辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1135号上诉人（原审被告）：马东升，男，汉族，1975年9月22日出生，无职业，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：边春燕，辽宁玉乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司辽阳县支行，住所地：辽阳县首山镇人民街82-1栋13-16号。负责人：陈荣满，行长。委托诉讼代理人：时贵彤，中国工商银行股份有限公司辽阳县支行工作人员。委托诉讼代理人：李泓娟，中国工商银行股份有限公司辽阳分行工作人员。原审第三人：喻纯闯，男，1968年11月20日出生，汉族，住辽阳县。原审第三人：王丽，女，1968年9月13日出生，汉族，现住住辽阳县。上诉人马东升因与被上诉人中国工商银行股份有限公司辽阳县支行及原审第三人喻纯闯、王丽案外人执行异议之诉一案，不服辽阳县人民法院（2020）辽1021民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马东升及其委托诉讼代理人边春燕，被上诉人中国工商银行股份有限公司辽阳县支行的委托诉讼代理人时贵彤、李泓娟到庭参加诉讼，原审第三人喻纯闯、王丽经传唤未到庭。本案现已审理终结。马东升上诉请求：一、请求撤销辽阳县人民法院（2020）辽1021民初1815号民事判决书，驳回被上诉人原审的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，依法应予撤销。第一，被上诉人的诉请超出了执行异议之诉的立法本意，应予以驳回。案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。案外人提起案外人执行异议之诉的诉讼请求是请求法院停止对执行标的物的执行，诉讼的目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行，是我国民诉法中唯一一种允许当事人在诉讼请求中允许提出排除对执行标的物执行的诉讼，并不是单纯确认标的物所有权或者交付标的物等实现当事人的其他民事权益。一审法院在被上诉人诉讼请求变更为要求（对出售预抵押房屋的价款）依法享有优先受偿权时，该诉讼请求已超出了案外人执行异议之诉的立法本意，原审法院应驳回其诉讼请求，不应支持其诉讼请求。第二，一审法院认为抵押权预告登记与抵押权登记具备相同的法律效力，并判决被上诉人依据抵押权预告登记即可对案涉房屋的拍卖款享有优先受偿权，系适用法律错误。上诉人认为抵押权预告登记与抵押权登记不同，不产生抵押权登记的法律效力，并不享有优先受偿权，不能排除法院强制执行。理由如下：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定（1），对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。本案中，被上诉人对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，不具有排除人民法院强制执行的公权力。根据《最髙人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条（2）的文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。依据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条（3）（《中华人民共和国物权法》第二十条）（4）可知，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，即符合办理抵押权登记时，被上诉人取得的是抵押权变动的请求权，并未取得抵押权。因此一审法院认为抵押权预告登记与抵押权登记相同，产生抵押权登记的法律效力，系适用法律错误，是错误判决，应予撤销。第三，抵押权登记是法定权利，原审法院不能依据过错原则推定成立。原审法院认为，按揭贷款人取得房产证后，需在三个月内办理抵押登记，否则预告登记失效，本案未办理抵押权登记不是被上诉人的过错，不认为抵押权失效，是错误认定。抵押权预告登记效力与抵押登记的效力不同：1、从申请预告登记的条件看，根据物权法第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，可以按合同约定申请预告登记。也就是说，申请预告登记，是由于不动产登记的条件暂不具备，无法完成正式登记，只能预告登记，但是在正式登记前，其只有请求抵押登记的权利，而不产生抵押登记的优先受偿权，在此阶段如果发生法定事由，法院不能推定抵押权成立。2、从预告登记的法律后果看。依据物权法第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。据此，预告登记权利人对登记的不动产享有排他权，未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人处分该不动产，均不能发生物权的效力。换句话说，该房屋不能再买卖，再抵押，即使买卖、抵押也不能发生物权变动的效力，这是预告登记的排他权。但是排他权与优先受偿权并非同一权利，排他权是对他人权利的限制，而优先受偿权为优于他人受偿的权利。优先受偿权是法定权利，在抵押担保中，只有办理抵押登记后才能享有优先受偿权，抵押权预告登记不能产生抵押登记的法律后果，原审法院依据过错原则推定其成立是错误的。第四，一审法院判决超出执行异议之诉的法律范围，是错误的。至于一审法院认为“预抵押是按揭贷款购房中普遍存在的现象，如果银行的该权利得不到保护，任何人提起一个预查封，都能剥夺该银行的优先权，那么国家的财产将遭受巨大的损失，会给社会金融秩序造成混乱。”以此为由作出判决是完全错误的。上诉人认为被上诉人作为市场经济中的金融机构，应该具备规避风险的能力，对预告登记办理抵押的风险是明知的，金融机构可以采取其他担保方式规避，这不是由人民法院行使司法权应该考虑的问题，法院应当依法裁判即可。第五，原审法院认为抵押权预告登记和预查封按时间先后确认效力，实属不当。抵押权预告登记的效力，前面已经阐述清楚，不再赘述。预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制性登记。是人民法院强制执行的措施。从其性质来看，与抵押权预告登记效力区别是显而易见的，抵押权预告登记是私权利，预查封是公权利，私权利不得对抗公权利。至于上诉人借款与房屋有无关联，不应在执行异议之诉的案件中进行审查。中国工商银行股份有限公司辽阳县支行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉维持原判。喻纯闯、王丽未提交书面答辩意见。中国工商银行股份有限公司辽阳县支行向一审法院起诉请求：对案涉房屋拍卖价款具有优先受偿权；案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月30日喻纯闯、王丽与中国工商银行股份有限公司辽阳县支行签订了《个人购房借款、担保合同》，喻纯闯、王丽在中国工商银行股份有限公司辽阳县支行贷款本金330,000.00元，贷款年利率为5%（上下浮动），贷款期限为240个月，用于购买位辽阳县层的本案涉及的房屋。合同第四十一条约定：本笔贷款的担保方式为保证、抵押。2015年11月2日，中国工商银行股份有限公司辽阳县支行与喻纯闯、王丽在辽阳县房地产产权产籍管理所办理了房屋预告登记证明。2016年7月初，马东升向辽阳县人民法院起诉喻纯闯、王丽，案由为民间借贷。案件事实为2013年9月10日，喻纯闯因经营需要资金，座落于台安县二鱼厂的158平方米的厂房做抵押，向马东升借款400,000.000元，因为该借款到期后，喻纯闯只于2015年11月9日偿还了100,000.00元。2016年9月20日，辽阳县人民法院作出了（2016）辽1021民初1808号判决书，判决喻纯闯、王丽偿还马东升借款本金300,000.00元及利息。该判决于2016年11月25日生效后进入执行程序。马东升于2016年7月8日提出了财产保全申请，要求对喻纯闯、王丽已经办理预抵押登记的华府小区的房屋进行查封。2016年7月18日辽阳县人民法院作出了（2016）辽1021民初1808号裁定书，查封了喻纯闯所有的座落于台安县鱼厂的房屋一处；同时（预）查封了喻纯闯、王丽已经办理预抵押登记的华府小区的房屋。2016年11月28日，辽阳县住房和城乡建设局给首山华府小区颁发了工程竣工验收备案书，该小区的房屋可以办理房照及正式抵押手续。喻纯闯听说后，去辽阳县房地产产权产籍管理所准备办理不动产权证后，再办理正式抵押手续，因法院已经预查封该所未予办理。2017年1月5日，马东升依据生效的（2016）辽1021民初1808号判决书，申请强制执行。辽阳县人民法院于2018年10月7日作出（2017）辽1021执24号之二执行裁定书，裁定对喻纯闯、王丽已经办理预抵押登记的首山华府小区的房屋进行拍卖。2019年9月18日买受人王学良以420,064.00元的价格竞得。房屋拍卖款在辽阳县人民法院账户尚未发放，该房屋已经过户到王学良的名下。2019年11月3日，辽阳县人民法院执行局函告中国工商银行股份有限公司辽阳县支行预抵押房屋的拍卖情况。中国工商银行股份有限公司辽阳县支行向辽阳县人民法院执行局提出执行异议，2020年5月25日辽阳县人民法院执行局作出了（2020）辽1021执异9号裁定书，驳回了中国工商银行股份有限公司辽阳县支行的异议请求。中国工商银行股份有限公司辽阳县支行在法定期限内，向辽阳县人民法院提起了诉讼。中国工商银行股份有限公司辽阳县支行的诉讼请求最后变更为要求（对出售预抵押房屋的价款）依法享有优先受偿权。一审法院认为，关于预抵押的房屋是否享有优先受偿权的问题，辽阳县人民法院的执异9号执行裁定书认为：中国工商银行股份有限公司辽阳县支行只是办理了抵押权预告登记，取得的是抵押权变动的请求权，并未取得抵押权，不能排除法院的强制执行的观点是正确的，而中国工商银行股份有限公司辽阳县支行的诉讼请求也没有阻止法院强制执行及将该本案涉及的房屋拍卖的行为。该执行裁定书又认为：按揭贷款人取得房产证后，需在三个月内办理抵押登记，否则预告登记失效，中国工商银行股份有限公司辽阳县支行对本案涉及房产不享有物权意义上的优先受偿权的观点不予认同。2016年11月28日喻纯闯在知道可以办理不动产权证和正式抵押手续后，本案涉及房屋因被辽阳县人民法院预查封，产权管理所不给办理，致使中国工商银行股份有限公司辽阳县支行及喻纯闯、王丽不能办理抵押权登记，不能归责于中国工商银行股份有限公司辽阳县支行，因此不存在预抵押登记失效的问题。本案中，喻纯闯在产权变更到王学良名下之前，因本院2016年7月19日的预查封行为，始终没有取得不动产权证书，导致中国工商银行股份有限公司辽阳县支行的权利始终为预抵押，同时马东升的权利始终为预查封。中国工商银行股份有限公司辽阳县支行的预告登记不存在失效的问题，但是也没有形成抵押物权；马东升申请的预查封始终没有转为正式查封，也不享有优先受偿权。辽阳县人民法院执行局拍卖喻纯闯的房屋所得到的房款，其原始构成为喻纯闯的首付款及中国工商银行股份有限公司辽阳县支行发放的330,000.00元的贷款，并且该房产中国工商银行股份有限公司辽阳县支行与喻纯闯在购房合同中设定了抵押。该房屋与马东升借给喻纯闯的资金没有关系，马东升借给喻纯闯的400,000.00元，用于生产经营了，而该借款设定的抵押物为座落于台安县鱼厂的158平方米的厂房。马东升应当申请依法拍卖富家镇厂房偿还其债务。预抵押是按揭贷款购房中普遍存在的现象，如果银行的该权利得不到保护，任何人提起一个预查封，都能剥夺该银行的优先权，那么国家的财产将遭受巨大的损失，会给社会金融秩序造成混乱。中国工商银行股份有限公司辽阳县支行的预抵押在先，马东升的预查封在后，双方均没有取得实际上的权利。按照中国工商银行股份有限公司辽阳县支行、马东升的抵押的设定情况，预抵押及预查封的先后顺序及该拍卖房产的资金构成情况，对中国工商银行股份有限公司辽阳县支行要求优先受偿权的诉讼请求应当予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《中华人民共和国民法典》第二百二十一条；《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第31条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司辽阳县支行对辽阳县人民法院执行局拍卖喻纯闯、王丽的位于辽阳县首山华府小区的房屋所得的价款420,064.00元中享有优先受偿权。案件受理费5,800元，由马东升负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明认定的事实与原审一致。本院认为，中国工商银行股份有限公司辽阳县支行与喻纯闯于2015年11月2日，在辽阳县房地产产权产籍管理所办理了“预购商品房抵押预告登记”。2016年7月18日辽阳县人民法院作出对案涉房屋予以查封的裁定，依据该民事裁定书辽阳县人民法院于2016年7月19日，向辽阳县房地产产权产籍管理所送达了《协助执行通知书》。案涉房屋自2016年11月28日开始，可以办理房照及抵押权登记，因辽阳县人民法院已对该房屋进行了查封，所以导致未能办理房屋所有权登记及抵押权登记，该结果非中国工商银行股份有限公司辽阳县支行自身原因所造成，其对案涉房屋拍卖价款具有优先受偿权。综上所述，马东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由马东升负担。本判决为终审判决。审 判 长  都 伟审 判 员  胡 玲审 判 员  徐莲凤二〇二一年十月十四日法官助理  高 石书 记 员  李 玉