新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1819号上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆德厚工程咨询管理有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路玫瑰园A座1409号。    法定代表人：宋华林，该公司董事长。    委托诉讼代理人：宋发明，男，该公司员工。    委托诉讼代理人：王新民，男，该公司员工。    上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆准东投资建设（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区展示中心办公楼。    法定代表人：金波，该公司总经理。    委托诉讼代理人：周永旗，男，该公司员工。    委托诉讼代理人：蒋玉梅，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。    上诉人新疆德厚工程咨询管理有限责任公司（以下简称德厚公司）因与上诉人新疆准东投资建设集团有限公司（以下简称准东投建公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2021）新2327民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人德厚公司的委托诉讼代理人宋发明、王新民，上诉人准东投建公司的委托诉讼代理人周永旗、蒋玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    德厚公司上诉请求：驳回被上诉人的反诉请求，支持上诉人原审延期工作酬金432000元、剩余监理费及利息的诉讼请求。事实和理由：1．上诉人出示的“隐蔽工程验收会议纪要”复印件与被上诉人出示的“隐蔽工程验收记录”复印件，表述的是同一件事实，判决认可后者的真实性，否定前者错误；2．监理合同已经签订，支付监理费是被上诉人的主要义务，法院判决不追究被上诉人未按合同约定支付工程款的根本违约责任，仅支持上诉人损失7970.83元，同时认为上诉人违约，判决上诉人赔偿被上诉人20000元错误，事实是施工方将质量技术资料充当经济签证资料，决算审计前，按照国家规范应当由监理单位对签证确认，被上诉人未通过程序，直接与施工方决算造成的，与监理并无关系，也未造成实际损失；3．一审法院明知监理合同被上诉人私自更改工期实质性中标条款内容，在没有上诉人认可的证据下，仍然认定被上诉人更改行为有效，一审判决针对被上诉人擅自修改合同实质性条款行为，简单认为上诉人默认接受，将违反招标法的行为认定有效；4．一审法院无视被上诉人认可并适用合同条款6.2条款中6.2.6款按照决算价核减监理费的约定；不支持上诉人按照同条款6.2.2款延期工作酬金的约定，明显不公。    准东投建公司辩称，1．建设工程监理合同并不能当然使用建设工程施工合同的有关司法解释规定，并且招标投标法的相关规定是管理性强制规定，不能作为认定合同无效的依据。德厚公司的诉讼主张违反了合同约定，不符合诚实信用原则；2．德厚公司主张的正常监理酬金应当按照案涉工程规模变化，同比例调整工程监理酬金，且应将未到支付时间的剩余20％的监理酬金相应扣除，案涉的监理酬金的具体金额尚未确定，不满足支付条件，案涉监理合同第三部分专用条件第6.2.6条明确约定，工程规模减少的应按减少比例，从协议书中约定的正常工作酬金中扣减相同比例酬金，准东投建公司有权依据工程投资额减少的事实主张扣减相应比例酬金；3．德厚公司主张违约金没有事实和法律依据。本案监理费用的支付条件尚未成就，德厚公司主张违约金缺乏事实和法律依据，同时违约金的计算依据应当以实际应支付给德厚公司的监理酬金为基数，并且案涉监理合同第三部分专用条件第4.2.3条，关于委托人违约责任中的约定，利率约定为银行同期贷款利率，根据相关规定，自2019年8月20日起，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款市场报价利率，故仅从利率来看，德厚公司关于违约金的主张也应当按照相关规定分段计算；4．德厚公司主张的延期监理工作酬金没有事实法律依据。案涉工程延期非准东投建公司的原因，且工程延期竣工并不一定导致监理单位的工作量增加，案涉工程项目虽于2019年竣工验收，但实际上工程总量并未全部完成，截止目前仍有部分路段的人行道未完成施工，可知德厚公司的工作量实际并未达到合同约定，德厚公司作为工程监理机构，其职责是督促施工进度监督工程质量，案涉工程逾期竣工，反而能够证明德厚公司未能全面履行监理职责。且案涉监理合同期限明确约定，监理期限为工程开工之日起至工程竣工验收日至，由此可知，双方对于案涉工程的监理期限是按照实际工程竣工验收的期限，而非固定期限。    准东投建公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项关于监理费的判决，改判监理费为77600元、违约损失为5647.69元；2．撤销一审判决第二项，改判违约金为50000元。事实与理由：1．一审判决未按照案涉工程规模变化同比例调整工程监理酬金，也未将未到支付时间的剩余20％监理酬金相应扣除，与合同约定不符。案涉工程项目的预算投资额为21446273元，经初步核算，项目实际审定金额约为1846万元，核减比例为14％，故案涉工程的监理工作酬金也应当按此比例核减为172000元（200000元x86％），再减去已经支付的60000元监理工作酬金，剩余应支付监理费为112000元。同时根据合同约定剩余20％的监理酬金的支付时间为“待工程质保期满”，案涉工程的施工合同未约定质保期，根据相关规定，案涉工程的设计使用年限即工程合理使用年限应为15年。故涉案工程质保期限应当按照15年确定，也即剩余20％的监理酬金34400元（172000元x20％）未到合同约定的支付时间，应在判决中予以扣除；2．一审判决计算被上诉人的违约金金额有误，应按照合同约定和法律规定予以调整。根据合同约定，应支付的监理工作酬金为137600元（172000元×80％），减去已经支付的60000元，此时还应支付77600元，故不应以100000元为计算违约金的基数。并且由于LPR每月定期公布，故应按月分段计算利息；3．一审判决支持上诉人20000元的违约金不足以弥补上诉人所遭受的损失，也不符合合同约定，应予以调整。    德厚公司辩称，1．准东投建公司要求扣减20％的监理费的理由不能成立，准东投建公司混淆质保期与保修期的概念，合同中的质保期，属于政府文件规定的保修期的笔误，不是双方真实意思的表示；2．本案逾期付款利息以银行同期贷款利率计算，一审判决按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算是错误的，这不是合同约定的计算方式。一审中证据已经证明我们已经按照国家规范程序，不存在遗漏的问题，项目管理公司也从未向我司下达过因监理资料缺失等行为的处罚和警告性的文件。    德厚公司向一审法院起诉请求：1．判令被告（反诉原告）支付监理费140000元；2．判令被告（反诉原告）支付2017年8月1日起按年贷款利率4.75％计算至2021年4月1日违约损失44590元；3．判令被告（反诉原告）支付延期工作酬金432000元。    准东投建公司向一审法院提出反诉请求：1．依法判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提交监理规划、监理月报、监理周报、工程监理归档文件；2．依法判令原告（反诉被告）支付违约金50000元，违约损失50000元。    一审法院认定事实：2016年5月1日，原告（反诉被告）通过公开招标的形式获得被告（反诉原告）发包的新疆准东经济技术开发区五彩湾工业园区火烧山街工程监理任务，中标价格为200000元。同日原告（监理人）和被告（委托人）签订一份《建设工程监理合同》，约定监理期限为工程开工之日起至工程竣工验收日止，监理服务工期采用总包工期。专用条款约定，监理的范围包括施工图纸与合同服务工期的全部内容和过程监理工作。约定监理人应提交报告的种类包括监理规划、监理月报及约定的专项报告、时间和份数，第一次工地例会前提交监理规划3份，每月25日提供监理月报3份，每周五提供监理周报1份。违约责任约定为：1．监理人的违约责任，监理人赔偿金额按下列方法确定，赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）；2．委托人的违约责任，委托人逾期付款利息按下列方法确定，逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。支付酬金约定为：第一次付款，完成工程量50％，支付30％的酬金60000元；第二次付款，完成工程量80％，支付30％的酬金60000元；第三次付款，完成工程量100％，支付20％的酬金40000元；第四次付款，剩余合同价款待工程质保期满，支付20％的酬金40000元。附加协议条款约定为：1．质量，对工程关键部位或关键工序必须按《房屋建筑工程施工旁站监理管理办法（试行）》（建市［2002］189号）文件的规定进行全过程和旁站监理，未按规定进行旁站的，每发生一次予以500-2000元经济处罚和通报批评；2．监理方不作为，发现不了问题或发现问题不制止、不上报的，一经发现核准后，每发现一次处以500-2000元的罚款；3．总监理工程师代表每月在岗天数不得少于25天。总监理工程师或总监理工程师代表应在岗时而未到岗的，每次予以2000元的罚款，专业监理人员不到岗的，第人次予以500元罚款；4．监理方由于特殊原因须更换监理人员时，监理方将以不低于投标文件中所报资信的人员替换，并报业主审查，经审查批准后，方可更换。若未经业主批准，擅自更换，每发现一人次予以扣除500-5000元；5．本工程监理人员基本情况，总监工程师赵亿生，副总监工程师张广华，专监助理工程师杜兴源。合同签订后，被告（反诉原告）准东投建公司支付原告（反诉被告）监理费60000元。原告（反诉被告）所监理的工程于2019年5月21日经五方竣工验收合格。另查明，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）出具一份关于火烧山街项目签证问题的报告，关于原告（反诉被告）监理的火烧山街项目在审计决算时，出现隐蔽工程验收记录作为签证进入决算事件，经查报告如下：1。经与当事监理员了解和监理资料核查，确认该记录属于施工方提交竣工资料审查时，专业监理员审查不严，误以为是质量程序性签字造成的；2。经与总监核实人行道没有回填施工的事实，该签字没有压实度检测结果佐证，不能单独作为工程量签字；3．竣工决算报告施工方未按规范程序事先提交我司总监审查核实，对此签证我司不予认可；4．对于因我司工作失误，给上级部门带来不便深表歉意，愿意接受批评。再查明，新疆建研凯博工程咨询管理有限责任公司于2016年9月名称变更为新疆德厚工程咨询管理有限责任公司。    一审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程监理合同》，系双方真实意思表示，且合同已实际履行，不违反法律规定，属有效合同。德厚公司已按约定向准东投建公司完成了监理任务，且工程已于2019年5月21日竣工验收合格，被告（反诉原告）准东投建公司应当按约定支付相应的监理费用。对原告（反诉被告）德厚公司主张支付监理费140000元的诉讼请求，被告（反诉原告）准东投建公司已支付60000元，尚欠140000元未付，故对德厚公司主张准东投建公司支付监理费140000元的诉讼请求，法院予以支持。对德厚公司主张准东投建公司承担2017年8月1日起按年贷款利率4.75％计算至2021年4月1日止的违约损失44590元的诉讼请求，双方合同中对逾期付款利息进行了明确约定，但应当根据合同分段计算，应当以100000元为基准，自工程竣工验收之日，即2019年5月21日起按同期人民银行贷款年利率4.35％计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至2021年4月1日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2％计算，利息应为7970.83元，符合法律规定，法院予以支持。对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付延期工作酬金432000元的诉讼请求，由于双方合同中已明确约定监理期限为工程开工之日起到工程竣工验收日止，虽然该监理期限被告（反诉原告）进行了修改，但原告（反诉被告）收到后未提出异议并持有，故该约定应为有效，故原告（反诉被告）主张支付延期工作酬金无事实及法律依据，法院不予支持。对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）提交监理规划、监理月报、监理周报、工程监理归档文件的诉讼请求，由于原告（反诉被告）已按约定交付监理资料，并出具收发记录予以证实，故对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）提交监理规划、监理月报、监理周报、工程监理归档文件的诉讼请求，法院不予支持；对被告（反诉原告）主张依法判令原告（反诉被告）支付违约损失50000元的诉讼请求，由于原告（反诉被告）提交的证据不能证实违约损失的金额，应当承担举证不利的责任，故对违约损失50000元，法院不予支持。对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付违约金50000元的诉讼请求，由于原告（反诉被告）未按约定完全履行监理职责，资料审查不严，且存在任意更换监理人员的情形，构成违约，应当承担相应的违约责任，但双方在合同约定的违约金计算过高，法院根据违约的情形及造成的后果，法院酌情支持违约金20000元。遂判决：一、被告（反诉原告）新疆准东投资建设（集团）有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）新疆德厚工程咨询管理有限责任公司监理费140000元，违约损失7970.83元，合计147970.83元；二、原告（反诉被告）新疆德厚工程咨询管理有限责任公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）新疆准东投资建设（集团）有限公司违约金20000元；三、驳回原告（反诉被告）新疆德厚工程咨询管理有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆准东投资建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：    德厚公司提交如下证据：    1.2016-37会议纪要1份，拟证明会议纪要第四条载明开发投资公司是准东投建公司，负责融资，系业主单位，项目管理公司由管委会委托负责项目具体管理实施的组织工作，准东投建公司负责融资，不负责管理，委托齐鲁公司进行管理。德厚公司已经向其委托人管理公司履行了全部合同义务，并验收合格，准东投建公司和管理公司从未提出过德厚公司存在过错的异议。    经质证，准东投建公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是会议纪要落款是规划建设局准东项目管理部，盖章是齐鲁建设项目管理咨询准东项目管理部，落款和印章不一致，本案围绕监理合同进行审核，与本案没有关联性。    经审查，因该证据为有签字盖章的正式性文件，故本院对该证据的真实性予以确认。    2.2017-52号文件1份、2018-3号文件1份、准东经济开发区规划局局长在2016年投资类项目建设管理工作会议上的工作安排1份，新疆齐鲁建设公司副总在2016年投资类项目建设管理工作会议工作汇报1份，52号文件拟证明准东经济开发区工作项目参见单位责任问责清单中项目管理单位，即齐鲁公司为参建单位，准东投建公司列为参建问责单位，说明准东投建公司不负责工程项目的具体管理，证实融资目的，德厚公司的具体履职向项目管理公司负责。3号文件第八页内容证明政府将工程项目的管理权和投资主体剥离，没有委托准东投建公司管理具体事务，由此可见，在没有管理公司对德厚公司履职的处罚情况下，对德厚公司的处罚是没有根据的。投资类项目建设管理工作会议的讲话可以证明项目管理公司是准东投建公司招标选取的，属于委托关系。    经质证，准东投建公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是证据与本案无关，双方涉诉纠纷为监理合同纠纷，任何一方违约就应该按照合同约定追究对方的违约责任。    经审查，因该证据为有签字盖章的正式性文件，故本院对该证据的真实性予以确认。    3．准东管委会“关于在合同中明确支付方式的通知”1份，拟证明规定工程监理合同具体内容，支付方式具体比例，保修期规定为“质保期”，根据相关规定涉案工程保修期为1年。    经质证，准东投建公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是涉案工程主张付款金额均依据双方签订的监理合同，与准东管委会无关。    经审查，因该证据为有签字盖章的正式性文件，故本院对该证据的真实性予以确认。    4.52号文件竣工验收通知、监理工作联系单4份、整改通知单、关于昌建集团承建工期滞后原因分析、关于火烧山街道工程延期申请报告，工期延误说明、停工审批表，拟证明准东管委会的分工，项目管理部实际履行处理业务的事实，德厚公司向准东投建公司提出了延期风险的义务。    经质证，准东投建公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是因无法核实真实性，项目实施过程中，监理单位发送工作联系单是正常的工作行为，也是履行合同的义务，不能以此成为德厚公司免责的依据。    经审查，因该证据为有签字盖章的正式性文件，故本院对该证据的真实性予以确认。    5．关于火烧山街项目签证问题的报告、隐蔽工程验收记录复印件、建设工程施工合同，拟证明2021年6月8日德厚公司根据规划建设局的反映审计中约定的签证问题作出的回复：隐蔽验收资料属于技术资料不能作为经济签证、技术资料应当遵守合同约定和法律规定，质量合格加以佐证、审计程序违反合同约定和法律规定。    经质证，准东投建公司对该证据的真实性认可，证明的问题不认可，理由是证据恰恰证明德厚公司基于当时监理员了解和监理资料核查确认，该记录属于施工方提交竣工资料审查时，专业监理员审查不严，误以为是质量、诚信签字造成的，与经济签证无关，那么德厚公司自认了此责任是由专业监理员的失误造成的。    经审查，因被上诉人对该组证据的真实性认可。故本院对该组证据的真实性予以确认。    6.2016-16、17、30、32、40、44、46、51、55、56、57、58号文件，2017-26、122号文件，2018-1号文件，拟证明9份会议纪要均是由项目管理公司组织的监理例会，并以规建局名义下发红头文件，实际参建管理的不是准东投建公司。2016-16号文件证实对参建单位做出处理决定的是项目管理公司，德厚公司没有收到经济处罚的通知。2016-17号文件证实德厚公司是根据项目管理公司要求调整监理人员，不是一审判决认定德厚公司擅自更换。2016-40、46、57、58号文件，2017-26号文件，证实项目管理公司处理施工过程的具体事项，准东投建公司是否具备抗辩或反诉理由，应当向自己委托的管理公司索要证据，不能向已经完成合同约定目的结果的德厚公司索要，监理人的履职完全体现在监督管理的施工技术资料中。    经质证，准东投建公司对该组证据的真实性认可，证明的问题不认可，理由是2016-17号文件，恰恰可以证明，德厚公司在监理合同的履行过程中确实存在履职不到位，工作失职、失误，没有按时提交周报、月报等等违约的情形。    经审查，因被上诉人对该组证据的真实性均认可。故本院对该组证据的真实性予以确认。    7.2021年8月5日录音1份，拟证明双方曾经达成和解协议，即按照合同6.2.2和6.2.5条约定各算各的，德厚公司曾对准东投建公司单方更改监理合同主要条款多次提出异议。    经质证，准东投建公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，理由是录音未经当事人同意，真实性无法确认，合法性亦不认可，且证明的问题全部是代理人个人的陈述，并不是对方的意思表示，规划局不是本案的当事人，也与准东公司无关。    经审查，因无法核实录音中当事人身份，故本院对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。    二审期间，上诉人准东投建公司没有提交新证据。    本院对双方当事人争议的事实认定如下：双方签订的《建设工程监理合同》第六条关于监理期限的约定，在原合同上贴了一张条子，将原合同该条款内容更改为：监理期限为工程开工之日至工程竣工验收之日至，建立服务工期采用总包工期。并在该更改内容上加盖了两个准东投建公司的章子，该合同原件由德厚公司持有。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。    本院认为，本案的争议焦点如下：一、准东投建公司应向德厚公司支付的监理费及利息损失的数额。原、被告之间签订的《建设工程监理合同》，系双方真实意思表示，且合同已实际履行，不违反法律规定，属有效合同。德厚公司已按约定向准东投建公司完成了监理任务，且工程已于2019年5月21日竣工验收合格，准东投建公司应当按约定支付相应的监理酬金。合同约定的监理酬金为200000元，准东投建公司已支付60000元，尚欠140000元未付，故对德厚公司主张准东投建公司支付监理酬金140000元的诉讼请求，一审法院判决正确，应当予以维持。对德厚公司主张准东投建公司承担2017年8月1日起按年贷款利率4.75％计算至2021年4月1日止的违约损失44590元的诉讼请求，双方合同中对逾期付款利息进行了明确约定，但应当根据合同分段计算。一审法院以100000元为基准，自工程竣工验收之日，即2019年5月21日起按同期人民银行贷款年利率4.35％计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至2021年4月1日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2％计算，利息数额确定为7970.83元正确，本院予以维持。    二、准东投建公司应否向德厚公司支付延期工作酬金。由于双方合同中已明确约定监理期限为工程开工之日起到工程竣工验收日止，虽然该监理期限准东投建公司进行了修改，但德厚公司收到修改后的合同未提出异议并持有该合同至今，故该约定应为有效。即便合同条款未变更，德厚公司认为延时监理费是其损失，即德厚公司多付出的监理服务，但是德厚公司对其多付出监理服务并未提交相应的证据予以证实，也没有证据证明工程总量有所增加。故德厚公司主张支付延期工作酬金无事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。    三、德厚公司是否违约，如违约，违约金数额如何计算。    根据德厚公司提交的《关于火烧山街项目签证问题的报告》，德厚公司自认其存在施工方提交竣工验收资料审查时，存在专业监理员审查不严的问题，同时根据《准东项目管理部对德厚公司发出的关于要求德厚公司更换现场监理人员的通知》中可以反映，准东项目管理部确因监理对现场安全隐患处理不力，管理混乱、不能及时上报周报月报等材料，上报的材料反映问题不真实，监理例会召开不通知项目管理部的业代，监理人员配备不足等问题要求德厚公司进行整改。以上材料均能反映出德厚公司在履行监理职责时确实存在违约行为。一审法院对违约金的数额酌情认定为20000元并无不当，本院予以维持。    四、德厚公司是否交付了监理周报等材料    根据《准东项目管理部对德厚公司发出的关于要求德厚公司更换现场监理人员的通知》可以反映，准东公司确因监理组不能及时上报周报、月报等材料对德厚公司要求过整改，该整改通知只能体现未及时上报，并不能体现德厚公司未上报相应监理材料。故对准东要求德厚提交监理周报等材料的诉讼请求，一审法院未予支持正确，本院予以维持。    综上所述，新疆德厚工程咨询管理有限责任公司、新疆准东投资建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费新疆德厚工程咨询管理有限责任公司预交8080元，新疆准东投资建设集团有限公司预交2168.08元，由其各自负担。    本判决为终审判决。    审判长    吴洁文审判员    张睿审判员    高峰二〇二一年十月十日法官助理    李万军书记员    陈哲