江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终135号上诉人（原审原告）：黄蓓，女，1988年1月28日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：朱龙太，江西镜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁恩瑞，江西镜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西海亮物业服务有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区绿茵路129号联发广场写字楼26层01、02、03室，统一社会信用代码：913601250588389657。法定代表人：彭萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琦，该公司工作人员。上诉人黄蓓因与被上诉人江西海亮物业服务有限公司（以下简称海亮公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初7502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄蓓上诉请求：1.撤销江西省南昌市东湖区人民法院作出的（2020）赣0102民初7502号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认定上诉人违反公司规章制度属事实认定错误。一审判决认定上诉人安排人事部员工蔡晓燕私下以微信等支付方式对员工进行奖惩，未通过公司财务进行款项转付，违反运营高压管理制度的“高压红线”，认定上诉人行为符合双方约定的解除劳动合同的情形，但该事实认定与本案的实际情况完全不符。一审中被上诉人并未举证证明上诉人系小金库的设立、管理、控制着，从上诉人一审提交的《会议纪要》《关于部分项目重要材料提报不及时的处理通知》《关于公司项目经理群未及时回复的处罚通报》可知，对员工进行奖惩需经过公司各部门开会讨论，处罚决定也需盖有公司公章，上诉人只是在传达公司决议。从被上诉人一审提交的《蔡晓燕的违约面谈》可知，对员工的奖惩实际由蔡晓燕实施。综上，一审法院认定事实错误，上诉人传达公司决议并未严重违反用人单位的规章制度。（二）被上诉人以未在规定期限内申报工伤认定造成公司损失1万元和代理招标期间存在围标情况为由单方解除上诉人的劳动合同无事实与法律依据，被上诉人单方违法解除与上诉人的劳动合同，应当支付经济补偿金54197.88元。（三）海亮公司原属于西藏鼎丰胜实业有限公司的子公司，于2019年7月7日转让给世茂天成物业服务集团有限公司，并于2019年11月29日办理了变更登记。开除黄蓓的违纪事实均发生在公司转让之前。同时，开除黄蓓的事实均是世茂天成物业服务集团有限公司审计人员收集的材料，并不是海亮公司的人收集的材料，开除黄蓓的所收集的证据均属不合法来源，不能作为本案的定案依据。（四）一审法院关于上诉人黄蓓加班的事实认定错误，适用法律不当。上诉人黄蓓是于2019年9月7日、2019年9月28日、2019年10月26日、2019年10月27日、2019年11月24日、2019年11月30日下午、2019年12月7日加班，并且在一审中提交了《加班申请单》以证明加班的事实。一审法院以“上诉人黄蓓系人事部管理人员发现用工资数额存在异议可及更正；以及每月向上诉人黄蓓支付的工资中包含固定加班工资”为由不予支持明显不合理。首先，《加班申请单》上所签加班日期为2019年12月8日，系上诉人笔误。从被上诉人提供的《江西海亮物业服务有限公司考勤记录表》可反映2019年12月7日系周六上诉人黄蓓有打卡故加班时间为2019年12月7日并非12月8日。并且在该问题上争议的焦点应该在于上诉人黄蓓是否有加班的事实。上诉人黄蓓在被上诉人处工作时没有主张加班费并不代表放弃对该笔费用的主张，并且对加班费用的主张并未过仲裁或诉讼时效。其次，月工资构成中虽包含固定加班工资，但并不能证明上诉人黄蓓未在上述日期中加班。再者，固定加班工资与《加班申请单》所对应的加班工资明显系两个概念：固定加班工资是月工资组成部分随月基本工资绩效工资等一同发放，而《加班申请单》所对应的加班工资是固定加班工资的额外部分，依照被上诉人的规定需要填写《加班申请单》走另外的申请流程，故一审法院在未查明事实的情况下把固定加班工资与《加班申请单》的加班工资混为一谈，存在明显错误。最后一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但本案中上诉人黄蓓在一审时已及提交《加班申请单》用以证明加班事实的存在，一审法院适用本条法律对上诉人黄蓓加班事实予以否认明显不当。（五）一审法院对上诉人黄蓓12月份工资的数额认定也存在错误。上诉人黄蓓系2019年12月12日，被被上诉人单方解除劳动合同，该月工作日虽为9天，但被上诉人系单方面非法解除劳动合同该月的绩效考核工资2550元应当得到主张，故2019年12月分工资为3517.24元（8500元÷21.75天×9天＝3517.24元），并非是以一审法院认定的扣除该考核工资2550元来计算。（六）一审法院对上诉人黄蓓主张的年终奖的认定有误。被上诉人的辞退决定并未与上诉人黄蓓协商一致，系单方面非法解除劳动合同。依据上诉人黄蓓提交的《中国银行交易流水明细清单》《收入纳税明细查询》反映：被上诉人每年都会发放年终奖，奖金约为月工资的两倍，且2019年年终将确已发放。年终奖为上诉人黄蓓在被上诉人任职期间的即得收入之一应当得到支持。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。海亮公司辩称，（一）海亮公司无需支付双倍经济补偿54107.88元。1.黄蓓严重违反公司规章制度，给公司带来重大损失，依据公司相关制度解除双方劳动合同关系符合法律规定。（1）黄蓓利用职权，私下挤占考核奖励，设立小金库进行奖惩，累计金额达15845元。2019年9月因海亮公司团队指标完成情况良好，公司总部给予海亮公司各项目奖励，黄蓓要求其中三个项目经理施华、涂家福、肖余波上缴奖励款项5960.4元；自6月起，黄蓓对员工进行私下奖惩，累计奖惩次数约31次，涉及金额6460元；截留清欠物业费奖励3425元，共计15845元。上述款项均未交公司，为江西地区私设“小金库”。黄蓓累计次数之多，给公司造成非常恶劣的影响。符合《诚信协议》第二条“严重违背公司诚信行为的，公司将与责任人解除合同，对给公司造成损失，应承担赔偿责任”中的第3款第2项“私设小金库，私开账户，或以其他形式挤占、挪用、截留公司资金”和《运营高压线管理制度》第3、4条海亮公司员工凡有以下行为的，属于触犯运营高压红线情形，凡触犯运营高压红线者，对当事人或责任人取消当月绩效薪酬，给予辞退处理中的“3.9未经规定程序批准，擅自向员工发放薪酬、福利、奖金”的情形。（2）黄蓓作为原人事行政部负责人，未在规定期限内对员工李四根进行劳动能力鉴定，导致工伤认定后发生的费用由公司承担，且持有一万多工伤医疗费发票及病历原件未报销，借用备用金15000元侵占至今。海亮公司工程技术人员李四根于2018年11月25日在工作中受伤，2019年1月14日认定为工伤。作为该事件的主办人，持有一万多工伤医疗费发票及病历原件未去报销，借用的备用金15000元侵占至今，且未在规定期限内进行劳动能力鉴定，导致工伤认定后发生的费用由海亮公司承担。（二）海亮公司已将解除事由通知工会，并将解除通知送达黄蓓，履行了正当程序。因黄蓓上述一系列违章违法行为，海亮公司根据法律相关规定通知工会，于2019年12月12日将《关于江西地区公司违规行为的通报》（海物【2019】047号）公示全公司，且同日发送到其个人邮箱及以EMS至黄蓓劳动合同签订地址。因此，根据《劳动合同法》第三十九条第二、三款的规定属用人单位可以解除劳动合同的情形，不应支付双倍经济补偿金。（二）海亮公司无须支付加班费3607.19元。首先，《加班申请单》原件由黄蓓持有，海亮公司并不知晓，根据公司《员工考勤及休假管理制度》8.2关于“加班或值班审批须发起线上0A审批流程”的规定，黄蓓从未发起该流程；其次，单据只有周君一人签字，周君是本次《关于江西地区公司违规行为的通报（海物【2019】047号）》中违反公司规章制度解除合同的另一人，与本案有利害关系；最后，从单据上看，未写明加班事由分别是2019年9月7日、9月28日两张；加班表未签日期两张；无汇总加班时间的单据11月24日、11月30日、12月8日3张。因此，无论从内容上还是形式上均不符合公司支付加班费的手续，不应支付。（三）黄蓓要求支付12月工资3517.24元，实为2645.98元。因黄蓓未到公司办理离职手续故未发12月工资。黄蓓实际出勤日9天，根据《运营高压线管理制度》（2018年9月26日生效）凡触犯运营高压红线者，对当事人或责任人进行如下处分：4.4.1取消当月绩效薪酬，给予辞退处理……，经核算实际工资应为，9017.97-绩效工资2550/22×9=2645.98元。（五）海亮公司无须支付年终奖18035.96元。年终奖是用人单位根据全年经济效益和对员工全年工作业绩的综合考核情况而发放的一次性奖金，是否发放年终奖是企业内部自主管理的范畴，非海亮公司法定义务，退一万说即使有，黄蓓2019年工作出现严重违规且未满一年，也不具备享受条件，因此不应支付年终奖。（六）海亮公司对于公司制度已公开公示。海亮公司各类规章制度均已上墙公示，并且黄蓓也已签署员工声明，黄蓓作为江西海亮公司服务有限公司人事行政副经理岗位，属于公司关键岗位人员，明确知晓海亮公司的相关规章制度。综上，海亮公司解除与黄蓓的劳动合同关系程序正当、内容合法，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回其诉讼请求，维护海亮公司合法权益。黄蓓向一审法院起诉请求：1.判令海亮公司向黄蓓支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金54107.88元；2.判令海亮公司向黄蓓支付双倍加班工资合计3607.19元（加班时间：2019.9.7、9.28、10.26、10.27、11.24、11.30下午、12.8下午）；3.判令海亮公司补发黄蓓被迫解除劳动合同期间的年终奖18035.96元；4.判令海亮公司支付黄蓓2019年12月的工资3607.19元；5.本案诉讼费用由海亮公司承担。一审法院认定事实：黄蓓于2017年5月27日入职海亮公司处担任人事行政副经理职务，负责江西区域的人事行政管理工作，并于当日签订了书面劳动合同及诚信协议。该协议明确约定，如黄蓓存在严重违背诚信行为的，公司将与责任人解除劳动关系，如：私设小金库、私开账户，或以其他形式挤占、挪用、截留公司资金等均属于违规行为。2019年5月5日，黄蓓签署了一份员工声明，该声明内容为：其于2018年5月27日已详细阅读并学习了海亮物业《员工奖惩管理制度》《员工手册》《诚信协议》《保密协议》，且同意制度和手册中所有内容并愿意遵守履行，如有违反，黄蓓同意按照公司管理制度之相关规定接受处罚……。2019年5月27日，双方续签了劳动合同一份，约定合同期限自2019年5月27日至2022年5月26日，任职综合部岗位，转正后工资为8500元/月，其中基本工资3400元，于次月10日前支付，如有工资异议应于15日前提出。黄蓓于2019年6月起对员工进行私下奖惩，并按案外人周君指示收取下属项目经理的团队奖励5900余元。2019年12月11日，海亮公司以黄蓓私设小金库，进行私下奖惩，未按规定操作造成公司损失1万元，招采过程中，存在围标……属重大违规行为，向工会出具解除劳动合同通知函。次日，在工会复函同意该解除意见，同日，海亮公司做出海物（2019）047号关于江西地区公司违规行为的通报，并出具解除劳动合同通知书一份，该通知书主要内容为：海亮公司根据劳动合同法第三十九条第二、三款规定，决定自2019年12月12日起与黄蓓解除劳动关系。黄蓓于2019年12月12日离职，后因赔偿金、加班工资等向仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求：要求海亮公司支付双倍经济补偿金54107.88元、双倍加班工资合计3607.19元、年终奖18035.96元、垫付款3739元、2019年12月的工资3607.19元。仲裁委于2020年7月9日做出洪劳人仲案字[2020]第96号仲裁裁决书，裁决：1.海亮公司向黄蓓支付2019年12月工资2645.98元；2.驳回黄蓓的其他仲裁请求。黄蓓对该仲裁裁决不服，故诉至一审法院。另查明，黄蓓的工资主要由基本工资、岗位工资、考核工资、固定加班工资组成，其中离职前每月考核工资为2550元，海亮公司已为黄蓓缴纳社会保险费至2019年12月。审理中，双方认可黄蓓离职前为海亮公司江西地区人事部门负责人，解除劳动合同前12个月平均工资为9017.48元，海亮公司同意向黄蓓支付2019年12月工资2645.98元。一审法院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因黄蓓在工作中存在私下对员工进行奖惩等违反公司规章制度的行为，海亮公司根据双方签订的诚信协议及高压运营管理制度单方解除劳动合同，符合双方约定的解除劳动合同之情形，且未违反法律规定，予以确认，黄蓓请求海亮公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，无事实与法律依据，不予支持。关于黄蓓主张的2019年12月工资及年终奖问题。双方签订的劳动合同中未载明黄蓓的劳动报酬包含年终奖，海亮公司之前向黄蓓发放的年终奖应视为其自主采取的激励措施，并非其法定义务，故对黄蓓的年终奖诉请，不予支持；黄蓓于2019年12月12日离职，该月工作日为9天，海亮公司以黄蓓存在违反高压运营管理制度为由，辩称主张不应支付该月绩效考核工资2550元，予以采纳，即海亮公司应向黄蓓支付2019年12月工资2462元｛（8500-2550）/21.75×9｝，现海亮公司同意向黄蓓支付该月工资2645.98元，且其对该裁决事项无异议，予以确认。黄蓓提交的加班申请单未能佐证海亮公司存在安排黄蓓加班的事实，且海亮公司每月向黄蓓支付的工资中包含固定加班工资，故对黄蓓的加班工资诉请，不予支持。另，对双方无异议的仲裁裁决事项，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、海亮公司于本判决生效之日起十日内向黄蓓支付2019年12月工资2645.98元；二、驳回黄蓓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄蓓负担，退回黄蓓5元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）黄蓓是否严重违反公司规章制度、海亮公司解除劳动合同是否合法以及是否应当支付经济赔偿金；（二）黄蓓主张的加班工资、2019年年终奖以及12月份工资数额能否得到支持。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，海亮公司主张黄蓓的行为符合《运营高压线管理制度》运营高压红线中的“3.9未经规定程序批准，擅自向员工发放薪酬、福利、奖金”的情形，给予辞退处理符合法律规定。对此，本院认为，用人单位建立并实施的劳动纪律等规章制度成为解除劳动合同的重要依据，必须经过职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序，海亮公司并未举证其制定《运营高压线管理制度》经过上述民主程序，依据该制度解除其与黄蓓的劳动合同依据不足。另外，海亮公司主张的黄蓓对员工进行私下奖惩次数31次中，从黄蓓提交2019年6月14日的会议纪要显示其中有7次奖惩是通过该次会议作出的。结合黄蓓提交的《关于部分项目重要材料提报不及时的处理通知》《关于公司项目经理群未及时回复的处罚通报》、违纪面谈记录等证据以及双方当事人在一审、二审的陈述，有些奖惩决议是通过公司盖章及周君签字的文件形式作出，海亮公司未举证证明小金库系由黄蓓设立、管理、控制的，但黄蓓作为人事行政部门负责人，负责公司管理制度的执行，对公司管理制度的遵守与普通员工相比，应有更高的注意义务和更重的责任，对违反公司规章制度的决定应及时提出异议并予以纠正，不应参与决策并执行，黄蓓在参与私下对员工进行奖惩方面存在过错，属于违反劳动纪律的情形，但该过错的严重程度并不足以达到用人单位单方解除劳动合同的程度。海亮公司还提出黄蓓在处理员工李四根工伤时造成公司损失1万多元以及存在围标的情形，均未提供充分的证据予以证明，如黄蓓存在因过错造成公司损失的事实，海亮公司可以另行向其主张权利。因此，海亮公司以黄蓓严重违反设立小金库进行奖惩等公司制度为由解除劳动合同的理由不成立，应认定为海亮公司违法解除劳动合同。黄蓓于2017年5月27日入职到2019年12月12日解除劳动合同，工作年限超过两年半，海亮公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定向黄蓓支付经济赔偿金，结合海亮公司提交的黄蓓12个月的工资表可知，黄蓓平均工资为每月9014.53元，故海亮公司应向黄蓓支付经济赔偿金54087.18元（9014.53元×3个月×2）。关于争议焦点二，黄蓓提交的加班申请单不足以证明海亮公司存在安排黄蓓加班的事实，海亮公司提出根据公司《员工考勤及休假管理制度》8.2关于“加班或值班审批须发起线上0A审批流程”的规定，黄蓓从未发起该流程，但黄蓓未能提供相应的证据或间接积极事实予以反证，也未作出合理解释，应承担举证不力的不利法律后果。双方签订的劳动合同中未载明黄蓓的劳动报酬包含年终奖，且黄蓓存在违反劳动纪律的过错，故对其关于海亮公司应向其支付2019年年终奖的诉请，本院不予支持。对于2019年12月份工资数额的问题，黄蓓的工资表中显示，其工资由基本工资、岗位工资、月考核工资、固定加班工资构成，且劳动合同附件五将月基本工资与月绩效工资分别表述，故月考核工资应与绩效考核结果相关，具有激励奖金的性质，在其12月份违反劳动纪律的情形下，海亮公司有权不支付该月绩效考核工资2550元，故一审法院对2019年12月份工资数额的计算亦无不当。综上所述，上诉人黄蓓的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初7502号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初7502号民事判决第二项；三、江西海亮物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄蓓支付经济赔偿金54087.18元；四、驳回黄蓓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由江西海亮物业服务有限公司负担，退回黄蓓5元；二审案件受理费10元，由江西海亮物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段 毅审判员 魏日华审判员 周朝阳二〇二一年二月二十五日法官助理邓燕婷书记员曹洋