湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂孝感中民二终字第00151号上诉人（原审原告、原审另案被告）湖北红山寺陵园管理有限公司（以下简称红山寺公司）。住所地：湖北省孝感市小东门外正街。法定代表人徐保华，该公司经理。委托代理人朱红卫，女，1959年6月25日出生，汉族。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。被上诉人（原审被告、原审另案原告）九江晨光石材有限公司（以下简称九江晨光公司）。住所地：江西省星子县秀峰大道金鹿石材城。法定代表人李森林，该公司经理。委托代理人田欣、李虔涛，湖北中伦文德（武汉）律师事务所律师，代理权限：代为承认诉讼请求，进行和解，代收法律文书。红山寺公司与九江晨光公司定作合同纠纷一案，湖北省孝感市孝南区人民法院于2012年5月17日以（2013）鄂孝南民初字第00932号案件立案受理后，九江晨光公司又起诉红山寺公司，该院以（2013）鄂孝南民初字第00985号案件立案受理，经审查发现两案是基于相同的事实，遂决定将00932号、00985号两案合并审理，并作出（2012）鄂孝南民初字第00932、00985号民事判决。红山寺公司不服，向本院提起上诉。本院2013年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红山寺公司原审诉称，2010年6月28日，红山寺公司与九江晨光公司签订了一份陵园墓碑的合作协议，由九江晨光公司向红山寺公司供应石雕、板材、墓牌等陵园所需的石材，该协议对双方的权利、义务及相关事宜均进行了约定。协议签订后，红山寺公司依约履行了自己的全部义务，其中代九江晨光公司在陵园附近建设了石材加工基地。2011年4月份，九江晨光公司开始送墓碑到红山寺公司，但九江晨光公司在2012年4月5日突然撤走所有工作人员，停工停产，导致红山寺公司无法经营，红山寺公司多次要求九江晨光公司继续履行合同，但九江晨光公司至今未恢复生产，给红山寺公司造成巨大经济损失。为此特具状请求：1、依法判令终止红山寺公司与九江晨光公司所签订的合作协议，并对合作期间的账目进行结算。2、由九江晨光公司承担本案的诉讼费及其他费用。红山寺公司原审提交了如下证据：证据一：企业法人营业执照，证明红山寺公司是合法的企业，是适格的诉讼主体。证据二：组织机构代码证，证明目的与证据一相同。证据三：合作协议，证明1、2010年6月28日双方为石材和墓套的长期合作签订协议，运费由九江晨光公司承担。2、九江晨光公司所销售的产品按市场价格计算。3、九江晨光公司委托红山寺公司在三汊镇代建石材加工厂。4、红山寺公司基础建设部分石材、石雕板材由九江晨光公司垫资，货款在完成后15个月内支付。证据四：租赁合同，证明2010年7月6日，红山寺公司代理九江晨光公司在三汊镇漫桥村租用土地6亩，每年租金30000元，租用20年，签订合同时付10年的租金300000元，红山寺公司已代付租金120000元，下欠180000元，该费用应由九江晨光公司承担，九江晨光公司至今未付，属违约行为。证据五：收据，证明红山寺公司已代九江晨光公司向漫桥村支付租金120000元。证据六：决算单，证明红山寺公司同九江晨光公司签订合作协议后，红山寺公司为九江晨光公司建造了石材加工厂，其造价为899680.49元，该工程款应由九江晨光公司支付，但九江晨光公司至今未付，应承担违约责任。证据七：2010年9月26日的购销合同，证明九江晨光公司向红山寺公司供应的3.5cm的星子麻白板、3.5cm的中国黑和2cm的黑子麻白，质量均应无色差、无裂纹，送货时间应为2010年12月底，但九江晨光公司均未按约定的厚度送货，而且送货时间超过了许久，属违约行为，故该石材不能按约定的价格结算，而且该价格超出了当时的市场价。证据八：花岗岩十二生肖购销合同，证明九江晨光公司应在2010年12月底交货，而实际交货是2011年3月18日，而且存在质量问题，部分生肖模样不像，有损坏，故不能按约定价格结算。证据九：购销合同，证明九江晨光公司交付的地藏王菩萨雕像与合同有差异，高度不够4.8米，石柱不足规格，故不能按约定价格结算。证据十：购销合同，证明九江晨光公司交付的花岗石貔貅未按约定时间送货，价格过高、超出市场同期价格，不应按约定价格结算。证据十一：红山寺陵园墓套长期合作协议书，证明双方于2011年4月21日为购销墓套签订了长期合作协议，但九江晨光公司未按协议制作墓套，而且在2012年4月5日无端停产、撤走工人，九江晨光公司违约，红山寺公司的诉请应得到支持。证据十二：材料款单据，证明在建造石材加工厂时，九江晨光公司已同意将施工队多余的钢管、木材、水泥等折款5820元留用，但九江晨光公司至今未支付该款。证据十三：电费单，证明九江晨光公司认可的电费9699.60元，但至今未支付。证据十四：运费单，证明九江晨光公司应支付运输费共计140140元，但至今未支付。证据十五：运费单，证明红山寺公司为九江晨光公司垫付运输费29460元，但至今未付。证据十六：电费单，证明九江晨光公司自建厂以来应交纳电费12740.4元，但至今未付。证据十七：收据七份，证明九江晨光公司自2011年7月至2012年4月7日在红山寺公司处领取货款1136000元，红山寺公司未违约。证据十八：应交税金说明，证明九江晨光公司销售石材应扣税款195735.11元。证据十九：照片若干，证明九江晨光公司所交付的石材存在色差较大，石板厚度不够，故不能按约定价格结算。证据二十：照片若干，证明九江晨光公司所交付的雕像高度不够，有明显的损坏和裂痕，属违约行为，不能按约定价格结算。证据二十一：送货单若干，证明九江晨光公司所交付的雕像高度不够，石材色差较大，石材厚度均差0.5cm，故不能按约定的价格结算。证据二十二：墓套价格表，证明九江晨光公司仅做墓套300余套，货款总额1363900元，墓套绝大多数未制作完工，有的差字，有的缺部件，且存在缺陷，故不能按约定的价格结算。证据二十三：光盘，证明制作的墓套的粘合剂不过关，现大部分墓套已裂开，给红山寺公司造成了重大的经济损失。证据二十四：证人证言，证明在石材交付时，红山寺公司就提出色差大、有裂纹，雕像在安装前就提出质量问题，在向九江晨光公司的负责人胡彬反映时，他承诺在结算时再议价格。证据二十五：评估报告书二份、鉴定书一份，证明九江晨光公司销售给红山寺公司的各种石材、雕像的鉴定价格以及石材加工厂的工程鉴定造价。九江晨光公司原审辩称，1、本案所签订的《合作协议》及相关合同确实应该解除，但解除的法定理由是红山寺公司的根本违约在先。2、九江晨光公司不构成根本违约，红山寺公司对九江晨光公司的实际行为表示认可和接受。3、九江晨光公司为履行合同并配合红山寺公司正常经营，预先准备了一定数量的墓套成品和半成品，数额达446796元，无法再作其他用途，上述损失在双方签订的协议解除后也应由红山寺公司承担。4、红山寺公司所谓的部分损失与九江晨光公司无关，应由其自行承担。5、本案诉讼费及其他费用均由红山寺公司承担。九江晨光公司在（2012）鄂孝南民初字第00985号一案中作为原告时诉称，2010年5月，九江晨光公司通过中间人与红山寺公司接洽后，于2010年6月28日签订了一份《合作协议》，该协议约定：“九江晨光公司在红山寺公司投资的陵园附近建立石材加工基地，完善石材样品配置，基础石材九江晨光公司先垫资，红山寺公司在15个月内支付；按高中低三档规格提供一批压一批墓牌，以后的墓牌据实结算；红山寺公司按市场及商定价格支付相应款项；双方长期合作”等主要条款。随后，双方就具体事项签订了《花岗岩产品购销合同》、《长期合作协议》等一系列细化合同并开始生效执行。在此期间，九江晨光公司在红山寺公司拒不按照相关合同约定履行付款义务的情况下，克服了资金需要、农民工工资支付等困难，继续履行了相应的义务，总共垫资约400万余元，但时至今日，红山寺公司应付九江晨光公司墓牌、石雕、花岗岩栏杆等款项共计2318604元（不含墓牌垫资60万元），但红山寺公司仅支付110万元，尚欠货款121万余元；红山寺公司应支付花岗岩板材款（该款共计127万余元）中30%的前期部分计40万余元，但至今分文未付。另外，九江晨光公司为履行合同并配合红山寺公司正常经营，预先准备了一定的墓牌成品和半成品，数额达446796元，该损失在双方签订的有关协议解除后也应由红山寺公司承担。综上请求：1、依法判令解除双方所签订的《合作协议》及相关合同。2、依法判令红山寺公司立即支付九江晨光公司的石材垫资款、石材工程款等共计3094777元。3、依法判令红山寺公司赔偿损失446796元。4、本案诉讼费及保全费由红山寺公司承担。九江晨光公司原审提交了如下证据：证据一：合作协议及相关合同、定价单等，证明双方就石材加工等主要条款达成协议，并就具体事项签订了《花岗岩产品购销合同》、《长期合作协议书》等一系列细化合同及定价单等书面文书，进一步对供货及付款等权利进行了约定。证据二：湖北红山寺陵园石材工程决算单、墓套完成情况表、清单及相应的验收单等，证明依照合同约定的付款条件，红山寺公司应付九江晨光公司墓牌、石雕、花岗岩栏杆等款项共计2318604元（不含墓牌垫资60万元），但红山寺公司仅支付110万元，尚欠137万余元。证据三：九江晨光公司产品销售清单，证明依约分次向红山寺公司提供了花岗岩石板，红山寺公司也已收货认可，依照合同约定，红山寺公司应支付花岗岩板材款中30%的前期40万元。但红山寺公司至今分文未付。证据四：库存清单，证明九江晨光公司为履行合同并配合红山寺公司正常经营，预先准备了一定的墓牌成品和半成品，数额达446796元，无法再作其他用途，因此，上述损失在双方签订的有关协议解除后也应由红山寺公司赔偿。证据五：催款函，证明由于红山寺公司拒不按照相关合同约定履行付款义务，经书面催要仍不支付货款，给九江晨光公司造成巨大损失，相关合同已无继续履行的可能，因此才诉至法院，以维护合法利益。红山寺公司原审针对九江晨光公司的起诉辩称如下：1、九江晨光公司是重复起诉，该公司应该反诉，所以人民法院应驳回该公司重复起诉。2、九江晨光公司的诉求不符合客观实际，309万余元的组成与客观不符，其诉求不应支持，合同的解除是由于九江晨光公司的行为引起的。3、由于九江晨光公司不供货给我公司，故该公司的损失与我公司无关。4、九江晨光公司没有垫资400余万元，我公司支付了九江晨光公司款113.6万元，我公司还为九江公司支付材料费5820元，二次电费9699.6元和12940.4元，二次运费140140元和29460元。原审查明：2010年6月28日，红山寺公司与九江晨光公司签订了一份《合作协议》，该协议的主要内容有：1、红山寺公司按市场价接受九江晨光公司供应的石雕、板材、墓牌等陵园所需的石材。2、本协议签订后，九江晨光公司必须在15天内在陵园现场附近建立石材加工基地，土地由红山寺公司代为征用，租金、基地建设、设备配备由九江晨光公司负责。3、红山寺公司投资的基础建设部分所需石材（石雕板材）由九江晨光公司垫资提供，货款在完成后15个月内一次性支付。4、墓牌石材部分按高、中、低三档规格提供一批压一批，以后按实结算。5、本协议为合作框架，具体事宜另订协议细化合作条款。6、本协议由九江晨光公司正式开始基地建设生效。依据上述的《合作协议》以及后来的细化合作条款，自2010年12月5日开始至2012年4月3日，九江晨光公司向红山寺公司提交的各种石材经原审法院委托湖北大成资产评估有限公司和湖北永业行资产评估咨询有限公司两次评估鉴定，石材的产品名称、规格、数量、评估价值如下：花岗岩貔貅及貔貅底座一对，计款190400元，花岗岩十二生肖12个，计款373920元，3.5米高花岗岩地藏王菩萨雕像一尊，计款161500元，花岗石柱座32个，计款27360元；浮雕栏杆502.27米，计款341544元；扶桥弧形柱杆80.5米，计款70840元；办公栏杆216.2米，计款121072元；1.5cm型火烧石板443.88㎡，计款19974.6元；2.0cm型火烧石板3916.26㎡，计款215394.30元；2.5cm型火烧石板482.35㎡，计款27976.30元；3.0cm型火烧石板6738.74㎡，计款438018.10元；3.5cm型火烧石板3290.94㎡，计款246820.50元；台阶板柱槽磨边141.3块，计款1413元；墓套一批，计款1372740元。为落实《合作协议》中的代租土地，红山寺公司与孝南区三汊镇漫桥村委会签订了一份《租赁协议》，所租赁的6亩土地，每年应付租金30000元，租期为20年，第一次付款时间应为2010年7月，应付款300000元，红山寺公司已代为支付租金120000元，下欠租金180000元未付。为了落实在陵园附近建设石材加工厂，红山寺公司找来施工队进行施工，该石材加工厂工程造价经湖北拓展工程造价咨询有限公司鉴定，其金额为736022.88元。该石材加工厂在2011年1月份由施工队在完工后交付给九江晨光公司使用至今。经双方结算九江晨光公司认可的费用有：1、九江晨光公司在施工队领取的建材折款5820元；2、施工队在石材厂建设过程中用去的电费9699.60元；3、施工队为石材厂垫付的运费141040元；4、红山寺公司为石材厂垫付的运费29460元；5、红山寺公司为石材厂垫付的电费12740元。另外九江晨光公司在红山寺公司处多次领取各种石材款共计1136000元。依据二次鉴定，红山寺公司应支付给九江晨光公司的石材款为3608972.80元，（190400元＋373920元＋161500元＋27360元＋341544元＋70840元＋121072元＋19974.60元＋215394.30元＋27976.30元＋439018.10元＋246820.50元＋1413元＋1372740元）。减除九江晨光公司应承担的电费、运费和材料折款198760元（5820元＋9699.60元＋141040元＋29460元＋12740.40元）和红山寺公司已支付的石材款1136000元，红山寺公司下欠九江晨光公司的石材款为2274212.80元。双方在合作一年多后，因缺乏沟通和理解而产生矛盾，红山寺公司要求九江晨光公司继续交付所加工的石材，九江晨光公司要求红山寺公司先支付石材款，因矛盾无法调和，九江晨光公司于2012年4月5日停工停产并撤走员工。红山寺公司于2012年5月7日向原审法院起诉，要求解除双方的合作协议，进行结算，并请求九江晨光公司赔偿违约损失。九江晨光公司于2012年5月24日向原审法院起诉要求解除双方签订的《合作协议》及相关合同，支付石材款，并要求对方赔偿违约损失446796元。原审认为，本案属定作合同法律关系，即：九江晨光公司根据红山寺公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为红山寺公司制作成品，红山寺公司接受该成品给付报酬。因双方所签订的《合作协议》中涉及到租赁土地和建设石材加工厂等事宜，故原审也一并进行评判。双方自2010年6月至2011年4月就石材产品购销合作、石材购销、墓套加工承揽及相关事项所签订的协议均合法有效，因双方在交付石材时其规格、尺寸、厚度、数量等均有部分变动，为了更全面、准确地查明本案的事实，经双方同意，原审委托司法鉴定机构对有争议的石材产品进行了鉴定，其鉴定程序、依据、结论均符合相关证据规则的规定，故以相应的鉴定结果进行结算对双方是公平的。依照《合作协议》，土地由红山寺公司代为征用，租金由九江晨光公司负责，故九江晨光公司理应承担石材加工厂占用土地的租金，鉴于双方均同意解除合作，而且自双方合作至今九江晨光公司实际占用土地只有3年，故原审判定由九江晨光公司承担土地租赁费90000元。所建设的石材加工厂，属于农村建房施工合同，农村建房是否需要设计方案、施工图纸、预决算表、交付验收等，法律并没有强制性要求，红山寺公司与施工方的建房约定也符合农村建房习惯，该厂房自建成至今一直由九江晨光公司在使用，所以九江晨光公司理应承担部分费用，鉴于该石材加工厂是陵园的附属设施，而且九江晨光公司是外地企业，原审判定石材加工厂由红山寺公司所有，由九江晨光公司承担使用费200000元。双方均认为对方违约，其中红山寺公司的理由是对方所提供的石材的厚度、高度、规格、数量、时间等均与销售合同有出入，但九江晨光公司在交付石材时，红山寺公司已经签字认可上述有出入的品质，而且本院已按实际交付的石材进行价格鉴定，红山寺公司已没有其他的损失，故原审对红山寺公司的该项请求不予支持。九江晨光公司所提交的证据亦不能证明对方违约，故原审对九江晨光公司的该项请求也不予支持。九江晨光公司主张将一定数量墓套石材在双方解除合作后，作价446796元交由红山寺公司所有，原审认为：1、墓套的数量及价格是如何得来的，九江晨光公司没有有效证据证明；2、在定作合同法律关系中九江晨光公司是用自己的材料为红山寺公司制作成品，原材料的所有权由九江晨光公司所有，现要求由红山寺公司折价接收不合法，故九江晨光公司的该项主张本院不予支持。据此，经原审审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、解除湖北红山寺陵园管理有限公司与九江晨光石材有限公司签订的《合作协议》及其他相关合同。二、湖北红山寺陵园管理有限公司支付九江晨光石材有限公司石材款2274212.80元。三、九江晨光石材有限公司承担土地租赁费90000元，并将该款交给湖北红山寺陵园管理有限公司。四、合作期间所建造的石材加工厂的所有权由湖北红山寺陵园管理有限公司所有，建设费用736022.88元由湖北红山寺陵园管理有限公司自行承担，由九江晨光石材有限公司支付湖北红山寺陵园管理有限公司使用费200000元。五、驳回湖北红山寺陵园管理有限公司和九江晨光石材有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效后十日内履行，逾期支付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35000元，由湖北红山寺陵园管理有限公司负担19000元，九江晨光石材有限公司负担16000元。红山寺公司不服原判上诉称，原判查明部分事实错误，实体处理部分不当。请求撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2012）鄂孝南民初字第00932、00985号民事判决，并在查明事实基础上依法作出判决。本院调查中，红山寺公司明确诉请为：请求九江晨光公司承担违约损失132600元；并承担由于九江晨光公司违约赔偿货款总额20%的违约金。判令九江晨光公司承担一二审诉讼费用。九江晨光公司答辩称，红山寺公司的上诉理由无事实依据。九江晨光公司没有违约，红山寺公司没有任何损失。请求驳回上诉，维持原判。二审中，红山寺公司提交如下证据：证据一，照片1，拟证明九江晨光公司占用了加工基地致使上诉人无法加工；证据二，照片2，拟证明红山寺公司为了加工基地另外重建加工厂；证据三，工程结算单，证明为建加工基地所付费用132600元。九江晨光公司二审没有提交证据，对红山寺公司提交的证据质证认为，该三份证据均不属于新证据，且建厂时间不对，不知为何在2012年就建新加工厂，工程结算单不能证明其费用，与事实不符，无关联性，不应予以采信。对上述证据，本院认为，不属于新证据，不予采信。经审理查明，原判认定事实属实。本案的焦点：九江晨光公司是否违约及是否应当承担违约责任。本院认为，双方当事人基于《合作协议》的履行发生纠纷，原审将红山寺公司诉九江晨光公司案与九江晨光公司诉红山寺公司案并案审理符合本案实际。原审依据鉴定结果进行结算对双方是公平的。双方当事人均认为对方违约、原审均不予支持的理由充分，故红山寺公司关于“九江晨光公司承担违约损失132600元；并承担由于九江晨光公司违约赔偿货款总额20%的违约金”的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元由湖北红山寺陵园管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪书力审 判 员  夏建红代理审判员  胡 红二〇一三年十二月十八日书 记 员  陈平川附：适用法条《中和人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；