河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）郑民三终字第1101号上诉人（原审被告）河南隆发房地产开发有限公司。法定代表人赵新红，该公司总经理。委托代理人王辉，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋治甲，男，1957年10月14日出生，汉族。委托代理人童靖，河南国基律师事务所律师。上诉人河南隆发房地产开发有限公司（以下简称隆发公司）因与被上诉人宋治甲房地产开发经营合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2012）登民一初字第3357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隆发公司的法定代表人赵新红及其委托代理人王辉，被上诉人宋治甲的委托代理人童靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：宋治甲、河南隆发房地产开发有限公司于2007年10月20日签订《登封市嵩阳办事处七星街居委会北街二组安置小区合作建房协议书》一份，共同投资合作开发登封市嵩阳办事处七星街居委会北街二组安置小区工程。根据该协议第四条约定，宋治甲前期投资360万元作为宋治甲的投资股份，等河南隆发房地产开发有限公司开始售房后，河南隆发房地产开发有限公司再分期把360万元返还给宋治甲。合同签订后，2008年7月14日宋治甲代表河南隆发房地产开发有限公司分别与登封市国土资源局和登封市土地储备中心签订了国有建设用地使用权出让合同和土地安置补偿协议书，据此河南隆发房地产开发有限公司取得了在登封市嵩阳社区服务中心南侧宗地面积13390.21平方米的商品房开发经营权。2008年9月12日河南隆发房地产开发有限公司缴纳土地出让金4718800元，在合作建设北街二组安置小区工程过程中，由于河南隆发房地产开发有限公司资金不到位，影响工程进度，2008年10月10日双方又签订了《北街二组安置小区合作建设补充协议》一份，该协议约定了后期各自出资的数额、出资方式及违约责任。补充协议后，宋治甲依约又支付了建筑工程款及其他费用计3122943.39元，后由于其它原因，2008年11月5日双方又签订《北街二组安置小区合作建设补充协议》一份，该协议解除了双方签订的合作开发协议，根据该协议第四条、第七条、第八条之规定，北街二组安置小区全部建设资金由河南隆发房地产开发有限公司承担，宋治甲不再承担任何费用。河南隆发房地产开发有限公司在2009年5月1日前把宋治甲前期投资的360万元分三次付清，签订协议之时河南隆发房地产开发有限公司付清宋治甲在2008年10月10日至2008年11月3日之间支付的建筑费用及其他一切费用3122943.39元。2009年3月4日河南隆发房地产开发有限公司当时的法定代表人常文荣让公司财务人员马嫩代笔给原告出具《证明》，载明：证明“河南隆发房地产开发有限公司欠宋治甲现金壹佰万元整。09年3月4号常文荣（签名捺印）证明人文平（签名捺印）”后河南隆发房地产开发有限公司向宋治甲支付了先期投入360万元中的230.7万元外，河南隆发房地产开发有限公司另给宋治甲开出价值4029686元的房产作抵偿。因河南隆发房地产开发有限公司未有取得商品房预售许可证，以房抵款之约双方均同意不在履行，但宋治甲一直占有一号楼一单元东户的房屋一套并转让给他人。原审法院认为：双方2007年10月20日签订的《登封市嵩阳办事处七星街居委会北街二组安置小区合作建房协议书》及2008年10月10日双方又签订的《北街二组安置小区合作建设补充协议》均是签约人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。2008年11月5日双方又签订《北街二组安置小区合作建设补充协议》，该协议解除了双方签订的合作开发协议，并对双方纠纷的解决进行了约定。双方在后两份合同中不但确认了原告宋治甲第一次出资了360万元，而且还约定了隆发公司就该360万元的具体还款计划，对该欠款事实法院予以认定，河南隆发房地产开发有限公司辩称该360万元不存在的辩由，法院不予采纳。双方同时约定签订协议之时河南隆发房地产开发有限公司付清宋治甲在2008年10月10日至2008年11月3日之间支付的建筑费用及其他一切费3122943.39元。后河南隆发房地产开发有限公司偿还宋治甲230.7万元，河南隆发房地产开发有限公司还应偿还原告4415943.39元。宋治甲起诉的数额与法院认定的不符，多出部分法院不予支持。河南隆发房地产开发有限公司用房屋给宋治甲抵偿4029686元的行为双方均同意不再履行，故宋治甲占有的一号楼一单元东户的一套房屋应返还给河南隆发房地产开发有限公司。2009年3月4日时任隆发公司法定代表人常文荣签名捺印、公司财务人员马嫩手写的《证明》，内容为隆发公司欠宋治甲100万元，因本案案由为房地产开发合同，该100万元与本案不是同一法律关系，本案中不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条之规定，原审法院判决如下：一、河南隆发房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向宋治甲支付投资款4415943.39元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2009年5月1日计算至判定的付款之日止）；二、驳回宋治甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53260元，宋治甲负担18870元，河南隆发房地产开发有限公司负担44390元，保全费5000元，由河南隆发房地产开发有限公司负担。宣判后，河南隆发房地产开发有限公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审法院对双方签订的《合作建设协议》的性质认定错误，该协议虽名为合作协议但实为借款协议；被上诉人所谓的360万元前期筹划费用系虚构事实，被上诉人并未真实出资，一审法院未对借款关系的真实性做出正确的认定。2、虽然上诉人与被上诉人之间曾存在312万元的欠款关系，但该欠款已通过上诉人向被上诉人还款、被上诉人向第三人销售上诉人房屋等方式互相抵销，上诉人已不欠被上诉人任何款项。3、常文荣出具的100万元欠款证明条与360万元的还款协议中款项是重复的，不能据此认定双方另外存在100万元借款关系。4、一审法院判决上诉人自2009年5月1日起向被上诉人支付欠款利息错误。故请求撤销登封市人民法院（2012）登民一初字第3357号民事判决书，依法改判驳回上诉人全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人宋治甲答辩称：1、隆发公司与宋治甲所签订的协议均是签约人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。隆发公司称其与宋治甲之间的关系是名为合作实为借款，与事实不符，也与其之前的陈述前后矛盾。2、被答辩人拖欠宋治甲前期投资款360万元，事实清楚，证据确凿充分，应予支持认定。3、隆发公司另欠宋治甲的100万元证据充分，事实清楚。4、隆发公司应当承担其逾期付款期间的必要利息。综上，一审法院的判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、上诉人虽称双方的《合作建设协议》名为合作协议但实为借款协议，但根据双方2007年10月20日双方签订的《合作建设协议》，以及双方2008年10月10日签订的《合作建设补充协议》中有具体的关于甲方即宋治甲的责任义务的约定，因此，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币”的规定。上诉人称360万元系虚构事实，被上诉人并未真实出资，但上诉人并未提供证据加以支持。根据双方认可的2007年10月20日的协议和2008年10月10日的补充协议、2008年11月5日的补充协议，该三份协议中对360万元有明确约定，在2008年11月5补充协议中不仅确认了该笔款项，同时还约定了上诉人隆发公司就该360万元的具体还款计划，双方签订并认可的协议和补充协议可以形成有效的证据链，证明该360万元的债权债务确实存在。二、上诉人称“上诉人与被上诉人之间曾存在312万元的欠款关系，但该欠款已通过上诉人向被上诉人还款、被上诉人向第三人销售上诉人房屋等方式互相抵销，上诉人已不欠被上诉人任何款项。”经查该312万元指的是2008年11月5日的协议中约定的被上诉人于2008年10月10日至2008年11月3日之间所支付的建筑费用及其他一切费用3122943.39元。经双方一、二审的举证质证，确定上诉人偿还了该欠款3122943.39元中的2307000元。上诉人称1号楼1单元东户的房屋抵偿价值为62万元，但在诉讼过程中，双方均表示不再履行以房抵债，故该房屋应由被上诉人返还给上诉人，因此上诉人主张的抵偿62万元不能成立。上诉人主张的被上诉人于2009年6月4日从北街二组支取的20万元工程款应抵偿欠款，但其不能证明该款项与本案的诉争具有关联性，不予采信。据此上诉人仍欠被上诉人3122943.39元中的815943.39元，加上上诉人应当偿还被上诉人360万元的出资款，上诉人还应当偿还被上诉人4415943.39元。三、内容为隆发公司欠宋治甲100万元的2009年3月4日由时任隆发公司法定代表人的常文荣签名、捺印，隆发公司财务人员马嫩手写，见证人文平签字证明并在一审时出庭作证的《证明》，与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。四、根据2008年11月5日上诉人与被上诉人签订的补充协议，上诉人应于2009年5月1日前付清欠款，但上诉人未履行该项义务，应当承担责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44390元，由上诉人河南隆发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢颂琳审 判 员  曾小潭代理审判员  邱 帅二〇一三年十二月十二日书 记 员  温改婷