北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2013）朝民初字第31789号原告北京东星时尚百货商贸有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡双桥路******。法定代表人常亮，董事长，委托代理人梁霄，北京市中产律师事务所律师。被告李昊泽，男，1984年4月13日出生。委托代理人顾亚，北京履厚律师事务所律师。第三人山西东星时代广场有限公司，住，住所地运城市解放中路**/div>法定代表人常亮，董事长。委托代理人洪维，女，1986年7月14日出生，山西东星时代广场有限公司行政领班。原告北京东星时尚百货商贸有限公司（以下简称原告）与被告李昊泽（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法追加山西东星时代广场有限公司（以下简称第三人）为第三人共同参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人梁霄、被告委托代理人顾亚及第三人委托代理人洪维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：我公司系第三人的全资子公司，2012年7月我公司刚成立，当时规章制度等均不健全，故先由第三人代我公司与被告签订了临时协议，约定了劳动关系项下的权利和义务。我公司认为临时协议就是双方之间的用工协议，就是劳动合同，所以不同意支付未签订劳动合同的双倍工资差额。被告于2012年7月17日到我公司上班，于2013年3月18日起不辞而别，被告的此行为是单方解除劳动合同的行为，故此后双方不存在劳动关系。我公司认可未支付被告2013年2月后的工资，但因被告侵占我公司货款5万元，我公司已经准备向公安机关报案，故所欠工资已可以折抵，不同意再支付。现我公司不服仲裁裁决，请求法院判令：1、原告不支付被告2012年8月17日至2013年4月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额41403.84元；2、确认原告与被告自2012年7月17日至2013年3月18日存在劳动关系，3月19日至4月2日双方不存在劳动关系；3、原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金5482.7元；4、原告不支付被告2013年2月1日至2013年4月1日期间的工资10965.4元及25%经济补偿金2741.35元。被告辩称：我虽然与第三人签订过《临时协议》，但是用工主体实际为原告，被告受原告规章制度的管理，工资亦由原告发放，故我认为劳动合同的主体应为原告。而且《临时协议》不具备劳动合同的必备条款，没有合同的起始和终止日期、工作地点以及劳动报酬。另外，仲裁期间原告认可双方没有签订劳动合同，故原告应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。我方认可仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。第三人诉称：原告系我公司的全资子公司，被告到原告处工作时正是原告筹备期间，各项规章制度还不健全，故由我公司与被告签订临时协议，由原告代为履行。我公司只是临时协议签订的主体，被告的工作场所由由提供，亦由原告对其进行管理。经审理查明：原告系注册成立于2012年7月3日之有限责任公司。原告与第三人法定代表人为同一人常亮。原告主张其为第三人的全资子公司，并提交了加盖第三人印章字样的《证明》，内容为"兹证明北京东星时尚百货商贸有限公司为山西东星时代广场有限公司全资子公司。"被告表示不清楚原告与第三人的关系。第三人对《证明》的真实性及内容均予以认可。2012年7月17日，被告入职原告处，任采购员一职。入职当日以第三人为甲方、被告为乙方签订了《临时协议》，约定了协议期限、工作内容及要求、工作时间及休假、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险和福利、劳动合同终止的条件等条款，约定"待双方签订正式劳动合同之后，由正式劳动合同来调整双方劳动关系，本协议自行失效。......甲方承诺每月10日为发薪日。......"双方还于当日签署了《保险缴纳协议书》、《原单位离职证明书》及《社会保险弃权声明》，约定因个人原因，乙方自愿放弃由单位为其缴纳社会保险，由乙方个人自行缴纳，甲方给予乙方保险金额补贴，由乙方自行进行社会保险的缴纳；《原单位离职证明书》中记载"本人在入职山西东星时代广场北京双桥店时，未能出示原单位离职证明......"等内容。被告对《临时协议》、《保险缴纳协议书》、《原单位离职证明书》及《社会保险弃权声明》的真实性均予以认可，证明目的及关联性不予认可。对于《临时协议》被告表示并未实际履行，被告的实际用工单位为原告，受原告劳动管理，由原告支付工资，故原告与被告存在劳动关系，《临时协议》不能免除原告签订劳动合同的法律责任。第三人认可以上证据的真实性，称因当时原告处于筹备阶段，故由其代为与被告先行签署了以上协议。原告主张双方劳动关系正常履行至2013年3月17日，自次日起被告未出勤，亦未办理请假手续。就其主张，原告提交了2012年9月、10月、12月、2013年1月、3月份的员工考勤表，显示每天由员工签名记考勤，如在外办事则标注"外出"字样，被告正常出勤至2013年3月13日，16日和17日标注为调休，18日以后为空白。被告认可该考勤表的真实性，但主张2013年3月18日至4月1日外出采购，故未显示考勤记录，但未明确其采购地址，亦未就其主张举证。原告主张因被告长期脱岗，其就此作出处理后在内部张贴了通知，并提交了《北京东星时尚广场人事通告》，内容为："公司总务部采购员李昊泽于2013年3月18日在未与部门负责人及总经理批准的情况下，出现私自脱岗旷工现象，至今未归。部门负责人及人事部多次与之联系，但一直未果，其行为严重影响公司的规章制度，现对本人进行人事通告如下：2013年4月3日早9点来公司人事部报道（报到），逾期未归后果自负。......"落款日期为2013年4月1日。被告对此不予认可，否认收到过该通知。被告主张其正常工作至2013年4月1日，因原告拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险，其于2013年4月2日向原告邮寄了《解除劳动关系通知书》，EMS详情查询结果显示2013年4月3日签收。原告认可收到该通知书，但是对内容及证明目的不予认可，主张劳动关系解除原因系被告自2013年3月18日起不辞而别。原告每月初通过银行转账形式支付被告上个整月的工资，原告已付被告工资至2013年1月份。被告主张其月工资包括基本工资4000元＋数额不等的绩效工资，被告系采购员，如采购价格低于市价，原告会给予一定的奖励。就其工资支付情况，被告提交了银行卡交易明细，原告认可该交易明细的真实性。原告未就被告2013年2月及3月的应付工资金额举证。另，被告主张其月平均工资为5482.7元。2013年4月3日，被告申请劳动仲裁，要求：1、原告支付2012年8月17日至2013年4月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额42412.15元；2、确认双方自2012年7月17日至2013年4月2日存在劳动关系；3、原告支付解除劳动关系的经济补偿金5482.7元；4、原告支付2013年2月1日至2013年4月2日期间的工资10965.4元及25%经济补偿金2741.35元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第05738号裁决书。原告不服，诉至本院。上述事实，有各方当事人陈述、《证明》、《临时协议》、《保险缴纳协议书》、《原单位离职证明书》、《社会保险弃权声明》、员工考勤表、《北京东星时尚广场人事通告》、《解除劳动关系通知书》、EMS详情查询结果、银行卡明细对账单、京朝劳仲字（2013）第05738号裁决书在案佐证。本院认为：根据查明的事实，原告与第三人的法定代表人为同一人，且两方均认可原告系第三人的子公司，故本院对此不持异议并依法予以确认。被告入职原告处后与原告投资方即第三人签订了《临时协议》，约定了劳动关系项下的权利和义务关系，故该《临时协议》具备劳动合同的效力。另被告与第三人还签订了《保险缴纳协议书》并填写了《原单位离职证明书》、及《社会保险弃权声明》等文件，《原单位离职证明书》中还体现了原告与第三人的关系，表明被告对此均是知晓的。因原告与第三人系关联单位，第三人及原告均认可《临时协议》由第三人代原告与被告签订，被告实际与原告建立了劳动关系，同时法律并不禁止本案所涉及的用工方式，故被告在签订《临时协议》后再要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据。故对原告关于不支付被告2012年8月17日至2013年4月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的主张，本院应予支持。原告提交的员工考勤表显示自2013年3月18日起被告未出勤，被告虽主张其在外采购，但无证据支持，故本院对其主张不予采信。原告已付被告工资至2013年1月，故原告还应依法支付被告2013年2月1日至3月17日期间的工资，无需支付被告2013年3月18日至4月1日期间的工资，双方如有货款纠纷应另行解决。鉴于原告作为用人单位，未就被告的工资标准及欠付工资数额举证，同时结合被告离职前的每月实发工资数额，本院认为仲裁裁决按平均工资5482.7元作为计算标准并无不当，以此计算原告应支付的工资数额为8003.49元（5482.7元＋5482.7元÷21.75天×10天）。被告要求的25%经济补偿金，于法无据，本院不予支持。被告虽自2013年3月18日起未正常出勤，但原告作为用人单位未就此积极作出处理，其提交的人事通告显示原告仍要求被告于2013年4月3日到岗，表明其并未及时与被告解除劳动关系并将解除通知送达被告。原告未为被告缴纳社会保险、拖欠被告2013年2月至3月份工资未付，故被告于2013年4月2日以此为由提出解除劳动关系并要求原告支付解除劳动关系经济补偿，于法有据，本院应予支持。故原告请求不支付被告解除劳动关系经济补偿金5482.7元，本院不予支持。鉴于原告未就劳动关系作出积极处理，被告主张劳动关系存续至其主动提出解除之日即2013年4月2日，本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认原告北京东星时尚百货商贸有限公司与被告李昊泽自二〇一二年七月十七日至二〇一三年四月二日期间存在劳动关系；二、原告北京东星时尚百货商贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告李昊泽二〇一三年二月一日至二〇一三年三月十七日期间的工资八千零三元四角九分，无需给付被告李昊泽拖欠工资的百分之二十五经济补偿金二千七百四十一元三角五分；三、原告北京东星时尚百货商贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付被告李昊泽解除劳动关系经济补偿金五千四百八十二元七角；四、原告北京东星时尚百货商贸有限公司无需给付被告李昊泽二〇一二年八月十七日至二〇一三年四月一日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额四万一千四百零三元八角四分；五、驳回原告北京东星时尚百货商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告北京东星时尚百货商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 张丽芬人民陪审员史颖人民陪审员宋志勇二〇一三年十二月十九日书记员 刘        新        颖