浙江省仙居县人民法院    民事判决书    （2021）浙1024民初2060号     原告：陈杰弟，男，1977年11月19日出生，汉族，住台州市仙居县。       委托诉讼代理人：邵荣华，仙居县城关法律服务所法律工作者。       被告：恒尊集团有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道海洲路727号。统一社会信用代码91330903729130440X。       法定代表人：袁海波，董事长。       委托诉讼代理人：潘万根，公司员工。       委托诉讼代理人：泮王凯，浙江神仙居律师事务所律师。       第三人：台州市中瑞机械设备租赁有限公司，住所地台州市君悦大厦A幢927室-2。统一社会信用代码91331001MA2ANFNQ54。       法定代表人：孙斌，经理兼执行董事。       原告陈杰弟与被告恒尊集团有限公司（以下简称恒尊公司）为劳动争议一案，本院于2021年4月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。根据原告陈杰弟申请，本院依法追加台州市中瑞机械设备租赁有限公司（以下简称中瑞公司）作为第三人参加诉讼。因案情复杂，本案于2021年5月12日裁定转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2021年6月9日公开开庭进行了审理。原告陈杰弟及委托诉讼代理人邵荣华、被告恒尊公司的委托诉讼代理人潘万根、泮王凯到庭参加诉讼，第三人中瑞公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。       原告陈杰弟向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付因没有签订劳动合同应支付的工资48000元、因加班应支付的加班工资81071元、因无故辞退原告应支付的经济补偿金8000元；2、依法判决被告立即为原告缴纳自2020年2月20日起至2020年9月28日期间的社会保险。事实与理由：2020年2月20日，被告因承建“XX街道XX社区XX公寓”工程建设需要，通过其塔吊班组负责人陈新元，聘用原告到该工程从事塔吊操作工作。当时谈妥月工资为8000元，即时入职。后被告安排原告于2月23日正式上岗。可是在工作期间，被告除了没有给原告休息日，还要原告不定期的加班。期间被告也没有与原告签订劳动合同。由于期间被告没有及时支付工资，为此原告与同事一起于9月27日依法向劳动监察部门投诉，被告因此于2020年9月28日以当面和工作群形式，要求原告和另一员工结算工资，搬离宿舍，无理由辞退了原告。现据查被告没有为原告缴纳社会保险。综上，原告认为被告的行为严重违法，侵害了劳动者的合法权益，依法应当承担相应的法律后果。根据劳动合同法第82条规定，被告依法应支付双倍工资，结合原告的工资及给付情况、工作时间，被告还应支付原告8个月工资即48000元。根据劳动合同法第47条规定，被告应支付原告经济补偿金8000元。根据劳动法第44条规定，被告应支付加班费81071元，其中工作日加班381.5小时，计加班费26609元，休息日加班5022元，合计97196元，除去被告已支付加班费16125元，尚应付81071元。根据劳动法第72条规定，被告应依法为原告缴纳工作期间的社会保险。       被告恒尊公司辩称：被告与原告之间不存在劳动关系，原告诉讼请求无事实和法律依据，依法应当驳回。1、恒尊集团公司与中瑞公司系劳务分包关系。被告总包承建仙居县XX街道XX社区XX公寓项目，因工程需要，于2019年12月将工地塔吊部分分包给第三人中瑞公司，并签订了《劳务外包合同》，合同中对双方的权利义务、费用结算及被告代发劳务费等进行了详细约定，原告系中瑞公司的员工叫来上班，受中瑞公司管理和安排。2、被告与中瑞公司之间系劳务分包关系，而非劳务派遣关系。被告将塔吊司机工作全部分包给具有劳务分包资质的中瑞公司，中瑞公司按合同约定，根据工程进度指派符合施工资质要求的施工人员到场工作，具体人员是由中瑞公司指派的，也是由中瑞公司进行日常管理的，被告仅是按照规定进行安全管理并按合同约定提供休息场所。综上，本案符合劳务外包的特点。3、因建筑行业的特殊性，被告对原告进行考勤记录符合行业特性。被告与中瑞公司虽约定了加班费，但该约定只是一种计算标准，因塔吊司机的工作跟项目进度密不可分，与其他项目具有同步性，不是每天定点上下班，也不是每天工作量不变，超过约定时间增加劳务费也是公平体现。若以原告有考勤记录及加班增加劳务费就认定双方存在劳动关系并不妥当。4、原告工资由被告直接支付，是根据法律法规的规定，农民工工资由总包方进行代发，且被告与中瑞公司合同也约定了由被告代发，而且仅是代发一部分，劳务费待工程结束后被告与中瑞公司进行结算，再由中瑞公司自行与原告结算。5、恒尊集团公司与原告未签订劳动合同，双方不存在劳动关系，被告也无需支付加班费、经济补偿金和缴纳社会保险。双方之间是否存在劳动关系，应从经济和人身是否隶属关系上来考虑。原告从未与被告签订过劳动合同，不存在身份上面的从属关系，原告从事的劳务工作不受被告劳动纪律和规章制度的制约，不直接服从被告的劳动分配和工作安排，不接受被告的管理和监督，也不享受相关福利和保险待遇。综上，原、被告之间不存在构成劳动关系的要件。6、被告不存在开除原告的行为，只是按规定进行人员更换。原告陈杰弟将塔式起重机司机证书挂在宇杰集团股份有限公司，并由宇杰集团股份有限公司缴纳社保，人证不一。被告对此多次向中瑞公司提出，认为存在安全隐患，因多次协商未果，进行实际操作人员更换。7、被告与中瑞公司于2021年2月9日签订了结算单，已就案涉项目进行了劳务结算，被告需支付给中瑞公司劳务费89920元。且中瑞公司承诺，若出现以上承包范围内的一切经济纠纷全部由承诺人承担支付和赔偿责任。       本院经审理认定事实如下：恒尊公司承建了仙居县XX街道XX社区XX公寓项目工程建设。王建以中瑞公司名义，与恒尊公司签订了《劳务外包合同》，约定恒尊公司为甲方，中瑞公司为乙方；乙方承包XX公寓工程项目有关塔吊司机的劳务工作；乙方根据甲方工程进度，指派足额的施工人员在甲方指定的工作时间内至指定的工作地点从事塔吊起重机司机岗位工作；甲方每月按乙方员工出勤天数代乙方直接向乙方员工指定的银行账户支付每人每月工资5000元，如日工作时间超过9小时的加班费按每人每小时30元计算，甲方支付的劳务费包含乙方员工的工资、社会保险等；乙方的管理费用待工程完工后，按乙方员工每人每月500元予以结算等内容。陈新元为王建聘用的塔吊操作项目班长，王建通过陈新元介绍，招聘陈杰弟等人到工地从事塔吊司机工作，约定每月工资8000元，每天工作时长为9小时，超过该工作时长按30元／小时计算加班费。陈杰弟在XX公寓工地工作期间为2020年2月23日至9月28日，期间，恒尊公司直接向陈杰弟账户代发部分工资。2021年2月9日，恒尊公司与中瑞公司签订《结算单》一份，就1至4号共计4台塔吊操作劳务款进行了结算，载明合计承包款为325955元，其中已经代付236035元，尚余89920元。王建作为中瑞公司代表在乙方处签字确认，中瑞公司盖章确认。2021年2月10日，恒尊公司向中瑞公司账户支付89920元。       陈杰弟与恒尊公司为劳动争议一案，仙居县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月12日作出浙仙居劳人仲案（2020）126-2号仲裁裁决，驳回了陈杰弟的各项请求。陈杰弟不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。       另查明，恒尊公司已与陈杰弟结清全部劳务费及加班费。       上述事实，有《仲裁案卷材料》及当事人陈述等证据予以证实。       本院认为，陈杰弟与恒尊公司不存在劳动关系，具体理由如下：首先，恒尊公司作为工程承包方，将塔吊司机劳务进行了分包，并且实际承包人以500元／人／月的形式，收取了管理费，无论分包合同是否为事后补签，该分包事实确实存在；其次，恒尊公司并未与陈杰弟签订劳动合同，也无建立劳动关系的意思表示；第三，建筑领域为保障民工工资支付，确有要求承包方建立民工工资专户，并直接支付至个人，恒尊公司对陈杰弟进行考勤，且据此将部分劳务费直接支付给陈杰弟并不代表双方建立了劳动关系；第四，塔吊工作与其他项目进度相关，且工地项目具有一定的危险性，恒尊公司作为建设方有义务对工地内所有工人进行监督管理、安全保障，并不能认定双方就此建立了劳动关系；第五，陈杰弟到恒尊公司工地从事的塔吊司机工作，具有临时性，双方并未建立长期、稳定的劳动关系。综上，陈杰弟主张其与恒尊公司具有劳动关系，并据此提出各项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。王建以中瑞公司的委托诉讼代理人身份出庭陈述，但庭后未补交合法有据的委托手续，对其关于中瑞公司的陈述不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：       驳回原告陈杰弟的诉讼请求。       案件受理费10元，由原告陈杰弟负担。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。       （本页无正文）       审判长李庭     人民陪审员沈春梅     人民陪审员徐建伟     二〇二一年十月十五日     代书记员王婳绮