湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书〔2012〕鄂襄阳中知民字第00070号原告徐青松，男委托代理人汪涛，湖北长久律师事务所律师，代理权限一般代理。被告段永建，男委托代理人黄发国，男，代理权限特别授权。被告李明，男，1962年10月1日出生，汉族，住湖北省枣阳市书院街**号。委托代理人邱奇先，湖北省金鹤律师事务所律师，代理权限一般代理。被告湖北少年儿童出版社有限公司（以下简称少儿出版公司），住所地湖北省武汉市楚雄大街268号。法定代表人李兵，该出版社社长。原告徐青松与被告段永建、李明、少儿出版公司侵犯著作权纠纷一案，2009年9月18日，本院作出〔2008〕襄中民二初字第24号民事判决驳回原告徐青松的诉讼请求。原告徐青松不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院于2012年3月19日以主要事实不清，撤销本院〔2008〕襄中民二初第24号民事判决，发回重审。重审中本院另行由审判员毛新宇担任审判长，代理审判员程梦娜、代理审判员王定强组成合议庭于2012年11月1日公开开庭进行���审理。原告徐青松及其委托代理人汪涛，被告李明及其委托代理人邱奇先，被告段永建的委托代理人黄发国到庭参加诉讼，被告少儿出版公司，经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐青松诉称：2006年4月原告徐青松在经过大量调查、采访的基础上，经过认真地构思，独立完成了《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》一书。在原告徐青松作品完成后，被告段永建、李明以审阅原告徐青松书稿为由，要求原告徐青松提供书稿一套。2006年4月27日，原告徐青松按要求送书稿一套。该书稿至今未还。2006年9月，被告湖北省少年儿童出版社出版了署名为段永建、李明著《少年聂海胜》的书籍一本。原告徐青松将该书和自己的作品对比后，发现该书的内容和自己独立创作完成的作品几乎完全雷同，明显是剽窃原告徐青松的作品。为维护自身���法权益，原告徐青松曾多次要求三被告停止侵权并承认错误，且多次向有关组织部门反映问题均未果，故起诉到人民法院，请求：1.确认《少年聂海胜》一书为侵权出版物；2.判令三被告停止侵权；3.判令三被告赔偿原告经济损失237600元、精神损失费50000元、为维权支出的合理费用45000元；4.判令被告段永建、李明书面赔偿礼道歉、清除影响；5.本案的诉讼费用由三被告承担。原告徐青松为其主张的事实和理由向本院提交了如下证据：1.原告作品手稿及打印稿，用以证明原告独立完成了《聂海胜青少年时期》的故事书稿，独立完成时间是2006年4月15日。2.中国青年出版社对原告作品的审查意见，用以证明原告作品在2006年4月26日之前已经完成，而且专业出版机构对原告作品持肯定态度，准备出版。3.肖居成、聂长远等人的书面语言及原告自书情况说明共45份，用以证明原告的创作是在进行大量采访活动的基础上独立完成的，并且这些被访对象所提供的素材均只向原告一人提供过，并没有向其他创作者提供过。4.枣阳市委宣传部送给原告的《少年聂海胜》一书，用以证明被告作品剽窃原告的作品。5.少儿出版公司出版的《少年聂海胜》一书用以证明被告作品是剽窃原告的作品。6.短信记录，用以证明由于《少年聂海胜》一书的出版，导致原告作品无法出版。7.打印费、交通费、住宿费单据及证人证言，用以证明原告为维权支出合理费用45000元，为创作而支出的打印费及采访费用均由原告自己承担。8．徐青松采访笔记，证明原告采访了聂海胜青少年时期的乡邻及战友，原告的文章是在大量采访的基础上独立创作完成。原告徐青松补充说明：作品的确是枣阳市委宣传部安排创作的，署名有两个意见，一是署枣阳市委宣传部；二是署段、李、枣阳市委宣传部；李明与其本人采访初期在一起，作品出版后署名的段永建、李明，由组织作品变成个人行为；初期采访及初稿的完成，是枣阳市委宣传部安排的车辆，其报销条据枣阳市委宣传部收走后，未报销。在初期段永建承诺所有费用报销。本人作品为手写稿，需写一篇打印一篇，全部完成时间为4月15日，每一篇均有落款。被告段永建答辩称：原告起诉侵权的事实不成立，应当依法驳回原告的诉讼请求；本人不存在剽窃，并且李明创作《少年聂海胜》是由枣阳市市委宣传部组织、采访，与原告作品不存在相似，也不存在接触。被告李明答辩称：被告李明创作的《少年聂海胜》与原告作品均是枣阳市委宣传部组织创作的职务作品，除了署名外，其他权利均属枣阳市委宣传部，原告徐青松无权起诉。李明收集素材，系其独立创作作品，李明公开文稿前已先于原告完成，在此之前未接触过原告作品，不存在剽窃。李明创作的作品素材来源于公共素材及其采访材料，李明的选材、取意均与原告不同，是再创作，享有独立创作权。李明作品是完成组织任务，是为了宣传的需要，不赢利，由枣阳市委宣传部提供财、物，著作权属枣阳市委宣传部。如果承担责任，也应是枣阳市委宣传部。被告少儿出版公司未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。被告李明向本院提交了如下证据：第一组证据：1.枣阳市文明办《关于编辑出版图文本的请示》。2．枣阳市委宣传部2006年工作要点及第3期宣传动态。3.枣阳市文联情况说明。4.黄攀、王海滨证言。5.枣阳市委办、市政府力《关于协助编辑出版的函》。6.枣阳市委宣传部7.枣阳市委宣传部《关于将8.徐梅启证言。9.枣阳市委宣传部关于创作出版《少年聂海胜》书稿的审阅意见。10.枣阳市委宣传部报销的徐青松采访通讯及打印费的凭证。11.枣阳市委宣传部关于创作出版《少年聂海胜》一书的情况说明。12.徐青松致襄樊市原市委书记的信件。13.襄樊市作家协会主席段明贵对《少年聂海胜》书稿的审阅意见。14.《少年聂海胜》一书的出版合同。15.稿费单。以上第一组证据用以共同证明李明、徐青松的创作均系枣阳市委宣传部组织，并由宣传部提供经费、物质保障，李明、徐青松仅享有署名权，其他著作权属枣阳市委宣传部。第二组证据：16.李明的采访笔记。17.肖巨成、王运红证言。18.互联网上关于聂海胜的部分资料。19.枣阳市委宣传部印制的《航天英雄从这里走．．．》宣传画册及情况说明。20.王海滨证言。以上第二组证据用以共同证明李明创作素材来源于自己的调查、采访、收集网上资料、宣传画册，以及对聂海胜本人的采访。第三组证据：21．原枣阳日报社副总编张永亮修改李明作品内容及张永亮证言。22．襄樊市作家协会主席段明贵修改李明作品内容及修改意见。23.枣阳市实验中学办公室主任龚升峰修改李明作品内容及龚升峰证言。24.原枣阳市委宣传部副部长吴祥明修改李明作品内容及吴祥明证言。25.徐青松交至枣阳市委宣传部的《聂海胜青少年时期的故事》书稿。26.少儿出版公司的《少年聂海胜》一书。27.徐青松致枣阳市委宣传部余干琴副部长的信。以上第三组证据用以共同证明李明创作《少年聂海胜》系独立创作，其作品早于徐青松完稿，不存在接触原告作品，不存在侵权。徐青松��李明在庭审后提交的中共枣阳市宣传部2012年10月12日对《关于少年聂海胜一书赴北京航天员培训中心征求意见的情况说明》及照片一张。被告段永建向本院未提交证据。被告少儿出版公司未向本院提交证据。被告段永建对原告徐青松提供8组证据的质证意见：被告段永建对原告徐青松提交前七组证据的质证意见，与李明的质证意见为准。原告提供的证据8，因原告在原一审时未提交，在湖北省高级人民法院二审时已提出也未质证，也未在举证期限内提交，对其真实性无法核实，且无关联。被告段永建对原告徐青松提供8组证据的质证意见：被告李明对原告徐青松提供证据1，认为：创作手稿本身（真实性）无异议，但不能证明原告徐青松作品是在2006年4月15日独立完成，实际作品完成时间是2006年4月25日，因为徐青松手稿落款时间是4月25日，并且徐青松的手稿与李���出版的作品无关联性。对原告徐青松打印稿也有异议，打印稿时间早于手稿时间，原告徐青松打印稿完成时间与手稿完成时间相互矛盾。原告徐青松作品完成时间晚于李明作品时间;对原告提供的证据2，认为：其内容不清楚，与原告徐青松诉争的作品无关，原告出版条件不成熟。枣阳市委宣传部安排创作的作品，原告什么时间去的中国青年出版社，原告无组织、无纪律；对原告提供的证据3，认为：证人未出庭作证，有些证言是原告自己书写，证言内容不真实，单独采访素材与客观事实不符，不能作为证据使用；徐青松提供的证据4，认为：《少年聂海胜》打印稿从原告作品中选了7篇，是枣阳市委宣传部把原告作品拿去修改，是组织行为不能证明原告的主张，恰好证明是职务作品，准备出版，原告不同意，未合并成功，打印稿与出版的作品不一样；对原告提供的证据5，认为：《少年聂海胜》是李明职务作品，不存在侵权；对原告提供的证据6，认为：短信记录，信息制作者身份不明确，也不能作为证据使用，真实性无法确定，与本案无关；对原告提供的证据7，认为：证人未出庭作证，票据无法确定真假，李明对证人证言有异议；原告的部分票据在2006年5月份已报销，现又提出是未报销的维权费用，因李明未侵权、一部分费用无依据，原告在外地花的费用与本案无关；对原告提供的证据8，认为：采访笔录在原一审时就应提交，在原二审已提交，不是新证据，并且证据不是原件，原告在原一审时就应提交，原告笔记是否是事后补写，存在异议，不能证明李明不能参与采访。原告徐青松对被告李明提交证据的质证意见：原告徐青松对被告李明提供的第一组证据，枣阳市委宣传部召集开会时，徐青松并未参加，作品创作的早期是枣阳市委宣传部安排无异议，本人手稿被枣阳市宣传部拿走后并未安排车辆，相关费用也未报销；对被告李明第二组质证意见同原一审意见（证据16、20真实性有异议），因是枣阳市委宣部的下属单位工作人员，证人证言不足以证明李明完成作品时间早于徐青松；对证据21、22、23、24，有异议，不予认可；对被告李明提交的其他证据的真实无异议，但对这些证据的证明力提出质疑。并且原告徐青松认为：《少年聂海胜》一书，除《粒粒皆辛苦》、《半袋黑面》、《两双千层底鞋》四篇文章属李明的文章外，其它29篇文章均属剽窃徐青松的文章。徐青松并称其撰写《少年聂海胜》的采访、打印费用、交通费、到北京上访的费用共45000元，枣阳市委宣传部未给予报销。徐青松仅有的陈述和记录，并无正规票据证实。双方当事人均认可撰写《少年聂海胜》是由枣阳市委宣传部组织的职务行为，但徐青松认为署名为段永建、李明《少年聂海胜》被湖北少年儿童出版社出版后，由职务行为转化为段永建、李明的个人行为，属剽窃徐青松《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》的文章。徐青松对中共枣阳市宣传部2012年10月12日对《关于少年聂海胜一书赴北京航天员培训中心征求意见的情况说明》及照片一张，证明的真实性及目的有异议。被告段永建对李明的证据质证，均无异议。被告少儿出版公司未到庭参加诉讼，也未提供书面质证意见。综合上述质证情况，关于徐青松提供证据3，肖居成、聂长远等人的书面证言及原告自书情况说明中的被采访对象所称“提供的素材均只向原告一人提供过，并没有向其他创作者提供过”的证言。因其证人、证言内容，证人未出庭作庭，本院不予采信；徐青松自书的情况说明，因无其他证据佐证其自书内容真���性，本院不予采信。徐青松提供证据6，短信来源不明，本院不予采信。徐青松提供的证据7，产生的打印费，“枣阳市文联”表格中的一部分为徐青松自行签字，一部分并无徐青松签字，另外徐青松到北京青年出版社的租车费、住宿费，以证明人书写“证明”形式出现，均无规范性的票据，更无正式发票，缺乏证据最基本的形式要件，本院无法采信。对徐青松提供的其它证据予以采信。关于被告李明提交的证据，形式和内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告徐青松也无相反的证据，予以推翻，本院予以采信。本院审理查明：2005年12月20日，枣阳市委宣传部决定采取一系列措施，大力宣传枣阳籍航天英雄聂海胜，拟定的措施包括出版《聂海胜故事》一书，建一教育基地，编一部关于聂海胜的戏，建一处巨型广告牌等。2006年1月21日，枣阳市委宣传部召集相关人员召开座谈会，商议创作《聂海胜故事》一书。会议明确了《聂海胜故事》一书的创作由枣阳市委宣传部副部长、文明办主任李明牵头，全权负责，并抽调枣阳市文联副主席徐青松协助创作。创作方式采取共同采访、分别创作、择优选用的原则，创作上的物质保障由枣阳市文明办负责。会后，徐青松到枣阳市委宣传部报到，参与《聂海胜故事》的创作。从2006年2月上旬至3月上旬，李明和徐青松一道或分别独立对聂海胜少年时期的乡邻、老师、同学、亲朋进行采访，收集创作素材。同时，李明、徐青松根据各自掌握的素材进行了独立创作。二人创作期间的费用枣阳市委宣传部支出。2006年3月18日－5月7日，原告徐青松作品手稿《聂海胜青少年时期的故事》组成为：1.《前言》；2.《海胜小学》；3.《开学第一课》；4.《风雪天》；5.《捡柴米》；6.《撵兔子》；7.《海胜想当兵》；8.《看大戏》；9.《数学王》；10.《老爷宫的碑数得清》；11.《和老强重归于好》；12.《听刘兰芳讲岳飞传》；13.《要变憋气为争气》；14.《同学们选出的班长》；15.《大鱼送给老师吃》；16.《检讨该有我来写》；17.《边防响起枪炮声的时候》；18.《入团》；19.《小老师》；20.《是人民养育了我》；21.《煤油灯》22.《鬼没有了》；23.《考入清华大学》；24.《从零开始》；25.《物理课代表》；26.《课余打工仔》；27.《小学老师终身难忘的一件事》；28.《扳手腕第一》；29.《中学校长当时哭了》；30.《两个蹭书的学生》；31.《田径场上的明星》；32.《前后出师表》；33.《与命运抗争的高中生》；34.《闪光的团徽》；35.《参军前夕》；36.《解读聂海胜感悟荣辱观》，共36篇文章组成。枣阳市政府行政事务管理局打印室齐敏证明2006年4月15日按徐青���手稿打印稿35篇，但有部分手稿落款时间在前与打印时间在后，其手稿完成的真正时间无法确定；同年4月26日前，徐青松打印由《“写在前面”》38篇文章组成的《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》文稿已送往中国青年出版社。其中，徐青松在《“写在前面”》落款时间为2006年4月16日。同年4月27日徐青松将书稿送枣阳市委宣传部交给余干琴常务副部长，与送往中国青年出版社的书稿少了3篇文章《相约不言败》、《一次没见到本人的采写》、汤华明文章《偶然在必然之中》之外，其余内容均相同。被告李明的初稿《聂海胜的故事》2006年3月15日完成，由《聂家生了个宝》、《我也要当小英雄》、《数学王成了娃子头》、《海胜想当兵》、《去孙寨中学读初中》、《海胜当班长》、《坏事变好事》、《读报激发起爱国热情》、《捉鬼》、《不得不辍学》、《回家背��》、《打工的日子》、《一定要把英语搞上去》、《跑马岭挖树窝》、《消灭疥疮》、《我记念你的约定》、《第一个装成收音机》、《验上了飞行员》、《戴团徽的照片》、《坚持就是胜利》、《没有想到的短信》、《男儿有泪不轻弹》22篇文章组成，由原枣阳市报社编辑张永亮作错别字的修改和建议；第二稿《聂海胜的故事》，同年3月26日列目录《聂庄》等24篇文章组成，并于同年4月11日请襄阳市作家协会主席段明贵提出了文章修改意见，但未进行实质性修改；第三稿李明将书名拟名为《少年聂海胜》由《“聂庄”》31篇文章组成，2006年4月上旬，枣阳市实验中学高级老师龚升峰到李明办公室翻阅、拷贝其书稿，并提出修改建议。还查明：2006年5月中旬枣阳市宣传部安排吴祥明、枣阳市实验中学办公室主任龚升峰对李明的《少年聂海胜》书稿，如《英雄出寒门》、《儿时飞天梦》及部分内容进行了修改。同年5月12日吴祥明对李明的《少年聂海胜》拟书名（修改为聂海胜的学生时代）、目录、内容进行了修改，并且吴祥明对徐青松、李明的书稿进行了修改整合，主编：段永建，执笔：李明、徐青松，枣阳市委宣传部组织撰写的《少年聂海胜》书稿33篇。其中，李明《贫寒之家》26篇文章和徐青松《“老爷宫”的碑》、《“小老师”》、《大鱼送给老师吃》、《煤油灯下》、《扳手腕第一》、《两个蹭书的学生》、《跑出来的明星》7篇作品组成。因徐青松不同意胡祥明、龚升峰对自己的文章改动，同年6月15日向枣阳市委宣传部副部长余部长写信称：不同意合并出版，选择退出。2006年6月30日，枣阳市委宣传部与少儿出版公司签订《少年聂海胜》一书的出版合同，作品名称《少年聂海胜》，作者署名段永建、李明，著作���人枣阳市委宣传部。2006年9月15，少儿出版公司出版了署名为段永建、李明，《少年聂海胜》一书，该书由《贫寒之家》等26个由李明撰写中的篇目(其中《好班长》更名为《做个好班长》；《回家背粮》更名为《半袋黑面》)和李明增写了《特殊的学费》、《秘密武器》、《不打不成交》、《爱管“闲事”》、《跑出来的冠军》等5篇李明作品，共31篇文章组成。徐青松撰写的七篇文章《“老爷宫”的碑》、《“小老师”》、《大鱼送给老师吃》、《煤油灯下》、《扳手腕第一》、《两个蹭书的学生》、《跑出来的明星》未列入出版《少年聂海胜》图书之列。少儿出版公司支付枣阳市委宣传部稿费4799.2元。还查明：2013年1月26日，湖北科技事务司法鉴定中心作出［2013］知鉴字第1001号司法鉴定意见:1.徐青松创作的《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》书稿及书稿中的第���篇中标题作品均不属于唯一表达方式，亦不处于公有领域的内容，具有独创性；2.将徐青松作品《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》书稿中的独创性部分与段永建、李明作品《少年聂海胜》图书的对应部分比对，二者不构成实质性相似。该鉴定机构收取鉴定费10000元。本院认为：枣阳市委宣传部为了当地文化产业的发展，抽调徐青松、李明等人员组成专班，以原在本地出生、成长的知名人士航天英雄聂海胜为主人翁进行宣传、创作。徐青松、李明接受组织安排任务后，二人积极共同或单独对聂海胜少年时期的乡邻、老师、同学、亲朋进行采访，收集创作素材后各自完成了《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》、《少年聂海胜》两部作品。作为李明、徐青松均属当地枣阳市的国家工作人员，为了完成枣阳市委宣传部安排的宣传工作任务，以聂海胜青少年时期成长��迹为题材，分别创作两部作品的性质及著作权归属均为职务作品。徐青松主张李明“剽窃”其作品。首先，应确定两者的作品完成时间以及李明是否能够接触徐青松的作品，其次，应确认李明的作品与徐青松的作品内容是否相同或者实质性相似。徐青松采访、收集聂海胜青少年时期的材料后独立完成《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》书稿后，并于2006年4月27日送往枣阳市委宣传部，据此，能够确认李明在2006年4月27日之前无法接触到徐青松的作品。2006年4月上旬，李明创作的由《“聂庄”》31篇文章组成的《少年聂海胜》作品已经完成，在此之前李明亦无法接触徐青松的文章；并于2006年5月中旬，枣阳市委宣传部安排枣阳市实验小学高级老师及吴明祥在时任枣阳市委宣传部部长段永建办公室审稿仅对李明作品进行了审阅，并未对徐青松的作品进行审阅。因徐青松不���意吴祥明对李明《贫寒之家》26篇文章及徐青松《“老爷宫”的碑》、《“小老师”》、《大鱼送给老师吃》、《煤油灯下》、《扳手腕第一》、《两个蹭书的学生》、《跑出来的明星》7篇作品进行修改组合后进行出版的意见并选择退出。在此情况下，李明增写了《特殊的学费》、《秘密武器》、《不打不成交》、《爱管“闲事”》、《跑出来的冠军》等5篇文章与前已完成的26篇文章，共31篇文章组成，交由单位组织出版活动。徐青松2006年4月27日将创作的《航天英雄聂海胜清少年时期的故事》书稿交给枣阳市委宣传部常务副部长于干琴，李明除增写的《特殊的学费》、《秘密武器》、《不打不成交》、《爱管“闲事”》、《跑出来的冠军》5篇文章之外的26篇文章已在2006年4月中旬完成，故仅对李明增写的《特殊的学费》、《秘密武器》、《不打不成交》、《爱管“闲事”》、《跑出来的冠军》五篇文章与徐青松认为李明存在“剽窃”相对应文章的具体内容进行“相同或具有实质性相似”对比，无需对李明在2006年4月27日之后对徐青松的作品是否“接触”进行评价、确认。但是，徐青松《航天英雄聂海胜清少年时期的故事》的书稿与李明《少年聂海胜》作品均不构成实质性相似；徐青松创作的《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》书稿及书稿中的第一篇中标题作品均不属于唯一表达方式，亦不处于公有领域的内容，具有独创性。本案中的李明的“接触”，仅仅只能以李明、徐青松在准备撰写宣传聂海胜的文章之前共同对聂海胜少年时期的乡邻、老师、同学、亲朋进行采访、收集创作素材的过程中两者在相互交流写作方法或技巧时，认定李明的“接触”，但两者最终各自创作的作品不构成实质性相似，故两者各自创作的作品，各自享有各自的著作权。因李明享有《少年聂海胜》作品的著作权，将段永建作为《少年聂海胜》一书的署名人，是李明对其民事权益自由处分，并不违反法律规定，故亦未违反徐青松作品的著作权；另因李明创作《少年聂海胜》的作品属职务作品，枣阳市委宣传部依法享有在其业务范围内优先使用权，少儿出版公司按其与枣阳市委宣传部签订的出版合同出版《少年聂海胜》一书符合2002年9月15日施行的《中华人民共和国著作权》第十六条、第二十九条、第三十条的规定，故亦并未侵犯徐青松的著作权。综上所述，原告徐青松在本案中主张段永建、李明剽窃其创《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》作品的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经合议庭评议，依照2002年9月15日施行的《中华人民共和国著作权》第十一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：驳回原告徐青松的诉讼请求。案件受理费6289元、鉴定费10000元均由原告徐青松负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额并按照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，帐号：052101040020201。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 毛��新宇代理审判员 程 梦 娜代理审判员 王 定 强二〇一三年十二月四日书 记 员 马   莉