南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓民初字第5200号 原告章静，女，汉族，1974年12月18日出生，住江苏省南京市鼓楼区。 委托代理人江南，江苏瑞格律师事务所律师。 被告上海外服江苏人力资源服务有限公司，组织机构代码77701674-9，住江苏省南京市鼓楼区中山路**华夏大厦**。 法定代表人刘亚杰，董事长。 委托代理人陈芳云，女，汉族，1988年6月5日出生，上海外服江苏人力资源服务有限公司法务，住。 被告法国优格制药公司北京代表处，组织机构代码56952892-6，住所地北京市朝阳区西大望路**院**楼2611。 负责人李炯漪，首席代表。 委托代理人王滢，女，汉族，1976年5月25日出生，法国优格制药公司北京代表处人事专员，住。 原告章静诉被告上海外服江苏人力资源服务有限公司（以下简称外服人力公司）、被告法国优格制药公司北京代表处（以下简称优格制药公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告章静的委托代理人江南，被告外服人力公司委托代理人陈芳云，被告优格制药公司委托代理人王滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告章静诉称：原告于2007年12月1日进入被告外服人力公司工作，后被派遣至被告优格制药公司从事销售工作。2013年4月原告被诊断出患有抑郁症，需长期治疗。在医院出具病假条的情况下，分别在4月23日、5月14日、5月28日向公司请假。2013年6月21日，被告优格制药公司以旷工为由将原告退回被告外服人力公司处，被告外服人力公司以同样的理由与原告解除了劳动合同。原告认为其因病请假合情合理，且两被告不应当在原告患病未愈期间解除劳动关系，故向劳动仲裁提起仲裁，仲裁委在法定期限内未予立案，原告遂诉至法院，要求判令外服人力公司承担支付责任，1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金128000元[（9140元+960元+628元）×6个月×2]；2、支付2013年6月份工资3100元；3、支付2012年度分红9000元（128000元×7%）。优格制药公司对上述诉讼请求承担连带给付责任。 被告外服人力公司辩称：1、原告于2013年7月2日向劳动仲裁委员会申请仲裁，后未经审理，因个人原因于2013年8月1日向仲裁委提出撤诉申请，仲裁委准许了原告的撤诉，之后于原告于2013年8月26日向法院起诉，且变更了诉讼请求，因此原告的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序；2、原告无故旷工，开具虚假的病假条，严重违反了用工单位优格制药公司的制度，被用工单位退工，被告外服人力公司有权据此解除与原告之间的劳动派遣合同，不属于法律规定的劳动者患病在规定医疗期内用人单位不得解除劳动合同的情形，原告亦无权要求支付经济赔偿金；3、原告要求两被告支付年度分红，不属于法院受理范围。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告优格制药公司的答辩意见同被告外服人力公司。 经审理查明：2012年12月1日起，章静经外服人力公司派遣至优格制药公司从事销售代表工作，双方签订书面劳动合同及派遣协议书，约定派遣期限截止至2014年11月30日止。章静每月基本工资为5973元，并根据上一个季度的销售业绩领取提成工资。由用工单位即优格制药公司支付。每年六、七月份优格制药公司会依据员工上一年度的总收入以及公司全球业绩状况，按照相应的百分比向员工发放上一年度年度分红。优格制药公司称此年度分红的实质即为年终奖。2012年度之前的每年年度分红，章静均以取得。2012年度，章静年收入为123483元。2013年一季度，章静未达成业绩指标，已领取6月份工资收入2715元。 2013年3月29日，章静以带孩子参加与美国几所学校老师约谈为由向优格制药公司请事假五天，日期为2013年5月27日至2013年5月31日，优格制药公司未予批准。2013年3月29日，章静向优格制药公司请休年假6天，日期为2013年5月17日及2013年5月20日至2013年5月24日，优格制药公司予以批准。2013年4月23日、5月14日、5月28日章静均以患有抑郁症为由请休病假，优格制药公司未作批复。章静陈述三次病假均是南京脑科医院医生乔慧芬诊断，4月23日及5月14日的病历及病假证明书系乔慧芬医生本人开具，5月28日的病例及病假证明书系章静委托其家人代替其本人去医院，由乔慧芬医生同办公室的一名实习医生高帅开具，该天的病例内容为“复诊，情绪低落，易哭泣，睡眠差，无法正常上班……”。2013年5月17日，章静以旅游签证的身份前往美国，2013年6月1日回国，至6月10日章静均未到岗上班。对此，章静陈述去美国是出于治疗抑郁症的需要，且是医生建议的。 经章静申请，本院于2013年12月9日前往南京脑科医院核实有关情况。据本案事实中所涉及的乔慧芬医生陈述：章静之前就诊过两次，因而2013年5月28日，出于对病人的信任以及病人家属的陈述，医生是可以在病人未到场的情况下出具病历及病假证明的。当时是由同办公室的实习研究生高帅代为书写。一般情况下，医生是鼓励抑郁病病人上班的。如果病人自己提出需要休息，医生则会配合给病人出具病假证明。但是医生不会建议病人去何地方休息，是出国还是在国内都是病人自己决定的。对此调查内容，章静不持异议。外服人力公司和优格制药公司则不予认可，认为乔慧芬医生在病人未到场的情况下做出诊断违反了《中华人民共和国执业医师法》的相关规定。 另查明：2013年5月30日，优格制药公司书面通知章静，要求其提供出入境护照。2013年6月4日，优格制药公司向章静发出《严重书面警告信》，要求章静提供休假期间出入境证明及护照，用于核实章静休病假的合理性与真实性，并告知其行为已经违反了优格制药公司的员工手册，属于严重违纪行为。2013年6月13日，章静书面回复，以护照及出入境证明涉及个人隐私为由拒绝向优格制药公司提供。2013年6月11日起至2013年6月18日，章静正常上班。2013年6月19日起至2013年7月1日，章静因病治疗未去上班。2013年6月21日，优格制药公司在与章静协商未果的情况下，以章静未经批准擅自在2013年5月27日至2013年6月10日累计旷工十天，属于严重违纪行为，将章静退回外服人力公司。外服人力公司即于章静解除劳动合同，并将此决定通知工会。2013年6月22日，章静收到外服人力公司的解除劳动合同的通知。2013年6月份，优格制药公司发放章静当月工资2715元。 庭审中，对于章静是否能够享受年度分红待遇的问题，优格制药公司辩称：如果章静符合适用发放年度分红的对象标准，2012年应适用的系数为6.2%，其可以享受的金额为7656元（123483元×6.2%），但是因公司有内部文件规定，必须员工当年6月30日之前在职，并无处分记录，方能依据上一年度总收入及业绩取得上一年度分红，由于章静存在严重违纪被优格制药公司辞退的情形，因此优格制药公司无需向其支付2012年度分红。章静对此理由不予认可，但对于年度分红可享受的数额7656元不持异议。 又查明：章静于2013年7月2日向南京市鼓楼区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求外服人力公司和优格制药公司继续履行劳动合同并支付2013年6月份工资5830.44元，2013年8月1日章静向仲裁委提出撤诉申请，仲裁委决定准许其撤诉，2013年8月9日，章静再次向仲裁委申请劳动仲裁，要求外服人力公司和优格制药公司支付违法解除经济赔偿金12.8万元、补发2013年6月份工资和2012年度分红共计1.5万元，仲裁委在法定期限内未立案受理，于2013年8月16日终止审理此案，2013年8月26日，章静遂起诉至本院。 以上事实，由原告章静提交的仲裁决定书、劳动合同派遣协议、退回通知、解除劳动合同通知、病假证明、病例、休假申请邮件、工资单、录音、银行对账单；被告外服人力公司提交的仲裁决定书、劳务派遣协议、退回通知、解除劳动合同通知、通知工会证明、事假单、年假申请单；被告优格制药公司提交的要求章静提交护照证明的通知、严重书面警告信、章静的申诉书、与章静协商谈话记录、员工手册、2013年6月份工资单，以及本院调取的出入境记录查询结果、谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实。 本院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本院对章静的各项诉讼请求分别评判如下： 关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求。本院认为，被派遣劳动者存在严重违反用工单位规章制度情节的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，章静主张2013年5月28日至6月10日系因病休假，但其提交的录音材料未能反映出对话人的身份，其真实性无法确定；5月28日，章静本人不在国内，该天的病历及病假证明书系家人代为去医院开具，在本院的调查中，乔慧芬医生陈述5月28日的病历是根据章静家属的陈述及要求而开具，且抑郁症病人是否需要休息是医生应病人的要求配合出具病假证明，医生亦不会建议病人出国休养，这一陈述与章静在庭审中称是医生建议其出国休养的陈述相矛盾。综上，本院认为，章静提交的证据以及本院调查核实的情况均不足以证明其在2013年5月28日至6月10日其系因病并按医嘱而出国休假的真实性及合理性，章静应当承担举证不能的不利后果。对于章静认为其患病医疗期间，用人单位不得解除劳动合同的问题，本院认为，双方之间解除劳动合同系因章静严重违反用人单位的规章制度，不符合《劳动合同法》所规定的劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同的情形。故章静认为外服人力公司及优格制药公司以其5月28日至6月10日旷工为由与其解除劳动合同系违法解除，并主张经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于2013年6月份少发工资的诉讼请求。本院认为，章静于2013年6月11日至优格制药公司上班，6月22日收到解除劳动合同通知，双方劳动关系终止。章静之前未能达成销售业绩指标，当月无销售业绩工资。故章静该月应得工资为2389.2元（5973元/月÷30天×12天），优格制药公司已发放2715元，已足额发放当月工资。因此，章静要求优格制药公司和外服人力公司支付2013年6月尚欠3100元的工资于法无据，本院不予支持。 关于2012年度分红的诉讼请求。本院认为，诉争中的年度分红其实质为年终奖，章静在优格制药公司期间每年都领取此性质的年度分红。优格制药公司辩称公司内部规定只有当年6月30日之前仍在职且没有处分记录的员工才能获得上一年度分红。本院认为，优格制药公司自认该规定系公司内部规定，亦仅仅是PPT文件，未向员工公示，故本院认为该规定对员工不产生效力，优格制药公司应当向章静支付2012年的年度分红。原章静主张年度分红为9000元，但庭审中双方一致确认2012年度章静应得年度分红的数额为7656元，故对于超出7656元以外部分的年度分红，本院不予支持。另，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，优格制药公司欠发章静年度分红7656元，外服人力公司作为劳务派遣单位与优格制药公司应承担连带给付责任。因此，外服人力公司应支付章静年度分红7656元，优格制药公司对此承担连带给付责任。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十二条第（三）项、第六十二条第（三）项、第六十五条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告上海外服江苏人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内一次性补发原告章静2012年度分红7656元，被告法国优格制药公司北京代表处对此款承担连带给付责任； 二、驳回原告章静的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  周 磊 代理审判员  朱大亮 代理审判员  李庆华 二〇一三年十二月十八日 见习书记员  徐小燕