河南省南乐县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0923民初3487号原告：韩涛涛（又名韩涛），男，1986年11月14日出生，汉族，住河南省范县。被告：付战雨，男，1972年6月10日出生，汉族，户籍地濮阳市华龙区，现住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：李春燕，河南百特律师事务所律师。原告韩涛涛与被告付战雨建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用小额诉讼程序公开进行审理，因案情复杂，2020年11月26日，本案依法转为简易程序公开开庭进行了审理。第一次庭审原告韩涛涛、被告付战雨及其委托诉讼代理人李春燕均到庭参加诉讼，第二次庭审原告韩涛涛、被告付战雨委托诉讼代理人李春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩涛涛向本院提出诉讼请求：请求法院判决被告向原告清偿所欠工程款共计219680元；本案诉讼费用由被告承担。在第二次庭审当事人陈述最后意见时，原告变更诉讼请求为同意扣除质保金40000元，要求被告支付179680元。事实与理由:2018年7月21日，原告承包被告位于南乐县××和××交叉口西南角的盛世经典龙卧居2#3#楼二次结构及内外抹灰工程，双方于当日签订了二次结构承包协议。协议约定的工程定价为固定单价90元/㎡，结算依据图纸面积2#楼7216.79㎡，3#楼7351.75㎡。现原告依据协议的约定完成全部施工项目，且上述工程已全部交付并验收合格，但被告至今仍欠付原告工程款共计219680元。原告多次向被告催要上述工程款，被告一直拒绝清偿。故原告诉至法院。被告付战雨辩称，1、经发包方河南省蒲业建筑安装有限公司（以下简称蒲业公司）项目部确认,原告并没有按照合同约定完成全部施工工程,对于合同约定的部分工程是由蒲业公司指派其他人完成。原告没有进行外墙抹灰,但在本案中,原告以出借条的方式多领取第二进度的工程款,即在第二进度中,原告领取了工程款的83%。原告应将其未完成的工程项目工程款和多领取的工程款退还给被告。2、原告未在约定的工期内完成项目,构成违约,应依法承担违约责任。3、由于原告在施工进度上过于拖延,被告认为原告已构成合同第八条第四款中的较大事故,被告应按原告完成工程量的50%结算,原告应将多领取的工程款退还给被告。综上所述,被告不欠原告工程款,请求法院驳回原告的诉讼请求。原告韩涛涛就其诉称提交的证据有：1、原、被告签订的二次结构承包协议一份。2、原告中国建设银行交易明细（自2018年6月1日至2019年9月2日）。3、原告自行制作的账目明细表一份，明细表中日期和进账一栏显示蒲业公司向原告转款时间和数额，另外2020年1月21日蒲业公司向原告及原告工人转账共计100000元、9月29日蒲业公司向原告工人杜兰英转账28000元，蒲业公司共计支付原告1270884元。以上三组证据证明工程款总数额、被告通过蒲业公司已支付的工程款数额，原告通过转账方式转给被告妻子霍盼巧中国建设银行尾号为9445银行卡的数额。4、原告建设银行尾号7572银行卡网上银行交易明细、微信转账电子凭证四张。5、2018年9月21日借据，2020年1月19日借据、保证，2020年6月1日借据各一支。6、原告书写的支出凭证、收入凭证各一份。证明原告向付战雨、霍盼巧转账178862元的事实，其中49534元是付战雨二号楼、三号楼主体工程款，与案涉合同无关。被告付战雨就其辩称提交的证据有：1、河南畅晟工程管理有限公司南乐分公司出具的监理日志一份共计12张，证明龙卧居二号楼、三号楼的封顶日期分别为2018年7月26日、2018年6月11日，原告签订协议的时间为2018年7月21日，签订后即开始施工，原告施工时间为100天，但原告至2018年10月28日并未完成，原告的行为构成违约，应依法承担违约责任。2、蒲业公司龙卧居项目部出具的证明一份，证明原告并未完成合同约定的全部工程，蒲业公司将室外台阶、××人坡道、室内外迎新工程等交给他人进行施工，原告无权索要全部工程款项，多领取的工程款应退还给被告。3、蒲业公司龙卧居项目部出具的二号楼、三号楼工程款明细一份，证明原告未做工程为外墙大面外粉以下部分，及原告所做工程不合格，蒲业公司找人维修所花费的款项。4、霍盼巧中国建设银行尾号为6758的银行卡自2019年6月8日至2019年10月1日交易明细，证明被告并没有收到原告所称在2019年6月12号、2019年8月2号所转的30000元、15000元。经审理查明：2018年7月21日，原告韩涛涛（乙方）与被告付战雨（甲方）就南乐盛世经典龙卧居2号楼、3号楼二次结构及内外抹灰事宜签订了《二次结构承包协议》，协议第三条约定承包方式：乙方包协议中的全部内容，包质量、包验收、包工期、包安全、包文明施工、包协议固定单价。第四条工程定价和拨款方式：（1）工程定价：本协议为清包协议固定单价为90元/㎡，结算依据图纸面积2号楼7216.79㎡，3号楼7351.75㎡。（2）拨款方式：1、每一栋楼的二次结构完成后，付合同总价款的30%。2、内外墙抹灰和顶棚抹完胶灰后付协议总价款的75%。3、协议的其他内容完成后经工程部验收合格后付协议总价款的97%，余下3%作为质保金。4、自交工之日起一年内如无维修，保证金将无息全额付给乙方，如有维修而乙方不能及时安排工人甲方有权自行安排工人维修，并从乙方的质保金中扣除相关费用。第五条工期：1、自封顶之日起到完成协议全部施工内容工期为100天。2、如因国家政策性停工和天气原因等不可预料因素造成连续停工超过三日，则工期顺延。3、如因乙方自身原因在合同工期内不能按时完工，每超过一天罚款1000元。第八条其他事项：1、甲方负责现场的水电正常使用，并提供满足施工要求，所需的各类机械如塔吊、施工电梯、水泥罐、如能使用电动吊篮也由甲方提供。2、乙方自带使用工具如铁锹、推车、刮杆等。合同签订后，原告进行施工。原告完成工程量为14568.54平方米（2号楼7216.79平方米＋3号楼7351.75平方米），原告工程总价款为1311168.6元（14568.54平方米×90元/㎡）。2018年9月23日、11月17日、12月3日被告通过蒲业公司转账支付原告工程款100000元（其中80000元直接转给原告，另外20000元由原告指定支付赵亚楠）、123494元、100000元；2019年5月21日、6月1日、6月12日、6月17日、7月5日、7月12日、7月16日、7月24日、8月2日、8月21日、9月12日被告通过蒲业公司转账支付原告工程款50000元、69390元、150000元、100000元、50000元、100000元、50000元、50000元、50000元、100000元、50000元；2020年1月21日蒲业公司向原告及原告工人支付工程款共计100000元、2020年9月29日蒲业公司向原告工人杜兰英支付工程款共计28860元，蒲业公司共计支付原告1271744元。2019年6月13日、6月15日、6月17日、7月12日、7月24日、8月23日原告向被告妻子霍盼巧尾号为6758中国建设银行账户转账10000元、55000元、50000元、20000元、10000元、20000元，共计165000元，2019年8月27日被告通过上述霍盼巧账户向原告转账15000元。原告向霍盼巧转账与被告通过霍盼巧账户向原告转账相折抵后为150000元。2018年11月17日、2019年5月21日原告向被告转账23862元、10000元，原告自认该两笔款应为被告所得其他工程款。本院认为，原告韩涛涛与被告付战雨签订的二次结构承包协议属于建设工程合同中的劳务分包合同。原告作为施工方未取得建设工程施工资质。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据该解释第二条规定，合同无效，但原告作为实际施工人，实际完成了涉案工程的建设，故关于工程价款支付问题，可参照合同约定处理。因案涉工程款总数额为1311168.6元，因案涉工程尚未过质保期，故应扣除工程总价款的3%作为质保金，被告应支付原告工程款1271833.54元（1311168.6元×97%），因被告通过蒲业公司共计支付原告1271744元，扣除原告向被告转账的150000元，被告向原告支付工程款实为1121744元（1271744元-150000元），故被告应给付原告工程款150089.54元（1271833.54元-1121744元）。故对原告要求被告支付工程款179680元的请求本院予以部分支持。被告辩称原告没有完全对案涉工程进行施工，但其提交的证明及工程款明细中没有出具人签名，不符合证据规则要求，且原告对该证据内容亦不认可，故本院对被告该辩称不予采信。被告辩称原告延误工期，但其未提起反诉，本院不予处理。被告辩称原告构成较大事故，应按原告完成工程量的50%结算，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告付战雨于本判决生效后十日内给付原告韩涛涛工程款150089.54元。二、驳回原告韩涛涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2298元，由原告韩涛涛负担647元，由被告付战雨负担1651元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判员  王晓伟二〇二一年二月十日书记员  宋明哲