宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2021）宁05民终7号上诉人（原审被告）：合肥睿晶电力科技股份有限公司。        法定代表人：李某。        委托诉讼代理人：金某，北京大成（合肥）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。        委托诉讼代理人：马某，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。        被上诉人（原审原告）：白某，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。        原审第三人：甘肃嘉华建筑劳务分包有限责任公司。        法定代表人：尚某。        上诉人合肥睿晶电力科技股份有限公司（以下简称睿晶公司）与被上诉人白某，原审第三人甘肃嘉华建筑劳务分包有限责任公司（以下简称嘉华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人睿晶公司的委托诉讼代理人金某、马某，被上诉人白某到庭参加了诉讼，原审第三人嘉华公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。        睿晶公司上诉请求：1．撤销原审判决，并依法改判驳回白某一审全部诉讼请求或者发回重审；2．本案一、二审的诉讼费用由白某承担。        事实及理由：（一）一审法院认定《人民调解协议书》真实有效缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人为了索要不应支付给其的工程款，多次前往上诉人处以围堵上诉人公司的法定代表人、“打砸抢”等方式影响上诉人正常工作及经营，且被上诉人在“打砸抢”的过程中，将案涉工程的工程量清单、工程图纸等相关结算依据全部拿走（详见上诉人在一审中提交的报警记录，接警单编号：20160514153756403，报警时间：2016年5月14日），致使案涉工程无法正常结算，故《人民调解协议书》对工程款的结算认定没有事实依据。其次，《人民调解协议书》系被上诉人多次前往上诉人处影响上诉人正常经营后致李润生迫于无奈与其签订的结果，且该协议书的落款人为李润生与白某，没有上诉人的公章和上诉人法定代表人的签字，该协议书的签订应认定为是李润生与白某之间的个人行为，上诉人对该份协议不予认可。综上，《人民调解协议书》既没有结算依据，也违背上诉人的真实意思表示，上诉人对该份协议不予认可。（二）《人民调解协议书》不能作为结算的依据，案涉工程实际并未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中《人民调解协议书》的签订系李润生与被上诉人之间的个人行为，上诉人不予认可，不应认定为“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”，故上诉人有权申请对案涉工程款进行司法鉴定。上诉人在本案一审中已提出对案涉工程结算款进行司法鉴定，但一审法院至今未给予回应。故案涉工程实际未结算。综上所述，一审法院认定的事实错误，导致错判，应予以纠正。        白某答辩称：上诉人的陈述不属实，我没有打砸抢工地，我在工地施工，不可能打砸抢，上诉人的报案记录是2016年5月份，当时我工程干完，也进行了结算。工程量核算与合同上是一致的，但一直没有给我付工程款，我去项目部找公司的人，都没有在，我就把长城H5扣下了。我得了癌症，没有钱治疗，9月我找到张青协商，金律师也在场，协商完第二天他们就不认账了，我进不了公司，后来上诉人就报案了，当时我和我妻子去的公司，我没有干扰上诉人正常的经营生产。调解时张青、李润生都去了，是张青在场达成的调解协议。        嘉华公司未提交答辩意见。        一审法院认定事实：2015年白某以嘉华公司名义实际组织施工睿晶公司总承包的位于中卫市××区东侧的久泰和升中卫20MW光伏电站条基工程。2015年9月23日，嘉华公司（承包方、简称乙方）与睿晶公司（发包方、简称甲方）签订《建筑工程承包合同》一份，约定：乙方承包甲方承建的位于中卫市××区东侧的久泰和升中卫20MW光伏电站条基工程的土建工程；承包方式为包工包料；工程范围为完成条基共计1914条，单价为每条1850元，总价优惠后为354万元；工程款支付方式为乙方在进场后预付工程总价的30％工程款即106.2万元，完成工程50％后7个工作日内（由政府部门验收），支付工程款总价的30％即106.2万元，完工后7个工作日支付35％即123.9万元，下剩5％即177000元为质保金，在工程移交后满一年的10个工作日内付清等事项。合同签订后，白某组织工人并出资按合同约定实际进行了施工建设。2015年10月底，白某完成全部的条基建设工程。交付经验收后，开始安装太阳能板及综合开关管理站的综合楼建设。期间，睿晶公司给付了工程总价款354万元中的251万元，下剩103万元以业主方未向睿晶公司付款为由一直推拖。2016年7月8日，甘肃省兰州市工商行政管理局城关分局作出兰城工商处字［2016］临第73号行政处罚决定书，吊销了嘉华公司的营业执照。白某经数次催要，睿晶公司未付，白某于2019年7月12日因患重病急需用钱救治，到合肥市找到睿晶公司要求付款，经合肥高新区人民调解委员会主持调解白某与睿晶公司委派的负责人李润生双方达成人民调解协议书，约定睿晶公司拖欠白某的工程款共计103万元，扣减税款后，睿晶公司向白某支付款801920元，于2019年10月1日前付3万元，于2020年10月1日前付771920元等。双方口头约定如有一期不付，白某可一次性主张支付。但在2019年10月1日前，睿晶公司未按协议履行义务。为此，白某诉至本院。另查明，白某系挂靠嘉华公司的实际施工人，2019年9月1日，嘉华公司出具证明，证明嘉华公司承接久泰和升光伏电站发包给睿晶公司的项目工程系白某全部负责施工，债权债务由白某全部承担，与嘉华公司无关。2019年10月9日，睿晶公司向白某转账支付2万元，下剩工程款781920元未付。        一审法院认为，睿晶公司与嘉华公司签订《建筑工程承包合同》约定睿晶公司将其承建的中卫市久泰和升中卫20MW光伏电站工程条基项目部分土建工程发包由以嘉华公司的名义实际施工，白某无施工资质借用嘉华公司的资质承担施工责任，白某与睿晶公司双方形成建筑工程分包合同法律关系，但双方的行为因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，其合同无效。合同无效后，依据相关规定白某作为实际施工人对施工的工程主张参照合同约定标准，由工程转包人睿晶公司向白某支付工程价款，应予以支持。经核，白某按照合同约定完成施工的工程，睿晶公司的负责人给白某结算了工程款。对剩余工程款经人民调解委员会调解达成协议约定睿晶公司支付801920元，期间睿晶公司支付部分款项，现剩余工程款781920元元应予支付，睿晶公司应承担清偿债务的民事责任。对白某要求睿晶公司立即支付拖欠的工程款801920元的诉讼请求，经核睿晶公司已支付20000元，应予即时支付的工程款781920元，有相应的事实及法律依据，予以支持，其余部分款项因睿晶公司已付其依据不足，不予支持。睿晶公司辩称因白某施工有质量问题，未达到合同约定支付条件的意见，经核其理由不能成立，不予采纳。嘉华公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响在查明事实的基础上依法做出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、睿晶公司于判决生效后十日内向白某支付工程款781920元；二、驳回白某的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取计5910元，由白某负担100元，睿晶公司负担5810元。        二审期间各方当事人均无新的证据提交。        二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。        本院认为，一审时，睿晶公司提交的2016年5月14日报警记录称，“双方因债务纠纷，对方将报警人的白色越野车开走”，并无睿晶公司上诉认为白某存在“打砸抢”等影响其正常工作及经营，并全部拿走案涉工程量清单、工程图纸等相关结算依据的记录，除此之外，睿晶公司也再未提交白某拿走工程结算所依据的证据，因此，双方在2019年9月12日达成的调解协议与本次报警记录所记载的事实无关。调解协议达成后，睿晶公司没有提起因受到胁迫而仲裁或起诉撤销该调解协议，且支付了白某2万元工程款，在自动履行该2万元时，睿晶公司亦没有提出系李润生代表个人履行该协议。从该工程的合同签订到双方因债务纠纷报警，再到达成调解协议，李润生一直参与该工程的建设与结算，可以认定李润生的行为是代表睿晶公司的职务行为，故白某有理由相信李润生代表睿晶公司与其签订的《人民调解协议书》具有法律约束力。由于涉案建设工程承包合同约定了工程造价即每条基单价为1850元，为闭口合同价，系固定合同单价，故对该工程造价不宜鉴定，且睿晶公司在一审未提交鉴定申请，在双方部分履行合同的情形下，调解协议应视为该工程已结算。        综上所述，睿晶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、第一百四十四条之规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        一审案件受理费减半收取5910元，由白某负担100元，由合肥睿晶电力科技股份有限公司负担5810元；二审案件受理费11619元，由合肥睿晶电力科技股份有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    陈文普审判员    孙静审判员    谈雪二〇二一年二月四日书记员    张宇薇