四川省资阳市雁江区人民法院民 事 判 决 书(2017)川2002民初4048号原告：资阳市智誉电子科技有限公司，住所地四川省资阳市雁江区建设南路梅西超市负一楼梅西数码广场席位45号，统一社会信用代码91512002095894712N。法定代表人：钟其勇，总经理。委托诉讼代理人：赵航超，四川蜀兴律师事务所律师。被告：资阳市诚兴建设有限责任公司，住所地资阳市雁江区娇子大道659号附9楼，统一社会信用代码91512002738319149C。法定代表人：雷伟，经理。委托诉讼代理人：刘静，女，该公司办公室副主任。委托诉讼代理人：徐凯洪，男，该公司员工。被告：京鑫建设集团有限公司，住所地石家庄市裕华区嘉华路9号，统一社会信用代码91130100737367122K。法定代表人：马志强，经理。委托诉讼代理人：王雪涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡志强，四川雁南飞律师事务所律师。第三人：廖忠，男，1973年5月10日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：胡志强，四川雁南飞律师事务所律师。原告资阳市智誉电子科技有限公司（以下简称智誉科技公司）与被告资阳市诚兴建设有限责任公司（以下简称诚兴建设公司）、京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫建设公司）、第三人廖忠建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年11月9日立案后，依法适用简易程序，被告京鑫建设公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2017年11月27日作出民事裁定，驳回京鑫建设公司对本案管辖权提出的异议。京鑫建设公司不服该裁定，在法定期间提出上诉，资阳市中级人民法院于2018年1月30日作出（2018）川20民辖终10号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年2月22日公开开庭审理了本案，原告智誉科技公司的法定代表人钟其勇及委托诉讼代理人赵航超、被告诚兴建设公司的委托诉讼代理人刘静、徐凯洪到庭参加诉讼，被告京鑫建设公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。2018年2月23日，本院收到被告京鑫建设公司寄送的申请审判员和书记员回避申请书，并于同日经院长决定，驳回其提出的回避申请。2018年2月23日，原告智誉科技公司申请追加廖忠为第三人，本院为查明事实，通知廖忠作为第三人参加诉讼。后经审查因本案案情复杂，不宜适用简易程序，本院于2018年2月24日裁定本案转为普通程序。本案于2018年3月1日和3月14日再次公开开庭审理了本案。原告智誉科技公司的法定代表人钟其勇及委托诉讼代理人赵航超、被告诚兴建设公司的委托诉讼代理人刘静和徐凯洪、被告京鑫建设公司的委托诉讼代理人王雪涛和胡志强、第三人廖忠及其委托诉讼代理人胡志强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告智誉科技公司向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1.请求人民法院判决被告京鑫建设公司向原告支付工程欠款454718元并按同期银行贷款基准利率支付资金占用利息，被告诚兴建设公司对此债务承担连带责任；2.请求人民法院决定由二被告承担本案的全部诉讼费用。原告在庭审中明确资金占用利息从2016年6月20日起计算至实际支付之日止。事实及理由：2016年1月11日，原告与被告资阳市游泳综合训练馆承包方—京鑫建设公司签订了《弱电系统工程施工合同》，约定由原告承包资阳市游泳综合训练馆的弱电系统工程，具体包括门禁系统、机房UPS及防雷工程、消防及背景广播、有线电视布线系统等，总造价1279345.42元，包干价预定为500188元。在施工过程中，被告京鑫建设公司又增加工程量，要求原告在上述合同外为资阳市游泳训练综合馆制作安装专业扩音系统，并约定该系统费用为304530元。综上工程总价款为804718元。资阳市综合游泳训练管自2016年7月28日开馆至今，原告承包的弱电系统及专业扩音系统均正常使用，没有出现质量问题。但截止起诉之日，被告京鑫建设公司仅向原告共支付了350000元，尚欠工程款454718元。原告多次催收无果。被告资阳诚兴建设公司系资阳市游泳综合训练馆项目业主方，应对上述欠款负连带责任。综上，诉至人民法院如上诉请。被告诚兴建设公司辩称，被告诚兴建设公司作为发包单位，通过2014年10月20日公开招标将工程发包给了京鑫建设公司，中标价24418021元，同年11月6日与京鑫建设公司签订了建设工程施工合同，施工合同中约定了工程款的支付节点，该项目2016年6月20日竣工验收合格应支付17092615元，截止2017年1月诚兴建设公司一共支付了21687304元，多支付的400万元是因为2015年市常务会议需要加设恒温系统，现在该工程还未经审计，但按合同约定诚兴建设公司足额支付了工程款，因此不应当承担连带责任。被告京鑫建设公司在第二次庭审中辩称，签订《弱电系统工程施工合同》的主体不是京鑫建设公司，是原告和廖忠签订的，资料专用章不是法人章也不是合同章，不具备签订合同的效力，也不是京鑫建设公司盖的章，京鑫建设公司也没有授权廖忠，原被告无合同关系，故京鑫建设公司不是本案适格被告。但被告京鑫建设公司第三次庭审中辩称，《弱电系统工程施工合同》的合同相对方是京鑫建设公司和智誉科技公司，是第三人廖忠用公司的资料专用章与原告签订的合同，京鑫建设公司予以追认，弱电系统工程由原告施工完成，京鑫建设公司已经支付350000元的工程款，愿意支付剩余的工程款，但应扣除质保金。对于增加量扩音系统，原被告未建立合同关系，也不存在分包转包的情况，故不存在实际施工人。原告未举证证明其为实际施工人，故请求法院驳回原告的该部分诉讼请求。被告京鑫建设公司的委托诉讼代理人胡志强律师在庭审中，拒不回答法庭关于扩音系统由谁施工的问题，并称该工程是否由原告做的，京鑫建设公司不予承认也不予否认。原告做工程有几种可能性，第一，不是原告做的，原告不能完成举证；第二，是原告做的，但有可能是原告免费做的、做慈善做的；第三，可能是原告强制做的，单方面报价京鑫建设公司没有认可。第三人廖忠述称，弱电系统工程的工程款确已由第三人廖忠支付给原告350000元，尚欠150000元左右，京鑫公司也认可。另增加量扩音系统应由原告举证证明承担责任方。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人所举证据认定如下：1.对原告所举原被告基本信息，各方均无异议，故本院对其证据三性予以采信。对原告所举的《弱电系统工程施工合同》，因被告诚兴建设公司对其真实性无异议，虽然被告京鑫建设公司第二次庭审中不认可其证据三性，并申请对合同中的京鑫建设集团有限公司资阳市游泳综合训练馆建设工程技术资料专用章（非经济用章）进行鉴定，但在第三次庭审中认可其真实性，并自愿撤回对该印章进行鉴定，故本院对该合同的真实性、关联性和合法性均予以采信。对原告所举的资阳市游泳综合训练项目材料询价表、弱电系统建设维护记录表、扩音系统的原始设计图纸、销售合同、发货单、收据、中国国家强制性产品认证证书、音响挂钩照片2张，虽二被告均不认可上述资料与本案的关联性，但结合双方陈述，上述证据能形成证据锁链，故本院对上述证据与本案的关联性予以采信。对原告所举的施工进度周计划、施工现场照片，因系原告单方形成证据资料，故本院对其与本案的关联性不予采信。对原告所举的资阳市游泳综合训练馆开馆新闻，来源于新闻网站，故本院对其真实性予以采信。对原告所举的京鑫建设公司提交给诚兴建设公司的竣工结算资料、案涉工程竣工验收报告、竣工图，因各方均认可其真实性，且与各方陈述一致，故本院对其证据三性均予以采信。2.对被告诚兴建设公司所举的中标通知书、《建设工程施工合同》、工程款明细单、转账凭证，因各方对其真实性均无异议，故本院对其证据三性均予以采信。3.对被告京鑫建设公司庭后所举的《分部分项工程量清单与计价表》，虽称系资阳市建设工程造价管理站对扩音系统的初审结果，但仅加盖被告诚兴建设公司章，故本院对其真实性不予采信。4.对被告诚兴建设公司庭后提交的音响及挂架照片4张，因系现场拍摄所得，故对其真实性予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月3日，被告京鑫建设公司被确定为资阳市游泳综合训练管建设工程施工标段的中标人，项目负责人为孟爱民。2014年11月6日，被告诚兴建设公司作为发包人与被告京鑫建设公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，工程承包范围为资阳市游泳综合训练管建设工程（包括装饰装修及室外附属设施）（具体详见设计图纸、施工图及工程量清单范围内的全部内容）；签约合同价为24418021元（最终工程款总价以市审计局审定的总价为准）；双方关于付款周期的约定为基础工程完成验收合格后开始按月计量支付，每次支付比例不超过当月计量金额的70%，总工程竣工验收合格后支付至已完工程造价且不超过合同金额的70%；审计完成后支付审定工程总价的95%，余款5%作质量保证金，在缺陷责任期满后28日内支付（无息）。2016年1月11日，被告京鑫建设公司（甲方）将资阳中学游泳馆弱电系统工程交由本案原告（乙方）承包施工，并签订《弱电系统工程施工合同》，合同约定计价模式为采用包干价进行结算，总价预定为500188元，合同付款方式为本合同签订之日起甲方按照月施工进度量的70%于3日内支付款项；工程完工验收后，甲方应在3日内一次性支付该合同剩余总款的25%；剩余合同总价款的5%，人民币7508.82元作为工程质保金，自验收合格之日起，质保期为24个月，由甲方于质保期满后3个工作日内一次性支付于乙方。被告京鑫建设有限公司在发包方处加盖京鑫建设集团有限公司资阳市游泳综合训练馆建设工程技术资料专用章（非经济用章），第三人廖忠在法定代表人处签名，原告智誉科技公司在承包方处盖章。签订上述合同后，原告向广州市惠声电子科技有限公司采购音响扩音产品，采购价为304530元，并完成资阳市游泳综合训练馆的音响扩音系统的安装工作，但未与二被告签订书面的合同。资阳市游泳综合训练馆工程于2016年6月20日整体质量验收合格。2016年12月，被告京鑫建设公司向被告诚兴建设公司提交资阳市游泳综合训练馆工程竣工结算资料，该资料中案涉扩音系统的项目名称19项与原告提供的采购清单和询价表的材料名称均一致，工程数量除T系列音响壁挂架外均一致（竣工结算资料中数量为7对，采购清单中为28个，询价表中为14对），竣工结算资料中扩音系统的价格合计为311080.57元。各方在庭审中向法庭提供现场照片均显示每个音响由两个挂架悬挂。截止2017年1月，被告诚兴建设公司向被告京鑫建设公司支付工程款合计21687303.7元。第三人廖忠向原告的法定代表人钟其勇支付350000元的工程款。另查明，原告的经营范围为电子产品、电气设备、家用电器销售、安装及维护；销售计算机……等；软件开发；信息系统集成服务；机电设备安装服务;电信工程服务；专项工程设计服务；通信工程设计服务；电气安装等。截止庭审结束，案涉资阳市游泳综合训练馆工程尚未经市审计局审定工程价款。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程应当由谁承担工程款的支付责任；2.扩音系统的工程价款是多少；3.诚兴建设公司是否应当对欠付工程款承担连带责任。关于争议焦点一，本案应由被告京鑫建设公司承担工程款的支付责任。关于弱电系统工程，被告京鑫建设公司承包资阳市游泳综合训练馆工程后将其中的弱电系统工程分包给本案原告，并签订《弱电系统工程施工合同》。本案原告具有电气安装的施工资质条件，故该分包不属于禁止分包的情况，双方签订的该合同合法有效，对各方具有法律约束力。虽然合同未加盖公司公章，廖忠亦非被告京鑫建设公司的员工，但庭审中被告京鑫建设公司认可廖忠代理人的身份，承认合同相对方为原告和被告京鑫建设公司；原告亦认为廖忠代表京鑫建设公司签订合同，仅追加其为第三人，故京鑫公司作为弱电系统工程的发包方，应按双方签订的合同约定支付弱电系统工程的工程款500188元。庭审中原被告均认可已支付350000元工程款，其中除质保金外的剩余工程款142679.18元按约应于竣工验收后3日内即2016年6月23日支付，质保金7508.82元应在验收合格24个月后的3日内支付即2018年6月23日支付。因质保期未满，被告京鑫公司亦不同意本案中支付质保金，故原告可待质保期满后另行主张该部分质保金。关于音响扩音系统工程，虽然原告未与各被告建立书面的合同关系，但其提供的证据能形成证据链，且能达到初步的证明其为实际施工人。被告京鑫建设公司作为资阳市游泳综合训练馆工程承包方，经法庭多次释明拒不明确扩音系统工程的施工方，亦不向法庭提供相应的施工资料或采购资料等，并当庭表示拒绝举证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本案中，被告京鑫建设公司对反驳原告方非实际施工人的事实应当提供证据加以证明，其未提供应承担相应的不利后果。结合原告持有的扩音系统工程施工图与被告京鑫建设公司提交给被告诚兴建设公司的竣工图基本一致、原告提供的采购清单与询价表和被告京鑫建设公司提交给被告诚兴建设公司的竣工结算资料中项目名称和工程数量基本一致的情况，本院推定本案原告即为案涉扩音系统工程的实际施工人，故被告京鑫建设公司作为资阳市游泳综合训练馆工程的承包方应当承担向实际施工人支付相应工程款的责任。关于争议焦点二，扩音系统的工程价款为304530元。被告京鑫建设公司向被告诚兴建设公司提交的竣工结算资料中显示该扩音系统的工程价款为311080.57元，被告京鑫建设公司经法庭多次释明均认可竣工结算资料中的该部分工程的工程量和工程价款，陈述计价依据采用的是15定额，无定额按采购价。虽然二被告辩称最终的工程价款应以市审计局审计为准，但因案涉扩音系统工程的合同相对方原告和被告京鑫建设公司并无约定以政府审计部门审计结果为结算依据，故对二被告的该辩称本院不予采信。原告提供的采购清单与询价表和被告京鑫建设公司提交给被告诚兴建设公司的竣工结算资料中项目名称一致，工程数量除T系列音响壁挂架外也一致（竣工结算资料中T系列音响壁挂架的数量为7对，而采购清单中为28个，询价表中为14对）。结合现场照片，可以看出每1个音响由2个T系列音响壁挂架悬挂，14个音响共由28个挂架悬挂，故该部分的工程数量应为28个即14对。被告京鑫建设公司采用定额结算得出扩音系统的工程价款为311080.57元并向被告诚兴建设公司提交相应的竣工结算资料，视为对该部分工程价款的确认。加之，双方亦不申请对工程造价进行司法鉴定，原告仅主张扩音系统的工程价款304530元未超过被告京鑫公司认可的工程价款，属对己权利处分，本庭予以认可。虽然关于扩音系统工程无书面合同对工程款付款方式进行约定，但参照原告和被告京鑫建设公司签订的《弱电系统工程施工合同》中付款方式的约定，应预留304530元×30%×5%＝4567.95元作为质保金于2018年6月23日支付，原告可待质保期满后另行主张该部分质保金。其余工程款299962.05元应于2016年6月23日支付。关于争议焦点三，被告诚兴建设公司不应对欠付工程款承担连带责任。经审理查明，被告诚兴建设公司作为发包方已按双方合同约定向被告京鑫建设公司支付了工程款，且已超过合同金额的70%，按约并未拖欠工程价款。故对原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求被告诚兴建设公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，被告京鑫建设公司应于2016年6月23日向原告支付弱电系统的工程款为142679.18元，扩音系统的工程款为299962.05元，上述两项工程合计442641.23元。两项工程的质保金合计12076.77元原告可待质保期满后另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，欠付工程款的利息应从应付工程价款之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故本院仅支持从2016年6月24日起以442641.23元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期付款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告资阳市智誉电子科技有限公司工程款442641.23元及利息（以442641.23元为基数从2016年6月24日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回原告资阳市智誉电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8120元，由原告资阳市智誉电子科技有限公司负担180元，由被告京鑫建设集团有限公司负担7940元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。审 判 长  王琼娇人民陪审员  杨柳芳人民陪审员  刘德森二〇一八年四月四日书 记 员  肖 燠