.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1351号上诉人(原审被告)：山西尚风科技股份有限公司，住所地山西省太原市国家高新技术产业开发区长治路227号高新国际大厦B座6层，实际经营地太原市高新技术开发区龙兴街190号时代自由广场18层。法定代表人：孟新利，董事长。委托诉讼代理人：张桐，男，1985年5月25日出生，汉族，该公司法务，住山西省太原市杏花岭区精营东边街22号1单元602室。被上诉人（原审原告）：启东市永前钢结构工程有限公司，住所地启东市汇龙镇纬一路67号。法定代表人：沈兴春，总经理。委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。上诉人山西尚风科技股份有限公司因与被上诉人启东市永前钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月03日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。山西尚风科技股份有限公司上诉请求：1、请求撤销太原市小店区人民法院（2017)晋0105民初5090号民事判决书；2、请求改判上诉人支付被上诉人工程款212142.69元;3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人提出扣除违约金的抗辩意见的理由和证据不足，该事实认定错误。从原告提供的证据《浙江浙能嘉兴电厂一期煤场挡风抑尘网钢结构制作、安装合同》中明确约定有”安装完毕曰期为2014年4月10日”和”逾期交货的违约金最高限度为合同总价的5%”的合同条款，同时上诉人在庭审中也证明直到2014年6月被上诉人才履行完合同约定的供货及安装义务，且履约期间被上诉人存在延期供货、进度缓慢和出现质量整改等情形，属于严重违约的情形。上诉人认为双方签订的《浙江浙能嘉兴电厂一期煤场挡风抑尘网钢结构制作、安装合同》系双方当事人的真实意思表示，根据《合同法》第8条：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，上诉人提出扣除违约金的抗辩意见有理有据，应当得到人民法院的支持，被上诉人的违约情况与工程业主是否对上诉人进行违约金的扣除和证人系上诉人员工并无关系。因此，一审法院认定上诉人提出扣除违约金的抗辩意见的理由和证据不足，显然属于事实认定不清。综上所述，一审判决认定事实不清。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉。启东市永前钢结构工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，1、通过一审程序，以及原被告提供的证据，一审法院已经查清双方在施工过程中，由于相关图纸的变更以及施工现场的原因，经双方多次交涉，被上诉人按照合同的约定完成了钢结构安装的施工，工程的延期原因也是由于上诉人提供的图纸与甲方施工现场相差甚远，而导致的工程的延期，我们认为，上诉人要求扣除违约金没有事实依据，2、由于上诉人要求被上诉人支付工程违约金10多万元，与一审中被上诉人要求支付的工程款属于两个不同的法律关系，退一步讲，即使被上诉人的原因导致工程延期，上诉人要求被上诉人支付违约金的该项请求也应当另案主张，不应在工程款案件中一并处理。综上，一审法院判决认定事实和适用法律完全正确，请求二审维持原判。。启东市永前钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款339965．86元，并支付自2014年11月11日起至判决确定还款之日止（计算至2016年12月31日）的利息暂计97375元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月5日，被告向启东市永前彩钢有限公司下发整改通知书，主要内容为：连接挡风板的T型扁铁，焊接间距较大，焊接处尺寸较小，望极力配合。4月23日，启东市永前彩钢有限公司向被告下发工程联系复函，主要内容为：由于土建施工方基础与被告提供的图纸相差甚远，后被告提出了变更，由此造成原告原有采购的材料多余，并再次对增加材料进行二次采购，其中包括以下料部分的浪费，直至16号被告仍有图纸的更改，由此造成厂内制作的延期；由于构件单体尺寸比较大，喷漆过程必须室外进行，又因为本月雨天占多，使得喷漆工作无法正常开展；对于伸缩缝进度问题原告会根据现场实际情况合理安排人员机具，所有此项工作27号前全部完成；对于图纸中要求的150mm焊缝间距有部分不符合要求的地方，原告方会尽快安排人员进行修补以满足整体质量要求；对于钢结构T型板连接孔不符合安装要求，原告方在加工初期已完全按照图纸尺寸进行了冲孔、焊接，后项目部提出挡风板与T型板连接为彩钢螺钉，故在12米以下部分未按图纸焊接，以免固定螺钉位置正处于冲孔位置；部分盖板未加盖，是因为制作初期被告提出的作为吊篮支架部分，要求原告不要进行安装，以便封板施工；我公司根据工程现场实际情况和合同履约方面的情况再次强调如下，现场有二处施工区域无施工通道，望被告及时安排解决，双方合同约定材料进场一半支付工程款的50％，但至今仍未收到工程款项，剩余材料将于26日全部进场，望被告及时支付相关工程款项。2014年4月15日，浙江浙能嘉兴发电有限公司与被告就浙江浙能嘉兴发电有限公司一期煤场挡风扬尘网合同履行有关事宜达成如下事宜的会议纪要，主要内容为：截止2014年4月15日，被告提供的钢结构到货233屏（钢结构共计288屏），完成安装150屏，网板仍未到货，由于被告的原因，按照安装合同约定，扣除被告逾期交货违约金（合同总价的5％），共计278824．95元。被告承诺钢结构于4月22日全部到货，并于4月26日完成钢结构安装，保证在2014年4月30日前嘉电公司煤场挡风扬尘网主体工程完工。2014年6月19日，浙江浙能嘉兴发电有限公司向被告发送函件和整改通知书，主要内容为：被告屡次未兑现承诺，现场安装进度缓慢，还有近一半网板没有安装，要求被告务必于6月28日前按期完成安装．．．．．．等。一审法院认为，启东市永前彩钢有限公司与被告山西尚风公司签订的《浙江浙能嘉兴电厂一期煤场挡风抑尘网钢结构制作、安装合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，启东市永前彩钢有限公司将钢结构制作、安装完毕，并经发包人浙江浙能嘉兴电厂验收合格，被告应按约向原告支付工程价款。原告与被告对被告已向原告支付工程款2196497．54元，均无异议，予以采信。被告尚欠工程款86319．52元和10％的质保金253646．34元未支付，合同中约定的工程价款10％的质保金，由于工程经验收合格，且合同完成至今已过一年的质保期限，故原告主张被告向其支付包含10％质保金在内的工程款共计339965．86元的诉讼请求，理由和证据充分，予以支持。根据民事诉讼法”谁主张，谁举证”的举证责任原则，虽然被告提供浙江浙能嘉兴发电有限公司与被告就浙江浙能嘉兴发电有限公司一期煤场挡风扬尘网合同履行有关事宜达成如下事宜的会议纪要中有由于被告的原因，按照安装合同约定，扣除被告逾期交货违约金（合同总价的5％），共计278824．95元的记录，对于是否扣除278824．95元并无其他证据予以佐证，且该会议纪要并未说明被告的违约与原告存在关联性，故被告提出浙江浙能嘉兴发电有限公司扣除违约金278824．95元的抗辩意见，理由和证据不足，不予采纳。证人任某系被告负责本次工程项目的主管，在法律上与被告有一定的利害关系，并不能客观真实的反映原告是否存在违约，且该工程经已验收合格并投入使用，证人证言不能证明原告存在违约行为，故对证人证言，不予采信。虽然原告与被告就工程进展进行沟通，但被告提供的证据不能证明原告存在违约行为，对被告提出扣除合同总价2536463．4元5％的违约金即126823．17元的抗辩意见，理由和证据不足，不予采纳。由于双方在合同中没有约定逾期付款的利息，故原告主张被告支付自2014年11月11日起至判决确定还款之日止利息97375元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西尚风科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告启东市永前钢结构工程有限公司支付工程款339965．86元。二、驳回原告启东市永前钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3930元由被告山西尚风科技股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案现有证据证明，涉案工程未按照合同约定的时间完工，是由多方面的原因造成。上诉人山西尚风科技股份有限公司主张被上诉人启东市永前钢结构工程有限公司存在违约行为，证据不足，其要求扣除违约金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由山西尚风科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长范红琴审判员郭晓军审判员冯云昌二〇一八年四月十日书记员陈梦薇