浙江省高级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙刑一终字第81号原公诉机关浙江省台州市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶彬。因犯贩卖毒品罪，于2005年1月13日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；因吸食毒品于2009年10月23日被行政拘留十五日；又因犯贩卖毒品罪，于2010年7月6日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年12月18日刑满释放；又因吸食毒品于2011年3月29日被行政拘留十五日。因本案于2012年3月1日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押浙江省温岭市看守所。辩护人徐田民。原审被告人张某甲。因犯贩卖毒品罪，于2009年8月17日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年10月20日刑满释放。因本案于2012年2月29日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现取保候审。原审被告人张某乙。因吸食毒品分别于2010年1月21日、5月8日、11月15日各被行政拘留十五日，并于11月25日被强制隔离戒毒二年。因本案于2011年12月23日被刑事拘留，2012年2月23日被逮捕。现取保候审。浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人叶彬、张某甲、张某乙犯贩卖毒品罪一案，于2013年3月18日作出（2013）浙台刑一初字第2号刑事判决。被告人叶彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员张提、龚咏梅出庭执行职务。被告人叶彬及由本院通知浙江省法律援助中心指派浙江厉恒律师事务所律师徐田民到庭参加诉讼，对其他被告人采用书面审理等方式。现已审理终结。原判认定：（一）2010年2月份左右，被告人叶彬指使被告人张某乙两次到浙江省温岭市泽国镇新鸣翔宾馆前向李小波贩卖冰毒，每次1克，共计2克。（二）2011年9月份，被告人叶彬在温岭市泽国镇和平医院对面的川菜馆，向李小波贩卖冰毒两次，共2克。（三）2011年下半年一天，被告人叶彬指使唐彬（另案处理）到温岭市滨海镇新街，向陈海荣出卖冰毒两次各1包，共计2克。（四）2012年1月下旬至2月上旬，被告人叶彬以贩卖为目的单独或结伙唐彬等人先后六次到浙江省慈溪市向毒贩周洪、“李大”（均另案处理）等人以每克320元价格共计购入冰毒1000克。具体如下：第一次购入冰毒100克。第二次购入冰毒200克，支付现金50000元左右，余款10000多元打入冯宗群的农行账户。第三次购入冰毒200克，支付现金57000元，余款7000元打入冯宗群的农行账户。第四次购入冰毒100克，支付现金20000元，余款打入周洪等人指定的银行卡。第五次购入冰毒200克，支付现金50000元，余款打入周洪等人指定的银行卡。第六次购入冰毒200克，支付现金64000元。被告人叶彬购得上述1000克冰毒后，除部分用于自吸外，其余均已向他人贩卖。已查实以下贩卖事实：1、2012年2月份，被告人叶彬指使唐彬至温岭市箬横镇豪庭花园酒店，向陈海荣贩卖冰毒四次，共计40克。2、2012年2月18日左右，被告人叶彬至温岭市泽国镇人本超市边的大转盘附近，向被告人张某甲贩卖冰毒0.4克。3、2012年3月初，被告人叶彬被刑事拘留后，唐彬将被告人叶彬购买的放置于刘学富（在逃）处准备用于贩卖的冰毒共计47克至温岭市箬横镇地中海大酒店贩卖给陈海荣。4、2012年2月25日左右，被告人叶彬指使“小明”（身份不明）在温岭市泽国镇人本超市旁边的大转盘处，向被告人张某甲贩卖冰毒0.5克。（五）2012年2月29日凌晨，被告人张某甲在温岭市泽国镇鞋革商城人本超市边的大转盘处，向李霞贩卖冰毒1小包，后被公安民警当场抓获，当场缴获冰毒0.2514克。（六）2012年1月18日，公安机关将在金华市十里坪劳教所强制戒毒的被告人张某乙抓获。同年3月1日上午9时许，被告人叶彬在四川省南溪县公安局留宾派出所被公安机关抓获，并从其身上查获冰毒1包，净重4.2063克，麻古14粒，净重1.2635克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人叶彬死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人张某甲、张某乙各有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；随案移送的作案工具手机二部予以没收，上缴国库。被告人叶彬上诉及其辩护人提出，叶彬从毒贩周洪处购买冰毒只有300克，由于冰毒质量不好，先后换了六次。在本院二审开庭审理中，叶彬又改变供述，称原判认定第（四）节向周洪购入冰毒6次中第1、2、3、4、6次是真实的，只有第5次计300克冰毒其没有去买过，其总共购入冰毒约700克；同时，叶彬在购入冰毒后仅贩卖给他人87.9克。原判认定其购买冰毒1000余克事实不清，证据不足，量刑畸重，要求改判。出庭检察员认为，原判认定被告人叶彬贩卖毒品第（一）、（二）、（三）、（五）节事实清楚，证据确实、充分；对原判认定的第（四）节事实也有充分证据，足以认定。原判定罪正确，审判程序合法。鉴于本案的具体情况，建议对叶彬依法裁判，维持对被告人张某甲、张某乙的量刑。经审理查明，原判认定被告人叶彬、张某甲、张某乙贩卖毒品的事实，有李霞、李小波、魏学礼、陈海荣、唐彬、陈正云等人证言及毒贩周洪的供述，公安机关出具的收缴物品清单、理化检验报告、定量检验报告，扣押的冰毒、麻古、贩毒工具手机，提取手机通话详单及户名为冯宗群的农业银行账户交易明细等证据证实。被告人叶彬、张某甲、张某乙亦供认在案，所供能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。故本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由及辩护意见。经查，（1）叶彬供述承认其分6次向毒贩周洪购买冰毒共计1000克的供述虽只有一次，但该供述对于冰毒的购买时间、地点、数量、参与人员、毒款数额、付款方式等细节上均与毒贩周洪供述相吻合，且还有唐彬等人的证言、冯宗群的农业银行交易明细表、手机通话详单等证据相印证。叶彬供述称因质量问题而多次更换毒品，经查只有叶彬辩解，并无其他证据佐证；再者，若质量不好先后6次到慈溪与周洪换货亦不符情理。退一步讲，即使存在个别换货情况，由于每次到慈溪都有付款或毒资打入周洪提供银行卡等情况，仍然存在毒品购入行为，更换部分货不影响贩卖毒品数量的认定，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。叶彬上诉及其辩护人提出原判事实不清、证据不足的理由不能成立，不予采信。（2）叶彬在本院二审开庭中否认第（四）节第5次从周洪处购得冰毒300克，经查只有叶彬辩解，也无其他证据佐证，叶彬就此提出的异议不能成立，不予采信。（3）叶彬为贩卖而购入冰毒，应按照购入数量确定；对于购入上述毒品后实际贩卖、及查获的部分冰毒，均属于同一宗毒品，原判对已贩卖、查获的贩毒事实应予认定，但不重复计入贩卖数量。综上，叶彬上诉及其辩护人称叶彬没有贩卖毒品1000克的理由与查明的事实不符，不予采信。本院认为，被告人叶彬为贩卖而购买毒品并单独或结伙他人贩卖毒品，被告人张某甲、张某乙明知是毒品，仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，叶彬贩卖毒品数量大，且系毒品的再犯、累犯，主观恶性及社会危害性较大，依法应予从重处罚；被告人张某甲亦系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。鉴于叶彬购得冰毒后实际贩出数量较少等具体情节，对叶彬判处死刑，可不立即执行。被告人张某甲、张某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，原审已予从轻判处。出庭的检察员提出原判定罪正确，对张某甲、张某乙量刑适当，审判程序合法的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十三条、第六十五条第一款、第四十八条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销台州市中级人民法院（2013）浙台刑一初字第2号刑事判决中对叶彬的量刑部分，维持其他部分；二、被告人叶彬犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本判决为终审判决。审 判 长 黄旭琴审 判 员 吕惇仁审 判 员 吕柏超二〇一三年十二月十八日代书记员 王笑亮