昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2014）盘法民一初字第486号原告胡朝峰，男，壮族。被告云南包豪斯房地产经纪有限公司。法定代表人何瑛，系该公司董事长。住所：昆明市万宏路金星东门桃源大厦**。委托代理人辛绍龙，男，汉族，1981年11月7日出生，云南省昆明市人，在被告公司工作，住云南省昆明市五华区，特别授权代理。委托代理人杨余菊，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。原告胡朝峰诉被告包豪斯公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年6月16日受理后，适用普通程序，于2014年8月27日公开开庭进行了审理，原告胡朝峰、被告包豪斯公司的委托代理人辛绍龙、杨余菊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告胡朝峰诉称：原告自2011年11月10日进入被告代理的富民假日尚岛花园项目工作，担任置业顾问一职，自用工之日起，被告未与原告签订书面劳动合同、缴纳各项社会保险。每月工资口头约定为1600元，包括岗位工资（固定）1200元、驻外补贴（固定）400元、绩效工资、销售提成、项目补贴，以现金或银行存款方式于次月8号发放。被告要求原告每月工作26天，只给4天休息。原告上班时间为早9点到晚6点，每天9个小时。法定休假日（除春节以外），被告以售楼部客户来访量太多，拒绝安排原告休息，也不支付加班工资。原告入职两年，被告没有给予原告年休假，也没有支付未休年休假的工资报酬。2013年9月6日，被告才向原告作出书面《确认书》，表示愿意签订劳动合同，但又因提交的是空白合同导致原告未能签订。2013年9月21日原告以电子邮件向被告提出要求支付加班工资、交房提成、补缴社会保险等要求，并于同年10月10日应被告要求前往其公司总部详细面谈，公司表示愿意补充完整劳动合同，但对加班工资及社保不予认可。2014年2月24日，被告在未与原告协商的情况下，单方面对原告工作岗位进行调整，原告拒绝工作调动。在此情况下，被告不仅要求原告辞职，还要求原告必须按照公司规定办理离职手续，否则拒绝向原告支付剩余20%销售提成、交房提成及2014年2月工资1600元。原告为顺利拿到上述款项不得不按照被告要求填写《包豪斯员工辞职申请表》及《员工离职审批表》，但被告也一直未支付上述款项。经2014年4月2日向仲裁委提出劳动仲裁后，对该仲裁裁决不服，故诉至法院请求判决：1、被告支付原告2011年12月10日至2012年11月10日的二倍工资差额25538.4元；2、被告支付原告法定休假日各项加班工资合计18383元；3、被告支付原告年休假日工资报酬3246.6元；4、被告支付原告剩余20%销售提成以及交房提成合计11000元；5、被告支付原告经济补偿金4708元。被告包豪斯公司辩称：被告无须向原告支付双倍工资差额，原告关于双倍工资诉求部分未经仲裁前置程序，依法不应当审理。原告主张双倍工资差额已经超过仲裁时效。因原告自身原因被告无法与原告签订劳动合同并购买保险。被告向原告所发放费用中有400元系驻外补贴，不应当列入工资范围。被告无须向原告支付法定休假日加班工资及其他加班工资，在法定休假日期间，被告均安排劳动者按照国家法律规定进行休假，因此，不存在所谓的法定休假日加班情况。被告不应当向原告支付休息日和延长工作时间的加班工资。被告无须向原告支付年休假日工资报酬。原告第三项诉讼请求未经过仲裁前置程序，依法不应该审理。原告的诉讼请求部分超过诉讼时效。本案并不存在没有安排年休假的情形，被告无须支付年休假工资报酬。被告无须向原告支付经济补偿金，原告的诉讼请求5没有经过仲裁程序。综上所述，原告的诉讼请求没有事实理由依据，请法院予以驳回。原告胡朝峰为证明其诉讼请求，提交如下证据：第一组：1、包豪斯员工通讯录；2、原告工作名片。欲证明原被告存在事实劳动关系。第二组：3、工资卡银行流水证明。4、富民销售岗位薪酬方案附件。欲证明原告工资构成及原告收入情况。第三组：5、假日尚岛花园项目日常管理制度；6、假日尚岛花园项目现场管理制度；7、考勤汇总表；8、考勤表；9、2013年清明节放假通知；10、2013年清明节放假通知；11、广域考勤管理上报流程通知；12、关于考勤管理制度修订及补充条例。欲证明①原告入职时间以及加班。②被告掌握原告考勤表。③被告伪造证据、隐瞒原告加班。④被告未安排原告休年假。第四组：13、假日尚岛花园2012年3-6月阶段提成方案；14、假日尚岛花园2012年10-12月阶段提成方案。欲证明被告明确扣发员工20%销售提成交房时予以发放。第五组：15、2012年第一次提成报告；16、2012年第二次提成报告；17、2012年第三次提成报告；18、2013年第一次提成报告。欲证明原告剩余20%销售提成合计3512元。第六组：19、假日尚岛花园交房公告；20、2013年假日尚岛花园已对账房提成报告；21、交房提成报告654套已对账房源表；欲证明原告所得交房提成累计11000元，包括被扣发的20%销售提成3512元，以及交房提成7488元。第七组：22、刘敬佳名片；23、电子邮件。欲证明2013年9月21日，原告以电子邮件形式向被告项目管理中心总经理刘敬佳总经理提出相关权利主张。第八组：24、2013年10月10日通话录音；25、2013年10月10日谈话录音；26、假日尚岛花园项目经理名片；27、通报。欲证明①2013年10月10日原告劳动仲裁时效应当依法中断并重新计算。②被告存在法定休假日加班。③原告主张的33.5天休息加班，有事实依据。④被告并未支付原告剩余20%销售提成。⑤因被告的自身原因导致原告一直未能签订劳动合同。⑥被告掌握和管理有原告考勤表证据原件。⑦被告工资发放时间为每月8号日，提成发放时间为20-25日。第九组：28、2014年2月19日通话录音。29、通知。证明：原告并非主动辞职，而是被迫辞职。被告包豪斯公司质证认为：对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性认可，对证据8的56、57、58页（2013年4月、5月、6月）的真实性认可，其他不予认可，其余的不是考勤表，是个人手写的，上面没有被告的盖章，对证据9、10、11、12、13、14、15、16、17的真实性认可，对证据18的真实性不予认可，没有该份报告，对证据19、20的真实性认可，证据21是原告自己做的，对真实性不予认可，对证据22的真实性认可，证据23系原告自己做的，不予认可，对证据24、25、28的录音资料真实性、合法性、关联性不予认可，对证据26、27、29的真实性予以认可，对所有证据的证明内容均不予认可。被告包豪斯公司为证明其答辩观点，提交如下证据：1、确认书，证明被告已通知原告签订劳动合同，但因原告原因未能签订。2、包豪斯员工辞职申请书，证明原告因欲从事法律工作而向被告提出辞职。3、节假日安排通知书，证明被告的节假日安排情况。4、单据，证明被告已向原告核发了全部提成。原告胡朝峰质证认为：对证据1的真实性认可，不认可被告的待证目的，对证据2的真实性认可，但是原告是被迫离职，对证据3的真实性不认可，被告没有向原告告知过，该证据有涂改，对证据4的存款凭条认可，工资发放表上原告签字的认可，有的是被告代签的，钱也没有发，证据上附了存款凭条的认可，其余的不予认可。综合原、被告举证、质证意见，本院对证据分析认定如下：针对原告提交的证据，被告对证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16、17、19、20、22、26、27、29的真实性无异议，本院确认上述证据的真实性，但是否能证明原告的待证目的，本院待后综合评述，证据8的考勤表，被告认可2013年4、5、6月考勤，本院认为，其他考勤表与该三份考勤表在形式上一致，同时，被告没有提交证据证明被告单位存在其他考勤情况的情形，故本院对证据8予以采信，证据18的提成报告未加盖被告公司公章，被告亦不认可其真实性，故对该证据本院不予采信，证据21的对账房源表，其打印文件，未加盖被告公章，无法看出与本案关联性，本院不予采信，证据24、25、28系录音资料，被告不予认可，本院不予采信。针对被告提交的证据，原告对证据1、2的真实性无异议，本院确认证据1、2的真实性，证据3的放假安排通知的真实性予以认可，但员工节假日是否休息应当以考勤记录为准，该证据不能证明原告已经按照该通知进行休假，证据4的单据中载有原告签名或者附有存款凭条原告予以认可，本院对上述类型的单据予以采信，针对没有原告签字及存款凭条的，本院不予采信。结合上述证据及原、被告双方在庭审中的陈述，本院确认如下案件事实：原告于2011年11月10日到被告处工作，岗位为置业顾问，双方未签订书面劳动合同。2013年9月6日，原告出具确认书一份，载明：本人胡朝峰于2013年9月6日接公司通知办理签订劳动合同手续，现本人因证件未办齐原因，须在考虑后，给予公司答复。以上情况属实，特此确认。原告的工资为口头约定，岗位工资1200元+驻外补贴400元+提成+绩效+项目补贴。原告领取的工资情况如下：2011年11月为1076.9元、12月为1400元；2012年1月为1776.9元、2月为1400元、3月为2000元、5月为500元、6月为2053.8元、8月为1500元、9月为1600元、10月为2300元、11月为3400元、12月为7475元，2012年平均工资为2401元；2013年1月为4179元、2月为1515.4元、3月为3791元、4月为1784.6元、5月为1760元、6月为2043元、7月为1600元、8月为1600元、9月为1600元、10月为1600元、11月为2933元、12月为6935元，2013年平均工资为2345元；2014年1月为1000元。原告的工资最后领取至2014年1月。之后，原告胡朝峰填写辞职申请表，其上载明离职申请时间为2014年2月27日，原告最后提供劳动时间为2014年2月26日。原告于2014年4月10日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1、被告向其支付2011年12月10日至2012年11月10日的二倍工资人民币17600元；2、被告向原告支付2014年2月工资1600元；3、被告向原告支付法定休假日及各项加班工资18383元；4、被告向原告支付年休假日工资报酬3300元；5、被告向原告支付经济补偿金17765元；6、被告向原告支付剩余20%销售提成及交房提成11000元；7、被告为原告补办、补缴各项社会保险。该仲裁院于2014年6月6日作出盘劳人仲字（2014）135号仲裁裁决书，裁决如下：一、包豪斯公司自本裁决生效之日起为胡超峰补办、补缴自2011年12月1日至2014年2月26日止间的相关社会保险，费用按国家规定的比例各自承担；二、由包豪斯公司自本裁决生效之日起十日内一次性向胡超峰支付2014年2月1日至2014年2月26日的工资1600元、2013年5月至2013年6月休息日加班工资511元、2012年11月11日至2013年11月10日期间的未休年休假工资1230元、剩余20%销售提成3117元，以上合计6458元；三、胡超峰的其他申请，本院予以驳回。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院主张权利。针对原告要求被告支付其2011年12月10日至2012年11月10日的二倍工资25538.4元的诉讼请求，被告认为该诉讼请求超过仲裁时效，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，双方就支付工资、经济补偿金、福利待遇等问题发生争议，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。原告于2014年2月26日日未为被告实际提供劳动，2014年4月10日向盘龙区仲裁院提出申请，故原告要求被告支付二倍工资的诉讼请求没有超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2011年11月10日到被告处工作，被告应当于2011年12月10日前与原告签订劳动合同，而被告却直至2013年9月6日要求原告签订劳动合同，虽然原告出具确认书认可2013年9月6日未签订劳动合同的原因系原告证件未办齐，但这一抗辩理由并不能成立，被告应当向原告支付2011年12月至2012年10月二倍工资差额。原告在此期间的工资为：2011年12月为1400元；2012年1月为1776.9元、2月为1400元、3月为2000元、5月为500元、6月为2053.8元、8月为1500元、9月为1600元、10月为2300元，平均工资为1614.5元。双方均未提交原告2012年4月及2012年7月工资情况，本院以上述月的平均工资1614.5元计算该月工资。故被告应当向原告支付2011年12月至2012年10月的双倍工资差额为人民币17759.7元。针对被告认为原告部分双倍工资未经过劳动仲裁，不应当审理的观点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告在法定期限内提出变更二倍工资数额，同时该诉讼请求具有不可分性，对被告的该观点本院不予采纳。针对原告要求被告向其支付法定休假日各项加班工资人民币18383元的请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据原告提交的考勤汇总表及考勤表，可以证实原告在法定休息日及法定节假日加班的事实，被告应当向原告支付加班工资。根据原告提交的2014年2月考勤汇总表中载明原告的剩余补休为33.5天，考情表中记载原告2012年清明节加班1天、劳动节加班1天、端午节加班1天；2013年清明节加班1天、劳动节加班1天、端午节加班1天、中秋节加班1天、国庆节加班2天；2014年元旦节加班1天，法定节假日加班2012年3天，2013年6天，2014年1天，共计10天。在剩余补休中扣除法定节假日加班10天，原告法定休息日加班23.5天。原告平均工资为2012年为2401元，2013年为2345元，2014年1-2月平均工资人民币1300元。根据相关规定，被告应当向原告支付法定节假日加班工资为2451.2元（2401/21.75*1*300%+2345/21.75*6*300%+1300/21.75*1*300%）。2012年-2014年2月的平均工资为人民币2015.3元，被告应当向原告支付法定休息日加班工资为4355元（2015.3/21.75*23.5*200%），以上共计人民币6506.2元。针对原告主张存在延长工作时间的加班，但原告提交的证据中无法证明该观点，故对原告主张延长工作时间加班工资的诉讼请求本院不予支持。针对原告要求被告向其支付年休假日工资报酬3246.6元的请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，职工是否休年休假，属于用人单位管理和掌握。被告未能提供原告是否在工作期间享受年休假的相关证据，故被告应当向原告支付2013年未休年休假5天的加班工资人民币1617元（2345元/21.75*5天*300%）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。本案中，原告在被告处实际工作至2014年2月26日，折算后年休假不足1整天，故对原告要求支付2014年未休年休假的加班工资，本院不予支持。针对原告要求被告向其支付剩余20%销售提成及交房提成合计11000元的请求，本院认为原告的证据不足以证明被告拖欠其销售提成及交房提成，但被告未在法定期限内对仲裁裁决书提起诉讼，视为对仲裁服从，本院确认被告应支付原告销售提成3117元。针对原告要求被告向其支付经济补偿金4708元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，被告没有为原告购买社会保险，原告可以解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金。被告认为系原告长期矿工，不应当支付经济补偿金的观点，没有提交相关证据予以证实，本院不予采信。原告工作年限为两年零三个月，原告离职前12个月的平均工资为人民币2354元，综上，被告包豪斯公司应当向原告支付经济补偿金人民币5885元（2354元*2.5），原告主张4708元，本院予以支持。综上所述，被告应当向原告支付2011年12月至2012年10月的双倍工资差额人民币17759.7元、法定节假日加班工资人民币2451.2元、法定休息日加班工资人民币4355元、2013年未休年休假加班工资人民币1617元、销售提成3117元、经济补偿金人民币4708元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告云南包豪斯房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡朝峰2011年12月至2012年10月的二倍工资差额人民币17759.7元、法定节假日加班工资人民币2451.2元、法定休息日加班工资人民币4355元、2013年未休年休假加班工资人民币1617元、销售提成3117元、经济补偿金人民币4708元，共计人民币34007.9元；二、驳回原告胡朝峰的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元由被告云南包豪斯房地产经纪有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为两年。审 判 长  徐娅琴人民陪审员  何 伟人民陪审员  赵育林二〇一三年十二月十三日书 记 员  张芸翠