.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终60号上诉人（原审原告）：四川旭日建筑劳务有限公司。法定代表人：唐海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜正男，内蒙古澳兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中化二建集团有限公司。法定代表人：刘建亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。上诉人四川旭日建筑劳务有限公司（以下简称旭日公司）因与被上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旭日公司的委托诉讼代理人姜正男，被上诉人中化二建公司的委托诉讼代理人周慧敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旭日公司的上诉请求：撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初2703号民事判决，改判支持旭日公司一审诉讼请求。事实和理由：旭日公司与中化二建公司之间合同约定明确，除税费外不再计算，即因此工程产生的税费需要由中化二建公司承担。工程款必然产生相应的企业所得税，而该税种只能在企业注册地缴纳，且旭日公司已按照合同约定给中化二建公司提供了施工地发票，但中化二建公司违反合同约定，拒不支付相应税款，违约行为明确。同时施工过程中的非正常停工必然产生损失，实为施工中的客观现象，旭日公司已经提供了相应的证据，但一审法院未予以支持错误。中化二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一、关于违约金，旭日公司主张违约金没有任何事实和法律依据，合同中未约定需支付工程款的违约金；第二、关于对于应付的税金679510.18元也没有事实及法律依据，双方签订的《建设工程分包合同》中明确约定，乙方办理领款手续向甲方提供工程所在地税务部门开具的发票后，甲方向乙方开具发票所需的税金，中化二建公司在一审的时候提供了两张工程所在地税务部门开具的发票，总计是580451.41元，也已经实际支付了541914.9元，同时中化二建公司认可一审判决认定的尚欠旭日公司38536.51元没有给付，本案工程所在地是呼和浩特市金桥开发区，旭日公司基于是四川南充市××区地税所的完税证明，向中化二建公司主张679510.18元税费的请求没有事实依据；第三、旭日公司对于租赁费的主张没有事实依据的，涉案合同约定综合单价为包死价，包括施工所需的人工费、材料费、机械费，故旭日公司主张的租赁费与中化二建公司无任何关系；第四、对于延迟支付施工款的利息也没有事实依据，涉案合同对于付款进度以及付款方式约定明确，中化二建公司一审也提供了证据证明每次均为按合同约定的付款时间和进度支付旭日公司工程款，甚至是超额支付，因此延迟支付工程款的利息没有任何事实依据；第五、对于旭日公司主张的项目部误工补偿及工人误工，停工原因不在于中化二建公司，中化二建公司亦从未拖欠过旭日公司的工程款及材料款，旭日公司停工从未通知过中化二建公司，中化二建公司也知晓旭日公司施工拖延，监管不利，但业主没有追究过中化二建公司，一审也未追究旭日公司责任，在旭日公司报送的结算材料里也没有停工一事，何况涉案项目经过了双方的总结算，在总结算中旭日公司也从未提出过误工费用，结算协议也履行完毕，工程款除了税费三万多元没有支付完毕外，已经全部支付完毕，旭日公司向中化二建公司主张各项损失的请求没有事实及法律依据。因此，请求法院驳回旭日公司的上诉请求，维持原判。旭日公司向一审法院起诉请求：请求中化二建公司支付旭日公司各项应付款项5422298.40元，包括1、违约金：202096.63元；2、应付的税金：679510.18元；3、租赁费：772859.66元；4、延迟支付施工款的利息：164032元；5、项目部误工补偿：1443800元；6、工人误工补偿：2160000元，以上共计5422298.40元。一审法院认定的事实：2013年6月1日，旭日公司（分包方、乙方）与中化二建公司（承包方、甲方）签订《建设工程分包合同》，合同约定以下事项：工程名称天野佳园工程项目，工程地点天野小区东北角。工程内容及承包范围，天野佳园B区5#、10#住宅楼除土方开挖，门窗，电梯，消防，防水，外墙保温、涂料以外的建筑及安装工程以及界区内甲方指定的相关工作内容。合同开工时间2013年6月15日，竣工时间2014年11月15日。合同价款与支付，承包方式及暂估合同金额综合单价合同，承包工程单价包死，根据完成的工程量按实结算；其他楼体施工综合单价为1060元/平方米，单位面积为建筑面积；按定额计价，确定承包工程价格，计价办法为本合同采用综合单价的计价方式，综合单价已包括完成单位建筑面积施工所需的人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、规费、风险费用及社会浮动价格等一切费用；工程量以施工蓝图及相关计算规则为依据，甲乙双方共同计算确定的建筑面积为准；合同签订后，合同价款或计价办法，任何一方不得擅自改变。甲方委派其内蒙古分公司王彬代表甲方进行项目管理，其发出的管理指令、通知乙方应予执行；施工过程中现场有关各种签证、指令、通知等需经甲方代表签字、盖项目部公章方可参与结算并产生法律效力，其余人员签字、盖公章均为过程中的签认，不产生法律效力。乙方委派向平为现场负责人，负责现场的施工和管理工作。乙方不得将工程分包或转包，否则，处以乙方分包工程量1-3倍的罚款；由于乙方的原因，将施工尾项留给甲方或因乙方的工程质量、进度等无法按合同要求完成时，甲方可以另行安排施工队伍，发生的工程费用全部由乙方承担，并无条件接受合同总价5%以内的违约金。乙方同意在签订合同时，向甲方缴纳履约保证金150万元，在乙方完成合同中规定的全部内容并向甲方进行交接后，甲方退还乙方履约保证金及安全保证金（甲方不支付保证金利息）；合同签订后，乙方及时办理外出经营证明，并在工程所在地税务部门办理纳税手续。竣工验收与结算条款约定，甲方在收到乙方报送的结算资料后，28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，乙方应积极配合，结算资料核实后应尽快提交审计部门审核；结算资料经甲方审计后，方可生效，并以此结算资料作为双方财务对账和甲方支付工程款的依据。乙方按照法律、行政法规或者国家关于工程质量保修的有关规定，承担质量保修责任，保修从业主接收之日起，保修金为结算总价的5%（甲方不支付保修金、预留金的利息）。合同补充条款约定了付款方式为，土建工程±0.00以下完成后支付该段进度款的50%，1-10层主体完成后支付该进度款的50%，主体封顶支付该进度款50%；主体封顶后，甲方支付乙方商砼使用总量60%的材料款；主体验收合格且内、外装修完成后支付进度款15%（可以按单座楼核定）；整体竣工验收合格后再支付10%，办理竣工结算后并完成甲方所要求的全部工作内容后，工程款支付至结算值的95%，预留5%作为质量保证金，质保期满且经甲方集团公司审计部门审核完毕后一次性无息付清；质保期依照《建设工程质量管理条例》的规定执行；本合同综合单价为包死价，不再计取除税金外的任何费用，也不再进行任何调整（包括政策性调整），乙方办理领款手续，向甲方提供工程所在地税务部门开具的发票后，甲方向乙方开具发票所需税金。合同还约定了设计变更、双方权利义务等事项（详见双方合同）。合同签订后，旭日公司进场施工，2014年9月5日，中化二建天野佳园项目发出《通知》，因现阶段资金严重短缺，各种施工材料无法进场，要求各标段根据自身情况安排工作，若现场因材料短缺无法施工，项目部也同意停工放假，待业主资金到位后，另行通知开工。在施工过程中，因工程存在变更和增量部分，双方以”现场签证单”确认变更和增加的工程量。旭日公司于2016年7月18日完成工程。2016年11月20日，因旭日公司施工的天野佳园5#、10#楼项目已于2017年7月18日由质检、监理、项目部技术人员进行了房屋竣工验收，达到合格标准，旭日公司与中化二建公司天野佳园项目部办理了移交，双方签订了”房屋交接单”。旭日公司完成的工程面积共计为19065.72平方米。2016年11月，旭日公司与中化二建公司进行结算，双方以总结算表书面确认结算价款为16127189元，结算书加盖了双方印章，旭日公司合同指定的现场负责人向平签字确认。总结算书第十四项税前总计工程价款为15572267.7元，第十五项按照3.48%计税后工程价款为16114182.6元，因工程存在增量，最终工程造价双方核定为16127189元。中化二建公司已经陆续向旭日公司支付工程款15447491元，最后一次付款时间为2017年4月20日，付款金额10万元。旭日公司于2014年10月21日向呼和浩特金桥经济技术开发区地方税务局开具”建筑业统一发票”一张，付款方为中化二建公司，收款方为旭日公司，工程款为7165235元，税率3.69%，税额264397元；2014年10月21日金桥地税局出具”税收完税证明”两张，旭日公司纳税264397元；2015年9月9日旭日向呼和浩特金桥经济技术开发区地方税务局开具”建筑业统一发票”一张，工程款金额8565160元，税率3.69%，税额316054.41元，付款方为中化二建公司，收款方为旭日公司。旭日公司同时还提供2016年12月16日完税证明、2016年11月29日完税证明、2017年1月16日完税证明三张，但以上完税证明旭日公司未提供相应发票证明付款方为中化二建公司。旭日公司还提供南充市高坪区地税所八所完税证，税种为企业所得税及印花税，旭日公司同样未提供证据证明该税款付款方为何单位。2014年5月12日、2014年9月25日、2015年6月8日中化二建公司分三次共计向旭日公司退还履约保证金150万元。另查明，旭日公司类型为有限责任公司，营业执照登记的经营范围为工业与民用建筑劳务施工，道路桥梁劳务施工，水利电站劳务施工，园林绿化工程、市政工程、装饰装修工程劳务施工，土石方工程承包（不含劳务派遣服务）。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于《建设工程分包合同》效力，涉案工程造价如何认定，中化公司是否构成违约，旭日公司主张的违约金、延迟支付施工款的利息有无合同及法律依据；二、双方关于税款的约定是否有效，旭日公司主张的税金是否应该支付；三、旭日公司诉求的租赁费、项目部误工补偿、工人误工补偿是否支持。一、关于《建设工程分包合同》效力，涉案工程造价如何认定，中化二建公司是否构成违约，旭日公司主张的违约金、延迟支付施工款的利息有无合同及法律依据。中化二建公司将其承包的九标段主要部分分包给旭日公司，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故旭日公司与中化二建公司签订的《建设工程分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。建设工程分包合同无效，但涉案工程已经验收并投入使用，且旭日公司与中化二建公司于2016年11月进行了分包工程总结算，形成双方确认的总结算表，核定的总造价为16127189元，故一审法院认定涉案工程总造价为16127189元，按照合同约定预留5%质保金为806359.45元，中化二建公司已经支付金额为15447491元。中化二建公司于2014年9月5日向包括旭日公司分包的第九标段在内的所有标段发出了《通知》，通知内容为”......请各标段根据自身情况安排工作，若现场因材料短缺无法施工的，项目部也同意放假......”，此通知未明确要求旭日公司停工，且旭日公司也未能举证证明其所分包标段因材料短缺无法施工而向中化二建公司申请停工的事实，故旭日公司称是因中化二建公司的原因而停工的主张没有事实依据，不予采纳。涉案工程实际完工日期为2016年7月18日，交付时间为11月20日，对于延期交付的原因双方各执一词，均未举证证明。双方在合同中约定了的付款时间及进度，旭日公司现有证据不能证明中化二建公司拨付工程款时间与合同约定的付款进度不符，对于旭日公司主张的延迟支付施工款利息的主张不予支持。旭日公司主张的违约金没有合同依据，亦不予支持。二、双方关于税款的约定是否有效，旭日公司主张的税金是否应该支付。旭日公司与中化二建公司在《建设工程分包合同》约定”乙方办理领款手续，向甲方提供工程所在地税务部门开具的发票后，甲方向乙方开具发票所需税金”。虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或者禁止性规定，因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担税款的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，该约定应为有效约定。在2016年双方确认的总结算书中，第十四项税前总计工程价款为15572267.7元，第十五项按照3.48%计税后工程价款为16114182.6元，以此的得出中化二建公司的应付工程款中包括了税款541914.9元。旭日公司提供的两张发票总计税款为580451.41元（264397元＋316054.41元），综上，中化二建公司应向旭日公司支付的税款金额一审法院支持38536.51元。旭日公司提供的完税证明，无相关发票佐证，不能证明旭日公司缴纳税款与涉案工程有关，且双方合同约定旭日公司应向工程所在地税务部门办理纳税手续，故对于旭日公司主张的其他税款部分不予支持。三、旭日公司诉求的租赁费、项目部误工补偿、工人误工补偿是否支持。分包合同约定”本合同综合单价为包死价，不再计取除税金外的任何费用......”，涉案项目已经过双方总结算，且在总结算中旭日公司并未提出上述误工费用。旭日公司虽针对上述费用提交了相应证据予以证明，但该证据均未经过双方合同约定的中化二建公司王彬确认，旭日公司主张因中化二建公司原因造成停工，存在误工损失及租赁费损失证据不足，不予支持。综上所述，旭日公司的诉讼请求一审法院支持税金38536.51元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：一、中化二建公司于判决生效后十五日内给付旭日公司税款38536.51元；二、驳回旭日公司的其他诉讼请求。案件受理费49756元，由旭日公司负担48993元，中化二建公司负担763元。本案二审期间，旭日公司提交了一组新证据，即《企业所得税核定征收鉴定表》与《外出经营活动税收管理证明》，欲证明旭日公司在四川省南充市××区地方税务局缴纳的税款为本工程应缴税款，应由中化二建公司负担，中化二建公司对该证据不予认可。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为旭日公司主张中化二建公司应支付的违约金、迟延支付工程款利息、误工损失及税费等各项费用是否有事实及法律依据。对于旭日公司主张的违约金及迟延支付工程款的利息，旭日公司主张中化二建公司未按照合同约定的时间节点向足额其支付工程款，继而提出上述两项请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于举证责任的规定，当事人应当就其主张的事实提供证据，否则应当承担举证不能的责任。《建设工程分包合同》第十一项补充条款中的1-6条约定了工程款的支付方式，其中对于支付工程款的时间节点以及应付工程款的计算方式有明确的约定，经法庭询问，旭日公司并未举证证明应当支付工程款的时间节点及应付工程款的具体数额，因此无法确定中化二建公司是否存在迟延支付工程款的违约情形，故本院对旭日公司请求支付的违约金及迟延支付工程款的利息不予支持。对于旭日公司主张的项目部误工补偿、工人误工补偿及租赁费，本案中涉案工程已于2016年11月进行了结算，旭日公司与中化二建公司均在结算表上签章，双方就涉案工程形成的债权债务已经明确，据此本院对旭日公司主张的上述停工损失不予支持，具体理由如下：首先，2016年11月双方签章的结算表系对涉案工程合同价款的结算，应为中化二建公司向旭日公司按照合同约定完成承包范围内的全部工程的金额，也包括了合同履行过程中发生的价格变化，即工程变更等费用，旭日公司若主张施工过程中的停工损失理应在报审时一并主张；其次，双方当事人达成结算表时涉案工程已经完工并办理了竣工验收，故涉案工程施工过程中的债权债务关系在达成结算表时应为明确的，旭日公司在结算报审时未提出相关提供损失的主张，在结算表上签章时亦未就停工损失保留赔偿主张；最后，结算表作为双方当事人就涉案工程施工过程中所产生的债权债务关系的最终确认，系双方当事人真实意思表示，应当作为旭日公司向中化二建公司主张债权的依据，在双方当事人就停工损失无另行单独约定的情况下，结算表应当作为认定施工过程中产生的全部债权债务关系的最终依据。故本院对旭日公司超越结算表确认的债权债务范围另行主张停工损失不予支持，并对其申请的停工损失鉴定亦不予以支持。关于旭日公司主张的税金问题，涉案合同约定由旭日公司向中化二建公司提供涉案工程所在地税务部门的发票后，中化二建公司承担开具发票所需税金。本案中，2014年10月21日出具的发票中载明的税额为264397.20元，而同日形成的缴纳水利建设基金（7165.24元）的完税证明和缴纳营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、印花税（257231.96元）的完税证明，金额合计为264397.20元，此金额与发票载明的税额一致，由此可知，完税证明是在税务机关开具发票之前，纳税人完成缴纳税金义务的凭证，一审法院已判令中化二建公司按照发票载明的税额向旭日公司支付，故旭日公司主张中化二建公司支付2014年10月21日两张完税证明的税金的上诉请求不能成立。同理，税务机关2015年9月9日出具的发票中载明的税额已经涵盖了该笔工程款中所需要缴纳的税金，该笔税金同样已由一审法院判令由中化二建公司支付。至此，《建设工程分包合同纠纷》中约定的”开具发票所需税金”已全部由一审法院判令由中化二建公司向旭日公司支付。对于旭日公司所举的四川省南充市××区地方税务局出具的2014年6月11日企业所得税完税证明、2015年6月29日企业所得税完税证明、2016年11月29日印花税完税证明、2017年1月10日企业所得税完税证明，呼和浩特市赛罕区地方税务管理局2016年12月16日增值税完税证明、2017年1月16日教育费附加、企业所得税、城市维护建设税完税证明，因旭日公司并未举证证明上述税金系涉案工程应当支付的税金，且并无与完税证明相关联的发票，故上述税金不属于合同约定的”开具发票所需税金”，旭日公司主张中化二建公司支付上述税金的上诉请求亦不能成立。综上所述，旭日公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49756元，由上诉人四川旭日建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长杨蔚堃代理审判员韩东妹代理审判员唐谣二〇一八年四月二日书记员齐兴宇