辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终6266号上诉人（原审原告）：马明华，男，1946年7月26日生，汉族，住辽宁省海城市。被上诉人（原审被告）：刘英丽，女，1959年12月24日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：朴镇，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王军，男，1965年5月20日生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。上诉人马明华因与被上诉人刘英丽、王军合伙协议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马明华上诉请求：依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、合伙合同关未经合伙清算并不影响个人合伙的合伙人提起赔偿的诉权。《民法典》在第二分编“典型合同”中增设了“合伙合同”一章，替代了《民法通则》和《民通意见》关于“个人合伙”的相关规定。故合伙合同纠纷和合伙企业纠纷指向两种截然不同的法律规范,在适用法律、是否形成组织、经营模式、合伙财产归属、合伙债务承担、解散清算等方面均存在较大的区别。故《合伙企业法》中关于清算为合伙企业解散的前置条件并不适用于个人合伙合同,将个人合伙和合伙企业纠纷区分开来也符合立法本意。《民法通则》及《民通意见》并未规定合伙清算是诉讼的前置程序,因此,即使合伙未经清算,也不影响上诉诉人要求被上诉人赔偿损失的诉权。最高人民法院最新发布的(2020)最高法民终2314号民事裁定书与(2020)最高法民终722号判决书中也支持了上诉人的观点,在案件清算无法彻底完成之时,刘英丽作为合伙人滥用合伙人地位,导致上诉人无法实际参与经营,其行为已经构成重大违约,上诉人有权起诉要求合伙人返还上诉人已经投资的财产。一审法院以三方未经清算为由驳回上诉人诉讼请求认定事实不清,适用法律错误。二、因被上诉人刘英丽丧失对涉案房屋控制权是造成本案发生的根本原因,上诉人有权要求被上诉人刘英丽作为违约方承担违约责任,同时要求被上诉人王军对其收到的装修款在不能确定刘英丽收到的情况下承担给付义务。因刘英丽失去对案涉房屋控制,导致三方合作协议实际履行不能,其应承担违约责任。虽然合作协议中约定“装修期间装修费用由三方共同认定,并在费用单上签字后生效”,但因被上诉人刘英丽的原因致装修不能进行,合作协议不能履行,故不能因为违约方不签字,就不能认定上诉人主张的装修费用的支出情况,应结合上诉人提供的实际发生的装修费用相关票据,对上诉人的主张予以认定。关于上诉人诉请的王军收到其装修款一事,如不能认定由被上诉人刘英丽承担,上诉人可同时起诉被上诉人王军,要求其承担给付义务。三、上诉人从始至终都为出资人并未参与实际经营,随着装修款项的支出,上诉人仅有支出没有收益,对上诉人明显不公。上诉人前后投入装修款30多万,但因被上诉人刘英丽的违约行为导致合伙项目被搁置,合伙项目尚未启动就发生纠纷,且上诉人投入的装修款所得的利益均由被上诉人刘英丽所得,这对上诉人明显不公,不符合民法当中的公平原则。故请求人民法院依法改判,维护上诉人的合法权益。刘英丽辩称，一、本案已过诉讼时效。一审判决已作出相关认定。二、本案西岗区法院不应当审理，就同一事实，上诉人及王军曾在中山区法院先后两次提起诉讼，时过数年之后，再次提起诉讼，符合法律规定的一案不二审的原则。三、从三方签订合作协议开始，由上诉人及王军负责对涉案房屋进行装修，一直到目前为止，装修一直没有完工，在装修期间没有装修的合同，没有装修的图纸，也没有预算、决算、开工许可证以及消防许可证。因此，装修是违法装修，对三方来讲，毫无价值可言，我们认为上诉人和王军没有尽到相关的义务，属于违约方。四、就建筑以及装修的合同纠纷来看，装修的造价是以实际发生的工程量乘以单价来确认整个装修工程的工程造价。上诉人仅凭自己提供的购物白条来主张装修款的投入，证据不足。因此仅凭白条不能作为主张权利的依据。而且上诉人每次陈述的投入款项都是不同的，本案第一次上诉中，上诉人称王军收到的15万元款项属于借款，而且在中山区法院2011中民初字第384号判决书中有体现，上诉人称前期投入的10万元为借款，之后上诉人又称这10万元为投资款。五、关于清算问题，本案三方合作经营舞厅和桑拿，完全符合普通合伙协议的相关要件，清算是非常有必要的，因为三方都缺乏经营舞厅及桑拿的相关经验，也缺乏装饰装修以及消防等相关知识和经验，账目比较混乱，因此，在协议中约定要经过三方签字方能生效，而且清算应该包括各方的投入以及上交的税收、人员工资、相关保险等，不经过清算很难认定各方投资及相关盈利亏损，因此一审判决正确，希望二审维持原判。王军辩称，上诉人和刘英丽是通过我认识的，我们三人合伙开了项目，刘英丽与房屋公司签订租赁合同，我们确认了房屋租赁合同的有效。因为是地下工程，要通过人防部门的批准，需要相关费用，刘英丽说没有钱，于是上诉人出了6万元，我出了4万元，刘英丽到人防办办理了人防工程使用协议，但是拿到收据时，发现收据写的名头是翟晓军，刘英丽说她租的房子太多，所以写的翟晓军，刘英丽如何把合同转给了翟晓军，我和上诉人不知情，希望对方把这个证据出示一下，如果没有这个证据就是刘英丽签了两个合同，现在有两份合同，一份是刘英丽的、一份是翟晓军的。关于消防审批、城建审批都是承租方的责任，不应该由我们办理。我们的投入都是实际投入，刘英丽当时说要解除合同，现在主要是要弄清楚合同的真实性，现在翟晓军在经营，装修的基础都是我们的，所以刘英丽和翟晓军霸占了我们的投资。马明华向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告投资款330556元；2.判令两被告赔偿原告投资款被占用期间的利息（自2010年2月8日起计算至今）。一审法院认定事实：2009年12月9日被告刘英丽与大连亨达房地产开发有限公司（后更名为大连易美商贸有限公司）签订租赁合同，约定被告刘英丽承租大连市中山区白云街32号桃园商城综合楼地下人防工程，租赁期限自2010年1月1日至2019年12月31日。2010年2月8日原告马明华与被告刘英丽、被告王军签订合作协议，约定三方本着互利互惠、风险共担的原则进行合作，三方各执三分之一股份；原告马明华、被告王军认同被告刘英丽与大连亨达房地产开发有限公司于2009年12月9日签订的租赁合同及补充协议，承租房屋用于三人合作开办桑拿、舞厅；装修费用由原告马明华及被告王军负责，装修完毕装修投资款及租金从经营收入中扣除；原告马明华及被告王军承诺装修结束前支付被告刘英丽10万元；三方经营中发生费用以三方认同的财务清单为准，财务清单经三方签字后方可生效；装修期间装修费用由三方共同认定，并在费用单上签字后生效。2010年2月24日，原告马明华及被告王军开始装修案涉房屋，装修工程于2010年5月15日停工。期间2010年4月7日，原告马明华交给被告刘英丽6万元；2010年4月18日，被告王军交付被告刘英丽4万元。2010年8月，被告刘英丽起诉原告马明华与被告王军至大连市中山区人民法院，请求解除案涉合作协议，法院以其没有合同解除权为由予以驳回诉讼请求，二审维持原判。2011年7月，原告马明华与被告王军起诉被告刘英丽至大连市中山区人民法院，请求被告刘英丽返还收取的10万元并赔偿一年未经营的利润损失14万元，法院以合作协议未解除，法院对合作经营期间的债权、债务等清算事宜不作处理为由驳回诉讼请求，二审维持原判。2013年，原告马明华及被告王军起诉被告刘英丽、翟晓军、大连易美商贸有限公司至大连市中山区人民法院，请求大连易美商贸有限公司变更承租人、翟晓军归还租赁物、被告刘英丽履行合作协议约定的投入义务，交付案涉房屋。法院以翟晓军系善意取得，且就案涉房屋签订了人防工程安全使用协议，视为其与出租方签订的租赁合同已经办理登记备案手续，并合法占有房屋，要求翟晓军与大连易美商贸有限公司归还房屋及变更承租人无依据，要求被告刘英丽履行交付房屋义务实际履行不能，予以驳回全部诉讼请求。该案审理中查明，原告马明华与被告王军曾出具书面同意书，内容为“同意翟晓军与开发商签订合同，认同翟晓军与刘英丽签订的转让合同，转让后翟晓军与开发商签订合同内容不变，把合同手续完整的转到刘英丽的名下”。其后被告刘英丽向出租人递交变更租赁人名称的申请。2010年4月30日，案外人翟晓军作为使用人就案涉房屋签订人防工程安全使用协议，2010年5月10日，被告刘英丽向大连市人民防空办公室缴纳人防使用费6万元。2010年8月，案外人翟晓军向出租方大连亨达房地产开发有限公司缴纳租金15万元。案外人翟晓军与出租方大连亨达房地产开发有限公司另有一份签订于2009年12月9日的租赁合同，与被告刘英丽与出租方签订的合同约定内容相同。案外人翟晓军以案涉房屋为经营场所申报的大连市中山区桃源公寓于2011年9月20日经工商核准并于2012年1月20日取得消防合格证，后对外营业。一审法院认为，原、被告签订的合作协议系三方真实意思表示，各方应当按照约定全面履行自己的义务。被告刘英丽承租案涉房屋系三方合作协议的基础。因案涉房屋的承租权已变更由案外人翟晓军承租并经营，三方继续合作开办舞厅、桑拿已不具备条件，转项经营和转租亦不可行，三方合伙的经营期限亦已届满，故三方合伙应予解除。在此情况下，三方应依据合伙协议进行合伙清算，确定投入及盈亏后，确定各方责任。本案原告马明华在未进行三方清算的情况下即诉请另两合伙人赔偿其合伙投入没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第四十七条、第五十四条之规定，判决驳回原告马明华的诉讼请求。案件受理费3130元，由原告马明华负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明，1.马明华向一审法院提供王军出具的《收据》五份，即2010年2月6日收舞厅工程款50000元，2010年3月16日收舞厅工程款50000元，2010年4月8日收工程款10000元，2010年4月27日收投资舞厅款20000元，2010年4月30日收投资款20000元。马明华在一审庭审中陈述上述150000元给了王军，王军投入到装修中。2.王军在一审法院庭审中举证时陈述提供了150000元票据，用以证明其收到马明华的150000元后投入到装修中。本院认为，本案争议焦点：1.马明华主张因三方合伙协议刘英丽有违约行为应当承担违约责任，应否支持。2.马明华主张赔偿其投资款数额的认定。3.马明华的诉请是否超过诉讼时效及是否属于重复起诉。关于马明华主张刘英丽应承担违约责任是否支持问题。上诉人与二被上诉人签订的《合作协议》系三方真实意思表示，各方应当按照合作协议约定全面履行自己的义务。合作协议中约定，刘英丽以案涉房屋的合法承租使用权出资，王军和马明华以负责案涉房屋装修作为出资。刘英丽承租案涉房屋系三方合作协议的基础。因案涉房屋的承租权已变更由案外人翟晓军承租并经营，三方继续合作开办舞厅、桑拿已不具备条件，转项经营和转租亦不可行，三方合伙的经营期限已到期，故三方合伙应予解除。因三方自合作协议成立之初即产生合伙纠纷并持续至今，三方已无自行清算基础，且三方之间的合伙财产和合伙债务明确，即三方合作协议签订后无经营收益和合伙债务，只有当事人的投资损失。一审以未经清算驳回上诉人诉请不当，本院予以纠正。按照三方《合作协议》中违约责任条款“任何一方没有按承诺兑现，违约方无条件自行退出，没有违约的一方不负任何责任，并不承担任何损失”的规定，刘英丽作为案涉房屋租赁的承租方及经营场所提供方，应对案涉房屋失去控制，导致三方合作协议实际履行不能承担违约责任。因此，马明华主张刘英丽承担赔偿责任，应予支持。关于马明华主张赔偿其投资款数额的认定问题。因三方合作，马明华交给刘英丽60000元，刘英丽对此认可，本院予以确认。刘英丽应赔偿马明华该60000元投资损失。关于上诉人诉请的王军收到其150000元投资款一节，王军认可收到上诉人150000元并用于装修，且案涉房屋装修工程由马明华和王军负责，装修期限于2010年2月24日开始至5月15日停工，与《合作协议》中约定的“乙方（王军）保证待经营场所手续完备后3个月内装修完毕”基本吻合，另结合上诉人与王军提供的已发生的装修费用票据，可以认定上述150000元用于案涉房屋装修工程，故刘英丽应赔偿上诉人用于案涉房屋装修工程的150000元损失。至于上诉人诉请的另支付用于装修的十余万元投资款，因证据不足不予支持。关于马明华的诉请是否超过诉讼时效及是否属于重复起诉问题。根据三方《合作协议》中约定，合作期10年，即至2020年2月8日到期。另，本案之前，合作三方曾提起过三次诉讼，而且，三次诉讼的诉讼请求均与本案不同。故上诉人的本案诉请未超过法定诉讼时效，也不属于重复起诉。关于上诉人诉请的赔偿投资款被占用期间的利息（自2010年2月8日起计算至今）。三方的合作协议虽实际履行不能，但合作协议未解除，且至2020年2月8日到期，故上诉人主张赔偿自2010年2月8日至2020年2月8日被占用期间利息，没有法律依据，不予支持。上诉人主张2020年2月9日至判决给付之日的被占用期间利息，应予支持。综上所述，马明华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3101号民事判决；二、被上诉人刘英丽于本判决生效后十日内赔偿上诉人马明华投资损失210000元，并自2020年2月9日起至判决给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息。三、驳回马明华的其他诉讼请求和上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3130元，马明华已预交，由刘英丽负担1988元，于本判决生效之日起七日内向大连市西岗区人民法院缴纳，由马明华负担1142元，大连市西岗区人民法院应退还马明华1988元；二审案件受理费3130元，马明华已预交，由刘英丽负担1988元，于本判决生效之日起七日内向大连市中级人民法院缴纳，由马明华负担1142元，大连市中级人民法院应退还马明华1988元。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  高明伟审判员  胥涛勇二〇二一年十月十一日书记员  张文秀