广东省佛山市三水区人民法院刑 事 判 决 书（2013）佛三法刑初字第513号公诉机关佛山市三水区人民检察院。被告人梁炳基，男，33岁。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。辩护人刘正宏、廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。被告人张孝德，男，33岁。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。辩护人李三新、罗林，广东正大联合律师事务所律师。被告人李巍，男，23岁。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。辩护人陈健辉，广东晋元律师事务所律师。被告人郑玲，女，23岁。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。羁押于佛山市三水区看守所。佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉[2013]405号起诉书指控被告人梁炳基、张孝德、李巍、郑玲犯开设赌场罪，于2013年10月24日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员黄荣荣出庭支持公诉，被告人梁炳基、张孝德、李巍、郑玲及辩护人刘正宏、李三新、罗林、陈健辉到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市三水区人民检察院指控：2011年8月起，被告人梁炳基、张孝德、邓某某（已判刑）与他人（另案处理）经合谋后，在位于佛山市三水区西南街道黎北市场的某游艺中心内，长期违规提供具有赌博功能的电子游戏设施设备给他人赌博。2012年2月起，被告人李巍、郑玲在该游艺中心工作，明知该游艺中心有赌博违法犯罪行为，仍然分别负责机器维修、收银等工作。截至2012年7月29日，该游艺中心共谋取非法利益达人民币100余万元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人梁炳基、张孝德、李巍、郑玲无视国家法律，以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人梁炳基对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人梁炳基的辩护人提出以下辩护意见：1、本案认定非法利益达人民币100万元依据不充分，被告人梁炳基犯罪的情节不属于严重；2、梁炳基在开设赌场中起次要作用，没有参与经营管理，相对于施某某、邓某某等人，是从犯；3、被告人梁炳基是初犯，归案后坦白交代犯罪事实，自愿认罪，有坦白情节。被告人张孝德对起诉书指控的主要事实没有异议，但认为其没有参与合谋，他是张某某和福建的施某某在细节上谈好且张某某挪用了他们共同经营网吧的利润投入开设游戏机室才被动入股的，另外，他认为游戏机室只有60多万元的营业额。至于其行为是否构成犯罪由法院判定。被告人张孝德的辩护人提出以下辩护意见：1、本案指控非法获利数额的证据不足，不应认定为情节严重；2、被告人张孝德没有参与任何管理，且是被动入股的，是从犯；3、被告人张孝德有坦白情节；4、建议判处缓刑。被告人李巍对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人李巍的辩护人提出以下辩护意见：1、本案认定的非法利益证据不足，且李巍后期才入职，不应对所有非法利益负责，不应认定为情节严重；2、被告人李巍在共同犯罪起次要作用，是从犯；3、李巍有坦白情节，是初犯，建议判处缓刑。被告人郑玲对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。经审理查明：自2011年12月起，被告人梁炳基、张孝德与张某某、施某某等人（另案处理）合伙经营的位于佛山市三水区西南街道黎北市场的佛山市三水区西南街某游艺中心违规提供具有赌博功能的电子游戏设施设备给他人赌博，截至2012年7月29日，该游艺中心共获取非法利益达人民币100余万元。该游艺中心平时主要由张某某聘请的邓某某和施某某共同管理。2012年2月起，被告人李巍、郑玲在该游艺中心工作，明知该游艺中心有赌博违法犯罪行为，仍然分别负责机器维修、收银等工作。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、被告人梁炳基的供述与辩解及辨认笔录。主要内容：2008年，他参股张某某所经营的六家网吧，占有6.25%的股份。动力元素游戏机室2009年夏天开业，原来在西南宝月市场，由陈某某一方占50%，张某某一边占50%。后来生意不好，于是找到施某某合作经营，陈某某退出。商谈合伙事宜是在2011年夏天，他、张某某、张孝德和新投资人施某某商谈，主要是张某某和施某某在谈，商定将某游艺中心从宝月市场搬到黎北市场，张某某方负责营业牌照及场地，施某某方负责装修、购买赌博机等，双方各占50%的股份，和其他网吧一样，梁炳基在50%的股份中再占6.25%的股份，张孝德好像占20%的股份。张某某之前购买了黎北市场一个铺位的5年使用权，他又按照张某某的吩咐找管理人续租4年。动力元素黎北市场店于2011年12月份前后正式开张，据他所知，游艺中心有8、9台赌博机。开业时，4个股东都知道游艺中心主要靠赌博机赚钱。从2011年12月开业至2012年7月被公安机关查处，某游艺中心靠赌博赢利保守估计有50万元，开业前试业两个月，游戏厅没有提供赌博机，根本没有钱赚。从2012年3月开始至当年7月，股东们每月对账，他会在对账单上签名确认。因为张某某总是找各种理由把钱拿走，他总共才收取了2万元，张孝德收到的也差不多。张某某找了邓某某来管理，由邓某某担任游艺中心的法定代表人。被告人梁炳基辨认出施某某、邓某某、张孝德、张某某，辨认出开设赌场的位置位于三水区西南街道黎北市场某游艺中心。二、被告人张孝德的供述与辩解及辨认笔录。主要内容：2011年夏天，他、张某某、梁炳基与施某某商谈在黎北市场开设某游艺中心的事项，主要是张某某和施某某谈，商定张某某方负责场地和牌照，施某某方负责购买赌博机、日常管理等，张某某叫邓某某担任游艺中心的法人代表，协助施某某管理。施某某占50%的股份，他、张某某、梁炳基共占50%，其中他占50%中的10%，梁炳基占50%的约5%。游艺中心主要靠赌博机盈利，因为开业前曾试业，没有赌博机每月都亏钱。据张孝德所知，游艺中心有5、6台赌博机。从2011年12月前后正式开业，至2012年7月被查，游艺中心通过赌博获利至少60-70万元，他们一方可分得约35万元，但张某某总是找借口不分钱。2012年4、5月，张某某分给他15000元（之后的供述改称只收过7000多元），分给梁炳基7500元，这是他唯一一次分到钱。2012年3月至7月，他多次参与每月的对账。被告人张孝德辨认出邓某某、施某某、梁炳基、张某某，辨认出开设赌场的位置位于三水区西南街道黎北市场某游艺中心。三、被告人李巍的供述及辨认笔录。主要内容：2012年2月至同年7月，李巍应招在某游艺中心上班，负责机器维修，以及协助收银员郑玲收银卖币，有时帮客人购买游戏币或在赌博机上上分。游艺中心大厅有3台大的赌博机，6台小的赌博机，这些赌博机具有退币功能。游艺中心每天有六、七十人至一百多人玩赌博机，正常的游戏机很少人玩。郑玲负责收银、卖币、退钱。李巍每月工资2200至2300元。被告人李巍辨认出施某某、邓某某、陈某一、郑玲，辨认出开设赌场的位置位于三水区西南街道黎北市场某游艺中心。四、被告人郑玲的供述及辨认笔录。主要内容：2012年2月至同年7月，郑玲经姑丈施某某介绍，在某游艺中心工作，负责收钱、卖币、退币。李巍负责机器的维修、用遥控器将游戏机切换为赌博功能及给赌博机上分。该游艺中心的法人代表是邓某某，施某某是股东之一。游艺中心有10多台具有退币等赌博功能的游艺机。来游艺中心的客人一般都是玩赌博机。郑玲每月工资1500元。被告人郑玲辨认出施某某、邓某某、李巍，辨认出开设赌场的位置位于三水区西南街道黎北市场某游艺中心，辨认出李某某、何某某、江某某、吴某某、何某某、梁某某是于2012年3月参与购买机币赌博被公安机关查获的客人。五、证人邓某某的证言及辨认笔录。主要内容：他由张某某聘请担任某游艺中心的法人代表，负责管理，张某某承诺给他5%的干股，但没有兑现。游艺中心有两方股东，张某某方占50%的股份，其中张孝德占50%中的20%左右，梁炳基占50%中的8%，施某某方占50%的股份。游艺中心黎北市场店的场地是梁炳基去谈的，施某某方负责装修及提供游戏机、赌博机，以及日常管理。郑玲是施某某的外甥女，负责收银换币；李巍负责维修游戏机。郑玲和李巍除了份内工作，也会帮客人将计分兑换现金或将现金兑换成游戏积分。经游艺中心张某某、施某某等股东一起商量，游艺中心共提供14台具有赔率、退币等赌博功能的游戏机给客人赌博，所有的员工也都知道游艺中心有赌博游戏机。梁炳基和张孝德平时都只在办公室打游戏，不干活。到了2012年5月，张某某安排梁炳基、张孝德每天早上在游艺中心开门之前来邓某某处手抄前一天的营业额情况，一共抄了几个月。从2011年8月正式营业，至2012年7月邓某某被抓，游艺中心的营业额大约有120万元，其中有100多万元的是赌博机赚的。至今共有1000多人次来某游艺中心赌博过。证人邓某某辨认出施某某、张某某、张孝德、梁炳基、李巍、郑玲。经辨认从他电脑硬盘中调取的2011年12月、2012年2月、2012年3月、2012年4月、2012年5月、2012年6月对账表后，邓某某确认除2012年3月营业额是24262元（前四天有赌博机的收入是13805元）以外，其余月份营业额共计1217046元（实际盈利933341元）基本上都是某游艺中心赌博所得的收入；经辨认从他电脑硬盘中调取的2011年9月23日至2012年1月31日开支使用明细及2012年1月—8月某游艺中心工资表，邓某某确认这是他制作的，反映了某游艺中心开支使用情况及工资发放情况。邓某某表示，对账表是张某某等股东要求邓某某在他自己的电脑中制作的，对账后，邓某某把表收回来，统一销毁，这是股东们的要求。六、证人施某某的证言及辩认笔录。主要内容：2011年7月，他和张某某、张孝德、梁炳基等人商谈通过游戏机及一些具有赌博功能的游戏机来经营游艺中心，施某某一方负责购买游戏机和负责装修，占50%的股份，张某某一方提供场地及证照，由张某某、张孝德、梁炳基共占50%的股份。2011年7月，游艺中心免费试业，8月正式开业。游艺中心共有14台赌博机。李巍和郑玲是员工，李巍负责机修，郑玲负责卖币。每个月的4、5号，股东会对账，对完账后，按照股份分配利润。某游艺中心的法定代表人是邓某某，施某某和邓某某一起负责管理游艺中心的人员及日常经营。游艺中心的利润基本是靠赌博游戏机。经过辨认2011年12月、2012年2月、2012年3月、2012年4月、2012年5月、2012年6月的对账表，他确认除2012年3月被公安机关查处后基本上是合法游戏机收入外，其余5个月的收入都基本是赌博游戏机的收入，共计1217046元。证人施某某辨认从邓某某的电脑硬盘中调取的2011年12月、2012年2月、2012年3月、2012年4月、2012年5月、2012年6月对账表后，表示这些对账表反映了某游艺中心真实的营业收入和开支情况，这些收入中，除2012年3月营业额是24262元（前四天有赌博机的收入是13805元）以外，其余月份的收入共计1217046元基本上都是某游艺中心赌博所得的利润；辨认从邓某某的电脑硬盘中调取的2011年9月23日至2012年1月31日开支使用明细和2012年1月、2012年2月、2012年3月、2012年4月、2012年5月、2012年6月、2012年7月、2012年8月某游艺中心工资表后，表示这些材料反映了某游艺中心开支使用情况及工资发放情况。七、证人陈某一的证言及辨认笔录。主要内容：他在邓某某经营的某游艺中心工作，负责收钱卖币。游艺中心有为客人提供具有赌博功能的游戏机供客人赌博。游艺中心老板是邓某某，郑玲是柜台服务员。证人陈某一辨认出李某某、何某某、江某某、吴某某、何某某、梁某某有在游艺中心赌博过。八、证人蔡某某的证言。主要内容：游艺中心的老板是邓某某，李巍负责维修机器，郑玲负责看机器。他没有看见客人在游艺中心赌博。九、证人何某一的证言。主要内容：游艺中心的老板是邓某某，李巍负责维修机器，郑玲负责看机器。他没有看见客人在游艺中心赌博。十、证人江某某、何某某、梁某某、何某某、吴某某、李某某的证言及辨认笔录。主要内容：2012年3月5日，上述证人均在某游艺中心用游戏机进行赌博，赢的积分可以兑换人民币。证人江某某、李某某辨认出郑玲就是某游艺中心负责收钱和给他上分的女工作人员，证人何某某、梁某某、何某某、吴某某辨认出郑玲就是某游艺中心负责收钱的女服务员，陈某一就是该游艺中心负责计分的男服务员。十一、证人邓伟明的证言。主要内容：2012年11月底，他从邓某某处接手经营某游艺中心，但由于未拿到相关批文，还未变更负责人。他将游艺中心交给铁某某打理，他不清楚游艺中心具体提供哪些游戏机给客人玩乐。十二、证人铁某某的证言。主要内容：2012年12月28日，他到某游艺中心工作。2013年1月7日，警察扣押了游艺中心大厅可用于赌博的11台游戏机。这些游戏机在他来的时候就已经放在大厅，他到游艺中心后没有人用这些游戏机进行过赌博。十三、检查证、检查笔录。主要内容：2012年3月5日15时许，公安机关对某游艺中心进行检查，查获涉赌人员江某某、何某某、梁某某、何某某、吴某某、李某某等6人，并将邓某某、陈某一、郑玲传唤至派出所。十四、扣押、追缴物品清单及照片。证明内容：1.2012年3月5日，公安机关在邓某某处扣押了一部西游风云游戏机、一部第四捕鱼季游戏机、人民币400元，并于2012年3月26日分别予以收缴及追缴；2.2012年7月29日，公安机关从邓某某处扣押金鲨银鲨游戏机一台、捕鱼机两台和推币机两台；3.2013年1月7日，公安机关从铁某某处扣押到游戏机11台。4.2013年6月2日，佛山市三水区人民检察院从邓某某处扣押了电脑硬盘2个。十五、佛山市公安局三水分局游戏机认定书。证明内容：经佛山市公安局三水分局治安管理大队认定，在某游艺中心扣押的金鲨银鲨、海洋之星、渔乐无穷、西游风云、第四捕鱼季游戏机等五台游戏机具有倍率、押分功能，为具有赌博功能的游戏机；扣押的两台推币机已经损坏，不能对其功能进行认定。十六、接受刑事案件登记表、立案决定书。证明内容：2012年7月30日，公安机关对邓某某等人开设赌场案立案侦查。十七、现场照片，证实三水区西南街某游艺中心周围情况。十八、银行账户资料及交易明细。证明内容：截至2013年6月12日，邓某某、梁炳基、施某某、张某某、张孝德在三水区农村信用合作联社的账户余额除施某某有余额人民币4460.92元外，其他人的账户余额全部在人民币1000元以下;其中施某某的800100006404*****账号于2011年11月15日至2013年6月3日期间，有多次大额款项的收支情况，其中大额存入款项合计人民币1486200元，大额支出款项合计为人民币1480796元；其中截至2012年7月29日，存入人民币1133200元，支出人民币1047496元。十九、抓获经过，证实被告人梁炳基、张孝德、李巍、郑玲的到案经过，均无自首情节。二十、户籍资料，证实四被告人的身份情况与上列的一致。二十一、责令停业整顿决定书，证实因佛山市三水区西南街某游艺中心为他人提供赌博条件，从中牟利，佛山市公安局三水分局于2012年8月10日决定责令其停业整顿三个月。二十二、佛山市三水区西南街某游艺中心的企业营业执照等证件，证明该企业为个人独资企业，登记的投资人是邓某某。二十三、佛山市公安局三水分局公安行政处罚决定书。主要内容:2012年3月26日，佛山市公安局三水分局对佛山市三水区西南街某游艺中心处以人民币2万元罚款，对邓某某处以人民币500元罚款，对郑玲、陈某一各处以人民币300元的罚款，对何某某、江某某、吴某某、何某某、梁某某、李某某各处以人民币200元的罚款。二十三、佛山市三水区市场监管局西南分局出具的说明。主要内容：某游艺中心编号为0000377机型机种名称为“恐龙2代”，如该场所经营的机型机种与“恐龙2代”不符，属擅自改变机型机种行为。二十四、(2013)佛三法刑初字第256号刑事判决书，证明邓某某因本案于2013年8月8日被本院判决有期徒刑三年六个月。关于本案被告人及辩护人提到的开设赌场获利数额及各被告人是否属于情节严重的问题。经审查，证人邓某某、施某某的证言及证人邓某某所制作的对账表相互印证，可以证实某游艺中心2011年12月、2012年2月、2012年4月、2012年5月、2012年6月这5个月的营业额共计1217046元，结合被告人张孝德、梁炳基及证人邓某某、施某某所作的没有赌博机基本没钱赚或者某游艺中心基本靠老虎机赚钱的陈述以及2012年3月在前四天有赌博机的收入是13805元情况下全月的营业额仅为24262元的事实，可以认定2011年12月、2012年2月、2012年4月、2012年5月、2012年6月这5个月的正常营业额不会超过200000元，因此可以认定某游艺中心非法获利达一百余万元，被告人张孝德、梁炳基应当认定为开设赌场情节严重；针对被告人李巍、郑玲后期加入该游艺中心，应对任职期间的获利数额承担责任的意见，经查，按照被告人李巍、郑玲所述，两人于2012年2月至7月在某游艺中心就职，期间该游艺中心非法获利数额亦达数十万元，故被告人李巍、郑玲亦应当认定为开设赌场情节严重。综上，本院对于上述辩护辩解意见不予采纳。关于被告人张孝德、梁炳基及辩护人所提到的被告人张孝德、梁炳基是主动参与商谈经营某游艺中心开设赌场还是他人商谈完毕后因其他合伙生意被动加入某游艺中心及两人有无参与对账的问题，经审查，经营某游艺中心是被告人张孝德、梁炳基与他人达成的合意，具体的细节经过不影响对其定罪量刑，本院不作认定，对该辩解不予采纳。本院认为，被告人梁炳基、张孝德、李巍、郑玲无视国家法律，以营利为目的，以在游艺中心违规提供具有赌博功能的电子游戏设施设备给他人赌博的方式结伙开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究刑事责任。公诉机关所控罪名成立，本院予以采纳。被告人李巍、郑玲在某游艺中心担任服务员，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，本院对其予以减轻处罚。被告人梁炳基、张孝德是某游艺中心的共同经营者，由于在犯罪中起主要作用的张某某未能抓获，未能查清两人在某游艺中心所占有的具体股份，但按照两人陈述，分别只占有3.125%和5%的股份，且平时没有参与某游艺中心的具体经营，亦可认定为从犯，本院对二被告人予以从轻处罚。对辩护人提出的被告人梁炳基、张孝德、李巍是从犯的意见予以采纳。被告人梁炳基、张孝德、李巍、郑玲归案后如实供述罪行，有坦白情节，本院对其予以从轻处罚，对该相关辩护意见予以采纳。各被告人均是初犯，认罪态度好，本院决定对其适用缓刑，对该相关辩护意见予以采纳。本院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人梁炳基犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）二、被告人张孝德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）三、被告人李巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）四、被告人郑玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  黄 旭人民陪审员  何永权人民陪审员  陈华清二〇一三年十二月二日书 记 员  刘艳娟