广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第698号上诉人（原审被告）：珠海市霹雳网吧。住所地：广东省珠海市。投资人：谭梓钊。委托代理人：赵国强，广东亚太时代律师事务所律师。委托代理人：林修文，广东亚太时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游戏天堂电子科技（北京）有限公司。住所地：北京市。法定代表人：陆洲，董事长。上诉人珠海市霹雳网吧（以下称霹雳网吧）因与被上诉人游戏天堂电子科技（北京）有限公司（以下称游戏天堂）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：宇峻奥汀科技股份有限公司是依我国台湾地区法律成立的公司法人。根据国家版权局2010年12月30日出具的软著登字第0263255号《计算机软件著作权登记证书》，宇峻奥汀科技股份有限公司为《三国群英传Ⅴ》游戏软件V1.0的著作权人，该游戏软件开发完成日期为2005年2月1日，首次发表日期为2005年2月1日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2010年6月20日，宇峻奥汀科技股份有限公司出具《授权委托书》，将包括《三国群英传Ⅴ》在内的33款计算机单机游戏的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给游戏天堂电子科技（北京）有限公司，授权区域为中国大陆地区（不含香港、澳门特别行政区及台湾地区），授权期限为两年（自2010年6月20日至2012年6月19日）。在授权期限内，游戏天堂电子科技（北京）有限公司拥有对所涉及的知识产权的侵权行为进行维权的权利，有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利。2012年5月22日，宇峻奥汀科技股份有限公司再次出具《授权委托书》，将上述授权期限延长两年（自2012年6月20日起至2014年6月19日），并明确本授权有溯及既往的效力。2011年3月9日，国家版权局出具编号为软专登字第000493号《计算机软件著作权专有许可合同登记证书》，对宇峻奥汀科技股份有限公司与游戏天堂电子科技（北京）有限公司关于《三国群英传Ⅴ》游戏软件V1.0相关著作权专用许可合同予以登记。游戏天堂提交的《三国群英传Ⅴ》游戏软件光盘及外包装上均印有“宇峻奥汀科技股份有限公司制作”、“游戏天堂电子科技（北京）有限公司总经销”、“北京电子音像出版中心出版”、“ISBN7-900375-84-8／L.23”等字样。此外，该游戏光盘外包装上还标有“建议零售价49元”等字样。2010年9月20日，游戏天堂和案外人中国电影集团公司电影营销策划分公司的共同委托代理人孙超，以霹雳网吧未经授权擅自在其网吧内播放由游戏天堂和中国电影集团公司电影营销策划分公司享有独家信息网络传播权的游戏及影视作品，为日后诉讼收集证据为由，向北京市方正公证处申请保全证据公证。2010年11月14日，北京市方正公证处公证人员和游戏天堂委托代理人孙超一同来到位于广东省珠海市明珠南路3298、3300、3302、3304号的霹雳网吧采取证据保全措施。在公证员的监督下，孙超以普通消费者的身份在该网吧的服务台办理了上网手续，并通过公证员在网吧内随机选择了座位编号为050号的计算机进行操作，在该计算机的桌面上新建名为“霹雳网吧10-11-14”的word文档并最小化后返回桌面，点击该计算机屏幕桌面上的“我的电脑”图标并依次点击进入“Games（F：）”、“单机游戏”找到“三国群英传5”文件夹，打开该文件夹并点击“Sango5”图标可以实现该游戏的运行过程并出现相关的游戏画面。上述操作过程由孙超使用键盘上的“PrScrnSysRq”键对显示的页面进行截屏，并将截屏内容均复制并保存于上述名为“霹雳网吧10-11-14”的word文档中。操作结束后所形成的word文件全部内容由孙超剪切并粘贴至由公证员事先准备的U盘中，该U盘由公证员保管，并由公证员在返回公证处后使用公证处的计算机刻录光盘一式七张。公证机关将上述刻录光盘之一份予以封存，并于2010年12月3日就上述保全证据公证过程出具了（2010）京方正内经证字第19697号《公证书》。通过播放上述《公证书》中所封存的光盘以及安装游戏天堂提供的《三国群英传Ⅴ》正版光碟显示，在霹雳网吧随机选择的编号为050号计算机上运行“三国群英传Ⅴ”游戏软件时，前部出现“宇峻奥汀”和“三国群英传Ⅴ”、“（C）2005UserJoyTechnologyCo.，Ltd.”等字样的游戏画面，游戏运行截图显示该游戏播放画面与游戏天堂提供的正版光盘运行画面一致。另查明，游戏天堂提交了一张北京市方正公证处于2012年10月22日出具的金额为800元的公证费发票，付款单位为游戏天堂和案外人中国电影集团公司电影营销策划分公司，证明游戏天堂和案外人中国电影集团公司电影营销策划分公司为上述保全证据公证行为支付了公证费800元。此外，游戏天堂还主张为本案诉讼支付了公证人员差旅费、律师费以及律师差旅费等费用，但均未提交其实际支付上述费用的相关凭证。再查明，珠海市霹雳网吧为个人独资企业，投资额为人民币3万元。2012年11月9日，游戏天堂向原审法院提起诉讼称：宇峻奥汀科技股份有限公司制作了计算机单机游戏《三国群英传Ⅴ》并享有该游戏作品的信息网络传播权等著作权及相关权利。2010年6月20日，宇峻奥汀科技股份有限公司将该游戏信息网络传播权等著作权及相关权利独家授予游戏天堂，游戏天堂拥有在中国大陆对涉及该游戏的侵权行为进行维权的权利。游戏天堂在国家版权局对其相关权利进行了登记。游戏天堂发现霹雳网吧未经其授权，以营利为目的将游戏《三国群英传Ⅴ》通过网吧局域网的方式进行传播使用。经游戏天堂申请，北京市方正公证处2010年11月对霹雳网吧的上述侵权行为进行了证据保全公证。游戏天堂要求霹雳网吧停止侵权及赔偿损失未果。霹雳网吧的上述行为已违反我国《著作权法》等相关法律法规之规定，严重侵害了游戏天堂的信息网络传播权。为维护自己的正当权益，游戏天堂向法院提起诉讼，请求：1、判令霹雳网吧赔偿游戏天堂经济损失10000元；2、判令霹雳网吧承担本案诉讼费用。原审法院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项以及第二款的规定，著作权人享有的信息网络传播权受法律保护，并可以许可他人行使。本案中，根据游戏天堂提交的《三国群英传Ⅴ》游戏软件外包装和光盘、相关权属及授权《公证书》，可以确认宇峻奥汀科技股份有限公司为《三国群英传Ⅴ》计算机游戏软件作品原始著作权人。游戏天堂经著作权人宇峻奥汀科技股份有限公司的合法许可授权，取得了包括《三国群英传Ⅴ》在内的计算机游戏软件作品在中国大陆地区（不含香港、澳门特别行政区和台湾地区）的信息网络传播权，并有权以自己的名义对侵权行为进行维权。游戏天堂享有的上述计算机游戏软件作品的信息网络传播权，依法应予保护。关于霹雳网吧的侵权行为，游戏天堂依法申请公证机关对霹雳网吧涉嫌侵权行为进行了证据保全公证，但霹雳网吧辩称北京市方正公证处出具的（2010）京方正内经证字第19697号《公证书》不能作为证据使用。对此，原审法院认为，首先，涉案游戏为计算机单机软件游戏，且存放于霹雳网吧任选的计算机“我的电脑”F盘“单机游戏”文件夹中，足以认定公证取证的相关信息来自于霹雳网吧本地电脑而非互联网。其次，尽管游戏天堂未提交相应的消费凭证证明游戏天堂相关代理人为本案证据保全公证行为在霹雳网吧进行消费的事实，但涉案证据保全《公证书》已经明确记载了公证人员及游戏天堂委托代理人前往霹雳网吧，在公证人员监督下，由游戏天堂委托代理人以普通消费者身份办理上网手续后，使用该网吧电脑进行相关取证、保存操作的完整过程。考虑到涉案证据保全公证时上网地点在霹雳网吧经营场所，操作人员所使用的电脑随机选取且由霹雳网吧经营者实际控制，并不在游戏天堂控制范围内，而霹雳网吧未能举证证明游戏天堂相关委托代理人在操作前及操作过程中对霹雳网吧经营场所电脑内相关信息内容进行了修改。故对霹雳网吧关于公证下载的信息真实性无法确认的抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，霹雳网吧提出的本案公证程序中的上述瑕疵不足以否定整个证据保全过程的真实性和准确性，也不足以否认游戏天堂提交的涉案证据保全《公证书》的证明效力。在霹雳网吧没有提供相反证据的情况下，根据我国《民事诉讼法》第六十七条关于“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，原审法院认定游戏天堂提交的北京市方正公证处出具的（2010）京方正内经证字第19697号《公证书》（附光盘）具有证明效力，应当作为认定本案事实的根据。根据（2010）京方正内经证字第19697号《公证书》（附光盘）所记载的内容，霹雳网吧未经许可，在其经营的网吧内计算机F盘中设置“单机游戏”共享文件，将包括《三国群英传5》在内的计算机单机游戏软件作品置于向公众开放的局域网络中，使得网吧内用户在网吧经营期间和网吧局域网范围内，能够在个人选定的时间和地点去点击运行涉案游戏软件作品。依照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，霹雳网吧上述行为侵犯了游戏天堂对《三国群英传Ⅴ》游戏软件作品所享有的信息网络传播权。霹雳网吧辩称根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定不应认定其构成侵害信息网络传播权行为，属于适用法律错误，原审法院不予采纳。此外，霹雳网吧还辩称侵权主体为案外人珠海市学强网络工程有限公司，因未提供相关证据予以证实，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项的规定，霹雳网吧实施上述侵害游戏天堂《三国群英传Ⅴ》计算机软件作品信息网络传播权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。霹雳网吧关于“根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，不承担赔偿责任”的抗辩意见，属于适用法律错误，原审法院不予采纳。关于霹雳网吧应承担的赔偿责任，本案中，游戏天堂要求霹雳网吧赔偿经济损失10000元，但未提交证据证明其实际损失，也未能证明霹雳网吧因实施侵权行为的违法所得。游戏天堂请求原审法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，原审法院综合考虑游戏天堂享有权利的类型和期限、游戏软件作品《三国群英传Ⅴ》的知名度和市场零售价，霹雳网吧经营规模、经营场所位置、侵权性质、侵权情节以及本地经济状况等因素酌情确定赔偿数额。此外，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九第一款的规定，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，游戏天堂主张为制止本案侵权行为支付了相关的公证费、律师费及差旅费。原审法院根据案件具体情况，在有证据证明的基础上，考虑游戏天堂主张的相关费用支出的必要性和合理性因素，对其该项诉讼请求纳入其应获得的赔偿范围一并予以酌情确定。据此，原审法院根据上述因素，综合确定霹雳网吧应赔偿的数额为2000元（包括游戏天堂为制止本案侵权行为支出的律师费、公证费等合理开支）。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第一款第（十二）项及第二款、第十一条第四款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第二款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定判决：珠海市霹雳网吧于判决生效之日起十日内赔偿游戏天堂电子科技（北京）有限公司经济损失［包括游戏天堂电子科技（北京）有限公司为制止本案侵权行为支出的律师费、公证费等合理开支］人民币2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由珠海市霹雳网吧负担。上诉人霹雳网吧不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回游戏天堂全部诉讼请求，由游戏天堂承担全部诉讼费用。其上诉理由为：1.原审认定我方侵害游戏天堂信息网络传播权的证据不足，认定事实错误。北京市方正公证处出具的《公证书》存在重大瑕疵，不能作为定案的依据。公证书内容全部来自网页截屏，其操作过程没有任何记录，无法证明公证的信息来自于本地电脑还是互联网，更不能唯一指向我方。取证的操作和存储设备均由非公证员完成，下载的信息真实性无法确认。2.我方行为对涉案作品的正常使用无影响，也未损害权利人合法权益，属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定的网络服务提供者不构成侵害信息网络传播权的情形。3.原审判赔数额过高。涉案作品早已公开发行，作品赚取利润的市场和空间早已被其他新游戏作品取代，游戏天堂并未因网吧局域网中提供涉案作品而遭受实际损失。网吧规模很小，影响力有限，网吧之间低价竞争和互联网进入千家万户导致上网服务收费很低，网吧经营惨淡，甚至处于亏损状态。原审判赔数额明显不合理，如此高额的赔偿金会极大地刺激著作权人进行大规模诉讼，将给网吧也带来致命的打击。被上诉人游戏天堂二审未进行答辩。本院经审理查明，原审法院查明事实部分属实，本院予以确认。另查明，依据（（2010）京方正内经证字第19697号《公证书》的记载，在公证员监督下，游戏天堂的代理人点击网吧用户计算机屏幕桌面上的“我的电脑”图标，并依次点击进入“Games（F：）”、“单机游戏”，找到“三国群英传5”文件夹，打开该文件夹并点击“Sango5”图标，可以运行该游戏程序，并出现相关的游戏画面。本院认为，游戏天堂经本案游戏作品著作权人合法授权，取得了本案游戏作品在中国大陆地区的信息网络传播权及与之相关的诉权，游戏天堂对本案游戏作品享有的信息网络传播权应当依法受到保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。从上述法律和司法解释的条文可知，以有线或无线方式非法提供作品是侵害信息网络传播权行为的构成要件之一，权利人要想证明侵权人的行为构成侵害信息网络传播权，必需证明侵权人存在以上述方式提供作品的行为。本案中，游戏天堂主张本案网吧侵害其对本案游戏作品所享有的信息网络传播权，其证明事实的依据是《公证书》。但是，从该《公证书》记载的内容来看，进入网吧用户的电脑F盘，打开“单机游戏”文件夹，双击本案游戏软件的“Sango5”图标，即可运行该软件程序，由此可证明该软件已被事先安装到该用于公证的计算机的硬盘中供用户运行使用，但无法证明网吧经营者将其上传到某中央服务器上，再将该服务器至于网吧局域网中供所有登陆到该服务器的用户下载或在线运行该游戏软件。也就是说，本案公证事实只能证明本案网吧商业使用了本案游戏作品，但不能证明本案网吧实施了上传到网络服务器、设置共享文件、利用文件分享软件等有线或者无线方式提供本案游戏作品的行为，也不能证明用于公证的网吧用户计算机上储存的本案游戏作品系通过网吧的信息网络传播行为获得。因此，本院认为，霹雳网吧不构成侵害游戏天堂享有的本案作品的信息网络传播权。由于游戏天堂在本案中没有请求保护其软件著作权的其他权利，因此，本案网吧未经许可商业使用本案作品的行为，不属本案审理范围。综上所述，本案网吧不构成侵害游戏天堂享有的本案作品的信息网络传播权。游戏天堂的诉讼请求和理由不能成立，应当予以驳回。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第3号民事判决；二、驳回游戏天堂电子科技（北京）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由游戏天堂电子科技（北京）有限公司负担。上诉人珠海市霹雳网吧预缴的二审案件受理费50元，本院予以退回。游戏天堂电子科技（北京）有限公司应于本判决书送达之日起七日内向本院交纳二审案件受理费50元。逾期未交，本院予以强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  张学军代理审判员  肖少杨代理审判员  欧阳昊二〇一三年十二月五日书 记 员  关燕玲