云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云31民终48号上诉人（原审被告）：杨建荣，男，1978年11月23日出生，住址云南省德宏州瑞丽市。委托诉讼代理人：雷正语，云南和序律师事务所。被上诉人（原审原告）：寸彬，女，1982年8月29日出生，住址云南省德宏州瑞丽市。委托诉讼代理人：王云，云南宏鑫律师事务所。原审被告：侯江艳，女，1983年12月4日出生，住址云南省德宏州梁河县。上诉人杨建荣与被上诉人寸彬、原审被告侯江艳民间借贷纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2016）云3102民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，于2018年4月8日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨建荣的委托诉讼代理人雷正语，被上诉人寸彬的委托诉讼代理人王云均到庭参加诉讼，原审被告侯江艳经本院合法传唤，未到参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨建荣上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不认可原审法院确认的以下案件事实：被上诉人主张通过现金方式将借款交付给候江艳，结合被上诉人提交的银行流水情况及其资产情况，被上诉人提供的借据能证实借款关系发生具有高度可能性，应认定借款事实存在，本金应认定为借据上标注的10万元。理由是：一笔真实发生的借款关系，除有借款人表达借款意愿的借条外，还应该有出借人将借款交付给借款人的直接证据，本案经庭审查明，本案仅有候江艳出具的借条外，被上诉人并未提交借款本金现金交付的证据，所提供的流水也仅能证明有出借能力，在借款案件中有出借能力和双方之间存在借款关系是两个概念，一审法院不能以推理方式，而认定借款事实存在，而忽略直接证据，既然是现金支付，每次5万元的借款，也应该进一步提供现金取款证明和相关证人，才能足以证实现金交付情况，否则被上诉人应承担举证不能的后果，本案只能是一场虚假诉讼。同时，本案因实际借款人候江艳未出庭，所以，对其证据要求将更加严谨，才有利于本案的公正审理。二、一审法院认定该债务为候江艳与杨建荣的夫妻共同债务，我方对此认定有异议。杨建荣在借款发生之日早已经与候江艳分居生活，所以，不管该笔债务是否真实发生，都与非举债人杨建荣无关。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人寸彬辩称，一、本案所涉及两笔借款是真实且合法的民间借贷。本案所涉及两张欠条，均写明是“借到现金”，其本质是一张欠条，包含有借款合同生效以及借款款项已交付两层含义，法律并没有明文规定禁止现金借款，因此，两张欠条均是合法有效的。并且从本案其他事实也能佐证欠款的真实性：1、本案所涉及的借款金额并不大，每张欠条5万元，用现金交易是非常可能的。2、答辩人已经详细回忆了第一笔借款是如何发生的，钱是从哪里来的，这些情况与答辩人所提交的银行流水情况、经济状况是吻合的。3、从答辩人的银行流水情况来看，2014年11月20日答辩人父母向答辩人转款80万元，又被答辩人取出来并借款给侯江艳及其他第三人，与双方之间的借款时间记录相符。4、侯江艳本人在2016年6月给答辩人寸彬发信息，承认了其欠寸彬大量款项，以至无法还款。并且表示，这些欠款都是为了开酒店用的，她的家人对借款的情况均有所了解。5、侯江艳并不是只向寸彬一个人借款，瑞丽市人民法院到目前为止已收到多个涉及侯江艳的民间借贷案件，说明侯江艳在2014年-2015年的财产状况都不太好。6、在2014年-2015年之间，侯江艳先后13次向寸彬借款，每一次借款均是其本人亲自写的借条，通常一个人不可能在一年多的时间里连续13次遭到别人胁迫写欠条。二、该借贷是在侯江艳与杨建荣婚姻存续期间，并且侯江艳是用于投资豪辰大酒店，而其在豪辰大酒店的收入也是侯江艳的唯一收入来源，必然是用于夫妻共同生活的，属于夫妻共同债务，杨建荣应当对该10万元借款承担连带责任。原审被告侯江艳未作答辩。寸彬向一审法院起诉请求：1、判令被告侯江艳、杨建荣连带偿还原告借款10万元，并按照银行同期贷款利率计算自借款到期之日至清偿时的违约金；2、二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告侯江艳于2015年1月20日向原告寸彬出具借条载明“今向寸彬借到现金50000元正（伍万元整），用于周转，借期为2015年1月21日-2015年2月21日止”，借款人处有被告侯江艳签名并按手印。2015年2月21日，被告侯江艳向原告寸彬出具借条载明“今向寸彬借到现金50000元正（伍万元整）用于周转，借期为2015年2月21日-2015年3月21日止”。另查明，被告杨建荣与被告侯江艳于2009年9月29日结婚，于2016年4月6日离婚；被告侯江艳向原告出具借条时，二被告尚处于夫妻关系存续期间。一审法院认为，一、关于借款事实是否存在，借款本金是多少的问题。原告提供的两张借条上均有被告侯江艳本人签名、手印，双方确有借款合意。原告主张通过现金方式将款项交付被告，结合原告提交的银行账户流水情况及其资产状况，被告侯江艳未到庭抗辩该借款未真实发生，就目前的证据来看，对原告的主张予以采纳。原告提供的借据能证实借款关系发生具有高度可能性，应该认定借款事实存在。故，本金应认定为借据上标注的10万元。二、原告主张的违约金是否应予支持。原告被告间就该笔借款未约定违约金，对原告要求被告支付违约金的主张不予支持。三、二被告应否承担还款责任的问题。本案借款发生时，二被告处于夫妻关系存续期间，被告侯江艳向原告借款时未约定两人之间的借款为侯江艳的个人债务，被告杨建荣提供的证据无法证实该笔借款属于侯江艳的个人债务或该笔借款没有用于夫妻共同生活。同时，被告侯江艳与杨建荣未能提供证据证明二人对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且原告知晓该约定，所以以上债务应视为被告侯江艳与被告杨建荣的夫妻共同债务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条、二十五条之规定，据此判决如下：一、被告侯江艳、杨建荣支付原告寸彬借款本金10万元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回原告寸彬的其他诉讼请求。案件受理费2449元，由被告侯江艳、杨建荣负担；公告费600元，由原告寸彬负担。在二审诉讼中，上诉人杨建荣对一审提交的证据没有补充说明，也没有提交新的证据。在二审诉讼中，被上诉人寸彬对一审提交的证据没有补充说明，也没有提交新的证据。在二审诉讼中，原审被告侯江艳对一审提交的证据没有补充说明，也没有提交新证据。二审诉讼中，上诉人杨建荣、被上诉人寸彬对原审判决认定的法律事实均无异议。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定，本案属于民间借贷纠纷。关于2015年1月20日、2月21日《借条》是否合法有效？借款本金是多少的问题。本院认为，被上诉人已提交原审被告侯江艳亲笔签名、捺印的2015年1月20日、2月21日《借条》在案佐，该两份《借条》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性效力性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和第六十条的规定，应认定为合法有效。在本案中，被上诉人已提交两份《借条》及银行账户流水在案佐证，并主张其是通过现金方式将款项交付给原审被告侯江艳，结合被上诉人的经济资金状况及原审被告侯江艳经合法传唤未出庭应诉，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院认定双方之间的借款关系真实存在，本案借款本金应认定为10万元。原审被告侯江艳未在借款期限内履行还款义务，存在违约，但双方在《借条》中并未约定违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条的规定，原审被告侯江艳应当向被上诉人偿还借款本金10万元，被上诉人主张的违约金本院不予支持。一审判决对此认定并无不当。对于上诉人杨建荣提出涉案借款因被上诉人举证不能，无法证明借款真实存在，是虚假诉讼的主张，证据不足，本院不予支持。关于上诉人与原审被告应否共同向被上诉人支付借款10万元及相应违约金的问题。本院认为，涉案借款虽然产生于上诉人与原审被告夫妻关系存续期间，但两份《借条》中均没有上诉人杨建荣的共同签字或事后追认，作为债权人的寸彬也没有提交充分的证据证明涉案借款债务用于上诉人与原审被告夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的事实，因此，本案所涉借款债务不属于夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条的规定，上诉人杨建荣对本案所涉借款债务不承担共同偿还责任。一审判决对此认定和处理不当。对于上诉人杨建荣提出涉案债务不是夫妻共同债务，与非举债人无关的主张，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原审判决事实基本清楚，程序合法，但适用法律存在错误，实体处理部分不当，本院予以改判。上诉人杨建荣的上诉请求，理由部分成立，本院予以部分支持。原审被告侯江艳经合法传唤未到庭，本案缺席判决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销瑞丽市人民法院（2016）云3102民初805号民事判决；二、侯江艳于本判决书生效之日起十五日内支付寸彬借款本金10万元；三、驳回寸彬一审的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2449元，由侯江艳承担，公告费600元，由寸彬承担。二审案件受理费2449元，由杨建荣承担1714元，由寸彬承担735元，公告费300元，由杨建荣承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一八年四月十五日书记员  毛松清