安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖17民终150号上诉人（原审原告）：安徽省九华山钟楼宾馆，住所地安徽省池州市九华山风景区九华街。法定代表人：张全心。代表人：安徽省九华山钟楼宾馆清算组。委托诉讼代理人：沈翔飞，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玮琳，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋庆伶，女，1975年8月1日出生，汉族，住安徽省池州市九华山风景区。委托诉讼代理人：荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。上诉人安徽省九华山钟楼宾馆（以下简称钟楼宾馆）因与被上诉人宋庆伶劳动争议纠纷一案,不服九华山风景区人民法院(2020)皖1791民初129号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月15日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟楼宾馆上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人1993年3月至2020年6月与上诉人存在劳动关系的事实认定明显错误。劳动关系的成立以向用人单位提供劳动、接受用人单位的管理且用人单位为其发放劳动报酬作为前提条件,被上诉人2003年11月起便不再为上诉人提供劳动,更不再接受上诉人的管理,也未在上诉人处领取劳动报酬,双方已经不符合劳动关系的实质要件,在此之后双方已不存在事实劳动关系。而一审判决仅依据社保缴费凭证和解除劳动合同通知书即认定劳动关系的存在和存续时间,明显不符合事实。二、一审判决适用法律错误。1.劳动者获取工资的前提是提供劳动,本案被上诉人2003年11月起便不再为上诉人提供劳动,上诉人也未再以货币形式向其支付过劳动报酬,故被上诉人早已无应得工资,一审判决将社会保险缴费基数作为平均工资的计算依据,在平均工资的计算上未适用法律和行政法规之规定,显然是适用法律错误。2.根据《劳动合同法》第九十七条之规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”《劳动合同法》于2008年1月1日起施行,在《劳动合同法》实施之前并未规定四十四条第(五)项为需要支付经济补偿金的法定情形,故一审判决将1993年3月至2020年6月作为经济补偿金年限的计算方式系适用法律错误。宋庆伶辩称，一、一审法院认定事实清楚。首先，被上诉人系上诉人职工。1993年3月在被上诉人在上诉人处上班，职务是宾馆服务员，上诉人在一审中认可被上诉人上班时间为1993年3月份。其次，劳动关系一直延续到2020年6月月份。九华山风景区社会保险管理中心缴费历史明细表显示，缴费开始时间为1996年1月，终止时间为2020年6月。上诉人向九华山风景区社会保险中心提交了书面的与被上诉人解除劳动合同通知书，并向被上诉人发出解除劳动合同决定书。上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2020年6月，之后的社会保险停缴。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人间劳动关系从1993年3月至2020年6月事实清楚。二、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》“第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第五项规定终止劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”因此，一审法院认定被上诉人工作年限为28年，按照缴费基数3400元计算基本工资，符合法律规定。三、关于举证责任分配问题。首先，劳动争议由用人单位承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。上诉人应当举证证明，其与被上诉人间劳动关系不存在，或者已经解除的相关证据，否则，上诉人应当承担不利后果。四、关于被上诉人的工资标准问题。首先，被上诉人2020年的社保缴费基数为3400元。这说明被上诉人的工资标准为3400元。其次，池州市统筹地区工资为6433元。按照60%的标准为3860元，依据是《工伤保险条例》第六十四条,也不得低于3400元。因此，被上诉人的月工资标准为3400元，是符合法律规定。本案被上诉人已举出社保缴费记录证明双方间劳动关系存续至2020年6月份，社保缴费工资标准为3400元，被上诉人已完成了举证责任。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钟楼宾馆向一审法院起诉请求：1.确认钟楼宾馆与宋庆伶于2003年11月解除劳动关系；2.钟楼宾馆不向宋庆伶支付经济补偿金95200元;3.本案诉讼费用由宋庆伶承担。一审法院认定事实：宋庆伶于1993年3月入职安徽省九华山钟楼宾馆，从事服务员工作，2003年11月停薪留职后未再从事钟楼宾馆的工作，钟楼宾馆一直为宋庆伶缴纳各种社会保险至2020年6月。双方之间未签订书面劳动合同。2020年6月钟楼宾馆向九华山社会保险中心提交了书面解除劳动合同通知书，并停缴了社会保险。2019年钟楼宾馆向九华山社保中心为宋庆伶以及其他员工缴纳社保的基数为3400元。2020年因政策性原因安徽省九华山钟楼宾馆关闭，2020年6月3日成立了安徽省九华山钟楼宾馆清算组。在遣散员工时因经济补偿金未达成协议，宋庆伶于2020年9月25日向九华山风景区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，九华山风景区劳动争议仲裁委员会于2020年11月9日裁决解除双方之间的劳动合同，钟楼公司支付宋庆伶经济补偿金95200元（3400元×28年）。钟楼宾馆不服该裁决，向一审法院诉讼，要求判决支持其诉讼请求。一审法院认为，钟楼宾馆对宋庆伶1993年3月至2003年11月期间的劳动关系没有异议，予以确认。2003年11月以后钟楼宾馆仍然为宋庆伶缴纳各种社会保险，且于2020年6月向社保中心提交了书面的解除劳动合同通知书，2020年6月30日向宋庆伶送达解除劳动合同通知书，该行为证明钟楼宾馆认同与宋庆伶存在劳动合同关系至2020年6月。所以钟楼宾馆要求确认与宋庆伶的劳动关系于2003年11月解除与事实不符，不予支持。钟楼宾馆因政策性原因被关闭而与宋庆伶解除合同应当支付其经济补偿金。经济补偿金应当按照宋庆伶的工作年限每满一年支付一个月的工资，宋庆伶在钟楼宾馆劳动关系持续28年，应当支付28个月的经济补偿金。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费。”劳动保障部社保管理中心《关于规范社会保险缴纳基数有关问题的通知》规定：“单位职工本人缴纳基本养老保险费的基数原则上以上一年度本人月平均工资为基数，参保单位以本单位全部参保职工月缴费基数之和作为单位的月缴费基数。”从钟楼宾馆向社保中心申报的缴费基数为64600元，人数是19人，可以得出平均工资是每月3400元，钟楼宾馆实际为宋庆伶个人向社保中心缴纳的基数也是3400元，证明宋庆伶上一年度的平均工资为3400元。九华山风景区劳动争议仲裁委员会裁决钟楼宾馆按照3400元每月支付宋庆伶28个月的经济补偿金符合法律规定，钟楼宾馆认为不支付经济补偿金的请求无法律依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项的规定，判决:驳回安徽省九华山钟楼宾馆的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽省九华山钟楼宾馆负担。二审各方当事人均无证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，停薪留职是特定历史时期企业经营、用工的特殊方式，停薪留职期间双方只是保留劳动关系的名义,劳动者并不实际提供劳动,用人单位也不发放工资、福利等待遇。因本案双方未签订书面的停薪留职合同，停薪留职的相关权利义务无明确约定，这也是双方产生争议的主要原因。上诉人因单位解散而通知解除劳动合同，在双方未能协商一致的情况下，一审法院以用人单位2020年6月30日送达解除劳动合同通知书时间作为解除劳动关系时间并无不当。同时，因停薪留职情况下，用人单位没有实际发放工资，无法核算解除劳动合同前十二个月的平均工资，在该情况下，一审法院以用人单位为劳动者缴纳社会保险工资基数作为劳动者计算经济补偿金的工资基数，亦无不当。鉴于停薪留职的特殊用工形式，参考原劳动部认为停薪留职期间可以连续计算工龄的规定，一审法院对劳动者的经济补偿金计算期间认定亦无明显不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  程 进审 判 员  田 蓓审 判 员  刘玉管二〇二一年二月五日法官助理  陈金玲书 记 员  张愿其