湖南省常德市鼎城区人民法院民 事 判 决 书(2013)常鼎民初字第1277号原告范献辉，男。委托代理人张进千，湖南协平律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被告常德市华佳铝业有限公司，住所地常德市西洞庭管理区食品工业园。法定代表人郑邦满，该公司总经理。委托代理人朱远章，湖南经卫律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告范献辉与被告常德市华佳铝业有限公司（以下简称华佳铝业）劳动争议一案，原告于2013年8月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员冷德广担任审判长，审判员周元梅、人民陪审员郭朝霞参加的合议庭，于2013年10月25日公开开庭进行了审理。代理书记员江莉担任法庭记录。原告范献辉及其委托代理人张进千与被告华佳铝业的委托代理人朱远章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范献辉诉称：2011年11月14日，原告在被告处工作，双方建立事实劳动关系，并口头约定原告职责为从事生产管理，每月工资4000元，但双方未签订书面劳动合同。2012年8月17日下午6时许，原告在被告热加工车间关大门时，被厂区内的藏獒咬伤双手，随即由被告送往常德市第一人民医院救治，共住院44天，被告支付了原告全部医疗费用和住院治疗期间的工资。2012年9月29日原告出院后继续在被告处上班。2012年12月20日，原告的伤情经常德市广德司法鉴定中心鉴定，结论为原告范献辉左拇指指间关节功能丧失，已构成九级伤残，建议全休3个月。2012年12月27日，被告口头通知原告不再上班，但未向原告支付2012年11月、12月的工资及解除劳合同后的相关补偿金和赔偿金，亦未退还原告保证金。2013年6月18日，原告向常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2013年8月15日作出西劳仲案字（2013）3号《仲裁裁决书》，原告不服，特向法院起诉，要求：①判决被告支付原告2012年11月、12月的工资共计8000元（每月4000元），并加付25%的赔偿金2000元；②判决被告支付原告解除劳动合同应额外支付一个月的工资4000元；③判决被告支付原告未签订书面劳动合同加付1倍的工资共计44000元（从2012年1月起至2012年11月止，每月4000元）；④判决被告支付原告违法解除劳动合同的双倍赔偿金12000元；⑤判决被告退还原告保证金3200元。原告范献辉为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：1、范献辉的身份证复印件和华佳铝业的工商注册登记资料。拟证明原、被告主体资格适格；2、证人熊建、伍伟军于2013年6月6日出示的《证明》各一份。拟证明范献辉于2011年10月在华佳铝业从事生产管理工作，2012年下半年被华佳铝业的狗咬伤治疗，且其出院后继续在华佳铝业工作至2012年12月底的事实；3、证人梁功强于2013年6月16日出示的《证明》一份。拟证明范献辉于2012年8月中旬被华佳铝业的狗咬伤的事实经过；4、2011年12月6日甲方华佳铝业与乙方常德市鼎城区金城机械钻井队签订的《钻井合同》、2011年12月28日、2012年1月10日、2012年1月11日《领料单》各一份、张政国做事记录、关于质量管理记载的备忘录、参加残疾人招聘会记录、压铸工签字的协议条款、范献辉起草的劳动协议条款。拟证明2011年12月6日至2012年6月范献辉在华佳铝业工作的情况；5、2012年12月20日常德市广德司法鉴定中心常广司鉴（2012）临鉴字第1616号《司法医学鉴定书》。拟证明范献辉被华佳铝业的狗咬伤已构成九级伤残且伤后需全休三个月的事实；6、2012年8月17日—2012年9月29日范献辉在常德市第一人民医院的住院记录、费用明细、出院记录、出院诊断书。拟证明范献辉在华佳铝业被狗咬伤，后住院治疗的事实；7、范献辉的《常住人口登记卡》、《结婚证》。拟证明范献辉和燕菊华系合法夫妻关系的事实；8、2013年8月15日常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会西劳仲案字（2013）3号《仲裁裁决书》。拟证明原、被告的劳动争议已经过劳动仲裁的前置程序的事实；9、范献辉2011年11月、2012年3月、4月、5月、6月工资表各1份。拟证明华佳铝业以每月4000元的工资基数按10%扣除范献辉的保证金400元、范献辉的工资是每月4000元的事实；10、2013年7月20日、2013年7月21日证人熊建、伍伟军分别出具的《证明》各一份、2013年7月20日广告公司马莹的《证明》一份、工作成果幻灯片摘录。拟证明范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后回华佳铝业未再担任主管职务，但继续在华佳铝业上班直到2012年12月底离开的事实；11、名片王和幻灯片的制作单据。拟证明范献辉被狗咬伤出院后于2012年12月继续为华佳铝业工作的事实；12、华佳铝业法定代表人郑邦满的《关于范献辉在我公司工作情况的说明和陈述》。拟证明：范献辉和华佳铝业存在劳动关系；范献辉每月工资收入为4000元；2012年8月范献辉被华佳铝业的狗咬伤的事实；13、胡理奎的《聘用生产厂长合同书》。拟证明华佳铝业生产主管的工资标准是4000元/月，工作时间不限八小时工作制的事实；14、证人梁功强、马邦定分别出庭作证的证言。欲作为证据3、11的佐证。被告华佳铝业辩称：第一、范献辉在2012年9月29日出院后未再在华佳铝业上班（只是做了一些交接工作和协助工作），华佳铝业也未再给范献辉安排具体工作，故华佳铝业不存在支付范献辉2012年11月、12月的工资8000元和加付25%的赔偿金2000元；第二、范献辉经医院出院医嘱“半休半月”，华佳铝业在额外支付了范献辉一个月（即2012年10月）的工资福利（即代通知金）4000元后就已事实上辞退了范献辉，华佳铝业的辞退行为符合我国劳动合同法的有关规定，是合法辞退，故华佳铝业不存在支付范献辉解除劳动合同额外1个月的工资4000元和双倍赔偿金12000元；第三、范献辉作为华佳铝业的高层管理人员，曾代表公司参加公司招聘会议并代表公司与其他员工订立书面劳动合同，但自己却不订立劳动合同，故原、被告双方未签订书面劳动合同，范献辉具有责任和过错，华佳铝业不存在支付范献辉未签订书面劳动合同双倍工资共计44000元；第四、对于范献辉工作期间向华佳铝业所交保证金3200元，华佳铝业同意随时可退还给范献辉；第五、范献辉在华佳铝业工作期间的月工资为2000元，而不是其诉称的4000元，这一事实从范献辉签字的工资表上可以体现。被告华佳铝业为支持其辩解主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：1、2012年9月29日范献辉在常德市第一人民医院的出院记录。拟证明范献辉自2012年8月17日至2012年9月29日在常德市第一人民医院共住院43天，出院医嘱半休半月的事实；2、2012年8月17日、2012年9月29日范献辉的医药费票据6张。拟证明华佳铝业已支付了范献辉住院治疗期间的全部医疗费11548.38元的事实；3、范献辉2012年8月、9月工资表各一份。拟证明范献辉已领取了住院期间的全部工资和福利款的事实；4、范献辉的工作记录及用工协议。拟证明范献辉从事华佳铝业生产管理工作期间代表华佳铝业招录员工张友广、熊小初、朱法中、黄弟汉并与其签订书面用工协议的事实；5、2011年12月28日、2012年1月10日、2012年1月11日《领料单》各一份。拟证明范献辉尚有部分工作交接未完成，华佳铝业的相关资料仍掌握在范献辉手中的事实；6、2012年8月24日甲方华佳铝业与乙方梁功强签订的《协议书》一份。拟证明梁功强与华佳铝业具有利害关系，不能作为证人证实相关案情事实。对原、被告提交的上述证据，经庭审质证，本院认证如下：对范献辉提交的证据1、3、4、6、7、8、9、12、13和华佳铝业提交的证据1、2、3、4、5，各方当事人对对方提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定；对范献辉提交的证据2、10、11、14，系范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后至2012年12月底，范献辉在华佳铝业工作有关情况的证据，证据之间互相印证吻合，虽然华佳铝业不予认可，并认为自范献辉出院后华佳铝业未再给范献辉安排具体工作，但范献辉已实际在华佳铝业的管理下做了部分相关工作（如相关证人已出庭证实范献辉于2012年12月上旬和中旬仍为华佳铝业制作名片和幻灯片），华佳铝业对范献辉所做工作已予默认，且华佳铝业在范献辉离开公司前（即2012年12月底前）并未明确通知范献辉解除劳动关系（华佳铝业辩称的向范献辉额外支付了2012年10月份的工资和福利4000元后即代替通知了范献辉解除劳动关系的证据不足），故本院对范献辉提交的上述证据予以采信；对范献辉提交的证据5，系范献辉单方委托鉴定机构作出的鉴定，鉴定机构和鉴定人员的选择未经当事人协商一致，本院在本案中不予采纳；对华佳铝业提交的证据6，华佳铝业提供该证据的目的是欲证明证人梁功强与华佳铝业具有利害关系，其不能作为证人证实相关案情事实，本院认为，梁功强虽与华佳铝业存在利害关系，但不能作为证人证实相关案情事实没有法律依据，故本院对华佳铝业提交的证据6不予认定。根据以上认证，结合当事人陈述，本院查明本案事实如下：范献辉与华佳铝业的法定代表人郑邦满原系朋友关系，2011年经双方口头协商，范献辉即于2011年11月14日在华佳铝业从事生产管理工作，范献辉与华佳铝业自此建立事实劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，2011年11月范献辉共上班17天，实发工资2266.66元（按每月4000元折算）。范献辉此后的劳动报酬亦为每月4000元（范献辉的工资表为2000元/月；另2000元/月以解决范献辉之妻燕菊华福利的名义由范献辉按月实际领取）。范献辉在华佳铝业工作期间，曾代表公司与其他员工订立了劳动用工协议。2012年8月17日下午6时许，范献辉在华佳铝业厂区巡视关门时被华佳铝业的藏獒咬伤双手，随即由华佳铝业送往常德市第一人民医院治疗，共住院44天，华佳铝业支付了范献辉住院期间的全部医疗费和工资福利待遇。2012年9月29日范献辉出院，医院出院记录医嘱：“2、不适随诊；3、半休半月”。范献辉出院后，华佳铝业未再给范献辉安排具体工作，也未书面通知其解除劳动关系，2012年国庆节放假上班后，范献辉原生产主管职位即由胡理奎接替，胡理奎正式聘用后的工资亦为4000元/月，且日工作时间不限于八小时工作制，但范献辉仍实际在华佳铝业上班，随机做一些临时性工作，并按华佳铝业安排进行了生产主管工作交接和协助新主管工作，2012年12月上旬和中旬还在广告公司先后为华佳铝业制作了名片和幻灯片。2012年12月20日，范献辉被藏獒咬伤的伤情经常德市广德司法鉴定中心鉴定，结论为范献辉左拇指指间关节功能丧失，已构成九级伤残，建议全休3个月。2012年12月27日，因对工作岗位的调整与工资待遇的变更协商未果，范献辉离开华佳铝业，双方的劳动关系实际终止。华佳铝业未向范献辉支付2012年11月、12月的工资，亦未退还范献辉保证金。2013年6月18日，范献辉向常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认范献辉与华佳铝业于2011年11月14日—2012年12月27日之间存在劳动关系；2、华佳铝业支付范献辉2012年11月、12月的工资8000元（每月4000元），并加付25%的赔偿金2000元；3、华佳铝业支付范献辉解除劳动合同应额外支付一个月的工资4000元及双倍赔偿金12000元；4、华佳铝业退还范献辉保证金3200元；5、华佳铝业支付范献辉未签订书面劳动合同加付一倍的工资44000元（从2012年1月起至2012年11月止每月4000元）。常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会于2013年8月15日对范献辉与华佳铝业的劳动争议作出西劳仲案字（2013）3号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决如下：1、范献辉与华佳铝业自2011年11月14日起至2012年10月31日之间存在劳动关系；2、华佳铝业支付范献辉终止劳动合同的经济补偿金2000元；3、华佳铝业支付范献辉违法解除劳动合同的赔偿金4000元；4、华佳铝业退还范献辉保证金3200元；5、华佳铝业支付范献辉2012年1月至2012年10月未签订书面劳动合同加付1倍的工资共10个月，合计20000元；6、本裁决生效起五日内，华佳铝业支付范献辉以上各项费用合计29200元；7、驳回范献辉其他仲裁请求。另查明，范献辉在华佳铝业工作期间，于2012年2月—9月分8个月共向华佳铝业交保证金3200元（每月按范献辉领取的劳动报酬基数的10%交纳，即按4000元/月×10%=400元交纳）。还查明，华佳铝业于2012年10月支付了范献辉该月劳动报酬4000元。本院认为：本案中，双方当事人的争执焦点主要是：（一）范献辉在华佳铝业工作的结止日期应认定在什么时间？（二）范献辉在华佳铝业工作期间的工资应认定为多少？（三）范献辉与华佳铝业未签订书面劳动合同的原因和责任在哪方？（四）华佳铝业与范献辉的劳动关系因什么原因终止，华佳铝业是否违法解除与范献辉的劳动关系？（一）关于范献辉在华佳铝业工作的结止日期应认定在什么时间的问题。根据本院认证和审理查明的案情事实，范献辉在华佳铝业工作的结止时间应认定在2012年12月底（12月27日），理由是：①范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后，一直在华佳铝业正常上班，接受华佳铝业的安排进行临时性随机工作，直到2012年12月底双方均没有以书面形式通知对方不再上班，范献辉直到2012年12月底才离开华佳铝业，华佳铝业辩称的额外支付了范献辉2012年10月份的劳动报酬4000元后即代通知范献辉已实际解除劳动关系事实依据和法律依据不足；②广告公司有关经办人已出庭证实范献辉在2012年12月中上旬仍在为华佳铝业制作名片和幻灯片，华佳铝业未提供证据否认该事实；③证人熊建、伍伟军先后出具的《证明》均证实了范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后一直在华佳铝业上班至2012年12月底，虽然此两证人未出庭作证，但该方面证据已与其他证据和证人证言形成证据锁链，且华佳铝业未提供反驳证据。综上，华佳铝业应支付范献辉2012年11月、12月的工资。（二）关于范献辉在华佳铝业工作期间的工资应认定为多少的问题。本院认为，范献辉在华佳铝业工作期间的工资应认定为每月4000元，理由是：①经双方口头协商后，范献辉于2011年11月14日开始在华佳铝业工作，该月共上班17天，实发工资2266.66元（见工资表），该实发工资是按每月4000元折算而得；②范献辉于2012年2月至9月分8个月共向华佳铝业交保证金3200元（由华佳铝业扣交），保证金系每月按范献辉工资基数的10%交纳，即按4000元/月×10%=400元/月交纳；③范献辉的工资表为2000元/月，另2000元/月以解决范献辉之妻燕菊华福利的名义由范献辉实际领取，而燕菊华从未在华佳铝业工作，根本不可能得到工资。（三）关于范献辉与华佳铝业未签订书面劳动合同的原因和责任在哪方的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条之规定，用人单位自用工之日起应当与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，而本案中华佳铝业未与范献辉签订书面劳动合同，亦未以范献辉不与用人单位签订书面劳动合同为由，通知其终止劳动关系，故范献辉与华佳铝业未签订书面劳动合同的原因和责任依照上述规定在于华佳铝业。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，华佳铝业应自2011年12月15日起至2012年12月14日止向范献辉支付未签订书面劳动合同加付1倍的工资共计44000元（每月按4000元计算）。（四）关于华佳铝业与范献辉的劳动关系是因什么原因终止，华佳铝业是否违法解除与范献辉劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，范献辉与华佳铝业之间的劳动关系应视为已订立无固定期限的劳动合同。本案中，华佳铝业没有书面通知范献辉解除劳动关系，范献辉被华佳铝业的狗咬伤出院后，其在华佳铝业所做工作系临时性工作，范献辉离开华佳铝业应认定为自愿离开而实际终止劳动关系，故范献辉诉请的要求华佳铝业支付其违法解除劳动合同的额外一个月工资4000元和双倍赔偿金12000元，本院不予支持。至于范献辉诉请的要求华佳铝业退还其保证金3200元的诉讼请求，华佳铝业予以认可并表示同意，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告范献辉的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告常德市华佳铝业有限公司支付原告范献辉2012年11月、12月的工资共计8000元（每月4000元）；二、被告常德市华佳铝业有限公司支付原告范献辉未签订书面劳动合同加付一倍的工资共计44000元（从2011年12月15日起至2012年12月14日止，每月4000元）；三、被告常德市华佳铝业有限公司退还原告范献辉保证金3200元；四、被告常德市华佳铝业有限公司应履行的以上三项义务共计55200元，于本判决生效后七日内履行完毕；五、驳回原告范献辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告常德市华佳铝业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审 判 长  冷德广审 判 员  周元梅人民陪审员  郭朝霞二〇一三年十二月十一日代理书记员  江 莉附判决书引用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。?用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。