山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)潍商终字第601号上诉人（原审被告）郑德荣。委托代理人刘福利，山东泰琪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）潍坊市三建集团有限公司。法定代表人潘光辉。委托代理人常雅丽，山东飞舟律师事务所律师。委托代理人王秋梅。上诉人郑德荣因与被上诉人潍坊市三建集团有限公司（以下简称三建公司）追偿权纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒商初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑德荣及其委托代理人刘福利，被上诉人三建公司的委托代理人常雅丽、王秋梅参加了本案诉讼。本案现已审理终结。2013年5月9日，三建公司起诉称，三建公司与郑德荣是挂靠关系。三建公司替郑德荣支付砖款及利息、罚款共计182350元，请求依法判令郑德荣支付三建公司182350元。郑德荣答辩称，其原系三建公司职工，涉案的砖款系三建公司承建的海化集团3号楼使用，郑德荣的行为系职务行为，应由三建公司负担。三建公司承建的海化集团3号楼的工程款由三建公司支取，设备是郑德荣的设备，现三建公司占有。原审查明，1998年，郑德荣挂靠潍坊市第三建筑工程公司，与陈某一起承建海化小区3号楼工程。1999年5月5日，郑德荣与潍坊市第三建筑工程公司签署协议书一份，约定潍坊市第三建筑工程公司全面接管该工程，前期工程施工中所发生的一切经济往来债权债务全部由郑德荣承担。在郑德荣负责海化小区3号楼施工期间，多次从郎家营砖场购买红砖，郑德荣于1998年12月9日为郎家营砖场出具证明条，证明欠砖款84890元。后该砖款一直未付，郎家营砖场于1999年诉至法院，要求郑德荣、潍坊市第三建筑工程公司支付砖款及违约金。1999年12月13日，潍坊市寒亭区人民法院出具了（1999）寒经初字第285号民事调解书，当事人达成协议如下：一、郑德荣欠寿光市王高镇郎家营砖场84890元，于1999年12月30日前付50000元，余款34890元于2000年1月15日前全部付清；二、寿光市王高镇郎家营砖场暂时放弃追要违约金4495元的诉讼请求，若不能按上述时间还款，郑德荣仍需支付逾期付款违约金4495元；三、潍坊市第三建筑工程公司对上述欠款付连带清偿责任。该案调解后，郑德荣、潍坊市第三建筑工程公司均未按调解书约定向郎家营砖场支付砖款及违约金。故郎家营砖场向法院申请强制执行。后因当事人名称发生变更，潍坊市潍城区人民法院于2011年2月22日作出（2011）潍城法执变字第1号民事裁定书，裁定将申请执行人寿光市王高镇郎家营砖场变更为刘清怀，将被申请执行人潍坊市第三建筑工程公司变更为本案三建公司与本案郑德荣。因三建公司不履行已发生法律效力（1999）寒经初字第285号民事调解书所确定的义务，2012年1月4日，潍坊市潍城区人民法院向刘清怀送达了（2003）潍指执恢字第165-1号罚款决定书，决定对三建公司罚款200000元，后三建公司实际缴纳罚款50000元。2013年2月26日，申请执行人刘清怀与被执行人三建公司、郑德荣达成执行和解协议，由三建公司给付刘清怀130000元，并约定郑德荣与三建公司之间的纠纷由其自行处理。2013年2月27日，三建公司依协议约定向刘清怀支付130000元。案件受理费和执行费由郑德荣承担2000元，余款由三建公司承担。2013年3月1日，三建公司向潍坊市潍城区人民法院缴纳执行费2350元，2013年3月29日，三建公司向潍坊市潍城区人民法院缴纳罚金50000元。现三建公司向郑德荣追偿以上款项共计182350元，双方形成纠纷。原审查明的上述事实，有三建公司提供的（1999）寒经初字第285号民事调解书、执行和解协议书、收到条、执行费收据、（2011）潍城法执变字第1号民事裁定书、协议书复印件、庭审笔录，郑德荣申请证人出庭作证及当事人陈述在案为证。原审法院认为，郑德荣对三建公司提供的（1999）寒经初字第285号民事调解书、执行和解协议、寿光市王高镇郎家营砖场的负责人刘清怀出具的收到条、执行费收据、潍坊市潍城区人民法院罚款决定书及罚款收据、（2011）潍城法执变字第1号民事裁定书的真实性均无异议，予以采信。以上证据可以证实，三建公司系由潍坊市第三建筑工程公司变更而来，刘清怀在（1999）寒经初字第285号一案执行过程中变更为申请执行人，执行和解协议中“刘情怀”应系笔误。（1999）寒经初字第285号民事调解书确认潍坊市第三建筑工程公司对郑德荣欠郎家营砖场的款项承担连带清偿责任。因郑德荣和潍坊市第三建筑工程公司均未按调解书确认的内容履行付款责任，该案进入执行程序。三建公司缴纳的50000元罚金系其拒不履行发生法律效力的法律文书确定的义务而产生的额外支出，应由其自行承担。三建公司向郑德荣追偿罚款50000元的诉讼请求，不予支持。三建公司缴纳的执行费2350元，亦系其应承担的法定义务，不在连带清偿责任范围内。郑德荣亦不应支付。郑德荣对三建公司向刘清怀（寿光市王高镇郎家营砖场负责人）支付130000元无异议，予以确认。三建公司接管工程时与郑德荣签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，对其内容予以确认。依据1999年5月5日三建公司、郑德荣签订的协议书，三建公司接管工程前施工中所发生的一切债权债务全部都由郑德荣承担，郎家营砖场的130000元系郑德荣应当承担的债务，调解书亦确认三建公司对欠款仅承担连带清偿责任，故三建公司可在履行还款义务后向债务人即郑德荣追偿。虽然在承包海化集团3号楼工程期间，郑德荣与陈某系合伙关系，但三建公司、郑德荣均明确表明不追加陈某为本案被告，不要求陈某承担还款责任，该行为系三建公司、郑德荣对自己权利的处分，予以确认。郑德荣提供了证人陈某出庭作证，该证人证明的内容系三建公司从海化房地产公司支取了应由郑德荣支取的全部工程款，三建公司对证人证言提出异议，对此，该证人不能说清三建公司支款的数额且郑德荣未提供其他证据与证人证言相印证，故对郑德荣提供的证人证言不予采信。郑德荣关于工程款及设备的辩驳理由与本案不是同一法律关系，其可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、郑德荣给付三建公司垫付款130000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回三建公司的其它诉讼请求。案件受理费3947元，由三建公司负担1047元，郑德荣负担2900元。上诉人郑德荣不服一审判决上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当。郑德荣以三建公司的名义承揽了海化开发公司开发的海化3号楼工程，在承建过程中，由于郑德荣与开发商没有协调好关系，工程快结束时，由三建公司与开发商商定亲自接手后续工程。对于这个工程的决算和支款最后是由三建公司完成的，郑德荣在这个工程中仅支取了前期26万元的农民工工资，其余几百万元的工程款是由三建公司支取的，三建公司还将郑德荣的塔吊、搅拌机等价值20多万元的施工设备私自卖掉。依据民法通则的规定，债务可以相互抵消，其次，根据权利义务相一致的原则，三建公司既然接收了工程款就应承担工程对外发生的债务。综上，请求二审查明事实依法改判或发回重审。被上诉人三建公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明，上诉人郑德荣二审提交了寿光市人民法院就潍坊市第三建筑工程公司起诉山东海化房地产有限公司追要工程款一案出具的（2000）寿经初字第3692号民事调解书复印件及2001年7月23日的过付款凭证复印件各一份，拟证明被上诉人三建公司支取了涉案工程款。经质证，被上诉人三建公司认为证据均为复印件，不能作为证据使用，即使是真实的，也是被上诉人与山东海化房地产有限公司的纠纷，与本案无关。二审查明的其他事实与原审查明的基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人应否支付被上诉人砖款130000元。郑德荣与三建公司系挂靠关系，1999年5月5日双方签订的协议中也约定三建公司接管工程前施工中发生的一切债权债务均由上诉人郑德荣承担，在（1999）寒经初字第285号民事调解书中，郑德荣承认欠款的事实，并承担还款责任，三建公司承担连带还款责任。后因郑德荣及三建公司均未履行调解协议，潍城区人民法院依据（1999）寒经初字第285号调解书依法强制执行，三建公司代替郑德荣偿还了红砖款，根据法律规定，三建公司履行还款义务后可以依法向上诉人郑德荣行使追偿权，故三建公司起诉郑德荣追要红砖款具备事实和法律依据，应予支持。至于郑德荣关于三建公司支取了全部工程款及私自处理上诉人施工设备的主张，与本案不是同一法律关系，当事人可另行处理。综上，上诉人的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3947元，由上诉人郑德荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 何 波代理审判员 孙 涛代理审判员 贾丽丽二〇一三年十二月十三日书 记 员 刘 青