陕西省高级人民法院 民事判决书 （2021）陕民终12号 上诉人（一审被告）：马洁，女，汉族，1965年5月31日出生，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：刘林海，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：游绍民，男，汉族，1955年9月1日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：吴芳芳，陕西言锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳惠娟，陕西言锋律师事务所律师。第三人：西安沃斯特机械设备制造有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：梁汝明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄胜利，陕西九州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李劲，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人马洁因与被上诉人游绍民，第三人西安沃斯特机械设备制造有限公司（以下简称沃斯特公司）追偿权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01民初573号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马洁委托诉讼代理人刘林海，被上诉人游绍民委托诉讼代理人吴芳芳、柳惠娟，第三人沃斯特公司委托诉讼代理人黄胜利、李劲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人马洁的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决基本事实认定不清。1、一审关于沃斯特公司形成的《有关马洁股份的说明》待马洁1500万元股本金入账时确认30%的股份之事实，并对以此认定马洁股份转让进行了特别说明和限制的事实，没有依据。最高法判决对马洁股份并没有特别说明和限制。2、本案一审中，各方当事人均没有向法庭提交有关马洁未实际出资的任何事实和证据，且游绍民根本没有出庭；各方当事人均没有向法庭提交有关证明公司在增资过程中利用借贷资金验资以及返还本金和利息的任何事实和证据，且具有证明责任的人并未出庭；一审判决根据的陕西省西安市中级人民法院民事判决和陕西省高级人民法院民事判决的全部内容，均已经被最高人民法院民事判决全部撤销。3、本案追偿权成立的前提应当是马洁未履行出资，一审法院未查明本案的追偿权权利来源的合法性就认定马洁未履行出资义务，认定事实不清。二、本案一审判决适用法律错误。1、依据“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”的规定，沃斯特公司主动申请作为第三人参加诉讼，没有起诉马洁，不符合法律规定。游绍民因其在2016年8月18日已不再是沃斯特公司的股东，故游绍民己经没有权利起诉马洁。2、本案纠纷系股东出资纠纷，公司法相关司法解释均规定了对于未履行或未全面履行股东出资义务的权利救济方式，均为向人民法院起诉方式解决，没有规定当事人对此享有协议抵销的权利。3、本案一审时，马洁早已经不是沃斯特公司的股东了，一审依据“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”规定认定马洁承担举证不能的法律后果，适用法律错误。游绍民辩称：一、一审认定事实清楚。1、关于《有关股东马洁股份的说明》所谓的“特别说明和限制”并不是法院的认定，而是法院将全体股东对马洁股权未出资的行为进行说明和限制的事实上的描述，法院并未因此得出限制转让的结论。2、最高院在判决书中明确显示“本院对一、二审判决查明的事实予以确认”，“本院再审认为，根据一二审判决查明的事实，”该确认已变成了最高院认定的事实，而从查明的事实可以显示出马洁并未实际出资。3、马洁认为追偿权成立的前提是马洁未履行出资义务，而出资义务必须通过诉讼审判程序认定后才能成立这种观点显然站不住脚。事实上，最高院判决认定了一二审事实，即马洁未出资的事实。退一步讲，即便没有法院的判决，出资义务是法律规定和股东之间约定的义务，不是通过诉讼才产生的义务。二、一审适用法律正确。1、马洁认为游绍民不是公司的股东就不能以债权人的身份签署抵消协议显然故意混淆概念，将股权和债权划等号，不是股东不代表没有债权。2、马洁认为游绍民和马洁不是股东，就不能按照公司法对股东的要求适用法律因此认为适用法律不正确是毫无道理的。即便不是股东，出资义务仍然存在。何况本案并非主张出资义务，而是追偿权，与股东身份无关。3、马洁认为：公司法及相关解释认为要求股东履行出资责任，及承担出资责任后追偿的，只要有“人民法院应予支持”的表述，就是必须且只有通过向法院诉讼才能向对方主张出资等法律责任，是对法律的极大歪曲。诉讼是解决纠纷的途径，并不能产生当事人之间的权利与义务。而司法解释中“人民法院应予支持”的表述，是对当事人原有权利的肯定以及司法途径的救济。沃斯特公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、马洁自始至终未履行1500万元的出资义务；2、游绍民对此应当承担连带付款义务；3、基于游绍民承担了连带责任的，游绍民取得了对马洁的追偿权，因此产生了抵销权；4、马洁是否出资无需再经专门的诉讼认定；5、马洁认为游绍民与沃斯特公司串通损害其利益没有依据。一审游绍民诉请：1、依法确认游绍民对马某甲有21063022.60元债权；2、判令游绍民与马某乙负的债务在1581010元的范围内抵销；3、判令马洁向游绍民支付债务抵销后剩余债务5252922.60元；4、判令马洁承担本案诉讼费。一审法院查明：沃斯特公司成立于2009年12月2日，注册资本5000万元，法定代表人游绍民，工商登记股东为游绍民、高作鹏、陈某某，三人持股比例分别是86%(认缴4300万元，实缴2800万元)、6%(认缴300万元、实缴300万元)、8%(认缴400万元、实缴400万元)。公司经营范围是金属焊接材料、金属材料的销售、航空零部件、非标准设备、工矿设备、石化设备、电力设备、环保设备机械制造设备的设计、制造、安装及技术咨询服务。2012年12月12日，沃斯特公司召开股东会任命马洁担任沃斯特公司总经理，全面主持沃斯特公司的工作。2013年7月10日，沃斯特公司召开股东会并作出决议：“1、同意公司吸收马洁为新股东，公司组织机构不变。2、同意公司注册资本由原2000万元变更为5000万元。其中：由游绍民追加投资1400万元，出资方式为：货币出资，前后共出资2800万元，新增后占注册资本的56%；新增股东马洁投资1500万元，出资方式为：货币出资，前后共出资1500万元，占注册资本的36%；由陈某某追加投资100万元，出资方式为：货币出资，前后共出资400万元，新增后占注册资本的8%；原股东高作鹏出资情况不变。3、同意就以上变更事项修改公司章程。”随后沃斯特公司通过了公司章程修正案，其中涉及游绍民的出资修正为“游绍民认缴2800万元，实缴2800万元出资方式为货币出资，出资时间为2013年7月11日”。涉及马洁的出资修正为“马洁认缴1500万元，实缴1500万元，出资方式为货币出资，出资时间为2013年7月11日”。2013年7月11日，陕西唐都会计师事务所有限责任公司向沃斯特公司出具了陕唐市验字(2013)第421号验资报告，载明“贵公司原注册资本为人民币2000万元，实收资本为2000万元。根据贵公司股东会决议和修改后的章程的规定，申请增加注册资本人民币30000万元，实收资本为3000万元，由贵公司股东马洁、游绍民、陈某某于2013年7月11日之前缴足。变更后的注册资本为人民币5000万元，实收资本5000万元。经我们审验，截止2013年7月11日止，贵公司已收到股东马洁、游绍民、陈某某缴纳的新增注册资本合计人民币叁仟万元整。各股东以货币出资3000万元。”“马洁缴纳新增出资额人民币1500万元。其中：货币出资1500万元，于2013年7月11日缴存贵公司中信银行西安分行营业部开立的人民币临时存款账户：XXXXXXXXXXXXXXX4000帐内1500万元；游绍民缴纳新增出资额币1400万元。其中：货币出资1400万元，于2013年7月11日缴存贵公司在中信银行西安分行营业部开立的人民币临时存款账户：XXXXXXXXXXXXXXX4000帐内1400万元；陈某某缴纳新增出资额人民币100万元。其中：货币出资100万元，于2013年7月11日缴存贵公司在中信银行西安分行营业部开立的人民币临时存款户：XXXXXXXXXXXXXXX4000帐内100万元”。2013年7月11日，账户名称为西安宁西建设工程有限公司的账户分别向马洁、游绍民、陈某某在中信银行开户的账号转款1500万元、400万元、100万元。同日，马洁、游绍民、陈某某在中信银行开户的同一账号又分别向沃斯特公司在中信银行开立的临时存款账户转入存款1500万元、1400万元、100万元。2013年7月12日，上述3000万元增资款及1天的银行活期利息320.83元从沃斯特公司在中信银行开立的临时存款账户转入沃斯特公司在西安银行的基本户账户，根据西安银行转账凭证显示，2013年7月12日沃斯特公司的该基本户账户转出2940万元，用途是还款，收款人是李哗；转出49万元和110310元，用途为往来款和还款，收款人严某某；转出135000元，用途为往来款，收款人杜某某。沃斯特公司7月12日的用款申请表显示，向收款人杜某某支付的135000元用途为增资费用，申请表上经理栏有马莹(即马洁)的签名，财务部有惠红艳的签名，落款时间均是7月12日。工商登记查询显示西安宁西建设工程有限公司无任何工商登记信息。马洁、游绍民、陈某某在中信银行开户的账号除在2013年7月11日有转入转出款项记录外，没有其他转入转出款项记录。2013年7月11日，沃斯特公司申请工商变更登记，沃斯特公司股东由游绍民、陈某某、高作鹏变更为游绍民、陈某某、高作鹏、马洁，公司注册资本由2000万元变更为5000万元，其中马洁认缴1500万元，实缴1500万元，出资时间为2013年7月11日。2013年7月15日，沃斯特形成了一份《有关股东马洁股份的说明》，内容为“经公司股东商议，有关股东马洁股份情况作如下说明：增资扩股工商手续已经完成，待马洁1500万股本金入账时确认30%的股份。”马洁、游绍民等全体股东在说明上签字。庭审中，马洁不认可该说明中的签名。经法庭多次释明后，马洁没有申请鉴定该签名的真伪。2014年5月4日，沃斯特公司召开股东会，作出决议“因陕西中汽合力停车系统有限公司向胡某某贷款1500万元。马洁系西安沃斯特机械设备制造有限公司股东，股东会一致同意股东马洁将持有西安沃斯特机械设备制造有限公司30%的股权(1500万)质押给胡某某，债权数额为1500万元。”2014年5月28日，沃斯特公司向马洁签发了出资证明书，涉及马洁出资的内容为“公司股东：马洁于2013年7月11日向本公司缴纳货币出资1500万元。”游绍民陈述称，该出资证明是为了配合沃斯特公司流动资金贷款而向银行出具的程序性文件，马洁从银行贷款资料中抽出该出资证明，用作实际出资的证据不能成立。2015年3月18日，马洁与游绍民签订协议，约定马洁同意将沃斯特公司股30%以1500万元转让游绍民，股权转让时间以宁夏银行还款时间、解决中汽合力相关债务关系为适。双方办理进行股权转让手续，沃斯特公司负责结清1500万元。2015年9月20日，沃斯特公司通过股东会决议：1、会议通过马洁和游绍民股权转让协议，同意马洁将持有西安沃斯特机械设备制造有限公司的30%的股权、以1500万元人民币的价格转让给游绍民，陈某某和高作鹏放弃优先购买权。2、同意向登记机关提交新的公司章程。同日，马洁(甲方)和游绍民(乙方)签订的股权转让协议，主要约定“甲方同意将沃斯特公司的30%的股权，以1500万元人民币转让给乙方，乙方同意按此价格购买上述股权，乙方同意在本协议签订之日3日内以现金形式一次性支付给甲方。甲方保证转让给乙方的股权是甲方在沃斯特公司的真实出资，在沃斯特公司增资过程中甲方受让的，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对所转让股权，没有抵押、质押，并免遭任何第三人的追索。否则，由此引起的所有责任，由甲方承担。甲方转让其股权后，其在西安沃斯特机械设备制造限公的权利和应承担的义务，随股权转让而转由乙方享有与承担。”2015年9月29日，沃斯特公司在工商机关进行了公司变更登记，公司股东由游绍民、陈某某、高作鹏、马洁变更为游绍民、陈某某、高作鹏。股东陈某某、高作鹏的持股比例及出资额不变，游绍民的持股比例变更为86%，出资额为4300万元。2017年1月18日，沃斯特公司通过股东会决议：一、决定履行西安市中级人民法院(2016)陕01民初1210号《民事判决书》中要求公司进行减资或由其他股东补足出资的义务。二、决定公司不作减资处理，由原股东游绍民补足出资。三、决定同意游绍民用其对公司享有的债权补足曾经在马洁名下的公司30%股权相对应的出资义务，补足出资的数额为1500万元。四、确认公司财务已经于2013年7月31日，对游绍民应出资未出资的1400万元已在游绍民对公司的债权中进行了扣减，原股东游绍民已履行1400万元的出资义务。五、本决议作出后，公司对相关会计账目进行处理，游绍民对公司享有的债权与应不足的出资额进行抵销后剩余3806060.91元。同日，沃斯特公司与游绍民签订债权债务抵销协议书，约定以沃斯特公司下欠游绍民1880606.91元中的1500万元补足马洁名下为出资的注册资本额1500万元。2018年5月10日，沃斯特公司出具债权转让承诺，记载，鉴于：1、游绍民已经用其对西安沃斯特机械制造有限公司享有的债权，补足曾经在马洁名下该公司的30%股权相对应的1500万元出资义务；2、马洁与游绍民股权转让纠纷案，最高人民法院已作出(2017)最高法民申4873号《民事裁定书》，裁定该案由最高院提审。现西安沃斯特机械制造有限公司对游绍民做如下承诺：如果最高法院改判由游绍民支付马洁股权转让款1500万元，则最高法院就认定了马洁在沃斯特公司具备股东资格，又因马洁未实际出资，那么事实就产生了沃斯特公司对马某甲有1500万元的债权。如果最高院作出上述改判，那么沃斯特公司承诺将其对马某甲有的1500万元债权及利息损失追偿权转让给游绍民。如果最高院作出上述改判，那么本债权转让承诺可作为债权已转让的证据。2018年12月29日，最高人民法院作出(2018)最高法民再197号民事判决，判令游绍民于判决生效之日起15日内给付马洁股权转让金1500万元及迟延支付利息(从2015年9月24日起至2016年7月22日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)2020年7月27月，沃斯特公司与游绍民签订债权债务抵销协议书补充协议，约定由游绍民以其对沃斯特公司的债权抵销马洁1500万元出资义务产生的利息300.75万元。一审法院认为：根据已经查明的事实，沃斯特公司在作出增资并吸纳马洁为股东的股东会决议后的第2天，即2013年7月11日，账户名称为西安宁西建设工程有限公司的账户分别向沃斯特公司为股东马洁、游绍民、陈某某办理的中信银行账户转款1500万元、1400万元、100万元，合计3000万元。同一天上述款项又分别转入沃斯特公司为了验资在中信银行开设的临时存款账户，在验资完成后的7月12日，上述3000万元增资款又转入沃斯特公司在西安银行设立的基本户账户，并于当天从该基本户账户中分2940万元和49万元、110310元两次转入李晔和严某某两个个人账户中，沃斯特公司该基本户账户在当天还向名称为杜某某的个人账户转入135000元。沃斯特公司7月12日的用款申请表中显示该135000元为增资费，马洁在用款申请表中签名。通过工商部门的查询，西安宁西建设工程有限公司没有任何工商登记信息显示，也没有证据显示李哗、严某某、杜某某与沃斯特公司之间存在业务往来。沃斯特公司股东陈某某和沃斯特公司的会计惠红艳还证明了公司在增资过程中利用借贷资金验资，以及返还本金和利息的事实。2013年7月15日，沃斯特公司经全体股东商议而形成《有关股东马洁股份的说明》，该文件中非常明确地对马洁股份情况作了说明，即“增资扩股工商手续已经完成，待马洁1500万股本金入账时确认30%的股份”。由于沃斯特公司在7月11日已经完成了验资以及工商变更登记，如果马洁已经实际出资到位，依据常理和日常生活经验法则，沃斯特公司东不可能再出具一份说明，对马洁持有的股份进行特别说明和限制。基于上述事实，可以得出以下结论：1、沃斯特公司收到了马洁、游绍民、陈某某的出资款3000万元；2、马洁、游绍民、陈某某的3000万出资款在沃斯特公司银行账户停留1天后即被转出；3、马洁对于3000万元出资款转出沃斯特公司的事实知情且参与。依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，当事人之间对于是否已经履行出资义务发生争议，一方当事人提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，负有出资义务的股东应当就其已经履行出资义务承担举证责任，马洁在多次诉讼程序中，均不能证明其出资款的资金来源、资金去向和出资过程，可以认定马洁没有向沃斯特公司出资1500万元。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”因此，沃斯特公司有权向马洁主张1500万元出资款及利息。2017年1月18日，沃斯特公司通过股东会决议，同意游绍民用其对公司享有的债权补足曾经在马洁名下的公司30%股权相对应的出资义务，补足出资的数额为1500万元。同日，沃斯特公司与游绍民签订债权债务抵销协议书，约定以沃斯特公司下欠游绍民1880606.91元中的1500万元补足马洁名下未出资的注册资本额1500万元。2018年5月10日，沃斯特公司出具债权转让承诺，承诺将其对马某甲有的1500万元债权及利息损失追偿权转让给游绍民，2020年7月27日，沃斯特公司与游绍民签订债权债务抵销协议书补充协议，约定由游绍民以其对沃斯特公司的债权抵消马洁1500万元出资义务产生的利息300.75万元。因此，游绍民主张其对马某甲有1800.75万元到期债权，一审予以确认。游绍民主张的其他部分，缺乏事实及法律依据，一审不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案确定的马洁对游绍民的到期债务，与最高人民法院(2018)最高法民再197号民事判决确定的游绍民对马洁的到期债务种类、品质相同，并非依照法律规定或者按照合同性质不得抵销，故游绍民主张双方互负债务在15810100元的范围内抵销，一审予以确认。综上所述，一审判决如下：一、游绍民对马某甲有1800.75万元到期债权；二、游绍民与马某乙负的15810100元到期债务已抵销；三、马洁于本判决生效后十日内向游绍民支付2197400元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实且均是基于生效法律文书确认之事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：其一，马洁是否向沃斯特公司瑕疵出资。其二，游绍民与沃斯特公司签订的协议能否抵消马洁与游绍民之间的债务。关于争议焦点一，马洁是否向沃斯特公司瑕疵出资。从事实认定上来看，经陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初1210号民事判决、陕西省高级人民法院（2017）陕民终372号民事判决、最高人民法院（2018）民再197号民事判决确定的事实显示：首先，沃斯特公司在作出增资并吸纳马洁为股东的股东会决议后的第2天，即2013年7月11日，账户名称为西安宁西建设工程有限公司的账户分别向沃斯特公司为股东马洁、游绍民、陈某某办理的中信银行账户转款1500万元、1400万元、100万元，合计3000万元，马洁并不能就西安宁西建设工程有限公司向其转款1500万元提供合理说明解释。其次，上述款项在转入沃斯特公司为了验资在中信银行开设的临时存款账户后，在验资完成后的7月12日，上述3000万元增资款又转入沃斯特公司在西安银行设立的基本户账户，并于当天转出。最后，2013年7月15日，沃斯特公司经全体股东商议而形成《有关股东马洁股份的说明》，该文件中非常明确地对马洁股份情况作了说明，即“增资扩股工商手续已经完成，待马洁1500万股本金入账时确认30%的股份”。该说明清楚地表明沃斯特增资扩股工商手续已经完成，但马洁1500万股本金并未实际到账。基于上述事实，一审得出以下结论：1、沃斯特公司收到了马洁、游绍民、陈某某的出资款3000万元；2、马洁、游绍民、陈某某的3000万出资款在沃斯特公司银行账户停留1天后即被转出；3、马洁对于3000万元出资款转出沃斯特公司的事实知情且参与，该结论认定事实正确。从举证责任上来看，依据《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。马洁在多次诉讼程序中，均不能证明其出资款的资金来源、资金去向和出资过程，应当由其承担举证不能的法律责任。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”因此，沃斯特公司有权向马洁主张1500万元出资款及利息。关于争议焦点二，游绍民与沃斯特公司签订的协议能否抵销马洁与游绍民之间的债务。依据《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外；当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。沃斯特公司通过股东会决议，同意游绍民用其对沃斯特公司享有的债权补足曾经在马洁名下的公司30%股权相对应的出资义务，补足出资的数额为1500万元，且与游绍民签订债权债务抵销协议书，约定以沃斯特公司下欠游绍民1880606.91元补足马洁名下未出资的注册资本额1500万元及利息300.75万元并出具了债权转让通知书，至此游绍民已经对马某甲有1800.75万元到期债权。抵销权的意思表示既可以通知的方式行使，也可以通过提出抗辩或者诉讼的方式行使，本案中游绍民享有抵销权，并已经通过诉讼的方式向马洁行使。游绍民主张马洁对游绍民的到期债务抵销游绍民对马洁的到期债务合法有效符合《合同法》第九十九条所规定的债务抵销条件。另，股东出资瑕疵的救济途径并不以诉讼为必要前置程序且当事人同时享有协商约定的权利，马洁与游绍民、沃斯特公司有关股权转让、抽逃出资已经历经数次诉讼，为避免三方当事人徒增诉累，一审一揽子解决三方争议并无不妥，马洁上诉请求不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费147115元（马洁预交），由马洁自行承担。本判决为终审判决。                    审  判  长    王晓平                       审  判  员    杨晓梅                       审  判  员    李鑫   二〇二一年二月二十二日 书记  员    郭雨晗 1