广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终1123号上诉人(原审被告)：广州市景翔化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：王良会，经理。委托诉讼代理人：雷应熹，广东红棉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁宏丽，总经理。委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。上诉人广州市景翔化妆品有限公司（以下简称景翔公司）与被上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。景翔公司上诉请求撤销一审第二项判决，改判景翔公司赔偿贝豪公司损失5000元。事实与理由：一、景翔公司自身享有“娉可儿”商标权面膜，属于“纪州备长碳黑金面膜”系列，景翔公司在其微信平台上宣传“娉可儿”面膜，在文字宣传中使用了贝豪公司享有商标权的图案，但景翔公司突出宣传的是“娉可儿”面膜，突出宣传上述产品为景翔公司生产和销售，并未突出使用贝豪公司享有的商标权图案以及贝豪公司名称，不会使他人对“娉可儿”面膜与贝豪公司产生联想，也不会产生混淆或认同。二、景翔公司并未在同类或者相似的商品上使用贝豪公司享有商标的图案，只是在文章内容中作为图片使用，尤其是景翔公司在其微信平台上使用，受众范围小，而且使用时间只有两个多月，在接到贝豪公司律师函后立即撤销了图片，侵权程度轻微，基本未对贝豪公司造成损失。三、贝豪公司凸出使用了自己的品牌商标，不会造成一般公众尤其是微信公众产生混淆。据此，一审法院关于景翔公司赔偿贝豪公司损失25000元明显过高，恳请二审法院酌情改判景翔公司赔偿被上诉人损失5000元。贝豪公司答辩称：不同意景翔公司的上诉请求及理由，一审判决认定贝豪公司商标权利、商标价值、景翔公司侵害贝豪公司商标权的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，但一审判决景翔公司赔偿贝豪公司25000元的数额过低，未依法结合贝豪公司权利商标的知名度、商业价值、普通许可的商标许可使用费已达每年30万元、贝豪公司全力商标已成为众多面膜上架侵权对象，需要全面有效有力的司法保护，以及景翔公司经营规模，其是注册资本达到3000万元的大型生产型公司，景翔公司诉前收到贝豪公司律师函既未回复，亦未停止侵权，在诉讼中也没有提供任何停止侵权的证据，反而以不构成侵权为抗辩，逃避侵权期间对获利事实的举证义务等不诚信诉讼态度，作出适当的赔偿数额。一审判决赔偿的数额不足以保护作为商标图案原创人、权利人的贝豪公司的知识产权，无法起到鼓励创新、保护权利、制止侵权、构建良好的社会主义知识产权环境的司法效果。虽然贝豪公司没有对一审判决提起上诉，但不等同于贝豪公司认同一审判决的判赔金额。现在景翔公司反而对一审判决第二判项提起上诉，要求降低判赔数额，其上诉请求及其所依据的事实和理由依法不能成立，请求法院依法驳回景翔公司的上诉，维持一审判决。原审法院审理查明：第15551960号“”注册商标的注册人为贝豪公司，该商标核定使用商品类别为第3类：洗发液；香皂；护发素；洗面奶；浴液；美容面膜；化妆品等，注册有效期限自2015年12月7日至2025年12月6日。第15552195号“”注册商标的注册人为贝豪公司，该商标核定使用商品类别为第35类：广告宣传本的出版；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告；电视商业广告；特许经营的商业管理等，注册有效期限自2015年12月7日至2025年12月6日。贝豪公司为证明其是《纪州备长炭黑金面膜宣传图》的著作权人，提交了作品登记证书（登记号为国作登字-2014-F-00159867，登记日期为2014年12月17日）。贝豪公司为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值，提供了大型商业活动照片、《2014年贝豪公司宣传册》、贝豪面膜产品外包装、贝豪广告手纸袋、贝豪杂志广告页面等，上述证据拟证明贝豪公司自2014年起就在其产品上使用第15551960号“”、第15552195号“”注册商标并对涉案产品投入广告推广、活动推广。贝豪公司还在其企业网站上宣传其使用第15551960号“”、第15552195号“”注册商标的面膜产品，为此贝豪公司于2015年11月17日向广东省广州市广州公证处申请网页保全证据公证，该公证处作出(2015)粤广广州第208143号公证书，显示以下内容：2015年11月17日，使用计算机登录互联网，打开IE浏览器，输入“www.baidu.com/”,进入新页面后在搜索栏内输入“佛山市南海贝豪生化科技有限公司”进入新页面；在上述网页中点击“台湾贝豪、佛山贝豪”，进入新页面,在该页面上分别点击“贝豪介绍”、“产品中心”、“贝豪新闻”、“贝豪OEM服务”，在上述网页可见“肌肤天然净化膜”、“备长炭黑金面膜”及与第15551960号“”、第15552195号“”注册商标基本一致的图案。2016年8月8日，贝豪公司的委托代理人向广州市广州公证处申请证据保全公证，在公证人员的现场监督下，贝豪公司的委托代理人操作公证处电脑，进行了如下保全证据行为：点击电脑桌面“微信图标”，使用代理人的手机扫描登录；在上述微信里点击“公众号”；在上述微信里点击“娉可儿品牌部”；在上述网页中，点击“进入公众号”；在上述网页中，点击“娉可儿品牌部”；在上述网页中，点击“查看历史消息”；在上述网页中，点击“备长炭负离子黑金面膜背后是匠心的执着！-阅读原文”，进入新网页；返回“娉可儿品牌部”公众号，点击“企业文化”，进入新网页；返回“娉可儿品牌部”公众号，点击“联系我们”，进入新网页，上述操作过程均进行了截图保存。2016年8月16日，广州市广州公证处作出（2016）粤广广州第160714号公证书，证明与公证书相粘连的打印件31页均为上述现场操作过程中实时打印所得，与实际情况相符。公证书附件显示：《备长炭负离子黑金面膜背后是匠心的执着》一文中多处提到“纪州备长炭黑面膜”，文章附图中可见“”图案，与第15551960号“”、第15552195号“”注册商标基本一致，亦附有贝豪公司法定代表人梁宏丽与备长炭博物馆人员的合影；企业文化页面截图中显示有“广州娉可儿事业部隶属于广州景翔企业旗下子公司”字样。庭审中，贝豪公司明确其主张景翔公司在微信公众号推广宣传其面膜产品时使用的“”图案，侵犯了贝豪公司享有的第15551960号“”、第15552195号“”注册商标专用权。经庭审质证，景翔公司认为其并未在产品上使用涉案商标，其行为亦未侵犯贝豪公司享有的核定使用商品类别为第3类的第15551960号“”注册商标。贝豪公司为证明其有授权许可他人使用涉案商标且涉案商标具有巨大的商业价值，提供了与案外人签订的《商标使用许可合同》及相关银行凭证，上述证据显示贝豪公司将第15551960号“”注册商标许可案外人使用的许可使用费为300000元。2016年10月8日，贝豪公司委托广东合拓律师事务所东方晓律师向景翔公司发送《律师函》，记载景翔公司未经贝豪公司允许，擅自在微信公众号等网络上宣传、推广、销售与贝豪公司同类的面膜商品时，非法使用了《备长炭面膜图》，侵害了贝豪公司著作权、商标权并要求景翔公司在接到律师函之日起5日内停止侵权，赔礼道歉，采取有效措施消除影响，赔偿贝豪公司经济损失10万元。该《律师函》于2016年10月9日被签收。贝豪公司主张景翔公司应赔偿其经济损失和合理费用共计100000元，并提交了广东省律师服务收费标准、民事委托代理合同和编号为40757248的律师费发票一张（金额为10000元）。另查：景翔公司为有限责任公司，成立日期为2004年8月26日，注册资本为3000万元，经营范围为化妆品及卫生用品批发。以上事实，有商标注册证、公证书、发票、图片许可使用合同、律师函、企业注册基本资料和当事人陈述等证据证实。一审法院认为：贝豪公司作为第15551960号“”、第15552195号“”商标的注册人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。根据网页证据保全公证书显示，涉案微信公众号页面中显示有“广州娉可儿事业部隶属于广州景翔企业旗下子公司”字样，在无其他相反证据的情况下，一审法院认定涉案微信公众号确是景翔公司开办的。景翔公司基于推销面膜商品的商业目的，在其微信公众号推广宣传其面膜产品时使用了“”图案的事实，经过公证人员的公证，一审法院予以认可。经比对，景翔公司在其微信公众号发布的文章中突出使用的“”图案，与贝豪公司享有的第15551960号“”、第15552195号“”注册商标近似，易使相关公众产生误认和混淆。虽然景翔公司抗辩称其并未在面膜商品上使用涉案图案，但景翔公司在其微信公众号上使用涉案图案的目的在于宣传、推销其面膜商品，实质仍属于商标的使用行为，故对景翔公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。举证期限内，景翔公司未提交证据证实其使用的涉案图案有权利人的合法授权许可，故一审法院认定景翔公司使用涉案图案的行为，侵害了贝豪公司享有的第15551960号“”、第15552195号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。现贝豪公司要求景翔公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因庭审中贝豪公司明确其仅在本案中主张景翔公司的上述行为构成商标侵权，故对贝豪公司主张景翔公司的上述行为构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予处理。关于贝豪公司主张景翔公司在涉案微信公众号上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因赔礼道歉、消除影响系针对人身性侵权的责任承担形式，而本案侵犯注册商标专用权属于侵犯财产权范畴，且贝豪公司在举证期限内，未能提交证据证明景翔公司的侵权行为确已对其造成不良影响，故一审法院对该项诉讼请求不予支持，予以驳回。关于赔偿数额的问题。贝豪公司主张的律师费未提供发票原件予以核实，鉴于其确有委托律师出庭应诉和公证取证，必然产生相应的费用，故对其主张的合理费用，一审法院予以酌情支持。因各方当事人均未举证证实贝豪公司因侵权行为所受损失，或景翔公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑贝豪公司涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为25000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州市景翔化妆品有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害佛山市南海贝豪生化科技有限公司享有的第15551960号“”、第15552195号“”注册商标专用权的行为；二、广州市景翔化妆品有限公司于本判决生效之日起七日内，赔偿佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失25000元（含合理费用）；三、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。一审受理费2300元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担1725元，广州市景翔化妆品有限公司负担575元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。景翔公司主张在微信平台上宣传“娉可儿”面膜，在文字宣传中使用了贝豪公司享有商标权的图案，但景翔公司突出宣传的是“娉可儿”面膜，突出宣传上述产品为景翔公司生产和销售，本院对此认为，景翔公司在其微信公众号上使用涉案图案的目的在于宣传、推销其面膜商品，该图案与涉案注册商标近似，面膜商品是涉案注册商标核定使用商品，景翔公司使用涉案图案的行为侵害了贝豪公司涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。原审法院鉴于贝豪公司因景翔公司的侵权行为所受损失和景翔公司因侵权行为所获利益均无足够证据证实，综合考虑贝豪公司涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，另考虑贝豪公司有取证和委托律师出庭，对维权费用酌情支持，最后认定判赔的金额并未超出合理范围，本院予以维持。综上，景翔公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人广州市景翔化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓永军审 判 员 官 健审 判 员 丁 丽二〇一八年四月三日法官助理 戴芳芳法官助理 胡艳萍书 记 员 赖浩榕