安徽省萧县人民法院刑 事 裁 定 书（2014）萧刑再字第00003号抗诉机关安徽省宿州市人民检察院。原审被告人姚念军，男，1975年10月2日出生于安徽省萧县，汉族，农民，小学文化程度，住萧县。2011年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被抓获并羁押于萧县看守所，2011年7月26日因涉嫌犯盗窃罪被萧县公安局刑事拘留，9月20日被逮捕。2013年2月20日被本院以盗窃罪，判处有期徒六年零六个月。现在安徽省潜川监狱服刑。辩护人郝朝礼，安徽徽都律师事务所律师。安徽省萧县人民检察院以萧检刑诉（2011）348号起诉书指控原审被告人姚念军犯盗窃罪、抢夺罪，本院审理后于2013年2月20日作出（2012）萧刑初字第00092-1号刑事判决，认定原审被告人姚念军犯盗窃罪，判处有期徒六年零六个月，并处罚金人民币35000元。判决已发生法律效力。安徽省宿州市人民检察院依照审判监督程序，以宿检刑抗（2013）15号刑事抗诉书对本案向安徽省宿州市中级人民法院提出抗诉。宿州市中级人民法院于2013年11月28日作出（2013）宿中刑抗字第00011号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派萧县人民检察院检察员许涛出庭履行职务，原审被告人姚念军到庭参加诉讼，辩护人郝朝礼向本院提交了书面辩护意见。本案现已审理终结。原审认定：（一）2011年6月26日11时许，被告人姚念军窜至萧县酒店乡林场附近，发现一辆蓝色三轮车驾驶室有一黑色皮包，趁无人之机实施偷窃，在其离开现场时被群众发现并当场抓获，被盗皮包内有2500元。（二）2011年农历三月份一天上午，被告人姚念军伙同马世全（另案处理）窜至萧县酒店乡丁庄行政村韩楼自然村，盗窃村民韩xx家山羊5只，价值2340元。（三）2010年年底的一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县酒店乡镇东行政村镇东自然村，盗窃村民张xx家山羊3只，价值1800元。（四）2010年农历8月的一天早晨，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇孙瓦房村，盗窃村民周xx家山羊2只，价值1320元。（五）2010年农历11月的一天，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇孙瓦房村，盗窃村民孙xx家土狗一只，价值80元。（六）2010年农历10月24日上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇王楼行政村吴楼村，盗窃村民朱xx家山羊2只，价值1680元。（七）2010年农历9月的一天下午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇大拓园村，盗窃村民杨xx家山羊1只，价值360元。（八）2010年农历9月的一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇任楼村，盗窃村民朱xx家山羊1只，价值960元。（九）2010年6月的一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县大屯镇高楼村，盗窃村民白xx家山羊5只，价值2100元。（十）2011年农历3月21日上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇鲁庄村，盗窃村民丁xx家山羊3只，价值1800元。（十一）2010年8、9月份的一天下午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇小拓园村，盗窃村民苏xx家山羊2只，价值3600元。（十二）2010年11月份的一天早晨，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县张庄寨镇崔口村，盗窃村民崔xx家土狗1只，价值120元。（十三）2011年3、4月份的一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县孙圩子乡徐双楼行政村朱楼村，盗窃村民朱xx家山羊3只，价值2280元。（十四）2010年农历10月份的一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县酒店乡孟暗楼行政村朱沙滩村，盗窃村民朱xx家山羊2只，价值1920元。（十五）2010年8月的一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县张庄寨子镇崔口村，盗窃村民崔xx家山羊3只，价值1980元。(十六)2010年农历10月份的一天中午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇刘庄村，盗窃村民周xx家山羊2只，价值1920元。（十七）2011年农历3月24日上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇刘其村，盗窃村民谢xx家山羊3只，价值2040元。（十八）2010年农历10月份一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇时庄村，盗窃村民孙xx家山羊2只，价值1980元。（十九）2010年农历9月份一天早晨，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县祖楼镇时庄村，盗窃村民朱xx家山羊1只，价值840元。（二十）2011年2、3月份一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县酒店乡九里湾村，盗窃村民吴xx家山羊1只，价值480元。（二十一）2010年11月份一天上午，被告人姚念军伙同马世全窜至萧县酒店乡李庄村，盗窃村民李xx家山羊2只，价值960元。原审认为：被告人姚念军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，参与盗窃二十一起，合计价值三万三千余元，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，属于数额巨大。公诉机关指控被告人姚念军犯盗窃罪，事实请楚，证据确实、充分，予以支持。公诉机关指控被告人姚念军参与起诉书所指控的第三、五、六、七、十八、十九、二十三起盗窃及参与抢夺，事实不清、证据不足，不予支持。辩护人认为被告人姚念军在盗窃事实中具有坦白情节，有悔罪表现，可从轻处罚的观点与查明事实相符，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人姚念军犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金三万五千元（已缴纳三万五千元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月26日至2017年12月25日止。)抗诉机关抗诉认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但（2013）萧刑初字第00092-1号刑事判决书并未对涉案赃款、赃物依法追缴或者责令原审被告人退赔，属于适用法律错误。原审被告人姚念军对原审认定的部分事实提出异议，2011年4、5月份萧县大屯镇高楼村那一起没有找到失主；2010年农历10月份，萧县酒店乡朱沙滩村的那一起，原审认定是二只羊，而失主承认是一只；祖楼还有一起认定事实不对；萧县赵庄镇王汉集北那一起，其供述与失主少羊的只数不一样。辩护人认为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定盗窃罪数额巨大定在3万元至10万元，安徽省高级人民法院根据此规定制定了安徽省盗窃罪的数额巨大的起点是5万元，故姚念军的盗窃数额应当认定为“较大”，应对姚念军判处三年以下有期徒刑。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以确认。本院再审认为，姚念军多次窃取他人财物，数额巨大，原审判决依照当时的法律、司法解释认定其行为构成盗窃罪，定性准确,量刑适当，本院依法应予维持。本案原审判决生效后，2013年4月2日，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，至2013年4月4日起施行，安徽省高级人民法院依照上述解释制订了皖高法（2013）254号文件对我省盗窃数额认定标准作出具体规定。因此，姚念军的辩护人以上述司法解释作为本案原审量刑的标准，无法律依据，本院依法不予采信。但本院原审判决对姚念军的违法所得未予追缴不当，本院再审予以更正，抗诉机关的抗诉意见，本院依法予以支持。姚念军的辩解有几起盗窃不能认定，无证据支持，其辩解本院依法不予采信。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：1、维持本院（2012）萧刑初字第00092-1号刑事判决；2、原审被告人姚念军的非法所得予以追缴。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘 凯审判员 单开峰审判员 张全哲二〇一三年十二月二十四日书记员 周光敏