广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第682号上诉人（原审原告）：天凯（中国）电子有限公司。住所地：江苏省盐城市东台市安南工业区安丰工业集中区。组织机构代码：677635788。法定代表人：吴永凯，董事长。委托代理人：李侃，广东高帜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市诗廷实业有限公司。住所地：深圳市宝安区松岗街道燕川第三工业区*栋。组织机构代码：708474383。法定代表人：唐新红，董事长。委托代理人：陈科军，广东融关律师事务所律师。委托代理人：罗媛玉，广东吉光律师事务所律师。上诉人天凯（中国）电子有限公司（以下简称天凯公司）因与被上诉人深圳市诗廷实业有限公司（以下简称诗廷公司）加工合同纠纷合一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年12月21日，天凯公司与诗廷公司签订一份《模具委外制造合同书》，天凯公司为甲方，诗廷公司为乙方。该合同约定：乙方为甲方制造主机箱模具，交货时间一个月，产品价格7万元；模具制造以甲方提供的3D产品结构图方案与2D图纸乙方确认模具制造承认书为准，模具产权归甲方所有；合同签订后甲方预付模具制造总额50%的定金，余款经甲方确认模具合格后付清；根据乙方提供样品为验收标准；收货地址为天凯公司的石狮分公司。该合同的“乙方签章”处加盖有诗廷公司公章，并由唐某签名。2011年5月19日，唐某代表诗廷公司与天凯公司签订了另一份《模具委外制造合同书》，约定诗廷公司为天凯公司制造风扇散热器、风扇散热片模具，交货时间二十天内，产品价格22500元，其余条款与前一份合同基本相同。该合同的“乙方签章”处仅有唐某签名，无诗廷公司公章或其他印章。诗廷公司确认唐某是诗廷公司员工，但否认曾授权唐某签订2011年5月19日的合同书。诗廷公司向天凯公司发送一份致客户函，告知天凯公司将款项打入唐新红账户，并列明了详细的账号信息。2011年1月5日，天凯公司向诗廷公司指定的唐新红账户以现金存入3.5万元。2011年6月7日，天凯公司向唐某的个人账号以现金方式存入1.1万元。2011年8月23日，天凯公司向唐某的另一个人账号以现金方式存入1.1万元。2011年5月31日、2011年6月29日，诗廷公司先后两次通过顺丰速运向天凯公司快递验收催告函，通知天凯公司来诗廷公司处验收2010年12月21日合同约定的产品。诗廷公司制造了2010年12月21日合同项下的模具，天凯公司多次通过电子邮件的方式要求诗廷公司修改完善模具，诗廷公司未向天凯公司交付模具。天凯公司的一审诉讼请求为：1、解除天凯公司、诗廷公司双方于2010年12月21日、2011年5月19日签订的模具委外制造合同；2、判令诗廷公司双倍返还定金11.4万元并按银行同期同类贷款利率支付资金占用的经济损失；3、本案的诉讼费用由诗廷公司承担。诗廷公司的反诉请求为：1、继续履行合同；2、判令天凯公司支付合同余款3.5万元；3、由天凯公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：本案涉及两份《模具委外制造合同书》，两份合同的签署情况、标的、价款、履行情况均有不同，因此应对两份合同分别审查。关于2010年12月21日合同。天凯公司、诗廷公司双方于2010年12月21日签订的《模具委外制造合同书》有双方签署，是双方真实意思表示，合同内容不违反法律或行政法规的强制规定，该合同对双方有约束力，双方应依约履行各自义务。双方的法律关系是承揽关系，天凯公司是定作人，诗廷公司是承揽人。天凯公司已依约向诗廷公司支付50%的价款即3.5万元，虽然该款约定为定金，但定金金额不应超过主合同标的额的20%，因此该院认定天凯公司已支付的定金金额为主合同标的额7万元的20%即1.4万元，另2.1万元不具有定金效力。天凯公司已履行了合同约定的付款义务，诗廷公司应依约完成工作并交付工作成果，本案的关键是诗廷公司是否违反了该义务。天凯公司主张的交货时间是合同签订后一个月，但双方在合同中约定的交货时间仅记载为“一个月”，并未约定这一个月从何时起算。根据天凯公司、诗廷公司的约定，天凯公司的付款义务在先，因此该一个月可能从天凯公司付款后起算。但在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成工作，如定作人未发出明确的指示，承揽人无法开始工作，因此在双方合同约定不明的情况下，天凯公司未能举证按合同向诗廷公司提供图纸，后又多次通过电子邮件要求修改完善模具，该一个月有可能从天凯公司向诗廷公司提供图纸之日起算或从样品修改确认之日起算。因此，该院不能认可天凯公司以合同签订日为起算时间的主张。该院认为，双方对合同履行期限约定不明确，双方均可随时要求对方履行，但应给对方必要的准备时间。在此情况下，天凯公司如需诗廷公司交付工作成果，应提前一个合理期间通知诗廷公司，催告其交付，否则不能认为诗廷公司的履行期限已届满。天凯公司以诗廷公司逾期交付为由解除合同，不符合法律规定。天凯公司要求诗廷公司双倍返还定金，该院不予支持。承揽合同中的定作人依法可以随时解除承揽合同，虽然天凯公司主张的解除合同的理由不成立，但不影响天凯公司解除合同的法定权利。对于天凯公司解除合同的诉请，该院予以支持。诗廷公司反诉要求继续履行合同，该院不予支持。定作人解除合同造成承揽人损失的，应赔偿损失。诗廷公司已实际制造约定的模具，完成了工作，但合同解除后，诗廷公司已无法要求天凯公司继续支付约定价款，该院因此认定天凯公司尚未支付的价款即为诗廷公司的损失。诗廷公司反诉请求天凯公司支付合同余款3.5万元，在合同不能继续履行的情况下，应视为请求天凯公司赔偿损失3.5万元，该院予以支持。因该模具具有相当的价值，天凯公司在赔偿诗廷公司的损失后，如诗廷公司仍占有已制作完毕的模具，可能构成对天凯公司的不当得利，且不符合双方合同关于模具产权属于天凯公司的约定。因此，天凯公司赔偿损失后，诗廷公司应将已制作完毕的模具交付给天凯公司。关于2011年6月29日合同。该合同仅有唐某的签名，并无诗廷公司公章或印章，且天凯公司将合同款项支付于唐某个人账号，诗廷公司因此否定与该合同的关系。天凯公司主张唐某构成表见代理，应当承担举证责任，证明天凯公司善意且无过失地相信唐某具有代理权。在该合同签订前，天凯公司已与诗廷公司签订过2010年12月21日合同，且诗廷公司已指定了付款账号，天凯公司应明知诗廷公司签约时会加盖公章，明知唐某的个人账号不是诗廷公司指定的付款账号，在此情况下，天凯公司仍与唐某个人签订合同、向唐某个人账号付款，天凯公司的行为缺乏必要的谨慎，存在过失。该院认定，唐某的行为不构成表见代理，诗廷公司不受该合同的约束。该合同应由唐某承担责任，天凯公司可另循法律途径解决。天凯公司因该合同向诗廷公司提出的诉讼请求，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十八条之规定，判决：一、解除天凯公司、诗廷公司双方于2010年12月21日签订的《模具委外制造合同书》；二、天凯公司赔偿诗廷公司损失3.5万元；三、诗廷公司应在收到上述第二项款项的同时将TSPC-N1主机箱的模具交还给诗廷公司；四、驳回天凯公司、诗廷公司双方的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费2580元，反诉受理费675元，由天凯公司承担。上诉人天凯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决的二、三、四项判决；2、依法改判诗廷公司双倍返还定金11.4万元并按银行同期同类贷款利率支付资金占用的经济损失；3、驳回诗廷公司的反诉请求或将本案发回重审；4、本案诉讼费用由诗廷公司承担。事实和理由如下：一、唐某是诗廷公司的员工，唐某履行职务行为于2011年5月19日代表诗廷公司与天凯公司签订的《模具委外制造合同书》，唐某代表诗廷公司签订合同的行为实际已构成表见代理。天凯公司认为，诗廷公司的员工唐某代表诗廷公司与天凯公司洽谈2010年12月21日合同模具制造事宜，双方并为此签订的合同书，合同书乙方一栏由唐某签字并盖章，由此，有充分的证据及理由足以让天凯公司相信唐某对诗廷公司形成表见代理的行为。天凯公司认为在诗廷公司未通知天凯公司，唐某已不再是其员工而无权代表诗廷公司履行相关权利时，唐某于2011年5月19日与天凯公司签订《模具委外制造合同书》的行为是代表诗廷公司履行职务行为，实际已对诗廷公司构成表见代理，原审法院作出判决认定唐某对诗廷公司不构成表见代理是错误的。二、原审判决明显存在偏袒诗廷公司，对部分事实的认定自相矛盾。诗廷公司于庭审中提供不具有证据效力的所谓电子邮件主张天凯公司于2011年7至8月份以电子邮件修改图纸(判决书第六页：“天凯公司未能举证按合同向诗廷公司提供图纸，后又多次通过电子邮件要求修改完善模具”)，而后原审法院又以诗廷公司无法提供有效证据证实确实向天凯公司送达了所谓“两次通过顺丰速运向天凯公司快递验收催告函”，但是原审法院却认定：“2011年5月31日、2011年6月29日，诗廷公司先后两次通过顺丰速运向天凯公司快递验收催告函，通知天凯公司来诗廷公司处验收2010年12月21日合同约定的产品”。既然原审法院认定天凯公司未提供图纸(承揽人无法开始工作)，又判决天凯公司应赔偿诗廷公司制造模具损失3.5万元，以上事实足以证实原审法院法官在本案审理过程中明显存在偏袒诗廷公司的事实，存在故意颠倒黑白是非的不法行为。三、原审法院判决天凯公司应赔偿诗廷公司损失3.5万元的理由不能成立。根据天凯公司与诗廷公司签订的两份《模具委外制造合同书》第五条验收标准：“根据乙方提供样品为验收标准”的约定，合同签订后至本案诉讼过程中诗廷公司始终无法提供经天凯公司签字封存的样品，以此证实诗廷公司已经履行提供样品的义务。但是原审存在认定事实不清，适用法律错误依法应予撤销改判。四、原审认定合同约定的一个月交货计算期限理由不能成立。根据双方签订的《模具委外制造合同书》第一条：“交货时间为一个月”、第四条：“合同签订后甲方预付模具制造总额50％的定金，余款经甲方确认模具合格后付清余款50％”，天凯公司认为虽然未明确合同起算日，但是根据一般的交易习惯可确定从合同签订之日起或从支付定金之日起计算，天凯公司于2010年12月21日与诗廷公司确认模具制造承认书，交货最迟的期限从天凯公司支付定金的2011年1月5日起计算。在合同第五条已经有确定约定“根据乙方提供的样品为验收标准”，那么诗廷公司应当提供模具样品经天凯公司确认并予以封存，天凯公司认为在诗廷公司无法提供天凯公司确认封存验收标准的样品，在天凯公司尚未确认诗廷公司提供验收标准的样品，从何而来“诗廷公司先后两次通过顺丰速运向天凯公司快递验收催告函”的所谓模具。退一步说，假设原审法院认定“定作人解除合同造成承揽人损失的，应赔偿损失。诗廷公司己实际制造约定的模具，完成了工作”理由成立，根据双方签订合同的第六条：“收货地址为福建省石狮市XX路XX大厦X楼；天凯(中国)电子有限公司石狮分公司”及合同第八条：“乙方代办汽车运输”的约定，按合同约定诗廷公司在模具完成制造应直接运输送达给天凯公司验收，也不存在原审法院认定“诗廷公司先后两次通过顺丰速运向天凯公司快递验收催告函”的事实。以上事实足予说明原审法官在本案中存在“徇私舞弊、枉法裁判”的违法行为。五、双方约定的合同定金不违反法律强制性的规定，合同合法有效，天凯公司请求诗廷公司双倍返还定金于法有据。原审判决第五页第三段：“天凯公司、诗廷公司双方于2010年12月21日签订的《模具委外制造合同书》有双方签署，是双方的真实意思表示，合同不违反法律强制性规定，该合同对双方有约束力，双方应依约履行各义务”。天凯公司认为原审即已认定了《模具委外制造合同书》是双方的真实意思表示，合同不违反法律强制性规定，该合同对双方有约束力，双方应依约履行各义务。那么天凯公司已依约向诗廷公司支付50％的定金3.5万元，诗廷公司在收到天凯公司支付的合同定金后并未提出异议或在法定期限内提出减少定金之诉，根据相关法律规定，在一方当事人未提出定金或违约金偏高的请求，国家不应干涉。原审法院又以天凯公司支付的定金3.5万元的其中2.1万元不具有定金效力，很显然是偏袒诗廷公司。天凯公司认为双方于2010年12月21日签订的《模具委外制造合同书》是双方的真实意思表示，合同不违反法律强制性规定，该合同对双方有约束力，双方应依约履行各义务，诗廷公司违反行为的事实清楚，证据充分。综上所述，天凯公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，二审依法支持天凯公司的上诉请求。被上诉人诗廷公司辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。第一，2011年5月19日天凯公司与唐某签订的承揽合同与诗廷公司没有法律和事实上任何关联性，这不属于表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，天凯公司在签订和履行合同的过程中存在重大过错，即故意规避诗廷公司私下与唐某签订合同，并且在诗廷公司书面明确告知天凯公司所有的承揽费用均以汇入诗廷公司指定账户，但天凯公司却直接将款项汇入了唐某的个人账户。同时，没有任何证据证明诗廷公司授予了唐某的合同签订权利以及收取货款的权利。所以不构成表见代理。第二，原审判决无论在认定事实上，还是在判决结论上符合客观事实及我国现行的法律规定，并没有任何偏袒之处。第三，天凯公司认为赔偿损失3万元属于原审法院超越了审理范围，这是不成立的。诗廷公司在原审中提出过要求继续履行合同，并且继续支付货款，但由于天凯公司依据合同法的规定要求解除合同，客观上天凯公司的解除合同行为给诗廷公司造成了实际的损失3.5万元，同时还造成了保存合同标的物所产生的费用。而诗廷公司仅仅提出的3.5万元的损失费用，该事实诗廷公司在原审代理意见中有明确提出。第四，关于交货期限的问题，合同并没有约定明确的交货期限，根据加工承揽合同的一般实际情况，应该由天凯公司提供完整的图纸后诗廷公司在能予以加工。但从现有的证据来看，天凯公司在合同的履行过程中不断的变更设计方案，导致诗廷公司迟延完成加工合同的标的，其过错在于天凯公司。第五，我国担保法明确规定，合同的定金不能高于合同总标的额的20%，所以天凯公司的该理由于法无据。本院经审理，除下列事实外，确认原审查明的事实：2011年1月16日，诗廷公司的员工唐某签收了天凯公司交付的2011年12月21日《模具委外制造合同书》所涉模具的图纸。诗廷公司主张天凯公司此后通过电子邮件的方式不断在修改该合同所涉模具的图纸，天凯公司对此不予认可并否认双方之间存在电子邮件往来。诗廷公司在一审中提供的电子邮件显示，发件人地址均为topsky@china-topsky.com，收件人地址均为szXXXX@126.com，最后的一次邮件往来时间为2011年8月9日。本院经在互联网上查询，www.china-topsky.como为天凯公司的官网地址，topsky@china-topsky.com为天凯公司的官方邮箱。诗廷公司已证明szXXXX@126.com为其员工所使用。在本案纠纷发生之前，未有证据证明天凯公司曾催促过诗廷公司履行交付模具的义务。诗廷公司在一审中提供了《公证书》一份，用以证实其按天凯公司的要求所生产的模具现存放于诗廷公司的车间之内。本院认为：本案涉及两份《模具委外制造合同书》，对于2011年5月19日的合同，本院认同原审判决有关该合同对诗廷公司不具约束力的判断，相关理由在此不作重复论述，本案争议的焦点为诗廷公司在履行2011年12月21日《模具委外制造合同书》过程中是否存在违约的问题。根据双方有关模具制造以天凯公司提供图纸为准，交货时间为一个月的约定，诗廷公司交付模具的期限应自双方对模具图纸进行确认之日起算。本案中，天凯公司在2011年1月16日向诗廷公司交付图纸后，其后多次通过电子邮件的方式要求诗廷公司对图纸进行修改，故诗廷公司的交付期限应作相应的顺延。本案事实表明，诗廷公司数次发函催促天凯公司验收涉模具，但天凯公司在诗廷公司通知后还屡次更改模具的图纸，致使诗廷公司的交付期限一直处于变动状态，而在本案纠纷发生之前，天凯公司却未催促过诗廷公司履行交付模具的义务。故此，天凯公司在本案中主张诗廷公司因迟延交付构成违约，依据不足，本院不予采纳；天凯公司要求诗廷公司双倍返还定金，无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，天凯公司作为定作人，根据《合同法》第二百六十八条的规定，要求解除与诗廷公司之间的合同，应予准许。如上所述，天凯公司主张诗廷公司迟延交付构成违约的主张并不成立，故天凯公司应赔偿诗廷公司相应的损失。在诗廷公司证明其已完成涉案模具的制作，而天凯公司却未就诗廷公司的损失提供反驳证据的情况下，原审将合同余款3.5万元酌定为诗廷公司的损失，并无明显不妥之处，故本院予以确认。综上所述，天凯公司的上诉理由不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不妥之处，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2580元，由上诉人天凯（中国）电子有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 尤 武 雄审 判 员 冼 朝 暾代理审判员 陈 朝 毅二〇一三年八月十五日书 记 员 周荻（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。