河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1176号上诉人（原审被告）：王长青，男，汉族，1964年12月13日出生，住商水县。委托代理人：刘文学，河南沙颍律师事务所律师。委托代理人：姚益民，河南沙颍律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张安林，男，汉族，1942年12月12日出生，住商水县。委托诉讼代理人：张广影，男，汉族，1974年10月1日生，住商水县，系张安林之子。被上诉人（原审被告）：吴国华，男，汉族，1973年8月6日出生，住商水县。被上诉人（原审被告）：吴家威，男，汉族，1992年3月10日出生，住商水县。共同委托诉讼代理人：董行，河南明辩律师事务所律师。上诉人王长青因与被上诉人张安林、吴国华、吴家威提供劳务者致害责任纠纷一案，不服商水县人民法院（2020）豫1623民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王长青及其委托诉讼代理人刘文学、姚益民、被上诉人张安林的委托诉讼代理人张广影、被上诉人吴国华及其与吴家威的共同委托诉讼代理人董行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王长青上诉请求：1、请求依法改判王长青不承担赔偿责任;2、一、二审诉讼费用由张安林等人承担。事实与理由:一、把王长青列为本案被告主体不适格:1、吴国华作为挖掘机的所有人,与挖掘机驾驶人吴家威系雇主与雇员的关系,应当对张安林的损失承担连带赔偿责任。2、王长青与吴国华、吴家威不认识,通过朋友介绍找到吴国华,约定挖一个坑100元,总共45个坑,承揽费用4500元。3、吴家威称受雇于王长青,但并未提供任何证据证明其与王长青存在雇佣关系,因此王长青作为本案被告主体不适格。二、退一步讲王长青与吴国华有法律关系也是加工承揽合同关系,吴国华与挖机驾驶员吴家威为雇佣关系:1、王长青把挖厕坑的工作让吴国华做,王长青负责厕所设施的安装,王长青与吴国华约定了所挖厕坑的规格尺寸,由吴国华自带挖掘机雇佣了驾驶员吴家威挖厕坑,王长青根据每天挖坑的数量向承揽人吴国华支付一定的承揽费用。2、吴国华依靠自己的技术和机器设备承揽一定的工程,并根据工程量获取承揽费用,与雇佣关系须有极大人身依附性不同,因此应认定吴国华与王长青为加工承揽关系为宜。3、根据民法典1193条规定:“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。”4、在案证据没有证据证明王长青即工程定作人王长青对涉案工程订作、指示或者选任有过错,因此王长青在本次事故中不应当承担任何赔偿责任。张安林辩称，我认为应该吴国华、吴家威赔偿，王长青不应赔偿，因为吴家威是肇事者，吴家威应该赔，吴国华是吴家威的父亲，所以也该赔。吴国华、吴家威辩称，应当依法驳回王长青的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案是经国家投入资金实施农村厕改政策，王长青从商水县老城办事处联系到该辖区的厕改工作，工程完工后，由王长青与商水县老城办事处结算工程款。经他人向王长青介绍，王长青把挖厕所坑的工作让吴家威做。王长青负责厕所设施的安装，并与吴家威约定了所挖厕所的规格尺寸，由吴家威自带挖掘机到王长青指定的村庄挖厕坑，王长青是按每天900元支付给吴家威，符合雇佣关系的特征。本案中，通过王长青自认和一审法院查明的事实，能够确认王长青与吴家威之间符合雇佣关系，吴国华与吴家威系父子关系，而王长青直接与吴家威形成雇佣关系，与吴国华没有任何关系，且吴国华在本案中没有任何过错和责任。一审法院判决正确，应予维持原判。张安林向一审法院起诉请求：1、依法判令吴国华、吴家威、王长青赔偿张安林损失60000元；2、吴国华、吴家威、王长青承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：国家投入资金实施农村厕改政策，王长青从商水县老城办事处联系到了该辖区的厕改工作，厕改工程完工后，由王长青与商水县老城办事处结算工程款。经他人向王长青介绍，王长青把挖厕坑的工作让吴家威做，王长青负责厕所设施的安装，王长青与吴家威约定了所挖厕坑的规格尺寸，由吴家威自带挖掘机到王长青指定的村庄挖厕坑，王长青按每天900元向吴家威支付报酬。2019年9月30日下午五点左右，吴家威驾驶吴国华所有的挖掘机在张安林村施工，吴家威驾驶挖掘机在张安林家门口作业时，张安林跑到距离吴家威作业现场1米左右位置，吴家威驾驶的挖掘机在装卸楼板时楼板脱落，将张安林砸伤。张安林受伤后在周口协和骨科医院两次共住院治疗27天，支付住院医疗费18055.05元，门诊治疗支付医疗费868.2元。经法院委托，周口三川司法鉴定所对张安林的伤情鉴定意见为十级伤残，建议给予护理期90日，营养期90日。张安林支付鉴定费2500元。张安林住院治疗期间吴国华支付张安林医疗费10000元。另查明，2019年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元/年，居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为45677元/年。一审法院认为，提供劳务者致害责任针对的是雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间对受害人的责任分担，以个人之间存在劳务关系为前提。吴国华与吴家威系父子关系，吴国华把其挖掘机交给具有挖掘机操作证的吴家威使用，不能认定吴国华与吴家威之间存在雇佣关系，张安林也未提供证据证明吴国华有过错，故吴国华不应当承担赔偿责任。王长青承揽到厕所改造工程后，把挖厕坑的工作交由吴家威完成，吴家威自带挖掘机按王长青的指令的规格及地点完成挖厕坑的工作，王长青每天向吴家威支付的900元包含其工资及机械设备的报酬，是按天计算报酬，并不是按吴家威每完成一定数量的厕坑支付报酬，吴家威与王长青之间的关系更符合雇佣关系的特征，依法王长青应向张安林承担赔偿责任。根据侵权责任法第三十五条的规定，因为其提供劳务的雇员吴家威的过错，王长青作为接受劳务一方应赔偿张安林损失的60%。张安林系完全民事行为能力人，在吴家威驾驶大型机械作业现场，不注意自身安全，跑到距离作业现场1米左右的挖掘机旁，以致在挖掘机作业时楼板脱离，致其受伤，对本次事故的发生存在一定的过错，其自身应承担40%的责任。综合双方提交的证据，张安林的损失包括：医疗费18923.25元（18055.05+868.2）、交通费540元（20元×27天）、营养费1800元（20元×90天）、住院伙食补助费1350元（50元×27天）、护理费11262.8元（45677÷365天×90天）、残疾赔偿7582元（15163.75元/年×5年×10%），鉴定费2500元，精神抚慰金酌定5000元。以上共计48958.05元。应由吴家威向张安林赔偿其中的29374.83元（48958.05元×60%）。至于吴国华向张安林垫付的10000元，可由王长青向张安林支付赔偿款后，由张安林向吴国华退还。综上，经审判委员会研究，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、王长青赔偿张安林各项损失29374.83元，此款履行后，张安林退还吴国华垫付的10000元。于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回张安林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元。王长青负担534元，张安林负担766元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，劳务关系是提供劳务者在一定或不特定期间内，接受雇主的指挥和安排，为其提供劳务，雇佣人接受劳务并按照约定给付报酬的法律关系；承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的法律关系。本案中，王长青上诉称其直接找了吴国华，由吴国华安排吴家威干活，因此主张吴国华系吴家威的雇主，但在前次二审庭审及重审庭审中，王长青均明确表示系其通过吴家威的朋友与吴家威联系找吴家威干活，约定一天900元，并强调并未约定挖几个坑，是按天付钱。现王长青上诉称找吴国华干活并约定一个坑100元，与其之前在庭审中的陈述相互矛盾，且对该上诉主张亦不能提供证据证明，故王长青的上述主张证据不足，本院不予采信。王长青安排吴家威干活并按天支付报酬，符合劳务关系的构成要件，吴家威在提供劳务过程中造成他人损害，王长青作为接受劳务方，原判其承担赔偿责任于法有据，应予维持。但吴家威作为成年人，且具备挖掘机作业资质，即能熟练操作该机械并对其风险性有明确认知，其操作机械时未尽到审慎注意义务，对造成张安林的损害明显具有重大过失，因此王长青承担侵权责任后，可向吴家威进行追偿。综上所述，原审认定事实清楚，判决适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费534元由上诉人王长青承担。本判决为终审判决。审 判 长 何江**审 判 员 李保利审 判 员 秦天鹏二〇二一年二月二十五日法官助理 刘星巍书 记 员 展铭晨