浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2012）金义民初字第1451号原告（反诉被告）：张小明。委托代理人：汪宁、骆旭蓉。被告（反诉原告）：义乌市天钲置业有限公司。法定代表人：陈小明。委托代理人：成金星。委托代理人：骆一先。原告（反诉被告）张小明为与被告（反诉原告）义乌市天钲置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，于2012年5月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹独任审判。被告在举证期限内提起反诉，本院于2012年7月3日受理并合并审判，于2013年4月24日公开开庭进行了审理。原告张小明及其委托代理人汪宁，被告义乌市天钲置业有限公司的委托代理人成金星、骆一先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张小明诉称，原告经中介介绍向被告购买商品房。2010年12月29日，被告向原告收取了60万元的购房款。嗣后，原告得知，被告当时未取得商品房预售许可证，并不具备预售商品房的条件。日前，被告通知原告签订《商品房买卖合同》，但双方对合同的主要条款达不成一致意见，特别是商品房面积等和当初被告的介绍相差很大。为此，原告要求返还购房款及利息，遭被告拒绝。为此，诉请判令解除原、被告于2010年12月29日签订的天钲铭座客户确认书；被告返还购房款60万元；被告返还利息102000元（从2010年12月29日起按银行贷款利率月息一分暂算至2012年5月29日），并要求被告继续支付利息至实际履行日止。被告义乌市天钲置业有限公司辩称，同意解除天钲铭座客户确认书。由于原告违约，被告要求原告根据确认书的约定，承担60万元的30%的违约金，其余款项同意退还。由于原告违约，不存在需要支付利息的问题，即使需要支付利息，也没有约定按照月利率一分计算。原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、收款收据（NO.2559354）复印件一份，证明被告向原告收取60万元购房款及单价等情况；2、光盘及录音整理件各一份（内含2012年5月19日张小明、周丽培与刘凯的现场对话录音录像；2012年5月21日张小明、周丽培与刘凯的通话录音；2012年5月22日张小明、周丽培与刘凯的现场对话录音录像），证明被告拒绝提供商品房合同文本，导致双方无法就合同条款进行磋商，双方就面积等合同主要条款达不成一致意见的事实；3、视频光盘一份，证明被告出售给原告的302室是复式用房，现在302室的下面是设备转换层，是不可能用于商品房买卖的，面积也没有列入预售证的预售范围。302室作为复式用房是不可能的，如果要违规卖给原告，要拆除设备转换层，是违法的。对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：对证据1的真实性、关联性没有异议，该收据不仅仅确定了单价的问题，也确定了房屋的面积，是以政府的批文和实测为准。对证据2，刘凯并不是天钲的销售部经理，而是另外一个公司的经理。天钲公司的房屋销售是外包的。因此，对刘凯说的话，被告也认可。从三份录音中看，5月19日的录音，双方解决的是合同签订的程序问题，义乌的网签是比较迟的，根据行政部门规定，商品房买卖时要进行网签的。原告方是精心准备的，从进售楼部开始就开始录像。5月19日的录音，双方对签订纸质合同的问题，意见不一致。但是网签不是被告方决定的，而是由政府决定的。刘凯多次解释，也向原告方出示了其他客户网签合同。但是原告方一直坚持要签订纸质合同，反映出原告方并没有签订合同的打算。在第一份录像中，双方并没有提到面积等方面的内容。5月21日的录音中提到的网址错误，用户名、密码错误等问题，实属莫名其妙。5月22日的录音中，除了极少部分内容提到面积外，其他双方的说法都不一致，并没有真正对话。2011年1月份的时候，图纸还没有出来，也还没有审批，被告方的销售人员，不可能就具体多少面积进行推销。当时签订客户确认书时，双方一致同意以政府批文为准。对证据3，设备层在收款收据中记载的很清楚，原告说的设备层就是被告说的转换层，设备层是不计入面积的，被告让渡给原告的是使用权，不是所有权，所以在价格上是按商品房一半的价格进行计算的。对此，双方在预约的时候是很清楚的，而且载入了收款收据中。被告在本诉部分未提供证据。对本诉原告提供的证据，本院认证如下：因被告对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以认定。被告对证据2的真实性无异议，本院对证据2的真实性予以认定。对证据3的真实性予以认定，但是该证据无法证明被告要拆除设备转换层。反诉原告义乌市天钲置业有限公司诉称，2010年12月29日，反诉原、被告签订《天钲铭座客户确认书》，约定：反诉原告开发的“天钲铭座”楼盘，反诉被告向反诉原告预约该楼盘的1单元302室，商品房的单价为每平方米14900元，转换层单价为7450元（不计入产权面积），户型、面积等相关数据以政府部门批文为准。反诉被告承诺愿在反诉原告指定的时间、地点，双方签订购房合同，并补足购房余款，如果逾期未办理，开发商有权处置房源，并没收预约款30%的违约金。当天反诉被告支付60万元。2012年2月28日，反诉原告通知反诉被告签订《商品房买卖合同》，但反诉被告以各种理由推诿。现反诉被告以不符合常理的理由要求解除合同，不缔结商品房买卖合同，反诉被告已违约，应承担违约责任。为此，诉请判令反诉被告承担违约金18万元。反诉被告张小明辩称，关于没有签订商品房买卖合同的责任问题，天钲公司称：“2012年2月28日，反诉原告通知反诉被告签订《商品房买卖合同》，但反诉被告以各种推诿。”反诉被告认为天钲公司这一说法完全是置事实于不顾。双方之所以没有签订商品房买卖合同，并不是反诉被告反悔不愿意签订，而是双方对商品房买卖合同的主要内容达不成一致意见。第一，双方就房屋交付时间达不成一致意见。商品房交付时商品房买卖合同中一个非常重要的条款，因为这直接涉及到买受人何时能使用商品房的问题。2010年12月29日，天钲公司向反诉被告收款时口头承诺，一年半内交付房屋，也就是说2012年6月底之前应该交付房屋。但是，在反诉被告前去签约时却被告知房屋要到2013年5至6月份才能交付，对这个时间反诉被告不能同意，因为迟了整整一年。第二，双方就面积达不成一致意见。首先，签订《客户确认书》时，天钲公司告诉反诉被告1单元302室房屋是复式的，上下两层，面积各约26-27平方，而现在要求反诉被告签订的合同的房屋面积是上层为55.26平方米，下层为56.06平方米（反诉状称），多了一倍，这完全超出了我的预期。反诉被告说的26-27个平方米左右从“收款收据”上的数据可以计算出，因为反诉被告交的购房款是60万元，房屋的上层单价是7450元，下层单价为14900元，按这样计算房屋面积应该是26至27平方。虽然，确认书中有“面积最终以政府部门批文为准”的字样，但是，这不能作无限制的扩大解释，面积的误差应该在合理的范围内，对此反诉被告认为应当参照最高院解释第十四条中规定的3%作为界限。其次，天钲公司当时告诉反诉被告面积的计算方法是房间内实际使用的面积，而现在按建筑面积计算（从天钲公司提供的证据中看出），两种算法面积相差很大。第三，双方就购房款总额达不成一致意见。反诉被告认为已经支付了全部购房款即60万元，补足适当的误差面积是可以接受的，但是天钲公司要反诉被告缴纳124.69万元购房款，与60万元相差了一倍，这完全背离了当时的本意，也是反诉被告经济能力承受不了的。第四，之所以没有签订商品房买卖合同，还有很重要一点，那就是天钲公司一直不肯向反诉被告提供涉诉房屋书面的商品房买卖合同文本，这样反诉被告也就无法知晓填写的合同的主要条款。天钲公司的这种做法背离了合同主体平等原则。另外，从被告提供的证据分析得出，转换层是没有计入预售证的，也就是说转换层是不可能跟上面的楼层结合起来形成302室，换言之，这种销售方式是不允许的。按规定，被告也不能交出这样的302室，我们也不可能违反法律规定来和被告签订这样的商品房买卖合同。鉴于到目前为止被告都没有取得转换层的预售证，我们保留另案追究被告违约责任的权利。反诉原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、“天钲铭座”客户确认书一份、收款收据复印件一份，证明：1、反诉原告对涉案商品房位置、单价、付款时间、付款方式等合同主要条款达成一致意见。2、反诉被告支付了部分购房款。3、违约责任的约定；2、关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知复印件（原件已寄给反诉被告）一份、特快专递详情单一份，证明反诉原告通知反诉被告签订书面商品房买卖合同的事实；3、商品房预售证一份，证明反诉被告取得预售证的时间；对反诉原告提供的证据，反诉被告发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明原、被告就合同主要条款达成一致意见。因为按规定，合同主要条款应该有十三项，该证据也不能证明原告交的是部分购房款，只能认定已经支付了全部购房款。对证据2，反诉被告没有收到过，而且上面的地址也是错误的。对证据3的真实性没有异议，预售证上的面积是7358.47平方，这个面积和被告提供的天钲铭座预售方案中面积价格表中的面积是一致的，也就是说302室是作为套间来计算面积的，但是被告卖给原告的是有转换层的上下两层，另一层是设备层，面积没有计入预售证。设备结构层是不能买卖的，被告这样预售商品房是违规操作的，是不合法的。反诉被告为证明自己的主张，向本院提供天钲铭座预售方案复印件一份（是反诉原告向法庭提供的，因反诉原告这次不作为证据提供，故我们提供），证明302室面积是56.06平方（该面积不包括设备转换层）。对反诉被告提供的证据，反诉原告质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，作为商品房出卖的302是56.06平方米，转换层是不作为商品房出售的，我们出让的是它的使用权，价格是不一样的，如果是作为复式房屋卖的话，肯定是收全价的。对反诉原告提供的证据，本院认证如下：因反诉被告对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以认定。证据2中的快递回执联虽为邮寄人保留的一联，但该快递回执中所填写的地址与“天钲铭座”客户确认书中的原告通讯地址是一致的，且在庭后，反诉原告补充提供了相应的邮件跟踪记录，记录中显示签收人为反诉被告本人，因此，本院对证据2予以采信。对证据3予以采信。因反诉原告对反诉被告提供的天钲铭座预售方案的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。经审理查明，2010年，被告（反诉原告）以出让方式取得位于“义乌市后宅街道城北路-起航路西北侧”编号为“地块一”的地块的建设用地使用权用以开发“天钲铭座”楼盘。2010年12月29日，原告（反诉被告）为购买被告拟开发的“天钲铭座”楼盘房屋，向被告交纳了款项60万元，并由被告出具收款收据一份，载明：客户“张小明”，商品名称及规格“1单元302室单价：14900元／㎡转换层：7450元／㎡不计入产权面积”，金额“600000”。同日，原告在“天钲铭座”客户确认书上签字，该客户确认书中载明：1、本人愿在开发商制定的时间、地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30%为违约金；2、如因购房户个人原因致使按揭贷款无法办理，应在规定的时间内全额付款。按揭方式付款的按照银行有关规定执行；3、户型、面积等相关数据及图文信息资料最终以政府部门批文为准。2011年3月15日，被告将“天钲铭座”商品房开发项目在义乌市发展和改革局进行备案。被告于2011年3月17日取得建设用地规划许可证，2011年6月27日取得建设工程规划许可证，2011年9月28日取得建设工程施工许可证。2012年1月18日被告取得“天钲铭座”楼盘的商品房预售许可证。2012年2月28日，被告以邮寄的方式向原告送达了“关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知”，该通知中载明：“根据您与我司签订的天钲铭座客户确认书或《商品房买卖预约书》的约定，结合“天钲铭座”原定工程工期及目前实际建造情况，“天钲铭座”定于2012年3月1日-2012年3月10日在“天钲铭座”展示厅正式签订《商品房买卖合同》。”后原告未在规定的时间前往展示厅签订商品房买卖合同。2012年5月19日、21日、22日，原告与被告的销售人员交涉，未果。本院认为，本案争议的焦点有两个：一、原、被告之间的基础法律关系是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系？二、原、被告的违约责任如何确定和承担？一、关于原、被告之间是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系的问题。原、被告之间成立的应为商品房预约合同关系。原、被告之间关系的书面体现形式是2010年12月29日原告签名的“天钲铭座”客户确认书和同日被告出具的收款收据，在收款收据中仅载明了购房人名称、房屋坐落、单价及面积的确定方式，在确认书中约定了原告应在被告制定的时间、地点签订合同以及逾期不办理应承担的违约责任。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套实施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜等。本案原、被告间约定的只有房屋的坐落、单价、面积的确定方式、不签订合同的违约责任，原、被告于2010年12月29日签订的客户确认书不具备商品房销售管理办法所规定的商品房买卖合同所应当具备的主要内容。原、被告在确认书中约定，原告需在开发商制定的时间、地点签订购房合同，说明双方签订确认书的目的是为了将来签订商品房买卖合同，而不是对商品房买卖结果进行直接确认。所以，原、被告之间成立的基础法律关系应为商品房预约合同关系。由于法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使出卖人未取得商品房预售许可证也不影响预约合同的效力，因此，双方签订的预约合同是有效的。二、原、被告的违约责任如何确定和承担的问题。原、被告双方订立预约合同的目的在于等事实及法律上的障碍均消失后再订立本约。而预约合同关系一旦成立，双方就均有就订立本约进行磋商的义务。但本案中，原、被告在预约阶段确定双方即将买卖的标的物为1单元302室及转换层，在庭审中，原、被告双方均认可，该转换层就是设备转换层，设备层是属于建筑物的共有部分，建设单位不能擅自改变其使用功能，更不能作为商品房买卖标的进行转让，也不存在被告所称的转让使用权一说。在标的物不合法的情况下，即使双方进行诚信磋商，也不可能就302室及转换层签订正式的商品房买卖合同。在收款收据上已经载明了转换层是不计入产权面积的，可以说明，在预约时原告就已经知晓转换层不同于可以正常买卖的商品房，而被告作为房地产开发商，在明知设备转换层不可以转让的情况下，仍然以出让使用权的明目出卖给买受人，原、被告双方对于无法签订正式的商品房买卖合同都是有过错的，而并非因归责于一方的事由。现原、被告双方均同意解除双方签订的预约合同，所以，双方于2010年12月29日签订的“天钲铭座客户确认书”可予以解除。合同解除后，被告应将收取的预约款60万元退还给原告。因原、被告双方对于不能签订正式的商品房买卖合同均负有责任，并非可归责一方当事人的事由，所以，对于原告要求被告支付利息及反诉原告（被告）要求原告（反诉被告）支付违约金的诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，判决如下：一、解除张小明与义乌市天钲置业有限公司于2010年12月29日签订的“天钲铭座”客户确认书；二、义乌市天钲置业有限公司于本判决生效后十日内返还张小明预约款60万元；三、驳回张小明的其他诉讼请求；三、驳回义乌市天钲置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5410元，由张小明负担510元，由义乌市天钲置业有限公司负担4900元，反诉案件受理费1950元，由义乌市天钲置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费14720元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：1969990**********，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）代理审判员 余 芹二〇一三年八月九日书 记 员 骆健雄