山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终2381号上诉人(原审被告)：王晓龙。委托诉讼代理人：李日环，山东旗云律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁丽萍，山东旗云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘延军。被上诉人（原审被告）：于淑林。上诉人王晓龙因与被上诉人刘延军、被上诉人于淑林合伙协议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2017)鲁0285民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王晓龙之委托代理人李日环到庭参加诉讼，被上诉人刘延军、被上诉人于淑林经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王晓龙向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人三人合伙做生意，约定风险均担，收益均分，因上诉人负责在家收菜，所需款项除了被上诉人刘延军出资187000元外均为上诉人出资，被上诉人于淑林只承担了莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4451号民事判决书判决的欠青岛莱西市四通包装用品店包装材料款47500元，经三人共同清算，共计亏损433118元，每人应平均分摊144372.67元。被上诉人刘延军实际出资187000元，比应承担亏损144372.67元多42627.33元，上诉人实际出资198618元，比应承担亏损144372.67元多54245.33元，被上诉人于淑林实际出资47500元，比应承担亏损144372.67元少96872.67元，在此情况下，一审判决上诉人和被上诉人于淑林支付刘延军42627.33元，只顾及了刘延军的利益，损害了上诉人的利益。二审上诉人补充上诉理由，该系合伙人内部的结算，其他两合伙人不应承担连带责任。刘延军未答辩。于淑林未答辩。刘延军向一审法院起诉请求：1.判令王晓龙、于淑林支付刘延军42627.33元；2.判令于淑林退还刘延军在哈尔滨市场保证金6700元；3.诉讼费由王晓龙、于淑林负担。一审法院认定事实：2015年9月份，刘延军、王晓龙、于淑林协商合伙做蔬菜生意，约定由王晓龙负责在家收菜并掌管合伙账目，刘延军与于淑林负责在外销售，并约定风险均担，收益均分。期间，刘延军共投入资金187000元。2015年1月13日、14日，刘延军、王晓龙、于淑林三人共同在于永利、崔丽萍家中清算，经王晓龙初步计算，共计亏损433118元，每人应平均分摊144372.67元亏损，后因于淑林于2015年1月15日离开，清算未结束。一审法院认为，刘延军、王晓龙、于淑林成立个人合伙，应当根据约定共同承担风险。刘延军投入的资金超出了其应当承担的亏损额，对于超出部分，刘延军要求王晓龙、于淑林分担，符合双方合同的约定及法律规定，予以支持。关于保证金，应当做为合伙财产，优先用于支付合伙债务，刘延军要求分割该部分财产，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、于淑林、王晓龙于判决生效之日起10日内付给刘延军人民币42627.33元；二、驳回刘延军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费517元，由刘延军负担84元，由于淑林、王晓龙负担433元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，一审刘延军提交王晓龙与于淑林2016年1月21日的通话录音整理材料，证明刘延军与王晓龙、于淑林系合伙关系，于淑林对债权债务是认可和知情的。于淑林称录音内容基本属实，但主张哈尔滨市场总共卖了10到12车货，其它地方的经营情况不清楚。在该录音材料中，于淑林：“这个账是不是咱三个一块捅咕的，一块经营的出现的这个问题”，“现在吧这不就顶咱一家十五万”，“他也十五万，他还多了三万来块钱”，“昂，就是说咱两个得给他拿出这三万来块钱来现在”，“昂，如果这十五万不够的话咱三个人还得往上凑”。王晓龙：“人家他钱够了，很现实的情况人十八万块钱用不了，这是事实吧，你应该明白吧？”，“对”“不，就说所有的饥荒都一包在内，所有的”，“多了的钱就咱三个人的，平分”，“只要是收回来的钱就平劈，不够的情况下还是三个人往上垫”，“嗯，差一万一人三千”。一审刘延军述称“当时合伙期间负责账目的王晓龙做的结算，合伙收发菜一共支出1264873元，收回货款是901755元，加上东北市场支出一笔20000元摊位费押金和摊位费30000元，以及在东北市场购置器具花费20000元左右，共支出1334876元，扣除收回的货款后，三人平均分摊144372.17元；哈尔滨市场摊位押金20000元是以于淑林名义缴纳，于淑林应返还刘延军6666.7元，刘延军投入合伙资金187000元，扣除每人应承担的亏损144372.17元后，刘延军实际多支出42627.33元，应由王晓龙和于淑林返还刘延军。王晓龙对刘延军的上述陈述无异议。二审中王晓龙对刘延军出资187000元无异议，王晓龙称其出资198618元，但未提交证据证明。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的焦点问题是王晓龙是否应支付给刘延军42627.33元。首先，从王晓龙和于淑林的录音材料中可以看出，王晓龙和于淑林确认其与刘延军系合伙关系，三合伙人风险均担，利润均分。一审查明三合伙人每人应平均分摊144372.67元亏损，刘延军、于淑林对一审判决未提出上诉，二审经本院依法传唤刘延军、于淑林无正当理由未到庭参加诉讼，系对其权利的放弃。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”王晓龙对三合伙人应平均分摊144372.67元亏损及应支付给刘延军42627.33元数额本身无异议，并未提起上诉，王晓龙的上诉请求系其不应支付给刘延军42627.33元，并主张该款项应由于淑林支付，本院围绕王晓龙的上诉请求进行审理。刘延军、王晓龙均认可三合伙人每人分摊144372.67元亏损，与于淑林通话录音中所称的“这不就顶咱一家十五万”及证人证言相互印证，可以证实三合伙人对其债权债务进行清算，每人均担债务144372.67元。其次，三合伙人对合伙期间的债权债务进行清算，刘延军出资187000元，应偿还债务144372.67元，刘延军主张王晓龙和于淑林应支付其偿还合伙债务超过应承担的部分即42627.33元（187000元-144372.67元）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”王晓龙自述其负责合伙体的账目，且对刘延军出资187000元无异议，于淑林在录音材料中对王晓龙所述刘延军出资18万元未予否认。三合伙人均担债务144372.67元。因此，刘延军主张王晓龙和于淑林支付其42627.33元符合法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第４７条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”三合伙人约定债务均担，刘延军清偿合伙债务超过其应分担的比例，刘延军有权向王晓龙和于淑林追偿。三合伙人对合伙债务对外负连带责任，在内部责任上则应按份均担，于淑林虽未提起上诉，但原审判令王晓龙和于淑林共同支付刘延军42627.33元系适用法律不当，本院依法予以纠正，于淑林、王晓龙分别支付给刘延军21313.65元（42627.33元/2），王晓龙主张其不应支付刘延军42627.33元的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。综上，王晓龙的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。原审认定于淑林、王晓龙支付给刘延军42627.33元系适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第４７条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、变更山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初2140号民事判决第一项为于淑林、王晓龙于本判决生效之日起十日内分别支付刘延军21313.65元。二、驳回刘延军的其他诉讼请求。三、驳回上诉人王晓龙的其他上诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费517元，由刘延军负担84元，于淑林负担216.5元，王晓龙负担216.5元，二审案件受理费866元，由上诉人王晓龙负担433元，于淑林负担433元。本判决为终审判决。审 判 长 张亚梅审 判 员 盛新国审 判 员 温 燕二〇一八年四月二十六日法官助理 徐 慧书 记 员 隋欣孜