山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）临民一终字第830号上诉人（原审被告）山东华鲁建安集团有限公司。住所地：莒南县城华鲁街。法定代表人刘志良，经理。委托代理人吴彤章，山东兰亭律师事务所律师。委托代理人唐建田，居民，山东华鲁建安集团有限公司职工。上诉人（原审被告）山东华鲁建安集团有限公司临沂市第三十一中学工程项目部。负责人李兰习，经理。委托代理人吴彤章，山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李计划。委托代理人宋春蕾，山东隆泰律师事务所律师。原审第三人王祖效。上诉人山东华鲁建安集团有限公司（以下简称山东华鲁公司）、山东华鲁建安集团有限公司临沂市第三十一中学工程项目部（以下简称山东华鲁公司临沂三十一中项目部）因民间借贷纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年7月27日，第三人王祖效作为山东华鲁公司的委托代表人与临沂第三十一中学签订建设工程施工合同一份，工程名称：临沂第三十一中学一期工程，工程地点：位于临沂经济开发区，工程内容：---。合同签订后，山东华鲁公司成立山东华鲁集团临沂三十一中项目部，山东华鲁公司职工王祖效实际负责组织该项目工程的施工。该项目在施工过程中，因工程建设需要，山东华鲁公司临沂三十一中项目部分别于2011年2月15日、2011年3月21日向李计划借款890，000元、46，600元，共计借款936，600元。山东华鲁公司临沂三十一中项目部向李计划出具了收据二张，收据上加盖了“山东华鲁集团临沂三十一中项目部财务专用章”，第三人王祖效对该二份借款的真实性无异议。山东华鲁公司于2011年1月1日颁布华鲁发（2011）3号关于职务任免文件，根据该文件，任命第三人王祖效为山东华鲁建安集团有限公司援川分公司副经理、临沂经济开发区分公司副经理兼项目部经理。山东华鲁公司临沂三十一中项目部是山东华鲁公司为建设临沂市第三十一中学一期工程进行建筑经营活动所设立的临时机构，未在工商登记管理部门办理核准登记手续。山东华鲁公司、山东华鲁公司临沂三十一中项目部使用“山东华鲁集团临沂三十一中项目部财务专用章”进行内部资金拨付及其他经营活动，但未在公安机关办理备案登记。山东华鲁公司主张该公章系伪造，但是未能提供相应的证据予以证实。原审法院认为，山东华鲁公司临沂三十一中项目部分别于2011年2月15日、2011年3月21日向李计划借款890，000元、46，600元，共计借款936，600元，有山东华鲁公司临沂三十一中项目部向李计划出具的收据二张予以证实。第三人王祖效系山东华鲁公司职工，山东华鲁公司临沂三十一中项目部的实际负责人，对该借款的事实加以证实。“山东华鲁建安集团临沂三十一中项目部财务专用章”未经过公安机关备案登记，但该项目部在办理各项经营事务中，尤其是在山东华鲁公司与临沂三十一中项目部进行内部拨付资金款项时一直使用该公章，山东华鲁公司对该公章是明知并且认可的，因此该公章具备代表“山东华鲁集团临沂三十一中项目部”进行财务资金结算的效力。山东华鲁公司临沂三十一中项目部是山东华鲁公司为建设临沂市第三十一中学一期工程进行建筑经营活动所设立的临时机构，不具备独立的民事主体资格，不能独立承担民事责任，其行为后果应当由山东华鲁公司承担。综上，李计划请求人民法院依法判令山东华鲁公司偿还借款936，600元及利息的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第八十四条，第一百零六条，第一百零八条，第一百三十四条第一款（四）、（七）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：山东华鲁建安集团有限公司于本判决生效后五日内偿还李计划借款936，600元及利息（利息自2011年3月23日始至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行确定的同期同类贷款利率计算）。案件受理费13，165元，财产保全费5，000元，由山东华鲁建安集团有限公司负担。山东华鲁公司、山东华鲁公司临沂市第三十一中学工程项目部上诉请求依法改判，理由为：（一）原审判决认定被上诉人持有的收据加盖的“山东华鲁集团临沂三十一中项目部财务专用章”的真实性，并且以上诉人明知并且认可该印章为由，认定该收据的法律效力，明显认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定该印章的真实性，违背民事诉讼证据规则，认定事实不清。第三人在庭审中已经明确自认该印章系其未经上诉人授权自行刻制，其声称已获得上诉人法定代表人的追认，但并未提交任何证据予以证实，原审判决却以上诉人未能举证证实该印章系伪造为由，认定该印章的真实性，显然错误地分配举证责任，显属认定事实不清。2、原审判决认定上诉人明知并且认可涉案收据加盖的印章，没有相关证据予以证实。庭审中，第三人向法庭提交了第三人单方制作的加盖“山东华鲁集团临沂三十一中项目部财务专用章”的收据，用以证明第三人与上诉人之间使用该印章进行内部结算，进而欲以证明上诉人对该印章的知晓及认可，原审判决亦据此对该事实进行了认定。第三人提交的上述证据，均系第三人单方制作并持有，该收据并无任何上诉人相关负责人或工作人员的签名，原审判决仅据此证据即认定项目部与上诉人内部拨付资金一直使用该印章，并据此认定上诉人对该印章是明知且认可的，有违民事诉讼基本证据规则，显属证据不足。（二）原审判决未能查明被上诉人是否有理由相信第三人向其借款的行为系代表上诉人所为这一关键事实。1、原审中，上诉人已经提交了充分证据证明第三人并非三十一中项目部的项目经理，被上诉人也未提交任何证据证明其有理由相信第三人为三十一中项目部的项目经理。第三人代理上诉人签订建设工程施工合同的事实，仅能表明其对签约事项具有代理权，并不能就此得出其对工程施工及管理具有代理权的结论，更不能得出其有权代理上诉人对外举债。2、在被上诉人和第三人与案外人肖永岗就临沂经济开发区水厂工程进行结算共同签署的《协议书》中，第三人将涉案收据中加盖的“山东华鲁集团临沂三十一中项目部财务专用章”用于与三十一中项目部毫无关联的临沂经济开发区水厂工程，被上诉人对此是完全明知的，因此，被上诉人对第三人滥用该印章的行为是明确知晓的，其应当对第三人向其出具加盖“山东华鲁集团临沂三十一中项目部财务专用章”的收据的行为能否代理上诉人持有合理怀疑，亦即，被上诉人对第三人的行为能否对上诉人形成表见代理缺乏最基本的善意要件。3、原审判决对借款事实的真实性及涉案借款是否用于项目施工未能查明。原审判决仅凭第三人的雇员出具的收据及第三人的陈述，即认可借款事实，对资金实际交付过程等借款事实的履行情况未予查实。涉案的第二笔借款形成于2011年3月21日，被上诉人于2011年3月23日即提起诉讼，并且诉称多次向上诉人催要后才提起诉讼，显然不符合基本常理，原审判决对此未予查明。纵使第三人向被上诉人借款事实成立，但是被上诉人是否有理由相信第三人系代表上诉人向其借款，应当建立在被上诉人是否有理由相信第三人向其借款系用于项目施工这一基本事实之上，原审法院对此关键事实亦未予查实。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，对案件关键事实未予查明，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。李计划答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王祖效答辩称：我在三十一中项目部对外经营的职务行为，都有华鲁公司任命的红头文件为证。事实上我代表华鲁公司进行了开发区三十一中的工程，开发区水厂工程和临沂援建北川工程的具体组织施工。关于三十一中项目部财务专用公章的问题我在一审时已提交证据证明该财务公章具备华鲁公司对外经营的法律效力。上诉人的上诉理由均不能成立。二审庭审过程中，王祖效提交会议纪要一份、开发区教育局及三十一中通知一份及（2012）临民一终字第1392号民事判决书一份，证明其为华鲁公司职工，借据中所盖三十一中项目部财务专用公章是合法有效的。另上诉人递交取证申请一份，申请法院依法调取关于王祖效涉嫌职务侵占罪的相关材料，主张本案应中止审理，待上述刑事案件审结后再行审理。本院依法向河东区公安局调取王祖效涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证的立案决定书一份、第三人王祖效的讯问笔录四份、王祖效出具声明一份。其他事实与一审查明事实基本一致。本院认为，关于王祖效涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证一案虽已经公安机关立案调查，但根据上诉人提供的现有证据，不能证明被上诉人李计划与第三人王祖效就本案借款存在恶意串通的情形，本案所涉及借款是否已实际用于临沂三十一中项目工程，系上诉人公司的内部管理问题，不能依次对抗善意第三人。因此，本案不存在必须中止审理的情形，对于上诉人要求本案应中止审理的申请本院不予准许。“山东华鲁建安集团临沂三十一中项目部财务专用章”虽未经过公安机关备案登记，但该项目部在办理各项经营事务中，尤其是在山东华鲁建安集团有限公司与山东华鲁建安集团临沂三十一中项目部进行内部拨付资金款项时一直使用该公章，山东华鲁建安集团有限公司对该公章是明知并且认可的。因此，该公章具备代表“山东华鲁集团临沂三十一中项目部”进行财务资金结算的效力。山东华鲁建安集团临沂三十一中项目部是山东华鲁建安集团有限公司为建设临沂市第三十一中学一期工程进行建筑经营活动所设立的临时机构，不具备独立的民事主体资格，不能独立承担民事责任，其行为后果应当由山东华鲁建安集团有限公司承担。关于上诉人公司对于本案中第三人王祖效以山东华鲁公司临沂三十一中项目部名义所作出的行为是否应承担责任的问题。根据山东华鲁公司颁布的华鲁发（2011）3号关于职务任免的文件，原审第三人王祖效任山东华鲁公司临沂三十一中项目部的负责人，其以山东华鲁公司临沂三十一中项目部名义所作出的行为系职务行为，相应的法律后果应当由山东华鲁建安集团有限公司予以承担。根据《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此可见，上诉人山东华鲁公司对王祖效以公司名义对外作出的行为不承担责任的条件有二：一是王祖效在本案中所实施的行为已超出其职权范围；二是被上诉人李计划对王祖效的行为超出权限这一事实知道或应当知道。上述条件应同时存在，缺一不可。而二上诉人并未提供充分证据证明上述事实的存在。因此，二上诉人主张被上诉人明知王祖效行为与上诉人公司无关，不能构成表见代理，山东华鲁公司不应对王祖效的行为承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13，165元，由上诉人山东华鲁建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹海波审 判 员  杨海荣代理审判员  朱萱萱二〇一三年八月二十二日书 记 员  陈文琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。