广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）桂06民终1093号上诉人（原审原告）:曹芹芹，女，1962年11月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：潘经峰，男，1966年12月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人曹芹芹因与被上诉人潘经峰执行异议之诉一案，不服防城港市防城区人民法院的（2021）桂0603民初691号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹芹芹上诉请求：一、依法撤销原裁定，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或依法指令一审法院再审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案上诉人作为刑事裁判涉财产部分执行中的案外人，对（2019）桂0603刑初93号刑事判决书所确认应予以没收的非法所得，提出了足以阻止执行的实体权利。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。本案中，被上诉人欠付上诉人款项，所有的款项应当都是还款，依法应不予追缴。一审法院在接收到上诉人提出的书面执行异议申请书之时，要么应当按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款的规定：执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体。权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。并根据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。要么根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。一审法院应当在一审程序中直接对于该院执行中的错误裁定予以改正，作出正确的裁定，从而维护当事人的合法权益。但一审法院在执行过程中直接驳回上诉人的书面执行异议的同时，并未告知上诉人不服执行裁定的应当依法申请复议，反而告知上诉人去依法提起执行异议之诉。或者一审法院应当根据第十五条规定来进行审查并实体处理上诉人的诉请，现在却完全将上诉人的权益置若罔闻。而上诉人本就在安徽芜湖，距离广西防城港市路途遥远，此次执行异议和提起诉讼花费了大量的差旅费用和其他诉讼费用，但是不管执行异议阶段还是一审阶段却有错不改，无疑严重增加了上诉人的诉讼成本，增加了诉累，上诉人可能最终实现了权利，但是可能却付出比权利获得的利益更高的代价，公平、公正何在呢？为人民服务何在。现上诉人已经提起执行异议之诉，并开庭审理，却又被告知（2021）桂0603执异5号执行裁定书属于适用法律错误，但却对错误未进行处理。一审法院认定本案执行异议应当按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条的规定处理后，直接驳回了上诉人的起诉，也同样属于适用法律错误。一审法院对本院已经发生法律效力的裁定书，发现确有错误，应当直接更改其错误的执行裁定或撤销执行裁定，而直接驳回了上诉人的起诉，实则是属于对同一问题的一错再错。综上，恳请贵院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。潘经峰未进行答辩。曹芹芹向一审法院起诉请求：1、停止对原告名下银行卡62×××35中存款73019.16元的执行，并将73019.16元退还至原告此银行卡中；2、本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月18日，该院作出（2019）桂0603刑初93号刑事判决书，被告人潘经峰因犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十万元。该判决书主文第二十五项为：“张兰等被告人被冻结的银行账户存款共2583301.53元（详见附表一），折抵罚金，上缴国库；周清等人被冻结的银行账户存款共727585.8元（详见附表二），予以没收，上缴国库。”附表二《没收非法所得银行账户明细表》第4项是曹芹芹名下的中国建设银行股份有限公司南瑞支行账户，卡号为62×××35，附表二显示该账户被冻结和没收的金额均为73019.16元。该刑事判决书未送达给原告曹芹芹。被告人潘经峰不服该刑事判决书，向防城港市中级人民法院提起上诉，二审法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。（2019）桂0603刑初93号刑事判决书发生法律效力后，该院依法将刑事裁判涉财产部分移送执行。执行案件立案后，该院分别于2020年11月27日、12月1日执行划扣了曹芹芹名下银行账户62×××35中的存款，共计73019.16元。原告曹芹芹针对本院的执行行为提出书面异议，请求停止对案涉账户中73019.16元存款的执行，将73019.16元退还至该账户中。该院于2021年1月13日作出（2021）桂0603执异5号执行裁定书，裁定驳回异议人曹芹芹的异议请求。并告知当事人，如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案执行中划扣曹芹芹名下银行账户62×××35中的存款73019.16元，为该院（2019）桂0603刑初93号刑事判决书所确认应依法予以没收的非法所得。原告曹芹芹对依法予以没收的非法所得主张实体权利并同时提出执行异议，但该异议的实质并非对执行法院执行行为违法提出的程序性执行行为异议，而是对被作为非法所得没收的银行账户存款主张实体权利所提出的案外人异议，其主体身份应为刑事裁判涉财产部分执行中的案外人。该院（2021）桂0603执异5号执行裁定书认定曹芹芹为被执行人，存在错误，应予纠正。按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条的规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”。本案执行过程中，曹芹芹作为案外人，对该院生效刑事判决书确认没收的非法所得提出异议，无法通过裁定补正，应告知异议人通过审判监督程序处理。该院受理曹芹芹提出的执行异议，并适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，告知当事人可以提起执行异议之诉，属于适用法律错误。原告曹芹芹提起执行异议之诉，依法应当不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用本院认为，上诉人曹芹芹向一审法院起诉请求停止对其名下银行卡62×××35中存款73019.16元的执行，并将73019.16元退还至其此银行卡中，而一审法院执行部门依据该院已经发生法律效力的（2019）桂0603刑初93号刑事判决书所确认应依法予以没收的非法所得的判决，在执行中划扣上诉人曹芹芹名下银行账户62×××35中的存款73019.16元。上诉人曹芹芹作为刑事裁判涉财产部分执行中的案外人，对其银行存款被划扣而向一审法院提出异议。根据法律规定，涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定的，在无法裁定补正的情况下，应当通过审判监督程序处理。一审法院执行部门应当告知上诉人通过审判监督程序来处理其异议，而非提起执行异议之诉。故上诉人由此提起本案之诉讼，不符合法律规定，一审法院据此依法裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院应予以维持。综上，曹芹芹的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 李元东审 判 员 刘帅武审 判 员 栾彩云二〇二一年十月九日法官助理 邹采伶书 记 员 王秋媚