福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终3131号 上诉人（原审被告）：仙游县中小企业融资担保有限公司，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道八二五大街759号，统一社会信用代码91350322770659637P。 法定代表人：陈金峰，董事长。 委托诉讼代理人：黄新群、甘玉盛，福建壶兰（仙游）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：福建仙游经济开发区建设有限公司，住所地仙游经济开发区滨海新城11号五层，统一社会信用代码913503227264632663。 法定代表人：张艳松，总经理。 委托诉讼代理人：李宗琰，福建屯蒙律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 原审被告：福建省洪诚生物医药有限公司，住所地莆田市枫亭工业园规划路2号，统一社会信用代码913503007661534065。 法定代表人：蔡元洪，总经理。 上诉人仙游县中小企业融资担保有限公司（以下简称担保公司）因与被上诉人福建仙游经济开发区建设有限公司（以下简称开发公司）、原审被告福建省洪诚生物医药有限公司（以下简称洪诚公司）合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 担保公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、二、三项，依法判决驳回开发公司对担保公司的起诉或者诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由开发公司承担。 事实和理由：一、一审判决认定本案的债权人、债务人、担保人三方主体适格系错误，担保公司认为本案开发公司和担保公司在一审的诉讼主体均不适格。1、根据开发公司在一审起诉状的自述及证据显示，开发公司系受国家发展基金有限公司（以下简称基金公司）的委托，并由该委托人于2015年12月16日以人民币1200万元对洪诚公司进行增资，实际到位款项750万元。根据《民法总则》第一百六十二条规定以及《合同法》第四十九条、第四百零二条规定本案投资关系的法律后果应当由委托人即基金公司承担，开发公司作为受托人并不具备适格的原告诉讼主体资格；2、根据《公司法》第七十三条、七十四条以及《最高人民法院关于司法解释（四）》第二十一条规定，开发公司如果请求解散公司、收购股权或者要求分配利润的，应该以公司为被告，担保公司并非适格的被告，故应当驳回开发公司对担保公司的起诉。 二、一审法院认定洪诚公司应当返还给开发公司投资款的事实错误，担保公司认为一审被告洪诚公司无需返还投资款。主要理由：1、即便法庭认为本案讼争的《投资合同》有效，那么开发公司作为投资人也无权要求返还投资款，在目标公司没有完成减资或者目标公司没有利润可以补偿投资方的情况下，应当驳回开发公司的诉讼请求。2、2019年11月《最高人民法院关于印发的通知》（法［2019］254号）第二条第一款关于“对赌协议”的效力及履行进行了明确规定，这是对赌协议诞生以来，最高法最权威的正式表态。即投资者与目标公司之间的对赌条款在符合一定条件下应为有效，在未完成减资程序或者没有利润补偿投资方的，洪诚公司无需返还投资款，故应当驳回其诉讼请求；3、股东出资到位后，其出资就成为公司名下的资产，不得抽逃资金，更不能要求返还。根据《公司法》第二十八条、第三十五条规定，一审判决解除《投资合同》，并判令洪诚公司退还投资款，系变相鼓励股东抽逃出资的行为，违反了法律强制性规定，故该判决明显错误。 三、本案超过保证期间，担保公司无需承担保证责任。根据开发公司一审庭审的自述及提交的证据显示，开发公司于2018年3月5日因洪诚公司无法按照《投资合同》约定，支付应归还的授意；2018年11月13日，国开行福建分行要求目标公司归还基金公司增资款1200万元；2018年12月20日，开发公司要求洪诚公司退回750万元及违约金，但是开发公司在起诉之前从未要求担保公司承担担保责任。根据《担保法》第六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、三十三条、三十四条规定，开发公司最迟应在2018年12月20日后的六个月要求担保公司承担担保责任，而开发公司未提出要求，已超过法定的保证期间，故本案担保公司应免除担保责任。 四、本案的一审程序遗漏必要的诉讼主体参加诉讼，导致程序违法，应对本案发回重审。根据开发公司明确《投资合同》涉及的投资收益及股权回购的款项均列入财政预算，由县财政局支付，县财政局是承担责任主体，至少与本案具有法律上的利害关系，故应追加县财政局为本案的被告或者第三人，但一审法院没有追加，导致一审认定事实不清，程序违法。根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案应发回重审。 开发公司辩称：一、开发公司是以投资者的身份，与担保公司以及洪诚公司签订相关协议，三方都具有适格的主体身份，故担保公司认为本案三方诉讼主体不适格是错误的。二、开发公司认为本案的《投资合同》并不具备对赌协议的基本特征。开发公司主观上不具有投资洪诚公司的意愿，只是基于政策性规定，以融资的方式参与洪诚公司投资，符合政策性融资扶持企业发展的规定，故开发公司与洪诚公司的投资合同不具有对赌协议的特征。三、诉讼时效的问题，按照《投资合同》以及《投资合同》约定，担保期限是主债务履行期限届满之日起两年内，主债务实际产生的时间是在2018年12月20日，在两年时间内向法院起诉，也是在法定的保证期限内，故本案没有超过诉讼时效。四、关于是否存在遗漏诉讼主体的问题，开发公司认为开发公司也是一家国有投资公司，资金的来源都是县财政支出，本案与县财政局不存在法律上的利害关系，没有必要追加。 开发公司向一审法院提出的诉讼请求：一、依法解除开发公司与洪诚公司于2016年1月27日签订的《投资合同》；二、依法判令洪诚公司退还给开发公司支付的投资款7612000元及违约金（违约金计算办法：自2016年2月2日起以7612000元为基数按每日万分之三计至还清欠款之日为止，暂计至2020年3月23日为3450519.6元），合计为1106251.6元；三、由洪诚公司承担本案开发公司因诉讼需要产生的律师代理费20000元；四、由担保公司对上述洪诚公司的债务承担连带偿还责任；五、由洪诚公司、担保公司承担本案的诉讼费用、评估费用等。 一审法院查明以下事实：2015年11月17日，仙游县人民政府根据《福建省人民政府办公厅关于进一步做好专项建设基金申报实施相关工作的通知》，作出［2015］13号县长办公会议纪要议定：仙游县人民政府研究由洪诚公司承接国家开发银行发放的国家专项基金1200万元，专项基金以开发公司向洪诚公司增资参股的方式。同意开发公司与洪诚公司签订反担保合同并办理抵押登记，由开发公司牵头负责，洪诚公司在规定期限内提供现有的房地产、土地作为抵押物，所提供抵押物由评估公司评估，抵押物现值应达到拟贷款基金款项的1.3倍，并履行好相关手续。 2016年1月6日，福建仙游经济开发区管委会党政办作出《关于承接国家专项基金有关事宜的会议备忘录》记载：开发公司不能作为放贷人申请土地抵押登记，所以应由担保公司办理，涉及抵押登记手续，由县国土局土地交易所和县住建局房管中心按规定协助办理。在洪诚公司提供有效的抵押物并履行相关手续后，开发公司在7个工作日内放款到位等。 2016年1月27日，开发公司作为甲方与洪诚公司作为乙方签订编号为2016002《投资合同》，约定开发公司向洪诚公司增资1200万元，用于新型体外诊断试剂及其全自动配套仪器产业化项目的建设；增资后开发公司持有洪诚公司28.5714%的股份；开发公司对洪诚公司的投资期限为自增资款交付完成日之日起12年；在投资期限内及投资期限到期后，开发公司有权行使投资回收的方式退出“目标公司”；第一期的增资款为750万元，第二期待约定的条件成就时缴付增资款450万元；双方在本合同签订之日起三个月内，由洪诚公司委派人员办理相应的工商变更登记手续；投资期限内开发公司的平均年化投资收益率最高为1.2%；洪诚公司在本合同中未披露的事项存在虚假陈述或重大遗漏，或者违反本合同中的保证、承诺事项，或洪诚公司发生开发公司认为影响实现本合同项下权益的行为的(如洪诚公司存在影响其在本合同项下履行义务能力的诉讼、仲裁、行政处罚等)，开发公司有权解除本合同，洪诚公司应立即退回开发公司已缴付的增资款项，并按照每日万分之三的违约金向开发公司支付该款项从开发公司缴付之日起至洪诚公司退回开发公司之日的资金占用成本等；违约方若支付违约金并不影响守约方要求违约方赔偿损失、继续履行合同或解除合同的权利；本合同项下的所有通知或其他沟通应采用书面方式，合同还约定了投资回收、投资收益、履约担保(由担保公司向开发公司提供连带责任保证担保)、违约及赔偿、送达地址确认等内容。 2016年1月27日，开发公司与洪诚公司、担保公司三方共同签订《保证合同》，约定由担保公司对开发公司与洪诚公司签订的《投资合同》承担不可撤销的连带责任保证。保证范围包括开发公司为实现《投资合同》中的债权及实现债权而发生的费用(具体包括但不限于:诉讼费、律师费等)，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年等内容。 上述协议签订后，洪诚公司履行相关的担保手续，2016年2月2日，开发公司通过银行转账方式支付给洪诚公司第一期款项750万元。第二期款项450万元因洪诚公司无法提供新的抵押物，开发公司尚未支付。2017年5月15日，城厢区人民法院作出(2017)闽0322民初134号民事判决书，判决洪诚公司应在判决生效后十日内偿还给林玉枝借款850万元及其利息。事后，洪诚公司按照约定仅支付到2018年3月4日止的利息给开发公司。自2018年3月5日起，洪诚公司无法按照《投资合同》的约定，支付应归还的利息。2018年9月21日，开发公司垫付给国家开发银行福建分行自2018年3月22日至2018年9月21日的利息73600元。在合同履行过程中，因洪诚公司项目开发资金及配套资金仍未落实，所开发新型体外诊断试剂及其全自动配套仪器产业化的项目建设陷入停工状态，且洪诚公司已涉诉，项目建设资金无法保障，不符合专项建设资金相关政策。故此，国家开发银行福建分行于2018年11月13日作出开行闽函[2018]81号《关于提前回收国开发展基金投资款的函》，要求开发公司于2018年11月20日前归还国开发展基金有限公司增资款1200万元并支付投资合同中约定的投资收益。2018年12月20日，开发公司向洪诚公司发出《关于及时退回我司增资款的函》(仙经建函[2018]9号)，要求洪诚公司退回750万元的增资款及支付违约金，但洪诚公司没有履行还款责任。2018年12月26日，开发公司提前偿还给国开发展基金有限公司12038400元。而后，洪诚公司尚欠开发公司基金投资款750万元及其年化投资收益未偿还，担保公司亦未依法履行连带保证责任。因索款无着，开发公司于2020年4月9日诉至一审法院请求处理。 一审法院认为：本案的债权人、债务人、担保人三方主体适格，当事人按照法律规定的要约和承诺程序就投资和担保的主要条款协商一致，意思表示真实，内容无违反法律法规之规定，故涉案的《投资合同》《保证合同》合法有效。开发公司依约履行了发放投资款的义务，其合法权益应受法律保护。洪诚公司未按照合同的约定对新型体外诊断试剂及其全自动配套仪器产业化的项目建设进行开发而陷入停工状态，且洪诚公司已涉诉，不符合专项建设资金相关政策的规定，已构成违约，致使不能实现合同目的，对涉案《保证合同》依法予以解除。同时，洪诚公司依合同约定应归还尚欠投资款本息并承担逾期付款的违约责任。担保公司为本案开发公司向洪诚公司的投资款提供连带责任保证，且开发公司在保证期限内向担保人主张权利，则担保公司应承担连带偿还责任，故此，对担保公司要求驳回开发公司对担保公司诉讼请求的主张，证据不足，不予支持。因洪诚公司只收取开发公司支付投资款750万元，故此，依法应承担其750万元的利息(自2018年3月4日至2018年12月26日间的按年利率1.2%计为72925元)。而另外450万元投资款的利息应由开发公司自行承担。对开发公司的上述诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。洪诚公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第(四)项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除福建仙游经济开发区建设有限公司与福建省洪诚生物药业有限公司于2016年1月27日签订的《投资合同》；二、福建省洪诚生物药业有限公司应在本判决生效之日起十日内返还给福建仙游经济开发区建设有限公司投资款7572925元并支付利息（利息计算办法：自2018年12月26日起以款项7572925元为基数，按日万分之三计算至还清本款之日止）；三、仙游县中小企业融资担保有限公司对以上福建省洪诚生物药业有限公司的债务承担连带偿还责任。四、驳回福建仙游经济开发区建设有限公司的其他诉讼请求。 对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 担保公司对一审已认定的事实无异议，但认为一审法院遗漏认定以下事实：1、投资收益款及投资回购款项的支付主体应当是县财政局；2、开发公司支付投资款是基于基金公司的委托；3、一审认定《投资合同》是有效的，合同中没有任何关于利息的约定，但却判决万分之三的利息；4、投资合同无法实现合同目的，故予以解除，但是投资合同第一条明确约定投资合同的目的就是增资，虽然没有办理工商登记手续，缺少社会公示的意义，但是否办理工商登记手续不影响投资关系和开发公司的股东身份的认定。开发公司对一审法院认定的事实无异议，但认为一审法院遗漏认定开发公司一审诉求的第三项律师费。担保公司和开发公司对于事实部分的异议，本院将在下文中予以分析。 二审期间，双方均未提交新证据。 第二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。经庭审调查，并征求当事人意见，归纳本案争议焦点为：1、本案当事人诉讼主体是否适格；2、洪诚公司是否应当向开发公司返还投资款及收益；3、担保公司是否应当承担本案的担保责任；4、一审审理程序是否存在严重违法。对此，本院分析如下： 一、关于本案当事人诉讼主体是否适格的问题。《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，虽然通过《关于承接国家专项基金有关事宜的会议备忘录》、《仙游县人民政府关于国开发展基金公司增资福建仙游经济开发区建设有限公司事项的批复》内容可知，洪诚公司知悉涉案款项来源于国开发展基金有限公司的专项基金，但开发公司以自己的名义与洪诚公司签订《投资合同》，第一期投资款750万元亦是由开发公司直接支付给洪诚公司，洪诚公司也是向开发公司支付的合同约定的投资收益，即在案有确切的证据可以证实涉案合同的签订主体和履行主体均为开发公司与洪诚公司，故开发公司作为原告提起本案诉讼，诉讼主体适格。开发公司与洪诚公司、担保公司三方签订《保证合同》，根据合同的相对性，担保公司作为被告，诉讼主体亦适格。上诉人担保公司主张开发公司不是适格的原告诉讼主体，其不是适格的被告，均缺乏依据，本院不予支持。 二、关于洪诚公司是否应当向开发公司返还投资款及收益的问题。对赌协议形式上是双方以未来某种结果是否出现作为一方向另一方支付对价的条件，含有比如企业业绩是否达到约定目标，投资者或者企业股东就可获得股权的奖励等内容，具有期权或股权激励性质，但《投资合同》并未约定上述内容，故担保公司主张涉案合同系对赌协议，依据不足，本院不予支持。对于《投资合同》的性质问题，根据仙游县人民政府县长办公会议纪要议定内容“仙游县人民政府研究由洪诚公司承接国家开发银行发放的国家专项基金1200万元，专项基金以开发公司向洪诚公司增资参股的方式。同意开发公司与洪诚公司签订反担保合同并办理抵押登记，由开发公司牵头负责，洪诚公司在规定期限内提供现有的房地产、土地作为抵押物，所提供抵押物由评估公司评估，抵押物现值应达到拟贷款基金款项的1.3倍，并履行好相关手续。”、福建仙游经济开发区管委会党政办作出《关于承接国家专项基金有关事宜的会议备忘录》记载内容“开发公司不能作为放贷人申请土地抵押登记，所以应由担保公司办理，涉及抵押登记手续，由县国土局土地交易所和县住建局房管中心按规定协助办理。在洪诚公司提供有效的抵押物并履行相关手续后，开发公司在7个工作日内放款到位等。”以及《投资合同》第六条第一款“甲方按照本条约定的标准和时间计算和收取投资收益。投资期限内甲方的平均年化投资收益率最高为1.2%”内容，洪诚公司亦按照《投资合同》约定的年化投资收益率向开发公司支付2018年3月4日前的投资收益（利息），另外，洪诚公司没有办理工商股权变更登记，亦未以公司章程、股东名册等方式确认投资人的股东身份，投资人并未实际取得股东资格、行使股东权利，即开发公司支付的该款项并未实际上转化为洪诚公司的资本金。综上，《投资合同》本质上不是增资扩股协议而是借款合同。各方关于收回该款项以及担保公司为此提供担保的约定系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院对其效力予以确认，并无不当，应予以维持。由于洪诚公司涉案投资项目陷入停工状态，且已涉诉，构成违约，无法实现合同目的，一审判决解除涉案《投资合同》，并无不当，应予以维持。根据《投资合同》约定，洪诚公司应向开发公司退回已经缴付的款项，并以已支付投资款按照日万分之三标准计算支付违约金，故一审判决第二项判决表述为“支付利息”不当，应为“支付违约金”，本院予以纠正。 三、关于担保公司是否应当承担担保责任。担保公司与开发公司、洪诚公司签订《保证合同》，自愿为洪诚公司提供《投资合同》项下的担保责任，担保公司主张已超过保证期间，但经本院审查：开发公司、洪诚公司以及担保公司签订的《保证合同》第二条明确约定保证期间为主债务履行期间届满之日起两年，2018年12月20日，开发公司要求洪诚公司退回750万元以及违约金，而开发公司诉至本院要求担保公司承担担保责任时间为2020年4月9日，并未超过保证期间，故担保公司该项上诉理由，亦不能成立，本院不予支持。 四、关于一审法院未追加仙游县财政局作为本案的当事人参加诉讼是否存在严重的程序违法。担保公司主张一审法院应追加仙游县财政局作为本案的被告和第三人参加诉讼，经本院审查：鉴于仙游县财政局并非涉案合同的签订和履约主体，是否追加其作为本案当事人参加诉讼，并不影响本案的实体处理，故并无追加仙游县财政局作为本案诉讼当事人的必要，故一审法院未追加仙游县财政局参加本案诉讼，并无不当，应予以维持。 综上所述，上诉人担保公司的上诉请求均缺乏依据，本院予以驳回。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。如上所述，一审第二项判决表述不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初362号民事判决第一、三、四项； 二、变更福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初362号民事判决第二项为“福建省洪诚生物药业有限公司应在本判决生效之日起十日内返还给福建仙游经济开发区建设有限公司投资款7572925元并支付违约金（违约金计算办法：自2018年12月26日起以款项7572925元为基数，按日万分之三计算至还清本款之日止）”。 本案二审案件受理费65526元，由上诉人仙游县中小企业融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 翁国山 审判员 黄冰晶 二〇二一年二月一日 书记员 林凯丽 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。