浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2012)金义民初字第1802号原告（反诉被告）：浙江国阳建设有限公司，住所地：东阳市巍山镇怀鲁村。法定代表人：马国良，董事长。委托代理人：吴光东，浙江泽大律师事务所义乌分所律师。委托代理人：虞莎莎，浙江泽大律师事务所义乌分所律师。被告（反诉原告）：浙江可元包装材料有限公司，住所地：义乌市北苑街道秋实路121号。法定代表人：季忠民，董事长。委托代理人：楼守诚，男，1969年9月22日出生，汉族，住义乌市。原告浙江国阳建设有限公司为与被告浙江可元包装材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年6月28日向本院提起诉讼，后被告浙江可元包装材料有限公司在举证期限内提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年8月15日、2013年12月10日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人吴光东、被告（反诉原告）的委托代理人楼守诚两次开庭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江国阳建设有限公司起诉称，2009年3月30日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告1#2#3#4#厂房土建工程，包括水电安装、室外附属（消防工程除外），其中《协议书》第八条“竣工结算”条款约定“如发包人未能在三个月内完成结算审计工作，就当视同承包人所提交的结算书的金额。”原告按照约定于2011年6月30日完成了建筑工程、安装工程，并经验收合格。2011年8月2日被告工程的竣工验收备案文件也已由义乌市建设局收讫，文件齐全。原告已经完成建筑工程决算书，工程造价共计3013.93万元，安装工程结算汇总表，工程造价共计2484831元，以上共计32624131元。被告先后共付款24500000元，仍有8124131元工程款未付给原告。2011年7月1日，被告再次向原告承诺，被告已于2011年6月17日收到原告呈送的建筑工程决算书，在收到结算报告三个月内完成审结工作，同时于审计完毕后一个月内支付至结算工程款的97%。如未能在三个月内审结，就当视同原告所提交的结算书金额，逾期付款则按银行同期贷款利率的四倍计算利息。综上，原、被告双方在协议书第八条中约定的竣工结算条款以及被告于2011年7月1日作出的承诺符合法律规定，合法有效，对双方具有约束力，被告逾期不答复，应当适用上述约定和被告作出的承诺，被告应按原告提交的结算书的金额支付工程款。按《承诺书》逾期付款则按银行同期贷款利率的四倍计算利息，计算至起诉之日为1580630元。为此，诉请：1、判令被告支付工程款8124131元及利息1580630元（自2011年10月27日起按中国人民银行同类贷款利率四倍计算至起诉之日止），以上共计9704761元；2、由被告承担本案诉讼费用。被告浙江可元包装材料有限公司答辩称，确定的事实：2009年3月30日双方签订合同，开工日期为2009年9月26日，完工时间为2011年6月30日。不一致之处：协议书第八条是2009年9月10日签订的，不是订立施工合同当天签订的。按约定工期为从2009年9月26日开始的300个日历天，实际施工工期为2009年9月26日至2011年6月30日。对工程造价，被告不认可，双方共同选定了机构进行鉴定，应该由该机构进行工程造价的鉴定。被告支付工程款的总额为26608439.65元，2011年7月1日未作出该承诺。2011年6月27日收到工程决算书，这是在工程竣工验收之前递交的单方决算书，不完整，也未按约定提交。被告逾期不答复与客观事实不符，实际上是双方共同委托杭州康平建设咨询有限公司（简称：杭州康平公司）对工程造价进行审计，审计部门多次要求原告提交完整的审计资料，并要求原告方核对相应的工程量，但原告获得工程造价的基本数据后，认为该数据与实际不符，就不配合审计。2012年6月20日审计部门以快递方式再次通知原告核对资料，于2012年6月26日前提交资料，否则出具鉴定报告。原告收到快递后，派人去审计部门，说未委托进行审计。后来原告就起诉了。原告浙江国阳建设有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据1，建设工程施工合同、协议书各一份，证明原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告1#2#3#4#厂房土建工程，包括水电安装，室外附属（消防工程除外）。《协议书》第八条“竣工结算”条款约定：“如发包人未能在三个月内完成结算审计工作，就当视同承包人所提交的结算书的金额”。证据2，义乌市建设工程竣工验收备案表一份，证明2011年8月2日被告工程的竣工验收备案文件也已由义乌市建设局收讫，工程质量合格，竣工时间为2011年6月30日。证据3，建筑工程决算书安装工程结算汇总表一份，证明建筑工程造价共计3013.93万元，安装工程造价共计2484831元，以上32624131元。证据4，收条一份，证明被告于2011年6月27日收到原告呈送的建筑工程决算书。证据5，承诺书一份，证明被告承诺，在收到结算报告后三个月内完成审核工作，同时于审计完毕后一个月内支付至结算工程款的97%。如未能在三个月内审结，就当视为认同原告所交的结算书金额，逾期付款则按银行同期贷款利率的四倍计算利息。被告浙江可元包装材料有限公司的质证意见如下：证据1、2无异议。证据3、4，收到过，对其证明目的有异议。双方没有按约定的方式与时间进行提交，而且原告提交的资料不完整。证据5，未作出该承诺，承诺书的公章与来历有异议，公司员工说没有这份材料，也不可能作出该承诺。此后共同委托杭州康平公司进行鉴定，原告对所遗留问题进行签字确认等，被告不可能出具该承诺书。被告浙江可元包装材料有限公司为支持自己的抗辩，向本院提供了如下证据：证据1，建设工程施工合同一份，证明合同双方权利义务关系。证据2，《协议书》一份，证明合同双方权利义务关系。证3，付款依据二份，证明被告实际已支付原告26608439.65元。证据4，工程造价咨询报告书一份，证明：1、原、被告在诉讼之前共同委托杭州康平公司进行工程造价鉴定；2、卢钢系代表原告参与工程造价鉴定过程中对工程造价的审核工作；3、原告没有提交完整的竣工结算资料；4、本案工程造价为25337901元。证据5，原告公司岩土工程勘察报告一份，证明涉案房屋桩基的深度。证据6，地基验槽记录一份，证明涉案工程桩基深度与设计要求、与勘察结果相符。证据7，房屋工程勘察质量检查报告一份，证明桩基实际土质与勘察结果相吻合。证据8，生活污水处理工程图纸及说明一份，证明工程实际内容。证据9，工程签证单一份，证明工程实际内容。证据10，原始地形标高及其情况说明一份，证明工程实际内容。证据11，安装工程价格签证单一份，证明工程实际内容及价格。证据12，设计变更通知单一份，证明工程实际内容。证据13，图纸及其协议书一份，证明工程实际内容。原告浙江国阳建设有限公司的质证意见：证据1、2，无异议。证据3，有异议，总共付款金额是2490万元。2011年1月25日原告、被告有核对单，其中确认了以后所有的工程款必须汇入公司账号，不汇入公司账号视为未支付工程款。因此被告与楼拥军、卢钢形成的是另外的关系。2011年4月1日、2011年4月15日、2011年4月25日、2011年7月15日是付给楼拥军、卢钢的，共80万元应该扣除。卢钢不是项目经理。证据4，收到过，但对该结论不认可，对证明目的不认可。杭州康平公司是被告委托进行工程造价审核的单位，不是鉴定机构。既然是被告要工程造价审核，那么提交资料是被告的义务，原告已提供工程决算报告，已提交完整的决算资料。从委托的角度，原告未委托杭州康平公司，杭州康平公司是工程结算审核而不是工程结算造价鉴定。原告没有委托卢钢代表原告参与工程造价的审核，或工程结算审核。出具报告是2012年6月，超出被告承诺三个月完成工程结算审核的期限，所以对双方没有约束力。2012年1月16日被告提出厂房有9个问题，该9个问题是概括性问题，没有具体问题，提出问题的人也没有要求任何回复，也没有人对该9个问题作出答复，说明问题还是存在，也说明杭州康平公司的报告是不对的。没有任何人提出要求杭州康平公司延长审核期限或对审核期限作出变更，被告之前作出的三个月内完成工程结算审核的承诺仍然是有效的。卢钢虽然签字了，但不代表原告。证据5-13，由于双方约定被告在收到原告的工程决算报告三个月内未答复的，均视为认可原告的竣工决算报告，被告应当按照原告提交的竣工决算报告支付工程款。被告在收到原告的竣工决算报告未在三个月内作出答复，因此被告应支付的工程款数额是清楚的，没有鉴定的必要。现在被告提供的有关工程量的证据材料，与本案无关。按双方约定具体的工程量多少，已不影响被告应支付的工程款。证据5，2010年12月20日的联系单没有原告签字，不认可。2011年1月12日的联系单没有收到，真实性不认可。2010年11月14日的施工联系单有两张，其中一份内容第1项是被划掉，该内容系删除，不需要执行。联系单后面有一张2012年8月13日被告的情况说明，对具体数字没办法复核，原告也没有收到过，对被告的丈量是否符合实际，无法确定。地表的正负00，高度比较高，后来有降低过，因此深度看起来比设计的少一些，但实际上是由于标高降低原因造成的。其它没有异议，希望被告提供原件。反诉原告浙江可元包装材料有限公司反诉称，2009年3月30日反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定反诉原告的1#2#3#4#厂房的土建、水电安装工程、室外附属（消防工程除外）的工程项目承包给反诉被告施工，合同工期为300日历天数，合同价款暂定3000万元，并采用可调价格方式确定，质量标准为合格，同时《合同》还约定了其他相应的权利义务。2009年9月10日双方又签订《协议书》一份，对各方的权利义务关系进行细化和明确，特别是对违约条款作了进一步的明确约定，即工期延误每日罚款2000元。2009年9月26日本工程开工建设，至2011年6月30日竣工。期间因反诉被告无实力施工，许多项目被甩下，由反诉原告自己施工建设。而反诉原告却仍依原合同和协议的暂定合同价为依托支付工程进度款，一共支付了26608439.62元工程款，可本工程实际由反诉被告施工的工程造价经双方于2011年9月11日共同委托造价机构审核鉴定是25337901元，扣除3%的工程保修金（保修金分三年返还，每年返还1%）760137元，反诉原告只需支付24577764元，即使至今应返还一年的1%的保修金253379元，反诉原告还是多支付了1777296.65元，要求予以返还。同时合同工期约定是300日历天，而反诉被告的实际施工期限是2009年9月26日至2011年6月30日，共计642天，工期延误342天，应赔偿反诉原告342天×2000元=684000元的延误工期损失。另，双方在《协议书》中约定，承包人即反诉被告应在工程竣工时向发包人即反诉原告提供竣工技术资料一套以及竣工图电子光盘一张，还应向发包人提供总造价50%的建筑发票和剩余50%的工程款购买工程材料的发票，上述资料反诉被告一直拒绝提供，特别是竣工技术资料以及竣工图，虽经造价审核鉴定机构多次催要，反诉被告仍未提供，反而指责反诉原告没有在三个月内完成造价审核鉴定。反诉被告作为专业的工程承包商，明知应提供完整的竣工结算资料进行造价审核鉴定，却故意拒绝提供以拖延时间，以达到其高估冒算工程造价的非法目的。为此，诉请：1，要求反诉被告立即返还给反诉原告工程款1777296.65元；2，要求反诉被告赔偿反诉原告延误工期损失684000元；3，要求反诉被告提供给反诉原告竣工技术资料一套以及竣工图电子光盘一张；4，要求反诉被告为反诉原告提供票面金额为12668950.5元的建筑业专用发票及票面金额为12668950.5元的为反诉原告购买建材正式发票。反诉被告浙江国阳建设有限公司答辩称，反诉原告的第一项请求是不成立的，从常理来说，不可能出现多付工程款。杭州康平公司是工程结算审核的机构，而不是审核鉴定机构，也不是原、被告共同委托的工程造价审核鉴定公司。杭州康平公司可以开展多项业务如造价鉴定，但工程结算审核是另一项业务，该两项业务区别很大。工程结算审核是建设方单方委托杭州康平公司就工程款的合理性、合法性的咨询。造价鉴定是发生纠纷工程款后，由双方委托进行鉴定的。对于反诉原告单方委托的审核机构作出的结论，不认可。作出审核结论时，已超出三个月的期限，双方约定的附期限条款已生效，工程款即承包人提供的结算书上的数额32624131元。因此不存在返还工程款。在双方签订的合同中，关于逾期约定的是违约责任，而不是赔偿责任，反诉原告长时间延期支付大额工程款，导致反诉被告无法按时采购原料等材料，是造成工期延误的根本原因。而且本工程存在很多设计变更，客观上也耽误了施工工期，工期的延误对反诉被告也有损失，双方违约金的约定过高，第二项反诉请求不能成立。第三项请求，竣工技术资料反诉被告已提供，反诉原告已将该竣工技术资料交到城建档案室备案。光盘需要施工设计图的电子光盘作为基础才能制作，而反诉原告一直未向反诉被告交付施工设计图的电子光盘，因此反诉被告无法制作竣工光盘。第四项，按法律规定，反诉被告只能给反诉原告开建筑类发票，不能给反诉原告开工程材料发票。反诉被告已给反诉原告开了2800多万元的发票，会足额给反诉原告应付工程款建筑类专用发票。到目前为止，反诉被告已给反诉原告开了超过反诉原告已支付工程款的发票。许多项目成甩项是反诉原告自己要求肢解分包的。反诉原告浙江可元包装材料有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据1，建设工程施工合同一份，证明合同双方权利义务关系。证据2，《协议书》一份，证明合同双方权利义务关系。证据3，付款依据二份，证明反诉原告已支付反诉被告工程款26608439.65元。证据4，工程造价咨询报告书一份，证明：1、工程总造价为25337901元；2、反诉被告参与造价核对工作；3、反诉被告拖延造价审核时间。证据5，委托书一份；证据6，承诺书一份。证据5、6共同证明：1、委托造价审核鉴定时间；2、审核鉴定费用的计取方法；3、反诉原告委托杭州康平公司进行造价鉴定。反诉被告浙江国阳建设有限公司的质证意见如下：证据1、2，无异议。证据3，有异议，总共的付款金额是2490万元。质证意见同本诉被告证据3.证据4，收到过，被告没有参与造价核对工作，也没有拖延造价审核时间。质证意见同本诉被告证据4。证据5，真实性不清楚，反诉被告没有参与。形式上看不规范，与省物价局要求的规定文本不相符。其中委托费用是反诉原告交的，委托人是本案反诉原告而不是反诉被告。对追加费用不认可，没有权利约定反诉被告的义务。证据6，真实性无异议。这是承诺书不是委托书，反诉原告委托杭州康平公司进行工程决算审核，反诉被告是同意的，这是反诉原告的权利，反诉被告无权干涉。但是反诉原告没有提出要延长工程决算审核的期限，反诉被告也未表示要延长。因此，三个月内完成工程审核的约定仍然有效。如果审核中有核减核增的费用，在反诉原告与杭州康平公司在三个月内作出工程决算审核结论的情况下，愿意承担。反诉原告在2011年6月27日收到工程结算报告，按约定与承诺，应在2011年9月26日之前完成工程结算审核，如有任何问题应在2011年9月26日之前提出。如果在2011年9月26日之前没有完成，也没有提出问题或者答复，三个月后就生效。一旦生效，未经双方协商一致不得变更。承诺书没有能体现反诉被告愿意延长审核期限的意思表示。反诉被告浙江国阳建设有限公司为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：证据1—5，同本诉证据1-5。证据6，义乌市建设工程竣工验收备案表一份。证据7，建筑工程决算书安装工程结算汇总表一份，证明建筑工程造价共计3013.93万元，安装工程造价共计2484831元，以上32624131元。证据8，收条一份，证明反诉原告于2011年6月27日收到反诉被告呈送的建筑工程决算书。证据9，承诺书一份，证明反诉原告承诺，在收到结算报告后三个月内完成审核工作，同时于审计完毕后一个月内支付至结算工程款的97%。如未能在三个月内审结，就当视同反诉被告所交的结算书金额，逾期付款则按银行同期贷款利率的四倍计算利息。）证据10，2012年6月25日反诉被告发给杭州康平公司的函一份，证明：1，反诉被告未委托杭州康平公司作工程款鉴定；2，工程款决算报告交给反诉原告已超过三个月，应按反诉被告提交的工程款决算报告支付工程款。证据11，快递详情单二份，证明反诉被告寄出《要求前来核对工程造价回复函》，杭州康平公司已收到。证据12，浙价服（2009）84号通知及附件各一份，证明：1，浙江省建设工程造价咨询服务基准收费标准；2，建设工程造价咨询服务相应工作内容。证据13，工程款支付申请表七张，证明反诉原告向反诉被告拖延支付工程款。反诉原告浙江可元包装材料有限公司的质证意见：证据1—5的质证意见同本诉质证意见。证据6，真实性有异议，与客观相违背的，事实上反诉被告委托过的，反诉原告与反诉被告共同委托康平公司进行审核的，可以由杭州康平公司来证明反诉被告是委托过的。反诉被告单方的函件不能否认曾经委托杭州康平公司。证据7，无异议，但是反诉被告认为没有委托过杭州康平公司，事实上杭州康平公司审计报告数据基本出来了，反诉被告只是不同意数据而已。证据8，系部门规章。反诉原告、反诉被告共同委托康平公司对工程造价进行鉴定，鉴定的费用是由当事人约定的，不违反法律、行政法规的禁止性规定，设置约定的目的是为了精确，达到各方共同的平衡点，即符合客观实际。费用是双方共同负担，只是负担的比例与方式不同而已。证据9，支付的工程款均有对方签名和付款时间，以实际支付的工程款时间作为有无延期支付工程款的依据。由于双方当事人均不申请工程造价鉴定，本院依法委托浙江鼎盛工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，作出了2013第5号工程造价咨询报告书，鉴定费216324元由被告预交。原告浙江国阳建设有限公司的质证意见：原告一直不同意鉴定。在后来鉴定过程中没有提供相应依据，整个鉴定过程也很少参与，故鉴定机构完全按照被告的意见和提供的证据鉴定的，工程量扣减非常多。工程量的扣减不符合实际，比如孔桩部分，应按实际施工的情况和施工联系单的签证来套用金华市的孔桩补贴定额。但在鉴定报告中，孔桩部分是根据被告理论上的观点来推定的，认为六米桩就够了，这与实际施工记录不符合，仅仅孔桩这一项就相差了两百多万元的工程款。卫生间的JS防水涂料要套用94定额8-31换算价格，还应补贴人工的价差。材料价差应按合同约定及开竣工的日期来调整价差。厂房三、四没有甲方供应的材料，鉴定中认为部分卫生洁具存在甲供，与实际不符。墙面粉刷采用龙游砂，联系单中也有反映的，龙游砂的签证价为115元/立方米，梁柱面抹灰总工程量完成的不止30%。该鉴定报告与实际情况差别很大，不应作为判决依据，应按双方约定的超过三个月就应按原告提供的竣工结算报告支付工程款的约定认定总工程款。被告浙江可元包装材料有限公司的质证意见：对鉴定报告有很多异议。关于孔桩的护壁费用，实际施工当中没有进行过护壁，设计图纸中也没有要求有护壁，鉴定人员擅自作主给加上了护壁的19万元左右的费用。孔桩砼实际为现浇砼，应为40毫米、C25非沉管成孔桩砼碎石40毫米、C25的标号，而鉴定单位定额未换算，应剔除26000元。厂房二的地面实际未采用碎石垫层，而采用瓜子片垫层。鉴定报告用商品混凝土的来套用，94定额中的人工含量应剔除，相差168000元。有些项目设计图纸中有，但实际施工没有按设计图纸施工，又没有竣工图，应按现场实际情况进行造价鉴定，但鉴定单位是按施工图纸来认定的，只有在施工图与竣工图一致的情况下，才可以按施工图来进行鉴定。在现场与施工图不一致的情况下，不能按照施工图鉴定。梁柱面抹灰问题，底板没有抹灰，梁板中部分有抹灰，部分没有，只是角落里有保护角，鉴定单位私自按30%计算过高。施工合同协议书中约定，义乌有信息价的按信息价，但鉴定时有信息价按照签证价，在双方合同约定了材料价格的情况下，没有签订补充协议，直接以签证价计算，明显高于信息价，价差224000元左右。工期问题，根据鉴定单位的行规，工期是合同内容之一，但没有作为鉴定内容之一考虑。工程塔吊基础打桩费用问题，协议中约定塔吊基础费用计算在内，其他的不能计算在内，鉴定中重复计算。作为一个工程，如果正常的情况，应有施工图、竣工图、现场实际，本案没有竣工图，应按工程项目的实际状况进行造价鉴定。根据原告的举证及证据审核认定的有关规定，本院的认证意见如下：原告提供的证据1、2，本院确认其证明力。证据3、4的真实性予以确认。证据5，被告虽然提出异议，但其申请对公章的真伪进行鉴定后又未预交鉴定费，本院确认其真实性，关联性在后详述。被告提供的证据1、2，本院确认其证明力。证据3，对双方无异议的部分，确认其证明力，付款总额在后详述。证据4的真实性予以确认。证据5-13，鉴于本院委托鉴定，结合鉴定报告，与本院采信鉴定结论吻合的部分，予以认定。反诉原告提供的证据1-4的质证意见同本诉相同的证据。证据5虽然反诉被告有异议，但结合证据6、7，可以相互印证，对证据5-7的真实性予以认定。反诉被告提供的证据1-5，与本诉证据相同，质证意见同上。证据6、7、9的真实性予以认定；证据8系省物价局的文件，不属于证据的范畴。本院委托浙江鼎盛工程项目管理有限公司的2013第5号工程造价咨询报告书，符合法律规定，鉴定机构具有相应资质，结论较为客观，本院予以采纳。根据上述本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认本案事实如下：本诉部分：2009年3月30日，原告与被告签订《建设工程施工合同纠纷》，约定由原告承包被告1#2#3#4#厂房土建工程，包括水电安装、室外附属（消防工程除外），合同工期日历天数300天，金额暂定3000万元，保修金为施工工程价款的3%，3年内返还，每年返还1%。双方对其他条款也作了约定。2009年9月10日双方签订协议书，明确约定采用可调价格合同，约定了价款调整方法；工程款的支付方式；工期延误每日罚款2000元；施工期间的水电费由承包人负担；发包人应在竣工前提供完整的施工图电子光盘，承包人应在工程竣工时向发包人提供竣工技术资料一套以及竣工图电子光盘一张；全部工程完工后，承包人应向发包人提供总造价50%的建筑发票，剩余工程款的也应该提供购买材料的发票；其中《协议书》第七条工程款的支付：……待竣工结算审计后一个月内付至总工程款的97%，留工程总款的3%作为保修金，三年内每年返还总造价的1%。第八条“竣工结算”条款约定“……发包人收到结算报告后三个月内完成结算审核审计工作，同时于审计完毕后一个月内向承包人支付至结算价的97%，如发包人未能在三个月内完成结算审计工作，就当视同承包人所提交的结算书的金额，并在一个月内向承包人支付至结算价的97%，……。”双方对其他条款也作了约定。本案工程开工日期为2009年9月26日，完工时间为2011年6月30日，2011年8月4日义乌市建设局在竣工验收备案表上盖章。被告于2011年6月27日收到原告的建筑工程决算书，总价款为32624131元。2011年7月1日，被告的承诺书载明：建筑工程决算书于2011年6月27日收到，我公司承诺按合同约定，在收到决算报告后三个月内完成审结工作，同时于审计完毕后一个月内支付至结算工程款的97%。如未能在三个月内审结，就当视同你司所提交的结算书的金额，逾期付款则按银行同期贷款利率的四倍计算利息。工程款支付的情况如下：2011年1月25日经过原、被告核对，截止2010年12月27日原告收到被告工程款19282032元。注明原告公司账户实际收到工程款420万元，其余款项均由被告与项目部核算，以后所有工程款必须汇入公司账户，不汇入公司账户视为未收到工程款。项目部卢钢签字确认，原、被告均加盖公司公章。2011年1月26日,被告汇入原告账户100万元。2011年1月27日被告代付郑刚俊工程款10万元,代付张小许工程款10万元、代付余仁元工程款10万元、代付冯亿才工程款10万元，卢钢均作为证明人在领付款凭证上签字。2011年4月1日、4月15日、4月25日、7月15日被告代付楼拥军工程款分别为20万元、20万元、20万元、20万元，卢钢均作为领款人与楼拥军一起在领付款凭证上签字。2011年7月6日、9月2日被告代付盛家产工程款分别为10万元、23万元，卢钢均作为领款人与盛家产一起在领付款凭证上签字。2011年9月2日被告代付蒋金生12万元，代付郑刚俊32万元，代付余仁元12万元，代付张小许35万元，代付冯亿才10万元，代付王旗峰12.4万元，代付喻玲俊26万元，付原告150万元，卢钢均作为领款人在领付款凭证上签字。2011年11月17日领付款凭证注明付原告100万元，次日转入原告账户100万元。以上合计642.4万元。2011年8月9日，被告代原告到职能部门开建筑业统一发票，缴纳税款712800元。2011年9月13日，原告出具承诺书一份，载明：就本公司承建的浙江可元包装材料有限公司厂房一、二、三、四工程，由杭州康平公司进行竣工结算审核，本公司承诺：追加费用的审核费（超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）在咨询单位出具工程造价审定单后两天内直接支付给建设工程咨询单位。2011年9月13日，被告与杭州康平公司签订委托书，其内容：委托人就浙江可元包装材料有限公司一#、二#、三#、四#厂房工程项目的造价审核鉴定事项委托受托人进行造价鉴定，委托人承诺，造价鉴定费用基本费按浙价服（2009）84号文件规定计取，由我公司在受托人出具造价审核鉴定报告两天内支付；追回费用的审核费（超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）由施工单位向委托人承诺支付，如施工单位不及时支付，我公司有义务协助受托人从施工单位的工程款中予以代扣支付。对受托人在审核鉴定中所欠缺资料或需配合协助工作，根据资料的归属性质和所需协助工作内容分工，由受托人直接向建设方（委托人）或施工方发函索取。2012年6月，杭州康平公司出具杭康工咨审字106号结算审核鉴定报告,内容为:浙江国阳建设有限公司、被告浙江可元包装材料有限公司：受你们委托，我单位对被告浙江可元包装材料有限公司厂房一、二、三、四工厂进行结算审核鉴定……结论为：该工程送审价为32850892元；经审核工程造价为25337901元，净核减金额为7512991元。在该报告书中列明9项问题，卢钢等2人和吕敏华分别代表原、被告双方于2012年1月16日签字。结算审核过程中，原告于2012年6月25日发函杭州康平公司，其主要内容为：原告并未委托杭州康平公司对被告公司的厂房工程进行鉴定，也不同意被告将工程款决算交由杭州康平公司鉴定。……按照约定按决算报告支付工程款。如果杭州康平公司出具审核报告，与原告无关，不予认可。经本院委托浙江鼎盛工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，作出了2013第5号工程造价咨询报告书。鉴定结论如下：按成桩记录工程鉴定总造价27888123元（含开关、插座主材造价）；参考地质勘查报告工程鉴定总造价27143832元（含开关、插座主材造价）。诉讼过程中，双方对照明开关、插座、接线盒主材等11795元费用一致意见，由原告负担6795元，被告负担5000元。鉴定费216324元由被告预交。本院认为，本案的关键在于如何理解双方约定的被告在收到结算书后不能在三个月内审结就视同结算书的金额和委托杭州康平公司审计行为的问题。根据双方约定，被告在收到结算书后不能在三个月内审结就视同结算书的金额在文字理解上没有歧义，但在三个月的期间内，又委托杭州康平公司审计，如果该委托系单方行为，则只要在收到结算书后三个月内不能审计完成的按照约定确定工程款；如果是双方的行为，则是以行为改变双方对工程款计算方法的约定，双方重新约定受杭州康平公司审计结论的约束。从被告的委托书以及原告承诺书的内容看，本院认定系双方委托比较合理，该时间在接到结算报告的三个月以内。从杭州康平公司人员当庭接受质询以及原告与该公司的函件内容看，此次审计迟延与原告事后又对委托行为翻悔有很大关系。就原告而言，如果其不委托，则审计是被告的单方行为，如逾期按照其结算报告计算工程款自无疑义，但其同意委托后，又不承认委托，违反法律禁反言的基本原则，本院对其进行否定评价。由于双方对委托杭州康平公司审计行为的认识以及对结论存在截然不同的意见，而且杭州康平公司的鉴定报告对工程存在争议的9项问题双方不能达成一致意见，为了平衡双方的利益，妥善解决纠纷，在双方均不申请鉴定情况下，本院依职权委托鉴定符合法律规定。关于浙江鼎盛工程项目管理有限公司的两个结论，本院采纳按成桩记录工程鉴定的总造价，而不是参考地质勘查报告工程鉴定总造价。理由如下：成桩记录是施工过程中经过原、被告以及监理单位确认的人工挖孔桩的记录，也即发包人自己对孔桩施工过程的确认，后又否认，对其辩解不予支持。假如有误，也应当由被告对其施工管理不善承担相应后果。依据参考地质勘查报告所作的结论是一种推理，证明力不及按成桩记录计算的工程总造价。被告提出实际施工中人工挖孔桩没有做护壁，护壁费用不能计算，经出庭接受咨询的鉴定人员解答，护壁费用的计算符合九四定额的计算方法，在此情况下，被告不能举证证明没有做护壁，对其辩解本院不予采纳。扣除开关、插座主材造价原告自己负担的6795元，本工程价款为27888123-6795=27881328元。关于已付工程款问题。从双方无异议的19282032元核对单中，可以看出被告曾经代付郑刚俊、冯亿才款项，而且上述两人以及楼拥军等人的领款凭证上均有工地实际负责人卢钢签字确认，虽然双方注明以后款项不汇入公司账户视为未支付，但事实上双方有被告代付工资、材料款的交易习惯，从避免讼累角度，结合建设工程确实存在发包方代付材料款等惯例，本院对被告代付行为予以确认。但对凤玲水泥店送货单上的数额，没有卢钢签字，关联性不予采纳。被告认为另有其他付款，提供的证据不足，本案中不予采信。被告尚欠工程款为27881328-19282032-6424000=2175296元。扣除尚需一年的保修金27881328*1%=278813.28元，故被告应付原告工程款为1896482.72元。因为被告未在收到结算书后三个月内审结，虽然双方委托了结算审计，对工程款争议较大，但利息损失从2011年9月28日开始按照约定利率计算为宜，原告诉请计算到起诉之日止，不违反法律规定，本院予以准许。双方没有约定保修金逾期利息的计算方法，原告亦未提出诉讼请求，已经到期的两年保修金557626.56元不计算利息。关于反诉部分。双方约定反诉被告提供给反诉原告竣工技术资料一套以及竣工图电子光盘一张，故对该请求予以支持。双方约定反诉被告应该提供建筑业专用发票和购买建材正式发票，现反诉原告已经代开代缴，并且撤回该项请求，对方当事人亦同意，本院予以准许。按照约定税款应由反诉被告缴纳，现在反诉原告代缴纳税款712800元，因反诉原告尚欠反诉被告工程款，双方互负债务，为了减少纠纷，各以其债权充当债务的清偿而使债务与对方债务在同等数额内抵销。本工程实际施工期限是2009年9月26日至2011年6月30日，共计642天，工期延误342天。双方约定工期逾期每日赔偿2000元，由于反诉原告未提供损失的依据，工程量也有变更等情况，本院酌减为每日赔偿1500元，计1500元*342天=513000元。反诉被告抗辩工期延误均系反诉原告的原因，依据不足。反诉原告要求返还多付的工程款，与本院查明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告浙江可元包装材料有限公司支付原告浙江国阳建设有限公司工程款1896482.72元，其中的1338856.16元从2011年9月28日开始按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计付利息损失至2012年6月28日止；执行时扣除被告浙江可元包装材料有限公司代缴的税款712800元。二、驳回原告浙江国阳建设有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告浙江国阳建设有限公司赔偿反诉原告浙江可元包装材料有限公司工期逾期赔偿款513000元。四、反诉被告浙江国阳建设有限公司提供反诉原告浙江可元包装材料有限公司竣工技术资料一套以及竣工图电子光盘一张。五、驳回反诉原告浙江可元包装材料有限公司其他的诉讼请求。上述一、三、四项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费79733元，由原告浙江国阳建设有限公司负担60000元，由被告浙江可元包装材料有限公司负担19733元，财产保全费5000元、鉴定费216324元由原、被告各半负担；反诉案件受理费24690元，由反诉原告浙江可元包装材料有限公司和反诉被告浙江国阳建设有限公司各半负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交本诉上诉费79733元及反诉上诉费24690元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  陈成建审 判 员  吴晓宁人民陪审员  王春洋二〇一三年十二月二十日书 记 员  何聪聪