云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终272号上诉人（原审原告）：罗亚红，女，1964年1月4日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：景芋衡，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市红塔时装厂。住所地：云南省玉溪市红塔区抚仙路**号。法定代表人：曹玉林。委托诉讼代理人：孔德文，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人罗亚红因与被上诉人云南省���溪市红塔时装厂（以下简称时装厂）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗亚红上诉请求：撤销一审判决，改判1、确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系（2006年4月-2017年8月）；2、解除双方之间的劳动关系；3、由被上诉人支付上诉人经济补偿金14239.92元；4、由被上诉人支付上诉人加班工资68254.56元。事实及理由：一审法院机械的以上诉人年满50周岁，就判决双方不存在劳动关系，违反法律规定。本案存在极为特殊的情形，上诉人在年满50周岁的情况下被上诉人依然与其签订了《劳动合同》，且才开始缴纳社会保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《劳动合同法》第46条规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿。以及《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第2条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”从上述法条可以看出，劳动者是否存在劳动关系，并非完全以年龄为准，而是以是否享受保险为准，而全国对本案类似情况的处理各地也是不尽相同，但是基本上以认定存在劳动关系为主。因此为了保护弱者的权益，维护社会的稳定，请求二审法院依法改判���持上诉人的诉讼请求。时装厂答辩，同意原判。罗亚红向一审法院起诉请求：1、确认其与时装厂之间存在劳动关系（2006年4月-2017年8月）；2、解除双方之间的劳动关系；3、由时装厂支付其经济补偿金28479.84元（1186.66元×12×2）；4、由时装厂支付其加班工资68254.56元（6082元×1.5×3600小时=36828元，54.56元×288天×2=31426.56元）。诉讼中，罗亚红变更第三项诉讼请求为“向其支付经济补偿金14239.92元（1186.66元×12）”并要求补缴2006年4月至2017年8月的医疗保险。一审法院认定事实：罗亚红于2006年4月进入时装厂工作，工作岗位缝纫工，2017年8月22日罗亚红因病请假，同年8月25日时装厂通知其到单位解除劳动合同，罗亚红不同意，也未再到时装厂工作。工作期间时装厂未为罗亚红缴纳医疗保险。2017年11月13日，罗亚红向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院于同日作出玉红劳人仲不字【2017】第32号不予受理通知书，以其超过法定退休年龄为由决定不予受理。一审法院认为，罗亚红2014年1月4日年满50周岁，2014年1月5日超过法定退休年龄，劳动合同终止。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。罗亚红的起诉已经超仲裁时效。缴纳社会保险不属于人民法院民事案件受案范围。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：“驳回原告罗亚红的全部诉讼请求。”本院二审期间，罗亚红提交了其个人账户2010年4月至2015年6月期间的明细清单，证明其工资收入状况。经质证，时装厂认为该证据与本案处理不具有关联性。经审理，双方对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。另查明，2014年10月1日，罗亚红与时装厂签订了期限自2014年10月1日起至2017年9月30日止的劳动合同。2014年10月起，时装厂为罗亚红缴纳了养老保险，同年12月为其缴纳了工伤、生育保险。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案罗亚红于2014年1月4日年满50周岁，达到法定退休年龄，根据上述规定，其与时装厂的劳动关系应自该时起终止。因此，罗亚红与时装厂之间的劳动关系存续期间为2006年4月至2014年1月，其要求确认双方至2017年8月存在劳动关系，并要求解除劳动关系的请求与本案事实不符，本院不予支持。但时装厂在罗亚红达到退休年龄后，还与其签订了期限自2014年10月1日至2017年9月30日止的劳动合同，并于2014年10月、12月为其缴纳了养老、工伤等社会保险，至2017年8月22日前，双方仍按劳动关系来履行相关权利义务，故罗亚红知道或应当知道其权利被侵害应自双方发生争议时起，其于2017年11月13日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效。关于罗亚红主张的经济补偿金，由于劳动关系存续期间用人单位未为其缴纳养老保险，导致其到达法定退休年龄而未能享受养老保险待遇，故终止劳动关系时，单位应按相关规定给予其经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于补偿年限，由于《中华人民共和国劳动合同法》施行（2008年1月1日）前，未缴纳社会保险不属于给予经济补偿的法定情形，故本院仅按罗亚红2008年至2013年期间的工作年限认定。根据罗亚红提交的银行账户明细，其与时装厂终止劳动关系前12个月的月平均工资并未低于其主张的1186.66元，本院对该金额予以确认。经计算，罗亚红可获得的经济补偿金为7119.96元（1186.66元×6）。关于罗亚红要求支付加班工资的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应由其就加班事实的存在承担举证责任，现罗亚红提交的考勤记录复印件与时装厂提供的完整记录并不一致，不足以证实其主张的加班事实，本院对此不予支持。综上所述，罗亚红的上诉主张部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初3478号民事判决；二、罗亚红与云南省玉溪市红塔时装厂自2006年4月至2014年1月期间存在劳动关系；三、由云南省玉溪市红塔时装厂于本判决生效之日起十日内支付罗亚红经济补偿金7119.96元；四、驳回罗亚红的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由云南省玉溪市红塔时装厂负担。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  严光辉审判员  吴析咛审判员  ＸＸＸ二〇一八年四月十九日书记员  王 珺