北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）二中刑初字第1853号公诉机关北京市人民检察院第二分院。被告人应晓丹，女，30岁（1983年6月2日出生），个体经营者。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月22日被羁押，同年11月28日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人黄登兰，北京市尚衡律师事务所律师。北京市人民检察院第二分院以京检二分刑诉（2013）0210号起诉书指控被告人应晓丹犯诈骗罪，于2013年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员刘梦甦出庭支持公诉，被告人应晓丹及其辩护人黄登兰到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第二分院指控：一、被告人应晓丹于2007年10月间，虚构能够购买阿里巴巴网络有限公司原始股的事实，在本市东城区中国农业银行富贵园分理处内，骗取被害人吴×2购买股票款人民币500万元整，后陆续归还吴×2人民币180万元。二、被告人应晓丹于2008年1月间，虚构能够购买阿里巴巴网络有限公司原始股的事实，在本市朝阳区大望路等地，骗取被害人刘×2购买股票款人民币共计108.25万元，后归还刘×2人民币3.25万元。被告人应晓丹于2012年10月22日被查获归案。针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述、被害人陈述、证人证言、借条收条、银行凭证、到案经过等证据，认为被告人应晓丹以非法占有为目的，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人应晓丹的刑事责任。提请本院依法判处。被告人应晓丹辩解称：其没有诈骗吴×2的主观目的，吴×2认可将钱款给其购买房屋，其写借条是应吴×2的要求，并非用来拖延时间；其系主动投案。应晓丹辩护人对公诉机关指控应晓丹诈骗刘×2的事实不持异议，但认为公诉机关指控应晓丹诈骗吴×2的事实不清，证据不足，定性错误。吴×2让应晓丹书写借条证明二人之间已经形成民事借贷关系，且应晓丹向吴×2还款180万元表明其主观上有还款意愿，不具有非法占有的故意。被告人应晓丹主动投案自首，且系初犯，真诚悔过，应当依法从轻或减轻处罚。经审理查明：一、2007年10月间，被告人应晓丹虚构能够购买阿里巴巴网络有限公司（以下简称阿里巴巴公司）原始股的事实，骗取被害人吴×2人民币500万元，案发前陆续归还吴×2人民币180万元。上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被害人吴×2的陈述：2007年4月，其认识了应晓丹，其和应晓丹不是男女朋友关系。应晓丹说她和渣打银行大中国区总裁陈×很熟，认识陈×的哥哥陈×2，陈×是国家大剧院的院长。2007年10月，应晓丹说阿里巴巴公司即将在香港股票交易所上市，陈×与马×私交甚笃，陈×与阿里巴巴公司签订合同以原始股每股约8.4元的价格进行购买，上市一个月内一定会抛出。她还发来手机短信说陈×拿到阿里巴巴公司价值5亿元港币的原始股，并留出500万元额度给她。应晓丹说她手里没有那么多资金，让其也一块儿买些股票，但前提条件是以她的名义购买。经过多次商谈，应晓丹决定让其购买阿里巴巴公司500万元的股票。2007年10月17日，其将500万元汇到应晓丹的农业银行账户，包括其和黄×2、黄×的钱。2007年11月6日，阿里巴巴公司的股票上市后，当天的股价升到30多元。其给应晓丹打电话，她说股票的投资至少能返回两倍。11月中旬过后，应晓丹称其投资的500万元股票已抛售，陈×返回1000万元。其希望本金和利润能够尽快返还，便不断打电话给应晓丹，她说资金从香港汇入，因为是外汇，所以需分多次汇，等全部资金到齐后再一次性转账给其。11月23日，应晓丹通过招商银行给其卡上汇入人民币60万元。以后她就以种种理由进行拖延和搪塞。2008年1月4日，应晓丹汇给其姐姐账户人民币120万元，当日应晓丹还给其看了一份协议，内容是泰鑫公司运作购买阿里巴巴公司股票的事情。此后应晓丹再未返还给其任何款项。应晓丹曾告诉过其2007年11月中旬，她在朝阳区富力城购买了一套商品房。应晓丹在2008年1月4日至2月初打了两张借条，后都作废了。提供给公安机关的借条是应晓丹第三次在2008年春节后打的，内容是她承诺于2008年7月1日前归还1000万元及利息120万元，借条落款写的是2007年12月7日。2、证人吴×1（吴×2之兄）的证言：2007年10月，其爱人郑×说她投了20万元给吴×2，吴×2托人去买阿里巴巴原始股，后帮忙买股票的人联系不上了，投资的钱也没了。其不认识应晓丹，直到吴×2被骗后才知道有这个人。3、证人郑×的证言：吴×2告诉过其投资阿里巴巴股票的事，说他朋友应晓丹认识人能买阿里巴巴原始股，还说股票一上市很快就能有一倍以上的收益，吴×2劝其也参与投资，其投了大概有20多万元。其的钱，包括吴×2的钱，还有吴×2找的朋友的钱都混在了一起，一共是500万元，用其银行卡汇给应晓丹。4、证人黄×的证言：2007年8月底9月初，吴×2说他的朋友应晓丹认识香港渣打银行一个姓陈的老总，这个老总和阿里巴巴公司总裁马×关系很好，现在阿里巴巴公司的股票要在香港上市，这个姓陈的老总买了5亿元原始股，应晓丹可以帮吴×2从这个陈总手里买500万元原始股，等阿里巴巴的股票一正式上市，一个星期后卖出就可以有很大的利润。吴×2手里没有这么多钱，想让其和黄×2出些钱一起买。其和黄×2各出了人民币187.5万元，其中50万元借给吴×2作为本金买股票。2007年10月中旬，其将375万元汇给吴×2。20天后，吴×2说股票已经卖了1000万元，钱从香港转过来还需要办一些手续。但一直到12月，吴×2也没有把钱给其。吴×2说1000万元被应晓丹借给别人了，他正在追应晓丹要钱。2008年3月，吴×2对黄×2说应晓丹还了他180万元，之后吴×2给了其和黄祥苗60万元，其他的钱吴×2到现在也没有还。2007年其和吴×2去KTV玩时见过两次应晓丹，没有谈阿里巴巴原始股这件事。其认为应晓丹是吴×2的女朋友。5、证人刘×1（应晓丹之母）的证言：2007年三四月，应晓丹说她和吴×2搞对象，其去北京见了吴×2。应晓丹说吴×2汇了500万元给她买房，她把300万元存入其农业银行账户。2007年10月应晓丹在富力城小区买房，用其的卡给对方转了260多万元。2008年五六月，应晓丹说吴×2要告她，要她还买房的钱。6、阿里巴巴公司出具的回复函证明：首先，该公司于2007年11月6日发售的股份每股均以港币13.5元统一发售，不存在其他发售价格。上市前，集团授出不同形式的股份权益予其员工，包括受限制股份单位和购股权等。员工按照雇员股权交换方案或股份奖励计划最终可获得的阿里巴巴网络股份，成本价低于招股价。但是员工按照雇员股权交换方案可转换的阿里巴巴网络股份，全部订有禁售期，即于2007年11月6日起计6个月，即2008年5月6日后，其中40%股份才解除禁售，其余60%于随后6个月，即2008年11月6日后，进一步解除禁售。集团也只会于首段禁售期和第二阶段禁售期分别结束后，才把其持有的股份转让及交付予有关雇员。其次，马×并没有与“渣打银行大中国区总裁陈×先生”签署或订立过任何关于认购五亿元阿里巴巴网络公司原始股或类似性质的协议。第三，阿里巴巴网络公司没有与“泰鑫经纪投资有限公司”或其他公司洽谈过任何关于阿里巴巴网络公司原始股发行认购的事宜。7、渣打银行（中国）有限公司北京分行出具的回复证明：陈×不是渣打银行（中国）有限公司的雇员，经查询集团记录，一名叫陈×的雇员任职于渣打银行（香港）有限公司，任直接投资部董事总经理兼大中华主管。该行与任何涉及阿里巴巴股份的交易无关。8、吴×2提供的应晓丹书写的借条复印件证明：应晓丹承认吴×2于2007年10月17日将人民币500万元交予其用于购买阿里巴巴原始股，并向吴×2承诺股票上市后返还吴×2本金500万元及利润500万元。股票上市后，应晓丹将钱移作他用，未能按时返还，经双方协商，吴×2同意将1000万元作为借款借给应晓丹，应晓丹承诺于2008年7月1日前将人民币1000万元还给吴×2，并同时自愿付给吴×2利息120万元。借条落款日期为2007年12月7日。9、吴×2提供的手机短信照片证明：应晓丹向吴×2称托老陈购买阿里巴巴原始股及在吴×2催讨下不断推脱拒绝还钱的情况。10、中国农业银行股份有限公司北京龙潭支行、秦皇岛港城支行出具的账户明细查询、中国农业银行股份有限公司北京市开发区支行松榆南路分理处出具的银行卡取款凭条、吴×2提供的中国农业银行金穗借记卡明细对账单、中国工商银行北京朝阳路北支行出具的银行卡存款凭条证明：2007年10月17日，应晓丹收到郑×汇款500万元后，于10月19日将账户中的300万元转至刘×1账户。刘×1收到该笔钱款后于10月24日向徐承业账户转款2697700元。11、北京市公安局东城分局预审处出具的工作说明证明：徐×称2007年其儿媳符×在北京卖过一套房，把钱汇到了其的账户。12、北京市朝阳区房屋管理局出具的北京市房屋登记表、北京市存量房屋买卖合同证明：2007年10月23日，应晓丹从符×处购得北京市朝阳区广渠门外大街5号院××。2008年5月7日，应晓丹将该房屋出售给李悦。2009年2月2日，李×将该房屋出售给高健。13、招商银行股份有限公司北京东直门支行出具的协助查询财产通知书（回执）、历史交易明细证明：2007年11月23日，应晓丹向吴×2转款人民币60万元。14、被告人应晓丹的供述：2007年初，其认识了吴×2，其和吴×2交往二三个月后就确立了恋爱关系，其见过吴×2的哥哥姐姐，但不清楚他们是否知道其和吴×2在谈恋爱，其没有见过吴×2的父母。2007年，其和吴×2说其朋友买股票赚钱了，吴×2提出要买阿里巴巴的原始股，其和焦×说了，他说可以帮其买到，其便和吴×2说焦×可以帮忙。吴×2于10月17日将人民币500万元通过银行转账的方式汇到了其的中国农业银行卡里。其拿到钱后一两天，焦×说他买不到阿里巴巴的原始股了，其告诉了吴×2。其向吴×2提出能否用该钱给其买套房子，吴×2同意了。2007年下半年，其在富力城小区用330万元购买一套三居室。买房后，吴×2曾向其借钱，并写了两张借条，一张是120万元，一张是70万元，借条不知道放在哪了，其把这两笔钱给了吴×2。2008年初吴×2来讨债，说500万元是他朋友的，让其写借条，借条的内容是吴×2给其的钱系用于购买阿里巴巴原始股，写借条的目的就是为了让吴×2给他的朋友一个交代。2008年上半年，其把富力城的房子卖了300万元，全部用于还钱。其没有将钱还给吴×2。因为吴×2老追债，2008年上半年，其离开北京回秦皇岛老家。其离开北京后没有联系过吴×2，其在北京用过的手机号因为欠费停机，其也没有将自己在秦皇岛的联系方式告诉过吴×2。其和吴×2说过其认识渣打银行直接投资有限公司全球联席总裁陈×。针对上述事实，辩护人提交了下列证据：1、应晓丹提供的名片，据以证明其的身份是渣打银行直接投资财务顾问。2、互联网上有关阿里巴巴公司上市的情况报表，据以证明阿里巴巴公司上市的事情是真实存在的。3、应晓丹提供的北京市玉泉音宏兴隆音响商行售货票，上面所留的客户电话是吴×2的手机号，据以证明吴×2对应晓丹用其的500万元购买房屋是知情的。上述证据经庭审举证、质证，本院经审查认为，辩护人提交的证据与本案指控的事实不具有关联性，本院均不予确认。二、2008年1月间，被告人应晓丹虚构能够购买阿里巴巴公司原始股的事实，骗取被害人刘×2人民币共计108.25万元，案发前归还刘×2人民币3.25万元。被告人应晓丹于2012年10月22日被查获归案。案发后，涉案部分钱款已被冻结。上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被害人刘×2的陈述：2006年，其通过朋友认识了应晓丹。应晓丹说她能买到阿里巴巴原始股，还承诺于2008年4月1日前返还本金和一倍的利润。2008年1月25日，其给了她一张翰海拍卖公司的转账支票，金额是57.53万元，2008年1月31日给了她一张中贸圣佳国际拍卖有限公司的转账支票，金额是50.72万元，总共是108.25万元。后来其要回3.25万元。其提供的收条上的时间是2008年1月31日，但收条实际是2008年二三月签的，签收条时应晓丹已经还了3.25万元，因此收条上的金额写的是她还钱后的数额。其相信应晓丹能买到阿里巴巴原始股是因为应晓丹说她认识渣打银行大中国地区总裁陈×，还认识中国国家大剧院院长陈×2，其还见过应晓丹提供的陈凡的名片。2008年4月1日，应晓丹承诺返还的210万元没有兑现，其找她要钱，她就一直找借口推脱。2008年5月，其去应晓丹家里找她要钱时，还有一个叫吴×2的人也找她要钱，听他说也是被应晓丹用这事骗了500万元。2008年5月底，其就联系不上应晓丹了。2、刘×2提供的应晓丹书写的收条复印件证明：应晓丹承认收到刘×2人民币105万元用于运作股票，并承诺于2008年4月1日前返还刘×2本金105万元及利润105万元。收条落款日期为2008年1月31日。3、刘×2提供的北京翰海拍卖有限公司付款清单、中贸圣佳国际拍卖有限公司卖家付款账单证明刘×2在上述公司拍卖拍品的情况。4、中国工商银行股份有限公司北京琉璃厂支行出具的协助查询财产通知书（回执）、中国工商银行股份有限公司北京王府井金街支行出具的客户存款对账单、交通银行股份有限公司北京马甸支行出具的外部账户历史交易证明：金额为575300元的转账支票，出票日期为2008年1月25日，出票人是北京翰海拍卖有限公司，收款人是北京顺丰立业科贸有限公司，2008年1月28日，北京顺丰立业科贸有限公司入账575300元。金额为507200元的转账支票，出票日期为2008年1月31日，出票人是中贸圣佳国际拍卖有限公司，收款人是北京世纪凯旋科技有限公司。2008年2月1日，北京世纪凯旋科技有限公司入账507200元。5、被告人应晓丹的供述：其给刘×2买过阿里巴巴公司的原始股，并给她写了收条。收的钱中有10多万元买了股票，都是找焦×买的，剩下的钱其用于个人还钱。刘×2给其第一张支票时和其说用于买股票，给其第二张支票时，其和她说其着急用钱先周转一下，刘×2说钱其先用着，到时候把钱和利润一起拿回来就行。其说认识陈×，陈×是渣打银行的全球联席总裁，可以买到阿里巴巴的原始股，但其拿到钱后没有找陈×买，其骗了刘×2。2008年其离开北京后就没有联系过父母。2012年9月30日因为经济纠纷，张×用刀威胁其，让其去他家。到了张×家后，张×和高×就限制了其的人身自由，他们逼其给其姐李×2打电话来解决纠纷，但李×2始终没有来。其偷偷给李×2打电话让李×2通知其父母赶来。其父母来后跟张×和高×谈过两次，其父母说先给他们61万元，把其放了，他们没同意。其又偷偷给李×2打电话，让她通知其父母报案。民警于2012年10月22日将其解救出来。公诉机关还当庭宣读、出示了下列证据：1、葫芦岛市公安局龙港分局龙湾边防派出所出具的到案经过证明：2012年10月22日，刘×1报警称其女儿应晓丹是网上逃犯，应晓丹想到公安机关投案自首，但现被他人控制在葫芦岛市连山区化工十一区26号楼2单元301室，不能自己投案。接警后，民警同日在上述房屋内找到应晓丹并带回派出所。在讯问过程中，应晓丹称与他人债务纠纷而无法自己投案，让其父母帮其投案自首的经过，并如实供述了自己因在北京诈骗被立为网上逃犯的事实。2、在逃人员登记信息表、北京市公安局崇文分局刑侦支队出具的协查证明：2008年5月27日，应晓丹被上网抓逃。3、北京市公安局崇文分局协助冻结财产通知书（回执）等书证证明了在案冻结资金的情况。4、拘留证、逮捕证、立案决定书、接受刑事案件登记表等证明了本案的法律手续。5、北京市公安局崇文分局出具的应晓丹户籍情况、户籍证明等证明被告人身份情况。关于被告人应晓丹及其辩护人所提应晓丹主动投案自首，且系初犯，真诚悔过，应当依法从轻或减轻处罚的辩解和辩护意见，经查，应晓丹因被他人控制，委托其亲属代为投案，具有一定的投案主动性，但其始终辩称其不具有诈骗吴×2的主观故意，吴×2认可将500万元给其用于买房，与在案证据不符，应晓丹不能如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。故应晓丹的辩解及其辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于应晓丹所提其没有诈骗吴×2的主观目的，吴×2认可将钱款给其购买房屋，其写借条是应吴×2的要求，并非用来拖延时间及其辩护人所提公诉机关指控应晓丹诈骗吴×2事实不清，证据不足，定性错误。吴×2让应晓丹书写借条证明二人之间已经形成民事借贷关系，且应晓丹向吴×2还款180万元表明其主观上有还款意愿，不具有非法占有故意的辩解及辩护意见，经查，在案被害人吴×2、刘×2的陈述、证人证言、借条、相关书证等证据证明被告人应晓丹并没有购买阿里巴巴公司原始股的能力，却以此为借口骗取被害人吴×2的钱款，足以证明其具有非法占有吴×2钱款的主观故意。被告人应晓丹所称吴×2同意将500万元给其购房的辩解并无证据支持。应晓丹虚构其能买到阿里巴巴公司原始股的事实骗取吴×2500万元钱款后，诈骗行为已经既遂，此后应晓丹在吴×2的要求下出具借条及退还部分赃款的行为并不影响对其诈骗行为性质的认定，不能因此认定其不具有非法占有的故意。故应晓丹的辩解及辩护人的此节辩护意见缺乏事实根据，不能成立，本院不予采纳。本院认为：被告人应晓丹无视国法，以非法占有为目的，虚构事实，骗取对方当事人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人应晓丹犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。本院根据被告人应晓丹犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、被告人应晓丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年10月22日起至2027年10月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）二、在案冻结的钱款按比例发还被害人吴×2、刘×2（详见清单），不足部分继续追缴发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  韩吉祥代理审判员  常 燕代理审判员  王 敏二〇一三年十二月十一日书 记 员  张琳琳