浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬商终字第129号上诉人（原审原告、反诉被告）：通策医疗投资股份有限公司。法定代表人：赵玲玲。委托代理人：俞群钢。委托代理人：苟建华。上诉人（原审被告、反诉原告）：金直。委托代理人：徐新源。上诉人通策医疗投资股份有限公司（以下简称通策公司）为与上诉人金直损害股东利益责任纠纷一案均不服浙江省宁海县人民法院（2011）甬宁商初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因上诉人金直未依法交纳二审案件受理费，本院按其自动撤回上诉处理，不再另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。原审法院审理认定：金直具有口腔医疗执业资格，系原金正口腔诊所的经营者。2007年8月24日，宁波口腔医院有限公司与金直签订了一份《合作协议》，双方在协议中分别对以下内容的真实性作出保证：宁波口腔医院有限公司系一家在宁波市注册成立的主营业务为从事口腔医疗服务的有限公司。金直对金正口腔诊所具有100%的产权，协议签署前六个月，该诊所平均每月的营业收入不低于100000元，税后利润不低于30000元，该诊所的办公、医疗设备原始价值为582998.75元，成立时装修费用为811149元。同时，双方在协议中约定：宁波口腔医院有限公司现金出资840000元，金直以实物出资360000元共同出资成立宁波口腔医院宁海门诊部有限公司。宁波口腔医院宁海门诊部有限公司成立后，宁波口腔医院有限公司持70%的股权，金直持30%股权。双方同意宁波口腔医院有限公司聘请具有证券从业资格的资产评估单位对金正口腔诊所的设备、装修等进行评估，金直以评估价为360000元的设备作为前述实物出资。宁波口腔医院宁海门诊部有限公司成立后，由其出资840000元购买金正口腔诊所的医疗设备、装修，金正口腔诊所提供有效的发票。同时，金正口腔诊所进行登记注销。宁波口腔医院宁海门诊部有限公司工商登记完成后7日内，由其向金直支付80%的款项，即672000元，余款20%即168000元在宁波口腔医院宁海门诊部有限公司设备改造完成后支付。金直担任宁波口腔医院宁海门诊部有限公司总经理。金直任总经理一年内，宁波口腔医院宁海门诊部有限公司月平均营业收入不得低于100000元，月平均税后利润不低于30000元，否则宁波口腔医院有限公司有权以不高于150000元的总价无条件收购金直持有的30%股权。原金正口腔诊所的所有医护人员进入宁波口腔医院宁海门诊部有限公司，双方共同制定宁波口腔医院宁海门诊部有限公司人力资源管理制度，对医护人员进行重新聘请。金直应委派专人负责宁波口腔医院宁海门诊部有限公司的成立、医疗经营许可证申请事项，如一方违约造成另一方损失，应向另一方赔偿全部损失。2008年11月28日，通策公司、金直签订了一份《补充协议》，协议约定：根据宁波口腔医院有限公司与金直于2007年8月签订《合作协议》约定，通策公司、金直双方关于设立口腔医疗机构的事项补充协议如下：一、《合作协议》中约定的宁波口腔医院有限公司与金直共同出资1200000元设立的宁波口腔医院宁海门诊部有限公司，改为由通策公司出资840000元独资设立宁海通策口腔医疗有限公司，并聘请金直担任总经理，任期三年。二、对于金直拥有的经浙江勤信资产评估有限公司评估的金正口腔诊所的463889元资产，以及双方设立宁海通策口腔医疗有限公司所需的前期费用370000元，通策公司保证宁海通策口腔医疗有限公司按以下方式支付：1.协议签订后，宁海通策口腔医疗有限公司先期支付金直450000元，该款于金正口腔诊所所属的所有资产过户至宁海通策口腔医疗有限公司后7日内支付完毕。2.金直担任总经理职务的第一个完整会计年度内，按本补充协议签署前的规模水平条件下宁海通策口腔医疗有限公司的月平均收入不得低于100000元，月平均税后利润不得低于20000元，在满足该项条件时，宁海通策口腔医疗有限公司再支付金直200000元。如金直担任总经理职务的第一个完整会计年度内，宁海通策口腔医疗有限公司的经营业绩未到达上述要求，宁海通策口腔医疗有限公司将不再执行前述条款，并有权撤换金直的总经理职务。3.金直担任总经理职务的第二个完整会计年度内，按协议签署前的规模水平条件下宁海通策口腔医疗有限公司的月平均收入不得低于100000元，月平均税后利润不得低于30000元时，通策公司将其持有的宁海通策口腔医疗有限公司的30%的股权以1元的价格转让给金直。如宁海通策口腔医疗有限公司的经营业绩未能达到此条款的要求，宁海通策口腔医疗有限公司将不再执行该条款。4.金直担任总经理职务的第三个完整会计年度内，如宁海通策口腔医疗有限公司的经营业绩达到前述第3项的要求，即按协议签署前的规模水平条件下，月平均收入不得低于100000元，月平均税后利润不得低于35000元时，通策公司应保证宁海通策口腔医疗有限公司支付金直190000元。如金直担任总经理职务的第三个完整会计年度内宁海通策口腔医疗有限公司的经营业绩未达到此要求，宁海通策口腔医疗有限公司将不再执行前述第4项，且通策公司有权以1元的价格受让金直持有的30%的股权。如金直担任宁海通策口腔医疗有限公司总经理期间，其本人及相关人员被通策公司或宁海通策口腔医疗有限公司董事会撤换，金直不对上述经营业绩负责。2008年12月25日，通策公司、金直签订了一份《竞业禁止协议》，协议约定：金直在通策公司投资设立的医疗机构内任职期间，金直不得在宁海以任何方式与任何第三方合资或合作开办与通策公司业务相同或类似或相关的行业（包括口腔医疗机构或承包综合性医院口腔科），更不得与通策公司竞争，或不以通策公司名义从事与通策公司竞争的业务，不接受与通策公司存在竞争或合作关系的第三方的聘用，更不得直接或间接将通策公司的业务推荐或介绍给其他机构。金直离职后2年内不得在宁海从事与通策公司的行业相同或相近的机构工作，也不得到与通策公司有竞争关系的机构内工作，也不得直接或间接通过任何手段挖走通策公司成员或使通策公司成员离职。金直离职后，通策公司应按竞业禁止期限向金直支付一定数额的竞业禁止补偿费，补偿费的标准为每月800元，时间最长为两年。如金直未履行协议规定义务，应当承担违约责任，违约金一次性向通策公司支付，违约金额为金直离职上年度薪酬总额的3倍。同时，金直的违约行为给通策公司造成损失的，应当赔偿通策公司损失，且所获收益应全部归通策公司所有。通策公司不履行规定义务，应承担违约责任，一次性向金直支付违约金40000元。2008年12月8日，金直按约向宁波市工商行政管理局宁海分局申请设立宁海通策口腔医疗有限公司，申请公司住所地为宁海县跃龙街道中山东路**，营业期限为2008年12月31日至2028年12月30日，公司法定代表人为金直，金直职务为执行董事兼经理。2008年12月29日，通策公司向宁海通策口腔医疗有限公司出资840000元。2008年12月31日，宁海通策口腔医疗有限公司经宁波市工商行政管理局宁海分局核准登记成立。2009年1月23日，通策公司支付金直关于金正口腔诊所的收购款450000元，金直出具了一份《收条》。2009年4月8日，经宁海通策口腔医疗有限公司股东大会决议，决定将宁海通策口腔医疗有限公司的名称变更为宁海通策口腔门诊有限公司。2009年4月27日，经宁波市工商行政管理局宁海分局核准，宁海通策口腔医疗有限公司名称变更为宁海通策口腔门诊有限公司。金直任职期间，宁海通策口腔门诊有限公司的经营实际处于亏损状态。2010年5月4日，通策公司决定免去金直在宁海通策口腔门诊有限公司的执行董事职务。2010年6月9日，宁海通策口腔门诊有限公司向金直发出解除劳动合同通知书，通知金直与宁海通策口腔门诊有限公司的劳动合同关系于2010年6月30日正式解除。2010年7月12日，宁海通策口腔门诊有限公司清算组出具清算方案。2010年9月15日，宁海通策口腔门诊有限公司办理了注销登记。另认定，2009年12月22日，通策公司、金直及宁海通策口腔门诊有限公司签订了一份《资金借款协议》，协议约定，通策公司根据宁海通策口腔门诊有限公司的实际需要出借资金，用于补充宁海通策口腔门诊有限公司的发展所需，借款金额为355000元。为显示金直经营好宁海通策口腔门诊有限公司的信心和决心，金直同意拿出355000元作为经营保证金，作为后续经营宁海通策口腔门诊有限公司的风险承诺，并可作流动资金所需。355000元经营保证金包括通策口腔公司欠金直的86473元（含金直本人工资和金直垫付其他员工工资）和现金268527元，其中现金分6次支付，每次支付44755元，自2009年12月23日至2010年6月22日，金直在每月的28日前将保证金打入宁海通策口腔门诊有限公司账户。通策公司借款期限暂定一年，宁海通策口腔门诊有限公司按年利率6%向通策公司支付资金使用费，借款期限自2009年12月23日至2010年12月22日。自协议签订之日起一周内，通策公司和金直的首批资金应全部到宁海通策口腔门诊有限公司账户，如任何一方违反条款，则另一方有权于签署日第二周起将资金全部取回。通策公司财务部有权监控各方资金是否适时、全额到达宁海通策口腔门诊有限公司账户，通策公司有权监控金直的经营保证金。在宁海通策口腔门诊有限公司还清通策公司欠款并有盈余的情况下，宁海通策口腔门诊有限公司和金直在征得通策公司书面同意后，方可由宁海通策口腔门诊有限公司逐步或一次性归还金直的经营保证金。再查明，2008年1月8日，金直向宁海县卫生局申请设立宁海金正口腔门诊部，门诊部地址为宁海县跃龙街道中山东路100号。同月29日，金直向宁海县卫生局提出申请，请求将宁海金正口腔门诊部的名称变更为宁海通策口腔门诊部。同年2月2日，宁海县卫生局作出宁卫医准字（2008）07号设置医疗机构批准书，准予设立宁海通策口腔门诊部，批准书有效期限为2008年2月2日至2008年5月2日止。通策公司于2011年2月12日向原审法院起诉称：金直具有口腔医疗职业资格，系原金正口腔诊所的产权人。2007年前后，经第三人介绍，通策公司及其全资子公司宁波口腔医院有限公司与其签订了一系列《合作协议》、《竞业禁止协议》。2008年11月28日，通策公司与金直在前述《合作协议》的基础上，由通策公司取代宁波口腔医院有限公司成为合作之甲方，与金直（乙方）签订《补充协议》。《合作协议》中约定的宁波口腔医院有限公司与金直共同出资1200000元设立的宁波口腔医院宁海门诊部有限公司，改为由通策公司出资840000元独资设立宁海通策口腔医疗有限公司。随后，双方又于2008年12月25日签订《竞业禁止协议》一份。上述协议签订后，通策公司依约履行了约定的义务，支付了应付款项，并委派金直出任宁海通策口腔医疗有限公司法定代表人，聘任金直担任该公司经理，由其全权控制、管理公司。2009年4月27日，宁海通策口腔医疗有限公司名称变更为宁海通策口腔门诊有限公司。但金直在签订上述协议、收取通策公司给付的金正口腔诊所资产收购款后，不仅未将金正口腔诊所依约注销，而且继续私自经营宁海通策口腔门诊部，该名称纯属套用宁海通策口腔门诊有限公司名称，并将宁海通策口腔医疗有限公司的医护人员，安排为其名下私人性质的宁海通策口腔门诊部的员工，并在宁海通策口腔门诊有限公司经营场所悬挂宁海通策口腔门诊部与原金正牙科的招牌实施经营。金直在担任宁海通策口腔门诊有限公司高管后，不仅以宁海通策口腔门诊部名义在宁海通策口腔门诊有限公司的经营地址实施经营，获取医疗收入，还将宁海通策口腔门诊有限公司的现金资本挥霍一空。故通策公司请求判令：1.金直赔偿通策公司损失1256516.59元，并以前述数额为基数，自2010年7月13日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息至全款清偿之日止；2.本案诉讼费由金直承担。原审庭审中，通策公司将损失1256516.59元明确为要求金直赔偿损失1056516.59元，支付违约金200000元。金直在原审中答辩称：1.通策公司所述不符合事实，宁海通策口腔门诊部是经过宁海县卫生局核准的名称，宁海通策口腔门诊有限公司是经过宁波市工商行政管理局宁海分局批准登记的名称，实质是同一个主体经不同部门颁布不同的名称；宁海通策口腔门诊部是金正口腔诊所变更而来的，所有人是不能转让的，只是名称变更过来。2.通策公司诉称的高管承担责任问题，前提是高管存在严重过错，通策公司无证据证明金直存在过错，请求法院驳回通策公司的本诉诉请。金直在原审中反诉称：2008年11月28日，通策公司因其全资子公司宁波口腔医院有限公司违约，与金直签订了一份关于双方合作开办宁海通策口腔医疗有限公司的补充协议，约定由通策公司独资840000元设立宁海通策口腔医疗有限公司，并由通策公司支付金直840000元。2009年12月22日，双方又签订了《资金借款协议》，后金直共出借宁海通策口腔医疗有限公司131228元。现通策公司违约终止合作并解聘金直执行董事一职，导致金直遭受损失1075375.75元。故金直提起反诉，要求法院判令通策公司赔偿金直损失1075375.75元，诉讼费由通策公司承担。针对金直的反诉，通策公司在原审中答辩称：1.宁海通策口腔门诊有限公司最终清算和关闭是基于通策公司、金直之间的合意，当时对公司进行清算注销前是经过金直同意的。2.宁海通策口腔门诊有限公司的关闭是金直在经管期间不能遵守协议的规定及有违法行为，导致公司倒闭进行清算。3.金直提起的反诉与本诉并不基于同一法律关系，且通策公司不在浙江省宁海县人民法院的审理辖区内，浙江省宁海县人民法院没有管辖权，请求法院驳回金直的诉请。原审法院审理认为：本诉与反诉均是基于同一法律事实而发生，本诉和反诉的诉讼标的具有牵连性，可依法合并审理。因此，对，对通策公司关于反诉应当由通策公司住所地法院另案审理的辩称意见予采纳。案件的争议焦点主要有两个：一是宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司是否为同一主体，金直有无违反竞业禁止规定的行为，金直履行职务时有无滥用权利导致通策公司遭受损失；二是通策公司解聘金直在宁海通策口腔门诊有限公司担任的执行董事职务，是否因此构成违约并导致金直遭受损失。关于焦点一，通策公司陈述，金直在任职期间，利用通策公司方的经营场所和员工，为金直个人名下的宁海通策口腔门诊部进行经营活动谋利，从而导致宁海通策口腔门诊有限公司严重亏损并致通策公司遭受损失。金直辩称，宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司实系一个机构两个名称，具体是因宁波市工商行政管理局宁海分局和宁海县卫生局对其核准登记名称不一而造成的。金直并未利用通策公司方员工和场所经营宁海通策口腔门诊部，且其履职行为不存在重大过错，故不应承担通策公司的损失。原审法院认为，关于金直是否利用通策公司场所实施竞业禁止行为的问题，通策公司提供的证据，虽然能够证实金直曾于2008年1月向宁海县卫生局申请设立宁海通策口腔门诊部的事实，但并不能证实金直个人实际经营宁海通策口腔门诊部的事实，相反，从设立宁海通策口腔门诊部的申请材料看，宁海通策口腔门诊部的地址与宁海通策口腔门诊有限公司完全一致，从通策公司提供的2009年度《医疗机构校验申请书》看，该份申请书既加盖有宁海通策口腔门诊部的印章，又加盖有宁海通策口腔门诊有限公司的印章，从医护人员看，宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司的员工相一致，由此却可表明，宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司系同一机构的事实具有高度盖然性。退一步讲，即便宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司系不同的主体，依据通策公司提供的证据，亦难以证实金直个人私自经营宁海通策口腔门诊部并利用通策公司员工为金直个人获取收益的事实。关于金直在宁海通策口腔门诊有限公司任职期间有无不当履职行为的问题，原审法院认为，尽管，金直任职期间宁海通策口腔门诊有限公司处于亏损状态，致使通策公司遭受损失，但通策公司并无有效证据证明通策公司的损失是因金直在任职期间存在违反公司章程或违反法律、行政法规规定的行为而导致，故此损失应认定为通策公司投资经营宁海通策口腔门诊有限公司的正常经营风险损失，金直依法不应担责。而且，通策公司、金直在《补充协议》中仅规定了金直任职期间应达到的经营业绩目标，并未规定如未实现既定业绩则金直应承担损失赔偿责任，故即便宁海通策口腔门诊有限公司最终因经营亏损和注销，金直亦不因此而对通策公司的投资损失承担合同上的赔偿责任。综上，通策公司认为金直存在竞业禁止行为和违法履职行为而向金直主张损失赔偿及违约金合计1256516.59元，缺乏依据，不予支持。金直辩称其履行职务并不存在过错，亦不存在竞业禁止行为，予以采纳。关于焦点二，宁海通策口腔门诊有限公司实施该行为并不意味着通策公司违约，宁海通策口腔门诊有限公司经营期间处于亏损状态，并最终因亏损而清算注销，根据《补充协议》规定和清算方案，即便通策公司解聘金直职务，终止履行协议，也不必然导致通策公司构成违约，故通策公司无需对金直被解聘而遭受的损失担责。而且，金直主张损失1075375.75元，并无有效证据证明该损失已实际发生，故金直的反诉请求，不予支持。综上，通策公司、金直均未能提供有效证据支持其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2012年11月22日作出如下判决：一、驳回通策公司的诉讼请求；二、驳回金直的诉讼请求。本诉案件受理费16110元，由通策公司负担。反诉案件受理费14478元，减半收取7239元，由金直负担。通策公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。金直于2008年1月8日出资500000元向宁海县卫生局申请设立私营性质的宁海金正口腔门诊部；而通策公司是在2008年11月25日与金直签订《补充协议》以后，方于2008年12月31日向宁波市工商行政管理局宁海分局申请设立法人独资的宁海通策口腔门诊有限公司；双方各自分别向不同的政府部门申请设立的口腔医疗机构，不仅开办主体不同、申请设立的时间不同、且所有制性质亦不相同。一审期间，通策公司提交了从宁海县卫生局调取的宁海通策口腔门诊部《医疗机构校验申请书》，该申请书系由该宁海通策口腔门诊部于2009年6月30日签报。该《医疗机构校验申请书》记载：该门诊部的法定代表人为总经理金直，其所有制形式为私人，机构类别为口腔门诊部，门诊治疗人次为258，平均每一门诊诊疗人次医疗费为5333元。金直在该《医疗机构校验申请书》第13页亲笔签署“同意”两字，并签署其姓名予以确认。《医疗机构校验申请书》清楚的记录了金直实施损害通策公司权益、获取收益的事实。二、一审法院存在程序性错误。本案一审实际开庭日期为2012年11月23日，然判决制发日期却为2012年11月22日。存在先判后审的情形。综上，金直违约的过错行为，严重地损害了通策公司的合法权益，请求二审法院依法改判。金直答辩称：一、通策公司无证据证明金直在任职高管期间的履行职务行为存在过错。二、金直不存在竞业禁止行为。首先，在签订《竞业禁止协议》后，通策公司未向金直支付任何补偿金，故《竞业禁止协议》实际并未生效。其次，因《竞业禁止协议》而产生的纠纷应首先经过劳动争议的前置仲裁程序，而通策公司在诉讼阶段提出的竞业禁止争议不属于法院预先受理的范围。三、宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司是同一主体两个名称。宁海通策口腔门诊部是经过宁海县卫生局核准的名称，宁海通策口腔门诊有限公司通是经过宁波市工商行政管理局宁海分局批准登记的名称，实际是同一主体经不同部门颁布不同的名称；宁海通策口腔门诊部是宁海金正口腔诊所变更而来的，所有人是不能转让的，只是名称变更过来。并且依据通策公司一审提供的证据，亦难以证实金直个人私自经营宁海通策口腔门诊部并利用通策公司的员工获取收益的事实。四、通策公司与金直所签订的《补充协议》中的价款是通策公司支付给金直的购买款，而对营业额的相关约定实质均为对赌条款，并非金直的义务，即使金直未达到《补充协议》中关于营业额的相关约定，通策公司无需支付购买款，金直亦无需承担任何赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回通策公司的全部上诉请求。二审中，金直未提供新的证据。通策公司提供以下证据材料：1.宁波仲裁委员会决定书1份，拟证明通策公司向金直主张权益的时间为2010年9月1日，利息应从此时间开始计算；2.宁海县金正口腔门诊部处方笺1份，拟证明在2010年2月27日金正口腔门诊部实施竞业行为的事实；3.宁海通策口腔门诊部收费单1份，拟证明在2010年5月26日宁海通策口腔门诊部实施竞业行为的事实。金直质证后认为：1.金直不存在违约，故不存在损失、利息的支付问题。2.门诊部的处方和收费单的真实性、关联性有异议，处方和收费单没有单位印章，处方并不是发票，不能证明收费的问题，收费单到底有无收过钱，钱收到哪里去无法核实，不能证明钱被金直拿走了。收费单不能证明存在竞业禁止的行为，因为宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司是同一主体，不能证明钱是金直个人收取了。本院经审查认为，通策公司提供的宁波仲裁委员会决定书须建立在金直违约的基础上，故在下文中论述。至于二个门诊部的处方和收费单真实性的认定，因与宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司是否系同一主体的认定相关，在下文中予以认定。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司是否为同一主体，并且金直是否因此违反竞业禁止的规定而导致通策公司遭受损失。首先，根据查明的事实，2007年8月24日，宁波口腔医院有限公司与金直签订《合作协议》，约定与金直所有的金正口腔诊所合作设立宁波口腔医院宁海门诊部有限公司；至2008年11月28日通策公司与金直签订《补充协议》，原《合作协议》中的合作方宁波口腔医院有限公司及金直变更为由通策公司独资设立，并将原先合作设立的宁波口腔医院宁海门诊部有限公司变更为宁海通策口腔医疗有限公司，至2009年4月27日又变更为宁海通策口腔门诊有限公司。而2008年1月8日，金直向宁海县卫生局申请设立宁海金正口腔门诊部，并于2008年2月2日经宁海县卫生局批准变更为宁海通策口腔门诊部。通策公司之所以与金直的金正口腔诊所（之后为宁海通策口腔门诊部）合作，是因为金直所属的门诊部具有医疗机构经营许可证及相关资源。从设立宁海通策口腔门诊部的申请材料看，宁海通策口腔门诊部的地址与宁海通策口腔门诊有限公司完全一致（宁海县跃龙街道中山东路100号），从医护人员看，宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司的员工相一致。从通策公司提供的2009年度《医疗机构校验申请书》看，该份申请书既加盖有宁海通策口腔门诊部的印章，又加盖有宁海通策口腔门诊有限公司的印章，虽然两个名称不完全一致，只是前者后缀名“门诊部”属于宁海县卫生局授予，而后者后缀名“有限公司”属于宁波市工商行政管理局宁海分局授予。宁海通策口腔门诊部作为营利性医疗机构，还需到工商行政管理、税务部门办理相关登记手续。由此表明，宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司具有同一性。故通策公司二审提供的处方和收费单不能证明金直存在竞业行为。其次，即便宁海通策口腔门诊部和宁海通策口腔门诊有限公司系不同的主体，依据通策公司提供的证据，亦难以证实金直个人私自经营宁海通策口腔门诊部并利用通策公司的员工，为金直个人从中获取收益的事实。第三，金直任职期间，宁海通策口腔门诊有限公司虽处于亏损状态，但通策公司并无证据证明通策公司的损失是因金直在任职期间存在违反公司章程或违反法律、行政法规规定的行为而导致，故此损失应认定为通策公司投资经营宁海通策口腔门诊有限公司的正常经营风险损失。至于双方在《补充协议》中规定了金直任职期间应达到的经营业绩目标，但并未规定如未实现既定业绩则金直应承担损失赔偿责任，故即便宁海通策口腔门诊有限公司最终因经营亏损和注销，金直亦不因此而对通策公司的投资损失承担合同上的违约赔偿责任。故通策公司提供的宁波仲裁委员会决定书与本案并无关联性。至于原审程序上的问题，原审庭审笔录记载的日期为2012年11月8日，并无证据显示原审法院存在先判后审的情形，故对通策公司该上诉理由，本院不予采纳。综上，通策公司认为金直存在竞业禁止行为和违法履职行为而向金直主张损失赔偿及违约金合计1256516.59元，缺乏依据，本院难以支持。原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16110元，由上诉人通策医疗投资股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丹涛审 判 员 方资南审 判 员 叶剑萍二〇一三年三月十四日代书记员 林蒋艳