浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭商终字第2097号上诉人（原审被告）：翁美琴。委托代理人（特别授权代理）：柯菲。被上诉人（原审原告）：蒋士兵。上诉人翁美琴因合伙纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧商初字第579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年5月16日，翁美琴、陈某、蒋士兵、邢玉龙作为合伙人签订《合作协议书》一份，约定：合伙名称、主要经营地：杭州市萧山区市心路与建设二路交叉口梦丽水乡足浴店；合伙经营项目和范围：梦丽水乡足浴店；合伙期限：2011年5月7日至2016年9月7日止，共5年4个月；出资金额、方式、期限：翁美琴以现金方式出资44万元，陈某以现金方式出资33万元，蒋士兵以现金方式出资22万元，邢玉龙以现金方式出资11万元；本合伙出资共计110万元（店内设施及装修费用，2011年5月16日至2011年9月7日的门店租金及到2011年12月9日员工宿舍租金）。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；盈余分配：以投资比例（4∶3∶2∶1）为依据，按比例分配；债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以投资比例（4∶3∶2∶1）为依据，按比例承担（特别提示：盈余分配与债务承担可以约定按各合伙人各自投资或者平均分配。未约定分担比例的，由各合伙人按投资分担。任何一方对外偿还后，另一方应当按比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分）；合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：1.合伙协议约定的退伙事由出现；2.经全体合伙人同意退伙；3.发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿损失；合伙协议约定或全体合伙人决定，委托陈某女士为合伙负责人，其权限为：1.对外开展业务，订立合同；2、对合伙事业进行日常管理；出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；支付合伙债务；合伙因下列情形解散：1.合伙期限届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.已不具备法定合伙人数；4.合伙或事务完成或不能完成；5.被依法撤销；6.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因；合伙的清算：1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；2.清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定合伙人翁美琴担任清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人；违约责任：合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任等内容。蒋士兵已向翁美琴支付合伙款11万元。2011年5月16日，蒋士兵向翁美琴出具欠条一份，载明：今欠翁美琴梦丽水乡合作款11万元，还款期限1年，若不按时归还，则由翁美琴收汇相应的股份（10%）。蒋士兵至今未向翁美琴支付该11万元合伙款。另查明，梦丽水乡足浴店系个体工商户，于2010年11月9日成立，负责人为翁美琴，经营地址萧山区经济技术开发区市心北路**。2012年2月15日，翁美琴到工商部门办理了梦丽水乡足浴店的个体工商户注销登记手续，同日，梦丽水乡足浴店经审查，准予歇业。杭州萧山名门足浴店系个体工商户，于2012年2月15日成立，负责人为汤召碧，，经营地址萧山区经济技术开发区市心北路**2012年2月15日开始，梦丽水乡足浴店的经营地址萧山区经济技术开发区市心北路98号已变更为杭州萧山名门足浴店的经营地址。梦丽水乡足浴店的其他合伙人陈某、邢玉龙以翁美琴擅自转让梦丽水乡足浴店导致合伙事项无法持续，对其造成损失为由，分别于2013年1月29日、2013年3月6日诉至法院，原审法院经审查立案，案号分别为（2013）杭萧商初第578号、878号。2013年1月29日，蒋士兵以同样的理由诉至法院，要求支持其诉称中的请求。原审法院认为：翁美琴、陈某、蒋士兵、邢玉龙于2011年5月16日签订的关于合伙经营梦丽水乡足浴店的合伙协议系各方真实意思的表示，内容不违反法律法规的规定，故依法成立并有效，各方均应按约履行。合伙各方在2011年5月7日至2012年2月15日期间实际合伙经营梦丽水乡足浴店系事实。在约定的合伙经营期间内，翁美琴在未经得其他合伙人同意的情况下擅自将梦丽水乡足浴店歇业，致使约定的合伙事务无法完成，符合合伙协议约定的合伙解散的情形，故现蒋士兵要求解除2011年5月16日订立的合伙协议，符合双方的约定，依法予以准许。翁美琴在梦丽水乡足浴店歇业后，未向其他合伙人公布该足浴店的相关账目和转让情况，致使无法对合伙期间的足浴店经营状况进行清算，应向包括蒋士兵在内其他合伙人承担返还合伙款的赔偿责任。翁美琴还应从蒋士兵主张权利起向其支付合伙款的利息损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条的规定，判决：一、蒋士兵与翁美琴及案外人邢玉龙、陈某于2011年5月16日签订的关于合伙经营杭州萧山经济技术开发区梦丽水乡足浴店的合伙协议在本判决生效之日解除；二、翁美琴在本判决生效后十日内返还蒋士兵合伙款11万元，并支付该款从2013年1月29日起至本判决确定的履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。三、驳回蒋士兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2718元，由翁美琴负担。宣判后，翁美琴不服，向本院提起上诉，称：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院关于合伙时间的认定是错误的。一审认定合伙时间是2011年5月7日至2012年2月15日不客观。实际上，四人合伙经营的时间截止2011年9月14日，共经营了四个月。2011年9月14日足浴店就转让给汤召碧，2012年2月15日是办妥营业执照的时间。2、一审法院有关合伙解散的原因认定错误。实际解散的原因：一是资金不足，合伙开始时蒋士兵、邢玉龙就不能按出资认缴，只出资一半，其余是向上诉人借资的；二是经营不规范，陈某是合伙负责人，经营由其管理，但邢玉龙将足浴店的经营收入拿走自用，现还有二天的收入未拿出来分配；三是每个月的收入与开支相抵后几乎无余额；四是2011年9月要交房租469400元，各方都不愿意出钱，蒋士兵、邢玉龙明确表态店不开了。在这种情况下，陈某提出转让足浴店，由她去登广告，让上诉人筹钱交房租。受让人汤召碧也是陈某找的，价格也是她谈好的。一审认定翁美琴擅自歇业不正确。二、一审审理本案程序违法。合伙协议纠纷是必要的共同诉讼，一审法院将一个必要的共同诉讼拆分开三个案件审理，违反民事诉讼法。三、一审判决结果错误。1、一审法院认为翁美琴应当承担返还蒋士兵合伙款11万元判决不公。合伙人曾作清算，四个月营业盈余7366元，因交房租所欠的债务469400元，合伙债权二笔即邢玉龙擅自拿的5000元及汤召碧尚欠的30万元租金。转让时收取转让款70万元加已收回的租金169400元。根据合伙约定的终止结算方法，以共同财产归还债务后，合伙结余407366元，债权305000元。蒋士兵认缴出资二股应返还合伙款81473.2元。蒋士兵尚欠翁美琴出资款110000元，应补付翁美琴28526.8元，上诉人不应再支付其任何款项。2、一审法院是以翁美琴不清算为由，判决翁美琴承担赔偿合伙款缺乏法律依据。且一审法院没有释明如不清算导致的结果是赔偿而不是强制清算。一审法院的判决可能导致翁美琴丧失司法救济途径。上诉人即使以后作了清算，也不可能按清算结果在四个合伙人进行结算。另，清算必须由四个合伙人共同进行，翁美琴一个无法清算。更何况本案是陈某负责经营，离开她上诉人很难清算。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回蒋士兵有关返还合伙款的诉讼请求。上诉费用被上诉人承担。被上诉人蒋士兵答辩称：一、一审法院关于合伙时间的认定错误，原因是上诉人造成的，我们认可的时间是根据营业执照注销和对方注册的时间推断的，上诉人从没有告诉过我们。二、上诉人认为我们出资不足，对此我们有一个协议，是共同认可的，也因为这个原因才吸引我们入股，不存在强迫的问题。邢玉龙将经营资金拿走和我无关。一审时上诉人拒绝承认在足浴店里，现在将足浴店里面收支的问题突出来，即便按照上诉人的说法，之前的说法也是故意搪塞。关于房租，之前款子到位后，房租应该有一个明确的计算清单，涉及的分红应当明确。如果经营状况不好，我们需要追加的投资远不止46万元。如果分红比较多，分红也不止房租。一审中上诉人不承认在店里经营，现在帐目又全部是她一家经营。从2011年到现在，翁美琴拒不出面，不存在配合清算的问题。2012年时我们到过翁美琴身份证上的地址找过她，翁美琴拒绝店面转让，也拒不结算。二审期间，上诉人翁美琴提供了下列证据：第一组：1、5月至9月的营业收支汇总；2、5月18日至31日的经营收支；3、6月营业额收入和支出；4、7月营业额收入和支出；5、8月至9月10日的营业额收入和支出，以上欲证明5月到9月的经营情况；第二组证据：1、凭证一组；2、邢玉龙出具的欠条1份，欲证明合伙的债权有5000元未了结，欠款人是邢玉龙；3、案外人出具的收条（该证据一审已提交，但未提交原件，证明目的与一审一致）；4、发票及收条一组；5、足浴店转让或承包的广告；证据4、5欲证明足浴店的转让在6、7、8月就在作广告，陈某是转让广告的经手人之事实；6、梦丽水乡足浴店转让款结算，欲证明转让时间是2011年9月，转让的款项为70万元，这些费用是由娄明兰和陈某经手的，手写的字是沈耀明写的；7、打款凭证1份，欲证明汤召碧打款的70万元中有21万元从娄明兰卡上转给了陈某的事实；8、合伙协议1份，欲证明夏某是本案的知情者。同时，上诉人申请夏某出庭作证。被上诉人蒋士兵未提供新的证据。对上诉人翁美琴提供的证据，被上诉人蒋士兵质证认为：我和翁美琴的关系到期已经解除，提供的店里收支出问题，我根本不知道；对提交的材料我都不认可，因为没有我的签名，也没有其他合伙人的签名；对证人证言，证人我不认识，他们之间的事情我也不好说；对证人说见过娄明兰和陈某，但其记得娄明兰，但不知道陈某，对此是否存在疑惑；合伙协议，据我了解，一审法庭在调查的时候都说一个人在经营，根本没有说合伙。本院认为，上诉人翁美琴提供的第二组证据中的第7份证据系与另一合伙人陈某之间的往来凭证，本院对该证据与本案的关联性不予确认。第二组证据中的第8份证据系在案外人之间签订，与本案不具关联性，本院亦不予认定。证人夏某的证言与原审法院一审期间对汤召碧的丈夫沈耀明所作的调查内容不相符合，本院对此不予确认。上诉人翁美琴提供的其他证据均涉及合伙期间的清算问题，因本案尚未涉及清算，故对该部分证据本院不予评述。经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，翁美琴、陈某、蒋士兵、邢玉龙于2011年5月16日签订的合伙协议内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，各方意思表示真实，应予以确认，缔约各方均应依照约定履行义务，享有权利。虽合伙协议签订后案涉足浴店为翁美琴、陈某、蒋士兵、邢玉龙合伙经营，但该足浴店在工商部门仍登记为个体工商户，翁美琴系负责人。在2012年2月15日工商部门留存的关于足浴店《注销登记申请书》中签有“翁美琴”的名字，翁美琴对该签名的真实性有异议，但经原审法院释明后，明确表示对该签名真实性不申请笔迹鉴定。在本案的诉讼中，翁美琴亦未提供证据证明其注销足浴店已与陈某、蒋士兵、邢玉龙协商一致。结合现足浴店业主汤召碧的丈夫沈耀明在原审法院对其调查时所作的“足浴店转让当时是翁美琴、娄明兰和我三个人一起谈的，翁美琴和娄明兰是一方”以及“（转让款）现金有40万元是给娄明兰的，其余的钱打到娄明兰的卡里”的陈述，而娄明兰又系翁美琴丈夫的妹妹之事实，应认定在约定的合伙经营期间内，翁美琴在未经得其他合伙人同意的情况下擅自将足浴店歇业并转让，导致合伙协议无法继续履行，案涉合伙协议应予解除。合伙协议解除后，各方对于合伙经营期间的盈亏应当予以清算。二审期间，翁美琴、陈某、蒋士兵、邢玉龙均认可各方实际合伙经营足浴店的时间为合伙协议签订后即2011年5月16日至2011年9月14日，本院对该合伙经营的时间段予以确认。因翁美琴在足浴店歇业并转让后，未向其他合伙人公布该足浴店的相关账目和转让情况，且转让足浴店所得的款项实际亦由翁美琴掌控，故原审判决由翁美琴先行向其他各合伙人返还已收取的合伙款并无不当。对于合伙期间的经营状况各合伙人应当予以清算，或有盈亏可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人翁美琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪悦琴审 判 员  袁正茂代理审判员  陈 剑二〇一三年十二月三十一日书 记 员  倪知松