陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2021)陕01民终14354号 上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：胡迅华，该公司总经理。委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡沁，浙江君策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡振龙，男，1975年11月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：胡丹丹，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘陈旭光，陕西韬达律师事务所律师。原审被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。原审被告：广厦建设集团有限责任公司西安公司，住所地陕西省西安市莲湖区。负责人：徐俊博，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：杨国栋，陕西奉长律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：赵楠，陕西奉长律师事务所律师。原审被告：陕西京信实业有限公司，住所地陕西省西安市临潼区。法定代表人：樊晓红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝科社，陕西昭应律师事务所律师。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称：东阳三建公司）因与被上诉人胡振龙，原审被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称：广厦公司）、广厦建设集团有限责任公司西安公司（以下简称：广厦西安公司）、陕西京信实业有限公司（以下简称：京信公司）建设工程分包合同纠纷一案，西安市临潼区人民法院于2019年3月25日作出（2019）陕0115民初210号民事判决，胡振龙不服提起上诉，本院于2019年8月12日作出（2019）陕01民终8094号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市临潼区人民法院重审后于2021年5月20日作出（2019）陕0115民初4546号民事判决，东阳三建公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人东阳三建公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判驳回胡振龙在一审中的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用，由胡振龙承担。事实和理由：东阳三建公司的内部安装分公司虽与胡振龙签订了经济责任承包合同，但双方并没有实际履行该经济责任承包合同。保证金的支付和返还、工程款的支付以及安装工程的实际施工，均是在胡振龙和广厦公司之间进行。所有的对内或对外的施工资料中均没有出现东阳三建公司。所有的证据均表明安装工程的承包关系发生在胡振龙与广厦公司之间。一审判决仅凭经济责任承包合同和分包合同即认定实际履行了合同，显属错误。鉴定机构出具的鉴定报告列了三个争议项，胡振龙对此三个争议项并没有提供有关分项工程验收的资料来证明工程由其施工，仅有几个证人证言予以佐证。相反，胡振龙提供的设计变更通知单的时间是2008年8月以及京信公司提供的公证视频均证明胡振龙并未施工，故一审判决认定争议部分由胡振龙施工，与事实不符。胡振龙在一审中提供的临时建设措施费的证据是证据14-17，但其内容大部分是电缆的送货凭证，不能证明是临时建设措施费。同时，胡振龙主张的临时措施费金额与一审判决并不一致，一审判决对此未予说明，仅凭胡振龙提供的没有任何关联的票据即认定150000元临时建设措施费，难以让人信服。同时，鉴定报告中除了计算工程量外，还对鉴定工程按照定额的规定进行了取费，如现场经费、间接费、安全文明施工费等等，若有临时措施费，应当已包含在其中，一审判决单独计算所谓的临时措施费等于重复计算该费用。案涉工程停工的时间是2008年年初，胡振龙起诉的时间是2018年12月，即差不多是11年之后提起的诉讼。事实上，工程停工当时，胡振龙的合法权益即受到损失，诉讼时效即应当开始计算。一审判决认定时效中断的理由是微信聊天记录和证人证言，但胡振龙并没有提供微信聊天记录的原件，且所谓聊天的对象是广厦公司的所谓的工作人员。同时，2018年3月29日的介绍信是广厦公司开具给胡振龙，一审法院认定本案没有超过诉讼时效没有事实及法律依据。一审判决认为由于双方对利息没有明确约定、涉案工程未交付、工程价款未结算，利息依法应从当事人起诉之日起算至实际给付之日，但此并无法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律有误，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人胡振龙答辩称，一审中胡振龙提交的《“唐御坊”工程施工协议》、《安装工程施工分包合同》、《“西安唐御坊”》项目安装工程经济责任承包合同及一审庭审笔录可以证明京信公司为发包方、广厦公司为总承包方，广厦公司未经过京信公司同意将案涉安装工程分包给东阳三建公司，属于违法分包，东阳三建公司将案涉安装工程转包给胡振龙属于违法转包。由于胡振龙系个人，未取得建筑施工企业资质，故案涉《安装工程施工分包合同》、《“西安唐御坊”》项目安装工程经济责任承包合同均为无效合同。胡振龙已将本案所涉安装工程施工完毕，且京信公司已经投入使用，视为验收合格，故胡振龙向法院提起诉讼依法有据。东阳三建公司自述与胡振龙签订合同的浙江省东阳第三建筑工程有限公司设备安装公司（以下简称：东阳三建设备公司）为其内部机构，不具备法人资格，且该机构现已经不存在，但根据相关规定，作为设立东阳三建安装分公司的东阳三建公司应为本案责任主体。一审中胡振龙提交的证据、证人证言及一审法院从公证处调取的京信公司证据保全时现场录像可以证明胡振龙已经将案涉争议工程量安装完毕。同时，2008年8月1日广厦西安公司向京信公司出具的工程形象进度审批表证明截止2008年7月胡振龙已完工工程100多万元，广厦西安公司收据与上述证据能够相互印证，证明关于鉴定意见施工范围中各方争议部分工程，胡振龙已经完成全部完工。胡振龙提供的证据能够形成完整的证据链，证明其已将本案争议工程量施工完毕，故一审判决认定胡振龙已经将争议部分工程施工完毕证据充分。根据《安装工程施工分包合同》约定，东阳三建设备公司负责施工现场临时用水、用电安装到位，所有权归东阳三建设备公司，但其将该安装工程转包给胡振龙，且胡振龙已经提交证据将上述临时用水、用电安装全部安装，产生临时措施费，故其应当向作为所有权人的胡振龙支付该部分相关费用。虽胡振龙提交的证据证明实际产生临时措施费为154973.2元，但胡振龙诉讼时实际主张临时措施费为150000元，故一审判决支持150000元临时措施费于法有据。鉴定报告的费用不包含临时措施费，且合同对临时措施已经有明确约定，故本案不存在重复计算临时措施费的情况。胡振龙提起诉讼时案涉工程未进行结算，一审过程中各当事人对该事实均予以认可，故胡振龙向法院提起诉讼之日为付款之日。同时，胡振龙提交的广厦西安公司给东阳三建公司的回函、广厦西安公司出具的介绍信、胡振龙与斯某某、申屠、楼齐明、樊晓红、蒋新民、张军峰的聊天记录及证人证言证明，胡振龙提起诉讼前，一直向各方主张各项诉请，故胡振龙的诉讼请求没有超过诉讼时效。因未及时支付工程款，一审法院判令向胡振龙支付逾期付款利息于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。原审被告广厦公司、广厦西安公司陈述称，广厦公司是与东阳三建安装分公司之间签订的安装分包合同，东阳三建安装分公司是有安装资质的，因此，广厦公司不应当承担责任。广厦公司与东阳三建安装分公司签订的合同约完在京信公司没有支付工程款的前提下，广厦公司也不应当向东阳三建安装分公司支付。广厦公司与京信公司至今没有进行结算，如果需要支付工程款也应当是京信公司进行支付。京信公司一审向法庭提交了公证书，公证书中明确显示胡振龙没有对负一层空调风管、负一层电气桥架没有进行施工，一审京信公司也提交了与案外人艺海公司签订的通风管道部分施工的合同，一审判决认定负一层空调风管、负一层电气桥架由胡振龙施工是错误的。原审被告京信公司陈述称，京信公司与胡振龙之间没有法律关系。京信公司与广厦公司的合同已经解除，因广厦公司擅自撤离工地。一审法院驳回胡振龙的诉请正确无误，广厦公司与京信公司没有进行结算，但是京信公司已经超付，保留追究权利。京信公司一审提供了公证书，其与艺海公司签订了通风空调施工合同，由艺海公司进行施工。一审法院认定鉴定报告是错误的。被上诉人胡振龙向一审法院起诉请求：1．东阳三建安装分公司支付胡振龙工程款1648013.14元、利息1076427.25元（自2009年10月8日起按年利率6%暂计算至2020年7月6日）及到实际付款之日的利息；2．广厦西安公司返还胡振龙保证金250000元、赔偿胡振龙损失526533.33元（自2009年10月8日起按年利率24%暂计算至2018年12月29日）及到实际返还之日的损失；3．支付胡振龙临时措施费150000元、利息84150元（自2009年10月8日起按年利率6%暂计算至2018年12月29日）及到实际付款之日的利息；4．东阳三建公司、东阳三建安装分公司、广厦公司、广厦西安公司、京信公司对诉讼请求第1项、第2项、第3项承担连带责任，以上共计3685123.72元；5．本案诉讼费由东阳三建公司、东阳三建安装分公司、广厦公司、广厦西安公司、京信公司承担。一审法院认定事实：2006年12月26日，广厦公司（乙方）与京信公司（甲方）签订《唐御坊工程施工协议》，工程概况为：项目地址位于西安市临潼区XX路XX号，框架结构，地下两层、地上四层及六层商住楼。总建筑面积约52000㎡。承包范围及方式：1．承包范围为设计施工图所涉及的全部工作内容（甲方分包项目除外）甲方分包项目：单元门、进户门、人防门、窗、幕墙、土方、桩基工程；电梯、发电机组、高低压配电室、智能化系统、弱电（电话、电视、数据）；天然气、泵房设备、制冷设备、暖气交换设备、消防工程。2．承包方式：包工包料。工程价款支付1．本工程无预付备料款。（乙方垫资至商业部分＋0.00，住宅部分4层）……3．工程垫资工作量完成后按月支付进度款，乙方每月25日前上报甲方当月工作量，甲方在次月5日前审核完毕并支付按当月完成工作量的80%工程进度款，待乙方合同承包范围内的工作内容全部完成，并经甲方、监理验收合格后一周内支付工程款造价的85%，待乙方向甲方缴纳全部钥匙后一周内支付工程造价的90%，剩余款项结算后一个月内支付工程结算造价的95.9%，留工程结算造价的4.1%为工程质量保修金结算。履约保证金：1．本协议签订后三日内，乙方向甲方缴纳2000000元的合同履约保证金（不计利息）；2、乙方垫资施工至商业部分＋0.00完成后一周内甲方向乙方全额返还履约保证金。2007年7月31日，甲方广厦西安公司（代表：楼齐明）与乙方东阳三建设备公司（代表：胡振龙）签订《安装工程施工分包合同》，将“唐御坊”项目施工图纸范围内所有的水电暖通安装工程分包给东阳三建设备公司，分包形式为包工包料；施工现场临时用水用电所有权归东阳三建设备公司所有；工程款的确认与支付按总包合同相应条款执行支付，东阳三建设备公司需承担500000元的工程履约保证金，此保证金在主体工程封顶时返还，东阳三建设备公司每月25日向广厦西安公司提交当月已完成安装工程量报告，配合甲方做好计量工作。本工程的质量保修金按总包合同有关约定履行。同年8月8日，东阳三建设备公司与胡振龙签订《西安“唐御坊”项目安装工程经济责任承包合同》，由胡振龙履行东阳三建设备公司与广厦西安公司签订的《安装工程施工分包合同》，享有该合同中东阳三建设备公司的权利义务。《安装工程施工分包合同》第六条工程价款：广厦建设集团有限责任公司西安公司唐御坊项目部（甲方）按实际分包工程量的工程直接费的95%分包给浙江省东阳第三建筑工程有限公司设备安装公司（乙方）（甲方承担：税金、规费、公司管理费、公司规费等费用），乙方不再承担该费用……乙方负责提供甲方现场施工临时用水、临时用电（二级配电箱前）安装到位，工程结束此部分所有权归乙方所有。前述合同签订后，胡振龙依据《安装工程施工分包合同》向广厦西安公司缴纳了500000元工程履约保证金，对施工现场所需的临时用水用电等临时设施进行了安装，并对上述工程进行施工，后由于发包方与总包方发生矛盾2008年2月工程停工，后又断断续续施工，期间2008年8月4日京信公司向广厦西安公司唐御坊项目部支付安装工程款500000元。2009年9月9日，京信公司签收了广厦西安公司提交的唐御坊安装工程决算书（决算书载明：送审造价：1593323.4元；编制人：石谦；批准人：胡振龙2009年3月2日），双方至今未进行竣工验收和工程款结算。受东阳三建公司委托广厦西安公司于2008年8月14日、2009年1月19日、2010年1月4日向胡振龙支付工程款150000元；2010年7月19日向胡振龙退还保证金250000元。2010年11月22日，经京信公司申请西安市临潼区公证处对涉案工程现状进行了保全证据公证，次日，公证处对该工程地下二层、一层的施工现场进行照像、摄像，于2010年12月2日出具了公证书，该公证书附照片34张、录像带1盘。可见胡振龙对争议部分的电缆桥架、空调风管已进行了相应施工、二层顶板电气预埋未见施工。2019年11月14日，胡振龙向一审法院提出申请请求对其施工工程量及造价进行鉴定。经委托宏业国际项目管理有限公司鉴定，该公司于2020年6月2日出具了鉴定意见书，鉴定结论为：（一）双方对施工范围无争议部分含税工程造价为253529.01元，按照《安装工程施工分包合同》、《西安“唐御坊”项目安装工程经济责任承包合同》工程结算条款约定，下浮后工程造价为179137.16元。（二）双方对施工范围有争议部分造价。1．胡振龙认为二层顶板预埋施工已完成，东阳三建公司、东阳三建安装分公司、广厦公司、广厦西安公司、京信公司认为该部分胡振龙未施工。该部分含税工程造价为44392.21元，按照《安装工程施工分包合同》、《西安“唐御坊”项目安装工程经济责任承包合同》工程结算条款约定，下浮后工程造价为29564.44元；2．胡振龙认为负一层电气桥架施工已完成，东阳三建公司、东阳三建安装分公司、广厦公司、广厦西安公司、京信公司认为该部分胡振龙未施工或部分施工。该部分含税工程造价为67732.90元，按照《安装工程施工分包合同》、《西安“唐御坊”项目安装工程经济责任承包合同》工程结算条款约定，下浮后工程造价为52027.72元；3．胡振龙认为地下一层空调风管已施工完成，东阳三建公司、东阳三建安装分公司、广厦公司、广厦西安公司、京信公司认为该部分胡振龙未施工或部分施工，该部分含税工程造价为1382359.02元（其中包含未认价材料费195533.00元，是按照信息价计取的），按照《安装工程施工分包合同》、《西安“唐御坊”项目安装工程经济责任承包合同》工程结算条款约定，下浮后工程造价为1045489.76元（其中包含未认价材料费下浮后177305.44元）。鉴定机构在“其他说明”部分提示：对本报告如有异议，在接到本鉴定报告之日起十日内向本所提出书面异议，逾期视为认可本鉴定结论。各方当事人收到鉴定结论后均未在前述期间内提出异议。另外查明：1.2007年8月7日胡振龙向东阳三建设备公司借款1000000元的事实，已经浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终3787号民事判决书认定为民间借贷，借款利息为月利率2%，由胡振龙支付到实际偿还之日。2．涉案工程大约于2011年6月封顶，2012年2月投入使用。3.2020年5月7日，浙江省东阳第三建筑工程有限公司安装分公司注销。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案的争议焦点为胡振龙诉请应否得到支持。第一，关于诉讼时效。本案东阳三建公司、东阳三建安装分公司、广厦公司、广厦西安公司、京信公司均提出诉讼时效抗辩，认为胡振龙的起诉已超过法律规定的诉讼时效。对涉案安装工程，由于胡振龙仅进行了部分施工，发包方又将剩余工程发包给他人，就胡振龙施工部分，各方未进行竣工验收和工程款结算；从胡振龙提供的微信聊天记录、介绍信及证人证言等证据可以相互印证，足以证明胡振龙在施工停止后长期向东阳三建公司催要工程款及最后一次催要时间为2018年3月29日的事实，诉讼时效因此而中断，胡振龙于2018年12月28日向一审法院提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效期间，故东阳三建公司的抗辩理由依法不予采纳。第二，关于合同效力。本案胡振龙系自然人且无施工资质，其与东阳三建设备公司签订《西安“唐御坊”项目安装工程经济责任承包合同》并以其名义施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第一条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”情形，应认定无效。广厦公司无证据证明就本案安装工程分包事宜经过发包方同意，应认定为违法分包，故《安装工程施工分包合同》无效。第三，关于责任主体。胡振龙与东阳三建设备公司签订合同，东阳三建设备公司系东阳三建内部机构，东阳三建安装公司主体已经不存在，依法应由东阳三建公司对其行为后果承担法律责任；广厦公司违法将工程分包，根据法律规定发包方应在未付工程款范围内承担责任。但由于发包方与总承包方尚未结算，欠付数额不明确、实际施工人主张的条件不成就，笼统判决无法执行，故实际施工人要求发包人承担责任的主张不予支持；广厦公司及其西安公司与胡振龙并无直接合同关系，故胡振龙请求其承担连带责任，缺乏法律依据，依法不予支持。但因胡振龙向广厦西安公司支付保证金500000元且其已向胡振龙退还250000元的事实，剩余250000元应由其退还并支付相应利息。第四，关于胡振龙的具体请求。1．工程量及工程款。对双方无争议部分，一审法院依法予以认定，对双方争议部分（1）二层顶板电气预埋。（2）负一层电气桥架。（3）负一层空调风管。胡振龙提交了2007年12月13日经陕西省华茂建设监理公司唐御坊项目部对工程材料检验审核后准许原告对电缆桥架进场施工的证明、材料认质认价单（编号：电-004、编号：通风-001、编号：电006）、中国建筑西北建筑设计院2008年8月设计变更通知单等证据，同时结合证人证言可以确定胡振龙已进行了相应施工存在高度可能性，从《公证书》所附录像带可见对争议部分施工的事实（二层顶板电气预埋除外），故对双方争议部分的工程款予以支持，但依据合同的约定应以经济责任承包合同结算价支付并对广厦西安公司已付工程款予以相应扣减。2．临时措施费。按照双方临时措施所有权归施工方的约定，胡振龙方提供了相应的支出费用票据，依法予以认可。3．利息。胡振龙请求的利息包含了工程款、措施费、保证金三部分。由于双方对利息并无明确约定、涉案工程未交付、工程价款未结算，依法应从当事人起诉之日起算至实际给付之日；保证金部分虽然《安装工程施工分包合同》约定在主体工程封顶时返还保证金，但因胡振龙仅对部分工程进行了施工，广厦公司于2010年7月19日向胡振龙退还保证金250000元，视为双方对保证金的退还达成一致意见，故广厦公司应从2010年7月20日起按相关规定支付资金占用期间的利息。胡振龙主张保证金按年利率24%支付利息证据不足，依法不予采纳。综上所述，为了保护当事人合法权益，维护社会经济秩序稳定，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、浙江省东阳第三建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向胡振龙支付工程款1126654.64元、临时措施费150000元，并以1276654.64元为基数，2018年12月28日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2019年8月20日至实际还款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司在本判决生效后十日内向胡振龙返还保证金250000元，并以250000元为基数，从2010年7月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回胡振龙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36281元，由胡振龙负担19577元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担14250元、广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司负担2454元；鉴定费17300元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案的争议焦点是本案是否已过诉讼时效；东阳三建公司应否承担工程款的支付义务；地下一层电气桥架及空调风管是否由胡振龙施工；临时建设措施费是否包含于鉴定的工程造价之中。本院认为，本案中因对案涉工程未进行结算，欠付工程款的数额亦未能确定，且结合胡振龙与多方的聊天记录，可以确定胡振龙提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。建设工程合同中承包人的主要合同义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付工程款。发包人支付工程款的对象应当是与其有建设工程施工合同法律关系，并且履行施工义务的合同相对方，承包人主张工程款的前提是履行了建设施工义务。具体到本案中，东阳三建安装公司与胡振龙签订的《西安“唐御坊”项目安装工程经济责任承包合同》虽因违反建设工程施工合同无效情形之一而归于无效，但胡振龙作为实际施工人，在涉案工程已经投入使用的情况下，有权向东阳三建安装公司主张相应工程款，因东阳三建安装公司已注销，东阳三建公司应承担相应工程款的支付义务。东阳三建公司还主张地下一层电气桥架及空调风管并非由胡振龙施工，但结合电缆桥架进场施工的证明、材料认质认价、证人证言等证据，可以证明胡振龙对地下一层电气桥架及空调风管施工的事实。至于公证书所附录像带所拍摄的内容，一审法院已经组织双方质证，仅从拍摄内容无法反映整个施工全貌，在无其他充分证据佐证的情况下，一审法院对于胡振龙对地下一层电气桥架及空调风管施工的事实予以认定，并无不当。关于临时建设措施费的问题，鉴定报告中单位工程费用表中所列费用的具体名称，可以确定胡振龙所主张的临时建设措施费未包含于鉴定的工程造价之中。综上所述，东阳三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36281元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。      审 判 长  张    鹏                  审  判  员  岳  新  文                   审  判  员  马  志  超 二〇二一年十月十一日  法 官 助 理     张   咪  咪书 记 员    汪   靖  朝