山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁05民终1463号上诉人（原审被告）：上海园也景观工程有限公司，住所地上海市松江区鼎源路618弄51号1-3层，统一社会信用代码27000000201908020189。法定代表人：计雪锋，总经理。委托诉讼代理人：黄建刚，上海市志君律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦君玲，上海市志君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海欧堡利亚园林景观集团有限公司，住所地上海市松江区申港路3802号19幢1楼115室，统一社会信用代码27000000201904250499。法定代表人：王长红，董事长。委托诉讼代理人：耿帅，上海申赫律师事务所律师。上诉人上海园也景观工程有限公司（以下简称园也公司）因与被上诉人上海欧堡利亚园林景观集团有限公司（以下简称欧堡公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。园也公司上诉请求：撤销（2021）鲁0591民初405号民事判决，改判驳回欧堡公司的诉讼请求。事实和理由：一、《园林绿化景观分包合同》未实际履行。1.欧堡公司就《园林绿化景观分包合同》约定的事项，“跳过”园也公司自行与第三方东营市邦成机电设备有限公司（以下简称邦成公司）签订《黄沙、水泥供应合同》，与东营市原晓劳务有限公司（以下简称原晓公司）签订《绿化景观工程劳务施工合同》。2.在欧堡公司提供的《东营东城万达广场景观园林工程付款情况确认》中，韩磊、计雪锋同一时间分别作了签名确认。常理而言，只需授权代表韩磊或者计雪锋签字即可。之所以需两人共同签字，是因为园也公司根本未实际履行涉案合同，仅承揽了其中146894.5元的工程，故需要两人分别签字确认。3.截至园也公司收到欧堡公司起诉状之前，从未收到过欧堡公司关于本案系争款项的催讨,即欧堡公司明知《园林绿化景观分包合同》未实际履行，故从未以任何形式向园也公司行使过合同权利。二、退一步而言，即便《园林绿化景观分包合同》实际履行，欧堡公司尚欠园也公司工程款467万余元，足以冲抵其代园也公司支付的260万余元。一审法院认为欧堡公司支付的8154010.23元已是按约足额支付，实际上是确认了《园林绿化景观分包合同》9.3款中的“背靠背”付款条件约定的有效性。对此，园也公司不认同。首先，《园林绿化景观分包合同》“背靠背”条款约定的是支付条件，并非严格意义上的价格计算，更非争议解决条款，故在《园林绿化景观分包合同》被认定无效后，合同中的“背靠背”条款随之无效，欧堡公司应参照合同约定的闭口价向园也公司支付工程款，而非收到中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）付款后再向园也公司支付。其次，涉案合同中95%的工程款及5%的质保金均约定了“背靠背”付款条件，在中建八局部分工程款及质保金均未支付的前提下，一审法院认可欧堡公司对园也公司的质保金返还期限已届满，但却未认可质保金之前的工程款支付期限届满自相矛盾。再次，涉案工程已于2018年11月11日前交付使用，截至现在已近三年，而欧堡公司始终怠于行使权利，一审法院将风险转嫁给园也公司有违公平原则。故，应当视为付款条件已成就，由欧堡公司对园也公司承担付款责任。欧堡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回园也公司的上诉请求。欧堡公司向一审法院起诉请求：1.判令园也公司支付欧堡公司代其偿还的欠款2163881元；2.判令园也公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月，中建八局（总承包商）与欧堡公司（分包商）签订《东营东城万达广场景观园林工程合同协议书》一份，中建八局将其承包的东营东城万达广场景观园林工程分包给欧堡公司。合同约定总承包商代表为张传通，分包商代表为韩磊，本合同为总价包干，合同固定总价为13229817元，其中不含税价款为11922644.18元，总承包商直接与分包商就本工程进行结算。总包工程整体竣工验收备案完成，业主在收到总承包商确认的竣工结算资料后三个月内办理完结算，经业主、总承包商双方确认后，总承包商向分包商支付至最终结算价款的95%，余款5%作为质量保证金，由总承包商留存。在质量保修期和苗木养护期届满、无罚扣事项且经总承包商、业主或物业管理接受单位验收确认合格确认无任何遗留质量问题或其他问题后，总承包商将质量保证金无息支付给分包商。韩磊与欧堡公司无劳动合同关系，未签订书面分包合同。2018年2月2日，欧堡公司（甲方）与园也公司（乙方）签订《园林绿化景观分包合同》，约定甲方委托乙方承担东营东城万达广场景观园林工程绿化景观工程，承包工程范围建设单位与甲方签订的施工合同约定的本绿化工程范围内的园林绿化、景观小品、铺装等内容，以及在工程实施过程中甲方布置的相关工作，供电、供水、电信、煤气、有线电视、道路等配套工程，由建设单位另行委托其他专业单位承担，不包含在本作业工程承包范围之内，但对于配套工程乙方仍需承担管理、协调、配合责任，确保整个工程的顺利完工；对于本合同范围内的工程，如今后建设单位决定自行分包，则乙方承诺无条件予以配合，对于此等分包，若建设单位对甲方不给予经济补偿的话，则甲方亦不会给予乙方任何经济补偿，且乙方不会越过甲方向建设单位追索预期利润或其他名目的费用。承包方式为在甲方的领导和管理下，乙方对施工范围内的施工质量负全部责任，保证在规定工期内完成施工，并确保安全施工，无条件服从甲方对文明工地的管理要求，以单价闭口包干方式承建本绿化工程的施工管理。乙方为本绿化工程质量的第一责任人，对工程质量包括所有的质量事故负责，若乙方工程质量达不到要求，由乙方自费予以返修，建设单位和甲方不给予费用补偿。劳务用工部分约定乙方应与所用劳务签订用工合同，项目经理需持证上岗。合同价款、竣工结算及工程款支付部分约定任何情况下乙方结算的工程量不得超出建设单位结算给甲方的相应分项的工程量，9.3条乙方自行承担工程实施过程所需开办费、人工费、材料费、机械费、安全文明措施费、相关手续费、检验检测费、水电费、保险费、其他间接费、验收过程中发生的费用、产品保护费用、税金、维修费等一切必要费用，以及因自身原因引起的罚款和本合同约定的应由乙方承担的所有费用。工程进度款支付数额：建设单位支付给甲方工程款之后，甲方扣除9.3条约定的管理协调费2.5%、企业所得税0.5%、其他相关税费由承包人自理、质量保证金（应付进度款总额的5%）、本合同约定应由乙方分担的其他费用和罚款后，全额支付给乙方。前款所述5%质量保证金在工程质量经建设方验收合格后质量保证金退至已缴纳质保金的一半、至工程竣工资料齐全、备案核销、工程费用经建设方审价认可后，甲方退还已缴纳质量保证金（不计利息）。工程款支付时间为甲方收到建设单位支付的工程款后，在财务手续办理的许可时间内不延迟地将乙方应得工程款支付给乙方，但是乙方应提供担保，承诺将按相应比例支付相关款项给劳务分包（或民工）、材料设备供应商、机械设备的租赁单位和其他参与本绿化工程的有关单位或个人，若因乙方未及时足额支付，导致甲方招致有关单位或个人追偿，相关责任和损失全部由乙方承担。由乙方自行采购的材料、设备，应由乙方与材料供应商签订采购合同，并按采购合同由乙方及时支付材料款。未经甲方同意，乙方不得以甲方名义对外签订采购物品。乙方履行本合同所需采购的材料、设备，所需施工机械、器件，全部由乙方自行承担。承包方式部分约定乙方以12832922.49元单价闭口包干方式（本价格仅扣除管理费及企业所得税，其他相关税金由承包人自理，最终按工程结算审价的结果确定）。甲方与乙方并无合资或合伙关系，无论乙方的承包状况、承包效益如何，乙方均负有履行本合同全部义务的责任。乙方以甲方名义所签订的所有合同、对外承诺，必须经甲方代表书面同意后方可作出，并报一份给甲方代表备案。甲方委托蒋辉作为授权代表，对乙方进行管理，乙方指派韩磊作为授权代表，该代表所签发的文件、单据等一切书面资料，均视为乙方的授权行为。乙方确认在合同履行过程中不会越过甲方向建设单位追索任何费用或责任，以免影响建设单位与甲方的合作关系。计雪锋在合同中法定代表人处签字确认。施工过程中，欧堡公司与邦成公司签订《黄沙、水泥供应合同》，工程名称东营东城万达广场景观园林工程，交货地址东营东城万达广场项目，合计649957元。欧堡公司与原晓公司签订《绿化景观工程劳务施工合同》，工程名称东营东城万达广场景观园林工程，合同价款401783元，约定韩磊系原晓公司派驻工地项目经理。园也公司主张欧堡公司通过韩磊直接发包给相应的材料商或者劳务公司。中建八局已向欧堡公司实际支付工程款8863055.1元。欧堡公司扣留合同约定的5%质保金和3%管理费后，自2018年2月12日至2018年9月19日期间共向园也公司支付工程款8154010.23元，韩磊和园也公司法定代表人计雪锋分别在收款数额8007115.73元和146894.50元处签字。收款发票信息具体为2018年2月12日邦成公司649957元、原晓公司401783元，2018年4月23日邦成公司35461元、1949800元和原晓公司1264534.28元，2018年6月25日邦成公司736000元，2018年9月11日邦成公司360297.45元，东营市银冠建筑安装劳务有限公司978480.90元，2018年9月19日原晓公司733861.10元、邦成公司896941元，2018年4月23日宜兴市刚哥虾黄农业专业合作社47270元、宜兴市高腾镇鸿浩苗木种植场99624.5元。园也公司主张仅收到计雪锋收取的146894.50元，韩磊收取的款项未向公司支付。另载明计雪锋2018年10月31日收沈建新现金10万元整。2018年7月13日，万达集团官方网站发布信息一则，载明：7月12日，东营东城万达广场开业。中建八局东营东城万达广场项目部于2018年11月11日出具《关于东营东城万达景观单位付款等相关事宜的情况说明》，载明“东营东城万达项目景观施工单位为上海欧堡利亚园林景观集团有限公司（以下简称景观单位），签订合同现场分包商代表为韩磊。按照合同约定，总包单位中国建筑第八工程局有限公司已将应付款比例75%的工程款足额支付给景观单位，景观单位也将工程款支付给韩磊本人。但是据韩磊的劳务人员反映，韩磊在收到工程款后并未支付相应的劳务费及施工费，导致目前工人到清欠办讨薪的局面。我项目部已多次与景观单位及韩磊本人联系，均未有回复，且我项目部已发邮件给景观单位，将目前项目实际情况及需要公司出面解决的问题说明，但仍未有任何回复”。欧堡公司主张因园也公司拖欠涉案园林景观工程的工程款及工人各项款项，导致涉案工程债权人起诉欧堡公司。欧堡公司因一审法院（2018）鲁0591民初3109号东营市金泰建筑装饰有限责任公司诉欧堡公司、邦成公司涉案园林景观工程建设工程分包合同纠纷、（2019）鲁0591民初3864号马小龙诉欧堡公司涉案园林景观工程建设工程分包合同纠纷、（2020）鲁0591民初4283号谭存良诉欧堡公司涉案园林景观工程买卖合同纠纷、常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初180号杨康诉欧堡公司、韩磊涉案园林景观工程劳务合同纠纷、常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初182号李晨诉欧堡公司、韩磊涉案园林景观工程劳务合同纠纷共支付2607033.88元。欧堡公司主张因中建八局不认可分包事宜故在前述案件中淡化园也公司的存在。欧堡公司扣减合同约定的5%质保金443152.80后向园也公司主张2163881元。为查清案件事实，一审法院依法向中建八局调查核实《东营东城万达广场景观园林工程合同协议书》结算及已付款情况，中建八局东营东城万达广场项目部于2021年4月25日出具情况说明，载明：1.《东营东城万达广场景观园林工程合同协议书》分包工程最终结算值为含税12074315.43元（含第三方代为施工部分，费用1007527元）；2.截止2021年4月25日我司已向欧堡公司付款9989411.10元，其中直接支付给欧堡公司8863055.1元，代付农民工工资1126356元；3.因后期欧堡公司无能力继续施工，在欧堡公司认可情况下我司安排人员进场施工至工程竣工，发生工程款项1007527元；4.因欧堡公司施工质量问题，我司安排第三方维修发生维修费用1279892元，但仍有部分质保期内维修工作未完成，后期维修费用继续增加，上述费用及因其违约行为产生的违约金按照分包合同予以扣除。综上，我司对欧堡公司不存在任何欠款。一审法院认为，根据欧堡公司与园也公司签订的《园林绿化景观分包合同》约定权利义务内容，该合同系借用施工资质收取管理费而签订的合同，约定由园也公司具体承担东营东城万达广场景观园林分包工程，该合同系双方当事人的真实意思表示，但该合同因违反法律强制性规定而无效。涉案景观分包合同无效，但涉案工程经竣工验收合格且投入使用，欧堡公司、园也公司双方应参照合同约定结算工程价款。根据庭审中当事人的陈述、双方提交的证据可以证实，园也公司法定代表人与韩磊等人洽谈涉案业务并签订合同后，园也公司作为分包单位进场施工，韩磊参与施工，韩磊作为其公司授权代表领取了工程款并与园也公司法定代表人计雪锋分别在《东营东城万达广场景观园林工程付款情况确认单》中签字确认，涉案《园林绿化景观分包合同》进行了实际的履行。中建八局出具情况说明证明欧堡公司将收取款项支付给韩磊的事实。根据合同相对性原则，中建八局与欧堡公司签订的《东营东城万达广场景观园林工程合同协议书》约定的分包商代表为韩磊，该约定对中建八局与欧堡公司有约束力，欧堡公司与园也公司签订的《园林绿化景观分包合同》中约定韩磊身份和授权约束本案欧堡公司、园也公司。欧堡公司收到中建八局支付的工程款8863055.1元后，扣留5%质保金和3%管理费后已全额向园也公司支付。因园也公司欠付涉案园林景观工程的工程款及材料款，导致债权人起诉欧堡公司，欧堡公司对涉诉款项进行实际履行，根据欧堡公司与园也公司合同约定，该部分损失应由分包单位园也公司承担。万达广场于2018年7月12日开业，涉案园林景观工程已于2018年11月11日前交付使用，截至庭审时欧堡公司、园也公司质保金返还期限已届满。故欧堡公司垫付款后扣留涉案工程5%质保金向园也公司主张承担代偿款2163881元的诉求，符合《园林绿化景观分包合同》中“若因乙方未及时足额支付，导致甲方招致有关单位或个人追偿，相关责任和损失全部由乙方承担”的约定，予以支持。欧堡公司直接与邦成公司、原晓公司签订的涉案合同，与《园林绿化景观分包合同》中“未经甲方同意，乙方不得以甲方名义对外签订采购物品”约定并不矛盾，该两合同与韩磊签订的《东营东城万达广场景观园林工程付款情况确认单》中载明发票单位和数额完全一致，韩磊予以确认，视为园也公司认可。合同约定园也公司指派韩磊作为授权代表，该代表所签发的文件、单据等一切书面资料，均视为其公司授权行为。截至庭审时，园也公司未向欧堡公司出具与韩磊解除授权行为的材料，该行为对园也公司有约束力。为查清案件事实，一审法院依法对中建八局调查核实涉案工程结算付款情况，中建八局认可已向欧堡公司支付工程款8863055.1元，中建八局非《园林绿化景观分包合同》的相对方，园也公司非起诉主体，园也公司主张追加其为第三人并承担欠付工程款范围内付款责任的申请，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：上海园也景观工程有限公司于判决生效之日起十日内向上海欧堡利亚园林景观集团有限公司支付代偿款2163881元。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24111元，减半收取计12055.5元，由上海园也景观工程有限公司负担并于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实相同，本院予以确认。当事人二审争议焦点：一审判决园也公司支付欧堡公司代偿款2163881元是否恰当。本院认为，就涉案东营东城万达广场景观园林工程，中建八局与欧堡公司签订《东营东城万达广场景观园林工程合同协议书》，欧堡公司与园也公司签订《园林绿化景观分包合同》。在《东营东城万达广场景观园林工程合同协议书》中，欧堡公司指定韩磊为其公司代表；在《园林绿化景观分包合同》中，园也公司指派韩磊作为其授权代表，同时明确韩磊所签发的文件、单据等一切书面资料，均视为园也公司的授权行为。园也公司法定代表人计雪锋既参与了涉案业务的洽谈及合同签订，也与韩磊在《东营东城万达广场景观园林工程付款情况确认单》中签字。根据欧堡公司与园也公司之间的《园林绿化景观分包合同》内容，以及本案查明的事实来看，欧堡公司在与中建八局签订《东营东城万达广场景观园林工程合同协议书》时，指定韩磊为欧堡公司代表，其真实目的及意图系方便园也公司联系开展业务及规避中建八局不准分包的约定。本案中，欧堡公司主张的2163881元，虽系韩磊以欧堡公司名义对外施工时所产生，一审法院根据欧堡公司、园也公司签订涉案合同时的真实意思表示，依据涉案《园林绿化景观分包合同》，判决园也公司支付欧堡公司代偿款2163881元并无不当。综上所述，上海园也景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24111元，由上诉人上海园也景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁文强审判员  于秋华审判员  童玉海二〇二一年十月十二日书记员  刘玉琪