上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2013）普民一（民）初字第4243号上海市普陀区人民法院民事判决书（2013）普民一（民）初字第4243号原告丁培，女，1990年5月31日出生，汉族，户籍所在地安徽省黄山市。委托代理人庞春云，北京市广盛律师事务所上海分所律师。委托代理人谭薇，北京市广盛律师事务所上海分所律师。被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙），住所地上海市普陀区。执行事务合伙人陈玉康，职务总经理。委托代理人马雁，该单位工作人员。原告丁培与被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员侯钧独任审判，公开开庭进行了审理。原告丁培的委托代理人庞春云、谭薇，被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）的委托代理人马雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁培诉称：其于2012年7月28日进入被告处工作，担任技师岗位，每月工资为人民币4500元（以下币种均为人民币）。原告在职期间，曾多次提出要求与被告签订书面劳动合同并要求被告缴纳社会保险，但被告却一直不予理睬。2013年3月13日，被告更是口头通知原告因店面装修，其不用再继续上班，工资结算至当日。原告认为，被告的行为已侵犯了其合法权益，故现向法院提起诉讼，请求判令1、被告支付2012年8月28日至2013年3月13日期间未签劳动合同的双倍工资差额31500元；2、被告支付2012年7月28日至2013年3月13日期间的法定节假日加班工资7444.80元；3、被告支付2012年7月28日至2013年3月13日期间平时超时加班工资26987.40元；4、被告支付2012年7月28日至2013年3月13日期间休息日加班工资40946.40元；5、被告支付2012年度5天的未休年休假折算工资2068元；6、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元。被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）辩称：其与案外人倪齐新曾签订有一份承包合同，约定由倪齐新自行招募人员开展经营活动，被告支付相应承包费用，但并不负责管理。原告是倪齐新所招聘的人员之一，其在日常工作中，被告对其并不进行管理，原告也不受被告单位内部制度的约束，故双方之间不存在劳动关系。而且从原告自述的工资收入情况看，其劳动报酬实际是以服务提成的方式来获取的，这也不符合劳动关系的特点。因此，被告不同意原告的诉讼请求。审理中，原告为证明其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、上海市普陀区劳动争议人民调解委员会制作的调解笔录，证明原告在被告处工作以及双方建立有劳动关系的事实；2、天合园足道2012年6月技师工资表（复印件），证明原告在职期间的工资系由基本工资、岗位津贴和奖金等组成，并非是分成形式，这完全符合劳动关系的特点；3、刑国栋2012年3月的考勤卡，该卡上所载“刑国栋”实为被告单位员工“邢国栋”，证明原告在职期间存在加班的事实，同时也证明被告是对原告进行考勤的，符合劳动关系的特征；4、被告仲裁提供的承包协议、倪齐新的证明、收款收据以及天合园足道2012年6月分成表（复印件），证明被告在仲裁时以及在法院诉讼时，两次陈述与原告不存在劳动关系的理由并不相同，而且倪齐新的承包也不符合一般承包形式。经质证，被告对原告提供的调解笔录真实性无异议，但认为笔录中被告已经明确了双方之间并不存在劳动关系，只是合作关系，按照四六比例分成；对天合园足道2012年6月技师工资表（复印件）认为，其中并无被告单位任何信息，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；对考勤表认为，其上所载“刑国栋”，并无此人，故对其真实性、合法性、关联性亦均不予认可；对承包协议、倪齐新的证明、收款收据以及天合园足道2012年6月分成表（复印件）真实性均无异议，并认为上述证据证明了被告对原告并不进行管理，原告的报酬是由承包方按照分成比例支付的，被告两次答辩并不存在矛盾之处。被告为证明其辩称意见，向本院提供了如下证据：1、2013年4月27日仲裁庭审笔录，证明原告在仲裁时确认其收入系按四六分成的形式结算，多劳多得；2、原告在仲裁时提供的证据目录清单，证明原告曾向仲裁委提供了一份《2012年7月技师提成工资表》，该表上显示了原告的收入系分成形式；3、原告在仲裁时提供的申诉人信息确认书，证明邢国栋的名字与考勤表上所载“刑国栋”并不一致。经质证，原告对被告提供的仲裁庭审笔录真实性无异议，但认为其之所以在仲裁时表述工资系按四六分成结算，只是听被告在仲裁调解时陈述的，原告并不认可；对证据目录清单真实性亦无异议，但认为其中所载的天合园足道2012年7月技师提成工资表是被告在与原告协商解决纠纷时，向原告提供的，原告亦未认可；对申诉人信息确认书真实性无异议，但认为考勤表是单位制作的，是单位将邢国栋的名字写错。此外，本案在立案阶段，原告还曾向本院提供过一份《关于技师抽成调整的申请》，其中载明“为充分调动技师工作的积极性和销售主动性，现申请直接按照实际项目价格进行4：6分成……”。对此原告认为，被告单位的上述制度实际并未实施。根据原、被告双方的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案查明事实如下：原告曾在被告处从事技师工作，直至2０13年3月13日。2０13年3月2０日，原告就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年5月17日，该会作出普劳人仲（2０13）办字第1398号裁决书，裁决“对申请人（原告）的仲裁申请不予支持”。原告不服，遂向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。本案主要争议焦点，即原、被告之间是否存在劳动关系。对此本院认为，根据被告庭审辩称，其与案外人倪齐新之间曾签订过一份承包协议，约定由倪齐新承包其单位的技师团体工作，并承担所属人员的工资、福利和其他劳动保障义务，故原、被告之间并不存在任何法律关系。其虽提供了承包协议、倪齐新的证明以及收款收据等加以证明，但因案外人倪齐新并未到庭对被告提供的上述证据的真实性加以确认，故本院对此均难予采信。因此，被告上述辩称意见，缺乏事实依据。本院根据原告在被告处实际提供劳动的情况确认，原、被告之间存在民事法律关系。至于此种民事法律关系是否属于《劳动法》意义上的劳动关系，本院认为，根据一般理论，劳动关系是一种兼有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一旦建立，劳动者必须将其对劳动力的支配权让渡于用人单位，接受用人单位的指挥、管理、监督，双方由此形成人格上和经济上的从属关系。然本案中，根据原告的自述，首先，其在被告处劳动，所提供的服务需视浴客的需求而定，只要有需求，就进行服务。因此，被告实际不可能对原告有固定的工作时间要求；其次，就原告的收入情况看，原告没有固定工资，其劳动报酬实际系按所提供服务项目的价格以4：6的比例与被告进行分成结算而来，实行的是多劳多得、不劳不得的分配方式，即意味着原告的收入很大程度上是由其提供劳动的主观意愿所决定的，故原、被告之间经济上的从属关系较为松散；再次，根据原告所述被告单位的出勤制度分析，原告在提供劳动期间，其若因故无法出勤，可自行与其他技师协商进行顶班或换班，被告对此并不会给予任何处罚，亦不会扣发缺勤工资，由此可以见，被告对于原告并没有严格的用工管理，维系两者的仅仅是对于按摩费的分成，双方之间并不存在人身隶属方面的特征。综上，本院认为，原、被告之间并未建立有事实的劳动关系，故不应适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定对其进行调整。因此，原告要求被告支付2012年8月28日至2013年3月13日期间未签劳动合同的双倍工资差额、2012年7月28日至2013年3月13日期间的法定节假日加班工资、平时超时加班工资、休息日加班工资以及2012年未休年休假折算工资、违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，本院对此不予支持。对原告诉称，其在被告处工作，劳动报酬实际系采用基本工资加奖金的方式进行结算的，至于仲裁时陈述与被告是按分成方式结算，这只是听被告单方面陈述得出的结论，原告并不认可，但因未能提供充分证据加以证明，故本院不予采信。对其另称，被告单位对原告是有相应考勤规定的，虽提供了“刑国栋”的考勤卡予以证明，但因该考勤卡无法反映系被告单位所使用，故本院对其真实性不予采信，对原告的上述另称意见亦难采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决如下：一、对原告丁培要求被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2012年8月28日至2013年3月13日期间未签劳动合同双倍工资差额人民币31500元的诉讼请求不予支持；二、对原告丁培要求被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2012年7月28日至2013年3月13日期间法定节假日加班工资人民币7444.80元、平时超时加班工资人民币26987.40元以及休息日加班工资人民币40946.40元的诉讼请求不予支持；三、对原告丁培要求被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付2012年度未休年休假折算工资人民币2068元的诉讼请求不予支持；四、对原告丁培要求被告天合园（上海）沐浴会所（普通合伙）支付违法解除劳动合同赔偿金人民币9000元的诉讼请求不予支持。本案受理费人民币10元，减半收取，计人民币5元，由原告丁培负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。代理审判员  侯钧二〇一三年十二月二十四日书 记 员  郭玮附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。代理审判员侯钧二〇一三年十二月二十四日书记员郭玮琤附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。