广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2012)穗番法民三初字第769号原告杜××，男，1973年10月2日出生，汉族，身份证住址：四川省阆中市，委托代理人辛祖强，广东舜华律师事务所律师。被告梁××，男，1946年9月27日出生，汉族，身份证住址：广州市番禺区，委托代理人梁带基，男，1971年3月8日出生，汉族，身份证住址：广州市番禺区。原告杜××诉被告梁××农村建房施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杜××及其委托代理人辛祖强，被告梁××的委托代理人梁带基到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜××诉称，原、被告双方于2011年3月8日签订了《工程承包合同》，合同约定被告将位于番禺区××镇××村××大街××号住宅楼一栋发包给原告，由原告负责施工。现该住址原告早已施工完毕，并早已交付给了被告居住。但被告时至今日仍拖欠原告工程款72236元未支付。经原告多次催要，被告均拒绝支付。为维护原告自身权利，特诉请法院判决：1、被告立即支付所欠工程款72236元及利息，利息自起诉之日起按照贷款利率计算。2、本案诉讼费由被告负担。被告梁××辩称，第一，合同约定的工期为150天，但原告在2011年8月15日才完成了主体的建设，这点根据收据可以看出。另阳台未做好、模板未拆、化粪池未做，门口台阶未做，上述情况已构成违约。第二，原、被告是按照工程的进度支付工程款的，每次支付时，有工人代表在场，分5次共支付了68000元。而被告房屋的基础是由他人做的，所以双方约定了扣除6980元。第三，原告为了加强建设房屋的进度，扣下了工人的20%的工资，导致后来发生了工人工资的纠纷，导致工程的延期。第四，在装修方面，是通过原告的朋友介绍工人进行装修的，由于人工物价上涨，导致工人在施工过程中比较拖拉，导致延迟施工进度。第五，导致工程延迟是因原告没有履行工程监督等职责，这也导致工程质量存在问题，现有几处漏水。综上，被告并不拖欠原告工程款，原告的诉讼请求无法律依据。经审理查明，2011年3月8日，被告作为甲方（即发包方），原告作为乙方（即承包方），签订《工程承包合同》，约定甲方将位于番禺区××镇××村××大街××号住宅楼一栋三层（以下简称涉讼工程）发包给乙方承包施工，建筑占地面积约120平方米，建筑面积约420平方米（以图纸为准）。合同具体内容如下：一、承包工程的范围及内容，1、包基础、主体结构按图纸施工、主体装修（包砌砖、内墙抹灰、天花抹灰、地面地砖铺贴及水泥沙地面；外墙纸皮砖铺贴，屋面瓦铺贴、卫生间和厨房墙面及地面装修，包卫生间洁具安装及排水管道安装，内墙面不包乳胶漆施工，不包大理石的施工），不包给水及电气安装工程；2、乙方包模版顶架及外排栅材料，外墙必须搭设双排竹木脚手架；3、采取包工不包料、包完工后的场地清理，包质量、包工期、包安全、包文明施工方式。二、合同工期，开工日期：2011年3月1日，竣工日期：开工之日起150天，合同工期：总日历天数150天。三、质量标准，按现行国家、地方有关施工规范、标准，达到合格要求。四、合同价款，1、工程单价：按投影面积计算，268元/平方米，工程总造价约112560元；2、计算方式：按投影面积计算，斜屋面按投影面积的0.8计算；3、因原施工队已经完成基础及首层柱施工，故结算时扣除6980元。五、甲、乙双方责任，甲方责任：1、向乙方提供施工图纸；2、为乙方提供水、电源的搭接点；3、为乙方提供材料堆放场地；4、按时供应材料；乙方责任：1、按甲方提供的施工图纸，按施工规范进行施工，并做好施工安全措施和安全工作，如在施工中发生的一切安全、质量事故均由乙方负责，并承担一切经济责任；2、乙方自备施工用的水管、电线管、电表及控制开关。六、工程款的支付方式：基础完成后支付合同总价的10%，主体封顶后支付合同总价的40%，主体装修完成后支付合同总价的40%，余款10%在工程竣工验收合格后30天内付清。七、乙方要加强施工安全保护管理，如发生事故，由乙方负责全部责任，乙方要遵守和执行安全文明施工，乙方在晚上十点到清晨七点时段不能进行施工，以免干扰村民。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。现涉讼工程已经施工完毕。在工程施工过程中，被告梁××共分5次向原告支付了涉讼工程工程款61000元，原告向被告出具了相应的《收据》（编号分别为：0013461、0013463、0013472、0013474、2009797），其中，最后一次支付工程款的时间是2011年8月15日，对应的《收据》编号是2009797，该《收据》载明：封顶层预支进度款15000元。2012年3月26日，原告以被告尚拖欠工程款为由提起本案诉讼。诉讼中，双方确认以下事实：1、涉讼工程包括土建工程和主体装修工程两部分。2、涉讼工程的总建筑面积为527平方米，其中房屋主体400平方米，斜顶127平方米，双方约定工程款按投影面积计算，其中斜顶的投影面积以建筑面积乘以0.8计算，即涉讼工程的总投影面积为501.6平方米，单价为268元/平方米，该单价包含了土建工程款单价和装修工程款单价在内。3、土建工程是由原告雇请案外人吕某等人完成施工。4、就涉讼工程，被告共支付了61000元工程款。5、涉讼工程的基础工程是被告请他人完成，因此，总工程款中应扣减6980元。6、原告未就涉讼房屋向他人支付任何装修工程款。被告陈述原告是2011年8月15日将涉讼房屋交付给被告，但只是完成了土建，没有进行装修，故被告直至2012年3月5日另请他人装修完才入住。原告还确认其没有取得建设工程施工资质，也未取得村镇工匠许可证，但称其具备三级施工员证，挂靠在广州××集团广州分公司南沙商贸部。经过庭审，双方仍对以下问题存在纷争：一、主体装修工程的完成主体。原告称，整个涉讼工程，包括土建和主体装修均是由其雇请工人负责完成施工。为此，原告申请了证人吕某（吕某，男，1970年10月11日出生，汉族，身份证住址:湖南省××县××枫林村××组，身份证号码：）和阮某（阮某，男，1977年12月19日出生，汉族，身份证住址：广东省××号，公民身份号码：）出庭作证。证人吕某出庭作证称，涉讼工程土建工程由原告聘请其负责施工完成，装修部分由原告聘请他人施工完成。证人阮某出庭作证称，涉讼工程的主体内外装修是由原告雇请其负责施工，而其接受工程后，又请了案外人罗×等人实际施工完成，其本人是工头，主要负责全部监管和安排施工，工程完工时已接近年尾，由于原告未向其支付工程款，导致其无法向装修工人支付工程款，装修工人未拿到工钱就找房东即被告闹事，被告就向罗×等人支付了部分工资，但具体支付金额其不清楚。被告对原告和两证人的上述陈述不予认可，称根本不认识证人阮某，还称当时由于原告拖欠工人工资，导致土建工程延期，材料和人工费都上涨，原告请不到工人，就不愿意继续为被告装修，被告只好自行拖朋友找了一些工人来负责装修，外墙装修请的包工头是罗×，洗手间、厨房铺贴等部分室内装修请的包工头是何××，为此，其向罗×支付了装修费45643元，向何××支付了装修费44000元。被告还称当时由于工程延期，工程施工过程中搭建的外墙排栅已经干枯老化，不安全，被告要求原告进行加固，原告不同意，适逢国家开展安全施工检查，为了施工安全，被告只好自行出钱请出租排栅的老板拆除，为此，被告支付了1000元拆除费；原告在做土建工程时没有留水孔，未做化粪池，导致被告又只能自行找他人钻孔，做化粪池，为此，向他人支付钻孔费650元、做化粪池费用2000元。被告因此要求在工程款中扣除被告请他人做化粪池支付的人工费2000元，排栅拆除费1000元。被告为证实上述抗辩主张，提交了以下证据：一、手写《支某》6张，第1、2、3张《支某》上显示，共分15次向罗×支付了装修款合计45643元，分别为：2011年9月10日3000元，9月19日3000元，10月3日2000元，10月11日1000元，10月16日3000元，10月25日2000元，11月3日2000元，11月10日1000元，11月15日2000元，11月23日1000元，12月3日1000元，12月7日4000元，12月14日3000元，12月19日10000元，12月2日，7643元，并注明：外墙贴砖及内墙批水泥装修人工结账付清。第4张《支某》上显示，分别于2011年10月2日向李国全支付搭棚架的人工钱1000元，2011年12月15日向王惠荣支付钻板孔人工费650元，2012年1月22日向严有才支付建造化粪池人工费2000元。第5张《支某》上显示，2011年11月5日向刘××支重新搭排栅2000元，2012年1月13日向刘××支搭排栅人工费结算余款3700元，2012年1月13日向何××支室内泥水装修人工费28000元，2012年1月29日向何××支室内泥水装修人工费16000元。第6张《支某》上显示，2012年2月1日向温××支扇灰费4000元，2012年2月18日向温××支扇灰费2000元，2012年4月7日向温××支扇灰费5000元，全部支完。上述每次支付，在收款人处都有相应收款人的签名确认。二、李国全、何××、刘海辉的书面证言，其中李国全的书面证言的主要内容为其负责了搭建涉讼房屋的外墙装修棚架和排栅等工作，而房屋的外墙装修是由罗×负责带工人施工完成，室内装修是由何××带工人负责完成；何××书面证言的主要内容为涉讼房屋是由其带工人负责完成。四、广州市番禺区××镇人民调解委员会（以下简称××镇调解委员会）于2012年5月7日上午对吕某做的《调查笔录》。被告称吕某曾因原告拖欠其涉讼房屋土建工程款的问题向××镇调解委员会求助，该委员会曾组织双方调解，并对双方制作了调解笔录。在被告提交的××镇调解委员会2012年5月7日对吕某做的《调查笔录》中，吕某陈述，由于当时工人工资升得快，而原告的承包价偏低，因此，请不到工人进行装修，原告就不愿意做装修部分，最终被告自己请了其他装修队完成涉讼房屋内外装修。原告对被告提交的6张手写《支某》、证人书面证言均不予确认。对2012年5月7日《调查笔录》，证人吕某出庭回应称，当天调解委员会的人叫其过去，跟他闲聊了一会，就叫其在上述《调查笔录》上签字，其刚好当天喝了点酒，没仔细看，就签字了，《调查笔录》上的内容不是其陈述的，而且当时杜××与其之间的工程款纠纷已经在南沙法院调解解决了，根本不再需要调解委员会调解了。另原告不同意扣减化粪池人工费2000元，排栅拆除费1000元，原告确认其没有做化粪池，但认为化粪池属于装修部分，不属于土建部分，而排栅也只有装修时才需要，故排栅拆除费也不应在土建工程款中扣除。二、合同约定涉讼工程总工程款计算方式中土建工程和主体装修工程的工程款比例问题。原告主张土建工程款占总工程款的60%，装修工程款占40%。被告不同意，被告认为合同第六条约定土建和装修各占50%。原告回应，合同第六条只是对工程款支付方式的的约定，不是对计算比例的约定。庭审中，双方分别作出退让，原告主张土建占58%，装修占42%，而被告同意土建最多占55%，装修占45%。最终，双方对此无法达成一致意见。但原告明确表示不申请对土建和装修的工程款比例进行鉴定。三、涉讼工程土建部分工程款是否支付完毕的问题。原告主张被告未支付完毕土建部分的工程款。被告主张土建部分工程款已经支付完毕。被告认为工程款的支付是采取预支进度款的方式支付，也即是被告先付下一阶段的工程进度款后，原告才进行此阶段的施工，且原告向法院提交了一份《证明》作为本案证据，而该《证明》中清楚的写明了土建部分的工程款已经支付完毕。该《证明》载明：番禺区××镇村××北街95、97号的拆迁户房子的重建是由工头杜××组织吕某进行房子主体施工，房东已把主体施工的所有款项付清给工头杜××。原告回应，由于就涉讼工程，吕某曾因工程款问题将其起诉至广州市南沙区人民法院，当时吕某要求被告梁××和另一房屋的业主梁××出具了上述《证明》提交给广州市南沙区人民法院，本案中原告提交该《证明》的目的仅仅是证明涉讼房屋的土建部分是由原告负责施工完成，但原告并不认同《证明》上“房东已把主体施工的所有款项付清给工头杜××”的陈述。另，诉讼过程中，本院向广州市南沙区人民法院调取了吕某起诉杜××涉讼工程土建部分工程款纠纷一案【该案案号：（2012）穗南法民三初字第52号】的开庭笔录，笔录中杜××对吕某提交的由梁××出具的《证明》（注：该《证明》即是本案前文提及的原告方提交的用以证明涉讼工程由其负责完成的《证明》）的质证意见为：涉讼房屋确实由吕某所做，但房东并没有将工程款全部支付给其，还有10%的款项没有支付。另，笔录中吕某和杜××均确认涉讼工程土建部分的单价约定为：房屋主体是100元/平方米，屋顶部分是60元/平方米。以上事实有《工程承包合同》、《证明》、证人证言、《收据》、《支某》、《调查笔录》、（2012）穗南法民三初字第52号案开庭笔录以及本案庭审笔录等予以证实。本院认为，原、被告双方主要是因涉讼工程的装修工程负责主体及工程款的支付存在争议遂引发本案纠纷。对于装修工程的负责主体问题，原告为证实装修系由其雇请工人进行施工的主张，申请了证人吕某和阮某出庭作证，其中阮某作证称原告雇请其装修涉讼房屋，其又雇请罗×装修涉讼房屋。被告为证实装修系由其自行雇请其他人施工完成，不是由原告负责完成的主张，提交了三份书面证人证言、6张支付装修工程款的手写《支某》、××镇调解委员会的《调解笔录》，其中也提到涉讼房屋的外墙装修是由罗×完成。综合分析比较原、被告双方提交的证据，吕某的证言与其在《调解笔录》中的陈述互相矛盾，其称《调解笔录》不是其陈述内容，并无其他证据佐证，故其证言的证据力较低。另外，原、被告的证据均指向案外人罗×完成了涉讼装修工程，原告又没有证据证实其就装修工程部分有任何实际履行的行为，且原告对履行合同负有举证责任。综上，本院采信被告的抗辩主张，认定涉讼工程装修部分由被告自行雇请他人完成，并非由原告完成，原告主张被告支付装修工程款于法无据，本院不予支持。关于土建工程款问题，原告主张被告没有付清，被告辩称工程款都是采取预付方式支付，即先付款后施工的方式，因此土建工程款已全部支付。但从被告陈述的土建完成时间和付款收据显示的最后一次工程款支付时间均是2011年8月15日来看，显然，工程款并不全是通过先预付后施工的方式支付，故本院对被告的抗辩不予采信。由于双方对工程款单价中土建部分和装修部分所占的比例没有约定，又无法达成一致意见，而原告又明确表示不申请价格比例鉴定，其应承担举证不能的不利后果。据原告在（2012）穗南法民三初字第52号案中陈述被告还有10%的土建工程款即6778元【计算方法：已支付的61000元90%×10%】未支付，若按其陈述，则土建部分工程总款为74758元（计算方法：已支付的61000元＋未支付的6778元＋扣除的房屋基础6980元），按此计算，则土建部分工程款占合同约定总工程款的比例为55.6%（计算方法：74758元÷134428.8元，其中合同约定总工程款＝268元/平方米×总投影面积501.6平方米＝134428.8元）。这个比例与诉讼过程中被告最多只愿意接受的土建部分所占比例55%比较接近，另原告没有其他证据证实其所完成涉讼房屋土建工程的价值，也没有其他证据证实其为该土建工程实际履行了什么行为，工程均为雇请前述（2012）穗南法民三初字第52号案的吕某完成。且被告亦承认涉讼土建工程部分为原告承造，因其在双方履约过程中未协商一致的情况下另行雇请他人完成后续工程，对造成事实难以查明有一定的责任，故本院采信原告在（2012）穗南法民三初字第52号案中陈述，确认被告还欠原告土建部分工程款6778元未支付。原告请求被告支付该部分工程款及利息，合法有理，本院予以支持，即被告还应向原告支付6778元工程款及利息，利息以6778元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从起诉之日即2012年3月26日计算至上述拖欠工程款还清之日止。被告请求扣减化粪池人工费2000元、排栅拆除费1000元的主张，由于其未证明该部分工程属于土建工程的一部分，应承担举证不能的不利后果。被告抗辩涉讼房屋存在质量问题，工期延迟等，因被告并未举证证明涉讼房屋存在质量问题，另外，合同并未约定工期延迟原告应承担的违约责任，故，对被告的上述抗辩，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、梁××应于本判决生效之日起五日内向杜××支付拖欠的工程款6778元及利息，利息以6778元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2012年3月26日计算至上述拖欠工程款还清之日止。二、驳回杜××的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间支付上述款项，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1606元，由杜××承担1456元，梁××承担150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。权利人在义务人不履行生效判决确定的义务时，有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向有管辖权的人民法院申请强制执行。审 判 长  冯静雯人民陪审员  梁家健人民陪审员  邓映岚二〇一三年三月二十五日书 记 员  范津津