灵宝市人民法院民 事 判 决 书（2013）灵民一初字第1138号原告（反诉被告）灵宝市中鑫珠宝有限责任公司。法定代表人杜晓林，董事长。委托代理人袁跃增，该公司总经理，代理权限为特别授权。委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告（反诉原告）河南恒之鑫实业有限公司。法定代表人李云生，董事长。委托代理人许云杰，该公司副经理，代理权限为特别授权。委托代理人周青梅，河南蓝剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告（反诉被告，以下均简称原告）灵宝市中鑫珠宝有限责任公司与被告河南恒之鑫实业有限公司（反诉原告，以下均简称被告）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，原告于2013年7月9日起诉来院，被告于2013年8月23日提起反诉。本院受理后，依法向双方分别送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，依法组成合议庭，于2013年8月23日、11月18日在本院一号法庭、三号法庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人袁跃增、张建波，被告委托代理人许云杰、周青梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告灵宝市中鑫珠宝有限责任公司诉称：2009年11月13日，原被告就联合开发北区尹溪路与五龙路交叉处西南侧“编号00-03-50”土地达成协议，双方签订了联营协议。协议约定：各方分别出资500万元，各占出资额的50%；联营协议生效后，办理该土地所产生的一切税费和其他费用，均由双方共同承担；不按协议约定出资，属于违约，违约方应按合同总价值的10%向守约方支付违约金。联营协议签订至今，该项目共投资10400万元，扣除售楼收入2400万元，累计投资8000万元，被告实际仅出资1640万元，被告没有按协议的50%出资，严重违反了合同约定，构成违约。据此，请求法院依法判令被告向原告承担违约金100万元。本诉被告河南恒之鑫实业有限公司辩称：我们双方在联营协议中约定各投资50%。事实上，根据我们双方及共同的会计和中间人算账结果是，原告实际出资1889.58万元，我们出资2002万元。根据我们和工程队结算结果是，原告出资（包括向工程队借资）为2200万元，我们出资是2740万元。在履行合同中，原告多次违约，我们并没有违约，请求依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告河南恒之鑫实业有限公司反诉称：反诉被告灵宝市中鑫珠宝有限责任公司在履行联营合同中违反了协议第二条、第六条的约定，请求法院依法判令反诉被告灵宝市中鑫珠宝有限责任公司承担违约金290万元。反诉被告灵宝市中鑫珠宝有限责任公司辩称：联营协议中第二条约定土地使用证书由反诉原告保管，并没有约定第二条属于违约范围和要承担违约责任。我们用土地使用权保证书抵押贷款是由于对方出资不到位原因引起的，此贷款我们已归还。请求依法驳回反诉原告的诉讼请求。本诉原告为支持其本诉请求和反诉辩称理由向本院提交的证据材料有：1、联营协议1份。以此证明原被告双方联合开发房地产（中鑫电子商贸城）及约定投资比例各占50%，不按协议约定出资应按总价值10%承担违约金的约定；2、原告灵宝市中鑫珠宝有限责任公司与商丘市大众建筑工程有限公司承包协议书1份。以此证明该项目由商丘市大众建筑工程有限公司承包，以及承包价格、范围等承包的具体情况；3、灵宝市中鑫电子商贸城项目部财务给原告出具的有会计、出纳签字的投资款收条17张。以此证明原告出资7540万元的事实；4、商丘市大众建筑工程有限公司2013年7月22日及原告7月23日声明各1份。以此证明被告2011年10月12日支付570万元工程款系虚假出资的事实；5、项目部财务制度及工资表各1份。以此证明任某某系被告委派到项目部的会计，袁某某系原告委派到项目部的出纳；6、灵宝市中鑫电子商贸城项目部财务给被告出具的有会计、出纳签字的投资款收条3张。以此证明被告出资1070万元的事实；7、豫兴峡专审字（2013）090审计报告1份。以此证明中鑫电子商贸城的相关的财务状况及经营成果；8、监理工作联系单1份。以此证明中鑫电子商贸城工程款总价4800万元，截止2012年4月13日工程已完成90%，拨付工程款为4249.68万元的事实；9、本诉原告申请本院调取的王某某调查笔录1份。以此证明项目部的工程是由商丘市大众建筑工程有限公司承包施工，工程款是由其公司会计韩某某（王某某妻子）结算的事实。反诉原告（本诉被告）就其反诉请求及本诉辩称向本院提交的证据材料有：1、灵宝市中鑫珠宝有限责任公司收据4份。以此证明本诉被告1640万元的事实；2、2011年至2013年支出明细表1份（362页）。以此证明本诉被告投资2051.98198万元的情况；3、费用明细表1份（46页）。以此证明本诉被告投资854.133185万元的情况；4、调查郝某笔录及转借资金协议各1份。以此证明本诉被告担保借款2460万元、利息530万元用于投资的情况；证明项目施工方是郝某个人，工程款往来均经郝某个人，商丘市大众建筑工程有限公司只是管理方，收取管理费，其实际上不是施工方；5、企业基本注册信息查询单1份。以此证明签订项目施工合同时商丘市大众建筑工程有限公司的法定代表人是贾世杰，而现法定代表人王某某不知情，其向法庭出具的收到施工费的证据是伪造的。6、本诉被告申请本院调取的2011年5月1日至本案立案之日止项目部出纳袁某某账户交易明细单3份。以此证明本诉原告的实际出资情况。反诉原告（本诉被告）未提供工程项目部（灵宝市中鑫电子商贸城）于2011年农历9月份撤销及解除其派出会计任某某职务的证据。经庭审质证，本诉被告对本诉原告提交的证据1、2、6、8真实性无异议，但认为证据2签订合同虽是商丘市大众建筑工程有限公司，实际履行过程中施工方是郝某个人，郝某挂靠在商丘市大众建筑工程有限公司的名下；证据8并非原告主张的意思，证明不了工程的单价，监理的职责只是监督工程质量；证据6不全面，570万元的收据原告不承认。对原告提交的证据3有异议，被告认为2011年农历9月份之后项目部已撤销，之后的收款条据均不予认可；对原告提交的证据4、5、7真实性均有异议，被告认为都是虚假的，与事实不符；对证据9有异议，王某某是2011年4月份才接管商丘市大众建筑工程有限公司的，工程款的支付与其无关。本诉原告对本诉被告提交的证据1的真实性无异议，但认为其中的570万元是被告向商丘市大众建筑工程有限公司以借款的形式来出资，事实上，被告并未出资这570万元，对证据2、3、4均有异议，认为这些证据是工程队的开支和郝某个人与被告的账目往来，与本案的双方出资无关，不能证实双方的出资数额；对证据5、6的真实性无异议，但认为与本案的双方出资情况无关，不能证实双方的出资数额。根据庭审质证情况，本院认为：原告提交证据1、2、3、8、9，被告提交的证据1、5、6，以上证据来源合法，客观真实，与本案事实有关联，均可以作为本案定案的依据。原告提交的证据4、5、6、7，内容不全面，证明力不充分，无其他证据佐证，亦不符合证据的形式要件，对方不予认可，本院不予采纳；被告提交的证据2、3、4，证明的都是郝某个人经手以及其所建工程的开支、转账、借款情况，该证据无法证明郝某及工程队与本案的关联性，且郝某未出庭作证，本院不予采信。本院根据上述有效证据及双方当事人的陈述，可以认定以下案件事实：2009年11月13日，原告灵宝市中鑫珠宝有限责任公司（甲方）与被告河南恒之鑫实业有限公司（乙方）就联合开发“灵宝市城市北区尹溪路与五龙路交叉处西南侧编号00-03-50”地块达成协议，协议约定：一、双方分别出资500万元购得“编号00-03-50”地块的国有建设用地使用权，各占总出资额的50%；二、该地块的建设用地使用权归属甲方，使用证书由乙方保管。土地证办理后，由甲乙双方共同负责办理贷款事宜，任何一方不得单独办理土地抵押贷款事宜，具体事宜双方另行协商；、、、、、、四、“项目部”独立经营、自负盈亏，在财务管理上独立于甲方、乙方原公司经营之外，采取封闭式、、、、、、，六、违约责任：不按协议的约定出资，中途退出联营，以各种方法妨碍联营，不按协议约定履行协议都属于违约。任何一方违约时，应承担下列责任：1、继续履行合同协议章程；2、向守约方支付违约金，违约金为总价值的10%，给守约方造成的一切损失应予赔偿。原被告于当日在联营协议上签字。生效后，办理该土地所产生的一切税费和其他费用，均有双方共同承担；不按协议约定出资，属于违约，违约方应按合同总价值的10%向守约方支付违约金。原被告双方于当日签订了协议，成立了灵宝市中鑫电子商贸城项目部，由原告方袁跃增任总经理，被告方许云杰任副总经理，原告方安排袁某某担任出纳，被告方安排任某某担任会计。原被告分别于2009年11月10日，2010年4月28日、2010年6月25日向灵宝市中鑫电子商贸城项目部缴纳投资款500万元、500万元、70万元，双方各出资1070万元，灵宝市中鑫珠宝有限公司向双方出具了收款收据，收据签名“会计：任，收款人：袁”的字样，加盖有灵宝市中鑫电子商贸城财务专用章。2010年8月15日，原告灵宝市中鑫珠宝有限责任公司与商丘市大众建筑工程有限公司签订协议书，原告将灵宝市中鑫电子商贸城土建、基础开挖、打桩、水电、消防、电梯#工程承包给商丘市大众建筑工程有限公司，约定开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2012年5月30日，合同价款为960元／平方米。2011年11月14日灵宝市中鑫珠宝有限公司向被告河南恒之鑫实业有限公司出具收款收据570万元，收据签名“会计：任某某”的字样，加盖有灵宝市中鑫电子商贸城财务专用章。2012年1月10日、3月8日、4月20日、5月16日、6月12日、7月18日、9月5日、10月16日、11月20日，2013年1月10日、2月1日、2月10日、3月1日，灵宝市中鑫珠宝有限公司共13此向原告出具收款收据13次共5020万元，收据上有签名“会计：任，收款人：袁”的字样，加盖有灵宝市中鑫电子商贸城财务专用章。2012年4月14日，原告方代理人许向阳、被告方代理人许云杰、监理工程师在监理工作联系单上签名确认，截止到2012年4月13日，中鑫电子商贸城工程完成到90%，应预付工程款4249.68万元。原告在此期间，用该土地的使用权证书抵押贷款两次，分别贷款900万元、798万元，该款已偿还。另查明：商丘市大众建筑工程有限公司原法定代表人为贾世杰，2011年4月6日变更为王某某，郝某是商丘市大众建筑工程有限公司工作人员。审理中，原告灵宝市中鑫珠宝有限公司申请对灵宝市中鑫电子商贸城项目部财务审计，后撤回申请，被告未申请审计。由于原被告双方意见分歧较大，致使本案调解不能成立。本院认为：原告（反诉被告）灵宝市中鑫珠宝有限责任公司与被告（反诉原告）河南恒之鑫实业有限公司签订的联营协议是双方意思的真实表示，没有违反法律法规强制性规定，该合同为有效合同。在合同签订后，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原被告在合同签订后，双方按照合同约定成立了项目部，各自派出财务人员负责项目部的财务管理，该项目部“独立经营、自负盈亏，在财务上独立”。被告辩称项目部已于2011年农历9月份撤销及其已解除委派会计任某某的职务，没有证据支持，原告亦不认可，该辩称不能成立。对于双方的出资数额均应以项目部出具的且有原被告认可的会计、出纳签字收款收据为依据。原告灵宝市中鑫珠宝有限公司在庭审中提交的该类收据16张合计6090万元，被告河南恒之鑫实业有限公司提交的该类收据共4张合计为1640万元。被告辩称其与郝某之间的账目往来可证明其出资额2740万元，但无证据证实郝某为实际施工人，亦无证据证实该账目属项目部的合理支出，且该支出远远大于项目部与商丘市大众建筑工程有限公司承包协议书中约定的工程价款，该辩称亦不能成立。因此，原告的实际出资数额为6090万元，被告的实际出资数额为1640万元。综上，被告未按约定出资，已构成违约，原告要求被告支付违约金100万元，低于双方的约定比例，符合法律规定，本院予以支持。被告反诉称原告用土地使用权证抵押贷款构成违约，根据双方签订的联营协议，“土地使用权证书应由被告保管，由甲乙双方共同负责办理贷款事宜，具体事宜由甲乙双方另行协商”，该土地使用权证由被告保管，其辩称原告贷款未经其同意，有悖于常理，同时，联营协议中“不按协议的约定出资，中途退出联营，以各种方法妨碍联营，不按协议约定履行协议都属于违约。”，对违约已有明确约定，双方并未约定用土地使用权证抵押贷款属于违约，原告用土地权证抵押贷款的行为是在被告未按约定出资之后，事后已全额偿还，并未影响双方的联营，因此，原告用土地使用权证抵押贷款的行为并不构成违约，被告反诉要求原告承担违约金的诉求，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告河南恒之鑫实业有限公司支付原告灵宝市中鑫珠宝有限公司违约金100万元，限本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回反诉原告河南恒之鑫实业有限公司要求反诉被告灵宝市中鑫珠宝有限公司支付违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，反诉费30000元，共计43800元，由被告河南恒之鑫实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审判长  聂全国审判员  焦迎九审判员  王项锋二〇一三年十二月十六日书记员  赵晓庆