四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川民再3号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭祖军，男，1968年6月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：潘静，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：成都正基置业有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路366号2楼205室。 法定代表人：涂大成，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨万礼，四川路炜路律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。 再审申请人郭祖军因与被申请人成都正基置业有限公司（简称正基置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2020)川06民终59号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月14日作出（2020）川民申2367号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郭祖军及其委托诉讼代理人潘静、被申请人正基置业公司的委托诉讼代理人杨万礼、文莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭祖军申请再审称，（一）二审法院完全无视和故意歪曲一审法院己经查明的事实以及郭祖军二审中提交并被采信的证据，认定成都市青羊区建筑工程总公司（简称青羊建司）三次接到通知后不付诸实施的事实缺乏证据证明。1.二审法院既认定郭祖军提交的2018年10月前和2019年2月26日青羊建司的维修记录汇总表能够证实青羊建司对涉案小区部分业主房屋防水进行了相关维修，还认定青羊建司在收到正基置业公司发出的七次函件后，仅对部分住户防水问题进行处理（实际上已经整改完成），即青羊建司对部分问题进行了处理也并非是不付诸实施的事实，却又认定青羊建司发生了三次接到通知后不付诸实施的事实，前后认定事实自相矛盾。2.二审法官对涉案工程进行现场勘验时，涉案工程土建、防水质保期早己届满，而其勘验的对象是正基置业公司交付业主经过装修并己使用长达六七年的室内现场，即使业主家中现在存在渗漏、返潮等现象也不应当是青羊建司的质保范围。3.二审法院认为青羊建司应当按照生效的民事调解书所确定的内容履行自己的质保义务。但该生效法律文书己于2017年4月28日生效，即使青羊建司在2017年6月30日前未履行完质保义务，正基置业公司也可以在2019年4月28日前申请法院强制执行，更何况2019年2月青羊建司的维修记录上正基置业公司也确认《首席一期建安工程质保问题协调处理的专题会议纪要》（简称专题会议纪要）的内容己经整改完成。正基置业公司一方面不申请强制执行，又以此作为借口不予支付剩余的质保金，正基置业公司的目的明显就是为了不支付剩余的质保金；另一方面，正基置业公司不申请强制执行也说明了青羊建司己履行完质保义务。（二）正基置业公司不予退还983883元的防水质保金缺乏证据证明，也违反了《建设工程质量保证金管理办法》的规定。1.二审现场勘验中，郭祖军向法官指出现场的渗漏、返潮现象系正基置业公司直接分包的项目造成，并非青羊建司施工造成。2.正基置业公司在一审中并未提起要求扣除相关维修费用的反诉，且其提供的证据不能客观和全面的反映工程存在的质量问题以及青羊建司应当承担的质保义务。3.正基置业公司提交的四川旭峰建筑装饰工程有限公司制作的工程维修清单载明的绝大部分费用与本案不具有关联性，且该清单报价系正基置业公司单方委托的无鉴定资质的装修公司出具。二审法院在正基置业公司仅仅主张部分费用的情况下，直接判决驳回郭祖军的诉讼请求，系枉法裁判。4.根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，即使郭祖军有未维修的项目，也只能在质保金中扣除维修费用，在正基置业公司未维修的情况下，二审法院直接判决不予退还质保金，也违反了该办法的规定。（三）二审判决适用法律确有错误。1.青羊建司完全履行了双方签订的《建设工程施工合同》（简称施工合同）和《正基·首席项目一期建安总包工程施工合同补充条款》（简称施工合同补充条款）约定的义务，二审法院仍然按照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决驳回郭祖军的诉讼请求错误。2.正基置业公司并未提起要求扣除相关维修费用的反诉，二审法院适用《中华人民共和国合同法》第八十二条错误。（四）青羊建司承建涉案工程，郭祖军系实际施工人，一审法院生效民事调解书确认正基置业公司退还青羊建司的涉案工程剩余部分质保金归郭祖军所有。因此，本案依法应当将青羊建司列为第三人。请求：1.依法撤销二审判决，维持一审判决；2.本案一、二审案件受理费均由正基置业公司承担。 正基置业公司辩称，1.正基置业公司先后七次向青羊建司发出《关于工程问题的整改通知书》及《律师函》，要求其按照一审法院生效民事调解书履行质保维修义务，但青羊建司均未履行。故郭祖军申请再审称二审判决认定青羊建司三次接到通知后不付诸实施的事实缺乏证据证明的理由与事实不相符。2.郭祖军申请再审称正基置业公司至今未向一审法院申请强制执行，说明青羊建司已经完全履行了质保义务，该逻辑完全错误。二审法官对涉案工程组织了现场勘验，证实青羊建司并未按照生效民事调解书第三条内容履行完毕质保义务。3.郭祖军申请再审称二审判决认为郭祖军提交的2018年10月前和2019年2月26日青羊建司的维修记录汇总表能够证实青羊建司对涉案小区部分业主房屋防水进行了相关维修，并对上述证据予以采信，完全是强行辩解，混淆黑白。正基置业公司并不认可郭祖军提交的维修记录汇总表，但正基置业公司尊重二审法院的认定；其次，即使该汇总表真实，该汇总表也能清楚的反映出，郭祖军所维修的部分，并不是生效民事调解书第三项确认的维修内容。二审法院现场勘验笔录及照片也能证明青羊建司并未按照生效民事调解书的内容履行质保维修义务。4.郭祖军申请再审称二审法院对涉案工程进行现场勘验时，完全无视土建、防水质保期早已届满的事实，是完全枉顾事实。生效民事调解书第三项确认存在的问题，是青羊建司在质保期内存在的问题，正基置业公司在按照生效民事调解书的内容履行了支付2%质保金的义务后，数次催告青羊建司履行质保维修义务均无果。5.正基置业公司先后七次向青羊建司发函要求青羊建司履行确定的质保维修义务均无果，故按照施工合同补充条款中《保修维修条款》第1.2.4条的约定，正基置业公司再无向青羊建司支付剩余1%质保金的义务，而非郭祖军所称的正基置业公司主张抵扣应提出反诉或者另行起诉。6.青羊建司将收取质保金的权利转让给了郭祖军，郭祖军也举证证明向正基置业公司进行了告知，却申请再审称本案一、二审均遗漏了应当参加诉讼的当事人青羊建司，自相矛盾。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭祖军的再审请求。 郭祖军向一审法院起诉请求：1.判令正基置业公司向郭祖军支付质保金1013424.63元及利息（利息按照年利率6%计算，其中1、2、9、10号楼的5580万元的1%质保金利息自2018年5月2日计算至付清之日；3、7、8号楼的4258.83万元的1%质保金和增加工程量部分的2954163.15元的1%质保金利息自2019年1月26日计算至付清之日止）；2.诉讼费、保全费等由正基置业公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月3日，正基置业公司与青羊建司签订施工合同，合同约定青羊建司承建正基置业公司开发的正基·首席项目一期建安总包工程。2011年5月25日，双方又签订施工合同补充条款，其中约定：质保金3%，保修期土建、安装、装饰工程2年，防水5年。工程竣工满2年后30日内，支付结算款的2%，工程竣工满5年后30日内，支付结算款的1%。2014年3月6日，双方签订《补充协议》，对工程价款进行了确认：涉案工程1、2、9、10号楼的价款为5580万元，3、7、8号楼的工程价款为4258.83万元。2017年3月23日,四川省成都市中级人民法院就青羊建司与正基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出的(2016)川01民终11502号民事判决载明，涉案工程1、2、9、10号楼的竣工时间是2013年4月2日；3、7、8号楼的竣工时间是2013年12月26日。2018年11月14日，一审法院作出的（2018）川0603民初4059号民事调解书确认，郭祖军与青羊建司一致同意本案正基置业公司应当退还青羊建司的剩余质保金归郭祖军所有。2019年4月4日，郭祖军向正基置业公司邮寄送达了债权转让通知书。审理中，郭祖军自愿撤回增加工程量部分2954163.15元1%的质保金的诉讼请求，待核算清楚后另行主张。正基置业公司对郭祖军主张的其他质保金金额无异议。 一审法院认为，根据正基置业公司与青羊建司签订的施工合同，约定的质保期已经届满，正基置业公司有义务按照约定退还质保金。关于正基置业公司抗辩的青羊建司怠于履行质保义务的问题，郭祖军、正基置业公司对该问题存在较大分歧，正基置业公司提供的证据不能客观全面地反应工程存在的质量问题以及青羊建司应当承担的质保义务情况，一审法院无法直接进行评判抵扣等。正基置业公司可待证据充分时另案向青羊建司主张履行质保义务或者赔偿损失。质保金金额，经双方认可无异议，一审法院予以确认。关于质保金的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，青羊建司就该质保金债权转让给了郭祖军，并经一审法院的民事调解书确认，合法有效。正基置业公司作为债务人，当庭否认收到过债权转让通知书，但郭祖军以诉讼的方式要求正基置业公司履行义务，可以视为对正基置业公司进行了债权转让通知，对其具有约束力，正基置业公司应当直接向郭祖军履行退还质保金的义务。 四川省德阳市旌阳区人民法院于2019年9月5日作出（2019）川0603民初1601号民事判决：一、成都正基置业有限公司向郭祖军退还质保金983883元，并分别以其中558000元及425883元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率分别从2018年5月3日及2019年1月27日起至付清之日止计算资金利息；二、驳回郭祖军的其他诉讼请求。案件受理费14284元，由郭祖军负担400元，由成都正基置业有限公司负担13884元；保全费5000元，由成都正基置业有限公司负担。 正基置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回郭祖军的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用均由郭祖军承担。 二审中，正基置业公司提交了地下室渗水位置具体部位详情图、外墙漏水点位及数量图、地下室翻沙区域清单图、屋面漏水点位图，证实涉案工程存在质量问题的事实。郭祖军对以上证据的三性不予认可。二审法院对以上证据将结合其他证据予以综合评判。 郭祖军提交了2018年10月、2019年2月青羊建司的维修记录汇总表，证实该公司对涉案小区住户防水情况进行了处理。正基置业公司对该证据的三性不予认可，认为青羊建司只是对部分业主房屋渗水进行了处理，但处理后渗水情况仍存在。二审法院认为，以上证据能够证实青羊建司对涉案小区部分业主房屋防水进行相关维修，对该证据予以采信。 二审法院认定事实：正基置业公司与青羊建司签订的施工合同5.12条载明：“质保金3%，保修期土建、安装、装饰工程二年，防水五年。甲方委托物业管理公司对工程保修进行管理，物管对乙方的质保金有处置权。待保修期满，扣除相关维修费用（如有通知乙方维修，但在规定时间内未实施或未妥善解决的，甲方另行安排所发生的费用），将余款分2次支付给乙方。工程竣工满2年后30天内，将结算款的2%支付给乙方。工程竣工满五年后30天内，将结算款剩余1%支付给乙方。质保金不计利息。”8.3条载明：“本合同工程保修期内出现质量缺陷，乙方接到甲方（或甲方指定的物业管理公司）通知后，必须在24小时内到甲方指定的物业管理公司报到，与甲方（或甲方指定的物业管理公司）有关人员共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案，复杂（重大）维修项目两天内提出书面处理方案，并在甲方要求的处理时间内处理完成，否则甲方有权安排其他单位处理，所发生的一切费用（按实际发生费用*120%）不经乙方认可，在保修金内扣除，甲方（或甲方指定的物业管理公司）留下所有记录，供乙方备查。所留保修金不足以支付维修费的，甲方依法继续追究乙方相应责任（相应保修条款另见附件一）。”7.2条载明：“乙方负责委派郭祖军为本项目的项目经理。”郭祖军在该合同承办人处签名。 附件保修维修条款载明：“本合同工程保修期内出现质量缺陷，承包人接到发包人（或发包人指定的物业管理公司）通知后必须在24小时内到发包人物业管理公司报到，与发包人有关人员共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案。复杂（重大）维修项目两天内提出书面处理方案，并在约定的处理时间内处理完成。否则发包人有权安排其他施工单位处理，所发生的一切费用（按实际发生费用*120%）不经承包人认可，在质保金内扣除，发包人（或发包人指定的管理部门）留下所有记录，供维保方备查。所留质保金不足以支付的，发包人依法继续追究承包人相应责任。”1.2.4条载明：“必要时发包人也可用挂号信、特快专递通知承包人。发包人按承包人提供给发包人的通讯地址或联系电话，按合同约定的联络方式均未同承包人联系上，则视为发包人（或发包人指定的物业管理部门）向承包人发出的通知有效。发生承包人三次接到通知后不付诸实施，则视为承包人放弃质保金，今后发包人（或发包人指定的物业管理部门）不再通知承包人，并不再退还承包人质量保修金。但所留保修金不足以支付承包人工程质量维修期的质量缺陷，发包人有权继续依法追究承包人的相应责任。”郭祖军在该附件保修维修条款经办人处签名，青羊建司加盖公章。 青羊建司与正基置业公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省德阳市旌阳区人民法院作出（2017）川0603民初85号民事调解书，载明：“….，二、郭祖军、青羊建司继续按照施工合同补充条款的约定，履行防水工程的质保义务；三、郭祖军同意按照2017年1月6日《首席一期建安工程质保问题协调处理的专题会议纪要》的内容：在2017年6月30日前履行完毕质保义务，如地下室地坪翻砂、开裂、空壳等问题的整改工作。” 2017年1月6日的专题会议纪要载明：“针对地下室、地坪翻砂、开裂空壳的问题。青羊建司应编制书面处理技术方案，经正基置业公司、正基物业认可，按方案对地下室地坪问题进行处理。青羊建司承诺2017年七八月份（雨季）在观摩中庭区域地下室顶板渗漏情况，若出现渗漏问题，青羊建司进行彻底地处理，并修复相应总平。地下室地坪翻砂、平整、空壳的问题，目前已处理了部分，并试作了部分处理样板。青羊建司拟根据样板处理效果，再决定下一步大面积的处理方式。1#楼一层有三户室内返潮严重，对应的地下室顶板位置也在滴水。青羊建司承诺对三户业主的给水管进行试压，若不是业主管道问题，则由青羊建司负责对防水及漏水问题进行彻底处理，并修复相应户内。2016年7月正基物业统计的青羊建司待处理的质量缺陷问题，经2017年1月6日现场勘验有部分已处理，有部分正在处理，还有部分未进行处理。未处理部分青羊建司应持续跟踪处理。各楼栋屋面女儿墙内侧开裂，屋面构架装饰面开裂，虽经修补，但修补质量未得到正基物业及正基置业公司的认可。故屋面构架装饰面开裂，青羊建司应编制处理方案进一步处理。8栋9栋的1801及1802号房的飘窗处外墙渗漏，屋面漏水致室内影响业主居住，青羊建司虽进行过多次处理，但一直未彻底处理，雨季渗漏情况更为严重，青羊建司应采取更好的措施。在2017年雨季前彻底根治。”另，会议纪要附需整改地方照片。 2017年7月1日、7月7日、10月10日、12月30日、2018年4月20日、2019年1月23日，正基物业客服中心通过邮政快件方式向青羊建司发函，就专题会议纪要所确认的整改问题及防水问题要求青羊建司履行义务，青羊建司收到上述函件后仅对部分住户防水问题进行处理。同时，2018年9月20日，正基置业公司向青羊建司及郭祖军发律师函，要求其履行（2017）川0603民初85号民事调解书中所确认的防水工程质保义务及专题会议纪要所确定的整改义务。 正基首席项目小区顶楼多名业主因房屋客厅、卧室顶部渗水、客厅墙面渗水、外墙渗水从接房时就开始报修，但直到2019年5月都未处理完毕，渗水情况仍存在。专题会议纪要所确定的工程整改问题至今仍未整改，专题会议纪要所载明的工程质量问题仍继续存在。 四川旭峰建筑装饰工程有限公司2019年6月5日对正基首席（旧地坪改造+密封固化+屋面防水）施工方案维修工程清单载明：“地下室原地面铲除157768元（铲除车道混凝土到基层）、铲除混凝土清运94680元（建渣清运到项目外）、浇筑混凝土387138.40元（与原有地面找平；浇筑混凝土压光；混商C30）、车道固化地坪169904元（维修车道作密封固化处理）、地下室漏水37400元（不受限方法和材料，完全治水为标准）、屋面防水车道230000元（高粘性改性SBS4.0厚，粘铺后3公分C25混凝土加钢丝网保护，做保护层）、热熔箭头2240元、税费32373.91元，合计1111504.31元”。 二审审理查明的其他事实及证据与一审基本一致，二审法院予以确认。 二审中，二审法院对涉案工程进行现场勘验。经现场勘验，地下室多处地方存在地坪翻砂、开裂空壳的情况，地下室顶板多处存在渗漏滴水情况，1#楼一层有三户室内墙角存在返潮掉仿瓷的情况，各楼栋屋面女儿墙存在开裂情况，屋面构架装饰面存在开裂情况，现勘情况与专题会议纪要所确定的整改情况基本一致。同时，经对各楼栋顶层多户业主屋内进行勘验，可见业主房屋室内顶板、飘窗等处存在渗漏、返潮掉仿瓷、家具吊柜因顶板漏水受损发霉的情况，勘查情况与专题会议纪要载明的整改情况基本一致。 二审法院依法对涉案小区多名业主进行询问，多名业主陈述，其在接房后不久，房屋就有漏水、返潮等情况，多次找物业维修，问题至今仍存在。 郭祖军二审陈述：“我知晓涉案小区存在整改的问题，他们通知我们过去看了，发现的问题我处理了。” 二审法院认为，正基置业公司与青羊建司签订的施工合同及附件保修维修条款明确约定“保修期土建、安装、装饰工程二年，防水五年”。后一审法院民事调解书也确定“青羊建司继续按照《正基首席项目一期建安总包工程施工合同补充条款》的约定，履行防水工程的质保义务；郭祖军同意按照2017年1月6日《首席一期建安工程质保问题协调处理的专题会议纪要》的内容，在2017年6月30日前履行完毕质保义务，如地下室地坪翻砂、开裂、空壳等问题的整改工作”，故青羊建司应当按照合同及生效的民事调解书所确定的内容履行自己的防水质保义务及整改义务。根据本案所查明的事实及证据，正基置业公司及物管公司在防水质保期内向青羊建司发函七次，要求青羊建司履行防水质保义务及专题会议纪要所确定的整改义务，但青羊建司怠于履行上述义务，防水质量问题及专题会议纪要所确认的需整改的质量问题仍然存在。根据施工合同及附件保修维修条款“发生承包人三次接到通知后不付诸实施，则视为承包人放弃质保金，今后发包人（或发包人指定的物业管理部门）不再通知承包人，并不再退还承包人质量保修金。但所留保修金不足以支付承包人工程质量维修期的质量缺陷，发包人有权继续依法追究承包人的相应责任”的约定，正基置业公司有权不再向青羊建司退还质量保证金，正基置业公司抗辩不再退还质量保证金抗辩主张成立。青羊建司虽就涉案质保金的债权转让给了郭祖军并通知了正基置业公司，但正基置业公司对青羊建司的抗辩，可以向受让人即郭祖军主张。如前所述，正基置业公司有权不再向青羊建司退还质量保证金，郭祖军要求正基置业公司退还质保金无事实及法律依据，故正基置业公司的上诉主张成立，二审法院予以支持。 四川省德阳市中级人民法院于2020年3月19日作出(2020)川06民终59号民事判决：一、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1601号民事判决；二、驳回郭祖军的诉讼请求。一审案件受理费14284元，保全费5000元，二审案件受理费14284元，均由郭祖军承担。 本院再审庭审中，正基置业公司出示以下三组证据作为新的证据，其中第一组证据为首席工程整改一览表、工程款支付申请表、关于申请支付维修款的联系函、账户交易明细回单、收据、增值税专用发票六份、成都银行电子交易凭证，拟证明四川旭特防水保温工程有限公司（简称旭特公司）依照《正基首席项目屋面、外墙等维修整改工程施工合同》的内容，已对“房屋防水处理、地下室顶板渗漏处理、外墙防水处理、商业返潮处理”施工完毕，要求支付工程款544000元，正基置业公司将维修款转给四川正基物业服务有限公司（简称正基物业公司），再由正基物业公司支付给旭特公司，旭特公司开具同等金额的增值税发票，剩余20%工程款还未到付款节点；第二组证据为首席工程整改一览表、单项工程竣工验收表、增值税专用发票二份、成都银行电子交易凭证，拟证明四川廷穆建筑工程有限公司（简称廷穆公司）依照《正基首席项目地下室地坪维修合同》的内容，已对“地下室车库车道地坪维修”施工完毕，要求支付工程款165807.74元，正基置业公司将维修款转给正基物业公司，再由正基物业公司支付给廷穆公司，廷穆公司开具同等金额的增值税发票，剩余工程款还未到付款节点。第三组证据为最高人民法院破产信息网的一份公告（2019）0105破02号，拟证明相关法院受理青羊建司破产申请的时间与青羊建司和郭祖军达成调解协议是同一天（2018年11月14日），正基置业公司合理怀疑郭祖军和青羊建司恶意串通处置破产资产，逃避破产清算，将债权归于个人所有。请求对该转让的合法性进行审查并予以撤销。 针对正基置业公司出示的证据，郭祖军发表质证意见称，对第一、二组证据的三性均有异议，均为正基置业公司或者其全资公司正基物业公司制作，真实性存疑，正基置业公司的招标维修已经超过了两年，早就过了质保期，是在质保期过后组织的施工，与本案无关。且与其举示的招标维修记录相矛盾。第三组证据中，即使公告真实，2018年11月14日也只是法院受理破产申请。郭祖军与青羊建司之间的债权转让符合法律规定，也是法院审理查明的，涉案民事调解书是生效法律文书，对该证据的关联性有异议。 本院再审查明，青羊建司因与正基置业公司建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院起诉请求判决正基置业公司支付已到期质保金。正基置业公司提起反诉称，正基置业公司与青羊建司于2011年5月25日签订施工合同补充条款，该补充条款第5条、第8条对工程质保期内出现的质量问题和质保金的处理进行了约定。自2013年起，该项目一期多次出现质量缺陷，正基置业公司多次联系青羊建司履行维保义务、按照约定进行处理，但青羊建司一直未能按约处理（包括不能按照要求的时间进行处理或处理未达到验收标准），部分质量瑕疵至今仍未处理或处理未达到验收标准。正基置业公司不得不陆续安排其他人员进行处理，已经产生维修费43649元，且即将产生维修费499000元。同时，由于青羊建司的拖延，导致项目一期业主向正基置业公司提出索赔要求，正基置业公司支付赔偿款11480元。请求：1.青羊建司向正基置业公司支付因青羊建司未履行保修义务导致正基置业公司产生的费用暂定为565154.80元（费用暂定计算至提起反诉之日，后续发生的费用正基置业公司将继续向青羊建司主张）；2.判令正基置业公司从应支付给青羊建司的质保金中扣减青羊建司因未履行保修义务导致正基置业公司产生的全部费用；3.判令青羊建司承担本、反诉诉讼费及相关费用。双方在一审法院主持下达成调解。一审法院于2017年4月28日作出（2017）川0603民初85号民事调解书，载明：一、正基置业公司于2017年5月22日前向青羊建司付清已到期的质保金1967766元；二、青羊建司继续按照施工合同补充条款的约定，履行防水工程的质保义务；三、青羊建司同意按照2017年1月6日专题会议纪要的内容：在2017年6月30日前履行完毕质保义务，如地下室地坪翻砂、开裂、空壳等问题的整改工作；四、在质保期内因质量问题造成正基置业公司已垫付的33992.66元，青羊建司确认并同意正基置业公司从应付工程款中扣除，正基置业公司不再向青羊建司主张；五、青羊建司自愿放弃本案的其他诉讼请求；六、正基置业公司自愿放弃本案的诉讼请求。 本院再审查明的其他事实与二审法院查明的事实基本一致。 本院再审认为，2011年5月25日，青羊建司与正基置业公司签订施工合同补充条款，约定：工程质保金为工程结算款的3%，保修期土建、安装、装饰工程2年，防水5年。工程竣工满2年后30日内，支付工程结算款的2%；工程竣工满5年后30日内，支付工程结算款的1%。2014年3月6日，双方签订《补充协议》，确认涉案工程1、2、9、10号楼的价款为5580万元，3、7、8号楼的工程价款为4258.83万元。2017年3月23日,四川省成都市中级人民法院就青羊建司与正基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出(2016)川01民终11502号民事判决，确认涉案工程1、2、9、10号楼的竣工时间为2013年4月2日；3、7、8号楼的竣工时间为2013年12月26日。2019年4月19日，郭祖军以剩余部分的质保金已到期，正基置业公司应退还为由，向一审法院提起诉讼。一审法院根据查明的上述事实，认为青羊建司与正基置业公司签订的施工合同约定的涉案工程质保期已经届满，正基置业公司有义务按照约定退还质保金，并判决正基置业公司向郭祖军退还质保金，并无不当。 关于正基置业公司所提青羊建司、郭祖军怠于履行质保义务的问题。经查，2017年1月6日，青羊建司与正基置业公司经协商形成专题会议纪要，约定由青羊建司在规定的期限内，对涉案工程存在的质量问题进行整改。2017年2月，青羊建司以建设工程施工合同纠纷为由，向一审法院起诉正基置业公司，请求判决正基置业公司退还到期的质保金。正基置业公司以青羊建司未按约履行质保义务为由，提出反诉，请求判决青羊建司向正基置业公司支付因青羊建司未履行保修义务导致正基置业公司产生的全部费用，并在应支付给青羊建司的质保金中予以扣减。经一审法院主持调解，达成调解协议，一审法院据此作出（2017）川0603民初85号民事调解书，确认由青羊建司继续履行施工合同补充条款约定的防水工程质保义务，并在2017年6月30日前履行完毕专题会议纪要中确定的整改内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定”、第五百零四条“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。代履行结束后，被执行人可以查阅、复制费用清单以及主要凭证”的规定，因正基置业公司提出青羊建司、郭祖军未履行质保义务的问题已经生效民事调解书所确认，若青羊建司、郭祖军拒绝履行生效民事调解书所确认的义务，正基置业公司应当依法向人民法院申请强制执行，而不能仅在本案中提出抗辩，并进而在本案中进行处理。同时，正基置业公司所提关于施工方怠于履行质保义务，根据双方约定，正基置业公司有权不再退还质保金等主张，应系正基置业公司向郭祖军提出的独立请求，正基置业公司应当以提起反诉或另案起诉的方式进行主张。且正基置业公司在一审法院（2017）川0603民初85号青羊建司与正基置业公司建设工程施工合同纠纷一案中以其在本案中所提出的基本相同的主张提起了反诉。二审法院对应当由正基置业公司依法申请强制执行或者须由正基置业公司提起诉讼主张的问题进行审理，缺乏法律依据，应予以纠正。 关于正基置业公司在本案再审庭审中出示的新的证据问题。经审查，正基置业公司出示的第一组、第二组证据所证明的事实均发生在二审判决生效之后，属于判决生效后发生的新的事实，正基置业公司若要主张相关权利，其可另案主张，故本院不应对该证据所证明的事实进行审查并作出评判。 关于青羊建司与郭祖军之间转让债权是否合法的问题。经查，青羊建司与郭祖军之间转让债权的事实已经人民法院作出民事调解书所确认，且该民事调解书至今仍为生效法律文书。同时，正基置业公司并不享有请求确认青羊建司与郭祖军之间转让债权行为的效力并撤销涉案生效民事调解书的相应权利。故正基置业公司出示的第三组证据因与本案事实并不存在关联性，不应采信作为认定本案事实的依据。 综上所述，二审判决适用法律错误，本院应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。再审申请人郭祖军提出的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省德阳市中级人民法院(2020)川06民终59号民事判决； 二、维持四川省德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1601号民事判决。 一审案件受理费14284元，保全费5000元，二审案件受理费14284元，均由成都正基置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 羊 斌 审判员 冯一平 审判员 刘长江 二〇二一年二月二十日 书记员 杨 爽