甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘11民终43号上诉人（原审原告）:段志中，男，1971年10月24日生，汉族，农民，住甘肃省陇西县巩昌镇二渠村李家巷社***号。被上诉人（原审被告）:甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，系该公司董事长。委托诉讼代理人:石晓梅，甘肃和谐律师事务所律师。原审被告：甘肃第七建设集团股份有限公司二公司，住所地兰州市城关区拱星墩。法定代表人：许祥，该公司总经理。原审被告：甘肃第七建设集团股份有限公司二公司漳县武阳中学灾后恢复重建项目部。住所地漳县武阳中学院内。负责人：李富昌，该项目部经理。原审被告：漳县教育体育局，住所地甘肃省漳县武阳镇武阳路。法定代表人：张小军，系该局局长。上诉人段志中因与被上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建公司）、原审被告甘肃第七建设集团股份有限公司二公司、甘肃第七建设集团股份有限公司二公司漳县武阳中学灾后恢复重建项目部、漳县教育体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服漳县人民法院（2017）甘1125民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月20日对当事人进行了询问。本案现已审理终结。段志中上诉请求：1、撤销一审判决，改判由七建公司支付工程款及垫付吊篮租赁费40000元共计174977元，其中漳县武阳中学项目施工地欠款60156元，大草滩水库项目施工地欠款61581元，漳县杨家寺打水泥路欠款13240元；2、一、二审案件受理费由七建公司承担。事实与理由：1、其在一审时请求的192581元中，包括漳县武阳中学项目施工地、漳县大草滩水库项目施工地、漳县杨家寺打水泥路和铲车一辆的所有费用，但一审法院对漳县大草滩水库项目施工地和漳县杨家寺打水泥路的欠款没有审查，在二审中应予认定。2、双方的劳务分包合同中约定外墙保温的工程造价为每平方米34元，如果是包工包料的话，工程造价远远不止这个数，应当是每平方米130多元，因此，一审认定合同为包工包料错误。事实上吊篮的租赁费应当由七建公司支付，其垫付的40000元也应当由七建公司一并支付。七建公司答辩：1、本案审理的是漳县武阳中学的工程，大草滩水库项目工程和杨家寺打水泥路的工程并不在段志中一审的诉讼请求中，故二审对段志中提出的这两部分工程款不应审理。2、段志中已经支付的40000元的吊篮费也不在一审的诉讼请求中，并且在双方2016年结算时，段志中并没有提出40000元的承担主体，可见40000元应由段志中承担。3、关于七建公司支付的150000元的吊篮费，因为双方的施工合同中约定七建公司只提供水、电，故七建公司没有提供吊篮的义务，本案中涉及的吊篮实际由段志中租赁并使用，故150000元租赁费由段志中承担，七建已经支付了150000元，应当从段志中的工程款中扣除。段志中向一审法院起诉请求：1、要求七建公司、甘肃第七建设集团股份有限公司二公司、甘肃第七建设集团股份有限公司二公司漳县武阳中学灾后恢复重建项目部、漳县教育体育局支付拖欠的工程款192581元；2、本案诉讼费由七建公司、甘肃第七建设集团股份有限公司二公司、甘肃第七建设集团股份有限公司二公司漳县武阳中学灾后恢复重建项目部、漳县教育体育局承担。一审法院认定的事实：2014年8月17日，七建公司与漳县教育局签订了承包工程合同，由七建公司承建漳县武阳中学灾后恢复重建项目，合同明确约定项目经理为张续祥，执行经理为李福昌。后七建公司成立了项目部，印章名称为甘肃第七建设集团股份有限公司二公司漳县武阳中学灾后恢复重建项目部。2015年5月15日，该项目部将该工程的外墙保温工程发包给段志中，双方签订了书面合同，甲方为项目部，签字人为高常有，乙方为段志中。该合同主要内容为：工程内容是外墙保温，工期为2015年5月15日至2015年6月30，综合单价为34元，合同首部写明外墙保温工程以包干方式分包给乙方，材料由甲方负责，但在合同第二项工程承包范围部分却写明“施工蓝图所包括的所有外墙保温施工及材料”，未明确施工工具由谁提供及租赁后租赁费由谁承担。此后段志中便组织工人施工，于2015年9月份竣工，七建公司对该工程进行了验收，并在2015年9月份就将该工程交付漳县武阳中学实际使用，后七建公司与段志中进行了结算，应付段志中工程款1505156元，已付1445000元，欠付60156元。对应付及已付工程款双方一致认可，争执焦点在于段志中在施工中负责租用了天水麦积区花牛镇胜庆建筑设备租赁站施工工具，拖欠租赁费用15万余元，租赁合同盖有项目部印章，租赁合同中承租方为项目部，经办人为段志中，后租赁公司将七建公司起诉至漳县人民法院，经法院主持调解七建公司向租赁站支付了租赁费15万元。现七建公司认为该租赁费应由段志中承担，理由是其给段志中是包工包料，不提供施工工具及设备，段志中所租工具其自行使用，公司盖章是为了满足相关行政部门检验；段志中认为应由七建项目部承担，其只承包了人工，项目部负责人口头答应其负责租赁工具，费用由公司承担，但双方均未提供充足证据支持其观点，且时任项目部负责人高常有已离世，无从取证。一审法院认为，段志中与项目部达成的书面劳务分包合同，双方间产生了相应的权利义务，二公司及项目部系七建公司的内设结构，不具有独立的法人资格，对外不承担责任，项目部该承担的义务应由七建公司承担，段志中按约定完成了承包工程，七建公司应及时支付工程款；漳县教育局是工程的组织实施方，资金支付经相关部门审核通过后由县国库支付中心统一支付，漳县教育局无权直接支付，故漳县教育局不是适格被告，不承担责任。故法律上的权利义务只在段志忠与七建公司间产生。段志中承包的工程完工后经双方结算一致认可欠付工程款60156元，存在的争执在于段志中在施工过程中因租赁设备发生的15万元租赁费（因租赁公司起诉后七建公司支付）由谁承担，双方均未提供充足证据支持其观点，应承担相应的举证不能的后果。本院认为，对此后果的发生，段志忠及七建公司双方均有过错，首先双方在订立承包合同时对包工方式约定前后矛盾，租用设备时对租赁费承担未予明确；其次，双方均未及时向对方主张租赁费的承担：七建公司在经法院调解向租赁公司支付租赁费近一年后未及时向段志中追要，段志中在向租赁公司支付4万租赁费后也未向七建公司及时主张追要，对双方各自辩称的观点，因均无证据支持，本院不予全部支持。故对本案争执的租赁费15万元，应由七建公司及段志中各承担50%即7.5万元，七建公司应支付段志中工程款60156与应承担租赁费75000元相抵后，段志中应返还七建公司14844元。至于段志中主张被告赔偿其丢失的铲车之请求，不属本案解决范围，不予支持。段志中请求七建公司支付拖欠工程款192581元的请求没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回段志中的诉讼请求。案件受理费4152元，由段志中负担。二审中，段志中提供大草滩水库项目账单一份，拟证明大草滩项目漏算61581元，该部分费用应当由七建公司支付。经质证，七建公司认为该账单上没有七建公司或项目负责人的签字，不予认可。本院认为，段志中提供的账单上没有双方当事人的签字，不能以此确认大草滩项目的工程款，故对段志中提供的该份证据及要证明的事实不予确认。二审认定的事实与认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。本院认为，段志中与七建二公司漳县武阳中学项目部达成的书面劳务分包合同，由于二公司及项目部系七建公司的内设结构，不具有独立的法人资格，故应由七建公司承担合同义务。段志中按约完成了承包工程，七建公司应及时支付工程款。双方一审中确认，漳县武阳中学项目给段志中应付工程款1505156元，实际支付1445000元，七建公司还应当支付段志中工程款60156元。段志中上诉请求七建公司支付大草滩水库项目施工地欠款61581元和漳县杨家寺打水泥路欠款13240元，因该工程与武阳中学不属于同一工程，且段志中未提供能够证明工程款的证据，故对该请求不予支持。关于吊篮租赁费的承担问题，因双方在合同中对于租赁费如何承担没有约定，段志中陈述七建公司的项目负责人许诺租赁费由七建公司承担，但其未提供相应的证据，一审法院判决双方各承担50%的责任并无不当。段志中已经支付的40000元，因其在结算时未向七建公司提出，一审其亦未主张要求七建公司返还，应视为段志中对该费用认可由其自行承担，故段志中请求七建公司支付40000元的上诉理由不能成立。综上，段志中的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3799元，由段志中负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  魏永红审判员  王文娟二〇一八年四月二日书记员  武春红