广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民二终字第1004号上诉人（原审被告、反诉原告）：张芝春，男。委托代理人：刘中林，四川维尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冼亚森，男。委托代理人：廖东江，广东莞彰律师事务所律师。上诉人张芝春因与被上诉人洗亚森建设工程合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2012）东三法民二初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。冼亚森向原审法院诉称：2009年10月2日，张芝春、冼亚森签订一份《建筑合同书》，张芝春将位于东莞市黄江镇彩虹街15号一幢五层民宅房屋改建工程发包给冼亚森施工，承包范围包括主体、土建和房屋装修；承包方式为包工包料。冼亚森依约于2010年9月份完成施工，经双方竣工验收后交付张芝春使用，但张芝春未依约付清工程款。2011年5月12日，经双方结算，张芝春尚拖欠冼亚森工程款168000元，张芝春为此向冼亚森出具欠条一份。此后，张芝春又陆续支付了70000元，至今尚欠98000元未付。冼亚森诉至法院，请求判令：1.张芝春付清工程款98000元，及从起诉日始至付清日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.张芝春承担本案诉讼费。张芝春向原审法院答辩并反诉称：张芝春在房屋使用过程中发现冼亚森的施工质量及装修质量存在严重问题。2011年5月，张芝春所居住房屋五楼整块天花板掉落，张芝春为此支付了返工费用50122元。现在房屋多处漏水，经评估还需47823元进行补漏。五楼的房梁及房柱由于冼亚森批荡时使用的水泥不合格仍需返工，估计返工费用还要20000元。张芝春特向法院提起反诉，请求判令：1.冼亚森支付返工费50122元、防水补漏费47823元、维修费20000元；2.冼亚森承担本案诉讼费。张芝春原审第一次庭审时增加一项反诉请求为：要求冼亚森更换案涉工程的不锈钢扶手。张芝春原审第二次庭审时变更反诉请求为：除了张芝春已经支付的返工费之外，要求冼亚森按照《司法鉴定意见书》第三页至第六页的调查检测结果修复存在问题的部分，不再主张支付返修造价。冼亚森对张芝春的反诉向原审法院辩称：1.房屋建筑工程完工后，张芝春、冼亚森对工程进行了检查验收，双方认为房屋质量合格。2.涉案的房屋建筑在2010年8月30日已经移交给张芝春，张芝春也开始对涉案房屋进行使用，在使用一年后，张芝春要对房屋二次装修，二次装修的质量跟冼亚森没有关系。根据《中华人民共和国合同法》第十六条和第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包方要组织承建、监理等部门验收，未经验收不得提前使用。换言之，如果有质量问题，要在竣工验收时提出。根据司法解释，竣工工程没有经过验收就提前使用的，再对质量问题提出异议没有事实和法律依据。3.针对张芝春原审第二次庭审时当庭提出变更反诉请求的主张，冼亚森不同意张芝春变更反诉请求，张芝春变更反诉请求没有法律依据，且冼亚森明确表示不同意返修，因为双方的关系闹僵，冼亚森返修不可行。原审法院经审理查明：2009年10月2日，冼亚森作为乙方与作为甲方的张芝春签订《建筑合同书》，约定甲方位于黄江镇彩虹街15号改建一幢五层住宅楼房工程包给乙方施工，承包方式为包工包料，承包范围包括主体及土建装修工程，主体按图纸结构内容，装修包括外墙贴砖和玻璃马赛克，内墙天花板、均抹灰浆面批玻璃胶，墙裙贴瓷片，卫生间装蹲盆，楼地面贴地板砖，灶台，楼梯步级做大理石，扶手做不锈钢，扶手用1mm厚（202）不锈钢管。合同签订后，案涉工程开工，张芝春于2010年9月、10月期间搬进案涉房屋。2011年5月12日，张芝春向冼亚森出具欠条一份，载明“欠工程尾数壹拾陆万捌仟元正￥168000.00”，欠款人署名为张芝春，落款时间为2011年5月12日。冼亚森主张张芝春出具欠条之后支付了部分工程款，尚欠98000元工程款未付，张芝春原审庭审时确认尚有98000元工程款未付的事实。但张芝春以案涉工程存在质量问题为由，反诉要求冼亚森承担张芝春已经支付的天花板的返工费用50122元，外墙、卫生间和厕所的防水补漏费47823元，以及墙面的批荡的维修费20000元，并要求冼亚森更换案涉工程的扶手。张芝春提出对案涉工程进行质量鉴定的申请，广东泰安建筑工程质量司法鉴定所于2012年7月4日至7月5日现场检测，于2012年8月6日出具鉴定意见如下：1.抹灰工程。房屋各层梁面、楼板底和楼梯板底抹灰出现不同程度的空鼓、脱落，墙面、柱面抹灰工程也出现局部空鼓、不光滑，以及立面垂直度偏差等现象。2.建筑地面工程。首层至五层楼面瓷砖均出现不同程度的空鼓，屋面水泥砂浆面层出现的较大面积空鼓。3.门窗工程。房屋四层厕所铝合金窗出现窗框安装变形、窗扇关闭不严密等现象。4.防水工程。房屋的部分卫生间墙脚或排水口出现渗漏，屋面层外墙多处出现渗漏。5.楼梯扶手。不锈钢扶手壁厚为0.45mm。6.墙面饰面砖工程。房屋各层室内墙面饰面砖工程出现局部空鼓现象。广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2012年12月24日出具返修造价鉴定意见，案涉工程的修复加固补强造价为29870.40元，但该金额不包括板底水平裂缝（尚不影响构件的承载能力和使用功能）、墙面斜下裂缝（尚不影响整体使用功能）、楼梯扶手钢管三项内容。另，张芝春原审第一次庭审时申请证人出庭，证人陈述在2011年9月5日看到案涉工程的房屋天花顶的水泥沙掉下来；在2011年9月13日左右，证人对掉落的天花板进行维修；在2011年9月25日，证人对黄江镇彩虹街的房屋进行批灰和油漆施工，但不记得具体的门牌号。原审法院根据冼亚森的申请，向东莞市公安消防支队黄江大队调查取证，东莞市公安消防支队黄江大队向原审法院出具证明一份，载明：“2011年1月21日16时30分，我队接报称位于黄江镇旧市场彩虹街15号民宅5楼起火。我队接警后立即出动四台消防车、20台指战员赶赴现场将火扑灭。”张芝春原审第二次庭审时提出变更反诉诉讼请求，除了张芝春已经支付的返工费之外，要求冼亚森按照《司法鉴定意见书》第三页至第六页的调查检测结果修复存在问题的部分，不再主张支付返修造价。原审法院认为：冼亚森系没有取得建筑施工企业资质的个人，其与张芝春签订的建设工程合同书系无效合同，但张芝春已经于2010年9月、10月搬进案涉房屋，使用案涉房屋，并且在2011年5月12日与冼亚森结算了案涉工程的工程款，确认欠工程尾款金额为168000元，并且在结算工程款之后还支付了部分工程款，尚欠工程款金额为98000元，双方对于上述事实均无异议，原审法院予以确认。故冼亚森起诉要求张芝春支付案涉工程尾款98000元的事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。且冼亚森要求从起诉之日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息的主张不违反法律规定，原审法院照准。本案的争议焦点为张芝春的反诉主张能否成立。首先，张芝春在原审第二次庭审中提出变更诉讼请求的主张能否成立。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”根据上述法律规定，张芝春在原审第二次庭审中提出变更反诉请求的主张不符合法律规定，且张芝春变更后的反诉请求不属于可以与本案合并审理的范畴，故原审法院对张芝春提出的变更反诉请求的主张不予支持。其次，张芝春反诉主张返工费50122元，其主张系案涉工程的天花板的返工费，提供了2011年9月、10月期间的收据予以证明，并申请了证人出庭作证系在2011年9月、10月期间对案涉工程的天花板的返工实际支出的费用。但张芝春提交的收据和证人证言不能证明实际支出的费用系因为冼亚森承建的工程存在质量问题所引起；且张芝春主张的天花板修复费用发生在其入住使用案涉工程一年之后，该费用的支出与冼亚森承建的案涉工程的质量问题之间是否存在因果联系，张芝春没有举证证明，故张芝春应当承担举证不能的法律后果。对于张芝春反诉要求的50122元返工费的主张，原审法院不予支持。再次，张芝春反诉主张防水补漏费47823元，其仅提供了广州天河开发区护友化学灌浆技术有限公司出具的工程预算予以证明。张芝春未证明广州天河开发区护友化学灌浆技术有限公司系法院的司法鉴定机构名册所属的公司，亦未证明其预算的项目和金额的合法性，亦未证明其预算的项目系因冼亚森施工存在质量问题所导致。张芝春申请对案涉工程的质量问题进行鉴定，其中亦包括了防水工程，返修造价鉴定内容已包括了防水工程。故原审法院认为张芝春的该项反诉主张证据不足，原审法院不予支持。最后，张芝春反诉主张案涉工程的墙面披荡的维修费20000元，并主张因冼亚森不承认案涉工程的质量问题，故申请司法鉴定确定工程的质量问题以及需要返工的工程造价。广东泰安建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程存在的质量问题一一列明，广东金厦工程管理造价咨询有限公司根据其列明的工程质量问题作出返修造价鉴定，返修造价为29870.40元，该金额不包括板底水平裂缝、墙面斜下裂缝和楼梯扶手钢管三项。板底水平裂缝和墙面斜下裂缝不影响使用功能，故未作返修造价鉴定。而关于楼梯扶手钢管的问题，冼亚森在原审第二次庭审时确认实际施工的厚度的确不是合同书上约定的厚度，并表示同意按照合同约定的钢管厚度予以修复，这与张芝春要求冼亚森更换楼梯扶手钢管的反诉主张一致，双方对修复楼梯扶手钢管的意见达成一致，系双方意思自治，原审法院照准。另，对于返修造价29870.40元，冼亚森主张案涉工程交付使用后，在2011年1月21日发生了火灾，其质量问题与施工质量无关，且防水工程不属于双方合同约定的项目，不应由冼亚森承担返修费用。而张芝春认为返修造价过低，故在第二次庭审时要求变更反诉请求。原审法院认为，该返修造价系对案涉工程存在的问题逐项评估的结果，真实可信，张芝春以鉴定机构评估的返修造价过低为由要求变更反诉请求不符合法律规定，如前所述，此处不再赘述。冼亚森主张案涉工程的质量问题系2011年1月21日的火灾造成，但从原审法院调查的证据显示，2011年1月21日案涉房屋五楼起火，且存在质量问题的项目多为抹灰空鼓、瓷砖空鼓、水泥砂浆空鼓、铝合金窗窗框安装变形、卫生间墙脚排水口渗漏、外墙渗漏等，这些项目的质量问题与火灾关系不紧密，故冼亚森的抗辩不成立。虽然双方签订的合同书中没有明确约定防水工程的项目，但是防水工程关涉到房屋能否正常使用，系案涉工程质量是否合格的必要条件，张芝春要求冼亚森承担因质量不合格造成的损失的主张合法合理，因此冼亚森应当对案涉工程存在的质量问题承担责任。冼亚森辩称案涉工程使用一年多之后进行的鉴定已经不能反映工程完工时的状态，但抹灰空鼓、瓷砖空鼓、水泥砂浆空鼓、铝合金窗窗框安装变形、卫生间墙脚排水口渗漏、外墙渗漏等问题并非简单的系案涉房屋在使用过程中产生的问题，冼亚森的抗辩理由不成立。综上，原审法院认为，冼亚森应当向张芝春支付29870.40元返修费用，且不包括冼亚森同意为张芝春修复的案涉工程楼梯扶手钢管项目。张芝春反诉主张的因工程存在质量问题产生的费用超过29870.40元的部分，无事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，原审法院判决如下：一、张芝春于原审判决发生法律效力之日起五日内向冼亚森支付工程款98000元及利息（从2012年1月16日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至原审判决确定的履行期限届满之日止）。二、冼亚森于原审判决发生法律效力之日起五日内向张芝春支付工程返修费29870.40元。三、冼亚森于原审判决发生法律效力之日起一个月内将案涉工程的楼梯扶手钢管更换为厚度为1mm的202不锈钢管。四、驳回张芝春的其他反诉诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费2250元，由张芝春负担；本案反诉诉讼费1330元，冼亚森负担273元，张芝春负担1057元；本案鉴定费35000元（其中质量鉴定费25000元，造价鉴定费10000元），冼亚森负担15414元，张芝春负担19586元。上诉人张芝春不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清，错误判决张芝春负责返工费用及防水补漏费。双方于2009年10月2日签订建筑合同书，2010年10月入住，发现存在严重质量问题，冼亚森安排工人进行返工，但其却不支付工人工资及材料费，由张芝春支付了50122元返工费用。以上事实有张芝春提供的收据和证人证言予以证实。张芝春委托评估公司对防水补漏费用进行了评估，而原审法院对该项费用以评估公司不是司法鉴定机构名册所属公司为由，认为不具有合法性及关联性而不予支持张芝春对防水补漏费用的主张，而采用了返修造价中的防水补漏费，但返修造价中并没有包含天台及外墙的防水，只是对洗手间的防水进行了评估，一审法院认为该房屋防水工程只需要几千元，明显达不到防水的标准。二、一审法院判决张芝春承担19586元鉴定费显失公平。本案诉讼过程中，冼亚森拒不承认其建筑质量问题，在此情况下张芝春申请质量鉴定，鉴定结果显示张芝春所列举的每项检测项目都不合格，鉴定费用应全部由冼亚森承担。同时，张芝春起诉要求的维修费20000元，由于返修费用无法确实，所以张芝春申请造价鉴定，鉴定结果显示返修造价为29870.4元，原审法院已判令冼亚森承担全部返修费用，却要求张芝春承担部分鉴定费，损害张芝春的合法权益，在鉴定结果证实张芝春权益受损的情况下，证明过程中产生相关费用应由冼亚森承担。综上，请求二审法院判令：1.冼亚森承担返工费50122元、防水补漏费47823元及返修费29870.4元；2.冼亚森承担质量鉴定费35000元；3.上诉费用由冼亚森承担。被上诉人冼亚森向本院答辩称：1.双方合同没有约定房屋建筑质量等级，只要达到合格标准就符合合同约定的要求，只要按图纸施工就符合合同要求，原审鉴定没有结合双方的图纸及约定进行鉴定。2.涉案房屋是2010年9月完工，2010年10月张芝春入住，没有经城建部门验收，按司法解释规定，工程未经验收，发包人擅自使用一年半，对其主张的质量问题应不予支持，冼亚森作为施工方只能对建筑主体承担相关责任。3.一审法院经调查证实涉案房屋在张芝春入住后，于2011年1月21日五楼发生火灾。同年5月12日，张芝春开具一份结算欠条给冼亚森，并于5月25日支付了20000元，6月23日支付了50000元，如果5月份发生天花板掉落，张芝春不可能在6月份还支付款项给冼亚森。而张芝春主张的质量问题可能与之前发生的火灾存在关联。4.冼亚森考虑到诉讼成本，没有提起上诉，但原审法院认定火灾与涉案工程的质量没有关联是违背生活常理的。5.原审法院的鉴定报告及评估报告，没有考虑到火灾对房屋的质量存在的影响，在鉴定机构进行鉴定时，张芝春隐瞒发生过火灾的事实。综上，张芝春的上诉请求没有理由，涉案房屋的质量不应由冼亚森承担，请求二审法院驳回张芝春的上诉请求。本院经审理除对原审查明事实予以确认外，另补充查明：1.张芝春在反诉状中称2010年5月案涉工程五楼的天花板掉落，原审庭审中证人出庭作证称2010年9月四楼房屋、大厅、楼梯的天花板水泥沙掉落。张芝春反诉称返工费50122元为铲除三楼的一半及四楼、五楼的天花并重新批荡、抹灰和油漆，以及因施工过程中弄花墙面，重新做了墙面油漆。2.广东泰安建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见书中包括了天台屋面和墙面的渗漏的内容，广东金厦工程管理造价咨询有限公司根据广东泰安建筑工程质量司法鉴定所的鉴定意见书作出修复造价鉴定意见。3.冼亚森主张案涉工程质量问题由火宅引起，并要求对此进行鉴定，但未提交书面鉴定申请书。以上补充查明事实，有一审附卷证据以及本院庭审笔录中当事人陈述为据。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审的争议焦点为：冼亚森应否向张芝春支付返工费50122元、防水补漏费47823元和返修费20000元。张芝春主张的返工费50122元，因张芝春在反诉状中主张的返修原因为2010年5月五楼天花掉落，与证人作证称的2010年9月四楼天花掉落有矛盾，且该返工范围除了张芝春主张天花掉落的部分外，还包括四楼和三楼部分的返工，但未提供证据证明四楼和三楼部分也存在需要返工的情形，且广东泰安建筑工程质量司法鉴定所和广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具的鉴定意见中亦包括了房屋各层梁面、楼板底和楼梯板底抹灰出现质量问题的部分。因此，对张芝春主张的该返工费用，本院不予支持。张芝春为其主张的防水补漏费用提供广州天河开发区护友化学灌浆技术有限公司出具的工程预算为证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定，鉴定结论的证明力大于其他书证，故该工程预算不足以反驳鉴定机构作出的质量鉴定和维修费用鉴定意见。张芝春主张鉴定意见中的返修造价偏低，但未提供证据证明，原审法院依鉴定意见作为认定依据，并无不当，本院予以支持。冼亚森抗辩称质量问题由火宅造成，但未提供证据证明，本院对该抗辩不予采纳。张芝春对鉴定费提出的异议，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张芝春的上诉请求与上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费1778.2元，由张芝春负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓婷代理审判员  阮 冠代理审判员  吴利琴二〇一三年十二月十六日书 记 员  李日新附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条?第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。