上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初39562号原告：上海景嘉创业接力创业投资中心(有限合伙)，住所地上海市杨浦区。执行事务合伙人：上海新中欧景嘉创业投资管理有限公司(委派代表：刘春松)。委托诉讼代理人：孙立君，上海融力天闻律师事务所律师。被告：黄灿华，男，1977年12月14日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：吴胜男，上海申同律师事务所律师。第三人：上海铼钠克数控科技股份有限公司，住所地上海市闵行区东川路XXX号丙楼XXX室。法定代表人：姚丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙立君，上海融力天闻律师事务所律师。原告上海景嘉创业接力创业投资中心(有限合伙)(以下简称景嘉合伙)与被告黄灿华、第三人上海铼钠克数控科技股份有限公司(以下简称铼钠克公司)公司增资纠纷一案，本院于2020年10月29日立案受理后，由审判员何超适用简易程序公开开庭进行审理。原告与第三人共同的委托诉讼代理人孙立君、被告黄灿华的委托诉讼代理人吴胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告在担任第三人股东时停止从事与第三人有竞争的业务；2.被告赔偿原告违约金124万元；3.被告赔偿原告律师费25,000元。诉讼中，原告申请撤回上述第1项诉讼请求。事实和理由：2012年，原被告等多人签署《关于对上海铼钠克数控科技有限公司进行增资之股东协议》，协议约定由原告、上海创业接力投资中心、李剑等分别出资1,550万元、450万元、500万元对上海铼钠克数控科技有限公司(现为第三人上海铼钠克数控科技股份有限公司)溢价增资；协议约定如被告等创业股东在持有铼钠克公司股权期间及其后三年内不得直接或间接从事与公司有竞争的业务或公司。然而被告在2020年6月18日成立上海途强管理咨询合伙企业(有限合伙)(以下简称途强合伙)，成立时被告作为其股东；而且2020年3月13日上海历途数控科技有限公司(后更名为上海历途自动化有限公司，以下简称历途公司)成立且经营范围与铼钠克公司相同，2020年7月20日途强合伙又成为历途公司的股东。另外上海九璋缙天企业管理咨询合伙企业(有限合伙)(以下简称九璋缙天合伙)系历途公司股东，而九璋缙天合伙是被告作为股东在2020年3月5日成立。被告从事和参与历途公司的有关事务，且与铼钠克公司产生竞争。故诉至法院。被告黄灿华辩称，1.被告确实是第三人股东，但是被告并未与原告或第三人签订过股东竞业禁止协议，原告在本案中提起的2012年的增资股东协议，是当时原告作为投资者，出于对外来投资者的保护，对创业股东做出的限制。但在之后，各方共同签订了三份补充协议，并且第三人从当时的有限公司转为上市股份公司，原告在本案依据的股东协议早已废止或解除。加上被告并未从事与第三人有竞争的业务，故原告第一项诉请缺乏依据。2.关于违约金，原告明确是依据合同违约，并且确定本案是依据2012年签订的股东增资协议，但由于协议中的条款因第三人股改、上市，已经变更，所以该请求的基础也已经不存在。3.关于违约金计算标准，原告是依据增资协议13.3款，这一金额明显偏高。退一步说，即便法庭要审查违约金的支付，由于被告并未从事与第三人同业竞争的行为，更没有给第三人的经营造成损害，因此这一违约金偏高且缺乏依据。4.原告主张的律师费不满足合同约定的支付条件，应由原告自行承担。第三人铼钠克公司述称，涉案的2012年原告提供的增资协议还在继续履行过程中，并没有废止。作为被告而言存在限制竞业的义务。而且依据相关条款应当承担违约责任。原告作为投资方，将资金投入到第三人，现在仍处于投资期内。原告为证明其诉请事实提供如下证据：1.《关于对上海铼钠克数控科技有限公司增资之股东协议》；2.铼钠克公司企业信用信息公示报告；3.历途公司企业信用信息公示报告；4.历途公司开业工商内档材料；5.九璋缙天合伙企业信用信息公示报告；6.九璋缙天合伙开业工商内档材料；7.途强合伙企业信用信息公示报告；8.途强合伙工商开业内档材料；9.法律服务合同；10.上海增值税普通发票；11.被告社保缴纳情况、上海赋集智能科技有限公司(以下简称赋集公司)公示信息报告；12.三份股东增资协议的补充协议。被告对原告的证据1、2、3、4、5、6、7、8、11、12真实性无异议。对证据9、10关联性有异议。第三人对原告的证据均无异议。被告为证明其辩称意见提供如下证据：1.2015年1月1日及2016年1月29日姚丹发送电子邮件截图；2.第三人《公开转让说明书》；3.谭强出具的情况说明；4.历途公司变更时间表；5.租赁合同；6.银行电子回单、房租押金收据、增值税专用发票；7.开立单位银行结算账户申请书；8.闵劳人仲(2020)办字第5997、5998号裁决书；9.2015年1月3日姚丹发送电子邮件截图；10.谭强、曾一莹等群聊记录；11.2015年10月21日的第三人发起人协议；12.谭强证人证言。原告与第三人对被告的证据1、2、5、6、7、9真实性无异议；证据3真实性不予认可；证据4系被告自行制作，不属于证据；证据8真实性无异议，关联性不认可；证据10真实性无异议，但聊天记录不完整；证据11真实性无异议；证据12的证人谭强系上海东熠数控科技有限公司(以下简称东熠公司)的大股东，该公司经营范围与第三人基本一致，且谭强也是股东协议的签约人，受到协议的约束，故不认可证人证言真实性。第三人提供如下证据：1.被告、案外人张某某与上海铼钠克信息技术有限公司(以下简称铼钠克信息技术公司)的两份劳动合同、案外人与第三人的三份劳动合同；2.第三人组织架构图、邮件发送记录；3.公证书；4.司法鉴定意见书；5.《资讯管理规定》及邮件发送记录；6.《网络信息安全管控办法》及邮件发送记录；7.房屋租赁合同；8.《员工手册》及签收记录；9.《离职相关事项告知函》及员工资料签收单。原告对第三人的证据均无异议。被告对第三人的证据1中被告和张某某的劳动合同真实性无异议，但本案系公司增资纠纷，不具有关联性；其余合同不予认可；证据2中组织架构图系第三人单方制作，邮件真实性无异议；证据3、4真实性无异议，但对内容真实性、程序合法性、关联性不认可；证据5中《资讯管理规定》适用于第三人员工，但原告劳动关系在铼钠克信息技术公司，且是第三人单方制作，与本案无关，对邮件真实性无异议；证据6真实性无异议；证据7真实性无异议，但实际并未租赁合同中的房屋办公；证据8真实性无异议，关联性不认可；证据9真实性无异议。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据9、10系证明其律师费诉请，与本案具有关联性。被告提交的证据3已有谭强本人到庭作证，结合证人证言予以认定；证据4系被告自行制作，不予认定；证据8系案外人与第三人的劳动争议纠纷，与本案因增资合同约定引起的公司增资纠纷无关；证据10结合谭强证人证言予以认定；证据12，谭强系增资股东协议与补充协议的签订人之一，其亦受到合同条款的约束，故对于其作出的减轻责任的表述，本院不予采信，对于其他客观事实的表述，本院可予采信。第三人提交的证据1-5及证据8均是被告劳动关系订立、解除以及其履职过程中可能存在不当行为的证据，与本案因增资合同约定引起的公司增资纠纷无关。本院经审理认定事实如下：(一)第三人成立于2010年3月8日，原名为上海铼钠克数控科技有限公司，2015年11月18日更名为现名。注册资本原先为323.1579万元，于2015年4月10日变更为331.8917万元，2015年11月18日变更为2,500万元，2017年2月14日变更为2,722.2222万元，2017年7月31日变更为2,726.1630万元，2019年9月3日变更为2,453.5467元。公司登记的经营范围为从事数控科技、软件科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，数控设备的安装、维修及销售，电子产品、通信设备及相关产品、计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)的销售，从事货物及技术的进出口业务。被告现仍为第三人公司股东。2012年12月，姚丹、谭强、刘声发、黄灿华、张某某等创业股东与作为投资方的原告、案外人上海创业接力投资中心(有限合伙)、李剑签订《关于对上海铼钠克数控科技有限公司进行增资之股东协议》(编号LNKJ2301，以下简称增资协议)，第三条公司注册资本及增资约定公司当前的注册资本为307万元，公司将新增注册资本161,579元，增资后的注册资本总额为3,231,579元。原告出资1,550万元对公司进行溢价增资，均以货币形式缴付，创业股东放弃对本次新增注册资本的优先认购权。公司应在本次投资资金到达公司验资账户后，在适用法律规定的期限内完成工商变更登记。各方应积极协助本次增资的工商变更。第十一条忠诚条款约定：11.8各方于此确认知悉本第11条所规定的义务及下述第13.1条规定的义务，并一致同意，各方如有违反第11条任意一款的规定及第13.1条的规定，则违约方应：(1)向公司及其他创业股东、投资方各支付一笔违约金，违约金的合计数额应等同于该等创业股东在公司持有的股权对应的当月审计后的净资产；同时，(2)违约方应赔偿公司、其他创业股东及投资方因此而招致的损失，包括但不限于各方因此而支付的诉讼费用、律师费用、误工费用等；(3)违约方应退出公司，由公司、股东协商回购其股权，股权转让价格应为应转让股权数额所对应的注册资本；(4)履行本协议第13条的约定。第十三条竞争禁止约定：13.1在创业股东持有公司股权期间及其后三年内，除非各方另有约定，创业股东均不得在中国国内或国外直接或间接从事与公司有竞争的研发、营销、销售或生产等业务。公司在该股东扩大经营的过程中，如需扩展业务范围的，双方应协商避免本款约定竞争禁止的产生。如创业股东拟退出公司，则创业股东必须与公司、其他股东签署经投资方认可的承诺函，承诺三年之内不从事与公司竞争的业务或公司，公司无须支付相应的补偿。创业股东应向投资方披露已存在的或可能发生的与公司存在竞争的事项。若任一创业股东未能履行第十三条的义务，则该等创业股东应投资方要求必须对投资方作出赔偿，赔偿金额以投资额为基础，按本合同约定的投资额的8％计算。协议落款处有包括姚丹、谭强、刘胜发、黄灿华、张某某在内的十五位创始股东签字及原告在内的三位投资方盖章、签字。各方还签订了《关于对上海铼钠克数控科技有限公司进行增资之股东协议之补充协议》对业绩奖励与回购权、共同出售权、优先权和反稀释权、董事会一票否决权、违约责任和救济、一致行动承诺函等作出了约定。其中回购权条款约定回购条件达成时，按照特定情况，回购价格为投资方投资额加上8％的年基本收益率或10％的年基本收益率。其他条款中约定本协议与股东协议(LNKJ2301)互为补充，本协议没有规定的事宜，均可适用股东协议的相关规定。本协议第五条规定的违约责任应视为同样适用于股东协议(LNKJ2301)。本协议的效力随股东协议(LNKJ2301)的终止而终止。2014年，各方签订《关于对上海铼钠克数控科技有限公司进行增资之股东协议之补充协议(二)》，对公司实际业绩与业绩指标的差异、估值调整方案、同等与反稀释权、违约责任和救济等作出了约定。其中关于同等权约定为：如果公司或创业股东给予其他股东(包括任何新股东)的任何权利(包括但不限于投票权、否决权、提名权等)优于投资方所享有的权利，则投资方将有权自动获得该等权利，公司董事会一致同意给予其他股东的权利除外。违约责任和救济条款约定：若任何一方当事人出现如下情况，视为该方违约：(1)一方不履行本协议项下义务，并且在其他各方发出要求履行义务的书面通知后三十日内仍未采取有效的弥补措施加以履行；(2)一方未按本协议的规定协助办理本协议项下的各项变更登记手续(如需)；(3)一方在本协议或与本协议有关的文件中向其他方做出的陈述与保证或提交的有关文件、资料或信息被证明为虚伪、不准确、有重大遗漏或有误导；(4)违反本协议规定的其他情形。若一方(违约方)违约，守约方有权采取如下一种或多种救济措施以维护其权利：(1)要求违约方实际履行；(2)暂时停止履行义务，待违约方违约情势消除后恢复履行；守约方根据此款规定暂停履行义务不构成守约方不履行或迟延履行义务；(3)向违约方发出书面通知单方解除本协议，书面解除通知自发出之日起生效；(4)要求违约方补偿守约方的直接经济损失(包括为处理违约事项而实际发生的费用)，可预见的其他经济损失，以及守约方为此进行诉讼或者仲裁而产生的费用；(5)违约方因违反本协议所获得的利益应作为赔偿金支付给守约方；(6)法律、法规或本协议规定的其他救济方式。其他条款中约定本补充协议(二)(LNKJ2303)与股东协议(LNKJ2301)应互为补充，本补充协议(二)没有规定的事宜，均可适用股东协议的相关规定。本协议第四条规定的违约责任应视为同样适用于股东协议(LNKJ2301)。本补充协议(二)(LNKJ2303)生效后，将替代各方签署的《关于对上海铼钠克数控科技有限公司进行增资之股东协议之补充协议》(编号LNKJ2302)，即各方不再履行该补充协议(LNKJ2302)。但各方前述的作为该补充协议(LNKJ2302)附件的《一致行动承诺函》依然具有法律效力。自2018年12月31日以后，投资方与创业股东根据公司章程规定享有同样的股东权利和承担股东义务，不再享有额外之权利。本补充协议(LNKJ2303)的效力随股东协议(LNKJ2301)的终止而终止。2015年10月21日，各方签订《关于上海铼钠克数控科技有限公司变更为上海铼钠克数控科技股份有限公司之发起人协议书》，对股份公司的设立，股份公司的宗旨和经营范围，股份公司的股份总额、注册资本及资本公积，各发起人持有的股份数额、占股份总额的比例，债权债务的承继，股东大会、董事会与监事会，股份公司筹建，发起人的权利和义务，声明和保证、违约责任、不可抗力、争议解决等作出约定。其中声明和保证第4点约定：发起人各方应避免与股份公司产生同业竞争，以保证股份公司获得公平的投资发展机会。违约责任约定：1.如果本协议任何一方未能按照本协议的规定，适当地全面地履行其在本协议项下的全部或任何责任、义务，则视为该方违约。守约方有权要求违约方承担损害赔偿责任。2.如果由于一方严重违反本协议项下的声明、承诺及保证导致本协议终止或解除的，未遵守或违约方必须对其他守约方因其未遵守或违约产生或遭受的任何和所有的损失承担全部责任。3.本协议的变更或解除不影响本协议守约方向违约方要求赔偿的权利。2015年12月1日，各方签订《关于对上海铼钠克数控科技有限公司进行增资之股东协议之补充协议(三)》，对同等权与反稀释权、违约责任和救济等作出了约定。未来公司未能取得由全国中小企业股份转让系统出具的《同意挂牌函》或者公司创业股东明确表示撤回挂牌申请的，则该条款自动恢复原状，无需取得任何的确认。对补充协议(二)约定的“自2018年12月31日以后，投资方与创业股东根据公司章程规定享有同样的股东权利和承担股东义务，不再享有额外之权利”修改为“自本协议生效之日以后，投资方与创业股东根据公司章程规定享有同样的股东权利和承担股东义务，不再享有额外之权利。但未来公司未能取得由全国中小企业股份转让系统出具的《同意挂牌函》或者公司创业股东明确表示撤回挂牌申请的，该条款自动恢复原状，无需取得任何的确认”。违约责任和救济与补充协议(二)的约定基本一致。其他条款中约定本协议与股东协议(LNKJ2301)、《补充协议(二)》互为补充，本协议没有规定的事宜，均可适用前述协议的相关规定。本协议的效力随股东协议(LNKJ2301)的终止而终止。第三人于2016年1月发出公开转让说明书，其中第二节基本情况第三项股权结构及股本形成情况第(九)小项与机构投资者其他投资安排的形成和解除，载明“公司进入机构投资者时，签署的《补充协议》中约定了公司股东与机构投资者之间的对赌安排和其他投资安排，具体为：1.业绩考核及回购权；2.共同出售权；3.优先清算权；4.反稀释权；5.平等权；6.董事会一票否决权。……根据《补充协议二》第3.1条和3.2条，机构投资者仍享有的其他投资安排为：1.同等权；2.反稀释权”。第三节公司治理第五项同业竞争情况载明“为避免同业竞争，最大限度维护公司的合法权益，谭强、姚丹和刘胜发出具了不可撤销的《关于避免同业竞争的承诺函》，具体承诺内容如下……”。(二)历途公司成立于2020年3月13日，由上海九章缙天企业管理咨询合伙企业(有限合伙)(以下简称九璋缙天合伙企业)与涂某发起设立，设立时登记的经营范围为从事数控科技、软件科技领域的开发、技术转让、技术咨询、技术服务，数控设备的安装、维护及销售，电子产品、通讯设备及相关产品、计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)的销售，货物或技术进出口(国家禁止或涉及行政审批的货物和技术进出口除外)。后于2020年4月26日变更经营范围为工业自动控制系统装置销售；软件销售；电气设备销售；伺服控制机构销售；工业控制计算机及系统销售；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；软件开发；货物进出口。2020年5月1日历途公司与上海屹创商务服务有限公司签订《屹创源租赁合同》。2020年5月13日，历途公司向中国建设银行提交《开立单位银行结算账户申请书》。2020年7月20日历途公司股东变更登记为九璋缙天合伙企业、王某某、周某某、上海途强管理咨询合伙企业(有限合伙)(以下简称途强合伙企业)。九璋缙天合伙企业成立于2020年3月5日，设立时合伙人包括被告黄灿华与案外人张某某、王某某、涂某、周某某。在设立筹备阶段，被告作为合伙人之一，与其他合伙人共同代表九璋缙天合伙企业与上海虹光实业有限公司签订了《房屋租赁合同》。途强合伙企业成立于2020年6月18日，设立时合伙人包括被告黄灿华与案外人张某某、涂某、周某某、王某某、九璋缙天合伙企业。在设立筹备阶段，被告作为合伙人之一，与其他合伙人共同代表途强合伙企业与上海众欣经济城签订了《房屋租赁合同》。赋集公司工商登记的经营范围为：从事信息技术、计算机科技、电子科技、智能科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，计算机软件开发，会议及展览服务，商务信息咨询(除经纪)，网络工程，建筑智能化建设工程设计施工一体化，通信建设工程施工，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)、电子产品、电子元器件、通信设备、仪器仪表的销售。黄灿华2020年3月至2020年4月在上海铼钠克信息技术有限公司参保缴费，2020年5月至2020年8月在历途公司参保缴费，2020年9月至今在赋集公司参保缴费。(三)2015年1月1日，姚丹向谭强、刘声发、被告、张某某等人发送《铼钠克投资协议之补充协议(2)XXXXXXXX律师意见》，并表示“我们的律师再次确认了这次补充协议与章程、投资协议的条文，确认没有冲突问题。附件是律师的最终修改稿，请每位股东审阅确认，并回复各自的意见(是否同意按此条款签署协议)”。2016年1月29日，姚丹向谭强、刘声发、被告、张某某等人发送邮件，表示“鉴于我们公司即将新三板申请挂牌，原来和新中欧的投资协议中的特殊条款将予以终止。为此，经双方协商，决定就此条款正式签署补充协议(三)(参见附件)。请各位股东审阅，如无问题，周一将请各位股东签字。”庭审中，谭强作为证人出庭作证，其表示现在仍是持有第三人股份超过5％的股东；关于其认为特殊条款废止的理由，表示有姚丹发送的邮件，但对于废止特殊条款时与原告协商的具体细节不清楚，且认为约定了同股同权，也就没有其他任何特殊条款。(四)原告为本案诉讼聘请律师，于2020年9月21日与上海融力天闻律师事务所律师就其与被告、张某某分别涉及合同纠纷事宜签订法律服务合同。上海融力天闻律师事务所律师向原告开具50,000元增值税发票。本院认为，本案争议焦点包括以下几个方面：1.增资协议的竞业禁止条款是否被变更、终止。原告与被告签订的股份转让协议系双方真实意思表示，未与法律相悖，合法有效，对各方均具有约束力。首先，合同条款中将竞业禁止单列为一部分，并在其中独立约定了违约条款，系对竞业禁止的违约责任与其他情形的违约责任进行了区分，故对于构成同业竞争时应当适用特别约定的条款。后续补充协议虽然约定有违约条款，实际系对增资协议未约定违约责任的条款进行补充约定，而未对竞争禁止条款进行变更。其次，第三人股改上市的信息披露是按照相关法律规定进行，并非所有事项事无巨细均需披露，本案所涉的股东间关于同业竞争的约定并不属于法定信息披露范围，第三人未予披露并不能代表该约定已经废止。被告称第三人上市过程中需对所有存在的不平等权利条款进行披露，否则券商和律师事务所需要承担责任。即使存在被告所述情况，也只能说明券商和律师事务所应当在公司上市过程中按照规定履行披露义务，况且实践中也存在因未按规定履行披露义务而受到处罚的情况，并不能据此反推出只要没有披露，案涉竞业禁止条款就不存在。竞业禁止条款虽然加重了被告等创始股东的义务，但该约定系创始股东自愿接受，能促使创始股东为了公司的发展尽心经营，有利于公司商业秘密的保护，亦能保护投资者利益，故即使未予披露也应当认定为有效。第三，三份补充协议虽然没有提到竞业禁止条款，但也无法看出各方合意终止该约定。合同约定应当以明示方式终止，而非通过默认方式来进行推断。第四，谭强陈述的竞业禁止条款终止仅是其个人主观认为的情况，其亦表示对于终止该条款的协商细节不清楚，股东间邮件并未有原告确认，无法证明各方就终止条款达成合意。第五，发起人协议约定的“发起人各方应避免与股份公司产生同业竞争”，实际与增资协议的竞业禁止条款意思表示一致，即通过发起人协议再次确认各股东需尽到避免同业竞争义务，亦与被告所述同股同权的意思相符，并不能反映增资协议竞业禁止条款已变更或终止。综上，被告现有证据无法证明原告曾就变更、终止增资协议中的竞业禁止条款发出过真实意思表示或与合同各方达成合意，故该部分条款仍对合同各方具有法律约束力。2.被告行为是否构成违约。本案系合同约定的竞业禁止，内容为“创业股东持有公司股权期间及其后三年内，除非各方另有约定，创业股东均不得在中国国内或国外直接或间接从事与公司有竞争的研发、营销、销售或生产等业务”。条款中罗列了几种构成同业竞争的行为，虽然并未包括开设公司，但开设公司相较上述行为显然更易对第三人的经营造成侵害，导致投资方造成损失，且约定的同业竞争行为中有“等”进行扩展，故开设公司应当属于各方约定的竞业禁止范围。从第三人与历途公司设立时的营业执照所载明内容来看，二者经营范围完全相同。在判断同业竞争的标准上，必须从诚信的角度来理解公司法规定的经营主体的相关义务。公司营业执照上记载的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果将经营范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展经营范围内其他业务的机会，显然与投资方与创始股东签订同业竞争条款的意思相悖。现历途公司经营范围与第三人完全相同，因此应当认定二者属于同类经营。历途公司设立时的股东包括九璋缙天合伙企业，该合伙企业的合伙人中有被告，可以认定被告在历途公司设立时已构成间接从事同业竞争业务，且后续被告亦于2020年5月至8月在历途公司缴纳社保，能够证明其参与历途公司经营业务。因违约行为一旦成就，相关违约条款即可适用，即使历途公司后续变更公司经营范围，也不能否认被告已构成同业竞争的事实，况且变更后的经营范围仍与第三人的经营范围有部分重合。现被告仍为第三人股东，其参与历途公司的设立、经营违反了增资协议竞争禁止条款的约定，应当承担违约责任。3.违约金如何计算。从违约金性质角度的分析。违约金从性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金以填补损失为主要目的，而惩罚性违约金则以阻止债务人违约为主要目的。鉴于惩罚性违约金的目的，其是否过高的判断标准应有别于赔偿性违约金，即主要应以违约金对于阻遏债务人违约是否充分必要为衡量标准，也即以合同订立时基于对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断惩罚性违约金的适当性。本案中，原告通过对第三人增资的方式获取股权，其设置该项违约金的目的是为了确保掌握公司核心技术与机密的创始股东能够切实履行忠诚义务，避免因创始股东开设同业公司对第三人经营造成严重损害，导致原告持有的股权价值贬低、分红减少等情况发生。因此，从性质上看，涉案原、被告所约定的违约金，系属惩罚性违约金。而如上文所述，惩罚性违约金的高低不应仅考虑给守约方造成的损失，而且应考虑该违约金是否足以阻遏违约方违约。本案中，退一步而言，即便原告因被告违约所受损失低于124万元，系争违约金仍不应予以调整。原因是系争违约金属惩罚性违约金，其具有担保被告履约的作用，若将该违约金的数额调整的过低，则其惩罚作用不复存在，被告完全可以肆无忌惮的进行违约，此举不但导致原告通过违约金条款达到自力救济的目的无法实现，而且有损商业诚信，加之，考虑到原告增资投入本金1,550万元、被告通过违约可能获利的情况与主观过错、第三人市值与经营状况等因素，本院认为，系争增资协议竞争禁止条款所约定的违约金具有充分必要性，并不过高，无需调整。增资协议第11.8条约定了对于竞争禁止条款违约，涉及诉讼的律师费由违约方承担，现原告为本案诉讼以及其与张某某的诉讼共支出律师费50,000元，其在两案中分别主张25,000元有事实和法律依据，且金额尚属合理，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告黄灿华于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海景嘉创业接力创业投资中心(有限合伙)违约金124万元；二、被告黄灿华于本判决生效之日起十日内支付原告上海景嘉创业接力创业投资中心(有限合伙)律师费25,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8,092.50元、财产保全费5,000元，由被告黄灿华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 何 超书记员 顾育佳附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。