.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院民事判决书（2016）甘30民终142号上诉人（原审被告）袁某1，甘肃省舟曲县人，住舟曲县，现住舟曲县。委托代理人袁某2，甘肃省舟曲县人，住舟曲县。系袁某1之弟。被上诉人（原审原告）赵某，甘肃省舟曲县人，住舟曲县。上诉人袁某1因与被上诉人赵某离婚纠纷一案，不服舟曲县人民法院作出（2016）甘3023民初101号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。袁某1上诉请求：请求对一审判决的第二、三项予以改判，以维护上诉人的合法权益。事实和理由：（一）一审法院关于子女抚养费的判决属于认定事实不清，不符合实际情况，不合理、不合法，上诉人请求二审法院予以改判，同时好应当判决上诉人对儿子有探视权，被上诉人不得阻止和阻挠。事实和理由：上诉人与被上诉人于2002年7月登记结婚，2003年3月生育儿子赵非，现年13岁。孩子出生后，主要由上诉人抚养照顾。在孩子上学后一直由上诉人进行课程的辅导和品德的教育等。尤其在孩子出生后，上诉人与被上诉人达成口头协议，孩子10岁前由上诉人完全抚养照顾，因而，孩子从出生到10岁，全部的生活支出及幼儿园学校的学费等都由上诉人一人承担和支付，根据法律规定应当判决儿子由上诉人抚养。但在法庭审理中，由于受被.27平方米，入住前进行了装修并购买了家居和生活用品，对于该套楼房现在的市场价格，按照每平方米3000元计算，应当是38.1万元。装潢和家具及生活用品最少也在5万元以上。一审法院按照30万元认定和分割，完全是认定事实不清，价格明显偏低。对于该套房屋的价值，在一审中上诉人根本没有当庭认可是30万元，因而，上诉人请求二审法院对该套房屋的价值按照舟曲当地的市场价进行核算或评估，对房屋装潢和家具等费用进行核算，公平、合理的予以认定和分割。综上所述，上诉人请求二审法院对一审的判决二、三项予以改判，以维护当事人的合法权益。赵某辩称:（一）一审法院关于工资证明的事实认定，对于抚养费的判决适用法律正确，被答辩人上诉无任何法律依据和事实根据。被答辩人在一审中对月工资收入证明没有提出异议，而在上诉中提出异议违反了禁止反言的原则，请求依据法律规定不应该予以支持。对于一审法院判决对抚养费按照月工资收入的25%计算符合《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定。对于探视权的问题，答辩人也并未剥夺被答辩人的权利，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定：”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”在此答辩人愿意就探视权和被答辩人协商，如双方达不成协议，请被答辩人另行起诉。（二）一审中被答辩人在法院所作的笔录和庭审均认可位于××镇号住宅房屋价值为30万元，但是却在上诉中对此予以否认，其行为违反了禁止反言的原则。在一审法院民事判决中明确记载现有城关镇广坝24栋1单元401号住宅房一套属于夫妻共同财产，且双方当庭认可该房屋现有市场价值30万元，现在上诉人又称房屋价值38.1万元，装修价值5万元以上，对自己在一审中的行为予以否认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。赵某向一审法院起诉请求：1、依法判令准予原、被告离婚；2、依法判令婚生子赵非由原告抚养，被告按每月1000元支付婚生子抚养费，并一次性付清，直至婚生子成年；3、依法判令被告清偿婚姻期间夫妻共同债务25万元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告赵某与被告袁某12002年经人介绍相识，在双方相互了解不深的情况下，于同年农历6月13日按习俗举行了结婚仪式，同年7月22日在三角坪乡人民政府办理了结婚登记手续并领取了结婚证。2003年3月27日生育婚生子赵非。婚后因家庭生活琐事时常争吵，夫妻感情一般。2012年5月，原、被告双方因吵架，被告遂离家在外租房居住，和原告分居生活至今。原、被告现有城关镇广坝24栋1单元401号住宅房一套（房权证舟城字第0144号），属夫妻共同财产，且双方当庭均认可该房屋现在市场价值30万元。被告袁某1月工资实发合计4309.16元。2016年4月28日原告以夫妻感情彻底破裂，无和好可能为由诉至法院，请求法院：1、依法判令准予原、被告离婚；2、依法判令婚生子赵非由原告抚养，被告按每月1000元支付儿子抚养费，并一次性付清，直至儿子成年；3、依法判令被告清偿婚姻期间夫妻共同债务25万元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，人民法院审理离婚案件，判决准予或不准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为判断的依据。本案中原告赵某与被告袁某1婚前了解不深，草率结婚，婚后相互缺乏沟通，夫妻感情一般，经常因生活琐事争吵导致夫妻矛盾加深，现原告起诉离婚，被告也同意，双方均表示无和好可能，且原、被告因感情不和分居生活至今四年有余，又互不履行夫妻义务，符合《婚姻法》规定的法定离婚条件，故对原告离婚的诉讼请求依法予以支持；关于孩子的抚养问题，因原、被告均要求抚养儿子，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条”父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执的，应考虑该子女的意见”之规定，儿子赵非当庭明确表示愿意随父生活，法庭尊从孩子的意见，故对原告要求抚养儿子的诉讼请求依法予以支持，孩子的抚养费按被告应发工资额的25%计算，抚养至18周岁还需55个月，被告应承担抚养费4309.16×25%×55=59250.95元；关于原告提出的××镇号住宅房属于其婚前财产的主张，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条、第7条”对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”之规定，原告无有力证据证明该房产属于其婚前财产，其主张于法无据，应当将该房产按夫妻共同财产对待，依法予以平均分割，因原、被告均当庭认可该套房屋现在价值30万元，考虑到原告要抚养孩子及营造有利于孩子成长的环境等实际因素，故房屋应当归原告所有，由原告给付被告15万元的房屋折价款；关于原告要求被告承担25万元夫妻共同债务的请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，因原告证据不足，故依法不予支持；综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第7条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条、第7条、第13条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予原告赵某与被告袁某1离婚；二、儿子赵非由原告赵某抚养，被告袁某1一次性给付原告赵某儿子赵非至18周岁（至2021年3月26日共计55个月）的抚养费59250.95元；三、位于××镇号的住宅房一套（房权证舟城字第0144号）归原告赵某所有，原告赵某一次性给付被告袁某1房屋折价款15万元；二、三两项给付款项综合后，由原告赵某于判决书生效后10日内一次性给付被告袁某1款项90749.05元,否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费650元，原告赵某承担325元，被告袁某1承担325元。二审中，当事人没有新证据。原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，袁某1与赵某于2002年7月经依法登记结为夫妻，婚后育有一子，现年13岁，取名赵非。双方在婚后生活中，因家务琐事常发生矛盾，相互缺乏信任，导致夫妻感情确已破裂。袁某1上诉称，一审法院对于子女抚养费的判决,认定事实不清。本案在一审庭审中，袁某1对赵某提交的舟曲县卫生和计划生育局工资明细表，证明袁某1的工资为4309.16元，经庭审举证、质证，袁某1对该证据无异议，据此，原审对孩子抚养费的判决，并无不当。袁某1请求改判的理由不能成立，本院不予支持。袁某1上诉称对于夫妻共同财产位于××县号房屋价值的认定和分割，一审法院认定事实不清，价格明显偏低的诉求，因其在一审庭审中，袁某1认为该套房屋价值为30万元，赵某亦无异议。故袁某1的该项上诉请求，本院不予支持。袁某1上诉要求探视孩子赵非的请求，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，袁某1对孩子享有探视权。在二审中，袁某1逾期提交的证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人袁某1承担。本判决为终审判决。审判长陈体珍审判员尚芳兰代理审判员周毛才让二0一六年十二月三十日书记员张文斌