福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）闽民终字第1294号上诉人（原审被告）福州鑫八马茶业有限公司，住所地福州市鼓楼区。法定代表人吴小宁，执行董事。上诉人（原审被告）深圳市八马茶业连锁有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人吴清标，总经理。二上诉人委托代理人王志炜，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武夷山市九龙窠岩茶厂，住所地福建省武夷山市。投资人林小荣，厂长。委托代理人陈晞，罗韫，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人福州鑫八马茶业有限公司（以下简称鑫八马公司）、深圳市八马茶业连锁有限公司（以下简称深圳八马公司）因与被上诉人武夷山市九龙窠岩茶厂（以下简称九龙窠茶厂）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫八马公司与深圳八马公司的委托代理人王志炜、九龙窠茶厂的委托代理人陈晞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2005年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，九龙窠茶厂取得第3763953号“”文字图形组合商标，核定使用商品第30类：茶（截止）。注册有效期至2015年6月20日止。2007年，九龙窠茶厂的“溢韵”商标获“闽北知名商标”称号。2010年11月，九龙窠茶厂选送的“溢韵”牌大红袍获得福建公务茶评选活动入选品牌第二名。2012年12月，南平市工商行政管理局认定“溢韵”商标为“南平市知名商标”。2013年3月6日，九龙窠茶厂的委托代理人林岸涛向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。同日，在该处公证员的监督下，林岸涛来到福州市北大路省物价局旁一家店名显示为“八马茶叶”的商店，以普通消费者的身份在该店选购了“溢韵大红袍”、“溢韵红茶（正山小种）”、“溢韵红茶（坦洋工夫）”茶叶各一盒，共支付价款990元，商店人员现场开具了一张《福建增值税普通发票》（No.00765451）、一张《八马茶业售货单》（No.0037452），并提供名片一张。其中，在《福建增值税普通发票》上盖有“福州鑫八马茶业有限公司发票专用章”，在《八马茶业售货单》上加盖有“福州鑫八马茶业有限公司”的公章。购买结束后，公证人员在申请人的处所对所购买的物品及票据进行了签封。2013年3月11日，厦门市鹭江公证处作出（2013）厦鹭证内字第02170号《公证书》对上述过程进行了公证。鑫八马公司、深圳八马公司对以上购买过程及发票均无异议。2013年3月6日下午，在厦门市鹭江公证处公证员的陪同和监督下，林岸涛来到福州市鼓楼区温泉公园路53号花园01-02店面，店名显示为“八马茶业体验店”的商店，以普通消费者的身份在该店选购了“溢韵大红袍”、“溢韵红茶（正山小种）”、“溢韵红茶（坦洋工夫）”茶叶各一盒，共支付价款990元，商店人员现场开具了一张《收款收据》（No.0012700）、一张《八马茶业售货单》（No.0040866），并提供名片一张。其中《收款收据》上未加盖任何公章，在《八马茶业售货单》上加盖有“福州鑫八马茶业有限公司鼓楼区温泉公园分公司”的公章。购买结束后，公证人员在申请人的处所对所购买的物品及票据进行了签封。2013年3月11日，厦门市鹭江公证处作出（2013）厦鹭证内字第02171号《公证书》对上述过程进行了公证。鑫八马公司、深圳八马公司对上述过程及票据持有异议，认为有关票据没有鑫八马公司、深圳八马公司的签章。上述公证保全的实物经庭审拆封检验，公证封条完整无缺，经审查，公证书已经完整地记录了九龙窠茶厂的委托代理人购买被控侵权产品的全过程，有关票据的获得过程亦有完整记载，在温泉公园路店所获取的《八马茶业售货单》上盖有“福州鑫八马茶业有限公司鼓楼区温泉公园分公司”的公章，在两个商店购买的实物经比对包装完全一致，可以确认系同一主体即“福州鑫八马茶业有限公司”售出。公证查封的被控侵权实物分为三个不同的茶叶品种，包括大红袍、正山小种和坦洋工夫。每种茶叶装入包装袋中后，安置于铁盒中，盒盖正面上方印制有“八马”商标，下方有“溢韵”字样，在“溢韵”的文字左右下侧各辅有波浪条纹，铁盒两两安置于正方形纸盒中，在纸盒盖的正面亦印制有与铁盒盒盖正面相同的商标、文字和图案，其中包括“溢韵”文字，纸盒盒底的背面印制有“委托方：深圳市八马茶业连锁有限公司”等字样。深圳八马公司还在网络上销售“溢韵”茶叶，九龙窠茶厂为此提供了（2013）厦鹭证内字第02425号《公证书》以资证明。根据该《公证书》及附件的记载：2013年3月5日，九龙窠茶厂的委托代理人林岸涛在厦门市鹭江公证处，在该处公证员的现场监督下，使用公证处的电脑登入互联网，通过百度搜索进入“淘宝网”，在“淘宝网”的搜索框中输入“溢韵”后出现搜索结果，点击名为“八马红茶坦洋工夫醇厚桂花香溢韵大气高档礼盒”的链接，进入的页面显示为“八马茶业官方旗舰店”，在页面左侧的“商家信息”中，显示“公司名：深圳市八马茶业连锁有限公司”、“所在地：广东，深圳”，在页面左侧的“八马产品”栏目中，有“溢韵系列”，点击“溢韵系列”，进入的页面显示有三个结果，包括“八马红茶坦洋工夫醇厚桂花香溢韵大气高档礼盒”，售价330元，已销售22件；“八马茶叶大红袍礼盒武夷山岩茶乌龙茶溢韵特级”，售价330元，已销售189件；“八马茶叶红茶正山小种溢韵系列特级精品红茶”，售价330元，已销售166件。上述商品页面陈示的产品包装上均有“八马”、“溢韵”字样。林岸涛随后进入“京东商城”网站，通过搜索“溢韵”字样，操作结果显示有名为“八马茶业旗舰店”的网店销售“八马溢韵系列”茶叶，包括大红袍、正山小种及坦洋工夫三个品种。林岸涛最后通过百度搜索“八马茶业”，点击搜索链接进入网址为www.bamatea.com的网站页面，在页面上方的搜索框中输入“溢韵系列”，出现三个搜索结果，分别为：“八马茶业武夷岩茶大红袍溢韵系列礼盒装”、“八马茶业正山小种红茶溢韵系列礼盒装250”、“八马茶业坦洋工夫红茶溢韵系列礼盒装250”，产品包装图片上有“八马”、“溢韵”字样。深圳八马公司对公证网页系来源于互联网没有异议，但认为相关网页内容并非深圳八马公司发布。九龙窠茶厂为制止侵权行为而支付的费用有：律师代理费15000元，公证费9678元，为证实鑫八马公司、深圳八马公司侵权而购买被控侵权产品花费1989元。九龙窠茶厂因侵权所遭受的损失或鑫八马公司、深圳八马公司因侵权所得利益的情况，双方均未提供有效证据加以证明。鑫八马公司、深圳八马公司在庭审中称，被控侵权产品的生产商位于福建省安溪，鑫八马公司、深圳八马公司均为独立的代理商，深圳八马公司未委托他人生产被控侵权产品。九龙窠茶厂认为鑫八马公司销售的由深圳八马公司生产的“八马”牌“溢韵”系列茶叶，未经九龙窠茶厂的许可，擅自突出使用了“溢韵”商标，侵犯其商标专用权，遂于2013年6月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、鑫八马公司、深圳八马公司立即停止侵权，赔偿九龙窠茶厂50万元；2、鑫八马公司、深圳八马公司赔偿九龙窠茶厂因制止侵权行为而支付的必要费用26998元（其中公证费10000元，律师费15000元，购买侵权商品而支付的费用1998元）；3、鑫八马公司、深圳八马公司在相关报纸上刊登声明，消除因侵权行为而产生的不利影响；4、本案的诉讼费由鑫八马公司、深圳八马公司承担。原审法院认为：注册商标专用权人的合法权益受法律保护，但判定鑫八马公司、深圳八马公司的使用行为是否为商标法所禁止的行为，还要从注册商标本身的显著性、鑫八马公司、深圳八马公司的使用方式、是否足以引起消费者混淆等方面综合认定。根据双方的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点如下：一、鑫八马公司、深圳八马公司使用“溢韵”文字是否侵犯九龙窠茶厂的注册商标专用权；二、相关民事责任应当如何承担。关于争议焦点之一。这涉及以下问题：⒈关于注册商标的使用问题；⒉关于鑫八马公司、深圳八马公司对“溢韵”文字的使用是否为正当使用的问题；⒊关于鑫八马公司、深圳八马公司使用“溢韵”是否足以导致消费者混淆的问题。兹分析如下：首先，关于注册商标的使用问题。根据审理查明的事实，九龙窠茶厂于2005年6月21日取得第3763953号“溢韵”文字图形的注册商标专用权，并自2004年起，其所生产的“溢韵”牌茶叶获得了各类荣誉奖章，尤其是2012年12月南平市工商行政管理局认定“”为“南平市知名商标”，以上事实足以表明九龙窠茶厂持续地将“溢韵”注册商标运用于商业活动中，在茶类商品上，可以认定消费者已经建立起了讼争商标与产源之间的确定联系。鑫八马公司、深圳八马公司认为九龙窠茶厂的注册商标已逾三年未使用没有事实依据。鑫八马公司、深圳八马公司在使用“溢韵”文字时，系与“八马”商标同时使用，“溢韵”主要是作为“八马”茶叶中的某个系列产品的通称使用，鑫八马公司、深圳八马公司因此认为其对“溢韵”文字的使用并非商标法意义上的使用。根据《商标法实施条例》第三条的规定，商标法意义上的商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。即对于任何标识的商业性使用，只要其具有通过视觉、呼叫等感知方式使消费者能够区分商品来源的作用，就应当认定为商标意义上的使用。从本案鑫八马公司、深圳八马公司对“溢韵”文字的使用方式来看，其在“八马”商标之外，另行将“溢韵”文字单独、突出地使用于岩茶产品的包装，事实上使得“溢韵”可用于区分其“八马”品牌下的各系列产品，便于消费者区分、选择，而非如鑫八马公司、深圳八马公司所述，仅用于描述产品的性状，因而，鑫八马公司、深圳八马公司对“溢韵”文字的使用是商标意义上的使用。其次，关于鑫八马公司、深圳八马公司对“溢韵”文字的使用是否为正当使用的问题。鑫八马公司、深圳八马公司认为，“溢韵”是形容词，用于描述茶类产品的性状，多家不同的茶叶厂商均用该词汇来描述其生产的产品，该词汇是通用名称，鑫八马公司、深圳八马公司对通用名称的使用是正当使用。对于注册商标而言，可能因为以下因素被认定为通用名称：一是注册不当，即注册商标本身缺乏固有显著性，又无获得显著性；二是使用不当或维护不力，使得注册商标退化为通用名称。从本案现有证据来看，没有“溢韵”文字在先使用且知名的证据，因而不能认为九龙窠茶厂将已经成为行业惯称的词汇注册为商标；从构词方式来看，“溢韵”并非汉语固定词组，且二字亦非用于描述商品性状的固有名词，其用于茶叶产品上时，确有对茶叶品状的表露，但这种表露方式为暗示性而非描述性的，因而，该词组具备固有显著性，九龙窠茶厂在获得商标授权后，对注册商标进行了持续性地使用，并被评为“南平市知名商标”，即商标的固有显著性因使用而得以强化，同时，鑫八马公司、深圳八马公司提交的证据，即便能够确认为真实、合法，也只能证明有包括鑫八马公司、深圳八马公司在内的数家厂商使用“溢韵”二字来作为产品的名称，在行业内尚不具有代表性，不足以表明“溢韵”商标的文字部分退化为商品的通用名称。鑫八马公司、深圳八马公司将他人的注册商标作为商品名称使用，是在商业标识的意义上使用注册商标，不符合商标正当使用的构成要件。第三，关于鑫八马公司、深圳八马公司使用“溢韵”是否足以导致消费者混淆的问题。九龙窠茶厂持有的第3763953号注册商标，为包含“溢韵”文字及图形的组合商标，由“”图形＋“”拼音字母＋“溢韵”文字组合构成，其中“溢韵”文字部分约占商标视觉要素的一半比例，且从消费者呼叫的角度而言，文字部分应为商标的主要识别方式，因此，“溢韵”文字为讼争注册商标的显著部分。鑫八马公司、深圳八马公司使用的“溢韵”文字与讼争注册商标的文字部分内容相同，仅是在“溢韵”文字的左右下侧加入装饰性的波浪线条，在视觉构成要素上与讼争注册商标的文字部分高度近似；在消费者呼叫的音、义部分与讼争注册商标完全相同，应认定二者为自然构成要素相近似的标识。在此前提下，从普通消费者的角度出发，在隔离状态下看到九龙窠茶厂产品上的注册商标以及鑫八马公司、深圳八马公司产品上的“八马＋溢韵”商标及商品系列名称时，足以产生二者之间可能存在产源关联的混淆，既可能认为“八马溢韵”出处于九龙窠茶厂；又可能基于“八马”商标的知名度，认为“溢韵”注册商标为“八马”品牌下的系列产品名称，无论是哪一种混淆，其实质均为削弱了“溢韵”注册商标与商标专用权人之间唯一、特定的联系，是对注册商标专用权人合法权益的损害。综上，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项关于“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（四）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”之规定，鑫八马公司、深圳八马公司的“八马”茶叶使用“溢韵”文字作为系列商品名称，构成对九龙窠茶厂注册商标专用权的侵害。关于争议焦点之二。鑫八马公司、深圳八马公司认为，深圳八马公司没有使用“溢韵”两个字，也没有销售涉案茶叶给九龙窠茶厂，其并非生产商，也非商标所有权人，应驳回九龙窠茶厂对深圳八马公司的诉讼请求。鑫八马公司、深圳八马公司在庭审中述称两公司均为同一商标持有人的不同代理商，则鑫八马公司、深圳八马公司之间亦存在一定联系。在鑫八马公司销售的茶叶产品包装盒背面明确标注“被委托方：福安市天荣茶业有限公司”、“委托方：深圳市八马茶业连锁有限公司”，鑫八马公司、深圳八马公司共同提交的证据5《许可使用授权书》中，标明“八马茶业”商标的许可方为“福建省安溪八马茶业有限公司”，该证据虽因无原件而无法确认其真实性，但可以表明鑫八马公司对于“八马”商标的权属情况是明知的，在此情况下，没有理由认为鑫八马公司会擅自将深圳八马公司的信息标注于茶业包装盒上，并且从本案诉讼过程中鑫八马公司、深圳八马公司共同举证、答辩的情况看，深圳八马公司未对鑫八马公司在其销售的产品上标注深圳八马公司信息的行为提出异议，鑫八马公司、深圳八马公司亦未对讼争产品包装盒的来源作出充分说明。根据本案的现有证据，有理由相信讼争产品包装盒上标注的信息是真实可信的，即讼争产品的包装盒是由深圳八马公司委托他人生产的。鑫八马公司销售侵犯九龙窠茶厂注册商标专用权的产品，应承担作为销售者的侵权责任；本案的证据能表明侵权标识是由深圳八马公司委托他人添附的，即深圳八马公司为侵权标识的真正使用者，亦应承担相应的侵权责任。综上所述，九龙窠茶厂系本案讼争第3763953号“溢韵”注册商标的专用权人，其合法权利受到法律保护。深圳八马公司未经九龙窠茶厂许可，在相同商品上将与涉案注册商标相近似的标志作为商品名称使用，构成对九龙窠茶厂注册商标专用权的侵害；鑫八马公司销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵害注册商标专用权的行为。鑫八马公司、深圳八马公司均应承担停止侵权、赔偿经济损失的侵权责任。关于九龙窠茶厂的经济损失。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于双方均未提供能证明侵权所得或侵权损失的证据，根据上述法律之规定，依法适用法定赔偿规则，赔偿数额还应当包含九龙窠茶厂为制止侵权支出的合理费用。关于承担责任的范围。九龙窠茶厂提交了深圳八马公司通过互联网络销售侵权产品的证据，但没有证据证明深圳八马公司系被控侵权产品的生产者，即其被诉行为与鑫八马公司缺乏关联，系并行独立的行为，鉴于深圳八马公司的住所地、实施被诉销售行为的行为地均不位于法院辖区内，对深圳八马公司的该部分行为不予处断，九龙窠茶厂可另案向有管辖权的人民法院提起主张；鑫八马公司销售侵权产品的行为地位于法院辖区内，该侵权产品上的侵权标识系深圳八马公司委托他人添附的，该委托行为与鑫八马公司的销售行为之间存在牵连关系，两种行为的结合共同造成了侵害九龙窠茶厂的注册商标专用权的后果，故对鑫八马公司的销售行为，应由鑫八马公司、深圳八马公司承担连带赔偿责任。关于赔偿的具体数额和他项诉求。鉴于本案讼争注册商标在南平区域外的知名度不高、鑫八马公司、深圳八马公司侵权行为持续的时间并非很长等因素，酌定本案侵权赔偿金额为50000元。九龙窠茶厂为制止侵权行为而支出的合理费用，有证据证明的为26667元，予以支持。九龙窠茶厂关于判令鑫八马公司、深圳八马公司刊登声明、消除影响的请求，因本案主要涉及的是财产损害，九龙窠茶厂未就其企业声誉受到不利影响进行举证，故对九龙窠茶厂的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条之规定，判决：一、福州鑫八马茶业有限公司于判决生效之日起立即停止侵害武夷山市九龙窠岩茶厂第3763953号注册商标专用权的行为，即停止销售含有“溢韵”标志的茶叶；二、深圳市八马茶业连锁有限公司于判决生效之日起立即停止侵害武夷山市九龙窠岩茶厂第3763953号注册商标专用权的行为，即停止以任何方式使用“溢韵”文字标志；三、福州鑫八马茶业有限公司应于判决生效之日起五日内赔偿武夷山市九龙窠岩茶厂经济损失人民币76667元（已包含合理费用），深圳市八马茶业连锁有限公司与福州鑫八马茶业有限公司互负连带赔偿责任；四、驳回武夷山市九龙窠岩茶厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9070元，由武夷山市九龙窠岩茶厂负担4535元，福州鑫八马茶业有限公司、深圳市八马茶业连锁有限公司共同负担4535元。原审法院宣判后，鑫八马公司、深圳八马公司均不服，向本院提起上诉。鑫八马公司、深圳八马公司上诉称：原审查明的事实不清、证据不足，适用法律不当，是错误判决，请二审法院予以纠正。1、本案鑫八马公司、深圳八马公司并未使用九龙窠茶厂的注册商标，不构成侵权，且深圳八马公司并未销售涉案茶叶给九龙窠茶厂。深圳八马公司没有销售涉案该款茶叶，亦未授权他人生产涉案茶叶及添附涉案商标，更不是商标所有权人，且未使用过涉案商标，深圳八马公司无需承担侵权责任。原审判决在证据不足的情况下仅靠“有理由相信”、“存在牵连关系”、“两种行为结合造成共同侵权”等推理认定深圳八马公司承担连带赔偿责任是错误的。2、本案中九龙窠茶厂已超过三年未商业使用其注册商标“溢韵”，该商标应予以撤销。九龙窠茶厂只提供2008年前关于茶品种的荣誉证书，发证机关并非政府机关没有相应认证资格，也无市场信息、产品、广告宣传证据证明九龙窠茶厂近三年内商业使用过该商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十四条规定，使用该注册商标无需承担赔偿责任。3、“溢韵”含义为非常有韵味、茶叶很香等，搜索百度可知这两字系茶叶行业中通用名称和上好茶叶的通用叙述性词汇，是商标法意义上的通用名词。九龙窠茶厂并未将其使用在茶叶上销售，而是将其作为茶叶商品注解，或当作注册商标使用，也未投入广告宣传，网络及市场上根本名不经传。相反，“溢韵”二字通过八马公司及其他知名厂商用作通用名称后随着品牌知名度而远播海内外。“溢韵”已成为市场上众多茶叶品牌及商家的通用名词及茶叶常用形容词、叙述性词汇广告用语，九龙窠茶厂无权阻止茶叶行内商家使用该词汇。即使鑫八马公司、深圳八马公司使用过“溢韵”字样，亦只是作为通用名词、形容词、叙述性词汇，并未作为商标使用，更未使用九龙窠茶厂的文字加图形的组合商标，鑫八马公司、深圳八马公司的自有注册商标标在显著、突出位置上，消费者不会混淆。消费者只会认为“溢韵”是系列名称，而不是商标。按《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，将与商标相似文字使用为商品通用描述词或系列名称并不侵权，九龙窠茶厂的商标是文字加图案组合商标，但八马公司使用“溢韵”字体与注册商标不同，也未突出使用，更未使用其图案商标，消费者不会混淆。《中华人民共和国商标法》赋予商标权人积极使用商标的权利，还赋予其排除他人妨碍商标权的权利。但是，排除妨害的范围应该仅限于禁止他人将商标用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用，比如鑫八马公司、深圳八马公司使用叙述性词汇、通用名词——“溢韵”，该词词义上有“茶叶很香、很有味道、飘香”等意思，这是在商标法意义之外的合理使用。4、即使鑫八马公司、深圳八马公司使用过“溢韵”字样，也是正常使用，并非商标法意义上的使用，而且来源合法，没有销售假冒伪劣产品，不应承担赔偿责任。原审判决鑫八马公司、深圳八马公司承担赔偿责任和确定的数额不合理。综上，鑫八马公司并未侵害涉案商标权，无需停止使用涉案文字，深圳八马公司既未生产销售使用亦未委托他人生产销售使用涉案商标或产品，九龙窠茶厂没有证据证明其在过去三年中使用过涉案商标以及其损失达到5万元，九龙窠茶厂所谓的合理支出亦因鑫八马公司、深圳八马公司未侵权，与后者无关。因为权利人的商标信誉未造成不良影响，未蒙受损失，鑫八马公司、深圳八马公司也不应登报消除影响。请求撤销原判，并改判驳回九龙窠茶厂的全部诉讼请求；判令九龙窠茶厂承担本案一、二审全部诉讼费用。九龙窠茶厂答辩称：深圳八马公司是侵权商标的真正使用者，应承担相应的责任，鑫八马公司是同一品牌授权的销售者。九龙窠茶厂从2005年即商业性使用商标，一审提交的相关证据可以证明九龙窠茶厂持续使用商标，不存在连续三年未使用的情形。“溢韵”是九龙窠茶厂的注册商标，并不是通用词汇。深圳八马公司在产品上标注“溢韵”二字已构成突出性使用，足以对消费者产生误导。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫八马公司、深圳八马公司的上诉请求。本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。本院认为：九龙窠茶厂的第3763953号“溢韵”图文组合商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册并核定使用于第30类“茶”商品上，九龙窠茶厂的注册商标专用权依法受法律保护。2010年11月，九龙窠茶厂选送的“溢韵”牌大红袍获得福建公务茶评选活动入选品牌第二名，2012年12月，南平市工商行政管理局认定“溢韵”图文组合商标为“南平市知名商标”，上述两项证据足以证明九龙窠茶厂将涉案注册商标公开、真实地投入商业使用，用于广告宣传以及其他商业活动中，属于《中华人民共和国商标法实施条例》第三条中关于商标的使用的情形。因此，鑫八马公司、深圳八马公司关于九龙窠茶厂超过三年未商业使用含有“溢韵”文字的组合商标的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采信。本案中，根据（2013）厦鹭证内字第02170、02171号《公证书》的内容记载，鑫八马公司作为案外人福建省安溪八马茶叶有限公司授权许可的经销商，所销售的被控侵权产品外包装的下部均标注有“溢韵”二字，而茶叶外包装底部标注了被控侵权产品的生产委托方深圳八马公司的企业名称、住址及联系电话等相关信息，有理由相信被控侵权产品外包装标注的信息真实客观。上述公证事实可以证明深圳八马公司委托他人在鑫八马公司销售的茶叶的外包装上添附了“溢韵”文字，深圳八马公司是被控侵权产品上“溢韵”文字的使用者。因此，深圳八马公司虽主张其未授权他人生产涉案茶叶及添附涉案商标，鑫八马公司销售的茶叶与其毫无关系，但未提供相应的证据证明该项上诉主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由深圳八马公司承担举证不能的后果。深圳八马公司在相同商品外包装上使用了与“溢韵”图文组合商标相同的文字，是否构成侵犯注册商标专用权，取决于其行为是否属于正当使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，深圳八马公司将“溢韵”文字置于数个被控侵权产品外包装上显眼的位置，字体略大于或小于位于其上方的“八马”文字，这种使用方式足以起到标识商品来源、商品提供主体的作用，属于商标法所规范的使用行为。这种使用方式会减少、削弱九龙窠茶厂“溢韵”图文组合商标的识别性和显著性，导致商标显著性的退化。同时，根据本案现有证据和查明事实，“溢韵”不是常见的汉字词汇，也不是说明或描述茶叶性状、品质等的特有名称，并非直接表示茶叶“非常有韵味、香气”的固定用语。关于“溢韵”文字是否属于茶叶行业中通用名称，应当由鑫八马公司、深圳八马公司提供相应证据证明“溢韵”文字在茶叶产品的国内标准或行业标准中的使用，或者是茶叶行业协会等业内权威机构的证明、相应的行业词典、工具书等典籍或者“溢韵”文字在某一地区或领域普遍使用并为相关公众所认可接受的证据。但是，鑫八马公司、深圳八马公司一审中提供的证据只能证明少数茶叶生产商在生产、销售或广告宣传过程中使用了“溢韵”文字，“溢韵”二字在茶叶行业中的使用尚不具有广泛和普遍性。因此，鑫八马公司、深圳八马公司关于“溢韵”文字系茶叶行业的通用名称及叙述性词汇，九龙窠茶厂无权限制其在第30类商品上使用“溢韵”文字的上诉主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。关于本案的具体赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，深圳八马公司未经涉案商标注册人九龙窠茶厂的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，鑫八马公司销售被控侵权产品，二者均构成对九龙窠茶厂注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于本案已有证据不能确定九龙窠茶厂的实际损失和鑫八马公司、深圳八马公司的侵权获利情况，原审法院综合考虑鑫八马公司、深圳八马公司侵权行为的性质和情节、涉案注册商标的声誉以及九龙窠茶厂为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，采取了法定赔偿的方式，所确定鑫八马公司、深圳八马公司连带赔偿九龙窠茶厂的经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用的数额是适宜的，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定。鑫八马公司、深圳八马公司有关原审法院判令其承担民事侵权责任并向九龙窠茶厂支付赔偿金额不合理的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，鑫八马公司、深圳八马公司上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1717元，由上诉人福州鑫八马茶业有限公司、深圳市八马茶业连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈一龙代理审判员  陈 浩代理审判员  张宏伟二〇一三年十二月十日书 记 员  吴广强