新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书2017新23**民初5011号原告：王姗姗，女，1991年1月21日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：卢晓文，新疆金诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏子龙，新疆金诚信律师事务所律师。被告：新疆上策房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县人民广场中央。法定代表人：韩洪宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：余建科，该公司办公室主任。被告：韩洪宇，男，汉族，1968年6月11日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告王珊珊诉被告新疆上策房地产开发有限公司（以下简称上策公司）、韩洪宇债权转让纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王珊珊委托诉讼代理人卢晓文、魏子龙到庭，被告上策公司委托诉讼代理人余建科到庭参加诉讼，被告韩洪宇经本院合法传票传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告上策公司向原告偿还借款1450000元，给付借款利息751750元；二、判令被告上策公司按月利率15‰承担2017年7月30日至还清借款145万元止期间的借款利息；三、判令被告上策公司向原告支付违约金862500元；四、判令被告韩洪宇与被告上策公司承担连带给付责任；五、判令被告上策公司、被告韩洪宇承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求，要求：一、判令被告上策公司向原告偿还借款1400000元，给付借款利息751750元；二、判令被告上策公司按月利率15‰承担2017年7月30日至还清借款145万元止期间的借款利息；三、判令被告上策公司向原告支付违约金862500元；四、判令被告韩洪宇与被告上策公司承担连带给付责任；五、判令被告上策公司、被告韩洪宇承担本案诉讼费用。事实及理由：案外人艾尔肯买买提于2015年7月6日与第一被告新疆上策房地产开发有限公司、第二被告韩洪宇签订了《借款及担保合同》。约定：甲方给新疆上策房地产有限公司借款人民币200万元，借款期限为四个月，月利率为15‰，按月结息：逾期还款利息达30日应以拖欠金额为准向原告承担25%的违约金；第二被告为第一被告向原告提供连带担保责任。合同生效后原告于2015年7月14日给第一被告借款200万元。原告于2015年7月28日与第一被告、第二被告签订了借款及担保合同。约定：原告给第一被告借款人民币200万元，借款期限六个月，月利率15‰,按月结息；逾期还款承担、付息达30日，应以拖欠金额为准向原告承担25%的违约金；第二被告为第一被告向原告承担连带保证责任。第一被告于第一笔借款届满后，于2016年1月19日向原告偿还借款255万元，至今尚欠借款本金145万元，欠借款利息751750元，案外人艾尔肯买买提将债权转让给了原告，故原告诉至法院。被告辩称，借款事实属实，但是被告公司已经归还借款255万元，另外2015年7月7日被告归还15万元和21万元，2015年8月至11月，每月偿还了5万元。由于被告已经归还了部分借款，原告主张的借款本金有误，因此违约金和利息的主张金额也是不正确的。被告韩洪宇未到庭，亦未提交书面答辩状。原告围绕诉讼请求，向本院提交证据：2015昌证字第6179号公证书一份、2015昌证字第6919号公证书一份、借款借据二份、农业银行业务凭证二份，经质证，被告上策公司无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：债权转让协议一份，债权转让通知一份、手机短信截屏、债权转让通知书一份，拟证实艾尔肯买买提在2017年6月30日将其对被告仍未归还的145万元本金、利息及违约金的全部债权转让给原告，并将两份借款及担保合同中享有的权利全部转让给原告。2017年7月2日原告委托代理人魏子龙用151XXXX****的手机号分别给韩沐君157XXXX****和韩洪宇136XXXX****以文字和图片的彩信形式将债权转让通知书和债权转让协议发送给两人。经质证，被告上策公司对债权转让协议、债权转让通知书的真实性不认可，被告方未收到该转让协议，对债权转让的事宜不知情。对短信截屏的真实性不认可，被告无法确认是否是发送给韩洪宇和韩沐君。本院对债权转让协议的真实性予以确认。被告上策公司向法庭提交证据，对有争议的证据，本院认证如下：收据二张，中国农业银行电子凭证十二张，拟证实被告向原告支付了借款本金及利息3060000元。经质证，原告对证据的真实性认可，原告认可被告已付306万元，但255万元是借款本金，51万元支付的是利息。本院对该证据的真实性予以确认。被告韩洪宇未到庭，视为放弃举证、质证的权利。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月6日，被告上策公司（借款人）、被告韩洪宇（保证人）与案外人艾尔肯买买提（贷款人）签订《借款及担保合同》，合同约定：第一条：被告上策公司向案外人艾尔肯买买提借款人民币贰佰万元整（2000000）；第二条：被告上策公司将借款用于公司经营周转，未经艾尔肯.买买提书面同意，不得将借款挪作他用，借款人有权监督借款的使用。三、借款期限肆个月。借款期限自实际支付借款之日起算，借款金额和支付日以借款凭证的记载为准，分期支付借款的，本合同依然有效，借款期限分别到期，借款凭证为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。第四条：双方约定，本借款以实际提供的借款金额为准，按照15‰的月利率计算利息。第六条：还款方式：按月付息，到期一次性偿还借款本金并结清剩余利息。付息日为借款人即被告上策公司及时取得借款日后每月对应之前一日，如该月最后一日之前一日。第八条：借款人应当按照以下第1、2种方式还款：1、在贷款人住所以现金方式还款，贷款人出具《收条》即可。2、将款项直接汇入贷款人书面指定的名下的账号，该书面材料及汇款凭证作为还款的依据，对该部分还款，贷款人无需另出具收条。第九条：担保人即被告韩洪宇同意为借款人上策公司的债权本息、违约金及相关费用等提供连带责任提供担保。1、担保方式为连带责任保证担保。3、保证期间从借款之日起至本合同履行期限或顺延后的期限届满后两年。十一条，担保范围包括：借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费用、与诉讼费用有关的其他费用、公证费用、执行费用、交通费、差旅费、律师代理费等）以及被告上策公司在本合同中的所有其他义务及责任。十二条、在征得贷款人的情况下借款延期的，所有担保人均同意自动继续承担担保责任，贷款人无需专门通知担保人或者由担保人另行出具书面意见。本合同其他条款的无效不影响担保条款的效力，担保人仍要承担担保责任。第十五条：违约责任。1、如借款人未按期足额支付利息或者清偿借款本金，应以拖欠金额为准，向贷款人承担10%的违约金。2、如借款人逾期支付利息达30日或者累计逾期达两期，则视为严重违约，贷款人即有权提前收回未到期的全部借款，并要求借款人按未清偿借款本金（包括到期和未到期的全部）余额的25%承担违约金。3、如借款人为按期足额清偿借款本金且逾期达30日，即应以拖欠金额为准向甲方承担25%的违约金。4、在借款人出现违约时，双方均同意按先违约金、再利息、最后本金的顺序履行。5、借款人应赔偿贷款人因实现债权所支出各项费用（包括但不限于公证费用、诉讼费用及与诉讼、执行有关的费用、交通费、差旅费、律师代理费等）。合同签订后，2015年7月14日，案外人艾尔肯买买提（贷款人）向被告上策公司账号汇入2000000元，被告上策公司向其出具《借款借据》一份，载明：依据我方于2015年7月6日与艾尔肯买买提签订的《借款及担保合同》，现收到艾尔肯买买提支付的借款本金贰佰万元整（2000000元），借款期限自2015年7月14日至2015年11月13日，我方承诺严格按照合同的约定偿还借款本息。被告韩洪宇作为担保人在借款借据的担保人处签字确认。2015年7月28日，被告上策公司（借款人）、被告韩洪宇（保证人）与案外人艾尔肯买买提（贷款人）又签订《借款及担保合同》一份，合同约定：第一条：被告上策公司向案外人艾尔肯买买提借款人民币贰佰万元整（2000000）；第二条：被告上策公司将借款用于公司经营周转，未经艾尔肯买买提书面同意，不得将借款挪作他用，借款人有权监督借款的使用。三、借款期限六个月。借款期限自实际支付借款之日起算，借款金额和支付日以借款凭证的记载为准，分期支付借款的，本合同依然有效，借款期限分别到期，借款凭证为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。第四条：双方约定，本借款以实际提供的借款金额为准，按照15‰的月利率计算利息。第六条：还款方式：按月付息，到期一次性偿还借款本金并结清剩余利息。付息日为借款人即被告上策公司及时取得借款日后每月对应之前一日，如该月最后一日之前一日。第八条：借款人应当按照以下第1、2种方式还款：1、在贷款人住所以现金方式还款，贷款人出具《收条》即可。2、将款项直接汇入贷款人书面指定的名下的账号，该书面材料及汇款凭证作为还款的依据，对该部分还款，贷款人无需另出具收条。第九条：担保人即被告韩洪宇同意为借款人上策公司的债权本息、违约金及相关费用等提供连带责任提供担保。1、担保方式为连带责任保证担保。3、保证期间从借款之日起至本合同履行期限或顺延后的期限届满后两年。十一条，担保范围包括：借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费用、与诉讼费用有关的其他费用、公证费用、执行费用、交通费、差旅费、律师代理费等）以及被告上策公司在本合同中的所有其他义务及责任。十二条、在征得贷款人的情况下借款延期的，所有担保人均同意自动继续承担担保责任，贷款人无需专门通知担保人或者由担保人另行出具书面意见。本合同其他条款的无效不影响担保条款的效力，担保人仍要承担担保责任。第十五条：违约责任。1、如借款人未按期足额支付利息或者清偿借款本金，应以拖欠金额为准，向贷款人承担10%的违约金。2、如借款人逾期支付利息达30日或者累计逾期达两期，则视为严重违约，贷款人即有权提前收回未到期的全部借款，并要求借款人按未清偿借款本金（包括到期和未到期的全部）余额的25%承担违约金。3、如借款人为按期足额清偿借款本金且逾期达30日，即应以拖欠金额为准向甲方承担25%的违约金。4、在借款人出现违约时，双方均同意按先违约金、再利息、最后本金的顺序履行。5、借款人应赔偿贷款人因实现债权所支出各项费用（包括但不限于公证费用、诉讼费用及与诉讼、执行有关的费用、交通费、差旅费、律师代理费等）。合同签订后，2015年7月28日，案外人艾尔肯买买提（贷款人）向被告上策公司账号汇入1500000元，2015年7月31日，案外人艾尔肯买买提（贷款人）向被告上策公司账号汇入500000元，2015年7月28日，被告上策公司向其出具《借款借据》一份，载明：依据我方于2015年7月28日与艾尔肯.买买提签订的《借款及担保合同》，现收到艾尔肯买买提支付的借款本金贰佰万元整（2000000元），借款期限自2015年7月28日至2016年1月27日，我方承诺严格按照合同的约定偿还借款本息。被告韩洪宇作为担保人在借款借据的担保人处签字确认。2017年6月30日，原告（乙方）与案外人艾尔肯买买提（甲方）签订《债权转让协议》一份，协议约定：一、甲方于2015年7月6日与借款人新疆上策房地产开发有限公司、保证人韩洪宇签订了《借款及担保合同》。约定：甲方给新疆上策房地产开发有限公司借款人民币200万元，借款期限四个月，月利率15‰，按月结息；逾期还款付息达30日应以拖欠金额为准向甲方承担25%的违约金；韩洪宇为新疆上策房地产开发有限公司向甲方提供连带担保责任。合同生效后甲方于2015年7月14日向新疆上策房地产开发有限公司给付借款200万元。二、甲方于2015年7月28日与借款人新疆上策房地产开发有限公司、保证人韩洪宇签订了借款与担保合同。约定：甲方给新疆上策房地产开发有限公司借款人民币200万元，借款期限为六个月，月利率15‰。按月结息；逾期还款付息达30日应以拖欠金额为准向甲方承担25%的违约金；韩洪宇为新疆上策房地产开发有限公司向甲方提供连带担保责任。合同生效后，合同生效后，甲方于2015年7月28日向新疆上策房地产开发有限公司给付借款150万元，同年7月31日给付借款50万元。三、新疆上策房地产开发有限公司于2016年1月19日向甲方归还借款255万元，现尚欠借款本金145万元，尚欠自借款之日至今的借款利息及违约金。四、甲方将上述与借款人新疆上策房地产开发有限公司、保证人韩洪宇签订的两份《借款及担保合同》中甲方享有的权利全部转让给乙方。五、乙方负责将本《债权转让协议》通知到新疆上策房地产开发有限公司、韩洪宇。六、本《债权转让协议》甲、乙双方签字并通知新疆上策房地产开发有限公司、韩洪宇后即生效。另查，2017年6月30日，原告王珊珊制作了《债权转让通知》一份，2017年7月2日，原告委托代理人魏子龙（用手机号151XXXX****）通过短信的形式将《债权转让通知》和《债权转让协议》给被告上策公司法定代表人韩洪宇（电话：136XX****XX）通知。再查，被告上策公司于2015年7月14日向案外人艾尔肯买买提支付37500元、112500元，于2015年7月29日向案外人艾尔肯买买提支付157500元，于2015年7月31日向案外人艾尔肯买买提支付52500元，于2015年8月12日向案外人艾尔肯买买提支付30000元，于2015年9月1日支付向案外人艾尔肯买买提30000元，于2015年9月18日向案外人艾尔肯买买提支付30000元，于2015年10月10日向案外人艾尔肯买买提支付30000元，于2015年11月14日向案外人艾尔肯买买提支付30000元，于2016年1月18日向王珊珊支付2000000元、550000元。被告上策公司共计还款3060000元。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，案外人艾尔肯买买提将其对被告上策公司和韩洪宇的债权转让给原告，原告代理人通过短信的形式将《债权转让协议》和《债权转让通知》发给了被告上策公司的法定代表人韩洪宇，庭审中，上策公司的委托诉讼代理人也认可原告所发送的手机号136XXXX****是被告韩洪宇的手机号，故原告所发送的短信到达被告韩洪宇处，原告与案外人艾尔肯买买提的签订的《债权转让协议》生效。关于原告要求被告上策公司偿还借款1400000元，支付利息和违约金的请求，本案中原、被告对已偿还3060000元没有异议，但被告认为其偿还的全部是本金，原告认为偿还本金2600000元，利息460000元。本院认为，被告上策公司偿还的借款中并未约定偿还的是哪一笔借款，但被告与案外人艾尔肯买买提的二份借款合同中均约定按月结息，到期一次性偿还借款本金并结清剩余利息，故被告应先偿还二笔借款中的每月的利息，对最先到期的债务进行偿还，关于2015年7月6日《借款及担保合同》中借款本金，利息和违约金的计算。一、2015年7月6日，被告与案外人艾尔肯买买提签订的《借款及担保合同》中约定，借款金额为2000000元，借款期限自2015年7月14日至2015年11月13日，按月结息，月利率15‰。2015年7月28日，被告与案外人艾尔肯买买提签订的第二份《借款及担保合同》，借款金额为2000000元，借款期限自2015年7月28日至2016年1月27日按月结息，月利率15‰。二、2014年11月14日，第一借款到期，被告上策公司向案外人艾尔肯买买提偿还了510000元，依据该笔借款的约定，计算出第一借款期内（自2015年7月14日至2015年11月13日）应付的利息为120000元。计算出第二借款期内（自2015年7月28日至2015年1月13日）应付的利息为106000元；扣除二笔借款的利息120000元和106000元，余284000元（510000元-120000元-106000元），该284000元应偿还最早到期的借款即2015年7月6日《借款及担保合同》中的借款，该笔借款偿还284000元后，至借款到期即2015年11月14日被告上策公司尚欠原告借款1716000元（2000000元-284000元）。三、2016年1月18日，被告向原告偿还2000000元和550000元，合计2550000元，即至2016年1月18日，被告上策公司偿还了2015年7月6日《借款及担保合同》中的借款1716000元，但被告上策公司在借款期内未能偿还借款，应承担逾期支付借款的利息，原、被告对借款期满后的逾期利率并未约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中原告要求被告按照借款期内的月利率15‰计算，符合法律规定，故被告应支付该笔借款的逾期利息为54054元【1716000元×月利率15‰÷30天×63天（自2015年11月15日至2016年1月18日）】；被告上策公司于2016年1月18日向原告偿还2000000元和550000元，合计2550000元，扣除2015年7月6日《借款及担保合同》中应归还的本金1716000元，逾期利息54054元，余716946元，该部分可以用于偿还2015年7月28日《借款及担保合同》中的借款2000000元，故被告上策公司应欠借款本金1283054元（2000000元-716946元）。第二笔借款合同期内2016年1月19日至2016年1月27日的利息为5774元（2000000元×15‰÷30天×9天）。该笔借款到期后，被告逾期未还，逾期利息为350915元【1283054×15‰÷30天×547天（2016年1月28日-2017年7月30日）】。综上，被告第二笔借款在合同期内的利息和逾期的利息合计为356689元。关于原告要求被告赔偿违约金的请求，本院认为被告逾期支付借款，构成违约，应承担违约责任，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人于借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。根据该条规定，原告可一并主张逾期利息、违约金或者其他费用，但不得超过年利率24%，即月利率为2%，本案原告已按照月利率15‰主张了逾期付款利息，故被告应主张的违约金不得超过5‰，以此计算，被告上策公司应向原告支付第一笔借款的违约金18018元【1716000元×月利率5‰÷30天×63天（自2015年11月15日至2016年1月18日）】，第二笔借款的违约金116972元【1283054元×月利率5‰÷30天×552天（自2016年1月19日至2017年7月30日）】，本院对原告主张合理的部分予以支持。关于原告要求被告韩洪宇对被告上策公司的债务承担连带责任的请求。本案被告韩洪宇作为担保人与案外人艾尔肯买买提签订的二份《借款及担保合同》中均约定担保方式为连带责任保证担保，保证期间从借款之日起至本合同履行期限或顺延后的期限届满后两年。至原告起诉之日，被告韩洪宇的保证期间未过。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证转让或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案,案外人艾尔肯.买买提于被告韩洪宇的合同中未约定特定的债权人承担保证转让或者禁止债权转让,故案外人将债权转让给原告,保证债权也应同时转让,被告韩洪宇应对被告上策公司在本案中的债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆上策房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内向原告王珊珊归还借款本金1283054元；二、被告新疆上策房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内向原告王珊珊支付借款期内及逾期的利息350915元；三、被告新疆上策房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内向原告王珊珊赔偿违约金134990元；四、被告新疆上策房地产开发有限公司按照本金1283054元，月利率15‰向原告王珊珊支付自2017年7月31日至欠款还清之日的逾期利息；五、被告韩洪宇对被告新疆上策房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31314元，由原告王珊珊负担12928元，由被告新疆上策房地产开发有限公司负担18386元。(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，由原、被告按判决书确定的数额承担一并执行)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长 刘 燕代理审判员 刘 阳人民陪审员 朱 平二〇一八年四月三日书 记 员 李小玲