广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终1489号上诉人（原审被告）：广东鸿建建筑工程有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：杨超，该公司员工。委托诉讼代理人：林国华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张胜昔，男，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：张海峰，广东广和（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉鑫，广东广和（顺德）律师事务所律师。上诉人广东鸿建建筑工程有限公司（以下简称鸿建公司）因与被上诉人张胜昔建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初25068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鸿建公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张胜昔的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由张胜昔承担。事实与理由：一、一审法院未依法向鸿建公司送达诉讼文书，剥夺了鸿建公司参与诉讼、抗辩及举证的权利，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的“严重违反法定程序”的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。事实上，鸿建公司的法定代表人或收件人员并未收到一审法院送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文件。一审法院在未依法送达的情况下，进行缺席审理和缺席判决，损害了鸿建公司的合法权益，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的“违反缺席判决，严重违反法定程序，应当撤销原审判决，发回重审”的情形。二、因鸿建公司未能参与一审诉讼程序，一审判决未能查明工程结算和工程款实际支付情况，事实认定不清。三、一审法院未对建设工程分包合同效力进行审查，属于适用法律错误。根据张胜昔提交的2018年1月31日劳务分包结算表以及张胜昔的实际施工情况，鸿建公司与张胜昔之间属于名为劳务分包，实为工程分包的合同关系。张胜昔显然不具备建筑施工企业资质，其承接建设施工工程属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，建设工程施工合同应属无效。合同效力本属于法院主动审查的范围，但一审法院未主动审查张胜昔的施工范围以及资质，仅以张胜昔陈述该项目内容不需要相应的资质为依据，忽略对合同效力进行主动审查和认定，适用法律错误。四、一审判决有关利息的计算有误。利息正确的计算方式为，欠付本金乘以双方约定利率及计息周期，本案中双方约定的系利息并非违约金，故利息计算仍应当遵循利息形成的基本原则。鸿建公司与张胜昔于2018年1月31日进行工程款结算。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，双方对应付工程价款时间没有约定的，建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，故利息起算日应在法院查明双方对付款时间的约定、工程交付时间、结算文件提交时间等事实的基础上依法认定。此外，2020年1月16日鸿建公司向张胜昔支付6万元工程款，该部分款项在2020年1月16日以后也不能再计算利息。综上，一审判决程序严重违法，事实认定不清，以及适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，支持鸿建公司的上诉请求。张胜昔辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张胜昔向一审法院起诉请求：1.请求法院判令鸿建公司向张胜昔支付款项本金960000元，利息436655.34元（自2016年12月30日起，以1020000元为基数，按照年利率12%计至2020年1月16日；自2020年1月17日起，以960000元为基数，按照年利率12%暂计至2020年8月6日，2020年8月7日至实际清偿之日的利息另计并在本案中一并主张，详见后附利息损失计算明细），合计共：1396655.34元；2.本案诉讼费用由鸿建公司承担。一审法院认定事实：林某1是鸿建公司的法定代表人。鸿建公司的股东自2013年5月13日起变更为林某1、林某2。2020年1月16日，林某2的银行账户向张胜昔账户汇入60000元，附言为“还工程款”。2020年1月20日，林某1出具的《承诺》记载：广东鸿建建筑工程有限公司根据2018年1月31日与张胜昔（身份证号430××××××××××××156）劳务分包结算表，共欠张胜昔1020000元；2020年1月16日广东鸿建建筑工程有限公司转账张胜昔私人账号60000元，实际还欠960000元；承诺于2020年5月1日前全部付清，如有拖欠不能完成承诺，将从2016年12月30日起算欠款利息（即1020000元为计算基数），利息按月利息一分计算，即年利率按12%计算。诉讼中，张胜昔确认:鸿建公司将其承包的广东某某有限公司、佛山市某某有限公司、广东某某有限公司的部分工程（厂房建筑或水电设施的改造和维修项目）交由张胜昔完成，双方没有签订相关的施工合同，只有口头约定，张胜昔负责绿化、地面、水电设施等方面的维修维护，该项目内容不需要相应的资质；从2014年开始张胜昔就开始替鸿建公司施工，有关工程已全部施工完毕、验收合格，已移交场地，业主已向鸿建公司支付完毕所有工程款；本案主张的工程款为双方合作以来全部项目的欠款余额,其所涉项目产生的时间截止到2017年12月（从2018年1月之后双方也有业务往来，但相关款项欠的不多，故无在本案中主张）；2020年1月20日承诺书签订后鸿建公司无支付工程款；双方之间无其他经济纠纷被诉至法院。一审法院认为，本案所查明《承诺》的有关内容未违反强制性规定，合法有效，受法律保护。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，林某1作为鸿建公司的法定代表人，在《承诺》中确认鸿建公司欠张胜昔960000元，现张胜昔据此主张鸿建公司支付该960000元，有事实与法律依据，一审法院予以支持。另外，张胜昔主张以1020000元为基数从2016年12月30日起起至清偿之日止，按年利率12%计算利息，亦未超出当事人约定或法律限定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：鸿建公司应于判决生效之日起五日内向张胜昔支付工程款960000元并支付利息（利息计算方式：以1020000元为基数，从2016年12月30日起至清偿之日止，按年利率12%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8684.95元（已减半，由张胜昔预交），由鸿建公司负担。二审期间，鸿建公司、张胜昔均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2020年9月1日，一审法院通过司法专邮EMS向鸿建公司住所地邮寄送达开庭传票等资料，邮寄回执显示于9月13日签收，签收人为林某2。邮寄送达注明的联系电话为020××××××0024、137×××××448。又查明，林某2为鸿建公司股东。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。围绕着鸿建公司的上诉请求，二审审查的焦点为：1.本案一审送达程序是否违法；2.一审法院关于鸿建公司的责任承担认定是否合理。关于争议焦点一。鸿建公司上诉主张，其法定代表人或收件人员未收到法院送达的有关法律文书，一审法院在未依法送达的情况下缺席判决，违反送达程序，应发回重审。经审查，本院认为，一审法院在本案一审开庭审理前，已在合理期限内通过邮寄方式向鸿建公司住所地送达开庭等法律文书，该送达方式合法，回执显示已被鸿建公司股东林某2签收。鸿建公司对此持有异议，但并未能举证证实其公司住所地在法院邮寄送达前已进行变更，亦无相反证据证实签收人员与其公司不具有关联性，鸿建公司未在法院指定期限按时出庭应诉，视为放弃有关诉讼权利，现主张一审法院未向其送达有关司法文书，要求将本案发回重审缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。鸿建公司上诉主张，一审法院未查明工程款结算和工程款实际支付情况下，未对双方之间的合同效力进行审查，对其应支付的工程款利息起算及违约金认定不当，要求予以改判。经审查，本院认为，鸿建公司将其承包的广东某某有限公司、佛山市某某有限公司、广东某某有限公司的部分工程（厂房建筑或水电设施的改造和维修项目）绿化、地面、水电设施等方面的维修维护交由张胜昔完成，该项目内容不需要相应的施工资质。鸿建公司上诉主张双方之间形成的合同无效缺乏理据，本院不予支持。张胜昔完成涉案工程的施工后，与鸿建公司就该工程进行结算，鸿建公司的法定代表人林某1于2020年1月20日出具《承诺》，确认：“2020年1月16日广东鸿建建筑工程有限公司转账张胜昔私人账号60000元，实际还欠960000元；承诺于2020年5月1日前全部付清，如有拖欠不能完成承诺，将从2016年12月30日起算欠款利息（即1020000元为计算基数），利息按月利息一分计算，即年利率按12%计算。”林某1作为鸿建公司的法定代表人，代表其公司就承包予张胜昔的工程项目出具《承诺》，该行为属于职务行为，依法对鸿建公司具有约束力。鸿建公司未依约支付工程款，张胜昔提起本案诉讼要求鸿建公司支付结欠的960000元工程款及按照年利率12%从2016年12月30日计付利息正当合法，一审法院予以支持合法有据，鸿建公司上诉主张在2020年1月16日已向张胜昔支付了60000元工程款并无证据佐证，本院不予采纳。对于结欠的工程款利息起算问题，因双方已就该工程款及利息起算问题作出约定，鸿建公司在《承诺》中明确未按期支付应从2016年12月30日起算，现上诉主张结欠工程款应支付的工程款利息应从双方对付款时间的约定、工程交付时间、结算文件提交的时间等进行认定缺乏理据，亦有违诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，鸿建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人广东鸿建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二一年二月二十日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋