广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2013）桂民提字第166号抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：雷敏，女，1957年7月2日出生，汉族。申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘照民，男，1949年4月14日出生，汉族。上述两位申诉人的共同委托代理人：李庆国，广西建邦律师事务所律师。上述两位申诉人的共同委托代理人：曹锦华，广西建邦律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘新君，女，1965年10月5日出生，汉族。委托代理人：张磊，男，1974年9月28日出生。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张磊，男，1974年9月28日出生。申诉人雷敏、刘照民因与被申诉人刘新君、张磊居间合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2012）北民一终字第28号民事判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年3月29日作出桂检民抗（2013）46号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月2日作出（2013）桂民抗字第201号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院派检察员孙桂江出庭。雷敏、刘照民及其委托代理人李庆国、曹锦华，张磊作为当事人及刘新君的委托代理人到庭参加了诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。2011年6月7日，一审原告刘新君、张磊起诉至北海市海城区人民法院称，雷敏接受委托，全权办理庞斯贤、覃玉媚夫妇所有的位于北海市嘉信路1号精诚小区四巷4号楼房的销售事宜，2010年11月23日，刘新君、张磊与雷敏、刘照民签订《房屋销售中介服务合同》，约定：市嘉信路1号精诚小区四巷4号楼房委托的最低销售价格156万元，超出156万元的部分作为佣金由双方各得50%，由雷敏、刘照民收取定金，然后打入双方中间人刘照明账户，待客户交完所有房款后的3日内由中间人给付刘新君、张磊中介费。在约定的时间内雷敏、刘照明不给付张磊、刘新君费用的，推迟一天佣金按所得佣金的30%给予补偿。逾期支付中介服务费的，应按各自佣金的2倍支付违约金。合同签订后，刘新君、张磊积极寻找买主，洽谈转让价格，于2010年12月7日以168万元的成交价出售给劳宪琅，买卖双方签订了《房屋买卖合同》，且办理了产权转让登记及土地使用权转让登记。按《房屋销售中介服务合同》的约定，雷敏、刘照民应支付佣金6万元，但雷敏、刘照民仅付给2万元，余款4万元至今未支付。请求法院判令雷敏、刘照民支付佣金4万元以及违约金1.2万元。一审被告雷敏、刘照民辩称，一、刘新君、张磊不具备从事城市房地产中介服务的资格。二、双方签订的《房屋销售中介服务合同》没有按合同收取定金，该合同没有履行。三、本案房屋买卖是在刘照民垫付18万元后促成的，刘新君、张磊没有提供中介服务，不得请求支付报酬。请求驳回刘新君、张磊的诉讼请求。北海市海城区人民法院一审查明，2010年11月20日，莫耀明出具了一份委托书给雷敏，委托雷敏处理北海市嘉信路1号精诚小区四巷4号房屋的交易事项。同日莫耀明还出具了一份《承诺书》给雷敏，承诺出让北海市嘉信路1号精诚小区四巷4号的房屋实收156万元，超出的部分款项由居间人双方对半分成。2010年11月23日刘新君、张磊与雷敏、刘照民签订了一份《房屋销售中介服务合同》，合同订明：因庞斯贤、覃玉媚委托销售的位于北海市嘉信路1号精诚小区四巷4号房屋的受托人莫耀明身体不适，委托雷敏全权办理以上房屋的销售事宜，莫耀明将该房屋产权证原件转给雷敏直接与刘新君、张磊签订中介合约。刘新君、张磊根据合同开展中介活动，为雷敏、刘照民寻找购买对象。该栋楼房委托最低销售价格为156万元，超出156万元部分作为佣金刘新君、张磊和雷敏、刘照民各得50%，由刘新君、张磊收取定金，然后打入中间人刘照明账户，待客户交完所有房款后的3日内由中间人给付刘新君、张磊中介费。在约定的时间内未给付佣金，每推迟一天按所得佣金的30%给予补偿。刘新君、张磊必须配合为客户办理完整过户手续，雷敏、刘照民给他们支付约定的中介服务佣金。同时合同还订明双方的权利义务，免责及出现纠纷的解决方式等条款。双方均在合同上签名、捺印。同年12月15日庞斯贤、覃玉媚出具了一份委托书给雷敏，委托其办理上述房屋《国有土地使用证》遗失、挂失的登报、登记、交费、领证及房地产土地使用权过户给买方、申报纳税等相关手续。同日庞斯贤、覃玉媚将该委托书在北海市公证处办理了公证，北海市公证处出具了（2010）桂北证字第5834号《公证书》。尔后，经刘新君、张磊介绍，案涉房屋以168万元的价格出售给劳宪琅，2010年12月10日在北海市交易中心办理了产权转移登记，受让方是劳宪琅，转让方是庞斯贤、覃玉媚。雷敏、刘照民收取了12万元的中介费，付给刘新君、张磊2万元。北海市海城区人民法院一审认为，刘新君、张磊作为自然人从事提供订立合同机会的居间行为不违反法律禁止性规定。双方签订的《房屋销售中介服务合同》，是双方真实意思表示，合法有效。刘新君、张磊按合同约定找到房屋的买主，履行了合同义务。房屋的出卖人足额收取了购房款，且出售的房屋办理了产权转移登记，雷敏、刘照民亦收到了佣金12万元，按合同约定应支付50%即6万元给刘新君、张磊，仅支付2万元是违反合同约定的，构成违约，故对刘新君、张磊要求支付佣金4万元以及1.2万元的请求，予以支持。刘照民垫付18万元与本案的中介合同之间是否存在关联性，应由雷敏、刘照民提供证据证明。在没有证据证明双方已终止《房屋销售中介服务合同》以及刘新君、张磊已经退出中介服务的情况下，对雷敏、刘照民的抗辩主张不予采纳。北海市海城区人民法院于2011年9月6日作出（2011）海民初字第959号民事判决：一、雷敏、刘照民应当支付中介佣金4万元给刘新君、张磊；二、雷敏、刘照民应当支付违约金1.2万元给刘新君、张磊。案件受理费1100元，减半收取550元，由刘新君、张磊负担。雷敏、刘照民不服一审判决，向北海市中级人民法院上诉称，一审法院认定双方签订的《房屋销售中介服务合同》合法有效是错误的：1、签订中介合同时，雷敏并未得到房主的委托。刘新君、张磊不持照经营。2、本案房产交易并不是因为中介合同的履行而促成的。3、刘新君、张磊作为中介服务公司，在房源登记、所有权人主体资格审查、签订合同时身份审查等行为中存在过错。4、刘新君、张磊未按合同约定收取10万元的订金，无权要求支付中介费、违约金。5、本案房产交易成功是因为垫款18万元，刘新君、张磊不同意垫款，已经退出了中介。请求撤销一审判决，依法改判。刘新君、张磊答辩称，1、根据民法通则第六十八条的规定，莫耀明的转委托是成立的，双方签订的中介合同是生效的合同。2、刘新君、张磊作为自然人，从事居间行为没有违反法律的规定。3、垫付房款不是合同义务，雷敏、刘照民应当按合同约定支付佣金。因此，刘新君、张磊请求对方支付佣金和违约金有事实和法律依据。请求维持一审判决。北海市中级人民法院二审查明，北海市嘉信路1号精诚小区四巷4号房屋的房主庞斯贤、覃玉媚委托莫耀明代为销售涉案房屋。莫耀明因不能亲临北海处理，口头委托雷敏代为销售。雷敏委托刘新君、张磊寻找买主。刘新君、张磊寻找到买主后，2010年11月20日莫耀明向雷敏出具了一份委托书，委托雷敏处理涉案房屋的交易事项。同日莫耀明还出具了一份《承诺书》给雷敏，承诺出让涉案房屋实收156万元，超出的部分款项由居间人对半分成。2010年11月23日雷敏、刘照民与刘新君、张磊签订了一份《房屋销售中介服务合同》，合同订明：因庞斯贤、覃玉媚委托销售的位于北海市嘉信路1号精诚小区四巷4号房屋的受托人莫耀明身体不适，委托雷敏全权办理以上房屋的销售事宜，莫耀明将该房屋产权证原件转给雷敏直接与刘新君、张磊签订中介合约。刘新君、张磊根据合同开展中介活动，为雷敏、刘照民寻找购买对象。该栋楼房委托最低销售价格为156万元，超出156万元部分作为佣金刘新君、张磊和雷敏、刘照民各得50%，由刘新君、张磊收取定金，然后打入中间人刘照民帐户，待客户交完所有房款后的3日内由中间人给付刘新君、张磊中介费。合同同时对双方的权利义务作了明确约定：刘新君、张磊根据合同开展中介活动，寻找购买对象，必须配合为客户办理完整过户手续。在约定的时间内雷敏、刘照民未给付佣金的，每推迟一天按所得佣金的30%给予补偿。合同签订后，于同年12月7日，雷敏作为房屋卖方代表与刘新君、张磊寻找的购买对象劳宪琅签订了一份《房屋买卖合同》，约定房屋成交价格为168万元，双方约定房款的支付方式为分期付款：房产交易登记时付138万元，交房时付12万元，土地转移登记时付18万元。同年12月10日，房主庞斯贤、覃玉媚与劳宪琅签订了《房屋买卖合同》，并办理了房屋产权转移登记。同年12月15日，庞斯贤、覃玉媚出具了一份委托书给雷敏，委托雷敏办理涉案房屋的《国有土地使用证》遗失挂失的登报、登记、交费、领证及房地产土地使用权过户给买方、申报纳税等相关手续。同日庞斯贤、覃玉媚将该委托书在北海市公证处办理了公证。尔后，雷敏办理了涉案房屋的《国有土地使用证》遗失挂失手续并将涉案房屋的土地使用权过户登记至劳宪琅名下。交易完成后，雷敏、刘照民收取了中介费12万元，付给了刘新君、张磊2万元。另查明，雷敏、刘照民在一审诉讼中，向法庭提供了一份庞斯贤、覃玉媚出具的《证明》，该证明载明庞斯贤、覃玉媚委托莫耀明、雷敏代为销售涉案房屋，要求在2010年12月10日前能净收到156万元，过期不卖；2010年12月9日收到李丽杰、刘照民15万元，次日收刘照民3万元、收到劳宪琅138万元。北海市中级人民法院二审认为，一、关于双方签订的《房屋销售中介服务合同》是否合法有效的问题。雷敏、刘照民与刘新君、张磊签订的《房屋销售中介服务合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的效力性强制性规定，是合法有效的合同。雷敏、刘照民认为刘新君、张磊办有营业执照，但不执照经营，违反了《无照经营查处取缔办法》的规定，双方签订的中介服务合同应为无效。该院认为，《无照经营查处取缔办法》是行政上的管理性规定，并不必然导致合同的无效。况且，本案中刘新君、张磊是以自然人的身份而非公司名义与雷敏、刘照民签订中介服务合同的。故，对雷敏、刘照民该上诉理由不予支持。雷敏、刘照民同时主张其在签订中介服务合同时，并未得到房主的委托，事后房主也没有对他们的行为进行追认，合同应为无效。该院认为，涉案房屋的房主委托莫耀明代为销售房屋，莫耀明由于客观原因不能亲自处理委托事务，将委托人的委托事务转委托给雷敏。签订中介服务合同时，合同约定的事务并未超出莫耀明的受托范围，也没有损害委托人的利益。而事后，房主向雷敏出具的公证委托书以及向法院提供的《证明》，也足以表明委托人对雷敏处理的委托事务予以了追认。故对雷敏、刘照民的因其代理行为未得到房主追认导致中介服务合同无效的理由不予支持。二、关于合同履行过程中刘新君、张磊是否以其行为终止了合同的履行的问题。雷敏、刘照民主张在合同履行过程中，出现了必须垫款才能促成交易的情形，而刘新君、张磊不同意垫付房款，已以行为终止了中介服务合同并退出了中介活动。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间人只为委托人报告有关可以与委托人订立合同的第三人，给委托人提供订立合同的机会，其并不参与委托人与第三人之间的合同。本案中，刘新君、张磊按照委托人的要求寻找到了购买对象，通过他们的媒介服务，雷敏代理委托人以及委托人本人也分别与该购买对象签订了《房屋买卖合同》，并且已完成了房屋交易行为。至此，刘新君、张磊的合同义务已经履行完毕。因垫付房款不属于中介服务合同约定的义务，故雷敏、刘照民以对方不同意垫付房款为由主张已退出中介活动，理由不成立，不予支持。三、关于刘新君、张磊请求支付佣金4万元以及违约金有无事实和法律依据的问题。该院认为，双方签订的中介服务合同是合法有效的合同，刘新君、张磊已依约履行了媒介服务义务，雷敏、刘照民通过该媒介服务完成交易后，应当按照合同约定支付佣金（6万元）给刘新君、张磊，雷敏、刘照民仅支付2万元，已构成违约。刘新君、张磊请求支付佣金及违约金有合同和法律依据，应予以支持。对于违约金具体数额的问题，双方约定的违约金明显偏高，雷敏、刘照民虽然没有明确提出调整，但其不支付佣金和违约金的抗辩理由已涵盖了违约金过高的意思表示。综合考虑雷敏、刘照民在合同履行过程中，为促成交易从而获取12万元佣金，垫付了18万元，付出了较大的努力并承担了较大的风险，酌情将违约金调整为3000元。因房屋买卖合同的款项已经支付完毕，中介服务合同中所约定的购房定金是否实际收取，已没有实际意义，且该定金是否收取并没影响刘新君、张磊请求支付佣金的权利。故对雷敏、刘照民的因没有沟通好买方从而没有收到定金，不应支付中介费的理由不予支持。北海市中级人民法院于2012年4月25日作出（2012）北民一终字第28号民事判决：一、维持北海市海城区人民法院（2011）海民初字第959号民事判决第一项，即雷敏、刘照民支付中介佣金4万元给刘新君、张磊；二、变更北海市海城区人民法院（2011）海民初字第959号民事判决第二项为：雷敏、刘照民支付违约金3000元给刘新君、张磊。一、二审案件受理费1650元，由雷敏、刘照民负担1514元，刘新君、张磊负担136元（一审案件受理费550元，刘新君、张磊已预交，二审案件受理费1100元，雷敏、刘照民已预交，雷敏、刘照民负担超出部分在履行上述应付款项时一并结清给刘新君、张磊）。广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，一、刘新君、张磊并未完全履行《房屋销售中介服务合同》。促成本案房屋交易需垫款18万元，刘新君、张磊没有参与其中，坐等收益。二、雷敏、刘照民与刘新君、张磊所开展的房屋买卖中介活动性质系合伙法律关系。1、双方所签订的《房屋销售中介服务合同》的内容及实质实系四自然人合伙开展买卖中介的性质。2、雷敏作为房屋卖方的次受托人，在与刘新君、张磊就房屋买主条件协商不成后，有权取消原委托事项，其基于诚信酌情给付2万元信息费并无不当。本院再审过程中申诉人雷敏、刘照民除同意检察院的意见外，补充：一、双方签订的《房屋销售中介服务合同》已经通知解除。二、刘新君、张磊在中介合同签订之前已经认识买主，为了给雷敏、刘照民设圈套，编造谎言，让申诉人与他们签订中介合同。三、因刘新君、张磊不持照经营，中介服务合同因违反法律法规的强制性规定而无效。原审判决认定事实适用法律错误。请求撤销一、二审判决，驳回刘新君、张磊的诉讼请求。刘新君、张磊答辩称，双方签订中介服务合同是协商一致的，雷敏、刘照民应当按合同约定支付佣金。请求维持二审判决。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方订立的《房屋销售中介服务合同》是什么性质的合同；二、本案《房屋销售中介服务合同》的效力；三、雷敏、刘照民应否支付4万元佣金给张磊、刘新君；四、雷敏、刘照民是否需要承担违约责任。本院再审认为，一、关于双方订立的《房屋销售中介服务合同》的性质问题。房主庞斯贤、覃玉媚委托莫耀明帮其销售房屋，莫耀明因身体不适不能亲自处理涉案房屋的交易事项，转委托雷敏负责，雷敏续而与刘照民作为甲方与乙方刘新君、张磊签订《房屋销售中介服务合同》。从合同的内容看，双方分别持有房屋卖方及买家的信息，就涉案房屋的买卖事宜明确了双方的权利义务，并约定最后促成交易后就房屋差价五五分成，故本案的《房屋销售中介服务合同》实际上是居间合同，符合居间合同的特征，在双方依约履行媒介服务义务，促成交易后，即可按照合同约定取得佣金。二、关于本案《房屋销售中介服务合同》的效力问题。双方为促成涉案房屋的交易，签订《房屋销售中介服务合同》，是双方的真实意思表示，内容也没有违反国家法律法规的效力性强制性规定，该合同是合法有效的。雷敏、刘照民认为刘新君、张磊办有营业执照但未持照经营，违反了《无照经营查处取缔办法》的规定，实际上，该办法是行政管理法规，违反该规定并不必然导致合同无效。雷敏同时辩称其未得到房主的委托，事后也未得到追认，因无代理权限而导致合同无效。事实上，房主已经以公证委托书以及向法院提供的《证明》，表明对雷敏处理交易事务的认可。故雷敏、刘照民以刘新君、张磊以及雷敏代理行为未得到房主的追认主张中介服务合同无效的理由不能成立，本院不予支持。三、关于雷敏、刘照民应否支付4万元佣金以及承担违约责任的问题。双方就涉案房屋的交易事宜签订了《房屋销售中介服务合同》，该合同合法有效，双方应依约履行。刘新君、张磊已依照合同约定提供了买家信息，完成了媒介服务，应按合同约定取得50%的佣金，虽然在合同履行过程发生了需要垫款才能促成交易的情况，但垫款并不是合同里约定的义务，不能因此突破合同约定的分配方式。刘照民、雷敏一方取得了12万元的佣金，应支付6万元给刘新君、张磊。因刘照民、雷敏仅支付了2万元，故对刘新君、张磊支付剩余4万元佣金的请求，应予支持。双方合同约定的违约金过高，且刘照民在合同履行过程确实付出了较大的努力并承担了较大的风险，故二审法院酌情将违约金数额调整为3000元，是适宜的。雷敏辩称其与刘照民不是一方，并没有收取佣金，但是从合同的内容看，甲方是雷敏和刘照民，乙方是刘新君、张磊，雷敏也在合同的落款甲方处签了字，且合同里也没有雷敏不参与佣金的分配，属单独一方的表述，故雷敏主张其没有收到佣金，不承担支付义务的理由亦不能成立，本院不予支持。因此，雷敏、刘照民应当支付剩余的佣金4万元以及违约金3000元给刘新君、张磊。综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持北海市中级人民法院（2012）北民一终字第28号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  蒙宏庆审 判 员  陈朝两代理审判员  陈 丹二〇一三年十二月十八日书 记 员  刘飞燕