温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2012）��龙民初字第641号原告：谢某某。法定代理人：唐某某。委托代理人（特别授权）：王甲。被告：某甲公司，住所地温州火车站站南商贸城F幢908室，组织机构代码57058163-6。法定代表人：郭某某。被告：某乙公司，住所地温州市新城大道康源大楼南楼703室，组织机构代码77939529-5。法定代表人：马某某。委托代理人（特别授权）：王乙。原告谢某某为与被告某甲公司（以下简称：某甲公司）、某乙公司（以下简称：某乙公司）劳动争议纠纷一案，本院于2012年10月11日立案受理后，依法由审判员郑国友适用简易程序于2013年1月21日公开开庭进行了审理。审理中，原告提出鉴定申请，温州天正司法鉴定所于2012年12月19日出具司法鉴定意见书。原告谢某某的法定代理人唐某某及其委托代理人王甲、被告某乙公司的委托代理人王乙到庭参加诉讼，被告某甲公司经本院���法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告谢某某诉称：原告于2011年9月被被告某甲公司招用，担任两被告共同承办、经营的龙湾区瑶溪街道河滨村嘉年华游某某的保安队长工作，月工资4000元。2011年11月15日14时许，原告在工作场所内因工作原因被同事暴力伤害。2012年4月10日，温州市龙湾区人力资源和社会保障局认定原告受伤属工伤。2012年7月24日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告因工致残等级为4级，部分护理依赖。期间，原告多次找被告协商该事故赔偿事宜，均未得到解决。故原告诉请判令：1、依法判令解除原告与被告某甲公司的事实劳动关系。2、依法判令两被告共同向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、停工留薪期工资、医疗费、护理费、生活护理费、康复治疗费、鉴定费、交通费等共计1770410.6元。审理中，原告将其诉讼请求第二项变更为要求两被告共同向原告支付1827181.75元。（赔偿清单：1、一次性伤残补助金21月＊4000元／月=84000元。2、一次性工伤保险长期待遇35736元＊10倍=357360元。3、停工留薪期工资12月＊4000元／月=48000元。4、医疗费298653.5元。5、护理费8月＊2978元／月=23824元。6、生活护理费2978元／月＊0.3＊12月＊42年=450273.6元。7、后续治疗费500000元（10000元／年＊42年＋80000元）。8、营养费6月＊1000元／月=6000元。9、被扶养人生活费20437元＊7年＊0.7／2=50070.65元。10、交通费5000元。11、劳动能力鉴定费300元。12、司法鉴定费2000元＋1700元。以上共计1827181.75元。）为证明上述事实，原告向本院提供如下证据：1、原告身份证、结婚证，以证明原告主体资格。2、被告企业基本信息、批复，以证明被告主体资格。3、病历，以证明原告受伤及治疗事实。4、工伤认定书，以证明原告受伤属工伤。5、鉴定结论，以证明原告伤残级别。6、鉴定费发票，以证明鉴定费300元。7、医疗费发票，以证明医疗费用298653.5元。8、交通费发票，以证明交通费5000元。9、证明，以证明业经劳动仲裁的事实。10、户口本，以证明被扶养人的情况。被告某甲公司书面答辩称：1、答辩人与原告谢某某之间系临时聘用关系。原告于2011年9月至2011年11月15日在答辩人承办的嘉年华某乐场临时担任保安队长工作。2、原告在工作期间和保安人员王丙因管理沟通不当发生纠纷后以暴某某为纠集其他保安殴打对方。2011年11月15日14时王丙以暴某某为报复，用铁锤子打伤原告。依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第四项之规定，原告和王丙的行为属于违反治安管理的行为。《工伤保险条例》第十六条第一项规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：因���罪或者违反治安管理伤亡的”。故此，答辩人认为，这个事件不算工伤，因工作原因受伤才叫工伤。在工作中打架斗殴致伤致残不算工伤。原告因以刑事案件追究并起诉王丙才符合法律。3、斗殴事件发生后，原告住院抢救期间，答辩人在公司严重亏损的情况下，向外界借钱给原告治伤，前后共计人民币200000元，以尽人道主义责任，但这并不能认定原告为工伤。综上所述，答辩人不是本案适格被告，请求依法撤销温州市龙湾区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，并请求贵院依法驳回原告起诉。被告某甲公司未向本院提供证据。被告某乙公司辩称：1、原告与我公司不存在劳动关系，我公司不承担工伤赔付责任。我公司在本案中不是适格的被告。2、原告受伤的事实与我公司不存在任某某系，我公司对原告不存在任何责任。原告诉称的工伤事故发生时���公司已经不是嘉年华活动的承办方。3、原告诉请的项目和标准存在不合理，其要求过高。综上，我公司对本案原告不存在责任，请求法院依法判决驳回原告对我公司的诉讼请求。为证明上述事实，被告某乙公司向本院提供如下证据：1、温龙政发（2011）99号温州市龙湾区人民政府文件，2、温龙文广新（2011）57号温州市龙湾区文化广电新闻出版局文件，以证明被告某乙公司于2011年9月5日之前就退出嘉年华活动，不是嘉年华活动的承办单位。原告和被告某乙公司提交的上述证据，经庭审出示质证，被告某甲公司没有到庭，视为放弃质证权利。原告提供的上述证据，被告某乙公司质证如下：证据1-3均没有异议。证据4真实性无异议，但与被告某乙公司无关，工伤认定书里面已经明确指出是原告与某甲公司存在劳动关系。证据5-10真实性、合法性均无异议，但证据7中医疗���数额以实际发生为准，证据8中交通费数额由法院核实。本院认为，被告某乙公司对证据1-6、9、10均无异议，予以确认；证据7中医疗费经本院核实医疗费数额为297303元，超出部分不予确认；证据8中的交通费，结合原告就医的实际情况，本院酌情确定交通费为1000元，超出部分的交通费票据不予认定。被告某乙公司提供的上述证据，原告质证如下：证据1-2真实性没有异议，但对证明对象有异议，文件不能证明某乙公司不是承办单位。本院认为，证据1、2的真实性予以确认，对中国·嘉某某活动顺延至2011年11月8日的事实予以确认，但该两份证据不能证实被告某乙公司在2011年9月5日前已经退出嘉年华活动，对其证明效力不予确认。根据上述确认的证据，结合原告陈述，本院认定事实如下：原告于2011年9月进入被告某甲公司经营的嘉年华游某某担任保安队长，每月工资为4000元。2011年11月15日14时许，原告在嘉年华游某某售票亭内，坐在椅子上睡觉中头部被同事王丙用铁锤砸伤。事故发生后，原告先后被送往温州市龙湾区第一人民医院、温州市中医院、温州医学院附属第二医院治疗，经诊断为：双额颞顶急性硬膜外血肿，左额顶脑挫裂伤，脑疝，原告共支出医疗费297303元。2012年4月10日，温州市龙湾区人力资源和社会保障局认定原告属因工负伤。2012年7月24日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告因工致残等级为4级。2012年8月1日温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会受理原、被告劳动争议一案，并于2012年9月18日出具证明，载明“本委于2012年8月1日受理，现至今未审理。本案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形”。原告遂诉至本院���审理中，原告向本院提出申请要求对其误工期限、护理期限、营养期限和后续医疗费进行司法鉴定，本院依法委托温州天正司法鉴定所进行鉴定，2012年12月19日该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、误工期限为长期、护理期限为长期、营养期限为6个月（从受伤之日起计算）。2、鉴于谢某某目前脑外伤所致重度智力缺损，口齿不清，右侧肢体偏瘫，大便失禁，其所需的后续医疗费用包括药物、食物和营养摄入、肌肉及关节功能被动锻炼、检查四项治疗费用参考范围较广，且价格波动较大，难以具体准确评估，每年约需为10000元，也可按实际合理发生为准；据谢某某家人诉，其一月出现十来次抽筋，因其缺乏相关病历记载及相关影像学检查，无法认定，其后续医疗费用无法评估，建议按实际合理发生费用为准。另查明，被告某甲公司未为原告办理工伤保险。2011年5月31日温州市龙湾区人民政府同意以温乙播电视传媒集团经济科教频道、某甲公司、某乙公司为承办单位，于2011年7月23日至2011年10月8日在龙湾区南洋大道和永宁路交叉口地块举办“狂欢中国·嘉某某”活动。2011年9月5日温州市龙湾区人民政府同意“狂欢中国·嘉某某”活动于2011年9月8日正式开业，闭园时间顺延至2011年11月8日。本院认为：本案原告就其与被告之间的劳动争议，已依法向温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委逾期未作出仲裁裁决，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款之规定，原告依法可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案原告受伤已被依法认定为工伤，其依法应享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。被告某甲公司认为原告受伤不属于工伤，没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告某甲公司未为原告办理工伤保险，故应由被告某甲公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。对于被告某乙公司是否应承担共同赔偿责任的问题。虽然某乙公司是嘉年华活动的承办单位之一，但嘉年华活动被政府批准的闭园时间是2011年11月8日，而原告的受伤时间是2011年11月15日，原告也未能提供证据证实嘉年华活动结束后，被告某乙公司还有参与游乐园的经营，工伤认定决定书中认定的用工主体也是被告某甲公司，原告也陈述是被告某甲公司叫原告去担任游乐园保安，因此，原告要求被告某乙公司承担共同赔偿责任的依据不足，本院不予支持。原告因工致残被鉴定为4级伤残，为此原告对伤残长期待遇的支付可选择一次性或长期支付方式，现原告要求与被告解除劳动关系，并要求一次性享受工伤保险长期待遇，符合法律规定，本院予以支持。原告可享受的一次性工伤保险长期待遇为357310元（35731元＊10）。因为一次性工伤保险长期待遇已经包括了一次性伤残补助金，故原告主张的一次性伤残补助金84000元，没有法律依据，本院不予支持；医疗费确认为297303元；对原告主张的后续医疗费，因总的后续医疗费不能确定，同时原告因抽筋产生的后续医疗费用与其他项目产生的后续医疗费用可能会存在重复，故本案对后续医疗费不予处理，原告可待实际发生后再另行主张；停工留薪期计算到定残日前一天为252天，故原告的停工留薪期工资为4000元／30天×252天=33600元；原告主张定残前的护理期限8个月合理，予以确认，其住院115天期间的护理费可适用2011年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元／年的标准予以确定，为115天×35731元／365天=11258元，另外125天的护理费可参照2011年浙江省居民服��业单位在岗职工年平均工资的标准计算，为125天×24955元／365天=8546元，即定残前的护理费总计为19804元。因原告的护理期限经鉴定为长期，故原告定残后的护理期限先确定20年，原告的护理依赖程度为部分护理依赖，故原告定残后的护理费为214386元（35731元／年＊20年＊30%）；根据原告的就医情况，交通费酌情确定为1000元；鉴定费共计3700元，系原告支出的合理费用，予以确认；原告主张营养费6000元、被扶养人生活费50070.654元，但《工伤保险条例》并未将该两项费用列为法定赔偿项目，故不予支持。综上，被告某甲公司共需向原告支付各项工伤保险待遇为927103元，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，依法应予驳回。被告某甲公司主张已支付原告200000元，对此原告予以否认，被告某甲公司又未提供相关证据予以证实，故不予确认。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条之规定，判决如下：一、解除原告谢某某与被告某甲公司之间的劳动关系。二、被告某甲公司于本判决生效之日起二十日内支付原告谢某某工伤保险待遇927103元。三、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  郑国友二〇一三年三月七日书记员  邱捷敏