湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终236号上诉人（原审被告）：武穴市东昌实业有限公司，住所地：武穴市大金镇张榜村武梅路东侧。统一社会信用代码：91421182573703141F。法定代表人：刘吉东，该公司经理。委托诉讼代理人：刘凯，武穴市大金法律服务所法律工作者。代理权限为特别代理。被上诉人（原审原告）：夏汉刚，男，1969年3月5日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：邢鹏程，武穴市梅川法律服务所法律工作者。代理权限为特别代理。上诉人武穴市东昌实业有限公司（以下简称东昌公司）因与被上诉人夏汉刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2020）鄂1182民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。东昌公司上诉请求:1.撤销原判，并予以改判；2.一、二审诉讼费均由夏汉刚承担。事实与理由:一、一审法院查明事实错误。一审法院对护理人员的查明及护理费的确认存在错误，2012年9月27日晚8点许，夏汉刚在工作中违反操作程序，导致右手受伤，然后前往武穴及武汉两地医院共计住院治疗25天，在此期间，夏汉刚的医疗费一直是由东昌公司的股东之一郭茂见支付给医院，护理人员也是郭茂见安排人员全天24小时在医院陪护，直到夏汉刚伤愈出院。而一审法院错误的查明夏汉刚住院期间护理人员为夏汉刚的家属而将护理费判由东昌公司承担并赔付给夏汉刚，实属错误。二、一审法院计算赔偿数额缺乏法律和事实依据。夏汉刚受伤是发生在2012年9月份，第一次伤残鉴定时间也是2016年3月15日作出，夏汉刚一审诉讼主张时间日期为2020年1月6日，夏汉刚受伤时间与诉讼时间间隔7年时间之久，而一审法院判决适用标准(伤残、护理等)均按2019年赔偿标准计算，缺乏法律和事实依据。三、一审法院责任划分错误。虽然一审法院判决认定:东昌公司承担主要责任，夏汉刚自身承担次要责任，但在责任划分中，认定东昌公司承担90％赔偿责任，夏汉刚仅承担10％自赔责任，显然错误。夏汉刚作为一名正常成年人，具有完全民事能力行为人，不在他的工作时间和工作范围内，酒后在车间戏要、擅自伸手触摸模具，严重违反机械安全操作程序、疏忽大意、不尽安全注意防范义务，导致自身右手手指受伤，夏汉刚存在重大过错和过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关法律规定及适用过错责任归责原则，夏汉刚自身应承担主要责任即70％责任，东昌公司只应承担次要责任即30％赔偿责任，一审法院判决明显错误。综上，东昌公司认为一审法院查明的事实不清，划分责任错误，请二审法院明镜高悬，依法纠错，并作出公平、公正判决。夏汉刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。夏汉刚向一审法院起诉请求:要求东昌公司赔偿后期治疗费3000元、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）、误工费19246元[（26天+90天）×（60561元/年÷365天/年）]、护理费9591元（38897元/年÷365天/年×90天）、伤残补助金137820元（34455元/年×4年）、鉴定费1500元、交通费50元、精神抚慰金6000元，共计181207元。一审法院认定事实：2012年5月17日，刘吉东和柯朝霞出资成立武穴市东昌实业有限公司，武穴市工商行政管理局给东昌公司颁发了《企业法人营业执照》，营业执照载明：公司住所为武穴市大金镇张榜村武梅路东侧，法定代表人为刘吉东，公司类型为有限责任公司（私营），经营范围为卤制品（其他熏烤食品）加工销售；建筑机械设备租赁等。2012年9月，经他人介绍，郭茂见出资25万元给刘吉东与其合伙经营东昌公司。2012年9月18日，夏汉刚（非农户口）经东昌公司的生产厂长魏洪斌介绍，被招录到东昌公司从事加工卤制品及包装的生产工作，每月工资3000元。2012年9月27日晚上8点许，夏汉刚在上完白班，与来上夜班的魏洪斌进行交接班时，在上模过程中，夏汉刚发现魏洪斌的下模歪了，夏汉刚便伸手将下模拨正，右手被机械吸了进去，导致夏汉刚的右手食指、中指、环指末节离断毁损。夏汉刚伤后被送到武穴市第一人民医院治疗，由于伤势过重，后送到武汉紫荆医院住院治疗25天，医疗费21362元由东昌公司支付，出院记录单上载明全休三个月，定期复查。夏汉刚的伤情，经夏汉刚自行委托湖北武穴科剑法医司法鉴定所进行鉴定，湖北武穴科剑法医司法鉴定所于2016年3月15日作出武科剑临法[2016]字第72号《法医鉴定意见书》，鉴定意见为夏汉刚所受损伤的伤残等级为九级，后期治疗费为3000元，护理期限、营养期限各3个月。2013年4月26日，夏汉刚向武穴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武穴市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月29日作出（2018）武劳人仲裁字第（29）号裁决书，裁决夏汉刚与东昌公司存在劳动关系。2019年5月14日，夏汉刚向武穴市人力资源和社会保障局申请工伤认定，武穴市人力资源和保障局于2019年10月23日作出编号为2019-10-24《工伤认定不予受理通知书》，以夏汉刚申请认定工伤超过一年为由，对夏汉刚的工伤认定不予受理。2020年1月6日，夏汉刚遂以提供劳务受害者责任为由诉至法院。本案在审理过程中，东昌公司对夏汉刚的损伤申请重新鉴定，黄冈博林法医司法鉴定所作出黄冈博林鉴[2020]临鉴字第186号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：夏汉刚右手损伤伤残程度评定为十级，东昌公司支付鉴定费1000元。一审法院认为，一、郭茂见投资25万元与刘吉东合伙经营东昌公司，郭茂见和刘吉东合伙是东昌公司内部经营关系，对外应以东昌公司承担责任，东昌公司要求追加郭茂见为被告，依据不足，不予支持；二、工伤事故既有侵权行为性质，又具有工伤保险性质，侵权责任法的规定和工伤保险法的规定都可以作为处理依据。当工伤职工无法取得工伤保险的救济途径时，依照民法的公平原则，可以以侵权责任获得救济。本案夏汉刚与东昌公司的关系经武穴市劳动人事争议仲裁委员会裁决具有劳动关系，但因夏汉刚申请认定工伤超过一年，武穴市人力资源和社会保障局不予受理其工伤认定，夏汉刚无法以工伤保险的途径获得救济，现夏汉刚以侵权责任法的以提供劳务受害者责任提起诉讼，符合法律规定，予以支持。夏汉刚在给东昌公司提供劳务过程中致右手食指、中指、环指末节离断毁损，东昌公司应对夏汉刚受伤造成的经济损失承担主要赔偿责任，夏汉刚本人未尽到一定的安全注意义务，自身应承担次要责任；四、夏汉刚因右手受伤造成的经济损失为：医疗费21362元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费1250元（25天×50元/天）、误工费11500元[（25天+90天）×（3000元/月÷30天/月）]、护理费9591元（38897元/年÷365天/年×90天）、伤残补助金68910元（34455元/年×2年）、鉴定费1500元、交通费酌情认定50元、精神抚慰金3000元，共计120163元，由东昌公司承担108146.70元（120163元×90%），减去东昌公司已支付的医疗费21362元，减去夏汉刚应承担的鉴定费100元（东昌公司支付鉴定费1000元×10%），东昌公司还应赔偿夏汉刚因右手受伤造成的经济损失86684.70元（108146.70元-21363元-100元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，判决：一、限东昌公司在判决生效之日起三日内赔偿夏汉刚因右手受伤造成经济损失86684.70元；二、驳回夏汉刚的其他诉讼请求。案件受理费1206元，减半收取603元，由东昌公司负担542.70元，由夏汉刚负担60.30元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为以下三点：一、关于护理费认定的问题。东昌公司上诉主张夏汉刚住院期间由东昌公司股东郭茂见安排人员陪护护理，不应承担护理费。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”东昌公司对其上述主张未提供证据证实，夏汉刚亦未认可，东昌公司的上述主张无事实依据，本院不予支持。一审判决认定护理费9591元并无不当，本院予以确认。二、关于赔偿计算标准的问题。东昌公司上诉主张夏汉刚损害发生在2012年9月份，按2019年赔偿标准计算不当。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄第增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”和第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时上一统计年度。”本案中，一审法庭辩论终结时间为2020年8月12日，一审据此按2019年赔偿标准计算损失并无不当，本院予以维持。东昌公司的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于责任划分的问题。东昌公司上诉主张夏汉刚存在重大过错和过失应承担主要责任，东昌公司只承担次要责任即30%赔偿责任。对此，本院认为，东昌公司主张夏汉刚存在重大过错和过失，但其未提供证据证实，夏汉刚亦不认可，东昌公司该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。一审根据双方各自的过错认定东昌公司承担主要责任，承担90%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，东昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1206元，由武穴市东昌实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二一年二月二十五日书记员  严锦霞