吉林省辽源市龙山区人民法院   民事判决书   （2020）吉0402民初217号   原告：辽源市广信商品混凝土有限公司。   法定代表人：杨世贺,该公司董事长。   委托诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所。   被告：吉林省惠德建工集团有限公司。   法定代表人：王文海，该公司董事长。   委托诉讼代理人：朱柏军，吉林常春律师事务所。   原告辽源市广信商品混凝土有限公司（以下简称广信公司）与被告吉林省惠德建工集团有限公司（以下简称惠德公司）买卖合同纠纷一案，本院曾于2019年12月30日作出（2019）吉0402民初2123号民事裁定书，裁定驳回广信公司的起诉。广信公司不服提起上诉，2020年3月13日辽源市中级人民法院作出（2020）吉04民终125号民事裁定书，裁定：撤销本院（2019）吉0402民初2123号民事裁定；指令本院审理。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告广信公司委托诉讼代理人毕精华、被告惠德公司委托诉讼代理人朱柏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   辽源市广信商品混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即给付货款2071125.00元并承担违约责任；二、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告在2016年4月20日签订《商品混凝土购销合同》，约定原告为被告施工建设的东辽县“锦绣龙城”小区提供商品混凝土，并对价格、价款等双方权利义务进行了约定。后原告依约履行了义务，但被告却违反约定，没有按期给付货款，故原告起诉至法院，请法院依法裁判。   吉林省惠德建工集团有限公司辩称，一、被告与原告无合同关系也没有授权他人与原告签订相应合同。周洪志、高俊峰不是被告的工作人员。二人不具备表见代理的外观表象，所谓的项目经理，也并非是二人；二、原告提供的证据所盖印章虚假，并非被告单位所备案的印章，被告单位也从未使用过该印章。应由原告举证证明被告曾经使用过相应印章，否则对被告不具有约束力；三、贵院作出的（2017）吉0402民初2412号民事判决，原告在此次判决中所述的事实与理由与此次起诉截然相反，根据禁止反言的原则，原告此次主张没有法律依据，请依法驳回。综上，原告的诉讼请求不能成立，请驳回其诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告举证：1、2016年4月20日双方签订的商品混凝土购销合同书一份，证明双方在上述日期签订的商品混凝土购销合同，约定被告从原告处购买商品混凝土，并对混凝土的标号和价款、违约责任进行了详细约定。被告质证：对该份证据有异议，在该合同上加盖的印章，并非我公司所持有或使用过的印章。1、该印章数字与我公司使用的备案的印章数字不同；2、印章中的无角星没有二维码图案，另外印章的外围也与我公司使用的印章明显不符。可以断定该印章为虚假，并非我公司所加盖；3、高俊峰并非我公司工作人员，如何加盖该印章、如何签订该合同，我公司并不知情。原告举证：2、商品混凝土供需对账单六页，商品混凝土供应单一组，证明合同签订后，原告依约定履行了义务。向被告承建施工的东辽县锦绣龙城的工地运送商品混凝土，并由被告工作人员在商品混凝土运送单上签字确认。后双方对账形成6月供需对账单，总计运送商品混凝土9297立方米，总计价款是2521125元。被告质证：该对账单我公司不知情，相关经办人并非我公司工作人员，加盖的合同专用章。同样存在伪造与我公司印章不符。因此该组证据不能约束本案被告。不能作为定案依据。原告举证：3、被告的项目部负责人周洪志在2017年8月18日向原告出具的还款计划，证明作为被告的锦绣龙城工地项目部的负责人在2017年8月18日，给原告出具了还款计划，对购入商品混凝土的数量、金额、剩余款项的支付进行了约定，但周洪志即被告没有再按照约定进行还款。同时该还款计划中已经明确东辽县锦绣龙城项目部负责的相应商品混凝土，均用于东辽县锦绣龙城相应工地的项目建设。被告质证：原告所谓的被告项目部负责人周洪志没有任何证据证明，该还款计划仅是周洪志本人承诺，并且还款计划中体现“我们项目部”，而手写部分又提到：“如不还款，我公司保留对惠德建工集团有限公司的诉权”，显然在称谓上都存在着矛盾。同时该还款计划与原告所提供的合同是否存在关联无法确定。因为原告提供的合同上相应的人员签字是高俊峰，而该还款计划体现的是周洪志，无法确定两者存在关联。因此同样不能约束本案被告。原告：还款计划是周洪志作为项目部的负责人，以个人的名义向原告出具的。下面手写的字体是原告工作人员添加的。表明如果周洪志不按期还款，那么原告保留对惠德建工集团有限公司的诉权。也就是本案实际的买卖合同发生在原、被告之间，项目负责人周洪志以个人的名义给出具的还款计划。原告举证：4、被告作为承包人与开发商吉林省天融房地产开发有限公司签订的建设施工合同一份以及被告作为中标人，获得的中标通知书，证明东辽县锦绣龙城小区2、3、4、5、6、9、10、11、12、13等楼号均是被告惠德公司中标，并与开发商天融房地产开发有限公司以及东辽县保成建设有限公司、东辽县棚户区改造办公室签订的，由被告进行施工建设。同时可以证明该小区竣工并办理相应的竣工备案手续。被告质证：该组证据本身没有异议。但在相应的合同书上明确体现了相应工程的项目部经理或者负责人并非原告所称的周洪志。因此周洪志并不是本案被告公司该施工项目上的负责人。原告这一点主张没有证据证明。原告举证：5、（2017）吉0402民初1743号民事裁定书一份，证明：原告曾经向被告主张权利并诉讼到法院。是因为无法查找到被告无法送达，而被法院裁定驳回。无奈之下，又起诉的周洪志，导致了错案的发生。并最终被法院以审监程序予以纠正。被告质证：对真实性无异议。1、但在该裁定中，明确体现被告给付了部分工程款45万。我方要求原告出示该工程款如何支付的；2、即使存在地址不明，选择诉讼也完全应由原告自身来决定。因此以此证明前次案件属于错案，没有证据支持，法律依据不足。原告：在前一个案件的庭审调查中就45万工程款的支付，法庭曾进行了核实，当时原告的公司经理陈述的是周洪志支付的上述款项，应该还是一部分用车顶账，应该是通过周洪志支付的上述款项。被告向法庭提交证据如下：被告举证：1、民事判决书（2017）吉0402民初2412号、原告民事起诉状、周洪志出具的还款计划各一份，证明原告此前仅起诉周洪志个人，在起诉状事实和理由论述中并未提及惠德建工还款计划。也仅是由周洪志个人出具，并没有惠德建工加盖任何印章，能够证明原告此次主张的商品混凝土买卖合同与被告无关。原告质证：对真实性没有异议。但是该案件已经（2019）吉0402民监10号民事裁定予以撤销并裁定再审。同时通过原告提供的（2017）吉0402民初1743号民事裁定，也可以证明原告最初主张权利的对象是向被告，只是因为地址不明，导致无法送达而被裁定驳回之后，才向自然人周洪志提起的诉讼，该诉讼是错误的，并已经被法院裁定纠正。被告举证：2、申请调取（2017）吉0402民初2412号案件卷宗中的诉状、还款计划及判决书，该案中并没有原告声称与被告签订的购销合同。此后贵院依据诉讼主体错误作出再审裁定。也没有任何的法律依据。启动再审程序非常随意。我方不能接受。并且同时需要说明，该诉讼起诉状都是原告方所书写。此次起诉所陈述的理由显然与卷宗中的诉状并不一致。违反了禁止反言的原则。也就是2017年这个案件卷宗材料的诉状对本案原告是有约束力的。它不能把法律当儿戏。原告质证：对真实性没有异议。但是该案件已经（2019）吉0402民监10号民事裁定予以撤销并裁定再审。同时通过原告提供的（2017）吉0402民初1743号民事裁定，也可以证明原告最初主张权利的对象是被告，只是因为地址不明，导致无法送达而被裁定驳回之后，才向自然人周洪志提起的诉讼，该诉讼是错误的，并已经被法院裁定纠正。被告举证：3、网上查询的原告公司工商信息及杨世吉其经营企业的信息情况，该组证据能够证明杨世吉在原告公司曾担任法定代表人，现为该公司的股东及高级管理人员，其经营有吉林省宝隆建筑工程有限公司、正旭房地产开发公司、恒信商混公司，通过这些能够说明，广信公司它的原法定代表人杨世吉，就是从事建筑施工和房地产开发，他应该很清楚的知道。在实际施工过程中，存在相关人员承包相应工程项目或者是挂靠或者是以分包人的形式出现，在此情况下，原告单位与相应的个人签订商混合同，并没有核实施工单位是否对该个人进行授权存在过错。原告质证：对真实性无异议。被告主张的证明事项均是被告的推断，与本案没有关联性。被告举证：4、（2017）龙民初第1742号民事调解书及商品混凝土购销合同一份、对账单六张，证明该调解书系原告起诉曲敬忠个人所作出的调解，调解书内容体现经审理查明，被告以挂靠东辽县金城建筑工程有限责任公司名义与原告签订了商品混凝土购销合同，商品混凝土购销合同同样加盖了东辽县金城建筑工程有限责任公司的印章由曲敬忠的签字，相应的商品混凝土供需对账单也盖有东辽县金城建筑工程有限责任公司的印章，但在调解书中明确的体现出原告仅起诉的是曲敬忠个人，由此能够证明所谓的对本案此前起诉周洪志存在主体错误是不能成立的。这也是原告方一贯的诉讼的操作方式，原告此次主张的商混购销合同与本案被告无关。原告质证：对真实性无异议。该组证据是原告与曲敬忠以调解的方式结案的，是原告对自己权利的处分，与本案没有关联性。   经审理查明：2016年3、4月间惠德公司通过公开招投标方式取得东辽县锦绣龙城5#6#10#11#12#等楼的施工权利，并与发包方签订了施工合同，成为以上楼盘的施工方；2016年4月20日的商品混凝土购销合同书中约定惠德公司从广信公司购买商品混凝土，并对混凝土的标号和价款、违约责任等进行了详细约定；2016年4月至9月间广信公司如约提供商品混凝土9297立方米，金额2521125.00元，已付45万元，尚欠2071125.00元；2017年8月18日，周洪志以工程项目部经理名义出具还款计划，还款计划载明“我们项目部（东辽县锦绣龙城5#6#10#11#12#）2016年4月至2016年9月从辽源市广信商品混凝土有限公司进商品混凝土9297立方米，金额2,521,125元，2016年5月至7月分四次付款总计450,000元，截止2016年9月30日尚欠广信商砼2,071,125元。经双方协商，我们项目部计划在2017年11月1日还现金壹佰万元，2017年12月15日前还清全部欠款。承诺人锦绣龙城5#6#10#11#12#项目部周洪志”；因到期没有履行债务，广信公司以惠德公司为被告提起诉讼，2017年10月11日本院以被告送达地址不明确为由作出（2017）吉0402民初1743号裁定，驳回了广信公司的起诉。广信公司又以周洪志为被告提起诉讼，2018年3月8日本院作出（2017）吉0402民初2412号判决，支持了广信公司的诉请。双方均无上诉，判决生效。2019年7月10日，本院作出（2019）吉0402民监10号民事裁定，裁定再审（2017）吉0402民初2412号案件，并于2019年9月23日作出（2019）吉0402民再10号判决，判决“一、撤销本院（2017）吉0402民初2412号民事判决书；二、驳回原审原告广信公司对原审被告周洪志的诉讼请求”。对广信公司在再审程序中增加的要求惠德公司偿还货款的诉讼请求不予审理，告知广信公司另行起诉。遂广信公司又以惠德公司为被告提起诉讼，2019年12月30日本院作出（2019）吉0402民初2123号民事裁定书，以周洪志在该案中有经济犯罪嫌疑，应将案件材料移送公安或检察机关为由，裁定驳回广信公司的起诉。广信公司不服提起上诉，2020年3月13日辽源市中级人民法院作出（2020）吉04民终125号民事裁定书，认为一审法院以涉嫌经济犯罪为由驳回广信公司的起诉，没有事实依据，适用法律错误。裁定：撤销本院（2019）吉0402民初2123号民事裁定；指令本院审理；另查明，惠德公司与广信公司签订的商品混凝土购销合同所使用的合同专用章，与此前惠德公司招投标及与发包方签订建设工程合同所使用的合同专用章不是同一合同专用章。   本院认为：本案争议的焦点为《商品混凝土购销合同》是否成立生效。广信公司认为合同成立生效，广信公司已经履行合同义务，按合同约定提供了商品混凝土，惠德公司应支付价款并承担违约责任。惠德公司认为，合同不成立，经办人非惠德公司人员，合同专用章系伪造，该合同与惠德公司无关，惠德公司不承担任何责任；本院认为，经办人是否拥有惠德公司代理权是本案的关键问题。惠德公司提出“印章是伪造的”，而现有证据只能证明该合同专用章与惠德公司曾经使用的合同专用章非同一印章，无证据证明其真伪；即使是具体施工的项目部自刻印章，只要在项目运作过程中，印章应用限于本工程施工范围内，为惠德公司建设工程购买必须的工程材料商砼，行为合理，没有超出常规、违背常理现象，该工程又是众所周知的惠德公司通过公开招投标方式取得的，在此情形下要求合同相对方广信公司审查核对印章真伪经办人是否有代理权，过于苛刻，因此能够认定经办人签订合同的行为构成表见代理，惠德公司应承担合同责任，印章真伪并不影响合同效力；另外惠德公司的利益并未因诉争《商品混凝土购销合同》受损，所购商砼已经用于所承建工程，作为工程中标单位的惠德公司在工程完工并验收投入使用后，说工程所用商砼与其无关，是一种推卸责任逃避义务的行为。广信公司主张惠德公司承担支付货款的请求，依法应予支持；广信公司主张日千分之五的违约金过高，从2017年12月16日（承诺支付货款日次日）至2019年8月19日之前，可按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，2019年8月20日至实际履行之日可按该案受理日即2020年4月1日的一年期贷款市场报价利率上浮30%计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下：   被告吉林省惠德建工集团有限公司于本判决生效后三日内向原告辽源市广信商品混凝土有限公司支付材料款2071,125.00元及违约金（以2071,125.00元为基数，从2017年12月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按2020年4月1日的一年期贷款市场报价利率上浮30%计算）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费23370.00元，由被告负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽源市中级人民法院。   本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。   审判长 沙天远   人民陪审员 李 砚   人民陪审员 赵姝娟   二〇二一年二月一日   书记员 杜孝锋