西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终107号   上诉人（原审原告）：何履荣。   委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：达娃更参，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司西藏分公司。   负责人：王青松，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周宇峰，北京隽格律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西藏藏北工程建设有限责任公司。   法定代表人：杨海平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈岗，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   上诉人何履荣因与被上诉人中交第三公路工程局有限公司西藏分公司（以下简称中交三公局西藏分公司）、西藏藏北工程建设有限责任公司（以下简称藏北公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服那曲市中级人民法院（2020）藏06民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何履荣的委托诉讼代理人李明波、被上诉人中交三公局西藏分公司的委托诉讼代理人周宇峰、被上诉人藏北公司的委托诉讼代理人陈岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何履荣上诉请求：1.请求法院依法撤销那曲市中级人民法院作出的（2020）藏06民初6号民事判决第二项，并依法改判；2.请求法院判令二被上诉人连带向上诉人支付剩余工程款8,755,769.92元；3.请求法院判令二被上诉人连带向上诉人支付剩余工程款逾期付款违约金394,009.65元（暂从2019年11月1日计算至2020年7月31日，最终按照年利息6%计算至二被上诉人支付完工程款为止）；4.请求法院依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决驳回上诉人要求支付剩余工程款及逾期利息的上诉请求实属认定事实不清，适用法律不当，二审法院应当依法改判。一审过程中，原审法院查明上诉人与被上诉人之一之间存在建设工程施工合同分包关系，认定上诉人是案涉工程西藏自治区省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段第七工区的实际施工人，并依据双方约定完成了该标段第七工区的全部工程量，认定双方于2019年1月24日对上诉人完成的工程量进行了结算，被上诉人一应付上诉人工程款21,581,267.84元，已付12,825,497.93元，尚欠8,755,769.62元。但却没有贯彻查明案情、公正司法的基本原则，没有依法依职进一步查明诉争工程已于2019年10月经相关部门验收合格整体投入使用。在审理过程中，一审法院未尽到释明和查证职责，致使一审判决部分事实不清，部分判决内容错误，严重损害上诉人的合法利益。二、一审法院第二项判决内容与其认定的案件事实矛盾。原审判决查明上诉人与被上诉人已经结算，已付部分工程款，尚欠部分工程款未付，却以双方合同违法无效、该工程未经竣工验收为由，驳回上诉人的诉请，该项判决与其认定的事实矛盾。三、一审法院适用法律不当，致使部分判决结论错误。原审法院基于上诉人与二被上诉人提供的证据认定了各方关系，并依法作出判决。但原审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出与立法原意完全相反的判决，实属适用法律不当。综上，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，期望法院公正判决。   中交三公局西藏分公司辩称，一、该公司对本案所涉工程完全不知情，本案系何进国等犯罪分子、刘涛等案外人所实施，应当追加何进国、刘涛等人为被告，方能查明案件事实；二、二审过程中出现新证据，对本案一审判决有重大影响，根据民事诉讼法的规定应当发回重审；三、即使是犯罪分子盗用西藏分公司的公章，但只要藏北公司、何履荣、张华、胡兴碧、欧兴明进行基本的审查，就完全可以发现犯罪分子的诡计，避免本案的发生。因此上述当事人应承担未尽职审查的法律责任；四、如果法院认定三份《施工劳务投资合作协议》有效，就应当依据协议的约定处理西藏分公司与何履荣、张华、胡兴碧、欧兴明之间的法律关系，在确定所有成本、支出之后按照50%的比例进行分配。   藏北公司辩称，对于上诉人要求藏北公司承担连带责任的诉求，认为其不应承担，理由如下：一、连带责任系法定责任或当事人明确约定的责任，而藏北公司既没有收取上诉人的投资款或保证金，也没有和上诉人签订任何案涉工程的合同，更不是案涉工程的发包人，因此不应承担连带责任。二、藏北公司对于剩余工程款及利息不承担连带责任，首先，藏北公司依据合同已与中交三公局西藏分公司进行了结算并支付完全部工程款，且还超付700多万；其次，上诉人是与中交三公局西藏分公司签订的《施工劳务投资合作协议》，不能突破合同相对性向藏北公司主张；最后，在《施工劳务投资合作协议》中约定了利润分配、风险承担等，但上诉人与中交三公局西藏分公司没有结算，仅凭施工量结算表就提出给付主张，证据不足。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   何履荣向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带向原告归还投资款人民币800,000元；2.判决二被告连带向原告支付剩余工程款8,755,769.92元；3.判决二被告连带向原告支付工程款逾期付款违约金394,009.65元（暂从2019年11月1日计算至2020年7月31日，最终按照年利息6%计算至二被告支付完毕工程款和投资款为止）；4.本案诉讼费用由被告承担。   根据当事人的陈述及对证据的分析认定，一审法院认定事实如下：2014年6月16日，西藏自治区重点公路建设项目管理中心与藏北公司签订了《施工承包合同》，将西藏自治区省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段承包给藏北公司。2014年6月18日，藏北公司与中交三公局西藏分公司签订了《施工劳务协作合同》，双方约定，藏北公司收取中标工程清单总价10%的管理费后，将承包的上述工程以173,921,166元转包给中交三公局西藏分公司。双方还约定，该工程项目经理部由双方共同组建，藏北公司派驻施工场地的全权负责人为杨光明，中交三公局西藏分公司派驻施工场地的全权负责人为贺元彬。2014年6月20日，中交三公局西藏分公司向藏北公司出具《授权委托书》，授权刘涛全权负责上述工程项目部组建管理、工程现场施工安全生产、质量进度、农民工等全面管理、工程计量款拨付、民工合同、工资核算及其他项目现场管理等未尽事宜。中交三公局西藏分公司将上述工程分为8个施工区，并于2014年7月12日，与何履荣签订了《施工劳务投资合作协议》，约定由何履荣负责施工第七工区的土石方、路基处理、排水防护、桥涵等以及相关的环保、保通、缺陷修复、便道及恢复、临时用地及设施等达到交工验收各项标准的全部内容，并约定何履荣交纳800,000元作为本项目的先期投资。中交三公局西藏分公司的代表人为刘涛。何履荣对所承包的项目进行了施工。   2014年2月28日至2015年6月17日，中交三公局西藏分公司资质中断。   一审法院认为，被告藏北公司违法将涉案工程转包给被告中交三公局西藏分公司，且签订转包合同期间，被告中交三公局西藏分公司建筑资质中断，因此，被告藏北公司与被告中交三公局西藏分公司签订的《施工劳务协作合同》无效。被告中交三公局西藏分公司将部分工程违法分包给不具备施工资质的原告何履荣，双方签订的《施工劳务投资合作协议》也无效。因被告中交三公局西藏分公司是将部分工程分包给了原告何履荣，所以本案的案由应定为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，涉案工程经竣工验收合格是支付工程款的前提，但原告何履荣未能举出证据证明涉案工程已经竣工验收合格，因此，对其支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。因《施工劳务投资合作协议》无效，对双方当事人没有约束力，被告中交三公局西藏分公司收取的800,000元应退还给原告何履荣。   综上所述，对原告何履荣的第一项诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定，判决如下：一、被告中交第三公路工程局有限公司西藏分公司于本判决生效后的十日内支付原告何履荣800,000元；二、驳回原告何履荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81,448.46元，由原告何履荣负担74,899.7元，由被告中交第三公路工程局有限公司西藏分公司负担6,548.76元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人何履荣向本院申请调取《省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段工程竣工验收报告单》，因该证据为本案的关键证据，本院准予调取，并将调取的原件《省道303线白嘎至比如公路改建工程竣工验收鉴定书》（以下简称《竣工验收鉴定书》）在庭审中进行质证。被上诉人中交三公局西藏分公司认为《竣工验收鉴定书》不是新证据，应在一审时提出，二审提出会剥夺其对该证据的程序审查权，应发回重审。被上诉人藏北公司认可《竣工验收鉴定书》的真实性，但认为该证据在二审中提出会影响法院的判决，希望发回重审。本院认为《竣工验收鉴定书》印发的时间在2020年11月18日，是一审判决后形成的证据，且为一审法院认定上诉人败诉的理由中缺失的关键证据，应为新证据；至于是否会影响两被上诉人对该证据的程序审查权，本院认为竣工验收是所有正式建设工程的一个必经程序，且该证据的缺失在一审法院的认定中是上诉人部分败诉的重要理由，进入二审后时间上又拖了许久，因此二被上诉人对于二审中出现该证据是有心理准备的，即使发回重审也很难推翻其有效性，综上可知该证据的三性具备，能够证明上诉人提出的证明目的，本院应予认可。   本院认定的其他事实与一审法院一致。   本院认为，本案的争议焦点就是两被上诉人对剩余的工程款及相关的工程款利息是否应当承担连带责任。现分析如下：两被上诉人都指出上诉人参与施工的实际证据不足，缺乏民工工资结算、材料进货等工程建设中的常见证据，仅依据《工程量结算汇总表》就要求付款缺乏证据支持。中交三公局西藏分公司还一再声称何进国是犯罪分子，刘涛不是其公司的人，其他当事人审查不严应负相应责任，该公司完全是受害人。本院认为，一、通过发包人西藏自治区重点公路建设项目管理中心与藏北公司签订的工程承包合同、以及由本院调取的发包人出具的《竣工验收鉴定书》，可以确定省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段工程存在且已验收使用，即应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设合同适用解释》）第二条给付实际施工人工程款。另外，藏北公司也证明其确实与刘涛共同参与了工程的施工，而何履荣提交的《施工劳务投资合作协议》证实其与刘涛之间的合同关系，因此该项工程实际存在且何履荣参与案涉工程是有证据支持的。二、在二被上诉人签订的《省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段工程施工劳务协作合同协议书》上，代表中交三公局西藏分公司签字的是贺元彬，之后贺元彬对刘涛转移了授权，刘涛又经过公司主管何进国加盖了中交三公局西藏分公司公章进行了追认，而刘涛在与上诉人签订《施工劳务投资合作协议》时，协议上盖有中交三公局西藏分公司的公章，亦可视为该公司对刘涛的授权追认，上述相关授权构成证据链，足以证明刘涛确实享有中交三公局西藏分公司在案涉工程上的全面授权。而何进国当时为中交三公局西藏分公司的主管，其在工程上的行为是履职行为，该公司不能因其事后犯罪就否认其履职行为。因此对于在本案中频繁使用的中交三公局西藏分公司公章，该公司应负有对公章管理不当的主要责任。三、《工程量结算汇总表》是建设工程结算的重要依据，且有藏北公司代表杨光明、中交三公局西藏分公司代表刘涛及实际施工人何履荣的签字，而作为民工工资结算、材料进货等工程建设中的常见证据，只能辅助证明工程量甚至可能会因格式不正规等原因不被作为证据使用，因此该类证据的缺乏并不足以否认何履荣所做的实际工程量。因此上诉人主张依据《工程量结算汇总表》及已收的工程款，请求被上诉人中交三公局西藏分公司承担剩余工程款的责任，本院应予支持。四、本案中藏北公司不是发包人，而是承包人，不能依据《建设合同适用解释》第二十六条第二款承担连带责任，只能依据第二十六条第一款列为共同被告。连带责任包括法定和约定两种，藏北公司在本案中不属于其中的任何一种，因此不应承担对于剩余工程款及利息的连带责任。五、对于本案剩余工程款的资金占用利息当事人没有约定，应根据《建设合同适用解释》第十七条的规定计算，从工程确定竣工的2019年12月5日至中交三公局西藏分公司支付完工程款之日为止。至于利率因本案受理时间为2020年3月13日，故上诉人主张6%的利率符合法律规定，本院应予支持。   综上所述，何履荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持那曲市中级人民法院作出的（2020）藏06民初6号民事判决第一项；   二、变更那曲市中级人民法院作出的（2020）藏06民初6号民事判决第二项为：中交第三公路工程局有限公司西藏分公司于本判决生效后的十日内支付何履荣剩余工程款8,755,769.92元，逾期付款利息按照年利率6%，从2019年12月5日计算至支付完工程款之日为止；   三、驳回何履荣的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费81,448.46元，由中交第三公路工程局有限公司西藏分公司承担；二审案件受理费75,848.46元，由中交第三公路工程局有限公司西藏分公司承担。   本判决为终审判决。   审  判  长   成  艺   审  判  员   白玛央宗   审  判  员   慕 艳 梅   二〇二一年二月二十一日   书  记  员   邱  月