辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终1036号上诉人（原审原告）：辽宁前进富通混凝土有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：张俊华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙林，辽宁齐泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市公民建建筑工程有限公司，住所地天津市河西区。法定代表人：刘芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈强，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁东区。法定代表人：褚乃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仁夫，男，该公司工作人员。上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司（以下简称“前进富通公司”）与被上诉人天津市公民建建筑工程有限公司（以下简称“天津公民建公司”）、鞍钢建设集团有限公司（以下简称“鞍钢建设集团”）买卖合同纠纷一案，因不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初字第9254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。前进富通公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，发回重审或重新改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定银行承兑汇票与上诉人提供的收据不相符这一事实有误。上诉人提供的银行承兑汇票中明确载明被背书人为被上诉人和上诉人，被上诉人系上诉人的前手，说明双方具有业务往来关系。因被上诉人并不是承兑汇票的出票人，因此承兑汇票所记载的金额84,181.35元并不完全是货款。王大鹏作为介绍混凝土买卖关系的中间人，其从中赚取一定的利润是正常的，正是在该承兑汇票兑现时予以体现，即将4181.35元的多回款支付给王大鹏作为业务提成。对此，在王大鹏在为上诉人出具的收条中已经做出说明,且王大鹏明确所收款项为宝马项目的多回款，而上诉人出具的金额为80,000元的收据系上诉人单方记账所使用，其证明目的是所主张的权利与被上诉人及原审被告间存在事实上的买卖关系。人民法院不应当完全依此作为结算货款的凭证。二、上诉人与被上诉人之间形成了事实上的买卖合同关系，被上诉人应当给付货款。上诉人与被上诉人之间虽未签订书面的买卖合同，但双方已形成了事实上的买卖合同关系，这一点毋庸置疑。《建筑安装工程分包合同》明确载明，项目总承包方为鞍钢建设集团，天津公民建公司为项目的分包人。上诉人所供应的的混凝土正是用于天津公民建公司所承建项目的厂房基础工程上。对此，上诉人提供的混凝土抗压强度试验报告可以证明，该工程所使用的混凝土为上诉人生产。因此可以确认双方之间存在事实上的买卖合同关系。三、被上诉人天津公民建公司负有举证责任。原审法院在审理过程中，被上诉人否认了上诉人所述的所有事实，却未提供任何反驳证据。如工程所使用混凝土由第三方供货的证据、已向第三方支付混凝土货款的证据及其向王大鹏支付全部混凝土款等证据。王大鹏作为中间，代上诉人在被上诉人处先后领取了37万元的货款，这在被上诉人财务都是有记载的。现被上诉人拒绝提供有关对其不利的证据，给本案的审理带来巨大障碍，应由其承担举证不能的责任。综上，上诉人与被上诉人之间存在事实上的买卖关系。天津公民建公司二审辩称，原审中被上诉人已经强调票据是存在无因性的，不能单纯以票据的背书认定买卖合同关系。上诉人在本案一审前称，与鞍钢建设集团存在买卖关系，存在前后矛盾的情形，原审判决是符合客观事实，上诉人的上诉无证据支持及无法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉人的上诉请求。鞍钢建设集团二审辩称，本案经一审四次开庭审理，上诉人所提供证据均证明案涉混凝土买卖关系在上诉人与案外人王大鹏之间发生，与我公司无关。案涉工程土建部分我公司合法分包给有资质的天津公民建公司，我公司在此工程没有购买过混凝土，对天津公民建公司的行为不负连带责任，上诉人称我公司为其供应案涉混凝土提供口头担保没有事实依据，我公司作为国有企业，任何人无权拿国有财产为他人进行担保。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。前进富通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令天津公民建公司给付拖欠的混凝土款97,420元，并承担人民银行同期贷款利息（利息从2014年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.鞍钢建设集团对上述债务承担连带给付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：鞍钢建设集团与天津公民建公司签订建筑安装工程分包合同，将其承包的宝马大东工厂工程土建部分分包给天津公民建公司。庭审中，前进富通公司主张其与天津公民建公司达成口头协议，为华晨宝马汽车工程供应混凝土，鞍钢建设集团提供担保。前进富通公司为证明其主张提供了建设银行客户专用回单，收款收据、银行承兑汇票、商砼供货单、混凝土结算单，用以证明其与天津公民建公司存在事实上的合同关系，前进富通公司向天津公民建公司提供混凝土1532㎡，货款总金额为467,420元，已付货款37万元，尚欠97,420元货款未付。前进富通公司提供的建设银行客户专用回单，收款收据记载的付款人均为案外人王大鹏；银行承兑汇票记载的金额为84,181.35元，被背书人为前进富通公司、天津公民建公司，前进富通公司开具的与之相对应的收款收据的金额为8万元，交款人亦为王大鹏，前进富通公司主张收据之所以记载的金额为8万元，系返现金4,181.35元给了王大鹏，但系按84,181.35元与天津公民建公司结算的，但根据其向法院提供的华晨宝马应收帐款明细，其记载的2015年10月13日回款金额为8万元，而非84,181.35元；前进富通公司主张在商砼供货单、混凝土结算单上签字的田利华等人系天津公民建公司的工作人员，但天津公民建公司予以否认。另查明，前进富通公司就本案同一事实、同一诉请以鞍钢建设集团为被告于2016年10月10日向该院提起诉讼，要求鞍钢建设集团给付货款。在该案中，前进富通公司主张其与鞍钢建设集团达成口头协议，在商砼供货单、混凝土结算单上签字的人员系鞍钢建设集团的工作人员，不知道天津公民建公司是谁。在该案中，前进富通公司提供的证据与本案相同。前进富通公司于2017年9月1日撤回起诉，该院于2017年9月1日作出（2016）辽0104民初10733号民事裁定书，准许前进富通公司撤回起诉。以上事实，有应收帐款明细、银行客户专用回单，收款收据、银行承兑汇票、商砼供货单、混凝土结算单、（2016）辽0104民初10733号民事裁定书、（2016）辽0104民初10733号卷宗庭审笔录等证据及庭审笔录等经庭审质证，该院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，前进富通公司主张与天津公民建公司存在合同关系、鞍钢建设集团承担保证责任，要求二被告给付货款应提供相应的证据。前进富通公司为证明其主张，提供了应收帐款明细、建设银行客户专用回单、收款收据、银行承兑汇票、商砼供货单、混凝土结算单，用以证明其与天津公民建公司存在事实上的合同关系，前进富通公司向天津公民建公司提供混凝土1532㎡，货款总金额为467,420元，已付货款37万元，尚欠97,420元货款未付。但前进富通公司提供的建设银行客户专用回单，收款收据记载的付款人均为案外人王大鹏而非天津公民建公司；银行承兑汇票记载的被背书人为虽为前进富通公司、天津公民建公司，但汇票上记载的金额为84,181.35元，前进富通公司开具的与之相对应的收款收据的金额为8万元，数额不相符，且收据上记载的交款人亦为王大鹏而非天津公民建公司，其主张系返现金4,181.35元给了王大鹏，天津公民建公司已付的该笔货款按84,181.35元记载，但根据其向法院提供的华晨宝马应收帐款明细，其记载的2015年10月13日回款金额为8万元，而非84,181.35元，陈述前后矛盾，且如该货款系天津公民建公司给付，其退款4,181.35元应退还给天津公民建公司而不应退给王大鹏；本案中前进富通公司主张在商砼供货单、混凝土结算单上签字的田利华等人系天津公民建公司的工作人员，但在前进富通公司就本案同一事实、同一诉请以鞍钢建设集团为被告于2016年10月10日向该院提起诉讼的（2016）辽0104民初10733号买卖合同纠纷一案中，前进富通公司主张田利华等人系鞍钢建设集团的工作人员，不知道天津公民建公司是谁，现又主张田利华等人系天津公民建公司工作人员，其与天津公民建公司存在合同关系，且未提供证据加以证明，故该院无法采信。另外，即便天津公民建公司工程上使用的混凝土系前进富通公司的，因前进富通公司不能提供证据证明其与天津公民建公司之间存在合同关系，故不应由天津公民建公司承担给付货款的义务，前进富通公司应向合同相对方主张给付货款义务。综上所述，前进富通公司提供的证据不足以证明其与天津公民建公司存在合同关系、鞍钢建设集团应承担保证责任，故对前进富通公司的诉讼请求，该院无法支持。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：驳回辽宁前进富通混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费2,236元，减半收取1,118元，由原告承担。本院二审期间，双方当事人并未提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审争议焦点为：前进富通公司提供的供货单、承兑汇票、收款收据中的王大鹏、马文广、黄金山等人的行为是否构成对天津公民建公司的职务行为或表见代理，天津公民建公司应否作为买受人承担给付货款责任；鞍钢建设集团应否就案涉货款承担连带给付责任。二审中，前进富通公司确认其只与天津公民建公司建立了混凝土买卖合同关系。对此，天津公民建公司抗辩认为案涉工程系由天津公民建公司所承建，但是工程基础和垫层部分使用的混凝土是由泰丰公司提供的，只通过王大鹏在前进富通公司购进了一次混凝土，货款已经向案外人王大鹏付清，不排除王大鹏把前进富通公司的混凝土用到了其他建筑工地和单位，与被上诉人没有任何关系。本院经审查，2014年8月14日的《商品混凝土结算单》上标注的建设单位及施工单位均为鞍钢建设集团，与前进富通公司所主张的买受人天津公民建公司并无关联，虽有购货方的项目负责人田利华的签字确认，但前进富通公司不能举证证明田利华系天津公民建公司的工作人员或田利华的签字行为构成对天津公民建公司的职务行为或表见代理。前进富通公司提供的收款收据显示的付款人为华晨宝马（王大鹏），通过中国建设银行支付混凝土货款的转账凭证中付款人均显示为案外人王大鹏，现天津公民建公司否认王大鹏是其单位的工作人员，前进富通公司未能举证证明案外人王大鹏的付款行为构成对天津公民建公司的职务行为或表见代理。另，《商砼供货单》上标注的客户名称均为鞍钢建设集团，也与前进富通公司所主张的买受人天津公民建公司在形式上并无关联，对在供货单上签字的马文广、黄金山、刘志国、杨柏友等人是否系天津公民建公司工地现场负责接受混凝土的相关人员，天津公民建公司抗辩认为用肉眼可见马文广在不同供货单上的签字不是同一人的笔体，且也无法确认该签字是否为马文广本人签字。故前进富通公司未能提供证据证明上述人员的履约行为构成对天津公民建公司的职务行为或表见代理。综上，天津公民建公司虽未否认曾经使用过前进富通公司的混凝土，但证明案外人王大鹏的履约行为构成对天津公民建公司表见代理的举证责任在前进富通公司，本案在双方未签订书面买卖合同的情形下，前进富通公司仅凭一张有天津公民建公司背书的银行承兑汇票为凭主张与天津公民建公司存在事实上的买卖合同关系，其所提供证据无论形式要件还是实质要件均不能证明其诉讼主张，故本院不予支持。前进富通公司另上诉主张鞍钢建设集团承担给付货款责任的依据是因为鞍钢建设集团向其口头提出担保，且鞍钢建设集团亦是工程受益人，本院认为，承担保证责任不能以口头形式提出，鞍钢建设集团作为工程的受益人并非其承担连带给付责任的法定依据，根据买卖合同相对性原则，对前进富通公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，前进富通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,236元，由上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  曹 杰审判员  刘春杰二〇一八年四月二十三日书记员  吴晓彤