福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽02民终5743号上诉人（原审原告）：车利军，男，1978年9月10日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：陕西天岭建设工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路18号21706室。法定代表人：刘梦涛，总经理。委托诉讼代理人：牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交一公局厦门工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区银江路139号。法定代表人：谷世平，执行董事。委托诉讼代理人：王娟，该公司职工。委托诉讼代理人：刘蒙，该公司职工。上诉人车利军因与被上诉人陕西天岭建设工程有限公司（以下简称天岭公司）、中交一公局厦门工程有限公司（以下简称中交一公局厦门公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2020年12月2日立案后，依法适用独任制进行了审理。上诉人车利军、被上诉人天岭公司委托诉讼代理人牛小广、中交一公局厦门公司委托诉讼代理人王娟、刘蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车利军上诉请求：撤销一审判决，改判天岭公司向车利军偿还拖延工程款项及利息共计324718.62元。事实和理由：一、原审法院认为，车利军向天岭公司递交的四份申请及说明，申请上调综合单价，天岭公司现场项目经理杨汉民仅在申请及说明上签“杨汉民收到”，其没有做出同意涨价的意思表示且杨汉民无权代表天岭公司，该认定错误。杨汉民为天岭公司在该工程的现场授权代表，其在《桩基工程协议书》、《补充协议》、《2018.11.29工程量确认单》上都是天岭公司的授权代表并签字。且天岭公司提供的《合同会审会签单》项目部经理（或项目负责人）栏签字也是杨汉民，故此，杨汉民是天岭公司在该工程的授权代表人，其签字均应代表天岭公司而不是个人。车利军认为施工合同履行过程中，发包人的项目经理以发包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者支付工程款、接受承包人供材、接受承包人申请等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对发包人具有约束力，但施工合同另有约定或发包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。因此本案中，杨汉民的签字行为可以证明其作为项目经理有权代表天岭公司上调综合单价。另，杨汉民在调价申请及说明中签字内容为“杨汉民收到”，且在庭审中车利军表示杨汉民在签收调价申请后向其表示了天岭公司已经知晓并同意调价的意思表示，并要求原审法院向杨汉民本人核实该情况，但原审法院并未就此向杨汉民进行核实情况。故原审法院对此事实认定错误。二、在车利军向杨汉民提交的调价申请及说明中，明确表示了对于上次或前期几次调价申请天岭公司已经同意，并对天岭公司的同意涨价、理解支持表示了感谢，而杨汉民在每次签收调价申请及说明时都没有做出否认表示，天岭公司至2018年7月8日竣工也没有对此提出任何异议，故此应当认定车利军的调价申请及说明已经通过了天岭公司的认可。三、本案之所以存在价格上涨的原因在于天岭公司拖延工期长达近11个月，导致桩基管材价格上涨、机械费上涨、人工费上涨，且工期延误的责任非车利军所造成。故此，对于超出合同工期的桩基工程不应当适用合同的综合单价。为此，车利军向天岭公司主张调整单价，综合涉案工程现实情况，对于超出合同工期的工程应当按照车利军申请调整后的单价予以结算或者应当适用当时的市场价格进行结算。四、至2019年9月中旬，车利军共向天岭公司开具增值税普通发票300万元，但天岭公司却未按照开具的发票支付工程款，该事实在一审庭审过程中天岭公司认可，却反称不知道发票开具人和车利军是什么关系，但原审法院却未对此事实进行认定，属于事实认定不清。天岭公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，车利军的上诉理由均不成立，二审法院应予驳回。一、一审判决认为：车利军虽然向天岭公司递交四份申请，申请上调综合单价，天岭公司杨汉民仅在申请上签“收到”，杨汉民没有做出同意涨价的意思表示，也没有证据证明杨汉民有权代表天岭公司上调综合单价，事实认定准确。（一）车利军提交了四份申请及说明，天岭公司杨汉民仅在申请上签“收到”，没有表示同意涨价，故一审判决认定杨汉民没有做出同意涨价的意思表示准确。（二）根据天岭公司规定，如果同意涨价，必须签订书面合同。天岭公司没有授权杨汉民可以上调综合单价，故一审认定没有证据证明杨汉民有权代表天岭公司上调综合单价准确。（三）车利军单方陈述杨汉民向其表示天岭公司已经知晓并同意调价与事实不符，也无证据予以印证，一审法院不予采信并无不妥。（四）根据谁主张，谁举证的诉讼原则，车利军应该举证证明天岭公司同意调价的相关事实，而不应要求人民法院进行电话核实。二、车利军以杨汉民及天岭公司对其调价申请没有做出否认表示为由认定其调价申请已经通过天岭公司认可不能成立。《民法总则》第140条规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，沉默不能构成承诺。因车利军与天岭公司之间没有约定对车利军调价申请不予回复即视为同意调价，双方也没有单方申请调价即可对单价进行调整的交易习惯，相反，根据天岭公司提交的《桩基工程补充协议书》证明，双方进行调价都是通过签订补充合同的形式来完成，所以，车利军以杨汉民及天岭公司对其调价申请没有做出否认表示为由认定其调价申请已经通过天岭公司认可不能成立。三、对于超出合同工期的工程应当按照车利军申请调整后的单价予以结算或者应当适用当时的市场价格进行结算没有事实和法律依据。对于工程价款，车利军与天岭公司在《桩基工程协议书》以及《桩基工程补充协议书》中均予以约定，该价款系双方当事人意思的真实表示，双方均应予以遵守。即便上述合同无效，依照相关法律规定，也应参照上述约定支付工程价款。由于双方并未单独约定超出合同工期的工程价款，所以车利军所述对于超出合同工期的工程应当按照车利军申请调整后的单价予以结算或者应当适用当时的市场价格进行结算没有事实和法律依据。四、在车利军向天岭公司提供的发票中，开票人并非车利军。在开票人并未出庭的情况下，根本无法认定其与车利军的关系。在车利军向天岭公司提供的发票中，开票人分别为无棣县天勤财务咨询有限公司、扶沟县建龙建筑工程有限公司等单位，上述单位与车利军之间是什么关系，在上述单位未出庭的情况下，仅凭车利军一面之词根本不能确定其与车利军之间的关系，在此情况下，车利军要求一审法院认定其与开票人之间的关系有违法律规定。中交一公局厦门公司答辩称，一、中交一公局厦门公司与天岭公司就案涉工程签订劳务分包合同，双方积极履行合同义务，目前已办理完最终结算并已支付相关款项。二、中交一公局厦门公司与利军之间不存在任何形式的合同法律关系；天岭公司就案涉工程与车利军所签订合同，中交一公局厦门公司对其并不知情，与中交一公局厦门公司无关。三、中交一公局厦门公司与天岭公司分包合同中条款（17.2.4）约定：“乙方（指天岭公司）负责本合同施工过程中与相关单位组织或个人发生的一切债权债务处理，承担相应的法律责任”。证明中交一公局厦门公司不应就车利军主张承担相应法律责任，请求二审法院驳回车利军的上诉请求。车利军向一审法院提起诉讼，请求判令：1.天岭公司向车利军偿还拖延工程款项29.8333万元及利息26385.62元(自2018年7月8日暂计算至2020年6月23日)共计324718.62元;2.中交一公局厦门公司就上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年10月22日，车利军与天岭公司签订一份《桩基工程协议书》，协议约定天岭公司为发包单位，车利军为承包人，由车利军向天岭公司承包翔安机场快速路南段工程A2合同段桩基工程施工图中相应的管桩购买、进场及施打等内容。承包形式为固定综合单价，工程综合单价为126元/米，协议约定综合单价包含桩基施工相应的材料费、人工费、机械费、水电费及桩基施打相关的其他费用。协议约定开工日期为2016年10月22日，竣工日期为2017年8月。协议签订后，车利军依约进场施工。2017年2月18日，天岭公司与车利军签订一份《桩基工程补充协议书》，补充协议书约定2017年2月18日后完成的全部桩基工程量，综合单价提高12元/米，原综合单价126元/米变更为138元/米。2017年7月22日，车利军向天岭公司递交一份申请，申请在138元/米基础上上调综合单价18元/米，申请自2017年7月22日后完成的桩基综合单价确定为156元/米，天岭公司杨汉民在该申请上签“收到杨汉民”。2017年10月15日，车利军向天岭公司递交一份说明及申请，申请变更综合单价为165元/米，天岭公司杨汉民在该说明及申请上签“收到杨汉民”。2018年3月20日，车利军向天岭公司递交一份说明及申请，申请上调综合单价至175元/米，天岭公司杨汉民在该说明及申请上签“收到杨汉民”。2018年6月27日，车利军向天岭公司递交一份说明及申请，申请综合单价上调至190元/米，天岭公司杨汉民在该说明及申请上签“收到杨汉民”。2018年11月29日，天岭公司与车利军共同确认车利军管桩施工量为21197米，割桩数量为296.9米，割桩后实际管桩入土量为20900米。天岭公司根据与车利军共同确认的施工量，按照2017年2月18日之前按126元/米,2017年2月18日之后按138元/米计算出天岭公司应付工程款为2836395元，加上天岭公司同意因材料涨价给车利军补材料款10272元，总计支付给车利军2846676元（天岭公司实际应付款项为2846667元，错写成2846676元，天岭公司亦按2846676元支付给车利军）。另查明，2016年10月21日，中交一公局厦门公司与天岭公司签订一份《翔安机场快速路南段A2标施工合同》，合同约定中交一公局厦门公司将前岭互通主线桥现浇箱梁砼、墩柱砼、承台及桥面铺装绑扎钢筋施工工程发包给天岭公司。2019年12月1日，中交一公局厦门公司与天岭公司签订一份最终结算协议书，确认天岭公司所承建工程的结算总金额为35578555.51元。中交一公局厦门公司除质量保证金未支付外，其余的款项已支付给天岭公司。又查明，车利军不具备工程施工资质。一审法院认为，车利军不具备工程施工资质，故车利军与天岭公司签订的《桩基工程协议书》应认定无效。因车利军已完成施工任务并经天岭公司验收确认工程量，天岭公司应参照合同约定向车利军支付工程价款。车利军与天岭公司签订《桩基工程协议书》后，仅签订一份《桩基工程补充协议书》对综合单价予以上调。车利军虽然向天岭公司递交四份申请，申请上调综合单价，天岭公司杨汉民仅在申请上签“收到”，杨汉民没有做出同意涨价的意思表示，也没有证据证明杨汉民有权代表天岭公司上调综合单价。车利军的工程款应根据车利军与天岭公司确认的工程量及协议书和补充协议书约定的综合单价计算，天岭公司计算的工程款准确，天岭公司已按照协议书约定支付车利军工程款。车利军主张天岭公司欠付工程款缺乏依据，本院不予采信。车利军的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回车利军的诉讼请求。一审案件受理费6171元，因适用简易程序，减半收取计3085.50元，由车利军负担。二审中，各方对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。车利军于二审中提交六组新证据：1、二次结算书申报，证明2018年10月23日二次结算书上报两任项目部经理。2、补充协议签订过程，证明2016年11月24日至2017年3月4日，补充协议书及签订过程。3、原告补充证词，结合补充协议、四次申请结算书办理进行补充分析说明。4、四份电话录音说明，就刻录光盘、录音、关键证据内容转为文字版。5、调取证据申请书，申请法院调取客观原因无法收集的证据。证据六：刻录CD光盘，证明与中岭左右臣、与陕西天岭史广军、杨汉民、许文峰电话录音各一段。天岭公司质证认为，不认可证据1真实性，因为是电子文档，是否是职工的邮箱以及是杨汉民的微信无法确定。证明对象上，首先，未按约定期限完成结算，并不代表要上调单价，二者之间无因果关系。其次，没有答复并不是表示认可，第三，车利军未提交结算价值涨价证明。对证据2补充协议签订过程真实性无法确认，证明对象不予认可，意见与证据1相同。对证据3补充证明的真实性不予认可，且这些证据均是车利军自述的内容，不能作为证据。对证据4四份电话录音说明的真实性不予认定。理由：1、视频资料应提交原件，2被录音者的身份不能确认，3、这份文字版只是摘录，不是完整的。此外，与左右臣的通话录音与本案无关联性。对该组证明的证明对象不予认可，根据证据规则，录音证据还应有其他证据爱佐证，车利军没有提交其他证据佐证，属孤证，不能采信。证据5调取证据申请书不是证据，此应在一审审理中提出，且不属于法院提取证据的范畴，申请调取的证据内容也与本案无关，人民法院不应同意该申请。证据6的质证意见与证据4意见相同。中交一公局厦门公司质证认为，其并非证据1、2的主体，真实性、合法性无法确认，关联性有异议，结算情况中交公司并不知情，与中交公司无关。对证据3-6质证意见均为：其并非主体，对证据真实性、合法性、关联性均不予认可。天岭公司、中交一公局厦门公司于二审中均未提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕车利军的上诉请求进行审理。车利军认为其于2017年7月、2017年10月、2018年3月、2018年6月四次单方向天岭公司提出上调综合单价的申请，后三份申请中均称，感谢天岭公司的理解和同意之前的几次涨价，天岭公司杨汉民4次均在申请上签“收到”，应认定天岭公司已同意其涨价申请，应按上涨后的单价结算。本院认为，天岭公司与车利军签订《桩基工程协议书》，双方约定的承包形式为固定综合单价。车利军的4次涨价，均只是其单方提出，杨汉民在申请上签字“收到”，此仅能认定杨汉民表示其收到该涨价申请，不能得出杨汉民同意了该涨价申请的结论。更何况协议履行过程中，车利军在4次单方提出涨价申请之前，2017年2月18日，双方为提高综合单价12元/米而就此签订了《桩基工程补充协议书》，车利军应清楚其不能仅提出申请就可视为天岭公司同意涨价。因此，车利军上诉称其在申请书中表示感谢天岭公司的理解和同意之前的几次涨价，杨汉民在申请上签字“收到”，即可认为天岭公司同意了该涨价申请，缺乏事实与法律依据，不能成立。车利军上诉主张其申请涨价是由于天岭公司拖延工期期间材料上涨、人工费上涨等造成的，因此对于超出合同工期的桩基工程不应当适用合同的综合单价等，但此亦不能得出天岭公司收到该申请就应视为同意该涨价的结论。综上，车利军的上诉请求均缺乏依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6171元，由车利军负担。本判决为终审判决。审 判 员 （曾聆）二〇二一年二月二十四日书记员（ 陈 源 ）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理：（一）第一审适用简易程序审理结案的；（二）不服民事裁定的。