湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1022民初1564号 原告：彭春林，男。 原告：钟桐清，男。 上列原告委托诉讼代理人：欧远忠，湖南莽源律师事务所律师。 被告：友联绿建工程建设有限公司（原福建省友联建设工程有限公司）。 法定代表人：刘勋光。 委托诉讼代理人：陈灵，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:黄秀连，广东法制盛邦律师事务所律师。 被告：湖南中朗石业有限公司。 法定代表人：张贻访。 委托诉讼代理人：韩冠群，男。 原告彭春林、钟桐清与被告友联绿建工程建设有限公司（以下简称友联公司）、湖南中朗石业有限公司（以下简称中朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，于同年9月2日进行第一次公开开庭审理。在审理过程中，被告中朗公司申请工程质量鉴定，本院准许其申请后，被告中朗公司未在规定期限内交纳鉴定费用，本院依法终止委托鉴定。由于本案案情复杂，本院于同年11月10日裁定本案转为普通程序，并于同年12月25日进行第二次公开开庭审理。原告彭春林、钟桐清及其委托诉讼代理人欧远忠，被告友联公司的委托诉讼代理人陈灵，被告中朗公司法定代表人张贻访及其委托诉讼代理人韩冠群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭春林、钟桐清共同向本院提出诉讼请求：一、判令被告友联公司支付原告工程款1516390元（不含税），被告中朗公司在欠付的工程款范围内承担责任；二、判令被告友联公司自2019年8月2日起以1516390元为基数按照年利率6%（月利率0.5%）支付逾期付款利息至全部履行付款义务之日止，被告中朗公司在欠付的工程款范围内承担利息义务；三、本案诉讼费、评估鉴定费由被告负担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告中朗公司支付原告工程款1396390元（不含税）；二、判令被告中朗公司自2019年8月2日起以1396390元为基数按照年利率6%（月利率0.5%）支付逾期付款利息至全部履行付款义务之日止；三、判令被告友联公司返还已经收取的工程款120000元；四、本案诉讼费、评估鉴定费由被告负担。事实和理由：2017年11月28日，原告挂靠原福建省友联建设工程有限公司与被告中朗公司签订了《钢结构工程施工承包合同》（以下简称合同），包工包料施工建设“中朗岗石项目2#栋加工厂房”。合同约定：建筑面积9142.98㎡，单价365元/㎡，总价款约3337187元。发包方按进度付款，主材料进场付30%、主框架完成付10%、主体形象工程完成一周付10%、工程竣工合格付至总工程款的95%、余款5%保质期满一个月付清。合同签订后，被告友联公司根据被告中朗公司的意思向原告彭春林出具《法人授权委托证明书》，合同工程交由原告施工管理。为按照合同约定完成施工任务，原告依据合同指定的品牌、规格购买施工材料、组织施工人员稳步施工。圆满完成了全部的施工任务，并根据发包方被告中朗公司的要求增加、优化了部分施工项目，为此原告垫付了大额的工程建设款项。2018年6月底原告将竣工的钢结构厂房移交被告中朗公司，口头提出竣工验收、结算、支付工程款请求。但被告中朗公司既不组织竣工验收，也不按照合同约定支付工程价款，却在厂房内安装了行吊车等设施设备，分割建设管理房间提前使用。因增减工程双方合同没有计量、计价详细约定，为准确、公平确定工程价款，原告委托了湖南丰华项目管理有限公司对“中朗岗石项目2#栋加工厂房”结算价款进行了评估鉴定，确认工程结算总造价为3196390.06元。按照合同第七条约定，被告中朗公司应当按照工程进度支付原告工程款，但时至本案起诉时，两被告仅向原告付款共计1680000元，余款1516390元（不含税）经多次催讨拒不支付。据此，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告友联公司辩称：一、原告挂靠被告友联公司与被告中朗公司签订《钢结构工程施工承包合同》，被告友联公司与原告之间从未签订过任何承揽合同，双方之间不存在承揽合同关系。涉案工程施工由原告实际履行，被告中朗公司明知原告挂靠施工的事实，故原告与被告中朗公司形成事实上的权利义务关系，直接成立建设工程施工合同关系，付款责任应由被告中朗公司承担。二、被告友联公司已经将已取得的工程款依照约定扣除管理费及税金后全部支付给原告，不负有额外垫付工程款的义务，原告请求被告友联公司支付工程款没有事实依据和法律依据。三、原告与被告友联公司为挂靠关系，被告友联公司仅为被挂靠方，原告无权依据转包、违法分包关系中的实际施工人的身份向被告友联公司主张工程款。四、原告主张逾期付款利息偏高且无合同依据;原告主张评估鉴定费，根据谁主张谁举证的原则，系原告诉前单方委托第三方对工程造价结算的自行取证行为，费用应当由原告自行负担。综上，原告对友联公司的诉讼请求无理，恳请依法驳回原告对被告友联公司的全部诉讼请求。 被告中朗公司辩称：一、本案工程施工单位为被告友联公司，原告不是本案实际施工人，无权对案涉工程款的支付提起诉讼。被告中朗公司因投资宜章县产业承接园中朗岗石项目，于2017年11月28日与被告友联公司签订了《钢结构工程施工承包合同》（以下简称施工合同），将2#栋加工厂房钢结构工程发包给被告友联公司施工。涉案工程的施工人是被告友联公司，而非本案原告。2017年11月30日被告友联公司出具的《法人授权委托证明书》可以证明原告彭春林是被告友联公司的项目负责人，原告钟桐清在《施工合同》乙方的委托代理人栏签名，是被告友联公司的代理人。两原告作为被告友联公司的项目负责人和委托代理人，履行被告友联公司授权范围内的职务行为。两原告以实际施工人的名义起诉被告中朗公司，并主张实际从被告友联公司非法转包了案涉建设工程，对此，被告中朗公司自始不知，从被告中朗公司将工程款直接转账支付给被告友联公司的事实足以证明。在履行合同的后期，基于被告友联公司的授权，部分款项支付至两原告的账户，并非对两原告与被告友联公司非法转包的认同。根据《建筑法》、《民法通则》等相关法律规定，依法驳回原告对被告中朗公司的起诉。二、案涉工程进度款的支付诉请，即使被告友联公司要求支付工程进度款，被告中朗公司根据合同约定有先履行抗辩权，原告的诉讼请求应当予以驳回。事实和理由如下：一是案涉工程建设尚未完工，更谈不上竣工验收；二是施工单位至今没有提交竣工验收报告，未编制竣工验收资料交付给被告中朗公司；三是案涉工程施工单位未按图纸施工，施工质量存在严重质量问题，且拒不修复、整改，案涉工程无法竣工验收达到合格标准。鉴于上述事实，根据法律规定和合同约定，施工单位要求支付工程款条件未成就。三、原告主张案涉工程已竣工交付，被告中朗公司已提前使用案涉建设工程，并据此主张涉案工程视为竣工验收合格，该主张没有事实依据。涉案工程仅为2#栋厂房的钢结构工程，2#栋厂房建设还包括土建、消防、设备安装等工程，各个工程均属于不同的工程施工工作面，在钢结构工程竣工验收前，各单项工程可以协调同步进行，但各单项工程的同步推进并不属于建设单位接收并使用。综上，原告所诉无事实依据和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以审查并在卷佐证。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告中朗公司系于2016年12月16日在宜章县经济开发区产业承接园注册成立的一家经营岗石、石英石、花岗石、大理石、石材工艺的加工、销售的企业。2017年1月18日，宜章县发展和改革局对被告中朗公司年产100万平方米人造岗石生产线项目立项备案；同年3月21日，被告中朗公司岗石项目修建性详细规划方案获得批准;同年5月12日，宜章县住房和城乡建设局批复同意湖南中朗石业有限公司厂房、综合楼、职工生活楼工程初步设计。 2017年11月28日，被告中朗公司就其所属的中朗岗石项目2#栋加工厂房建设中的钢结构工程施工事宜与原告钟桐清、彭春林进行协商洽谈，原告钟桐清以被告友联公司（承包方、乙方）的名义于同日与被告中朗公司（发包方、甲方）签订了《钢结构工程施工承包合同》。该合同主要内容为：“工程名称中朗岗石项目2#栋厂房；工程内容及承包范围：根据工程所需按图纸施工，工程量包括主钢梁（涟钢B级或韶钢B级）、面板（华冠0.476㎜）、墙面板（华冠0.426㎜）、檩距（1.2m）、水槽（304不锈钢1.2mm）、铝窗（品牌1.0mm）、固定窗为0.5钢化玻璃、落水管为中标、吊车槽轨道梁、电动门等；本工程不含土建、防火、防雷、消防等工程；建筑面积为9142.98㎡；承包金额：按每平米365元（含预埋件）计算，工程总造价约3337187元，如含税工程造价上浮10%；承包方式：本合同工程总造价按甲方提供的图纸内容实行包干造价，包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；总工期为105天（2017年11月30日至2018年3月15日）；付款方式：钢柱、钢梁全部进场之日起一周内付30%，钢柱、钢梁安装完成及彩板等材料到工地之日起一周内付10%，主体形象工程基本完成之日起一周内付10%，工程竣工合格之日起一个月内付款至95%，质保期满之日起一个月内付清5%质保金。双方还对工程质量、双方责任、质量保修及违约责任等进行了约定。同年11月30日，被告友联公司向原告彭春林提供了其出具的《法人授权委托证明书》，授权原告彭春林为案涉项目工程事项经办人,负责办理该项目洽谈、合同谈判与签订、工程施工等事务。 合同签订后，原告钟桐清、彭春林组织人员按照被告中朗公司提供的钢结构设计图纸进场施工。在施工过程中发包方与承包方口头变更了部分承包范围内的工程内容，具体变更内容如下：1、增加厂房5个转角及A轴和D轴中间墙面造型(增加子目为墙面板及C型钢及角钢)；2、属于承包方承包范围内的铝合金推拉窗由发包方另行分包；3、属于承包方承包范围内的吊车轨道梁，由发包方另行委托施工，双方认可其实际费用为98500元;4、设计图外墙面采光板改为固定窗由发包方另行分包。2018年7月10日案涉工程完工退场之后，原告钟桐清、彭春林向被告中朗公司口头提出竣工结算，但被告中朗公司在未组织竣工验收的情况下，擅自使用涉案厂房，在该厂房内搭建防尘车间；安装行吊设备、消防设备，并对地面进行混凝土硬化。涉案工程款，被告中朗公司已向被告友联公司转账支付工程款120万元，支付给原告钟桐清、彭春林工程款60万元，代付民工工资4万元，已付工程款总计184万元。因工程结算发生争议，原告钟桐清、彭春林于2020年5月20日委托第三方湖南丰华项目管理有限公司对涉案工程进行结算，并出具结算书：工程结算总造价3196390.06元（合同总包干价3337187元-吊车轨道梁98500元-变更减少项目67699.34元+变更增加项目25402.4元）。原告钟桐清、彭春林支付工程造价咨询费8000元。 另查明，被告友联公司收到被告中朗公司支付的120万元工程款扣除12万元费用后，给付原告钟桐清、彭春林108万元。庭审中，原告钟桐清、彭春林自认案涉工程厂房存在漏水质量问题且同意修复。 上述事实，有《钢结构工程施工承包合同》、《法人授权委托证明书》、《结算书》、《质量证明书》、付款凭证、施工图纸、现场照片及双方当事人陈述在卷佐证。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一、《钢结构工程施工承包合同》是否有效；二、工程价款如何确定；三、原告钟桐清、彭春林是否有权要求被告中朗公司、被告友联公司支付工程款及逾期付款利息。 关于焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，原告钟桐清、彭春林在案涉工程发包前已与被告中朗公司进行前期协商洽谈，后原告钟桐清、彭春林借用具有建筑施工资质的被告友联公司名义与被告中朗公司签订《钢结构工程施工承包合同》，根据上述法律、司法解释的规定，双方签订的《钢结构工程施工承包合同》违反法律强制性规定，该《钢结构工程施工承包合同》应认定无效。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告钟桐清、彭春林在工程施工完成退场后，被告中朗公司未经竣工验收的情况下，在涉案厂房内搭建防尘车间、安装行吊设备、消防设备，并对地面进行混凝土硬化，擅自使用涉案厂房，应视为案涉工程质量符合合同约定。被告中朗公司应当参照合同约定的固定承包价款支付工程价款，即合同总包干价3337187元。在施工过程中，发包方与承包方口头变更了部分承包范围内的工程内容，但双方除吊车轨道梁安装变更由发包方另行委托施工的工程价款确定为98500元外，对增加的厂房5个转角及A轴和D轴中间墙面造型的价款和减少的铝合金推拉窗由发包方另行分包的价款未进行约定。原告钟桐清、彭春林主张依据委托湖南丰华项目管理有限公司对涉案工程作出的结算书支付工程款，即工程结算总造价3196390.06元（合同总包干价3337187元-吊车轨道梁98500元-变更减少项目67699.34元+变更增加项目25402.4元）。被告中朗公司认为该结算书系原告钟桐清、彭春林单方委托，不予认可。本院认为，该结算书系由具有资质湖南丰华项目管理有限公司依据设计施工图、《钢结构工程施工承包合同》以及相应建筑行业计量、计价规范作出的，虽由原告钟桐清、彭春林单方委托，但被告中朗公司既未提供不宜采信的相关事实及证据，也未依法申请进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，故结算书本院予以确认。扣减已付工程款184万元，被告中朗公司未付工程款为1356390.06元。原告钟桐清、彭春林在庭审中自认厂房存在漏水质量问题，案涉工程尚在质保期内，原告钟桐清、彭春林应当承担维修义务，其主张支付工程款中应当扣除5%的质保金159819.5元。 关于焦点三。被告中朗公司明知原告钟桐清、彭春林系无资质的自然人借用被告友联公司资质施工，应认定原告钟桐清、彭春林为实际施工人，作为实际施工人的原告钟桐清、彭春林与被告中朗公司之间就《钢结构工程施工承包合同》之标的产生了实质性的法律关系，原告钟桐清、彭春林可以直接向发包方被告中朗公司请求支付工程款。在《钢结构工程施工承包合同》无效的情况下，原告钟桐清、彭春林请求被告中朗公司参照合同约定支付工程款，于法有据，本院予以支持。被告中朗公司抗辩案涉工程未竣工验收、工程质量不合格、付款条件未成就。该抗辩主张于事实不符，理由不成立，本院不予采纳。原告钟桐清、彭春林与被告友联公司之间系挂靠与被挂靠的关系，被告友联公司收到被告中朗公司支付的120万元工程款，按约定扣除相应费用后已付给原告钟桐清、彭春林108万元，剩余部分是否返还，系另一法律关系，不属本案审理范围，原告钟桐清、彭春林可另案主张。关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行分布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人对欠付工程款未约定利息计付标准，中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为4.75%，原告钟桐清、彭春林诉请自2019年8月2日起以欠付工程款为基数按照年利率6%支付逾期付款利息至工程款付清之日止的诉讼请求中年利率超过4.75%的部分，本院不予支持。另原告钟桐清、彭春林主张的委托结算的工程造价咨询费8000元，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告湖南中朗石业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭春林、钟桐清工程款1196570.56元，并以本金1196570.56元为基数按年利率4.75%计算支付自2019年8月2日起至工程款付清之日止的利息； 二、驳回原告彭春林、钟桐清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18448元，由被告湖南中朗石业有限公司负担15569元，原告彭春林、钟桐清负担2879元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  薛革平 人民陪审员  彭 云 人民陪审员  曹 艳 二〇二一年二月八日 书 记 员  曹启婷 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益； （四）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。