.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2018）晋01刑终171号抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）张巍，男，1970年2月25日生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。2010年7月因犯非法买卖爆炸物罪、寻衅滋事罪被山西省曲沃县人民法院��处有期徒刑四年，2012年5月16日刑满释放；2015年10月因吸毒被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十日；2015年12月因吸毒被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日，社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。山西省太原市杏花岭区人民法院审理山西省太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人张巍犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月7日作出（2017）晋0107刑初5号刑事判决。判决宣告后，太原市杏花岭区人民检察院以原审判决认定事实���误、量刑不当为由提出抗诉；原审被告人张巍以原审认定事实错误为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院检察员王晓燕、朱渊出庭履行职务。原审被告人张巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2015年12月至2016年6月底，被告人张巍在本市杏花岭区万达广场附近、尖草坪区晨憬天地小区附近等地，以每克冰毒200元至300元的价格、每克土制海洛因1500元的价格，向郝志斌等人多次贩卖毒品。1、2016年5月27日，被告人张巍在本市尖草坪区晨憬天地小区附近，以100元的价格卖给吸毒人员郝志斌冰毒约0.5克。赃款挥霍。2、2016年5月28日，被告人张巍在上述地点，以150元的价格卖给郝志斌冰毒约0.7克。赃款挥霍。3、2016年6月19日，被告人张巍在上述地点，以600元的价格卖给郝志斌约1.5克冰毒和约0.2克土制海洛因。赃款挥霍。4、2016年6月21日，被告人张巍在本市杏花岭区万达广场附近，以100元的价格卖给郝志斌约0.5克冰毒。赃款挥霍。5、2016年6月22日，被告人张巍在上述地点，以500元的价格卖给郝志斌约1克冰毒和约0.2克土制海洛因。赃款挥霍。6、2016年5月22日，被告人张巍在本市胜利街林业学院附近，以300元的价格卖给吸毒人员张伟约1克冰毒。赃款挥霍。7、2016年5月26日，被告人张巍在上述地点，以300元的价格卖给张伟约1克冰毒。赃款挥霍。8、2016年5月27日，被告人张巍在上述地点，以300元的价格卖给张伟约1克冰毒。赃款挥霍。9、2016年5月29日，被告人张巍在上述地点，以300元的价格卖给张伟约1克冰毒。赃款挥霍。10、2016年5月31日，被告人张巍在上述地点，以300元的价格卖给吸毒人员张伟约1克冰毒。赃款挥霍。11、2016年6月2日凌晨，被告人张巍在上述地点，以300元的价格卖给张伟约1克冰毒。赃款挥霍。12、2016年6月2日晚，被告人张巍在上述地点，以200元的价格卖给张伟约0.7克冰毒。赃款挥霍。13、2016年6月7日，被告人张巍在本市杏花岭区北大街水世界洗浴中心附近，以300元的价格卖给张伟约1克冰毒。赃款挥霍。14、2016年6月8日，被告人张巍在上述地点，以500元的价格卖给张伟约2克冰毒。赃款挥霍。15、2016年6月19日，被告��张巍在晨憬天地小区附近，以200元的价格卖给张伟约0.7克冰毒。赃款挥霍。16、2016年6月22日，被告人张巍在晨憬天地小区D4-405号吸毒人员徐灵飞的暂住处，准备与徐灵飞交易毒品时，被公安人员抓获，当场从其身上查获冰毒5克。经太原市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。查获的毒品已没收。上述事实有经过原审庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：⒈太原市公安局杏花岭分局杏花岭责任区刑警队出具的抓获经过，证实2016年6月22日，公安人员根据线索在尖草坪区晨憬天地小区将徐灵飞抓获，同日在徐灵飞的配合下，在徐灵飞的暂住处晨憬天地小区D4-405室将被告人张巍抓获。⒉证人证言。⑴徐灵飞的证言节录，我在晨憬天地小区D4-405号住，我吸食冰毒，我的冰毒都是向张巍购买的，公安人员抓获我后从我身上查获的10克冰毒和家中查获的10克冰毒是我分四次向张巍购买的。6月22日，我被公安人员抓获后，将我带回我的暂住处，当时我的朋友李军在我家，我为了立功积极配合民警工作，然后我在家给张巍打电话，向他买5克冰毒，当时张巍在电话里说现在的冰毒比以前好点，价格要高10元，是160元1克，我同意买，我让张巍将5克冰毒送到我家。大概十分钟后，张巍到了我家，被公安人员抓获了，从他身上搜出一包冰毒，整个过程李军都在场。辨认笔录，其指认出被告人张巍。⑵郝志斌的证言节录，我吸食冰毒和土制海洛因，我的毒品是向巍巍购买的，我是2016年5月通过朋友郑小龙认识的巍巍，他在晨憬天地小区住，手机号是170XXXXXXXX。郑小龙告我说巍巍是贩卖毒品的，我和巍巍互相加了微信，就是为了向巍巍购买毒品时转钱方便。郑小龙告我说巍巍卖冰毒的价格是200元1克，土制海洛因是1500元1克。巍巍的微信昵称叫“巍巍”，我的微信昵称叫“霸道男”。2016年5月27日，我给巍巍发微信说拿点东西，巍巍问我要白的还是黑的，我说要白的（指冰毒），要半克，他说100元，我就通过微信将100元红包发给问我，巍巍告诉我到晨憬天地小区南门桥下，我到了后，他将半克冰毒（用自封塑料袋装）给了我，我就回家了。5月28日，我微信联系巍巍，买150元的冰毒，我给他微信转了150元，还是��晨憬天地小区南门桥下，巍巍给了我一小袋冰毒，约0.7克。第三次是6月3日我向巍巍买了200元的土制海洛因，给的现金。第四次是6月15日，我向巍巍买了100元的冰毒和200元的土制海洛因，给的是现金。6月19日，我向巍巍买了300元的冰毒和300元的土制海洛因，我给他微信转了600元。6月21日，我向巍巍买了100元的冰毒，给他微信转了100元。6月22日，我向巍巍买了200元的冰毒和300元的土制海洛因，给他微信转了500元。我共向巍巍买了冰毒约5克，土制海洛因约1克。我向巍巍买毒品，有时候会欠他几十元，随后我会通过微信红包还上。辨认笔录，其指认出被告人张巍。⑶张伟的证言节录，我吸食冰毒，2016年5月我通过沙彬彬介绍认识了张巍，知道他是卖毒品的，张巍在晨憬天地小区住，微信昵称叫“巍巍”，手机号码是170XXXXXXXX。2016年5月15日左右的一天，我给沙彬彬打电话想买1克冰毒，沙彬彬说她没有，帮我联系张巍，联系好后沙彬彬让我去林业学院附近等张巍拿毒品，还说给300元就行。我去了后见了张巍，他给了我一包冰毒，我给了他300元现金。第二次是5月18日左右，我还是给���彬彬打电话要买1克冰毒，她帮我联系张巍，在林业学院门口，我给了张巍300元，他给了我一包冰毒，当时张巍说以后直接找他买毒品就行了，还给我留了电话。第三次是5月22日下午，我给张巍打电话买1克冰毒，在林业学院门口，我当面给张巍微信转了300元，他给了我一包冰毒。第四次是5月26日下午，还是在林业学院门口，我微信给张巍转了300元，他给了我一包冰毒。第五次是5月27日下午，还是在林业学院门口，我微信给张巍转了300元，他给了我一包冰毒。第六次是5月29日中午，还是在林业学院门口，我微信给张巍转了300元，他给了我一包冰毒。第七次是5月31日晚上，还是在林业学院门口，我微信给张巍转了300元，他给了我一包冰毒。第八次是6月2日，还是在林业学院门口，我微信给张巍转了300元，他给了我一包冰毒。第九次是6月2日晚上，我给张巍打电话要买冰��，我说我只有200元，张巍让我去他的家中，我到了后，我给他微信转了200元，他给了我一包冰毒。第十次是6月7日晚上，我给张巍打电话要买1克冰毒，他让我去北大街水世界门口，见面后我给他微信转了300元，他给了我一包冰毒。第十一次是6月8日，我给张巍打电话要买1克冰毒，张巍说我买的次数多了，这次便宜卖给我，每克250元，让我买2克，我俩见面后，我给他微信转了500元，他给了我两包冰毒。第十二次是6月19日，我在张巍家中，向他买了200元冰毒，也是微信转账。毒品我自己吸食了。辨认笔录，其指认出被告人张巍。⑷李军的证言节录，我和徐灵飞是同学，我吸食冰毒。我知道徐灵飞的冰毒是跟一个叫“二哥”的人购买的，因为我有时候在徐灵飞家串门时，听到徐灵飞给一个叫“二哥”的人说购买冰毒的事，我没有见过二哥，是6月22日，公安民警在徐灵飞暂住处将二哥抓获后，才见的。当时徐灵飞被抓获后，他要求立功，就电话联系二哥，电话里他说要购买5克冰毒，还听到说是毒品的成色换好的了，每克要加10元，徐灵飞同意购买，后来二哥就到徐灵飞家中送毒品，然后就被抓了。⒊书证及照片。⑴搜查笔录及扣押清单，证实抓获被告人张巍后，公安人员在其裤子口袋内发现一袋冰毒。⑵称重照片，证实从被告人张巍裤子口袋内查获的冰毒重约5.84克，并且被告人张巍在场。⑶太原市没收（收缴）毒品凭证，证实查获的毒品已没收，净重5克。⑷郝志斌向被告人张巍购买毒品微信支付毒资的微信转账记录，2016年5月27日郝志斌向张巍微信转款100元；5月28日转款150元；6月19日转款600元；6月21日转款100元；6月22日先后三次转款共计500元。张伟向被告人张巍购买毒品微信支付毒资的微信转账记录，2016年5月22日张伟向张巍微信转款300元；5月26日转款300元；5月27日转款300元；5月29日转款300元；5月31日转款300元；6月2日凌晨转款300元；6月2日晚转款200元；6月7日转款300元；6月8日转款500元；6月19日转款200元。⑸太原市公安局杏花岭分局强制隔离戒毒决定书，证实2016年7月9日，郝志斌因吸毒被强制隔离戒毒二年。太原市公安局杏花岭分局行政处罚决定书，证实2016年7月4日，张伟因吸毒被行政拘留十日。⑹山西省潞城监狱释放证明书，证实被告人张巍因犯非法买卖爆炸物罪、寻衅滋事罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月6日刑满释放。⑺被告人张巍的户籍证明。4、⑴太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（毒）字[2016]0139号毒物毒品检验报告，证实从被告人张巍身上查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分。⑵太原市公安局杏花岭分局尿样检验报告书，证实对被告人张巍的尿样进行人体毒品成分检测，检测结果为阳性。⒌被告人张巍的供述节录，我吸食毒品，吸食的毒品是土制海洛因和冰毒，我吸食的毒品是在桥东街向一个叫阿卓的彝族人购买的。我没有卖给过别人毒品。我的微信昵称叫巍巍，头像是鸳鸯。同时，原审认为，关于公诉机关指控2015年12月至2016年6月13日间，被告人张伟先后四次贩卖给徐灵飞冰毒共计20克的事实，经查，公诉机关的上述指控，被告人张巍予以否认，只有吸毒人员徐灵飞的证言，无其它证据印证，故该指控不予认定。关于公诉机关指控2016年6月3日、6月15日，被告人张巍贩卖给吸毒人员郝志斌毒品的事实，经查，公诉机关的上述指控，被告人张巍予以否认，只有吸毒人员郝志斌的证言，无其它证据印证，故该指控不予认定。关于公诉机关指控2016年5月15日、5月18日，被告人张巍贩卖给吸毒人员张伟毒品的事实，经查，公诉机关的上述指控，被告人张巍予以否认，只有吸毒人员张伟的证言，无其它证据印证，故该指控不予认定。原审认为，被告人张巍明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张巍曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。被告人张巍关于其没有贩卖毒品的辩解，经查，被告人张巍贩卖给郝志斌、张伟毒品的事实，不仅有吸毒人员的证言，且有微信转账记录予以印证，足以认定。故其辩解不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决一、被告人张巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元；二、追缴被告人张巍的非法所得四千四百五十元，予以没收，上缴国库。抗诉机关的抗诉意见：原判确有错误。一、认定事实错误。起诉书指控原审被告人张巍贩卖毒品犯罪事实24起，贩卖甲基苯丙胺共计42.2克，贩卖土制海洛因0.8克。但一审法院判决仅认定贩卖毒品事实16起，贩卖甲基苯丙胺19.6克，土制海洛因0.4克，属于认定事实错误。对于一审判决未予认定的8起犯罪事实，一审法院认为只有吸毒人员的证言，无其他证据印证，理由不能成立。该8起犯罪事实不仅有吸毒人员的证言，还有被告人与三名吸毒人员的通话记录，且��人证言与通话记录之间能够互相印证，足以证实被告人张巍实施了上述8起犯罪事实。本案虽系零口供案件，但被告人张巍系吸、贩毒人员，案件中有三名吸毒人员的证言、从其身上当场查获的毒品及微信转账记录、通话记录清单等证据，一审法院没有全面综合分析全案。二、量刑不当。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第十五条第一项规定，贩卖海洛因、甲基苯丙胺十克或者其他毒品数量达到数量较大的起点的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二项规定在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。本案中，被告人张巍贩卖毒品犯罪事实24起，贩卖甲基苯丙胺42.2克，贩卖土制海洛因0.8克。且被告人张巍系累犯，具有法定从重处罚情节，故应当在有期徒刑十三年至十五年予以量刑，并处罚金。而一审判决仅判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元，显属不当。上诉人（原审被告人）张巍的上诉意见：仅认可原审判决书认定的最后一起，即在徐灵飞的暂住处公安人员当场将其抓获时，其身上的5���冰毒是要贩卖给徐灵飞的。其与郝志斌和张伟之间的多次微信转账记录，均是其他经济往来，并非购买毒品的毒资，原审认定事实错误、量刑畸重，请求依法改判。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，���审起诉书指控的24起贩毒的事实当中，原审没有认定的8起，其中2起贩卖给郝志斌合计0.5克冰毒，0.4克土制海洛因；2起贩卖给张伟合计2克冰毒；4起贩卖给徐灵飞合计20克冰毒，确仅有吸毒人员的证言称是现金支付及通话记录，但是结合原审认定的16起均有吸毒人员的证言、微信红包、通话记录及从其身上当场查获的毒品，综合全案事实，应当均予以认定，即原审被告人张巍贩卖毒品24起，贩卖甲基苯丙胺合计42.2克，贩卖土制海洛因合计0.8克。故抗诉机关所提“原审认定事实错误、量刑不当”的抗诉意见，应予支持。关于上诉人所提“仅认可原审判决书认定的最后一起，即在徐灵飞的暂住处公安人员当场将其抓获时，其身上的5克冰毒是要贩卖给徐灵飞的。而其与郝志斌和张伟之间的多次微信转账记录，均是其他经济往来，并非因购买毒品而支付的毒资，原审认定事实错误、量刑畸重，请求依法改判”的上诉意见，经查，原审认定的16起贩毒事实，均有吸毒人员郝志斌、张伟的供述及与二人供述一致的微信转账记录相互印证，上诉人辩称其与吸毒人员郝志斌、张伟的多次微信转账记录均为其他经济往来，无任何证据支持；上诉人系累犯，应从重处罚，原判在原审认定事实的基础上已综合考量了上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，本院不再重复评价，故对上诉人的上诉意见，不予采纳。但因本院二审查明的贩卖毒品的数量、次数与原审认定的不一致，故在量刑时应予考量。综上，原判认定上诉人张巍犯贩卖毒品罪的定罪准确，审判程序合法。但贩卖毒品的数量、次数认定有误，影响量刑，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107刑初5号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元”。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月23日起至2027年6月22日止。）二、维持山西省太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107刑初5号刑事判决第二项，即“追缴被告人张巍的非法所得四千四百五十元，予以没收，上缴国库”。三、上诉人（原审被告人）张巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十���年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月23日起至2030年6月22日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长孙鹏审判员张顺军审判员王宏二〇一八年四月二十六日法官助理马荣书记员闫彬