山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终469号上诉人（原审原告）：迟广巧，男，1974年1月13日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：迟光卿，女，1968年9月30日出生，汉族，住海阳市,系迟广巧姐姐。被上诉人（原审被告）：海阳市庚泰人力资源服务有限公司，住所地海阳市东凤路121号温州商贸城16号楼210室。法定代表人：杨爱军，经理。被上诉人（原审第三人）：海阳市公共交通公司，住所地海阳市海河路59号。法定代表人：王世福，经理。委托诉讼代理人：黄占新，山东宏邦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：海阳市兰天客运有限责任公司，住所地海阳市海河路59号。法定代表人：王世福，经理。委托诉讼代理人：黄占新，山东宏邦律师事务所律师。上诉人迟广巧因与被上诉人海阳市庚泰人力资源服务有限公司（以下简称庚泰人力公司）、海阳市公共交通公司（以下简称公共交通公司）、海阳市兰天客运有限责任公司（以下简称兰天客运公司）劳动争议纠纷一案，不服海阳市人民法院（2017）鲁0687民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人迟广巧上诉请求：1、撤销海阳市人民法院（2017）鲁0687民初2220号民事判决；2、判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金9317.25元；3、判令被上诉人返还押金10000元。事实和理由：一审法院认定押金已由劳动监察部门受理，不再予以审理是错误的。劳动监察部门至今没有给上诉人要回押金，只是答复已经对收取押金的海阳市公共交通公司予以行政处罚，劳动监察部门也无能为力。一审法院不予处理上诉人的押金返还请求是不当的、没有法律依据的。2015年7月30日上诉人与庚泰人力公司的劳动合同到期，庚泰人力公司认可公司工作人员电话通知上诉人回公司续签劳动合同，上诉人也同意续订合同，从以上事实可以证明，上诉人与庚泰人力公司双方都有续签合同的真实意思表示，至于最终没有签订书面合同的原因在于庚泰人力公司，双方事实劳动关系的延续，视为双方顺延到期的劳动合同。因此，在上诉人不具有违法解除劳动合同的理由和情形下而被解除劳动合同属于违法解除，用人单位依法应承担赔偿责任。上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资一审法院认定应扣除工资中的降温费及取暖费，上诉人认为是错误的，平均工资应为仲裁认定的3105.75元。综上，一审法院认定事实和判决是错误的，请求依法予以纠正。被上诉人庚泰人力公司辩称，我方不认可上诉人的上诉请求，返还押金与我方无关。被上诉人公共交通公司、兰天客运公司辩称，一审法院判决正确，请求二审法院查明事实依法驳回上诉人的上诉请求。迟广巧向一审法院起诉请求：请求庚泰人力公司及第三人支付迟广巧押金10000元，支付工资6000元，加班费5000元，经济补偿金6000元，由庚泰人力公司支付养老保险。诉讼中，迟广巧变更经济补偿金为4658.62元。一审法院认定事实如下：2014年8月1日迟广巧(乙方)与庚泰人力公司(甲方)签订书面劳动合同，合同期限自2014年8月1日至2015年7月30日。合同第二条约定，乙方同意根据甲方工作需要，安排在驾驶岗位从事司机工作。乙方的工作地点或工作区域为兰天客运。乙方的具体岗位职责和工作要求按甲方指定的相关标准执行。合同第三条第一项约定：乙方每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周六、日为休息日。合同第四条约定甲方于每月15日前以货币形式足额支付乙方工资，乙方试用期满后，月工资为1500元/月。合同履行期间，甲方按照政府发布的工资指导线要求，根据本单位每年经济效益增长情况和本地区、行业的职工平均工资水平等因素，通过工资集体协商形式，适时增加乙方工资。2013年11月1日第三人兰天客运公司（甲方）与庚泰人力公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，协议期自2013年11月1日至2015年10月31日。协议约定乙方根据甲方的要求，由甲方最终确定人员多名，以劳务派遣形式派往甲方从事驾驶等岗位工作。劳动合同期内迟广巧被庚泰人力公司派遣到第三人兰天客运公司从事驾驶员工作，并分别于2014年9月30日、2014年4月21日向第三人公共交通公司缴纳押金合计10000元。双方因解除劳动合同发生争议，2015年12月16日，迟广巧作为申请人，以庚泰人力公司为被申请人，以公共交通公司及兰天客运公司为第三人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、公共交通公司退回押金10000元；2、庚泰人力公司支付工资6000元；3、庚泰人力公司支付加班费5000元；4、庚泰人力公司支付补偿金6000元；5、庚泰人力公司支付养老保险待遇。2017年4月17日，该委作出海劳人仲案字(2016)第63号裁决书，裁决：1、兰天客运公司支付迟广巧经济补偿金4658.62元；2、驳回迟广巧要求返还押金、工资、加班费及社会保险的仲裁请求。迟广巧不服裁决，诉至一审法院。庚泰人力公司、兰天客运公司及公共交通公司均在规定时间内未起诉。庭审中，迟广巧主张至兰天客运公司上班时公共交通公司收取其10000元押金，解除劳动关系时应予返回。公共交通公司对收取10000元押金的事实予以认可，但认为押金争议不属于劳动争议，且主张该押金的性质是用于事故造成他方损失的弥补，迟广巧分别在2014年11月6日、2015年8月23日出车中发生交通事故，给公司造成损失，故应驳回迟广巧返还的请求。迟广巧称公共交通公司收取押金时并未说明用于事故赔偿，双方未签订相关的协议，且收取押金是违法的。经一审法院调查，2015年3月迟广巧就押金问题投诉至海阳市人力资源和社会保障局，2015年12月11日海阳市人力资源和社会保障局向公共交通公司下达《劳动保障监察责令改正指令书》，要求其于2015年12月15日前退还押金，公共交通公司未退还，2015年12月16日海阳市人力资源和社会保障局下达《劳动保障监察案件行政处罚事先告知书》，告知其拟于2015年12月19日前退还押金并罚款2000元，公共交通公司未履行义务，2015年12月21日海阳市人力资源和社会保障局作出《劳动保障监察行政处罚决定书》，对公共交通公司给予罚款2000元的行政处罚。公共交通公司缴纳了罚款，但未退还押金。庭审中，迟光巧主张其在兰天客运公司上班，但押金单是公共交通公司出具的，上班三个月在兰天客运公司财务室签订合同，没有庚泰人力公司的人员，当时劳动合同中并未写用人单位，不知三个公司的关系。庚泰人力公司称其与迟广巧的合同至2015年7月30日到期后，公司工作人员电话通知其回公司续签劳动合同，迟广巧同意续签合同，但一直未到公司签订书面合同，公司一直为其缴纳社会保险费用至2015年11月。迟广巧认可与庚泰人力公司续签劳动合同，属于无固定期限劳动合同。迟广巧主张2015年8月23日发生交通事故后，公司要求其停班学习三天，然后让其回家接通知，但到其申请仲裁时也未收到上班通知，只是在仲裁过程中公司才通知其上班。自2015年8月23日至2015年11月10日庚泰人力公司解除劳动关系，虽然其未上班，但双方未解除劳动关系，因此，公司应向其支付三个月的工资，每月按2000元计为6000元。迟广巧主张签订合同时双方口头约定其工资每天140元，一天工作8小时，每月工作22天，若每月只能干18天，剩下4天每天补90元，若每月干超22天，每天工资仍为140元，实际工作中其每天的工作时间为12小时，因此要求加班费5000元。对其主张迟广巧没有证据加以证实。庚泰人力公司称并未口头约定过工资，且对于加班工资已在工资中支付，并有相应的工资表加以证据。对工资表，迟广巧认可工资已发，但不包括加班费，加班费未发。迟广巧主张其与庚泰人力公司续签劳动合同，庚泰人力公司单方解除劳动合同后未进行告知，属于违法解除劳动合同，故应按《劳动合同法》第47条规定支付1.5个月的工资，每月按照3105.75元计为4658.62元。庚泰人力公司称因迟广巧连续发生交通事故，用工单位要求其停班学习，迟广巧既未参加学习也未上班，严重违反用工单位的规章制度，因此兰天客运公司于2015年11月9日向其公司退回了对迟广巧的用工，其公司根据《劳动合同法》第39条的规定，于2015年11月10日作出与迟广巧解除劳动合同的通知，因此不应支付经济补偿金。且迟广巧计算经济补偿金依据的工资标准错误，在其工资中包含了降温费及取暖费，应予扣除，即解除劳动关系前十二个月的工资应为2957.22元。迟广巧主张庚泰人力公司应为其缴纳社会保险费用至2015年11月。庚泰人力公司称已经为其缴纳至2015年11月。一审法院认为：劳动者享有劳动法律法规规定的权利。迟广巧作为劳动者应享有相应的劳动权利。本案的焦点有四个。焦点一：关于押金10000元应否返还。在申请劳动仲裁前，迟广巧就押金问题已经向海阳市人力资源和社会保障局进行投诉，且已被受理，海阳市人力资源和社会保障局也已向公共交通公司下达《劳动保障监察责令改正指令书》，因此，在本案中，对押金问题本院不再予以审理。焦点二：关于迟广巧与哪个公司形成劳动关系。庭审中，庚泰人力公司称双方签订劳动合同，合同期限自2014年8月1日至2015年7月30日，虽然迟广巧称当时劳动合同中并未写用人单位，但未提供相应的证据予以证实，且认可合同中的签字系其所签，因此，一审法院认定劳动合同期限内迟广巧与庚泰人力公司形成劳动关系。庚泰人力公司称2015年7月30日劳动合同限期届满后电话通知迟广巧续签劳动合同，迟广巧未前来续签书面合同，庭审中迟光巧认可与庚泰人力公司续签合同，因此至2015年11月份迟光巧与庚泰人力公司形成劳动关系。焦点三：关于2015年8月23日至2015年11月10日的工资6000元。工资系劳动报酬，系付出劳动的对价。庭审中，迟光巧认可自2015年8月23日至2015年11月10日未至兰天客运公司上班，未向庚泰人力公司付出劳动，因此，其主张工资一审法院不予支持。焦点四：关于加班费5000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，迟广巧未提供相应的证据证实加班事实，且有迟广巧工作期间的工资表予以证明加班费随着工资一起发放，因此，对迟光巧主张的加班费一审法院不予支持。焦点五：关于经济补偿金4658.62元。对于迟广巧主张的经济补偿金4658.62元，劳动仲裁已经作出裁决，庚泰人力公司在规定的时间内未提起诉讼，视为其对该项裁决的认可，且在程序上放弃了向人民法院提起诉讼的权利。迟广巧主张的社会保险费用不属于法院受理范围，依法不予审理。综上，一审法院判决：一、庚泰人力公司自本判决生效之日起十五日内支付迟广巧经济补偿金4658.62元；二、驳回迟广巧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由庚泰人力公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人的仲裁申诉请求及一审诉讼请求均为要求被上诉人支付经济补偿金，并在一审庭审中明确了计算方式及数额，一审法院亦支持了上诉人该请求，因此其再次上诉要求被上诉人支付经济赔偿金没有法律依据，依法不予支持。收取上诉人押金的系与其无劳动关系及用工关系的公共交通公司，本案系劳动争议纠纷，故上诉人在本案中要求返还押金，不属于本案审理范围。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人迟广巧负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  王家国二〇一八年四月十二日书记员  于红科