江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终58号上诉人（原审原告）：邓郁，男，1963年2月1日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人（原审被告）：优居美家物业服务有限责任公司，住所地：江西省南昌市南昌县象湖新城金沙二路3366号，统一社会信用代码：91360100672439200J。法定代表人：黄鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱欣欣，该公司员工。委托诉讼代理人：王佳丽，该公司员工。上诉人邓郁因与上诉人优居美家物业服务有限责任公司（以下简称美家物业公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初3998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邓郁上诉请求：1.撤销南昌县人民法院（2020）赣0121民初3998号民事判决书；2.判令美家物业有限公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：（一）邓郁所请求赔偿非法解雇期间工资损失诉求的法规依据是劳部发（1995）223号文件的第二条第四款和第三条第一款，一审法院应当判令加付应得工资收入25%赔偿金。（二）邓郁的每月应得工资为5000元，4719.98元是扣除了社保费用的月平均工资。（三）邓郁遭非法解雇期间取得的收入为18000元，9月15日发放的工资是8月份的收入。综上一审法院对邓郁应得工资和解雇期间的收入计算错误，依法应予以改判，以维护劳动者的合法权益。针对邓郁的上诉，美家物业公司称其答辩意见同其上诉状。美家物业公司上诉请求：1.请求撤销南昌县人民法院作出的（2020）赣0121民初3998号民事判决，判令美家物业公司无需向邓郁支付任何工资损失；2.请求判令邓郁承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）美家物业公司与邓郁解除劳动合同符合法律规定和劳动合同的约定。美家物业公司于2019年1月2日与邓郁签订了《劳动合同》，合同期限为2019年1月2日至2022年6月30号止。根据一审法院调取邓郁银行流水等证据显示，邓郁自2019年2月15日开始每月固定收到来自李桂春、丁芝敏代江西燕兴物业管理有限公司（以下简称燕兴物业）发放的工资，充分表明邓郁自2019年1月在美家物业公司上班的同时也在燕兴物业工作并领取工资。根据美家物业公司员工手册第七章奖惩规定第4款4.3条明确指出：“禁止任何形式的兼职，一经发现，解除劳动合同”；以及双方签订的《劳动合同》中约定邓郁符合第八条第（二）项第2、第4款情形的，美家物业公司可以单方解除劳动合同，邓郁对美家物业公司员工手册等各项规章制度均已知晓并同意遵守；同时根据《劳动合同法》第39条第2、第4款的规定，美家物业公司与邓郁解除劳动合同没有违反法律规定和劳动合同的约定。（二）邓郁2019年5月27日至2019年11月10日未向美家物业公司提供任何劳动，自2019年1月至2019年10月邓郁同时在另一用人单位工作并领取工资，且其工资损失并非美家物业公司造成，甚至是不存在任何工资损失。邓郁在南劳人仲裁字（2020）第56号仲裁庭审过程中，承认其在燕兴物业工作到2019年10月，结合一审法院调取的证据表明，其自2019年1月至2019年10月一直有在燕兴物业工作，只是工资只发到了2019年8月。美家物业公司与邓郁解除劳动合同并未造成邓郁失业、不能提供正常劳动，没有造成经济损失，且邓郁9月和10月在燕兴物业工作却未收到工资也并非美家物业公司造成的。同时2019年5月27日至2019年11月10日邓郁未在美家物业公司出勤，未向美家物业公司提供任何劳动。根据《劳动法》第四十六条：“工资分配应当遵循按劳分配原则，同工同酬”及《最低工资规定》第3条的规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”，美家物业公司不发放邓郁2019年5月27日至2019年11月10日的工资符合按劳分配的原则，美家物业公司无需支付其工资损失。退一步讲，一旦燕兴物业支付了邓郁2019年9月和2019年10月的工资，则邓郁更加不存在任何工资损失。（三）一审判决中事实认定不清、适用法律错误，美家物业公司无需支付邓郁任何工资损失。劳动部《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号）为失效文件，自宣布失效之日起无效，不具法律约束力，不可作为现有案件的法律依据。原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）第二条第四款及第三条第一款规定，以及原劳动部《用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函［2001]238号）规定的前提是用人单位违反规定解除劳动合同，且导致劳动者不能提供正常劳动而造成的工资损失，但美家物业公司与邓郁解除劳动合同未违反法律规定及劳动合同的约定，且劳动合同解除后并未影响劳动者提供正常劳动，本案情形不适用这三项规定。《劳动合同法》第四十八条规定的继续履行劳动合同和支付赔偿金是选择性条款，继续履行劳动合同和支付赔偿金二者择其一，并非同时履行，美家物业公司无需支付邓郁任何工资损失。劳动法的立法本意是为了维护劳动者作为弱势一方的权益，而不是让劳动者利用法律漏洞绑架企业获取利益，企业的合法权益同样应受到法律维护。综上，一审法院事实认定不清和适用法律存在错误，为维护美家物业公司的合法权益，请求二审法院予以改判，支持其上诉请求。针对美家物业公司的上诉，邓郁辩称，美家物业公司解除邓郁的劳动合同违反了劳动法的相关规定，理应赔偿邓郁的损失。邓郁与燕兴公司无关。一审法院事实认定基本清楚。邓郁向一审法院起诉请求：1.判令美家物业公司支付邓郁2019年5月27日至2019年11月10日工资损失30000元；2.本案诉讼费由美家物业公司承担。一审法院认定事实：邓郁于2019年1月2日入职美家物业公司处任澜湖郡物业服务中心工程部主管。2019年5月27日，美家物业公司解除与邓郁的劳动合同。邓郁向南昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、支付违法试用期赔偿金27500元（5500元×5个月）；二、继续履行劳动合同。南昌县劳动争议仲裁委员会于2019年9月5日做出南劳人仲裁字[2019]第59号仲裁裁决书：被申请人（美家物业公司）继续履行与申请人（邓郁）之间的劳动合同。美家物业公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。2019年11月7日，美家物业公司向邓郁送达《员工返岗通知书》，请邓郁于2019年11月11日早上8：30前往千禧颐和园项目报到，担任千禧颐和园工程主管一职。2019年11月8日美家物业公司撤回起诉。邓郁向南昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：被申请人（美家物业公司）向申请人（邓郁）支付违法解除劳动关系期间即2019年5月28日至2019年11月11日期间的工资损失30000元。南昌县劳动争议仲裁委员会于2020年8月28日做出南劳人仲裁字[2020]第56号仲裁裁决书：驳回申请人的仲裁请求。邓郁对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院依职权调取邓郁在中国建设银行股份有限公司所开设账户（账号：62×××37）2019年1月1日至12月31日的银行往来流水显示，邓郁2019年3月、4月、5月、6月收到丁芝敏转款每月3000元，7月、8月、9月收到丁芝敏转款每月6000元。另查明，邓郁于2020年10月23日向南昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，事实与理由部分显示，邓郁于2019年1月入职江西燕兴物业管理有限永修县分公司驻中科院苏州纳米所物业服务中心（以下简称燕兴公司）任电工，约定工资为6000元。至2019年11月4日，邓郁依旧前往燕兴公司上班。邓郁离职前平均工资按南劳人仲裁字［2019］第59号仲裁裁决书确认为4719.98元。一审法院认为，本案的争议焦点为美家物业公司2019年5月27日解除邓郁的劳动合同至2019年11月11日美家物业公司通知邓郁继续上班期间，美家物业公司是否应当给邓郁支付工资损失。首先，参照原劳动部《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号，已失效）第二条：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资”。原劳动部《违反有关劳动合同固定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）第二条第四款，及第三条第一款规定：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”。根据原劳动部《用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[2001]238号）：“‘劳动者本人应得工资收入’，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入”。邓郁在解除劳动合同之日起至恢复劳动关系期间（2019年5月27日至2019年11月11日）的工资应为25959.89元（4719.98元/月×5个月+4719.98元/月÷30天×15天），根据法院调取的证据显示，邓郁自认自2019年1月同时入职燕兴公司，约定月工资为6000元，邓郁2019年3月、4月、5月、6月收到丁芝敏转款每月3000元，7月、8月、9月收到丁芝敏转款每月6000元，从证据盖然性角度分析，可以推定丁芝敏代燕兴公司向邓郁支付工资，邓郁在解除劳动合同之日起至恢复劳动关系期间，在燕兴公司上班收入总计为21000元，故美家物业公司应当支付邓郁应得工资收入的差额损失4959.89元。因邓郁未诉请加付工资收入25%的赔偿费用，故本案不作处理。美家物业公司主张劳动合同关系存续期间，同时与其他用人单位存在事实劳动关系，严重影响本职工作，答辩人无需支付被答辩人工资的情形与本案所主张的工资收入损失情形不一致，对美家物业公司此主张，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、优居美家物业服务有限责任公司在判决生效十日内支付邓郁工资损失4959.89元；二、驳回邓郁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由优居美家物业服务有限责任公司承担。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）美家物业公司是否应当赔付邓郁工资损失；（二）邓郁应得的工资收入以及解雇期间的收入是否计算错误。关于美家物业公司是否应当赔付邓郁工资损失的问题。美家物业公司解除与邓郁的劳动合同时间为2019年5月27日，并非在试用期，美家物业公司主张其解除劳动合同合法性的主要理由是邓郁兼职违反了员工手册第七章奖惩规定第4款4.3条“禁止任何形式的兼职，一经发现，解除劳动合同”以及双方签订的《劳动合同》第八条第（二）项第2目、第4目之规定，但其未举证证明该奖惩规定等劳动纪律制度是经过民主程序制定以及进行相应的公示程序或者告知邓郁，即使邓郁存在兼职行为，美家物业公司也未举证证明邓郁兼职行为影响其在美家物业公司的正常工作或者给美家物业公司造成了经营管理上的不利影响。因此，美家物业公司解除与邓郁的劳动合同不具有合理性，美家物业公司关于其与邓郁解除劳动合同符合法律规定和劳动合同的约定的主张，本院不予支持。一审判决参照用人单位违法解除劳动合同的相关规定以及美家物业公司要求邓郁返岗前应发的工资数额和邓郁在燕兴公司取得的收入差额确定邓郁的实际工资损失，考虑到了公平原则、美家物业公司的过错因素以及双方的实际情况，其工资损失的认定具有合理性和事实依据，美家物业公司关于邓郁不存在工资损失以及无需赔偿该损失的主张，本院不予支持。关于一审判决对邓郁应得的工资收入以及解雇期间的收入是否计算错误的问题。邓郁认为一审法院应当判令加付应得工资收入25%赔偿金，但其未在一审庭审终结前提出明确的增加诉讼请求的主张，故一审未判决加付应得工资收入25%赔偿金并无不当。另，一审判决的4719.98元是邓郁离职前平均工资，缴纳社保费用是用人单位的法定义务，按扣除了社保费用的月平均工资作为计算邓郁工资损失的基数并无不当。关于邓郁提出的9月15日发放的工资是8月份的收入的问题，一审法院结合2019年6月至9月取得的收入21000作为其在解除劳动合同之日起至恢复劳动关系期间在燕兴公司上班收入并无不当，且二审中邓郁陈述其2019年8月、9月在燕兴公司工作并取得了劳动收入，故本院对邓郁关于解雇期间收入计算错误的主张不予支持。综上所述，上诉人邓郁、美家物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由邓郁负担10元、优居美家物业服务有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 段 毅审判员 魏日华审判员 周朝阳二〇二一年二月五日法官助理邓燕婷书记员曹洋