浙江省台州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙10民终1989号     上诉人（原审原告）：曹云，男，1978年9月8日出生，汉族，住浙江省平湖市。       委托诉讼代理人：张林燕，浙江亨泽律师事务所律师。       委托诉讼代理人：马冰皓，浙江亨泽律师事务所实习律师。       被上诉人（原审被告）：娄士统，男，1987年7月9日出生，汉族，住浙江省天台县。       委托诉讼代理人：张智能，浙江海贸律师事务所律师。       委托诉讼代理人：李达淼，浙江海贸律师事务所律师。       上诉人曹云因与被上诉人娄士统合伙合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。       曹云上诉请求：撤销一审判决，改判支持曹云的诉讼请求，一二审诉讼费用由娄士统承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。一审法院未组织双方对审计材料充分进行举证质证的情形下，即送交审计，致使审计单位无法审计，本案无法清算。二审应将全部证据材料移送审计。一审法官在审理过程中认为本案需要审计，后将全案移送审计，包括娄士统提供的大量未经质证的证据，故属于程序瑕疵。本案退回审计后，一审法院在第三次开庭时才对娄士统提供的补充证据进行举证质证。后曹云申请调取天猫支付宝流水记录，调取后却未能在审计时提交，此份证据系总收入的证据，一审法院却以娄士统有其他羽绒服及夏装收入为由未予认定。现全案证据已全部出示并完成质证，请二审法院依法移交审计。二、一审法院认定事实错误。第一，合伙体存续期间，天猫店铺羽绒服销售额并不包含其他羽绒服与夏装售卖的金额。双方确认合伙期间为2017年4月-2018年2月，经计算支付宝后台支付记录，合伙期间羽绒服收入为15462799.34元，娄士统在一审时确认双方合伙期间天猫店铺收入中的羽绒服销售金额为合伙体收入，现娄士统又称还有其他羽绒服销售情形，一审法院在没有证据的情况下就认定娄士统天猫店铺有其他羽绒服销售收入属于事实认定错误。第二，一审法院认定无法确认合伙期间的收入、支付及盈亏情况属于错误。由于一审法院的程序错误，使审计公司无法获得全部的审计材料，故无法得出清算的结果，但现有证据能看出曹云的支出以及合伙体的总收入情况，可以明确是否存在盈利。第三，一审法院认定库存货物由曹云全部拉取系事实认定错误。从平湖市新埭派出所及钟埭派出所的笔录可以看出，库存货物非曹云一人拉取。娄士统自认合伙期间有两个仓库，其存在私自加工、拉取货物的情形。在双方均有拉取货物的情况下，应将库存作另案处理。第四，一审法院未对加工总件数以及销售总件数予以确认属于遗漏案件事实。从支付宝平台数据来看，羽绒服销售件数至少为101481件，娄士统却称销售总件数为77570件，与事实相悖。如娄士统主张有销售其他羽绒服的，应调取淘宝原始销售图片加以证明。另外，娄士统作为合伙事务执行人，其应主动提供总收入和支出情况、加工销售和件数等证据，现其拒不提供，应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，应予改判。       娄士统答辩称，一、一审法院程序并无瑕疵。一审时不存在娄士统提供了大量证据未经质证即移送审计的情形，移送审计的证据都进行了举证质证。天猫店后台总收入记录在一审开庭前已送达给曹云，不存在程序瑕疵的问题。审计部门退回说明中写到，收到委托时间是2021年1月12日，退回时间是2021年3月8日，其内容已明确本案争议无法进行审计，曹云收到该退回说明后，可以申请重新审计，而直至二审才提出要求重新审计，不符合法律规定。曹云在一审时提供证据证明合伙体收入13456186.65元，一审法院把该证据移送审计，但审计机构仍是无法审计。天猫销售记录中有部分是娄士统自已的服装，且曹云擅自将合伙体仓库内的成品库存、剩余面料等拉走，本案在客观上无法审计。二、一审判决并无不当。曹云一审时认为合伙体收入为13456186.65元，二审时又认为是15462799.34元，前后陈述矛盾。审计机构退回说明中已作说明，本案无法审计，一审法院判决认为无法确认合伙期间的收入、支付及盈亏情况，并驳回曹云的诉讼请求并无不当。曹云未提供加工总件数、销售总件数，一审法院无法对加工总件数及销售总件数予以确认。现合伙期间收入、支付及盈亏情况无法计算，审计机构无法审计，曹云应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。       曹云向一审法院起诉请求：一、判决娄士统支付曹云因执行合伙事务多付的1915586.3元；二、判决娄士统支付曹云盈利款项775583元；三、上述款项合计2691169.3元，判决娄士统自曹云起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息；四、本案诉讼费、保全费由娄士统承担。       一审法院认定事实如下：2017年4月至2018年2月13日期间，曹云与娄士统合伙经营羽绒服生意，约定按3：7的比例出资，共负盈亏，并由曹云于2017年6月出面租赁了浙江省平湖市钟埭街道尚景花园24幢3单元房屋用于办公及售后处理、于2017年7月租赁了浙江省平湖市新埭镇大齐塘36号北车间西北间的仓库用于放置货物。双方在淘宝平台上名下各有一家天猫店铺销售羽绒服，娄士统名下的天猫店铺除了销售合伙体的羽绒服外，同时还销售夏装，该天猫店铺在销售合伙体的羽绒服之前亦有销售其他的羽绒服。2017年4月1日至2018年3月3日期间，娄士统天猫店铺的羽绒服销售金额为15462799.34元。因双方发生纠纷，曹云将平湖市新埭镇大齐塘36号仓库内的货物搬离。合伙终止后，双方至今尚未对合伙的财产、债权债务、盈亏情况进行清算。同时，一审法院于2021年1月5日委托审计单位对双方合伙期间即2017年4月1日至2018年3月13日期间的合伙债权、债务及资产进行审计。2021年3月8日，台州市开元会计师事务所有限公司认为双方提供的资料不充分、双方对事实的认识差距悬殊，导致机构无法出具鉴定报告为由，退回本案审计。       一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。双方合伙终止后，至今未对合伙期间的财产、债权债务、盈亏情况进行清算。曹云要求娄士统支付其为执行合伙事务多支付的1915586.3元，但娄士统否认曹云主张垫付的费用均属于合伙事务范围，且双方尚未对合伙事务进行清算，双方为执行合伙事务支付的具体费用亦不明确，故对该项诉讼请求不予支持。至于曹云要求娄士统支付盈利款项775583元，一审法院认为，曹云将合伙体剩余货物从租赁的仓库拉走，但未说明该货物的具体情况，故无法确定该货物的价值，且娄士统的天猫店铺在合伙期间除了销售合伙体的羽绒服外，还存在销售其他羽绒服及夏装的情况，对于曹云名下的天猫店铺的经营情况以及娄士统名下的天猫店铺所产生的运营费用和其他支出，双方仍存在较大分歧，根据目前双方提交的证据，均无法确认合伙期间的收入、支付及盈亏情况，故对该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回曹云的全部诉讼请求。案件受理费28330元，由曹云负担。       本院二审期间，双方当事人未提交新证据。       本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。       本院认为，合伙终止时，全体合伙人应对合伙的财产、债权债务、盈亏情况等进行清算，对债权债务作出合理的分配。本案中，2017年4月至2018年2月，曹云与娄士统合伙经营羽绒服生意，现双方均认可合伙合同已终止，但至今未对合伙期间的账目进行清算。从现有证据来看，曹云与娄士统之间存在巨额资金往来，双方对于资金去向、合伙事务的支出费用等存有争议。关于库存的问题，曹云和娄士统对羽绒服加工总件数无法确认，且曹云存在拉走部分库存货物的情况，双方对库存货物的价值和去向存有争议。关于合伙体总收入的问题，从调取的天猫后台记录来看，娄士统名下的天猫店铺在合伙期间不仅仅销售涉案羽绒服，还销售其他羽绒服和夏装，双方对涉案羽绒服线上或线下的销售途径、销售数量、销售所得等存在较大分歧，且双方未对账，亦未进行清算，现有证据无法客观反映出合伙体总收入具体为多少。一审时，一审法院曾将本案移送台州市开元会计师事务所审计，该所认为双方提供的资料不充分、对事实认识差距悬殊，无法鉴定。经查，一审法院审判程序合法，并无不当之处。二审中，双方均未提供新的证据，且对合伙体的收入和支出、加工和销售情况、库存货物价值、盈亏情况等存在较大分歧。曹云上诉请求本院再次移送审计，鉴于相关事实就目前双方提交的证据难以作出认定，本院认为并无再次移送审计的必要。       综上，曹云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费28330元，由上诉人曹云负担。       本判决为终审判决。       审判长许战平     审判员汤坚强     审判员王晓婷     二〇二一年十月十一日     法官助理陈霞     代书记员李萍