四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第5241号上诉人（原审被告）成都市乐斯建筑安装工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区大面东洪路**。法定代表人甘梅，总经理。委托代理人徐琴，四川蓉城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）成都鑫仁源环保节能科技有限公司。住。住所地：四川省成都市青白江区玉虹乡十五里村/div>法定代表人包永钢，总经理。委托代理人程晓，四川宏坤律师事务所律师。上诉人成都市乐斯建筑安装工程有限公司（以下简称乐斯公司）与被上诉人成都鑫仁源环保节能科技有限公司（以下简称鑫仁源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2013）青白民初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人乐斯公司的委托代理人徐琴、被上诉人鑫仁源公司的委托代理人程晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年8月17日，鑫仁源公司与乐斯公司签订《建筑保温工程施工合同书》，合同约定由乐斯公司将其承建的位于青白江区的幸福家园项目二期（5＃楼）外墙保温工程分包给鑫仁源公司施工；合同对承包方式、工期、付款方式、违约责任等进行了明确约定。其中第七条付款方式约定：甲方（乐斯公司）按照工程进度付款。外墙内保温施工到40%时，甲方支付已核定完工程造价的70%；外墙内保温施工到80%时，甲方相应支付已核定完工程造价的70%；……工程完成，通过竣工验收，进行实际面积测量，付至实际工程款的97%；留存3%为工程质量保证金，质保期为二年，二年后无质量问题，一次性无息付清。第八条质保与维修的约定：质保期为一年，在质保期间，确由乙方（鑫仁源公司）造成的质量问题，乙方在接到甲方通知时两个工作日赶赴现场进行处理。第十条违约责任：4、甲方付款须按合同条款执行，逾期甲方分别应按未付款金额的5%向乙方承担违约责任。第十一条争议的解决：先行协商、协商不成，可向本合同履行地人民法院诉讼解决，因诉讼产生的聘请律师的代理费，由违约方承担。合同签订后，鑫仁源公司按合同约定进行了施工；在鑫仁源公司施工完毕并交付验收后，双方于2010年6月17日至7月27日进行了结算，确认鑫仁源公司承包的保温工程结算总价为1136980.65元；2010年11月15日双方又进行了分项对账结算，形成决算表并签字确认，其中决算表第2项扣罚款3000元；截至2012年1月18日，乐斯公司共支付工程款1055000元，尚欠鑫仁源公司工程款81980.65元。2013年4月25日，就本案的代理事宜，鑫仁源公司与四川宏坤律师事务所签订委托代理合同，约定代理费为10000元，在结案时支付律师代理费。鑫仁源公司于2013年4月26日向原审法院起诉，请求判令乐斯公司支付工程款81980.65元及违约金21998元，并支付鑫仁源公司律师代理费10000元，诉讼费由乐斯公司承担。因鑫仁源公司在起诉时未扣除罚款3000元，在原审审理过程中，鑫仁源公司将乐斯公司所欠工程款总额变更为78980.65元。原审法院认定上述事实采信了如下证据：《建筑保温施工合同》、幸福家园二期5#楼外墙内保温决算表、5#楼工程款结算表、付款清单、委托代理合同、庭审笔录以及双方当事人的陈述。原审法院认为，鑫仁源公司、乐斯公司所签订的建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方当事人所争议的焦点是：1、鑫仁源公司所完成的工程是否存在质量问题；2、本案鑫仁源公司的诉请是否已经超过诉讼时效。3、工程质保期是一年还是二年。由于乐斯公司未能提交合法有效的证据予以证实，故对于乐斯公司认为鑫仁源公司的工程存在质量问题的主张没有事实和法律依据，其主张不能成立。由于乐斯公司最后一笔付款发生在2012年1月18日，故乐斯公司认为鑫仁源公司的诉请已经超过诉讼时效的主张不能成立。由于双方在合同中分别约定了“一年”和“二年”的质保期，故对此双方意见分歧，但因双方在关于质保期的专门条款中约定的质保期为“一年”，而在付款方式约定的质保期却为“二年”，故应当认定合同约定的质保期为一年。关于代理费的支付，委托代理合同中所约定的代理费金额是适宜的，但支付代理费是附条件的，即在本案审结后条件成就，且目前鑫仁源公司尚未实际支付，故对于鑫仁源公司的该项请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，原审法院判决：一、乐斯公司于判决生效后十日内向鑫仁源公司支付工程款78980.65元及违约金21998元。二、驳回鑫仁源公司的其他诉讼请求。如果乐斯公司未按判决指定的期间向鑫仁源公司履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1290元，由乐斯公司负担。宣判后，原审被告乐斯公司不服，向本院上诉请求撤销原判，依法改判驳回鑫仁源公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、鑫仁源公司诉请的款项由两部分组成，工程质保金34019.42元以及工程尾款44961.23元，该两部分的性质、支付和退还条件均不同，原判将该两部分款项一并作为工程款处理属认定事实错误。2、根据约定，付款期限应在竣工验收后付至97%，案涉工程的竣工验收时间为2011年1月6日，但鑫仁源公司直至2013年4月26日才向原审法院起诉，故鑫仁源公司对工程尾款44961.23元的诉请已超过诉讼时效。原审审理中，鑫仁源公司虽陈述收到最后一笔付款的时间为2012年1月18日，但对此未提交任何证据予以证明。3、乐斯公司已提交充分证据证明案涉保温工程存在质量问题，且由于鑫仁源公司拒不履行保修义务，已给乐斯公司造成了巨大的维修负担及费用开支。根据约定，质保金应在两年质保期满后工程无质量问题方才退还，故工程质保金34019.42元的退还条件尚不成就。4、乐斯公司不存在任何违约行为，鑫仁源公司主张的违约金不应得到支持。被上诉人鑫仁源公司答辩称，1、乐斯公司支付最后一笔工程款的时间为2012年1月18日，故鑫仁源公司主张的案涉工程款没有经过诉讼时效。2、根据约定，质保期为一年，案涉保温工程的质保期已届满，在质保期内，乐斯公司没有证据证明案涉工程存在质量问题，故质保金的退还条件已经成就。3、乐斯公司逾期支付工程款及质保金的行为构成违约，应按合同约定承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，乐斯公司提交了成都市好日子物业服务有限公司青白江分公司出具的《碧云天小区5号楼质量问题的情况说明》一份、《碧云天小区5号楼质量问题的情况报告》一份，以及幸福家园.碧云天物业服务中心出具的《关于碧云天5栋2单元房屋墙面保温维修引起争议的情况说明》一份，拟证明案涉工程存在严重的质量问题，应由鑫仁源公司承担保修责任，并据此主张质保金的退还条件尚不成就。鑫仁源公司质证认为，幸福家园.碧云天物业服务中心出具的情况说明未加盖印章，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；另外两份证据中载明的物业是碧云天小区，并非案涉工程，该证据与本案无关。经查，本院对成都市好日子物业服务有限公司青白江分公司出具的情况说明及情况报告的真实性、合法性予以确认，对该证据的关联性在其后予以阐述。乐斯公司还提交了《竣工验收备案表》，拟证明案涉工程的竣工验收时间是2011年1月6日。因系复印件，鑫仁源公司对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，并主张鑫仁源公司所完成的案涉保温工程系分项工程，不应以乐斯公司对“幸福家园二期5号楼”进行整体竣工验收的时间为准。因该证据系复印件，本院对该证据不予采信。鑫仁源公司提交了一份电子银行交易回单，拟证明乐斯公司支付最后一笔案涉工程款的时间为2012年1月18日，故鑫仁源公司的诉请未超过诉讼时效。乐斯公司对该证据的真实性、合法性不持异议，对诉讼时效的问题由法院认定。本院对该证据予以采信。双方在二审中无其它证据提交，本院二审查明的事实及采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。本院另查明，1、案涉工程的质保金数额为34019.42元（1133980.65元×3%），其余工程尾款数额为44961.23元（78980.65元-34019.42元）。2、乐斯公司向鑫仁源公司支付最后一笔案涉工程款的时间为2012年1月18日。3、《建筑保温工程施工合同书》第六条“工程质量及验收”第3项约定，施工期及保修期内，由乙方（鑫仁源公司）原因引起的保温层开裂、空鼓、起泡、脱落等质量问题由乙方免费保修。4、乐斯公司在2010年11月15日时已付工程款的数额为660000元，尚欠439961.23元未付。本院认为，鑫仁源公司与乐斯公司建立了建设工程分包合同关系，鑫仁源公司已对青白江区幸福家园项目二期5#楼的外墙保温工程进行了施工，乐斯公司应按约支付工程款。双方在二审的争议焦点是：1、鑫仁源公司的诉请是否超过诉讼时效期间；2、质保金的退还条件是否成就；3、鑫仁源公司主张的违约金能否得到支持。关于第一个争议焦点，首先，根据合同第七条的约定，乐斯公司应分期向鑫仁源公司支付工程款，其中，最后一期付款系工程质保金。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，故案涉保温工程全部工程款的诉讼时效期间应从质保金的履行期限届满之日起计算。其次，双方在合同中对质保期期限的约定相互矛盾，但因合同第七条系对“付款方式”的约定，合同第八条系对“质保与维修的约定”，故应以双方对质保期的专项约定条款为准，案涉保温工程的质保期应认定为一年。再次，双方对质保期的起算时间未约定的，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。案涉保温工程系幸福家园二期5#楼工程中的分项工程，因双方均未提交证据证明该分项工程竣工验收合格的时间，故对案涉保温工程质保期起算时间的认定，应结合双方已于2010年11月15日进行最终结算的事实，自2010年11月15日起算。因此，案涉工程质保金的履行期限应于2011年11月15日届满，案涉全部工程款的诉讼时效期间应从2011年11月15日起计算，至2013年11月15日截止。鑫仁源公司最迟应于2013年11月15日前向乐斯公司主张支付工程款。本案中，鑫仁源公司于2013年4月26日向原审法院起诉，未超过诉讼时效的期间。关于第二个争议焦点，根据约定，质保期内无质量问题，乐斯公司应于质保期满后一次性无息付清案涉工程的质保金。根据前述论证，案涉保温工程的质保期于2011年11月15日已届满。而乐斯公司提交的由物管公司出具的情况说明以及业主申报维修的费用单据等资料，虽能证明案涉青白江区幸福家园二期5号楼工程存在一定的质量问题，但根据约定，鑫仁源公司进行免费保修的对象仅限于对由鑫仁源公司原因引起的保温层方面的质量问题，且在质保期间，确由鑫仁源公司造成的质量问题，鑫仁源公司应在接到乐斯公司通知时两个工作日赶赴现场进行处理。但乐斯公司并未举证证明上述质量问题系因鑫仁源公司的原因所导致，也无证据证明其就上述质量问题向鑫仁源公司履行了通知义务，故乐斯公司以案涉保温工程存在质量问题且鑫仁源公司拒不维修为由，上诉主张质保金的退还条件不成就的理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，鑫仁源公司已按约对青白江区幸福家园项目二期5#楼的外墙保温工程进行了施工，乐斯公司应支付全部工程款。根据约定，乐斯公司应于工程通过竣工验收后付至实际工程款的97%，即乐斯公司应在2010年11月15日前向鑫仁源公司支付工程款1099961.23元（1133980.65×97%），而乐斯公司实际已付的工程款数额为660000元，尚欠439961.23元未付。故乐斯公司逾期支付工程款的行为构成违约，应按未付款金额的5%向鑫仁源公司承担违约责任。故原判确定乐斯公司承担21998元逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。综上，乐斯公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费2320元，由成都市乐斯建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 骥代理审判员  曾光勇代理审判员  龚 耘二〇一三年十二月五日书 记 员  郭乔乔