山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终196号 上诉人（原审原告）：侯宝量，男，1948年12月26日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：汤云青，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张其中，山东宪越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄东升，男，1972年5月4日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：杨建斌，山东英途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雪芳，山东英途律师事务所律师。 上诉人侯宝量因与被上诉人庄东升民间借贷纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张其中，被上诉人的委托诉讼代理人刘雪芳参加了诉讼。本案现已审理终结。 侯宝量上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初3372号民事判决，查明事实依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。第一，一审法院认可了上诉人提供的被上诉人所书写借条的真实性，以及上诉人通过电汇已将200万元汇至被上诉人指定的公司山东康庄置业有限公司银行账户。至于电汇附加信息一栏填写的投资款，上诉人也进行了合理解释，只是银行汇款的需要而填写并不代表真实性质，并且该汇款公司也对该笔汇款进行了说明属于上诉人个人所有资金。第二，一审法院亦认可了被上诉人实际通过自己指定公司收到了200万元。即被上诉人在上诉人汇款日领取了山东康庄置业有限公司出具的200万元支票。被上诉人也是承认收到了该笔款项。被上诉人领取支票出票方和被上诉人自己书写的借条公司账户信息也是相符一致的。第三，被上诉人出示的收据明显作假，不符合情理和法律规定，庄供传实为收款方，自己却替付款方向自己付款，完全违背常理。另如果是替上诉人付款，那么被上诉人应该告知上诉人此情况并将收据交给上诉人，收据不可能在被上诉人手中。并且被上诉人也明确承认该收据作假，庄供传并没有实际替上诉人向公司交纳收据上说记载的200万元。第四，被上诉人提交的庄供传和上诉人2008年签订《合作协议书》中的保证金一项，也是有前提条件的，被上诉人必须完成前期义务上诉人才向庄供传交纳保证金600万元。从被上诉人2008年6月24日领取支票上的盖章仍然是庄供传以及被上诉人提供收据上盖章同样是庄供传来看，公司印章材料都没有完成交接。换言之就是山东康庄置业有限公司只是进行了股权转让登记，从另方面也证明了庄供传及被上诉人并没有完成《合作协议书》中第2.5条款支付保证金的前提条件。一审中被上诉人未提供任何完成了与政府拆迁协议的证据。一审法院也未对此重要事项审查、解释，属于明显存在漏洞。请二审法院依法给与重点审查。假设这200万元是保证金，那么为什么被上诉人在长达时间十年时间里都不向上诉人主张其余400万元保证金呢?很明显被上诉人拿到的200万元款项就是向上诉人的借款，和合作协议书的保证金没有任何关系。综上，上诉人提供了被上诉人亲笔书写的借条，也提供了资金的来源，被上诉人也承认从其指定的公司账户拿到了和借条相符的200万元。上诉人已经尽到了举证义务，证据链条完整，充分证明了自己的主张，一审判决实属事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，查明事实，依法改判支持上诉人的请求。 庄东升辩称：一、侯宝量未向庄东升交付200万元借款，庄东升从山东康庄置业有限公司（以下简称康庄公司）获取的200万元转账支票系侯宝量支付的受让庄东升、庄供传名下的康庄公司股权的保证金也可称之为股权转让款，不是借款。1、本案康庄公司以支票形式支付给庄东升的200万元实际是代侯宝量支付的《合作协议书》中约定的保证金，根据协议书该保证金可以抵扣侯宝量应当支付给庄东升的2500万元股权受让款。庄东升要求康庄公司出具收据的原因系为了平账，也是为了记载支付庄东升200万支票的真实原因，因为从账面上看，康庄公司向庄东升支付了200万，就形成了庄东升对康庄公司200万的债务。对于庄东升来说虽然实际上收取的是侯宝量的保证金，但账面却显示欠康庄公司200万。2008年5月11日签订《合作协议书》后康庄公司已经由侯宝量实际经营，印章、印鉴也是侯宝量控制，因此为防止康庄公司代替侯宝量向庄东升支付的保证金变成庄东升对康庄公司的欠款，便由康庄公司出具此收据进行平账。也即康庄公司出具该收据，表面上是收取了庄东升200万元债权，实质上是代侯宝量支付了《合作协议书》中约定的200万保证金，因此相应的侯宝量在《合作协议书》中2500万元的债务减少了200万元，完成了代替侯宝量支付庄东升200万的真实意图，因此收据中记载的收款方式是"从2500万元债权中扣除"、收款事由是"代侯宝量付保证金，支票号00686098"。2、若如侯宝量主张，康庄公司向庄东升以支票方式支付的200万元系来源于侯宝量个人资产，则更能印证庄东升收取的200万元系康庄公司代侯宝量支付的保证金；况且青海金晟公司代侯宝量电汇给康庄公司200万元的用途中明确写明是"投资款"也与庄东升的主张能够相印证，因为侯宝量与康庄公司是存在投资关系的。若是借款，为何不在用途上直接填写"借款"？3、侯宝量与庄供传于2008年5月11日签订《合作协议》后便将公司（包括书面文件、印鉴、管理权）移交给侯宝量，这也是为何《合作协议》第3.1.4条约定"本协议签订前山东康庄置业有限公司的债权债务全部由甲方股权现持有人（庄供传、庄东升）承担，与乙方（侯宝量）无关"的原因，即双方的实际交接是在协议签订之日，协议签订之后的债权债务便由乙方即侯宝量承担。另外，双方的股权转让及法人变更手续已经在2008年6月18日变更完毕，侯宝量2008年6月24日支付保证金也是符合协议约定的。康庄公司法定代表人的印鉴还是庄供传不代表印鉴没有交付给侯宝量，正是因为庄东升已经将公司所有资料包括法定代表人印鉴交给了侯宝量，侯宝量才支付了保证金。4、如侯宝量所述，其向庄东升出借了200万元款项，那么时隔如此之久方才索要也是不符合常理的。二、民间借贷属于实践性合同，借款要实际交付后才能生效，侯宝量未提供交付庄东升200万借款的证据，因此原审法院认定侯宝量并无充分证据证明其向庄东升履行了200万元款项的出借义务，不支持其诉请，适用法律正确。 侯宝量向一审法院起诉请求：1、依法判令庄东升立即偿还侯宝量借款人民币200万元整；2、诉讼费用由庄东升承担。 一审法院查明：2008年6月22日，庄东升向侯宝量出具借条一份，内容为：“今借工程款贰佰万元整（￥2000000.00）.借款人：庄东升.开户行：潍坊市商业银行寿光支行，开户名称：山东康庄置业有限公司，账号：60×××00。”该借条下方另载明“同意速办”，并由侯宝量签字。2008年6月23日，山东康庄置业有限公司出具转账支票一张，金额为2000000元，该转账支票背面被背书人处载有“庄东升3702xxxx”。2008年6月24日，青海金晟资产管理有限公司通过其名下账户向山东康庄置业有限公司名下账户汇款2000000元，中国建设银行电汇凭证载明收款人为山东康庄置业有限公司，账号为16×××00，汇入行名称为潍坊市商业银行寿光支行，汇款金额为2000000元，“附加信息及用途”载明为“投资款”。青海金晟资产管理有限公司于2008年变更企业名称为青海金晟置业有限公司，侯宝量系该企业的股东之一。2016年2月29日，青海金晟置业有限公司出具证明一份，内容为：我公司（原名称青海金晟资产管理有限公司）于2008年6月24日电汇给山东康庄置业有限公司的人民币贰佰万元，系侯宝量个人所有的资金。另查明，2008年5月11日，山东康庄置业有限公司、庄供传作为甲方，侯宝量作为乙方，双方签订《合作协议书》一份。协议书约定：经甲方股权现持有人、乙方双方友好协商，本着自愿、平等、互利的原则，就双方合作项目达成一致，并订立本协议书共同遵守。协议第1条项目概况约定：1.1项目名称：山东寿光盛世华庭住宅小区项目；1.2土地位置：本项目位于中国山东省潍坊市辖寿光市。第2条合作方式及操作步骤约定：2.1甲方股权现持有人向乙方转让山东康庄置业有限公司全部股权，并负责本项目土地招拍挂所有手续办理等工作；2.2乙方负责注入土地出让金和开发建设资金，保证本项目顺利进行，以获得预期经济效益；2.3甲方股权现持有人已在本项目前期投资2500余万元人民币，该投资额以甲方安置房可实际折抵乙方所得开发用地土地款数额为准；2.4乙方取得项目土地证后分期将本项目前期投资返还甲方；2.5本协议签订后七日内，甲方在工商局办理股权转让及法人变更登记手续，手续完成后，甲方股权现持有人向乙方移交公司印鉴和管理权及本项目相关的法律文书资料和甲方股权持有人与政府签订的拆迁协议书并进入法律程序，同时乙方向甲方股权现持有人支付保证金600万元，乙方收到政府拆迁通知书七日内在项目所在地开设银行账户，到位资金1000万元，拆迁工作进行完乙方到位资金共计2000万元用于缴纳土地出让金，甲方股权现持有人即开始办理本项目推动招拍挂手续等工作；2.6甲方股权现持有人在为乙方办理取得本项目土地证等手续后，乙方即分四期将该项目甲方股权现持有人前期投资款返还甲方股权现持有人，约定如下：第一期：本项目土地附着物拆迁完毕，具备了三通一平的施工条件，取得《国有土地使用证》后七日内乙方返还甲方股权现持有人项目前期投资总额的50%，即1250万元（含2.5项中已付的保证金600万元）……第四期：余款30%余土地差价款50%，自本协议生效满2年后返还。第3条双方责任3.2乙方责任3.2.3约定：本项目开发结束后，乙方即归还甲方股权现持有人该公司股权，并从该公司撤出；3.2.4约定：本协议书有效期内，未经甲方股权现持有人同意，乙方不得再行转让山东康庄置业有限公司股权。2008年6月23日，山东康庄置业有限公司出具收据一份，该收据载明交款单位为庄供传，金额为人民币2000000元，收款方式载明为“从2500万元债权中扣除”，收款事由载明为“代侯宝量付保证金支票号00686098”。2008年10月27日，庄供传作为甲方、侯宝量作为乙方，双方签订《协议书》一份，主要内容为：根据市场变化，原在2008年5月11日所签协议书已无法继续执行，经甲乙双方友好协商，达成如下修改协议：1、原协议第3.1.2条款，修改为土地价格，以该地块实际招拍价为准，不再执行61万／亩；2、第2.6条款中付款时间延展；3、在此项目的运作中，如有利润且甲方的款又未付清，应给甲方适当红利；4、原协议和新协议有矛盾之处，以新协议为准。再查明，2008年6月18日，山东康庄置业有限公司的股东由庄供传（持股比例70%）、庄东升（持股比例30%）变更为侯宝量（持股比例70%）、贺桂夏（持股比例30%）。2013年7月，山东康庄置业有限公司注销，其时公司的法定代表人为侯宝量。 本案诉讼中，侯宝量提交山东康庄置业有限公司于2019年6月出具的证明材料一份，内容为：现对贵院受理的侯宝量诉庄东升借款纠纷一案的相关事实证明如下：一、庄东升于2008年6月自我公司领取金额为200万元的00686098号转账支票时，已向侯宝量出具了借条，此200万元系庄东升向侯宝量借款；二、庄东升向贵院提交的7132978号收据非我公司出具，其中盖具的“山东康庄置业有限公司财务专用章”亦非我公司的印鉴，我公司更未收取过庄供传的200万元，故7132978号收据系造假。诉讼中，侯宝量申请对庄东升提交的7132978号收据中“山东康庄置业有限公司财务专用章”的印鉴真伪进行鉴定，原审法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定。2019年9月，该鉴定所出具退卷函，主要内容为：因银行未找到山东康庄置业有限公司财务专用章印文的比对样本，故我所无法进行鉴定，现将委托退回法院。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，侯宝量为主张其与庄东升之间存在200万元的借贷关系虽然提交了借条及电汇凭证，但电汇凭证中的“附加信息及用途”一栏明确记载为“投资款”，并非借款。其次，侯宝量为证明上述200万元已由庄东升实际收取提交了转账支票，根据该转账支票可以认定支票所载款项200万元庄东升已实际收到，但山东康庄置业有限公司于2008年6月23日出具的收据中明确载明该200万元支票的收款事由为“代侯宝量付保证金”。侯宝量虽对该收据不予认可，并申请对收据中加盖的“山东康庄置业有限公司财务专用章”进行鉴定，原审法院依法委托进行了鉴定，但因无比对样本致无法鉴定。再次，根据山东康庄置业有限公司、庄供传、侯宝量于2008年5月11日签订的《合作协议书》，其中也确实载有侯宝量应向山东康庄置业有限公司、庄供传支付保证金600万元的内容，而山东康庄置业有限公司出具的收据也载明200万元转账支票系“代侯宝量付保证金”。第四，关于侯宝量提交的山东康庄置业有限公司于2019年6月出具的证明材料，因山东康庄置业有限公司的股东于2008年6月由庄供传、庄东升变更为侯宝量、贺桂夏，且该公司已经于2013年7月注销，故对该证明材料的真实性原审法院无法确认，对其所载内容依法不予采信。综上所述，本案中侯宝量并无充分证据证明其向庄东升履行了200万元款项的出借义务，故对其要求庄东升偿还借款200万元并支付相应利息的主张，因其证据不足，原审法院依法不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：驳回侯宝量的诉讼请求。案件受理费25961元，保全费5000元，合计30961元，均由侯宝量自行承担。 二审查明，康庄公司于2005年11月8日设立，股东是庄东升、庄供传（二人系父子）、法定代表人是庄供传。2008年5月11日签订股权转让协议，2008年6月18日变更股东为侯宝量（法定代表人）、贺桂夏。2013年7月4日上诉人办理了注销，注销时在工商登记备案的清算报告载明尚有资产1000万元，股东已经进行了分配。康庄公司未办理过印鉴丢失或作废的公告，也未进行过印鉴更换。合作协议书第3.2.3项约定项目履行完毕后，上诉人将该公司还给庄供传。被上诉人称康庄公司印鉴在签订股权转让协议当日进行了交付，上诉人称需庭后核实，但未明确具体的交付时间。被上诉人称协议签订后，上诉人将涉案项目另行转让给案外第三人，该项目目前由第三人承建完毕。对上诉人应支付给我方的2300万债权，该债权形成系被上诉人及庄供传对外投资形成，债务人基本是项目附近的村委，之后村委将涉案债权部分归还了被上诉人，因此被上诉人没有起诉上诉人支付上述2300万。被上诉人收到的债权额不足2300万。康庄公司当时承建的项目中安置房在签订合作协议时已经全部建成，剩余商业开发部分尚未建成。将项目交付给上诉人后，上诉人又将项目转让给其他人，由第三人承建完毕。上诉人称合作协议签订后虽然名义上康庄公司变更为上诉人，但康庄公司协议项目被上诉人没有将任何资料交付给上诉人，上诉人也无法对项目进行后续的跟进，从双方08年10月27日签订的补充协议时，已经明确显示该项目无法继续执行，被上诉人无法向上诉人履行双方约定的义务，导致该合作协议无法继续履行，直到该公司注销以前上诉人与原法定代表人庄供传双方协商庄供传表示无法在提供协议约定的前提条件，也无法在继续合作该项目，因此双方协商由上诉人将该公司注销。被上诉人对公司注销经其同意不予认可，并称涉案项目由康庄公司承建，上诉人实际控制康庄公司后，完全可以掌握涉案项目，且康庄公司注册资金也是实缴的。公司注销完全是上诉人自行注销，被上诉人对此不知情。补充协议只是双方对原来协议个别条款进行变更，并不是协议无法执行。上诉人未提交其对康庄公司注销时的清算依据，未提交康庄公司在受让股权后的财务账目。 另查明，被上诉人提交，证据一、山东康庄置业有限公司工商登记一套，证明康庄公司变更股东为侯宝量、贺桂夏系侯宝量方委托的金水华进行的变更；侯宝量将康庄公司办理注销的清算报告中明确写明公司的净资产为1000万元，现股东已经按出资比例分配完毕，因该公司原先的1000万注册资金均已投入到盛世华庭项目中，其分配的1000万剩余资产必定是通过该项目获得的，因此在工商登记变更完后，庄东升与庄供传已经将康庄公司的所有手续及项目交付给侯宝量。证据二、提交寿光市徐家庄村城中村改造项目联建开发协议书原件，因我方有两份给了对方一份及补充协议复印件两份，原件已经交付给对方，且村委有原件，同意法院调取，证明盛世华庭小区项目以及庄供传、庄东升签订的协议涉及的项目是真实存在的。证据三、裁判文书网下载的（2013）潍城商初字第514号判决书，证明康庄公司的债权人曾经因为盛世华庭项目向侯宝量索要过钱款，据被上诉人所知该欠款已经执行完毕，根据双方之间签订的合作协议，该债务属于协议签订之前的，应当由庄供传和庄东升承担，侯宝量在实际承担后从未向庄供传和庄东升索要，系因合作协议中的项目侯宝量仍欠庄东升和庄供传的款项。另外也证明盛世华庭项目真实存在。上诉人对登记的真实性无异议，但对证明事项不予认可，称不能证明金水华是上诉人公司的人员，也不能证明是上诉人所委托，该办理时间是08年6月18日。注销时的清算报告中的1000万元分配剩余资产，以工商登记为准，不能证明其所主张的事实即系盈利，由侯宝量所得。对联建开发协议书及补充协议，对有原件的联建开发协议书真实性无法确认，对证明事项不予认可，与本案无关，该协议是2006年6月签订，并明确工程的施工日期为2007年6月交付使用，而双方的合作协议是2008年5月，因此与本案无关。对裁判文书真实性由法院认定，对证明事项不予认可，不能证明被上诉人的主张。以上证据系二审提交，不属于新证据，且与村委的开发协议是2006年签订，判决原告起诉依据也是2006年与庄供传签订，与上诉人无关，上诉人从未接收到庄供传及被上诉人交付的任何拆迁协议，该义务应当由被上诉人承担。针对上诉人的质证，被上诉人称本次提交的证据系二审法院为进一步查明案件事实要求被上诉人补充提交，另外，因双方之间合作协议的时间已过去十几年，被上诉人确实无法提交将公司材料及其项目文件交付给上诉人的交接单，但是通过被上诉人提供的所有证据能够印证股东变更后，被上诉人已经将以上材料及项目交付给侯宝量，对此事实，当地村委非常清楚其中的细节。 本院认为，本案争议的焦点问题是：被上诉人应否承担向上诉人还款200万元的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案上诉人受让了被上诉人康庄公司的股权，并于2008年6月18日办理了股权变更登记，在无其他证据证明的情况下，可以认定自该日起，上诉人实际控制了康庄公司，从其在一审时提交的康庄公司的证明可以印证，上诉人自认2008年6月23日向被上诉人出具的支票系代上诉人支付，且无证据证明该公司未办理过公章和财务章的变更，上诉人在2014年将康庄公司自行注销，综上，本院认为上诉人对康庄公司的实际控制应从股权变更之日起算，即2008年6月18日。依照当事人之间签订的《合作协议书》及补充协议，上诉人需向被上诉人支付600万元的保证金，而上诉人能够提供的其向被上诉人支付的款项的证据仅有上述200万元的支票，且康庄公司在向被上诉人支付上述200万元的同时，又向被上诉人出具了收据，载明代上诉人向被上诉人支付保证金200万元，由此可以证明被上诉人收到的200万元系被上诉人从上诉人出应得的200万元保证金。《合作协议书》约定上诉人应当在工程结束后将公司还给被上诉人，但上诉人未经被上诉人同意却在2014年将康庄公司擅自予以注销，康庄公司的会计账目如何记账、平账、注销时康庄公司如何尚有1000万元可分配资产等事实，上诉人未提交康庄公司的会计账目予以证明，因此，原审法院认定上诉人所主张的其所提交借条项下的借款未实际支付，并无不当。 综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25961元，由侯宝量负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二一年二月二十六日 书记员 姜青秀