中华人民共和国上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2013）闵民一（民）初字第13004号原告（反诉被告）姚巍（DAVIDWEIYAO），男。被告（反诉原告）爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司。法定代表人蔡燕辉，经理。委托代理人张志伟，上海申亚律师事务所律师。原告姚巍与被告爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2013年8月12日立案受理。审理中，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司提起反诉，本院经审核后决定合并审理。依法由审判员陆莉萍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）姚巍，被告（反诉原告）爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司的委托代理人张志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚巍诉称，双方于2012年9月1日签订劳动雇佣合同。其自当日起在爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司处工作。2013年5月31日，该公司单方解除合约。现其不服仲裁通知书，故诉至法院，要求判令：1、爱��拉蒂餐饮管理（上海）有限公司支付其未提前三十日通知解除合同的一个月工资人民币（币种下同）40，000元；2、爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金40，000元；3、爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司支付其未休年休假折算工资31，264元。被告爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司辩称，双方间并非劳动关系，姚巍的离职系双方协商一致的结果。据其所知，姚巍在与其签约时已与其他单位建立了劳动关系，其外国人就业证登记的工作单位亦系其他单位，已构成不当承诺，显属严重违约，故其提出反诉，要求判令：姚巍支付其违约金480，000元。姚巍针对反诉辩称，其不存在严重违约。经审理查明，姚巍系加拿大国籍。2012年9月1日，姚巍作为管理方，蔡天志、蔡燕辉、香港维斯娜贸易有限公司签订了管理合同。管理合同载明，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司系由香港维斯娜贸易有限公司在中国上海独资注册成立。姚巍作为管理方经执行董事授权任命，担任爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司总经理一职。就管理方的报酬，管理合同约定，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司为管理方办理符合中国法律要求的就业手续，管理方应当提供必要的手续文件。自本合同签订署之日起到2014年8月31日，管理方的应得报酬总额为每月40，000元，该金额已经包含了管理方履行本合同所应得的所有报酬，包含但不限于：管理方个人收入、管理方需要交纳给中国政府和加拿大政府的各种税金、通讯费用、管理方在中国的居住和交通补贴、管理方往来中国与加拿大的交通费、管理方子女的教育经费、管理方应当缴纳的社保费用等等。上述费用一部分以爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司向管理方支付工资的方式���付，一部分由香港维斯娜贸易有限公司支付，具体比例分配由双方另行协商。管理方每年享有14天的带薪年假。管理合同第7条限制约定，本合同存续期间，管理方不可以任何身份直接或间接经营、管理其它企业，不再以任何身份直接或间接参股竞争企业或者爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司上下游企业。对该条款的违反将构成严重违约。管理合同第8条责任约定，本合同签署方违反本合同并给任一方造成经济损失的，都必须承担赔偿责任。具体金额根据违约方的责任大小以及给对方造成经济损失的程度予以确定。无论在本合同期限内或外，任一方违反本合同约定构成本合同说明的严重违约情形的，违约方应向守约方支付违约金480，000元人民币。违约金不足以弥补损失的尚应补足。之后，姚巍与爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司签订了劳动合同书，载明该合同独���于管理合同而存在，管理合同效力优先于本合同。并载明劳动合同系根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其相关规定，结合相关法规、规章对劳动合同的规定，公司方与员工方双方在平等、自愿、协商一致的基础上所订立。就姚巍的劳动报酬，劳动合同约定按照管理合同约定执行。就工作时间与休息休假，劳动合同约定，根据爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司工作岗位确定姚巍执行不定时工作时间制度。姚巍的其他休假时间按照管理合同约定。就经济补偿，劳动合同约定，该合同的解除或终止，涉及经济补偿的，按有关法律、法规的规定以及管理合同约定处理。劳动合同8.3条规定，有下列情况之一的，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司可以解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知姚巍：1、本合同订立时所依据的客观情况发���重大变化，致使本合同无法继续履行，经双方协商不能就变更达成一致的；2、姚巍患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作的；3、姚巍不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；4、公司因经营状况发生严重困难的，确需依法裁减人员的，按照有关规定的程序，经向劳动行政部门报告后，可以依法裁减人员，解除本合同。就违约责任，劳动合同约定按管理合同约定执行。劳动合同还约定，本合同条款与法律、法规相抵触或本合同未尽事宜的，均按照现行法律法规规定执行。2013年5月31日，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司向姚巍出具通知，内载“我们很遗憾地通知您：经慎重研究，我们决定解除与您的工作关系。贵我双方雇佣关系将终止于2013年5月31日（原文如此）”。2013年7月22日，姚巍以本案诉请事项为由向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年7月23日作出沪劳人仲（2013）通字第85号通知书，以双方间的争议不属该会受理范围为由决定不予受理。姚巍遂诉至本院。另查明，姚巍的外国人就业证显示其工作单位为上海星际通数码科技有限公司，职业或身份为总经理。就业证显示首次签发日期为2010年12月27日，有效期至2012年12月27日；第二次签发日期为2012年12月19日，有效期至2017年9月16日。姚巍于庭审中陈述，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司系于2012年9月1日成立，当时其尚在其他单位工作。爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司找到其，邀请其加入。由于该公司资金不到位，致工商登记注册时间延后为2012年11月30日，其他三证的办理也延后，致其无法在该公司办理就业许可证。为了在国内有合法的就业身份，其将之前的就业许可证进行了延续，此情况其以口头形式告知了董事会及人事部。2013年5月31日，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司以书面形式通知其解除劳动合同，但未说明具体原因。后又称，当日，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司告知其因为资金紧张、经营难以为继，故通知其解除劳动合同。被告则陈述，姚巍的就业证登记的工作单位系其他公司，其曾要求姚巍办理就业证，但姚巍表示无法办理，再加上其处确实发生经营困难，鉴于上述情况，姚巍向其提出解约，其遂同意，但并未放弃依据管理合同的相关约定向姚巍主张违约责任的权利。姚巍于庭审中陈述，其虽然外国人就业证登记的工作单位为上海星际通数码科技有限公司，但实际其在爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司工作期间，上海星际通数码科技有限公司并未经营，该公司向相关税务机关申报税额、带征税额均为0。为此，姚巍提供了申报回执。爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司表示，对上述证据的真实性无法确认，上述证据未加盖相关税务机关的公章。姚巍于庭审中，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司于2013年6月、7日仍正常经营，至同年8月1日起未再营业。其在职期间的工资实际均由爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司支付，一部分以现金形式发放，一部分以银行转账形式支付。姚巍另陈述，其在爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司工作期间，应享受的年休假天数为14＊9／12天，其已休了2天，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司已支付其未休年休假工资15，632元，其本案中的主张的金额系爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司人事部为其计算的未休年休假工资差额。爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司则陈述，根据蔡天志、蔡燕辉及母公司香港维斯娜贸易有限公司的安排，姚巍在该公���任职期间的税前工资总额为14，000元／月，其已足额支付姚巍未休年休假工资15，632元。以上事实，由通知书、劳动合同、管理合同、通知等证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然姚巍持有外国人就业证，但该就业证载明的姚巍工作单位并非爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司，故姚巍与爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司间建立的并非劳动合同关系，双方相关权利、义务，应按双方之间的书面劳动合同或其他协议以及实际履行的内容予以确定。就姚巍主张爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司支付其未提前三十日通知解除合同的一个月工资40，000元之诉请，姚巍先是陈述，该公司未告知其具体解除理由，后又陈述，该公司因资金紧张、经营难以为继故与其解除。姚巍的离职时间为2013年5月31日，按其陈述，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司在其离职后的两个月仍正常经营，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司向姚巍出具的通知亦未载明解除的理由系其经营困难、资金紧张。根据现有证据及结合双方之陈述，本案之情形尚不符合双方所签订的劳动合同8.3条之约定，故姚巍此项请求，本院实难支持。就姚巍主张爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金40，000元之诉请，本院认为，双方所签订的劳动合同约定，该合同的解除或终止，涉及经济补偿的，按有关法律、法规的规定以及管理合同约定处理。首先，管理合同并未约定经济补偿。其次，劳动合同亦未明��就合同的解除、终止适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》，故原告此项诉请，缺乏依据。就姚巍主张爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司支付其未休年休假折算工资31，264元之诉请，本院认为，双方的劳动合同确定姚巍执行不定时工作时间制度。姚巍的其他休假时间按照管理合同约定。管理合同则约定姚巍每年享有14天的带薪年假。然就14天的带薪年假未享受产生的相关薪酬计算方法无论是管理合同与劳动合同均未明确，上述两份合同亦未明确涉及年假的相关薪酬计算适用我国《职工带薪年休假条例》。现双方确认爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司已支付姚巍未休年休假工资15，632元，与法不悖。姚巍就其主张未休年休假工资之金额，表示系爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司人事部为其计算得出，但姚巍未提供证据证明爱吉拉蒂餐饮���理（上海）有限公司曾允诺支付其所主张之金额，故姚巍此项诉请，亦因缺乏依据，本院难以支持。就爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司主张姚巍支付其违约金480，000元之诉请，本院认为，首先，管理合同约定了相关违约责任，但爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司并非签署管理合同的任何一方，故该公司依据管理合同之约定向姚巍主张违约金缺乏依据。其次，根据上海市有关《外国人就业证》申办变更用人单位规定的办事程序，系由用人单位递交变更申请材料后，由受理部门开出《行政许可收受单》。可见，姚巍外国人就业证中工作单位的变更需要姚巍与爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司的共同配合。爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司不能将姚巍未能对其所持有的外国人就业证进行工作单位的变更登记简单归咎于姚巍。并且虽然姚巍的外国人就业证登记的工作单位为其他公司，但所登记的工作单位与爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司并非同业竞业企业，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司并未提供证据证明姚巍所持有的外国人就业证登记的工作单位为其他公司对其造成了经济损失。综上，爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司此项请求，因缺乏依据，本院实难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：一、驳回姚巍（DAVIDWEIYAO）的本诉请求；二、驳回爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取计1，262.64元，由姚巍（DAVIDWEIYAO）负担。反诉案件受理费减半收取计4，250元，由爱吉拉蒂餐饮管理（上海）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陆莉萍二〇一三年十二月十九日书记员  殷瑞婧附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。