湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂武汉中民商终字第01598号上诉人（原审原告）：雷从生，男，1968年11月21日出生，汉族。委托代理人：刘庆军，湖北惊天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉国雄饲料科技有限公司，住所地武汉市东西湖区慈惠农场场部。法定代表人：李兵，该公司总经理。委托代理人：李云涛，湖北东吴弘泰律师事务所律师。委托代理人：李斯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。上诉人雷从生因与被上诉人武汉国雄饲料科技有限公司（以下简称国雄公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第01015号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人雷从生及其委托理人刘庆军，被上诉人国雄公司的委托代理人李云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：雷从生于2002年3月应聘至四川南方希望有限公司成都总部，后被分配至武汉分部从事销售工作。雷从生自2006年10月1日与国雄公司签订了劳动合同，2010年9月30日双方签订的劳动合同约定：雷从生与国雄公司签订的合同类型为固定期限合同，期限从2010年10月31日起至2016年10月30日止；国雄公司聘用雷从生担任区域经理，工作地点为武汉国雄所辖区域；雷从生所在岗位实行不定时工时制，其薪酬形式为联销联效工资制，基本工资标准为2000元／月，绩效收入按照联销联效计酬管理办法执行；国雄公司按国家规定为雷从生办理社会保险，雷从生个人应缴纳部分由其自行承担，并由国雄公司在工资发放时代扣代缴。该合同还对劳动保护、劳动条件和职业危害防护等进行了约定。实际工作中，雷从生负责并居住在仙桃片区，每天上午七点半到八点须用当地座机打电话至国雄公司报到，晚上十点以前以短信方式汇报当天工作，具体工作由其视市场情况自行安排，国雄公司的销售内勤、经理根据工作内容打电话随机抽查，雷从生每周须向公司上交工作周报，每月月末回公司开会五天并订立下月营销计划，社会保险由其自愿到四川办理缴纳，之后凭票由国雄公司报销60％。2013年1月4日，雷从生以未能完成2012年销售任务，不能胜任工作为由申请辞职并办理了相关手续。2013年5月7日，雷从生向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国雄公司支付：（一）10年（2002年至2012年）的加班工资367840元；（二）10年的工龄工资46000元；（三）10年的失业保险金13248元；（四）10年的住房公积金，共计493328元。该委于2013年6月21日作出东劳人仲裁字（2013）第135号仲裁裁决驳回雷从生所有仲裁请求。雷从生不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求：一、国雄公司向雷从生支付2002年3月至2010年12月共97个月的加班工资，合计人民币137352元（4600元／月÷26×4×2×97个月）；二、国雄公司向雷从生支付2002年3月至2013年1月共10年的经济补偿金人民币46000元（4600元／月×10）；三、国雄公司向雷从生支付2002年3月至2013年1月共10年的失业保险金人民币13248元（4600元／月×12×2‰）。原审法院另查明：四川南方希望饲料有限公司于1994年与武汉市饲料一厂合作，2002年四川南方希望饲料有限公司筹建国雄公司并修建厂房，武汉市饲料一厂为其代加工并做产前销售，2005年国雄公司正式投产，在此期间雷从生由四川南方希望饲料有限公司直接安排至国雄公司工作，其提起劳动仲裁前12个月的月平均工资为4600元／月。原审法院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，雷从生未能举证证明由于国雄公司未为其办理并缴纳社会保险导致其经济损失，其要求用人单位为其缴纳工作期间的社会保险的诉讼请求不属于人民法院受理案件的范畴，可以通过行政途径解决。关于加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。雷从生向本院提供的三位证人均与因相同原因在2013年1月离职，双方存在利害关系；三份证人证言表明，工作期间雷从生每天早上七点半到八点须用当地座机向国雄公司报到，表明自身在负责片区工作，工作内容和时间由其根据业务需要自由安排，不能证明其存在加班事实。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”。国雄公司自2006年起即对营销类岗位实行不定时工作制并获得武汉市东西湖区劳动和社会保障局的批准，根据双方签订的劳动合同约定、当事人在庭上的陈述以及本庭查明的事实，亦可以认定雷从生所在岗位执行的是不定时工时制度，故其所在岗位不适用加班工资的规定，雷从生要求国雄公司支付加班工资的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。2013年1月4日的辞职信表明，雷从生离职原因是未能完成2012年销售任务不能胜任工作，虽然其在庭审中辩称离职的真实原因是国雄公司将营销目标过于放大致使其不能完成任务且拖欠加班工资，同时国雄公司规定必须以不能胜任为由提交辞职信否则不予办理离职手续，但其并未提交证据证明上述理由。其次，辞职信的备注系雷从生离职时的请求而非离职原因，不能证明国雄公司存在拖欠加班工资的事实，雷从生亦未提交有效证据证明其存在加班事实，况且营销岗位实行不定时工时制，不适用加班工资的规定。另外，雷从生与国雄公司对社会保险缴纳的问题达成一致意见，即由雷从生在其居住地四川省自行缴纳，国雄公司凭其提供的票据予以报销，并且一直履行至其离职之时，国雄公司未为雷从生缴纳社会保险无任何主观过错，雷从生亦未因此遭受经济损失，故雷从生要求国雄公司支付经济补偿金的请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于失业保险的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”雷从生因自身原因向国雄公司申请辞职，不符合领取失业保险的条件，故其关于失业保险的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、国务院《工资支付暂行规定》第十三条、第四十六条第一项以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第一条、第九条的规定，原审法院判决：驳回原告雷从生的所有诉讼请求。上诉人雷从生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于加班工资的问题。1、上诉人在原审中提供了被上诉人的员工手册以证明被上诉人规定员工每月休息四天，然而上诉人提供的一系列的书证证据都证实了上诉人根本没有每月休息四天。2、原审判决认定被上诉人自2006起对营销类岗位实行不定时工时制并获得武汉市东西湖区劳动和社会保障局的批准，但是被上诉人在仲裁期间和本案一审开庭审理前都没有提供该批准文件，不得不让上诉人对该文件的真实性产生怀疑，更何况根据法律规定，被上诉人在没有申请延期举证后提交的逾期证据原审判决却予以认定，让人不得不对司法的公信力产生怀疑。同时原审判决认定上诉人的入职时间为2002年3月，根据法律规定“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”假设被上诉人自2006年起对营销类岗位实行不定时工作制备案属实，然而上诉人从2002年3月入职后一直在被上诉人分立合并前后的企业按上述方式加班，但被上诉人因没有备案至少也需要向上诉人支付2002年至2006年的加班工资，原审判决否认加班事实的存在进而认为被上诉人不应当向上诉人支付加班工资的认定明显与客观事实不符。二、关于社会保险的问题。1、根据法律规定，用人单位应当且必须为劳动者缴纳社会保险，而被上诉人只是为上诉人凭票报销了60％属于不足额缴纳。原审判决却认定“雷从生未能举证证明由于国雄公司未为其办理并缴纳社会保险导致其经济损失，……。”很明显上诉人由于被上诉人只是报销了60％肯定遭受了损失，由此说明原审判决“雷从生未因此遭受经济损失”认定的事实错误。2、原审判决依据的前提本身即申请辞职就是错误的，用人单位（被上诉人）必须为劳动者（上诉人）缴纳包括失业保险在内的一切社会保险，故而原审判决认定事实错误。三、关于经济补偿金的问题。原审判决没有结合本案三位证人出庭作证的事实进行认定，他们已经证实了上诉人庭审中的辩称理由是客观事实，即被上诉人过于放大营销目标和必须按照该公司的要求提交辞职信办理离职手续以及拖欠加班工资；作为上诉人并非法律的专业人，在辞职信中表述是原始朴素的表达，而并非原审判决认定备注只是其离职的请求，事实上上诉人表达的本意是被上诉人拖欠其加班工资的事实存在结合其它原因所以提出辞职。请求判决：一、国雄公司向雷从生支付2002年3月至2010年12月共97个月的加班工资，合计人民币137352元（4600元／月÷26×4×2×97个月）；二、国雄公司向雷从生支付2002年3月至2013年1月共10年的经济补偿金人民币46000元（4600元／月×10）；三、国雄公司向雷从生支付2002年3月至2013年1月共10年的失业保险金人民币13248元（4600元／月×12×2‰）。被上诉人国雄公司答辩称：上诉人没有充分证据证明有加班的事实，请求不成立。社保是由上诉人自己购买，被上诉人对上诉人购买社保的票据进行报销，上诉人是自己辞职的，失业保险不应该支付，经济补偿金也不应当支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求支持。二审事实查明与一审事实查明一致。本院认为：关于雷从生主张加班工资的问题。2006年至2012年国雄公司经武汉市东西湖区劳动和社会保险局批准，该公司的营销类工种实行不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定。雷从生的工作主要是负责仙桃片区营销工作，工作内容和时间是其根据业务需要自由安排，雷从生与国雄公司在2006年、2010年所签订的劳动合同中均明确约定，雷从生的工作岗位实行的是不定时工作制，并且在2010年合同中进一步约定了劳动者加班必须申请，征得单位书面同意，否则不视为加班。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。雷从生在本案一、二审期间均未能提供其申请加班已经单位书面批准同意的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雷从生应对此承担不利后果，原审法院对雷从生要求国雄公司支付加班工资的请求不予支持正确，本院依法予以维持。关于经济补偿金的问题。雷从生在本案诉讼过程中认为国雄公司没有按国家规定为其缴纳社保，根据劳动合同法的规定，国雄公司应当支付经济补偿金。对此本院认为，雷从生在2013年1月4日的辞职信表明，其离职原因是未能完成2012年销售任务不能胜任工作。虽然辞职信的备注有国雄公司存在拖欠加班工资和工龄工资，但雷从生未提交有效证据证明其存在加班以及国雄公司拖欠工龄工资的事实，本院认定雷从生系主动离职而非被迫离职。故雷从生主张经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。原审法院驳回雷从生要求国雄公司支付经济补偿金的请求正确，本院予以维持。关于失业保险金损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。而本案中雷从生属主动辞职，雷从生不符合领取失业保险金的条件，故雷从生要求国雄公司支付失业保险金的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人雷从生的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 忠审 判 员  晏幼峰代理审判员  胡 浩二〇一三年十二月十日书 记 员  舒 净