广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0105民初165号原告：何广林，男，1970年5月13日出生，汉族，住湖南省安仁县，委托代理人：王旭阳，广东法圣律师事务所律师。委托代理人：林月圆，广东法圣律师事务所律师。被告：张家生，男，1962年12月2日出生，汉族，住湖南省安仁县，被告：宋全芳，男，1960年6月3日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，原告何广林诉被告张家生、宋全芳建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员董广绪独任审判，公开开庭进行了审理。原告何广林的委托代理人王旭阳、林月圆，被告宋全芳到庭参加了诉讼。被告张家生经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何广林诉称：宋全芳与张家生于2020年6月18日签订《委托建房合同》，委托张家生拆除广州市海珠区小洲村瀛南大街二巷14号房屋第三层的半层及围墙，然后加建三层。后张家生将该工程转包给何广林承建，张家生先后支付了费用8万元。何广林按照张家生的指示及《委托建房合同》的要求，于2020年6月21日开始施工，参与施工的强劳力按400元/天，普通劳力按350元/天，并按进度购买了所需原材料。后因宋全芳的前妻郭志强干扰施工，施工在2020年8月3日停工。停工后，何广林与宋全芳就工程款数额协商多日无果，经何广林与张家生按约定进行结算，扣除何广林已收到的8万元工程款，张家生和宋全芳仍需支付工程款221300元，该结算数额经过参与施工的农民工的认可。宋全芳在明知不能继续施工的情况下，不退还何广林购买的钢材等材料，也不让何广林拿走施工工具及其他材料，应对扩大的损失承担责任。故起诉请求判令：1.张家生向何广林支付221300元委托建房款及利息，利息以221300元为本金，按照年利率6%从起诉之日起计算至实际清偿之日止；2.宋全芳对前述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费用由张家生、宋全芳负担。被告张家生辩称：1.何广林系为宋全芳建房，而非为张家生建房，其起诉张家生没有事实和法律依据；2.张家生没有从何广林处拿到任何好处，何广林答应的400元/天的帮忙费也没有支付，反而是张家生为何广林出面解决了很多问题、介绍工人、垫付费用等；3.合同不能履行的责任在宋全芳的前妻郭志强，而不在张家生；4.张家生已与何广林结算，履行了全部义务，是宋全芳不支付剩余工程款，而非张家生不支付；5.现宋全芳的前妻郭志强已起诉张家生，导致张家生里外不是人，希望何广林能理解。故请求人民法院驳回何广林对张家生的全部诉讼请求。被告宋全芳辩称：1.对何广林提供的其与张家生签订的《协议书》的真实性有异议。张家生与宋全芳的微信聊天记录显示，双方是2020年6月24日才通过微信沟通《委托建房合同》的内容，6月26日才正式签订，张家生不可能在2020年6月19日就与何广林签订转包涉案工程的《协议书》。张家生与何广林系恶意串通编造转包和结算事实，目的在于损害或欺诈宋全芳的合法权益。2.依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。张家生未经宋全芳同意，将涉案工程全部转包给何广林，宋全芳无义务对其擅自转包行为承担连带责任。3.宋全芳已依照《委托建房合同》的约定付清了相应的工程款，还超额支付了3万元工程款。4.张家生为赶工期，在未办理相关开工手续的情况下强行施工，导致华洲街城管执法队责令停工并拆除，系政府的行政执法行为。依照《委托建房合同》的约定，如果发生政府执法机构干预或被拆除，张家生须负全部责任和费用，并赔偿宋全芳的损失，故张家生应返还宋全芳已付的工程款8万元，并赔偿宋全芳修复房屋的费用及房屋租金损失等。5.关于何广林无法取回工具和材料造成的损失扩大的问题，2020年8月4日至30日，张家生有涉案房屋的钥匙，进出完全自由，其完全可以取回工具和相关材料。后因张家生在涉案房屋收留不法人员及长途司机等居住，每月产生水费等费用，宋全芳才被迫换锁。即使宋全芳更换了门锁，张家生和何广林也完全可以要求宋全芳开门取走相关物品，如其现在需要取走相关物品，宋全芳也愿意配合。故该部分扩大的损失不是宋全芳造成的，而是张家生和何广林企图利用这些物品使涉案房屋无法使用，要挟宋全芳支付没有依据的款项。6.张家生与何广林恶意串通，使用威胁、纠集社会闲杂人员围堵房屋等方式，要挟宋全芳支付无任何依据的工程款。宋全芳请专业人员评估过，总费用约61975元。何广林提供的其与张家生的结算书载明的费用共计301300元，比张家生通过微信于2020年8月12日向宋全芳讨要工程款的清单总费用222780元多出78520元，可见其主张没有任何依据。经审理查明：何广林提供了一份《农村（墟镇）宅基地使用证》复印件，载明宋全芳系小洲村瀛南大街二巷14号宅基地的使用权人，宋全芳对该复印件的真实性予以认可，但认为已于2014年变更为房地产权证。宋全芳（甲方）与张家生（乙方）就广州市海珠区小洲东路85号（宅基地使用证地址小洲村瀛南大街二巷14号）房屋签订《委托建房合同》，约定：“甲方现将一栋位于广州市海珠小洲东路85号（即小洲村瀛南大街二巷14号）1栋三层半房屋以包工包料的方式交给乙方加建4、5、6层”“乙方包工包料建房承担所有人工费和材料费和运输费等一切费用，乙方必须完成如下工程项目：1.整栋房屋四周用竹子搭棚，安全网防护…2.拆除原房屋顶（1）拆除四层的屋顶、内墙瓷片、东边阳台瓷片、地板瓷砖、墙路围栏（但必须保留所有阳台围栏）；（2）4层厕所重新开一个三层对应位置大小的窗，封掉原厕所窗、重新开厨房位窗（现4楼是楼梯位置）、墙贴瓷砖至顶；（3）原4楼房间开2米宽出东边阳台的落地推拉门，封现在的前窗；（4）清理全部建筑垃圾…”“（三）所有建房使用的施工工具、设施设备及费用由乙方负责和承担；（四）如果发生政府执法机构进行干预或被拆除，乙方必须负全部责任和费用，并赔偿甲方造成的损失。”“四、价格与付款（一）新建筑面积不大于3*11.1*11.1平方米，按每层实际建筑面积投影面计算面积，每平方米包工包料价为人民币1550元，已经包含所有工程费、装修费、材料费、人工费、运费等一切费用。（二）付款方式：1.乙方搭好排山、安全防护网、拆完房屋顶和拆除三层内墙瓷片、地板瓷砖、修改好门窗，并清理完后，甲方付款给乙方5万元人民币；2.乙方每浇注一层水泥楼面甲方付款给乙方8万元人民币；3.完成各层楼面后，购买全部装修材料和门窗到场后甲方付款给乙方0万元人民币；4.完成各层外墙砌砖、贴外墙砖、安装好排污排水管、外墙装修完毕，并拆完排山后，甲方付款给乙方8万元人民币；5.铺完地板砖、厨房、厕所及楼梯、砖、门窗安装好付7万元人民币；6.工程余款在本工程完工后，验收合格支付…”。对于前述合同，何广林和宋全芳分别提交了副本，其中何广林提供的副本载明签订时间是2020年6月18日，宋全芳提供的副本载明签订时间是2020年6月26日。宋全芳主张，涉案合同签订时未填写签订时间，但根据其与张家生的微信聊天记录，载明二人于2020年6月24日加为好友，6月24日至25日双方就涉案合同的内容进行协商，可证明涉案合同是6月26日才签订的。涉案合同签订后，宋全芳分别于2020年7月13日、7月19日、8月2日向张家生支付工程款3万元、2万元、3万元，张家生向宋全芳出具收款收据。何广林确认收到张家生转交的前述8万元。何广林提供《协议书》一份，载明：2020年6月19日，乙方（何广林）承接涉案工程，甲方（张家生）保证《委托建房合同》的真实性，并保证与乙方按《委托建房合同》的规定结算。何广林提供该协议书，拟证明张家生将涉案工程转包给何广林，何广林是涉案工程的实际施工人。张家生对此无异议，宋全芳对此不予认可，认为该协议书的签订时间早于《委托建房合同》的签订时间，张家生不可能在承包涉案工程前即将涉案工程转包给何广林，故何广林与张家生应属恶意串通，虚构转包事实，目的在于损害宋传芳的合法权益。何广林提供结算书一份，载明：2020年8月23日，“广州市海珠区小洲东路85号（1）拆屋费拆半层和天面栏杆人工费：38000元污泥转运费：23000元拆房看守安全人工费26天×350元，合计9100元；（2）排栅费扎排栅（材料、人工费）26000元安全网（材料费）7800元挂安全网人工费22天×350元，合计7700元；（3）模板费支顶800条×15元12000元方木1200条×18元21600元步步紧2000个×12元24000元拉水板、模板、梁板、梁底板36000元；（4）装模人工费装模人工55天×400元22000元人工背模板到五楼22天×400元制柱子板、放线、扎拉铁15天×400元6000元钢筋转向五楼人工费12天×400元钢筋材料费36700元铁丝、铁线、铁钉、水泥钉、扎皮1800元；（5）人工管理费、技术指导费40天×400元16000元总共费用301300元结算人：阳承松审核人：张家生同意结算何广林”。何广林提供该结算书，拟证明其与张家生对涉案工程进行了结算，工程款合计301300元，扣除宋全芳已付的8万元，宋全芳和张家生还需支付工程款221300元。张家生对上述结算内容无异议，但宋全芳不予认可，并提供了其与张家生的微信聊天记录，显示2020年8月12日，张家生通过微信向宋全芳发送一份结算书，载明“（1）拆屋费拆半层和天面栏杆人工费38000元污泥转运费23000元拆房看守安全人工费16天×350元，合计5600元；（2）排栅费扎排栅26000元安全网7800元挂安全网人工费12天×350元，合计4200元；（3）模板费支顶600条×15元9000元方木860根×18元15480元步步紧600个×12元7200元拉水板、模板、梁底板26000元；（4）装模费装模16000元上模板费3000元制柱子板、放线、扎柱子铁3000元（5）楼面钢筋和柱子钢筋费钢筋36700元铁丝、铁线、铁钉、水泥钉、吃筋胶、扎线1800元总费用合计222780元”。宋全芳认为，2020年8月12日至23日，没有新增工程款，而张家生与何广林的工程款结算金额却比其发给宋全芳的金额高出近8万元，相关材料的数量也差距很大，比如步步紧就从600条变成了2000条，经其现场清点，步步紧总共只有469条。说明何广林提供的结算书没有事实依据，何广林和张家生应属恶意串通，虚构工程款结算金额，目的在于损害宋全芳的合法权益。何广林、宋全芳确认何广林已完成的工程包括拆除原房屋的屋顶，装好加建的第四层房屋的模板，另购买了钢筋、水泥等材料。涉案工程因未办理报建手续，城管执法部门于2020年8月4日拆除部分装好的模板，并责令停工。何广林认为，涉案工程被责令停工并拆除系宋全芳的前妻郭志强举报所致，正常情况下，涉案工程可以完工并交付宋全芳使用。宋全芳认为，张家生为赶工期，在未办理相关开工手续的情况下强行施工，导致被城管执法部门责令停工并拆除，系政府的行政执法行为。另查明，郭志强于2020年12月15日向本院起诉，要求宋全芳、张家生：1.腾空退还位于海珠区小洲村瀛南大街二巷14号房屋，恢复原状；2.连带赔偿损失（其中房屋修葺费用188427.7元，房屋侵占费12156.6元/月，自2020年6月26日计算至腾空退还涉案房屋并恢复原状之日）；3.承担该案鉴定费和诉讼费。理由为郭志强是海珠区小洲村瀛南大街二巷14号房屋的产权人，自2020年6月26日起，宋全芳、张家生私自修建、破坏涉案房屋顶层、顶层天台、房屋内部外部物品及外部结构等，经郭志强多次警告并联合执法部门采取相应措施，张家生才停止施工。张家生至今仍不拆除建筑脚手架、清理堆积在房屋花园内的建筑材料，阻拦郭志强委托施工人员对涉案房屋进行修葺，导致原告郭志强无法正常使用该房屋，无法按原计划出租。该案诉讼中，郭志强提交了粤房地权证穗字第××号房地产权证，载明其是海珠区小洲村瀛南大街二巷14号房屋的产权人；提交了离婚证一份，证明其与宋全芳于2012年5月11日离婚。宋全芳提交了离婚协议书一份，证明宋全芳（乙方）与郭志强（甲方）于2012年5月11日签订《离婚协议书》，载明“经甲乙双方同意：将双方婚姻存续期间购得的海珠区小洲村瀛南大街二巷14号的房屋100%产权析产给甲方，甲方取得房屋后必须每月支付该房屋实际取得租金收益的40%款项给乙方（如未取得租金收益，则无需支付），甲方不能单独处理该房产，甲方出售该房屋必须经双方的女儿宋慧婷和乙方同意，并必须将出售该房屋30%的房款支付给乙方。乙方上述权益仅限于生前，不得继承”。本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷，根据在案证据，可以认定宋全芳为发包人，张家生为承包人，虽然存在《协议书》签订时间早于《委托建房合同》的情形，但结合张家生、何广林的陈述，及双方已完成结算，以及宋全芳亦称不排除存在张家生将涉案工程转包给何广林的情况，可以认定何广林为涉案工程的实际施工人。涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且张家生、何广林均属于未取得建筑施工企业资质的自然人，故涉案《委托建房合同》及《协议书》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。根据该解释第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故虽然涉案《委托建房合同》及《协议书》均属无效合同，但如完成的工程经竣工验收合格或已经完成的建设工程质量合格，则何广林作为实际施工人有权利参照合同约定向宋全芳和张家生主张权利。本案中，涉案完成的工程因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续已被行政机关拆除，无法完成竣工验收，亦无法确定质量是否合格，故何广林要求宋全芳和张家生参照合同约定支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案《委托建房合同》及《协议书》均属无效合同，各方因该合同取得的财产应予以返还，但何广林的施工成果已物化于涉案工程中，且已被行政机关拆除，宋全芳已无法返还，其应折价补偿。至于补偿的标准问题，虽然何广林提交了其与张家生签订的《结算书》，拟证明已完成的工程造价为301300元，但该结算金额明显不符合实际情况，本院不予采纳。对此本院分析如下：1.何广林与张家生结算的时间为2020年8月23日，而在此之前的2020年8月12日，张家生通过微信向宋全芳发送的结算单中金额为222780元。因涉案工程已于2020年8月4日被拆除并停工，不会新增近8万元的工程造价，且两次结算中相关材料的数量也差距很大，比如步步紧就从600条变成了2000条。2.根据《委托建房合同》“四、价格与付款”的约定，涉案工程的总造价不高于572926.5元（3×11.1米×11.1米×1550元/平方米），何广林实际完成的工程只占总工程的一小部分，其造价不可能达到双方约定的总造价的一半。3.《结算书》中载明的钢筋等材料尚未实际使用，部分建筑工具可重复使用，何广林可以取回用于其他工程的建设。因双方对前述物品未取回的原因各执一词，且均未提交充分的证据证明自己的主张，另宋全芳在庭审中同意配合何广林取回前述物品，故本院暂不将该部分费用计算在工程造价内。宋全芳应配合何广林取回未实际使用的材料及可重复使用的工具，如宋全芳不配合时，何广林可另行向宋全芳、张家生主张权利。5.根据《委托建房合同》“（二）付款方式”的约定，可以认定双方已就完成每部分工程对应的工程款达成合意，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，并鉴于涉案已完成的工程已被拆除，且双方均未提交能反映拆除前情况的证据，客观上已无法鉴定，本院对宋全芳提出的工程造价鉴定申请不予准许。现何广林已完成其中第（1）项的工程，对应的工程款为5万元。双方均确认已完成的工程包括拆除原房屋的屋顶，装好加建的第四层房屋的模板，即尚未浇筑第四层水泥楼板。结合《委托建房合同》的约定，在浇筑第四层楼板前，还需完成在四层厕所重新开一个三层对应位置大小的窗、封掉原厕所窗、重新开厨房位窗、墙贴瓷砖至顶、开2米宽出东边阳台的落地推拉门、封现在的前窗等工作，本院酌情确定何广林完成该部分工程的造价为3万元。综上，何广林已完成工程的造价为8万元，宋全芳应予以折价补偿，而宋全芳已向张家生支付工程款8万元，张家生已将该8万元工程款支付给何广林，故何广林要求张家生、宋全芳另行支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。宋全芳已支付的工程款8万元，因已折抵补偿何广林已完成的工程，其无权要求返还。至于宋全芳在答辩意见中提到的修复房屋的费用及房屋租金损失，因其并未提起反诉，且郭志强作为涉案房屋的产权人，已另案起诉要求宋全芳、张家生赔偿该部分损失，本案不再处理该问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告何广林的全部诉讼请求。本案受理费2310元，由原告何广林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  董广绪二〇二一年二月二十六日书记员  钟燕琴陈韵怡