贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔27民终310号上诉人（原审原告）：ＸＸ波，男，1986年8月12日生，汉族，福建省长乐市人，现住贵州省都匀市，委托诉讼代理人：陈建军，贵州仁义律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈成旺，男，1957年3月1日生，汉族，福建省长乐市人，现住贵州省都匀市，系ＸＸ明之父。上诉人（原审被告）：贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司，住所地都匀市新华路126号2单元3楼，统一社会信用代码522701000142187。负责人：杜鑫忠。被上诉人（原审被告）：贵州黎筑房地产开发有限公司，住所地贵阳市云岩区中华中路98号金凤凰大厦21层，统一社会信用代码91520000798806985U。法定代表人：罗远筑。上诉人ＸＸ波因与上诉人贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司（以下简称黎筑房开都匀分公司）、被上诉人贵州黎筑房地产开发有限公司（以下简称黎筑房开公司）商品房销售合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2017）黔2701民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。ＸＸ波上诉请求：1.撤销一审部分错误判决；2.改判支持ＸＸ波的一审诉讼请求。事实和理由：ＸＸ波与黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司商品房预售合同纠纷一案，在一审诉讼中，ＸＸ波提供了充分的证据证明其主张，其一审诉讼请求，有充分的事实依据和法律依据，应予以支持，但一审在诉讼程序方面、认定事实方面以及适用法律方面均存在明显错误，从而只支持了ＸＸ波部分请求，绝大部分请求未予支持不当，请二审予以纠正。黎筑房开都匀分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回ＸＸ波的诉讼请求。事实和理由：一、黎筑房开都匀分公司不能向ＸＸ波交房或提交办理商品房转移登记相关文书的原因是政府行为所导致，即都匀市市政规划变更，导致电缆入地建设项目施工建设和剑江中路斜桥扩建等市政工程施工建设，该政府行为属于不可抗力。2013年9月16日都匀市发改局作出《都匀市发展和改革局关于都匀市城区电缆入地建设项目立项的批复》，而本案双方签订合同时，黎筑房开都匀分公司根本不知道此批复，由于该政府行为导致都匀市多个商品房项目不能正常并网供电，2013年12月4日，都匀市住建局、供电局和七家房开企业举行座谈会，并向市政府提交了紧急报告，但由于电缆入地建设项目仍未完成，中鑫大厦仍然在使用临时施工用电，导致工程不能进行竣工验收，这是黎筑房开都匀分公司根本无法寻求其他方法解决的，故根据《合同法》第117条第一款或双方签订的《商品房买卖合同》第27条的规定，黎筑房开都匀分公司应当免责。二、如果黎筑房开都匀分公司因为政府行为导致不能按约定交房和办证，而向中鑫大厦每位买受人支付数万元违约金，400多户就是4000多万元违约金，都匀市将有多少开发商将面临同样遭遇资不抵债而破产？综上，黎筑房开都匀分公司违约是由于不可抗力因素造成，且根据本案不可抗力影响程度，应当依法全部免责。黎筑房开公司二审未作书面答辩。原审原告ＸＸ波向一审法院起诉请求：1.判令黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司按合同约定立即交付房屋；2.判令黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司从2014年9月17日起至按合同约定条件交付房屋之日止，以已交房款4415950元为基数，以每日万分之4为标准支付逾期交房违约金；3.判令黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司立即将办理该商品房转移登记的有关文书交付ＸＸ波；4.判令黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司从2014年9月17日起至按合同约定将办理该商品房转移登记的有关文书交付ＸＸ明之日止，以已交房款4415950元为基数，按每日0.1%计算支付违约金；5.判令黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司支付ＸＸ波已经支付的银行贷款和利息382122.44元。一审法院认定事实：黎筑房开都匀分公司系黎筑房开公司设立并领取营业执照的分公司，分公司不具有法人资格。2013年7月18日，ＸＸ波与黎筑房开都匀分公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：第三条和第七条，ＸＸ波向黎筑房开都匀分公司购买位于贵州省××市工人路××“中××大厦”××号房屋一套，建筑面积883.19平方米，每平方米单价是6070.45元，总价款是4415950元，付款方式采取贷款方式付款，首付2215950元，余款220万元申请办理银行按揭贷款；第十一条，交房时间是2014年9月16日前；第十三条，除不可抗力外，逾期交房在30日内，从交付期限届满之次日起至实际交付之日止，黎筑房开都匀分公司按已交付房价款的日万分之2在实际交付之日起15日内支付违约金，合同继续履行，逾期超过30日，ＸＸ波有权退房，黎筑房开都匀分公司退款并按ＸＸ波已付款的0.1%支付违约金，如继续履行合同，从交付期限届满之次日起至实际交付之日止，黎筑房开都匀分公司按已交付房价款的日万分之4在实际交付之日起15日内支付违约金；第二十二条，黎筑房开都匀分公司承诺在2014年9月16日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给ＸＸ波，逾期超过90日，ＸＸ波不退房的，黎筑房开都匀分公司自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向ＸＸ波支付已交付房价款0.1%的违约金。合同还对其他事项作了明确的约定。之后，ＸＸ波之父陈成旺按合同约定交纳了首期房款2215950元，2013年8月，ＸＸ波向贵州省农村信用社申请住房抵押贷款220万元支付剩余房款。2014年10月27日，ＸＸ波已全部还清信用社贷款。2014年10月31日，都匀市中鑫物业管理有限责任公司正式接收该物业，由于临时用电和不能办理房产证等原因，黎筑房开都匀分公司采取临时交房的方法通知业主交房，部分房主接通知后相继入住，至今仍有部分房主一直未领取钥匙。2015年7月1日，ＸＸ波领取房屋钥匙将该房出租至今。期间，“中鑫大厦”业主多次与黎筑房开都匀分公司协商办证、消防、地上停车场、电梯等事宜，黎筑房开都匀分公司曾承诺在2016年12月31日前办理应由其提供的全部办证资料。由于黎筑房开都匀分公司迟迟未办理，故ＸＸ波诉至法院，要求支持前述诉请。一审另查明，“中鑫大厦”直到2016年9月12日消防验收才合格，主体工程于2014年8月26日经“四方”整体竣工验收合格（该事实经黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）黔南民初字第23号民事判决书认定），但存在不能并网用电使用临时施工用电的问题，主要原因是都匀市电力配套设施建设滞后，电力配额不足，再加上电力配套费执行和电网入地安装问题，并网供电受阻，故案涉大厦直到2017年2月才正常并网供电。另外，该栋大厦未按规划进行施工建设，减少商业建筑面积、增加住宅面积、减少地下停车场面积、超出项目红线建设，致使规划验收未能通过，从而导致至今未办理产权证，目前只有采取补缴超建面积土地出让金和罚款后，国土、住建等部门才能按程序完善相关手续办理产权证。2013年7月5日，ＸＸ波之父陈成旺与黎筑房开都匀分公司签订《协议书》一份，约定：陈成旺购买都匀市工人路中鑫大厦六层营业用房，面积2650.03平方米，黎筑房开都匀分公司为买受人办理银行按揭贷款660万元，在未交房前，黎筑房开都匀分公司代垫买受人的按揭贷款及利息，待交房后，买受人自行交纳银行贷款及利息，黎筑房开都匀分公司代垫的款项买受人归还黎筑房开都匀分公司；在交房以前，如果买受人一次性付清购房款660万元，黎筑房开都匀分公司在银行按揭所产生的费用由其自行承担。一审法院认为，根据双方诉辩，本案主要有五个争议焦点：一、黎筑房开都匀分公司逾期交房和办证的原因是否属于不可抗力；二、ＸＸ波已经实际接受房屋的行为性质；三、合同约定的违约金是否存在过高属于依法予以调整的情形；四、ＸＸ波诉请要求黎筑房开都匀分公司按双方签订的《协议书》支付其在银行按揭所产生的费用，与本案是否属于同一法律关系；五、黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司的责任承担。一、关于黎筑房开都匀分公司逾期交房和办证的原因是否属于不可抗力的问题。本案双方当事人在平等自愿的基础上签订的商品房买卖合同合法有效，合同约定了房屋交付的时间、条件及违约金的计算方式等合同条款，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，黎筑房开都匀分公司应当于2014年9月16日前交付房屋，但直至2014年10月31日黎筑房开都匀分公司才采取临时交房的方式通知房主交房，至今未办理产权证，黎筑房开都匀分公司已明显违约，应承担违约责任。黎筑房开都匀分公司辩称逾期交房和办证事出有因，属于不可抗力，但从查明的事实来看，案涉大楼于2014年8月26日“四方验收”合格，但至今未取得建设管理机构颁发的《建设工程竣工验收备案证》，公安消防验收也是到2016年9月12日才验收合格，2017年2月也才正常并网供电，再加上黎筑房开都匀分公司未按规划进行施工建设，减少商业建筑面积、增加住宅面积、减少地下停车场面积、超出项目红线建设，致使规划验收至今也未通过，因此逾期交房和办证是多因一果。都匀市电力配额不足以及电力配套费、电网入地安装等因素，致使都匀市多个楼盘并网供电受阻，这只是逾期交房和逾期办证的原因之一，该因素的确不可归责于房开商，但黎筑房开都匀分公司不能因此抗辩全部原因都属于不可抗力。黎筑房开都匀分公司辩称公安消防未验收是由于政府规划停止开发二期工程造成的，由于未提供相关证据证明，不予确认。综上，造成案涉大楼逾期交房和至今未办证的原因并不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，黎筑房开都匀分公司抗辩不可抗力的理由不能成立，不予支持。二、关于ＸＸ波已经实际接受房屋的行为性质问题。案涉商品房主体工程已于2014年8月26日经“四方”竣工验收合格，都匀市中鑫物业管理有限责任公司正式接收该幢楼的物业，2014年10月31日，黎筑房开都匀分公司采取临时交房的方法通知业主交房时，符合双方约定的上水、下水、供电达到使用等条件，部分房主接通知后也相继入住，考虑到不能如期并网供电的问题不能归责于黎筑房开都匀分公司，故案涉大楼的实际交房时间法院认为应是2014年10月31日。由于ＸＸ波买房的主要目的是用于商业出租，故其直到2015年7月1日才领取房屋钥匙并将该套房屋出租至今，这应视为是其对自己权利的处分，故对ＸＸ波要求黎筑房开都匀分公司按合同约定立即交付房屋的诉请，不予支持。三、关于合同约定的违约金是否存在过高依法予以调整的问题。由于黎筑房开都匀分公司违约，逾期交房和办证的原因又不属于不可抗力，理应按照合同约定即分别按已交付房价款的日万分之四和日百分之零点一支付违约金，但庭审后黎筑房开都匀分公司表示过高，要求法院予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，法院认为双方约定违约金过高，故以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量后，以交付房款4415950元为基数，将逾期交房违约金调整为日万分之一，从2014年9月17日起计算至2014年10月31日止共计44天，逾期办证违约金调整为日万分之零点五，从2014年9月17日起计算至实际交付办理该商品房转移登记的有关文书之日止，并且黎筑房开都匀分公司应积极协助ＸＸ波办理《房屋产权证》。四、关于ＸＸ波诉请要求黎筑房开都匀分公司按双方签订的《协议书》支付其在银行按揭所产生的费用问题。因该协议书系ＸＸ波之父陈成旺与黎筑房开都匀分公司所签，本案案由是商品房买卖合同，该项诉请与本案不是同一法律关系，故在本案中不予审理认定。五、关于黎筑房开公司、黎筑房开都匀分公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼法第四十八条规定的“其他组织”，成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此黎筑房开都匀分公司经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，其作为适格的民事诉讼主体，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任。但其毕竟不具有法人资格，责任能力不完整，为更好地保护债权人的利益，在黎筑房开都匀分公司不能清偿债务时，应由作为主管机构的黎筑房开公司承担补充赔偿责任。综上所述，ＸＸ波的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持，黎筑房开都匀分公司辩解理由部分成立，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司自判决生效之日起10日内支付ＸＸ波逾期交房违约金19430.18元（以交付房款4415950元为基数，从2014年9月17日起按照日万分之一计算至2014年10月31日止共计44天）；二、贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司自判决生效之日起10日内支付ＸＸ波逾期办证违约金（以交付房款4415950元为基数，从2014年9月17日起按照日万分之零点五计算至实际交付办理该商品房转移登记的有关文书之日止）；三、贵州黎筑房地产开发有限公司对上述第一、第二项债务承担补充赔偿责任；四、驳回ＸＸ波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54548元，ＸＸ波负担20000元，贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司和贵州黎筑房地产开发有限公司负担34548元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交足以推翻一审认定事实的新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.双方约定逾期交房违约金及逾期办证违约金应否调整；2.政府行为是否属于不可抗力因素，是否应当免除黎筑房开都匀分公司的责任；3.ＸＸ波主张的已付银行贷款和利息382122.44元是否应当在本案中一并作出处理。本院认为：黎筑房开都匀分公司与ＸＸ波签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，一审确认该合同合法有效正确，本院予以确认。关于双方约定逾期交房违约金及逾期办证违约金应否调整的问题。本案中，双方当事人在合同中约定了违约金的额度，本应得到尊重，但为平衡合同双方权利义务，使合同责任不致于过度失衡，法律又规定了在当事人请求调整违约金的情况下，赋予人民法院根据公平原则、当事人的违约程度、主观因素、违约造成的损害后果等对违约金过高或过低进行调整。一审诉讼中，黎筑房开都匀分公司已请求法院对双方约定的违约金比例进行调整，一审法院根据审理查明的事实，认为黎筑房开都匀分公司逾期交房、办证的原因是城市相关配套设施建设滞后导致履约未能等因素，酌情对违约金比例进行调整，符合本案实际情况，本院予以维持。ＸＸ波主张一审未按合同约定的违约金标准支持其全部诉讼请求不当的理由不充分，本院不予采纳。关于政府行为是否属于不可抗力因素，是否应当免除黎筑房开都匀分公司的责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，虽然黎筑房开都匀分公司上诉主张，因都匀市市政规划变更，导致电缆入地建设项目施工建设和剑江中路斜桥扩建等市政工程施工建设，属不可抗力，但从政府路网规划、电网入地的时间上分析，该一系列行为经过论证、规划、公示、实施等各个阶段，公众可通过相应途径知晓，并能预见，对于对自己生产、生活方面带来的不便可以克服并避免之。本案中，当出现政府的上述行为时，黎筑房开都匀分公司可以通过知会购房者，通过协商变更合同等方式加以解决，但直至诉讼，未有证据证明黎筑房开都匀公司实施了上述补救行为，现其以不可抗力主张免责，没有事实和法律依据。故，本院对黎筑房开都匀分公司提出的该项主张不予采纳。关于ＸＸ波主张的已付银行贷款和利息382122.44元是否应当在本案中一并作出处理的问题。因本案系商品房销售合同纠纷，而ＸＸ波诉请要求黎筑房开都匀分公司支付其银行贷款和利息与本案不是同一法律关系，一审未在本案中审理认定，并无不当。ＸＸ波对其该项主张，可依法另辟法律途径解决。综上所述，ＸＸ波、黎筑房开都匀分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54834元，由ＸＸ波负担54548元，贵州黎筑房地产开发有限公司都匀分公司负担286元。本判决为终审判决。审 判 长 李家荣审 判 员 王 军审 判 员 蔡云飞二〇一八年四月二十日法官助理 郑 晔书 记 员 杨 墨