.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2018）宁03民终196号上诉人(原审原告)：武某某，女，1985年11月17日出生，汉族，农民，现住宁夏回族自治区中卫市海原县。委托诉讼代理人：陈连科，同心县法律援助中心律师。一般授权代理。被上诉人(原审被告)：董某某，男，1981年3月29日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人武某某因与被上诉人董某某离婚纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武某某及其委托诉讼代理人陈连科、被上诉人董某某到庭参���诉讼。本案现已审理终结。武某某上诉请求：1.依法维持吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2301号民事判决第一项、第四项，改判次女董某甲由上诉人抚养，抚养费由上诉人自行负担，并分割位于宁夏吴忠市××区院落一处（四间平房）、十亩水浇地承包经营权、20亩黄花菜收入和10000元存款；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决孩子董某甲由被上诉人抚养且对上诉人诉请的共同财产分割不予处理属认定事实不清、适用法律错误导致判决结果错误。关于孩子抚养问题，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的。本案中，上诉人与被上诉人共同生活期间生有两个孩子，长子叫董某乙（2006年8月2日出生），现年11岁半，次女董某甲（2011年7月19日出生）现年6岁半。由于双方了解不够，感情基础薄弱，且被上诉人经常暴力殴打上诉人，上诉人无奈向宁夏海原县人民法院提起诉讼，经海原县人民法院审理并作出（2008）海民初字第804号民事调解书，调解婚生子董某乙由被上诉人抚养。调解后，上诉人与被上诉人复婚，并生育一女董某甲，现上诉人已做绝育手术，再无生育可能，而一审置本案事实不顾，单纯借鉴原调解书内容，以长子董某乙已由调解书处理为由，本案不做处理，并将董某甲又判由被上诉人抚养，一审做法不仅剥夺了上诉人的抚养权力，还给上诉人造成重大精神伤害。另外，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。一审判决不仅忽略了无论是长子董某乙还是次女董某甲都是上诉人与被上诉人共同所生的客观事实，还未征求长子董某乙的意见，该判决显然属错误判决���请求二审法院予以纠正；关于财产分割，上诉人与被上诉人共同生活期间的共有财产是位于宁夏吴忠市××区院落一处（四间平房）、十亩水浇地承包经营权、20亩黄花菜收入和10000元存款；涉案院落（四间平房）、水浇地、以及存款和家庭收入均系上诉人与被上诉人复婚后同居生活期间，补领结婚证之前所置办的，并由被上诉人保管，上诉人无法享有权利。因此本案中涉案财产应当按照一般共有财产予以分割处理，一审却仅以结婚证作为双方共同财产计算起点，而忽略了双方同居期间的一般共有财产，以双方复婚后没有扩建房屋为由认定涉案土地和房屋不属于共同财产显然与事实不符，请求二审法院予以纠正。被上诉人董某某辩称，上诉人现在没有能力抚养孩子；周兴村确实现在有十亩水浇地种的黄花菜，地也是我舅舅王炳书的；周兴村的院落也是我舅舅王炳书的，不是我的；对于一万元存款没有的，也不存在上诉人说的种二十亩黄花菜的事实。武某某向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告解除婚姻关系；2.判决婚生长子董某乙、次女董某甲由原告抚养，被告每月支付长子董某乙、次女董某甲抚养费各1000元，直到婚生长子董某乙、长女董某甲能够独立生活为止；3.依法分割夫妻共同财产：位于宁夏吴忠市××区院落一处（四间平房）、水田10亩，20亩黄���菜收入，存款10000元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告武某某与被告董某某于2005年2月4日登记结婚，2006年8月2日生育儿子董某乙。2008年10月21日，原告武某某将被告董某某诉至宁夏回族自治区海原县人民法院要求离婚，该院经调解作出（2008）海民初字第804号民事调解书：一、原告武某某提出与被告董某某离婚，被告同意离婚，准予离婚；二、婚生子董某乙由被告抚养，抚养费被告承担，原告有探望孩子的权利；三、共同财产：衣被柜各一、电视平台一件、彩电一台、摩托车一辆及床上用品归被告所有，被告支付原告财产折价款4000元。2008年，被告协其父母搬迁至红寺堡区太阳山镇周兴村居住生活，之后，被告母亲去世，原、被告经亲戚朋友说和又一起共同生活，并于2011年7月19日生育了女儿董某甲，于2013年4月1日补办了复婚登记手续。一审法院认为，原、被告2008年调解离婚后又复婚并办理登记手续，婚姻关系合法有效。原告要求离婚，庭审中被告同意离婚，结合双方分居的事实，对原告要求解除婚姻关系的诉讼请求，予以支持。关于孩子的抚养，庭审中原告虽主张由其抚养婚生子董某乙，但宁夏回族自治区海原县人民法院作出（2008）海民初字第804号民事调解书，调解书确定婚生子董某乙由被告抚养，抚养费被告承担，原告有探望孩子的权利，故婚生子董某乙的抚养及抚养费承担已经处理，本案不再处理。庭审中，被告也明确表示，孩子由被告抚养，抚养费被告自行承担，系被告的真实意思表示，结合原、被告实际情况，综合考虑子女的有利成长，判令婚生女董某甲由被告董某某抚养，抚养费被告董某某自行承担。对原告主张依法分割位于宁夏吴忠市××区院落一处（四间平房）、水田10亩，20亩黄花菜收入及存款10000元的诉讼请求，结合双方陈述，该院落及院内房屋系原、被告2008年离婚后复婚前，被告携其父母搬迁入住的房屋，耕种的土地也是同时期开始进行耕种，双方复婚后没有进行房屋新扩建。因此，该房屋及土地并非原、被告夫妻共同财产，对原告主张分割的诉讼请求，不予支持。原告主张的黄花菜收入及存款，原告未提供任何证据证明，不予认定。同时，结合本案原告身体及劳动能力实际情况，酌情判令由被告董某某支付原告武某某生活帮助金20000元。被告所述债务，原告不认可，被告未提供证据证明，庭审中被告明确表示债务由被告承担，故本院对被告所述债务不再处理。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条规定，判决：一、准许原告武某某与被告董某某离婚；二、婚生女董某甲由被告董某某抚养，抚养费被告董某某自行承担；三、原告武某某有探望婚生女董某甲的权利，被告董某某有协助探望的义务；四、被告董某某支付原告武某某生活帮助金20000元，于本判决生效后十日内一次性支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利��。案件受理费200元，减半收取计100元，由原告武某某负担。二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。一审查明的事实有双方当事人的陈述及相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，��母和子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父亲或母亲抚养，仍是父母双方的子女。本案中，上诉人与被上诉人在2008年10月22日经海原县人民作出的（2008）海民初字第804号民事调解书，调解书确定婚生子董某乙由董某某抚养，抚养费董某某承担。但双方在复婚后，上述调解书中关于婚生子董某乙抚养权的约定失去效力，一审法院依据上述调解书的约定确定婚生子董某乙的抚养权在本案不做处理系错误，本院予以纠正。关于孩子抚养权，离婚案件中对于子女的抚养，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，结合双方当事人的抚养能力、经济条件、孩子现生活环境及长期与爷爷一起生活的情况，婚生子董某乙、婚生女董某甲由被上诉人抚养更有利于孩子的成长和教育，鉴于上诉人的抚养能力及经济条件，抚养费由被上诉人负担。一审法院结合本案上诉人身体及劳动能力实际情况，酌情判令由被上诉人董某某支付上诉人武某某生活帮助金20000元，并无不当，应予维持。关于上诉人请求分割位于宁夏吴忠市××区院落一处（四间平房）、���田10亩，20亩黄花菜收入及存款10000元的上诉请求，结合一、二审庭审中双方当事人的陈述，该院落及院内房屋系双方2008年离婚后复婚前，被上诉人携其父母搬迁入住的房屋，耕种的土地也是同时期开始进行耕种，双方复婚后并没有进行房屋新扩建。因此，该房屋及土地并非夫妻共同财产，上诉人亦未提交证据证实20亩黄花菜收入数额及存款10000元的事实，对上诉人该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百���十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2301号民事判决第一项、第四项，即”一、准许原告武某某与被告董某某离婚；四、被告董某某支付原告武某某生活帮助金20000元，于本判决生效后十日内一次性支付”；二、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2301号民事判决第二项、第三项，即”二、婚生女董某甲由被告董某某抚养，抚养费被告董某某自行承担；三、原告武某某有探望婚生女董某甲的权利，被告董某某有协助探望的义务”；三、判决婚生子董某乙、婚生女董某甲由被上诉人董某某抚养，抚养费被上诉人董某某自行承担；四、上诉人武某某有探望婚生子董某乙、婚生女董某甲的权利，��上诉人董某某有协助探望的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，减半收取100元，由上诉人武��某负担；二审案件受理费200元，由上诉人武某某负担。本判决为终审判决。审判长苏永生审判员艾进春审判员马春燕二〇一八年四月三日书记员王利武附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。