河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）石民四终字第00662号上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司石家庄和平支行。代表人王国强。委托代理人殷智锋。委托代理人张秀欣。被上诉人（原审原告）董彦江。委托代理人王庆豹，河北世纪联合律师事务所律师。委托代理人王欢，河北世纪联合律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司石家庄和平支行（以下简称工行和平支行）为与被上诉人董彦江因借记卡纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2012）长民二初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，董彦江在工行和平支行办理了一张中国工商银行理财金卡，卡号为62×××79。2012年5月16日上午9时许至10时许，该银行卡在山东省枣庄市发生多笔柜面交易、ATM交易、POS交易，共计118328元，卡内余额184.46元。当天董彦江在石家庄市接到中国工商银行客服短信后，拨打了中国工商银行95588客服，要求办理冻结止付，但中国工商银行客服称董彦江不能确认该银行卡余额，故无法办理该业务。同日11时26分董彦江持该银行卡到工行和平支行办理了该卡的注销。2012年5月22日董彦江到枣庄市公安局市中心分局胜利路派出所就其银行卡被取走118328元一事报案。庭审中，董彦江称穷尽各种交通方式不可能2小时内于枣庄市刷卡多次后再至石家庄市办理该卡的注销，对此工行和平支行予以认可。原审法院认为，双方当事人对双方之间存在储蓄合同关系及董彦江银行卡中存有118512.46元存款的事实均无异议，该院予以确认。工行和平支行对董彦江所称银行卡被盗刷的事实提出异议，且认为根据银行卡章程及相关规定，使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，故银行不应承担任何赔偿责任。因此，董彦江银行卡是否被他人盗刷及银行是否应当承担赔偿责任为本案双方争议的关键问题。首先，关于董彦江银行卡是否存在被他人盗刷的问题。根据银行出具的董彦江银行卡账户明细单记载和双方确认事实，2012年5月16日上午9时许至10时许，该银行卡在山东省枣庄市发生多笔交易，同日11时26分董彦江持自己的银行卡到工行和平支行办理了该卡的注销。庭审中工行和平支行认可董彦江不可能在2小时内，于枣庄市刷卡多次后再至石家庄市办理该卡的注销。因此，可以证明该消费行为不是真卡消费。其次，在确认董彦江银行存款系被他人盗刷的事实基础上，对董彦江由此造成的损失双方如何承担责任的问题。对此，该院认为，第一，双方当事人之间形成合法有效的储蓄存款合同关系，双方应严格按照法律规定和合同约定履行各自义务。工行和平支行作为专业金融机构，负有保障客户存款安全的法定义务，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的预防性措施。现董彦江的银行卡被他人持伪卡盗刷，银行应对这种安全漏洞所造成的损失承担相应的责任。第二，根据我国法律规定，认定储蓄机构的责任承担，应按照严格责任原则。对于董彦江的存款信息、密码的泄露董彦江是否存在故意或过失，应由银行承担举证责任。本案中，银行在未能提供证据证明是董彦江导致银行卡密码泄露的情况下，其对此应承担举证不能的法律后果。现董彦江的存款被盗刷，工行和平支行应承担由此产生的法律责任，向董彦江赔偿被盗刷存款的损失。关于工行和平支行提出应根据“先刑后民”原则中止审理本案的问题，根据最高人民法院（2005）第七号批复规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。故本案以民事案件受理并审理并无不当，符合法律规定，该院对工行和平支行的该项抗辩主张不予采信。董彦江主张工行和平支行按照中国人民银行活期存款利率支付利息符合法律规定，该院予以支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，该院判决为：工行和平支行于判决生效后10日内赔偿董彦江存款损失118328元，并支付利息（按中国人民银行活期存款利率计算，自2012年5月16日起计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2726元，由工行和平支行负担。上诉人工行和平支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决上诉人承担全部赔偿责任显失公平，被上诉人应承担密码泄露造成的损失。上诉人与被上诉人之间是储蓄存款合同关系，被上诉人应履行合同义务。密码由被上诉人自己设定、保管，具有唯一性、私密性，只有被上诉人一人知晓，被上诉人是密码泄露的唯一源头。本案被上诉人密码被他人知悉，只能从被上诉人处获取，在密码泄露过程中被上诉人显然具有过失，并且不能排除故意的可能，被上诉人应对密码泄露造成的损失承担责任；二、原审法院认为由上诉人对被上诉人在密码泄露中存在故意或过失承担举证责任，显然是适用法律错误；三、本案被上诉人不能证明其妥善履行了合同义务，只能推定被上诉人没有履行合同义务。另外，其未能提供证据证明上诉人在银行卡信息及密码泄露环节存在过错，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人董彦江答辩称，一、上诉人没有证据证明被上诉人对借记卡管理不当造成存款损失，根据合同法和商业银行法的规定应由上诉人承担赔偿责任；二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人提供的证据已经证明借记卡存款被盗的事实，如果上诉人主张被上诉人有过错，应当提供相应的证据进行证实，不属于举证责任倒置。原审法院判决适用法律正确，请求维持原判。本院二审查明，除原审法院查明的事实外，另查明，上诉人工行和平支行提供了四张中国工商银行个人业务凭证以及董彦江、刘丽英、朱珊珊的身份证复印件，欲以此证明董彦江多次将自己的银行卡交给他人，把密码告诉他人，把身份证交给他人，董彦江对存款信息、密码的泄露存在故意或过失，应当对其损失承担责任。被上诉人董彦江对上述证据的真实性没有异议，董彦江称其是石家庄欣源泰投资咨询有限公司的实际投资人，刘丽英和朱珊珊系该公司财会人员，董彦江委托刘丽英和朱珊珊持其银行卡办理与公司有关业务是正常的，这些凭证不能证明董彦江存在保管不当的情形，也不能证明董彦江有过错。董彦江为证明其主张分别提供了如下证据：1、刘丽英和朱珊珊的会计证，刘丽英、朱珊珊和石家庄欣源泰投资咨询有限公司签订的劳动合同，证明刘丽英和朱珊珊系石家庄欣源泰投资咨询有限公司的财会人员；2、董彦江和赵爱芙结婚证、石家庄欣源泰投资咨询有限公司营业执照和公司章程，证明董彦江和赵爱芙系夫妻关系，赵爱芙是石家庄欣源泰投资咨询有限公司的股东，董彦江为实际投资人；3、郭永良与石家庄欣源泰投资咨询有限公司签订的劳动合同、石家庄玛斯酒店管理有限公司营业执照和出资证明，证明郭永良系石家庄欣源泰投资咨询有限公司聘用的经理，郭永良和董彦江为石家庄玛斯酒店管理有限公司的股东，石家庄欣源泰投资咨询有限公司与石家庄玛斯酒店管理有限公司存在一定的业务往来。上诉人工行和平支行对被上诉人董彦江提供的上述证据的真实性没有异议。本院认为，董彦江在工行和平支行办理了理财金卡，双方之间即建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，工行和平支行负有按照董彦江的指示，将存款支付给董彦江或者董彦江指定的代理人，并保证董彦江借记卡内存款安全的义务。借记卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份识别标志，只有三者一致时，金融机构才允许交易，才能视为适当履行合同义务。本案中，董彦江的借记卡被盗刷是发生在2012年5月16日上午9时许至10时许，地点是在山东省枣庄市，同日11时26分董彦江持自己的借记卡到工行和平支行办理了该卡的注销手续。工行和平支行认可董彦江不可能在2小时内于枣庄市刷卡多次后再至石家庄市办理该卡的注销手续。因此，可以证明该消费行为不是真卡消费。在他人持假卡支取存款和消费时，相关金融机构未能识别出系假卡取款和消费，这表明金融机构的交易安全系统存在重大缺陷，所发生的交易不能视为董彦江本人的合法交易，同样也不能产生作为债务人的工行和平支行向作为债权人的董彦江清偿债务的法律后果，工行和平支行应对自己未适当履行支付义务承担责任。关于董彦江是否应对存款被冒领承担责任的问题。工行和平支行主张董彦江应当举证证明其履行了妥善保管借记卡及账户密码的义务，否则应推定董彦江没有妥善保管借记卡及账户密码，由此造成的损失应由董彦江自行承担。董彦江对于是由于其故意或者过失行为造成借记卡信息及账户密码泄露的事实不予认可。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。因此，应由工行和平支行就借记卡信息及账户密码泄露是由于董彦江的故意或者过失行为所造成承担举证责任。虽然工行和平支行举证证明董彦江曾允许他人使用董彦江的借记卡和身份证办理银行业务，但是无法证明借记卡信息及账户密码的泄露就是来源于借记卡使用人，鉴于借记卡使用人与董彦江存在一定的工作和信赖关系，并不必然造成密码的泄露，况且《中国工商银行借记卡章程》规定“借记卡只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，持卡人委托他人代为办理业务的，需符合银行有关业务的代办规定。”由此可见，该章程并未禁止持卡人委托他人办理银行业务。综上，工行和平支行所提供的证据不能证明董彦江在使用借记卡过程中存在不规范用卡行为并导致借记卡信息及账户密码的泄露，故应由工行和平支行承担举证不能的法律后果。董彦江对于存款被冒领不存在故意或者过失行为，依法不应承担任何责任。综上所述，上诉人工行和平支行的上诉请求因缺乏事实依据，本院依法不予支持。原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2726元由上诉人中国工商银行股份有限公司石家庄和平支行负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 于 英审判员 冯国强二〇一三年八月二日书记员 刘召芬