重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书 （2020）渝0113民初4592号  原告：朱建明，男，汉族，1961年8月21日出生，住重庆市长寿区。 原告：李金平，男，汉族，1962年12月30日出生，住重庆市长寿区。     原告：刘建兵，男，汉族，1965年10月25日出生，住重庆市长寿区。 以上三原告共同委托诉讼代理人：朱涛，重庆万康律师事务所律师。      被告：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码915000002030377780。 法定代表人：向虎，董事长。 委托诉讼代理人：王文渊，重庆静昇律师事务所律师。 第三人：重庆帝烨地产投资有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞新农街103号附6号，统一社会信用代码9150011306050792X0。     法定代表人：李琴，总经理。 委托诉讼代理人：梁猛，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵志成，安徽协利律师事务所实习律师。 原告朱建明、李金平、刘建兵诉被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称第七建筑公司）、重庆帝烨地产投资有限公司（以下简称帝烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告朱建明、李金平、刘建兵及其共同委托诉讼代理人朱涛和被告重庆建工第七建筑公司委托诉讼代理人王文渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱建明、李金平、刘建兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还三原告工程履约保证金460万元并支付自2014年11月30日起2014年12月30日止，以310万元为基数以及自2014年12月31日起至付清之日止，以460万元为基数，按月利率2%计算的利息（暂计至2020年1月30日为567.2万元）；2、判令被告支付原告2014年9月30日前尚欠的工程进度款640万元并支付自2014年10月30日起至付清之日止，以所欠工程进度款为基数，按年利率6%计算的资金占用损失（暂计至2020年1月28日为123万元），同时判令被告支付原告违约金360万元。事实和理由：三原告系合伙关系。2014年初，被告承包了第三人开发的位于重庆市巴南区滨江路巴滨路段的“君禧天地”地产项目的住宅区桩基工程。后被告将工程转包给三原告施工，双方约定工程进度款按已完工程量的70%按月支付，三原告需向被告交纳460万元履约保证金。后三原告分别于2014年1月、3月、5月分六次向被告支付了履约保证金460万元，并约定了退还期限和利息。2014年1月，三原告开始组织入场施工，后因被告未按约支付工程进度款，三原告雇佣的民工上访。2014年9月23日、9月30日，被告向三原告作出支付工程进度款和退还履约保证金的书面承诺，但其仍未按承诺付款。2014年12月底，因被告拖欠工程款，整个工程全面停工，工程款支付问题一直未解决。三原告系案涉工程的实际施工人，被告对三原告负有支付工程进度款和退还履约保证金并承担相关损失的义务。为此，三原告起诉至本院，请求判如所请。被告第七建筑公司辩称，首先，被告未收取三原告支付的保证金，三原告要求被告退还保证金无事实根据和法律依据。即使应退还，按照三原告陈述的应退还日期计算，三原告要求被告退还保证金已过诉讼时效。其次，被告与三原告不构成建设工程分包法律关系，三原告系被告承建的项目下桩基工程的旋挖班组，双方从未办理劳务费的结算。同时，按照三原告陈述的应支付工程进度款的时间，其请求也已过诉讼时效。最后，被告未收取保证金，也与三原告无合同关系，其要求被告支付利息和违约金无事实根据和法律依据。第三人帝烨公司未作陈述。经审理查明，被告承建了第三人开发的位于重庆市巴南区滨江路巴滨路段的“君禧天地”地产项目的住宅区桩基工程。三原告合伙从被告处承接该工程的施工并于2014年1月进场施工。原告刘建兵分别于2014年1月9日、1月15日、1月28日、1月29日分多次向被告的员工李明辉支付共计400万元；原告李金平于2014年3月19日向被告的员工李明辉支付50万元；原告朱建明于2014年5月21日向被告的员工李明辉支付10万元，共计460万元。2014年5月22日，李明辉向三原告出具《收条》一张载明：“今收到刘建兵等人缴纳给重庆帝烨地产投资有限公司重庆君禧天地住宅项目基础专业分包（旋挖桩）工程履约保证金：肆佰陆拾万元整（4600000.00元整）......以上6笔履约保证金在6个月内无息退还，超过6个月按每月3%计息，此履约保证金若发生诉讼，诉讼费、代理费、差旅费等一切费用由败诉方承担。收款单位：重庆建工集团第七建筑工程责任有限公司，收款人：李明辉”2014年9月23日，被告的员工李明辉、刘光啟持“重庆建工第七建筑工程有限责任公司重庆君禧天地工程项目部工程资料专用章”与三原告签订《承诺书》一份约定：三原告在被告处承接的重庆巴南区巴滨路君禧天地项目桩基单项工程施工，从2014年1月7日进场施工至今（2014年9月10日）已完成总产值约1800万元，其中七建项目部材料款约600万元，按照入场前的口头协议，按月支付完成产值的70%，即应付三原告840万元，加之向李明辉缴纳的劳务履约保证金460万元也应返还，现我司承诺在2014年9月29日付三原告工程进度款200万元，2014年10月30日前按已完工程量的70%付清，履约保证金在2014年10月30日前退还160万元，2014年11月30日前退还150万元，2014年12月30日前退还150万元；承诺人任何一次违约则付守约方20%的违约金，并赔偿由此造成的民工停工闹事及机械停工损失。后第三人于2014年11月7日、2014年11月26日代被告向三原告支付工程进度款共计160万元，李明辉于2015年1月6日、1月28日、2月3日向三原告支付工程进度款400万元，以上共计560万元。除前述付款外，被告未再向三原告支付工程进度款，也未返还履约保证金。2016年10月28日，三原告向本院起诉被告和第三人，要求其支付工程款并返还保证金，后三原告于2017年3月14日撤诉。2018年11月13日，三原告再次向本院提起诉讼，后又于2018年12月4日撤诉。另查明，被告与第三人就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，其中刘光啟系被告签订该合同的委托代理人，薛典华系第三人签订该合同的委托代理人。2014年8月至2015年2月期间，第三人以代付劳务费、材料款、民工工资等形式向被告支付了部分工程款，第三人每次付款均由刘光啟或李明辉代表被告向第三人出具收条对付款进行确认。上述事实，有三原告提交的履约保证金收条、转款凭据、承诺书、（2018）渝0113民初8565号案件民事起诉状和庭审笔录、工程进度款申请表复印件、第三人付款收条复印件、(2016)渝0113民初12870号案件民事起诉状、询问笔录和第三人提交的收条等证据在卷为凭，足以认定。    本院认为，首先，本案三原告实际对被告从第三人处承建的案涉工程进行了施工，三原告虽未与被告签订书面施工合同，但双方形成了事实上的建设工程合同关系。刘光啟、李明辉系被告公司员工，其中刘光啟系代表被告与第三人签订建设工程施工合同的代理人，刘光啟与李明辉也均系代表被告收取第三人支付的工程款的代理人，故结合该二人在案涉工程项目中实施的职务行为，本院认为三原告有理由相信刘光啟、李明辉有权代表被告向其收取保证金并与其就案涉工程相关款项进行结算。因此，李明辉收取三原告支付的保证金并出具收条以及刘光啟、李明辉与三原告签署《承诺书》的法律后果应由被告承担。三原告提交的《承诺书》足以证明三原告与被告就已施工部分工程款进行了结算并约定了付款时间和退还保证金的时间。被告应当按照《承诺书》约定的期限向三原告退还保证金并支付工程款。现被告未按约向三原告退还保证金以及支付工程款的行为已构成违约，被告应当继续向三原告履行退还保证金460万元和支付所欠工程款的义务。就被告辩称三原告的该诉讼请求超过诉讼时效的问题，本院认为，按照《中华人民共和国民法总则》的第一百八十八条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定......”和第一百八十九条的规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”以及第一百九十五条的规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）......（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁......”三原告请求被告退还保证金的诉讼时效应从2014年12月30日起算，三原告请求被告支付工程款的诉讼时效应从2014年10月30日起算，三原告在2017年3月和2018年11月的两次起诉均构成诉讼时效的中断，故该诉讼时效应从三原告最后一次起诉并被法院裁定准予撤诉之日重新计算，据此三原告的该项诉请并未超过诉讼时效，故本院对三原告诉请被告返还保证金460万元以及支付工程进度款280万元的诉讼请求予以支持。对于三原告诉请被告支付其余工程款的诉讼请求， 因三原告与被告在《承诺书》中仅约定三原告已完工产值约1800万元并且仅对70%进度款的支付金额和时间进行了约定，双方并未进行最终的工程结算，并不能据此确认被告应当支付给三原告的总工程款数额。三原告应当与被告进行最终结算后再主张剩余部分工程款。因此，本院对三原告诉请被告支付其余工程款的诉讼请求不予支持。    其次，三原告与被告在《承诺书》中的约定：“承诺人任何一次违约则付守约方20%的违约金”系对被告未按约定期限退还保证金和支付工程进度款的违约责任的约定，被告在违约的情形下，应当按照该约定向三原告承担违约责任。三原告既按照该约定诉请被告支付违约金，又要求被告按照月利率6%支付资金占用损失，系对被告违约行为的双重惩罚，据此，本院在对三原告诉请被告支付违约金的诉讼请求予以支持的情形下，对三原告诉请被告支付资金占用损失的诉讼请求不再予以支持。同时，三原告与被告在《承诺书》中对违约金按哪个基数的20%进行计算未明确载明，结合被告的欠款情况，本院认为该违约金应为双方确认的被告的应付款金额的20%计算，即保证金460万元和工程进度款840万元的总和的20%。因此，本院对三原告诉请被告支付违约金260万元的诉讼请求予以支持，对三原告诉请被告支付其余违约金诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：     一、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告朱建明、李金平、刘建兵履约保证金460万元；二、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱建明、李金平、刘建兵工程进度款280万元；三、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱建明、李金平、刘建兵违约金260万元；四、驳回原告朱建明、李金平、刘建兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费74655元，由被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担（此款已由原告垫付，被告在履行上述义务时一并支付原告）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回上诉的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。                              审  判  长 郑雯雯                            人民陪审员  杨长珍                            人民陪审员  魏忠智                             二〇二一年二月十日                             书  记  员  秦彩云 1