.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终1183号上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**号*号。法定代表人：唐灶荣，董事长。委托诉讼代理人：王国君，男，1973年7月11日出生，汉族，该公司职员，住内蒙古自治区包头市昆都伦区友谊大街13号街坊8栋39号。被上诉人（原审原告）：王利军，男，1981年11月20日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：王茹祥，内蒙古松洲律师事务所律师。原审被告：赤峰飞越工贸有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区新城和美建材城****号。法定代表人：宋利峰，经理。委托诉讼代理人：刘晴晴，内蒙古红城律师事务所律师。原审被告：赤峰永业房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区永业广场*座**楼永业房地产。法定代表人：苏占怀，经理。上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团）因与被上诉人王利军、原审被告赤峰飞越工贸有限公司、赤峰永业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。二冶集团上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担给付责任。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，本案一审已经查明三方合同合法有效，不是转包或违法分包，仍适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二十六条，明显适用法律错误。一审法院在法律没有明文规定的情况下，仅因为上诉人是总承包人，即随意突破合同的相对性，认定上诉人承担连带责任是错误的。一审法院认定王利军与赤峰飞越工贸有限公司合同无效，连带责任必须有法律明确规定。二、一审法院认定王利军与赤峰飞越工贸有限公司合同无效的，但是法院判决时对于违约金又予以支持，即”自2013年12月1日起按照月利率20‰向原告支付工程款至付清之日起的违约金”这是明显不当的。三、一审判决认定的”延误工期费用41128元”是不正确的，王利军也没有举证，其他人也没有质证，故没有依据。被上诉人王利军答辩称：一审判决认定事实及适用法律正确，根据相关的建筑施工合同的司法解释规定，建筑施工合同是突破合同的相对性的，上诉人应承担连带责任，即使合同无效，承担责任的条款也是有效的。一审判决认定的”自2013年12月1日起”的钱是判给被上诉人的利息钱，不是违约金。按照与上诉人所签的协议，要求被上诉人7月20日进场，但进场后，由于甲方的原因，一直无法施工，造成了延误工期一个月，直至8月23日才正式施工，对此我们在一审也提供了相应的证据予以证明。原审被告赤峰飞越工贸有限公司答辩称：一、中国二冶集团有限公司、赤峰永业房地产开发有限责任公司应在未拨付工程款范围内承担连带清偿责任。二、一审判决载明千分之二十是违约金，并非被上诉人所述的利息。因被上诉人无施工资质，故赤峰飞越工贸有限公司与王利军签订的合同为无效合同，违约金条款也无效，而承担责任条款是指合同无效后返还财产、赔偿损失等，并不包括违约金。三、被上诉人无证据证明存在工期延误造成其损失，而且其在一审、二审庭审过程中陈述相互矛盾，在一审时说开工日期为2013年8月8日，二审时却将开工日期改为8月23日，故不应予以采信。原审被告赤峰永业房地产开发有限责任公司未到庭陈述意见。王利军向一审法院起诉请求：1、要求三被告立即给付工程款1191484.16元、支付利息256151元、违约金333017.8元，合计1780652.96元。一审法院认定事实：2013年7月7日，被告赤峰飞越工贸有限公司、被告中国二冶集团有限公司和被告赤峰永业房地产开发有限责任公司签订了赤峰松山区永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同，合同约定被告赤峰永业房地产开发有限责任公司开发建设的并由被告中国二冶集团有限公司为总承包人的赤峰松山永业城市广场4号、5号、6号、7号楼��外墙面保温、涂料工程承包给被告赤峰飞越工贸有限公司施工，工期60天，质量标准为合格，合同价款暂定10000000元，单价为每平方米152元（其中外墙面保温每平方米103元，质感漆每平方米49元），开工后每15日为一个结算周期，按中国二冶集团有限公司审定工程价款的85%由被告赤峰永业房地产开发有限责任公司向赤峰飞越工贸有限公司支付工程进度款，工程竣工验收后30日内支付工程款至95%，剩余5%作为质量保证金，待质保期满后支付，保修期为2年。2013年7月18日，在三被告签订的三方施工合同的基础上，原告王利军与被告赤峰飞越工贸有限公司签订了外墙保温工程施工合同，被告赤峰飞越工贸有限公司将其承包的赤峰松山区永业广场5号楼外墙保温工程承包给原告施工，承包方式为原告方包工包料，工程承包造价暂定为1976000元，工程内容为陶粒砌块地方��灰、外墙外保温、质感漆饰面工程施工，工程质量、单价及付款方式和期限以三被告签订的赤峰松山区永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同为准；同时约定原告应向被告赤峰飞越工贸有限公司交付总工程款7.5%的管理费，并交纳总工程款税款的6%，被告无正当理由未按合同约定支付工程款的，每延误1日，应当向原告支付迟延部分工程款1%的违约金。合同签订后，原告如期进场施工，但工地不具备施工条件，延误了工期，致使原告费用增加了41128元。工程施工过程中，被告增加了工程量，工程款为57930元，原告垫付材料费36606.8元。2013年11月末，原告施工的工程竣工，交付被告使用。被告赤峰飞越工贸有限公司先后给付原告工程款1195000元，原告认可被告赤峰飞越工贸有限公司垫付材料款210010元（包括苯板价款30554元）。后原告要求被告赤峰飞越工���有限公司继续给付工程款，该被告以工程款已付清为由予以拒绝。2016年7月5日，原告诉至法院，要求三被告共同给付工程款1103527元，支付截至2016年7月1日的利息171046.69元，并继续支付至工程款付清之日止的利息；要求被告赤峰飞越工贸有限公司支付违约金222360.70元。本案在审理过程中，根据原告的申请，法院委托赤峰信联工程项目管理有限公司对原告的施工面积等事项进行鉴定，2017年6月28日，赤峰信联工程项目管理有限公司出具了赤信联价鉴字（2017）第022号鉴定报告，结论为松山区永业工程5号住宅楼外墙保温面积为11990.44平方米，保温砂浆面积1450.93元，外墙挂网刷涂料面积14032.56平方米，安装苯板发生的人工费为70709元，安装外立面欧式造型水平腰线发生的人工费为17255元。原告为此支付鉴定费10000元。原告根据鉴定结论将诉讼请求变更为要求三被告立即给付工��款1191484.16元，支付利息256151元、违约金333017.8元，合计1780652.96元。一审法院认为，被告赤峰飞越工贸有限公司、被告中国二冶集团有限公司和被告赤峰永业房地产开发有限责任公司签订的赤峰松山区永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同系各方当事人的真实意思表示，合同合法有效。被告赤峰飞越工贸有限公司承包了该工程后，将其中的5号楼外墙保温工程分包给原告，由原告使用其施工资质进行施工，原告系5号楼外墙保温工程的实际施工人，被告赤峰飞越工贸有限公司应当按约定给付原告工程款。原告施工的5号楼外墙保温工程的工程款保温工程款为1384461.11元（103元×13441.37平方米）、外墙挂网刷涂料687595.44（49元×14032.56平方米）、增加工程量工程款57930元、安装苯板发生的人工费为70709元，安装外立面欧式造型水平腰线发生的人工费为17255元、原告垫付材料费36606.8元、延误工期费用41128元，上述款项总计为2295655.35元，被告赤峰飞越工贸有限公司已给付原告工程款1195000元，垫付材料款210010元，原告应按合同约定向被告支付管理费172174.15元（2295655.35元×7.5%），涉案工程于2013年11月末交付被告使用，两年的质保期已过，被告赤峰飞越工贸有限公司不应再扣留原告质保金，则被告赤峰飞越工贸有限公司尚欠原告工程款为718471.2元，此款应当给付原告。原告的其他诉讼请求无证据支持，法院不予保护。原告与被告赤峰飞越工贸有限公司在合同中约定由原告交纳总工程款税款的6%，但被告未提供相应缴税发票，在工程款中未对原告应缴税款进行扣减。原告与被告赤峰飞越工贸有限公司约定的违约金及原告请求的利息和违约金之和，均超过了年利率24%（月利率20‰），法院将进行调整，被告赤峰飞越工贸有限公司应自欠付工程款之日起按月利率20‰向原告支付至工程款付清之日止的违约金。被告中国二冶集团有限公司系工程的总承包人，其应对此款承担连带给付义务。被告赤峰永业房地产开发有限责任公司无证据证明其已将工程款全部给付了被告中国二冶集团有限公司或被告赤峰飞越工贸有限公司，其应在未付工程款范围内对此款承担连带清偿责任。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二十六条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰飞越工贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告工程款718471.2元，并自2013年12月1日起按月利率20‰向原告支付至工程款付清之日止的违约金。二、被告中国二冶集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告赤峰永业房地产开发有限责任公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明，赤峰飞越工贸有限公司、中国二冶集团有限公司和赤峰永业房地产开发有限责任公司签订的《赤峰松山永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同》第六条第26条工程款支付约定，本合同由甲方（中国二冶集团有限公司）对乙方（赤峰飞越工贸有限公司）工程量审定后，由丙方（赤峰永业房地产开发有限责任公司）以甲方审定金额按合同相应条款向乙方支付工程款。王利军与赤峰飞越工贸有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》第五条约定，付款方式按赤峰飞越工贸有限公司与中国二冶集团有限公司签订的合同的付款方式为准。本院认为：赤峰飞越工贸有限公司、中国二冶集团有限公司和赤峰永业房地产开发有限责任公司签订的赤峰松山区永业城市广场外墙面保温、涂料建设工程施工合同系各方当事人的真实意思表示，合同合法有效。被告赤峰飞越工贸有限公司承包了该工程后，将其中的5号楼外墙保温工程分包给王利军，王利军系5号楼外墙保温工程的实际施工人，现该工程已交付使用，赤峰飞越工贸有限公司应当按约定给付王利军工程款。二冶集团上诉称，二冶集团与王利军不存在合同关系，本案不应突破合同相对性，二冶集团不应承担连带责任。就此本院认为，王利军与赤峰飞越工贸公司签订的施工合同中约定，付款方式按赤峰飞越工贸有限公司与中国二冶集团有限公司签订的合同的付款方式为准。而赤峰飞越工贸有限公司与二冶集团签订的合同约定，由二冶���团对赤峰飞越工贸有限公司工程量审定后，由赤峰永业房地产开发有限责任公司以审定金额按合同相应条款向赤峰飞越工贸有限公司支付工程款。由此，涉案工程款应由赤峰永业房地产开发有限责任公司以审定金额按合同相应条款向赤峰飞越工贸有限公司支付，赤峰飞跃工贸有限公司再依据工程量向王利军支付工程款。综上，一审法院判令二冶集团对尾欠工程款承担连带责任实属不当，本院予以纠正。二冶集团上诉称，一审法院判决自2013年12月1日起按照月利率20‰向王利军支付工程款至付清之日止的违约金，明显不当。就此本院认为，因涉案工程于2013年11月已交付使用，赤峰飞越工贸公司应向王立军支付相应工程款，但其至今未付，由此一审法院判令赤峰飞越工贸公司给付尾欠工程款并自2013年12月1日起按月利率20‰支付至工程款付清之��止的利息并无不当。二冶集团上诉称，一审判令的”延误工期费用41128元”是不正确的。就此本院认为，一审时王利军提交的误工变更签证单及永业广场5号楼施工详单，上述证据形成证据链条，证明产生误工费41128元，上诉人虽不认可，但未提交证据推翻王利军的该主张，由此上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人二冶集团的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙��自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5331号民事判决第一、三项；二、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5331号民事判决第二项；三、驳回王利军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费29257元，由王利军负担8777元，赤峰飞越工贸有限公司、赤峰永业房地产开发有限责任公司、中国二冶集团有限公���负担20480元。本判决为终审判决。审判长周振卿审判员张国利审判员雷蕾二○一八年四月二十三日书记员李莹