浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）浙衢民终字第485号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江东鼎电子有限公司。 法定代表人：郑书礼。 委托代理人：曾省明。 上诉人（原审被告、反诉原告）：夏天青。 上诉人浙江东鼎电子有限公司（以下简称东鼎公司）与上诉人夏天青建设工程施工合同纠纷一案，双方不服浙江省江山市人民法院（2012）衢江民重字第6号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定：原告东鼎公司系注册登记成立的有限责任公司，该公司营业范围包括：计算机软硬件、计算机网络工程、音响系统工程、批发零售：计算机及配件、电子产品等，被告夏天青系江山市人，其开办并经营江山市帝豪大酒店（系个体工商户）。2010年1月27日，原、被告签订《音响设备工程合同》一份，由原告承包被告所经营的江山市帝豪大酒店全部音响设备的供货和安装工程，该合同约定：“甲方：帝豪大酒店（以下简称甲方），乙方：浙江东鼎电子有限公司（以下简称乙方）…现就乙方向甲方供应音响设备及安装业务等事项，特订立本合同…一、品名、型号、数量、及价格，详见清单；二、合同价格：本合同采用“双包”形式，合同价格一经确认，除不可抗力和甲方提出设备变更或经甲方同意采纳的设备型号、规格等方面的变更外，不得因其它理由调整费用。如因甲方要求修改设计需增减设备，则按实结算，本工程均以人民币作为计价本位币。设备及安装工程合同总价：肆拾伍万元整（其中叁万元为消费卡），包括设备采购费、运杂费、安装费、售后服务等费用…六、设备及工程款支付：合同签订之日，付总货款30%即壹拾贰万陆仟元，货到甲方现场付30%即壹拾贰万陆仟元，安装调试完毕付10%即肆万贰仟元正，余款30%在开业后3个月内付清。（注：余款叁万元甲方以消费卡形式支付给乙方）。七、乙方应履行的职责：1、按合同的技术要求，提供合同规定的型号、规格的全新设备，保证设备的整机及各零部件性能完好，符合技术标准；2、负责提供设备及工程施工的详细技术资料；3、设备厂家提供的三包服务承诺书。4、音响系统质保期为12个月…十、违约：合同双方因未按合同规定履约者，违约方应承担违约责任。1、甲、乙双方一方无正当理由，未经协商，单方面违约的，违约方需支付对方合同总价3%的违约金。2、乙方没有按KTV总体工程配合要求，如期完成各阶段工作，影响了其他工种的施工或造成KTV整体工程如期验收、交付等事项的，乙方需向甲方支付每天1000元的工程延误罚金…”，双方所签订合同并附有八页音响设备清单。签订合同后，原告于2010年2月8日完成涉案音响设备的供货和安装，并交付被告使用，被告所经营的KTV于2010年2月11日开始试营业。因原告所安装的音响设备效果不理想，原告对其所安装的部分音响系统予以更换：其中于2010年2月28日更换价值2760元宝丽声效果器2台，于2010年3月15日更换点歌系统即将原深圳思科机顶盒换成视易机顶盒，于2010年5月8日另行增加安装价值24000元索克CH1000功放8台，于2010年7月18日以6台美琳效果器更换6台宝丽声效果器，于2010年7月30日另行增加安装价值1980元王牌功放1台。2011年2月24日，被告向原告送达《关于系统设备维修调试的函》一份，该函件中写明：“浙江东鼎电子有限公司：贵公司于2010年1月27日与江山市帝豪大酒店（以下简称本酒店）签订了《音响设备工程合同》一份。根据合同约定，贵公司应在合同签订后11日内即2010年2月7日前将设备安装调试完毕。由于贵公司提供的机顶盒点播系统品牌与合同约定不相符，系淘汰产品，且音响系统存在严重质量问题，导致本工程至今未能正常运行。其间，本酒店曾多次催促贵公司派员对工程系统设备进行维修调试，但贵公司均予以推诿，给本酒店造成巨额经济损失。现本酒店郑重致函贵公司，请贵公司要收函后五日内派员前往本酒店对工程系统设备进行维修调试，并使系统设备能够正常运行……”。2011年3月29日，因原告已将被告KTV内的机顶盒更换为视易系统，故被告自行购买视易点播娱乐系统对KTV原有的点播系统予以更换，原告为此花费58000元。因原、被告对工程款支付及音响设备质量产生争执，故原告东鼎公司向法院提起诉讼，要求被告夏天青支付工程款，被告夏天青也提起反诉，要求东鼎公司赔偿损失。 在案件审理过程中，经被告夏天青申请，法院委托浙江省出入境检验检疫鉴定所对涉案机顶盒是否与合同约定的品牌一致、是否经拆装，以及音箱、功放是否为假冒伪劣产品进行司法鉴定。该鉴定所出具浙商检（2011）司鉴037号司法鉴定报告书，该鉴定报告书载明：“……分析说明：1、依据对标的物机顶盒的实物查勘，其外壳、面板及铭牌标识均显示标的物为福建星网锐捷通讯股份有限公司生产的“视易”数字机顶盒，型号包括evideo4208和evideo7000k两种，而根据原被告双方签认的《音响设备工程合同》附件“深圳思科机顶盒点播系统配置单”中机顶盒要求为“U-200机顶盒”，故标的物机顶盒与合同要求明显不符，且机顶盒外部封识标签已破损或剥落，部分螺钉缺失，存有明显折半痕迹。2、原告方向本所提供其用于被告方音响工程中音箱及功放的《销售合同》、进货单据等原件，资料显示原告方于2010年1月28、29日分别向深圳市盈思电子有限公司、璟品科技电子有限公司及广州市索克演艺器材有限公司订购了DOMUSKP312音箱32对、MK-900功放4台、CH-400功放32台和SUB-800功放23台。根据本所对抽取的音箱的功放标的物样品调查及原告方出具的授权书资料，确认标的物样品为原告方订购的厂商生产，非假冒生产产品。3、根据标的物音箱和功放样品的查勘状况及性能检测结果显示：⑴、DOMUSKP312音箱样品2经性能检测，基本符合原告方提供说明书标性能及扬声器国家行业标准要求，但音箱样品1在大音量放音时，出现较大干扰杂音，本所认为标的物音箱部分存在制造质量问题。⑵、CH-400功率放大器样品经检测，“信噪比”、“增益限制的有效频率范围”、“阻尼系数”及“互调失真”不符合原告所提供说明书标注产品质量性能及声频放大器国家行业相关标准要求。⑶、MK-900功率放大器样品经检测，基本符合原告方提供说明书标注性能及声频放大器国家行业标准要求。⑷、SUB-800功率放大器过载保护后，过载去除，不能恢复正常工作，本所认为其存在过载保护电路质量问题。4、根据《中华人民共和国产品质量法》及国家质检总局下发的《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见……标的物CH-400功放存在不符合原告方提供说明书标注产品质量性能及声频放大器国家行业相关标准要求，SUB-800功放存在过载保护电路质量问题…故本所认为标的物CH-400和SUB-800功放属伪劣产品；DOMUSKP312基本符合原告方提供说明书标注性能及扬声器国家行业标准要求，不属于伪劣产品，但存在部分产品制造质量问题；MK-900功放基本符合原告方提供说明书标注性能及扬声器国家行业标准要求，不属于伪劣产品。鉴定意见：本所依据委托提交的鉴定原始资料，经对标的物的现场查勘和测试，得出鉴定意见如下：1、标的物机顶盒品牌型号不符合双方合同约定要求，且机顶盒存有明显拆装痕迹。2、标的物CH－400和SUB－800功放属伪劣产品，DOMUSKP312音箱和MK－900功放不属于假冒伪劣产品，但DOMUSKP312音箱部分存在产品质量问题”，被告夏天青支付鉴定费用30000元。 在庭审中，原、被告均确认被告于2010年1月27日支付原告20000元、于2010年1月29日支付原告106000元、于2010年2月6日支付原告62000元、于2010年2月10日支付原告56000元（其中银行转帐30000元、现金支付26000元），共计已支付工程款244000元，同时，原告承认被告为其垫付安装材料款4245元以及其在被告KTV处已消费25265元的事实。 原审法院认为：本案争议焦点在于：本案中原、被告（反诉原、被告）是否存在违约行为、应当如何承担违约责任，以及本案中原告所安装音响设备的工程款应当如何计算。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中原告主张其已按照合同约定提供音响设备并已安装调试完毕，被告虽然主张原告所安装的音响设备存在质量问题，但被告并未否认涉案音响设备已经投入使用的事实，故法院认为应视为原告提供的音响设备安装工程已经验收合格，被告应当按照合同约定支付相应工程款。原告在音响设备安装好之后，另行添置安装的功放、效果器等设备应视为原告履行合同义务的行为，并不属于被告另行向原告购买其他设备的行为，故该部分新增费用28740元不应另行计算。同时被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）所提供的音响设备不符合合同约定，存在严重质量问题，至今未能调试成功，导致被告无法正常经营，被告已按约支付前两期工程款，现被告有权行使先履行抗辩权而拒绝付款。法院认为，本案中双方所签订的《音响设备工程合同》约定交货周期为合同签订后11日内到货并安装调试好，音响系统质保期为12个月（质保期以工程正式移交被告之日算起），可以认定双方当事人对产品质量有明确约定，不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。原告应当按照合同约定提供质量合格产品，原告在安装完毕后数次对功放、效果器进行更换，并将由原思科点播系统更换为视易点播系统，但被告在质保期内仍发函要求原告进行更换维修，而且原告也实际对部分音响设备进行更换，同时被告也对音响点播系统进行更换，双方至今未组织验收。在案件审理过程中，经鉴定原告所提供的标的物机顶盒品牌型号不符合双方合同约定要求，且机顶盒存有明显拆装痕迹；标的物CH－400功放和SUB－800功放属伪劣产品，DOMUSKP312音箱部分存在产品质量问题。原告虽对鉴定报告存在异议，但未提供相应证据证明，故法院对鉴定报告书陈述内容予以确认，即认定原告所提供并安装的音响设备部分存在质量问题，应当承担相应的违约责任。综上所述，法院认为原告未按合同约定提供合格产品的行为已违反合同约定，原告应承担相应的违约责任，由于原告所提供音响设备不符合合同约定，导致被告未按合同约定支付全部工程款，被告的行为并不存在违约，故被告不需承担违约责任。因原告提供的部分产品不符合合同约定和存在质量问题，故原告（反诉被告）应当按照合同约定支付被告（反诉原告）合同总价3%的违约金计13500元。 反诉原告要求退还不合格产品，并由反诉被告按合同约定提供全部合格产品。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。考虑本案实际情况，反诉被告所提供并安装的音响设备既有合格产品，也存在不合格产品，故本院认为反诉被告所提供的合格产品应由反诉原告支付相应的工程款，原告所提供的不合格产品则应扣减相应的工程款。因原告提供的DOMUSKR312三分频12寸专业演艺工程箱1只、CH400＋SUB800功放23台、SKCH400补声功放8台、原视易点播系统一套存在质量问题，故应由被告退还原告，并扣减相应的工程款数额。因法院已确认由反诉原告将不合格产品全部退还，并扣减相应工程款，故对反诉原告要求反诉被告另行提供合格产品的诉讼请求，法院不予支持。经计算反诉被告提供合格产品价值为270140元（详见所附计算清单），而反诉原告实际已支付工程款数额为273510元，两相扣减，法院确认反诉被告应退还反诉原告工程款3370元。 反诉原告要求反诉被告支付违约金219000元、更换机顶盒费用58000元以及鉴定费30000元。法院认为，根据本案中《音响设备合同》约定：“乙方（反诉被告）没有按KTV总体工程配合要求，如期完成各阶段工作，影响了其他工种施工或造成KTV整体工程如期验收、交付等事项的，乙方需向甲方（反诉原告）支付每天1000元的工程延误罚金”，反诉原告承认反诉被告于2010年2月8日交付音响设备并安装完成，并未提供充分证据证明反诉被告的施工导致反诉原告的其他工种施工或整体工程如期验收延误，故反诉原告要求反诉被告按1000元／天的标准支付工程延误罚金的诉讼请求于法无据，法院不予支持。虽然由于反诉被告所提供原视易点播系统存在质量问题，所以反诉原告自行更换安装新的点播系统并花费的58000元，但反诉被告所提供不合格的原视易点播系统相应工程款已从反诉原告应支付工程款中予以扣减，故该笔更换点播系统的费用应由反诉原告自行承担，对反诉原告该诉讼请求，法院不予支持。反诉原告主张反诉被告所提供音响设备存在质量问题，为此申请鉴定并开支鉴定费30000元，反诉原告要求由反诉被告承担该笔鉴定费用，法院认为，经鉴定机构确认本案中反诉被告所提供部分音响设备确实存在质量问题，故对反诉原告该诉讼请求，法院予以支持。 原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中原、被告自愿签订音响设备安装合同，双方均应按合同约定履行各自的义务及承担相应的违约责任。因本案原告所提供并安装的音响设备存在质量问题，故其要求被告按合同约定的价格支付全部工程款并承担违约责任的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。因本案反诉被告（即原告）所提供的音响设备确实存在质量问题，故对反诉原告（即被告）所提出的合理反诉请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决：一、被告夏天青支付原告浙江东鼎电子有限公司所提供合格音响设备工程款270140元，因被告已实际支付273510元，故应由原告退还被告工程款3370元；二、反诉原告夏天青退还反诉被告浙江东鼎电子有限公司所提供不合格产品DOMUSKR312三分频12寸专业演艺工程箱1只、CH400＋SUB800功放23台、SKCH400补声功放8台、原视易点播系统一套，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、反诉被告浙江东鼎电子有限公司支付反诉原告夏天青违约金13500元、鉴定费30000元，合计43500元；四、驳回反诉原告夏天青的其他反诉请求。上述一、三项，合计应由反诉被告（原告）浙江东鼎电子有限公司支付反诉原告（被告）夏天青468**元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5060元（原告已预交），由原告浙江东鼎电子有限公司自行承担；反诉案件受理费9298元（反诉原告已预交），由反诉被告承担1298元，由反诉原告自行承担8000元。 判决后，东鼎公司与夏天青均不服上述判决。 东鼎公司向本院上诉称：一、夏天青逾期支付工程款的事实没有认定。二、本案工程的质保期起止时间点认定不清。三、司法鉴定书不能作为判决的依据，一审法院错误采信导致错判。鉴定机构没有相应法定的资质，鉴定书认定的事实和适用法律存在错误。即使鉴定报告书合法有效，该鉴定结论也只能说明相关产品在检验时的技术情况，并不能证明东鼎公司在安装时该产品是伪劣产品或不合格产品，同时仅仅依据机顶盒品牌型号不符合合同约定以及有明显拆装痕迹，即认定不符合合同约定，没有查明在工程保修期内进行更换和维修的事实。四、一审法院适用法律错误，超出夏天青的反诉请求作出相应判决，应当撤销一审判决。综上，请求二审法院撤销浙江省江山市人民法院（2012）衢江民重字第6号民事判决，判决夏天青支付东鼎公司工程款205230元、违约金13500元，同时驳回夏天青的全部反诉请求，一、二审诉讼费用全部由夏天青承担。 夏天青上诉称：一、一审法院遗漏了关于东鼎公司提供的音响设备品牌与合同约定是否相符的事实认定。东鼎公司应重新提供符合合同约定的音响设备，并承担相应的违约责任。二、一审法院适用法律错误。1、根据“不告不理”原则，一审法院直接要求东鼎公司承担违约责任的方式为减少价款缺乏法律依据。东鼎公司提供的产品不符合合同约定，即使是部分存在质量不合格问题，夏天青均有权拒绝支付全部工程款，而不是仅扣减质量不符合约定设备的价款。2、一审判决夏天青需证明东鼎公司施工导致工程延误，举证责任分配显属不当。若东鼎公司认为完成了验收交付，应提供相关交付的依据。根据合同约定，东鼎公司违约至今，应承担违约金219000元。综上，请求二审法院撤销原判，改判由东鼎公司向夏天青提供符合合同约定的音响设备；东鼎公司向夏天青支付130510元（违约金219000元＋鉴定费3000－剩余工程款176490元＋更换机顶盒58000元=130510元）；一、二审诉讼费用由东鼎公司承担。 经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实基本一致。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人东鼎公司主张工程质保期应从2010年2月11日开始计算，本院认为，上诉人东鼎公司应该按照合同约定提供质量合格的产品，上诉人东鼎公司在安装完毕之后进行相应产品更换，增加部分产品设备并将点播系统予以相应更换，同时双方当事人也未进行相应的组织验收，因此上述情况难以证明涉案工程应从上诉人夏天青所经营的KTV于2010年2月11日开始试营业的日期进行起算。上诉人东鼎公司主张浙江出入境检验检疫鉴定所出具的鉴定报告不能作为判决依据的上诉理由，本院认为，原审法院委托相应鉴定机构进行司法鉴定，并形成相应鉴定报告。该鉴定程序合法，内容并不存在明显依据不足的情形，再者，上诉人东鼎公司也未提出重新鉴定的申请，故原审法院依据该鉴定报告作出相应判决，并无不当。至于上诉人东鼎公司主张原审判决超出上诉人夏天青反诉请求的上诉理由，本院认为，根据原审法院审理过程中，上诉人夏天青反诉要求将不合格的产品设备退还的反诉请求，原审法院据此判决上诉人夏天青退还部分产品，并无不妥。上诉人东鼎公司主张存在逾期支付工程款的上诉理由，本院认为，根据上诉人东鼎公司的诉讼请求，在一、二审过程中均未要求上诉人夏天青承担逾期支付工程款的违约责任，故人民法院对此问题不宜处理。针对上诉人夏天青主张原审法院遗漏部分事实的上诉理由，本院认为，原审法院根据鉴定报告已经认定上诉人东鼎公司提供的产品存在与合同约定不符、质量存在问题等事实，故上诉人夏天青该主张，已经得到相应支持。上诉人夏天青主张其有权拒付全部工程款以及要求东鼎公司承担工程延误违约金的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。原审法院考虑本案具体情况，将不合格的产品予以扣减相应工程款的处理方式，符合法律规定。至于是否承担延误工期违约金的问题，根据案件事实，2010年2月8日上诉人东鼎公司已经交付音响设备并安装完毕，同时上诉人夏天青没有提供证据证明上诉人东鼎公司的行为影响其他工种的施工或者整体工程如期验收等事实，故该上诉理由，本院不予采纳。综上，双方当事人的上诉请求，均不能成立，本院均不支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，夏天青上诉部分1975元，由上诉人夏天青负担，浙江东鼎电子有限公司上诉部分5284元，由上诉人浙江东鼎电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 勇 审 判 员  郑尹秋 代理审判员  叶光辉 二〇一三年八月二十六日 书 记 员  姚月红