江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2013）新民初字第0163号原告马敬旺。原告马梓轩（曾用名：马康）。二原告共同委托代理人马洛阳，江苏苏沂律师事务所律师。被告李明喜。委托代理人孙向任，江苏石城律师事务所律师。被告江苏康弘建筑安装工程有限公司，住所地新沂市新安镇钟吾路农机公司四楼。法定代表人王海，该公司经理。委托代理人刘雪平，江苏铸石律师事务所律师。被告科倍（江苏）服装有限公司，住所地新沂市经济开发区环城路1号。法定代表人毛锦泉，该公司总经理。委托代理人齐红英、章凯，该公司职工。原告马敬旺、马梓轩与被告李明喜、江苏康弘建筑安装工程有限公司（以下简称康弘公司）、科倍（江苏）服装有限公司（以下简称科倍公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年1月8日立案受理后，依法组成合议庭先后于2013年4月22日、6月7日公开开庭进行了审理。原告李威岭的委托代理人马洛阳，被告康弘公司的法定代表人王海及其委托代理人刘雪平，被告科倍公司的委托代理人齐红英，证人乔某到庭参加诉讼；被告李明喜的委托代理人孙向任于第一次开庭时到庭参加诉讼，但经本院合法传唤，第二次开庭时，被告李明喜未到庭参加诉讼。本案因司法鉴定而扣除审限，现已审理终结。除本案外，本院还立案受理了其他当事人与被告李明喜、康弘公司、科倍公司建设工程分包合同纠纷等七案，诉讼标的与本案属同一种类。在上述案件审理过程中，原告等人向本院提出申请，要求对涉案工程款采取保全措施；本院经审查，于2013年1月29日作出（2013）新民初字第（0157-0164）-1号民事裁定：冻结涉案工程款5345621元；后根据原告等人申请，本院于2013年9月25日作出（2013）新民初字第（0157-0164）-2号民事裁定：解除对上述工程款中的353200元的冻结。原告马敬旺、马梓轩共同诉称：2010年10月30日，被告李明喜以被告康弘公司的名义与被告科倍公司签订一份科倍南区办公楼及五分厂施工合同。被告李明喜承包该工程后，因资金不足，将工程于2010年11月2日以康弘科倍（江苏）服饰有限公司项目部名义全部转包给二原告，施工范围为科倍南厂区办公楼及五分厂所有土建、安装、消防、厂区道路以及厂区排水等工程。因工程量庞大，二原告以被告康弘公司项目部名义将其中的部分项工程转包给李峰等人。现工程已经全部竣工并经验收，被告科倍公司已经实际使用。由于是借用被告康弘公司的资质施工，故工程款得经由被告康弘公司的账户才能领取。此后，二原告多次向三被告索要工程款。2012年7月，被告李明喜、康弘公司给二原告出具欠条。同年8月，经开发区管委会、劳动社会保障局、建工局出面协调，被告科倍公司支付部分工人工资，尚欠工程款1932715元未付。为此，起诉要求三被告支付工程欠款1932715元。被告李明喜辩称：被告李明喜与原告之间为合伙关系，原告是实际施工人，并且参与了工程项目的施工。认可原告主张的发包方或康弘公司未付清的工程款。根据李明喜和原告结算，剩余工程款全部归原告所有，李明喜不再主张权利，也不再承担义务。被告康弘公司辩称：李明喜的工程款已经付清。被告科倍公司辩称：原告对科倍公司提出的诉讼请求无事实和法律依据。科倍公司与原告之间无合同关系，因而在两个平等主体之间没有权利义务产生。科倍公司已向被告康弘公司付清工程款，无康弘公司的到期债权，原告对科倍公司无代位求偿权。经审理查明：2010年10月30日，被告科倍公司与被告康弘公司签订一份科倍南区办公楼及五分厂施工合同，约定：被告科倍公司将科倍南厂区的所有土建、安装、消防、厂区道路、厂区给排水等工程发包给被告康弘公司承建，工程价暂定为1500万元，最终结算价款以审计结果下浮2%为准；承包方式为包工包料；工程竣工验收后，发包方应当在收到施工方竣工结算资料三个月内审计结束。在合同书的承包人处，除了加盖被告康弘公司的印章之外，另外还有被告李明喜及案外人马某某的签名。2010年11月2日，被告李明喜以江苏康弘科倍（江苏）服装有限公司工程项目部（以下简称康弘科倍工程项目部）的名义将上述工程转包给二原告，并约定扣留工程款的5%作为工程管理费。合同签订后，原告马敬旺、马梓轩分别完成了办公楼和五分厂的主体施工任务，但将其他分项工程以康弘科倍工程项目名义分包给李峰等多名实际施工人。涉案的整体工程已于2012年4月竣工并交付给被告科倍公司使用。之后，被告李明喜与二原告等实际施工人结算工程款并出具工程款结算清单确认工程欠款数额。2012年7月13日，被告李明喜给二原告出具工程款结算清单并在结算清单上加盖康弘科倍工程项目部印章，确认欠原告马敬旺综合办公楼工程款130万元，欠原告马梓轩南厂区附属工程款162893元、南厂区扩建工程项目部管理人员工资25.3万元、五分厂厂房工程余款70万元等合计1115893元。另查明：被告科倍公司先后于2011年2月25日、2011年4月1日、2011年6月14日、2011年7月13日、2011年12月2日、2012年1月19日、2012年1月21日、2012年2月21日、2012年5月24日、2012年9月21日分十次共支付工程款12798437元；其中，于2012年1月19日直接向原告等实际施工人支付工程款46.12万元，2012年9月21日直接向原告等实际施工人支付工程款1698437元；其余款项均向被告康弘公司直接支付。原告马敬旺、马梓轩从被告科倍公司于2012年9月的付款中分别得到工程款282840元和246018元。被告康弘公司收到工程款后，向工程实际施工人支付了部分工程款。还查明：工程竣工后，原告等实际施工人经由被告康弘公司已经向被告科倍公司提交了竣工结算文件，被告科倍公司也委托工程造价咨询机构进行了造价审计，但因双方对工程价款不能达成一致意见，故至今未形成审计结论。本案审理过程中，原告等人向本院提出申请，要求对涉案工程进行造价审计；但因原告等人未在规定的期限内缴纳鉴定费，而被造价咨询公司作退案处理。被告李明喜与被告康弘公司之间无劳动人事关系。以上事实，有原告提供的被告科倍公司与被告康弘公司签订的科倍南区办公楼及五分厂施工合同书复印件、被告李明喜以康弘科倍工程项目部名义与二原告签订的工程承包合同书、二原告以康弘科倍工程项目部名义与李峰等实际施工人签订的工程承包协议书、被告李明喜给二原告等实际施工人出具的工程款结算清单，被告科倍公司提供的付款凭证，原、被告的当庭陈述等证据予以证明。上述证据经查证属实，均具有证明效力，足以认定。本院认为：庭审中，被告康弘公司先是认可被告李明喜与其是挂靠关系，后又辩称其与被告李明喜之间是合伙关系，之后又称其与被告李明喜之间是雇佣关系；但其后两次陈述未经原告认可，且未提供证据证明，故对其后两次陈述，本院不予采信。被告李明喜与被告康弘公司之间无劳动人事关系，却以被告康弘公司名义与被告科倍公司签订施工合同，且无证据证明双方之间存在委托代理关系，结合被告李明喜与被告康弘公司的当庭陈述，足以认定被告李明喜借用被告康弘公司的施工资质承揽涉案工程。被告李明喜主张其与二原告等实际施工人之间系合伙关系；对此，二原告不予认可；被告李明喜又未举证证明其与二原告等实际施工人共同出资、共同劳动，并约定共担风险、共负盈亏等；故对其该项主张，本院不予采纳。被告李明喜与被告科倍公司签订施工合同后，将工程转包给二原告，之后二原告又以康弘科倍工程项目部的名义将其中部分工程分包给李峰等实际施工人，在工程款结算过程中，被告李明喜又与包括二原告在内的等实际施工人进行结算并出具工程款结算清单。二原告与被告李明喜签订转包合同后并未履行，而是由自己承建主体工程外，将其余分项工程以康弘科倍工程项目部名义分包给李峰等实际施工人；工程分包后，二原告也未履行分包合同的义务，而是由被告李明喜与包括二原告在内的实际施工人结算工程款。由于被告李明喜与二原告等实际施工人之间存在履行分包合同的事实，故应认定被告李明喜与二原告等实际施工人之间存在分包合同关系。被告李明喜以被告康弘公司名义与被告科倍公司签订施工合同承揽工程，违反了法律关于禁止借用施工资质承揽工程的强制性规定，其与被告科倍公司签订的施工合同应为无效合同。被告李明喜与二原告之间履行的分包合同，违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽工程的强制性规定，亦为无效合同。合同虽然无效，但二原告已经按照约定完成了施工任务且工程已交付使用，故被告李明喜应当按照约定向二原告支付工程款。根据双方于2012年7月的结算情况，及二原告在结算后领取工程款的情况，被告李明喜还应向原告马敬旺支付工程款1017160元，向原告马梓轩支付869875元。被告康弘公司违法将施工资质出借给被告李明喜承揽涉案工程，应当与被告李明喜对上述债务承担连带责任。被告李明喜以被告康弘公司名义与被告科倍公司订立的施工合同虽然无效，但是不影响合同中清理条款的效力。根据合同约定，被告科倍公司应当在收到施工方提交的竣工结算资料后三个月内完成工程造价审计。但在原告等实际施工人经由被告康弘公司提交竣工结算报告后，被告科倍公司至今未完成工程造价审计。被告科倍公司主张没有完成审计工作的原因是被告康弘公司对审计数额不予认可，即便被告科倍公司所述属实，那么参照财政部、原建设部公布的《建设工程价款结算暂行办法》第二十条第（三）项规定，双方也应通过向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉的方式来确定工程价款。据此，确定工程价款数额并不仅仅是施工方的义务，同样也是发包方的义务。原告等实际施工人虽然向本院提出申请，要求对涉案工程进行造价鉴定，且因其未在规定的期限内缴纳鉴定费而被工程造价咨询机构作退案处理；但如上所述，不能因此而否定原告等实际施工人关于被告科倍公司仍然欠付工程款的主张。另外，在尚没有具备法律效力工程造价结论的情况下，判断被告科倍公司是否欠付工程款只能根据施工合同约定的工程价款数额及被告科倍公司已付的工程款数额。而施工合同约定的工程暂定价为1500万元，被告科倍公司已支付的工程款为12798437元。综上，根据本案现有的证据，仍然应当认定被告科倍公司尚未付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于发包方应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，被告科倍公司应当在欠付工程款范围内对原告等实际施工人承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第四条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告李明喜于本判决生效后十日内分别向原告马敬旺、马梓轩支付工程款1017160元和869875元；被告江苏康弘建筑安装工程有限公司对此债务承担连带责任；被告科倍（江苏）服装有限公司在欠付工程款范围内对此债务承担连带责任。。二、驳回原告马敬旺、马梓轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22194元，由原告马敬旺、马梓轩共同负担411元，被告李明喜、江苏康弘建筑安装工程有限公司共同负担21783元；财产保全申请费5000元，由被告李明喜、江苏康弘建筑安装工程有限公司共同负担（原告未预交，原、被告应负担的部分由其于本判决生效后十日内直接向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王海波人民陪审员  仲崇达人民陪审员  魏 红二〇一三年十二月二十日书 记 员  刘 娟