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物流交易中心建设项目的案涉工程施工现场撤出；2、由咸阳一建公司承担本案的全部诉讼费。咸阳一建公司提起反诉，请求：1、判令双湖机电公司向咸阳一建公司支付截止2011年12月31日的工程进度款21953362.08元；2、判令双湖机电公司向咸阳一建公司支付补偿款985万元；3、判令双湖机电公司向咸阳一建公司赔偿截止2011年12月31日违约损失13698370.83元。并承担从2012年1月1日起，以31803362.08元为基数，按每月百分之四计算的违约损失。4、本案诉讼费由双湖机电公司承担。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条和第二十六条第二款明确规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据前述规定，建设工程施工企业超越其资质等级许可的业务范围承建工程所签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，咸阳一建公司可承担单项建安合同额不超过2.605亿元、建筑面积20万平方米及以下的建筑群体的施工，但其承建的双桥机电设备仓储物流交易中心项目合同价款约3.2亿元、建筑面积约32万平方米（其与发包人双湖机电公司在“12月12日合同”中还明确约定了发包人在因其自身原因导致承包人未能够承建完成项目建筑面积32万平方米时应对承包人给予补偿），明显超越其资质等级许可的业务范围，故咸阳一建公司与双湖机电公司签订的“12月12日合同”应属无效。虽然双方于2009年12月8日同日签订并于2010年分前后三次报备的《建设工程施工合同》内容本身因分割了案涉工程而并不存在咸阳一建公司超越资质等级许可范围承建工程的情形，但双方已在2009年12月29日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》中明确约定：前述合同系为办领施工许可证而签订且双方同意其作废，并以“12月12日合同”为准，表明：1、前述三份备案合同并非当事人出于工程进度客观需要而在客观上分别独立签订的施工合同，实际上是为规避资质等级审查取得施工许可证而签订；2、前述三份备案合同并非当事人真实意思表示。结合咸阳一建公司已在前述三份合同备案前已就“12月12日合同”所涉项目工程全面进行施工的事实，一审法院确认前述三份备案合同仅是双方当事人为履行“12月12日合同”办领施工许可证而签订的有关案涉工程部分施工内容的施工合同，该三份施工合同因双方当事人依据“12月12日合同”而设立的建设工程施工合同关系无效而理应无效。同理，双方当事人基于无效建设工程施工合同关系而签订的其它施工合同均应属无效。咸阳一建公司主张该备案合同为“白合同”，“12月12日合同”为“黑合同”，应以备案合同为准确认双方建设工程施工合同关系的效力。但案涉工程并非必须进行招标的项目（双湖机电公司主张案涉工程系关系社会公共利益、公共安全的大型基础设施且包含商品住宅开发项目，但缺乏事实依据，一审法院对此不予确认），其采取直接发包形式并在建设行政主管部门报备的合同并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”所规定的“经过备案的中标合同”。另一方面，根据该条规定，当备案的中标合同与非备案合同存在“实质性内容”不一致时，才以备案合同作为工程价款结算依据，亦并非无条件地确认备案合同有效、非备案合同无效。故咸阳一建公司的前述主张缺乏事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，无效合同自始没有法律约束力；因无效合同取得的财产，应当予以返还。双湖机电公司以双方签订的建设工程施工合同无效为由请求咸阳一建公司撤场，本无不妥，但基于案涉工程规模较大，牵涉范围较广，在双方未对咸阳一建公司已完工程量、工程质量进行确认或对工程款进行结算的情况下，直接判令咸阳一建公司撤场导致施工方证据缺失，不利于包括发包人与承包人、承包人与材料供应商、承包人与农民工之间的系列问题的顺利解决，故从本案的实际情况出发，一审法院对双湖机电公司的该项诉讼请求不予支持。针对咸阳一建公司的反诉请求，一审法院认为：1、关于工程进度款的问题。因在一审法院已向咸阳一建公司释明案涉合同均无效的情形下，咸阳一建公司仍然坚持以合同有效为由主张双湖机电公司应依据合同有关工程进度款具体支付条件的约定向其支付工程进度款，此属承包人要求发包人履行无效合同关于工程进度款支付条款（而非合同关于工程结算计价方式的条款）约定的义务，显然缺乏法律依据，故一审法院对此不予支持。2.关于补偿款的问题。(1)关于800万元补偿款。根据咸阳一建公司的反诉状载明的反诉事由和双湖机电公司的陈述，该笔款项系双方当事人在案涉合同有效的前提下对双湖机电公司迟延支付工程进度款所应承担违约责任的具体方式所作的约定。虽然咸阳一建公司其后变更陈述该笔补偿款系窝工、怠工、停工损失赔偿，但无证据证明，一审法院对此不予采信。在案涉合同被一审法院依法确认无效且已向当事人释明的情况下，咸阳一建公司可基于无效合同处理原则根据当事人的过错程度主张相应损失赔偿，但咸阳一建公司坚持以案涉合同有效为由主张双湖机电公司应履行该约定，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。（2）关于另外500万元补偿款。该补偿款系双方约定的合同外价差补贴150万元和挖孔桩人工费补贴350万元，均属工程款性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在案涉合同无效的前提下，咸阳一建公司主张该笔款项需以案涉工程竣工验收合格为前提。故咸阳一建公司在本案中主张该500万元补偿款尚缺乏事实依据，一审法院对此亦不予支持。3、关于违约损失。因案涉合同无效，咸阳一建公司以案涉合同有效为由主张双湖机电公司承担违约责任缺乏法律依据，一审法院同样对此不予支持。综上，鉴于双方对案涉工程尚未确认已完工程量、工程质量或对工程款进行结算的情况下，一审法院对双湖机电公司的诉讼请求不予支持。咸阳一建公司的反诉请求缺乏事实依据或法律依据，一审法院对此亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告重庆双湖机电设备有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告咸阳第一建筑工程有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费预收180740元，实收80元，由本诉原告双湖机电公司负担；反诉案件受理费147405.20元，由反诉原告咸阳一建公司负担。双湖机电公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认双方当事人之间就双桥机电设备仓储物流交易中心建设项目建立的建设工程承包合同关系无效；并由咸阳一建公司立即从位于大足区双桥经济技术开发区（原双桥区工业园区B10/15地块）双桥机电设备仓储物流交易中心建设项目的涉案工程施工现场撤出；2、由咸阳一建公司承担本案一、二审的全部诉讼费。主要事实和理由：1、一审判决认定双方当事人之间就双桥机电设备仓储物流交易中心建设项目签订的建设工程施工合同无效正确，但一审判决未对此作出判决属认定错误。2、双湖机电公司所提诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审判决驳回其诉讼请求自相矛盾。3、一审判决鉴于案涉工程尚未确认已完工程量的具体情况，对双湖机电公司的诉讼请求不予支持错误。咸阳一建公司答辩称：双湖机电公司上诉请求不成立。1、合同是有效的。2、即便合同无效，一审判决不予撤场并驳回双湖机电公司的诉请是正确的。因为涉及到该公司与双湖机电公司、其他劳务公司三方的合同，工程量还没有确定。其他劳务公司并没有加入到诉讼中，其与是否撤场有利害关系。双湖机电公司在二审上诉中变更了诉讼请求，对增加的确认合同无效的诉讼请求，二审法院不应该进行审理。咸阳一建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项；2、判令双湖机电公司向咸阳一建公司支付截止2011年12月31日的工程进度款21953362.08元、支付补偿款985万元、赔偿截止2011年12月31日违约损失13698370.83元。并由双湖机电公司向咸阳一建公司给付从2012年1月1日起，以31803362.08元为基数，按每月百分之四计算的违约损失。3、本案一、二审诉讼费由双湖机电公司承担。主要事实和理由：1、一审判决以上诉人超越资质等级承建工程为由认定所有案涉合同无效是错误的。“12月12日合同”签订之前已经存在五份合同，该五份合同没有超越咸阳一建公司的资质等级，应为有效。一审判决混淆了时间概念，并以认定错误的事实为基础进行推理，错误地主观推测当事人的意思，错误地理解了合同形成原因。一审判决认定“12月12日合同”无效也是不正确的，本案涉案工程不存在违背招投标法律规定的无效情形，从合同形成的目的上看双方均没有超越资质签订合同的故意，在其他合同有效的情况下，“12月12日合同”应当有效，本案所涉工程不是一个单项工程。如果要认定合同无效，不应是全部合同无效。2、一审法院在行使释明权过程中损害了咸阳一建公司的权益。3、咸阳一建公司的一审反诉请求应当予以支持。双湖机电公司答辩称：在本案中实际履行的合同只有一份，也就是“12月12日合同”，对此，咸阳一建公司在一审反诉中也承认了实际履行的合同只有一份。“12月12日合同”已经对之前的合同明确终止，所以本案争议的焦点是“12月12日合同”是否有效。“12月12日合同”承包金额是3.1亿，而咸阳一建公司最大承包金额是2.6亿，可以看出是超出资质了。既然无效就要进行撤场，我们的撤场请求是符合法律规定的。既然“12月12日合同”无效，那么对咸阳一建公司的上诉请求应该予以驳回。本案的一个焦点问题是实际履行的合同是哪份合同。咸阳一建公司对法庭所作的陈述自相矛盾，在诉讼中其均认为“12月12日合同”是双方真实意思表示，是实际履行的合同。12月8日签订的合同虽然分为了三份，但单独存在的合同并不完备，没有价款等约定，12月9日签订的补充协议可以看出其就是为了办理施工许可证等签订的，实质是为了规避咸阳一建公司的资质问题。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案当事人的争议焦点主要是：一、合同的效力问题；二、咸阳一建公司是否应当撤场的问题。一、关于合同的效力问题（一）关于实际履行合同的认定双方当事人为本案讼争工程先后签订了五份合同，分别是2009年12月8日签订的三份报送备案的合同、2009年12月12日签订的“12月12日合同”以及2009年12月29日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》。咸阳一建公司虽然在上诉状及二审审理中陈述双方当事人就涉案工程一共签订了七份合同，但未提供出另外二份合同文本。由于其明确表示过对一审查明的该部分事实无异议，故本院对双方当事人先后签订五份合同的事实予以确认。关于实际履行的是哪一份合同的问题。首先，双方当事人在2009年12月29日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》中约定，2009年12月8日签订的三份报送备案的合同“是为了在建委办领施工许可证而签订的，双方同意该合同作废”，表明该三份合同并未实际履行，仅为备案所需，且已经协商终止。其次，该《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》中还明确约定，“以双方在2009年12月12日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》为准。”从合同签订时间上看，2009年12月29日以后，双方未再签订其他协议。表明《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》是双方当事人最终的意思表示，约定履行的是《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》，即“12月12日合同”。再次，双湖机电公司在二审审理中明确表示“12月12日合同”是双方当事人的真实意思表示并已实际履行。咸阳一建公司在其答辩状、反诉状及一审第一次庭审中亦认可“12月12日合同”是双方当事人的真实意思表示并已实际履行。因此，能够认定“12月12日合同”是双方当事人实际履行的合同。（二）关于“12月12日合同”的效力根据一审查明的事实，咸阳一建公司作为“房屋建筑工程施工总承包壹级”资质企业，其注册资本金为5210万元，承包工程范围是可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍（即2.605亿元）的，建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体的施工。从“12月12日合同”约定的“建筑面积：约32万平方米；工程造价：约3.2亿元”内容看，无论是涉案工程的建筑规模，还是建安总价，均明显超越了咸阳一建公司资质等级所许可承包的工程范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，“12月12日合同”因承包人超越资质等级承包工程，应属无效。一审判决对合同效力的认定正确，应予支持。咸阳一建公司系基于合同有效为前提提出的反诉请求，但在一审法院已向其释明合同无效的情形下，咸阳一建公司仍然坚持其主张。因此，一审法院判决驳回咸阳一建公司基于合同有效提出的反诉请求的处理，并无不当。鉴于双湖机电公司在一审中变更后的诉讼请求并未要求判决确认建设工程施工合同无效，因此其在上诉中提出的在判项中确认双方当事人之间就双桥机电设备仓储物流交易中心建设项目建立的建设工程承包合同关系无效的上诉请求，超越了其诉讼请求的范围，本院不予支持。二、关于咸阳一建公司是否应当撤场的问题双方当事人实际履行的“12月12日合同”被认定为无效，双湖机电公司以此为由请求咸阳一建公司撤出施工现场，本无不妥。但由于案涉工程规模较大，在双方当事人既未对已完工程的工程量和质量进行确认，也未对工程价款进行合意结算的情况下，直接判令撤场将导致与施工现场有关的证据灭失，不利于发包人与承包人、承包人与材料供应商、承包人与农民工等相关主体之间的系列问题的顺利解决。故一审法院基于上述理由，从化解矛盾、维护社会稳定的实际情况出发，对双湖机电公司要求咸阳一建公司撤场的诉讼请求不予支持的处理，并无不当。待相关条件成就后，双方当事人可再基于无效合同就撤场的问题另行协商或者诉讼解决。综上所述，双湖机电公司和咸阳一建公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费269448．66元，由重庆双湖机电设备有限公司负担80元，由咸阳第一建筑工程有限公司负担269368.66元。本判决为终审判决。审判长徐宾代理审判员林曦代理审判员张清阳二○一三年五月二十二日书记员陈青青