北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终12429号上诉人（原审原告）：欧阳妮娜，女，1981年10月25日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：李梦觉，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥熙，北京德恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海航云端文化传媒（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：陈辉，董事长。委托诉讼代理人：李天，女，海航云端文化传媒（北京）有限公司员工。上诉人（原审被告）：海南新生飞翔文化传媒股份有限公司，住所地海南省海口市美兰区国兴大道7号海航大厦4层东侧。法定代表人：王柏生，董事长。委托诉讼代理人：索彦鹏，男，海南新生飞翔文化传媒股份有限公司员工。上诉人欧阳妮娜与上诉人海航云端文化传媒（北京）有限公司（以下简称海航云端公司）、上诉人海南新生飞翔文化传媒股份有限公司（以下简称新生飞翔公司）因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。欧阳妮娜上诉请求：1.请求人民法院依法撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7705号第一项民事判决，改判被上诉人海航云端、新生飞翔向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金843480元。2.请求人民法院依法撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7705号第二项民事判决，改判被上诉人海航云端、新生飞翔向上诉人支付工资差额107079.27元。3.请求人民法院判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在计算违法解除赔偿金的基数有误。一审法院事实认定清楚，但在计算违法解除赔偿金的基数有误，2020年5月北京市统计局发布2019年法人单位从业人员平均工资数额为140581元，故经济补偿金三倍封顶数额为35145元，上诉人离职前的12个月的工资已超过该数额，所以经济赔偿金应按照35145元为基数进行计算，即35145*12*2-843480元，一审法院按照2018年北京市法人单位从业人员平均工资127101元/年来计算，明显有误，请二审法院予以纠正。二、一审法院未将2019年9月份的工资差额计算在内。根据上诉人提交的工资表单可以看出，2019年9月份被上诉人只向上诉人发放1685.17元工资，不是27200元，所以，上诉人2018年12月-2019年11月1日期间被欠发的工资数额为107079.27元，对此，请二审法院予以纠正。海航云端公司辩称：不同意欧阳妮娜的上诉请求和理由，其2017年2月27日已调入海航文化娱乐投资集团工作，后续竞聘方式回到海航文化控股集团有限公司，其竞聘行为属于个人行为，应从2017年7月27日重新计算工龄。新生飞翔公司辩称：不同意欧阳妮娜的上诉请求和理由。海航云端公司上诉请求：1.请求判决驳回（2020）京0105民初7705号第一、二、三项判决或发回重审。2.请求判决由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、海航云端与欧阳妮娜解除劳动合同合法合理，不应支付经济补偿金。欧阳妮娜与海航云端签订劳动合同后，因公司架构发生重大变化，其岗位已经被撤销，出于关爱员工考虑，公司向欧阳妮娜提供了媒体销售专员岗位，虽然销售专员的基本工资低于其原有职位的工资，但销售专员的基本工资加上平均提成几乎与原有职位持平。公司已经在尽可能的保障员工就业的合法权利，因欧阳妮娜未向该岗位报道，海航云端才与员工解除劳动合同。二、2018年12月1日至2019年11月1日的降薪为公司统一降薪，降薪原因为公司运营困难，欧阳妮娜长达十个月时间未表示异议，应视为劳动合同的事实变更，海航云端不应支付工资差额。三、关于欧阳妮娜未休的2日年假，判决中将其归咎于海航云端违法解除的原因是不公正的。欧阳妮娜未休的2日年假已经报文，报文时间为2019年7月11日，2019年9月29日海航云端通知其择岗，解除劳动合同时间为2019年11月2日，期间有近四个多月时间欧阳妮娜可以自行休假，但其未休假的行为只能归咎于自身，海航云端已经审批通过其休假申请，无权强迫其必须休假。欧阳妮娜辩称：欧阳妮娜认可一审法院审查的事实和适用法律依据。新生飞翔公司述称：认可海航云端公司的上诉请求。新生飞翔公司上诉请求：1.请求判决驳回（2020）京0105民初7705号第一、二、三项判决或发回重审。2.请求判决由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：欧阳妮娜与新生飞翔未签订劳动合同，不存在劳动关系，也无任何薪资关系。新生飞翔事业部作为内部事业部管理主体，下属管理多家公司，包括海航云端。但新生飞翔注册地、实际用工地在海口，海航云端在北京，不能因为事业部管理方式即推定欧阳妮娜与新生飞翔存在劳动关系。欧阳妮娜的诉讼请求与新生飞翔无关，应由海航云端承担。欧阳妮娜辩称：海航云端公司负责签订劳动合同和支付报酬，但实际用工都是新生飞翔公司，内部文件也都是以新生飞翔公司的名义发的，最后在解除与欧阳妮娜的劳动关系时，电子邮件沟通的落款也均为新生飞翔公司，所以欧阳妮娜认为，新生飞翔公司和海航云端公司存在用工混同的问题。应承担共同的给付责任。海航云端公司述称：认可新生飞翔公司的上诉请求。欧阳妮娜向一审法院起诉请求：1.判令海航云端公司向欧阳妮娜支付违法解除劳动合同经济赔偿金843480元；2、判令海航云端公司向欧阳妮娜支付拖欠工资78744.83元；3、判令海航云端公司向欧阳妮娜支付2019年10月及2019年11月1日未发工资36363.22元；4、判令海航云端公司支付欧阳妮娜2019年剩余未休年假补偿金9379元；5、判令海航云端公司向欧阳妮娜开具符合劳动合同法的离职证明；6、新生飞翔公司就上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：就本案劳动争议，欧阳妮娜于2019年11月7日以海航云端公司、新生飞翔公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金854543.07元；2、裁决被申请人向申请人支付拖欠工资78744.83元以及拖欠工资赔偿金39372.42元；3、裁决被申请人向申请人支付2019年10月及2019年11月1日未发工资36363.22元；4、裁决被申请人向申请人支付2019年剩余未休年假补偿金9379元；5、裁决被申请人为申请人开具符合劳动合同法的离职证明；6、请求裁决先予执行被申请人对申请人的经济赔偿金支付。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月7日作出京朝劳人仲不字[2020]第91号不予受理通知书，决定不予受理。欧阳妮娜不服该通知书，诉至法院。2007年2月25日，欧阳妮娜与金鹿航空有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2007年2月25日至2010年2月24日。2016年2月25日，欧阳妮娜与海航旅游集团有限公司签订《海航旅游集团有限公司劳动合同书》，约定合同为无固定期限劳动合同。2016年5月16日，欧阳妮娜与海航文化控股集团有限公司签订《劳动合同书（无固定期限）》，约定合同为无固定期限劳动合同。2018年6月1日，欧阳妮娜与海航云端公司签订《劳动合同书（无固定期限）》，约定合同为无固定期限劳动合同。欧阳妮娜向本院提交《个人简历》，海航云端公司与新生飞翔公司对该简历质证意见为：真实性不认可，证明目的不认可，我方提交的简历多一份任职经历，时间是2019年9月至11月1日的，其他是一致的。海航云端公司向法院提交欧阳妮娜简历一份。欧阳妮娜与海航云端公司向本院提交的欧阳妮娜简历均载明：欧阳妮娜进入海航时间：2007年2月25日，首次进成员公司名称：海航旅业控股（集团有限公司）。任职经历：2007.4.2-2008.7.17，职位产品设计员，任职（定岗）单位海航旅业控股（集团）有限公司-产品研发部-产品设计中心；2008.7.18-2008.10.9，职位行政助理，任职（定岗）单位海航旅业控股（集团）有限公司-战略投资部；2008.7.18-2008.10.9，职位战略研究员，任职（定岗）单位海航旅业控股（集团）有限公司-战略投资部-战略管理中心；2008.10.9-2010.10.18，职位战略研究主管，任职（定岗）单位海航旅业控股（集团）有限公司-战略投资部-战略管理中心；2010.10.18-2012.1.16，职位战略计划与考核主管，任职（定岗）单位海航旅业控股（集团）有限公司-战略投资部-战略管理业务单元；2012.1.16-2012.7.27，职位战略规划，任职（定岗）单位海航旅业控股（集团）有限公司-战略投资部-战略管理中心；2012.7.27-2015.1.15，职位未定岗，任职（定岗）单位海航旅业-海航旅业总部-人力资源部；2015.1.15-2016.5.10，职位HumanResourceSupervisor，任职（定岗）单位海航旅游-海航旅游总部-人力资源部；2016.5.10-2017.2.16，职位海航文化控股投资战略部-战略管理高级经理，任职（定岗）单位海航文化控股-投资战略部；2017.2.16-2017.2.27，职位海航文化娱乐投资集团-运营管理部运营监控业务经理，任职（定岗）单位文化娱乐投资集团-运营管理部-运营监控单元；2017.2.27-2017.7.27，职位海航文化娱乐投资集团-运营管理部运营监控业务总监，任职（定岗）单位文化娱乐投资集团-运营管理部-运营监控单元；2017.7.27-2018.3.19，职位人资行政部副总经理，任职（定岗）单位海航文化控股-人资行政部-管理团队；2018.3.20-2018.6.27，职位新生飞翔-董事会办公室-业务人员-人力行政业务经理，任职（定岗）单位海南新生飞翔文化传媒股份有限公司-董事会办公室-业务人员。欧阳妮娜与海航云端公司向本院提交的欧阳妮娜简历中存在差异的内容如下：欧阳妮娜提交的简历最后一条信息为：2018.6.27-至今，职位董事会办公室人力资源中心业务总监，任职（定岗）单位海南新生飞翔文化传媒股份有限公司-董事会办公室。海航云端公司提交的简历最后两条信息为：2018.6.27-2019.9.5，职位董事会办公室人力资源中心业务总监，任职（定岗）单位海南新生飞翔文化传媒股份有限公司-董事会办公室；2019.9.5-2019.11.1，职位海航控股商委新生飞翔事业部未定岗，任职（定岗）单位海航控股-商务委员会-新生飞翔事业部。2018年3月22日，新生飞翔公司向海航文化控股集团有限公司出具《接收函》，载明，我单位拟接收贵公司欧阳妮娜调至新生飞翔公司工作，请贵司协助办理相关手续。尾部盖有新生飞翔公司公章。关于欧阳妮娜的薪酬标准，欧阳妮娜称，2018年6月起，我的税前工资是34000元，应该一直是这个数。海航云端公司称，2018年7月起由海航云端发薪，发的是2018年6月薪酬，2018年6月至12月是34000元,2018年12月至2019年9月降至27200元,2019年9月19日起按北京市最低工资标准发放，每月实发2200元。新生飞翔公司认可海航云端公司的意见。海航云端公司向法院提交欧阳妮娜工资表，欧阳妮娜不认可该工资表的真实性，主张只是部分收入，但认可该工资表中扣社保个税、实发工资数额与其实际发放情况是一致的，但是我认为公司不应该给我降低工资，应该以我方提交的工资明细为准。欧阳妮娜向法院提交冉文燕向欧阳妮娜发送的工资表，海航云端公司、新生飞翔公司认可该工资表的真实性。海航云端公司向本院提交《关于海航新传媒管理岗位公开竞聘的通知（第二期）》、《关于海航新传媒管理岗位公开竞聘（第二期）结果的公示》，载明欧阳妮娜任海航文化人资行政部副总经理，落款时间为2017年6月16日。欧阳妮娜认可该证据真实性，主张，我2017年竞聘的是海航文化控股有限公司人资行政部副总经理，竞聘成功劳动合同主体还是与海航文化控股有限公司的，所以我竞聘的是公司内部岗位。2019年11月1日，海航云端公司向欧阳妮娜送达《终止劳动合同通知》，载明，因公司架构调整，你的岗位已被撤销，公司于2019年9月29日向你发送了择岗通知书，择岗期一个月，至2019年10月29日，并在2019年10月30日与你进行了面谈，根据你的诉求，向你提供了媒体销售专员的岗位，现择岗期已过，且你未接受公司的岗位，公司于2019年11月2日起与你解除劳动合同，请根据公司安排办理相关手续。关于终止劳动合同事宜，海航云端公司向本院提交电子邮件予以佐证。其中2019年10月31日，发件人“新生飞翔综合管理中心”，向欧阳妮娜发送电子邮件如下：从昨日面谈中了解到，你尚未完成自主择岗，并要求公司有责任和义务给你安排岗位，公司根据目前的岗位人员需求，将你安排至以下岗位，请你尽快到相关岗位负责人高燕处报到，岗位情况如下：拟定岗位媒体销售专员，工作地点北京，拟定薪资7000元/月。尾部落款为新生飞翔综合管理中心。关于欧阳妮娜休假情况，欧阳妮娜称，我应该享有15天年假，实际休了13天，还有2天未休。海航云端公司、新生飞翔公司称，2019年享有15天年假，10天法定和5天公司奖励年假，欧阳妮娜已经申请休假15天了，但是实际有2天因为个人原因未休，所以这两天不应该向其支付补偿金。欧阳妮娜称，海航云端公司突然给我发解除通知，我没有来得及休。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于欧阳妮娜的劳动关系项下各项用人单位责任的承担主体。第一，欧阳妮娜与海航云端公司签订书面劳动合同，海航云端公司向欧阳妮娜支付劳动报酬，海航云端公司双方之间成立劳动关系；第二，各方当事人均认可的欧阳妮娜简历载明，2018年3月20日至2019年9月5日，欧阳妮娜任职单位均为新生飞翔公司；第三，2018年3月22日，新生飞翔公司向海航文化控股集团有限公司出具《接收函》，据此，欧阳妮娜应入职新生飞翔公司；第四，在解除与欧阳妮娜的劳动关系时，与欧阳妮娜进行电子邮件沟通的落款为“新生飞翔综合管理中心”。综合以上因素，欧阳妮娜关于新生飞翔公司与海航云端公司在欧阳妮娜的劳动关系问题方面存在混同的主张有事实依据，本院予以支持，新生飞翔公司关于欧阳妮娜为新生飞翔事业部人员，不是新生飞翔公司人员的观点缺乏依据，本院不予支持。据此，海航云端公司与新生飞翔公司在与欧阳妮娜的劳动关系问题上存在混同，均应承担劳动关系项下的各项用人单位责任。关于劳动合同解除问题，海航云端公司主张公司架构变化，岗位撤销，为其提供媒体销售岗位，欧阳妮娜没有及时报道。但根据查明的事实，海航云端公司为欧阳妮娜提供的工作岗位薪酬标准显著降低，其以欧阳妮娜未去报到为由解除与欧阳妮娜的劳动关系缺乏依据，应属违法解除。海航云端公司、新生飞翔公司应支付欧阳妮娜违法解除赔偿金。关于违法解除赔偿金的年限问题，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算经济赔偿金工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据欧阳妮娜的简历，欧阳妮娜进入海航时间为2007年2月25日，其后一直在成员公司间工作，应属用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同情形，应当连续计算工作年限，海航云端公司、新生飞翔公司虽主张欧阳妮娜在2017年6月16日竞聘为海航文化人资行政部副总经理，该日起属于本人原因被安排到新用人单位工作，但根据欧阳妮娜的简历，2016年5月10日起，欧阳妮娜即在海航文化控股有限公司工作，故欧阳妮娜竞聘的岗位系用人单位内部岗位，本院对海航云端公司、新生飞翔公司前述主张不予支持。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。因2018年北京市职工平均工资不再发布，依据北京市人力资源和社会保障局发布的《关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告》，应按北京市法人单位从业人员平均工资（2018年为127107元/年）计算经济补偿的封顶基数。据此，海航云端公司、新生飞翔公司应支付欧阳妮娜违法解除劳动关系赔偿金127107÷12×3×12×2=762642元。关于拖欠工资问题，海航云端公司、新生飞翔公司虽主张欧阳妮娜分别自2018年12月起、2019年9月19日起降薪，但未向本院提交其与欧阳妮娜就降薪达成一致的相关证据，其关于欧阳妮娜系人力单元负责人的主张，欧阳妮娜作为人力负责人不会必然导致其对公司降薪情形的认可，故本院对海航云端公司、新生飞翔公司关于双方已经实际就薪酬标准进行变更的主张不予采信。海航云端公司、新生飞翔公司应支付欧阳妮娜2018年12月起欠发工资，经本院核算，应为（34000-27200）×10＋（34000-6727.63）+（34000÷21.75-101.15）=96734.44元。关于未休年休假补偿金，各方当事人均确认欧阳妮娜2019年应享有15日年假，实际休假13日，即欧阳妮娜还有2日未休。海航云端公司、新生飞翔公司虽主张欧阳妮娜均已经完成请假，但欧阳妮娜系海航云端公司、新生飞翔公司违法解除劳动关系，故剩余2日未休应归责于海航云端公司、新生飞翔公司，据此，海航云端公司、新生飞翔公司应支付欧阳妮娜未休年休假工资补偿34000÷21.75×2×200%=6252.87元。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，欧阳妮娜要求判令海航云端公司向欧阳妮娜开具符合劳动合同法的离职证明一节，于法有据，法院予以支持。综上，一审法院于2021年5月依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，判决：一、海航云端文化传媒（北京）有限公司、海南新生飞翔文化传媒股份有限公司于判决生效之日起七日内支付欧阳妮娜违法解除劳动关系赔偿金762642元；二、海航云端文化传媒（北京）有限公司、海南新生飞翔文化传媒股份有限公司于判决生效之日起七日内支付欧阳妮娜2018年12月1日至2019年11月1日工资差额96734.44元；三、海航云端文化传媒（北京）有限公司、海南新生飞翔文化传媒股份有限公司于判决生效之日起七日内支付欧阳妮娜2019年未休年休假工资补偿6252.87元；四、海航云端文化传媒（北京）有限公司于判决生效之日起七日内为欧阳妮娜出具符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的离职证明；五、驳回欧阳妮娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于违法解除劳动关系赔偿金，2019年11月，海航云端公司以公司组织架构调整，欧阳妮娜在择岗期未接受公司调整的岗位为由与其解除劳动合同，于法无据，系违法解除，应向欧阳妮娜支付违法解除劳动关系赔偿金。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。2018年北京市职工平均工资不再发布，一审法院依据2018年北京市法人单位从业人员平均工资计算的经济赔偿金数额正确，本院予以维持。欧阳妮娜上诉称违法解除劳动关系赔偿金数额应按照2019年北京市法人单位从业人员平均工资为基数计算，系对法律规定的错误理解，本院不予支持。关于工资差额，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。海航云端公司、新生飞翔公司未提交证据证明与欧阳妮娜就降薪已达成一致，故应支付在此期间的工资差额。欧阳妮娜称2019年9月的工资存在扣减情形，有工资表及银行明细予以佐证，海航云端公司对此亦表示认可，故本院对此予以采信。一审法院核算的工资差额数额有误，本院予以纠正。关于未休年休假工资，带薪年休假是职工的法定权利，各方当事人均确认欧阳妮娜有2日年休假未休，本院不持异议，故海航云端公司、新生飞翔公司应支付相应的未休年休假工资补偿。另，依据欧阳妮娜与海航云端公司签订的书面劳动合同、欧阳妮娜简历、新生飞翔公司向海航文化控股集团有限公司出具的《接收函》、电子邮件等证据，足以认定海航云端公司与新生飞翔公司存在混同用工，新生飞翔公司以与欧阳妮娜未签订劳动合同、不存在劳动关系为由主张不承担劳动关系项下各项用人单位责任，缺乏依据，本院不予支持，综上所述，欧阳妮娜的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，海航云端公司、新生飞翔公司的上诉请求及事实理由均不成立，本院予以驳回。一审判决计算有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7705号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7705号民事判决第二项为“海航云端文化传媒（北京）有限公司、海南新生飞翔文化传媒股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付欧阳妮娜2018年12月1日至2019年11月1日工资差额107079.27元”三、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7705号民事判决第五项；四、驳回欧阳妮娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由海航云端文化传媒（北京）有限公司、海南新生飞翔文化传媒股份有限公司负担（于判决书生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费30元，由欧阳妮娜负担10元（已交纳）、由海航云端文化传媒（北京）有限公司负担10元（已交纳）、由海南新生飞翔文化传媒股份有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 高 贵审 判 员 邓青菁二〇二一年十月十三日法官助理 王欣欣书 记 员 张旭燃