辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13130号上诉人（原审被告）：李洪君，男，汉族，1971年6月28日出生，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：田飞，系辽宁辰远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹德存，男，汉族，1975年6月18日出生，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：冯春梅，系辽宁国鸣律师事务所律师。原审被告：刘洪成，男，汉族，1964年10月6日出生，住址沈阳市沈河区。原审被告：沈阳市第十四建筑工程公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路114号。法定代表人：史倬才，系该公司经理。二原审被告的委托诉讼代理人：于元正，系辽宁保兴律师事务所律师。原审被告：沈阳市城建房地产开发集团有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空一街6号。法定代表人：谭成，系该公司总经理。上诉人李洪君因与被上诉人邹德存、原审被告刘洪成、沈阳市第十四建筑工程公司（以下简称建筑公司）、沈阳市城建房地产开发集团有限公司（以下简称开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李洪君上诉请求：1、请求依法撤销、改判原审民事判决书；2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清，在原审判决书中第5页本院认定事实如下部分：“李洪君以原告系张某介绍为由，对张某确认的工程量提出异议，所以委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司鉴定”。原审法院对该部分事实认定不清，因为上诉人李洪君并不是对张某确认的工程量有异议，张某在说明中提到的工程量是上诉人李洪君与被上诉人邹德存双方共同认可的，上诉人是对张某出具的人工费单价标准和说明中的计算单位有异议。张某出具的说明中不仅改变了已经约定的人工费单价的计价标准，更在1#2#物业用房基础制做安装钢筋约450吨*750元=337500元中改变了计价的方式，没有按照三方共同约定的按建筑面积平米计算，而是按照每吨的计量方式进行计算，超出了上诉人李洪君与承包方签订的承包合同的人工费价格范围；2、原审法院适用法律错误，在原审判决中第6页本院认为部分：“李洪君对证人张某出具的工程量确认材料存有异议，故应按实际施工工程量据实结算，对鉴定机构的鉴定结论合同内金额501902元本院予以确认”。本案双方争议不在于已完工程的工程量是多少，因为双方对已完工程量没有异议，而是已完工程是否应按照事先约定的计价标准来确定人工费的单价，李洪君与邹德存和张某三方在施工以前，对工程人工费单价已经作出明确的口头约定，在上诉人有充分证据可以证明双方对人工费价格有明确约定的情况下，原审法院违反法律规定不但同意被上诉人的鉴定申请，而且还错误的认定了鉴定意见中的工程造价金额；3、原审法院在录音证据上对上诉人作出了不利的、有选择性的确认结果。原审判决本院认为部分：“关于邹德存、李洪君口头协议中未约定邹德存雇佣的人员由李洪君开资，故对该部分不予认定”，这时原审法院采信了录音证据，但对双方在口头协议中人工费单价的约定在原审判决中只字未提视而不见，而是违反法律规定直接采信了鉴定意见的结果；4、关于鉴定意见中的工程金额，已经远远超出了上诉人李洪君与承包方签订的承包合同中约定的人工费标准。邹德存辩称：一审过程中双方已经对录音证据进行了质证，各方对涉案工程单价有异议，价格是包含地上和地下两部分，被上诉人完成的是地下部分，被上诉人要复工时上诉人不同意复工，地下部分的难度和工程量非常大，按照原来的单价无法继续施工，需要大量人力物力去完成，如果按照之前约定的价格结算，对被上诉人不公平。张庭胜出具的结算单是上诉人内部研究的价格，被上诉人申请鉴定是合理的。一审鉴定过程中上诉人在鉴定现场，鉴定机构是在双方确认的情况下去进行的鉴定，是根据市场价格依法进行评定的，鉴定结果出具后上诉人也没有提出任何异议，说明上诉人对鉴定结论是认可的。被上诉人没有擅自变更或解除合同，系上诉人违约在先，在双方存在争议的情况下被上诉人提出了鉴定申请，上诉人也没有提出异议。一审法院的裁判符合法律规定。被上诉人已经亏损了15万元，造成了重大损失，请求维持一审判决。邹德存一审法院的诉讼请求为：一、请求贵院依法判令被告李洪君立即支付原告工程款346206元及利息7069.82元（自2019年11月24日开始起算，计算至起诉之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算），共计353275.82元；二、请求贵院依法判令被告刘洪成、沈阳市第十四建筑工程公司、沈阳市城建房地产开发集团有限公司在被告李洪君应向原告支付的款项范围内承担连带给付义务；三、请求贵院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2019年被告沈阳市第十四建筑工程公司从沈阳巨臣房屋开发有限公司承包城建馨苑项目建筑工程，同年8月，被告沈阳市第十四建筑工程公司将承包项目的1#、2#、3#楼发包给李洪君、张某、马骥，李洪君又与原告口头约定，由原告承包其中的1#、2#楼及物业用房项目的人工费部分，双方约定地上人工费价格按照地上每平米210元、地下每平米260元计算，但原告认为按照地下每平米260元标准干不下来，故张某以市场价标准确认原告施工工程量。李洪君以原告系张某介绍为由，对张某确认的工程量提出异议，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司鉴定，结论为：合同内合计501902元；施工范围外计时工争议104726元、施工范围外工资争议30000元、计时工工资、人工费用支付争议合计4970元。争议合计为139696元。施工范围外工资争议30000元，为李淑华、魏国清工资。另查明，案涉工程李洪君已付款金额为323750元。又查明，被告沈阳市第十四建筑工程公司项目部与李洪君、张某、马骥签订的《工程承包合同》约定付款方式：抹灰完成付到抹灰完成量的50%；主体完成付到完成量70%；质监站验收合格后付到总额的85%,现工程尚未完工。一审法院认为，原告邹德存与被告李洪君对口头约定原告承包案涉工程均无异议，可认定双方的承包关系，但无书面合同且口头合同没有履行完毕，约定的工程没有竣工，被告李洪君对证人张某出具的工程量确认材料存有异议，故应按实际施工工程量据实结算，对鉴定机构的鉴定结论合同内金额501902元，本院予以确认；施工范围外计时工争议104726元，即原告庭审举证第七组证据“工资明细表”的款项，邹德存、李洪君口头协议中未约定邹德存雇佣的人员由李洪君开资，原告在出示该证据时也称因被告拖欠原告款项未给付，经劳动监察大队调节确认被告尚欠原告土建工种款项104726元，被告已付4万元，尚欠6万元已包含在本次诉讼主张的346206元内。因此，本院认为该款为工程款，不属工资。鉴定结论合同内金额501902元包含施工范围外计时工争议104726元，即对此款不应再重复计算；施工范围外工资争议30000元，原告称即为《工资明细表》中李淑华、魏国清工资，该表显示该两项款项均有勾划，原告亦未提供其他证据佐证其主张，故本院不予确认；计时工工资、人工费用支付争议合计4970元，原告未提交相关证据，本院不予支持。关于被告付款金额323750元，被告李洪君无异议，本院予以确认。关于利息问题，因双方协议为口头约定，均未提及违约责任，故本院认为被告应按银行利息承担逾期付款给原告造成的损失；付款时间应以双方解除协议时为准，根据原告诉称，2020年3月24日离场，故该日应视为双方解除协议时间，该日起应算计息。关于其他被告责任问题，原告未能提供证据证明案涉工程与沈阳市城建房地产开发集团有限公司及刘洪成有关，故沈阳市城建房地产开发集团有限公司及刘洪成不承担责任；被告沈阳市第十四建筑工程公司提交了该公司项目部与李洪君、张某、马骥签订的《工程承包合同》，该合同约定抹灰完成付到抹灰完成量的50%；主体完成付到完成量70%；质监站验收合格后付到总额的85%,被告沈阳市第十四建筑工程公司应根据工程进度依上诉述约定在欠付李洪君工程款额度内承担对原告的连带给服义务。一审法院判决：一、被告李洪君于本判决生效之日起15日内给付原告邹德存工程款178152元；二、被告李洪君于本判决生效之日起15日内给付原告邹德存工程款178152元的利息至实际付清欠款之日止（从2020年3月24日起计息，标准按2020年2月中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率计付）；三、被告沈阳市第十四建筑工程公司在欠付李洪君工程款限额内，对上述款项承担连带偿还责任；四、驳回原告邹德存其他诉讼请求。案件受理费6599元，由被告李洪君负担3863元，原告负担2736元。二审中，李洪君提交了如下证据：证据1：上诉人与建筑公司的承包合同，拟证明上诉人与建筑公司关于钢筋部分的人工费约定价格为地下每平方米65元，一审法院判决已经超过了上诉人与建筑公司约定的价格；证据2：上诉人与黎国玉签订的建筑工程主体劳务分包合同，拟证明被上诉人违约离场后，上诉人又将该工程部分包给黎国玉，现已经施工完毕，价格按照每平方米计算；证据3：建筑工程施工许可证附件。拟证明本案涉案工程的面积共为地下室部分1944平方米，双方约定的单价均是按照该面积进行计算的；证据4：被上诉人与上诉人的通话记录。拟证明在视频中被上诉人承认是因为将钢筋部分承包给郑国珍，被上诉人对于钢筋用量估算错误，导致被上诉人亏损，不能继续施工，被上诉人存在违约行为，单方擅自离场。邹德存对录音证据真实性没有异议，但认为证明目的有异议，我们约定的价格是包含土建部分地上地下的全部工程，地下工程难度大，用工量大，被上诉人干的地下工程比地上多很多项目，体量大，人工费也多，钢筋这部分不是按平米算，按照行规应该按照吨数计算，市场价格应该在850-900元，被上诉人是按市场最低价格750元。地上钢筋部分远低于地下工程量，被上诉人与上诉人谈的价格是地上地下综合而得，260元没法干地下工程。上诉人要求被上诉人增加工程量，针对增加部分，上诉人不同意增加价格，所以上诉人找了别人干活。一审鉴定价格与张庭胜出具的价格基本一致，证明对方合伙人同意按市场价格给被上诉人取费。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，关于本案争议的工程造价问题，一审法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司(以下简称鉴定机构)进行了工程造价鉴定，鉴定机构也出具了鉴定意见，当事人对此均未提起复议。二审中，上诉人提出其与被上诉人约定的涉案工程人工费计价标准为地上每平米210元、地下每平米260元计算，鉴定机构的计价方式与当事人约定不符，故对于鉴定机构出具的鉴定意见不应采信的上诉请求。为佐证上述主张，上诉人向本院提交了其与建筑公司的承包合同、上诉人与黎国玉签订的建筑工程主体劳务分包合同以及被上诉人与上诉人的通话记录等证据。但经本院审理查明，上诉人与被上诉人之间对于涉案工程未签订书面的施工合同，对于涉案工程的造价计算方式，虽根据上诉人提交的通话记录，可以认定当事人对于上诉人主张的平方米单价计价方式存在协商的过程，但还不足以认定双方对此达成了合意。而且审理中，被上诉人亦提出异议，认为地下部分钢筋等材料用量较多，按照“每平米260元”的标准根本无法进行施工。由此可见，对于涉案工程的造价问题，当事人之间的异议主要在于工程造价的计算方式上，现涉案工程已经鉴定机构参照市场价格出具了鉴定意见，当事人对于已完工程量亦未提出异议，而且该鉴定意见中也并不包括税金、企业规费等费用，一审法院对于鉴定意见中的争议项没有采信，亦未计入工程造价，故对于一审法院根据鉴定意见认定的已完工程造价501902元，与被上诉人已完工程的实际价值相当，而对于上诉人提出的平方米单价计价方式计算，该工程造价与已完工程的实际价值存在较大差距，而且本案在审理中，上诉人也自认地下部分的钢筋用量远远超出施工前的预估量。同时，对于上诉人所主张的平方米单价计价的方式，应属于当事人着眼于全部工程而约定的一种计价方式，但本案在实际履行中，在被上诉人完成了地下部分施工后，地上部分上诉人交由案外人进行了施工，在此情况下，如以上诉人所主张的平方米单价计算工程造价，明显有违于公平原则，故对于上诉人提出应以平方米单价计算已完工程造价的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6599元，由上诉人李洪君负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年十月八日书记员 孙 芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。