四川省德阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)川06刑终16号原公诉机关四川省罗江县人民检察院。上诉人（原审被告人）严功银，男，1965年12月24日出生，汉族，小学文化，无业，家住四川省绵阳市安州区。曾因犯诈骗罪，于2013年12月2日被四川省北川羌族自治县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。现羁押于四川省德阳市看守所。辩护人蒲鹏生，四川齐飞律师事务所律师。原审被告人黄顺宝，男，1962年4月5日出生，汉族，小学文化，农民，家住四川省绵阳市安州区。曾因犯诈骗罪、抢劫罪，于1994年12月12日被四川省绵阳市中级人民法院判处有期徒刑12年，2002年8月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。经四川省罗江县人民法院决定，于2017年11月30日被取保候审。辩护人蔡勇，四川朗照律师事务所律师。辩护人杨积燕，四川朗照律师事务所律师。原审被告人蒋正菊，女，1959年10月14日出生，汉族，小学文化，无业，家住四川省绵阳市安州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。经四川省罗江县人民法院决定，于2017年1月11日被取保候审。辩护人黄开华，四川超宇律师事务所律师。原审被告人魏天华，男，1969年1月25日出生，汉族，小学文化，无业，家住四川省绵阳市安州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。经四川省罗江县人民法院决定，于2017年9月30日被取保候审。辩护人王红军，四川朗照律师事务所律师。原审被告人苏茂军，男，1976年10月11日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省北川羌族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月17日被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。经四川省罗江县人民法院决定，于2017年9月30日被取保候审。四川省罗江县人民法院审理四川省罗江县人民检察院指控原审被告人严功银、黄顺宝、蒋正菊、魏天华、苏茂军犯诈骗罪一案，于2017年9月30日作出四川省罗江县人民法院（2017）川0626刑初16号刑事判决。原审被告人严功银不服，提出上诉。本院于2017年10月13日作出终审裁定，撤销四川省罗江县（2017）川0626刑初16号刑事判决，发回该院重新审判。四川省罗江县人民法院于2017年12月22日作出（2017）川0626刑初138号刑事判决，原审被告人严功银仍不服，向本院再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员肖丽出庭履行职务，原审被告人严功银、黄顺宝、蒋正菊、魏天华、苏茂军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。四川省罗江县人民法院判决认定，2016年7月，被害人洪某因做生意急需兑换大量美金，被告人严功银得知后，化名陈华并通过电话与被害人洪某联系谎称有大量美金可以兑换，并与被害人洪某约定到四川省罗江县见面详谈。后被告人严功银电话联系了被告人黄顺宝以及严某1（另案处理）等人，准备对被害人洪某实施诈骗，被告人黄顺宝又将此事告知了被告人蒋正菊、魏天华。2016年7月19日，被害人洪某到达罗江县与被告人严功银联系，被告人严功银随后联系了被告人黄顺宝等人，被告人严功银搭乘由严某1驾驶的汽车赶至罗江县，被告人黄顺宝、蒋正菊搭乘由被告人魏天华驾驶的车牌为川Ｂ×××××的黑色丰田轿车从绵阳随后赶至罗江县城，几人与被害人洪某见面后，被告人严功银对被害人洪某谎称被告人黄顺宝是专门帮助逃离到台湾的国民党残部打理资产的“金总管”，手上有很多美金。后被告人严功银、黄顺宝等人多次通过电话联系、见面详谈等方式逐渐骗取被害人洪某的信任。2016年7月21日，冒充验钞专家的被告人苏茂军与被害人洪某联系，二人一起与被告人严功银、蒋正菊在罗江县茶楼见面，被告人严功银、蒋正菊等人拿出事先准备好的两本美元（其中有2张变造美元）称系美联储的存根，每本价值66万元人民币，被害人洪某让被告人苏茂军对美元进行检验，被告人苏茂军验钞后称美元没问题。被害人洪某信以为真，于当天下午在罗江县城的中国工商银行罗江支行按照预约将133万元人民币取出并装入一双肩背包内，交给被告人严功银，被告人蒋正菊将两本美金交给被害人洪某，随后被告人严功银、蒋正菊逃离现场，并在罗江城郊与被告人黄顺宝、魏天华会合。后在被告人魏天华驾驶的轿车上，被告人严功银进行分赃，被告人严功银分得人民币252500元，被告人黄顺宝、魏天华、蒋正菊每人分得人民币232500元，严某2分得人民币210000元，严某1分得人民币150000元，被告人苏茂军分得人民币20000元。几天后，为避免被害人洪某识破骗局，几人商议由被告人魏天华驾驶川Ｂ×××××黑色丰田轿车搭载被告人黄顺宝、蒋正菊从绵阳安县往北京方向行驶，在途中，被告人黄顺宝等人又继续通过电话联系被害人洪某，以给其送美金到北京需要路费等理由，骗取被害人洪某多次通过银行转账方式给其汇款共计116000元，所得赃款部分被挥霍，部分被被告人严功银、黄顺宝、魏天华、蒋正菊四人平分。另查明，案发后被告人黄顺宝、魏天华各向被害人退还所得赃款23万元，并取得被害人谅解；被告人蒋正菊向被害人退还5万元赃款；被告人苏茂军退还所得赃款。另案处理的严某1向被害人退还所得赃款15万元；另案处理的严某2向被害人退还所得赃款21万元。原判以经庭审质证确认的受案登记表，立案决定书，归案情况说明，被害人陈述，辨认笔录、照件及说明，物证，鉴定意见，接受证据清单及银行取款凭证，银行明细，电话详单，卡口视频截图，调取证据通知书、调取证据清单及机主信息，扣押决定书、发还清单及领条，搜查笔录，情况说明，谅解书及收条，证人证言，共同犯罪人的供述，前科判决书，户籍资料，被告人供述和辩解等证据证实上述事实。四川省罗江县人民法院认为，被告人严功银、黄顺宝、蒋正菊、魏天华、苏茂军以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人严功银起主要作用，系主犯，被告人黄顺宝、蒋正菊、魏天华、苏茂军在诈骗犯罪中各自分工，帮助被告人严功银实施诈骗，起次要作用，系从犯，该院依法对黄顺宝、蒋正菊、魏天华、苏茂军从轻或减轻处罚，在从犯中被告人黄顺宝所起作用较大。被告人严功银、黄顺宝、蒋正菊、魏天华对主要犯罪事实均予以供认，认罪态度较好，该院酌情对被告人严功银、黄顺宝、蒋正菊、魏天华从轻处罚。被告人苏茂军主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，该院依法对其从轻或减轻处罚。虽然被告人黄顺宝、魏天华通过家属规劝严某2、严某1投案自首，但不是刑法规定的立功表现，不应认定为立功。被告人黄顺宝、魏天华主动向被害人退赔大部分赃款，并取得谅解，被告人蒋正菊主动向被害人退还部分赃款，并取得谅解，该院酌情对被告人黄顺宝、魏天华、蒋正菊从轻处罚。被告人苏茂军主动退赔所得赃款，该院酌情对其从轻处罚。被告人严功银、黄顺宝有犯罪前科，该院酌情对其从重处罚。本案中，被告人严功银负责寻找作案目标，并组织人员实施诈骗，起主要作用，故对其提出的“我不是主犯”的辩解意见，以及辩护人蒲鹏生提出的“本案被告人都是相互配合，不应区分主从犯”的辩护意见，该院不予采纳。被告人黄顺宝提出的“我不是主犯”的辩解意见，与查明事实相符，该院予以采纳。辩护人蔡勇、杨积燕提出的“被告人黄顺宝应为本案的从犯，且认罪态度好，积极退还所得赃款并取得谅解”的辩护意见，与查明事实相符，该院予以采纳。提出的“被告人黄顺宝给家人写信劝严某2、严某1投案，有立功表现”的辩护意见，该院不予采纳。辩护人黄开华提出的“被告人蒋正菊系从犯，认罪态度较好，属初犯”的辩护意见，与查明事实相符，该院予以采纳。辩护人王红军提出的“被告人魏天华系从犯，认罪态度好，且能积极退还所得赃款并取得谅解，系初犯”的辩护意见，与查明事实相符，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告人严功银犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50万元；二、被告人黄顺宝犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金40万元；三、被告人蒋正菊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金20万元；四、被告人魏天华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；五、被告人苏茂军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元；六、扣押在案的作案工具面值一元的美金199张予以没收；七、责令五被告人向被害人退赔人民币556000元。宣判后，原审被告人严功银不服，向本院提出上诉。其理由是：一、四川省罗江县人民法院（2017）川0626刑初138号刑事判决量刑及罚金畸重。上诉人自愿认罪，能如实供述案件相关事实。在共同犯罪中，严功银作用小于严某2（另案处理）及黄顺宝，量刑应轻于严某2和黄顺宝：1、严某2安排严功银去北京并提供费用；2、黄顺宝扮演做“民主资产”的“金总管”并提供诈骗工具美元；3、严某2安排苏茂军扮演验钞专家，受害人是基于对严某2的信任，而相信苏茂军的验钞行为，才下定交付受骗资金的决定；4、严功银作出第一次分配后，又拿出32万元分配，并要求在场的人保密，说明这32万元是准备留给严某2和严某1的。5、通话记录证实严某2与涉案的被告人及被害人在案发期间均有频繁的通话记录。二、本案程序上有瑕疵，不利于对上诉人严功银的公正处理，公诉机关提供的证据对各被告人之间的责任划分，达不到证据充分，排除其他合理怀疑的证据标准，属于证据不足、待证事实不清。1、严某2、严某1已经归案而未并案审理，不能当庭接受交叉质证，不能完全查清全案事实；2、案卷材料中能反映出各被告人各自扮演了不同的角色，但除了苏茂军是严某2安排的外，其他角色的就为没有证据交代；3、各被告人对行骗的细节供述不一致，对各被告人发挥的作用不能做出准确的认定，不能达到对各被告人的准确量刑。其辩护人认为，本案定罪事实清楚，但量刑事实不清，请本院依法判决。原审被告人黄顺宝对一审判决不持异议。其辩护人认为，本案事实清楚，证据确实充分，一审判决量刑正确，请求本院依法维持原判。其辩护人还认为，本案主从犯的认定是清楚的，从犯意发起，被害人角色选定以及组织配合特别是赃款分配，都是严功银起主导作用，他是罪当其罚，罪当其责。对于严某2和严某1没有并案审理，他们也做了供述，不并案并不影响本案的定罪量刑。原审被告人蒋正菊辩解，钱是严功银分的，喊我给严某2和严某1拿去的。其辩护人认为，本案事实清楚，证据确实充分，请求本院维持原判。原审被告人魏天华对一审判决不持异议。其辩护人认为，本案事实清楚，证据确实充分，请求本院维持原判。辩护人还认为，本案上诉人严功银与本案其余被告人及严某2、严某1同样是亲属关系，严功银完全清楚各自的行为。原审被告人苏茂军对一审判决不持异议。四川省德阳市人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法；建议维持原判。经审理查明：2016年7月份，黑龙江省大庆市的洪某因需大量美金，通过他人得知化名“陈华”的上诉人严功银处有美金及电话号码后，即与严功银联系购买美金，上诉人严功银遂约洪某到四川省罗江县见面。后严功银即将此事告知了严某2、严某1（二人均另案处理）及原审被告人黄顺宝，黄顺宝又邀约了原审被告人蒋正菊、魏天华。2016年7月19日，洪某到达罗江后，上诉人严功银、原审被告人黄顺宝、原审被告人蒋正菊、原审被告人魏天华及严某1即在罗江与洪某见面，严功银向洪某介绍黄顺宝是金总管，随后黄顺宝即负责与洪某交谈。黄顺宝告诉洪某自己在管理“民主资产”，就是管理以前国民党离开大陆时遗留下来的一些资产，这些资产里有大量的美金。期间，为取得洪某的信任，严功银等人又多次与洪某电话联系及见面商谈兑换美金的事，同时严某2化名“陈森”与洪某联系。7月21日上午，洪某按照与严某2的约定到四川省广元市与严某2见面，严某2告诉洪某自己在收购纸币上有“蒋中正”、“ＸＸＸ”字样的美金，并告诉洪某这样的美金是无价之宝。当日下午，严功银、黄顺宝又与洪某见面时，黄顺宝告知洪某他管理的“民主资产”里的财产都是放在一个仓库里面，如果要想把仓库里面的美金拿出去兑换，必须先把兑换美金所需要的人民币放进仓库里。为打消洪某的顾虑，黄顺宝又告知洪某会先给其两“本”美金，每“本”1百张，每张面值1美元，且钱上面有“蒋中正”、“ＸＸＸ”字样，待洪某付给他们人民币后，就准备美金给洪某，到时候洪某拿到美金再把这两“本”美金还给他们，并告诉洪某每“本”美金价值人民币66万元。当日，洪某到工商银行罗江县支行预约取款。7月22日，洪某与严功银、蒋正菊再次见面，为让洪某确信此事，严某2安排原审被告人苏茂军假冒验钞专家，对严功银、蒋正菊向洪某提供的两“本”共计2百张面值1元的美元进行检验并告知洪某美元没有问题，期间苏茂军假装与严功银、蒋正菊不认识。洪某得知美元没有问题后，即到工商银行罗江县支行取出了其预约的现金，共计人民币133万元（其中1万元系洪某给蒋正菊的小费）交予严功银、蒋正菊，严功银、蒋正菊即将两“本”共计200张1元面值的美元交给洪某。随后严功银、蒋正菊与在一边等候的黄顺宝、魏天华汇合，在魏天华驾驶的黑色丰田轿车上，严功银将人民币133万元进行了分配：严功银分得人民币252500元，黄顺宝、蒋正菊、魏天华分得人民币232500元，严某2分得人民币210000元，严某1分得人民币150000元，苏茂军分得人民币20000元。为稳住洪某，使诈骗的事实不被其及时察觉，黄顺宝又给洪某电话联系要将前面谈妥的美金送到北京，随即由魏天华驾车，搭载黄顺宝、蒋正菊前往北京。途中黄顺宝多次电话向洪某提出还要办些手续和送钱需要路费，骗得洪某多次给魏天华提供的银行账户汇款，共计134000元。黄顺宝、蒋正菊、魏天华将该款部分挥霍，另给严功银9500元，余下部分三人均分。2017年10月17日，原审被告人苏茂军到公安机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实并退出所得赃款20000元。原审被告人黄顺宝、魏天华归案后分别退出赃款230000元，并取得被害人谅解；原审被告人蒋正菊退出赃款50000元；严某2退出赃款210000元；严某1退出赃款150000元。另查明，原审被告人黄顺宝与严功富因犯诈骗罪、抢劫罪于1994年12月12日被四川省绵阳市中级人民法院判处有期徒刑合并执行12年和18年（剥夺政治权利3年）。该诈骗犯罪和抢劫犯罪的作案方式系虚构有伪钞和旧美元的事实，骗取被害人的钱财；或虚构有伪钞和旧美元的事实，将被害人骗至安县，采取暴力手段劫取被害人钱财。上述事实，有经一审庭审质证确认的证据及二审中检察机关出示并经当庭质证确认的下列证据证实：1、洪某陈述证实：（1）我就给陈华打了电话，陈华叫我到四川德罗江县。当天下午到罗江后我就在酒店休息，晚上7点过，这个陈华就到酒店房间来见我了，他就带我到一家茶楼，茶楼离酒店不远，进入茶坊后，已经有两名男子在等我们了，经过陈华的介绍，一名年纪大一点的男子叫老金，另一名40岁左右的男子叫小陈，主要和我交谈的是老金，他说自己在管理一个叫“民主资产”的东西，反正大概意思就是在管理以前国民党离开大陆时遗留下来的一些资产，这些资产里面就有大量的美金，当时在谈话的时候还有一个人拿了一些面值是一美元的美金给我看，他们用验钞的那种荧光笔对着美金照射，美金上面就出现了蒋中正”、ＸＸＸ”的字，他们说这些美金是以前的美金，在市面上很值钱的。第二天下午，陈华约我到茶楼继续说兑换美金的事，还是在一个茶楼里见的面的，到了后还是陈华、老金他们几个，是老金和我具体在谈，谈话的内容反正就是报案时说的那些内容，大概就是我要求他们把我需要的美金全部带出来，我见到美金后会支付他们相应的人民币，意思就是一手交钱一手交货，说完大家就分开了。第三天下午，我们又约定在茶楼见面，我到茶楼后还是看见陈华、老金他们几个，见面后，老金就提出了他们的要求，他说兑换大量的美金是没有问题的，只不过他管理的“民主资产”里的财产都是放在一个仓库里面，如果要想把库里面的美金拿出去兑换，必须先把兑换美金所需要的人民币放进仓库里，其实意思就是要想和他们兑换美金，就要先把人民币交给他们，他们收到人民币后才会把美金给我，这个要求其实有点过分的，他们为了打消我的顾虑，就说会先给我两本美金，每本一百张，每张面值一美元，也就是我第一次和他们见面时看见的那种面值一美元的美金，钱上面有蒋中正”、ＸＸＸ”字样的，他们说这种美金不是一般的美金，市面上很少，很值钱的，把这两本美金先给我，我付给他们人民币后，他们就会准备美金给我，到时候我拿到美金后，再把这两本美金还给他们，当时我自己糊涂，就相信他们说的话，说好就约定第二天见面交易。当天我和他们分开后我就一个人罗江的工商银行去了，由于我要用一百多万的人民币去兑换他们的美金，所以我去银行预约取款，银行说预约后第二天就可以取一百多万元的现金。到了第四天上午，也就是预约后的第二天，我就按照陈华的要求上街，在一个茶楼和陈华他们见面，见面的时候和他一起的有一个女的，是个中年妇女，名字记不清楚了，还有一个年轻小伙子，我也不知道名字，他们先把要给我的两本美元看了一眼，那个年轻男子用验钞笔对着那些美金照了一下，证明美金是真的，但没有给我，他们喊我先付人民币给他们，我们就一起走到罗江工商银行，他们在银行外面等我，我一个人就走进银行取钱了，当时取钱的时候我还准备了一个黑色的书包，是用来装钱的，我在银行取了一百三十一万元的现金，全是一百元面值的，我把这些钱全部装进了黑色书包，走出银行后，在街上我就把装有现金的黑色书包拿给陈华了，陈华看见钱后就把两本用红布包好的美金给我了，最后陈华就喊我回酒店等着，他们回去就开始准备美元，会很快把美元给我送到酒店。回到酒店等了两天，他们都没有把美元给我送过来，陈华还给我打了电话，他喊我先回北京办理自己的事情，他们把钱准备好后会亲自给我送到北京，然后我就回北京了。在后来的日子，他们还经常给我打电话，每次打电话都说是在给我送钱的路上了，有时会说车坏了，要修车，要路费等，反正就是找不同的借口继续喊我给他们转钱，那段时间我通过银行卡转账，给他们提供的账户陆陆续续转了十多万元，最后就联系不上他们了，我总共被他们骗了一百四十多万元。被诈骗期间，就是和陈华、老金、一个小陈，还有就是最后取钱那天出现的中年妇女和那个年轻小伙子。还有就是当时我到四川之前，我接到了一个电话，对方自称是陈森，但我记不清楚他说的什么了，只是提到过“民主资产”、“美金”“收购”之类的话，他的电话号码135××××74277，但后来这个号码就没有给我打过电话了，我也不敢肯定这个人是不是和陈华他们是一伙的，陈华他们都是四川人，这个陈森是说的广东口音的普通话。我与陈森见过一次面，这个情况我当时报案的时候忘记说了，我昨年到了四川罗江后，这个陈森还给我打了电话，他约我见面，想说一下美金的事情，我记得是到罗江县的第三天的上午，我按照约定，一个人坐了出租车到了四川的另一个城市去找他了，他说他当时在广元，我去了后，就在广元的一个茶楼和他见面了，当时和这个陈森在一起还有一个年轻男子，见面后陈森就开始和我聊天，他说他是广东人，主要就是说美金兑换，收购纸币上面有蒋中正”、ＸＸＸ”字样的美金的这些事情，其余说的我就记不清楚了。陈森其实就是和我打过几个电话，还有就是在茶楼见过一面，也没有其他联系了，我之前把陈华和陈森这两个人搞混淆了。（2）这件事幕后策划的肯定是陈森，第一，在我和陈华电话联系之后，陈森主动给我打过电话，说他也是做美元的，现在想来当时陈森为什么会知道我的电话？还有就是陈森当时为什么知道我想换美金这件事？当时我根本不认识陈森这个人，不用说肯定是我和陈华联系后，陈华告诉陈森的。第二，我在和陈华他们交易之前，我是去广元见过陈森的，当时陈森就给我说，美元上印ＸＸＸ蒋中正字样的美元是无价之宝，之后恰好陈华就给我说让我现金给他们，然后他们把印ＸＸＸ蒋某中正字样的美金押在我这里，也说这种印ＸＸＸ蒋中正的美元价值超过了我给他们的钱，现在回想起来，这根本不是巧合，就是一个圈套，如果不是事前陈森给我说印ＸＸＸ蒋中正字样的美元是无价之宝，我当时也不可能完全的相信陈华他们。第三，我报警后你们警方抓了陈华他们，陈森还用之前和我联系的那个手机号码打电话给我，威胁我，如果陈森和陈华不是一伙的，你们警方抓了陈华关陈森什么事。第四，事后，陈森的律师还让我给陈森写谅解书，还给我退了21万元，如果不管陈森的事，为什么陈森会退钱给我，还让我写谅解书。第五，我刚回忆起来了，这件事很重要，陈森的律师让我给陈森写谅解书时明确让我谅解一个严某2的人，所以我敢说陈森就严某2。我写给陈森的谅解书寄给你们公安局的一个警官了。以前一直把注意力集中在陈华身上，所以确实有些忽略了陈森就严某2的问题。由于时间问题，对于一些问题记得有些混淆，这次陈述的所有内容，都是经过我仔细回忆，认真回想而陈述的，所以请以这次的内容为准。陈森是通过他的律师和家属联系退钱的，是转账到我银行账户上的。给陈森写了谅解书，我不能谅解他，我给他写谅解书是因为他家属愿意退钱给我。蒋正菊给我退了5万元，陈华一分钱没有退严某2给我退了21万元严某给我退了15万元，黄顺宝给我退了23万元，魏天华给我退了23万元。2严某2供述证实：我涉嫌诈骗罪今天来自首把这个事情说清楚。大约是今年6、7月份，严功银来找我，说有事情。见面之后，他对我说，他有一个生意，希望帮忙。我就问他是什么生意，他就说是美元的生意。我当时就直接回答他，我现在是绵阳警方的线人，不想参与这些事情，然后他就直接走了。又过了几天，严功银又给我打电话，说叫我帮忙喊一个人来冒充检验美元，我就答应了，然后我就给苏茂军说，叫他去找严功银做这个事情，后来发生的事情我就不清楚了，最后有一天严功银又给我打电话，说给我分了21万现金，我当时就说我不要这个钱，他说如果我不要，他就把这个钱丢在田里去。因为我以前涉嫌以诈骗被处理过，我也懂得起就是严功银要以兑换美元来骗钱，我当时想的我又不是参与这个事情，只是喊人去帮忙，碍于面子我就帮严功银喊了人。3、严某1供述证实：大约是今年6、7月份，严功银给我打电话，说他在罗江，叫我开车去接他，因为我和他是亲戚，平时关系还不错，于是我就开车（川Ｂ×××××）到罗江，到了之后，我是在县城里把他接到的，然后我就和他一起开车回到了秀水镇。我记得好像是第二天，严功银又打电话给我，说是又要用我的车，我当时还说没空不去了，结果他又说我，我想到了我们是亲戚，外加他又是残疾人，所以我就同意了，我在秀水镇把他接到，然后我们两个人一起去了罗江，到了一个茶楼，我们两个和一个说普通话的人见了面，严功银就和对方说些拉家常的话，我就跑到另外一个茶座去睡觉了去了。我也不知道睡了好久，严功银过来喊我，说是要走了，我才醒，然后他给我说他还有事情，叫我一个人先回去，于是我就一个人开车走了，后来又过了1天还是2天，蒋正菊给我打电话，说是找我有事情，我就过去了，见面后她直接给了一个东西，是用报纸包着的，她直接把钱塞到我背包里，说：“拿去”。我当时一看就晓得这个应该是报纸包的现金，我当时也没有多想，就离开了。回到家我一数，一共是15万，我当时就觉得这个钱肯定是来路不正，当时我还是把它收下了，后来我听说公安局把严功银、蒋正菊等人抓了，并且说还要抓我，我就跑了。他用车干什么我不知道，就晓得他在罗某见了50多岁的一个外省人。4、苏茂军供述证实：我和干爹严某2在个茶楼里面见面了，当时干爹就喊我自己开车去趟罗江，喊我到罗江县城后就去一个有牌坊的地方等着，会有人来找我，等见到那个人后，就喊我陪一下那个人，帮他检验一下美金，之后好像还给了我一只验钞用的那种验钞笔，然后我就一个人去罗江了。去了一个有牌坊的地方等着，过了一会儿来了一个中年男人，说普通话的，这个人就是老洪，老洪和我见面后就问我是不是验钞的，我回答说是的，他就喊我陪他到一个茶楼去，喊我帮他去看一些美元的真伪，我就跟着他去了茶楼，具体啥子茶楼我记不清了，反正去了后就看见严功银、蒋正菊也在，老洪就和他们坐在一起说事情，之后严功银和蒋正菊就拿了两个红布包着的东西出来，他们把红包打开后就看见每张红布里面包裹了一本美金，全是一美元面值的，一本可能有一百张，见到钱后老洪就把钱拿起来递给我，喊我看，我就用验钞笔上的灯对着美元，我记得有几张美元上还有字，具体啥子字我记不清了，我看了一会儿后，我就给老洪说这些钱都是真的，他也相信了，我就一个人走了，在塔水那边一个有河水的地方，我就把验钞笔甩到河里面去了，之后我就在路边上等，然后蒋正菊他们就开车过来了，蒋正菊给了我两万元。5、《情况说明》证实：（1）严某2于2017年3月14日在严某3、黄某等家属的陪同下到公安机关投案自首。（2）2017年3月20日，严某1在家属的陪同下到公安机关投案自首。（3）严某2与严功银、严某1、黄顺宝、蒋正菊、魏天华、苏茂军等人在案发时间段有频繁的通话。（4））2017年12月在北京对洪某询问时，将严某2的照片混于其余11张照片中，因洪某未辨认出严某2，侦查人员将情况记入笔录后，对辨认的照片未随案移送。（5）苏茂军投案时退出赃款2万元，该款现在公安机关。6、辨认笔录、照件及说明证实：2018年1月24日在哈尔滨，洪某辨认出9号照片上的人就是陈森。说明：9号照片是严某2。7、工商银行自动取款机取款凭条证实：2016年7月26日至8月6日，洪某取款134000元。8、谅解书及收条证实：洪某收到了严某1及其亲属退赔的15万元、严某2及其亲属退赔的21万元，对二人给予谅解。9、扣押决定书及扣押清单证实：公安机关于2016年10月17日扣押苏茂军人民币20000元。10、鉴定意见通知书证实：公安机关已将美元的鉴定意见告知上诉人及原审被告人、被害人。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）严功银、原审被告人黄顺宝、蒋正菊、魏天华、苏茂军伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人严功银及原审被告人黄顺宝起主要作用，为主犯；原审被告人蒋正菊、魏天华、苏茂军受邀约而参加，且在实施诈骗犯罪中起次要作用，为从犯，可比照主犯从轻或减轻处罚。原审被告人苏茂军自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可对其从轻或减轻处罚。原审被告人黄顺宝、魏天华退赔大部分赃款并取得被害人的谅解，原审被告人蒋正菊退还部分赃款并取得被害人的谅解，原审被告人苏茂军退还全部赃款，可对四原审被告人酌情从轻处罚。二审庭审中，上诉人严功银的辩护人提出上诉人严功银亲属已代为退赃4万元，经查，因被害人拒绝接受上诉人严功银亲属的代退款项，且该款也不属上诉人严功银本人所退，对此款由公安机关依法作出处理，故不能认定上诉人严功银已进行了退赃。原审被告人苏茂军犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人严功银关于“其地位作用小于严某2及黄顺宝，自己不是主犯，一审判决量刑及罚金畸重；确定本案责任划分的证据不足、待证事实不清”的上诉理由和辩解意见，以及其辩护人关于“本案量刑事实不清”的辩护意见，经查，本案被害人陈述、被告人供述及共同犯罪人供述等证据，足以证实上诉人严功银提出犯意并邀约原审被告人黄顺宝等人实施诈骗犯罪，且在共同诈骗犯罪中行为积极主动，起主要作用，为主犯；根据上诉人严功银的犯罪情节，对其应在十年以上量刑。故本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人的该上诉理由、辩解意见及辩护人的该辩护意见本院不予采纳。上诉人严功银关于“本案程序上有瑕疵，严某2、严某1已经归案而未并案审理”的相关上诉理由，经查，本案共同犯罪人严某2、严某1于2017年3月14日和3月20日才分别向公安机关投案，此时上诉人一案已进入审判环节，而公诉机关对该案尚未提起公诉，故对严某2、严某1分案处理并不违反法律规定，上诉人的该上诉理由本院不予采纳。原审被告人黄顺宝的辩护人关于黄顺宝不是主犯的辩护意见，经查，黄顺宝虽被严功银邀约而参加，但其又邀约蒋正菊、魏天华参与；在本次犯罪中，与被害人就美元兑换进行商谈的主要是黄顺宝，黄顺宝对成功实施犯罪起到关键性的作用；在随后继续对洪某实施诈骗时黄顺宝提出犯意并组织实施，再次骗得洪某134000元并负责分配；故黄顺宝在共同犯罪中起主要作用，应为主犯。辩护人的该辩护意见本院不予采纳。综上，原判决审理程序合法。对上诉人严功银及原审被告人蒋正菊的犯罪行为及罪责认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当；对原审被告人黄顺宝的罪责认定不当致适用法律错误、量刑不当；对原审被告人魏天华适用法律错误，量刑不当。根据上诉不加刑原则，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王咏梅审判员  许 斌审判员  吴 剑二〇一八年四月九日书记员  陈 妩