湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）长中民四终字第04431号上诉人（原审原告）湖南琴岛文化娱乐传播有限公司。法定代表人余德华，该公司董事长。委托代理人吴咏梅，湖南炜弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）卢桂，女，1988年4月18日出生，汉族。委托代理人代勇贤，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人熊麒，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南琴岛文化娱乐传播有限公司（以下简称琴岛公司）因与被上诉人卢桂劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2012）天民初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2010年2月19日，卢桂应聘到琴岛公司现场服务部，任职服务员，月基本工资为1155元，于每月的10日左右发放。自卢桂入职后，琴岛公司未与其签订劳动合同，也未为其办理社会保险。2011年12月、2012年1月、2012年2月，琴岛公司分别为卢桂发放提成奖金1444元、818元、1261元。2012年3月3日，卢桂以琴岛公司未与其签订劳动合同并办理社会保险为由向琴岛公司递交了《辞职报告》。后卢桂向长沙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求琴岛公司未签劳动合同的双倍工资12705元、加班工资11741.4元、经济补偿金2887.5元、失业保险金及一次性生活补助金8160元。2012年4月24日，长沙市劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2012）第251号裁决书，裁决琴岛公司向卢桂支付经济补偿金2887.5元，赔偿失业金4896元。因不服长沙市劳动争议仲裁委员会的裁决书，琴岛公司向原审法院提起诉讼。原审法院另认定，琴岛公司系经营演出及经纪业务、文体活动的策划、组织与经营等活动的有限责任公司，其公司经营的演出时间为每日21时至23时45分，每日售票开始时间为20时。琴岛公司每日对员工采取点名的考勤方式。现任琴岛公司现场部经理甘卫于2009年2月入职，初任现场部服务员，月工资2000元。2010年11月25日，因工作能力突出，经申请、审批，甘卫升任现场部经理，月工资2625元。2009年10月1日，琴岛公司甘卫设立社会保险账户，现甘卫的社会保险费用已自2009年10月缴纳至2012年11月。琴岛公司于2009年4月30日发布《人事制度》，其中，人事录用关系第六款规定，公司正式录用的新员工都需经过1-3个月的试用期，试用期满人事行政部门级所在部门在综合评估合格后，经人事行政部主管报总经理审核、批准后，可以转为正式员工；员工上岗后要先培训，包括人事行政部培训公司简介、工作要求、各项管理规章制度及所在部门主管负责培训工作任务、岗位职责等，培训期满与公司签署适用合同及保密协议、规章制度的确认；员工薪资、福利第四款规定，对全日制员工，公司按照国家规定的五险一金为员工予以办理及缴纳，人事行政部负责为员工办理以上保险；调岗第一款规定了调岗类型，包括非全日制转为全日制、跨部分调岗、不胜任工作调岗；第二款第一项规定，非全日制员工工作能力强，由部门主管提出申请，填写岗位调动审批表，由人事行政部审核，交总经理审批后，可由非全日制转为全日制员工，非全日制员工认为能胜任全日制工工作的，也可向部门主管提出转全日制员工的申请。原审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。该案中，卢桂经琴岛公司招录后，担任其公司保安一职，琴岛公司与卢桂具有劳动关系，但该案的焦点问题在于琴岛公司与卢桂之间的劳动关系是否系全日制用工关系。琴岛公司通过提交《人事制度》、甘卫的《员工岗位调动审批表》、任命书、2011年12月至2012年2月提成表等证据用以证明琴岛公司存在全日制用工关系及非全日制用工关系，卢桂向原审法院提交了其工资表用以证明琴岛公司每月10日左右向其支付工资1155元，不符合法律规定的非全日制工资的发放形式，故卢桂系全日制员工，原审法院认为，琴岛公司提交的《员工岗位调动审批表》仅能证明甘卫因工作能力突出被琴岛公司升任为现场部经理，进行了工作岗位的调动，但并不能证明甘卫曾为非全日制员工，并由此转为全日制员工，其提交的2011年12月至2012年2月提成表也仅能证明琴岛公司于2011年12月至2012年2月期间对卢桂发放了业绩奖金，不能证明其工资发放形式为每半月发放一次，且琴岛公司提交的《人事制度》员工薪资、福利第四款规定：“对全日制员工，公司按照国家规定的五险一金为员工予以办理及缴纳”，但该规定与甘卫的社会保险缴纳情况相互矛盾，结合琴岛公司提交的2011年12月至2012年2月的《服务员工资表》、卢桂提交的工资发放明细，琴岛公司系每月10日左右向卢桂发放工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制员工工资的发放形式，故琴岛公司并无充分证据证明卢桂系非全日制员工，原审法院对琴岛公司的该项意见不予支持，故琴岛公司应当依法与卢桂签订劳动合同，并履行相应义务，为卢桂办理社会保险。况且，根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发［2003］12）号)第10条规定：“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行“，以及第12条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费”，故无论卢桂为全日制员工或是非全日制员工，琴岛公司均应为卢桂办理相关社会保险，但琴岛公司以卢桂为非全日制员工为由拒绝办理相关社会保险，违反了劳动合同法的规定，应当承担相应的法律责任。现卢桂以琴岛公司未为其办理社会保险为由，解除了双方的劳动合同关系，并向琴岛公司主张未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、失业保险金，均符合法律规定，原审法院予以支持。至于经济补偿金的数额问题，因卢桂解除劳动合同关系时已在琴岛公司工作2年13天，其月工资为1155元，故经济补偿金为2887.5元（1155元/月*2.5个月）。至于失业保险金的数额问题，因卢桂入职时间已满两年，故失业保险金计算为4896元（816元/月*6个月）。另外，因琴岛公司与卢桂对长沙市劳动争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》[长劳仲案字（2012）254号]中有关其他事项的裁决均未提起诉讼，视为双方对该《仲裁裁决书》其他事项的裁决予以认可，原审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第六十八条、第七十一条、第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《湖南省实施办法》第九条之规定，判决：一、限琴岛公司于判决生效后十日内支付经济补偿金2887.5元给卢桂；二、限琴岛公司于判决生效后十日内向卢桂支付失业保险金4896元。案件受理费10元，由琴岛公司负担。琴岛公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。卢桂于2010年2月19日进入琴岛公司，任职服务员，为琴岛公司的非全日制工，每日工作时间是晚上八点至十二点，不超过四个小时，每周不超过二十四小时。为了便于操作，琴岛公司每月10日左右向卢桂发放工资，而原审法院仅根据发放工资的形式认定卢桂为全日制用工，违背了客观事实。二、原审法院认定事实证据不足。琴岛公司与卢桂采用口头协议，因此琴岛公司只能通过相关事实和证据来佐证卢桂是非全日制用工。原审法院在证据的认定和采用中具有偏向性。三、原审法院适用法律错误。卢桂系非全日制用工，非全日制用工可以随时通知解除劳动合同，琴岛公司无需向卢桂支付经济补偿金，且卢桂系自动离职，不符合领取失业保险金的条件，琴岛公司无需向卢桂支付失业保险损失。综上，特请求二审法院：1、撤销原判，改判琴岛公司不予支付卢桂经济补偿金2887.5元，失业保险金4896元；2、由卢桂承担一审、二审诉讼费用。针对琴岛公司的上诉意见，卢桂答辩称：一、原审法院认定事实清楚。琴岛公司提出卢桂每天上班四小时，每周24小时都是通过人事制度和员工岗位调动表等证据来证明，卢桂从未见过此证据，琴岛公司也没有提供证据证明卢桂学习了人事制度和员工岗位调动表，此证据系琴岛公司单方制作的，也不能证明卢桂属于非全日制用工形式。二、原审法院适用法律正确。非全日制用工根据劳动合同法的规定，应当具备：1、以小时计酬、2、报酬的结算周期不超过15天、3、工作时间受到限制。卢桂提供的工资卡证明工资结算是在每月的10号。卢桂的工作时间根据常理已经超过4小时。失业保险是五险中的一种，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位必须给劳动者购买五险。三、根据相关法律规定卢桂以琴岛公司未为其购买社会保险为由离职，也属于享受失业保险待遇的范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及琴岛公司提出的上诉意见和卢桂提出的答辩意见，本案的争议焦点为：一、卢桂与琴岛公司的劳动关系是全日制用工还是非全日制用工。二、琴岛公司是否应当向卢桂支付经济补偿金。三、琴岛公司是否应支付卢桂失业保险损失。关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定，非全日制用工是指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时，劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日的一种用工形式。本案中，琴岛公司主张卢桂系非全日制用工，每日工作不超过四小时，每周不超过二十四小时，但未提供充分证据证明，且卢桂在琴岛公司工作期间劳动报酬结算周期为每月一次，故琴岛公司提出卢桂系非全日制员工的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，琴岛公司未给卢桂购买社会保险，卢桂以琴岛公司未为其购买社会保险为由解除劳动合同，琴岛公司应当向其支付经济补偿金，原审认定经济补偿金的数额恰当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，根据人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，本案中，琴岛公司未为卢桂购买社会保险，卢桂以该公司未为其购买保险解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业的情形。因此，琴岛公司应当向卢桂支付失业保险损失。琴岛公司提出卢桂系自动离职，不符合领取失业保险金的条件的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。原审法院认定琴岛公司应当向卢桂支付失业保险损失4896元恰当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。琴岛公司提出的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南琴岛文化娱乐传播有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖代理审判员黄红萍代理审判员戴莉二○一三年十二月九日书记员阎开附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。