广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）柳市民二终字第117号上诉人（一审原告）：柳州市闽钢贸易有限责任公司。法定代表人：李娇，该公司董事长。委托代理人：兰韦科，广西闻名律师事务所律师。委托代理人：彭德萍，广西闻名律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托代理人：蒋红漫，该公司法律顾问。委托代理人：潘军银，该公司第四分公司副经理。被上诉人（一审被告）：周建。上诉人柳州市闽钢贸易有限责任公司（以下简称闽钢公司）因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）、周建买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2012）北民二初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日受理后，依法组成合议庭于2013年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人闽钢公司的委托代理人兰韦科、彭德萍、被上诉人广西二建的委托代理人蒋红漫、潘军银到庭参加诉讼。被上诉人周建经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：广西二建与柳州市和佳房地产开发有限公司（以下简称和佳房开）分别于2009年10月10日、2009年12月10日、2010年9月1日签订了三份《工程施工合同》，合同约定由广西二建承建柳州市龙潭路22号大美·天第高尚住宅小区（龙潭住宅小区）14#、21#-24#、29#-33#、35#楼工程。合同签订后，广西二建将这些工程交由自己下属的第四分公司进行建设施工。2010年1月20日，第四分公司与周建签订了《工程分包协议书》一份，约定将这些工程中的29#-33#楼、35#楼工程分包给周建进行施工。在施工过程中，周建于2010年6月17日与闽钢公司签订了《钢材购销合同》一份，约定：闽钢公司为柳州市龙潭路22号大美·天第29#-33#楼、35#楼项目部供应钢材，具体数量、单价、金额按供方的发货单、欠款条为准，经需方材料员周建及周某邦签字确认后作为结算依据，需方要在1个月内付清货款，如到期不付款，按每月每吨追加150元，还应承担律师费等费用，引起纠纷应在柳州市柳北区人民法院提起诉讼解决。合同签订后，闽钢公司至2011年10月20日期间，陆续向周建供应钢材，广西二建根据周建的委托也陆续向闽钢公司支付了货款共计1677500元。但至今，周建尚欠闽钢公司货款952973.85元，闽钢公司多次催付，周建均以无钱为由拒付，闽钢公司故诉至一审法院，请求判令支付货款952973.85元及利息500830.75元（按未付款钢材吨数每月150元／吨计，从2011年7月10日起分段计算至2012年5月20日，之后计至付清货款之日止）；并判令承担律师服务费30000元以及本案诉讼费用。一审法院审理认为：周建以用于广西二建承建的工程项目为由，与闽钢公司发生买卖钢材合同关系，并没有取得广西二建及其分支机构第四分公司的授权及追认，其行为产生的民事责任应由周建自行承担。且周建不是广西二建的员工，无权代表广西二建实施民事行为，其行为也不构成表见代理，其与闽钢公司之间的买卖合同关系及出具欠款凭据、结算单的行为，应属个人行为，与广西二建无关，广西二建向闽钢公司支付货款的行为，系受周建之委托，广西二建并不是本案买卖合同的相对人。故广西二建关于周建与闽钢公司签订的《钢材购销合同》是其个人行为的辩称有理，该院予以采信。闽钢公司与周建之间的买卖合同关系成立，且已实际履行，应受法律保护。闽钢公司应周建的要求，为其提供了所需钢材，无过错行为；周建收到闽钢公司所供钢材后，却未能按约定付清货款，且无理拖欠，其行为属违约行为，也违反了诚实信用这一基本原则，现应承担逾期付款的违约责任。闽钢公司起诉周建有理，且证据充分确实，其要求周建付清所欠货款、支付利息及律师诉讼代理费的诉讼请求，应予支持，但所主张的利息过高，超出了法律保护的范围，以所欠货款的钢材吨数每月每吨150元计算利息的方式也不具有实际操作性，现应以中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付为宜。闽钢公司要求广西二建也应在本案承担偿付责任的诉讼请求，无事实依据及法律依据，该院不予支持。周建未到庭参加诉讼，采取消极行为，自愿放弃了抗辩权，但这并不能免除其应在本案承担的偿付责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决如下：一、周建付给闽钢公司货款952973.85元及利息（利息的计算方法：以1524211.05元为基数，从2011年7月10日起至2011年7月17日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付；以1224211.05元为基数，从2011年7月18日起至2011年7月25日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付；以1315886.05元为基数，从2011年7月26日起至2011年8月8日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付；以1342823.45元为基数，从2011年8月9日起至2011年10月19日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付；以1352973.85元为基数，从2011年10月20日起至2011年10月23日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付；以1052973.85元为基数，从2011年10月24日起至2012年5月7日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付；以952973.85元为基数，从2012年5月8日起至本案生效判决规定的履行期限之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率计付）；二、周建偿付闽钢公司律师诉讼代理费30000元；三、驳回闽钢公司对广西二建的诉讼请求。案件受理费18154元（闽钢公司已预交），由周建负担。上诉人闽钢公司不服一审判决，上诉称：一审法院事实认定错误、适用法律错误。一、一审法院认定周建的行为不构成表见代理，属于法律事实认定错误。闽钢公司认为周建的行为构成表见代理，广西二建是《钢材购销合同》当事人，该合同对广西二建具有法律上的约束力，广西二建与周建应承担连带清偿责任。理由如下：首先，广西二建是柳州市龙潭路22号大美·天第住宅小区工程的承包方，其将该工程项目交由自己下属的第四分公司进行建设施工。广西二建第四分公司在建设施工过程中，又将该工程项目中的29#-33#、35#楼的工程施工分包给周建。但闽钢公司对于上述分包是完全不知晓的。本案争议涉及的施工现场，设置有明显的标志对外告示广西二建为该工程的施工单位，闽钢公司对于张显的内容予以相信。其次，在《钢材购销合同》中，明确需方为“广西二建大美·天第29#、30#、31#、32#、33#、35#楼项目部”，且该合同的第三条和第十三条中也陈述周建为需方委托的材料员。因此，《钢材购销合同》的内容确认了广西二建为钢材的购买方，并且也确认了周建系广西二建的员工或委托代理人。再次，在履行合同过程中，广西二建前后共九次分别以自己的名义陆续向闽钢公司支付了钢材款共计1677500元，广西二建上述付款行为应依法认定为对周建与闽钢公司签订《钢材购销合同》的追认和认可。据此，闽钢公司有理由相信自己是与广西二建大美·天第29#-33#、35#楼项目部的合法承包人签订《钢材购销合同》，而该合同的相对方为项目合法承包人即广西二建。故周建的行为构成表见代理，《钢材购销合同》的需方为广西二建。除此以外，由于广西二建第四分公司将本案争议涉及的工程分包给没有资质的周建，分包行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，属于违法分包，应属无效的行为。故周建对本案的钢材欠款应承担连带责任。二、闽钢公司在一审中明确《钢材购销合同》关于“如到期不付款，按每月每吨追加150元”的约定为逾期付款违约金，且该约定系合同双方真实意思表达，内容并没违反法律的强制性规定，依法应予以支持。据此，闽钢公司认为一审判决错误。恳请二审法院依法撤销柳州市柳北区人民法院作出的（2012）北民二初字第267号民事判决书的判决内容，依法改判由广西二建与周建连带清偿闽钢公司货款952973.85元，支付逾期付款违约金500830.75元、律师费30000元；并承担本案一、二审的全部诉讼费用。被上诉人广西二建答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律准确。理由如下：一、广西二建不是《钢材购销合同》的合同主体，不应承担该合同项下义务。《钢材购销合同》签订的双方为闽钢公司与周建，广西二建并未参与签订合同。周建亦未取得广西二建及其分支机构第四分公司的授权及追认，《钢材购销合同》的履行、收货、对账也无广西二建参与，至始至终，广西二建都未授权周建为广西二建工程项目的代理人，周建的行为只代表其自身。因此，广西二建不存在对周建作为代理人的确认。周建与闽钢公司之间《钢材购销合同》只能约束该合同当事人，不能以《工程分包协议书》无效为由，将履行《钢材购销合同》的义务强加于合同当事人之外的广西二建。因此，广西二建并非《钢材购销合同》适格当事人，不应承担该合同所涉及的权利义务。二、广西二建向闽钢公司付款的行为，并非是对周建授权的认可。广西二建受周建委托向闽钢公司付款，是根据广西二建已确认的闽钢公司通过周建在本案争议涉及的工程中供应给广西二建的钢材数量为依据；但闽钢公司实际向周建提供了多少钢材，周建将材料用至何处，是否尚欠钢材款及欠款额是多少，只有周建与闽钢公司清楚。广西二建的付款行为，并非对周建签订合同的追认。反而，闽钢公司从未找广西二建签收材料和索取材料款，在整个合同履行中，也均为周建的代表周建邦与闽钢公司对收取钢材数量进行签认。由此证明，闽钢公司实际也是明知《钢材购销合同》相对方为周建而非广西二建。据此，一审法院查明的事实清楚，适用法律准确，闽钢公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人闽钢公司对一审查明的事实提出如下异议：《钢材购销合同》约定的需方应为“广西二建大美·天第29#30#31#32#33#35#楼项目部”。广西二建支付的1677500元是该公司直接向闽钢公司支付。并且，一审法院遗漏查明《钢材购销合同》第九条关于违约金的约定。为此，闽钢公司向本院提交如下新的证据：1、欠款凭证复印件一组，该组证据实为送货单，拟证明闽钢公司已依据《钢材购销合同》的约定将钢材送至施工场地；2、“大美·天第”对账单复印件一组，拟证明闽钢公司与广西二建制定的材料员周某邦不定期进行对账；3、广西增值税普通发票复印件一组，拟证明闽钢公司向广西二建提供钢材后广西二建支付了部分钢材款，并要求闽钢公司开具相应的增值税发票，发票中付款人为广西二建，因此钢材购买方应为广西二建。被上诉人广西二建对一审查明的事实无异议，其针对闽钢公司的上诉在二审期间向本院提交如下新的证据：1、柳州大美·天第高尚住宅小区项目部成员组成审批表复印件一份；2、建设工程质量监督登记书复印件一组。上述两份证据拟证明周建及周建邦并不是“大美·天第”项目部登记下的人员。被上诉人周建二审未进行答辩，亦未提交新的证据。上诉人闽钢公司对被上诉人广西二建二审提交新的证据未提出异议。被上诉人广西二建对上诉人闽钢公司二审中提交的第1、2份证据认为，上述证据中均仅有周某邦的签名，而周某邦并未获得广西二建的授权或认可，因此不能代表广西二建。对于闽钢公司提交的第3份证据，广西二建认为不能达到闽钢公司的证明目的。经质证，本院认为，闽钢公司提交的证据及广西二建提交的证据来源真实、合法，与本案具有关联性，故本院对上述证据予以采信。对于闽钢公司就一审查明的事实提出的异议，本院认为，一审法院关于《钢材购销合同》需方的表述确实不当，本院将在二审另查明部分详细阐述。一审法院查明的的事实除上述部分有误外，其他事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：广西二建根据周某邦的委托于2011年7月18日、10月24日分别向闽钢公司付款30万元，后于2012年5月8日付款10万元。经周某邦在2012年3月31日的对账单中确认，闽钢公司分别于2011年7月26日、8月9日、10月20日向本案争议涉及的施工场地供货，价值分别为91675元、26937.4元、10150.4元。广西二建第四分公司与周建在《工程分包协议书》中约定，广西二建第四分公司将“大美·天第”29#-30#基础工程的钢筋等制作及绑扎、±0.00以上工程的钢筋的采购等分包给周建。广西二建认可其经周建的委托向闽钢公司支付的这部分货款，系经广西二建审核确认该部分钢材用于本案争议涉及的工地后才支付的。还查明，《钢材购销合同》抬头供方载明为闽钢公司，需方载明为“广西二建大美·天第29#30#31#32#33#35#楼项目部”，落款处需方单位名称留空，仅有周建作为经办人签字捺印。闽钢公司与广西二建对于《钢材购销合同》第九条约定的性质认定不一致，但闽钢公司在二审中表示已不要求按照《钢材购销合同》第九条的约定“结算方式及期限：货到工地检验合格后，需方在壹个月内付清以上货款，按期付款每月每吨壹佰伍拾元，到期不付款，按每月每吨追加壹佰伍拾元人民币”计算逾期付款违约金，其主张按照周某邦签字确认的实为送货单的“欠款凭据”中的约定，即按现尚欠钢材款952973.85元的10%计付违约金。对此，广西二建不予认可，并表示即使按照上述方式计算违约金，也明显过高。本院认为：根据诉辩双方的意见本案的争议焦点为：一、广西二建是否为《钢材购销合同》的合同相对方？周建是否应承担该合同义务？二、义务人应向闽钢公司支付的剩余钢材款为多少？三、义务人是否应承担逾期付款损失？四、义务人是否应向闽钢公司支付律师费30000元？关于第一个争议焦点，虽《钢材购销合同》落款处的需方没有广西二建或广西二建第四分公司的盖章，仅有周建在经办人处签字，但本院认为广西二建系上述合同的当事人。首先，周建不是广西二建向有关部门备案登记的项目人员与其是否获得广西二建钢材采购的授权并不冲突。其次，广西二建第四分公司系广西二建的分支机构，其不具有独立的法人资格，行为后果应由开办法人广西二建承担。广西二建第四分公司在《工程分包协议书》中明确确认“大美·天第”29#—33#、35#工程的钢材授权由周建负责采购，因此周建就“大美·天第”29#—33#、35#工程对外采购钢材的行为有广西二建第四分公司的明确授权，其钢材采购行为后果理应归属于广西二建承担。再次，虽《钢材购销合同》落款处需方仅有周建作为经办人签字，但合同抬头需方载明为“广西二建大美·天第29#30#31#32#33#35#楼项目部”。因此，在周建与闽钢公司协商购买钢材事宜时，双方对于周建对外代表广西二建，且所购钢材用于大美·天第29#-33#、35#楼工程的建设，是已达成一致合意的。最后，广西二建对《钢材购销合同》中确认的材料员周建邦已签收的钢材，陆续向闽钢公司支付了货款，并认可其付款部分的钢材经核实已用于本案争议涉及的工程。据此，在实际履行《钢材购销合同》的过程中，广西二建确已履行作为钢材购买方的付款义务，而其付款的行为，一方面是对周建的授权认可，另一方面也是对周某邦一直以来签收钢材行为的认可。通过以上分析可知，周建是获得广西二建的授权后代表广西二建向闽钢公司购买钢材，广西二建也通过自己的实际付款行为认可对周建的授权并履行了《钢材购销合同》约定的合同义务。因此广西二建是《钢材购销合同》的合同当事人，应由其向闽钢公司履行支付货款的义务。一审判决对此认定错误，本院依法予以纠正。由于本案审理的是闽钢公司与广西二建购买钢材的买卖合同关系，仅涉及广西二建对周建购买钢材的授权，并未涉及工程的分包或工程其他部分的施工。又因周建是经广西二建的授权后签订《钢材购销合同》，广西二建为该合同的购买方，根据合同的相对性原理，周建无需承担上述买卖合同义务。闽钢公司要求周建承担连带责任的观点于法无据，本院对此不予支持。关于第二个争议焦点，广西二建与闽钢公司签订的《钢材购销合同》合法有效，双方当事人均应依照约定及时履行合同义务。周某邦是《钢材购销合同》中购买方确定的材料员，在实际履行合同的过程中也是经周某邦对钢材签收的确认以及其与闽钢公司之间陆续对账后，广西二建才向闽钢公司支付货款，根据周某邦与闽钢公司对账，至2011年7月10日，尚有钢材款1524211.05元未向闽钢公司支付。之后闽钢公司分三次向广西二建提供价值合计128762.8元（91675元＋26937.4元＋10150.4元=128762.8元）的钢材，广西二建分三次向闽钢公司支付货款合计70万元（30万＋30万＋10万=70万），因此，广西二建还应向闽钢公司支付钢材款952973.85元（1524211.05元＋128762.8元-70万元=952973.85元）。关于第三个争议焦点，根据《钢材购销合同》的约定，广西二建在闽钢公司运货至工地经验收合格后应一个月内支付钢材款，现广西二建逾期未向闽钢公司支付钢材款，则应承担逾期付款的违约责任。双方当事人在《钢材购销合同》中关于迟延履行付款义务的约定“到期不付款，按每月每吨追加壹佰伍拾元人民币”，属于逾期付款违约金。但二审中，闽钢公司已不主张按照上述约定计算逾期付款违约金，则本院现对该条款关于数额的约定不予考虑。闽钢公司根据作为送货单的“收款收据”中的约定，主张按现尚欠钢材款952973.85元的10%计付违约金。对此，本院认为，首先，闽钢公司因广西二建逾期付款而受到的损失主要体现为利息损失。其次，双方当事人在《钢材购销合同》中就逾期付款违约金已经进行了约定，现闽钢公司要求按照尚欠钢材款952973.85元的10%计付违约金，已远低于原合同中的约定。再次，虽广西二建认为即使按照尚欠货款的10%计付违约金也明显过高，但上述违约金的计算方式已低于中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍，并未明显高于闽钢公司由此造成的损失。因此，本院对闽钢公司要求按照尚欠钢材款952973.85元的10%计付违约金的主张予以支持，对广西二建的观点不予采纳。故广西二建应向闽钢公司支付逾期付款违约金95297.4元。关于第四个争议焦点，因广西二建逾期向闽钢公司支付钢材款，根据《钢材购销合同》的约定，广西二建应向闽钢公司支付由此产生的律师费。据此，闽钢公司请求广西二建支付律师费30000元主张符合双方的约定，本院对此予以支持。综上所述，上诉人闽钢公司的上诉主张有理由的部分，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2012）北民二初字第267号民事判决；二、被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向上诉人柳州市闽钢贸易有限责任公司支付剩余钢材款952973.85元；三、被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向上诉人柳州市闽钢贸易有限责任公司支付逾期付款违约金95297.4元；四、被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向上诉人柳州市闽钢贸易有限责任公司支付律师费30000元；五、驳回柳州市闽钢贸易有限责任公司其他上诉请求。一审案件受理费18154元，二审案件受理费18154元，一、二审案件受理费共计36308元（柳州市闽钢贸易有限责任公司均已预交），由上诉人柳州市闽钢贸易有限责任公司负担9803.2元，被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担26504.8元。上述债务义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  江 侦审 判 员  王 钢代理审判员  李婷婷二〇一三年八月十五日书 记 员  莫妮旎