四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第5415号上诉人（原审原告）四川省川建钢构建设有限公司。法定代表人吴亚冰。委托代理人李爱淋。被上诉人（原审被告）四川石油天然气建设工程有限责任公司。法定代表人张增年。委托代理人李斌。上诉人四川省川建钢构建设有限公司（以下简称川建公司）与被上诉人四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2012）成华民初字第2222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2008年11月18日川建公司与石油公司签订《建设工程施工合同》，石油公司将江津管道防腐公司更换单轨吊桁架工字钢工程发包给川建公司承建，合同对承包方式、范围、工期、价款与结算、工程质量验收、违约责任等作了约定，合同尾部加盖了石油公司和川建公司的合同专用章。合同签订后，川建公司称在市场上未能购买到合同上约定的159×8规格的无缝管，川建公司在成都制作了159×7规格的无缝管替代使用，该批管材运至施工现场后，2008年12月18日，四川石油天然气建设工程有限责任公司建筑安装公司施工现场代表王俐在更改后的技术核定单上签字并加盖了公司印章，设计单位文小雄于2008年12月24日在技术核定单上签字确认，该技术核定单上核定原因一栏中注明“由于当时市场上无159×8无缝管，考虑工期和实际情况，我们把部分柱子的间距和大小以及结构做了局部修改，请设计和甲方复核”。后川建公司将159×7无缝管进行了安装。2009年1月17日，石油公司向川建公司发出整改通知书，在2009年2月6日安全活动记录中记载：“第一榀桁架进场的立柱管应采用159×8无缝管，实际采用的是159×6（159×7），与设计严重不符，应该重新制作”；“但元月份拉来的立柱结构，改变了设计，改为中间增加了一根钢骨，即无设计图纸，也无设计变更，在程序上来说，是设计为施工改变了”。在2009年2月6日的安全记录上，石油公司要求将159×7无缝管要重新制作，后川建公司更换为159×9的无缝管，拆除后的无缝管，川建公司自行进行了处理，川建公司在原审审理中表示拆除的159×7无缝管按废钢进行了处理，重约30吨，每吨1550元，处理价款46500元。对第一榀桁架159×7无缝管报废的费用，石油公司不予认可，双方一直存在争议，在此情况下，双方于2010年7月9日对工程项目进行了结算，经结算，川建公司所完成工程价款为1902789元。原审法院同时查明，该项目发包单位为石油公司，四川石油天然气建设工程有限责任公司建筑安装公司作为甲方项目施工执行单位，设计单位系成都鸿圣建筑设计有限公司。在原审审理过程中，原审法院委托了鼎鑫工程建设管理有限公司对第一榀159×7无缝管制作、安装、油漆、拆除的费用进行了鉴定，鉴定报告书认定，第一榀桁架159×7无缝管制作费用为273828.62元；安装费用为17532.31元；拆除费用为8766.15元；油漆费用为20970.79元。鉴定产生费用12000元。原审法院认定以上事实，有建设工程施工合同及补充协议、检测报告、技术核定单、安全活动记录、结算谈判纪要、工程造价结算书、结算审核审定汇总表、鉴定报告书及说明、鉴定费发票、以及原审法院调查取设计人员文小雄的证言等证据证明，以上证据，经原审法院审查，相互能印证，予以采信。原审审理中，石油公司主张，川建公司在没有履行施工材料报验程序的情况下，自行在成都完成了第一榀桁架159×7无缝管的预制，该批材料进场后，经建安公司与建设单位现场检验，川建公司系以小代大，违反了材料代用规则，存在安全质量隐患，要求施工单位整改，随后施工单位找到设计单位要求变更为159×7的设计，由于当时工期紧，甲方施工现场代表同意按此变更报设计、建设单位审批后整改，但建设单位未同意变更，该方案未获准，川建公司是在方案未获批准的情况下进行了安装，后经检验不合格，石油公司通知川建公司进行整改，川建公司才将第一榀桁架立柱全部拆除，按照以大代小原则，重新购买了管材在现场制作。对石油公司该主张，原审法院审查认为，川建公司所提交的技术核定单上，有甲方施工现场代表王俐签字和单位印章，设计人员文小雄也在该技术核定单上签字确认，因王俐在签字中并未注明还需要报单位审批的内容，可根据行业习惯确认石油公司已同意159×7替代159×8的设计变更方案，原审法院对石油公司该项辩解不予采信。石油公司同时主张，该项目完工后，双方已经结算完毕，川建公司不再欠石油公司工程款。原审法院审查认为，在双方签订的《结算谈判纪要》上，石油公司明确表示不同意承担第一榀159×7无缝管费用，川建公司对此提出了异议，且原审审理中，对石油公司提交的结算资料中看不出双方对159×7无缝管进行了结算，原审法院据此认为，川建公司与石油公司的结算价款中，并不包括第一榀159×7无缝管的费用。原审审理中，川建公司出具说明，主张拆除后的159×7无缝管由川建公司以废钢按照每吨1550元价格作了处理，原审法院审查认为，川建公司陈述废钢价格明显低于市场价格，且设计人员文小雄证实，拆除下来的无缝管只要有项目，一般都能再使用，而川建公司作为从事钢结构安装专业公司，通常有途径处理此类管材，且庭审中，原审法院向川建公司多次释明，要求川建公司提供拆除下来159×7无缝管处理去向、依据、金额，川建公司均未能提交，综上，原审法院对川建公司关于拆除后的159×7无缝管按废钢处理的主张不予采信。原审法院认为，川建公司、石油公司签订的施工合同合法有效，双方均应遵守各自合同义务。川建公司在施工过程中，向石油公司提出未买到159×8无缝管（其中不排除所购买管材误差原因），需要用其它型号替代，经石油公司现场代表和设计人员签字认可，同意以5根159×7无缝管替换原设计的4根159×8无缝管，石油公司在没有证据证明159×7无缝管存在质量问题的情况下，石油公司要求川建公司将已经安装好的159×7无缝管拆除重新制作，而从技术上说，变更后的设计更为可靠，如无质量问题，并无更换必要，由于石油公司先同意变更设计，在川建公司按变更后的设计安装后，石油公司又提出异议，导致重复施工，159×7无缝管安装、拆除、油漆费用应由石油公司承担，石油公司同时应支付欠付工程款利息，利息计算时间参照双方结算日期，从2010年9月1日起计算。对拆除后的159×7无缝管，川建公司自行进行了处理，川建公司未能举证证明因159×7无缝管处理此产生了损失，对川建公司主张的该项费用原审法院不予支持。鉴定费12000元，原审法院根据案件情况，酌情确认由川建公司、石油公司各承担50%。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、石油公司应支付川建公司第一榀桁架159×7无缝管安装费用17532.31元、拆除费用8766.15元、油漆费用20970.79元，合计47269.25元，以上欠款，石油公司还应从2010年9月1日起，按同期银行贷款利率向川建公司支付利息，至判决生效之日止；石油公司支应付川建公司鉴定费用6000元；以上两项，限于判决生效后十日内履行。二、驳回川建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4048元，由川建公司承担2918元，石油公司承担1130元，案件受理费川建公司已经垫付，石油公司在履行判决时一并向川建公司支付。宣判后，川建公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审法院关于川建公司自行处理报废的无缝钢管、没有造成损失的认定不符合事实。一、本案的桁架是由川建公司根据江津管道防腐厂的桁架设计图购买无缝钢管后加工制作而成的成品，不是单独的无缝钢管，不能再用于其他项目；二、川建公司与石油公司于2010年3月30日签订的结算纪要谈判第五条已经明确第一榀桁架报废，双方只是对报废原因存在争议，但第一榀桁架报废的事实是明确的；三、川建公司将拆除的桁架作为废品处理符合本案的实际情况，也经过了石油公司的同意，并非私下处理。若未经石油公司同意，川建公司无法从厂区内拉走废材料；四、川建公司将废钢材出售给他人后，由于时间久远，现无法提供购买人的情况，而原审法院在没有通过任何渠道了解2009年江津废钢收购价格的情况下认定川建公司的出售价格明显低于市场价，缺乏事实依据。请求撤销原判，改判由石油公司向川建公司赔偿第一榀桁架的拆除安装成本费用321098元。石油公司答辩称，一、原审法院关于重复施工应归责于石油公司的认定不符合事实，川建公司重新制作桁架的原因是原制作的第一榀桁架存在严重质量问题，因此造成的损失应当由其自行承担，石油公司不应对此承担赔偿责任。二、川建公司应当对第一榀桁架报废的原因负举证责任，但川建公司未能举证证明第一榀桁架报废的原因；三、被拆除后的第一榀桁架所有权应当归属石油公司，川建公司私自处理拆除后的第一榀桁架后无权就此向石油公司主张权利，且川建公司也不能证明其处理的去向、依据、金额。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于石油公司是否应当向川建公司赔偿第一榀桁架159×7无缝钢管的制作费用，主要涉及两个方面的判断：一、第一榀桁架的重复施工是否应归责于石油公司；二、拆除第一榀桁架是否给川建公司造成了第一榀桁架制作费用的损失。关于归责问题，虽然石油公司在答辩时主张川建公司重新制作桁架系因原制作的第一榀桁架存在严重质量问题所致，不应由石油公司对此承担赔偿责任，但原审法院已经认定第一榀桁架的重复施工应归责于石油公司并判令其承担第一榀桁架的安装费、拆除费和油漆费，而石油公司并未对此提起上诉，故本院对原审法院关于第一榀桁架重复施工应归责于石油公司的认定予以维持。关于拆除第一榀桁架是否给川建公司造成了第一榀桁架制作费用损失的问题，主要需要判明桁架拆除后的无缝钢管是否具有使用价值。本院对此认为，首先，虽然川建公司与石油公司确认了桁架报废的事实，但由于桁架是由钢管组成的具有三角形单元的平面或空间结构，故桁架本身报废的事实并不能推论出拆除桁架后的钢管必然丧失全部使用价值的结论。虽然川建公司上诉认为钢管在制作成桁架时需要进行焊接，故拆除后的钢管已经损坏、不能用于其他项目，但案涉桁架工程的设计人员文小雄证实拆除下来的无缝钢管虽会发生损耗，但可以再次使用，因此可以认定除去因拆除桁架而发生的必要损耗外，其余的钢管仍然具有使用价值。其次，川建公司虽然主张其已将报废桁架作为废品予以处理，但其未提供证据对此予以证明，不能排除川建公司将拆除桁架后的钢管进行再使用的可能。综上，由于拆除桁架后的钢管可以再次使用，川建公司提供的证据亦不能排除其再次使用钢管的可能，故不应支持川建公司要求石油公司全额赔偿第一榀桁架制作费用的诉请，但基于桁架制作的特点，钢管在拆除过程中会产生一定的损耗，该损耗应当由石油公司向川建公司进行赔偿。关于损耗率，本院认为应当由川建公司就损耗率承担证明责任并向川建公司释明，川建公司在本院释明后提供了四川恒力嘉建设工程有限公司成都分公司、金牛区胜朋建材经营部出具的《情况说明》，拟证明钢管在拆除过程中的损耗率约为30%，本院认为，金牛区胜朋建材经营部营业执照表明其经营范围为销售建材、钢材及金属制品，其并不从事建筑安装业务，故本院对其关于钢管在拆除过程中所产生之损耗率的证明不予采信。四川恒力嘉建设工程有限公司成都分公司虽然从事建筑安装业务，但该公司关于损耗率说明中所使用的数据无相应的依据予以支持，故仅凭该公司作出的情况说明尚不足以充分证明钢管在拆除过程中的损耗率为30%的事实。综上，川建公司关于赔偿第一榀桁架159×7无缝管制作费用273828.62元的诉请证据不足，原审法院驳回其该项诉请并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费4048元，由四川省川建钢构建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张引千代理审判员  何晓梅代理审判员  王 果二〇一三年十二月九日书 记 员  吴丹丹