湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0802民初3483号原告（反诉被告）雷忠伟，男，1964年11月22日出生，土家族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托代理人张玉锋，湖南天门律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告（反诉原告）王之银，男，1951年12月28日出生，汉族，住重庆市忠县。委托代理人唐方仁，湖南风云律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告（反诉被告）雷忠伟与被告（反诉原告）王之银承揽合同纠纷一案，本院于2013年6月8日作出的（2013）张定法民一初字第483号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年9月25日作出了（2013）张定法民监字第8号民事裁定，再审本案。2015年8月5日，本院作出（2015）张定民一再初字第2号民事判决书，被告（反诉原告）王之银不服提出上诉，张家界市中级人民法院于2017年9月29日作出（2015）张中民一再终字第13号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月26日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）雷忠伟及其委托代理人张玉峰、被告（反诉原告）王之银及其委托代理人唐方仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷忠伟诉称，2010年1月30日，雷忠伟与张家界新鑫房地产开发有限公司签订了一份《土石方工程施工合同》，约定由雷忠伟负责开发位于张家界市永定区思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”小区三通一平工程的施工工作。同年1月22日，雷忠伟与王之银分别签订《土石方挖掘机挖装转合作协议》和《土石方爆破合作协议》，约定由王之银承包原告负责的“鼎城华苑”一期工程中的土石方挖装转和爆破项目，工程款分别按7元/立方米和3.8元/立方米进行结算。同年6月9日，双方签订《土石方承包协议》，约定王之银承包“鼎城华苑”一期工程中的土石方爆破、挖运以及平整工程，工程款按16元/立方米进行结算，但王之银直到7月24日才与雷忠伟测量进场原始标高并进行施工。至停工之日，王之银的施工方量为71000立方米。现请求，1、依法对双方签订的建设工程施工协议所涉工程款进行结算；2、依法对雷忠伟已支付王之银的工程款予以抵扣；3、诉讼费用由王之银承担。原告雷忠伟为证明其诉称主张向法院提交了以下证据：1、《土石方爆破合作协议》及《土石方挖掘机挖装转合作协议》原件各1份，拟证明双方于2010年元月22日签订两协议及协议内定为爆破、挖装转及单价分别为7元/立方米、3.8元/立方米的事实；2、《土石方承包协议》原件1份，拟证明2010年6月9日双方重新签订协议，协议内容为土石方爆破挖运及土地平整，单价为16元/立方米的事实；3、（2013）张定法民一初字第483号案庭审笔录复印件及《建设工程造价审核报告》原件各1份，拟证明被告在庭审中两次确认2010年6月20日后，高程198米以下是其工程量，该工程量经法院委托鉴定为85082.7立方米的事实；4、被告王之银出具的领条、借条、收据等单据多份，拟证明被告王之银领取工程款1312218元的事实；5、证人肖某、刘某证明原件各1份，拟证明该两人系原告聘请的技术和管理人员，代表原告与被告对之前的借支对账结算、被告要求原告返还借据以便与合伙人结算、原告要求被告按月汇总出具借条的事实；6、收款收据两份及押金收、领条各一份（均为原件），拟证明退还保证金20万元的事实。被告（反诉原告）王之银辩称并反诉称，2010年1月30日，雷忠伟与张家界新鑫房地产开发有限公司签订《土石方工程施工合同》，由雷忠伟负责“鼎城华苑”小区三通一平工程的施工。2010年6月9日，王之银与雷忠伟签订《土石方承包协议》，由王之银承包“鼎城华苑”小区三通一平工程中一期土石方的爆破、挖运及平整工程，并对价格、付款方式等明确约定。雷忠伟支付660000元工程款后下欠2237838.8元未付。为保护反诉原告合法权益，特提出反诉请求，1、要求反诉被告支付工程款2037838.8元，并从2011年12月20日起按银行同期贷款利率4倍支付利息；2、退还保证金200000元；3、反诉费用由反诉被告承担。反诉被告雷忠伟辩称，1、反诉原告主张的18万多方的土石方工程量与事实不符，要求按16元/立方米计算不是事实；2、保证金已退还；3、要求计算利息没有依据，双方合同约定是垫资。因此，请求驳回反诉原告的反诉请求。被告王之银（反诉原告）为证明其辩称及反诉主张向法院提交了如下证据材料：1、《土石方承包协议》复印件1份，拟证明被告王之银承包工程范围是原告雷忠伟承包工程范围中的一期土石方爆破、挖运、平整，是垫资工程，原告雷忠伟收到甲方支付工程款后付80％，验收合格后付清，被告王之银应支付保证金10万元的事实；2、王之银与黎奇怀签订的《土石方施工承包协议书》和《补充协议》、张家界新鑫房地产开发有限公司的证明、永定区（2012）张定法民二初字第32号民事判决书及结算单（均为复印件）各1份，拟证明王之银承包“鼎城华苑”小区三通一平工程中一期土石方的爆破、挖运及平整工程后，将部分工程分包给黎奇怀的事实；2016年6月20日以后被告王之银及黎奇怀是该工程的实际施工人，黎奇怀施工时的土石方由谭微智运输，其运转的土石方量超过12万方的事实；3、湖南大学司法鉴定中心鉴定意见书(原件)及鉴定发票（复印件）、张家界市中级人民法院（2012）民二终字第44号民事判决书（复印件）及庭审笔录（复印件）各1份，拟证明王之银、黎奇怀是2010年6月20日以后的施工人，完成土石方量127496.7立方米，张家界新鑫房地产开发有限公司支付给的工程款数额为84.3万元，王之银得66万元，王之银出具收据中54万元没有得款，王之银支付鉴定费4万元的事实；4、2010年6月12日存款凭证1份、2012年5月2日雷忠伟上诉答辩状1份、2010年1月23日收据1份、2010年5月10日承诺书1份（以上均为复印件），拟证明原告雷忠伟收取20万元保证金的事实；原、被告双方庭审质证情况：被告（反诉原告）王之银对雷忠伟提交的证据1、2无异议，对证据3的真实性无异议，对合法性提出异议，认为湖南中技项目管理有限公司不是司法鉴定机构，没有资质，作出的审核报告对工程量审定不真实，与张家界市中级人民法院生效判决采信的鉴定结论和判决认定的实际工程量相差较大，不能采信。对证据4中2010年3月14日收条，认为是租赁费不应作工程款，对2010年3月19日是、4月20日、5月9日是、7月14日是、8月15日、10月22日共六张收据共计金额64万元，认为没有付款，对证据4其他票据未提出异议，对证据5证人未到庭，对真实性及合法性均提出异议。对证据6两份押金条无异议，对两份10万元收款收据有异议。原告（反诉被告）雷忠伟对王之银提交的证据1无异议，但认为不能证实其拟证目的，对证据2认为后面签订的协议与本案无关，对新鑫房地产公司的证明及结算单三性均提出异议，认为判决书认定的事实错误，不能采信。对证据3中鉴定意见的真实性和关联性无异议，5张票据是2010年9月份退回原始收据后重新出具的，判决书认定新鑫公司支付84.3万元是事实，但不能证实原告雷忠伟陆续已支付的131万多的事实，王之银主张其中64万元只出具收据没有付款，不符合常理。对证据4王之银拟证明收保证金20万元无异议，但保证金20万元已退回，对该证据无异议。法庭对双方提交的证据审查认证情况：对原告雷忠伟提交的证据1、2及被告王之银提交的证据1、4，来源合法、内容真实、与本案有关联，且双方质证时无异议，采信为本案有效证据。对雷忠伟提交的证据3中庭审笔录予以采信，对《建设工程造价审核报告》不予采信，因本院委托“对土石方工程进行司法鉴定”，而从《建设工程造价审核报告》上提供的营业执照及资质证书看，湖南中技项目管理有限公司无工程量测量相应资质，从其审核报告内容看，土石方计算挖方量为“2644立方米”，审核报告结论却为“我公司审核后的挖方工程量为85820.7立方米”，数据来源不清，明显错误，缺乏鉴定的严谨性，不符合有效证据的要件。对雷忠伟提交的证据4，均系书证原件，证据本身真实、合法，与本案有关联，被告王之银质证意见对证据的本身真实性无异议，本院予以采信，王之银称有2010年3月19日、4月20日、5月9日、7月14日、8月15日、10月22日6份收据（金额64万元）未支付相应款项，但未提供足以推翻该证据的相应证据，对被告王之银的该观点不予采信。对雷忠伟提交的证据5，因证人无正当理由未到庭的书面证言，其真实性存疑，不符合证据的有效要件，不单独直接采信为有效证据。对雷忠伟提交的证据6，系原件，真实合法，与本案有关联，予以采信。对王之银提交的证据2、3因其真实、合法、并与本案相关联，予以采信，但不能证明其全部拟证目的。根据确认的证据及庭审陈述质证材料，本院确定以下事实：2010年1月30日，张家界新鑫房地产开发有限公司(甲方)与雷忠伟(乙方)签订《土石方工程施工合同》，合同约定由雷忠伟承包张家界新鑫房地产开发有限公司开发的位于张家界市永定区思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”小区三通一平工程，其中约定有，1、工程地点：思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”；2、施工内容及范围包括土石方爆破作业、挖、填、运、平整、碾压；3、承包价款，施工作业前双方各派施工技术人员到现场进行土方量测算，经双方认定后测得的土方量约20万立方米，每立方米施工费按23.5元单价进行计算；4、付款方式，由乙方全部垫资完成一期项目土方工程，等甲方银行贷款下来时，乙方一期工程全部结束后，甲方付给乙方一期工程全部欠款的95%，其余所剩5%的工程款于2010年12月31日全部结清，若甲方于2010年12月31日前未结清乙方的工程款，且银行贷款资金未到位，从2011年1月1日起除须支付所欠工程款外，还须支付所欠工程款银行贷款利息。还约定了施工期、税金缴纳、工程量核算等其他内容。2010年1月22日，雷忠伟与王之银签订《土石方爆破合作协议》，约定王之银承包雷忠伟思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”土石方工程一期土石方爆破工程，该单项承包价格按7元/立方米（包工、包料、包机具、包人身保险）。同日，雷忠伟又与王之银签订《土石方挖掘机挖装转合作协议》，约定王之银承包雷忠伟思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”土石方工程一期土石方挖装转工程，该单项承包价格按3.8元/立方米（包工、包料、包机具、包人身保险）。合同签订后，王之银组织技术、爆破等人员以及机械设备等施工材料进场施工。雷忠伟与王之银双方认可，至2010年6月20日前，王之银完成土石方爆破工程量为60659.2立方米，工程款为424614.4元（60659.2立方米×7元/立方米）；完成土石方挖装转工程量60659.2立方米，工程款为230504.96元（60659.2立方米×3.8元/立方米）。2010年6月9日，雷忠伟与王之银签订《土石方承包协议》，约定王之银承包雷忠伟思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”土石方工程一期土石方爆破、挖运以及平整工程，工程承包单价为16元/立方米，并约定由王之银垫资完成一期挖运、平整工程。尔后，王之银又将该工程转包给他人，同年6月20日后，承包施工方对该工程进场施工，至2010年12月底，施工方因缺爆破材料停工，施工方将施工人员及机械全部撤走，未能将工程全部完工。张家界市中级人民法院（2012）张中民二终字第44号民事判决书确认,雷忠伟与张家界新鑫房地产开发有限公司签订《土石方工程施工合同》后，完成的总土石方工程总量为188155.29立方米，其中2010年6月20日前完成的工程量为61855.3立方米，可确定2010年6月20日以后王之银完成的工程量为126299.99立方米（188155.29立方米减去2010年6月20日之前完成的土石方工程量61855.3立方米）。2013年4月17日，本院依雷忠伟的申请，依法委托湖南中技项目管理有限公司对张家界市永定区崇文办事处思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”小区施工(平均高程198米以下)完成的土石方工程量进行司法鉴定。2013年5月10日，湖南中技项目管理有限公司作出（2013）第23号《建设工程造价审核报告》，审核结论为，思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”小区施工平均高程198米以下完成的土石方挖方工程量85820.7立方米。鉴定费为40000元。合同签订后，雷忠伟向王之银付款情况如下：1、2010年2月10日，王之银借现金5000元，出示借条一张；2、2010年3月14日，王之银收到挖机租赁费6800元，出示收条一张；3、2010年3月19日，王之银借油材料款150000元，出示收据一张；4、2010年4月20日，王之银借工程款100000元，出示收据一张；5、2010年5月3日，王之银借现金500元，出示借据一张；6、2010年5月9日，王之银借工程款80000元，出示收据一张；7、2010年5月25日，王之银借现金2000元，出示借条一张；8、2010年6月5日，张世涵借现金10000元，王之银签字认可抵减工程款；9、2010年6月26日，王之银领油费3468元，出示领条一张；10、2010年6月27日，王之银领现金450元，出示领条一张；11、2010年7月14日，王之银借工程款160000元，出示借条一张；12、2010年8月15日，王之银借工程款50000元，出示借条一张；13、2010年10月22日，王之银收到工程款100000元，出示收据一张；14、2010年11月8日，覃正见领取工资18000元，王之银出示欠条一张；15、2011年1月1日，王之银借工程款250000元，出示收据一张；16、2011年11月28日，王之银借工程款80000元，出示借条一张；17、2011年11月28日，王之银欠雷忠伟15000元，出示欠条一张；18、2012年1月17日，王之银领取工程款230000元，出示领条一张；19、2012年5月23日，王之银借工程款51000元，出示借条一张；上述19张单据共计1312218元。另，原告雷忠伟收取被告王之银保证金20万元后又全部退回了被告王之银。反诉原告王之银首次提出反诉的时间为2013年2月15日。本院认为,一、关于本案雷忠伟与王之银签订的三份施工合同的效力问题。根据中华人民共和国建筑法规定，个人不能承揽建筑工程，雷忠伟以自然人身份向张家界新鑫房地产开发有限公司承包建筑工程应为无效合同，后又转包给王之银，同样王之银也无建筑、爆破等资质，故雷忠伟与王之银双方签订的三份合同自始即为无效合同。二、关于王之银在“鼎城华苑”小区的土石方工程量、工程款如何确定的问题。王之银在“鼎城华苑”小区的土石方工程量分两部分，第一部分是双方签订《土石方爆破合作协议》和《土石方挖掘机挖装转合作协议》后的工程量，对此工程量和结算价格双方无争议。双方认可爆破土石方工程量和挖装转土石方工程量均为60659.2立方米，对该部分工程量本院予认可，即该部分的工程款应为工程款为655119.36元（60659.2立方米×7元/立方米+60659.2立方米×3.8元/立方米）。第二部分是履行《土石方承包协议》的土石方工程量，双方当事人有争议，根据张家界市中级人民法院（2012）张中民二终字第44号民事判决书确认的〔湖南省华欣鉴定中心做出的（2011）（造）鉴（函）字第2号《司法鉴定意见书》鉴定意见〕2010年6月20日之前“鼎城小区”的工程量为61855.3立方米，还确认雷忠伟对“鼎城华苑”小区三通一平工程已实际施工完成的土石方工程量188155.29立方米。因2010年6月9日，雷忠伟与王之银再次签订《土石方承包协议》后，对该协议双方没有补充协议，该协议中也没有约定雷忠伟或他人施工后如何抵减王之银工程量和工程款的事项，且雷忠伟虽主张其自己有施工情况，但未提交充分证据证实，对雷忠伟的该主张本院不予支持，故王之银2010年6月9日签订《土石方承包协议》后完成的工程量应确定为126299.99（188155.29-61855.3）立方米。工程款2020799.84元（126299.99立方米×16元/立方米）。三、关于支付款项结算确认的问题。1、关于王之银主张雷忠伟收取合同保证金20万元未退还的问题，庭审中雷忠伟所提供的证据证实，其20万元已经退还。其中8万元王之银没有异议，另12万元中的10万元雷忠伟出示了收据二份共计10万元及雷忠伟垫付的机械设备加油收据2万元，而王之银没有出示任何收据及其他充分证据，只出示银行转存款凭证一份，不能证明雷忠伟未退还20万元的合同保证金的事实，其主张的事实不成立，本院对王之银的该主张不予支持。2、关于雷忠伟支付王之银工程款问题。对雷忠伟出示的收、借、领、欠条，因均为书证原件，本院应予确认，其中王之银对雷忠伟提交2010年3月19日、4月20日、5月9日、7月14日、8月15日、10月22日6份金额64万元条据，认为只打了借、收条，实际没有付款，认为2010年3月14日收条，系挖机租赁费不应抵作工程量，前五张字据（金额54万元）虽经笔迹鉴定为同一时间书写，但庭审中雷忠伟认可系2010年9月份双方结算时对之前已支付款项票据重新要被告王之银书写的字据，王之银没有提交足以推翻该书证证明内容的证据，本院对王之银没有得到该64万元的主张不予支持。因2010年3月14日收条上写明“今收到雷忠伟的挖机租赁费陆仟元整”，租赁费不能抵作工程款，对王之银的该主张本院予以支持。故对雷忠伟支付王之银工程款应认定为1305418元（提交票据总额1312218元-6800元）。四、关于未支付工程欠款的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条“当事人对欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日计付利息”的规定，虽本案双方合同确认为无效合同，但反诉原告王之银请求计付利息的主张符合法律规定，但计息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从王之银首次提出反诉之日（2015年2月15日）开始计算。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）雷忠伟于本判决生效后五日内向被告（反诉原告）王之银支付工程款1370581.2（655119.36元+2020799.84元-1305418元）及利息（利息自2013年2月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、驳回本诉原告雷忠伟的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王之银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。司法鉴定费80000元，由被告（反诉原告）王之银各负担40000元。本诉案件受理费31520元，反诉案件受理费18600元，共计50120元，由原告（反诉被告）雷忠伟负担21994元，被告（反诉原告）王之银负担28126元。如不服本判决，可在接到判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  彭 宁人民陪审员  曾筑生人民陪审员  吴启彬二〇一八年四月二十三日书 记 员  朱月姣附：相关法律条文中华人民共和国合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。