陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)陕01民终743号上诉人（原审被告）西安乾宁物业管理有限公司，住所地：西安市长安区韦曲街道水寨村潏河公园世家小区。法定代表人曹新宝，经理。委托代理人黄跃东，陕西丰东律师事务所律师。委托代理人王倩，陕西丰东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）佘能权，男，1976年6月20日出生，汉族，现住西安市长安区。委托诉讼代理人许瑛，广东法宗律师事务所律师。原审被告陕西雍和置业有限公司，住所地：西安市长安区韦曲街道水寨村潏河公园世家小区16-3-701号。法定代表人曹小军，总经理。委托代理人张改侠，女，汉族，1987年9月16日出生，陕西雍和置业有限公司员工，住西安市长安区。上诉人西安乾宁物业管理有限公司（以下简称乾宁公司）因与被上诉人佘能权、原审被告陕西雍和置业有限公司（以下简称雍和公司）不当得利纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初8741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乾宁公司的委托代理人黄跃东、王倩、被上诉人佘能权的委托代理人许瑛、原审被告雍和公司的委托代理人张改侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾宁公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回佘能权的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由佘能权负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。本案所涉房屋系小产权房，佘能权在购买时是明知的。一审法院却将房屋性质认定为商品房，以商品房的法律规定处理，明显错误。一审判决适用法律错误，具体有以下几点：第一，本案所涉房屋不是商品房，当然不应适用《住宅专项维修资金管理办法》的规定。乾宁公司所收取佘能权的住宅专项维修资金与该《办法》中的资金称谓相同，但性质并不相同。收取佘能权的住宅专项维修资金系双方约定的住宅后期使用维修费用。如果乾宁公司不收取该费用，那么房屋共有部分后期需要维修时无人负责，可能年久失修成为危房。第二，双方所签房屋买卖合同明确约定天然气开通费用由佘能权承担。合同中没有约定雍和公司应为佘能权引入天然气管道，但乾宁公司为整个小区居民的生活便利，与天然气公司多次交涉，为居民铺设进入小区的天然气管道。该笔费用应由所有业主分摊。乾宁公司收取佘能权的天然气预收费用用于天然气管道铺设和开口工程费，并非天然气初装费。佘能权缴纳这笔费用是双方合意的表现。第三，一审法院缺席审理是错误的。乾宁公司2017年10月27日下午收到开庭传票，距离开庭时间只有两天。一审法院邮寄的文书中仅有开庭传票，而无权利义务告知书、答辩期、举证期等，剥夺了乾宁公司的诉讼权利。乾宁公司工作人员在10月30日的谈话笔录中明确表示公司代理人在外地出差，无法参加庭审，请求另外安排开庭时间。但一审法院未予考虑。第四，本案已过诉讼时效。佘能权诉称2007年政府出台文件禁止开发商收取天然气初装费，2014年佘能权在购买时就应知道开发商不应收取前述费用。因此其本次起诉已过诉讼时效。佘能权辩称：第一，双方所签房屋买卖合同写明“根据《合同法》、《城市房地产管理法》及其他有关法律法规之规定签订本合同”，一审法院所适用法律与当事人签订合同依据的法律一致，因此上诉人认为一审判决适用法律错误的观点是错误的。第二，开发商无权将业主的大修基金和天然气费留在自己的账户里作为流动资金无偿使用，占用业主该费用及利息属于不当得利。第三，上诉人收取业主天然气预收费，属于违法乱收费。第四，大修基金的收费单位是政府房屋管理部门，天然气费用的收费单位是天然气公司。上诉人收取业主该两笔费用系代收行为。业主将该两笔费用交给上诉人，是一种委托行为，业主可随时解除委托。当业主得知上诉人的委托义务未完成后，要求予以退还，诉讼时效应从业主主张退还时起算，因此本案并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，现不同意上诉人的上诉请求。佘能权向一审法院起诉，请求：1.乾宁公司和雍和公司返还非法代收的大修基金5434元和天然气预收费4000元；2.乾宁公司和雍和公司承担占用大修基金和天然气预收费期间的银行利息。3.诉讼费用由乾宁公司和雍和公司负担。一审认定的事实如下：2011年4月25日，佘能权与雍和公司签订《房屋买卖合同》，约定佘能权购买位于西安市长安区房屋。2014年3月26日，乾宁公司收取佘能权大修基金5434元及天然气预收费4000元，并向佘能权开具加盖有其公司财务专用章的收款收据。本案审理过程中，经向佘能权公司和雍和公司员工了解，佘能权诉称的费用确系乾宁公司收取，但因小区未成立业主大会，也未办理房屋权属登记，故无法将大修基金转入维修资金专户，而根据合同约定业主应自行承担天然气费用，故不同意退还上述费用。原审法院认为，根据《住宅专项维修资金管理办法》的相关规定，商品住宅的业主应交存住宅专项维修资金，住宅专项维修资金实行专户存储，由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门委托所在地一家商业银行，作为本行政区域内住宅专项维修资金的专户管理银行，并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。由上可知，住宅专项维修资金，即俗称的大修基金，应由业主交存至当地建设主管部门指定的商业银行开立的住宅专项维修资金专户。本案中，乾宁公司收取了佘能权的住宅专项维修资金后，未将该资金存入住宅专项维修资金专户，故佘能权要求乾宁公司返还住宅专项维修资金，有事实和法律依据，予以支持。另外，陕西省于2010年出台相关政策，明确新建商品住房的供水、供电、供气、供暖、有线电视、安全监控系统及其他属于购房人所有的公共设施、设备的配套建设费用，均包含在住房价格中，房地产开发经营单位不得向购房人另行收取。故乾宁公司收取天然气预收费并无法律依据，也不符合相关政策规定，应当向佘能权返还。另外，乾宁公司没有合法根据长期占用佘能权资金，因此对佘能权造成的占用期间利息损失应当予以赔偿。至于佘能权要求雍和公司连带承担返还责任一节，因佘能权并无证据证明雍和公司收取上述费用，故雍和公司并无返还义务，佘能权该项诉请本院不予支持。对于乾宁公司主张本案已过诉讼时效的问题，因乾宁公司收取上述费用时，佘能权并不知晓其权利受到侵害，且佘能权及该小区其他业主在知晓权利被侵犯后也多次向乾宁公司和雍和公司主张过权利，故本案诉讼时效期间尚未届满，乾宁公司该辩称不予采纳。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二、第一百八十八条、第一百九十五条的规定，判决：一、被告西安乾宁物业管理有限公司在本判决生效后七日内向原告佘能权返还大修基金5434元和天然气预收费4000元；二、被告西安乾宁物业管理有限公司在本判决生效后七日内向原告佘能权支付资金占用利息（以9734元为本金，自2013年8月23日起按照同期银行存款利率计算至实际退还之日）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告西安乾宁物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76元，原告已预交，减半收取，由被告西安乾宁物业管理有限公司负担，并连同判决之款一并支付给原告。二审经审理查明，涉案楼盘系雍和公司在西安市长安区农村集体土地上开发建设，未办理相关建审手续。一审法院查明的其他事实属实。本院认为，根据当前政策，国家对“小产权房”尚不允许进入市场交易。本案所涉房屋系“小产权房”，故本案不属人民法院民事案件受理范围。一审判决遗漏基本事实，判决结果错误，应予撤销，并裁定驳回佘能权的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初8741号民事判决；二、驳回佘能权的起诉。一审案件受理费76元，退还佘能权。二审案件受理费76元，退还西安乾宁物业管理有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  李美红二〇一八年四月八日书记员  李晓凡