南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓商初字第229号 原告侯明，女，汉族，1954年12月15日生，身份证号码******************，住南京市。 委托代理人魏晓萍、邱帅，江苏金陵律师事务所律师。 被告中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，组织机构代码63405597-8，住所地在南京市。 负责人俞德本。 委托代理人毛玮红，江苏金鼎英杰律师事务所律师。 原告侯明诉被告中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称中国人寿南京分公司）保险纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人魏晓萍、邱帅，被告委托代理人毛玮红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告侯明诉称，2004年开始原告在被告处办理保险业务，被告指定业务经理张历跟原告接洽并办理相关保险手续。2007年7月张历以理财产品回报率高无风险为由向原告推荐被告公司的理财产品。截止2010年12月原告通过张历累计向被告购买理财产品合计630000元，被告陆续返还原告130200元，尚欠原告287400元。2010年12月张历因涉嫌集资诈骗由被告陪同向公安机关自首。2012年5月22日南京市中级人民法院认定张历犯集资诈骗罪、诈骗罪判处张历无期徒刑，同时认定被告存在管理缺陷，使得原告被诈骗287400元。原告认为：张历系被告的业务经理，由被告指定为原告进行服务，经查询被告内部系统张历确为原告多次购买理财产品，只是因被告内部管理的问题在未经原告同意的情况下，被张历私自退保。张历的行为使原告完全有理由相信其有代理权，构成表见代理。故原告基于表见代理，请求法院判令被告退还原告287400元；如果法院认定张历的行为不构成表见代理，则基于被告的管理制度缺陷和过错，请求判令被告返还原告由此造成的经济损失287400元；被告承担本案诉讼费用。 被告中国人寿南京分公司辩称，张历与被告之间不存在劳动合同关系，张历系被告保险代理人。张历的行为不构成表见代理，理由如下：第一、被告并没有实际收到原告所诉的任何资金，不负有返还义务。刑事判决书已认定原告的损失系张历诈骗行为所致，张历构成集资诈骗罪，刑事判决继续追缴张历集资诈骗赃款，发还各被害人。追缴赃款就是对原告的损失赔偿事宜作出判决，实际上也是对张历民事责任的追究，原告的损失应通过司法机关追赃获得赔偿；第二、原告行为的实质是参与张历非法集资。原告所述将资金交给张历，同时又每月从张历处获得固定的利息，原告并未填写投保单，并无与被告缔结保险合同的意思表示，原告贪图张历所述36%年利息的高额回报，其行为与被告没有关系；第三、张历行为已被认定为集资诈骗犯罪行为，不应当再构成表见代理。张历构成集资诈骗罪，表明法律已经对其行为作出否定性评价，张历应承担相应的刑事责任和民事责任，而如果同一行为在民事法律上被视为表见代理，则表明该行为属于有效行为，属于法律的肯定性评价。对同一行为两种相反的评价，显然是矛盾的。张历的个人犯罪行为，法律明确规定后果责任应由行为人自己承担，但如果将这种行为再作为表见代理的话，其犯罪行为却要对被告构成有效代理，属于公司行为，产生合法效力的话，这种结果是违背法理的；第四、本案中原告行为并非善意且存在明显过失，不构成表见代理。 被告亦不应承担侵权责任，理由如下：第一、本案的侵权人为张历，应由张历个人承担侵权赔偿责任。首先应追缴赃款，如经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可以对张历另行提起民事诉讼；第二、原告购买过被告的分红型保险产品，知道保险合同的生效条件，知晓投保和退保程序及保险合同利益，清楚被告收取保费后有制式的收款收据或保险费发票，但却轻信张历承诺的高额回报，未经任何核实，原告的逐利心理导致其丧失应有的警惕性，对种种异常视而不见，不惜投入巨额资金给张历，自身存在重大过错，应自行承担责任；第三、原告交给张历资金，张历以个人名义出具欠条，已明确为张历个人借款，与被告无关；第四、保险法规定，保险公司应当建立起保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。保险代理合同中约定，保险公司依照国家及地方有关法律法规和行政规章对委托代理活动进行监督、检查，履行管理职责。据此，被告仅对张历从事被告授权的代理活动有监督、检查的权利，但是张历从事的是集资诈骗行为，并非保险代理行为，因此被告对其个人犯罪行为没有监督管理的义务，且被告也不可能管理和控制个人犯罪行为。第五、张历向原告出具的欠条并没有盖章，本案中没有适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的事实基础。 经审理查明，张历，女，汉族，高中文化程度，1957年3月10日生，自2004年开始从事中国人寿保险业务，系被告保险代理人。2007年，原告通过费郁馥（另案处理）认识了张历，张历向原告推荐“没有风险、收益高、月息3%、中途急需要用钱可以退保费”的理财产品，故原告于2007年4月至2009年3月期间陆续交给张历390000元，张历按照约定每月支付原告利息。2009年3月，原告将390000元本金收回，期间获得利息211400元。2009年6月至2010年12月期间，原告又陆续交给张历630000元，期间共获得利息130200元，本金未退。 2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，“正常业务是钱由客户打到公司账上，公司给客户出具保单，但这样规范的操作是由公司从2010年才真正要求落实的，在此之前公司管理有漏洞。公司只管最终钱到他账上，他出保单，而不过分苛求投保的钱是从客户账上到公司账还是我们客户经理账上到公司账上。所以在2010年之前我都让客户把钱打到我的卡上，我再转到公司账上。到2010年之后，由于公司这项制度规范了，我就要求客户去办银行卡，在办卡时由客户申请，委托保险公司自动扣款。所以2010年投保的人都是按要求办银行卡的”，“我从2007年连续四年在南京分公司排名都是排名第一或第二，最高的业绩提成能拿到二十几万”。 2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉，南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566元，其中骗取侯明287400元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”至今追赃无果。 以上事实，由原被告当庭陈述及原告举证的南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书、被告举证的保险代理合同、询问笔录、讯问笔录等证据予以证实。 本案的争议焦点为：张历的行为是否构成表见代理；被告是否应当承担侵权损害赔偿责任。 本院认为，关于张历的行为是否构成表见代理的问题，南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。 关于被告是否应当承担侵权责任的问题，首先，原告自身存在过错。张历系被告的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销被告不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释。但本案中保险代理人承诺保险利益可达年36%，原告作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑。原告本人居住在南京市，有条件了解核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上原告并未通过其他途径去了解核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，原告曾在张历处购买过国寿鸿丰两全保险（分红型），清楚投保的流程，了解保险产品包括有合同、条款、保险单以及交费发票等资料，张历的行为显然不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，原告存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，被告存在一定过错，且其过错与原告的损失之间存在因果关系。被告与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人人数众多、素质参差不齐，保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为被告代理人，在被告的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而被告作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。被告在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。综上，被告管理上存在过失，且该过失与原告的损失之间具有因果关系。根据原被告双方的过错程度，本院酌定被告对原告的损失承担5%的过错赔偿责任。 关于原告损失的认定，原告共提供给张历1020000元，退还本金390000，收到利息341600元，符合客观事实。原告的损失共计288400元，被告应按5%赔偿原告14420元，故原告要求被告赔偿14420元的诉讼请求，本院予以支持；原告的其他诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告中国人寿保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告侯明14420元； 二、驳回原告侯明的其他诉讼请求。 本案受理费5611元，由原告承担5451元，被告承担160元（鉴于原告已预交，被告应负担部分于本判决生效后十日内直接给付原告）。 如被告未按本判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  郭俊卿 人民陪审员  吴文军 人民陪审员  杨健华 二〇一三年十二月十二日 见习书记员  彭晓娜 附：相关的法律条文 《中华人民共和国保险法》 第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。 第一百二十七条保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。 《中国人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。