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利益等综合因素，根据公平原则和诚信信用原则，酌情调整违约金为200万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、苏家营、施仁足在本判决生效之日起十五日内共同向马彩陶支付违约金200万元；二、驳回马彩陶的其它诉讼请求；三、驳回苏家营、施仁足的反诉请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件本诉受理费减半收取计26900元，反诉受理费减半收取计95900元，共计122800元，由马彩陶承担12800元，苏家营、施仁足共同承担110000元。苏家营、施仁足上诉请求为：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人马彩陶的全部诉讼请求；3、改判上诉人与被上诉人签订的《股东包干协议》无效（转让巨龙公司10%股权的内容除外）；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、在《股东包干协议》中，被上诉人显然滥用股东权利，为图谋自身利益提前收回投资，构成抽逃出资，还擅自约定处分公司财产和利润分配，无视巨龙公司的存在，否定了公司人格，侵犯了公司独立的法人财产权，颠覆了公司治理结构的法定安排。因此，《股东包干协议》违反公司法的强制性规定和公司章程的规定，应认定为无效。1、《股东包干协议》违反公司法和巨龙公司章程关于股东依法分配红利及不得抽逃出资的规定。协议第三、十条约定，股东权利包干后，由被上诉人提前收回其全部出资并分配财产，实质是在巨龙公司未清算的情况下被上诉人抽逃出资和对被上诉人直接分配的行为，这显然违反公司法和巨龙公司章程关于股东依法分配红利及不得抽逃出资的规定。第十条约定的“甲方应保证乙方全部收回本金及前期费用共计叁仟万元”，该叁仟万元不是由两上诉人追加的投资，也不是由两上诉人直接支付，而是从销售收入中支付，虽然在实际履行时系以两上诉人的名义（该款实际是销售收入）汇款给被上诉人，但这丝毫不能改变协议所作的约定是抽逃出资，一审法院错误地以实际履行代替协议约定对事实故意作出错误的认定。由于该条款系《股东包干协议》约定股东权益承包方式的核心、本质条款，该条款的无效将直接导致上诉人与被上诉人之间股东权益承包方式的无效，导致《股东包干协议》整体的无效。2、《股东包干协议》违反公司法关于公司独立的法人人格和独立的法人财产权的规定。协议第三、四、五、六、七、八、十条的约定均明显无视巨龙公司的存在，无视公司独立的法人人格和公司独立的法人财产权，上诉人和被上诉人（部分股东）越过巨龙公司的外壳直接分割、分配巨龙公司的财产，使公司制度与个人合伙制度没有差别，这些条款显然严重违反公司法和巨龙公司章程的规定，是无效的。而这些条款基本构成该《股东包干协议》全部内容，故该《股东包干协议》也是无效的。3、《股东包干协议》违反公司法和巨龙公司章程关于公司内部治理结构的规定。根据公司法和巨龙公司章程，巨龙公司的内部治理结构由股东会、执行董事、监事、经理构成一个完整有机的体系，公司如何经营等事项应通过公司的内部治理结构作出。而《股东包干协议》约定将被上诉人30%的股东权利发包给上诉人行使后，被上诉人退出巨龙公司经营，巨龙公司完全由上诉人全权经营等等，就彻底违背了公司法关于公司内部治理结构的法定安排，公司章程亦成为一纸空文，上诉人与被上诉人作为巨龙公司的部分股东，完全抛开当初自已与巨龙公司其他全体股东共同制定的关于公司内部治理结构章程规定，显然是错误的，也是无效的。二、一审判决上诉人支付200万元违约金是错误的。1、无论《股东包干协议》整体有效与否，协议第六条约定皆属于无效条款。人防工程负一层的销售收益系属于巨龙公司的财产，是否提留、怎么处分都只能由公司自主决定，就算全体股东一致同意，也只能通过股东会的形式将股东共同意志转变为公司独立意志。但根据协议第六条，巨龙公司部分股东私下约定提留、处分完全属于公司财产的负一层销售收益，显然严重违反公司法关于公司独立人格的强制性规定，无论如何均为无效。2、即使《股东包干协议》第六条有效，一审判决认定上诉人违约亦缺乏依据。第六条的约定直接源于新旧股东于2010年3月16日签订的《协议书》第二条第3项的约定，根据该项约定，B部分其他费用（包括但不限于已支出和未支出的相关咨询费、顾问费、许诺费、前期聘用人员费用等等）的支出应控制在700万元以内。因此，《股东包干协议》第六条约定提留用于处理前期遗留问题的款项实际上是一个不确定的数额，双方唯一的共识仅仅是封顶不超过700万元而已，具体数额多少应当由被上诉人和前期股东编列支出清单。但在一审诉讼之前，被上诉人和前期股东从未列出支出清单，即使在这种情况下，上诉人也已经根据被上诉人的要求支出了400万元。超出400万元的部分，至今被上诉人都未列出支出清单，上诉人怎么提留和支付？现在又以此为由认定上诉人违约，显然违背事实，是强加给上诉人的违约责任。3、即使上诉人违反《股东包干协议》第六条约定，一审判决200万元的违约金亦于法无据。从协议的整体履行情况来看，上诉人已经履行了最重要的部分——支付4000万元的货币，协议的其他履行内容（如分配资产、移交印章），一审判决均不支持被上诉人的主张，一审判决惟独支持的应由上诉人提留700万元的履行义务，实际上也已经由上诉人代支付了400万元，仅仅余下区区300万元而已。未提留300万元而判决高达200万元的违约金，显然违背法律规定。因此，在被上诉人没有举证证明其实际损失的情形下，应当驳回被上诉人的该项诉讼请求。三、即使《股东包干协议》整体有效，但因关键条款约定不明，在事实上根本无法履行。《股东包干协议》的关键内容是，被上诉人将负一层的股东经营销售管理权包干给上诉人，被上诉人保证收回3000万元的股份本金及其他费用、继续拥有沃尔玛租赁部分固定资产中30%的股份及股东权益、分配负一层外扩部分增加面积扣除开发成本后产生利润的30%。但因绿茵广场地下人防工程项目是一个不可分割的整体，概属于巨龙公司所有，根本不可能将沃尔玛租赁部分固定资产及负一层外扩部分增加面积单独分割出来计算成本收益。因此，无论该《股东包干协议》整体有效与否，由于双方在关键条款上约定不明，导致该《股东包干协议》事实上根本无法履行。马彩陶书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由为：1、双方争议的《股东包干协议》一审判决前，三方观点均认为协议有效，答辩人诉请按约履行，上诉人诉请变更部份条款，第三人未有明确主张。协议不存在违反公司法规定的情形，应合法有效。2、公司依法成立后，公司可以参照全民所有制工业企业进行承包经营或租赁经营，本案包干是承包经营形式，并无不妥，况且当时四位股东争着想承包包干。承包前，上诉人的想法、思路，与市场、国家政策相距甚大与其所希望的结果不同。如今，上诉人投资回报不理想就想撕毁契约，以不守信用方式侵占答辩人利益。一审判上诉人向答辩人支付违约金是其不诚信所必须承受的代价，完全符合我国法律之规定。3、上诉人虽有施工、建筑经验，但并无经营、销售房地产特别是商业地产的经验，没足够的资金，也没有良好的融资渠道。假设上诉人能好好利用福州广韵房产代理有限公司的营销方案，那么绿茵广场地下人防工程负一层（首层），早在2010初就已按每平米23000元销售一空，俩上诉人支付了成本后可挣回数千万人民币利润，负二层40%还是纯利润。可惜俩上诉人特别是施仁足之兄施仁淼非常固执地坚持将绿茵广场地下人防工程负一层（首层）要按每平米32000元的价格出售。导致上诉人失败原因，关键的是失去股东马彩陶、翁仁华的资金支持，其次是失去福州广韵公司专业团队的支持，再者是上诉人过份地追求高额回报。巨龙公司未提交书面答辩意见。上诉人苏家营、施仁足，被上诉人马彩陶，原审第三人巨龙公司二审均未提交新证据。二审查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、《股东包干协议》是否有效（转让巨龙公司10%股权的内容除外，下同）；二、如有效，上诉人是否违约，一审判决200万元违约金是否恰当。本院认为：一、《股东包干协议》整体上可以认定为有效。理由如下：1、当前的现实生活中有许多小公司在安排和运行承包制，承包制作为一种经营方式，适应我国现阶段经济改革的需求，有利于促进社会生产力的发展。小公司股东之间关于公司营运所作出的制度选择和安排，只要不违反公共利益和公序良俗，不侵害他人利益，根据“法无明文禁止即为允许”这一私法原则，就不应轻易加以否定和排斥。2、承包协议符合公司法鼓励公司自治的立法原则。有限责任公司特别是我国目前广泛存在的中小型有限责任公司而言，具有浓厚的人和色彩和相对的封闭性，公司治理上往往仅仅涉及股东自身的利益，不会影响到他人的利益和社会公共利益，此时应更多的强调和尊重股东之间的意思自治。因此，有限责任公司股东约定将公司承包给部分股东，纯粹属于股东之间的利益分配问题，属于股东的权利，股东完全可以通过合同重新安排彼此间的权利义务，法律对此不应过多加以干涉。3、承包协议并未从根本上颠覆公司治理制度。根据公司法规定，股东的权力机构和管理机构为股东会、董事会和监事会，设置公司治理结构、规范公司管理和经营行为。但股东人数较少的可以不设董事会和监事会，而只设一名执行董事和监事。本案巨龙公司设立一名执行董事和监事符合法律规定。公司法第三十八条规定，股东会决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。对于前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。分析本案，《股东包干协议》就存在类似情况，虽然协议的签订并不是十分完善，存在一定瑕疵，是股东与股东之间签订的，不是股东与公司之间签订的。但巨龙公司的全体股东均在协议上签名，而且加盖了巨龙公司的公章，故由全体股东协商一致将负一层马彩陶所有的股东经营销售管理权承包给苏家营、施仁足由两人全权经营，这是公司的一种经营方式，属于股东会职权范围。虽然没有正式的股东会决议，但全体股东协商一致并加盖公司公章的行为可以视为股东会、董事会概括性授权给苏家营、施仁足，法律和行政法规对这一经营方式并未禁止，股东或股东会可以自主决定公司的经营模式，且这种经营方式并未排除公司治理结构，公司对外仍以公司资产承担责任，并不会损害外部第三人的利益。因公司法对公司收益并未强行规定按出资比例进行分配，协议约定上诉人将3000万元销售收入提前支付给被上诉人并保留被上诉人的部分股东权益并无不妥。股东作为正常理性的商人，自愿签订此协议是股东的自主选择，符合等价有偿、互惠互利的公平理念，并不违反公司法的相关规定。据此，应认定承包协议整体有效。此外，综合全案实际履约情况分析，协议中上诉人从负一层收益中支付给被上诉人的3000万元以及从中提留供前期股东处理债务的700万，从性质上严格来说应属于股东提前分配公司的利润，如有债权人提出了主张，该提前分配的财产应当返还公司，用于清偿公司债务，考虑到本案包干协议系全体股东协商一致的真实意思体现并已实际履行，如认定无效对于马彩陶一方而言的确显失公平。因为当时负一层店面面积为1万多平方米，预计销售价格可能高于23000元/平方米且销售形势看好，马彩陶作为拥有巨龙公司30%股权的股东取得该3000万是以转让承包期间的大部分股东权益和利润分配为对价的，以当时情形分析3000万元的价格也属于合理范畴。故上诉人认为本案《股东包干协议》无效及所支付的3000万元系马彩陶提前收回投资、构成抽逃出资的理由无法律及事实依据，本院不予采信。二、关于违约问题。《股东包干协议》第六条约定，为处理前期遗留问题，人防工程竣工验收后由上诉人在销售负一层的销售收益中提留柒佰万元在公司帐户上，由乙方（马彩陶）和前期原始股东负责处理，如未提留该款则视为违约。分析该条款内容可以看出，负一层的销售至今未全部结束，在此情形下约定提留700万元款项在时间上显然不够具体明确，该约定法律上属于约定不明。本案实际履行过程中上诉人是按马彩陶和另一前期原始股东翁仁华的指定支付这700万元款项，且已支付了400万元，而剩下的300万元何时提留或支付双方并未协商一致，在此期间马彩陶或翁仁华亦未下达支付指令。故上诉人认为其未违反合同第六条约定、一审判决其支付200万元违约金不当的上诉理由依法成立，本院予以采信。综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决认定上诉人未提留剩余的300万元构成违约并支付200万元违约金明显不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持江西省萍乡市中级人民法院（2012）萍民一初字第1号民事判决第二、第三项；二、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2012）萍民一初字第1号民事判决第一项；三、驳回马彩陶要求苏家营、施仁足向其支付600万元违约金的诉讼请求。一审案件本诉受理费26900元，反诉受理费95900元，共计122800元，由马彩陶负担26900元，苏家营、施仁足共同负担95900元。二审案件受理费201800元，由苏家营、施仁足共同负担100900元，马彩陶负担100900元（马彩陶负担的二审诉讼费于本判决生效后十日内直接支付给苏家营、施仁足）。本判决为终审判决。审判长黄颖审判员肖玉华代理审判员陶峰军二○一三年三月十二日书记员陈娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定事实不清，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……