广东省阳江市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）阳中法行终字第6号上诉人（原审原告）：阳东县宽教网络有限公司。法定代表人：张永准，该公司总经理。委托代理人：李远，系阳东县宽教网络有限公司副经理兼法律顾问。委托代理人：曾标。被上诉人（原审被告）：阳东县公安局。法定代表人：梁耀，该局局长。委托代理人：谭国恩，系阳东县公安局法制室主任。委托代理人：谢杏聪，系阳东县公安局网监信通大队民警。上诉人阳东县宽教网络有限公司因与被上诉人阳东县公安局公安行政处罚决定纠纷一案，不服阳东县人民法院（2012）阳东法行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：根据国务院《互联网上网服务场所管理条例》第四条的明确授权规定，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全进行行政检查监督和处罚的行政管理职责。被告阳东县公安局对辖区内的经营性网吧具有进行行政检查监督管理的行政执法主体资格。根据国务院《互联网上网服务场所管理条例》第二十三条的规定：“互联网上网服务营业场所经营单位应对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息”。作为安全保护技术措施的组成部份，上网消费者的入场实名登记内容属于公安机关的行政检查范畴。按照职权法定的原则，被告阳东县公安局对原告阳东县宽教网络有限公司进行日常的监督检查，对发现违反《互联网上网服务场所管理条例》相关规定的互联网上网服务的经营单位，作出行政处罚决定，其职权有法律依据。原告阳东县宽教网络有限公司以文化部公开发布的关于执行《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条、第三十一条有关问题的复函，认为文化行政机关对《条例》第三十一条具有监管处罚职权，排除公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位的监管处罚权，是原告对法律理解上的错误。原告阳东县宽教网络有限公司辩解被告对曾标笔录上的回答均是打字，而不是其本人所书写，不是其真实意思表示，没有证据证明是在强制的情况下签字的。对原告该项主张，不予采纳。被告阳东县公安局对原告阳东县宽教网络有限公司进行日常监督检查的执法过程中，对行政管理相对人进行调查询问时有出示工作证的书面记录，发现原告阳东县宽教网络有限公司的违法事实和证据，并对拟作出的行政处罚决定及享有陈述、申辩、听证的权利告知原告，原告阳东县宽教网络有限公司明确表示放弃陈述、申辩及听证的权利，被告根据《互联网上网服务场所管理条例》第三十一第（三）项之规定，对原告阳东县宽教网络有限公司“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”的违法行为作出警告并处10000元的罚款的行政处罚决定所认定事实、处罚裁量、适用法律和执法程序上均符合法律法规及规章的规定。原告阳东县宽教网络有限公司认为被告阳东县公安局超越职权，主体不合法，程序违法、适用法律错误、涉嫌滥用职权，请求判决撤销阳东县公安局东公（信）决字（2012）第010号公安行政处罚决定，理据不足，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，判决：维持被告阳东县公安局于2012年9月21日作出的东公（信）决字（2012）第010号《公安行政处罚决定》；本案受理费50元，由原告阳东县宽教网络有限公司负担。上诉人阳东县宽教网络有限公司不服原审判决上诉称：一、关于一审法院认定上诉人违法的事实错误。上诉人有一百多台电脑供消费者上网，3名消费者登记不规范仅占百分之二左右，说明上诉人根本不存在未按规定核对、登记上网消费者身份证的违规行为。一审法院和被上诉人以局部代替全体，认定事实错误。同时，被上诉人据以认定上述事实的证据是无效的。被上诉人所取得的该3名消费者的所有询问笔录，均系将被询问人非法传唤到被上诉人单位进行的。根据《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等法律法规的规定，只有对违反治安管理的违法嫌疑人才可以适用“传唤”措施，但上述消费者均无治安违法行为，被上诉人违反法定程序取得的证据当然是无效的。另外，被上诉人询问的惟一内容就是上网消费者的身份情况，《互联网上网服务场所管理条例》第二十三条明确规定，上网消费者的身份及上网信息，文化行政机关、公安机关依法查询时，由网吧经营者予以提供。即该《条例》明确禁止执法人员直接与上网消费者接触并获取其身份资料及上网信息。显然，被上诉人无法定事由，直接强行核查上网消费者的身份，本身即是严重违法行为，其取得的证据依法不能作为认定案件事实的依据和作出行政处罚的依据。二、被上诉人在本案中不具有行政执法主体资格。一审法院根据该《条例》第四条认定阳东县公安局对辖区内的经营性网吧具有进行行政检查监督管理的行政执法主体资格是错误的。该《条例》第四条的表述是：“公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”。显然，公安机关所谓对信息网络安全、治安的监督管理，主要指对信息网络安全、治安的违法行为进行监管。而该《条例》第四条还明确规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理”。因此，文化部门才是网吧的行政主管部门，才享有对网吧日常经营活动、运作的行政检查监管的执法主体资格，被上诉人不具有对网吧日常经营运作的任何行政检查监督管理的职权。该《条例》所赋于被上诉人的信息网络安全、治安的监管权，实质是为网吧服务之权、保护之权，而非管理网吧之权。另外，一审法院认定网吧上网消费者的入场实名登记内容属于公安机关的行政检查范畴没有法律、法规、规章的依据，也是完全错误的。该《条例》明确规定，核对、登记上网消费者身份证属于网吧经营活动的内容，使存在违规行为，也应当由主管部门即文化部门实施监督管理。现行合法有效的公安法律、法规和规章中，均没有把“未按规定核对、登记上网消费者身份证”列为治安违法行为或者其他违反公安法律法规的行为。三、被上诉人对上诉人作出的行政处罚程序违法。（1）检查程序违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第二款规定：“公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关法律、法规和规章执行”。但迄今为止，并没有一部公安部门颁布的《网吧行业日常监督检查规定》。因此，被上诉人对上诉人的检查，无法律依据。而根据国务院颁布的行政法规《关于控制对企业经济检查的规定》第十九规定：“其他行政机关对企业的检查，参照本规定执行”。根据上述法规的规定，进入企业检查，必须出具在同级人民政府备案的检查通知书，通知书上必须列明检查的法律依据、检查的内容、检查的负责人、起止时间等。被上诉人对上诉人检查时，未依法出示检查通知书，故属于违反法定程序的乱检查、擅自检查。（2）处罚程序违法。被上诉人对上诉人处以一万元罚款的行政处罚，非法剥夺了上诉人申请听证的权利。因为被上诉人当天告知上诉人有陈述、申辩、听证的权利，却在当天作出处罚决定。被上诉人以及一审法院认定上诉人明确表示放弃陈述、申辩、听证的权利是错误的，《告知笔录》上“放弃”的表示，并非上诉人自己书写的，而是被上诉人自己打印上去的。另外，陈述、申辩、申请听证的权利是法定权利，其并不因为上诉人的放弃而消失，更不能被剥夺。上诉人在接到行政处罚事先告知后，即使当时表示放弃听证，在三日内仍有提出听证的权利，这个法定权利不因当时上诉人提出放弃而消失。四、被上诉人滥用职权。被上诉人对上诉人处以10000元的行政处罚，也是违法的，不能成立的。对于行政违规的行为，行政机关依法享有行政处罚的自由裁量权，即在法定处罚幅度内，可以自主决定对行政相对人处以何种行政处罚。但要受到法律法规的严格约束，否则就属于滥用职权。《行政处罚法》第二十七条第二款明确规定：“违法行为轻微，及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚”。这明确规定了处罚的对象是针对有危害后果的行政违规行为。从行政处罚本质上来说，属于结果罚或者后果罚，而不是行为罚。从本案来看，被上诉人没有在法定期限内提交证据证明上诉人未按规定核对、登记上网消费者身份证这一行为造成了何种危害后果，不能对上诉人进行巨额罚款。综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚，主体不合法、认定上诉人违规事实错误、程序违法、适用法律、法规错误，滥用职权，一审法院的判决错误。请二审法院判决：1、撤销广东省阳东县人民法院（2012）阳东法行初字第5号行政判决以及被上诉人作出的东公（信）决字（2012）第010号《公安行政处罚决定》；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人阳东县公安局答辩称：一、关于上诉人的违法事实问题。上诉人主张未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件是网吧工作人员的个人行为，且其有一百多台电脑，只有3名消费者登记不规范，认为不存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件行为。这是错误的，网吧工作人员在其工作时间、工作场所的行为是代表企业的，不是其个人行为。被上诉人在当日检查的时候，只是随机进行抽查，就在34位上网人员中，发现了3位上网人员没在核对登记上网信息，不核对登记的比例差不多达到了10%。这说明上诉人确实违反了《互联网上网服务场所管理条例》的规定。2、被上诉人认定事实的证据是完全有效的。在本案中，对上诉人工作人员、上网消费者的调查均是在网吧现场进行，对其负责人的调查是在公安机关进行，这完全符合法定程序，所取得的证据合法有效。3、《互联网上网服务营业场所管理条例》根本没有条文禁止执法人员直接与上网消费者接触，上诉人认为被上诉人检查时只能由上诉人提供有关数据，被上诉人不能自己进行检查。这没有法律依据，是错误的。二、关于被上诉人的执法主体资格。《条例》第四条规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。第三十一条规定了公安机关对未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息行为的处罚权限。2010年12月27日公安部制定实施的《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》中，在计算机和网络安全方面就明确规定了未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件属于违反公安行政管理行为。所以，公安机关对网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法行为进行处罚是法定的职权。从《条例》第四条的规定看，文化部门、公安机关都有对网吧日常经营活动进行监督管理的职权。目前，没有任何法律、法规或规定排除公安机关对此的管辖。三、关于查处程序。1、检查程序合法。1999年7月23日国家经济贸易委员会发布的《控制对企业进行经济检查的规定》是专门针对经贸、财政、审计、价格、税务、工商行政管理、质量技术监督、外汇管理、统计等部门对企业进行经济检查而作出的，其不包括公安部门对企业的日常检查。相反，国家有关部门对网吧等场所是要求从严管理，加强整治的。2004年2月17日国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见》的通知中明确要求各有关部门各司其职、相互支持、密切配合、及时督促检查，严厉打击网吧等互联网上网服务营业场所违法违规行为。根据《条例》第四条的规定，对网吧的监督管理是公安机关日常工作的一部份。对日常监督管理工作公安机关可以定期检查，也可以不定期检查。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条第二款规定，公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关的法律、法规和规章执行，无需开具检查证。也就是说，公安机关及其人民警察进行日常监督检查仅须出具人民警察工作证或者其他执法检查证件，表明身份即可，无需开具检查证。所以上诉人认为被上诉人的检查程序违法是没有法律依据的。2、处罚程序合法。2012年9月21日，被上诉人依法将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知上诉人，并告知了上诉人有陈述、申辩和举行听证的权利。但上诉人在《公安行政处罚告知笔录》中明确提出不需要陈述和申辩，并放弃听证。履行告知程序后，被上诉人当日依法对上诉人作出行政处罚。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百零九条规定：“违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证申请有效期限内，应当允许”。另外，公安部法制局在有关听证的答复上明确指出：如果被处罚人明确表示放弃听证权利，公安机关可以依法作出处罚决定。因此，当事人放弃听证或者撤回听证要求后，公安机关可以直接作出处罚决定，不必等申请期限届满后再作出处罚决定。被上诉人对上诉人作出的行政处罚是严格按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定进行的，程序是合法。四、关于是否滥用职权。上诉人认为个别消费者登记不规范，没有造成任何危害后，不存在情节严重的行为，被上诉人对其作出的处罚是滥用自由裁量权是错误的。在本案当中，上诉人网吧管理人员对没有出示身份证件的上网消费人员根本没有核对、登记其有效身份证件，还积极主动安排这些上网消费人员上网。上诉人的这种行为绝不是其管理不规范，而纯属是为了追求其金钱利益的有意行为，完全是为了金钱利益而罔顾有关法律法规的规定，主观恶性较大。《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由公安部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》”。按该条规定，并没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚，而是规定“情节严重”是要责令停业整顿，直至由文化部门吊销《网络文化经营许可证》，因为未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件本身就是有法不依，危害社会的行为。基于上诉人的违法情节，被上诉人对其作出警告并处罚款10000元的行政处罚是适当的，根本不是滥用职权的行为。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：上诉人阳东县宽教网络有限公司于2003年6月4日成立，法定代表人为张永准，实际经营负责人为曾标，公司注册资本为人民币150000元，经营范围：电脑上网服务；预包装兼散装食品零售。2012年9月11日下午，被上诉人阳东县公安局的网监信通大队联合阳江市公安局网警支队对上诉人进行日常监督检查。执法人员出示工作证表明身份，进入上诉人公司检查，发现当时有34名上网消费者在上网。执法人员随后对上网人员进行抽查，发现王学文、徐天崇、许在诚三位上网消费者没有上网卡，并分别对王学文、徐天崇、许在诚作了《询问笔录》，被询问人王学文、徐天崇、许在诚均反映该网吧管理人员没有要求他们出示身份证核对、登记，是网吧管理人员用临时上网卡让他们上网的，三人分别在《询问笔录》签名确认。另外，被上诉人的执法人员当场还对该网吧收银员覃忠函进行了询问，覃忠函反映具体负责网吧管理的是曾标，承认没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，并在《询问笔录》签名确认。2012年9月21日下午，被上诉人传唤曾标到被上诉人单位调查询问，曾标承认其是该网吧的实际负责人，管理网吧实际工作；其还承认网吧有时会为未办理上网卡或未带上网卡的上网人员提供临时卡上网，临时卡是备用的，就是不核对、登记上网人员的身份证，给无卡、未带卡人员上网用的，其知道按规定需要核对、登记上网人员的有效身份证件。曾标还反映网吧分会员和非会员两种，会员上网收费2元／小时，非会员上网收费2.5元／小时。曾标也在《询问笔录》上签名确认。随后，被上诉人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，告知上诉人违法的事实，将根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项的规定，对上诉人拟作出警告并处10000元罚款的行政处罚。同时，也告知上诉人享有陈述、申辩和请求听证的权利。曾标当即表示清楚上诉人享有的权利，但明确表示不需要提出陈述及申辩，并放弃请求听证的权利，其也在《公安行政处罚告知笔录》上签名认可。鉴于上诉人明确表示不需要提出陈述及申辩，并放弃请求听证，被上诉人在当日即作出东公（信）决字（2012）第010号公安行政处罚决定。该处罚决定查明：2012年9月11日，上诉人未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项的规定，对上诉人处以警告，并处罚款10000元，并于当日将《公安行政处罚决定书》送达给上诉人。上诉人不服，于2012年10月31日向原审法院提起行政诉讼，请求判决撤销阳东县公安局东公（信）决字（2012）第010号公安行政处罚决定；案件受理费由阳东县公安局承担。原审法院于2013年1月21日作出（2012）阳东法行初字第5号行政判决，上诉人仍不服而上诉至本院。本院认为：一、关于被上诉人在本案中的执法主体资格问题。根据国务院《互联网上网服务场所管理条例》第四条的规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……”，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。并且该《条例》第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定的相关内容也涉及到经营者不得从事危害网络信息安全、治安、消防安全以及其他违法、犯罪行为。因此，上诉人认为自己的经营活动只能由文化行政部门监督管理，而不能由公安机关监督管理，不符合该《条例》的相关规定。其认为被上诉人对上诉人检查时，未依法出示检查通知书，违反了国务院《关于控制对企业经济检查的规定》的规定，属于违反法定程序的乱检查、擅自检查，干预其经营活动，亦没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。另外，根据该《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；……”，明确授权文化行政部门、公安机关针对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为可进行处罚。对于该法条中“依据各自职权”的规定，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，该规定并没有排除公安机关的监督处罚权。还有，根据《中华人民共和国居民身份证法》第六条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十条的相关规定，居民身份证由公安机关负责发放和监管，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就要检查到上网消费者的身份证件，这当然牵涉到网络安全、治安等问题。综上，被上诉人阳东县公安局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的职权。二、关于上诉人是否违法的事实认定问题。如前面所述，被上诉人具有对上诉人进行监督检查的职权，其在调查当中并没有违反法律、法规的规定。从被上诉人分别对上网消费者王学文、徐天崇、许在诚作的《询问笔录》反映，被询问人王学文、徐天崇、许在诚均承认该网吧管理人员没有要求他们出示身份证核对、登记，是网吧管理人员用临时上网卡让他们上网的。另外，从上诉人收银员覃忠函的《询问笔录》上反映，覃忠函讲到具体负责网吧管理的是曾标，覃忠函承认自己没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件。同时，被上诉人传唤曾标到单位调查询问，曾标亦承认其是该网吧的实际负责人，管理网吧实际工作；其还承认网吧有时会为未办理上网卡或未带上网卡的上网人员提供临时卡上网，临时卡是备用的，就是不核对、登记上网人员的身份证，给无卡、未带卡人员上网用的，其知道按规定需要核对、登记上网人员的有效身份证件。从以上被上诉人提供的证据分析，足可证实上诉人确实违反了《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条第（三）项的规定：“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”。被上诉人对上诉人作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分。上诉人主张被上诉人调查取得的证据和对曾标的调查询问违背了曾标的真实意思表示，没有充分证据，本院不予采纳。三、关于处罚程序是否违法问题。《互联网上网服务场所管理条例》虽然规定了文化行政部门和公安机关有权作出行政处罚等内容，但并未明确具体的操作程序。而被上诉人在本案当中对上诉人是否违法进行调查取证，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，即行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查，并应当制作笔录。在查明上诉人有违法的事实之后，被上诉人将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知上诉人，并告知了上诉人有陈述、申辩和请求举行听证的权利。但上诉人明确提出不需要陈述和申辩，并放弃听证。这说明被上诉人对上诉人作出的行政处罚并没有剥夺上诉人陈述、申辩和请求举行听证的权利。至于违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，公安机关是否可以直接作出处罚决定，不必等申请期限届满后再作出的问题。首先，上诉人随后没有在申请期限内提出听证要求，并且《中华人民共和国行政处罚法》也并没有明确禁止这种情形。其次，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百零九条：“违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证申请有效期限内，应当允许”的规定以及公安部法制局在有关听证的答复精神，即如果被处罚人明确表示放弃听证权利，公安机关可以依法作出处罚决定。因此，本案被上诉人在上诉人明确放弃听证要求后，直接作出处罚决定，并没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，处罚程序合法。四、关于被上诉人是否滥用职权问题。根据国务院《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由公安部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……”，在互联网上网服务营业场所经营单位管理上，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销《网络文化经营许可证》，并没有明确罚款属于较重范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。本案当中，被上诉人对上诉人作出罚款10000元的行政处罚，罚款数额在《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条规定的幅度范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴，适用法律、法规并无不当。上诉人主张被上诉人对其作出的行政处罚是滥用职权的行为理据不足，本院不予采纳。综上所述，被上诉人作出的行政处罚以及原审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人阳东县宽教网络有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一三年五月二十九日书记员  陈秋瑜