北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终5291号上诉人（原审被告）：哈尔滨奥康医疗美容门诊有限责任公司。法定代表人：王宏勋。被上诉人(原审原告)：江金超，女，1989年10月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：范辰，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘霞，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人哈尔滨奥康医疗美容门诊有限责任公司（以下简称奥康门诊）因与被上诉人江金超肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初80524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥康门诊的诉讼代理人李彦卓，被上诉人江金超的诉讼代理人范辰、刘霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奥康门诊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江金超一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉费由江金超承担。事实和理由：一、一审法院未向奥康门诊送达开庭传票，严重违反法定程序。符合发回重审的情形；二、一审法院认定事实错误，奥康门诊并未侵犯江金超的名誉权。文章系转载并非故意侵权，且2016年6月就已全部删除，网页中也未提及江金超的姓名。奥康门诊虽在“小阴唇肥大患者有什么明显的感觉吗”使用了江金超照片作为配图，但这是知识性的说明文章，读者看后只会对此方面的知识有所了解，不可能联想到配图是谁，不会对江金超形象引起任何损害，也未引起江金超社会评价的降低，因此这张配图不可能给江金超造成名誉权方面的损害，一审法院对此认定事实错误；三、一审法院判决数额过高，应予以纠正。奥康门诊只使用了一张江金超照片，侵权情节轻微，无论从照片数量、侵权程度及演员知名度等因素综合考虑，都不应该判决奥康门诊赔偿江金超7万元的经济损失。应不超过1万元的经济损失，且不应该判决精神损害抚慰金。江金超辩称，同意一审判决，不同意奥康门诊的上诉请求。江金超向一审法院起诉请求：1.判令奥康门诊在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其域名为hebaok.com的网站（以下简称涉案网站）中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信向江金超公开道歉；2.判令奥康门诊赔偿江金超经济损失30万元；3.判令奥康门诊赔偿江金超精神损害抚慰金3万元；4.判令奥康门诊承担合理维权费3000元。事实和理由：江金超系中国女演员，艺名江铠同。曾出演过《杜拉拉升职记》、《夜玫瑰》、《一不小心爱上你》等影视剧。江金超发现奥康门诊未经同意擅自在其涉案网站中使用江金超照片作为文章的配图（以下简称涉案图片），侵犯江金超肖像权。同时，奥康门诊使用江金超照片的位置极易使读者展开对江金超本身的联想，对江金超的良好社会形象造成了损害，降低了江金超的社会评价，侵犯了江金超名誉权。奥康门诊一审未出庭应诉，亦未答辩。一审法院认定事实：江金超艺名江铠同。奥康门诊系以美容皮肤科、美容牙科、美容外科等为经营范围的有限责任公司。2016年5月27日，北京市方正公证处出具（2016）京方正内民证字第113073号公证书，载明：1.涉案网站内有标题为“乳房下垂矫正术的适应人群有哪些？”、“自体脂肪丰胸有副作用吗”、“开眼角手术价格？”、“上睑下垂的美容整形术”、“女人青睐开眼角的原因是什么呢”、“小阴唇肥大患者有什么明显的感觉吗？”、“微针美塑除皱需要多少钱”、“鼻翼缩小手术适合哪些人？”、“面部吸脂术后如何护理恢复更快？”、“哈尔滨打瘦脸针哪个医院好？”、“Botox瘦脸是怎样避免副作用的？”、“奥康专家全面解析BOTOX”、“玻尿酸皱纹的天敌”、“蓝宝石激光脱毛夏天脱毛首选”的文章14篇，文章内配有同一女性相同照片各一张；2.前述文章所在页面上方有“哈尔滨奥康医疗美容”字样、页面右侧有“经典项目”、“我要预约”等链接、页面下方有“医院地址：哈尔滨市道里区西九道街6号”字样。为证明涉案照片确系江金超本人照片及江金超系国内知名女演员，江金超提交网页图片搜索打印件一张及江铠同百度百科打印件一组。经比对，网页图片搜索打印件中的女性图片与涉案照片一致。为证明江金超肖像价值，江金超提交（2017）京方正内民证字第42522号公证书一份，内载有海南零添加天然科技有限公司与江金超签订的《平面广告合同》，载明江金超提供1张照片给海南零添加天然科技有限公司使用，海南零添加天然科技有限公司应当支付江金超肖像使用权费和劳务酬金30万元。庭审中，江金超提交金额为2000元的公证费发票一张。经询，江金超表示其开庭前核实时涉案照片已经删除。另查，涉案网站开庭当日在工业和信息化部备案的主办单位系奥康门诊。一审法院认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，根据江金超提交的证据及其身份材料，能够证明涉案照片与江金超肖像的同一性。根据现有证据显示，涉案文章所在页面系对奥康门诊医疗项目的宣传和推广，具有明显的广告宣传属性，具有营利目的，因此可以认定奥康门诊为广告主，现奥康门诊未提交证据证明其使用江金超的肖像取得了授权，故一审法院认为奥康门诊的行为侵犯了江金超的肖像权，应承担相应责任。“小阴唇肥大患者有什么明显的感觉吗？”文章中使用江金超的照片作为配图，文章系对隐私部位整形的介绍，将江金超照片配于该类型文章中，一定程度上影响了江金超的形象，造成了江金超社会评价的被动降低，故奥康门诊的行为亦侵犯了江金超的名誉权。鉴于奥康门诊确有侵权行为，江金超要求赔礼道歉于法有据，但奥康门诊应承担侵权责任的方式应当与其侵权行为、损害结果相适应，一审法院将综合考虑奥康门诊使用江金超照片的形式和范围依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，江金超作为艺人其肖像具有一定商业价值，奥康门诊侵犯其肖像权应予赔偿损失，关于具体数额，江金超主张过高，一审法院综合考虑奥康门诊使用江金超照片的数量及用途、奥康门诊可能获益情况等因素，根据本案具体侵权行为、主观过错及损害结果，酌情确定为70000元。关于精神损害抚慰金，一审法院将依据奥康门诊的过错程度、具体侵权情节及造成的影响等酌情确定具体数额。关于合理维权费，江金超发现侵权事实后采用公证的形式保存证据，系为了维权采取的合理行为，就维权费用具体数额，一审法院将结合票据依法予以核算。综上，判决：一、奥康门诊于判决生效后7日内，在域名为hebaok.com的网站向江金超赔礼道歉，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由奥康门诊负担；二、奥康门诊于判决生效后7日内赔偿江金超经济损失70000元；三、奥康门诊于判决生效后7日内赔偿江金超精神损害抚慰金2000元；四、奥康门诊于判决生效后7日内赔偿江金超合理维权费2000元；五、驳回江金超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有按照《最高人民法院关于适用的解释》关于“新的证据”的要求提交新的证据。本院二审审理补充查明以下事实：一审卷宗《法院专递邮件详清单》回执联记载，一审法院于2017年10月28日向奥康门诊送达起诉状副本、一审开庭传票及其他证据材料。对一审法院查明的其他事实，法院予以确认。本院认为,公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。行为人因过错侵害他人民事权益，或者根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于奥康门诊上诉称其未侵犯江金超名誉权一节，奥康门诊作为整形美容机构，未经江金超同意擅自使用江金超的照片，并与“小阴唇肥大患者有什么明显的感觉吗？”等字样放在一起势必对江金超产生一定影响，致使江金超的社会评价降低，故一审认定奥康公司侵害了江金超的名誉权并无不妥，本院予以维持。关于奥康门诊上诉称一审判决经济损失过高且不应赔偿精神损害抚慰金一节，依据我国侵权责任法的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，被侵权人可以要求赔偿损失，侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿。江金超作为知名演员，其肖像具有一定的商业价值，奥康门诊未经江金超同意，以营利为目的擅自使用江金超的肖像，必然给江金超造成一定的财产损失，且奥康门诊将江金超的照片与“上睑下垂的美容整形术”、“女人青睐开眼角的原因是什么呢”、“小阴唇肥大患者有什么明显的感觉吗？”等字样放在一起的侵权行为，易让不特定的社会公众误认为江金超即为整形美容的当事人，势必给江金超造成严重精神损害，奥康公司主张不应当赔偿精神损害抚慰金缺乏事实依据。一审法院结合本案具体情况，对奥康门诊赔偿江金超经济损失、精神抚慰金的数额予以酌定，并无不妥，本院予以维持。关于奥康门诊上诉称一审判决违反法定程序一节，奥康公司未提供证据证明其主张，本院对该主张不予支持。另，一审判决认定奥康门诊侵害了江金超肖像权、支持江金超要求奥康门诊赔礼道歉的诉讼请求、酌定奥康门诊支付维权费数额均无不妥，本院均予以维持。综上所述，奥康门诊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由哈尔滨奥康医疗美容门诊有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一八年四月二十四日法官助理 吴可加法官助理 李 惠书 记 员 刘怡然