广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2628号上诉人（原审被告）：冯志海，男，1991年9月23日出生，汉族，住广东省广宁县×××××××××××××。被上诉人（原审原告）：赵亚，男，1990年7月19日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区××××××。委托诉讼代理人：钟华，广东正诺律师事务所律师。上诉人冯志海因与被上诉人赵亚合同纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。冯志海及赵亚的委托诉讼代理人钟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯志海上诉请求，撤销一审判决，依法发回重审，并由赵亚承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决书认定冯志海在2020年5月6日收取货物，在2020年7月4日才检验，没有在合理期间内及时检验，属于认定事实错误。冯志海在微信上向赵亚购买口罩，虽未签订书面合同，但冯志海与赵亚之间就口罩的数量、价格、质量要求等在微信中明确说明，结合冯志海向一审法院提供的微信聊天记录、转帐记录、光盘等证据可以看出，赵亚提供的口罩不符合冯志海采购标准，冯志海向赵亚采购的口罩后来遭到客户的退货，冯志海已于2020年5月28日向赵亚提出，赵亚开始时还说可以提供口罩的检验报告，但直到起诉前都没有提供。冯志海向赵亚提出，要么双方选定有资质的司法鉴定所鉴定，要么由冯志海去找有资质的司法鉴定所鉴定，但都遭到赵亚的拒绝。后经冯志海将口罩拿去检测，才知道赵亚交付的口罩达不到一次性平面口罩99滤纸的标准，向赵亚提出疑问，赵亚又不理不睬。一审法院认为该检测报告无经赵亚确认，正是因为赵亚提供的口罩是“三无产品”，且赵亚拒绝作检测。在一审法院的庭审过程中，冯志海的代理人也当庭提出要求赵亚出示检测报告，赵亚没有提供，只是说冯志海曾去过赵亚的工厂实地考查过，事实上冯志海虽然去过赵亚武汉所在的工厂，但后来才发现该工厂的法人并不是赵亚，且同赵亚是无任何关系。2.根据《中华人民共和国产品质量法》规定，产品必须有中文厂名，中文厂址、电话、许可证号、产品标志、生产日期、中文产品说明书、如有必要时还需要有限定性或提示性说明等等，凡是缺少的均视为不合格产品。上述要求缺少其中之一，均可视为“三无产品”。赵亚提供的口罩连营业执照都没有，更不要说合格证，导致冯志海无法销售口罩。现案涉大部分的口罩均积压在仓库，冯志海的仓储费用增加，占用的大量资金，造成了直接经济损失。3.赵亚在微信中也承诺口罩是用99滤纸制作，标准25克的里布面布，并承诺按冯志海的要求去做口罩，最后证明只是一句空话。4.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。以及第十八条：约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。由此可知，冯志海向赵亚购买口罩的时候正在疫情期间，双方并没有约定具体检验时间，冯志海收到口罩就立即转卖给第三方，直到2020年5月28日第三方退货时才知口罩的质量不合格，冯志海当即向赵亚反映口罩质量问题，并要求赵亚提供口罩检测报告，冯志海在疫情期间对口罩难以完成全面的检验，当时的环境不允许、也不可能凭口罩的外观可以看得出来口罩的质量是否合格，是否符合约定的采购标准，因此一审法院认定最长的合理检验时间为8天是缺乏事实依据。5.在一审判决书认定“被告冯志海支付货款9900元”是错误的，事实上冯志海支付了99000元给赵亚；二、一审法院的判决书在程序方面错误。1.赵亚在向一审法院提供的2020年5月6日的收货单，上面用黑体字写着：“两车运费：1600元X2=3200元，未付款合计：99800元-700元=99100元，2020年6月3日于结清货款，冯志海已经收货”。该收据与冯志海持有的收据不相符，且赵亚在庭审过程中并没有提供原件给冯志海质证，冯志海也要求赵亚出示原件，否则不予认可该证据的三性，但一审法院却将该收据的复印件作为定案依据，属程序严重错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。2.在庭审过程中，冯志海在法庭辨论结束之前一直请求对赵亚交付的口罩进行质量检测，但一审法院并没有理会冯志海的请求，一审法院没有查清该事实，更没有向赵亚询问口罩是否有合格证或者营业执照就下判，严重损害了冯志海的利益。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，作出公正处理。赵亚答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。赵亚向一审法院起诉请求：1.判令冯志海支付价款99100元及总货款3%利息及违约金2000元（从2020年5月6日起至实际付款日止按利率计算），赔偿讨债期间损失个人工资300元/天，以及往返海南省海口市至广东省佛山市四趟乘机费用4000元，及住宿费用180元/天及就餐费用50元/天，合计20天，共计费用10600元。上述合共102300元；2.判令冯志海承担本案诉讼费用。一审法院的认定事实如下：2020年4月，赵亚与冯志海达成协议，约定由赵亚按冯志海要求加工一次性平面口罩。2020年4月20日，冯志海收取赵亚提供的一次性平面口罩100000只，冯志海支付货款9900元，冯志海在送货单上写明“未付货物运费1600元”。2020年4月28日，冯志海收取赵亚提供的一次性平面口罩100000只，冯志海支付货款9900元，冯志海在送货单上写明“未付运费1600元”。2020年5月1日、2020年5月3日、2020年5月5日，冯志海分别收取赵亚提供的一次性平面口罩100000只，冯志海均支付该些口罩的货款。2020年5月6日，冯志海收取赵亚提供的一次性平面口罩100000只，送货单上记载的价格为96600元，冯志海在送货单上标注“未付款2020年6月3日结清货款冯志海已收货”，赵亚的送货单上标注“两车运费：1600元×2=3200元未付款合计：99800元-700元=99100元2020年6月3日结清货款冯志海已收货”。2020年7月3日，冯志海出具收据给赵亚，该收据记载：本人冯志海于2020年5月4号要求赵亚加工46000只一次性平面口罩0.4元/只，合计18400元。本人赵亚收到18400元货款24小时之内发货。2020年7月3日。加工费于2020年7月6日结算，已收3000元，尾款15400元。2020年7月3日。同日，冯志海将车牌号为粤E×××**的五菱荣光抵押给赵亚，待支付加工费后退回车辆。经询问，赵亚明确表示2020年5月6日送货单上减去的700元是中介费，由其承担。冯志海提交2020年7月4日出具的《口罩颗粒物过滤效率测试报告》和微信聊天记录，拟证实赵亚提供的口罩不符合冯志海的采购标准，并且存在质量问题的事实。一审法院认为，冯志海未支付赵亚口罩货款96600元。冯志海主张赵亚提供的口罩不符合其采购标准，虽然冯志海提供了《口罩颗粒物过滤效率测试报告》予以证实，但该《口罩颗粒物过滤效率测试报告》不是具备司法鉴定资质的机构作出的，且用于鉴定的口罩也没有经赵亚确认，因此，《口罩颗粒物过滤效率测试报告》的证明力不足，一审法院不予采信。赵亚分6批向冯志海提供口罩，批次间隔时间最长为8日，冯志海收到货物后应当在合理期限内及时检验。冯志海最后收取货物是2020年5月6日，但其在2020年7月4日才检验，明显超出合理期限。因此，冯志海的该抗辩意见依据不足，一审法院不予采信。冯志海于2020年5月4日要求赵亚为其加工一次性平面口罩46000只，每只按0.4元计算，加工费为18400元。冯志海支付了3000元，现还有15400元加工费未支付。赵亚在庭审中确认2020年5月6日送货单上减去的700元是中介费，由其承担，一审法院对此予以确认。冯志海尚欠赵亚的价款为114500元（96600元＋3200元＋15400元-700元）。赵亚请求冯志海支付尚欠价款114500元，理由充分。赵亚请求冯志海从2020年5月6日起至还清货款日止按总货款百分之三的利率标准计算利息，双方没有约定付款期限及逾期付款利息的计算方式，因此，冯志海应从起诉之日（2020年7月13日）起至付清全部款项之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息给赵亚。赵亚主张违约金2000元，利息与违约金均是对违约方的惩罚手段，本案已支持了利息，再计算违约金属于重复主张，一审法院不予支持。赵亚主张损失个人工资300元/天、住宿费180元/天、餐费50元/天（按20天计算）、乘机费用4000元，因赵亚没有提供相关证据证实，应承担举证不能的责任，一审法院依法对其主张不予支持。据此，一审法院作出判决：一、冯志海欠赵亚价款114500元，冯志海应在判决发生法律效力之日起十五日内付清给赵亚；二、冯志海应从2020年7月13日起至付清全部价款之日止，以尚欠价款额为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息给赵亚；三、驳回赵亚的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为1513.14元（赵亚已预付），由赵亚负担150元，由冯志海负担1363.14元。赵亚预付超出其负担的1363.14元由一审法院予以退回，冯志海负担的1363.14元应在判决发生法律效力之日起十五日内交纳至一审法院指定账户。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。综合双方当事人在一审期间提交的证据，本院二审查明事实如下：2020年4月20日，冯志海与赵亚通过微信聊天方式达成买卖口罩协议。此后，双方曾多次进行买卖口罩交易。2020年5月6日，冯志海购取赵亚一次性平面口罩100000只，冯志海在送货单上书写“两车运费：1600元×2=3200元，未付款合计：99800元-700元=99100元，2020年6月3日于结清货款”的内容，确认已收取口罩及未付款项为99100元。自此，赵亚多次通过微信向冯志海追讨货款，冯志海提出赵亚提供的前几批口罩存在数量不足或口罩耳带焊接不牢固等问题。2020年5月29日，冯志海提出赵亚提供的口罩存在过滤效率不达标的问题。2020年6月4日，冯志海以口罩过滤效率不达标而被客户退货，拒绝向赵亚付款。2020年5月4日，冯志海委托赵亚加工一次性平面口罩46000只，约定加工费为18400元及赵亚收到加工费18400元后24小时内发货。冯志海于2020年7月3日支付加工费3000元，并承诺在2020年7月6日结清余款15400元。此后，冯志海未向赵亚支付加工费余款15400元，赵亚在诉讼期间仍未向冯志海交付该部分口罩。2020年7月13日，赵亚向一审法院提起本案之诉讼，要求冯志海支付拖欠货款及加工费。一审诉讼期间，冯志海提交由其自行购买检测器材并自行检测形成的《口罩颗粒物过滤效率测试报告》，主张案涉口罩过滤效率不达标。上述事实有冯志海、赵亚的陈述及各自提供的收据、送货单、微信聊天记录等书证佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实、冯志海的上诉意见及赵亚的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、冯志海以一审法院未准许其对案涉口罩进行质量检测及未向其出示收货单原件为由主张一审程序严重违法的理由是否成立；二、冯志海提供的测试报告能否作为本案的定案依据；三、冯志海主张案涉口罩过滤效率不达标的抗辩理由是否成立。一、对于本案一审是否存在程序严重违法的问题。首先，对于冯志海申请质量检测鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”本案中，冯志海虽以案涉口罩存在质量问题为由提出反诉，但其在一审法院指定的举证期限内没有提出鉴定申请，冯志海在一审庭审时虽要求对案涉口罩质量进行检测，但对逾期未申请检测鉴定的理由没有作出合理说明，一审法院综合考虑案涉口罩质量检测鉴定的条件及双方当事人举证权利、义务的平衡等因素，未准许冯志海对案涉口罩质量检测鉴定，符合法律规定，并无不当。其次，二审期间赵亚向冯志海出示2020年5月6日的送货单原件，冯志海对该证据也无异议，并确认未付款项及付款期限的内容由其本人书写，即一审未将该证据原件出示质证的程序瑕疵已得到补正。二、对于《口罩颗粒物过滤效率测试报告》能否采信的问题。首先，冯志海在二审期间明确承认该测试报告是其自行购买器材自行检测形成的报告，该测试报告并非由具有相应检测资质的机构、检测人员检测形成，故该测试报告不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的“鉴定意见”范畴，在证据形式上仅属于冯志海提供的书证；其次，冯志海不能证明其使用的检测器材是否具有检测能力、检测方法是否科学、规范；再次，冯志海也不能证明所使用的检测样本（平面口罩）来源于案涉口罩，不能证明检测样本的真实性；最后，该测试报告检测员栏内加盖印章内容“本厂内部测试用，测试报告不具有法律效力，其结果仅供参考”，明确该测试报告仅用于内部使用。综上，《口罩颗粒物过滤效率测试报告》不具备鉴定意见的法定要件，且没有其他证据予以佐证，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。三、冯志海主张案涉口罩过滤效率不达标的问题。首先，如前所述冯志海提供的测试报告不能证实案涉口罩过滤效率不达标；其次，微信聊天记录反映冯志海于2020年5月6日购取案涉批次口罩后，直至5月28日前均未对口罩过滤效率提出异议，在赵亚多次追讨货款的情况下才提出口罩过滤效率不达标被客户退货，且冯志海对该主张也未能提供任何证据予以证实。据此，冯志海在合理期限内未对案涉口罩提出任何异议，也未能提供任何有效证据证实案涉口罩存在过滤效率不达标的瑕疵，故其抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，冯志海的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由冯志海负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二一年二月二十四日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳