辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终14244号上诉人（原审原告）：辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司，住所地：铁岭市新城区泰山路88号40栋南7号。法定代表人：康晓丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇晨，系辽宁冠维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳地华房地产开发有限公司，住所地：沈阳市沈北新区蒲昌路35-7号(6门)。法定代表人：祝义财，该公司董事长。委托诉讼代理人：包平，男，1981年12月2日出生，蒙古族，住址沈阳市沈河区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地：淮安市淮阴区长江东路25号(7-2)。法定代表人：邓洪武，该公司董事长。上诉人辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司（以下简称“宏盛公司”）因与被上诉人沈阳地华房地产开发有限公司（以下简称“地华公司”）、江苏翔森建设工程有限公司（以下简称“翔森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初10315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。宏盛公司的上诉请求：1.依法撤销沈北新区人民法院的(2020)辽0113民初10315号民事判决；2.依法改判或发回重审。事实和理由：1.翔森公司在案涉工程的整个施工过程中，既未提供劳务，又未采购材料，其并未实际履行景观绿化工程合同内容，而是由上诉人完全承建了案涉工程，该行为完全符合转包，且翔森公司在一审对“转包”行为没有异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，认定上诉人与翔森公司间所签订的《建设工程施工合同》无效。在上诉人与翔森公司间所签订的《建设工程施工合同》无效，且二被上诉人明确表示并未对案涉工程进行结算的情况下，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，判决地华公司向上诉人承担连带责任。2.本案案涉工程已经完全达到了二被上诉人间约定的竣工结算条件和最终付款条件，但未结算的事实应认定翔森公司怠于向地华公司主张权利，且翔森公司的该种行为已经严重影响了上诉人到期债权的实现，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条的规定，应当依法判决地华公司向上诉人支付工程价款。3.上诉人与翔森公司的《建设工程施工合同》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定，合同中约定了工程进度款支付的节点，翔森公司并未按照约定付款，具体付款节点及违约金应予支持。4.因翔森公司与上诉人间所签订的《建设工程施工合同》无效，所以双方在附件三中约定的质保金无效，应支持上诉人主张的全部工程价款的诉讼请求。地华公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翔森公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。宏盛公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令地华公司、翔森公司连带支付宏盛公司工程款5353029.94元。2.判令地华公司、翔森公司连带支付宏盛公司违约金340258.00元。3.本案诉讼费用、律师费由地华公司、翔森公司承担。一审法院认定事实：宏盛公司与翔森公司于2019年4月19日签订建设工程施工合同，约定翔森公司将沈阳雨润中央宫园2.1期景观绿化工程分包给宏盛公司。工程规模约为16595平方米。开工日期为2019年4月20日，竣工日期为2019年6月15日。合同价款4570000元，其中固定总价部分787375.03元，固定单价部分3782624.97元。合同26.1第2项约定：园区土方平整、园区微地形施工完成、水电预埋、围挡、园路基础完成，经甲方相关部门及监理验收合格后30个工作日内，支付已完成产值65%的进度款。园路面层铺装完成、挡土墙完成、乔木、灌木、花卉、草坪栽植完成、路灯安装等完成，经验收合格30个工作日内，支付65%进度款。工程全部完工，并经监理、发包人竣工验收合格后支付至合同总价的75%。工程结算办理完毕并经发包人审计及第三方外审确认后15天内付至土建及安装部分的95%、绿化苗木部分的90%；合同33.2条约定：工程具备33.9条竣工结算条件后，依照发包人集团公司结算制度进行初审、复审、外审、终审。自发包人签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起六个月内，发包人需对承包人递交的竣工结算报告给予相应审查；合同33.7条约定：竣工结算需经发包人初审、发包人聘用的第三方审计、发包人集团公司终审。合同附件三约定本工程质量保修期为验收合格之日起2年。质量保修金的返还1.硬景部分（含水电安装工程和市政工程）。硬景结算总价的5%作为保修押金，保修期为两年，保修期满无息退还；软景部分按软景结算总价的10%做为质量保修金，保修期两年，期满无息退还；安装部分（含水电安装工程和市政工程）水电结算总价的5%作为保修押金，保修期两年，期满无息退还。上述工程宏盛公司于2019年4月23日开工，于2019年6月15日竣工并申请竣工验收，于2019年9月28日办理移交手续。宏盛公司与翔森公司于2020年9月30日签订沈阳雨润中央宫园2.1其景观绿化工程施工合同补充协议一，约定本补充协议为上述合同景观绿化提升的补充合同及现场签证，协议价款469260.95元。工期60天，本补充协议计价、付款方式均同原合同。宏盛公司自述上述合同及本补充协议签订时间均为2020年9月30日，均是先施工后补签。补充协议对应的工程于2019年10月施工，至2019年11月20日完工，于2020年6月22日申请组织竣工验收。宏盛公司提供的2020年10月14日集团公司结算中心初审单中载明：案涉全部工程初审价格为6510826.94元。宏盛公司自认被告已付款1157800元。翔森公司主张竣工时间为2020年9月末，已付工程款为1390289元，提出案涉工程需初审、复审、外审、终审方能达到支付条件，不同意支付工程款及违约金。一审法院认为:被告承认宏盛公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，原审法院予以支持。宏盛公司与翔森公司签订的建设工程施工合同及补充协议均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，均合法有效。双方合同虽为先施工后补签，但宏盛公司按照约定完成了施工并分别于2019年6月15日、2020年6月22日申请竣工验收，且案涉工程于2020年10月14日经过了初审。按照双方合同约定支付节点，被告应付至土建及安装部分的95%、绿化苗木部分的90%，其余部分为质量保修金，于竣工验收合格后两年后无息返还。案涉工程宏盛公司全部竣工并移交均未超过两年，根据宏盛公司提供的初审单，苗木部分的工程款为升级原有苗木移植194727.19元+绿化403383.83元+绿化1416781.62元合计2014892.64元，应支付至90%为1813403.38元。土建及安装部分对应工程款为4495937.3元，应支付至95%为4271140.44元，故翔森公司应支付的工程款总计为6084543.82元，因被告对已付款1390289元未提供付款凭证，扣除宏盛公司自认已付1157800元，尚需支付4926743.82元，剩余质量保修金可于保修期满后另行主张权利。关于宏盛公司要求被告按照合同约定的支付节点支付利息的问题，因案涉工程合同及补充协议均为先施工后补签，案涉工程的初审于2020年10月14日完成，翔森公司未在六个月内完成初审、复审、外审、终审，故被告应自初审完成后六个月之次日（即2021年4月15日）开始支付欠款利息；关于宏盛公司要求被告地华公司承担连带责任的请求，根据合同相对性原则，宏盛公司该请求原审法院不予支持；宏盛公司要求被告承担律师费用，因无合同约定，该请求原审法院不予支持。一审法院判决：一、江苏翔森建设工程有限公司给付辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司工程款4926743.82元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；二、江苏翔森建设工程有限公司给付辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司逾期付款利息，以工程款4926743.82元为基数，自2021年4月15日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费51653元，财产保全费5000元，合计56653元，原告已预交。江苏翔森建设工程有限公司负担51214元，于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳，逾期未缴纳依法强制执行。由辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司承担5439元，应予退还51214元。本院二审依法确认一审法院查明的事实。另查明，地华公司与翔森公司于2019年4月20日签订了《雨润中央宫园二期（一）园区景观绿化工程施工合同》。该施工合同约定：工程名称：雨润中央宫园；工程地点：沈阳市沈北新区蒲昌路35-13号；工程内容：本合同承包范围内的室外景观工程，景观施工面积约16595平方米。本院认为，关于上诉人主张的要求地华公司承担连带责任的问题，案涉工程系由地华公司发包给翔森公司，后翔森公司将全部工程转包给宏盛公司，由宏盛公司实际完成了施工义务，宏盛公司系案涉工程的实际施工人。因本案法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故上诉人在上诉中提出的相应法律依据，应调整为该法实施前所对应的相应司法解释，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定。首先，上诉人主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，由地华公司在欠付工程款范围内承担付款责任，但本案中因地华公司与翔森公司尚未进行结算，无法确定欠付工程款的范围，故该项诉求暂不能得到支持。其次，上诉人主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，由上诉人对翔森公司怠于向地华公司主张的到期债权行使代位权。但本案中，上诉人不仅将地华公司列为被告，还将翔森公司列为被告，相应诉求的法律关系存在竞合。在此情况下，上诉人在本案中仅能就合同相对性向翔森公司主张权利。在本案已经确定相应债权后，若翔森公司存在怠于向地华公司主张到期债权的情况，上诉人可另行提出代位权诉讼。最后，上诉人主张地华公司与翔森公司之间存在人格混同，应对债务承担连带给付责任。但上诉人提交的现有证据不足以证明上述事实，无法认定地华公司与翔森公司之间存在人格混同，故亦无法据此判决地华公司对翔森公司的债务承担连带给付责任。综上，原审法院未认定地华公司对翔森公司欠付宏盛公司的债务承担连带责任并无不当。关于上诉人主张的违约金及质保金的问题。首先，关于违约金，由于翔森公司与宏盛公司之间构成转包关系，故宏盛公司与翔森公司针对沈阳雨润中央宫园2.1期景观绿化工程签订的《建设工程施工合同》无效，且违约金条款不属于关于工程结算价款的约定，上诉人无权依据该合同向翔森公司主张违约金，故本院对上诉人的该项主张不予支持。其次，关于质保金，质保金属于工程结算价款的约定，现合同约定的保修期尚未届满，故一审法院判决翔森公司保留质保金并无不当，上诉人可待保修期满后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5439元，由辽宁宏盛建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 倩审 判 员  孙菁蔓审 判 员  陈 铮二〇二一年十月十三日法官助理  王 兵书 记 员  李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。