河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终5127号上诉人(原审被告)：周口正固文化实业有限公司。地址：河南省郸城县新城办事处罗堂。统一社会信用代码：91411625MA3X5PXQ00。法定代表人：李莉华，系公司经理。委托诉讼代理人：胡艳立，河南奉献律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜灿亮，男，汉族，1978年1月16日出生，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：张粉丽，河南阳夏律师事务所律师。上诉人周口正固文化实业有限公司因与被上诉人杜灿亮房屋卖卖合同纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2021）豫1622民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。周口正固文化实业有限公司上诉请求:撤销(2021)豫1625民初3866号民事判决，改判驳回被上诉人的请求;一、二审的诉讼费用由被上诉人承担(不服金额为131686.56元)。事实与理由:一审判决上诉人向杜灿亮支付2018年6月1日至2021年6月1日之间的违约金131686.56元没有事实和法律依据，是错误的，理由如下:一、杜灿亮已经享受售后返租三年租金的售房优惠政策委托经营期间即2018年6月1日至2021年5月29日之间不应判决支付违约金。上诉人开发的王子商贸城即原告购房的项目是商业地产，上诉人销售的全部是商铺，采用的是和附近的万洋商贸城、润商购物公园类似的售后返租、购房优惠的政策，只要享受售房优惠政策的业主均需要签订委托经营协议，即2018年6月1日至2021年6月1日将所购商铺委托给运营公司经营，委托经营三年期间的房租即商铺总价款的27%冲抵购房款，业主按照冲抵后的价格和正固公司签订购房合同。这个政策是针对全部购房业主的政策，并不是针对个别业主的政策。况且双方还于2019年1月26日通过签订《委托经营协议书》的方式对杜灿亮享受的购房托管优惠进行了确认，该协议书第二条明确约定“甲乙双方协商，一致同意在甲方购买商铺时,乙方将该商铺三年总租金(即商铺总价款的27%)以抵充房款的形式一次性支付给甲方。注:返租前原房子价款669668元，三年返租180810元，返租后签约合同价为427415元。”《委托经营协议书》是双方真实意思的表示，是应当得到遵守，况且权利和义务是对等的，杜灿亮享受了购房优惠，就应当将商铺委托经营三年，从2018年6月1日开始至2021年6月1日到期，杜灿亮不能仅享受权利而不承担义务，一审判决不采信委托经营协议书是错误的。杜灿亮在委托经营期间已经以购房优惠的方式变相获得租金，没有其它经济损失，上诉人在此期间不应再向其支付违约金。另外，上诉人是房地产开发商，预收房屋并收取房款是正常的商业行为，并不是集资借贷;业主购房商铺，目的是为了出租并获取租金收益，并不是贷款收息;近几年受电商冲击，一些实体店相继倒闭，生意越来越难做，商铺租金也就随之变低，比如王子商贸城东不足一公里的万洋商贸城，开业前三年是免租金，现在实行的是12个月送9个月的出租政策，万洋商贸城路南的润商购物中心更是招租困难;另外，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%，即每日为万分之一点零五，每日万分之三是该利率的近三倍;在不考虑售后三年返租的购房优惠政策的情况下，按照郸城法院每日万分之三的标准，委托经营三年1095天，上诉人支付的违约金是杜灿亮已付购房款的33%，郸城法院的判决实际上已经远远超过杜灿亮实际上应得收益，也远远超过上诉人的承受能力。二、案涉房产项目涉及人数多、社会影响大，且本案属于系列案件中的一个，望二审法院慎重处理。王子商贸城是由上诉人开发的郸城县重点招商引资项目，该项目自开工建设以来，上诉人克服资金、疫情等困难，正在加班加点赶进度，以确保今年国庆前向业主交房。但个别别有用心的业主蛊惑、扇动其他业主，成立微信群，组织群体信访和群体诉讼。王子商贸城现在已经销售商铺一百多间，涉及业主一百多人，涉及购房款五千万元左右。如果均判决上诉人每日按照已付房款的万分之三向业主支付违约金，上诉人面临一千多万元的债务，将无法继续施工，王子商贸城有真正停工烂尾。况且在处理涉及上诉人的系列案件时，一审法院还存在同案不同判的情形。望二审法院在合情、合理、合法的基本上，慎重处理涉及王子商贸城的系列案件杜灿亮辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及运用法律准确，适用证据恰当，审理程序合法，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决。1、商品房销售合同是在2017年6月28日签定，委托经营合同是在2019年1月26日，签定该经营协议与签定的销售合同的时间上明显违背节点、违背常理。其一，该委托经营协议根本不能履行，事实上也未履行;其二，被上诉人是在被上诉人蒙弊的情况下签定该协议，该经营协议也不是被上诉人的真实意思表示应属无效，被上诉人是在被上诉人欺骗的情况下签定，签定时上诉人并未告知被上诉人委托经营协议的条款内容:其三，根据建筑法、房地产管理法未经验收或者验收不合格的的房屋不能交付使用，且法律禁止不能签定委托经营协议，上诉人与被上诉人签定的委托经营协议明显违反法律、法规应属无效。2、商品房买卖合同与委托经营合同是两个不同的合同，如果不能交房，自然不能委托经营收益。出卖方要对其迟延交房买方承担违约责任，且委托经营合同中并没有约定签定委托经营合同而商品房买卖合同的违约金其它条款不再有效。3、出卖人至今没有交房，更没有经营，违约行为明显，委托经营不是迟延交房的理由，也不是其免责的理由。4、出卖人连交房都保证不了，买房人有理由相信出卖人不会正常经营。5、涉案销售合同在房管局的备案合同总价款是427415元，房屋实际价值也就是427415元。6、延迟交房违约金是在双方签定的销售合同中约定的条款，该约定条款并不违反法律、法规规定，应属有效。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法公断，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，保护答辩人的合法权益。杜灿亮向一审法院提出诉请：一、依法判令周口正固文化实业有限公司继续履行合同并承担推迟交房的违约责任，周口正固文化实业有限公司按日支付杜灿亮全部房价万分之三的违约金131686.56元；二、判令周口正固文化实业有限公司赔偿杜灿亮自2021年5月29日起至实际向杜灿亮交付房屋之日止的迟延交房违约金（以房价款总额427415元为基数，按日利率万分之三的标准计算）；三、本案诉讼费由周口正固文化实业有限公司承担。一审法院认定事实：2017年6月17日，杜灿亮、周口正固文化实业有限公司签订王子世界城订购协议。协议签订后，杜灿亮分别于2017年6月17日、6月28日交付周口正固文化实业有限公司房款50000元、377415元，共计427415元。2017年6月28日，杜灿亮、周口正固文化实业有限公司签订《商品房买卖合同(预售)》，合同编号：201701435。合同约定：商品房为郸城县王子大跃城一期项目中的2幢1层2-109号。第六条第4项约定：按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币10747.17元，总价款为人民币427415元。第七条约定：一次性付款。买受人应当于2017年6月28日前支付该商品房全部价款。第九条约定：商品房交付条件该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已经取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。第十一条（一）款约定：出卖人应当在2018年6月1日前向买受人交付商品房。第十二条约定：逾期交付责任除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理((1)和(2)不作累加)。(1)逾期在60日之内(该期限应当不多于第八条第l(1)项中的期限)，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金(该违约金比率应当不低于第八条第l(1)项中的比率)。(2)逾期超过60日(该期限应当与本条第(1)项中的期限相同)后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起l5日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照0.5％(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3(该比率应当不低于本条第1(1)项中的比率)的违约金。2019年1月26日，杜灿亮与周口圣智商业运营管理有限公司签订委托经营协议书，第一条约定，本协议所述的王子世界城项目商铺位于2号楼第1层109号铺位，建筑面积39.77平方米。合同期限为三年，自2018年6月1日起至2021年6月1日止。第二条约定，租金收益自2018年6月1日其开始计算，第一年租金为商铺总价款的8%；第二年租金为商铺总价款的9%；第三年租金为商铺总价款的10%。第三条约定，租金支付方式：甲乙双方协商，一致同意在甲方购买商铺时，乙方将该商铺三年总租金（及商铺总价款的27%）以抵充房款的形式一次性支付给甲方。注：返租前房子价款669668元，三年返租180810元（第一年8%，第二年9%，第三年10%），返租后签约合同价为427415元。本案在审理过程中，杜灿亮、周口正固文化实业有限公司均认可现涉案房屋未达到交房条件要求。一审法院认为，杜灿亮、周口正固文化实业有限公司签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意识表示，不违反法律规定，属于有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于本案杜灿亮请求交付房屋的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”本案中，涉案房屋建筑主体、消防、电梯目前均未通过单项验收，该房屋尚不具备法定和合同约定的交房条件，属于履行不能，杜灿亮要求周口正固文化实业有限公司交付房屋的诉讼请求不予支持。待房屋符合交付条件后，杜灿亮可另行主张权利。关于本案杜灿亮请求周口正固文化实业有限公司支付逾期交付房屋的违约金问题。杜灿亮按照合同约定履行了支付房屋价款的义务，但周口正固文化实业有限公司未按合同约定的交房日期（2018年6月1日）履行向杜灿亮交房的义务，违背了合同约定，应当按合同约定向杜灿亮支付违约金。违约金自2018年6月1日起，至2021年5月29日，以全部房款427415元为基数，按照日万分之三计算，该时间段的违约金为140021.15元（427415元×1092天×3元/10000天），杜灿亮要求周口正固文化实业有限公司支付该时间段的违约金131686.56元的请求，一审法院予以支持。2021年5月29日之后的违约金，杜灿亮要求周口正固文化实业有限公司支付至实际交付房屋时，因案涉房屋尚不具备交付条件，对该诉讼请求一审法院暂不予处理，杜灿亮可在条件成就后另行主张权利。周口正固文化实业有限公司所辩不应承担2018年6月1日至2021年6月1日期间的违约金的辩解意见，因杜灿亮、周口正固文化实业有限公司签订商品房买卖合同的时间为2017年6月28日，杜灿亮与周口圣智商业运营管理有限公司签订的委托经营协议时间为2019年1月26日，时间节点违背常理，周口正固文化实业有限公司的该部分辩解意见无法予以采信。另周口正固文化实业有限公司辩称违约金过高，应予调整，其辩解理由无事实和法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十条、第五百八十五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、周口正固文化实业有限公司支付杜灿亮自2018年6月1日起至2021年5月29日止的违约金131686.56元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回杜灿亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半收取计）1466.87元，由周口正固文化实业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，依法成立的合同,对合同双方具有法律约束力。本案中，《商品房买卖合同（预售）》系双方自愿签订，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据合同约定周口正固文化实业有限公司应于2018年6月1日前将符合合同约定及法律规定的商品房交付杜灿亮使用,但至今案涉房屋尚未竣工,因此,周口正固文化实业有限公司应向杜灿亮承担逾期交房的违约责任。周口正固文化实业有限公司上诉称杜灿亮已经享受售后返租三年租金的售房优惠政策，但其提交的证据不足以证明该主张，且与双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第二十四条“出卖人不采取分割拆零销售、返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；不采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”约定内容不符，故上诉人该主张与合同约定相互矛盾且无证据支持，本院不予采信。根据双方当事人《商品房买卖合同（预售）》的约定,对于逾期交房的违约金,按购房款的日万分之三计算。上诉人周口正固文化实业有限公司上诉称一审判决适用的违约金标准过高，已经远远超过杜灿亮的实际损失，但其并未提供证据予以证明，故上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。一审法院依据双方合同约定认定周口正固文化实业有限公司按日计算向杜灿亮支付全部房价款万分之3的违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，周口正固文化实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2934元，由周口正固文化实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  张子亚审 判 员  陈翠丽二〇二一年十月十一日法官助理  刘 潇书 记 员  张文晶