贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0502民初53号原告：毕节双山开发区巨峰商砼有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区双山新区梨树镇保河村。统一社会信用代码：91520500076012382G。法定代表人：李蔓，系公司执行董事。委托诉讼代理人：孙晓婷（一般授权代理），系贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭龙雨（一般授权代理），系贵州本芳律师事务所律师。被告：张**，男，汉族，生于1984年1月28日，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：周光佑（特别授权代理），系被告所在村委会推荐的公民代理。委托诉讼代理人：张冬梅（一般授权代理），系被告所在村委会推荐的公民代理。原告与被告工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用简易程序于2021年1月25日公开开庭进行审理。原被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认双方事实劳动关系已于2018年5月协商一致解除；2、撤销七劳人仲案字〔2020〕第0482号裁决第二项中要求原告支付一次性工伤医疗补助金117496.10元、一次性伤残就业补助金117496.10元、住院期间的护理费31082.90元；3、确认原告应支付被告住院期间护理费22106.40元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年10月，被告张**经亲戚介绍到原告毕节双山开发区巨峰商砼有限公司任砂车驾驶员一职。被告于2017年12月1日在上班过程中因驾驶不当，在途中发生交通事故造成被告双腿部分受伤。被告于2019年12月20日向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，随后向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告认为：根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”之规定，若被告主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金需以“本人提出解除劳动、聘用合同”为前提，而本案中，双方的劳动合同关系早已于2018年5月协商一致终止，而并非是被告“本人提出解除劳动、聘用合同”，故该项仲裁请求不应得到支持。其次，被告是2017年12月开始住院治疗，所以住院期间护理费应按照2017年贵州省居民服务业平均工资38568元计算，即被告住院期间的护理费为（38568.00÷12)×0.8÷21.75×187天=22106.4元。被告辩称，一、根据原告的诉请，被告认为原告的相关主张缺乏事实依据，诉讼主张理由不能成立。因毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会已在仲裁审理过程中已查明原告未给申请人购买工伤保险及其社会保险，并查明2016年统筹毕节地区职工月平均工资为4519.00元，同时查明住院期间护理人员系被告家属护理，原告仅支付答辩人生活补助费6000元。二、原告方诉请中陈述认为与答辩人于2018年5月协商一致终止解除劳动关系，答辩人可以认可。但是原告并未按照工伤保险条例的规定支付答辩人应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金，而根据原告的这一事实行为，属于违法解除员工受工伤期间的违法解除劳动合同的规定。三、原告应按照毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月7日作出的七劳人仲案字（2020）第0482号仲裁裁决书依法支付被告应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金，同时依法应判决原告支付被告受工伤期间原告违法解除劳动合同的规定应支付答辩人的经济补偿六个月工资27114.00元（依据4519元×6个月计算）。即依法应由原告赔偿答辩人工伤保险待遇及经济补偿金共计418355.10元（391241.10元+27114.00元计算）。故，根据毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月7日作出的七劳人仲案字（2020）第0482号仲裁裁决书中审理查明清楚的案件事实依法应予以维持，仲裁委未支持答辩人主张的事项人民法院依法应予以纠正支持答辩人的答辩主张。原告的诉请及其抗辩理由缺乏充分的事实依据，恳请人民法院依法驳回原告的相关诉讼请求，支持答辩人的答辩主张，由原告支付答辩人工伤保险待遇并支付赔偿金及经济补偿金共计418355.10元及判决原告为答辩人补交答辩人在原告处在职期间的相关社会保险。四、关于诉讼费问题：因被告是在履行工作职务行为时受伤，经认定答辩人属于工伤，被告根据工伤保险条例及相关法律法规规定答辩人无过错责任，故诉讼费应由原告自行承担。本院经审理查明，2016年10月，被告经亲戚介绍到原告毕节双山开发区巨峰商砼有限公司工作，担任驾驶员一职。2017年12月1日下午3点7分，被告驾驶贵Ｃ×××××号重型自卸货车前往职教城方向运输砂子的过程中因发生交通事故导致其受伤。事故发生后，被告在毕节市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为：1.失血性休克；2.左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；3.右胫骨中上段开放性骨折；4.右腓骨骨折；5.左股骨中下段骨折；6.右内踝骨骨折；7.应急性溃疡并出血；8.低蛋白血症；9.低钾血症等。医院告知被告需多次手术治疗，在毕节市第一人民医院进行第一次手术治疗及相关治疗后，2018年4月11日，被告出院在家修养。2018年7月7日，被告再次进入毕节市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为：1.左胫骨骨折术后骨不愈合；2.右侧胫骨骨折术后骨迟延愈合；3.左股骨骨折术后迟延愈合。2018年9月1日，被告出院。2018年10月22日，被告向毕节市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2019年12月20日，毕节市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（毕工认字〔2020〕1000036号）,认定被告所受伤害为工伤。2020年6月29日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》（毕节市鉴字TG202001337),确认被告停工留薪期为自受伤之日2017年12月1日起至2018年11月30日止，共计365天。2020年6月29日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》（毕节市鉴字DJ202001466),鉴定结论为：伤残六级。被告因此次鉴定，共支付鉴定费520.00元。2020年12月，被告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提出如下仲裁请求：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人一次性赔偿申请人住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪期工资、一次性工伤伤残补助金、一次性工伤伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费及未签订劳动合同双倍工资11个月工资共合计686169.20元；3.裁决费由被申请人承担。2020年12月7日，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲案字〔2020〕第0482号仲裁裁决书，裁决主文为：一、解除双方之间的事实劳动关系；二、由被申请人支付申请人工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金：72304.00元；2、停工留薪期工资：54228.00元；3、一次性工伤医疗补助金：117496.10元；4、一次性伤残就业补助金：117496.10元；5、住院期间的伙食补助费：4114.00元；6、住院期间的护理费：31082.90元；7、鉴定费：520.00元。以上1-7项合计397241.10元。扣除被申请人已支付的6000.00元，被申请人还需支付申请人391241.10元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年12月14日，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会将上述仲裁裁决书送达给原告，原告不服，于2020年12月29日诉至本院。另查明，被告实际住院天数为187天，住院期间由家属护理，原告未给被告缴纳工伤保险。再查明，原告向被告支付的工资标准为4597.50元/月，被告住院期间，原告向被告支付了生活补助费6000.00元。本院认为，结合原被告之间的诉辩意见，本案争执的焦点为：1.原被告之间的事实劳动合同关系解除时间是何时？2.被告应当享受的工伤保险待遇项目包括那些，应当如何计算？关于焦点1：原被告之间的事实劳动合同关系解除时间是何时？虽然原被告之间并未签订书面的劳动合同，但是原被告均确认双方之间存在事实上的劳动合同关系，本院依法予以确认。对于前述事实上劳动合同关系，原告主张解除的时间为2018年5月，但是原告并未提供相应的证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。虽然被告在其答辩状中陈述可以认可原被告之间于2018年5月协议解除劳动合同，但是该陈述与其向劳动争议仲裁委员会提出解除劳动合同关系的请求矛盾，故本院再次要求被告对其自认作出合理解释，经本院调查了解，被告认为解除劳动合同关系的时间应为毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲案字〔2020〕第0482号仲裁裁决书之日，亦即2020年12月7日。本院认为，被告因与原告之间的工伤保险待遇纠纷诉至毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会，要求解除原被告之间的劳动关系，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月7日作出七劳人仲案字〔2020〕第0482号仲裁裁决书，解除原被告双方之间的事实劳动关系。故本院予以确认原被告之间的事实劳动合同关系解除的时间为2020年12月7日。关于焦点2：被告应当享受的工伤保险待遇项目包括那些，应当如何计算？经查，被告在原告处工作期间，因驾驶车辆运输砂石发生交通事故，经毕节市人社局认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”之规定，被告应当依法享受工伤保险待遇权利，由于原告没有为被告缴纳工伤保险，故应由原告依法承担被告的工伤保险待遇。现将各项待遇计算如下：1、住院伙食补助费。根据《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发〔2018〕34号）三、调整住院伙食补助标准：“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22.00元。”之规定，被告住院治疗187天，应支付的住院伙食补助费为187天×22.00元/天=4114.00元。2、营养费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”、第三十九条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”之规定，营养费不属于工伤保险待遇的赔偿范围，故对被告提出的该项费用，本院不予支持。3、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，原告住院时间是2018年，参照2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业38568.00元/年计算，被告享受的护理费为38568.00元/年÷365日×187日=19759.50元。4、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”之规定，经毕节市劳动能力鉴定委员会作出《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》（毕节市鉴字TG202001337),确认被告停工留薪期为365天。故被告应当享受的停工留薪期工资为4597.50元×12个月=55170.00元。5、一次性工伤伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”之规定，被告应当享有的一次性伤残补助金为被告本人工资4597.50元×16个月=73560.00元。6、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，本案中，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的伤残等级为六级，且被告向七星关区仲裁委申请解除与原告之间的劳动关系，故原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”、第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”之规定，原被告之间事实劳动合同关系解除的时间为2020年12月7日，故应当按照2019年度毕节市职工月平均工资计算被告应当享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，经查询，2019年度毕节市职工年平均工资为65768.00元（折合5480.67元/月），故原告应支付被告的一次性工伤医疗补助金为5480.67元/月×26个月（六级伤残）=142497.42元，一次性伤残就业补助金为5480.67元/月×26个月=142497.42元。7、鉴定费。被告因此次鉴定共计支付鉴定费520.00元。8、交通费。根据《工伤保险条例》第三十条：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，因被告并未提供相应的证据予以证明其到统筹地区以外就医产生的交通费，因此应当承担举证不能的不理后果。故对被告提出的交通费，本院不予支持。9、未签订劳动合同期间的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，被告于2016年10月进入原告处工作，担任驾驶员职务，但未签订书面的劳动合同，被告应在2017年10月起一年内（2018年10月之前）就原告未签订书面劳动合同双倍工资的事项提起仲裁申请，而被告向七星关区仲裁委提起该项仲裁请求时间为2020年12月，已经超过一年的仲裁时效，故对被告该请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，判决如下：一、确认原告毕节双山开发区巨峰商砼有限公司与被告张**之间的事实劳动关系于2020年12月7日解除；二、由原告毕节双山开发区巨峰商砼有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张**下列工伤保险待遇：1.住院伙食补助费：4114.00元、2.住院期间的护理费：19759.50元、3.停工留薪期工资：55170.00元、4.一次性伤残补助金：73560.00元、5.一次性工伤医疗补助金：142497.42元、6.一次性伤残就业补助金：142497.42元、7.鉴定费：520.00元，以上1-7项合计438118.34元，扣除原告已支付的6000.00元，原告还需支付被告432118.34元；三、驳回原告毕节双山开发区巨峰商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由原告毕节双山开发区巨峰商砼有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  罗桂华二〇二一年二月一日书记员  邓 頔