四川省大邑县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0129民初916号原告：柯田，男，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：蒲晓兵（特别授权），四川公生明律师事务所律师。被告：王建波，男，19xx年x月x日出生，汉族，住四川省大邑县。委托诉讼代理人：衡平（特别授权），四川菁衡律师事务所律师。被告：黄星翔，男，19xx年x月x日出生，汉族，住四川省大邑县。委托诉讼代理人：樊刚勇（特别授权），四川颂法律师事务所律师。原告柯田与被告王建波、黄星翔发起人责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告柯田的委托诉讼代理人蒲晓兵，被告王建波及其委托诉讼代理人衡平、被告黄星翔的委托诉讼代理人樊刚勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告柯田诉称，2015年8月，被告王建波找到原告柯田及被告黄星翔，希望共同投资设立贸易公司，总投资额为550,000.00元，各方均以现金出资，出资比例为被告王建波占33%、被告黄星翔占29%、原告柯田占38%。2015年8月12日，原告将拟设立贸易公司的股本金200,000.00元通过银行转账的方式交付给被告王建波。2015年8月23日，原、被告三方签订了设立贸易公司的《合作协议书》，协议约定，被告王建波为公司的执行董事兼总经理，并负责办理公司设立登记手续。协议签订迄今已近两年，截至原告起诉之时，被告王建波一直未能按照协议约定办理设立贸易公司工商登记相关手续。根据《合作协议书》的相关约定，被告王建波的行为已构成根本违约。因此，其应向守约方承担相应的违约责任。原告为维护自己合法权益，诉请人民法院判令：一、解除原、被告于2015年8月23日签订的《合作协议书》；二、被告王建波返还原告股本金200,000.00元及利息17,150.00元（自2015年8月12日起按人民银行同期同类基准贷款利率4.9%暂计算至2017年5月12日）；三、被告王建波向原告支付违约金50,000.00元。被告王建波辩称，原、被告虽然于2015年8月23日签订《合作协议书》一份，但协议签订后，协议各方都没有积极向工商行政部门申请设立公司。并且原告柯田及被告黄星翔均在《合作协议书》签订前进行了出资，其目的不是为了设立公司，而是为了合伙经营；被告王建波提交的所有证据都能充分证明原、被告三方都以实际经营行为参与了合伙经营活动。因此，本案案由应该是合伙纠纷，原告的诉讼请求依法不应得到支持。被告黄星翔辩称，对原告的诉讼请求无异议；被告王建波作为公司的发起人，在协议约定的公司没有设立的情况下，负有向其他当事人返还出资的义务；被告黄星翔作为公司设立的股东之一，保留向被告王建波追偿股本金的权利。经审理查明，2014年3月15日，成都市靓景家具有限公司（以下简称“靓景公司”）与被告王建波签订《云南省家具总代理合同》，约定：授权王建波为其云南省区域总代理；代理范围为云南省各市县；代理期限一年（2014年3月15日至2015年3月15日）。2014年4月2日，被告王建波租赁位于昆明市官渡区雨龙家具城A区2楼5号300平米的摊位用于家具代理业务。被告黄星翔在2014年9月1日前，分两次向被告王建波转款共计270,000.00元。2015年2月4日，被告王建波、被告黄星翔、案外人顾菁签订《合作经营协议书》，约定：1、三方共同合作投资经营云南靓景总代理家具项目，该项目位于昆明雨龙家具城；2、项目第一期投资总额为750,000.00元，其中王建波占37%，黄星翔占33%，顾菁占30%，利润分配及亏损分担均按各人出资比例来执行；3、由王建波负责家具代理项目的日常经营事宜。2015年7月7日，靓景公司再次与被告王建波签订新一年度《总代理加盟合同》。2015年7月，案外人顾菁与被告王建波、黄星翔共同清算后，决定顾菁退出案涉家具总代理业务。2015年8月12日，原告向被告王建波转款200,000.00元。2015年8月23日，原告柯田与被告王建波、黄星翔签订《合作协议书》，约定：1、三人拟共同投资成立贸易公司代理云南靓景家私销售项目，经营场地为云南省昆明市官渡区雨龙家具城2FA区5号，法定代表人为王建波，经营范围为家具销售，三人以注册认缴的出资额为限对公司承担责任；2、公司的总投资额为550,000.00元，其中王建波出资33%，黄星翔出资29%，柯田出资38%；3、王建波为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常经营和管理，具体职责包括办理公司设立登记手续等。《合作协议书》签订后，三方约定的贸易公司因故未能设立。2016年10月16日，原告柯田与被告王建波、黄星翔前妻陈红对案涉家具总代理业务此前的经营情况进行了结算。2017年1月20日，靓景公司向被告王建波发送通知，载明王建波共欠原告套房、床垫、沙发的货款共计465,668.00元，并要求在2017年2月28日前全部付清，王建波对该通知予以签字确认。靓景公司后因未收到货款而向本院提起诉讼，该诉讼已另案处理。2017年3月7日，被告柯田出具收条，以示其收到家具代理业务经营过程中所产生的台账。另查明，被告黄星翔加入家具代理业务后，陈红在代理处一直负责进货、货物入库、出库及财务工作。被告黄星翔与陈红原系夫妻，二人于2017年4月10日解除婚姻关系。被告柯田加入家具代理业务后，由田荣接手陈红的工作内容，被告柯田与田荣系夫妻。本院认为，本案原告要求被告王建波退还出资股本金并承担违约责任，实际是其认为王建波作为发起人之一在履行合同约定的设立公司的过程中存在过错，从而导致公司至今未设立，故本案案由应确定为发起人责任纠纷为宜。至于公司未设立的原因，应当结合法律规定、合同约定及实际经营情况来确定各方过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定，公司发起人应为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”。本案中，原、被告三人根据签订的《合作协议书》，仅就各自所出资比例、拟设立公司地点及公司性质进行了约定，但未确定公司名称，也未签署公司章程。上述未确定事项系办理公司设立登记手续的必经程序，且应由原、被告三人协商一致方能确定，故未能确定公司名称并签署公司章程并不能归责于王建波一人，原、被告三人负有同样过错。故对原告要求被告王建波承担公司未设立的违约责任支付违约金50,000.00元的请求，本院不予支持。根据本案及靓景公司诉王建波、黄星翔、柯田、顾菁买卖合同纠纷一案【案号：（2017）川0129民初890号】查明的事实，被告黄星翔投入资金在前，且与被告王建波就案涉家具代理业务一直存在合伙经营关系。柯田在投入资金后，虽与二被告签订《合作协议书》，具有设立公司的意愿，但在不具备公司设立条件的情况下仍与二被告共同经营案涉家具代理业务。即，在公司未设立的情况下，原、被告三人就家具代理业务存在合伙经营关系。原告投入的资金应认定为其投入的合伙财产，是否应当退还应在合伙事务结束后通过与其他合伙人共同清算予以解决。故，对原告要求被告退还投入的资金200,000.00元的请求，在原、被告三人未作清算前不宜作出处理。综上，原、被告三人在2016年6月30日结束家具代理业务时仍未就公司登记事项达成一致意见，《合作协议书》中关于公司设立的事项因代理业务终结而不具备可执行条件，已自然终止。公司未成立的原因也不应归责于任何一方当事人，三方投入的资金应通过合伙清算予以解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国公司法》第六条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告柯田的全部诉讼请求。案件受理费2654.00元，由原告柯田负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  严睿劼二〇一八年四月十三日书记员  方毛艳