山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民终字第1557号上诉人（原审被告）兖州市人民医院。法定代表人亓仲儒，院长。委托代理人杨利信，山东圣和律师事务所律师。委托代理人孙健。被上诉人（原审原告）张秋菊。委托代理人李峰，山东华安御桥律师事务所律师。委托代理人王金科（系张秋菊之夫）。上诉人兖州市人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服兖州市人民法院（2012）兖民初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2006年8月29日，原告因交通事故受伤后在被告兖州市人民医院住院治疗，诊断为：左股骨干骨折。被告方工作人员对原告行左股骨干骨折切开及位内固定术，于2006年9月7日好转出院，共花费医疗费14647.57元。2011年2月11日，原告遵照被告医嘱到被告处复查，诊断为：左股骨中上段骨折内固定术后复查所见（不愈合）。后原告多次找被告协商看病及赔偿事宜未协商成。2011年8月15日，原告张秋菊向兖州市人民法院起诉被告兖州市人民医院，请求依法判令被告赔偿原告经济损失10000元。原告于2011年9月15日向法院提出医疗事故鉴定申请，法院技术室委托济宁市医学会进行鉴定，2011年11月16日，鉴定结果出来，分析意见为：医方诊断、手术选择及手术过程符合骨科诊疗规范、常规；患者手术后出现骨折不愈合属骨折手术并发症，医方术前已明确告知患方，并有患方签字。医方存在与患方沟通不到位、告知患者复查时间不具体的情况。结论为：本病例不属于医疗事故。2011年12月21日，原告撤诉。2012年4月9日，原告又第二次提起诉讼，请求判令被告赔偿原告经济损失40000元。原告在这次立案时，向法院提交了要求进行医疗事故和医疗过错鉴定申请书，因根据法律规定，应先进行医疗事故鉴定，在医疗事故构不成的情况下，才能进行医疗过错鉴定。2012年5月9日，被告兖州市人民医院向法院提交书面材料，同意原告重新进行医疗事故鉴定，但主张应当委托省级医学会组织专家进行鉴定。在选机构过程中，因鉴定地点达不成一致意见，原告向法院提出不再进行医疗事故鉴定，而要求进行医疗过错鉴定，于2012年5月28日向法院提交了医疗过错鉴定申请书，申请：一、进行医疗过错鉴定；二、对兖州市人民医院的过错参与度进行鉴定。经原、被告共同同意，法院技术室委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，2012年7月18日，青岛正源司法鉴定所向法院出具一份退案说明，表述为：“因现原、被告双方均无法提供本案影像学资料的原因，鉴定工作无法进行，特将案件退回贵院”。对于2006年的X拍片，被告承认当时该片应当在被告处存档，原告手中当时没有，因时间较长，该片现没有找到。被告现在不能将该影像学资料提交法院。2012年9月27日，原告又向法院提交鉴定申请书，要求：1、请求对被告兖州市人民医院的医疗过错和过错参与度进行鉴定；2、请求对申请人伤残程度、二次医疗费、误工时间、护理期限及人数进行鉴定。经原、被告共同同意，法院技术室委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，2012年11月22日，鉴定结果出来，鉴定意见为：1、被鉴定人张秋菊在兖州市人民医院医疗过程中，被告的医疗行为有医疗过错，过错参与度拟为10-15%。2、被鉴定人张秋菊的伤残为六级伤残。3、被鉴定人张秋菊其误工时间建议以伤残评定之日前为误工时限。4、被鉴定人张秋菊护理期限为180日，建议1人护理。5、被鉴定人张秋菊二次医疗（左股骨干骨折内固定取出＋切开复位内固定植骨）费用为人民币25000-35000元。原告张秋菊对医方医疗过错参与度和二次医疗费用的鉴定结果不服，要求重新鉴定，于2012年12月9日向法院技术室递交司法鉴定异议申请书，技术室将该异议申请以函的形式送达给山东金剑司法鉴定中心，2012年12月25日，山东金剑司法鉴定中心向法院技术室送达了《关于对鲁金司法鉴定中心（2012）临鉴字1979号鉴定书异议的回复》，回复意见：1、骨折内固定术后发生不愈合是手术常见并发症。因无术后首张X光片（2006年的X片），手术效果无法评定，就目前已有材料，不能认定医方手术存在不当之处，其医疗过错是造成患者左股骨干骨折不愈合的间接原因，而直接原因是由外伤引起的，若无外伤，患者后期则不会出现骨折内固定术后骨折不愈合的手术并发症，医疗过错为轻微责任，参与度为10-15%。2、对于二次医疗费，是参照本市级三级甲等医院涉及此医疗目前费用的实际情况发表的咨询意见，后期建议行左股骨干骨折内固定取出＋切开复位内固定植骨术，其中内固定取出费用评估为6000-8000元，左股骨干骨折不愈合切开复位内固定植骨术费用评估为19000-27000元，总费用为25000-35000元。鉴定中心认为，根据《山东省司法鉴定条例》第四十条的有关规定，本案患方要求对医疗过错参与度及二次医疗费用进行重新鉴定的申请不符合有关规定的要求，故对患方提出的重新鉴定不予采纳。鉴定工作已完成。诉状中，原告要求被告赔偿各项经济损失40000元，庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告全额赔偿医疗费49647.57元、误工费51370.34元、护理费4171.02元、伤残鉴定费9000元、残疾赔偿金83420元、交通费2000元、精神损失费60000元、营养费5000元，合计264608.93元。被告应诉后，不承认原告手术后骨折不愈合与被告的诊疗行为有直接的因果关系，但同意在法律规定的范围内，按司法鉴定中心所作的最高不超过15%的比例赔偿。庭审中，原告称原告因交通事故受伤，因交通事故肇事者经济很困难，故当时未向有关部门主张权利，肇事者分文未赔偿给原告损失。庭审中，原告向法院提交2006年住院病历1份，证明原告当时住院的整个医疗过程，被告无异议，但主张住院病历中有原告的丈夫王金科签名的自动出院申请书，记载“医护人员已反复向我（或亲属）交待病情，根据目前情况，患者应继续住院治疗……同意出院后所发生的一切后果由本人承担，与院方无关。”原告主张该申请书中原告张秋菊和其丈夫王金科的签名都是王金科所签，因为当时没有张秋菊的授权，签名是无效的，申请书填写不完整，告知内容和风险承担是一种固定格式，当时是否告知如何告知反映不出来。原告又提交了被告兖州市人民医院的门诊病历4份、兖州市中医院的影像检查报告单1份，证明自己后来复查的情况，被告认为证据的真实性无法核实。关于医疗费原告要求49647.57元，是2006年原告住院时的医疗费14647.57元和金剑司法鉴定中心所出具的原告二次医疗费用35000元的总和，原告向法院提交了2006年住院用药清单，被告对清单的真实性无异议。关于误工费，原告要求51370.34元，主张按2012年度的农民人均纯收入每年8342元计算，误工期限从2006年9月7日原告出院至伤残评定之日前为止，共计6年2个月，被告认为应按医疗行为发生时的标准计算。关于护理费，原告要求4171.02元，原告住院期间由其丈夫王金科护理，主张按2012年度的农民人均纯收入每年8342元计算，护理期限及人数以司法鉴定中心鉴定的1人护理180日计算，被告亦认为应按医疗行为发生时的标准计算。关于残疾鉴定费，原告要求9000元，向法院提交了山东金剑司法鉴定中心出具的发票2张，被告无异议。关于残疾赔偿金，原告要求83420元，主张按司法鉴定中心鉴定的六级伤残计算，被告认为鉴定依据的是职工劳动能力的标准，与法律规定的评残标准相违背，根据竞合诉请的规定，原告既要求二次手术费用，又要求残疾赔偿金，二者必须只选其一。关于交通费，原告要求2000元，向法院提交票据28张，主张是用于看病和鉴定的费用，被告认为票据中有的是几联号，有的未盖章，有的是从济南到济宁的汽车客票，与本案无关。关于精神损害抚慰金，原告要求60000元，未提供书面证据，被告不认可。关于营养费，原告要求5000元，主张每天50元，按100天计算，未提供书面证据，被告不认可。通过法院做工作，被告于2012年10月29日已给付原告现金10000元。对于原告2006年受伤后所拍的X光片的保存问题，原告向法院提交2012年7月4日由被告所属的放射科出具的证明1份，内容为：兹证明张秋菊在我院放射科于2006年所拍X光片因无法长期保存，现已丢失。原告又提供卫生部和国家中医药管理局制定的《医疗机构病历管理规定》第二条、第二十条和《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条均规定：医疗机构的门诊病历的保存期不得少于15年，包括影像。被告向法院提交《兖州市人民医院关于X光片的保存年限问题的说明》和《兖州市人民医院影像资料存档保管借阅管理制度》两份书面材料，证明影像资料的保存期限为三年，原告于2006年9月拍片，2010年8月被告将2006年10月前的所有胶片统一处理，此胶片已超过保存年限，故无法提供。原审法院认为，本案的焦点问题主要有以下几个方面：一、原告手术后骨折不愈合与被告的诊疗行为是否存在因果关系。原告于2006年因交通事故受伤后，到被告兖州市人民医院住院治疗，花费医疗费14647.57元，原、被告之间形成了医疗服务关系。虽然2011年11月16日济宁医学会作出的济医鉴（2011）78号医疗事故技术鉴定书分析意见本病例不属于医疗事故，被告有义务提供这张X光片，但以丢失为由没有提供，医方存在与患者沟通不到位，告知患者复查时间不具体的情况。在住院病历出院记录中，出院医嘱为：1、继续治疗，2、定期复查，3、随诊。因被告方的工作人员在原告出院时未告知原告复查的具体时间，如何继续治疗，导致原告在随后的时间里没有及时复查治疗，延误了治疗时机，对原告的伤情造成现在的局面被告有一定的责任。住院病历中，王金科作为原告张秋菊的丈夫在自动出院申请书上签名。因其系夫妻关系，无需张秋菊的授权，该申请书是有效的，原告申请自动出院，对于伤情后果的造成，应减轻被告的责任。二、被告应承担医疗过错的责任是多少。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该法第六十一条规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告等病历资料，患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。根据山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论和异议回复，就目前现有的材料，被告承担医疗过错参与度为10%-15%，但为了准确确定被告方的医疗过错程度，2006年原告受伤后的首张X光片应该对过错参与度的结果起关键作用，青岛正源司法鉴定所对该鉴定退回的原因就是因为没有这张X光片，可见该张X光片对鉴定结果的重要性，山东金剑司法鉴定中心在没有2006年X光片的情况下作出的过错参与度，不予采纳，根据侵权责任法的有关规定，可以推定被告在本案中的过错程度，被告有义务提供这张X光片，但以丢失为由没有提供，应承担相应的责任。再者，山东金剑司法鉴定中心对原告的鉴定也未说明原告手术后骨折不愈合是其自身肌体的原因所致。原告受伤造成伤残是因交通事故引起的，外伤是直接原因，不能把原告的伤残归为被告的医疗行为造成的。原告的丈夫在自动出院申请书中签字，导致原告未愈出院，对后果的造成亦承担一定的责任。综合原、被告双方的过错程度，原、被告应承担的医疗过错比例各为50%。三、被告应赔偿原告各项损失的数额是多少。原告要求的各项损失，其要求合理合法的部分予以支持，对其要求过高和不符合法律规定的部分，不予支持。关于医疗费，原告住院时的医疗花费为14647.57元，为原告的实际花费，根据金剑司法鉴定中心的鉴定结论，二次医疗费为25000-35000元，随着物价的不断增长，原告按最高标准要求医疗费49647.57元，予以支持。关于误工费和护理费，被告主张按受伤时的标准计算，根据法律规定，应以法庭辩论终结时的标准为依据，原告主张按2012年的标准计算符合法律规定，予以准许。关于残疾鉴定费，原告已实际支出，并提供了正式票据，予以支持。关于残疾赔偿金，山东金剑司法鉴定中心是原、被告共同委托选定的鉴定机构，被告虽对鉴定中心出具的鉴定结果有异议，但提出重新鉴定，应以该鉴定机构作出的鉴定结果为准，原告的伤残构成六级。关于交通费，原告虽提供了正式票据，但票据中有一些是虚假的，可酌情支持为1500元。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，原告自2006年受伤至今已近7年之久，因为左股骨骨折手术后至今不愈合，使原告不能正常地生产和生活，给原告造成了巨大的精神痛苦，被告应赔偿给原告一定的精神损害抚慰金。原告要求的营养费，不符合法律规定，也未提供证据证实，不予支持。被告主张二次医疗费和残疾赔偿金二者只选其一，二次医疗费是鉴定机构参照本市三级甲等医院涉及此医疗目前费用的实际情况所作出的数额，是原告今后必须支出的，数额已经明确，可以在本案中一并处理。被告应赔偿原告的各项损失为医疗费24823.79元［（14647.57元＋35000元）×50%］、误工费25721.17元［（8342元／年×6年＋8342元／年×2个月）×50%］、护理费2085.50元（8342元／年÷12个月×6个月×50%）、残疾鉴定费4500元（9000元×50%）、残疾赔偿金41710元（8342元／年×20年×50%×50%）、交通费750元（1500元×50%），合计99590.46元，被告已支付的10000元应予以冲减，被告再赔偿原告各项损失89590.46元。综上，经审委会研究决定，原告手术后骨折不愈合与被告的诊疗行为存在一定的因果关系，被告应赔偿原告各项损失的比例为50%，赔偿原告精神损害抚慰金50000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条第一款之规定，判决：一、被告兖州市人民医院赔偿原告张秋菊医疗费24823.79元、误工费25721.17元、护理费2085.50元、残疾鉴定费4500元、残疾赔偿金41710元、交通费750元，合计99590.46元，减去被告已支付的10000元，再赔偿原告张秋菊89590.46元。二、被告兖州市人民医院赔偿原告张秋菊精神损害抚慰金50000元。三、驳回原告张秋菊的其他诉讼请求。上述一、二项，被告兖州市人民医院共再赔偿原告张秋菊各项损失139590.46元，于判决生效后十日内一次性付清。案件受理费5269元，原告负担2292元，被告负担2977元。宣判后，上诉人兖州市人民医院不服，向本院提起上诉称：一、一审判决所认定的上诉人医疗过错参与度为50%，与事实严重不符。一审时山东金剑司法鉴定中心对医疗过错参与度进行了鉴定，结论是上诉人的医疗行为存在轻微过错，过错参与度为10%-15%。既然法院委托了鉴定，鉴定就有一定的权威性。在一审判决中提及上诉人丢失X光片的事情，因为上诉人内部规定是保存三年，即使丢失与本案责任的认定也没有多大关系，因此该鉴定结论应该得到法律的尊重。二、一审判决对50000元精神损害抚慰金的认定违反公平公正原则。上诉人的医疗行为并不是造成被上诉人损害的直接原因，如果存在精神损害的情况，也主要是被上诉人所患有的疾病造成的，一审判决上诉人赔偿被上诉人全部精神损害抚慰金50000元，有失法律的公平公正。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人张秋菊答辩称：一、被上诉人虽然没有上诉，但上诉人承担50%的赔偿责任确实不高，因为上诉人故意隐瞒了2006年的首张X光片，根据目前存在的材料金剑司法鉴定中心作出认定为10%-15%的责任，上诉人是明显的有证不举，应该承担全部责任。二、精神损害赔偿金50000元不高。虽然被上诉人是因交通事故治疗，但上诉人应该提供合格的医疗救治方案，因上诉人治疗中存在严重过错，导致被上诉人骨折至今不愈合，长达六七年的病痛，给被上诉人造成严重精神损害，因此一审认定的50000元是公正合理的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于医疗过错责任比例问题。上诉人主张应当采用山东金剑司法鉴定中心所作10%-15%的医疗过错参与度，一审认定50%责任比例不当。在本案鉴定中，2006年被上诉人受伤后的首张X光片应当对医疗过错参与度的鉴定结果起关键作用，但上诉人以超过保存年限将X光片丢失为由没有提供，上诉人主张X光片保存期限为三年的内部规定违反了《医疗机构病历管理规定》关于门诊病历保存期的规定。原审法院没有采纳山东金剑司法鉴定中心缺失2006年X光片所作出的过错参与度，并综合上诉人与被上诉人双方的过错程度判决上诉人承担50%的医疗过错比例并无不当，本院对上诉人的该项主张不予采信。关于精神损害抚慰金认定问题。被上诉人自2006年受伤至今已七年之久，因左股骨骨折手术后至今不愈合，使被上诉人不能正常地生产、生活，给被上诉人造成巨大的精神痛苦，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金50000元符合法律规定。上诉人主张即使存在精神损害也主要是被上诉人自身所患疾病造成理由不当，本院对上诉人的该项主张不予采信。综上，上诉人兖州市人民医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292元，由上诉人兖州市人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱壮男审 判 员  张 杰代理审判员  马 斌二〇一三年十二月十七日书 记 员  楚亭亭