浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民一终字第566号上诉人（原审原告）：宁波海曙华伟中央空调工程有限公司。法定代表人：李敬伟。被上诉人（原审被告）：杨广周。上诉人宁波海曙华伟中央空调工程有限公司（以下简称华伟公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2013年6月13日作出的（2013）甬海民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日立案受理后，依法组成合议庭于2013年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人华伟公司法定代表人李敬伟，被上诉人杨广周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：杨广周于2011年3月11日开始在华伟公司承包的宁波市天一豪景浴场空调安装工地上担任空调安装工，华伟公司未与杨广周签订书面劳动合同，也未为其办理社会保险。杨广周称当时与华伟公司约定工资为每天150元，华伟公司对此不予认可。2011年5月11日上午七时许，杨广周在进行空调主机移位时因承重木条断裂，导致其受伤，后经消防救助脱险送至宁波市第一医院治疗，经诊断为：1.骨盆骨折；2.失血性休克；3.多发腰椎左侧横突骨折；4.左侧骨盆臂软组织挫伤；5.左小腿组织挫裂伤。经治疗，杨广周于2011年6月13日出院，治疗效果为好转，出院医嘱要求卧床2个月，禁止起床活动。杨广周在2个月后进行复查时，医院建议再休息一个月。后双方当事人因双方之间是否存在劳动关系发生争议并引起诉讼，该院经审理于2012年9月14日作出（2012）甬海民初字第1249号民事判决，确认双方之间于2011年3月11日起至判决之日存在事实劳动关系，现该判决已生效。后经杨广周申请，宁波市海曙区人力资源和社会保障局于2012年12月6日作出认定工伤决定书，认定杨广周所受伤为工伤。2013年1月1日，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定杨广周因工致残程度为九级。2013年2月17日，宁波市海曙区劳动争议仲裁委员会受理了杨广周申请的要求华伟公司支付工伤保险待遇的劳动争议案，该委经审理于2013年4月15日作出仲裁裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金28611元（3179元／月×9个月）；二、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金11908元（2977元／月×4个月）；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金11908元（2977元／月×4个月）；四、被申请人支付申请人住院伙食补助费495元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资19704元（3179元／月×6个月）；六、驳回申请人其它申请请求。原审法院另认定：杨广周在受伤后未再回华伟公司工作，双方也未办理离职手续，杨广周在本案中明确表示要求解除双方之间的劳动关系。2011年度浙江省和宁波市全社会职工平均工资分别为35731元和38151元。华伟公司不服仲裁裁决，于2013年5月9日诉至原审法院。请求判令：一、华伟公司不需要向杨广周支付一次性伤残补助金28611元、一次性伤残就业补助金11908元、一次性工伤医疗补助金11908元、住院伙食补助费495元、停工留薪期工资19074元；二、本案诉讼费用由杨广周承担。杨广周在原审中辩称：华伟公司诉称与客观事实不符，双方存在事实劳动关系，该事实已经法院生效判决认定。2011年5月11日，杨广周在工作中因为工作原因受伤，被海曙区人力资源和社会保障局认定为工伤，又经过宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，双方之间的劳动关系和工伤已经明确，华伟公司作为用人单位应当支付相应工伤待遇。关于杨广周应得的工伤待遇，劳动仲裁裁决的结果是有法律依据的，请求法院依法予以支持。华伟公司一直认为双方不存在劳动关系，在确认劳动关系的案件判决之后华伟公司未要求杨广周提供劳动，杨广周实际上也未提供劳动，双方之间的劳动关系事实上已经终止，故不需要提出终止劳动关系。原审法院审理认为：该院生效判决已确认双方当事人之间存在事实劳动关系，华伟公司诉称双方之间是承揽关系没有依据，该院不予支持。因华伟公司没有为杨广周办理工伤保险，故在杨广周发生工伤事故后应由华伟公司向杨广周支付工伤保险待遇。杨广周主张与华伟公司约定工资为每天150元，但华伟公司对此予以否认，杨广周又没有相关证据证明，故对于华伟公司应支付的一次性伤残补助金和停工留薪期工资该院确定以2011年度宁波市全社会职工平均工资为标准进行计算。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，华伟公司应向杨广周支付一次性伤残补助金28611元（3179元／月×9个月）。杨广周在医疗期结束后未再回华伟公司工作，华伟公司也未要求杨广周再继续工作，在本案中杨广周明确表示要求解除双方之间的劳动关系，故根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项，并参照《浙江省关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）的规定，华伟公司应向杨广周支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金各11908元（2977元／月×4个月）。关于住院伙食补助费，参照宁波市人力资源和社会保障局、宁波市财政局《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准的通知》（甬人社（2011）111号）的规定，华伟公司应按照15元／天的标准支付。关于停工留薪期工资，杨广周住院时间为33天，根据医院的医嘱，杨广周在出院后可以休息三个月，杨广周没有证据证明在此之后其需要继续进行治疗或休息，故对于杨广周的停工留薪期工资华伟公司应按四个月零三天的时间支付，经该院计算为13154元（3179元／月×4个月＋3179元÷21.75天×3天）。据此，原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、宁波海曙华伟中央空调工程有限公司支付杨广周一次性伤残补助金28611元；二、宁波海曙华伟中央空调工程有限公司支付杨广周一次性伤残就业补助金11908元；三、宁波海曙华伟中央空调工程有限公司支付杨广周一次性工伤医疗补助金11908元；四、宁波海曙华伟中央空调工程有限公司支付杨广周住院伙食补助费495元；五、宁波海曙华伟中央空调工程有限公司支付杨广周停工留薪期工资13154元；六、驳回宁波海曙华伟中央空调工程有限公司的其它诉讼请求。上述第一项至第五项条款中的款项共计66076元，宁波海曙华伟中央空调工程有限公司应于判决生效之日起三日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波海曙华伟中央空调工程有限公司负担。宣判后，原审原告华伟公司不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：事实上，上诉人是经销中央空调的公司，被上诉人根本不是上诉人的公司员工。在2011年3月份，上诉人销售给位于天一豪景的浴场中央空调，需要安装。胡伟良与上诉人法定代表人系朋友关系，胡伟良得知后，便与被上诉人一起到上诉人处洽谈，表示愿意承包安装空调。上诉人便将该工程发包给被上诉人和胡伟良，被上诉人和胡伟良都是承包人，工程款总计40000元，招用员工及安排工作等管理工作均由被上诉人和胡伟良自行负责。并且被上诉人在受伤后，从未再到上诉人处工作。因为被上诉人自己知道上述事实。因此，上诉人与被上诉人之间仅为承揽关系，上诉人不应当承担责任。被上诉人在劳动仲裁中，未提出过解除劳动关系，劳动争议仲裁裁决和一审判决上诉人支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，不符合法律规定。在一审中，被上诉人关于其工资金额未提供相应证据予以证实。一审法院依据2011年度宁波市社会职工平均工资作为计算依据，这是错误的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法改判。被上诉人杨广周辩称：首先，双方存在劳动关系，已由生效的判决对该事实予以认定；其次，被上诉人在工作中受到伤害并造成残疾，且已经相关部门认定为工伤，伤残等级为九级。根据上述事实和相关法律规定，被上诉人理应享受各项工伤保险待遇。原审判决对各项工伤保险待遇的计算标准和计算方式均有相应的法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对原审法院认定的事实均无异议。故本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：就上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，双方当事人已经经过诉讼，且该判决已经生效。本案是工伤认定后的工伤保险待遇纠纷，确认劳动关系不属于本案审理范围。由于被上诉人在职期间未实际发生工资支付，现有证据也不能证明约定的工资数额，原审法院以统筹地（宁波市）上年度职工月平均工资作为计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资的基数，并无不当。上诉人主张应当按照浙江省职工平均工资为基数计算上述款项，缺乏法律依据，理由不能成立。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动合同，并享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。职工对此有随时解除劳动合同的权利。被上诉人在仲裁期间主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，可以视为其解除劳动合同的意思表示，而且事实上被上诉人在工伤发生后也未回上诉人单位上班。因此，上诉人以被上诉人未提出解除劳动关系为由，主张无需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，缺乏事实和法律依据。住院伙食补助费和停工留薪期工资属于被上诉人应享受的工伤保险待遇范围，且一审认定数额正确。上诉人主张其无需支付住院伙食补助费和停工留薪期工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波海曙华伟中央空调工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟代理审判员  梅亚琴二〇一三年八月十四日代书 记员  吴佳易