终稿广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初10688号原告：宋桂成，男，1970年7月5日出生，土家族，住湖北省宜恩县。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曌，广东威法律师事务所实习律师。被告：黎愉景，男，1976年11月24日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：黄小冰，北京德恒（广州）律师事务所律师。第三人：李成超，男，1972年12月5日出生，土家族，住湖北省宣恩县。原告宋桂成与被告黎愉景、第三人李成超提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋桂成及其委托诉讼代理人金松、李曌，被告黎愉景的委托诉讼代理人黄小冰，第三人李成超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋桂成向本院提出诉讼请求：一、判令被告和第三人共同承担赔偿责任。赔偿原告损失:1、医疗费33602.16元；2、护理费150元/天×60天=9000元；3、住院伙食补助费100元/天×19天=1900元；4、营养费50元/天×60天=3000元；5、残疾赔偿金48188元/年×20年×10%=96376元；6、被抚养人生活费4303元[母亲夏冬云34424元/年÷12个月×60个月（需抚养五年）÷4（四兄弟姐妹共同抚养）×10%]；7、精神损害抚慰金10000元；8、误工费30430.67元(原告所从事行业为装卸搬运和仓储业，该行业2019年全省国有单位在岗职工平均工资91292元/年÷12个月×4个月)；9、交通费1000元；10、鉴定费3066元；上述各项共计192677.83元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告系一家位于广州市荔湾区花木场的经营者。第三人与原告系姨夫关系。被告每次一有植物盆景运到花木场需卸货，均固定联系第三人，让第三人通知包括原告在内的其他工人一起前去卸货。2020年5月25日早上七点左右，原告按第三人的要求前去花木场卸货，在卸货的过程中原告站在平板车上将盆景往下搬时，不慎摔倒导致头部着地，当即陷入昏迷，随后被送往广州中医药大学第三附属医院急诊科抢救治疗。该医院的CT报告单显示：右侧额叶少量脑挫裂伤；右侧额顶骨骨折；右额顶部头皮下血肿；右额部及左额顶部硬膜下血肿；左侧大脑半球脑组织肿胀；经诊断为脑出血和脑挫伤。出院医嘱：转外院进一步治疗。2020年5月26日凌晨，原告转入广东省中医院芳村医院住院治疗，经诊断为：1、创伤性硬膜下出血；2、脑水肿；3、额骨骨折；4、皮下血肿；5、乙型××小三阳。原告在该医院住院治疗10天后，症状未见好转，便于2020年6月4日再次转入广州中医药大学金沙洲医院住院治疗，经诊断为：1、颅脑外伤综合征；2、脑梗死恢复期；3、额骨骨折；4、乙型××小三阳。原告在该医院接受治疗8天后，症状明显好转。经医生检查后，于2020年6月12日出院回家静养。原告在上述三家医院治疗共花费医疗费32287.55元。被告作为原告的雇主，在原告受伤住院期间，未曾支付过任何一笔医药费，也未到医院问候过原告。原告认为，原告受被告所雇，为其提供劳务，二者之间应为雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条等相关法律规定，特向法院提起诉讼，望依法判如所请。被告黎愉景辩称，一、本案各方当事人之间的关系。本案中，被告以250元／车的价格将盆景卸货工作交付给第三人完成，第三人负责将盆景卸下车即可，至于第三人通过何种方式卸货、雇佣多少人完成卸货以及第三人如何分配从被告处取得的报酬等，被告在所不问，被告与第三人之间不存在任何支配或管理的情况。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条等有关规定，被告与第三人之间为承揽合同关系。被告与原告之间并不存在直接的法律关系，不存在支配或管理的关系，更不存在雇佣的事实。原告实际上是由第三人雇佣的工人，第三人雇佣原告从事卸货工作并实际向其支付劳务费，原告与第三人之间形成雇佣关系，第三人在本案中的诉讼地位依法应当认定为被告，原告将其列为第三人不当。二、责任承担。1、对于原告的责任。其一，原告在工作过程中未尽到基本的安全注意义务，自身存在极大的过错，其应对事故的发生负有主要或全部的责任。其二，根据原告提供的2020.5.26-2020.6.4的出院记录以及2020.6.4的出院诊断书，显示原告患有急性脑梗死的疾病。急性脑梗死的病因是血管、血液、血液动力学的异常造成大脑动脉的狭窄和堵塞，主要危险因素有高血压病、冠心病、糖尿病、高脂血症、吸烟、饮酒、肥胖等自身因素。由此，急性脑梗死是因原告自身原因导致，并非外力或外伤因素造成，原告由于急性脑梗死病发导致摔倒受伤，是原告自身原因所致，与被告无关，被告对此不存在过错，原告的损失应由其自行负担。2、关于被告的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”本案中，被告作为定作人，对于事故的发生不存在任何过错，且涉案事故的发生与原告自身的过错和原告自身疾病因素存在极大关联，本案被告依法无需对原告主张的损失承担任何赔偿责任。3、关于第三人的责任。第三人作为原告的雇主，与原告之间存在雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条等有关规定，本案如果法院最终认定需赔偿原告的损失，则原告的损失应当在原告和第三人之间根据原告和第三人各自的过错大小进行分摊。三、被告对原告主张的各项损失异议如下：1、医疗费。1）原告并无提供医疗费票据，不能证实原告确实有实际支出相应的医疗费并有产生实际的损失，原告主张的医疗费可能已得到第三方的报销或赔偿。原告的该项主张没有事实依据，不应支持。2）根据原告提供的病历材料，显示原告患有急性脑梗死、颈椎退行性变、乙型××等多种自身疾病，原告主张的医疗费中用于治疗自身疾病的费用与被告或第三人无关，该部分费用应由原告自行承担。2、住院伙食补助费。原告实际住院天数为17天，原告主张计算19天没有事实依据。且原告主张的计算标准过高，没有事实和法律依据，最多只能按不超过80元／天的标准认定。3、交通费。原告并无提供有关联的交通费发票证实实际产生的交通费用，且主张金额过高，该项主张没有事实依据，不应支持。4、精神损害抚慰金，原告伤情较轻，也并无构成伤残的情况，原告该项主张没有任何事实和法律依据，不应得到支持。本次事故不存在故意或过失侵权的事实，即便最后仍认定原告构成十级伤残，也不应当支持精神损害抚慰金，而且该项主张金额过高。5、诉讼费。被告与原告既没有侵权关系，也不存在合同关系，诉讼费属于原告诉讼成本，应由原告自行负担，被告不同意承担诉讼费。6、护理费，原告伤情较轻，不存在无法自理的情况，而且医院病历也并无医嘱显示原告住院期间以及出院之后需要专人护理，因此原告主张的护理费没有事实依据，而且原告主张的护理费标准过高已经超出法定标准，原告也没有提交任何证据，证明已经实际支出护理费，因此该项主张不应支持。7、营养费，无医嘱证实原告需要加强营养，原告伤情轻微，也无证据证实有实际支出该项费用，该项主张无事实与法律依据不应支持。8、残疾赔偿金，关于计算标准，原告属于农村户口，其并无提交任何证据证实在事发前一年内连续居住在城镇并且收入来源于城镇，因此应该按照农村标准计算。关于伤残等级被告不认可十级伤残。9、被抚养人生活费，原告并无提交任何证据证实存在有被抚养人，也无证据证实抚养人的具体情况，其主张被扶养人生活费毫无依据，而且即便要计算被抚养人生活费，也只能按照农村标准计算。10、误工费，原告并无提交证据证实其在事故发生前一年内的平均工资收入，而且，作为直接接触原告病情的医生病历材料中也无医嘱证实原告在出院后需要全休的情况，根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则第4.9条规定，“如颅脑损伤的误工期根据临床治疗情况确定”，最高院对关于误工费的计算方法问题的答复，误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定，因此原告的误工期应当以病历材料作为认定依据，而且据被告通过其他途径了解的情况得知，原告在事故发生之后早就已经开始正常工作，根本不存在120天误工期的事实，原告也并无提供任何其他证据，证实存在有误工的事实，因此该项主张没有事实与法律依据，不应当支持。11、鉴定费，该项费用属于原告的诉讼成本，应由原告自行承担，而且被告并不认可鉴定报告的结论和内容，被告也不同意承担鉴定费。第三人李成超述称，被告打电话给第三人，叫人卸货，第三人就叫了包括原告在内共4个人，第三人经常叫这4个人，大概有5、6年时间了。第三人与被告是雇佣关系不存在承揽关系，卸货的工作都是被告提前一天打电话告诉第三人，第三人再通知其他人的，第三人与被告不存在承揽关系。事发时，原告和另外1个人拉着被告提供的自制的铁板车，该铁板车离地面50-60公分高、长宽跟一般门的长宽差不多，有大概20公分高的围栏，原告将盆景放置铁板车上，铁板车只能承载1盆大盆栽，盆栽是圆形的，大概70-80公分，大概1百多斤，盆栽快放置铁板车时，原告突然侧身摔倒在地上，就不省人事了。被告是花木公司的老板，专门做幸福树的。事发时，被告不在现场，但他的小舅在场。第三人是临时工，专门做搬运的，每次卸完货被告就支付工钱给第三人，不用卸货时就不用支付工钱。事发后，被告支付250元工钱给第三人，然后第三人支付工钱各60元给原告等4人。原告帮被告做事，原告受伤与被告有关，与第三人无关。对于原告的赔项，第三人与被告没有关系，第三人是打工的，不会承担责任。本院经审理认定事实如下：原告接第三人的通知到被告的花木场卸货。2020年5月25日早上7点左右，原告在卸货的过程中，站在被告提供的铁板车上搬盆景，不慎摔倒受伤，随后被送往广州中医药大学第三附属医院急诊科抢救治疗，该医院的CT报告单诊断：“1、右侧额叶少量脑挫裂伤，右侧额顶骨骨折，右额顶部头皮下血肿；右额部及左额顶部硬膜下血肿，左侧大脑半球脑组织肿胀；建议必要时MR检查。2、双侧上颌窦炎症。3、颈椎退行性变。4、C3/4椎间盘右旁中央突出，C4/5、C5/6、C6/7椎间盘膨出。”该医院的出院疾病诊断证明书：“1、脑出血；2、脑挫伤。”医生意见：外院进一步治疗。原告在广州中医药大学第三附属医院共花费了医疗费1409.18元。2020年5月26日，原告转入广东省中医院芳村医院住院治疗，该医院的住院病案记载：“……主要辅助检查：（2020-05-26我院）颅脑螺旋CT平扫及三维重建：1、右侧额骨骨折；右侧额顶部头皮下血肿。2、左侧颞叶脑挫裂伤，左侧颞部、天幕少量硬膜下出血；未除左侧顶部少量硬膜下出血，建议复查；3、右侧额叶低密度影，考虑梗塞与脑挫伤水肿相鉴别，前者可能大，请结合临床。入院诊断：中医诊断：1、头部内伤（气滞血瘀）。西医诊断：1、创伤性硬膜下出血（左侧颞部、天幕少量硬膜下出血）；2、脑水肿；3、额骨骨折；4、皮下血肿（右侧额顶部头皮下血肿）。”2020年6月4日出具的出院疾病诊断书：“1、创伤性硬膜下出血（左侧颞部、天幕少量硬膜下出血）（S06.500）；2、大脑动脉的闭塞或狭窄引起的脑梗死（急性，左侧基底节）（I63.500）；3、皮下血肿（右侧额顶部头皮下血肿）（T14.003）；4、额骨骨折（S02.001）；5、乙型××小三阳（Z22.504）。”共住院9天。原告在广东省中医院芳村医院共花费了医疗费21490.96元。2020年6月4日，原告再次转入广州中医药大学金沙洲医院住院治疗，据该医院出院记录记载：“入院诊断：1、颅脑外伤综合征（创伤性硬膜下出血，ADL中度依赖，认知功能障碍，四肢乏力）；2、脑梗死恢复期（左侧基底节区、双侧放射冠、半卵圆中心及双侧额叶多发脑缺血梗死灶）；3、额骨骨折；4、乙型××小三阳。……头颅CT（2020-06-11）:1、右侧额骨骨折。2、左侧额叶、右侧额叶脑挫裂伤，部分软化灶形成。”该医院于2020年6月12日出具诊断证明书，诊断：“1、颅脑外伤综合征（创伤性硬膜下出血，ADL中度依赖，认知功能障碍，四肢乏力）；2、脑梗死恢复期（左侧基底节区、双侧放射冠、半卵圆中心及双侧额叶多发脑缺血梗死灶）；3、额骨骨折；4、乙型××小三阳。”共住院8天。原告在广州中医药大学金沙洲医院共花费了医药费9387.41元。庭审中，原告申请对其伤残等级、误工期和护理期及营养期进行鉴定，各方当事人同意通过摇珠方式确定鉴定机构，本院委托广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年12月9日出具鉴定意见书（穗司鉴204401000218000260），分析说明：“1、经对委托方提供的鉴定材料进行审查、结合法医临床检验所见，综合分析，被鉴定人宋桂成主要系颅脑损伤，其损伤符合本次外伤形成。2、伤后在广州中医药大学第三附属医院、广东省中医院芳村医院、广州中医药大学金沙洲医院治疗，入院后行CT照片及临床检查诊断为：脑挫伤；创伤性硬膜下出血（左侧颞部、天幕少量硬膜下出血）；大脑动脉的闭塞或狭窄引起的脑梗死（急性，左侧基底节）；皮下血肿（右侧额顶部头皮下血肿）；额骨骨折；入院后给予对症治疗，经阅CT片示：左侧颞叶、右侧额叶改变为脑挫裂伤后遗留脑软化灶形成，结合目前仍有头痛头晕等神经系统症状，依据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.1.2规定构成拾级伤残。3、误工期、护理期、营养期评定：被鉴定人宋桂成主要系开放性颅脑损伤，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准5.8.2及临床治疗情况评定误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。鉴定结论：被鉴定人宋桂成的伤残程度为十级。误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。”原告对于该鉴定意见的真实性、合法性、关联性均予以认可。被告对于该鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由如下：1、该鉴定意见书，显示在场人员有两名法医师以及一名法医助理，该情况并不属实。鉴定当天实际上只有一名不清楚是否为法医师的男士，以及一名也不清楚是否为法医助理的女士在场，不存在有两名男法医师在场的情况，根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定，涉案鉴定应当由两名司法鉴定人员进行鉴定，法医助理不属于鉴定员，可见涉案的鉴定实际上最多只有一名男的鉴定人参与,不符合鉴定程序的要求。2、该鉴定意见书中所适用的检材CT片及相应的病历材料均没有通过质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十四条，未经法庭质证的材料包括补充材料不得作为鉴定材料，该鉴定意见使用了未经质证的检材，不符合法律规定。3、原告在鉴定时并没有陈述过其存在头痛的状况，但该鉴定意见却记录有头痛的症状，不符合客观事实。另外，原告提交的所有病历材料均没有显示原告存在头晕的症状，而头晕的情况属于较为主观的情况，原告在鉴定时精神状态良好，也没有客观的证据证明存在头晕的症状，该鉴定意见以此为鉴定依据，明显不符合客观事实，鉴定依据明显不足，由此作出的十级伤残结果没有任何依据。4、该鉴定意见作出的三期结果所依据的标准5.8.2条客观上并不存在，该评定规范并没有这条规定，由此该三期结论也明显没有依据，原告主张的误工期、护理期、营养期是否应当支持应当以病历材料作为认定依据。5、该鉴定意见依据不足，程序违法，根据有关法律规定应当对鉴定机构鉴定人予以暂停委托，责令退还鉴定费，从鉴定名单中除名等惩戒，同时该鉴定意见也不能作为本案的定案依据，不具有任何的证明效力，原告主张构成十级伤残没有事实与法律依据，不予认可。第三人对鉴定报告真实性、合法性、关联性均没有意见。另查明，原告母亲夏冬云于1942年10月22日出生，生育原告等四兄妹。再查明，事发的花木场由被告经营。第三人与原告系亲属关系。案涉的铁板车由被告提供，该铁板车约一米宽，两米长，距离地面40公分高。事故发生时，原告没有佩戴安全护具，被告也没有为其提供相关的安全防护设施。本案中，第三人将从被告处取得的劳务报酬250元分别支付了60元给原告等4个人。本院认为，本案中，原告在被告经营的花木场搬运盆景过程中受伤的事实，各方当事人均无异议，本院对此予以确认。关于原告与被告是否存在劳务关系问题，根据原告的诉称，被告的答辩及第三人的述称，可以反映事发当日是由被告组织人员搬运盆景的，虽然被告否认其指派原告搬运盆景，但搬运盆景时被告的工人是在场的，被告并没有拒绝原告搬运盆景的行为，故本院确认被告是同意原告搬运盆景的，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为提供劳务一方，自身应具备防范一般人身损害危险的意识和能力，负有对自身安全注意的义务，其在提供劳务中未能尽到谨慎注意义务，站在小推车上搬盆景，不慎摔倒受伤，自身应承担一定的责任;而被告是劳务的受益人，被告没有提供证据证明其已经尽到安全保障的义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任。因此，本院根据各方的过错程度认定原告对其自身损害自行承担40%的责任；被告承担60%的责任。关于被告辩称是由于原告自身患有急性脑梗死疾病病发而摔倒受伤，是其自身原因所致，其损失应由其自行承担的意见。原告受伤后即入院治疗，入院诊断为脑出血和脑挫伤，出院诊断为颅脑外伤综合征，结合原告提交的住院病历、影像报告单、影像片等证据可以证实原告系因本次事故造成颅脑外伤综合征。原告在鉴定时再次在广东省中医院拍片复查，亦不违反法律规定，因此，原告提交的2020年12月2日的CT片及影像报告单具有真实性、合法性和关联性，本院对上述证据予以采信。被告虽对2020年12月2日的影像片及影像报告单有异议，但未提供证据证明其主张的因原告患有急性脑梗死疾病病发而摔倒受伤的事实，对被告的主张本院不予采信。本案鉴定中使用的2020年12月2日广东省中医院的影像片未经质证，不属于鉴定程序违法，通过对该检材补充质证，已弥补鉴定报告中存在的程序瑕疵，广东恒鑫司法鉴定所出具的司法鉴定意见书真实合法有效，本院予以采信。关于被告陈述鉴定人员资质与原告是否有陈述头晕的主张，在被告未提交任何相反证据的情况下对鉴定报告进行否定没有任何事实与法律依据，本院不予采纳。另原告要求被告与第三人共同承担赔偿责任的意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对原告主张的赔偿项目本院确认如下：1、医疗费：医疗费应按照事故对原告造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，原告因本次事故产生的医疗费合计33602.16元。原告对此提供了广州中医药大学第三附属医院24小时内入出院记录、广州中医药大学第三附属医院CT报告单、广州中医药大学第三附属医院出院证明书、广州中医药大学第三附属医院住院病人费用清单、广东省中医院芳村医院住院病案、广东省中医院芳村医药出院诊断书、广东省中医院芳村医院费用明细汇总清单、广州中医药大学金沙洲医院诊断证明书、广州中医药大学金沙洲医院出院记录、广州中医药大学金沙洲医院住院费用明细清单及医疗费发票予以证实。本院对此予以确认。2、护理费：原告因事故造成开放性颅脑损伤于2020年5月25日入院治疗，直至2020年6月12日出院。住院18日。另根据鉴定报告，原告护理期为60日，故护理费为7740元（150元/日×18日+120元/天×42日）。被告对此有异议，但其无提供证据予以反驳，故本院对被告的意见不予采纳。3、住院伙食补助费：100元/天×18天=1800元。4、营养费：本院酌定为500元。5、残疾赔偿金：原告经鉴定为十级伤残，事故发生时原告49周岁，原告要求残疾赔偿金按48118元/年标准计算20年为96236元(48118元/年×20年×10%)，既有事实依据也有法律依据，本院予以支持。被告认为应按照农村标准计算残疾赔偿金的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。6、被抚养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十七条的规定，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，……七十五周岁以上的，按五年计算。原告要求被抚养人生活费为4303元（母亲：34424元/年×5年÷4×10%）没有超出相关法律规定，本院予以确认。7、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告停工治疗期间确有误工损失，由于原告对其收入情况的举证不足，故本院依法参照2019年全省城镇私营单位就业人员年平均工资的标准62521元对此予以计付。至于停工治疗期间原告主张120天，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准4.8.2的规定：“伴有神经系统体征：根据临床治疗情况确定”，为此原告提供了广东恒鑫司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以证明，故本院对原告主张误工期120天的主张予以认可，经计算误工费为20554.85元（62521元÷365天/年×120天）。8、交通费：原告主张交通费1000元，无事实依据依据，本院不予支持。本院酌定其交通费损失为540元。9、鉴定费：原告因本次事故受伤进行伤残等级鉴定，因此支付的鉴定费3066元属于其在本次事故中的损失范围，故对于原告此项主张，本院予以支持。以上各项合计168342.01元，根据本案的实际情况，原告应自行承担40%的责任，被告作为接受劳务者应承担60%的责任，即被告应向原告支付101005.21元。另原告因此次事故造成十级伤残，精神上确实造成较大伤害，根据损害的结果、各当事人的过错情况，应由原告自行承担4000元，被告赔偿6000元。故加上精神损害抚慰金6000元，被告共应向原告赔偿107005.21元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告黎愉景向原告宋桂成赔偿107005.21元。二、驳回原告宋桂成的其他诉讼请求。如果被告黎愉景未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2077元，由原告宋桂成负担923元，被告黎愉景负担1154元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈穗花二〇二一年二月五日书记员  欧文超郑思雅