广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8601号上诉人（原审原告）：祝福良，男，汉族，1989年2月8日出生，住址：江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：黄海平，广东跨越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：占芳芳，女，汉族，1986年4月5日出生，住址：江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：林志晖、黄丽珊，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：惠州市华城兄弟置业有限公司，住所：惠州市金山大道8号央筑花园39栋1单元1层05号。法定代表人：钟凡。上诉人祝福良与上诉人占芳芳、被上诉人惠州市华城兄弟置业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人祝福良上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初9083号《民事判决书》；2.判令解除上诉人、被上诉人占芳芳及惠州市华城兄弟置业有限公司三方所签订的关于上诉人转让惠州市惠城区给被上诉人占芳芳的《惠州市房地产买卖居间服务合同》；3.判令上诉人所收60000元定金不予退还被上诉人占芳芳；4.判令被上诉人占芳芳承担上诉人一审律师费5000元；5.判令被上诉人占芳芳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：本案一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，导致判决结果不公，请求贵院撤销本案一审判决，判决支持上诉人上诉请求。其具体理由如下：一、本案一审判决书多处存在认定事实错误或与事实不符。（一）原判决对被告无法贷款原因这一事实认定错误。一审法院完全采纳原审第三人补充答辩意见，在判决书法院查明的案件事实中（见判决书第6页）认定，“银行于2020年5月告知第三人由于被告提供的流水不足，涉案房产贷款的申请未能审核通过”，在判决书裁判理由和结果中（判决书第7页至8页）判定：“因被告提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于被告的违约行为，故被告无需负担原告的律师费。”一审法院根据原审第三人补充答辩意见，认为被告提供银行流水不足为原审被告无法获得贷款原因，此系事实认定错误。具体理由如下：1.原审第三人在补充答辩意见系原审第三人单方陈述，系孤证且未质证，一审法院却将其作为证据，不符合证据使用规范。原审第三人在补充答辩意见中所谓的被告银行流水不足导致被告无法贷款说辞，系原审第三人单方陈述（是否银行流水不足，系银行判断并陈述，本案中第三人所谓银行对其说被告流水不足导致被告无法贷款，该陈述并非原始证据，属于传闻证据），并无任何相关证据予以证实或佐证。即使原审第三人单方书面陈述属于证据材料，但这种陈述材料本身有很强主观性，且属于孤证且未质证，在没有其他证据予以佐证情形下，不能当作证据使用。2.原审第三人补充意见所谓被告银行流水不足导致被告无法贷款说辞与原审第三人微信中的说法不一致，一审法院没有查证就直接采纳原审第三人补充意见。原审第三人在补充答辩意见中指出原审被告无法贷款系原审被告银行流水不足，而在上诉人提交的原审第三人与上诉人微信记录中，原审第三人却说是原审被告资质问题。一审法院在判决书中，对上诉人提交的此证据没有查证核实直接不予采纳，也阐述该证据不采信理由，一审判决不符合法释〔2019〕19号《最高人民法院于民事诉讼证据的若干规定》第97条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由之规定。3.原审第三人补充答辩意见未经质证，一审法院却将其作为证据予以使用，不符合证据使用规范。本案一审于2020年7月20日开庭，原审第三人未出庭，也未提交任何书面答辩意见及证据。上诉人于2020年8月初收到法院邮寄的有关原审第三人答辩状1份、补充答辩意见1份。其中补充答辩意见中提到原审被告无法贷款原因为原审被告银行流水不足。本案一审法院并没有组织上诉人、原审被告及原审第三人，对原审第三人无故不出庭却又庭后提交的补充答辩意见材料予以质证。在未经质证情形下，但一审法院却将补充答辩意见直接作为证据使用，此行为不符合民诉法律规范。（二）一审法院判决认定原审第三人获悉流水不足导致银行贷款审批不通过后，随即告知了本案上诉人、一审被告，一审判决书此部分事项认定毫无任何事实依据，且有关此内容记载判决书前后内容相矛盾。判决书在查明的案件与事实部分中（见判决书6页）记载：“补交初评报告后，银行于2020年5月告知第三人由于被告流水不足，涉案房产的贷款申请未能审核通过，第三人随即将银行贷款审批不通过的情况告知了本案原告被告。”而判决书查明的案件与事实部分中（见判决书7页）又记载；“被告于2020年8月10日《回复函》载明：近日本人经询问第三人工作人员，被告知因我方提供的银行流水不足，故涉案房产的贷款申请未能审核通过。”同一份判决书中，关于原审第三人是否把因银行流水不足导致涉案房产的贷款申请未能审核通过这一事实告知上诉人、一审被告，前后不一。事实上无证据显示原审第三人有将流水不足导致银行贷款审批不通过这一事实告知了本案上诉人、一审被告。即使原审第三人答辩状、补充答辩意见中也没有这样的陈述。故判决书此部分事项认定毫无任何事实依据。（三）一审判决书中所谓买卖双方没有有关因买方原因导致银行按揭无法办理时买方应承担责任之约定，此说法与事实不符。判决书裁判理由和结果部分中（见判决书8页）记载：“本院认为，《惠州市房地产买卖居间服务合同》并未约定因买方原因导致银行按揭无法办理时买方应承担的责任”，一审判决书此部分事项认定与事实不符，因为《惠州市房地产买卖居间服务合同》第十四条第2款对此有明确约定，即“如买方原因致使本合同未能履行的，则买方构成违约，居间方应将向卖方所收取的必要费用返还，买方已付的定金归卖方所有”，故一审法院对上述事实认定错误。二、对于一审被告无法获得银行贷款后，一审被告是否依约履行分期付款协商义务，一审法院对该事实认定不清，责任认定不明。判决书裁判理由和结果部分中（见判决书8页）记载：“截止到一审法庭辩论终结前，本案的原被告对于分期付款仍然无法达成一致意见双方均明确表示同意解除合同，故本院支持原告关于解除合同的诉讼请求。”诚然，一审原告、一审被告对于分期付款没有达成一致意见，这一事实属实。本案中，在买方（一审被告）在无法贷款后至上诉人一审起诉前，买方（一审被告）并没有与作为卖方（上诉人）进行协商。一审庭审中因一审被告提出明显不合理协商方案导致协商无果。一审法院判决书中没有阐述协商不成的原因及各方对此应承担的相关责任。三、一审判决书遗漏一审被告未支付70万元首期房款是否为违约且需承担违约责任的问题。《惠州市房地产买卖居间服务合同》第八条第二款第三项约定“买方（一审被告）须于卖方（一审原告）还清贷款之前，支付定金、交房保证金之外的剩余首期款人民币70万元至买卖双方约定的银行监管账户或存量房资金专用账户”、《惠州市房地产买卖居间服务合同》第二条第三款约定“买家（一审被告）负责帮卖家（一审原告）还清银行贷款”之规定，上诉人认为一审被告未支付70万元首期房款系合同违约，应当承担违约责任。一审被告却对此予以否认。但一审判决书中却漏记载这一争议事项，判决书没有就一审被告是否须为此承担法律责任问题进行判定。综上，上诉人特此上诉，请求人民法院支持上诉的诉讼请求。上诉人占芳芳答辩称：答辩人占芳芳在履约过程中并不存在违约行为，一审法院判定答辩人交付的部分定金予以没收，无任何事实和法律依据，应依法予以改判。根据一审查明和认定的事实，答辩人在履行合同过程中并无任何违约行为（一审判决书第8页第11、12行：“因答辩人提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于答辩人的违约行为”），一审法院却仅仅依据“被答辩人在向答辩人出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，同时，银行按揭未顺利办妥客观上影响了涉案房屋及时出售，也对被答辩人产生一定的影响”就判定答辩人支付给被答辩人的部分定金予以没收，明显无任何事实和法律依据，应依法予以改判。相反，从答辩人在二审中提交的证据房地产价值预估结果【惠欣估字（2020）第1004284号】来看，涉案房产目前的市场价值是250.79万元，而从答辩人和被答辩人签订的《惠州市房地产买卖居间服务合同》而言，当时的交易价在2348000元，即被答辩人在将涉案房产出售给答辩人这期间，涉案房产的价值不但未有任何贬损，反而有所增值，而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”的规定，既然作为违约方均有权要求守约方从损失赔偿中扣除守约方获有利益，更不用说答辩人在本案中并无任何违约行为。因此，被答辩人在本案中并无任何损失，即便有相关损失亦应由其自行承担，且也因该房产增值而予以抵消，一审法院判决没收答辩人支付的部分定金，明显属于适用法律错误，且有违诚信公平原则，故二审法院应撤销一审法院的错误判决。上诉人占芳芳上诉请求：一、请求法院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初9083号《民事判决书》的第二项判决；二、依法改判被上诉人祝福良应向上诉人占芳芳退还全部购房定金60000元；三、判令本案的一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人占芳芳不存在违约行为，但却酌定被上诉人祝福良仅向上诉人占芳芳返还已收取的部分定金，明显属于事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予以改判。一、本案中上诉人并不存在任何违约行为，反而是被上诉人在履行合同过程违反了诚实信用原则，具有违约行为，但一审法院却认定上诉人支付给被上诉人的部分定金予以没收，属于认定事实错误，应依法予以改判。根据上诉人与被上诉人、第三人签订的《惠州市房地产买卖居间服务合同》（以下简称“买卖合同”）第八条第三款：“银行按揭（1）买方（上诉人）须于2020年2月28日之前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准。……（3）银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因买方信誉不良或买方其它原因导致无法贷款的，双方约定按以下第②种方式处理：买方在征得卖方（被上诉人）同意的情况下分期付款，双方另行签署协议。”的约定，上诉人须在2020年2月28日前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，即便受新冠状肺炎疫情的影响，上诉人仍严格依照该约定于2020年2月26日按要求备好相关资料协同被上诉人、第三人的工作人员以及赎楼公司的工作人员前往合同各方最终确定的贷款申请银行（中国建设银行文昌路支行）办理贷款手续，以完成上诉人提交贷款申请的义务，且上诉人的征信不存在任何问题，名下亦无任何房贷，而银行最终未审批本案贷款申请系因上诉人提供的银行流水不足。然而，在银行按揭无法办理后，上诉人依合同约定多次与被上诉人协商分期付款事宜均遭被上诉人拒绝。因此，上诉人在履行合同过程中无任何违约行为，一审法院亦查明并认定了上述事实（一审判决书第8页第11、12行：“因被告提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于被告的违约行为”）。相反，被上诉人在履行涉案合同过程中违反了诚实信用原则，具有违约行为。一是被上诉人在与上诉人交易时称其完全有权处分该涉案房产，但在庭审后又向法庭提交证据（见被上诉人补充提交的证据四不动产证）称其为共有人，欲证明其为无权处分，被上诉人故意隐瞒涉案房产的真实事实与上诉人达成交易合意的行为符合欺诈的构成要件，且完全违背了诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，如因无权处分合同的履行涉及其他共有人的权利，若其他共有人不同意处分，则该合同因法律上的原因而不能继续履行，上诉人完全有权主张解除合同，并要求被上诉人承担支付违约金或赔偿损失的责任。二是在银行按揭贷款未有任何消息时，被上诉人便于2020年5月8日在合同各方沟通的“星耀15-2702过户交流群”微信群组里告知其“已正式委托律师进行此次房产交易合同不能正常履约，会安排走法律程序”（上诉人在一审提交的证据六第21页），2020年5月16日便将上诉人诉至法院，被上诉人毁约、无意继续履行涉案合同的意图明显，故本案合同无法继续履行的责任应归责于被上诉人，但一审法院却忽视被上诉人的前述重要事实，反而在认定上诉人无任何违约行为的情况下，判定上诉人支付给被上诉人的部分定金予以没收，明显属于认定事实错误，应依法予以改判。二、不管是基于诚实信用原则，还是商业风险自负原则，被上诉人在上诉人无任何违约行为的情形下，均应将收取的全部定金返还给上诉人。如前所述，被上诉人在履约过程中存在违背诚实信用原则行为，一审对此置之不理，反而以“原告在向被告出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，同时，银行按揭未顺利办妥客观上影响了涉案房屋及时出售，也对原告产生一定的影响”（一审判决书第8页第13、14、15、16行）判定上诉人支付给被上诉人的部分定金予以没收，毫无事实和法律依据，且完全不具有公平、公正、合理性。首先，一审认定被上诉人在向上诉人出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，无任何事实依据，依据《买卖合同》第十三条：“基于居间方提供居间服务，并促成买卖双方签署买卖合同，买方向居间方支付服务佣金人民币伍万元；卖方向居间方支付服务佣金人民币0元。签署本合同当日买方支付贰万伍仟元，卖方支付0元作为必要费用……”的约定，本次交易过程中产生的服务费用均由上诉人承担，被上诉人无须承担任何费用，被上诉人何来的付出人力、物力？且被上诉人在一审中并未提交任何证据证明其在出售房产时付出了相应的人力、物力，一审法院何以认定该事实？其次，上诉人将定金支付给被上诉人已达半年多，却因银行原因未能购买涉案房产，客观上遭受了资金的利息损失，如按一审所述被上诉人亦应赔偿上诉人所遭受的损失。最后，在商业交易过程中，难免有相关的交易风险，除非本案合同难以继续履行可归责于上诉人，否则，被上诉人因履行合同而付出的相关人力、物力等损失均应由其自行承担，而本案银行按揭未能顺利办妥非上诉人的原因，涉案房屋未能及时出售亦非上诉人的原因，一审法院亦认定了该事实。因此，被上诉人在本案中并无任何损失，即便有相关损失亦应由其自行承担；反观上诉人，其因购买涉案房产不能而遭受了资金和信誉诋毁等损失，被上诉人应赔偿其损失。退一步说，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”之规定，上诉人未能取得银行贷款的责任不在于上诉人和被上诉人，被上诉人应将收受的定金全部返还给上诉人，但一审法院却判决没收上诉人支付的部分定金，明显属于适用法律错误，且有违诚信公平原则，故二审法院应撤销一审法院的错误判决。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，恳请二审法院撤销错误判决，依法改判如上诉请求，以维护市场交易公平以及上诉人的合法权益。上诉人祝福良、被上诉人惠州市华城兄弟置业有限公司未向本院提交书面答辩意见。祝福良向一审法院起诉请求:1.判令解除原告、被告及第三人惠州市华城兄弟置业有限公司三方所签订的关于原告转让惠州市惠城区给被告的《惠州市房地产买卖居间服务合同》；2.判令原告所收60000元定金不予退还被告；3.判令被告承担原告一审律师费5000元；4.判令被告承担与本案相关的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月22日，原被告及第三人签订一份《惠州市房地产买卖居间服务合同》，约定：1、买方（即被告）向卖方（即原告）购买坐落于惠州市惠城区；2、该房产处于抵押状态，卖方承诺于买方贷款审批通过之日起30日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续，买家负责帮卖家还清银行贷款，买家贷款额度最终以银行审批为准；3、该房产转让总价款为234.8万元，本合同签订时，买方向卖方支付定金6万元，双方自愿将上述定金暂交居间方托管，待查验该物业产权清晰（或虽不具备前述条件，但在买方同意的情况下），再由居间方将定金转付予卖方；4、买方须于2020年2月28日之前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，买方须于卖方还清银行贷款之前，支付除定金、交房保证金之外的剩余首期款70万元至买卖双方约定的银行第三方监管账户或存量房资金监管专用账户，银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因买方信誉不良或买方其他原因导致无法贷款的，双方约定“买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议”；5、如买方或卖方不按期履行合同约定义务的，或虽合同未明确约定履行期限，守约方或居间方发出催告通知七天后仍不履行的，守约方、居间方为追索违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等费用）均由违约方承担。合同签订后，被告支付了6万元定金给原告。2020年2月26日，原被告及第三人共同前往中国建设银行文昌路支行办理贷款手续，银行接收了贷款资料并要求补交房屋初评报告。补交初评报告后，银行于2020年5月告知第三人“由于被告提供的银行流水不足，涉案房产的贷款申请未能审核通过”，同时银行将贷款资料退还给第三人，第三人随即将银行贷款审批不通过的情况告知了本案原被告。根据被告提交的个人征信报告显示，其不存在信用问题，名下无房贷。原告的委托代理人于2020年8月5日提交一份《代理词》，载明：本案第三人声称被告银行流水不足导致无法通过银行贷款，就武断认为被告没有违约，原告不予认同。被告于2020年8月10日提交一份《回复函》，载明：本人对第三人所陈述的事实予以认可，近日本人经询问本案负责办理贷款手续的第三人惠州市华城兄弟置业有限公司的工作人员，被告知因我方提供的银行流水不足，故涉案房产的贷款申请未能审核通过。庭审时，原被告均表示同意解除合同。一审法院认为,本案属于房屋买卖合同纠纷，《惠州市房地产买卖居间服务合同》是在各方平等自愿、协商一致的基础上签订的，合同的内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，对其合法性，本院予以确认，各方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。《惠州市房地产买卖居间服务合同》约定：买方须于卖方还清银行贷款之前，支付除定金、交房保证金之外的剩余首期款70万元至买卖双方约定的银行第三方监管账户或存量房资金监管专用账户，银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因买方信誉不良或买方其他原因导致无法贷款的，双方约定“买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议”。本案中，原被告及第三人均认可已向中国建设银行文昌路支行提交了按揭资料，同时，第三人惠州市华城兄弟置业有限公司也证实了因被告提供银行流水不足，银行审批按揭贷款没有通过。原告主张银行不同意发放款可能另有原因，但是由于本案纠纷发生已经半年有余，相关银行并未发放接收申请贷款材料的回执，故而本院无法根据当事人的姓名这一唯一线索向银行调查，由此产生的举证不能的结果应当由原告承担。本院认为，《惠州市房地产买卖居间服务合同》并未约定因买方原因导致银行按揭无法办理时买方应承担的责任，只是约定如银行不同意贷款，买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议。截止到一审法庭辩论终结前，本案的原被告对于分期付款仍然无法达成一致意见，双方没有另行签署协议，且原被告双方均明确表示同意解除合同，故本院支持原告关于解除合同的诉讼请求。因被告提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于被告的违约行为，故被告无需负担原告的律师费。但考虑到原告在向被告出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，同时，银行按揭未顺利办妥客观上影响了涉案房屋及时出售，也对原告产生一定的影响，故本院酌定原告向被告返还已收取的部分定金，返还金额为35000元。第三人惠州市华城兄弟置业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案正常审理，以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告祝福良、被告占芳芳及第三人惠州市华城兄弟置业有限公司于2020年1月22日签订的《惠州市房地产买卖居间服务合同》。二、原告祝福良应在本判决生效之日起十日内向被告占芳芳退还购房定金35000元。三、驳回原告祝福良的其他诉讼请求。本案受理费712.5元（原告已预交），由原告祝福良负担500元，由被告占芳芳负担212.5元。本案二审期间，上诉人占芳芳提交了证据：房地产价值预估结果[惠欣估字（2020）第1004284号]。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：归责问题。对此分析如下：双方当事人均上诉认为对方违约，需由对方承担违约责任。经查，涉案《惠州市房地产买卖居间服务合同》未能继续履行的原因是占芳芳按揭贷款申请未能获得审批，对此，根据涉案合同第八条第三款约定，银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因卖方信誉不良或卖方其他原因导致无法贷款的，买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议。但本案在买方占芳芳未能获得贷款审批的情况下，双方未能另行协商，未能就分期付款问题另行达成合意，交易无法继续不能归责于任何一方。在双方均同意解除合同的情况下，卖方祝福良应向买方占芳芳返还定金60000元，一审判令返还35000元无事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人占芳芳的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决第一项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决第三项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决第二项为：祝福良应在本判决生效之日起十日内向占芳芳退还购房定金60000元。四、驳回祝福良的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费712.5元，由祝福良负担。二审受理费用1425元，由祝福良负担1000元，由占芳芳负担425元。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年二月八日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8601号上诉人（原审原告）：祝福良，男，汉族，1989年2月8日出生，住址：江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：黄海平，广东跨越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：占芳芳，女，汉族，1986年4月5日出生，住址：江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：林志晖、黄丽珊，系北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：惠州市华城兄弟置业有限公司，住所：惠州市金山大道8号央筑花园39栋1单元1层05号。法定代表人：钟凡。上诉人祝福良与上诉人占芳芳、被上诉人惠州市华城兄弟置业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人祝福良上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初9083号《民事判决书》；2.判令解除上诉人、被上诉人占芳芳及惠州市华城兄弟置业有限公司三方所签订的关于上诉人转让惠州市惠城区给被上诉人占芳芳的《惠州市房地产买卖居间服务合同》；3.判令上诉人所收60000元定金不予退还被上诉人占芳芳；4.判令被上诉人占芳芳承担上诉人一审律师费5000元；5.判令被上诉人占芳芳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：本案一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，导致判决结果不公，请求贵院撤销本案一审判决，判决支持上诉人上诉请求。其具体理由如下：一、本案一审判决书多处存在认定事实错误或与事实不符。（一）原判决对被告无法贷款原因这一事实认定错误。一审法院完全采纳原审第三人补充答辩意见，在判决书法院查明的案件事实中（见判决书第6页）认定，“银行于2020年5月告知第三人由于被告提供的流水不足，涉案房产贷款的申请未能审核通过”，在判决书裁判理由和结果中（判决书第7页至8页）判定：“因被告提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于被告的违约行为，故被告无需负担原告的律师费。”一审法院根据原审第三人补充答辩意见，认为被告提供银行流水不足为原审被告无法获得贷款原因，此系事实认定错误。具体理由如下：1.原审第三人在补充答辩意见系原审第三人单方陈述，系孤证且未质证，一审法院却将其作为证据，不符合证据使用规范。原审第三人在补充答辩意见中所谓的被告银行流水不足导致被告无法贷款说辞，系原审第三人单方陈述（是否银行流水不足，系银行判断并陈述，本案中第三人所谓银行对其说被告流水不足导致被告无法贷款，该陈述并非原始证据，属于传闻证据），并无任何相关证据予以证实或佐证。即使原审第三人单方书面陈述属于证据材料，但这种陈述材料本身有很强主观性，且属于孤证且未质证，在没有其他证据予以佐证情形下，不能当作证据使用。2.原审第三人补充意见所谓被告银行流水不足导致被告无法贷款说辞与原审第三人微信中的说法不一致，一审法院没有查证就直接采纳原审第三人补充意见。原审第三人在补充答辩意见中指出原审被告无法贷款系原审被告银行流水不足，而在上诉人提交的原审第三人与上诉人微信记录中，原审第三人却说是原审被告资质问题。一审法院在判决书中，对上诉人提交的此证据没有查证核实直接不予采纳，也阐述该证据不采信理由，一审判决不符合法释〔2019〕19号《最高人民法院于民事诉讼证据的若干规定》第97条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由之规定。3.原审第三人补充答辩意见未经质证，一审法院却将其作为证据予以使用，不符合证据使用规范。本案一审于2020年7月20日开庭，原审第三人未出庭，也未提交任何书面答辩意见及证据。上诉人于2020年8月初收到法院邮寄的有关原审第三人答辩状1份、补充答辩意见1份。其中补充答辩意见中提到原审被告无法贷款原因为原审被告银行流水不足。本案一审法院并没有组织上诉人、原审被告及原审第三人，对原审第三人无故不出庭却又庭后提交的补充答辩意见材料予以质证。在未经质证情形下，但一审法院却将补充答辩意见直接作为证据使用，此行为不符合民诉法律规范。（二）一审法院判决认定原审第三人获悉流水不足导致银行贷款审批不通过后，随即告知了本案上诉人、一审被告，一审判决书此部分事项认定毫无任何事实依据，且有关此内容记载判决书前后内容相矛盾。判决书在查明的案件与事实部分中（见判决书6页）记载：“补交初评报告后，银行于2020年5月告知第三人由于被告流水不足，涉案房产的贷款申请未能审核通过，第三人随即将银行贷款审批不通过的情况告知了本案原告被告。”而判决书查明的案件与事实部分中（见判决书7页）又记载；“被告于2020年8月10日《回复函》载明：近日本人经询问第三人工作人员，被告知因我方提供的银行流水不足，故涉案房产的贷款申请未能审核通过。”同一份判决书中，关于原审第三人是否把因银行流水不足导致涉案房产的贷款申请未能审核通过这一事实告知上诉人、一审被告，前后不一。事实上无证据显示原审第三人有将流水不足导致银行贷款审批不通过这一事实告知了本案上诉人、一审被告。即使原审第三人答辩状、补充答辩意见中也没有这样的陈述。故判决书此部分事项认定毫无任何事实依据。（三）一审判决书中所谓买卖双方没有有关因买方原因导致银行按揭无法办理时买方应承担责任之约定，此说法与事实不符。判决书裁判理由和结果部分中（见判决书8页）记载：“本院认为，《惠州市房地产买卖居间服务合同》并未约定因买方原因导致银行按揭无法办理时买方应承担的责任”，一审判决书此部分事项认定与事实不符，因为《惠州市房地产买卖居间服务合同》第十四条第2款对此有明确约定，即“如买方原因致使本合同未能履行的，则买方构成违约，居间方应将向卖方所收取的必要费用返还，买方已付的定金归卖方所有”，故一审法院对上述事实认定错误。二、对于一审被告无法获得银行贷款后，一审被告是否依约履行分期付款协商义务，一审法院对该事实认定不清，责任认定不明。判决书裁判理由和结果部分中（见判决书8页）记载：“截止到一审法庭辩论终结前，本案的原被告对于分期付款仍然无法达成一致意见双方均明确表示同意解除合同，故本院支持原告关于解除合同的诉讼请求。”诚然，一审原告、一审被告对于分期付款没有达成一致意见，这一事实属实。本案中，在买方（一审被告）在无法贷款后至上诉人一审起诉前，买方（一审被告）并没有与作为卖方（上诉人）进行协商。一审庭审中因一审被告提出明显不合理协商方案导致协商无果。一审法院判决书中没有阐述协商不成的原因及各方对此应承担的相关责任。三、一审判决书遗漏一审被告未支付70万元首期房款是否为违约且需承担违约责任的问题。《惠州市房地产买卖居间服务合同》第八条第二款第三项约定“买方（一审被告）须于卖方（一审原告）还清贷款之前，支付定金、交房保证金之外的剩余首期款人民币70万元至买卖双方约定的银行监管账户或存量房资金专用账户”、《惠州市房地产买卖居间服务合同》第二条第三款约定“买家（一审被告）负责帮卖家（一审原告）还清银行贷款”之规定，上诉人认为一审被告未支付70万元首期房款系合同违约，应当承担违约责任。一审被告却对此予以否认。但一审判决书中却漏记载这一争议事项，判决书没有就一审被告是否须为此承担法律责任问题进行判定。综上，上诉人特此上诉，请求人民法院支持上诉的诉讼请求。上诉人占芳芳答辩称：答辩人占芳芳在履约过程中并不存在违约行为，一审法院判定答辩人交付的部分定金予以没收，无任何事实和法律依据，应依法予以改判。根据一审查明和认定的事实，答辩人在履行合同过程中并无任何违约行为（一审判决书第8页第11、12行：“因答辩人提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于答辩人的违约行为”），一审法院却仅仅依据“被答辩人在向答辩人出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，同时，银行按揭未顺利办妥客观上影响了涉案房屋及时出售，也对被答辩人产生一定的影响”就判定答辩人支付给被答辩人的部分定金予以没收，明显无任何事实和法律依据，应依法予以改判。相反，从答辩人在二审中提交的证据房地产价值预估结果【惠欣估字（2020）第1004284号】来看，涉案房产目前的市场价值是250.79万元，而从答辩人和被答辩人签订的《惠州市房地产买卖居间服务合同》而言，当时的交易价在2348000元，即被答辩人在将涉案房产出售给答辩人这期间，涉案房产的价值不但未有任何贬损，反而有所增值，而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”的规定，既然作为违约方均有权要求守约方从损失赔偿中扣除守约方获有利益，更不用说答辩人在本案中并无任何违约行为。因此，被答辩人在本案中并无任何损失，即便有相关损失亦应由其自行承担，且也因该房产增值而予以抵消，一审法院判决没收答辩人支付的部分定金，明显属于适用法律错误，且有违诚信公平原则，故二审法院应撤销一审法院的错误判决。上诉人占芳芳上诉请求：一、请求法院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初9083号《民事判决书》的第二项判决；二、依法改判被上诉人祝福良应向上诉人占芳芳退还全部购房定金60000元；三、判令本案的一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人占芳芳不存在违约行为，但却酌定被上诉人祝福良仅向上诉人占芳芳返还已收取的部分定金，明显属于事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予以改判。一、本案中上诉人并不存在任何违约行为，反而是被上诉人在履行合同过程违反了诚实信用原则，具有违约行为，但一审法院却认定上诉人支付给被上诉人的部分定金予以没收，属于认定事实错误，应依法予以改判。根据上诉人与被上诉人、第三人签订的《惠州市房地产买卖居间服务合同》（以下简称“买卖合同”）第八条第三款：“银行按揭（1）买方（上诉人）须于2020年2月28日之前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准。……（3）银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因买方信誉不良或买方其它原因导致无法贷款的，双方约定按以下第②种方式处理：买方在征得卖方（被上诉人）同意的情况下分期付款，双方另行签署协议。”的约定，上诉人须在2020年2月28日前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，即便受新冠状肺炎疫情的影响，上诉人仍严格依照该约定于2020年2月26日按要求备好相关资料协同被上诉人、第三人的工作人员以及赎楼公司的工作人员前往合同各方最终确定的贷款申请银行（中国建设银行文昌路支行）办理贷款手续，以完成上诉人提交贷款申请的义务，且上诉人的征信不存在任何问题，名下亦无任何房贷，而银行最终未审批本案贷款申请系因上诉人提供的银行流水不足。然而，在银行按揭无法办理后，上诉人依合同约定多次与被上诉人协商分期付款事宜均遭被上诉人拒绝。因此，上诉人在履行合同过程中无任何违约行为，一审法院亦查明并认定了上述事实（一审判决书第8页第11、12行：“因被告提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于被告的违约行为”）。相反，被上诉人在履行涉案合同过程中违反了诚实信用原则，具有违约行为。一是被上诉人在与上诉人交易时称其完全有权处分该涉案房产，但在庭审后又向法庭提交证据（见被上诉人补充提交的证据四不动产证）称其为共有人，欲证明其为无权处分，被上诉人故意隐瞒涉案房产的真实事实与上诉人达成交易合意的行为符合欺诈的构成要件，且完全违背了诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，如因无权处分合同的履行涉及其他共有人的权利，若其他共有人不同意处分，则该合同因法律上的原因而不能继续履行，上诉人完全有权主张解除合同，并要求被上诉人承担支付违约金或赔偿损失的责任。二是在银行按揭贷款未有任何消息时，被上诉人便于2020年5月8日在合同各方沟通的“星耀15-2702过户交流群”微信群组里告知其“已正式委托律师进行此次房产交易合同不能正常履约，会安排走法律程序”（上诉人在一审提交的证据六第21页），2020年5月16日便将上诉人诉至法院，被上诉人毁约、无意继续履行涉案合同的意图明显，故本案合同无法继续履行的责任应归责于被上诉人，但一审法院却忽视被上诉人的前述重要事实，反而在认定上诉人无任何违约行为的情况下，判定上诉人支付给被上诉人的部分定金予以没收，明显属于认定事实错误，应依法予以改判。二、不管是基于诚实信用原则，还是商业风险自负原则，被上诉人在上诉人无任何违约行为的情形下，均应将收取的全部定金返还给上诉人。如前所述，被上诉人在履约过程中存在违背诚实信用原则行为，一审对此置之不理，反而以“原告在向被告出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，同时，银行按揭未顺利办妥客观上影响了涉案房屋及时出售，也对原告产生一定的影响”（一审判决书第8页第13、14、15、16行）判定上诉人支付给被上诉人的部分定金予以没收，毫无事实和法律依据，且完全不具有公平、公正、合理性。首先，一审认定被上诉人在向上诉人出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，无任何事实依据，依据《买卖合同》第十三条：“基于居间方提供居间服务，并促成买卖双方签署买卖合同，买方向居间方支付服务佣金人民币伍万元；卖方向居间方支付服务佣金人民币0元。签署本合同当日买方支付贰万伍仟元，卖方支付0元作为必要费用……”的约定，本次交易过程中产生的服务费用均由上诉人承担，被上诉人无须承担任何费用，被上诉人何来的付出人力、物力？且被上诉人在一审中并未提交任何证据证明其在出售房产时付出了相应的人力、物力，一审法院何以认定该事实？其次，上诉人将定金支付给被上诉人已达半年多，却因银行原因未能购买涉案房产，客观上遭受了资金的利息损失，如按一审所述被上诉人亦应赔偿上诉人所遭受的损失。最后，在商业交易过程中，难免有相关的交易风险，除非本案合同难以继续履行可归责于上诉人，否则，被上诉人因履行合同而付出的相关人力、物力等损失均应由其自行承担，而本案银行按揭未能顺利办妥非上诉人的原因，涉案房屋未能及时出售亦非上诉人的原因，一审法院亦认定了该事实。因此，被上诉人在本案中并无任何损失，即便有相关损失亦应由其自行承担；反观上诉人，其因购买涉案房产不能而遭受了资金和信誉诋毁等损失，被上诉人应赔偿其损失。退一步说，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”之规定，上诉人未能取得银行贷款的责任不在于上诉人和被上诉人，被上诉人应将收受的定金全部返还给上诉人，但一审法院却判决没收上诉人支付的部分定金，明显属于适用法律错误，且有违诚信公平原则，故二审法院应撤销一审法院的错误判决。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，恳请二审法院撤销错误判决，依法改判如上诉请求，以维护市场交易公平以及上诉人的合法权益。上诉人祝福良、被上诉人惠州市华城兄弟置业有限公司未向本院提交书面答辩意见。祝福良向一审法院起诉请求:1.判令解除原告、被告及第三人惠州市华城兄弟置业有限公司三方所签订的关于原告转让惠州市惠城区给被告的《惠州市房地产买卖居间服务合同》；2.判令原告所收60000元定金不予退还被告；3.判令被告承担原告一审律师费5000元；4.判令被告承担与本案相关的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月22日，原被告及第三人签订一份《惠州市房地产买卖居间服务合同》，约定：1、买方（即被告）向卖方（即原告）购买坐落于惠州市惠城区；2、该房产处于抵押状态，卖方承诺于买方贷款审批通过之日起30日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续，买家负责帮卖家还清银行贷款，买家贷款额度最终以银行审批为准；3、该房产转让总价款为234.8万元，本合同签订时，买方向卖方支付定金6万元，双方自愿将上述定金暂交居间方托管，待查验该物业产权清晰（或虽不具备前述条件，但在买方同意的情况下），再由居间方将定金转付予卖方；4、买方须于2020年2月28日之前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，买方须于卖方还清银行贷款之前，支付除定金、交房保证金之外的剩余首期款70万元至买卖双方约定的银行第三方监管账户或存量房资金监管专用账户，银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因买方信誉不良或买方其他原因导致无法贷款的，双方约定“买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议”；5、如买方或卖方不按期履行合同约定义务的，或虽合同未明确约定履行期限，守约方或居间方发出催告通知七天后仍不履行的，守约方、居间方为追索违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等费用）均由违约方承担。合同签订后，被告支付了6万元定金给原告。2020年2月26日，原被告及第三人共同前往中国建设银行文昌路支行办理贷款手续，银行接收了贷款资料并要求补交房屋初评报告。补交初评报告后，银行于2020年5月告知第三人“由于被告提供的银行流水不足，涉案房产的贷款申请未能审核通过”，同时银行将贷款资料退还给第三人，第三人随即将银行贷款审批不通过的情况告知了本案原被告。根据被告提交的个人征信报告显示，其不存在信用问题，名下无房贷。原告的委托代理人于2020年8月5日提交一份《代理词》，载明：本案第三人声称被告银行流水不足导致无法通过银行贷款，就武断认为被告没有违约，原告不予认同。被告于2020年8月10日提交一份《回复函》，载明：本人对第三人所陈述的事实予以认可，近日本人经询问本案负责办理贷款手续的第三人惠州市华城兄弟置业有限公司的工作人员，被告知因我方提供的银行流水不足，故涉案房产的贷款申请未能审核通过。庭审时，原被告均表示同意解除合同。一审法院认为,本案属于房屋买卖合同纠纷，《惠州市房地产买卖居间服务合同》是在各方平等自愿、协商一致的基础上签订的，合同的内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，对其合法性，本院予以确认，各方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。《惠州市房地产买卖居间服务合同》约定：买方须于卖方还清银行贷款之前，支付除定金、交房保证金之外的剩余首期款70万元至买卖双方约定的银行第三方监管账户或存量房资金监管专用账户，银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因买方信誉不良或买方其他原因导致无法贷款的，双方约定“买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议”。本案中，原被告及第三人均认可已向中国建设银行文昌路支行提交了按揭资料，同时，第三人惠州市华城兄弟置业有限公司也证实了因被告提供银行流水不足，银行审批按揭贷款没有通过。原告主张银行不同意发放款可能另有原因，但是由于本案纠纷发生已经半年有余，相关银行并未发放接收申请贷款材料的回执，故而本院无法根据当事人的姓名这一唯一线索向银行调查，由此产生的举证不能的结果应当由原告承担。本院认为，《惠州市房地产买卖居间服务合同》并未约定因买方原因导致银行按揭无法办理时买方应承担的责任，只是约定如银行不同意贷款，买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议。截止到一审法庭辩论终结前，本案的原被告对于分期付款仍然无法达成一致意见，双方没有另行签署协议，且原被告双方均明确表示同意解除合同，故本院支持原告关于解除合同的诉讼请求。因被告提供流水不足导致银行无法发放贷款客观上并不属于被告的违约行为，故被告无需负担原告的律师费。但考虑到原告在向被告出售涉案房产时也付出了相应的人力、物力，同时，银行按揭未顺利办妥客观上影响了涉案房屋及时出售，也对原告产生一定的影响，故本院酌定原告向被告返还已收取的部分定金，返还金额为35000元。第三人惠州市华城兄弟置业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案正常审理，以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告祝福良、被告占芳芳及第三人惠州市华城兄弟置业有限公司于2020年1月22日签订的《惠州市房地产买卖居间服务合同》。二、原告祝福良应在本判决生效之日起十日内向被告占芳芳退还购房定金35000元。三、驳回原告祝福良的其他诉讼请求。本案受理费712.5元（原告已预交），由原告祝福良负担500元，由被告占芳芳负担212.5元。本案二审期间，上诉人占芳芳提交了证据：房地产价值预估结果[惠欣估字（2020）第1004284号]。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：归责问题。对此分析如下：双方当事人均上诉认为对方违约，需由对方承担违约责任。经查，涉案《惠州市房地产买卖居间服务合同》未能继续履行的原因是占芳芳按揭贷款申请未能获得审批，对此，根据涉案合同第八条第三款约定，银行承诺发放贷款不足以支付房款余额或因卖方信誉不良或卖方其他原因导致无法贷款的，买方在征得卖方同意的情况下分期付款，双方另行签署协议。但本案在买方占芳芳未能获得贷款审批的情况下，双方未能另行协商，未能就分期付款问题另行达成合意，交易无法继续不能归责于任何一方。在双方均同意解除合同的情况下，卖方祝福良应向买方占芳芳返还定金60000元，一审判令返还35000元无事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人占芳芳的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决第一项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决第三项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初9083号民事判决第二项为：祝福良应在本判决生效之日起十日内向占芳芳退还购房定金60000元。四、驳回祝福良的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费712.5元，由祝福良负担。二审受理费用1425元，由祝福良负担1000元，由占芳芳负担425元。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年二月八日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧