××××人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2013)西民四终字第00489号 上诉人（原审被告）陕西海荣工程劳务有限公司，住所地陕西省西安市楼。法定代表人刘玉海，该公司总经理。委托代理人常安康，男，该公司副总经理，住该公司。被上诉人（原审原告）敬兴春，男，1976年1月29日出生，汉族，四川省南部县村民，住陕西省咸阳市。上诉人陕西海荣工程劳务有限公司（以下简称海荣公司）因劳务合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2013)灞民初字第00289号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敬兴春向西安市灞桥区人民法院起诉称，2010年9月20日敬兴春与海荣公司签订了“纺利服装厂项目部内部承包协议书”，其按照合同约定提供了劳务。现该工程已交付使用，海荣公司至今不结算。为维护其合法权益，故诉至法院要求判令：1、海荣公司支付下欠敬兴春劳务费44334元；2、海荣公司支付敬兴春误工损失2100元；3、本案诉讼费由海荣公司承担。原审法院经审理查明，2010年7月17日海荣公司与西安市益丰建筑工程责任有限公司（以下简称益丰公司）签订了建筑工程劳务分包合同，工程名称：西安市纺利服装厂住宅楼。承包范围为•.基础地梁以上至屋面防水层以下，内容包括砌砖、钢筋制作、绑扎、模板、砼、外架搭拆、内外粉刷、地面垫层、地面到槽、室外散水等。2010年9月29日海荣公司又与敬兴春签订“纺利服装厂项目部内部承包协议书”。协议第一条约定了承包范围（西安纺利服装厂B、C座住宅楼内外墙的楼层粉饰、屋面砂浆找坡、女儿墙、楼梯、阳台粉饰、地面、楼面找平、散水）与工作内容；第三条约定：合同单价：每建筑平方米：47.5元。按照建筑面积计算，敬兴春应施工面积为5150.586m2。海荣公司陆续支付敬兴春194990元。2012年11月19日敬兴春诉至原审法院要求海荣公司支付下欠敬兴春工程款44334元及误工损失2100元。海荣公司认为敬兴春诉称之未支付的劳务费计算有误，劳务费海荣公司已经支付完毕，不同意敬兴春的诉讼请求。庭审中，敬兴春、海荣公司分歧较大，经原审法院主持调解无效。敬兴春提供的证据有：1、承包协议书复印件；2、敬兴春自己计算的工程量及工程明细；3、施工记录。海荣公司提供的证据有：1、合同两份；2、转账凭证；3、图纸；4、施工记录；5、甲方给的结算单。另有原审法院2013年4月23日谈话笔录及庭审笔录在卷佐证。本案争议问题及原审法院处理意见如下：一、敬兴春、海荣公司关于楼梯的计算方法。敬兴春诉称双方约定楼梯每层为400元，按照七层楼梯计算共计2800元。海荣公司辩称，双方约定楼梯每层400元属实，但敬兴春施工的楼层共计为七层，一共只有六层楼梯，故应按照六层计算，共计2400元。按照行业习惯，如该楼梯可通到楼顶，楼梯按照七层计算，如该楼梯不能通到楼顶，楼梯按照六层计算。敬兴春施工的楼梯均未通到楼顶，故该施工的楼层应按照六层计算，价款应为2400元。二、关于敬兴春是否为海荣公司额外粉刷女儿墙及对房屋粉刷进行修补。敬兴春诉称其额外给海荣公司粉刷女儿墙及对房屋粉刷进行修补产生相关费用（大工：16.5工日×150元/天=2475元、小工:10工日×90/天=900元），海荣公司辩称敬兴春没有额外为海荣公司粉刷女儿墙及对房屋粉刷进行修补。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。敬兴春主张其额外给海荣公司粉刷女儿墙及对房屋粉刷进行修补，但庭审中未能提供足够证据证明其主张，故原审法院对敬兴春该项主张不予认可。三、敬兴春粉刷厨房及豆石粉刷栏板是否为额外工程。敬兴春诉称其粉刷厨房及豆石粉刷栏板属于增加工程量，应另行计算工程款5705元。海荣公司辩称，按照图纸及合同约定的合同单价为“每建筑平米：47.5元”，以上工程属于合同范围，不应另行计算工程款。按照施工图纸要求及合同第三条约定：合同单价：每建筑平米：47.5元。粉刷厨房及豆石粉刷栏板属于合同约定的敬兴春施工范围，不应另行计算工程款，故原审法院对敬兴春该项主张不予认可。四、关于敬兴春、海荣公司地面修补单价的认定。敬兴春诉称其未按合同约定对地面进行修补，该费用应在总工程款中予以扣除，敬兴春以每平方米单价5元计算（即5150.586m2×5元=25752.93元)。海荣公司辩称，敬兴春未按合同约定对地面进行修补，该工程系其找工人完成，每平米单价为6.5元（即5150.586m2×6.5元=33478.809元）。因敬兴春未按合同约定对地面进行修补，该工程由海荣公司找工人完成，海荣公司陈述的每平米单价为6.5元符合行业习惯，故原审法院对海荣公司之抗辩意见予以采信。五、海荣公司对房屋粉刷进行修补费用为多少，是否在工程总价款中予以扣除。敬兴春陈述因益丰公司提供的材料存在质量问题，导致粉刷墙面出现裂缝、空鼓。敬兴春无法进行修补，后由海荣公司进行了修补。敬兴春认可海荣公司修补产生费用1455元（大工：7工日×150天/元+小工：4.5工日×90天/元）。海荣公司辩称，因敬兴春施工技术问题，导致粉刷墙面出现裂缝、空鼓。敬兴春拒绝修补，海荣公司找工人完成，产生费用19185元（大工：127.9工日×150天/元）。庭审中，敬兴春未能提供证据证明益丰公司提供的材料存在质量问题。故原审法院对敬兴春该意见不予采信。海荣公司辩称其找工人完成修补工作共产生费用19185元，但庭审中亦未能提供相应证据予以证明，故原审法院对海荣公司该意见不予采信，因修补产生的费用以敬兴春自认的数额为准。六、益丰公司针对海荣公司工程延期的罚款和粉刷墙面修补所扣除的费用是否由敬兴春承担。海荣公司辩称，敬兴春拒绝对出现问题的墙面进行修补，为赶工期益丰公司找工人以及海荣公司找工人进行修补，益丰公司在结算时扣除海荣公司工程款2400元。另因敬兴春拒绝修补导致工程延期。益丰公司对海荣公司罚款三次，共计3000元。敬兴春称该费用系益丰公司与海荣公司之间的关系，与敬兴春无关。根据2013年4月23日谈话笔录，可以证明海荣公司陈述之事实。按照合同约定及行业习惯，墙面修补为敬兴春之义务，敬兴春自述因施工材料质量问题无法进行修补，未对出现质量问题的墙面进行修补，导致益丰公司针对海荣公司工程延期及因墙面修补，产生罚款和扣除部分费用共计5400元。该费用应由敬兴春承担。故原审法院对海荣公司该意见予以采信。七、施工洞口粉刷由谁完成。海荣公司称，敬兴春对施工洞口没有进行粉刷，海荣公司找工人完成工作，共计产生费用750元（5工日×150天/元)。敬兴春称施工洞口的填补是由海荣公司完成，粉刷是由敬兴春完成的。庭审中，海荣公司未能提供证据证明，施工洞的粉刷由其完成，故原审法院对其该项意见不予采信。八、敬兴春是否在施工过程中丢失部分物品。海荣公司辩称，敬兴春在施工过程中丢失部分物品（包括：铁锨十套、到杆十根、尺杆若干，折价共计1050元)。敬兴春对此予以否认。庭审中，海荣公司未提供敬兴春在工作中丢失物品之证据，故原审法院对海荣公司该意见，不予采信。另敬兴春未按合同约定进行散水处理，该工程由海荣公司另找工人完成，海荣公司陈述该工程为每米20元（即135m×20元/m=2700元）符合行业习惯，原审法院对海荣公司之意见予以采信。原审法院认为，依法成立的合同，受法律的保护。敬兴春、海荣公司签订的《纺利服装厂项目部内部承包协议书》系双方当事人真实的意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。依据合同第三条的约定及总施工面积，经计算工程总价款为244652.84元(5150.586m2×47.5元/m2),楼梯2400元另行计算。施工期间，海荣公司通过现金支付及转账，共计支付敬兴春194990元。敬兴春主张其额外给海荣公司粉刷女儿墙及对房屋粉刷进行修补产生费用3375元，但庭审中未能提供足够证据证明其主张，故原审法院对该项主张不予认可。敬兴春主张其增加工作量（粉刷厨房及豆石粉刷栏板）产生费用5705元，因该部分工程属于合同约定的敬兴春施工的范围，不应另行计算工程款，故原审法院对敬兴春该项主张不予认可。海荣公司辩称地面修补及散水属于敬兴春工程范围，敬兴春未能按照合同约定履行义务，该工程由海荣公司完成，产生费用36178.81元，应在下欠敬兴春的工程款中予以扣除。因该工程属于敬兴春应履行之内容，且工程计算单价符合行业习惯，故原审法院对海荣公司该意见予以支持。海荣公司辩称，因敬兴春未能按照合同约定对房屋粉刷进行修补，该工程由海荣公司完成。庭审中海荣公司未能提供相关证据，证明其粉刷修补用工天数，故原审法院对该部分费用以敬兴春自认用工天数为准，该部分费用应在下欠敬兴春工程款中予以扣除。海荣公司辩称，施工洞口粉刷应由敬兴春完成，该工程实际由海荣公司完成；敬兴春在施工过程中丢失部分工具，造成财产损失，以上两项，庭审中海荣公司未能提供证据予以证明，故原审法院对该意见不予采信。海荣公司辩称因敬兴春施工质量问题导致第三方对海荣公司进行了相应的抵扣工程款及罚款。按照合同约定及行业习惯，墙面修补为敬兴春之义务，因敬兴春之原因造成海荣公司被第三方抵扣工程款及罚款，敬兴春应当予以承担，故该费用应在下欠工程款中予以扣除。敬兴春要求海荣公司支付误工费之诉讼请求，没有根据，原审法院不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，遂判决：1、海荣公司于本判决生效后十日内支付敬兴春工程款9029.03元；2、驳回敬兴春要求海荣公司支付误工费之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费958元，敬兴春未预交，现由敬兴春承担758元（于判决生效后10日内交付原审法院），海荣公司承担200元（于判决生效后10日内交付原审法院）。宣判后，海荣公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项，驳回敬兴春的诉讼请求，本案上诉费由敬兴春承担。理由是：敬兴春所完成的工程不符合质量要求，粉刷的墙面出现裂缝、空鼓现象。在敬兴春拒绝进行修补的情况下，海荣公司聘请工人、购买材料进行全面的修补。为此海荣公司共支付了19185元的修补费用，该笔费用应当从工程总价款中予以扣除，而一审法院仅仅扣除1455元实属不当；其次，海荣公司和敬兴春签订的承包协议书第四条：质量要求：第三款约定“达不到质量要求的，其工作量单价下浮10-30%”。因工程存在严重的质量问题，应当适用下浮单价的约定，即使按照最低比例下浮，海荣公司亦可扣减24465.2835元。被上诉人敬兴春辩称，其施工不存在质量问题，墙面出现裂缝、空鼓是因为海荣公司提供的沙子存在质量问题，沙子过细、含泥太重就不能粉墙。后来调整沙子后就不存在这种情况。一审认定依据的是益丰公司的陈述，益丰公司是沙子的提供方，肯定不会说沙子存在质量问题。修补基本是敬兴春修补，其不修补，对方就不结算，对方派人修补的钱也是敬兴春支付的，一审敬兴春仅认可了人工数，不清楚一审为何要扣除1455元。为了能够早日拿到劳务费，敬兴春虽对一审判决不满，但没有提起上诉。对于海荣公司的上诉，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明事实属实。另查，双方在合同第四条第三项约定“达不到质量要求的，其工作量单价下浮10-30%(必须达到合格为前提)”。二审审理中，海荣公司为证明其主张提交陆广成证言，陆广成到庭作证，称其系海荣公司技术员，在纺织服装厂项目上负责施工质量验收以及用工多少的汇总。由于敬兴春施工存在问题，致使粉刷存在大面积空鼓。施工期间就出现质量问题，敬兴春修补了一部分，部分没有修补。后来活没干完，就走了。陆广成联系敬兴春修补，敬兴春不来，他只好在劳务市场找了一部分人来干，这部分费用近2万元。敬兴春认为陆广成所言不是事实。当时代表海荣公司管理工地的是姓代的工长，陆广成很少到工地来。海荣公司从劳务市场叫的人是带到敬兴春的工长处，由他的工长付钱。不存在海荣公司叫其修补其不去的情况，每次都去了。海荣公司对于其主张敬兴春拒绝修补仅提供了陆广成的证人证言，对于修补发生费用海荣公司提交的证据为其单方记载的用工记录和陆广成证言，未提交与具体修补施工人的相关证据。敬兴春为证明其主张向本院提交了马国真、敬兴孝证言。马国真出庭作证，称施工期间粉刷出现空鼓是沙子太细造成的。其施工的部分沙子细的部分空鼓了，沙子粗的部分就是好的。与其同期施工的其他人也存在这个问题。敬兴孝未能出庭作证。海荣公司对前述证人证言不予认可，称沙子系益丰公司提供，没有质量问题。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，海荣公司以施工质量问题主张扣减修复费用、下浮合同约定的单价，海荣公司应当举证证明敬兴春的施工存在质量问题及修补费用的多少，而海荣公司所举证据不足以证明粉刷出现空鼓、裂缝系由敬兴春施工造成。虽然敬兴春承认曾对粉刷部分进行过修补，但是出现空鼓、裂缝的情况复杂，该行为不能认定敬兴春已承认己方施工存在问题。此外，海荣公司提交的证据也不足以证明海荣公司为修补发生了相应费用金额，故海荣公司的上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陕西海荣工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长      蒋  智审  判  员      曹卫军审  判  员      文  艳 二〇一三年十二月十七日 书  记  员      乌  博 1