南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）玄民初字第186号 原告韩菊，女，1975年3月23日生，汉族，无业，住南京市玄武区。 委托代理人许文哲，江苏爱信律师事务所律师。 委托代理人黄健，江苏法德永衡律师事务所律师。 被告林祥祖，男，1962年3月31日生，汉族，无业，住南京市玄武区。 被告吕家兵，女，1967年1月14日生，汉族，无业，住南京市玄武区。 法定代理人南京市玄武区玄武门街道廖家巷社区居民委员会。 原告韩菊诉被告林祥祖、吕家兵租赁合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩菊及其委托代理人黄健以及被告林祥祖、吕家兵到庭参加诉讼。被告吕家兵的法定代理人南京市玄武区玄武门街道廖家巷社区居民委员会无正当理由未到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告韩菊诉称：原告系个体工商户南京若涵烟酒百货店业主，经营范围为制售面点小吃、日用百货、服装、鞋、鲜花零售，经营场所在南京市玄武区中央路80-1号。该经营场所系原告于2001年左右自行搭建，后扩大经营饭店。因南京市玄武区中央路80号面临拆迁，林祥祖毛遂自荐，愿帮助原告获得较多的拆迁补偿，同时林祥祖表示其已获得该地块的开发权，将投入巨资建设，要求原告将饭店交由林祥祖、吕家兵经营。2011年11月26日原告与林祥祖、吕家兵订立了《饭店转让协议》及《备忘录》。《饭店转让协议》约定原告经营的南京若涵烟酒百货店一次性转让给林祥祖、吕家兵经营使用；经营场所范围见草图；交接时间为2011年10月29日；原告同意转让后林祥祖、吕家兵延续使用原告的营业执照；转让费详见《备忘录》等内容。《备忘录》约定林祥祖、吕家兵按月给付原告22000元直至饭店经营场所拆迁，若10年不拆迁，双方再行协商；转让后林祥祖、吕家兵对经营场所进行翻建，投资费用由林祥祖、吕家兵承担；如果拆迁，原告获得35%的拆迁款，林祥祖、吕家兵获得65%的拆迁款；如果拆迁，原告与林祥祖、吕家兵同时与动迁部门协商安置或补偿，双方意见一致后方可订立补偿协议等内容。原告认为其与被告订立的合同名为《饭店转让协议》，实为房屋租赁合同，因诉争房屋的建造迄今未取得建设工程规划许可证等建设手续，且订立该合同也非原告的真实意思表示，故请求法院确认原、被告双方于2011年11月26日订立的《饭店转让协议》及《备忘录》无效；判令两被告返还房屋；参照合同约定的标准，共同给付自2011年10月29日起至归还房屋之日止的房屋占有使用费。 被告林祥祖辩称：被告在与原告订立转让协议时不知道被转让的经营场所为原告自行搭建。被告认同与原告订立的《饭店转让协议》及《备忘录》无效，但被告并无过错。《饭店转让协议》及《备忘录》签订以后，被告并非不给付协议中约定的款项，而是原告违约在先。原告还到被告经营地打人。得知是违建后，该地被要求停建，被告遭受了损失。被告并没有使用原告的营业执照经营。原告2011年搭建的建筑现在已经不复存在，被告已经改建，重新以林都酒楼的名称开张。原告的行为给被告造成了巨额损失，请求驳回原告的诉讼请求。 被告吕家兵的法定代理人未应诉答辩。 经审理查明：原告系个体工商户南京若涵烟酒百货店业主。吕家兵患有精神分裂症。林祥祖称其与吕家兵自1991年起即以夫妻名义共同生活，但未登记结婚。 2005年5月7日原告与南京军区空军房地产管理处订立《租赁合同》，合同约定：1、南京军区空军房地产管理处将南京市玄武区中央路80-1号以13000元/年的价格租给原告经营使用，租期3年，自2005年5月8日起至2008年5月8日止；2、原告应及时足额缴纳租金，不得从事无证经营及违反国家规定的经营活动。案件审理过程中，本院向南京军区空军房地产管理处了解租赁合同的形成过程，该处答复：《租赁合同》上加盖的南京军区空军房地产管理处城北办事处的公章是真实的，但不清楚这份合同是如何形成的；《租赁合同》中所述“中央路80-1号”门牌不存在，也无房屋出租给原告；原告使用的场地确属部队用地。 合同订立后原告在租赁地块自行搭建建筑物，命名庭院餐厅，经营饮食、小吃，其持有的个体工商户南京若涵烟酒百货店营业执照上记载的经营范围及方式为：“特许经营项目：制售面食小吃。一般经营项目：日用百货、服装、鞋、鲜花零售”。 2011年10月26日南京市玄武区城市管理行政执法局向原告发出《限期拆除通知书》、《停工（核查）通知书》，通知书认定原告自行搭建的庭院餐厅系违法建筑。 2011年10月29日原告将庭院餐厅转让给两被告经营，双方对餐厅设备、用品、酒水等进行了交接。 2011年11月26日原告与两被告订立了《饭店转让协议》，协议约定：一、饭店经营场所范围见草图。二、交接时间：2011年10月29日。三、交接物品：设备、用品、酒水、存货等已交接完毕。四、交接日之前的债权债务由原告处理，之后由两被告处理。五、原告同意转让后两被告延续使用原告的执照。六、转让费详见备忘录。 当日原告与还与两被告订立《备忘录》一份，约定：双方就饭店转让费事宜具体协商约定如下：一、自2011年12月12日起两被告按月给付原告22000元整，2021年12月12日前双方就是否在22000元/月的基础上增加再行协商；上述款项给付至饭店经营场所拆迁时止；若该场所10年不拆迁，双方就上述款项再行协商；二、两被告将对经营场所进行翻建，投资费用由两被告承担；如遇拆迁，所得补偿款由原告得35%，两被告得65%；两被告翻建是指：原告原有地上建筑全部拆毁、重建，但不含草图中注明房屋；草图中3号门内拆迁款全额归原告所有，两被告不参与分配；三、上述房屋如遇拆迁时（含3号门），双方同时与动迁部门协商安置或补偿，双方意见一致后方可与动迁部门签订补偿协议。《备忘录》中“3号门”内即原告居住的南京军区空军公有住房。 原、被告订立《饭店转让协议》及《备忘录》后，双方还就2011年10月29日至11月24日期间营业收入的分配进行协商，协商后被告给付原告营业收入64398.6元。 2011年12月21日因两被告未按约给付22000元，原告提起本案诉讼。 协议订立后，被告将原告原经营的庭院餐厅进行改建、装修，期间双方还发生过肢体冲突。2012年2月27日原告向本院提出书面申请，以诉讼期间的财产处于不确定状态，被告的添附行为将增加案件的复杂性为由，请求法院禁止被告对涉案房屋进行装修，本院于2012年2月28日告知被告停止装修。但被告未听从法院的告知，将涉案房屋装修完毕，并改名林都酒楼，未领取营业执照，营业至今。 上述事实有个体工商户营业执照、饭店转让协议、备忘录、租赁合同、限期整改通知书、停工通知书、庭审笔录中原、被告陈述等证据证实。 本院认为：原、被告于2011年11月26日订立《饭店转让协议》及《备忘录》，虽然名为转让协议，但双方并没有约定一次性转让价，而是约定被告每月给付原告饭店转让费22000元，并且也没有约定给付期限，也就是说转让费金额是不确定的；其次，双方在合同中约定“如遇拆迁，所得补偿款由原告得35%，两被告得65%”，即转让方在转让标的物后仍然对标的物享有一定权利，即拆迁补偿收益权。而转让合同的特征系受让方一次性支付转让价款后，标的物所有权归属受让方，转让方不再对标的物享有任何权利，故原、被告上述合同约定与转让合同的法律特征不符，即本案不属于转让合同纠纷。从原、被告在合同中约定的主要权利义务分析，原告提供违法建筑物、设施等由两被告使用，两被告每月支付约定费用，上述权利义务内容符合租赁合同的法律特征，故本案双方当事人之间是以建筑物、设施、设备、经营权为标的的租赁合同关系。 本案中，原告自行搭建的建筑物未取得建设工程规划许可证，未经有关主管部门批准建设，南京市玄武区城市管理行政执法局认定系违法建筑。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，原、被告之间订立的租赁合同的主要标的物系违法建筑，故合同无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因无效合同取得的财产，应予返还。因被告已对原房屋改建，改建前的房屋与现存房屋无法区分，无法适用原物返还。更为重要的是，涉案房屋系违法建筑，不应归原、被告中的任何一方当事人所有、使用，基于此，本院认为涉案房屋不应返还，而应当由有关行政主管部门查处、拆除。 根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题若干问题的解释》第五条之规定，合同无效，当事人请求参照合同约定标准支付房屋占有使用费的，应予支持。故本院认为被告应参照合同约定的标准，从2011年12月12日起按每月22000元标准支付房屋占有使用费。被告林祥祖要求对原告与南京军区空军房地产管理处城北办事处订立的租赁合同上的原告签名，以及领取营业利润时的原告签名的真实性进行鉴定，因鉴定结果无碍本案中双方纠纷的定性以及对本案的实体处理，故本院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下： 一、原告韩菊与被告林祥祖、吕家兵于2011年11月26日订立的《饭店转让协议》及《备忘录》无效。 二、被告林祥祖、吕家兵于本判决生效之日起十日内给付原告韩菊自2011年12月12日起至2013年8月11日止的房屋占有使用费440000元以及自2013年8月12日起至房屋被行政主管部门拆除前一日止按每月22000元标准计算的房屋占有使用费。 三、驳回原告韩菊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1530元，由原告韩菊负担765元，被告林祥祖、吕家兵连带负担765元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  崔 颢 人民陪审员  崔晓彦 人民陪审员  李 迅 二〇一三年八月三十日 见习书记员  周 灿