广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第10号上诉人（原审原告）宋少清被上诉人（原审被告）深圳市浦建装饰工程有限公司被上诉人（原审被告）上海西提餐饮管理有限公司被上诉人（原审被告）蒋海波被上诉人（原审被告）郎红军上诉人宋少清与被上诉人深圳市浦建装饰工程有限公司（以下简称浦建公司）、上海西提餐饮管理有限公司（以下简称西提公司）、蒋海波、郎红军建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1600号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2009年3月7日，西提公司与浦建公司签订《工程施工合同》，将广州xxx店的装潢工程承包给浦建公司施工，承包方式为包工包料。工期自2009年3月9日起至2009年4月23日止。合同价款为122万元。同年3月9日，宋少清（乙方）与浦建公司（甲方）签订《广州xxx牛排装饰及机电工程施工合同》。甲方将其承接西提公司的上述装潢工程转包给乙方，承包方式为包工包料，工程造价暂定为106万元，按建设方的包干价计算。结算方式为，甲方提取20万元的管理费，工程所需资金由乙方自己解决，保修金由乙方承担。若发生变更增减，变更部分单价则按合同或建设方单价计算，如没有合同单价项目，则由甲乙双方协商以建设方的价格为准，根据市场现行价而定，乙方不得强硬其价。工期自签订合同之日起50天内完成。工程款支付方式为，工程全部完工并经竣工验收合格，甲乙双方就结算金额达成一致后，甲方在建设方款到后两周内向乙方支付至结算价款的95%，剩余5%作为工程保修金，一年后建设方款到后返还。工程已竣工，西提公司共支付给浦建公司工程款137.9万元，其中工程追加款22万元，另有6.1万元保修金未付。浦建公司向宋少清支付工程款739695元。2010年2月3日，宋少清出具一份《承诺书》：1、我承诺春节后去广州xxx处理厨房漏水等施工质量问题，使保修金能顺利回款。2、如广州xxx天河店因施工质量问题追究浦建公司的责任，由我负全部责任。3、广州xxx天河店在施工中所欠人工费及材料款，由我负责支付。浦建公司尚欠我广州xxx天河店工程尾款及追加款共计10.8万元，浦建公司承诺于春节前支付5万元，其余款项应等保修金退还到帐后15个工作日内支付。宋少清主张该份《承诺书》是在浦建公司胁迫下签署，应为无效承诺。为佐证该主张，宋少清申请证人王齐欣、黄宏勋、高加宝出庭作证。该三位证人均到庭作证，证实浦建公司胁迫宋少清签署该份《承诺书》。浦建公司对证人证言不予认可。宋少清自制涉案工程《结算书》，工程造价为1590117元，由以下三部分组成：工程报价1162572元，增加项目清单278403元，增加及减少项目149142元。浦建公司对此不予认可。蒋海波、郎红军为浦建公司股东。宋少清在原审法院的诉讼请求为：1、宋少清与浦建公司签署的《广州xxx牛排装饰及机电工程施工合同》无效；2、浦建公司退还已扣除的管理费200000元；3、浦建公司与宋少清进行结算，支付工程结算款650422元；4、浦建公司支付拖欠款项利息58423.99元（以实际支付之日为准，暂计至2010年8月4日）；5、浦建公司、西提公司、蒋海波、郎红军承担连带付款责任；6、浦建公司、西提公司、蒋海波、郎红军承担本案诉讼保全费、诉讼费等所有费用。原审法院审理认为，宋少清为无施工资质的个人，浦建公司将涉案工程转包给宋少清，违反了建筑法的强制性规定，因此，宋少清与浦建公司签订的《广州xxx牛排装饰及机电工程施工合同》为无效合同。但合同无效并不妨碍双方就工程款进行结算而签订协议的有效性。宋少清签署的《承诺书》实为宋少清与浦建公司对涉案工程的结算协议书。双方当事人应履行该《承诺书》确定的内容。宋少清主张该份《承诺书》是在胁迫下签署的，应为无效承诺。原审法院认为，依据合同法的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。因此，宋少清即使是在受胁迫的情况下签署《承诺书》，也不属于无效情形，而属于可撤销情形，应当行使撤销权。该份《承诺书》签署于2010年2月3日，至原审最后一次庭审的2012年3月23日，宋少清未提出撤销权之诉，已超过行使撤销权的1年除斥期间，宋少清请求撤销《承诺书》的撤销权消灭。宋少清应当履行《承诺书》所确定的内容。依据该《承诺书》，浦建公司应支付宋少清工程余款及追加款共计10.8万元。《承诺书》约定浦建公司承诺于春节前支付5万元，其余款项应等保修金退还到帐后15个工作日内支付，而西提公司至庭审结束未退还保修金，因此，其中的5.8万元工程款付款条件未成就。综上，浦建公司应支付宋少清的到期工程尾款为5万元，2010年2月14日是大年初一，依据承诺书的约定，浦建公司应在该日期前支付该笔工程款，浦建公司未支付该笔工程款，应自该日起按中国人民银行的同期贷款利率支付工程款利息。因工程款已结算，所以宋少清要求浦建公司与其进行结算，无事实及法律依据，原审法院不予支持。因工程款已结算，所以宋少清要求浦建公司退还已扣除的管理费，无事实及法律依据，原审法院不予支持。西提公司已全额支付浦建公司工程款，因此，宋少清要求其承担连带付款责任，无事实及法律依据，原审法院不予支持。宋少清以蒋海波、郎红军抽逃浦建公司资金为由，要求其承担连带付款责任。原审法院认为，蒋海波、郎红军是否抽逃资金，不是本案的审查范围，宋少清可另循途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条第二款、第五十五条第（一）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决：一、浦建公司应于判决生效之日起10日内向宋少清支付工程余款5万元及利息（自2010年2月14日起按中国人民银行的同期贷款利率计算至判决确定的付款之日止）；二、驳回宋少清的其他诉讼请求。如果浦建公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12888元，保全费5000元，由宋少清负担16815元，浦建公司负担1073元。上诉人宋少清不服原审判决，向本院提出上诉，请求判令：一、撤销原审判决，支持宋少清一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由浦建公司、西提公司、蒋海波、郎红军承担。理由如下：一、宋少清是在受到浦建公司的威逼胁迫下，不得已签署了显失公平的《承诺书》，在一审庭审中，证人证言已经证明了该事实，根据《合同法》规定，因受胁迫而在违背真实意思的情况下所达成的协议，属于可撤销情形。该承诺书于2010年2月3日签署，宋少清于2010年8月4日提起诉讼，由于浦建公司恶意提出管辖异议及不签收传票等事由导致开庭时间延迟，应认定并未超过一年的主张撤销的除斥期间；另由于该承诺书只有一份，在宋少清于2011年3月18日收到浦建公司的该份证据后，于2012年3月15日本案第一次开庭时提出撤销，也未超过上述期间。二、原审判决认定转包合同无效，而基于转包合同产生的《承诺书》却有效，缺乏基本的事实基础，存在逻辑混淆错误。三、转包合同及《承诺书》是无效的，但合同无效并不妨碍双方就工程款进行按实结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”宋少清在一审时已提供了合同及浦建公司等人员签字认可的增加工程量文件，涉案工程的结算应根据合同造价及双方认可的增加工程量的文件据实结算。四、宋少清要求退还“管理费”，原审法院未予支持无法律依据。五、原审法院认为蒋海波、郎红军是否抽逃资金，不是本案的审查范围，认定错误。原审法院应对被上诉人蒋海波、郎红军是否应承担连带付款责任进行审查，根据《公司法》规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。六、西提公司应在拖欠浦建公司工程款范围内承担连带责任。被上诉人浦建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，判决公正。被上诉人蒋海波答辩称：蒋海波不应是本案的被告，宋少清要求其承担连带责任，无法律和事实依据。被上诉人西提公司、郎红军未陈述答辩意见。经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，宋少清作为没有从事建筑行业资质的自然人而承包涉案建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》关于建筑业从业资格的强制性规定，故其与浦建公司签订的《广州xxx牛扒装饰及机电工程施工合同》依法应为无效。宋少清在原审阶段诉请确认该合同无效，原审判决未作为判项进行处理不当，本院予以纠正。由于涉案工程已经完工并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人宋少清有权请求参照合同约定支付工程价款。宋少清与浦建公司签署的《承诺书》应视为双方已参照合同约定对涉诉工程进行了结算，其中包括了“管理费”等内容，宋少清亦未举证证明在《承诺书》签订之后仍有新的费用产生，故本院对《承诺书》的内容予以认可，双方当事人应予履行。宋少清关于《承诺书》应为无效及“管理费”应予退还的上诉理由不成立，本院不予支持。宋少清主张其是在受胁迫的情况下签订《承诺书》，该《承诺书》应予撤销。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。《承诺书》的签署日期为2010年2月3日，按照宋少清主张是受胁迫签订的，那么其在签署之时就知道其权益受损，而宋少清并未在2011年2月3日之前提起撤销权之诉，或者通过其他方式向法院行使撤销权，其撤销权消灭。该“一年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。故宋少清主张其行使撤销权并未超过一年除斥期间的上诉理由不成立，本院不予支持。关于连带责任的问题，浦建公司与西提公司都已承认双方已经结算完毕，故宋少清要求西提公司在未付款的范围内承担连带责任，理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。宋少清仅举证证明蒋海波、郎红军存在抽逃资金的行为，但其并未举证证明二人抽逃资金的行为影响了浦建公司的对外清偿能力和宋少清债权的实现，应承担举证不能的责任。本院对宋少清要求蒋海波、郎红军承担连带责任的上诉请求不予支持。综上，上诉人宋少清的上诉理由不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12888元，由宋少清负担。本判决为终审判决。审 判 长 张    力代理审判员 吴  思  罕代理审判员 郑  志  锋二〇一三年五月二十九日书 记 员 李全慧（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。