济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初7242号原告：济南槐荫喜甜果水果店，住所地济南市。经营者：吴贞，女，1988年5月2日出生，汉族，住山东省济阳县，现住济南市。委托诉讼代理人：许少华（经营者吴贞之夫），男，1986年11月26日出生，汉族，住山东省郓城县，现住济南市。委托诉讼代理人：刘延华，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。被告：张维军，男，1976年2月19日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：隋建勇，山东灵岩律师事务所律师。原告济南槐荫喜甜果水果店（以下简称喜甜果水果店）与被告张维军劳动争议一案，本院于2020年11月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用小额诉讼程序于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告喜甜果水果店的委托诉讼代理人许少华、刘延华，被告张维军及其委托诉讼代理人隋建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喜甜果水果店向本院提出诉讼请求：1.判决喜甜果水果店不支付张维军经济补偿金2734.88元；2.判决喜甜果水果店不支付张维军自2019年3月份至2019年5月15日未签订书面劳动合同二倍工资11107.9元；3.判决喜甜果水果店不支付张维军加班费2011.86元；4.诉讼费用由张维军承担。事实和理由：喜甜果水果店自2019年2月22日经槐萌区市场监督局注册成立并经营，张维军自喜甜果水果店成立即在该店学习，但因张维军自己有济南乾泰广告有限公司、山东智慧乡镇投资服务有限公司两家注册公司，并担任法定代表人。但因经营不善，效益不好，来到喜甜果水果店学习，张维军要求干店长，主要是学习，不要求签劳动合同，喜甜果水果店遂同意并让其干储备店长。但张维军担任储备店长后，其自称有名下公司宁阳政府上亿元项目需要参与融资需要负责，要不定时经常讲课，聚会频繁，洽谈较多，并在2019年3月13日又新注册济南市市中区清脉堂中医诊所，担任法定代表人，需要周一、周三、周五去给老年人讲课，通过募集老年人资金，为其名下公司集资。张维军上班时间不固定，三天打鱼，两天晒网，致使喜甜果水果店经营不能正常管理，效益不好，喜甜果水果店无奈调整张维军为市场跑业务，下调工资，张维军不同意，与喜甜果水果店纠缠，干扰喜甜果水果店正常经营，喜甜果水果店只好在2019年5月15日告知张维军不要在喜甜果水果店中学习了。张维军在一年后2020年5月29日申请劳动仲裁，槐荫区劳动人事仲裁委员会2020年9月21作出济槐劳人仲案字【2020】第785号仲裁裁决书，裁决喜甜果水果店支付张维军经济补偿金2734.88元、自2019年3月份至2019年5月15日未签订书面劳动合同二倍工资11107.9元、加班费2011.86元。该裁决事实不清，证据不足，喜甜果水果店诉至人民法院，望判如所请。诉讼过程中，喜甜果水果店增加一项诉讼请求：判决喜甜果水果店与张维军自2019年2月22日至2019年5月15日不存在劳动关系。张维军辩称，张维军入职时间是2018年10月31日，终止劳动关系的时间是2019年5月15日，申请仲裁的时间是2020年5月11日。张维军是经过喜甜果水果店招聘入职的，从事店长职务，双方没有签订劳动合同，并不是像喜甜果水果店所说的在该店学习，而是正常提供劳动。张维军虽然有多家公司的法定代表人资格，但多家公司并没有实际经营，多个公司已经处于停业状态。另外，虽然张维军担任法定代表人，但没有真正的建立劳动关系，而是借用张维军的身份成立的公司，所以请求法院按照槐荫区劳动仲裁委员会仲裁裁决，判决喜甜果水果店支付经济补偿金2734.88元、未签订书面劳动合同两倍工资11107.9元、加班费2011.86元，驳回喜甜果水果店的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：一、喜甜果水果店的经营者原为许少华，于2018年10月5日注册成立，于2019年2月22日注销。注销当日，喜甜果水果店注册成立，经营者为吴贞，经营范围：食用农产品的批发、零售。许少华与吴贞系夫妻关系。二、张维军于2018年10月31日入职喜甜果水果店（经营者许少华），任储备店长。2019年5月15日，张维军以喜甜果水果店（经营者吴贞）未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系。三、2020年5月11日，张维军作为申请人，以喜甜果水果店（经营者吴贞）为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认双方自2018年10月31日至2019年5月15日存在劳动关系；2.喜甜果水果店支付解除劳动合同经济补偿金5047.6元；3.喜甜果水果店支付自2018年12月1日至2019年5月15日未签订书面劳动合同双倍工资27815.4元；4.喜甜果水果店支付加班费5686.45元。该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2020〕第785号《仲裁裁决书》，裁决双方自2019年2月22日至2019年5月15日存在劳动关系，喜甜果水果店向张维军支付经济补偿金2734.88元、自2019年3月至2019年5月15日未签订书面劳动合同两倍工资11107.9元、加班费2011.86元。喜甜果水果店不服，在法定期限内向本院提起诉讼。当事人双方对以下证据和事实存有争议：一、张维军主张双方自2018年10月31日起至2019年5月15日存在劳动关系，理由为喜甜果水果店的经营者名称改变，但字号没有变，工作单位地点也没有变，且经营者许少华与吴贞是夫妻关系，所以劳动关系建立时间是2018年10月31日。其入职是通过58同城发布的招聘信息到喜甜果水果店应聘的，第一面试人是吴贞，后来跟许少华谈的，约定第一个月为实习期，上半天班，一个月后转正，当时定的标准是每月4500元加提成，具体数额没定，分早晚班。但因其是店长负责整体运营，故每天工作十四五个小时。喜甜果水果店称并非按月向张维军发放工资，发放金额不固定，时间也不固定，根据张维军每个月到店帮忙的情况来决定给其发放的数额。喜甜果水果店还称对张维军有考勤，但不要求其每天都到，上班时间也不固定，可以晚来也可以早走，因为张维军本来就是帮忙，来了就记，不来就不记，不强制要求，并提交考勤表为凭。张维军称其工资发放时间不固定，因其有时提前预支或借款，发工资的时候会把预支或借款扣掉，但一直没有按照规定发。二、喜甜果水果店为证明张维军系到店里学习，并非正式员工，向本院提交了三份企业信用信息公示报告，报告显示市中区清脉堂中医诊所的经营者为张维军，成立时间为2019年3月13日；山东智慧乡镇投资服务有限公司的法定代表人为张维军，成立时间为2016年5月20日；济南乾泰广告有限公司的法定代表人为张维军，成立时间为2011年5月23日。称张维军成立了济南市市中区清脉堂中医诊所后，定时讲课，并提交2019年6月24日拍摄的张维军坐诊的照片为凭。张维军称中医诊所是朋友借用其身份证注册成立的，其并未在该诊所讲过课做过培训，照片是2019年5月离职之后拍的。三、张维军向本院提交如下证据：1.银行工资流水，证实张维军自2018年10月31日开始在喜甜果水果店提供劳动至2019年5月15日。显示许少华分别于2018年12月12日、2019年1月13日、2019年2月11日、2019年3月11日、2019年4月11日、4月12日、2019年5月13日、5月14日、2019年6月12日向张维军发放3220元、5950元、3120元、3452.50元、3422元、2300元、755.90元、1000元、750元。另外还显示2018年11月19日存入1000元，张维军主张该款项是向许少华预支的11月份工资，其余均为扣除预支工资后发放的上月工资。2.微信转账记录，证实劳动关系存在。转账记录显示许少华分别于2019年2月4日、2月17日、2月28日、3月27日、3月29日、4月21日、4月22日、5月12日、6月12日向张维军微信转账3000元、280元、500元、330元、450元、200元、600元、300元、1000元。张维军主张该款项均为其向许少华预支的当月工资。3.2019年2月20日、2月23日、5月15日张维军与喜甜果水果店的通话录音，证实双方存在劳动关系，2019年5月15日的录音内容显示：张维军说“你变工资”“是3月底说过调工资，但是你没给我说怎么调”，许少华说“我不是给你说嘛按3500”，张维军说“凭什么按3500”，许少华说“啊，去做市场去啊，店里不可能留两个店长在这里待着啊”……张维军说“然后10月份刚来面试的时候，也说了，半年之后给交保险，现在都第七个月了”，许少华说“我的保险，我都没交，你觉得我可能光给你一个人单独交吗”，张维军说“办不了咱说清楚啊”，许少华说“我跟你说等这个公司稳下来三、五家店之后会把这个给你补上，你要在这能坚持下去，能待下去，知道吧啊，能给你补上”，张维军说“就这样我能待下去吗，这不是逼我走吗”，许少华说“不是逼你走，你自己想想你有多少事，你整天是肥城项目又是中医馆的项目”，张维军说“别管有多少项目，别人都是上早晚班，我上全天班”……许少华说“老张你不要说这个，你一上午出去的时候，出去两三个小时，我说什么了吗，1、3、5出去，我说什么了吗，我扣你工资了吗”，张维军说“你没扣我工资”……4.月度考勤汇总表，证明双方存在劳动关系，以及张维军加班的事实。喜甜果水果店质证称：1.银行流水前八页自2018年11月6日到2019年2月发放所谓的工资是前喜甜果水果店，该水果店已于2019年2月22日注销，不能证明对方的入职目的。从第九页开始的转账记录并非是工资，而是喜甜果水果店对张维军到该水果店帮忙学习的生活补助，从支付情况来看，该工资不是按月支付，有转账755.9元的记录，有1000元钱的记录，有750元钱的转账记录，均是喜甜果水果店员工许少华对其转账的金额，并不符合按月发放工资的条件。2.微信转账记录也可以看出来，都不是按月发放工资，零星转账，不符合劳动关系的成立条件。3.录音只是反映了张维军在喜甜果水果店期间帮助招聘员工的情况，但不能证明和喜甜果水果店已经形成劳动关系。2019年5月15日下午1:50的录音，是张维军在喜甜果水果店处学习、帮忙，但因张维军在外有其他三个公司经常出去做业务，不能在店里正常上班，所以喜甜果水果店将其调整，并且考虑到原来对他的补助较多，对补助进行了调整，在这个情况下，喜甜果水果店不让张维军继续在店里学习帮忙了，张维军也自己说走了。4.考勤表没有说明来源，不能确定真实性，不能证明加班的事实。本院认为，喜甜果水果店主张张维军仅在店里学习、帮忙，根据谁主张谁举证的原则，其应当对此承担举证责任，但其并未提交有效证据证明。相反，从张维军提交的银行流水可以看出，许少华自2018年12月起，每月12日前后都向张维军转账，能够证明喜甜果水果店按月向张维军发放工资。张维军担任其他公司的法定代表人或个体工商户的经营者，并不影响其与喜甜果水果店建立劳动关系，也并不当然否定其劳动者的主体资格。且劳动关系的确立不以是否签订劳动合同为标准，而是以是否实际用工为前提。经审理查明，张维军在喜甜果水果店担任储备店长，从事了招聘、运营管理等工作，可见张维军实际为喜甜果水果店提供了劳动。另外，喜甜果水果店和张维军都提交了考勤表，虽然考勤表的真实性无法核实，但能够证明张维军上下班时间相对固定，其作为店长，不严格按照制度考勤也符合常理，再结合许少华发放工资的事实及录音内容足以证实，张维军与喜甜果水果店之间存在劳动关系。关于劳动关系的存续期间，槐荫仲裁委裁决张维军与喜甜果水果店（经营者吴贞）自2019年2月22日起至2019年5月15日期间存在劳动关系，张维军未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对裁决结果的认可，故本院认定双方自2019年2月22日起至2019年5月15日存在劳动关系。关于二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，及该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，喜甜果水果店（经营者许少华）已于2019年2月22日注销，同日重新成立喜甜果水果店（经营者吴贞），用人单位主体变更，故喜甜果水果店（经营者吴贞）未与张维军订立书面劳动合同，其应当自用工第二个月起，即自2019年3月22日起至2019年5月15日止，向张维军支付二倍工资。因张维军的工资已经发放，故喜甜果水果店（经营者吴贞）应另向其支付二倍工资差额。根据张维军提交的银行流水及微信转账记录计算出张维军2019年3月1日至5月15日的工资分别为6502元、2855.90元、1750元，喜甜果水果店应向张维军支付2019年3月22日至5月15日的二倍工资差额6399.56元（6502÷21.75×6+2855.90+1750）。关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，及该法第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，喜甜果水果店未为张维军缴纳社会保险，损害了张维军的合法权益，张维军以此为由与喜甜果水果店解除劳动关系，喜甜果水果店应向张维军支付经济补偿。另依照该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，虽然喜甜果水果店于2019年2月22日将经营者由许少华变更为吴贞，但张维军2018年10月31日即入职担任店长，一直工作至2019年5月15日，属于非因本人原因转换单位的情形，且许少华与吴贞系夫妻关系，其工作年限应当合并计算。张维军在喜甜果水果店工作不满1年，喜甜果水果店应向其支付1个月工资的经济补偿。槐荫仲裁委裁决喜甜果水果店向张维军支付半个月工资的经济补偿，张维军对仲裁裁决未提起诉讼，视为其对裁决结果的认可，故本院认定喜甜果水果店（经营者吴贞）应向张维军支付经济补偿2734.88元。关于加班工资，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资。从上述规定可以看出，用人单位支付加班工资的前提条件是存在用人单位安排劳动者加班的事实，而这个事实在诉讼中需要劳动者提供证据证明。根据谁主张谁举证的原则，张维军未能提交证据证明系在喜甜果水果店安排下进行的加班，且其提交的录音内容显示喜甜果水果店对张维军的上下班时间并未进行严格考勤，故张维军应承担举证不能的不利后果。喜甜果水果店无需向张维军支付加班费。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，判决如下：一、确认张维军与济南槐荫喜甜果水果店（经营者吴贞）自2019年2月22日至2019年5月15日存在劳动关系；二、济南槐荫喜甜果水果店（经营者吴贞）于本判决生效之日起十日内向张维军支付2019年3月22日至2019年5月15日的二倍工资差额6399.56元；三、济南槐荫喜甜果水果店（经营者吴贞）于本判决生效之日起十日内向张维军支付经济补偿2734.88元；四、济南槐荫喜甜果水果店（经营者吴贞）无需向张维军支付加班费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南槐荫喜甜果水果店负担。本判决为终审判决。审判员 王 辉二〇二一年二月二十三日书记员 焦婷婷