西安市长安区人民法院民 事 判 决 书（2013）长民初字第04093号原告刘某某，男，汉族。委托代理人王某某，陕西某某律师事务所律师。被告陕西某某建设有限公司，住所地西安市某某区某某街办某某村某组某号。法定代表人王某某，该公司总经理。委托代理人姜某某，陕西某某律师事务所律师。被告张某某，男，汉族，。原告刘某某与被告陕西某某建设有限公司（以下简称某某公司）、张某某建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人王某某，被告某某公司法定代表人之委托代理人姜某某，被告张某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘某某诉称，与被告某某公司签订某某水电暖安装工程分包合同。原告施工完毕，要求被告支付工程款，被告承诺2012年3月31日前付完全部工程款，但被告至今仍下欠工程款未付，现要求被告支付工程款130000元，并由被告承担诉讼费。被告某某公司辩称，原告施工并欠付原告部分工程款属实，原告施工总工程款为2920000元，被告已付工程款为2323052元，原告索要工程款中应按合同约定减除管理费204400元以及总工程款3.51％的税费102492元，并在工程款中应减除公司垫付材料费，现公司仅下欠原告部分工程款。公司未收取原告300000元质保金，不存在向原告返还质保金。被告张某某称，自己系被告某某公司派去负责承建的某某房地产某某工程收尾工作，其工作代表公司，不应承担向原告支付工程款的责任。经审理查明，原告于2011年7月14日与被告某某公司下设某某项目部签订《水电暖安装工程分包合同》，被告某某公司将承建某某地产公司某某高层住宅楼工程中2号楼水电暖安装工程分包给原告施工。合同约定工程款以实际发生工程量按发包方同建设方工程量结算方式结算，原告向被告某某公司上缴工程总价7%的配合管理费，承担分包范围所有税金上缴，原告上缴被告某某公司合同履约金300000元人民币，返还办法同建设方所签合同履约金返还办法一款执行。合同签订后，原告进行施工，2010年8月原告施工完毕。施工中，被告向原告支付工程款1773000元，被告代为购买施工所需的配电箱、暖气片，货款共计458583元。工程结束后，原告要求被告支付工程款，被告以与建设方未进行工程决算为由，未向原告支付剩余工程款。2011年12月被告与建设方工程决算结束。2012年1月16日被告某某项目部负责人向原告提交承诺书，承诺书表明：某某所欠工程款包括2008年所交保证金30万元，某某公司一旦付款汇入某某公司由项目部张某某确认，某某公司直接把款全部付给所欠施工队，时间是2012年3月底，到期不还承担利息。数日后，1月18日被告再次向原告承诺，承诺书表明：2012年3月31日前结清所欠某某2号楼水电安装的全部工程款，表示陕西某某房地产开发有限公司给付某某项目部所欠全部款项，先支付给原告，未付清款项在2012年4月30日前全部付清，如不能遵守以上条款，从2012年4月1日起原告有权每日以合同总造价的1%处以罚金。此后，被告未按期付款。同年8月6日被告对原告施工2号楼已支付工程款以及代垫材料款予以确认，确认总款额为1881583元（其中含被告垫付配电箱、暖气片款计458583元），被告项目负责人在确认书上签字认可。此后，原告索要工程款，被告于2013年2月7日向原告支付工程款150000元。此后，双方对工程款支付仍未达成一致，原告遂向法院起诉，要求两被告向原告支付工程款130000元，并由被告承担诉讼费。庭审中，原告表示撤回对被告张某某的起诉，法庭当庭予以准许。原告增加诉讼请求，变更为要求被告支付下欠工程款929722元，要求被告支付违约金579600元。原告表明违约金为以总工程款加被告应返还的工程保证金为基数以中国人民银行贷款利率双倍计算自2012年4月1日至2013年10月1日的银行利息。诉讼中，原、被告对原告施工工程款达成一致，均表示认可原告施工总工程款为2920000元。庭审中，原告提供与被告签订的《水电暖安装工程分包合同》、被告两份承诺书、被告对原告施工2号楼支付工程款以及代垫材料款确认书，证明原、被告承包合同关系，被告承诺返还工程保证金并承诺支付下欠工程款期限，证明被告认可已收取工程保证金、被告工程款支付情况以及被告代垫付材料款数额。被告对原告提交上述证据真实性无异议，对证据证明目的提出异议，认为向原告做出承诺的工程负责人是在对实际情况不完全知情的情况下自己推定原告已缴纳工程保证金向原告做出承诺，不能作为原告已缴纳工程保证金的证据，且违约金约定过高，应予调整，认为原、被告在诉讼中才确定工程总价款，被告无拖延支付工程款行为，不应支持原告索要违约金的请求。庭审中，被告提供23张原告收取工程款的收据，证明某某公司已向原告支付1773000元工程款，原告对其中三张1号楼工程款收据总款额为350000元，不予认可，认为此三张收据与本案中原告承包的2号楼工程无关，被告则表示其公司未承包1号楼工程，不应存在支付1号楼工程款的情况，认为其现有原告收款收据均应计算为原告收取工程款的依据。经核实，原告提出异议的三张收款收据，收款摘由填写为1号楼水电安装工程款；诉讼中，原、被告均认可应从工程款中扣除7%管理费以及原告应承担的3.51%的税费，但原、被告对计算管理费、税费的基准产生分歧，原告认为施工中被告代为购买配电箱、暖气片，应从总工程款中扣除配电箱、暖气片货款后计算应缴纳的管理费和税费，被告则认为应按合同约定以总工程款为基数计算管理费以及原告应承担的税费；对工程保证金一节，原告称已向被告分次缴纳工程保证金，当时被告未打收条，但在施工后被告承诺还款时被告对返还保证金已予确认，故现被告应返还工程保证金，对此被告表示原工程负责人已病故，是否收取或返还原告工程保证金无法查实，应以工程保证金收款收据为凭证，确定被告收取原告工程保证金，现原告不能出示工程保证金的收款收据，说明原告未向被告缴纳工程保证金，被告不同意原告要求返还工程保证金的请求。对原工程负责人病故后公司又派出的工程负责人向原告作出的承诺，被告坚持认为该负责人主观上判断原告已缴纳工程保证金，该承诺不能作为原告已支付工程保证金的证据使用。案件审理中，张某某表示曾见到过原告向公司项目部缴纳过一次工程保证金，法庭要求被告提交已向原告返还工程保证金的相关证据，被告未提交证据。诉讼中，被告提出反诉要求原告承担因施工质量问题造成维修费，但未在规定期限内递交反诉状办理反诉手续。双方当事人分歧较大，未能调解。以上事实，有原、被告《水电暖安装工程分包合同》、被告对原告施工2号楼支付以及代垫材料款予以确认书、被告项目部负责人2012年1月16日和1月18日承诺书、原告收款收据以及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，原、被告自愿签订《水电暖安装工程分包合同》应合法有效。原告进行施工，被告应按合同约定支付工程款。原、被告在庭审中对原告施工总工程款达成一致，应予认定。原告撤回对被告张某某的起诉，依法予以准许。对被告已付工程款数额以及垫付材料款，其项目部负责人已于2012年8月6日确认书予以确认，加上此后被告所付工程款150000元，应在原告总工程款中予以减除。被告称已向原告支付工程款1773000元，原告表明其中1号楼工程款收据不属本案涉及工程施工收款，不应在本工程款中计算，因原告承包确为被告2号楼施工，对此被告工程负责人在对工程付款及材料垫付款确认书中也明确表明，原告施工为2号楼工程，故本案中对原告1号楼工程款收款不予涉及，对被告要求在原告工程款中减除原告1号楼工程收款不予采信；原、被告签订合同明确约定，原告向被告上缴工程总价7%的配合管理费，并承担分包范围所有税金上缴，原告应依据合同约定履行，现原告要求计算管理费以及税费基数中减去被告垫付配电箱、暖气片款，属对原合同约定的变更，因双方在合同履行中对原合同约定无明确变更的约定，故对原告要求减除被告垫付材料款后计算管理费及税费的观点不予支持；原告诉讼请求中要求被告返还工程保证金，因双方当事人在合同中明确约定，原告要向被告缴纳合同履约金即工程保证金300000元，原告表明自己分次缴纳了该款，被告未打收条，原告在施工完毕后，被告工程负责人向原告承诺返还300000元工程保证金，且该负责人表明曾见到原告缴纳过工程保证金，此可形成证据链，认定原告已向被告缴纳工程保证金300000元，现原告所施工工程完工数年，要求被告返还工程保证金，理由正当，应予支持。现被告不能向法庭提交已向原告返还工程保证金的相关证据，即应向原告返还该笔工程保证金，被告以其原工程负责人病故，对原告缴纳或者返还工程保证金情况无法查实，要求以收取原告工程保证金收据作为公司现返还工程保证金的唯一依据的理由，不能成立；被告未按合同约定支付工程款后向原告承诺新的付款期限以及违约金计算，原告予以认可，被告仍未按期支付欠款，即应承担违约责任，因该违约金约定明显过高，被告要求依法予以调整，理由正当，应予调整，现原告要求按照同期人民银行贷款利率两倍利息计算2012年4月1日至2013年10月1日的违约金，较为合理，予以认可，但应以被告自2012年4月1日起实际下欠款额进行计算。被告在诉讼中要求原告承担工程维修费，未在规定期限内递交反诉状，本案不予涉处。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十八条、第一百一十四条、第二百七十九条以及有关民事法律政策之规定，判决如下：一、被告陕西某某建设有限公司于判决生效后五日内向原告刘某某支付下欠工程款581525元。二、被告陕西某某建设有限公司于判决生效后五日内向原告刘某某返还工程保证金300000元。三、被告陕西某某建设有限公司承担上述两项给付款额自2013年2月8日至2013年10月1日以及1031525元款额自2012年4月1日至2013年2月7日同期人民银行贷款利率两倍的利息。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18384元，原告承担5384元，被告承担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王晓华审 判 员  李晓军人民陪审员  刘水娟二〇一三年十二月十七日书 记 员  卢 曦