辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽05民终1691号上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：辽宁广安建设有限公司，住所地抚顺市。法定代表人李萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张野，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告、二审上诉人、申请人）：辽宁发电厂电力建筑安装公司，住所地抚顺市。法定代表人石峰，该公司总经理。委托诉讼代理人袁旭，该公司工作人员。委托诉讼代理人韩杰，辽宁开宇律师事务所律师。原审第三人：董传文，男，1961年3月12日出生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人辽宁广安建设有限公司（简称广安公司）因与被上诉人辽宁发电厂电力建筑安装公司（简称电安公司）、第三人董传文建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽05民终1881号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申2451号民事裁定，指令本院再审。本院作出（2019）辽05民再61号民事裁定，撤销本院（2018）辽05民终1881号民事判决和本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初1009号民事判决，本案发回本溪市明山区人民法院重审。本溪市明山区人民法院重审后作出（2020）辽0504民初125号民事判决，广安公司不服提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。广安公司上诉请求撤销二审判决，改判电安公司给付争议的32万元，理由：董传文经手拿走的32万元材料款，与广安公司无关，电安公司也无证据证明该笔款项是电安公司支付的工程款。电安公司辩称再审一审判决正确，应予维持。董传文述称同意广安公司上诉意见。辽宁广安建设有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付所拖欠工程款1849627.62元;2、请求判令被告支付原告逾期利息;3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月4日，原告与被告签订辽宁中电投本溪热电厂“上大压小”新建工程厂区挡土墙施工工程承包协议书，该协议书主要约定：原告的工程范围一组A1-A3+205、二组A3+205-A7、三组BC段毛石挡土墙主体砌筑施工（主材甲供，模板及木方乙供）。主要施工包括：扩展基础混凝土浇筑、加强体毛石混凝土浇筑、压盖混凝土浇筑、散水坡混凝土浇筑、管线箱体混凝土浇筑、挡土墙主体毛石砌筑、排水管及反滤层安装、墙背级配碎石回填、观测点安装、建筑垃圾外运。承包形式为施工分包；工程预算款暂定合同金额80万元。后原被告又签订补充协议，主要约定原告在完成A段毛石挡土墙A4+220-A5段施工后，不再承担A5-A7段及A4+220-A7段散水坡施工任务。2016年5月，原告与被告签订辽宁中电投本溪热电厂“上大压小”新建工程管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞施工分包工程协议，主要约定原告的工作内容，管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞工程所有内工程施工（含地基处理）、竣工验交等全部工作。分包方式为包工包料；合同总价暂定120万元，含建安税；结算及付款方式：按实结算，工程竣工验收合格后进行竣工结算，结算依据（执行辽宁省2008地方计价定额，专业承包贰类取费）规费不进入结算。结算金额定案后扣除2%管理费。分包人开具剩余结算价款90%建安税发票，财务部验收合格支付该结算价款90%，剩余10%作为工程质保金，待质保期期满验收合格后，分包人开具建安税发票，承包人支付该款项。合同签订后，原告对挡土墙工程和竖井及涵洞工程进行施工，现因工程款结算问题，原告提起本案诉讼。另认定：被告对原告施工的工程挡土墙、竖井及涵洞无异议，对原告单方提出的竖井和涵洞的结算数额不予认可，并申请对挡土墙、竖井及涵洞全部工程的造价进行鉴定。经本溪市中级人民法院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司，该公司做出的鉴定结论为：工程造价鉴定金额1855187.54元,其中挡土墙工程586576.70元，涵洞及竖井工程1268610.84元；争议部分金额67181.90元，发生鉴定费用59837元。再认定：原告认可被告已给付工程款1312939.84元，包括甲供材料552799.72元。一审法院判决：被告辽宁发电厂电力建筑安装公司给付原告辽宁广安建设有限公司工程款160215.01元，并承担自2017年5月2日起至判决确定给付之日止的利息，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准计算，于判决发生法律效力后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21450元，原告辽宁广安建设有限公司负担19592元，被告辽宁发电厂电力建筑安装公司负担1858元；鉴定费59837元，原告辽宁广安建设有限公司和被告辽宁发电厂电力建筑安装公司各负担29918.5元。上诉人广安公司不服原审判决提出上诉，要求撤销原审判决。全部诉讼费用由电安公司承担。其依据的事实及理由是：一、原审判决认定广安公司收到电安公司支付的320000.00元工程款错误。二、增值税等税费67424.11元不应由广安公司给付电安公司。电安公司给付完毕全部工程款后，广安公司需要给电安公司开具正式的发票，同时向国家缴付各项税费，三、管理费计算错误。双方的工程项目有两项，即挡土墙工程和涵洞及竖井工程，其中涵洞及竖井工程合同约定了2%管理费，挡土墙工程合同没有约定管理费。被上诉人电安公司辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审认定事实与一审一致。另认定：工程造价鉴定金额1855187.54元，其中挡土墙工程造价586876.70元，涵洞及竖井工程1268610.84元。经鉴定确定挡土墙争议部分的工程造价47592.00元，涵洞及竖井争议部分的工程造价13933.42元，争议部分的工程造价总计：61525.42元。涉案工程总造价为：1916712.96元（1855187.54元+61525.45元）。本院二审判决：1、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初1009号判决；2、被上诉人辽宁发电厂电力建筑安装公司于判决生效之日起十日内给付上诉人辽宁广安建设有限公司尚欠工程款560322.23元及利息，利息从2017年5月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21450元，由上诉人辽宁广安建设有限公司负担15015元，由被上诉人辽宁发电厂电力建筑安装公司负担6435元；鉴定费59837元，辽宁广安建设有限公司和辽宁发电厂电力建筑安装公司各自负担29918.5元；二审案件受理费7110元，由上诉人辽宁广安建设有限公司负担426.6元，由被上诉人辽宁发电厂电力建筑安装公司负担6683.4元。本溪市明山区人民法院再审一审判决认定：2016年2月4日，原告与被告签订辽宁中电设本溪热电厂“上大压小”新建工程厂区挡土墙施工工程承包协议书，该协议书主要约定：原告的工程范围一组A1-A3+205、二组A3+205-A7、三组BC段毛石挡土墙主体砌筑施工（主材甲供，模板及木方乙供）。主要施工包括：扩展基础混凝土浇筑、加强体毛石混凝土浇筑、压盖混凝土浇筑、散水坡混凝土浇筑、管线箱体混凝土浇筑、挡土墙主体毛石砌筑、排水管及反滤层安装、墙背级配碎石回填、观测点安装、建筑垃圾外运。承包形式为施工分包；工程预算款暂定合同金额80万元。第三人董传文在该承包协议代表原告在授权人位置上签字。后原、被告又签订补充协议，主要约定原告在完成A段毛石挡土墙A4+220-A5段施工后，不再承担A5-A7段及A4+220-A7段散水坡施工任务。2016年5月，原告与被告签订辽宁中电设本溪热电厂“上大压小”新建工程管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞施工分包工程协议，主要约定原告的工作内容，管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞工程所有内工程施工（含地基处理）、竣工验交等全部工作。分包方式为包工包料；合同总价暂定120万元，含建安税；结算及付款方式：按实结算，工程竣工验收合格后进行竣工结算，结算依据（执行辽宁省2008地方计价定额，专业承包贰类取费）规费不进入结算。结算金额定案后扣除2%管理费。分包人开具剩余结算价款90%建安税发票，财务部验收合格支付该结算价款90%，剩余10%作为工程质保金，待质保期期满验收合格后，分包人开具建安税发票，承包人支付该款项。合同签订后，第三人董传文对挡土墙工程和竖井及涵洞工程组织人员进行施工，现因工程款结算问题，原告提起本案诉讼。被告对原告施工的工程挡土墙、竖井及涵洞无异议，对原告单方提出的竖井和涵洞的结算数额不予认可，并申请对挡土墙、竖井及涵洞全部工程的造价进行鉴定。经本溪市中级人民法院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司做出的鉴定结论为：工程造价鉴定金额1855187.54元,其中挡土墙工程586576.70元，涵洞及竖井工程1268610.84元；争议部分金额67181.90元，发生鉴定费用59837元。工程造价鉴定金额1855187.54元，其中挡阻墙工程造价586876.70元经鉴定确定挡土墙争议部分的工程造价，47592.00元，涵洞及竖井争议部分的工程造价13933.42元争议部分的工程造价总计61525.42元，涉案工程总造价为1916712.96元。第三人董传文组织施工期间因拖欠工人工资，经抚顺市顺城区人民法院民事判决认定，董传文为实际施工人，承担给付工人工资的义务，原告承担连带责任。本溪市明山区人民法院再审一审判决认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同行使权利，履行义务。本案中，原告与被告签订工程承包协议后，原告按照协议约定对挡土墙、竖井及涵洞进行施工并交付，履行了合同义务，被告理应给付原告工程款，故原告要求被告给付工程款的诉讼请求，予以支持。关于工程款数额问题，被告提出除原告自认给付1312939.34元外，还给付原告32万元的辩解意见，经查、第三人董传文在该工程承包协议中，广安公司一方授权代表处签字，做出确认。在另案处理的因涉及该工程发生的工人工资纠纷时，董传文还曾向被拖欠工资的工人出具承诺书，承诺在收到电安公司工资后一周内给工人开完工资，且在本案原一审二审过程中，董传文以诉讼代理人的身份参加了部分诉讼活动，据此被告有足够的理由相信董传文为广安公司的职务代理人，其有权代理广安公司收取电安公司向其支付的32万元工程款，2017辽0411民初2084号民事判决认定董传文不具备施工资质，其挂靠广安公司资质。董传文系涉案工程的实际施工人。电安公司作为甲方向挂靠人董传文支付相应的工程款，并无不当，况且，如在甲方已向挂靠人或被挂靠人一方实际支付了工程款的情况下，再判令甲方向挂靠人或被挂靠人一方支付工程款则有违权利与义务对等的原则，故采纳被告的抗辩意见，原告与第三人之间因此而发生的争议可另行解决。关于管理费的问题，当事人均认可工程承包协议书未约定管理费，仅管线穿越厂区挡土墙竖井和涵洞施工分包协议中约定了收取管理费，因此应在涵洞及竖井工程价款中扣除2%的管理费即（1268610.84元+13933.42元）x2%=25650.89元。关于涉案工程税金的问题，根据双方当事人的约定，辽宁广安建设有限公司负有向辽宁发电厂电力建筑安装公司开具发票的义务，但双方对于具体的税种，税率均无明确约定。因此不能确认税金在尚欠工程款中扣除。综上，建安公司应向广安公司支付尚欠工程款240322.23元[1916712.96元-1312939.84元-320000元（已付工程款）-25650.89元（2%管理费）-17800.00元（检测费）=240322.23元]。关于原判决撤销前已执行的相关款项，应依法在本判决生效后执行中扣除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，判决：1、被告辽宁发电厂电力建筑安装公司给付原告辽宁广安建设有限公司工程款240322.23元。于判决发生法律效法律效力后10日内给付；2、被告辽宁发电厂电力建筑安装工程公司承担该工程款利息，于判决发生法律效力后十日内履行（其中2017年5月2日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起至判决确定给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21450元，原告辽宁广安建设有限公司负担19592元，被告辽宁发电厂电力建筑安装公司负担1858元；鉴定费59837元，原告辽宁广安建设有限公司和被告辽宁发电厂电力建筑安装公司各负担29918.5元。本院二审查明事实与再审一审判决认定事实一致。本院认为，案涉各方对电安公司已向董传文支付32万元无异议，但对该32万元能否认定为电安公司支付的工程款各执己见。经审查在卷证据，第三人董传文以实际施工人身份参与了案涉工程，包括案涉工程合同的签订、履行、案涉工程相关诉讼活动，电安公司作为合同发包方，将工程款32万元支付给承包方的实际施工人董传文，应视为已履行完该部分工程款的付款义务。综上，再审一审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人辽宁广安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 路审判员 谢添禛审判员 张树海二〇二一年十月十一日书记员 叶芷君附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。