广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终540号上诉人（原审原告）：罗振委，男，汉族，1986年1月6日出生，住广东省阳山县。委托诉讼代理人��陈嘉静，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘绮明，广东至高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市英皇时尚城投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：庞后燊。委托诉讼代理人：江志亮，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：马颖仪，广东泽康（顺德）律师事务所律师。上诉人罗振委因与被上诉人佛山市英皇时尚城投资有限公司（以下简称英皇时尚公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初14129号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告罗振委与被告佛山市英皇时尚城投资有限公司在2010年7月30日至2017年7月25日期间存在劳动关系；二、被告佛山市英皇时尚城投资有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告罗振委支付高温津贴750元；三、驳回原告罗振委的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人罗振委上诉请求：一、请求判决撤销禅城区人民法院（2017)粵0604民初14129号民事判决第三项内容；二、请求依法改判英皇时尚公司向罗振委支付其拖欠的加班费60000元；三、请求依法判决英皇时尚公司向罗��委支付解除劳动关系的经济补偿28604.45元(4086.35元/月×7个月)。事实与理由：一、一审法院对加班费的计算基数认定错误，事实认定不清，适用法律错误。罗振委于2010年8月1日入职英皇时尚公司，任消防主管一职，离职前12个月平均工资4086.35元。英皇时尚公司有与罗振委签订劳动合同，从2012年7月起有为罗振委缴纳社会保险，在此之前没有为罗振委缴纳社会保险。工资一般在月中发放上个月的工资，以银行转账方式发放。英皇时尚公司通过指纹打卡进行考勤，罗振委无须对其实际考勤情况签字确认，由此可以证明该证据是由英皇时尚公司所掌握。因此应当由英皇时尚公司提交罗振委在职期间即2010年8月1日至2017年7月25日的考勤情况，但英皇时尚公司未依照考勤向罗振委支付加班费。因此，一审法院认定2015年5月1日至2017年7月25日期间的加班事实是错误的。另外，计算加班费的计算基数应为劳动者正常工作时间的工资，而罗振委任职消防主管，离职前的平均工资水平为4086.35元。因此计算加班费的基数应当为4086.35元。一审法院以佛山市最低工资水平1510元计算是错误的，请求二审法院予以审查。二、一审法院驳回罗振委经济补偿的诉求是错误的。因英皇时尚公司从2017年3月强迫罗振委签延长工作时间协议，罗振委一直与英皇时尚公司协商，但英皇时尚公司不愿意改变排班及工作时长。按照英皇时尚公司的排班，罗振委有时是连续上两个班或者直接加班，有时需要连续上班12至14小时，无法保证罗振委的正常休息，严重影响到罗振委的身心健康。英皇时尚公司未依照劳动合同提供劳动条件，单方延长工作时间，罗振委于2017年7月26日离职。另外关于劳动合同中“解除合同记录”所述的“因乙方旷工15天，严重违反甲方规章制度与劳动纪律���的记录为双方办理了离职手续后英皇时尚公司事后补充上去，为逃避其向罗振委支付经济补偿的义务的虚假行为。综上，一审法院在对罗振委的加班情况以及经济补偿的相关证据存在核实不严，导致认定部分事实错误，严重损害了罗振委的合法权利。故请求二审法院能够在全面核实证据的基础上，支持罗振委的上诉请求。英皇时尚公司辩称，一审法院程序正当、事实认定清楚，法律适用正确。一、一审法院认定加班费标准正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位支付加班费是以劳动者正常工作时间工资为支付标准，并非离职前12个月平均工资。按《劳动合同》、《劳动合同补充协议》的约定，罗振委正常工作时间为每日8小时，每周工作40小时，合同基本工资为1510元，即罗振委正常工作时间工资是1510元/月。���振委在仲裁时亦承认以上事实。英皇时尚公司向罗振委支付的劳动报酬系包含基本工资、加班工资、绩效奖金、通讯补贴。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”罗振委正常工作时间的工资为1510元，2015年5月至2017年6月期间，加班工资为660元至2600元不等。同时，从罗振委确认的2017年7月工资明细表可见，罗振委也清楚知悉正常工作时间的工资是1510元/月，加班费是以1510元/月作为计算基数。因此，罗振委主张��平均工资作为基数计算加班工资缺乏事实与法律依据，且属于重复计算加班费，对英皇时尚公司造成极大的不公平。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账至少保存二年”的规定，英皇时尚公司在一审阶段向法院也提供2015年5月至2017年7月《英皇时尚城工资明细表》，证明已足额支付罗振委的加班工资。二、罗振委向英皇时尚公司提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条的相关情形，英皇时尚公司依法无需向罗振委支付经济补偿。根据《劳动合同补充协议》显示，罗振委系自愿要求延长工作时间，如罗振委不同意加班，可与英皇时尚公司协商按正常工作时间上班，英皇时尚公司不存在强迫罗振委延长工作时间的情况。罗振委在仲裁庭审以及一审庭审中确认在2017年7月25日向英皇时尚公司提出解除劳动合同关系，且解除劳动关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的相关情形，故英皇时尚公司无需向罗振委支付经济补偿。综上所述，罗振委所提上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回其全部的上诉请求。英皇时尚公司、罗振委在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：上诉人罗振委对原审判决第一、二项内容均无异议，故本院对原审判决第一、二项内容径行维持。本院在二审期间争议的问题是：一、关于英皇时尚公司是否需向罗振委支付加班费的问题；二、关于英皇时尚公司是否需向罗振委支付解除劳动关系的经济补偿问题。关于英皇时尚公司是否需向罗振委支付加班费的问题。关于加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，英皇时尚公司确认通过打卡方式对员工进行考勤，因此，英皇时尚公司对于罗振委的加班事实应负举证责任。诉讼中，英皇时尚公司提供了《考勤表》和《英皇时尚城工资明细表》等证据予以证明。虽然罗振委对某些月份的《考勤表》真实性不予确认，但其确认《英皇时尚城工资明细表》的真实性，而《英皇时尚城工资明细表》上明确记载了罗振委的实际出勤天数以及加班小时数，且与《考勤表》相吻合，故应按英皇时尚公司提交的考勤表作为罗振委的加班事实。而对于2010年8月1日至2015年4月30日期间的加班事实，罗振委���原审中提供了《广东省劳动合同》和排班表予以证明，因上述证据并不直接证明罗振委的加班时间，且排班表上并无英皇时尚公司代表人的签名，在无其他证据佐证的情况下，排班表并不能单独证明加班事实的存在。综上，由于罗振委对2010年8月1日至2015年4月30日期间的工资支付情况及是否包括加班工资未进行举证，故原审法院对罗振委该期间的加班工资的主张不予支持正确，本院依法予以维持。关于加班工资的计算基数问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，加班费的计算基数是劳动者正常工作时间的工资。本案中，根据双方签订的《广东省劳动合同》与《劳动合同补充协议》，以及英皇时尚公司提供的《英皇时尚城工资明细表》，可知双方明确约定罗振委的正常工作时间工资为佛山市企业职工最低工资标准；自2015年5月1日起，佛山��企业职工最低工资标准为1510元。双方的上述约定并不违反法律规定，因此，应当以最低工资标准作为计算加班费的基数，罗振委上诉主张以其实际平均工资作为基数，并无依据，本院不予支持。关于罗振委的加班费是否足额问题。如上，对于罗振委离职前两年内的加班事实，应以英皇时尚公司提交的考勤表作为依据，计算基数应以本地当年度最低工资标准1510元/月作为基数，根据罗振委的实际工资水平，经核算，英皇时尚公司已经足额支付罗振委的加班工资。罗振委主张支付加班工资，没有事实依据，本院不予支持。关于英皇时尚公司是否需向罗振委支付解除劳动关系的经济补偿问题。本案中，罗振委提出解除劳动合同关系的理由有两个，一是英皇时尚公司未为其购买2010年8月至2012年6月的社保，二是其无法承受英皇时尚公司延长工作时间，无法承受该工作强度。首先，英皇时尚公司提供了《社保参保意愿》拟证明系由于罗振委的自身原因而不参加社保，罗振委虽陈述是英皇时尚公司诱骗其在该意愿书上签名，但无提供证据予以证明，故本院确认罗振委对2010年8月至2012年6月期间未参加社保的后果存在过错，且英皇时尚公司已于2012年7月起为罗振委购买社保至2017年6月，故罗振委现以此要求支付经济补偿，其主张不能成立。其次，罗振委认为其无法承受英皇时尚公司延长其工作时间，无法承受该工作强度，为此提出离职。根据罗振委书写的《申请书》、英皇时尚公司提供而罗振委确认真实性的《劳动合同补充协议》、《工资明细表》，可证实罗振委为增加工资收入于2017年2月23日向英皇时尚公司申请延长工作时间，亦在2017年3月至2017年6月实现了收入的增长。英皇时尚公司延长罗振委的工作时间是经罗振委申请且由双方签订的《劳动合同补充协议》进行确认，故相关合意应系当事人的真实意思表示，并未违反相关法律规定。据此，双方劳动关系的解除系由罗振委先行提出，且解除劳动关系的理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的相关情形，故罗振委关于经济补偿的主张缺乏依据，原审不予支持正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，处理结果得当，程序合法，应予维持。罗振委上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗振委负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 周 芹二〇一八年四月十二日法官助理 李敏娜书 记 员 郭倩怡