浙江省温州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙03民终5176号     上诉人（原审原告）：余新厅，男，1966年7月20日出生，汉族，住浙江省平阳县。       上诉人（原审原告）：林巧珠，女，1968年7月31日出生，汉族，住浙江省平阳县。       上列二上诉人委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。       上诉人（原审被告）：平阳华宜置业有限公司。住所地：浙江省平阳县昆阳镇汇水河北路高速公路出口处201室。       法定代表人：董文斌。       委托诉讼代理人：温正建，浙江九凰律师事务所律师。       上诉人余新厅、林巧珠、平阳华宜置业有限公司（以下简称华宜公司）商品房销售合同纠纷一案，均不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初6123号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。       余新厅、林巧珠上诉请求：依法撤销原审判决第三项，改判华宜公司支付余新厅、林巧珠购房款20％的违约金。一、一审法院将违约金从20％调整为10％，认定事实及适用法律错误。第一，涉案《商品房买卖合同》第十三条约定：“（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部购房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照合同签署日的中国人民银行公布同期贷款利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的20％向买受人支付违约金。”华宜公司已逾期交房超过90日，根据上述约定及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定、诚实信用原则，双方应按照合同约定内容行使权利、履行义务，余新厅、林巧珠有权解除合同并要求华宜公司支付总房款20％的违约金。二、涉案房屋高价销售，是因为华宜公司承诺地下室能够改造，余新厅、林巧珠出于对华宜公司的信任，才购买涉案房屋。华宜公司在一审中却称地下室改造的后果由余新厅、林巧珠自行改造，相当于地下室无法改造，严重影响涉案房屋的价值。余新厅、林巧珠为购买涉案房屋向银行贷款，纠纷至今未妥善解决，给余新厅、林巧珠造成的直接、间接损失已经超过总房款的20％。综上，请求支持余新厅、林巧珠的上诉请求。       华宜公司辩称：一、本案的违约金从20％调整到10％符合实际情况，一审判决华宜公司支付违约金及利息，已超过余新厅、林巧珠的实际损失。二、涉案房屋不存在价值降低，房屋均价在缓慢上涨，不会导致余新厅、林巧珠预期利益落空，涉案合同应当继续履行。       华宜公司上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法改判；2．本案一审、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律错误。第一，华宜公司虽在样板房中有地下室设计，但无论在《商品房买卖合同》还是其他宣传中，均未承诺帮助余新厅、林巧珠合法改造地下室。在销售过程中，华宜公司明确告知余新厅、林巧珠样板房非交付标准，地下室由余新厅、林巧珠购买车位后自行改造。参考平阳同类型排屋的改造情况，余新厅、林巧珠作为完全民事行为能力人，应当知晓排屋地下室改造系违章行为，相应的风险应当由其自行承担。从房屋交付至今，余新厅、林巧珠一直要求华宜公司将地下室合法化。包括本案在内一共有18户业主起诉，除余新厅、林巧珠外，其余17户业主均与华宜公司达成调解协议，认可华宜公司提出的三个车位外加12万元赔偿款的方案。上述18户业主放弃解除合同及将地下室改造合法化的要求，是因为华宜公司在销售过程中已经告知地下室改造的后果，现也在调解协议中明确由业主方自行改造地下室并承担相关责任。故地下室是否改造成功与华宜公司无关，不能以地下室未改造成功作为涉案合同解除的依据。第二，排屋楼群中合理设计了地下室地面的楼梯通道，排屋业主和高层业主一样，在停车之后，需走一段路才能达到电梯间或楼梯间。故一审将通行问题作为认定合同解除的依据，不当。第三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定适用的是房开公司所作的说明和允诺明确、具体，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，才能视为合同内容。但本案中，华宜公司并未对地下室改造作出明确的承诺或说明，反而一直告知业主地下室是业主购买车位后自行改造，自担风险，包括业主是否愿意购买车位、购买几个车位都由其自行决定。若余新厅、林巧珠主张地下室改造构成合同内容，其应证明华宜公司曾作出明确的承诺，但余新厅、林巧珠并未提供证据证明。故地下室、夹层及独立楼梯不应视为合同内容。二、华宜公司虽存在逾期交房的违约行为，但涉案房屋已通过竣工验收，符合交付条件，大部分业主也已收房，故华宜公司违约程度较为轻微，不影响余新厅、林巧珠对房屋的使用，涉案合同应继续履行。况且，新冠肺炎疫情发生于涉案合同约定的交付时间前，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第四条，华宜公司因疫情导致逾期交房，涉案合同不应解除。三、一审法院虽已经对违约金进行了调整，但未考虑到涉案合同解除系因余新厅、林巧珠明知地下室改造存在风险并自愿承担该风险后，又以此为由解除合同，违背诚实信用原则，故其主张的违约金不应当获得支持。即使华宜公司与余新厅、林巧珠在订立合同时，对地下室的约定存在错误理解，该错误亦是双方导致，由此导致合同解除，应互不承担违约责任。另外，司法实践中，均是以一年期的中国银行人民币贷款基准利率4.35％作为利息的计算依据，但一审却以一至五年期的中国银行人民币贷款基准利率4.75％作为计算依据，不当。而且该利息也是华宜公司赔偿给余新厅、林巧珠的款项，具备了违约金的性质，应计入违约金赔偿的范围。综上，请求支持华宜公司的上诉请求。       余新厅、林巧珠辩称：华宜公司的上诉理由均不能成立，一审判决的相关认定正确。       余新厅、林巧珠向一审法院起诉，请求：1．判决解除双方于2018年6月12日签订的《商品房买卖合同》；2．判决华宜公司立即退还余新厅、林巧珠购房款2671437元及利息（自付款之日起按中国人民银行贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；3．判决华宜公司向余新厅、林巧珠支付违约金534287.40元；4．本案诉讼费用由华宜公司承担。       一审法院认定事实：2018年6月12日，余新厅、林巧珠（买受人）与华宜公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，约定余新厅、林巧珠向华宜公司购买开发的平阳县昆阳镇B73地块城中府二期20号楼103号商品房，总价款2671437元，该商品房建筑面积为150.43平方米，层高为别墅首层3.3米、二三层3.1米，平面图见附件一（附件一：房屋平面图含一层平面图、二层平面图、三层平面图）。合同第十条约定，该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1．该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2．该商品房已取得房屋实测测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。合同第十二条约定，出卖人应当在2020年3月20日前向买受人交付商品房，如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起并具备通知条件后30日内告知买受人的，出卖人可据实予以延期，不视为出卖人逾期交付。合同第十三条约定，除不可抗力外，逾期在90日之内，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付房价款万分之三的违约金；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照合同签署日的中国人民银行公布的同期贷款利率（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的20％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之四的违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，余新厅、林巧珠于2018年8月17日支付了购房款2671437元。       2020年10月18日，平阳县昆阳镇B73地块城中府项目经竣工验收合格，并于2020年11月3日办理竣工验收备案登记。华宜公司通知余新厅、林巧珠于2020年11月8日办理涉案房屋交付手续，余新厅、林巧珠未予办理。至今，余新厅、林巧珠尚未接收涉案房屋。       另查明：1．涉案平阳县昆阳镇B73地块城中府项目施工单位越烽建设集团有限公司计划自2020年1月24日起项目正常施工，并制定《春节期间至2月份项目正常施工进度计划》；2．华宜公司销售涉案房屋时，展示的宣传资料及样板房有地下一层、夹层及独立楼梯；3.2018年5月23日（合同签署日）对应的一年至三年期中国人民银行公布的同期贷款基准利率为年利率4.75％；4．一审法院依余新厅、林巧珠等人申请，依法查封了华宜公司名下坐落于平阳县昆阳镇城中府21号楼105室、21号楼108室、21号楼113室、21号楼114室、21号楼115室、21号楼116室、22号楼101室、22号楼107室房屋，为此产生保全申请费5000元。       一审法院认为：余新厅、林巧珠与华宜公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、华宜公司就系争房屋地下室的宣传内容能否作为合同内容；二、合同应否解除；三、违约金应否调整问题。       关于华宜公司就系争房屋地下室的宣传内容能否作为合同内容问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”涉案房产存在争议的“地下一层、夹层及独立楼梯”部分，华宜公司通过宣传资料及样板房的方式已经明确、直观地进行了展示，且销售人员也确认该地下一层、夹层及独立楼梯为余新厅、林巧珠购置地下车位后改造而成，客观上使业主在购买时认为其通过购置地下车位后能改造成地下一层、夹层及独立楼梯。考虑到涉案房产为别墅，购房者对于别墅的居住要求与普通高层住宅不同，而涉案房产的现状为共有地上三层，没有地下一层、夹层及独立楼梯，只能通过每隔几栋中间的公共楼梯到达地面。因此，交易房产能否改造成具有地下一层、夹层及独立楼梯，足以对购房者的购房意愿及订立合同产生重大影响，依照上述规定应当视为合同的内容。       关于合同应否解除问题。根据双方合同约定，出卖人逾期交付超过90日后，买受人有权解除合同，并要求出卖人支付利息及违约金。本案中，华宜公司迟至2020年11月8日才通知余新厅、林巧珠办理涉案房屋交付手续，已逾期七个多月，扣除因疫情所导致的不可抗力合理期间，也逾期交房90日，故余新厅、林巧珠有权解除合同。涉案房屋已符合交付条件，华宜公司逾期交房的违约行为虽可视为情节轻微，然本案中华宜公司确认业主购置在地下车位后自行改造地下室可能涉及违章建筑而被拆除，其无法保证业主能顺利改造成功，致使余新厅、林巧珠取得诉争地下室使用权这一预期利益落空，已构成预期违约行为。综上，华宜公司不仅存在逾期交房的现实违约行为，也存在使余新厅、林巧珠无法取得地下室使用权的预期违约行为，其在本案中的违约情节不应认定为轻微。故余新厅、林巧珠请求解除涉案《商品房买卖合同》，符合法律规定，予以支持。合同解除后，华宜公司应退还余新厅、林巧珠购房款2671437元，并按合同约定的自付款之日即2018年8月17日起按年利率4.75％支付利息。       关于违约金标准应否调整问题。违约金具有填补守约方损失和促使违约方积极履行合同义务的功能。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”本案中，双方均未举证证明其实际损失的金额，本案合同解除后华宜公司应给付的购房款利息在一定程度上已经弥补了余新厅、林巧珠所造成的损失，过重的违约责任承担会造成双方利益上的失衡。故基于合同法规定的违约金以补偿性为基础的特点，综合本案违约金的性质，兼顾合同履行情况、预期利益以及融资成本等因素，并考虑到本案可能所带来的后果，根据公平原则，一审法院酌情将违约金调整按房价款的10％即267143.70元予以计算。       综上，余新厅、林巧珠诉请的合理部分，予以支持。另外，保全费系本案必要支出费用，应由华宜公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条（法释［2009］5号），《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会通过）第三条、第十六条之规定，于2021年6月7日判决：一、解除余新厅、林巧珠与华宜公司于2018年6月12日签订的《商品房买卖合同》；二、华宜公司于判决生效后十日内退还余新厅、林巧珠购房款2671437元并支付利息（以2671437元为基数，从2018年8月17日起按年利率4.75％计算至实际履行完毕之日止）；三、华宜公司于判决生效后十日内支付余新厅、林巧珠违约金267143.70元；四、驳回余新厅、林巧珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34442元，减半收取计17221元，由余新厅、林巧珠负担1068元，华宜公司负担16153元；财产保全申请费5000元，由华宜公司负担。       二审期间，双方当事人均未提供新的证据。       本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。       本院认为，涉案房屋的宣传资料及样板房均显示存在地下一层、夹层及独立楼梯，华宜公司对上述事实不持异议。华宜公司主张其在销售过程明确告知余新厅、林巧珠样板房非交付标准、地下室改造需由其自行完成并承担相应风险，但未提供证据予以证明，本院无法采信。若涉案房屋存在地下一层、夹层及独立楼梯，余新厅、林巧珠则无需通过每隔几栋中间的公共楼梯到达地面，即可直接进入涉案房屋，说明涉案房屋存在地下一层、夹层及独立楼梯对余新厅、林巧珠今后的通行及居住体验具有重大影响。一审法院据此认定涉案房屋是否具备地下一层、夹层及独立楼梯对余新厅、林巧珠的购买意愿及订立合同产生重大影响，符合本案实际。基于前述分析，一审认定华宜公司有关涉案房屋地下一层、夹层及独立楼梯的宣传内容构成涉案买卖合同的组成部分，并无不当。       涉案合同约定华宜公司应于2020年3月20日前向余新厅、林巧珠交付涉案房屋，然涉案项目于2020年11月才办理竣工验收备案登记，即使扣除新冠肺炎影响的合理期间，华宜公司逾期交房亦已超90日，余新厅、林巧珠根据涉案合同约定依法享有解除权。况且，涉案房屋现仍不具备地下一层、夹层及独立楼梯，华宜公司在本案中又否认应由其实施地下室改造，系不履行合同义务的意思表示。在华宜公司存在上述两种违约行为的情况下，一审判决解除华宜公司与余新厅、林巧珠的《商品房买卖合同》，亦无不当。华宜公司有关涉案合同应继续履行的主张，缺乏事实和法律依据，应予驳回。       涉案合同因华宜公司违约而解除，华宜公司应承担违约责任。涉案合同明确约定，余新厅、林巧珠解除合同的，华宜公司应当退还购房款并支付自付款之日起按照合同签署日的中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息，同时承担总房款20％的违约金。一审依据上述约定，综合考虑涉案合同履行情况等因素，判决华宜公司退还购房款、支付自2018年8月17日起按年利率4.75％计算的利息及承担总房款10％的违约金，符合利益平衡原则，本院予以维持。       综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。余新厅、林巧珠及华宜公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费34442元，由余新厅、林巧珠负担2136元，平阳华宜置业有限公司负担32606元。       本判决为终审判决。       审判长曹启东     审判员余萌     审判员曾慧     二○二一年十月十二日     法官助理周婷婷     代书记员郑颖