新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2013）新民一终字第135号上诉人（一审原告、反诉被告）：昌吉电力设计院，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市。法定代表人：王雷，该院院长。委托代理人：田春亮，新疆西域律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆潞安能源化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奇台县。法定代表人：郭殿峰，该公司经理。委托代理人：许文勇，该公司机电科科长。委托代理人：韩海燕，新疆力和力律师事务所律师。上诉人昌吉电力设计院（以下简称设计院）与上诉人新疆潞安能源化工有限公司（以下简称潞安公司）建设工程施工合同纠纷一案，昌吉回族自治州中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）昌中民一初字第00029号民事判决。设计院、潞安公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人设计院的委托代理人田春亮，上诉人潞安公司的委托代理人许文勇、韩海燕等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年9月18日，原告与被告签订关于潞安公司奇台一矿110kv输变电工程《工程总承包合同》，合同约定：被告将奇台一矿110kv输变电工程工程项目交原告实施，合同总承包价格3500万元。被告2009年9月25日前支付合同价款的30%作为工程预付款，2009年11月20日前支付合同价款的30%作为工程进度预付款，剩余30%于变电站送电后15日内一次性支付，质保金为10%，质保期自竣工之日起十二个月。不按时拨付工程预付款，每逾期一日，向承包方支付违约金1000元；不按合同约定拨付工程进度款，导致施工无法进行，每逾期一日，向承包方支付违约金1000元，并相应顺延工期；无正当理由不支付工程竣工结算款，每逾期一日，向承包方支付违约金1000元。因承包人的原因未按合同约定的竣工工期或发包人同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向发包人支付违约金3000元，因发包人原因造成工期延误，工期顺延。因承包方原因工程质量未达到合同约定的质量标准，承包方按发包方要求的期限负责整改，每发生一次，向发包方支付违约金2000元。合同签订后，原告开始组织施工。由于当时施工现场没有水源，经双方协商，工程监理公司参与，三方于2011年8月26日事后追认签订工程签证记录载明：“工程自开工到竣工，共使用4500立方米水，单价每立方米6元，自五彩湾镇运到施工现场60公里，施工单位支出水费27万元，经协商建设单位补贴施工单位运费共计10万元”。同日，三方出具另一份工程签证记录载明：“2009年11月15日至2009年12月22日，因建设单位要求进行冬季施工，施工单位购买煤、保温防护材料，冬季劳保用品等共计10万元，经过协商，建设单位支付施工单位冬季施工费10万元”。同日，三方又签订一份工程签证记录约定：“潞安110kv变电站工程于2010年12月15日经验收合格，一次送电成功，投入运行。但由于已进入冬季，建设单位没有用电负荷，经建设单位申请，于2010年12月16日停电，进入热备用状态。经过协商，建设单位每天支付给施工单位维护费用416.67元，时至2011年4月10日，应建设单位申请，变电所恢复送电，共计维护费用5万元”。上列三份工程签证记录可证实，被告同意在总工程款3500万元的基础上，增加运水费用10万元，冬季施工费10万元，维护费用5万元。原告施工的工程于2010年12月15日经验收合格，一次送电成功，投入运行的。在双方履行合同期间，被告陆续向原告支付工程款2450万元。2011年6月3日，原告向被告出具《关于委托支付潞安110kv输变电工程设备款的函》内容为：“根据合同相关规定，原定设备款由我单位代付，但因你公司新的财务管理办法之相关规定，招标采购的设备款应由你公司直接向生产厂家支付，将设备全款发票已移交你公司。因此，经我单位会议研究决定：委托你公司向五个设备生产厂家支付改工程招标采购剩余的设备款5073610元”。庭审中，原告认可被告已支付设备款3907610元，下欠的设备款1166000元由被告直接向提供设备的厂家支付，亦同意从自己主张的工程款中扣减5073610元，变更第一项诉讼请求即要求被告支付拖欠的工程款5676390元。原告设计院的本诉请求为：判令潞安公司支付工程款1075万元，承担未按合同约定支付工程进度款的违约金314000元，逾期付款违约金622000元，总计11628000元。反诉原告潞安公司的反诉请求为：判令设计院支付延期竣工违约金141万元，并支付工程质量违约金6000元。一审法院认为，原被告之间于2009年9月18日签订的《工程总承包合同》系真实意思表示，内容不违反相关法律规定，当属有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点为：1、原告承包被告的工程何时完工；2、原被告在具体的履约过程中谁存在违约行为；3、质保金是否应当返还。一、关于原告完工时间应如何认定的问题。2011年8月26日由原被告及监理单位三方出具的工程签证记录内容为：“潞安110kv变电站工程于2010年12月15日经验收合格，一次送电成功，投入运行。但由于已进入冬季，建设单位没有用电负荷，经建设单位申请，于2010年12月16日停电，进入热备运状态。……时至2011年4月10日，应建设单位申请，变电所恢复送电”。由此可证实，三方认可原告施工的工程于2010年12月15日验收合格并投入运行。故被告认为工程于2011年4月10日竣工的抗辩理由不能成立，不予支持。2、双方在实际的履约过程中，谁存在违约行为的问题。按照双方签订的合同约定，工程应在2009年9月25日开工，于同年12月25日竣工。实际上，从工程签证记录上反映，竣工日期为2010年12月15日，工程确实延期竣工。反诉原告主张反诉被告应按合同约定承担逾期交工违约金141万元，反诉被告对此不予认可，认为工程确实延期交工，但是由于反诉原告不按期支付工程进度款造成的。从原告提交的汇款凭证来看，被告按约支付了第一笔工程预付款1050万元，却未按约定于2009年11月20前支付合同价款的30%，即1050万元作为工程进度款，该笔款项被告于2010年9月29日才支付给被告。因此，被告迟延支付工程进度款的行为违约在先，该行为直接导致原告施工的资金短缺，势必造成工程不能顺利施工，也无法按期竣工。且合同中约定：“不按合同约定拨付工程进度款…并相应顺延工期”。另被告按照合同约定应当在原告施工的变电所送电后15日内一次性支付下剩工程款。从双方及监理单位三方确认的工程签证记录：“潞安110kv变电站工程于2010年12月15日经验收合格，一次送电成功，投入运行”的内容可证实，工程完工送电的时间是2010年12月15日，支付工程款的时间应为2011年1月1日。被告至今未支付下剩的工程款，亦构成违约。故，一审法院认定被告存在两种违约行为，其应当承担违约责任。原告虽然未按合同约定的期限竣工，但造成迟延竣工的原因在于被告，故原告在履约期间并没有违约。被告反诉认为原告在施工过程中部分工程质量存在问题，其提交2010年7月27日由被告及监理单位向原告下发的停工通知单及原告向被告出具的《关于潞安110KV变电站“设计院图纸存在的疑点问题的汇总”回复》欲加以证实，原告认为没有收到该通知，交给被告的回复也只是施工过程中双方对具体的施工方案进行的正常书面交流，不能证实原告认可施工质量存在问题。一审法院认为，工程质量是否存在问题，应当由专业的工程质量鉴定机构出具结论，且工程已竣工交付被告使用，被告仅凭上列证据不能证实原告施工的工程质量存在问题。三、关于质保金是否应当返还的问题。双方在合同中约定质量保修金额按总承包价的10%，即350万元，质保期自竣工之日起12个月。原告施工的工程已于2010年12月15日竣工并交付被告使用。如按工程款的给付时间来看被告应当按照合同约定第三笔工程款的给付时间即2011年1月1日支付给原告，但该笔工程款中包含双方约定的350万元质保金，质保金按照合同约定自竣工之日起12个月后，即2011年12月14日由被告返还给原告。因此，一审法院综合全案认定被告应当在2011年12月14日将拖欠原告的工程款支付给原告。反诉原告主张质保金不应返还的反诉请求与双方合同中对质保金的约定不符，不予支持。综上所述，一审法院认定被告尚欠原告工程款5676390元至今未付；原告在实际履约过程中没有违约；被告未按约定按期支付工程进度款及在工程竣工验收并投入使用后的15天之内未支付下剩的工程款存在违约行为。故原告主张被告存在违约行为应当承担违约金的诉讼请求成立，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。本案中，被告认为己方没有违约，故未请求减少违约金，但原告只是依据合同约定主张违约金，并未提供遭受损失的证据。一审法院认定被告存在违约行为，结合全案案情考虑，被告尚拖欠原告工程款5676390元，应当承担该笔工程款的逾期付款利息，一审法院认定逾期付款利息就是原告遭受的经济损失，被告应当自给付之日即2011年12月14日至原告起诉之日即2012年7月14日承担逾期付款利息，利率按4.875%计算。被告认为原告违约应当承担违约金的两项反诉请求与查明的事实不符，不予支持。一审法院遂判决：1、被告新疆潞安能源化工有限公司于本判决生效后三十日内给付原告昌吉电力设计院工程款5676390元；2、被告新疆潞安能源化工有限公司于本判决生效后三十日内给付原告昌吉电力设计院逾期支付工程款违约金193706.80元（5676390元×4.875%×7个月）；3、驳回原告昌吉电力设计院的其他诉讼请求；4、驳回反诉原告新疆潞安能源化工有限公司的反诉请求。一审案件受理费91026元，由被告新疆潞安能源化工有限公司负担46026元，由原告昌吉电力设计院负担45000元。设计院不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第二项，改判潞安公司支付违约金88万元；2、本案的一、二审诉讼费用由潞安公司承担。设计院主张的具体事实和理由如下：一审法院认定潞安公司违约正确，但是将双方约定的违约金88万元减少至193706.80元，适用法律错误。针对设计院的上诉请求和理由，潞安公司未提交书面答辩意见。潞安公司亦不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决；2、改判潞安公司不支付工程款5676390元及利息193706.80元；3、改判设计院支付迟延竣工违约金141万元和工程质量违约金6000元；4、改判设计院承担本案诉讼费。潞安公司主张的具体事实和理由如下：第一、一审法院对事实部分未予查清。合同签订后，我公司依照约定支付工程首付款1050万元，设计院收到首付款后，未按期开工，至2009年11月6日向我公司发出工程《开工报告》，造成工程不能在合同约定的时间内竣工；且工程在施工过程中，存在许多质量问题，我公司发出整改通知后，设计院也不予整改。一审法院在没有查清事实的情形下，认定我公司延期支付进度款违约，却不认定设计院延期开工导致工程无法正常竣工的先期违约行为，致使一审判决没有事实依据。第二、我公司不应该支付质保金。涉案工程质量保修责任在附件1中列明“防水保修期为5年，其他事项保修期也逐一列明”，并没有明确返还质保金的期限，应当按照各项质保期的期限届满且履行质保义务后，再逐一退还设计院。第三、我公司不应支付违约金。设计院无故未按照合同约定开工，先期违约，我公司享有先履行抗辩权，不应再承担违约责任。第四、设计院应当承担迟延竣工违约金和工程质量违约金。设计院无故延期竣工470天，且工程存在多处质量问题，经我公司和监理公司发出整改通知后，仍未按规定整改。针对潞安公司的上诉请求和理由，设计院未提交书面答辩意见。本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：第一、设计院预交一审本诉案件受理费91826元，邮寄费85元；潞安公司预交一审反诉案件受理费8772元。第二、设计院预交二审上诉费10662.90元；潞安公司预交二审上诉费70434.68元。第三、《工程总承包合同》通用条款第12.5.2款约定“质量保修金额的支付。在接收书颁发后的一年后的15天内应支付质量保修金额给承包人”，第13.3款约定“承包人应按工程质量保修责任书的有关约定，适用法律规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修义务。如果承包人未能按14.2.1款质量保修责任书的规定进行保修，发包人有权根据法律、行政法规及合同双方签订的质量保修责任书提起诉讼，承包人应承担未能履行保修义务所造成损失的法律后果”。第四、《工程总承包合同》专用条款第12.1款约定“质量保修：见附件1”。附件1：《工程质量保修协议书》第2条（质量保修期）对于涉案工程各个部位的质量保修期进行了分项约定；第2.8款约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。本院认为，双方当事人对于涉案工程造价、已付工程款和工程欠款的数额没有提起上诉，视为认可，本院予以确认。综合双方当事人的上诉请求和理由，归纳本案争议焦点为：（一）履行合同过程中，违约责任如何认定的问题；（二）工程质量保修金应当支付还是扣留的问题。（一）履行合同过程中，违约责任如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十六章的相关规定，《建设工程施工合同》是双务合同。就本案而言，潞安公司作为发包人，设计院作为施工人，其权利义务已经在合同专用条款、通用条款和附件中予以明确，任何一方违反约定都应当受到违约条款的处罚。自2009年9月18日签订合同至2012年7月14日提起诉讼，发生了潞安公司迟延支付第二笔、第三笔工程款和返还质保金，设计院迟延交工，潞安公司、设计院和监理公司通过《工程签证记录》方式追加运水费、冬季施工费和维护费等案件事实。通过以上事实，双方当事人的违约行为是交叉出现的，无法通过查证某个时点的违约行为而确认该违约行为在整个合同履行过程中的作用和应当承担何种程度的违约责任。鉴于涉案工程已经交付使用近三年，追究合同履行过程中的违约责任对于本案的判决没有实质性的影响，本院不予以认定。时至今日，本院应当解决的是涉案工程价款结算和欠付工程款支付问题。关于设计院主张的逾期付款违约金数额如何认定的问题。我国合同法和相关司法解释对于违约责任确认的是“赔偿实际损失，适当兼顾惩罚”的原则。潞安公司至今拖欠工程款5676390元不支付，导致设计院实际损失仅限于中国人民银行同期同类贷款基准利息。因此，本院按照利息损失计算违约金，即计算方法为“欠付工程款5676390元的利息（自2011年12月29日至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）”。（二）工程质量保修金应当支付还是扣留的问题。本案中，涉案《工程总承包合同》是书面合同，而且是格式合同。双方当事人的权利义务内容预先被合同通用条款确定，当然在签订合同时，可以在专用条款中对通用条款的内容进行修订。从合同解释的角度而言，通用条款在专用条款中没有被修订的，视为当事人默认。因此，在合同条款的适用时，应当优先适用专用条款，在专用条款没有约定时再适用通用条款。《工程总承包合同》通用条款第12.5.2款约定“质量保修金额的支付。在接收书颁发后的一年后的15天内应支付质量保修金额给承包人”，该条款约定了质量保修金的支付时间，即2011年12月29日。因此，潞安公司自2011年12月29日应当返还质保金，潞安公司无权予以扣留。如争议焦点（一）所述，潞安公司拒不支付剩余工程款和质保金的行为，构成了新的违约，应当按照约定承担违约责任。关于潞安公司提出的保修期未届满工程的维修问题。潞安公司可以按照《工程总承包合同》通用条款第13.3款约定，另循法律途径解决。综上所述，设计院的上诉请求和理由部分成立，本院对于合理、合法部分予以支持；潞安公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持；一审判决第二项有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民一初字第00029号民事判决第一项、第三项和第四项；二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中民一初字第00029号民事判决第二项为：“新疆潞安能源化工有限公司支付昌吉电力设计院违约金【计算方法为：欠付工程款5676390元的利息（自2011年12月29日至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）】”。以上款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行上述具体金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费91826元，一审反诉案件受理费8772元，二审上诉费10662.90元和70434.68元，邮寄费85元，共计181779.88元，由昌吉电力设计院负担90889.94元，新疆潞安能源化工有限公司负担90889.94元。本判决为终审判决。审 判 长 李      刚代理审判员 古 丽  菲 亚代理审判员 古丽努尔·买买提二〇一三年十二月六日书 记 员 倪      敏