北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终3243号上诉人（原审原告）：上海星美正大影城有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴西路168号8F04室。法定代表人：范嘉东，董事长。委托诉讼代理人：曾宪名，男，上海星美正大影城有限公司法务主管。被上诉人（原审被告）：陈小龙，男，1977年12月15日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王晓良，北京炜智律师事务所律师。上诉人上海星美正大影城有限公司（以下简称上海星美公司）因与被上诉人陈小龙劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人在二审中未提交新证据，不开庭进行了审理。上海星美公司上诉请求：撤销一审判决，改判上海星美公司无需支付陈小龙违法解除劳动合同赔偿金及病假工资差额。事实与理由：1.上海星美公司给予陈小龙6个月医疗期休假，医疗期满后，陈小龙未进行过劳动能力鉴定，不能证明其不能工作，仅以医院出具的医嘱建议休息为由不到公司工作。陈小龙提交的谈话录音证据中第51秒可以充分证明上海星美公司已为陈小龙安排了工作，上海星美公司已发出返岗通知书告知陈小龙返岗工作，陈小龙已签收知悉该通知书，但未能返岗工作，连续超过3日旷工，违反公司的规章制度，上海星美公司依规定作出解除劳动关系通知书，邮寄给陈小龙，其签署知悉，上海星美公司合法合理解除劳动合同，不属于违法解除，不应承担违法解除赔偿金；2.上海星美公司人事张某通过微信告知陈小龙病假工资变更为1512元，陈小龙确认同意，且其也在庭审中认可微信的真实性，上海星美公司已按此约定支付，不需要支付病假工资差额。陈小龙辩称，同意一审判决，不同意上海星美公司的上诉请求及理由。一审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上海星美公司向一审法院起诉请求：要求判令上海星美公司无需支付陈小龙：1.违法解除劳动合同赔偿金46000元；2.2017年4月1日至2017年8月4日期间的病假工资差额15443.27元；3.诉讼费由陈小龙承担。一审法院认定事实：2016年11月17日，陈小龙入职上海星美公司工作，岗位为运营维护经理，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2016年11月17日至2019年12月31日，试用期至2017年5月16日止，试用期及转正后月工资标准均为23000元，患病期间的病假工资按日工资的42%支付。陈小龙正常出勤至2017年2月2日，此后因病开始休假，上海星美公司与陈小龙均确认陈小龙的医疗期期限为2017年2月3日至2017年8月3日。经核实，陈小龙在2016年11月17日至2017年3月期间的应发工资分别为6140.96元、23195元、26457.41元、15809.2元、14540.23元。2017年4月之后，陈小龙共计收到5笔工资，分别为4笔1512元，1笔4413.14元；上海星美公司为陈小龙缴纳社会保险及公积金至2017年7月；2017年4月至8月期间，上海星美公司在陈小龙的应发工资中为其代扣五险一金及个税共计18917.52元。2017年8月3日，北京世界城星美国际影城管理有限公司（以下简称北京星美公司）通过快递的方式向陈小龙发出《返岗工作通知书》，载明“您的6个月医疗期已满，自2017年2月3日至2017年8月3日止，现通知您应于2017年8月4日回岗工作”。落款日期为2017年8月3日，并加盖北京星美公司的公章。陈小龙于2017年8月4日收到上述返岗工作通知书后，于当日前往北京市海淀区远大路金源购物中心星美影城，与人事负责人张某进行沟通，表示其因身体未痊愈，仍需继续休病假，暂时无法返岗工作，并提交了加盖国家电网公司北京电力医院门诊诊断证明专用章的《门诊请假条》，日期为2017年7月27日，载明“诊断：脑梗塞、二型糖尿病、动脉粥样硬化、高脂血症、高血压病，建议休息贰周”。2017年8月9日，北京星美公司通过快递的方式向陈小龙发出《解除劳动合同通知书》，载明“因陈小龙在工作中，严重违反公司《星美集团员工行为奖惩制度2016版》规章制度第八条四.1之规定，连续旷工3个工作日（含）以上或一年内累计旷工达6个工作日（含）以上直接解聘。于2017年8月9日正式与我公司解除劳动关系”，上述文件落款日期为2017年8月9日，加盖北京星美公司印章。陈小龙于次日收到上述文件。后陈小龙向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请劳动仲裁，要求上海星美公司支付其2017年4月1日至2017年5月31日期间工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、2017年6月1日至2017年8月4日期间工资。仲裁委于2017年11月10日出具京海劳人仲字[2017]第13037号裁决书，裁决上海星美公司支付陈小龙1、违法解除劳动合同赔偿金46000元；2、2017年4月1日至2017年8月4日期间病假工资差额15443.27元；3、驳回陈小龙的其他仲裁请求。陈小龙认可该裁决内容，上海星美公司不服该裁决内容，诉至法院。庭审中，上海星美公司认可其与北京星美公司为关联公司，均为星美传媒集团有限公司的子公司，北京星美公司的人事负责人张某临时负责上海星美公司的人事工作，认可北京星美公司对陈小龙发出的《返岗工作通知书》、《解除劳动合同通知书》的效力，并愿意承担相应的法律责任。另外，上海星美公司主张其与陈小龙就病假工资标准变更为每月1512元，并提交了微信聊天记录予以证明。陈小龙对上述证据的真实性认可，证明目的不予认可，主张聊天记录并未明确显示陈小龙认可病假工资为1512元。一审法院认为，当事人应当对自己的主张提供证据予以证明；用人单位与劳动者解除劳动关系应当同时具备事实依据与制度依据。根据查明的事实，陈小龙于2017年8月3日医疗期满，其于2017年8月4日收到返岗通知书后，向相关人事负责人提交了门诊诊断证明，要求继续休病假。现上海星美公司在对此明知的情况下，既未核实诊断证明的真实性，又未就另行安排的工作与陈小龙进行协商，直接以无故旷工为由，由北京星美公司发出解除劳动合同的通知书，缺乏事实依据，系违法解除劳动合同。现上海星美公司认可由北京星美公司发出的解除劳动合同通知书的效力并为此承担相应的法律责任，故上海星美公司应当承担违法解除劳动关系的法律责任，应当支付陈小龙违法解除劳动合同赔偿金，具体数额，由法院予以核算。用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬。在2017年4月1日至8月4日期间，陈小龙与上海星美公司之间存在劳动关系，且陈小龙处于病假状态，上海星美公司应当按照双方劳动合同的约定，即按照月工资标准23000元的42%支付陈小龙病假工资，现上海星美公司为其支付的工资明显低于上述约定，且该公司未能对此明确予以解释，亦无确实、有效的证据证明双方对病假工资的约定进行了变更，故上海星美公司应当按照9660元的月工资标准支付陈小龙2017年4月1日至8月4日期间的工资差额，鉴于在上述期间，上海星美公司已经在陈小龙的应发工资中为陈小龙代扣代缴了个税及五险一金，上述金额应予扣除，具体工资差额，由法院予以核算。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海星美公司于判决生效之日起7日内支付陈小龙违法解除劳动合同赔偿金29660.46元；二、上海星美公司于判决生效之日起7日内支付陈小龙2017年4月1日至2017年8月4日期间的病假工资差额11037.89元；三、驳回上海星美公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，上海星美公司主张陈小龙在医疗期满后，未进行过劳动能力鉴定，不能证明其不能工作，仅以医院出具的医嘱建议休息为由不到公司工作，应当算作旷工。但陈小龙在提交门诊诊断证明，要求继续休病假后，上海星美公司既未核实诊断证明的真实性，亦未就另行安排的工作与陈小龙进行协商，而是直接以无故旷工为由解除劳动合同，解除行为缺乏事实依据，属违法解除劳动合同。上海星美公司应当向陈小龙支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院核算的数额并无不当，本院予以确认。关于病假期间工资差额，2017年4月1日至8月4日期间陈小龙处于病假状态，上海星美公司与陈小龙的劳动合同中已约定病假工资标准，现上海星美公司支付的工资明显低于上述约定，该公司虽主张已与陈小龙协商将病假工资变更为1512元，但未能提供充分有效的证据予以证明，故本院对其主张不予采信。上海星美公司应当按照合同约定支付陈小龙病假期间工资差额，一审法院根据实际情况核算的工资差额并无不当，本院予以确认。综上所述，上海星美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由上海星美正大影城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  张洪伟审 判 员  朱 华二〇一八年四月二十五日法官助理  范楷强书 记 员  宋惠玲