广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）梧刑二终字第25号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭奎富（绰号“四哥”），男，1958年12月16日出生，汉族，小学文化，农民，住广西陆川县 良田镇三联村十三队10号。因涉嫌诈骗，2012年3月24日被刑事拘留，同年4月2８日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 上诉人（原审被告人）陈麒麟（绰号“十二哥”），男，1962年10月13日出生，汉族，小学文化，农民，住广西 川县乌石镇水花村新屋队10号。因涉嫌诈骗，2012年3月24日被刑事拘留，同年4月2８日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 上诉人（原审被告人）谢伟庆（绰号“哥仔”），男，1985年2月10日出生，汉族，小学文化，农民，住广西陆川县 田镇三联村二十二队42号。因涉嫌诈骗，2012年3月24日被刑事拘留，同年4月2８日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 上诉人（原审被告人）万浩（绰号“六姐”），女，1974年10月22日出生，汉族，高中文化，农民，住广西陆川县 温泉镇陆兴路244号。因涉嫌盗窃，2012年5月11日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人冯勤，广西益远律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控原审被告人彭奎富、谢伟庆、陈麒麟、万浩犯盗窃罪一案，于二○一二年十二月二十六日 作出(2012)长刑初字第199号刑事判决，原审被告人彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万浩不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，梧州市人民 检察院指派代理检察员李展、郑俊婷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万浩及万浩的辩护人冯勤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判依据被害人陈述、证人证言、相关书证、现场勘查笔录、鉴定结论、被告人供述等证据认定，2012年3月7日6时许，被告人彭奎富、谢伟庆、陈麒麟、万浩经过事先合 谋，由谢伟庆、陈麒麟各驾驶一辆小轿车分别搭乘彭富某、万浩和陈某（另案处理），窜到本市市委大楼后门附近，由万浩扮问路人、陈某扮带路人，把被害人毛某骗上谢伟庆 驾驶的轿车，后驾车到彭奎富扮“黄医生”的孙子的地方，一起以迷信方式欺骗毛某拿钱物来“作法”消灾解难。毛某拿来人民币109400元等财物，交给彭奎富“作法”。 后又以让毛某购买糖果等物用于作法为由将毛某骗下车，随后彭奎富等人乘机驾驶放有毛某钱财的轿车逃离现场。 案发后，被告人万浩的家属代其退出赃款25000元，被告人谢伟庆的家属代其退出赃款4000元。 原判认为，被告人彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万浩以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律构成盗窃罪。在共同犯罪中，彭奎富、陈 麒麟、谢伟庆、万浩相互配合，积极实施，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万浩归案后对犯罪行为能如实供述，可从轻处罚。谢伟 庆、万浩的家属各代其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十五条第一款、第五十六条 第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人彭奎富犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币 30000元；二、被告人陈麒麟犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元；三、被告人谢伟庆犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺 政治权利一年，并处罚金人民币30000元；四、被告人万浩犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元；五、责令被告人彭奎富、陈 麒麟、谢伟庆共同退还被害人毛某人民币80400元；六、被告人万浩、谢伟庆分别退出的赃款人民币25000元和4000元，依法发还被害人毛某；七、公安机关扣押的 手机六台、身份证二张、银行卡二张、驾驶证两本及东南牌三菱轿车一辆等物由公安机关依法处理。 上诉人彭奎富、陈麒麟、谢伟庆上诉称，原判定性错误，导致量刑过重，其行为只构成诈骗罪，不构成盗窃罪；谢伟庆除持上述意见外，还提出其不是本案的主犯。综上，请求本院依 法从轻改判。 上诉人万浩上诉称，原判定性错误，导致量刑过重，其行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪，其认罪态度好，退出其所得的全部赃款。综上，请求本院对其从轻改判。其辩护人亦提出相同 的辩护意见。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2012年3月7日6时许，上诉人彭奎富、谢伟庆、陈麒麟、万浩经过事先合谋，先由谢伟庆、陈麒麟各驾驶一辆小轿车分别搭乘彭富某、万浩和陈某（另案处 理），窜到梧州市市委大楼后门附近，由万浩扮问路人、陈某扮带路人，把被害人毛某骗上谢伟庆驾驶的轿车，然后去到梧州市，由彭奎 富扮“黄医生”的孙子，一起以迷信方式欺骗毛某，说其家里有灾难，须拿钱物来“作法”消灾。毛某相信后，取来人民币109400元和金项链2条、金手链2条、金戒指 2只、金某坠2颗等财物，交给彭奎富“作法”。后在梧州市两广市场附近，彭奎富要毛某去购买糖果等物用于“作法”，毛某依彭奎富所说下车去两广市场内购买糖 果，彭奎富等人趁毛某去买糖果不在现场之机，驾车逃离现场。后五人将所盗得的钱财予以分赃。 另查明，上诉人彭奎富、谢伟庆、陈麒麟、万浩等人盗窃的金项链2条、金手链2条、金戒指2只、金某坠2颗等财物，因被害人毛某无法提供有关的购买凭证，故无法对此作 出价格鉴定。案发后，万浩的家属代其共退出赃款25000元，谢伟庆的家属代其退出赃款4000元。 认定上述事实的证据有：被害人毛某报案笔录及相关证据、物证、书证、勘查笔录、辨认笔录、视听资料和四原审被告人在侦查阶段的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、 充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万浩以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规 定，构成盗窃罪。在共同犯罪中，彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万浩相互配合，积极实施，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万 浩归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。 对于本案是构成盗窃罪还是诈骗罪的问题。本院认为，盗窃罪和诈骗罪在侵犯客体、犯罪主体和主观方面具有一致性，在客观方面的根本区别在于，被害人本人是否就自己财产所有权 的转移作出一定的意思表示。盗窃行为中的被害人是在自己完全不知晓的情况下被他人将自己财产的所有权非法转移，当然不可能就财产所有权的转移表达自己的意愿。从本案被害人 失去钱财的过程分析，被害人将钱财放在车上，主观上并非将钱财的所有权转移给上诉人支配，只是依上诉人的说法做法事消灾解难，该财物的所有权实际也未转移，被害人也没有处 分该财物给上诉人的意愿，只是相信上诉人提出为其消灾解难，过后会还给她的谎言后，才将钱财放在车上。而被害人在事后发现上诉人携钱财逃走后即报警，其行为足以说明被害人 本人并没有将钱财的所有权转移给上诉人支配的意愿。从本案上诉人作案过程分析，四上诉人的行为分为两个阶段进行，第一阶段，实施手段行为，使用迷信方法，给被害人算命后称 其有灾难，从而骗取其的信任，需要拿钱财做法事消灾解难，做完法事后将钱给回其；第二阶段，实施目的行为，在采用调虎离山的方式，以要被害人购买糖果为由使被害人将所谓用 于消灾解难的钱财放在车上，趁被害人离开钱财有一定距离，无法实际控制其钱财时，在被害人不知情的情况下开车逃离现场，从而将钱财取走，尔后进行分赃。从上述分析可见，四 上诉人实施手段行为是为了下一步实施目的行为作铺垫，而实施目的行为的手段是秘密窃取。其秘密性体现在四上诉人主观上具备对被害人采取不为所知的秘密手段的认识，在客观上 采取乘被害人不知情且无法控制其钱财时携钱财开车逃走的秘密手段。综上所述，四上诉人取得被害人的钱财，并非采取欺骗手段直接取得，而是秘密窃取所为，其采用欺骗手段是为 了实施秘密窃取创造条件，从而实现窃取财物的目的，本案四上诉人的行为符合盗窃罪的特征，因此，应以盗窃罪追究四上诉人的刑事责任。原判定罪准确，对四上诉人在法定的刑幅 内予以量刑，量刑恰当。对四上诉人及万浩的辩护人提出本案定性为诈骗罪，不构成盗窃罪，量刑过重的意见，本院不予采纳。对于谢伟庆提出其不是本案主犯的意见。经查，各原审 被告人在共同犯罪中分工合作，互相配合，积极实施作案，均共同犯罪中不可忽缺的一环，应当认定为本案的主犯。谢伟庆辩解其不是主犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人彭奎富、陈麒麟、谢伟庆、万浩的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正 确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李文君 审判员  梁志雄 审判员  蒋 纬 二〇一三年三月十四日 书记员  安筱晴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决和裁定，不得再发回原审人民 法院重新审判。