江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏中商终字第0751号上诉人（原审被告、反诉原告）江苏顺通建设集团有限公司苏州分公司，住所地苏州高新区横山路99号。负责人顾海华，该公司经理。委托代理人蔡明明。委托代理人高松柏，江苏联嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人曹国祥，该公司董事长。委托代理人高松柏，江苏联嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州建华混凝土有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇。法定代表人孙百佐，该公司董事长。委托代理人朱建锋，江苏晟则律师事务所律师。上诉人江苏顺通建设集团有限公司苏州分公司（以下简称顺通苏州分公司）、上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人苏州建华混凝土有限公司（以下简称建华公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴甪商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建华公司一审诉称：建华公司与顺通苏州分公司于2010年11月1日签订商品混凝土购销合同，约定由建华公司向顺通苏州分公司承建的苏州工业园区唯亭镇青剑湖F区动迁房小区工程供应商品混凝土，后建华公司依约履行了合同义务。经对账，顺通苏州分公司尚结欠其货款人民币2637375.40元，其多次催讨无果。故要求顺通公司和顺通苏州分公司支付货款人民币2637375.40元及该款自2012年10月1日起至本判决确定的给付日止按银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金，并支付诉讼损失（律师费）人民币65731元。顺通苏州分公司和顺通公司一审共同辩称：顺通苏州分公司向建华公司购买混凝土属实，但应扣除由其提供的添加剂人民币1110元、多算泵长混凝土价款人民币10146.3元。建华公司供货不及时，致工地停工待料，产生其误工损失人民币843837.50元、租金损失人民币121006.12元；建华公司所供混凝土存在质量问题，致其停工7天，损失人民币220104.46元；第十五层楼多算混凝土16方计人民币5504.45元；因建华公司违约，其不应支付违约金及诉讼损失，并反诉要求建华公司赔偿上述经济损失合计人民币1190453元。针对顺通苏州分公司和顺通公司的反诉，建华混凝土公司辩称：建华公司计算货款金额正确，供货及时，且不存在质量问题，故请求驳回顺通公司和顺通苏州分公司的反诉请求。原审法院经审理查明：建华公司（供方）与顺通苏州分公司（需方）于2010年11月1日签订商品混凝土购销合同一份，约定，建华公司自2010年10月至2011年12月为顺通苏州分公司承建的苏州工业园区唯亭镇青剑湖F区动迁房小区工程供应混凝土25000m3，合同总金额为人民币7156250元，48米（不含）以上长泵加价5元／方。合同还约定，每月月底供需双方须办理月供货确认结算手续，由供方打印《商品砼供货确认单》提交需方签收，需方授权“王信东”全权代表需方签收，如需方对《商品砼供货确认单》记载的数量和金额有异议的，应在签收《商品砼供货确认单》时予以注明，双方应及时就异议事项进行协商；如协商成功的，双方应书面签署《谅解备忘录》，并加盖与本合同用印一致的印章，否则应视为协商不成；每月月底对账，次月付货款的55%，45%余款在工程结束后一年内分三次付清，即于2012年4月、7月、10月分三次平均付清；需方逾期付款的，每逾期一天，应按逾期金额的千分之二向供方支付违约金。供方应做好混凝土出厂检验工作，需方在混凝土运抵浇筑现场后，亦应及时验收，如发现因混凝土强度而导致的质量问题，应在该批次混凝土运抵浇筑现场后三十日内通知供方；如发现其他质量问题或数量问题，应在该批次商品混凝土运抵浇筑现场后三日内通知供方，上述问题由双方及时协商分析解决，并及时上报有关质监部门，逾期则视为需方无异议。混凝土在浇捣过程中，因供方供应混凝土不及时造成需方损失的，由供方负责（大约时间不要超过30分钟）。合同履行过程中，任何一方对另一方履约行为有异议，应由双方友好协商，协商不成，可向供方所在地人民法院起诉，守约方因诉讼产生的损失由违约方承担。合同签订后，建华公司于2010年11月10日起开始供货。2010年12月21日、2011年1月1日、2011年4月1日，建华公司与顺通苏州分公司签署补充协议，对混凝土价格进行了调整。顺通苏州分公司亦陆续付款。后经对账，由“王信东”在建华公司出具的《商品砼供货确认单》上签字确认，截止2012年4月30日，顺通苏州分公司结欠苏州建华公司货款人民币3137375.40元。后顺通苏州分公司于2012年5月支付了人民币300000元，同年9月支付了人民币200000元，余款至今未付，故建华公司提起诉讼。原审审理中，顺通苏州分公司及顺通公司对双方交易中的15笔账目合计价款为人民币11256.30元提出异议，认为其中的4笔添加剂由其提供计价值人民币1110元，故应在应收款项中扣除，但未提供证据，建华公司予以否认；另外11笔是建华公司将42米的泵长误计为56米，故应扣除人民币10146.30元，提供了建华公司原始送货单，该送货单上记载的为42米泵。建华公司对原始送货单无异议，但认为应按照对账单（记载56米）计算，顺通苏州分公司及顺通公司则坚持应以原始送货单计价，对账单记载的56米为误计。顺通苏州分公司及顺通公司称建华公司供货不及时、所供混凝土存在质量问题、第十五层楼多计算混凝土数量，要求赔偿因此造成的经济损失共计人民币1190453元，提供了：1、陈涛等人证言及由“林士渊”与“王信东”于2011年4月12日签字的承诺书一份，内容为：根据之前混凝土供应情况来看，供货单位对需货单位的工程质量、进度造成了影响，所产生的损失非常严重，现在供货单位对需货单位作出以下承诺：混凝土供应时间，供货单位按照需货单位申报的计算安排混凝土供应，不得拖延；每次混凝土浇筑开始后，按每小时至少36立方米的速度供应混凝土，不得以任何理由拖延时间或减少混凝土供应的方量。如不能满足以上要求，则为供货单位毁约、合同自动终止，供货单位承担所发生的一切责任并赔偿损失。2、顺通苏州分公司及顺通建设公司自行统计的建华公司送货超时汇总表。3、顺通苏州分公司自行制作的工人工资领取登记表。4、机械施工设备租赁合同。5、部分照片。6、顺通苏州分公司及顺通建设公司自行制作的建华公司多算金额计算表。经质证，建华公司承认林士渊曾担任厂长，但否认上述承诺书系林士渊签名，并称所供混凝土不存在供货不及时和质量问题。而顺通苏州分公司及顺通公司对其反诉请求所涉的质量等问题不申请鉴定；对第十五层楼多计算混凝土数量16方混凝土计人民币5504.45元，也仅称与其它楼层相比较得出。原审法院根据建华公司的申请，委托南京金陵司法鉴定所对上述承诺书上“林士渊”的签名进行鉴定，该所于2013年5月25日出具鉴定意见，认为系林士渊所签，双方对此无异议。原审法院另查明：顺通苏州分公司为顺通公司的下属分支机构。建华公司称因双方约定的违约金过大，随变更起诉时要求以货款本金为基数按每天千分之二计算至实际还日为要求顺通苏州分公司及顺通公司自2012年11月1日起支付尚欠货款按银行同期贷款利率的1.3倍计算利息至实际还款日，其还为此次诉讼支出律师费人民币65731元。原审法院认为，建华公司与顺通苏州分公司签订的商品混凝土购销合同合法有效，双方均应恪守履行。顺通苏州分公司授权的“王信东”在双方约定办理的月供货确认结算手续（即《商品砼供货确认单》）上签字确认截止至2012年4月30日，建华公司应收款为人民币3137375.40元，顺通苏州分公司无异议，其真实性应予确认。双方对对账后顺通苏州分公司已支付的人民币500000元无异议，应予认定。顺通苏州分公司称第十五层楼与其它楼层相比多算的16方混凝土，证据不足，不予采信。顺通苏州分公司称4笔添加剂共人民币1110元由其提供要求扣除的主张，未提供证据证明，不予支持。顺通苏州分公司称11笔原始送货单记载的泵长计算是42米而对账单是以56米行算的，多算货款人民币10146.30元，提供了原始送货单，建华公司对该送货单并无异议，且对顺通苏州分公司以此计算的金额亦无异议，故对顺通苏州分公司该意见予以采纳，应在结欠的款项中予以扣除，故顺通苏州分公司尚需支付人民币2627229.10元。顺通苏州分公司逾期未付款，建华公司依据合同约定，自2012年11月1日起要求顺通苏州分公司按银行同期贷款利率的1.3倍计算利息，符合规定，可支持至本判决确定的履行之日止。顺通苏州分公司及顺通公司提供的承诺书，已经建华公司确认，依该承诺书关于“根据之前混凝土供应情况来看，供货单位对需货单位的工程质量、进度造成了影响，所产生的损失非常严重”的记载，足以认定建华公司在供货的过程中也存在违约，现建华公司以顺通苏州分公司及顺通公司违约为由，要求承担因诉讼产生的损失，不符合双方约定，不予支持。顺通苏州分公司及顺通公司称建华公司提供的混凝土存在质量问题造成的损失，未提供充分证据，亦不申请鉴定，不予采信。顺通苏州分公司及顺通公司以建华公司不及时供货为由要求赔偿损失，未能提供充分证据证明其实际损失，难以支持，可另行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、江苏顺通建设集团有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内给付苏州建华混凝土有限公司货款人民币2627229.10元，并支付该款自2012年11月1日起至本判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率的1.3倍计算的违约金。江苏顺通建设集团有限公司苏州分公司清偿不足的部分，由江苏顺通建设集团有限公司负责清偿。二、驳回苏州建华混凝土有限公司的其他诉讼请求。三、驳回江苏顺通建设集团有限公司苏州分公司、江苏顺通建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币33028元，由苏州建华混凝土有限公司负担人民币5328元，由江苏顺通建设集团有限公司苏州分公司、江苏顺通建设集团有限公司负担人民币27700元。反诉案件受理费减半收取人民币7757元，由江苏顺通建设集团有限公司苏州分公司、江苏顺通建设集团有限公司负担。顺通苏州分公司及顺通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、因上诉人多次要求与建华公司核对账目，协商调解因建华公司延时供货和质量问题造成的经济损失，结清货款，但建华公司置若罔闻，所以上诉人未违约。2、建华公司没有全面履行合同，在供货过程中供货不及时给上诉人造成人工损失和租金损失964843.12元，并且混凝土标号达不到要求造成上诉人停工七天的损失220104.46元以及应当扣除因质量问题多算的5504.45元。对于申请鉴定问题，因甲方对工程没有验收，如上诉人申请质量鉴定势必惊动甲方，有可能被扣除几百万的工程款，况且建华公司已经认可存在质量问题，所以，上诉人不申请质量鉴定。关于经济损失，如法院认为需要审计，上诉人同意通过审计鉴定实际损失。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项违约金部分和第三项判决，依法改判支持上诉人的反诉请求。为证明其主张，顺通苏州分公司及顺通公司二审提交以下证据：1、顾建明的情况说明，证明从2012年5月20日开始，上诉人多次催促与建华公司结账，协商解决供货不及时和质量问题的损失，但建华公司未和上诉人协商结账。2、苏州工业园区建筑企业农民工花名册，证明一审中上诉人提供的工资表中的农民工绝大部分已向苏州管理中心申报。3、包工头贡天喜的证明。证明该工程的泥工、木工、钢筋工、架子工等工种都由贡天喜清包，由于建华公司混凝土供货不及时造成停工和因混凝土质量问题停工7天，误工损失103万元。4、罚款通知书和开工报告，证明上诉人主体施工滞后70多天，原因是建华公司供应混凝土不及时，依照施工合同约定，建设单位对上诉人罚款83万元。5、证明书及图纸，证明该工程7号楼13层到15层，结构设计完全一样，由于15层被上诉人供应的混凝土不达标，15层多算了16立方米混凝土，金额为5504.45元。建华公司则表示服从原审判决。经质证，建华公司对顺通苏州分公司及顺通公司二审提交的证据认为：证据1、3属于证人证言，因证人未出庭不予认可；证据2真实性无异议。但与本案无关联；证据4，罚款通知书是因工期滞后70天所产生的罚款，并且该罚款通知书上未见实际的扣款记录，与上诉人所主张的逾期供货所造成的损失没有关联性，开工报告无原件，对真实性不予确认；证据5不予认可。本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。本院认为：建华公司与顺通苏州分公司之间的买卖合同关系合法有效。顺通苏州分公司对于结欠建华公司货款2627229.10元不持异议，本院予以确认。因顺通苏州分公司未能按期付款，根据合同约定应当向建华公司承担逾期付款的违约责任。现建华公司主张按中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金，未超出合同约定且符合相关法律规定，应予支持。本案二审双方当事人的争议焦点是：一、建华公司是否存在迟延供货以及混凝土是否存在严重质量问题。二、顺通苏州分公司和顺通公司要求建华公司赔偿损失的主张能否成立。针对第一个争议焦点，关于建华公司是否迟延供货，合同约定前后批次混凝土运抵现场的时间间隔大约不超过30分钟，从建华公司确认的送货单来看，建华公司在供应混凝土过程中多次存在前后批次混凝土运抵时间间隔远超过30分钟的情况，对此，建华公司林士渊在出具给顺通苏州分公司的承诺书中也予以了认可，因此，可以认定建华公司存在迟延供货的情形。关于建华公司所供混凝土是否存在严重质量问题，顺通苏州分公司和顺通公司称混凝土的实际强度与标号不符，但未能提供证据证明，也未申请司法鉴定，故其主张建华公司混凝土存在严重质量问题，缺乏依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，根据合同约定，建华公司供应混凝土不及时造成顺通苏州分公司损失的，由建华公司负责，因此，顺通苏州分公司和顺通公司主张建华公司承担迟延供货的违约责任，其应当就建华公司的违约行为给其造成损失的事实进行举证。现顺通苏州分公司和顺通公司主张的损失系其按照建华公司累计迟延的分钟数折算成天数后计算得出，该损失是否客观存在以及与建华公司迟延供货之间的因果关系，顺通苏州分公司和顺通公司均未能够提供证据证明。故对其要求建华公司承担因迟延供货造成的人工损失和设备租金损失的主张，本院不予支持。综上，顺通苏州分公司和顺通公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40785元，由上诉人顺通苏州分公司和顺通公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柏宏忠审 判 员  谢 坚代理审判员  杭雪芳二〇一三年十二月五日书 记 员  刘 汐