安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）淮民一初字第00010号原告（反诉被告）：杨昌志，男，1967年9月25日出生，汉族，无固定职业，户籍地江西省九江市庐山区，经常居住地江西省九江市浔阳区。委托代理人：汪志刚，上海中申律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北省建工第五建设有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区。法定代表人：高林，该公司董事长。委托代理人：任德友，安徽健友律师事务所律师。被告：安徽省德城投资发展有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。法定代表人：吴锐，该公司董事长。委托代理人：徐雪雷，该公司法务副总经理。委托代理人：翟培敏，安徽亚星律师事务所律师。原告（反诉被告）杨昌志因与被告（反诉原告）湖北省建工第五建设有限公司（简称湖北五建公司）、被告安徽省德城投资发展有限公司（简称安徽德城公司）建设工程施工合同纠纷一案，杨昌志与湖北五建公司分别于2013年3月20日、4月18日向本院提起本诉和反诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年5月16日公开开庭进行了审理。杨昌志的委托代理人汪志刚、湖北五建公司的委托代理人任德友及安徽德城公司的委托代理人徐雪雷、翟培敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨昌志诉称：2008年6月26日，其与湖北五建公司签订《建设工程项目管理协议书》。根据协议，湖北五建公司将该公司承包的安徽德城公司“淮北水岸·碧桂园建设工程（该小区11#、12#、16#、17#、18#、19#楼）”交由其全面管理，其按照大合同约定及补充约定的结算方式计取工程造价。该工程已于2010年11月15日竣工，结算价款为13534572.58元。二被告在支付大部分工程款后，尚拖欠工程款3234572.58元未予支付。为此，请求判令二被告连带支付上述工程款，并承担本案诉讼费用。湖北五建公司辩称：湖北五建公司已超额支付杨昌志工程款10744467.41元，并不拖欠杨昌志的工程款。请求驳回杨昌志的诉讼请求。安徽德城公司辩称：1、安徽德城公司和湖北五建公司的涉案工程款结算后已支付完毕；2、根据《建设工程项目管理协议书》，杨昌志代表湖北五建公司对外履行管理人职责，安徽德城公司和杨昌志之间不存在法律关系。请求驳回杨昌志的诉讼请求。杨昌志针对其诉讼主张，举证如下：1、杨昌志的身份证、常住人口登记卡，二被告的企业基本信息、组织机构代码，拟证明双方当事人民事主体资格。2、《建设工程施工合同》，拟证明该合同由发包人安徽德城公司与承包人湖北五建公司签订，建设工程为水岸.碧桂园住宅小区Ⅱ标段工程：栋号5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、16#、17#、18#、19#、20#楼（包含涉案工程11#、12#、16#、17#、18#、19#楼），签订时间为2007年。3、《建设工程项目管理协议书》，拟证明该合同由承包方湖北五建公司与承包责任人杨昌志签订，湖北五建公司将涉案工程项目交由杨昌志承包管理，杨昌志按安徽德城公司与湖北五建公司的约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价等内容，签订时间为2007年9月18日。4、《竣工结算书》，拟证明涉案工程结算价款为13981048.66元，并当庭补充说明存在工程变更、价格调差情形。5、杨昌志个人制作的流水帐本，该帐本由，拟证明帐本内容与杨昌志的诉讼请求一致，反映杨昌志收到工程款约800万元，同时说明帐本还涉及其他工程。湖北五建公司的认证意见为：对证据1、2、3无异议，但不能达到杨昌志的证明目的；对证据4杨昌志个人自行结算的工程价款不予认可；证据5中的流水帐不全面，不能反映已付工程款情况。安徽德城公司的质证意见为：对证据1无异议，对证明目的有异议，不能证明安徽德城公司系本案适格被告；对证据2、3无异议，但不能证明杨昌志与安徽德城公司存在合同法律关系；证据4系杨昌志的单方决算数额，对安徽德城公司不产生法律效力；证据5与安徽德城公司无关。本院对上述证据的认证意见为：证据1、2、3具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明安徽德城公司、湖北五建公司就涉案建设工程的发包、承包关系，以及湖北五建公司与项目管理者杨昌志之间的内部项目责任管理关系，本院予以认定。证据4系杨昌志单方制作的工程价款结算书，未附涉案工程施工图纸等资料，不能反映涉案工程价款构成的真实情况，且湖北五建公司、安徽德城公司已对涉案工程款进行结算，对证据4载明的结算数额不予认可；证据5系杨昌志自行统计的流水帐本，记载内容混乱，且未付任何凭据，其委托代理人亦称帐本涉及其他工程，故证据4、5均不具有合法性、真实性及与本案的关联性，本院不予认定。湖北五建公司为支持其抗辩主张，举证如下：1、《建设工程项目管理协议书》，拟证明按照该协议，杨昌志与湖北五建公司就涉案工程存在内部责任承包合同关系，杨昌志依约应按工程总造价向公司缴纳7%的管理费，施工结算中出现的超支或亏损由杨昌志自行负担，任何一方违约应赔偿对方损失。2、《工程结算审计验证定案表》，拟证明2012年2月6日，湖北五建公司与安徽德城公司就涉案工程价款进行结算，结算数额为8378038元。3、涉案工程款收支统计表及借款协议、法院裁判文书等说明材料，拟证明湖北五建公司在涉案工程中的收支情况，杨昌志在其公司已无剩余工程款，而杨昌志的内部责任承包给公司造成了经济损失，应予赔偿。4、徽商银行进帐单和客户回执复印件，拟证明在工程施工中，安徽德城公司已向杨昌志等人支付或代付部分款项，要求湖北五建公司认可。杨昌志的质证意见为：对证据1不持异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该结算数额未考虑涉案工程存在图纸变更、工程量新增情况；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，湖北五建公司认为不欠付杨昌志工程款的计算模式为包干结算价减去已付工程款，再减去因工程欠第三方款项被法院扣划数额，所得数字为负数，并以此作为反诉请求数额，其错误之处在于包干结算价违背客观工程造价；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。安徽德城公司的质证意见为：对证据1、2、4均无异议，证据3与安徽德城公司不具有关联性。本院的认证意见为：证据1与杨昌志出示的证据3系同一份证据，本院已予确认；证据2系发包方安徽德城公司与承包方湖北五建公司关于涉案工程价款的结算数额，其内容和涉案工程的实际施工情况相吻合，且已考虑工程存在签证、变更、补充协议、附属零星工程等情况，具有合法性、真实性及与本案的关联性，本院予以确认；证据3系湖北五建公司就涉案工程收支情况的统计表并附相关凭据、说明材料，具有真实性，合法性，但不能证明杨昌志存在违约行为，并给湖北五建公司造成经济损失；证据4系湖北五建公司主张安徽德城公司在施工过程中代付杨昌志等人部分工程款的凭据，其中已收工程款部分和安徽德城公司出示的《付款明细表》及相关凭据相印证，相关部分本院予以确认，但部分证据与本案不具有关联性，不能达到湖北五建公司的证明目的。安徽德城公司为支持其抗辩主张，举证如下：1、《建设工程施工合同》，拟证明安徽德城公司与湖北五建公司之间存在法律关系。2、《工程结算审计验证定案表》、《淮北水岸碧桂园11、12、16、17、18、19#工程决算确认函》，拟证明2012年2月6日，经安徽德城公司与湖北五建公司决算，涉案工程的价款为8378038元。3、《工程竣工验收报告》，拟证明涉案工程已于2010年11月9日经验收合格。4、汇款明细表，拟证明安徽德城公司共计支付湖北五建公司工程款8445921.9元，其中代付水电费16146.7元、代付排污费7万元、代付民工工资85000元；同时说明，安徽德城公司部分已付款，湖北五建公司未计入已收工程款。杨昌志的质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，合同虽然规定了包干价，但实际履行中存在图纸变更、工程量新增签证情形；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该结算价与实际工程造价差异较大；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，验收报告中载明的工程造价存在少算情形；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，明细表载明的付款数额未达到验收报告中的工程款数额930万元，且未包含签证增加的工程款，不能反映安徽德城公司实际应付的工程款数额，另外安徽德城公司于2007年10月支付杨昌志的民工工资5万元，实际是对杨昌志率先开工的奖励。本院的认证意见为：上述4份证据均具有合法性、真实性及与本案的关联性，本院均予确认，其中第4份证据汇款明细表均附相关付款凭据，且和湖北五建公司出具的收支情况登记表相对应。不过，涉案工程组织验收的时间为2009年11月28日，六份验收报告载明的工程价款合计为930万元（160万元×5＋130万元），但此时涉案工程价款尚未结算，本案工程价款应以发包方与承包方正式的结算文件，即2012年2月6日的《工程结算审计验证定案表》及《确认函》载明的数额（8378038元）为依据。湖北五建公司反诉称：按照湖北五建公司与杨昌志签订《建设工程项目管理协议书》的约定，施工、结算中的出现超支或亏损由杨昌志承担，因杨昌志管理不善或失职造成工程亏损及法律纠纷等由杨昌志负责，任何一方违约均应赔偿对方及相关方的损失。工程完工后，涉案工程决算价款为8378038.65元，安徽德城公司支付湖北五建公司工程款8343915.8元。湖北五建公司扣除管理费、利息待扣费、税金等连同直接支付给杨昌志的款项，累计达7931661.16元。因该工程拖欠人员工资和材料款等原因，湖北五建公司被法院直接扣划2812806.25元。收支相抵，杨昌志的内部责任承包行为给湖北五建公司造成经济损失2366428.76元。加之安徽德城公司直接支付给杨昌志及代扣排污费、水电工工资计95921元，要求湖北五建公司认可为已付工程款，杨昌志给湖北五建公司造成的经济损失合计2462349.76元。请求判令杨昌志赔偿湖北五建公司的经济损失2462349.76元，并承担诉讼费用。杨昌志答辩称：1、反诉请求违反客观事实，法院扣划的款项已从支付款中扣除；2、反诉所称的农民工工资及代付的水电费、排污费，并非湖北五建公司支付；3、反诉中的部分诉讼请求，湖北五建公司已在其他法院先行起诉，在本案中属重复计算。湖北五建公司为支持其反诉主张与前述抗辩杨昌志的本诉主张所出示的证据一致。经审理查明：2007年（具体日期不详），发包方安徽德城公司与承包方湖北五建公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：水岸·碧桂园住宅小区Ⅱ标段工程5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、16#、17#、18#、19#、20#楼及地下车库，工程地点：淮北市南黎路南侧、淮海机动车交易市场东侧、南黎花园西侧，工程内容：施工图纸内建筑安装工程，工期520天，合同价款采取可调价格方式等，其中合同价款中的风险范围为招标范围以内的所有项目及市场材料价格风险等，工程变更、签证、市场价格波动很大时，另行协商。2007年9月18日，湖北五建公司（甲方）与杨昌志（乙方）签订《建设工程项目管理协议书》，约定：第一条，工程名称淮北水岸·碧桂园（11#、12#、16#、17#、18#、19#），建筑面积约45000平方米，层数6～15层，承包范围建筑安装，工期520日等。第二条，甲方聘请乙方担任工程的责任承包人，责任承包人是指受甲方委托对本工程施工过程全面负责的项目管理者，是甲方在本工程项目上（协议范围内）的授权代表，对工程质量、文明施工和工程成本等全面负责；乙方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价；乙方向甲方缴纳税金、统筹基金、管理费等合计工程总造价的7%（简称总管理费）；发包单位结算支付的款项专项包干使用，施工、结算中出现的超支或亏损由乙方自行承担等。上述合同签订后，湖北五建公司依约对涉案工程进行了施工，杨昌志按照约定对工程的施工全面负责管理。2010年11月9日，涉案工程通过了竣工验收。2012年2月6日，湖北五建公司与安徽德城公司就淮北水岸·碧桂园11#、12#、16#、17#、18#、19#工程价款进行了决算，确认涉案工程总价款为8378038元。2007年12月至2010年8月，安徽德城公司已支付湖北五建公司工程款8349999.97元，其中含2007年12月12日向安徽省电力公司淮北供电公司支付的水电费16146.7元（当日共支付水电费31750.22元，本案工程水电费16146.7元，湖北五建公司表示认可，并已计入已收工程款）。另外，安徽德城公司代付涉案工程在建期间的排污费10921.93元、民工工资85000元。综上，安徽德城公司就涉案工程共计支出8445921.9元。经审查，2010年8月25日安徽德城公司共汇付湖北五建公司两笔工程款，其中一笔工程款6084.2元湖北五建公司未计入已收工程款中；湖北五建公司自行统计的其余所有已收工程款与安徽德城公司统计的已付工程款均能相互印证。按照《建设工程项目管理协议书》的约定，湖北五建公司有权按工程总造价7%的比例向杨昌志收取总管理费，即应收取586462.66元（工程总造价8378038元×7%）。工程总造价的剩余部分为杨昌志应当收取的工程款即7791575.34元（工程总造价8378038元—总管理费586462.66元）。在本院审理期间，杨昌志认可已收取工程款约800万元，但准确数额不详。另外，湖北五建公司主张，因涉案工程拖欠人员工资和材料款等原因，其公司被法院扣划2812806.25元，请求本院确认以下事实并判令杨昌志承担赔偿责任：1、安徽省淮北市相山区人民法院作出的（2011）相民二初字第00281号民事调解书及电子转账凭证相印证，确认：2011年11月19日，湖北五建公司支付张九龙材料款、违约金及诉讼费共计41362元；本案工程系湖北五建公司“淮北金色河畔家园”，杨昌志担任项目部负责人。2、安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相民一初字第0207号民事判决书、（2010）相执字第95号执行裁定书及银行转帐票据相印证，证明：2008年3月至7月，涉案工程项目部共拖欠个体工商户**的钢材款789145元。为此，该院扣划了湖北五建公司帐户上的存款800800.45元。2010年12月，湖北五建公司已起诉至安徽省合肥市瑶海区人民法院，请求判令杨昌志返还805401元及相应利息。3、湖北省黄冈市黄州区人民法院（2008）黄州法执字第247-9号民事裁定及银行转账票据相印证，证明：戴本昌与湖北五建公司就涉案工程18#、19#楼形成事实上的劳务关系，故对湖北五建公司有建筑收益，而戴本昌拖欠岳开宏的借款219000元及利息48000元。经岳开宏申请，该院扣划了湖北五建公司帐户上的存款270905元。4、安徽省淮北市相山区人民法院在审理湖北五建公司与蔡传敏、杜尚银加工承揽纠纷一案【（2011）相民二初字第00044号】中，经调解，湖北五建公司给付蔡传敏、杜尚银货款及利息合计358000元，并承担案件诉讼费用。5、安徽省淮北市相山区人民法院在审理湖北五建公司与淮北北辰物贸有限公司买卖合同纠纷一案【（2011）相民二初字第00042号】中，经调解，湖北五建公司给付淮北北辰物贸有限公司钢材款及违约金合计360860元，并承担案件诉讼费用。6、本院（2011）淮民二终字第00009号民事判决、淮北市相山区人民法院（2010）相民二初字第0184号民事判决及银行结算凭据相印证，证明：湖北五建公司在承建淮北碧桂园工程期间，与赵永奎存在钢模租赁合同关系，经法院判决，湖北五建公司支付赵永奎支付租金及诉讼费等合计403855.3元。7、收支统计表第7页载明的：“湖北法院扣划材料（款）2010.9转账370124元法院扣划”、“湖北法院扣划材料（款）2010.9转账36000元法院扣划”。8、收支统计表第8页载明的：第4项“人工费用2010.9转账127000元法院扣划”；第5项“诉讼费2010.7转账30000元法院扣划”。本院认为：本案中存在两个合同关系。其一，安徽德城公司与湖北五建公司签订《建设工程施工合同》，安徽德城公司将淮北水岸.碧桂园住宅小区Ⅱ标段工程（含涉案工程）交由湖北五建公司承包建设，二者之间系建设工程施工合同关系。其二，湖北五建公司与杨昌志签订《建设工程项目管理协议书》，聘请杨昌志作为涉案工程的责任承包人，对该工程的施工全面负责管理，二者之间系工程项目的内部承包关系。项目管理协议的签订系湖北五建公司与杨昌志真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务。根据《建设工程项目管理协议书》约定，湖北五建公司聘请杨昌志担任涉案工程承包范围内的责任承包人，杨昌志是湖北五建公司的授权代表，全面负责涉案工程项目的施工管理。结合杨昌志在建设施工中的实际行为，可以认定杨昌志系湖北五建公司在涉案工程中的授权代表，其行为系职务行为，此节认定有安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相民二初字第0207号民事判决等生效的法律文书予以佐证。根据合同的相对性原理，该协议仅在湖北五建公司与杨昌志之间产生约束力。安徽德城公司与杨昌志之间不存在合同关系，杨昌志依据该协议，请求安徽德城公司支付工程款无事实、法律依据。关于涉案工程的价款及杨昌志应收取的工程款问题。2012年2月6日，发包方安徽德城公司与承包方湖北五建公司就涉案工程价款进行了决算，确认涉案工程总价款为8378038元。杨昌志虽对上述工程决算款有异议，并申请对涉案工程款进行司法鉴定，但未提交足以反驳的证据，且经本院当庭通知，至今未提供据以鉴定的工程资料，亦未给予合理解释，故本院对杨昌志的此项异议及鉴定申请不予支持，并确认涉案工程价款为8378038元。按照《建设工程项目管理协议书》的约定，湖北五建公司有权按工程总造价7%的比例向杨昌志收取总管理费，即应收取586462.66元（工程总造价8378038元×7%）。工程总造价的剩余部分7791575.34元（工程总造价8378038元-总管理费586462.66元）为杨昌志应当收取的工程款。在本院审理期间，杨昌志认可已收取工程款约800万元。据此认定，湖北五建公司及安徽德城公司已足额支付杨昌志的工程款，均完成相应的合同义务，杨昌志请求判令二被告连带支付剩余工程款3234572.58元与事实不符，不予支持。对于湖北五建公司提出的反诉部分。根据反诉内容，并结合湖北五建公司提供的收支统计表，本院对湖北五建公司反诉的“经济损失”归纳为11项，在本院查明的事实部分已列举其中8项，即法院扣划的款项，分述如下：第1项，根据安徽省淮北市相山区人民法院（2011）相民二初字第00281号民事调解书确认的事实，此项支出因湖北五建公司“淮北金色河畔家园”工程产生，显然与本案不具有关联性；第2项，湖北五建公司针对此项支出，已于2010年12月以杨昌志为被告起诉至安徽省合肥市瑶海区人民法院，在本案中属于重复起诉，不予审查；第3、4、5项，根据湖北五建公司出示的相关裁判文书的内容，均不能证明此三项支出与杨昌志的项目管理行为具有关联性，均不予支持；第6项，根据本院生效判决书确认的事实，湖北五建公司因水岸·碧桂园工程租赁赵永奎的钢模，从而判令支付租赁费等费用合计403855.3元，但本案涉案工程仅系湖北五建公司承建的水岸·碧桂园工程的一部分，故不能确认此项支出与涉案工程及杨昌志的项目管理行为具有关联性；第7、8项，此两项支出未附法院的裁判文书或扣划通知书等相关材料佐证，对其真实性、关联性无法确认。另外三项“经济损失”共计95921元，系安徽德城公司直接支付给杨昌志的工程款或代付的排污费、民工工资，并非由湖北五建公司支付，故不应计入湖北五建公司的损失范围。综上，杨昌志、湖北五建公司的诉讼请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告杨昌志的诉讼请求。二、驳回反诉原告湖北省建工第五建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费32677元，由原告杨昌志负担；反诉案件受理费13250元，由反诉原告湖北省建工第五建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  陈雷雨代理审判员  朱晓瑜代理审判员  刘 静二〇一三年八月十三日书 记 员  张 颖附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。