四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3395号上诉人（原审被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地：广西钦州市北部湾北大道12-16号。法定代表人：陈锡金，董事长。委托诉讼代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南充市鼎固建材有限公司，住所地：南充市顺庆区舞凤镇鹞石子村。法定代表人：刘雄兵，经理。委托诉讼代理人：吴伟，四川鑫中云律师事务所律师。原审被告：张华坤，男，汉族，生于1971年2月20日，住南充市顺庆区。委托诉讼代理人：王立新，四川科全律师事务所律师。上诉人广西裕华建设集团有限公司（简称裕华公司）因与被上诉人南充市鼎固建材有限公司（简称鼎固公司）、原审被告张华坤买卖合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。裕华公司的上诉请求：1.撤销原判，驳回鼎固公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由败诉方承担。事实及理由：一、一审判决关于”裕华公司辩称鼎固公司告知张华坤为案涉工程的实际承建商，但裕华公司并未提交鼎固公司明知的证据”的事实认定错误。鼎固公司的委托诉讼代理人在本案发回重审前的一审法院第一次审理中，对鼎固公司知晓张华坤为案涉工程的实际施工人已经进行了自认，已记载于此次的庭审笔录中，不需裕华公司再举证。二、一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六条第一款”。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意之规定”，认定裕华公司对外作为案涉工程的承建商（案涉商砼的实际使用人），应对鼎固公司承担支付商砼款的义务错误。1.鼎固公司没有举出张华坤有权代理的客观表象形式要素的合同书、公章、印鉴。裕华公司没有与鼎固公司签订商砼买卖合同。鼎固公司在一审诉讼中仅提供了16份《结算单》，从该结算单上可知购货单位不是裕华公司，而分别是”裕华公司南充职工大学迁建工程”、”裕华建设潆溪职工大学”、”裕华南充职工大学”等各种名称，且该16份结算单中既没有加盖裕华公司的公章及其合同专用章，也没有裕华公司的法定代表人签字或加盖其印鉴。在结算单中签名的张华坤、唐琳等人既不是裕华公司的职工，也不持有裕华公司的法定代表人授权或委托书，故《结算单》对裕华公司没有约束力，也不具有有权代理的客观表象形式要素。2.鼎固公司明知张华坤无权代理，主观上存在恶意。鼎固公司在一审中已自认其明知张华坤不是裕华公司的职工，是实际施工人，且鼎固公司与张华坤进行的是商砼交易。一审判决却回避或遗漏此事实。3.鼎固公司存在明显过失。从鼎固公司在一审中提供的16张《结算单》可以看出，在购货单位一栏中已明确写有”购货单位盖章：（购货单位财务专用章）”的字样，但实际操作中，16张《结算单》却没有加盖任何印章，只是先由任灵灵、胡强、刘福勇、陈某某等一些不明身份的人签名，然后由张华坤签字确认。而签名人都不是裕华公司的员工，也没持有裕华公司的法定代表人授权书或委托书，鼎固公司明显没有尽到合理的注意义务。4.在本次诉讼前，裕华公司不知张华坤与鼎固公司之间的交易，没有参与过交易的履行。鼎固公司从没有向裕华公司主张过权利。鼎固公司认可其供应的货物一直由张华坤及其一方的人在签收，向鼎固公司支付商砼款也是通过的张华坤个人账户。在本次诉讼之前，裕华公司从来就不知鼎固公司的存在，鼎固公司也没有举证证明裕华公司知道张华坤以其名义与鼎固公司发生买卖合同关系。综上，上张华坤的行为不构成表见代理。被上诉人鼎固公司答辩称，张华坤系案涉工程的实际施工人，与裕华公司是挂靠关系，有生效判决予以证实。张华坤及其项目部的财务人员与鼎固公司进行了结算，办理结算的相关手续齐全。请求驳回上诉，维持原判。原审被告张华坤答辩称：案涉商砼是张华坤向鼎固公司购买，是张华坤与鼎固公司建立的买卖合同关系，商砼款也由是张华坤在支付，且由张华坤向鼎固公司支付商砼款合理合法，故一审法院判决有裕华公司承担本案商砼款的支付责任不当。此外，张华坤还赞同裕华公司的上诉主张。鼎固公司向一审法院起诉请求：1.判令裕华公司、张华坤连带向鼎固公司支付商砼款1,500,712.50元及约定利息（利息分段计算:利息按银行同期贷款利率的四倍计算，从2014年6月10日起按本金344,440.40元计算至2014年7月9日；从2014年7月10日起按本金603,885.90元计算至2014年7月22日；从2014年7月23日起按本金503,885.90元计算至2014年8月9日；从2014年8月10日起按本金917,004.18元算至2014年8月20日；从2014年8月21日起按本金717,004.18元算至2014年9月9日；从2014年9月10日起按本金965,726.08元算至2014年10月9日；从2014年10月10日起按本金1,160,278.75元算至2014年12月9日；从2014年12月10日起按本金1,170,856.15元算至2015年1月9日；从2015年1月10日起按本金1,211,990.20元计算至2015年1月21日；从2015年1月22日起按本金1,161,990.20元算至2015年2月9日；从2015年2月10日起按本金1,206,359.18元算至2015年2月28日；从2015年3月1日起按本金1,830,975.50元算至2015年9月9日；从2015年9月10日起按本金1,500,712.50元算至付清时止，利随本清）；2.判令裕华公司、张华坤承担诉讼费。一审法院认定事实：裕华公司于2013年10月21日与张华坤签订《职大一期项目经营责任承包合同》，约定由张华坤负责项目经营责任承包管理，并承担裕华公司的全部责任义务，裕华公司收取了相应的挂靠费用。鼎固公司于2014年5月14日至2015年8月10日期间陆续向张华坤挂靠裕华公司承建的职大一期工程供应商砼，总货款为1,850,712.50元。张华坤分别于2014年7月23日、2014年8月21日、2015年1月22日向鼎固公司付款100,000元、200,000元、50,000元，共计350,000元，尚有余款1,500,712.50元未付。庭审中，张华坤明确表示对鼎固公司所供商砼质量无异议。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、裕华公司提出鼎固公司所供商砼是否全部用于职大一期工程的问题，实际使用案涉商砼的张华坤对鼎固公司提供至职大一期工程的商砼数量及价款无异议，且鼎固公司提交的《送货单》载明其供应工地为南充职工大学而非裕华公司提出职大公租房标段工程。裕华公司并未提交证据以支持其作出的此项抗辩，应确认鼎固公司商砼的使用地为职大一期工程；二、张华坤于2016年2月3日作为购货方（甲方）委托负责人签名的《鼎固公司商砼汇总结算单》中备注”2.货款结算及货款支付日期：次月5日前办理上月结算，次月10日前支付上月供货款的85%；3.甲方未按约定确认方量或甲方未按约定支付货款视为违约，甲方自愿就未付款部分按银行同期贷款利息的四倍支付资金占用利息；4.非乙方原因甲方工程开工后停工超过一个月，甲方在停工后一个月内无条件付清乙方所供商砼全部货款”，该部分备注内容应视为鼎固公司与张华坤对商砼货款付款方式及迟延付款违约责任的补充约定，为商砼供应合同关系中的一部分。一审法院认为，本案的争议焦点为：一，裕华公司对于张华坤应付鼎固公司的商砼欠款是否应承担连带支付责任；二、迟延支付商砼款的违约金问题。前已查明，裕华公司为案涉工程承建商。张华坤以委托负责人的身份对职大一期工程进行各项管理。鼎固公司基于对案涉工程的真实存在以及裕华公司为承建商的确信，才与张华坤以直接供应商砼的方式履行商砼买卖合同，且张华坤也确认鼎固公司所供商砼用于案涉工程。裕华公司辩称鼎固公司知晓张华坤为案涉工程的实际承建商，但裕华公司并未提交鼎固公司明知的证据，其与张华坤之间的挂靠约定，对鼎固公司无约束力。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款”没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，裕华公司对外作为案涉工程承建商（案涉商砼的实际使用人）应对鼎固公司承担商砼款的义务；张华坤系案涉工程的承包人，并系无相应资质的自然人，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，张华坤以代理人名义承包案涉工程为违法分包。对张华坤在具体承建过程中向鼎固公司购买商砼行为，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条”代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”之规定，张华坤与裕华公司应连带向鼎固公司承担剩余商砼款1,500,712.50元的支付义务。关于违约金的计算问题，张华坤以裕华公司代理人身份与鼎固公司签订了商砼款支付及违约责任的补充条款。庭审中，张华坤提出约定违约金”按银行同期贷款利息的四倍支付资金占用利息”过高，请求调整，并主张鼎固公司与张华坤于2016年2月3日（确定商砼总款为1,850,712.50元）签订的补充条款仅是对在之后的付款条件及违约金设置有效，对此时间点前的付款情况并无溯及力，结合张华坤于2014年7月23日、2014年8月21日、2015年1月22日分三次共计向鼎固公司付款350,000元，余1,500,712.50元未予支付及鼎固公司出示的应收利息确认书中对逾期付款利息按月息2%予以确认的事实，综合考虑裕华公司、张华坤的逾期付款行为确已给鼎固公司造成损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，确定对案涉商砼欠款按月息2%计算利息，对超出部分的利息，不予支持；截止鼎固公司提起诉讼之日止（2016年3月24日），裕华公司、张华坤共计应付利息为430,144元（月息按2%计算，利息起算时间为货款结算月之次月10日，利息起算额度为结算货款的85%：1.2014年6月26日货款结算为405,224元，利息计算至2016年3月24日为405,224元×0.85×0.02×18=123998元；2.2014年7月17日货款结算为305,230元，利息计算至2016年3月24日为（305,230元－2014年7月23日张华坤支付的100,000元）×0.85×0.02×17=59,311元；3.2014年8月18日货款结算为486,021.50元，利息计算至2016年3月24日为（486,021.50元－2014年8月21日张华坤支付的100,000元）×0.85×0.02×16=104,998元；4.2014年9月18日货款结算为292,614元，利息计算至2016年3月24日为292,614元×0.85×0.02×15=74,616元；5.2014年10月17日货款结算为228,885元，利息计算至2016年3月24日为228,885元×0.85×0.02×14=54,474元；6.2014年12月9日货款结算为12,444元，利息计算至2016年3月24日为12,444元×0.85×0.02×12=2,538元；7.2015年1月9日货款结算为48,393元，张华坤于2015年1月22日向鼎固公司付款50,000元，该笔货款无利息损失；8.2015年2月9日货款结算为52,163元，利息计算至2016年3月24日为52,163元×0.85×0.02×10=8,867元；9.2015年10月8日货款结算为19,737元，利息计算至2016年3月24日为19,737元×0.85×0.02×4=1,342元；10.2016年3月24日之后的利息，则以1,500,712.50元为基数，按月息2%予以计算至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、裕华公司于判决生效之日起十五日内向鼎固公司支付商砼欠款1,500,712.50元及利息（2016年3月24日之前的利息为430,144元，2016年3月25日之后的利息计算方式为：以1,500,712.50元为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；二、张华坤对第一判项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回鼎固公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,306元（鼎固公司已预交），由裕华公司、张华坤负担。二审查明:张华坤既挂靠裕华公司实际承建了南充市职工大学迁建工程（一期）（以下简称职大一期），又另行承建了由四川省长源建筑工程有限责任公司（以下简称长源公司）承包的南充市职工大学迁建公租房1号、2号、3号楼（以下简称职大公租房），承建地点均在南充。鼎固公司在向职大一期提供商砼时未签订书面的商砼买卖合同。鼎固公司在向案涉工程提供商砼后自制的《鼎固公司商砼汇总结算单》载明购货单位（项目名称）为”裕华公司南充职工大学迁建工程”，商砼款合计1,850,712.50元。其中：1.2014年5月405,224元；2.2014年6月305,230元；3.2014年7月486,021.50元；4.2014年8月292,614元；5.2014年9月228,885.50元；6.2014年11月12,444元；7.2014年12月48,393元；8.2015年1月52,163.50元；9.2015年8月19,737元。张华坤于2016年2月3日在该汇总结算单中的购货方委托负责人签字栏内签名，并备注供货数量金额属实，供货期间内陆续支付35万元整货款。该汇总结算单附有每月的《鼎固公司商砼运费、泵送费结算单》（简称单次结算单），共15份。每月的单次结算单中载明的购货单位均为”裕华公司南充职工大学迁建工程”，张华坤均于购货的次月在单次结算单中签名。每月的单次结算单所附《商品砼发货单》使用项目名称大部分填写为”广西裕华南充职工大学”，少部分填写为”南充职工大学”或”潆溪南充职工大学”等。职大一期收货人陈鹏翰、王自力签名的《商品砼发货单》客户及工程名称既有”广西裕华南充职工大学”，又有”南充职工大学”或”潆溪南充职工大学”等。鼎固公司在审理中主张”裕华公司南充职工大学”或”南充职工大学”或”职工大学（潆溪镇）”或”潆溪南充职工大学”等项目名称，均为职大一期工程。张华坤在本院审理中认可鼎固公司提供的商砼用于了职大一期工程。二审查明的其它事实与一审查明的一致。本院认为：本案争议焦点是：一、裕华公司应否承担本案责任；二、本案商砼欠款的确定。一、关于裕华公司应否承担本案责任的问题。鼎固公司虽在向职大一期提供商砼时未签订书面的商砼买卖合同，但依据《中华人民共和国合同法》第十条”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定，可口头订立合同。张华坤是以委托负责人的身份对职大一期工程进行各项管理，并是以裕华公司工地名义与鼎固公司订立的合同。鼎固公司是基于对案涉工程的真实存在以及裕华公司为承建商的确信，才按张华坤的指定将商砼直接运往职大一期，以实际行动履行商砼买卖合同。故案涉购买主体应是裕华公司。案涉工程的实际施工人虽是张华坤，但张华坤的行为在客观上形成了具有代理权的表象。张华坤也确认鼎固公司所供商砼用于了职大一期工程。鼎固公司提供的商砼已物化为职大一期的工程成果。张华坤以案涉工地名义向鼎固公司购买商砼，并在案涉《鼎固公司商砼汇总结算单》中的”购货方委托负责人签字”栏内签名确认的行为是履行职务，故案涉商砼款的给付责任应由裕华公司承担。张华坤在审理中主张其向鼎固公司购买商砼的行为合法，且商砼款也是由其在支付，其愿承担本案商砼款的给付责任，本院予以支持。故本案商砼款的支付责任由裕华公司与张华坤共同承担。二、关于本案商砼欠款的确定问题。虽然张华坤既挂靠裕华公司承建了职大一期，又另行承建了由长源公司承包的职大公租房，承建地点均在南充，但鼎固公司向职大一期提供商砼后制作的共计1,850,712.50元的《鼎固公司商砼汇总结算单》及其所附15份单次结算单载明的购货单位均为”裕华公司南充职工大学迁建工程”，且张华坤无异议，并备注”供货数量金额属实，供货期间内陆续支付35万元整货款”。本院对汇总结算单及15份单次结算单的真实性予以确认。单次结算单所附《商品砼发货单》的使用项目名称大部分填写为”广西裕华南充职工大学”，少部分填写为”南充职工大学”或”潆溪南充职工大学”等。案涉《商品砼发货单》载明的使用项目名称虽略有不同，但职大一期收货人陈鹏翰、王自力等签名的《商品砼发货单》中载明的客户及工程名称既有”广西裕华南充职工大学”，又有”南充职工大学”或”潆溪南充职工大学”等，证实了案涉使用项目名称的填写不影响职大一期工程对鼎固公司商砼的实际使用，并印证了鼎固公司关于”裕华公司南充职工大学”或”南充职工大学”或”职工大学（潆溪镇）”或”潆溪南充职工大学”等项目名称，均为职大一期工程的主张。更为重要的是张华坤在本院审理中认可鼎固公司提供的商砼用于了职大一期工程，进一步证实了鼎固公司的主张。故鼎固公司主张本案商砼欠款为1,850,712.50元的理由充分，本院予以支持。裕华公司虽主张”《商品砼发货单》购货单位是”裕华公司南充职工大学迁建工程”、”裕华建设潆溪职工大学”、”裕华南充职工大学”等，不是其承建的职大一期，不应承担本案责任”，但未提供证据证实职大一期使用商砼的来源及鼎固公司向职大一期提供的商砼数量不实的证据。故裕华公司的该上诉主张证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18,306元，由广西裕华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 伟审判员 罗晓翠审判员 张梓欣二〇一八年四月二十七日书记员 林 凤