贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终687号上诉人（原审原告）：高保峰，男，1973年4月29日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：周菁菁，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晟，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑启霞，女，1977年8月1日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：阎泓铮，贵州方才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅中银，男，1971年10月4日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。原审第三人：夏雄，男，1974年2月7日出生，仡佬族，户籍地青海省格尔木市。上诉人高保峰与被上诉人郑启霞、梅中银以及原审第三人夏雄合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。高保峰上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.被上诉人严重违反《合伙协议书》中关于经营决策产生分歧时根据过半数的主导意见制定执行方案的约定，上诉人与被上诉人之间的合伙合同实际于2018年4月30日前就已经没有履行，2018年4月30日之后的经营行为系被上诉人的单方行为，这之后的经营情况不应当纳入合伙清算范围。2018年7月26日，第三人夏雄以高保峰、郑启霞、梅中银根本违约向遵义市汇川区人民法院提起诉讼，夏雄在诉状中证实，阁外天餐饮店在5月装修完毕后，由郑启霞独自经营至今，合伙已名存实亡，合伙目的无法实现。2.被上诉人擅自决定阁外天餐饮店开业经营，开业后上诉人及第三人未参与经营，不应承担山庄经营期间的相关费用。清算截止时间为合伙解除之日，对上诉人明显有失公平。郑启霞辩称：1.本案是合伙投资，故存在风险，郑启霞是大股东，上诉人是小股东，投资经营过程中，经营不善导致亏损股东均有损失，不能因投资失败小股东就向大股东要求赔偿损失。合伙是对合伙事务的投资，小股东不能因经营不善而向大股东追偿。2.上诉人混淆概念，上诉人认为未参与管理无事实依据，即便上诉人未参与管理但其仍是合伙人，如上诉人要求退伙，其可以以书面形式或法律途径直接通知另外两个合伙人，相反上诉人是在本案中才提起解除合伙。3.被上诉人并未违约，夏雄的起诉状内容并非人民法院生效判决认定的事实。4.上诉人在本案中的第一项诉请为要求解除合伙协议，故上诉人在起诉前都是认可合伙关系一致存续。梅中银、夏雄均未发表任何答辩意见。高保峰向一审法院起诉请求：1.判令解除高保峰与郑启霞于2018年1月23日签订的《合伙协议书》，即解除高保峰与郑启霞之间的合伙关系；2、判令郑启霞赔偿高保峰投资损失共计618000元；3、判令梅中银对上述损失承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由郑启霞、梅中银承担。一审法院认定事实：2018年1月23日，高保峰（甲方）、郑启霞（乙方）、夏雄（丙方）签订《合伙协议书》，载明三人为合伙经营春满园山庄（暂定名，最终以工商注册为准）而缔结本协议。组织形式：合伙以个体工商户经营形式注册。企业名称：合伙以春满园山庄名义从事经营。经营场所：合伙的主要经营场所位于红花岗区。合伙期限为合伙关系从本协议签订之时发生，暂定至2033年1月1日止（合伙运营正常时本合伙协议自然延续）。经营范围：合伙从事餐饮经营活动，经营范围以工商行政管理局核准同意并由营业执照所载明的内容为准。高保峰以现金方式出资，计135万元，占出资比例45%。郑启霞以现金方式出资，计150万元，占出资比例50%。夏雄以现金方式出资，计15万元，占出资比例5%。各合伙人的出资，于2018年1月26日以前交纳于以下账户：（开户名夏雄，开户行汇川农商行营业部，账号62×××60）。逾期未交纳或未足额交纳的合伙人，则对已足额出资的合伙人构成违约，造成足额出资合伙人经济损失的应予以三倍赔偿。本合伙出资共计300万元。合伙期间，各合伙人的出资为共有财产，各合伙人按出资比例为按份共有，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人按出资比例分配共有财产。盈余分配按月进行结算后按出资比例进行分配。高保峰、郑启霞为合伙负责人，对合伙事务进行日常管理。负责人根据过半数的主导意见制定执行方案，主管执行过程中的事务；负责人也可提出经营方案，制定经营计划，交全体合伙人会议讨论通过。该《合伙协议书》还约定有其他的内容。2018年1月25日，案外人熊发会向第三人夏雄的前述银行账户转账180000元。熊发会在电汇凭证“附加信息及用途”处载明装修款。2018年2月1日，夏雄通过银行账户（账号62×××60）转账支付郑启霞五笔款项，每笔1万元，共计50000元。2018年2月4日，夏雄通过前述银行账户转账支付郑启霞25000元、25000元，共计50000元。2018年2月5日，夏雄通过前述银行账户转账支付郑启霞25000元、5000元，共计30000元。2018年2月11日，夏雄通过前述银行账户转账支付郑启霞25000元、25000元，共计5万元。2018年3月11日，夏雄通过前述银行账户转账支付郑启霞25000元、15000元，共计40000元。后合同各方当事人之间在筹备开业阶段发生纠纷，遂产生本案讼争。2018年7月26日，夏雄以被告高保峰、郑启霞、梅中银违约为由，向遵义市汇川区人民法院提起诉讼，要求三人承担违约责任，偿还投资款损失及投资款利息。夏雄在起诉状中主张的事实及理由主要为：“夏雄与高保峰、郑启霞于2018年1月23日签订《合伙协议书》，约定共同出资合伙经营春满园山庄（后定名为阁外天餐饮店），工商注册在高保峰女儿高圆圆名下，由高保峰代表高圆圆租赁被告5栋别墅区为经营场所。各方出资金额及比例为：夏雄出资15万元占股权5%，高保峰出资135万元占股权45%，郑启霞出资150万元占股权50%。协议同时约定出资款应于2018年1月26日以前交纳到夏雄的汇川农商行营业部账号，逾期未交纳或未足额交纳的合伙人，则对已足额出资的合伙人构成违约，造成足额出资合伙人经济损失的应予以叁倍赔偿。协议还对合伙事务的执行及表决、合伙人的权利与义务、纠纷的解决方式等予以了明确和约定。夏雄于2018年1月25日将合伙投资款15万元，以每月5.5417%的利息从红花岗农商行北海支行贷出，于当日转入约定的合伙出资款保存账户，同日第三人熊发会将18万元转入合伙出资款保存账户。上述共计33万元经高保峰和被告梅中银（与郑启霞系夫妻关系）同意，于2018年1月31日至3月11日全部转入郑启霞建设银行账户账号62×××90。至此，其他款项均未按约定经过指定账户。因被告未按约定期限足额出资，经各方多次协商解决资金及经营事项均未能达到一致，现阁外天餐饮店在5月装修完毕后，由郑启霞独自经营至今,合伙已名存实亡,合伙目的已无法实现。因此，夏雄要求解除与郑启霞的合伙关系，并要求郑启霞承担违约责任；鉴于协议约定对足额出资合伙人经济损失应予于叁倍赔偿的违约责任过高，夏雄仅要求对利息损失按叁倍予以违约赔偿，要求郑启霞立即返还合伙投资款150000元，对夏雄利息损失按3倍计算为月息1.66251%，计算至2018年7月26日为14962.59元（2018年7月27日至付清本息时止按月利息1.66251%计算）。综上，被告的行为给夏雄造成了经济损失，为了维护其合法权益，被告以欺诈手段，在自身没有资金投入情况下，骗取夏雄及熊发会投资款项，并且被告自身投入的所谓投资款也没有按协议约定转入约定账户，由夏雄进行监管，而投入资金总额约定300万元，现被告声称投资470多万元，已与约定的投资额度相差很大，该山庄于2018年5月装修完毕后，由被告梅中银和郑启霞独自经营至今，合伙事务的执行也没有按约定由高保峰为主、郑启霞为辅的执行事务方式执行，因此，夏雄要求解除原被告之间的合伙关系，并要求被告承担夏雄的违约损失。故夏雄诉至法院，诉如前述”。该案庭审中，郑启霞、梅中银表示同意解除与夏雄的合伙关系，高保峰也称“同意解除合伙关系，我不应承担责任”，遵义市汇川区人民法院于2018年12月27日作出（2018）黔0303民初4784号民事判决：“一、解除夏雄与高保峰、郑启霞之间的合伙关系；二、高保峰于判决生效后十日内赔偿夏雄合伙投资款利息12000元；三、郑启霞、梅中银于判决生效后十日内赔偿夏雄合伙投资款利息15000元；四、驳回夏雄其他的诉讼请求”。夏雄不服该判决，提起上诉。二审期间，经遵义市中级人民法院主持调解，各方当事人达成调解协议：“一、夏雄退出合伙（2018年1月23日签订的《合伙协议书》）。由梅中银、郑启霞于2019年7月4日前共同支付夏雄一万元，于2019年8月4日前共同支付夏雄一万元，于2019年9月4日前共同支付夏雄一万元，于2019年10月4日前共同支付夏雄一万元，于2019年11月4日前共同支付夏雄一万元，于2019年12月4日前共同支付夏雄一万元，于2020年1月4日前共同支付夏雄一万元，于2020年2月4日前共同支付夏雄一万元，于2020年3月4日前共同支付夏雄一万元，于2020年4月4日前共同支付夏雄一万元，于2020年5月4日前共同支付夏雄一万元，于2020年6月4日前共同支付夏雄一万元，以上共计12万元；二、如梅中银、郑启霞任何一期逾期（一周内视为不逾期）支付，则需支付夏雄以15万元本金及利息（从2018年1月26日起按月息2%支付至本息付清之日止），夏雄可向法院申请强制执行；三、夏雄自愿放弃本案其余诉讼请求，本案纠纷就此终结”。遵义市中级人民法院于2019年6月3日以上述调解协议制作（2019）黔03民终2678号民事调解书。2018年7月16日，案外人熊发会以高保峰、夏雄、郑启霞、梅中银为被告，向遵义市汇川区人民法院提起诉讼，请求四人返还投资款并支付资金占用费，该院于2019年1月10日作出（2018）黔0303民初4507号民事判决书，认为熊发会属于高保峰的隐名合伙人，其与夏雄、郑启霞不构成合伙关系，该隐名合伙关系并不能约束该夏雄、郑启霞。另认为在（2018）黔0303民初4784号案件中，各方合伙人均同意解除合伙关系。因此，在高保峰、夏雄、郑启霞、梅中银之间的合伙关系解除后，双方应依照《合伙协议书》的约定对债权、债务等合伙事务进行清算。因高保峰、夏雄、郑启霞、梅中银的合伙关系终止，故熊发会与高保峰之间的隐名合伙关系也当然终止。为此，判决：“一、高保峰于判决生效后十日内返还熊发会款项467706.50元，并支付相应的资金占用费（从2018年1月25日起，按月利率1%计算至前述款项付清之日止）；二、驳回熊发会其他的诉讼请求”。后各方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。另查明，红花岗区春满园餐饮店登记成立于2018年1月16日，经营者为熊发会，组成形式为个人经营，经营场所为红花岗区长征镇坪丰村堰塘组。2018年1月22日注销登记。红花岗区阁外天餐饮店登记成立于2018年3月12日，组成形式为个人经营，经营者为高圆圆，经营场所红花岗区长征镇坪丰村堰塘组。庭审中，经本院询问高保峰“因被告不同意解除合伙关系，双方是否可以继续合伙”，高保峰回答“不可能，我方要求解除双方的合伙关系”。审理过程中，经向高保峰释明“你方要求解除双方的合伙关系，经审理后也认为你方的合伙目的不能实现，应当解除合伙，但解除合伙，需对合伙财产进行清算。你方是否变更诉讼请求？是否对合伙财产债权债务予以清算”，高保峰同意变更诉讼请求，对合伙财产进行清算。2020年9月4日，组织双方作清算确认笔录，但高保峰要求对红花岗区阁外天餐饮店2017年11月至2018年4月30日期间的合伙财产进行清算，否则，其不同意清算，也不变更诉讼请求。郑启霞不同意解除合伙，不同意清算。一审法院认为：（2018）黔0303民初4784号夏雄诉高保峰、郑启霞、梅中银合伙协议纠纷一案，在审理过程中,高保峰表示同意解除合伙关系，但高保峰的该意思表示只能针对夏雄，不能视为高保峰同意解除与郑启霞的合伙关系，因此，高保峰、郑启霞至今仍存在合伙关系。合伙系合伙人之间基于一定的信任在一起实现共同的事业目的，具有人合性特征。现高保峰要求解除与被告郑启霞的合伙关系，且已明确表示不可能继续合伙，因此，高保峰与被告郑启霞的合伙关系不宜强制继续，应当予以解除，对高保峰的该项诉讼请求予以支持。对于高保峰要求郑启霞赔偿高保峰投资损失共计618000元，高保峰的这一请求，实为要求郑启霞返还投资款，分割合伙企业的财产，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”、第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”之规定，高保峰要求分割合伙财产，应当首先对红花岗区阁外天餐饮店进行清算，清算的截止时间应为2017年11月至合伙解除之日，但高保峰要求仅对2017年11月至2018年4月30日期间的合伙财产进行清算，否则，高保峰不同意清算，郑启霞亦不同意清算，而不清算则不能分割合伙财产，因此，对高保峰要求郑启霞赔偿投资款的请求不予支持。对其要求梅中银承担连带责任的请求亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除高保峰与郑启霞之间的合伙关系；二、驳回高保峰的其他诉讼请求。案件受理费9980元，由高保峰负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：郑启霞应否承担返还高保峰投资款的义务。高保峰、郑启霞、夏雄三人2018年1月23日签订的《合伙协议》系各方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。在（2018）黔0303民初4784号夏雄起诉高保峰、郑启霞合伙纠纷一案中（立案时间为2018年7月26日），夏雄的第一项诉讼请求为解除夏雄与高保峰、郑启霞之间的合伙关系，该案经过二审调解明确为：夏雄退出合伙2018年1月23日签订的《合伙协议书》，由郑启霞、梅中银向其支付相应的退伙款。由此可见，当时的夏雄只是退出了三人之间合伙关系，而高保峰和郑启霞还尚未通过协商的方式解除合伙，高保峰在此期间也并未向郑启霞提出过解除合伙或退伙，且高保峰在本案中的第一项诉讼请求为“解除合伙”，而并非确认与郑启霞之间合伙解除，故高保峰认为其与郑启霞之间的合伙关系已于2018年4月30日便终止，仅要求对2018年4月30日前的合伙账务予以审计的主张，没有事实依据和法律依据，依法不应支持。高保峰作为合伙人之一，理应根据约定和法律规定对合伙事务共负盈亏，投资作为一种商业行为，本身就存在风险性，既然高保峰不同意对合伙事务进行清算，其应当分得多少合伙财产尚不明确，郑启霞也无全部返还投资款的法定义务，故对高保峰的第二项诉讼主张，本院不予支持。综上所述，高保峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9980元，由高保峰负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  陈 娜二〇二一年二月七日法官助理朱小燕书记员徐丹丹