贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终356号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地：福建省厦门市思明区湖滨西路9号大西洋中心25-27层，统一社会信用代码：91350200X12126591L。负责人：程凤飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李春阳，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202200810691110。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：胡德海，男，1983年6月20日生，彝族，住贵州省六盘水市盘州市，被上诉人（原审被告）：盘县阳光石材有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市保基乡冷风村，注册号：3240941100956。法定代表人：吴燕，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：邓献勇，男，1977年12月11日生，苗族，住贵州省六盘水市盘州市，原审被告：徐学明，男，1965年10月27日生，汉族，住贵州省六盘水市盘州市，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人胡德海、盘县阳光石材有限责任公司（以下简称阳光石材公司）、邓献勇及原审被告徐学明侵权责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人李春阳，被上诉人胡德海、邓献勇，被上诉人阳光石材公司的法定代表人吴燕，原审被告徐学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：一、请求依法判决撤销盘州市人民法院作出的(2017)黔0222民初5717号民事判决，依法改判驳回胡德海的诉讼请求；二、请求依法判决一审、二审诉讼费用由被上诉人胡德海承担。事实和理由：一、原审判决认定胡德海被正在沙场内作业的挖掘机挖飞的石头砸伤头部，认定事实错误。2016年5月27日17时，胡德海受伤时，是何人驾驶挖掘机，以及挖掘机是否正在正常工作原审并未查清，如果无人驾驶挖掘机以及挖掘机根本就未正常运行，就不会存在被挖掘的石头砸伤胡德海头部的事实。挖掘机工作的地点与胡德海受伤地点距离多远，中间是否有物体遮挡，由于没有现场图片、及勘验，事实不清。被上诉人胡德海提供的证据不足以证明胡德海系被挖掘机挖飞石头砸伤头部。证人浦某等、邓某、徐学明在作证时均证明只是看见胡德海摔伤，至于胡德海是否是被挖掘机挖飞石头砸伤头部三证人都没有看见。另外，工伤认定申请表没有经过工伤认定部门审核盖章确认，且存在多处涂改的痕迹，不符合证据的“三性”。盘县公安局保基派出所出具的《证明》只能证明胡德海堵厂后派出所出警的事实，不能证明胡德海被挖掘机挖飞石头砸伤头部的事实。因为《证明》载明的：“胡德海被挖掘机挖飞石头砸伤”字样，系徐仁江报案时的报案陈述，并非派出所经过勘验、走访证人调查核实后查明的事实。且胡德海受伤时，徐仁江是否在现场及是否目击整个过程均不得而知。故以上证据只能证明胡德海系在阳光石材公司内摔倒受伤，但不能证明胡德海系被挖掘机挖飞石头砸伤头部的事实。二、关于胡德海经济损失的认定，上诉人有异议。1、误工费只能按照贵州省农、林、牧、渔业标准计算。原审以交通运输业67521元作为计算误工费的标准与胡德海所从事的行业不符。被上诉人胡德海至今没有取得机动车驾驶执照，也没有交通运输主管部门核发的道路运输证，不具备合法的从交通运输的资格。盘县道路运输管理局出具的贵州省代收罚款收据，对云Ａ×××××号车进行罚款处罚的依据是因为该车辆涉及非法营运。因此，在无证据证明胡德海具备合法道路运输资格及具备驾驶机动车资格的情况下，误工费不应当按照贵州省交通运输业作为计算标准。另外，被上诉人胡德海并未提供证据证明其实际存在的误工损失，误工期只应以其实际住院天数确定。2、残疾赔偿金不应当得到支持。曲靖珠源司法鉴定中心作出的关于伤残等级鉴定的鉴定意见不应作为计算残疾赔偿金的依据。首先，鉴定意见认定事实不清。鉴定意见认为胡德海轻度颅脑损伤，智商数为82，达十级伤残。实际上，胡德海受伤后，在盘县人民医院住院治疗，从该院出具的疾病证明书、出院小结来看，整个诊疗的过程中，胡德海并未出现头部神经系统受损、神经功能障碍，也没有出现鉴定意见书所描述的轻度颅脑损伤。鉴定意见书关于十级伤残即胡德海轻度颅脑损伤的事实依据系鉴定机构凭空猜测，不符合疾病证明书、出院小结所反映的胡德海的实际伤情。其次，鉴定机构适用标准错误。《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.lO.la规定：“颅脑损伤致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限为十级伤残”。本案中，胡德海在此次事故中颅脑并未受到损伤，也没有出现任何的神经障碍。胡德海的智商数为82，是否是此次事故所造成，鉴定机构并未对因果关系进行说明。在此情况下，鉴定机构以第4.lO.la的规定鉴定为十级伤残，与胡德海的实际伤情不符，适用标准错误。综上，请求依法改判。胡德海辩称，上诉人称胡德海无证驾驶，胡德海是有驾驶证的。上诉人称云Ａ×××××号车非法营运，但该车不是非法营运，是因为车辆进行过改形。鉴定是在曲靖市珠源司法鉴定中心进行的，胡德海的鉴定是合法的。胡德海受伤时离挖掘机有三四十米，中间没有隔挡物，胡德海也没有摔倒过。事故发生后徐仁江是知情的，徐仁江是该公司的负责人，徐仁江同意胡德海鉴定的。阳光石材公司、邓献勇辩称，没有答辩意见。徐学明述称，没有意见。胡德海向一审法院起诉请求：一、依法判决被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司在保险范围内赔偿原告误工费21840元、护理费2002元、伙食补助费440元、营养费440元、残疾赔偿金49158元、鉴定费1300元、精神抚慰金2000元，合计77180元。不足部分由被告盘县阳光石材有限责任公司、邓献勇承担；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月27日17时，胡德海驾驶自己家的云Ａ×××××轻型自卸货车到盘县（现××）××乡冷风村阳光石材公司的砂场内拉砂，排队等待时，胡德海与同到砂场拉砂的邓某、浦某等等人到砂场路边休息时，被正在砂场内作业的挖掘机挖飞的石头砸伤头部。随后，阳光石材公司合作人徐学明安排其子徐仁江等人用车将胡德海送往盘县人民医院医治，住院治疗11天，砂场职工徐小红为胡德海支付医药费4807.25元。胡德海之伤经该院诊断为：1、左顶骨凹陷性骨折；2、脑震荡；3、头皮挫裂伤、头皮血肿。经曲靖珠源司法鉴定中心作出法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：胡德海头部损伤属X级；误工期120天、护理期及营养期根据临床治疗情况确定。为此，支付鉴定费1300元。另查明，阳光石材公司系自然人独资，法定代表人吴燕与邓献勇系夫妻关系。2016年2月28日，邓献勇代表阳光石材公司作为甲方与徐学明作为乙方签订《矿山开采合作协议》，协议约定双方合作开发矿山。同时对甲乙双方的责任和义务、投资与收益分配、违约责任等进行了约定。邓献勇以其名义分期付款的方式向贵州住重工程有限公司购买发动机号为719161号挖掘机，用于阳光石材公司砂场生产。2015年5月28日，贵州住重工程有限公司作为投保人，邓献勇作为被保险人，贵州住重工程有限公司作为受益人，将发动机号为719161号挖掘机在太平洋保险公司投保，保险项目：工程机械设备类型挖掘机，保险期间为2015年6月5日零时起至2016年6月4日24时止，附加第三者责任险限额200000元。2016年，贵州省在岗职工平均工资为62591元；交通运输业职工平均工资为67521元/年；居民服务、修理和其他服务业37339元；城镇居民人均可支配收入为26742.62元；2016年，盘县国家机关工作人员在县内出差标准为40元/天。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任》第三十七条第一款规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。阳光石材公司作为生产经营砂石的场所，作为经营者应对砂石场的安全生产尽到安全保障义务，因其未尽到安全保障义务，致使胡德海在砂石场内等待拉砂时被挖掘机作业挖飞的石头砸伤头部，挖掘机系邓献勇以其名义分期付款的方式购买所得，实际用于阳光石材公司砂场生产经营，故阳光石材公司应当承担民事责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。因发动机号为719161号挖掘机在阳光石材公司砂石场内作业时挖飞的石头砸伤胡德海头部，该挖掘机在太平洋保险公司投保，保险了附加第三者责任险，且事故发生在保险期内，太平洋保险公司根据保险合同在附加第三者责任险限额内承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。胡德海作为完全民事行为能力人，应当知道在砂石场内的危险性，由于未注意到安全谨慎义务，造成其受伤有重大过失，故可减轻阳光石材公司的赔偿责任，即由阳光石材公司承担70%的民事责任由太平洋保险公司在附加第三者责任险限额内承担，胡德海自行承担30%的民事责任。对胡德海的经济损失确认如下：1、对胡德海主张住院伙食补助费440元、营养费440元、鉴定费1300元、精神抚慰金2000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。2、对胡德海主张误工费21840元的诉讼请求，因其从事交通运输业，且鉴定机构出具的鉴定意见休息期为120日，误工费计算标准为22198.68元（67521元/年÷365×120天），其请求未超出法律规定，故予以支持误工费21840元。3、对胡德海主张护理费2002元的诉讼请求，因其无固定收入，护理费计算标准为1125.28元（37339元/年÷365天×11天），超出部分不予支持，故予以支持护理费1125.28元。4、对胡德海主张残疾赔偿金49158元的诉讼请求，因其损伤鉴定为十级伤残，残疾赔偿金计算标准为53485.24元（26742.62元/年×20年×10%）,其请求未超过标准,故予以支持残疾赔偿金49158元。上述各项费用共计76303.28元，由太平洋保险公司承担53412.30元(76303.28元×70%)，胡德海自行承担22890.98元(76303.28元×30%)。对太平洋保险公司提出依法判决驳回原告的诉讼请求的辩解意见，因发动机号为719161号挖掘机在其公司投保了附加第三者责任险，且事故发生在保险期内，故其辩解意见理由不能成立，不予采纳。阳光石材公司提出石材厂不是承担责任的主体，不应当赔偿的诉讼请求的辩解意见，因其作为经营者未尽到安全保障义务，致使胡德海在砂石场内等待拉砂休息时被挖掘机作业挖飞的石头砸伤头部，其辩解意见不予采纳，但其承担的范围已被太平洋保险公司在附加第三者责任险限额内作出赔偿，故不再承担赔偿责任。邓献勇提出其不应当承担责任的辩解意见，理由成立，予以采纳。对徐学明提出其不是承担责任的主体的辩解意见，因胡德海未主张其承担责任，其辩解理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告胡德海经济损失53412.30元。二、驳回原告胡德海的其他诉讼请求。案件受理费1730元，由原告胡德海负担595元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担1135元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人胡德海是否是被正在砂石场作业的上诉人承保的挖掘机挖飞的石头砸伤头部致伤；二、被上诉人胡德海的误工费应当按何种标准及期间进行计算；三、被上诉人胡德海主张的残疾赔偿金是否应当予以支持。关于被上诉人胡德海是否是被正在砂石厂作业的上诉人承保的挖掘机挖飞的石头砸伤头部致伤的问题。一审时，被上诉人胡德海提供的证据已经证实胡德海系在砂石场内受伤，砂场实际的经营者徐学明认可胡德海受伤时砂场内仅有上诉人承保的该辆挖掘机在工作。且2017年10月26日，盘县公安局保基派出所出具的证明证实，胡德海系被砂石场的挖掘机所挖石头飞来砸中头部致伤，上诉人未提供证据证实胡德海所受伤是其自己导致，也未提供证据推翻一审判决认定的事实，故上诉人上诉认为一审判决认定胡德海被正在沙场作业的挖掘机挖飞的石头砸伤头部系认定事实错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人胡德海的误工费应当按何种标准及期间进行计算的问题。上诉人上诉主张被上诉人胡德海误工费只能按照贵州省农、林、牧、渔业标准计算，理由是胡德海未取得机动车交通运输证。胡德海在本案中主张的是其个人受伤后的误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，胡德海陈述其从事运输业，且提供驾驶证及购买车辆的相关证据，故在胡德海不能对其最近三年的平均收入状况进行举证的情况下，一审参照上一年度本省运输业的平均工资标准对其误工费进行支持并无不当。胡德海对误工期间提供了曲靖珠源司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，该意见对胡德海此次损伤的误工期评定为自受伤之日起120日，故上诉人认为只应支持实际住院天数的误工损失没有证据证实，本院不予支持。关于被上诉人胡德海主张的残疾赔偿金是否应当予以支持的问题。胡德海在受伤后对其伤残等级委托了曲靖珠源司法鉴定中心进行了鉴定，上诉人对该鉴定中心的鉴定有异议，但在一审时并未申请重新鉴定，也未提供证据推翻该鉴定结论，故一审判决依照鉴定意见书的鉴定意见对胡德海的残疾赔偿金进行支持并无不当。综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1730元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 婷审 判 员  罗 敏审 判 员  张德权二〇一八年四月二日法官助理  张欢予书 记 员  刘章仙