广东省惠来县人民法院民 事 判 决 书（2013）揭惠法隆民初字第183号原告吴汉龙，男，汉族，惠来县隆江镇人，现住，居民身份证号码：×××303X。被告吴文彬，男，汉族，惠来县隆江镇人，现住广州市天河区，居民身份证号码：×××301X。委托代理人张万隆，广东东方昆仑律师事务所律师。原告吴汉龙诉被告吴文彬民间借贷纠纷一案后，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理，原告吴汉龙，被告吴文彬的特别授权委托代理人张万隆律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告系同乡，2012年6月1日，被告以经营缺乏资金为由，招原告出资合作经营，约定由原告出资人民币269042元，由被告单独经营投资操作，盈利亏损被告自负，承诺经营应符合政策法规，保证原告资金安全，应以三个月为一期，按原告总资金15%做为红利回报，红利每期期末付清，税款由被告缴付，除税后每期红利为人民币40356元等规定，并在原告家中签订书面《合约》，原告先后付给现金及银行汇款共计人民币269042元。《合约》签订至今被告无履行约定的义务，没有付给原告分文红利，也没有付还原告的本金，被告的行为已严重侵犯原告的合法权益，请求人民法院依法判决：一、被告应归还原告提供的经营资金人民币269042元；二、被告应依约定付还至2013年5月止的红利人民币201512元；三、本案诉讼费由被告负担。原告为支持其主张在举证期限内提供如下证据：1、《居民身份证》复印件一页。证明原告的主体资格。2、《合约》原件及复印件共二页。证明原告提供资金269042元给被告经营，从2012年6月1日起，被告应以三个月为一期按提供资金15％作为红利回报给原告及其他相关约定等事实。3、《中国工商银行》存取款一体机对帐单原件五页及《中国工商银行》个人业务凭证（填单）原件二页。证明原告从银行给被告汇去资金185000元的事实。原告在举证期限届满后提供如下证据：手机《短信息》六页。证明2011年11月28日，原告根据被告的要求，通过被告提供的银行帐户（02360213320318400002699）汇款5000元给被告的事实。被告辩称，一、原、被告所签订的《合约》，形式上是合作经营，实际上是借贷关系，并不存在实质意义上的合作关系。二、原告并没有如《合约》中所约定的资金269042元（即：一部分是现金；另一部分是通过银行汇款）提供给被告，按原告所说有84042元是以现金方式付给被告，但原告没有任何证据可以证明，如这么大笔现金提供给被告，被告应有写收据给原告才合乎情理，事实恰恰没有，这说明原告根本就没有借给被告现金84042元，故不能认定；另外，原告从2011年7月15日至2011年12月27日通过银行先后分六次汇款给被告180000元，而非原告所称的七次汇款给被告185000元，因为有一笔汇款5000元并不是被告的帐户，且收款人看不清楚，这笔款也不能认定。由于原告与被告双方之间是一种借贷关系，并不是合作经营，《合约》中约定按资金总额的15%每期红利分红，是不存在的，就借贷关系而言，该约定违反法律有关规定，至于《合约》第三点书写部分“税款由乙方缴付，除税后每期红利为人民币40356元”这段话缺乏真实性，没有双方签名确认。总之，《合约》中的约定双方并没有实际发生合作关系，故该《合约》与本案无关。被告吴文彬在举证期限内没有提供证据。案在审理过程中，被告吴文彬于2013年7月3日向本院提出管辖权异议申请，本院于2013年7月16日以（2013）揭惠法隆民初字第183–1号民事裁定书，驳回被告吴文彬对本案管辖权提出的异议。经审理查明，原、被告系同乡关系，被告以经营缺乏资金为由，要求原告出资合作经营。尔后，原告根据被告提供的银行帐户先后七次汇款给被告人民币185000元（即：2011年7月15日汇款100000元；2011年11月28日汇款5000元；2011年12月26日汇款58000元；2011年12月27日汇款100元、9000元、8000元、4900元）及多次借给被告现金84042元，二项共计人民币269042元。2012年6月1日，原、被告双方签订了《合约》。该《合约》约定：甲方（即本案原告）提供资金人民币269042元给乙方（即本案被告）经商投资操作，甲方不参与经商投资操作，乙方单独经商投资操作，盈利与亏损乙方自负，甲方不负责任。乙方要承诺以下三点：一、应符合政策法规；二、应保证甲方资金安全；三、应以三个月为一期，按甲方总资金15%作为红利回报给甲方，红利每期期末付清，税款由被告缴付，除税后每期红利为人民40356元。甲方工商银行帐号：95×××98。注：乙方经商投资操作每期获利超过15%为乙方所得，亏损也由乙方负责。开始日期2012年6月1日（第一期6至8月止；第二期9至11月；……）等相关规定。期届后，被告没有按照《合约》的约定履行义务。原告经多次向被告催讨未果。2013年5月27日，原告遂向本院起诉，诉求如前所述。另查明，2011年11月28日，被告通过手机（号码：136××××2708）告知原告，要求原告根据其提供的银行帐户（02360213320318400002699），汇款5000元给被告，虽然汇款单上收款人模糊看不清楚，但该手机号码与被告留存于《合约》上的联系电话号码完全一致。案在审理期间，原告吴汉龙提出上述诉讼请求第二项变更为：被告应从2012年6月1日起至经营资金还清之日止，按总资金15%计付红利。本院认为，本案属民间借贷纠纷。原告提供给被告资金人民币269042元，有双方自愿订立的《合约》为据，应予认定。原告与被告之间的关系，虽体现出多种法律关系的特征，但名义上体现一种联营的关系最为明显。原告以《合约》中载明系“提供出资金”，其以提供的资金269042元按15%每三个月为一期分红利，而不参与被告的经营活动，原告追求的经济目的仅限于分红的收入，而不关心被告的经营效益。故原告提供资金的行为，可视为联营投资。又因原告虽联营投资，但以不参加共同经营、也不承担联营的风险责任、不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润为目的，故原、被告之间的关系是明为联营，实为借贷。该种关系违反了国家有关法律、金融法规的规定，是一种无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，造成民事行为无效，双方均有责任。现原告要求被告返还本金269042元，理由依据充分，本院予以支持。对于原告提出按本金15%从2012年6月1日起至款项还清之日止计付红利，没有事实依据和法律依据，不予采纳。由于被告使用了原告提供的资金，获得了利益，按照公平原则，被告应当向原告支付利息，利息的计算可比照中国人民银行同期贷款月利率0.554%的四倍从2012年6月1日起计至实际付清之日止。对于被告提出原告庭审上出示的《合约》不是原件及应认定被告向原告借款只有180000元，而不是185000元，也不存在原告付给被告现金84042元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因被告在法定期限内未能举证证明原告所提供的《合约》有瑕疵，不是原件，应承担举证不能的法律后果；2011年11月28日，被告通过手机（号码：136××××2708）要求原告根据其提供的银行帐户（02360213320318400002699），汇款5000元，虽然汇款单上收款人模糊看不清楚，但该手机号码与被告留存于《合约》上的联系电话号码完全一致，应认定这笔款属于被告收入；从原、被告双方签订的《合约》反映，已明显载明原告提供给被告资金人民币269042元，应认定银行汇款185000元，现金支付84042元，至于这笔现金的支付有无出示收据，并不影响对这笔款项的认定，故被告抗辩的理由不成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题的规定，判决如下：一、被告吴文彬应于本判决生效之日起十日内返还原告吴汉龙本金人民币269042元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款月利率0.554%的四倍从2012年6月1日起计算至实际付清之日止）。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5336元，由被告吴文彬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于揭阳市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起7日内按本判决确定的一审案件受理费之同等金额向揭阳市中级人民法院预交上诉案件受理费，上诉费汇入中国农业银行揭阳分行东升办事处，帐号：44×××34，收款单位：待报解地方预算收入法院诉讼费。逾期不交的，又不提出法定申请理由的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  傅伟胜审 判 员  方钟彬人民陪审员  杨光升二〇一三年十二月十二日书 记 员  张源宇