山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终178号上诉人(原审被告)：温某，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：宋某，清徐县东湖法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：赵某，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：乔某1，北京德恒（太原）律师事务所律师。原审被告：乔某2，住山西省清徐县。上诉人温某因与被上诉人赵某及原审被告乔某2借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温某上诉请求：撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初4478号民事判决，依法改判驳回起诉。事实和理由：一、本案系虚假诉讼，赵某并非真实的原告。1、一审在庭前调解阶段，其代理人明确没有见过赵某的面，代理手续是别的律师办理的；上诉人当时要求与赵某通电话，但代理人也未提供联系方式。2、出借资金没有合法来源。被上诉人一审提交的证据是通过山东金众金融信息服务有限公司中介机构把资金转借给上诉人的，一审中，没有被上诉人将合法资金转入该中介机构，中介机构再转给上诉人的证据。3、以合法形式掩盖非法目的。本案的诸多证据，是赵某无法取得的，其也未说明证据的来源。上诉人怀疑，被上诉人并非真正的原告，而是山东金众，山东金众在网络上公开向不特定的多人发放借款，采取高息、高费的行为，实施套路贷、砍头贷。本案中，合同约定借款总额为114400元，而实际只付给借款人86070元，剩余近三万元是合同中约定的中介费，这是我国法律明令禁止的。请求二审法院慎重考虑本案的情况。二、一审未庭审直播，程序不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。赵某辩称，答辩人委托了我们所的律师作为其代理人进行该案件的诉讼。上诉人需要借款在山东金众金融信息服务有限公司注册了会员，通过公司的指派，答辩人把钱直接出借给了上诉人。关于借款总额，一审中实际出借的就是答辩人主张的，不存在掩盖事实。双方之间有借款合同，合同主体就是上诉人与答辩人，公司只是见证人，款项是通过与公司有支付协议的上海富友支付给上诉人，上诉人也认可收到了款项。乔某2未到庭亦未陈述意见。赵某向一审法院起诉请求：1、判令温某、乔某2共同偿还其借款本金55778元及借款期限内利息8309元；2、判令温某、乔某2共同向其支付以借款本金55778元为基数，自借款期限届满之日起（2019年3月1日）至实际偿还之日止，按照月利率2％计算的逾期罚息（暂计至2020年5月25日为16770．59元）；3、本案诉讼费用、保全费、律师费等由温某、乔某2共同承担。以上共计80857．59元。一审法院认定事实：赵某为甲方、温某为乙方、山东金众金融信息服务有限公司为丙方签订了《借款合同》，约定：借款用途为资金周转，借款金额为人民币114400元，借款月利率为0．83％，借款期限为2018年03月1日至2019年2月28日，共分12期偿还，每月1日按照等额本息还本付息。乙方未按照合同的约定按时足额地偿还借款本息及相关费用视为违约，乙方违约时甲方有权提前终止或者解除合同，并向乙方追索本合同项下所有到期未付本金，所有到期未付利息、违约金、罚息、损坏赔偿金及其他一切应付款项。乙方逾期还款，应向丙方支付支付罚息初始借款金额×0．5％×逾期天数，应向丙方加收当月还款金额10％的滞纳金。赵某因实现合同债权所支出的包括诉讼费、保全费、律师费等费用全部由温某承担。因本合同发生纠纷的由本合同签订地太原市小店区人民法院管辖。该借款合同签署年月日为空白。同时，赵某与温某签订了《借款借据》，约定了借款本金为114400元，双方签字捺印予以确认。赵某提供的《委托划款确认书》载明，借款人温某与出借人赵某于2018年9月18日签订的《借款合同》，现出借人将《借款合同》中约定的借款金额直接划转至借款人指定的账户，借款人予以确认。温某在委托划款书上填写了其开户行及账号，并签字确认。确认书受托人确认处写明，本人于2018年3月1日转账至上述收款账户的款项是出借人赵某交付给借款人温某的借款，山东金众金融信息服务有限公司在受托人处盖章确认。山东金众金融信息服务有限公司在受托人确认2018年3月1日，温某在其委托划款书上填写开户行及账号中收到86070元。乔某2给赵某出具了《借款合同担保书》、《配偶同意书》，为温某提供连带保证责任，保证范围为温某的全部本金、利息、违约金、律师费、评估费、诉讼费、保全费、公告费等，保证期限为借款人应履行还款之日起的2年保证期限。庭审中赵某陈述，其按约通过山东金众金融信息服务有限公司向温某支付86070元，由温某通过账户提现完成借贷，同时通过现金的方式向赵某交付28874元的借款，温某共偿还借款本息36226．66元，未归还利息，之后再未支付任何本息。赵某与北京德恒（太原）律师事务所签订《诉讼代理合同》，委托北京德恒（太原）律师事务所指派的律师为其诉讼代理人，并提供法律服务增值税发票2000元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，赵某与温某均互不认识，赵某通过山东金众金融信息服务有限公司向不特定的人出借资金并赚取利息。根据《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”以及《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释（二）第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定本案赵某与温某的民间借贷合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一方因该无效合同取得的财产应当返还另一方，并按过错承担相应的责任。本案双方的民间借贷合同无效，赵某要求温某偿还尚欠借款本金的诉讼请求属于要求返还财产，应当支持。赵某陈述，温某实际借款86070元，借款完成后，共偿还36226．66元，故温某应向归还借款本金49843．34元。因借贷合同无效，故赵某要求按照年利率24％计算支付借款利息的诉讼请求不予支持。因借贷合同无效，故乔某2不应当承担连带保证责任。赵某主张律师费，无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：“一、被告温某于本判决生效后十日内归还原告赵某借款本金49843．34元。二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取911元（原告已预交），由被告温某负担。”本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审认定事实，本院予以确认。本院认为，一审法院对案涉双方当事人形成的民间借贷合同的效力认定无误，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，一审法院按照上诉人实际收到款项数额扣减其已经归还数额，认定上诉人返还剩余款项符合法律规定，并无不当。综上所述，温某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法近期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1822元，由上诉人温某自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 李 哲审判员 成志刚二O二一年二月二十二日书记员 王兆宇