福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终199号上诉人（原审原告）：陈新远，男，1966年9月12日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：陈灿良、施清平，福建君宇律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：郑霜，女，1989年9月19日出生，汉族，住福建省仙游县。被上诉人（原审被告）：周路好，男，1967年9月19日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。二被上诉人的委托诉讼代理人：王坤龙、王坤枝，福建宇迈律师事务所执业律师。上诉人陈新远与被上诉人郑霜、周路好借用合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈新远上诉请求:撤销（2020）闽0322民初112号民事判决，判决支持陈新远一审的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定本案属于借用关系，不符合建筑脚手架行业的交易习惯，原审法院认定违背常识，基本事实认定错误。二、即使依据原审判决认定的借用关系，在周路好、郑霜拒不履行退还借用物的情况下，其也应承担逾期占有钢管、扣件、顶托占用费用的损失。三、郑霜多次在送货单上签字确认，足以认定郑霜与周路好系家庭共同经营脚手架项目，故郑霜应共同承担返还责任及承担租金。郑霜、周路好辩称：一、一审判决认定案由借用合同纠纷完全正确，应予以维持。二、一审判决认定借用合同双方当事人是陈新远与周路好、郑霜不是本案适格的主体，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈新远向一审法院起诉请求：一、郑霜、周路好立即支付给其截止到2019年11月15日止钢管、扣件、顶托结欠的租金454300元；二、郑霜、周路好向其支付装车费、上架费、清理费17075.7元；三、郑霜、周路好退还给其钢管25245.2米、扣件4164件、顶托1614个，如果没有退还钢管折价311357元（每吨3700元），扣件折价20820元（每只5元），顶托折价24210元（每个15元），合计356387元；四、郑霜、周路好向其支付从2019年11月16日起至全部归还钢管、扣件、顶托止的租金（其中钢管每日租金252.452元，扣件每日租金20.82元，顶托每日租金32.28元，租金合计每日305.552元）。一审法院认定的事实：2015年8月，周路好为施工莆田市湄洲湾北岸山亭镇港里村安置房工程，向陈新远借用钢管、扣件、顶托。2015年8月4日起至2015年9月8日，陈新远将部分自有材料和从厦门集美区恒金诚建材经营部、厦门天源达设备租赁有限公司租赁的材料发货给周路好，部分材料由郑霜签收。陈新远一共向周路好发货钢管32084.6米、扣件10300个、顶托3900套。2016年1月15日、2016年1月25日、2016年7月23日，周路好分批次共归还给陈新远钢管8884.4米、扣件6136个、顶托2466套。截止陈新远提起诉讼时止，周路好尚欠钢管23200.2米、扣件4164个（十字型扣件3094个，旋转扣件858个，直接扣件212个）、顶托1434套未归还给陈新远。另查明，2015年7月6日，陈新远向周路好借款10万元，双方未约定利息和还款期限，陈新远出具借条一张交周路好收执，2017年7月6日，陈新远在借条上重新签署日期和姓名，借款尚未偿还。一审法院认为：本案中陈新远交付钢管等给周路好使用，双方形成借用合同关系，而并不是租赁合同关系。该借用合同所涉及的主体、内容、客体均没有违反法律禁止性规定，合法有效。借用人周路好负有及时归还出借物的义务。借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。因此，陈新远要求周路好归还借用的建筑材料的诉讼请求，予以支持。因双方未约定使用费，系无偿借用合同法律关系，故陈新远要求周路好支付租金、装车费、上架费、清理费的请求，无事实及法律依据，不予支持。郑霜系周路好的雇员，其签收建筑材料是职务行为，陈新远要求其承担责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。陈新远诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以驳回。周路好和郑霜关于本案双方是借用合同关系、郑霜是履行职务行为的辩解意见有理，予以采纳；但其认为应抵扣10万元借款的辩解意见无理，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第126条的规定，判决：一、周路好在本判决生效后十日内返还给陈新远钢管23200.2米、扣件4164个（十字型扣件3094个，旋转扣件858个，直接扣件212个）、顶托1434套；二、驳回陈新远对郑霜的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费12078元，由周路好负担6227元，由陈新远负担5851元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，陈新远对“2017年7月6日，陈新远在借条上重新签署日期和姓名，借款尚未偿还。”有异议，认为：陈新远并非在借条上重新签署日期和姓名。郑霜、周路好对“陈新远将部分自有材料和从厦门集美区恒金诚建材经营部、厦门天源达设备租赁有限公司租赁的材料发货给周路好，部分材料由郑霜签收”有异议，认为：其并不清楚涉案的货物从哪家公司运来的。双方对一审法院查明的其它事实没有异议。经审查认为，对于各方均无异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，其中从运货单等证据并不能证明涉案钢管、顶托等材料系由厦门集美区恒金诚建材经营部、厦门天源达设备租赁有限公司提供，故对一审认定的陈新远将部分自有材料和从厦门集美区恒金诚建材经营部、厦门天源达设备租赁有限公司租赁的材料发货给周路好，部分材料由郑霜签收存在不当，应予以纠正，其余部分将在下文一并分析认定。本院认为，根据陈新远上诉事由及本案调查情况的归纳整理，确定本案争议焦点为：1、本案属于借用关系还是租赁关系？2、郑霜是否应共同承担责任？针对焦点一：陈新远与周路好之间没有签订合同，也没有其他证据予以佐证双方的法律关系，在此情况下，只能根据查明的案件事实进行分析,作出符合法律意义的判断。根据庭审中双方的陈述可以认定，因工程需要，陈新远将钢管、扣件等材料发货给周路好，部分材料由郑霜签收。周路好、郑霜非上述钢管等材料的所有人，其取得材料的使用权只有租赁和借用两种形式。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还给出借人的合同。从两者的性质特征分析，租赁是有偿的，而借用可以是无偿的。本案中，自2015年8月至起诉前，陈新远没有向周路好收取任何费用，且陈新远也未提供证据证明双方间存在租赁关系，郑霜、周路好对陈新远主张双方间存在租赁关系予以否认，故陈新远交付钢管、扣件等给周路好使用的行为应认定为借用关系。因双方未约定使用费，系无偿借用合同法律关系，故陈新远要求周路好支付租金、装车费、上架费、清理费的请求，无事实及法律依据，不予支持。针对焦点二：本案中，部分材料由郑霜签收，但在其签收的送货单上收货单位中均注明周路好，可见，借用合同的当事人系周路好，郑霜签收材料是职务行为，陈新远要求郑霜共同承担责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，陈新远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5851元，由陈新远负担。本判决为终审判决。审 判 长 关玉辉审 判 员 翁祖青审 判 员 黄 征二〇二一年二月二十六日法官助理 许柏惠书 记 员 吴雨莲附：与本案相关的法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；