.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终271号上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，汉族，农民，甘肃省张掖市人，住甘州。委托诉讼代理人：吴某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李福，汉族，农民，甘肃省张掖市人，住甘州。原审被告：李建军，汉族，个体工商户，甘肃省张掖市人，住甘州。上诉人李某1因与被上诉人李某2、原审被告李某3承揽合同纠纷一案，不服甘州区人民法院(2017)甘0702民初10332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人吴某、被上诉人李某2、原审被告李某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销甘州区人民法院(2017)甘0702民初10332号民事判决，依法改判或发回重审。2.二审的诉讼费用由李某2承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判处不当。1.一审认定粘贴瓷砖的工作应属于建筑物的装饰工程，而非主体工程，认为李某1未能提供证据证明，应承担举证不能的后果，此认定显属不当。根据李某1与李某3签订的合同，对承包的范围都详尽具体，合同签订后就将该工程分项承包给他人，李某2承包了土建工程，一审判决按照一般认知和本地建筑惯例来认定粘贴瓷砖不属于土建工程的范围，没有考虑总体工程承包的特殊性。加之李某2在没有干完工程的情况下就自行离开，且部分工程款由李某3直接给付，证人李某4、王某也证明后期工程由他人完成，一审判决由李某1承担举证不能的后果，显属不当。2.在李某2承包土建工程后，由于工期紧张，从李某1处借用人工，在庭审中，有施工员杨伟出庭作证，以及提交的借用人工清单可以证明该事实，一审认为对进驻工地的时间和当事人陈述存疑，对借用人工不予扣减，显属不当。李某2辩称：涉案工程的土建部分在其施工范围内已经全部完成，一审法院在查明案件事实的基础上做出判决是正确的，并无不当之处。李某1的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李某3述称：涉案工程是其承包给李某1的，后来李某1又将该工程的土建部分分包给李某2，至于他们之间如何约定的其不清楚。李某2向一审法院起诉请求：1?要求被告支付工程款160000元；2、由被告承担诉讼费用?一审法院认定事实：2014年，李某3将其本人位于东北郊下安四社鑫港宾馆三层框架楼工程承包给李某1修建，工程于当年7月开工。2015年3月28日，双方签订房屋修建合同补充协议书一份，约定：工程面积以实际建筑面积为准，承包方式为包工不包料，承包价格每平方米420元，按建筑面积结算。范围包括主体工程建筑，包括地基、地沟、框架砌体、抹灰；走廊、地面贴砖；卫生间防水和地面、墙面贴瓷砖；门前台阶垫层；内墙粉刷、外墙、楼梯间贴瓷砖、后沿外墙面水泥砂浆；上下水、落水管道安装；地暖铺设和管道安装；消防安全管道安装；电路、电视等线路的安装；屋面保温、防水工程；化粪池安装等。合同还对工程期限、工程质量、安全责任、付款方式等作了约定。合同签订后，李某1又将土建工程承包给了李某2，双方未签订书面合同。2014年7月，李某2进驻工地开始施工，至当年11月，李某2撤离工地。撤离时土建工程中除地暖垫层、屋面、部分接头处墙体抹灰未完工外，其他均已完工。李某2在施工过程中对室外二、三层墙砖均已粘贴完毕，室外一层及室内地砖、卫生间墙砖均未粘贴。上述工程均由李某1另行找案外人李某4、王某继续施工。另查明，李某1无从事建筑行业相关资质，李某3将工程承包时也未考察李某1相关资质。李某2亦无从事相关行业资质。还查明，2017年5月12日，李某1将李某3起诉至法院索要工程款，经调解处理，由李某3偿付李某1下欠工程款25万元，于2017年10月10日前付10万元，同年10月20日前付15万元。调解结案后，李某3于2017年10月10日向李某1给付工程款10万元。李某2在施工期间，李某3向其支付工程款163000元，李某1向其支付工程款26200元。一审法院认为,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同?李某1将其承包修建工程的土建部分承包给李某2，李某2按约完成后，李某1应向李某2支付相应的报酬。综合全案证据，分析认定如下：(一)关于涉案土建工程总价款的问题。土建工程总面积在甘州区法院（2015）甘民初字第7399号案件中已经确认，庭审中双方均未提出异议，以2155平方米认定。庭审中双方经协商一致认可每平方米170元，故工程总价款应为366350元。(二)关于未完工程量的问题。李某1辩称李某2在施工过程中墙体没有砌完，墙面抹灰没有做完，地暖垫层工程、屋面的炉渣和砂灰、地板砖和室内墙面砖，室外一层墙砖没有贴，上述工程其又另找他人完成，并产生相关费用。对屋面工程及垫层未完工的情况李某2认可，该部分按照庭审中双方协商一致的价格，屋面工程为43100元（2155平方米×20元/平方米），防水垫层为17240元（2155平方米×8元/平方米），上述两部分在工程总价款中应予扣减。对其他未完工程，李某1申请证人王某、李某4出庭作证，但证人王某、李某4均证明李某2的工程除屋面及垫层外其他基本已经完工，未完工程主要是室内地面及卫生间墙面瓷砖，但关于该部分工程是否包含于土建工程当中，双方认识不一。一审认为，李某1称其与李某3签订合同时瓷砖部分就已包含于土建工程当中，但李某2不予认可，李某1又无证据证明其与李某2在协商时瓷砖粘贴部分亦包含在土建工程当中，按照一般认知和本地建筑业惯例，开发商出售的商品房均为清灰地面和墙体，粘贴瓷砖应属于建筑物的装饰工程，而非主体工程，对该部分工程是否协商一致，承包给李某2并计入双方协商的承包价格，李某1未能提供证据证明，对此，李某1应承担举证不能的后果。对李某1辩称的李某2未完工程还包括砌墙、抹灰等，根据证人王某及李某4的陈述，结合李某3的陈述，砌墙、抹灰工程李某2基本完工，只有部分接头处没有做，后期由李某4及王某完成，该部分工程量究竟有多少，李某1未提供相应证据证明，庭审中双方亦无一致认可的意见，对此，李某1应承担举证不能的后果。对李某3在施工过程中给付李某2的工程款163000元，在审理李某3与李某1建设工程施工合同纠纷一案中，李某3已将该部分工程款在应付李某1的工程款中予以扣除，亦应在本案工程总价款中予以扣除。(三)李某1辩称施工期间李某2曾借用其人工，产生人工费用48120元，并申请其施工人员杨伟出庭作证，同时提交借用人工清单一份，但庭审中李某1陈述李某2于2014年7月22日进驻工地，当年11月初撤离工地，但其提交的借用清单上记载2017年7月19日李某2即已开始借用人工，其本人陈述与其提交的证据相互矛盾，且李某2亦未在该清单上签字确认，当庭亦不认可，故该人工清单真实性存疑，不予采信。对李某1关于该部分人工费用应予扣减的辩解意见，不予采纳。对人工伙食费，李某2当庭认可施工开始时因未搭灶，确在李某1灶上吃过饭，大概产生费用1000元，对此1000元，应予扣减。李某2称李某1的工人后期亦在其灶上吃饭，也产生费用应相互抵顶的意见，因李某1不予认可，李某2又无证据证明，对此不予采信。(四)李某3在本案中是否担责的问题。根据庭审查明的情况，李某1无建设工程相关资质，李某3在工程承包时亦未进行审查，李某3应在其未向李某1支付的工程价款范围内承担责任，但李某3应向李某1给付的工程款，已经甘州区人民法院（2017）甘0702民初4232号民事调解书确定，即李某3应承担的给付工程款义务已经法定程序确定，故李某3在本案中再不承担责任，给付工程款的义务，应由李某1承担。综上，现李某1应承担李某2工程款115810元（366350元-163000元-43100元-17240元-26200元-1000元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、李某1偿付李某2土建工程款115810元,限于判决生效之日起三十日内付清；二、李某3在本案中不承担责任；三、驳回李某2的其他诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取1750元，由李某1负担。李某1负担的部分直接给付李某2，已收取李某2的受理费退还1750元。本案在二审期间，各方当事人均未提交新证据。在庭后李某1提交了孔进生等12人自己书写的证明，拟证明2014年这些人曾在下安四社鑫港宾馆扩建工程中参与施工。对一审认定的事实，李某1提出一审认定土建工程不包括室内地砖、借用人工无证据证明有异议，其余各方当事人均无异议，本院亦予以确认。本院认为，本案双方发生争议的焦点有两个：一是本案工程室内地砖和卫生间墙砖粘贴工作，是否属于土建工程的范围，应由李某2完成；二是在施工的过程中，李某2是否借用了李某1的人工。现结合本案的证据，做如下认定：1.李某1认为其与李某2达成的土建工程协议中，对室内地面砖和卫生间墙砖的粘贴工作均包括在合同价款范围之内，但李某2没有按合同约定完成这项工作，致使其将这部分工作又承包给他人完成，支出了100584元。李某2认为，其承包的只是土建工程，而室内地砖和卫生间墙砖的粘贴工作属于装饰装潢工程，不在双方的约定之内。鉴于双方当事人只是有口头约定，没有形成书面合同，双方产生争执。对此，李某1认为，根据其与李某3签订的合同，其将合同中约定的土建工程全部转包给了李某2，可以认定土建工程包括室内地砖和卫生间墙砖的粘贴。经查，李某3和李某1于2015年3月28日补签了一份房屋修建合同补充协议书，内容中也反映出李某1私自将土建等工程转包他人，造成工程进度、质量存在问题。而此时，李某2已撤离了鑫港宾馆工地，且李某3陈述补签合同是因为2014年的工程没有完工，才约定了建设工程项目内容。所以，该份协议并不能证明2014年7月李某1与李某2之间的约定内容。李某1主张的室内地砖和卫生间墙砖粘贴属于土建工程，发包给了李某2的事实无证据支持。2.关于借用人工的问题。李某1提供了其代工人员单方书写的李某2借用人工清单，并申请施工人员杨伟出庭作证。可清单上没有李某2或其相关人员的签字确认，李某2又予以否认。李某1提供的孔进生等12人的自书证言，证据形式大体相同，内容中口吻语气相似，如出一辙，该证据的真实性从疑，且不能证明具体有多少人干了多长时间，费用如何计算。但综合全案来看，李某2借用李某1工作人员的事实存在，因双方没有形成书面的结算依据，李某1主张该部分费用48120元应当从应付工程款中予以扣除，证据不足。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，对李某1的主张不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。李某1的上诉理由不能成立，其请求不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由李某1负担。本判决为终审判决。审判长杨祝续审判员刘曙光审判员张宏志二〇一八年四月十八日书记员乔伟伟