广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）汕尾中法刑一终字第22号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧乙淅，男，1992年3月8日出生于广东省陆丰市，汉族，文盲，职业：农业。住该市。因本案于2012年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。上诉人（原审被告人）欧骞，男，1970年6月14日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，职业：农业。住该市。因本案于2012年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。上诉人（原审被告人）欧群，男，1976年9月21日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，职业：农业。住该市。因本案于2012年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人蔡少锋，广东众诚律师事务所律师。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人欧乙淅、欧骞、欧群制造、贩卖毒品一案，于2013年2月6日作出（2013）汕陆法刑初字第21号刑事判决。宣判后，原审被告人欧乙淅、欧骞、欧群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。原审认定，1.被告人欧骞向陈昌民（另案处理）购买价值人民币400元的“冰毒”后串招被告人欧乙淅、欧群一同吸食“冰毒”。期间，三被告人认为所吸食的“冰毒”含有杂质，质量较差，便采用烘干、过滤、冷却等方法去除购来的“冰毒”的杂质，提炼出纯度较高的“冰毒”进行吸食。当日晚上10时许，三被告人被公安机关抓获，现场缴获制毒工具一批、结晶状物毒品1克、液状物毒品34.12克。2.被告人欧乙淅将其位于陆丰市甲西镇欧厝村三巷6号的住处供同案人欧招庭（另案处理）进行制造毒品活动。2012年6月13日晚上10时许，公安机关在被告人欧乙淅的住处查获液状物毒品共计498.15克及制毒工具一批。3.2012年3月间，林标接、欧寅等人雇请被告人欧乙淅、欧骞、欧群等人在位于甲西镇客楼村长沟水农场中搭建棚寮，用于种植大麻。由何少明负责大麻种植的技术指导，被告人欧乙淅、欧群等人帮忙给大麻浇水、搬花盆等。2012年7月5日，汕尾市公安局依法对非法种植大麻的甲西镇客楼村长沟水农场进行查处，现场查获大麻活株苗790株、大麻活株1046株，割下的大麻花13.025公斤（部分带枝叶）；在林标接家中查获大麻活株苗264株。带枝叶的大麻花由公安人员剪除枝叶后，与原查获的已剪除枝叶的大麻花一起称重，共净重3.15公斤。原审认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见及被告人的供述等证据。原审据此认为，被告人欧乙淅、欧骞、欧群为提高冰毒纯度进行制毒活动，其行为构成制造毒品罪；三被告人在同案人的雇请下，参与为贩卖毒品而种植毒品原植物，其行为又构成贩卖毒品罪（预备），对三被告人应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十二条、第二十七条、第六十九条的规定，一、以制造毒品罪判处被告人欧乙淅有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；贩卖毒品罪（预备），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币5000元。二、以制造毒品罪判处被告人欧骞有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；贩卖毒品罪（预备），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币5000元。三、以制造毒品罪判处被告人欧群有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；贩卖毒品罪（预备），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币5000元。上诉人欧乙淅上诉提出：（1）其吸食毒品时，发现毒品有杂味，听别人说用水煮可去除杂味而采用，仅仅1克的毒品定为制造，与法律相抵触。（2）其系受欧寅雇请，每月工资2000元而为欧寅打工，为植物浇水，根本不知道该植物是毒品，其亦是受害者，请求二审撤销原判，作出合理的判决，给其一次改过的机会。上诉人欧骞上诉提出：（1）其因吸食的冰毒有杂质而提纯，不是制造毒品。（2）其本人是建筑工，被欧寅雇去建铁皮屋的地基，其没有为大麻浇过水，亦不知欧寅等在种植大麻，因此，其行为不构成贩卖毒品罪（预备），请求二审查明事实，作出公正的判决。上诉人欧群上诉提出：（1）其与另外2上诉人吸食毒品，没有参加冰毒提纯，其行为不构成制造毒品罪。（2）其本人是开手扶拖拉机，受人雇请运载沙、砖，没有参与种植大麻，因此，其行为不构成贩卖毒品罪（预备）。请求二审查明事实，作出公正的判决。其辩护人提出，上诉人欧群在此次犯罪中均处于从属地位，犯罪情节轻微，又系初犯，且归案后认罪态度好，有悔罪表现，请求二审对上诉人从轻处罚。经审理查明：一、制造毒品的犯罪事实（一）2012年6月13日，上诉人欧乙淅用人民币200元、上诉人欧骞用人民币400元向陈昌民（另案处理）购买冰毒后，当日晚上6时许，上诉人欧骞串招上诉人欧乙淅、欧群一同到甲西镇欧厝村十二巷1号之三欧英彬的闲置老厝吸食。吸食期间，三上诉人认为所吸食的“冰毒”含有杂质，质量较差，上诉人欧骞便用上诉人欧乙淅提供的烧杯、电炉等制毒工具，采用烘干、过滤、冷却等方法去除购来的“冰毒”杂质，提炼出纯度较高的“冰毒”进行吸食。当日晚上10时许，公安机关在欧英彬的闲置老厝将上诉人欧乙淅、欧骞、欧群抓获，现场缴获制毒工具、电热炉、酒精灯、结晶状物毒品1克、液状物毒品34.12克。经汕尾市公安局刑事化验检验，缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：一、书证、物证1．陆丰市公安局刑警大队五中队出具的接受刑事案件登记表，记述发案时间、地点、简要过程、涉案人基本情况等。2．陆丰市公安局禁毒大队出具的抓获经过证实，2012年6月13日22时，该大队在陆丰市甲西镇欧厝村12巷1号之3欧英彬闲置老厝内抓获犯罪嫌疑人欧乙淅、欧骞、欧群三人，现场缴获疑似毒品“冰毒”、可疑液体和用于制造毒品的工具烧杯、电炉、自制塑料过滤工具等。3．陆丰市公安局扣押物品、文件清单显示：扣押上诉人欧乙淅、欧骞、欧群加热器1个（家福牌）、尖状晶体（500ml）、褐色液体（100ml）、土制酒精灯1个、浅褐色液体（用透明塑料小瓶盛装）、手机2部（欧骞1部，型号NOKIA；欧群1部，型号SAMSUNG）、数字调作仪1个（附带电线插座）、吸毒工具1个（矿泉水瓶制作）。4．陆丰市公安局甲西派出所出具的户籍证明证实，上诉人欧乙淅的出生日期（1992年3月8日）、上诉人欧骞的出生日期（1970年6月14日）、上诉人欧群的出生日期（1976年9月21日）及三上诉人各自民族、性别、籍贯、地址及户口性质等情况。5．陆丰市公安局甲西派出所出具的证明证实，上诉人欧乙淅、欧骞、欧群在其辖区内无犯罪前科。二、搜查笔录陆丰市公安局陆公搜字【2012】00081号搜查证，时间2012年6月14日00时15分至2012年6月14日00时45分，在欧应民的见证下，对欧乙淅、欧骞、欧群制造毒品场所和相关人员人身进行搜查。搜查的简要情况：2012年6月14日，陆丰市公安局禁毒大队在陆丰市甲西镇欧厝村一民房内捣毁一处涉嫌制造毒品窝点，现场抓获犯罪嫌疑人欧乙淅、欧骞、欧群。为获取证据、证实犯罪，依法对制造毒品场所和相关人员人身进行搜查。经搜查，在该制造毒品窝点内的地板上发现“家福”牌加热器一个，在桌子上发现500ml玻璃烧杯一个，杯底内有尖状晶体，100ml玻璃烧杯一个，内有褐色液体，土制酒精灯一个，透明塑料小瓶二个，内均有浅褐色液体。数字调作仪一个，用矿泉水瓶自制吸毒工具一个。在犯罪嫌疑人欧骞身上查获NOKIA手机一部，在犯罪嫌疑人欧群身上查获SAMSUNG手机一部。以上物品均依法予以扣押，详见《陆丰市公安局扣押物品、文件清单》。三、鉴定意见1．广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴）（化）字（2012）223号刑事化验检验报告：案情摘要：2012年6月13日22时多，陆丰市公安局禁毒大队民警在甲西镇欧厝村一民房内查获一制毒窝点，现场抓获欧乙淅、欧骞、欧群三人，查获疑似毒品及制毒工具烧杯、电子炉等。检材和样本：（1）晶状物1杯，净重计1.00g，用500ml玻璃烧杯盛装；（2）褐色液状物1杯，净重计25.54g，用100ml玻璃烧杯盛装；（3）浅褐色液状物1小瓶，净重计8.58g，用塑料小瓶盛装。鉴定要求：常见毒品定性分析。检验：分别取送检1—3号检材适量各作前处理后，均供免疫法检验及GC/MS法定性分析。鉴定意见：送检1—3号检材中均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）的成分。2．陆丰市公安局现场检测报告书证实：上诉人欧乙淅、欧骞、欧群尿液的检测样本经现场检测，结果呈阳性。四、上诉人供述1．上诉人欧乙淅供述：我和欧骞、欧群一起在欧群的叔叔欧英彬闲置老厝家中吸毒，冰毒是我从隔壁村陈昌民家中购买来的，买了200元。2012年6月13日晚上8点多钟，欧骞从外面带回来一小袋白色的粉末后，到惠来工场接了我，打电话给欧群后一起到欧英彬的闲屋去，欧骞说他带来的白色粉末是低纯度的冰毒，我们将欧骞买回来的白色粉末，用我在甲子镇三角楼一家店里购买的烧杯和电炉，通过加矿泉水、加热慢慢搅拌的方式，提取了高纯度的冰毒。上诉人欧乙淅对用于提取高纯度冰毒的器具进行了指认。2．上诉人欧骞供述：2012年6月13日早上11点多，我到甲西镇大社村陈昌民家里买了400元冰毒，大概有1.5克。我和欧乙淅先到欧英彬老厝吸食冰毒，吸冰过程中，我打了几次电话给欧群让他过来吸食冰毒，并叫欧乙淅开我的摩托车去甲子载欧群到欧英彬老厝。我们三个人吸食买来的冰毒，觉得冰毒的质量不好，会呛喉咙，于是我把冰毒放进欧乙淅拿来的烧杯加热、搅拌，提取出高纯度的冰毒。我们三人多次在欧英彬老厝吸毒，而加工冰毒只有6月13日晚上这一次。欧骞经对混合相片进行辨认，确认所辨认的相片中的2号就是欧群，14号是欧乙淅，7号就是提供毒品给他的陈昌民。3．上诉人欧群供述：2012年6月13日晚20时多，欧乙淅用欧骞的手机打电话给我，叫我到欧厝村欧英彬家吸食冰毒，我说没有摩托车到那里去，于是欧乙淅就开了一辆摩托车到我家载我，我们吸食的毒品是欧乙淅他们的。（二）2012年间，上诉人欧乙淅之兄欧招庭（另案处理）在陆丰市甲西镇欧厝村三巷6号的老祖屋进行制造毒品活动中，上诉人欧乙淅帮助欧招庭购买烧杯、矿泉水等制毒工具。2012年6月13日晚上10时许，公安机关在上诉人欧乙淅的老祖屋查获液状物毒品共计498.15克及制毒工具一批。经汕尾市公安局刑事化验检验，缴获毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重计498.15克。认定上述事实的证据有：1．陆丰市公安局搜查笔录，证实2012年6月14日00时50分至2012年6月14日01时30分，陆丰市公安局禁毒大队在陆丰市甲西镇欧厝村一民房内捣毁一处涉嫌制造毒品窝点，现场抓获犯罪嫌疑人欧乙淅、欧骞、欧群。为获取证据、证实犯罪，陆丰市公安局禁毒大队民警在见证人欧应民的见证下，根据2012年6月14日陆丰市公安局签发的陆公搜字【2012】00082号搜查证，依法对犯罪嫌疑人欧乙淅位于陆丰市甲西镇欧厝村3巷6号的住所进行搜查。经搜查，在欧乙淅住所左边房间内床底发现塑料盒1个，内有可疑液体，可疑液体可见褐色沉淀物，圆形塑料盒1个，内有可疑液体，可疑液体见乳白色沉淀物，玻璃杯1个，内有赤褐色可疑液体；在左边外房门便发现电炉1个，在大厅左边地柜内发现丙酮四瓶，氢氧化钠1瓶，草酸1瓶，电子称1个，用封口塑料袋包装的褐色颗粒状可疑物品1袋；在地柜上查获带托盘的电子称1个；在大厅神龛右边角发现封口袋包装的白色粉末状可疑物品1袋，封口袋包装的结晶状可疑物品2袋，“梨山茶”罐1个，内有块状可疑物品；在右边房间沙发上发现建设银行银行卡1张，储值卡套2张；在右边的厨房窗边发现500ml玻璃烧杯1个，内有浅黄色可疑液体，100ml玻璃烧杯1个，内有黄色可疑液体，玻璃器皿1个，内有浅黄色可疑液体，玻璃杯1个，内有黄色可疑液体；在天井厨房门口发现红色塑料桶1个，内有糊状可疑物品，在厨房内窗边发现透明塑料杯1个，内有黄色可疑液体，玻璃杯1个，内有黄色可疑液体；在厨房内门口地板上发现塑料痰盂1个，内有黄棕色可疑液体，发现白色塑料盒1个，内有玻璃棒1支，标有“盐酸”字样的白色塑料罐1个，内有褐色可疑液体，玻璃蒸汽漏斗1个，塑料罐1个，内有褐色可疑液体；在厨房内发现煤气炉、煤气罐一套，煤气炉上放置有铁板1块；在大厅左边茶几上发现玻璃烧杯1个。以上物品均依法予以扣押，详见《陆丰市公安局扣押物品、文件清单》。2．陆丰市公安局扣押物品、文件清单证实，从欧乙淅处缴获：（1）液体1盒（褐色沉淀，塑料盒盛装）；（2）液体1盒（圆形塑料盒盛装，乳白沉淀）；（3）赤褐色液体1瓶（玻璃杯盛装）；（4）电炉1个（电子万用炉）；（5）丙酮四瓶（500ml）；（6）电子秤1个（带托盘）；（7）无水乙醇2瓶（500ml）；（8）氢氧化钠1瓶（500g）；（9）草酸1瓶（500g）；（10）电子秤1个；（11）褐色物品1袋（颗粒状，封口袋包装）；（12）白色粉末1袋（封口袋包装）；（13）结晶状1袋（封口袋包装）；（14）结晶状1袋（封口袋包装）；（15）块状物品1罐（“梨山茶”罐盛装）；（16）银行卡1张（建设银行，卡号：62×××27）；（17）储值卡套2张（159××××2230，惠州；150××××6276，汕尾）；（18）浅黄色液体1杯（500ml，烧杯盛装）；（19）黄色液体1杯（100ml，烧杯盛装）；（20）浅黄色液体1个（玻璃皿盛装）；（21）黄色液体1个（玻璃杯盛装）；（22）糊状物品1桶（红色塑料桶盛装）；（23）黄色液体一个（透明塑料杯盛装）；（24）黄色液体1个（玻璃杯盛装）；（25）黄棕色液体1个（塑料痰盂盛装，有少量液体）；（26）白色塑料盒1个（塑料盒盛装玻璃棒）；（27）褐色液体1罐（白色“盐酸”罐盛装）；（28）蒸汽漏斗1个（玻璃）；（29）褐色液体1罐（玻璃罐盛装）；（30）玻璃烧杯一个；（31）煤气炉1套（带煤气瓶）；（32）玻璃茶杯1个（盛有少量黄色液体）；（33）黄棕色液体1个（“美汁源”果粒橙塑料瓶盛装）。3．广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2012）224号刑事化验检验报告：案情摘要：2012年6月13日22时，陆丰市公安局禁毒大队民警在甲西镇欧厝村抓获欧乙淅，并在其家中发现一制毒窝点，现场查获疑似毒品等一批。检材和样本：（1）赤褐色液状物1杯，净重计84.36g，用玻璃杯盛装；（2）白色粉末状物1小袋，净重计39.19g，用塑料封口小袋包装；（3）白色结晶状物1小袋，净重计4.41g，用塑料封口小袋包装；（4）白色细晶状物1小袋，净重计35.88g，用塑料封口小袋包装；（5）白色结晶状物1罐，净重计201.40g，用黄色标有“梨山茶”字样金属罐盛装；（6）浅黄色液状物1杯，净重共计159.00g，用500ml玻璃烧杯盛装；（7）黄色液状物3杯，净重共计93.00g，均用玻璃器皿盛装；（8）淡黄色糊状物1筛，净重计1130.0g，用绿色塑料筛盛装后放置在红色塑料桶内；（9）黄色液状物1壶，净重计189.00g，用塑料壶盛装；（10）黄色液状物1小杯，净重计40.17g，用玻璃小杯盛装；（11）褐色液状物1小罐，净重计90.0g，用白色塑料小罐盛装；（12）浅褐色液状物1小杯，净重计1.62g，用玻璃小杯盛装；（13）黄色液状物1瓶，净重计390.0g，用标有“美汁源”果粒橙字样塑料瓶盛装；（14）黄色液状物1桶，净重计2140.0g，用矿泉水塑料桶盛装。鉴定要求：常见毒品定性分析。检验：分别取送检1号至14号检材适量各作前处理后，均供免疫法检验及GC/MS法定性分析。鉴定意见：送检1、7、9、10、11、12号检材中均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）的成分；6号检材中检出咖啡因（Caffeine）的成分；2、3、4、5、8、13、14号检材中均未检出常见毒品的成分。4．上诉人欧乙淅供述：甲西镇欧厝村三巷6号是我的老祖屋，我以前在这老厝住过，后来我哥欧招庭为了在那里制造冰毒，就叫我勿进去住。我哥哥欧招庭有叫我去甲子镇三角楼一家店购买了7、8个烧杯，容量不等，还购买过矿泉水，用于制造冰毒。我看到我哥倒矿泉水进黄色液体里进行搅拌加热，他告诉我他搅拌加热是在制冰毒。5．现场查获的制毒工具、可疑毒品等均拍照在卷，并经上诉人欧乙淅一审庭审时确认无误。二、贩卖毒品的犯罪事实2010年10月间，同案人何少明（另案处理）与“金毛”（身份不明）密谋到中国大陆非法种植大麻后运往香港贩卖。2011年7月间，“金毛”介绍同案人欧寅（另案处理）与何少明认识，何少明便与“金毛”、欧寅密谋利用甲西镇客楼村同案人林标接（另案处理）的农场种植大麻。2012年3月间，林标接、欧寅等人雇请上诉人欧乙淅、欧骞、欧群等人在位于甲西镇客楼村长沟水农场中铺路搭建棚寮，用于种植大麻。棚寮搭好后，由何少明负责大麻种植的技术指导，上诉人欧乙淅、欧群等人帮忙搬泥、花盆及给大麻浇水等。2012年7月5日，汕尾市公安局依法对非法种植大麻的甲西镇客楼村长沟水农场进行查处，现场查获大麻活株苗790株、大麻活株1046株，割下的大麻花13.025公斤（部分带枝叶）；在林标接家中查获大麻活株苗264株。经汕尾市公安局刑事化验检验，上述大麻苗、大麻树及大麻花均含四氢大麻酚、大麻二酚和大麻酚成份。带枝叶的大麻花由公安人员剪除枝叶后，与原查获的已剪除枝叶的大麻花一起称重，共净重3.15公斤。认定上述事实的证据有：1．陆丰市公安局现场勘验检查笔录、陆公（刑）勘[2012]35号现场勘验检查笔录，证实现场位于陆丰市甲西镇客楼青年场，中心现场位于客楼青年场西南角一坐南向北的平房内，东南角的房间内有514株用花盆栽种的大麻植物，天花板挂有高压钠灯，还有通风管和排气扇等通风设施，地面上换下的灯管上有指纹（已拍照固定）；靠东是电房；东面是一空房；东北角的房间内挂满了成熟的大麻；北面的过道里放有22包园艺通用培养土、活水开花肥（架子上一小瓶，下面箱子里五大瓶）、氧乐果乳油四瓶、supernatural二瓶、STIM-ROOT三瓶、死棵净四袋和井冈霉素四袋；西南角的房间里有592株用花盆栽种的小株大麻，地面上有园艺通用培养土和四个浇水瓶；二楼的地面上放有一矿泉水瓶做成的吸毒工具，在地面上和一纸盒内各提取到一烟头；客楼青年场东南角的平房天井内靠西面有四个长方形塑料盒子和一个大桶，里面均装有绿色植物；客楼青年场西北角自东向西第7间平房内的架子上有20盒大麻小苗，架子上的四盏日光灯开着，四盏日光灯关着，地面上有一浇水瓶。余无其他可疑痕迹。现场勘查时制作现场图四张；照相一套；提取物品详见提取物品清单。2．陆丰市公安局【2012】00091号搜查笔录：搜查的简要情况：2012年7月5日5时30分，陆丰市公安局对甲西镇客楼村林标接的住宅进行搜查。在该住宅的一楼左侧卧室的衣柜衣服内搜获枪状物1支（红柄）、枪套1个，在该住宅的二楼右侧卧室抽屉搜获手枪等物品，在该住宅的三楼左侧搜获不明植物苗。扣押物品详见扣押物品清单。3．陆丰市公安局扣押物品、文件清单，证实从林标接住处扣押：（1）不明植物苗3盒共169株（白色塑料盒装绿色植物苗，位于三楼左侧洗手间洗手台上、台下）、不明植物苗12盒共12株（褐红色塑料盒装绿色植物苗）、不明植物苗1盒共83株（彩色塑料盒装绿色植物苗，位于一楼厨房冰箱中）、枪状物1把（红柄，位于一楼左侧卧室衣柜中的衣服里）、小汽车1辆（普力马粤Ａ×××××）；（2）银行卡1张（农信社，卡号：62×××15）、手机3部（紫色、银色、黑色各1部，陈旧，诺基亚）、营业执照1本（林标接），上述（2）物品均在林标接二楼右侧卧室抽屉内搜获。（3）在林标接、何少明等人处扣押可疑毒品原植物叶片一罐，可疑毒品原植物（活株苗）四盒（用白色塑料盒种植，活株苗，共204活株苗，编为1-4），中国邮政银行转账单一张（何少明转给高晓梅2000元），电脑及显示器一部（黑色杂牌机），手机（上网卡）一部（黑色诺基亚），手机一部（三星），手机一部（诺基亚），手机一部（黑色平板诺基亚），信封一个（内有购物收据、种植流程等纸张），纸张一张（上有钟玉霞中行、农行账号），纸张五张（westekN等字样），信封一个，英文字样各项单据，如意通电话卡一张（号码130××××3675），电话卡一张（1019300852），长枪一支，钱包一个（内有居住证、电话卡、银行卡），吸毒工具一套（矿泉水瓶上插吸管），手机（黑色诺基亚），手机（黑色三星），英语簿，疑似毒品原植物（活株）514盒，长株（用褐色塑料盒种植），疑似毒品原植物（大麻）592株，其中活株用红褐色盒种植532盒（株），用白色塑料盒种活苗60株，活水开花肥2大瓶（塑料瓶盛装），翠筠开花肥6大瓶（塑料瓶13-3），氧乐果乳油四瓶，supernatural二罐，STIM-ROOT三罐，死棵净四包，井冈霉素A四包，园艺通用培养土25包（用蛇壳袋包装），排气扇一部，疑似毒品原植物一盒（白色塑料盒盛装，加工后采摘下来的），疑似毒品原植物一盒（白色塑料盒盛装，黄褐色叶片），疑似毒品原植物一盒（白色塑料盒盛装，黄褐色叶片），剪刀3把，疑似毒品原植物活株苗526株（用白色塑料盒内种植共20盒，分别编为1-20），育苗架一张（用铁角构定后上下三层夹板），切割机，高压钠灯，留有株干的塑料盒（已烘干）125盒，烘干的株干剪后放于地板上进行加工（13.025kg）。4．广东省陆丰市公安局禁毒大队说明材料证实，2012年7月5日，该队侦查人员从犯罪嫌疑人林标接位于陆丰市甲西镇客楼村的住宅搜获大麻苗1054株、大麻活株1046株、大麻花13.025公斤。5．陆丰市公安局陆公补侦字[2012]第93号补充侦查报告书证实：犯罪嫌疑人欧乙淅明知是毒品原植物大麻仍参与种植，负责搬运种植毒品原植物大麻的土壤，但其没有参与毒品原植物大麻的制造，犯罪嫌疑人欧群明知是毒品原植物大麻仍参与种植，负责运载用于搭建温室的土沙及给大麻植株浇水，但其没有参与毒品原植物大麻的制造，犯罪嫌疑人欧骞没有参与毒品大麻原植物的种植和制造。6．广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字【2012】241号刑事化验检验报告。案情摘要：2012年7月5日，陆丰市公安局民警在甲西镇客楼查获一非法种植毒品原植物农场，现场抓获犯罪嫌疑人何少明、田秋南，在种植现场客楼农场查获疑似大麻等一批。同时在客楼村将犯罪嫌疑人林标接、肖蒜夫妇等抓获，并在其家3楼查获疑似大麻苗一批。检材和样本：（1）植物1袋，净重计7.00g，用塑料封口袋包装；（2）绿色植物1袋，净重计6.00g，用塑料封口袋包装；（3）绿色植物1袋，净重计2.00g，用塑料封口袋包装；（4）绿色植物1袋，净重计2.00g，用塑料封口袋包装。鉴定要求：常见毒品定性分析。检验：分别取送检1至4号检材适量各作前处理后，均供免疫法检验及GC/MS法定性分析。鉴定意见：送检1至4号检材中均检出大麻主要成分大麻二酚（Cannabidio1）、四氢大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、大麻酚(Cannabino1)的成分。7．同案人林标接供述：2011年大约是11月份的一天下午，欧寅载着一男一女来到我家找我，要利用我乡里我的农场种植树苗，没有告诉我是什么树苗，并放了十二杯子树苗在我的洗手间。到了2012年农历正月十六，欧寅叫来挖掘机到我的农场动工，并雇佣了欧骞、欧群、欧乙淅等人在空地上建起铁皮屋，大约建了三个月左右就完工了，放在我家洗手间的十二株树苗已长高了几十公分，欧骞、欧群、欧乙淅等人留下来继续帮忙种植。我看到铁皮屋内种植的大约有四五百株，其中在我家屋内的三个塑料盒子里面插着的大约共有一百多株左右。在我家有200多株大麻，是我从农场拿回家种的，其中没有根须的那些是大麻秧苗，是从农场的大麻植株裁剪出来，拿回家准备栽种的。林标接经对混合照片进行辨认，确认所辨认的相片中的3号就是被雇佣过的人欧群，8号是欧骞，10号是欧乙淅。8．同案人何少明供述：我以前在加拿大种植过大麻，懂得种植技术，后来认识了一个叫“金毛”的加拿大籍男子。2010年10月份的一天，“金毛”打电话时跟我提起想到中国大陆种植大麻然后销往香港，赚钱会很快。去年7月份的一天，“金毛”在深圳一个茶楼里介绍我认识了“阿寅”，随后，我们3人一起商议如何在中国大陆种植大麻然后销往香港的事情，决定由“阿寅”出资，“金毛”负责销售，我出技术及指导工人种植，“阿寅”的表兄弟“老二”（即被告人林标接）提供场地，我们共分4股份，获利后4人各分1股。到2011年12月的一天，我叫“金毛”将大麻种子藏在信封内，在加拿大以邮寄的方式寄到香港。“金毛”收到邮件后在香港将大麻种子交给我，我跟“阿寅”一起在陆丰市甲子镇金海大酒店会面，“阿寅”介绍他的表兄弟“老二”跟我认识，然后商议种植大麻场地的事情，我对他俩说，我只懂技术，其他不懂，这里的语言我也不会，又不认识人，所以工人由你们去物色，我负责指导他们具体种植操作方法。然后就随“老二”到他家里，安排我住在他位于甲西客楼村的新楼一楼右侧房间。我住下后，就开始培育大麻种子工作。与此同时，“老二”他们请人搭建棚寮准备种植，到4月份，我培育大麻苗有50多株，这时，棚寮也建好了，于是我就开始正式种植大麻。公安民警在我住处客厅搜获1支火药枪，在搭建的种植大麻的场地搜获约80厘米高度的大麻树500多株、40厘米高度左右的大麻树100多株、大麻苗300多株，另外还搜出半成品大麻60多株，这些半成品可以制成大约3公斤的大麻成品。我们种植大麻收成后要卖给“金毛”，讲好1公斤30000元港币。“老二”，男，47岁叫林标接，是陆丰市甲西镇客楼村人；“阿寅”，男，39岁左右，陆丰市甲西镇欧厝村人；“九哥”，男，40岁，身高160厘米，体瘦；“阿文”，男，40岁，主要工作是帮助做饭，给大麻浇水；“阿群”，男，40多岁，身高170厘米左右，主要是浇水、施肥；“阿南”，男，40多岁，身高160厘米，与我一起被抓。李芳我见过，她是“阿寅”的情妇。何少明经对混合照片进行辨认，确认所辨认的相片中的3号是阿群（即欧群），8号是“九哥”（即欧骞），10号是乙淅（即欧乙淅）。9．同案人田秋南供述：我是李芳（即犯罪嫌疑人李丽芬）叫过来的，我的主要工作是给大麻浇水，另一方面，李芳安排我在农场是起相互监督作用。我的工资由“二哥”（即被告人林标接）付给我，工资额是每月3000元。“二哥”负责提供种植场地，何少明负责技术指导，“明少”是李芳的情夫（相片辨认为犯罪嫌疑人欧寅），提供资金。在农场做工的还有“阿群”、“九哥”、“乙色”“阿文”等人。田秋南经对混合照片进行辨认，确认所辨认的相片中的3号就是阿群（即欧群），8号就是“九哥”（即欧骞），10号就是乙色（即欧乙淅）。10．上诉人欧乙淅供述：2012年4月至5月间，欧寅叫我到甲西镇客楼农场林标接处打工，起初我不知道是做什么工，后来是欧寅的侄子欧俊鑫告诉我在种大麻，我负责搬土，种植大麻的土壤都是从外面买来的，我要把土壤搬放好。欧寅是老板，林标接是农场的主人，阿明是种植大麻的师傅，欧群、欧俊鑫2人给阿明帮忙，欧骞负责搭建种植大麻的大棚，每个月给我2000元工资，我预支了1000元工资。11．上诉人欧骞供述：2012年农历正月份，欧寅遇到我，说要我帮忙他搭建铁皮屋的地基，说是用来种植花草，我说好，并叫了几个泥水工到客楼村长沟水农场林标接家旁边建了起来，中间我介绍了一个师傅给欧寅搭铁皮屋，他们搭好铁皮屋后，我在里面建墙，陆续建有2个月，工资一日150元。欧群有载些沙土来，在我建好铁皮屋后，欧群、欧乙淅还有去帮忙种植。12．上诉人欧群供述：2012年上半年，欧骞叫我载沙和水泥到林标接的农场去，后来我和欧骞、欧乙淅一起在那打工。初时我是负责运载建筑用的沙和水泥，后来他们见我勤劳就叫我去农场那负责给大麻浇水和施肥的工作，欧骞负责建棚寮，欧乙淅负责搬运种植大麻的花肥。我每个月工资2000元左右。以上证据均经一审庭审质证、认证，事实清楚，证据充分，足资认定。本院认为，上诉人欧乙淅、欧骞、欧群无视国家法律，违背国家对毒品的严格管理制度，为提高冰毒纯度吸食而进行制造毒品活动；上诉人欧乙淅又在其兄制造毒品时积极为其购置制毒工具；三上诉人的行为均已构成制造毒品罪。三上诉人又在同案人的雇请串招下，参与为贩卖毒品而种植毒品原植物大麻的棚寮搭建及为大麻浇水等工作，其行为又构成贩卖毒品罪（预备）。关于上诉理由：经查，1.三上诉人在吸食毒品时，因毒品含杂质而采用电炉、酒精灯等制毒工具提纯毒品，该事实有三上诉人的供述、缴获的制毒工具、毒品及毒品鉴定意见等证据在案佐证，事实清楚，证据充分，足以证实三上诉人制造毒品的事实，三上诉人上诉所提其行为不是制造毒品的上诉理由，理据不足，不予采纳。2.同案人林标接等人为贩卖毒品而种植毒品原植物，上诉人欧骞为林标接等非法种植大麻搭建铁皮屋的地基工程，上诉人欧乙淅为种植大麻搬运花肥、土壤，上诉人欧群为大麻浇水、施肥，三上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪（共犯）。三上诉人上诉所提其行为不构成贩卖毒品罪（预备）的上诉理由，理据不足，不予采纳。鉴于三上诉人所起的作用一般、地位次要，系从犯，因而可作适当从轻。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中毒品案件的罪名确定的规定，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。原审以三上诉人犯制造毒品罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚属适用法律不当，予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，唯适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十二条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、撤销广东省陆丰市人民法院（2013）汕陆法刑初字第21号刑事判决。二、上诉人欧乙淅犯贩卖（预备）、制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月14日起至2015年6月13日止）三、上诉人欧骞犯贩卖（预备）、制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月14日起至2015年6月13日止）四、上诉人欧群犯贩卖（预备）、制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月14日起至2015年6月13日止）本判决为终审判决。审判长  骆金声审判员  钟荣军审判员  陈朝伟二〇一三年五月二十七日书记员  郭晓珊附相关法律条文：中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。中华人民共和国刑法第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。