山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1887号上诉人（原审被告）:济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王卫东，董事长。委托诉讼代理人：孙正奇，男，系该公司行政经理。上诉人（原审被告）：山东中天置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：高炳魁，董事长。委托诉讼代理人：凌程明，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘滨，男，1979年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：颜丙新，山东建与恒律师事务所律师。原审被告：王卫东，男，1963年出生，汉族，系济南某有限责任公司董事长，住济南市。委托诉讼代理人：孙正奇，男，1963年6月5日出生，汉族，系济南某有限责任公司行政经理，住济南市。原审被告：邵红超，男，1973年出生，汉族，住济南市。上诉人济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司（以下简称湘鄂公司）、山东中天置业有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人刘滨、原审被告王卫东、邵红超民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初8170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湘鄂公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初8170号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由刘滨承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，刘滨诉求的借款已偿还完毕。（一）刘滨在一审中诉求偿还的借款，其单方称，是湘鄂公司于2015年4月9日借款600万元中，尚未偿还的剩余借款。这种仅有刘滨单方陈述，而无证据证实的说法，根本不是案件事实。案件的事实是600万元借款已偿还完毕。湘鄂公司于2015年5月6日、5月7日，向刘滨归还的600万元借款，就是用于偿还2015年4月9日的借款，这就是案件原本的事实。（二）一审判决以账户应对应使用为由，作出还款顺序认定是错误的，不符合本案实际。借贷双方履行借款合同的整个过程，尤其是账户的使用问题，完全没有按借款合同的约定操作，按照刘滨的指示，实际使用中非常混乱。1.一审判决认为，案外借款400万元是由济南巨石信息（以下简称“巨石信息”）发放的，而湘鄂公司于2015年5月6日、5月7日将600万元借款打入了巨石信息的账户，由此断定400万元借款偿还在先毫无依据。400万元借款并非单一由巨石信息发放，巨石信息仅发放了300万元，其余借款是由刘滨账户发放的。600万元借款也没有对应账户履行，刘滨发放本案借款600万元时，是由案外人徐某琰的账户转到案外人秦某蕾的账户的。刘滨接收还款账户的使用更加混乱。有案外人徐某琰、案外人巨石信息、刘滨等，当然还有被刘滨予以否认的案外人韩某婷。对此，湘鄂公司一定会通过法律途径继续维护自己的合法权益。2.湘鄂公司认为，按照刘滨的指示，无论借款归还到刘滨指定的那个账户，其结果都是用于偿还刘滨的借款。而且，2015年5月6日、5月7日归还的借款，就是用于偿还2015年4月9日的借款600万元，这在当时也是得到刘滨同意并认可的。不然，在湘鄂公司经费紧张的状况下，一定不会往巨石信息的账户多打200万元的。另外，在600万元借款偿还前，湘鄂公司在2015年4月14日-2015年4月24日期间，一直都是按照600万元的借款本金，向刘滨支付利息的。事实上连续八次湘鄂公司给刘滨每次偿还3.6万的利息，且2015年5月份一次性偿还了500万元，隔一天以后又偿还了100万。还有资金用途，原合同是经营，实际为还贷使用。当时是资金用途是空着没填是由刘滨自己填写的。二、一审判决以合同法司法解释（二）第二十条的规定，认定本案涉案借款的还款顺序，属于法律适用错误。（一）本案中关于涉案借款600万元及案外借款400万元的偿还是有明确合同约定的。依据两笔借款合同的约定，涉案借款600万元到期日为2015年4月18日，而案外借款400万元的到期日为2015年4月30日。借款合同之所以约定借款期限，是为了确定还款日期。需要重申的是，在案外借款400万元产生时，即2015年4月29日，涉案借款600万元已然处于逾期状态了。湘鄂公司在偿还600万元借款时,就已言明是偿还的2015年4月9日的借款。（二）同时，在600万元借款到期后，湘鄂公司肯定先对600万元借款进行偿还。因为600万元借款逾期后，湘鄂公司如先偿还400万元借款，此举将会侵害担保人的合法权益，在未征得担保人同意的情况下，湘鄂公司不会这么做。三、一审判决滥用鉴定程序，给湘鄂公司造成诉累，增加鉴定成本，严重浪费国家审判资源。同时，对民事证据的伪造行为没有任何惩罚措施，违反民事诉讼法第111条的相关规定。（一）关于本案涉及到的伪证“承诺书”，前后历经两家司法鉴定机构、4次出具鉴定结果，为此产生64000元的鉴定费。并且，对承诺书中王卫东的签名，在庭审中已言明采信鉴定结论后，又准许刘滨再次申请鉴定，滥用鉴定程序，使湘鄂公司徒增鉴定成本。同时，对判决湘鄂公司承担31000元鉴定费毫无依据，所有鉴定费均是由刘滨提供伪证产生的，所以应该由刘滨全部承担。（二）刘滨在一审中提交的承诺书，经山东金剑司法鉴定中心和日照浩德司法鉴定所两次鉴定，结论均为非王卫东本人所签，系摹仿2015年4月29日借条上王卫东的签名伪造。对此赤裸裸的伪造行为，王卫东本人已在一审中明确提出，根据我国民事诉讼法第111条规定，要求一审法院予以审查处理。但一审法院始终未作任何处理措施，严重置民诉法规定于不顾。综上所述，一审判决事实认定错误，严重违反法定程序，恳请贵院依法予以纠正，判如所请。刘滨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，湘鄂公司的上诉事实和理由无任何事实和法律依据，应驳回湘鄂公司上诉，维持原判。一、一审判决按照款项的支付还款路径确定第二笔借款已经偿还符合日常生活经验法则。湘鄂公司向刘滨共有两笔借款。第一笔600万元，于2015年4月9日签订借款合同，借款到期日为2015年4月18日，该笔借款为刘滨委托徐某琰支付款项。该笔借款连带保证人为湘鄂公司法定代表人王卫东、中天公司、济南某餐饮有限公司、济南某餐饮有限公司、济南某大排档餐饮有限公司、济南某餐饮管理有限公司、济南某情怀餐饮有限公司北园店、济南某情怀餐饮有限公司泉城路店。第二笔借款400万元，于2015年4月29日签订借款合同，借款到期日为2015年4月30日，连带保证人为王卫东。该笔借款发放为委托巨石信息支付300万元，刘滨本人支付95.2万元，实际共支付3952000元。第一笔600万元借款在2015年4月18日期限届满前共还款324000元，在第二笔借款之前又还款244000元，共计568000元。第二笔借款还款期限界满之后还款8594500元全部发生在两笔借款到期日之后。合计还款9162500元，均为刘滨委托收款。其中2015年5月6日、5月7日湘鄂公司向第二笔借款的支付账户巨石信息账户还款600万元，其他的款项大部分向第一笔借款的支付账户徐某琰账户支付。此时按照款项的支付还款路径一一对应关系，确定第二笔借款已经偿还完全符合日常经验法则和正常的逻辑规则。依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，该事实无需举证加以证明。虽然本案涉及的湘鄂公司出具的承诺函，由于种种原因未被一审认定，但该承诺函的约定与实际履行情况是一致的。由此隐约可以看出，实际对到期后的还款顺序双方是有约定的，即先偿还第二笔400万元借款。二、一审判决认定刘滨与湘鄂公司之间借款偿还的先后顺序适用法律正确。一审判决认定刘滨与湘鄂公司之间借款偿还的先后顺序适用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定。该条规定了债务清偿抵充制度，该制度通常采取债权人利益优先、兼顾债务人利益的原则。本案情形恰恰符合该债务清偿抵充制度。在湘鄂公司出具的承诺函未得到认定的情形下，借款双方对借款到期后的清偿顺序没有约定。对两笔借款进行比较看出，第一笔600万元借款包括王卫东本人共有8个连带担保人，而第二笔400万元的借款只有王卫东一个担保人，明显缺乏担保。按照上述规定，两笔借款到期后，湘鄂公司共还款8594500元，应优先偿还缺乏担保的第二笔借款。三、一审法院对司法鉴定程序的适用符合法律规定。通过一审法院对司法鉴定程序的适用，明显看出一审法院对承诺函认定的慎重。对承诺函中王卫东的签名的真实性的鉴定，第一次鉴定把王卫东已经当庭否定的签字作为了检材1，鉴定结果出来后，王卫东又当庭否定了已经鉴定使用的检材2，基于这个原因刘滨才再次申请鉴定。因此，造成两次鉴定王卫东笔迹的根本原因是王卫东本人造成的。承诺函虽没有被一审所认定，但其表现出的还款顺序及保护债权人利益优先的目的与法律规定是一致的，法院如不谨慎认定才是违反民事诉讼法的。另外，关于承诺函中王卫东签字，山东金剑司法鉴定中心鉴定不是同一人笔迹，是模仿的样本三，对样本三上的签字，王卫东也是否定的，因此也就不存在模仿王卫东笔迹的问题。谁模仿的，也不确定，也存在湘鄂公司办理借款的工作人员模仿的可能性。鉴于上述，应驳回湘鄂公司的上诉，维持原判。中天公司辩称，同意湘鄂公司的上诉请求。王卫东述称，同意湘鄂公司的上诉请求。邵红超未陈述亦未提交书面意见。中天公司上诉请求：1.撤销一审法院（2016）鲁0112民初8170号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由刘滨承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，刘滨诉求的借款已偿还完毕，中天公司的担保责任已解除。事实如下：（一）刘滨在一审中诉求偿还的借款，其单方称，是湘鄂公司于2015年4月9日借款600万元中，未偿还的剩余借款。这种仅有刘滨单方陈述，而无证据证实的说法，明显不是案件的客观事实。湘鄂公司及担保人王卫东、邵红超、中天公司一致确认的事实是：600万元借款已偿还完毕。证据为一审判决中已经确认的事实即2015年5月6日、5月7日，湘鄂公司向刘滨归还了借款600万元。刘滨于2015年5月6日、5月7日累计收到湘鄂公司偿还的600万元借款，已成为不争的事实。（二）一审判决以接收还款账户与借款发放账户对应为由，作出还款顺序认定错误。该认定既非案件事实，也不符合客观实际。纵观本案，刘滨与湘鄂公司履行借款合同的整个过程，尤其是借款发放账户与接收还款账户的使用问题，完全没有按照相互对应来操作，更没有按借款合同约定操作，可以说实际操作中非常混乱。所以，要做正确认定，必须先依法查清事实。1、一审判决认为，案外借款400万元是由案外人巨石信息发放的，而湘鄂公司于2015年5月6日、5月7日将600万元借款打入了巨石信息的账户，由此断定400万元借款偿还在先毫无依据。经一审查实，400万元借款并非单一由巨石信息发放，巨石信息仅发放了300万元，其余借款是由刘滨账户发放的。可见，400万元案外借款的发放行为也没有按照账户对应的要求操作。2、同样，600万元借款也并非对应账户履行的。刘滨发放本案借款600万元时，是由案外人徐某琰的账户转到案外人秦某蕾的账户。值得重申的是，中天公司对此毫不知情，也不认可。中天公司认为，徐某琰与秦某蕾的账户资金往来，与本案没有任何关系。中天公司担保的是自刘滨账户向债务人湘鄂公司账户发放的借款600万元。中天公司并未为徐某琰向秦某蕾发放的借款进行担保。可见，如果严格按照账户对应履行借款行为，则刘滨与湘鄂公司之间的借款尚未发放，又何来中天公司担保责任的承担问题。3、从一审判决及借贷双方的实际操作可以看出，刘滨接收还款账户的使用更加混乱。有案外人徐某琰、案外人巨石信息、刘滨等，还有被刘滨予以否认的案外人韩某婷。综上所述，既然借款发放行为都不是严格对应账户履行，那么还款行为也无法要求必须对应账户履行。一审法院不能割裂完整事实，以双重标准认定同一案件中的相同行为。况且，借款发放及归还账户的使用，从查实的案情也可以得出，均是按照刘滨的指示操作的。如果一审法院认定必须严格对应账户发款还款，那么双方的借贷行为均应无效。因为发放借款的账户与接收还款的账户均无法相对应，所以，一审判决以还款账户对应来认定还款顺序与事实不符。4、账户对应使用问题，不能仅采信刘滨没有证据的一面之词，应全面审查本案，从案件客观事实情况认定。中天公司认为，按照刘滨的指示，无论借款归还到刘滨指定的那个账户，其结果都是用于偿还刘滨的借款。而且，从2015年5月6日、5月7日归还的借款的数额上看，也恰好是对应归还2015年4月9日的借款600万元。不然，湘鄂公司为什么非得往巨石信息的账户多打200万元，湘鄂公司应该将另外的200万元，直接打入借款发放的徐某琰或刘滨的账户，这才符合合同履行的约定。另外，从湘鄂公司2015年4月14日-2015年4月24日期间，向刘滨历次支付利息均为3.6万元的数额上，也能证实600万元偿还在先的事实。因为刘滨与湘鄂公司在借款合同中约定的利息为6‰/日，而600万元本金按照日息6‰计算正是3.6万元。所以，从利息实际支付的数额上，也恰恰印证了双方是按照600万元优先偿还的事实。相反，在湘鄂公司于2015年5月6日、5月7日偿还完毕600万元借款后，再支付400万元借款利息时就成了2.4万元，而2.4万元日息也正是400万元借款按照6‰/日计算的结果。所以，无论从湘鄂公司归还的借款及利息数额，还是从借款合同多方当事人一致确认的事实及借款合同约定的借款期限到期日先后等方面看，2015年5月6日、5月7日，湘鄂公司向刘滨归还的600万元借款，就是用于偿还2015年4月9日的600万元借款。二、一审判决以《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，认定本案涉案借款的还款顺序，属于法律适用错误。（一）本案中关于涉案借款600万元及案外借款400万元的偿还是有明确合同约定的。依据两笔借款合同的约定，涉案借款600万元到期日为2015年4月18日，而案外借款400万元的到期日为2015年4月30日。借款合同之所以约定借款期限，是为了确定还款日期。需要重申的是，在案外借款400万元产生时，即2015年4月29日，涉案借款600万元已然处于逾期状态了。两笔借款产生的时间不同，合同约定的到期还款日期也不同，一审法院盲目适用上述法律有关担保强弱的规定，认定本案涉案借款的还款顺序，属于法律适用错误。（二）同时，在案外借款400万元产生时，中天公司对此毫不知情。如按一审判决关于还款顺序的认定，极有可能产生损害中天公司合法权益的情形。显而易见，刘滨明知600万元借款到期未还，而又同意再次续借400万元借款给同一借款人，对其逾期责任的产生，应由刘滨自行承担。而一审法院所作的还款顺序认定，与刘滨有利，与借款人正常，单单侵害的是担保人中天公司的合法权益。刘滨对于到期债权不予催收，反而进行续借，借款逾期后，按照担保强弱来认定还款顺序，一审判决恰恰支持了可能串联侵害担保人权益的违法行为。中天公司不得不怀疑这其中是否存在不法利益串通，损害担保人合法权益的行为，恳请贵院予以审查。三、一审判决滥用鉴定程序，给当事人造成诉累，增加诉讼成本，严重违反法定程序，浪费国家审判资源。同时，对民事证据的伪造行为没有任何惩罚措施，严重违反民事诉讼法第111条的相关规定。（一）关于本案涉及到的伪证“承诺书”，前后历经两家司法鉴定机构、4次出具鉴定结果，为此产生64000元的鉴定费。正是因为此伪证上载有还款顺序的约定内容，因而成为各方争议的焦点。并且，对承诺书中王卫东的签名，在庭审中已言明采信鉴定结论后，又准许刘滨再次申请鉴定。一审法院对已通过双方质证认可，并在庭审程序中宣告采信的证据，再次推翻认定进行鉴定，滥用鉴定程序，徒增鉴定成本。可见，一审法院正是欲以此书证为凭，认定本案的还款顺序。只是随着鉴定结论，证实此承诺书为无效证据后，一审法院又改换以司法解释的规定为由，但仍按伪证载明的内容认定还款顺序。从一审判决结果可以看出，一审法院已然认定还款顺序。即无论鉴定结果如何，一审法院认定的还款顺序不变，区别只是依据鉴定结论还是依据司法解释规定而已。既然如此，一审法院就应本着尽快查明事实、提高审判效率、节约审判资源、减少诉讼成本的原则，对诉讼当事人尽早予以释明，也不至于当事人为此多支出数万元的费用。（二）刘滨在一审中提交的承诺书，经山东金剑司法鉴定中心和日照浩德司法鉴定所两次鉴定，结论均为非王卫东本人所签，系摹仿2015年4月29日借条上王卫东的签名伪造。对此赤裸裸的伪造行为，王卫东本人已在一审中明确提出，要求一审法院予以审查处理。根据我国民事诉讼法第一百一十一条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。但自始至终一审法院既未作审查，也并未作任何处理措施，严重置民诉法规定于不顾。四、一审判决认定双方没有约定还款顺序错误，按照湘鄂公司与刘滨之间实际履行还款本息的事实看，湘鄂公司已经先还完了600万元本息之后继续偿还400万元本息的顺序进行的，这种实际履行合同的行为，成立实际合同关系。（一）湘鄂公司在600万元本金偿还之前每次支付利息为3.6万元，在600万元本金偿还之后每次支付利息为2.4万元左右，此支付利息的行为具有合意性、规律性、逻辑性和合理性，是实际履约行为，是客观的，因此湘鄂公司与刘滨的关系为实际合同关系。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”2015年4月9日湘鄂公司借款600万元本金后，在2015年4月14日至24日湘鄂公司先后还刘滨利息八次，每次是3.6万元，即包括约定借款期限内（4月9日至4月18日）的4次利息，在借款逾期还款时仍然按照约定利息继续支付此利息，共计28.8万元，符合双方约定的时间和金额，这是基本事实，也是双方客观的履约行为，且刘滨完全接受，未提出任何异议。到2015年5月6、7日湘鄂公司偿还600万元本金之后，此双方约定的利息不再偿还，从2015年4月9日至开始偿还400万元本金的利息，即每日2.4万元。因此，从湘鄂公司与刘滨还款本息的实际履行上，已经达成了先还600万本息后还400万本息的还款协议，这是客观行为，从事实看也是如此，所以，一审法院认为双方未达成在还款顺序的协议的判断是不符合事实的，是错误的。由此可见，湘鄂公司与刘滨之间成立先偿还600万元本息为实际合同，属于借款合同的一部分，且不可分割。（二）湘鄂公司与刘滨之间600万的借款合同已经成立并履行完毕，包括利息的支付，完全不存在任何剩余款项，已不存在保证义务和责任。按照湘鄂公司偿还的600万元本金和利息的金额计算，已经全部偿还完毕，中天公司没有任何保证义务和责任。依据法律规定，2015年4月9日湘鄂公司从刘滨处借款的实际金额不是600万元本金而应为582万元本金，湘鄂公司先偿还八笔利息，每次3.6万元，共计28.8万元，在2015年5月6、7日偿还600万元，其中的18万元应为本金582万元的利息，至2015年5月7日，湘鄂公司实际共偿还582万元本金的利息两项合计为46.8万元，按照民间借贷最高利息为年36%计算，湘鄂公司借款本金582万元，本金400万元用款27天，本金182万元用款28天，应付利息共计：（4000000×0.36÷365×27天）+（1820000×0.36÷365×28天）=156782.47元，可见湘鄂公司支付本金582万元的利息远远高于应付的利息数额，中天公司承担的担保义务已全部终止，再无任何偿还义务，且超出的部分刘滨应予返还湘鄂公司。（三）一审判决超出刘滨的诉请要求，对案外400万元的部分擅自合并审理并做出了实际判决，并将其义务嫁接到600万元的诉求之中，显然属于越职审查并裁决，应予撤销。按照刘滨一审诉请，其提出的是600万元的本息还款要求，而一审法院将前后无关联的两笔1000万元的借款本息混在一起，按照主观臆断，实际裁决了400万元本息是否偿还的事实，并做出应予偿还的裁决，这已经远远超出了刘滨的一审请求。湘鄂公司前后已经偿还了本息900多万元，远远的超出了600万元的本息，对此事实双方都不否认，如果仅就一审诉请来看，不存在再偿还600万元本息的基础，而一审法院却将前后无关联的两笔放在一起合并审理，并认为1000万元的本息都应予偿还，才做出此项判决，这不符合法律要求和基本职责范围。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，认为双方没有约定到期债务偿还的顺序而依据担保效力强弱来推定还款义务是完全错误的，刘滨与湘鄂公司不但约定了先偿还600万元本息，而且湘鄂公司已经实际偿还且超额偿还，故中天公司的还款义务根本不存在。五、刘滨与湘鄂公司擅自变更借款合同的主要内容，按照法律规定，中天公司不承担担保责任。（一）湘鄂公司改变原借款合同约定的借款用途、变更主合同，未经中天公司同意，中天公司依法不承担担保责任。2015年4月9日，刘滨与湘鄂公司签订的《借款合同》第一条第5项约定借款用途为“经营”，但实际该借款用途为“还银行贷款”，根据2017年2月22日庭审中查明，刘滨与湘鄂公司均知道借款600万元本金用于偿还银行贷款，这与借款合同中载明的借款用途显然不一致，且双方均没有告知中天公司，中天公司根本不知情，而且2018年1月3日的庭审中，刘滨明确陈述其与湘鄂公司“事先沟通”过，这对于中天公司而言是串通和隐瞒，根据《担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”和第四十条规定“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”因此，湘鄂公司改变原合同约定的借款用途，属于变更了借款合同的主要条款和基本内容，且刘滨和湘鄂公司存在串通的行为，根据《担保法》第三十条规定，中天公司不应承担保证责任。（二）刘滨与湘鄂公司擅自改变借款合同的主要内容，未经中天公司同意，中天公司依法不承担担保责任。2018年1月3日庭审中，各方围绕对湘鄂公司在2015年4月29日的《承诺书》是否真实的鉴定报告发表意见时，刘滨当庭陈述“章是当初借第二笔贷款时事先沟通好才借给后面的400万元，所以才签的承诺书。”可见，刘滨与湘鄂公司就《承诺书》载明的“优先偿还后一笔借款400万元”的内容时未通知中天公司，未经过中天公司同意，刘滨与湘鄂公司这种约定显然有着恶意加重中天公司责任主观故意，这种主观故意在法律上是严重的故意串通行为，因此，没有经过保证义务人的同意，刘滨擅自变更主合同、加重中天公司的法律责任，明显违法了《担保法》第24条的规定，属于变更主合同，所以中天公司不应对变更约定之后的主合同承担还款义务。反过来讲，通过刘滨的庭审陈述，完全看出在借款400万元本金之前双方存在先偿还600万元本息的合同，否则为何还要沟通修改或者补充呢？综上，刘滨与湘鄂公司不但约定了先偿还600万元本息，而且湘鄂公司已经实际偿还完毕、履行完毕并超额偿还，且刘滨与湘鄂公司双方擅自变更主合同的基本内容，存在串通行为，故意设置中天公司的义务，加重中天公司的责任、排除中天公司的主要权利，是不合法的，根本不应支持。故请求法院依法裁决，驳回刘滨的一审诉请。刘滨辩称，对于中天公司的上诉请求的答辩意见同对湘鄂公司的答辩意见。补充答辩意见，中天公司的上诉请求是没有事实和法律依据的，明显是一份牵强的意见，完全不顾法律与事实，其根源对2015年5月6日、7日还款的扭曲的认识。其认为借款双方已经达成了先偿还600万本息后偿还400万的还款协议，明显不是事实。存在两笔借款均到期的前提下，得出这样的结论无证据证明，同时，也是错误理解合同法第三十六条规定的借款。其认为600万借款合同已经履行完毕是错误的，其根源也是错误认为2015年5月6、7日偿还600万元导致的无证据证明。认为一审判决超出刘滨的诉讼请求对事实的扭曲，如果刘滨在一审中不提出400万元借款，湘鄂公司也会提出400万元予以抗辩，统算是免不了的，双方在一审中对两份合同的实际履行均无异议。如果对600万元借款已经偿还完毕的话，那么在2015年5月6、7日后为何湘鄂公司还向600万元支付账户徐某琰账户还款。其陈述的刘滨事先与湘鄂公司沟通过，也是缺乏证据的，在一审中湘鄂公司否定与刘滨就承诺函进行协商过。一审也没有适用承诺函。退一步讲即使双方沟通制定承诺函的话，如果不是恶意的话，是双方一个真实还款的协商，也不存在变更借款合同的问题，与担保权利的保护无关。湘鄂公司辩称，坚持我方上诉请求。王卫东述称，同意中天公司的上诉意见。600万元我方已经还清，其给担保人打电话说明我已经还清了该笔借款。我借款的用途是还贷，当时借款用途是刘滨自己填的。对于还款承诺书已经有鉴定结果，并不是王卫东写的，这个鉴定费用6.4万元应由刘滨承担。邵红超未陈述亦未提交书面意见。刘滨向一审法院起诉请求：1.判定湘鄂公司向刘滨偿还借款本金人民币1973975元整，利息人民币657991元整（自2015年9月8日至2016年12月28日），以后利息按年利率24%支付至付清之日；2.王卫东、中天公司、邵红超对以上款项承担连带还款责任；3.诉讼费、保全费由湘鄂公司、王卫东、中天公司、邵红超承担。一审法院认定事实：一、2015年4月9日，刘滨（作为债权人）与湘鄂公司（作为借款人）、王卫东（作为保证人）、中天公司（作为保证人）签订借款合同一份，该合同约定：“借款金额为600万元整；借款期限自2015年4月9日至2015年4月18日；借款利率为日息千分之六；借款用途为经营，借款打入王卫东之妻秦某蕾民生银行个人账户；保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期日起两年等内容”。该借款合同保证人（1）处有“王卫东”签字，保证人（2）处加盖了中天公司的公章，保证人（3）-（8）处还加盖了济南湘楚情怀有限公司、济南郊外餐饮有限公司、济南湘鄂大排档餐饮有限公司、济南椒外餐饮管理有限公司等6个公司的公章。2015年4月9日，邵红超给刘滨出具担保书一份，担保书主要内容为：邵红超自愿为借款人湘鄂公司与出借人刘滨于2015年4月9日签订的金额为600万元的借款合同承担连带责任担保。2015年4月9日，刘滨委托徐某琰自其在某银行开户的6226221604******账户向王卫东之妻秦某蕾在某银行开户的6226191600******账户内分三次分别转账100万元、200万元、300万元，共计600万元。邵红超陈述湘鄂公司向刘滨的借款600万元本想让刘滨打到湘鄂公司的账户，因湘鄂公司以王卫东之妻秦某蕾的名义在银行贷款需偿还，其和湘鄂公司的财务人员让刘滨直接将款打到秦某蕾的账户上。二、2015年4月29日，刘滨（作为债权人）与湘鄂公司（作为借款人）、王卫东（作为保证人）、邵红超（作为保证人）签订借款合同一份，该合同约定：“借款金额为400万元整；借款期限自2015年4月29日至2015年4月30日；借款利率为日息千分之六；借款用途为经营；保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期日起两年等内容。”该合同刘滨签字，湘鄂公司加盖了其公章，保证人处只有“王卫东”个人签字。当日，刘滨委托巨石信息通过其在某银行开户的1176014000000******账户向湘鄂公司在某银行开户的1176714000000******账户分两次分别转账支付100万元、200万元，刘滨通过其银行卡向湘鄂公司分两次分别转账50万元、45.2万元，总计3952000元。同日，湘鄂公司、“王卫东”给刘滨出具借条及收到条各一份，分别载明：“今借刘滨借款4000000元整，大写：人民币肆佰万元整。借款人：王卫东借款日期：2015年4月29日”，并加盖湘鄂公司公章；“今收到刘滨人民币4000000元整，大写：人民币肆佰万元整。收到人：王卫东收到日期：2015年4月29日”，并加盖湘鄂公司公章。三、以上两份借款合同涉及的王卫东签字部分，王卫东开始陈述其均是委托湘鄂公司的财务人员经办，均不是其本人所签，但对合同的内容无异议，且已实际履行。后在2018年1月3日的庭审中又称两份借款合同上均是其本人签字。四、本案所涉两份借款合同的还款情况：湘鄂公司于2015年的4月9日第一份合同签订的当日通过秦某蕾的账户向徐某琰转账18万元，4月14、15、16、17、20、21、22、24分8次各转账36000元（7次秦某蕾的账户向徐某琰账户转账，1次王卫东的账户向徐某琰账户转账），2015年4月28日通过秦某春的账户向徐某琰转账10万元，2015年5月6日、5月7日通过山东某装饰公司分三次向巨石信息分别转账400万元、100万元、100万元，2015年5月8日通过秦某春的账户向徐某琰转账5万元，2015年5月11日通过秦某春的账户向徐某琰转账24000元，2015年5月15日通过王卫东的账户向徐某琰转账2万元，2015年5月19日通过王卫东的账户向徐某琰转账2万元，2015年5月27日通过王卫东的账户两次向徐某琰转账共6万元，2015年5月28日通过王卫东的账户向徐某琰转账1万元，2015年6月1日通过秦某春的账户向徐某琰转账20000元，2015年6月4日通过秦某春的账户向徐某琰转账20000元，2015年6月5日通过王卫东的账户向徐某琰转账1万元，2015年6月11日通过秦某春的账户向徐某琰转账10000元，2015年6月16日通过秦某春的账户向徐某琰转账24000元，2015年6月19日通过秦某春的账户向徐某琰转账29000元，2015年6月23日通过秦某春的账户向徐某琰转账24000元，2015年6月26日通过秦某春的账户向徐某琰转账24000元，2015年6月29日通过秦某春的账户向徐某琰转账40500元，2015年7月1日通过秦某春的账户向徐某琰转账10000元，2015年7月6日通过秦某春的账户向徐某琰转账40000元2015年,2015年7月9日通过秦某春及王卫东的账户向徐某琰各转账10000元共20000元，2015年7月22日通过秦某春的账户向徐某琰转账10000元，2015年8月4日通过王卫东的账户向徐某琰转账200万元，2015年9月8日通过秦某春的账户向徐某琰转账5000元,2015年9月9日偿还现金2000元，2015年9月10日通过秦某春的账户向徐某琰转账5000元，2015年10月13日通过秦某春的账户向徐某琰转账3000元，2015年10月14日通过秦某春的账户向徐某琰转账2000元，2015年10月23日还款65000元，10月27日还款5000元，10月28日还款5000元，10月29日还款1000元，10月30日还款5000元，11月2日还款3000元，11月13日还款5000元，11月18日还款5000元，11月20日还款3000元，11月23日还款7000元，11月25日还款3000元，11月26日还款2000元，11月30日还款3000元。到2015年11月30日湘鄂公司共转账支付9162500元。五、刘滨提交2015年4月29日由“王卫东”签字并加盖湘鄂公司公章的承诺书一份，内容为：“借款人济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司所借款￥10000000（2015、4、9借600万2015、4、29借400万）元整，（大写）壹仟万元整，已发放到借款人手中，借款人在此郑重承诺本借款为专款专用，期为22天，自2015年4月9日起，至2015年4月30日止，如逾期不还借款，本人自愿承担违约金，按借款额的5%缴纳违约金。并优先偿还后一笔借款肆佰万元。借款承诺人：王卫东日期：2015年4月29日。”当事人有争议的事实：一、原、被告之间两笔借款本金的具体数额及欠款数额。刘滨主张第一次借款本金600万元，第二次借款本金400万元，共计1000万元；被告则认为第一笔借款收到当日被告即通过秦某蕾的账户向徐某琰转账支付了18万元的借款利息，第二笔借款同样是先支付了10万元的借款利息，刘滨实际借给被告的借款本金为972万元。除刘滨认可的还款数额外，被告称于2015年8月5日通过秦某蕾账户向刘滨的员工韩某婷账户转账支付30万元是偿还的向刘滨的借款，刘滨对此部分还款不予认可，称韩某婷并非其员工。被告不能提供韩某婷收款系代表刘滨的相关证据。二、刘滨提供的2015年4月29日由“王卫东”及湘鄂公司出具的承诺函的真实性即原被告之间两笔借款应偿还的先后顺序。刘滨主张该承诺函是被告于第二笔借款合同签订当日一并签字盖章的，承诺书打印及盖章顺序记不清了，但确是王卫东亲笔签字。王卫东则辩称该承诺书不是王卫东本人签字，四被告对其真实性均不予认可；同时中天公司主张该承诺书概不知情，其中记载的优先偿还后一笔400万元的借款的约定严重侵害了保证人中天公司的合法权益。对于刘滨提供的承诺函的真实性，王卫东于2017年3月1日申请对承诺函上“王卫东”的签字进行笔迹鉴定，山东金剑司法鉴定中心于2017年6月23日作出鲁金司法鉴定中心[2017]文鉴字第99号司法鉴定意见书，鉴定意见为：承诺书上的王卫东签字非其本人所签；2017年6月28日刘滨申请对承诺书上的湘鄂公司的公章与借款合同及借条、收到条上的公章是否一致进行鉴定，烟台富运司法鉴定中心于2017年7月26日作出烟富司鉴[2017]文检字第154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：承诺书上的公章与借款合同上的公章是同一枚印章盖印。刘滨及王卫东为此鉴定，各支付鉴定费15000元；2017年9月28日，因对第一次鉴定提交的检材即原被告签订的借款合同王卫东否认其名字非本人所签，刘滨申请重新对2015年4月29日“承诺函”中王卫东的签字、湘鄂公司对2015年4月29日“承诺函”中公章与印文的形成时间的先后顺序申请司法鉴定，2017年12月11日，日照浩德司法鉴定所作出【2017】文鉴字第972号文书鉴定意见书，鉴定意见：承诺书上的王卫东签名非其本人所写，2015年4月29日“承诺函”中公章与印文的形成时间的先后顺序是先印后字。为此，刘滨支付鉴定费16000，湘鄂公司支付鉴定费18000元。一审法院认为：本案争议的焦点：一是原被告之间两笔借款应偿还的先后顺序；二是原被告之间两笔借款本金的具体数额及欠款的数额。对第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中刘滨与湘鄂公司签订的两份借款合同，前一笔借款600万元，于2015年4月18日到期，担保人处有8个担保人签字或盖章，后一笔借款400万元于2015年4月30日到期，只有借款人湘鄂公司的法定代表人王卫东在担保人处签字，后一笔借款相对前一笔借款担保人少、担保力较弱，湘鄂公司在2015年5月6日向刘滨还款500万元时，两笔借款均到期，因双方未约定两笔借款的先后履行顺序，只能依照此司法解释的规定，应优先偿还后一笔担保较少的借款。从借款合同的履行情况来看，原、被告之间的第一笔借款600万元是刘滨委托徐某琰转账到被告指定的秦某蕾账户中，第二笔借款400万元是刘滨委托巨石信息转账到湘鄂公司账户中，2015年4月29日第二笔借款之前被告还款数笔是转账到徐某琰（第一笔借款的出借人）账户，第二笔借款到期后，2015年5月6日、5月7日被告分3笔共还款600万元到巨石信息（第二笔借款的出借人）账户，之后的还款又转到徐某琰（第一笔借款的出借人）账户。因此从被告的实际履行情况可以证实被告在二笔借款均到期的情况下，被告实际先履行了后一笔400万元借款的还款义务。湘鄂公司对刘滨提交的承诺书的真实性有异议，且该承诺书存在重大瑕疵，1.承诺书的签名非王卫东本人所签，签名的不真实构成承诺书的重大瑕疵。2、印章与印文的形成上也违背常规，印文形成在印章之后。3、印章所盖的位置也有违常规，印章应盖据在落款处，此承诺的印章却盖在印文正文。这种先盖据印章，后打印印文的做法，明显违反常规，从印章所盖的位置同样可以印证。综上，承诺书存在重大瑕疵，对其真实性存在争议，刘滨对其提交的存在真伪不明状态下的证据应应承担举证不能的法律后果，故对该承诺书应认定无效。对于第二个争议焦点，根据刘滨提供的2份借款合同、相应银行转账记录可以证实，2015年4月9日借款600万元，刘滨实际向湘鄂公司转账支付600万元，当日被告向刘滨还款18万元，故借款本金为582万元；2015年4月29日借款400万元，刘滨实际向湘鄂公司转账支付3952000元，故借款本金为3952000元。两次借款合计9772000元。刘滨认可到2015年11月30日湘鄂公司共还款9162500元（包括2015年4月9日借款当日的还款18万元）。除刘滨认可的还款数额外，被告称于2015年8月5日通过秦某蕾账户向刘滨的员工韩某婷账户转账支付30万元是偿还的向刘滨的借款，刘滨对此部分还款不予认可，称韩某婷并非其员工。被告不能提供韩某婷收款系代表刘滨的相关证据，对被告辩称的此部分还款30万元，因刘滨不认可，湘鄂公司不能提供相关证据证实，对该部分还款不予认定。湘鄂公司欠刘滨的借款数额分三个阶段计算如下：第一阶段：2015年4月9日至4月28日，借款600万元，包括当月还款共10次偿还568000元（2015年4月9日还款18万元，4月14日、15日、16日、17日、20日、21日、22日、24日8次各偿还36000元，4月28日还款100000元），分段先扣除月息3分的利息，再偿还本金，计算后下欠本金5540752.15元。第二阶段：2015年4月29日至5月6日，借款400万元，实付3952000元，还款500万元，扣除7天利息：3952000元×月息3分÷30天×7天＝27664元，扣借款本金3952000元，余款1020336元。至此第二笔借款合同400万元已履行完毕；第一笔600万元借款继续计算。4月28日欠本金5540752.15元，至5月6日，8天的利息：5540752.15元×月息3分÷30天×8＝44326元，余款1020336元扣息44326元还本金976010元，欠本金4564742.15元。第三阶段：2015年5月7日至11月30日，2015年5月6日欠本金4564742.15元，5月7日后共39次还款3594500元，39次还款分段先扣除月息3分的利息，再偿还本金，计算后下欠本金1436923.39元，利息46305.59元。综上，刘滨与湘鄂公司之间的借款1000万元，第一笔600万元（2015年4月9日至4月18日），第二笔400万元（2015年4月29日至4月30日），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条的规定，被告应优先偿还后一笔400万元的借款。故原被告之间尚未履行完毕的借款应为第一笔600万元的借款。因原被告之间约定的借款利息为日息6‰，违约金为借款数额的5%，该约定均超出法律规定，现刘滨主动调整为已付部分按年息36%，未还部分按年息24%支付利息，该要求未超出法律规定，予以支持。刘滨与湘鄂公司、王卫东、中天公司、邵红超之间的借款合同除双方约定的利息及违约金超出法律规定外，其他均合法有效。刘滨已按合同约定向湘鄂公司交付了借款，被告应按合同约定如数偿还，王卫东、中天公司、邵红超应按合同约定承担连带担保责任，湘鄂公司、王卫东、中天公司、邵红超均未依约履行还款义务，系违约行为，对此纠纷的形成，湘鄂公司、王卫东、中天公司、邵红超应负全部责任。中天公司辩称未经担保人同意，债权人与债务人私自延长了借款期限，且借款用途系借新还旧，担保人不再承担担保责任，对此一审法院认为合同约定借款的用途为经营，该笔借款湘鄂公司实际用于偿还其公司的银行贷款。偿还公司贷款亦属于湘鄂公司的经营行为。故对中天公司的辩称，不予采信。对刘滨要求湘鄂公司偿还借款本金1973975元，利息657991元（自2015年9月8日起至2016年12月28日，利息按年利率24%计算），以后利息按年利率24%计算至付清之日，以及王卫东、中天公司、邵红超承担连带还款责任的诉讼请求，经计算至2015年11月30日，湘鄂公司共欠刘滨1436923.39元，利息46305.59元。对此部分请求事实清楚，证据充分，依法予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘滨至2015年11月30日的借款本金1436923.39元，利息46305.59元，及以1436923.39元为基数，自2015年12月1日始，按年息24%计算至本判决确定的还款之日止的利息。二、被告王卫东、被告山东中天置业有限公司、被告邵红超对第一条所判款项承担连带清偿责任。三被告在承担清偿责任后，有权向债务人即被告济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司追偿。三、驳回原告刘滨的其他诉讼请求。四、鉴定费64000元，由原告刘滨负担33000元，被告济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司负担31000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27856元，由原告刘滨负担7856元，四被告负担20000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人对2015年4月9日及2015年4月29日的借款合同的真实性均无异议，本院予以确认。湘鄂公司2015年4月30日之前的还款应认定为偿还的第一笔借款，2015年5月1日之后即第二笔借款亦到期，在刘滨与湘鄂公司没有书面约定还款先后顺序的情况下，本案应适用法律规定即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条规定确定还款先后顺序。一审诉讼中，一审法院根据刘滨及王卫东的申请进行鉴定，鉴定费系合理支出，一审法院根据案情及鉴定意见，判决湘鄂公司负担鉴定费31000元并无不当。经审查，一审法院审判程序符合法律规定。综上所述，湘鄂公司及中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55712元，由上诉人济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司负担27856元，由上诉人山东中天置业有限公司负担27856元。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年四月二十八日书记员 孙 娜