浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温民再字第108号抗诉机关：温州市人民检察院。申诉人（原审原告）覃昊。委托代理人：余德义。被申诉人（原审被告）温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店。经营者：周建茹。原审原告覃昊与原审被告温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店劳动争议纠纷一案，温州市龙湾区人民法院于2012年4月20日作出（2011）温龙民初字第720号民事判决。本案发生法律效力后，原审原告覃昊不服，向检察机关提出申诉。温州市人民检察院作出温检民行抗（2012）50号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院依法作出（2012）浙温民抗字第169号民事裁定，对本案进行提审，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员周勇出庭支持抗诉。申诉人覃昊及其委托代理人余德义到庭参加诉讼。被申诉人温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，原告系被告温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店职工，被告温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店未为原告办理工伤保险。2009年9月4日下午14时10分许，原告在上班时间驾驶普通二轮摩托车，前往客户家维修机器途中，与一辆三轮电瓶机动车发生碰撞。事故发生后，原告于当日被送往温州市第三人民医院治疗，被诊断为左胫骨腓骨开放性粉碎性骨折，左腓总神经损伤。原告经住院治疗，于2009年10月14日出院，共计住院40天，出院医嘱：建休三月；患肢避免负重，三月后X片复查后再次定是否负重；加强关节功能锻炼；定期随访，每月2次，并带药出院。住院医疗费为32712.79元，期间被告已支付原告25000元。此后原告分别于2010年1月13日、2月13日、4月2日、7月3日、8月4日、9月6日到医院门诊治疗，医嘱分别要求建休共计9个月。原告于2010年8月16日向温州市龙湾区人事劳动局申请工伤认定，该局于2010年10月9日作出工伤认定决定书，认定原告受伤属工伤。2010年10月9日，原告对交通事故的肇事三轮电瓶机动车方当事人钟传勇、钟传俊提起道路交通事故人身损害赔偿诉讼，要求钟传勇、钟传俊赔偿原告伤残赔偿金20014元、医疗费34917.25元、误工费24000元、护理费20000元、住院伙食费800元、交通费1000元、营养费12500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1200元、车损400元，共计117831.25元。案经温州市瓯海区人民法院审理，于2010年11月8日达成调解协议并制作民事调解书，调解协议内容如下：一、钟传勇、钟传俊共同赔偿原告36000元。此款于2010年11月18日支付16000元，余款20000元于2011年12月31日前支付。二、钟传勇、钟传俊自愿将三轮电瓶机动车作价4000元赔偿给原告。三、原告自愿放弃其他诉讼请求。2011年5月9日，原告经浙江劳动能力鉴定委员会再次鉴定，作出“浙劳鉴结字（2011）377号”劳动能力再次鉴定结论书，认定原告因工伤致残等级为捌级，为此原告支付了鉴定费320元。2011年6月23日，原告向龙湾区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2011年10月24日向原告出具证明该委受理至今未审理，并不存在中止审理或延期审理等情形。另认定，2009年浙江省私营单位居民服务和其他服务行业的平均工资为17641元／年。原判认为，本案原告就其与被告之间的劳动争议，已于2011年6月27日依法向温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委受理后于2011年10月24日向原告出具受理至今未审理且不存在中止审理或延期审理等情形的证明，其逾期未作出仲裁裁决。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款之规定，原告依法可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案原告受伤已被依法认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇，被告未给原告办理工伤保险，应由被告按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》自2011年1月1日起施行。该决定中规定：《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。而本案原告受到的事故伤害在该决定施行前已经完成工伤认定，故应适用修改前的《工伤保险条例》。原告已经就导致原告工伤的交通事故损害赔偿事宜对肇事三轮电瓶机动车方当事人钟传勇、钟传俊提起民事诉讼，要求其赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、车损等共计117831.25元，该案件最终达成调解协议，原告得到了部分赔偿。按照《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》规定，对此类案件，如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、住院伙食补助费、交通费。因此原告在本案中要求被告赔偿医疗费、护理费住院伙食补助费、交通费的主张，不予支持。原告因致残被鉴定为捌级伤残，现原告要求解除双方的事实劳动关系，符合法律规定，予以准许。原告对其主张每月工资2000元但未能举证，应承担举证不能的法律后果。原告自述其系从事服务工种，其收入标准可参照发生工伤事故时（2009年）浙江省私营单位居民服务和其他服务行业年平均工资17641元／年的标准确定。依照修改前的《工伤保险条例》的规定，被告应给付原告10个月本人工资的一次性伤残补助金、7个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、7个月本人工资的一次性伤残就业补助金，原告出院后经医嘱建议休息12个月，其停工留薪期间工资可确定为12个月本人工资，原告要求被告赔偿24个月工资其超出部分，不予支持。故上述原告可享受的工伤保险待遇共计36个月本人工资为52923元；原告要求被告赔偿鉴定费，应予以支持，但原告只提交320元的鉴定费票据，其请求中超出的部分，不予支持。营养费不属于工伤保险待遇赔偿范围，原告主张被告赔偿营养费缺乏法律依据，不予支持。综上，被告应赔偿原告53243元，因事故后被告已经支付原告25000元，故该部分款项应在赔偿款中予以扣除，扣除后的金额为28243元，原告请求中超出部分，不予支持。据此，依照修改前《工伤保险条例》第二条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、第六十一条、参照《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》第二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店于本判决生效之日起十日内给付原告覃昊28234元。二、驳回原告覃昊其他的诉讼请求。本案发生法律效力后，原审原告覃昊不服，向检察院机关提出申诉。温州市人民检察院抗诉认为，（一）原审法院以申诉人不能提供证据为由，不认可申诉人主张的每月工资2000元，适用法律错误。申诉人覃昊作为弱势群体一方，其工作单位是不规范的私营单位，之前工资支付均是现金给付，每次领取工资均是在被申诉人的工资单上签字，工资单也在被申诉人手中，若要让申诉人举证证实其工资是2000元，申诉人确实难以举证。而根据《劳动法》规定，用人单位在经营过程中有制定工资册的义务，故被申诉人温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店应当掌握有该证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，假如被申诉人龙湾蒲州剑茹塑机配件店要否认申诉人工资是2000元的主张，应当提供工资册等证据来向法院予以说明，原审法院以申诉人未提供证据为由，对申诉人工资为2000元的主张不予支持，适用法律有误。（二）原审法院计算申诉人伤残补助金的方式存在错误。根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》“本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”之规定，因申诉人工伤认定已经在该决定施行前就已做出，故应当适用修改前的《工伤保险条例》。申诉人覃昊因工致残被鉴定为八级，根据修改前《工伤保险条例》。申诉人覃昊因工致残被鉴定为八级，根据修改前〈工伤保险条例〉第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为．．．．．．八级伤残为10个月的本人工资．．．．．．（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因此，其一次性伤残补助金应当按照申诉人本人工资来计算。原审法院以2009年浙江省私营单位居民服务行业平均工资标准来计算其一次性伤残补助金，适用法律有误。综上所述，原判适用法律错误，请依法再审。申诉人覃昊的申诉理由与抗诉机关一致，并要求改判被申诉人支付申诉人工伤赔偿金154448．79元及支付所欠的34天工资2267元。被申诉人龙湾蒲州剑茹塑机配件店未作答辩。本院再审查明的事实与原判认定一致。本院认为，本案再审争议的焦点问题是申诉人覃昊在被申诉人温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店工作期间的工资问题。检察机关抗诉认为应该按照每月2000元来计算相应补助金，但是原审及本院再审期间，均只有申诉人自己的陈述，未有其他任何证据证明其在温州市龙湾蒲州剑茹塑机配件店工作期间的月工资为2000元，原审按照发生工伤时的（2009）浙江省私营单位居民服务和其他服务行业年平均工资17641元／年的标准来计算相应的补偿金并无不当。覃昊的工伤认定时间在2010年10月9日，本案应适用修改前的《工伤保险条例》的相关规定原判适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。综上，检察机关的抗诉理由本院不予支持，申诉人覃昊的申诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持龙湾区人民法院（2011）温龙民初字第720号民事判决。本案再审受理费5元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  周林环审 判 员  林丽宏代理审判员  戴华斌二〇一三年五月二十九日书 记 员  吴程远