p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}p.MsoHeader,li.MsoHeader,div.MsoHeader{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:center;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;border:none;padding:0cm;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}spanspan.Char0{}.MsoChpDefault{font-size:10.0pt;}div.Section1{page:Section1;}福建省高级人民法院民事判决书p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}.MsoChpDefault{font-size:10.0pt;}div.Section1{page:Section1;}(2013)闽民终字第138号(2013)闽民终字第138号上诉人（原审原告）莆田市城厢区东风公墓一区，住所地莆田市城厢区。法定代表人宋国健，主任。委托代理人王金财、林建山，福建理顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）莆田福宝陵园开发有限公司，住所地莆田市城厢区。法定代表人张嘉惠，董事长。委托代理人吴国章、黄艳玲，福建壶兰律师事务所律师。上诉人莆田市城厢区东风公墓一区（以下简称：东风公墓）与被上诉人莆田福宝陵园开发有限公司（以下简称：福宝陵园）企业承包经营合同纠纷上诉一案，不服莆田市中级人民法院（2012）莆民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人东风公墓的委托代理人王金财，被上诉人莆田福宝陵园开发有限公司的委托代理人吴国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，1998年11月25日，东风公墓在城厢区凤凰山街道北磨居委会东风山上建有公墓区一座，占地120亩，经协商承包给福宝陵园经营，双方签订了《合同书》一份，合同签订后，东风公墓按约将东风公墓一区交给福宝陵园经营。1999年1月27日、7月15日东风公墓、福宝陵园签订《补充协议书》各一份。之后，2002年7月1日，东风公墓、福宝陵园又签订《修改协议》一份。其中1999年7月15日的《补充协议书》第二条约定乙方（福宝陵园）在公墓区经营的同时，要加强公墓区建设的资金投入。经协商，乙方（福宝陵园）承包期间应投资建设骨灰楼一座，建设面积1050平方米，约210万元；骨灰墙500米，约50万元等等，其中骨灰墙2000年投建，2001-2002年投建骨灰寄存楼。而2002年7月1日《修改协议》第三条及第五条再次约定并强调了福宝陵园必须加快对骨灰墙及规定的墓区设施建设。承包合同履行到期后，因福宝陵园未能履行投建骨灰楼及骨灰墙义务，导致东风公墓要求福宝陵园按双方合同约定的建设项目建设等价进行偿付，即要求福宝陵园给予人民币2600000元的建设费。但福宝陵园则认为双方原合同约定的投资项目已经协商变更，即福宝陵园将原合同约定的拟投建骨灰楼、骨灰墙的资金作为其他项目予以投资，因此，东风公墓无损失可言，其要求福宝陵园给予赔偿没有法律依据等。双方各执己见，致讼。原审法院认为，一、双方在1999年7月15日的《补充协议书》中明确约定福宝陵园在承包经营期间应投资建设骨灰楼一座（造价约210万元）和骨灰墙500米（造价约50万元）；此外，双方于2002年7月1日形成的《修改协议》中再次约定并强调了福宝陵园必须加快对骨灰楼及骨灰墙的投资建设项目。因此，基于合同约定，福宝陵园在其承包经营公墓期间投资建设骨灰楼及骨灰墙应是其必须履行的义务。福宝陵园辩解的本案双方合同实际履行中，已根据实际情况进行了投资事项变更，即由福宝陵园进行公墓区其他方面的固定资产投资，且福宝陵园投入的资金已远远超出合同书及补充协议约定的投资额。对于该方面辩解主张，因福宝陵园未能提供确凿有效证据予以证明，且东风公墓对此予以否认，故该事实无法确认，不予支持。应当认定福宝陵园没有按约履行义务，构成违约。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案东风公墓、福宝陵园双方未就福宝陵园没有投资建设骨灰楼及骨灰墙所应承担的法律责任在合同中明确进行约定，只是在《合同书》、《补充协议书》中约定“如一方违约，另一方可以中止合同，要求对方赔偿损失”，因为本案合同履行期限已经届满，东风公墓未提供证据证实因福宝陵园的违约导致其直接损失，因此东风公墓要求福宝陵园直接支付投资建设造价款缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院认为，本案东风公墓、福宝陵园双方签订的《合同书》、二份《补充协议书》及《修改协议》系双方真实意思表示，内容合法，应为有效，双方当事人应当按照相关合同及协议书中约定的内容全面履行自己应当履行的义务。现福宝陵园没有按约定投资建设骨灰楼及骨灰墙，构成违约。因双方之间对违约责任的约定仅是“可以中止合同，要求对方赔偿损失”，但东风公墓在承包合同期内没有提出中止合同，也没有要求福宝陵园按约履行，双方也未明确约定违约金，故东风公墓的诉讼请求缺乏合同依据和法律依据，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：驳回原告东风公墓的诉讼请求。本案受理费人民币32842元，由东风公墓负担。一审宣判后，上诉人东风公墓不服，向本院提起上诉，请求撤销莆田市中级人民法院（2012）莆民初字第44号民事判决，改判福宝陵园偿付骨灰楼及骨灰墙建设费人民币260万元及该款自2008年12月1日起付款之日止按银行同期贷款利率计算的违约金。本案一、二审诉讼费由福宝陵园承担。其理由是：原判决既已认定福宝陵园未建设骨灰楼及骨灰墙的行为已构成违约，但却认定福宝陵园无须承担违约责任并驳回东风公墓的诉讼请求，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在当事人对违约责任没有约定的情况下，东风公墓有权依据合同法的规定主张对方承担违约责任。被上诉人福宝陵园辩称，东风公墓要求福宝陵园赔偿其损失260万元没有任何事实与法律依据。1999年7月15日的《补充协议书》虽然约定，福宝陵园在承包期间应投资建设骨灰楼一座（造价约210万元）和骨灰墙500米（造价约50万元），但该约定仅是福宝陵园对固定资产投资的计划，并不是福宝陵园必须投资的合同义务。合同在实际履行中，双方根据实际情况进行变更，由福宝陵园进行其他方面的固定资产投资。对于前述变更投资方式，东风公墓没有提出异议。即使福宝陵园没有建设讼争建筑物构成违约，也不应当偿付给东风公墓建设费。由于合同并没有约定违约金，也没有法定违约金，所以本案不存在支付违约金。至于赔偿损失，前提是东风公墓能够举证证明其存在实际损失，但东风公墓并没有任何证据证明福宝陵园没有建设前述建筑物造成其经济损失。双方当事人对一审法院认定的无争议的事实没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：被上诉人福宝陵园是否负有建设骨灰楼和骨灰墙的义务，福宝陵园是否构成违约，承担赔偿经济损失的违约责任。一、被上诉人福宝陵园是否负有建设骨灰楼和骨灰墙的义务，福宝陵园是否构成违约，承担赔偿经济损失的违约责任。本院认为，1998年11月25日东风公墓和福宝陵园签订了《合同书》，东风公墓将东风公墓一区交给福宝陵园经营，承包时间自1998年12月1日到2008年11月30日。双方在1999年7月15日的《补充协议书》中约定福宝陵园在承包经营期间应投资建设骨灰楼一座（造价约210万元）和骨灰墙500米（造价约50万元），骨灰墙应于2000年投建，骨灰寄存楼应于2001-2002年投建。双方于2002年7月1日形成的《修改协议》中再次约定福宝陵园必须加快对骨灰楼及骨灰墙的投资建设项目。上述《合同书》、《补充协议书》及《修改协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应当依约全面履行各自义务。福宝陵园主张其根据实际情况进行了投资事项变更，缺乏证据证明。福宝陵园没有依约履行投资建设骨灰楼及骨灰墙的合同义务，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。1999年7月15日东风公墓和福宝陵园签订的《补充协议书》第五条对违约责任的承担方式做了约定即“如一方违约，另一方可以中止合同，要求对方赔偿损失。”东风公墓一审的诉讼请求为：1.福宝陵园偿付骨灰楼及骨灰墙建设费人民币2600000元。2.判令福宝陵园支付上述款项的逾期付款违约金。东风公墓的诉讼主张未要求福宝陵园继续履行投资建设骨灰楼及骨灰墙的合同义务。本案双方在违约责任的承担方式上未约定违约金，东风公墓主张福宝陵园支付逾期付款违约金没有依据。东风公墓在承包合同期内没有因福宝陵园的违约提出中止合同。东风公墓亦未提供证据证明因福宝陵园违约给其造成损失，其主张的福宝陵园偿付其骨灰楼及骨灰墙建设费人民币2600000元，依据不足。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人东风公墓的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费32842元，由上诉人东风公墓负担。一审案件受理费按原判决执行。本判决为终审判决。审判长刘炳荣审判员林毅审判员陈恩强二○一三年三月二十日书记员黄曦