辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11617号上诉人（原审被告）：顾莉坤，女，1989年11月1日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：谷昊，辽宁品行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华图宏阳教育文化发展股份有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区北京街7号（BOJ）1101室。负责人：刘有珍，该公司经理。委托诉讼代理人：林浩，辽宁宣腾律师事务所律师。上诉人顾莉坤因与被上诉人北京华图宏阳教育文化发展股份有限公司沈阳分公司（以下简称“华图教育”）劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾莉坤上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人符合竞业限制人员错误，并且上诉人从未收取过竞业限制补偿金，签订的竞业限制协议应当无效。2.一审法院认定上诉人违反竞业限制协议，到相关公司任职明显错误。被上诉人未向法院提供任何能够证明入职的直接证据材料，如工资、保险、入职合同、相关岗位等证据材料。3.一审法院认定上诉人竞业限制补偿金与实际工资相适应明显错误。4.一审法院认定违约金过高。华图教育辩称，一审法院已经查明事实，对于收入双方多次在法庭组织下通过流水对账，法院酌情认定的违约金远小于被上诉人一审诉求的金额。上诉人到“粉笔教育”公司工作，其掌握教育模式及生源情况，结合该行业存在当年未通过来年接着学习的情况，造成我公司的损失远大于诉求损失，请求维持原判。华图教育向一审法院起诉请求：1.被告支付原告竞业限制违约金175000元；2.被告继续履行竞业限制义务。一审法院认定事实：原告华图教育系从事综合教育培训的民办非企业单位法人分支机构。2012年7月2日、2015年7月1日原告与被告陆续签订两份劳动合同。2018年7月1日，原告与被告顾莉坤再次签订《劳动合同书》一份，约定被告顾莉坤在原告处担任部门负责人，合同期限自2018年7月1日起，为无固定期限劳动合同，合同约定工资5000元/月。2018年12月29日被告的岗位变更为有色大厦学习中心负责人。另，原告（甲方）与被告顾莉坤（乙方）签订《竞业限制协议》及《保密及竞业限制协议》各一份，就竞业限制作出了约定，其中，《竞业限制协议》第二条约定竞业限制期限为乙方从甲方离职的，自乙方与甲方解除或终止劳动关系之日起计算至劳动关系解除或终止24个月后的次日止；第三条约定，乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务的，甲方在竞业限制期内按月向乙方支付竞业限制补偿金，每月数额为乙方在甲方最后12个月月平均工资的30%；第四条约定，乙方违反本协议约定的竞业限制，除立即停止违约行为外，还应按照违约期间本协议约定的竞业限制补偿金的10倍支付违约金。2020年3月31日因被告顾莉坤主动向原告提出辞职，双方劳动关系解除。2020年5月27日、6月12日，原告向被告顾莉坤预留中国光大银行账户转账3500元/月（4月、5月）竞业限制补偿金，因银行卡销户未能支付成功。原告于2020年6月1日、6月15日通过微信、短信、邮件等多种方式将竞业限制补偿金因销户未能成功支付一事通知被告，并要求被告提供新的银行卡用于收取竞业限制补偿金。被告并未向原告提供新的卡号，原告于2020年7月13日、8月13日、9月1日支付6月至9月的竞业限制补偿金因账户销户亦未能成功支付。原告主张被告顾莉坤于离职后到与其有竞争关系的“粉笔教育”工作，并提供了一段视频及若干微博图片佐证其观点。2020年9月14日原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日该仲裁委员会出具沈河劳人仲不字[2020]609号不予受理通知书，现原告对该仲裁结果不服，起诉至一审法院。一审法院认为，根据原告陈述、被告答辩本案的争议焦点为：一、被告顾莉坤是否存在违反竞业限制的行为；二、如被告顾莉坤存在违反竞业限制的行为，应支付竞业限制违约金的金额。关于被告顾莉坤是否存在违反竞业限制的行为的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条约定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，被告顾莉坤入职原告处即为招生专员，在离职时又任有色大厦学习中心负责人，其不仅有条件掌握生源信息，且属于高级管理人员，故其应适用竞业限制的规定。竞业限制是指用人单位为保护商业秘密,与特定的劳动者约定在劳动关系终结后的一定期限内,劳动者不得自营或为他人经营与本单位业务存在竞争关系的业务,且不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他用人单位任职。本案中，《竞业限制协议》明确约定被告顾莉坤在离职后24个月内不能从事与原告相同、类似或有竞争性的业务，并约定被告有义务将其后续就业情况书面告知原告,而原告亦会基于此向被告支付竞业限制补偿金。庭审中，原告虽未能提供被告顾莉坤与新公司签订的劳动合同，但其提供了视频资料和微博图片以佐证其观点。被告虽否认视频中的人是其本人，但其辩解缺乏依据，且微博图片明显显示被告在“粉笔教育”一众工作人员之中，故上述证据可以确定被告顾莉坤确实在“粉笔教育”任职并从事招生工作。而“粉笔教育”系与原告存在业务竞争关系的经营主体，故被告顾莉坤的行为确实违反原、被告之间签订的《竞业限制协议》所约定的竞业限制义务。关于被告顾莉坤应支付违反竞业限制违约金的金额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原告与被告顾莉坤签订有《竞业限制协议》,依法对有关竞业限制的权利义务进行了约定,是双方的真实意思表示,符合法律规定。现被告顾莉坤自行离职后即加入与原告存在同业竞争关系的企业工作，两份工作时间衔接紧密,其行为主观恶意明显，两份工作存在同业竞争,被告顾莉坤应按照相关竞业限制的约定支付违约金。现原、被告签订的《竞业限制协议》中明确约定竞业限制补偿金标准为被告在原告处“最后12个月月平均工资的30%”。庭审中，原告就被告离职前正常工作期间工资情况进行了举证，其确定每月3500元的竞业限制补偿金与原告实际工资水平及双方约定相适应，该院予以确认。同时，协议约定“按照违约期间本协议约定的竞业限制补偿金的10倍支付违约金”。现原告以其向被告支付5个月的竞业限制补偿金（17500元）为由，按上述约定向被告主张违约金175000元，被告主张此金额过高，该院认为，该数额虽未违反合同约定，但考虑双方约定的竞业限制期间时长、被告顾莉坤的过错程度及其造成的后果，结合因被告原因导致竞业补偿金未实际支出的事实及被告本人陈述等因素，对违约金予以适当调整，酌定被告顾莉坤给付原告竞业限制违约金100000元。关于原告要求被告顾莉坤继续履行竞业限制义务的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。故原告的此项诉请，于法有据，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，判决：一、被告顾莉坤于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京华图宏阳教育文化发展股份有限公司沈阳分公司竞业限制违约金100000元；二、被告顾莉坤应按照《竞业限制协议》约定继续履行竞业限制义务；三、驳回原告北京华图宏阳教育文化发展股份有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告顾莉坤承担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人顾莉坤与被上诉人华图教育签订的竞业限制协议效力问题，上诉人主张其不属于竞业限制人员，双方签订的竞业限制无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。被上诉人是教育培训机构，上诉人在被上诉人处工作多年，曾任招生专员、有色大厦学习中心负责人职务，依其工作性质、内容，有条件掌握学员信息、培训内容等信息，属于因职务关系接触或有可能接触本单位重要商业秘密的职员,符合竞业限制的主体条件。至于上诉人所述从未领取过经济补偿的问题，被上诉人已在上诉人银行账户注销的情况下，以各种方式通知其提供有效账户，上诉人未回复，系因其个人原因未接收经济补偿，上诉人据此主张协议无效，理由亦不能成立。关于上诉人是否从事了违反竞业限制约定的行为。被上诉人虽未能提供上诉人与竞业单位签订的劳动合同或缴纳社会保险的凭证，但该公司提供的视频资料、微博图片等证据可以相互印证，证明被上诉人确实在“粉笔教育”任职并从事招生工作。上诉人未对其出现在以上视频及照片中作出合理解释，本院对其提出的并未实施竞业限制行为的主张不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。一审法院结合双方约定的竞业限制期间时长、上诉人的过错程度及造成的后果、竞业限制补偿的实际支付情况等因素进行衡量,酌情确定上诉人应支付被上诉人竞业限制违约金10万元,尚属合理,上诉人要求予以调整,本院不予支持。综上所述，顾莉坤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾莉坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 石瑷丹审 判 员 董 菁审 判 员 孙晓芳二〇二一年十月十一日法官助理 池 骋书 记 员 陈 瑶