江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏中民终字第3176号上诉人（原审被告）徐卫星。委托代理人叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴建良。委托代理人陈必谦、王跃青，江苏朋德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈立财。被上诉人（原审被告）无锡翔仕钢铁有限公司，住所地无锡新区城南路32-7号7110室。法定代表人陈立财。上诉人徐卫星与被上诉人吴建良、陈立财、无锡翔仕钢铁有限公司（以下简称翔仕公司）因民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆周民初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年10月17日，吴建良、翔仕公司、徐卫星签订借款协议一份。协议出借人为吴建良（甲方）、借款人翔仕公司（乙方），担保人徐卫星（丙方）。协议主要内容为“经甲、乙双方协商一致，就双方欠款及借款一事达成如下协议：1、原由甲方担保之江苏顺通建设集团有限公司欠乙方工程款800000元现由甲方归还，乙方对此不收利息；2、甲方另将1200000元借与乙方；3、丙方对甲、乙双方的借款承担连带担保责任；4、本协议一式两份，签字盖章后生效。”协议中甲方系吴建良签字，乙方陈立财签字并加盖翔仕公司公章，丙方徐卫星签字。2011年10月17日当天，翔仕公司出具欠条一份给��建良，主要内容为“今2011年10.17.陈立财向吴建良借款人民币（120万）农行卡转到杨国秀卡上”，该欠条上借款人栏为陈立财，翔仕公司公章加盖于日期上。当日，吴建良中国农业银行账号62×××17向杨国秀中国农业银行账号62×××10转账1800000元。2012年3月21日，陈立财出具承诺书一份，主要内容为“本人陈立财承诺于2012年3月23日支付借款10万，于2012.4.5支付借款13万，对于陈立财借吴建良120万元于2012.5.12日全部付清，若到期不付，以陈立财本人在昆山恒明金属材料实业有限公司股份担保”。嗣后，陈立财与翔仕公司未还款，吴建良诉来原审法院。上述事实，有吴建良提供的借款协议、欠条、承诺书、银行转账凭证、原审法院庭审笔录、质证笔录予以证实，原审法院予以认定。原审原告吴建良的诉讼请求为：要求判令陈立财、翔仕公司、徐卫星支付吴建良借款1200000元���并承担相应的利息，利息按照银行贷款利率四倍，自2011年10月18日起算到实际归还之日止，诉讼费陈立财、翔仕公司、徐卫星承担。原审庭审中，吴建良变更诉讼请求主张利息从2012年5月18日开始计算，以本金120万元按照银行同期贷款利率算至法院判决生效之日止。原审法院认为，陈立财、翔仕公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利。该案的争议焦点为2011年10月17日吴建良与翔仕公司、徐卫星签订的借款协议是否履行？吴建良提供了欠条、银行转账凭证说明在当天吴建良将借款120万元转账至陈立财指定账户。徐卫星认为，该份借款协议并未实际履行，吴建良的转账行为是基于2011年10月17日陈立财签订的欠条。原审法院认为，吴建良提供的欠条“今2011年10.17.陈立财向吴建良借款人民币（120万）农行卡转到杨国秀卡上”，其内容更���近于指示吴建良向哪个账号履行借款，并且确认该履行账号中收到的款项为2011年10月17日的借款120万元，而并非一般意义上的欠条，同时从该份欠条也无法得知欠款的基础法律关系。该案所涉借款金额巨大，且借款人与实际收款人并非一致，吴建良出于审慎要求借款人明确账号并无不妥。相反，如徐卫星陈述该借款协议实际未履行，但是三方当事人却未签订新的协议明确解除该份借款协议也与常理不符。综上，原审法院认定2011年10月17日签订的借款协议通过吴建良向杨国秀账号的转账行为得到了实际履行，徐卫星应该承担连带担保责任。该案的第二个焦点为陈立财是否需要承担还款责任？从借款协议列明的借款人以及欠条中翔仕公司的盖章，可以得知该案的借款人是翔仕公司。但是，2012年3月21日陈立财个人向吴建良出具了一份承诺书，该承诺书所针对的款项就是���款协议中的120万元，陈立财在该份承诺书中将该笔借款视为其个人借款，甚至同意将其个人在其他公司的股份进行担保。其次，该案中的借款120万元并未进入翔仕公司账户。实践中，法定代表人的公司行为与个人行为混同现象十分常见，原审法院根据承诺书认定陈立财自愿加入该债务关系，承担借款人责任。现借款协议并未约定归还时间，而陈立财在承诺书中对还款时间进行了承诺，且借款到期未还，陈立财与翔仕公司应该承担还款责任。关于吴建良主张的利息损失，结合吴建良的诉讼请求，原审法院认定逾期还款利息损失从2012年5月18日开始起算、以本金120万元按照银行同期贷款利率计算至法院确定支付之日。因为徐卫星仅仅对120万元本金进行了担保，因此其对之后的加重债务即利息部分不承担连带担保责任。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》��一百九十六条、二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保方若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、翔仕公司、陈立财于本判决生效之日起十日内返还吴建良借款1200000元及支付逾期还款利息损失（逾期还款利息损失从2012年5月18日开始计算、按照本金1200000元以银行同期贷款利率算至本判决确定支付之日止）。2、徐卫星对上述翔仕公司还款1200000元承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向原审法院申请执行。案件受理费17150元，财产保全措施申请费5000元，共计22150元由陈立财、翔仕公司负担。宣判后，上诉人徐卫星不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：吴建良提供的欠条是真实的，在被上诉人自身没有否认该欠条性质的情况下，原审法院否认该欠条，认定事实错误。该案中不仅存在一份“借款协议”，同时还存在一份“欠条”，二者属于不同的法律关系，原审法院将二者混为一谈，属于认定事实错误。由上，徐卫星在本案中不应承担担保责任，即使本案中上诉人承担担保责任的情况下，上诉人也可以行使债务人的抗辩权，主张债的抵消，但原审法院对此根本没有涉及，因而是错误的。请求撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人吴建良答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈立财、翔仕公司未作答辩。二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，翔仕公司与吴建良签订借款协议，约定借款120万元，翔仕公司法定代表人陈立财签字，翔仕公司加盖公章，徐卫星作为担保人签字，同时，吴建良向杨国秀的账户汇款180万元，本案争议焦点是该借款协议是否实际履行，与欠条是否同一笔借款。从欠条内容来看，“今2011年10.17.陈立财向吴建良借款人民币（120万）农行卡转到杨国秀卡上”，名为欠条实际上系借条，且内容实际指向如何履行借款，而且，借款协议与借条的签订及出具时间、借款金额完全一致，原审法院认定吴建良履行了借款协议的实际出借义务，并无不当。陈立财作为翔仕公司的法定代表人事后以自己的名义出具还款计划，并同意将个人在其他公司的股份进行担保，陈立财系自愿承担借款人责任。上诉人认为借款协议并未实际履行，徐卫星不承担担保责任的上诉理由，不予采信。徐卫星在借款协议上明确对吴建良与翔���公司的借款承担连带担保责任，故在翔仕公司未归还借款的情况下，徐卫星应承担连带担保责任。至于吴建良担保之江苏顺通建设集团有限公司欠翔仕公司之工程款800000元，因涉及到其他案外人，在本案中不宜理涉，而且，工程款800000元是否归还并不能影响徐卫星担保责任的承担。徐卫星主张行使债务人的抗辩权，主张债的抵消的理由，不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人徐卫星的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17150元，由上诉人徐卫星负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 文审 判 员  祝春雄代理审判员  王小丰二〇一三年十二月十七日书 记 员  包 芳