吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）吉中民一终字第70号上诉人（原审被告）：郝祥富，男，汉族，1952年5月19日生，农民，住永吉县。委托代理人：刘长生，永吉县岔路河镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：郭继鸿，女，满族，1972年2月29日生，个体户，住吉林市船营区。委托代理人：唐延年，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜光俭，男，1962年4月23日生，汉族，农民，住永吉县。委托代理人：潘会兴，男，汉族，1967年8月24日生，职员，住永吉县口前镇法院家属楼。被上诉人（原审被告）：松辽水利水电开发有限责任公司，住所地吉林省长春市工农大路10号。法定代表人：郭岩，总经理。委托代理人：金新，男，1963年4月14日生，汉族，职员，住长春市解放大路****号。被上诉人（原审被告）：潘锦亮，男，1963年11月8日生，汉族，农民，住永吉县。上诉人郝祥富、郭继鸿因提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服永吉县人民法院（2011）永民一初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郝祥富及委托代理人刘长生，上诉人郭继鸿及委托代理人唐延年，被上诉人杜光俭及委托代理人潘会兴，被上诉人松辽水利水电开发有限责任公司（以下简称水电开发公司）的委托代理人金新，被上诉人潘锦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜光俭在原审时诉称：2011年4月20日，我受雇在郝祥富工地打工，2011年5月5日8时许，我与焦成仁、顾俊山在水渠底部干活，准备用铁锹支撑模板时，潘锦亮驾驶翻斗车运送混凝土，翻斗车翻入水渠，致使我右腿腓骨开放式粉碎性骨折。被被送往吉林市江湾创伤医院治疗，2011年8月2日，因缺少医疗费被迫出院。2012年3月9日，由吉林市中级人民法院主持，吉林市江城司法鉴定中心鉴定，我为伤残六级，后续治疗费3万元。我与被告因赔偿问题协商未果，故来院告诉，要求被告赔偿医疗费1026.13元、误工费34800.00元、护理费9000.00元、住院期间伙食补助费4500.00元、交通费950.00元、伤残赔偿金62374.40元、鉴定费1300.00元、后续治疗费30000.00元。合计143950.53元。郝祥富在原审时辩称：郝祥富与原告签订的施工合同无效，该责任应由水电开发公司和郭继鸿承担责任，郝祥富不承担责任。水电开发公司提供的车存在刹车失灵，有责任，赔偿责任应由水电开发公司承担，郝祥福不承担责任。原告与被告郝祥富不是雇佣关系。水电开发公司在原审时辩称：原告是与被告郝祥福签订的合同，水电开发公司没有雇佣原告干活，雇主应当承担责任。各方当事人应承担连带责任，不是不承担责任。对伤残的等级评定应按人身损害赔偿标准，不应按工伤的标准鉴定。原告的部分要求不合理。郭继鸿在原审时辩称：原告的诉讼请求不明，原告在诉讼请求没有明确被告应承担多少；原告在诉讼请求中与上次诉讼主体不一致，上次所受雇主是郝祥福，这次没有明确雇主是谁；被告郭继鸿将工程清包给郝祥福，不是分包，合同应有效。原告的鉴定结论有瑕疵。事故的原因是操作不当，原告也有主要责任，原告受雇于郝祥福，应由郝祥福承担全部责任，其他被告不承担责任。潘锦亮在原审时辩称：我是受雇于雇主郝祥富，我是在工地开车的，是刹车失灵，我不应承担责任。原审判决认定：2010年4月6日，被告水电开发公司与永吉县农业综合开发领导小组办公室签订了《永吉县2009年农业综合开发高标准农田建设示范工程施工合同》（第一标段），合同签订后，被告水电开发公司聘用郭继鸿为该项目的现场负责人即实际的工程再承包人，2011年4月6日被告郭继鸿又将该标段花家支渠2＋068——3860段的水渠护坡工程转包给被告郝祥富，合同约定，被告郝祥富只收取衬砌人工费；被告郭继鸿负责提供所需的材料及搅拌机、一吨翻、发电机组等设备；被告郝祥富负责看管郭继鸿交给的所有材料；在施工过程中必须保证安全生产，如出现伤亡事故责任由郝祥富负担。2011年4月，原告受雇于被告郝祥富，在其承包的标段施工，2011年5月5日，原告与顾俊山等在水渠底部施工，原告在用铁锹支模板时，被告潘锦亮驾驶的翻斗车翻入水渠内，将原告右腿砸伤。原告被送到吉林市创伤医院住院治疗89天，住院期间一级护理1天，诊断为“右胫、腓骨开放、粉碎性骨折”。原告花费医疗费29787.13元，交通费700.00元，其中在吉林市江湾创伤医院的医疗费29211.63元已经由被告郝祥富支付。2012年4月18日，原告伤情经吉林市江城司法鉴定中心鉴定为伤残六级，后续治疗费3万元。另查明，原告杜光俭、被告潘锦亮均受雇于被告郝祥富。原审判决认为：原告杜光俭受雇于被告郝祥富，其在完成指派工作时受到伤害，雇主郝祥富应承担赔偿责任。被告关于原告存在过错的主张没有有效证据证明，本院不予支持。原告主张的误工费、护理费标准每天100.00元过高，应参照相关法律规定标准执行。被告郭继鸿与郝祥富签订了施工协议书，郭继鸿作为工程转包人将工程再次转包给没有施工资质和安全生产条件的郝祥富，应与被告郝祥富承担连带赔偿责任。被告水电开发公司将承包的工程转包给被告郭继鸿，被告郭继鸿个人不具备相应的水利工程施工资质，被告水电开发公司亦应承担连带赔偿责任。被告潘锦亮作为雇员，造成原告伤害，应由雇主承担赔偿责任。原审判决主文：一、被告郝祥富赔偿原告杜光俭伤后医疗费575.50元，交通费700.00元，误工费15166.91元（11个月×1282.33元+58.96元×18天），护理费4941.04元（2个月×1462.42元+67.24元×28天+67.42元×2人×1天），住院期间伙食补助费4450.00元（50元×89天），残疾赔偿金62374.40元（6237.44元×20年×50%），后续治疗费30000.00元，伤残鉴定费1300.00元，合计119508.03元；二、被告郭继鸿、水电开发公司对上述赔偿内容承担连带赔偿责任，被告潘锦亮不负赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。原审判决后，郝祥富不服向本院提起上诉，要求依法撤销原审判决，改判由被上诉人郭继鸿与水电开发公司承担杜光检的赔偿责任，上诉人郝祥富无责任，一、二审诉讼费由被上诉人郭继鸿和水电开发公司承担。其上诉的主要理由为：一、原审法院审判程序违法。被上诉人在原审第二次开庭时，当庭变更诉讼请求，原审法院未给上诉人郝祥富及所有被上诉人答辩期，也未向被上诉人杜光检释明权利，而主观枉法裁判，属于程序违法。二、原审法院认定事实错误。原审有证据证明被上诉人郭继鸿没有资格与上诉人郝祥富签订工程承包合同，上诉人郝祥富只是领取水电开发公司的人工费，故被上诉人郭继鸿与拿人工费的上诉人郝祥富签订的《工程承包合同》为无效合同，其中的免责条款无效。同时冯铁为工程施工的安全员，工程施工的设备是由被上诉人郭继鸿与水电开发公司提供，且造成事故的直接原因是刹车失灵导致的。因此，只拿人工费的上诉人郝祥富不应承担赔偿责任。三、原审法院适用法律错误。本案不应适用《侵权责任法》第十五条，应当适用《侵权责任法》第三十四条。针对郝祥富的上诉请求杜光检辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二、上诉人郭继鸿认为工程转包不需要工程资质的说法违反《水利工程质量管理规定》第三十二条的规定，同时依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，依法应当承担连带责任。上诉人郭继鸿认为被上诉人的伤情及伤残等级系医疗单位治疗不当所致的说法纯属主观臆断。三、上诉人郝祥富的上诉理由与原审庭审事实不符，完全混淆了雇主与雇员的法律规定，将发放工资的来源及形式作为单纯判断依据，违背本案客观事实。针对郝祥富的上诉请求郭继鸿辩称：伤者是受雇于郝祥富，对于杜光俭的受伤所产生的相关费用不清楚，病历不完整，卷宗体现的病历不全，所发生的费用是否都用于腿伤不清楚，实际上给付义务很模糊，与郭继鸿无关。针对郝祥富的上诉请求水电开发公司辩称：一、我公司已将此段工程承包给郭继鸿，郭继鸿分包给郝祥富，杜光检是由郝祥富雇佣的。因此杜光检与我公司既没有劳动关系，也没有雇佣关系，对其伤害后果应由直接雇佣人承担责任，我公司不应承担责任。二、对于杜光检受伤的事实我公司并不知情，也未支付过任何费用，都是由承包人出面处理的，因此对这部分案件事实意见，我们尊重承包人郭继鸿的答辩意见。针对郝祥富的上诉请求潘锦亮辩称：我受雇于郝祥富开车，操作过程中刹车失灵造成了事故，责任应当由雇主郝祥富承担。原审判决后，郭继鸿不服亦向本院提起上诉，要求依法改判上诉人不承担连带责任，并要求对被上诉人伤情及医院的过错程度重新鉴定，由被上诉人承担本案的上诉费。其主要上诉理由为：一、原审判决认定上诉人把工程转包给郝祥富是错误的，郝祥富实际为清包，不需要工程资质，上诉人无过错，不应承担赔偿责任。二、被上诉人的伤情经由医院治疗后反而加重，上诉人要求重新鉴定，而一审法院作出的不予鉴定的说法没有法律依据，一审法院剥夺了上诉人的诉权，也未查清本案事实，希望二审法院予以纠正。针对郭继鸿的上诉请求杜光检辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二、上诉人郭继鸿认为工程转包不需要工程资质的说法违反《水利工程质量管理规定》第三十二条的规定，同时依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，依法应当承担连带责任。上诉人郭继鸿认为被上诉人的伤情及伤残等级系医疗单位治疗不当所致的说法纯属主观臆断。三、上诉人郝祥富的上诉理由与原审庭审事实不符，完全混淆了雇主与雇员的法律规定，将发放工资的来源及形式作为单纯判断依据，违背本案客观事实。针对郭继鸿的上诉郝祥富辩称：郭继鸿与郝祥富签订的合同依据法律规定，这种只有企业能承担的风险推给能力有限的自然人，违背了法律精神，由此依据民法通则58条5款约定的合同是无效的。郝祥富以及干活的人挣的是人工费，车造成的伤害，郝祥富是无法控制的，这个责任应当由水电开发公司承担全部赔偿责任，郝祥富不应该承担责任。原审法院没有查清事故的事实，郭继鸿提到的对杜光检治疗过程应当进行鉴定，原审法院对鉴定申请没有答复，严重违法。杜光检在原审中明确变更诉讼请求，原审法院没有给当事人答辩期，程序违法。针对郭继鸿的上诉水电开发公司辩称：同对郝祥富的上诉答辩意见一致。针对郭继鸿的上诉潘锦亮辩称：同对郝祥富的上诉答辩意见一致。二审中，各方当事人均未提交新的证据，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。本院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案潘锦亮在为上诉人郝祥富提供劳务的过程中造成杜光俭受到伤害，因此应当由接受劳务人郝祥富对杜光俭所受到的损失承担赔偿责任，据此原审法院确定由郝祥富承担赔偿责任正确，本院予以维持。二、关于郝祥富的上诉问题。1、郝祥富上诉主张原审法院在第二次开庭时，杜光俭当庭变更诉讼请求，原审法院未给上诉人郝祥富答辩期，属于程序违法问题。经查原审法院在2012年6月12日开庭时杜光俭陈述的诉讼请求与其起诉状一致，不存在变更诉讼请求的事项，且原审时杜光俭在宣读起诉状后，郝祥富当庭予以答辩，其也未向法庭提出延长答辩期的请求，因此其再行对此主张权利，本院不予支持。至于其应否承担责任的问题，原审法院已经阐述清楚，本院不再赘述。2、关于适用法律是否正确的问题。原审法院根据本案的实际情况，依法适用《中华人民共和国侵权责任法》第十五条并无不当之处，其此项上诉请求本院不予支持。三、关于上诉人郭继鸿上诉的问题。1、郭继鸿主张郝祥富实际为清包，不需要工程资质，郭继鸿无过错，不应承担赔偿责任问题。所谓劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由确认无效的不予支持。”依据上述规定，劳务作业也应当具有一定的专业资质，因此郭继鸿称郝祥富实际为清包不需要资质的主张没有法律依据，本院不予以支持。2、关于应否重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案原审法院通过法定程序依法委托吉林江城司法鉴定所对杜光俭所受到的伤害进行司法鉴定，鉴定机构依法取得了行业资质及司法鉴定资质，且一、二审庭审中郭继鸿均未能向法庭提供出足以反驳鉴定结论的依据，因此其主张重新鉴定的请求本院不予支持。综上，上诉人郝祥富、郭继鸿的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5368.00元，由上诉人郝祥富、郭继鸿各负担2684.00元。本判决为终审判决。审 判 长  赵志军审 判 员  孙 伟代理审判员  丁照明二〇一三年三月二十九日书 记 员  邵馨瑶