中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民四终字第66号上诉人（原审原告）：YAKENGTIO,女，1981年9月15日出生，马来西亚联邦人，现住中华人民共和国广东省东莞市，委托代理人：杨光全，北京市王玉梅（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司东莞虎门支行。住所地：中华人民共和国广东省东莞市虎门镇连升中路与长德路交汇处虎门国际购物中心一、二层部分商铺。负责人：黄正人，该支行行长。委托代理人：唐冠荣，男，汉族，1989年9月13日出生，住广东省东莞市莞城区，系招商银行股份有限公司东莞分行员工。委托代理人：梁惠诚，男，汉族，1980年6月4日出生，住广东省东莞市，系招商银行股份有限公司东莞分行员工。上诉人YAKENGTIO因与被上诉人招商银行股份有限公司东莞虎门支行（以下简称招行虎门支行）借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民四初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2010年5月18日，YAKENGTIO在《个人账户开户申请书》中署名，向招行虎门支行申请开办银行卡，申请办卡的种类为“一卡通”金卡，并确认“已阅读并了解相关开户须知、章程、业务功能说明及责任条款……，并同意遵守上述内容对应的相关责任条款和协议”。《个人账户开户申请书》背面附有《申请开立招商银行个人存款账户须知》（下称须知）等。须知记载：“凡使用密码进行的交易均视为账户所有人本人所为”；“账户所有人应妥善保管账号、密码等个人银行资料，……，泄露个人银行资料的风险及损失由账户所有人自行承担”；“请申请人认真阅读‘一卡通’章程，并同意遵守相关责任条款”等。招行虎门支行提供的“一卡通”章程记载：“持卡人使用个人交易密码办理存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录视同该项交易的有效凭据，并作为正式记账凭证”；“因持卡人密码泄露、管理或使用不当而造成的一切经济损失，……，均由持卡人自行承担”等。2012年2月14日，YAKENGTIO向招行虎门支行申请将“一卡通”金卡更换为案涉银行卡——金葵花卡。2012年3月2日，招行虎门支行向YAKENGTIO发放卡号为62×××81的案涉银行卡。YAKENGTIO于《一卡通换卡领卡回单》中署名，并确认“已阅读《招商银行个人账户须知及主要功能说明》，并了解与新卡相关的开户须知、章程、业务功能协议、功能说明及责任条款……，同意遵守开户须知、章程”等。双方均确认案涉银行卡属于借记卡。案涉银行卡的账户存款，于2012年7月25日9时38分26秒至当日9时45分41秒在中华人民共和国江西省吉安市分4次被刷卡消费及提款合计人民币605000元，发生跨行提款手续费合计人民币4元。YAKENGTIO于2012年7月25日16时5分32秒电话办理案涉银行卡挂失。YAKENGTIO主张其委托案外人黄淑媛报警。东莞市公安局虎门分局太平派出所于2012年7月25日向案外人黄淑媛出具报警回执，表示于2012年7月25日17时26分接到报案。YAKENGTIO的护照显示其于2012年7月19日从中华人民共和国出境、于2012年7月26日入境中华人民共和国。YAKENGTIO于案涉银行卡的账户资金发生前述刷卡消费及提款期间不在中华人民共和国境内。YAKENGTIO主张其于前述期间在新加坡共和国。招行虎门支行的系统打印资料显示，案涉银行卡曾于2012年7月25日19时8分8秒在新加坡共和国刷卡。YAKENGTIO现持有案涉银行卡。另查明：本案双方没有选择处理案涉争议所适用的法律。以上事实，有一卡通换卡领卡回单、招商银行金葵花卡（实物证据）、招商银行账户交易明细列表、招商银行可疑风险事件报告表、报警回执、护照、招行虎门支行系统上打印资料、个人账户开户申请书及申请开立招商银行个人存款账户须知、“一卡通”章程、账户历史交易明细表、“一卡通”开户回单、一卡通换卡申请确认回单等及YAKENGTIO、招行虎门支行的陈述附卷为证。原审法院认为：YAKENGTIO是马来西亚联邦人，故本案是涉外银行卡纠纷案件。YAKENGTIO、招行虎门支行没有选择处理案涉银行卡纠纷所适用的法律。YAKENGTIO与招行虎门支行形成合法有效的储蓄存款合同关系，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用与合同有最密切联系地的法律。由于招行虎门支行的住所地、合同的签订地、案涉争议的合同履行地等均在中华人民共和国，故中华人民共和国是与该合同有最密切联系地。本案应适用中华人民共和国的法律。本案的主要争议焦点有：案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日的争议变动是否涉及伪卡交易；案涉银行卡密码泄露的责任在谁；YAKENGTIO、招行虎门支行对案涉银行卡的账户存款损失应否承担民事责任；本案应否中止审理。关于案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日的争议变动是否涉及伪卡交易的认定。其一，案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日9时许在中华人民共和国江西省吉安市被刷卡消费和提款合计人民币605000元。案涉银行卡曾于2012年7月25日19时许在新加坡共和国被刷卡。于较短时间内在相隔远的两地操作同一张银行卡的可能性不大。其二，YAKENGTIO能提供证据证实其于2012年7月25日不在中华人民共和国境内。YAKENGTIO于案涉银行卡的账户存款发生争议变动的期间不在发生争议变动的地点。其三，YAKENGTIO于案涉银行卡的账户存款发生争议变动当日即电话挂失案涉银行卡，并委托案外人向公安机关报案。YAKENGTIO的上述行为属于持卡人得知银行卡的账户存款被盗刷盗取后所采取的通常应对措施。其四，YAKENGTIO现持有案涉银行卡的状态显示，案涉银行卡没有被盗抢或遗失。综上四点，原审法院认定案涉银行卡的账户存款于2012年7月25日被刷卡消费和提款合计人民币605000元属于伪卡交易。关于泄露案涉银行卡密码的责任在谁的认定。YAKENGTIO与招行虎门支行均主张泄露案涉银行卡密码的责任在对方，但均没有向原审法院提供足以证实其上述主张的证据。原审法院认定案涉银行卡密码泄露的责任由YAKENGTIO与招行虎门支行共同分担。关于YAKENGTIO、招行虎门支行对案涉银行卡的账户存款损失应否承担民事责任的认定。其一，招行虎门支行以案涉银行卡设有密码、YAKENGTIO与招行虎门支行约定使用密码的交易均视为YAKENGTIO行为等为由，主张招行虎门支行不需要对案涉银行卡争议变动的账户存款承担责任。由于YAKENGTIO与招行虎门支行的上述约定适用于真实银行卡刷卡消费或提款的交易，而案涉银行卡争议变动的账户存款属于伪卡交易，即本案不适用该约定，故原审法院对招行虎门支行的上述主张依法不予支持。其二，案涉银行卡设有密码。使用案涉银行卡消费或提款需要满足两个条件：有合法有效的银行卡及正确的密码。一方面，YAKENGTIO与招行虎门支行形成储蓄存款合同关系，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，招行虎门支行有保障储户（即YAKENGTIO）存款安全的合同义务。招行虎门支行或与招行虎门支行有委托代理关系的任何代理机构没有识别出伪卡，是导致YAKENGTIO银行卡账户存款损失的一个原因，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，招行虎门支行应向YAKENGTIO承担赔偿部分损失的民事责任。另一方面，案涉银行卡的密码泄露，亦是导致YAKENGTIO银行卡的账户存款损失的一个原因。原审法院已认定泄露银行卡密码的责任由YAKENGTIO与招行虎门支行共同分担，故YAKENGTIO对案涉银行卡的账户存款损失应自行承担部分民事责任。综上，对案涉银行卡发生争议变动的金额合计人民币605004元（包括2012年7月25日9时许刷卡消费的金额、提款的金额及跨行提款的手续费金额），原审法院酌定，由招行虎门支行向YAKENGTIO赔偿部分损失人民币423502.8元，由YAKENGTIO自行负担部分损失人民币181501.2元。YAKENGTIO主张招行虎门支行赔偿损失人民币605004元，超出原审法院酌定招行虎门支行赔偿损失的金额，故对超出部分，原审法院不予支持。关于本案是否中止审理的认定。招行虎门支行以公安机关尚未侦破相关刑事案件、本案须待相关刑事案件结案后才能进行审理及判决为由，主张本案中止审理，并抗辩YAKENGTIO的诉讼请求。YAKENGTIO银行卡的存款被伪卡交易，YAKENGTIO诉请招行虎门支行承担民事责任虽与伪造银行卡、盗取银行卡内资金的刑事犯罪行为等有一定牵连，但与他人实施前述刑事犯罪行为不属同一法律关系，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可独立于相关刑事案件审理。原审法院对招行虎门支行的上述主张和抗辩事由依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二十二条第二款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条及第十条的规定，判决：一、招商银行股份有限公司虎门支行应在判决发生法律效力之日起三日内赔偿损失人民币423502.8元给YAKENGTIO；二、驳回YAKENGTIO的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币9850元，由招行虎门支行负担人民币7653元，由YAKENGTIO负担人民币2197元。上诉人YAKENGTIO不服原审判决，向本院提起上诉称：本案事实认定的争议焦点为本案是否存在伪卡交易以及YAKENGTIO对涉案银行卡密码的泄露是否存在过错。原审法院认定案涉银行卡密码泄露的责任由双方共同分担错误，理由如下：一、根据《中华人民共和国商业银行法》第六条，招行虎门支行负有保障储户存款安全的法定义务，招行虎门支行提供的银行卡易于被他人伪造或复制以及招行虎门支行提供的交易设备不能辨别真伪卡导致YAKENGTIO的存款损失。二、银行卡密码的泄露一般存在以下情形：1、合法持卡人与伪卡持卡人相互串通骗取银行等金融机构的款项；2、合法持卡人不规范使用银行卡；3、交易设备被他人非法安装摄像设备或读卡设备；4、银行卡密码被他人破译。本案中招行虎门支行并无证据证实YAKENGTIO存在不规范使用银行卡的情形，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第九条二款“设密码的银行卡被伪造后交易的，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡内资金损失一般不承担责任”的规定，招行虎门支行应承担举证不能的后果。三、原审以双方没有向法院提供足以证实其主张的证据认定案涉银行卡密码泄露的责任由双方共同承担理由不充分。本案是伪卡交易，招行虎门支行违反了保障储户资金安全的法定或合同义务，未能保证银行卡不被复制或伪造、交易设备不能辨别真伪卡的行为，构成违约，依法应当承担违约责任。招行虎门支行如主张对YAKENGTIO的资金损失不承担责任或减轻责任，应当提供证据证明YAKENGTIO在使用银行卡的过程中有过错。请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判招行虎门支行赔偿YAKENGTIO全部经济损失605004元；二、本案诉讼费由招行虎门支行承担。被上诉人招行虎门支行在二审期间答辩称：一、涉案银行卡密码的泄漏责任在于YAKENGTIO。涉案账户发生的商户消费交易属于使用私人密码进行的交易，密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”。私人密码是由储户本人生成且为其持有专用，除非本人泄密，他人通常情况下无法知晓，因此具有私有性、唯一性、秘密性等特点，在本人妥善保管的情况下被破译的可能性极低，故只要客观上在交易中使用了私人密码，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易即应承担相应的责任。二、YAKENGTIO提交的证据仅能证明涉案账户内款项由于发生商户消费交易而相应短少，而并不足以证明招行虎门支行存在违约行为。三、即便涉案POS消费交易确系通过伪卡进行，但如果YAKENGTIO设置的账户交易密码未被泄露，不法行为人即使已获得磁条卡信息并复制伪卡，也无法成功实施涉案POS消费交易。从日常生活经验法则的角度推断，银行卡信息及密码之所以能够被他人获知应当是YAKENGTIO保管不善所致，案涉银行卡的公司账户性质更加佐证了该种原因的可能性。四、YAKENGTIO的诉讼请求与案涉刑事案件的侦查结果具有直接的因果关联，刑事案件的侦查结果对于法院认定本案事实、区分YAKENGTIO与招行虎门支行双方当事人责任具有重大影响（譬如YAKENGTIO是否存在有意或无意泄露其银行卡账号、密码等信息的行为等），依据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第5款的规定，本案应当中止审理。综上，请求撤销原审判决的第一项，驳回YAKENGTIO的全部诉讼请求。上诉人YAKENGTIO与被上诉人招行虎门支行在二审期间均未向本院提交新证据。经阅卷及询问当事人，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，YAKENGTIO为马来西亚联邦公民，故本案为涉外借记卡纠纷。作为被告招商银行虎门支行的住所地位于中华人民共和国广东省东莞市，原审法院依法对本案行使管辖权，本院予以确认。YAKENGTIO与招行虎门支行存在储蓄存款合同关系，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，原审法院确定中华人民共和国法律作为本案的准据法，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。因招行虎门支行于一审判决宣判后未在法定期限内提起上诉，视为服从一审判决结果。招行虎门支行在二审答辩中提出撤销原审判决、中止本案审理的请求，本院不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案针对YAKENGTIO上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审期间的争议焦点在于：招行虎门支行是否应当向YAKENGTIO承担赔偿责任。通过银行卡消费或提款应具备两个条件，即真实的银行卡和正确的账户密码。案涉银行卡2012年7月25日在中华人民共和国江西省吉安市被刷卡消费及提款共计人民币605000元，从YAKENGTIO的出入境记录、境外刷卡记录等证据来看，本院认定上述交易系被他人使用伪造银行卡盗取存款。作为银行卡的发行者，银行负有保障银行卡用户资金安全的义务，应在储户使用银行卡交易的过程中提供必要的安全、保密环境，采取各种有效措施防范银行卡被复制、伪造而给储户存款带来的不安全因素。案涉银行卡被伪造并被盗取存款，招行虎门支行作为发卡行，未能识别伪卡，未尽到应有的安全保障义务，因此存在过错。由于在银行的自动提款机上交易存在泄露银行卡号和密码的可能，YAKENGTIO因自身不慎亦有可能泄露银行卡号和密码，在YAKENGTIO和招行虎门支行均没有提供证据证明涉案的银行卡号和密码泄露原因的情况下，对于YAKENGTIO存款被盗的损失，原审法院结合招行虎门支行和YAKENGTIO的过错程度，酌定招行虎门支行承担70%的责任，YAKENGTIO承担30%的责任，分配合理，本院予以维持。综上，上诉人YAKENGTIO的上诉理由理据不足，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及上述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费用3930元，由上诉人YAKENGTIO承担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  萧稚娟审 判 员  何 飞代理审判员  苗卉卉二〇一三年八月十九日书 记 员  杜洁琳附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；