浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2012）金义民初字第1741号原告（反诉被告）：颜仙球。委托代理人：蒋玲芳。被告（反诉原告）：义乌市天钲置业有限公司。法定代表人：陈小明。委托代理人：成金星。委托代理人：骆一先。原告（反诉被告）颜仙球为与被告（反诉原告）义乌市天钲置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，于2012年6月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹独任审判。被告在举证期限内提起反诉，本院于2012年7月17日受理并合并审判，分别于2012年8月22日、2013年4月27日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告颜仙球的委托代理人蒋玲芳，被告义乌市天钲置业有限公司的委托代理人成金星、骆一先到庭参加了诉讼。第二次开庭时，原告颜仙球及其委托代理人蒋玲芳，被告义乌市天钲置业有限公司的委托代理人成金星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告颜仙球诉称，位于义乌后宅街道城北路-起航路西北侧地块名为“天钲铭座”的房产系被告义乌市天钲置业有限公司开发并销售。2010年12月29日，原告向被告预订了名为“天钲铭座”的一套房子，并支付了40万元预约款。后原、被告双方对房屋面积、总价等主要条款一直未达成一致，导致双方至今无法订立合同。故原告要求退还已支付的40万元。在庭审中，原告又补充事实称，双方对于房屋交付时间、面积、总价、房号等主要条款无法达成一致，交预约款的时候被告承诺房屋一年半即2012年6月份交付，面积大概120平方米左右，但现在被告称房屋的面积是131平方，这些与当时说的完全不一样。当初说好有停车位的，现在也没有。现原告有充分的理由要求退款。为此，诉请解除原、被告双方签订的天钲铭座客户确认书；被告返还原告支付的预付款40万元及赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付之实际履行之日止）。被告义乌市天钲置业有限公司辩称，同意解除天钲铭座客户确认书，由于原告拒绝协商和签约，在接到被告的签约通知后一直都没有来跟被告协商，更没有签约，所以原告存在违约的情况。对于原告违约应承担的责任，被告已根据客户确认书提起反诉。对原告补充的事实和理由部分，被告不予认可。收款和签订客户确认书的时候都是在2010年12月29日，而且对面积、单价都进行了约定。被告方当时刚取得土地使用权，规划工作都没有做，不可能答应原告2012年4月份交房，只有规划审批后，房屋具体面积多少，开发商在宣传阶段才会向客户进行承诺。原告称被告承诺有停车位，这与事实不符。被告在规划尚未制作，且没有取得审批的情况下，不可能作出有车位的承诺。原告主要是由于目前政府对房地产市场进行调控，房价下跌，原告为了规避风险，寻找借口，要求退款。原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、收款收据一份，证明原告支付40万元预约款的事实；2、义乌市综合行政执法局对被告的法定代表人陈小明做的询问笔录一份，证明被告公司负责人承认非法预售，并承诺愿意将所收取的预约款予以退还的事实；3、视频资料一份，证明被告当初承诺有停车位，现在无法兑现，被告违约，也证明被告负责人的态度一直都是同意退款的事实；4、被告公司的预售方案复印件一份（原件由被告在另案当中提供），证明在预售方案中是有停车位的事实。对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：对证据1无异议，对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。证据形成时间是2011年6月15日，当时天钲公司确实没有取得预售证，本案预售商品房许可证是在2012年1月18日取得，从2012年1月18日以后都是合法的，该证据不能证明原告的证明目的。对证据3，该视频资料不符合证据的形式，证据是指能够证明案件事实的相关材料，该视频是新闻报道，该视频中自始至终都是案外人对事实的评述及主持人的评说，案外人的评述与本案无关，主持人的评说是通过案外人的评述进行评说，且本身该评说也是错误的。视频中电话的另一方是否是开发商的老板不明确，就算视频中的开发商老板是本案被告的负责人，也没有提到过同意退款。对证据4的真实性没有异议，但是原告没有说清楚跟本案的关联是什么，在预约的时候，被告是没有承诺车位的问题的。被告在本诉中未提供证据。对原告提供的证据，本院认证如下：对证据1予以采信，对证据2的真实性予以认定，但是在该笔录中陈小明并没有提到退还收取的本案原告的款项的事情，该证据无法证明原告的证明目的。对证据3的真实性予以认定，但是该证据与本案没有关联，也无法证明被告曾经向原告承诺过车位以及被告同意退款的事实。对证据4的真实性予以认定。即使预售方案中有车位，也无法证明被告曾向本案原告承诺过车位。反诉原告义乌市天钲置业有限公司诉称，2010年12月29日，反诉原、被告签订《天钲铭座客户确认书》，约定：反诉原告开发的“天钲铭座”楼盘，反诉被告向反诉原告预约该楼盘的1单元603室，商品房的单价为每平方米15200元，户型、面积等相关数据以政府部门批文为准。反诉被告承诺愿在反诉原告指定的时间、地点，双方签订购房合同，并补足购房余款，如果逾期未办理，开发商有权处置房源，并没收预约款30%的违约金。当天反诉被告支付40万元。2012年2月28日，反诉原告通知反诉被告签订《商品房买卖合同》，但反诉被告以各种理由推诿。在本案起诉前，反诉被告代理人就退款一事与反诉原告协商，但是没有提及签订合同的事情。现反诉被告以不符合常理的理由要求解除合同，不缔结商品房买卖合同，反诉被告已违约，应承担违约责任。为此，诉请判令反诉被告承担违约金12万元。反诉被告颜仙球辩称，确认书的内容不是反诉被告的真实意思表示，而且确认书的内容都是约束我方的条款及排除我方主要权利的条款，是反诉原告提供的格式条款，该条款无效。反诉原、被告之间达成的是预约合同，而非本约。关于未签订商品房买卖合同的责任问题，反诉被告早在2011年7月份就多次要求退款，不存在违约行为，我方退款的理由一是因为反诉原告未取得预售证非法预售，二是双方对交付时间、面积、总价款等主要条款达不成一致。反诉原告称2012年2月份通知反诉被告签订合同，不是事实，反诉被告对此不知情。反诉原告称反诉被告代理人在起诉前与其联系过，这个也不是事实。我们认为反诉被告没有违约，不应承担违约金。反诉原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、“天钲铭座”客户确认书一份、收款收据复印件一份，证明：1、反诉原告对涉案商品房位置、单价、付款时间、付款方式等合同主要条款达成一致意见。2、反诉被告支付了部分购房款。3、违约责任的约定；2、关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知（日期为2012年2月28日）复印件（原件已寄给反诉被告）一份、特快专递详情单一份，证明反诉原告通知反诉被告签订书面商品房买卖合同的事实；3、商品房预售证一份、建设工程规划许可证一份、土地使用证一份、建设用地规划许可证一份、建筑工程施工许可证一份，证明自反诉被告起诉时止，反诉原告开发的商品房具备法律法规规定的相关规定，是合法销售；4、签订《商品房买卖合同》通知书（日期为2012年6月23日）一份、国内特快专递邮件详情单一份、邮件跟踪查询结果一份，证明反诉原告通知反诉被告前来签订商品房买卖合同，但是反诉被告一直没有协商和签约，根据天钲铭座客户确认书中约定的内容，反诉被告已经违约。对反诉原告提供的证据，反诉被告发表质证意见如下：对证据1中的客户确认书真实性没有异议，但该确认书是天钲公司单方面制作，签字前没有与反诉被告协商，无视反诉被告的真实意思表示。从内容上看，没有明确于何时签订正式购房合同，内容上也都是加重反诉被告方的责任，排除了反诉被告的主要权利。该条款明显是天钲公司利用其优势地位达成的一个结果，该条款是无效的。对收款收据的真实性无异议，双方对具体公摊面积、办证时间、交付时间等都只字未提，不构成正式的商品房买卖合同。对证据2，反诉被告没有收到过通知，详单是反诉原告自己填写的，跟踪记录中也没有反诉被告的签字，无法证明是反诉被告本人签的。对证据3的真实性无异议，但所有证件的取得时间，都是在反诉原告向反诉被告收取款项之后，可以证明反诉原告是非法预售，是不合法的。施工许可证上写明的竣工时间是2012年8月24日，据反诉被告了解，工程现在还未竣工，而且无法在2012年8月24日竣工。对证据4的真实性没有异议，但对关联性有异议，反诉被告没有收到过这份通知，查询结果中显示是单位收发章签收，但是反诉被告是没有单位的。而且反诉原告的法定代表人陈小明一直是答应退款的。对反诉原告提供的证据，本院认证如下：对证据1的真实性予以认定，对证据2，从反诉原告提供的快递详情单中可以看出，收件地址及联系方式均为反诉被告在客户确认书中所留的信息，所以，本院对证据2予以采信。同理，本院对证据4也予以采信。对证据3的真实性予以认定。经审理查明，2010年，被告（反诉原告）以出让方式取得位于“义乌市后宅街道城北路-起航路西北侧”编号为“地块一”的地块的建设用地使用权用以开发“天钲铭座”楼盘。2010年12月29日，原告（反诉被告）为购买被告拟开发的“天钲铭座”楼盘房屋，向被告交纳了款项40万元，并由被告出具收款收据一份，载明：客户“颜仙球”，商品名称及规格“1单元603室单价：15200元／㎡”，金额“400000”。同日，原告在“天钲铭座”客户确认书上签字，该客户确认书中载明：1、本人愿在开发商制定的时间、地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30%为违约金；2、如因购房户个人原因致使按揭贷款无法办理，应在规定的时间内全额付款。按揭方式付款的按照银行有关规定执行；3、户型、面积等相关数据及图文信息资料最终以政府部门批文为准。2011年3月15日，被告将“天钲铭座”商品房开发项目在义乌市发展和改革局进行备案。被告于2011年3月17日取得建设用地规划许可证，2011年6月27日取得建设工程规划许可证，2011年9月28日取得建设工程施工许可证。2012年1月18日被告取得“天钲铭座”楼盘的商品房预售许可证。2012年2月28日，被告以邮寄的方式向原告送达了“关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知”，该通知中载明：“根据您与我司签订的天钲铭座客户确认书或《商品房买卖预约书》的约定，结合“天钲铭座”原定工程工期及目前实际建造情况，“天钲铭座”定于2012年3月1日-2012年3月10日在“天钲铭座”展示厅正式签订《商品房买卖合同》。”后原告未在规定的时间前往展示厅签订商品房买卖合同。2012年6月23日，被告再次向原告邮寄了“签订《商品房买卖合同》通知书”，载明：“您与我司在2010年12月29日签订的《天钲铭座客户确认书》，预约购买我司开发的天钲铭座1单元603号商品房，房屋单价为15200元／平方米。我司在2012年2月28日已经通知您来我司签订《商品房买卖合同》，但遗憾的是您至今没有前来。为了保护您的合法权益，我司在此再次通知您，请您在2012年7月5日之前，前来我司办理签约手续。如超过此期限，我司将根据法律规定，另行处理你所预约的房屋。”。后被告未按照指定的时间前往签订合同。本院认为，本案争议的焦点有两个：一、原、被告之间的基础法律关系是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系？二、原、被告的违约责任如何确定和承担？一、关于原、被告之间是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系的问题。原、被告之间成立的应为商品房预约合同关系。原、被告之间关系的书面体现形式是2010年12月29日原告签名的“天钲铭座”客户确认书和同日被告出具的收款收据，在收款收据中仅载明了购房人名称、房屋坐落、单价及面积的确定方式，在确认书中约定了原告应在被告制定的时间、地点签订合同以及逾期不办理应承担的违约责任。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套实施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜等。本案原、被告间约定的只有房屋的坐落、单价、面积的确定方式、不签订合同的违约责任，原、被告于2010年12月29日签订的客户确认书不具备商品房销售管理办法所规定的商品房买卖合同所应当具备的主要内容。原、被告在确认书中约定，原告需在开发商制定的时间、地点签订购房合同，说明双方签订确认书的目的是为了将来签订商品房买卖合同，而不是对商品房买卖结果进行直接确认。所以，原、被告之间成立的基础法律关系应为商品房预约合同关系。由于法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使出卖人未取得商品房预售许可证也不影响预约合同的效力，因此，双方签订的预约合同是有效的。二、原、被告的违约责任如何确定和承担的问题。原、被告双方订立预约合同的目的在于等事实及法律上的障碍均消失后再订立本约。而预约合同关系一旦成立，双方就均有就订立本约进行磋商的义务。虽被告提供的确认书属于事先拟定，但是并不存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。在预约合同成立并生效后，原、被告应秉持诚实信用的原则进行磋商，但是在原告向被告交纳款项后，并未与被告就签订合同进行磋商，虽原告称，双方对于房屋的面积、交付时间及总价款等事项达不成一致意见，但是并没有提供证据证明双方曾就这些事项进行磋商且未达成一致意见。原告称，其起诉的过程就是双方磋商的过程，这一说法也是不符合情理的，因为原告起诉的目的是为了退款，而并不是为了和原告进行磋商，双方也没有实质磋商的过程。原告的行为已经违反预约合同的义务。应该按照合同约定来承担相应的预约合同违约责任。现原、被告双方均同意解除双方签订的预约合同，所以，双方于2010年12月29日签订的“天钲铭座客户确认书”可予以解除。合同解除后，被告应将收取的预约款40万元退还给原告。因原告未诚信地履行磋商义务，也未签订正式的商品房买卖合同，已构成违约，对于反诉原告要求被告承担预约款30%违约金的诉讼请求予以支持，对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，判决如下：一、解除颜仙球与义乌市天钲置业有限公司于2010年12月29日签订的“天钲铭座”客户确认书；二、义乌市天钲置业有限公司于本判决生效后十日内返还颜仙球预约款40万元；三、驳回颜仙球的其他诉讼请求；三、颜仙球于本判决生效后十日内支付义乌市天钲置业有限公司违约金12万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3650元，由义乌市天钲置业有限公司负担，反诉案件受理费1350元，由颜仙球负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费10000元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19699901040008737，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）代理审判员 余 芹二〇一三年八月九日书 记 员 骆健雄