广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂民终84号 上诉人（原审被告）：广西快菱电梯有限公司，住所地：广西壮族自治区桂平市龙门工业园区内。 诉讼代表人：广西快菱电梯有限公司破产管理人 委托诉讼代理人：周斌，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西奥斯玛电梯有限公司，住所地：广西壮族自治区桂平市龙门工业园区内。 法定代表人：高爱忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦爱日，广西骏扬律师事务所律师。 原审第三人：梁志明，男，1982年7月11日出生，汉族，户籍地广东省中山市，现住广西桂平市。 上诉人广西快菱电梯有限公司（以下简称快菱公司）因与被上诉人广西奥斯玛电梯有限公司（以下简称奥斯玛公司）及原审第三人梁志明破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2020）桂08民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日受理后，依法组成合议庭公开审理本案。快菱公司委托诉讼代理人周斌、奥斯玛公司法定代表人高爱忠及其委托诉讼代理人韦爱日到庭接受询问。本案现已审理终结。 快菱公司上诉请求：1.撤销贵港市中级人民法院（2020）桂08民初3号民事判决，改判驳回奥斯玛公司诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由奥斯玛公司负担。事实和理由：1.一审判决认定“梁志明下落不明，未向快菱公司破产管理人申报债权，因梁志明怠于申报债权，奥斯玛公司以完善办公楼、厂房等设施建设投入造成资金损失向快菱公司破产管理人申报债权，符合法律的规定”是错误的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条的规定，奥斯玛公司未对梁志明主张过债权，双方未对《合作经营合同书》做过任何结算，双方并未形成合法的债权，奥斯玛公司无权取代梁志明主张代位求偿权。2.一审判决认定奥斯玛公司对快菱公司享有260万元的债权没有事实依据和法律依据。《合作经营合同书》约定奥斯玛公司无偿使用快菱公司场地的年限是20年，一审判决却以30年租期来计算损失，且该计算标准是以厂区完全建好的状态下来计算的，明显不符合事实。3.一审法院适用《中华人民共和国破产法》第四十二条第一项认定案涉债权为公益债权，是严重的适用法律错误。该规定是指进入破产程序后，管理人主动请求对方当事人履行未履行完毕的合同所产生的债务，而本案管理人已经明确不再继续履行与梁志明的合同，一审判决合同已自动解除。 奥斯玛公司辩称，1.快菱公司认为奥斯玛公司无权取代梁志明主张代位求偿权的观点是错误的。梁志明已对快菱公司在建大楼、场地取得30年的租赁关系。奥斯玛公司借款给梁志明或直接代梁志明支付款项给装修合同当事人，投入3261617.9元装修、装饰款。因快菱公司宣布破产，与梁志明解除租赁关系。因梁志明怠于行使债权，奥斯玛公司作为梁志明的债权人行使代位求偿权符合法律规定。2.奥斯玛公司请求确认的债权是实际投入3261617.9元装修款、装饰款。对奥斯玛公司投入资金一事，快菱公司对关联性、合法性、真实性没有异议，仅仅对具体数额有异议。为节省诉讼成本，奥斯玛公司接受了一审判决的260万元合同损失。3.一审判决认定260万元属于公益债权，是基于梁志明签订的《租承合同》未届满未履行完毕而被解除所产生的债务，一审判决符合破产法的精神。快菱公司上诉理由不充分，应予驳回。 梁志明未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 奥斯玛公司向一审法院起诉请求：1.确认奥斯玛公司在快菱公司破产财产中具有3261631.92元债权，并享有优先受偿权。2.本案诉讼费用由快菱公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月1日，快菱公司（甲方）与梁志明（乙方）签订了《租承合同》，内容为：第一条场地：乙方合作甲方位于广西桂平龙门工业园广西快菱电梯有限公司内面积约100亩及地上建筑物，用途以乙方经营执照核准的经营范围为准；第二条合作期限：自2015年1月1日起至2045年1月1日止，共计30年；第三条租金及支付方式：1.经甲乙双方自愿平等协商，租金标准为：100000元一年作为甲方的租金；2.乙方实际投入该场地的建设费用（包括场地内基础实施、路面硬化、办公楼完善、厂房完善等）。该笔建设费用作为乙方承租该场地30年租期作为租金。在此租赁期间，乙方不再向甲方支付任何租金。3.乙方租赁期满，甲方便无偿取得该场地内所有装饰装修和附属设施，乙方不得擅自拆除和搬离；第六条合同解除：…4.甲方或乙方因自身原因需提前解除合同的，应提前三十日书面通知对方，经协商一致后办理解除租赁手续，其他手续由乙方自行办理。因甲方自身原因提前解除合同的，应减收相应的租金。双方还就各自的权利和义务等其他事项进行了约定。 2016年3月28日，广西金田木业有限公司（甲方）、梁志明（乙方）、肇庆广奥电梯工程有限公司（丙方）签订《合作经营合同书》，内容为：甲、乙、丙三方本着友好合作，相互支持，共谋发展精神，拟在广西桂平共同经营广西奥斯玛电梯有限公司。经三方协商一致，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，达成如下协议。一、出资方式：1.甲方：出资额660万元，以现金出资660万元，持有广西奥斯玛电梯有限公司32%股份（其中350万元借给乙方）。2.乙方：出资额940万元，其中以厂房、办公楼使用权出资（即二十年租金）作价600万元，办公室设备、销售，网络资源等无形资产作价340万元，持有广西奥斯玛电梯有限公司50%股权。3.丙方：以技术出资，以技术及管理团队、管理模式、组织公司日常运作，负责以公司的名义与政府洽谈正常、让政府出面给予公司销售项目、增加公司销售等，持有广西奥斯玛电梯有限公司18%股权（盈利分配权）。…三、甲、乙具体出资情况、场地提供和资源组合情况：1.甲方：现金投入660万元，由甲方分三期投入，具体支付时间为签订本协议三天投入260万元，两个月分批次投入400万元。用于项目所在地的工厂及其办公楼室内室外装修工程。2.乙方提供位于桂平市龙门工业园区内办公、厂房（原快菱电梯公司已建未完全完工），租期为20年，约11000平方米厂房及其三层办公大楼（以下简称为该场地）作为广西奥斯玛电梯有限公司的办公场所，该场地的租金乙方已经支付，折算为投资款600万元，以乙方主导促成广西奥斯玛电梯有限公司与出租人签订免费使用二十年的租赁合同，视为乙方履行出资义务。如乙方不能主导签订场地租赁合同，视为乙方虚假投资，承担违约责任。三方还就各方的具体出资情况、投资款用途等其他事项进行了约定。 合同签订后，奥斯玛公司分别与案外人签订了《水泥路施工合同》《装饰工程合同》等一系列合同，完善涉案项目办公楼、厂房及其他设施。 2019年4月12日，贵港市中级人民法院裁定受理申请人覃永胜对被申请人快菱公司提出的破产清算申请，并于2019年8月20日，指定广西桂三力律师事务所担任快菱公司管理人。 奥斯玛公司向快菱公司破产管理人申报债权，申报18项债权，均是因完善办公楼、厂房及其他基础设施投入的资金造成的损失，债权金额合计为3261617.9元。快菱公司破产管理人对该部分债权初步审核意见为不予确认，奥斯玛公司对此提出异议。快菱公司破产管理人最终作出的《广西快菱电梯有限公司债权审查认定表》中，以快菱公司仅与梁志明存在租赁关系，与债权人奥斯玛公司、广西金田木业有限公司不存在任何法律关系为由，对奥斯玛公司申报的18项债权作出不予确认的审查意见。 一审法院另查明，梁志明未向快菱公司破产管理人申报债权，亦未出庭参加本案诉讼活动。 一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，对破产申请受理前已成立而未履行完毕的合同，管理人有权决定解除合同或对方当事人催告后三十天未答复视为解除合同。案涉《租承合同》在快菱公司进入破产程序后尚未履行完毕，快菱公司破产管理人未明确继续履行该合同，该合同视为解除。根据《中华人民共和国企业破产法》第五十三条“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”的规定，梁志明有权以因合同解除所产生的损失向快菱公司破产管理人申报债权。但梁志明下落不明，未向快菱公司破产管理人申报债权。 因梁志明、广西金田木业有限公司、肇庆广奥电梯工程有限公司签订了《合作经营合同书》，约定成立奥斯玛公司，梁志明以厂房、办公楼使用权出资（即二十年租金），办公设备、销售及网络资源等无形资产作价入股奥斯玛公司，即梁志明将其承租的快菱公司内的100亩土地及地上建筑物作为奥斯玛公司的经营性场所。涉案《合作经营合同书》签订后，奥斯玛公司为完善办公楼、厂房及其他设施设备投入资金。因梁志明怠于申报债权，奥斯玛公司以完善办公楼、厂房等设施建设投入造成资金损失向快菱公司破产管理人申报债权，符合法律的规定，依法予以支持。奥斯玛公司提出其因完善办公楼、厂房及其他设施设备投入资金造成的损失金额合计为3261617.9元，但其仅能提供《水泥路施工合同》《装饰工程合同》等一系列合同及支付凭证等证据，未能提供其与案外人对施工工程的结算依据，而涉案场地自梁志明与快菱公司签订合同之日起至破产申请受理之日，已被承租使用4年多，而奥斯玛公司所提供的证据又不能证明其所投入资金的具体数额。根据《租承合同》的约定，梁志明投入建设该场地的费用实际上可以折算为其承租该场地应当向快菱公司缴纳的租金。因此奥斯玛公司的损失，应为因快菱公司解除合同，其未能继续使用该场地的租金损失。至破产申请受理之日止，奥斯玛公司已使用该场地4年多，未能使用该场地将近26年，按26年计算，奥斯玛公司的损失应折算为该26年的租金，为260万元（10万元/年×26年）。 根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第一项、第四十三条第一款的规定，奥斯玛公司对快菱公司享有的债权，是奥斯玛公司因尚未履行完毕的合同提前解除后产生的损失申报的债权，属于共益债务，应由快菱公司随时清偿。一审法院判决：确认奥斯玛公司对快菱公司享有共益债权260万元。一审案件受理费32893元，由快菱公司负担26314元，由奥斯玛公司负担6579元。 二审审理期间，双方当事人没有新证据提交，对一审查明事实没有异议，本院对一审查明事实依法予以确认。 根据经一审质证的证据，本院另查明，奥斯玛公司向快菱公司破产管理人申报的债权金额为3261617.9元，涉及18笔交易。经本院审查，以下交易有合同及奥斯玛公司向相对人对公转账的银行业务凭证予以佐证，包括：1.2016年8月8日奥斯玛公司与郑红坚签订《办公楼外墙油漆施工合同》，奥斯玛公司向合同约定收款人转款44778.38元；2.2016年4月29日、5月10日奥斯玛公司与梁土金签订《水泥路施工合同》《车间排水沟、车间周边硬化施工合同》，奥斯玛公司向梁土金转款15万元；3.2016年6月1日奥斯玛公司与黄超华签订《砌围墙协议书》，奥斯玛公司转款40437.72元；4.快菱公司与南宁立汇电子科技有限公司签订《防雷、防静电接地安装工程合同》，奥斯玛公司转款4.5万元；5.2016年6月6日快菱公司与广西方仁消防工程有限公司桂平分公司签订《广西桂平市快菱电梯有限公司厂房消防工程安装合同》，奥斯玛公司转款2万元；6.2017年6月20日奥斯玛公司与广西桂平市越大装饰工程有限公司签订《装饰工程合同》，奥斯玛公司支付装修款28万元；7.2016年5月21日奥斯玛公司与桂平市佳运装饰材料经营部签订《安装星瓦防护墙施工合同》，奥斯玛公司支付9.31万元；8.2016年9月6日奥斯玛公司与李云培签订《广西奥斯玛电梯有限公司车间标语牌制作合同》，奥斯玛公司支付11086元；9.奥斯玛公司支付安装车间装电材料40446元；10.奥斯玛公司支付办公楼用的水管等材料14163.9元。奥斯玛公司为以上10笔交易支付款项共计739012元。奥斯玛公司还主张借款给梁志明用于快菱公司厂房装修，具体款项转给了梁志明指定的黄嘉卫名下，款项包含但并不限于以上合同，共计227万元。此外，贵港市中级人民法院（2018）桂08民终1319号民事判决认定，2016年5月23日李明业与奥斯玛公司签订《瓷砖铺贴施工合同》，为奥斯玛公司享有使用权的位于龙门工业区内的办公楼进行内墙、外墙进行装修，整个工程造价552300.11元，奥斯玛公司已支付了20万元，尚欠352300.11元没有支付，但由于李明业只请求奥斯玛公司支付310930.9元，故判决奥斯玛公司支付装修工程款310930.9元。 本院综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：1.奥斯玛公司对梁志明的债权是否享有代位求偿权？2.奥斯玛公司对快菱公司享有多少债权？该债权是否属于公益债权？ 关于第一个争议焦点，本院认为，奥斯玛公司主张其享有代位求偿权的依据不足。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债权人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案一审审理时，奥斯玛公司提交了《领（借）款单》、奥斯玛公司转账给黄嘉卫的银行转账凭证，欲证明奥斯玛公司借款给梁志明，为梁志明的债权人。本院认为，以上两份证据不足以证明奥斯玛公司与梁志明之间存在借款关系，理由如下：1.尽管《领（借）款单》注明领（借）款人姓名为梁志明，但由于梁志明未到庭参加诉讼，本院不能确定《领（借）款单》内容的真实性，奥斯玛公司也没有提供其他证据佐证其真实性；2.因奥斯玛公司为梁志明、广西金田木业有限公司、肇庆广奥电梯工程有限公司发起设立，仅凭该《领（借）款单》亦不能确定梁志明借领款行为属于职务行为还是借款行为；奥斯玛公司亦不能提供证据证明奥斯玛公司与梁志明之间存在借款意思表示及具体借款金额；3.奥斯玛公司主张黄嘉卫为梁志明指定的收款人，但对转账给黄嘉卫之后的款项流向不能举证，即不能证明奥斯玛公司转账给黄嘉卫的款项是用于案涉厂房场地的装修、装饰。因此，奥斯玛公司提交的《领（借）款单》及转账给黄嘉卫的银行转账凭证未形成完整证据链，不能证明奥斯玛公司提出的其与梁志明之间存在借款关系、转账给黄嘉卫的款项用于案涉场地厂房装修装饰的主张。奥斯玛公司主张享有代位求偿权没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为基于奥斯玛公司对快菱公司生产场地、厂房的装修投入，奥斯玛公司以完善办公楼、厂房等设施建设投入造成资金损失为由向快菱公司破产管理人申报债权，有事实和法律依据。首先，根据《合作经营合同书》的约定，梁志明以快菱公司厂房、办公楼使用权出资，持有奥斯玛公司部分股权。奥斯玛公司成立后，已实际投入资金对快菱公司厂房、办公楼进行了装修建设。根据本院查明事实，奥斯玛公司分别与相对人签订了《办公楼外墙油漆施工合同》《水泥路施工合同》《车间排水沟、车间周边硬化施工合同》《安装星瓦防护墙施工合同》等合同，对快菱公司的办公楼、厂房、生产场地进行建设、施工，奥斯玛公司也提交了银行转款凭证，证明其已为快菱公司的厂房、生产场地建设转款739012元。贵港市中级人民法院（2018）桂08民终1319号民事判决认定，奥斯玛公司为与相对人签订的《瓷砖铺贴施工合同》已支付20万元工程款，尚欠装修工程款310930.9元没有支付。以上款项合计1249942.9元。其次，二审询问当事人时，快菱公司破产管理人确认快菱公司厂房、生产场地有装修且已经作价拍卖。最后，根据《中华人民共和国民法典》第三百二十二条“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿”及《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人可以请求其返还不当利益”的规定，奥斯玛公司对快菱公司厂房、办公楼进行了装修建设，投入资金，而快菱公司破产管理人已将快菱公司厂房、办公楼等财产予以拍卖，取得利益，奥斯玛公司受到损失。因此，奥斯玛公司以完善办公楼、厂房等设施建设投入造成资金损失为由申报债权有事实和法律依据。 关于奥斯玛公司申报债权的性质问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；…”的规定，奥斯玛公司对快菱公司享有的债权，是奥斯玛公司对快菱公司厂房、办公楼等设施建设装修后，快菱公司破产管理人拍卖了厂房、办公楼所取得了基于建设装修部分添附的价值，快菱公司破产管理人取得该添附价值没有法律依据。根据本院核查的结果，有证据证明的奥斯玛公司投入建设装修的款项合计1249942.9元，应属于公益债权。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第一款“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”的规定，奥斯玛公司对快菱公司享有的公益债权，应由快菱公司随时清偿。一审法院确定奥斯玛公司对梁志明基于《租承合同》产生的债权享有代位求偿权缺乏事实依据，判决按照梁志明的租金收入确定奥斯玛公司的债权适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上所述，快菱公司上诉主张奥斯玛公司无权取代梁志明主张代位求偿权成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民法典》第三百二十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵港市中级人民法院（2020）桂08民初3号民事判决； 二、确认广西奥斯玛电梯有限公司对广西快菱电梯有限公司享有共益债权1249942.9元。 上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 一审案件受理费32893元，二审案件受理费32893元，共计65786元，由广西快菱电梯有限公司负担45786元，广西奥斯玛电梯有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长  韦威助 审判员  张 捷 审判员  韦荣龙 二〇二一年二月二十五日 书记员  陈慧澜