广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房再字第62号申诉人（一审被告、二审被上诉人）：曲雪媛，女，汉族，1974年7月1日出生。委托代理人：张林，广东恒通程律师事务所律师。委托代理人��唐菁，广东恒通程律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵叔容，女，汉族，1976年2月11日出生。委托代理人：周科，广东国晖律师事务所律师。原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。法定代表人：赖国强，董事长。申请再审人曲雪媛因与被申请人赵叔容、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（下称中原地产）委托合同纠纷一案，不服本院（2011）深中法民五终字第1830号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年7月5日以粤检民抗字第（2013）213号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年8月13日以（2013）粤高法审监民抗字第284号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人曲雪媛及其委托代理人张林、被申请人赵叔容的委托��理人周科到庭参加诉讼，原审第三人中原地产经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。经本院再审查明：曲雪媛于2010年3月11日与涉案房产开发商深圳鹏盛地产实业有限公司（下称鹏盛地产）签订了一份《深圳市房地产认购书》，由曲雪媛向鹏盛地产认购位于福田区八卦一路的盛世鹏程花园2栋X层10X号商铺（下称涉案商铺）。曲雪媛于2010年3月10日支付了定金8万元，同年12月20日另支付首期款70万元。2010年12月22日，曲雪媛与赵叔容签订《委托购房协议书》，约定：赵叔容委托曲雪媛促成鹏盛地产与赵叔容以成交价人民币（下同）5，629，436元签订涉案商铺买卖合同；曲雪媛应自筹资金先向鹏盛地产支付购房定金78万元；赵叔容须将78万元于与鹏盛地产签订合同前打入双方指定的账户托管，待鹏盛地产与赵叔容签订正式的《深圳市房地产买卖合��（预售）》后，由监管方放款于曲雪媛；赵叔容愿意支付曲雪媛460，564元作为服务费。该合同备注部分手写约定：赵叔容应付款项78万元及应付服务费460564元须与发展商签订合同当天直接支付予曲雪媛指定账户；曲雪媛须保证赵叔容能于2011年1月10日或之前与开发商签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，否则曲雪媛须返还双倍定金予赵叔容。当日，赵叔容委托案外人向中原地产转账10万元。曲雪媛向赵叔容出具《收款收据》：“今收到中原地产代理（深圳）有限公司代客户赵叔容交来购买福田区盛世鹏程花园2栋X层10X号铺位定金100000元，支付方式为转账（以到账为实）。上述款项存入户名曲雪媛，开户行招行，账号×××0018。”中原地产工作人员作为经手人和见证人在该《收款收据》上签名确认。另，赵叔容称因曲雪媛未履行合同义务，赵叔容于2011年1月11日向��雪媛邮寄了《履约催告函》，并当庭出示了该邮件原件，其上记载的联系电话是曲雪媛的手机号码，该邮件下方记载有“上门无此人退回，电联要求退回，人在外地”字样。曲雪媛则称因赵叔容多次表示不愿购买，曲雪媛被迫另筹资金自行购买了涉案商铺。经查，曲雪媛于2011年2月14日与鹏盛地产签订了正式的涉案商铺买卖合同。2011年3月8日，赵叔容诉至深圳市福田区人民法院，请求判令曲雪媛双倍返还剩余定金10万元并承担诉讼费。庭审中，赵叔容自认中原地产已向其退还定金10万元，退还时间为2011年1月10日之后。曲雪媛答辩称，赵叔容没有按协议约定将定金78万打入双方指定账号托管，已构成违约。并且赵叔容与中原地产承诺在签订协议书时向我方支付定金10万元，但至今赵叔容未按协议约定将定金10万元打入我方指定账户之内，赵叔容构成违约。我方未实际收���定金，不存在双倍返还的问题，请求驳回赵叔容的诉讼请求。深圳市福田区人民法院经审理认为，涉案委托购房协议合法有效。协议备注条款约定的“委托方应付款项78万元及应付服务费460564元，委托方须与发展商签订合同当天直接支付予受托方指定账户；受托方须保证委托方能于2011年1月10日或之前与开发商签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》”之条款内容，应当认定赵叔容、曲雪媛双方在该条款中设定了互负同时给付义务，双方不分先后履行顺序，任何一方在对方未为给付之前，有权拒绝履行合同义务，即双方均享有同时履行抗辩权。在赵叔容未支付定金78万元之前，曲雪媛有权拒绝联系涉案房产发展商与赵叔容签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》；在曲雪媛未联系涉案房产发展商与赵叔容签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》之前，赵叔容有权拒���支付定金78万元。因此，导致协议未能履行是由于双方在协议中设定了同时履行义务，赵叔容、曲雪媛双方对合同未能履行互有责任。据此，赵叔容、曲雪媛各自认为对方存在违约的抗辩意见，不予采信。中原地产已将定金10万元退还给赵叔容，赵叔容要求曲雪媛双倍返还剩余定金10万元，缺乏事实及法律依据，故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决驳回赵叔容的诉讼请求。案件受理费2300元减半收取1150元，由赵叔容负担。赵叔容不服提起上诉，请求撤销一审判决，改判曲雪媛向赵叔容双倍返还剩余定金10万元并承担本案的一、二审诉讼费。本院二审认为，赵叔容与曲雪媛签订的《委托购房协议书》系双方真实意思表示，未违反国家法律、法规之强制性规定，合法有效，双方应切实履行各自的合同义务。本案争议焦点有三：第一，合同是否存在定金条款；第二，合同约定的首付款项780000元及服务费460564元，委托人赵叔容应于何时向受托人曲雪媛支付；第三，双方是否互负同时给付义务。关于定金问题：双方虽于《委托购房协议书》第3条“定金及违约责任”条款中将定金支付时间及数额项目划掉，但在第8条“备注”条款中就双倍返还定金事项作出了约定。受托方曲雪媛亦于2010年12月22日在《收款收据》上签名，确认收到中原地产代赵叔容交来购买涉案铺位定金10万元。本院认为，定金条款系实践性条款，合同双方均以各自的实际履行行为确认了定金条款的法律效力。关于首付款项780000元及服务费460564元的应支付时间问题：合同第1条第2款虽约定委托方须将上述金额于与发展商签订合同前打入委托方和受托方��定帐户托管，但合同第8条“备注”条款却对上述约定作出了如下变更：“本协议第1条第2款约定金额780000元及第2条约定金额460564元，委托方赵叔容须与发展商签订合同当天直接支付予受托方曲雪媛指定帐户”。据此，对曲雪媛关于“赵叔容在与发展商签订合同前未依据合同第1条第2款约定，将双方约定的78万元及46万余元款项打入双方共同的托管账户，构成根本性违约”的抗辩，本院不予采信。关于双方是否互负同时履行义务的问题：合同第8条“备注”条款的约定：“本协议第1条第2款约定金额780000元及第2条约定金额460564元，委托方赵叔容须与发展商签订合同当天直接支付予受托方曲雪媛指定帐户”，据此，本院认为，双方并非互负同时履行义务，双方的合同义务具有先后履行顺序，即受托方曲雪媛应先确保委托方赵叔容与发展商签订购房合同，赵叔容在与发展��签订合同后于当天向曲雪媛直接付款。赵叔容在签约条件已成就并获得要求其前往签约的通知之前，有权拒付上述款项，不存在违约情形。二审认为，根据合同第8条“备注”条款之约定，受托方曲雪媛须保证委托方赵叔容能于2011年1月10日之前与开发商签署涉案商铺买卖合同，否则曲雪媛应双倍返还其定金。而曲雪媛未能如约于2011年1月10日之前促成赵叔容与开发商签约，而是自己购买了涉案商铺，致使合同目的不能实现，构成根本违约，应当承担相应违约责任，依约向赵叔容双倍返还定金。本案第三人中原地产代理（深圳）有限公司已向赵叔容退回定金10万元，曲雪媛应向赵叔容再行支付剩余的定金金额人民币10万元。综上，赵叔容的上诉请求理由充分，二审依法予以支持。一审判决查明事实清楚，适用法律不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同���》第六十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销（2011）深福法民三初字第841号民事判决；二、曲雪媛应于本判决生效后三日内向赵叔容返还剩余定金金额人民币10万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费共计人民币4600元，由曲雪媛负担。广东省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误。本案争议焦点是《委托购房协议书》中“备注”条款是对合同第1条第2款的补充说明还是变更。《委托购房协议书》第1条第2款约定：“委托方须将上述金额于与发展商签订合同前打入委托方和受托方指定账户托管，待该物业发展商与委托方签订《深圳市房地产买卖合��（预售）》后，由监管方放款予受托方”。第8条备注条款约定：“本协议第1条第2款约定金额780000元及第2条约定金额460564元，委托方赵叔容须与发展商签订合同当天直接支付予受托方曲雪媛指定账户”。备注条款是对该合同第1条第2款的补充说明，而非变更原合同约定内容。首先，从形式上看，上述两条款均作为合同的条款之一存在，形成互为补充、互为解释的关系，二审法院认为后一条款是对前一条款的变更，不符合合同签订的逻辑。其次，从内容上看，“备注”条款与合同第1条第2款并不必然矛盾冲突，并未否认合同第1条第2款的内容，而是对该条款的进一步的补充说明，约定了款项到达委托人的时间，但第1条第2款关于赵叔容有先履行义务的约定并未更改。因此，《委托购房协议书》中“备注”条款是对该合同第1条第2款的补充说明，赵叔容对生效合同有先��行义务。曲雪媛在赵叔容未支付约定款项前，有权不通知赵叔容签订合同。二审判决片面采用“备注”条款中的约定，而未结合涉案合同第1条第2款进行综合认定，错误地认为曲雪媛有先履行义务，从而认定曲雪媛违约，属适用法律错误请依法再审。故依法提出抗诉。曲雪媛在再审庭审中对抗诉意见补充如下：其向检察机关申诉的理由是其本人并没有收到10万元定金。二审法院违反双方合同的本意，以自己的理解对双方合同进行解释是错误的。双方合同约定非常清楚，在备注条款写的是“当天”直接支付款项给曲雪媛。合同的本意是由赵叔容在签订正式合同前将有关的涉案款项支付到双方共同托管的指定账户里，赵叔容有先履行的义务，备注条款是指将款项打入到双方指定的托管账户，再解付到被申请人账户，而不是二审法院认为的是对合同的变更，如果是变更就只需要将合同条款划掉就可以了。赵叔容对抗诉书发表了以下意见：涉案委托合同未真正履行的原因是由于房价上涨，曲雪媛毁约将房产过户到其本人名下。一、合同约定的履行程序应当是：1、双方《委托购房协议书》；2、赵叔容支付定金；3、曲雪媛确定鹏盛地产是否愿意与赵叔容签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》；4、曲雪媛联系鹏盛地产、中原地产、赵叔容确定什么时候签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》；5、签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》；6、曲雪媛确定赵叔容付款的账号，赵叔容付款。二、双方实际履行合同的程序是：1、双方签署《委托购房协议书》；2、赵叔容支付定金。履行到第二步就没有下文了，双方没有联系过，曲雪媛也没有通知中介如何履行合同。原因是房价上涨，曲雪媛拒绝履行合同。在此情况下，赵叔容发函给曲雪媛要求履行合同，但是曲雪媛拒绝履行合同并将房产过户到自己名下。从这里可以看出曲雪媛跟赵叔容根本没有对于是先付款还是先签合同的问题发生过争议，双方并不是因为这个问题发生争议而导致合同未履行。曲雪媛在双方签署的《委托购房协议书》未解除的情况下，将房产过户到自己的名下，实质上已导致双方合同无法履行，严重违反了合同约定，应当承担违约责任。三、关于购房定金支付时间的约定。1、为何合同第一条约定购房定金由第三方监管？考虑到赵叔容与开发商签署合同后，如果没有足够的定金，曲雪媛的权益无法得到保障，所以要求在签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》前就要监管购房定金。2、为什么要求赵叔容与开发商签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》后才将定金放给曲雪媛？因为在签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》前如果曲雪媛收到了购房定金，而赵叔容却不能与开发商签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，赵叔容可能会房钱两空，所以先付钱再签订合同是万万不可的。3、为什么合同备注约定购房定金须在赵叔容与开发商签订合同当天直接支付给曲雪媛指定的账户？因为合同是中介的模板，考虑到每个交易的特殊性所以在合同后面增加了备注条款，如果与前面条款相冲突或有补充就只要在后面补上就行了，以后面的备注条款为准，不需要将前面的版本进行删减，这样既清晰又美观。考虑到赵叔容的实力以及资金监管的复杂性，双方就对合同第一条进行了修改，即在签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》前购房定金无需进行监管，签署合同的当天直接支付给曲雪媛。付钱与签订合同的顺序没有变更，仍然是曲雪媛在赵叔容与开发商签署了《深圳市房地产买卖合同（预售）》后收购房定金。四、关于服务费的支付时间约定。合同第二条约定，赵叔容与开发商交易成功的，赵叔容愿意支付曲雪媛服务费460564元，该服务费先监管，待交易成功后再支付给曲雪媛。合同备注条款约定：赵叔容须与开发商签订合同当天将服务费直接支付给曲雪媛指定的账户。什么时候曲雪媛能收取服务费？合同约定很清楚，就是赵叔容与开发商签署了《深圳市房地产买卖合同（预售）》后当天直接支付给曲雪媛。五、关于《委托购房协议书》的履约定金。合同第三条约定，合同定金存入双方指定的账户监管，在赵叔容与开发商签署了《深圳市房地产买卖合同（预售）》后再将该定金支付给曲雪媛。1、为什么要约定定金监管在双方指定的账户？考虑到如果没有支付定金，对双方没有一个约束，而如果直接支付给曲雪媛，赵叔容又不放心，因为赵叔容能否与鹏盛地产签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》还不确定，如果最终没成功而曲雪媛又不退定金风险很大，于是监管在中介就是双方最能接受的。2、赵叔容直接将定金支付给中介是否视为曲雪媛已经签收定金？曲雪媛出具的收据确定定金监管在中介，表示曲雪媛同意由中介代收，中介收到定金就等同于曲雪媛收到了定金，如果不发生定金效力那又何必这么约定？深圳的房产交易基本都采取这种模式，已经为实践所证明是合法的。综上，请求中级法院支持赵叔容的请求。本院再审期间，经向涉案开发商鹏盛地产调查得知：1、鹏盛地产自2006年开始销售涉案商铺，但销售状况不理想，后该司对部分商铺进行了降价15%处理。2、曲雪媛于2010年3月11日与深圳鹏盛地产实业有限公司签订《深圳市房地产认购书》，虽然认购书约定曲雪媛于签约当日支付定金8万，60天内缴纳2，679，527.5元并签订正式合同，否则每延迟一日支付500元赔偿开发商损失，90日内不签订合同则认购书效力终止，定金没收。但基于曲雪媛是开发商上级公司工作人员的特殊身份，加上涉案商铺不好卖，鹏盛地产并未追究曲雪媛延期付款的相关责任。3、2010年底前后，因国家对住宅进行限购，商铺市场行情开始好转，该司准备对原降价15%的商铺按原价出售。4、对于已签订认购书的商铺，开发商原则上不会允许“改签名”，即不会同意换成另外的人签订正式的房屋买卖合同。但开发商可以与认购人解除认购合同后，另行出售。解除认购合同是否追究原认购人的违约责任，由开发商自行决定。经双方质证，对上述调查笔录均无异议。曲雪媛在质证中确认，《委托购房协议书》备注条款约定的若委托方违约将双方返还之定金，即为委托人赵叔容向中原地产支付的10万元。本院再审认为，抗诉案件依法应在抗诉支持当事人请求的范围内进行审理，本案申诉人曲雪媛的申诉请求是驳回赵叔容的全部诉讼请求，因此本案的审理范围应包含但不限于检察机关的具体抗诉理由。委托人赵叔容与受托人曲雪媛签订的《委托购房协议书》系双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应诚实守信、遵照执行。现再审争议焦点为：一、《委托购房协议书》约定的双方合同义务履行先后顺序如何。二、受托人曲雪媛有无违反《委托购房协议书》的约定；三、受托人曲雪媛是否收取了定金人民币10万元；四、受托人曲雪媛应否向委托人赵叔容返还双倍定金的剩余部分人民币10万元。关于本案的争议焦点之一，《委托购房协议书》约定的双方合同义务履行先后顺序问题。《委托购房协议书》第1、2条约定，赵叔容需先将购房定金78万元以及46万余元服务费支付到双方指定的监管账号，待赵叔容与物业发展商签订买卖合同后，由监管方放款于曲雪媛。但该协议的备注条款又约定赵叔容需在与开发商签订正式的房地产买卖合同当日向曲雪媛支付该78万元及46万余元服务费。对此，一审认为，合同备注条款的约定未区分双方履行义务的先后顺序。二审认为，该备注条款变更了合同的原约定，即赵叔容先与开发商签订正式买卖合同，后向曲雪媛付款。检察机关则认为，赵叔容应先将款项监管于双方指定账户，后于签订正式合同之日支付给曲雪媛，备注条款是对合同前述条款的补充说明，而不是变更。本院再审认为，检察机关的观点虽然符合通常的交易习惯，但该备注条款的内容，并非是监管方于正式房屋买卖合同签订后将相关款项放款于受托人曲雪媛，而是由赵叔容直接支付给曲雪媛，因此检察机关的抗诉观点不完全符合该备注条款的字面约定。一审认为合同的备注条款应解释为双方当事人互负同时履行义务，该种认定使合同陷于无法履行的境地，且双方当事人均不认可，故本院再审不予支持。涉案《委托购房协议书》对双方的履约顺序前后约定存在不一致，但在后的合同备注条款系手写添加而成，应属于双方当事人最终达成的一致意见。二审认定双方的合同义务具有先后履行顺序，即受托方曲雪媛应先确保委托方赵叔容与发展商签订购房合同，赵叔容在与发展商签订合同后于当天向曲雪媛直接支付相关款项，具有可操作性，亦符合该备注条款的字面约定，本院再审予以支持。关于本案的争议焦点之二，受托人曲雪媛有无违反《委托购房协议书》的约定问题。曲雪媛申诉称，双方签订《委托购房协议书》后，是赵叔容毁约不想购买涉案商铺，曲雪媛联系不上赵叔容。而赵叔容则主张是房价上涨，曲雪媛毁约，赵叔容联系不上曲雪媛。对此，本院认为，对涉案协议书未继续履行的原因，双方在原一、二审期间均未充分举证。但经再审调查，涉案商铺在2010年底存在价格上涨的因素。而赵叔容提交的“履约催告函”邮件上的联系电话为曲雪媛再审期间仍在使用的手机号码，邮件上记载有“上门无此人退回，电联要求退回，人在外地”之内容。该证据可以证明：一、赵叔容在积极催促曲雪媛履行合同义务；二、2011年1月11日，曲雪媛收到了邮递人员关于该邮件的电话通知。通常情况下，收件人会在询问寄件人姓名与邮件内容之后，才会通知邮寄人员是否退回邮件。曲雪媛要求邮寄人员退回邮件，说明曲雪媛已知道赵叔容通过邮件方式催促其履行合同。曲雪媛称其经常网购，对该邮件以为是网购的物品，因在外地故未询问具体情况即要求退回，本院再审不予采信。但直至2011年2月14日，曲雪媛未再联系赵叔容，故对曲雪媛关于签订合同后一直联系不上赵叔容，只好自行购买涉案商铺的申诉主张，本院再审不予支持。曲雪媛未能证明赵叔容违约，而自行购买涉案房屋，其行为构成违反了《委托购房协议书》的约定。关于本案的争议焦点之三，受托人曲雪媛是否收取了10万元定金的问题。委托人赵叔容在双方签订《委托购房协议书》前，已将10万元的履约定金支付给了中原地产。曲雪媛在签订该委托协议的同时，签署了《收款收据》。曲雪媛申诉称其签署的《收款收据》已注明“到账为实”，而该10万元并未支付到曲雪媛在该《收款收据》中指定的账号，因此虽然曲雪媛出具了《收款收据》，但不能以此证明曲雪媛收取了定金。对此，本院再审认为，虽然该10万元没有转账到曲雪媛指定账户，但《委托购房协议书》第3条明确约定，定金须存于双方指定账户监管，该笔定金在交易成功后自动转为协议第1条第2款约定的款项。因此曲雪媛出具《收款收据》，同意中原地产代赵叔容交来定金10万元（到账为实）的行为，可视为该10万元定金监管于中原地产公司，属于依据合同约定，将定金存放于双方指定账户监管的情形。曲雪媛以该定金未真实转入其指定的个人账号为由，主张其并未收取定金，与合同约定不符，本院再审不予支持。定金的支付并不以实际收取为必然条件，作为资金监管的定金亦应视为委托人赵叔容向受托人曲雪媛支付的定金。关于本案的争议焦点之四，受托人曲雪媛应否向委托人赵叔容返还双倍定金的剩余部分人民币10万元的问题。如前所述，受托人曲雪媛与委托人赵叔容签订涉案《委托购房协议书》后，已接受委托人赵叔容将10万元定金监管于中原地产的行为���但曲雪媛未依约于2011年1月10日前促成赵叔容与开发商签约，而是自行购买了涉案商铺。对此，曲雪媛并未举证是委托人赵叔容的违约行为所致。并且如果是委托人违约，正常情况下曲雪媛应没收定金，即要求中原地产将已监管的10万元定金支付到曲雪媛指定账户，以作为赵叔容毁约不购买涉案商铺的处罚，但曲雪媛从未提出该主张。依据《委托购房协议书》备注条款之明确约定，若委托方曲雪媛违约，将双方返还定金。曲雪媛再审中亦确认该条款所指定金即为赵叔容支付给中原地产的10万元，故曲雪媛的行为已构成违约，二审认定其应双倍返还定金正确，本院再审予以维持。因中原地产已将定金10万元退回委托人赵叔容，曲雪媛依据合同约定需向赵叔容支付双倍定金的剩余部分10万元。综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，检察机关的抗诉意见本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2011）深中法民五终字第1830号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  彭 亮代理审判员  张乐雄代理审判员  李 力二〇一三年十二月二十日书 记 员  李林怿附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；