.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1749号上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区南肉环街100号1栋1单元23层2301-2308。法定代表人曾向阳，经理。委托代理人王娟，女，1987年9月20日出生，汉族，华安财产保险股份有限公司山西分公司员工，住山西省孝义市崇文街道办事处迎宾路晟龙小区6号楼2单元7层3号。被上诉人(原审原告）石建飞，男，1985年4月3日出生，汉族，山东丰远电力建设工程有限公司驻古交项目部安装工，住古交市。原审被告郭强，男，1986年8月4日出生，汉族，西煤电西曲矿职工，住古交市。上诉人华安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人石建飞、原审被告郭强机动车交通事故责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2017）晋0181民初684号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人华安财产保险股份有限公司山西分公司的委托代理人王娟，原审被告郭强到庭参加诉讼。被上诉人石建飞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求:依法将原判决上诉人承担的24076.98元赔偿责任，改判为上诉人承担11443.19元的赔偿责任（与原审不服金额12633.79元）。事实与理由：被上诉人石建飞存在挂床住院，实际住院天数为7天，一审法院认定46天支持被上诉人石建飞住院伙食补助费4600元、营养费2300元和护理费4575.68元，属于认定事实不清。被上诉人石建飞病历所记载的住院天数为46天，但是根据被上诉人石建飞的伤情仅诊断为右小腿软组织损伤，根据伤情无需住院46天进行治疗，且病历的长期医嘱所开出的药物仅用于从2017年2月26日到2017年3月4日之间的治疗，之后并未再开出药物治疗。从临时医嘱来看，最后一次检查为2017年2月26日，之后再没有进行治疗。故而被上诉人石建飞实际住院天数为7天，已经治疗结束，只是未办理出院手续，并非实际住院治疗46天，其余天数为挂床住院。一审法院却认定住院天数为46天，属于认定事实不清。被上诉人石建飞实际住院天数为7天，住院伙食费应计算为700元，营养费计算为350元，护理费696.30元（36307÷365×7天）。二、一审法院认定被上诉人石建飞无固定收入证明，却按照2016年度在岗职工平均工资54975元计算，属于适用法律错误，误工费应按照2016年山西省居民服务业和其他服务业平均工资36307元标准计算为5968.27元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。被上诉人石建飞未举证证明其最近三年的平均收入状况，应当按照2016年山西省居民服务业和其他服务业36307元计算，误工费为36307÷365×60天=5968.27元。请求二审法院支持上诉请求。被上诉人石建飞未到庭也未递交书面答辩意见。原审被告郭强述称，郭强驾驶的×××的小型客车在上诉人处投有保险，事故发生在保险期限内，应由保险公司赔偿。石建飞向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告医疗费等各项经济损失28146.62元；二，诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，一、2017年2月26日时许被告郭强驾驶自己所有的车牌号×××的小型客车，行驶至腾飞路海河之滨河路段左转弯时，与原告石建飞驾驶的普通二轮摩托车碰撞，致原告石建飞受伤，两车损坏的交通事故；二、2017年3月10日，古交市交警大队作出道路交通事故认定书，认定原被告负事故同等责任；三、被告郭强驾驶车牌号为×××的小型客车在被告华安财产保险股份有限公司山西分公司太原市泛华盛世营销服务部投有交强险，保险期限为2016年12月2日至2017年12月1日。事故发生在保险期限内；四、原告受伤后送往古交市中心医院住院治疗，经诊断原告伤情为右小腿挤压伤，右小腿软组织损伤，头部外伤综合症，全身多处组织损伤等，原告住院治疗46天后出院，出院医嘱：加强营养，注意休息，定期复查，功能锻炼，不适随诊；五、2017年2月26日至2017月4月13日住院46天，赔偿项目数字：1、医疗费（凭票据）3428.62元，2、误工费9036.99元，依据是住院期间是46天，出院医嘱注意休息，误工费酌情计算两个月，无固定收入证明，按2016年度在岗职工平均工资计算为：54975元/年÷365天×60天=9036.99元。3、护理费4575.68元，原告住院期间需要人护理，参照2016年山西省统计数据居民服务业36307元计算，护理费计算为36307元/年÷365天×46天=4575.68元。4、营养费：2300元。原告因受伤需要加强营养，营养费酌情按50元/天，营养费：50元/天×46天=2300元，5、交通费：300元，原告因交通事故住院，出院，复查等实际产生交通费，酌情计算300元。6、住院伙食补助费：4600元。参照山西省公职人员出差补助标准100元/天计算，住院伙食补助费计算为：100元/天×46天=4600元。以上各项经济损失合计：24241.29元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，机动车同时投保第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同及事故责任大小予以相应赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。古交市公安局交警大队作出第1401811201700136号道路交通事故认定：原、被告负事故同等责任，该车在华安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险、商业险、不计免赔率险，其中死亡伤残责任限额为110000元、医疗责任限额为10000元，第三者商业险限额200000元，由华安财产保险股份有限公司山西分公司依保险合同及事故责任大小予以相应赔偿。交强险部分：1、在医疗保险限额赔偿原告石建飞医疗费、营养费、住院伙食补助费计10000元；2、在伤残保险限额内赔偿原告石建飞误工费、护理费、交通费计13912.67元；3、在商业第三者责任保险限额内赔偿原告石建飞医疗费、营养费、住院伙食补助费计164.31元，原告石建飞自行负担164.31元，财产未定损、未能提供修复证明，本案不作处理。综上所述，原告要求被告华安财产保险股份有限公司山西分公司赔偿的合理部分，予以支持。原告石建飞对事故有责自行负担164.31元，主张财产损失2000元因未定损、未能提供修复证明，不予支持。判决：被告华安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在其承保的机动车第三者责任强制保险、商业第三者保险责任限额内赔付原告石建飞医疗费、住院伙食补助费、必要的营养费、误工费、护理费、交通费等，共计24076.98元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人石建飞因交通事故受伤，石建飞病历记载的天数为46天，原审法院按病历记载确认石建飞住院天数，并无不妥。关于误工费的计算，石建飞无固定收证明，原审法院按2016年度在岗职工平均工资54975元计算误工费无不当之处。故华安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉主张不成立。综上所述，华安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116元，由上诉人华安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长刘补年审判员孙广金审判员梁锡文二O一八年四月十三日书记员田丽霞