北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）二中民终字第17342号上诉人（原审原告）吴昕，男，1975年3月1日出生。委托代理人李文英，女，1945年8月19日出生。上诉人（原审被告）北京融利达房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区。法定代表人轩汉平，董事长。委托代理人刘自立，北京市中永律师事务所律师。委托代理人章轩，男，1960年9月27日出生。上诉人吴昕、上诉人北京融利达房地产开发有限公司（以下简称融利达公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第26505号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2012年7月，吴昕起诉至原审法院称：2006年4月1日，我与融利达公司签订《北京市商品房预售合同》，约定我购买融利达公司开发的2509号房屋（以下简称涉案房屋）。2007年9月15日，融利达公司交房后，我花费了10余万元对房屋进行了装修。装修完毕后一个月，我入住时发现房屋内的所有填充墙均出现裂缝，隔墙板的生产质量及施工工程质量均不合格。2008年7月，北京市建设工程安全质量监督总站主持召开协调会，我在会上重申只有在赔偿问题谈妥后才能维修，融利达公司同意赔偿方案在签订维修方案后协商确定。在此基础上，我与融利达公司及监理公司等于2008年7月18日签订了《风度柏林4-2509户维修方案》。维修方案签订后，融利达公司却迟迟未就赔偿问题与我协商，最终未对房屋进行任何的维修，我至今不能入住。另房屋层高也低于合同约定。故诉至法院，请求判决：1、风度柏林4-2509房屋所用陶粒混凝土条板填充墙（以下简称“隔墙板”）的安装质量不合格；2、风度柏林4-2509房屋所用隔墙板的生产质量不合格；3、由我聘请有资质的施工单位对不合格的隔墙板进行拆除并重新安装，达到合格标准；4、融利达公司赔偿我因自行修缮房屋并恢复至原装修标准的费用21万元；5、融利达公司从2007年9月15日起，按照我已支付购房款10227005元的每日万分之二的标准，向我支付逾期交房违约金至实际修缮完毕并交付之日；6、融利达公司赔偿从2007年9月15日至对房屋维修完毕并达到入住条件之日的物业费（每年4314.63元）、垃圾清运费（每年30元）、供暖费（每年3244.08元）的损失（2007年度至2012年度共计37943.55元）；7、融利达公司赔偿房屋实际层高低于合同约定（2.85米）6至7厘米的损失20000元；8、融利达公司赔偿我催告融利达公司履行义务支付的公证费500元；9、融利达公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。融利达公司辩称：多年来，吴昕已历经朝阳区质监站、朝阳区建委、北京市质监站、北京市建委、北京市人民政府的多次信访，上述信访接待部门，经过严格依法调查后，均确认吴昕主张的房屋质量问题缺乏依据。针对吴昕所提出的房屋内隔墙板质量问题，在北京市质监站的协调和主持下，本着减少社会矛盾的原则，我公司答应了吴昕的更换隔墙板的要求，于2008年7月18日与吴昕、以及施工、监理单位签署了维修方案。但是，在我公司要求进行维修时，吴昕却以“先谈赔偿，否则，不能进行维修”为由，拒绝接受我公司的维修请求。因此，导致目前房屋仍未修复、吴昕仍未能使用房屋的原因，完全是吴昕自身的不合理要求所导致。针对吴昕所提出的隔墙板质量问题，我公司已申请法院分别向中华人民共和国住房和城乡建设部、中国建筑设计研究院调取了相关证据，充分说明了吴昕以通用图集作为认定隔墙板配筋数量不合格，认为隔墙板厚度不合格的观点，毫无任何法律依据。原审中，鉴定单位出具的关于房屋层高和隔墙板厚度的鉴定结论，不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。综上，吴昕的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。原审法院经审理查明：2006年4月1日，吴昕与融利达公司签订《北京市商品房预售合同》，约定：吴昕购买融利达公司开发的涉案房屋；房屋总价款为1227005元；房屋层高为2.85米；房屋应于2007年9月15日交付；逾期交房超过90日，买受人要求继续履行合同的，出卖人自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金。上述合同签订后，双方即开始履行。吴昕向融利达公司交纳了全部购房款，融利达公司于2007年9月15日向吴昕交付了涉案房屋。吴昕称在融利达公司交房时仅发现层高不够，至2008年春节前装修完毕，到2008年3月8日家具进场时发现墙上有很多裂缝。后吴昕到北京市朝阳区建委反映情况，北京市朝阳区建委派质量监督站人员到现场查看，施工单位也进行了修理。2008年4月，融利达公司人员在维修时不慎将供暖管线砸破。2008年5月，吴昕向北京市建设委员会反映情况，该委员会亦派人到现场查看情况。2008年7月18日，吴昕、融利达公司及中国新兴保信建设总公司三公司（施工单位）、北京实创建设监理公司第二项目部（监理单位）共同签订《风度柏林4-2509户维修方案》，载明：从已拆下的一块隔墙板看，该块隔墙板的安装未按技术标准进行施工，存在质量问题。应业主要求，并经北京市建设工程安全质量监督总站调解，制定以下维修方案，按以下方案施工“1、将主、次卧室的隔墙板更换成轻钢龙骨石膏板隔墙，中间填岩棉；2、对两个卫生间的所有隔墙板进行加固，未吊顶一侧进行增加假梁装饰；3、对于户内有的墙面出现的裂缝等质量通病按照国家标准予以修复；4、对于维修时不慎损坏的暖气地埋管的上下水管进行更换；5、厨房墙面裂缝处由施工方负责在吊顶一侧拆到墙面的基层部分，并通知北京市建设工程安全质量监督总站，由质监站派专人现场巡视。根据实际情况制定维修方案。”上述维修方案签订后，融利达公司并未实际开展维修。融利达公司称由于吴昕以要求融利达公司赔偿为维修的条件，且提出不合理的赔偿要求，故双方未对赔偿问题达成一致，吴昕不允许融利达公司维修。经查，吴昕于2009年6月27日向融利达公司寄送函件一封，写明双方达成维修方案时已约定赔偿方案双方协商确定，吴昕在维修方案确定前后多次将赔偿方案发给融利达公司，但未收到融利达公司的答复，融利达公司也未安排专人与吴昕联系协商赔偿方案，在赔偿方案没有确定的情况下进行维修，只会造成对现场的破坏、毁灭证据，因此吴昕不同意融利达公司单方面维修要求，请融利达公司与吴昕协商赔偿方案并在确定赔偿方案后立即开始维修工作。北京市中信公证处对上述函件予以公证，吴昕花费公证费500元。2008年12月29日，北京市建设委员会对中国新兴保信建设总公司和赵玉民作出《行政处罚决定书》，载明：2008年5月23日，北京市建设委员会对涉案房屋所在小区4号楼、商业裙房B区进行了质量执法检查；该工程由中国新兴保信建设总公司施工、融利达公司建设、北京实创建设监理公司监理；该工程施工单位在4号楼隔墙板施工中存在“1、隔墙板与顶板连接的U型钢板卡未使用胀管螺丝与楼板固定；2、隔断墙利用板孔敷管埋线隔墙板端部采取两面开槽固定。施工单位的行为已违反了《建筑构造通用图集》（88J2-7墙身-轻隔墙）第8页条板隔墙与顶板连接及第10页吊挂件、挂镜线、电线插座的要求，属于不按照施工技术标准施工的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款的规定。”；给予中国新兴保信建设总公司罚款1323.96元的行政处罚并责令改正；给予直接负责的主管人员赵玉民罚款66.2元的行政处罚。吴昕称其此后又发现涉案房屋出现其他质量问题，包括：一、层高不符合合同约定；二、涉案房屋内隔墙板厚度不符合国家规范和施工设计图；三、隔墙板内的配筋不符合国家规范和施工设计图。对于上述三项问题的标准，双方有不同陈述。第一，层高问题。吴昕、融利达公司均认可《北京市商品房预售合同》中约定层高为2.85米。第二，隔墙板厚度问题。双方均认可涉案房屋所在小区《建筑设计说明》中载有“轻质陶粒混凝土空心墙板，厚度100”为涉案房屋隔墙板厚度的标准。但吴昕认为上述“厚度100”系指隔墙板厚度应为100毫米。融利达公司则认为上述“厚度100”系指墙厚为100毫米，并非指纯粹的隔墙板厚度。第三，配筋问题。吴昕认为《建筑构造通用图集》中规定，每块隔墙板内有上下两面纵向各8条2毫米的钢筋，且涉案房屋所在小区《建筑设计说明》中选用图集目录有《建筑构造通用图集》的选用，故上述通用图集应为涉案房屋的标准之一。融利达公司则认为《建筑构造通用图集》不能作为强制性标准使用，对于配筋问题北京市于2007年制定了推荐性标准，注明隔墙板配筋为上下两面纵向各4条2毫米钢筋。原审法院曾委托北京市测绘设计研究院进行鉴定。2010年12月23日，北京市测绘设计研究院第三分院出具《普通工程测量成果报告书》（以下简称《报告书》），载明：（一）层高。《房屋面积测算技术规程》中对房屋层高的定义为，层高即上下两层楼板结构面之间或楼板结构面与地板结构面之间的垂直距离。由此可知，房屋的层高应扣除楼板结构面之外的其他材料厚度。本次测量中现场条件为，所测房屋内地面依据吴昕方提供的北京市城市建设档案馆存档的西大望路26号住宅小区4#楼竣工图纸的相关说明得知已铺设轻集料混凝土垫层及水泥砂浆保护层，不能实际测量其铺设厚度，所测房屋上层楼板厚度也不能实际测量出。现场实测数据为水泥砂浆保护层上表面距上层楼板下表面的垂直距离（2.59M），其余尺寸（楼板厚度0.12M、轻集料混凝土垫层厚度0.05M、水泥砂浆保护层厚度0.02M）均依据吴昕方提供的北京市城市建设档案馆存档的西大望路26号住宅小区4#楼竣工图纸中尺寸标注并推算层高（2.78M）。（二）隔墙板厚度。现场实测隔墙板厚度位置详见成果略图，该处隔墙板采用的陶粒混凝土墙板实测厚度为81.6MM，成果略图中的两层腻子均为后装修材料，不属于陶粒混凝土墙板厚度范围。（三）钢筋直径。现场实测隔墙板位置详见成果略图，该隔墙板内钢筋经现场实测其直径为2.0MM。现场实测隔墙板条板内钢筋（8条钢筋）分布形式在《建筑构造通用图集》中对应的板型材料中与增强水泥空心条板板型相符。按照吴昕方提供的北京市城市建设档案馆存档的西大望路26号住宅小区4#楼竣工图纸中的说明，内隔墙板采用的不是增强水泥空心条板，而是轻质陶粒混凝土空心墙板，该类板型采用的钢筋在《建筑构造通用图集》中的直径标注为2MM，条数标注为16条。2011年3月8日，北京市测绘设计研究院第三分院出具《关于对〈2010普测2677〉测绘成果的说明》（以下简称《说明》），载明：鉴于融利达公司方对我单位测量成果中提出的疑问和新出具的竣工图纸，特做此补充说明。（一）层高。因所测房屋的楼板结构面厚度现场不具备实测条件，原成果中层高采用实测房屋净空高加竣工图纸中设计尺寸推算。所依据的竣工图纸为吴昕提供的加盖北京市承建档案馆印章的竣工图纸：二十一层、二十二层结构平面图，图中说明第4条中注明“本层楼板厚度除注明外，其余均为120mm”，故原成果计算时楼板厚度采用120mm。融利达公司方对原普通测量成果中层高2.78米提出质疑，并对楼板厚度提供“结施-11”图纸（此图与北京市承建档案馆存档图纸一致），图纸中标注楼板厚度为180mm。由于现场不具备实测楼板厚度条件，故楼板厚度采用120mm还是采用180mm我分院无法确定。故原普通测量成果中层高数据不宜作为本案的鉴定依据。（二）隔墙板厚度。隔墙板厚度测量位置为2509号房屋内已破开的断面位置。融利达公司方对材料位置有异议，建议法院协调吴昕、融利达公司双方确定共同认可的位置，我分院可按照双方共同认可的部位重新测量。（三）钢筋直径。钢筋直径及条数的测量样本为2509房间内散落的砖块内钢筋。如吴昕、融利达公司双方对测量样本有异议，建议法院协调吴昕、融利达公司双方确定共同认可的样本，我分院可重新测量。原审法院向北京市测绘设计研究院提供了涉案房屋所在楼栋全部竣工图纸（包括“结施-11”）。2011年5月11日，北京市测绘设计研究院第三测绘分院出具《普通工程测量成果报告书》（以下简称5月11日《报告书》），载有两张涉案房屋层高的测量略图，并注明图中所标注图纸尺寸处由于无法实际测量，均已于吴昕方提供图纸进行标注，实测尺寸为现场实际测量值，由此推算出房屋层高分别为2.78米（以120毫米作为图纸尺寸）和2.84米（以180毫米作为图纸尺寸）。原审法院庭审中，吴昕对上述《报告书》不持异议。融利达公司认为鉴定单位出具的关于房屋层高和隔墙板厚度的鉴定结论，不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。经原审法院释明，双方均不申请对层高和隔墙板的厚度重新进行鉴定，双方亦不申请对隔墙板的质量进行鉴定。再查一，根据融利达公司申请，原审法院向中华人民共和国住房和城乡建设部工程质量安全监管司发送询问函，询问《建筑构造通用图集》是否为强制标准，是否为衡量产品质量合格与否的标准。中华人民共和国住房和城乡建设部于2011年8月23日出具《关于〈建筑构造通用图集〉相关问题的复函》，载明“《建筑构造通用图集》（88J2-7）技术内容由华北、北京标办专家组审定推荐，是服务于建筑行业的通用性技术资料，为工程技术人员提供参考，不是强制性标准，也不是衡量产品质量合格与否的标准。”再查二，根据吴昕申请，原审法院向北京建筑材料监督检验中心出具调查函，调取河北省涿州昊远新型墙体材料厂（涉案房屋隔墙板的供货商）从2003年至2010年期间的全部检测报告。2010年12月30日，北京市建筑材料质量监督检验站出具回复函，载明检测报告保存期为三年，因此2003年至2007年检测报告均已按相关规定处理，无法提供，同时2008年至2010年间，该公司仅2010年在该站有过检测记录，将建材报告复印件提供法院。再查三，根据融利达公司申请，原审法院向北京市建设工程安全质量监督总站出具调查函，调取涉案房屋所在楼栋的设计单位中国建筑设计研究院在吴昕信访时向受理信访部门提交的“关于风度柏林小区隔墙板厚度的说明”原件。后本院收到北京市建设工程安全质量监督总站送交的“关于风度柏林小区隔墙板厚度的说明”复印件一张。上述“关于风度柏林小区隔墙板厚度的说明”为中国建筑设计研究院于2008年12月25日出具，写明“风度柏林住宅小区工程是由我院在2005年设计的一项住宅项目。关于户内隔墙板的厚度，由于户内的隔墙板是非承重墙，根据国家和北京市地方的有关隔墙板的标准及北京市隔墙板市场的供应情况，施工方选用的90mm厚的混凝土隔墙板，加上施工抹灰层，隔墙厚度达到100mm左右，满足本设计项目户内隔墙板的使用功能。”原审法院庭审中，吴昕主张自行聘请有资质的施工单位对房屋进行修缮，并举出工程概预算书欲证实其工程造价为21万元。融利达公司认为工程概预算书是吴昕自行制作的，是吴昕的个人意愿和主张，对证明力不予认可。上述事实，有《北京市商品房预售合同》、《风度柏林4-2509户维修方案》、《行政处罚决定书》、《关于〈建筑构造通用图集〉相关问题的复函》、北京市建筑材料质量监督检验站回复函、“关于风度柏林小区隔墙板厚度的说明”复印件等在案佐证。原审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护，合同各方均应依约履行。吴昕、融利达公司所签《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，吴昕、融利达公司均应严格履行。吴昕指称融利达公司在履行合同中存在出售房屋不符合合同约定或法律规定的情况，并提出涉案房屋存在的质量问题，法院将逐一进行分析。第一，对于层高问题。双方所签商品房预售合同约定层高为2.85米，对此法院予以确认。经过测量，涉案房屋内层高低于合同约定。第二，关于隔墙板质量问题。庭审中，经法院释明，双方均不申请对隔墙板的厚度重新进行鉴定，双方亦不申请对隔墙板的质量进行鉴定。但在2008年7月18日吴昕、融利达公司及中国新兴保信建设总公司三公司（施工单位）、北京实创建设监理公司第二项目部（监理单位）共同签订《风度柏林4-2509户维修方案》中载明：从已拆下的一块隔墙板看，该块隔墙板的安装未按技术标准进行施工，存在质量问题。据此可以认定融利达公司向吴昕交付房屋中的隔墙板存在一定范围内的质量问题。第三，对于融利达公司的法律责任问题。对于吴昕就层高不符合合同约定提出的诉讼请求，涉案房屋层高低于合同约定，融利达公司应当承担违约责任，吴昕就此主张的损失20000元法院予以支持。因融利达公司向吴昕交付房屋中的隔墙板存在一定范围内的质量问题，且吴昕、融利达公司及中国新兴保信建设总公司三公司（施工单位）、北京实创建设监理公司第二项目部（监理单位）就此也共同签订过《风度柏林4-2509户维修方案》，考虑到涉案房屋如若由融利达公司维修势必还会存在履行障碍，因此可由吴昕自行维修，融利达公司支付修缮费用。对于吴昕提出涉案房屋质量存在问题，要求融利达公司支付逾期交房违约金的问题。根据《行政处罚决定书》及各方签署的《风度柏林4-2509户维修方案》，涉案房屋隔墙板存在安装问题，吴昕、融利达公司为此协商了维修方案，故此前融利达公司确属逾期交付房屋，应承担支付违约金的法律责任。双方达成维修方案之后，融利达公司应当依据维修方案开展维修工作，吴昕也应当接受融利达公司的维修，而不应以必须协商赔偿数额作为允许融利达公司维修的前提。故吴昕对于融利达公司至今未开展维修工作，有自身的责任。至于吴昕以隔墙板厚度与设计及相关规范不符为由，主张融利达公司支付逾期交房违约金一节，法院认为涉案房屋具备商品住房的基本使用性能，且已验收合格，隔墙板目前的厚度现状并不影响吴昕入住并使用涉案房屋。故对吴昕以隔墙板厚度问题主张融利达公司支付逾期交房违约金的请求，法院不予支持。对于吴昕主张的物业费、供暖费、垃圾清运费损失，均无法律依据，法院不予支持。吴昕主张的公证费，没有法律依据，法院亦不予支持。据此，原审法院于2013年8月判决：一、北京融利达房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿吴昕房屋修缮损失二十万元；二、北京融利达房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿吴昕逾期交付房屋违约金七万五千三百三十七元八角；三、北京融利达房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿吴昕房屋层高损失二万元；四、驳回吴昕之其他诉讼请求；如果北京融利达房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，吴昕、融利达公司均不服，上诉至本院。吴昕的上诉请求为：请求维持原审判决第一、三项判决，撤销第二、四项，改判融利达公司给付逾期交房违约金564238元。主要上诉理由为：一、本案中隔墙板厚度与涉案房屋所在小区《建筑设计说明》不符，原审法院未予认定；二、本案中隔墙板中配筋数量减少50%，存在明显的偷工减料的行为，是明显的不符合合同约定和北京地方标准的，存在严重的质量问题，原审法院未予认定；三、原审法院对本案关键证据没有明确认定，这是本案隔墙板不符合质量标准的更直接的证据；四、本案中融利达公司存在明显的合同违约行为，原审法院未予认定；五、原审法院以各方签订了《风度柏林4-2509户维修方案》为由，故免除了融利达公司之后逾期交房的责任，存在明显的认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清后予以改判。融利达公司的上诉请求为：请求撤销原审判决第一、二、三项，另判决吴昕承担鉴定费。主要上诉理由为：一、融利达公司不存在逾期交房的违约情形，原审法院认定错误；二、原审法院确认的“经过测量，涉案房屋内层高低于合同约定”的内容，明显缺乏基本事实依据；三、吴昕作为原告方，应在鉴定不予采用的情况下，承担举证责任，其不要求重新鉴定，应承担举证不利的后果；四、吴昕作为原告方和鉴定的申请人，在鉴定结论不予采用的情况下，应自行承担不利后果，包括鉴定费用；五、原审法院依据吴昕单方制定的“预算”，认定和支持吴昕因自行修缮房屋并恢复至原装修标准的费用，没有事实根据。本院经审理查明事实与原审法院经审理认定事实无异，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点集中在两方面，其一，事实认定方面，涉案房屋的隔墙板是否存在质量问题、涉案房屋的层高是否与约定不符；其二责任认定方面，涉案房屋是否存在逾期交付、涉案房屋维修费用如何确定。关于涉案房屋的隔墙板是否存在质量问题。根据2008年7月18日的《风度柏林4-2509户维修方案》以及2008年12月29日北京市建设委员会对中国新兴保信建设总公司和赵玉民作出的《行政处罚决定书》，可认定涉案房屋的隔墙板存在一定的质量问题，同时涉案房屋隔墙板的供货商处也缺少隔墙板完整的检测记录，进一步验证了上述认定。关于涉案房屋的层高是否与约定不符。双方签订的《北京市商品房预售合同》约定涉案房屋的层高为2.85米，原审法院审理中对涉案房屋的层高予以测量得出实际层高低于合同约定，据此原审法院采信吴昕主张层高不符合约定的主张并判决融利达公司赔偿吴昕损失二万元，并无不妥，本院予以维持。关于涉案房屋是否存在逾期交付。根据已查明事实，2007年9月15日，融利达公司向吴昕交付了涉案房屋，但鉴于隔墙板、层高存在问题，不应视为融利达公司已经交付符合合同约定的房屋。融利达公司、吴昕为此于2008年7月18日达成了维修方案，原审法院认定此前融利达公司属逾期交房。在达成维修方案之后，吴昕应配合融利达公司开展维修工作，对未予配合导致房屋不能正常使用所引起的扩大损失应由吴昕自行承担相应的责任。据此原审法院判决融利达公司赔偿吴昕逾期交付房屋违约金七万五千三百三十七元八角，并无不当，本院予以维持。关于涉案房屋维修费用如何确定。吴昕与融利达公司曾就涉案房屋的质量问题达成维修方案，因赔偿协商、现场保护等原因，融利达公司并未开展维修工作。鉴于若由融利达公司继续维修势必还会存在履行障碍，维修工作宜由吴昕自行维修并由融利达公司承担维修费用。原审法院酌定判决融利达公司给付吴昕修缮损失二十万元，并无不当，本院予以维持。另，关于鉴定费的问题。在涉案房屋存在质量问题的情况下，由此开展的鉴定行为应归咎于融利达公司，继而发生的费用应由融利达公司负担，原审法院此项认定，并无不妥。综上所述，吴昕、融利达公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费4900元，由北京融利达房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）一审案件受理费11113元，由吴昕负担6591元（已交纳），由北京融利达房地产开发有限公司负担4522元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费14364元，由吴昕负担8634元（已交纳），由北京融利达房地产开发有限公司负担5730元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王羽红代理审判员  于阳春代理审判员  纪灵筠二〇一三年十二月十八日书 记 员  高 磊