四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川05民终398号上诉人（原审被告）：四川兴昌建设工程有限公司，住所地：成都市高新区天府大道中段，统一社会信用代码：X。法定代表人：李德建，公司董事长。委托诉讼代理人：谢安明，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建国，男，1969年5月23生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：徐文燕，四川万盛行律师事务所律师。上诉人四川兴昌建设工程有限公司与被上诉人黄建国建设工程合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院作出的（2017）川0522民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四川兴昌建设工程有限公司（以下简称兴昌公司）的委托诉讼代理人谢安明，被上诉人黄建国及其委托诉讼代理人徐文燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴昌公司的上诉请求：一、撤销原判第二项，改判退还被上诉人保证金136.5万元，并判决被上诉人承担本案诉讼费。其主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人提供的QQ邮件具有真实性无事实依据。上诉人与被上诉人对被上诉人已施工部分工程价款的结算进行过电话交流，并不能就据此得出被上诉人提供的QQ邮件具有真实性。2、一审法院认定被上诉人单方制作、提供的“收据、送货单、土地整理项目材料进购台账、条石购销合同、砂石购销合同、柴油买卖合同、汽车加油台账、项目部工资表及证人杨某、税宇、詹某的证言、税宇拍摄的施工现场照片”具有真实性是错误的。上述证据系被上诉人单方制作、提供，证人系被上诉人工作人员或者材料供应商，与被上诉人有利害关系。上诉人虽承认被上诉人进行过短期施工，但并不等于认可被上诉人单方制作提供的证据是真实的，上述证据与本案也没有关联性，一审法院认定证据不当。二、一审法院将被上诉人支付给案外人李德建的455046.5元款项认定为上诉人向被上诉人收取的其他费用无事实依据，是错误的。被上诉人2017年2月27日转账李德建455046.5元系与案外人李德建的个人经济往来，与上诉人无关。且支付该笔款项时双方尚未签订《工程施工联营协议》，此前不存在经济往来，协议也约定费用应转入上诉人银行账户，未授权任何人代为收取。案外人李德建虽然是上诉人法定代表人，但并非所有行为都是代表上诉人的职务行为。综上，请求二审法院依法改判。黄建国答辩称：一、上诉人所持上诉理由第一条不成立。本案中，答辩人对于工程款的主张已经撤回了诉讼，一审法院未就该部分进行处理，在查明事实中，也未就工程款金额进行确认。二、上诉人主张不应退还455046.5元保证金的理由不成立。答辩人与上诉人及其法定代表人无任何经济往来，从签订的合同以及答辩人向上诉人缴款数额及涉案工程项目情况足以证明答辩人支付的该款项系工程费用。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。黄建国向一审法院起诉请求：一、请求确认黄建国与兴昌公司签订的《工程施工联营协议》无效；二、判决兴昌公司退还黄建国已交保证金1820046.50元；三、对黄建国已完成工程量进行结算，由兴昌公司支付黄建国工程款130839元，并自起诉之日起按同期人民银行公布的利率向黄建国支付利息；四、要求兴昌公司赔偿黄建国损失18238元。一审诉讼中，黄建国自愿撤回上述第三、四项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年2月24日，兴昌公司与合江县国土资源局签订《合江县白鹿镇参宝镇合江镇密溪乡五通镇车辋镇等6镇5个土地整理项目四标段施工合同》。合同约定工程地点为合江县五通镇块岩村、两河村，合同总价9100930元，履约保证金为1365000元。在这期间，黄建国、兴昌公司达成签约意向，由兴昌公司将该工程交黄建国施工。同年2月27日，黄建国将按合同标的额5%计算的工程保证金455046.50元转账给兴昌公司法定代表人李德建。同年3月5日，黄建国组织工人进场施工。3月9日，黄建国又向兴昌公司转账支付两笔工程保证金，分别为365000元和1000000元。3月24日，双方当事人补充签订《工程施工联营协议》。协议约定，工程名称为合江县白鹿镇参宝镇合江镇密溪乡五通镇车辋镇等6镇5个土地整理项目四标段，承包内容为兴昌公司与业主（即合江县国土资源局）签订的建设工程施工合同内容、投标文件及往来函件内容等全部内容；承包方式为包工、包料、包工期等等；工程造价以兴昌公司中标价承包；黄建国按合同总价9100930元的2%向兴昌公司交纳管理费，最终管理费收取金额以竣工决算金额为准；企业所得税为合同决算金额的2%，个人所得税为合同决算金额的1%，等等。协议签订后，在施工过程中，由于实际施工情况与黄建国预期有差异，且黄建国无从事建筑业经验，工程进度缓慢，无法继续组织施工，黄建国于4月13日停止施工。4月14日，合江县国土资源局向兴昌公司发出《关于切实加快合江县五通镇块岩村两河村土地整理项目施工进度的函》，函件载明该土地整理项目开工至今仅完成坡改梯施工5亩、格田田埂基础3根，完成工程量不足1%，工程进展十分缓慢，存在的问题是施工管理人员经验不足、分工不明确、业务不熟，等等。4月29日，兴昌公司自行组织工人进场，在黄建国已施工的基础上继续施工，但未就黄建国已完成工程量进行结算。6月1日，黄建国将已施工部分工程量和费用清单发给兴昌公司核对，双方未就结算达成一致。一审法院认为：黄建国、兴昌公司签订的《工程施工联营协议》是内部承包协议还是工程转包协议？黄建国支付给兴昌公司法定代表人李德建的455046.50元是否是黄建国向兴昌公司支付的工程保证金？1、黄建国、兴昌公司签订的《工程施工联营协议》是内部承包协议还是工程转包协议？兴昌公司主张《工程施工联营协议》是内部承包协议，黄建国只是兴昌公司的一个项目经理，但未就此主张提供任何证据。其次，《工程施工联营协议》载明工程名称与兴昌公司承建的工程完全一致，承包内容则载明为兴昌公司承建工程的全部内容，这明显是兴昌公司将其与合江县国土资源局签订的施工合同的全部承包内容转包给黄建国。因此，一审法院确认《工程施工联营协议》实际上是工程转包协议。2、黄建国支付给兴昌公司法定代表人李德建的455046.50元是否是黄建国向兴昌公司支付的工程保证金？兴昌公司只认可黄建国向其支付了工程保证金1365000元，对其余455046.50元不予认可，认为这是黄建国与李德建的其他经济往来，与《工程施工联营协议》无关。一审法院经审理查明，双方当事人签订的《工程施工联营协议》约定的黄建国应向兴昌公司支付的费用除兴昌公司应向合江县国土资源局交纳的工程保证金外，尚有2%的管理费、2%的企业所得税、1%的个人所得税等；其次，455046.50元这个金额恰好是工程总价款9100930元的5%，这与黄建国的陈述是一致的；第三，审理中兴昌公司已经认可除此次合同关系外，双方间并无其他经济往来。因此，一审法院认定这455046.50元虽不是工程保证金，但仍是兴昌公司按《工程施工联营协议》约定向黄建国收取的费用。综上，一审法院认为，兴昌公司在与合江县国土资源局签订《合江县白鹿镇参宝镇合江镇密溪乡五通镇车辋镇等6镇5个土地整理项目四标段施工合同》后，将该工程整体转包给黄建国施工，且黄建国是无建筑施工资质的个人。因此，双方签订的《工程施工联营协议》违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。黄建国要求确认合同无效的请求合法，一审法院予以支持。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，兴昌公司依据《工程施工联营协议》向黄建国收取工程保证金1365000元、其他费用455046.50元，合计1820046.50元，是兴昌公司依据无效合同取得的财产，应依法予以返还。兴昌公司认为工程保证金已经交到合江县国土资源局，黄建国不应向其主张。一审法院认为，向合江县国土资源局交纳工程保证金本是兴昌公司按其与合江县国土资源局签订的合同应当履行的义务，且黄建国支付的工程保证金也是通过兴昌公司账户再向合江县国土资源局交纳的，故兴昌公司这一主张不能成立。黄建国自愿撤回要求支付工程款130839元及相应利息，以及要求赔偿损失18238元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：“一、原告黄建国与被告四川兴昌建设工程有限公司签订的《工程施工联营协议》无效；二、被告于本判决生效后十五日内退还原告已交保证金及其他费用共1820046.50元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28579元，诉讼保全费5000元，共计33579元，由被告四川兴昌建设工程有限公司负担”。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，兴昌公司通过签订《工程施工联营协议》（以下简称联营协议）的方式将从合江县国土资源局承包的工程转包给不具备资质的自然人黄建国，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四条规定，该联营协议无效。依照《中华人民共和国》第五十八条的规定，兴昌公司依据该联营协议取得的财产应当予以返还。兴昌公司对于一审法院判决兴昌公司返还黄建国2017年3月9日转账的365000元和1000000元无异议，本院予以确认。二审的主要争议焦点为：一、黄建国2017年2月27日转账李德建的455046.5元是否应由上诉人兴昌公司退还；二、一审法院对黄建国提交的QQ邮件、收据等证明工程量证据的认定是否得当。结合庭审查明事实，本院综合评判如下：一、对于黄建国2017年2月27日转账李德建455046.5元性质的认定问题。兴昌公司上诉称，该款系黄建国与李德建个人的经济往来，兴昌公司不应承担责任。黄建国辩称该款系按照工程预估金额的5%支付至兴昌公司法定代表人李德建账户，是工程承包相关费用，应由兴昌公司返还。本院审查认为，首先，兴昌公司对于黄建国向兴昌公司法定代表人李德建账户转账455046.5元的事实无异议，也陈述李德建与黄建国无其他经济往来关系，李德建的法定代表人身份足以让黄建国产生合理信赖。其次，联营协议约定黄建国应向兴昌公司支付的费用除兴昌公司应向合江县国土资源局交纳的工程保证金外，还有2%的管理费、2%的企业所得税、1%的个人所得税等，455046.5元对应工程总价款9100930元的5%，该金额与联营协议约定的费用相对应，上诉人兴昌公司又不能就该金额的组成作出合理说明；第三、虽然455046.50元转账在前，联营协议签订在后，但双方无争议的保证金136.5万元也在联营协议签订前缴纳，联营协议系双方补充签订，故不能当然以时间先后确定该款项与联营协议无关。综上，本院认为诉争的455046.5元系李德建代表公司依照联营协议收取的费用，依法应当由兴昌公司予以返还。兴昌公司上诉不应返还的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院对于黄建国提交的QQ邮件、收据等证明工程款证据的认定问题。兴昌公司上诉认为一审法院认定QQ邮件、收据等证明工程量的证据具有真实性不当，该证据系被上诉人单方制作提供，无上诉人核实依据。被上诉人认为一审认定事实部分未认定工程量及工程款金额，并无不当。本院审查认为，本案黄建国的诉求是要求退还保证金及兴昌公司收取的相关费用，并不涉及工程款的确定，被上诉人举出的关于QQ邮件、收据等证明工程量、工程款的证据与本案不具备关联性，不应对证据进行认定。一审法院对该证据真实性予以认定不当，本院予以纠正，但并不影响本案实体判决结果。综上所述，兴昌公司上诉要求改判返还金额的请求不能成立。一审判决对于QQ邮件、收据等证据进行认定不当，但不影响本案的判决结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8126元，由四川兴昌建设工程有限公司负担。（四川兴昌建设工程有限公司预交17085元，应退8959元）本判决为终审判决。审判长  程怀武审判员  李 霞审判员  何 燕二〇一八年四月二十三日书记员  黄 敏