广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初27281号原告：何小芳，女，汉族，身份证住址四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：谢国锋，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑金慧，广东品杰律师事务所律师。被告：广州协建劳务有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：苏柱辉。被告：文俊，男，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。上述两被告共同委托诉讼代理人：冯晓飞，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：唐万兵，男，汉族，身份证住址四川省岳池县。委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师，原告何小芳诉被告广州协建劳务有限公司（以下简称协建公司）、文俊、唐万兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月11日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员任坤灵独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢国锋，被告文俊及其与协建公司的共同委托诉讼代理人冯晓飞，被告唐万兵的委托诉讼代理人徐震烁，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何小芳诉称：2018年6月，广东省冶金建筑安装有限公司将其承建的“广东白云学院北校区（首期）-1#实验楼、艺术楼、体育馆、风雨连廊、地下室”项目工程劳务部分分包给被告协建公司，被告协建公司负责人文兴以其儿子被告文俊的身份将外墙抹灰、外墙面砖粘贴劳务发包给被告唐万兵。2019年5月上旬，原告至案涉工地上班，月综合工资约7500-10000元，工资由被告唐万兵支付，工作由被告唐万兵管理和安排，每工作十天，被告唐万兵就向原告发放1000元生活费，批量外墙工程后，按照工程量及17元/平方米的标准发放工资。2019年6月22日，原告在案涉工程干活过程中不慎从4米高处摔伤，后被送往广州市白云区第三人民医院治疗，诊断为左侧肩胛粉碎性骨折、脑震荡、左肺挫伤、左腕部挫伤，并因此住院治疗30天。经鉴定，原告伤残程度构成十级。原告请求法院判令：1、各被告共同赔偿原告188850.38元；2、本案诉讼费由三被告一起承担。被告协建公司、文俊共同答辩称：两被告非本案适格被告，原告受唐万兵雇佣，其工作内容、时间均由唐万兵安排，工资也由唐万兵发放。两被告与唐万兵是承揽合同关系，根据《人身损害司法解释》第十条的规定，原告的证据不能证明两被告作为定作人对定做、或者选任有过失，两被告与唐万兵签订的《班组承包合同》也明确要求唐万兵组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。协建公司在事故发生前已经提供了最安全的工作环境、设施、设备，降低了事故发生的风险，对本案事故的发生不存在任何过错。原告应对本次事故承担一定的责任。原告其及配偶工程承包案涉工作，原告无需攀爬脚手架进行作业，且原告摔伤地点为屋面，该位置楼板为坡面，施工前应适用钢管架搭设排栅，原告在明知坡面不平衡的情况下盲目、违规、冒险、自行使用门式架作业，导致摔伤，原告属于不规范和违规作业，存在较大过失，自身应承担较大的责任。原告的各项赔偿数额以城镇居民的标准计算存在严重错误，请求法院予以调整，对原告主张的组员伙食补助费、营养费、鉴定费金额无异议，但不应由两被告负担。另，被告文俊一线故原告垫付医疗费12599元、护工费500元及检查费用1500元。被告唐万兵答辩称：对原告提交的鉴定结论不予确认，并申请对原告因本次事故造成的伤害重新鉴定。原告工作安排由被告协建公司、文俊负责，我自被告文俊处承包案涉工程，并介绍原告在该工地上施工，与原告约定以施工面积计算工程款，单价为17元/平方米，现场施工安排和进度、材料均由被告协建公司、文俊提供，原告实质上是接受被告协建公司、文俊的安排。事故发生的根本原因是被告协建公司、文俊未提供合法的安全施工环境，应承担事故主要责任。事发时原告的工作内容是对建筑物外墙进行批荡，需在脚手架上进行，这种工程应在可供两人通行的脚手架上进行，且脚手架上外部应设施封闭的安全网、安全护栏等水措施，但被告文俊在施工现场却并未搭建脚手架，仅在现场提供一个可移动的小型门型脚手架，仅容纳一人通行，也没有设置安全网、安全栏，该脚手架不能进行外墙施工使用。施工前我方现场管理人员已再三提醒被告文俊，但被告文俊不予理会并要求我方工作人员立刻施工，危险的施工环境是导致原告跌落脚手架的主要原因。根据我与被告文俊的合同约定，被告文俊应为案涉工程购买团体险，未购买保险所带来的损失应由被告文俊负担。原告对受伤结果具有过错，应承担相应责任。原告是一位长期从事建筑工程施工的工人，拥有丰富施工经验，其在施工过程中疏忽大意，在现场不具备施工环境的情况下冒险施工，未尽注意义务，对其自身的伤害结果亦有过错，应承担相应的责任。原告主张的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费金额过高，不同意赔付鉴定费及精神损害赔偿金。经审理查明：2019年5月16日，被告文俊（甲方，发包人）与唐万兵（乙方，承包人）签订《白云学院二标段（实验楼、艺术楼、地下室、风雨连廊）外墙抹灰、外墙面砖粘贴班组承包合同》，约定乙方承包该工程外墙抹灰、外墙面砖粘贴纸皮砖相关的泥工工作，外墙抹灰分项包含搅拌场、堆放场、道路、排栅脚、排栅平桥每天清理的而工作。乙方自备砂浆搅拌机、斗车、铁铲、灰桶、手工锯、泡砖用胶盆、插座、水管、棉线等一切外墙抹灰和外墙粘贴饰面砖所需的工具，按每平方米米37元及每平方米21元计算抹灰和外墙粘贴饰面砖的承包款。该协议签订后，唐万兵组织工人进场施工。2019年6月22日，原告在艺术楼顶楼使用门型脚手架进行楼梯房外墙批荡施工，从门型脚手架上坠落楼顶受伤。当日，原告被送往广州市白云区第三人民医院住院治疗，于2019年7月22日出院，共住院30日，诊断为：左侧肩胛骨粉碎性骨折、脑震荡、左肺挫伤和左腕部挫伤。医嘱：全休1月，适当功能锻炼，定期复查，住院期间陪护1人，出院后加强营养。原告因此花费医疗费14654.81元+945.6元=15600.41元，其中被告文俊支付医疗费11654.8元+1500元=13154.8元及护理费500元，后原告陆续门诊复查至2019年9月19日，花费医疗费1539.08元。案外人吴天祥在2019年6月5日至2019年7月21日期间分七次向原告支付9000元。原告主张吴天祥支付的9000元中有6000元是被告唐万兵向其发放的生活费，3000元是预借的医药费。2019年12月30日，广东恒鑫司法鉴定所作出穗司鉴194401000218000319号《司法鉴定意见书》，评定原告因左侧肩关节功能丧失达25%以上构成十级伤残。原告因此支出鉴定费2282元。三被告对该《鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，认为原告在受伤后无进行手术治疗，可见伤情并不严重，且鉴定意见书第三页（三）阅片记录所记载的检查结果与原告提交的检查报告内容不符，原告伤情应不构成伤残。本院就被告提出的异议向广东恒鑫司法鉴定所发函查询，该所于2020年12月21日函复本院：在对原告进行鉴定时阅片显示其左侧肩胛骨粉碎性骨折可见明显的分离影像；一般骨折愈合分为三个阶段，即血肿机化期、原始骨痂形成期和骨痂改造塑形期，原告2019年9月19日DR片显示的“可见骨痂”是因其正值骨痂生长期，由于骨痂的生成覆盖了骨折断端，骨痂修复后骨折线就消失，同时也看不见骨折分离了，属于骨折的正常愈合；原告本次受伤致左侧肩胛骨粉碎性骨折，左侧肩胛体骨折，周围左冈下肌，冈上肌、小圆肌、肩胛下肌肌腹损伤，左冈上肌肌腱变性，左肩关节囊、肩胛下滑囊少量积液，由于肩关节前、上、后方之肩胛下肌、冈上肌、冈下肌、小圆肌等肌腱组织，位于肩峰和三角肌下方，与关节囊紧密相连并与肩关节运动相关，原告左侧肩胛骨粉碎性骨折并肩周肌腱损伤及关节囊积液，虽经临床外固定手术及后期康复治疗，检查仍存在左侧肩关节被动活动受限，说明此次受伤有明确的原发性损伤的病理基础及后遗症，终遗留；左侧肩关节功能丧失达25%以上，构成十级伤残。三被告对该复函质证认为：真实性无异议，对鉴定结果仍持上述异议并申请重新鉴定。庭审中，各方当事人确认原告、唐万兵、文俊均无施工资质，原告无需自带工具施工。原告主张案涉工程由协建公司发包给文俊，文俊再发包给唐万兵，其由唐万兵安排做外墙批荡工作，唐万兵仅提供一个门型脚手架进行施工，其提出该工具不牢固，需搭设排栅才能进行高处作业，但唐万兵以扣除工资或开除原告的言辞拒绝了原告，原告被迫选择门型脚手架进行施工，后因门型脚手架不牢固不稳定导致原告摔伤；协建公司及文俊主张案涉工程师协建公司承包的工程的一部分，文俊为协建公司员工，现场施工工具约定由协建公司及文俊提供，原告的施工内容应使用排栅而非脚手架；唐万兵主张文俊挂靠协建公司与其签订承包合同，其现场施工负责人为吴天祥，外墙批荡施工应使用宽型脚手架并搭设全副安全网，因文俊未提供才导致原告摔落，原告向其承接工程，双方约定以单价17.5元/平方米计算原告费用，在原告实际施工前约定承包面积是1041平方米，没有约定具体的施工位置，后陈述1041平方米是在原告施工后具体测量得出，后又主张其介绍原告至案涉工地施工，共向原告支付18217元的工程款，包含吴天祥向原告支付的9000元。另查，原告户籍为农业家庭户口，其父亲何从安（1939年5月15日出生）与母亲杜华珍共生育包含原告在内的四名子女，其中长女何代群已死亡。绵阳市游仙区魏城镇铁炉村村民委员会出具《外出证明》，上载原告自1994年3月至今一直外出务工，未在该村务农和居住，其主要收入均来自城镇。原告于2019年8月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决案外人广东省冶金建筑安装有限公司及被告协建公司向其支付一次性伤残补助金、医疗补助金等工伤待遇。广东省冶金建筑安装有限公司于该案中确认其与协建公司签订劳务分包合同。协建公司于2010年12月20日经广州市住房和城乡建设委员会核发混凝土作业分包资质证书，该证书另载承包工程范围包括砌筑作业分包二级、钢筋作业分包二级、木工作业分包二级、模板作业分包二级，证书有效期延至2020年12月20日。以上事实，有病历、入院记录、诊断报告、出院记录、疾病证明书、发票、证明、银行卡交易明细清单、户口本、《鉴定意见书》、外出证明及当事人陈述等证据证实。本院认为：对于原告与被告唐万兵争议的属何关系的问题。雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的民事关系。本案中，从当事人陈述可知，原告无需自行携带施工工具，施工范围及位置不固定，需受唐万兵指示提供劳务，其所提供的劳务内容（外墙批荡）包含在唐万兵承接的施工内容之中，唐万兵按原告施工量（约定为17元/平方米）支付相应的劳务报酬。因此，本院认定原告与被告唐万兵之间构成雇佣关系，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。唐万兵主张原告向其承包工程，但其未能提供书面合同，双方亦无约定承包面积及位置，明显不符承揽关系的特征，之后主张其仅是介绍人，但又主张向原告支付了工程款，唐万兵该主张明显不合常理，故本院对被告唐万兵的主张不予采纳。由于原告在履行唐万兵安排的雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告主张被告唐万兵承担赔偿责任合法，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告明知其使用的工具不稳定却仍进行施工，本身未尽到谨慎的安全注意义务，原告对此存有过失，本院酌定其承担20%的过错责任，被告唐万兵对原告的损失承担80%的赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”，文俊将案涉工程发包给唐万兵，唐万兵无案涉工程的施工资质，故文俊应对原告损失承担连带赔偿责任。对于协建公司与文俊之间的关系，原告对其主张虽无举证证实，但根据《白云学院二标段（实验楼、艺术楼、地下室、风雨连廊）外墙抹灰、外墙面砖黏贴班组承包合同》内容可知，文俊是作为发包人签订合同，协建公司对文俊代其签订合同或者文俊以其员工名义签订合同均无举证证实，由此产生的不利后果由协建公司承担，结合文俊发包项目属协建公司承包的部分工程项目的事实，原告主张两者之间存在分包关系更为合理，本院予以采纳。现文俊亦无案涉工程的施工资质，根据上述规定，协建公司亦应就原告损失承担连带责任。关于原告的合理损失，本院经审理核定如下：1、医疗费。原告对其主张的医疗费17139.49元（15600.41元+1539.08元）已提供相应发票及费用明细，本院予以认定。对于2019年10月7日的费用490元，因原告仅提供收据一份，无相应门诊病历以明确实际诊疗项目，故本院对该部分医疗费用的发生与本次事故的关联性不予认定，对原告该部分诉讼请求不予认定支持。2、住院伙食补助费。原告住院30天，其主张该项损失为3000元合理，本院予以采纳。3、误工费。原告住院30天，出院后需全休1个月，客观上存在误工，对原告主张误工费的请求，本院予以支持，误工时间为60天。原告对其需持续误工无举证证实，且根据其伤情，其要求计至定残日前一天无据，本院不予采纳。原告对其实际收入情况及其实际误工损失均无举证证实，但原告在被告唐万兵处进行外墙批荡过程中受伤，本院酌定按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》广东省建筑业在岗职工年平均工资标准62404元/年计算误工费。经计算，原告的误工损失为10258.19元（62404元/年÷365天×60天）。4、护理费。原告住院30天，医嘱载明住院期间留陪1人，故原告主张护理人员为1人合理，本院予以采纳，并认定护理期间为30天。按广州市一般护工150元/天的标准计算，原告的护理费损失为4500元。5、营养费。医嘱注明“加强营养”，考虑原告因此次事故致左侧肩胛骨粉碎性骨折，确需补充营养，营养费以500元为宜。6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。原告提供了银行卡交易明细及村民委员会出具的证明,证明其在事发前长期在城镇工作,因其受伤时也是在广州从事外墙批荡工作，故本案按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。对于原告因本次事故造成十级伤残的鉴定意见，三被告对此虽持有异议，但鉴定机构对此已作出合理解释，故本院对三被告的抗辩意见不予采纳。原告因本次事故造成十级伤残，残疾赔偿系数应为10%。经计算，残疾赔偿金为96236元（34757.2元/年×20年×10%）。对于原告主张的被扶养人生活费，该项损失亦应包含在残疾赔偿金项目之内。被扶养人为原告的父亲何从安（1939年5月15日出生），其扶养人为3人，扶养年限为5年。按2019年度广东省全省城镇居民人均消费性支出34424元的标准计算，原告主张的被扶养人生活费损失应为5737.33元【34424元/年×5年×10%伤残系数÷3人】。两项合计，原告残疾赔偿金项目损失为101973.33元。7、鉴定费。原告已提交相应发票予以证实，本院对原告主张的2282元予以采信。8、精神损害抚慰金。原告因本次事故致十级伤残，其主张该项损失为10000元合理，本院予以采纳。9、交通费。考虑到原告就医治疗、进行伤残鉴定等确实需要支出交通费，结合其伤情、次数和路程等因素考虑，本院酌定原告该项损失为500元。综上，原告的损失包括医疗费17139.49元、住院伙食补助费3000元、误工费10258.19元、护理费4500元、营养费500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）101973元、鉴定费2282元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，共计150152.68元，其中120122.14元（150152.68元×80%）由被告唐万兵负责赔偿。扣除被告文俊已支付的13654.8元（13154.8元+500元），被告唐万兵仍应赔偿原告上述项目的损失106467.34元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广州协建劳务有限公司、文俊、唐万兵向原告何小芳支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金106467.34元；二、驳回原告何小芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1125.8元，由原告负担491.1元，三被告负担634.7元，并于本判决生效之日起迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  任坤灵二〇二一年二月十日书记员  林月好