广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书?(2013)佛中法民一终字第2726号上诉人（原审被告）范开友，男，汉族。委托代理人冯某某，广东以泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄似划，男，壮族。委托代理人赖某某，广东浩淼律师事务所律师。上诉人范开友因与被上诉人黄似划建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民一初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、范开友须于判决生效之日起十日内向黄似划支付工程劳务费22997.16元，并支付该款自2013年6月8日至判决确定付款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回黄似划的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即241元，由黄似划负担38元，范开友负担203元。上诉人范开友不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对事实认定有误，判决结果有悖公正。1.原审法院只是根据黄似划单方面陈述，结合证据1和证据4来认定范开友欠黄似划工程款没有充分的证据，证据l上面根本不是范开友的亲笔签字，证据4更是连双方的名字都没有，何况证据4是在原审开庭时才提交的证据，无论是证据1还是证据4，都不足以证明双方之间存在着建设工程分包合同的关系。如果是双方成立分包合同关系，何时订立分包合同，如何约定总共74400元的工程款及已经支付了47100元工程款，如何验收、结算，质量是否合格，黄似划均没有证据证实。黄似划在原审时提交的证据均不能证明双方存在建设工程分包关系，更不能证明范开友还欠被上诉人22997.16元。2.原审法院认定“范开友主张的上述单价也符合工程分包的通常情况，可信度较高，对此予以确认”有误，范开友举证没有达到证据确实充分的程度。退一步，即使认定双方存在建设工程分包合同关系，但是关于质量方面原审法院也没有进行实际的考察，仅仅凭黄似划说自己不承包出现问题的路面砖，明显不是以事实为依据。实际上，泳池的使用者早就将所有的工程全部重做，黄似划的工程很明显有质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。”即使如黄似划所说承包了泳池的大部分工作，但是因为该泳池总体不合格，已经被(2012)佛中法民一终字第50号生效判决认定属于质量不合格工程，实际业主已经全部拆掉重建，黄似划也应当承担相应质量不合格的责任。二、原审判决程序错误。范开友不认可黄似划提交的证据1上面的两个“范开友”字样，该签名并非其本人亲笔签名，已经提出笔迹鉴定要求，原审法院却以“由于该签名并非对最终工程欠款的确认，签名真实与否不影响本案的处理结果，对范开友该司法鉴定申请不予准许”为由，不予准许笔迹鉴定申请，剥夺了范开友的正当权利，属程序违法。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院判令：1.撤销原审判决，改判驳回黄似划全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄似划承担。被上诉人黄似划答辩称：一、黄似划与范开友存在分包关系，范开友拖欠黄似划的工程劳务费事实清楚，证据充分。2011年2月24日，范开友从案外人谭溢初、高承敏处承包三水区宝盛泳池服务部泳池工地的水池底面铺马赛克、池墙马赛克、池面纸皮砖等工程，并将其中的水池底面铺马赛克、池墙马赛克等工程分包给黄似划。2011年8月10日，范开友、余大友（案外人）诉案外人谭溢初、高承敏拖欠工程款纠纷一案已经三水区人民法院与佛山市中级人民法院两审，佛山市中级人民法院作出（2012）佛中法民一终字第50号民事判决认定涉案工程的路面贴纸皮砖部分存在质量问题，酌情减少2万元工程款，并判令谭溢初依法向范开友、余大友支付工程款，该判决已经生效。在“范开友诉谭溢初等工程纠纷案”中，黄似划作为证人，证明黄似划当时确实是在宝盛泳场进行劳务分包工作。黄似划施工完成后，测量了所做的大池、中池、小池、小孩池贴马赛克和另加水沟、人工打分水线的工程量，并将以上工程量记录在数学簿中。黄似划记载在数学簿中的施工面积可与“范开友诉谭溢初等工程纠纷案”确认“范开友游泳池工地清单”中的马赛克等施工面积相互印证。即范开友承包宝盛泳场的工程量与其分包给黄似划的关于分包部分的工程量完全一致，证明黄似划与范开友确实存在劳务分包合同关系。在合同履行过程中，范开友先后向黄似划支付了工程劳务费47100元，还有约27300元未支付，以上欠款的事实，范开友在现场结算单（工作手册）亲笔签名确认。关于范开友提出的工程存在质量缺陷而扣减劳务费的问题，在“生效判决”中，已经认定存在施工质量缺陷的是路面贴纸皮砖，而该贴纸皮砖项目并非范开友承包施工，因此不应由黄似划承担赔偿责任。可见，范开友拖欠黄似划的工程劳务费事实清楚、证据确凿。二、范开友的上诉理由前后矛盾，违背诚信原则，涉嫌恶意诉讼。黄似划与范开友之间存在分包合同关系，这是铁的事实。但是范开友在其上诉理由中，首先否认了其与黄似划存在分包合同关系，接着又提出“退一步说，即使双方是分包关系……，黄似划的施工质量有问题、有缺陷，应扣减工程劳务费”。是否存在分包合同关系是一个事实问题，不容许假设，范开友在现场结算单（工作手册）上关于确认欠款的签名确实是其本人所为，却百般抵赖不认，此为其严重违背诚信原则，有恶意诉讼之嫌，请法庭明察。原审判决对此认定“由于该签名并非对最终工程欠款的确认，签名真实与否不影响本案的处理结果，故对其司法鉴定申请不予准许”，是行使自由裁量权的表现，程序正当合法。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应当予以维持。原审判决根据事实和法律，认定范开友与黄似划之间存在建设工程分包合同关系。根据有关证据，黄似划的施工面积可与“范开友诉谭溢初等工程纠纷案”中确认的施工面积清单相印证，据此认定施工面积，同时根据证据上记载的各单项工程的工价，认定范开友尚欠黄似划的工程劳务费22997.16元，并依法判令范开友向黄似划支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应当予以维持。综上所述，黄似划与范开友存在分包关系，范开友拖欠黄似划的工程劳务费事实清楚，证据充分、确凿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应当予以维持。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。首先，关于双方是否存在建设工程分包关系问题。从范开友诉谭溢初等工程纠纷案[二审案号为（2012）佛中法民一终字第50号]审理过程来看，该案中范开友申请黄似划作为涉案工程证人出庭作证，以证明该工程施工情况，可见范开友、黄似划之间就涉案工程具有关联。而对于黄似划自认范开友已向其支付讼争游泳池工程款项47100元问题，黄似划原审中也承认支付过相关劳务费，只是表示对具体金额记不清楚，并未提交证据证明其所支付的款项与讼争工程无关。另结合黄似划记载所施工的宝盛游泳场大池、中池、小池、小孩池贴马赛克和水沟另加人工费、人工打分水线的工程量分析，其施工面积与“范开友诉谭溢初等工程纠纷案”确认“范开友游泳池工地清单”中的马赛克等施工面积能够相互印证。以上事实足以形成证据链证明双方之间围绕讼争工程施工形成事实上的分包合同关系，范开友抗辩双方不存在建设工程分包关系理据不足，本院不予采纳。其次，关于讼争工程未支付工程款金额认定问题。基于本院上述认定，黄似划提供的关于讼争中游泳池工程登记本记载的施工面积可与范开友和案外人高承敏在另案中确认的马赛克施工面积清单相印证，记载的贴马赛克单价为每平方米15.5元，人工打分水线每米4.96元（0.32×15.5元），水沟另加人工费每米7.8元（0.65×12元），黄似划主张的上述单价也符合工程分包的通常情况，原审法院参照范开友签名确认的施工面积清单，认定涉案工程大池、中池、小池、儿童池贴马赛克、水沟、人工打分水线项目劳务费共计70097.16元，扣减黄似划自认已支付的47100元，进而确定范开友应向黄似划支付的剩余工程款为22997.16元并无不妥，本院亦予维持。最后，关于讼争工程款能否扣减问题。根据法院生效判决，存在施工质量缺陷的是贴纸皮砖，但根据本案证据和查明的事实，该部分项目并非黄似划承包施工，范开友以讼争工程存在质量缺陷主张黄似划应承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。因现有证据足以认定双方之间形成事实上分包关系，且基于各方举证及法庭调查可确定黄似划施工的工程量，故此，是否对黄似划提交的证据中“范开友”签名进行司法鉴定不影响本案处理结果，原审法院对范开友提出的鉴定申请不予准许并无不当。综上，范开友上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费374.92元，由上诉人范开友负担。本判决为终审判决。??????审?判?长??欧阳建辉代理审判员 ??翁丰好代理审判员 ??杨宏丽????二○一三年十二月二日书?记?员?杨雅静