四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）川民终字第662号上诉人（原审被告）四川省达州四方房地产开发有限公司，住所地：四川省达州市通川区箭亭子街都市花园安置公寓**。法定代表人王兴财，董事长。委托代理人王曦，四川省达州四方房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）达州市亨达实业有限公司，住所地：四川省达州市通川区箭亭子街都市花园安置房****。法定代表人李彪，董事长。委托代理人高高，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托代理人覃有轩，四川远创律师事务所律师。上诉人四川省达州四方房地产开发有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人达州市亨达实业有限公司（以下简称亨达公司）追偿权纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2013）达中民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭审理本案。四方公司委托代理人王曦，亨达公司委托代理人高高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，1999年9月20日，案外人成都华元房地产开发有限公司（以下简称华元公司）与四方公司［原名四川省达川地区广厦房地产开发公司（以下简称广厦公司），于2002年4月27日更名为四方公司）］签订《合作协议书》。该协议约定：1.以华元公司的名义成立“成都华元房地产开发有限公司达川分公司（1999年11月8日更名为成都华元房地产开发有限公司通川分公司）单独运作红旗桥头旧城改造项目。公司独立核算，自负盈亏，四方公司纳税；2.公司负责人由四方公司提名华元公司任命；3.公司开发所需全部建设资金由四方公司筹集保障。公司所发生的一切经济后果，刑事、民事法律后果，工程质量安全后果由四方公司承担；4.华元公司对该公司经营运作具有管理监控权；5.公司每年向华元公司缴纳管理费10万元，其财务收支华元公司原则上不干预。2000年11月30日，广厦公司与亨达公司签订《联合开发都市花园协议》。该协议约定：达州市都市花园项目由华元公司作为开发商（无实际投入），广厦公司为投资商所开发的项目，联合亨达公司为共同开发合伙人，亨达公司负责以广厦公司的名义为都市花园项目融资2500万元，项目利润双方按6：4的比例分配，即广厦公司60%，亨达公司40%，该协议还对财务管理进行了约定。2002年5月24日，四方公司与亨达公司签订《关于联合开发都市花园协议书的补充协议》。该协议约定，原广厦公司的权利义务由四方公司承担等。2003年1月10日，华元公司与四方公司签订《解除合作关系协议书》。该协议约定：1.根据原协议约定内容和都市花园工程项目的实际运作情况，该项目开发所需的人、财、物以及全部建设投入资金均由四方公司筹集承担，华元公司未投入任何资金，只负有经营运作管理监控权。本协议签订后，华元公司不再对该项目享有任何权利，由四方公司享有该项目的一切权利，独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任；2.原协议签订后成立的成都华元房地产开发有限公司达川分公司的一切行为（含所办理的一切手续和协议）和债权、债务由四方公司负责，享有权利，承担义务，华元公司不再承担任何责任等。2005年6月22日，四方公司与亨达公司签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》第一条载明：本合同签字生效后，四方公司同意亨达公司完全享有都市花园项目所形成的一切资产，并由亨达公司全权负责该项目的开发、销售等经营管理以及该项目形成资产的经营权、管理权和收益权，并由亨达公司承担该项目的以下债务：1.其他单位、个人借款及资金利息（用于都市花园项目，并经王兴财、曾晓曦签字确认）；2.董事长王兴财的专用基金和工资1130万元；3.已经支付给原合伙人周志荣和杨辉的投资款550万元（大写伍佰伍拾万元整）及其资金利息及利润550万元（大写伍佰伍拾万元整）；4.王兴财的投资款及资金利息；5.工程欠款及资金利息；6.工程材料欠款；7.管理费47万元、设计费46万元、勘测费135000元，共计1065000元。除以上债务之外的其他债务概由四方公司自行承担，与亨达公司无关等；第四条，鉴于四方公司、周志荣、杨辉均已收回本项目投资款，本协议生效后，四方公司退出都市花园项目，亨达公司应支付本协议第一条第2款约定四方公司董事长基金及工资1130万元，除此之外四方公司不得再收取其他任何费用……四方公司不再享有都市花园项目所形成的一切资产以及利润分配；第七条，四方公司、亨达公司对合同成立前都市花园项目的所有财务资料进行封存，同时，四方公司、亨达公司应如实提供其财务资料，以利于财务审计。四方公司、亨达公司在合同生效后30日内以2001年11月30日双方签订《联合开发都市花园协议书》为依据，完成都市花园项目的财务审计。如果退出方挪用都市花园项目的资金，挪用款超过退出金，则必须在10日内将超出部分予以归还，用于都市花园项目，否则，挪用者承担违约责任；第十一条，本协议双方签字盖章后生效，亨达公司需在2005年6月28日之前（含6月28日）履行本协议第五条的约定，否则本协议自动失效。2005年6月30日，四方公司与亨达公司签订《﹤联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议﹥的补充协议》，对2005年6月22日《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》第十一条变更为“本协议双方签字盖章后生效，亨达公司需在2005年6月30日之前（含6月30日）向四方公司支付200万元用于支付杨祥兰、苏久鸿和万正柏的部分债券，如亨达公司到期拒绝支付此款，本协议自动失效”等内容。双方当事人均认可四方公司已支付200万元。2007年1月10日，四川全成会计师事务所向亨达公司及四方公司发出《征求审计报告意见及对确认事项的函》。该函载明：“受你们委托对都市花园项目进行审计，现初稿出具你们，并对以下事项进行确认：亨达公司认为，应归属王兴财借支共计28487476.93元，其中：华元公司账列16712757.93元，四方公司账列11628539元、物管公司账列156180元。经亨达公司复核，不属都市花园项目开支费用共计1933039.37元。四方公司提供，尚未入账核算的现金支出2794538元，未入账的现金收入2794538元。本审计事项现以公证方式送达你们后，若对以上事项及审计报告有异议，应在收到本函告10日内提出书面意见，并到审计现场签字确认，逾期未提出异议不到审计现场视为同意审计。四川省达州市中级人民法院于2010年4月29日作出（2012）达中民终字第315号民事判决。该判决查明：达州市通川区人民法院于2010年1月13日就亨达公司与华元公司、成都华元房地产开发有限公司通川分公司，四方公司房地产开发经营合同纠纷一案作出（2010）通川民初字第13号民事判决，一、确认亨达公司与四方公司于2005年6月22日签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》、《﹤联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议﹥的补充协议》合同有效；二、确认亨达公司于2005年6月22日起是都市花园项目的唯一权利人；三、驳回亨达公司的其他诉讼请求。一审宣判后，华元公司、成都华元房地产开发有限公司通川分公司、四方公司不服，提起上诉。四川省达州市中级人民法院经审理后判决：一、维持达州市通川区人民法院（2010）通川民初字第13号民事判决的第一、三项；二、撤销达州市通川区人民法院（2010）通川民初字第13号民事判决第二项；三、亨达公司享有都市花园项目所形成的一切资产，全权负责该项目开发、销售等经营管理以及该项目所形成资产的经营权、管理权和收益权。”宣判后，华元公司仍不服，向本院提出申诉。本院于2011年5月17日作出（2010）川民申字第1429号民事裁定，驳回华元公司的再审申请。2013年3月1日，四川天成会计师事务所有限公司对四方公司与都市花园项目之间2001年1月至2004年9月30日期间有关的经济业务收支情况进行审计核实，结果为：收入合计135767831.05元，支出合计118302656.97元，银行存款余额5656844.34元，平衡11808329.74元（都市花园支出和银行存款余额之和小于收入）系四方公司欠都市花园项目款项。与都市花园项目收支无关的15笔经济业务为：（1）2001年6月30日，第4#会计凭证，通过银行存款支付徐波10万元、王兴财1万元、李庆林2万元。确认不属于都市花园项目的理由是：以上3人借款都属于个人借款，无依据证明上述3人借款与都市花园项目有关；（2）2001年8月31日第2#会计凭证，通过银行存款归还广厦公司在中国工商银行渠县支行借款100万元。确认不属于都市花园项目的原因是：从“四方公司”现有的财务账看，账面无该笔借款借入时的入账记录资料，此还款与都市花园项目无关；（3）2001年9月30日第2#会计凭证，通过银行存款归还广安蚕种场借款120万元。确认不属于都市花园项目的理由是：从四方公司现有的财务账看，账面无该笔借款的入账记录资料，此还款与工程项目无关；（4）2002年2月1日第1#会计凭证，通过银行存款归还广厦公司在中国工商银行渠县支行借款本金180万元，利息16289.45元，合计1816289.45元。确认不属于都市花园项目理由是：从四方公司现有的财务账看，账面无该笔借款的入账记录资料，此还款与工程项目无关；（5）2002年9月30日第54#会计凭证，通过银行存款归还广安区种子公司的借款573089.10元，周志荣借现金26910.90元，合计60万元。确认不属于都市花园项目的理由是：从“四方公司”现有的财务账看，账面无该笔借款的入账记录资料，归还此借款与都市花园项目无关；（6）2002年10月第90#会计凭证，王兴财借款100万元支付土地款。确认不属于都市花园项目的理由是：由曾晓曦经办的通过银行汇给王兴财的汇款，汇款的汇往地为四川崇州，收款人为王兴财，用途为付土地款，都市花园项目的所在地为达州市通川区，未在四川崇州购买过土地。归还此土地款与都市花园项目无关；（7）2003年8月31日第29#会计凭证，支付广安市中级人民法院16600元（根据（2001）广法执字第236号划款）；（8）2003年10月31日第19#会计凭证，支付广安市中级人民法院13800元（根据（2001）广法执字第236号划款）。以上两项确认不属于都市花园项目的理由是：都市花园工程未在广安市中级人民法院打官司，此款与工程无关；（9）2003年8月31日第33#会计凭证，支付中国工商人民银行渠县支行借款利息83501.29元，确认不属于都市花园项目的理由是：从四方公司现有的财务账看，无从中国工商人民银行渠县支行借款的入账记录，归还此借款利息与都市花园项目无关；（10）2004年5月3日第3#会计凭证，万正柏借款10万元归还借款。确认不属于都市花园项目的理由是：从公司的财务上看，无万正柏向公司借款10万元资料，此借款与都市花园项目无关；（11）2004年6月30日第49#会计凭证，支付公司售楼部开支合计66512.80元中，包括王兴财向公司借款2万元。确认不属于都市花园项目理由是：从划款存根看，公司将2万元现金直接划入王（兴财）本人“借记卡”上，形成个人与公司间的往来，在未报销前不能将个人借款作为都市花园项目的支出；（12）2004年9月30日第17#会计凭证，亨达公司代四方公司支付广安蚕种场260万元、王兴财借款3438139元、陈华丹借款7万元。确认上述借款不属于都市花园项目的理由是：从四方公司的财务账看，无向广安蚕种场和陈华丹的借款记录资料；从划款存根看，公司将现金直接划入王（兴财）本人的“借记卡”上和直接领取现金合计为3438139元，形成公司与王兴财之间的往来，在未报销前不能将个人借款作为都市花园项目的支出；（13）2003年8月30日第22#会计凭证，收到王兴财交汇借款150万元。确认不属于都市花园项目理由是：公司收到的150万元是王兴财交回的个人借款，与都市花园项目无关；（14）2004年8月31日第12#会计凭证，调整2002年8月第13#会计凭证，账务处理为，借：其他应收款-华元公司3万元，贷：其他应收款-王兴财3万元。确认不属于都市花园项目的理由是：此笔账务调整系误调账，将应调整华元公司的往来误调王兴财的往来，应做账务调整，借：其他应收款-王兴财3万元，贷：其他应收款-华元公司3万元；（15）2002年12月30日第9#会计凭证，调整2001年7月第1#会计凭证，账务处理，借：其他应收款-周志荣2万元，贷：其他应收款-华元（公司）2万元。确认不属于都市花园项目的理由是：此笔调整系误调，将应调整华元公司的往来误调为周志荣的往来，应做调整，借：其他应收款-华元（公司）2万元，贷：其他应收款-周志荣2万元。上述15笔合计金额为11808329.74元。一审庭审中已征询四方公司的意见，是否对此申请重新鉴定，并限期开庭后10日内提出，但四方公司至今未提出鉴定申请。2013年1月7日，亨达公司以四川西光工业（集团）有限公司、四川广安建材集团有限公司、华元公司、成都华元房地产开发有限公司通川分公司、四方公司为被告向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，请求1.确认位于四川省成都市新都区新都镇宝光村五社图号为70＋58、地号为M-6（7）的6200.28平方米国有土地使用权归亨达公司享有；2.判令四川西光工业（集团）有限公司、四川广安建材集团有限责任公司、华元公司、成都华元房地产开发有限公司通川分公司和四方公司共同将四川省成都市新都镇宝光村五社图号为70＋58、地号为M-6（7）的6200.28平方米国有土地使用权过户至亨达公司名下，并将该宗地及地面建筑物和附着物移交给亨达公司。四川省成都市中级人民法院受理后，在2013年2月22日，四方公司提出反诉请求，请求判令亨达公司支付都市花园项目转让后应支付（四方公司）董事长王兴财的欠款1130万元及违约金1000万元。2013年6月27日，原审法院通知亨达公司与四方公司的双方委托代理人到庭，双方当事人均认可《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》中第七条约定的退出金，即为该协议第一条约定的四方公司董事长王兴财的专用基金和工资共计1130万元。原审法院审理认为，一、关于本案应否中止审理的问题。四方公司提出因四川省成都市中级人民法院已经立案受理亨达公司提起的物权确认之诉和四方公司提出的反诉，本案应中止审理。原审法院认为四方公司与亨达公司签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》已经四川省达州市中级人民法院生效判决确认有效。四川省成都市中级人民法院受理的案件是亨达公司依据该协议约定起诉要求确认四川省成都市新都区新都镇宝光村五社的土地使用权属，和四方公司依据该协议约定反诉要求亨达公司支付其董事长王兴财欠款1130万元，与该院受理案件亨达公司依据该协议约定起诉追偿挪用款，虽均涉及同一合同，系完全不同的诉讼请求，当事人有权分别诉讼，四川省成都市中级人民法院受理案件不影响本案诉讼进行，四方公司中止审理的理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止诉讼的条件，不予支持。二、关于亨达公司起诉是否已超过诉讼时效的问题。四方公司提出亨达公司未在2005年6月22日《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》签订后10日内要求其返还挪用资金，提起的诉讼已超过诉讼时效。原审法院认为2005年6月22日亨达公司与四方公司签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》第七条约定，四方公司应在审计完成后的10日内归还挪用的资金，而不是该协议签订后10日归还资金。亨达公司在2013年3月1日审计完成后2013年3月10日提起诉讼，未超过2年法定诉讼时效期间。四方公司主张亨达公司起诉已超过诉讼时效与查明的事实不符，不予支持。三、关于四方公司向亨达公司偿付款项及金额的问题。（2012）达中民终字第315号民事判决确认亨达公司、四方公司于2005年6月22日签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》有效，根据该协议第三条约定“……五个工作日内，完成移交都市花园项目所形成的全部建设开发文件、资产清单、债权债务清单、全部施工合同、买卖合同等相关应当移交的资料，都市花园项目所形成的全部账册、报表立即封存，待其以上交清完后，双方再行清算，并进行财会审计”，双方应对合作经营期间账务进行审计，因四方公司不配合审计，亨达公司委托审计后，审计报告确认四方公司将都市花园项目资金11808329.74元多次挪用与都市花园项目无关的支出，报告结论为四方公司欠都市花园项目资金11808329.74元，四方公司在诉讼中对该鉴定结论未提出相反证据予以反驳，且在一审法院指定期间内也没有对亨达公司提供审计报告要求重新鉴定，也未对该鉴定报告程序等提出异议，对该审计鉴定结论原审法院予以认定。四方公司在四川省成都市中级人民法院受理案件中提出反诉要求亨达公司支付其董事长王兴财欠款1130万元及违约金1000万元。经该院调查询问，本案双方当事人确认本案所涉退出金即为该案中四方公司反诉亨达公司支付其董事长王兴财欠款（王兴财的专用基金和工资）1130万元。根据《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》第七条“……如果退出方挪用都市花园项目的资金，挪用款超出退出金，则必须在10日内将超出部分予以归还，用于都市花园项目，否则，挪用方应承担违约责任”的约定，四方公司挪用款超过退出金，应予以返还，利息从亨达公司主张权利即2013年3月20日起计算。本案应对该补充协议第七条约定的退出金及挪用款一并处理，鉴于四方公司已向四川省成都市中级人民法院提起反诉，要求亨达公司支付四方公司董事长王兴财欠款（退出金）1130万元及违约金1000万元，本案亨达公司对该反诉请求支付欠款（退出金）1130万元亦无异议，故本案只对挪用款作出处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决如下：四方公司在判决生效后十日内返还亨达公司欠款11808329.74元及利息（利息从起诉时2013年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效时止）。第一审案件受理费126250元，由四方公司负担。如果四方公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。宣判后，四方公司不服，依法向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、本案应中止审理而未中止，原审审理程序违法。享达公司向四川省成都市中级人民法院就《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》第六条约定进行诉讼，四方公司就享达公司物权确认之诉提出反诉，反诉请求享达公司履行支付四方公司董事长基金和工资1130万元，并承担违约金；享达公司收到该反诉状后向原审法院提起本案诉讼。四方公司收到本案起诉书后将四川省成都市中级人民审理的反诉及立案的相关资料提交到本案原审法院，请求原审法院暂缓本案的审理，待四川省成都市中级人民法院对另案审理完毕后再行审理，以免造成同一合同纠纷出现先立案后判决与后立案先判决其结果不一致的情况，导致同案不同判，而原审法院直意而判，其行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定；二、原审判决事实不清，四川天成会计师事务所作出的川天成审报（2003）021号《四方公司与都市花园项目有关经济业务收支情况核实的审核报告》（以下简称《审核报告》）是享达公司单方委托鉴定，不具有真实性，不应采信该证据。1.（2012）达中民终字第315号民事判决确认《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》有效。四方公司与享达公司应执行该协议，而享达公司却不予执行该协议而对该生效民事判决认定事实再次诉讼，违背一事不再理原则；2.《征求审计报告意见及对确认事项的函》、《审核报告》不具有真实性；3.《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》中约定，都市花园项目所形成的全部账册报表在2005年6月22日签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》后立即封存，四方公司与享达公司已对该项目全部账册，报表进行封存，在四方公司未到场情况下，享达公司是无法取得该账册，四方公司从未向享达公司提供过自己公司的财务账册的。所以，《审核报告》所审核的资料是虚假的；4.四川全成会计师事务所于2007年1月9日对都市花园项目进行审计后，向享达公司和四方公司发出《征求审计报告意见及对确认事项的函》，四方公司不作回应的理由是四方公司从未向何单位和个人提供过自己公司的财务账册，同时已封存账册不可能出现在《审核报告》中；5.《征求审计报告意见及对确认事项的函》、《审核报告》是享达公司单方意愿，依照《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》约定进行审计，双方应当共同提供财务资料；6.（2012）达中民终字第315号民事判决确认四方公司与享达公司签订的《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》、《﹤联合开都市花园项目权利义务变更的补充协议﹥的补充协议》有效，双方应履行该协议，履行一方应通知未履行一方履行该协议约定的义务，至今享达公司未曾履行该协议任何义务，同时四方公司未接到享达公司通知过四方公司履行该协议约定义务，更未接到过享达公司向四方公司发出的对该项目财务账册进行审计的通知；7.原审判决四方公司承担本案的第一审全部诉讼费是错误的。三、原审判决适用法律错误，请求驳回享达公司诉讼请求。（2012）达中民终字第315号民事判决确认四方公司与享达公司签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》、《﹤联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议﹥的补充协议》有效。享达公司应主动履行该协议约定的义务，自己在未履行该协议义务时，也未通知四方公司履行相关义务就起诉，其所产生法律后果应自行承担，原审判决应驳回其诉讼请求，不应支持其诉讼请求，享达公司自始至终均未履行过该有效协议。享达公司反而起诉称四方公司未履行协议，原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，驳回享达公司诉讼请求，一、二审诉讼费用由享达公司承担。针对四方公司的上诉理由，享达公司答辩意见为：一、四方公司以原审法院未在四川省成都市中级人民法院审理的物权确认之诉裁判前中止本案诉讼为由主张原审法院程序违法的理由不正确的。因四川省成都市中级人民法院受理的物权确认之诉和四方公司作为被告在该案中提起的反诉均与本案追偿权纠纷不是同一性质的诉讼，两案之间无关联性，涉案追偿权纠纷无须以四川省成都市中级人民法院物权确认纠纷案的审理结果为依据，故四方公司要求中止诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项中止诉讼的情形。因此，原审法院未中止本案诉讼是正确的。二、四方公司上诉称原审判决事实不清，不符合本案事实。1.本案不存在对（2012）达民终字第315号民事判决已认定事实再次诉讼的问题。（2012）达中民终字第315号民事判决是终审判决，该判决是对享达公司与四方公司在都市花园项目的权利义务关系作出的裁判，判决确认享达公司与四方公司签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》合法有效，并判决享达公司享有都市花园项目所形成的一切资产，全权负责该项目的开发、销售等经营管理以及该项目所形成资产的经营权、管理权和收益权。该民事判决已确认《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》合法有效，四方公司应按照该协议第一条、第三条、第四条、第七条约定配合享达公司对四方公司在都市花园项目的借用、挪用款项进行审计，并依审计结果与四方公司应收取1130万元专用基金相品迭。由于（2012）达中民终字第315号民事判决未确认四方公司借用、挪用款的具体数额，四方公司又不配合审计，致使四方公司借用、挪用都市花园项目资金数额无法确定。在这种情况下，享达公司通过诉讼解决四方公司在都市花园项目借用、挪用款项并无不当，不是对生效民事判决认定事实重复诉讼；2.四方公司以其未提供双方封存的财务账册、报表为由否定《征求审计报告意见及确认事项的函》、《审核报告》是不正确的。首先，享达公司提交《征求审计报告意见及确认事项的函》证明享达公司曾向四方公司发送过要求配合审计通知，四方公司却置之不理。确认四方公司在都市花园项目具体借用、挪用款数额是依据《审核报告》。在双方共同封存账册、报表前，享达公司对四方公司在都市花园项目的收入和支出凭证提前进行复制。在审计时，因四方公司不配合审计，享达公司只能向审计机构提供凭证的复印件。正因为享达公司送审的财务凭证是复印件，才会发出通知四方公司进行确认的函件。在本案一审审理程中，原审法院对四方公司行使释明权，征询其是否对享达公司提供《审核报告》申请重新鉴定，并指定申请重新鉴定合理期限。而四方公司未请求重新鉴定，也未提供相反证据否定《审核报告》，故享达公司提供《审核报告》对四方公司具有约束力，该报告应予采信。若四方公司仍对《审核报告》持异议可对封存财务凭证进行启封与送审复印件相核对，或者直接对封存财务凭证启封后由人民法院委托送审。对四方公司只针对《审核报告》提出异议，又不提供反证，也不配合核对原件或申请重新审计，应认定享达公司提供的《审核报告》可以作为四方公司借用、挪用项目款项依据；3.四方公司提出其未收到享达公司通知其履行义务和配合审计，不是债务人主体的理由不是事实。对请求四方公司配合审计的问题，享达公司除多次口头要求外，还以公证处证据保全形式书面向四方公司送达函件。《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》约定对四方公司在都市花园项目的借用、挪用款项要进行审计，并约定当借用、挪用资金超过四方公司退出资金即专用基金1130万元时，其超出部分须归还给享达公司。四方公司主张没收到通知和其在该协议中不是债务主体说法与事实不符；4.享达公司认为原审判决确定由败诉方负担诉讼费是正确的。三、四方公司上诉称原审判决适用法律错误没有事实和法律依据。原审法院在查明事实的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款作出判决是正确的，不存在适用法律错误的问题。请求二审法院驳回四方公司的上诉，维持原判。2013年10月31日，四方公司在二审庭审后提交申请，申请在本院主持下对四方公司与享达公司对联合开发都市花园项目合作过程中所产生的财务进行清算，清算后确有争议对争议部分进行审计。2013年11月5日，四方公司向本院申请对四方公司与享达公司联合开发都市花园项目合作过程中，从2000年11月30日至2005年6月22日止所产生的财务进行审计，并依据《〈联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议﹥的补充协议》作出处理。针对四方公司提交申请，享达公司认为2013年11月5日，四方公司与享达公司计划在二审法院主持下对双方封存凭证启封，将享达公司送审鉴定帐务复印件与账务原件相核对，因四方公司不同意复核原件，其责任在四方公司。虽《审核报告》是享达公司自行委托鉴定的，但原审法院征询四方公司是否申请重新鉴定，并指定申请重新鉴定的期限，四方公司未在原审法院指定期限要求重新鉴定，现四方公司在二审中亦未在法律规定期限内提出重新鉴定，所以，四方公司在二审中提出重新鉴定无法律依据。即便重新鉴定，应以本案诉讼请求范围即四方公司应返还借用、挪用都市花园项目资金为限进行鉴定。本院依据四方公司提出申请，于2013年11月5日通知四方公司与享达公司前往达州市通川区大西街259号都市花园B栋6楼对双方帐本启封清算帐册，因启封帐册过程中双方发生争议，鉴于此双方同意不启封帐册清算，改为对帐册进行审计的意见。四方公司请求对四方公司与享达公司联合开发都市花园项目合作过程中，从2000年11月30日至2005年6月22日止所产生财务进行审计。享达公司请求对四方公司在都市花园项目合作过程中挪用款和借用款部分进行鉴定，双方对都市花园项目合作过程中帐务的鉴定范围发生争议。本院决定针对双方在都市花园项目合作过程中挪用款和借用款部分进行鉴定并将此情况以笔录方式告知四方公司。双方当事人在二审举证期间均未向本院新提交证据。本院审理认为，四方公司对原审判决除《解除合作关系协议书》认为未生效，不应在民事判决中表述该事实；四川天成会计师事务所有限公司对四方公司与都市花园项目之间2001年1月至2004年9月30日期间有关的经济业务收支情况进行了审计核实；2013年6月27日，原审法院通知亨达公司委托代理人与四方公司委托代理人到庭，双方当事人均认可《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》中第七条约定的退出金，即为该协议第一条约定的四方公司董事长王兴财的专用基金和工资共计1130万元有异议外，对其余事实无异议。享达公司对原审判决认定事实均无异议。本院对双方当事人无异议事实予以确认。亨达公司与四方公司均认可下列事实：一、1999年9月20日，华元公司与四方公司签订《合作协议书》约定第3、5条中“公司”指是成都华元房地产开发有限公司达川分公司（1999年11月8日更名为成都华元房地产开发有限公司通川分公司）。二、《解除合作关系协议书》中的“原协议”，亨达公司与四方公司自认是1999年9月20日华元公司与四方公司签订《合作协议书》。另查明：2000年11月30日，广厦公司与亨达公司签订《联合开发都市花园协议》约定，“第三条：广厦公司、亨达公司在都市花园项目的投入资金，以实际用于该项目的资金为准。第七条：董事长专用基金按照原前期股东会议确定的为准”。2005年6月22日，四方公司与亨达公司签订《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》第三条约定“……五个工作日内，完成移交都市花园项目所形成的全部建设开发文件、资产清单、债权债务清单、全部施工合同、买卖合同等相关应当移交的资料，都市花园项目所形成的全部账册、报表立即封存，待其以上交清完毕后，双方再行清算，并进行财会审计；第六条约定都市花园项目所获得的新都土地约9亩（以实际颁证为准），亨达公司同意四方公司留用，四方公司按当地市场价计算，支付给亨达公司土地转让费（本协议生效后，3个月内付清）原四方公司用渠县的房产以亨达公司名义抵押贷款500万元（该款系都市花园项目上所有），本协议签订后3个月内，偿还银行借款，注销抵押权”。2007年2月9日，亨达公司以（2007）达市通证字第530号《公证书》形式向华元公司、四方公司（王兴财）、亨达公司（曾晓羲）送达《征求审计报告意见及对确认事项的函》，拟证明四方公司不配合审计，四川全成会计师事务所要求对四方公司在都市花园项目的借款情况进行确认。四方公司在一审质证中认为该证据具有真实性。亨达公司在一审中提交《审核报告》，四方公司对该证据在一审质证时认为具有真实性，但认为不具有证明目的。2013年11月27日，本院以询问笔录方式向四方公司告知，本院只同意四方公司就借用和挪用款部分进行鉴定。后2013年11月29日，四方公司向本院写意见书要求对四方公司与享达公司联合开发都市花园项目合作过程账务进行全面审计，否则，四方公司将不配合对享达公司单独委托所作的《审核报告》财务资料原件进行复核以及委托审计。本院认为，根据四方公司的上诉理由和享达公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、关于四方公司是否应向亨达公司偿还11808329.74元的问题；二、关于原审法院审理程序是否违法以及原审法院是否适用法律错误的问题。一、关于四方公司是否应向亨达公司偿还11808329.74元的问题。依据本院查明事实，（2012）达中民终字第315号民事判决确认亨达公司与四方公司于2005年6月22日签订的《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》有效，同时判决享达公司享有都市花园项目所形成的一切资产，全权负责该项目的开发、销售等经营管理以及该项目所形成资产的经营权、管理权和收益权。因（2012）达中民终字第315号民事判决未确认四方公司借用、挪用款的具体数额，享达公司通过本案诉讼解决四方公司在都市花园项目的借用、挪用款项并无不当，并不是对生效民事判决认定的事实再次提起诉讼。所以，四方公司主张其与享达公司应当执行《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》，认为享达公司没有执行该协议而对该生效民事判决认定的事实再次提起诉讼，违背一事不再理原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。四方公司上诉称，《审核报告》是享达公司单方委托进行的鉴定，不具有证据真实性，不应采信该证据；同时，四方公司以其未提供双方封存的财务账册、报表为由否定《征求审计报告意见及确认事项的函》、《审核报告》的真实性。依据本院查明事实，首先，享达公司提交的《征求审计报告意见及确认事项的函》证明享达公司向四方公司曾发送过要求配合审计的通知，且确认四方公司在都市花园项目的具体借用、挪用款数额依据的是《审核报告》。本案一审庭审中，原审法院向四方公司征询其是否对享达公司提供的《审核报告》申请重新鉴定，并指定其在一审开庭后十日内提出是否申请重新鉴定，四方公司后在二审开庭后向本院申请对都市花园项目的帐务进行全面鉴定。本院认为，二审中，四方公司未在法定举证期限内提出申请重新鉴定，同时二审法院明确告知四方公司可针对本案借用、挪用款事项进行鉴定，但四方公司明确表示不同意针对本案借用、挪用款事项进行鉴定，要全面审计和鉴定，否则不予配合。因四方公司不同意针对本案借用、挪用款事项进行鉴定，且其在一审中对《审核报告》质证时，认为该《审核报告》具有真实性，四方公司亦未对《审核报告》的鉴定程序提出异议，同时亦未提供相反的证据来否定《审核报告》的真实性，故本院对《审核报告》予以采信。（2012）达中民终字第315号民事判决已确认亨达公司、四方公司于2005年6月22日签订的《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》有效，根据该协议第三条约定“……都市花园项目所形成的全部账册、报表立即封存待其以上交清完毕后，双方再行清算，并进行财会审计”，表明双方应对合作经营期间的账务进行审计，因四方公司不配合审计，亨达公司委托审计后，《审核报告》结论为四方公司欠都市花园项目资金11808329.74元，原审判决四方公司向亨达公司偿还11808329.74元及其利息并无不当。二、关于原审法院审理程序是否违法以及原审法院是否适用法律错误的问题。四方公司上诉称，因四川省成都市中级人民法院已经立案受理亨达公司提起的物权确认之诉和四方公司提出的反诉，故请求将该案案件材料提交原审法院，暂缓审理本案，以免造成同一合同纠纷案件不同判决结果的情况。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承法人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形”之规定，四方公司与亨达公司签订的《联合开发都市花园项目权利义务变更的补充协议》经原审法院生效民事判决确认有效。四川省成都市中级人民法院受理的案件是亨达公司依据该协议第六条约定起诉要求确认四川省成都市新都区新都镇宝光村五社的土地使用权权属，四方公司依据该协议约定反诉要求亨达公司支付其董事长王兴财的欠款1130万元，该案与原审法院受理的亨达公司依据该协议约定起诉追偿借用、挪用款纠纷案，虽均涉及同一合同，但系完全不同的诉讼请求，当事人有权分别诉讼，四川省成都市中级人民法院受理的案件不影响本案诉讼的进行，四方公司关于本案应中止审理且认为原审判决审理程序违法和适用法律错误的上诉理由不能成立。本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，原审判决由四方公司承担本案诉讼费并无不当。同时对诉讼费用的负担是由人民法院决定，四方公司对诉讼费用上诉没有法律依据。综上认为，四方公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。第二审案件受理费126250元，由四川省达州四方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  管雄亚代理审判员  李宝山代理审判员  古莉玲二〇一三年十二月二日书 记 员  兰 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。