江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终6315号上诉人（原审原告）：徐州光与耀文化传媒有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区中山北路8号金地国际1-3-904室。法定代表人：蔺光耀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲜丽红，四川韬世律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宇芹，四川韬世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田宝玥。委托诉讼代理人：刘成成，山东贝莱德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳婷，山东贝莱德律师事务所实习律师。上诉人徐州光与耀文化传媒有限公司（以下简称光与耀公司）因与被上诉人田宝玥劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初230号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人光与耀公司的委托诉讼代理人鲜丽红、被上诉人田宝玥及其委托诉讼代理人刘成成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人光与耀公司向本院提出上诉，请求：1.依法撤销(2021)苏0302民初230号民事裁定书，指令徐州市鼓楼区人民法院继续审理；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案为劳动关系，系认定事实不清。本案双方为一般合同关系，应当由一审人民法院进行审理。劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有人身、经济从属性的权利义务关系。（1）从劳动关系的人身属性来看，被上诉人自始在自己的家中进行直播，直播场所及直播时间等均由被上诉人自行安排，被上诉人无需接受上诉人的任何管理，也不需服从上诉人制定的任何规章制度，被上诉人仅需按照双方合作协议的约定完成直播时长、有效天数，故上诉人认为双方的合作并不具备劳动关系的人身属性。（2）从劳动关系的经济属性来看，被上诉人的收入来源于直播平台收入，属于利润分成所得。收入均系来源于直播平台的用户“打赏”，而并非是上诉人接到任务后分配给被上诉人；被上诉人在直播平台受欢迎程度越高，才能吸引用户进行“打赏”，故被上诉人收益的多少取决于其个人，上诉人仅是依据双方签署的协议进行利润分成；由此知悉，本协议的双方是合作关系，而非被上诉人抗辩称的劳动关系。（3）根据协议第1.4条约定双方确认，签署本协议进行演艺活动等方面的合作并不导致双方形成用人单位与劳动者之间的法律关系。该协议是双方的真实意思表示，合法有效，被上诉人在签署协议时即已经明确知悉双方仅系合作关系而非劳动关系。被上诉人田宝玥辩称：1.案涉合同性质为劳动合同，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（1）从合同内容来看，被上诉人与上诉人签订的合同符合劳动关系成立的从属性要素。被上诉人与上诉人签订的合同虽名为“独家经纪合约”，但合同具备用人单位名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址，以及劳动合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、休息休假、竞业限制等劳动合同应当具备的主要条款，充分说明被上诉人受光与耀公司的劳动管理，需要遵守光与耀公司的各项制度，并从事光与耀公司安排的有报酬的劳动，双方具有较强的从属性，该合同性质为劳动合同。（2）从履行情况来看，被上诉人事实上受光与耀公司规章制度的约束，接受光与耀公司的管理，根据光与耀公司的安排从事线上网络直播等工作，并需按照其规定完成直播时长或完成一定的榜单数据，获得相应报酬。被上诉人的直播时长由光与耀公司规定，每日的直播时间由公司安排，且主要安排在晚上至凌晨，如果没有在公司指定的时间段直播，公司将采取扣除直播推荐等惩罚措施。被上诉人从事的工作系光与耀公司的业务组成部分，被上诉人与上诉人存在从属性、隶属性，构成劳动关系。2.被上诉人的收入来源于光与耀公司，系光与耀公司向被上诉人发放的工资。被上诉人进行直播所使用的账号系光与耀公司实际控制，从被上诉人的收入来源看，直播账号收入所得由平台直接发放给光与耀公司，光与耀公司再每月向被上诉人发放工资，光与耀公司在向被上诉人发放工资的转账备注中也自认款项性质为工资，进一步证明双方之间系劳动关系。3.案涉合同第1.4条的约定对被上诉人不发生法律效力。《徐州光与耀文化传媒有限公司艺人独家经纪合约》系光与耀公司提供的格式合同，其中第1.4条属于格式条款。被上诉人对于该条款的内容并不知情，光与耀公司也未尽到足够的提示和明确说明义务，该条款对被上诉人不发生法律效力。此外，关于案涉合同的性质，应当根据合同中双方的权利义务进行综合判断，而不能单独以个别合同条款进行认定。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原裁定。光与耀公司的一审诉讼请求：1.判决解除双方于2020年7月4日签订的《徐州光与耀文化传媒有限公司艺人独家经纪合约》；2.判决田宝玥向光与耀公司退回已收取的签约费8万元；3.判令田宝玥向光与耀公司支付运营费33170.23元；4.判令田宝玥向光与耀公司支付违约金100万元；5.判令田宝玥向光与耀公司支付因此产生的律师费5万元；6.本案的诉讼费由田宝玥承担。一审法院经审理查明，2020年7月4日，光与耀公司（甲方）与田宝玥（乙方）签订《徐州光与耀文化传媒有限公司艺人独家经纪合约》一份，约定如下等内容：1.1协议有效期内，甲方负责管理、服务乙方的演艺活动，并积极利用甲方服务体系、资源为乙方宣传推广，提升乙方的形象及知名度；乙方应按照甲方的要求、在甲方指导下进行演艺活动。甲乙双方合作范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动。1.2协议有效内，甲方为乙方所有演艺活动的独家合作方，有权以甲方（或乙方）名义在本协议的合作范围内，为乙方安排演艺活动，并代表乙方与第三方进行业务和报酬洽谈，签定和落实履行有关演艺合约，除违反国家法律法规外，乙方应无条件服从。1.3乙方认可其在演艺活动中所有收益，是基于甲、乙双方共同合作所产生，该收益由甲乙双方按约定享有。1.4甲、乙双方共同确认，甲、乙双方签署本协议，进行演艺活动等方面的合作不导致双方形成任何以下法律关系，甲、乙双方亦不谋求形成以下法律关系：1.4.1用人单位与劳动者之间的劳动法律关系；1.4.2任何代理、居间、经纪等法律关系；1.4.3劳务提供和劳务接受的法律关系。2.1本协议自双方签署之日起生效，合作期限为3年，从2020年7月1日起至2023年7月1日止……3.1甲、乙双方确认，就本合约所确定的合作内容下，甲方向乙方支付艺人签约费，经甲乙双方充分协商，甲方向乙方所支付的艺人签约费为人民币捌万圆整（￥80000）……4.1甲方有权独家在全球范围内为乙方接洽、安排、策划线上、线下演艺活动和事务。甲方得以全权代表乙方与第三方签订线上，线下演艺经纪或演艺工作相关协议。乙方必须服从且承担相应法律后果，如有特殊情况需经甲方同意，否则造成损失乙方需承担赔偿责任（包括但不限于活动商业价值将带来的利润损失）。4.9艺人如个人原因长期无法配合公司安排的直播或其他活动，则需要提前30天提出书面停播申请，并在提出申请后30天内保持正常的直播状态和时长要求，分成正常发放。如出现混时长，消极态度及违反本艺人经纪协议相关规定等情况，公司勒令停止直播，每次出现一次扣罚三天的直播分成直至扣完为止。公司有权不同意艺人提出的停播申请并要求其继续履行合同，并保留追究艺人违约责任的权利……4.11在合作期间乙方若因个人身体问题导致无法直播需提供相关病例经甲方核实确认甲方应持有理解态度并批准相应病假，病假时期的损失双方共同承担，待乙方身体好转后需补回乙方病假期间相应的直播时长以及本合约所有乙方义务，并且本合约自动延续病假期所推迟的天数。5.1乙方应当在本协议签署之日向甲方如实提供乙方的详细个人信息，包括但不限于姓名、年龄、联系电话、QQ号码、电子邮箱，身份证复印件、微信公众号和微博等账号的密码等……5.2合作期间，乙方应尽最大能力，以专业、守时、敬业的工作态度，不可做出有损自身人设的行为，不可与第三方平台上玩家产生大额线下金钱往来(超过人民币50000元视为大额，包括但不限于：私收玩家转账，红包，赠礼)，不得擅自公开恋情，积极投入到甲方安排的各项演艺活动中，积极配合甲方发起的各类在线演唱会、歌友会、直播等……5.7协议期间，乙方享有每年10天的年假期，在甲方书面审批的前提下，乙方可自行安排，乙方不得在营收能力水平较高时，向甲方提出休假等要求……5.11如涉及直播活动的，乙方保证按照双方约定完成直播时长。每日累计不少于6小时，每月累计不少于25天、150小时。直播应为有效播出，严禁超过20分钟以上的挂机。违规挂机，甲方有权按时长占比扣减乙方收益分成或要求乙方补足时长。乙方完全认可甲方关于时长的统计数据，甲方有权对乙方的直播时间进行调整以保证直播效果，乙方应当给子配合。因乙方的违规、挂机、消极行为，违反平台主播管理规定等直播内容导致封号或扣分，致使甲方利益受损，甲方有权在应付乙方的收益中予以扣除，不足部分继续向乙方追偿，情节严重者，甲方保留追究其违约贵任及协议解除的权利……8.4乙方当月28日前的直播时长有效天未达到最低规定25天150个小时，甲方有权暂扣乙方分成，直至乙方符合发放条件为止。如乙方恶意违反最低时长规定，应赔偿由此给甲方造成的损失。如遇平台合作方延迟结算不属甲方违约，结算周期顺延为平台结算到账后10个工作日内……双方还约定了保密及竞业禁止条款、协议的解除与终止、通知和送达等其他条款。2020年7月7日，光与耀公司通过其法定代表人账户向田宝玥支付8万元的签约费。8月31日，田宝玥建设银行账户收到案外人姚雨豪支付的两笔摘要分别为“七月工资b站”和“七月工资网易”款项分别为6504.56元和2565.50元。诉讼中，双方一致认可田宝玥于2020年9月25日已不再履行合同，期间领取了一个月的工资，其后即自行离开。一审法院认为，第一，双方签订的涉案合约虽名为艺人独家经纪合约，但根据该协议约定的内容，具备用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬计算办法等劳动合同应当具备的主要条款；第二，涉案合约体现了光与耀公司对于田宝玥规定了劳动时间、请假、考勤制度等内容，双方并非相互独立、平等的民事关系，而是存在管理、从属关系；第三，在涉案合约中规定了严格的管理规章制度和薪酬计算方式。故一审法院认为双方签订的协议应当认定为劳动合同，因履行该协议发生的争议应为劳动争议。对于双方在1.4条款中约定双方亦不谋求形成劳动法律关系的约定，一审法院认为，劳动法律关系应根据双方关于劳动时间、劳动内容、报酬及人身从属关系等约定内容的实质法律属性来认定，而不应以双方约定的名称来认定，故对于该约定的效力一审法院不予确认。根据有关法律规定，劳动争议发生后，当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼，即对劳动争议先行申请仲裁是向法院起诉的前置程序。由于本案光与耀公司未就涉案纠纷先行进行劳动争议仲裁这一前置程序，其径行起诉至法院不符合法律规定，依法应驳回其起诉。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，遂裁定：驳回徐州光与耀文化传媒有限公司的起诉。案件受理费15269元（原告徐州光与耀文化传媒有限公司已预交），予以退还。二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系。首先，在管理方式方面，光与耀公司没有对田宝玥进行劳动管理。虽然田宝玥通过光与耀公司在第三方平台注册并从事网络直播活动，但是根据双方签订的独家经纪合约，仅有田宝玥每天需要直播6小时的约定，但其具体的直播内容、直播时间段、直播地点并无约定，田宝玥可以根据自己的需要进行加播，双方之间不具有劳动关系意义上的管理与被管理的关系，仅是基于合同约定而产生的权利义务关系。其次，在收入分配方面，光与耀公司并未向田宝玥支付劳动报酬。田宝玥的收入全部来自网络直播吸引的粉丝所进行的打赏，而光与耀公司仅仅是按照其与直播平台和田宝玥之间的约定比例进行收益分配，将直播收入打入田宝玥的账户。根据双方的当庭陈述，田宝玥并不存在每月基本收入或最低收入，如果田宝玥的直播账号没有任何粉丝打赏，则其也没有任何收入。故，光与耀公司无法掌控和决定田宝玥的收入金额，光与耀公司仅基于合作协议向田宝玥支付直播的打赏分成而并非用人单位向劳动者支付劳动报酬。再次，在工作内容方面，田宝玥从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身并不属于光与耀公司的经营范围，光与耀公司的经营范围仅包括直播策划服务，而田宝玥获得报酬的直播活动本身并不是由光与耀公司进行控制与所有，故田宝玥从事的网络直播活动并不是光与耀公司业务的组成部分。最后，根据双方签订的《徐州光与耀文化传媒有限公司艺人独家经纪合约》约定：“1.4甲、乙双方共同确认，甲、乙双方签署本协议，进行演艺活动等方面的合作不导致双方形成任何以下法律关系，甲、乙双方亦不谋求形成以下法律关系：1.4.1用人单位与劳动者之间的劳动法律关系……”，虽然田宝玥抗辩认为此内容属于格式条款，光与耀公司未尽到足够的提示与明确说明义务，但该条款是对双方法律关系的界定，而非限制田宝玥的权利加重田宝玥的义务。按照社会日常经验，一般理性成年人签订合同时理应知晓合同内容，并有能力理解基本的法律关系，故本院对田宝玥的抗辩不予认可。因此，光与耀公司与田宝玥之间不符合劳动关系的法律特征，双方之间不构成劳动关系。综上所述，光与耀公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初230号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。二审期间上诉人徐州光与耀文化传媒有限公司缴纳的诉讼费15269元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈玉浩审 判 员 崔金城审 判 员 吴晓志二〇二一年十月八日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳