新疆生产建设兵团第九师中级人民法院民 事 判 决 书(2018)兵09民终14号上诉人（原审被告、被上诉人）：秦皇岛市海港大宇环保机械厂，统一社会信用代码:91130302601110088Q，住所地：秦皇岛市海港区秦山公路东段。法定代表人:王树平，该厂厂长。委托诉讼代理人:郭蛟，新疆旭光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：塔城南岗建材有限责任公司，统一社会信用代码：91654221572519051B，住所地：新疆塔城地区第九师一七〇团。法定代表人:于建礼，该公司董事长。委托诉讼代理人:周爱军，新疆西陲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周龙兴，男，汉族，1981年8月17日出生，务工，住四川省江油市。委托诉讼代理人:凌云，新疆建盈律师事务所律师。原审被告:新疆凯盛建材设计研究院（有限公司），统一社会信用代码：91650103697805668W，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区西虹西路12号。法定代表人:任永明，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵继业，新疆旭光律师事务所律师。上诉人秦皇岛市海港大宇环保机械厂（以下简称大宇机械厂）、塔城南岗建材有限责任公司（以下简称塔城南岗公司）因与被上诉人周龙兴、原审被告新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2017）兵0901民初296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大宇机械厂的委托诉讼代理人郭蛟、上诉人塔城南岗公司的委托诉讼代理人周爱军、被上诉人周龙兴的委托诉讼代理人凌云、原审被告凯盛公司委托诉讼代理人赵继业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大宇机械厂上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，作出新的判决（一审多判上诉人给付金额304132元）；2、被上诉人周龙兴应承担本案相应的诉讼费。事实与理由：一、一审庭审中，上诉人与被上诉人周龙兴对双方2011年10月30日签订的《电气工程承包协议》的真实性均无异议。该合同明确约定：合同总价款700530元；本合同综合单价一次性包死，不论何种原因概不调整，即该合同是固定总价承包合同。事实上，被上诉人周龙兴在该工程施工过程中，丢失、损坏上诉人的工程设备、工具，造成一部分经济损失。被上诉人周龙兴以生活费等为借口，多次向上诉人借款，故上诉人已将应给付被上诉人的款项基本支付、抵扣完毕。二、上诉人和凯盛公司2012年5月11日签订的《机电设备安装工程合同补充协议》及2016年3月30日签订的《补充协议》，与被上诉人周龙兴没有必然联系。一审庭审中，被上诉人没有证据证明上述合同、协议中所涉及的工程量是由其完成的。在没有法律规定或者合同约定的前提下，上诉人应承担举证责任。被上诉人自认2011年10月30日双方签订的《电气工程承包协议》无效，也没有证据证明上诉人给其承诺了付款时间。在此情况下，一审法院判令上诉人向被上诉人支付所谓的工程款余额利息58159元，没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人已付清应支付给被上诉人的工程款，只因财务管理混乱，不能向一审法院出示账目凭证。一审法院判决上诉人向被上诉人支付350530元尚可，多余判项实属错判。恳请二审法院依据事实和法律，依法判令支持上诉人的上诉请求。塔城南岗公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人周龙兴对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人系本案的发包方无事实依据。一审审理时，上诉人向法庭提供的《塔城南岗建材有限公司3200t/d新型干法水泥生产线（一期）工程总承包（EPC）合同》，该合同完全可以证实，涉及本案工程的发包方系伊犁南岗建材集团有限责任公司，而非上诉人。二、一审以上诉人没有提供支付工程款的证据，判令上诉人承担给付责任，无事实及法律依据。从一审法院已经查明的事实可以证实：上诉人与被上诉人大宇机械厂之间不存在合同关系，所以上诉人不可能给其支付工程款。其次，由于被上诉人大宇机械厂的工程款已经全部领取完毕。因此，上诉人在本案没有拖欠大宇机械厂的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给付责任。由于上诉人未拖欠被上诉人大宇机械厂的工程款，故上诉人不应承担给付责任，请求依法驳回周龙兴要求上诉人给付工程款的诉讼请求。周龙兴辩称，上诉人大宇机械厂与被上诉人签订的《电气工程承包协议》约定是综合单价，而不是固定合同总价。上诉人与凯盛公司签订的《机电设备安装工程合同补充协议》中所涉及的工程项目实际上也是由被上诉人周龙兴完成施工的，且有三方确认的《电气决算工程量汇总表》为证，合同外增加的工程量所涉及的工程款理应支付给被上诉人。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。凯盛公司述称，2011年3月20日，塔城南岗公司与凯盛公司签订《塔城南岗建材有限公司3200t/d新型干法水泥生产线（一期）工程总承包（EPC）合同》时，塔城南岗公司尚未挂牌成立。因此，该合同书加盖的是另一股东伊犁南岗建材（集团）有限责任公司的公章，但塔城南岗公司是该合同的实际履行人。塔城南岗公司已向本公司付清了全部工程款，本公司也已向大宇机械厂付清了全部工程款。被上诉人周龙兴与上诉人大宇机械厂之间的纠纷与本公司无关，原审法院判决本公司不承担给付责任正确，应予以维持。周龙兴向一审法院起诉请求：1、三被告支付原告的工程款596503.6元及利息58159元（2015年6月至2017年6月）；2、本案诉讼费及其他费用由三被告负担。一审法院认定的事实：伊犁南岗建材（集团）有限责任公司与第九师联营在第九师一七〇团产业园区建造塔城南岗建材有限公司。2011年3月20日，伊犁南岗建材（集团）有限责任公司以塔城南岗公司的名义与凯盛公司签订了《塔城南岗公司3200t/d新型干法水泥生产线（一期）工程总承包（EPG）合同》（合同号为：XJKSZB2011-01）。合同约定：本工程的承包方式为工程总承包，本合同为工程总承包交钥匙合同。承包范围包括3200t/d熟料、水泥50万吨的工程设计、设备采购、土建工程、设备安装、试生产调试、达标达产、人员培训及建成后一年内的技术服务等工作。工程开工日期：2011年4月18日；工程试产日期：2012年4月28日；工程达标日期：2012年5月30日；合同价款及调整：本工程总承包合同价为341000000元，以上合同价为总承包工作范围内的一次包死价，一般不再变化，除非：（1）本合同中约定的工程范围发生变化；（2）与本工程初步设计相比，已发生了较大的方案性变化；（3）由于发包方原因引起的工程工期延期。2011年4月22日，塔城南岗公司工商注册成立，合同实际约定、履行均由塔城南岗公司完成。2011年8月17日，发包方凯胜公司与承包方大宇机械厂签订了《机电设备安装工程合同书》。双方约定发包方将位于新疆托里县莫合台新疆生产建设兵团农九师一七〇团产业园的塔城南岗公司3200t/d新型干法水泥生产线第一线第二标段--机电设备安装工程交由乙方承包，合同总价款暂估7200000元。2011年10月30日，大宇机械厂负责人陈宏军与原告周龙兴签订了《电气工程承包协议》，该协议附固定全费用综合承包单价表一份。双方约定：塔城南岗水泥厂水泥生产线电气安装工程部分由周龙兴完成。合同总价款，暂估￥700530元；本合同综合单价一次性包死，不论何种原因概不调整。乙方每月25日前向甲方报批当月完工的工程量，根据实际完工量，甲方按乙方每月实际完成工程量和向业主收款比例支付完工工程款的90%作为进度款，至单机试车合格，甲方应支付给乙方工程进度款为本工实际工程款95%。联动试车合格达到点火投产条件后竣工、结算资料手续移交甲方，甲方应支付给乙方工程进度款为本工程实际工程款100%。2012年5月11日，被告大宇机械厂与被告凯胜公司签订《机电设备安装工程合同补充协议》，约定本合同补充协议合同总价为309086元，本合同作为主合同不可分割之部分与主合同具有同等法律效力。2016年3月30日，双方又签订《补充协议》一份，证明该工程安装完成，并通过第三方审计结算，最终合同价款为￥10268917.72元，迄今已付款￥10254081.76元，因乙方在该项目中存在部分质量缺陷，双方协议扣除质保金14835.96元。另查明，陈宏军是大宇机械厂聘任人员，代表公司与周龙兴签订《电气工程承包协议》，该合同已经实际履行。后续承建中，周龙兴增加工程量的价款为245973元。刘志强为凯盛公司员工，是塔城南岗项目部负责人。2013年5月13日，周龙兴与凯盛公司塔城南岗项目部、大宇机械厂对工程量进行了确认，但对工程款没有进行过清算。2013年5月23日，涉案工程机电设备安装完毕，经检验合格并投入使用。庭审中，周龙兴自认大宇机械厂已向其支付工程款350000元。一审法院认为，塔城南岗公司与凯盛公司签订的《塔城南岗公司3200t/d新型干法水泥生产线（一期）工程总承包（EPG）合同》，虽然加盖的是伊犁南岗建材（集团）有限责任公司公章，但合同的实际履行及权利、义务的承担均由塔城南岗公司完成，且双方对此并没有异议，故该合同合法有效。凯盛公司与大宇机械厂签订的《机电设备安装工程合同》、大宇机械厂负责人陈宏军与周龙兴签订的《电气工程承包协议》，都是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规和禁止性规定，以上合同均合法有效，当事人应遵照履行。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，合同履行过程中，当事人协商一致，可以变更合同，本案中虽然双方在合同中约定工程的计价方式为固定价格，但根据《机电设备安装工程合同补充协议》，补充工程总价为309086元，是大宇机械厂与凯盛公司对施工范围、内容、工作量协商一致进行变更的，相应的导致周龙兴与大宇机械厂工程量及价款增加。因《机电设备安装工程合同补充协议》所涉及的塔城南岗公司3200t/d新型干法水泥生产线第二标段机电设备安装工程与《电气决算工程量汇总表》工程相同，故对大宇机械厂提出机电设备安装与电气设备安装不同的辩论意见不予采纳。对大宇机械厂提出公司所有盖章均是周龙兴利用职务便利所做，因没有证据证实，对其辩论意见不予采纳。结合周龙兴提供的《电气工程承包协议》固定全费用综合承包单价表及《电气决算工程量汇总表》，认定原告周龙兴施工工程总价款为946503元，大宇机械厂已向周龙兴支付工程款350000元，现原告主张支付余额工程款596503元及利息58159元（2015年6月至2017年6月），于法有据，应予以支持。凯盛公司依约已向大宇机械厂履行完所有工程款的给付义务，不应再承担给付责任。被告塔城南岗公司未出庭提供证据证明支付工程款的事实，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告大宇机械厂、塔城南岗公司支付原告周龙兴工程余款596503元及利息58159元，于判决书生效后十日内付清。二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费5173元，由被告大宇机械厂、塔城南岗公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对一审法院已认定且当事人无争议的事实本院予以确认。当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年10月30日，上诉人大宇机械厂负责人陈宏军与被上诉人周龙兴签订了《电气工程承包协议》，该协议附固定全费用综合承包单价表一份。双方约定：塔城南岗水泥厂水泥生产线电气安装工程子项：电缆敷设工程、桥架工程、变配电设备工程、电控设备工程、自动化仪表工程、照明工程、其他电气设备安装工程、接地工程、电缆支架、中控设备安装、高压设备实验费等11项交由周龙兴完成。双方约定的付款方式：1.工程预付款：本合同总价款为按工程实际量+现场有效签证量。合同签订生效，乙方人员、机具进入施工现场后一星期内，甲方支付合同预算总额的30%作为工程准备（预付）款，该款应在工程进度款中逐月按比例扣除且在工程进度款支付到总安装款80%前扣完；2.工程进度款：根据实际完成工程量（指中间验收交建设单位验收合格的工程量），甲方按乙方每月实际完成工程量和向业主收款比例支付完工工程款的90%作为进度款。至单机试车合格，甲方应支付给乙方工程进度款为本工程实际工程款的95%。联动试车合格达到点火投产条件后且竣工、结算资料手续移交甲方后，甲方应支付给乙方工程进度款为本工程实际工程款的100%；3.乙方每月的25日前向甲方报批当月完工的工程量。甲方接乙方所报工程量后应在7个工作日内对报批工程量进行审批。并在甲方收到业主所有款项后按实际完成工程量支付乙方。双方约定的合同价格及费用结算：1.合同总价：暂估￥700530元整，包干完成综合单价（见承包综合单价表）；2.本合同综合单价一次性包死，不论何种原因概不调整。合同总价的计算方式：合同总价=包干完全综合单价×业主确认工作量+现场业主确认的有效签证量、变更、设计修改的工程量金额×50%-合同缔约应由乙方购买的材料而甲方代买材料所发生的费用-其他应扣费用。2012年5月11日，上诉人大宇机械厂与原审被告凯盛公司签订了《机电设备安装工程合同补充协议》，约定塔城南岗公司3200t/d新型干法水泥生产线第二标段机电设备安装工程中所用铜母排由乙方采购，甲方增加合同费用309086元外，不在增加其他费用，乙方承担完成二标段变压器安装全部工程及所需各项费用。付款方式：合同签订后，甲方向乙方支付合同总价50%作为合同预付款，此后按每月现场核定的工程量及主合同约定的计算方法支付工程款。本合同作为主合同（合同编号：KSEPC2011-02-JDAZ-01）不可分割之部分与主合同具有同等法律效力。2013年5月13日，涉案工程总承包单位凯盛公司、塔城南岗水泥总承包项目部与分包单位大宇机械厂塔城南岗项目部、分包方代表周龙兴签订了电气决算工程量汇总表、电缆实际使用量统计确认清单、电缆领用清单、电缆归还清单、两队调线清单、桥架实际使用量统计确认清单、高低压柜工程量统计确认清单、电控设备工程量统计确认清单、自动化仪表工程量统计确认清单、塔城南岗水泥厂二标段—按钮清单、塔城南岗水泥厂二标段—电机功率清单、母线桥制安工程确认单、工程签证单（签证编号电001，发动机房子项）、工程签证单（签证编号002，联合水泵房子项）等。凯盛公司塔城南岗水泥总承包项目部、大宇机械厂在上述文件上均加盖了公章，刘志强、李洪洲作为总包方代表、周龙兴作为分包方代表在上述文件上均签名确认。周龙兴施工工程量及价格经三方确认，工程价款已变更为945503.6元，增加变更的工程价款245000.6元。2016年3月30日，凯盛公司与上诉人大宇机械厂签订《补充协议》一份，协议内容为：2011年8月17日甲乙双方签订塔城南岗建材有限公司3200t/d新型干法水泥生产线第二标段机电设备安装合同，现已安装完成并通过第三方审计结算，最终合同额为￥10268917.72元，迄今已付款￥10254081.76元，另因乙方在该项目中存在部分质量缺陷，双方协议扣除质保金14835.96元，双方确认涉案机电设备安装工程款已付清。2012年9月27日，涉案工程有负荷联动试车合格，经检验已投入使用。庭审中，原审被告凯盛公司承认上诉人塔城南岗公司已向其付清工程款；被上诉人周龙兴承认上诉人大宇机械厂已向其支付工程款350000元。大宇机械厂主张周龙兴未向其移交竣工、结算资料，导致其无法竣工验收，对此周龙兴未提供证据证明自己已向大宇机械厂移交竣工、结算报告及相关资料。本院认为，原审法院认定上诉人塔城南岗公司系本案发包方事实清楚，且有证据证明。从塔城南岗公司与凯盛公司签订的合同、塔城南岗公司营业执照载明公司成立的日期及塔城南岗公司与伊犁南岗建材（集团）有限责任公司的股权关系可以相互印证，2011年3月20日，塔城南岗公司与凯盛公司签订《塔城南岗建材有限公司3200t/d新型干法水泥生产线（一期）工程总承包（EPC）合同》时，塔城南岗公司的注册登记工作尚在进行中，直至2011年4月22日完成注册登记，该公司成立后即履行合同的权利义务，而大宇机械厂与周龙兴是在2011年10月30日签订《电气工程承包协议》的，此时塔城南岗公司已完善公司注册登记相关手续，是适格的发包方，故塔城南岗公司主张其不具备发包人资格的上诉意见不符合法律规定，本院不予采纳。依据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人突破合同相对性原则对实际施工人承担给付责任的范围是发包人未向承包人付清工程款的数额，即发包人欠承包人工程款的数额是其向实际施工人承担给付工程款的范围。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”之规定，在原审被告凯盛公司自认塔城南岗公司已向其付清工程款的情况下，塔城南岗公司对自己已付清工程款的主张无需举证。本案中，上诉人大宇机械厂自认，且凯盛公司有证据证明其已向大宇机械厂付清工程款。因此，被上诉人周龙兴要求上诉人塔城南岗公司及凯盛公司承担给付工程款的诉讼请求没有法律依据。原审法院以上诉人塔城南岗公司未出庭提供证据证明已支付工程款的事实，即判决其承担给付责任，显然违背了法律的规定，故上诉人塔城南岗公司主张其不承担给付周龙兴工程款的上诉请求，于法有据，本院予以支持。本案中，上诉人大宇机械厂不具有分包资质，且周龙兴亦具有施工资质，双方签订的《电气工程承包协议》属无效合同。但依据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然上诉人大宇机械厂与被上诉人周龙兴签订的《电气工程承包协议》属无效合同，但该工程已交付使用，应视为验收合格，上诉人大宇机械厂应按双方约定的计算方式结算工程款。大宇机械厂在与周龙兴签订的《电气工程承包协议》中明确约定了合同价格及费用结算方式，双方约定综合单价一次包死，无论何种原因概不调整。但从双方约定的合同总价的计算方式可以证实：合同总价=包干完全综合单价×业主确认工作量+现场业主确认的有效签证量、变更、设计修改的工程量金额×50%-合同缔约应由乙方购买的材料而甲方代买材料所发生的费用-其他应扣费用，该合同总价款并不是固定价。双方在协议中只约定了各子项目的施工单价，对各子项目的工程量并未包死，各子项目的施工量是根据业主确认的工程量来确定的。从当事人提供的合同、确认清单等证据可以相互印证，本案在合同之外，因业主变更、设计修改等原因增加工程造价245000.6元。依据双方签订的协议，被上诉人大宇机械厂应向周龙兴追加增加工程量金额50%，即追加工程款122500.3元，故大宇机械厂应给付周龙兴总工程款823030.3元。因周龙兴未按约定移交竣工、结算资料，依照双方签订的协议，大宇机械厂应在单机试车合格之日后7个工作日内向周龙兴支付合同总价款的95%，即781878.79元，扣除已给付周龙兴350000元，尚欠周龙兴工程款431878.79元。按照双方约定，2012年9月27日试车成功后，扣除必要的审批时间，上诉人大宇机械厂至迟应在2012年10月10日前向周龙兴支付工程款，至周龙兴起诉已逾期付款4年有余，故周龙兴要求给付2015年6月至2017年6月的利息未超出法律规定的利息计算期限。依据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，原审法院计算利息的标准及期限符合法律规定，但计算给付工程款的数额有误，导致计算利息的数额错误，应予以纠正，故上诉人大宇机械厂应给付周龙兴利息42108.18元（本金431878.79×年利率4.875%×2年）。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律部分错误，应予以纠正。上诉人塔城南岗公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人大宇机械厂的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2017）兵0901民初296号民事判决；二、上诉人秦皇岛市海港大宇环保机械厂给付被上诉人周龙兴工程款431878.79元及利息42108.18元，于本判决生效之日给付。三、驳回被上诉人周龙兴其他诉讼请求。一审案件受理费5173元（周龙兴已预交）、二审案件受理费5862元（大宇机械厂已预交），合计11035元。由上诉人秦皇岛市海港大宇环保机械厂负担6125元，被上诉人周龙兴负担4910元。被上诉人秦皇岛市海港大宇环保机械厂于本判决生效之日给付被上诉人周龙兴案件受理费263元。本判决为终审判决。审判长  王筱萍审判员  邹彦君审判员  葛 阳二〇一八年四月十八日书记员  苏孟洛