山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终12369号 上诉人（原审原告）：刘海波，男，1983年12月6日出生，汉族，住济南市。济南历城鸿图法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王现水，男，1976年6月24日出生，汉族，住济南市。男，1983年9月24日出生，回族，住济南市。男，1984年5月25日出生，汉族，住济南市。男，1980年3月25日出生，回族，住济南市。男，1984年12月30日出生，汉族，住济南市。男，1984年4月2日出生，汉族，住济南市。女，1984年10月10日出生，汉族，住济南市。不服山东省济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘海波上诉请求：1.依法撤销济阳区人民法院作出的（2019）鲁0125民初5107号民事判决第二项，改判第一至五被上诉人对上诉人代还款部分及利息按份平均承担还款责任；2.一、二审诉讼费、公告费及诉讼代理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明同是王成凡、冯光英银行借款的担保人，上诉人代为还款后，其他担保人应当清偿其应当承担的份额，一审以相互之间无约定为由判决其他担保人不承担偿还责任认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上担保人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，有连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，担保人之间未约定保证份额，属于连带共同保证，因此，本案在执行程序中，上诉人代王成凡、冯光英偿还了银行借款后，有权向第一至五被上诉人行使追偿权，要求其作为担保人按份承担相应份额。一审以上诉人承担保证责任后，担保合同关系随之消灭，从而认定上诉人不享有对其他担保人的追偿权是错误的，该认定无事实证据及法律依据。二、一审判决依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定认为上诉人对其担保人不享有追偿权认定事实错误，适用法律错误。该法条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物担保的债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条法律规定指的是即有物的担保又有人的担保，物的担保承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案没有物的担保，只有自然人的担保，不属于混合担保，因此，不应适用《中华人民共和国物权法》一百七十六条规定，应适用《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定。综上诉述，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。二审中，刘海波对上诉状进行补充：济阳区人民法院已作出（2014）济阳商初字第176民事判决，被上诉人对给付款项承担连带清偿责任，在法院已经有生效判决的情况下，一审判决被上诉人不承担连带责任不符合法律规定。根据中华人民共和国民法典第五百一十九条及五百二十一条规定，被上诉人也应当承担连带清偿责任。 王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明、王成凡、冯光英未作答辩。 刘海波向一审法院起诉请求：1.判令王成凡、冯光英偿还原告为其垫付的（2014）济阳商初字第676号执行案款159705元及利息（利息以159705元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年10月25日起至欠款给付之日止）；2.判令王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明对上述款项承担连带偿还责任；3.诉讼费及代理费15000元由王成凡、冯光英、王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明承担。 一审法院认定事实：王成凡与冯光英系夫妻关系。2012年12月8日，王成凡与济阳农商行签订了借款合同，约定自2012年12月8日至2014年12月7日，王成凡可以申请循环使用200000元的信贷资金。同日，刘海波、王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明与济阳农商行签订最高额保证合同，为王成凡的上述借款提供连带保证责任。2013年11月29日，王成凡向济阳农商行借款200000元，到期日为2014年11月10日。借款到期后，借款人、担保人均未按约定还款，农商行起诉至济阳区人民法院，济阳区人民法院于2015年1月15日作出（2014）济阳商初字第676号民事判决书，判决内容为：一、王成凡、冯光英于本判决生效之日起十日内共同偿还山东济阳农村商业银行股份有限公司借款本金200000元及应付利息；二、王成凡、冯光英于本判决生效之日起十日内支付山东济阳农村商业银行股份有限公司律师费12400元；三、王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明、刘海波对本判决第一项、第二项及付款项承担连带清偿责任。2018年11月23日，杨怀雷代王成凡、冯光英向济阳农商行偿还借款5148元；2018年10月25日，刘海波代王成凡、冯光英向济阳农商行偿还借款159705元（含借款本息157555元及执行费2150元）；2018年11月23日，杨海兵代王成凡、冯光英向济阳农商行偿还借款27000元。另查明，刘海波向济南历城鸿途法律服务所支出法律服务代理费15000元。 一审法院认为，王成凡、冯光英对济阳农商行负有偿还200000元本金、利息及其他费用的还款责任，王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明、刘海波对该笔贷款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”刘海波为王成凡、冯光英因该笔债务偿还借款本息及执行费用159705元，王成凡、冯光英应予偿还并承担资金占用期间的利息。刘海波主张借款人承担法律服务所代理费15000元，一审法院认为该费用非诉讼必要费用，且双方就该费用的承担未有约定，一审法院不予支持。刘海波主张担保人王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明承担连带清偿责任，一审法院认为刘海波承担了保证责任后，农商行的债权已经实现，担保合同关系也随之消灭，刘海波不享有对其他担保人的追偿权利，且刘海波与各担保人之间亦无互相追偿的约定，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、王成凡、冯光英自本判决生效之日起十日内偿还刘海波代偿款159705元及利息（利息以159705元为基数，自2018年10月25日起至实际偿清之日止，按年利率6%计算）。二、驳回刘海波的其他诉讼请求。案件受理费3800元，公告费600元，由刘海波负担326元，由王成凡、冯光英负担4074元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中，刘海波、杨海兵、杨怀雷作为保证人，已按生效判决确定的内容，分别向济阳农商行代偿王成凡欠付的款项157555元、27000元、5148元，履行了部分连带担保责任，刘海波、杨海兵、杨怀雷依法享有追偿权。故刘海波要求王成凡、冯广英偿还代偿款的诉讼请求，一审予以支持正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担”。故王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明各应对王成凡、冯光英对刘海波代偿款项不能清偿部分的1/6份额承担偿还责任。一审认定刘海波不享有向王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明追偿的权利，系适用法律错误，本院予以纠正。 本案中除刘海波替王成凡偿还债务157555元外，杨怀雷代偿5148元、杨海兵代偿27000元，其二人亦有向其他保证人追偿的权利，即六个保证人分别承担1/6的份额，二人对于刘海波代偿款项，可以依据份额进行相互折抵。刘海波承担的案件执行费2150元及代偿款的利息，亦是其实际损失，刘海波实际损失为159705元（157555+2150）及利息，各保证人亦应当平均分担。刘海波诉请其余保证人承担案件执行费及代偿款的利息的上诉请求，本院予以支持。 王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩及举证的权利。 综上所述，刘海波的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5107号民事判决第一项； 二、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5107号民事判决第二项及诉讼费、公告费的承担； 三、如王成凡、冯光英未能履行本判决第一项义务，王现水、薄曰彬、王黎明各向刘海波偿还159705元六分之一份额，即26617050元；杨海兵向刘海波清偿22117.5元（159705÷6-27000÷6）；杨怀雷向刘海波清偿26617.50元（159705÷6-5148÷6），并以各自承担数额为基数承担利息（自2018年10月25日起至实际偿清之日止，按年利率6%计算），于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3800元，公告费600元，二审案件受理费3800元，由被上诉人王成凡、冯光英、王现水、杨海兵、薄曰彬、杨怀雷、王黎明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王农泽 审 判 员 宋海东 审 判 员 刘永刚 二〇二一年二月五日 法官助理 王 哲 书 记 员 韩卓典