甘肃省庆城县人民法院刑 事 判 决 书（2013）庆城刑初字第67号公诉机关宁县人民检察院。被告人慕某重。辩护人刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。被告人谢某正。辩护人马成祯，甘肃北斗律师事务所律师。被告人田某发。辩护人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。宁县人民检察院以宁检刑诉字（2013）第30号起诉书指控被告人慕某重、谢某正、田某发犯贪污罪一案于2013年3月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，宁县人民检察院指派检察员孙天选出庭支持公诉，被告人慕某重及其辩护人刘吉颖、被告人谢某正及其辩护人马成祯、被告人田某发及其辩护人吴建东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宁县人民检察院指控：被告人慕某重、谢某正、田某发利用职务之便，采用虚列支出、侵吞等手段贪污公款，其中：1、2005年庆阳二中欠庆阳市中大置业有限责任公司（以下简称中大公司）道路代征款278200元。慕某重担任庆阳二中校长后让中大公司虚开了一张430200元的校舍维修发票，报销后，中大公司扣除其278200元的债款和税金后，以现金方式将剩余136000元退回庆阳二中，后慕某重将此款据为己有。2、2009年10月，在普九债务清偿中，庆阳二中将已清偿了的中大公司道路代征款重新申报，得款后被告人慕某重、谢某正、田某发共谋将其中的260000元予以私分，慕分得100000元，谢、田各分得80000元。3、2009年11月初，被告人慕某重提议并指使将庆阳市西峰高考辅导学校（实为庆阳二中高考复读班）所收取的学生复读费620800元与被告人谢某正等十余名中层以上干部予以私分。4、2010年8月21日，被告人慕某重再次指使将庆阳市西峰高考辅导学校学生复读费620800元予以私分，慕两次分得564880元，谢两次分得73680元。5、2010年后季，被告人慕某重指使西峰高考辅导学校会计罗某荣、办公室主任李某军用假支出票据从西峰高考辅导学校的账上倒出330000元用于其个人向西峰志承中学缴纳的股金。总上，被告人慕某重参与作案五起，涉嫌金额1967600元，个人获赃款1130880元，侦查阶段已追回570000元；谢某正参与作案三起，涉嫌金额333680元，个人获赃款153680元，侦查阶段已全部退回；田某发参与作案一起，涉嫌金额260000元，个人获赃款80000元，侦查阶段已全部退回。三被告人的行为触犯刑律，应当以贪污罪追究其刑事责任，在共同犯罪中，慕某重起主要作用，系主犯。谢某正、田某发起次要作用，系从犯，谢某正主动坦白与慕某重、田某发共同贪污260000元犯罪事实，属自首。被告人慕某重辩称，公诉机关指控其五起犯罪事实不能成立。第一、二起所得是其为公务支出后的报账款；按照多劳多得，优劳优酬的分配原则，其合理分配民办学校的收益是合法行为；第五起的330000元是志承中学自愿给其交纳的荣誉股金，其自始至终没有据为己有的意思，也无实际占有的行为，其行为不构成犯罪。辩护人刘吉颖认为，公诉机关指控慕某重的第一、二起犯罪事实不清，证据不足，应补充侦查慕某重将款项用于公务支出的证据。庆阳市志承学校的民办非企业性质决定该学校款项不是公款，公诉机关指控慕某重第三、四、五起犯罪事实不能成立。按照法定审批机构批准期限，庆阳市西峰高考辅导学校的有效期于2009年3月4日终止，同年7月24日庆阳二中也发文终止了原庆阳市西峰高考辅导学校刘某芳法人代表资格的委托。被告人慕某重、谢某正分配的两笔共1241600元资金，是“庆阳市西峰高考辅导学校”依法终结之后的事，资金来源于当时正在申办但实际已运行的庆阳市西峰志承中学，该学校的性质是民办非企业单位，故被告人慕某重两次分配的款项不是公款，该款项不能成为贪污犯罪的对象和客体，故慕某重的行为不构成贪污罪，公诉机关开始按照实质标准认定庆阳市西峰高考辅导学校为庆阳二中的“校中校”，不认可该校终止时间为2009年3月4日及庆阳二中对该校剥离的文件，后又只认可该校于2010年10月15日被撤销这一文件，而不认可庆阳市西峰志承中学为民办非企业性质这一事实，在证据使用上存在双重标准，选择性的使用对被告人不利的证据进而认定慕某重构成贪污犯罪是错误的。被告人谢某正对公诉机关指控与慕某重、田某发共同贪污公款的事实供认，辩称其分得的80000元是以其因公负伤医疗费的名义补助的，之后已用之于公。其犯罪情节轻微，依法应免予刑事处罚。学校两次分配予其73680元是其入股红利，不构成贪污犯罪。辩护人马成祯认为，公诉机关指控谢某正分配志承中学73680元构成贪污的事实不能成立，其完全同意第一被告辩护人的辩护意见，公诉机关指控谢某正贪污80000元的事实是存在的，但当时是以谢某正因公负伤医疗补助费的名义发放的，谢是在不知情被蒙蔽的情况下被动接受的，谢某正在多次退还不能的情况下将该款用于学校的公务开支，谢某正有从犯、自首、退赃等多个法定从轻、减轻情节，依法应免予其刑事处罚。被告人田某发对公诉机关指控其犯贪污罪的犯罪事实及罪名予以否认，其辩护人吴建东认为，公诉机关指控被告人田某发犯贪污罪的事实不成立。田某发不但未实际拿到80000元，而且为二中的公务支出还垫付20000余元，有其持有的100000余元已签批待报销的条据作为证据，故不构成贪污犯罪。经审理查明：1、2005年，庆阳二中欠中大公司道路代征款278200元。慕某重担任庆阳二中校长期间，中大公司多次催收未果，后经慕某重策划，中大公司安排其公司员工刘某龙为庆阳二中虚开了一张金额为430200元的校舍维修发票，交庆阳二中报账处理。二中随即将该笔“欠款”全部转付中大公司，中大公司扣除了庆阳二中所欠278200元道路代征款及开具发票税金后，于2009年12月1日将余款136000元退还给庆阳二中报账员田某发，受慕指使，当天下午，田某发到慕某重办公室将该136000交给慕某重，慕将此款据为己有。2、2009年10月，庆阳二中将已清偿了的中大公司道路代征款又作为一笔新的债务重新申报，2009年11月，西峰区财政局将278200元按照债务化解转入债权人张某锋名下存折账户。该存折一直由田某发保管。2010年6、7月份的一天，慕某重将谢某正、田某发叫到其办公室，提出将此款三人私分，谢、田表示同意，后田某发到慕某重办公室将100000元现金交给慕，又到谢某正的办公室将80000元现金交给谢，田某发自行占有80000元。三人共私分260000元。2012年7月14日，谢某正主动向庆阳市纪委坦白了本起犯罪事实。总上，被告人慕某重参与贪污作案二起，贪污金额396000元，个人获赃款236000元。谢某正、田某发参与贪污作案一起，贪污金额260000元，个人获赃款各80000元。在侦查阶段，向慕某重追回570000元，谢某正、田某发将所得赃款全部退回。2004年6月24日，以原庆阳二中校长刘某芳为法定代表人的庆阳市西峰高考辅导学校成立，该学校登记为民办非企业单位，有效期自2005年3月4日至2009年3月4日。该学校名为民办学校，实为庆阳二中所属的高考复读班。慕某重担任庆阳二中校长后提出将西峰高考辅导学校与庆阳二中脱钩，另行成立民办学校。2009年6月20日，慕某重以其表侄吴某仪（电信公司职工，其实际不参与学校的管理）名义申报庆阳志承学校，2009年7月24日，庆阳二中以庆二中（2009）42号文件剥离庆阳市西峰高考辅导学校，终止了对刘某芳法定代表人资格的委托。庆阳志承学校的申办后因吴某仪不具备教师资格未获批准。2010年7月16日，慕又以其妻兄白某文（退休教师）的名义申请成立庆阳市西峰志承中学，2010年10月15日，庆阳市教育局发文，同意注销西峰高考辅导学校，成立庆阳市西峰志承中学。2010年11月23日，庆阳市民政局依法对庆阳市西峰志承中学核准登记为民办非企业单位，有效期自2010年11月30日至2014年11月30日。2009年11月初及2010年8月21日，慕某重与谢某正及庆阳第二中学十余名中层以上干部，将申报待批的庆阳志承中学2009年秋季及2010年所收费用共计1241600元予以私分。慕两次共分得564880元，谢两次共分得73680元。2010年后季，庆阳市西峰志承中学会计罗某荣、庆阳第二中学办公室主任李某军受慕某重指使用假支出票据从申报待批的“庆阳市志承中学”账上倒出330000元，用于慕某重向庆阳志承中学缴纳的股金，至案发之日，该330000元仍在“庆阳市志承中学”账面上。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证，认证的立案决定书；被告人的户籍证明及个人履历；被告人的供述；对张某锋、刘某龙、俄某轩、杨某英、徐某民、唐某、范某、任某动、马某、薛某、刘某芳、李某军、罗某荣、吴某仪、陈某斌、曹某峰等调查笔录；庆阳二中楼房维修及支出凭证、庆阳二中普九债务支出凭证；田某发购车票据及相关手续；西峰高考辅导学校相关书证、资料和账务；庆阳二中关于剥离“庆阳市西峰高考辅导学校”终止法人资格委托文件；验资报告、庆阳二中党务、行政会议记录等证据在案证实。本院认为，被告人慕某重、谢某正、田某发身为国家工作人员，利用职务之便、采用虚报骗领、侵吞、私分等手段，非法占有国家公款，其行为触犯刑律，共同构成贪污罪。公诉机关指控被告人第一、二起犯罪事实及罪名成立，应予支持。被告人慕某重、谢某正对其所得款用于庆阳二中公务支出的辩解及证据与本案没有关联性，被告人田某发在侦查阶段多次供述所分得的80000元用于购卖私家车与查证事实相互印证，其持有、提交的票据亦与本案没有关联性。三被告人支出的正当费用可通过正常手续予以报销，不影响对其构成贪污犯罪的认定，故对三被告人关于其贪污所得用之于公的辩解意见及证据不予采纳。2009年7月，民办庆阳志承中学正在申办但已实际运行，原西峰高考辅导学校已经与庆阳二中剥离，2009年3月4日法人资格终止，2009年秋季以来所收费用在性质上不属于公款，不能成为贪污犯罪所侵犯的客体，故对公诉机关后三起指控不予支持。在第二起共同犯罪中，被告人慕某重提议，起策划、决定作用，是主犯；被告人谢某正、田某发起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人谢某正犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人谢某正、田某发积极退赔赃款，可酌情从轻处罚。被告人谢某正认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，故可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条一款（一）、（二）项、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条一款之规定。判决如下：被告人慕某重犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产500000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2023年7月23日止）被告人田某发犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月23日起至2015年7月22日止）被告人谢某正犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长  李若斐审判员  鲁晓平审判员  刘明瑞二〇一三年五月十三日书记员  王亮道