贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0523民初45号原告:陈现杰，男，1963年8月26日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县，联系电话：178××××2119。委托代理人（一般授权）：赵耀，贵州山一律师事务所律师。委托代理人（一般授权）：汪建，贵州山一律师事务所实习律师。被告：金沙县中医院，住所地金沙县城关镇杨叉街河滨路健身巷9号，统一社会信用代码：12522424429840504E。法定代表人：黄春明，男，系该医院院长。委托代理人（特别授权）：刘宏，金沙县城东法律服务所法律工作者。原告陈现杰与被告金沙县中医院医疗损害责任纠纷一案，本院2020年1月3日立案后，依法适用简易程序于2021年1月20日公开开庭进行了审理。原告陈现杰及其委托代理人赵耀、汪建、被告金沙县中医院的委托代理人刘宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈现杰向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告残疾赔偿金137616元、误工费25030.8元、护理费11545.2元、营养费4500元、交通费2000元、住宿费18000元、住院期间伙食补助费2700元、后续治疗费15000元、精神抚慰金20000元，合计236392元。二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2019年5月8日，原告因病在被告处住院治疗，经诊断为：1.左肘部包块，腱鞘囊肿。2.左锁骨骨折术后。入院后于2019年5月10日进行麻醉下左肘部腱鞘囊肿切除术，术后原告麻醉复苏未醒，麻醉复苏困难转至被告医院重症监护治疗抢救，造成原告意识障碍，遂于2019年5月11日转院至遵义医学院附属医院治疗。入院后诊断为：意识障碍1.缺血缺氧性脑病?代谢性脑病?2.双肺肺炎3.左肘部包块切除术后。在遵义医学院附属医院治疗32天后于2019年6月11日再次入被告医院治疗，入院诊断为：1.缺氧性脑病2.左肘部腱鞘囊肿（左肘后腱鞘囊肿切除术后）3.左锁骨骨折术后。原告于2019年7月27日出院，现因被告的医疗行为存在过错，导致原告存在右手功能活动受限，言语错乱，意识模糊，行走瘸脚，丧失劳动能力等问题。原告认为，被告的医疗行为存在过错，是导致原告陈现杰问题的原因（被告过错的严重程度及参与度以鉴定结论为准），该行为严重损害了原告的合法利益。特向法院起诉，望支持原告的诉讼请求。被告金沙县中医院辩称，鉴定的过错参与度以5%为宜，以九级伤残为赔偿标准，误工费及护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费以2019年行业标准进行计算较为公平，原告住院期间向被告预支了生活费1万元，应当予以扣除。在治疗期间，被告分三次垫付了134213.18元，该费用应该在治疗费中按照过错参与度予以扣减。后续治疗费根据鉴定结果，我方认为以1万元较为适宜。误工期、护理期、营养期以鉴定为准。因过错参与度只有5%-10%，所以不存在精神抚慰金。诉讼费、鉴定费以过错参与度的比例来承担。原告陈现杰为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.原告身份信息、被告企业查询信息。用以证明原、被告主体适格。经质证，被告无异议。2.鉴定报告2份、鉴定费发票1张。用以证明原告认为鉴定程序存在严重违法，该两份报告都在2020年8月23日出具，经鉴定人员签字确认，但是申请人在2020年12月29日才收到报告，法院也是在2020年12月25日才收到报告，中间间隔了将近四个月的时间。该报告在出具后未第一时间送达申请人及法院，根据司法鉴定程序通则第二十八条规定，鉴定时间严重超出司法鉴定程序通则规定的时间，也未得到法院的同意，申请人认为该鉴定报告的鉴定程序有问题，向法院申请重新鉴定。庭前原告已邮寄了重新鉴定申请书。对鉴定报告中申请人伤残九级的鉴定结论，原告认为可以参考采纳。对被告被评定为承担轻微责任，过错参与度为5%-10%，该过错参与度与事实不符。证明两份鉴定报告花去鉴定费9000元。经质证，被告对过错参与度的鉴定无异议，原告提出重新鉴定的理由不成立，不符合重新鉴定的法律规定。如果认为该鉴定有疑点和不清楚的问题，可以通知鉴定人员出庭的方式作证，该报告事实清楚，公平公正，应当作为定案依据。对伤残等级及三期评定、后续治疗费的鉴定无异议，但鉴于被告的过错参与度轻微责任，所以参照医疗责任事故处理条例的规定，轻微责任应当不承担伤残等级的赔偿，只是对护理费、误工费、生活补助费以及交通费、后续治疗费和医疗费进行赔偿。对鉴定费发票的真实性无异议，根据过错参与度被告只承担5%。3.金沙县中医院两次住院病案（复印件）、遵医附院住院病案（复印件）。用以证明原告经被告治疗的过程，原告现在的状态与被告的医疗行为及过错参与度存在因果关系。经质证，被告对真实性无异议，在金沙县中医院住院两次、在遵医附院住院一次共计费用134213.18元全部是由被告垫付，该费用应当在该次赔偿的费用中按比例扣减，以最终法律规定计算，不足部分由被告支付，超出部分由原告返还被告。证明原告预支了一万元的生活费，在赔偿款中也应予以扣减。被告金沙县中医院为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：1.事业单位法人证书、执业许可证、法定代表人身份证、法人身份证明书。用以证明被告诉讼主体适格。经质证，原告无异议。2.金沙县中医院的病案两套（复印件）、遵医附院的出院小结及被告垫付的费用清单（复印件）。用以证明原告在金沙县中医院治疗的客观事实。经质证，原告对金沙县及遵医附院的出院小结无异议，对费用清单金额无异议，对承担对象有异议，被告将原告三次住院的费用自行收缴和交付给遵医附院，说明在原告出现了脑部损伤后，被告就自认其存在责任，所以才支付了该部分款项，在本案中，原告也未主张医疗费，被告对原告的医疗行为最终造成损害存在因果关系，该部分费用不应当划分比例，应由造成后果的被告全部承担。3.鉴定意见书两份（复印件）。用以证明鉴定报告的客观性以及被告在本案中的过错参与度只能承担5%。经质证，原告对三性无异议，原告举证中提出了重新鉴定的意见。如果法庭认可该鉴定结论，原告主张均以鉴定结论的上限计算相应的赔偿，以更好的弥补原告的损失。本院对证据的认定情况，原告举证1，被告无异议，本院予以认定；原告举证2、3，被告对真实性无异议，本院认定证据真实性.被告举证1，原告无异议，本院予以认定；举证2、3，原告对真实性无异议，本院认定证据真实性。本案经审理查明事实如下：2019年5月8日，原告陈现杰因病在被告金沙县中医院住院治疗，经诊断为：1.左肘部包块：腱鞘囊肿2.左锁骨骨折术后。原告陈现杰入院后被告金沙县中医院对其完善相关术前检查，排除手术绝对禁忌，于2019年5月10日在其左侧臂丛神经干阻滞麻醉下行左肘后腱鞘囊肿切除术，术中出现心律失常，予积极处理后心律失常纠正，但术后复苏未醒，麻醉复苏困难，故转入重症监护室治疗，予营养脑细胞、醒脑促醒、营养心肌、能量支持等对症治疗。原告陈现杰于2019年5月11日出院，出院诊断为：1.缺血缺氧性脑病？2.左肘部腱鞘囊肿（左肘后腱鞘囊肿切除术后）3.左锁骨骨折术后。2019年5月11日原告陈现杰转院到遵义医学院附属医院住院治疗32天后于2019年6月12日出院，入院、出院诊断为：1.意识障碍原因：缺血缺氧性脑病?代谢性脑病?2.双肺性肺炎3.左肘部包块切除术后。2019年6月11日再次入院被告金沙县中医院治疗46天后于2019年7月27日出院，入院、出院诊断为：1.缺氧性脑病2.左肘部腱鞘囊肿（左肘后腱鞘囊肿切除术后）3.左锁骨骨折术后。同时查明，应原告陈现杰申请经本院委托，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所[2020]临医鉴字第022号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：金沙县中医院的医疗行为存在过错，过错与陈现杰损害后果有间接因果关系，负轻微责任。建议医疗过错参与度为5%～10%。该鉴定书载明：2.医方存在医疗过错：患者在手术中发生心动过缓与缺血缺氧性脑病有因果关系，医方未在术后转ICU及病危通知中告知患者授权委托人周章英知情，医方存在告知不到位过错。3.医疗过错参与度分析：根据上述事实，医方对患者诊断明确，有手术适应症，术前准备、手术及麻醉风险术前知情告知到位，手术及麻醉处理符合临床常规。患者在全麻用药过程中发生心率失常与患者对麻醉药物敏感性有关，属麻醉意外。患者发生心率失常后，医方及时进行有效抢救，抢救措施合理。患者心率恢复后出现脑功能障碍，符合心率失常导致脑缺血缺氧性脑病临床特征。医方在患者病程过程中积极请专家会诊，及时转上级医院进一步救治，目前患者病情恢复达到一定的临床预期。但医方存在上述医疗过错对患方作出及时医疗选择及治疗预后有一定的影响，负轻微责任，建议医疗过错与患者损害后果的参与度为5%～10%。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所[2020]临司鉴字第269号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陈现杰2019年5月8日因发现左肘部包块入金沙县中医院行手术治疗后出现缺血缺氧性脑病，经评定：1.颅脑损伤至智能减退达九级伤残；2.后续医疗费需10000～15000元；3.误工期180日，护理期90日，营养期90日。另查明，原告陈现杰在被告金沙县中医院住院两次共49天，在遵义医学院附属医院住院一次32天，合计住院81天。被告金沙县中医院辩称在治疗过程中原告陈现杰预支了生活费1万元，原告陈现杰仅认可得到了被告两个月的生活费，每月2000元，共4000元。原告陈现杰在遵义医学院附属医院期间的医疗费为116751.50元，有被告举证的遵医附院的相关病历及医药发票在卷。原告陈现杰在金沙县中医院第一次住院3天，费用清单载明费用合计8123.01元；第二次住院46天，费用清单载明费用合计9338.67元。原告陈现杰陈述在金沙县中医院其手术前的费用系自己支付，手术后其没有支付过医疗费用。本院认为，关于原告陈现杰认为贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所[2020]临医鉴字第022号法医临床鉴定意见书及贵阳市一医司鉴所[2020]临司鉴字第269号法医临床鉴定意见书存在鉴定程序严重违法、鉴定结论与事实不符而申请重新鉴定的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定，一是涉案两份鉴定意见书系应原告陈现杰申请经本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构并由有鉴定资质的鉴定人员作出；二是原告陈现杰庭审中明确表示认可九级的伤残鉴定结论，对过错参与度5%-10%有异议认为与事实不符，但其并未举证或者有理由足以反驳该鉴定结论；三是鉴定机构作出鉴定意见书的时间对鉴定程序及鉴定结果并无重大影响，不足以认定鉴定程序严重违法，不构成重新鉴定的事由，故原告陈现杰重新鉴定的申请，本院不予准许。关于原告陈现杰所遭受的各项损失的认定问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，原告陈现杰的各项损失为：1.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，原告陈现杰1963年8月26日出生，2020年8月23日定残时未年满60周岁，残疾赔偿金计算年限为20年，其伤残等级为九级，结合“同命同价”裁判原则，应参照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年标准予以计算，原告陈现杰主张残疾赔偿金137616元，本院予以支持。2.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告陈现杰的误工期评定为180天，原告陈现杰未举证证明其三年的平均工资收入情况，其误工费亦应按居民服务业标准计算较妥，参照2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资46821元/年标准，其误工费计算为46821元÷365天×180天=23090.4元，原告主张25030.8元，超过部分本院不予支持。3.护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，原告陈现杰之伤经鉴定护理期为90日，参照2019年贵州省居民服务业、修理和其他服务业年平均工资46821元标准计算，原告陈现杰主张护理费11545.2元，本院予以支持。4.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”规定，原告陈现杰之伤经鉴定营养期为90日，其主张营养费按50元/天标准计算为4500元，本院予以支持。5.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能抓匀，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，原告陈现杰共住院81天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，原告陈现杰主张住院伙食补助费2700元，本院予以支持。6.精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”的规定，原告陈现杰之伤经鉴定为九级伤残，原告主张精神损害抚慰金20000元较高，本院结合裁判实践，予以支持8000元。7.鉴定费。原告陈现杰两次鉴定共化鉴定费9000元，有鉴定费发票及鉴定意见书为据，本院予以认定。8.医疗费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前产生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，①后续治疗费。原告陈现杰所受之伤经鉴定后续医疗费需10000～15000元，其主张15000元，本院予以认定。②对于原告陈现杰两次在金沙县中医院住院49天及在遵义医学院附属医院住院32天的医疗费系原告陈现杰在本案中的实际损失，也应计算在其所遭受的损失数额内。原告陈现杰在遵医附院期间的医疗费116751.50元，有相关病历及医疗费发票为据，本院予以认定；原告陈现杰两次在被告金沙县中医院住院所化医疗费17461.68元（8123.01元+9338.67元）系被告金沙县中医院垫付，有相关病历及费用清单为据，应予认定；对于原告陈现杰陈述其在被告金沙县中医院手术前自己支付的有关费用，因其未举证证明，本院无法计算。原告陈现杰的医疗费合计134213.18元，加上续医费15000元共计149213.18元。9.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告陈现杰主张交通费2000元，因其未举证证明，本院不予支持。10.住宿费。原告陈现杰主张住宿费18000元，因其未举证证明，本院不予支持。以上1-10项合计345664.78元。关于被告金沙县中医院应承担多少责任的问题，原告陈现杰因病在被告金沙县中医院诊治，经鉴定机构鉴定，被告金沙县中医院的医疗行为存在过错，其医疗行为与原告陈现杰损害结果之间具有因果关系，过错参与度为5%-10%，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，被告金沙县中医院应当按照其过错责任对原告陈现杰承担赔偿责任，结合原告陈现杰的病情及实际情况，本院认定被告金沙县中医院对原告陈现杰受到损害所造成的经济损失承担10%的赔偿责任，即被告金沙县中医院应赔偿原告陈现杰的各项诉讼为345664.78元×10%=34566.48元。原告陈现杰治疗过程中，被告金沙县中医院为其垫付医疗费134213.18元和生活费4000元，已超过其应赔偿给原告陈现杰的各项损失34566.48元，故原告陈现杰诉请被告金沙县中医院赔偿其各项损失236392元的主张，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈现杰的诉讼请求。案件受理费820元，减半收取计410元，由原告陈现杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  姚杰二〇二一年二月二十二日书记员  胡鹏