重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2015)巴法民初字第10811号原告：重庆帝烨地产投资有限公司，住所地重庆市巴南区红光大道71号4幢1号，统一社会信用代码9150011306050792X0。法定代表人：刘林，董事长。委托诉讼代理人：刘强，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛典华，男，重庆帝烨地产投资有限公司工作人员。被告：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：刘艺，董事长。委托诉讼代理人：王文渊，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华薇，重庆静昇律师事务所律师。原告重庆帝烨地产投资有限公司（以下简称帝烨地产公司）与被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月10日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判。被告建工七建司于2015年11月20日提出管辖异议，本案中止审理。管辖异议审查完毕后，本案于2016年3月20日恢复审理，于2016年4月15日公开开庭进行了审理。期间，原告帝烨地产公司于2015年11月18日提请工程质量和拆除、修复费用及损失的司法鉴定，本院依法委托重庆重大建设工程质量检测有限公司（以下简称重大检测公司）对其申请事项进行司法鉴定，该公司于2017年5月3日作出重大质检（委）字第S2017003号司法鉴定意见书（以下简称3号鉴定意见）。2017年9月19日，原告帝烨地产公司申请对存在工程质量缺陷的部分能否通过修复满足施工要求以及是否需要拆除重做，拆除、外运费用，工期损失等整改费用进行司法鉴定。因司法鉴定目录中无具有整改方案资质的鉴定单位，安徽省具有鉴定资质的鉴定单位亦不接受本院的委托，导致鉴定不能。本案鉴定程序终结并于2018年3月15日恢复审理。本院于2018年3月16日、30日公开开庭对本案进行了审理，原告帝烨地产公司委托诉讼代理人刘强与被告建工七建司的委托诉讼代理人王文渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告帝烨地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告建工七建司关于外河坪河堤镇脚、护坡工程施工合同；2.确认被告建工七建司施工的君禧天地项目外河坪河堤镇脚、护坡工程质量不合格（以鉴定结论为准）；3.判令被告建工七建司施工的外河坪河堤镇脚、护坡工程无法修复，应全部予以拆除；4.判令被告建工七建司返还原告外河坪河堤镇脚、护坡工程款70万元；5.判令被告建工七建司赔偿原告因拆除、外运产生的各项费用约400万元（以鉴定为准）；6.判令被告建工七建司赔偿对外河坪河堤镇脚、护坡工程施工、拆除、重新建设期间造成的工期损失600万元（以鉴定为准）。事实及理由：2013年9月12日，原告与建工七建司签订《住宅桩挡墙工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：原告将重庆君禧天地项目住宅区挡墙工程发包给被告建工七建司施工，合同价款为2580万元。涉案外河坪河堤镇脚、护坡工程系施工合同外增加的零星工程，原告与被告建工七建司口头约定：被告建工七建司按原告提供的施工图图示施工，采取包工包料方式完成外河坪河堤镇脚、护坡工程，挡墙（镇脚）按2435元/米计算，护坡工程按定额及配套文件计价。被告建工七建司施工期间，原告支付案涉工程款约70万元。被告建工七建司未按原告提供的外河坪河堤挡墙施工详图图示进行施工，导致其施工的镇脚断裂、坍塌，工程质量严重不合格，给原告造成损失。被告建工七建司辩称，被告承建的外河坪镇脚、护坡工程系原告帝烨地产公司根据现场确定的施工合同外的零星工程，被告根据原告帝烨地产公司的要求和拟定的施工草图进行施工，存在设计不当和不具备施工条件，由此产生的质量问题，应由原告帝烨地产公司承担；被告承建的外河坪镇脚、护坡工程是原告帝烨地产公司开发建设项目用地红线范围外的零星工程，该工程未经有资质的设计单位设计，亦未经有关行政主管职能部门审核批准实施建设，原告帝烨地产公司未提供该零星工程的地勘等相应资料。故原告帝烨地产公司不具有外河坪镇脚、护坡工程的发包主体资格，要求判决驳回原告帝烨地产公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年9月12日，建工七建司（承包人）与帝烨地产公司（发包人）签订施工合同，约定：帝烨地产公司将重庆君禧天地项目住宅区挡墙工程发包给建工七建司施工，合同价款为2580万元。“通用条款”第10.1条约定：承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见的，视为同意。第25.1条约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人接到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付依据。第26.3条约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后延期付款。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。关于合同价款与支付，双方在“专用条款”中约定：安全文明施工费用已包含在合同价款中。本工程无工程预付款。进度款支付：承包人在完成第一个月工作量后，发包人第一次向承包人支付完成工作量65%的进度款；以后每个月25号承包人向发包人申报当月完成的工作量，经发包人审核后支付当月工程进度款，支付比例为完成工作量的65%；竣工验收合格办理完决算审计后15日内支付至决算总价款的95%（决算审计须由甲方委托的有资质的单位进行），剩余的5%工程款，作为质量保证金，工程验收合格待国家规定的保修期届满，未出现质量问题时，一次性支付（无息）。每次支付工程款前承包人必须提供工程发票。关于合同价款及调整，双方在“专用条款”中约定：16.1本合同价款采用固定单价方式确定。合同价采用可调价格合同，决算价款为：合同价+增加工程量造价+经济签证。挡墙增加工程量造价计价方式同投标预算计价方式，优惠比例参照合同价与投标报价单的优惠比例执行。16.3双方约定合同价款的其他调价因素：按设计要求挡墙工程量有变更时相应增减工作量。关于工程变更，双方在“专用条款”中约定：1.发包人、承包人设计变更以设计院变更图为准，按通用条款执行。2.施工中发生工程变更，承包人按照经认可的变更设计文件，进行变更施工。3.增减工程结算方式：（1）增加工程。工程变更及现场签证应按照招标文件规定的造价计算方法计算，并参照投标预算同比例优惠。新增工程应由承包人提出工程联系单并编制预算上报发包人，由发包人参照合同价计算方法核定预算作为结算依据，并参照投标预算同比例优惠。（2）扣减工程。工程设计变更如工程量有调减，工程量按实计算，按照中标人预算的相应子目价格参照合同价计算方法扣减等。2013年10月，建工七建司承建的重庆君禧天地项目住宅挡墙工程正式开工。施工期间，帝烨地产公司将该项目的施工合同外工程即外河坪河堤挡墙交由建工七建司施工，双方于2014年4月3日在合同外工程即外河坪河堤挡墙施工详图1、2、3上签字确认。2014年3月25日，建工七建司向帝烨地产公司报送《工程进度款申请表》中工程价款进行审核，载明：其中合同外河堤挡墙1684288.33元；同年4月15日，帝烨地产公司对该《工程进度款申请表》中工程价款进行审核，载明：建设单位成本部意见为外河坪河堤造价1061197元×65%﹦689778元。2014年5月9日，帝烨地产公司与建工七建司对外河坪马道以下护坡硬化处理方案签署工程联系单。建工七建司与帝烨地产公司办理外河坪河堤挡墙、马道护坡硬化处理工程造价预（结）算书，帝烨地产公司于2014年6月16日分别在编制说明中备注并签章，载明：“按照后附施工详图施工单价2435元/米，双方认可此单价，图纸如有变更重新核价计算”、“经审核单价不包含施工中发生的零星记工及台班，现场需接水电的费用据实计入，其他工作内容按甲方下发图纸内容计入”。2014年7月25日，帝烨地产公司对建工七建司发出的《工程进度款申请表》中工程价款进行审核，载明：其外河坪沿江护坡总量未完成，且无相关检测及隐蔽验收资料，暂不支付。帝烨地产公司认为建工七建司承建的施工合同外即外河坪河堤镇脚、护坡工程未按图示施工，存在质量缺陷，遂提出如上诉请。本案在审理过程中，帝烨地产公司申请对建工七建司承建的外河坪河堤镇脚、护坡工程的工程质量进行司法鉴定，本院依法委托重大检测公司就帝烨地产公司申请事项进行鉴定，该公司于2017年5月3日出具3号鉴定意见载明：（1）、君禧天地项目外河坪河堤检测结果表明：镇脚和护坡受损严重；护坡喷射混凝土的强度很低，现存护坡厚度不满足图纸要求，护坡钢筋间距不满足图纸要求，镇脚压梁的截面尺寸不满足图纸要求。（2）、君禧天地项目外河坪河堤镇脚和护坡的施工质量不满足设计要求，应当采取适当技术措施。帝烨地产公司与建工七建司均对该鉴定意见提出异议。重大检测公司于2017年7月6日针对原、被告提出的鉴定异议进行回复，载明：1、帝烨地产公司质疑：设计的基础混凝土墩柱位于“大板”下方，现场被沙土掩埋，帝烨地产公司未按鉴定人员要求开挖深坑予以检查，故鉴定意见不能在未见实物的情况下作出墩柱是否施工和满足设计要求的结论；鉴定意见已明确作出“镇脚和护坡的施工质量不满足设计要求，应当采取适当技术措施”，即已经按规范语言说清楚了工程质量“不合格”。“应当采取适当技术措施”也是专业的、规范的用语，质疑中的“应当采取适当措施”属于加固设计范畴，应由建设方根据实施加固的技术可行性和经济指标、社会影响等因素与拆除重建比较后来决策，而非鉴定意见应回答的问题。2、建工七建司质疑：是否追加第三人与本公司完成的司法鉴定无关；协商意见系争议双方在现场协商达成的共识，经整理打印后，建工七建司一直未将签字盖章的协商意见文件返回。帝烨地产公司支付部分鉴定费。2017年9月19日，帝烨地产公司对建工七建司施工的镇脚、护坡工程的整改费用申请鉴定，因司法鉴定目录中无具有整改方案资质的鉴定单位，帝烨地产公司提供的鉴定单位，也不同意接受本院委托，导致鉴定不能，鉴定程序终结。帝烨地产公司随即变更诉讼请求：1.判令被告建工七建司施工的君禧天地项目外河坪河堤镇脚、护岸工程质量不合格；2.判令被告建工七建司恢复施工，继续履行君禧天地项目外河坪河堤镇脚、护岸工程合同义务；3.判令被告建工七建司承担本案全部诉讼费及鉴定费。另查明：建工七建司认为涉案项目外河坪河堤镇脚、护岸工程系该项目用地红线范围外的河岸整治工程，未取得规划、河道主管机关等行政职能部门的审查同意及履行审批手续。帝烨地产公司系涉案项目的开发建设单位，亦未举示涉案项目即外河坪河堤镇脚、护岸工程获得规划、河道主管机关等相关行政职能部门的审查同意及履行审批手续的相应证据。建工七建司曾诉请帝烨地产公司支付涉案项目的工程进度款，重庆市第五中级人民法院于2015年12月18日作出（2015）渝五中法民初字第00696号民事判决书（以下简称00696号判决），判决：帝烨地产公司支付建工七建司工程进度款6395267.25元等。帝烨地产公司不服上诉，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民终209号民事判决书，判决：撤销00696号判决；驳回建工七建司的诉讼请求。以上事实，有双方当事人当庭陈述及双方当事人提交的下列证据在卷为证，并经庭审质证，足以认定。帝烨地产公司提交：施工图、进度款申请表、预结算书、3号鉴定意见等；建工七建司提交：施工图、进度款申请表、预结算书等。本院认为，建工七建司系涉案工程即外河坪河堤镇脚、护坡工程的施工单位，具有承建涉案项目资质，而帝烨地产公司是涉案项目开发的建设单位，应承担涉案工程已获得河道主管机关会同土地管理等行政部门颁发的用地规划许可证、建设工程规划许可证等证据的举证责任。帝烨地产公司在庭审中未举示其建设的涉案工程即外河坪河堤镇脚、护坡工程是开发建设的项目用地红线范围内的证据，亦未举示涉案工程已获得河道主管机关的审查同意和已履行相应审批手续的相应证据，更未举示涉案工程已取得由河道主管机关会同土地管理等行政部门颁发的用地规划许可证、建设工程规划许可证的证据。帝烨地产公司与建工七建司对外河坪河堤镇脚、护坡工程施工的约定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益。”的情形，应当认定为无效合同。建工七建司承建的涉案工程即外河坪河堤镇脚、护坡工程系施工合同约定的施工范围外的零星工程，其在帝烨地产公司自行绘制的施工图上签字确认，应当按该施工图示进行施工。据3号鉴定意见“（1）、君禧天地项目外河坪河堤检测结果表明：镇脚和护坡受损严重；护坡喷射混凝土的强度很低，现存护坡厚度不满足图纸要求，护坡钢筋间距不满足图纸要求，镇脚压梁的截面尺寸不满足图纸要求。（2）、君禧天地项目外河坪河堤镇脚和护坡的施工质量不满足设计要求，应当采取适当技术措施。”，建工七建司未按照帝烨地产公司自行绘制的施工详图图示施工，理应承担继续履行合同即整改义务。但帝烨地产公司建设涉案工程即长江河堤、护坡工程，未取得河道主管机关的审查同意，也未履行审批手续，其诉请建工七建司恢复施工，继续履行君禧天地项目外河坪河堤镇脚、护坡工程合同义务，违反《中华人民共和国河道管理条例》第十一条、二十一条规定“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。”、“在河道管理范围内，水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求；滩地的利用，应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划，报县级以上地方人民政府批准后实施。”，存在事实上的履行不能，本院不予支持；帝烨地产公司诉请被告建工七建司施工的君禧天地项目外河坪河堤镇脚、护坡工程质量不合格，是对涉案工程是否按图施工或者是否符合质量强制标准的事实认定，不是独立的诉讼请求，本院不予支持；帝烨地产公司诉请被告建工七建司承担本案鉴定费，但未举示支付鉴定费的证据，本院不予支持。综上，帝烨地产公司的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告重庆帝烨地产投资有限公司的诉讼请求。案件受理费14202元，减半收取7101元，由原告重庆帝烨地产投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  丁希来二〇一八年四月二十日书记员  廖荣鹏