福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终1585号上诉人（原审被告）：厦门市开元国有投资集团有限公司，住所地厦门市思明区台东路157号2层。法定代表人：许立扬，董事长。委托诉讼代理人：翁月，该公司职员。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司厦门分行，住所地厦门市思明区湖滨北路78号兴业大厦。负责人：洪枇杷，行长。委托诉讼代理人：陈月辉，陈鸿雁，福建首嘉律师事务所律师。上诉人厦门市开元国有投资集团有限公司（以下简称开元国投公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称兴行厦门分行）保证合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初17117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元国投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴行厦门分行的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案债权既有债务人福建央信集团有限公司（以下简称央信公司）自己提供的物的担保，又有人的担保。根据物权法相关规定，兴行厦门分行应当先就物的担保实现债权，不足部分由开元国投公司承担连带责任。讼争合同约定的开元国投公司“决不以原告未先处分抵押物或其他理由拒绝、拖延承担保证责任”并不能视为明确约定了人保和物保的实现顺序，更不能视为开元国投公司放弃要求兴行厦门分行先行使物保的抗辩权，而且兴行厦门分行已经选择了先实现债务人的物保，其无权同时要求开元国投公司就全部债务履行保证责任。二、一审法院程序违法。一审判决写明适用普通程序，但审理过程中只有一名审判员审理。兴行厦门分行在诉讼请求中并没有提出保全费，在庭审中也没有出示任何证据证明有此费用，一审对此认定违反法定举证、质证程序。兴行厦门分行辩称：一、开元国投公司作为案涉合同项下的连带保证人，在债务人央信公司到期未履行清偿义务，应当代为履行清偿全部债务而非只就不足部分承担连带保证责任。讼争合同明确约定，如央信公司未履行债务，开元国投公司必须承担全部债务的清偿义务，并且开元国投公司不以兴行厦门分行未先行处置抵押物拒绝履行该清偿义务。兴行厦门分行要求开元国投公司就全部债务承担连带清偿责任有充分的事实依据。兴行厦门分行就主债务人先行起诉并不表明其放弃依据合同约定和法律规定追索连带责任保证人开元国投公司的权利，且央信公司执行案件因抵押物被宁德中院首封至今已两年多未启动任何处置程序，兴行厦门分行有权诉请开元国投公司承担全部债务的清偿责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、一审法院适用简易程序审理并无不当，一审判决书中适用普通程序审理系笔误。兴行厦门分行已在一审庭审中当庭增加诉讼请求要求开元国投公司对保全费用承担连带责任，该保全费用已实际发生且为生效法律文书所确认，一审法院就此作出判决合法有据。兴行厦门分行向一审法院起诉，请求判令：1、开元国投公司对央信公司拖欠兴行厦门分行的“兴银厦业四公按字（2013）001号”《兴业银行写字楼借款合同》项下借款本金4577520.33元及利息、罚息、复利（暂计至2017年9月18日为1075607.59元，之后的利息按年利率6.55%计，罚息、复利按年利率6.55%上浮50%计，均计至实际还款之日止）、财产保全费1000元承担连带清偿责任；2、开元国投公司承担兴行厦门分行为实现债权支付的律师费40000元；3、开元国投公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2013年11月7日，兴行厦门分行与央信公司签订一份编号为兴行银厦业四公按字（2013）001号《兴业银行写字楼借款合同》，约定央信公司向兴行厦门分行借款491万元。借款期限120个月。借款期限内利率为固定年利率6.55%。并约定若借款人未按期还款且又未就展期事宜与兴行厦门分行达成协议，即借款逾期的，兴行厦门分行有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。开元国投公司在《兴业银行写字楼借款合同》保证人一栏加盖公章，合同约定保证方式为阶段性连带责任保证。担保的范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费用、申请执行费用、公告费）等。担保期限为自合同生效之日起至合同项下每期还款期限届满之日起六个月。并约定如借款人发生违约事项，保证人在收到兴行厦门分行债务催收通知文书之日立即履行清偿责任。保证人决不以兴行厦门分行未先行处分抵押物或其他理由拒绝、拖延承担保证责任。同时约定若保证人违反合同约定的义务，则兴行厦门分行有权要求保证人承担违约责任，包括要求保证人赔偿损失。2013年11月19日，兴行厦门分行向央信公司发放借款，借款期限至2023年11月17日。但央信公司未按期还款，兴行厦门分行向厦门市中级人民法院提起诉讼。2015年4月13日，厦门市中级人民法院作出（2015）厦民初字第638号民事调解书，央信公司确认其尚欠兴行厦门分行兴行银厦业四公按字（2013）001号、兴行银厦业四公按字（2013）002号、兴行银厦业四公按字（2013）003号、兴行银厦业四公按字（2013）004号、兴行银厦业四公按字（2013）005号《兴业银行写字楼借款合同》项下借款本金13667300.97元及利息、罚息、复利（利息按年利率6.55%的标准计收，罚息、复利按年利率6.55%再上浮50%的标准计收，暂计至2015年3月4日为303584.15元，以后的利息按年利率6.55%的标准计收，罚息、复利按年利率6.55%再上浮50%的标准计收，均计至实际还款日止），财产保全费5000元；央信公司同意于2015年7月30日前一次性向兴行厦门分行偿还上述债务；若央信公司未履行还款义务，兴行厦门分行有权以折价或拍卖、变卖的方式处置央信公司名下的抵押房产，并以处置所得价款优先受偿上述债务。该调解书生效后，央信公司未履行债务，兴行厦门分行于2015年8月4日向厦门市中级人民法院申请执行。但该债务仍未受清偿。兴行厦门分行多次向开元国投公司催讨均未果，截止至2017年11月20日，兴银厦业四公按字（2013）001号《兴业银行写字楼借款合同》项下借款本金尚欠4577520.33元，利息、罚息、复利尚欠1153879.78元。为此，兴行厦门分行支付律师费40000元。一审法院认为：兴行厦门分行与开元国投公司签订的兴银厦业四公按字（2013）001号《兴业银行写字楼借款合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。兴行厦门分行已依约放贷，但借款人央信公司未按时还款，则开元国投公司作为该主债务的连带责任保证人，理应对央信公司所欠的兴银厦业四公按字（2013）001号《兴业银行写字楼借款合同》项下的债务承担连带清偿责任。现因在《兴业银行写字楼借款合同》中明确约定，如借款人发生违约事项，保证人在收到兴行厦门分行债务催收通知文书之日立即履行清偿责任。保证人决不以兴行厦门分行未先行处分抵押物或其他理由拒绝、拖延承担保证责任。该约定应视为开元国投公司同意放弃要求兴行厦门分行先行使物的抗辩权，故开元国投公司认为兴行厦门分行应先拍卖变卖抵押房产，不足部分再由其承担保证责任的理由缺乏合同依据，不予采信。同时，开元国投公司还应按合同的约定赔偿兴行厦门分行为向其主张债权而支付的律师费损失40000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：开元国投公司应于判决生效之日起十日内对央信公司拖欠兴行厦门分行兴银厦业四公按字（2013）001号《兴业银行写字楼借款合同》项下的借款本金4577520.33元及利息、罚息、复利（暂计至2017年11月20日的利息、罚息、复利1153879.78元，之后的利息按年利率6.55%计，罚息按年利率6.55%上浮50%计，复利按罚息利率计收，均计至实际还款之日止）、财产保全费1000元承担连带清偿责任，同时支付律师费40000元。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，讼争合同明确约定，开元国投公司同意在开元国投公司承担保证责任的期间内，如央信公司发生违约事项，开元国投公司自收到兴行厦门分行的债务催收通知文书之日立即履行清偿责任，开元国投公司决不以兴行厦门分行未先行处分抵押物或其他理由拒绝、拖延承担保证责任。根据该约定，开元国投公司已经明确表示只要借款人央信公司违约时兴行厦门分行可以直接向其催收债权，开元国投公司不以兴行厦门分行未先行处分抵押物拒绝承担保证责任。开元国投公司在此已明确放弃要求兴行厦门分行先对央信公司提供的抵押物行使抵押权后再要求其履行保证责任的权利，一审法院对此认定正确。开元国投公司上诉主张应先就物的担保实现债权，不足部分由其承担连带责任，与讼争合同约定相悖，也缺乏法律依据。讼争合同项下的债权经本院调解、执行后至今尚未得到清偿，兴行厦门分行请求开元国投公司履行相应连带保证义务，有合同及法律依据，一审法院予以支持并无不当。一审法院适用简易程序审理本案，程序并无不当。兴行厦门分行诉请的保全费，已由生效民事调解书确认，一审法院对兴行厦门分行该项请求予以支持，并无不当。综上，开元国投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费51652元，由上诉人厦门市开元国有投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈朝阳审 判 员 林 勤审 判 员 师 光二〇一八年四月十九日代书记员 崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。