辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终13168号上诉人（原审原告）：沈阳电业电气安装有限公司，住所地沈阳市和平区八经街59号。法定代表人：高飞，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘畅，系辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳近海腾达投资有限公司，住所地沈阳市辽中区茨榆坨街道太平村。法定代表人：侴琼，该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：景媛，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，系北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人沈阳电业电气安装有限公司（以下简称“沈阳电业电气”）因与上诉人沈阳近海腾达投资有限公司（以下简称“沈阳近海腾达”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。沈阳电业电气上诉请求：1、请求撤销原审民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决第二项进度款违约金的起算日期有误，不应为2019年5月9日起，应该为工程全部完成后7日后即2018年1月8日。上诉人工程全部完成时间为2017年12月末，因被上诉人自身原因拖延验收，才造成工程竣工验收日期为2019年5月1日，工程全部完成时间并不等同于竣工验收时间，因此违约金支付的起算时间应为2018年1月8日；2、上诉人要求按施工合同第26.3条约定给付工程进度款3597700.44元和违约金符合合同约定的给付时间，原审判决未予支持显属错误。该条约定的七日内应为竣工验收合格后七日内，而并非断章取义的认定为送电前七日内，此处的送电前只是为了区别第26.4条“工程竣工送电后七日内”，案涉工程于2019年5月1日竣工验收合格，已经具备送电条件，符合施工合同第26.3条的约定。同时因在竣工验收合格后具体送电日期由被上诉人决定，因此送电日期也无法确定，属于法律规定的合同履行期限约定不明，上诉人有权随时要求履行。综上所述，原审判决第二项违约金起算日期有误，原审判决漏判符合施工合同第26.3条约定的工程进度款，请求二审依法改判，以维护上诉人的合法权益。沈阳近海腾达辩称：对方所述与事实不符，我方已经按照双方签订合同第六项第八项，设计方面已经有所变更，且双方未进行结算，具体证据将在庭审中举证，对方主张的违约金的起算日期及违约金数额及给付违约金的说法没有事实及法律依据。沈阳近海腾达上诉请求：1、请求依法撤销原审民事判决书，并依法改判或依法发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、《沈阳金杯车辆制造有限公司66KV降压站接入系统工程》施工合同书(以下简称“合同”)中约定的20%工程款数额实际并不是5996167.4元。根据合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2.2条规定，因双方在履行中，设计及工程量产生了变更，所以双方应当对该部分变更的工程量进行计算，再进行结算；2、上诉人不应承担违约责任，更不应支付违约金。根据合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2.2条约定“因发包人原因引起的设计变更可调整合同价款……”。现该工程有增减变量，设计有变更，且尚未结算，故无法确定该工程的实际工程款数额，故上诉人不存在违约事项，不应承担违约责任，更不应支付违约金；3、上诉人辩称“事实无异议”与“对被上诉人主张的20%工程款数额5996167.4元无异议，”指的是对合同原条款无异议，并非对实际施工情况无异议，而且上诉人紧接着陈述说：“没有给付的理由是因为该工程有增减变量，设计有变更，无法确认该笔进度款具体数额，也无法确认该笔进度款是否超过结算价款。”所以上诉人想说的是合同签订的条款没有异议，但是合同在实际履行中发生了设计及工程量变化，且双方尚未结算。而只有在双方结算之后，上诉人方能支付该笔工程款。沈阳电业电气辩称：我方要求的是给付工程进度款，与是否结算无关，腾达公司没有举出任何证据证明其不应给付进度款，涉案工程已经于2019年5月1日经竣工验收合格，按照双方签订的工程合同第26.2/26.3条，已经达到给付条件。沈阳电业电气一审法院的诉讼请求为：1.请求被告立即给付原告工程进度款9593867.84元及利息（以中国人民银行同期贷款基准利率与LPR分段计算，自2019年5月1日起暂计至2021年3月1日为734623.79元，要求计算至实际给付之日止）；2.请求法院依法判令被告给付原告违约金（以9593867.84元为基数，按日万分之五计算，自2019年5月1日起暂计至2021年3月1日为3218742.66元，要求计算至实际给付之日止）；3.诉讼费由被告承担。一审法院查明，原告与被告于2017年3月20日签订《沈阳金杯车辆制造有限公司66KV降压站接入系统工程》施工合同书（以下简称“合同”），合同约定被告作为发包人将沈阳金杯车辆制造有限公司66KV降压站接入系统工程发包给原告施工，合同价款为29980837元（固定总价）。其中合同专用条款24.2条约定合同签订后支付合同款的30%，即8994251.1元；26.1条约定杆塔基础完成后七日内支付30%工程款，即8994251.1元；26.2条约定工程全部完成后七日内支付20%工程款，即5996167.4元；26.3条约定工程竣工验收合格送电前7日内支付12%工程款，即3597700.44元；35.1条约定被告不能按规定时间支付工程款，每拖延一日向原告支付日万分之五的违约金。合同签订后，原告依约进行施工，2019年5月1日案涉工程竣工并经验收合格。被告于2017年5月25日支付原告预付款8994251.1元，于2017年11月15日支付原告首笔进度款8994251.1元，共计支付17988502.2元。案涉工程未送电。一审法院认为，原、被告签订的《沈阳金杯车辆制造有限公司66KV降压站接入系统工程》施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当依据诚实信用原则，全面履行自己的合同义务，工程款和违约金给付等均应按合同内具体约定给付。根据施工合同专用条款26.2条约定“工程全部完成后七日内支付20%工程款，即5996167.4元”，本案中原告已按照合同约定履行施工义务，被告应当按照合同约定给付原告工程进度款5996167.4元及违约金。对原告主张的工程竣工验收合格送电前7日内支付12%工程款，即3597700.44元，因案涉工程没有送电，该笔工程款不符合合同约定的给付时间，故对该笔工程款的给付本院不予支持。对原告主张的工程进度款5996167.4元的利息，因双方在合同中仅约定承担违约责任的方式，而未约定支付欠付工程款利息，原告无权在请求被告承担违约责任之外，再请求被告支付欠付工程款利息，故对原告该请求本院不予支持。对被告关于双方结算之后，被告方能支付工程款5996167.4元的辩解，因该5996167.4元属于合同约定的工程进度款，已符合合同约定的给付时间，故对该辩解本院不予采纳。一审法院判决：一、被告沈阳近海腾达投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳电业电气安装有限公司工程进度款5996167.4元；二、被告沈阳近海腾达投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳电业电气安装有限公司迟延工程进度款违约金（以5996167.4元为基数，自2019年5月9日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）；三、驳回原告沈阳电业电气安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费103084元，由被告沈阳近海腾达投资有限公司负担66258元，由原告负担36826元。二审中，沈阳近海腾达向法院提交原始施工图纸、工程联络单、区政府会议纪要、吉林省华生公司出具的设计变更文件、设计变更联系函、政府投资项目委托审核批办单等证据，以上证据拟证明合同约定的设计变更已经出现，双方尚未进行结算，因此一审法院判决我方承担给付20%工程款，属于事实不清证据不足。沈阳电业电气质证意见：对委托审核批办单的真实性无异议，但关联性提出异议，认为审核批办单已经明确工程中的工程款在原有的2998万元增加了552万元，不存在上诉人腾达公司所述的按我方原审要求的进度款证据不足的问题，工程中存在工程增量，而非减量，在最终双方结算过程中，应该按增量后的额予以结算。对于其他证据认为与本案不具有关联性。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，当事人于2017年3月20日签订的《沈阳金杯车辆制造有限公司66KV降压站接入系统工程》，系当事人双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务并享有权利。根据双方签订的施工合同第26.2条款约定，沈阳近海腾达应在工程全部完成后七日内支付20%工程款，即5996167.4元，现涉案工程已全部完成施工，审理中，当事人对该事实均未提出异议，故根据当事人签订施工合同约定的工程进度款付款条件，一审判决沈阳近海腾达支付该款项，符合当事人签订的施工合同约定，并无不当。关于沈阳近海腾达提出涉案工程存在设计变更、工程款支付数额应相应变化以及未完成结算等上诉请求，因本案沈阳电业电气作为一审原告，提出的诉讼请求即要求沈阳近海腾达支付工程进度款项，而并非对全部工程造价主张权利，故在当事人已对工程进度款支付条件进行明确约定的情况下，沈阳近海腾达所主张的设计变更以及工程未结算等事由，不能成为其拒绝履行合同约定的支付工程进度款义务的法定事由，且根据沈阳近海腾达二审提交的“委托审核批办单”等证据表明，涉案工程款亦因存在增项而在合同约定总价款基上有所增加，故根据沈阳近海腾达提交的现有证据，还不足以证明沈阳近海腾达所主张的多付工程款的事实。因此，对于沈阳近海腾达以工程存在设计变更等为由要求不应支付工程进款的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。关于沈阳电业电气要求沈阳近海腾达根据施工合同第26.3条约定支付工程进度款3597700.44元的上诉请求。在当事人签订的施工合同第26.3条款中，约定的支付条件为“工程竣工验收合格送电前7日内支付12%工程款”，现涉案工程经审理查明并未送电，故一审法院未支付沈阳电业电气该项诉讼请求，并无不当。对于沈阳电业电气主张该26.3条款约定的“工程竣工验收合格送电前7日内支付12%工程款”仅为了区分第26.4条款约定的“工程竣工送电后七日内”，且涉案工程已具备送电条件，符合施工合同26.3条款约定的送电条件等上诉请求，审理中，其并未提供证据证明有该条件已具备，本案以涉案工程现状是否符合支付条件为标准予以考量，符合当事人签订的施工合同约定，故对于沈阳电业电气该项上诉请求，本院不予支持。关于沈阳电业电气提出一审认定违约金起算日期有误的上诉请求。本案在审理中，沈阳电业电气虽提出涉案工程于2017年12月末完成施工，并主张以2018年1月8日起计算违约金，但对于该主张沈阳电业电气未提交证据佐证，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于沈阳电业电气主张以2018年1月8日起计算违约金的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于沈阳近海腾达提出不应支付违约金的上诉请求，因在当事人签订的施工合同中，明确约定了沈阳近海腾达不能按约定时间支付工程款时，每拖延一日向沈阳电业电气支付日万分之五的违约金，现经本案审理查明，沈阳近海腾达存在未按约定时间支付工程款的事实，二审中，沈阳近海腾达虽提出涉案工程存在设计变更等事由，但结合前述，沈阳近海腾达提出的设计变更等事由不能成为其拒绝履行合同约定的支付工程进度款义务的法定事由，故一审法院根据合同约定判决其承担违约责任，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206168元，由沈阳电业电气安装有限公司负担103084元，沈阳近海腾达投资有限公司负担103084元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年十月八日书记员 孙 芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。