.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终2324号上诉人（原审原告）：山西智杰软件工程有限公司，住所地太原高新区产业路48号新岛科技园A座708室，统一社会信用代码×××。法定代表人：李志锋，总经理。委托诉讼代理人：薛超，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦江丽，北京市京师（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜凯，男，1978年10月6日出生，汉族，住宁夏银川市。委托诉讼代理人：闫薪旭，山西云石律师事务所律师。委托诉讼代理人：续文静，山西云石律师事务所实习律师。上诉人山西智杰软件工程有限公司因与被上诉人杜凯劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西智杰软件工程有限公司委托诉讼代理人薛超、窦江丽，被上诉人杜凯委托诉讼代理人闫薪旭、续文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西智杰软件工程有限公司上诉请求：一、撤销太原市小店区人民法院(2017)晋0105民初4653号民事判决;二、上诉人无需向被上诉人支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元;三、上诉人无需向被上诉人支付二倍工资差额（税前）48782.8元；三、一审、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，事实认定错误。被上诉人在2016年6月20日已经在《劳务聘用协议》上签字，上诉人法定代表人也在该劳务聘用协议上签字，”自双方签字或盖章之日起生效”，也就是说，盖章或者签字只要具备一项，该协议就已经生效。在本协议签订之时（2016年6月20日）被上诉人清楚地知晓其应当承担的义务和享有的权利，被上诉人已经履行了主要义务，上诉人已经接受，按照《合同法》之规定，该协议已经成立并生效，双方之间应当被认定为劳务关系。一审法院不能因为上诉人未及时盖章就机械地认定该协议是无效。根据双方签署的《劳务聘用协议》约定，三个月无业缋则协议自动终止，双方之间的合作关系自2016年9月20日已经解除，一审法院却认定被上诉人为上诉人服务期限截止2016年11月11日，属于事实认定错误。一审法院通过被上诉人提供的考勤记录表、报销凭证等认定双方存在事实劳动关系，认定事实不清，双方之间应当被认定为劳务关系而非劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付税前工资差额10557.8元及二倍工资差额（税前）48782.8。杜凯辩称，一、一审法院判决上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系事实认定正确、证据确实充分。1.被答辩人提供的《劳务聘用协议》在2016年12月9日前并未生效，在实际中也未执行。2.双方之间具有管理上的隶属性等情形符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条中关于劳动关系成立的规定，双方存在事实劳动关系。3、答辩人虽然在劳动监察大队投诉和申请劳动仲裁时诉求的工资标准不一致，但在申请劳动仲裁过程中提出其每月工资为税前14100元的请求与其工资银行交易明细和完税证明中体现的金额能相互印证，所以该情形并不能否认双方之间不存在劳动关系而是劳务关系。二、双方之间存在事实上的劳动关系，被答辩人应当支付答辩人2016年10月份、11月份税前工资差额10557.8元和二倍工资差额（税前）48782.8元。一审判决认定事实正确，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。山西智杰软件工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决原告无需向被告支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元；2、判决原告无需向被告支付二倍工资差额（税前）48782.8元；3、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告杜凯于2016年7月开始为原告山西智杰软件工程有限公司工作，主要负责东营市场的开拓，原告按月支付被告税后报酬为12455元，支付至被告光大银行账户且交易摘要中显示为”工资”。原告的考勤记录表显示，被告于2016年8月和9月期间在原告处签到打卡共计十三次。2016年7月11及2016年11月8日，被告分别两次向原告借款各10000元共20000元。2016年11月，被告不再为原告工作。2016年7月、8月、9月，原告为被告每月支付税后报酬12455元，10月为被告支付税后报酬8945.1元。2017年1月10日，被告以原告拖欠被告工资、差旅费等为由向高新区劳动保障监察执法队投诉举报，2017年1月25日，高新区劳动保障监察执法队作出”存在争议，建议仲裁”的处理决定。2017年5月，被告向太原市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2017年7月30日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字(2017)第61号仲裁裁决书，裁决：一、原告（被申请人）自本裁决书生效之日起十日内一次性向被告（申请人）支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元。二、原告（被申请人）自本裁决书生效之日起十日内一次性向被告（申请人）支付二倍工资差额（税前）48782.8元。三、驳回被告（申请人）的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。另查明，原告公司旧公章于2016年12月9日因磨损已被公安部门依法收缴销毁，旧公章编码为：1401015205466，原告提供《劳务聘用协议》上加盖公章编码与该编码不符，为原告于2016年12月9日后重新刻制的公章。本院确认以上事实的证据有，原告向法院提交的光大银行借记通知、并劳人仲裁字（2017）第61号仲裁裁决书、国家企业信用信息公示系统截图、被告提交的光大银行账户交易明细、考勤记录表、劳动保障监察询问笔录、太原市公安局高新技术开发区分局治安管理大队证明等及庭审笔录在案为凭，可以采信。一审法院认为，本案争议的焦点是双方形成劳务关系还是事实劳动关系。原告提交的《劳务聘用协议》，根据太原市公安局高新技术开发区分局治安管理大队出具的证明显示，原告旧公章磨损，于2016年12月9日因磨损已被公安部门依法收缴销毁，而该《劳务聘用协议》显示加盖的公章为原告2016年12月9日后新刻制公章，故原告在2016年12月9日前并未在该《劳务聘用协议》上加盖公章，而根据该协议第十二条约定：”自双方签字或盖章之日起生效”，故该《劳务聘用协议》在2016年12月9日前并未生效。根据原告提供报销明细单中显示，被告于2016年11月19日仍在为原告出差，故关于原告主张的被告于2016年10月底离职，本院不予采信，被告陈述其在2016年11月11日辞职不再为原告工作，本院予以确认。故原告提交的《劳务聘用协议》从被告开始为原告工作直至离职，原告一直未在协议上加盖公章，即该协议在被告为原告提供劳动期间并未生效，故原告以该协议主张其与被告之间为劳务关系而非劳动关系的主张，本院不予采纳。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，结合被告提交的银行账户交易明细、考勤记录表、税收完税证明、原告提交的报销凭证等证据，被告在原告处所提供的劳动是原告的业务组成部分，受原告管理且从事原告安排的有报酬的劳动，原被告之间并未签订书面的劳动合同，故本院认定原告与被告之间存在事实上的劳动关系。关于原告主张的为被告支付的报酬名为工资，实为费用，根据银行通行做法，公司在银行的代发科目中只能是”工资”或者”劳务费”的意见，因原告并未提供银行或者相关部门出具的证明予以证实，本院对原告该意见不予采纳。关于原告主张的无需向被告支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元的诉讼请求，因被告实际离职时间为2016年11月11日，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，原告应在劳动关系解除时一次性付清被告工资，被告每月税后工资为12455元，个人所得税为1645元，故被告每月税前工资为14100元，庭审时双方均认可原告已向被告付清2016年7月至9月工资，2016年10月份工资原告仅向被告支付8945.1元，个人所得税为1079.09元，2016年11月原告未向被告支付工资，故原告应向被告补足10月份税前工资14100-8945.1-1079.09＝4075元及11月份税前工资14100÷21.75×10＝6482.8元，两项共计10557.8元，被告主张原告向其支付的税前工资差额事实与法律依据充分，故原告该诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的无需向被告支付二倍工资差额（税前）48782.8元的诉讼请求，因被告于2016年7月1日开始计算工资，视为被告于2016年7月1日入职，原被告双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，被告应支付2016年8月1日至2016年11月10日期间的二倍工资差额（税前）14100×3＋6482.8＝48782.8元，被告主张原告向其支付的二倍工资差额（税前）事实与法律依据充分，故原告该诉讼请求本院不予支持。判决：一、原告山西智杰软件工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告杜凯支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元。二、原告山西智杰软件工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告杜凯支付二倍工资差额（税前）48782.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了新证据。上诉人在劳动仲裁时向劳动仲裁委提交的劳务聘用协议的复印件，原件在劳动仲裁委，证明当时所签协议是这份协议，上诉人未在协议上签字、盖章。上诉人质证，没有见过这份协议。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：双方形成劳务关系还是事实劳动关系。上诉人提交的《劳务聘用协议》加盖的公章为上诉人2016年12月9日后新刻制公章，上诉人在2016年12月9日前并未在该《劳务聘用协议》上加盖公章，而根据该协议第十二条约定：”自双方签字或盖章之日起生效”，故该《劳务聘用协议》在2016年12月9日前并未生效。上诉人以该协议主张其与被上诉人之间为劳务关系而非劳动关系的主张，不予采纳。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，结合被上诉人提交的银行账户交易明细、考勤记录表、税收完税证明、报销凭证等证据，被上诉人在上诉人处所提供的劳动是上诉人的业务组成部分，受上诉人管理且从事上诉人安排的有报酬的劳动，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动关系。双方存在事实上的劳动关系，而未签订书面的劳动合同，上诉人应当支付所欠被上诉人的工资及二倍工资差额（税前）。综上所述，山西智杰软件工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西智杰软件工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长郝利亚审判员王庆河审判员温冠华二〇一八年四月二十六日书记员冯莉