河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）洛民终字第2289号上诉人（原审被告）：黄京洲上诉人（原审原告）：谭狮子共同委托代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。共同委托代理人：和自豪，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程康上诉人黄京洲、谭狮子与被上诉人程康因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2013）汝民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人黄京洲、谭狮子及委托代理人焦江波、和自豪，被上诉人程康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月份，黄京洲、谭狮子承建洛阳市洛龙区龙门镇翟年纪家的民房施工工程，后黄京洲、谭狮子组织了程康及潘官义、黄老虎、程其祥、苏京堂、黄行运等人对该民房进行施工，施工期间，谭狮子安排程康和其他年纪大的人在房子下面干活，年轻人在房子上面干。2012年9月9日晚，程康在施工过程中从平房面上摔倒致伤，当即被送往洛钢医院拍片，经诊断为右股骨下段骨折，2012年9月10日转入汝阳县人民医院住院治疗，出院诊断：右股骨踝上粉碎性骨折。出院医嘱：右下肢支架固定两个月，右下肢屈伸功能锻炼，每月拍片1次。2012年9月30日出院，住院20天，期间花费医疗费12972.62元。河南民天律师事务所于2013年3月15日委托洛阳凤山法医临床司法鉴定所对程康的伤残程度进行评定，该所于2013年3月25日作出洛凤山司鉴所（2013）临鉴字第3号伤残鉴定意见书，程康的伤残程度为九级。原审法院另查明：在程康住院期间，黄京洲为程康垫付医疗费11000元。2012年河南省城镇居民人均可支配收入及人均消费支出分别为20442.62元、13732.96元。原审法院认为：法律规定，合伙是指两个以上公民或法人组织之间按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的民事合伙关系，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙；雇佣关系是雇员根据雇主的安排提供劳务，雇主给雇员按约定支付报酬所形成的权利义务关系，雇员听从雇主的指挥、安排和分配，对雇主具有从属性，得到的仅仅是劳动力的价格。本案中，黄京洲、谭狮子作为建筑队负责人，其没有提供证据证明程康参与该建筑队的工程承揽、费用结算、施工及施工人员的组织和管理，没有证明程康应承担该建筑队的经营风险，反而证据证实了该建筑队经营、组织管理均系黄京洲、谭狮子所为。关于黄京洲、谭狮子所主张的合伙关系，黄京洲、谭狮子举证有5个证人的证言及3个证人出庭证词予以证明，该5人均与程康、黄京洲、谭狮子存在利害关系，且出庭证人当庭表示不理解合伙的概念，5份证言和出庭证词无其它证据相印证，无法采信。黄京洲当庭陈述翟年纪家的建房工程是通过其战友介绍承建，谭狮子在该工地负责，从本案的客观事实来看，黄京洲、谭狮子提出的与程康等人系合伙关系的主张明显不能成立，应确认程康与黄京洲、谭狮子之间系雇佣关系。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案黄京洲、谭狮子安排程康在房下干活，其未按照黄京洲、谭狮子的安排擅自上房干活造成人身损害，程康存在过错，应当减轻黄京洲、谭狮子的赔偿责任，酌定黄京洲、谭狮子各承担程康损失的30%，程康的其它损失由其承担，黄京洲、谭狮子作为雇主应对程康的损失承担连带责任。关于程康主张的损失及赔偿问题，医疗费12972.62元，鉴定费600元，下肢矫形器3100元，有相关票据，予以确认。护理费1290.6元，住院期间伙食补助费600元、营养费200元、残疾赔偿金81770.48元，符合相关法律规定，予以确认。误工费23520元（196天×120元／天）其计算不合理，考虑程康的伤势程度及治疗情况，应计算为13720元（196天×70元／天）。主张的购买汝州市庙下镇罗郭岑村郭铁剑家接骨丹2000元，没有正规票据，不予支持。程康以上损失共计114253.7元，根据上述归责原则，黄京洲、谭狮子各承担程康损失的30%即34276.11元，程康的其他损失应由程康承担。程康主张的精神损害抚慰金10000元过高，考虑程康的受伤情况及本案实际，酌定支持3000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄京洲赔偿程康医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等费用合计34276.11元。二、谭狮子赔偿程康医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等费用合计34276.11元。三、黄京洲赔偿程康精神损害抚慰金1500元。四、谭狮子赔偿程康精神损害抚慰金1500元。五、黄京洲、谭狮子对上述应赔偿款项的清结互负连带责任。六、驳回程康的其它诉讼请求。上述判决应付款项于本判决生效后10日内履行完毕。诉前，黄京洲已付的11000元，在清结时应予扣除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2300元，由程康承担700元，黄京洲、谭狮子各承担800元。黄京洲、谭狮子不服原审判决向本院提起上诉称：1、一审判决认定本案事实错误，且认定错误事实的证据不足。本案的客观事实是上诉人有建筑施工所需的机械设备和架木，通常都是上诉人联系到施工工程后，再和其他人临时结合共同完成建筑工程，上诉人和其他合伙人共同劳动、共负盈亏，上诉人除了收取工程款中机械设备和架木的租赁费用外和其他合伙人按出工多少平均分配，上诉人除了设备租赁费外和其他合伙人并不多拿一分钱。本案所涉的工程同样是这种情况。这一事实不仅有上诉人在一审中的陈述和答辩，而且有其他合伙人的书面证言和当庭证词予以充分的证明，更为重要的是针对上诉人的主张被上诉人没有提供任何相反的证据予以抗辩。而被上诉人在一审中针对双方当事人之间存在雇佣关系的主张，除了其本人陈述之外未提供任何证据对自己的主张予以证明，根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定被上诉人的主张人民法院依法不能采信，更不能作为认定本案事实和裁判的依据；一审判决人为、主观的确认双方当事人之间雇佣关系的存在不仅严重错误，而且无任何证据支持。2、一审判决遗漏重要当事人，且判决结果显失公平。本案中造成被上诉人受伤的建设工程是洛阳市洛龙区翟年纪家的房屋工程，按照相关法律及司法解释的规定，就被上诉人造成损害，房主翟年纪应当承担选任不当的民事责任。针对这一观点上诉人在一审答辩和庭审中已充分的阐述，而一审判决对该问题避而不谈，不仅未在庭审中审查更未在判决中予以阐明。一审法院在未加查明的情况下作出的判决明显错误。综上，一审法院判决事实不清，证据不足，遗漏重要当事人，请求二审法院撤销错误的一审判决，发回一审人民法院重审。程康答辩称：首先，我认为原审判决合理合法，具有不可动摇的公信力。黄京洲、谭狮子在业主翟年纪的建房承揽之前，在洛龙区、孟津等各村承揽民房建筑业务。其员工工资名码定价是大工日工资l10-120元，小工每日工价是90-100元。在业主翟年纪家发生了事故，便以不发工资为胁迫，约定员工出伪证——即同工同酬。事实是本人的工资，即便是出现了如此的伤害，不但没拿到工资，其做伪证的其他五人至今也没拿到工资。究竟黄京洲、谭狮子与业主翟年纪签约了怎样的约定，从业主那里拿走了多少钱，只有其二人知道。如果承揽业主翟年纪的房屋建筑真如谭、黄所说的同工同酬，至今还没有拿到手的工资者，为何不去告状呢？开庭之前，谭黄二人就到法院提起诉讼要追加翟年纪为被告，因迟迟不交诉讼费而放弃。直到如今，把不追加的过失强加在受害人身上，有见识的人都明白--谭黄二人是想以所谓从不存在的“同工同酬”说法，不想理赔受害人一分钱。至于在判决书下达前请求其同村的黄书臣、黄文套、黄老虎到我家请求调解理赔的游戏，更说明谭黄二人为达到目的，不择手段滥用司法资源，伪证同工同酬说法。综上，原审判决认证上去污纳真、事实清楚，判罚上，兼顾双方合理诉求，适用法律公平公正。总之，判决书弘扬了法律的尊严，强化了抑强扶弱、公平公正的社会理念。本院经审理查明的事实除与原审查明的事实基本一致外，另二审期间，谭狮子提供其记录的施工记录本一份，该记录本显示谭狮子、程其祥、程康等人干活是以谭狮子每天记工分，按大、小工计算工作报酬。且二审庭审中谭狮子认可翟年纪家的房屋建了三层，一层12000元，黄京洲的施工设备钱也包含在12000元里，三层盖完共36000元，工程钱主家翟年纪都付完了。黄京洲庭审中亦认可翟年纪将工钱都给了谭狮子，由谭狮子和房主翟年纪照头。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，黄京洲、谭狮子作为建筑队负责人，其没有提供证据证明程康参与该建筑队的工程承揽、费用结算、施工及施工人员的组织和管理，不能证明程康应承担该建筑队的经营风险，反而证据证实了该建筑队经营、组织管理均系黄京洲、谭狮子所为。根据谭狮子自己提供的施工记录内容，由谭狮子负责计算程康等人的工分及工作报酬，结合黄京洲将程康送往医院并支付部分医药费用的行为，以及翟年纪将房屋工程包给黄京洲、谭狮子承揽施工的事实，应确认程康与黄京洲、谭狮子之间系雇佣关系，因此黄京洲、谭狮子称双方之间不存在雇佣关系，与程康等人系合伙关系的上诉主张不能成立，本院依法不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。原审判决黄京洲、谭狮子各承担程康损失的30%，黄京洲、谭狮子作为雇主应对程康的损失承担连带责任正确，本院予以维持。黄京洲、谭狮子另上诉称房主翟年纪应当承担选任不当的民事责任，应追加翟年纪参加诉讼的理由，并无充分法律依据，该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费700元，由上诉人黄京洲、谭狮子负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴爱国审 判 员 邢 蕾审 判 员 索如意二〇一三年十二月十日代书记员 韩 玉