贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终731号上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州旅游投资集团有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇阳明大道。法定代表人：张其鹤，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵典友，该公司员工。委托诉讼代理人：高晖，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州鲁弟房地产有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段168号帝豪名都Ａ栋Ｔ层。法定代表人：周松涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘静，该公司员工。委托诉讼代理人：范琴英，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。上诉人贵州旅游投资集团有限公司（以下简称旅投公司）与上诉人贵州鲁弟房地产有限公司（以下简称鲁弟公司）合同纠纷一案，双方不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。旅投公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法解除旅投公司、鲁弟公司于2015年8月17日签订的《烈变国际广场“酒店、商场”合作经营协议》（以下简称《合作经营协议》）；3.判令鲁弟公司返还旅投公司已支付的保证金450万元，并支付资金占用费直至实际返还之日止，目前暂计641250元（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%支付至占用资金全部归还完毕之日至，现暂算36个月：其中200万元保证金的资金占用费从2015年7月22日起暂算至2018年6月21日，共285000元；另250万元从2015年8月20日起暂算至2018年7月19日，共356250元）；4.判令鲁弟公司按合同约定向旅投公司支付违约金1000万元；5.判令鲁弟公司赔旅投公司因其违约行为而遭受的损失3318649.9元；6.判决驳回鲁弟公司一审反诉请求；7.本案诉讼费、鉴定费等由鲁弟公司承担。事实和理由：一、鲁弟公司在履行《合作经营协议》过程中存在的严重违约和根本违约行为，是导致《合作经营协议》无法继续履行的主要原因。首先，鲁弟公司未能依据《合作经营协议》的约定按时交付符合使用条件的合作物业，鲁弟公司提供的合作物业负一负二层在2015年9月25日才实际竣工验收，晚于合同约定的2015年8月底的竣工验收时间。合作物业负一负二层于2016年3月16日通过消防验收时，因规划用途性质问题导致负一负二层符合约定的商业性质用途的实际使用面积与双方约定的合作经营面积严重不符。双方认可的设计方案中，合作物业的负一负二层是按约24687.7㎡的商业使用面积进行设计的。根据规划，负一负二层商业性质建筑面积原来仅为3148.96㎡，与双方认可的设计方案有极大差距，从而导致旅投公司无法以双方认可的原设计方案依法申请合作物业负一负二层的装修施工许可证，无法开展装修施工。根据《合作经营协议》第十条约定，负一负二层经营业态开业时间暂定为2016年春节期间试营业，酒店暂定2016年5月1日试营业，可以认定鲁弟公司最迟应于2015年内交付符合双方约定使用条件的合作物业。但鲁弟公司提供的合作物业直至2018年2月14日才全部通过消防验收，严重超出双方约定的合作物业交付时间。根据《中华人民共和国消防法》的规定，消防验收不合格的施工单位不得交工。因此，鲁弟公司提供物业的时间明显晚于合同约定的交付时间。根据《合作经营协议》第十二条的约定，鲁弟公司的行为已经构成严重违约，须向旅投公司支付违约金并赔偿由此给旅投公司造成的损失。因鲁弟公司自身过错造成的损失应由其自行承担。其次，根据鲁弟公司一审提交的《烈变国际广场酒店物业装修设计方案确认函》，2017年3月鲁弟公司与案外人贵阳观山湖投资（集团）旅游文化产业发展有限公司（以下简称观投集团）就已达成合作物业酒店部分的买卖合意。之后双方签订了正式的房屋买卖合同并于2017年6月办理了预售登记。鲁弟公司将《合作经营协议》项下合作物业的酒店部分整体出售给了观投集团，且其未能证明其对已出售的酒店部分仍享有经营使用权。并且鲁弟公司出售该酒店之前并未告知旅投公司。鲁弟公司的上述行为违反了合同约定，损害了旅投公司的优先购买权，构成严重违约，直接导致双方合作开发经营酒店的主要合同目的不能实现，并使得鲁弟公司向新公司投资入股的股权投资资本金严重减损，造成双方合作基础丧失，从而导致《合作经营协议》客观上无法继续履行，构成根本性违约。而且该酒店部分在出售给案外人时尚未消防验收合格，并未达到《合作经营协议》约定的交付条件和旅投公司进场装修施工的条件，鲁弟公司出售酒店部分的行为并非一审判决认定的减损行为。二、旅投公司并未严重违约，不应承担违约责任。首先，旅投公司已依照《合作经营协议》及“三方约定”按时足额缴纳保证金，并未违约。对于500万元保证金，旅投公司向鲁弟公司支付了450万元，剩余50万元保证金，经旅投公司、鲁弟公司及合作股东之一许朝阳三方协商一致，决定由许朝阳支付，而鲁弟公司在一审时已明确认可了该事实，在合同存续期间鲁弟公司也从未对此提出任何异议。鲁弟公司实际是从其向许朝阳承诺支付的500万元居间费中扣除该剩余50万元保证金，而且鲁弟公司已向许朝阳支付了470万元居间费。这一“三方约定”已经构成了对《合作经营协议》中支付保证金条款的合意变更。因此，一审判决认定旅投公司未足额支付保证金构成违约是错误的。其次，新公司未能注册主要是鲁弟公司的根本违约行为导致，并非旅投公司未按时足额支付股权投资现金导致。根据《合作经营协议》第一条约定，鲁弟公司以自己开发建设的酒店、游泳池、负一负二层可使用建筑面积55000㎡的经营使用权作为股权投资资本金。鲁弟公司擅自出售酒店的行为直接使其作为股权投资资本金的经营使用权严重减损，从而导致其投资入股新公司的资本金严重不足，从而无法按照《合作经营协议》的约定成立新公司。旅投公司并不知晓鲁弟公司提交工商登记企业名称预先核准申请并获核准这一事项，在预先核准的企业名称保留期即2016年9月22日到期前，出资股东及出资比例几经变更均为鲁弟公司一方自行决定的，其行为违反《合作经营协议》第三条第（一）款“甲乙双方共同注册成立新的有限责任公司”的约定。在名称保留期到期前旅投公司并无向该公司履行支付股权投资现金的义务。因此，一审判决认定新公司未能注册成立是由于旅投公司未能履行按时足额支付股权投资现金义务是错误的。再次，旅投公司已足额支付在履行《合作经营协议》过程中产生的各项费用，不存在违约。《合作经营协议》第七条约定：“负一负二层及其他固定物业的装修队伍全部由乙方自行选定专业施工队伍即可……”鲁弟公司未经协商，擅自与案外人贵州嘉和家庭装饰家俱发展有限公司（以下简称嘉和装饰公司）签订《合作主体协议》，在合作物业负一负二层非商业使用性质区域尚未变更规划，酒店未通过消防验收，也未取得装修施工许可证的前提下，让嘉和装饰公司按照原设计方案装修施工，其行为构成严重违约。根据合同相对性原理，若鲁弟公司违反《合作主体协议》的约定未向嘉和装饰公司支付施工款，应由鲁弟公司对嘉和装饰公司履行付款义务并承担相应的违约责任。在施工的过程中，鲁弟公司未按照《合作主体协议》的约定支付案外人嘉和装饰公司相应的工程款，嘉和装饰公司遂向旅投公司借款20万元用于其资金周转，有双方签字的借款凭据为证。该20万元借款并非旅投公司基于《合作经营协议》向嘉和装饰公司支付的工程款，也不构成同意选定嘉和装饰公司对合作项目进行装修。旅投公司在贵州五星嘉和装饰设计有限公司（以下简称嘉和设计公司）设计的负一负二层布局图上签署“同意”字样的行为，是基于鲁弟公司与嘉和装饰公司已签订《合作主体协议》，并未要求旅投公司支付工程款的前提下，鲁弟公司希望嘉和装饰公司采用旅投公司与鲁弟公司同意的原设计方案进行施工，旅投公司同意其使用原设计方案进行装修，而并非旅投公司同意选定嘉和装饰公司对合作项目进行装修。鲁弟公司违反《合作经营协议》约定，擅自与嘉和装饰公司签订《合作主体协议》进行装修施工，并非以推进《合作经营协议》项下合作项目为目的，旅投公司不应承担付款义务。因此，一审判决认定旅投公司同意由鲁弟公司选定嘉和装饰公司对合作物业负一负二层硬装部分进行施工且未支付嘉和装饰公司相应工程款属于未足额支付装修施工费、设计费、加固费构成违约是错误的。旅投公司出资未达一亿元主要是因为鲁弟公司的严重违约和根本违约行为导致，旅投公司已如约履行合同义务，积极开展筹备、装修设计等前期工作。合同签订后，旅投公司积极组织人员成立“烈变国际大酒店”项目指挥部，派员进行多方考察，最终确定负一负二层的业态定位，随即与多家公司签订合同，全面推进负一负二层的装修设计、加固基础工程、采购钢管建材、定制设施设备等各项工作，还聘请专业人士负责项目预算、图纸修改、工期登记和经营项目等各项事务。旅投公司在前期工作中已累计支出3318649.9元。鲁弟公司未能按时提供符合《合作经营协议》约定的使用条件的合作物业，导致旅投公司无法继续开展装修施工工作。鲁弟公司擅自出售合作物业的酒店部分，导致《合作经营协议》无法继续履行，造成旅投公司无法正常投入资金开展合作项目的建设和经营。因此，一审判决以旅投公司实际出资金额仅为3249228.9元，不足一亿元的三十分之一为由认定旅投公司承担70%的责任是错误的。三、鲁弟公司的严重违约和根本违约行为导致《合作经营协议》不能继续履行，其应承担违约责任并赔偿由此给旅投公司造成的损失。首先，鲁弟公司应当返还旅投公司已经缴纳的450万元保证金，并支付该款项的资金占用费，暂计641250元。其次，根据《合作经营协议》第十二条：“甲乙双方应严格遵守执行本合同条款，无论任何一方违反本合同的主要条款视为严重违约，违约方应向守约方支付人民币壹仟万元整违约金，并按照《中华人民共和国合同法》约定承担所造成的直接损失……”的约定，鲁弟公司应向旅投公司承担违约责任，并支付违约金1000万元。由于鲁弟公司擅自出售酒店的根本违约行为导致《合作经营协议》无法继续履行，造成旅投公司为此累计支付的3318649.9元前期费用损失，鲁弟公司应当赔偿。一审仅判决鲁弟公司承担该项损失的30%即974768.67元是错误的。再次，鲁弟公司违反《合作经营协议》约定，在负一负二层尚未完成变更规划和未消防验收合格，不具备《合作经营协议》约定的交付使用条件的情况下，擅自与案外人嘉和装饰公司签订《合作主体协议》，并在变更规划尚未批准前按照变更规划后的商业使用面积制定的设计方案对合作物业负一负二层进行施工，从而造成了负一负二层的装修损失，应由鲁弟公司自行承担。鲁弟公司擅自与嘉和装饰公司签订《合作主体协议》进行施工，其自行停工后造成的拆除和恢复原状的工程费用也应由鲁弟公司自行承担。负一负二层中庭水池改造、结构加固、水汇装饰、拆除水汇施工部分及恢复到水汇改造前原状的工程造价为10021589.49元，一审判决认可其中905648.9元为旅投公司的实际损失，9115940.59元为鲁弟公司的实际损失。双方产生的实际损失均由鲁弟公司根本违约行为造成，双方的损失均应当由鲁弟公司承担。一审判决认定旅投公司承担鲁弟公司实际损失的70%即6381158.41元是错误的。四、旅投公司不应承担鲁弟公司合作物业不能正常使用造成的损失。首先，合作物业负一负二层2017年4月5日变更规划前，鲁弟公司于2017年3月与案外人观投集团就酒店部分达成买卖合意，在负一负二层变更规划后不到2个月内鲁弟公司便擅自将合作物业酒店部分出售给观投集团，构成根本违约，从而导致《合作经营协议》无法继续履行，由此造成合作物业负一负二层装修工程无法继续进行，导致该部分物业无法正常使用的损失，应由鲁弟公司承担。其次，鲁弟公司擅自签订《合作主体协议》对合作物业负一负二层装修施工，后因合同解除及其自行停工需拆除和恢复原状，由此造成装修工程占用部分无法使用的损失也应由鲁弟公司自行承担。再次，2017年10月，《合作经营协议》虽因鲁弟公司的根本违约行为而无法继续履行，但合同尚未解除，鲁弟公司便擅自将合作物业负一层交由案外人开设健身馆（占地约4000㎡）并营业至今。因此，合作物业负一负二层在2018年2月15日之后并非完全无法正常使用。而且，旅投公司也未妨碍其他人对负一负二层的占有、使用。因此，一审判决旅投公司向鲁弟公司赔偿负一负二层不能正常使用造成的损失的70%是错误的。综上，一审判决认定事实不清，责任划分错误，请求撤销一审判决，支持旅投公司的诉讼请求，驳回鲁弟公司一审反诉请求。鲁弟公司辩称，一、旅投公司认为鲁弟公司没有按照约定交付合作物业存在违约，这个理由不能成立。《合作经营协议》约定是以物业的现状进行合作，对于物业的自然现状和法律现状，旅投公司是明知的，旅投公司没有证据证明合同存在其他不能够履行的客观情况。相反，《合作经营协议》签订以后，鲁弟公司按协议约定交付了合作物业，旅投公司也组织相关人员进场施工，没有任何行政管理部门制止过施工，因此，不存在鲁弟公司有隐瞒行为或者鲁弟公司导致协议履行不能的情况。协议不能继续履行是因为旅投公司资金问题，《合作经营协议》约定一亿元的投资，旅投公司几年的投入不到400万元，很明显构成违约。对于消防验收时间的问题，旅投公司作为投资方，在签订《合作经营协议》时，对各方的合作条件、权利义务约定得很清楚，物业的验收是鲁弟公司的责任，但是投资装修是旅投公司的责任。旅投公司并没有任何证据证明因为验收的时间问题阻碍了旅投公司投入资金进行装修。从证据来看，是因为旅投公司资金投入不及时，资金链跟不上，才导致合作不能正常进行，不能按照合同约定的时间开业，违约方明显是旅投公司。二、鲁弟公司出售合作物业并不影响双方的合作，而且鲁弟公司出售合作物业是为了防止损失扩大。根据双方约定，合作的是物业的经营权并非所有权。同时，签订《合作经营协议》的时间是2015年7月，酒店备案到观投集团名下是在签订协议两年以后。两年的时间，因为旅投公司的资金没有跟上，鲁弟公司为了防止自己的损失扩大，才出售了部分的物业，但并不影响双方合作，因为鲁弟公司保留有酒店经营权。三、协议约定的公司名称已经核准通过，没有注册成立是因为注册资本缴纳的问题。鲁弟公司在一审当中已提交充分证据证明，没有注册成功是因为旅投公司出资的问题。针对出资、股权占比的问题双方开了多次会议，并非鲁弟公司的原因导致公司不能成立。四、嘉和装饰公司的装修费用应由旅投公司承担。按照约定，鲁弟公司的责任和义务就是提供物业，所有的投资应当由旅投公司承担。因为合作事宜一再拖延，为了推动合作，鲁弟公司才不得已出资推动装修。因此，嘉和装饰公司的费用应由旅投公司承担。五、旅投公司称其已足额支付《合作经营协议》相关费用，与事实不符。旅投公司至今没有按约定足额支付保证金，明显是旅投公司违约。至于旅投公司支付装修的相关费用，按照协议约定，支付费用双方要签字认可。而旅投公司提交的相关凭证，没有鲁弟公司的签字认可，鲁弟公司不应承担。而且违约方是旅投公司，损失应由旅投公司自行承担。鲁弟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，改判驳回旅投公司要求鲁弟公司赔偿的诉讼请求；2.部分撤销一审判决第五项和第六项，第五项改判增加旅投公司赔偿鲁弟公司损失3640431元，第六项改判旅投公司承担100%的租金损失并增加3148.96平方米物业的租金损失；3.一审、二审诉讼费、鉴定费均由旅投公司承担。事实和理由：一、一审法院认定鲁弟公司存在严重违约行为属事实认定错误。理由如下：《合作经营协议》约定的负一负二层的竣工验收时间为2015年8月底，实际竣工验收时间为2015年9月25日，推迟近一个月的时间。但不能认定鲁弟公司违约，因为《合作经营协议》约定协议签订后五日内旅投公司应支付保证金500万元，但至今旅投公司都未足额支付保证金，且该保证金的支付义务先于鲁弟公司的交房义务，根据《中华人民共和国合同法》的规定，鲁弟公司依法享有先履行抗辩权。同时，合同明确约定是现状合作，旅投公司对于合作物业状态完全明知，故鲁弟公司依法不应承担违约责任。根据一审判决的认定，旅投公司存在严重违约行为，鲁弟公司的损失应由旅投公司全额承担。二、一审判决对司法鉴定结论未全额支持是错误的。对于合作物业负一负二层中庭水池改造、结构加固、水汇装饰、拆除水汇施工部分及恢复到水汇改造前原状的工程造价，一审法院已经委托第三方进行鉴定，鲁弟公司没有违约行为，一审法院应依法按照鉴定结论10021589.49元全额支持。三、一审认定的合作物业消防验收合格面积有错，少计算3148.96平方米。该部分物业在2016年3月16日就已经消防验收合格，法院应支持该部分物业的租金损失。四、一审认定旅投公司支付的设计费112万元、水疗设备54.4万元是错误的。首先，112万元的设计费支付证据不足，仅有收据，没有支付凭证，不能证明其实际支付了112万元的设计费。涉及水疗设备54.4万元，因为设备至今未进入合作物业，可证实设备卖方没有交货，买方依法可解除合同，要求退款。如果已交货，设备并没有用于合作，该设备款依法不能认定与合作有关。故一审认定旅投公司投入3318649.9元是错误的。综上，一审认定事实部分错误，导致判决部分错误，请予改判。旅投公司辩称，一、旅投公司已经履行了支付保证金的义务，鲁弟公司并不因此享有先履行抗辩权。《合作经营协议》中保证金的履行实际上是按照参股股东的比例支付的。旅投公司在《合作经营协议》项下合作项目中占51%的股份，其中合作股东钱连兴、曹建军各占股10%，股东许朝阳后来加入，占股5%。对于500万元保证金，旅投公司向鲁弟公司支付了450万元，其中200万元是由该投资项目的参股股东钱连兴直接支付给鲁弟公司，对于剩余的50万元保证金，旅投公司、鲁弟公司和合作股东许朝阳三方协商一致，决定由许朝阳支付。在双方履行合同过程中，鲁弟公司从未对此提出任何异议，仍然同意旅投公司开展合作，从未向旅投公司催交其余的50万元保证金，鲁弟公司并未因旅投公司未能按照合同支付剩余的50万元保证金而拒绝向旅投公司提供合作物业开展合作。因此，鲁弟公司的上述行为证明其同意剩余50万元保证金不由旅投公司来履行，不应认定旅投公司违约。二、鲁弟公司未能按时完成合作物业竣工验收及消防验收，其行为构成严重违约，其并不因此享有先履行抗辩权。合同约定鲁弟公司最迟应于2015年交付符合双方约定使用条件的合作物业，但合作物业负一负二层于2015年9月25日才竣工验收，酒店部分2018年2月14日才通过消防验收，晚于合同约定的交付时间，导致旅投公司无法按原计划开展装修施工。在鲁弟公司提供的合作物业未能通过消防验收之前，旅投公司开展装修工作不具有合法性，旅投公司据此享有先履行抗辩权。旅投公司支付保证金的情况并不会阻碍鲁弟公司按约定时间完成合作物业竣工验收及消防验收，因此，鲁弟公司自身原因造成违约，不构成对旅投公司履行保证金义务的抗辩。三、鲁弟公司提供的合作物业的现状不具备合同约定的履行条件，合作物业的现状对合同履行构成客观障碍，导致合同履行不能，合同目的不能实现，因此，鲁弟公司构成严重违约，甚至根本违约。双方对于合作物业负一负二层约定的本意并非是按照任何现状进行合作，该现状应该符合双方合作项目的设计方案，并且具备履行的可行性与合法性。因此，在鲁弟公司未能取得合作物业负一负二层规划变更许可之前，旅投公司享有先履行抗辩权，有权中止履行合同。在签订合同时合作物业负一负二层商业性质的建筑面积仅为3148.96平米，鲁弟公司未如实告知旅投公司，造成旅投公司对合作物业的商业使用面积形成错误认识，从而导致双方同意的设计方案与合作物业负一负二层的现状存在巨大差异，不能依法取得施工许可证，造成合作项目无法按计划推进。因此，鲁弟公司主观上存在对旅投公司隐瞒合作物业真实情况的意图，违反诚实信用原则。四、鲁弟公司直至2017年4月5日才取得负一负二层的规划变更许可证，但其并未将取得规划变更许可的相关情况及时告知旅投公司，却于2017年3月与案外人观投集团达成买卖协议，并于2017年6月将合作物业酒店部分擅自整体出售给案外人，而且并未保留该部分的经营权，也未在出售酒店前告知旅投公司，鲁弟公司的上述行为违反合同约定，损害了旅投公司的优先购买权，还使得鲁弟公司向新公司投资入股的股权资本即合作物业的经营使用权严重减损，构成根本违约。而且，酒店部分在出售时尚未通过消防验收，并未达到协议约定的交付条件及旅投公司进场实施装修施工的条件。此时《合作经营协议》并未解除，鲁弟公司仍负有向旅投公司提供合格物业的义务，因此，旅投公司享有先履行抗辩权，鲁弟公司出售酒店的行为并非一审判决认定的减损行为，而是根本性违约行为。五、鲁弟公司违反合同约定，在未取得合法施工许可证的情况下，擅自对合作物业的负一负二层进行装修后又自行停工，并对已进行的工程拆除恢复原状，由此造成的相关损失应由鲁弟公司自行承担。2016年合作物业负一负二层通过消防验收后，因其实际规划商业使用面积与《合作经营协议》约定及双方认可的设计方案差距极大，旅投公司无法按原设计申请装修施工许可证并实施装修施工，而鲁弟公司于2015年9月违反合同约定，擅自与案外人嘉和装饰公司签订合同，约定由案外人嘉和装饰公司对合作物业负一负二层进行装修。鲁弟公司又于2016年3月以后排除旅投公司另行召开股东会，并成立筹备组继续投资建设该合作项目，并对合作物业负一负二层实施装修施工，其行为违反相关法律规定，并构成严重违约，应由其自行承担相关费用及损失。对于合作物业负一负二层相关装修费用及恢复原状费用和鉴定费均不应由旅投公司承担。一审判决旅投公司承担70%的费用是错误的。六、旅投公司不应承担《合作经营协议》不能履行而造成的合作物业负一负二层不能正常使用的损失。一审判决认定的合作物业负一负二层消防验收合格面积，是鲁弟公司在一审的反诉状中自行提出的，旅投公司对此不认可。合作物业负一负二层于2017年4月5日变更规划后，鲁弟公司于2017年3月就与案外人观投集团达成买卖协议，不到两个月便擅自将合作物业酒店部分出售给观投集团，且旅投公司至今没能证明其对已出售的酒店部分仍享有经营使用权。因此，在酒店部分通过消防验收时，鲁弟公司违反《合作经营协议》，先擅自对合作物业负一负二层进行施工，后又擅自出售酒店，在合作存续期间，鲁弟公司一直未能提供符合合同约定条件的合作物业，旅投公司享有先履行抗辩权。因此，对于2018年2月14日后合作物业负一负二层不能正常使用造成的租金损失，应当由鲁弟公司自行承担。七、旅投公司前期投入的装修设计费等均有相关证据证明，一审对该部分费用予以认定正确，鲁弟公司的上诉理由不成立。旅投公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除原、被告于2015年8月17日签订的《合作经营协议》；2.依法判令被告返还原告已支付的保证金450万元，并支付资金占用费641250元（按中国人民银行同期贷款年利率4.75%支付至占用资金全部归还完毕之日止，现暂算36个月：其中200万元保证金的资金占用费从2015年7月22日起暂算至2018年6月21日，共285000元；另250万元从2015年8月20日起暂算至2018年7月19日，共356250元）；3.依法判令被告按合同约定向原告支付违约金1000万元；4.依法判令被告赔偿原告因其违约行为而遭受的损失3318649.9元。（上述第二至第四项共计18459899.9元）；5.本案诉讼费、保全费等由被告承担。鲁弟公司向一审法院提出反诉请求：1.判令旅投公司立即将鲁弟公司提供给旅投公司用于合作经营的烈变国际广场已装修部分拆除、恢复原状（恢复为规划原始图纸原状）或赔偿鲁弟公司自行恢复、拆除费用暂计算为人民币13123706元；2.判令旅投公司立即支付给鲁弟公司为其垫付的装修工程款及确定已完工应付工程款人民币980万元（含鲁弟公司以自有物业所抵扣装修工程款）并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中200万元从2015年10月10日起算、300万元从2015年11月30日起算、100万元从2016年2月3日起算），利息应计算支付至980万元支付完毕时止；3.判令旅投公司赔偿因其违约导致鲁弟公司物业不能正常投入使用给鲁弟公司造成的损失，按租金损失暂计算为28156224元（以2014贵阳市房屋租金市场指导价为参考，按50元/㎡/月计算，负一负二层共计23463.52平方米，从2016年6月20日起算，暂计算至2018年6月20日），该租金损失应计算支付至旅投公司将合作物业实际恢复原状并交还鲁弟公司或赔偿完毕之日止；4.判令旅投公司支付给鲁弟公司为提供合作物业产生的融资费用1558万元；5.判令旅投公司支付给鲁弟公司因与反诉被告合作支付的居间费用500万元；6.判令反诉被告支付给反诉原告垫付的10万元外出学习考察费；7.判令反诉被告按合同约定支付反诉原告违约金1000万元；8.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年5月9日，贵阳市城乡规划局向鲁弟公司颁发筑规建字2013（观山湖）011号《建设工程规划许可证》，明确金阳烈变国际广场负一负二层商业性质建筑面积为3148.96㎡，酒店建筑面积19983.96㎡。2015年8月17日，鲁弟公司与旅投公司签订《合作经营协议》约定：鲁弟公司以自己开发建设的“烈变国际广场”项目拥有的部分固定物业如：酒店、负一负二层（除合同签订日之前已经销售部分外，图纸附后作为本协议附件），可使用建筑面积约55000平方米的经营权作为股权投资资本金，具体实际面积以设计图及现状为准。本合同范围内固定物业所有权归鲁弟公司所有，与旅投公司无关，包括固定资产升值。旅投公司以现金的形式负责投资本合同范围内固定物业的所有装饰装潢、设施设备的购置及前期所有商业业态的市场考察、策划定位、设计、前期运营成本直至开业为止等所属费用，总额约人民币1亿元以上作为乙方的股权投资资本金（超过1亿元部分由鲁弟公司负责投资，该投资部分的资本金在新成立的经营管理公司经营开始有收益时优先保证鲁弟公司提前收回投资成本），在此期间鲁弟公司不承担任何费用。本合同自2015年月日始，至2027年月日止。合作投资经营期限为十二年（不含装修期）。从合同签订鲁弟公司收到旅投公司保证金后，房屋验收合格并提供相应手续，旅投公司收到鲁弟公司正式入场装修通知书一个月后开始计算，至合同期满为止，具体开始日期待正式实施后再明确。合同签订后，双方共同注册成立新的有限责任公司，冠名“烈变国际”（不受控制）具体附名待工商注册时再议定，新公司成立后全盘负责运作经营管理，公司实行独立核算、自负盈亏、风险自担。鲁弟公司以烈变国际广场约定的部分固定物业的经营使用权作为投资，占新公司49%的股份，旅投公司以现金的形式（用于物业装饰装修、各类设施设备采购及运营成本），总额为人民币1亿元作为股权投资，占新公司51%的股份，具体经营实施方案与分配细则按照公司法执行，否则视为违约。为体现双方真诚合作的诚意与法律效力，约定保证金为1000万元人民币。就本合作协议双方正式签约后五日内旅投公司支付500万元合同保证金在鲁弟公司指定账上。水汇区域部分装修完毕后十日内，鲁弟公司退还500万元保证金给旅投公司。另外500万元保证金待新公司成立后十日内旅投公司从新公司支付给鲁弟公司，该部分保证金待酒店装修完毕后退还新公司。以上款项不计利息。鲁弟公司负责承担将烈变国际广场本合同投资房屋固定物业部分的内容全额投资开发建设与完成，达到验收合格并提供相应验收手续，交付给旅投公司能正式入场二次装修。烈变项目关于房屋土建部分按照规划方案施工设计图与设计变更全部建设施工完毕达到验收合格并提供验收手续。房屋主体竣工验收时间：负一负二层交房时间约为2015年8月底，酒店交房达到鲁弟公司通知能二次进场装修为止。但双方签约后可及时组建人员机构、进行项目商业业态策划与定位，尽快落实设计单位优化设计，在这个时间段恰好有时间空隙作施工验收程序，不会影响施工队伍入场时间，并负一负二层可提前入场施工，可特事特办，办理房屋装修消防施工许可证需鲁弟公司提供相关的手续，鲁弟公司积极配合并协助旅投公司工作。鲁弟公司负责烈变国际广场房屋各项有关手续的办理及完善，并配合新公司成立及开展相关政府职能的协调与协助办理开业手续。旅投公司以现金形式负责承担本合同投资房屋固定物业经营范围内从策划、设计、装修、装潢、设备、设施的购置、前期所产生相关费用的支出直至开业经营止，所属一切费用全额资金的总投资人民币1亿元以上。负责承担本合同范围内如：酒店、负一负二层、经营业态的总体策划方案设计及各项布局功能定位、外出考察与调研、行业专家的论证及可行性预测算的评估报告。旅投公司还负责酒店、商业、经营管理团队的组建、人才、人员的招聘及培训，负责经营期限内的全盘经营管理。酒店部分装修，由旅投公司提供装修装潢设计方案经双方确认后，硬装部分由鲁弟公司负责指定专业装修队伍，旅投公司负责统一管理及其他配套设施设备购置安装与完成款项支付。负一负二层及其他固定物业的装修队伍由旅投公司自行选定专业施工队伍，但设计方案及施工图纸及成本预算必须经双方审核同意后方可实施。合同签约生效后，双方共同安排人员组建新公司的机构，由旅投公司选任新公司法人代表、董事长，鲁弟公司选任副董事长、财务总监，新公司董事局成员由双方根据股权比例委派，其他人员由新公司聘用。鲁弟公司在合作期间有权处置本合同固定物业资产所有权，但不得损害新公司的房屋经营使用权，在同等条件下，旅投公司享有优先购买权，鲁弟公司也可以有限受让旅投公司股权。任何一方出现严重违约情形，致使不能实现合同目的，合同解除。双方应严格遵守执行本合同条款，无论任何一方违反本合同的主要条款视为严重违约，违约方应向守约方支付人民币1000万元整违约金，并按照《中华人民共和国合同法》约定承担所造成的直接损失。违反合同主要条款情形包括但不限于：1.旅投公司未按时足额支付合同保证金；2.旅投公司未按合同约定按时足额支付装饰装修工程款、设施设备采购款及运营费用，严重影响项目的推进进度和项目经营，或由以上原因引起社会不良影响的；3.鲁弟公司未提供固定物业，旅投公司未按时、足额支付股权投资现金。《合作经营协议》签订后，林天河于2015年7月22日向吕向飞支付200万元，钱连兴于2015年8月20日向吕向飞支付250万元，双方均认可上述450万元系旅投公司支付的保证金。2015年9月25日，贵州三力建设监理有限责任公司对烈变国际广场建筑工程进行验收，并签署建筑工程合格意见。2015年12月3日，钱连兴签字确认烈变国际广场天然气用量表。2016年3月16日，贵阳市公安消防支队作出筑公消验字【2016】第0141号《建设工程消防验收意见书》综合评定该工程土建部分消防验收合格。2016年3月22日，贵阳市工商行政局出具贵阳登记内名预核字【2016】第0456号《企业名称预先核准通知书》同意预先核准下列3个投资人出资，注册资本（金）3000万元（人民币）贵州烈变国际大酒店有限公司。投资人、投资额及投资比例为：曹建军、0万元、0%；钱连兴、0万元、0%；贵州烈变国际广场有限公司、0万元、0%，以上预先核准的企业名称保留期至2016年9月22日。2016年6月6日，双方签字确认烈变国际大酒店出资比例如下：1、股东贵州烈变国际广场有限公司，折抵现金出资人民币1500万元，占股50%；2、股东周松涛，现金出资300万元，占股10%；3、股东钱连兴，现金出资600万元，占股20%；4、股东郭德辉，现金出资300万元，占股10%；5、股东曹建军，现金出资300万元，占股10%；2016年7月27日，周松涛、钱连兴、郭德辉、曹建军变更了2016年6月6日约定的出资比例，确认钱连兴20%股份变为10%、周松涛由10%变为20%，还就其他事项进行安排。在上述期间，各方于2016年6月13日形成如下决议：周松涛为总指挥长，钱连兴为常务副指挥长，曹建军为副指挥长，郭德辉为副指挥长，孙迪为副指挥长，周廷君为副指挥长，周维荣为副指挥长，周华为副指挥长。以上八位，除周松涛外，由钱连兴负责组织召开具体工作职权分配方案与实施细则由七位核心人员研究决定后，重大事情报周松涛签发立即全面各自履行的职责、不作为者核心小组研究随时罢免由钱连兴签发执行。最终，贵州烈变国际大酒店有限公司经名称预核准后，出资股东及出资比例几经变更，但是各股东并未实际履行出资义务，贵州烈变国际大酒店有限公司也未实际注册成立。2017年4月5日，贵阳市城乡规划局重新向鲁弟公司颁发筑规建字2013（观山湖）011号《建设工程规划许可证》，将项目规划许可的内容变更为：金阳烈变国际广场负一负二层商业及物业用房建筑面积为24761.91㎡，酒店建筑面积19983.96㎡。还载明由于负一负二层规划方案调整涉及面积变化，重新核发该证，证号不变。2017年6月2日，鲁弟公司将烈变国际广场（B）一单元1层1号备案至观投集团名下。2017年6月5日至2017年6月6日，鲁弟公司将烈变国际广场（B）1单元1层2号、2层1号、3层1号、4层1号、5层1号、6层1号、7层1号、8层1号、9层1号、10层1号、11层1号、12层1号、13层1号、14层1号、15层1号、16层1号、17层1号、18层1号、19层1号、20层1号备案至观投集团名下。2017年3月7日，观投集团向鲁弟公司出具《烈变国际广场酒店物业装修设计方案确认函》载明：“鲁弟公司：我公司就贵公司提供的位于金阳大道318号烈变国际广场整栋酒店物业装修方案予以确认。”鲁弟公司主张仅向观投集团出售房产所有权，不含经营权，一审法院责令其提交证据佐证上述主张时，其既不能提交上述房产的出让合同，也不能提交证据证明观投集团认可其在合作期间仍享有上述房产经营权。2018年1月17日，贵阳市公安消防支队出具筑公消验字【2018】第0016号《建设工程消防验收意见书》，意见为金阳烈变国际广场酒店（不含装修）建设工程消防设计验收不合格。存在的问题是：1.喷头设置不符合规范要求；2.楼梯未施工完毕；3.电梯机房开向楼梯间；4.消防车登高操作场不符合规范要求。2018年2月14日，贵阳市公安消防支队出具筑公消验字【2018】第0019号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程土建部分消防验收合格。2019年1月25日，一审法院前往烈变国际广场项目现场进行查勘，双方确认如下事实：负一负二层规划面积28000余平方米，实际可使用面积30000余平方米。负一负二层已增设扶梯、砌出游泳池雏形、场地被砌隔成若干小房间（尚处于毛坯状态）。《合作经营协议》项下酒店部分物业（产权面积约19000平方米）已经出售给案外人观投集团。此外，一审法院2019年1月25日查勘时核实现场布局与钱连兴2015年12月23日、2016年3月26日签字确认的香港极度空间酒店设计有限公司设计的布局图基本吻合，也与钱连兴2016年6月14日签署“同意”的嘉和设计公司的布局图基本吻合。一审法院在审理过程中多次组织双方进行调解，因双方分歧过大，调解未果。一审法院认为：《合作经营协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务、享有权利。本案诉讼过程中，双方均同意解除《合作经营协议》。因此，对于旅投公司请求解除双方2015年8月17日签订的《合作经营协议》，一审法院予以准许。本案的争议焦点是合同解除责任的认定以及基于过错责任所产生的法律后果的承担方式。本案中，合同双方均主张对方违约，己方无过错，要求对方承担违约责任及损失赔偿责任。一审法院认为，当事人应当严格恪守《合作经营协议》约定，诚信履行义务，不按约定履行义务的一方为违约方。《合作经营协议》约定了如下几个层面的义务：第一，双方共同的义务：1.签约后及时组建人员机构，进行项目业态策划与定位。2.安排人员组建运营公司，由运营公司负责实施与完成前期经营业务及政府部门有关手续的办理。3.由旅投公司提供装修装潢设计方案，装修装潢设计方案经双方确认后，硬装部分由鲁弟公司负责指定专业装修队伍施工，旅投公司负责统一管理及其他配套设施设备购置安装与完成款项支付；第二，鲁弟公司的义务：负责承担《合作经营协议》项下物业部分开发建设及有关手续的办理及完善，按期将物业交付给旅投公司符合合同用途的房屋。第三，旅投公司的义务：1.以现金形式负责承担本合同投资房屋固定物业经营范围内从策划、设计、装修、装潢、设备、设施的购置、前期所产生相关费用的支出直至开业经营止，全额资金的总投资人民币1亿元。2.按时、足额支付股权投资现金。3.签约后五日内向鲁弟公司支付500万元合同保证金。按照《合作经营协议》约定，旅投公司应在签约后五日内向鲁弟公司支付500万元合同保证金。经查实，旅投公司实际支付保证金为450万元，剩下的50万元保证金至今尚未支付，旅投公司的此行为属于违约行为，且属于《合作经营协议》约定的严重违约行为。按照《合作经营协议》约定，双方应及时组建人员机构，进行项目业态策划与定位及组建运营公司，由运营公司完成有关手续的办理。本案合作经营酒店事宜无法推进的直接原因是《合作经营协议》约定的运营公司仅完成了名称预核准，未注册成立。双方均主张运营公司未依法成立原因系对方的过错导致，但是提交的证据均不足以佐证其主张。一审法院认为，本案证据显示运营公司的出资人及出资金额在筹备过程中曾数次进行变更，上述事实可以证明旅投公司未按时足额支付股权投资现金义务，旅投公司未按时足额支付股权投资现金义务属于违约行为，且属于《合作经营协议》约定的严重违约行为。按照《合作经营协议》约定，旅投公司以现金的形式负责投资本合同范围内的固定物业的所有装饰装潢、设施设备的购置及前期所有商业业态的市场考察、策划定位、设计、前期运营成本直至开业为止等所属费用，总额约人民币壹亿元以上。旅投公司提供装修装潢设计方案，装修装潢设计方案经双方确认后，硬装部分由鲁弟公司负责指定专业装修队伍施工，旅投公司负责统一管理及其他配套设施设备购置安装与完成款项支付。庭审查明，旅投公司委托香港极度空间酒店设计有限公司承担烈变国际水世界休闲广场室内装饰、装修方案设计。旅投公司委托北京世纪千府国际工程设计有限公司贵州分公司承担烈变国际大酒店—水汇工程消防设计。旅投公司委托贵州中砼盛业建筑结构加固技术有限公司加固如下内容：1.负二层泳池结构改造加固（大游泳池）；2.负二层增设扶梯及楼梯结构改造加固；3.负一层增设扶梯及楼梯结构加固；4.负二层水池结构改造加固（男泡澡池）；5.负二层水池结构改造加固（女泡澡池）；6.负二层水池结构改造加固（儿童泡澡池）。旅投公司委托案外人进行设计、加固并支付部分款项的行为，结合钱连兴在香港极度空间酒店设计有限公司图纸签字的行为、在嘉和设计公司图纸上签署“同意”字样的行为以及旅投公司在鲁弟公司与嘉和装饰公司签署《合作主体协议》后向嘉和装饰公司借支20万元的事实，可以认定双方已经实际认可旅投公司提供的装修设计方案，旅投公司也同意由鲁弟公司指定嘉和装饰公司对负一负二层硬装部分进行施工的事实。遗憾的是旅投公司未按照《合作经营协议》约定支付装修施工费用，甚至设计费用、加固费用均未足额支付。按照《合作经营协议》约定，旅投公司未足额支付上述费用属于违约行为，且属于《合作经营协议》约定的严重违约行为。按照《合作经营协议》约定，鲁弟公司负责合作物业开发建设，按期向旅投公司交付符合合同用途，手续齐备的物业。《合作经营协议》约定负一负二层的竣工验收时间为2015年8月底，合作物业负一负二层的实际竣工验收时间为2015年9月25日明显晚于鲁弟公司承诺的竣工验收时间。《合作经营协议》约定的合同期限为2015至2027，合作投资经营期限为12年（不含装修期）。尽管《合作经营协议》并未就合作期限的具体日期进行约定，但是合作期限年份明确、具体。因负一负二层规划方案调整导致贵阳市城乡规划局直至2017年4月5日才向鲁弟公司重新核发《建设工程规划许可证》，同意规划变更方案。此外，《中华人民共和国消防法》规定，建设单位应当向公安消防监督机构提出消防验收申请，送达建筑消防设施技术测试报告，填写《建筑工程消防验收申请表》，并组织消防验收。消防验收不合格的施工单位不得交工，建筑物的所有者不得接收使用。该规定表明，消防验收是建筑工程验收的一个重要组成部分，消防验收合格表明当事人履行了合同义务。鲁弟公司在《合作经营协议》项下的义务为提供符合酒店用途的物业，鲁弟公司作为物业所有权人不仅依法负有对建筑工程消防验收合格的义务，且依据《合作经营协议》约定负有向旅投公司提供涉案物业消防验收许可证的合同义务。唯有如此，才能保证合作项目正常推进。贵阳市公安消防支队于2018年2月14日出具筑公消验字【2018】第0019号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程土建部分消防验收合格。综上，鲁弟公司主张合作物业以现状为准进行交付，不存在违约行为的理由明显不能成立。鲁弟公司未按期交付符合合同用途的物业属于违约行为，且属于《合作经营协议》约定的严重违约行为。关于旅投公司主张鲁弟公司隐瞒负一负二层规划用途的问题。一审法院认为，《合作经营协议》约定鲁弟公司提供的合作物业以现状为准即以2015年8月17日的合作物业现状为准，现状自然包括合作物业的自然属性与法律属性。涉案合作项目属于上亿元的项目，双方均需审慎对待，旅投公司在决定进行合作时必定要对合作物业应当是进行全方位的考察，房地产开发项目的规划许可及许可的内容、面积属于行政公开的范畴，旅投公司决定是否进行合作时完全可以要求鲁弟公司出示规划许可证或者通过规划部门查询合作物业负一负二层规划许可的内容、面积。再结合《合作经营协议》约定鲁弟公司负责按照规划方案施工设计图与设计变更全部建设施工完毕达到验收合格之约定，双方签署《合作经营协议》时对合作物业需进行规划调整应当是知晓的，旅投公司主张鲁弟公司隐瞒规划许可的理由不能成立。此外，鲁弟公司已在2017年4月5日完成合作物业的负一负二层规划变更，合作物业现在的自然属性、法律属性均不是合作继续进行的障碍。一审法院对旅投公司关于鲁弟公司隐瞒负一负二层规划用途，导致涉案物业不能用于合同约定用途，其行使抗辩权的主张不予采纳。关于旅投公司主张鲁弟公司将合作物业酒店部分出售给观投集团导致合同目的不能实现的问题。《合作经营协议》约定鲁弟公司在合作期间有权处置本合同固定物业资产所有权，但不得损害新公司的房屋经营使用权。鲁弟公司认可将合作物业酒店部分（产权面积约19000）平方米出售给观投集团的事实，主张其向观投集团出售的上述房产的所有权，不包含经营权。一审法院责令其提交证据佐证上述主张时，其既不能提交上述房产的出让合同，也不能提交观投集团认可其享有合作期间上述房产经营权的证明。一审法院认为，所有权包含了占有、使用、收益的权利，鲁弟公司主张其向观投集团出售上述酒店物业的所有权依然享有上述物业的经营权的意见明显不能成立。鉴于旅投公司在将近二年的合同履行过程中出资总额仅为3249228.9元（不足约定投资额的三十分之一）的事实，鲁弟公司出售酒店部分物业的行为具有减损的性质，但是其在未催促旅投公司及时履行出资义务、也未提前告知旅投公司的情况下处分部分合作物业属于违约行为。《合作经营协议》合同解除双方均有过错，且均存在根本违约行为。划分双方的责任比例，必须进一步考量如下事实：《合作经营协议》项下第一个期限届满的义务为：旅投公司应在《合作经营协议》签订后五日内向鲁弟公司支付500万元，但是旅投公司甚至连该义务均未完全履行。《合作经营协议》约定旅投公司在一亿元的范围内进行出资，但是合同签订后其实际出资金额仅为3249228.9元，不足三十分之一。另一方面，《合作经营协议》签定时旅投公司对合作物业的现状是知晓的，协议签订后鲁弟公司完成了合作物业的竣工验收、消防验收及规划变更手续。尽管鲁弟公司完善上述手续的时间上存在迟延，但是其一直在积极完成合同项下的义务。一审法院认为，《合作经营协议》的解除双方均有过错，但是旅投公司的过错明显大于鲁弟公司的过错，旅投公司对合同解除承担70%的责任，鲁弟公司对合同解除承担30%的责任。旅投公司、鲁弟公司均以对方存在《合作经营协议》约定的严重违约行为为由，诉请对方给付1000万元违约金。一审法院认为，旅投公司未于2015年8月22日前支付保证金500万元，未按时足额支付股权投资现金，未足额出资承担合作物业的策划、设计、装修、装潢、设备、设施的购置、前期所产生相关费用，均属于违反合同的主要条款的行为，旅投公司应为此支付1000万元整违约金。鲁弟公司未按期交付符合约定用于物业的行为，属于违反合同的主要条款的行为，鲁弟公司亦应为此支付人民币1000万元整违约金。旅投公司、鲁弟公司分别诉请对方支付违约金1000万元诉讼请求均合法、有据，一审法院对双方的该项诉讼请求均予以支持。关于鲁弟公司诉请旅投公司赔偿垫付装修工程款及已完工应付工程款980万元及其利息，以及合作物业已装修部分拆除、恢复原状或赔偿鲁弟公司自行恢复、拆除费用暂计算为人民币13123706元的两项诉讼请求。一审法院认为，鲁弟公司已经将酒店部分物业出售，且买受人观投集团已经对酒店装修进行确认，故其诉请旅投支付所有的垫付款明显缺乏依据。此外，一审法院已经委托鉴定机构对合作物业负一负二层中庭水池改造、结构加固、水汇装饰、拆除水汇施工部分及恢复到水汇改造前原状的工程造价进行鉴定，鲁弟公司实际的损失为负一负二层的装修损失，属于实际损失的范围一审法院按照双方的过错比例进行分担，一并处理。经鉴定，合作物业负一负二层中庭水池改造、结构加固、水汇装饰、拆除水汇施工部分及恢复到水汇改造前原状的工程造价为10021589.49元，但是上述金额应当是包含了旅投公司支付的下列费用：1.贵州中砼盛业建筑结构加固技术有限公司的加固材料费、人工费、工程款59万元；2.贵州吉原祥贸易有限公司的钢材款153883元；3.杨得意拆墙费用1.4万元；4.吴祖家拆墙施工费用13015元；5.贵州鸿顺劳务工程公司拆除防火卷帘门等的人工费31720元；7.龙训强对负一负二层进行钢架加固的是施工费103030.9元，即上述905648.9元不应当计入鲁弟公司损失范围，则SWS【2019】价鉴字第13号《司法鉴定意见书》范围合作物业负一负二层中庭水池改造、结构加固、水汇装饰、拆除水汇施工部分及恢复到水汇改造前原状的工程造价鲁弟公司的损失为：10021589.49元-905648.9元=9115940.59元，旅投公司应当承担上述损失的70%即6381158.41元。关于旅投公司诉请鲁弟公司赔偿损失3318649.9元的诉讼请求，一审法院已认定旅投公司履行《合作经营协议》实际支付的金额为3249228.9元，鲁弟公司应当承担上述损失的30%即974768.67元。关于旅投公司诉请判令鲁弟公司返还支付的保证金450万元及按中国人民银行同期贷款年利率4.75%支付占用资金的诉讼请求。《合作经营协议》约定签约后五日内旅投公司支付500万元，但是旅投公司是实际支付450万元的保证金。且《合作经营协议》约定保证金于水汇区域部分装修完毕后十日内鲁弟公司将上述500万元退还旅投公司，合同约定的返还保证金退还条件未成就。一审法院对旅投公司要求鲁弟公司返还保证金450万元保证金及资金占用费的诉讼请求不予支持。关于鲁弟公司诉请旅投公司赔偿合作物业不能正常使用造成的损失（按50元/㎡/月计算，负一负二层共计23463.52平方米，从2016年6月20日起算，暂计算至2018年6月20日）。一审法院认为，贵阳市公安消防支队于2018年2月14日出具筑公消验字【2018】第0019号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程土建部分消防验收合格。在验收合格前，该物业不得擅自投入使用。鲁弟公司主张旅投公司应自2016年6月20日起按照贵阳市房屋租金市场指导价计算租金明显不能成立，但是自2018年2月15日至本判决生效之日的租金损失是客观存在的，双方应当按照责任比例进行分担。鲁弟公司主张按照50元／㎡／月计算负一负二层不能正常使用造成的损失，该租金计算标准低于贵阳市观山湖区的市场租金指导价格，一审法院予以支持。旅投公司应赔偿鲁弟公司合作物业负一负二层不能正常使用损失的70%（合作物业负一负二层23463.52平方米，以50元／㎡／月从2018年2月15日起计算至本判决生效之日）。关于鲁弟公司诉请旅投公司支付鲁弟公司为提供合作物业产生的融资费用1558万元的诉讼请求。一审法院认为，鲁弟公司在《合作经营协议》项下的义务为提供符合合同约定用途的物业，即便上述费用客观存在也应由鲁弟公司自行承担，鲁弟公司要求旅投公司支付其为提供合作物业产生的融资费用1558万元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于鲁弟公司诉请旅投公司支付居间费用420万元的事实于法无据，一审法院不予支持。关于鲁弟公司诉请旅投公司支付垫付的10万元外出学习考察费的诉讼请求。一审法院认为，《合作经营协议》约定对酒店、负一负二层经营业态的总体策划方案设计及各项布局功能定位、外出考察与调研、行业专家的论证及可行性预测算的评估均系旅投公司之义务，旅投公司对上述费用不予认可，鲁弟公司也没有提交证据证明上述费用系旅投公司指示或者委托支付，一审法院对鲁弟公司要求旅投公司支付垫付的10万元外出学习考察费的诉讼请求依法不予支持。一审法院判决：一、解除贵州旅游投资集团有限公司与贵州鲁弟房地产有限公司2015年8月17日签订的《烈变国际广场“酒店、商场”合作经营协议》。二、贵州鲁弟房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付贵州旅游投资集团有限公司违约金1000万元。三、贵州鲁弟房地产有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贵州旅游投资集团有限公司损失974768.67元。四、贵州旅游投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付贵州鲁弟房地产有限公司违约金1000万元。五、贵州旅游投资集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贵州鲁弟房地产有限公司损失6381158.41元。六、贵州旅游投资集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贵州鲁弟房地产有限公司合作物业负一负二层不能正常使用造成损失的70%（合作物业负一负二层商业用房23463.52平方米，以50元／㎡／月租金标准从2018年2月15日起计算至判决生效之日）。七、驳回贵州旅游投资集团有限公司的其他诉讼请求。八、驳回贵州鲁弟房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费132559元负担，由贵州旅游投资集团有限公司负担49046.83元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担83512.17元。反诉案件受理费223299.83元（已减半），由贵州旅游投资集团有限公司负担40193.97元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担183105.86元。鉴定费250539.74元，由贵州旅游投资集团有限公司负担175377.82元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担75161.92元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁弟公司提供如下证据材料：1.涉案物业负一负二层的2012年的施工设计图，拟证实双方签订合同时附件就是2012年的施工设计图，当时已经把负一负二层原设计为停车场的规划变更为商业，与旅投公司合作时就是按商业来修建的，旅投公司对此是明知的。旅投质证称其签合同时没有看图纸，对方告知是商业，没有提供图纸作为附件；2.《情况说明》，拟证实在一审法院组织现场勘查后，鲁弟公司将原水汇负一层5000㎡固定物业重新装修用于经营泰普健康管理中心，该中心开业时间是2019年7月。旅投公司质证称鲁弟应该是在双方诉讼之前就设计了，对具体开始装修的时间不清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:前述证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。二审中，本院通知在《烈变国际大酒店项目指挥部授权的决议》签字的相关人员到庭核实案件事实。案外人钱连兴、曹建军、孙迪、周华等到庭。钱连兴、曹建军二人当庭陈述称其前期是代表旅投公司参与合作事务，并在旅投公司内部占有投资股份，但后期是代表个人进行投资，但二人均陈述并未单独与鲁弟公司签订有投资合作协议。孙迪陈述其是受烈变国际大酒店筹备组聘请的管理人员，其并未参与投资涉案项目。周华陈述其是代表鲁弟公司处理项目事宜的工作人员，其并非涉案项目的投资人。此外，周松涛、周维荣、周廷君、郭德辉等四人未到庭，均向本院提交《情况说明》及本人在《情况说明》上签字的照片。周松涛陈述本案项目系旅投公司和鲁弟公司合作经营，其是代表鲁弟公司担任项目现场总指挥，其没有出资义务，也没有占任何股份。周维荣陈述涉案项目是旅投公司和鲁弟公司合作，其是鲁弟公司委托的项目现场工作人员之一，其没有出资，也没有占任何股份，旅投公司委托的项目现场工作人员是钱连兴、曹建军。周廷君陈述涉案项目是旅投公司和鲁弟公司合作，其是鲁弟公司委托的项目现场工作人员之一，其没有出资，也没有占任何股份，旅投公司委托的项目现场工作人员是钱连兴、曹建军。郭德辉陈述双方的合作与其无关，其没有出资和占股，其仅是与鲁弟公司签订2015年8月26日《合作主体协议》及2015年9月9日《补充协议》的装修施工方。前述证人陈述能够证实钱连兴、曹建军是代表旅投公司参与涉案项目投资的事实，与旅投公司在诉讼中认可钱连兴、曹建军就涉案项目在旅投公司内部占股的事实相印证，本院对前述事实予以确认。钱连兴、曹建军陈述其后期是代表个人投资涉案项目的依据不充分，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2015年8月17日，鲁弟公司与旅投公司签订的《合作经营协议》约定负一负二层业态定位为：“以水汇、健身、文化、娱乐、休闲、商超等多功能多元化商业综合体组成，具体业态策划与定位由新公司组建团队多方考察市调论证后作正确业态定位，涉及特殊专业性内容甲方共同参与但不干预。”经本院询问，双方当事人一致认可扣除鲁弟公司已经销售的面积外，对负一负二层物业双方实际用于合作的面积是23463.52㎡。2015年9月1日，旅投公司与香港极度空间酒店设计有限公司签订的《室内装饰工程设计合同》中载明：甲方委托乙方承担烈变国际水世界休闲广场室内装饰、装修方案设计，建筑面积约20000平方米，总设计费160万元。旅投公司委派钱连兴为代表在项目进行过程中与香港极度空间酒店设计有限公司保持沟通联系，并代表旅投公司对信息正确性和时限性负责，委派人的一切相关行为代表旅投公司，有决定和确认权。该《室内装饰工程设计合同》落款处发包人一栏加盖旅投公司公章，钱连兴作为旅投公司的委托代理人签字。2016年3月2日，钱连兴与贵州中砼盛业建筑结构加固技术有限公司签订《建筑工程结构改造施工合同》，约定总价包干费993466元。该合同落款处发包人一栏无公司盖章，仅有钱连兴签字。2016年6月13日，贵州中砼盛业建筑结构加固技术有限公司向“贵州烈变国际大酒店有限公司”提交《借款申请》，申请借款20万元支付材料供应商。钱连兴、曹建军、周廷君在该《借款申请》上签字。2016年6月14日，钱连兴转账支付该20万元后，贵州中砼盛业建筑结构加固技术有限公司出具了收款收据。2016年7月7日，贵州中砼盛业建筑结构加固技术有限公司向“贵州烈变国际大酒店有限公司”提交《借款申请》，申请借款9万元支付人工费。钱连兴、曹建军、周廷君于2016年7月11日在该《借款申请》上签字。2016年7月12日，钱连兴转账支付该9万元后，贵州中砼盛业建筑结构加固技术有限公司出具了收款收据。2016年4月5日钱连兴以“贵州烈变国际大酒店有限公司”作为发包人，与北京世纪千府国际工程设计有限公司贵州分公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定设计费25万元。该合同落款处未加盖发包人公司印章，钱连兴作为发包人委托代理人签字。北京世纪千府国际工程设计有限公司贵州分公司于2016年4月25日出具收据收到37500元，于2016年6月22日出具收据收到137500元。2016年4月22日，曹建军以“烈变国际大酒店”的名义与贵州吉原祥贸易有限公司签订《购销合同》，约定材料价格133623元。2016年4月22日，贵州吉原祥贸易有限公司出具收款收据，载明收到烈变国际项目组周维荣所交钢材款5万元。2016年4月29日，贵州吉原祥贸易有限公司出具收款收据，载明收到烈变国际项目组曹建军所交钢材款83623元。2016年5月22日，贵州吉原祥贸易有限公司出具收款收据，载明收到烈变国际项目组钱连兴所交合同外的钢材款20260元。2016年6月6日，部分投资代表签字确认烈变国际大酒店出资比例如下：1、股东贵州烈变国际广场有限公司，折抵现金出资人民币1500万元，占股50%；2、股东周松涛，现金出资300万元，占股10%；3、股东钱连兴，现金出资600万元，占股20%；4、股东郭德辉，现金出资300万元，占股10%；5、股东曹建军，现金出资300万元，占股10%。前述出资未实际履行。2016年6月8日，嘉和装饰公司向“贵州烈变国际大酒店有限公司”提交《借款申请》，申请借款20万元支付人工费及材料款。2016年6月10日，钱连兴、曹建军、周廷君等人在该《借款申请》上签字。2016年6月13日，钱连兴转账支付了该20万元，嘉和装饰公司于当日出具了收款收据。2016年6月28日，钱连兴以“贵州烈变国际大酒店有限公司”作为发包人，与贵州众智建筑设备设计顾问事务所签订《烈变大酒店设计补充协议》，约定设计费10万元。该合同落款处未加盖发包人公司印章，钱连兴作为发包人委托代理人签字。贵州众智建筑设备设计顾问事务所于2016年7月12日出具收据收到5万元水电设计进度款，于2016年7月21日出具收据收到5万元水电设计尾款。2016年7月27日，周松涛、钱连兴、郭德辉、曹建军变更2016年6月6日出资比例为：确认钱连兴20%股份变为10%、周松涛由10%变为20%，还就其他事项进行安排。前述出资未实际履行。2016年8月25日，贵阳市城乡规划局重新向鲁弟公司颁发筑规建字2013（观山湖）011号《建设工程规划许可证》，该证载明建设规模为总建筑面积为94792.60㎡，其中计容面积46568.41㎡，不计容面积48224.19㎡，并注明：“由于负一负二层规划方案调整涉及面积变化，重发该证，证号不变。按照‘筑府办函[2016]127号’要求完善不计容地下室商业21538.74㎡土地规费后方可对外销售。”该证附件工程规模附表中载明酒店面积19983.96㎡，全部为计容面积，负一负二层商业及物管用房总面积为24761.91㎡，计容面积为3223.17㎡，不计容面积为21538.74㎡。2017年3月10日，贵阳观山湖投资（集团）有限公司向鲁弟公司出具了《烈变国际广场酒店物业装修设计方案确认函》，载明观投集团对鲁弟公司提供的位于金阳大道318号烈变国际广场整栋酒店物业装修设计方案予以确认。2017年3月17日，鲁弟公司与广东极度空间酒店设计有限公司签订《室内装饰工程设计合同》，约定鲁弟委托广东极度空间酒店设计有限公司承担烈变国际酒店室内装饰装修方案及施工图设计所属的全部设计内容，设计费包干价198万元。当日，经周华申请，鲁弟公司支付了首笔设计费20万元。2017年4月5日，贵阳市城乡规划局重新向鲁弟公司颁发筑规建字2013（观山湖）011号《建设工程规划许可证》，该证载明建设规模为总建筑面积为96354.25㎡，其中计容面积46494.22㎡，不计容面积49860.03㎡，并注明：“由于负一负二层规划方案调整涉及面积变化，重发该证，证号不变。按照‘筑府办函[2016]127号’要求完善不计容地下室商业21538.74㎡土地规费后方可对外销售。”该证附件工程规模附表中载明酒店面积19983.96㎡，全部为计容面积，负一负二层商业及物管用房总面积为24761.91㎡，计容面积为3223.17㎡，不计容面积为21538.74㎡。另查明：一审中，鲁弟公司提供《解除合同通知书》拟证实其于2016年7月7日向旅投公司发出解除合同通知。旅投公司对此并不认可，鲁弟公司也未提供旅投公司已经签收该《解除合同通知书》的证据。旅投公司于2018年向一审法院起诉，并提出解除双方签订的《合作经营协议》等诉讼请求。一审法院于2018年7月2日向鲁弟公司送达了《民事起诉状》。还查明，2021年1月28日，二审开庭过程中，本院依法向双方当事人进行释明，如果不支持双方当事人各自的免责抗辩，双方当事人是否认为《合作经营协议》中约定的1000万元违约金过高，是否要求予以调减？双方当事人均表示，对于自身而言，违约金金额过高，要求予以调减。二审中，钱连兴、曹建军向本院提交申请书，申请作为本案第三人参加诉讼。旅投公司据此申请变更其上诉请求。其后，旅投公司撤回其变更上诉请求的申请，并表示以其提交的原始上诉状为准。钱连兴、曹建军也自愿撤回其参加诉讼的申请。旅投公司和鲁弟公司在二审中均向本院提交书面《情况说明》，一致主张双方没有共同的对外债权债务。综合双方诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否要追加钱连兴、曹建军作为本案第三人参加诉讼；二、本案违约责任如何认定；三、本案双方损失如何认定和赔偿；四、旅投公司主张退还保证金及利息，是否可以得到支持。关于是否要追加钱连兴、曹建军作为本案第三人参加诉讼的问题。本案中，旅投公司和鲁弟公司签订《合作经营协议》，约定由鲁弟公司提供固定物业的经营权，旅投公司提供现金，共同合作投资经营，并约定在合同签订后共同注册成立新的有限责任公司，冠名“烈变国际”，新公司全盘负责经营管理，公司实行独立核算、自负盈亏、风险自担，鲁弟公司以经营权投资占新公司49%的股份，旅投公司以1亿元作为股权投资，占新公司51%的股份。双方签订合同后，实际开展了部分合作事务，但在“贵州烈变国际大酒店有限公司”名称经预核准后，出资股东及出资比例几经变更，但是各股东并未实际履行出资义务，“贵州烈变国际大酒店有限公司”未实际注册成立。因此，双方当事人基于《合作经营协议》形成合伙关系。本案二审中，钱连兴、曹建军申请作为本案的第三人参加诉讼。其后，钱连兴、曹建军又自愿撤回其参加诉讼的申请。本院认为，在筹建合伙事务的过程中，钱连兴、曹建军以旅投公司的名义向鲁弟公司支付保证金，并以旅投公司的名义与鲁弟公司的相关人员共同参与合作物业的筹建，并对合作项目进行设计和支付相关设备费用等。虽然钱连兴、曹建军等人并未持有旅投公司的授权委托书，但结合旅投公司和鲁弟公司一审诉讼的行为来看，旅投公司和鲁弟公司已经实际认可钱连兴、曹建军二人的行为系代表旅投公司履行职务的行为。况且，经本院询问，钱连兴、曹建军均陈述其二人并未单独与鲁弟公司签订有投资合作协议，本案中也无证据证实钱连兴、曹建军二人是在旅投公司与鲁弟公司终止合作后单独投资并履行了筹建新公司的出资义务。此外，钱连兴、曹建军关于其代表个人投资的陈述与周松涛、周维荣、周廷君、郭德辉等人出具的《情况说明》载明内容不符，也与旅投公司认可钱连兴、曹建军就涉案项目在旅投公司内部占有投资股份的事实不符，故本院对钱连兴、曹建军关于其代表个人进行投资的陈述不予采信。至于钱连兴、曹建军与旅投公司约定对涉案项目占有投资股份的问题，系二人与旅投公司的内部纠纷，不属于本案审理范围，双方可另行依法解决，故本院不再追加钱连兴、曹建军作为本案第三人参加诉讼。关于违约责任的认定问题。本院根据法律法规规定和《合作经营协议》约定的双方各自应承担的义务，结合本院查明的事实，依据各方过错程度和实际违约行为认定违约责任，具体分析如下：第一，双方《合作经营协议》约定，鲁弟公司负责承担将烈变国际广场本合同投资房屋固定物业部分的内容全额投资开发建设与完成，达到验收合格并提供相应验收手续，交付给旅投公司能正式入场二次装修，烈变项目关于房屋土建部分按照规划方案施工设计图与设计变更全部建设施工完毕达到验收合格并提供验收手续，房屋主体竣工验收时间：负一负二层交房时间约为2015年8月底，酒店交房达到鲁弟公司通知能二次进场装修为止。根据查明的事实可知，涉案固定物业负一负二层实际竣工验收时间为2015年9月25日，晚于合同约定的竣工时间，表明鲁弟公司提供固定物业的时间存在延迟。第二，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国消防法》第十二条规定：“特殊建设工程未经消防设计审查或者审查不合格的，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程，建设单位未提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料的，有关部门不得发放施工许可证或者批准开工报告。”涉案合作物业项目是对酒店及其附属设施的装修施工，负一负二层还因涉及停车场改为商业项目关系到酒店的结构安全问题，该合作项目涉及不特定群体的公共安全，理应严格遵守前述法律规定。鲁弟公司作为涉案物业的所有权人，负有使涉案物业具备法律法规强制性规定的建设手续和安全要求的法定义务，依照《合作经营协议》的约定，负有向旅投公司提供具备上述条件且符合合作目的的涉案物业的约定义务。《合作经营协议》约定合作期限从2015年开始，双方约定负一负二层业态定位为：以水汇、健身、文化、娱乐、休闲、商超等多功能多元化商业综合体组成，负一负二层经营业态开业时间暂定为2016年春节期间试营业，酒店暂定2016年5月1日试营业。前述约定表明在2016年之前鲁弟公司负有提供验收合格的，符合前述相关强制性法律规定和合同约定用途的固定物业的义务。然而，根据2015年9月1日旅投公司与香港极度空间酒店设计有限公司签订的《室内装饰、装修工程设计合同》载明设计内容及建设面积来看，双方对合作物业负一负二层是按照“烈变国际水世界休闲广场”的方案进行设计，并且建筑面积约20000平方米。根据鲁弟公司持有的2013年的《建设工程规划许可证》载明内容可知，负一负二层2015年商业性质建筑面积才3148.96㎡，显然与双方设计装修面积不符。由于合作物业的负一负二层规划方案调整，直到2016年8月合作物业负一负二层才调整为商业及物管用房总面积24761.91㎡（计容面积3223.17㎡，不计容面积21538.74㎡），贵阳市城乡规划局分别于2016年8月25日和2017年4月5日向鲁弟公司重新核发《建设工程规划许可证》，此外，涉案项目固定物业于2018年2月14日才获得贵阳市公安消防支队出具的消防验收合格证书。前述事实表明，鲁弟公司未能及时交付符合国家规划、消防安全强制性法律法规以及符合合同约定用途的合作物业，既不符合强制性法律规定，也违反了《合作经营协议》的约定。按照《合作经营协议》约定的试运营期限来看，旅投公司对鲁弟公司完成规划调整办理消防验收事项的时间是有明确预期的，因此，在鲁弟公司没有交付符合要求的合作物业前，旅投公司对其负有的出资装修的义务享有不安抗辩权。鲁弟公司辩称，旅投公司明知涉案物业的现状，双方约定基于物业现状合作，可以先进行相应的建设甚至运营再完善相关法律手续，在涉案物业装修建设过程中，没有行政部门采取相应的制止措施，相关法律手续的不完善并不影响《合作经营协议》的履行。本院认为，双方即使有这样的约定，这样的约定也违反了前述法律法规强制性规定，架空了对于建筑安全和消防安全的行政管理，至不特定公众的安全利益于不顾，从根本上来说，这样的约定不符合法治这一社会主义核心价值观的要求，显然不具有拘束力。基于法治的要求，法律并不因为法律实施的暂时缺位而失去其评价、引导功能，不具有强制效力，因此，本案中无论相关行政管理部门是否采取相应行政管理措施，双方的合作事项都不能在违法的状态中继续推进，也就不能要求旅投公司在这样一种违法状态中继续履行出资的义务。故本院对鲁弟公司的这一辩称不予支持。第三，双方《合作经营协议》约定“甲乙双方共同注册成立新的有限责任公司”，但在双方合作过程中，虽然经过多个自然人股东先后签字确认股权投资比例，但均未实际履行出资，本案双方当事人也未就成立新公司的具体事宜达成新的协议，最终导致新公司未能成立。对此，鲁弟公司并未提供证据证实其催告旅投公司支付出资款而旅投公司不予支付的事实，故从现有证据而言，不足以证实是因为旅投公司未履行支付股权投资现金的义务才导致新公司未能成立。第四，双方《合作经营协议》约定，鲁弟公司仅提供固定物业而不进行现金出资，旅投公司以现金形式负责承担本合同投资房屋固定物业经营范围内从策划、设计、装修、装潢、设备、设施的购置、前期所产生相关费用的支出直至开业经营止，所属一切费用全额资金的总投资人民币1亿元以上。但是，鲁弟公司并未提供证据证实其在合同履行过程中催告旅投公司支付装修投资款等费用而旅投公司未进行支付从而导致合同无法继续履行的事实，故鲁弟公司主张是旅投公司未足额支付装修投资款导致合同无法继续履行的依据不充分。第五，双方《合作经营协议》约定，鲁弟公司在合作期间有权处置本合同项下固定物业资产所有权，但不得损害新公司的房屋经营使用权。鲁弟公司于2017年4月5日重新获得负一负二层规划方案调整后的《建设工程规划许可证》，双方的合作原本可以继续，但鲁弟公司却在2017年6月将《合作经营协议》约定的合作物业中酒店部分备案登记在案外人观投集团名下，且在一审法院责令鲁弟公司提交证据的情况下，鲁弟公司未能提供证据证实其仍然享有酒店的经营权。鲁弟公司辩称，其出售酒店经营权的行为是减损行为，但本院已经论述，鲁弟公司未能按《合作经营协议》约定的期限履行提供验收合格的，符合国家相关强制性法律规定和合同约定用途的固定物业的义务，违约在先，故鲁弟公司转让酒店的行为不属于减损行为，不仅如此，这一行为还必然导致其用于合作的物业的经营权益明显减少，旅投公司显然不能按照《合作经营协议》的约定再继续履行足额出资的义务，因此，鲁弟公司的该行为直接导致《合作经营协议》的合同目的无法实现，导致《合作经营协议》无法继续履行，构成根本违约。即使鲁弟公司认为旅投公司违约在先，鲁弟公司在出售酒店经营权时也应及时通知旅投公司，解除《合作经营协议》，然而，在本案一审中，鲁弟公司提供《解除合同通知书》拟证实其于2016年7月7日向旅投公司发出解除合同通知，但旅投公司对此并不认可，鲁弟公司也未提供旅投公司已经签收该《解除合同通知书》的证据，该事实说明鲁弟公司并没有通知旅投公司并解除《合作经营协议》，其行为也导致了损失的扩大。第六，根据一审查明的事实可知，旅投公司未按照合同约定于2015年8月22日前支付保证金500万元，鲁弟公司仅认可收到其450万元的保证金。鲁弟公司对旅投公司主张的由案外人代为支付另外50万元保证金的意见也不予认可，对此，旅投公司并未提供充分证据证实双方就保证金的履行进行了变更，故旅投公司应承担举证不能的法律后果。虽然旅投公司未足额缴纳保证金属于合同约定的严重违约情形，但鲁弟公司并未提供证据证实其向旅投公司催交过保证金，也并未解除《合作经营协议》，终止双方的合作关系，说明旅投公司的该违约行为并未实际影响双方合同的继续履行，并不构成根本违约。第七，根据双方《合作经营协议》约定的“具体实际面积以设计图及现状为准”、“双方签约后可及时组建人员机构、进行项目商业业态策划与定位，尽快落实设计单位优化设计，在这个时间段恰好有时间空隙作施工验收程序，不会影响施工队伍入场时间，并负一负二层可提前入场施工，可特事特办，办理房屋装修消防施工许可证需鲁弟公司提供相关的手续，鲁弟公司积极配合并协助旅投公司工作”等内容可知，旅投公司在签订合同时对合作物业的现状及合作物业尚未通过消防验收等情况应该是知晓的，旅投公司主张其签订合同时未查看涉案物业的相关规划许可证及图纸，明显不符合常理，也与双方合同明确约定合作面积及“具体实际面积以设计图及现状为准”等事实不符，本院不予采信。并且，从双方合同实际履行情况来看，在负一负二层调整规划和最终通过消防验收之前，双方已经进行了设计和提前装修施工，旅投公司也实际支付了加固费等装修费用。因此，双方对于违法实施的装修行为及由此造成的装修损失均存在过错，均应承担相应的责任。综上，结合本案实际情况来看，鲁弟公司的行为构成根本违约，直接导致《合作经营协议》的合同目的无法实现及合同无法继续履行，故鲁弟公司应承担本案主要的违约责任和赔偿责任。在鲁弟公司存在未能及时提供符合法律规定和合同约定用途的物业及转让酒店导致合作物业经营权益减少等违约行为的情形下，旅投公司据此享有不安抗辩权，但是，旅投公司也存在未及时缴纳保证金的违约行为，并且，旅投公司在应知道合作物业相应规划手续和消防验收手续不完善的情况下，实际参与了合作物业的装修行为，对由此造成的损失也应承担相应的责任。鉴于旅投公司和鲁弟公司都具有违约行为，应当各自承担相应的责任，根据双方的过错程度和违约行为的性质、影响，在责任比例上，本院认定鲁弟公司承担80%的责任，旅投公司承担20%的责任。故对双方提出的，各自不应承担违约责任，而应由对方承担全部违约责任的上诉事实与理由，本院不予支持。关于本案双方损失如何认定和赔偿的问题。本案中，双方当事人均要求对方承担违约责任并赔偿违约金或损失，双方对具体的赔偿金额均提出了上诉。对此，双方签订的《合作经营协议》约定：双方应严格遵守执行本合同条款，无论任何一方违反本合同的主要条款视为严重违约，违约方应向守约方支付人民币1000万元整违约金，并按照《中华人民共和国合同法》规定承担所造成的直接损失。本案二审审理过程中，本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）第二十一条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”的规定，向双方当事人进行释明，如果不支持双方当事人各自的免责抗辩，双方当事人是否认为《合作经营协议》中约定的1000万元违约金过高，是否要求予以调减？双方当事人均表示，对于自身而言，违约金金额过高，要求予以调减。在此基础上，鉴于判决前面论述，双方当事人在合同履行中均存在违约行为，且双方对合同履行造成的损失均存在过错，双方对扩大损失部分都有一定的责任，对双方当事人各自提出的免责抗辩没有全部支持，故对双方各自主张对方承担违约金1000万元的诉请，本院根据具体损失的认定情况决定是否均予以支持，从而认定损失的分担和损失的赔偿金额，具体分析如下：鲁弟公司上诉主张一审认定旅投公司支付的设计费112万元、水疗设备54.4万元是错误的。对此，《合作经营协议》约定旅投公司负责承担本合同投资房屋固定物业经营范围内从策划、设计、装修、装潢、设备、设施的购置、前期所产生相关费用。旅投公司在一审已经提交了合同、银行汇款凭证、收款收据、发票等证据对其实际已付设计费112万元及预付设备工程款54.4万元等费用予以证实，且目前并无证据显示旅投公司已经从供应商处退回其预付的设备工程款等款项，对于旅投公司提交的相关证据，鲁弟公司并未提供足以反驳的依据，故一审对前述证据予以采信，并据此认定前述费用属于旅投公司遭受的投资损失，并无不当。一审结合在卷证据认定旅投公司的投资损失共计3249228.9元恰当，本院予以确认。结合本院确定的双方承担责任的比例，对于旅投公司的该部分损失，旅投公司应承担：3249228.9元×20%=649845.78元，鲁弟公司应承担：3249228.9元×80%=2599383.12元。第二，对于鲁弟公司主张的合作物业负一负二层中庭水池改造、结构加固、水汇装饰、拆除水汇施工部分及恢复到水汇改造前原状的损失问题。如前所述，由于鲁弟公司的根本违约行为导致《合作经营协议》的合同目的无法实现，合同无法继续履行，故鲁弟公司作为提供合作物业的一方，在前述物业不能继续按照原设计方案装修的情况下，该部分物业尚未产生利用价值，只能拆除后重新利用。对此，经鉴定，合作物业负一负二层中庭水池改造、结构加固、水汇装饰、拆除水汇施工部分及恢复到水汇改造前原状的工程造价为10021589.49元。该笔费用中包含旅投公司已经支付的结构加固等费用905648.9元，应予扣除。故，如果由鲁弟公司自行将物业拆除并恢复原状，则鲁弟公司投入装修及恢复原状的损失为：10021589.49元-905648.9元=9115940.59元。结合本院确定的双方承担责任的比例，对于该部分损失，旅投公司应承担9115940.59元×20%=1823188.12元，鲁弟公司应承担9115940.59元×80%=7292752.47元。第三，鲁弟公司主张旅投公司赔偿其物业不能正常投入使用产生的租金损失，其主张的计算标准为以合作物业负一负二层商业用房23463.52平方米为基数，按照50元／㎡／月的租金标准从2016年6月20日起计算至旅投公司将合作物业恢复原状或赔偿完毕之日止。本院认为，由于鲁弟公司在合作物业通过消防验收之前，已经将酒店部分出售给案外人，故双方合作物业仅有负一负二层部分商业用房。该部分物业作为涉案酒店的土建组成部分，在经过规划变更后，于2018年2月15日才消防验收合格。该部分物业应同时满足规划变更和消防验收合格两项条件才能投入使用，而且还应根据规划认定、消防验收和《合作经营协议》约定的商业面积，即23463.52平方米整体投入使用，不能分割提前使用，故对鲁弟公司提出的，一审认定的合作物业消防验收合格面积有错，少计算3148.96平方米。该部分物业在2016年3月16日就已经消防验收合格，法院应支持该部分物业的租金损失的上诉事实和理由不予支持。在前述物业规划变更和消防验收通过后，双方并未积极履行合伙事务，导致负一负二层装修并未完成，不能按约定的用途实际投入使用，双方也未积极解除合伙关系，这势必导致该部分物业闲置，不仅使得双方无法通过合作物业获得收益，相反使得鲁弟公司遭受物业延迟利用的损失客观发生，但双方《合作经营协议》解除后，鲁弟公司无需再履行合作义务，又实际占有涉案物业，不再存在无法通过物业获得收益的问题。本院已论述，在诉讼前，鲁弟公司并未解除《合作经营协议》，旅投公司向一审法院起诉后，提出解除涉案《合作经营协议》的诉讼请求，故本院认定一审法院向鲁弟公司送达《民事起诉状》之日即2018年7月2日为《合作经营协议》解除之日，因此，对鲁弟公司主张的物业不能正常使用导致的损失，本院认定为：以双方负一负二层实际合作的面积23463.52㎡为基数，按照50元/㎡/月的标准，从合作物业消防验收合格之日即2018年2月15日起算至双方解除《合作经营协议》之日即2018年7月2日，具体计算为：23463.52㎡×50元/㎡/月÷30天/月×137天（从2018年2月15日至2018年7月2日）=5357503.73元，旅投公司应赔偿的数额为：5357503.73元×20%=1071500.75元。对鲁弟公司提出的，旅投公司应赔偿超过该损失部分金额的上诉事实与理由，本院不予支持。第四，对于鲁弟公司一审主张的融资费1558万元、居间费用500万元、外出学习考察费10万元等费用，因缺乏相关合同及事实依据，一审不予支持恰当，且鲁弟公司并未就此提出上诉，本院对此予以确认。综上，本院对旅投公司、鲁弟公司各自提出的免责抗辩没有全部支持，《合作经营协议》约定1000万元违约金过分高于旅投公司、鲁弟公司的实际损失，旅投公司、鲁弟公司对违约金也提出了调减申请，本院在认定旅投公司、鲁弟公司的责任比例时考虑了双方的过错程度和违约行为的性质、影响，责任比例的认定已经包含了对违约行为的惩罚考量，故本院根据双方的实际损失情况确定违约赔偿金额，对旅投公司、鲁弟公司提出的，对方给付1000万元违约金的诉讼请求不予支持。关于旅投公司主张退还保证金及利息的问题。鉴于双方已经不再继续履行《合作经营协议》，双方的合伙事务因此终止，旅投公司主张鲁弟公司返还保证金450万元，于法有据，本院予以支持。因《合作经营协议》明确约定鲁弟公司退还的保证金不计利息，且在本案诉讼之前，合同约定的支付保证金的条件并不成就，也不存在鲁弟公司逾期退还保证金的情形，故旅投公司提出的，鲁弟公司承担保证金资金占用费的上诉事实与理由，本院不予支持。此外，经本院询问，旅投公司和鲁弟公司均向本院提交书面《情况说明》，一致主张双方没有共同的对外债权债务。本院认为，合伙双方自称对外无共同债权债务的意见，并不免除双方基于合伙事务对外承担连带责任的义务。因此，对外债权债务的问题，债权人可另案主张权利，本院对此不予审查。综上所述，旅投公司的上诉请求部分成立，应予部分支持，鲁弟公司的上诉请求不成立，应不予支持。一审判决认定的过错责任比例及未退保证金等事实不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初549号民事判决；二、确认贵州旅游投资集团有限公司与贵州鲁弟房地产有限公司于2015年8月17日签订的《烈变国际广场“酒店、商场”合作经营协议》自2018年7月2日起解除；三、贵州鲁弟房地产有限公司于本判决生效之日起十日内退还贵州旅游投资集团有限公司保证金450万元；四、贵州鲁弟房地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州旅游投资集团有限公司对合作物业的投资损失2599383.12元；五、贵州旅游投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州鲁弟房地产有限公司对合作物业装修投资、自行拆除和恢复原状的损失1823188.12元；六、贵州旅游投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州鲁弟房地产有限公司因合作物业不能正常使用造成的损失1071500.75元；七、驳回贵州旅游投资集团有限公司的其他诉讼请求；八、驳回贵州鲁弟房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费132559元，由贵州旅游投资集团有限公司负担81591元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担50968元；一审反诉案件受理费223299.83元，由贵州旅游投资集团有限公司负担7904元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担215395.83元。鉴定费250539.74元，由贵州旅游投资集团有限公司负担154207.21元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担96332.53元。二审案件受理费，贵州旅游投资集团有限公司预交的132559元，由贵州旅游投资集团有限公司负担81591元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担50968元；贵州鲁弟房地产有限公司预交的116051.61元，由贵州鲁弟房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵传毅审 判 员 干秋晗审 判 员 潘育跳二〇二一年二月十九日法官助理 王天才书 记 员 罗宇新