云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）迪刑终字第14号 抗诉机关香格里拉县人民检察。 原审被告人拉茸克主，别名克主，男，藏族，1987年2月28日生，初中文化，农民，云南省香格里拉县人，捕前住，2013年3月2日因本案被香格里拉县公安局刑事拘留，同年4月8日经香格里拉县人民检察院批准逮捕，现在押，无前科。 辩护人徐虹，云南润泽律师事务所律师。 辩护人和桃，云南润泽律师事务所律师。 原审被告人格茸，男，藏族，1990年6月7日生，初中文化，农民，云南省香格里拉县人，捕前住，2013年4月26日因本案被香格里拉县公安局刑事拘留，同年5月3日被香格里拉县公安局取保候审。后因违反取保候审相关法律规定，2013年8月8日经香格里拉县人民法院决定逮捕，同月20日由香格里拉县公安局执行逮捕，现在押，无前科。 原审被告人鲁茸将参，男，藏族，1988年1月5日生，小学文化，农民，云南省香格里拉县人，捕前住，2013年5月29日因本案被香格里拉县公安局取保候审，现取保候审在家，无前科。 原审被告人拉茸克主、格茸、鲁茸将参犯故意伤害罪一案，由香格里拉县人民法院于2013年9月27日作出（2013）香刑初字第54号刑事附带民事判决。以被告人拉茸克主犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人格茸犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。被告人鲁茸将参犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；香格里拉县人民检察院在法定期限内提出抗诉，迪庆州人民检察院予以支抗。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日依法公开开庭审理了本案。迪庆州人民检察院指派检察员牛富春、和泽妹出庭履行职务。三名原审被告人及原审被告人拉茸克主的辩护人徐虹、和桃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认定的事实： 1、2012年3月28日23时左右，被告人拉茸克主和黄某（长江）与被害人杨某1在香格里拉县城观光酒店二楼演艺厅内发生口角，拉茸克主用一把折叠跳刀在杨某2的右腿上戳了一刀，杨某2的此次伤情已达重伤。 2、2012年12月3日凌晨3时左右，被告人拉茸克主与被害人曾某1在香格里拉县城康珠大道雅婷美容美发店内发生口角，继而双方拉扯到美容美发店外，此时等在出租车上的和建全也从出租车上下来，两人对曾某1拳打脚踢并拖上出租车来到香格里拉县城池卜卡街光明眼镜店对面继续对其拳打脚踢，之后和建全离开了现场。拉茸克主则走出几步后又转回到现场将曾某1的手机（经香格里拉县发展与改革委员会鉴定，手机价值人民币475元）抢走后离开现场。经香格里拉县公安局司法鉴定中心法医鉴定，被害人曾某1的此次伤情达轻微伤。 3、2012年12月8日晚，被告人拉茸克主、鲁茸将参、格茸与孙某2、拉某（未满16周岁）在香格里拉县城祥祜巷紫隆阁音乐吧内玩，到23时左右，音乐吧内只剩下拉茸克主与鲁茸将参，二被告人与被害人孙某1（音乐吧老板）因支付酒钱的问题发生口角，之后鲁茸将参支付了酒钱，二被告人便离开音乐吧到坛城另一家酒吧找格茸、拉某与孙某2等人喝酒娱乐。次日凌晨3时左右，几人又回到紫隆阁音乐吧，拉茸克主上前质问孙某1几句并用一把刀的刀背打了孙某1，此时鲁茸将参、格茸、拉某等上前帮忙，格茸、拉某分别用啤酒瓶打了孙某1的头部，其他人也对孙某1拳打脚踢之后离开现场。经香格里拉县公安局司法鉴定中心法医鉴定，被害人孙某1的此次伤情达轻伤。 另查明，被告人拉茸克主在羁押于看守所期间，让亲戚借钱赔偿了被害人曾某1的经济损失，取得了被害人曾某1的谅解。 认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、接处警登记表、立案决定书、户口证明、归案经过、现场勘验、检查笔录、现场平面示意图、现场照片一组、辨认笔录、辨认照片三组、现场指认笔录及指认照片、提取笔录及提取照片、扣押物品文件清单、发返物品文件清单、随案移交物品文件清单、鉴定意见、被害人的陈述、证人证言、情况说明、被告人的供述与辩解、身份证复印件、出院证、医疗费用发票、司法鉴定意见书、鉴定费用发票等。 根据上述事实及证据原审法院认为：三被告人的行为构成故意伤害罪，被告拉茸克主犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人格茸犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；被告人鲁茸将参犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。公诉机关指控的被告人拉茸克主犯抢劫罪的指控罪名不成立。 宣判后，在法定期限内香格里拉县人民检察以：一、一审判决错误认定被告人拉茸克主主观上不具有非法占有的故意；二、认为被告人拉茸克主的行为符合抢劫罪的构成要件。综上认为被告人拉茸克主以非法占有为目的，使用暴力方法，当场强行劫取被害人财物，应按《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定予以惩处，一审判决书未认定被告人拉茸克主犯抢劫罪，属定性不准。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，特提起抗诉。迪庆州人民检察院审查后认为：一、香格里拉县人民法院（2013）香刑初字第54号判决书中对第二起事实即被告人拉茸克主在被害人曾某1不敢反抗的情况下强行劫取财物的行为应当认定为抢劫罪，香格里拉县人民法院（2013）香刑初字第54号刑事判决书却以第二起事实被告人拉茸克主因为害怕被害人报警才当场将被害人手机抢走，不具有主观占有目的，而认定被告人拉茸克主不构成抢劫罪属定性错误；二、香格里拉县人民检察院香检刑诉（2013）49号起诉中、香格里拉县人民法院（2013）香刑初字第54号刑事判决书对被告人拉茸克主认定具有自首情节属认定事实错误；三、香格里拉县人民法院（2013）香刑初字第54号刑事判决书对被告人拉茸克主只具有一般立功情节的情况下对其减轻处罚属量刑明显不当为由提出支持抗诉意见。 在庭审中，被告人拉茸克主的辩护人提出：1、被告人拉茸克主的行为不构成抢劫罪。被告人拉茸克主实施伤害行为并离开现场后，突然看见被害人曾某1在拿手机打电话，被告人怕报警，才折回来抢了被害人曾某1手机，也未实施暴力行为。不适用《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八项关于“行为人实施伤害，强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗，不敢反抗的处境，临时起意劫取他财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚的”规定。2、认为被告人拉茸克主的行为构成自首。3、被告人拉茸克主揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。 辩护人根据上述观点认为，一审法院对被告拉茸克主以故意伤害定罪量刑一案的判决合理合法，没有错误之处，请求二审维持原判。抗诉机关和被告人拉茸克主的辩护人对一审认定的事实和证据没有异议。但对是否构成抢劫罪和是否成立自首发表了各自的观点。 本案经开庭审理查明的事实和证据与原判认定的事实证据一致。证据来源合法，且能相互印证，本院予以确认。 另查明：本案附带民事诉讼原告人孙某1提出附带民事上诉。开庭后与被上诉人自行达成赔偿协议，且已支付完毕。对附带民事上诉人提交撤诉申请书，同时提交了谅解书，请求对三被告人给予最轻的处罚。 本院认为，被告人拉茸克主故意伤害他人身体致一人重伤，与被告人格茸、鲁茸将参共同致一人轻伤，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五之规定，构成故意伤害罪，三被告人在一审认定的第三项犯罪事实中构成共同犯罪。原判对三被告人犯故意伤害罪的认定事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以维持。对原判认定的第二项事实中，被告人拉茸克主抢走被害人曾某1手机后，与他人交换使用的行为应以抢劫罪论处。虽然被告人及其辩护人都辩称抢去手机的目的是怕被害人曾某1报警，没有抢劫的主观故意。但事实上被告人拉茸克主抢走手机后并未返还给曾某1，而将抢来的手机与他人交换使用，说明被告人主观上有非法占有为目的。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定：行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗，不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应当以此前所实施的犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。本案中被告人拉茸克主利用先前两次的伤害行为导致被害人曾某1不能反抗或不敢反抗的情形下，临时起意抢走被害人手机，并与他人交换使用的行为构成抢劫罪，抗诉机关提出的应当以抢劫罪追究被告人拉茸克主刑事责任的抗诉意见成立，本院予以支持。 关于自首的情况：由于被告人拉茸克主有案底，公安机关已掌握其全部犯罪事实，但由于公安机关只是掌握其藏名及基本体貌特征，故一直未能将其抓获。当被告人拉茸克主等人在酒吧闹事时，出警的公安人员立即将其认出并将嫌疑人拉茸克主移交刑警大队处置，是在公安机关多方查找期间，因闹事被查获的，不属自首。原判对其认定自首错误，抗诉机关提出的不能认定其自首的抗诉理由成立，本院予以确认。 二审开庭审理阶段，附带民事被告人家属积极配合法院，主动找上诉人孙某1协商，自行达成赔偿协议，并共同支付上诉人各项损失五万元，得到了上诉人的谅解，并提交了谅解书。对附带民事已做了撤诉。被告人拉茸克主家属对涉及的其他两起伤害案受害人的损失均在一审时作了赔付，得到了受害人的谅解，故可对其从轻处罚。被告人归案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，具有立功情节，辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于上述情况，本院决定对其减轻处罚。对其余两被告人原审在量刑时已作了综合考虑，对两被告人的量刑并无不当，本院应以维持。据此，为维护公民的人身权利和财产权利不受非法侵害，根据被告人所实施的犯罪事实、情节、性质及对于社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十三条、第二十五条、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下： 一、维持香格里拉县人民法院（2013）香刑初字第54号判决书对被告人格茸、鲁茸将参犯故意伤害罪的定罪量刑部分即被告人格茸犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；被告人鲁茸将参犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。 二、撤销香格里拉县人民法院（2013）香刑初字第54号判决书对被告人拉茸克主犯故意伤害罪的定罪量刑部分。 三、被告人拉茸克主犯抢劫罪，判处有期徒刑两年，并处罚金1000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，总合刑期三年零六个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑两年零六个月（刑期自2013年3月2日起至2015年9月1日止），并处罚金1000元。 四、作案工具折叠跳刀一把作证据留存。 本判决为终审判决。 审判长  和义华 审判员  和献忠 审判员  和军芳 二〇一三年十二月二十八日 书记员  蒋丽冬