贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民终459号上诉人（原审原告）：贵州视博闻星百灵文化传播有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区中院新村3栋4楼1-4号。法定代表人：白丽林，公司总经理。委托诉讼代理人：贺红源，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗春宇，贵州慧原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲阜远大集团工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盟国际小区5栋29楼。负责人：李明建，公司经理。委托诉讼代理人：杨茜显，公司法务。原审第三人：梵净山萨玛（贵州）旅游文化发展有限公司，住所地贵州省铜仁市江口县太平镇梵净山村寨沙组。法定代表人：林海，公司总经理。原审第三人：江口县文化旅游发展有限公司，住所地贵州省铜仁市江口县双江街道梵净山大道游客服务中心。法定代表人：田波，公司总经理。上诉人贵州视博闻星百灵文化传播有限公司（以下简称世博闻星公司）因与被上诉人曲阜远大集团工程有限公司贵州分公司（以下简称曲阜远大集团贵州分公司）、原审第三人梵净山萨玛（贵州）旅游文化发展有限公司（以下简称萨玛公司）、江口县文化旅游发展有限公司（以下简称江口旅游公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2017）黔0621民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。世博闻星公司的委托诉讼代理人贺红源、罗春宇、曲阜远大集团贵州分公司的委托诉讼代理人杨茜显到庭参加了诉讼。原审第三人萨玛公司、江口旅游公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。世博闻星公司上诉请求：撤销（2017）黔0621民初1249号民事判决，依法改判。事实和理由：原判法院依职权调取的萨玛公司《信息一览表》、《财产查询反馈汇总表》以及《不动产登记资料查询结果证明》中，未载明萨玛公司名下有存款、动产及不动产登记信息；同时以世博闻星公司未提供证据证明其对萨玛公司履行了出资义务为由，认定萨玛公司没有财产清偿曲阜远大集团贵州分公司的债务，世博闻星公司未履行或足额履行出资义务，据此判决驳回世博闻星公司的执行异议之诉。该判决在认定事实上存在严重错误，所做判决对世博闻星公司严重不公，该判决依法应当撤销。理由如下：1.关于萨玛公司是否有无财产可供执行的问题。原审法院以其在执行系统中查询了萨玛公司名下没有存款、动产和不动产登记信息，即认定萨玛公司已无财产可供执行，原审法院在认定事实上过于片面，且没有任何事实和法律依据。萨玛公司名下“寨沙踩歌堂项目”系江口县人民政府于2015年1月通过招商引资引进的项目，项目建成并运营后，为优化梵净山旅游的整体规划，江口县人民政府成立收购小组拟收购该项目，并于2016年6月30日指定江口县梵净山旅游投资开发有限公司作为收购主体，与世博闻星公司签订了《寨沙萨玛踩歌堂项目收购意向性协议书》，协议书确定：江口县梵净山旅游投资开发有限公司同意以成本价收购“寨沙踩歌堂项目”；具体补偿事宜以第三方中介机构出具的审核结果为依据，再行签订正式的收购协议。世博闻星公司提交的由贵州中远联合会计师事务所出具的《财务收支审计报告（初稿）》，即已证明截止至2017年11月30日，萨玛公司账面资产合计21033593.36元，负债13560453元，净资产合计7473140.36元。“寨沙踩歌堂剧场”工程造价的审计结果为总造价40339326.88元。由此可见，即便萨玛公司现暂无存款、动产及不动产登记，但在此次江口县人民政府主导的收购事宜中，收购方将向萨玛公司支付的收购款至少为47000000余元。原审判决仅以收购意向协议书尚未履行为由，认定萨玛公司已无财产可供执行错误，与事实严重不符。2.关于世博闻星公司是否已履行出资义务的问题。如前所述，江口县人民政府已于2016年6月30日明确收购“寨沙踩歌堂项目”，且为避免给收购工作带来不必要的麻烦，收购意向协议书明确约定：“乙方不得对项目进行继续投入”。而根据萨玛公司的公司章程：世博闻星公司应于2016年6月到位10000000元，余款应在12月出资完毕。世博闻星公司已于2016年6月30日前，直接投入的股本金15000000元，用于“寨沙踩歌堂项目”的建设。世博闻星公司出资的事实存在，且出资行为完全符合公司章程的约定。剩余款项未能到位，是因为政府收购在即，世博闻星公司已无继续出资的必要。3.原判决未认定《财务收支审计报告（初稿）》的效力，对世博闻星公司明显不公。一审庭审时，涉案项目尚在审计过程中，会计师事务所也只能交付审计报告的初稿以配合世博闻星公司的庭审活动，该证据是否真实，法院应当向江口县人民政府询问相关情况后再做认定。原审法院仅以《财务收支审计报告（初稿）》未加盖会计单位公章为由，认定该证据不具备三性原则，否认其效力过于武断。曲阜远大集团贵州分公司辩称，1.关于收购项目的问题，对曲阜远大集团贵州分公司没有约束力，收购与本案无关。2.关于审计报告问题，审计报告实际上是世博闻星公司单方委托，且没有盖章确认，信息的真实性无法确定。关于项目的造价问题，因为没有相应的审批手续，所建设施属于违法建筑，财产不能办理登记，无法进行市场流转，法院不能对该财产进行执行。3.世博闻星公司的出资情况，与本案没有关系。本案追溯的是世博闻星公司未履行出资义务，对萨玛公司而言，世博闻星公司出资实际上是股东借款。只有出资的本金才能算萨玛公司的资产，股东投入的本金与是否履行出资义务无关。4.股东出资是法定义务，即便政府行为也不能阻止股东按照法律规定履行出资义务。萨玛公司、江口旅游公司未作陈述。世博闻星公司向一审法院起诉请求：1.请求停止对世博闻星公司的强制执行措施；2.判决世博闻星公司不承担萨玛公司拖欠曲阜远大集团贵州分公司债务的清偿责任；3.请求解除对世博闻星公司中国工商银行账户（账号为：24×××09）的查封冻结措施。一审法院认定事实：2015年1月22日，世博闻星公司与江口旅游公司共同出资成立萨玛公司，公司注册资金30000000元。世博闻星公司认缴出资21000000元，占股70%，应出资时间为2016年12月3日；江口旅游公司认缴出资9000000元，占股30%，应出资时间为2015年1月31日。2017年9月27日，原审法院依据贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终590号生效民事判决书，受理了曲阜远大集团贵州分公司对萨玛公司强制执行申请。2017年10月18日，曲阜远大集团贵州分公司向法院提交追加被执行人申请书，申请追加萨玛公司的出资股东世博闻星公司、江口旅游公司为该案被执行人。2017年11月2日，原审法院依法组成合议庭进行了听证。2017年11月7日，原审法院认定萨玛公司的财产不足以清偿对曲阜远大集团贵州分公司所欠的债务，并认定世博闻星公司、江口旅游公司未履行出资义务，作出（2017）黔0621执320号之一执行裁定书，追加世博闻星公司、江口旅游公司为该案的被执行人，承担萨玛公司对曲阜远大集团贵州分公司所欠的债务。2017年12月1日，世博闻星公司对法院作出的（2017）黔0621执320号之一执行裁定不服，向法院提起执行异议之诉。萨玛公司名下无银行存款、无动产及不动产登记信息。一审法院认为，原审法院依曲阜远大集团贵州分公司的申请，追加世博闻星公司为被执行人，承担萨玛公司对曲阜远大集团贵州分公司所欠的债务是否有事实及法律依据，争议的焦点在于：1.萨玛公司的财产是否能够清偿对曲阜远大集团贵州分公司所欠的债务？2.世博闻星公司对萨玛公司的21000000元认缴出资是否已足额缴纳？关于焦点一，经庭审查明，萨玛公司名下无银行存款、无动产及不动产登记信息，世博闻星公司、萨玛公司亦未提供合法、有效的证据证实萨玛公司有可供执行的财产，可视为萨玛公司没有财产清偿对曲阜远大集团贵州分公司所欠的债务。关于焦点二，世博闻星公司应在2016年12月3日前履行对萨玛公司认缴出资21000000元，世博闻星公司是否履行出资义务，应提供证据加以证明。庭审中，世博闻星公司未提供合法、有效的证据证明其已履行对萨玛公司认缴出资21000000元的出资义务，可视为世博闻星公司未缴纳或未足额缴纳出资。根据查明情况，原审法院作出（2017）黔0621执320号之一执行裁定书，追加世博闻星公司为萨玛公司对曲阜远大集团贵州分公司所欠的债务（本金810013.2元及相应利息）的被执行人，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，在此依法予以确认。世博闻星公司要求停止对世博闻星公司的强制执行措施；判决世博闻星公司不承担萨玛公司拖欠曲阜远大集团贵州分公司债务的清偿责任；请求解除对世博闻星公司中国工商银行账户（账号为：24×××09）的查封冻结措施的理由不成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四规定，判决：驳回世博闻星公司的诉讼请求。案件受理费60元，由世博闻星公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：江口县寨沙侗寨踩歌堂收购协议书。拟证明江口县人民政府委托收购萨玛公司的项目，共计62000000元，协议签订后已支付18000000元，剩余款项在2018年4月份验收后支付。萨玛公司有相应的资产可供执行。曲阜远大集团贵州分公司质证认为，该证据没有原件核对，真实性无法核实。关于支付18000000元的约定，没有付款的相关凭证。财政部有规定，禁止地方政府以政府购买的名义购买在建工程。即便收购后，萨玛公司是否有剩余资产，与本案无关，不能约束债权人要求世博闻星公司在应当出资的范围内承担相应的责任。且萨玛公司的项目，属于违法建筑，手续不齐全。经本院审查，《寨沙踩歌堂收购意向协议书》也能印证该协议的真实性，故对该证据载明的内容予以采信，且庭后萨玛公司向本院提交了该协议书的原件予以核对。协议书中约定，江口县文化旅游发展有限公司以62000000元的价格收购萨玛公司的寨沙踩歌堂项目。其中18000000元在协议签订后一日内支付。剩余款项在2018年4月30日前，由萨玛公司申请，江口县文化旅游发展有限公司组织负责验收，在完成各子项目验收后支付。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，萨玛公司的注册资本中，世博闻星公司认缴21000000元。世博闻星公司在上诉中陈述，其直接投入的股本金额已到位15000000元，即世博闻星公司未足额出资的事实可以认定。本案二审的争议焦点是：萨玛公司的财产能否清偿曲阜远大集团贵州分公司810013.20元的债务及利息。2016年6月30日，江口县梵净山旅游投资开发有限公司与萨玛公司签订《寨沙踩歌堂收购意向性协议书》，萨玛公司对寨沙踩歌堂项目进行转让。2018年2月12日，双方签订《江口县寨沙侗寨踩歌堂项目收购协议书》，约定江口旅游公司以62000000元的价格对萨玛公司的项目进行收购。根据协议约定，江口旅游公司按约定于2018年2月13日向萨玛公司支付10000000元、2018年2月14日向萨玛公司支付8000000元，共计支付了18000000元。余款在2018年4月30日前，经验收移交后支付。从协议可以看出，萨玛公司有相应的资产可供执行。即便其银行账户中没有相应的款项，但其项目本身可以通过转让实现。在尚未转让的情况下，虽然没有相应的鉴定意见可以直接反应萨玛公司的资产价值，江口旅游公司愿意以62000000元的价格收购萨玛公司的项目，足以能够证明萨玛公司有几千万的实物。远远超过曲阜远大集团贵州分公司现有810013.20元的债权及利息。曲阜远大集团的债权，应当优先用萨玛公司的资产进行清偿。世博闻星公司的诉讼请求成立，原审法院作出判决时虽然收购协议尚未确定，但二审期间基于新的证据和事实，本院对原审判决予以纠正。原审法院应解除对世博闻星公司的强制措施，解除对世博闻星公司中国工商银行账户（账号为：24×××09）的查封冻结措施。萨玛公司欠曲阜远大集团贵州分公司的债务，应由萨玛公司承担。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但二审审理过程中，江口旅游公司已经确定对萨玛公司的项目进行收购，协议书能够确定萨玛公司有相应的资产可供执行。世博闻星公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省江口县人民法院（2017）黔0621民初1249号民事判决；二、停止对贵州视博闻星百灵文化传播有限公司的强制执行措施，解除对贵州视博闻星百灵文化传播有限公司中国工商银行账户（账号为：24×××09）的查封冻结；三、贵州视博闻星百灵文化传播有限公司不承担梵净山萨玛（贵州）旅游文化发展有限公司拖欠曲阜远大集团工程有限公司贵州分公司810013.20元的债务及利息的清偿责任。一审案件受理费60元，由曲阜远大集团工程有限公司贵州分公司负担。二审案件受理费60元，由曲阜远大集团工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  刘贵波审判员  罗宇睿二〇一八年四月二十五日书记员  李向梅