四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终529号上诉人（原审第三人）：广元市兴和建设有限公司，住所地四川省广元市利州区。法定代表人：郭万和，董事长。委托诉讼代理人：吴筱，四川中玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭良，四川中玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任秀英，女，1972年7月18日出生，汉族，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：华平，四川立韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈全明，男，1971年5月2日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。委托诉讼代理人：赵锐，四川中玉律师事务所律师。上诉人广元市兴和建设有限公司（以下简称广元兴和建设公司）因与被上诉人任秀英、陈全明合伙协议纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院(2016)川0812民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭进行审理。上诉人广元兴和建设公司的委托诉讼代理人吴筱、郭良，被上诉人任秀英的委托诉讼代理人华平，被上诉人陈全明及委托诉讼代理人赵锐到庭参加诉讼。本案审理过程中，被上诉人陈全明虽提交了上诉状，但其在本院规定的期限内未缴纳上诉费，本院口头裁定按陈全明自动撤回上诉处理。休庭后，各方当事人自愿申请庭外和解，此期间不计入审理期限。本案现已审理终结。广元兴和建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，由会计师事务所对“陵江峰阁”项目进行审计，扣缴质保金、国土防空费等费用后再分配售房款；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，分配利润前，应当先补足质保金。2009年9月25日，陈全明与任秀英签订《合作协议书》，约定双方共同出资在朝天区大中坝取得土地用于开发建设“陵江峰阁”项目。其后，上诉人与陈全明签订合同，约定由上诉人接受委托，代办该项目的土地购买及房地产开发、销售事项。2016年，朝天区人民法院因上述项目问题对保存于上诉人的项目质保金进行了查封并已执行完毕，导致上诉人公司项目质保金严重缺失，故应当先补足质保金，再对剩余利润进行分配。同时，根据陈全明与任秀英签订的《房屋分割协议书》，分配利润前还应当交纳各项规费、国土防空费等各项费用。综上，请求二审法院支持上诉人的诉请。任秀英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审中，上诉人并未申请项目进行司法鉴定，其在二审中提出没有法律依据。2、上诉人未提供证据证实项目所欠各项费用，也没有证据证实销售款预留的20%不足以支付上述费用。3、对于质保金问题。确有部分房屋因质量问题给予了一定补偿，但上诉人未提出现存质保金未达到国家强制性标准。4、上诉人账户中的款项，是因其另案的执行被法院扣划，与本案无关。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。陈全明对广元兴和建设公司的上诉无异议。任秀英向一审法院起诉请求：1、分割由第三人保管的房屋销售款中原告应得的2595182元；2、本案诉讼费有被告负担。一审法院认定的事实：2009年9月25日，原告与被告签订《合作协议书》，共同出资在广元市朝天区大中坝取得土地使用权16.72亩，用于开发建设“陵江峰阁”项目。双方约定：1、项目规模为建筑面积约49000平方米，总投资8000万元；2、合伙经营项目和范围为“陵江峰阁”项目的开发、建设、销售和管理；3、总出资暂定2000万元，双方各自出资1000万元，各占出资额的50%；4、以双方实际出资比例作为确定盈余分配和债务承担的依据，同时，合伙终止后，资产和债务按合伙人实际出资比例进行分担；等等以及其他事项。2009年11月16日，被告与第三人签订《行纪合同》，被告委托第三人代为办理广元市朝天区大中坝处土地购买及房地产开发和销售等事宜，双方约定：1、由第三人以自己的名义购买广元市朝天区大中坝处土地11153平方米，进行开发并建造房屋；2、房屋建好后由第三人以自己的名义办理房屋销售等手续并以自己的名义对外销售；3、第三人代被告办理相关事项所发生的全部收入和费用均由被告按实际发生金额结算；4、第三人在办理完被告所有事件后获得的一切经济利益等全部归被告所有，由被告一次性向第三人支付总价款1%的酬金等等以及其他事项。2012年4月14日，因“陵江峰阁”项目开发建设完毕，销售已达70%，原告和被告就剩余房屋进行分割，签订了《房屋分割协议书》，双方约定：1、剩余房屋（附件3）共105套（间）按照同价值、同户型、同面积的原则，综合考虑后分割房屋（附件1），原告分得53套（间），其中9套（间）产权限制；被告分得52套（间），其中7套（间）产权限制；2、分割后，任何一方可将自己分得的房产进行处置，包括销售、担保和抵押，另一方不得干涉；3、为了防止不正当竞争，维护双方合法权益，任何一方在对销售分割房屋进行销售时，必须由售房部统一销售，价格按统一订价执行，任何一方不得低于最低销售价格（见附件1）对外进行销售，否则按实际销售价格和最低销售价的差由销售方补偿给另一方；4、所有销售款项必须存入第三人的账户（农行广元分行朝天营业部或广元市朝天区农村信用合作联社营业部），除扣留总房款的20%后直接支付给分割的房屋所有人，支付时必须以该项目合法、相关的开发成本支付；5、任何一方不得将抵押或担保的房屋对外销售，若销售，应将被出售的房屋在朝天区房管所解除抵押或担保事项后才能对外销售，否则，由此产生的一切法律后果由自己承担，与另一方和第三人无关；6、已销售但未回款的房屋（附件2）销售后纳入项目统一管理，共同所有；7、将剩余未销售的16套房屋（附件4）反担保给朝天兴业担保公司在沙河信用社以程干名义借款200万元，在借款到期后由双方分别偿还100万元，若到期未偿还所产生的利益各自承担，同时将反担保的16套房屋各分割一半；8、涉及该项目应支付的各种费用统一由项目部支付（包括但不限于税金、土地出让金、交易登记费、修缮费用、应付款项、质量保证金、业务招待费等），由于一方因抵押或担保导致不能销售的，确需支付又无资金支付正常费用的，由双方按应承担的比例以现金形式交足，因一方未交足给另一方或第三人造成的全部损失慨由责任人承担。该项目所有应收款项共同所有，由项目部统一收取。2013年8月20日，第三人出具说明，确认“陵江峰阁”项目是原告和被告以其公司名义合伙开发建设，原告和被告为该项目的实际投资人，该项目扣除相关税费后的全部收益归原告和被告所有。原被告在销售分割房屋的过程中，均存在低于约定最低销售价销售的行为。2016年7月27日，第三人确认原告已经将杨文敏、俞会林、方勇、杜成松、尹庭伟、姜代颖、张雄、张忠广、许晓峰、赵全辉十人购买的10套（间）的售房款已经全部存入第三人在朝天信用联社账户，其中156400元进入保证金账户，另外2595182元属于原告方所得一审法院认为，原被告之间签订的《合作协议书》经双方签字确认后依法成立，合法有效，双方均应按照协议约定全面履行自己的权利义务；双方在协议履行过程中签订的《房屋分割协议书》是经协商达成的一致意见，是对原协议的补充修正，也属于协议约定内容的一部分，与《合作协议书》一样，对双方有同等约束力。被告与第三人签订的《行纪合同》，以及第三人出具的《说明》，第三人于2016年7月27日对原告应得售房款的确认行为，表明第三人对原告与被告之间签订的《合作协议书》、《房屋分割协议书》的认可。被告辩称的与原告约定了最低销售价格，原告有低于最低销售价格销售房屋的行为，应该先将差价补齐后再履行《房屋分割协议书》的理由，因被告也存在低于最低销售价格销售房屋的行为，原告与被告之间互相构成违约，应当各自对另一方承担违约责任，在本案中可以互相抵消，故被告辩称的该理由不成立，不予采纳。被告辩称的未与原告进行清算，原告不能分割售房款的理由，一审法院认定原告与被告之间签订的《房屋分割协议书》，就是双方经清算后，对剩余合伙财产的分配处理，双方已经对本案案涉合伙事务进行了清算，故被告辩称的此理由不成立，不予采纳。第三人述称与原告没有任何关系，其只与被告签订了《行纪合同》的理由，与第三人出具的《说明》及2016年7月27日对原告应得售房款的确认行为不符，不予采纳。第三人述称的被告未履行完毕《行纪合同》，尚有相关费用及债务未履行，任何人无权要求处置第三人名下开发的房产和项目资金的理由，没有提供证据予以证明，亦不予采纳，应当承担因举证不能导致的不利诉讼后果。原告按照协议将自己分割所得房屋的售房款存入第三人账户，第三人应当依照协议将原告存入的售房款按照协议扣留总额为20%的售房款后，将剩余售房款返还给原告。综上，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、第三人广元市兴和建设有限公司在本判决生效后十日内返还原告任秀英售房款2595182元中的80%即2076145.6元；二、驳回原告任秀英的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人广元兴和建设公司提交证据：广元朝天人民防空办公室于2016年12月6日出具的《防空地下室易地建设费催缴通知书》，拟证明“陵江峰阁”项目仍欠缴防空地下室易地建设费40万元及滞纳金。被上诉人任秀英质证认为，对该证据真实性无异议，但根据《房屋分割协议书》约定要预留20%作为其他费用开支，足以支付该项费用。被上诉人陈全明对该证据无异议。被上诉人任秀英提交本院于2017年3月17日作出的（2017）川08执异2号执行裁定书，拟证明上诉人是因另案执行，导致该项目的保证金和房屋销售款被法院扣划。上诉人广元兴和建设公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案无关联性。被上诉人陈全明对该证据无异议，但认为不能达到其证明目的。本院认为，上述证据证实了涉案项目现欠缴防空地下室易地建设费40万元，以及该项目中存入上诉人广元兴和建设公司的质保金及房屋销售款已被另案执行扣划的客观事实，本院予以采信。二审查明，庭审后，本院主持各方当事人进行协调时，上诉人广元兴和建设公司出具一份“情况说明”，该说明中列举项目欠缴防空费、劳务费、营销佣金、管理人员工资及销售房屋（含未实现销售的24套住房和2套营业房）应缴税费等，合计支出约为635万元。被上诉任秀英对此不予认可，遂各方未达成一致意见。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，涉案“陵江峰阁”项目，系由任秀英与陈全明共同出资，并以广元兴和建设公司名义开发建设。在项目竣工后，任秀英与陈全明就项目剩余未销售的房屋达成《房屋分割协议书》，应是合伙双方对合伙财产的清算行为，系双方的真实意思表示，本院予以确认。该协议书明确约定了“……所有销售款项必须存入广元兴和建设公司的账户，除扣留总房款的20%后直接支付给分割的房屋所有人……；涉及该项目应支付的各种费用统一由项目部支付（包括但不限于税金、土地出让金、交易登记费、修缮费用、应付款项、质量保证金、业务招待费等）……”，表明双方在分配合伙财产时，以扣留售房款20%的方式预留了该项目可能存在的各种费用支出。同时，广元兴和建设公司出具“说明”，以及在2016年7月27日的“房源销售明细表”中确认了售房款2595182元为“根据陈全明与任秀英签订房屋分割协议应属任秀英所有”，亦证实广元兴和建设公司认可《房屋分割协议书》，并按照该协议执行。故广元兴和建设公司应当按照分割协议，将已确认属任秀英的售房款在预留20%后，返还给任秀英。至于广元兴和建设公司上诉提出该项目拖欠各种税费及质保金缺失的问题，因二被上诉人名下房屋销售款的20%留在广元兴和建设公司处，且二被上诉人尚有24套住房和2套营业房未销售，广元兴和建设公司完全可掌控。即便广元兴和建设公司自行提交的“情况说明”证明应由二被上诉人承担的税费等支出完全属实，广元兴和建设公司可通过处分上述财产和预留款以使自己的利益免受损失。广元兴和建设公司提出其账户上的质保金缺失，根据本院查明的事实，广元兴和建设公司因另案被法院强制执行，导致质保金不足的责任在广元兴和建设公司，其应当承担补齐质保金的责任。综上，上诉人广元兴和建设公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23409元，由上诉人广元市兴和建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏茂中审判员  熊剑洪审判员  徐小雁二〇一八年四月十八日书记员  王汇锋