湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）岳中刑二终字第92号原公诉机关湖南省华容县人民检察院。上诉人（原审被告人）林顺早，男，1959年8月15日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押湖南省华容县看守所。上诉人（原审被告人）卢荣华，男，1963年3月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押湖南省华容县看守所。辩护人谭勇，湖南国风德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林珍平，男，1968年1月18日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押湖南省华容县看守所。湖南省华容县人民法院审理湖南省华容县人民检察院指控原审被告人林顺早、卢荣华、林珍平犯信用卡诈骗罪、原审被告人林顺早犯诈骗罪一案，于二0一三年十月十五日作出（2013）华刑初字第128号刑事判决。原审被告人林顺早、卢荣华、林珍平不服，提出上诉。华容县人民法院于二O一三年十一月四日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年12月至2013年3月期间，被告人林顺早、卢荣华、林珍平在安徽省宿州市和湖南省岳阳市等地，采取复制他人信用卡的方式实施诈骗作案8次，骗取被害人王某等人现金共计252749元（人民币，下同），其中一次未遂，价值30000元。2012年9月，被告人林顺早协助林某甲散发含有虚假中奖信息的纸巾，以要求被害人支付领奖前的手续费、个人所得税的方式，骗取被害人卢某等6人现金共计15848元。具体犯罪事实如下：一、信用卡诈骗1、凡某（另案处理）非法获得复制银行卡的技术后，于2012年12月的一天携带作案工具，邀集被告人林顺早、卢荣华和李启红（未到案）前往安徽省宿州市灵璧县寻找作案目标。在灵璧县朝阳镇平山村王某的石园，凡某等人谎称是武汉某生态园公司的工作人员，假意欲购买奇石。在谈好价格后，凡某等人以方便汇款为由窃取了王某的银行卡信息，然后根据该银行卡信息复制了王某的银行卡。2012年12月11日至12日，被告人林珍平持该复制的银行卡分18次在武汉从银行取现金44700元，李启红持该复制的银行卡在商场购物刷卡消费20769元，共计骗得被害人王某65469元。2、经被告人林顺早提议，被告人卢荣华、林珍平同意与林顺早一起进行信用卡诈骗活动，三人共同出资购置了复制银行卡的设备。2013年1月至3月，被告人林珍平驾驶从湖北省仙桃八方汽车服务有限公司租来的汽车，和被告人林顺早、卢荣华在湖南省各地公路沿线寻找作案目标。三被告人冒充武汉某单位采购人员，假意购买被害人的产品，趁机获取被害人的银行卡信息，再复制被害人的银行卡，支取其银行卡上的现金，先后实施信用卡诈骗活动七次，获得赃款157280元，赃款由三被告人平分。分别为：2013年1月20日，骗得湖南省衡阳市南岳区南岳镇阳秋雄1400元；2013年1月20日，骗得湖南省衡阳市南岳区南岳镇旷某7682元；2013年1月21日，骗得湖南省岳阳县新开镇马某乙63999元；2013年3月8日，骗得湖南省华容县三封寺镇蔡某69999元；2013年3月12日，骗得湖南省龙山县兴隆街乡燕山村邓某11700元；2013年3月18日，三被告人窃取湖南省永州市冷水滩区上林桥镇廖某的银行卡信息后，被廖及时察觉取出了银行卡中的3万余元，三被告人行骗未果；2013年3月20日，三被告人骗得湖南省益阳市资阳区长春工业园五里堆村陆某2500元。案发后，侦查机关冻结了被告人林珍平在湖北仙桃农村商业银行股份有限公司的赃款45137.83元。二、诈骗2012年9月，林某甲准备好实施诈骗用的电话网络等设备，订购了含有虚假中奖信息的“顺泰”牌纸巾20箱，邀集被告人林顺早帮助散发纸巾，在被害人拾到纸巾拨打中奖电话时，以支付手续费、个人所得税名义要求被害人先汇款到指定帐户的方式进行诈骗。被告人林顺早租车到河北省石家庄一带共帮助散发纸巾10箱，从2012年9月16日至26日，林顺早散发纸巾的沿途有被害人卢某、韩某、张某、白某、马某丙、郜某等人被骗向指定帐户汇款共计15845元。被告人林顺早分得赃款5000余元。上述事实，原审判决列举了由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：华容县公安局扣押、返还物品文件清单、银行查帐明细及说明，被告人林珍平从湖北省仙桃八方汽车服务有限公司的租车明细及所租驾车辆GPS活动轨迹，证人凡某、文某、金某、尹某、马某甲、林某甲、李某、林某乙的证言，被害人王某、阳某、旷某、马某乙、蔡某、邓某、廖某、陆某、卢某、韩某、张某、白某、马某丙、郜某的陈述，被告人林顺早、卢荣华、林珍平的供述，查获的被告人作案用的电脑和读卡器的检验报告，作案现场示意图及照片，被害人对三某的辨认笔录等。原审法院认为，被告人林顺早、卢荣华、林珍平以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息后伪造信用卡并使用，诈骗数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人林顺早以非法占有为目的，协助他人实施诈骗，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在第1次信用卡诈骗犯罪中，被告人林珍平起了次要作用，是从犯，应当从轻处罚；在三被告人共同实施的七次信用卡诈骗犯罪中，被告人林顺早、卢荣华、林珍平均起了主要作用，均是主犯。在对被害人廖某实施信用卡诈骗犯罪时，因三被告人意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。在诈骗犯罪中，被告人林顺早起了次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人林顺早犯两罪，应当数罪并罚。被冻结在案的款项是犯罪所得的赃款，应当予以追缴。据此，对被告人林顺早适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条，对被告人卢荣华适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，对被告人林珍平适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林顺早犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万五千元。二、被告人卢荣华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人林珍平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、追缴被告人林珍平被冻结在案的犯罪所得赃款45137.83元。原审被告人林顺早上诉提出：一审对其量刑相对其他主犯过重。原审被告人卢荣华上诉及辩护人辩护提出：其应为从犯、排序在同案犯林珍平之后；原审判决认定2013年3月18日对廖某信用卡诈骗未遂证据不足；原审开庭程序不当；以上原因导致量刑过重。原审被告人林珍平上诉提出：其应为从犯，一审对其量刑过重。经审理查明，2012年12月至2013年3月期间，上诉人林顺早、卢荣华、林珍平三人共同或伙同他人在安徽省宿州市、湖南省岳阳市、衡阳市、湘西自治州、益阳市等地，采取复制他人银行卡的方式实施诈骗8次，骗取被害人王某等人现金共计252749元，其中对廖某犯罪未遂，价值30000元。2012年9月，被告人林顺早协助林某甲（另案处理）散发含有虚假中奖信息的纸巾，以要求被害人支付领奖前的手续费、个人所得税等借口，骗取被害人卢某等6人现金共计15848元。原审判决认定上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人林顺早、卢荣华、林珍平以非法占有为目的，窃取他人银行卡信息后伪造银行卡并使用，诈骗数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人林顺早以非法占有为目的，协助他人实施诈骗，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在第一笔信用卡诈骗犯罪中，上诉人林顺早、卢荣华起了主要作用，是主犯；上诉人林珍平起了次要作用，是从犯，应当从轻处罚。在上诉人林顺早、卢荣华、林珍平共同实施的七次信用卡诈骗犯罪中，三人均起了主要作用，均是主犯。在诈骗犯罪中，上诉人林顺早起了次要作用，是从犯，应当从轻处罚；上诉人林顺早犯两罪，应当数罪并罚。被冻结在案的款项是犯罪所得的赃款，应当予以追缴。上诉人林顺早上诉提出一审对其量刑相对其他主犯过重的意见，经查，在三上诉人共同犯罪过程中，由上诉人林顺早提出犯意、准备作案工具、选定作案范围，相对其他主犯作用更大，一审对其量刑体现了罪责刑相适应的原则，量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人卢荣华及其辩护人、上诉人林珍平分别提出卢荣华、林珍平为从犯的意见，经查，上诉人卢荣华、林珍平积极响应上诉人林顺早的犯罪提议，共同出资购买作案工具、平分赃款，在作案过程中分工负责、互相配合，共同完成犯罪行为，在共同犯罪中均起了主要作用，均为主犯，上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人卢荣华及其辩护人还提出卢荣华排序应在同案犯林珍平之后、为本案的第三被告人；原审程序不当；原审判决认定对廖某信用卡诈骗未遂证据不足，以上原因导致量刑过重的意见，经查，上诉人卢荣华在共同作案过程中负责与被害人谈生意，以便趁机窃取银行卡信息，并负责偷窥、记忆银行卡密码，相对于上诉人林珍平在共同作案过程中负责驾驶、取款作用更大，一审判决排序正确。原审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的程序进行审理，庭审经由法庭调查、法庭辩论、最后陈述等阶段，审判程序合法。对廖某信用卡诈骗的事实，三名上诉人采取与前五笔、后一笔作案相同的方式租驾车辆、选定作案目标、洽谈业务、骗取银行卡信息及密码、伪造银行卡并读取伪造的银行卡信息，仅因为被害人察觉到可能被骗，在上诉人读取伪造的银行卡信息前取出自己卡内余额，使犯罪分子因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张伟良审判员  黎小忠审判员  赵顺容二〇一三年十二月五日书记员  乔宝全