广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法民终字第967号上诉人（原审被告）宋得平。委托代理人李某某，广东嘉得信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）廖永全。委托代理人吴某某，广东朗迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宋德军。被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。负责人何某某，总经理。上诉人宋得平因与被上诉人廖永全、宋德军、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋财险深圳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一初字第11161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审判决查明，2011年7月9日17时30分，被告宋德军驾驶粤B3××**号小型轿车行驶至梅观高速公路北到华为路段时，因操作不当碰撞防撞桶后与王某某驾驶的粤S1××**号车辆迎面相撞，造成两车损坏及粤S1××**号车车上乘客王某某、谭某、孙某、廖永全、沈某等受伤的交通事故，深圳市公安局交通警察支队高速公路大队作出交通事故认定书，认定被告宋德军承担事故全部责任。车辆情况，被告宋德军系事故发生时的驾驶员，事故发生时系履行职务，被告宋得平系该车登记车主，该车在被告太平洋财险深圳分公司处投保了交强险，事故发生在保险期限内。原告治疗情况，原告受伤后，在龙华人民医院住院29天，出院医嘱注明出院后休息半年。原告自付医疗费313.1元。2011年10月18日，广东南天司法鉴定所鉴定原告伤残等级为拾级，后续治疗费8000元。原告系非农业户籍。已付款情况，被告已支付护理费3480元。另，与本案原告廖永全在同一起事故中受伤的其他三名伤者已分别以（2011）深宝法民一初字第11162、11163、11164号案件提起诉讼。原告与其他两名伤者表示，保险公司剩余的交强险医疗费限额可一并支付给沈某。被上诉人廖永全一审的诉讼请求是：一、三被告连带赔偿医疗费313.1元、误工费38500元、住院伙食补助费1450元、护理费3480元、交通费2，000元、伤残赔偿金64760元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金10000元、营养费2000元、后续治疗费8000元等共计132203.1元；二、本案诉讼费由三被告承担。原审判决认为，原告廖永全与被告宋德军所发生的交通事故，经交警部门认定，被告宋德军承担此事故的全部责任，有事实和法律依据，法院予以确认。由于该肇事车辆已在被告太平洋财险深圳分公司处购买了交通事故强制险，在交通事故强制险限额内应当由被告太平洋财险深圳分公司按比例承担直接赔偿责任。由于被告宋德军系履行职务，相应赔偿责任应由被告宋得平承担。参照2011年度广东省道路交通事故人身损害赔偿标准，结合本案已查明的事实，计算得出原告损失为：1、后续治疗费8000元；2、医疗费313.1元；3、交通费，法院酌定为500元；4、鉴定费1700元；5、住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）；6、精神损害抚慰金，酌定为10000元；7、伤残赔偿金64760元（32380元／年×20×10%）；8、营养费，酌定为1000元；9、误工费18333元（5500元／月÷30天×100天）误工费计算至定残前一日。以上款项3-9项合计97743元，该款应由被告太平洋财险深圳分公司在交强险伤残赔偿及财产损失限额内按比例承担21145元（112000元×97743元／（167920元＋97743元＋169399元＋82652元）］，余款84911.1元由被告宋得平承担。原告主张的护理费因被告已给付，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、确认原告廖永全因本案交通事故还应得的赔偿额为106056.1元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告21145元；三、被告宋得平于判决生效之日起十日内赔偿原告84911.1元；四、驳回原告廖永全其他诉讼请求。本案受理费1472元，由原告廖永全承担291元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担235元，被告宋得平承担946元。宣判后，上诉人宋得平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审第三项判决，改判由上诉人赔付被上诉人廖永全35000元（被上诉人太平洋财险深圳分公司履行先行垫付义务）；2、判决被上诉人太平洋财险深圳分公司在“交通事故强制险”以及“商业第三者责任保险”的保险限额内代上诉人向被上诉人廖永全赔偿全部赔偿款项。3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人所有的粤B3××**小型轿车在被上诉人太平洋财险深圳分公司投保了“机动车交通事故责任强制保险”和“商业第三者责任保险”及不计免赔条款，“商业第三者责任保险”保险金额是50万，保险期间自2010年9月11月至2011年9月10日，由于上诉人已按所承保的险种缴纳了保险费，履行了保险合同约定的义务，根据权利义务相一致原则，应享有保险合同约定的保险车辆发生交通事故后获得赔偿的权利。但是原审法院只在“机动车交通事故责任强制保险”范围内判决被上诉人太平洋财险深圳分公司承担相应责任，明显违背事实与法律，剥夺了上诉人的商业保险权利。2、原审法院对被上诉人廖永全误工的事实认定及证据采纳错误。被上诉人廖永全在原审未能提出具有劳动能力和相应收入的有效证明，原审法院径直采信被上诉人廖永全关于误工情况的证据是错误的。3、原审法院对被上诉人廖永全伤残等级认定错误。原审法院径直采纳被上诉人廖永全提供的伤残等级鉴定，未经其他当事人协商及同意即予以认定该项事实是错误的。4、原审法院对被上诉人廖永全精神抚慰金予以全额支持认定错误。原审法院已经以残疾赔偿金的方式支付了精神损失费，还另外全额支持该项精神损害抚慰金属于重复计算。二、一审判决适用法律错误。原审判决认定上诉人承担全部事故责任，而肇事司机以及连带责任的保险公司不承担任何责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。原审法院回避被上诉人廖永全对该项连带责任的诉求，且计算标准以及结果也均存在严重瑕疵，其中计算误工费的工资标准其证据缺乏证明力；同时当事人系外地身份却按照深圳市道路交通事故赔偿的标准进行计算。三、原审审理程序违法。1、原审法院未经上诉人和被上诉人同意以及协商选择鉴定机构，径直采纳广东南天司法鉴定所的鉴定结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”因此，原审法院径直采纳一方委托的鉴定机构进行鉴定的鉴定结论，且鉴定机构出具的鉴定结论严重错误，被上诉人的伤情根本不构成该级伤残；2、在本次交通事故索赔过程中，一审法院没有按照法律程序履行证据交换并进行质证，对于未进行质证的证据径直采纳作为判案的依据，显然，一审审理程序严重违法。综上所述，原审法院在认定事实和适用法律上均有错误，进而导致赔偿责任的分配错误，判决结果严重错误，请求依法查明事实撤销原审裁判后改判。被上诉人廖永全答辩称：一、本案被上诉人廖永全是城镇户籍，根据人身损害赔偿司法解释第25条的规定，残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入来确定。因此原审法院按照深圳的城镇标准判决上诉人赔偿被上诉人伤残赔偿金是符合法律规定的。二、关于被上诉人的伤残等级问题，上诉人及太平洋保险公司对其他三人的伤残等级在原审阶段并无异议，因此原审法院认定的伤残等级符合法律规定。三、上诉人要求二审法院判决被上诉人太平洋财险深圳分公司在交强险以及商业第三者责任险的范围内向被上诉人廖永全支付赔偿款，对此我方没有异议，但是差额部分仍然应当由上诉人承担。被上诉人宋德军、太平洋财险深圳分公司未到庭亦未提交答辩意见。经本院二审审理查明，原审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。二审另查明被上诉人廖永全于一审过程中提供了康舒电子（东莞）有限公司出具的《收入证明》、《证明》等证据证明其担任该公司采购，每月工资5500元。本院认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”但本案交通事故发生及一审判决前，上述司法解释并未施行，故一审法院并未适用该司法解释判令赔偿义务人承担相应的商业险，如二审法院适用该司法解释对此进行处理，可能影响当事人相应的诉讼权利，故上诉人主张适用该司法解释要求赔偿义务人在商业险赔偿限额内承担相应赔偿责任，本院不予支持，上诉人可另循法律途径解决。上诉人认为鉴定机构出具的鉴定结论错误，被上诉人廖永全的伤情根本不构成该级伤残，却未能提供相应证据证明，对其上诉请求，本院不予采纳。关于误工费，被上诉人廖永全提供了银行流水清单和由康舒电子（东莞）有限公司出具的《收入证明》、《证明》等证据证明被上诉人廖永全担任该公司采购，每月工资5500元，另部分奖金以现金形式发放，上述证据相互印证，应予采信，原审判决据此确定误工费计算标准，处理适当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1048元，由上诉人宋得平承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  杰  晖代理审判员 李  卫  峰代理审判员 陈  云  峰二〇一三年八月七日书 记 员 廖灵觉（兼）