河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫09民终730号上诉人（原审被告）：河南鼎冠建设工程有限公司，住所地河南省兰考县。法定代表人：刘二伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：程建都，河南锦盾律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：濮阳中力置业有限公司，住所地河南省南乐县。法定代表人：吴礼伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：安辉，该公司员工。委托诉讼代理人：卢广东，该公司员工。上诉人河南鼎冠建设工程有限公司（以下简称鼎冠公司）因与被上诉人濮阳中力置业有限公司（以下简称中力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院作出的(2017)豫0923民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎冠公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回中力公司诉讼请求。一、二审诉讼费由中力公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，延误工期系由中力公司原因造成。合同签订日期为2016年9月6日，签订日期明显晚于合同约定的开工日期，实际开工时间是2016年10月6日之后。鼎冠公司提交的电梯及临时水电设施使用费扣除比例单虽然为复印件，但该证据系中力公司出具，且有中力公司员工签字，鼎冠公司申请法院调取该相关证据，中力公司作为证据保存方无正当理由拒不提供，应当认定该证据内容真实性，该证据与鼎冠公司的证人证言相印证，反映出中力公司存在水电、电梯等施工设施提供不足、组织交叉作业及总包单位验收拖延等现象。根据合同2.4、4.7等条款约定，相关水电费用及违约金应在工程款结算时予以扣除，但《工程结算书》上记载的“应扣已累计支付工程款”、“其他应扣款”均为0元，与中力公司的诉请自相矛盾。2、一审判决错误分配举证责任，违法采用不具有证明力的证据。根据谁主张谁举证的举证规则，中力公司除客观竣工日期外，并无其他证据证明鼎冠公司存在消极怠工等延误工期行为及工期延误的具体天数，不能仅凭完工日期与合同不符，就认定工期延误系鼎冠公司原因造成。鼎冠公司已经举证证明工期延误系中力公司造成，根据举证规则，应由中力公司承担证明工期延误系鼎冠公司原因造成的举证责任。中力公司所举证的《工作联系单》仅为监理公司单方出具，且无鼎冠公司签字，监理公司未出庭作证，中力公司也无法证明向鼎冠公司进行了送达，中力公司在庭审中对该证据不予认可，不能作为定案依据。中力公司答辩称，依据双方签订施工合同开工日期为2016年9月1日，竣工日期应为2016年9月30日，但鼎冠公司直至到2016年12月19日才竣工完毕，延误工期长达80天之久，理应按照合同条款第8条第6款约定承担逾期违约金，同时依据中力公司提交的监理公司出具的多份工作联系单，均显示鼎冠公司在施工过程中，未按照合同约定完成施工，导致工期延误的责任是由单方违约造成的。监理公司有权对整个施工现场、施工状况提出整改，其出具的工作联系单对双方均具有相关的法律效力，是整个施工现场的真实反映，鼎冠公司理应承担逾期交工的责任。请求驳回上诉，维持原判。中力公司向一审法院诉讼请求：1、鼎冠公司向中力公司承担延期交工违约金240000元、各项费用13316.6元，两项合计253316.6元；2、诉讼费用由鼎冠公司承担。一审法院认定事实：2016年9月6日，中力公司、鼎冠公司签订《中力·中央新城项目一期8#、13#楼公共部分装修施工合同》（以下简称合同），合同约定：1.工程名称：中力·中央新城项目；2.工程地点：河南省南乐县光明路与新华街交叉口以东；3.工程内容：“中力中央新城项目一期8#、13#楼公共部分装修工程全部内容”。4.开工日期：2016年9月1日，竣工日期：2016年9月30日。5.由于乙方责任未按合同约定工期进度完工，乙方应向甲方支付违约金，按3000元/天计算，依次累计计算，逾期超过15天，甲方有权解除合同，并且剩余工程款不支付。工程完工后，2016年12月19日，双方工程验收单中显示鼎冠公司对涉案工程验收意见为“初验合格”。上述事实，由当事人陈述、装修施工合同、工程结算书、工作联系单、装修核算单等证据及庭审笔录在卷佐证，原审法院予以确认。原审法院认为，中力公司、鼎冠公司之间经平等协商签订的《装修施工合同》系真实意思表示，且合同内容不违反国家法律规定，合同真实有效。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。当事人对自己的主张负有举证责任，举不出充足的证据证明自己的主张，将承担相应的法律后果。鼎冠公司辩称本案工期延误系中力公司未能提供充分施工条件等原因造成，并提出总包单位竣工验收拖延、施工所需水电设施不足、交叉作业三项理由但均未提交证据证明，故对该理由不予采信。在施工过程中，鼎冠公司未向中力公司提出申请要求延长工期,而中力公司也未有同意工期延长的意思表示。并且对于工期每延误一天,需承担3000元/天的违约后果,鼎冠公司亦是清楚的。合同约定开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2016年9月30日。而实际竣工验收完毕日期为2016年12月19日，超出了合同约定的竣工日期，逾期交工损失客观存在。庭审过程中，双方对导致损失的过错责任程度，争议较大。因造成延期交工损失是多方面的，既有双方原因，也有非双方的原因，难以证明双方在造成停工、窝工方面责任的大小，根据双方在造成逾期交工损失方面的过错程度，由鼎冠公司承担违约责任的60%，既符合公平原则，也符合本案双方当事人履行合同的实际情况。经审核，违约金应为144000元（3000元×60%×80天）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、河南鼎冠建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付濮阳中力置业有限公司违约金144000元。二、驳回濮阳中力置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5100元，由河南鼎冠建设工程有限公司负担3180元，由濮阳中力置业有限公司负担1920元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人鼎冠公司主张系因被上诉人中力公司原因造成工期延误，其不应承担违约责任的问题。首先，双方于2016年9月6日签订的《装修施工合同》中明确约定施工日期为2016年9月1日至2016年9月30日，故上诉人在2016年9月6日签订合同时对开工日期为2016年9月1日是认可的，现上诉人主张实际开工日期为2016年10月6日之后证据不足，本院依法不予支持。其次，鼎冠公司提供的《地块一8＃13＃楼电梯临时使用维护费人工费扣除比例单》、《地块一8＃13＃楼临时水电设施使用费扣除比例单》为复印件，中力公司不予认可，鼎冠公司也未提供相关证据予以佐证，且该清单复印件内容仅是对各参建单位使用电梯及水电设施费用的负担比例分配，并不能证明工期延误的具体原因。故在双方没有确切证据证明工期延误系一方原因所致的情况下，原审认定双方各自承担一定比例的过错责任，由鼎冠公司承担60%的违约责任并无不当，本院依法予以维持。再次，根据上诉人主张的涉案合同2.4、4.7条款约定，鼎冠公司施工过程中所产生的水电使用费应在支付工程款时扣除，故《工程结算书》上虽记载的“应扣已累计支付工程款”、“其他应扣款”为0元，但并不能证明鼎冠公司不存在延期误工的事实，故中力公司提起诉讼要求鼎冠公司承担逾期交工的违约责任是其诉讼权利的正常行使，与该《工程结算书》并不冲突。关于举证责任分配问题，中力公司依据合同约定的施工日期和实际竣工日期及其他相关证据主张鼎冠公司逾期交工违约，而鼎冠公司主张工期延误系中力公司原因造成，但鼎冠公司对该主张并未提供充足证据予以证明，故鼎冠公司应承担举证不能的法律后果。鼎冠公司主张举证责任分配错误依据不足，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由河南鼎冠建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王瑞峰审判员  王利霞二〇一八年四月二日书记员  张利花