广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4587号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨珍，女，1971年11月20日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：张有志，江苏宏锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅龙飞，江苏宏锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嵘和（北京）建筑工程有限公司，法定代表人：丁洪洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：储晓伟，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：任成震，男，该公司员工。原审被告、原审反诉第三人：无锡正华建筑劳务有限公司，法定代表人：蒋彭四。原审反诉第三人：中铁建工集团有限公司，法定代表人：张建喜。原审反诉第三人：江门市粤泰房地产开发有限公司，法定代表人：李宁。委托诉讼代理人：杨宏斌，男，该公司员工。上诉人杨珍因与被上诉人嵘和(北京)建筑工程有限公司（以下简称嵘和公司）、原审被告、审反诉第三人无锡正华建筑劳务有限公司（以下简称正华公司）、原审反诉第三人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）、原审反诉第三人江门市粤泰房地产开发有限公司（以下简称粤泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回嵘和公司的全部诉讼请求，杨珍无须返回嵘和公司工程款(劳务费)265778.40元及利息，正华公司无须对杨珍的上述债务承担连带清偿责任；3.改判嵘和公司支付杨珍工程款1271053.70元及利息(利息以1271053.70元为基数从2018年3月11日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)，并赔偿杨珍停工窝工损失及预期利润等其它经济损失合计300000元；4.改判中铁公司对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任，改判粤泰公司在欠付工程款范围内对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任；5.本案一、二审诉讼费用及司法鉴定费由嵘和公司承担。事实和理由：（一）一审判决仅依据书面材料，没有全面审查本案的客观事实，违背以事实为根据的基本准则。（1）本案实质为分包人利用手中的证据优势，侵占实际施工人利益的案件。嵘和公司在施工过程中不给施工人留下任何签字的材料，因此在发生争议时，在证据方面对其有利。从本案双方的证据可以看出，除合同外，在施工过程中没有双方签字确认的材料，即便嵘和公司提交的验工单，亦为杨珍工作人员冯林发给嵘和公司的电子版，由嵘和公司打印后补签，事实上亦无双方均签字的证据原件，鉴定报告中所称的现场签字行为，根本不存在。考虑到双方在合同履行中的不平等地位，是否签字确认的主动权在嵘和公司一方的情况下，嵘和公司如无证据证明其及时向杨珍提出过异议，应当认可杨珍提交的所有工程施工证据，即便这些证据没有嵘和公司的签字确认。（2）本案杨珍的施工工程客观存在于现有建筑中，在杨珍申请向总包方中铁公司及发包方粤泰公司调取工程资料被驳回的情况下，仅依据嵘和公司提供的不完整资料做出的鉴定结论进行判决，显然违背客观事实，也对杨珍极不公平。另外，嵘和公司作为整个工程的承包人，对前后两个工程队的施工量进行对比，即可得出杨珍的施工量。（3）一审判决仅依据鉴定报告，导致作出错误判决。鉴定申请由嵘和公司提出，且依据嵘和公司提交的不完整资料作出，不能反映整个工程量。该鉴定报告在资料认可上亦存在逻辑混乱。（二）一审判决计算的工程造价存在错误，应当重新计算。（1）2018年1月的工程款，鉴定报告为48922.30元，而嵘和公司一审提交的证据六《工程合价表》中自认的数额为119431.59元，在嵘和公司未提交完整工程资料且其已作为证据提交并认可119431.59元的情况下，应当构成自认。（2）零星工程签证争议造价172419.81元，鉴定报告以没有嵘和公司现场工程师签字为由列为争议造价，但该零工签证单均为按顺序填报，每个签证单都是连续编号，不能因为嵘和公司工程师不签字就不予确认，且嵘和公司亦无及时提出异议的证据，该部分金额应当予以确认。（3）关于临水临电造价，根据双方协议为2016年10月1日至2018年3月31日，每月30000元，共18个月，应为540000元，鉴定造价为360000元，加上一审法院支持的90000元，仅为450000元，尚有90000元未计算，应当予以计算。（4）地下室消防报警预埋工程、塔楼安装及样板房工程、酒店别墅临水临电工程，实际为杨珍施工，此三项造价分别为118004.90元、261229.58元、75882.77元。一审法院以没有证据证实已报送嵘和公司为由，不予支持，显然违背客观事实。（5）杨珍购买的部分主材材料款合计总价170825.35元未计算，一审法院以没有证据证实已报送嵘和公司为由，不予支持，显然违背客观事实。（三）杨珍提交的工程造价结算书是根据杨珍工作人员冯林报送给嵘和公司工作人员南福军的工程量作出的结算，其真实性应当予以认可。嵘和公司并未有证据证明其对此及时提出过异议，即便没有嵘和公司的签字认可，亦应作为双方结算的依据。据此，杨珍不仅无须返回嵘和公司工程款，嵘和公司反而应当支付杨珍工程款1271053.70元及利息。同时，本案在嵘和公司未通知杨珍解除合同更换施工人的情况下，擅自更换施工人，属于违约一方，理应赔偿杨珍停工窝工损失及预期利润等其它经济损失合计300000元。（四）一审判决错误按施工合同中约定的造价计算方式据实结算。（1）一审判决认可双方签订的施工合同无效，就不应按照投标价格进行结算。同时，鉴定报告错误按施工劳务合同中的劳务费计取综合单价计算，因为实际施工过程中双方已改变承包方式，并非纯劳务分包，鉴定报告中亦认可部分主材为杨珍购买，在此情况下，合同履行方式已经发生改变，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条的规定，应以双方实际履行的合同结算工程价款，即应该按双包方式进行结算，如果仍按劳务费计取综合单价计算，对杨珍显失公平。（2）本案建设工程大多为一次性预埋工程，施工人实际并不赚钱，真正的利润在后续工程上。嵘和公司在杨珍一次性预埋工作完成后强行解除施工合同，更换施工人，剥夺了杨珍摊平成本和创造利润的机会，在此情况下，如仍按实际施工量据实结算，对杨珍显失公平。一审判决认定杨珍仅完成工程量2330286.6元，不仅与事实不符，也未考虑一次性预埋工程的特殊性，严重侵害杨珍的权益。（3）2018年2至3月间，嵘和公司支付俞东平等工人工资及机械开孔、撤场费用的行为，是嵘和公司的自我结算行为，即便根据工程价款有超付的行为，亦无权要求杨珍返还。因为嵘和公司的该结算行为，不仅包括工程款，还包括俞东平等人的机械开孔和退场费用，可视为其对俞东平等人及时退场所做的补偿。在俞东平等人撤场，嵘和公司已享受撤场带来的利益的情况下，又以超付工程款为由提起诉讼，显然有违诚信。从嵘和公司提供的《工资结账单》看，其结算的是至2018年1月的工资，尚不包括2018年2月及3月的工资，嵘和公司只有少付，不可能多付工程款。（五）本案鉴定费用不应由杨珍承担，即便承担也应按判决支持比例承担。首先，该鉴定是嵘和公司提起，属于嵘和公司举证的范畴，不应由杨珍承担。其次，如按过错比例进行承担，则本案纠纷完全由于嵘和公司中途强行更换施工人所致，工程未及时交接和结算过错完全在嵘和公司，杨珍并无过错，且因嵘和公司未及时结算给杨珍造成了损失，在此情况下，仍要杨珍承担50%鉴定费用显然不公。最后，即便需要杨珍承担鉴定费，也应按判决支持嵘和公司诉请的比例进行分摊。嵘和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，杨珍的上诉请求、事实和理由均没有事实和法律依据，请求二审法院驳回杨珍的上诉，维持原判。粤泰公司陈述，同意嵘和公司的意见。正华公司、中铁公司均未作陈述。嵘和公司向一审法院起诉请求：1.正华公司和杨珍向嵘和公司返还多付的劳务费945565.55元；2.正华公司和杨珍须支付上述款项利息(以945565.55元为基数，自2018年2月1日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)；3.正华公司和杨珍赔偿嵘和公司经济损失300000元；4.正华公司和杨珍向嵘和公司支付违约金50000元；5.判令正华公司和杨珍承担本案诉讼费用。杨珍向一审法院提出反诉请求：1.嵘和公司支付工程款1271053.70元及利息（利息以1271053.70元，从2018年3月11日起计至实际付清之日止，按人民银行同期同档贷款利率计算）给杨珍；2.嵘和公司赔偿杨珍因停工、窝工损失和预期利润等经济损失300000元；3.中铁公司承担连带清偿责任；4.粤泰公司在欠付工程款的范围内承担责任；5.诉讼费用由嵘和公司承担。一审法院经审理查明，（一）嵘和公司与正华公司签订《江门市江海花园南区11-3、4-5栋（含地下室）安装工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）建筑面积约16万平方米，含江海花园南区11-3、11-4、11-5栋，地下一、二层及室外工程的劳务分包交由正华公司承接，总工期730日，嵘和公司委派本合同项目经理为南福军，正华公司委派项目负责人为杨珍，合同主要约定：1.具体工程劳务分包范围：粤泰公司提供工程图纸所包括的全部排水、冷凝水、雨水、电气（强电、弱电）等预留预埋和洞口封堵等（不包含临时水电、地下消防工程预埋）；施工场区内日常修整和现场所有的零杂用工；场内属正华公司负责范围的各种材料二次人工倒运等；2.工程造价包括但不限于人工费、进出场费、工资、流动施工津贴、社会养老统筹、场内运费、材料卸车费、施工机械费等以及配合完成竣工验收和完成工程所需的辅料费、机械费等一系列的费用；3.工程造价及支付方式：暂定总造价为4989599.08元，包含塑料管件604802元；工程造价确定（1）工程量由现场工程师确认（2）人工费65元/工日，零星用工单价150元/日；辅材费为定额辅材费70%；机械费为定额机械费70%；综合费为人工费10%等；4.付款日期、流程和付款方式：施工过程每月25日，由正华公司提供完整的施工进度报告交嵘和公司审核，嵘和公司根据审核的进度报告，按每月验工70%支付，年底支付至完成工程量的80%。竣工验收后按结算支付工程价款的95%；决算时预留总结算价款的5%作为工程保修金（保修期为2年）；5.工程量的确认：正华公司按月将完成的工程量报嵘和公司，由嵘和公司确认，作为验工依据。对合同范围内的结算，由劳务单位或劳务单位授权人报送已完成工程量，并经现场工程师审核工程量，由嵘和公司审核后支付。对合同范围之外的结算，由劳务单位提出工程量并经图纸对比由现场工程师审核签字，对施工过程中零星用工如不在合同范围或嵘和公司原因，由劳务单位在发生时提出，现场工程师确认签字后报送嵘和公司存留。施工过程中的进度款结算由正华公司报现场工程师审核后，报送嵘和公司预算部审核后，根据合同清单，出具进度款结算额；6.正华公司按月支付雇佣人员工资，并于每月25日前向嵘和公司提供员工建筑面积统计、工程量、劳动力名册、劳动报酬明细表，并在每月底前5天提交下月施工计划等；7.未经嵘和公司同意不得将合同权益转让，不得分包转包工程，如经嵘和公司同意，正华公司仍应对分包转包及其工人违约和疏忽等事项负责；8.违约责任：正华公司不履行或不按约定履行合同义务，应赔偿其违约造成的经济损失并支付50000元违约金。因正华公司原因造成承包人工期延误或工程质量不符合要求，且拒不改正或改正一次仍不符合质量标准时，嵘和公司可以终止合同，并要求正华公司在三日内退出施工现场，正华公司已完成工程量由双方和发包人共同对已完成工程量进行确认等；9.合同的解除，嵘和公司不按合同约定支付劳动报酬，正华公司可以停止工作，超过30天，可以出通知解除合同。正华公司没有完全履行合同义务之前，应通知正华公司终止本合同，正华公司接到通知后尽快撤离现场，嵘和公司应支付已完工的劳动报酬。此外，还约定采购材料审核流程等。2017年7月20日，嵘和公司和正华公司签订补充协议，同意将劳务分包合同项目中增加临水临电工程，工期暂定2016年10月1日至2018年3月1日，每月总造价30000元，其他条款按上述合同执行等。（二）在实际施工过程中，杨珍挂靠正华公司，为实际施工人，于2016年10月开始进场进行准备工作，同年12月组织工人进行上述劳务分包项目施工工作。嵘和公司派驻本合同项目现场负责人是南福军，杨珍指派冯林负责管理和报送材料工作，指派俞东平为项目管理人员。期间，冯林先后上报杨珍施工队2017年4月-5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月和2018年1月工程量报审表，该表中注明相应的工程量（如预埋防水套管工程量等），嵘和公司和杨珍确认2018年1月的工程量报审表没有结算。部分工程量报审表有嵘和公司南福军签名。（三）嵘和公司于2017年8月31日支付300000元、9月29日支付350000元、11月15日支付350000元、12月18日支付200000元、12月29日支付100000元，共1300000元给正华公司。2018年春节前后，杨珍现场项目管理人员俞东平及工人因欠工资在工地发生纠纷。2018年2月2日，嵘和公司垫付杨珍施工人员劳务费865065元（含420000元临水临电）。2018年3月12日，嵘和公司向俞东平支付了班组工资430000元。俞东平于2018年3月9日写下承诺书，承诺嵘和公司代正华公司付俞东平、马占军及机械开孔工资430000元后，与江海花园再无任何经济纠纷，一日内无条件退场。根据嵘和公司提供的支付865065元证据(工资结账单)中施工时间为2017年3月至2018年1月期间。以上，嵘和公司共支付工程款2596065元。（四）嵘和公司、杨珍对完成的工程量争议较大。嵘和公司申请对杨珍所完成的工程量进行鉴定。经征询鉴定材料中，嵘和公司、杨珍和正华公司确认以：1.劳务分包合同；2.分包合同附件劳务投标报价书；3.工程量报审表；4.工程报验申请表及验收记录等材料,根据工程量报审表确认完成项目，结合工程报验申请表及验收记录和投标报价书等材料，核算已完成的工程费用。2020年9月11日，鉴定机构广东诚安信工程造价咨询有限公司（经摇珠选定）作出鉴定造价为1680495.97元，争议造价311342.11元，并作出以下说明：1.鉴定造价是按照现有送鉴资料签字确认的2017年7月-12月验工工程量报审表、工程报验申请表及结合隐蔽工程验收记录表、临工签证单计算，综合单价按照分包合同的约定计算；2.争议造价包括：（1）2018年1月工程款48922.30元，是由于2018年1月验工工程量报审表未有嵘和公司现场工程师签字确认；（2）2017年12月至2018年1月验工工程量零工签证，争议造价172419.81元，是由于部分零工签证未有嵘和公司现场工程师签字确认；（3）2016年11月、2017年11月及2018年1月的临水临电争议造价90000元，由于送审资料没有开工报告及离场通知，依据现有送审资料工程量报审表及结合补充协议约定方式计算所得，由于上述临水临电费未有嵘和公司现场工程师签字确认。此外，还有如下项目因鉴定依据不完全或资料不完全，未列入鉴定意见：（1）地下室消防报警预埋工程；（2）酒店别墅临水临电工程；上述两项因双方的劳务分包合同，不包含该工程范围且预算书没有双方确认，因证据不足无法作出鉴定；（3）施工人员购买主材料清单，因提供的施工人购买主材料清单，没有嵘和公司或其代表认质认价，不能作鉴定依据。（五）2018年2月6日，中铁公司江海花园南区工程项目部作出罚款通知书，以嵘和公司劳务人员于2018年1月22日至2月5日多次围堵项目部，造成其公司无法正常工作。依照项目管理条例，对嵘和公司处罚100000元。2018年3月12日，该项目部作出罚款通知书，以嵘和公司劳务人员于2018年3月9日在江海花园项目施工现场攀爬吊塔，严重影响其公司正常工作，对公司造成很严重的负面影响，造成不良后果，依照项目管理条例，对嵘和公司处罚200000元。嵘和公司称上述两项罚款实际没有支付。（六）粤泰公司为江门市江海花园南区11-3、4、5栋建筑物的发包方，中铁公司为承包方，嵘和公司为中铁公司涉诉合同的分包方。中铁公司和嵘和公司在庭审中确认，中铁公司已按与嵘和公司签订的建设工程施工专业分包合同的约定，支付水电分包工程款15964942.7元给嵘和公司，实际付款比例为89.63%。嵘和公司和杨珍在庭审中均确认涉案工程已竣工验收。中铁公司确认涉案工程地上部分已竣工验收，地下部分工程已竣工但未验收，暂时没有发现质量问题。一审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。根据本案证据，正华公司与嵘和公司签订劳务分包合同，但工程实际由杨珍组织工人进行施工，杨珍并没有相应的施工资质，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的情形，依法应认定合同无效。鉴于嵘和公司和中铁公司对本案合同工程施工质量没有异议，故可按双方合同的约定，对实际完成的工程进行结算。现双方主要争议是：1.在合同履行过程中，杨珍实际完成的劳务量（工程量）对应的工程款数额争议；2.嵘和公司与正华公司、杨珍是否应承担违约和赔偿责任争议。现根据双方争议的事项和诉讼请求，综合评析如下：1.关于开工日期和撤场日期认定问题，嵘和公司与正华公司签订的劳务分包合同未明确合同履行时间，现双方没有直接证据证实开工日期。根据嵘和公司与正华公司于2017年7月签订的补充协议，约定对临水临电费用从2016年10月开始计算。故应认定嵘和公司认可杨珍进场时间为2016年10月。杨珍称其于2016年10月开始进场做准备工作，12月正式施工的陈述可信度较高，应认定杨珍于2016年10月进场施工。根据嵘和公司提供的俞东平于2018年3月的承诺书和付款凭证，结合嵘和公司、杨珍和正华公司的陈述，应认定杨珍工人因工资未能及时发放，于2018年2月及3月在施工现场发生纠纷，嵘和公司垫付工资给俞东平，俞东平及相关工人于3月撤场（含机械设备）的事实。杨珍为实际施工人，应知悉此事，故应认定杨珍默认其于2018年3月撤场。2.关于杨珍实际完成的劳务量（工程量）和工程款认定问题，劳动分包合同的工程款中工人劳务工资占比较大，嵘和公司和正华公司、杨珍长时间从事建筑劳务工作，应清楚按月发放工人工资的重要性，故双方在劳务合同中约定由正华公司或杨珍每月提交当月工程量报审表和临工签单等给嵘和公司的现场工程师确认，再报嵘和公司审核后支付的结算方式，对及时发放工人工资有较好的保障，也是本案合同能继续履行的前提条件。故在工程量结算时，应先按合同约定的结算方式进行，即按照施工过程中形成的书面文件进行；对未能提供书面文件的工程量，应依照案件的证据和举证责任分配原则综合予以认定。现鉴定机构根据嵘和公司和杨珍确认的2017年7月至12月的工程量报审表等证据作出的鉴定结论，符合劳务分包合同的约定和建筑行业规范，一审法院予以确认。现争议的鉴定事项主要有如下五项：（1）本次鉴定中对2017年4-5月和2018年1月（工程款48922.30元）的工程量报审表对应的工程款；（2）2016年11月、2017年11月及2018年1月的临水临电造价90000元；（3）2017年12月至2018年1月零工签证对应的工程款；（4）地下室消防报警预埋工程对应的工程款；（5）施工人员购买材料价款。经审查，从常理分析，正华公司和杨珍故意不按月报送工程量明显不符合其合同目的，另嵘和公司也应对报送的工程量予以积极回应。现嵘和公司仅以杨珍已提交的2017年4-5月和2018年1月工程量报审表未经其公司确认，否认相应的工程量，违反公平和对等原则，不符合合同对工程量结算的原旨，人为阻却结算流程，应视为嵘和公司怠于履行义务。故正华公司和杨珍主张的2017年4-5月和2018年1月应列入合同履行期间的工程量。根据嵘和公司在庭审中陈述2017年4-5月对应的工程款为510868.33元和鉴定结论中对2018年1月工程量对应的工程款为48922.30元，应认定上述月份工程量对应的工程款共为559790.63元（510868.33元+48922.30元）。嵘和公司称2017年4-5月的工程量已包含在2017年7月的工程量，但没有提供证据证实，一审法院不予采纳。关于鉴定结论中2016年11月、2017年11月及2018年1月的临水临电造价90000元的争议，经审查，根据补充合同的约定，嵘和公司应每月支付临水临电30000元，上述时间属于合同履行期间，故上述款项应按合同约定支付。嵘和公司以未经其确认为由不同意支付，理据不充分，一审法院不予支持。关于争议的第3、4、5项的工程量和杨珍所称的其他未计算的工程量，经审查，根据合同约定，每月报送工程量为先履行义务，即使嵘和公司资金不足，并不影响双方的结算行为。现正华公司和杨珍没有提供证据证实其对上述工程量已报送给嵘和公司，故其主张有关工程量应予计算的辩解意见，证据不足，一审法院不予采纳。关于嵘和公司的其他诉讼请求和杨珍的其他反诉请求问题，如上述，杨珍没有施工资质，借用正华公司的名义与嵘和公司签订的合同无效。在实际履行中，嵘和公司、杨珍和正华公司均没有按合同约定每月结算工程量，造成工程款争议和工人讨薪，双方均有过错，不能全部归责杨珍。故嵘和公司提出赔偿经济损失300000元和支付违约金50000元的诉讼请求以及杨珍提出嵘和公司赔偿因停工、窝工损失和预期利润等经济损失300000元，理据不充分，不予支持。综上，杨珍实际完成的工程量为2330286.6元（1680495.97元+510868.33元+48922.30元+90000元）。嵘和公司已支付2596065元，故多付了265778.40元。嵘和公司请求杨珍返还945565.55元不当，一审法院予以调整，其请求支付利息合理，但利息起算日期应从2018年4月1日起计算较为适当。正华公司为杨珍的挂靠单位，依法对上述款项265778.40元和利息承担连带清偿责任。另嵘和公司主张的赔偿经济损失300000元和支付违约金50000元的诉讼请求，理据不充分，依法应予驳回。根据上述计算，杨珍主张已完成工程量3867118.70元，证据不足，现还应退回嵘和公司多支付的工程款，故其提出嵘和公司支付工程款1271053.7元及利息和赔偿因停工、窝工损失和预期利润等经济损失300000元，中铁公司、粤泰公司承担连带和补充责任的反诉请求，理据不充分，依法应予驳回。本案纠纷主要是工程款争议，嵘和公司和杨珍均有过错，故鉴定费用由嵘和公司与杨珍各承担50%。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、杨珍自判决发生法律效力之日起十日内返还工程款（劳务费）265778.40元及利息（以265778.40元为基数，自2018年4月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计至付清款项日止）给嵘和公司；二、正华公司对杨珍的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回嵘和公司的其他诉讼请求；四、驳回杨珍的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17060.91元，财产保全费5000元，合计22060.91元，由嵘和公司负担17536.67元，杨珍、正华公司负担4524.24元。嵘和公司已预交的案件受理费、财产保全费合计22060.91元，由一审法院予以退回4524.24元,杨珍、正华公司应向一审法院补缴受理费4524.24元。反诉案件受理费9469.74元，由杨珍负担。司法鉴定费124949.81元，由嵘和公司负担62474.90元和杨珍各负担62474.91元。嵘和公司已预交的司法鉴定费124949.81元，杨珍于判决发生法律效力之日起十日内迳付司法鉴定费62474.91元给嵘和公司。二审中，嵘和公司、正华公司、中铁公司、粤泰公司均没有提交新的证据。杨珍提交如下证据：（一）冯林与南福军的QQ软件聊天记录截屏，用以证明：双方是通过QQ软件告知工程量，没有现场签字的行为；（二）2017年5月12日杨珍与嵘和公司签署的材料分界及施工人购买主材料清单，用以证明：双方已改变施工合同，并非纯劳务分包关系，应当按照双包方式进行结算；（三）2017年3月24日消防水电工程移交单、2017年6月13日中铁建共技术通知单及地下室消防报警预埋工程造价预算书，共同用以证明：地下室消防报警预埋工程为杨珍施工，此项造价为118004.9元；（四）塔楼安装及样板房工程造价预算书，用以证明：塔楼安装及样板房工程实际为杨珍施工，此项造价为261229.58元；（五）酒店别墅临水临电工程造价预算书，用以证明：酒店别墅临水临电工程实际为杨珍施工，此项造价为75882.77元。嵘和公司对杨珍提交的证据发表如下质证意见：对证据一，真实性无法确认，对合法性、关联性均不予认可，无法确认聊天主体的身份。对证据二，施工人购买主材料清单的真实性和证明目的均不予认可，该清单是杨珍单方制作，真实性和合法性无法确认，载明的内容与本案没有关联性。对证据三，移交单、嵘和公司和杨珍材料分界线和技术通知单没有原件，对真实性无法确认，证明目的不认可；对工程造价预算书真实性和证明目的不予认可，是杨珍单方制作，所载内容与本案没有关联性。对证据四、五，真实性和证明目的不予认可，是杨珍单方制作，所载内容与本案没有关联性。粤泰公司对杨珍提交的证据表示无意见。中铁公司、正华公司均未发表质证意见。对于杨珍提交的上述证据，本院认定如下：对于证据一，聊天记录的主体身份信息真实性无法确认，聊天内容亦不能证明杨珍通过聊天软件改变双方合同关于工程量需报现场工程师确认的约定，本院对其该证据不予采纳；对于证据二，清单为杨珍单方制作，无其他证据予以相互印证，嵘和公司亦不予确认，故该证据的真实性、合法性、关联性无法确认，本院不予采纳；对于证据三，该移交单为嵘和公司与案外第三人之间的协议，并无证据证明与杨珍有关，不足以证明杨珍为地下室消防报警预埋工程的实际施工人，本院对该证据不予采纳；对于证据四、五，该两组证据为杨珍单方制作，无其他证据予以相互印证，嵘和公司亦不予确认，故该两组证据的真实性、合法性、关联性无法确认，本院不予采纳。一审查明的除嵘和公司共支付工程款2596065元更正为2595065元[嵘和公司支付正华公司1300000元、垫付杨珍施工人员劳务费865065元（含420000元临水临电）以及向俞东平支付班组工资430000元]外的其余基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对杨珍的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.杨珍完成本案所涉建设工程的造价如何认定？2.杨珍的反诉请求是否应予支持？3.嵘和公司支付给俞东平的430000元是否应计入本案工程款？4.涉案鉴定费如何认定？关于争议焦点一，本院对此作如下分析：（一）关于涉案工程造价鉴定报告能否作为定案依据的问题。杨珍上诉主张涉案《造价评估鉴定书》内容不完整，嵘和公司仅提供2017年7月至2018年1月的工程量报审表供鉴定，鉴定报告存在缺页，一审判决以此作为裁判依据适用法律错误。对此，嵘和公司辩称杨珍进场后组织工人进行零星施工，其2017年7月份才收到杨珍提交的工程量报审表，且已包含7月以前完成的实际工程量，且其依据杨珍的工程量报审表提交鉴定机构，不存在缺页情形。本院认为，首先，广东诚安信工程造价咨询有限公司具有相应工程造价评估资质，经一审法院依法摇珠确定对本案工程进行评估鉴定，鉴定人员具备造价评估资质，可以对涉案工程进行鉴定评估。其次，嵘和公司、杨珍、正华公司在一审中确认以劳务分包合同、分包合同附件劳务投标标价书、工程量报审表、工程报验申请表及验收记录等材料为鉴定依据。广东诚安信工程造价咨询有限公司根据以上委托鉴定资料，并结合工程量报审表等对施工项目进行鉴定，对涉案工程造价作出结论，鉴定程序并无违法。因此，涉案工程造价鉴定报告可作为确定涉案工程造价的参考依据。第三，根据嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》第十七条“由乙方（正华公司，下同）按月将完成的工程量报甲方（嵘和公司，下同），由甲方确认。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。工程量确认须报甲方审核并签字确认，作为验工的依据”、第十八条“施工过程中的进度款结算，需要劳务单位报现场工程师核认签字后报送预算部；预算部再次审核后根据合同清单，出具进度结算额”的约定，杨珍对其主张的2017年7月以前的工程量及缺页工程内容负有举证责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，杨珍未能提交其主张的工程量的签证或经嵘和公司同意施工的工程量的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨珍应承担举证不能的不利法律后果，本院对杨珍该主张不予采纳。关于杨珍主张虽然本案合同无效，但杨珍除了劳务分包，还购买主材，鉴定报告按施工劳务合同的劳务费计算综合单价是错误的，应按双包方式结算。本案中，双方明确约定分包内容为劳务分包，对于合同外材料的购买，经嵘和公司确认的，嵘和公司亦予以支付，因此，双方合同并无包工包料的约定，且杨珍在一审期间确认按分包合同中劳务投标报价书中确定的单价推算工程劳务费的方式进行鉴定，故杨珍主张按鉴定应按双包方式结算，理据不足，本院不予支持。（二）关于2018年1月工程款的问题。杨珍认为应按嵘和公司提交的《工程合价表》载明数额119431.59元，应构成自认。经查，该《工程合价表》系由杨珍自行上报数额汇总而成，未经双方签字确认，嵘和公司对结算数额亦有异议，由此在诉讼过程中双方确认通过鉴定方式确定工程量。嵘和公司自此未确认2018年1月工程款为119431.59元，不构成诉讼中的自认。经鉴定，2018年1月争议的工程量对应的工程款为48922.30元，因此，一审法院认定2018年1月工程款应为48922.30元，并无不当，杨珍该上诉主张，理据不足，本院不予支持。（三）关于零星工程签证争议造价172419.81元的问题。杨珍上诉主张其提交的签证编号是连续的，应认定其真实性。经鉴定，因部分零工签证没有嵘和公司现场工程师签字确认，鉴定机构将零工签证172419.81元列为争议造价。根据嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》第十八条第二款“对于合同范围之外的结算”中关于“2.对于在工程施工中所发生的零工，应由劳务单位在发生时提出，现场工程师确认签字后一并送预算部留存；零工发生24小时内未收到劳务单位提出的零工申请，现场工程师可不予补签”的约定，对于零星工程的认定，杨珍应及时向现场工程师提出、确认，本案争议的零工造价因没有经过现场工程师确认，其真实性无法确认，且如因杨珍未及时提出，其应承担未尽该合同义务的法律后果，因此，一审法院对争议的零工造价不予支持，并无不当，本院予以维持。（四）关于江海花园临水临电费用的问题。杨珍主张协议约定每月支付30000元临水临电造价，而工期自2016年10月至2018年3月31日，因此，嵘和公司应支付540000元。根据嵘和公司与正华公司签订的《补充协议》约定临水临电工程工期暂定2016年10月1日至2018年3月31日，鉴定机构结合送鉴资料验工工程量报审表，认定经签字确认的有2016年12月至2017年10月、2017年12月共12个月共计360000元，而2016年11月、2017年11月、2018年1月临水临电费用因没有现场工程师签字确认被列为争议。一审法院对争议的2016年11月、2017年11月、2018年1月临水临电费用90000元予以支持，认定嵘和公司应支付杨珍临水临电费用共计450000元。对于2016年10月、2018年2月、3月是否应计临水临电费用，结合一审查明杨珍2016年10月才开始进场做准备工作、2018年2月及3月工人在施工现场发生纠纷，工人3月撤场的事实，杨珍2016年10月、2018年2月、3月是否实际施工临水临电工程存疑，而其亦无提交相应的报审表等证据证明，故本院对其该主张不予支持。（五）关于地下室消防报警预埋工程、塔楼安装及样板房工程、酒店别墅临水临电工程的问题。杨珍上诉主张地下室消防报警预埋工程造价118004.90元、塔楼安装及样板房工程造价261229.58元、酒店别墅临水临电工程造价75882.77元，其为上述三项工程的实际施工人。本案中，嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》《补充协议》并无包含地下室消防报警预埋工程、塔楼安装及样板房工程、酒店别墅临水临电工程，杨珍二审提供上述三项工程的工程造价预算书为其单方制作，真实性无法确认，且其二审提供的嵘和公司与案外第三人广州新恒基消防工程有限公司的移交单为嵘和公司与案外第三人之间的协议，并无证据证明与杨珍有关，不足以证明其为上述三项工程的实际施工人。根据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，杨珍对其该主张负有举证责任，杨珍没有提供关于上述三项工程的合同约定，亦无提供工程量报审表送嵘和公司确认，无法证明其主张，其应承担举证不能的不利法律后果，本院对其该上诉主张不予支持。（六）关于杨珍主张部分主材料款170825.35元的问题。根据嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》第二十五条第3点“本工程所有辅材都由乙方自行购买，合同内所有辅材价格均按本合同第四条1（2）款执行不予调整，合同清单外辅料、材料需要提前与甲方进行认质认价，未经甲方确认乙方私自购买甲方均不予以承认，超出甲方确认部分价格由乙方承担”的约定，对于合同外材料的购买，应经过嵘和公司的确认，根据鉴定报告第四点（四）第3点载明“施工人购买主材材料清单，因提供的施工人购买主材材料清单未有甲方或其代表认质认价，故不能作为鉴定依据”，杨珍主张的材料款因没有经过现场工程师确认，亦无提交其他证据予以佐证，其应承担举证不能的不利法律后果，本院对其主张不予支持。关于争议焦点二。杨珍主张以其提交的冯林报给嵘和公司员工南福军的工程量所作的工程造价结算书来认定工程量。如上所述，双方确认通过鉴定方式确定工程量，涉案工程已由广东诚安信工程造价咨询有限公司鉴定并作出鉴定报告，对于鉴定确定的工程造价1680495.97元，一审判决已予以支持，对于鉴定列为争议的部分，一审、二审综合本案证据及事实作出认定，对于部分没有嵘和公司现场工程师确认的材料，其真实性无法确认，不能作为认定本案工程量的依据。综上，一审法院认定杨珍完成的工程量总共2330286.6元，并无不当，本院予以维持。嵘和公司已支付工程款2595065元，多支付264778.4元（2595065元-2330286.6元），一审判决对此认定错误，本院予以纠正。一审对利息起算时间的认定，并无不当，本院予以维持。中国人民银行已经自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应将上述计算标准调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。因此，杨珍应返还嵘和公司多付工程款264778.4元及利息（以264778.4元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）。在杨珍应返还嵘和公司多支付工程款的情况下，其主张嵘和公司还应支付其欠付工程款1271053.70元及利息，理据不足，本院不予支持。关于杨珍主张嵘和公司未通知杨珍解除合同更换施工人，应赔偿其停工窝工损失及预期利益300000元。据一审查明事实，杨珍的施工工人因工资问题在施工现场发生纠纷，其施工队于2018年3月份撤场，故现有在案证据并不能证明系嵘和公司更换施工人引起本案纠纷，杨珍亦无证据证明因此造成的具体损失，故杨珍的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，嵘和公司不存在欠付杨珍工程款，杨珍主张中铁公司对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任，以及粤泰公司在欠付工程款范围内对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任，均没有事实和法律依据，本院亦不予支持。正华公司对一审判决未提起上诉，杨珍上诉主张正华公司无须对杨珍的上述债务承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。本案中，2018年3月12日，因杨珍没有足额支付俞东平等人工资，嵘和公司代杨珍向俞东平等人支付涉案工程的机械开孔费用及俞东平、马占军的工资共430000元。杨珍在一审庭审中确认嵘和公司支付给正华公司的1300000元、俞东平的430000元以及代付劳务费865065元属实，可在总工程量中作扣减。因此，杨珍上诉主张嵘和公司支付俞东平等人的430000元为其自我结算行为而无权要求返还，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。本案中，嵘和公司、杨珍均未按合同约定每月结算，嵘和公司、杨珍对涉案工程的工程量和工程造价的无法确定而引发本案纠纷均存在过错，由此，嵘和公司为确定杨珍的工程量在本案中申请鉴定，杨珍一审期间表示同意与嵘和公司各自分担一半的鉴定费。综上，一审法院确定鉴定费用124949.81元，由嵘和公司负担62474.90元、杨珍负担62474.90元，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，影响实体处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初361号民事判决；二、杨珍自本判决发生法律效力之日起十日内返还工程款（劳务费）264778.40元及利息（以264778.4元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）给嵘和（北京）建筑工程有限公司；三、无锡正华建筑劳务有限公司对杨珍的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回嵘和（北京）建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杨珍的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17060.91元，财产保全费5000元，合计22060.91元，由嵘和（北京）建筑工程有限公司负担17536.67元，杨珍、无锡正华建筑劳务有限公司负担4524.24元。嵘和（北京）建筑工程有限公司已预交的案件受理费、财产保全费合计22060.91元，由一审法院予以退回4524.24元,杨珍、无锡正华建筑劳务有限公司应向一审法院补缴受理费4524.24元。反诉案件受理费9469.74元，由杨珍负担。司法鉴定费124949.81元，由嵘和（北京）建筑工程有限公司负担62474.90元和杨珍负担62474.91元。嵘和（北京）建筑工程有限公司已预交的司法鉴定费124949.81元，杨珍于本判决发生法律效力之日起十日内迳付司法鉴定费62474.91元给嵘和（北京）建筑工程有限公司。二审案件受理费24226.15元（杨珍已预交），由杨珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年二月二十三日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华广东省江门市中级人民法院民事判决书（2020）粤07民终4587号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨珍，女，1971年11月20日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：张有志，江苏宏锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅龙飞，江苏宏锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：嵘和（北京）建筑工程有限公司，法定代表人：丁洪洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：储晓伟，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：任成震，男，该公司员工。原审被告、原审反诉第三人：无锡正华建筑劳务有限公司，法定代表人：蒋彭四。原审反诉第三人：中铁建工集团有限公司，法定代表人：张建喜。原审反诉第三人：江门市粤泰房地产开发有限公司，法定代表人：李宁。委托诉讼代理人：杨宏斌，男，该公司员工。上诉人杨珍因与被上诉人嵘和(北京)建筑工程有限公司（以下简称嵘和公司）、原审被告、审反诉第三人无锡正华建筑劳务有限公司（以下简称正华公司）、原审反诉第三人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）、原审反诉第三人江门市粤泰房地产开发有限公司（以下简称粤泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回嵘和公司的全部诉讼请求，杨珍无须返回嵘和公司工程款(劳务费)265778.40元及利息，正华公司无须对杨珍的上述债务承担连带清偿责任；3.改判嵘和公司支付杨珍工程款1271053.70元及利息(利息以1271053.70元为基数从2018年3月11日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)，并赔偿杨珍停工窝工损失及预期利润等其它经济损失合计300000元；4.改判中铁公司对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任，改判粤泰公司在欠付工程款范围内对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任；5.本案一、二审诉讼费用及司法鉴定费由嵘和公司承担。事实和理由：（一）一审判决仅依据书面材料，没有全面审查本案的客观事实，违背以事实为根据的基本准则。（1）本案实质为分包人利用手中的证据优势，侵占实际施工人利益的案件。嵘和公司在施工过程中不给施工人留下任何签字的材料，因此在发生争议时，在证据方面对其有利。从本案双方的证据可以看出，除合同外，在施工过程中没有双方签字确认的材料，即便嵘和公司提交的验工单，亦为杨珍工作人员冯林发给嵘和公司的电子版，由嵘和公司打印后补签，事实上亦无双方均签字的证据原件，鉴定报告中所称的现场签字行为，根本不存在。考虑到双方在合同履行中的不平等地位，是否签字确认的主动权在嵘和公司一方的情况下，嵘和公司如无证据证明其及时向杨珍提出过异议，应当认可杨珍提交的所有工程施工证据，即便这些证据没有嵘和公司的签字确认。（2）本案杨珍的施工工程客观存在于现有建筑中，在杨珍申请向总包方中铁公司及发包方粤泰公司调取工程资料被驳回的情况下，仅依据嵘和公司提供的不完整资料做出的鉴定结论进行判决，显然违背客观事实，也对杨珍极不公平。另外，嵘和公司作为整个工程的承包人，对前后两个工程队的施工量进行对比，即可得出杨珍的施工量。（3）一审判决仅依据鉴定报告，导致作出错误判决。鉴定申请由嵘和公司提出，且依据嵘和公司提交的不完整资料作出，不能反映整个工程量。该鉴定报告在资料认可上亦存在逻辑混乱。（二）一审判决计算的工程造价存在错误，应当重新计算。（1）2018年1月的工程款，鉴定报告为48922.30元，而嵘和公司一审提交的证据六《工程合价表》中自认的数额为119431.59元，在嵘和公司未提交完整工程资料且其已作为证据提交并认可119431.59元的情况下，应当构成自认。（2）零星工程签证争议造价172419.81元，鉴定报告以没有嵘和公司现场工程师签字为由列为争议造价，但该零工签证单均为按顺序填报，每个签证单都是连续编号，不能因为嵘和公司工程师不签字就不予确认，且嵘和公司亦无及时提出异议的证据，该部分金额应当予以确认。（3）关于临水临电造价，根据双方协议为2016年10月1日至2018年3月31日，每月30000元，共18个月，应为540000元，鉴定造价为360000元，加上一审法院支持的90000元，仅为450000元，尚有90000元未计算，应当予以计算。（4）地下室消防报警预埋工程、塔楼安装及样板房工程、酒店别墅临水临电工程，实际为杨珍施工，此三项造价分别为118004.90元、261229.58元、75882.77元。一审法院以没有证据证实已报送嵘和公司为由，不予支持，显然违背客观事实。（5）杨珍购买的部分主材材料款合计总价170825.35元未计算，一审法院以没有证据证实已报送嵘和公司为由，不予支持，显然违背客观事实。（三）杨珍提交的工程造价结算书是根据杨珍工作人员冯林报送给嵘和公司工作人员南福军的工程量作出的结算，其真实性应当予以认可。嵘和公司并未有证据证明其对此及时提出过异议，即便没有嵘和公司的签字认可，亦应作为双方结算的依据。据此，杨珍不仅无须返回嵘和公司工程款，嵘和公司反而应当支付杨珍工程款1271053.70元及利息。同时，本案在嵘和公司未通知杨珍解除合同更换施工人的情况下，擅自更换施工人，属于违约一方，理应赔偿杨珍停工窝工损失及预期利润等其它经济损失合计300000元。（四）一审判决错误按施工合同中约定的造价计算方式据实结算。（1）一审判决认可双方签订的施工合同无效，就不应按照投标价格进行结算。同时，鉴定报告错误按施工劳务合同中的劳务费计取综合单价计算，因为实际施工过程中双方已改变承包方式，并非纯劳务分包，鉴定报告中亦认可部分主材为杨珍购买，在此情况下，合同履行方式已经发生改变，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条的规定，应以双方实际履行的合同结算工程价款，即应该按双包方式进行结算，如果仍按劳务费计取综合单价计算，对杨珍显失公平。（2）本案建设工程大多为一次性预埋工程，施工人实际并不赚钱，真正的利润在后续工程上。嵘和公司在杨珍一次性预埋工作完成后强行解除施工合同，更换施工人，剥夺了杨珍摊平成本和创造利润的机会，在此情况下，如仍按实际施工量据实结算，对杨珍显失公平。一审判决认定杨珍仅完成工程量2330286.6元，不仅与事实不符，也未考虑一次性预埋工程的特殊性，严重侵害杨珍的权益。（3）2018年2至3月间，嵘和公司支付俞东平等工人工资及机械开孔、撤场费用的行为，是嵘和公司的自我结算行为，即便根据工程价款有超付的行为，亦无权要求杨珍返还。因为嵘和公司的该结算行为，不仅包括工程款，还包括俞东平等人的机械开孔和退场费用，可视为其对俞东平等人及时退场所做的补偿。在俞东平等人撤场，嵘和公司已享受撤场带来的利益的情况下，又以超付工程款为由提起诉讼，显然有违诚信。从嵘和公司提供的《工资结账单》看，其结算的是至2018年1月的工资，尚不包括2018年2月及3月的工资，嵘和公司只有少付，不可能多付工程款。（五）本案鉴定费用不应由杨珍承担，即便承担也应按判决支持比例承担。首先，该鉴定是嵘和公司提起，属于嵘和公司举证的范畴，不应由杨珍承担。其次，如按过错比例进行承担，则本案纠纷完全由于嵘和公司中途强行更换施工人所致，工程未及时交接和结算过错完全在嵘和公司，杨珍并无过错，且因嵘和公司未及时结算给杨珍造成了损失，在此情况下，仍要杨珍承担50%鉴定费用显然不公。最后，即便需要杨珍承担鉴定费，也应按判决支持嵘和公司诉请的比例进行分摊。嵘和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，杨珍的上诉请求、事实和理由均没有事实和法律依据，请求二审法院驳回杨珍的上诉，维持原判。粤泰公司陈述，同意嵘和公司的意见。正华公司、中铁公司均未作陈述。嵘和公司向一审法院起诉请求：1.正华公司和杨珍向嵘和公司返还多付的劳务费945565.55元；2.正华公司和杨珍须支付上述款项利息(以945565.55元为基数，自2018年2月1日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)；3.正华公司和杨珍赔偿嵘和公司经济损失300000元；4.正华公司和杨珍向嵘和公司支付违约金50000元；5.判令正华公司和杨珍承担本案诉讼费用。杨珍向一审法院提出反诉请求：1.嵘和公司支付工程款1271053.70元及利息（利息以1271053.70元，从2018年3月11日起计至实际付清之日止，按人民银行同期同档贷款利率计算）给杨珍；2.嵘和公司赔偿杨珍因停工、窝工损失和预期利润等经济损失300000元；3.中铁公司承担连带清偿责任；4.粤泰公司在欠付工程款的范围内承担责任；5.诉讼费用由嵘和公司承担。一审法院经审理查明，（一）嵘和公司与正华公司签订《江门市江海花园南区11-3、4-5栋（含地下室）安装工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）建筑面积约16万平方米，含江海花园南区11-3、11-4、11-5栋，地下一、二层及室外工程的劳务分包交由正华公司承接，总工期730日，嵘和公司委派本合同项目经理为南福军，正华公司委派项目负责人为杨珍，合同主要约定：1.具体工程劳务分包范围：粤泰公司提供工程图纸所包括的全部排水、冷凝水、雨水、电气（强电、弱电）等预留预埋和洞口封堵等（不包含临时水电、地下消防工程预埋）；施工场区内日常修整和现场所有的零杂用工；场内属正华公司负责范围的各种材料二次人工倒运等；2.工程造价包括但不限于人工费、进出场费、工资、流动施工津贴、社会养老统筹、场内运费、材料卸车费、施工机械费等以及配合完成竣工验收和完成工程所需的辅料费、机械费等一系列的费用；3.工程造价及支付方式：暂定总造价为4989599.08元，包含塑料管件604802元；工程造价确定（1）工程量由现场工程师确认（2）人工费65元/工日，零星用工单价150元/日；辅材费为定额辅材费70%；机械费为定额机械费70%；综合费为人工费10%等；4.付款日期、流程和付款方式：施工过程每月25日，由正华公司提供完整的施工进度报告交嵘和公司审核，嵘和公司根据审核的进度报告，按每月验工70%支付，年底支付至完成工程量的80%。竣工验收后按结算支付工程价款的95%；决算时预留总结算价款的5%作为工程保修金（保修期为2年）；5.工程量的确认：正华公司按月将完成的工程量报嵘和公司，由嵘和公司确认，作为验工依据。对合同范围内的结算，由劳务单位或劳务单位授权人报送已完成工程量，并经现场工程师审核工程量，由嵘和公司审核后支付。对合同范围之外的结算，由劳务单位提出工程量并经图纸对比由现场工程师审核签字，对施工过程中零星用工如不在合同范围或嵘和公司原因，由劳务单位在发生时提出，现场工程师确认签字后报送嵘和公司存留。施工过程中的进度款结算由正华公司报现场工程师审核后，报送嵘和公司预算部审核后，根据合同清单，出具进度款结算额；6.正华公司按月支付雇佣人员工资，并于每月25日前向嵘和公司提供员工建筑面积统计、工程量、劳动力名册、劳动报酬明细表，并在每月底前5天提交下月施工计划等；7.未经嵘和公司同意不得将合同权益转让，不得分包转包工程，如经嵘和公司同意，正华公司仍应对分包转包及其工人违约和疏忽等事项负责；8.违约责任：正华公司不履行或不按约定履行合同义务，应赔偿其违约造成的经济损失并支付50000元违约金。因正华公司原因造成承包人工期延误或工程质量不符合要求，且拒不改正或改正一次仍不符合质量标准时，嵘和公司可以终止合同，并要求正华公司在三日内退出施工现场，正华公司已完成工程量由双方和发包人共同对已完成工程量进行确认等；9.合同的解除，嵘和公司不按合同约定支付劳动报酬，正华公司可以停止工作，超过30天，可以出通知解除合同。正华公司没有完全履行合同义务之前，应通知正华公司终止本合同，正华公司接到通知后尽快撤离现场，嵘和公司应支付已完工的劳动报酬。此外，还约定采购材料审核流程等。2017年7月20日，嵘和公司和正华公司签订补充协议，同意将劳务分包合同项目中增加临水临电工程，工期暂定2016年10月1日至2018年3月1日，每月总造价30000元，其他条款按上述合同执行等。（二）在实际施工过程中，杨珍挂靠正华公司，为实际施工人，于2016年10月开始进场进行准备工作，同年12月组织工人进行上述劳务分包项目施工工作。嵘和公司派驻本合同项目现场负责人是南福军，杨珍指派冯林负责管理和报送材料工作，指派俞东平为项目管理人员。期间，冯林先后上报杨珍施工队2017年4月-5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月和2018年1月工程量报审表，该表中注明相应的工程量（如预埋防水套管工程量等），嵘和公司和杨珍确认2018年1月的工程量报审表没有结算。部分工程量报审表有嵘和公司南福军签名。（三）嵘和公司于2017年8月31日支付300000元、9月29日支付350000元、11月15日支付350000元、12月18日支付200000元、12月29日支付100000元，共1300000元给正华公司。2018年春节前后，杨珍现场项目管理人员俞东平及工人因欠工资在工地发生纠纷。2018年2月2日，嵘和公司垫付杨珍施工人员劳务费865065元（含420000元临水临电）。2018年3月12日，嵘和公司向俞东平支付了班组工资430000元。俞东平于2018年3月9日写下承诺书，承诺嵘和公司代正华公司付俞东平、马占军及机械开孔工资430000元后，与江海花园再无任何经济纠纷，一日内无条件退场。根据嵘和公司提供的支付865065元证据(工资结账单)中施工时间为2017年3月至2018年1月期间。以上，嵘和公司共支付工程款2596065元。（四）嵘和公司、杨珍对完成的工程量争议较大。嵘和公司申请对杨珍所完成的工程量进行鉴定。经征询鉴定材料中，嵘和公司、杨珍和正华公司确认以：1.劳务分包合同；2.分包合同附件劳务投标报价书；3.工程量报审表；4.工程报验申请表及验收记录等材料,根据工程量报审表确认完成项目，结合工程报验申请表及验收记录和投标报价书等材料，核算已完成的工程费用。2020年9月11日，鉴定机构广东诚安信工程造价咨询有限公司（经摇珠选定）作出鉴定造价为1680495.97元，争议造价311342.11元，并作出以下说明：1.鉴定造价是按照现有送鉴资料签字确认的2017年7月-12月验工工程量报审表、工程报验申请表及结合隐蔽工程验收记录表、临工签证单计算，综合单价按照分包合同的约定计算；2.争议造价包括：（1）2018年1月工程款48922.30元，是由于2018年1月验工工程量报审表未有嵘和公司现场工程师签字确认；（2）2017年12月至2018年1月验工工程量零工签证，争议造价172419.81元，是由于部分零工签证未有嵘和公司现场工程师签字确认；（3）2016年11月、2017年11月及2018年1月的临水临电争议造价90000元，由于送审资料没有开工报告及离场通知，依据现有送审资料工程量报审表及结合补充协议约定方式计算所得，由于上述临水临电费未有嵘和公司现场工程师签字确认。此外，还有如下项目因鉴定依据不完全或资料不完全，未列入鉴定意见：（1）地下室消防报警预埋工程；（2）酒店别墅临水临电工程；上述两项因双方的劳务分包合同，不包含该工程范围且预算书没有双方确认，因证据不足无法作出鉴定；（3）施工人员购买主材料清单，因提供的施工人购买主材料清单，没有嵘和公司或其代表认质认价，不能作鉴定依据。（五）2018年2月6日，中铁公司江海花园南区工程项目部作出罚款通知书，以嵘和公司劳务人员于2018年1月22日至2月5日多次围堵项目部，造成其公司无法正常工作。依照项目管理条例，对嵘和公司处罚100000元。2018年3月12日，该项目部作出罚款通知书，以嵘和公司劳务人员于2018年3月9日在江海花园项目施工现场攀爬吊塔，严重影响其公司正常工作，对公司造成很严重的负面影响，造成不良后果，依照项目管理条例，对嵘和公司处罚200000元。嵘和公司称上述两项罚款实际没有支付。（六）粤泰公司为江门市江海花园南区11-3、4、5栋建筑物的发包方，中铁公司为承包方，嵘和公司为中铁公司涉诉合同的分包方。中铁公司和嵘和公司在庭审中确认，中铁公司已按与嵘和公司签订的建设工程施工专业分包合同的约定，支付水电分包工程款15964942.7元给嵘和公司，实际付款比例为89.63%。嵘和公司和杨珍在庭审中均确认涉案工程已竣工验收。中铁公司确认涉案工程地上部分已竣工验收，地下部分工程已竣工但未验收，暂时没有发现质量问题。一审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。根据本案证据，正华公司与嵘和公司签订劳务分包合同，但工程实际由杨珍组织工人进行施工，杨珍并没有相应的施工资质，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同的情形，依法应认定合同无效。鉴于嵘和公司和中铁公司对本案合同工程施工质量没有异议，故可按双方合同的约定，对实际完成的工程进行结算。现双方主要争议是：1.在合同履行过程中，杨珍实际完成的劳务量（工程量）对应的工程款数额争议；2.嵘和公司与正华公司、杨珍是否应承担违约和赔偿责任争议。现根据双方争议的事项和诉讼请求，综合评析如下：1.关于开工日期和撤场日期认定问题，嵘和公司与正华公司签订的劳务分包合同未明确合同履行时间，现双方没有直接证据证实开工日期。根据嵘和公司与正华公司于2017年7月签订的补充协议，约定对临水临电费用从2016年10月开始计算。故应认定嵘和公司认可杨珍进场时间为2016年10月。杨珍称其于2016年10月开始进场做准备工作，12月正式施工的陈述可信度较高，应认定杨珍于2016年10月进场施工。根据嵘和公司提供的俞东平于2018年3月的承诺书和付款凭证，结合嵘和公司、杨珍和正华公司的陈述，应认定杨珍工人因工资未能及时发放，于2018年2月及3月在施工现场发生纠纷，嵘和公司垫付工资给俞东平，俞东平及相关工人于3月撤场（含机械设备）的事实。杨珍为实际施工人，应知悉此事，故应认定杨珍默认其于2018年3月撤场。2.关于杨珍实际完成的劳务量（工程量）和工程款认定问题，劳动分包合同的工程款中工人劳务工资占比较大，嵘和公司和正华公司、杨珍长时间从事建筑劳务工作，应清楚按月发放工人工资的重要性，故双方在劳务合同中约定由正华公司或杨珍每月提交当月工程量报审表和临工签单等给嵘和公司的现场工程师确认，再报嵘和公司审核后支付的结算方式，对及时发放工人工资有较好的保障，也是本案合同能继续履行的前提条件。故在工程量结算时，应先按合同约定的结算方式进行，即按照施工过程中形成的书面文件进行；对未能提供书面文件的工程量，应依照案件的证据和举证责任分配原则综合予以认定。现鉴定机构根据嵘和公司和杨珍确认的2017年7月至12月的工程量报审表等证据作出的鉴定结论，符合劳务分包合同的约定和建筑行业规范，一审法院予以确认。现争议的鉴定事项主要有如下五项：（1）本次鉴定中对2017年4-5月和2018年1月（工程款48922.30元）的工程量报审表对应的工程款；（2）2016年11月、2017年11月及2018年1月的临水临电造价90000元；（3）2017年12月至2018年1月零工签证对应的工程款；（4）地下室消防报警预埋工程对应的工程款；（5）施工人员购买材料价款。经审查，从常理分析，正华公司和杨珍故意不按月报送工程量明显不符合其合同目的，另嵘和公司也应对报送的工程量予以积极回应。现嵘和公司仅以杨珍已提交的2017年4-5月和2018年1月工程量报审表未经其公司确认，否认相应的工程量，违反公平和对等原则，不符合合同对工程量结算的原旨，人为阻却结算流程，应视为嵘和公司怠于履行义务。故正华公司和杨珍主张的2017年4-5月和2018年1月应列入合同履行期间的工程量。根据嵘和公司在庭审中陈述2017年4-5月对应的工程款为510868.33元和鉴定结论中对2018年1月工程量对应的工程款为48922.30元，应认定上述月份工程量对应的工程款共为559790.63元（510868.33元+48922.30元）。嵘和公司称2017年4-5月的工程量已包含在2017年7月的工程量，但没有提供证据证实，一审法院不予采纳。关于鉴定结论中2016年11月、2017年11月及2018年1月的临水临电造价90000元的争议，经审查，根据补充合同的约定，嵘和公司应每月支付临水临电30000元，上述时间属于合同履行期间，故上述款项应按合同约定支付。嵘和公司以未经其确认为由不同意支付，理据不充分，一审法院不予支持。关于争议的第3、4、5项的工程量和杨珍所称的其他未计算的工程量，经审查，根据合同约定，每月报送工程量为先履行义务，即使嵘和公司资金不足，并不影响双方的结算行为。现正华公司和杨珍没有提供证据证实其对上述工程量已报送给嵘和公司，故其主张有关工程量应予计算的辩解意见，证据不足，一审法院不予采纳。关于嵘和公司的其他诉讼请求和杨珍的其他反诉请求问题，如上述，杨珍没有施工资质，借用正华公司的名义与嵘和公司签订的合同无效。在实际履行中，嵘和公司、杨珍和正华公司均没有按合同约定每月结算工程量，造成工程款争议和工人讨薪，双方均有过错，不能全部归责杨珍。故嵘和公司提出赔偿经济损失300000元和支付违约金50000元的诉讼请求以及杨珍提出嵘和公司赔偿因停工、窝工损失和预期利润等经济损失300000元，理据不充分，不予支持。综上，杨珍实际完成的工程量为2330286.6元（1680495.97元+510868.33元+48922.30元+90000元）。嵘和公司已支付2596065元，故多付了265778.40元。嵘和公司请求杨珍返还945565.55元不当，一审法院予以调整，其请求支付利息合理，但利息起算日期应从2018年4月1日起计算较为适当。正华公司为杨珍的挂靠单位，依法对上述款项265778.40元和利息承担连带清偿责任。另嵘和公司主张的赔偿经济损失300000元和支付违约金50000元的诉讼请求，理据不充分，依法应予驳回。根据上述计算，杨珍主张已完成工程量3867118.70元，证据不足，现还应退回嵘和公司多支付的工程款，故其提出嵘和公司支付工程款1271053.7元及利息和赔偿因停工、窝工损失和预期利润等经济损失300000元，中铁公司、粤泰公司承担连带和补充责任的反诉请求，理据不充分，依法应予驳回。本案纠纷主要是工程款争议，嵘和公司和杨珍均有过错，故鉴定费用由嵘和公司与杨珍各承担50%。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、杨珍自判决发生法律效力之日起十日内返还工程款（劳务费）265778.40元及利息（以265778.40元为基数，自2018年4月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计至付清款项日止）给嵘和公司；二、正华公司对杨珍的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回嵘和公司的其他诉讼请求；四、驳回杨珍的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17060.91元，财产保全费5000元，合计22060.91元，由嵘和公司负担17536.67元，杨珍、正华公司负担4524.24元。嵘和公司已预交的案件受理费、财产保全费合计22060.91元，由一审法院予以退回4524.24元,杨珍、正华公司应向一审法院补缴受理费4524.24元。反诉案件受理费9469.74元，由杨珍负担。司法鉴定费124949.81元，由嵘和公司负担62474.90元和杨珍各负担62474.91元。嵘和公司已预交的司法鉴定费124949.81元，杨珍于判决发生法律效力之日起十日内迳付司法鉴定费62474.91元给嵘和公司。二审中，嵘和公司、正华公司、中铁公司、粤泰公司均没有提交新的证据。杨珍提交如下证据：（一）冯林与南福军的QQ软件聊天记录截屏，用以证明：双方是通过QQ软件告知工程量，没有现场签字的行为；（二）2017年5月12日杨珍与嵘和公司签署的材料分界及施工人购买主材料清单，用以证明：双方已改变施工合同，并非纯劳务分包关系，应当按照双包方式进行结算；（三）2017年3月24日消防水电工程移交单、2017年6月13日中铁建共技术通知单及地下室消防报警预埋工程造价预算书，共同用以证明：地下室消防报警预埋工程为杨珍施工，此项造价为118004.9元；（四）塔楼安装及样板房工程造价预算书，用以证明：塔楼安装及样板房工程实际为杨珍施工，此项造价为261229.58元；（五）酒店别墅临水临电工程造价预算书，用以证明：酒店别墅临水临电工程实际为杨珍施工，此项造价为75882.77元。嵘和公司对杨珍提交的证据发表如下质证意见：对证据一，真实性无法确认，对合法性、关联性均不予认可，无法确认聊天主体的身份。对证据二，施工人购买主材料清单的真实性和证明目的均不予认可，该清单是杨珍单方制作，真实性和合法性无法确认，载明的内容与本案没有关联性。对证据三，移交单、嵘和公司和杨珍材料分界线和技术通知单没有原件，对真实性无法确认，证明目的不认可；对工程造价预算书真实性和证明目的不予认可，是杨珍单方制作，所载内容与本案没有关联性。对证据四、五，真实性和证明目的不予认可，是杨珍单方制作，所载内容与本案没有关联性。粤泰公司对杨珍提交的证据表示无意见。中铁公司、正华公司均未发表质证意见。对于杨珍提交的上述证据，本院认定如下：对于证据一，聊天记录的主体身份信息真实性无法确认，聊天内容亦不能证明杨珍通过聊天软件改变双方合同关于工程量需报现场工程师确认的约定，本院对其该证据不予采纳；对于证据二，清单为杨珍单方制作，无其他证据予以相互印证，嵘和公司亦不予确认，故该证据的真实性、合法性、关联性无法确认，本院不予采纳；对于证据三，该移交单为嵘和公司与案外第三人之间的协议，并无证据证明与杨珍有关，不足以证明杨珍为地下室消防报警预埋工程的实际施工人，本院对该证据不予采纳；对于证据四、五，该两组证据为杨珍单方制作，无其他证据予以相互印证，嵘和公司亦不予确认，故该两组证据的真实性、合法性、关联性无法确认，本院不予采纳。一审查明的除嵘和公司共支付工程款2596065元更正为2595065元[嵘和公司支付正华公司1300000元、垫付杨珍施工人员劳务费865065元（含420000元临水临电）以及向俞东平支付班组工资430000元]外的其余基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对杨珍的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.杨珍完成本案所涉建设工程的造价如何认定？2.杨珍的反诉请求是否应予支持？3.嵘和公司支付给俞东平的430000元是否应计入本案工程款？4.涉案鉴定费如何认定？关于争议焦点一，本院对此作如下分析：（一）关于涉案工程造价鉴定报告能否作为定案依据的问题。杨珍上诉主张涉案《造价评估鉴定书》内容不完整，嵘和公司仅提供2017年7月至2018年1月的工程量报审表供鉴定，鉴定报告存在缺页，一审判决以此作为裁判依据适用法律错误。对此，嵘和公司辩称杨珍进场后组织工人进行零星施工，其2017年7月份才收到杨珍提交的工程量报审表，且已包含7月以前完成的实际工程量，且其依据杨珍的工程量报审表提交鉴定机构，不存在缺页情形。本院认为，首先，广东诚安信工程造价咨询有限公司具有相应工程造价评估资质，经一审法院依法摇珠确定对本案工程进行评估鉴定，鉴定人员具备造价评估资质，可以对涉案工程进行鉴定评估。其次，嵘和公司、杨珍、正华公司在一审中确认以劳务分包合同、分包合同附件劳务投标标价书、工程量报审表、工程报验申请表及验收记录等材料为鉴定依据。广东诚安信工程造价咨询有限公司根据以上委托鉴定资料，并结合工程量报审表等对施工项目进行鉴定，对涉案工程造价作出结论，鉴定程序并无违法。因此，涉案工程造价鉴定报告可作为确定涉案工程造价的参考依据。第三，根据嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》第十七条“由乙方（正华公司，下同）按月将完成的工程量报甲方（嵘和公司，下同），由甲方确认。对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。工程量确认须报甲方审核并签字确认，作为验工的依据”、第十八条“施工过程中的进度款结算，需要劳务单位报现场工程师核认签字后报送预算部；预算部再次审核后根据合同清单，出具进度结算额”的约定，杨珍对其主张的2017年7月以前的工程量及缺页工程内容负有举证责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，杨珍未能提交其主张的工程量的签证或经嵘和公司同意施工的工程量的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨珍应承担举证不能的不利法律后果，本院对杨珍该主张不予采纳。关于杨珍主张虽然本案合同无效，但杨珍除了劳务分包，还购买主材，鉴定报告按施工劳务合同的劳务费计算综合单价是错误的，应按双包方式结算。本案中，双方明确约定分包内容为劳务分包，对于合同外材料的购买，经嵘和公司确认的，嵘和公司亦予以支付，因此，双方合同并无包工包料的约定，且杨珍在一审期间确认按分包合同中劳务投标报价书中确定的单价推算工程劳务费的方式进行鉴定，故杨珍主张按鉴定应按双包方式结算，理据不足，本院不予支持。（二）关于2018年1月工程款的问题。杨珍认为应按嵘和公司提交的《工程合价表》载明数额119431.59元，应构成自认。经查，该《工程合价表》系由杨珍自行上报数额汇总而成，未经双方签字确认，嵘和公司对结算数额亦有异议，由此在诉讼过程中双方确认通过鉴定方式确定工程量。嵘和公司自此未确认2018年1月工程款为119431.59元，不构成诉讼中的自认。经鉴定，2018年1月争议的工程量对应的工程款为48922.30元，因此，一审法院认定2018年1月工程款应为48922.30元，并无不当，杨珍该上诉主张，理据不足，本院不予支持。（三）关于零星工程签证争议造价172419.81元的问题。杨珍上诉主张其提交的签证编号是连续的，应认定其真实性。经鉴定，因部分零工签证没有嵘和公司现场工程师签字确认，鉴定机构将零工签证172419.81元列为争议造价。根据嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》第十八条第二款“对于合同范围之外的结算”中关于“2.对于在工程施工中所发生的零工，应由劳务单位在发生时提出，现场工程师确认签字后一并送预算部留存；零工发生24小时内未收到劳务单位提出的零工申请，现场工程师可不予补签”的约定，对于零星工程的认定，杨珍应及时向现场工程师提出、确认，本案争议的零工造价因没有经过现场工程师确认，其真实性无法确认，且如因杨珍未及时提出，其应承担未尽该合同义务的法律后果，因此，一审法院对争议的零工造价不予支持，并无不当，本院予以维持。（四）关于江海花园临水临电费用的问题。杨珍主张协议约定每月支付30000元临水临电造价，而工期自2016年10月至2018年3月31日，因此，嵘和公司应支付540000元。根据嵘和公司与正华公司签订的《补充协议》约定临水临电工程工期暂定2016年10月1日至2018年3月31日，鉴定机构结合送鉴资料验工工程量报审表，认定经签字确认的有2016年12月至2017年10月、2017年12月共12个月共计360000元，而2016年11月、2017年11月、2018年1月临水临电费用因没有现场工程师签字确认被列为争议。一审法院对争议的2016年11月、2017年11月、2018年1月临水临电费用90000元予以支持，认定嵘和公司应支付杨珍临水临电费用共计450000元。对于2016年10月、2018年2月、3月是否应计临水临电费用，结合一审查明杨珍2016年10月才开始进场做准备工作、2018年2月及3月工人在施工现场发生纠纷，工人3月撤场的事实，杨珍2016年10月、2018年2月、3月是否实际施工临水临电工程存疑，而其亦无提交相应的报审表等证据证明，故本院对其该主张不予支持。（五）关于地下室消防报警预埋工程、塔楼安装及样板房工程、酒店别墅临水临电工程的问题。杨珍上诉主张地下室消防报警预埋工程造价118004.90元、塔楼安装及样板房工程造价261229.58元、酒店别墅临水临电工程造价75882.77元，其为上述三项工程的实际施工人。本案中，嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》《补充协议》并无包含地下室消防报警预埋工程、塔楼安装及样板房工程、酒店别墅临水临电工程，杨珍二审提供上述三项工程的工程造价预算书为其单方制作，真实性无法确认，且其二审提供的嵘和公司与案外第三人广州新恒基消防工程有限公司的移交单为嵘和公司与案外第三人之间的协议，并无证据证明与杨珍有关，不足以证明其为上述三项工程的实际施工人。根据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，杨珍对其该主张负有举证责任，杨珍没有提供关于上述三项工程的合同约定，亦无提供工程量报审表送嵘和公司确认，无法证明其主张，其应承担举证不能的不利法律后果，本院对其该上诉主张不予支持。（六）关于杨珍主张部分主材料款170825.35元的问题。根据嵘和公司与正华公司签订的《劳务分包合同》第二十五条第3点“本工程所有辅材都由乙方自行购买，合同内所有辅材价格均按本合同第四条1（2）款执行不予调整，合同清单外辅料、材料需要提前与甲方进行认质认价，未经甲方确认乙方私自购买甲方均不予以承认，超出甲方确认部分价格由乙方承担”的约定，对于合同外材料的购买，应经过嵘和公司的确认，根据鉴定报告第四点（四）第3点载明“施工人购买主材材料清单，因提供的施工人购买主材材料清单未有甲方或其代表认质认价，故不能作为鉴定依据”，杨珍主张的材料款因没有经过现场工程师确认，亦无提交其他证据予以佐证，其应承担举证不能的不利法律后果，本院对其主张不予支持。关于争议焦点二。杨珍主张以其提交的冯林报给嵘和公司员工南福军的工程量所作的工程造价结算书来认定工程量。如上所述，双方确认通过鉴定方式确定工程量，涉案工程已由广东诚安信工程造价咨询有限公司鉴定并作出鉴定报告，对于鉴定确定的工程造价1680495.97元，一审判决已予以支持，对于鉴定列为争议的部分，一审、二审综合本案证据及事实作出认定，对于部分没有嵘和公司现场工程师确认的材料，其真实性无法确认，不能作为认定本案工程量的依据。综上，一审法院认定杨珍完成的工程量总共2330286.6元，并无不当，本院予以维持。嵘和公司已支付工程款2595065元，多支付264778.4元（2595065元-2330286.6元），一审判决对此认定错误，本院予以纠正。一审对利息起算时间的认定，并无不当，本院予以维持。中国人民银行已经自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应将上述计算标准调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。因此，杨珍应返还嵘和公司多付工程款264778.4元及利息（以264778.4元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）。在杨珍应返还嵘和公司多支付工程款的情况下，其主张嵘和公司还应支付其欠付工程款1271053.70元及利息，理据不足，本院不予支持。关于杨珍主张嵘和公司未通知杨珍解除合同更换施工人，应赔偿其停工窝工损失及预期利益300000元。据一审查明事实，杨珍的施工工人因工资问题在施工现场发生纠纷，其施工队于2018年3月份撤场，故现有在案证据并不能证明系嵘和公司更换施工人引起本案纠纷，杨珍亦无证据证明因此造成的具体损失，故杨珍的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，嵘和公司不存在欠付杨珍工程款，杨珍主张中铁公司对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任，以及粤泰公司在欠付工程款范围内对嵘和公司的付款义务承担连带清偿责任，均没有事实和法律依据，本院亦不予支持。正华公司对一审判决未提起上诉，杨珍上诉主张正华公司无须对杨珍的上述债务承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。本案中，2018年3月12日，因杨珍没有足额支付俞东平等人工资，嵘和公司代杨珍向俞东平等人支付涉案工程的机械开孔费用及俞东平、马占军的工资共430000元。杨珍在一审庭审中确认嵘和公司支付给正华公司的1300000元、俞东平的430000元以及代付劳务费865065元属实，可在总工程量中作扣减。因此，杨珍上诉主张嵘和公司支付俞东平等人的430000元为其自我结算行为而无权要求返还，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四。本案中，嵘和公司、杨珍均未按合同约定每月结算，嵘和公司、杨珍对涉案工程的工程量和工程造价的无法确定而引发本案纠纷均存在过错，由此，嵘和公司为确定杨珍的工程量在本案中申请鉴定，杨珍一审期间表示同意与嵘和公司各自分担一半的鉴定费。综上，一审法院确定鉴定费用124949.81元，由嵘和公司负担62474.90元、杨珍负担62474.90元，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，影响实体处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初361号民事判决；二、杨珍自本判决发生法律效力之日起十日内返还工程款（劳务费）264778.40元及利息（以264778.4元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）给嵘和（北京）建筑工程有限公司；三、无锡正华建筑劳务有限公司对杨珍的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回嵘和（北京）建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杨珍的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17060.91元，财产保全费5000元，合计22060.91元，由嵘和（北京）建筑工程有限公司负担17536.67元，杨珍、无锡正华建筑劳务有限公司负担4524.24元。嵘和（北京）建筑工程有限公司已预交的案件受理费、财产保全费合计22060.91元，由一审法院予以退回4524.24元,杨珍、无锡正华建筑劳务有限公司应向一审法院补缴受理费4524.24元。反诉案件受理费9469.74元，由杨珍负担。司法鉴定费124949.81元，由嵘和（北京）建筑工程有限公司负担62474.90元和杨珍负担62474.91元。嵘和（北京）建筑工程有限公司已预交的司法鉴定费124949.81元，杨珍于本判决发生法律效力之日起十日内迳付司法鉴定费62474.91元给嵘和（北京）建筑工程有限公司。二审案件受理费24226.15元（杨珍已预交），由杨珍负担。本判决为终审判决。审判长吴春梅审判员李炎途审判员梁智坚二〇二一年二月二十三日法官助理李苏琴书记员李慕华