重庆市巫溪县人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0238民初135号原告：重庆市万州水电建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区鸡公岭26号，统一社会信用代码91500101207912963T。法定代表人:颜静宁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杜善体，系该公司职工。被告：陈敬喜，男，1970年7月9日出生，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：向远斌，重庆峡郡律师事务所律师。原告重庆市万州水电建筑工程有限公司与被告陈敬喜工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆市万州水电建筑工程有限公司及其委托诉讼代理人黄超、杜善体，被告陈敬喜及其委托诉讼代理人向远斌均到庭参加讼诉。本案现已审理终结。原告重庆市万州水电建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：不服巫溪劳人仲案字（2017）第23号仲裁裁决，并判决原告因被告自身原因的受伤而产生的所有费用不予赔偿。事实和理由：第一、原被告之间不存在劳动关系。被告在原告工地从事的是渣石运输工作，且是自备劳动工具，计酬依据是按照被告运输量的多少，结算劳务费，不受原告关于对劳动者的规章制度的管理和约束。第二、陈敬喜受伤不属于工伤：根据《工伤保险条例》十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应认定为工伤。本案被告在受伤的交通事故中，巫溪县交通巡逻警察大队已出事故现场并因“事故现场道路的当事人彭炳章与陈敬喜驾乘关系无法查清，无法认定事故责任人”，从这一证据也能说明“不排除被告在交通事故中应负主要责任的可能性”，所以巫溪县人社局对陈敬喜受伤视为工伤也是错误的。第三、原告对被告陈敬喜交通事故受伤、劳动关系确认、工伤认定，包括当初被告手中已持有的一审、二审行政诉讼程序中认定的工伤原告均不知情；该工程的实际承包人系个人行为。况且原告在中标实施该项目的时间与巫溪县劳动仲裁委确认原告与被告有劳动关系的时间相间隔二年的时间差异；前述所有法律后果均不应由原告承担，据此巫溪劳动仲裁委依据前述程序中形成的依据（如裁决书、判决书等）进行裁决也是错误的。第四、在2017年8月的仲裁程序中原告方得知被告所取得工伤等级鉴定是在被告回家途中的交通事故治疗未愈时进行鉴定所得。鉴此原告方根据《工伤保险条例》第28条（自劳动能力鉴定结论做出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定）之规定并书面向巫溪县劳动争议仲裁委提出对被告的工伤等级进行重新鉴定；巫溪县劳动仲裁委没有允许，是对原告方申请重新鉴定权利的非法剥夺，程序违法。2015年4月8日，被告起诉彭炳章，本案原告作为第三人参加诉讼，陈敬喜放弃了医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助具费的请求，故裁决结果错误。综上所述，原告诉至本院。被告陈敬喜辩称，请求驳回原告的诉讼请求，判决解除原被告之间的劳动关系，原告一次性支付被告下列费用：1、一次性伤残补助金55276元（4252×13）；2、一次性工伤医疗补助金44928元（5616×8）；3、一次性伤残就业补助金84240元（5616×15）；4、停工留薪期的工资51024元（4252×12个月）；5、医疗费156716元；6、住院期间伙食补助费1032元（8元×129天）；7、住院期间护理费10320元（80元×129天）；8、交通费1316元；9、劳动能力鉴定费400元。上述各项费用合计405252.1元。原、被告自2014年3月6日至2014年8月29日存在劳动关系，被告下班途中发生交通事故被依法认定工伤并被评为7级伤残，原告也没有为被告购买工伤保险，原告依法应当赔偿上述各项费用。陈敬喜虽起诉案外人彭炳章，但陈敬喜选择了不向彭炳章主张医疗费，而不是放弃主张医疗费。经审理查明，2013年2月4日，原告重庆市万州水电建筑工程有限公司中标承建了巫溪县红池坝引水隧洞工程一标段工程。被告陈敬喜在该工程施工中从事运输工作，双方未签订劳动合同，原告也未依法为被告参加工伤保险，被告的工资收入也不固定。2014年4月9日，被告在下班途中因交通事故受伤并住院治疗129天。第一次在重庆三峡中心医院住院治疗79天（2014年4月10日至2014年6月28日），出院诊断为：1、右肱骨下段开放性粉碎性骨折；2、右尺骨近端开放性骨折；3、右上肢桡神经损伤；4、右肱动脉损伤；5、右上肢皮肤潜行剥落伤；6、右侧肌皮神经损伤。本次住院产生医药费94896.69元。第二次在第三军医大学西南医院住院治疗（右肱骨尺骨极端骨折术后取内固定）17天（2017年5月16日至2017年6月2日），产生医药费33359.23元。第三次在重庆三峡中心医院住院治疗（右侧肱骨及尺骨骨折内固定术后）33天（2017年6月6日至2017年7月9日），产生医药费19896.34元。被告在受伤后到巫溪县人民医院门诊治疗，出院后多次到巫溪县人民医院、重庆三峡中心医院、西南医院门诊检查治疗，共支出了医疗费8622.46元（其中巫溪县人民医院医疗费3191.24元、重庆市三峡中心医院医疗费4466.38元、第三军医大学西南医院医疗费964.84元）。同时，被告受伤后因治疗支出了交通费1316元。陈敬喜于2015年4月8日向本院提起民事诉讼，要求彭炳章承担交通事故的赔偿责任，其诉讼请求为：要求彭炳章赔偿住院期间伙食补助费2370元、营养费632元，其他损失不要求彭炳章承担。本院以好意拾乘为由，陈敬喜自行承担了20%的责任，彭炳章承担80%的责任，并判决彭炳章赔偿陈敬喜2401.60元。2015年8月31日，巫溪县人力资源和社会保障局作出溪人社伤险认决字[2015]126号工伤认定决定书，认定被告陈敬喜受伤为工伤。2014年9月25日，依被告提出的仲裁申请，巫溪县劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月25日作出溪劳仲案字（2014）第44号仲裁裁决书，裁决结果为：陈敬喜与重庆市万州水电建筑工程有限公司2014年3月6日至2014年8月29日存在劳动关系。原告于经挂号信收到该裁决书，巫溪县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月4日收到该挂号信回执。原告不服工伤认定决定并提起行政诉讼，本院于2016年1月10日作出（2015）巫法行初字第00035号行政判决书，驳回了原告的诉讼请求；原告不服并提出上诉，重庆市第二中级人民法院于2016年5月26日作出（2016）渝02行终124号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2016年7月20日，巫溪县劳动能力鉴定委员会作出渝溪劳初鉴字[2016]119号工伤职工劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为七级伤残，无生活自理障碍。被告支出了鉴定费400元。同年7月26日，巫溪县劳动能力鉴定委员会将工伤职工劳动能力鉴定结论书邮寄送达原告，原告在签收未提出过重新鉴定的申请。被告陈敬喜因工伤待遇劳动争议一案，于2017年7月15日向巫溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年12月15日作出溪劳人仲案字[2017]第23号仲裁裁决书，裁决如果为：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2017年7月17日解除；二、由被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金55276.00元、一次性工伤医疗补助金44928.00元、一次性伤残就业补助金84240.00元、停工留薪期工资51024.00元、医疗费156716.10元、住院期间伙食补助费1032.00元、住院期间护理费10320.00元、交通费1316.00元、劳动能力鉴定费400.00元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。上述款项共计405252.10元（大写：肆拾万伍仟贰佰伍拾贰元壹角整）应于本裁决生效之日起十日内支付完毕。原告不服该仲裁裁决结果，遂起诉来院。庭审中，原告根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，提出对被告劳动能力复查的申请，经本院释明后，原告自行向巫溪县劳动能力鉴定委员会提出该申请。在第二次开庭时，据原告当庭陈述，该复查申请未能立案。上述事实，有原告提交的溪劳人仲案字[2017]第23号仲裁裁决书、渝溪劳初鉴字（2016）119号劳动能力鉴定结论书、（2015）巫法民初字第00841号民事判决书、道路交通事故证明、重庆三峡中心医院出院诊断证明书、中标通知书及合同协议书、（2015）巫法行初字第00035号行政判决书，被告提交的被告陈敬喜身份证复印件、溪劳仲案字（2014）第44号仲裁裁决书及送达回证、国内挂号信函收据、溪人社伤险认决字[2015]126号工伤认定决定书、（2016）渝02行终124号行政判决书、渝溪劳初鉴字[2016]119号工伤职工劳动能力鉴定结论书及送达回执、邮政快递单、邮寄妥投查询单、溪劳人仲案字[2017]第23号仲裁裁决书、巫溪县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、（2015）巫法民初字第00841号民事判决书和承诺书、重庆三峡中心医院和第三军医大学西南医院的住院病历、医疗费发票、劳动能力鉴定费发票、交通费发票，及当事人的当庭陈述予以证实，本院予以认定。本院认为，被告陈敬喜系工伤，原告重庆市万州水电建筑工程有限公司系用人单位，已得相应的行政及诉讼程序予以确认，原告亦是案件当事人，对其诉称不知情的意见，本院不予采纳。被告于2017年7月12日向巫溪县劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，提出了解除劳动关系仲裁请求。巫溪县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月17日向原告进行了送达，故原、被告之间的劳动关系于2017年7月17日解除。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于涉及第三人责任工伤保险待遇支付问题的通知》“用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受，工伤保险经办机构根据民事伤害赔偿法律文书等合法有效依据确定的医疗费总额与应由工伤保险基金支付的医疗费总额比较，不足部分予以补足，其他工伤保险待遇按《条例》和《实施办法》规定的项目和标准支付”的规定，原告重庆市万州水电建筑工程有限公司应当对被告因工受伤产生的治疗费用承担支付义务，共计156774.72元。被告主张156716元，符合法律规定，本院予以支持。在陈敬喜起诉要求彭炳章承担交通事故赔偿责任的案件中，陈敬喜并未主张医疗费，故不存在放弃医疗费主张，对原告以该理由认为医疗费不应支持的意见，本院不予采纳。陈敬喜共住院129天，原告还应当支付被告住院期间伙食补助费1032元（8元/天×129天）和护理费10320元（80元/天×129天）。被告主张交通费1316元，系受伤后治疗产生，有交通费发票佐证，本院予以支持。被告在劳动能力鉴定时支出的鉴定费400元，原告亦应当承担。因原告重庆市万州水电建筑工程有限公司未为被告陈敬喜参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因原、被告之间的劳动合同关系已解除，原告应支付本应由工伤保险基金支付给被告的，按七级伤残、无生活自理障碍计算的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，七级伤残标准为13个月的本人工资。原告并未为被告办理工伤保险，无“缴费工资”，且陈敬喜亦认可其工资并不固定，应参照2013年度重庆市职工月平均工资4252元计算，故一次性伤残补助金为55276.00元（4252元/月×13月）。双方的劳动关系于2017年7月17日解除，应以2016年重庆市职工月平均工资5616元计算一次性工伤医疗补助金（七级伤残为8个月的本人工资）和一次性伤残就业补助金（七级伤残为15个月的本人工资），故一次性工伤医疗补助金为44928.00元（5616元/月×8月）、一次性伤残就业补助金为84240.00元（5616元/月×15月）。按《工伤保险条例》第三十三条第一款和《重庆市劳动和社会保障局关于印发的通知》的规定，根据被告受伤部位，其应享受12个月的停工留薪期待遇，为51024.00元（4252元/月×12月）。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、重庆市人力资源和社会保障局《关于涉及第三人责任工伤保险待遇支付问题的通知》的规定，判决如下：一、原告重庆市万州水电建筑工程有限公司与被告陈敬喜之间的劳动关系于2017年7月17日解除；二、原告重庆市万州水电建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈敬喜一次性伤残补助金55276.00元、一次性工伤医疗补助金44928.00元、一次性伤残就业补助金84240.00元、停工留薪期工资51024.00元、医疗费156716.10元、住院期间伙食补助费1032.00元、住院期间护理费10320.00元、交通费1316.00元、劳动能力鉴定费400.00元，合计405252.10元；三、驳回原告重庆市万州水电建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆市万州水电建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  胥仲伦二〇一八年四月二日书记员  莫镇楷