辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2584号上诉人（原审被告、反诉原告）：车全闯，男，汉族，1977年4月5日生，住大石桥市。委托诉讼代理人：杨仁成，辽宁百运律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兰兰，系车全闯妻子，女，汉族，住大石桥市，1979年1月3日。被上诉人（原审原告、反诉被告）：车淑玲，女，1958年9月27日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：王艳，系大石桥市东方法律服务所法律服务工作者。上诉人车全闯因与被上诉人车淑玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初5443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人车全闯及其委托诉讼代理人杨仁成和李兰兰、被上诉人车淑玲的委托诉讼代理人王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人车全闯的上诉请求：一、请求二审法院撤销大石桥市人民法院（2020)辽0882民初5443号民事判决，并发回重审或依法改判被上诉人返还上诉人39007元；二、一审和二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，关键侵权事实缺乏证据支撑，举证责任分配错误，理由如下：一、本案系侵权案件，即便是饲养动物损害的特殊侵权案件，原告也应就被告存在侵权行为进行举证，这是原告主张赔偿权利的基础，而不是将举证责任全部倒置给被告、完全免除原告的举证责任。被告的狗是否有扑倒咬伤原告的行为，是被告是否存在侵权行为的基础性和关键性的证据，该事实应由原告举证证明，但在本案庭审中，原告对此仅是单方陈述，未提供其他任何有效证据，系举证不能。二、一审判决在“本院认为”部分，使用“结合日常生活经验分析”、“高度盖然性”等字样，也充分说明，原告没有尽到举证责任，原告的举证不足以支撑法院判决被告承担责任，因此一审判决中才会抛开证据强行推定被告承担责任。另外，“本院认为”部分中“且被告也没有就否定原告主张的事实提供充分证据，故本院对原告所主张的事实予以确认”，该论述明显错误，民事诉讼的基本原则和逻辑是“谁主张，谁举证”，而不是让被告去证否，更不能仅因为被告无法证明否定原告主张的事实（原告也没有证据证明其主张的事实成立)，就反推原告主张的事实成立，这样的判决，逻辑是混乱的、理由是荒谬的、结论是错误的。综上，一审判决没有坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，在原告证据不足的情况下，没有依法驳回原告的诉讼请求，反而错误的将举证责任分配给被告，并强行推定被告承担责任，认定事实及适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人车淑玲辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人与答辩人系邻居关系，上诉人家里是经营化妆品生意的，答辩人家里是经营五金商店的，在事发之前两家关系非常好，在得知答辩人被狗扑倒咬伤后，上诉人及其妻子非常诚恳及歉意的到答辩人家带着礼品探望，在得知雨伞也被狗咬坏后，又给送来一把雨伞。并且开车将被上诉人送往汤池第三人民法院，在接下来送到海城正骨医院时上诉人一家的态度都非常好，并且都是上诉人家垫付的医疗费用，因为是上诉人家的态度一直较好，答辩人为了节省费用，见伤情可以便出院回家在家养伤。但答辩人尚需二次手术及很长一段时间无法正常生活及劳动，严重影响了答辩人的经济及身心健康，为此答辩人很苦恼，为了不伤感情，通过村委会协商，但是上诉人嫌3万元多，没有同意，在答辩人诉讼到法院后，第一次开庭的早晨，时任村委会主任的张中华又给答辩人家打来电话，称：“上诉人家里现在同意给3万元，要求撤诉”。这回是答辩人家没有同意。在一审诉讼中，答辩人已向法庭出示了被狗扑倒咬伤相关证据。并且在一审诉讼中，上诉人当庭承认（有笔录可证），是在答辩人被扑倒咬伤后，上诉人自己将自家的狗唤回，只是否认了是一条小狗，没有敢承认是藏獒而已，在事发后不长时间上诉人将伤人藏獒送走，在没送走之前因为两家还没有伤和气，所以答辩人也没有去拍狗的照片。所上诉人在一审庭审中才敢谎称是一条小狗，否认了是藏獒伤人。但所有邻居都知道是藏獒，答辩人不想为自己这点事而影响了其他邻居与上诉人之间的相处，所以才没有照邻居出来作证。答辩人相信法律是公正的。综上，一审判决是在认定事实清楚，使用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人车淑玲在一审法院的诉讼请求：1、要求被告方赔付原告医药费等各项损失计203246.96元；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告车淑玲与被告车全闯系邻居，两家房屋位于同一排，房屋外面均无院墙，原告家位于东面，被告家位于西面，两家房屋中间有其他邻居家房屋间隔，被告家铁笼中养有狗，2020年5月19日早晨5点多钟，原告早晨起来上位于房屋南面大约30处的公共厕所解手，被告家的狗突然出现，要咬原告，原告出于自卫用雨伞阻挡狗咬，致原告受伤倒地，庭审中被告称狗是从笼子里跑出去了，被告后来将狗喊回，原告受伤后被告的妻子将原告立即送到大石桥市第三人民医院检查拍片，原告称医生告知有骨折，但回家养也可以，于是被告又将原告送回家中，在5月20日原告疼痛严重，于是被告在5月21日开车将原告送入海城市正骨医院住院接受治疗20天，原告被医院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折合并椎管骨性狭窄，住院20天，花费医疗费44642.21元，原告认可原告住院期间被告已垫付医疗费用39007元。庭审中原告陈述，住院期间由姐姐车淑娥与儿子李兴护理。原告丈夫李应彪系个体工商户，原告称在丈夫开的商店负责卖货。事情发生后大石桥市周家镇车家村村委会的工作人员也对双方进行了调解，但由于对赔偿金额有争议，双方未达成调解协议。本案审理过程中，原告申请鉴定，经营口市中级人民法院委托，营口市中医院司法鉴定所于2020年12月17日作出[2020]临鉴字第299号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人车淑玲腰1椎体爆裂性骨折、椎管内骨性占位构成伤残等级九级，2、被鉴定人车淑玲误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，3、被鉴定人车淑玲骨折内固定装置取出术费用共计为12160元。原告花费鉴定费为2440元。被告认为原告的伤情是椎体压缩性骨折，其伤情程度低于粉碎性骨折，不应评定为九级伤残，申请重新鉴定，并提出异议书，并要求鉴定人出庭接受质询。后来原告明确不要求鉴定人出庭接受质询。2021年1月18日营口市中医院司法鉴定所出具“关于车淑玲鉴定意见异议书函的回复”一份，主要内容为：被鉴定人车淑玲海城市正骨医院(病案号：2020002925)病历记载：出院诊断：腰1椎体爆裂性骨折合并椎管骨性狭窄。经阅腰椎CT片也符合腰1粉碎性骨折并椎管内骨性占位的情形。根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.1“一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位”的标准，评定为九级伤残。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案中根据原、被告提供的证据，结合日常生活经验分析，可以认定原告在上厕所的时候被被告家跑出的狗扑倒致原告受伤的事实具有高度盖然性，且被告也没有就否定原告主张的事实提供充分证据，故本院对原告所主张的事实予以确认。对营口市中医院司法鉴定所作出的[2020]临鉴字第299号司法鉴定意见书，程序合法，依据充分，本院予以采信，被告要求重新鉴定的理由并不充分，本院不予支持。本案中，原告受伤是因为被告家饲养的狗从笼中跑出，被告没有尽到管理义务，被告对原告的损失应当全部赔偿责任。对于原告要求的误工费，因原告为无固定收入人员，并未提供近三年收入证明，原告要求的误工费可按我省上一年度全体居民人均可支配收入标准计算，对护理费用，因原告的住院病志显示为二级护理，故本院支持一人护理。原告要求的精神抚慰金，根据原告的伤残等级为九级，精神抚慰金可酌情支持8000元，营养费每天按30元计算，护理费按我省居民服务业工资标准计算，交通费酌情按400元计算，故本院依法认定原告的合理损失金额为：1、医药费：44642.21元，2、住院伙食补助费：20天×100元=2000元，3、营养费：90天×30元=2700元，4、误工费：31820元/365天×180天=15692元，5、护理费：46970元/365天×90天=11581元，6、交通费：400元，7、九级伤残赔偿金：31820元×18年=114552元，8、精神抚慰金：8000元，9、内固定装置取出术费用：12160元，共计金额为：211727.21元，扣除被告已给付的39007元，被告还应给付172720.21元。被告车全闯的反诉请求无事实依据，本院不予支持，应予驳回。综上，为保护当事人合法权益，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)车全闯于本判决生效后十日内赔偿原告(反诉被告)车淑玲各项经济损失172720.21元。如逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍给付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告(反诉原告)车全闯的诉讼请求。案件受理费3750元，反诉费775元，鉴定费2440元，合计6965元，由被告车全闯负担。在二审审理期间，上诉人提供一份大石桥市第三人民医院出具的X光报告单，欲证明被上诉人自诉的2020年5月19日，其受伤当天在大石桥市第三人民医院拍片检查，结果是L1椎体。略见变扁边缘骨质见唇样增生，并没有后来鉴定的爆裂性骨折及椎管狭窄。一审判决认定的伤情并非是被上诉人自诉当天受伤时候的伤情。二审查明事实与一审一致。本院认为，公民的合法权益受法律保护。侵害他人，造成他人生命权、健康权、身体损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。关于上诉人车全闯主张被上诉人车淑玲身体所受损伤不是上诉人家的狗造成的，应该由被上诉人承担举证责任的上诉理由，根据一审中双方的陈述、病志及司法鉴定意见书等相关证据显示，被上诉人上厕所时被上诉人家所饲养的狗扑倒摔伤，造成被上诉人九级伤残的损害后果。上诉人主动找过村委会帮忙调解，并主动要求在先期垫付三万多医疗费的基础上再给被上诉人三万元，由于被上诉人不同意，未达成调解，且上诉人在二审中陈述其所饲养的狗在案涉上诉人摔倒时间出去过，上诉人未能提供证据证明被上诉人所受损伤与其饲养的狗无关。综合上诉人与被上诉人的陈述及证据的分析，被上诉人的陈述及所发生的事实更符合高度盖然性。故上诉人主张的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3750元，由上诉人车全闯承担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽丽审 判 员 唐晓葵审 判 员 盖世非二〇二一年十月十二日法官助理 赵婷婷书 记 员 张雅婷