新疆维吾尔自治区拜城县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2926民初1690号   原告：新疆伟华建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市迎宾路23号。   法定代表人：冷卫君，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苗笑寒，新疆白水河律师事务所律师。   被告：拜城县汇鑫房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区拜城县胜利路延伸段（法院对面）人大办公室二楼2007室。   法定代表人：张新文，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苗树斌，新疆远新律师事务所律师。   被告：拜城县城乡建设投资发展（集团）有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区拜城县资源大厦五楼。   法定代表人：丁永胜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冯丽丽，女，该公司主管会计。   原告新疆伟华建设工程有限公司（以下简称伟华建设公司）与被告拜城县汇鑫房地产开发有限公司（以下简称拜城汇鑫房地产公司）、拜城县城乡建设投资发展（集团）有限公司（以下简称拜城城乡建设投资公司）民间借贷纠纷一案。新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院于2020年9月29日作出（2020）新2901民初4359号民事裁定，移送本院审理。本院于2020年11月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月25日公开开庭进行了审理。原告新疆伟华建设公司的委托诉讼代理人苗笑寒、被告拜城汇鑫房地产公司的委托诉讼代理人苗树斌、被告拜城城乡建设投资公司的委托诉讼代理人冯丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告新疆伟华建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告拜城汇鑫房地产开发有限公司支付借款4846602.7元；2.判令被告拜城汇鑫房地产公司支付利息1680061.35元；3.判令被告拜城汇鑫房地产公司支付违约金57977.48元；4.判令被告拜城城乡建设投资发展公司对3550000元的本金、利息1230597.64元、违约金42466.88元承担保证责任；5判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年11月16日、2012年1月16日原告分别给被告拜城汇鑫房地产公司借款3550000元、2005400元、合计借款5555400元，双方未约定还款日期，仅口头约定按同期银行贷款利率计算利息，违约金按银行贷款利率的4倍计。2011年11月16日，被告拜城城乡建设投资公司为原告借款3550000元提供担保，并给原告出具承诺书。2014年5月8日，被告偿还1500000元，剩余本息至今未还。为了维护原告的合法权益，现诉至法院，恳请查明事实，支持原告的诉讼请求。   被告拜城汇鑫房地产公司辩称，1.原告的诉讼主体不适格，当时被告向阿克苏伟华建设公司借款，现在起诉原告是新疆伟华建设公司，原告应当向法庭提交有关工商变更信息，否则请求依法驳回起诉；2.本案的借款行为发生在2011年和2012年，当时按照我国法律禁止企业之间的贷款行为，《中华人民共和国民法通则》规定，贷款的主体应当是在中国境内依法设立的经营业务的金融机构，最高人民法院1996年9月23日给四川省高级人民法院的批复明确规定：“企业之间的贷款合同违反有关金融法规，属于无效合同”。《合同法》第五十二条第五款规定，违反法律，行政法规强制规定的合同属于无效合同。2015年最高人民法院“关于民间借贷司法解释”才认可企业之间的资金拆借行为，按照“法不溯及既往”的原则，本案的借款行为属于无效的行为，不受法律保护；3.借款事实真实存在，本案的基础法律关系是建设施工合同关系，按照审定的工程价款，被告多支付1000994.22元。所以该笔款项应当由被告予以扣减，实际欠原告3054405.78元；4.因为双方之间就本次借贷没有关于利息和违约金的约定，原告出示的由拜城汇鑫房地产公司加盖公章的“承诺函”从表面上看，是第二被告拜城城乡投资发展公司的承诺，但加盖拜城汇鑫房地产公司公章，不具备借款合同的效力，也不具备担保合同的效力。原告多次陈述是“口头约定”，但二被告明确表示没有关于利息和违约金的书面和口头约定。所以该“承诺函”没有任何证明力，依法应不予采信；5.关于利息和违约金数额的计算，如果法院认定该次借款行为有效，因为本次诉讼发生在民间借贷新规之后，根据该规定，原告主张的利息数额应按照最新民间借贷新规确定，按照LPR执行，利率为3.85﹪/年，计算基数为3054405.78元，计算起算时间为2020年9月18日，即原告在阿克苏市人民法院起诉之日，因双方借款即未约定借期内利息，也未约定逾期利息，更未约定履行期限，按照《中华人民共和国合同法》相关规定，原告的起诉可视为督促被告履行。关于违约金司法解释明确规定利息和违约金不能重复计算，故其诉讼请求依法应当予以驳回；6.关于被告已归还的1500000元的属性，因双方未约定利息和违约金，故该1500000元属于归还的本金，而不是利息，该1500000元应当从借款总额中扣减。7.本案应中止审理，本案的基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，因被告实际上向原告多支付了约1000994.22元（暂定）且被告已就该案提起诉讼，按照法律规定，该案应当中止审理，被告在一审法庭辩论终结之前提交书面申请书，程序上符合法律规定。因《中华人民共和国民法典》并未实施，原告多次引用其规定，不应得到支持。   被告拜城城乡投资发展公司辩称，1.本案原告和拜城汇鑫房地产公司的借贷行为属于无效法律行为，不受法律保护；2.根据《中华人民共和国担保法》相关规定，主合同无效，从合同也无效，拜城城乡投资发展公司出示的仅是“承诺书”不具有保证合同的效力。如果法院认定该“承诺书”具有保证合同的效力时，应根据《中华人民共和国担保法》及担保法司法解释的规定认定担保期限及效力。根据《中华人民共和国担保法》第26条规定：未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。可知，出借人可以随时要求借款人履行还款义务，保证期间从出借人给予借款人的还款宽限期届满之日起算6个月。本案中，原告要求拜城城乡投资发展公司承担所谓的保证责任，就应当出具关于要求还款的宽限期限的证据，如无证据证明，则拜城城乡投资发展公司不承担保证责任；3.拜城汇鑫房地产公司与原告之间并无关于利息和违约金的约定，按照相关法律规定，该笔借款拜城汇鑫房地产公司不承担支付利息和违约金的义务原告关于要求拜城城乡投资发展公司支付本金、利息和违约金的保证责任的诉请于法无据，应当依法予以驳回；4.原告和第一被告之间未约定履行期限，于2014年5月16日归还了1500000元，该日期应当视为履行期间。按照《中华人民共和国担保法》规定，假使法院认定该“承诺书”具有保证合同的效力，而保证期限为2年，则第二被告的保证期限已过，第二被告依法不承担保证责任；5.关于原告的诉讼主体、欠款数额、利息计算、违约金问题，第二被告和第一被告的答辩意见一致。综上，请求依法驳回原告对第二被告的起诉。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告新疆伟华建设公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：   1.阿克苏地区工商局注册科于2012年7月17日出具的证明复印件1份；新疆伟华建设有限公司名称变更前公司营业执照1份，天眼查查询的新疆伟华建设有限公司变更的时间及变更前名称为阿克苏地区伟华建设工程有限责任公司，以证明原告新疆伟华建设有限公司名称变更情况及诉讼主体适格的事实。经质证，被告拜城汇鑫房地产公司对该组证据的真实性不认可，认为该组证据为复印件不能证明原告主体适格。被告拜城城乡投资发展公司质证意见与第一被告质证意见一致。本院经核实对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。   2.支票头及收据2份。以证明，原告新疆伟华建设公司于2011年11月16日给付被告拜城汇鑫房地产公司借款3550000元；于2012年1月16日给付被告拜城汇鑫房地产公司借款2005400元的事实。经质证，被告拜城汇鑫房地产公司、被告拜城城乡投资发展公司对该组证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。   3.被告拜城城乡投资发展公司于2011年11月16日出具的《承诺书》1份。以证明，被告拜城城乡投资发展公司为被告拜城汇鑫房地产公司借款本金3550000元及利息、违约金承担保证责任的事实。经质证，被告拜城汇鑫房地产公司、被告拜城城乡投资发展公司对该组证据的真实性认可，证明观点不认可。认为原、被告之间的借款合同无效，担保合同为从合同也应当无效；保证范围应为3550000元；担保期限已过2年，不应承担保证责任。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。   4.被告拜城汇鑫房地产公司于2011年11月16日出具的《承诺书》1份。以证明，被告拜城城乡投资发展公司为被告拜城汇鑫房地产公司借款本金3550000元及利息、违约金承担保证责任的事实。经质证，被告拜城汇鑫房地产公司、被告拜城城乡投资发展公司对该组证据的真实性认可，合法性不认可。该《承诺书》承诺主体与盖章主体不一致，不具有合法性。本院对该证据的合法性不予确认。   5.电汇凭证回单1份、电子汇划收款回单1份。以证明，被告拜城汇鑫房地产公司优先偿还借款利息1500000元的事实。经质证，被告拜城汇鑫房地产公司、被告拜城城乡投资发展公司对该证据的真实性认可，证明观点不认可。认为双方借款时未约定利息，归还的是本金。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。   6.新疆维吾尔自治区阿克苏市法院于2020年9月29日作出（2020）新2901民初4359号民事裁定书1份。以证明原告立案时间，被告拜城汇鑫房地产公司承担违约责任时间应从立案时起算的事实。经质证，被告拜城汇鑫房地产公司、被告拜城城乡投资发展公司对该证据的真实性认可，证明观点不认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。   被告拜城汇鑫房地产公司针对其辩称，向本院提交了阿克苏伟华建筑公司工程结算表1份。以证明，应以该结算表确定金额3054405.78元付款的事实。经质证，原告新疆伟华建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为工程没有进行结算，结算单的真实性不认可。如果被告拜城汇鑫房地产公司认为工程款付超可以另行起诉。该结算单为被告拜城汇鑫房地产公司单方结算原告不认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。   被告拜城城乡投资发展公司针对其辩称，未向本院提交证据予以证明。   本院经审理查明认定事实如下：原告新疆伟华建设公司与被告拜城汇鑫房地产公司达成口头借款合同。约定，由原告向被告拜城汇鑫房地产公司出借5555400元借款。原告新疆伟华建设公司分别于2011年11月16日给付借款3550000元；于2012年1月16日给付借款2005400元。被告拜城城乡投资发展公司于2011年11月16日向原告新疆伟华建设公司出具《承诺书》，承诺，若被告拜城汇鑫房地产公司不能及时归还此借款3550000元，由被告拜城城乡投资发展公司无条件全额承担借款本金、利息及违约金。被告拜城汇鑫房地产公司于2014年5月8日偿还原告新疆伟华建设公司借款1500000元。现尚欠4055400元未偿还。   本院认为，本案争议焦点为：1.被告拜城汇鑫房地产公司是否应支付借期内利息及违约金；2.被告拜城城乡投资发展公司是否应承担连带担保责任。   一、关于被告拜城汇鑫房地产公司是否应支付借期内利息及违约金问题。   原告新疆伟华建设公司与被告拜城汇鑫房地产公司达成口头借款合同，系双方自愿达成，不违反法律规定，合法有效。被告拜城汇鑫房地产公司对借款事实及借款金额均无异议。辩称，企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。本院对被告拜城汇鑫房地产公司该项辩称不予采纳。原告新疆伟华建设公司已履行了出借义务，被告拜城汇鑫房地产公司认可。经原告索要借款，被告拜城汇鑫房地产公司应当予以偿还。原告新疆伟华建设公司诉请被告拜城汇鑫房地产公司偿还借款4055400元的主张符合法律规定，本院予以支持。原告新疆伟华建设公司诉称，其与被告拜城汇鑫房地产公司借款合同约定了违约金及利息。被告拜城城乡投资发展公司给原告新疆伟华建设公司出具的《承诺书》中载明“被告拜城汇鑫房地产公司不能及时归还此借款，由被告拜城城乡投资发展公司无条件全额承担借款本金、利息及违约金”。从而证明主债务合同中约定了利息及违约金。被告拜城汇鑫房地产公司不认可借款合同约定了利息及违约金。原告新疆伟华建设公司未向本院提交证据证明双方借贷的主合同约定了违约金及利息。被告拜城城乡投资发展公司给原告新疆伟华建设公司出具的《承诺书》是担保合同，是从合同，是被告拜城城乡投资发展公司对原告的承诺，并不能就此推断借贷双方主合同约定了利息及违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的人民法院不予支持。原告新疆伟华建设公司主张借期内利息不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法六十一条的规定仍不能确定的借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。原告与被告拜城汇鑫房地产公司借款合同未约定借款返还期限，原告新疆伟华建设公司向被告拜城汇鑫房地产公司索要借款未果。于2020年9月18日向阿克苏市人民法院提起诉讼，主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息。原告新疆伟华建设公司主张被告承担逾期还款的违约责任符合法律规定，本院予以支持。逾期还款利息为48512.72元【4055400元×4.35%/年÷360×99天（自2020年9月18日至2020年12月25日）】。原告新疆伟华建设公司以本金4846602.7元主张逾期还款利息，本院不予支持。   二、关于被告拜城城乡投资发展公司是否应承担连带担保责任的问题。   被告拜城城乡投资发展公司于2011年11月16日向原告新疆伟华建设公司出具《承诺书》承诺，若被告拜城汇鑫房地产公司不能及时归还此借款3550000元，由被告拜城城乡投资发展公司无条件全额承担借款本金、利息及违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。原告新疆伟华建设公司与被告拜城城乡投资发展公司之间的保证合同成立。被告拜城城乡投资发展公司出具的《承诺书》未约定保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。被告拜城城乡投资发展公司应对被告拜城汇鑫房地产公司借款3550000元未偿还的借款2050000元（3550000元－1500000元）及逾期利息24523.12元【2050000元×4.35%/年÷360×99天（自2020年9月18日至2020年12月25日）】承担连带保证责任。被告拜城城乡投资发展公司辩称，被告拜城汇鑫房地产公司于2014年5月16日偿还1500000元借款，该日期应视为履行期限。没有约定保证期限的，保证期限为2年，现保证期限已过被告拜城城乡投资发展公司不应承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。被告拜城城乡投资发展公司该项辩称本院不予采纳。   综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条、第二十九条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：   一、被告拜城县汇鑫房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告新疆伟华建设工程有限公司借款4055400元。   二、被告拜城县汇鑫房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告新疆伟华建设工程有限公司逾期付款利息48512.72元。   三、被告拜城县城乡建设投资发展（集团）有限公司对上述款项中借款2050000元及逾期付款利息24523.12元承担连带给付责任。   四、驳回原告新疆伟华建设工程有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费57892.49元，减半收取28946.24元，由原告新疆伟华建设工程有限公司负担7427.2元;由被告拜城县汇鑫房地产开发有限公司负担21519.04元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  员   张   新   伟   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 五 日   法 官 助 理   艾合买提·托胡提   书  记  员   冯   雪   东