江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2863号上诉人(原审被告):江苏鸿浩智能科技有限公司，住所地江苏省东海县高新区。法定代表人：杨栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱磊，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：南京华锋电子工程有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市城南新区黄海街道人民中路。负责人：刘修台，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛兴源，江苏知本律师事务所律师。上诉人江苏鸿浩智能科技有限公司（以下简称鸿浩公司）因与被上诉人南京华锋电子工程有限公司盐城分公司（以下简称华锋公司盐城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿浩公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1.一审判决认定上诉人“被动消极的将消防验收的责任推给原告”，与事实不符。(1)涉案合同第三条第4项明确约定“承包范围：包人工、包材料、包安装、质量、包安全、包验收备案和验收合格通过”。显然“包验收备案和验收合格通过”在被上诉人的承包范围之内，是被上诉人的合同义务。上诉人据此要求被上诉人履行这一合同义务就没有任何不妥，不存在被动消极甚至推卸责任之说。(2)不能因为涉案合同第三条第2项约定了“乙方必须协助甲方确保甲方顺利通过消防部门的验收和使用，直至领取消防验收合格意见书，非乙方原因除外。”就否认被上诉人对涉案工程有“包验收备案和验收合格通过”的合同义务，因此，此项约定不仅明确了涉案工程要通过消防部门验收，还要求被上诉人要确保验收通过。⑶事实上，正是由于被上诉人是消防工程的专业施工企业，并且承诺其能确保涉案工程通过消防部门验收并取得验收合格证书，上诉人才将涉案工程交由被上诉人施工的。否则，上诉人不可能将涉案工程发包给被上诉人承包施工。2.一审判决认定“被告以原告未开具工程款发票，拒绝付款，依法不能成立”明显错误。因为涉案合同第四条第4项明确约定“消防验收合格并交付消防合格证书与发票后7天内支付至合同总款的95%”，而现在付款条件均未成就，上诉人拒付工程款，没有任何不妥。3.一审法院将5%的质保金一并判决支付给被上诉人，明显错误。涉案合同第四条第4项约定“剩余合同总价的5%为质量保证金，质保期结束后无工程质量问题一个月内一次性付清”，合同第八条第1项约定“合同质保期为一年，从消防验收合格之日起计算”，而涉案工程至今尚未验收，5%的质保金当然不具备支付条件。4.一审判决认为上诉人作为申请消防验收的主体，对有无申请消防验收、需要被上诉人提供何种资料、被上诉人如何协助配合消防验收取负有举证责任，这明显错误。因为，第一，上诉人从未否认对涉案工程申请验收的主体是本公司，只是强调实施该具体申请行政行为的应是被上诉人。第二，涉案合同第三条第4项所约定的承包范围“包验收备案和验收合格通过”本身就包括消防验收备案和验收合格通过的全部流程中所需资料及一切准备工作等。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款明确规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收该建设工程。而涉案工程至今既未验收，也不存在合格之说，更没有取得合同所约定的消防验收合格证书，工程款当然不应支付。综上，一审判决认定的部分事实及适用法律错误，涉案消防工程至今无法使用，如果该工程在未经验收合格的情况下就判决上诉人支付工程款，不仅与法相悖，也违反合同约定，同时也有违公平公正原则。请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人华锋公司盐城分公司答辩称：一、关于涉案工程验收的问题。根据《消防法》第十三条以及公安部《建设工程消防监督管理规定》第二十一条的规定，申请验收的主体应为建设单位即上诉人，被上诉人作为施工单位仅是配合义务，不能以自己的名义申请验收。从2020年1月4日被上诉人与上诉人工作人员的聊天记录可以看出，被上诉人已经明确告知申请验收缺少的相关资料。2021年4月19日，一审第二次庭审中被上诉人再一次当庭告知上诉人申请验收所缺少的资料，具体内容在第二次开庭笔录第8页有明确的记载，法庭要求上诉人10日内予以核实，但直至现在仍未收到上诉人的核实结果，上诉人应承担相应的法律后果。未能进行验收，系上诉人无法提供完整的申请所需要的材料，并非被上诉人原因导致。二、关于上诉人主张拒付工程款的问题。被上诉人已经根据合同约定完成了竣工交付，上诉人已经接收涉案工程并于2019年1月2日实际使用。因上诉人原因一直未进行申请竣工验收，应视为上诉人恶意阻却付款条件的成就，根据法律规定应当视为付款条件已成就，上诉人应当支付工程款。根据江苏省建设工程的相关司法解释，以未开发票为由拒付工程款的，人民法院不予支持。因此，上诉人上述几个拒付工程款的理由均不能成立。三、关于质保金的问题。涉案工程上诉人已于2019年1月2日开业实际使用至今，在此之间并未提出质量问题，虽然合同约定从消防验收合格之日起计算质保期，但由于上诉人自身原因恶意拖延不申请验收，应从上诉人接收工程之日即2019年1月2日起计算质保期。现质保期已届满，质保金的付款条件已成就。综上，上诉人作为申请验收的主体，因其自身原因怠于申请验收，未进行验收的责任不在被上诉人。上诉人已接收涉案工程并实际使用，应视为工程质量合格，上诉人拒付工程款的理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华锋公司盐城分公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿浩公司支付工程款694287.32元，并承担以694287.32元为基数自起诉之日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费、保全费、保全保险费由鸿浩公司承担。一审法院审理过程中，华锋公司盐城分公司撤回了自己主张系合同外施工项目，即风机控制箱等工程价款（132287.32元）的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年9月，鸿浩公司委托江苏凌翰工程设计有限公司就东海县高新区X栋消防改造工程，进行设计，出具了消防设计文件及图纸。2018年10月18日，鸿浩公司（甲方）与华锋公司盐城分公司（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定如下：一、工程概况：1.工程名称：鸿浩科技公司厂房消防工程；2.工程地点：连云港市东海县高新区X-D栋；3.工程范围：10726.2平方米。二、合同工期：1.开工日期：2018年10月20日(以甲方通知为准)；2.竣工日期与装潢同步，装潢施工结束交付后，图纸内的室内消防设备安装十天内完成。三、特别说明：1.乙方按图规范施工,乙方所进场的各种原材料、设备必须有出厂合格证书，使用说明检测、检验报告和设备验收标准。……2.乙方施工人员和装修施工人员在施工进度上要相互配合。乙方必须协助甲方确保甲方顺利通过消防部门的验收和使用，直至领取消防验收合格意见书，非乙方原因除外。3.乙方根据甲方提供的消防设计建审合格的图纸结合甲方装修施工图纸和施工现场进行消防设施安装。4.承包范围：包人工、包材料、包安装、包质量、包安全、包验收备案和验收合格通过。消控中心外线电话及城市联网网络开户费用均由甲方承担。四、合同价款及结算方式：1.合同价金额（小写）：1405000元人民币（注：该合同价为固定总价，施工过程中不存在任何增项）。单体以外的所有管线等工作量及图纸外的增加部分，经双方论价，工作量按实结算。2.该总价包括人工、材料、机械器具、施工安装、调试和工程管理费用等验收通过的一切费用。3.此合同价格为含税价格（3%工程票结算）。4.工程正式施工7日内支付合同总价的20%,室内装潢工程施工结束支付乙方安装7日内支付合同总价的40%,消防验收合格并交付消防合格证书与发票后7天内支付至工程总价的95%，剩余合同总价的5%为质量保证金，质保期结束后无工程质量问题一个月内一次性付清。……八、质量保修：1.本合同质保期为1年，从消防验收合格之日起计算，质保期内乙方承担工程的质量保修责任，质保期从领取消防合格意见书之次日起计，属于保修范围内容的项目，乙方应在接到修理通知之日起7日内派人修理，不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；发生须紧急抢修事故(如上水跑水等)，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。2.质保期内因工程质量问题，在承包方维修两次仍不合格的情况下，发包人有权请其他专业队伍维修，维修费用从乙方质量保修金中扣除。……华锋公司盐城分公司签订合同后，组织人员进行施工，2018年12月20日，华锋公司盐城分公司分别提交了防排烟系统竣工报告、火灾自动报警系统竣工报告、自动喷水灭火系统竣工报告、消防栓灭火系统竣工报告及相应的设备移交清单，鸿浩公司在竣工报告及设备移交清单上盖章（经办人签名）予以确认。2019年1月2日，鸿浩公司开业。鸿浩公司已向华锋公司盐城分公司支付60%的工程进度款843000元。2019年3月27日，华锋公司盐城分公司在案涉项目的人员孙建军微信联系鸿浩公司法定代表人杨栋，内容“杨总您好！开年后已经这么久了，不知道您那现场的室外管网及联动做好没有？如果做好了，请通知我安排人员过去做最终调试及消防检测、消防验收、以便尽快领取消防验收合格意见书。”2019年7月18日，杨栋回复孙建军“全部链接好了”。关于华锋公司盐城分公司主张的风机控制箱增加工程量，双方微信聊天记录内容如下：孙建军称：“杨总你好！风机控制箱到位了吗？我们做联动调试，要连同风机一起调试，请关心一下，谢谢！”杨栋称：“风机控制箱你们弄。”孙建军称：“不在我们工作范围啊，上次在您那边就对接过这件事情的。”杨栋称：“我司的装修分二部分，内装和消防，内装不可能提供消防用材，风机控制箱是风机的配套设施。”孙建军称：“我们的工程量里面真的没有这一部分，正常工程上的控制柜类的也在强电方面。”2019年8月23日，华锋公司盐城分公司在施工安装风机控制箱后，孙建军通过微信提交了报价，后于8月31日，微信联系杨栋称：“杨总您好！出差回来了吗？方便请看一下六台风机控制箱的报价；另外那天我去现场，在你单位人事经理陪同下，一一查看了，六台风机的动力电源线都没有做，还有消防控制中心通向车间的哪一樘普通门需要更换为甲级防火门。”杨栋没有回复。2019年10月18日，孙建军再次微信联系杨栋，称：“东海高新区的六台风机控制箱及动力线现在怎么确定的，请尽快完善一下，争取早日进行消防验收，消防越往后拖，程序会越来越复杂。”杨栋没有回复。2019年11月14日，孙建军微信告知杨栋消防验收装潢施工单位验收需要的资料：1.营业执照、资质证书、安全生产许可证、项目经理证书、法人及项目经理身份证复印件，以上复印件两份盖公章；2.装潢施工记录。2020年1月4日，孙建军与鸿浩公司公司陆总微信联系时，又告知消防验收还需要的资料，包括设计公司、设计人员的资料及监理单位的资料。在本案一审诉讼过程中，华锋公司盐城分公司又与本地消防主管部门联系，就案涉消防工程进行消防验收，需要提供哪些材料进行咨询，并向鸿浩公司进行反馈。一审法院认为：华锋公司盐城分公司与鸿浩公司签订的《消防工程施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，华锋公司盐城分公司已完成案涉工程，鸿浩公司已支付60%的工程进度款，对此当事人均无异议，依法予以确认。当事人现主要争议的焦点问题为：1.六台风机控制箱等是否为合同范围内的施工项目。2.案涉工程申请消防验收的主体是谁，本案中剩余工程款的付款条件是否成就？关于第一个争议焦点问题，在诉讼过程中，华锋公司盐城分公司撤回了自己主张系合同外施工项目部分的工程价款，不违反相关法律规定，依法予以应允。因此对于上述第一个争议焦点问题，本案不予判涉。关于第二个争议焦点问题，合同第三条第二款约定：“乙方必须协助甲方确保甲方顺利通过消防部门的验收和使用，直至领取消防验收合格意见书，非乙方原因除外。”同时第四款约定，乙方的承包范围包消防验收合格。根据合同条款及上下文的理解，鸿浩公司系申请消防验收的主体，华锋公司盐城分公司协助鸿浩公司确保消防验收通过，也就是包验收合格，当然并非华锋公司盐城分公司的原因导致消防验收不通过的情形除外。从当事人的沟通及诉讼过程中的行为来看，在案涉工程完工，鸿浩公司自行验收确认后，华锋公司盐城分公司一直在积极敦促鸿浩公司进行消防验收，并联系相关消防验收主管部门，告知鸿浩公司所需相关材料。然而鸿浩公司作为申请消防验收的主体，在本案诉讼过程中，关于有无向消防主管部门申请消防验收，需要消防工程施工单位，也就是华锋公司盐城分公司，提供何种资料，如何协助配合进行消防验收，对此，鸿浩公司应当承担举证责任，鸿浩公司并没有提供相关证据予以证实，只是被动消极的将消防验收的责任推给华锋公司盐城分公司，故鸿浩公司应当承担举证不能的法律后果。鸿浩公司以案涉工程未通过消防验收，作为抗辩理由拒付工程款，依法不予采纳。发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外，本案当事人对此并无明确约定，因此鸿浩公司以华锋公司盐城分公司未开具工程款发票，拒绝付款，依法不能成立。华锋公司盐城分公司请求鸿浩公司承担保全保险费用，依据不足，依法不予支持。综上，案涉工程为固定总价合同，鸿浩公司已付843000元，尚欠562000元，华锋公司盐城分公司主张从起诉之日起计算工程款利息，符合法律规定，依法予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、鸿浩公司于判决生效后十日内支付华锋公司盐城分公司剩余工程款562000元及利息（以562000元为基数，自2021年1月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回华锋公司盐城分公司其他的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5371元，保全费4270元，合计9641元，由华锋公司盐城分公司负担1021元，鸿浩公司负担8620元（华锋公司盐城分公司已预付，鸿浩公司应负担部分待支付以上款项时一并给付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同合法有效，双方均应按约履行。涉案工程现已由被上诉人华锋公司盐城分公司施工完毕，上诉人鸿浩公司亦已于2019年1月2日实际接收使用，但是至今尚未通过消防验收。虽然根据合同约定，被上诉人的承包范围包括“包验收备案和验收合格通过”，即使如上诉人所述的按照上述约定，被上诉人应系该具体申请行为的实施者，被上诉人应以上诉人的名义及时申请消防验收，并包验收备案和验收合格通过，但是根据双方的微信聊天记录及一、二审庭审笔录，上诉人作为申请消防验收的主体，经被上诉人多次催促，至今未能将申请消防验收需要由其提供的全部资料准备齐全并交付给被上诉人。上诉人称因被上诉人工期延误，导致因验收职能部门变更，相关验收规范变化，现行规范要求的施工许可证及监理资料等无法提交，消防验收不能的责任应由被上诉人承担，但是上诉人对此不能提供证据予以证实。此外，虽然涉案合同约定支付剩余工程款及质量保证金的条件是消防验收合格并交付消防合格证书与发票以及质保期结束后无工程质量问题，但是上诉人在合同履行过程中，一直怠于提交相关材料，以致涉案工程至今未申请消防验收，变相阻止给付工程款条件的成就，并且涉案工程已经由上诉人实际接收使用迄今已超过两年，故依法应当视为给付剩余所有工程款的条件已经成就。据此，一审法院根据合同约定判决上诉人向被上诉人支付剩余所有工程款及逾期支付期间的利息并无不当。综上，上诉人鸿浩公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9420元（鸿浩公司已预交），由上诉人江苏鸿浩智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  张淑媛审 判 员  程 艳二〇二一年十月十一日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。