浙江省绍兴县人民法院行 政 判 决 书（2013）绍行初字第37号原告周生培。委托代理人何建航、黄龙辉。被告诸暨市城市管理行政执法局。法定代表人俞仁兴。委托代理人杨海铭、钟燕峰。原告周生培诉被告诸暨市城市管理行政执法局（以下简称诸暨市城管局）城市管理行政处罚一案，于2013年4月15日向诸暨市人民法院起诉，该院于当日立案受理。审理过程中，原告向该院申请异地管辖，绍兴市中级人民法院于2013年5月2日作出（2013）浙绍行他字第16号行政裁定书，裁定将本案移送本院管辖。本院于2013年6月3日立案受理，于同年6月4日向被告邮寄送达了起诉状副本及举证通知书等。并依法组成合议庭，于2013年7月9日公开开庭进行了审理。原告周生培及其委托代理人何建航，被告诸暨市城管局法定代表人俞仁兴及其委托代理人杨海铭、钟燕峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告诸暨市城管局于2012年11月27日作出诸行执罚决字（2012）第72号行政处罚决定书，认定被处罚人周生培未取得建设工程规划许可证，于2002年期间在诸暨市五泄镇十四都村狮象自然村擅自建房一处，房屋为一层砖木结构，面积39.36平方米，被处罚人的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，决定对被处罚人作出以下行政处罚：拆除位于诸暨市五泄镇十四都村狮象自然村面积为39.36平方米的砖木结构一层房屋。被告诸暨市城管局作出被诉具体行政行为的证据及依据：1、勘查笔录原件一份；2、平面图原件一份；3、现场照片原件一份；4、询问笔录原件一份；5、土地登记审批表复印件一份；上述证据1-5证明原告违法建设的时间、地点、面积等事实；6、规划局的函原件一份；7、规划局的复函原件一份；8、关于房屋修建的协议复印件一份；上述证据6-8证明原告建房没有经过规划审批的事实；9、五泄镇总体规划说明复印件一份；10、诸政复（1992）60号关于五泄镇总体规划的批复复印件一份，上述证据9-10证明原告所建房屋位于诸暨市五泄镇城市规划区内的事实；11、立案审批表原件一份；12、责令限期改正通知书原件一份；13、案情调查报告原件一份；14、案件处理内部审批表原件一份；15、行政处罚事先告知书原件一份；16、送达回证原件一份；17、送达时现场照片原件一份；18、行政处罚决定审批表原件一份；19、行政处罚决定书原件一份；20、送达回证原件一份；21、送达时现场照片原件一份；以上证据11-21证明被告作出的行政处罚决定程序合法的事实。依据：《中华人民共和国城市规划法》第32条、第40条，《中华人民共和国行政处罚法》、《浙江省城乡规划条例》。原告周生培诉称：原告在诸暨市五泄镇狮象村拥有合法房产一处，并于1994年12月10日经依法登记，取得24.94平方米集体土地使用权，同时使用庭院用地14.42平方米。后因公路建设原因，加上房屋老旧，原告与诸暨市五泄镇政府于2002年3月19日签订《关于房屋修建的协议》，对上述地上房屋实施垫高，修建，同时利用原庭院用地搭建了部分建筑。2012年7月，五泄镇人民政府向原告发出《房屋征收通知书》，征收原告上述房产，因对拆迁存在异议，原告向有关部门进行反映、投诉，五泄镇人民政府于2012年10月20日作出《信访事项答复意见书》，确认了上述事实。嗣后，被告自2012年11月23日起，先后作出诸行执罚先告字（2012）第57号《行政处罚事先告知书》、诸行执罚责改通字（2012）第772号《责令限期改正通知书》、诸行执罚决字（2012）第72号《行政处罚决定书》，并不顾原告多次异议，于2012年11月30日对原告上述房屋进行强制拆除，严重侵犯了原告的合法财产权利。原告对涉案房产拥有合法财产权利，依据与五泄镇政府签订的《关于房屋修建的协议》，并不存在改变占地、结构的事实。被告在未达成补偿协议之前，违法行政，强制拆除原告的合法房屋，是一种严重侵犯原告的私有财产权利的行为。原告搭建的部分建筑，系利用原有庭院用地，并不违反村镇规划，且至今已有十年之久，当时五泄镇人民政府并未告知需办理相关规划审批手续。故被告认定搭建部分建筑系违章建筑，同样缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国城市规划法》已于2008年1月1日废止。被告在诸行执罚决字（2012）第72号《行政处罚决定书》中，仍依据该法作出行政处罚严重错误。综上，请求人民法院依法确认诸行执罚决字（2012）第72号《行政处罚决定书》违法。原告向本院提交了以下证据：证据1、集体土地使用证原件一份，证明原告对涉案房屋享有合法使用权的事实；证据2、关于房屋修建的协议原件一份，证明原告的房屋进行修缮的事实；证据3、周冬燕个体工商户营业执照原件一份，证明涉案房屋用于出租、经商的事实；证据4、责令违法建筑自行拆除通知书原件一份，证明诸暨市五泄镇人民政府确认原告违法建房的面积为14.42平方米的事实；证据5、2012年9月22日信访复印件一份；证据6、2012年11月11日信访复印件一份；证据7、信访事项答复意见书复印件一份，上述证据5-7证明原告就涉案房屋有关情况进行信访的事实。被告诸暨市城管局答辩称：一、我局对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。原告在诸暨市五泄镇十四都村狮象自然村建房一案，我局于2012年11月23日立案查处，经查实：原告在诸暨市五泄镇十四都村狮象自然村原有房屋24.94平方米，2002年期间，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自拆旧建新，新建房屋为一层砖木结构，长9.35米，宽4.21米，面积为39.36平方米。新建房屋与原房屋占地、结构均有改变。上述事实有勘查笔录、现场照片、询问笔录、书证等证据证实，原告在行政诉状中也承认这一违法事实。原告所称“搭建部分建筑，系利用原有庭院用地，并不违反村镇规划”观点不成立。原告建房地点位于诸暨市五泄镇建制镇规划区，按照《中华人民共和国城市规划法》规定，建设应依法取得建设工程规划许可证。原告认为其建设行为合法无事实和理由支持。因此，我局对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚，且证据确凿。二、我局对原告作出的行政处罚决定程序合法。我局在作出具体行政行为前，严格按照法定程序，对原告的建房行为经过立案、调查取证、告知和审批，最后作出行政处罚决定。因此，我局对原告作出的行政处罚决定的程序符合法律规定。三、我局作出的行政处罚决定适用法律正确。原告的建房行为发生在《中华人民共和国城市规划法》生效期间，而《中华人民共和国城乡规划法》从2008年1月1日起开始实施。根据法不溯及既往原则，我局在对原告作出行政处罚时仍适用旧法。综上，我局对原告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。对于被告所提供的证据，原告质证认为：证据4、6-10，原告无异议，本院予以确认；证据1，原告质证对其真实性无异议，但认为反映两个事实，即被勘查人周生培经电话通知未到场，也未注明是通过何种方式通知周生培的。且勘查笔录文本中无见证人的签字，不符合取证规定；证据2，原告质证对其真实性无异议，但需当事人签字，当事人拒签的，需有见证人签字确认，该证据不符合取证规定；本院认为，证据1系现场勘查笔录，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。该证据系被告依职权作出的现场勘查笔录，并由两名执法人员签字，并拍照予以记录，尽管缺少当事人的签字，但该笔录注明当事人未到现场的原因。被告的取证符合法律，客观真实，与本案有关联，对其证明力，本院予以认定；同理，对证据2的证明力，本院予以认定；证据3，原告质证对其真实性无异议，可反映整个房屋的结构；证据5，原告质证对其真实性无异议，可确认周生培对24.94平方米的房屋具有合法的土地使用权；上述证据3、5可以确认原告房屋的现状及原告的该宗土地经诸暨市国土资源局审批确认的土地使用权面积为24.94平方米的事实；证据11-21，原告质证对其真实性无异议，但认为该程序系违法，不存在原告所有的39.36平方米违法的事实，送达方式均是违法的，被告向原告送达相关法律文书均是留置送达，且没有相关见证人签字，不能证明原告及原告拒绝签字的事实。本院认为，证据11，系被告的立案审批程序，可以确认被告立案的事实；证据12-15，可以确认被告作出处罚决定前的责令限期改正、调查、内部审批、行政处罚事先告知等相关程序，对于原告认为不存在所有39.36平方米均违法的事实及其适用法律问题，本院将结合其他证据予以认定；证据16-17，本院认为，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送人住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。被告在送达行政处罚事先告知书、责令限期改正通知书时，因当事人拒绝签字，予以留置送达，并用拍照记录送达过程，其送达程序合法，本院予以确认；证据18，系被告作出行政处罚的内部审批程序；证据19，系被诉行政行为的载体；证据20-21，原告对其真实性无异议，且照片可以反映被告送达文书的事实，可以确认被告送达行政处罚决定书的事实。对于被告提供的法律依据《中华人民共和国城市规划法》，原告质证有异议，该法已于2008年1月1日废止，被告适用该法不合法，作出处罚必须按照现行有效的法律作出，且被告适用该法第32条规定是错误的。原告所建房屋即使存在违法，也应当有相应的依据，被告适用该法律条文同样没有事实与法律依据。《中华人民共和国城市规划法》第40条规定是否严重影响城市规划，所作出的处罚结果是不一样的，因此必须提供严重影响城市规划的事实。本院认为，《中华人民共和国城市规划法》系已废止的法律，2008年1月1日起由《中华人民共和国城乡规划法》调整，被告在作出行政处罚决定时应根据违法继续状态或违法后果未消除之前，应适用《中华人民共和国城乡规划法》。故其适用《中华人民共和国城市规划法》系适用法律错误；《中华人民共和国行政处罚法》系现行有效的法律，《浙江省城乡规划条例》系现行有效的地方性法规。对原告提供的证据，被告质证认为：证据1、2，真实性无异议，但证明目的有异议，证实原告修建的房屋面积为24.94平方米；本院认为，证据1，系原告的集体土地使用权证，可以确认原告享有24.94平方米的土地使用权的事实；证据2，被告对真实性无异议，可以确认原告于2002年3月19日与诸暨市五泄镇城建办签订房屋修建协议的事实；证据3，被告质证对真实性无异议，但已失效的营业执照，与本案缺乏关联。本院不予确认。证据4，被告质证对其真实性无异议，但与本案无关联；本院认为，该拆除通知书中标的物与本案被告处罚的标的物系同一标的物，与本案有关联，对其证明力，本院予以确认；证据5-7，被告质证对其真实性无异议，但与本案无关联；本院认为，上述信访函及信访答复件与本案缺乏关联，本院不予确认。根据确认的证据及双方当事人的陈述，可以确认下列事实：原告周生培原有座落于诸暨市五泄镇狮象村公路边地号为54-01-237平房一间，土地性质为集体土地，占地面积为24.94平方米，东至周永才屋、西至地、南至山脚、北至公路。2002年3月19日，原告向诸暨市五泄镇人民政府申请上述房屋的修建请求，并与该镇人民政府签订房屋修建协议，对房屋进行修建，诸暨市五泄镇人民政府同意原告在原址进行修理，房屋地平面增高，与街道平，高度不得超过原建筑高度。原告修建时，未经审批擅自扩建14.42平方米，建成占地面积39.36平方米的平房一间。2012年11月23日，被告对原告的违法建房一案进行立案调查，2012年11月23日，被告作出诸行执罚责改通字（2012）第772号责令限期改正通知书，同日，被告作出诸行执罚先告字（2012）第57号行政处罚事先告知书，同月27日，被告作出诸行执罚决字（2012）第72号行政处罚决定书，并于当日送达原告。原告不服，遂讼至本院。另查明，原告房屋座落的所在地五泄镇狮象村已于1992年11月14日经诸暨市人民政府批准纳入五泄镇城镇规划范围。同时查明，2012年11月30日被告已组织对原告上述房屋进行拆除。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条规定：本省行政区域内实施城市管理相对集中行政处罚权工作，适用本条例。本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照行政处罚法和国务院有关规定，由市、县（市、区，下同）城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权。该条例第六条第（二）项规定：执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。被告诸暨市城市管理行政执法局系依法授权的对该市区域范围内违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚，其被告主体资格适格。原告所建房屋在诸暨市五泄镇十四都村狮象自然村，属诸暨市五泄镇城镇规划范围内，原告于2002年未经规划主管部门的许可，且在未取得建设土地使用权的情况下，擅自扩占建房面积14.42平方米，显属违反法律的规定。原告认为只是搭建该部分建筑，系利用原有庭院用地，并不违反村镇规划，其辩解缺乏法律依据。对于被告认定原告于2002年自行拆除原有住房建筑面积24.94平方米平房一间进行重建，不属于修缮的事实，因缺乏相应的依据，其认定事实不清。被告适用《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条规定对原告予以处罚，因《中华人民共和国城市规划法》已废止，2008年1月1日起由《中华人民共和国城乡规划法》调整。被告认为法不溯及既往原则，对原告的违法事实应适用《中华人民共和国城市规划法》的辩解，本院认为，原告的违法建设行为在其违法后果未消除之前，可以视为具有继续状态，实体问题应适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被告适用已废止的《中华人民共和国城市规划法》系适用法律错误，对其辩解，本院不予采纳。综上，被告认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误。因涉案的房屋已被被告拆除，判决撤销被告作出的被诉具体行政行为已无实际意义，故原告要求确认被告作出的诸行执罚决字（2012）第72号行政处罚决定书违法，本院予以支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：被告诸暨市城市管理行政执法局作出的诸行执罚决字（2012）第72号行政处罚决定书违法。案件受理费50元，由被告诸暨市城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费50元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行绍兴银行营业部，邮编312000）。审判长  俞江忠审判员  雷红莉审判员  桑伟强二〇一三年八月二十七日书记员  胡雪莉