p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}河南省高级人民法院民事判决书（2012）豫法民一终字第159号上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市新星房地产开发有限公司。住所地：新乡市开发区向阳路264号曙光写字楼三楼。法定代表人：熊家清，该公司董事长。委托代理人：刘庆德，河南牧野律师事务所律师。委托代理人：朱战文，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省第二建设集团有限公司。住所地：新乡市和平大道107号。法定代表人：黄道元，该公司董事长。委托代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。委托代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。上诉人新乡市新星房地产开发有限公司（以下简称新星房产公司）与被上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称省二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，省二建公司于2009年9月3日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令新星房产公司支付省二建公司工程款1212.510725万元及利息。新星房产公司提起反诉，请求：一、判令省二建公司支付工程逾期违约金392.805万元、质量未达到省优违约金20万元、未文明施工违约金10万元；二、省二建公司向新星房产公司支付垫付的各项费用230.703万元；三、省二建公司向新星房产公司返还超付工程款59万元；四、省二建公司向新星房产公司交付竣工验收资料、工程质量保修书、竣工图。原审法院于2012年9月19日作出（2009）新民一初字第051号民事判决，新星房产公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月7日公开开庭进行了审理。新星房产公司的法定代表人熊家清、委托代理人刘庆德，省二建公司的委托代理人王留文、韩山冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、省二建公司系新星房产公司开发的新乡市石榴园小区2号楼工程承建单位。2003年11月1日省二建公司与新星房产公司签订建设工程施工合同，此后经过招投标程序，2004年5月10日新星房产公司发出定标确认书及中标通知书，确认省二建公司为石榴园小区2号楼施工单位，中标价为优惠率8.5%。2004年5月21日双方就石榴园小区2号楼签订建设工程施工合同。2003年11月1日和2004年5月21日的两份施工合同除开工及竣工日期不同外（2003年11月1日签订的合同中约定开工日期为2003年11月20日，竣工日期为2004年12月23日。2004年5月21日签订的合同中开工日期为2004年5月27日，竣工日期为2005年6月30日），其余条款内容均一致；上述招投标文件等手续在新乡市人民政府大型项目建设办公室（以下简称大项办）备案，但两份施工合同均未在大项办备案。二、2006年12月7日双方形成会议纪要，主要内容：1、经双方协商，石榴园2号楼竣工日期定为2006年12月28日；2、新星房产公司应当按约支付进度款，如未按约定时间付款，违约责任由新星房产公司承担；3、如省二建公司未按期交工，一次性罚款5万元；4、新星房产公司给付160万元资金后，省二建公司按合同要求交工。验收完后15日内，新星房产公司付至工程总造价的95%（以实际建筑面积计）。三、石榴园2号楼竣工日期为2007年3月16日。按照在大项办备案的招投标文件约定的结算办法确定的工程价款数额为3281.100773万元。经双方当事人确认，新星房产公司已支付2099.4637万元，尚欠付1181.637073万元。另新星房产公司在施工过程中为省二建公司代缴价格调节基金5万元。施工合同约定工程质量标准为省优，如达不到质量要求，应扣质量保证金20万元。原审法院认为：一、关于石榴园小区2号楼工程价款结算依据的问题。1、该工程系依法应当进行招标的工程，双方当事人也履行了招投标程序，并且相关文件在政府有关部门备案。而新星房产公司提交的两份施工合同中，2003年11月1日合同签订时尚未进行招投标，故该合同无效。而2004年5月21日合同的内容与前一份合同除开工及竣工日期外内容均一致，且与备案的招投标文件实质性内容不一致，也未在政府有关部门备案；2、从实际施工过程来看，新星房产公司主张以施工合同作为结算依据，而该公司于2007年12月施工已完成后单方决算的价款数额仅为1622.65万元，但不计该公司主张已为省二建公司垫付的各项费用，以及按合同约定应当留取的工程质保金，和省二建公司应当承担的违约责任。该公司已累计付款达2099.4637万元，对此新星房产公司也未向省二建公司主张权利；3、2006年12月7日双方就施工事宜召开协调会时，施工已近尾声（约定应于二十天后竣工），但从会议纪要内容来看，此时双方确认新星房产公司即使再支付160万元尚不足工程总造价的95%。综上，双方在实际履行过程中并未按照施工合同约定的结算标准执行。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十一条的相关规定，应当以在大项办备案的招投标文件约定的结算办法所作的鉴定结论作为依据。二、基于上述意见及鉴定意见，省二建公司已完工程造价应为3281.100773万元，新星房产公司已支付工程款2099.4637万元，欠付工程款1181.637073万元。三、关于新星房产公司反诉请求能否成立的问题，新星房产公司要求省二建公司返还该公司超额支付的工程款、垫付的材料款，及支付相关质量赔偿金、未文明施工的违约金，依据不足，不予支持。但关于工程逾期违约金，省二建公司确实未能按照2006年12月7日会议纪要约定的工期交工，存在违约行为，应按照该会议纪要的约定，支付新星房产公司违约金5万元。另新星房产公司为省二建公司代缴的价格调节基金5万元亦应由省二建公司返还。关于工程质量标准，因省二建公司未能提供充分证据证明该工程质量达到省优，故应按约支付违约金20万元。此外，关于新星房产公司主张省二建公司应交付工程竣工验收资料、工程质量保修书、竣工图，因工程质量保修书本身属于合同附件内容，故新星房产公司要求省二建公司交付该保修书缺乏依据，另经审查施工合同，省二建公司应当按“新乡市建委质检站要求”提供竣工图。且交付上述相关资料系省二建公司应履行的合同附随义务。故省二建公司应在新星房产公司支付工程欠款本息后向新星房产公司交付符合市建设行政主管部门要求的竣工图及相关资料。四、关于欠付款利息的计算问题，石榴园2号楼工程于2007年3月16日竣工验收，依据2006年12月7日会议纪要约定，新星房产公司应在15日内即2007年4月1日前付款至总工程款的95%，而下余5%工程款则应依据双方关于质保金的合同约定条款执行（至该案诉讼期间保修期已届满）。即其中工程价款总额3%的部分应于2年质保期满后15日内付款，工程价款总额2%的部分应予5年质保期（屋面防水）满后15日内付款。综上，工程欠款的利息计付方法应当为：以1017.582034万元为基数，自2007年4月1日起，至2009年3月31日止；以1116.015057万元为基数，自2009年4月1日起至2012年3月31日止；以1181.637073万元为基数，自2012年4月1日起，至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、新星房产公司于判决生效后十日内支付省二建公司工程款1181.637073万元及利息（利息的计算方法为以1017.582034万元为基数，自2007年4月1日起，至2009年3月31日止，以1116.015057万元为基数，自2009年4月1日起至2012年3月31日止，以1181.637073万元为基数，自2012年4月1日起，至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计息）；二、省二建公司于判决生效后十日内返还新星房产公司为其代缴的价格调节基金5万元；三、省二建公司于判决生效后十日内支付新星房产公司逾期交工违约金5万元；四、省二建公司于判决生效后十日内支付新星房产公司工程质量标准未达到合同约定要求的违约金20万元；五、省二建公司在新星房产公司支付判决确定的欠款本息后十日内向新星房产公司交付符合市建设行政主管部门要求的竣工图及相关资料；六、驳回省二建公司的其他诉讼请求；七、驳回新星房产公司的其他反诉请求。如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9.455万元，保全费0.5万元，共计9.955万元，由省二建公司负担0.955万元，新星房产公司负担9万元；反诉费3.0837万元，由新星房产公司负担2.9万元，省二建公司负担0.1837万元；鉴定费12万元，由省二建公司负担2万元，新星房产公司负担10万元。新星房产公司上诉称：一、原审判决认定工程造价3281.100773万元错误。应以2004年5月21日的施工合同而非招投标文件，作为双方工程价款结算依据。1、2004年5月21日的施工合同未对招投标文件的实质性内容进行改变，该合同是招投标活动的结果，系中标合同；2、该合同已经备案，如果未备案，就不可能办理开工手续，大项办出具的关于该合同未备案的证明与事实不符。另中标合同的备案系省二建公司义务，如未备案，应由省二建公司承担相应责任；3、新乡正源造价咨询有限公司（以下简称正源造价公司）未在河南省司法厅备案，不具有司法鉴定资格，其出具的鉴定报告不能作为证据使用；二、原审判决省二建公司向新星房产公司支付工程逾期违约金5万元错误。1、2004年5月21日的施工合同约定的竣工日期为2005年6月30日，工期400天，而实际竣工日期为2007年11月7日，省二建公司延迟交工860天，按照施工合同约定的工程逾期违约金的计算方法，省二建公司应当支付逾期违约金392.805万元；2、2006年12月7日的会议纪要仅是要求省二建公司于2006年12月28日交工，并不是对原合同竣工时间的变更，亦无新星房产公司放弃对省二建公司已发生的逾期违约行为追究责任的约定，会议纪要约定的工程逾期罚款5万元是对原合同约定的工程逾期违约责任的补充；三、原审判决关于未文明施工违约金10万元的处理错误。省二建公司将该工程转包给他人且在施工过程中存在不文明施工的事实，依据2004年5月21日施工合同约定应当支付该项违约金；四、原审判决驳回新星房产公司关于应扣减各项费用225.703万元的诉讼请求错误。1、属于省二建公司施工范围而省二建公司未施工部分的工程价款不应计算在工程价款中；2、新星房产公司垫付了部分材料款应予扣除；3、因质量问题，新星房产公司向购房者赔偿的款项应从工程价款中扣除。请求二审撤销原审判决第一、三、七项，改判驳回省二建公司的诉讼请求，省二建公司向新星房产公司支付工程逾期违约金393.805万元、未文明施工违约金10万元、垫付费用230.703万元、返还超付工程款59万元。省二建公司辩称:一、原审判决认定工程造价3281.100773万元正确。双方工程价款结算依据应为招投标文件而非2004年5月21日的施工合同。1、2004年5月21日的施工合同与招投标文件中的工程价款、质量等实质性内容不一致，违法了《招标投标法》，该合同不是中标合同；2、2004年5月21日的施工合同未经备案，对此大项办已出具了证明。开工许可令的颁发系行政管理内容，是否颁发开工许可令并不影响合同未备案的事实；3、根据全国人大常委会的相关规定，工程造价鉴定不属于登记范围，因此，正源造价事务所是否在河南省司法厅备案，不影响其司法鉴定资格，其出具的鉴定报告应当作为定案依据；二、原审判决省二建公司向新星房产公司支付工程逾期违约金5万元错误。因为新星房产公司延迟支付工程款，造成工程未能按招投标文件约定的400天完工，因此，双方于2006年12月7日根据合同履行情况，对竣工日期进行了顺延，并约定了如果顺延工期后仍未按约竣工，一次性罚款5万元，该约定系双方对工期的顺延及从开工至实际竣工全部工程逾期违约金的约定，新星房产公司要求在省二建公司支付5万元违约金的基础上再行支付2006年12月28日之前的工程逾期违约金的主张不能成立；三、原审判决关于未文明施工违约金10万元的处理正确。招投标文件并无不文明施工违约金10万元的约定，且省二建公司在施工过程中并不存在不文明施工的事实；四、原审判决驳回新星房产公司关于应扣减各项费用225.703万元的诉讼请求正确。1、省二建公司未施工部分工程款并未计算到省二建公司已完工程价款中；2、新星房产公司垫付的3.141456万元，不是省二建公司施工范围，与省二建公司施工的2号楼无关，不应由省二建公司负担；3、向购房者支付的质量赔偿金8.3041万元，新星房产公司不能证明该款项的真实性和合理性，因此，省二建公司无支付义务。请求二审驳回新星房产公司的上诉请求，维持原审判决。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审判决认定省二建公司已完工程价款3281.100773万元是否正确；二、原审判决关于工程逾期违约金、未文明施工违约金、应扣减款项225.703万元的处理是否正确。本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、2004年4月新星房产公司对石榴园小区工程进行招标，其招标文件要求该次招标采用优惠率形式，土建工程执行2002年版河南省定额、安装工程执行2003版河南省定额，各投标单位报价以该工程的总造价的优惠率形式报价。省二建公司对石榴园小区2号楼进行投标，其投标函明确载明投标优惠比率为8.5%，工期400天，质量合格。2004年5月10日新星房产公司向省二建公司发出中标通知书，该中标通知书载明建筑面积为28468平方米，中标价：优惠率8.5%，中标质量：合格，中标工期400天。二、2003年11月1日、2004年5月21日省二建公司与新星房产公司分别签订了两份施工合同，双方对2003年11月1日施工合同无效没有争议。2004年5月21日合同的主要内容为：1、承包范围：土建、装修、水电安装、消防、弱电及图纸所含全部内容（电梯、空调不在承包范围）；2、包工包料，一次性包死，每平方米803.19元，建筑面积暂按27079.49平方米，合同价款暂定为2175万元；3、质量标准省优；4、开工日期2004年5月27日，竣工日期2005年6月30日，工期400天；5、违约责任：如质量达不到要求，扣除质量保证金20万元，文明施工达不到扣10万元，未按期竣工，按合同价总额的日万分之二点一支付违约金。三、2004年7月12日新乡市发展和改革委员会向新星房产公司出具开工许可令。石榴园2号楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明：该工程开工日期为2004年2月8日，竣工日期为2007年3月16日。省二建公司亦认可2004年2月8日已进场。四、经双方当事人申请，原审法院委托正源造价公司对省二建公司已完工程价款以及涉案工程中部分施工项目是否属于省二建公司的施工范围进行鉴定。根据双方的诉讼主张，正源造价公司分别以招投标文件及施工合同为依据，于2012年5月7日作出新正咨鉴字(2012)第3号司法鉴定书1、司法鉴定书2。其中鉴定意见1内容为：依据双方招投标文件中约定的结算办法，石榴园小区2号楼造价为3585.902484万元，依照招标文件约定让利8.5%后工程造价为3281.100773万元（不含新星房产公司主张扣除部分造价）；鉴定意见2内容为：依据施工合同约定，按870元／平方米×26067.77平方米计算的工程合同价为2267.89599万元，土建变更部分造价为33.409489万元，安装变更部分造价为-31.907359万元，扣除新星房产公司主张应由省二建公司施工而未施工部分的造价93.368894万元，石榴园小区2号楼工程造价为2176.029226万元。关于省二建公司的施工范围，正源造价公司出具鉴定意见为：1、依据新星房产公司提供资料及图纸，卫生洁具，厨房水池，气体消防，消火栓配件、灭火器、应急灯，属于省二建公司施工范围；2、高低压设备，正压风机，水泵，控制柜、消防柜，属于设备，不属于省二建公司应施工的范围；3、整体浴室证据不足，无法作出鉴定。五、经省二建公司申请，原审法院向大项办就涉案工程招投标文件及合同备案情况进行调查，并调取了部分备案资料。2011年3月14日大项办出具证明：在大项办监督下，石榴园小区工程依法进行了招投标，省二建公司为2号楼中标施工单位，中标价为优惠率8.5%；2号楼工程招标文件、中标通知书已在大项办备案，施工合同，经大项办多次催促新星房产公司一直没有备案。本院认为：一、关于原审判决认定省二建公司已完工程价款3281.100773万元是否正确的问题。1、关于石榴园小区2号楼工程价款结算依据的问题。该工程在大项办监督下进行了招投标，2004年5月10日新星房产公司向省二建公司发出中标通知书，2004年5月21日双方签订了建设施工合同。但该施工合同约定的结算方式为固定价，而招投标文件约定的结算方式为以定额为基础扣除优惠率，且该施工合同和招投标文件关于工程质量的约定亦不同。依据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。2004年5月21日施工合同与招投标文件的实质性内容不一致，违反了《招标投标法》的强行性规定。另大项办亦证明该施工合同未进行备案。因此，该施工合同不属于经过备案的中标合同，不能作为双方工程价款结算的依据，应以招投标文件作为双方结算工程价款的依据。新星房产公司关于应以2004年5月21日施工合同为工程价款结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于正源造价公司出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。正源造价公司具有河南省建设厅颁发的工程造价咨询企业资质证书，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。因此，正源造价公司是否在河南省司法厅进行备案，并不影响其进行建设工程造价的司法鉴定资格。故新星房产公司关于正源造价公司不具备司法鉴定资格、其鉴定意见不能作为证据使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于原审判决省二建公司向新星房产公司支付工程逾期违约金5万元是否正确的问题。依据石榴园2号楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录内容，该工程开工日期为2004年2月8日、竣工日期为2007年3月16日。虽然投标书及中标通知书载明的工期为400天，但双方在合同履行过程中，于2006年12月7日签订了会议纪要，明确约定竣工时间为2006年12月28日，如省二建公司未按此日期交工，一次性罚款5万元，此系双方根据合同履行情况对工期进行顺延及工程逾期违约金达成的合意。依据该约定及省二建公司未能按顺延后的工期交工的事实，原审判决省二建公司向新星房产公司支付工程逾期违约金5万元的处理并无不当。新星房产公司关于应以竣工备案日期2007年11月7日为竣工日期及会议纪要约定的工程逾期罚款5万元是对原合同约定的工程逾期违约责任的补充的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于省二建公司应否向新星房产公司支付未文明施工违约金10万元的问题。投标书、中标通知书虽均载明省二建公司应文明施工，但并无未文明施工违约金10万元的约定，因此，新星房产公司关于省二建公司应向其支付10万元未文明施工违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于新星房产公司主张的应扣减款项225.703万元应否支持的问题。该225.703万元的组成为省二建公司未施工部分应扣减款项、垫付款3.141456万元、向购房者赔偿8.3041万元。其中关于省二建公司未施工部分应扣减的价款数额，新星房产公司在上诉状中未明确具体数额，在本院调查过程中其主张为286.938894万元。1、关于省二建公司未施工部分的工程价款的处理问题。鉴定意见1明确载明，该意见确定的省二建公司已完工程价款3281.100773万元，系以省二建公司已完工程为鉴定范围，并不包含新星房产公司主张扣除的工程造价。而对于该鉴定意见1中计入的工程款项，新星房产公司未能提出哪部分款项系省二建公司未施工而被错误计算在内的异议，亦未提交相关证据，因此新星房产公司要求将省二建公司未施工部分从工程造价中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于垫付款8笔共3.141456万元的处理问题。该8笔款项分别为河南省封丘县飞龙建筑安装总公司收取的清理楼层费、粉刷阳台款、砼地面人工费共3笔，周建明收取的消防水箱连接人工费、1、2号楼直饮机、各区供水消防连接工资共2笔，潘峰收取的地下室1、2号楼消防连接款1笔，李长福、郑磊分别收取的垃圾清运费各1笔。新星房产公司未能提供以上费用是2号楼所发生或应由省二建公司负担的证据，省二建公司亦不认可，因此，新星房产公司关于应扣除该部分款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于向购房者赔偿款8.3041万元的处理问题。省二建公司系施工企业，应在质量保修期内承担工程质量保修责任，如果其拒绝修理，新星房产公司请求减少支付工程价款的，应予支持。但新星房产公司未能提供其与购房者发生质量纠纷通知省二建公司修复及省二建公司拒绝修复的证据，省二建公司亦不予认可，因此新星房产公司关于应扣除该项赔偿款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，新星房产公司关于原审判决工程价款、工程逾期违约金、未文明施工违约金、应扣减款项的处理不当的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133050元，由新乡市新星房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张黎东审判员林春霞代理审判员陈红云二○一三年三月十九日书记员刘路清