辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6572号上诉人（原审原告）：文时生，男，1962年7月5日生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬明，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连亚昌建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区中山路595号5层3、4号，统一社会信用代码：91210200756095812W。法定代表人：张吉龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王颖，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱永秋，男，1966年12月2日生，汉族，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：朱梦莹，被上诉人朱永秋的女儿，1991年7月30日生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：大连正中房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区金石滩度假区青石路52-1，统一社会信用代码：91210213604877188B。法定代表人：张辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李彦军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：耿丁，辽宁恒信律师事务所律师。原审第三人：大连盛烨装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区山东路186一19号，统一社会信用代码：9121021156550066XG。法定代表人：朱永秋，该公司执行董事、经理。上诉人文时生因与被上诉人大连亚昌建筑工程有限公司（以下简称“亚昌公司”）、朱永秋、大连正中房地产开发有限公司（以下简称“正中公司”）、原审第三人大连盛烨装饰工程有限公司（以下简称“盛烨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初8228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文时生上诉请求：撤销大连经济技术开发区人民法院(2019)辽0291民初8228号民事判决,依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：1、一审认定“原告同意扣除维修款5,030元和被告亚昌公司工作人员王颖向原告转账付款50,000元,以原告无据证明其与被告亚昌公司或被告朱永秋之间存在其他施工合同关系为由,从应收工程款中扣除”,系认定事实错误。《2016年德嘉与海项目部防水维修明细》和亚昌公司工作人员王颖向上诉人银行转账明细,系上诉人在一审时提交的证据,均为证明亚昌公司应承担支付责任。本案一审历时一年半,经多次开庭,不论在质证环节还是辩论环节,亚昌公司均未提出将两笔款项扣除,并一直主张与上诉人不存在合同关系。判决作出前,在一审法院提醒下,亚昌公司才主张两笔款项应予扣除,其主张前后矛盾。上诉人针对两笔款项已向一审法院作出合理解释,在亚昌公司没有提交证据的情况下,不应从应收工程款中扣除。2、一审未彻底查清正中公司提交的31套抵顶工程款房产信息,正中公司在收到起诉状后,仍进行合同备案,在多套房产没有进行合同备案、产权登记、实际交付的情况下,仅以《工程结算书》、《往来账项询证函》,认定正中公司已支付全部工程款,不承担支付责任,系适用法律错误。亚昌公司向一审法院提交了31套抵顶工程款的房产信息,上诉人持调查令到大连市金普新区不动产登记中心调取相关证据。31套房产中,在上诉人一审起诉前完成合同备案的仅有23套,完成产权登记的仅有10套,其中,龙谷街201号1-10号房产抵顶后又登记在正中公司名下,正中公司和亚昌公司在庭审中也承认龙谷街2号和龙谷街51号别墅没有实际交付。根据《物权法》关于不动产物权变动的规定,未经登记,不发生效力,故应视为欠付工程款。另,正中公司在上诉人起诉后,为购房人韩波、张巍办理了龙谷街197号2-4-2合同备案,系恶意逃避发包人支付责任,应承担赔偿责任。3、一审法院判决认定2019年11月20日为欠付工程款和购房款差价利息的计算截止日,系错误理解上诉人起诉状的表述用意,并显失公平。上诉人在起诉状中明确利息的截止日为“至今”,并计算截至2019年11月20日的利息,旨为方便一审法院计算案件受理费,对此后的利息并未放弃主张。上诉人在被欠付200余万元工程款的情况下,通过民间借贷筹集100余万元,发放农民工工资,一审法院以2019年11月20日为利息计算截止日,致使亚昌公司和正中公司无故少支付一年半利息近15万元,有违公平原则,应予纠正。当庭补充：一审对被上诉人亚昌公司与被上诉人正中公司之间的已付款项的支付情况查明的事实与实际事实不符。上诉人在2020年11月4日在原一审法院组织各方当事人到正中公司核对相关财务帐目以及支付款项情况时，正中公司向上诉人提供了截至到2020年11月4日时亚昌公司与正中公司之间的款项支付往来，总支付款项包括二被上诉人私下的抵房在内共计金额273,984,882.61元。而且在一审过程中，上诉人申请法院调取了关于抵顶的31套房屋的情况，其中有多套房屋均没有实际的发生抵顶，而且还有房屋在所谓的抵顶后，又直接备案在被上诉人正中公司名下，也就是说二被上诉人之间的发生的所谓抵帐均是不真实的，没有实际履行，也就是说被上诉人正中公司至今仍欠付被上诉人亚昌公司的款项，而且金额远远超出了上诉人提起诉讼的金额。亚昌公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。亚昌公司和正中公司之间的往来是经过核对的，是准确的。亚昌公司和盛烨公司现正在进行诉讼，朱永秋在大连中院的另案中提供的证据证明其是实际施工人，亚昌公司只是收取他的管理费。正中公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。《最高人民法院公报》2017年第9期，根据通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案的裁判要旨，对于通过抵房支付的工程款来说，当事人双方达成通过抵房支付工程款的合意，足以使得抵销工程款这一法律行为生效，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。因此，一审法院适用法律正确，该争议与房屋所有权状态并无关系。对于在执行查封状态下的龙谷街23号与51号别墅，一审法院已经查明，查封的是已经抵顶给亚昌公司的房屋，认定明确。关于工程结算，意见与亚昌公司一致。朱永秋及盛烨公司均未参加庭审，亦未递交书面答辩意见。文时生向一审法院起诉请求：1、判令被告亚昌公司、朱永秋连带给付工程款2,307,114元及2015年12月13日至2019年11月20日按中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息417,622元，共计2,724,736元。被告正中公司在欠付工程款范围内承担责任。2、案件受理费、保全费、保险费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月5日，被告正中公司与被告亚昌公司签订《建设工程施工合同》，约定正中公司作为发包人，亚昌公司作为承包人，由亚昌公司承包原金石滩2004-2005号土地置换用地(德嘉度假村)工程的施工。该《建设工程施工合同》有被告亚昌公司盖章，亚昌公司法定代表人落款处加盖“秦奋”个人印章。2012年6月15日，被告亚昌公司与第三人盛烨公司签订《承包协议》，约定亚昌公司作为甲方，盛烨公司作为乙方，甲方将由正中公司开发的大连德嘉度假村项目工程的施工发包给乙方，乙方任命朱永秋为本项目施工的经理，代表公司对工程项目进行全面管理，工期和工程质量按照《建设工程施工合同》相关条款执行。《承包协议》约定，经理的职责之一为“承担《建设工程施工合同》履行中企业法定代表人的职责”。《承包协议》另约定：“门牌、标语、围挡：门柱、衡量面宽0.8米以上、侧宽0.5米以上、横幅图案为亚昌标志，及‘大连亚昌建筑工程有限公司xxx工程项目部’字样”。被告亚昌公司当庭确认，上述《承包协议》中提及的《建设工程施工合同》系指亚昌公司与正中公司签订的《建设工程施工合同》。原告提交的签订于2013年3月30日的《德嘉度假村工程基础及地下室防水工程施工合同书》记载，甲方为大连亚昌建筑工程有限公司金石滩德嘉项目部，乙方为原告。合同约定由原告包工包料对德嘉度假村工程1号至103号楼、人防基础及地下室防水工程进行施工。甲方作为发包方，指定王成祥为本工程总负责人，负责与乙方就本工程所涉及的所有事项进行沟通和联络。付款时间和比例为：无预付款；2013年3-6月按每月完成形象进度的40%支付工程款；2013年7月开始按每月完成形象进度的70%支付工程款，未封顶楼号补发3-6月份完成形象进度20%的工程款；乙方本合同内工程完工，甲方组织验收，避水试验合格、收到质检站审查后签署合格的《主体工程验收报告》，支付乙方至已完工程工程款的95%。工程质量保修金为最终结算总价款的5%，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。合同甲方落款处未加盖印章，由王成祥签字确认，乙方落款处由原告文时生签字确认。同日，甲方大连亚昌建筑工程有限公司金石滩德嘉项目部与乙方文时生签订《工程质量保修合同》，约定上述防水工程的保修期限为五年，自工程竣工验收合格之日起计算，保修期满二年后，返还最终结算总价款的5%。该保修合同甲方落款处未加盖印章，由“王成祥”签字，乙方由文时生签字。庭审中，被告朱永秋自认王成祥是朱永秋找的项目经理。上述合同签订后，原告组织案涉防水工程施工。2015年12月25日，被告朱永秋对《防水文时生工程量结算汇总》进行确认，确认工程完成总造价为4,799,300元、补差价50,000元，扣除5%质保金222,671元、伙食费13,000元，已付工程款2,615,150元，应付款1,998,479元。原告提交的《2016年德嘉与海项目部防水维修明细》记载：101#513屋面烟道根部防水卷材漏眼、92#6单元5F大露台防水漏、82#2F大露台防水漏等共计需要维修费用5,030元。原告在该明细上注明：“同意扣除此款”，并签字确认。2016年2月4日，被告亚昌公司工作人员王颖通过银行向原告转账付款50,000元，并注明“亚昌付款”。原告自述上述两笔款项与案涉防水工程无关，但未提交证据予以佐证。2016年11月21日，原告向亚昌公司工作人员王颖账户转账付款85,964元。同日，案外人王耀明签字确认“亚昌建筑收到文时生抵房补差价款85,964元”。原告自述，王耀明为被告亚昌公司的副总。被告亚昌公司认可收到该笔款项，且同意返还原告。2017年7月18日，被告亚昌公司与原告签订《抵房补充协议》，主要内容为，2016年11月28日与文时生签订的抵房协议变更如下：原抵顶的“德嘉与海度假村”100#楼1-1-4(抵房款总价为500,000元)现变更为103#楼1-5-17(抵房款总价为680,000元)。其余条款不变，仍按原协议执行。被告亚昌公司在该协议上盖章。同日，被告亚昌公司向被告正中公司出具书面材料，内容为：“我公司原抵顶给施工防水工程的文时生的100#楼1-1-4现变更为103#楼1-5-17，我公司现同意给文时生办理抵房相关手续，请贵公司予以协助办理”。经被告亚昌公司当庭确认，上述抵房协议并未履行。正中公司与亚昌公司签订的《工程(结)算书》记载，德嘉度假村项目1#-103#总包工程决算金额290,034,950.47元。2020年6月10日，亚昌公司与正中公司在《往来账项询证函》中共同确认，结算总金额290,034,950.47元，已付现金277,288,482.61元、扣除维修费1,563,834.96元、两套房抵房款11,182,633元。正中公司据此辩称其已全额支付工程款，且称实际支付工程款的形式为：扣除维修费1,563,834.96元、以31套房屋抵顶工程款67,701,280元，其余以货币支付。被告亚昌公司对上述付款无异议。原告对正中公司以货币支付的款项金额无异议，但对正中公司以31套房屋抵顶工程款的部分付款以及扣除维修费有异议。经被告正中公司提交其账册、商品房买卖合同、抵房协议、承诺书、购房发票等证据，且一审法院组织各方当事人到被告正中公司核查相关账册及相关证据，31套抵债房屋中27套房屋产权登记或者合同备案登记在2019年11月18日本案登记立案之前，且有抵房协议、商品房买卖合同、购房发票佐证，并记入正中公司账册。其余4套房屋详情为：1.2018年9月26日正中公司与亚昌公司签订《协议书》，约定正中公司以大连经济技术开发区龙谷街(以下简称龙谷街)197#2-4-2号房屋抵顶亚昌公司德嘉度假村项目工程款961,875元。2019年12月9日，亚昌公司以及买方韩波、张巍出具《承诺书》，内容为买方购买亚昌公司197#2-4-2号抵债房。2020年6月4日，正中公司与韩波、张巍签订的该房《商品房买卖合同》在房产行政主管部门备案。2.2013年11月8日，正中公司与亚昌公司签订《抵房协议》，约定正中公司以11-1--1~2-1号房屋抵顶亚昌公司德嘉度假村项目工程款5,245,228元，亚昌公司指定房主为张恩儒。2014年6月16日，正中公司与张恩儒签订关于龙谷街19号房屋的《商品房买卖合同》，同日正中公司向张恩儒开具票面金额为5,245,228元的购房发票。3.2013年11月8日，正中公司与亚昌公司签订《抵房协议》，约定正中公司以26-1--1~2-1号房屋抵顶亚昌公司德嘉度假村项目工程款6,462,844元，亚昌公司指定房主为陈铖。2014年7月15日，正中公司与亚昌公司签订《抵房协议》，约定2013年11月8日抵房协议房源变更，变更后的房源之一为以20-1-1~2-1号房屋抵顶亚昌公司德嘉度假村项目工程款4,819,788元，亚昌公司指定房主为陈霞，并约定原抵顶的陈铖的26-1-1~2-1号房屋取消。2015年6月10日，正中公司又与亚昌公司签订《工程协议》，约定限亚昌公司于2015年6月30日前交回26-1-1~21号房屋的收据并办理退房，否则不予退房，按抵工程款执行。经查上述20-1--1~2-1号、26-1--1~2-1号两套房屋为正中公司内部的设计号，其行政号为。2020年4月30日和5月19日，大连市甘井子区人民法院依(2020)辽0211执1544号执行裁定书，对上述两套房屋进行了查封登记，上述执行裁定书主文为：查封登记在正中公司名下已经抵顶给亚昌公司的位于的房产。2019年8月6日，正中公司与亚昌公司签订《扣款协议》，约定因德嘉度假村项目工程存在部分质量问题，由于亚昌公司面临资金压力及内部管理问题，已无力继续完成维修工作，除防水工程外的维修事项剩余维修费用1,563,834.96元，经双方协商从工程款中一次性扣除，具体维修事项由正中公司全权负责。本案审理过程中，原告明确表示不要求第三人盛烨公司对其承担支付工程款的责任。另查明，第三人盛烨公司不具备建设施工企业资质。一审法院认为，原告作为自然人，不具备建设施工企业资质，其作为乙方、大连亚昌建筑工程有限公司金石滩德嘉项目部作为甲方签订于2013年3月30日的《德嘉度假村工程基础及地下室防水工程施工合同书》无效。但根据查明情况，上述合同书签订后，原告履行了案涉防水工程施工义务，案涉防水工程已经验收且未见质量问题，被告朱永秋亦对该工程决算金额进行了确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条规定，原告有权参照上述合同书约定请求支付工程款。根据查明事实，案涉德嘉度假村工程由被告正中公司发包，被告亚昌公司承包，亚昌公司又非法转包给不具建设工程施工企业资质的第三人盛烨公司。被告朱永秋作为第三人盛烨公司法定代表人及第三人指定的项目经理，其在德嘉度假村工程合同履行过程中履行的是职务行为，并非个人行为，且无据证明朱永秋以个人名义与原告形成了案涉防水工程的施工合同关系，故原告要求被告朱永秋向其支付工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。根据被告亚昌公司与第三人盛烨公司签订的《承包协议》，盛烨公司指派朱永秋作为德嘉度假村项目的经理，承担《建设工程施工合同》履行中企业法定代表人的职责。亚昌公司当庭确认，上述《建设工程施工合同》系指其与正中公司签订的《建设工程施工合同》。且《承包协议》约定德嘉度假村项目的门牌、标语、围挡样式应包含：横幅图案为亚昌标志及“大连亚昌建筑工程有限公司xxx工程项目部”字样。以上约定，一方面能够认定原告在外观上有理由相信大连亚昌建筑工程有限公司金石滩德嘉项目部归属于被告亚昌公司。另一方面能够认定亚昌公司同意并认可朱永秋在德嘉度假村项目中履行亚昌公司法定代表人的职责，朱永秋指定王成祥以大连亚昌建筑工程有限公司金石滩德嘉项目部名义与原告签订《德嘉度假村工程基础及地下室防水工程施工合同书》和《工程质量保修合同》，朱永秋并对原告工程施工质量及决算金额进行确认，其行为对被告亚昌公司具有法律约束力。且从后续亚昌公司向原告支付50,000元工程款、承诺对原告工程款以房抵债的行为看，亚昌公司也知晓欠付原告工程款的情况并实施了付款行为。故原告要求被告亚昌公司向其支付案涉工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据被告朱永秋确认的《防水文时生工程量结算汇总》，确认工程完成总造价为4,799,300元、补差价50,000元，故案涉防水工程决算价应为4,849,300元，扣除5%质保金222,671元、伙食费13,000元，已付工程款2,615,150元，应付款1,998,479元。原告本人后又在《2016年德嘉与海项目部防水维修明细》中确认，同意扣除维修款5,030元；2016年2月4日亚昌公司工作人员王颖又向原告转账付款50,000元。原告虽自述上述两笔款项与案涉防水工程无关，但原告无据证明其与被告朱永秋或被告亚昌公司之间存在其他建设工程施工合同关系，故上述款项应计入案涉防水工程款项，从原告应收工程款中扣除。综上，亚昌公司欠付原告工程款1,943,449元、质保金222,671元。《德嘉度假村工程基础及地下室防水工程施工合同书》及《工程质量保修合同》约定，案涉防水工程验收合格之日支付工程款，验收合格两年后返还质保金。本案中各方当事人均未提交案涉防水工程验收的相关证据，故朱永秋签订《防水文时生工程量结算汇总》的2015年12月25日，视为对案涉防水工程验收合格之日。亚昌公司应于2015年12月25日向原告支付工程款1,943,499元，应于2017年12月25日向原告返还质保金222,671元，共计应向原告支付欠付工程款2,166,120元。另亚昌公司于2016年11月21日收取原告抵房差价款85,964元，未履行抵房义务，应返还该款。亚昌公司未履行支付上述款项的义务，应当向原告支付逾期付款利息。根据法律规定及原告的诉讼请求，利息的计算方式应为：以1,943,499元为基数的计息期间为2015年12月25日起至2019年11月20日止；以222,671元为基数的计息期间为2017年12月25日起至2019年11月20日止；以85,964元为基数的计息期间为2016年11月21日起至2019年11月20日止。计息标准为：2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至2019年11月20日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。原告包工包料承包并施工案涉防水工程，其为案涉防水工程的实际施工人，其主张被告正中公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任具有法律依据。但根据正中公司与亚昌公司签订的《工程(结)算书》、《往来账项询证函》，双方共同确认正中公司已支付完毕全部工程款。且根据本案认定的事实，未见正中公司与亚昌公司之间存在着恶意结算、恶意支付工程款、损害他人利益的情形。故被告正中公司无需向原告支付工程款。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条第(一)项、第二条之规定，判决：一、被告大连亚昌建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告文时生欠付工程款2,166,120元及利息(利息的计算方式为：以1,943,449元为基数的计息期间为自2015年12月25日起至2019年11月20日止，以222,671元为基数的计息期间为自2017年12月25日起至2019年11月20日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起至2019年11月20日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、被告大连亚昌建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告文时生抵房差价85,964元及利息(利息的计算方式为：以85,964元为基数，自2016年11月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月20日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；三、驳回原告文时生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,598元、诉讼保全费5,000元，共计33,598元，由原告文时生负担959元，由被告大连亚昌建筑工程有限公司负担32,639元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。庭审时，上诉人提交正中公司与亚昌公司的付款台账及支付款项的明细，称拍摄于2020年11月4日，系一审法院组织双方对账时由正中公司提供，拟证明被上诉人亚昌公司与正中公司之间的已付款项的支付情况查明的事实与实际事实不符。上诉人已于一审诉讼中提交了付款台账证据并经庭审举证、质证。本次诉讼中补充提交的相关支付款项明细亦为佐证台账内容。关于正中公司与亚昌公司间工程款给付的事实，依据双方签订的《工程（结）算书》、《往来账项询证函》，双方共同确认正中公司已支付完毕全部工程款。上诉人一方面无法提供上述证据的合法来源，且仅据此无法得出其待证事实，故本院不予采信。本院认为，上诉人文时生作为案涉防水工程的实际施工人，有权参照《德嘉度假村工程基础及地下室防水工程施工合同书》中的约定请求支付工程款。关于上诉人提出的维修款5,030元及转账付款50,000元不应在应收工程款中予以扣除的主张。上诉人于一审诉讼中提交的证据《2016年德嘉与海项目部防水维修明细》中，上诉人已经确认同意扣除维修款5,030元。另，2016年2月4日亚昌公司工作人员王颖又向上诉人转账付款50,000元。上诉人虽自述上述两笔款项与案涉防水工程无关，但未举证证明其与朱永秋或亚昌公司之间存在其他建设工程施工合同关系，故上述款项应计入案涉防水工程款项，从上诉人应收工程款中扣除。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出的亚昌公司与正中公司的以房抵款协议部分未予实际履行，正中公司仍然欠付亚昌公司工程款，应在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任的主张。根据正中公司与亚昌公司签订的《工程(结)算书》、《往来账项询证函》，双方共同确认正中公司已支付完毕全部工程款。且根据现有证据，未见正中公司与亚昌公司之间存在着恶意结算、恶意支付工程款、损害他人利益的情形。故上诉人的此项主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的利息计算截止日期有误的主张。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人于一审庭审时明确了利息计算至2019年11月20日止，系对其自身权利的自由处分，不违反法律、法规的强制性禁止性规定，亦不损害国家和社会公共利益，应予准许。故一审法院依据上诉人的诉讼请求予以裁判并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上所述，文时生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,817元，由上诉人文时生负担。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年十月八日书记员  牛超群