河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）郑刑二终字第231号抗诉机关郑州市二七区人民检察院。上诉人（原审被告人）张萌，男，45岁，因涉嫌犯受贿罪于2012年12月26日被郑州市公安局二七第一分局刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于2013年1月10日被郑州市公安局二七第一分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。辩护人刘德法，河南郑大律师事务所律师。辩护人程军，河南天昭律师事务所律师。郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人张萌犯受贿罪一案，于二○一三年七月二十四日作出（2013）二七刑初字第181号刑事判决。郑州市二七区人民检察院提出抗诉。原审被告人张萌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院检察员张海舰出庭履行职务，上诉人张萌及辩护人刘德法、程军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2006年至2011年期间，被告人张萌利用其担任中牟县公安局副局长兼任交警大队大队长的职务之便，帮助郑州市八方建筑安装有限公司实际控制人宋XX承揽中牟县交警队管辖的道路交通设施安装与维修工程项目及催要工程款，先后于2006年5、6月份收受宋XX所送现金4万元，2006年中秋节前收受宋XX所送现金5万元，2006年底收受宋XX所送现金5万元，2007年中秋节前收受宋XX所送现金10万元，2008年中秋节前收受宋XX所送现金13万元，2010年春节前收受宋XX所送现金10万元，2011年5月份收受宋XX所送现金10万元，共计57万元现金；2007年收受宋XX所送的位于中牟县城龙苑小区别墅（购买价为48万元）一套。原判认定上述事实的证据，有证人宋XX，王XX、单XX、郭XX、李XX、郭XX、刘XX（张萌之妻）、谢XX、段XX的证言，被告人张萌的供述，对账单、银行交易明细、存款凭证、不动产预收款专用收据、八方公司营业执照、税务登记证、建筑业企业资质证、组织机构代码证、八方公司工程情况表格、中牟县公安局交通巡逻警察大队情况说明、协议书、建筑预算、施工统计、票据、行政事业性收费基金及罚没收入专用票据（上交廉政帐户）、购房款存根、机动车行驶证、机动车等级证书等。二、2006年至2011年期间，被告人张萌利用其担任中牟县公安局副局长兼任交警大队大队长的职务之便，将该县交警大队需维修车辆交由冉XX经营的中牟县顺达小汽车修配中心维修，并帮助冉XX协调设立中牟县东风路通达停车场及停放相关车辆，先后于2006年至2010年每年春节前，五年共收受冉XX20万元。2011年春节，又收受冉XX5万元。2006年至2011年期间收受冉XX所送现金共计25万元。原判认定上述事实的证据，有证人冉XX、王XX、段XX、韩XX的证言，被告人张萌的供述，中牟县纠正行业不正之风办公室情况说明、机动车停车场许可证、营业执照、国有土地使用权转让合同、工商档案、国有中牟县林场证明、道路运输经营许可证、顺达修车款表、中国农业银行及农村信用社交易明细、房产证等。三、2009年至2011年期间，被告人张萌利用其担任中牟县公安局副局长兼任交警大队大队长的职务之便，收受该局民警王XX所送现金5000元，在该局人事提拔任用过程中为王XX提供帮助，予以照顾；收受该局民警王XX所送现金5万元，为王XX的侄子王KK协调安排工作。原判认定上述事实的证据，有证人王XX、王GG、郭X、牛X、蔡XX、冯X的证言，被告人张萌的供述，中牟县公安局交巡警大队出具的情况说明、招收合同制职工备案表等。四、2010年中秋节后及2010年12月份，被告人张萌利用其担任中牟县公安局副局长兼任交警大队大队长的职务之便，先后收受该局民警冀XX所送现金10万元、5万元，在该局人事提拔任用过程中为冀XX提供帮助，予以照顾，并为冀XX女儿冀DD协调安排工作。原判认定上述事实的证据，有证人冀XX、刘XX、蔡XX、冯X、王XX、牛X、段XX、杨XX、韩XX的证言，被告人张萌的供述，中牟县公安局交巡警大队出具的情况说明、招收合同制职工备案表、农村信用社银行交易明细等。五、2012年8月，被告人张萌在担任中牟县公安局副局长期间，利用其职权和地位形成的便利条件，应个体户李XX的要求，通过时任中牟县县长徐XX，为李XX的儿子李X协调安排工作，后收受李XX所送现金5万元。原判认定上述事实的证据，有证人李XX、郑XX的证言，被告人张萌的供述，建设银行交易明细等。另有综合证据，被告人户籍证明，中牟县公安局城关派出所证明，中牟县公安局出具的被告人工作简历，情况说明、收条、罚没票据、暂收条、受理案件、抓获经过、指定管辖决定书等证据在卷佐证。根据以上事实和证据，原判认定被告人张萌犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产5万元，涉案赃款155.5万元依法予以追缴，上缴国库。郑州市二七区人民检察院抗诉称，本案起诉书指控的第四起被告人收受冀XX**万元，应全部认定为受贿数额，郑州市二七区人民法院将其中为冀XX妻子安排工作所送的10万元未认定为受贿数额，属认定事实错误。郑州市人民检察院支持该抗诉意见。上诉人张萌上诉称原判量刑重。辩护人辩护称第一起受贿中，被告人张萌收受宋XX房子一套并未办理过户手续，应属于犯罪未遂；第二起不能排除双方存在经济往来，25万元不应认定为受贿数额；第三起的其中3万元不能认定为受贿金额；第四起收受冀XX的其中10万元不能认定为受贿金额；第五起收受李XX的5万元不能认定为受贿，原判量刑重。经二审审理，查明的事实和证据与一审认定的相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于抗诉意见，经查，起诉书指控的第四起事实，其中所涉及的被告人张萌收受冀XX**万元，为冀XX妻子刘XX安排工作的事实存在，但被告人张萌并不具有主管、负责、承办该项事务的职权；刘XX的工作安排在中牟国有农场与被告人所在的中牟县公安局又分属不同的单位和行业，其与中牟国有农场不存在职务上的隶属或制约关系，且无证据证明为刘XX安排工作系不正当利益。其行为不符合刑法第三百八十五条规定的受贿罪的构成要件，故抗诉意见不能成立，不予采纳。与之相对应的辩护人的辩护意见成立。关于上诉理由及辩护意见，经查：1、关于第一起受贿中，被告人张萌收受宋XX房产一套并未办理过户手续，应属于犯罪未遂的辩护意见，经查，宋XX以48万元的价格购买该套别墅后，经被告人张萌授意，以张萌岳父刘XX的名义开具收据，并将购房收据以及房屋钥匙交付张萌。即使该套别墅尚未办理产权登记，但被告人张萌已具有对该别墅的支配和处分能力，达到了对该别墅的完全控制，故应认定为受贿罪既遂。该辩护意见不成立。2、关于第二起不能排除双方存在经济往来，25万元不应认定为受贿数额的辩护意见，经查，证人冉XX证明，其送给张萌的25万元和其借张萌的100万元、17万元之间并没有关系，该25万元是其给张萌的感谢费，且被告人张萌对此也予以认可。故该辩护意见不能成立。3、关于第三起的其中3万元不能认定为受贿金额的辩护意见，经查，被告人的受贿行为已实施完毕，其将受贿赃款的3万元用于了为办理此事的送礼，属于事后处置赃款行为，其赃款的去向并不影响受贿罪的构成。故该辩护意见不能成立。4、关于第五起收受李XX的5万元不能认定为受贿数额的辩护意见，经查，证人李XX证明，其为了感谢张萌帮自己找县长协调安排工作，送给张萌5万元，被告人张萌对收到该5万元的事实予以供述，且称将该5万元送给郑XX用于协调自己的事。被告人张萌的上述行为主观上具有非法占有该款的故意，客观上利用其职权和地位形成的便利条件实施了为他人谋取不正当利益的行为，其行为符合受贿罪的构成要件，原判对该5万元认定为受贿数额并无不当。故该辩护意见不能成立。5、关于原判量刑重的辩解、辩护意见，经查，我国刑法规定，个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。被告人张萌受贿155.5万元，依法应在上述幅度内量刑。原判根据其犯罪事实、自首情节、退赃情况及认罪态度等综合情节，对其定罪量刑并无不当，故该辩解、辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）张萌身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，并利用其职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪。张萌在办案机关调查其其他违纪问题时，主动交代了办案机关并未掌握的本案受贿犯罪，其行为应认定为自首。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对郑州市二七区人民检察院的抗诉意见及上诉人张萌的上诉理由均不予采纳。对辩护人的部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李和平审 判 员  何 军代理审判员  王新茹二〇一三年十二月二十日书 记 员  王 芃