湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2012）岳民重字第01787号原告汪良富，无职业。委托代理人王智军，湖南超前律师事务所律师。委托代理人陈选举，男，1976年9月7日出生，汉族。被告湖南岳麓山建设集团有限公司，住所地长沙市岳麓区金牛路88号。法定代表人吴建平，该公司董事长。被告程小红。两被告共同委托代理人王炼斌，男，1973年7月10日出生，汉族。原告汪良富诉被告湖南岳麓山建设集团有限公司（以下简称岳麓山公司）、程小红建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年6月20日立案受理后，于2012年9月13日作出（2012）岳民初字第01787号民事判决，被告岳麓山公司、程小红不服，向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院于2013年3月12日作出（2012）长中民三终字第4289号民事裁定，撤销本院（2012）岳民初字第01787号民事判决，并将本案发回本院重审。本案重审依法由审判员吕鸣担任审判长，与审判员孙桂香、人民陪审员徐佑珍组成合议庭，于2013年5月15日、11月12日两次公开开庭进行了审理，原告汪良富及其委托代理人王智军、陈选举，被告程小红及两被告的委托代理人王炼斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪良富诉称：2010年4月，被告岳麓山公司从发包人湖南省新雅置业有限公司承包了麓枫和苑项目的建筑施工工程，后将该项目承包给了被告程小红，程小红又将该项目的11#、13#栋工程采用劳务总承包的形式分包给原告施工，双方没有签订书面施工合同。同时，原告向被告岳麓山公司支付了200万元合同保证金。原告实际履行了11#、13#栋工程的施工，该两栋工程于2011年5月竣工交付。按照麓枫和苑项目11#、13#栋实际工程量计算，原告应当支付民工工资、材料费、配套设施费等费用共计8221425.975元，但被告程小红只向原告支付了工程款6455000元，尚欠工程款1766425.975元未付。至今被告岳麓山公司只归还原告1500000元合同保证金，尚有500000元保证金未归还。故原告提起诉讼，请求依法判令：1、二被告连带支付原告欠付工程款1766425.975元；2、二被告连带支付原告所欠工程款利息115879元（暂按银行同期同类贷款利率计算至2012年5月31日止，实际应当支付至付清之日止）；3、被告岳麓山公司归还原告合同保证金50万元及利息27333元（暂计算至2012年6月30日止，实际应当计算至付清之日止）；4、二被告连带承担本案全部诉讼费用。被告岳麓山公司辩称：一、被告岳麓山公司是将本案工程发包给被告程小红施工，与原告汪良富没有签订书面施工合同，也未就施工事宜达成口头协商，双方之间不存在施工合同关系；二、被告岳麓山公司在收到开发商支付的工程款后，及时全额转付给了被告程小红。由于开发商尚未与岳麓山公司进行工程结算，至今岳麓山公司也没有与程小红进行工程结算；本案程小红通过喻名平账户转账向被告岳麓山公司交纳了保证金2000000元，现已退还1500000元。岳麓山公司未曾向原告收取过保证金，不应当将保证金退还给原告。故请求依法判决驳回原告的诉讼请求。被告程小红辩称：一、原、被告未签订书面施工合同，被告程小红将11#、13#栋工程分包给原告施工属实，程小红在收到岳麓山公司拨付的工程款后，已实际支付原告工程款7455000元，原告方也出具了相关的收条。根据施工图纸计算，11#、13#栋的建筑面积共计21444.93，单价为345元∕平方米，原告实际完成的工程款为7398500.85元，被告程小红已超付原告工程款；二、2000000元保证金系案外人喻名平交纳给岳麓山公司，被告岳麓山公司已退还喻名平1500000元，故保证金余额500000元应当退还给喻名平。原告所主张的工程款系其自行核算的结果，缺乏充分证据证明。故请求依法判决驳回原告的诉讼请求。原告汪良富就其诉讼主张向本院提交如下证据：证据一、请求支付劳务工资及材料费的报告；证据二、麓枫和苑工程量清单和计算表；证据三、塔式起重机租赁合同；证据四、劳务分包合同；证据五、建筑器材租赁合同；证据六、13#栋目前需做的工作；证据七、工程工作联系单；证据八、设计变更通知单；证据九、3#栋需处理的问题；证据十、工程工作联系单；证据十一、施工技术交底记录；证据十二、关于11栋施工总要求；证据十三、设计变更通知单；证据十四、11栋、13栋2011年初项目部会议内容；证据十五、监理工程师通知单；证据十六、关于11栋需整改的内容；证据十七、工作联系单；证据十八、设计变更通知单；证据十九、联系单；证据二十、证人蒋树湘、陈红求、刘闯的证言；证据二十一、录音光盘。证据一、三、四、五、六至证据十九，拟证明原告实际承包了麓风和苑11#、13#栋劳务工程的建筑施工，该两栋工程已经竣工交付业主使用；证据二拟证明工程款的数额及结算依据；证据二十、二十一拟证明陈红求向程小红出具了1850000元的收条，但实际只收到1350000元，原告方多次向程小红要求改收条或另支付500000元。对原告的上述证据，两被告质证称：证据一、三、四至证据十九的真实性无异议，两被告至今都不否认原告为麓风和苑项目11#、13#栋劳务工程的实际施工人，但原告与案外人所签订的设备租赁合同和劳务合同，与被告无关。该证据反证原告在施工过程中多次存在质量问题，应当承担并赔偿两被告违约金和损失80000多元；证据二的三性均有异议，该结算单是原告单方计算，未经两被告及现场施工员的签字或盖章确认原告所实际完成施工的建筑面积和工程单价，被告程小红实际已经支付原告工程款7455000元，并退还保证金1500000元，合计8955000元；证据二十有异议，证人蒋树湘、刘闯均未实际见证出具1850000元的收据，并不清楚收条书写的总金额，也没有参与1850000元支付或汇款，其陈述的事实只是听说，证人陈红求与原告有利害关系，1850000元收条是其书写的，其证言对原告有利，不能采信；证据二十有异议，该录音证据形成的时间、场所，均没有其他证据佐证，录音中程小红一再强调实际支付款项是1850000元，与原告方出具的1850000元收条及被告提交的1850000元的构成是一致的。被告岳麓山公司未向本院提交证据。被告程小红就其答辩主张向本院提交如下证据：证据一、关于工程施工过程中处罚凭证（18页），拟证明被告向原告罚款36次，总计罚款金额25000元；证据二、工作联系单（2011.5.26），拟证明原告因施工质量和工期延误应承担的罚款金额是61500元；证据三、付款凭证（8页），拟证明被告程小红已向原告支付工程款金额共计7455000元；证据四、银行进账单、分行业务回单和证明，拟证明争议的185万元的付款来源、构成、支付途径。对被告程小红提交的上述证据，原告质证称：证据一、二罚款凭证属实，但并未实际执行，没有扣除原告的工程款，只是为了督促原告完善施工；证据三对1850000元收条的真实性无异议，但实际只付了1350000元；证据四转账到令妍500000元是事实，转账给喻名平900000元，因喻名平向原告出具的工程款收条是850000元，原告只认可支付工程款850000元，程小红其他的取款凭证，不能证明取款的用途，与本案无关。本院依职权对陈红求、喻名平进行了调查询问，原告表示对陈红求、喻名平的证言无异议，被告方提出陈红求、喻名平与原告有利害关系，其陈述事实与书证等客观事实不符，应不予采信。综合双方质证意见，本院认证如下：原告提交的证据一、三、四至证据十九的真实性予以认定；原告提交的证据二，无其他证据印证，亦无被告签章确认，不予认定；原告提交的证据二十、二十一证明陈红求出具1850000元收条与及双方就该笔付款发生争议的事实予以认定；被告提交的证据一、二证明原告为麓枫和苑项目11#、13#栋劳务工程实际施工人的事实，予以认定；被告提交的证据三的真实性予以认定；被告提交的证据四中领款单、银行进账单的真实性、关联性予以认定，证据四中现金取款回单、证明、明细分类账，无其他证据印证，不予认定。本院调取的陈红求、喻名平的谈话笔录，不单独采信，综合其他证据予以认定。根据上述认定的有效证据，结合双方当事人的陈述，本案查明如下事实：被告岳麓山公司系承建麓枫和苑项目的建筑施工总承包人。2010年4月，被告岳麓山公司将麓枫和苑项目11#、13#栋的建筑工程转包给被告程小红施工。被告程小红与原告汪良富达成口头协议，约定：程小红将麓枫和苑项目的11#、13#栋劳务工程以劳务清包方式分包给汪良富施工，单价为345元∕平方米。原告汪良富实际又将该两栋工程的劳务施工分包给喻名平，由喻名平喊民工做事，汪良富负责辅助材料和设备的供应，两人于2010年5月组织人员进场施工。该两栋整体工程于2011年8月竣工，至今未经相关部门验收，但于2012年2月已交付业主使用。施工期间，原告汪良富委派陈红求代表其负责现场管理及从被告程小红处办理领取工程款手续等，被告程小红向原告汪良富支付工程款如下：2010年8月12日支付980000元，2010年11月21日支付1720000元，2010年12月30日支付800000元，2011年5月2日支付300000元，2011年7月23日支付505000元，2011年9月11日支付300000元，2012年1月20日支付1000000元（该笔款由喻名平经手领取），上述七笔款项共计5605000元，原、被告对上述七笔付款均无异议。2011年1月29日（领款单载明日期2010年元月29日系笔误），陈红求向汪良富出具“今领到麓枫和苑工程款壹佰捌拾伍万元整￥185万”的领款单，程小红通过尹正喜银行账户分别向汪良富之妻令妍账户汇款500000元、向喻名平账户汇款900000元，对于900000元款项，喻名平告知陈红求，汪良富是支付其工程款850000元及偿还其个人借款50000元。陈红求认为，其于2011年1月29日出具1850000元领款单后，程小红实际只支付汪良富工程款1350000元（令妍500000元＋喻名平850000元），与领款单不一致，随即多次找程小红要求更改领条或再支付工程款500000元，遭拒绝，双方因此酿成纠纷，原告遂诉至本院。另查明，原、被告均认可：汪良富实际完成11#、13#栋的施工内容具体包括承台基础、泥工、木工、混泥土浇灌、砌墙、装饰、外架等劳务施工及辅助材料、设备的供应，至今，汪良富与程小红、岳麓山公司与程小红均未进行工程款结算，两被告尚未退还喻名平合同保证金500000元；诉讼中汪良富未提交证据证明其实际完成11#、13#栋劳务工程的建筑面积，程小红认可汪良富施工完成11#、13#栋标准层（正负零以上）劳务工程的建筑面积共计21444.93㎡（11#栋11467.53㎡、13#栋9977.4㎡）及单价为345元∕平方米，汪良富和程小红均认可11#、13#栋承台基础劳务造价为340000元，但双方对该造价是否包括在标准层单价345元∕平方米之内存在争议。本院认为，本案争议焦点如下：一、本案所涉工程价款如何认定；二、双方争议的陈红求出具的1850000元领款单实际付款金额如何认定；三、原告主张的保证金500000元是否属于本案处理范围；四、本案欠付工程款的民事责任如何承担。关于本案所涉工程价款的认定。当事人对自己的主张有责任提供证据。诉讼中，原告未能提交证据证明其实际施工完成11#、13#栋劳务工程的建筑面积，被告程小红认可原告实际施工完成11#、13#栋标准层的建筑面积共计21444.93㎡（11#栋11467.53㎡、13#栋9977.4㎡），原告和被告程小红对标准层单价345元∕㎡无异议，本院以此确认为涉案标准层（正负零以上）工程计价依据；另，原告实际履行了11#、13#栋工程的承台基础施工，被告程小红认可两栋承台基础的造价共计340000元，其主张该造价已包括在标准层单价345元∕㎡之内，但诉讼中未能提交相应证据证明承台基础造价340000元的具体计价标准和依据及如何分摊在单价345元∕㎡之内，故本院确认承台基础工程价款340000元为标准层价款之外的另行计价。因此，本院认定本案原告施工完成的工程造价总金额为7738501元（21444.93㎡×345元∕㎡＋340000元）。关于双方争议的1850000元的“领款单”实际付款金额的认定。双方对陈红求于2011年1月29日出具1850000元的“领款单”的实际付款金额一直存在争议，被告程小红主张已支付原告工程款1850000元，应由其承担相应的举证责任。诉讼中，被告程小红提交的银行取现回单和民工证明无其他证据印证，不能充分有效证明其已支付原告现金250000元和冲抵小卖部消费欠款200000元，本院不予采信；被告程小红提交的银行转账凭证能证明其通过银行转账方式分别汇给汪良富之妻令妍500000元及喻名平900000元，本院予以采信；原告主张汇给喻名平900000元中工程款为850000元及偿还喻名平私人借款50000元，对此，原告未提交相应证据证明，本院不予采纳。故本院认定双方争议的1850000元“领款单”实际付款金额为1400000元，对于其它条据及被告程小红支付原告工程款5605000元，原、被告一致认可，因此，本院认定被告程小红已支付原告工程款共计7005000元。三、关于原告主张的保证金500000元诉求。原告所主张的保证金500000元实际是案外人喻名平向被告岳麓山公司交纳，原告不属于权利人，其要求两被告退还保证金500000元，无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于本案欠付工程款的民事责任承担。原告和被告程小红均不具备建筑工程施工承包的相关资质，被告岳麓山公司向被告程小红分包工程，被告程小红以口头协议形式向原告分包工程，均为无效民事行为。但原告已实际完成了11#、13#栋劳务工程施工，且该两栋工程已交付业主使用，被告程小红应当向原告支付相应的工程款，被告岳麓山公司对于工程分包存在明显过错，且其未能提交证据证明已付清程小红及原告工程款，对于被告程小红欠付的工程款，被告岳麓山公司应当承担连带责任。综上，扣除被告程小红已支付原告的工程款7005000元，被告程小红、岳麓山公司尚应支付原告工程款733501元（7738501元-7005000元=733501元）。原、被告就本案工程未进行结算，原告未能提供证据证明被告应付工程价款的具体时间，对原告主张的利息诉求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、限被告程小红于本判决生效之日起十日内支付原告汪良富工程款733501元，被告湖南岳麓山建设集团有限公司承担连带责任；二、驳回原告汪良富的其他诉讼请求。本案受理费26077元，由原告汪良富负担14942元，被告湖南岳麓山建设集团有限公司、程小红负担11135元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  吕 鸣审 判 员  孙桂香人民陪审员  徐佑珍二〇一三年十二月十六日书 记 员  蔡胜利附相关法律规定《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条如被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。