南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）鼓商初字第170号 原告南京钢铁集团国际经济贸易有限公司，组织机构代码24970272-9，住所地在南京市。 法定代表人杨思明。 委托代理人陈扬、周亮，江苏亿诚律师事务所律师。 被告江苏省对外经贸股份有限公司，组织机构代码13477229-2，住所地在南京市。 法定代表人夏强。 委托代理人王广军、张建伟，江苏振泽律师事务所律师。 原告南京钢铁集团国际经济贸易有限公司（以下简称南钢国贸公司）诉被告江苏省对外经贸股份有限公司（以下简称省外贸公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年2月19日受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南钢国贸公司委托代理人陈扬、周亮，被告省外贸公司委托代理人王广军、张建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南钢国贸公司诉称，原、被告双方于2012年8月14日通过电子邮件确立了买卖合同关系。同日16:38，原告向被告发出关于9万吨麦克粉（MACfines）和8万吨扬迪粉（YANDIfines）的报盘，报盘中载明了品名、数量、价格等合同主要条款；同日17:02原告收到被告对其报盘的确认，并要求发送合同；原告根据被告要求于8月16日发送了合同。8月17日原告再次发送合同给被告并催促其签署。但被告故意拖延签署，并于8月21日要求撤回承诺，告知原告此盘作废。原告认为被告已经承诺，而不能撤回承诺。后经原告多次交涉要求履行合同，被告均以合同未成立为由拒绝履行。为防止损失进一步扩大，原告又曾多次催告被告履行合同或者就已产生的损失提出解决方案而未果。为此原告不得不转卖货物避免损失扩大，被告不履行合同的行为已给原告造成了17392201.307元的差价损失。原告遂诉至法院，请求判令被告赔偿因其不履行合同导致的损失17392201.307元；如法院认定合同未成立，则判令被告承担缔约过失责任17392201.307元，诉讼费由被告承担。 被告省外贸公司辩称：一、原告2012年8月14日16:38所发的报盘电子邮件载明：上述货物的报盘限于卖方的再次确认和货物未被售出。这是一个虚盘，仅是要约邀请，且之后也未收到原告发出的确认函，我方8月14日17:02发出的回复才构成要约。二、8月16日、17日通过原告信箱发给我方的卖方为香港金腾国际有限公司（以下简称金腾公司）的销售合同，不构成对于原报盘的再次确认。这份合同的卖方并不是本案原告即原要约邀请人，货物规格、价格、付款方式、滞期费和速遣费等条款不同，对原报盘进行了实质变更，增加了买方的义务、负担及风险，并增加了准据法为香港法等条款。因此这是金腾公司发出的新要约，我方于8月21日通过电子邮件表示拒绝接受金腾公司8月16、17日的新要约，也撤销了8月14日我方发出的要约。三、原告主张的损失不成立。原告提交的转售合同是为了恶意索赔而假造的，原、被告双方磋商拟进行买卖的货物为CFR青岛港，而原告诉称的损失却是CFR江苏太仓港和宁波北仑港；我方于8月21日通知原告不会与其签订买卖合同，而原告仍在8月25日与嘉吉国际贸易有限公司（以下简称嘉吉公司）签订了买卖合同，其损失与我方无关。四、双方不构成居间合同。被告未委托原告提供交易机会或促成交易。即使双方居间合同成立，原告的期待利益也仅限于居间费用，其主张赔偿差价损失没有依据。原告隐瞒供货方为嘉吉公司，编造BHP招标的事实，根据《合同法》的规定，其无权主张支付报酬。同时，原告未促成合同订立，无权主张报酬。五、我方不存在恶意磋商等承担缔约过失责任的情形。请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，南钢国贸公司王兵于2012年8月14日16：38向省外贸公司黄天韵发出的报盘邮件载明：请参见以下货物的报盘，以固定价销售9万吨麦克粉和8万吨扬迪粉……扬迪粉物理指标，高于9.30mm最大为25%，低于0.15mm最大为20%；102美元每干吨按铁品位57.7%基价，按比例计算；如果铁品位高于57.7%，则每1%干吨奖励SBP1=｛〔PMP-运费/(1-标准水份)〕/标准铁｝，按比例计算；如果铁品位低于57.7%，则每1%干吨罚款SBP1，按比例计算；……麦克粉化学指标，磷最大0.098%；111美元每干吨按铁品位61%基价，按比例计算；如果铁品位高于61%，则每1%干吨奖励SBP2，按比例计算；如果铁品位低于61%，则每1%干吨罚款SBP2，按比例计算；实际罚款或奖励的数量参照与BHP合同的背靠背计算。CFR中国青岛，即期信用证（98%首付款+2%尾款）；滞期费为美元按天支付，BalticC10指数计算，区间载期开始日的前25-15日。速谴费用为美元按天支付，滞期费的一半……上述货物报盘限于卖方的再次确认和货物未被出售。 同年8月14日16：57，省外贸公司黄天韵回复邮件称：“根据您与毕先生的电话沟通，我们确认接受你们以下的报盘，请尽快提供起草相应合同。” 同年8月16日08：44，南钢国贸公司蔡玥向省外贸公司黄天韵发送邮件称：“黄经理：您好！附件合同版本请查收，如有疑问或意见请尽快和我联系讨论。”邮件的附件买卖合同版本载明：卖方为金腾公司，货物为9万吨麦克粉和8万吨扬迪粉，……麦克粉化学指标，磷最大0.105%；111美元每干吨，佣金0.3美元每干吨；基于铁品位61%，按比例计算，如果铁品位高于或低于61%，则每1%铁品位将以SBP1价格按比例奖励或罚款，SBP1将由卖方通知，和发货人BHP的价格一致……扬迪粉物理指标，高于9.5mm，最大为25%；102美元每干吨，佣金0.3美元每干吨；基于铁品位57.70%，按比例计算，如果铁品位高于或低于57.70%，则每1%铁品位将以SBP2价格按比例奖励或罚款，SBP2将由卖方通知，依据发货人BHP的价格。如果发运货物的物理指标和其他指标超过了合同规定含量，买方必须接受此货，但基价将在尾款中做如下扣款……首期款为CFR100%金额；海洋运输允许船舶的使用年限超过25年，货轮有无抓斗皆可；滞期/速谴费率与发货人BHP公布一致……本合同的准据法为香港法，由本合同引起的、或与本合同相关的任何争端，包括关于有效期或终止的问题，均应通过香港仲裁机构根据香港国际仲裁中心的仲裁规则处理并解决。仲裁语言为英语。非本合同一方的第三方无权（第三方权利法案2001）执行本合同的任何条款。 同年8月17日14：05，南钢国贸公司蔡玥又向省外贸公司黄天韵发送邮件称：“黄经理：您好！附件是根据昨天您提的意见和发货人沟通后对合同所做的修改，有修改的地方我用黄色标注。烦请查收，如没有异议可否尽快安排签署合同。”邮件的附件买卖合同版本载明：麦克粉基价为111.3美元每干吨CFR青岛，如果铁品位高于或低于61%，则每1%铁品位将以SBP1价格按比例奖励或罚款，SBP1=｛〔PMP-运费/(1-8%)〕/62｝；扬迪粉基价为102.3美元每干吨CFR青岛，如果铁品位高于或低于57.70%，则每1%铁品位将以SBP2价格按比例奖励或罚款，SBP2=｛〔PMP-运费/(1-8%)〕/58｝；首期款为CFR100%金额。……其余内容大体与8月16日买卖合同版本相似。 同年8月21日10：34，省外贸公司黄天韵向南钢国贸公司蔡玥发送邮件（抄送毕总、王兵）称，同年8月14日王兵发送的货物报盘中明确标注“以上报盘的成立以卖方再确认以及货物未销售为前提”，我司8月14日回复表示接受贵司报盘条款，然而迄今为止未收到贵司的再确认；8月16、17日两次发送给我司的草本合同与8月14日报盘相比增加了很多与原报盘不符的条款，并且草本合同的一些条款与原报盘存在重大不符，我司不能接受；我司现明确通知贵司，在本单货物的磋商过程中，双方始终未达成一致意见，故本单货物报盘作废。 同年8月21日11：35，南钢国贸公司蔡玥回复省外贸公司黄天韵称，同年8月14日黄天韵已经明确“我方确认贵方以下报盘，请尽快发送合同草本”8月16日我方即发送了合同草本，表明我司确认了你司的承诺，并为履行该合同开展了准备工作；8月16、17日两次发送的合同草本合同均未改变已经确立的主要条款，你司提出的与原报盘存在重大不符的情况并不存在，双方对本单货物的主要条款已达成一致，已具备合同的基本要素，你司的承诺已经生效，合同已经成立；你方要求报盘作废将构成预期违约，将承担由此产生的责任。 同年8月23日12：26，蔡玥以南钢国贸公司和金腾公司名义再次致函省外贸公司黄天韵，要求其接受货物并支付货款。同日15：24，黄天韵复函称，双方未就关于案涉购销事宜达成过一致，来函中内容不予接受。 同年8月25日，南钢国贸公司与嘉吉公司签订销售合同一份，约定南钢国贸公司向后者购买麦克粉9万吨，基价104美元每干吨，扬迪粉8万吨，基价95美元每干吨。 同年8月28日，南钢国贸公司和金腾公司共同致函省外贸公司称，双方就9万吨克麦克粉和8万吨扬迪粉的买卖合同的主要条款已经达成一致，合同关系已经成立并生效，催告省外贸公司履行合同。8月30日南钢国贸公司和金腾公司再次共同致函省外贸公司称，因后者拒绝履行，南钢国贸公司认为其已经表明将不履行债务，并通知解除合同而转卖案涉货物，由此遭受的损失将由省外贸公司承担。 南钢国贸公司为证明其主张，还提交证据如下： 证据1、普氏价格表和WYSTEE（我的钢铁网）价格表及其翻译件、青岛港口铁矿石价格表。上述证据显示，8月14日至8月17日期间麦克粉、扬迪粉价格比较稳定，8月17日至8月21日期间经过两个休息日后价格大幅下跌。证明省外贸公司于8月21日回函表示报盘作废是因为货物价格下跌，并因此造成南钢国贸公司的损失； 证据2、2012年9月3日铁矿石购销合同、重量证书、承兑汇票、放货通知。南钢国贸公司与瑞钢联集团有限公司（以下简称瑞钢联集团公司）于2012年9月3日签订购销合同一份，约定前者向后者出售麦克粉94720湿吨、扬迪粉79984湿吨；麦克粉单价为645元/吨，杨迪粉为595元/吨；徐菁在卖方南钢国贸公司授权代表处签字。证明南钢国贸公司为防止损失扩大，不得不将货物转售给瑞钢联集团公司； 证据3、金腾公司开具的信用证、嘉吉公司向金腾公司开具的三张发票、金腾公司向嘉吉公司付款的凭证、金腾公司与南钢国贸公司的结算凭证、保险费用凭证、商检与代理费凭证、港建费凭证、港口费凭证。其中，太仓武港码头的港口费发票抬头为南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢股份公司）。上述材料显示，南钢国贸公司给付金腾公司货款101903802.135元（不含税），支付包括保险、商检与代理费、港建费、港口费等各项费用合计5414275.24元，向瑞钢联集团公司转售的价款为89925876.068元（不含税），损失为17392201.307元。证明南钢国贸公司的损失； 证据4、2012年9月4日铁矿石购销合同。瑞钢联（上海）企业发展有限公司（以下简称瑞钢联上海公司）与南钢股份公司于2012年9月4日签订购销合同一份，约定前者向后者出售麦克粉95000湿吨、扬迪粉80000湿吨；麦克粉单价为645元/吨，杨迪粉为595元/吨。徐菁在买方南钢股份公司授权代表处签字。证明南钢股份公司向瑞钢联上海公司而非瑞钢联集团公司购买这批货物，与2012年9月3日南钢国贸公司向瑞钢联集团公司出售这批货物无关，是市场行为产生的偶然现象。 省外贸公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性不持异议，关联性有异议，该网站显示的价格与南钢国贸公司主张的损失之间没有关联，9月3、4日南钢国贸公司与瑞钢联集团公司签订转售合同时铁矿石的价格在谷底，在其货物还没有卸完的9月7日，铁矿石的价格就一路上扬，即南钢国贸公司是在价格谷底的时候故意制造了所谓的损失；对证据2的真实性不持异议，关联性有异议，这是瑞钢联集团公司为配合南钢国贸公司主张相关损失而故意制造的证据；对证据3中信用证的真实性、关联性均有异议，这是法国兴业银行香港分行开具的信用证，通知行为新加坡德意志银行，开证申请人为金腾公司，受益人为嘉吉公司，所有关系人均不在国内，属境外形成的未经公证的证据；发票亦为境外形成的未经公证的证据；港口费等费用凭证的真实性不持异议，关联性有异议，案涉货物是南钢股份公司委托代理进口的，相关港口费用都是由委托人支付的，南钢国贸公司不存在相应损失；对证据4的真实性、关联性均有异议，该合同与证据2中的购销合同虽然买卖双方的主体不同，但标的物为同一批货物，两份合同在排版，合同的手写小签，以及价格、付款方式、交付、结算方式等条款完全一致；徐菁在9月3日南钢国贸公司出售给瑞钢联集团公司购销合同的卖方授权代表处签字，又在9月4日代表南钢股份公司从瑞钢联上海公司手中购买同批货物的购销合同中签字，这是南钢国贸公司为恶意索赔而虚构的证据。 省外贸公司为证明其主张，提交进口货物运输预约保险合同一份，保单第四条规定，对超过25年（含25年）的船龄，投保人需事先通知保险人，保险人只接受具备有效期内且资质较好的保赔协会，以及国际船籍社的运输工具投保，保险人不接受船龄30年以上的承运船舶。证明8月16日发给我方的买卖合同约定，允许船舶使用年限超过25年，不符合该预约保单的规定，这种要约省外贸公司不能接受。南钢国贸公司对该证据的真实性不持异议，关联性有异议，该预约保单不影响省外贸公司之前已经发出的确认接受报盘邮件的效力，不能以此作为否定之前确认报盘的理由，何况省外贸公司还可以选择其他保险公司投保。 审理中，南钢国贸公司未能举证证明省外贸公司存在假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或其他违背诚实信用原则等行为。 以上事实，由原告南钢国贸公司提供的普氏价格表和WYSTEE价格表及其翻译件、青岛港口铁矿石价格表、2012年9月3日铁矿石购销合同、2012年9月4日铁矿石购销合同、重量证书、承兑汇票、放货通知、金腾公司开具的信用证、嘉吉公司向金腾公司开具的三张发票、金腾公司向嘉吉公司付款凭证、金腾公司与南钢国贸公司的结算凭证、保险费用凭证、商检与代理费凭证、港建费凭证、港口费凭证，被告省外贸公司提供的进口货物运输预约保险合同，以及本院庭审笔录、质证笔录、谈话笔录等证据予以证实。 本案争议焦点为：一、原、被告双方之间的买卖合同关系是否成立，省外贸公司是否因违约而应承担赔偿责任；二、如合同不成立，省外贸公司是否应承担缔约过失责任。 本院认为，原、被告之间的买卖合同关系不成立，理由如下：首先，南钢国贸公司2012年8月14日16：38向省外贸公司发出的报盘系要约邀请。要约又称发盘、出盘、报价。根据《合同法》的有关规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。可见要约邀请具有如下特点：第一，它是指一方邀请对方向自己发出要约。而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。第二，要约邀请是一种缔约的准备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。要约邀请人只能唤起他人的要约，不可能导致他人承诺。第三，要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因为自己作出某种承诺而约束要约人。如何区别要约和要约邀请，应当根据当事人已经表达出的意愿来确定。由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，如果当事人在其订约的建议中提出“须以我方确认为准”，即表明当事人不愿接受要约的拘束力，因此订约提议只是要约邀请，而不是要约。本案中，南钢国贸公司于8月14日16：38向省外贸公司发出的报盘邮件尾部载明：“上述货物报盘限于卖方的再次确认和货物未被出售”，应认定该邮件为向省外贸公司发出的要约邀请。其次，原、被告双方未就买卖合同达成意思表示的一致，合同并未成立。根据《合同法》的有关规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，要约失效。8月14日16：57，省外贸公司回复邮件称：“根据您与毕先生的电话沟通，我们确认接受你们的报盘，请尽快提供起草相应合同。”该邮件应认定为省外贸公司向南钢国贸公司发出了订立案涉货物买卖合同的要约。8月14日南钢国贸公司发出报盘后，并未就原报盘作出再次确认。8月16、17日，南钢国贸公司向省外贸公司发送邮件的附件买卖合同版本，在卖方、货物价格、麦克粉化学指标、扬迪粉物理指标、铁品位的奖励或罚款标准、收货条件、即期信用证首期款支付比例、海洋运输允许船舶的使用年限、滞期/速谴费率等条款均有不同程度的修改，还增加了准据法为香港法，出现争端通过香港仲裁机构根据香港国际仲裁中心的仲裁规则处理并解决等条款，应视为南钢国贸公司向省外贸公司发出了新的要约。8月21日，省外贸公司函复南钢国贸公司称，8月16、17日两次发送的草本合同与8月14日报盘相比增加了很多与原报盘不符的条款，省外贸公司不能接受；并明确通知在本单货物的磋商过程中，双方始终未达成一致意见，故本单货物报盘作废。本院认为，省外贸公司对于南钢国贸公司作出的新要约未作出承诺，买卖合同未成立。再次，根据《合同法》的有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，违约责任是在合同成立并生效的基础上，当事人一方因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，应向合同相对方所承担的责任。本案中，原、被告双方尚未就案涉货物买卖合同达成意思表示一致，买卖合同还没有成立。因此，南钢国贸公司主张省外贸公司承担违约责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于省外贸公司是否应承担缔约过失责任的问题。本院认为，根据《合同法》的有关规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，南钢国贸公司未能举证证明省外贸公司存在假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或其他违背诚实信用原则等行为。因此，南钢国贸公司主张省外贸公司承担缔约过失责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告南京钢铁集团国际经济贸易有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费129066元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费用。 审 判 长  邢嘉栋 代理审判员  朱大亮 人民陪审员  万冲维 二〇一三年八月十六日 见习书记员  周凤娟