河南省固始县人民法院执 行 裁 定 书（2021）豫1525执异2号异议人：河南新长城建设有限公司，住所地河南省固始县幸福路130号。法定代表人:汪光银。异议人：赵全明，男，汉族，1972年6月28日出生,住河南省固始县。共同委托诉讼代理人：陈永强，河南同信律师事务所律师。申请执行人:姜永山，男，汉族，1943年4月24日出生，住河南省固始县。申请执行人:刘耀德，男，汉族，1934年10月30日出生，住河南省固始县。共同委托诉讼代理人：杨强，河南振蓼律师事务所律师。被执行人:唐畢桉，男，汉族，1962年7月8日出生，河南省信阳市平桥区村。被执行人:河南省佳旺房地产开发有限公司，住所地河南省固始县利民路69号。法定代表人:唐畢桉。在本院执行申请执行人姜永山、刘耀德与被执行人唐畢桉、河南省佳旺房地产开发有限公司股权转让纠纷一案中，异议人河南新长城建设有限公司、赵全明向本院提出书面异议。本院于2020年6月15日作出（2020）豫1525执异20号执行裁定书，裁定驳回异议人河南新长城建设有限公司、赵全明的异议请求。后异议人向信阳市中级人民法院申请复议，信阳市中级人民法院于2020年8月5日作出（2020）豫15执复55号执行裁定书，裁定撤销固始县人民法院（2020）豫1525执异20号执行裁定，并发回固始县人民法院重新审查。本院重新立案后依法另行组成合议庭再次进行审查，并举行了听证，申请执行人的委托诉讼代理人与异议人的委托诉讼代理人到庭参加了听证。现已审查终结。二异议人向本院提出异议请求：1、请求人民法院立即终止固始县人民法院(2020)豫1525执恢114号案件的执行，纠正该案的执行程序错误；2、依法撤销对河南省固始县岳桥社区“蓼城一号”(现改称蓼城贵府)小区9号楼南侧一层101号、102号、103号及二层201号、202号、203号共计六间商铺的公开拍卖;依法终止对前述商铺的强制执行，并解除对前述商铺的所有执行措施。事实与理由：贵院因姜永山、刘耀德与河南省佳旺房地产开发有限公司、唐畢桉股权转让纠纷一案，对固始县“蓼城壹号”小区9号楼101、102、103、201、202、203共6间商铺(实为9号楼南侧独立建筑主体，该部分建筑与9号楼不属于同一楼体)未进行依法评估的情况下进行公开拍卖，损害了案外人的合法权益。现案外人依法提出执行异议，具体理由如下:1、贵院启动已终结执行结案的(2017)豫1525执878号案件恢复执行程序存在严重错误,故贵院以(2020)豫1525执恢114号这一违法恢复的执行案件对本案争议商铺进行拍卖也是错误的。姜永山、刘耀德与河南省佳旺房地产开发有限公司、唐畢桉股权转让纠纷一案经固始县人民法院审理做出(2015)固民初字第2509号民事判决书,因河南省佳旺房地产开发有限公司、唐畢桉未履行生效判决书确定的付款义务,姜永山、刘耀德依法申请强制执行,贵院立作固始县人民法院(2017)豫1525执878号案件进行强制执行。该案执行过程中笼统的做出(2017)豫1525执878-1号裁定书查封了固始县“蓼城壹号”小区9号楼地上一层二层房屋(已装修的二间二层除外)，但未将查封的裁定书依法送达登记机关协执登记，也无送达被执行人签收和在被查封财产处进行公告的材料，其后贵院对查封的房屋进行了评估拍卖，流拍后已将查封的全部房产裁定抵债给了姜永山、刘耀德二人，2019年9月18日贵院对于(2017)豫1525执878号案件作了终结执行的结案处理。单该案从查封、评估拍卖终结执行到案件恢复执行程序启动存在诸多程序错误,详细情况如下:首先，前述已经说明该案的查封裁定文书未送达被执行人属于未生效文书，且查封标的为不动产，根据法律规定查封不动产要送达法定登记机关协助执行进行查封登记，对于本案未经依法登记的不动产来说也应由登记机关做出协助执行查询和填写拟查封财产尚不具备登记条件等情况说明的回执以证实查封的协助执行已发送协助执行单位，并在被查封财产的显著位置张贴查封公告，然贵院执行该案时并未依法履行查封的相关手续，查封行为未按法定公示要求进行公示，不得对抗第三人对于查封财产主张权益及其他司法机关采取强制措施或执行。其次，从该案执行过程中出具的评估报告所附9号楼房屋施工平面图和查封现场的照片显示，案涉争议六间商铺彼时属于待建的房产，商铺所在位置仍是空地，经咨询施工单位也确认争议六间商铺是在2019年8月份施工建设的，故该案执行时(2019年9月已终结执行)争议商铺尚未建设，对于尚不存在的房屋依法是不能查封的，且贵院裁定书查封的也是地上房屋，不是在建工程，自然不涉及未建房屋。故贵院查封执行的房屋不涉及争议六间商铺的事实是清楚明确的。此外，该案已经被贵院以终结执行结案，根据最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第17条的规定，以终结执行结案的案件不存在恢复执行的法定条件，该司法解释规定的可以恢复执行的案件仅包括第16条规定终结本次执行的案件。即便根据该案终结执行裁定书引用的《民事诉讼法》第257条规定，终结执行案件的事由也不属于可恢复执行的案件类型(256条规定的可恢复执行)。进一步来讲，从该案裁定书文书格式也可以明确，该案属于不可恢复执行的方式结案的，因为根据最高人民法院格式文书样本的要求可恢复执行的案件均应在裁定书中进行明确说明。而据案外人查询该案恢复执行的档案资料显示，该案恢复执行的原因是“原结案类型为终结本次执行(据此才能恢复)”，这明显与该案的实际结案裁定书内容不符。故固始县法院就已终结执行结案的案件恢复为(2020)豫1525执恢114号案件再进行执行明显程序违法。本案所涉执行程序违法,据以进行拍卖的程序也是违法的,故依法应予以终止执行行为。2、本案争议商铺已被信阳市中级人民法院裁定抵债给案外人，固始县人民法院错误恢复执行程序前及恢复执行程序后均未对争议商铺进行过执行查封，现直接将未采取查封措施的争议商铺进行公开拍卖程序违法且缺乏执行依据。首先，案涉商铺已被信阳市中级人民法院于2019年11月11日执行查封，执行查封时明确该房屋为9号楼南侧独立楼体而非9号楼的上下整体的一部分，对被查封财产的位置固定明确且有效避免了房产的混淆和争议，信阳中级人民法院对固始县不动产登记中心、固始县房地产管理中心下发协助执行通知书时，固始县不动产登记中心在协助执行的回执上明确回复包括案涉房屋等7-9号楼均无登记档案信息，这可直接说明此前无任何法院对于争议商铺进行过合法的查封措施。其次，固始县人民法院执行姜永山、刘耀德与河南省佳旺房地产开发有限公司、唐畢桉股权转让纠纷一案时((2017)豫1525执878号)并未查封案涉商铺(房屋尚未建设)，因为贵院执行该案时已将全部查封的9号楼15套房屋委托评估、拍卖，并将流拍的全部9号楼房屋裁定抵债给二人，如果该查封包含涉案争议商铺，则贵院早就将该6间商铺进行处分了，自然不需要再违法恢复执行程序对案涉争议商铺进行执行。且相关证据也显示该案执行时争议商铺并不存在，故贵院执行该案时并未查封涉案的6间商铺的事实是清楚明确的，无论贵院的执行程序恢复行为是否合法，其都不能对未经查封的商铺进行直接拍卖，何况拍卖是在未经合法评估的情况下进行的。最重要的一点，贵院在公开拍卖涉案争议商铺时，该商铺已属于案外人所有的房屋，不属于被执行人的财产，贵院依法不能对已属案外人所有的争议商铺进行拍卖。前述已经说明信阳市中级人民法院依法对案涉商铺进行了查封，并委托评估机构进行评估、拍卖，2020年3月18日信阳市中级人民法院也已做出(2019)豫15执494号之二执行裁定书将争议商铺裁定抵债给异议申请人(案外人)，无任何主体对于查封、拍卖及抵债的行为提出过异议，争议商铺自该裁定书送达之日起归属异议申请人，故贵院依法不能对案外人的财产进行拍卖，依法应撤销对河南省固始县岳桥社区“蓼城一号”(现改称蓼城贵府)小区9号楼南侧一层101号、102号、103号及2层201号、202号203号共计六间商铺的公开拍卖。前述已经说明，贵院拍卖的商铺已不归被执行人所有，拍卖缺乏执行的事实依据，贵院对执行的商铺未进行过查封等执行措施，也未进行合法评估，依法也不能直接启动拍卖程序，故拍卖行为程序违法，依法应予以撤销，请贵院依法纠正对争议商铺的一切错误执行行为，依法终止对争议商铺的强制执行，并解除对争议商铺的一切执行措施。且贵院对争议商铺的错误执行行为损害了案外人的合法权益，依法应予以撒销，故恳请人民法院支持案外人的异议申请。申请执行人姜永山、刘耀德辩称：1.本案中申请执行人姜永山、刘耀德申请及执行措施均在先，属首次查封，而异议人河南新长城建设有限公司、赵全明的申请执行及查封措施均在后，在法律属性上属于轮候查封，信阳中院对该查封房屋没有处置权，更无权将查封房屋拍卖并抵偿给异议人。2.固始县人民法院作出（2020）豫1525执异114号裁定，恢复（2017）豫1525执878号案件的执行完全正确。3、异议人所提出的固始县人民法院查封争议房产未送达被执行人签收，未到登记机关进行查封登记，未张贴查封公告等说法，与实际情况严重不符，系不顾事实的歪曲之辞。4.固始县人民法院（2017）豫1525执878号执行裁定对在建工程的查封合法。5、异议人提出固始县人民法院在处理争议房屋时未经拍卖评估，查封措施不合法是没有效力的说法是不成立的。6、在调查李绪刚时，已证实异议人申请信阳中院对争议房屋进行查封是恶意的。为支持自己的异议请求，异议人提供了以下证据：1.信阳市中级人民法院（2019）豫15执494号查封裁定书、协助执行通知书、拍卖裁定书、以物抵债裁定书、结案通知书、解封裁定书。证明信阳中院对涉案房屋进行了合法有效的拍卖、执行，在查封查询时固始县不动产登记中心及房管所在协助执行通知书上明确申明无该部分房产档案信息，也就是没有姜永山、刘耀德二人的合法查封协助执行，信阳中院对涉案房屋的执行并不在姜永山、刘耀德二人的执行之后，是合法的首封、执行。且根据固始县人民法院（2017）豫1525执878号查封裁定书显示，姜永山、刘耀德二人查封的房产为9号楼底商一、二层，查封范围仅限于已建成的房产，不涉及未建房产、土地及在建工程等，信阳中院执行的涉案房产不属于姜永山、刘耀德二人执行的财产范围。2.河南豫蓼联合资产评估事务所豫蓼评估报字（2018）第039号资产评估报告一份、施工平面图两张、固始县人民法院（2017）豫1525执878号查封执行裁定书、结案裁定书一份、李绪刚笔录一份。证明固始县人民法院（2017）豫1525执878号案件查封的标的是9号楼地上一、二层房屋，而评估报告所附现场照片显示涉案房屋为尚未建设的空地，设计图纸及李绪刚的笔录均确认涉案房屋在查封时属于待建，对于不存在的房屋，任何执行裁定书作出的查封行为均不发生法律效力。根据该案的结案文书显示，（2017）豫1525执878号案件属于执行终结结案，而非终结本次执行，对于执行终结案件，依法不应恢复执行。对于涉案房屋的后续执行拍卖，也是没有执行依据和法律依据的。申请执行人对以上证据质证意见如下：一、对证据真实性没有异议；二、以上法律执行文书未送达姜永山、刘耀德，申请执行人不知情；三、以上中级法院的所有执行措施均在姜、刘二人申请及采取执行措施之后。我们不同意异议人的意见，固始县人民法院的执行措施不但时间在前，同时也涵盖涉案的房产。四、对于在建工程查封，最高人民法院有明确规定，不是说未建成房屋无权利查封；五、法院的执行程序是否终结，在系统上有清楚的显示，执行终结对二申请人来说只是本次执行程序终结，而不是本案彻底终结。即便是终结执行案件，根据民诉法第二百五十七条明确规定，可恢复执行。为反驳异议人的异议请求，申请执行人一方提供了以下证据：一份调查笔录，异议人提出异议后，振蓼律师事务所对李绪刚做了调查笔录，目的是说明固始法院对该9号楼采取的执行措施，李绪刚已告知信阳中级法院该房屋被固始县人民法院查封和张贴公告的事实。目的是证明：一、固始法院的执行措施在前，信阳中院的执行措施在后。二、中院执行局执行该不动产时，李绪刚已明确告知该房被采取强制措施，不应重复查封。三、关于李绪刚是否是管理人的身份，其本人说的很清楚，其实际控制和管理该工地，固始法院、信阳中院均认为李绪刚是实际管理人，异议人提出的证据也证实李绪刚是实际管理人。即便李绪刚不是管理人，只要其知道该案执行情况，其就有权作出陈述，我们陈述的事实不因其身份有所影响。异议人对以上证据质证意见如下：对于该份调查笔录的真实性、关联性不予认可，该份笔录反映的是向施工方做的笔录，根据法律规定和佳旺公司发包工程的事实情况，李绪刚个人均不是合法的工程承包人，更不是工程的管理人或者其他权利人，即便人民法院对涉案房屋进行查封，也应向所有权人或所有权人的委托人下发文书，而施工方是建设工程的乙方，也是发包人的债权人，其对所承建的工程不享有任何物权和管理型权利。建设工程的管理人，应为甲方的授权代表或者监理单位。故李绪刚与涉案房屋及在建工程没有任何权利关联，其所作陈述与本案执行没有任何影响。固始县人民法院李绪刚调查笔录，执行人员明确提出两处房屋处于待建，根据法律规定，房屋属于区分所有权的专有部分，是独立的封闭空间，而多份证据材料显示，涉案房屋在固始县人民法院执行时均为空地尚未建设，根本不存在被申请人查封是事实。更不存在固始县人民法院执行在先的问题。本院查明，申请执行人姜永山、刘耀德与被执行人唐畢桉、河南省佳旺房地产开发有限公司股权转让纠纷一案，固始县人民法院于2016年1月19日作出（2015）固民初字第2509号民事判决，判令唐畢桉、河南省佳旺房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性付清欠姜永山、刘耀德股权转让款本金300万元及230万元和约定利息（利率按照月息2分从2015年1月31日开始计算至还清欠款之日止）。判决生效后，姜永山、刘耀德申请执行，本院于2017年8月10日立案执行，在执行过程中，固始法院于2018年2月23日作出了（2017）豫1525执878号执行裁定，查封属于被执行人河南省佳旺房地产开发有限公司所有的位于固始县××办事处城镇路西段“蓼城壹号”9号楼地上一、二层房屋（已装修的二间二层除外），并将该裁定书送达信阳市第十建筑公司的李绪刚。经评估，9号楼106、107、108、109、111、112、116、206、207、208、209、210、211、212、215共15套房的价格为6163940元，并以该价值进行拍卖，因二次流拍，固始法院作出（2017）豫1525执878-3号执行裁定，将该15套房屋以5855473元交付申请执行人姜永山、刘耀德抵偿股权转让款本金及利息。另查明，2019年9月18日，固始法院以“已将河南省佳旺房地产开发有限公司名下的部分财产抵付给申请人，下余部分款项因被执行人唐畢桉现在狱中服刑，无法采取执行措施”为由终结（2017）豫1525执878案的执行。2020年4月27日，姜永山、刘耀德申请恢复执行，固始法院于2020年5月6日恢复执行，在执行过程中，异议人提出异议。再查明，“蓼城壹号”9号楼由河南十建建设工程有限公司承建，李绪刚为该公司的委托代理人。本院认为，终结执行的案件，申请执行的条件具备时，申请执行人申请恢复执行的，人民法院应当恢复执行。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。依据该条规定，可以对被执行人名下的在建工程进行查封。固始法院2018年2月23日作出的（2017）豫1525执878号执行裁定，查封属于被执行人河南省佳旺房地产开发有限公司所有的位于固始县××办事处城镇路西段“蓼城壹号”9号楼地上一、二层房屋（已装修的二间二层除外）符合该条规定。第十条，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人并在显著位置张贴公告。经阅卷，固始法院在查封“蓼城壹号”9号楼地上一、二层房屋时已将裁定书送达李绪刚，并对李绪刚做有笔录，而李绪刚为信阳市第十建筑公司的委托代理人，负责该项目，足以产生公示效力。固始法院对“蓼城壹号”9号楼地上一、二层房屋的查封是合法有效的，系首次查封，信阳市中级人民法院查封在后，系轮候查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，轮候查封在性质上不属于正式查封，仅产生预期效力，只有转变为正式查封，才发生正式查封的法律效力，轮候查封法院只有在首封案件和查封顺序在先的申请执行人优先受偿后，才有权处置剩余财产。固始法院对蓼城贵府9号楼南侧一层101号、102号、103号，二层201号、202号、203号房屋的拍卖是对已查封财产的进一步处置，故对异议人河南新长城建设有限公司、赵全明的异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，裁定如下：驳回异议人河南新长城建设有限公司、赵全明的异议请求。异议人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长 沈 非审判员 祝遵鹏审判员 朱新年二〇二一年二月四日书记员 孙 松