关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终848号 上诉人（原审原告）：潼关县鑫龙投资有限责任公司。住所地：潼关县。法定代表人：孙晓龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴志刚，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：渭南市华州区鸿力房地产开发有限公司。住所地：渭南市华州区。法定代表人：薛建立，该公司总经理。委托诉讼代理人：任敏，北京市博儒（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵军刚，男，1985年3月26日出生，住西安市未央区，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：重庆天字实业集团有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市经开区。负责人：彭凯旋。被上诉人（原审被告）：吴应波，男，汉族，1964年9月17日出生，住四川省南充市仪陇县。原审被告：薛建立，男，汉族，1965年3月22日出生，住陕西省华县。委托诉讼代理人：任敏，北京市博儒（西安）律师事务所律师。上诉人潼关县鑫龙投资有限责任公司（以下简称鑫龙公司）、渭南市华州区鸿力房地产开发有限公司（以下简称鸿力公司）与被上诉人重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称天字陕西分公司）、吴应波及原审被告薛建立民间借贷纠纷一案，渭南市中级人民法院于2017年9月29日作出（2017）陕05民初40号民事判决，薛建立、鸿力公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月20日作出（2018）陕民终447号民事裁定，撤销原判，发回重审。渭南市中级人民法院重审后于2020年4月27日作出（2019）陕05民初6号民事判决，鑫龙公司、鸿力公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫龙公司的委托诉讼代理人吴志刚，上诉人鸿力公司的法定代表人薛建立及委托诉讼代理人任敏、赵军刚，原审被告薛建立及委托诉讼代理人任敏到庭参加诉讼，天字陕西分公司、吴应波经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫龙公司上诉请求：1.请求将（2019）陕05民初6号民事判决书第一、二项改判为：一、被告天字陕西分公司、吴应波于本判决生效后十五日内归还鑫龙公司借款人民币1300万元及利息（利息自2013年6月5日起按月利率2％支付至清结之日止）；二、如被告天字陕西分公司、吴应波未按期履行本判决第一项的还款责任，鑫龙公司有权申请拍卖鸿力公司以房屋买卖形式担保的111套房产所得价款偿还以上借款人民币本金1300万元及利息；2.本案一、二审诉讼费由天字陕西分公司、吴应波、鸿力公司承担。事实与理由：一、原审认定涉案本金为1144万元错误。薛建立支付给案外人杜某某的156万元并非鑫龙公司提前收取的利息款。2013年5月2日，薛建立应吴应波要求向杜某某账户转账156万元；次日，孙晓龙即向吴应波之女吴某某账户转账161万元。该156万元系吴应波与孙晓龙个人之间的资金往来，鑫龙公司并未实际收取该156万元资金。同时，该156万元在支付给杜某某的次日即已经按照吴应波要求支付给其女儿，该款项已经实际支付给吴应波。故薛建立支付给案外人杜某某的156万元并非上诉人提前收取的利息款。二、原审对借款本金认定错误，导致利息计算错误。如前所述，涉案借款本金实际为1300万元，一审法院错误将156万元从涉案1300万元借款扣除，仅认定借款本金为1144万元，并以1144万元为基数计算借款利息。因本金认定错误，一审法院利息计算基数亦存在错误。三、鸿力公司应对涉案全部借款本息承担清偿责任，一审法院仅判决其对本金和应行使抵押权期间的两年半时间内的利息承担责任适用法律错误。本案中，鑫龙公司与鸿力公司明确以鸿力公司将房屋预售给上诉人的方式为涉案借款提供担保，并约定若借款期限届满后未清偿借款本息，履行房屋买卖合同。同日，鑫龙公司与鸿力公司签订《房屋买卖合同》。一审法院以双方对借款期限及行使抵押权的期限有明确限定约定为由，仅判决鸿力公司对两年半时间内的利息承担责任。但两年半时间系法律规定的抵押权的行使期间，该时间影响的系诉讼时效，而不是对鸿力公司的保证范围的限定。本案鸿力公司以房屋买卖的形式对涉案借款提供担保，属于非典型让与担保，因双方已经签订房屋买卖合同，鑫龙公司基于买卖合同享有要求鸿力公司办理过户手续的权利，故不存在鑫龙公司怠于行使权利的问题，不涉及诉讼时效已经过的问题。在双方对担保范围未做限定的情况下，鸿力公司对涉案借款本息提供担保，其应对涉案全部借款本息承担清偿责任，原审错误将仅影响诉讼时效的时间与实体权利对应，仅判决其对本金和应行使抵押权期间的两年半时间内的利息承担责任适用法律错误。鸿力公司辩称，一、一审判决认定涉案借款本金为1144万元，该事实认定正确，鑫龙的第一项、第二项上诉理由无事实依据，应予驳回。2013年4月23日，鑫龙公司法定代表人孙晓龙与吴应波代表的重庆天字实业集团有限公司陕西分公司签订《借款合同》，约定借款金额1300万元，借款期限6个月，月息2分，6个月利息156万元。2013年5月2日，孙晓龙向薛建立账户转款156万元，当日薛建立收款后将156万转入其妻赵晓红账户，并通过赵晓红向案外人杜某某转款156万元，当日吴应波出具“吴总支付杜某某利息156万元”。法院审理中杜某某该工商银行卡系孙晓龙以杜某某名义办理，卡办好后一直由孙晓龙持有并使用，鑫龙公司在上诉状中也认可涉案“杜某某”工商银行卡实际由孙晓龙使用。孙晓龙收到利息156万元后，向薛建立账户转款1144万元。因此该事实认定正确。二、一审判决鸿力公司对借款本金1144万元及利息2013年6月5日起按月利率2%支付至2015年12月4日止承担责任，该项判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销并改判驳回鑫龙公司的全部诉讼请求，鑫龙公司的第三项上诉请求应予驳回。鑫龙公司主张权利已超过诉讼时效。本案系民间借贷纠纷，《借款合同》《抵押合同》约定的借款期限为六个月，2013年4月23日至2013年10月22日。鑫龙公司起诉主张权利时间为2017年3月7日。鑫龙公司没有证据证明其主张过权利或者存在诉讼时效中断的情形。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条及第三条，本案的诉讼时效应当适用我国《民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。即本案鑫龙公司应当于2015年10月23日前起诉，而鑫龙公司于2017年3月7日起诉，超过了诉讼时效，依法应当予以驳回。在一审庭审中鸿力公司对本案诉讼时效提出了抗辩，依据最高人民法院《关于民事诉讼时效的规定》第二十一条，主债务的诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效的抗辩权，保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担责任后向债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。鸿力公司有权提出诉讼时效抗辩，一审判决认定借款主体未到庭提出诉讼时效抗辩故对诉讼时效不审查系法律适用错误，应予撤销改判。2.鑫龙公司向鸿力公司主张权利超过《抵押合同》约定主债务诉讼时效期间。鑫龙公司与鸿力公司签订的《抵押合同》第三条约定：“抵押权应当在主债务的诉讼时效期间内行使”。如前所述本案主债务（即借款）的诉讼时效期间为2015年10月23日前，而鑫龙公司于2017年3月7日起诉鸿力公司承担责任，鑫龙公司未在主债务诉讼时效期间内主张权利，应不予保护。3.鑫龙公司向鸿力公司主张权利超过法律规定的主债务诉讼时效期间。我国《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，按照类案同判原则，（2020）最高法民申2155号民事裁定书认定让与担保可参照适用有关不动产抵押权行使期间的法律规定，并裁定适用了我国《物权法》第二百零二条的规定认定主张担保权利应在诉讼时效期间行使。如上所述本案鑫龙公司并未在主债务诉讼时效期间内主张权利，根据我国《物权法》的规定依法应不予保护。（三）本案是以签订《抵押合同》《商品房买卖合同》的形式提供担保，该担保形式无论是抵押还是保证均超过了法定的抵押权行使期间及保证期间，鸿力公司不应承担责任。薛建立辩称，一审判决认定薛建立不属借款主体，不承担借款责任，该认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。鑫龙公司对一审判决薛建立不承担责任没有异议，没有提出上诉。鸿力公司上诉请求：1.撤销渭南市中级人民法院（2017）陕05民初40号民事判决书第二项，改判驳回鑫龙公司以申请鸿力房公司111套房屋承担还款责任的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由鑫龙公司承担。事实与理由：一、鸿力公司一审以超过诉讼时效提出抗辩请求驳回鑫龙公司对鸿力公司的权利主张，原审以借款主体陕西天宇公司、吴应波未能到庭对时效提出抗辩不予支持鸿力公司的辩称意见，属认定事实不清、适用法律错误。（一）鑫龙公司主张债权超过诉讼时效。本案系民间借贷纠纷，依据《借款合同》及《抵押合同》约定的借款期限为六个月，自2013年4月23日至2013年10月22日止，鑫龙公司的诉讼时效截止日期为2015年10月22日，本案已经两次一审、一次二审，鑫龙公司没有提供任何诉讼时效中断的证据，其于2017年3月7日起诉已超过诉讼时效。（二）鸿力公司作为担保人有权主张诉讼时效抗辩权。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第21条规定，主债务的诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效的抗辩权，保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担责任后向债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。一审中鸿力公司提出超过诉讼时效的抗辩，一审判决对此不予支持错误。（三）主债权超过诉讼时效，担保债权也超过诉讼时效。二、一审判决不支持鸿力公司以鑫龙公司主张权利超过抵押合同约定的抵押权行使期限为由提出抗辩，请求驳回其权利主张存在认定事实不清。《抵押合同》第三条约定，抵押权应当在主债务的诉讼时效期间内行使，这是本案处理的基础事实。本案的诉讼时效期间至2015年的10月23日届满，但鑫龙公司在2017年的3月7日才起诉，既超过了诉讼时效，也超过了抵押权行使的期限。三、一审判决认定非典型让与担保不能适用物权法、担保法关于担保期间的规定属适用法律错误。《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护,（2020）最高法民申2155号民事裁定书载明，让与担保是我国现行法律未明确规定而在经济活动中广泛存在的一种非典型担保，可参照适用有关不动产抵押权行使期间的法律规定。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，按照类案同判原则，（2020）最高法民申2155号民事裁定书认定让与担保可参照适用有关不动产抵押权行使期间的法律规定，故本案鑫龙公司在主债务诉讼时效期间内未行使抵押权，依法不予保护。鑫龙公司辩称，1.鑫龙公司对鸿力公司的权利一直处于持续主张状态，鸿力公司已经将房屋作为物权性预告登记在了鑫龙公司名下；2.鑫龙公司在现场一直安排有专人在现场项目的销售。在原一审当中鸿力公司所提供的证人也当庭明确表示鑫龙公司负责人与薛建立进行过无数次的协商催要，甚至有过过激的行为，鸿力公司当时证人明确陈述了这一事实，本案不存在诉讼时效已过的问题。关于除斥期间的上诉理由不能成立，除斥期间指的是保证担保下保证期间的使用问题，本案并没有将鸿力公司的担保定性为保证担保，所以关于除斥期间的上诉理由也不能成立。薛建立述称，同意鸿力公司上诉请求及意见。鑫龙公司向一审法院起诉请求：1.判令天字陕西分公司、吴应波、薛建立共同偿还原告借款本金1300万元以及利息1196万元（利息以1300万元为基数按照年利率24%自2013年4月28日暂计算至2017年2月20日，要求判决至实际支付之日）；2.判令鸿力公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令天字陕西分公司、吴应波、薛建立、鸿力公司共同向鑫龙公司支付因实现债务所产生的费用90万元；4.判令天字陕西分公司、吴应波、薛建立、鸿力公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，吴应波与天字陕西分公司系挂靠关系；天字陕西分公司与鸿力公司签订了一份《工程承包协议》，天字陕西分公司承建鸿力公司华县怡馨英花公馆（又名怡馨苑）商业住宅项目，吴应波为该项目施工负责人；2013年4月13日，鸿（宏）力公司法定代表人薛建立与天字陕西分公司负责人吴应波就工程停工及复工问题签订《协议书》一份，确认了双方曾签订的工程承包协议合法有效，双方对房源进行了划分，约定鸿力公司同意天字陕西分公司以划定的房源进行抵押贷款或融资，并积极配合履行相关手续。2013年4月23日，吴应波代表天字陕西分公司与鑫龙公司法定代表人孙晓龙签订了一份《借款合同》，合同主要约定：1.借款金额为1300万元，2.借款期限6个月，自2013年4月23日至2013年10月22日。3.实际借贷期限、实际借贷日、借贷金额以本合同项下的借款凭证所记载的期限、日期和金额为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。4.借款用途为资金周转，该借款采用固定式利率方式确定本次借贷利率，借贷期内利率保持不变为月利率2%，利率自实际付款之日起算至天字陕西分公司、吴应波向鑫龙公司实际偿还借款本金及利息之日结算。5.借款的续展约定为不允许展期。6.借款采用抵押担保和保证担保的担保方式。具体担保见《抵押合同》。7.违约责任约定了因实现债权所发生的各项费用均由借款方承担。借款合同除吴应波签字外，加盖了“重庆天字陕西分公司华县怡馨英花公馆二期项目部”的公章。同日，鑫龙公司与鸿力公司签订了一份《抵押合同》，该合同主要约定：1、担保的主债权为主合同项下的本金1300万元。2、主合同债务履行的期限为六个月，至2013年10月22日止，可依法、约定、协商提前或延长债务履行期限届满之日。3、抵押物和抵押权行使期间，抵押物没有明确，抵押权约定应当在主债权诉讼时效期间行使。4、抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用等。抵押物的登记及抵押权的实现方式均为制式合同内容。2013年4月22日，鸿力公司与吴应波以支付购房款的名义向鑫龙公司发出支付通知，通知鑫龙公司将1300元转至被告薛建立账户。后原告鑫龙公司通过其法定代表人孙晓龙账户陆续向被告薛建立账户转款共计 1300万元，其中2013年5月2日薛建立收到第一笔转款156万后即通过其妻帐户向案外人“杜某某”帐户转出该笔款，最后一笔转款时间为2013年6月5日。2013年4月28日，吴应波向孙晓龙出具借条，言明“今借到孙晓龙现金转账 1300万元”。本案起诉时，孙晓龙认可其与被告签订借款合同及吴应波出具借条给孙晓龙的行为均系其作为原告鑫龙公司法定代表人的行为，该笔借款1300万元系原告鑫龙公司款项。原告鑫龙公司同意利息自最后一笔借款转账之日即2013年6月5日起计算。 2013年4月25日，被告鸿力公司法定代表人薛建立（甲方）、重庆天字公司陕西分公司委托代表人吴应波（乙方）与原告鑫龙公司法定代表人孙晓龙（丙方）签订了一份“协议书”，明确“就甲方为乙方与丙方的借款合同以其房产提供抵押担保事宜达成如下协议”，约定：一、因甲方房屋未办理房产登记手续，故双方的抵押担保形式为甲方（鸿力公司）将房屋预售给丙方（鑫龙公司）；二、乙方在与丙方的借款合同履行期满后，向丙方清偿全部借款及利息，甲方与丙方以房屋预售形式签订的抵押担保合同自行解除；三、乙方在与丙方的借款合同履行期满后，未全部或部分清偿借款本金或利息，甲方（鸿力公司）与丙方（鑫龙公司）的以房屋预售合同形式签订的抵押合同自动转化为房屋买卖合同，甲方应为丙方提供办理房产登记的一切相关手续。同日，原告鑫龙公司与被告鸿力公司签订了涉及113套房屋的《商品房买卖合同》，2013年8月27日孙晓龙同意将其中2套房屋预告登记转移他人，剩余111套房屋，双方于2014年4月28日在华县房地产开发管理局办理了所有买卖房屋的房屋预告登记证明。2017年4月12日，鑫龙公司向原审法院提起诉讼，本案审理中吴应波一直未到庭，鑫龙公司亦未提供其向借款人吴应波、天字公司主张债权的相关证据。四、一审处理意见原审法院认为，本案归纳争议焦点为：1.涉案借款归还的责任主体及数额如何确定；2.薛建立应否承担还款责任；3、鸿力公司应否承担借款归还的连带责任，如何承担借款担保的责任及范围；4.涉案借款是否超过诉讼时效。关于涉案借款归还的责任主体及数额如何确定的问题。原审法院认为原告鑫龙公司与被告天字公司、吴应波之间的借贷法律关系依法成立。主要理由：被告天字陕西分公司承建被告鸿力公司华县怡馨英花公馆项目，被告吴应波作为被告天字陕西分公司华县怡馨英花公馆二期项目部的负责人，与被告天字陕西分公司系挂靠关系，在项目施工过程中因拖欠工人工资导致停工后，为解决建设资金问题，被告天字陕西分公司与被告鸿力公司签订协议，用双方划分后的房屋进行抵押贷款或融资；被告吴应波作为该项目负责人，以被告天字陕西分公司项目部及负责人身份与原告鑫龙公司法定代表人孙晓龙签订借款合同，向原告借款1300万元，加盖了项目部公章，且借款用于该项目建设，原告鑫龙公司法定代表人孙晓龙认可其行为系代表公司的职务行为，履行了出借款项的义务，吴应波亦向原告鑫龙公司出具了借款条据；本案借款合同虽未加盖被告天字陕西分公司的公章，但吴应波作为项目负责人的身份与原告鑫龙公司签订借款合同，且借款用于被告天字陕西分公司承建的项目建设，故原告鑫龙公司与被告天字公司、吴应波之间形成合法的民间借贷法律关系，原告鑫龙公司要求被告天字陕西分公司与被告吴应波共同归还其借款及利息的请求符合法律规定，依法应予支持。涉案借款首笔给付156万元后，又于同一日将该笔借款由收款方薛建立转帐支付给案外人杜某某，经调查杜某某名下收款的银行卡系鑫龙公司孙晓龙持有使用，结合涉案借款的利率、期限约定计算，该笔156万元应属鑫龙公司提前收取的利息款，依照《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条“债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”规定，鑫龙公司实际出借的本金应在借条数额中减去该156万元，为1144万元。借款合同虽约定借款日期及借期内月利率2%，但同时约定该利率自鑫龙公司向天字陕西分公司、吴应波实际支付借款之日起算，至天字陕西分公司、吴应波实际偿还借款本金及利息之日结算；因本案最后一笔借款发生在2013年6月5日，审理中，原告请求自2013年6月5日起计算利息，故本案借款利息应自2013年6月5日起按照月利率2%计算至清结之日止。关于薛建立应否承担还款责任的问题。被告薛建立系被告鸿力公司法定代表人，其公司与被告天字公司、吴应波存在工程承包关系，该款项约定用于鸿力公司华县怡馨英花公馆项目建设，被告鸿力公司以抵押合同、房屋买卖合同的方式承诺对该借款进行担保，在借款合意达成后经三方协商一致，鸿力公司向原告鑫龙公司出具函件要求原告将借款款项转入鸿力公司法定代表人薛建立账户，被告吴应波作为借款人签字同意，原告鑫龙公司将涉案借款转入薛建立个人帐户只是完成了涉案借款的实践给付，成就了借款法律关系的成立，即便是出现借款人与实际收款人不一致的情况，也不影响借款合同的相对性和有效性，故薛建立是否收到、使用涉案借款不影响本案借款法律关系主体的认定。被告薛建立在本案中提供了吴应波作为付款人的三张付款条及转款凭证，其中杜某某156万元、高波200万元、宗敏900万元、吴某某44万元，欲证明其已按照吴应波指示支付完了涉案借款1300万元，鑫龙公司虽对以上款项是否支付提出异议，但涉案借款的支付情况与借贷主体法律关系的认定不属同一法律关系，本案不应涉及。薛建立作为法定代表人的鸿力公司对该笔借款以抵押担保合同的形式承担担保责任，双方又签订房屋买卖合同的形式对抵押房屋进行了预登记，薛建立作为鸿力公司的法人出具通知经三方同意将涉案借款转账至其个人帐户，又提供证据证明已将收到的借款按吴应波要求支付完毕，薛建立作为代收款人，其因工程承包关系收取的是吴应波的借款，应针对借款人吴应波承担相应的法律责任，故薛建立个人在本案借贷关系中不属借款主体，依法不应承担还款责任。关于鸿力公司应否承担借款归还的连带责任，如何承担担保借款归还责任及担保范围的问题。被告鸿力公司与原告鑫龙公司签订的《抵押合同》、《房屋买卖合同》、《协议书》，明确约定了鸿力公司愿意以其房屋为涉案借款提供担保的内容，故鸿力公司作为涉案借款的第三人，愿意以其房屋为涉案借款提供担保的意思表示是明确的，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定精神，鸿力公司与鑫龙公司签订的《房屋买卖合同》是作为民间借贷的担保而不能履行该买卖合同，因约定给付的款项属于借款，基础法律关系还是民间借贷；陕西天字公司与鸿力公司虽以“协议书”、“买卖合同”的形式对涉案房屋权属转移进行了约定及预告登记，但依据《物权法》法定原则该房屋所有权并未实际转移，鸿力公司仅以其签订买卖合同涉及的房屋对涉案借款承担有限担保责任，故鑫龙公司要求鸿力公司对涉案借款承担连带责任的请求不予支持。关于鸿力公司如何承担涉案借款归还担保责任及担保范围的问题；鑫龙公司与陕西天字公司签订《借款合同》后，为保证该合同的有效履行，鸿力公司愿以其在建房屋对该借款承担担保责任，与鑫龙公司又签订了一份《抵押合同》，该《抵押合同》明确约定“抵押担保的主债权为主（借款）合同项下的本金，主合同债务人履行的期限为六个月，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使，抵押担保的范围为主合同项下的债务本息”等内容；后因鸿力公司房屋未办理房产手续，鸿力公司与鑫龙公司又签订《协议书》、《房屋买卖合同》，约定双方的抵押担保形式变更为鸿力公司将房屋预售给鑫龙公司，符合“当事人以房屋买卖合同作为民间借贷合同担保”的法律特征，亦符合双方当事人以房屋抵押担保的真实意思表示；依据签订的《抵押合同》内容，双方对借款期限及行使抵押权的期限有明确的限制约定，若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不利于物之使用和流通效能的发挥，如果允许抵押权人在任何时候均可行使抵押权，意味着抵押人将长期处于一种不利益的状态，其义务也具有不确定性，若如此对于抵押人来说未免过于苛刻亦有失公允，抵押权的目的在于债务的履行保证，双方签订《借款合同》后又签订《抵押合同》，因抵押物无法进行登记而签订《房屋买卖合同》，实际是以买卖的房屋对借款进行物的担保，只是抵押权人对抵押物的价值不享有优先受偿的权利；因原告鑫龙公司未在抵押合同约定的借款期限、抵押担保期限内及时行使抵押权，故原告鑫龙公司在借款人天字陕西分公司、吴应波不履行生效判决确定的债务时，可以申请拍卖其预告登记的被告鸿力公司111套房屋，对被告天字陕西分公司、吴应波不能归还的借款本息，鸿力公司依法应在为天字陕西分公司、吴应波借款担保的期限及鑫龙公司应行使抵押权的两年半内的期间内对借款本金及利息承担担保责任。关于鸿力公司对涉案借款的担保是否已超过法定担保诉讼时效的问题。涉案《借款合同》约定的借款期限为六个月，诉讼时效应为到期后的两年之内，但因借款主体被告陕西天字公司、吴应波未能到庭对时效提出抗辩，故本院对涉案借款的诉讼时效不予审查。被告鸿力公司、薛建立辩称其对诉讼时效具有抗辩权，鑫龙公司因未在诉讼时效内及行使抵押权期限内主张权利应驳回要求其承担担保责任的诉请，但因本案主要属于以房屋买卖的形式对借款进行的非典型让与担保，本质上并非担保物权，虽属担保性质但非担保法调整的担保方式，不能适用物权法、担保法的相关规定，故担保人依据《担保法》关于担保期间的规定作为其不承担责任的抗辩理由，不符合相关事实及法律依据，故鸿力公司对本案诉讼时效的辩称意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第六条、第三十三条、第五十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第四十条第二款、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司、吴应波于本判决生效后十五日内归还原告潼关县鑫龙投资有限责任公司借款人民币1144万元及利息（利息自2013年6月5日起按月利率2%支付至清结之日止）。二、如被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司、吴应波未按期履行本判决第一项的还款责任，原告潼关县鑫龙投资有限公司有权申请拍卖被告渭南市华州区鸿力房地产开发有限公司以房屋买卖形式担保的111套房产所得价款以偿还以上借款人民币本金1144万元及借款期限与应行使抵押权期间的利息（利息自2013年6月5日起按月利率2%支付至2015年12月4日止）；三、驳回原告潼关县鑫龙投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费171100元，由原告潼关县鑫龙投资有限责任公司负担21100元，被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司、吴应波负担130000元，被告渭南市华州区鸿力房地产开发有限公司负担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鑫龙公司庭审时向本院提交转账凭证证据一份。拟证明2013年5月3日从孙晓龙账户转到吴应波女儿吴某某账户161万元。在薛建立转账至156万给孙晓龙后，孙晓龙将该笔钱转入吴应波女儿吴某某的账户，借款数额应当是1300万，而不是1144万。鸿力公司质证认为，鸿力公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，并称本案从2017年至今鑫龙公司一直声称不认识杜某某，不认可156万是收取的利息，现又改变其陈述称将此笔款项转给案外人吴某某，明显虚假陈述，同时在原一审中，孙晓龙个人称与吴应波之间另外有700万元借款，因此，鑫龙公司上诉称借款本金为1300万元不能成立。薛建立质证称，与鸿力公司意见一致。本院对该份证据的真实性予以认定。庭审后，鑫龙公司补充提交了二份证据：即《手机录音》和《手机短信》。拟证明鑫龙公司一直在向鸿力公司主张权利，起诉时未超过诉讼时效。鸿力公司质证认为，对短信的真实性认可，对合法性和证明目的不认可；对录音的真实性、合法性和证明目的不认可。该两份证据都不能引起本案诉讼时效的中断，鑫龙公司的起诉已经超过诉讼时效，鸿力公司只是以其房子签订抵押合同并以网签备案的形式提供的担保。主债务人应是天字陕西分公司、吴应波，鸿力公司作为担保人，有权就诉讼时效提出抗辩。薛建立质证称，其不承担责任，不发表意见。本院认证意见：因鸿力公司对《手机短信》的真实性认可，故本院对《手机短信》记载内容的真实性予以确认；有关《手机录音》真实性问题的认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定，因鑫龙公司提交了提供存储该视听资料即《手机录音》的原始载体手机，故本院对该份证据的真实性予以认定。 本院二审查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2013年5月3日，鑫龙公司法定代表人孙晓龙个人账户向吴应波之女吴某某账户转款161万元。还查明，鑫龙公司法定代表人孙晓龙手机短息显示，孙晓龙与鸿力公司法定代表人薛建立于2015年8月21日、8月24日、11月3日、11月23日、12月16日，通过手机短信的方式，就案涉借款清偿及担保问题进行过磋商。并于2015年9月1日，鸿力公司法定代表人薛建立、鑫龙公司法定代表人孙晓龙等人在薛建立办公室，就案涉借案涉借款的清偿问题进行了商谈。期间，还向吴应波原持有的手机号拨打电话，但接电话人并非吴应波。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案中，因2013年4月25日《协议书》中明确约定鸿力公司与鑫龙公司双方抵押担保的形式为鸿力公司将房屋预售给鑫龙公司，且约定当案涉借款及利息全部清偿后，双方以预售形式签订的抵押担保合同自行解除。由此，鸿力公司与鑫龙公司签订的案涉《房屋买卖合同》的真实目的不是买卖房屋，而是为案涉《借款合同》提供担保。虽然鸿力公司未向鑫龙公司转移案涉房屋所有权，但案涉《房屋买卖合同》具有担保功能，鸿力公司与鑫龙公司之间系让与担保关系。依据当事人的上诉请求，并经各方当事人确认，本案争议的焦点问题：1.案涉借款本金数额的认定；2.鸿力公司应否对案涉借款承担担保责任以及担保责任的范围应如何认定。关于案涉借款本金数额的认定问题。就此，鑫龙公司上诉主张原审扣减156万元错误，进而主张案涉借款本金为1300万。本院认为，一是案涉借款首笔给付156万元后，收款人薛建立随即转账支付给案外人杜某某账户156万元，而该收款账户系鑫龙公司法定代表人孙晓龙持有;二是鸿力公司提供的2013年5月2日吴应波签字确认的156万元条据中亦明确载明该款项为利息；三是借款合同约定的月利率为2%，借款期限为6个月，按照本金1300万元计算，利息为156万元（1300万元×2%×6个月），亦与该笔转账金额相同。而从孙晓龙账户转到吴应波女儿吴某某账户金额为161万元，与薛建立向杜某某账户转账156万元金额并不相符，鑫龙公司又就此未作出合理性的解释，尤为重要的是原一审庭审时，鑫龙公司回答法庭关于杜某某身份的询问时称不认识杜某某，但在原审法院查明杜某某账户系由孙晓龙控制后，鑫龙公司才以161万元转付凭证进行抗辩，由此，本院对鑫龙公司就161万元转付凭证意欲证明的目的不予采信。据上，原审依照《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”规定，认定鑫龙公司实际出借的本金应在借条数额中减去该156万元，为1144万元，于法有据。鑫龙公司有关此节的上诉理由不能成立。关于鸿力公司应否对案涉借款承担担保责任的问题。就此，鸿力公司上诉认为鑫龙公司是在主债务诉讼时效届满后提起的本案诉讼，且无诉讼时效中断的情形，进而主张其不应对案涉借款本息承担担保责任。本院认为，虽然鸿力公司与鑫龙公司系非典型性让与担保，且即使案涉借款的债务人在本案诉讼中未主张诉讼时效抗辩，但鸿力公司作为案涉借款的担保人依法仍享有主债务人诉讼时效的抗辩权，因此，原审以借款主体陕西天字公司、吴应波未能到庭对诉讼时效提出抗辩，对诉讼时效所涉相关事实不予审查，显属不当。由此，鸿力公司应否承担担保责任的关键，就是本案诉讼时效有无中断的情形。就此，鑫龙公司提交手机短信记录及手机录音两份证据，意欲证明其一直主张权利，本案诉讼时效并未超过。本院认为，一是手机短信记载的内容能够证明，鑫龙公司于2015年8月21日、8月24日、11月3日、11月23日、12月16日，向鸿力公司主张权利的事实；二是手机录音内容亦能证明，2015年9月1日，鸿力公司法定代表人薛建立、鑫龙公司法定代表人孙晓龙等人就案涉借案涉借款的清偿问题进行了商谈，期间，还向吴应波原持有的手机号拨打电话。为此，即使手机短信内容因系在出借人与担保人之间发生尚不能证明案涉借款诉讼时效中断，但《手机录音》能够证明鑫龙公司曾于2015年9月1日向借款人主张权利的事实。而按《借款合同》第二条约定：“……2.借款期限6个月，自2013年4月23日至2013年10月22日。3.实际借贷期限、实际借贷日、借贷金额以本合同项下的借款凭证所记载的期限、日期和金额为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。”因鑫龙公司并未按借款合同约定一次支付，而是分多次支付，其中支付最后一笔借款时间为2013年6月4日，且鑫龙公司同意借款利息从2013年6月5日起算，故《借款合同》诉讼时效届满之日应为2015年12月4日。退一步讲，即使按合同约定的借贷期限计算，诉讼时效届满之日也应为2015年10月22日。依据有关诉讼时效中断的规定，《借款合同》诉讼时效依法也应于2015年9月1日发生中断，诉讼时效应从2015年9月2日从新计算，由此，诉讼时效届满之日应重新计算至2017年9月1日。又因鑫龙公司是于2017年4月12日向原审法院提起的本案诉讼，故鑫龙公司起诉主张权利时并未超过《借款合同》诉讼时效期间，鸿力公司认为鑫龙公司起诉主张权利时超过《借款合同》诉讼时效期间，其不应承担担保责任的上诉理由不能成立。至于有关鸿力公司担保范围的认定问题。就此，原审判决鑫龙公司有权申请拍卖鸿力公司以房屋买卖形式担保的111套房产所得价款以偿还借款人民币本金1144万元及借款期限与应行使抵押权期间的利息（利息自2013年6月5日起按月利率2%支付至2015年12月4日止）；鑫龙公司上诉主张鸿力公司应当承担全部利息的责任。本院认为，虽然鑫龙公司与鸿力公司就案涉借款签订了《抵押合同》，但因当时抵押房屋不能进行抵押登记，鸿力公司与鑫龙公司又签订《协议书》、《房屋买卖合同》，约定双方的抵押担保形式变更为鸿力公司将房屋预售给鑫龙公司，该约定符合“当事人以房屋买卖合同作为民间借贷合同担保”的法律特征，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，鑫龙公司可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。又因《抵押合同》明确约定，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用等，为此，鸿力公司应以双方签订的《房屋买卖合同》所涉的111套拍卖所得价款为限对借款人应向出借人偿还的借款本息承担清偿责任。但原审将担保本金利息的时间范围确定为借款期限及应行使抵押权期间（利息自2013年6月5日起至2015年12月4日止）既不符合双方的约定，又无法律依据，本院对此予以纠正。综上所述，鑫龙公司的上诉请求部分成立；鸿力公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院（2019）陕05民初6号民事判决第一项；二、撤销渭南市中级人民法院（2019）陕05民初6号民事判决第三项；三、变更渭南市中级人民法院（2019）陕05民初6号民事判决第二项为：如重庆天字实业集团有限公司陕西分公司、吴应波未按期履行本判决第一项的还款责任，潼关县鑫龙投资有限公司有权申请拍卖渭南市华州区鸿力房地产开发有限公司以房屋买卖形式担保的111套房产所得价款偿还借款人民币本金1144万元及利息（利息自2013年6月5日起按月利率2%支付至实际给付之日）。渭南市华州区鸿力房地产开发有限公司按本判决承担担保清偿责任后，有权向重庆天字实业集团有限公司陕西分公司、吴应波追偿；四、驳回潼关县鑫龙投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担；二审案件受理费89097元，潼关县鑫龙投资有限责任公司负担39997元，渭南市华州区鸿力房地产开发有限公司负担49100元。本判决为终审判决。 审  判  长     朱玉红  审  判  员     张润民审  判  员     赵艳华                       二〇二一年二月二十四日     书  记  员     王  瑞1