福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0203民初15864号原告（被告）：游良华，男，1969年12月8日出生，汉族，住福建省尤溪县。委托诉讼代理人：许多，北京德恒（厦门）律师事务所执业律师。被告（原告）：厦门通仙实业有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨中路烟草大厦，统一社会信用代码913502001549808738。法定代表人：李建玲，总经理。委托诉讼代理人：黄伟军，福建金方正律师事务所执业律师。原告游良华与被告厦门通仙实业有限公司（下简称“通仙公司”）劳动争议一案（即本案）及原告通仙公司与被告游良华劳动争议一案[（2020）闽0203民初16376号]，本院分别于2020年8月3日、2020年8月5日立案，于2020年9月15日裁定将（2020）闽0203民初16376号案件并入本案审理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。游良华及其委托诉讼代理人许多，通仙公司委托诉讼代理人黄伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游良华向本院提出诉讼请求：1.判令通仙公司支付游良华护理费42987.54元；2.判令通仙公司支付游良华住院伙食补助费12720元；3.判令通仙公司承担本案诉讼费用。事实与理由：游良华于2018年5月31日进入通仙公司任餐饮部厨师，工作地点在厦门市思明区。2018年6月13日，游良华在进行炼新锅作业时，被高温热油重度烫伤，被送进中国人民解放军第一七四医院（以下简称一七四医院）就诊，先后住院6次，住院期间共211天，医院有出具护理证明。游良华住院期间，通仙公司没有给游良华请护工，叫医生将自费药停掉，导致游良华整只右手腐烂，住院期间通仙公司也不交医疗费。2018年9月6日，游良华第二次住院，主治医生叫通仙公司在医保目录外药品使用单签字，通仙公司拒绝签署自费药知情同意书，有蔡医生开具的证明为证。游良华在厦门市残联康复医院康服住院期间，通仙公司不先垫医药费、住院押金也不交，因为没有得到及时治疗导致游良华现在腕关节活动障碍，各个手指活动关节障碍。该伤经认定为工伤。2019年11月29日，通仙公司通过兴业银行转账6835.93元赔偿金，单方解除与游良华的劳动关系，游良华认为通仙公司的解除行为系违法解除，游良华可以要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。综上，通仙公司应支付游良华护理费、住院伙食补助费，恳请法院支持游良华的全部诉讼请求。通仙公司辩称，第一、游良华在本案的诉讼请求的第二项“请求判令通仙公司支付游良华住院伙食补助费12720元”，违反“一事不再理、禁止重复起诉”的司法规则，依法应当驳回其该项诉求。首先，如通仙公司于（2020）闽0203民初16376号案起诉状第一部分所言，游良华就其因工伤所发生的相关费用向通仙公司主张权利一事，于2019年1月9日至今已经历有四轮的劳动争议仲裁或诉讼。其次，游良华早在第一轮的厦劳人仲案字[2019]0462号中就已经提出同样的请求，其第7项仲裁请求即为“支付2018年至2019年期间五次住院伙食费差额10400元”，被裁决驳回请求。游良华不服该仲裁案而起诉的思明法院（2019）闽0203民初8032号案判决书中载明：“关于住院伙食补助费的争议，游良华未对仲裁裁决提出异议，本院予以照准”。游良华不服一审判决而上诉至厦门中院的（2019）闽02民终5254号案，被判决驳回上诉，维持原判。该终审民事判决于2020年1月14日发生法律效力。其三，不曾想在第三轮的厦劳人仲案字[2020]1371号案中，游良华又提出同样的仲裁请求“支付2018年6月13日至2019年5月20日期间六次住院伙食补助费12720元”，被裁决驳回请求后，其在本案中又将此列为诉讼请求的第二项，故依法应当驳回其该项诉求。第二、游良华涉嫌在厦门劳仲委仲裁程序中和本案中，提供“伪造的证据”以获取不法利益。首先，厦门市残联康复医院鄞**医师2020年1月21日、2020年2月21日出具的《诊断证明书》；厦门大学附属中山医院黄*医师2020年5月20日出具的《诊断证明书》与游良华于（2020）闽02民终2098号案一审时以及（厦劳人仲案字[2020]1371号）案所提交的其他证据之记载存在着明显的矛盾与冲突。通仙公司合理怀疑这三份《诊断证明书》是游良华为了与通仙公司进行仲裁、诉讼等，而不断纠缠、威胁厦门市残联康复医院、中山医院两位医师的情形下，而于近期才特意开立出具的。其次，不曾想游良华于本案中所提交的证据中将2019年1月21日、2019年2月21日厦门市残联康复医院出院小结在入院时和出院时主要症状及体征这两栏中明确载明的游良华“日常生活能力自理”，在再次出具的《出院小结》上修改为“日常生活能力部分依赖”；2、增加了三份一七四医院的《疾病诊断证明书》：（1）2020年7月21日杨**/许**出具的“2018年6月13日至2018年9月4日住院期间，…需专人陪护（1人）”；（2）2020年7月22日，李**/蔡宝*出具的“2018年9月6日至2018年9月21日住院期间，…需专人陪护（1人）；（3）2020年7月22日，李**/蔡宝*出具的“2018年10月9日至2018年10月16日住院期间，…需专人陪护（1人）”；其三，通仙公司提请贵院对游良华于本案中提交的上述证据进行司法审查，为此通仙公司于提交本答辩状之同时向贵院提交《申请人民法院调查收集证据申请书》，恳请依法调查。或者恳请贵院根据民事诉讼裁判的盖然性优势规则，排除游良华于本案中提交的（1）两份厦门市残联康复医院出院小结；（2）三份一七四医院的《疾病诊断证明书》；（3）一份厦门大学附属中山医院《诊断证明书》；（4）两份的厦门市残联康复医院的《诊断证明书》之证据能力、对其不予采信。依法对其在本案中第一项诉讼请求“请求判令被告支付原告护理费42987.54元”应当予以驳回。综上，游良华因未达伤残等级的工伤一事，不断对通仙公司反复缠讼、浪费司法资源，违背民事诉讼的诚实信用原则、一事不再理禁止重复诉讼等原则，甚至不惜以伪造证据、虚构事实等方式妨碍劳动仲裁机构、人民法院审理案件。属于利用诉讼程序对通仙公司进行侵权行为的恶意仲裁、诉讼。通仙公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令通仙公司与游良华的劳动合同于2019年11月29日已经解除、双方劳动关系已经终止；2.判令通仙公司不应支付游良华护理费20481.24元,只应给付游良华因工伤住院期间的护理费为1077.96元；3.判令本案诉讼费用由游良华承担。事实与理由：第一、游良华就其因工伤所发生的相关费用向通仙公司主张权利一事，于2019年1月9日至今己经历有四轮的劳动争议仲裁或诉讼。游良华与通仙公司之间于2018年5月31日发生工伤之日至今，因游良华工伤所发生的一些事实、特别是“游良华不接受单位安排的岗位，自2019年5月21日未被准假时即未上班”等事实，已经被法院生效判决经审查认定。第二、由于游良华的行为实质上已经构成旷工，故在征得通仙公司工会同意的意见后，通仙公司依据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同；劳动合同己经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应该依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，通仙公司以游良华在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为基数计算的双倍赔偿金，加上没有提前一个月通知解除劳动关系适当再支付一些经济补偿金。以总计8276元的金额扣除通仙公司代游良华垫付的2019年7月-11月的社保个人缴费部分1003.4元、2019年6月-7月的公积金个人缴费部分408元和2019年3月-6月期间多发的工资28.67元后，剩余计算出的金额为6835.93元。通仙公司于2019年11月29日以向游良华银行账户转账支付经济赔偿金6835.93元的方式，解除了与游良华之间的劳动合同。通仙公司已经向游良华足额支付了赔偿金，双方劳动合同己经解除，双方劳动关系己经终止。游良华于2020年4月26日向厦门市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求恢复与通仙公司的劳动关系时，由于厦门中院(2020)闽02民终2098号案尚在审理之中，故厦门市劳动人事争议仲裁委员认为通仙公司主张的游良华以其实际行动表明不再履行双方劳动合同，没有依据，不予采信。裁决通仙公司应与游良华恢复劳动关系。现(2020)闽02民终2098号案已判决且发生法律效力。对游良华“2019年5月21日起，因游良华受伤，不适合原岗位，其对通仙公司的调岗降低薪资不予认同，要求调整至管理层，通仙公司不同意，之后游良华未请假，亦没有上班工作”和“游良华因伤不适合在原岗位就职，其不接受单位安排的岗位，自2019年5月21日开始未再上班；游良华在未被准假时即未上班”以及“2019年5月21日起，因游良华受伤，不适合原厨师岗位，且对通仙公司的调薪降低薪资不予认同，要求调整至管理层，通仙公司不同意。之后游良华未请假，亦没有上班工作”的以实际行动表明不再履行双方劳动合同行为的事实作出了认定故恳请判如所请。第三、根据游良华于（2020）闽02民终2098号案一审时所提交的证据与厦劳人仲案字[2020]1371号案各有关与医疗相关的机构对游良华的病情归纳为“右手指关节、右腕关节活动受限，建议继续康复治疗”等表述，根本就无“日常生活活动能力受限，需专人陪护（1人）”的这类记载。1.游良华于本案中所提交的证据中2019年1月21日、2019年2月21日厦门市残联康复医院出院小结在入院时和出院时主要症状及体征这两栏中明确载明的游良华“日常生活能力自理”，厦门大学附属中山医院黄**医师出具的《诊断证明书》“日常生活活动能力受限，需专人陪护（1人）”与中山医院黄**、李**所制作的出院记录所表述的病情状态存在着明显差距。更与同日由中山医院李**医师出具的《诊断证明书》的诊疗建议存在着明显的悖离。2.游良华因工伤住院期间（的厦门残联康复医院出院小结、中山医院出院记录的规范记录上都没有的“需专人陪护（1人）”的记载。出具门诊用的诊断证明书说明“需专人陪护（1人）”，明显违背常理，恳请排除游良华三份《诊断证明书》之证据能力、对其不予采信。3.游良华所受工伤未达伤残等级，厦门中院（2020）闽02民终2098号案审理查明“根据福建省劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论书，游良华的停工留薪期为8个月，自2018年6月13日至2019年2月12日，游良华停工留薪期之后的残联康复医院住院的2019年2月13日至2019年2月21日期间、中山医院住院的2019年5月5日至2019年5月20日期间，依法并不能享有“用人单位以支付护理费方式代替护理”的待遇。第四、根据游良华于厦劳人仲案字［2020]1371号案所提交的证据，一七四医院长期医嘱记录单，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条，《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见（厦劳社［2007]50号）》第三条，《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条的规定，通仙公司需要向游良华支付护理费的天数为2018年6月13日至2018年6月18日期间的6天，金额为6×179.66=1077.96元。恳请依法支持通仙公司的诉讼请求。游良华辩称，劳动关系解除，劳动者可以要求公司赔偿赔偿金或要求公司继续履行劳动合同，通仙公司支付游良华的赔偿金可视为公司违法解除，基于此，游良华可以要求通仙公司继续履行劳动合同，而不是要求其支付赔偿金的责任。仲裁认定游良华提交的长期医嘱记录单无法确认住院期间需要护理，但后续医院出具更加明确的疾病诊断证明书确认游良华在住院期间211天需要护理的事实，请求驳回通仙公司的诉讼请求，支持游良华诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：游良华于2018年5月31日进入通仙公司处工作，岗位为厨师，双方签订了劳动合同，合同期限自2018年5月31日起至2022年5月30日止，约定游良华的月工资为1700元。游良华在职期间每月固定工资为4500元，每月15日左右发放上月1日至31日期间的工资。通仙公司已为游良华办理参加工伤保险的手续和缴纳工伤保险费。2018年6月13日上午9时左右，游良华在进行炼新锅作业时，不慎将右上肢烫伤，同日被送至一七四医院就诊。2018年6月13日，通仙公司代表陈*在一七四医院的《医保及工伤保险患者使用医保支付范围外医疗服务知情同意书》中签字，该同意书中所涉的自费药物费用已由通仙公司承担。游良华2018年6月13日至2018年9月4日在一七四医院住院83天；2018年9月6日至2018年9月21日在一七四医院住院15天；2018年10月9日至2018年10月16日期间在中国人民解放军陆军第七十三集团军医院住院7天；2018年11月22日至2019年1月21日在厦门市残联康复医院住院60天；2019年1月21日至2019年2月21日在厦门市残联康复医院住院31天。2019年3月21日，厦门市残联康复医院出具《医疗终结临床体检与诊断表》，诊断游良华右手各手指关节、右手腕关节活动度不同程度受限，建议继续康复治疗。2019年5月5日至2019年5月20日，游良华在厦门大学附属中山医院住院15天。2019年5月23日，通仙公司拒绝在一七四医院疾病诊断书中签字，故该次自费用药的费用由游良华自行开药并承担。2019年7月16日、2019年8月13日、2019年8月23日、2019年9月17日、2019年9月26日，游良华因右腕关节疤痕粘连活动受限、手指活动不能，在厦门大学附属中山医院住院门诊继续治疗。2020年3月17日，福建省中医药大学附属第二人民医院肌电图结论为：“1、肌电图示：周围神经性损伤……”。2020年3月26日，福建省第二人民医院病历体格检查一栏载明游良华“右上肢局部皮肤疤痕形成或运动受限，屈伸手腕不能完成，右上肢肌力约I-II级”，建议游良华康复科门诊就诊、门诊随访。2020年4月7日，福建省立医院疾病证明书，体格检查一栏载明“神志清楚，右上肢肘关节、腕关节、掌指关节及指间关节活动屈曲障碍，肌力2级”，建议游良华康复科门诊就诊、门诊随访。2020年5月18日、2020年5月28日，厦门大学附属中山医院诊断证明书，建议游良华康复科门诊就诊、门诊随访。2018年6月25日，厦门市人力资源和社会保障局作出《厦门市职工工伤认定书》，确认游良华2018年6月13日的受伤为工伤。2018年11月14日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《康复治疗确认书》，确认游良华的康复治疗期为3个月，自2018年11月21日至2019年2月21日止。2019年3月11日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《停工留薪确认书》，确认游良华的停工留薪期为8个月（包含康复治疗3个月）。2019生4月11日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《康复治疗确认书》确认原告的康复治疗期为0个月。2019年5月30日，福建省劳动能力鉴定委员会出具作出《省级鉴定结论书》，确认游良华停工留薪期8个月，本鉴定结论为最终结论。通仙实业公司同意将停工留薪待遇延长至2019年3月13日。2019年11月14日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出《厦门市劳动能力鉴定结论书》，鉴定游良华本次受伤未达伤残等级。2019年12月20日，福建省劳动能力鉴定委员会作出《省级鉴定结论书》，鉴定游良华未达伤残等级，本鉴定结论为最终结论。2020年3月31日，游良华自行委托福建鼎力司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》标准对其伤残程度进行鉴定，鉴定意见为：游良华的伤残等级为七级伤残；附加一处十级伤残。2019年1月21日和2019年2月21日，厦门市残联康复医院重新向游良华出具的出院小结中出院时情况（症状及体征）载明的“日常生活能力自理”修改为“日常生活能力部分依赖”；同时出具了《诊断证明书》，载明“患者手功能障碍（右手），日常生活活动能力受限，需专人陪护（1人）”。2019年5月20日，厦门大学附属中山医院向游良华出具的《诊断证明书》，载明“患者手功能障碍（右手），日常生活活动能力受限，需专人陪护（1人）”。2020年7月21日、2020年7月22日，中国人民解放军陆军第七十三集团军医院向游良华出具的三份《疾病诊断证明书》，载明“患者于2018年6月13日至2018年9月4日、2018年9月6日至2018年9月21日、2018年10月9日至2018年10月16日住院期间日常生活活动能力受限，需专人陪护（1人）（壹人）”。另查明，游良华请休病假情况为2019年3月14日至2019年3月27日期间14天、2019年3月26日至2019年4月10日期间14天、2019年4月11日至2019年4月25日期间15天、2019年4月26日至2019年5月20日期间25天。通仙公司每月支付给游良华上个月工资，已支付2018年12月工资4908.54元、2019年1月工资4683.乃元、2019年2月工资4504,54元、2019年3月工资2260.47元、2019年4月工资728.65元、2019年5月工资1028.66元。2019年11月29日，通仙公司向游良华转账支付6835.93元，备注为“经济赔偿金”。2019年1月14日，游良华向厦门市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求通仙公司支付2018年9月10日至2019年1月8日期间的医疗费14379元、2018年10月至2019年1月期间一线员工工资的涨幅部分600元、2018年5月31日至2018年6月13日期间平时延时加班费948元以及2018年至2019年期间五次住院伙食费差额10400元等。经审理后，厦门市劳动人事争议仲裁委作出厦劳仲案[2019]0462号《裁决书》，裁决通仙公司应支付游良华2018年5月31日至2018年6月13日的加班工资，驳回游良华的其他仲裁请求。游良华不服该裁决，向厦门市思明区人民法院起诉。厦门市思明区人民法院立案并经审理后，作出判决。游良华不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。2020年1月3日，厦门市中级人民法作出（2019)闽02民终5254号《民事判决书》，认为通仙公司已为游良华办理工伤保险，游良华因烧伤住院治疗期间的医疗费用属工伤医疗保险基金支付项目、工伤保险药品目录的，已得到工伤保险基金支付。超出工伤保险药品目录外的医药费27344.41元，通仙公司已实际负担。其余自费购买的药物纳米银抗菌凝胶、祛疤硅硐凝胶不在工伤保险药品目录内。游良华不认可医院方的治疗方案而自行购药，通仙公司并没有同意承担该自行购药的费用，《工伤保险条例》并没有用人单位应当承担工伤保险药品目录外医药费的规定，故未支持游良华要求通仙公司支付2018年9月10日至2019年1月8日期间的自费用药医疗费的诉求，亦未支持游良华要求2018年10月至2019年1月期间工资涨幅的诉求，（2019)闽02民终5254号《民事判决书》已于2020年1月I4日生效。另，游良华已从通仙公司处领取了2019年中秋节慰问品。2020年4月26日，游良华以通仙公司为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.通仙公司支付游良华2018年6月13日至2019年5月20日期间六次住院的住院伙食补助费12720元及护理费42987.54元；2.通仙公司与游良华恢复劳动关系。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月9日作出厦劳人仲案字[2020]第1373-2号《裁决书》，裁决如下：一、通仙公司应与游良华恢复劳动关系；二、自本裁决书生效之日起七日内，通仙公司应一次性支付给游良华2018年6月13日至2018年6月18日、2018年11月22日至2019年1月21日、2019年1月21日至2019年2月21日和2019年5月5日至2019年5月20日期间的护理费20481.24元；三、驳回游良华的其他仲裁请求。游良华、通仙公司均不服上述裁决，先后提起诉讼。2021年1月12日，本院致函厦门市残联康复医院。要求其对2019年1月21日和2019年2月21日出具给游良华的出院小结中出院时情况（症状及体征）载明的“日常生活能力自理”修改为“日常生活能力部分依赖”进行核实并说明修改原因。2021年1月15日，厦门市残联康复医院回函确认，前述出院小结均由其出具，并答复“经本院医生评估，游良华治疗前后ADL评估得分85分，从功能缺陷水平（实际表现）属轻度功能缺陷，从ADL自理程度属ADL大部分自理（或ADL部分依赖）。”本院认为，游良华与通仙公司签订有书面劳动合同，建立劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规履行相应义务。一、关于住院伙食补助费问题。根据《工伤保险条例》第三十条以及《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第十七条的规定，工伤医疗费用及住院伙食补助费由工伤保险基金中支付。通仙公司已为游良华参加工伤保险，因此，游良华的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。故游良华要求通仙公司支付住院伙食补助费，没有依据，本院不予支持。二、关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。游良华于2018年6月13日受伤，按照2018年10月1日前执行的原厦门市劳动和社会保漳局《关干工伤保险待遇若干问题的处理意见》(厦劳社[2007]50号）第三条规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间由医疗机构确认；医疗机构对工伤职工的护理人数和护理期间有作出确认的，按规定处理。游良华提交的厦门大学附属中山医院2020年5月20日出具的《诊断证明书》、厦门市残联康复医院2019年1月21日出具的《诊断证明书》、厦门市残联康复医院2019年2月21日出具的《诊断证明书》均加盖上述医院的印章，并有相关治疗医师的签名，故本院对上述《诊断证明书》予以采信。依据上述三份《诊断证明书》的内容体现，游良华2019年5月5日至2019年5月20日期间（15天）、2018年11月22日至2019年1月21日期间（60天）以及2019年1月21日至2019年2月21日期间（31天）需专人陪护1人，故游良华主张上述期间的护理期合计106天，本院予以采信。游良华另向本院出具的由中国人民解放军陆军第七十三集团军医院分别于2020年7月21日、2020年7月22日开具的《疾病诊断证明书》的处理意见中显示“患者游良华2018年6月13日至2018年9月4日、2018年9月6日至2018年9月21日、2018年10月9日至2018年10月16日住院期间日常生活活动能力受限，需专人陪护（1人）（壹人）”。三份《疾病诊断证明书》均加盖上述医院的印章，并有相关治疗医师的签名，故本院对上述《疾病诊断证明书》亦予以采信。依据《疾病诊断证明书》结合相关的《出院记录》本院对游良华主张上述期间的护理期合计105天，予以采纳。以上护理天数共计211天。依据《厦门市工伤保险待遇管理办法》（厦人社〔2018〕218号）第十六条第三款规定；“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责。用人单位以支付护理费方式代替护理的，护理人数及护理期限由就诊医疗机构确认，护理人员每人每日护理费不得低于本市上年度职工月平均工资除以21后的60%”。通仙公司未举证证明通仙公司提供了护理，游良华主张通仙公司应向游良华支付护理费，理由充分，本院予以支持。如前所述，通仙公司需要支付护理费的天数合计211天，其中2018年需要支付护理费的天数共计144天，以2017年的厦门市社会平均月工资6288元除以21后的60%，即每日护理费179.66元的标准计算；2019年需要支付护理费的天数共计67天，以2018年的厦门市社会平均月工资7097元除以21后的60%，即每日护理费202.77元的标准计算；通仙公司应向游良华支付护理费合计39456.63元（25871.04元+13585.59元），游良华诉讼请求超过该金额的部分，没有依据，本院不予支持。三、关于游良华与通仙公司劳动关系是否解除的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。通仙公司虽主张游良华能够上班而未上班构成旷工，但并未举证证明其因游良华旷工行为解除劳动合同所依据的规章制度及相关纪律，其已和游良华实际解除或者终止劳动合同的证明，应承担举证不能的法律后果，故游良华与通仙公司之间仍存在劳动关系，通仙公司应当继续履行与游良华的劳动合同。且通仙公司转账支付游良华“经济赔偿金”，并确认其系按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向游良华支付了赔偿金，说明通仙公司认可其解除行为没有法律依据，构成违法解除劳动合同，故本院对游良华主张通仙公司违法解除劳动合同予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。通仙公司主张游良华以其实际行动表明不再履行双方的劳动合同，没有依据，本院不予采信。对通仙公司要求确认其与游良华的劳动合同于2019年11月29日解除，双方劳动关系已经终止的请求，由于通仙公司未能提供其已和游良华实际解除或者终止劳动合同的证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过）第四条，厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》（厦门市人民政府令第158号）第十七条，原厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社[2007]50号）第三条，《厦门市工伤保险待遇管理办法》（厦人社〔2018〕218号）第十六条第三款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、厦门通仙实业有限公司应与游良华恢复劳动关系；二、厦门通仙实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给游良华2018年6月13日至2018年9月4日、2018年9月6日至2018年9月21日、2018年10月9日至2018年10月16日、2018年11月22日至2019年1月21日、2019年1月21日至2019年2月21日和2019年5月5日至2019年5月20日期间的护理费合计人民币39456.63元；三、驳回厦门通仙实业有限公司的诉讼请求；四、驳回游良华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门通仙实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员 林伟斌二〇二一年二月一日代书记员 周 蕾附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过）第四条劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》（厦门市人民政府令第158号）第十七条工伤职工住院伙食补助费及转外就医所需的交通、食宿费由工伤保险基金支出。工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确定；用人单位和工伤职工对其有争议的，由市劳动能力鉴定委员会确认。护理费由所在单位直接支付给工伤职工，但所在单位派员护理的除外。前两款规定的有关费用的具体标准由市社会保险行政部门制定。厦门市劳动和社会保障局《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社[2007]50号）三、关于停工留薪期护理人数和护理期限问题按《〈条例〉实施规定》规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间由医疗机构确认。医疗机构对工伤职工的护理人数和护理期间有作出确认的，按规定处理。医疗机构没有或不作确认的，其护理人数和护理期间可按以下规定处理：……《厦门市工伤保险待遇管理办法》（厦人社〔2018〕218号）第十六条……第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责。用人单位以支付护理费方式代替护理的，护理人数及护理期限由就诊医疗机构确认，护理人员每人每日护理费不得低于本市上年度职工月平均工资除以21后的60%。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。