湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）潭中刑终字第157号原公诉机关湖南省湘潭市人民检察院。上诉人（原审被告人）沈跃云，男，1962年1月26日出生，汉族，大学文化，中共党员。因涉嫌犯受贿罪于2013年1月17日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年1月31日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人陆语华，湖南湘剑律师事务所律师。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人沈跃云犯受贿罪一案，于二O一二年六月四日作出（2013）岳刑初字第58号刑事判决。原审被告人沈跃云不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派代理检察员刘婷、何淋浪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）沈跃云及其辩护人陆语华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）非国家工作人员受贿罪2001年7月份，被告人沈跃云出资8万元，阳长征出资12万元、廖＊＊出资6万元、湘潭＊＊房地产开发公司出资12万元、湘潭＊＊动力有限公司出资12万元成立了湘潭＊＊物业管理有限责任公司（以下简称＊＊物业公司）。2003年1月起，刘＊＊任＊＊物业董事长，被告人沈跃云任该公司总经理。2004年5月1日，原湘潭＊＊印染厂资产启动筹备小组将原＊＊幼儿园旧危房产改造工程委托给＊＊物业公司，并签订了合同。随后＊＊物业公司又与湘潭市＊＊房地产开发有限公司的谭＊＊就原＊＊幼儿园旧危房改造签订了合同开发协议。2005年5、6月一天，谭＊＊为感谢被告人沈跃云在承接该工程给予的关照，送给被告人沈跃云10万元。以上事实有书证、证人证言等证据予以证明，被告人亦有供述。（二）受贿罪2008年至2010年，被告人沈跃云兼任原湘潭＊＊印染厂“两电、两水”分离工作协调小组成员。蒋＊＊为了承接“两电”分离工程中电缆沟土建工程，找到被告人沈跃云，请求其帮忙。沈跃云于是向“两电、两水”分离工作协调小组的组长董＊＊、副组长黎＊＊报告蒋＊＊愿意承接有关工程情况，董＊＊、黎＊＊研究后决定由蒋＊＊承接“两电”分离工程中电缆沟土建工程。合同签订后，＊＊物业公司对该工程建设给予了很好的配合，蒋＊＊也利用＊＊物业公司的帐户进出帐。2011年1月为感谢被告人沈跃云，蒋＊＊送给被告人沈跃云5万元现金。以上事实有书证、证人证言等证据予以证明，被告人亦有供述。原审判决认为：被告人沈跃云身为原湘潭＊＊印染厂“两电、两水”分离工作协调小组成员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人沈跃云身为湘潭＊＊物业管理有限责任公司的总经理，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人沈跃云收受谭＊＊十万元的行为构成受贿罪不当。被告人沈跃云犯数罪，应当数罪并罪。被告人沈跃云归案后，如实交代自己犯罪的事实，可以从轻处罚。被告人沈跃云退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人沈跃云不构自首。根据被告人的犯罪事实、情节、性质、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十九条之规定，遂判决：被告人沈跃云犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元，合并决定执行有期徒刑六年，并处没收财产六万元。宣判后，原审被告人沈跃云以“原审判决认定事实错误，量刑畸重”为由，提出上诉。其辩护人提出“原审被告人沈跃云不属于国家工作人员，也未利用职务上的便利为他人谋利，不构成受贿罪，原审判决量刑时未考虑原审被告人沈跃云具有酌定从轻情节”的辩护意见。公诉机关发表如下公诉意见：1、上诉人（原审被告人）沈跃云作为两电分离工作协调小组成员，其本质特征是履行公务，具备受贿罪的主体资格。2、上诉人（原审被告人）沈跃云利用了担任两电协调小组成员的便利，为行贿人蒋＊＊谋取利益，其行为构成受贿罪。经审理查明：（一）2001年7月份，上诉人（原审被告人）沈跃云出资8万元，阳长征出资12万元，廖＊＊出资6万元，湘潭＊＊房地产开发公司出资12万元、湘潭＊＊动力有限公司出资12万元成立了湘潭＊＊物业管理有限责任公司（以下简称＊＊物业公司）。2003年1月起，刘＊＊任＊＊物业董事长，上诉人（原审被告人）沈跃云任该公司总经理。2004年5月1日，原湘潭＊＊印染厂资产启动筹备小组将原＊＊幼儿园旧危房改造工程委托给＊＊物业公司，并签订了合同。随后＊＊物业公司又与湘潭市＊＊房地产开发有限公司的谭＊＊就原＊＊幼儿园旧危房改造签订了合作开发协议。2005年5、6月一天，谭＊＊为感谢上诉人（原审被告人）沈跃云在承接该工程给予的关照，送给上诉人（原审被告人）沈跃云10万元。证明上述事实的证据有：（1）＊＊物业公司的注册资料，证实该公司系非国有公司。（2）＊＊物业公司的会议纪录，证实上诉人沈跃云系该公司的总经理。（3）委托开发协议，证实原湘潭＊＊印染厂资产启动筹备小组将原＊＊幼儿园旧危房改造工程委托给＊＊物业公司。（4）合作开发协议，证实＊＊物业公司又与湘潭市＊＊房地产开发有限公司的谭＊＊就原＊＊幼儿园旧危房改造进行了合作开发。（5）证人刘＊＊的证言，证实原湘潭＊＊印染厂资产启动筹备小组将原＊＊幼儿园旧危房改造工程委托给＊＊物业公司，该公司与谭＊＊对旧危房改造进行了合作开发的事实。（6）原湘潭＊＊印染厂资产启动筹备小组的负责人冯晓力的供述，证实原＊＊幼儿园旧危房改造工程的有关情况。（7）行贿人谭＊＊的供述，证实向沈跃云的行贿的时间、地点、数额和原因。（8）上诉人（原审被告人）沈跃云的供述，证实收受贿赂的时间、地点、金额，还证实了其本人职务职责，以及利用职务的便利为谭＊＊提供了便利。（二）2008年至2010年，上诉人（原审被告人）沈跃云兼任原湘潭＊＊印染厂“两电、两水”分离工作协调小组成员。蒋＊＊为了承接“两电”分离工程中电缆沟土建工程，找到上诉人（原审被告人）沈跃云，请求其帮忙。上诉人（原审被告人）沈跃云于是向“两电、两水”分离工作协调小组的组长董＊＊、黎＊＊报告蒋＊＊愿意承接有关工程情况，董＊＊、黎＊＊研究后决定由蒋＊＊承接“两电”分离工程中电缆沟土建工程。合同签订后，＊＊物业公司对该工程建设给予了很好的配合，蒋＊＊也利用＊＊物业公司的帐户进出帐。2011年1月为感谢上诉人（原审被告人）沈跃云，蒋＊＊送给上诉人（原审被告人）沈跃云5万元现金。证明上述事实的证据有：（1）电缆沟土建工程公司，证实蒋＊＊承接“两电”分离工程。（2）关于成立原湘潭＊＊印染厂“两电、两水”分离工作协商小组的文件，证实上诉人（原审被告人）沈跃云系该小组的成员，董＊＊是组长，黎＊＊副组长。（3）证人董＊＊、黎＊＊的证言，证实上诉人（原审被告人）沈跃云报告了蒋＊＊愿意承接“两电”分离工程中电缆沟土建工程，他们商量后决定由蒋＊＊承接该工程。（4）行贿人蒋＊＊的证言，证实向上诉人（原审被告人）沈跃云的行贿时间、地点、数额、行贿的原因是承接工程后其利用＊＊物业公司的帐户进出帐。（5）上诉人（原审被告人）沈跃云的供述，与上述证据证实的事实相符，证实收受贿赂的时间、地点、金额，还证实了其本人的职务和职责，以及其利用职务的便利为蒋＊＊提供了便利。上述所有证据材料经当庭举证、质证，本院予认证。本院认为：上诉人（原审被告人）沈跃云身为湘潭＊＊物业管理有限责任公司的总经理、原湘潭＊＊印染厂“两电、两水”分离工作黑市小组成员，利用职务上的便利，收受他人的财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人（原审被告人）沈跃云归案后，如实交待自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）沈跃云退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）沈跃云及其辩护人提出“原审判决将沈跃云认定为国家工作人员，利用职务便利为他人谋利属认定事实错误，原审判决在量刑时未考虑上诉人（原审被告人）沈跃云具有酌定从轻情节，量刑畸重”的辩护理由，经查，原＊＊资产重组和职工安置工作领导小组下文成立原湘潭＊＊印染厂两电、两水分离工作协调小组，该协调小组的任务是保障两电、两水分离施工工程能正常进行，其性质是一种临时性协调机构。上诉人（原审被告人）沈跃云因其担任非国有企业＊＊物业总经理职务而作为协调小组成员在水、电分离工程中起协调作用。因上诉人（原审被告人）沈跃云既非国家机关中从事公务的人员，亦非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。所以，上诉人（原审被告人）沈跃云不属于国家工作人员范畴，不能以国家工作人员论。上诉人（原审被告人）沈跃云在蒋＊＊承接的两电分离工程电缆沟土建工程中，对该工程的发包、施工监督、工程量确认与签订、工程款拨付和结算等过程均没有任何管理职权。同时，上诉人（原审被告人）沈跃云对两电、两水分离工作协调小组组长董＊＊、副组长黎＊＊也不具有职务上的隶属、制约关系，因而上诉人（原审被告人）沈跃云及其辩护人提出“原审判决将沈跃云认定为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益属认定事实错误”的辩护理由成立，本院予以采纳。但上诉人（原审被告人）沈跃云利用其担任＊＊物业公司总经理的职务之便，为蒋＊＊承接“两电”分离工程中电缆沟土建工程后，利用＊＊物业公司的帐户提供方便，事后收受蒋＊＊感谢费5万元的行为，构成非国家工作人员受贿罪。原审判决对上诉人（原审被告人）沈跃云归案后，如实交待自己犯罪事实，退赔全部赃款的情节予以认定，在量刑时已酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）沈跃云及其辩护人提出的“原审判决在量刑时未考虑上诉人（原审被告人）沈跃云具有酌定从轻情节，量刑畸重”的辩护意见不能成立，应当不予采纳。公诉机关的意见经查与事实不符，本院不予采纳。原审判决对事实认定及适用法律部分错误，原审判决认定上诉人（原审被告人）沈跃云构成受贿罪不当，应予撤销。原审判决审判程序合法依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项第三款之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳刑初字第58号刑事判决对原审被告人沈跃云犯非国家工作人员受贿罪的定罪；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳刑初字第58号刑事判决对原审被告人沈跃云犯受贿罪的定罪、量刑及数罪并罚执行部分；三、上诉人（原审被告人）沈跃云犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折底刑期一日，即从2013年1月17日起至2018年1月16日止）本判决为终审判决。审 判 长  米朝晖审 判 员  李 晖代理审判员  侯 钧二〇一三年十二月二十六日代理书记员  曾 苗附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。