福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终172号上诉人（原审被告）：叶惠聪，男，1968年10月23日出生，汉族，住平和县。委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘拨团，男，1963年04月06日出生，汉族，住南靖县。原审被告：陈荣章，男，1964年4月28日出生，汉族，住平和县。上诉人叶惠聪因与被上诉人刘拨团、原审被告陈荣章建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2019）闽0628民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶惠聪的委托诉讼代理人周霖蔚、被上诉人刘拨团到庭参加诉讼，原审被告陈荣章，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶惠聪上诉请求：撤销福建省平和县人民法院（2019）闽0628民初2558号民事判决第一项，改判驳回刘拨团的全部诉讼请求。事实和理由：一、按照台班计算工程款，仅是计算挖掘机施工工程款的一种方式，本案仅是山地开路和修路，刘拨团现场查看后，向叶惠聪报价修路按5元/米、开路按49元/米计算，符合客观实际。陈亚团系刘拨团雇请记载挖掘机工作时间，陈荣章亦是协助计算挖掘机工作时长，以便计算挖掘机师傅工资，一审法院却认定陈荣章、陈亚团为叶惠聪雇请，没有事实依据。在刘拨团于2017年年底单方撤场后，叶惠聪雇请叶康**对未施工完毕的工程继续施工，亦是按修路5元/米、开路49元/米计算；二、陈亚团已去世，《机械台班签证单》上“陈亚团”签名真实性无法认定，不应作为定案依据。叶惠聪申请对工程量、工程款进行鉴定，鉴定机构未对现场进行勘验检查，便作出退件的回复意见，程序不合法，而且一审法院在鉴定机构退件后，未启用备选鉴定机构进行鉴定，程序违法。本案工程实际工程量为修路5公里、开路1.5公里，刘拨团主张的时长已远超实际工作需要。刘拨团辩称，其是打工的，所做的工程量都有对方的签字，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。陈荣章未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘拨团向一审法院起诉请求：判令叶惠聪、陈荣章返还刘拔团工钱106645元，并支付自一审起诉之日起至还清全部工钱之日止按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：2017年4月至10月间，应叶惠聪要求，刘拔团相继雇请张江文、罗彬二位师傅携挖掘机至平和县××镇××村弄××村××山上维修、开辟山路，以供运输木材。叶惠聪雇请陈荣章、陈亚团至讼争工程的施工现场指导施工并确认挖掘机的工作时间。其中，由张江文驾驶挖掘机使用铲斗挖掘262小时、使用锤头破碎作业286.3小时，由罗彬驾驶挖掘机使用铲斗挖掘126小时、使用锤头破碎作业79小时。讼争工程合计使用铲斗挖掘388小时、使用锤头破碎作业365.3小时。施工过程中，叶惠聪未向刘拔团提供施工图纸或书面施工方案；刘拔团根据实际需要使用挖掘机的铲斗挖掘及锤头破碎两种模式交替进行施工。叶惠聪已支付给刘拔团工程款95000元。双方未对工程款进行结算。案件审理过程中，刘拔团向一审法院提出对其使用挖掘机铲斗挖掘或锤头破碎在讼争工程施工作业，计算工程造价的价格标准进行鉴定。一审法院依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月24日作出（2020）漳司鉴委字第730号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：“按市场租赁方式（含税价）铲斗为每小时175元，锤头为每小时380元，以上费用已包含停滞费及进出场费，不在另行计价。”一审法院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。叶惠聪将讼争工程的挖掘机施工工程交由未具施工资质的刘拔团施工，并按作业时间计算工程款。叶惠聪与刘拔团之间所形成的法律关系，已构成建设工程分包合同关系。刘拔团可以请求参照双方约定支付工程价款，虽然双方对约定有争议，但依法可参照本院认定的相关事实请求支付工程款。施工过程中，刘拔团雇请的师傅驾驶挖掘机按照管理人员的现场指挥进行，可视为刘拔团的每个施工行为，均符合现场管理人员的实时验收要求，应认定讼争工程经验收符合发包方的要求，叶惠聪应当依约支付工程款。虽然鉴定机构作出的鉴定结论即铲斗挖掘为每小时175元、锤头破碎作业为每小时380元的价格；但是，刘拔团在庭审中主张铲斗挖掘每小时190元、锤头破碎作业每小时350元，该主张的“铲斗挖掘每小时190元”超过鉴定结论的标准，当然应适用鉴定结论的标准即“铲斗挖掘为每小时175元”，其主张“锤头破碎作业每小时350元”低于鉴定结论的标准即“锤头破碎作业为每小时380元，应视为其对民事权利的自由处分，故锤头破碎作业应当按照每小时350元的价格计算工程款。根据本案查明的事实，刘拔团使用挖掘机在讼争工程使用铲斗挖掘388小时、使用锤头破碎作业365.3小时，合计工程款为（388×175）＋（365.3×350）=195755元。叶惠聪已支付95000元，尚欠工程款100755元，事实清楚，证据充分，应当继续支付。陈荣章辩称其系受他人雇请去打工、现场管理挖掘机、记录每天挖掘机工作的起止时间、时长，不应承担支付工程款的责任。诉讼中，刘拔团也确认陈荣章仅是受他人雇请对工程现场进行管理、指导施工、记录挖掘机工作时间、时长等。故陈荣章辩称其不应承担支付工程款责任的意见，理由充分，予以采信，刘拔团对陈荣章的诉讼主张应予驳回。经一审法院合法传唤，陈荣章于本案一审第二、三、四次开庭审理时无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，刘拔团请求叶惠聪支付尚欠的工程款106645元，缺乏充分的证据予以证实，依法仅可予以支持100755元，超出部分依法应予驳回；请求叶惠聪支付所欠工程款自一审起诉之日起按年利率6%计算的利息，缺乏法律依据，依法应予以驳回；请求陈荣章承担共同支付工程款责任，缺乏事实依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、叶惠聪应在判决生效后十日内向刘拔团支付工程款100755元。二、驳回刘拔团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2432.9元，由叶惠聪负担2315.1元，由刘拔团负担117.8元。二审中，叶惠聪、刘拨团、陈荣章均未提交新证据。对一审查明认定的事实，刘拨团均无异议，叶惠聪除认为陈亚团、陈荣章应为刘拨团雇请外，对其他一审查明认定的事实，亦无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对叶惠聪针对事实部分的异议，本院将结合争议焦点进行分析认定。二审庭审中，叶惠聪、刘拨团一致确认一审判决书中的刘拔团应为刘拨团，一审法院亦就此于2021年2月20日出具补正裁定。本案的争议焦点是：叶惠聪尚欠刘拨团的款项金额为多少？对此，本院分析、认定如下：首先，根据双方在一、二审的庭审陈述，叶惠聪雇请刘拨团开路及修路，是为了运输山上砍伐的桉树，而叶惠聪本人平时未到场监督施工，叶惠聪又辩称是按所修道路公里数计算工程款，但未能提供道路设计图，在一审法院现场勘查时，亦无法确定刘拨团所修道路的起始点，因此，从双方陈述的逻辑及合理性分析，刘拨团主张陈亚团、陈荣章系受叶惠聪雇佣，计算挖掘机时间的陈述，符合客观实际，一审据此认定并无不当。其次，根据叶惠聪主张，刘拨团在未完成工程时自行退场，叶惠聪让叶康**进场修路，而叶惠聪在一审时，亦申请叶康**出庭作证，叶康**陈述，其原系受叶惠聪雇佣运输桉树，在刘拨团退场后，叶惠聪遂雇佣其修路，共修路2公里左右，时间7至8天。按叶惠聪主张，其系要求叶惠聪修路5公里，开路2公里，而刘拨团从2017年4月至10月间，一直在进行施工，叶惠聪未提供证据证明在刘拨团施工期间，其有对其延误施工行为进行催促。因此，刘拨团陈述案涉道路系因运输桉树，需实时维护，故其应按台班计费的主张，亦较符合情理。综上，一审法院以台班计算费用并无不当，叶惠聪认为应按工程量计算费用的主张不能成立，不予采纳。另，叶惠聪、刘拨团、陈荣章均确认陈亚团、陈荣章系在现场记录挖掘机台班，根据一、二审法院认定分析，陈荣章、陈亚团系受叶惠聪雇请，现叶惠聪否认陈亚团签名的真实性，应由其承担举证责任，但叶惠聪未能提供证据加以证明，亦未申请司法鉴定，因此，陈亚团签名的签证单真实性可以予以确认。一审法院据此计算并认定叶惠聪尚欠刘拨团工程款100755元合法有据，应予维持。关于工程量未能鉴定的原因，系因叶惠聪未能提供鉴定所需的材料，而且其主张按工程量结算亦没有事实依据，对工程量鉴定亦无必要。故一审程序合法，叶惠聪上诉主张一审鉴定程序违法的主张，亦不能成立。综上,叶惠聪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈荣章经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2315.1元，由上诉人叶惠聪负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年二月二十三日法官助理 张阿娇书 记 员 常艺虹