重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝一中法民终字第04768号上诉人（原审原告）：蔡光明，男，1958年5月13日生，汉族。委托代理人：李中辉，重庆广贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司（原名重庆第七建筑工程有限责任公司）。法定代表人：刘艺，董事长。委托代理人：郑渊，重庆丽达律师事务所律师。原审第三人：吴正常，男，1945年8月27日生，汉族。委托代理人：吴正堂（吴正常之弟），男，1951年3月29日生，汉族。上诉人蔡光明与上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（下简称建工七公司）建设工程施工合同纠纷一案。重庆市江北区人民法院于2013年8月8日作出（2012）江北法民初字第03291号民事判决，蔡光明、建工七公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人蔡光明的委托代理人李中辉，上诉人建工七公司的委托代理人郑渊，原审第三人的委托代理人吴正堂，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2000年1月8日，建工七公司与重庆海联职业技术学院（以下简称海联学院）签订《建设工程施工合同》，双方约定由建工七公司承建海联学院的高教楼、普教楼、办公楼、学生公寓、学生宿舍、生化池、校园道路、足球场等工程；承包范围为基础、主体、水电安装、环境工程及施工图纸、图说所注明的全部工作内容；合同价款按四川省九五定额及重庆市的配套文件执行，按企业级别和工程类别规定取费下浮3％计算工程价款，工程总价暂定为人民币5千万元。就海联学院工程，2000年3月10日，建工七公司原第八分公司与吴正常签订了《工程项目管理合同》。该管理合同约定：由吴正常全面负责本工程项目的管理及事务。该管理合同签订后，建工七公司任命吴正常为工程项目经理。刘光庭为吴正常下在该工程项目负责保卫及收款的人员。2000年初，吴正常将前述合同约定工程中的土石方工程交蔡光明施工。蔡光明约于2000年1月组织人员进行了土石方工程的施工，施工时间持续至2000年8月止。2001年至2008年，每年通过刘光庭支付了蔡光明工程款，其中2008年给付蔡光明的工程款为10万元，给付时间为2008年9月，合计已付蔡光明工程款为62.3万元。2000年9月6日的《四川省建设工程造价预（结）算书》载明：建设单位为海联学院，施工单位为建工七公司，工程名称为海联学院机械土石方，工程类别为机械土石方，取费等级为一级，使用定额为四川省建筑工程计价定额，材料价格为2000年二季度结算指导价，工程造价3246419元。该预（结）算书施工（编制）单位处加盖有“重庆第七建筑工程有限责任公司第八分公司”的印章。该预（结）算书系根据《重庆海联专修学院机械土石方工程结算资料附件一、附件二》编制。本案证据证实，上述《重庆海联专修学院机械土石方工程结算资料附件一、附件二》载明工程，均系蔡光明组织人员施工完成。一审审理中，蔡光明依据上述预（结）算书主张应付工程款。对此，建工七公司及第三人均持异议。本案证据不能证实，就蔡光明组织施工的土石方工程，当事人约定的结算标准。一审审理中，就案涉工程的工程款问题，一审法院咨询了重庆市建设工程造价管理总站。该总站函复意见是：按照来函咨询事项要求，根据执行1995年四川省预算定额有关规定，结合行业一般情况，经研究，回复如下：个人承包建筑工程施工时，有合同的情况下可参照合同约定的计价办法、无合同的情况下可参照建设行政主管部门发布的有关计价规定确定工程价款，其中税费中的企业管理费、劳动保险费、计划利润、定额管理费、税金不予计取。工程预算总造价下浮比例，工程性质不同下浮比例也不相同，在工程预结算按照有关规定各项费用全部计取时，根据重庆市建筑市场施工企业承包的一般情况，土建下浮为10％-15％，机械土石方下浮为30％-40％；个人内部承包时一般在企业承包价的基础上缴纳5％-10％的管理费用后作为个人承包价格。一审另查，2010年1月18日，蔡光明曾诉至一审法院要求建工七公司给付工程款及其利息，2011年3月29日撤诉。海联学院与建工七公司签订《建设工程施工合同》后，于2001年7月23日，双方又签订了《建设工程施工合同终止协议》及《关于建设工程施工合同终止协议的补充协议》。2004年6月19日，就建设和装饰工程的遗留问题，双方签订了《协议书》约定，建工七公司承建的所有工程（包括完工或未完工的项目），其决算总额（包括建工七公司盖章确认的决算费用和未盖章确认的费用）为1350万元元整，并约定工程余款在三年内付清，2004年底前支付150万元，2005年底前支付200万元，尾款在2006年底前付清。重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中民终字第3079号案（建工七公司与海联学院建设工程施工合同纠纷一案）的民事判决书认定：2004年1月12日海联学院向建工七公司支付30万元工程款、2004年2月10日向吴正常支付3万元工程款、2004年3月2日向吴正常支付1万元工程款、2004年3月9日向刘光庭支付工程款3000元，4月20日支付的工程款2万元、2004年8月28日向刘光庭支付工程款2万元、9月6日向吴正常支付工程款110万元、9月16日向刘光庭支付工程款20万元、9月27日向吴正常支付工程款5万元、10月28日向吴正常支付工程款5000元、12月20日向刘光庭支付工程款15万元、2005年3月11日向吴正常支付工程款2万元、4月7日向吴正常支付工程款20万元、5月11日向吴正常支付工程款20万元、7月13日向吴正常支付工程款17万元、9月2日向吴正常支付2万元、9月16日向吴正常支付工程款100万元、2005年12月30日向吴正常支付工程款20万元，12月31日海联学院向刘光庭支付工程款20万元。前述支付款项中，该判决认定除2005年12月30日海联学院向吴正常支付工程款20万0元外，其他付款均是支付给建工七公司的。蔡光明在一审中诉称：2000年1月8日，建工七公司与海联学院签订了《建设工程施工合同》。该合同签订后，建工七公司任命吴正常为该工程项目的经理，由吴正常全面负责该项目。建工七公司签订施工合同后，将该项目合同范围内的所有土石方工程分包给蔡光明施工。蔡光明于2000年1月组织人员、材料进场施工，施工至2000年8月，蔡光明按照建工七公司及建设方海联学院的要求保质保量完成施工。2000年9月6日，蔡光明与建工七公司就已完并验收合格的工程办理了结算。至2008年9月止，建工七公司先后共支付蔡光明工程款623000元，其余工程款经蔡光明多次催收无果。因建工七公司拖欠蔡光明工程款事宜，蔡光明曾于2010年1月诉至江北区法院，因吴正常下落不明，不能查清相关情况，后撤诉。此后，工程款事项于2011年7月5日经重庆市建委协调无果。2012年1月17日，重庆市公安局函复重庆市信访办，称找到吴正常，吴认可了蔡光明分包海联学院土石方工程的事实。蔡光明认为，建工七公司将承包的海联学院工程土石方工程分包给蔡光明施工，蔡光明组织人员、资金、材料进场实际施工，且经建工七公司及发包方海联学院验收合格并结算完毕，蔡光明与建工七公司形成事实上的工程承包关系，蔡光明是该项目土石方工程的实际施工人，蔡光明有权获得工程款。建工七公司就土石方工程与发包方海联学院已办理了结算并已收回全部工程款，应将该土石方工程款及时支付给蔡光明。吴正常系建工七公司的项目经理，其行为系职务行为，法律后果应由建工七公司承担。另，根据证据，按预结算书载明工程款金额下浮15%计算建工七公司应付蔡光明工程款较为恰当。综上，蔡光明请求：1、判令建工七公司立即给付蔡光明工程款2298777.1元，并支付从2000年9月6月起至付清款时止的利息（以2298777.1元为基数，按人民银行同期贷款利率计息）；2、本案诉讼费用由建工七公司承担。建工七公司在一审中辩称：一、虽然吴正常承认蔡光明为海联学院土石方工程的施工人，但蔡光明无权以“实际施工人”的身份向建工七公司主张工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是承包人将工程违法转包或分包后，实际施工人可以要求承包人和发包人支付工程款。然本案中，建工七公司为工程总承包人，吴正常作为工程实际承包人，符合“实际施工人”的规定。而蔡光明不能以“实际施工人”身份起诉。蔡光明以“实际施工人”自居，起诉承包人，属适用法律错误。蔡光明进场施工是基于与吴正常的“口头约定”，故蔡光明只能基于雇佣或承揽关系向吴正常主张工程款，不应起诉我公司。请求驳回蔡光明对我公司的诉讼请求，直接判决由吴正常承担付款义务或者要求蔡光明另案起诉。二、蔡光明主张工程款，但未能举证证实真实施工的工程量，蔡光明仅实施了部分土石方工程。蔡光明提供的《（预）结算书》及其附件看，标明施工工长为蔡光明的资料仅是整个结算书的部分，也就是说蔡光明仅施工了部分土石方工程，其就不应当依据结算书所记载的总工程款金额主张工程款。蔡光明不能举证证明其实际施工的部分工程量，其应当承担举证不能的法律责任。三、即使应当支付工程款，根据重庆市建设工程造价管理总站的回函意见，因本案工程是机械土石方工程，故请求按40%的下浮比例计算工程款，管理费按10%计算。另，根据蔡光明自述以及重庆市公安局对吴正常的询问笔录，吴正常和蔡光明就土石方工程的结算约定为“必须经过海联学院认可后才能进行结算”，而吴正常对蔡光明单方面制作的结算书持有异议，是不认可的。这些事实说明蔡光明单方面制作的《（预）结算书》不能作为结算依据。四、即使蔡光明有权主张工程款债权，其起诉已经超过诉讼时效。诉讼时效的起算点为当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在海联学院工程款支付发生纠纷、建工七公司没有收到工程款时，蔡光明没有主张权利情有可原，但在2006年12月12日经过重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中民终字第3079号民事判决作出后，对双方工程款结算予以了明确，此时蔡光明就应该向相关责任方主张工程款，故本案诉讼时效应从2006年12月12日起算。但从2006年12月12日至2010年1月13日蔡光明第一次起诉，已经过4年多时间，其第一次起诉已经超过了2年的普通诉讼时效，而且期间并无诉讼时效中断、中止的法定事由。蔡光明2012年第二次起诉同样超过诉讼时效，蔡光明已经丧失了胜诉权，依法不能受到法律保护。综上，请求驳回蔡光明诉求。原审第三人在一审中陈述：实际上吴正常是建工七公司的项目经理，担任案涉工程的管理工作。涉案工程是吴正常交蔡光明施工的，建工七公司应承担本案的相应责任。证据中出现的刘光庭是吴正常手下的管理人员，蔡光明的工程款是吴正常叫刘光庭支付的。我方认为蔡光明要求支付的工程款是其单方面的结算。综上，请依法判决。一审法院认为，根据证据可以认定，案件涉及的土石方工程的实际施工人是蔡光明。因吴正常是建工七公司海联学院工程的项目经理，故吴正常将案涉土石方工程交由蔡光明承包施工，属履行职务的行为，蔡光明是与建工七公司建立的海联学院土石方工程承包合同关系。此点重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中民终字第3079号民事判决书的认定可予印证，在该判决书中市一中院将吴正常收取海联学院工程款的行为，视为执行建工七公司的职务行为。据上，建工七公司应就案涉土石方工程的承包关系，向蔡光明承担相应的民事责任。我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定；我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。据前述规定，建工七公司与蔡光明关于案涉土石方工程的承包合同，由于蔡光明不具有建筑工程施工资质，故该合同无效。合同无效后，依我国《合同法》相关规定处理本案。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，因蔡光明施工的案涉土石方工程已交付，且包含案涉土石方工程在内的建设工程，建工七公司已与建设方进行了结算，建设方也支付建工七公司相应的工程款，故对蔡光明已施工土石方工程建工七公司应折价予以补偿，同时建工七公司还应承担折价补偿款的相应利息损失。一审审理中，本案证据能证明，《重庆海联专修学院机械土石方工程结算资料附件一、附件二》所载明施工的机械土石方工程，均系蔡光明组织人员施工。建工七公司关于蔡光明仅施工了前述资料载明土石方工程中的部分土石方工程的主张，一审法院不予认可。关于建工七公司就蔡光明已施工工程折价补偿的金额问题。重庆市建设工程造价管理总站函复的一种意见是：个人承包建筑工程施工时，有合同的情况下可参照合同约定的计价办法、无合同的情况下可参照建设行政主管部门发布的有关计价规定确定工程价款，其中税费中的企业管理费、劳动保险费、计划利润、定额管理费、税金不予计取。本案中，证据不能证实，就案涉土石方工程双方约定的结算标准。另，证据中的《四川省建设工程造价预（结）算书》虽是蔡光明方人员编制，但并非蔡光明与建工七公司间的结算，该书是建工七公司针对海联学院提交的结算，依据的是建工七公司与海联学院间的约定，取费亦是按企业级别。再有，本案证据不能证明《四川省建设工程造价预（结）算书》中载明的工程造价3246419元，是据建设行政主管部门发布的有关计价规定确定的工程价款。同时，本案证据亦不能证实，据建设行政主管部门发布的有关计价规定，确定的蔡光明施工工程的工程价款是多少。故按该种函复意见不能确定折价给付工程款的金额。函复的另一种意见是：在工程预结算按照有关规定各项费用全部计取时，根据重庆市建筑市场施工企业承包的一般情况，土建下浮为10％-15％，机械土石方下浮为30％-40％；个人内部承包时一般在企业承包价的基础上缴纳5％-10％的管理费用后作为个人承包价格。证据中《四川省建设工程造价预（结）算书》上，加盖有“重庆第七建筑工程有限责任公司第八分公司”的印章，该预结算书的真实性可予以确认。且本案证据能证实，该预结算书载明的机械土石方工程的实际施工人是蔡光明。另，根据载明的内容，该预结算书是各项费用全部计取的结算。因此，据此预结算书、函复后一种意见及本案的实际情况，一审法院按机械土石方下浮30％的标准，即按前述预结算书载明金额3246419元下浮30％，来计算建工七公司支付蔡光明的折价补偿款，计算为2272493.3元。此款已付62.3万元，未付1649493.3元。蔡光明与建工七公司间就案涉土石方工程，并非内部承包关系，故函复中“个人内部承包时一般在企业承包价的基础上缴纳5％-10％的管理费用后作为个人承包价格”的意见，一审法院不予采纳。关于折价补偿工程款的利息损失问题。根据相关规定，建工七公司从蔡光明第一次起诉时间2010年1月18日起至付清折价补偿工程款时止，以未付折价补偿款1649493.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付。关于本案的诉讼时效。我国《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。审理查明，2001年至2008年每年建工七公司都支付了蔡光明工程款，其中2008年9月给付蔡光明工程款为10万元。这表明建工七公司有部分履行债务的行为，依前述规定，诉讼时效2001年至2008年每年均发生中断，2008年诉讼时效中断于9月。另2010年1月18日，蔡光明曾诉至一审法院要求建工七公司给付工程款及其利息，2011年3月29日撤诉。由此，诉讼时效又发生中断。而本案起诉于2012年5月7日。据前述分析，本案蔡光明的诉讼请求，没超过二年的诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审判决如下：一、本判决生效之日起三日内，重庆建工第七建筑工程有限责任公司支付蔡光明折价补偿工程款1649493.3元及其利息（利息计算以1649493.3元为基础，计算期间自2010年1月18日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。二、驳回蔡光明的其它诉讼请求。本案一审受理费39272元由蔡光明承担16910元，重庆建工第七建筑工程有限责任公司承担22362元。前述39273元已由蔡光明缴纳，本判决生效之日起三日内，重庆建工第七建筑工程有限责任公司支付蔡光明22362元。蔡光明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2012）江北法民初字第03291号民事判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由建工七公司承担。主要事实和理由：一、一审判决在建工七公司盖章认可的预（结）算书金额3246419元的基础上下浮30%即2272493.3元作为建工七公司应支付蔡光明折价补偿款实属错误，请求二审法院依法改判。一审中，蔡光明提交了2000年9月6日形成的《四川省建设工程造价预（结）算书》是根据原四川省95计价定额编制结算的，该结算依据与建工七公司和海联学院之间签订的《建设工程施工合同》中约定的结算条款是一致的，且该结算书经建工七公司加盖了原八分公司的印章确认，一审对该证据进行了认定，该结算书应作为双方结算的依据。关于个人承包工程如果计算工程造价的问题，蔡光明认为应当在金额3246419元的基础上扣除管理费、劳动保险费、计划利润、定额管理费、税金五项费用609191元后作为蔡光明应收取的工程款。对于蔡光明个人承包工程的情形，根据一审法院的调查笔录等证据，可以确定五项费用的金额，蔡光明应收工程款因为2637228元。二、原判对工程款利息从2010年1月18日作为起算时间是错误的，本案中，建工七公司欠付蔡光明工程款利息应从2000年9月6日作为起算时间。本案工程，蔡光明在2000年8月就按照建工七公司的要求完工并交付，双方对已完成的工程在2000年9月6日就完成了结算，根据司法解释的规定，应根据实际交付时间计算工程款利息，蔡光明要求从2000年9月6日开始计算利息应当得到法院的支持。建工七公司二审中辩称：同上诉意见。原审第三人吴正常在二审中陈述：请求法院公正判决。建工七公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2012）江北法民初字第03291号民事判决第一项，改判驳回蔡光明的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由蔡光明承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误，蔡光明与建工七公司之间不存在工程承包合同关系。二、即使蔡光明是海联学院土石方工程的实际施工人，一审法院对其应得工程款折价补偿金额的认定也是错误的。蔡光明是个人承包工程，不具备建筑法要求的施工资质，即使双方存在合同关系，合同也是无效。根据法律规定，对于已经施工部分只能折价补偿，但不包含其从中获得的利益。重庆市建设工程造价管理总站的函件中的意见，指的是无合同依据时的工程款结算常规，但并非工程折价补偿的标准。该函仅供法院参考。一审法院并未对2000年重庆市渝北区土石方的单价进行调查，蔡光明也未提供证据证明该地区土石方市场价，故一审法院直接认定按预结算书载明金额的基础上下浮30%作为折价补偿是错误的，并未考虑到蔡光明实际支出的成本，下浮比例过少。三、一审判决对折价补偿款的利息承担认定错误。根据合同法的规定，合同无效的法律后果，应根据双方的过错承担相应的责任。对于折价款从2010年1月18日起计算的利息应当属于蔡光明的损失部分，但蔡光明对合同无效是存在主观过错的。蔡光明在二审中针对建工七公司的上诉答辩称：原判认定事实清楚，蔡光明是涉案工程的实际施工人，其与建工七公司存在事实上的分包合同关系，蔡光明对此举示了相关证据证明，且吴正常是建工七公司涉案项目的项目经理，其行为是履行职务行为，同时（2006）渝一中法民终字第3079号民事判决也认定了吴正常的职务行为，其余意见同上诉意见。吴正常在二审中针对建工七公司的上诉陈述意见为：认可蔡光明与建工七公司之间形成合同关系。当时为了维护建工七公司的利益，就没有与蔡光明签订工程量的相关结算，对蔡光明施工的事实认可，但不认可工程量和工程价款。本院二审审理中，针对蔡光明与建工七公司之间是否存在合同关系的问题。蔡光明陈述，其在一审中举示了重庆市公安局的渝公函（2012）17号复函、本院（2006）渝一中法民终字第3079号民事判决、公安机关对吴正常的询问笔录等证据证明，建工七公司对此予以否认并陈述，其与蔡光明不存在合同关系，但明确表示没有证据证明其观点，并认为，吴正常将工程分包给蔡光明的情况没有向公司汇报，也未获得公司授权，与蔡光明建立合同关系的相对人应当是吴正常而非建工七公司。吴正常否认建工七公司的陈述，并提出吴正常的行为是职务行为。对于蔡光明工程款计价方式的问题，吴正常陈述，双方口头约定按照四川省95定额计算工程造价，其中造价总额中的20%上交给吴正常转交建工七公司，该20%中包含了管理费、税费等所有费用。蔡光明陈述，不认可20%的比例，经认可按照10%的比例，对于吴正常的其他陈述予以认可。建工七公司陈述，对于蔡光明与吴正常之间的口头约定不清楚，并陈述其与海联学院之间约定的是按四川省95定额结算，但最终结算是通过谈判确定的。对于七建公司原提交的加盖建工七公司八分公司印章的结算书上载明的金额是否是涉案工程造价的问题。建工七公司陈述，是建工七公司根据四川省95定额作出的工程款造价，但该金额未与海联学院达成一致。蔡光明陈述，认可该结算书载明的工程款金额2947840元，该款应为蔡光明收取的工程款总额。吴正常陈述，对于蔡光明施工的工程量不予认可，对于该结算上载明的金额也不予认可。对于蔡光明应收取工程款金额的问题。蔡光明陈述，2000年9月6日，加盖有建工七公司八分公司印章的工程造价预决算书上载明的金额是3246419元，结算资料附件一、二、建工七公司在其第一次起诉时【（2010）江法民初字第446号案】向法院提交的预决算书，涉案工程总金额应为2947840元，且有审核人员的签字，蔡光明应收工程款应当是3246419元扣除重庆市建设工程造价管理总站的复函中载明的五项费用609191元后为2637228元。建工七公司陈述，即使双方存在合同关系，一审认定的工程款总额有误，基于双方合同无效折价补偿进行确定的，认定工程款金额的依据是重庆市建设工程造价管理总站的复函，一审法院并未说明采用该函中按照30%计算补偿的理由，并对蔡光明陈述的应收工程款金额予以否认。吴正常陈述，不认可蔡光明应收工程款总额，吴正常对蔡光明所做工程量未进行确认。对于工程交付时间的问题。蔡光明陈述，涉案工程已经2000年8月交付了，但没有证据证明，至少应于2001年7月23日交付了，因为建工七公司在此时与海联学院签订了施工合同终止协议，协议上载明了施工场地的移交。建工七公司陈述，认可涉案工程是2000年8月撤场，但双方没有办理交付手续，不认可实际交付，其与海联学院签订终止协议不能证明涉案工程的交付时间。吴正常陈述，认可工程的撤场时间是2000年8月，此时土石方工程已经可以使用了。对于工程款利息损失的起算时间问题。蔡光明陈述，合同效力不影响蔡光明应收工程款的利息损失的要求，蔡光明对涉案工程已经施工完毕，交付时间是2000年8月，蔡光明在次月6日项建工七公司报了结算资料，利息的起算时间应从提交结算资料时起算。建工七公司陈述，合同无效，损失应当由双方按照过错进行分担，蔡光明存在重大过错，应当由其承担损失。吴正常陈述，即使要支付利息，应当从建工七公司支付的最后一笔款项的时间即2008年9月开始计算。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点是：一、蔡光明与建工七公司之间是否存在建设工程分包合同关系的问题；二、蔡光明应收工程款金额确定问题；三、建工七公司是否应当支付工程款利息损失及利息的起算时间问题。下面就争议的焦点问题逐一进行评判：第一、对于蔡光明与建工七公司之间是否存在建设工程分包合同关系的问题。首先吴正常在涉案工程项目中的行为是个人行为还是职务行为，根据已查明的事实，吴正常经建工七公司任命为包含涉案工程在内的项目经理，实施具体的项目管理，并结合蔡光明举示的《工程项目管理合同》、本院作出的生效法律文书等相关证据，应当认定吴正常履行的是职务行为，其与蔡光明形成的合同关系所产生的权利义务应当由建工七公司承担，即建工七公司与蔡光明形成了建设工程施工分包合同关系。第二、对于蔡光明应收工程款金额确定问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，根据已查明的事实，虽然双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效，但根据已查明的事实，蔡光明对已经施工的土石方部分已经交付使用，应当视为验收合格，对已经施工的部分应当享有参照合同约定取得工程款的权利。结合查明的事实，吴正常认可其与蔡光明口头约定是按照四川省95定额按照一定比例下浮后作为蔡光明应收工程款金额，现一审法院根据建工七公司以四川省95定额确定的土石方部分的工程款金额是3246419元按照重庆市建设工程造价管理总站的复函意见对蔡光明应收取的工程款进行确定并无明显不当。第三、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。蔡光明作为涉案工程项目中的土石方部分实际施工人，且已经将工程交付使用，建工七公司应当支付相应的工程款项，但是由于蔡光明没有举示证据证明涉案土石方工程部分已经竣工验收或交付使用的具体时间，蔡光明应当承担相应的举证责任，一审法院根据司法解释的规定从蔡光明第一次起诉要求支付工程款时作为支付利息的起算时间无不当之处。建工七公司以合同无效，其不应当承担利息损失的辩解，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。蔡光明及建工七公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39272元，由上诉人蔡光明负担19636元。由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担19636元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一三年十二月五日书 记 员  廖 蔷