云浮市云城区人民法院民 事 判 决 书（2011）云区法民初字第226号原告（反诉被告）云浮广播电视台。地址：云浮市云城区石仔岭脚。法定代表人黎迺强，台长。委托代理人徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。委托代理人陈坚新，广东君鼎律师事务所律师。被告（反诉原告）广东省云浮市第二建筑工程公司。地址：云浮市区金辉大厦1605号（十六楼）房。法定代表人徐炳炎，总经理。委托代理人区德龙，广东言邦律师事务所律师。委托代理人江达强，该公司员工。原告云浮广播电视台（以下简称“电视台”）诉被告广东省云浮市第二建筑工程公司（以下简称“二建公司”），反诉原告二建公司诉反诉被告电视台建设工程合同纠纷一案。本院于2011年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）电视台的委托代理人徐杰兴、陈坚新，被告（反诉原告）二建公司的委托代理人区德龙、江达强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告电视台诉称：1999年8月23日，根据1999年7月23日公开招标结果，原告电视台前身云浮市广播电视局与被告二建公司签订了《云浮市广播电视中心大楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同约定：“云浮市广播电视中心大楼（以下简称中心大楼）”工程由被告二建公司承建，承包范围为广东省华南建筑设计院设计的云浮市广播电视中心大楼施工图的土建工程（不包括原有挖孔桩），工程造价为6866888元，工程款按施工进度支付。另外，合约第23.1条还约定造价管理部门审核的结算书作为双方结算工程款的有效依据。合同签订后，被告按合同约定进行施工，原告也按施工进度支付工程款给被告。2003年12月31日，原、被告双方签订了一份《协议书》，协议书确认原告已按约定支付2177多万元给被告。因市财政局对被告承建的电视中心大楼工程造价的审核结算未结束，双方商定：为解决拖欠民工工资问题，被告要求原告在2004年春节前再支付工程款50万元，审核结束后，如原告支付的工程款多于审核中心核定的结算款额，被告应在审核结束后一个月内无条件将多付部分工程款如数归还给原告，逾期不还的，被告同意在逾期之日起每天向原告支付欠款利息和滞纳金共0.02%，直至全部还清止。2001年9月26日，中心大楼的土建工程通过竣工验收。在中心大楼施工期间及竣工验收后，云浮市广播电视局将中心大楼的装饰、排风、空调、电气、防雷、演播厅、消防泵房、游泳池、瀑布、门卫、收费楼等工程及其他附属工程交由被告承建安装，双方并就这些工程项目签订相关承包合同。现上述工程已全部完工并验收。上述工程竣工验收后，原告将上述工程竣工结算报告及相关结算资料送交云浮市财政局投资审核中心审核。2009年9月7日，云浮市财政局投资审核中心对上述工程的审核结算造价如下：1、中心大楼土建工程12793247.85元；2、中心大楼装饰工程4712855.15元；3、附属工程（围墙、道路、地坪、水沟、挡墙等）492922.24元；4、电气工程449311.60元；5、防雷工程43606.25元；6、通风工程336606.68元；7、空调工程148373.92元；8、消防泵房工程81693.13元；9、游泳池、瀑布工程293980.20元；10、门卫、收费楼工程158111.26元；11、文明施工设施96070.27元；12、演播厅工程1456865.03元。十二项工程结算造价共21063643.58元。综上所述，原告自1999年9月至2004年9月止共计支付工程款22673709元给被告，与审核的工程结算造价21063643.58元相比，原告共多支付了1610065.42元给被告。就多付的工程款返还问题，原告曾与被告协商，并于2010年10月20日通过律师发函给被告，要求被告返还多收的工程款，但被告以诸多借口拒绝归还。据此，请求法院判令：一、被告二建公司返还1610065.42元给原告，并支付2009年10月8日至2011年3月8日期间的利息和滞纳金共165836.69元给原告；2011年3月9日起至还清欠日止按双方约定的每日0.02%利率计付利息和滞纳金给原告。二、本案诉讼费由被告负担。原告为其陈述事实提供的证据有：证据1、关于市广播电视中心大楼建设工程立项的批复。证据2、施工合同、合同鉴证书。证据3、中心大楼室内装饰工程承包协议。证据4、中心大楼排风电气安装工程承包协议。证据5、中心大楼排风、空调管道安装工程承包协议。证据6、车库、饭堂、演播厅的建设工程施工承包合同、合同鉴证书。证据7、塑钢门、窗的补充协议。证据8、云浮市财政局投资审核结算中心出具的工程结算书。证据9、原、被告签订的协议书。证据10、工程款发票。证据11、用餐结账单、记账清单。证据12、商品出货单。证据13、工程竣工验收报告。证据14、云浮市机构编制委员会文件。证据15、原告的组织机构代码证。证据16、收据、发票，证明原告支付工程款给被告的事实。证据17、支付建设工程服务费发票。证据18、支付使用临时工培训费发票。证据19、支付建筑企业管理费、预算定额管理费和工程劳动定额测定费发票。证据20、支付散装水泥款发票。被告二建公司辩称：一、原告提供的12份工程结算未经被告确认，不具有法律效力。工程结算单只有原告与云浮市财政局投资审核的盖章，没有被告盖章认可，明显违背其办事程序第10款之规定：“出具审核书面报告，由建设单位、施工单位、审核机关三方确认。”工程结算书里面只有审核说明，而缺少具体实质计算项目内容，其中是根据有利于原告的原则对被告的工程结算进行不断压价，导致被告所作的结算价32986335.76元审核为21063643.58元。因此该审核结算书无效。审核采用的依据未经被告同意或确认，违反合同规定，同时也违反了广东建设工程造价管理总站[2005]]032号和[2006]089号的复函，因此审核结算应为无效。云浮市财政局投资审核中心所出具的十二份工程结算书审核标准是依据《市政府工作会议纪要》（91）及有利于原告作出的，并非以其办事依据之规定：“执行国家、省市有关工程造价的政策、法律和法规；与工程项目相关的文件、资料”作出的。审核依据应是原、被告签订的《施工合同》的约定及广东省建设工程造价管理总站“粤建造（2006）089号”与“粤建造（2005）032号”复函、会议纪要等，该结算书有以下错误：《云浮市电视局中心大楼工程结算书》审核说明的第二点“其中抛光砖项目根据合同执行1999《广州地区建筑装饰工程价格表》及相及标准。”因楼地面铺抛光砖项目属于招投标及主合同内项目，应并入主体套用九八年《广东省建筑工程预算定额》及相关标准进行计算。第三点“材料价格根据工程施工进度参考2000年《云浮市工程造价信息》中的材料信息价综合确定调整”，该工程实际施工进度为1999年9月至2001年9月，根据合同的约定及九八定额的规定，工料价格应根据工程具体项目实际的施工进度分段进行补价差，不能按2000年信息价综合确定调整。第五点：“根据有关合同、批复和会议纪要，本工程结算计算省优奖5%。同时含税工程价下浮6.602%”，该点审核做法明显与粤建造（2006）089号复函相违背。因大楼工程其后由13层增建至15层，并有变更，所以对大楼增建工程应根据广东省建设工程造价管理总站的答复明确计价。第四点“人工、材料价格的调整按云浮市市场价进行调整”，第三点“本结算空调管道按当时的市场价格计算（估算）”，根据合同的约定及相关定额的规定，有签证工料价格的按签证价，无签证价的应根据工程具体项目实际的施工进度，按云浮市造价管理站公布的同施工期的工料信息价进行调整，缺项价格应进行补签，不能按市场价进行调整。审核说明简单，不按规范要求列出工程概况，审核范围，审核情况（审核过程、主要项目工程量及单价审核变动情况及具体依据），有关遗留问题需特别说明等（会议纪要已列出）。另外，原告把与本案无关的餐费、购买家私电器款抵顶工程款实为不妥，其抵顶没有相关法律依据。被告（反诉原告）二建公司反诉称：1999年8月27日，反诉原告二建公司与反诉被告电视台根据1999年7月23日公开招标结果签订了《施工合同》，电视台把中心大楼施工图的土建工程（不包括原有挖孔桩）发包给二建公司承建，约定工程造价为6866888元，省优样板工程按工程造价奖励5%，本大楼的增加及装饰在本合同工期完结后一年内均由二建公司承包，结算办法按省预算参照云浮市建委有关文件计算等事项。其后，电视台把广播电视大楼的室内装饰、排风空调管道安装、电气安装、排风安装、防雷、演播厅、消防泵房、游泳池、瀑布、门卫、收费楼等工程发包给二建公司承建。2001年9月26日，中心大楼的土建工程通过竣工验收。其后，中心大楼的室内装饰、给排风空调管理道安装、电气安装、排风安装、防雷、演播厅、消防泵房、游泳池、瀑布、门卫、收费楼等工程亦通过竣工验收。二建公司把上述工程的结算书交电视台审核，但其自行制作上述工程竣工结算报告并交由云浮市财政局投资审核中心审核，而云浮市财政局投资审核中心根据市政府工程会议纪要（91）文件相关精神，工作会议记录取代了双方所签订的《施工合同》有关规定的情况下而致使审核上述工程的总造价为21063643.58元。另外，二建公司所承诺的在审核结算后一个月内无条件将多付工程款归还给电视台是必须双方确认的数目，并且，二建公司认为电视台还应支付工程款给二建公司。鉴于双方对上述工程总造价有较大数目差异，二建公司已向法院提交相关鉴定。据此，请求法院判令：1、驳回电视台请求返还多付工程款之诉；2、电视台支付剩余工程款给二建公司（初定2000000元，具体金额以鉴定为准）；3、本案所有诉讼费用由电视台承担。由于经法院委托，广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称“金厦咨询公司”于2012年10月31日就原、被告之间的工程造价鉴定出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论确定云浮市广播电视中心大楼工程造价为25830506.46元。减已付工程款22391981元，电视台还有剩余工程款3438525.46元应支付给二建公司。二建公司已支付了工程造价鉴定费340000元。双方于1999年9月1日就云浮市广播电视中心大楼土建工程签订了《云浮市建设工程施工合同》；于2000年12月26日就车库、饭堂、演播厅签订了《建筑工程施工承包合同》；于2001年7月15日就给排风、空调管道安装签订了《中心大楼给排风、空调管道安装协议》；于2001年7月18日就电气安装工程签订了《中心大楼给电气安装工程承包协议》。中心大楼主体工程于2002年8月11日验收。为此，电视台依约应向二建公司支付逾期工程款的利息。为此，反诉变更第二项请求为：云浮市广播电视台立即向二建公司支付剩余工程款3438525.46元，以及利息（从2005年11月11日起至2006年11月10日以剩余工程款按中国人民银行同期贷款利率计算，从2006年11月11日起至付清日止以剩余工程款按月息2%计算，至申请日止利息暂计5633347.93元）。增加一项诉讼请求为：电视台立即返还工程造价鉴定费340000元给二建公司。被告（反诉原告）二建公司本诉、反诉一并提供的证据有：证据1、二建公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、建筑业企业资质证书。证据2、云浮市广播电视大楼工程结算审核有关问题协调会议纪要。证据3、关于中心大楼工程变更结算问题的复函。证据4、关于招标投标工程招标下浮是否作为结算下浮率的函。证据5、关于中心大楼结算问题的请求。证据6、关于确认工程结算造价审核结果的复函。证据7、中心大楼工程结算审核问题会议纪要。证据8、关于中心大楼遗留工程的开工申请。证据9、关于中心大楼遗留工程的批复。证据10、关于中心大楼遗留工程问题的批复。证据11、关于中心大楼及其配套工程变更部分建设内容和调整概算的批复。证据12、申请确定工程类别的报告。证据13、二建公司复核的中心大楼土建等工程的工程结算书，证经被告复核造价为14179634.27元。证据14、二建公司复核的中心大楼装修及安装等工程的工程结算书。证据15、施工合同。证据16、建筑工程施工承包合同。证据17、中心大楼室内装饰工程承包协议（2001年签订）。证据18、中心大楼室内装饰工程承包协议（2003年签订）。证据19、中心大楼排风、空调管道安装协议。证据20、中心大楼排风电气安装工程承包协议。证据21、中心大楼电气安装工程承包协议。证据22、工程竣工验收报告。证据23、房屋建筑工程质量保修书。证据24、广东省优良样板工程申报表。证据25、工程送审资料。证据26、《广东优良样板工程证书》。反诉被告电视台反诉辩称：1、对于已经支付的工程款的数额，电视台不认同反诉状的数额，已支付的工程款不是21063643.58元，事实上已支付22673709元，两者之间相差的1610065.42元，并不是二建公司所讲的收到工程款是22391981元。2、郑革新是二建公司的实际老板，电视台为其支出的费用应抵减工程款。3、二建公司认为电视台尚欠工程款数额缺乏事实根据。金厦咨询公司的工程造价鉴定程序违法，鉴定结论是不准确、不客观、不真实的，不能作为认定二建公司实际完成工程量的依据。电视台并已经书面提出了重新委托进行工程造价的申请。4、二建公司提出的工程款利息计算主张也是不能成立的。首先，二建公司提出电视台尚欠工程款数额缺乏事实根据，计算利息的基础不成立。其次，自案涉的各项工程完工后，二建公司虽提交了结算资料，但由于案涉的各项工程属财政投资项目，根据国有资产管理的相关规定，工程结算需经财政部门审核。电视台也已经及时将工程的相关资料移交财政投资评审中心。事实上，二建公司对财政投资评审中心核定的工程量绝大部分均没有异议，对少部分有异议，双方多年来一直通过书面方式和面对面进行核对和协商，甚至还通过政府相关部门主持协商，由此可见，在上述过程中，并非电视台不进行工程结算，而是因为双方对少数部分工程量及结算方法存在争议而一直无法实际完成结算。二建公司在其补充反诉状中声称电视台一方不进行结算，但在其反诉状中又明确承认财政投资评审中心已经作出了审核，只是不认可审核结果。之后几年，二建公司也没有按电视台或财政评审中心通知要求配合进行工程的审核结算工作，因而导致工程结算无法完成。因此，二建公司提出从其提交结算资料之日开始计算工程款利息是明显不能成立的。请求法院依法驳回二建公司的反诉请求。反诉被告电视台为其反诉辩解没有提供证据。经审理查明，根据1999年7月23日公开招标结果，云浮市招投办公室批准，确定中心大楼工程由二建公司承建。该工程的招标评委评定率为3.1%，即工程预算7352270.71元下浮3.1%后以7124350.32元作为工程评标的最终标底，二建公司在投标书中以6866888元中标，与工程预算下浮了6.602%。1999年8月23日，电视台前身云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订了《施工合同》。合同约定：中心大楼工程由二建公司承建，承包范围为广东省华南建筑设计院设计的中心大楼施工图的土建工程（不包括原有挖孔桩）。开工日期为1999年9月15日，竣工日期为2001年2月28日，按定标规定总工期530（日历）天。合同价款：按定标价含税金费用，工程造价为6866888元。全部工程造价按下列规定计算：（1）省优良样板工程按工程造价奖励5%；（2）市优良样板工程按工程造价奖励1%；（3）劳保费用按2.5%；（4）排污费按实际发生数计取；（5）文明施工增加费按实际发生及相应定额计算；（6）高层消防措施费按实际发生计算。承包方式：（1）按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。（2）按国家规定由乙方缴纳的各种税收已包含在本工程造价内，乙方向税务部门支付。（3）招标工程设计变更按有关规定计价。工程质量要求达到国家或专业的质量检验评定的合格以上标准。第十八条工程进度款的核实和支付18.1本工程采用按进度付款方式。……18.6整幢工程全部完工，即进行竣工验收工作，经有关方面验收合格（以市质监站发出的工程竣工验收报告为准），即办理竣工结算，竣工结算经审批后一年内，支付总造价的95%，留5%作保修金（保修期满后结清）。……。第二十一条确定变更价款21.1发生本合同第二十一条载明的变更或设计修改后，乙方在双方协商时间内或最迟于签收设计变更（或修改）文件后十五天内的按下列方法提出变更价格，报甲方代表批准后，由甲方报送工程造价主管机构审核调整工程价款和竣工日期：（1）合同中已有适用于变更工程的价格、按已有的价格计算；（2）合同中有类似于变更情况的价格，可以此作为基础确定变更价格，变更合同价款；（3）合同中没有适用和类似价格，由乙方提出适当的变更价格，送往甲方代表将此部分工程量核准后，由甲方报送工程造价主管机构审核此部分工程造价。第二十三条竣工结算23.1乙方在向甲方递交竣工验收报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起三十天内将结算审查完毕，并报送造价管理部门审核，审核后的结算书作为双方结算工程款有效依据。23.2甲、乙双方在工程竣工验收后二个月内办理完毕工程结算手续。第三十六条补充条款……三、施工过程中若发生工程变更（以建设变更通知或现场登记为准），致使工程量增减，增减部分按现行定额及规定进行结算。四、主要材料价格超过标价±5%时，由甲、乙双方签证调整或参照市造价信息公布的价格调整。……七、本大楼的增加及装饰部分，同为该工程的延续部分，在本合同工期完结后一年内均属乙方承包，结算办法，按省预算定额并参照云浮市建委有关文件规定计费。合同还对甲方工作、乙方工作、工期顺延、隐蔽工程和中间验收等事宜作了明确约定。2001年9月26日，中心大楼的土建工程通过竣工验收，并出具了《工程竣工验收报告》。2000年12月26日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定：工程名称为车库、饭堂、演播厅。工程范围为土建工程。工程造价按市定额预算审定造价为488415元。工程自2001年1月8日正式开工，2001年4月18日竣工，共100天。乙方在单位工程竣工之后五天内，应将工程技术资料送工程质量监督站审查，取得同意验收后，乙方才向甲方提出书面交工验收通知，由乙方确定交工验收日期，通知有关部门进行验收。如工程内容发生增减变化的，按现行定额和单价规定计算，相应增减工程造价。合同对甲、乙双方责任、工程竣工拨款和结算办法等进行了约定。2001年2月12日，双方签订了合同附页载明，（1）按工程总造价下浮5%。（2）第八条工程竣工拨款和结算办法改为：进度款拨款不得超过工程造价的65%，其余的35%留在竣工后三个月内结清。2001年7月10日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订《中心大楼室内装饰工程承包协议》，约定：该大楼装饰工程属于土建工程的延续部份（根据土建合同书第一36条补充条款第7款）。1、总建筑面积为10080㎡，装饰面积约为1950㎡，装饰工程预算造价约474242.18元。2、承包形式：乙方对装饰工程图纸内的工程进行全方位包工包料装饰。……10、工程施工工期：从2001年7月16日起至2002年1月30日止。……13、付款方式：（1）本工程采用按进度付款方式。（2）施工前甲方付乙方部份工程款作为启动资金。后根据工程实施量付50%的进度款。其余完工后结算。如未付清的余款在一年内付清，超期按商业银行贷款利息计算给乙方。如两年未能付清，未付清部份按2%月息计算给乙方。……15、结算方法：（1）根据甲、乙双方确认预算单位按实际发生的工程量计算。（2）装修工程完工后，即进行竣工验收工作经有关方面检验合格。……（3）按《建筑装饰工程预算估价手册》及《省建筑装饰工程定额收费》标准、参照云浮市建委有关文件规定计费。……。2003年1月9日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）又签订了一份《中心大楼室内装饰工程承包协议》，约定总建筑面积为10080㎡，装饰面积约为5000㎡，装饰工程（具体为一层、二层、三层、四层、五层、六层、七层和十二层部分，装饰工程预算造价约2522724.97元。工程施工工期：从2002年12月25日起至2003年6月25日止。结算方法：（1）根据云浮市金诚工程造价咨询有限公司编制确认的预算单价（按附表）按实际发生的工程量计算。（2）电气安装工程完工后，即进行竣工验收调试，经有关方面检验合格，即办理竣工结算，……（3）合同外的工程项目按广州地区建筑装饰工程价格执行。协议的其他约定与2001年7月10日签订的《中心大楼室内装饰工程承包协议》基本一致。2001年7月15日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订了一份《中心大楼空调管道安装工程承包协议》，约定给排风、空调管道安装工程的预算造价为404866.22元。施工工期：从2001年7月25日起至2002年1月30日。2001年7月18日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订了一份《中心大楼电气安装工程承包协议》，约定先对第四、五、六、八、九、十、十二、十五层的电气作简单安装，工程预算造价约432047.07元。施工工期：从2001年7月20日起至2002年1月30日。2003年1月9日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订了一份《中心大楼排风电气安装工程承包协议》，约定安装面积约为4707㎡（其中电气为一层、二层、三层、五层，排风为一层、二层、三层、四层、五层、六层、七层）电气排风安装预算造价约472823.13元。施工工期：从2002年6月25日起至2003年6月25日。上述排风、空调管道安装，电气安装，排风电气安装工程承包协议均约定：本工程必须与装饰工程同步进行，属土建工程的延续部分；付款方式均与2001年7月10日签订的《中心大楼室内装饰工程承包协议》一致，只是约定的进度款分别为50%、50%、70%，余款分别在一年、一年、半年内付清。排风、空调管道安装，电气安装工程承包协议约定结算方法为根据甲、乙双方确认的预算单价按实际发生地工程量计算，安装工程完工后，即进行竣工验收调试，经有关方面检验合格，即办理竣工结算。排风电气安装工程承包协议的结算方法与2003年1月9日签订的《中心大楼室内装饰工程承包协议》载明的一致。2003年1月20日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订了一份《塑钢门、窗的补充协议》，约定包工料价为塑钢推拉及固定窗单价为480元/㎡（包材料及安装），塑钢门单位为750元/㎡。结算及收费为按实际发生数量结算，另按规定计取利润及税费。2004年3月1日，广东省建设厅颁发了《优良样板工程证书》，将二建公司承建的中心大楼工程评定为2003年度广东省优良样板工程。二建公司提交报告，因原工程类别为三类，后变更为楼高15层、高度为59.4m，请求确定中心大楼工程类别为二类。云浮市建设工程造价管理站同意按工程二类级别计算。2002年7月16日，云浮市发展计划局作出云计资[2002]09号《关于市广播电视中心大楼及其配套工程变更部分建设内容的调整概算的批复》，同意以部分工程项目作适当变更及完善有关配套工程，工程总投资由730万元调整为1996万元。其中，中心大楼及配套工程调整为1780万元，饭堂、演播厅工程调整为216万元。2003年1月8日，云浮市发展计划局作出云计资[2003]01号《关于云浮市广播电视中心大楼遗留工程的批复》，因实际业务发展需要，同意其追加430万元投资以完善中心大楼所有遗留工程，项目总投资为2426万元。新追加部分投资主要用于完善遗留的干、湿装饰工程和安装工程；围墙、值班室、广场地板和消防池等工程。工程竣工后，二建公司自2002年11月20日起送审资料到云浮市财政局投资审核中心审核。期间，双方就工程定额、省优奖、下浮率等存在不同意见，云浮市政府召集了相关人员进行协调，但未就相关问题达成一致意见。此外，广东省建设工程造价管理总站就中心大楼工程结算作出了复函，2005年3月4日的《关于云浮市广播电视局中心大楼工程结算问题的复函》（粤建造函[2005]032号），答复如下：“一、该工程按定额结算，应按工程总造价下浮6.602%计算。二、工程的省优良样板工程费用按合同约定执行，总造价是指完成项目所需的全部建筑安装费用。……九、该工程的文明施工增加按合同[编号99（合7）第1.4条第（5）款计算。”2006年6月2日的《关于云浮市广播电视局中心大楼工程变更结算问题的复函》（粤建造函[2006]089号），答复如下：“原招标工程结算的下浮率仍按6.602%计算；工程变更部分，按招标文件和合同约定‘按现行定额及规定进行计算’。”2009年9月7日，云浮市财政局投资审核中心对上述工程的造价进行审核结算，涉案的十二项工程结算造价共21063643.58元，十二项工程的具体明细与电视台诉状所述一致。2003年12月31日，云浮市广播电视局（甲方）与二建公司（乙方）签订一份《协议书》，约定：甲方已支付乙方工程款2177万多元，现因市财政局基建审核中心对大楼工程造价的审核结算工作尚未结束。为此，商定在2004年春节前再支付工程款50万元，在审核结束后，如甲方支付给乙方的工程款多于双方确认审核中心核定的结算款项，乙方应在审核结束后一个月内无条件将多支付的部分现金如数归还甲方，逾期不还，每天向甲方支付欠款利息的和滞留金0.02%。电视台主张共支付了22673709元工程款，并举证了证据10、证据16至证据20的相关票据。经本院核对原告提供的证据16至20，因建筑企业管理费、预算定额管理费、工程劳动定额测定费、使用临时工培训费、水泥款、2002年12月19日的20万元工程款发票属原告重复举证，核实数据如下：（1）发票的缴款单位均为广播电视局的发票有：建筑企业管理费27467元、预算定额管理费8927元、工程劳动定额测定费1030元、建筑工程安全监督费34334元、使用临时工培训费7680元，易地建设费20000元、电话管线费20000元、检测费10000元、加层改图纸费71614.11元、消防设施配套费25920元、排污费11500元、监理费10000元，合计248472.11元。（2）缴款人为广播电视局，收款人为郑革新的发票，用途为试压机器2台，金额为19991.10元。（3）缴款人为二建公司，收款人为云浮市建设委员会的工程服务费13733元，备注为市电视局代支。上述（1）、（2）、（3）项，电视台主张是垫付款，合计为282196.21元。（4）电视台举证的证据10、证据16反映，支付工程款的发票有101张（其中2002年12月19日有一张重复的发票，金额为20万元），经本院核定，支付给二建的工程款合计22723925.87元（详见附表）。（5）支付水泥款16381元。（6）用餐结账单及购买家私等商品票据，载明经手人、提货人为郑革新，总金额为7万多元。二建公司对上述六项款项，对第（4）、（5）项提供的发票的真实性均无异议，确认收到票据载明的工程款；对第（1）、（2）、（3）项，认为该款均属应由云浮市广播电视局负担的款项，对第（6）项，认为与本案无关。本案诉讼期间，根据二建公司的申请，本院委托金厦咨询公司对涉案的工程造价进行了鉴定，金厦咨询公司于2012年10月31日作出《工程造价鉴定编制报告书》（编号[2012]-060），鉴定工程造价为25830506.46元。该鉴定报告书中，鉴定方就鉴定中的主要问题的处理意见为，其中：1、省优奖的处理意见：1）在施工合同中有以下规定“全部工程造价按下列规定计算：（1）省优良样板工程按工程造价奖励制度；本工程的增加及装饰部分，同为该工程的延续部分，在本合同工期完结后一年内属乙方承包，结算办法，按省预算定额并参照云浮市建委有关文件规定计费；而且给排风、空调管道安装工程和电气安装工程的协议书中都提及排风、空调管道安装工程和电气安装工程属土建工程的延续部分；2）中心大楼工程被评为“2003年度广东省优良样板工程”。由于中心大楼的附属工程只是该大楼工程的附属项目，根据资料未知该附属工程有无参加评选，故除附属工程外，给予中心大楼工程土建、装饰和安装等项目建安费5%的奖励。2、下浮率的处理：1）根据《施工合同》并无具体规定结算要下浮；2）广东省工程造价站有面对全省下达造价文件规定的职能，也有针对某个单位出现矛盾时进行行政调解职能，这次针对云浮市造价站和二建公司针对同一个工程项目先后复函（先后回复不一样），就视为行政调解职能（先后两次不同的调解方案）。两次调解建设方施工方未达成一致，双方最终选择通过司法途径解决，从进入诉讼程序之日起该行政调解自动终止（行政不干预司法）；3）《市政府工作会议纪要》是电视台的单方行为，二建公司并没有参与，故中心大楼土建工程造价不做下浮处理。《工程造价鉴定编制报告书》的单项工程具体如下：1、土建工程造价14992400.59元，本工程结算计算取省优奖5%。分为两项：（1）中心大楼土建工程，其中定额直接费等各项不含税工程造价合计为13706109.15元，省优奖的费率为5%，计得省优奖为685305.46元（不含税工程造价13706109.15元×5%），税金的费率为3.445%，计得税金为495784.23元[（不含税工程造价13706109.15元+省优奖685305.46元）×3.445%]，合计含税工程造价为14887198.8元。（2）中心大楼地下机房工程，其中定额直接费等各项不含税工程造价合计为96855.5元，省优奖的费率为5%，计得省优奖为4842.78元（不含税工程造价96855.5元×5%），税金的费率为3.445%，计得税金为3503.51元[（不含税工程造价96855.5元+省优奖4842.78元）×3.445%]，合计含税工程造价为105201.79元。2、装饰工程造价共5823988.72元。其中一至七项（即一至十五层、抛光砖项目），结算计算取省优奖5%，一至七项定额直接费等各项不含税工程造价合计为2565037.2元，省优奖的费率为5%，计得省优奖合计为128251.86元（不含税工程造价2565037.2元×5%），税金的费率为3.445%，计得税金为92783.81元[（不含税工程造价2565037.2元+省优奖128251.86元）×3.445%]，合计含税工程造价为2786072.87元。第八项为独立清单项目，合计结算造价为3037915.85元。3、演播厅含税工程造价为1744174.87元（因《车库、饭堂、演播厅建筑工程施工承包合同》附页注明“按工程总造价下浮5%，已计算含税工程造价费率为95%）。4、消防泵房含税工程造价为84196.63元。5、附属工程含税工程造价为691822.94元。6、游泳池瀑布含税工程造价为399133.33元。7、门卫、收费楼工程造价为192362.36元。8、文明施工含税工程造价为326517.21元，其中定额直接费等各项不含税工程造价合计为300612.66元，税金的费率为3.445%，计得税金为10356.11元（不含税工程造价300612.66元×3.445%），省优奖的费率为5%，计得省优奖为15548.44元[（不含税工程造价300612.66元+税金为10356.11元）×5%），合计含税工程造价为326517.21元。9、通风工程含税造价为483084.53元，其中定额直接费等各项不含税工程造价合计为444758.57元，税金的费率为3.445%，计得税金为15321.93元（不含税工程造价444758.57元×3.445%），省优奖的费率为5%，计得省优奖为23004.03元[（不含税工程造价444758.57元+税金15321.93元）×5%]，合计含税工程造价为483084.53元。10、电气工程造价为773105.53元，其中定额直接费等各项不含税工程造价合计为711770.49元，税金的费率为3.445%，计得税金为24520.49元（不含税工程造价711770.49元×3.445%），省优奖的费率为5%，计得省优奖为36814.55元[（不含税工程造价711770.49元+税金24520.49元）×5%]，合计含税工程造价为773105.53元。11、防雷工程造价为121511.42元，其中定额直接费等各项不含税工程造价合计为111871.20元，税金的费率为3.445%，计得税金为3853.96元（不含税工程造价111871.20元×3.445%），省优奖的费率为5%，计得省优奖为5786.26元[（不含税工程造价111871.20元+税金3853.96元）×5%]，合计含税工程造价为121511.42元。12、空调工程造价为198208.33元，其中定额直接费等各项不含税工程造价合计为182483.29元，税金的费率为3.445%，计得税金为6286.55元（不含税工程造价182483.29元×3.445%），省优奖的费率为5%，计得省优奖为5786.26元[（不含税工程造价182483.29元+税金6286.55元）×5%]，合计含税工程造价为198208.33元。电视台对《工程造价鉴定编制报告书》有异议，向本院申请重新鉴定。另查明，云浮市机构编制委员会于2005年4月15日作出《电视台主要任务内设机构和人员编制规定》，载明将广播电台、电视台网络传输机构、广播电视发射台及微波站等机构合并，组建电视台等事宜。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，二建公司是投标取得承建中心大楼的土建工程的，与云浮市广播电视局签订了《施工合同》，是原、被告经协商一致签订的，内容没有违法法律规定，合法有效，本院予以确认，对双方产生约束力，合同当事人应当按照约定履行义务，享受权利。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，如下三类工程建设项目，必须进行招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；三类项目的具体项目和规模标准，由国务院发展计划部分会同国务院有关部门制订，报国务院批准。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原、被告签订了《中心大楼室内装饰工程承包协议》、《中心大楼排风电气安装工程承包协议》等多份工程承包合同，虽然协议注明属土建工程的延续部分，但这些工程在招标投标文件中并没有列明，二建公司并不是通过投标的方式取得承建的，故未经招投标所签的施工合同违反了国家强制性规定，应确认为无效合同。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案的工程已经原、被告验收合格，并交付使用，为此，应当按合同约定支付工程价款。本案中，《施工合同》约定的结算依据为“报送造价管理部门审核，审核后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。”虽然原、被告将工程资料送云浮市财政局投资审核中心进行审核，该中心出具了《工程结算书》，但是，《施工合同》并没有明确约定云浮市财政局投资审核中心作为工程结算的审核部门，该中心出具的《工程结算书》亦没有得到二建公司的确认，为此，该《工程结算书》不能作为确定工程造价的结算依据，电视台以《工程结算书》的结论主张工程造价为21063643.58元的依据不足，应不予支持。本案诉讼期间，本院根据当事人的申请，依法委托了金厦咨询公司对工程造价进行结算，该公司具有工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等经营范围，为此，金厦咨询公司作出的《工程造价鉴定编制报告书》可作为本案确定工程造价的结算依据之一，并应结合双方当事人签订的合同等全案证据综合认定工程的造价。《工程造价鉴定编制报告书》确定的不含税工程造价，是金厦咨询公司根据原、被告提供的证据，组织双方对数等进行确定的，本院对报告书的不含税工程造价予以认可。电视台申请对工程造价重新鉴定的理据不足，本院不予支持。因中心大楼原工程类别为三类，后变更为楼高15层、高度为59.4m，云浮市建设工程造价管理站同意按工程二类级别计算，故《工程造价鉴定编制报告书》按照工程二类级别计算工程造价合理合法，本院予以支持。对于本案双方争议的工程下浮率的问题。因二建公司是投标取得承建中心大楼的土建工程的，工程预算7352270.71元，二建公司在投标书中以6866888元中标，即二建公司比工程预算下浮6.602%中标的，是其中标的因素之一，《施工合同》约定合同的文件组成包括招投标文件，合同价款为按定标价含税费用，工程造价为6866888元，故对工程总造价下浮6.602%是双方的约定及真实意思表示，对双方产生约束力。况且，广东省建设工程造价管理总站出具的粤建造函[2005]032号复函，答复该工程按定额结算，应按工程总造价下浮6.602%计算。粤建造函[2006]089号），答复原招标工程结算的下浮率仍按6.602%计算。故中心大楼的土建工程在结算时，应当计算下浮率6.602%。对于本案双方争议的省优奖的应如何计算的问题。《施工合同》约定：“合同价款：按定标价含税金费用，工程造价为6866888元。全部工程造价按下列规定计算：（1）省优良样板工程按工程造价奖励5%；……。”因广东省建设厅颁发了《优良样板工程证书》，将二建公司承建的中心大楼工程评定为2003年度广东省优良样板工程。故应按《施工合同》约定按工程造价奖励5%。但是，就原、被告签订的合同来看，只有《施工合同》约定计算省优奖5%，其他协议没有约定省优奖，且是未经招标投标而签订的，属于无效合同。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据。”为此，应当按照《施工合同》的约定，中心大楼的土建工程计算省优奖5%，其余工程不应计省优奖5%，应按合同约定计算工程款。综上所述，本院核定本案的工程造价为：土建工程造价，该工程属于《施工合同》的工程范围内，金厦咨询公司作出的《工程造价鉴定编制报告书》，对中心大楼土建工程、中心大楼地下机房工程计算取省优奖5%，计得合计含税工程造价为14992400.59元，合理合法，本院予以确认。由于该工程属于招标工程范围内，应当计算下浮率6.602%，计得工程造价为14992400.59元×（1-6.602%）=14002602.30元。2、装饰工程造价，该工程不在招标工程范围内，不应计取省优奖5%，没有约定下浮率，不应计算下浮率6.602%。其中一至七项（即一至十五层、抛光砖项目），不含税工程造价合计为2565037.2元，税金的费率为3.445%，计得税金为88365.53元（不含税工程造价2565037.2元）×3.445%，计得含税工程造价为2653402.73元。第八项为独立清单项目，结算造价为3037915.85元。合计为5691318.58元。以下3、4、5、6、7项工程不在招标工程范围内，没有约定下浮率，不应计算下浮率6.602%，金厦咨询公司作出的《工程造价鉴定编制报告书》，没有计取省优奖5%，故计得的以下含税工程造价，合理合法，本院予以确认。演播厅含税工程造价为1744174.87元。消防泵房含税工程造价为84196.63元。附属工程含税工程造价为691822.94元。游泳池瀑布含税工程造价为399133.33元。门卫、收费楼工程造价为192362.36元。文明施工，该工程属于《施工合同》的工程范围内，金厦咨询公司作出的《工程造价鉴定编制报告书》，对该工程计算取省优奖5%，计得合计含税工程造价为326517.21元，合理合法，本院予以确认。由于该工程属于招标工程范围内，应当计算下浮率6.602%，计得工程造价为326517.21元×（1-6.602%）=304960.54元。以下9、10、11、12项工程均不在招标工程范围内，不应计取省优奖5%，没有约定下浮率，不应计算下浮率6.602%。通风工程，不含税工程造价为444758.57元，税金的费率为3.445%，计得税金为15321.93元（不含税工程造价444758.57元×3.445%），计得含税工程造价为460080.50元。电气工程，不含税工程造价为711770.49元，税金的费率为3.445%，计得税金为24520.49元（不含税工程造价711770.49元×3.445%），计得含税工程造价为736290.98元。防雷工程，不含税工程造价合计为111871.20元，税金的费率为3.445%，计得税金为3853.96元（不含税工程造价111871.20元×3.445%），含税工程造价为115725.16元。空调工程，不含税工程造价合计为182483.29元，税金的费率为3.445%，计得税金为6286.55元（不含税工程造价182483.29元×3.445%），含税工程造价为188769.84元。上述十二项工程合计，总工程款为24611438.03元。对于双方争议的支付了多少工程款的问题。二建公司对电视台提供的工程款发票及水泥款发票无异议，经本院核定，工程款发票的总金额为22723925.87元，水泥款16381元，本院予以认可。因相关的施工合同约定经全面包工包料的等形式进行承包，故因该工程产生的费用，应由二建公司承担，故电视台代支的相关款项合计282196.21元，亦应相应抵减工程款。上述款项合计，电视台支付的工程款及抵减工程款合计为23022503.08元。至于用餐结账单及购买家私等商品票据，载明经手人、提货人为郑革新，未能证实与二建公司有关，故本案不予抵扣工程款。综上，电视台尚欠二建公司的工程款为1588934.95元（24611438.03元-23022503.08元），该款应由电视台支付给二建公司，电视台的诉讼请求，理据不足，本院不予支持；二建公司的反诉请求部分有理，本院部分予以支持。因是先完成中心大楼的土建工程，才进行装修工程等建设，电视台支付的工程款已超过中心大楼土建工程的工程款，故应视为《施工合同》约定的工程的工程款已支付完毕，尚欠的工程款1588934.95元应视为是无效合同的工程款，故二建公司反诉请求计算尚欠工程款的违约金，本院不予支持。但是，导致合同无效，电视台与二建公司均应承担同等责任。由于本案无效合同的工程的工程款依法可参照合同约定计算工程款，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故亦可参照合同约定计算对方因此造成的损失。本案中，原、被告未达成结算，经本院委托，金厦咨询公司于2012年10月31日出具《工程造价鉴定编制报告书》，故本院确定本案涉及的工程于2012年10月31日才结算。大部分的承包协议约定完工后结算，定于结算后三个月、六个月、一年内付清工程款，超期按商业银行贷款利息计算。因尚欠的工程款未能确定属于哪一项工程，故结合当事人的约定，酌情从结算后一年起，即从2013年11月1日起按银行同期同类贷款利率计算尚欠工程款的利息损失，该损失由电视台承担50%，由二建公司自行承担50%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十三条、第二百六十九条、二百八十七条、《中华人民共和国招标投标法》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）云浮广播电视台于本判决发生法律效力之日起三十日内支付尚欠工程款1588934.95元及利息损失的50%（利息从2013年11月1日起计至还清款日止以所欠款项为本金中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给被告（反诉原告）广东省云浮市第二建筑工程公司。二、驳回原告（反诉被告）云浮广播电视台的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）广东省云浮市第二建筑工程公司的其他反诉请求如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20784元（该款云浮广播电视台已预交10392元），反诉费49170.5元（该款广东省云浮市第二建筑工程公司已预交），合计69954.5元，由原告（反诉被告）云浮广播电视台负担30000元，被告（反诉原告）广东省云浮市第二建筑工程公司负担39954.5元。鉴定费340000元（该款广东省云浮市第二建筑工程公司已预交），由原告（反诉被告）云浮广播电视台负担170000元，被告（反诉原告）广东省云浮市第二建筑工程公司负担170000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  申少斌代理审判员  陆桂秀人民陪审员  杜亚全二〇一三年十二月二十六日书 记 员  廖娟秀