福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）泉民终字第3071号上诉人（原审原告）王荣表，男，1962年3月31日出生，汉族，住晋江市金井镇。委托代理人蒋呈祥，晋江市金井华侨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）王龙胜，男，1955年8月19日出生，汉族，住晋江市金井镇。委托代理人吴明钟，福建华晖律师事务所律师。上诉人王荣表因与被上诉人王龙胜民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，原告于2012年12月28日诉至法院，请求判令：一、被告支付原告代借款项150000元及应得利润70000元，共计220000元；二、本案的诉讼费由被告承担。本案当事人争议的焦点：1.是否存在代借款，该款是否应由被告支付原告？2.诉争利润70000元的定性及被告是否应承担支付义务？原告为证明其主张提供以下证据：证据1，身份证及证明1份，证明原告的诉讼主体资格；证据2，“协约”1份，证明原、被告合伙做生意，由原告出面向他人借款150000元交由被告经营，被告确认原告应得利润70000元；证据3，户籍证明及证明各1份，证明被告的身份情况及诉讼主体资格。被告质证认为，对证据1、3无异议；对于证据2，该“协约”并非确认书，那个“伍”和“元”之间添加一个“什么字”看不清楚，为原告私自添加。从“协约”内容来看，无法看出被告要求原告出面借款150000元，利润约70000元只能证明可能达到的利润。从整张“协约”来看，只能看出原告单方面诉称的是合伙投资款，并非原告所说的借款。且代借的是“壹拾伍元”，并非原告诉称的“壹拾伍万元”。被告在法院指定举证期限内未提供任何证据。原审法院依职权调取了原告王荣表与被告王龙胜民间借贷纠纷一案的（2012）晋民初字第5138号案件的审理卷宗。关于争议焦点1，是否存在代借款，该款是否应由被告支付给原告？原告认为，本案的“协约”可证明原、被告合伙做生意，由原告出面向他人借款150000元交由被告经营。在对“协约”内容作解释时又称该“协约”是原、被告之间的生意关系，至1997年10月5日，被告确认合伙关系期间，原告向他人借款150000元作为原告个人的投资款，该款已交由被告。被告应予以返还代借款150000元。被告认为，从未收到原告的150000元，也没有要求原告向他人借款。原审法院认为，从调取的（2012）晋民初字第5138号案件的审理卷宗来看，体现了该案诉争款项150000元与本案诉争款项150000元不属于同一法律关系，可以认定原、被告合伙体存在代借款150000元的事实。但原告未能举证证明其有权作为该款项的权利人主张权利，同时原告确认没有他人向原、被告主张权利，故原告应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点2，诉争利润70000元的定性及被告是否应承担支付原告该利润70000元的义务？原告认为，其与被告合伙做生意，投入150000元交由被告经营，合伙经营一段时间后利润70000元，被告应予支付。被告认为，双方合伙体并没有实际运行，如果运行，也没有解散清算。协约上的“约”字，是意味着将来可能得到利润70000元，而非实际可分得的利润。原审法院认为，从调取的（2012）晋民初字第5138号案件的审理卷宗中当事人的抗辩主张及本案当事人的陈述，结合“协约”内容，可体现原、被告存在合伙事实。被告主张合伙体不存在，没有真正合伙经营的辩解意见与事实不符，不予采信。但原告未能举证证明该合伙体已解散且清算，原告提供的“协约”亦未能体现明确的权利义务关系，故无法认定合伙体是否盈余及盈余多少。经庭审质证并认证，原审判决对本案的主要事实作如下认定：1997年10月5日，被告王龙胜出具“协约”一份交由原告王荣表收执，“协约”内容写明“前王龙胜与王荣錶合伙经商，被告代借人民币壹拾伍元〈利润约柒万元，原告应得〉。”在数字“伍”与“元”之间由原告添加书写“万”字。原审判决认为，根据原告提供的“协约”内容来看，依据证据盖然性的基本原则，对原告主张的代借款项为人民币150000元，予以认定。被告主张代借款项为15元，与事实不符，不予采信。结合原告的自述及被告的辩解，原告未能举证证实其对代借款项150000元具有法律上的权利，即无法体现原告已代为偿还“协约”中体现的代借款150000元或是取得实际债权人的授权代为主张权利，故对原告请求判令被告支付代借款项150000元的主张，不予支持。基于原、被告均确认双方存在合伙关系，且所达成的口头合伙协议的内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，意思表示真实，系合法、有效，予以确认。由于被告从未与原告进行清算，且原告未能进一步举证证明其与被告之间的合伙关系已解除或终止，且进行了清算，故原告关于被告应支付利润70000元的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第八条、第九条第一款第（四）项之规定，判决：驳回原告王荣表对被告王龙胜的诉讼请求。案件受理费人民币4600元，由原告王荣表负担。宣判后，王荣表不服，向本院提起上诉。上诉人王荣表上诉称：一、原审法院未认定上诉人是150000元借款的权利人是对事实的错误认定，从而作出不客观公正的判决，严重损害了上诉人的合法权益。1.涉案事实是上诉人与被上诉人口头约定设立合伙关系，从事生意经营活动，上诉人向他人借款150000元人民币交付给被上诉人运作经营，经营一段时间后，至1997年l0月5日，双方进行结算而终止合伙关系，被上诉人确认该笔150000元借款经营后上诉人可取得利润70000元。为明确双方权利义务关系，被上诉人出具一份“协约”给上诉人收执，确认其应履行付款义务的事实。从该“协约”形成的事实，可以推定，斯时，被上诉人已清楚该笔150000元借款的权利人就是上诉人。倘若该借款另有权利入，被上诉人理应写明在协约上。2.在原审庭审时，上诉人已向法庭阐明，该笔150000元借款上诉人早已偿还清，况且，从被上诉人出具“协约”至今没有出现任何第三人对该笔借款主张权利，上诉人是该“协约”的实际持有人，因此，上诉人是该笔150000元借款的实际债权人是不可置疑的。二、合伙关系终止，合伙体解散且清算的事实足以认定。1.原审法院认定上诉人与被上诉人之间合伙关系已解除或终止，且进行了清算，上诉人未能进一步举证证明，显然又是对案件事实的错误认定。涉案的客观事实是上诉人与被上诉人设立的合伙关系既没有起字号又没有书面协议，仅凭口头约定，因此，在终止合伙关系，合伙体解散清算，必然没有制作书面依据。但是，双方实际经营中，上诉人出资后没有参与经营，合伙体经营活动由被上诉人独自操作，经营资金、账目也是被上诉人自行掌握，合伙体的盈亏是由被上诉人决算确定的。时至1997年10月5日，双方确定终止合伙关系时，对合伙经营期间进行清算，被上诉人结算后，确认上诉人借款投入的资金150000元，可分得70000元利润，并以书面协约形式确认结算事实交付上诉人收执，上诉人无异议，至此合伙关系解除，不存在纠纷。上诉人在原审以该“协约”主张权利已作了充分的举证，原审法院认定上诉人未进一步举证是错误认定。2.退一步而言，倘若被上诉入主张存在合伙关系未解除、清算的理由能够成立，那么，被上诉人应当提供相应证据佐证。在被上诉人口头主张未能得到上诉人认可的情况下，法庭不能单凭一方的口头阐述认定案件事实。因此，原审法院采信了被上诉人的口头主张而断案是错误的。请求撤销原审判决，并依法改判被上诉人应当支付上诉人150000元代借款及应得利润70000元；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王龙胜辩称：1.上诉人王荣表提交的“协议”，不是债权确认书。上诉人对所谓150000元主张权利，没有事实与法律根据。答辩人在出具“协议”之前，曾向上诉人王荣表借到150000元，后来答辩人向上诉人提出合伙意向，150000元借款作为合伙出资，利润大约7万元，并向上诉人王荣表出具了“协议”。两笔150000元实属同一笔。答辩人向上诉人所借150000元，业经晋江市人民法院晋民初字第5l38号案件已作出判决。答辩人出具“借条”的时间是1997年1月3日，“协议”签订的时间是1997年1月5日，二者在时间上吻合。当时上诉人不同意协议内容，“代借人民币壹拾伍元正”漏写一个“万”字，上诉人也就没有追究，现在“协议”上的“万”字为其本人自行添加。“协议”和“借条”的内容的开头均有一个“前”字，结合上诉人在晋民初字第5138号案件的“民事诉状”的诉称，可以确定在“协议”上的“前”字不是“之前”的意思，并不是对已发生的债权债务的确认。“协议”体现的内容是答辩人向上诉人发出的合同“要约”，不是债权确认书。而该“协议”事后根本没有履行，原审认为上诉人王荣表代借150000元，与事实不符。如果人民法院“认定原、被告存在代借款150000元的事实”，原审法院以“原告未能举证证实其对代借款项150000元具有法律上的权利”，对上诉人要求答辩人支付代借款项150000元的主张不予支持，并无不妥。即使二审法院认为上诉人有主张的权利，结合上诉人在上诉状中陈述“将向他人借款150000元人民币交付给被上诉人运作经营”，该150000元款项的性质，也应认定是上诉人的合伙经营的出资，在合伙未经解散和清算，上诉人也无权要求退还投资款。2.双方不存在合伙关系，上诉人要求支付70000元的利润，于法无据。上面已提到“协议”没有履行，双方根本不存在合伙关系。协约上的“约”字是将来可能得到利润大约70000元，而非已经实际可分得的利润，进一步印证“协议”没有履行。原审法院仅凭晋民初字第5138号案件，推断双方存在合伙经营，属认定事实有误。如果人民法院认定存在合伙关系，上诉人主张存在合伙关系，且已解散并清算，根据证据规则主张合同关系解除、终止的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。上诉人不但对双方合伙项目，经营期限无法说明清楚，而且无法对资金管理，账目掌控，合伙解散，财务清算，利益盈亏等事实举证证明，在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，上诉人主张支付所谓的70000元利润，于法无据。上诉人的上诉请求无理，应予驳回。经审理查明，双方二审争议的焦点是：1.本案的法律关系是民间借贷纠纷，还是合伙纠纷？2.上诉人请求被上诉人支付150000元代借款及应得利润70000元是否应予支持。除此之外，双方当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议。本院对双方无争议的事实予以确认。二审审理中，上诉人王荣表提供：1.户口簿，以证明王荣业与王珊妮系父女关系的事实。2.存款凭条、收条，以证明王荣表向王荣业借款壹拾伍万元与王龙胜合伙做生意，该笔借款王荣表已还清。被上诉人王龙胜质证认为，对证据1真实性没有异议，证据2的存款凭条只是在复印件上盖章，真实性由法院认定。对收条的真实性有异议。王荣表在一审陈述很早以前就偿还了所谓代王龙胜贷款的15万元，且庭审中陈述是现金支付给王荣业，且没有说到有出具收条。因此，被上诉人认为存款凭条和收条不具有真实性，即使存在王荣表拿给王荣业15万元，也不能证明上诉人所主张的代王龙胜向王荣业借到15万元，其已代为偿还的事实。王荣业应当出庭作证，接受双方质证。被上诉人未提供新的证据。本院认为，上诉人王荣表在一审庭审时及上诉状中均陈述，上诉人与被上诉人口头约定设立合伙关系，上诉人向他人借款150000元人民币交付给被上诉人运作经营，作为上诉人的合伙投资款，因此，本案上诉人与被上诉人之间存在的法律关系并非民间借贷纠纷，而是合伙协议纠纷。故上诉人请求被上诉人偿还其代借款项15万没有依据，不予采纳。上诉人主张双方合伙经商，被上诉人收取其投资款15万元，并确认上诉人可分得利润7万元，请求被上诉人予以支付。虽然提供了被上诉人出具的《协议》，但被上诉人在本案一、二审审理时均否认《协约》有实际履行，否认有收到上诉人的投资款。且从《协约》的内容来看，首先标题为“协约”，不是“结算单”，其次，内容虽然载明：“前被告与原告合伙经商”。但被上诉人1997年10月3日出具的“借条”开头也有书写一个“前”字，而上诉人就该笔借款提起的晋民初字第5138号民间借贷案件中的“民事诉状”的诉称为“1997年10月3日王龙胜向王荣表借款”。因此，可以确定在“协约”中书写的“前”字不是“之前”的意思。再次，对于利润的表述为“约柒万元”，也是不明确的。因此，该《协约》并不是对已发生的债权债务的确认，不是债权确认书。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应进一步提供证据证明其已交付投资款及合伙体实际运作经营等事实。鉴于，上诉人未能进一步提供证据证明其已交付投资款及合伙体实际运作经营等事实，其主张依据不足，原审对其主张不予采纳并无不妥。据此，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人王荣表的上诉，维持原判。二审受理费人民币4600元，由上诉人王荣表负担。本判决为终审判决。审判长  黄蕴真审判员  庄丽娜审判员  谢火生二〇一三年十二月十九日书记员  黄德福附注：（一）主要法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”（二）执行申请提示1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”