广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗荔法民一初字第780号原告：广州市荔湾区渔**美食阁，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：李*斌。委托代理人：欧妍倩，广东科德律师事务所律师。被告：李恪芳，身份证地址：湖南省宜章县，现住：广州市荔湾区。委托代理人：赖思娜，广东穗南律师事务所律师。原告广州市荔湾区渔**美食阁诉被告李恪芳劳动争议纠纷一案，本院于2013年4月1日立案受理后，依法由代理审判员李莹独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人欧妍倩，被告李恪芳及其委托代理人赖思娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市荔湾区渔**美食阁诉称：因荔湾区劳动争议仲裁委员会对原告与被告劳动关系解除的认定存在错误，现原告依法提出起诉，并提出以下起诉意见：1、关于工作年限，被告称2001年11月1日入职原告，其提供了2001年11月2日的收据予以证明，但该收据显示的内容是财物保证金，并非涉及工衣押金等与劳动关系有关的内容；同时该收据上的印章字样与原告的单位名称不一致，也不是原告的公章，因此荔湾区仲裁委采纳该收据没有任何理据。另被告未提供其他证据证明2001年11月1日至2012年8月28日期间受原告的劳动管理、从事原告安排的有报酬的劳动，足以说明在2012年8月28日前被告不是原告的职工。原告提供了被告填写的个人简历，该简历经被告确认。简历上载明了被告的个人信息、应聘职位、工资等基本情况，属于招聘入职登记表的性质。从另一角度来说，如果被告一直就是原告的职工，又何需在十几年后再填写一份个人简历？所以，被告在2012年8月29日填写上述简历，说明其应聘原告的相关职位，双方才建立劳动关系。关于劳动关系的解除。2012年9月期间，原告的经营场所正在进行装修，在装修期间根本无法营业，所有员工都不需要上班。被告就以装修期间不用上班为由认为原告解除其劳动关系，纯属胡编乱造。被告于2012年9月19日申请仲裁要求解除劳动关系的经济补偿金，缺乏理据，故诉至法院，请求：不服荔劳某案字（2012）第1104号裁决书第一项裁决，确认原告无需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金27600元；本案诉讼费由被告承担。被告李恪芳辩称：1、关于劳动关系的确立，被告在2001年11月1日入职原告处工作，原告当时的名称是广州市荔湾区红茶馆美食阁，入职时原告收取了被告的200元财物保证金，被告入职后原告一直没有与被告签订书面的劳动合同，被告离职前的工作岗位是楼面部主任，月工资2300元。依据劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知，认定双方存在劳动关系可以参照用人单位向劳动者发放的工作证等证件，为此被告提供了保证金收据、工牌、健康证明、名片、工卡、更期表证明被告于2001年11月1日入职原告处，受原告管理，接受原告有报酬的劳动，与原告建立事实的劳动关系。2、关于劳动关系解除，2012年8月19日，原告要与另外他人合作经营，需要停业装修，辞退所有员工，包括被告本人，为了证明是原告辞退被告的事实，被告提供了原告的法定代表人的短信记录，短信里不仅显示了被告在原告处工作十余年，而且显示是原告主动辞退被告的事实，在原告辞退所有员工后，称愿意留下来的员工可以在装修后报名，被告已第一时间发短信给原告的法定代表人，当时法定代表人称招不够人，被告还发短信给以前的员工，希望挽留他们在原告处工作，原告当时称将被告的工资提升至2500元/月，被告现在的工作内容和以前的工作内容一样，工资才1900元/月，于情于理，被告也不会离开原告。原告作为管理者，如果被告不去上班，原告也应当尽到通知被告上班的义务，对被告不上班的行为作出相应的处理，但原告没有这样做，所以原告在诉状里的陈述并非事实，请法庭支持被告的仲裁请求，驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告与被告没有签订书面的劳动合同，被告称2001年11月1日开始在原告处工作，任楼面部主任，从2010年开始每月工资2300元，2012年8月原告装修，装修期间将被告解雇，一直没有通知被告上班。被告于2012年9月19日向广州市荔湾区劳动仲裁争议委员会申请劳动仲裁，请求原告支付未签订劳动合同的二倍工资合计25300元，经济补偿金27600元。2013年3月7日，广州市荔湾区劳动仲裁争议委员会作出荔劳仲案字【2012】第1104号裁决书，裁决：一、原告自该裁决书发生法律效力之日起三天内支付被告解除劳动合同的经济补偿金27600元；二、驳回被告其他仲裁请求。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼，认为被告在2012年8月29日填写的个人简历表才建立与原告的劳动关系，2012年8月28日前被告不是原告的员工，2012年9月期间原告的经营场所装修，所有员工都不需上班，被告以装修期间不用上班为由认为原告解除其劳动关系不属实，不同意支付被告经济补偿金。被告为证明从2001年11月1日起就在原告处工作，向本院提供了原告的工商登记资料，证明原告原名称“广州市荔湾区红茶馆美食阁”，后名称变更为现在的“广州市荔湾区渔**美食阁”，并提供了2001年11月2日盖有“红茶馆美食阁，电话819××××9088，地址：龙津东路743号”印章的收据一份，证明被告入职原告处时原告收取了被告的财物保证金200元，被告还提供了印有“渔家村顺德小厨李恪芳楼面主任”的工牌、印有“李恪芳楼面副经理、渔**美食阁、本店地址广州市龙津东路743号一、二层、订餐电话（020）819××××9088”字样的名片、印有“单位：渔**美食阁，职别：楼面、姓名：李恪芳，编号：002”的工卡、更期表、被告的健康证明、工作便条及被告与原告的法定代表人李*斌的手机短信内容书面记录，拟证明被告从2001年11月至2012年9月在原告处工作了12年，任楼面主任，2012年8月原告需装修，停止了所有员工的工作，2012年9月18日原告的员工口头通知被告不需要上班。被告没有提供原告解除其劳动关系的书面依据，被告称原告解雇其的依据是原告一名叫覃巧平的员工曾于2012年9月18日打电话叫被告不要上班。2012年9月19日被告就向广州市荔湾区劳动仲裁争议委员会申请劳动仲裁。原告与被告双方确认2012年9月是原告装修期间，无法正常营业，所有员工在家待复业，2012年9月15日原告支付了被告2012年8月的工资，2012年10月中旬原告恢复营业，被告承认2012年10月已在另外一间酒楼工作。在本案审理中，原告的法定代表人明确表示原告从仲裁到诉讼从来没有解除与被告的劳动关系的意思表示，至今仍希望被告回来上班，工资待遇和工作条件仍然与个人简历表中约定的条件一致，月工资2500元，任地哩部长，被告明确表示不同意回去上班。以上事实，有原告提供的广州市荔湾区劳动仲裁争议委员会作出荔劳仲案字【2012】1104号裁决书、被告的个人简历表，被告提供的原告的工商登记资料、被告的工卡、工牌、被告的健康证明、名片、更期表、被告与原告的法定代表人的手机来往信息内容、当事人陈述、庭审笔录等为据。本院认为：本案双方对原告与被告之间的劳动关系何时建立存在争议。双方一致确认没有签订书面劳动合同，原告主张被告在2012年8月28日前不是原告的员工，被告则主张在2001年11月1日已入职原告处工作。从被告提供的2001年11月2日的财物保证金的收据来看，该收据中盖印章的名称“红茶馆美食阁”与原告原名称相符，且经营地址、电话均与现在的经营地址、电话一致，另从被告提供的被告工作期间的工牌、工卡、更期表等证据也可间接证明被告曾在原告处工作，而原告没有提供其他证据证明被告不是原告的员工，原告也承认在2012年9月支付了2012年8月的工资给被告，现原告仅凭一份“个人简历”就认为被告是在2012年8月29日才入职原告处，依据不足，本院不予采信，在没有其他证据推翻被告的主张的前提下，可认定原告与被告于2001年11月2日开始建立劳动关系。被告承认2012年9月18日接到原告的员工的电话后至今没有回原告处工作，并立即提起了劳动仲裁，故可确认原告与被告存在劳动关系的期间是从2001年11月2日至2012年9月18日。至于原告应否向被告支付经济补偿金的问题。被告要求原告支付经济补偿金的理由是认为原告解除了与其的劳动关系，需支付经济补偿金。被告认为原告解除其劳动关系的依据是2012年9月18日原告的一名叫覃巧平的员工打电话叫她不要上班，原告则主张当时原告正处于装修期间被告是不用上班的，并没有解除与被告的劳动关系。而原告在2012年10月重新复业后没有尽到通知被告上班的义务，也没有对被告不上班的行为作出任何书面处理，原、被告双方均无法证明被告离职的原因，故可视为经双方协商一致解除劳动关系，原告应按《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。对被告主张其任职期间的工资为每月2300元，原告没有提供证据予以反驳，应承担举证不能的责任，故本院对被告主张的工资数额予以认可，原告应支付的经济补偿金25300元（2300元×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告广州市荔湾区渔**美食阁的诉讼请求。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告广州市荔湾区渔**美食阁向被告李恪芳支付经济补偿金25300元。本案受理费10元，由原告广州市荔湾区渔**美食阁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。代理审判员 李 莹二〇一三年五月二十九日书 记 员 宋嘉杰付瑾