福建省莆田市城厢区人民法院民 事 判 决 书（2021）闽0302民初268号原告:莆田市城厢区媓后旺酒吧，住所地：福建省莆田市城厢区荔园东路与胜利路口东南侧莆田联创国际广场B区2号楼C幢，统一社会信用代码:91350302MA32TKD34F。法定代表人：林娜，总经理。委托代理人：陈振馥，福建厦龙律师事务所律师。委托代理人：孟晓燕，福建厦龙律师事务所实习律师。被告：谢丹，女，2001年6月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托代理人：陈士杰，福建湄海律师事务所律师。原告莆田市城厢区媓后旺酒吧与被告谢丹合同纠纷一案，本院立案后，依法公开开庭进行了审理。原告媓后旺酒吧的委托诉讼代理人陈振馥、孟晓燕及被告谢丹委托代理人陈士杰到庭参加诉讼。被告本案现已审理终结。媓后旺酒吧起诉要求：一、被告向原告支付违约金5万元人民币，并三倍返还合同金（过场费）1.5万元，合计6.5万元；二、本案诉讼费用、公告费用（如有）由被告承担。事实与理由：2019年8月28日，被告谢丹（乙方）与原告莆田市城厢区媓后旺酒吧（甲方，以下简称“媓后旺酒吧”）签订《营销合作协议书》，约定被告在原告处担任营销一职，期限是2019年8月28日至2020年8月27日。协议第一条第2款约定“乙方承诺在此合同期内完成业绩贰拾肆万元人民币以上,即每月完成业绩贰万元。乙方在甲方场所内工作期间，甲方支付乙方人民币伍仟元（￥5000）作为其预期应完成业绩的合同金。”第9款约定“双方确认不存在劳动关系，乙方无需接受甲方的规章制度的管理，乙方可自行调整工作时间，甲方无权干涉。”同时协议第四条第1款约定“乙方若违反本协议第三条、第四条第2款乙方应向甲方支付伍万元人民币的违约金；”第2款约定“若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续七天未在甲方处引导客户消费的，甲方将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项；”第3款约定“在约定的合同期间，乙方仍未完成预定的总业绩的，则合同期限的期满日顺延至完成总业绩之日。若乙方不愿意顺延的，则也视乙方在合同期内自行终止本协议，承担自行终止协议的违约责任。”协议第五条第1款约定“双方在协议中约定的联系电话及地址，视为送达方式，如今后发生诉讼纠纷的，以本协议约定的联系电话及地址为准。届时无法送达的，视为有效送达”，即双方协议约定了诉讼文书的送达地址。《营销合作协议书》备注约定“一次性付清”。2019年8月29日，媓后旺酒吧向被告支付5,000元合同金（过场费)，被告如实向原告出具了收条。收条明确记载“此据款项如未达到甲方的合同要求，乙方无条件归还收条上所有金额”。双方签订《营销合作协议书》后，被告谢丹未在协议期内完成业绩贰拾肆万元人民币以上,且每月完成业绩贰万元，也未延期履行，视为自行终止本协议，且在协议期内连续七天未在媓后旺酒吧处引导客户消费。因此被告的行为严重违反了《营销合作协议书》的相关约定。按照协议约定及收条记载事项，被告谢丹应向媓后旺酒吧支付违约金50,000元人民币，且三倍退还过场费（合同金）15,000元。对于上述事项，媓后旺酒吧委托福建厦龙律师事务所于2021年1月9日按照合同约定的地址向被告发出《律师函》。并告知被告应积极与媓后旺酒吧积极协商解决相关事宜，但被告并无回应。综上所述，被告未按约定履行义务已经构成违约，造成原告严重经济损失，原告为维护自身合法权益依据《民事诉讼法》及相关规定，特诉至贵院，请贵院在查明事实后，依法判如所请。被告辩称：原被告之间签订的是劳动合同协议，不是合作协议，原告并未进行仲裁程序，违反程序规定。基于原被告间是劳动关系，所以该份协议实际上是劳动协议，根据劳动合同法第25条规定，除了劳动法第23、24条规定外，不得约定劳动者承担违约金。因此原告今天诉求被告3倍返还过场费及支付违约金没有事实及法律依据。故原告请求的违约金应依法驳回。3、原告向被告主张的违约金及3倍过场费明显过高，应依法予以调整。4、本案实际上是原告违约在先，被告在原告处工作达一个月多后，原告并未向被告支付工资及所谓的提成，故被告是基于原告违约在先，而终止本次的劳动关系，原告向被告要求支付所谓违约金及过场费的诉求没有事实就法律依据，应予驳回。在本院审理过程中，媓后旺酒吧在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：一、《营销合作协议书》，证明原被告双方签订协议，被告未按照协议约定履行；二、《收条》，证明被告收到原告支付的合同金（过场费）；三、转账汇款单，证明原告向被告实际支付了协议约定的合同金（过场费）；四、《律师函》、EMS邮单及过程，证明原告发函告知被告，因其违反协议约定应承担违约责任，并按协议约定退还合同金。对原告提供的证据，被告质证认为对证据一的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，对证明对象有异议，该合同实际上系原被告之间的劳动合同，并非营销合作协议，且其中约定的违约金不符合劳动合同法的规定，应属于无效条款。对证据二的三性没有异议，被告认为收到该笔合同金实际上系本合同的预付工资，而并非过场费。对证据三的三性没有异议，被告认为收到该笔合同金实际上系本合同的预付工资，而并非过场费。对证据四的三性没有异议，对证明对象有异议，其证明内容不能证明被告应向原告承担违约责任的事实。本院审查认为，因被告对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性的真实性予以确认。被告未提供证据。经庭审举证、认证，本院认定本案事实如下：2019年8月28日，媓后旺酒吧（作为甲方）与谢丹（作为乙方）签订《营销合作协议书》一份，约定：由甲方聘请乙方为媓后旺酒吧的营销经理，期限为2019年8月28日至2020年8月27日；双方确认不存在劳动关系，乙方无需接受甲方的规章制度的管理，乙方可自行调整工作时间，甲方无权干涉；乙方承诺在合同期内完成业绩24万元/年以上，即每月完成业绩2万元；乙方在甲方场所内工作期间，甲方支付乙方5000元作为其预期应完成业绩的合同金；乙方引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方根据双方达成的协议支付给乙方工资及订台业绩提成，乙方未能引导客户来甲方娱乐场所消费的，甲方无需支付乙方任何费用；在合同期内甲方每月16日发放乙方的业绩提成，如遇特殊情况则短暂的顺延；乙方在合作期间应向甲方交付3万元作为本协议的履约保证金，具体交付方式为每月从乙方的工资提成中扣除10%，在合同期满后乙方没有违反本协议的情况下，由甲方退还乙方所有保证金。该《营销合作协议书》第四条违约责任约定：“1.乙方若违反本协议第三条、本协议第四条第二款的，一经发现，乙方保证金不再退还，并同时乙方应向甲方支付5万元的违约金；2.若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续7天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项。3.在约定的合同期间，乙方仍未完成预定的总业绩的，则合同期限的期满日顺延至完成总业绩之日。若乙方不愿意顺延的，则也视乙方在合同期内自行终止本协议，承担自行终止本协议的违约责任。”2019年8月29日，谢丹向媓后旺酒吧出具收条一份，内容为：“本人谢丹今收到莆田市城厢区媓后旺酒吧现金人民币5000元，此据款项如未达到甲方的合同要求，乙方无条件归还收条上所有金额。”谢丹在该收条的收款人处签字、摁手印。双方因该合同履行问题产生争议，致诉讼。本院认为，被告未连续七天引导客户消费，已构成违约。媓后旺酒吧要求被告返还合同金5000元，因被告在收取合同金5000元时出具收条承诺若未达到合同要求，则无条件归还收条上的所有金额，故本院对此予以支持。媓后旺酒吧要求被告支付违约金5万元及返还其余合同金，但无法提供有效证据予以证实其实际损失，故综合衡量全案情况，酌情调整为被告应支付以5000元为基数自2019年8月29日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、谢丹应于判决生效之日起十日内向莆田市城厢区媓后旺酒吧返还合同金5000元及该款自2019年8月29日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的利息（上述利息不得超过人民币6万元）；二、驳回莆田市城厢区媓后旺酒吧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，减半收取712.5元，由莆田市城厢区媓后旺酒吧负担653.8元、由谢丹负担58.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审判员 李 启 昌二〇二一年二月二十六日书记员 张郑冰冰附：本案相关的法律法规及申请执行提示：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。