广东省东莞市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2013）东中法行初字第16号 原告：罗锦雄，男，1960年3月20日出生，香港永久性居民，住香港特别行政区。 委托代理人：刘晹坤，男，1970年1月23日出生，香港永久性居民，住香港特别行政区。 委托代理人：杨念平，北京在明律师事务所律师。 被告：东莞市人民政府，住所地：广东省东莞市鸿福路99号，组织机构代码证号：70773468-1。 法定代表人：袁宝成，市长。 委托代理人：黎振声、陈巧平，均为东莞市法制局工作人员。 原告罗锦雄因不服被告东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）于2013年3月14日作出的东府行复[2012]246号《行政复议决定书》，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 罗锦雄诉称，本人是沙洲村西侧工业区前栋厂房北边房产所有权人，2011年5月8日，东莞市石碣镇人民政府组织综合执法、规划建设、所在村力量，在没有任何合法手续的情况下将本人合法所有的房产拆除、毁损，致本人严重财产损失。基于此，本人依法向东莞市政府申请行政复议，要求确认东莞市石碣镇人民政府拆除本人厂房的行为违法。2013年4月2日，本人收到东莞市政府作出的东府行复［2012］246号《行政复议决定书》，确认东莞市石碣镇人民政府对本人上述厂房所实施的拆除行为违法。本人对于东莞市政府作出的确认违法的复议结果无异议，但对于东莞市政府在复议决定中认定本人房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》的相应规定属违章建筑，应予拆除的认定不服。首先，东莞市政府作为复议机关不具备认定违章建筑的职能，不能在复议决定中将本人房屋是否违法、是否需限期拆除进行定性。其次，按照城乡规划法的规定有权认定违章建筑的职能部门应为城乡规划主管部门，而本案中相应城乡规划主管部门并未对本人房屋进行违章建筑的处罚认定，也未按照行政强制法、行政处罚法的规定告知本人对于涉案房屋的申辩权、听证权等一系列权利，所谓《限期拆除通知》并未作出，亦未送达。故本人房屋不能定性为违章建筑，否则将直接剥夺本人对于此种行政处罚认定所享有的复议、诉讼的权利。另外，东莞市政府作出的复议决定存在事实不清，适用法律不具体的问题。本人取得的土地由于历史原因都没有规划许可证，本人当时建造的房屋是经过相关部门批准的，该房于1995年已建造，当时没有任何机关来制止，现相关机关又以涉案建筑违法而拆除，是行政机关利用职权进行拆迁的手段。东莞市政府运用《城乡规划法》第64、68条的规定，并没有指出用第64条的第几款，本人的房屋是程序性违建还是实质性违建，具体是需罚款还是拆除。东莞市政府对64条规定界定不清楚，因此，适用第68条规定亦是错误。罗锦雄请求判令：一、撤销东莞市政府作出的东府行复［2012］246号《行政复议决定书》中第六页至第七页“本机关认为”部分；二、本案诉讼费用由东莞市政府负担。 罗锦雄向本院提交了以下证据：东府行复[2012]246号《行政复议决定书》及收到决定书的快递证明，证明涉案的具体行政行为。 被告东莞市政府答辩称：一、我方依法履行行政复议职责，并作出行政复议决定。在涉案行政复议案中，罗锦雄请求确认东莞市石碣镇人民政府对其厂房实施的拆除行为违法，故涉案厂房是否取得建设工程规划许可证，是与案情密切相关的，行政复议机关需要对此予以全面审查。我方查明事实，并作出行政复议决定，依法履行了行政复议职责。二、涉案厂房未取得建设工程规划许可证，情况属实。三、罗锦雄建房时未被阻止不代表其所建厂房不违法，另外罗锦雄主张当时已经相关部门批准，但未提供证据证明。根据我方提供的证据可证实罗锦雄的厂房没有办理任何规划许可手续。因该厂房建造本身主体违法，且该厂房已经拆除，不应再针对该厂房是否应该拆除进行审查。我方在复议决定书中只是根据市、镇规划部门的复函确认案涉建筑未依法办理规划许可手续，至于该建筑是否依法应予以拆除，我方在复议决定书中未作审查，也不属于审查范围。综上，我方作出的《行政复议决定书》中关于罗锦雄在石碣镇沙洲村西侧工业区前栋厂房北边空地所建厂房没有取得建设工程规划许可证的内容，是对于与该行政复议案件有关事实的陈述，事实清楚，证据充分。我方依法履行行政复议职责并作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。罗锦雄请求撤销《行政复议决定书》中“本机关认为”部分，没有事实和法律依据，罗锦雄的起诉应予驳回。 东莞市政府向本院提交了以下证据：《关于展博饰品有限公司是否取得规划报建合法手续的回复》（碣规复［2011］004号）及《关于对罗锦雄厂房是否取得规划报建合法手续情况的复函》（东规函［2013］211号）。《关于展博饰品有限公司是否取得规划报建合法手续的回复》的内容为：……我所再查阅城建档案，位于刘屋村委会沙洲村民小组的展博饰品有限公司，其建筑物没有办理和取得规划报建合法手续，属违章建筑。《关于对罗锦雄厂房是否取得规划报建合法手续情况的复函》的内容为：……该建筑物应当向我局申请办理规划报建手续。该建筑物所在地块未在我局办理规划报建手续。 经庭审质证，罗锦雄认为《关于展博饰品有限公司是否取得规划报建合法手续的回复》针对的是展博公司，而本案原告是罗锦雄，因此，该证据与本案没有关联性。《关于对罗锦雄厂房是否取得规划报建合法手续情况的复函》仅提到罗锦雄没有报建手续，不能证明涉案厂房属违法建筑。法律规定违法建筑应当先发出限期拆除通知书，等所有权人收到后，还要经过听证等权利程序。本案不能因为没有规划报建手续就认定涉案建筑是违法建筑。东莞市政府对罗锦雄提供的行政复议决定书及快递证明予以确认。 经审理查明，罗锦雄原建造于东莞市石碣镇沙洲村西侧工业区前栋的厂房于2011年5月被拆除。针对该拆除事件，罗锦雄向东莞市政府申请行政复议，请求确认东莞市石碣镇人民政府拆除罗锦雄厂房的具体行政行为违法。对此，东莞市政府于2013年3月14日作出涉案东府行复［2012］246号《行政复议决定书》，决定书中“本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请人罗锦雄在东莞市石碣镇沙洲村西侧工业区前栋厂房北边空地所建厂房没有取得建设工程规划许可证，违反了上述法律规定，该事实有东莞市石碣镇规划管理所出具的《关于展博饰品有限公司是否取得规划报建合法手续的回复》予以证明，事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。另根据广东省人民政府《关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府［2007］77号）的规定，东莞市城市管理综合执法局具有‘行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的各类违章建设行为的监督检查、行政处罚、行政强制职能’。本案中，对于申请人罗锦雄未取得建设工程规划许可证建设厂房的行为，直接由东莞市石碣镇人民政府决定并组织实施拆除行为，违反了上述法律规定。”东莞市政府遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定：确认被申请人东莞市石碣镇人民政府对申请人罗锦雄位于东莞市石碣镇沙洲村西侧工业区前栋厂房北边空地的厂房所实施的拆除行为违法。 本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议”的规定，东莞市政府对罗锦雄请求确认东莞市石碣镇人民政府拆除行为违法的行政复议申请具有处理职权。 纵观东莞市政府作出的东府行复［2012］246号《行政复议决定书》，东莞市政府只是根据市规划部门及镇规划管理所的回复对涉案争议的属于罗锦雄所有的厂房的规划情况进行陈述，并未在“本机关认为”部分明确定义涉案争议的属于罗锦雄所有的厂房是否属于违章建筑。另外，即使是违法建筑，东莞市政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十八条的规定也明确指出未必必须拆除。最后，东莞市政府根据广东省人民政府《关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府[2007]77号）的规定，作出了与罗锦雄申请行政复议目标一致的结果，即确认东莞市石碣镇人民政府对罗锦雄位于东莞市石碣镇沙洲村西侧工业区前栋厂房北边空地的厂房所实施的拆除行为违法。因此，罗锦雄起诉认为东莞市政府在复议决定中认定其房屋属违章建筑，应予拆除没有依据。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下： 驳回原告罗锦雄的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告罗锦雄负担。 如不服本裁定，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审 判 长  韦艳芹 审 判 员  尹河清 代理审判员  叶俏珠 二〇一三年八月二十二日 本件与原本核对无异 书 记 员  王 蕾