内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）内04民终67号上诉人（原审被告）：张树峰，男，1978年8月12日出生，回族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：冯玉涛，内蒙古大树律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍春雷，内蒙古大树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘鑫枫，男，1990年12月12日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张永利，内蒙古信苑律师事务所律师。上诉人张树峰因与被上诉人刘鑫枫恢复原状纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院(2020)内0422民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张树峰上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、改判驳回被上诉人在原审法院的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在本案中不具有原审原告的主体资格。通过被上诉人的诉状及原审中提举的数份合同，均显示出是被上诉人的母亲雷玉红通过转让行为取得所谓的合同权利，且不说被上诉人在原审中提举合同的效力如何，就在本案中主张本案诉权而言，即使主张权利应当由被上诉人的母亲雷玉红主张，根本不能由被上诉人作为原告在本案中起诉，敬请二审法院依法查明事实和纠正。二、2013年11月20日王志东与被上诉人母亲雷玉红签订的《转让山包合同》法定无效。该合同根据相应的法律规定，应当经过原发包方的同意并经过镇级政府备案，在程序上才基本合法，该合同只有王志东和雷玉红的签字，根本没有巴林左旗十三敖包镇敖包前村民委员会的公章或法定代表人的签字，说明根本没有经过原发包方的同意。更何况，在原审中该合同甲方王志东根本没有出庭确认该合同的真实性，被上诉人也没有其他证据印证该合同的真实性，该合同及本案中与王志东有关的全部合同根本无法确认其具备法律规定的真实性，不具备真实性的合同原审法院为何给查明了本案事实？上诉人敬请二审法院依法查明和纠正。三、原审判决本院认为部分全部内容是错误的。在原审程序中，根本没有任何具有资质的测量机构到现场去测量，原审法院以何为据说上诉人房屋在被上诉人合同之内，更何况就是依据王志东与雷玉红所谓的转让山包合同来看，其转让的仅仅是李明卓房后山包一处，上诉人的房屋没有建在山包上，建在自己常年使用的场院，与被上诉人不具有任何关联性，尽管在转让山包合同中第一条写明了哪份合同的用地，但是合同的前述主旨与该内容明显不一致，合同价款更没有证据证明已经实际履行，因此说原审法院认为上诉人的房屋在被上诉人的合同之内是绝对的错误，敬请二审法院纠正。四、原审法院适用法律错误。原审法院适用我国民法总则对本案实体内容进行了判决，民法总则是民事法律体系的原则性规定，依据现行的法律规定及法律的适用原则，应当是穷尽规则才能用原则，在本案中应当使用我国农村土地承包法、物权法的具体规定，原审法院故意规避明确的法律规定而不用，故意偏向被上诉人是错误的，上诉人在二审中将会把本案应当适用的具体法律法规提举和向二审法院说明，敬请二审法院依法纠正。被上诉人在原审中的全部合同，退一万步讲假设真正是客观存在的，但是仅仅证明的是合同债权，根本证明不了被上诉人依据所谓的合同取得上诉人建造房屋所占土地的土地使用权，没有任何登记及任何对外公示效力，更何况都不具备真实性。上诉人的建房行为根本不是人民法院直接受理的范围，即使违法应当依法由相应的行政机关对上诉人的建房事实进行处理和行政裁决，这是明确的法律规定，原审法院避而不谈是绝对性的错误，再者被上诉人的数份合同是否合法是否取得合法的经营权，也应当经过行政确权登记才能有效，否则根本不能成立，敬请二审法院查明。上诉人系巴林左旗十三敖包前村七组村民，在该村上诉人五口人只有这一处房屋，建造时已经经过村委会同意，如果按原审法院的判决来看，让上诉人将房屋拆除，上诉人一家两个大人、三个念书的孩子到何处去居住？这是当今法治社会中重中之重的问题？上诉人希望二审法院依法查明。综上所述，原审判决查明事实错误、采信证据错误、适用法律错误，上诉人希望二审法院依法维护上诉人的上诉请求。 被上诉人刘鑫枫答辩服判。刘鑫枫向一审法院起诉请求：1、要求判令张树峰停止侵权行为，停止施工；2、拆除违法建筑并清除建筑垃圾及物品；3、由张树峰承担诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月30日，刘淑琴与巴林左旗十三敖包镇敖包前村委会签订山包承包合同，合同主要内容：“为发展我村养殖业，经村民代表会一致通过，经甲乙双方共同协议，现将李明焯房后山包承包给乙方做为养殖用地，具体承包事项如下：1、承包期限30年，从2009年12月30日至2039年12月30日止；2、30年承包费为5000元，此款一次性交清；3、四至：西至王金海小砖房后墙（留滴水檐1米），北至六组地边，其中场院有六组地，以1998年台帐为准，东至红星灌渠渠沿6米以上为界，南至扣去温国红小地为界，温国红小地西有空闲地一处在内（南北32米，东西大约24米）；4、在乙方承包期间，不得经营违法项目，否则，甲方有权收回，另包他人；5、在承包到期后，同等条件下，由乙方优先承包；6、在承包期内，如国家政策开发，由乙方享受待遇；7、此合同不以法人改变而改变（详见草图一张）；8、此合同一式二份，甲乙双方各持一份……”。2010年1月20日，刘淑琴将该承包合同以5000元的价格转让给刘志军。2013年11月5日，刘志军又将该承包合同以50 000元的价格转让给王志东。2013年12月5日，王志东与温国红签订转让合同，温国红将敖包前村王雨墙后地块一处以8000元的价格转让给王志东。2013年12月20日，王志东将自己转让来的两块地块的承包经营权转让给雷玉红。2013年12月20日，雷玉红将该两块地块的承包经营权又转让给刘鑫枫（与雷玉红系母子关系）。2017年，张树峰在刘淑琴与敖包前村委会签订的山包承包合同中所述“温国红小地西有空闲地一处在内”的空闲地内建设了四间大房、6间小房以及小棚、羊圈等设施，并在此处生活至今。刘鑫枫发现张树峰建房时进行了制止，并向巴林左旗自然资源局十三敖包自然资源所投诉。2019年7月4日，巴林左旗自然资源局十三敖包自然资源所作出责令停止违法行为通知书，责令张树峰立即停止违法行为，听候处理，但至今未能得到解决。张树峰至今也未取得相关用地审批和建设许可手续。一审法院认为，刘鑫枫、张树峰双方对案涉所建房屋所在位置无异议。张树峰在无任何准建手续，同时又未征得承包经营权利人刘鑫枫同意的情况下，擅自在刘鑫枫的承包地里建房并占用承包地至今，张树峰的行为严重侵害了刘鑫枫的合法权益，应当停止侵害，拆除违法建筑并清除建筑垃圾及物品，恢复土地原状，刘鑫枫的诉讼请求具有事实根据和法律依据，法院予以支持。张树峰的抗辩理由不成立，法院不予采纳。本案经审判委员会讨论决定，原审法院判决：张树峰立即停止侵害，并于本判决生效后三十日内将在××旗李明卓房后山包所建房屋等设施予以拆除、建筑垃圾予以清除，恢复土地原状。二审中，上诉人张树峰提交以下证据：第一份证据，2020年12月1日前村委会出具的证明一份，有村委会公章，证明上诉人所建设房屋对被上诉人没有造成侵权，是村委会审批建造的，不存在侵权事项以及上诉人建造房屋时候，敖包村委会作为所有权人，对被上诉人合同存在根本不知道。2009年12月30日敖包村委会与刘淑琴签订合同中承包费5千元经过该村委会，在十三敖包镇政府没有财政收入。敖包前村委会证实了在2020年12月1日之前在本案2017内0422民初3810号民事判决书、2020内04民终2310号、2020内0422民初3898号村委会出具的证明全部属实，印证被上诉人提供的刘淑琴和刘志军签订的转包山包合同书不具备合法性和真实性。第二份证据包括两小份，其中第一部分、刘淑琴自述证言，证实2010年1月20日刘淑琴与刘志军签订合同不存在。第二份证据，微信同步录音录像视频刻录的光盘及整理笔录，证实2009年12月30日刘淑琴本人和村委会签订的承包合同已经于该村委会签订后4日内解除，并将当时承包该合同内土地5千元票据交还时任村主任王林，不存在与刘志军签订的转包山包合同书，刘淑琴明确说明合同签订之后，总计没有超过4天就把钱退回，原审汇总被上诉人提交刘志军和刘淑琴签订的合同在时间上接近20天，与刘淑琴说的时间矛盾，根据我方对证据观看，我方发现2017年8月12日刘淑琴签订的自述证言以及2009年12月30日合同中刘淑琴的签字与2010年1月20日刘淑琴的签字明显不是同一个人书写，因此我们向刘淑琴核实内容时候，刘淑琴同意做相应鉴定，同意法庭向本人核实以确认真实性。上述证据证实，被上诉人提举的刘淑琴和刘志军签订的转包山包合同书不真实。被上诉人质证认为，对第一份证据，形式上该证据不符合证据规则规定，该证明没有负责人及经办人签字，另该证明所谓的证明内容与实际情况相悖，故对其真实性有异议。对第二份证据，上诉人提交的第二份证据是冲突举证，本案在发回重审后，巴林左旗人民法院2020内0422民初3898号民事判决书中被告提交第四份证据中已经提交了刘淑琴2017年8月12日书写的证明，这个证据在法院证据采信的过程中有其论述。第二，证人应该出庭接收双方质询，证人证言才可以作为证据使用，上诉人提交的这份证据真实性、关联性均有异议。上诉人张树峰二审提交的两份证据与一审时敖包前村民委员会的证明内容相一致，本院予以采信。本院审理查明，2019年11月26日，敖包前村民委员会出具证明，内容为“兹证明本村村民张树峰现居住地是其本人至今使用多年的场院”。2020年12月1日，敖包前村民委员会出具证明，内容为“1、兹证明我村村民张树峰，男，身份证号码：×××，其本人所建房屋大房四间、小房六间及所建棚圈一直居住至今，在建造和居住时我敖包前村民委员会无土地流转及租赁合同和相关备案，所建房屋土地为村民委员会集体空闲地。2、2009年12月30日与敖包前村民委员会所签署山包承包合同中的承包费5000.00元(伍仟元)经查阅当年财政档案，未做村集体经济收入，没有相关交款收据；刘淑琴未实际经营此山包。3、敖包前村民委员会在2020年12月1日前出具的证明真实有效，本证明敖包前村民委员会认可”。上述事实有张树峰一、二审提交的证明在卷佐证，可以认定。本院认为，刘鑫枫依据2009年12月30日敖包前村民委员会和刘淑琴签订的山包承包合同提起本案诉讼，要求判令张树峰停止侵权行为，停止施工，拆除违法建筑并清除建筑垃圾及物品。而上诉人张树峰一审、二审过程中均提交了敖包前村民委员会出具的证明，该证明证实张树峰现居住地是其本人至今使用多年的场院，因刘鑫枫据以主张权利所依据的合同一方为敖包前村民委员会，而张树峰提交的证明亦系敖包前村民委员会出具，故涉案争议的地块使用权不明，应由相关机构对案涉土地的合法使用权进行确认，在该土地使用权确认前即判令张树峰立即停止侵害，并将所建房屋等设施予以拆除、建筑垃圾予以清除，恢复土地原状缺乏事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院(2020)内0422民初3898号民事判决；二、驳回刘鑫枫的起诉。一审案件受理费100元，退还刘鑫枫；上诉人预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 张国利审 判 员 周振卿审 判 员 张淑丽二○二一年二月三日书 记 员 刘 禹