上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初79549号原告：上海萌宇广告有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：邱勋来，执行董事。委托诉讼代理人：王静巍，北京市岳成(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆佩欣，北京市岳成(广州)律师事务所律师。被告：上海聚力传媒技术有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：朱力，董事长。委托诉讼代理人：钱金婷，女。原告上海萌宇广告有限公司与被告上海聚力传媒技术有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，并于2020年12月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王静巍、骆佩欣、被告委托诉讼代理人钱金婷到庭参加了诉讼。审理中，双方共同申请庭外和解两个月，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告上海萌宇广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2019年10月至2020年4月期间的推广服务费人民币(以下币种同)1,438,849.56元及违约金672,170.84元(分段计算，自逾期支付之日起暂计至2020年8月17日，以逾期支付的金额为基数按每日千分之三的标准计算至实际清偿之日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年8月7日，原告与被告签订了《PP视频移动客户端信息技术服务协议》，约定被告委托原告通过原告的渠道为被告提供PP视频移动客户端信息技术服务。被告根据原告服务渠道直接带来的用户下载并激活PP视频客户端的数量(简称激活量)按照“服务费用=激活量×CPA单价”的标准向原告结算费用。即原告按照双方邮件确认的充值金额先行垫付充值款，被告再按其每月的账户实际消耗×(1+3%)向原告结算服务费用。合同约定双方应在每月首5个工作日内完成上月账户实际消耗的对账、确认，双方同意以华为广告后台数据为准，以邮件形式确认最终核对完的激活量数据。确认结算金额后原告向被告开具发票，被告收票后60天内向原告付款。合同还约定，被告逾期付款的则每日按未付款项的千分之三支付违约金。协议签订后，原告已按约履行了为被告提供PP视频移动客户端信息技术的服务，并按结算金额向被告开具了发票，但被告收到发票后仅向原告支付了2019年8月、9月的推广服务费。经原告多次催告，被告至今尚欠2019年10月至2020年4月期间的推广服务费用共计1,438,849.56元未付。原告遂起诉来院。被告上海聚力传媒技术有限公司辩称，不完全同意原告的诉请请求。理由如下：一、合同约定的服务期限至2020年8月7日，但原告未经任何通知，在2020年4月底就结束了服务，给被告造成了约18万元/月的变现损失。二、本案合同第10条约定被告有权对原告的服务行为定期检查，对有作弊及虚假服务的，该部分产生的费用不予结算。实务中被告不是定期检查，而是随时检查的。被告在电子邮件中认可的仅是后台的消费数据，未对作弊数据进行过查询。真实的结算金额应当在查询作弊数据后予以矫正。被告发现原告的推广数据服务存在大量作弊行为，如在一米精度的经纬度上存在几万个用户(启动设备数)，这显然不可能。2019年10月-12月的作弊数据占27%左右，2020年1-3月的作弊数据占46.67%，2020年4月的作弊数据占5.58%。被告在2020年8-11月自己从事推广，符合同样作弊标准的数据占比只有0.94%。故上述月份的作弊数据应予扣除。本案诉讼之前被告未向原告提出过数据造假的问题。另外，原告的瑕疵履行给被告造成了损失，对此被告保留起诉的权利。三、原告主张的违约金以本金1,438,849.56元，按原告的违约金计算表所主张的从2020年1月8日起算至起诉日2020年8月17日，违约金高达67万元，远超年利率24%。原告按每日千分之三计息，明显过高，被告要求调整到按LPR计算。四、原告主张的违约金起算点在新冠疫情延迟复工期间。新冠疫情对被告构成不可抗力，被告服从国家防疫政策迟延复工，违约金应从该日起算。根据《关于本市延迟上海市企业复工和学校开学的通知》上海各类企业不早于2020年2月9日前复工。又根据《关于上海市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情全面实施来沪人员健康筛查和重点人员隔离观察(留验)工作的通知》等文件，外省来沪人员进行14天居家隔离，同时被告实际经营地的区政府要求企业复工要上网申报审批并限制复工人数，加上审批所用时间，被告主张2020年2月28日为正式复工日。针对被告的答辩，原告补充事实与理由如下：一、原告不存在违约。根据本案合同第五章第12条的约定，被告逾期付款，原告有权暂停服务。二、所谓作弊数据是被告单方统计的，原告不予认可。且被告统计的所谓作弊数据是新用户注册数量。但原、被告间并非按新用户注册数量结算。合同附件A《PP视频移动客户端信息服务单》“结算标准”第3条已明确约定双方同意以华为广告后台数据作为结算依据，并明确约定服务费按账户实际消耗×(1+3%)计算。而实际消耗的金额是被告在“华为应用市场付费推广”平台开设的账户实际消耗金额，该金额是是原告先行垫付的。双方已通过邮件确认过每月结算金额，被告从未提出过异议。三、合同约定的付款期限长达60天，且疫情并未阻碍被告金钱给付义务的履行。本案不应适用不可抗力。且被告也未按合同第六章第13条履行不可抗力前置的通知义务。为证明其诉称，原告提交以下证据：1.《PP视频移动客户端信息技术服务协议》，证明原、被告权利义务；2.“华为应用市场付费推广”平台截图-充值记录，证明原告已按被告的充值申请先行垫付；3.“华为应用市场付费推广”平台截图-总消耗金额图表，证明2019年8月-2020年4月期间因推广服务所产生的总消耗金额为1,651,164.03元；4.被告移动推广部员工柳灿与广州奇异果互动科技股份有限公司(以下简称“奇异果公司”)“KIWI互动”员工林月明之间的电子邮件(2019.9.4-2020.5.9)截图，原告是奇异果公司的二级子公司，截图中包括PP视频-华为应用市场2019年8月-2020年4月消耗结算单；5.2019年8月-2020年4月的发票24张、快递面单及签收单，证明原告已向被告交付了2019年8月-2020年4月期间的结算发票，截至2020年5月13日被告已签收全部发票；6.杭州银行收款电子回单，证明被告已按双方确认的结算金额支付了2019年8月、9月的推广服务费；7-8.律师函、EMS快递面单及妥投证明，证明原告向被告催告余款。经质证，被告对原告证据1-4、6的真实性无异议，认可证据2、3中的“华为应用市场付费推广”平台即合同附件A“结算标准”中约定的“华为广告后台”；不认可证据4的证明目的；证据5中的快递面单及签收单都是电子的，无法核实。证据7是否收到需庭后核实。被告提交以下证据：1.《推广作弊数据统计表》(2020年1月-3月)，该统计表源自华为渠道安卓端原告内部的数据采集系统(服务器只能抽取1000个数据进行统计)，但原告无法取得华为的盖章，表格经纬度一列的小数点后5位精确到米，第6位是精确分米，被告筛选出同一经纬度数值上存在≥5个的启动设备数作为结果。经质证，原告对被告证据1的真实性不予认可，该表格是被告单方出具的，原告未认可过。经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对其他证据，本院认证如下：一、被告称庭后核实原告证据7律师函有无收讫，但庭后未予回复，原告对证据7、8已提供原件，本院确认其真实性。原告证据5中的发票与顺丰面单及签收凭证能够一一对应，实务中采取电子形式下快递订单、反馈签收页的情况十分普遍，尤其被告对部分发票已付款，则其表示无法核实其他发票有无收到，显不合理。本院确认该些邮寄凭证的真实性。二、被告证据1形式上为自制表格，对所称来源被告未提供证据佐证，本院难以采信，对该证据真实性不予认可。经审理查明：2019年8月7日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《PP视频移动客户端信息技术服务协议》。合同第二条约定，甲方委托乙方通过乙方渠道为甲方提供PP视频移动客户端信息技术服务，具体报价及信息技术服务安排详见附件《PP视频移动客户端信息服务单》。第五条第1款约定，结算周期按自然月结算，甲方按照CPA(costperaction)方式向乙方结算服务费用，即甲方根据乙方服务渠道直接带来的用户下载并激活PP视频客户端的数量(以下称“激活量”)，按照“服务费用=激活量×CPA单价”的标准向乙方结算费用，但双方通过《PP视频移动客户端信息服务单》或其他形式就结算条件或结算标准另有约定的，以另行约定为准。第五条第2款约定，经双方确认后，乙方应按照协议约定开具增值税专用发票，抵扣税率6%。第五条第3款约定，乙方应当在每月服务结束后的7个工作日内将上月完整的结算资料交给甲方，如因乙方原因未及时提供结算资料造成的结算问题由乙方自行承担，甲方收到并审核通过乙方按约提交的结算资料之日后60天内向乙方支付服务费用。该款第1项举例称，5月推广费用，6月的前5个工作日完成对账，双方邮件确认后，乙方开具增值税专用发票，甲方在收到专票之日后的60天内支付5月的推广费。第十条约定，甲方有权对乙方服务行为定期进行检查，一经发现并有证据证明乙方存在作弊及虚假服务行为的，甲方有权就作弊及虚假服务部分产生的费用不结算,同时甲方有权解除本合同，乙方赔偿甲方因此遭受的实际损失。第十二条约定，因甲方原因导致甲方未按本协议约定向乙方支付服务费的，每逾期1日，甲方按未付款额的0.3%向乙方支付违约金；逾期10日，乙方有权暂停推广，乙方不为此承担违约责任。第十三条约定，本协议任何一方遭受不可抗力事件的影响造成本协议项下的义务不能履行，根据不可抗力事件影响的程度，可以部分或者全部免除责任；但是遭受不可抗力事件不能履行义务的一方应当在发生不可抗力事件的48小时内及时通知另一方，并且在不可抗力事件结束后5个工作日内向另一方提供能够证明不可抗力事件发生、影响范围和影响程度的证明，否则遭受不可抗力不能履行义务的一方不得就此免除责任；任何一方延迟履行义务的，不能免除责任。第二十七条约定，本协议合作期限自2019年8月8日至2020年8月7日止。合同附件A《PP视频移动客户端信息服务单》约定，乙方渠道为3%服务费，账期N+2，无返点。服务费计费方式为：按账户实际消耗×(1+3%)结算，竞价获量渠道。无返点。结算标准约定：1.乙方按照甲乙双方邮件确认的充值金额先行垫付充值款，双方按照甲方每月账户实际消耗(1+3%)进行结算。2.每月首5个工作日内甲乙双方完成上月账户实际消耗对账、确认。以华为广告后台数据为准，最终核对完的激活量数据以邮件形式确认。甲乙双方确认结算金额后,乙方向甲方开具发票，甲方收到发栗后60日内向乙方支付推广费用。3.甲乙双方同意以华为广告后台数据为准。“华为应用市场付费推广”平台数据显示被告账户项下，2019年8月总消耗161,357.60元，2019年9月总消耗238,195.10元，2019年10月总消耗316,949.50元，2019年11月总消耗308,473.20元，2019年12月总消耗317,462.20元，2020年1月总消耗212,385.90元，2020年2月总消耗113,373元，2020年3月总消耗102,541.30元，2020年4月总消耗25,756.20元。在上述账单月的次月，原告母公司奇异果公司员工林月明与被告移动推广部员工柳灿通过电子邮件发送原、被告间的每月消耗结算单进行对账。其中，2019年8月结算金额为166,198.33元，2019年9月结算金额为245,340.95元，2019年10月结算金额为326,457.99元，2019年11月结算金额为317,727.40元，2019年12月结算金额为326,986.07元，2020年1月结算金额为218,757.48元，2020年2月结算金额为116,774.19元，2020年3月结算金额为105,617.54元，2020年4月结算金额为26,528.89元，合计1,850,388.84元。原告已悉数开具增值税专用发票，并通过顺丰速运向被告寄送。被告已于2019年11月29日支付了2019年8月服务费166,198.33元，于2020年1月3日支付了2019年9月服务费245,340.95元。对2019年10月后的发票，被告分别于2019年11月9日、2019年12月7日、2020年1月8日、2020年3月11日、2020年4月11日、2020年5月13日收讫(其中2020年1、2月的发票系合并于3月收到的)，但至今未付款。2020年7月2日，原告向被告出具《律师函》，要求被告收函之日起5个工作日内支付2019年10月-2020年4月的服务费合计1,438,849.56元。该函次日妥投。本院认为：本案民事纠纷系由民法典施行前的法律事实引起，应适用当时的法律、司法解释的规定。《PP视频移动客户端信息技术服务协议》系原、被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守。本案争议焦点为：一、被告是否应当支付2019年10月至2020年4月的服务费？其金额多少？二、如肯定前问，违约金应如何计算？针对第一个争议焦点。首先，原告已提供服务，要求按已结算金额被告支付服务费。被告则依据本案合同第十条抗辩原告存在作弊及虚假服务行为，要求扣减费用。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。固然合同第十条约定，被告对有证据证明的作弊及虚假服务有权拒绝结算，然被告未举证证明原告存在作弊及虚假服务行为，甚至在本案诉讼前未向原告提出过该项异议。被告对原告主张的各月服务费均已按合同约定的方式对账结算完毕，其在结算后拒绝付款，亦不符合第十条的约定。故本院对被告该辩称不予采纳。其次，根据合同第五条第1款的约定，结算标准以附件《PP视频移动客户端信息服务单》约定的为准。该附件已明确约定服务费按账户实际消耗×(1+3%)结算，且数据以“华为广告后台”为准。审理中双方一致确认该平台系指“华为应用市场付费推广”平台。则原告依据该平台显示的被告账户2019年8月-2020年4月消耗值的103%计算得出结算金额并开具发票，符合合同约定，本院予以确认。被告提出的所谓作弊数据是用户数量，与服务费的计算不具有直接关联。再次，被告辩称原告提前结束服务，构成违约。然而，根据合同第十二条的约定，被告逾期付款达10日，原告有权暂停服务。涉案最早一期即2019年10月服务费增值税专用发票，被告已于2019年11月9日收到。则根据合同第五条第3款的约定，被告应在60天内即最迟在2020年1月8日付款，被告届期未付，原告有权在2020年1月19日暂停服务。然被告至今欠费，原告持续服务至2020年4月，已足堪通融。综上，被告应支付2019年10月-2020年4月的服务费合计1,438,849.56元。针对第二个争议焦点。首先，被告辩称新冠疫情对其构成不可抗力，逾期应自其复工之日起算。本院认为，虽根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的可部分或全部免除责任。但本案中，被告作为被服务一方，其在本案合同项下的债务是给付金钱之债，新冠疫情即使对被告的经营活动造成了影响，但其直接结果并非是导致被告“不能履行合同”，即，疫情导致的并非是被告丧失履行金钱之债的能力。同时，根据本案合同第十三条对不可抗力的约定，被告也未向原告履行通知和证明影响范围和程度的义务，故被告不能依据不可抗力免除或减轻责任。其次，被告辩称原告按每日千分之三计算违约金过高，要求调低。本院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，原告的实际损失主要是资金占用损失，每日千分之三的标准明显高于该实际损失。然双方作为成熟的商事主体，违约金条款是双方契约自由的体现，具备对违约行为的惩罚性和预先确定性。本案中被告拖欠日久，而原告在有权暂停服务的情况下还通融多服务了三个多月，该期间内，原告作为提供推广服务的一方，遭受新冠疫情对其经营活动和现金流的不利影响较之被告更甚。本院根据公平诚信原则，以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益、疫情对双方经营活动的影响等综合因素，酌情将违约金标准调整为每日万分之四。截至原告主张的暂计日2020年8月17日，本院对违约金数额计算如下：结算月结算金额(元收到发票日应付款日违约金起算日逾期天数违约金(元2019.10326,457.992019.11.92020.1.82020.1.922128,858.892019.11317,727.402019.12.72020.2.52020.2.619324,528.562019.12326,986.072020.1.82020.3.82020.3.916121,057.902020.1218,757.482020.3.112020.5.102020.5.11988,575.292020.2116,774.192020.3.112020.5.102020.5.11984,577.552020.3105,617.542020.4.112020.6.102020.6.11672,830.552020.426,528.892020.5.132020.7.122020.7.1335371.40总计1,438,849.5690,800.14被告应付截至2020年8月17日的逾期付款违约金90,800.14元，之后其应继续按前述计算方式付至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告上海聚力传媒技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海萌宇广告有限公司支付2019年10月至2020年4月的服务费共1,438,849.56元；二、被告上海聚力传媒技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海萌宇广告有限公司支付截至2020年8月17日的逾期付款违约金90,800.14元，以及自2020年8月18日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金(以1,438,849.56元为基数，按每日万分之四计算)；三、驳回原告上海萌宇广告有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,688元，减半收取计11,844元，由原告上海萌宇广告有限公司负担3,262元，被告上海聚力传媒技术有限公司负担8,582元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 炜书记员 吴舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……