辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终2196号上诉人（原审原告）：徐立臣，男，1963年2月14日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。上诉人（原审原告）：邹国浮，女，1963年3月24日出生，满族，无职业，住锦州市凌河区。上诉人（原审原告）：徐某1，女，2007年1月17日出生，满族，学生，住锦州市凌河区。法定代理人：李建南，徐某1之母，1988年11月3日出生，满族，无职业，住义县。三上诉人共同委托诉讼代理人：李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州市传染病医院，住所地锦州市凌河区百官村416号。法定代表人：洪琦，该医院院长。委托诉讼代理人：宋军，该医院医务科长。委托诉讼代理人：付秋涛，辽宁秋铭律师事务所律师。上诉人徐立臣、邹国浮、徐某1因与被上诉人锦州市传染病医院医疗损害责任纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐立臣、邹国浮、徐某1及其共同委托诉讼代理人李殿申，被上诉人锦州市传染病医院的委托诉讼代理人宋军、付秋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐立臣、邹国浮、徐某1上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，具体如下：一、本案司法鉴定机构不予鉴定的原因在于被上诉人，而不在于上诉人，被上诉人应承担不利后果。第一，《医疗事故处理条例》第十八条的规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检……，尸检应当经死者近亲属同意并签字”、“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任”。从该条规定可以看出，应该由被上诉人提出进行尸检，上诉人不同意的才不进行尸检。本案中，在徐某2死亡原因不明的情形下，被上诉人没有提出尸检明显违反条例规定，应由被上诉人承担不利后果，承担全部责任。第二，被上诉人是医疗专业单位，发生纠纷时有义务告知患者或患者亲属有关规定和处理程序，而不是予以隐瞒。本案中，徐某2死亡，按规定应进行尸体解剖并征得亲属同意，而被上诉人没有尽到告知义务，隐瞒必要程序。徐某2的死亡不明，周皓医生也没有将徐某2死亡情况及时某，也没有任何人征取上诉人是否尸检的意见。二、一审适用“举证责任”规定错误，本案应“举证责任倒置”。医疗侵权责任纠纷，患者或亲属只对存在侵权事实存在举证责任，而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，上诉人己提供了大量证据和法律依据，证明徐某2被侵害的事实，但被上诉人却不能提供“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”的证据，而一审法院却错误适用举证责任的规定，驳回上诉人的诉求，明显违法。三、一审认定的事实只采信了徐某2病历记载的内容，但对上诉人的反驳观点和及其相关证据置之不理，并且被上诉人存在编造、篡改病历的行为，该病历己不能完全作为证据使用，被上诉人依法应承担过错责任。第一，上诉人提供了录音证据，证明护士长正在伪造或篡改病历，护士长辩解说“用橡皮擦的是铅笔道”，这是不符合法律规定和客观实际的。一是，卫生部《病历书写基本规范》第四条规定“病历书写应当使用蓝黑墨水、碳素墨水”、第七条规定“病历书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，保留原记录清楚、可辨，并注明修改时间，修改人签名。不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹”；二是，任何医院都不给医生提供铅笔，医院也不可能犯如此低级错误，因此依据《侵权责任法》第五十八条（三）项规定“伪造、篡改或者销毁病历资料”的就应推定医疗机构存在过错，被上诉人存在如此重要的违法行为，一审在认定事实部分应该予以认定。第二、一审认定“患者家属要求出院”更是大错特错。上诉人要求出院应该有“自愿出院申请书”，并且有院方负责人而非主治医生签字，同时应该给上诉人办理出院手续，而本案根本不存在上述证据，是院方要求我方转到上级医院治疗，而并非上诉人主动出院。被上诉人编造病例，模仿上诉人徐立臣签字，在2020年6月27日医患沟通记录单上，徐立臣三个字不是由徐立臣本人书写。第三，一审认定上诉人自购“盐酸莫西沙星氯化钠注射液”和“异甘草酸镁注射液”也是错误的，上诉人是在主治医生的建议下在被告处自费用药，是“自费”而不是“自购”。如病人自购药品，医院不可能给注射，这是众所周知的道理。第四，被上诉人的诊断结果虚假。徐某2从附属三院转院到被上诉人处，附属三院诊断结果并不存在“肝损伤”和“低钾血症”，而是被告人在徐某2死亡后，为了推卸责任，编造了徐某2的确定诊断结果，扩大了徐某2的死亡风险因素。四、上诉人申请的是医疗过错鉴定而不是医疗事故鉴定，即是针对被上诉人在医疗过程中是否存在过错进行鉴定。被上诉人存在明显如下过错：1、值班医生脱岗，医生之间没有进行交接。上诉人提供的录音中，李大千医生明确表示不知道徐某2注射了“盐酸莫西沙星氯化钠注射液”和“异甘草酸镁注射液”，因此他只给徐某2做了简单退烧处理。没有交接的原因是2020年6月24日、25日端午节放假，值班医生脱岗，与接班的李大千医生没有进行交接。2、主治医生周皓只写明徐某2死亡，而死亡原因不明，更没有向院方及时报告。3、被上诉人没有征取上诉人是否尸检的意见，没有尽到告知义务。4、被上诉人编造、篡改病历。5、徐某2病重、危急，己经昏迷，应该进行抢救而不是要求患者转院。另外，还需司法鉴定被上诉人是否存在过错有：1、徐某2自2020年6月12日至6月22日，治疗效果一直很好，查房记录有标注。23日上午查房时，徐某2症状与以前相同，但在23号下午注射“盐酸莫西沙星氯化钠注射液”和“异甘草酸镁注射液”后，症状突然发生变化，因此需要鉴定使用上诉两种药品是否正确。2、使用上述两种药品后，徐某2出现不良现象，被上诉人处理方式、方法是否正确。3、根据2020年6月23日化验单，能否确诊徐某2是否患有“肝损伤”和“低血钾症”。4、病志文字记载内容与体温单、化验单是否一致。5、鉴定单位依法应该鉴定的其它方面。综上，望二审法院，依法保护上诉人的合法权益，依法裁决。锦州市传染病医院辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，对徐某2的去世作为我们医院来讲感到惋惜，任何人都不希望发生意外，徐某2是院外死亡，并不是死亡在医院，针对上诉人的上诉意见，医疗事故处理条例是国务院的行政法规，侵权责任法之后法院基本适用侵权责任法的规定，而且从法律规定上讲，侵权责任法大于医疗事故处理条例，据病志记载，徐某2入院是脑膜炎、脑梗塞、糖尿病，出院时发现两种病“肝损伤”和“低钾血症”，从临床上讲五种疾病，出院是患者比较严重，转上级医院是患者的要求，作为院方不能阻止患者的要求，最后转诊的救护车我们也没有从一审中看到相关的票据和手续，而且死亡发生在院外，不适用上诉人所述的医疗事故处理条例，关于徐某2的死亡原因院方并不清楚，根据医疗事故处理的相关特点，最高院关于医疗纠纷有司法解释，明确了患方的救济渠道，因为医疗和临床比较专业，所以对院方的医疗行为是否存在过错以及与患者的后果是否存在因果关系，需要专家意见，也就是司法鉴定，本案原审法院委托两次司法鉴定，我们院方是配合的，因为现在所有的医疗系统都有医生职业险，如果存在过错，相关的赔偿责任是由保险公司赔付的，在没有司法鉴定的情况下无法认定院方存在过错，因此原审法院就本案的判决是正确的，医疗行为应该是专业人员作出，不能由一般人来进行判断。徐立臣、邹国浮、徐某1向一审法院起诉请求：1.请求判令被告存在医疗过错行为，并赔偿原告各项损失1235761.84元；2.本案诉讼费用由被告承担（当庭增加诉讼请求：增加医疗费3184.5元，诉讼请求合计增加至1238946.34元）。一审法院认定事实：2020年6月12日，徐某2由锦州医科大学附属第三医院转院至被告锦州市传染病医院处住院治疗，被诊断为结核性脑膜炎、脑梗塞、糖尿病、肝损伤、低钾血症。被告提供病历中的诊疗过程载明“患者入院后完善检查，根据锦州医科大学附属三院脑脊液化验指标，结合病史体症考虑结核性脑膜炎可能性大，在患者家属同意情况下给予抗结核试验治疗，应用激素对症治疗，降颅压保肝治疗，抗炎治疗。行腰椎穿刺术，化验脑脊液指标糖及氯化物较前降低，蛋白升高，r-干扰素释放试验阳性，符合结核性脑膜炎诊断，但病人病情较重，治疗过程中有病情加重危急生命可能，监测生化及血常规示肝功异常、低钾血症，白细胞升高，给予加强保肝补钾抗炎对症治疗，患者仍有发热，意识障碍较前加重，病情危重，给予积极抢救治疗，交代病情，患者病情重，有生命危险，患者家属要求出院，到上一级医院诊治，交代出院后注意事项，办理相关离院手续”。2020年6月23日至27日，被告医护人员为原告滴注过原告方自购药“盐酸莫西沙星氯化钠注射液”和“异甘草酸镁注射液”。6月27日，徐某2病情加重，主治医生告知家属去北京或沈阳治疗。徐某2家属随即拨打120救护车去往沈阳转院，徐某2在途中死亡。另查，原告徐立臣系徐某2父亲，原告邹国浮系徐某2母亲，原告徐某1系徐某2女儿。徐某22012年离婚，本院判决婚生女徐某1归李建南抚养，徐某2每月支付抚养费150元。再查明，经锦州市中级人民法院技术处选定北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所对被告锦州市传染病医院是否存在医疗过错，诊疗行为与损害之间因果关系以及参与度进行司法鉴定。2020年11月27日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具不予受理通知书，经审查，被鉴定人徐某2死亡未行尸检，且据送检材料追记笔录记载“对于没有尸检报告的情况下鉴定人根据鉴定材料尽可能分析患者死因这一点，代理人表示不认可”，该机构决定不予受理，退还相关鉴定材料。后经锦州市中级人民法院技术处选定法大法庭科学技术鉴定研究所再次进行鉴定，2021年2月4日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具不予受理函，载明徐某2死亡后未行尸检，难以明确其具体死亡原因，难以对本案委托事项进行准确评价，超出本机构技术条件和鉴定能力，不予受理此案。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，本院所委托的两家鉴定机构对于被告锦州市传染病医院是否存在医疗过错，诊疗行为与损害之间因果关系以及参与度的鉴定事项均不予受理。现原告未提供证据证明徐某2的死亡与被告锦州市传染病医院的诊疗行为（包括注射“盐酸莫西沙星氯化钠注射液”和“异甘草酸镁注射液”）之间存在因果关系，亦没有证据证明被告锦州市传染病医院的医疗行为存在过错，故对于原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告徐立臣、原告邹国浮、原告徐某1的诉讼请求。案件受理费15951元，由原告徐立臣、原告邹国浮、原告徐某1共同负担。本院二审期间，上诉人徐立臣、邹国浮、徐某1提交了锦州市传染病医院门诊收费票据，拟证明周皓医生前后篡改药品名；医患沟通记录单，拟证明徐立臣的字不是其本人所签；邹国秋、王楠、王德柱证人证言，拟证明出院手续根本不存在。经质证，被上诉人锦州市传染病医院对以上证据不予认可，认为证人出庭作证不符合法律规定；对出院沟通记录单的质证意见同庭审意见。因双方当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述法律规定，三上诉人负有举证证明被上诉人对锦州市传染病医院是否存在医疗过错，诊疗行为与损害结果之间存在因果关系以及参与度的责任。本案因徐某2未进行尸检，导致鉴定机构无法进行鉴定，故三上诉人主张锦州市传染病医院存在医疗过错并应承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。综上所述，徐立臣、邹国浮、徐某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15951元，上诉人徐立臣、邹国浮、徐某1免交。本判决为终审判决。审 判 长 王玉龙审 判 员 高 帆审 判 员 王金业二〇二一年十月九日法官助理 杨艳洲书 记 员 高俊格