中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2018)最高法民申593号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鸡西市博通汽车维修服务有限责任公司。住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区兴国小区2栋1层5号。法定代表人：迟银凤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：迟仁贵，该公司经理。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李秋花，女，1965年1月25日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：李桂芝（李秋花胞妹），女，1967年1月2日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：池俊常（李秋花胞妹夫），男，1953年4月5日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：迟银凤，女，1962年5月3日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：迟仁贵（迟银凤胞兄），男，1962年3月4日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：迟仁贵，男，1962年3月4日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：迟仁秋，女，1964年10月29日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。再审申请人鸡西市博通汽车维修服务有限责任公司（以下简称博通公司）因与再审申请人李秋花及被申请人迟银凤、迟仁贵、迟仁秋租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。博通公司申请再审称：（一）原审判决认定博通公司供电违约缺乏足够的证据证明，认定事实错误。李秋花欠交8月电费5704元导致供电局收走开关停止供电，其负有重大责任，博通公司不应承担供电违约全部责任。（二）二审判决认定事实的主要证据是伪造的，2010年8月营业额132613元与事实不符，没有合法的证据支持，适用法律错误。1.税务局档案记载李秋花经营的亿族歌厅的营业额为15727元，经理李某2010年8月在公安机关做询问笔录时承认每月营业额6～7万元，但原审未采用，而是采信李秋花伪造的虚假营业额账目132613元/月。电脑硬盘鉴定的关机时间与歌厅停电时间不一致，亦未向博通公司提取过内存信息；李秋花向法院提交的打印的营业账目日期不完整、内容模糊不清，且李秋花既不能提供营业电脑操作人员作为证人，也未提交营业录像；法院委托会计师事务所对营业数额进行鉴定时，均因李秋花提供的票据模糊不清无法鉴定，电脑硬盘鉴定机构经理李某某说过从硬盘内提取过账目。因此，电脑硬盘数据中的营业数额是伪造的。李秋花向法院提交的进货单据形成时间亦是伪造的，一审直接采信伪造票据违反相关规定。2.李秋花向法院提供的伪造营业额132613元/月，所提供的账、票据模糊不清，三次委托鉴定营业额均未果，二审法院未依据博通公司申请继续鉴定，本案缺乏合法有效的营业额司法鉴定报告作为证据支持，原审认定亿族歌厅2010年8月营业额为132613元/月，并以此计算营业损失，证据不足，明显不公。亿族歌厅2010年8月营业天数应为27天，原审却认定为23天，推高每天营业额，且未扣除已被公安机关定性为违法营业时间的11天（8月1日至11日）及进行有偿陪侍的违法营业额。原审判决有悖于我国违法经营的营业额部分不受法律保护原则，认定事实错误。（三）原审对亿族歌厅在岗人员数量及工资核定标准的认定错误。原审仅依据2010年黑龙江省住宿、餐饮业平均工资标准而未按照2010年至2014年历年工资标准计算人员工资成本，导致博通公司多赔偿近50万元。博通公司因客观原因不能收集黑龙江省各年份在岗职工分行业年工资标准，申请法院调取证据，原审未调取。另外，一审判决认定亿族歌厅为娱乐行业却不按文化娱乐业历年工资标准计算，适用法律错误。按照黑龙江省2010年至2014年文化娱乐业年工资计算为637137.50元，与原审计算数额相差258035.50元。（四）原审认定博通公司供电违约与事实不符，公安机关撤销鸡冠公刑诉字85号起诉意见书，说明博通公司无过错，应划分博通公司与李秋花的各自责任比例。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第五项、第十二项规定，对本案进行再审。李秋花申请再审称：（一）原审按3.8万元扣除税费成本，违背法律，导致可得利益收入减少140余万元。1.李秋花为定额纳税人，每月固定纳税4558元，其他五家同类企业自2010年至2013年间均按最初定的税额纳税。原审不采信李秋花提供的证据，而采信博通公司提交的证据认定亿族歌厅应缴税额，采纳证据违背法律，对李秋花不公。2.李秋花的可得利益应当按4558元/月计算营业成本，原审按3.8万元扣除成本，计算可得利益违背相关法律。（二）原审扣减10%-50%营业收入的做法缺乏法律依据和事实根据。1.原审扣减10%-50%营业收入的理由是装备落后，没有事实根据和法律依据。2.依据会计准则，利润为营业收入减去营业成本，但原审判决减去成本后再扣减10%-50%的收入，没有法律依据。3.原审判决违背合同法关于合理预见的赔偿规则，未依法行使自由裁量权。（三）李秋花停业期间实际支付2名更夫的工资，原审判决未支持更夫工资明显不当。（四）供热费应按804平方米房屋面积计算，原审按884平方米计算，违背租赁合同约定。（五）由于博通公司、迟银凤、迟仁贵、迟仁秋违约导致音响等电器设备价值减损，原审应酌情判决赔偿。（六）原审让李秋花多承担10余万元工资成本，违背客观事实和法律规定。（七）鉴于博通公司财产实际由股东个人掌控的事实，为便于判决执行，应将迟银凤、迟仁贵、迟仁秋三位股东列为共同被告，判令承担赔偿责任。（八）李秋花投资200万元经营歌厅，原审已经查明合同履行后的收益为300多万元，却只判决支持129万元，使李秋花履行五年租赁合同扣除装修成本还倒赔70万元，显失公平公正。综上，请求撤销原判，对本案进行再审。针对博通公司的再审申请，李秋花提交意见称：（一）迟仁贵假冒博通公司名义伪造再审申请书，其申请再审主体不合法。（二）再审请求缺乏事实及法律依据。1.迟仁贵将变压器吊走导致李秋花经营的歌厅停电，合同无法履行。2.原审计算营业损失所依据的证据主要是李秋花提供的电脑硬盘，该硬盘经鉴定确认是客观真实的。3.亿族歌厅虽有陪侍的情形，但并未向陪侍人员收取任何非法利益，歌厅收入均为合法收入，原审依据合法收入计算损失赔偿数额并无不妥。博通公司称不能将8月1日至11日作为赔偿的基数计算属无理请求。首先，没有证据证明该收入属违法收入；其次，8月份共经营了24天，如果仅凭8月17日至28日的11天作为当月营业损失的计算基数，将无法全面客观反映1个月的实际经营情况，李秋花也无法获取公平合理的赔偿。4.根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条规定，用人单位依法自主确定本单位的工资水平，但不得低于当地最低工资标准。因此，按全省平均工资计算人员工资成本，与法相悖。综上，请求驳回博通公司的再审申请。本院经审查认为，本案为租赁合同纠纷。根据博通公司、李秋花的再审申请，本案审查的重点是：原审判令博通公司赔偿李秋花营业损失1292785.47元，是否存在认定事实和适用法律错误而应予再审的情形。根据另案生效民事判决认定，案涉《房屋租赁协议书》合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。原审查明，在合同履行过程中，博通公司股东迟仁贵于2010年8月27日通过摘下变压器的方式致使李秋花在租赁场地经营的亿族歌厅停电，且多次阻止李秋花自行寻找替代电源供电。原审据此认定博通公司违反协议关于由出租方提供水、电、场地的约定，而该违约行为致使李秋花租赁案涉房屋“开歌厅”的合同目的无法实现，属根本性违约，并无不当。另据原审查明的事实，因李秋花的妹妹李某经营的亿族歌厅提供从事以营利为目的的陪侍活动，公安机关于2010年8月12日处以亿族歌厅负责人李某罚款2万元的行政处罚，李某未提出行政复议或行政诉讼。黑龙江省鸡西市公安局直属公安分局于同年8月13日向鸡西市文化局制发建议书，建议文化部门吊销亿族歌厅的娱乐经营许可证。李秋花在租赁案涉房屋期间违法经营，违反合同法关于承租人合法使用租赁物的相关规定，亦应认定为违法违约行为。而且，李秋花于2010年8月份实际经营歌厅的事实客观存在，按约定应当负担该月的电费，但至今没有支付。原审认定博通公司单方违约，应视为李秋花尽到了履行合同的义务，不完全符合本案基本情况。博通公司构成违约，李秋花起诉主张赔偿违约损失，应予支持。但是，原审存在如下问题：第一，如上所述，李秋花在租赁期间存在违法经营行为，原审将亿族歌厅2010年8月全部营业额132613.70元为计算停业损失的依据，涉嫌保护违法收入，有违公序良俗，应予纠正。第二，关于人员工资，应在合理确定亿族歌厅所需人员数量的基础上，按照当地文化体育和娱乐业年平均工资标准作出认定，原审参照黑龙江省住宿和餐饮业在岗人员年平均工资确定人员工资成本，不符合亿族歌厅的行业性质。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案应查明李秋花是否采取适当的减损措施，合理确定计算损失的期限。第四，房屋装修及电器设备价值贬损损失等，亦应根据当事人的请求和查明的事实，适当予以考虑。综上所述，对于李秋花主张的营业损失、更夫工资、垫付房屋维修费、多支付利息、直接财产损失等共计5842406元损失，应进一步查明本案是否还存在其他影响继续营业的情形，李秋花是否采取合理措施防止损失扩大等案件基本事实，在合理确定计算停业损失的标准、期限等因素的情况下，综合分析认定。综上，博通公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令黑龙江省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 李桂顺审 判 员 张代恩审 判 员 潘 杰二〇一八年四月二十八日法官助理 唐荣娜书 记 员 张 舒