陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终3219号上诉人（原审被告）：西安建工绿色建筑集团有限公司，住所地西安市莲湖区未央路7号。法定代表人：陈震，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘聿翀，男，该公司法务，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：陕西朝雄建筑劳务有限公司，住所地西安市莲湖区枣园西路221号2幢10515室。法定代表人：张利建，该公司董事长。委托诉讼代理人：荆丰莹，陕西德尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯贤姗，陕西德尊律师事务所实习律师。原审被告：郑军辉，男，1982年4月5日出生，汉族，农民，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：周瑞，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：尉娇宁，陕西菲格律师事务所实习律师。原审被告：西安中润房地产开发有限责任公司，住所地西安市解放路陇海大酒店602室。法定代表人：郑芙霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王敏琼，陕西存实律师事务所律师。上诉人西安建工绿色建筑集团有限公司（以下简称：建工公司）因与被上诉人陕西朝雄建筑劳务有限公司（以下简称：朝雄公司）及原审被告：郑军辉、西安中润房地产开发有限责任公司（以下简称：中润公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初5696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判其支付朝雄公司工程款137144.44元；2、本案一、二审诉讼费用由朝雄公司承担。事实和理由：一、一审法院根据郑军辉2015年2月14日出具的欠条确定剩余拖欠的工程款为595149,44元，从而判决建工公司承担工程款195149.44元属于事实认定错误。首先，欠条系郑军辉个人行为，没有经过建工公司同意，没有经过财务人员核算，未加盖建工公司印章，没有记载工程总量及已付工程款内容，不能仅根据欠条确定具体劳务费数额。其次，朝雄公司提交的两份工程量统计表：《1#楼砌体工程量统计》显示劳务费数额为832581.6元，《2#楼砌体工量统计》显示劳务费数额为1161622.84元，以上合计总价款为1994204.44元，截止2015年2月14日，建工公司已支付朝雄公司劳务费1424000元，此后又支付40万元，累计支付182.4万元。根据本案双方提交的证据，2015年2月，剩余劳务费应为570204.44元，减去建工公司支付的40万元，未付劳务费应为170204.44元，故一审法院依据欠条认定欠付工程款数额显然与事实相悖，认定有误。二、朝雄公司未完成中润广场项目的施工内容，建工公司另请他人施工所产生的费用，应当在欠付劳务费中予以扣减。中润公司作为该项目的总发包单位，对工程进行竣工验收时，向建工公司出具了《关于“工程结算”审核问题的来函回复》，载明：中润公司及建工公司需对工程量及工程实体进行全面检查，要求对其中存在的问题限期进行整改。后建工公司根据中润公司要求，对朝雄公司在竣工后出现的工程质量问题及遗留问题安排工人进行了施工及维修，具体施工内容包括1#楼和2#楼的通风口抹灰、补砖、墙砖补修及墙砖勾缝处理等，建工公司为此支出人工费33060元。如朝雄公司妥善履行全部施工义务，不会造成建工公司额外负担上述费用，故该人工费应当从应付款中予以扣除。综上，一审法院认定事实错误，判决建工公司支付工程款195149.44元于法无据，请求二审法院查清事实，支持其上诉请求。朝雄公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决工程款数额正确，建工公司的上诉请求无理由，无依据，请求驳回上诉，维持原判。郑军辉述称，其同意建工公司的上诉请求，一审判决认定欠款数额有误，另行支出的费用应从下欠款中予以扣减。中润公司述称，一审判决中承担责任的主体不是中润公司，建工公司在上诉中也没有对中润公司提出请求，故本案纠纷与中润公司无关，中润公司对于建工公司的上诉不发表意见。朝雄公司向一审法院起诉请求：1、判令建工公司、郑军辉、中润公司连带支付劳务费20万元；2、建工公司、郑军辉、中润公司连带支付违约金6万元；3、建工公司、郑军辉、中润公司连带按银行同期贷款利率计算支付从2015年7月1日至欠款清偿之日的利息；4、诉讼费由建工公司、郑军辉、中润公司承担。一审法院认定事实：2011年10月，中润公司与西安建工第四建筑有限责任公司（以下简称：西安四建公司）签订《建设工程施工合同》，中润公司将中润广场（1号楼）施工图纸及工程量清单所包含的全部工程内容发包给西安四建公司。2013年4月16日朝雄公司（甲方）与西安四建公司（乙方）签订《中润广场1#楼二结构合同》，约定：甲方将中润广场1#楼工程以内部劳务清包的形式承包给乙方施工。建筑面积约2.4万平方米，按月支付，每月25日上报已完成工程量，支付已完工程70%。砌体全部完成支付已完工程80%，经甲方验收合格后三个月内，甲方一次性性乙方付清全部工程承包款。该合同甲方签章处负责人签字为郑军辉。朝雄公司于2013年4月16日开始为西安四建公司提供涉案工程的劳务至2015年12月14日止。庭审中，朝雄公司称涉案工程款共计2035153.84元，2015年2月14日郑军辉向其出具欠条显示欠款金额为595149.44元，该欠条出具后西安四建公司向其分三次共计支付40万元。朝雄公司提交了项目经理意见栏显示有郑军辉签字的1#楼砌体工程量统计表、2#楼砌体工程量统计表，显示1#楼款项合计832581.6元，2#楼款项合计1161622.84元；郑军辉签字的零星用工单八张；2015年2月14日郑军辉出具欠条，显示西安四建中润广场项目部今欠向卫东班组人工费595149.44元；郑军辉以西安四建中润广场项目部名义出具的还款计划，显示西安四建中润广场项目部欠向卫东班组人工费还款如下，2015年2月18日前支付20万元，2015年4月底前支付20万元，2015年6月30日前支付20万元，如不能按期足额还款本人愿意支付违约金40万元。西安四建公司对于上述证据的真实性不予认可。郑军辉虽对上述证据真实性不认可，但对于上述证据中显示的郑军辉签字均予以认可，认为欠条及还款计划系其在朝雄公司围堵逼迫下出具的。西安四建公司、郑军辉均表示郑军辉系西安四建公司员工为涉案项目的技术人员。西安四建公司提交的证据借款单核准栏亦显示有郑军辉签字。西安四建公司明确其已向朝雄公司支付182.4万元，朝雄公司亦予以认可。朝雄公司明确：违约金及利息的计算方式为，还款计划约定的违约金计算标准过高，现以西安四建公司欠付20万元的30%计算违约金，计为6万元；利息以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年7月1日起计算至欠款付清之日止；郑军辉作为保证人应对涉案欠款承担保证责任，中润公司作为发包方亦应承担上述款项的连带给付责任。一审法院认为，违反法律、行政法规定的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。朝雄公司称其并无相应资质，亦未提交相应资质证书，结合庭审中双方提交的证据应可认定西安四建公司将涉案工程分包给了不具备相应资质的朝雄公司。朝雄公司与西安四建公司签订的《中润广场1#楼二结构合同》无效。朝雄公司虽不具备相应资质，但其提交的证据结合双方当事人的陈述，应可证明截止2015年2月14日西安四建公司欠付朝雄公司工程款595149.44元，故扣减西安四建公司此后支付的40万元，西安四建公司还应支付朝雄公司195149.44元。关于违约金及利息，西安四建公司欠付朝雄公司工程款，已构成违约，应承担相应的民事法律责任。朝雄公司主张的违约金及利息均系违约金范畴，朝雄公司并未提交证据证明因西安四建公司违约给其造成的损失情况，故其主张违约金、利息计算标准过高。现酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，以195149.44元为基数，自2015年7月1日起计算至判决给付之日止。朝雄公司并未提交证据证明中润公司应承担上述款项的给付责任，故其主张中润公司就上述款项承担连带给付责任，本院不予支持。保证人应与债权人以书面形式订立保证合同，朝雄公司提交的欠条及还款计划并未显示郑军辉系上述欠款的保证人字样，即朝雄公司并未提交证据证明郑军辉系上述欠款的保证人，故其以此为由要求郑军辉承担连带给付责任，本院不予支持。郑军辉主张上述欠条及还款协议系自朝雄公司逼迫下出具，并未提交证据予以证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、西安建工第四建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向陕西朝雄建筑劳务有限公司支付工程款195149.44元；二、西安建工第四建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向陕西朝雄建筑劳务有限公司支付违约金（以195149.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年7月1日起计算至判决给付之日止）；三、驳回陕西朝雄建筑劳务有限公司其余诉讼请求。案件受理费5200元（朝雄公司已预交），由朝雄公司承担638元，西安四建公司承担4562元，西安四建公司承担部分于上述付款时间一并给付朝雄公司。本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，西安建工第四建筑有限责任公司于2018年2月14日经核准，企业名称变更为西安建工绿色建筑集团有限公司。本院认为，本案当事人在二审诉讼中争议的主要问题是：一、涉案劳务费数额；二、建工公司要求扣减未完成工程劳务费的主张是否成立。一、涉案劳务费数额朝雄公司起诉主张劳务费的依据有1#楼、2#楼砌体工程量清单、零星用工单、欠条及还款计划，这些单据上所载数据均由郑军辉本人签字确认。建工公司称郑军辉系其公司普通技术员，故对郑军辉的签字不予认可，郑军辉也称自己系建工公司技术员，欠条及还款计划是在朝雄公司逼迫威胁情形下出具的，因此无效。本院认为，建工公司及郑军辉的上述意见均不能成立。理由为：首先，涉案合同系郑军辉以建工公司中润广场项目部负责人名义与朝雄公司签订的，建工公司并加盖了项目部印章对涉案合同的真实性以及郑军辉为项目部负责人的身份予以确认；其次，1#楼、2#楼砌体工程量清单以及零星用工单据上均由郑军辉本人在项目经理一栏或者项目经理处签字；再其次，郑军辉在2015年2月14日以欠款人身份向朝雄公司出具欠条，次日又以项目部名义出具该欠款的还款计划，郑军辉称上述欠条和还款协议是在朝雄公司威逼胁迫情形下出具的，但郑军辉既没有就朝雄公司威逼胁迫其出具欠条、还款计划的行为向公安机关报案，也没有以欠条、还款计划系朝雄公司威逼胁迫下出具为由向人民法院申请撤销，且建工公司还在郑军辉出具还款计划后按照该协议约定向朝雄公司支付了40万元的劳务费，故建工公司主张郑军辉系普通技术员，无权代表项目部签字确认工程劳务费数额以及郑军辉称其欠条、还款计划为胁迫下所写，属于无效的理由，本院均不予采信。一审法院依据1#楼、2#楼砌体工程量清单、零星用工单、欠条及还款计划确认的劳务费数额并无错误。二、建工公司要求扣除未完成工程劳务费的主张是否成立朝雄公司所提交的工程量清单、零星用工单均明确记载了朝雄公司所完成的工程量、单价、工作内容、用工人数、工日等数据，朝雄公司主张的劳务费即依据上述单据所记载内容计算形成，朝雄公司所完成的具体工程内容以及对应的单价等均已经郑军辉签字予以确认，郑军辉嗣后再次以欠条、还款计划的形式予以确认，建工公司诉讼中提出朝雄公司有部分工程内容未完成，其又重新委托他人进行施工及修补，故要求将该部分人工费从下欠劳务费中予以扣减，因为朝雄公司否认建工公司提出的部分工程内容未完成的事实，且工程量清单、零星用工单记载的是已完成工程的劳务费数据，建工公司既无证据证明朝雄公司将未完成部分工程统计在上述清单内，也无证据证明其曾经就本案中主张的未完成部分工程向朝雄公司提出过要求进行修补、否则将扣除相关费用的意见，故建工公司的该项上诉主张，与本院查明的事实不符，且无证据佐证，本院不予支持。由于建工公司在一审法院判决后企业名称经核准进行了变更，故本案给付责任应当由变更后的主体予以承担。综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初5696号民事判决第三项；二、变更西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初5696号民事判决第一项“西安建工第四建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向陕西朝雄建筑劳务有限公司支付工程款195149.44元”为：西安建工绿色建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西朝雄建筑劳务有限公司支付工程款195149.44元；三、变更西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初5696号民事判决第二项“西安建工第四建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向陕西朝雄建筑劳务有限公司支付违约金（以195149.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年7月1日起计算至判决给付之日止）”为：西安建工绿色建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西朝雄建筑劳务有限公司支付违约金（以195149.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年7月1日起计算至判决给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费负担不变。二审案件受理费1250元，由建工公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 熠审判员 罗振中审判员 陈 晶二〇一八年四月十一日书记员 ＸＸＸ