浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）浙绍民初字第10号 原告（反诉被告）谢建新。 委托代理人（特别授权代理）林镥海、邹高铃。 被告（反诉被告）浙江振达建设有限公司。 法定代表人裘和贵。 委托代理人（特别授权代理）王水根。 委托代理人（特别授权代理）吴永华。 被告（反诉原告）洪泽中兴房地产开发有限公司。 法定代表人张兴根。 委托代理人（特别授权代理）虞伟庆、王吉祥。 原告谢建新诉被告浙江振达建设有限公司（以下简称“振达公司”）、洪泽中兴房地产开发有限公司（以下简称“中兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王海云参加评议，后合议庭依法变更为审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王红良参加评议。被告中兴公司于2012年9月27日提起反诉，本院依法予以受理后，分别于2012年12月24日、2013年9月5日公开开庭进行了审理。谢建新及其委托代理人林镥海、邹高铃，振达公司的委托代理人王水根、吴永华，中兴公司的委托代理人虞伟庆、王吉祥到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解四个月。本案现已审理终结。 原告谢建新起诉称：2007年10月8日，振达公司与中兴公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴公司发包的“洪泽中兴名都商住楼项目（b标段）”工程由振达公司施工承建，建筑面积约72244平方米，工程内容为5#、6#、13#、13#a、15#、20#、21#、25#、26#、27#、61#、62#、63#、64#、65#、66#、3#地下室、5#地下室、6#地下室、5#商业、6#商业、7#商业，工期为330日历天，质量标准为优良，且双方在合同中约定了的详细的工程进度款支付方式、工程价款的结算等内容。 《建设工程施工合同》签订后，振达公司与谢建新签订了《工程项目责任承包合同》，约定将前述合同项下的全部工程转包给谢建新，由谢建新作为本工程的实际施工人具体负责该工程该工程的所有承建工作。 2007年10月28日，工程正式开工。自2009年11月5日起，工程陆续完工。至2009年12月20日，工程全部完工并于2009年12月25日经竣工验收合格，且同日工程移交给中兴公司。2010年1月27日，谢建新将结算书及完整的结算资料以振达公司的名义提交给中兴公司并签收，送审造价为72234539元。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，中兴公司需在三个月内完成审计，逾期则按谢建新提供的决算为准，并按此支付工程款，且中兴公司应在审计完毕后7天内付至审计总造价的85%，余款在竣工验收合格后一年内按季度支付到审计总造价的95%，5%作为工程保修金，保修金在竣工验收之日起一年半内付清。 根据上述合同约定，中兴公司应于2010年5月27日前完成审计，并应在工程竣工验收后一年半内，即2011年6月23日前全额付清工程款。但截至目前，谢建新仅收到工程款46426560元，振达公司尚欠谢建新工程款25807979元。中兴公司作为工程的发包人，在欠付款范围内（包括工程款及利息）应承担付款责任。 请求：1、判令振达公司支付欠付的工程款25807979元及暂计利息4371871元（按照同期银行贷款利率计算，从2010年5月4日起算，暂计算至2012年8月31日，要求判决至实际履行之日）；2、判令中兴公司在欠付款范围内（包括工程款及利息）承担付款责任；3、本案诉讼费由两被告承担。 被告振达公司答辩称：一、事实部分。对2007年10月8日振达公司与中兴公司就“洪泽中兴名都商住楼项目（b标段）”签订《建设工程施工合同》这一事实没有异议；对振达公司与原告签订《工程项目责任承包合同》，约定将《建设工程施工合同》项下的全部工程转包给谢建新这一事实也没有异议；2010年1月27日将送审造价为72234539元的决算资料提交中兴公司并签收，对这一事实没有异议。对于谢建新描述的合同的开工日期、竣工日期以及谢建新认为本工程竣工验收已经2年，但两被告置之不理，谢建新收到工程款46426560元，故被告欠25807979元这一事实有待法院审理后作出认定。二、理由部分。1、对于谢建新要求振达公司支付工程款25807979元及利息4371871元这一诉讼请求，应按照合同依法认定。2、根据谢建新与振达公司签订的合同，谢建新应对施工过程中的债权债务承担法律责任。事实上，谢建新在合同履行过程中，欠款已经牵涉到了振达公司，振达公司已被其他法院判令承担民事责任，振达公司要求对该债务进行相应抵销。 被告中兴公司答辩称：中兴公司与振达公司签订、履行施工合同的客观情况为： 1、2007年8月22日，中兴公司与振达公司经过多次实质性的协商，就振达公司承建中兴公司开发的中兴名都住宅小区b标工程达成合意，并签订《施工合同补充协议书》一份，该协议对工程范围、工期、工程款支付和决算、违约责任、保修等内容作出了详细约定，即振达公司承包施工的工程建筑面积68000平方米，工期为330天（工期每延误一天按总造价万分之三处罚），暂定总造价4025万元，工程按时竣工并验收合格后，工程款支付到暂定造价的85%，余款在资料齐全、审计完毕一年内付到审计造价的95%，5%作为工程保修金，保修期满后退还，同时该补充协议明确讼争工程多层及排屋造价下浮13.08%决算。 2、补充协议签订之后，发承包双方为了应付工程所在地行政主管部门的监管，对案涉工程进行了形式上的招投标程序，振达公司组织安排了另外两家施工企业进行围标，最终中兴公司根据招投标结果，于2007年9月20日向振达公司发出中标通知书，并于2007年10月8日双方签订《建设工程施工合同》一份，用于工程备案，不作为实际履行依据。 3、工程开工后，发承包双方均按补充协议实际履行。施工过程中，由于振达公司与谢建新工程施工内部管理混乱，导致工程施工活动自2008年5月起至2009年初基本处于停工状态，严重影响中兴公司按时交房。中兴公司考虑到工程进度严重滞后的因素且原告多次以民工工资为由组织闹事，扰乱当地社会秩序，故在按补充协议超额支付进度款的同时，另外以工程借款以及代付等形式向振达公司和谢建新提前预支工程款，使得工程在2009年12月28日得以完工并通过竣工验收，实际工期已经逾期近15个月，为此中兴公司不得不向购房业主支付巨额赔偿费用，给中兴公司带来了重大经济损失。 4、截止到2009年12月29日止，中兴公司支付工程进度款47778019.1元，其中包括600万元工程借款、300万元代付民工工资款，代交电费261276.41元。已经超过《施工合同补充协议》约定的85%付款任务（协议约定暂定造价4025万元，竣工验收合格后应支付到34212500元），也超出备案合同约定暂定价85%的付款任务（合同暂定价48517569.61元，2009年12月底竣工验收合格后应支付到36388177.2元）。2010年3月底，中兴公司又陆续支付4529100元，中兴公司合计已付工程款52307119元。 5、工程竣工验收合格后，中兴公司立即催促振达公司和谢建新尽快完成工程对帐和结算工作，自中兴公司接到原告代表振达公司按补充协议的结算口径提交的决算书后，立即委托绍兴市恒正建设咨询有限公司进行造价审计，同时双方在咨询公司主持下开始就工程量进行对帐，截止到2010年7月底，双方完成工程量的核对工作，2010年9月27日咨询公司按双方实际履行的《施工合同补充协议书》为依据，出具了工程量核对书意见征求书并审计确认工程造价52849434元（包括安装），谢建新对本次工程量核对不确认，要求补充核对。双方之后继续补充核对工程量，截止到2011年1月11日双方核对工程量工作结束，谢建新在所有分部分项工程量统计表上签名确认。此时，经咨询机构重新核准后工程造价仍为54349434元（包括安装）。据此谢建新代表振达公司拒绝在《工程结算审核定单》上盖章确认，由于根据《浙江省建设工程造价咨询执业操作规程》（浙建站市（2010）9号）之规定，咨询公司在出具咨询成果报告之前需委托单位、建设单位、施工单位在审定表上签字盖章确认。由于谢建新代表振达公司拒绝盖章确认导致讼争工程的造价咨询报告无法出具，并非谢建新诉称的中兴公司拖延结算，相反中兴公司负责人曾多次要求谢建新与振达公司尽快签名确认，完成工程结算工作，但谢建新和振达公司并未接受中兴公司的建议，才导致案涉工程的结算久拖未决。 6、关于谢建新诉称所谓“三个月完成审计”的时限问题。结合2010年双方一直核对工程量的事实情况，表明双方已经以实际行为对审计的时限进行了调整，即有关“三个月完成审计”的约定在本案中已经不再适用。另外，由于双方已经完成全部工程量的核对工作，咨询公司具备出具审计报告条件，但因谢建新拒绝在咨询公司签署审核定单，致使咨询公司无法出具审计报告，中兴公司无法依据审计报告支付剩余工程款，故谢建新无权主张应付工程款的利息。 综上所述，因双方已经完成所有工程量的核对及确认工作，双方认可的造价咨询公司已经具备出具工程决算咨询报告的条件，由于谢建新及振达公司不履行确认义务的单方因素，导致结算工作迟迟得不到解决。同时，鉴于中兴公司支付的款项已经超过咨询公司审计结果，故中兴公司认为谢建新的陈述与客观事实不符，理由并不充分，请求法院驳回谢建新的诉讼请求。 反诉原告中兴公司提起反诉称：振达公司承包中兴公司开发的“洪泽中兴名都商住楼项目（b标段）”，依据双方签订的施工合同约定，该工程施工工期330天。根据开工报告记载，工程于2007年10月28日正式开工，按合同约定工程应于2008年9月底竣工，工程实际于2009年12月底竣工，延期竣工达15个月。由于振达公司延期竣工，导致中兴公司向业主交房和办理房产证均延期，依据商品房买卖合同约定，中兴公司向相关业主支付了迟延交房和办证的违约赔偿。 根据双方实际执行的《施工合同补充协议》之约定，案涉工程的暂定价为4025万元，根据协议约定的工程进度款付款标准，竣工验收合格后付到暂定价的85%，即3421万元，但中兴公司实际已付5242余万元，多付1821万元，多付的工程款中有600万元以工程借款的形式支付并且约定资金使用的利息，其余款项均以工程款方式支付给振达公司（包括直接付到洪泽县建设局代付民工工资的300万元），振达公司先期占用上述多付资金，给中兴公司造成经济损失。 谢建新在工程竣工交付后一直占据二间沿街商铺至今，使得中兴公司无法正常销售或出租，影响经济收入。工程保修期间振达公司未履行合同约定的保修义务，中兴公司在通知未果的情况下，先行垫资对房屋进行了维修，安抚了业主的不满情绪。另外，中兴公司已支付5242余万元工程款，振达公司尚有900余万元工程发票未提供，严重影响中兴公司的财税审计工作。 振达公司承包工程后，将全部施工项目转包给谢建新，涉案工程由谢建新实际施工完成，两者的行为违反了建设工程相关法律的强制性规定，依法两反诉被告应当对中兴公司的损失承担连带赔偿责任。 请求：1、判令反诉被告向中兴公司赔偿逾期竣工的经济损失81.2万元（包括逾期交房的损失55.4万元和逾期办证的损失25.8万元）、多付工程款利息损失270万元，合计351.2万元；2、判令反诉被告支付由中兴公司垫付的维修费用6.8万元；3、判令反诉被告谢建新腾退占据的二间商铺（66#s1、s2），并赔偿暂算2010年至2011年占据两年间的租金损失4万元（暂按每间每年1万元租金标准，实际以司法鉴定结果为准，租金应算至实际腾退之日）；4、判令反诉被告振达公司根据法院判决确认的工程造价金额交付剩余的工程发票；5、判令反诉被告继续提交完整的竣工和结算资料；6、由两反诉被告承担反诉诉讼费用。 反诉被告谢建新答辩称：一、关于逾期竣工的经济损失。1、中兴公司主张逾期竣工于法无据，逾期的责任在于中兴公司，原因是工程量增加以及未中兴公司未及时支付工程款。2、中兴公司没有证据证明造成该损失的约定是否合理，以及该部分损失是否存在，因此中兴公司的这一诉讼主张不能成立。3、中兴公司依据的是补充协议，但补充协议是无效合同，双方也没有实际履行。依据施工合同约定，中兴公司没有超付工程款，即使多付，双方也没有对利息进行约定。此外，中兴公司主张的工程款包括600万元的借款，谢建新不是借款人，只是经办人；并且，该部分借款实际是作为工程款的支付，即使借款存在，公司之间的借款关于利息约定也是无效的。二、关于维修费用。中兴公司并没有尽到通知义务，该损失并非原告造成。三、关于占据商铺。由于中兴公司未支付工程款，谢建新有拒绝交付的权利。事实上，谢建新占据商铺是用于堆放维修材料，中兴公司从未提出过异议，中兴公司主张该部分损失没有法律依据。四、对交付发票没有异议。五、谢建新已将所有竣工资料交给中兴公司。 反诉被告振达公司答辩称：一、逾期竣工的经济损失与施工没有直接关联性，交房时间并不是竣工时间，两者没有必然联系。二、中兴公司在实际施工过程中对图纸进行了设计变更，图纸提供的时间也超过了合同签订初期2009年底。2009年后，中兴公司还在陆续提供新图纸，这才造成了工期延误。三、合同在实际履行过程中，合同约定的建筑面积与最后实际完工的建筑面积相差巨大。如果以68000m2作为基数，实际增加了15000m2；如果是以72000m2作为基数，实际增加了10000m2。四、关于多付工程款。由于建筑面积的大幅增加，导致进度款不足，中兴公司拒不支付进度款缺口，导致振达公司无法进一步施工，在不平等的情况下振达公司向中兴公司借款。关于利息，属于不当得利，对于中兴公司的该项诉请应予驳回。五、关于维修费用。是否维修以及是否实际支付，相关事实有待法院核实。六、关于占据商铺，照片显示是被占据了，但只能看到商铺前有两辆车，占据情况不明。即使确实占据了，中兴公司主张的租金不符合客观事实。七、对交付发票没有异议。八、相关资料已经在竣工验收时全部提交完毕。 原告谢建新为证明自己的本诉请求，向本院提交了以下证据： 证据1、《中标通知书》、《建设工程施工合同》，证明：中兴公司发包的“洪泽中兴名都商住楼项目（b标段）”工程，由振达公司中标承建，双方签订了《建设工程施工合同》，就本工程的工程范围、价款、工期、质量等作出约定。被告振达公司质证无异议。被告中兴公司质证认为，对证据真实性无异议，对合法性有异议，上述证据是原、被告双方在事先经过实质性谈判并签订《施工合同补充协议书》之后，为了规避洪泽县建设行政机关监管合同备案的需要，形式上走招投标程序后形成的，由于双方事先实质性谈判并签订协议的行为直接影响中标结果，故该次招投标行为因违反招投标法强制性规定，属中标无效情形，所以这两份证据没有法律效力，也就与本案没有关联性。 证据2、《工程项目责任承包合同》及项目经理资格证书，证明：振达公司将其与中兴公司签订的《建设工程施工合同》项下的全部工程转包给原告，原告作为实际施工人，以振达公司的名义与中兴公司发生联系，负责本工程的全部建设工作。被告振达公司质证无异议。被告中兴公司质证认为，承包合同系谢建新与振达公司之间的协议，真实性无从认定。谢建新项目经理资格证书登记所属单位并非振达公司，故项目经理资格证书也与本案没有关联性。根据最高法院司法解释和浙江省高院的指导性文件规定，谢建新既非振达公司的员工，也非振达公司内部分支机构人员，即使这份承包合同是真实的，也是一份无效合同。但这份承包合同第一条的内容可以印证一个事实，即谢建新及振达公司与中兴公司实际履行的是《施工合同补充协议书》，而不是谢建新证据1中的备案合同，执行《施工合同补充协议》系双方真实意思的表示。 证据3、开工报告及竣工报告，证明：涉案工程于2007年10月28日正式开工并于2009年12月20日全部完工。被告振达公司质证无异议。被告中兴公司质证认为，对证据三性没有异议，同时也可以证明原告施工逾期的事实。 证据4、签收证明及结算资料，证明：中兴公司于2010年1月27日收到原告以振达公司的名义提交的本工程结算书，送审造价为72234539元。被告振达公司质证无异议。被告中兴公司质证认为，对签收证明真实性没有异议。谢建新起诉时提交的这份结算资料与其在2010年1月27日交付的结算书相一致，说明双方实际在履行《施工合同补充协议书》，按《施工合同补充协议书》的约定在结算，并未履行备案合同。由于双方已经对结算书记载的工程量进行核对并由第三方造价咨询公司进行了造价审计，故该结算书中的工程造价数额已经发生变更，应以咨询公司确认的造价为准，该结算书上记载的造价数额与本案没有关联性。 证据5、催款函及ems邮寄单，证明：鉴于中兴公司一直拖延结算，谢建新于2012年1月12日以振达公司的名义通过书面形式正式向中兴公司工商注册地址及涉案工程销售处发出催款函，要求其在接函三日内向振达公司支付工程欠款。被告振达公司质证无异议。被告中兴公司认为没有收到。 证据6、付款明细表，证明：截止目前，中兴公司仅支付工程款50796742.73元，尚欠工程款21437796.27元。 被告振达公司质证认为，部分款项（代付电费）没有实际发生或没有证据证明已经实际发生。缺乏真实性的不予确认的款项合计128397.69元。（1）无电费分摊确认书，即未经振达公司确认的电费共6个月，分别为2008年5月、10月，09年9月、10月、11月、12月，合计电费52817元。对本部分电费不予确认。（2）有电费分摊确认书，但无振达分公司确认电费共有7个月，分别为2009年1月、2月、3月、4月、6月、7月、8月，合计电费75580.69元。因签字人为谢建新，除非经谢建新本人确认，否则对此电费不予确认。 振达公司与中兴公司之间除有多笔“往来款”外（总金额高达数千万元），其他尚有部分款项与工程款无关。缺乏关联性的款项（往来款已经除外）合计3749100元。（1）向洪泽县建筑工程质量监督站支付的农民工保证金合计300000元和安全生产保证金100000元。该两款项合计400000元，款项性质不属于工程款范畴，且属政府可退还项目，因付款凭证由中兴公司保存，且其中2008年7月23日的200000元的付款单位为“中兴公司”，故中兴公司有权自行向质监站申请退款，不能作为已支付的工程款。（2）向洪泽县建设局和质监站支付的劳保统筹费600000元和安监费29100元，合计629100元。该两笔款项性质不属于工程款范畴，且属于结算时中兴公司在工程款外必须另行支付给振达公司的款项。中兴公司代付该两笔款项，既不是支付工程款，又不会造成额外损失。（3）甲供材料款（保温材料120000元，花岗岩50000元，面砖50000元）合计220000元，属于中兴公司向第三方支付的过账款项，不属于向振达公司支付的工程款。（4）2010年2月8日2500000元中的2000000元，是借条涉及的款项，借条约定为企业之间的借款（印证见付款凭证上“用途栏”记载为“暂借款”），并非向振达公司支付的工程款，该款项中兴公司应另案主张（详见中兴公司在反诉中提供的证据4）。（5）2010年2月8日2500000中的500000实际付款时间为“2010年2月9日”，并非付款明细表中的“2010年2月8日”（见付款凭证）。该500000元，是中兴公司退还给振达公司的一部分履约保证金（履约保证金总额为1000000元，见付款明细表表尾附加部分和付款凭证），不能作为工程款。 因此，中兴公司向振达公司实际支付款项仅为48429621.45元（含工程款和代付电费，不含代付的维修费）（52307119.14－128397.69－3749100＝48429621.45元）。 被告中兴公司质证认为，该付款明细记载的数额与中兴公司财务保留的银行付款记录一致，没有异议，可以证明中兴公司包括代付电费等费用在内总共已经支付52307119.14元（该明细表中未包括中兴公司代为支出的保修费用）。 证据7、审价材料（竣工图纸、工程联系单、设计修改通知单、协议、通知、政府文件、洪泽县信息价），证明：审价结算的依据。被告振达公司质证无异议，审价材料是审价结算的依据。被告中兴公司质证认为，对竣工图纸真实性有异议，应以城建档案馆保存的竣工图纸为准；对工程联系单、设计修改通知单、协议、通知真实性、合法性、关联性均有异议。对政府文件真实性、合法性没有异议，但文件发布时间在案涉工程合同期之后，故与本案没有关联性，即便与部分楼的施工有关联性，由于谢建新和振达公司延期施工，违约在先，故谢建新应承担增加部分的造价。对洪泽县信息价的真实性有异议，无法从证据表面来确认是否真实，同时与本案不具有关联性。 证据8、决算书，证明：谢建新依据备案合同结算的工程造价为80112803元。被告振达公司质证无异议。被告中兴公司质证认为，对证据三性均有异议，该份证据与双方实际履行的《施工合同补充协议书》和证据4结算书中总价下浮13.08%等结算口径不一致，也与谢建新之前提交的证据2《工程项目责任承包合同》中约定的内容互相矛盾，且该证据系单方制作，因此真实性无从认定，缺乏合法性，故与本案没有关联性。 证据9（第二次庭审中提供）、中兴名都住宅有关实际施工做法说明，证明：实际施工过程中，所有楼面改用35厚细石砼。被告振达公司质证无异议。被告中兴公司质证认为，首先，对该证据真实性有异议。中兴公司从未同意过原告按该做法说明施工，而且工程现场也没有施工。谢建新提交该证据时没有说明证据的来源，材料结尾也没有时间落款，故无法确定该证据的形成时间。从公章落款位置上看，很显然系谢建新为应诉而在诉讼过程中擅自制作的。其次，该证据如果作为工程结算依据缺乏合法性和关联性。根据鉴定机构查明的事实，该做法说明虽然对有关施工方法和工艺做了调整和修改，但没有相应的变更设计图纸，现场更没有施工的迹象。此外，该做法说明没有发送和接收单位的名称，与其他工程联系单的基本形式明显不符。 被告振达公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据： 证据1、淮安市清河区人民法院（2010）河民初字第1793号民事判决书，证明：2007年10月1日、2009年2月20日振达公司洪泽分公司与淮安市清河区三和建材经营部业主孟怀荣签订购销合同2份，约定孟怀荣向振达公司承建的涉案工程供砖，依据该判决，振达公司欠孟怀荣工程材料款本金、利息等。 证据2、催款通知书、上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第468号民事判决书、2012年3月28日中国工商银行《特种转账凭证》、2012年3月29日中国银行绍兴市分行《特种转账贷方传票》、2012年3月29日绍兴银行《结算业务申请书》，证明：2007年10月振达公司洪泽分公司与上海琼山实业有限公司签订《钢材供应合同》及《物资采购合同》各一份，约定上海琼山实业有限公司向涉案工程供应钢材、胶合板。依据该判决，振达公司尚欠该公司工程材料款本金、经济损失费、违约金、利息等。振达公司已被法院划扣款，损失本金633333.27元及相关利息。 证据3、借条，证明：谢建新于2011年2月11日向振达公司法定代表人借款35万元用于涉案工程。 原告谢建新对上述证据质证认为：谢建新与振达公司有内部承包协议，对外的材料款均由谢建新承担，具体数额会与振达公司进行核对。 被告中兴公司质证认为：振达公司提供的证据与中兴公司无关，中兴公司不便发表质证意见。 证据4（第二次庭审中提供）、江苏省洪泽县人民法院（2012）泽商初字第204号民事判决书，证明：经生效判决确定振达公司应对材料欠款承担付款责任，此外还有一些未诉至法院的欠款存在。原告谢建新质证认为，认可其中部分事实，由于振达公司未通知谢建新去应诉，就超过部分款项谢建新不承担责任。被告中兴公司质证认为，对判决书真实性无异议，但与中兴公司无关。 被告中兴公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据： 证据1、《施工合同补充协议书》、《施工招标文件》、《建设工程施工合同》、《洪泽中兴名都一期b标土建工程结算书》，证明：原、被告实际履行招投标程序之前签订了《施工合同补充协议书》（总价下浮13.08%），招投标程序中签订的《建设工程施工合同》仅作为备案使用，并不实际履行，而且备案合同在工程造价结算依据等实质性内容上与招标文件并不一致。 原告谢建新质证认为，对上述证据真实性无异议，但中兴公司的证明内容不成立。《施工合同补充协议书》签订后，原、被告双方又通过正规招投标程序对案涉工程进行了招标，并依据招投标文件重新签订了《建设工程施工合同》，该补充协议书并未实际履行，不能作为双方结算的依据，而应以《建设工程施工合同》为准来结算工程价款。 被告振达公司质证认为，（1）《施工合同补充协议书》第六条第3项：“小高层及地下室以直接费为基数，按12%取综合费，多层及排屋按总造价下浮13.08%结算”，即所指的下浮部分只指“多层及排屋”，并非全部。（2）没有证据证明“《建设工程施工合同》仅作为备案使用，并不实际履行”。（3）《建设工程施工合同》与招标文件、中标通知书的工程质量、工程期限和工程造价等实质性内容方面是一致的。工程结算方式的差异并不属于实质性变更，也不属于《招标投标法》规定的无效情形。 证据2、付款明细及凭证，证明：中兴公司已经支付5242万元（包括工程款、代付电费和维修款）。原告谢建新质证认为，对该证据真实性不清楚，该证据中的付款行为均发生在两被告之间，原告仅收到工程款46426560元。被告振达公司质证意见同对谢建新证据6质证意见。 证据3、协议，证明：双方于2009年12月11日确认三通一平等9项结算口径。原告谢建新质证认为，该协议不能单独作为结算依据，而应与工程联系单（原告于2008年2月1日提交，中兴公司于2009年4月15日确认）结合考虑进行结算。因为该协议中提到的施工内容如三通一平等均由谢建新实际施工，之所以会约定不予考虑或降低结算价格，是因为当时谢建新与中兴公司协商决定该协议中的部分内容谢建新作出让步，而作为补偿，中兴公司在工程联系单中对商品砼的运距确认为38.5公里。被告振达公司认可原告的质证意见。 证据4、b标工程竣工验收备案表一套，证明：涉案工程于2009年12月28日竣工。原告谢建新质证认为，对证据真实性无异议。该备案表上载明2009年12月28日为竣工验收合格的日期。根据双方《建设工程施工合同》通用条款第32.4条约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”，本案谢建新提交竣工验收报告的日期为2009年12月25日，该日期为竣工日期。被告振达公司质证认为，工程验收时间无法证明实际竣工时间；2009年12月28日是最后一批工程的竣工验收时间。 证据5、工程造价咨询报告汇总表（土建）、安装工程送审决算书、授权委托书、《工程造价竣工结算审核工程量意见征求书》及谢建新签字确认的土建工程量清单，证明：案涉工程根据谢建新确认的工程量得出实际土建造价；谢建新当年提交未加盖振达公司公章的安装送审决算书；谢建新提交决算报告后直到2011年1月11日前双方一直在核对工程量。原告谢建新质证认为，工程量需要双方核对，其中部分谢建新已经确认，还有部分双方尚有争议。被告振达公司质证认为，《工程造价竣工结算审核工程量意见征求书》谢建新的签署意见为“对本稿工程量不确认”，即不存在本组证据的待证事实。 证据6、《工程造价操作规程》，证明：根据规定施工单位在《工程结算审核定单》上盖章确认后，造价咨询机构方可以出具最终结算报告，但由于谢建新及振达公司不同意盖章确认，故无法出具最终工程结算报告。原告谢建新质证认为，对证据三性无异议，但中兴公司的证明内容不成立。根据《工程造价操作规程》第65条规定：“对于委托人或审核结果有异议且无法协调统一的，应出具带说明段的审核报告”，故中兴公司不能以原告未盖章确认为由免除自己的结算审核义务。被告振达公司质证认为，《工程造价操作规程》由浙江省建设项目工程造价管理总站发布，属于指导性规范文件，没有记载本案的相关信息，根据《民事诉讼法》规定，规范性文件不是法定八种证据形式之一。 证据7、3#地下室、63#～66#楼地下室及部分基础商品混凝土质检资料、淮安市强力混凝土有限公司工商登记信息，证明：3#楼地下室，63#～66#楼地下室及部分基础采用淮安市强力混凝土有限公司生产的商品砼，其余均是自拌砼，并非谢建新签证单（谢建新证据7工程联系单）载明的“淮安华石建材有限公司”的商品砼，淮安市强力混凝土有限公司在洪泽县城，不存在38.5公里运费。原告谢建新质证认为，根据最高法院的文件，已签证的应以签证单为准。被告振达公司质证认为，对证据真实性无异议。关于是否是淮安华石建材有限公司商品砼的争议，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条对工程量争议的处理规定，应当以施工过程中形成的签证单等原始证据为准，因为签证单是施工过程中第一时间最原始最真实工程各方已经认可的现场记录资料。工商登记信息无法证明“不存在38.5公里运费的事实”。暂且不论混凝土供应商是否是淮安市强力混凝土有限公司，至少公司的注册登记地与公司的供货地是可以不一致，何况实际操作中还有委托代为供货等多种实际情况。 证据8（第二次庭审中提供）、检测费发票，证明：中兴公司支付检测费49万元。原告谢建新质证认为，对其中的21万元予以确认。被告振达公司认可谢建新的意见。 反诉原告中兴公司为证明自己的反诉请求，向本院提交了以下证据： 证据1、《施工合同补充协议书》，证明：此协议为双方真实履行的协议，按该协议进行结算中兴公司已经超额支付工程进度款。 反诉被告谢建新质证认为，对证据的关联性、合法性均有异议，中兴公司的证明内容不成立。在签订《施工合同补充协议书》后，原、被告依法进行了招投标，重新确立了案涉工程的一系列事项，该行为系对《施工合同补充协议书》作出的变更。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应以备案的中标合同为准结算工程价款。 反诉被告振达公司质证认为，对证据真实性无异议，但仅凭一份合同就得出“为双方真实履行的协议”的结论，缺乏事实依据。因中兴公司没有及时支付工程进度款，导致振达公司对外承担巨额债务。2008年6月25日函和2008年11月3日工作函，由振达公司发给中兴公司，要求调整工期和工程进度款（详见原告提供的反诉证据2）。自2009年5月31日至今，振达公司因涉案工程对外欠付工程材料款本金、违约金及其他相关费用合计1000多万元［详见淮安市清河区人民法院（2010）河民初字第1793号民事判决书，上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第468号民事判决书，江苏省洪泽县人民法院（2012）泽商初字第204号民事判决书等生效判决书。另，还有相当数量的债权人尚未起诉振达公司，追讨案涉工程相关款项］。 证据2、建筑工程监理资料、竣工验收备案文件、施工质量验收资料，证明：工程施工逾期。反诉被告谢建新质证认为，对证据真实性无异议。涉案工程未在合同约定的竣工时间内竣工，责任不在谢建新。施工开始后，工程量大幅增加，导致工期延长。中兴公司在临近合同约定的竣工日期及竣工日期过后陆续向谢建新发出设计修改通知，谢建新据此施工，导致工期延误。此外，由于工程量增加及材料价格上涨等原因，谢建新要求调整工期及付款比例，中兴公司拖延未能及时协商解决，导致工期延误。反诉被告振达公司质证认为，对证据真实性无异议，施工逾期应该与开工报告等有关，与验收备案等资料无关。 证据3、逾期交房和逾期办产权证赔偿明细及凭证，证明：因振达公司违反合同约定的工期，工程延期竣工导致中兴公司向购房业主支付逾期交房和逾期办理产权证的赔偿款，给中兴公司造成巨大经济损失。 反诉被告谢建新质证认为，对该组证据的真实性、关联性均有异议，中兴公司与小业主之间是否存在房屋买卖、是否存在支付延期交房违约金，以及即使存在违约金，但该费用是否是原告延误工期造成，这几点均无法证明。中兴公司未提供《商品房买卖合同》、购房发票以及房管部门的登记备案记录，无法证明其与《协议书》中的小业主存在房屋买卖关系。由于未提供《商品房买卖合同》，故无法得知《商品房买卖合同》中约定的交房日期是否合理、未按时交房的违约责任如何承担。从一系列《协议书》可看出，中兴公司与小业主签订合同的时间均已超出了《建设工程施工合同》中约定的竣工日期，即中兴公司在签订《商品房买卖合同》时就已明知案涉工程不可能在《建设工程施工合同》约定的竣工日期内竣工，故即使有费用产生也不应由原告承担。此外，办理权属证书需要具备的条件很多，从现有的证据无法看出何时具备办理权属证书的条件。而从《协议书》可看出，中兴公司签订《协议书》的日期均为2011年9月，案涉工程已于2009年12月竣工，在长达近两年的时间内由于中兴公司的原因不具备办证条件，该责任不应由谢建新承担。 反诉被告振达公司质证认为，是否真实发生赔偿不清楚。（1）没有提供中兴公司与购房业主之间的购房合同，无法认定是否产生损失及损失的程度。（2）逾期竣工事实是中兴公司的原因造成的，且和逾期办证、交房没有必然关联性。造成逾期竣工的原因有：首先，中兴公司大量变更工程图纸，自2007年10月22日始至2009年12月16日，图纸变更贯穿于整个施工工期内（详见谢建新提供的反诉证据：《签证单》、《设计修改通知单》、《工程联系单》等证据）。其次，实际完成的建筑面积81623㎡（参照浙江翔实建设项目管理有限公司的工程造价咨询报告书）比《施工合同补充协议书》约定的68000㎡净增13600㎡，比《建设工程施工合同》约定的72244㎡净增9400㎡。再次，振达公司工程进度款远远不足，造成工程无法正常施工（详见谢建新提供的反诉证据：2008年6月25日函和2008年11月3日的工作函，由振达公司发给中兴公司，要求调整工期和工程进度款）。最后，中兴公司部分安装业务（地下室通风管道安装）另包他人，因该安装业务没有完工导致竣工验收延期也是一个原因。（详见谢建新提供的反诉证据：2010年9月21日和2010年10月13日的工作函所体现的事实）。此外，除工程竣工因素外，尚有其他因素也可以造成逾期办证逾期交房。 证据4、借款协议，证明：中兴公司在合同履行中以工程借款的形式预付工程款给振达公司，振达公司应当承担利息。 反诉被告谢建新质证认为，对证据真实性无异议，但中兴公司的的证明内容不成立。该借款协议签订的主体是中兴公司与振达公司，谢建新仅作为经办人签字，并非借款人。该协议上涉及的费用系中兴公司以借款的名义向振达公司支付的工程款。即使法院认为该行为系借款性质，根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”故该协议约定的利息也属无效，并且诉讼时效也已超过。 反诉被告振达公司质证认为，其中两份借款协议所记载的款额与付款凭证显示的实际付款数不一致。2009年1月20日借款协议记载的借款金额为“200万元工程款”，但付款明细表和相关的付款凭证显示的是“185万元”。2009年10月10日借款协议记载的借款金额为“100万元”，但付款明细表和相关的付款凭证显示的是“90万元”，即没有足额付款。 借款协议共四份，其中2010年2月8日借条与本案无关，且其本金与利息请求权已超过诉讼时效。另，付款明细表中多笔“往来款”可以进一步印证中兴公司与振达公司之间除了工程款之外，还存在其他款项往来的事实。其余三份借款协议所记载的待证事实与中兴公司反诉主张的多付工程款利息缺乏关联性，本案工程款或者工程进度款不仅没有多付，反而严重不足。即使中兴公司变更诉讼请求，要求支付上述三份借款协议的利息，仍不应受到保护。理由是：支付利息的请求权已经超过诉讼时效期间；支付工程进度款是中兴公司的法定义务，中兴公司在履行法定义务时，要求权利人额外承担支付利息的义务于法无据；该三份借款协议因其属于企业间的借款而无效，其约定的利息不应得到保护。 证据5、建筑维修费用明细及凭证，证明：振达公司不履行保修义务，经中兴公司通知后仍不履行，由中兴公司自行组织维修产生费用支出，依据施工合同该费用应当由振达公司承担。反诉被告谢建新质证认为，对证据真实性不清楚。谢建新未收到维修通知，如经确认后确属原告施工所造成的质量问题，愿意承担该部分费用。反诉被告振达公司质证认为，本部分涉及到的款项中兴公司已经在本诉部分提出，故无权在反诉时反复提起，以获取不当得利。 证据6、律师函，证明：中兴公司委托律师催讨发票。反诉被告谢建新质证认为，对证据真实性不清楚，中兴公司仅提供了快递单，并未提供相关函件，且该函件也并非发给谢建新。反诉被告振达公司质证认为，没收到过函件，但愿意开具相应发票。 证据7、封堵的照片、预售许可证及租房协议、证明、物业合同，证明：谢建新侵占商铺及租金损失。 反诉被告谢建新质证认为，对照片和预售许可证的真实性无异议，对租房协议的真实性不清楚。原告占据商铺是用于堆放维修材料，中兴公司之前从未提出异议，亦未告知与第三人签订出租协议。出租协议的签订日期为2011年11月20日，中兴公司从2010年开始主张租金损失无法律依据。 反诉被告振达公司质证认为，（1）该证明从性质上而言属于证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故该证明因证人没有到庭接受质询而缺乏真实性。（2）照片与待证事实缺乏关联性。照片无法反映侵占或封堵的程度，根据《合同法》第一百一十九条之规定，即便产生损失，中兴公司无权就损失扩大部分求偿。（3）预售许可证及租房协议与待证事实（损失额）缺乏关联性。以现行标准赔偿过去的损失，缺乏法律依据。租房协议与案涉商铺的地理位置迥异，租金无可比性。 反诉被告谢建新为证明其反诉抗辩主张，向本院提交了以下证据： 证据1、设计修改通知单、工程通知单、工程联系单、签证单，证明：中兴公司在临近合同约定的竣工日期及竣工日期过后陆续向谢建新发出设计修改通知，原告据此施工，导致工期延误。 反诉被告振达公司质证无异议。 反诉原告中兴公司质证认为，（1）签证单（4页）系反诉被告单方制作，对真实性有异议，不予认可。 （2）设计修改通知单（按时间先后）： ①2008.6.10自行车库门的变更内容不在施工关键线路上，不影响工期； ②2008.6.18该设计变更第1项内容不在施工关键线路上，不影响工期。第2项变更内容涉及反诉被告的只有5#6#楼，中兴公司从档案馆调取的隐蔽工程验收资料证据显示：反诉被告自2007年11月19日开工至12月7日基础施工，之后停工到2008年3月10日一层开始复工，停工三个月，设计变更单只是涉及顶楼楼梯间的局部修改，而且是在该楼的关键线路结束部，工程量没有增加，对工期不产生实质性影响，反诉被告的停工和施工进度拖延是延期的主要原因。 ③2008.8.8门窗用材及玻璃厚度变更，涉及反诉被告的只有5#6#、13#、62#楼，其中5#6#、62#楼有验收资料显示反诉被告施工早已经逾期，13#楼的变更因不在工程进度的关键线路上，不影响工期。 ④2008.9.28设计变更不在工程进度的关键线路上，可以土建和安装同时施工，如果主体工程不延期，不影响工期。 ⑤2009.2.19此类变更在施工过程中属正常变更，不在工程进度的关键线路上，不影响工期，如果土建安装工程延期则上述变更施工自然随土建安装工程一并延期，但与中兴公司无关。 ⑥2009.5.14关于5#、6#、63#-66#楼底层各间商铺增设卫生间的设计修改通知单集中质证：此类变更系施工过程中的正常安装工程变更，如果主体施工不延期，不影响工期。但中兴公司从档案馆调取的隐蔽工程验收资料证据显示：谢建新在施工5#、6#、63#-66#楼土建安装工程时已经延期，上述变更则是按当时施工进度出具，故不得作为反诉被告延期的理由。 （3）工程通知单和工程联系单集中质证： ①工程通知单2份涉及的63#64#楼反诉被告施工早已延期，且通知内容不能推断出其延期与中兴公司有关。 ②工程联系单变更主要集中在3#地下室、5#-6#、63#-66#楼安装施工过程中，此类变更系正常安装工程变更，不在工程进度的关键线路上，如果主体施工不延期，不影响工期，中兴公司从档案馆调取的隐蔽工程验收资料证据显示谢建新在施工3#地下室、5#-6#、63#-66#楼土建安装工程时已经延期，故在上述楼宇施工期内所做变更不得做为反诉被告延期的理由。2009.9.9场外工程景观部分施工系根据场内工程施工完成情况而定的，场内房屋施工延期，势必导致场外工程相应在延期，按场外施工正常进度出具的变更联系不会影响工期，故该联系单不是反诉被告工期顺延的合法理由。 证据2、函、工作函，证明：涉案工程合同价款采用可调价格方式且按合同暂定价格支付工程款，在施工过程中由于工程量增加及材料价格上涨等原因，谢建新要求调整工期及付款比例，中兴公司拖延未能及时协商解决，导致工期延误。反诉被告振达公司质证无异议。反诉原告中兴公司质证认为没有收到。 证据3、付款明细表，证明：中兴公司支付的款项中包含了农民工保证金和劳保统筹。反诉被告振达公司质证无异议（具体详见对原告证据6的质证意见）。反诉原告中兴公司质证认为，对中兴公司已经支付的52045842元工程款（不包括代付的电费和维修费）中已经包括了农民工保证金和劳保统筹，没有异议，由于上述两项费用都以振达公司的名义支付，工程结束后退还至振达公司，所以应当视为中兴公司支付的工程款。 证据4、2010年9月21日、10月13日工作函，证明：谢建新已按中兴公司要求对部分质量问题进行修复，由于中兴公司自理项目尚未完成，导致谢建新未能全部修复。反诉被告振达公司质证无异议。反诉原告中兴公司质证认为没有收到。中兴公司代反诉被告维修的保修项目不是只有证据中表明的地下室自行车库一项，更多的则是业主房屋的屋顶、外墙、楼板渗漏等情况。 反诉被告振达公司针对反诉部分未提供证据。 对于双方当事人各自提供的证据，本院认证如下： 本诉部分，对于原告谢建新提供的本诉证据：证据1、3因对方当事人无异议，本院予以认定；证据2、4、8振达公司无异议，中兴公司虽有异议，但未对真实性提出实质性反驳意见，本院对上述证据真实性予以确认，对其关联性将另作评判；证据5振达公司无异议，中兴公司虽有异议，但未能提供反驳证据或相反证据加以证明，本院对该证据予以认定；证据6本院将结合其他证据综合加以评判；证据7竣工图纸，振达公司无异议，中兴公司虽有异议，但未提出实质性反驳意见，本院对竣工图纸真实性予以确认；工程联系单、设计修改通知单、协议、通知，加盖有相关单位印章，本院予以确认；政府文件各方均无异议，本院予以确认；洪泽县信息价，因真实性无法核对，且中兴公司不予认可，本院不予确认；证据9因中兴公司不予认可，且无其他证据相佐证，本院不予认定。 对于被告振达公司提供的本诉证据：证据1、2、4中的裁判文书，对方当事人对真实性均无异议，本院予以认定，证据2中的其他证据材料及证据3，谢建新未提出异议，本院对其真实性予以确认。 对于被告中兴公司提供的本诉证据：证据1、4、5、7、8对方当事人对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性将另作评判；证据2将结合其他证据综合评判；证据3、6系规范性文件，可作为案件审理的参考依据。 反诉部分，对于反诉原告中兴公司提供的反诉证据：1、2、5、7对方当事人对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性将另作评判；证据3对方当事人对真实性有异议，但未提供反驳证据或相反证据加以证明，故本院对该组证据真实性予以确认，对其关联性将另作评判；证据5中兴公司未能举证证明维修通知已经送达反诉被告谢建新及振达公司，且相关凭证真实性难以核对，故本院不作认定；证据6因中兴公司未举证证明已送达振达公司，故不作认定。 对于反诉被告谢建新提供的反诉证据：证据1振达公司无异议，中兴公司虽有异议，但未对真实性提出实质性反驳意见，本院对该证据真实性予以确认，对其关联性将另作评判；证据2、4中兴公司认为未收到，反诉被告谢建新未举证证明相关函件已送达中兴公司，故本院对该证据不予认定；证据3本院将结合其他证据综合加以评判。 依原告谢建新申请，本院依法委托浙江翔实建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，该公司于2013年8月6日出具了浙翔审字（2013）第97号《关于洪泽中兴名都商住楼b标段工程造价的鉴定报告》。因各方当事人对鉴定意见有异议，本院依法通知鉴定人出庭作证。针对各方当事人所提异议，该公司于2013年10月8日出具了浙翔审字（2013）第116号《关于洪泽中兴名都商住楼b标段工程造价的补充鉴定报告》。此后，就各方当事人仍存争议的项目，该公司对相关数据进行了核算，并将相关数据提供给法院。 根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定如下事实： 2007年8月22日，中兴公司与振达公司签订《施工合同补充协议书》，对施工内容、造价、工期、工程款支付、决算方式、保修等作了相关约定。明确：“工程款支付：…工程按照竣工并验收合格后，工程款支付到暂定造价的85%，余款在资料齐全、审计完毕一年内支付到审计造价的95%，5%作为工程保修金。”“工程决算方式：1、工程结算时根据竣工图、设计变更、甲方认可的签证联系单进行按实结算；2、本工程定额适用《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）…材料信息价，按淮安市建设工程造价管理信息价2007.09-2008.04月份平均价计取，无价材料按甲方签证价结算。3、小高层及地下室以直接费为基数，按12%取综合费，多层及排屋按总造价13.08%结算，安装工程按相应比例取费；除综合费按上述计取外，不再计取其他任何费率。”“水电费的结算：承包人现场独立挂表。承包人用水电费由发包人交至相关部门，发包人向承包人支付工程款时，双方办理水电费扣款手续。发包方根据承包方现场用水电总量，按照发包方代交水电费中自来水公司施工用水和供电局施工用电标准扣除水电费。损耗由承包方按比例分摊。” 2007年9月20日，洪泽县建设工程招标投标办公室向振达公司发出中标通知书。 2007年10月8日，中兴公司与振达公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴公司将洪泽中兴名都商住楼b标段工程发包给振达公司施工建设，工程内容为5#、6#、13#、13a#、15#、20#、21#、25#、26#、27#、61#、62#、63#、64#、65#、66#、3#地下室、5#地下室、6#地下室、5#商业、6#商业、7#商业，工期为330日历天，质量标准为优良，双方在合同中对其他事项进行了详细约定。明确：“合同价款调整方法：建筑面积、工程量按实结算。结算依据：浙江省建筑安装预算定额（94版）、浙江省建筑安装费用定额（94版）。材料价差参照施工期间淮安市平均信息价进行结算。”“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：…审计完毕后7天内甲方应付至审计总造价的85%。余款在验收合格后一年内按季度支付到审计总造价的95%。5%作为工程保修金。保修金在竣工验收之日起一年半内付清。b标审计需要在三个月内完成，逾期则当甲方自动放弃。按乙方提供的决算为准。并按此支付工程款。” 2009年2月10日，振达公司与谢建新签订了《工程项目责任承包合同》，约定：“乙方权利与义务：甲方任命谢建新为中兴名都b标工程项目负责人（乙方）工程项目的项目责任人，项目部独立经营，自负盈亏，同时全面履行甲方与业主签订的工程施工合同中的各项条款和认真执行公司各项管理制度。”“承包范围及价格：1、承包范围及价格根据公司业主签订的工程承包合同和有关补充合同为准按实结算。…6、该工程应交公司税管费为捌%”。 2007年10月28日，工程正式开工。至2009年12月20日，工程全部完工并于2009年12月28日经竣工验收合格。2010年1月27日，谢建新将决算书等资料以振达公司的名义提交给中兴公司并签收，送审造价为72234539元。因各方当事人就工程结算未能达成一致，谢建新遂诉至法院，要求判如所请。 另查明，振达公司已向中兴公司开具发票4350万元。依据上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第468号民事判决书（已生效），振达公司应支付上海琼山实业有限公司货款等，后振达公司被上海市闵行区人民法院扣划款633333.27元。诉讼中，振达公司向本院提出申请，就振达公司与原告谢建新签订的《工程项目责任承包合同》中约定的税管费以及振达公司为涉案工程所垫付和被有关法院已执行的工程款项，振达公司与谢建新将自行协商解决，在本案中不作主张。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告谢建新起诉要求被告振达公司支付欠付工程款及利息、并要求被告中兴公司在欠付款范围内承担付款责任，中兴公司反诉要求谢建新及振达公司赔偿逾期完工的经济损失等，本院分别就本诉部分及反诉部分作出评判： 一、本诉部分 根据各方当事人的诉辩意见，本诉部分争议焦点在于：（一）涉案合同效力以及结算依据如何认定；（二）已付工程款数额如何确定；（三）应付工程款数额如何确定。 （一）关于涉案合同效力以及结算依据如何认定问题。 《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”同时根据国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“必须进行招标”的工程建设项目。结合本案，中兴公司与振达公司先于2007年8月22日签订了《施工合同补充协议书》，此后，涉案工程进行了招投标，确定振达公司为中标人，10月8日中兴公司与振达公司签订了《建设工程施工合同》。即《施工合同补充协议书》签订在中标之前，而作为合同相对方的振达公司又成为了中标人，显然双方当事人在中标前的谈判内容已经影响了中标结果，属于虚假招投标。根据上述法律规定，该中标应属无效，由此签订的《建设工程施工合同》也无效。而《施工合同补充协议书》由于违反了必须经过招投标的规定，亦属无效。 对于2009年2月10日振达公司与谢建新签订的《工程项目责任承包合同》，本院认为，谢建新并非振达公司职工，故其与振达公司之间并非内部承包关系，且从工程实际施工情况分析，工程实际由谢建新施工完成，中兴公司也已认可原告实际施工人之身份，即振达公司在承接了中兴公司发包的工程后，又将该工程转包给谢建新实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”据此，应认定振达公司与谢建新签订的《工程项目责任承包合同》应属无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该条规定精神，建设工程经竣工验收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，作为工程价款的结算依据。经审查，本案《施工合同补充协议书》与《建设工程施工合同》在工程价款及水电费结算等方面约定存在不同。根据各方当事人提供的证据显示，工程竣工验收合格后，谢建新以振达公司名义提交给中兴公司的结算书的结算口径依据的是《施工合同补充协议书》。此外，在水电费结算方面，亦由中兴公司代为交纳，与《施工合同补充协议书》约定相符，而非《建设工程施工合同》中所约定的由承包人交纳。依据上述两点，本院认定双方当事人在施工中具体履行的应为《施工合同补充协议书》，故本案工程款结算应以《施工合同补充协议书》为依据。 （二）关于已付工程款数额如何确定问题。 对于已付工程款，各方当事人意见不一，主要有以下几点：一是农民工保证金、安全生产保证金，二是劳保统筹费、安监费，三是甲供材料款，四是借款、保证金，五是维修费，六是水电费，七是检测费。 1、农民工保证金（2007年11月1日10万元、2008年7月23日20万元）、安全生产保证金（2007年11月28日10万元），合计40万元。上述款项各方当事人在诉讼中陈述一致，系中兴公司向有关部门缴纳，但根据相关规定，在工程交工后，如符合相应条件，上述款项可退还缴费单位，故不应计入已付工程款。 2、劳保统筹费（2010年3月25日60万元）、安监费（2010年3月25日29100元），合计629100元。对于劳保统筹费，《关于洪泽中兴名都商住楼b标段工程造价的鉴定报告》载明：“劳保统筹费不计入本鉴定造价范围内，由双方按实结算。”故该劳保统筹费不应计入已付工程款。至于安监费，因该笔费用系甲方在办理施工许可证时所必须缴纳的费用，故安监费亦不应计入已付工程款。 3、甲供材料款（保温材料12万元、花岗岩5万元、面砖5万元，合计22万元）。依据《施工合同补充协议书》约定：“甲方定价项目：外墙涂料、外墙装饰等材料甲方定厂定价”。同时，中兴公司也未能举证证明《关于洪泽中兴名都商住楼b标段工程造价的鉴定报告》中已经包含上述款项，故不应计入已付工程款。 4、借款、保证金（2010年2月8日250万元，其中200万元为借款，50万元为履约保证金）。依谢建新陈述，收到的工程款中包括借款，即将借款视为工程款，故该借款200万元应计入中兴公司的已付工程款。此外，50万元支付凭证上注明为保证金，故不应计入已付工程款。 5、维修费（合计119869元）。因中兴公司已对维修费提起反诉，本院将另作评判，故该费用亦不应计入已付工程款。 6、电费261276.41元。《施工合同补充协议书》载明：“水电费的结算：承包人现场独立挂表。承包人用水电费由发包人交至相关部门，发包人向承包人支付工程款时，双方办理水电费扣款手续。发包方根据承包方现场用水电总量，按照发包方代交水电费中自来水公司施工用水和供电局施工用电标准扣除水电费。损耗由承包方按比例分摊。”依据上述约定，应由中兴公司支付水电费，在支付工程款时进行扣款，谢建新亦确认水电费确由中兴公司交纳，故对电费261276.41元本院予以确认，该款应计入已付工程款。至于水费，因中兴公司未举证证明支付的具体数额，本院不作认定。 7、检测费（合计49万元）。《施工合同补充协议书》对检测费未作约定，则对于施工单位购买的材料，检测费应由施工单位承担；如果系建设单位购买原材料，则检测费应由建设单位承担。现中兴公司提出检测费为49万元，但中兴公司提供的证据显示，检测项目中包括施工单位及建设单位所购材料，由于中兴公司未举证区分是施工单位还是建设单位采购的材料所产生的检测费，本院采纳谢建新在诉讼中确认检测费为21万元之意见，该21万元应计入已付工程款。 综上，中兴公司主张已付工程款为52426988.14元，根据上述评判，中兴公司已付工程款应确定为50768019.14元（52426988.14元－400000元（农民工保证金、安全生产保证金）－629100元（劳保统筹费、安监费）－220000元（甲供材料款）－500000元（保证金）－119869元（维修费）＋210000元（检测费）］ （三）关于应付工程款数额如何确定问题。 《关于洪泽中兴名都商住楼b标段工程造价的鉴定报告》及《关于洪泽中兴名都商住楼b标段工程造价的补充鉴定报告》的鉴定结果为，依据《施工合同补充协议书》工程造价为57252188元。对于该结论，各方当事人仍持异议，主要包括：人工补差、材料价差、超出合同约定面积造价是否下浮、商品砼运费、其他。 1、人工补差。根据2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》“3、人工是否可计补价差？答：工程合同在2005年1月1日之前订立，原则上不得调整（因甲方原因造成工期延误的除外）；工程合同在2005年1月1日以后订立，合同有约定的，按合同约定办理，合同无约定的，按双方协商计补差价。”应理解为工程合同在2005年1月1日以后订立，人工补差应予支付，虽然本案各方当事人就人工补差并未达成协议，但人工上涨为客观事实，故对该笔费用予以支持，经鉴定机构核算为468293元。 2、材料价差。《施工合同补充协议书》载明：“工程决算方式：…材料信息价，按淮安市建设工程造价管理信息价2007.09-2008.04月份平均价计取，无价材料按甲方签证价结算。”故本案材料价格应按上述约定计取。经鉴定机构核算，需调整材料价差为2118296元。 3、谢建新提出，如按《施工合同补充协议书》计算，超过合同约定部分的面积造价不应下浮。本院认为，依据鉴定机构的回复，谢建新的上述请求不符合工程结算常规，故对该项请求不予支持。 4、商品砼运费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”同时，《施工合同补充协议书》载明：“工程决算方式：1、工程结算时根据竣工图、设计变更、甲方认可的签证联系单进行按实结算”。经审查，编号为20080201的工程联系单确认商品砼运距为37.8公里，该工程联系单有施工单位、监理单位、建设单位相关人员签字并加盖公章，应当作为结算依据。经鉴定机构核算，商品砼增加运输费为980617元。 5、谢建新、中兴公司对于鉴定结论还提出了其他异议，鉴定机构均予以了回复。经审查，上述问题应属有关造价鉴定的专业性问题，应以鉴定机构作出的结论为准，故对于谢建新、中兴公司提出的其他异议本院均不予采纳。 综上，涉案工程造价应为60819394元（57252188元（2013年10月8日调整后造价）＋468293元（人工补差）＋2118296元（材料价差）＋980617元（商品砼增加运输费）］ 二、反诉部分 对于中兴公司提出的反诉请求，本院分别评判如下： 1、逾期竣工的经济损失81.2万元（包括逾期交房的损失55.4万元和逾期办证的损失25.8万元）、多付工程款利息损失270万元，合计351.2万元。本院认为，首先，中兴公司认为由于谢建新逾期完工，导致中兴公司向购房者逾期交房及逾期办证，但中兴公司未提供《商品房买卖合同》，故无法确定中兴公司与购房者约定的交房及办证时间，即无法确定中兴公司逾期交房及办证的时间段，由于无法对该时间段与施工方的施工时间进行比对，故不能得出逾期完工导致逾期交房及办证的结论。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合本案，中兴公司并未提供证据证明签订《施工合同补充协议书》时，中兴公司已将房屋预售及交房期限、承担违约责任等情况告知对方，现中兴公司主张逾期交房及办证损失，系对方当事人在订立合同时所无法预见，故不应由其承担该损失。此外，根据中兴公司提供的（本诉证据3）2009年12月11日协议显示，各方当事人就相关结算问题达成协议，而该协议签订时间显已超出《施工合同补充协议书》约定的完工时间数日，该协议也未涉及逾期完工赔偿事宜。据此，中兴公司要求谢建新及振达公司赔偿逾期完工经济损失，缺乏依据，本院不予支持。 对于中兴公司所主张的多付工程款利息，经审查，中兴公司主张的该款项系针对支付到85%暂定价的进度款，因各方当事人对超额支付工程进度款应付利息并无约定，故中兴公司的该项主张缺乏合同依据，依法不能成立。此外，中兴公司还主张600万元（分别为2009年1月20日200万元、2009年7月31日100万元，2009年10月10日100万元，2010年2月8日200万元）借款利息。诉讼中，中兴公司明确2010年2月8日借条所载200万元款项，双方没有按借款关系处理，而是直接作为工程款支付，本院予以确认。经审查，2009年1月20日200万元、2009年7月31日100万元，2009年10月10日100万元，上述款项支付凭证中均载明系工程款，中兴公司就此主张借款利息，有违工程款支付惯例，也不符合常理，本院不予支持。 2、维修费用6.8万元。《施工合同补充协议书》载明：“八、工程保修本保修金为审计造价的5%。保修期间乙方应在接到保修通知之日起7日内派人保修，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方有权委托他人修理，并从保修金中扣除相应的修理费。”本案中，中兴公司未能举证证明已通知施工方进行维修，谢建新亦不承认收到维修通知，但谢建新表示，如经确认确属施工所造成的质量问题，愿意承担相关费用，故对该笔费用本院不作处理，各方当事人可另行解决。 3、腾退占据的二间商铺（66#s1、s2），并赔偿暂算2010年至2011年占据两年间的租金损失4万元（暂按每间每年1万元租金标准，实际以司法鉴定结果为准，租金应算至实际腾退之日）。诉讼中，谢建新承认占用上述商铺，但认为是用来堆放维修材料，且此前中兴公司也从未对此提出异议。本院认为，谢建新占用商铺属实，现中兴公司要求谢建新腾退商铺，于法有据，应予支持。但由于中兴公司并未举证证明诉讼前已通知谢建新腾退商铺及双方已就出租事宜达成协议，而该商铺系竣工验收后由谢建新使用，说明中兴公司当时允许谢建新使用，故中兴公司主张诉讼前的租金损失，缺乏依据，本院不予支持。中兴公司于2012年9月27日提起反诉，明确要求谢建新腾退商铺并支付租金，则自2012年9月28日起谢建新应支付中兴公司占用商铺的租金损失，依据中兴公司提供的（反诉证据7）《门面出租协议》等证据材料，本院酌情确定谢建新应承担租金损失为1万元／年／间，应付至实际腾退日止。 4、工程发票。中兴公司反诉要求振达公司根据法院判决确认的工程造价金额交付剩余的工程发票，振达公司在诉讼中同意开具发票，本院依法予以照准。经核对，振达公司已开具4350万元发票，则依据本院确定的中兴公司应支付的总工程款，振达公司尚应开具并交付剩余部分工程款发票。 5、竣工和结算资料。谢建新、振达公司均陈述上述资料已经提交给中兴公司。且根据谢建新提供的本诉证据4，中兴公司已经签收了相应材料，故对中兴公司要求谢建新及振达公司交付竣工和结算资料的请求不予支持。 综合上述分析，中兴公司与振达公司签订《施工合同补充协议书》后，振达公司与谢建新又签订了《工程项目责任承包合同》，此后由谢建新进行实际施工，对该事实各方当事人均无异议，因此，谢建新以实际施工人身份起诉两被告主张工程款理由正当，应予支持。 涉案工程造价应确定为60819394元，中兴公司已付工程款应确定为50768019.14元，两项相减，尚欠工程款为10051374.86元。依据《施工合同补充协议书》约定：“五、工程款支付。工程按时竣工并验收合格后，工程款支付到暂定造价的85%，余款在资料齐全、审计完毕一年内支付到审计造价的95%，5%作为工程保修金”，“工程保修期满后1个月内办理保修金退还手续，如当地政府对保修金另有规定的，按当地政府规定办理”。经审理查明，谢建新于2010年1月27日将决算书以振达公司名义提交给中兴公司，此后各方当事人对自行审计未能达成一致意见。本院依据《施工合同补充协议书》约定，酌情确定审计时间为3个月，故中兴公司应于2011年4月27日前支付工程款7010405.16元（60819394元×95%－50768019.14元）。对于工程保修期，因当事人约定不明，本院参照《建设工程施工合同》中“保修金在竣工验收之日起一年半内付清”之约定，确定中兴公司应于2011年6月28日前付清保修金3040967.7元（60819394元×5%）。因中兴公司未在上述期限内支付相应款项，故应支付相应利息。 诉讼中振达公司提出谢建新向振达公司法定代表人借款35万元，经审查该证据载明出借人并非振达公司，故其要求抵销工程款的主张不能成立。因振达公司已明确其与谢建新在《工程项目责任承包合同》中约定的税管费以及代谢建新支付的材料款等问题双方自行协商解决，故本院不作理涉。振达公司就尚欠谢建新工程款应承担付款责任并支付相应利息，中兴公司则应在欠付工程款范围内对上述款项向谢建新承担付款责任。 综上，原告谢建新的诉讼请求、被告中兴公司的反诉请求，合理部分，本院依法予以支持，不合理部分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、被告（反诉被告）浙江振达建设有限公司应支付原告（反诉被告）谢建新工程款10051374.86元，并支付该工程款计算至本判决确定的履行日止的利息（其中本金为7010405.16元的利息自2011年4月28日起计算，本金为3040967.7元的利息自2011年6月29日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）； 二、被告（反诉原告）洪泽中兴房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项向原告（反诉被告）谢建新承担付款责 任； 三、原告（反诉被告）谢建新应腾退属被告（反诉原告）洪泽中兴房地产开发有限公司所有的二间商铺（66#s1、s2），并赔偿自2012年9月28日起至实际腾退日止的租金损失（按1万元／年／间计算）； 四、被告（反诉被告）浙江振达建设有限公司应向被告（反诉原告）洪泽中兴房地产开发有限公司交付金额为17319394元的工程款发票； 五、上述一、二、三、四项限本判决生效后十日内履行完毕； 六、驳回原告（反诉被告）谢建新的其他诉讼请求； 七、驳回被告（反诉原告）洪泽中兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费192699元，财产保全费5000元，合计197699元，由谢建新负担121664元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担76035元；鉴定费357720元，由谢建新负担178860元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担178860元；反诉案件受理费17880元，由洪泽中兴房地产开发有限公司负担17080元，谢建新负担400元，浙江振达建设有限公司负担400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费210579元，具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分可予退还。款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：190001010400065750000515001，开户银行：农行杭州市西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  金湘华 代理审判员  徐燕飞 代理审判员  王红良 二〇一三年十二月三十一日 书 记 员  陈赛赛 附： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国招标投标法》 第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： （一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； （二）科技、教育、文化等项目； （三）体育、旅游等项目； （四）卫生、社会福利等项目； （五）商品住宅，包括经济适用住房； （六）其他公用事业项目。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。