辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11593号上诉人（原审原告）：刘岩，女，1985年1月3日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：马强，辽宁大庚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳中影世纪电影管理有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街55甲号第四层C401室场地。法定代表人：冯敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：费临泽，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳华安劳务服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县五台子镇五台子村。法定代表人：侯建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玮婧，辽宁同方律师事务所大连分所律师。上诉人刘岩因与上诉人沈阳中影世纪电影管理有限公司（以下简称“中影世纪公司”）、上诉人沈阳华安劳务服务有限公司（以下简称“华安劳务公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初13558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘岩上诉请求：1.撤销（2020）辽0103民初13558号民事判决，改判或发回重审；2.本案所有诉讼费由中影世纪公司、华安劳务公司承担。事实与理由：本案发回重审后，事实再次没有查清，继而事实认定和适用法律错误。一、刘岩有证据证明与中影世纪公司形成事实劳动关系；二、中影世纪公司应支付刘岩违法解除劳动合同赔偿金；三、中影世纪公司应支付刘岩失业金损失；四、刘岩生育津贴损失应由有过错的主体中影世纪公司承担；五、中影世纪公司应支付刘岩养老和医疗保险的统筹损失部分；六、中影世纪公司、华安劳务公司应共同承担赔偿责任；七、刘岩主张各项权利未超过法定时效。中影世纪公司辩称，不同意刘岩的上诉请求、事实和理由，坚持我方上诉意见。华安劳务公司辩称，不同意刘岩的上诉请求、事实和理由，坚持我方上诉意见。中影世纪公司上诉请求：1.撤销（2020）辽0103民初13588号民事判决，改判或发回重审；2.本案所有诉讼费由刘岩承担。事实和理由：中影世纪公司的行为符合法律规定，不应当支付经济补偿金。刘岩辩称，不同意中影世纪公司的上诉请求、事实和理由，坚持我方上诉意见。华安劳务公司辩称，不同意中影世纪公司的上诉请求、事实和理由，坚持我方上诉意见。华安劳务公司上诉请求：1.撤销（2020）辽0103民初13588号民事判决，改判；2.本案所有诉讼费由刘岩、中影世纪公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，事实上，刘岩、中影世纪公司之间不存在劳动关系。即使法院认定华安劳务公司应为刘岩缴纳社保，中影世纪公司应当承担给付责任。刘岩辩称，不同意华安劳务公司的上诉请求、事实和理由，坚持我方上诉意见。中影世纪公司辩称，不同意华安劳务公司的上诉请求、事实和理由，坚持我方上诉意见。刘岩向一审法院提出诉讼请求：l、中影世纪公司、华安劳务公司共同赔偿刘岩非法解除劳动合同经济补偿金17，500元:2、中影世纪公司、华安劳务公司共同赔偿刘岩2017年3月至2017年12月未缴保险赔偿金13，500元:3、中影世纪公司、华安劳务公司共同赔偿刘岩生育津贴36，000元:4、中影世纪公司、华安劳务公司共同赔偿刘岩未缴社保双倍赔偿金27，000元:5、中影世纪公司、华安劳务公司共同赔偿刘岩失业保险赔偿金9，234元:6、中影世纪公司、华安劳务公司共同赔偿刘岩未签劳动合同工资赔偿金20，000元。一审法院认定事实：刘岩于2017年3月在新东北影城电影业务部客服部从事话务员工作。2017年12月1日，刘岩与中影世纪公司签订劳动合同一份，约定合同期限为自2017年12月1日起至2018年12月31日；从事服务工作；工作地点为影城；工资标准为1，530元/月；中影世纪公司为刘岩缴纳社会保险。中影世纪公司为沈阳电影有限公司的子公司。沈阳电影有限公司的员工考勤管理制度载明：旷工情形包括超过上班时间30分钟后仍无故不到岗及单位、部门或职位调整，不服从分配（或调动），逾期不到岗；旷工处罚为旷工1次或1日，除按规定扣双倍日基本工资+岗位工资，取消当月实际出勤天数的所有应得餐补外，公司有权单方给予开除处理，与其解除劳动合同。沈阳电影有限公司的员工异动管理制度载明：对第一次调整的岗位，刘岩有权提出个人不同意见，人力资源部将酌情进行二次调配，对第二次的调岗，员工只有服从权，按要求按时到新岗位报道，对不服从分配，逾期不到岗者，按旷工处理。2019年1月1日，刘岩再次与中影世纪公司签订劳动合同约定合同期限自2019年1月1日起至2021年12月31日；从事服务工作；工作地点为影城；工资标准为2，000元/月。2019年5月22日，中影世纪公司为刘岩调岗，向刘岩发出《人事异动通知单》，通知刘岩5月23日到光陆影城报到，薪资无变化。刘岩未在《人事异动通知单》本人意见栏签名，拒绝到新的工作岗位报到，仍到原工作岗位上班。2019年5月24日，刘岩未再到被告中影世纪公司上班。2019年6月3日，中影世纪公司向刘岩邮寄送达《旷工解除劳动合同通知书》，以刘岩严重违反《公司考勤管理制度》、《员工异动管理制度》规定为由，解除与刘岩的劳动关系，通知刘岩3日内到公司办理离职手续；但因刘岩家中无人，未接听邮递员电话，邮件被退回。2019年7月，中影世纪公司停止为刘岩缴纳社会保险。刘岩于2019年6月4日就本案诉求向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年6月11日作出沈河劳人仲不字（2019）1017号不予受理通知书，决定不予受理，遂成本案。再查明，2016年9月至2017年3月，案外人沈阳家乐福商业有限公司青年店为刘岩缴纳社会保险。2017年4月至2017年11月，刘岩的社会保险为灵活就业人员缴费。2017年12月至2019年6月，中影世纪公司为刘岩缴纳社会保险。刘岩于2017年4月至2017年11月以灵活就业形式缴纳医疗保险2，419元，后刘岩于2019年7月1日补缴了2017年4月至2017年11月社会统筹部分养老保险5，934.48元。2018年3月23日，刘岩在中国医科大学附属盛京医院进行剖宫产术。另查明，2017年3月1日，沈阳电影有限公司作为甲方与华安劳务公司作为乙方签订《劳务派遣协议书》一份，双方约定，本协议自2017年3月1日至2019年2月28日止；乙方根据甲方的需要和要求，向甲方派遣劳务派遣人员从事有关工作，甲乙双方建立劳务派遣合同关系，乙方与派遣到甲方的劳务派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系；甲方对劳务派遣人员的劳动报酬实行月工资制，劳务派遣人员工资委托乙方发放；自派遣之日起由乙方按照甲方要求为派遣员工办理各项保险。2017年4月1日，刘岩与华安劳务公司签订劳动合同一份，合同约定，合同期限自2017年4月1日起至2019年3月31日止；华安劳务公司派遣刘岩到用工单位的派遣期限自2017年4月1日起至2019年3月31日止；用工单位名称为沈阳电影有限公司；担任服务员岗位工作；工作地点为百联店影城；月工资为1，530元。华安劳务公司最后一次为刘岩发放工资的时间为2017年11月10日，金额为2283元。一审法院于2020年4月14日作出（2019）辽0103民初10075号民事判决书，判决驳回刘岩的诉讼请求。宣判后，刘岩不服该民事判决，上诉至本院。本院经审理，撤销一审法院（2019）辽0103民初10075号民事判决书，将该案发回一审法院重审。在一审法院重审过程中，刘岩与中影世纪有限公司确认双方解除劳动关系的时间为2019年6月3日。刘岩解除劳动合同前12个月的平均工资为2，732.65元。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。关于刘岩要求中影世纪公司、华安劳务公司赔偿刘岩违法解除的经济补偿金问题。根据沈阳电影有限公司的“员工异动管理制度”中规定，对第一次调整的岗位，刘岩有权提出个人不同意见，人力资源部将酌情进行二次调配，对第二次的调岗，员工只有服从权，按要求按时到新岗位报道，对不服从分配，逾期不到岗者，按旷工处理。虽然本案刘岩在调岗时提出了个人不同意见，但经过双方协商后未达成一致的情况下，刘岩仍未到新岗位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因此中影世纪公司的解除行为属无过失辞退情形，不属于违法解除，应当支付刘岩经济补偿金。虽然到刘岩入职后一直在新东北电影院客服部，劳动地点没有变化，但与中影世纪公司签订劳动合同的时间为2017年12月1日，故刘岩的工作年限应自2017年12月1日起算至中影世纪公司向刘岩邮寄送达《旷工解除劳动合同通知书》之日2019年6月3日止，经计算为1年6个月，根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。又因刘岩解除劳动合同前12月的平均工资为2，732.65元，故中影世纪公司应当支付刘岩经济补偿金5，465.3元（2，732.65元*2个月）。关于刘岩主张中影世纪公司、华安劳务公司赔偿刘岩2017年3月至2017年12月未缴保险赔偿金的问题。刘岩于2019年7月1日自行补缴了2017年4月至2017年11月的社会统筹部分养老保险5，934.48元，该项诉讼请求仲裁时效应该自2019年7月1日起计算，未超过仲裁时效。因刘岩于2017年4月1日与华安劳务公司签订劳动合同，劳动合同中载明华安劳务公司派遣刘岩到沈阳电影有限公司工作，工作地点为百联店影城。故2017年4月至2017年11月的保险应由用人单位华安劳务公司缴纳，但因其未缴纳，故华安劳务公司应赔偿刘岩2017年4月至11月的社会统筹部分养老保险5，934.48元。关于刘岩要求中影世纪公司、华安劳务公司赔偿生育津贴及失业金损失的问题，因中影世纪公司已经为刘岩缴纳了生育保险及失业险，刘岩未能领取，中影世纪公司并未存在过错，故一审法院不予支持。关于刘岩主张中影世纪公司、华安劳务公司共同赔偿未缴社保双倍赔偿金的问题，没有事实依据与法律规定，故一审法院不予支持。关于刘岩主张中影世纪公司、华安劳务公司给付未签劳动合同双倍工资赔偿金的问题，已经超过仲裁时效，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳中影世纪电影管理有限公司于本判决生效后十日内，一次性给付刘岩经济补偿金5，465.3元；二、沈阳华安劳务服务有限公司于本判决生效后十日内，一次性赔偿刘岩垫付的2017年4月至2017年11月的社会统筹部分养老保险5，934.48元；三、驳回刘岩的其他诉讼请求及沈阳中影世纪电影管理有限公司、沈阳华安劳务服务有限公司的其他抗辩。案件受理费10元，由沈阳中影世纪电影管理有限公司、沈阳华安劳务服务有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交足以影响本案事实认定之新证据。经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于刘岩主张违法解除劳动合同赔偿金的问题，2019年5月22日，光影世纪公司向刘岩发出《人事异动通知单》，以工作需要为由对刘岩进行调岗，通知刘岩于2019年5月23日到光路影城报到，薪资无变化。刘岩因新的工作地点离家比原工作地点远，未在该通知单上签字，拒绝到新工作岗位报到，仍到原工作岗位上班。2019年5月24日，中影世纪公司将刘岩工作电脑撤走，刘岩未再到中影世纪公司上班。根据《新东北影城员工异动管理制度》中关于调岗要求的规定，对第一次调整的岗位，员工有权提出个人不同意见，人力资源部将酌情进行二次调配，对第二次的调岗，员工只有服从权，按要求按时到新岗位报道，对不服从分配，逾期不到岗者，按旷工处理。或者公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位可以同劳动者解除劳动合同。中影世纪公司对刘岩的此次调岗系双方对劳动合同内容的变更，后在刘岩与中影世纪公司协商后未达成一致的情况下，中影世纪公司解除与刘岩的劳动合同属于无过失辞退。由于刘岩2017年4月1日与华安劳务公司签订劳动合同，2017年12月1日与中影世纪公司签订劳动合同，2019年6月3日中影世纪公司向刘岩邮寄送达《旷工解除劳动合同通知书》，故刘岩与中影世纪公司自2017年12月1日至2019年6月3日存在劳动关系，共计一年六个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七七条的规定，由于刘岩解除劳动合同前12月的平均工资为2，732.65元，故一审法院判决中影世纪公司支付刘岩经济补偿金5，465.3元并无不当，本院对于刘岩、中影世纪公司关于该问题的上诉主张不予支持。关于刘岩主张赔偿2017年3月至2017年12月未缴保险赔偿金的问题。关于养老保险部分，刘岩2017年4月1日与华安劳务公司签订劳动合同，劳动合同中载明华安劳务公司派遣刘岩到沈阳电影有限公司工作，工作地点为百联店影城。故2017年4月至2017年11月刘岩与华安劳务公司存在劳动关系，刘岩的保险应由用人单位华安劳务公司缴纳，但因其未缴纳，且刘岩于2019年7月1日自行补缴了2017年4月至2017年11月的社会统筹部分养老保险5，934.48元并未超过仲裁时效，故一审法院判决华安劳务公司应赔偿刘岩2017年4月至11月社会保险统筹部分养老保险5，934.48元并无不当，本院对华安劳务公司的上诉主张不予支持。关于医疗保险部分，由于刘岩已于2017年4月至11月以灵活就业人员形式自行缴纳了该期间其社会保险统筹部分医疗保险，而刘岩于2019年6月4日提起仲裁，刘岩对于该期间医疗保险损失的诉讼请求，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的一年诉讼时效，故本院对刘岩该项上诉主张不予支持。关于刘岩主张赔偿生育津贴的问题，因刘岩2017年4月1日至2017年11月30日与华安劳务公司存在劳动关系，2017年12月1日至2019年6月3日与中影世纪公司存在劳动关系，2018年3月23日，刘岩在中国医科大学附属盛京医院进行剖宫产术。刘岩于2017年4月至11月以灵活就业人员形式自行缴纳了该期间其社会保险统筹部分医疗保险，且刘岩并未提供充分证据证明其未领取到生育险系单位过错，本院对刘岩该项上诉主张不予支持。关于刘岩主张赔偿失业金损失的问题，因中影世纪公司已经为刘岩缴纳了失业保险，2019年6月3日中影世纪公司已按照刘岩入职时填写的《录用职工登记表》上刘岩填写的家庭住址向刘岩送达了《旷工解除劳动合同通知书》，通知书中载明刘岩于收到本通知书三日内到公司办理相关离职手续，逾期不办理，造成的损失由刘岩自行承担。故本院对刘岩该上诉主张不予支持。关于刘岩主张未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于刘岩2017年3月入职中影世纪公司，刘岩2017年4月1日与华安劳务公司签订劳动合同，劳动合同中载明华安劳务公司派遣刘岩到沈阳电影有限公司工作，故刘岩与用人单位未签订劳动合同不足一个月，未达法定期限，故一审法院对刘岩该主张不予支持并无不当。综上所述，刘岩、沈阳中影世纪电影管理有限公司、沈阳华安劳务服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由刘岩负担10元，由沈阳中影世纪电影管理有限公司负担10元，由沈阳华安劳务服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年十月九日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。