四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川05民终205号上诉人（原审原告)：唐俊，男，1961年6月20日出生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：唐一富，男，1987年6月16日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：吴庆，贵州正江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾伦，男，1972年11月10日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：赵春明，四川凯翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建华，男，1966年6月23日出生，汉族，住四川省合江县。上诉人唐俊因与被上诉人贾伦、被上诉人张建华案外人执行异议之诉一案，不服四川省合江县人民法院（2017）川0522民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭，以听证方式进行了审理。本案现已审理终结。唐俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人为案涉工程实际施工人。2015年，上诉人与张建华商定，以张建华名义挂靠江西省海龙建设工程有限公司（以下简称海龙公司），共同承包修建赤水市复兴镇易地扶贫安置房二标段项目。工程中标后，上诉人先后缴纳五十万元保证金。2016年2月15日，上诉人与张建华签订了《建筑工程投资合作协议》。协议签订后，上诉人一直参与工程建设，而张建华在工程未竣工验收情况下，因拖欠巨额外债逃跑，至今下落不明。之后该工程一切事宜由上诉人负责处理。海龙公司于2017年2月16日出具情况说明，认可上诉人从始至终都参与该工程，以及保证金和项目垫资费用均是上诉人出资。综合其他证据，可以认定上诉人为实际施工人。一审法院不顾上诉人利益，擅自扣留工程款，明显侵犯上诉人合法财产。2.张建华在案涉工程项目中已无应进工程款。张建华从始至终未垫资任何工程款。工程建设中，张建华从赤水市国投公司预支30万元，从上诉人处借支工程款18.82万元，总计挪走工程款48.82万元，根本不可能还有工程款可进。该工程至今未验收、决算，致合伙事宜无法结算，无法计算是否盈利。就算有盈利，也应先扣除张建华挪用的48.82万元，若还有剩余工程款，一审法院才有权扣留。3.上诉人于2016年12月8日在一审法院所作调查笔录与实际不符。2016年10月31日，贾伦提出保全申请后，当时上诉人为了挽回损失，要求海龙公司提出执行异议，为此，上诉人不得不称工程保证金是海龙公司陈建转给上诉人缴纳的。但上诉人提供的银行流水，可以证明保证金是上诉人垫付，一审法院就此认定上诉人承担虚假陈述的责任错误。4.一审法院认定海龙公司出具《解除合同告知函》未生效错误。海龙公司与张建华签订的《内部承包协议》违反法律规定，应属无效合同，无解除之说。5.一审法院认定张建华是实际施工人而扣留工程款不当。上诉人并未否定张建华为实际施工人，但根据上诉人提供的证据，张建华在工程施工中多次违反合作协议，拒绝履行出资义务，也未有实际出资。因此，张建华不享有该工程款或债权。6.张建华在逃跑前将工程资料移交给贾伦，存在恶意串通行为。7.一审法院认定上诉人与张建华签订的《建筑工程投资合作协议》仅为内部协议，不能对抗贾伦错误。所谓工程内部协议不具有对抗性，指的是不能对抗与该工程有关联的债权人，而贾伦与案涉工程款毫无关联。8.一审法院在执行裁定书中已认定上诉人为实际施工人及投资人，仍保全涉及上诉人利益的工程款，尤为不当。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院根据最高人民法院《关于案外人的财产能否进行保全问题的批复》扣留工程款错误。案涉工程未审计验收合格，也未进行结算，不存在到期债权；其次，一审法院裁定扣留工程款并予以执行，而不是裁定不得对债务人清偿；再次，一审法院直接向赤水市国有资产投资发展有限公司保全有误。根据该规定，一审法院只能要求海龙公司或上诉人不得向张建华清偿。如果上诉人与张建华经最终核算，张建华有利润分配，一审法院可裁定上诉人不得向张建华支付利润分配额，而不是保全上诉人的工程款。2.根据法律规定，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产或者被告的财产，案外人的财产不得采取财产保全措施。本案赤水市国有资产投资有限公司的工程款根本不属于张建华的个人财产，一审法院不应采取保全措施。贾伦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在案证据充分证明张建华是案涉工程实际施工人，其下落不明时工程已施工完毕。上诉人无证据否定张建华的实际施工人身份，也无证据证明张建华不享有案涉工程款。因此，上诉人的上诉请求不能处成立。张建华未作答辩。唐俊向一审法院起诉请求：依法撤销合江县人民法院（2017）川0522执异4号执行裁定书，解除对工程款的扣留措施；本案诉讼费由贾伦负担。一审法院认定事实：2015年12月30日，赤水市国有投资发展有限公司（以下简称国投公司）与江西省海龙建设工程有限公司（以下简称海龙公司）签订《赤水市易地扶贫搬迁建设项目一期（复兴安置点）二标段施工合同》，约定国投公司将赤水市易地扶贫搬迁建设项目一期（复兴安置点）二标段工程承包给海龙公司承建。2016年1月12日，海龙公司与张建华签订《内部承包协议》，约定将赤水市易地扶贫搬迁建设项目一期（复兴安置点）二标段工程承包给张建华施工。2016年2月15日，张建华和唐俊签订《建筑工程投资合作协议》，约定张建华和唐俊对赤水市易地扶贫搬迁建设项目一期（复兴安置点）二标段工程共同合作投资，出资、盈利和亏损双方各占50%。合同签订后，2016年1月到2016年7月，唐俊与张建华对该工程进行了施工建设。2016年7月26日，张建华从国投公司借款30万元，并向国投公司出具了《借条》，载明：“该款在今后工程结算款中扣除”。2016年12月26日，海龙公司以张建华在外拖欠他人债务且未履行相应合同义务，影响公司正常运转为由，出具《解除合同协议告知函》，解除其与张建华的合同。2016年12月26日、2017年2月20日，海龙公司分别向唐俊出具授权委托书，将涉案工程委托唐俊处理。2017年1月10日，国投公司出具证明，证实该工程已竣工，现正验收、审计结算中。另查明，一审法院在审理贾伦与张建华民间借贷纠纷一案中，贾伦于2016年10月31日向一审法院提出保全申请，一审法院作出的（2016）川0522执保314号执行裁定书，裁定扣留张建华以海龙公司名义承建赤水易地扶贫搬迁一期工程复兴镇张家湾安置点（二标段）应获工程款25万元。2016年12月6日，海龙公司提出执行异议申请，请求撤销（2016）川0522执保314号执行裁定。2016年12月16日，一审法院作出（2016）川0522执异52号执行裁定，驳回海龙公司的异议申请。2017年1月11日，唐俊提出执行异议申请，请求撤销（2016）川0522执保314号执行裁定。一审法院经审查，于2017年1月18日作出（2017）川0522执异4号执行裁定，驳回唐俊的异议请求。唐俊遂提起本案诉讼。又查明，2016年12月8日，一审法院向唐俊调查，唐俊陈述“向国投公司所缴纳工程保证金50万元是由陈建转到我帐户上，从我帐户转到投资公司帐户上。”“该工程是陈建修建的，投资也可能是陈建投资的，具体不是很清楚”。庭审中，唐俊陈述，该工程由其个人投资200万元左右。上述事实，除双方陈述外，有唐俊出示的：《赤水市易地扶贫搬迁建设项目一期（复兴安置点）二标段施工合同》、《内部承包协议》、《建筑工程投资合作协议》、《解除合同协议告知函》、《授权委托书》、海龙公司的情况说明、收据、借条、国投公司的证明、（2017）川0522执异4号执行裁定书；贾伦出示的：海龙公司的执行异议申请书、（2016）川0522执异52号执行裁定书、调查笔录等证据证明，一审法院予以采信。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。一审法院（2016）川0522执保314号执行裁定书，裁定扣留张建华以海龙公司名义承建赤水易地扶贫搬迁一期工程复兴镇张家湾安置点（二标段）应获工程款25万元，该扣留的工程款25万元即为执行标的。本案中，从现有证据看，张建华为涉案工程的实际施工人，为工程的权利人。理由有：第一，唐俊提供的施工合同、内部承包协议，可以证明海龙公司将其在国投公司承包的涉案工程转包给张建华，从合同的相对性看，张建华是涉案工程的实际施工人；第二，张建华与唐俊签订的《建筑工程投资合作协议》可以证明两人对此工程存在合伙关系。庭审中，唐俊陈述涉案工程于2016年1月至7月修建，张建华参与了管理，可以证明张建华系工程实际施工人；第三，2016年7月26日，张建华从国投公司借款30万元的事实，证明发包方国投公司也认可张建华是该工程的实际施工人；第四，唐俊认为涉案工程实际由其出资，但2016年12月8日的调查笔录与庭审陈述相互矛盾，唐俊认为调查笔录是为了配合海龙公司而作出。一审法院认为，唐俊陈述前后不一，相互矛盾，应由其承担作虚假陈述的责任；第五，2016年12月26日海龙公司出具的《解除合同协议告知函》，并未发生效力。理由为：1、在海龙公司与张建华签订的《内部承包协议》中，约定了合同解除的情形，解除合同须经海龙公司与国投公司签订解除《建设工程施工合同》后方可。唐俊并未提供证据证明海龙公司与国投公司签订了解除《建设工程施工合同》，所以海龙公司与张建华不具备解除合同的条件；2、2016年12月时，该工程已修建竣工，谈何解除合同；3、根据合同法的规定，若符合约定解除或法定解除的条件，可以单方主张解除合同，但应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。从唐俊提供的证据来看，并不能证明张建华收到了该解除协议。所以，海龙公司单方出具的《解除合同协议告知函》并未生效，张建华仍是该工程的权利人。综上所述，张建华是该工程的实际施工人，是该工程的权利人。因此，一审法院作出（2016）川0522执保314号执行裁定，扣留张建华以海龙公司名义承建赤水易地扶贫搬迁一期工程复兴镇张家湾安置点（二标段）应获工程款25万元并无不当。唐俊所持涉案工程款系其个人所有的主张与客观事实不符，不能成立。唐俊就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求依法应予驳回。唐俊与张建华的签订的《建筑工程投资合作协议》仅为内部协议，不具有对外的效力，唐俊可依据此协议向张建华主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十二条第二项规定，判决：驳回唐俊的诉讼请求。一审案件受理费100.00元，由唐俊承担。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人唐俊是否对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下：上诉人唐俊提起案外人执行异议之诉，根据法律规定，上诉人唐俊应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在案证据显示，案涉工程系被上诉人张建华以海龙公司名义向国投公司承包建设，张建华是实际施工人。诉讼中，上诉人唐俊对被上诉人张建华是案涉工程实际施工人的事实亦予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被上诉人张建华作为实际施工人，对国投公司欠付的工程款享有权利。上诉人唐俊于一审中出示的《建筑工程投资合作协议》、收据、借据、情况说明、授权委托书、证明等证据，能够证明案涉工程由上诉人唐俊与被上诉人张建华共同承建，国投公司欠付部分工程款应由二人共同享有的事实，无法证明诉争工程款属其个人所有。上诉人唐俊主张被上诉人张建华“已无工程款可进”，无充分证据证明，且与其陈述的二人尚未就案涉工程进行结算的内容相悖，本院不予支持。鉴于此，上诉人唐俊对诉争工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院据此驳回其诉请正确，应予维持。上诉人唐俊作为诉争工程款共有人的权益，可依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”之规定予以救济。综上所述，上诉人唐俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由唐俊承担。本判决为终审判决。审判长 刘 剑审判员 王志红审判员 李 野二〇一八年四月十二日书记员 潘春艳