湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂武汉中民终字第01014号上诉人（原审原告）：朱某上诉人（原审原告）：宁某被上诉人（原审被告）：武汉市某苗圃被上诉人（原审被告）：闵某被上诉人（原审被告）：某集团有限公司上诉人朱某、宁某因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民商初字第00250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人朱某、宁某的委托代理人吴娟，被上诉人武汉市某苗圃，被上诉人闵某，被上诉人某集团有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：某专线工程系某集团有限公司承接成渝铁路客运专线有限公司的施工工程。某集团有限公司成渝客专CYSG-IV标第三项目部系某集团有限公司内设机构。闵某系某有限公司有限公司项目经理。2011年9月5日，某集团有限公司下属CYSG-IV标第三项目部与某有限公司有限公司签订建设工程劳务承包合同一份，约定将CYSG-IV标第三项目部部分施工管段范围内的绿化工程交由某有限公司有限公司承包，分包范围包括播草籽、喷播植草、土工网垫植草、草灌护坡、栽植灌木等绿化工程。在该合同签订前的2011年9月1日，某有限公司有限公司向某集团有限公司成渝客专CYSG-IV标第三项目分部出具授权委托书，委托闵某为该项目绿化施工的项目经理，负责本项目合同的签署及合同执行中的有关技术、劳务作业进度、现场管理、质量检验、安全生产、合同结算与支付等方面的工作。同年9月6日，某有限公司有限公司（甲方）与闵某（乙方）签订关于项目承包工程的权责协议一份，约定关于甲方承包的某集团有限公司成渝客专CYSG-IV标第三项目部绿化施工工程，甲方授权委托乙方为项目经理，双方就相关事项达成如下协议：一、关于本项目合同的签署及合同执行中的有关技术、劳务作业进度、现场管理、质量检验、安全生产等方面的工作，均由乙方根据业主单位的工程进度和要求全权负责。……四、关于本项目工程的财务往来事项（包括但不限于合同结算与支付）均由乙方以自己的名义与业主单位独立结算支付，相关后果由乙方自行承担，与甲方无关。某有限公司有限公司与闵某均在协议上签名盖章。之后，闵某与朱某、宁某口头协商，约定将CYSG-IV标第三项目部部分施工管段范围内的绿化工程中的路基边坡绿色防护工程交由朱某、宁某施工。后朱某、宁某于2011年9月19日进场施工。2011年12月29日，朱某向某集团有限公司项目经理谌长寿发送内容为：“谌总，您好！成渝客专四标第三部分边坡绿化报价：三维网（网垫）植草28元／平方米，喷播植草8元／平方米。谢谢！预祝您元旦快乐！朱某（闵某）”的短信。谌长寿向其回复短信：“收到”。2012年1月12日，闵某与朱某、宁某就工程施工问题产生分歧，朱某、宁某在其要求下停止施工并退场。2012年1月17日，闵某向朱某发送一个网络即时通讯工具QQ的号码：“QQ376434287”，其后朱某向其发送内容为：“闵总，您好！成客专第四标第三项目部分部和第四项目分部的工程费用明细清单已发送到您的邮箱中，请及时查收。谢谢！朱某”。2012年4月19日，宁某向闵某开具收条一份，内容为：“今收到闵某成渝客专绿化施工费捌万元整，其余款额在2012年5月1日之前与闵某协议确定，在与闵某电话联系和后续余额协议商定后并保证付清的情况下，宁某不与十一局项目部联系。”2012年4月27日，闵某与某集团有限公司进行了工程结算，编制了成渝项目路基队二十八工班第一期验收结算单和路堑边坡人字形骨架、锚杆框架梁绿化防护施工截止2012年4月工程数量计算单。本案诉讼期间，闵某（甲方）、朱某（乙方）、某集团有限公司CYSG-IV标三分部（丙方）于2012年8月6日就甲方欠乙方工程费用事宜达成三方转账协议，约定丙方同意以甲方施工结算款代甲方向乙方支付工人工资，合计金额为103，65l元。朱某此后收到上述款项。2012年8月10日，某集团有限公司授权代理人与某有限公司有限公司闵某签订劳务作业承包竣工结（决）算协议书，确认某有限公司有限公司的劳务作业费用为103，651元，扣除质保金10，365元，某集团有限公司CYSG-IV标第三项目部还应向某有限公司有限公司支付93，286元。2013年1月13日，朱某（乙方）与某集团有限公司CYSG-IV标三分部（丙方）授权代理人汪某签订三方转账协议，约定丙方将甲方（闵某）施工结算款代其向乙方支付工人工资，合计金额118，651元，前期丙方已代甲方支付乙方工人工资103，651元，还需支付15，000元。完成支付此次工人工资后，乙方与丙方无任何经济关系（法院裁定除外）。闵某未在协议上签字。一审另查明，腾某、朱甲系朱某、宁某雇佣的现场施工人员。2012年5月4日，朱某、宁某诉至一审法院，请求判令：l、武汉市某苗圃向朱某、宁某支付工程款113，347元；2、武汉市某苗圃向朱某、宁某支付因其违约单方解除工程施工合同给朱某、宁某造成的直接经济损失52，148.1元（按实际发生费用付至实际支付之日，暂计算至2013年2月28日）；3、闵某、某集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为：闵某持有某有限公司有限公司的授权委托书，且某有限公司有限公司与闵某签订的关于项目承包工程的权责协议再次明确某集团有限公司成渝专线CYSG-IV标第三项目部绿化工程由闵某个人负责组织施工并独立与业主结算支付，相关后果由闵某自行承担，与某有限公司有限公司无关，该事实证明闵某个人借用某有限公司有限公司资质承接某集团有限公司成渝专线绿化工程，之后又将该工程劳务分包给朱某、宁某施工，闵某与朱某、宁某之间形成建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设项目工程合同应当采用书面形式”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第一款第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，闵某未取得相应园林绿化工程设计施工企业资质，其借用某有限公司有限公司资质承接某集团有限公司成渝专线绿化工程并将该绿化工程劳务分包给朱某、宁某施工的行为无效。朱某、宁某应当就其承接的工程签订书面合同，以明确双方的权利与义务，但其在未签订书面建设工程施工合同的情况下盲目进场施工，后为承包主体、工程造价问题协商不成引起纠纷，其自身负有不可推卸的责任。庭审中闵某不否认其与朱某、宁某之间存在劳务转分包合同关系，某集团有限公司成渝专线CYSG-IV标第三项目部已与闵某对朱某、宁某施工的绿化工程进行验收，故朱某、宁某有权请求按照其实际施工工程量主张工程价款。由于朱某、宁某提交的证据不能证明武汉市某苗圃与包括某有限公司有限公司在内任何一方存在合同关系，故武汉市某苗圃在本案中不应承担责任。虽然某集团有限公司提交的证据证明闵某系某有限公司有限公司的委托代理人，但闵某提交的证据证明其与某有限公司有限公司系资质借用关系，闵某在实际施工过程中以个人的名义进行工程款的收、付及办理工程款的结算手续，某集团有限公司未持异议，并将闵某应结工程款支付给了实际施工人朱某、宁某，朱某、宁某在没有证据证明某集团有限公司差欠闵某工程款的情况下，无权要求某集团有限公司承担给付工程款的连带清偿责任。施工过程中，由于闵某与朱某、宁某就工程价款问题产生分歧，经协商仍不能达成协议，要求朱某、宁某退场，停止施工，至此，朱某、宁某与闵某之间事实上的建设工程施工合同关系解除，双方应对已施工工程进行结算。庭审中，朱某、宁某确认已分别收取闵某2012年3月5日退款60，000元，4月26日支付工程款50，000元，某集团有限公司2012年8月31日支付工程款103，651元，20l3年1月14日支付工程款14，966元，1月14日支付工程款7，580元，共计236，197元，仍继续坚持诉请。但本案中朱某、宁某提供的结算证据均系其单方制作，未经合同相对方签名确认，其已施工的工程量多少没有证据证明，现有证据无法确认其应获取多少工程款，故不能单凭其已获工程款的数额推算出建设工程施工合同关系的相对方还应向其支付工程款的具体数额，且朱某、宁某在庭审中对其实际完成的工程量数额并未能提交有效证据予以证实，因此，不能证实朱某、宁某实际施工后应结算的工程款具体数额。其诉讼请求的基础证据缺失。综上，由于朱某、宁某提交的证据不能有效证明其是否还应获得工程款以及应获得工程款数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由朱某、宁某承担举证不能的法律后果。朱某、宁某的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。武汉市某苗圃辩称其与朱某、宁某及闵某无任何法律关系的意见，予以采纳；闵某辩称其与武汉市某苗圃无挂靠关系的意见与事实相符，予以采纳；某集团有限公司辩称其与武汉市某苗圃之间无合同关系，在本案中不应承担责任的意见，亦予以采纳。朱某、宁某可在提供充分、有效的证据后，向相对人主张权利。某集团有限公司经一审法院合法传唤未参加第二次庭审，不影响本案的正常审理，可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审缺席判决：驳回朱某、宁某的诉讼请求。案件受理费5，377元，由朱某、宁某负担。判后，上诉人朱某、宁某不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案的诉讼费由被上诉人共同承担。理由：一、一审判决认定事实自相矛盾，且认定事实错误。孙伟代表某集团有限公司与武汉市某苗圃进行工程业务往来。根据短信证据可以证明武汉市某苗圃为诉争工程的承包人；二、一审判非所请，适用法律错误。上诉人追讨的是工程垫资费用，而一审将垫资工程欠款与按工程量结算工程欠款相混淆；三、一审程序违法，适用简易程序超过审限；应当追加而未追加某有限公司有限公司为被告到庭诉讼；无正当理由拒绝上诉人要求追加成渝铁路客运专线项目业主—成渝铁路客运专线有限责任公司为被告的申请。被上诉人武汉市某苗圃辩称：本案与我方无关，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人闵某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人某集团有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：闵某在未取得园林绿化工程设计施工企业资质的情况下，借用某有限公司有限公司资质承接某集团有限公司成渝专线绿化工程，并将该工程劳务分包给朱某、宁某施工，闵某与朱某、宁某之间形成了建设工程施工合同关系，其行为违反了我国相关法律禁止性规定，该行为无效。在没有签订书面建设工程施工合同的情况下，朱某、宁某进场施工。现朱某、宁某与闵某对工程总量、工程造价等问题未达成一致，双方亦未进行结算，而朱某、宁某主张的工程款没有证据证明，因此不能计算出相对方还应向其支付多少工程款，朱某、宁某的诉讼请求没有事实依据，一审判决驳回朱某、宁某的诉讼请求正确，本院予以维持。因朱某、宁某在诉讼中所提交的证据均不能证明其与武汉市某苗圃、某有限公司有限公司之间存在合同关系，故一审认定武汉市某苗圃在本案中不应承担责任，某有限公司有限公司可不作为本案的当事人正确。朱某、宁某在没有证据证明某集团有限公司差欠闵某工程款的情况下，其也无权要求某集团有限公司承担给付工程款的连带清偿责任。关于本案一审的审理是否超过审限的问题。因本案一审审判程序为普通程序，本案并未按简易程序审理，因此本案一审审限为六个月，一审的审理时间未超过审限，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5，377元，由上诉人朱某、宁某负担。本判决为终审判决。审判长 晏 明审判员 黄 更审判员 叶玉宝二〇一三年十二月十六日书记员 李 娟