广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终1514号上诉人(原审原告)：欧松旺，男，1968年2月10日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：杨欣，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河欧吉卡布里餐厅，住所地：广州市天河区体育东路1号首层01房。投资人：谭曦光。委托诉讼代理人：孙宝善，男，该餐厅员工。委托诉讼代理人：刘静，女，该餐厅员工。被上诉人（原审被告）：广州奥智餐饮管理有限公司，住所地：广州市天河区兴盛路8号首层119号铺。法定代表人：谭曦光。委托诉讼代理人：李惜珍，女，该司职员。被上诉人（原审被告）：广州奥格餐饮有限公司，住所地：广州市天河区珠江新城清风街1—48号106房。法定代表人：谭小青。委托诉讼代理人：赵遇亲，女，该司职员。被上诉人（原审被告）：谭曦光，男，1933年7月8日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：孙宝善，男，广州市天河欧吉卡布里餐厅职员。委托诉讼代理人：刘静，女，广州市天河欧吉卡布里餐厅职员。上诉人欧松旺因与被上诉人广州市天河欧吉卡布里餐厅（以下简称欧吉餐厅）、广州奥智餐饮管理有限公司（以下简称奥智公司）、广州奥格餐饮有限公司（以下简称奥格公司）、谭曦光劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、欧吉餐厅自判决发生法律效力之日起三日内支付欧松旺解除劳动关系经济补偿金16790.85元；二、谭曦光对欧吉餐厅的上述支付款项承担无限责任；三、驳回欧松旺其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由欧吉餐厅、谭曦光负担。判后，欧松旺不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：l、撤销原审判决第一项，改判欧吉餐厅向欧松旺支付违法解除劳动合同赔偿金54505元；2、判令欧吉餐厅向欧松旺支付加班费115873元；3、判令奥智公司、奥格公司、谭曦光对欧吉餐厅应支付的赔偿金及加班费承担连带责任；4、本案受理费由四被上诉人共同承担。上诉的主要事实与理由：一、欧松旺提交的证据揭穿了欧吉餐厅已支付加班费的谎言，故欧吉餐厅应对拒不提供考勤记录承担不利后果，向欧松旺支付加班费。欧吉餐厅在劳动仲裁阶段提交的《工资单》是欧松旺离职前半个月的工资单，上面显示基本工资2030+加班费570+奖金700，故工资为3300元。由于欧松旺只出勤16天，故应发工资合计1703.23元。很明显，用人单位对基本工资+加班费+奖金的总数按出勤天数进行了折算。加班费及奖金在客观逻辑上不可以折算。所以，《工资单》上所显示的“加班费”、“奖金”只不过是用人单位的内部财务操作，客观上这些款项都只是欧松旺每月的基本工资，只是欧吉餐厅基于财务操作进行了拆分而己。欧吉餐厅在劳动仲裁阶段提交的证据《支付证明单》用意是企图证明已支付了加班费。但《支付证明单》上所列的日期后于欧松旺每月工资到账的日期，且该《支付证明单》与欧吉餐厅在一审阶段新提交的伪证《排班表》存在矛盾，证明了欧吉餐厅另行以现金发放的所谓“加班费”实质是全勤奖及超过营业额的奖金。一审法院经审查，在判决中也认定了该笔款项是奖金并以此作为计算补偿金的基数之一。欧吉餐厅提交的证据《员工手册》明确显示用人单位用“打卡”作为考勤手段。另外，根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条的规定，建立考勤制度及考勤台账记录是用人单位的责任和义务。欧松旺的工作是货运司机，每日上班到单位打卡考勤驶出车辆，至下班回单位停放车辆打卡考勤的行为才符合客观事实，欧吉餐厅应当存有欧松旺完整的考勤打卡记录。本案自仲裁阶段即己确立了欧松旺存在加班事实而欧吉餐厅拒不提供考勤记录应承担不利后果。本案之争一直是欧吉餐厅有无支付加班费之争。既然一审法院已认定欧吉餐厅没有支付加班费，就应当判令欧吉餐厅应当支付加班费，但一审法院却又以欧松旺没有履行存在加班事实的初步举证义务、欧松旺4年在职期间没有提异议、没有投诉为由驳回其请求，该裁判逻辑前后矛盾。再者，欧松旺在职期间没有提异议、没有投诉并不能成为剥夺其在离职后向欧吉餐厅追讨加班费的依据。二、欧吉餐厅属于违规解除劳动合同，应向欧松旺支付赔偿金而不是经济补偿金。1、欧松旺举证奥智公司、奥格公司、欧吉餐厅是谭曦光的关联公司主要是想证明欧松旺与谭曦光之间的劳动关系存在继续履行的客观基础。欧松旺是谭曦光所经营的多家餐厅门店的货物配送司机。欧松旺的工资均是由老板谭曦光个人账户支付；奥智公司、奥格公司、欧吉餐厅均曾为欧松旺缴纳养老保险；奥智公司、欧吉餐厅均曾为欧松旺缴纳医疗保险；欧松旺所使用的货运车辆属于奥智公司、奥格公司；欧松旺曾配合谭曦光签订过三份劳务派遣合同、劳动合同。因此，不能仅仅依靠一份劳动合同而认定欧松旺仅与欧吉餐厅存在劳动关系。2、不存在欧松旺不愿意到谭曦光的其他关联企业继续工作的事实。欧吉餐厅只是曾与欧松旺谈及是否愿意去第三方单位上班。从未提出可以到关联企业上班。只要用工条件和待遇一致，欧松旺肯定愿意接受到关联企业继续上班的安排。故一审法院在没有任何事实和证据的情况下认为欧松旺不愿意到关联企业上班是错误的。谭曦光只是转让了其中一家餐厅门店，并不影响欧松旺到其他关联企业担任货物配送司机，谭曦光与欧松旺的劳动关系在客观上仍有继续保持的客观基础。用人单位单方解除劳动关系的依据不足。欧吉餐厅没有按照《劳动合同法》第四十条的规定，提前三十日以书面形式通知欧松旺或者额外支付欧松旺一个月工资，而是在2017年3月16日通知欧松旺于2017年3月15日前办理终止劳动合同手续。欧吉餐厅没有按法定程序解雇劳动者，构成违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，一审法院在欧松旺己履行存在加班事实的基本举证义务，欧吉餐厅拒不提供考勤记录的情况下，仍以欧松旺举证模糊和举证不足为由驳回其加班费的诉请，是适用法律错误，加重了不应由劳动者承担的举证责任，应予以纠正。用人单位不具备单方终止劳动关系的客观事实，且没有按法定程序履行义务，己构成违法解除劳动合同，依法应当向欧松旺支付赔偿金而不是经济补偿金。被上诉人欧吉餐厅二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人奥智公司二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人奥格公司二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人谭曦光二审答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。二审中，欧松旺与欧吉餐厅确认，欧吉餐厅曾向欧松旺提出让其到第三方广州庖丁餐饮有限公司工作，欧松旺不同意。本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。按本条规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同即行终止。用人单位无需与劳动者进行协商，也无需依照该法第四十条、第四十一条的规定提前三十日通知劳动者。本案中，欧松旺与欧吉餐厅均确认欧吉餐厅于2017年3月已注销了经营许可证，并停止对外经营。在此情形下，欧吉餐厅以提前解散为由终止双方的劳动合同关系符合法律规定，依据劳动合同法第四十六条第六项的规定，欧吉餐厅只需向欧松旺支付经济补偿金。欧松旺上诉请求支付解除劳动合同的经济赔偿金与法律规定相悖，本院不予支持。奥格公司、奥智公司虽然与欧吉餐厅是关联企业，但并非欧松旺与欧吉餐厅劳动合同的相对方，奥智公司、奥格公司拥有独立的经营管理权、用工选择权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第五款的规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。欧松旺要求与奥智公司或者奥格公司建立劳动关系，应建立在双方自愿的基础上。奥格公司、奥智公司均无意与欧松旺建立劳动关系，故欧松旺主张继续履行劳动合同缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于欧松旺主张的加班费问题。按照欧吉餐厅在诉讼中提供的《支付证明单》可以反映，欧松旺工作期间确实存在加班的情况，故本院对欧松旺的主张予以采信。对于加班工资的支付问题，欧吉餐厅提供了《支付证明单》证明其已向欧松旺支付了加班费。欧松旺否认《支付证明单》上记载的款项为加班费，并未提供相反的证据予以反驳，故本院对欧松旺的主张不予采纳。本院确认欧吉餐厅提供的《支付证明单》上记载的款项即为欧吉餐厅向欧松旺支付的加班工资。欧松旺自2013年起在欧吉餐厅工作至双方劳动关系解除之时，欧松旺对其每月签收的加班工资数额均无提出异议，且在欧吉餐厅因结业提出解除劳动合同时，仍然以诉讼的方式要求继续履行劳动合同，可见，欧松旺对其在职期间的工作时长、工作强度与报酬之间相符是认可的。审查欧松旺每月实际获得的工资数额与其主张的加班时间，经折算，并未低于其应得工资，工作期间的工资没有明显低于市场同岗位工资报酬，故欧松旺主张欧吉餐厅未支付加班工资的理由不成立，本院不予采纳，对其支付加班工资的请求不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。欧松旺上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由欧松旺负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  叶嘉璘审判员  康玉衡二〇一八年四月十一日书记员  张树苑邹沛玲