江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终1149号上诉人（原审被告）:陈素凤，女，1961年7月24日出生，汉族，无固定职业，住南京市浦口区。上诉人（原审被告）：李乐乐，女，1983年12月16日出生，汉族，住南京市浦口区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：王辉，江苏袁胜寒律师事务所律师被上诉人（原审原告）：易朝秀，女，1936年7月23日出生，汉族，无业，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕，江苏南斗律师事务所律师。上诉人陈素凤、李乐乐因与被上诉人易朝秀赠与合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初8462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈素凤、李乐乐上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清，涉案房屋买卖事宜是被上诉人和李建平一手操办，上诉人陈素凤并未参与，所以上诉人无法确认李建平收到全部的售房款，且收到部分款项也用于治疗疾病、还债等，也已经在李建平生前予以处分和花费，并未有所剩余。关于李庆涛将20万元转账给李建平以及李建平转给上诉人15万元这一事实，被上诉人并未提供相关证据予以证实。被上诉人搬入浦口区华府路31号3幢1单元802室与上诉人一家共同居住的时间为2015年10月下旬，并非一审认定的2016年。2016年8月22日，上诉人到被上诉人处协商赡养事宜，就已告知被上诉人和其两个女儿门锁因毁坏而更换，后因被上诉人两个女儿抢上诉人的手包，不让上诉人离开，上诉人被迫报警求助，有出警记录为证。二、一审法院认定2016年1月28日签订的《房产分割协议》系附义务的赠与协议，没有事实和法律依据，李科庭生前曾召集被上诉人、两个女儿、李建平等人开会表示将其所有的南京市浦口区桥工新村12幢101室二分之一的房产份额赠与给李建平，就此大家达成一致意见（2016年7月19日录音为证）。故在李科庭去世后在办理房屋遗产继承一事时，李建平和被上诉人在内的相关继承人就房屋继承析产达成协议，即李建平得到房屋一半的份额，对应的就是房屋一半的售房款。所以，被上诉人提供的协议并非一份附义务的赠与协议，而是一份房屋继承析产协议。房产分割协议载明被上诉人的养老送终一切由李建平负责，是因为事实上被上诉人一直由李建平和上诉人一家照顾和赡养，被上诉人一直和上诉人一家和睦相处。李建平于2016年7月去世，在其去世前一直全心全意的照顾被上诉人，李建平主观上并没有任何拒不赡养老人的情况。鉴于赡养老人这一具有人身属性的义务，在义务人去世后应当终止，上诉人二人不承担连带责任，也没有法定的扶养义务。虽然如此在李建平去世后，上诉人母女两人也从未拒绝赡养被上诉人，只是就赡养老人的具体方式和被上诉人两个女儿有分歧。一审法院也查明是被上诉人不愿意与被上诉人继续生活，并非上诉人不赡养和遗弃老人。根据合同法的规定，本案中签订的《房产分割协议》认定为赠与合同，也应视为一般赠与，不能认定为附义务的赠与。在赠与行为已经完成的情况下，被上诉人无法撤销赠与。三、一审法院遗漏了被上诉人的诉讼请求，法律适用错误。一审法院在未判决撤销赠与协议的情况下，直接判决被上诉人返还部分款项，按照相关规定，当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未做受理、判决，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成，发回重审。易朝秀辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。尽管被上诉人对一审判决上诉人返还15万元的结果有异议，但是考虑到一审判决于法有据，与理相符。一审亦考虑到双方当事人的亲情因素及被上诉人已经是耄耋老人，有限在世时间的实际需求，对于返还数额做酌定处理。被上诉人真的不愿意再在亲人之间新增矛盾，希望安度晚年。对于返还数额酌定为15万元的结果，被上诉人还是服从判决。易朝秀向一审法院起诉请求：1、请求判令撤销协议赠与行为；2、判令陈素凤、李乐乐共同返还易朝秀赠与款项（养老送终及赡养费）38万元；3、本案诉讼费由陈素凤、李乐乐承担。一审法院认定事实：陈素凤系易朝秀之子李建平的遗孀，李乐乐系易朝秀之孙女。2016年1月28日易朝秀与其子李建平、其女李金莲、李金辉订立了《房产分割协议》，约定，卖房款88万元进行如下分割：李建平分得房款44万元，李金莲、李金辉各分得10万元，另24万元由易朝秀用于养老。以后易朝秀养老送终一切事宜由李建平负责。后易朝秀以88万元价格将其名下位于浦口区桥工新村12栋101室的房屋出售给李庆涛。2016年1月18日李建平收到房款定金1万元，2016年3月4日李庆涛将20万元以转账方式汇入李建平6228480398976963072帐户，同时注明房屋首付款合计25万元，同日李建平和易朝秀向李庆涛出具收条一份，言明收到李庆涛购南京市浦口区桥工新村12栋101室房屋首付款计25万元整。2016年4月22日李庆华将购房尾款61万元转入易朝秀62×××73的银行账户内，4月25日李建平向李庆华出具收到房屋尾款的收条。同年5月10日易朝秀转账给付李金辉11万元、给付李金莲10万元，给付李建平199995元，其中15万元于5月12日从李建平账户中转入陈素凤银行账户内。2016年易朝秀搬入浦口区华府路31号03幢1单元802室与陈素凤、李乐乐一家共同居住。2016年7月1日，易朝秀之子李建平病逝，陈素凤、李乐乐与易朝秀两个女儿关于易朝秀赡养方式未达成一致意见。2016年9月10日，易朝秀回其住处时发现陈素凤、李乐乐在未通知其的情况下擅自将门锁更换致其无法入内，双方产生纠纷，后经南京市公安局浦口分局顶山派出所协调将房门打开。另查明，易朝秀自1999年开始与陈素凤及其子李建平共同居住于大桥四处12幢101室，现易朝秀不愿意与陈素凤、李乐乐继续生活，寄住在易朝秀女儿处。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、易朝秀与其子女签订的《房产分割协议》的性质。庭审中，易朝秀诉称该协议是附义务的赠与，受赠人李建平应当按照约定履行义务，即为易朝秀养老送终。陈素凤、李乐乐辩称该协议系房屋继承析产协议，并非附义务的赠与。一审法院认为，易朝秀出售房屋所得88万元系易朝秀夫妻的共同财产，易朝秀丈夫去世后未留遗嘱，按照法定继承原则，易朝秀各子女应分别取得11万元，易朝秀取得55万元，现易朝秀通过签订《房产分割协议》的方式，将其应得房款中的大部分给付其子李建平，该行为应视为赠与，同时根据分割协议中第5条约定“以后母亲的养老送终一切由儿子李建平负责”，易朝秀将房子出售后实际也与李建平夫妻共同生活，故该赠与应为附义务的赠与。陈素凤、李乐乐辩称被继承人李科庭去世前曾承诺将其名下房屋由李建平继承，在此基础上易朝秀及其子女等人就房屋继承达成的继承析产协议，未提供充分证据予以证明，对该辩解意见一审法院不予采纳。2、陈素凤、李乐乐亲属李建平实际取得售房款数额及是否应当返还赠与款项。易朝秀陈述，房屋出售过程均由李建平夫妻具体操作，李建平实际取得售房款48万元，陈素凤、李乐乐只认可收到售房款20万元。一审法院认为，易朝秀提供的易朝秀及李建平银行交易明细证明购房人汇入李建平帐户金额为20万元，易朝秀汇入李建平帐户金额为199995元，结合李建平出具的收条及房产分割协议，可以证明易朝秀所售房屋由李建平全程参与，易朝秀已按房产分割协议的约定履行了赠与房款的义务。2016年7月1日李建平去世之后，陈素凤、李乐乐作为李建平的法定继承人，依法继承了李建平的遗产，同时也应受《房产分割协议》的约束，按约定替代李建平履行对易朝秀赡养之责。根据庭审查明事实，李建平去世后，易朝秀及陈素凤、李乐乐就赡养问题已产生纠纷，易朝秀无法继续与陈素凤、李乐乐共同生活，客观上陈素凤、李乐乐已不能履行对易朝秀赡养义务，故易朝秀要求陈素凤、李乐乐返还赠与款项的诉讼请求于法有据，其合理部分的要求应予支持。考虑到李建平去世前易朝秀与陈素凤、李乐乐及李建平已共同生活多年，李建平及陈素凤、李乐乐已履行了一定的赡养义务，故对赠与款项的返还数额，酌定为15万元。综上，一审法院据此判决：被告陈素凤、李乐乐于本判决生效之日起十日内在继承李建平遗产范围内返还原告易朝秀人民币15万元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人陈述、《房产分割协议》、收条以及银行卡明细、接处警记录等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点是上诉人是否应当在继承李建平遗产范围内返还易朝秀人民币15万元。本案所涉《房产分割协议》除约定李建平分得房款44万元，同时约定陈素凤之后的养老送终一切事宜由李建平负责，本院认为，陈素凤的各子女均有赡养父母的法定义务，但双方当事人以书面协议的形式，约定在李建平分得较多房款的同时，承担陈素凤的全部赡养义务，且双方当事人在协议签订后也已实际开始按协议履行，故该协议并非陈素凤无条件将房款赠予李建平，一审认定该协议为附条件赠予协议并无不当，李建平取得房款的同时应按协议履行其义务。一审认定李建平收取涉案房款均有银行交易明细予以证实，考虑李建平去世前已履行了部分协议义务，及本案双方当事人就赡养问题已产生纠纷且现并无缓和可能，一审酌定两上诉人在继承李建平遗产范围内返还易朝秀15万元并无不当，二审应予维持。综上，陈素凤、李乐乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由陈素凤、李乐乐负担。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 相媛媛审判员 朱卫国二〇一八年四月二日书记员 宋龙雯