浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第3547号上诉人（原审原告）：杭州钱江酒楼有限公司。法定代表人：邢伟飙。委托代理人：韩炳梁。被上诉人（原审被告）：徐江渭。委托代理人：陈小良、戴振宇。上诉人杭州钱江酒楼有限公司（以下简称钱江公司）因与被上诉人徐江渭劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2011年8月1日，詹中平代表钱江公司（甲方）与杨彩仙（又名杨彩珍）、邵彩（乙方）在2010年12月20日签署《经营管理承包经营协议》的基础上，重新签订《承包管理协议书》一份，约定：甲方同意乙方承包管理钱江酒楼，管理期限为五年，自2011年8月1日至2016年7月31日止；承包期内，乙方全权管理钱江酒楼，享有独立不受约束的人事权、自主经营权、餐饮业务财务权；承包经营过程中，甲方另行刻制财务章、法定代表人章、开立独立的结算帐户，归乙方使用，乙方承诺只用作承包经营餐饮业务的财务管理；酒楼的所有证件由甲方管理，乙方如需使用应经过甲方同意；乙方在承包管理期间以酒楼名义签订的劳动合同期限不能超过承包管理期限，否则所产生的责任和经济损失由乙方承担；乙方在承包管理期间须支付詹中平每月8000元工资等作为甲方接待客户费用。2012年3月16日至2012年9月6日期间，徐江渭至钱江酒楼从事厨房工作，月工资为8000元，钱江公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2012年8月28日，钱江酒楼因故停业。后徐江渭与其他员工因工资纠纷向杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队投诉。经该中队调解，徐江渭领取了钱江公司支付的2012年8、9月份工资。2012年11月8日，徐江渭向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、钱江公司为徐江渭补缴2012年3月至9月份的社会保险；二、钱江公司支付徐江渭解除劳动关系的经济补偿金8000元；三、钱江公司支付徐江渭拖欠工资的经济补偿金4000元；四、钱江公司支付徐江渭2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分40000元。2013年5月24日，该委裁决：一、钱江公司支付徐江渭2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分37885.06元；二、钱江公司为徐江渭补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会保险；三、驳回徐江渭的其他申诉请求。钱江公司于2013年6月24日收到该裁决，不服而于2013年7月1日向原审法院起诉，请求判令：一、钱江公司不支付徐江渭2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分37885.06元；二、钱江公司不为徐江渭补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会保险；三、本案诉讼费用由徐江渭承担。徐江渭未向法院起诉。原审法院认为：综合钱江公司与徐江渭的诉辩意见，双方的争议焦点主要为钱江公司与徐江渭之间是否存在事实劳动关系。关于事实劳动关系的认定，应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案中，钱江公司虽然将钱江酒楼承包给杨彩仙、邵彩经营，但根据协议的约定，杨彩仙、邵彩对外均以钱江公司的名义经营管理并招用员工，故徐江渭虽然系杨彩仙、邵彩所招用，但其仍有充分理由信赖用人单位系钱江公司。审理过程中，邵彩抗辩其已经将该酒楼的厨房整体承包给了周利民，但其又确认每月固定向周利民支付的11万元系给厨房人员的工资，故即使厨房承包事宜属实，亦只能说明在杨彩仙、邵彩和周利民之间存在另一层内部承包关系，该内部承包关系并不能改变钱江公司与徐江渭之间的用工性质，钱江公司与徐江渭之间的事实劳动关系应予认定。因钱江公司自用工之日起超过一个月不满一年未与徐江渭签订劳动合同，故其应当向徐江渭支付2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同的双倍工资，金额为37517.24元（8000元／月×4个月＋8000元／月÷21.75天×15天）。因此，钱江公司要求不予支付该笔款项的诉讼请求，依据不足，不予支持。又因钱江公司未为徐江渭缴纳社会保险的事实存在，故其还应为徐江渭补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会保险。庭审中，钱江公司明确补缴社会保险的险种为养老及医疗保险，予以准许。至于徐江渭要求钱江公司支付拖欠工资的经济补偿金4000元的请求，于法无据，不予支持。徐江渭要求钱江公司支付解除劳动关系的经济补偿金8000元，但其并无证据证明系钱江公司解除或双方协商一致解除，故对该项请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、钱江公司于判决生效之日起十日内支付徐江渭2012年4月16日至2012年9月6日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分37517.24元；二、钱江公司于判决生效之日起三十日内为徐江渭补缴2012年3月16日至2012年9月6日期间的社会养老保险及医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），其中徐江渭应负担部分由其个人自行缴纳；三、驳回徐江渭对钱江公司的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案不收取案件受理费。宣判后，钱江公司不服，向本院提起上诉称：2011年8月1日，钱江公司与杨彩仙、邵彩二人签订《承包管理协议书》，约定由上述二人承包经营钱江酒楼的餐饮业务，为期五年，期间所发生的债权债务也均由二人承担。之后因二人经营不善又擅自停业，致使与其员工之间产生纠纷，后在转塘街道相关部门协调下，由钱江公司先垫付了员工工资，徐江渭解除劳动合同。钱江公司认为不应承担他人的对外债务，且承包协议已有明确约定。本案的劳资问题在之前的处理过程中，实际承包人杨彩仙与邵彩没有提供过完整的员工名册。后来劳动局让承包人、后厨经理周利民提供员工花名册，然后根据花名册拟定了员工的工资发放，但周利民也是当事人，依据其所提供的花名册来定工资是有失公正的。徐江渭确实非钱江公司公司员工，钱江公司对杨彩仙、邵彩与徐江渭的情况不清楚，综上，请求撤销原判，依法改判。徐江渭答辩称：周利民并不是承包人，钱江公司对自己主张周利民是承包人并未提供证据佐证。周利民是钱江酒楼的行政总厨，邵彩和杨彩仙是钱江酒楼的承包人，在酒店管理的过程中必然有一个管理人，但管理人并非本案承包人，工资表并不存在瞒骗行为。另外2012年9月6日钱江酒店因股东纠纷停业，停业之后请求转塘街道进行协调，转塘街道根据花名册和清单对14名员工进行工资发放，这些事实均有证据证明，劳动者的工资标准和工作时间不容置疑。二审期间，被上诉人徐江渭未向本院提交新证据，上诉人钱江公司向本院提交下列证据：证据1.本院（2013）浙杭商终字第1452号民事判决书，欲证明杨彩仙、邵彩在该案中质证认为14名员工采取欺诈的手段从其处骗取了工资拖欠证明，原审法院对钱江公司申请追加前述二人一并参加诉讼不予准许系处理不当，本案事实有待查清。证据2.协议书，欲证明与本案相关联的6名当事人被认定工资不属实，因此徐江渭也可能存在工资不属实的情况。对上诉人钱江公司提交的证据，被上诉人徐江渭认为，关于证据1，杨彩仙、邵彩是本案利害关系人，其二人为减轻本案经济赔偿责任，认为14名员工采取欺诈的手段骗取工资拖欠证明，该陈述不应作为本案的定案依据。杨彩仙、邵彩与钱江酒楼2011年8月1日签订的承包管理协议书明确约定乙方在承包管理期间以酒楼名义签订的劳动合同期限不能超过承包管理期限，否则产生的责任和经济损失由乙方承担。从该条可以非常明确地说明杨彩仙、邵彩在与钱江酒楼承包合同纠纷诉讼过程中一旦失利，其二人将承担所有的责任和损失，同时该约定也表明钱江酒楼已经将招聘员工、签订合同等权利授权杨彩仙和邵彩，即使14名被上诉人是杨彩仙、邵彩是两人所招聘的，也应认定徐江渭与钱江公司之间存在劳动关系。关于证据2，不属于二审新证据，在此前提下，对真实性有异议，该协议书仅有复印件，另外协议书是案外人与邵彩等签订的，与本案没有关联性。本院认为，证据1系人民法院生效判决，真实性本院予以确认，但杨彩仙、邵彩与本案有利害关系，其在该案中的质证意见也无其他证据印证，故不能达到钱江公司的证明目的；关于证据2，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。钱江公司提交的协议书在一审时即已客观存在，不属于二审新证据，本院不予采信。且该协议书系案外人之间签订，与本案并无关联性，不能证明本案存在工资不属实的情况。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：钱江公司与杨彩仙、邵彩签订的《承包管理协议书》约定了杨彩仙、邵彩以钱江公司名义签订的劳动合同期限不能超过承包管理期限。协议签订后钱江公司在杭州联合银行蒋村支行开设了账户供杨彩仙、邵彩使用，双方开始履行合同。徐江渭一审期间提交的2012年8月工资表、2012年度钱江公司员工工作情况表、钱江酒楼支付工资表、钱江公司工资发放表等与原审法院向西湖区劳动争议仲裁委员会调取的调查笔录以及原审法院向杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队进行调查的笔录能够相互印证。2012年度钱江公司员工工作情况表中有酒楼餐厅经理徐景珍签字确认表中人员在钱江酒楼任职。钱江公司认为徐江渭提交的证据不应采信，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中钱江公司未提交公司员工名册、工资清单等证据，故应该承担不利后果。原审法院确认钱江公司与徐江渭之间存在劳动关系并无不当。钱江公司认为其将钱江酒楼的餐饮业务承包给杨彩仙、邵彩，钱江公司不应承担他人的对外债务。本院认为，即使钱江公司与杨彩仙、邵彩月之间有承包协议，其内部约定不能对抗徐江渭，也不能改变钱江公司与徐江渭之间的劳动关系。据此钱江公司支付徐江渭未签订劳动合同的二倍工资的不足部分以及为徐江渭补缴相应的社会保险于法有据，钱江公司公司的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杭州钱江酒楼有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  盛 峰二〇一三年十二月十八日书 记 员  陈 斌