上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2012）浦民二（商）初字第S2734号原告（反诉被告）郑杨河。委托代理人苗彬，上海凯曼律师事务所律师。被告***。被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司。法定代表人韩业白。被告上海膳圆酒家。法定代表人孙凤玉。以上三被告及反诉原告上海佳笛台湾美食餐饮有限公司共同委托代理人徐颖浩，上海市罗顿律师事务所律师。以上三被告及反诉原告上海佳笛台湾美食餐饮有限公司共同委托代理人陈雁君，上海市罗顿律师事务所律师。原告（反诉被告）郑杨河（以下简称原告）与被告***、被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司（以下简称被告佳笛公司）、被告上海膳圆酒家企业承包经营合同纠纷一案，本院于2012年9月6日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员孙黎担任审判长，与代理审判员张宏毅、代理审判员杨巍组成合议庭，于2013年4月22日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人苗彬、被告***以及其与被告佳笛公司、被告上海膳园酒家的共同委托代理人徐颖浩、陈雁君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年5月23日，被告***持被告上海膳园酒家的委托书，以被告佳笛公司的名义，与原告签订《承包经营合同》，将位于上海市的被告上海膳园酒家承包给原告经营。原告将承包费及押金共计259，000元（人民币，下同），转入被告***的银行账户，依约履行了付款义务。但是，三被告只向原告交付了一部分场地，并没有将属于该经营场地的厨房及包间部分交付给原告，而是将数间房屋交付给原告，供作厨房使用。三被告在交付场地时，并未将上述情况告知原告，反而全程督导原告对交付的经营场地进行装修。原告在不知情的情况下，对三被告交付的经营场地，包括数间房屋进行装修。同时，为了餐厅的筹备及正常营业，原告也积极雇佣员工、采购设备、布置场地、试菜试餐等，投入了大量资金。就在原告准备开业之际，却受到来自楼上住户的威胁、抗议和投诉等各种形式的干扰。原告多次就此事与被告***沟通，但被告***没有履行其“保证原告在承包经营期间不受楼上居民干扰及影响”的义务，放任事态发展。直到原告接到被告上海膳园酒家转交的上海浦发环境服务有限公司发给上海国烨建设发展有限公司的“整改通知书”，以及被告上海膳园酒家发出的“停止使用通知”时，原告才获悉：被告***、被告佳笛公司交给原告用作厨房的经营场地是，不能作厨房使用，也不是《承包经营合同》约定的场地范围，合同约定的厨房及包间实际上由被告***另作他用，并未交付给原告。为此，原告于2012年8月23日向被告***发出律师函，要求其在律师函发出五日内将全部交付给原告，并赔偿原告损失。但原告未接到被告***的任何回应。原告认为，三被告未依约向原告履行交付全部经营场地的义务，即使是交付的房屋，也被禁止作厨房使用，故诉至法院，请求判令：（1）解除原告与三被告签署的《承包经营合同》；（2）三被告返还原告承包费及押金259，000元；（3）三被告支付原告违约金111，000元；（4）三被告赔偿原告经济损失827，068元（包括装修前拆旧9，900元，餐厅装修费283，788元，餐厅设备采购安装费129，360元，餐厅试菜试餐费4，028元，水、电、煤、电话费4，434元，商标域名费1，948元，员工日用品包括工作服等费用1，649元，员工办理健康证体检及台籍人员入关检验费2，268元，员工工资支出177，544元，中介费及租金87，713元，机票及交通费用9，426元，外包服务费用115，000元）。被告***、被告佳笛公司、被告上海膳园酒家共同辩称：（1）被告***、被告上海膳园酒家主体不适格，被告***系被告佳笛公司股东，其代表被告佳笛公司与原告签订合同，被告佳笛公司承包了被告上海膳园酒家，并将部分经营权转承包给原告，被告上海膳园酒家没有直接或者委托他人将经营权承包给原告；（2）被告佳笛公司按约交付经营场所，被告佳笛公司承包被告上海膳园酒家后将其中南面一半转包给原告经营，被告佳笛公司一直在北面一半经营，原告对此清楚、明确；（3）房屋不在被告佳笛公司转承包范围内，是为解决原告员工住宿问题暂借原告使用；原告违约拆除承重墙，并在其中设立厨房，导致楼上居民投诉，应承担相应责任；（4）不同意解除合同，承包金和押金确已收到，但不同意返还，三被告不存在违约行为，不同意负担违约金，对原告主张的经济损失，三被告不予认可。被告佳笛公司反诉称：2009年5月1日，被告佳笛公司承包了被告上海膳园酒家后，将酒家的一半经营场所承包给案外人。2012年4月承包结束后，被告佳笛公司通过上海亿圆房地产经纪事务所（以下简称亿圆事务所）与原告接洽后，于2012年5月23日签订《承包经营合同》。合同第五条第2项明确约定：原告有权在不违反国家相关规定、条例及不损坏物业结构的前提下，按自行需要对该承包经营物业进行改建及装修，改建装修费用由原告自行承担，被告佳笛公司需配合提供方便，相关改造施工图纸提前交被告佳笛公司，经被告佳笛公司同意后方可施工。改建装修项目需申报相关部门及申报验收的，有关申报手续被告佳笛公司应予积极协助配合解决。合同签订后，被告佳笛公司将约定的“上海膳园酒家”经营场所交给原告。由于是被告佳笛公司作为餐馆包房及员工宿舍之用，因位置处于经营场所的最里面，在原告的要求下，被告佳笛公司将房屋也交给了原告。原告在装修时未经被告佳笛公司的同意擅自将承重墙敲掉，造成楼上居民墙体开裂及恐慌，经居民向施工人员反映无果，多次向政府部门投诉。原告还是没有对承重墙体恢复原状，致使23号楼上居民的人身和财产处于极度危险之中。故诉至法院，请求判令原告：（1）立即恢复承重墙结构、消除危险；（2）将房屋经营场所归还被告佳笛公司；（3）负担诉讼费。审理中，被告佳笛公司称因其已将承重墙恢复，故将反诉请求第一项变更为请求判令原告支付恢复承重墙的费用10，000元。原告针对被告佳笛公司的反诉辩称：合同中约定，原告承包的是XXX号，并非22号的一半，22号的另一半被用作港式烧腊店原告并不知情，被告佳笛公司为了将22号的南面一半发包，早已经将房屋改造为厨房并与22号南面一半连通；原告在装修时沿用原有格局，未敲掉承重墙；居民投诉的是排污问题，而非承重墙问题；原告的装修过程被告***是知情的，也未提出异议，故要求驳回被告佳笛公司的反诉请求。经审理查明：2012年5月21日，被告上海膳园酒家出具《委托书》一份，载明全权委托被告佳笛公司办理被告上海膳园酒家出租事宜。同年5月23日，原告与被告佳笛公司签订《承包经营合同》一份，被告***在被告佳笛公司代表处签字，合同约定：原告承包经营被告佳笛公司名下的“膳园酒家”，经营场所名称为“上海膳园酒家”，经营地址为；承包经营期限为6年，自2012年6月1日至2018年6月1日，免租期为两个月；被告佳笛公司于2012年5月23日交付经营场所；每年的承包费用为444，000元；合同签订后，原告应向被告佳笛公司支付首期六个月的承包费222，000元，押金37，000元，共计259，000元；原告有权在不违反国家相关规定、条例及不损坏物业结构的前提下，按自行需要对该承包经营物业进行改建和装修，改建装修费用由原告自行承担，被告佳笛公司需配合，相关改造施工图纸提前交被告佳笛公司，经被告佳笛公司同意后方可施工；该承包经营场所在合同期限内，由原告全权自行经营，并承担相应风险，被告佳笛公司负有保证原告在承包经营期间不受楼上居民的干扰及影响的义务，如出于第三方干扰原告经营造成的损失由被告佳笛公司负责；合同有效期内，原告、被告佳笛公司任何单方违反合同约定或法律规定提出终止合同的，需提前一个月通知对方，并按3个月承包金额向对方支付违约金；承包经营期内，被告佳笛公司负责办理酒家经营的相关文件出现问题，影响到酒家的经营并导致合同不能履行的，被告佳笛公司应就原告的损失赔偿3个月承包金额，若不足以抵付原告损失的，还应就原告的损失负责赔偿；合同期满终止或由于原告的过错提前解除的，原告对酒家添加的设备、设施、装潢无偿归被告佳笛公司所有，原告不得损坏。同日及2012年6月1日，原告分别向被告***账户转入59，000元、20万元。就签约经过，原告另提供亿圆事务所提交的《中介补充说明》一份，内容为该事务所参与了原告与被告***签订承包合同的过程，签约前，该事务所人员曾经带原告看场地，当时“上海膳园酒家”场地后方已作为厨房用途（前承包者所遗留的厨房），且被告***从未告知该事务所及原告方以下事实：前承包者所遗留的厨房位置是XXXX，并非属于22号所有；“上海膳园酒家”的经营场地北面已经改为被告***经营的港式烧腊店，被告***未告知该烧腊店属于22号所有，也未告知“上海膳园酒家”经营执照挂在该场地。合同签订后，被告佳笛公司将XXX号南面一侧及23号103室、XXXX交付原告使用。2012年8月10日，被告上海膳园酒家向原告发出《停止使用通知》一份，称XXX号103室、XXXX的房屋，不能作厨房使用，恢复原来结构；原告擅自对该处进行装修、用作厨房的做法已招致楼上居民投诉，业主为此发出整改通知，要求限期整改；希望原告在接到通知后立即停止使用XXX号103室、XXXX。被告上海膳园酒家并向原告出示由上海浦发环境服务有限公司于2012年8月6日发出的《整改通知书》一份，内容主要为XXX号203室、204室住户多次反映23号103室、XXXX改变房屋用途、破坏房屋结构，严重影响居民的正常生活；经查看，居民投诉属实，23号103室、XXXX房屋已成“港式烧腊生滚粥”饭店的一部分，随意改建成的厨房、冷冻间、烟道、厕所等部位存在严重的消防、环保等方面隐患，要求立即予以整改，整改过程应在当月完成。另查，2012年10月12日，上海浦东新区潍坊物业公司向上海浦发环境服务有限公司（被告上海膳园酒家）发出《违规行为整改通知书》，称XXX号103室、XXXX房屋存在擅自改变房屋使用性质（房间内安装排烟管道）、破坏房屋外貌、损坏房屋承重结构的行为，要求其立即停止违规行为并整改。同年8月23日，原告委托律师向被告***发出《律师函》，称被告方未依约将属于XXX号的厨房及包间部分交付原告，而是将本属于XXX号的数间房屋提供给原告作厨房，被告方未尽到告知义务，且督促原告进行厨房装修及准备工作；原告准备开业时，屡次遭到楼上住户投诉等干扰；被告上海膳园酒家告知XXX号的数间房屋不能作厨房使用；要求被告方在《律师函》发出之日起五日内向原告交付XXX号的全部，并赔偿原告损失。另查明，2012年6月8日，原告方工作人员殷淑芳代表原告与案外人上海伦杰度建筑设计工程有限公司（以下简称伦杰度公司）签署《工程协议》一份，约定由伦杰度公司承包XXX号（根据《承包经营合同》载明，即XXX号）璞食餐厅室内装修施工工程，工程总价195，500元，第十七条补充说明中手写添加第5款内容“伦杰度公司及设计师不承包任何承重结构墙体拆除工程工作，同时业主自己拆除的承重结构墙体，伦杰度公司及设计师不承担任何后果责任”。同年7月30日，殷淑芳与伦杰度公司签署《切结书》，确认双方最终的合同价为194，872.81元，并明确了付款计划。2012年8月27日，原告与伦杰度公司签署《工程项目变更单汇总结算》，确认在同年7月30日后所增加的工程费用总计6，226元。同年8月29日，伦杰度公司出具《收款收据》，言明收到XXX号餐厅室内装修款共计191，355.17元。原告另提供伦杰度公司出具的《餐厅装修说明》一份，内容为：伦杰度公司接受原告委托，对XXX号进行装修，该公司在装修过程中未改变餐厅的原有结构，全部是在餐厅原有基础上进行。原场地后方（里面）已有厨房和卫生间，在装修期间，被告***查看施工现场，并对施工提出建议。原告另提供金额共计9，900元的收据，收款事由为“敲墙费用”。审理中，原告申请证人郑某某、魏某某出庭作证。郑某某作证称：其系友创公司的财务人员、原告的弟弟，原告为友创公司的法定代表人，原告曾委托其从其个人账户向魏某某、创美公司等付款。魏某某出庭作证称：其为友创公司的员工，原告雇佣其经营承包的餐厅，其2012年7月中旬到餐厅上班，当时餐厅已基本装修完毕，殷淑芳、黄松茂为友创公司的员工。原告另提供2012年8月20日的录音光盘一张，其中，在被告上海膳园酒家人员提出“敲（墙）的时候要千万注意，上面没有支撑点”时，原告方人员表示“有做支工字铁”。审理中，本院于2013年2月26日至XXX号（XXX号）对本案系争经营场所进行现场勘查，经勘查，被告佳笛公司向原告实际交付的场地包括XXX号南面一侧及23号103室、XXXX；23号XXXX位置存在煤气的接入点，煤气从22号由被告***经营的港式烧腊店内接入；22号南侧与北侧的隔墙，在靠近23号一侧，存在一孔洞，系审理中为恢复承重墙打开。原、被告双方于被告提供的XXX号、23号底楼平面结构草图上确定了相关位置。以上事实，由原告提交的《承包经营合同》、《委托书》、《整改通知书》、《停止使用通知》、《律师函》及邮件详情单、收款事由为“敲墙费用”的《收据》3份、伦杰度公司2012年8月29日出具的《收款收据》及原告的付款凭证4份、《工程协议》1份、2012年7月30日的《切结书》1份、《工程项目变更单汇总结算》1份、证人郑某某、魏某某的证言、亿圆事务所2012年10月27日出具的《中介补充说明》、伦杰度公司2012年10月29日出具的《餐厅装修说明》及装修结构图、2012年8月20日录音、刘小华出具的《情况说明》、被告提供的平面结构草图、《违规行为整改通知书》、照片、《现场勘查笔录》以及原、被告陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：本案系涉台合同纠纷，因合同的订立、履行等均位于中国，根据最密切联系原则，本案应适用中国法。本案中，原告与被告佳笛公司订立的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应予恪守。本案争议焦点在于：（1）被告佳笛公司是否已交付全部场地；（2）原告是否破坏房屋承重墙结构；（3）原告是否有权解除合同，要求返还押金及承包费；（4）原告主张的损失、违约金应否支持。关于争议焦点（1），《承包经营合同》约定的经营地址为“XXX号”，被告佳笛公司实际交付的场地为XXX号南面一侧及23号103室、XXXX，两者间虽有差异，但本院认为，（1）根据原告提供的亿圆事务所出具的说明，在签约前，原告与被告佳笛公司均已知晓原告实际承包的场地即为现在交付的场地，且XXX号北面一侧已有被告***经营的港式烧腊店；（2）场地交付后，原告未向被告佳笛公司和被告***提出异议，而是对实际交付的场地进行装修，原告聘请的装修公司伦杰度公司的装修图纸也与实际交付的场地相同。因此，实际交付的场地虽非《承包经营合同》约定的“XXX号”全部，但双方当事人的真实意思即是承包XXX号南面一侧及23号103室、XXXX，《承包经营合同》对承包场所的约定不够明确，但不因此改变双方已达成合意的合同标的物的范围，故对原告关于被告未完全交付场地的意见，本院不予采纳。关于争议焦点（2），对房屋承重墙系由原、被告哪一方破坏，双方各执一词，对此，本院注意到以下事实：（1）原告与伦杰度公司签订的装修合同在合同最后一款手写添加“伦杰度公司不承包任何承重结构墙体拆除工程工作，同时业主自己拆除的承重结构墙体，伦杰度公司及设计师不承担任何后果责任”，据此，因合同约定伦杰度公司不负责承重结构墙体的拆除，伦杰度公司出具的《餐厅装修说明》中称在装修过程中未改变餐厅的原有结构不代表原告未委托他人对房屋结构予以改变；（2）原告提供的录音资料显示，2012年8月20日，在被告上海膳园酒家人员提出“敲（墙）的时候要千万注意，上面没有支撑点”时，原告方人员表示“有做支工字铁”，与原告称其在原有结构上翻新，并未改变结构的主张相悖；（3）上海浦东新区潍坊物业公司2012年10月12日发出的《违规行为整改通知书》明确XXX号103室、XXXX存在损坏房屋承重结构的行为；（4）原告主张的损失包括敲墙费用9，900元。因原、被告在场所交接时未对交付的场地现状进行证据固定，综合上述事实，本院采信被告关于原告破坏房屋承重结构的意见，原告违反了《承包经营合同中》装修不得破坏房屋承重结构的约定。对于被告佳笛公司反诉要求原告支付10000元恢复承重结构费用的主张，被告虽未举证证明费用支出，但考虑到承重墙确已恢复，评估确定其费用成本过高，该费用尚属合理，本院予以支持。关于争议焦点（3），原告在装修中，将XXX号103室、XXXX用做厨房。2012年8月10日，被告上海膳园酒家向原告发出《停止使用通知》，称该房屋不能作厨房使用，要求原告恢复原来结构。原告签订《承包经营合同》的目的是经营餐厅，厨房为经营餐馆必不可少的部分。如原告在餐厅其他部分重新设计厨房，必然导致房屋整体装修结构都需调整，继续履行成本过高。鉴于原告订立合同目的已无法实现，对于原告要求解除《承包经营合同》的主张，本院应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求要求赔偿损失。对原告要求返还已交给被告佳笛公司的37，000元押金的主张，虽原告擅自破坏房屋承重结构，但因本院已支持被告佳笛公司恢复承重墙费用的主张，被告佳笛公司应予返还。关于承包费，《承包经营合同》约定的承包经营期限从2012年6月1日开始，免租期为两个月，故被告佳笛公司可自2012年8月1日开始收取承包费，但同年8月10日被告上海膳园酒家即向原告发出《停止使用通知》，致使原告未能实际经营餐厅。而且，根据亿圆事务所及伦杰度公司均证实在交付场地的后方已有厨房，交付场地与被告***经营的港式烧腊店仅一墙之隔，被告***并未对原告将23号103室、XXXX用作厨房予以阻止，在签约时也未向原告指明厨房位置，被告佳笛公司应承担一定责任。故被告佳笛公司应向原告返还承包费222，000元。关于争议焦点（4），原告向被告主张按三个月承包费计算的违约金，但《承包经营合同》中仅规定了被告佳笛公司提出终止合同或办理酒家经营相关文件出现问题时所应负担的违约金，该违约金系针对特定的违约行为，本案中，被告佳笛公司并无该两种违约行为，故对原告要求被告承担违约金责任的主张，本院不予支持。就原告主张的损失，本院认为，《承包经营合同》明确规定，原告有权在不违反国家相关规定、条例及不损坏物业结构的前提下，按自行需要对承包经营物业进行改建和装修，相关改造施工图纸提前交被告佳笛公司，经被告佳笛公司同意后方可施工。本案中，原告在装修时未遵守该约定，未将改造施工图纸提前交被告佳笛公司审核同意，而且，其在装修过程中损坏物业结构也是引发居民投诉，导致业主要求23号103室、XXXX停止作为厨房使用的原因，故对于其主张的装修损失，本院不予支持。同样，对于其主张的其他在餐厅准备开业中所发生的费用，应由其自行承担，本院不予支持。另根据《承包经营合同》约定，合同期满终止或由于原告的过错提前解除的，原告对酒家添加的设备、设施、装潢无偿归被告佳笛公司所有，原告不得损坏。因合同提前解除原告与被告佳笛公司均有过错，原告的改建施工图纸未经被告佳笛公司审核同意，原告对餐厅添加的设备等，可由其自行取走使用，但不可拆除的装潢，归被告佳笛公司所有。对于原告要求被告***、被告上海膳园酒家承担责任的主张，因《承包经营合同》系原告与被告佳笛公司订立，被告***系代表被告佳笛公司签约，而被告上海膳园酒家虽然出具了《委托书》，但被告佳笛公司仍是以自己的名义与原告订立合同，故原告要求该两被告承担责任的主张，本院不予支持。另因审理中，原告减少部分诉请请求，本院对案件受理费作相应核减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）郑杨河与被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司于2012年5月23日签订的《承包经营合同》；二、被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）郑杨河承包费及押金259，000元；三、原告（反诉被告）郑杨河应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司返还上海市浦东新区XXX号南面一侧及23号103室、XXXX房屋；四、原告（反诉被告）应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司恢复承重墙费用10，000元；四、驳回原告（反诉被告）郑杨河的其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司的其余反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15，573元，由原告（反诉被告）郑杨河负担12，203元，由被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司负担3，370元；反诉案件受理费40元，由原告（反诉被告）郑杨河负担。如不服本判决，原告（反诉被告）郑杨河可在判决书送达之日起三十日内，被告***、被告（反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司、被告上海膳园酒家可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙 黎代理审判员  张宏毅代理审判员  杨 巍二〇一三年八月十三日书 记 员  陆申甲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。