甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）庆中民终字第184号上诉人（原审被告）盘锦市交通建设有限责任公司，住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区。法定代表人李振，该公司董事长。委托代理人吴天英，该公司职员。被上诉人（原审原告）贺国军，男，汉族。被上诉人（原审被告）郑宣华，男，汉族。被上诉人（原审被告）李斌，男，汉族。委托代理人帅涛，甘肃隆庆律师事务所律师。上诉人盘锦市交通建设有限责任公司（以下简称盘锦公司）与被上诉人贺国军、郑宣华、李斌建设工程施工合同纠纷一案，前由宁县人民法院作出（2010）宁民初字第688号民事判决。贺国军、盘锦公司不服，向本院提起上诉。本院以（2011）庆民终字第317号民事裁定撤销原判，发回重审。宁县人民法院经重新审理后作出（2011）宁民初字第755号民事判决，已经发生法律效力。2012年10月10日，宁县人民法院以（2012）宁民监字第3号民事裁定书裁定再审。经再审后作出（2012）宁民初再字第03号民事判决，盘锦公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人盘锦公司的委托代理人吴天英、被上诉人贺国军、被上诉人李斌的委托代理人帅涛到庭参加诉讼，被上诉人郑宣华经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院经再审查明：2009年7月，盘锦公司从发包方华能甘肃能源开发有限公司（以下简称华能公司）承包了宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段K26＋950至K33＋660m路基与桥涵工程任务，双方签订了工程承包合同。2009年7月27日，郑宣华与盘锦公司庆阳项目部负责人王宝良签订了《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》，约定了工程相关事项，同时约定：“甲方收取工程总造价20%（按实际发生计算），甲方不承担其他费用；现场因素双方共同积极协商解决；乙方须向甲方提交5%的工程质量及其他保证金。”2009年10月27日，郑宣华与李斌签订了《土方工程承包合同》，将其承包的挖填土方工程段中K26＋950-K29＋480m计2530m土方填筑施工任务转包给李斌。合同约定：“甲方（郑宣华）将位于宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段桩号K26＋950-K29＋480m所有的施工任务承包给乙方（李斌）；乙方承包该段工程的总土方约40万立方米，承包单价为7.5元／立方米，不承担税款和其他费用。乙方动工后每月25号为项目部单元工程验收结算日，甲方按项目部实际验收方量付给乙方80%工程预付款，剩余款项在整个工程竣工验收合格后一个月内全部付清。乙方机械进场后燃油由甲方供应，费用在乙方每月工程款中扣除。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，确保正常施工的顺利进行”。2009年10月28日，李斌又将该标段的土方填筑施工任务转包给贺国军。双方签订《土方工程承包合同》约定：甲方（李斌）将位于宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段桩号K26＋950-K29＋480m所有的施工任务（桥涵除外）承包给乙方（贺国军）；乙方承包该段工程长度2530米，土方421890方，承包单价为6元／立方米，不承担税款和其他费用。乙方动工后每月25号为项目部单元工程验收结算日，甲方按项目部实际验收方量付给乙方80%工程预付款，剩余款项在整个工程竣工验收合格后一个月内全部付清。工期为2009年11月1日-2010年7月底。燃油由甲方供应。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，确保正常施工的顺利进行。同时还约定：“给中标项目单位预付的10万元从甲方提成的管理费中逐笔扣除”。合同签订后，贺国军向李斌支付10万元。此款由李斌汇入郑宣华的存款账户中。之后贺国军即组织人力和机械在该施工区段施工。在施工期间，郑宣华负责供给贺国军机械燃油。2010年3月间，贺国军的工队在施工中，因施工路段马氏家族暗坟搬迁问题未解决，该家族人员阻挡贺国军工队施工。贺国军向郑宣华先后提交暗坟问题的书面报告18份，报告和表册上均有郑宣华和李斌的签字。贺国军就停工、停工损失及工程款的给付问题与郑宣华和盘锦公司的负责人多次协商未果，遂于2010年5月31日向宁县人民法院提起诉讼。2010年5月15日，在施工方贺国军的参与下，经郑宣华的技术人员汪国斌对贺国军工队工程量现场测量，测得土方开挖量为68827.59立方米，土方回填量36500立方米，清表1.9公里（宽25米），临时便道2.1公里（宽4.5米），并于5月25日向贺国军出具了工程量结算清单。其中开挖工程量按7.5元／立方米进行结算，款额为516206.90元；土方回填工程量、清表、临时便道未结算。同时郑宣华的会计在结算清单上签写“清表1.9Km，宽25m，临时便道2.1Km，宽4.5m，扣除工程款178127.50元”的内容，并附有工程量计算表和现场复测计算表，由汪国斌签字确认并加盖有“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章。2010年3月31日，贺国军向郑宣华提交一份《关于暗坟未处理，征地款未到位当地村民阻工的报告》，内容为：马氏家族因暗坟问题阻止施工机械停工8天，多次反映，从未得到解决，现造成机械台数为19台、管理人员8人、普工10人停止施工，造成日值损失为12650元，共计101200元，请求解决并对损失予以补偿。李斌、郑宣华于同年3月31日、4月2日签字确认。此后因暗坟问题未解决，贺国军又于2010年4月10日、4月14日、4月26日、4月27日-30日向郑宣华送递《关于尽快解决暗坟问题的报告》四份、停工13天、每天停工机械台数29台、停工损失每天18000元的停工损失报告单。郑宣华、李斌均予签字确认。同年5月1日至30日因暗坟问题，贺国军的施工队机械全面停工。在施工期间，郑宣华向贺国军支付工程款（油料款）178127.50元。合同签订后李斌未实际参与施工，也未参与工程款的结算和领取。2010年7月8日，业主方华能公司与监理公司及郑宣华的技术人员汪国斌测量，核定贺国军施工的标段工程量回填工程量为23191.43立方米，开挖工程量为62824.169立方米。原审法院再审认为，本案争议焦点主要有：一、关于合同效力。华能公司将宁长运煤专用公路路基和桥涵工程的施工任务发包给盘锦公司，盘锦公司未取得发包方同意，即将该工程K26＋950-K31＋540段的路基挖填工程分包给无施工资质的郑宣华个人，并与郑宣华签订了《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》；郑宣华在取得该项工程后，又将部分工程分包给同样无施工资质的李斌，并与李斌签订《土方工程承包合同》，李斌又再次将工程转包给无施工资质的贺国军，并与贺国军签订了《土方工程承包合同》。上述合同均为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，盘锦公司、郑宣华均存在违法分包工程问题，李斌存在违法转包工程的问题，郑宣华、李斌、贺国军存在无施工资质而从事建设工程的问题，故盘锦公司与郑宣华签订的《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》、郑宣华与李斌签订的《土方工程承包合同》、李斌与贺国军签订的《土方工程承包合同》均无效。二、关于工程量及工程款的计算。审理中该工程量数额出现两种结果：一是贺国军持有的工程结算清单核定：土方开挖量为68827.59立方米，单价7.5元每立方米，土方开挖合价516206.90元，土方回填36500立方米、1.9公里（宽25米）、临时便道2.1公里（宽4.5米）未结算。二是盘锦公司持有的工程结算清单核定：开挖工程量为62824.169立方米，回填工程量23191.43立方米。两次测量都是由同一技术员进行的测量，但结果差异较大。贺国军持有的工程结算清单是在郑宣华一方和施工方共同参与下在诉讼前测算的，审理中郑宣华对工程量的数额无异议；盘锦公司持有的工程结算清单，是该公司在诉讼期间组织下测算的，作为施工方贺国军并不知情，也未参加。相比之下，盘锦公司诉讼期间形成的工程量测量更易受到其关注的诉讼期待利益的影响而致测量结果出现偏差。同时，对工程量的测量结果有异议，可通过诉讼程序委托有关权威机构鉴定，但其并未申请鉴定，故对盘锦公司提交的测量工程量的证据不予采信，应以贺国军持有的第一次工程量的测量结果作为确认实际施工工程量的依据。再审中盘锦公司提出的盘锦市中级人民法院委托鉴定的《审核报告》，因与本案无关联性，不予采纳。贺国军土方开挖量为68827.59立方米，土方回填36500立方米。在工程价格的计算上，依盘锦公司结算的价格（土方开挖7.42元／立方米、回填4.25元／立方米）予以计算，土方开挖和填筑工程款分别为510700.71元和155125元。关于贺国军主张的清表和临时便道工程施工量，合同中虽无约定，但根据盘锦公司与华能公司签订的承包工程合同证实，该两项工程施工作业是必须的，且在原审审理中双方都认可这一工程施工的存在，因此对贺国军请求的清表和修筑临时便道的施工项目及工程量予以确认和认定。其中清表为14250立方米（1.9公里×25米×0.3米）；临时便道为2.1公里。至于盘锦公司提出关于郑宣华会计所写清表和临时便道工程施工量系添加、伪造，同时“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章也系伪造的辩解意见，因无确实的证据证实，不予采信。清表及便道工程价格可参照盘锦公司的承包价（清表2.92元／立方米、便道87.33元／米），结合贺国军实际主张的价位予以合理确定。价格分别确定为：清表2.90元／立方米、便道33.87元／米，计算清表（1.9公里×25米×0.3米）×2.9元／立方米=41325.00元，便道2.1公里×33.87元／米=71127.00元。三、关于损失的计算。审理中双方对因暗坟引发停工这一事实没有异议，但对停工天数、停工期间的机械台数以及停工损失的计算标准存在争议。从最初三月份停工情况看，贺国军与郑宣华确认三月份停工的机械台数为19台，而四月份贺国军所呈报的机械台数较三月份增加了8台。但依当时的施工环境，在暗坟问题未解决的情况下，增加施工机械设备台数明显不符合常理，故对贺国军主张的停工机械台数不予采信。对后来停工的机械台数参照三月份投入作业的机械台数予以确认。对于停工期间施工机械和人员台班损失数额的计算，审理中双方当事人争议较大。贺国军作为实际施工人在纠纷出现后有义务将损失减到最小，其所主张的停工损失875200元，不排除其放任损失扩大行为。对其合理的停工损失费用可参照2008年中华人民共和国交通部颁布的“公路工程机械台班费用定额”标准，对照实际施工的机械类型予以确定计算。经计算贺国军机械停工的台班损失和人员工资每日为12410.82元。关于停工天数的认定。盘锦公司和郑宣华虽然提供了施工期间的施工周报、监理日志和相关证人证言，但均不能相互印证停工的实际天数。对于贺国军主张的停工天数结合正常施工的状况，排除合理的停工因素予以确定，认定贺国军因暗坟问题停工天数为47天（三月份8天、四月份12天、五月份25天、六月份2天）。计算损失为：47天×12410.82元／天=583308.54元。四、关于100000元的定性。对于贺国军通过李斌向郑宣华给付的10万元“管理费”，经再审庭审质证，足以认定该10万元为履约保证金，原审确认为“管理费”错误。五、关于责任的承担。因盘锦公司与郑宣华、郑宣华与李斌、李斌与贺国军签订的合同均归无效。为此，对工程款应不应该支付、由谁支付，损失应不应该考虑、由谁承担，收取的10万元费用应不应退付由谁退付就成为本案的焦点及核心问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。审理中各方当事人对贺国军实际已经完成的工程质量均没有异议，视为验收合格。为此对实际施工人贺国军要求支付工程款的请求应予以支持。李斌虽与贺国军签订了《土方工程承包合同》，但在实际施工中，郑宣华负责供给贺国军机械燃油。以后的清表和便道施工中，郑宣华亦亲自与贺国军协议该项费用。嗣后的暗坟纠纷中，郑宣华、李斌多次在贺国军提交的停工及停工损失的报告上签字，郑宣华的技术人员汪国斌与贺国军对贺国军工队工程量现场测量并按郑宣华与李斌签订的《土方工程承包合同》约定的挖填土方单价7.5元／立方米结算，而非李斌与贺国军签订的《土方工程承包合同》中约定的单价6元／立方米结算。同时郑宣华的会计在结算清单上签写清表、临时便道工程量数据等内容，并附有工程量计算表和现场复测计算表，由汪国斌签字确认并加盖“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章。李斌没有实际参与施工，亦未收受工程款。应当视为李斌将自己在与郑宣华《土方工程承包合同》中的权利和义务一并转让给了贺国军，且郑宣华予以同意。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。上述行为，应属合同的概括性转让。因此，贺国军与郑宣华存在直接的合同关系，作为合同的相对方郑宣华应当支付贺国军的工程款。李斌虽有违法转包行为，但其已退出了与贺国军的合同关系，所以不应再负支付工程款及承担其它损失的义务。对于损失问题原审中计算合理再审中予以采纳。因合同无效，当事人承担缔约过失责任。故对造成的损失问题应根据当事人过错及责任合理分担。郑宣华未经盘锦公司同意将其承包的工程违法分包给无相应施工资质者承包，在“暗坟”问题中，未能按合同约定积极参与协调处理周边关系，影响施工正常进行。贺国军明知自己无施工资质而承包了相应工程，且在工程无法继续进行时，贺国军也未及时撤离机械及人员，不排除放任损失扩大因素。故对造成的损失由郑宣华与贺国军各半承担较为合理。对郑宣华收取的贺国军10万元，因其性质系履约保证金，故因合同无效，郑宣华基于无效合同取得的财产应返还于贺国军。盘锦公司在本案中系违法分包方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该《解释》规定的发包人为华能公司。盘锦公司、郑宣华为违法分包人。转包人李斌因实际转让了其与郑宣华之间合同的权利及义务于贺国军而不再承担相应义务。诉讼中因贺国军申请，宁县人民法院裁定准许其撤回对华能公司的起诉。郑宣华因与贺国军产生了直接的合同关系。故本案违法分包人仅剩盘锦公司。盘锦公司应承担何种责任也成为本案的焦点问题之一。最高人民法院的《解释》已经突破了合同的相对性原理，将合同以外的违法分包人、转包人允许追加为建设工程施工合同纠纷案件的当事人让其在建设工程施工合同纠纷中承担相应的责任。但对违法分包人、转包人承担何种责任，《解释》并未明确提出，其它法律法规也无明确规定。从《解释》基本精神及出台本意来看，《解释》虽未明确违法分包人及转包人的具体责任，但从有利于保护实际施工人的合法权益，严厉打击在建设工程领域中采取违法分包、转包渔利行为，规范建设工程市场正常的经济秩序，让违法分包人、转包人承担较为严厉的法律责任是该《解释》出台本意。本案中盘锦公司作为工程承包方，未经发包方华能公司同意将工程违法分包给无施工资质的郑宣华，并采取提成工程总价20%作为工程利润，其违法分包渔利行为明显，扰乱了正常的建设工程活动秩序。故盘锦公司对贺国军起诉要求的工程款及损失与郑宣华负连带责任不违背该《解释》基本精神及出台本意。对于贺国军在再审中增加要求由原审被告承担其利息损失的诉讼请求，根据最高人民法院相关司法解释规定，再审期间当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。故本案对贺国军的此项请求不予审理。因贺国军在原一审判决后提出上诉后，本院裁定撤销原判，发回重审，对其交纳的上诉费已经退付，故对原审判决对诉讼费分担部分予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款之规定，宁县人民法院判决：一、撤销（2011）宁民初字第755号民事判决；二、盘锦公司与郑宣华签订的《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》、郑宣华与李斌签订的《土方工程承包合同》、李斌与贺国军签订的《土方工程承包合同》均无效；三、由郑宣华给付贺国军工程款778277.71元（含已支付的油料款178127.50元），赔偿贺国军停工损失583308.54元（12410.82元／天×47天）的50%即291654.27元，盘锦公司负连带给付、赔偿责任；四、由郑宣华返还贺国军履约保证金10万元；五、驳回贺国军对李斌的诉讼请求。上述金钱给付义务限判决生效后三十日内日履行完毕。案件受理费23104元，由贺国军承担9241元、郑宣华承担13863元。盘锦公司不服上述判决向本院上诉称：1、一审事实认定与证据的指向相违背。一审认为2009年盘锦公司以机械设备租赁的名义，将该合同段4590M填土方工程承包给了郑宣华与事实不符，但实际情况与现有合同证明这一事实真实存在；认定王宝良与郑宣华签订的《施工协议书》可以代表盘锦公司与郑宣华之间的合同，但签约主体不是合同双方，内容也与实际情况不符。盘锦公司与郑宣华的《设备租赁合同》是经双方签字，并实际履行。一审认定贺国军就停工问题多次找盘锦公司负责人协商未果，但未出示认定依据；认定宁长二级公路盘锦公司项目工程部印章系伪造无其它证据佐证补强不予采信。郑宣华已书证自认，盘锦公司也已报警；认定盘锦公司对工程质量没有提出异议，与实际和证据不符，盘锦公司对此提出过多次异议。本案争议的便道既未按设计要求施工，也未通过业主与监理方验收，给付工程款无依据。合同约定价款计算方式应为工程结算的主要依据，合同无效与否不导致其无效。一审法院计价采用的是盘锦公司的工程中标价，但未扣除税金。华能公司是按其核定的贺国军的开挖工程量62824.169立方米、回填工程量23191.43立方米给盘锦公司进行结算的，共付款36万元。一审既然没有认定误工是由盘锦公司造成的，却让盘锦公司承担责任，没有事实基础和法律依据。郑宣华与贺国军存在串通，高签工程量的问题。一审判决与实际情况和法律规定相矛盾。贺国军与郑宣华的合同关系，贺国军与郑宣华既未通知过盘锦公司，更未给盘锦公司进行过报备，贺国军也从未与盘锦公司有过任何经济往来，上诉人不应承担责任。2、一审在适用法律中的自由心证与法律适用存在错误。判决盘锦公司承担连带责任在法律法规上无明确规定，但却对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行了自由心证与扩大阐述，与法律原则和精神相违背，更与连带责任的适用原则相冲突，给没有合同关系的相对人之间设定了义务，违背了合同法最基本的相对性原则。《合同法》适用于合同相对人之间，具有严格的相对性；即便在合同无效的情况下，也只适用于合同相对方之间，而不能适用于没有合同关系的人之间，并给其设定权利与义务。故请求撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。贺国军答辩称：1、事实方面。盘锦公司坚持认为涉案的《设备租赁合同》是客观的，没有尊重本案的证据。再审开庭中郑宣华明确向法庭叙述了该合同系盘锦公司为了打赢官司而与自己伪造的协议书，《施工协议书》才是他们双方最初的、真实的约定。人民法院应对盘锦公司伪造证据的行为进行法律制裁。贺国军因为停工是否找过盘锦公司负责人，贺国军能够说清楚，郑宣华也能够证实。对于盘锦公司所称伪造印章的问题，郑宣华在开庭时叙述是盘锦公司的工作人员提供他的，他只是按照项目部的要求使用。盘锦公司声称系伪造，但对其主张没有提供证据加以佐证。对于工程量，贺国军已经完成了自己的举证责任，在郑宣华没有异议、且书证完全能够证实的情况下，法院对该证据予以采信不存在任何错误。对于合同的相对性问题，盘锦公司强调他们和贺国军没有法律上的关系，但盘锦公司所获取的20%的利润正好是贺国军应当获得的合法收入的一部分。2、法律适用方面。盘锦公司以法院判处没有明确法律依据为由认为适用法律错误的观点不能成立。首先最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的精神及立法原则是明确的，该解释将盘锦公司要承担的连带清偿义务法定化，盘锦公司强调要有法律的原始条文作为判决的依据，是对法律的曲解。其次，对于未完工程的问题，郑宣华给贺国军结算时本身就考虑了工程的现状，盘锦公司无证据证明便道属于未完工程。请求依法驳回盘锦公司的上诉请求，维持原判。郑宣华答辩称：盘锦公司中标人王宝良与其签订的《设备租赁合同》系伪造，是用来对付贺国军打官司用的，也是为掩盖盘锦公司未经业主华能公司同意而私自违法转包的事实，签订日期2009年9月15日是假日期，实际是2010年7月所签。郑宣华与盘锦公司只有一份施工前签订的施工协议书。贺国军就停工问题多次找盘锦公司负责人协商是事实。工程部印章是经请示项目部唐经理刻制的。关于工程质量问题，施工的每项工程都是经业主华能公司监理部门现场验收合格后，将工程款付给了盘锦公司。贺国军实际施工的事实客观存在。对于不合格和未完成的工程，是由于暗坟阻工协调未果致停工时间太久，导致桥柱钢材生锈，故应由盘锦公司自己负责。请求二审法院判决盘锦公司承担法律责任并承担全部诉讼费用。李斌的委托代理人当庭口头答辩称，合同无效，一审判决正确。二审期间各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明认定的事实一致，有各方当事人提交的经质证的华能公司与盘锦公司签订的《施工承包合同》、郑宣华与盘锦公司签订的《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》、原告与李斌，李斌与郑宣华签订的《土方工程承包合同》、再审中贺国军、郑宣华、李斌关于10万元属履约保证金的陈述、贺国军关于解决油料及暗坟问题的报告18份、宁长二级公路三标段工程结算清单及工程量计算表、贺国军、郑宣华关于郑宣华支付贺国军油料款178127.50元的陈述、贺国军、郑宣华、李斌关于李斌在合同签订后未参与施工，也未参与工程款的结算和领取的陈述等材料在卷证实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、盘锦公司对郑宣华所欠贺国军工程款、停工损失是否应当承担连带给付、赔偿责任；2、工程计量和计价问题；3、停工损失的责任承担问题。关于焦点一，盘锦公司上诉称王宝良与郑宣华签订的《施工协议书》签约主体不是合同双方，内容与实际情况不符，其与郑宣华签订的《设备租赁合同》是经双方签字并实际履行的，宁长二级公路盘锦公司项目工程部印章系伪造等。经审查，该《设备租赁合同》名为设备租赁，实为施工工程分包，故其上述理由存在与否，均不能否定其与郑宣华之间违法分包工程的事实。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，贺国军作为实际施工人有权起诉盘锦公司。盘锦公司作为工程承包方，违反法律禁止性规定将工程分包给无施工资质的郑宣华，并收取管理费从中渔利，盘锦公司存在过错。而郑宣华再次违法分包后，不能及时给实际施工人结付工程款和赔付停工损失。故对郑宣华的行为及造成的后果应由盘锦公司负责。至于盘锦公司上诉所提一审法院计价采用的是盘锦公司的工程中标价，但未扣除税金的问题，应在给付工程款时由贺国军按照国家规定依法缴纳。原审法院依据上述《解释》的基本精神及出台本意判决盘锦公司承担连带责任并无不当，盘锦公司所提由其承担连带责任在法律法规上无明确规定及给没有合同关系的相对人之间设定义务违背了合同法相对性的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，盘锦公司对贺国军主张的工程量及工程质量有异议，但在贺国军已提起诉讼、人民法院正在审理本案期间，与华能公司测量工程量时未通知实际施工人贺国军参与，故其持有的工程结算清单的证明效力不足以推翻贺国军持有的经郑宣华工作人员参与测算且郑宣华无异议的工程结算清单，盘锦公司应承担举证不能的法律后果。同时，对于工程计价，原审法院依据或参照盘锦公司与发包人之间的合同价格或结算价格进行计算，避免了违法分包人、转包人从违法分包、转包工程中渔利，符合相关司法解释的立法精神。关于焦点三，各方当事人对因暗坟引起停工并造成损失这一事实均无异议。问题发生后，贺国军多次提交解决暗坟问题的书面报告，郑宣华未能积极协调处理，影响施工正常进行并造成损失，郑宣华应承担赔偿责任；贺国军明知自己无施工资质而承包该工程，在无法继续施工时未及时撤离机械及人员，放任损失扩大，应自负部分责任；盘锦公司违反法律禁止性规定将工程分包给郑宣华，疏于管理，且从分包工程中渔利，应对停工损失承担连带责任。盘锦公司上诉认为其不应承担责任的理由不能成立。综上，原判认定事实基本清楚，程序合法，判处适当。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23104元，由盘锦公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫雅丽审 判 员  于恒学代理审判员  沈晋芳二〇一三年三月六日书 记 员  刘 超