广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）穗中法民三终字第37号上诉人（原审原告）：广州市花季文化传播有限公司；。法定代表人：吴丹杨，总经理。委托代理人：邬锦雯。委托代理人：詹丽茵。被上诉人（原审被告）：广州市久邦数码科技有限公司；。法定代表人：邓裕强，总经理。委托代理人：陈浩生，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。委托代理人：梁倩钰。上诉人广州市花季文化传播有限公司（以下称花季文化公司）因与被上诉人广州市久邦数码科技有限公司（以下称久邦数码公司）侵犯著作财产权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2010）天法知民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：小说《两个人的战争》由新疆青少年出版社于2003年7月出版发行，编入“流星族休闲花园”第七辑，署名作者于佳。2002年11月1日，“时代文艺出版社花雨策划编辑室”与于佳签订《委托创作合同》一份，约定由“时代文艺出版社花雨策划编辑室”委托于佳创作文艺类小说，已录用的作品的著作权归“时代文艺出版社花雨策划编辑室”所有。2008年3月13日，时代文艺出版社出具《声明》一份，主要内容为：“时代文艺出版社花雨策划编辑室”系由我社与邬锦雯女士于2002年5月8日协议成立的机构，邬锦雯女士为该室负责人，合作期间由其自主开展经营活动，该室债权、债务均由邬锦雯女士享有、承担，其被侵权均由其以自己的名义自行开展维权活动，该编辑室已于2004年1月1日起停止运作。2008年2月20日，邬锦雯出具《声明》一份，主要内容为：本人在经营“时代文艺出版社花雨策划编辑室”期间取得的小说作品的著作权，本人已将其全部转让给了花季文化公司。2008年2月19日，新疆青少年出版社出具《证明》一份，主要内容为：兹证明下列作品系由广州市朝阳图书有限公司授权我社出版，该证明详列了作品的名称及书号、作者、出版日期等信息，其中包括于佳的《两个人的战争》。2008年10月20日，新疆青少年出版社就上述《证明》作出更正，明确上述《证明》中的“广州市朝阳图书有限公司”为笔误，应为“广州市朝扬图书有限公司”。2008年2月20日，广州市朝扬图书有限公司向新疆青少年出版社出具《声明》一份，载明：本公司授权新疆青少年出版社出版图书的行为，均系受花季文化公司（原广州市花季电脑制作有限公司）的委托，所出版图书的版权均为花季文化公司（原广州市花季电脑制作有限公司）所有，本公司并无版权。2009年12月31日，花季文化公司在广东省版权保护联合会就上述作品《两个人的战争》进行了著作权登记，登记的著作权人为花季文化公司。花季文化公司原名称为广州市花季电脑制作有限公司，于2004年6月经工商行政管理机关核准变更登记为现名称，邬锦雯现为花季文化公司的股东，“时代文艺出版社花雨策划编辑室”未经工商行政管理机关核准登记。2008年7月18日，花季文化公司向湖北省阳新县公证处申请证据保全公证，2008年7月18日，湖北省阳新县公证处出具（2008）鄂阳证字第1065号《公证书》，证明在2008年7月18日，花季文化公司的代理人在该公证处的办公室内，通过花季文化公司代理人的手机登录互联网，可以在网站http：／／wap.3g.cn的“花雨专区”栏在线浏览于佳的《两个人的战争》全部内容，相关页面显示“来源：花雨授权”、“于佳-图书全集”“支持言情原创，请购买花季文化传播有限公司（花雨）出版的正版精美图书”。原审法院另查明，2007年5月10日，久邦数码公司曾与广州市朝扬图书有限公司（以下称朝扬图书公司）签订《合作协议》一份，订明，朝扬图书公司向久邦数码公司提供其享有著作权和其他知识产权或其合法取得有效授权并被许可使用的文字、曲谱、声音、影像、图片、肖像、编码、程序以及包含部分或全部上述要素的材料、文件、页面、系统及程序等，合作期限为自协议生效之日起一年，双方的合作内容包括久邦数码公司负责在其旗下网站3G门户网3g.cn为朝扬图书公司建立“3G门户花雨inbook专区”（简称花雨专区），开通3g.cn／inbook，并根据朝扬图书公司的合理建议做长期的维护，该域名下的内容由朝扬图书公司负责提供，久邦数码公司负责运营，朝扬图书公司应每月向3g门户花雨inbook专区提供授权作品文档及封面图片，久邦数码公司在3G门户花雨inbook专区对朝扬图书公司授权的作品向用户开展收费阅读服务，双方结算依据以久邦数码公司关于花雨inbook专区的后台管理统计数据为准，本协议终止后，对于协议有效期间内获得授权许可使用且截至终止之日仍在使用的作品，久邦数码公司有权以本协议约定方式继续使用，但不得在协议目的、范围、授权程度外使用等条款。2007年7月26日，花季文化公司曾向久邦数码公司发出《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》，主要内容为花雨小说在3G书城的收费项目，单价建议暂定为每本2元，如有变更双方再另行商定。花季文化公司确认其与朝扬图书公司属关联公司，花季文化公司的法定代表人与朝扬图书公司的法定代表人为同一自然人。以上事实，有双方当事人的陈述及花季文化公司提交的花季文化公司的工商企业登记资料、《两个人的战争》出版物实物、《委托创作合同》、时代文艺出版社的《声明》、时代文艺出版社和邬锦雯的《声明》、新疆青少年出版社的《证明》及《更正声明》、朝扬图书公司的《声明》、（2008）鄂阳证字第1065号《公证书》和久邦数码公司提交的朝扬图书公司工商企业登记资料、《合作协议》、《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》为据，有关证据业经当庭质证，原审法院经审查予以确认。原审法院认为：根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。作品《两个人的战争》出版时作者署名于佳，花季文化公司就该作品进行了著作权登记，“时代文艺出版社花雨策划编辑室”与于佳签订了《委托创作合同》，以时代出版社和邬锦雯的《声明》、新疆青少年出版社的《证明》及《更正声明》、朝扬图书公司的《声明》互相印证，在没有相反证据的情况下，原审法院认定作品《两个人的战争》属于“时代文艺出版社花雨策划编辑室”委托于佳创作的作品，该委托作品的著作权约定归属该编辑室，“时代文艺出版社花雨策划编辑室”的实际经营者邬锦雯已将该权利转让给花季文化公司，花季文化公司是涉案作品《两个人的战争》的著作权人，有权就侵犯该作品著作权的行为主张权利。根据（2008）鄂阳证字第1065号《公证书》的记载，在久邦数码公司经营的网站http：／／wap.3g.cn的“花雨专区”栏可以在线阅读上述作品《两个人的战争》的全部内容，而久邦数码公司曾与花季文化公司的关联公司朝扬图书公司签订《合作协议》，由久邦数码公司在其3G门户网3g.cn为朝扬图书公司建立花雨专区，由朝扬图书公司向该专区提供授权作品文档及封面图片，花季文化公司还向久邦数码公司发出了《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》，对在花雨专区登载的作品的收费标准作出建议，结合涉案作品在花雨专区登载时页面已显示“来源：花雨授权”、“支持言情原创，请购买花季文化传播有限公司（花雨）出版的正版精美图书”等内容，原审法院认定涉案作品《两个人的战争》在久邦数码公司经营的网站的花雨专区传播已经花季文化公司授权，花季文化公司主张久邦数码公司擅自将该作品通过手机网站供用户在线浏览与事实不符，花季文化公司要求久邦数码公司赔偿经济损失没有法律依据。其诉讼请求应予驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十九条第（三）项的规定，判决如下：驳回花季文化公司的诉讼请求。本案本诉受理费1000元，由花季文化公司负担。上诉人花季文化公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，被上诉人从未就涉案作品《两个人的战争》在其网站上传播取得上诉人的授权。首先，朝扬公司与被上诉人签订的《合作协议》就“授权”的格式、数量、形式进行了具体的约定：3G门户花雨inbook专区的内容由朝扬图书公司提供，且朝扬图书公司应每月向该专区提供授权作品文档及封面图片，朝扬公司在合作期的第一个月提供用于收费的新作品数不少于60本；双方之间的任何通知或书面函件必须以中文写成，以电子邮件、传真、专人送达（包括特快转递）或挂号信之形式发送。而《合作协议》只是一份基础合同，它并不能证明上诉人或朝扬公司有授权或具体授权被上诉人使用哪些作品。若被上诉人主张其就涉案作品的传播已获得上诉人或朝扬公司的授权，其必须提供证据证明上诉人或朝扬图书公司已向其“授权”或“提供”涉案作品。而在一审判决中，没有任何证据证明被上诉人就涉案已获得朝扬图书公司“授权”或“提供”。因此，上诉人与被上诉人之间就作品《两个人的战争》从不存在授权关系。其次，从时间点来看，（2008）鄂阳证字第1065号《公证书》的公证时间是在《合作协议》终止之后，且根据《合作协议》以下约定：“本协议终止之后，对于协议有效期间内获得授权许可使用且截至终止之日仍在使用的作品，被上诉人有权以本协议约定方式继续使用，但不得在本协议目的、范围、授权程度外使用。”，那么，第一，被上诉人没有提供任何证据证明其在协议有效期间内已获得作品《两个人的战争》的授权许可使用；第二，从上诉人提供的（2008）鄂阳证字第1065号《公证书》可证明，《两个人的战争》是以全本免费的形式供读者阅读的，而《合作协议》明确约定授权作品在被上诉人网站上的传播是收费阅读的，其传播《两个人的战争》的方式与《合作协议》约定的不符。因此，被上诉人在其网站上传播《两个人的战争》并无取得上诉人的授权。综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，被上诉人就涉案作品在其网站上传播已侵犯了上诉人的信息网络传播权。因此，根据《民诉法》第一百四十七条规定，特提起上诉：1、请求判令撤销一审判决；2、请求判令被上诉人向上诉人赔偿因被上诉人侵犯上诉人作品《两个人的战争》著作权的损失为人民币5103.91元；3、请求判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。被上诉人久邦数码公司答辩称：一、一审判决认定涉案作品《两个人的战争》在答辩人经营的网站的花雨专区传播已经上诉人授权，这是完全正确的，理由如下：（一）本案中，上诉人系通过其关联公司与答辩人签订《合作协议》，将上诉人作品授权答辩人使用和传播的：1、上诉人通过其关联公司朝扬公司将其作品对外授权使用，这是上诉人转让或许可他人行使著作权的经营惯例。2、朝扬公司与答辩人签订《合作协议》，授权答辩人传播其作品，上诉人对此是完全知情并且同意的：（1）上诉人与朝扬公司的法定代表人均为同一自然人一一吴丹扬，股东也完全均为吴丹扬和邬锦雯。《合作协议》是吴丹扬亲自签署的；（2）在《合作协议》存续期间，上诉人还向答辩人发出了《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》，对答辩人履行《合作协议》项下之义务提出了具体的建议和指示。（二）涉案作品《两个人的世界》在答辩人网站中已经标明“花雨授权”，其传播方式完全符合《合作协议》第4条的约定以及上诉人、朝扬公司的股东邬锦雯女士的指示，上诉人也无法提交证据证明其未授权答辩人对该作品进行传播。二、答辩人在《合作协议》履行期限届满后，以免费的形式将涉案作品提供给用户浏览，完全符合《合作协议》的约定和上诉人的指示。《合作协议》第9．2．3条规定：“本协议终止后，对于协议有效期间内获得授权许可使用且截至终止之日仍在使用的作品，甲方有权以本协议约定方式继续使用，但不得在本协议目的、范围、授权程度外使用。本案中，答辩人并未违反这一约定：（一）《合作协议》的主要目的之一是在答辩人的网站上宣传和推广上诉人的授权作品。答辩人将涉案作品《两个人的战争》放于《合作协议》约定的3G门户网“花雨专区”的浏览平台，并注明作品的来源于花雨，这完全符合《合作协议》这一宣传目的。（二）《合作协议》授权答辩人发布授权作品的范围系在3G门户的“花雨专区”，授权程度也为授权作品的全部内容。因此，本案中，答辩人发布涉案作品的方式并不违反《合作协议》的范围和授权程度。（三）该条规定并没有禁止答辩人“免费”向用户提供授权作品。根据《合作协议》第4．11条，答辩人已经获得授权，在运营和宣传推广中免费使用授权内容。同时，上诉人、朝扬公司的股东邬锦雯也曾建议答辩人采用免费的方式发布作品。（四）本案中，答辩人将《两个人的战争》提供给用户免费阅读，并没有损害上诉人的利益，反而是在为上诉人做免费宣传。综上，答辩人并不存在侵权行为。因此，请求依法驳回上诉人的上诉请求，保护答辩人的合法权益。花季文化公司和久邦数码公司对一审查明的事实没有异议，本院予以认定。二审另查明：花季文化公司是自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2003年5月29日，股东是吴丹扬和邬锦雯。朝扬图书公司也是自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2003年9月1日，股东是吴丹扬和邬锦雯。朝扬图书公司与久邦数码公司签订的《合作协议》4.2条约定：乙方应每月向3G门户花雨inbook专区提供授权作品文档及封面图片，确保甲方在该专区开展收费阅读服务；乙方在合作期的第一个月提供用于收费的新作品数不少于60本，以后每月按照乙方实际出版新作品数为准提供，一般不少于30本／月。乙方一年内提供用于收费的作品不少于400本。本协议中所称新作品均指不同作品名称、不同作品内容之作品。4.3条约定：乙方授权范围内的新作品在纸质书出版3-6个月之后，甲方将视授权电子书的销售情况，与乙方协商确定后，将其在3G门户花雨inbook专区转为免费开放阅读书籍。甲方在3G门户花雨专区内乙方授权作品的阅读界面均注明：“支持言情原创，请购买花雨（inbook.net）正版精美图书”的授权标示。5.1条约定：甲方在3G门户花雨inbook专区，对乙方授权的作品向用户开展收费阅读服务。5.2条约定：双方结算依据以甲方关于花雨inbook专区的后台管理统计数据为准，专区内乙方授权作品的点击量以及该专区运营收费的数据甲方必须按季度向乙方提供。2007年7月18日花季文化公司的股东之一邬锦雯向久邦数码公司高峰总监发出电子邮件。该邮件的主题为“花雨合作的几个方向考虑”，主要内容为：“合作项目开始后，我们内部对效果的评估觉得不理想，……所以我们真的不敢上太多的书…….书城的合作，我们觉得在3G不做免费对花雨平面出版的核心竞争不利，因为在手机上出版品没有其原有的优势。所以花雨每天更新1**以上和目前16000部的未出版原创书库放在书城比现在的收费项目似乎更合适，因为增长的速度比较快，直接补充或替代收费项目也是不错的做法。如果按合同收费开始，一定要有让读者放心的提示，我们最担心的是没有利润却被读者骂成骗钱，所以建议不成熟到位就先不收费等”。久邦数码公司一审期间以书面形式确认涉案作品字数为72913字，确认在收到2007年7月26日花季文化公司发给其的《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》后没有复函。久邦数码公司称涉案作品是根据《合作协议》从朝扬图书公司对其开放的端口直接下载的，但因时间过长无法提供相关证据。花季文化公司对此予以否认。本院认为，在本案中，久邦数码公司与花季文化公司的关联公司朝扬图书公司签订了《合作协议》，约定由久邦数码公司在其3G门户网3g.cn为朝扬图书公司建立花雨专区，由朝扬图书公司向该专区提供授权作品文档及封面图片。《合作协议》签订后，花季文化公司向久邦数码公司发出了前述邮件和《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》，就在花雨专区登载的作品的收费问题、收费标准等与久邦数码公司进行了协商，结合久邦数码公司在其3G门户网3g.cn建立了花雨专区，花雨专区阅读界面也按合同约定注明：“支持言情原创，请购买花季文化传播有限公司（花雨）出版的正版精美图书”等内容的事实，可以认定该《合作协议》是有履行的，在花季文化公司并未提出其或朝扬图书公司与久邦数码公司存在其他合作项目的情况下，花季文化公司认为《合作协议》只是基础合同，双方没有履行与事实不符。该《合作协议》约定，花雨专区名下的内容由朝扬图书公司负责提供，久邦数码公司负责运营的履行，同时约定每月及合作期内朝扬图书公司至少应该提供作品的数量；久邦数码公司在3G门户花雨inbook专区，对朝扬图书公司授权的作品向用户开展收费阅读服务；协议终止后，对于协议有效期间内获得授权许可使用且截至终止之日仍在使用的作品，久邦数码公司有权以协议约定方式继续使用，但不得在协议目的、范围、授权程度外使用。虽然花季文化公司的股东之一邬锦雯在2007年7月18日曾向久邦数码公司高峰总监发出电子邮件，建议不成熟到位就先不收费，但2007年7月26日花季文化公司又向久邦数码公司发出《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》，提出花雨小说在3G书城的收费项目，单价建议暂定为每本2元，如有变更双方再另行商定。而久邦数码公司在收到该函件后没有提出异议，故该函件是对合同约定的收费问题的补充。花季文化公司提供的（2008）鄂阳证字第1065号《公证书》可证明，涉案作品是在《合作协议》约定的合作期限届满后被发现在久邦数码公司网站上以全本免费的形式供读者阅读，而《合作协议》明确约定是收费阅读的，在现无证据显示双方就收费问题在2007年7月26日后又再协商的情况下，久邦数码公司传播涉案作品的方式显然与《合作协议》的约定不符。因此，不论久邦数码公司是否在合作期间对涉案作品取得了授权，其在合同期满后未按照协议约定的方式使用涉案作品的行为缺乏依据，构成侵权。花季文化公司主张久邦数码公司的行为构成侵犯其涉案作品的信息网络传播权并请求赔偿经济损失有事实和法律依据，本院予以支持。至于赔偿金额，由于权利人的实际损失和侵权人的违法所得无法确定，本院考虑作品的类型、侵权行为的性质、后果、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定全额支持花季文化公司的赔偿请求，即久邦数码公司应当赔偿5103.91元。综上所述，原审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2010）天法知民初字第241号民事判决；二、被上诉人广州市久邦数码科技有限公司在本判决发生法律效力起十日内赔偿上诉人广州市花季文化传播有限公司经济损失5103.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各50元由被上诉人广州市久邦数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  龚麒天审判员  丁 丽二〇一三年十二月二十日书记员  杨佩霞