江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）宁民终字第1696号 上诉人（原审原告）南京趣至广告有限公司，住所地南京市玄武区后宰门东村88号。 法定代表人徐燕，南京趣至广告有限公司总经理。 委托代理人耿健，北京市大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐启明。 上诉人南京趣至广告有限公司（以下简称趣至公司）与被上诉人徐启明劳动合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年3月26日作出（2013）鼓民初字第96号民事判决，上诉人趣至公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人趣至公司的委托代理人耿健、被上诉人徐启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，趣至公司于2010年9月3日成立。2011年1月30日，趣至公司的法定代表人徐燕向徐启明出具一份《说明》，言明徐启明2011年1月30日前借款已还清，该《说明》上徐燕签名处还加盖了趣至公司公章。2011年7月15日，徐启明代表趣至公司与南京名业广告展示制作有限公司签订一份《工程合同书》。2012年1月18日，趣至公司的法定代表人徐燕向徐启明发手机短信，内容为：“我知道了，今天把事情了完，明天发工资，我让杨师傅去打”。当日，徐启明的农业银行帐户内存入一笔金额为4300元的款项。 徐启明为证明其与趣至公司存在劳动关系，提供车牌号为苏A×××××的小轿车于2011年7月25日至2011年10月24日在趣至公司住所地大厦的《停车证》、《趣至广告通讯录》（复印件）以及与趣至公司其他员工的手机短信记录等证据。趣至公司对上述证据的真实性及关联性均不予认可，但未提供相反证据。 徐启明称其于2010年10月28日至趣至公司工作，第一个月试用期工资为2000元，此后每月工资为3300元，自2011年4月起工资为每月4300元，工资发放形式均为现金。趣至公司表示其公司工资发放形式为打卡。2011年11月29日，趣至公司法定代表人徐燕口头通知徐启明离职，徐启明此后未再到趣至公司工作，当月工资于2012年1月18日存入徐启明的农业银行卡。 徐启明与趣至公司发生争议后，徐启明申请劳动仲裁，2012年10月29日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出宁鼓劳仲案字（2012）第426号仲裁裁决书，认定徐启明与趣至公司之间存在劳动关系，劳动关系的成立时间为2011年1月30日，趣至公司未与徐启明订立书面劳动合同，应承担相应的责任，并裁决：1、趣至公司支付徐启明双倍工资差额37700元；2、趣至公司支付徐启明经济补偿金4300元；3、趣至公司为徐启明补缴2011年1月30日至2011年11月29日期间的社会保险费。趣至公司不服该仲裁裁决，向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，请求判决趣至公司无须支付徐启明双倍工资差额37700元及经济补偿金4300元、无须为徐启明补缴2011年1月30日至2011年11月29日的社会保险。 以上事实，有趣至公司提供的仲裁裁决书，徐启明提交的《说明》、《工程合同书》、《停车证》、《趣至广告通讯录》（复印件）、手机短信息、银行清单以及当事人陈述等证据予以证实。 原审法院认为，在当事人双方未签订书面劳动合同的情况下，认定是否存在劳动关系，应考虑劳动者是否实际接受用人单位的管理监督，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。原审审理中，徐启明提供了一系列证据如徐启明代表趣至公司与其他公司就趣至公司的业务签订过合同、趣至公司向徐启明发放过工资、趣至公司的法定代表人也通过手机短信确认将支付工资，徐启明的证据能够相互印证；相反，趣至公司虽否认双方存在劳动关系，但未提供有效证据予以证明，故原审法院认定双方存在劳动关系。 对于徐启明与趣至公司劳动关系的开始时间，虽然徐启明陈述其自2010年10月28日即至趣至公司工作，但未能提供有效证据予以证明，结合相关证据，原审法院认为双方劳动关系的开始时间应认定为2011年1月30日。 趣至公司与徐启明建立劳动关系，应依法订立书面劳动合同，现趣至公司未与徐启明订立书面劳动合同，应依法承担法律责任。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故趣至公司应支付徐启明未订立书面劳动合同的双倍工资差额37700元（3300×1＋4300×8）。2011年11月29日，趣至公司通知徐启明解除劳动合同，徐启明亦未再履行劳动合同，根据法律规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故趣至公司应依法支付徐启明相应的经济补偿金4100元［（3300×2＋4300×8）÷10］。关于徐启明要求趣至公司为其补缴社会保险费的要求，因该事项不属人民法院审理范围，原审法院对该问题不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、南京趣至广告有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付徐启明未签订书面劳动合同的双倍工资差额37700元。二、南京趣至广告有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付徐启明解除劳动合同的经济补偿金4100元。三、驳回南京趣至广告有限公司的诉讼请求。 原审法院宣判后，趣至公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）被上诉人的证据或不符合法定形式要件、或与本案无关联性，不能证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。（二）原审法院仅凭被上诉人提交的《说明》中载明“徐启明2011年1月30日前借款已还清”，就认定双方于2011年1月30日开始存在劳动关系，没有事实依据，借款已还清的《说明》只能证明双方之间的借贷关系。综上，请求撤销原判，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并由被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人徐启明辩称：原审中其提交的证据足以证明其是上诉人公司的员工，按照法律规定，上诉人应当依法支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金等。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 本院审理期间，上诉人趣至公司对于原审法院认定的事实没有异议，但认为原审认定的事实不足以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人徐启明对于原审法院认定的事实不持异议。本院对原审认定的事实予以确认。 本院审理期间，上诉人趣至公司未提交新的证据。被上诉人徐启明提交2011年4月24日、2011年5月25日其发给趣至公司法定代表人徐燕的电子邮件复印件作为新证据，两封邮件的内容均为徐启明向徐燕沟通、汇报溧水店里施工情况。上诉人质证认为该证据已经超过了举证期限，且不具有形式合法性，邮件的内容也仅是被上诉人单方的意思表示，请求法院对该证据不予采纳。本院经审查认为，被上诉人提交的新证据所涉及的电子邮件形成于原审举证期限届满之前，且一直为被上诉人掌握，因此不属于二审程序中的新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十三条之规定，本院对于被上诉人本院审理期间提交的电子邮件不予采纳。 本院认为，本案的争议焦点是：1.趣至公司与徐启明之间是否存在劳动关系；2.如果存在劳动关系，双方劳动关系的起止日期。 关于双方之间是否存在劳动关系的问题。被上诉人徐启明在原审中提交了其作为趣至公司代表与南京名业广告展示制作有限公司签订的《工程合同书》、趣至公司法定代表人徐燕发给其的短信等证据。上诉人趣至公司认为徐启明系作为趣至公司的代理人与第三方签订工程合同，徐燕发给被上诉人的短信中“明天发工资”并非是指向徐启明支付工资。上诉人对于其提出的被上诉人系作为公司代理人与第三方签订合同的抗辩意见，未提供任何证据予以证明，对于其提出的徐燕所发短信内容并非是指给被上诉人发工资的抗辩也与短信内容的通常理解不符，故本院对于上诉人以上意见不予采纳。被上诉人原审中还提交了内容为徐启明借款已还清的《说明》、《银行对账单》、负责人为徐启明的《电信店面维护及验收单》以及趣至公司员工高某某及王某发给徐启明的涉及公司业务的短信等证据，综合以上证据，本院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。 关于劳动关系的起始日期的问题。被上诉人原审提交了内容为“徐启明2011年1月30日前借款已还清”的说明，该说明上有趣至公司法定代表人徐燕的签名及趣至公司的盖章。被上诉人称其系因为业务需要向公司借款，后通过报销的方式还款；上诉人称双方之间是单纯的借贷关系，但未说明借贷的原因，亦未提供相应的财务记录。结合上述对于双方之间存在劳动关系的认定，本院认为该说明中所指的借款系被上诉人因工作原因向上诉人预支的款项。因此，双方劳动关系起始时间应早于2011年1月30日，徐启明关于其入职时间为2010年10月28日的陈述具有合理性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但本案中上诉人趣至公司未提供证据证明被上诉人徐启明的入职时间，应承担举证不能的法律后果。因此，本院采信徐启明关于其入职时间的陈述，认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系起始于2010年10月28日。原审法院以徐启明未提供证据证明其于2010年10月28日即至趣至公司工作为由，认定双方劳动关系的起始日期为2011年1月30日，系举证责任分配不当。 关于劳动关系的解除日期的问题。2011年11月29日，趣至公司法定代表人徐燕通知徐启明离职，之后徐启明未再到趣至公司工作，原审法院据此认定双方劳动关系于2011年11月29日解除，本院予以确认。 被上诉人徐启明提供的证据可以证明其与上诉人之间存在劳动关系。上诉人趣至公司虽对此否认，但并未提交相应的证据支持其主张，故本院对其上诉请求不予采纳。原审判决虽对双方劳动关系起始日期的认定存在错误，但因徐启明并未就此提出上诉，故本院对原审判决结果予以维持。 综上，上诉人趣至公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈传胜 代理审判员  李 斐 代理审判员  吴晓静 二〇一三年八月六日 书 记 员  尹 琪