山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第2158号上诉人（原审被告、反诉原告）南京华世特建筑工程有限公司。法定代表人李亮亮，执行董事。委托代理人丁蕾，浙江政法联律师事务所律师。委托代理人柯荣明，浙江政法联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛中浙实业有限公司。法定代表人杨冬宝，总经理。委托代理人刘金玲，山东德衡律师事务所律师。委托代理人施蕴涵，山东德衡律师事务所律师。上诉人南京华世特建筑工程有限公司（以下简称华世特公司）因与被上诉人青岛中浙实业有限公司（以下简称中浙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中浙公司在一审中诉称：2010年12月6日，双方签订了青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同，约定华世特公司为中浙公司制作安装铝合金结构桥梁（海鸥桥），工程总价款890万元。合同约定：合同签订后一周内，中浙公司支付50万合同款；材料加工完成，进现场前，中浙公司支付至合同总金额的30%计267万元；材料发货，进现场后，中浙公司再支付合同总金额的40%。2011年8月6日，双方进一步签订补充协议，约定工期暂定为90天，并约定：中浙公司再支付150万元，华世特公司立即开展桥梁的现场加工制作部分，进行主桥杆件的切割工作；中浙公司再支付第二笔150万元，华世特公司仓库内的第二批次的半成品构件到达施工项目现场，并同时补充主桥材料切割数量，做型材加工后的表面处理工作；中浙公司在此基础上再支付合同款273万元，华世特公司将合同约定的全部剩余材料到达施工项目现场，并同时进行下部结构的临时支撑结构安装，为主桥的加工和组装做好准备。2011年2月1日，中浙公司向华世特公司支付工程款50万元。2011年9月20日，中浙公司通知华世特公司现场己符合施工要求，要求华世特公司施工人员进场对接。2011年8月1日和8月24日，中浙公司又分两次向华世特公司开具了总额为250万元的银行承兑汇票，但华世特公司施工人员迟迟未全部到位，导致工程进度严重滞后于双方约定工期，且中浙公司多次催促华世特公司进行调整，但华世特公司始终未能改进，只是不停的向中浙公司主张工程款，且拒绝与中浙公司协商解决方法。请求法院判令：第一，解除中浙公司、华世特公司双方签订的青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同及其补充协议；第二，华世特公司返还中浙公司己付工程款300万元，并赔偿给中浙公司造成的损失；第三，由华世特公司承担本案诉讼费用。后中浙公司变更诉讼请求为：第一，确认双方签订的青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同及补充协议无效；第二，要求华世特公司返还中浙公司已付工程款300万元，并赔偿中浙公司的利息损失335520元（利息的计算依据为以300万元为本金自支付之日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，后变更为以300万元为本金自最后一笔承兑汇票到期日的次日即2012年2月3日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算的利息）；第三，本案的诉讼费用及保全费用由华世特公司承担。华世特公司在一审中辩称：第一，中浙公司的诉讼请求没有事实依据，其未按双方合同履行向华世特公司付款的义务，自始至今存在严重违约行为；第二，中浙公司的诉讼请求没有法律依据，其无权主张合同的法定解除权。因为中浙公司没有履行合同的主要义务即付款义务，故中浙公司违约在先，华世特公司享有先履行抗辩权，合同不存在法定解除的情形。针对变更后的诉讼请求，华世特公司辩称，第一，本案的合同是铝合金结构桥梁供应合同，双方是买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系，因此中浙公司确认施工合同无效没有事实依据。基于本合同，华世特公司有两个义务，向中浙公司供应生产合格的铝合金型材及受委托对桥梁的上下部结构即整个桥梁进行招投标，华世特公司基于该两项义务建立两种法律关系，一为买卖法律关系，二为委托法律关系，华世特公司即为买卖合同的出卖人及委托合同中的受托人；第二，华世特公司认为双方之间签订的买卖合同法律关系合法有效，华世特公司认为中浙公司所主张的桥梁及市政基础设施与建筑工程纠纷中的桥梁及市政基础施工工程不是同一概念。首先，桥梁应当包括上部结构及下部结构，而华世特公司只负责桥梁的上部结构的生产加工，因此华世特公司所交付的标的物并非法律意义上的桥梁工程，而且华世特公司不负责桥梁基础的施工，因此华世特公司也无需具备市政总承包的资质，本案资金来源由中浙公司提供，非国有资金，因此不属于国家投资或者融资项目。而且合同签订后，华世特公司向中浙公司开具的是增值税专用发票，而非建筑工程领域的专用发票，证明双方之间是铝合金型材的买卖法律关系；第三，安装工程是否进行招投标也不影响原材料买卖合同的法律效力；第四，对中浙公司主张的利率损失问题。首先，双方之间是材料款的往来，虽然中浙公司主张合同无效，但材料款的发生是事实，即使合同无效，也不存在材料款返还问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”，即在承揽合同中承揽的工作成果所有权为定作人所有，所以理论上华世特公司非标生产的铝合金型材所有权归属中浙公司，中浙公司负有依法支付费用的义务，其要求返还预付材料款的理由不成立，因该款项产生的资金占用损失也就不成立；其次，法律并未规定合同无效后支付己发生的材料款需要按照其对外年利率计算资金占用损失；再者，中浙公司增加的诉讼请求的基础是按照预付300万，华世特公司收到的款项扣除承兑汇票贴现费用后远远不到300万，计算基数错误。反诉原告华世特公司在一审中诉称：2010年12月6日，双方签订了青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同（含制作安装）。合同约定，华世特公司按照中浙公司的要求定向加工“青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁”上部的铝合金结构产品部分，其下部基础部分由中浙公司自行组织施工，上部结构产品的合同价款为890万人民币。同时合同约定分期付款，即合同签订后一周内支付50万；材料加工完成进场前支付合同总价的30%；材料进场后再支付合同总价的40%。中浙公司却未按照合同约定支付第一笔款项。在华世特公司签订合同后长达50多天的反复催款下，2011年2月1日中浙公司支付了第一笔款项50万元；2011年4月28日，华世特公司在没有收到约定的合同款时，要求中浙公司按照合同约定支付第二笔款项217万元及第三笔款项356万元，中浙公司未予支付。经过协商，2011年8月6日，双方签订补充协议，约定中浙公司支付150万元之后，华世特公司进行现场加工，再支付150万元后第二批次半成品进场，另行支付273万元之后，全部剩余材料进场。华世特公司直到2011年8月7日、9月16日才收到两笔承兑汇票，分别为150万、100万元。10月25日，华世特公司发函要求支付第三阶段款项273万元，中浙公司未予答复。在此过程中，华世特公司为保证该项目的顺利进行，已经垫付材料、人员、设备等费用六百多万元。故请求法院依法判令：一、中浙公司赔偿华世特公司材料、设备、人工等经济损失418.53万元（总经济损失为706.6万元，其中中浙公司已经支付承兑汇票300万元，承兑汇票贴现为11.93万元）；二、中浙公司支付逾期付款利息损失37.3158万元；三、本案诉讼费用由中浙公司承担。反诉被告中浙公司在一审中辩称：第一，本案的合同是无效的，双方所签订的合同是建设工程施工合同，即使按华世特公司所说的是桥梁的上部结构，凡是属于政府投资的材料采购，也应当按照招投标进行招投标；第二，本案合同无效的过错在于华世特公司，华世特公司应当依法承担合同无效的法律后果。首先，华世特公司不具备承包桥梁工程的资质，却盲目承包该工程，并承诺办理招投标手续，华世特公司在与中浙公司签订框架协议时，承诺其具备投标条件。在签订补充协议时，又承诺自付费用办理招投标手续，华世特公司还多次致函胶州市产业新区领导，说明华世特公司非常清楚该工程是政府投资工程，应当依法进行投标。华世特公司至今未能办理招投标手续，因此导致该工程被政府取消，没有挽救的余地。其次，华世特公司严重违背工程建设程序和工程施工规范，导致本案的损失。根据国家招投标法律及工程建设的规定，该工程应当先由建设单位与中浙公司签订胶州市产业新区海鸥工程投资建设工程合同书，确定工程工期和造价，然后由中浙公司通过招投标程序选定承包单位，之后由中浙公司将设计图纸交付承包单位施工。但本案中华世特公司因急于承包该工程，在设计图纸尚未确定，胶州市产业新区海鸥工程投资建设工程合同书尚未签订之时，就开始加工材料，并一再催促中浙公司付款，严重违反国家规定，另外根据该工程施工图说明，该桥梁上部结构全部采用铝合金材料，各杆建表面均采用阳极氧化技术着色，桥梁上部的主要杆件均由厂家在工厂内部拼装完成并运至现场，但华世特公司却违反工程管理规范和设计要求，直接将毛料运至现场，并意欲在工地现场进行主要杆件的切割和氧化作业，遭到中浙公司、监理、设计单位以及建设单位胶州市产业新区管委会的阻止。除此之外，华世特公司在施工过程中严重拖延工期，工程材料、工程施工人员迟迟不能全部到位，从而直接导致胶州市产业新区管委会怀疑华世特公司是否具备承包该工程的能力，导致本案纠纷的发生。因此本案合同无效的过错在华世特公司，本案合同无法补救和继续履行的过错在华世特公司，华世特公司应当返还中浙公司已经支付的300万元，并自行承担损失。一审法院查明和认定的基本事实是：中浙公司（甲方）与华世特公司（乙方）于2010年12月6日签订青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同（含制作安装）一份。合同第一条约定合同总价为890万元，该价格为整座桥梁价格，包含人工制作，安装，包括材料费用和人工费用，成桥拼装，成桥安装。合同第三条约定乙方的责任：1、乙方在合同双方签字生效后，立即组织生产备货，并排出合理生产进度计划，按约定时间完成合同双方约定的工程量内容；2、提供桥梁相关技术材料，截面图，维修保养手册，质量保证书以及相应行业规范文本；3、负责整个桥梁上部铝合金结构部分，支座部分的制作安装，以完整的成品（产品）方式将整桥提供并交付甲方。第四条验收条款：桥梁现场全部安装完成后由甲方或业主方进行验收。第六条甲方的责任：1、及时安排基础的施工；2、提供设计单位的铝合金结构桥梁施工图纸；3、按合同约定及时支付工程合同款，如不按时支付合同款则工期顺延，造成工期延误由甲方负责。第七条工期：1、合同签订后，乙方立即组织材料生产，工厂内半成品及节点制作等前期工作等待甲方的桥梁现场进场通知；2、在收到甲方第一笔预付款后，开始正式计算工期；3、项目总工期为150天。第八条付款条款：1、合同签订后一周内，甲方支付50万合同款的作为定金；2、材料加工完成，进现场前，甲方支付至合同总金额的30%；3、材料发货，进现场后，甲方再支付合同总金额的40%；4、主桥在拼装现场加工，安装前甲方再支付200万合同款；5、主桥在拼装现场加工完成一周内，甲方再支付22.5万合同款；6、桥梁验收结束半年内，甲方再支付24.5万元合同款；7、桥梁验收结束一年内，甲方再支付剩余20万元合同款。第九条甲方的违约责任：1、合同签署后，如甲方未履行本合同，则甲方应向乙方按合同总金额的20%支付违约金；2、乙方的违约责任：合同签署后，如乙方未履行本合同，则乙方应向甲方按合同总金额的20%支付违约金。2011年8月6日，中浙公司（甲方）与华世特公司（乙方）又签订青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同（含制作安装）补充协议，协议约定：一、因前期设计院延迟出具蓝图及管委会控制价格核定的推迟，造成的原定合同工期的总体延迟，本协议中明确责任，因多种非责任性条件限制，工期合理顺延。二、本项目工期暂定为90天（按管委会要求最后确认）。三、由乙方编制施工进度计划，并报甲方及监理单位确认开工。四、合同款项说明：乙方已经接收到甲方合同定金50万元人民币，根据双方协商及合同8.1条款、8.2条款、8.3条款的内容，对甲方的前70%合同款接收及工程进度安排如下：乙方在接收到甲方150万元后将立即开展桥梁的现场加工制作部分，进行主桥杆件的切割工作。甲方再次支付合同款150万元。乙方仓库内的第二批次的半成品构件到达施工项目现场，并同时补充主桥材料切割数量，作型材加工后的表面处理工作。甲方在此基础上再支付乙方合同款273万，乙方将合同约定的全部剩余材料到达施工项目现场，并同时进行下部结构的临时支撑结构安装，为主桥的现场加工和组装做好准备。五、甲方接受设计院蓝图及管委会控制价以后，由乙方单位委托组织进行项目招标，所有招标过程中产生的费用由乙方自行承担。乙方单位对本项目进行委托组织招标内容包括桥梁桩基及承台等下部结构及上部主体和装饰面结构，乙方单位在进场施工之日起，1个月内完成项目招标所有程序。2011年9月22日，胶州市产业新区管理委员会（甲方）与中浙公司（乙方）签订胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程投资建设合同书一份，合同内容为：根据甲乙双方于2010年5月18日签订的胶州湾产业基地项目合作开发框架合同原则和精神及国家相关法律法规，经甲乙双方友好协商，现就乙方投资建设甲方产业新区内海鸥桥桥梁工程事宜，签订本合同。合同第一条工程名称：胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程。第四条工程工期：（一）自本合同生效之日起5日内，乙方开始组织招投标、施工队伍进场、安排临建及其它开工准备工作（包括测量放线、提交施工组织设计等）；经甲、乙方及监理工程师三方共同确认具备开工条件并下达开工令后开始施工，合同总工期100天。第七工程价款：本合同价款采用固定单价合同方式确定，总价款暂定为1348万元，具体详见《胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程招标控制价》（上部结构）及《胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程上部结构招标控制价》，以上工程招标控制编制文件作为本合同的组成部分。以上工程招标控制价及其部分、分项工程量清单综合单价作为乙方招标控制价，最终工程总价款以乙方施工单位的中标价为准。（三）本工程最终结算价以胶州市财政、审计部门根据本合同约定的工程价款结算办法最终确认的工程结算价为准。合同第十一条第3款约定：本合同签订之日起3日内向乙方提供全套施工图纸六套和相关资料（包含地上、地下管线或设施等相关资料）。第十二条第2款约定：乙方就通过招投标选择具备相应资质的施工企业，配备相关的技术人员及设备进场施工，并报甲方备案。浙江大学建筑设计研究院出具的胶州市胶州湾产业新区海鸥桥工程施工图纸上载明：桥梁上部结构全部采用铝合金材料，各杆件表面均采用阳极氧化技术着色，颜色采用中国红。阳极氧化工艺流程为脱脂-抛光-阳极氧化-染色-封孔，施工注意事项中第4款规定：桥梁上部主要杆件均由厂家在工厂内部拼装完成运至施工现场，现场拼装时请施工单位做好准备，设置沉降观测点，时刻注意上部结构标高变化。当安装过程中出现局部表面划伤时，可涂防腐剂。涂防腐剂可起防腐作用，也可以阻止防腐剂进一步蔓延。它们能起到排除缝隙内水分和阻止在涂层表面上形成水膜的作用，起到减慢腐蚀的作用。中浙公司2011年2月1日支付华世特公司50万元，2011年8月1日支付华世特公司银行承兑汇票150万元，该承兑汇票的到期日为2012年1月27日。2011年8月24日，中浙公司支付华世特公司银行承兑汇票100万元（该承兑汇票的出票人为青岛永信建材贸易有限公司，收款人为青岛博一蕾进出口有限公司），该承兑汇票的到期日为2012年2月2日。庭审中，双方均认可华世特公司没有桥梁施工的资质。2011年11月24日，中浙公司申请诉前财产保全，申请冻结华世特公司银行存款300万元或者查封等值的财产，一审法院于2011年11月25日依法查封华世特公司所有的172013铝型材（4500×310×110㎜／根）88根、172039铝型材（12000×200×120㎜／根）60根、172015铝型材（12000×100×120㎜／根）128根，半自动横式锯料机（张家港市华舜机械制造有限公司生产，型号ES405H）1台。华世特公司为证明其损失，提交华世特公司与其他单位签订的购销、制造合同、租赁合同及发票、差旅费票据等证据，后华世特公司提交评估申请，申请法院委托评估机构对华世特公司在生产“青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁”上部铝合金型材过程中支出的成本进行评估（包括材料费、人工费、加工费、设备折旧费、施工费、管理费、运费、差旅费等相关的所有成本）。一审法院依法委托后，华世特公司撤销评估申请，一审法院向华世特公司依法释明，如果华世特公司不申请评估可能承担不利的法律后果，华世特公司表示不申请评估。一审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、双方签订的青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同（含制作安装）及补充协议是否合法有效；二、如果合同无效，双方的损失怎样认定。针对焦点问题一，一审认为，双方签订的青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同（含制作安装）中明确约定合同总价款890万元是整座桥梁价格，包含人工制作、安装，包括材料费和人工费、成桥拼装、成桥安装，因此该合同应当是建设工程施工合同。本案中，首先，华世特公司不具备桥梁施工的资质；其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标项目包括“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”，中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定“道路、桥梁等城市设施项目属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目”，第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目……，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的……”，因涉案工程价款为890万元，且属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，故涉案工程必须进行招标，但原华世特公司却没有进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。综上，可以认定双方签订的青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同（含制作安装）无效。补充协议是在桥梁供应合同的基础上签订的，而且补充协议中还约定了“由华世特公司委托组织进行招投标”的严重违反招投标法的条款，说明双方对涉案工程应当进行招投标是明知的，因此双方签订的补充协议亦是无效的。针对焦点问题二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此华世特公司应当返还中浙公司支付的工程款300万元。同时，华世特公司对于其送至涉案工地的铝型材一宗及半自动横式锯料机一台自行处置。对双方的损失问题，从双方签订的合同及补充协议可以看出，中浙公司明知华世特公司没有承揽桥梁的资质，双方仍然签订合同，而且双方明知涉案工程应当进行招投标而没有进行招投标，甚至还约定让本应是投标单位的华世特公司自行委托进行招投标，因此，双方均存在过错，对该过错责任造成的损失，一审法院认为双方应当各担50%的责任较为适宜。对于中浙公司的损失，中浙公司主张其资金占用期间的利息损失，华世特公司辩称因为中浙公司支付250万元的承兑汇票，其支付贴现费用11.93万元，中浙公司的利息损失不应当支持且本金计算基数也不应当按照300万元计算。一审法院认为，双方签订的合同及补充协议中并未约定采用何种付款方式，而中浙公司采用承兑汇票这种付款方式，华世特公司在接收时并未提出异议，且法律对票据的流通方式是允许的，因承兑汇票在到期日前是可以流通的，不是必须进行贴现才能达到其流通目的，故华世特公司在接受承兑汇票后，为了获取现金在汇票到期日前进行贴现，所造成的损失应当由自己承担责任。但是承兑汇票在约定的汇票到期日之前尚不产生利息，故中浙公司主张此阶段的利息也不应得到支持。在一审法院依法释明后，中浙公司只主张最后一笔承兑汇票到期日的次日即2012年2月3日至判决生效之日止以300万元为本金按照同期银行贷款利率计算的利息，这是中浙公司对自己诉讼权利的合法处分，一审法院予以支持。因对该损失，华世特公司应当承担50%的过错责任，因此华世特公司应当支付中浙公司从2012年2月3日起至判决生效之日止以300万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的50%。对华世特公司的损失，从华世特公司运至涉案工地的材料可以看出，华世特公司为履行合同做了必要的工作，但因华世特公司提交的均为其与第三人签订的合同，一审法院无法确认是否是为本工程所支付的费用，而且现场施工人员的人工费等费用是华世特公司自己统计的，且中浙公司均不予以认可。因此，根据华世特公司提交的证据，其损失一审法院无法直接予以认定。又因运至涉案工地的材料亦存在价值，其损失情况应当通过鉴定等方式予以认定，但因华世特公司在委托评估损失后撤回评估申请，经一审法院依法释明亦不申请评估，故对华世特公司的损失，一审法院无法认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此对华世特公司的反诉请求，一审法院不予支持。华世特公司如有新证据，可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第三条、第七条之规定，一审判决：一、南京华世特建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还青岛中浙实业有限公司工程款300万元；二、南京华世特建筑工程有限公司于判决生效后十日内将其存放于青岛市胶州湾产业新区的铝型材一宗及半自动横式锯料机一台（后附财产清单）自行处置；三、南京华世特建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛中浙实业有限公司从2012年2月3日起至判决生效之日止以300万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的50%；四、驳回青岛中浙实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告南京华世特建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33484元，诉讼保全费5000元，共计38484元，由青岛中浙实业有限公司负担2684元，南京华世特建筑工程有限公司负担35800元；反诉案件受理费21634元，由反诉原告南京华世特建筑工程有限公司负担。宣判后，华世特公司不服，上诉至本院。上诉人华世特公司上诉称：一、一审认定事实错误，本案并非是建设工程施工合同纠纷，而是普通的买卖合同纠纷。首先，双方之间签订的《青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同》明确约定，是中浙公司向华世特公司购买铝合金材料。同时也约定，华世特公司除了提供材料之外，还提供相应的安装服务，这是买卖材料合同与售后的安装服务的两个法律行为结合在一起的合同。不应该是建设工程施工合同。如果仅仅是因为出售材料，并承担相应的安装义务，就可认为是建设工程施工合同的话，那所有的买卖合同都是建设工程施工合同纠纷了，这个逻辑显然是荒诞的。其次，补充合同约定，中浙公司委托由华世特公司负责招投标事项，但由于中浙公司不履行相应的付款义务，违约在先以及各种其他的因素导致华世特公司没有实现招投标的委托目的。但是，仅凭这个并不能断定，本合同标的必须需要通过招投标；而且，最多这只是双方之间约定招投标委托，并不是法定的强制性规定的招投标。由于本合同不是建设工程施工合同，因此无需经过招投标。第三，本案合同的名称尽管是供应合同，买卖合同也应是属于提供货物供应的范畴；尽管合同中使用了工程、项目、总价格之类等名词，形式上貌似建设工程施工合同，但实质上并非如此，而是材料买卖的合同，还有增加一些包括安装在内。一审仅凭表面上的文字就认定为建设工程施工合同显然是错误的。二、一审适用法律错误。首先，本案应适用的法律依据是合同法及司法解释包括最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，而不是招投标法及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。因为，本案是买卖合同及接受委托的服务合同，并非建设工程施工合同。其次，双方签订的铝合金材料供应买卖合同，是双方真实意思的表示，并没有违背法律及行政法规的强制性规定，依法应得到法律保护。一审确认合同无效，应以违反法律、行政法规的强制性才可以认定为无效。由于本案合同仅仅是提供买卖材料，该买卖本身并不违法。如果是未经招投标行为违法，而且是尚未安装，最多是部分内容约定违法，不会导致整个合同内容无效，其他部分内容约定应当是继续有效。因此，一审认定合同无效不符合法律规定，依法应当予以改判。最后，本案认定合同无效是错误的，应当认定双方之间的合同是有效的。只是对谁违约问题存在争议，需要法院来认定。三、涉案项目即铝合金桥梁是无法通过所谓招投标形式来实现的。即使如一审认为，涉案项目需要通过招投标形式完成，但由于铝合金桥梁是新材料新技术。目前，在我国还没有具有安装铝合金结构桥梁项目资质的企业；如果非要通过招投标的形式，显然是无法完成该铝合金结构桥梁项目的。而且，中浙公司是通过长达半年多对华世特公司的考察洽谈以后，才最后确定购买华世特公司提供的铝合金材料，并要求华世特公司能够进行安装服务。这些行为，是完全符合法律规定的，依法应予以保护。请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回中浙公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由中浙公司承担。被上诉人中浙公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，本案为建设工程施工合同纠纷。首先，中浙公司与华世特公司签署的《青岛市胶州湾产业新区铝合金桥梁供应合同（含制作安装）》（以下简称《桥梁供应合同》）约定，华世特公司的工作包括桥梁的制作、安装，而并非华世特公司上诉状中所称的“购买铝合金材料”。并且，合同总价款890万元是整座桥梁价格，包含“材料费用和人工费、成桥拼装、成桥安装”，且约定了总工期。其次，中浙公司与华世特公司签署的《补充协议》第三条约定：“由乙方（华世特公司）编制施工进度计划，并报甲方（中浙公司）及监理单位确认开工”。在“桥梁现场全部安装完成以后，由甲方或业主组织国家行业规定的相关单位进行竣工验收。”第三，《胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程投资建设合同书》中，明确载明海鸥桥属于一个桥梁工程，其中华世特公司施工的是海鸥桥的上部结构。因此，中浙公司与华世特公司签署的《桥梁供应合同》及其《补充协议》，无论是从协议的形式上看，还是从双方的真实意思表示上看，均符合建设工程施工合同的要求，本案为建设工程施工合同纠纷。二、一审判决认定事实清楚，中浙公司与华世特公司签署的《桥梁供应合同》及其《补充协议》无效。1、华世特公司不具备桥梁施工资质，故上述两份合同依法应确认无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。一审已查明，华世特公司不具备桥梁施工的资质，故双方签订的《桥梁供应合同》及其《补充协议》依法应确认无效。2、涉案工程必须通过招标选定施工单位及材料供应单位，但至今未进行招标，故上述两份合同依法应确认无效。首先，涉案工程为政府投资项目，依法应当招标。一审中，中浙公司提交的《胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程投资建设合同书》证明，涉案工程为政府投资的工程，投资方为胶州市产业新区管理委员会。在涉案工程的设计图纸上，也清楚表明“建设单位”为胶州市产业新区管理委员会。另外，华世特公司多次就涉案工程的付款问题致函胶州市产业新区管理委员会姜主任及李子峰部长，因此，华世特公司明知涉案工程为胶州市产业新区管理委员会的项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”因此，涉案工程依法应当招投标。其次，涉案工程属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，依法应当招标。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”。国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目的范围包括：……（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市建设项目……”。因此，涉案工程属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，依法应当招标。第三，涉案工程价款为890万元，依法应当招标。国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的……”。因涉案工程价款为890万元，属于法定必须进行招标的工程。退一步说，即便如华世特公司所述，本案为关于铝合金材料的买卖合同，按照国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条之规定，“重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的”，也必须进行招标。最后，《胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程投资建设合同书》及《补充协议》均约定涉案工程应当招投标。《胶州市产业新区海鸥桥桥梁工程投资建设合同书》约定应通过招投标选择具备相应资质的施工企业。同时，中浙公司与华世特公司签订的《补充协议》第五条也约定：“甲方（中浙公司）接受设计院蓝图及管委会控制价以后，由乙方（华世特公司）单位委托组织进行项目招标……乙方单位对本项目进行委托组织招标的内容包括桥梁桩基及承台等下部结构及上部主体结构和装饰面结构……”。涉案工程依法必须招标，但至今未进行招标。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方签订的《桥梁供应合同》及《补充协议》依法应确认无效。三、一审判决适用法律正确。如前文论述，本案为建设工程施工合同纠纷，应当适用《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规，一审判决适用法律正确。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、双方签订合同的性质应如何认定；2、双方签订合同的效力应如何认定。关于第一个焦点问题。本院认为，中浙公司与华世特公司签订的《青岛市胶州湾产业新区铝合金结构桥梁供应合同（含制作安装）》及补充协议，约定由华世特公司对整座桥梁进行制作和安装，包括材料费、人工费、成桥拼装安装及施工进度、施工期限，涉及桥梁基础施工、工程监理、工程验收等内容。上述合同无论从形式还是内容来看，均符合建设工程施工合同的构成要件，应认定为建设工程施工合同。华世特公司主张涉案合同系普通的买卖合同及供货安装合同，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……”。本案中，涉案工程系桥梁制作安装工程，属于涉及社会公共利益、公共安全的基础设施，必须依法进行招标，而涉案工程并未依据上述法律规定进行招标，违反了法律的强制性规定。同时，华世特公司作为桥梁制作安装施工企业，亦不具备桥梁施工的相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，中浙公司与华世特公司签订的上述合同应认定为无效合同。华世特公司主张上述合同合法有效，缺乏法律依据，本院对其该项主张亦不予支持。综上，上诉人华世特公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人南京华世特建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董则明代理审判员  李 蕾代理审判员  齐 新二〇一三年十二月十八日书 记 员  赵庆信书 记 员  张倩芸