宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终857号上诉人（原审原告）：张岩，男，1988年8月29日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。    委托诉讼代理人：杨凯，宁夏崇源律师事务所律师。    委托诉讼代理人：王佳，宁夏冬雪律师事务所律师。    上诉人（原审被告）：平罗县头闸镇人民政府，住所地：宁夏回族自治区平罗县。    法定代表人：赵冬梅，平罗县头闸镇人民政府镇长。    委托诉讼代理人：张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。    原审被告：宁夏金都建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区平罗县。    法定代表人：姚鹏，宁夏金都建筑有限公司董事长。    委托诉讼代理人：陈某某，宁夏鑫源律师事务所律师。    原审第三人：王晓峰，女，1970年3月24日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。    委托诉讼代理人：胡丽杰，宁夏致和律师事务所律师。    上诉人张岩、平罗县头闸镇人民政府（以下简称头闸镇政府）因与原审被告宁夏金都建筑有限公司、原审第三人王晓峰建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张岩的委托诉讼代理人杨凯、王佳，上诉人头闸镇政府的委托诉讼代理人张远鸿，原审被告宁夏金都建筑有限公司的委托诉讼代理人陈某某，原审第三人王晓峰的委托诉讼代理人胡丽杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。    张岩的上诉请求：1．撤销平罗县人民法院（2020）宁0221民初2410号民事判决书第二项诉讼请求，改判头闸镇政府自2010年10月起按照本金578789.64元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付至2020年7月17日之间的利息218197元；2．鉴定费19900元由头闸镇政府负担；3．一、二审诉讼费用由头闸镇政府负担。事实及理由：头闸镇政府提交的证人证言可以证实涉案工程在2010年10月已经交工并交付农户使用。依据相关法律规定，工程未经结算但是交付使用的应当自交付使用之日起按照人民银行同期同行业拆借利率的指导标准支付利息。按照3.85％标准自2010年10月1日起以剩余未付工程款578789.64元计算至2020年7月17日头闸镇政府应当支付张岩利息218197元。头闸镇政府作为涉案项目的发包人对工程决算负有主要责任，涉案工程完工后因头闸镇政府不能提供完整的资料拒绝配合结算和鉴定部门现场勘查才造成张岩支付19900元的鉴定费用，该费用应由头闸镇政府承担。涉案项目农户家的围墙部分有现场可以查证应当对该部分予以审计并判令头闸镇政府支付该部分工程款。    头闸镇政府辩称，应驳回张岩的上诉请求。张岩无权主张本案。一审认定涉案工程总造价2028789.64元错误，即便按鉴定结果也只是1922011.60元，本案已超过诉讼时效，应当判决驳回该项诉讼请求。    王晓峰述称，一审判决查明的事实可知涉案工程于2010年11月已经交付使用，应当从工程交付之日起计算利息。头闸镇政府怠于履行工程款义务且不配合结算工程款，由此产生的鉴定费用应当由头闸镇政府承担。    宁夏金都建筑有限公司述称，驳回上诉，维持原判。    头闸镇政府的上诉请求：1．撤销平罗县人民法院（2020）宁0221民初2410号民事判决，改判驳回张岩一审的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费及鉴定费用由张岩负担。事实和理由：根据建设工程施工合同的通用条款37.1条、专用条款37.1条关于争议解决的方式约定，本案由平罗县人民法院审理而未移交石嘴山仲裁委员会仲裁解决，程序违法。一审判决由张岩以债权转让纠纷提起的诉讼变更为建设工程施工合同纠纷错误。本案定为建设工程施工合同纠纷，张岩不是本案适格原告。本案转让的债权未经债务人认可，也没有证据证实转让的具体债权数额，一审中头闸镇政府与宁夏金都建筑有限公司均对涉案债权转让协议的三性提出异议，王晓峰规避法律制裁，张岩与王晓峰达成的债权转让协议依法不能成立。即便债权转让协议真实存在，也已超过诉讼时效。涉案工程约定的竣工日期2010年5月30日，约定工程竣工后除留3％的维修费外，工程款在3个月内付清。实际竣工2010年秋，自案涉工程竣工至案涉债权转让协议书已是9年后，王晓峰未提交证据证实其一直主张该债权或出现中断事由。一审准许张岩申请工程造价鉴定违反法律规定，即使采信鉴定意见书汇总表，无争议事项和争议事项总计1922011.6元，减去已付1450000元，欠款应为472011.6元。鉴定机构依据王晓峰提供的没有设计单位加盖公章及签字的施工图纸鉴定，鉴定结果无真实性，对未施工项目造价未予扣减有失公平。    张岩辩称，头闸镇政府的上诉请求不能成立，理由同张岩在一审中质证及代理意见，在判决书焦点一至焦点五中法院已经详细进行了说明，不再赘述。    王晓峰辩称，头闸镇政府的上诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回。    宁夏金都建筑有限公司述称，驳回上诉，维持原判。    张岩向一审法院提出的诉讼请求为：1．要求头闸镇政府、宁夏金都建筑有限公司向张岩支付工程款1293875.68元，支付截止到2020年7月2日因逾期付款给张岩造成的利息损失659876.59元，合计1983752.27元；2020年7月3日以后的利息按照年息6％的标准支付至全部款项付清为止；2．诉讼费由头闸镇政府、宁夏金都建筑有限公司负担。    一审法院认定的事实：2010年4月20日，头闸镇政府与平罗××公司签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为平罗县××农民新居，工程地点为平罗县××队，工程内容为贰拾套农民新居工程全部内容。资金来源为自筹，承包范围为本工程图纸内全部内容、包工包料。开工日期为2010年3月20日，竣工日期为2010年5月30日，合同价款为230万元。合同第三部分专用条款部分约定，4.1发包人向承包人提供图纸的日期和套数为4套；7.1王晓峰职务为项目经理；23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法为1、材差，2、定额，3、工程量增减变更；26．双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按进度支付工程款；37.1双方约定在履行合同过程中产生争议时，请石嘴山仲裁委调解；47．补充条款：一、工程款必须进入二建公司账户，专款专用；二、工程量以实际发生量计，最终以审计决算为准；三、工程材差、定额执行相应季度文件；四、工程竣工后，除留3％保修费（一年）外其余工程款应在三个月内付清；五、施工项目必须做好安全防护，严禁发生安全伤亡事故，如发生后果自负；六、严禁拖欠农民工工资；七、未尽事宜，双方协商。合同还对其他事项进行了约定。同日，头闸镇政府与平罗××公司签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为两年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为两年；供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政工程为两年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3％。第三人王晓峰挂靠平罗××公司作为平罗县××队农民新居工程的实际施工人施工完成××队农民新居十五套及头闸镇政府村部和村部附属工程。2010年11月，15套农民新居工程及村部工程全部完工并交付头闸镇政府使用。2011年7月12日，头闸镇政府给王晓峰出具委托书一份，内容为委托王晓峰到平罗县××局设计室设计一份农民新居图纸。2011年8月12日，头闸镇政府出具委托书一份，内容为××审计局兹有王晓峰为我镇××队农民新居工程，现委托贵局对该工程工程量进行审计，请给予办理为盼。涉案工程一直未进行竣工验收。头闸镇政府通过现金及以物抵债的方式共计向王晓峰支付工程款1450000元。2019年11月28日，张岩与王晓峰签订债权转让协议一份，约定将头闸镇政府欠付王晓峰的工程款850000元及工程款利息535500元共计1385500元转让给张岩。头闸镇政府未能向张岩支付王晓峰转让给张岩的工程款及利息，张岩诉至法院。    一审法院认为，根据《民事案件案由规定》，债权转让合同纠纷案由适用于债权的转让方与受让方之间就该债权转让合同所发生的纠纷。债权受让人向原债务人主张权利而产生的纠纷，应按转让人与债务人之间的基础法律关系确定案由，故本案案由宜定为建设工程施工合同纠纷。本案存在以下争议焦点：争议焦点一，头闸镇政府认为，根据《建设工程施工合同》的约定，平罗县人民法院没有管辖权，应当提交石嘴山仲裁委员会仲裁。《建设工程施工合同》第二部分通用条款37.1条约定，发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿意和解、调解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。合同第三部分专用条款第37．1条双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请石嘴山仲裁委调解；（2）采取第／种方式解决。第一种解决方式向／仲裁委员会提请仲裁。第二种解决方式向／人民法院提起诉讼。在施工合同中虽然约定了“请石嘴山仲裁委调解”，但合同中并未明确约定由该机构进行仲裁，而是进行调解，因此不能认为合同对仲裁有明确的约定。因此从案件具体情况看，不能认定双方有排除人民法院管辖的约定，故本案由人民法院受理此案并无不妥。争议焦点二，第三人王晓峰向张岩转让债权时，转让的债权数额不确定，该债权转让是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。张岩与王晓峰之间签订的债权转让协议，系双方真实意思表示，该转让的债权不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的不能转让的债权。虽然双方转让债权准确数额因未进行结算而不能确定，但转让债权的对象是确定的，即王晓峰在涉案工程中对头闸镇政府享有的未付清的工程款。张岩主张的受让债权金额可以在诉讼中依据证据查明。债权金额未确定不构成债权转让无效的法定理由。争议焦点三，通过法院诉讼通知债权转让是否具有法律效力。张岩没有证据证实王晓峰与张岩之间的债权转让书面通知了头闸镇政府。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”对于债权转让应在何时以何种方式通知债务人的问题，目前国家法律没有强制性规定必须在何时用何种方式通知。债权转让不同于债务转让，债务转让法律有明确的规定，即债务人转让债务的必须书面通知债权人及保证人，并征得债权人和保证人的同意，否则转让无效。而债权转让只需通知债务人即可，无须经债务人同意。张岩通过法院诉讼的途径向头闸镇政府通知债权转让，其目的在于寻求通过法律途径使其受让的债权获得债务人的清偿，故通过法院诉讼通知债权转让是一种合法的方式，并与通过其他途径通知债权转让具有同等的作用和效力。本案中，头闸镇政府领取本案应诉材料时应视为知晓本案债权的转让，故应向张岩负担清偿债务的责任。争议焦点四，张岩向头闸镇政府主张支付剩余工程款是否超过诉讼时效。一审法院认为，案涉工程虽然未经竣工验收，但头闸镇政府认可涉案工程于2010年秋天已交付并使用，因此头闸镇政府依法应支付拖欠的工程款。因头闸镇政府与王晓峰一直对案涉工程未进行结算，头闸镇政府欠付王晓峰工程款的具体数额未予确定。故一审法院认为张岩提起本案诉讼并未超过诉讼时效。争议焦点五，第三人王晓峰向张岩转让债权的金额如何确定。对于头闸镇政府已支付的工程款数额1450000元，头闸镇政府及王晓峰的说法一致，法院予以确认。一审法院依据张岩的申请，委托××公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定意见已经张岩、头闸镇政府、宁夏金都建筑有限公司及王晓峰庭审质证，依法应予确认。王晓峰施工的××村农民新居共计15套，其中3套为图纸中的B户型，8套为图纸中的C户型，3套为图纸中的D户型。第15套房屋与张岩提供的图纸户型均不相符，但经现场勘验第15套房屋其外部尺寸及建筑面积与C户型一致，房屋内部布局尺寸与C户型图纸不同，故一审法院认为对第15套房屋的工程量应当参照C户型的工程量计算。关于争议项村部围墙经现场勘验已经被拆除，但围墙地基存在，该部分争议项应当予以计算。村部公厕虽然经现场勘验无法测量，但张岩提供的图纸有公厕，且村部存在公厕符合常理，该部分争议项应当予以计算。故王晓峰施工的××队农民新居工程15套房屋、××村部及村部附属工程的工程造价为2028789.64元。扣除头闸镇政府已支付的工程款1450000元，头闸镇政府欠付第三人王晓峰工程款金额为578789.64元。对于被转让工程款的利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，第三人王晓峰施工的涉案工程虽然2010年10月已经交付，但工程款数额一直未确定，开庭审理后才予以确认。王晓峰将工程款债权转让给张岩后，张岩于2020年7月17日向一审法院提起诉讼。因此，以张岩起诉之日作为应当支付工程价款之日，开始计息符合法律规定。故对于王晓峰转让给张岩的工程款利息，以头闸镇政府应支付工程价款578789.64元为基数，自2020年7月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行期限届满之日。第三人王晓峰挂靠平罗××公司实际施工涉案工程，根据张岩出示的第六组证据可以证实工程款由头闸镇政府支付给第三人王晓峰，且张岩当庭确认不要求宁夏金都建筑有限公司承担责任，故对张岩要求宁夏金都建筑有限公司承担支付工程款及利息的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项之规定，判决：一、平罗县头闸镇人民政府于判决生效之日起三十日内支付张岩工程款578789.64元及利息（以578789.64元为基数，自2020年7月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本案判决确定的履行期限届满之日）；二、驳回张岩的其他诉讼请求。案件受理费11192元，由张岩负担6398元，由平罗县头闸镇人民政府负担4794元。鉴定费19900元，由张岩负担11376元，由平罗县头闸镇人民政府负担8524元。    本院二审期间，当事人均未提交新证据。    本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。    本院认为，本案的争议焦点是法院是否有管辖权，张岩是否系适格的原告，本案的案由，本案是否超过诉讼时效，工程的总造价，涉案工程款的利息如何计算，鉴定费如何负担。王晓峰挂靠平罗××公司借用平罗××公司的资质与头闸镇政府签订《建设工程施工合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。因该工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，头闸镇政府应向实际施工人支付工程款。建设工程施工合同中专用条款虽然约定在履行合同过程中产生争议时请石嘴山仲裁委调解，但未明确约定由石嘴山仲裁委仲裁，且因该合同无效，当事人在一审法院送达起诉状副本后的答辩期内均未提出管辖权异议，视为接受人民法院的管辖，头闸镇政府主张一审判决程序违法的理由不能成立；王晓峰与张岩自愿签订债权转让，头闸镇政府也无证据证实王晓峰规避法律制裁，转让的也不是法定的不能转让的债权，尽管转让债权数额因未结算不确定，但转让行为发生时，王晓峰已取得了向头闸镇政府请求支付相应工程款的权利，该债权有效存在，王晓峰可以转让其工程款具体金额未确定的债权给张岩，张岩主体资格适格；本案是因债权受让人张岩向原债务人头闸镇政府索要工程款产生的纠纷，一审判决确定为建设工程施工合同纠纷正确；涉案工程于2010年秋天交付使用，因合同中约定工程量以审计决算为准、工程竣工后，除留3％保修费（一年）外其余工程款应在三个月内付清，但涉案工程一直未进行审计决算，工程造价未确定，诉讼时效的时间起算点相应也不确定，头闸镇政府主张本案超过诉讼时效不能成立；一审法院根据张岩申请依法委托的鉴定部门出具的鉴定意见书是依据现场勘验和与现场勘验内外尺寸一致的图纸综合作出，公正客观，该鉴定意见书不含争议项计1881132.16元，因第15套房屋和拆除的围墙、公厕由王晓峰施工，一审判决将该三项争议项计入总造价共计2028789.64元有事实依据，涉案工程未经验收投入使用，头闸镇政府对此造价虽有异议，但却未申请重新鉴定也无充足证据推翻该造价，一审判决采信该鉴定意见书并无不当；关于逾期付款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上述司法解释从逻辑上确定了利息属于工程价值的组成部分，头闸镇政府未按约支付剩余工程款578789.64元，应支付所欠工程款的利息，张岩作为债权接受者有权主张欠付工程款的利息，双方称涉案工程于2010年10月20日竣工，因合同中约定工程竣工后，除留3％保修费（一年）外其余工程款应在三个月内付清，本院自2011年1月21至保修期满2011年10月20日共273天以未付款578789.64元扣除3％保修金17363.69元计561425.95元按张岩主张的3.85％年利率计算利息计16166.76元，自2011年10月21日至张岩一审主张的利息截止日2020年7月2日共3178天以578789.64元为基数按3.85％年利率计算利息计194018.22元，一审判决从张岩起诉之日计算利息错误，本院予以纠正。关于鉴定费一审判决由张岩和头闸镇政府分担并无不妥。    综上所述，张岩的上诉理由部分成立。头闸镇政府的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十九条、第八十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初2410号民事判决；    二、平罗县头闸镇人民政府于判决生效之日起三十日内支付张岩工程款578789.64元及利息210184.98元，共计788974.62元；    三、驳回张岩的其他诉讼请求。    如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。    一审案件受理费11192元，由上诉人张岩负担6715元，由上诉人头闸镇政府负担4477元。鉴定费19900元，由张岩负担11376元，由平罗县头闸镇人民政府负担8524元。二审案件受理费14332元（头闸镇政府预交9588元，张岩预交4744元），由上诉人张岩负担142元，由上诉人头闸镇政府负担14190元。    本判决为终审判决。    审判长    李学军审判员    薄晓霞审判员    马玉兰二〇二一年十月十一日书记员    吴学花《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的．按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。