广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2012）东三法民二初字第9号原告（反诉被告，以下统称原告）丰昌（东莞）通用机械设备有限公司，住所地为广东省东莞市清溪镇渔梁围村。法定代表人翁荣昌，董事长。委托代理人吴健林，广东中建合展律师事务所律师。委托代理人张波，广东中建合展律师事务所律师。被告（反诉原告，以下统称被告）恒晟集团有限公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市大朗镇洋乌村景富西路****。负责人黄发炳，总经理。被告（反诉原告，以下统称被告）恒晟集团有限公司，住，住所地为福建省厦门市湖里区长浩路******/div>法定代表人林蔡邹，董事长。两被告共同委托代理人李中，广东科德（东莞）律师事务所律师。两被告共同委托代理人叶璞，广东科德（东莞）律师事务所律师助理。原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司（以下简称丰昌公司）诉被告恒晟集团有限公司东莞分公司（以下简称恒晟东莞分公司）、恒晟集团有限公司（以下简称恒晟公司）及被告恒晟集团有限公司东莞分公司反诉原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴健林、张波，两被告的共同委托代理人李中均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丰昌公司诉称，2008年7月3日原告与被告恒晟东莞分公司签订两份《东莞市建设工程施工合同》，约定被告恒晟东莞分公司负责涉案厂房的钢构土建、宿舍土建、钻探、设计、审图、监理、基础设施、质监、报建办证、保险、安全文明施工等，总工期为150天，价款为6231000元（厂房工程500万元，宿舍工程1231000元）。总之，被告恒晟东莞分公司在合同价款内负责工程的设计、审图、报建办证、施工等一切事务，最终保证原告取得涉案工程的所有权。合同还约定如果延期竣工，每延期1天，被告恒晟东莞分公司应当支付罚金3000元，罚金不得超过合同总价款的2%；如有任何一方违约，违约方应当支付守约方合同价款的3%作为违约金。合同生效后，原告即委托被告恒晟东莞分公司拆除了涉案工地上的原建筑物并支付了拆除费用，为履行合同做好了前期准备工作，还于2008年7月8日向被告恒晟东莞分公司支付了1684650元（厂房工程150万元、宿舍工程184650元）。但是，被告恒晟东莞分公司收取了工程款之后，却没有按照合同约定开展钻探、设计、审图、报建办证等工作，根本没有开工。2009年4月被告恒晟东莞分公司向原告提出先施工后补办手续，原告同意此做法，双方于2009年4月21日签订《补充协议》，约定由被告恒晟东莞分公司代为办理报建手续，先在清溪镇办理报建手续并于2009年5月10日前开工。签订《补充协议》后，2009年6月被告恒晟东莞分公司开始开挖基础，在基础开挖工作施工10多天后，被告恒晟东莞分公司又称还没有报建不能继续施工，之后被告恒晟东莞分公司就自行停工离场。停工之后，原告又多次与被告恒晟东莞分公司协商尽快履行设计、审图、报建办证、施工等合同义务，但是被告恒晟东莞分公司提出要额外追加387000元的费用，原告迫于无奈同意支付387000元的额外费用。但是，被告恒晟东莞分公司仍未开展履行合同的实质性工作，2011年12月16日原告致函被告恒晟东莞分公司询问履行合同的情况，被告恒晟东莞分公司回复无法确定恢复施工的具体时间。原告认为被告怠于履行合同约定的设计、审图、报建办证、施工等合同义务，导致涉案工程拖延四年多仍未正式开工，给原告造成了严重的损失。因此，原告特诉请法院判令：1.解除原告与被告恒晟东莞分公司签订的《东莞市建设工程施工合同》；2.被告恒晟东莞分公司返还原告已支付的工程款1684650元及偿付该款项的资金占用利息（自2008年7月8日起，按银行同期同类贷款利率计算至偿还之日止，暂计至2012年10月31日为466120.25元）；3.被告恒晟东莞分公司向原告支付工程延期竣工的罚金124620元；4.被告恒晟东莞分公司向原告支付违约金186930元；5.被告恒晟公司向原告承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由被告承担。原告为支持其诉讼请求提供的证据材料有：《东莞市建设工程施工合同》及附件工程款付款方式、工程报价单、厂房进度、钢结构厂房方案图、被告恒晟东莞分公司的企业机读档案登记资料、工商登记查询资料、拆除工程费明细、拆除工程费发票、收款收据、《补充协议》、2009年5月19日的联络函、2009年6月2日的会议记录、基础开挖时工地的照片、2011年9月8日的联络函、2011年9月14日的回覆函、2010年11月5日的收条（红线图）、2011年12月15日的联络函、2011年11月28日的联络函、资金占用利息明细表、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、2011年6月9日的报建动工费明细、2011年6月20日的联络函、2011年6月25日的回覆函。被告恒晟东莞分公司、恒晟公司辩称，一、案件的基本事实如下：涉案工程至今没有施工的原因是原告至今未取得建筑工程施工许可证等准建手续，导致被告无法施工。双方签订《东莞市建设工程施工合同》后，被告恒晟东莞分公司积极履行支付勘察、设计、审图、报建等费用的义务，也定作了钢结构原材料，搭建了施工工棚，工人也进场了。但是，因涉案地块没有完成控制性规划，导致无法取得建筑工程施工许可证。2009年4月21日原告称可以立即取得建筑工程施工许可证，双方因此签订《补充协议》，由被告恒晟东莞分公司代理办理报建手续，原告额外支付办证费用10万元，经被告恒晟东莞分公司代理办理报建手续后，取得镇级的报建手续，但仍未能取得建设工程规划许可证，而未能施工。2010年11月1日原告才取得建设工程规划许可证，但取得建设工程规划许可证时原在2008年9月取得的设计图纸及审图已过有效期，需重新进行前述工作，于是双方废止了2009年4月21日签订的《补充协议》，仍由原告自行办理涉案工程的建筑工程施工许可证。2011年9月8日被告恒晟东莞分公司要求原告支付因拖延施工而增加的工程价款387000元，原告同意支付该387000元，但不同意承担因原告的原因导致后续取得建筑工程施工许可证的相关费用，再加上原告不同意先支付开工前应支付的15%的工程款，双方没有达成继续施工的补充协议。2012年7月4日原告口头向被告恒晟东莞分公司提出解除合同，但是未向被告恒晟东莞分公司发出解除合同的书面通知。二、被告恒晟东莞分公司同意解除合同，但是原告应当承担相应的违约责任。报建及办理建筑工程施工许可证是原告的法定义务及合同约定的义务，合同只是约定被告恒晟东莞分公司承担钻探、设计、审图、报建的费用，该约定只是原告想控制费用的支出而提出的要求，并非约定由被告恒晟东莞分公司履行前述义务。即使在2009年4月21日至2011年6月9日期间有代理办理前述事宜，也应由另一委托代理合同关系去调整，不应由本案的建设工程施工合同去调整和解决。三、被告恒晟东莞分公司虽然收取了工程款1684650元，但是被告恒晟东莞分公司也向案外人东莞市亿鑫钢业有限公司（以下简称亿鑫公司）订购了钢结构产品，并支付了80万元价款，按合同约定合同解除后，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由原告承担。被告恒晟东莞分公司认为应当从原告支付的工程款中抵扣该80万元，相关钢结构产品归原告所有，由原告自行处理，故原告要求被告恒晟东莞分公司返还工程款1684650元没有事实和法律依据。四、由于涉案工程长期未开工，导致采购的钢结构产品长期堆放在亿鑫公司，产生了仓储费416000元、喷砂、油漆费用62800元。同时，为履行合同被告恒晟东莞分公司还支付了勘察钻探费、设计审图费、报建费、社保费、搭建工棚费、工人工资等费用，均应由原告承担赔偿责任。五、原告未能取得建筑工程施工许可证，未在开工前向被告支付15%的工程款，原告违约在先，被告恒晟东莞分公司无须支付原告工程延期的罚金124620元及违约金186930元。被告恒晟东莞分公司反诉称，2008年7月3日原告与被告恒晟东莞分公司就原告的厂房、宿舍工程分别签订了《东莞市建设工程施工合同》，合同约定工程价款包括钻探、勘察、设计、审图、报建费用，原告应当在开工前办妥施工许可证和临时用地、占用道路等申请批准手续，如任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，均属违约，应由违约方承担违约责任。合同解除后已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还货款的和因退货、解除订货合同发生的费用，由原告承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。前述合同签订后，被告恒晟东莞分公司积极履行支付勘察、设计、审图、报建等费用的义务，也定作了钢结构原材料，搭建了施工工棚，工人也进驻了工地。但因涉案工程所使用的建设用地未完成控制性规划，导致无法取得建筑工程施工许可证。2009年4月21日双方签订《补充协议》，要求被告恒晟东莞分公司于2009年5月10日前开工，由原告委托被告恒晟东莞分公司代理补办报建手续，并由原告另行向被告恒晟东莞分公司支付办证费用10万元。经被告恒晟东莞分公司代理后，取得了镇一级的报建手续，但仍未能取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，而未能施工。2010年11月1日，原告才取得建设工程规划许可证，但取得该证时，前期所做的勘察、设计、审图已经过了有效期，需重新做上述工作。2011年6月9日双方废止了《补充协议》，仍由原告自行办理涉案工程的报建手续。2011年9月8日被告恒晟东莞分公司因原告原因导致拖延施工已超过三年时间，且被告恒晟东莞分公司已支付了勘察、设计、审图、报建等费用，故提出因二次勘察、二次设计、二次审图、原材料仓储及人工涨价等因素，需增加工程款387000元，原告同意增加工程款387000元，但不同意承担因原告的原因导致后续产生的取得建筑工程施工许可证的相关费用，又加上原告不同意先支付开工前应付的15%的工程款，双方无法就有关施工达成补充协议。2012年7月4日原告口头向被告恒晟东莞分公司提出解除合同，但是没有书面通知。因此，被告恒晟东莞分公司特向法院提起反诉，请求判令：1.原告支付被告恒晟东莞分公司违约金186930元；2.原告支付被告恒晟东莞分公司因履行合同支付的钻探勘察费9800元、设计审图费77400元（第一次设计审图费47400元、第二次设计审图费30000元）、报建费（基础设施配套费165960元、质监费7745元）、社保费7748元，共计268653元；3.原告赔偿被告恒晟东莞分公司因违约给被告恒晟东莞分公司造成的钢结构长期堆放的仓储费、防锈喷漆费、人工费、工棚损失共计806800元；4.本案诉讼费由原告承担。被告恒晟东莞分公司又于2013年8月8日提出增加诉讼请求的申请，要求增加第3项反诉请求为原告赔偿被告恒晟东莞分公司因违约给被告恒晟东莞分公司造成的钢结构长期堆放的仓储费416000元、防锈喷漆费62800元、人工费326000元、工棚损失50000元，共计854800元。被告为支持其答辩及反诉主张向本院提供的证据材料有：《东莞市建设工程施工合同》、工程费用明细、2008年7月的《建设工程勘察合同》、勘察费收据、2008年7月的《建设工程设计合同》、设计费收据、图纸目录、施工图审查合格书、《材料加工承揽合同书》、钢结构材料款收据、解除合同通知书、亿鑫公司的回复函、亿鑫公司的营业执照、堆放费收据、油漆收据、2008年12月13日的联络函、《补充协议》、申请书、申请、施工报建申请表、施工前期审批手续办理意见表、建设工程监督登记表、参加工伤保险登记表、基础设施费缴费通知、进账单、行政事业性收据统一票据、施工报建交费便条、2010年12月31日的《勘察合同书》、勘察费收据、请款申请单、2010年的《建设工程设计合同》、施工图设计文件审查受理回执、请款申请单、农业银行电子交易回单、关于支付丰昌设计费的说明、福建东日钢结构建筑工程有限公司的营业执照、2011年6月20日的联络函、2011年9月8日的联络函、2011年9月14日的回覆函、律师提取笔录（陈松祥）、陈松祥的身份证复印件、2008年7月至2009年8月的工资表及工人身份证复印件、（2013）东一法民二初字第2613号民事判决书、生效证明书、执行通知书、转款凭证、要求运走已加工产品的通知书、特快专递详情单、《关于要求运走已加工钢结构产品的回复函》。原告对被告的反诉答辩称，一、双方签订的合同及附件均明确约定设计、审图及报建、办证等均是被告恒晟东莞分公司的合同义务，《补充协议》只是进一步重申和明确了被告恒晟东莞分公司办理报建手续的义务。2011年6月9日双方协商一致取消《补充协议》，并不意味着免除被告恒晟东莞分公司办理报建手续的义务。按照合同约定办理报建手续，并使原告在涉案工程竣工后取得房地产权证书，始终都是被告恒晟东莞分公司的义务。二、原告切实全面地履行了合同义务，原告并不存在任何违约行为。原告在签署合同的同时已向被告恒晟东莞分公司提交了土地证及原有的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。原告也委托被告恒晟东莞分公司拆除了工地上原有的建筑物并支付了拆除费用，履行了合同约定的前期拆迁工作，并委托被告恒晟东莞分公司办理设计、审图、报建、办证及平整场地等工作，费用亦由原告承担。原告还支付了1684650元给被告恒晟东莞分公司。对于厂房的进度款，合同约定开工前应支付总工程款的30%，原告已经支付完毕。对于宿舍的进度款，合同约定签订合同原告支付订金总工程款的30%给被告恒晟东莞分公司，其中15%在开工前支付，原告已经在签订合同时支付了15%给被告恒晟东莞分公司，原告已经履行了合同义务。而另外15%的工程款，因被告恒晟东莞分公司未能办理报建手续，尚不具备开工的条件，因此原告支付另外15%的工程款的条件尚未成就，被告恒晟东莞分公司不能据此要求原告支付另外15%的工程款。三、在本案中拒不履行合同义务的是被告恒晟东莞分公司。合同约定被告恒晟东莞分公司要在合同生效后指定的期限内完成钻探、设计、审图、办理施工许可证、完成基础工程、主体工程施工等，但是被告恒晟东莞分公司拖延至原告起诉解除合同之日，均没有完成。被告恒晟东莞分公司称其有积极履行委托设计、审图、勘察等合同义务，并提供了相关证据，但是其关联性有待确认，即使被告恒晟东莞分公司主张属实，也没有按照合同约定履行，就涉案工程进度而言，被告恒晟东莞分公司无疑是违约的。如果说因为政府控制性规划的原因导致原告未能及时报建及施工事出有因，情有可原。但是在政府控制性规划完成后，即2010年9月至11月原告取得新的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证后，原告于2010年11月5日已经将取得的上述证据及用地红线图转交给被告恒晟东莞分公司，但是被告恒晟东莞分公司仍然怠于履行办理报建手续的义务，并无理要求原告支付合同及附件约定的价款以外的款项，显然违反了合同的约定。原告迫于无奈接受了被告恒晟东莞分公司增加合同以外的价款的请求，双方就追加工程费用已经达成一致了，但是被告恒晟东莞分公司仍然拒不履行报建办证义务和施工义务。因此，导致涉案工程至今无法开工的主要原因在于被告恒晟东莞分公司根本违约的行为，原告要求解除合同并要求两被告承担违约责任是正当行使权利的行为。本案的事实是原告已经履行了合同义务，而被告恒晟东莞分公司存在种种违约行为，被告恒晟东莞分公司主张其支出了钻探勘察费、设计审图费、报建费（基础设施配套费、质监费）、社保费等费用，这是被告恒晟东莞分公司的单方陈述，没有合法有效的证据予以证明，且即使上述费用属实，也是被告恒晟东莞分公司未按期履行合同义务所导致的损失，其无权诉请原告支付上述费用。四、合同约定被告恒晟东莞分公司采购材料、成品、半成品均须有原出厂证明和质量证书，但是被告恒晟东莞分公司没有提供证据证明其采购了钢结构材料及额外发生了喷漆费用，原告也没有见过钢结构材料和原出厂证明、质量证书。被告恒晟东莞分公司提交的采购、堆存仓储、喷漆及工人工资等证据没有证明效力，不应当采信。而且合同约定全部涉案工程的材料由被告恒晟东莞分公司自行采购并供应至涉案工地现场，但是被告恒晟东莞分公司始终没有将所谓的钢结构材料送至涉案工地，如果能够送至涉案工地也不会产生堆存费用。被告恒晟东莞分公司诉请的工人工资也没有任何标准和合理的依据，上述员工的工资没有相应的纳税证明，员工姓名也与建设工程监督登记表上报备的人员姓名无任何关系，这是被告恒晟东莞分公司列支用以冲抵工程款的手段。因此，被告恒晟东莞分公司反诉要求原告承担钢结构的仓储费、防锈喷漆费、人工费、工棚损失等诉请不应获得支持。经审理查明，被告恒晟集团有限公司东莞分公司原名福建恒盛建筑集团有限公司东莞分公司，于2010年6月23日变更名称为恒晟集团有限公司东莞分公司，被告恒晟集团有限公司东莞分公司是被告恒晟集团有限公司在东莞市设立的分公司。原告与被告恒晟东莞分公司于2008年7月3日签订了《东莞市建设工程施工合同》（厂房），该合同第1条约定：原告将其厂房建筑工程发包给被告恒晟东莞分公司，建筑面积5531.68平方米，承包范围详见工程报价单所列项目，总工期150日历天，未约定开工日期和竣工日期，合同价为500万元，合同价包括税款、钻探费、设计审图费、报建费，设计变更按实际签证办理，按定价包人工、包材料、包工期、包安全，除设计变更外，定价一次结算不作调整。合同第6.1条第（4）项约定开工前原告办妥建筑工程施工许可证和临时用地、占用道路等的申请审批手续。合同第6.2条约定原告可将上述工作委托被告恒晟东莞分公司办理，费用由原告承担，原告未按约定履行各项义务，导致工期延误或给被告恒晟东莞分公司造成损失的，原告应当赔偿被告恒晟东莞分公司损失，并顺延延误的工期。合同第10.3条约定因被告恒晟东莞分公司的原因导致不能按合同约定的竣工日期或工程师同意顺延竣工的，由被告恒晟东莞分公司承担违约责任，每延期一天，由被告恒晟东莞分公司支付原告罚金3000元，罚金不超过合同总造价的2%。合同第17.2条约定合同价款为可调价款，有以下情况可作调整：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）双方约定的其他因素。合同第18.1条约定原告在合同生效后五天内向被告恒晟东莞分公司支付工程预付款150万元，进度款支付方式详见合同附件1工程款付款方式。合同第20条约定本工程所有建安材料、成品、半成品及设备由被告恒晟东莞分公司提供，本工程所有材料由被告恒晟东莞分公司采购供应至本工程现场（仓库），供应的所有材料、成品、半成品均须有原出厂证明和证书。合同第26.1条约定合同双方任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3%的违约金。合同第35.6条约定合同解除后，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除合同发生的费用，由原告承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。《东莞市建设工程施工合同》（厂房）的附件1工程款付款方式约定：签订合同时付总工程款30%即150万元作为订金，之后的工程进度款依次按进度付款。原告与被告恒晟东莞分公司于2008年7月3日又签订了《东莞市建设工程施工合同》（宿舍），该合同第1条约定：原告将其员工宿舍工程发包给被告恒晟东莞分公司，建筑面积1208平方米，承包范围详见工程报价单所列项目，未约定开工日期和竣工日期及总工期，合同价（含税费）为1231000元，按定价包人工、包材料、包工期、包安全，除设计变更外，定价一次结算不作调整。第18.1条约定原告在合同生效后五天内向被告恒晟东莞分公司支付工程预付款369300元，进度款支付方式详见合同附件1工程款付款方式。合同的其他内容与《东莞市建设工程施工合同》（厂房）一致。《东莞市建设工程施工合同》（宿舍）的附件1工程款付款方式约定：签订合同时付总工程款30%即369300元作为订金，其中15%在开工前支付给被告恒晟东莞分公司，之后的工程进度款依次按进度付款。原告与被告恒晟东莞分公司还签订了工程费用明细，约定厂房、宿舍总工程款共计6231000元，包括厂房钢构土建、宿舍土建、钻探费、设计费、审图费、监理费、基础设施费、质监费、安全文明施工费、保险、办证车马费等。2008年7月8日原告向被告恒晟东莞分公司支付了厂房工程款150万元、宿舍工程款184650元，共计1684650元。签订《东莞市建设工程施工合同》后，被告恒晟东莞分公司与韶关地质工程勘察院于2008年7月签订《建设工程勘察合同》，由韶关地质工程勘察院对涉案工地的地质情况进行勘察，并支付了勘察费9800元。被告恒晟东莞分公司同时亦委托相关设计部门对涉案工程进行设计，相关设计部门出具设计图纸后通过了相关审图部门的审查合格，被告恒晟东莞分公司支付了设计审图费47400元，设计图纸的有效期至2010年6月。被告恒晟东莞分公司于2009年7月9日向相关部门支付了涉案工程的基础设施配套费165960元、质监费7745元，为参与涉案工程的员工交纳了工伤保险费7748.01元。签订《东莞市建设工程施工合同》后，被告恒晟东莞分公司已完成了涉案工程的钻探勘察、设计审图工作，但是因涉案工程所在土地的控制性规划未能完成，涉案工程无法办理报建手续。2009年4月21日原告与被告恒晟东莞分公司签订了《补充协议》，约定原告委托被告恒晟东莞分公司办理施工许可证等报建手续，原告同意支付被告恒晟东莞分公司因补办手续所产生的费用10万元，在办理了清溪镇的报建手续后涉案工程定于2009年5月10日开工，工程完工十日内由原告组织验收。原告没有按《补充协议》的约定支付被告恒晟东莞分公司10万元。2010年9月9日原告取得了涉案工程所在土地的建设用地规划许可证，2010年11月1日取得了涉案工程的建设工程规划许可证，并于2010年11月5日将两证的复印件及红线图交给被告恒晟东莞分公司，至此涉案工程已经具备了办理建筑工程施工许可证的条件。被告恒晟东莞分公司主张2010年12月31日其以福建省东日工程有限公司的名义委托韶关地质工程勘察院东莞勘察部对涉案工程进行第二次勘察，支付第二次勘察费10880元，于2010年12月16日以原告名义委托广东华南建筑设计院有限公司对涉案工程进行第二次设计，并由东莞市聚科源建设工程咨询有限公司受理了第二次设计的审图工作，由福建东日钢结构建筑工程有限公司代被告恒晟东莞分公司支付了第二次设计审图费30000元。但是，在2011年6月9日原告与被告恒晟东莞分公司均同意解除《补充协议》。原告与被告恒晟东莞分公司就办理涉案工程的报建手续需增加的费用进行协商，被告恒晟东莞分公司于2011年6月9日向原告发出报建动工费明细，要求原告增加支付包括二次设计费、二次审图费在内的报建动工费用，2011年6月20日被告恒晟东莞分公司向原告发出联系函询问原告对报建动工费用的意见，原告于2011年6月25日向被告恒晟东莞分公司发出回覆函称对被告恒晟东莞分公司主张增加的合同公证费、支付保函、履约保函、视频监控费同意按发票支付，二次设计费、二次审图费同意与被告恒晟东莞分公司各分担一半，原告曾提出将已订购的材料放在原告处，但是被告恒晟东莞分公司没有采纳，原告不能支付材料堆放费和重新喷油漆费。2011年9月8日被告恒晟东莞分公司向原告发出联络函，称为推动工程启动，需要增加以下费用：合同公证费2000元，支付保函3500元，履约保函3500元，视频监控30000元，二次设计费100000元，二次审图费12282元，钢构堆场费256000元（8000元/月×32个月）、钢构重新喷油漆62800元，人工上涨654000元，共计1124082元，被告恒晟东莞分公司自愿同意以387000元启动涉案工程。2011年9月14日原告向被告恒晟东莞分公司发出回覆函，称同意增加387000元的费用，现涉案工程应由被告恒晟东莞分公司办理建筑施工手续，后续产生的费用应当由被告恒晟东莞分公司承担。2011年12月16日原告向被告恒晟东莞分公司发函询问办理报建手续的进度，2011年12月28日被告恒晟东莞分公司向原告复函称因原承接涉案工程的韶关地质工程勘察院被停牌，导致无法完成审图工作，拖延了报建进度。原告于2012年12月6日起诉至本院，要求判如所请，而被告恒晟东莞分公司也在法定期限内提起反诉，要求判如所请。另查，被告恒晟东莞分公司主张其为涉案工程施工准备搭建了工棚，现合同解除，造成搭建工棚的损失5万元，被告恒晟东莞分公司并申请对工棚的造价进行鉴定。本院根据被告恒晟东莞分公司的申请，委托广东华联建设项目管理咨询有限公司（以下简称华联公司）对涉案工棚的造价进行鉴定，华联公司于2013年9月4日作出了鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程的临时工棚造价为41308.57元（已包含人工费），其中包括原告、被告有争议部分为13713.93元。鉴定人员梁进海在出庭作证时称有争议部分工棚（原告主张系其搭建，被告恒晟东莞分公司亦主张系其搭建）与无争议部分的工棚（被告恒晟东莞分公司搭建），是分两次施工形成的。再查，2008年10月29日被告恒晟东莞分公司为了履行与原告签订的《东莞市建设工程施工合同》，而与亿鑫公司签订《材料加工承揽合同书》，向亿鑫公司订购钢结构材料，价款为100万元，所有材料应当在2008年12月5日出完，如未能在指定时间内出完货物，造成货物积压且未付清货款的，被告恒晟东莞分公司应当额外每天支付货款的3‰给亿鑫公司，亿鑫公司已经为被告恒晟东莞分公司加工了158.6841吨钢材，加工费为80万元，被告恒晟东莞分公司已经支付完毕该80万元加工费，但是被告恒晟东莞分公司没有将该钢材运走，仍然存放在亿鑫公司处，并按每月8000元的标准向亿鑫公司支付了仓储费（即材料堆放费）。被告恒晟东莞分公司已向亿鑫公司支付了2008年12月至2012年9月共计46个月的仓储费368000元（256000元+112000元）。2010年12月20日被告恒晟东莞分公司向亿鑫公司支付了涉案钢材的防锈喷漆费62800元。亿鑫公司为追讨2012年10月至2013年3月的仓储费向东莞市第一人民法院提起诉讼，东莞市第一人民法院于2013年7月19日作出了（2013）东一法民二初字第2613号民事判决书，判决确认《材料加工承揽合同书》已解除，两被告向亿鑫公司支付仓储费48000元。该判决已经发生法律效力，被告恒晟东莞分公司向亿鑫公司支付了该48000元仓储费及其他费用共计49120元。以上事实，有《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）及附件工程款付款方式、工程报价单、厂房进度、钢结构厂房方案图、被告恒晟东莞分公司的企业机读档案登记资料、工商登记查询资料、拆除工程费明细、拆除工程费发票、收款收据、《补充协议》、2009年5月19日的联络函、2009年6月2日的会议记录、2011年9月8日的联络函、2011年9月14日的回覆函、2010年11月5日的收条（红线图）、2011年12月15日的联络函、2011年11月28日的联络函、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、2011年6月9日的报建动工费明细、2011年6月20日的联络函、2011年6月25日的回覆函、工程费用明细、2008年7月的《建设工程勘察合同》、勘察费收据、2008年7月的《建设工程设计合同》、设计费收据、图纸目录、施工图审查合格书、《材料加工承揽合同书》、钢结构材料款收据、解除合同通知书、亿鑫公司的回复函、亿鑫公司的营业执照、堆放费收据、油漆收据、2008年12月13日的联络函、申请书、申请、施工报建申请表、施工前期审批手续办理意见表、建设工程监督登记表、参加工伤保险登记表、基础设施费缴费通知、进账单、行政事业性收据统一票据、施工报建交费便条、2010年12月31日的《勘察合同书》、勘察费收据、请款申请单、2010年的《建设工程设计合同》、施工图设计文件审查受理回执、请款申请单、农业银行电子交易回单、关于支付丰昌设计费的说明、福建东日钢结构建筑工程有限公司的营业执照、（2013）东一法民二初字第2613号民事判决书、生效证明书、执行通知书、转款凭证、要求运走已加工产品的通知书、特快专递详情单、《关于要求运走已加工钢结构产品的回复函》、华联公司出具的鉴定意见书以及庭审笔录等附卷为证。本院认为，被告具备建筑工程施工资质，原告与被告恒晟东莞分公司签订的《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）及附件是双方的真实意思表示，是合法有效的，原告与被告恒晟东莞分公司均应当按照合同约定享有权利和履行义务。现原告提出解除双方签订的《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）及附件，被告恒晟东莞分公司亦同意解除合同，因此本院确认原告与被告恒晟东莞分公司于2008年7月3日签订的《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）及附件已解除。本案有以下争议焦点：一、被告恒晟东莞分公司是否负有代理原告办理涉案工程的报建手续的义务。二、导致《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）解除的过错在哪一方，应当由谁承担相应的违约责任。三、原告的各项诉讼请求及被告恒晟东莞分公司的各项反诉请求能否成立。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”的规定，办理报建手续的主体应当是建设单位即原告，对此合同第6.1条第（4）项也有明确的约定。但是，合同第6.2条亦约定原告可以将报建手续的工作委托给被告恒晟东莞分公司办理，同时合同及工程费用明细亦约定工程价款包括报建费用，结合被告恒晟东莞分公司在签订合同之后积极办理涉案工程勘察、设计审图，及向有关部门申请办理报建手续的事实，本院认定原告与被告恒晟东莞分公司之间除建设工程合同关系外，还存在委托办理报建手续的委托合同关系，原告委托被告恒晟东莞分公司办理报建手续，相关的报建费用已包括在工程价款内由原告支付给被告恒晟东莞分公司。关于第二个争议焦点。原告主张被告恒晟东莞公司没有按照合同约定完成勘察、设计、审图、报建、施工工作，构成违约，原告因此提出解除合同。但是，根据被告恒晟东莞分公司提供的2008年7月的《建设工程勘察合同》、勘察费收据、2008年7月的《建设工程设计合同》、设计费收据、图纸目录、施工图审查合格书来看，被告恒晟东莞分公司显然在签订合同之后已经积极履行了委托相关单位进行勘察、设计、审图等相关工作的义务，而且原告在与被告恒晟东莞分公司来往的一系列函件特别是在2011年6月25日的回覆函当中原告表示愿意承担第二次设计、审图费的一半，这表明原告亦认可了被告恒晟东莞分公司已经完成了第一次勘察、设计审图工作，只是因为涉案工程没有及时完成报建导致勘察、设计成果过了有效期而需要进行第二次勘察和设计。因此，本院认为原告主张被告恒晟东莞分公司在签订合同之后没有履行勘察、设计、审图的义务，没有事实依据，相反被告恒晟东莞分公司已经积极履行了勘察、设计、审图的义务。原告与被告恒晟东莞分公司均确认签订合同之后，截止2010年11月1日涉案工程未能办理报建手续的原因是涉案工程所在土地未能完成控制性规划，由于涉案工程的报建主体是建设单位即原告，原告委托被告恒晟东莞分公司办理报建手续，但是因原告提供的涉案工程所在的土地未能完成控制性规划导致不能办理报建手续，责任不在被告恒晟东莞分公司，因此在2010年11月1日以前涉案工程未能办理报建手续的法律后果应当由建设单位即委托人原告自行承担，被告恒晟东莞分公司在签订合同之后至2010年11月1日之前为履行《东莞市建设工程施工合同》而支出的勘察费、设计审图费及其他相关合理的费用应当由原告负担。第一次设计图纸有效期至2010年6月7日，因无法办理报建手续而导致第一次设计图纸已经过了有效期，需要重新进行勘察、设计审图工作，由此产生的法律后果亦应当由原告自行承担，所产生的第二次勘察、设计审图费应当由原告负担。原告与被告恒晟东莞分公司均确认至2010年11月1日涉案工程所在的土地已经完成了控制性规划，并取得了建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，具备了办理报建手续的条件。原告主张被告恒晟东莞分公司在2010年11月1日以后仍然没有履行报建义务，而被告恒晟东莞分公司则主张原、被告在2011年9月14日达成了增加387000元报建费用的协议，但是原告没有支付该387000元，且不愿意承担其他的基础设施费、质监费等报建费用，且原告没有按合同约定支付宿舍工程款，导致涉案工程的报建工作继续停滞。对照本案事实，在2010年11月1日之后原告与被告恒晟东莞分公司就办理涉案工程的报建手续需增加的费用进行了协商，被告恒晟东莞分公司于2011年6月9日向原告发出报建动工费明细，要求原告增加支付包括二次设计费、二次审图费在内的报建动工费用。原告于2011年6月25日向被告恒晟东莞分公司发出回覆函称只同意承担被告恒晟东莞分公司提出增加的部分费用。2011年9月8日被告恒晟东莞分公司向原告发出联络函，称要求原告增加支付387000元报建费用以启动涉案工程。2011年9月14日原告向被告恒晟东莞分公司发出回覆函，同意增加387000元的报建费用。本院据此认定原告与被告恒晟东莞分公司已经就增加387000元的报建费用达成了协议，但是双方并未约定上述387000元的支付期限，原告亦没有向被告恒晟东莞分公司支付该387000元。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”的规定，在双方没有对该新增的387000元报建费用的支付期限明确约定的情况下，原告应当先预付新增的报建费用，但是现原告一直没有预付新增的报建费用，被告恒晟东莞分公司有权拒绝完成后续的代为办理报建手续的工作。因此，原告主张被告恒晟东莞分公司违约，没有完成报建手续，没有事实依据，事实是原告在与被告恒晟东莞分公司已经达成了支付新增的报建费用387000元的情况下，没有依约预先支付新增的报建费用，才导致未能完成后续的报建工作，原告的行为已构成违约。由于是原告违约，原告无权以被告恒晟东莞分公司违约为由提出解除《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍），但是被告恒晟东莞分公司亦同意解除《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍），故本院确认《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）已解除，但是导致《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）解除的过错应在原告，原告应当承担由此产生的违约责任。关于第三个争议焦点。对于原告的各项诉讼请求，本院具体分析如下：1.返还已支付的工程款1684650元及利息。由于《东莞市建设工程施工合同》（厂房、宿舍）已解除，被告恒晟东莞分公司实际并未开始施工，因此被告恒晟东莞分公司及恒晟公司应当将已收取的工程款1684650元返还给原告，但是被告恒晟东莞分公司为履行合同已经订购了加工费为80万元的钢材，且该80万元的钢材不能退货，根据合同第35.6条的约定，合同解除后不能退还的货款和因解除订货合同发生的费用由原告承担，因此该1684650元工程款应当扣除该80万元钢材款，即被告恒晟东莞分公司应当向原告返还工程款884650元。对于利息损失，因原告违约导致合同解除，原告应当承担违约责任，赔偿被告恒晟东莞分公司因履行合同所造成的各项损失，被告恒晟东莞分公司则无须承担原告的利息损失，故本院对原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。2.工程延期竣工的罚金124620元、违约金186930元。前面已经分析了因原告违约导致合同解除，工程未能办理报建手续无法开工的责任在于原告，原告应当承担违约责任，因此本院对原告要求被告支付工程延期竣工的罚金、违约金的诉讼请求不予支持。对于被告恒晟东莞分公司的各项反诉请求，本院具体分析如下：1.违约金186930元。因原告违约导致合同解除，原告应当承担相应的违约责任，合同第26.1条约定任何一方违约须向守约方支付合同价款3%的违约金，那么原告应当向被告恒晟东莞分公司支付违约金186930元[（500万元+123.1万元）×3%]。2.钻探勘察费9800元、设计审图费77400元（第一次设计审图费47400元、第二次设计审图费30000元）、报建费（基础设施配套费165960元、质监费7745元）、社保费7748元，共计268653元。前面已经分析了因原告违约导致合同解除，原告应当承担违约责任，赔偿被告恒晟东莞分公司因履行合同所造成的各项损失。现被告恒晟东莞分公司已经为履行合同而支出了第一次勘察费9800元、基础设施配套费165960元、质监费7745元，原告应当将上述费用赔偿给被告恒晟东莞分公司。对于第一次设计审图费47400元，虽然被告恒晟东莞公司提供的2008年7月的《建设工程设计合同》、设计费收据上的设计单位与图纸目录、施工图审查合格书上的设计单位不一致，但是被告恒晟东莞分公司已完成第一次设计审图是事实，且第一次设计审图费47400元也与工程费用明细约定的设计审图费（33695元＋14825元＝48520元）基本一致，根据民事诉讼证据优势原则，本院认定被告恒晟东莞分公司为履行合同已支出了第一次设计审图费，原告应当赔偿被告恒晟东莞分公司第一次设计审图费47400元。对于第二次设计审图费，因原告提供的涉案工程所在土地未能完成控制性规划，导致无法办理报建手续，原设计图纸已过有效期，需要重新进行第二次设计审图，且第二次设计的2010年的《建设工程设计合同》就是原告签订的，由此支出的第二次设计审图费30000元应当由原告承担。对于社保费7748元，本院认为被告恒晟东莞分公司为自己的员工购买社保是其经营的必要支出，是其作为用人单位的法定义务，属于其自身的经营成本，而且由于涉案工程并未开工建设，已购买社保的员工也没有实际从事施工工作，故上述社保费用应当由被告恒晟东莞分公司自行承担，本院对被告恒晟东莞分公司要求原告赔偿社保费7748元的反诉请求不予支持。3.仓储费416000元、防锈喷漆费62800元、人工费326000元、工棚损失50000元，共计854800元。对于仓储费，合同第20条约定本工程所有建安材料、成品、半成品及设备由被告恒晟东莞分公司提供，本工程所有材料由被告恒晟东莞分公司采购供应至本工程现场（仓库），原告亦在与被告协商的函件当中提出被告恒晟东莞分公司将订购的钢材存放在涉案工地，但是被告恒晟东莞分公司予以拒绝，由于被告恒晟东莞分公司没有按照合同约定将订购的钢材存放在涉案工地而支出的仓储费应当由被告恒晟东莞分公司自行负担。对于防锈喷漆费，被告恒晟东莞分公司为履行合同而订购了钢材，现因原告违约导致合同解除，钢材由于长期存放，必然要做防锈处理，原告应当赔偿被告恒晟东莞分公司因此支出的防锈喷漆费62800元。对于人工费即工人工资，被告恒晟东莞分公司提供了2008年7月至2009年8月的工资表为证，但是上述工资表是被告恒晟东莞分公司单方制作的，而且工资表的员工名单与被告恒晟东莞分公司提供的建设工程监督登记表上的施工单位人员名单并不一致，该工资表的真实性难以认定。而且为自己的员工发放工资是被告恒晟东莞分公司经营的必要支出，是其作为用人单位的法定义务，属于其自身的经营成本。另外，由于涉案工程并未开工建设，已购买社保的员工也没有实际从事施工工作，故上述工人工资应当由被告恒晟东莞分公司自行承担，本院对被告恒晟东莞分公司要求原告赔偿人工费326000元的反诉请求不予支持。对于工棚损失，本院根据被告恒晟东莞分公司的申请，委托华联公司对涉案工棚的造价进行鉴定，华联公司作出了鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程的临时工棚造价为41308.57元（已包含人工费），其中包括原告、被告有争议部分为13713.93元。对于有争议部分的工棚，被告恒晟东莞分公司主张系其搭建的，但是没有证据予以证明，而且鉴定人员梁进海在出庭作证时称有争议部分工棚与无争议部分的工棚（双方确认是被告恒晟东莞分公司搭建的）是分两次施工形成的，显然有争议的工棚与双方确认的属于被告恒晟东莞分公司搭建的工棚并非同一次施工形成的，故本院认为被告恒晟东莞分公司应当承担举证不能的法律后果，本院认定被告恒晟东莞分公司为履行合同而搭建的工棚造价为27594.64元，原告应当将工棚损失27594.64元赔偿给被告恒晟东莞分公司。对于鉴定费2000元，因在庭审中原告本已同意工棚造价按50000元计算，但是恒晟东莞分公司在原已同意工棚造价按50000元计算后，又认为该50000元不包括人工费，而重新申请对工棚造价进行鉴定，但是鉴定意见显然工棚造价（含人工费）远低于50000元，由此额外支出的鉴定费2000元应当由被告恒晟东莞分公司自行承担。另外，被告恒晟东莞分公司是被告恒晟公司的分公司，不具备独立的法人资格，不能独立承担民事责任，应当由两被告共同承担民事责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司与被告恒晟集团有限公司东莞分公司于2008年7月3日签订的两份《东莞市建设工程施工合同》及附件已解除；二、限被告恒晟集团有限公司东莞分公司和被告恒晟集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司返还工程款884650元；三、限原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告恒晟集团有限公司东莞分公司支付违约金186930元；四、限原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告恒晟集团有限公司东莞分公司支付钻探勘察费9800元、设计审图费77400元、基础设施配套费165960元、质监费7745元，共计260905元；五、限原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告恒晟集团有限公司东莞分公司支付防锈喷漆费62800元、工棚损失27594.64元，共计90394.64元；六、以上第二、三、四、五判项相互抵销后，被告恒晟集团有限公司东莞分公司和被告恒晟集团有限公司仍应当于本判决发生法律效力之日起三日内向原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司返还工程款346420.36元；七、驳回原告丰昌（东莞）通用机械设备有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告恒晟集团有限公司东莞分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费26499元，由原告负担22771元，由两被告负担3728元。反诉受理费9081元，由原告负担3730元，被告恒晟集团有限公司东莞分公司负担5351元。鉴定费2000元，由被告恒晟集团有限公司东莞分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  邓鹤飞人民陪审员  叶东胜人民陪审员  罗伟良二〇一三年十二月二十日书 记 员  杨 诚附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。2.《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。3.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。4.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。5．《中华人民共和国合同法》第三百九十八条：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。6.《中华人民共和国建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。8.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。9.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。