广西壮族自治区柳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）柳市刑一终字第79号抗诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。原审被告人叶玉芳，女，1975年4月22日出生于广西来宾市，汉族，小学文化，无职业。曾因犯开设赌场罪，于2010年9月19日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。现因涉嫌犯赌博罪，于2012年11月4日被柳州市公安局鱼峰分局取保候审。辩护人梁世辉，广西都乐律师事务所律师。原审被告人郭才，男，1971年5月5日出生于广西鹿寨县，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯赌博罪，于2012年10月22日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。因一审判处缓刑，于2013年4月3日变更强制措施为取保候审并释放。辩护人余希平，广西鱼峰律师事务所律师。原审被告人韦锦莲，女，1977年9月7日出生于广西柳州市，壮族，小学文化，无职业。因涉嫌犯赌博罪，于2012年10月22日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。因一审判处缓刑，于2013年4月3日变更强制措施为取保候审并释放。辩护人李波、陶春玲，广西甲天下律师事务所律师。原审被告人覃彩信，男，1966年3月30日出生于广西柳江县，壮族，小学文化，无职业。曾因犯非法拘禁罪，2009年11月23日被柳州市鱼峰区人民法院判处拘役三个月十五天，同年12月17日刑满释放；又因犯开设赌场罪，2010年9月19日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。现因涉嫌犯赌博罪，于2012年10月22日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。因一审判处缓刑，于2013年4月3日变更强制措施为取保候审并释放。辩护人杨鹏五，广西万铭律师事务所律师。原审被告人苏华，男，1977年1月16日出生于广西柳州市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯赌博罪，于2012年10月22日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。因一审处缓刑，于2013年4月3日变更强制措施为取保候审并释放。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲、覃彩信、苏华犯开设赌场罪一案，于2013年4月3日（2013）鱼刑初字第65号刑事判决。宣判后，原审被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲、覃彩信、苏华不上诉，原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员强文敏、代理检察员刘国太出庭履行职务。原审被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲、覃彩信、苏华以及辩护人梁世辉、余希平、李波、杨鹏五等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年10月15日至同月20日，被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲伙同“阿龙”、“表弟”、“阿十”等人（均在逃）经预谋后，共同出资，分别在柳州市柳石路“3＋1”茶庄、西江路“水木传奇”KTV、柳州饭店、社湾路临江山庄等地开设赌场，为他人以“板九”的方式进行赌博提供场地和赌具，并从中抽头渔利194800元。被告人覃彩信明知郭才等人开设赌场，仍介绍“阿龙”、“表弟”、“阿十”等人参与入股。被告人苏华明知郭才等人开设赌场，仍为其放风。2012年10月21日0时许，公安人员在临江山庄抓获郭才、韦锦莲、覃彩信、苏华。2012年11月4日，被告人叶玉芳被公安机关传唤归案。原判认定的上述事实，有经庭审质证、认证的刑事案件登记表，证人黄某、谢某、丘某、刘某、卢某、石某的证言，被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲、覃彩信、苏华的供述，现场指认笔录及照片，辨认笔录，公安行政处罚决定书，罚款收据，扣押、收缴物品清单，五被告人的户籍信息及叶玉芳、覃彩信的前科材料等证据证实。原判认为，被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲以营利为目的，开设赌场；被告人覃彩信明知郭才等人开设赌场，仍介绍他人参与入股；被告人苏华明知郭才等人开设赌场，仍为其放风，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，叶玉芳、郭才、韦锦莲起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；覃彩信、苏华起次要、辅助作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。叶玉芳、覃彩信有前科劣迹，量刑时予以考虑。叶玉芳、郭才、韦锦莲、覃彩信、苏华归案后如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，且符合缓刑适用条件，决定予以从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人叶玉芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。二、被告人郭才犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。三、被告人韦锦莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。四、被告人覃彩信犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。五、被告人苏华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。六、随案移送作案工具对讲机1台，予以没收，上缴国库。原公诉机关抗诉称：1、被告人叶玉芳、覃彩信均曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。二被告人的缓刑期刚结束，便再次因开设赌场罪受到刑事追究。原判对该二人判处缓刑，不符合缓刑适用条件中犯罪分子确有“悔罪表现”、“适用缓刑确实不致再危害社会的”的法律原则，属于适用缓刑不当。2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》规定“抽头获利达3万以上的，应当认定为刑法第二百零三条第二款规定的“情节严重”。本案中叶玉芳等人抽头获利达194800元，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。此外，叶玉芳、郭才、韦锦莲是主犯，原判对郭才、韦锦莲判处有期徒刑二年八个元，属于适用法律不当，量刑畸轻。出庭检察员认为，原公诉机关的抗诉理由正确，建议二审法院依法改判。原审被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲、苏华对原判认定事实、证据、定罪、量刑均无异议。覃彩信对原判认定的事实、定罪持异议，辩称其只参与赌博，没有入股。其行为不构成开设赌场罪。辩护人梁世辉认为，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，原公诉机关的抗诉不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。辩护人余希平认为，1、原判认定本案抽头渔利为194800元不实，该数额主要是本案五原审被告人以及尚未归案的其他股东为了烘场而自行赌博抽头的数额，并非完全向股东之外的参与赌博人员抽头所获数额，原判认定事实不清。2、原审被告人郭才在本案中与其他参与人地位作用相当，原审认定其是主犯不当。3、郭才归案后认罪态度好，是初犯，且交纳了罚金。原判认定事实不清，但量刑恰当，只是判处的罚金偏高，建议二审法院予以纠正。辩护人杨鹏五认为，原审被告人覃彩信只是参与了赌博，没有参与开设赌场。覃彩信所获得的6000元，是其与“老二”参与赌博所分得的，不应认定为抽头获利。建议二审法院查明事实，维持原审判决。经二审开庭审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。本院认为，原判认定原审被告人叶玉芳、郭才、韦锦莲以营利为目的，开设赌场；原审被告人覃彩信明知郭才等人开设赌场，仍介绍他人参与入股；原审被告人苏华明知郭才等人开设赌场，仍为其放风，其行为均构成开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。在共同开设赌场犯罪活动中，叶玉芳、郭才、韦锦莲起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；覃彩信、苏华起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。叶玉芳、覃彩信有前科劣迹，量刑时予以考虑。叶玉芳、郭才、韦锦莲、覃彩信、苏华归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定各原审被告人具有的上述量刑情节且在量刑时予以考虑，与本案的客观事实及法律规定相符，本院亦予以确认。原判根据各原审被告人相互印证的供述，认定本案抽头获利的数额为194800元并无不当，辩护人余希平关于本案的股东为烘场也参与赌博，应剔除该部分抽头的数额，本案的事实不清的辩护意见，本院不予采纳。本案证据证实，覃彩信明知郭才等人开设赌场，仍介绍多人入股参与开设赌场，在本案中起帮助作用，原判认定覃彩信的行为构成开设赌场罪准确，覃彩信及其辩护人的辩解、辩护意见，与本案的客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。抗诉机关的抗诉理由以及出庭检察员的支持抗诉理由不能成立：对原审被告人叶玉芳、覃彩信而言，首先，该二人不是刑法意义上的累犯、再犯；其次，该二人有前科，但原判在量刑时已予以考虑；再次，原判根据该二人的实际情况，对该二人适用缓刑没有违反法律禁止性规定。对原审被告人郭才、韦锦莲而言，首先，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》规定的“抽头获利达3万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款的“情节严重”。但该规定是否应当适用于所有开设赌场的案件，没有明确规定。其次，原判根据本案的赌场分别开设在KTV包厢、茶庄、宾馆、休闲山庄的包厢内以及作案的时间短，社会影响及社会危害性与网络开设赌场有别，不适用该规定并无不当。因此，原判不存在违反法律规定的情形，亦不存在适用法律错误，量刑畸轻的情形。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 方审判员 曹华明审代理判员陈永强二〇一三年十二月十九日书记员 曾柳强