广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初11992号原告：高卓思，男，1984年1月30日出生，汉族，住广东省广州市花都区，委托诉讼代理人：李鼎，广东恒益律师事务所律师。被告：冯镜坤，男，1965年12月31日出生，汉族，住广东省广州市白云区，委托诉讼代理人：高锦明，广东维永律师事务所律师。委托诉讼代理人：周妙芳，广东维永律师事务所律师。被告：广东惠晟建设有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇新世纪开发区世纪大道供销社办公大楼四楼之二，统一社会信用代码91441423MA4UQ4LJ30。法定代表人：郑帮雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑灿洲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘晓洁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告高卓思与被告冯镜坤、广东惠晟建设有限公司（以下简称惠晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案受理。本院依法适用简易程序，2020年9月10日公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院发现有不宜适用简易程序审理的情形，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，2020年11月23日裁定转为普通程序，由审判员独任审理。原告高卓思的委托诉讼代理人李鼎，被告冯镜坤及其委托诉讼代理人周妙芳、高锦明，被告惠晟公司的委托诉讼代理人郑灿洲。本案现已审理终结。原告高卓思向本院提出诉讼请求：1.判令冯镜坤、惠晟公司向高卓思支付工程款269289.9元及其滞纳金（以269289.9元为本金，自2018年12月5日起计至清偿之日止，按照每日千分之五的标准计算）；2.诉讼费用由冯镜坤、惠晟公司负担。事实和理由：高卓思和惠晟公司的代理人冯镜坤于2018年7月5日签订《建设工程施工合同》（合同编号：YL2018-GC081），约定：冯镜坤向高卓思转包位于广州市花都区花东镇杨三村的机械加工分厂工程项目钢结构部分工程，工程总价2174900元。第六条约定：工程完工验收合格之日起十天内，冯镜坤支付至合同价款97%，剩余3%工程款作为质保金，在保质期满之日起十天内付清。冯镜坤拖欠工程进度款的，每日支付拖欠金额千分之五的滞纳金。高卓思完工后，经冯镜坤和惠晟公司确认，将工程移交冯镜坤和惠晟公司，但冯镜坤拖欠工程款未结清。经多次催促结算，高卓思和冯镜坤于2018年12月5日签订《同意书》，载明：冯镜坤作为惠晟公司代表人与高卓思签订钢结构合同，工程结算总价2174900元，已收工程进度款1432000元，未付工程款742900元。冯镜坤同意高卓思直接向惠晟公司收取该剩余工程款，按实际结算增加面积。冯镜坤就此出具收款《委托书》给高卓思，惠晟公司向高卓思陆续支付部分工程款，但未全部结清。高卓思和冯镜坤于2019年9月15日签订《工程结算书》，确认工程已竣工验收合格，实际完工价格（含增加工程）2224612元。在政府部门工作人员见证下，高卓思和冯镜坤于2020年3月17日签订《广州锻造一厂自编机械加工分厂项目》，同意工程按2199900元结算，已付工程款1632300元，未支付工程款567900元。高卓思于2020年4月14日从惠晟公司收到工程款298610.1元。此后，冯镜坤和惠晟公司未再支付，仍拖欠269289.9元。原告高卓思为证明主张，提供证据：1.《建设工程施工合同》；2.《厂房（自编号机械加工分厂）工程内部承包责任协议书》；3.《授权委托证明书》；4.《同意书》、《委托书》、《承诺书》；5.《工程结算书》；6.《广州锻造一厂自编机械加工分厂项目》。被告冯镜坤辩称：请求驳回高卓思的诉讼请求。事实与理由：1.高卓思与庾耀良共同承接工程，应当追加庾耀良作为被告。2.冯镜坤于2018年11月18日签署借条，向案外人借款25万元，由庾耀良直接联系出借人，其中20万元已用于工程款结算，但高卓思没有将该20万元计算入已收工程款。3.冯镜坤于2020年3月23日向惠晟公司借款269289.9元，用于支付高卓思工程款，但惠晟公司一直未向高卓思付款，因此产生的滞纳金不应由冯镜坤承担。4.《同意书》确认冯镜坤无法及时结清工程款，三方同意变更支付时间为收到业主支付款后，优先支付给高卓思，变更支付方式为直接由惠晟公司支付高卓思。现冯镜坤尚未收齐业主单位或者惠晟公司的有关结算款，不存在冯镜坤逾期违约的责任。5.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金过高，请求酌情调整。被告冯镜坤为证明主张，提供证据：1.借条；2.录音。被告惠晟公司辩称：请求驳回高卓思的诉讼请求。事实与理由：1.惠晟公司与广州锻造一厂股份有限公司（以下简称锻造一厂公司）于2018年4月16日签订《广州市建设工程施工合同》，约定：惠晟公司以包工包料包工期方式，承包位于广州市花都区花东镇北兴杨荷工业区厂房项目。惠晟公司与冯镜坤签订内部承包责任协议书，约定冯镜坤承包工程并实行独立核算、自负盈亏，但冯镜坤不是惠晟公司的员工，而是实际施工人。冯镜坤与惠晟公司不存在劳动或者劳务关系，而是由冯镜坤包工包料承包实际施工，并向惠晟公司支付管理费、证件费等。惠晟公司不知情冯镜坤分包工程。高卓思明知冯镜坤为实际施工人仍与冯镜坤签订施工合同，与惠晟公司无关，应由冯镜坤自行承担工程款。高卓思不是项目实际施工人，无权提起诉讼。2.高卓思与庾耀良共同搭建广州锻造厂钢结构部分，二人是必要共同诉讼人，庾耀良没有放弃相关权利。高卓思并非适格主体，无权提起诉讼。3.高卓思提供的施工合同可知，高卓思承包钢结构项目，不含土建、门窗、消防、水电等部分，而承建钢结构项目不需要资质，冯镜坤与高卓思成立的仅为完成一定工作量并交付成果的承揽合同，约定的违约金标准也过高。因惠晟公司不是合同主体，不能约束惠晟公司，高卓思无权向惠晟公司主张工程款。即使不是承揽合同，而是建设工程施工合同，因高卓思没有资质，而根据建筑法及司法解释的规定，二人签订的合同需具备施工资质，该合同无效，违约条款也应无效。4.付款流水、支付凭证，最后一期工程款支付申请表以及案外人的《承诺书》显示，惠晟公司已按业主支付进度向冯镜坤付清包括质保金在内的工程款，不存在拖欠冯镜坤的工程款。高卓思无权主张惠晟公司支付工程款。5.冯镜坤在承包项目时拖欠工人工资，导致部分工人到现场及劳动监察部门争执。高卓思于2020年4月10日向惠晟公司出具《承诺书》，承诺惠晟公司支付工人工资后，项目工程即使有欠款，也与惠晟公司无关。高卓思已承诺自惠晟公司代付完毕工人工资后，不再向惠晟公司主张任何权利。6.高卓思提交的证据显示2020年3月17日未付567966元，表明高卓思与冯镜坤于2020年3月17日才确定项目金额。高卓思主张自2018年12月5日开始计算违约金不合理。惠晟公司基于高卓思出具的承诺书，2020年4月10日支付工人工资298610.1元，高卓思主张违约金自2018年12月5日起算，也没有事实依据。被告惠晟公司为证明主张，提供证据：1.《广州市建设工程施工合同》；2.工程款支付申请表；3.《承诺书》。经审理查明：惠晟公司于2018年4月3日出具《授权委托证明书》，授权冯镜坤作为委托代理人，联系厂房（自编号机械加工分厂）项目事宜。案外人锻造一厂公司（发包人）与惠晟公司（承包人）于2018年4月16日签订《广州市建设工程施工合同》，约定：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，承包位于广州市花都区花东镇北兴杨荷工业区的自编号机械加工分厂的钢结构厂房1幢，地上1层，建筑面积3623.8平方米，楼层高度16.3米，屋面为钢结构，跨度20米。合同工期总日历100天，从2018年5月25日开始施工，2018年8月31日竣工完成。合同总价4740553.96元。第三部分专用条款第6条通信联络，约定惠晟公司的收件人冯镜坤。惠晟公司与冯镜坤于2018年5月8日签订《厂房（自编号机械加工分厂）工程内部承包责任协议书》，约定：冯镜坤担任内部承包责任者，按惠晟公司与锻造一厂公司签订的厂房（自编号机械加工分厂）合同的工作内容承包。以工程施工为责任承包，以大包干形式独立经营，独立核算，自负盈亏，包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包验收、包上缴公司管理费，保证按时、按质完成合同要求的所有工程任务。承包责任者负责组建项目经理部作为承包班子进行工程内部承包，项目经理部实行独立核算，自负盈亏。承包责任者在惠晟公司范围内选择有关人员组成项目经理部，经营、生产质量、安全活动由惠晟公司直接领导，并在惠晟公司相关部室的直接监督下实施，按时向惠晟公司上缴管理费。第四条双方职责，约定：惠晟公司根据工程实际需要，派出预算员、资料员、质安员等相关专门技术人员参加项目经理部的日常管理工作，安排项目经理、施工员、质安员等技术人员配合项目质量安全检查，技术人员的出场费用由承包责任人负责支付。工程款由建设单位支付至惠晟公司指定的银行账户后，扣除相关费用按项目实际施工进度情况支付给项目经理部。承包责任者承担项目经理部所有人员及全部施工人员的工资、劳保和其他费用（惠晟公司指派人员除处），负责统筹组织工程所需的材料、劳动力、常用机械设备、流动资金，办理施工许可等相关手续和其他有关事宜，负责项目经理部的一切经营活动，承担项目经理部的一切经济责任、债权债务责任、事故责任和法律责任。项目经理部自己组织力量进行施工，不得将工程转包或分包。第五条经济核算办法，约定：项目经理部按工程结算总造价的17.78%向惠晟公司上缴税费管理费。冯镜坤（发包方，甲方）与高卓思（承包方，乙方）于2018年7月5日签订《建设工程施工合同》（合同编号YL2018-GC0814），约定：按甲方提供的图纸内容实行包干造价（包人工，包材料，包工期，包质量，包安全），承包位于广州市花都区花东镇杨三村的机械加工分厂的钢结构部分，建筑面积按工程滴水位面积计算约3640平方米，不含土建、门窗、消防、水电部分，每平方米597.5元，按完工实量面积为准。质量保修期自实际竣工之日期起算，在全部工程竣工前，已经发包人提前验收的单位工程，其质量保修期的起算日期相应提前。保修期限12个月。第六条付款方法，约定：签订合同三天内，甲方支付合同价款的30%作为预付款；在H钢柱、钢梁进场之日起三天内，甲方支付合同价款的30%；在钢柱、钢梁安装完成以及彩板进场之日起三天内，甲方支付合同价款的30%；工程完成验收合格之日起十天内，甲方支付合同价款的7%；保质期满之日起十天内，甲方付清3%质保金。如甲方拖欠工程进度款，甲方每日向乙方支付拖欠金额的千分之五作为滞纳金。合同另约定其他事项。冯镜坤与高卓思均没有建筑施工资质。冯镜坤（甲方）与高卓思（乙方）于2018年12月5日签订《同意书》，约定：甲方与乙方签订钢结构合同（合同编号YL2018-GC0814），按双方签订合同面积结算造价2174900元，已收进度款1432000元，剩余742900元。甲方未能按合同支付，同意由乙方直接向惠晟公司收取剩余款项742900元。甲方与乙方另按实际结算增加面积。冯镜坤于2018年12月5日出具《委托书》，载明：因办理工程收款事宜，委托高卓思向惠晟公司直接收款，代为办理。冯镜坤于2018年12月5日向惠晟公司出具《承诺书》，承诺承包施工的厂房工程（自编号机械加工分厂）在收到进度款，由惠晟公司扣除费用后，优先支付钢结构厂家款项。冯镜坤与高卓思于2019年9月15日签订《工程结算书》，约定：合同编号YL2018-GC0814的工程竣工验收合格，按合同面积结算价格2174900元，增加工程面积83.2平方米合计49712元，结算总价2224612元。冯镜坤与高卓思、案外人庾耀良于2020年3月17日签订《广州锻造一厂自编机械加工分厂项目》，结算确认：高卓思、庾耀良钢结构总工程2199900元，已付工程款1632300元，未支付567900元。高卓思等五人于2020年4月3日向惠晟公司出具《承诺书》。高卓思承诺：收到惠晟公司代冯镜坤支付的拖欠钢结构班组工人工资298610.1元后，将实际发放工人，如班组工作发生工人工资欠款闹事事宜，与惠晟公司无关。冯镜坤在2020年4月13日关于申请支付高卓思等人工人工资454054.1元的工程款支付申请表的领款人签名处签名捺印。在诉讼过程中，高卓思、冯镜坤、惠晟公司确认：工程已施工验收及交付使用。高卓思主张：其施工完成工程。庾耀良向其承接施工部分工程，与其不是合伙。2018年12月经冯镜坤与惠晟公司验收合格后交付发包人使用。冯镜坤主张：高卓思与庾耀良共同施工完成工程。2019年8月中旬验收及交付使用。关于冯镜坤与惠晟公司的关系。高卓思主张：冯镜坤与惠晟公司是挂靠关系，但冯镜坤签订合同前向其提供《授权委托证明书》，对外以惠晟公司代理人或者代表人的身份与其签订工程材料。合同主体是冯镜坤与惠晟公司。冯镜坤主张：其不是惠晟公司的员工，与惠晟公司是挂靠关系。其与高卓思是转包关系。其签订合同时没有向高卓思出具《授权委托证明书》。高卓思是于2020年3月17日经政府部门工作人员介入调解工程款后通过工作人员取得《授权委托证明书》。惠晟公司主张：冯镜坤不是其员工，与其是挂靠关系。《授权委托证明书》是其针对发包人锻造一厂公司出具，权限是联系厂房项目事宜，并非向高卓思出具。关于《建设工程施工合同》的效力问题。高卓思主张：冯镜坤是以具有资质的惠晟公司的代理人或者代表人签订合同，合同有效。冯镜坤：主张由人民法院依法认定。惠晟公司主张：如钢结构工程需要资质，合同无效，如不需要资质，因是承揽合同，合同有效。关于未支付工程款的问题。高卓思与冯镜坤确认：工程结算2199900元，合同外没有另行约定付款时间和滞纳金及利息等计算方式。高卓思主张：未支付269289.9元。冯镜坤和庾耀良的债权债务关系与其无关。冯镜坤主张：庾耀良联系借款，其签署借条，借条在庾耀良处，庾耀良于2018年11月18日向案外人借款250000元的其中200000元已支付工程款，未支付69289.9元。冯镜坤为证明其向他人借款250000元并将其中200000元支付高卓思的合作伙伴庾耀良以结算工程款，提供录音；为证明其向惠晟公司借款269289.9元，称借条原件在惠晟公司处，系惠晟公司未向高卓思付款，为此不应负担滞纳金，提供借条复制件。录音及借条复制件，显示：1.冯镜坤与他人通话。2.冯镜坤于2020年3月23日出具借条，向案外人陈海涛（出借人）借款现金269289.9元，借款期限自2020年3月23日起至2021年3月23日止，月利率3%，利息共计96944.36元，本息于2021年3月23日一次性偿还。高卓思不认可证据三性，认为：1.录音内容是借款，与本案工程款没有关联性。2.冯镜坤没有提供借条原件。惠晟公司不认可证据三性，认为：1.无法确认录音三性。2.冯镜坤没有提供借条原件，该借条是冯镜坤与案外人陈海涛的借贷，惠晟公司没有该借条原件，也没有向高卓思支付该款，该借条与本案没有关联。冯镜坤于2020年9月10日向本院申请追加庾耀良参加诉讼。惠晟公司于2020年9月14日向本院书面申请追加庾耀良作为共同原告或者第三人参加诉讼。冯镜坤于2020年10月23日向本院书面申请追加庾耀良作为共同原告参加诉讼。本院认为：锻造一厂公司发包建设工程，惠晟公司承包建设工程，冯镜坤挂靠惠晟公司承接后分包高卓思实际施工。锻造一厂公司是发包人，惠晟公司是承包人暨被挂靠人，冯镜坤是挂靠人暨分包人，高卓思是实际施工人。在本案中，高卓思主张冯镜坤与惠晟公司是《建设工程施工合同》主体，惠晟公司抗辩冯镜坤与高卓思签订的《建设工程施工合同》与其无关，冯镜坤与惠晟公司均抗辩没有向高卓思提供《授权委托证明书》，均申请追加庾耀良为共同原告。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，人民法院应当将民事行为效力作为焦点问题进行审理。冯镜坤抗辩已另支付200000元。为此，各方当事人的争议焦点，本院归纳及综合评判为以下三方面：一、《建设工程施工合同》的主体认定问题1.冯镜坤与高卓思签订《建设工程施工合同》，分别作为甲方和乙方，约定及实际履行双方当事人的权利义务，分别为合同相对人。2.高卓思主张庾耀良仅是向其承接施工部分工程。庾耀良和高卓思于2020年3月17日共同与冯镜坤结算确认钢结构工程，并不因此即成为合同当事人。冯镜坤没有提供佐证其主张的借条和支付凭证等证明是否实际借款，与庾耀良是否通过借款结算工程款，未经高卓思事前同意或者事后认可，对高卓思而言也不发生法律效力。为此，是否追加庾耀良参加诉讼，对本案审理没有影响，冯镜坤与惠晟公司申请追加庾耀良参加诉讼，本院不予接纳。3.《建设工程施工合同》没有约定冯镜坤系作为惠晟公司的代理人与高卓思签订合同。《同意书》、《委托书》、《承诺书》证明，在《建设工程施工合同》履行过程中，冯镜坤与高卓思明确认识，高卓思只有取得冯镜坤同意，才能向与冯镜坤有挂靠关系的惠晟公司代收工程款。在《建设工程施工合同》的签订及履行过程中，惠晟公司不是约定当事人，也不是实际履行人。高卓思主张惠晟公司是《建设工程施工合同》的合同主体及共同承担合同责任，没有事实依据，本院不予支持。4.惠晟公司于2018年4月3日为委托冯镜坤联系厂房项目事宜出具《授权委托证明书》，2018年4月16日与锻造一厂公司签订《广州市建设工程施工合同》，约定惠晟公司收件人为冯镜坤。上述客观事实，时间先后，可逻辑证明《授权委托证明书》系惠晟公司用于委托冯镜坤与锻造一厂公司协商签订建设工程施工合同。二、《建设工程施工合同》的效力问题1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。住房和城乡建设部于2014年11月6日印发《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），钢结构工程专业承包资质分为一级、二级、三级。高卓思没有建筑施工企业资质，承包钢结构工程，与冯镜坤签订的《建设工程施工合同》，违反效力性强制法律规定，系无效合同。在法庭辩论中，本院将民事行为效力作为焦点问题进行审理，各方当事人充分辩论《建设工程施工合同》的效力。高卓思主张有效，冯镜坤主张由人民法院依法认定，惠晟公司主张无效或者有效，本院依法认定该《建设工程施工合同》无效。2.《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。高卓思依据无效合同的无效约定，主张支付滞纳金，于法不符，本院不予支持。三、关于未支付工程款的认定问题1.冯镜坤与高卓思于2020年3月17日结算，未支付567900元。在诉讼过程中，高卓思主张尚未支付269289.9元。冯镜坤抗辩，其签署借条，由庾耀良向案外人联系借款250000元的其中200000元已支付工程款，未支付69289.9元。冯镜坤没有提供佐证的借条和支付凭证等证明是否实际借款，提供录音的证据三性不能确认，应当承担举证不能的后果。冯镜坤与庾耀良是否通过借款结算工程款，未经高卓思事前同意或者事后认可，对高卓思而言也不发生法律效力。为此，本院不采纳冯镜坤的抗辩意见。2.建设工程施工合同解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。钢结构工程已竣工验收及交付使用，冯镜坤未支付高卓思工程款269289.9元，高卓思主张冯镜坤继续支付工程款269289.9元，本院予以支持。3.惠晟公司是建设工程施工合同的承包人暨被挂靠人，不是发包人，也并非高卓思与冯镜坤签订的《建设工程施工合同》的相对人。高卓思主张惠晟公司与冯镜坤共同支付工程款，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告冯镜坤于本判决发生法律效力之日起十日内向原告高卓思支付工程款269289.9元；二、驳回原告高卓思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5339元，由被告冯镜坤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  黄志坚二〇二一年二月二十二日书记员  曹国阳