山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终3769号上诉人（原审原告）：杨涛宇，男，1978年4月4日出生，侗族，个体工商户，住贵州省三穗县。委托诉讼代理人：姜磊，山东舜天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东省莘县观城镇桥下村村民委员会，住所地：山东省莘县观城镇桥下村。法定代表人：张彦军，主任。委托诉讼代理人：张玉彪，山东莘莘律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贵州黔富建筑工程有限公司聊城分公司，住所地：山东省莘县东鲁街道办事处尹昌楼村燕塔街028号。负责人：赵键。被上诉人(原审被告)：贵州黔富建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江中路35号尚城财富中心8-9-1。法定代表人：邹贤良，经理。委托诉讼代理人：赵键，男，汉族，1989年11月26日出生，贵州黔富建筑工程有限公司聊城分公司负责人，住湖南省湘乡市。上诉人杨涛宇因与被上诉人莘县观城镇桥下村村民委员会（以下简称桥下村委会）、贵州黔富建筑工程有限公司聊城分公司（以下简称黔富聊城分公司）、贵州黔富建筑工程有限公司（以下简称黔富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2021）鲁1522民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨涛宇上诉请求：1.撤销(2021)鲁1522民初1116号民事判决，发回重审或改判为支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决书载明“综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下:驳回原告杨涛宇的诉讼请求。”但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“关于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定;因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”2019年5月至2020年12月上诉人为被上诉人施工，2020年12月15日上诉人要求被上诉人支付工程款，但被上诉人怠于支付工程款以致于后来成诉，可见本案法律事实发生在2021年1月1日民法典实施之前，应当适用当时有效的法律和司法解释，即应当适用《中华人民共和国合同法》及其司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)，故一审法院依据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》进行判决，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:…(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撒销或者变更;…”规定，本案属于适用法律错误，故以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。二、一审法院判决基本事实不清。一审法院判决书第五页认定“又依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条‘建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理:…’。现本案施工合同为无效合同，原告完成了部分工程，工程尚未完工，已施工工程亦未经过验收合格，原告主张被告按照《消防承包合同》约定的付款进度支付工程款，无事实和法律依据。”但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”(上述两条后为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条、第三十九条)综合表明虽然工程未竣工，但工程质量只要合格，就应当能够获得已完成承建部分的工程价款，甚至具有工程价款优先受偿权。对于未完工工程的质量认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)理解与适用》第419页认为“我们认为，对承包人未竣工工程质量的判定，应根据工程是否续建而区别论处。如果工程未由第三人续建，则对未完工工程的认定可结合当事人提供的证据、工程的状态综合认定。如在发包人未提质量抗辩时，人民法院应当进行必要的释明，在发包人明确无质量异议的情况下，可视为发包人对承包人未完工工程质量的认可。如发包人对承包人未完工工程质量提出异议时，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明未完工工程质量合格。比如承包人提供了已完工程的分部分项的验收手续，则可认定质量合格，除非发包人有证据推翻该验收手续。在承包人不能举证证明其施工的未完工程质量合格的情况下，针对未完工工程的质量问题，人民法院可以行使释明权，告知当事人就未完工工程的质量事实之问题申请进行鉴定。当事人未申请鉴定的，如人民法院认为承包人未完工工程的质量问题需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，以最终对争议的承包人未完工工程的质量争议作出判定。”目前该工程尚未有第三人继续施工，在一审庭审中三名被告也均未提出质量异议，可以视为发包人对承包人未完工工程质量的认可。且一审庭审中被上诉人黔富聊城分公司陈述“给付了原告10万元现金和一套房子共计432320元”(虽然上诉人仅认可收到9万元)，但侧面说明黔富聊城分公司是认可上诉人施工质量合格才会支付进度款。黔富聊城分公司项目技术员许爱国2020年12月21日出具证明“莘县观城镇桥下村,1号楼，学府仕家消防工程由杨涛宇施工，预埋巳完成，立管已通顶。情况属实”，完全认同消防工程的质量合格，故应当对已经施工完毕的工程进行折价补偿。但一审法院并未正确分配举证责任，并未对工程质量是否合格这一基本事实查清，进而直接判定原告主张被告按照《消防承包合同》约定的付款进度支付工程款无事实和法律依据，属于认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:…(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；…”规定，一审判决认定的基本事实不清，故二审法院应当裁定撒销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。三、一审法院审理案件程序违法。退一步讲，假设承包人对施工质量合格与否具有举证义务，但对于未完工工程的质量合格是否启动鉴定，人民法院也应当向原告予以释明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；…”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)理解与适用》第419页认为“在承包人不能举证证明其施工的未完工程质量合格的情况下，针对未完工工程的质量问题，人民法院可以行使释明权，告知当事人就未完工工程的质量事实之问题申请进行鉴定。当事人未申请鉴定的，如人民法院认为承包人未完工工程的质量问题需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，以最终对争议的承包人未完工工程的质量争议作出判定。”对于质量这种有争议且对该案产生决定性影响的事实，人民法院应当对是否提起鉴定向原告释明，但一审法院并未释明，存在程序违法。上诉人也于今日庭审向二审法院提交了《工程质量鉴定申请书》，请二审法院依法许可。四、上诉人诉求支付工程款有事实和法律依据。（一）黔富公司、黔富聊城分公司应当承担支付工程款义务。本案中，虽然合同为无效合同，但上诉人确实完成了部分消防工程施工且质量合格，按照无效合同折价补偿的原则，上诉人应当获得参照无效合同结算建设工程价款。黔富聊城分公司项目技术员许爱国2020年12月21日出具证明“莘县观城镇桥下村1号楼，学府仕家消防工程由杨涛宇施工，预埋巳完成，立管已通顶。情况属实”，证明已经完成主管道施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”现上诉人要求参照无效合同向黔富聊城分公司主张工程款，实质上合同无效，双方需要返还，已施工工程不便于返还，进而参照合同约定的计算方式进行的一种折价补偿，应当受到法院支持。《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”明确了分公司责任的归属，即分公司不能独立承担民事责任，其一切行为后果及责任由设立分公司的公司承担。公司对分公司的债务，既不是承担连带责任，也不是承担补充责任，而应是直接承担清偿责任。故黔富公司应当对其聊城分公司欠付上诉人工程款同样承担清偿责任。（二）莘县观城镇桥下村委会应当在欠黔富公司及其聊城分公司工程款范围内承担对上诉人支付工程款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中上诉人作为实际施工人，以发包人桥下村委会为被告，人民法院应当在查清发包人桥下村委会欠付违法分包人黔富公司及其聊城分公司建设工程价款的数额后，判决发包人桥下村委会在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、审理程序违法，从而导致判决结果错误，请二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。被上诉人桥下村委会辩称，桥下村委会与黔富聊城分公司签订有房地产项目开发合作协议书，该协议第3条第2款第2项明确约定人工费由黔富聊城分公司承担，具体施工事宜由黔富聊城分公司负责，桥下村委会只是从每平方米提取500元的费用，上诉人的诉求应当由黔富聊城分公司承担，桥下村委会与合作方黔富聊城分公司合作开发房地产，该分公司在聊城市住建局进行了备案，具备合法的工程承包资质，桥下村在涉案房屋的开发项目中，选用具体施工人方面不存在任何过错，上诉人与桥下村委会不存在直接的合同关系，即使聊城分公司与上诉人签订的消防合同无效，根据桥下村委会与聊城分公司的协议约定以及法律规定，给付上诉人人工费的义务也应当由聊城分公司以及其所属的总公司承担。对一审判决认可。被上诉人黔富公司及黔富聊城分公司辩称，公司与桥下村委会签订的房地产合作开发协议，补充协议是2019年9月11日签订的，约定由双方共同销售房屋，售楼房款需打入甲乙双方共同账户，所售房款需经双方确认，但桥下村委会卖房并没有给我公司钱款，公司没有能力支付农民工工资，上诉人在现场施工的情况属实，但工程量和单价需要现场核实，支持上诉人进行第三方鉴定。针对上诉人所说工资款，公司已经给上诉人开了一套房子来抵顶工资款332320元，但是村委会不同意卖，上诉人也没有拿到钱。另外还给了上诉人9万元用来支付工资款。对一审判决没有意见。杨涛宇向一审法院起诉请求：1.判令桥下村委会、黔富聊城分公司、黔富公司给付人工费等638456元及利息；2.诉讼费用由桥下村委会、黔富聊城分公司、黔富公司承担。一审法院认定的事实：黔富公司于2019年9月3日经批准设立黔富聊城分公司并领取营业执照。同年9月11日，桥下村委会作为甲方与黔富聊城分公司作为乙方签订了《房地产项目合作开发协议书》，双方约定在观城镇桥下村合作开发“学府仕家”1号楼、2号楼项目，甲方由桥下村委会主任张彦军签名并加盖桥下村委会公章，乙方由黔富聊城分公司授权代表王自全、廖敏雄签名并加盖黔富聊城分公司公章。同年9月24日，杨涛宇通过与黔富聊城分公司签订《消防承包合同》，承包了“学府仕家1#2#”消防工程，合同载明：“……第四条工程价款的支付与结算单价：65元/平方，以蓝图建筑面积为准1、±0.00及以上第五层楼面浇筑完成付至已完成工程量总价的35%。2、八层楼面砼浇筑完成付至已完成工程量总价的35%。3、十三层楼面砼浇筑完成付至已完成工程量总价的35%。4、主体封顶付至已完成工程量总价的35%。5、消防主管道全部完成付至已完成工程量总价的35%。6、乙方承包范围内所有消防工程全部完成付至工程量总价的15%。7、消防设施设备调试合格经甲方监理验收合格付至工程量总价的10%。8、剩余5%作为工程质量保证金，质保期一年，待质保期满后，甲方全款支付余款。……第六条、甲方、乙方承诺一、乙方承诺本工程必须保证质量按期交工。二、甲方承诺严格按时间付款。……”黔富聊城分公司负责人赵键和杨涛宇分别作为甲、乙方在协议上签名。庭审中，杨涛宇与黔富聊分公司对《消防承包合同》的签订均无异议，同时杨涛宇与桥下村委会、黔富聊城分公司均认可学府仕家1#建筑面积为14032平方米。《消防承包合同》签订后，杨涛宇依约进行了消防工程施工，现案涉工程已完成至主体封顶。杨涛宇认可其施工的消防工程消防主管道已经立起来了，还有部分未完成。2021年1月双方因工程款支付问题发生争议，杨涛宇停止施工。2021年2月22日，杨涛宇诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。另查明，杨涛宇分别于2020年10月31日和12月2日从黔富聊城分公司学府仕家项目负责人王自全处领款5万元、4万元（并在借条上写明利息1万元），共计9万元，并向王自全出具借条两份，该两份借条现由王自全持有。2020年9月6日，王自全向杨涛宇出具借据一份，载明：“借据观城桥下村学府仕家1号楼118m2+16m2=134m2杨涛宇2020年9月6日今借到人民币叁拾叁万贰仟叁佰贰拾元正￥332320.00借款用途说明13楼中户（东）消防班组工程款抵房借款人签章：王自全签名按手印”，该借据出具同时，杨涛宇依据该借据亦向王自全出具332320元借据一份，现由王自全持有。王自全向杨涛宇出具上述以房抵款借据后，杨涛宇要求桥下村委会配合办理抵账房的相关手续并对所抵房屋出售变现，桥下村委会未予配合，杨涛宇未实际取得所抵楼房。黔富聊城分公司主张杨涛宇从项目负责人王自全处以借款形式取得的9万元及约定的利息1万元共计10万元为已支付杨涛宇工程款，加上以房抵款的332320元，共计已支付杨涛宇工程款432320元。杨涛宇作为个人，无承揽案涉消防工程的资质。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，杨涛宇作为个人，无承揽案涉消防工程的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，杨涛宇与黔富聊分公司签订的《消防承包合同》为无效合同，该合同自始无效。又依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：……”。现杨涛宇完成了部分工程，工程尚未完工，已施工工程亦未经过验收合格，杨涛宇主张桥下村委会、黔富聊城分公司、黔富公司按照《消防承包合同》约定的付款进度支付工程款，无事实和法律依据。故对杨涛宇要求桥下村委会、黔富聊城分公司、黔富公司支付工程款638456元及利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持，杨涛宇可在所施工工程经验收后，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定另行主张权利。黔富公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃了对本案事实进行抗辩及对原告证据进行质证的权利，依法可以缺席判决，判决：驳回原告杨涛宇的诉讼请求。案件受理费10185元，减半收取5093元，由原告杨涛宇承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：微信聊天记录6张，分别是上诉人于2020年11月26日发送给王自全、2020年12月21日发送给廖敏雄、12月21日发送给赵键、12月21日发送给张彦军、12月22日发送给张随行，主要内容为催要工程款且如不支付工程款法律后果自负，但以上各方均怠于支付工程款，产生纠纷，故该案的法律事实发生于2020年12月22日之前，应当适用当时的法律法规。经质证，桥下村委会认为12月21日发送给张彦军、12月22日发送给张随行的微信记录该两份仅是上诉人单方发送工作函，其实际合同义务与桥下村委会无关，该证据未有桥下村委会的回复，不能证明桥下村委会与上诉人基于该涉案工程发生了纠纷。对上诉人以该所谓产生纠纷的时间适用2020年12月22日之前的法律法规，桥下村委会不予认可。应当以莘县人民法院（2021）鲁1522民初1116号载明的上诉人于2021年2月22日起诉时间为准，适用一审法院的法律依据。对其他的微信聊天记录，桥下村委会不知情。黔富公司及黔富聊城分公司质证意见同村委会意见。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.涉案工程的工程量以及价款如何认定；2.一审判决适用法律是否正确；3.一审审理程序是否违法。关于涉案工程的工程量以及价款如何认定的问题。本案中上诉人没有承揽消防工程的资质，其与黔富聊城分公司的合同因违反法律强制性规定而无效，且涉案工程也没有经过验收。目前双方当事人对上诉人施工的工程量均有异议。在工程量及价款无法确定的情况下，上诉人要求被上诉人支付638456元及利息的主张无事实根据和法律依据。一审法院暂未支持，并无不当。关于一审判决适用法律是否正确的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方因施工合同产生的法律事实一直持续至民法典实施后，故一审适用民法典及新的司法解释的规定，亦无不当。关于一审程序问题。上诉人主张一审应当对工程量予以鉴定，但是上诉人一审时并未提起鉴定申请，一审法院无法组织鉴定。上诉人如果申请鉴定，应当在一审时提出，其一审时未提出，在一审驳回其诉讼请求后，二审再提出，不予准许。上诉人主张一审法官对鉴定事宜未释明，但这并不构成程序严重违法。双方对涉案消防工程由上诉人实际施工没有异议，仅是对施工工程量及价款存在异议。对于本案工程量及工程款，上诉人可经双方协商确定后或依法鉴定后，再另行主张。综上，上诉人杨涛宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10185元，由上诉人杨涛宇负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年十月八日法官助理 陈守菊书 记 员 刘琦萌