重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）渝一中法民再终字第00059号 抗诉机关重庆市人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）胡进云，住重庆市。 委托代理人冉缤，重庆驰诚律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）重庆华渝电气仪表总厂，住所地重庆市渝**龙山路**。组织机构代码20282672-4。 法定代表人刘忠，厂长。 委托代理人秦江泉，男。 委托代理人屈晓燕，重庆法韵律师事务所律师。 申诉人胡进云因与被申诉人重庆华渝电气仪表总厂（以下简称华渝厂）劳动争议纠纷一案，不服本院（2011）渝一中法民终字第08368号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院以渝检民抗（2013）86号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2013年6月3日作出（2013）渝高法民抗字第00101号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理本案后，由审判员包颖担任审判长并主审，与审判员曹亮、杜伟组成合议庭，共同负责对案件的审理，并分别于2013年7月31日、9月9日两次公开开庭审理本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员蔡良毅、郭训德出庭履行职务。胡进云及其委托代理人冉缤，华渝厂的委托代理人秦江泉、屈晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 胡进云起诉至重庆市区人民法院称，胡进云于1990年7月毕业分配到万县永平机械厂，1993年6月随厂搬迁至华渝厂从事调试工作。最近一份劳动合同于2005年11月30日签订，期限自2005年12月1日至2011年11月30。在三车间工作期间，胡进云每月工资为3000元。2008年10月，华渝厂调胡进云到技术中心工作，2009年5月26日，在胡进云不知情的情况下，华渝厂又将其调入内部劳务市场歇岗，工资降为每月680元。华渝厂恶意调整胡进云工作岗位，单方面违法解除劳动合同，其行为已严重违反了劳动合同法的规定，故要求华渝厂：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金114000元（3000元／月×19月×2）及额外经济补偿金57000元（114000元×50%），共计171000元；2.支付2000年4月至2008年9月的加班费318799元及25%的经济补偿金79700元（318799×25%），共计398499元；3.本案诉讼费由华渝厂承担。 华渝厂在一审中辩称，华渝厂解除劳动合同合法，不应承担任何赔偿金及补偿金；胡进云没有证据证实其2000年4月至2008年9月有加班的事实，且2008年5月前的加班费已过诉讼时效；社保金华渝厂已全部交纳。 重庆市渝北区人民法院一审查明，胡进云于1990年7月到华渝厂工作，2005年11月30日双方签订劳动合同书，约定：劳动合同期限自2005年12月1日起至2011年11月30日止；胡进云同意按华渝厂生产工作需要在三车间从事总体调试工作，具体工作内容和要求是，履行所在岗位职责，协助配合相关部门工作，按期保质保量完成任务（含临时性工作任务），因生产和工作需要，华渝厂可调整胡进云工作岗位和工作内容；华渝厂支付胡进云不得低于当地政府最低工资标准。合同还对其他内容进行了约定。 胡进云于2008年10月前在三车间从事总体调试工作，2008年10月后到技术中心工作。胡进云在华渝厂工作期间，华渝厂向胡进云发放了2004年1O月中夜班加班24小时加班费为205.21元，2006年1月加班1天加班费为68.403元，2007年5月“五·一”节加班7天加班费279元（1、2、3日计3天加班费215元，4-7日计4天加班费64元），2007年10月“国庆”节加班7天加班费279元（1、2、3日计3天加班费215元，4-7日计4天加班费64元），2008年1月“元旦”节加班3天加班费104元（1日加班费72元，30、31日加班费32元），2008年2月“春节”加班费255元（8、9日计2天加班费143元，l0-16日计7天加班费112元）。2008年4月“清明”节加班费72元（4日计1天加班费72元）。 胡进云20**年1月至2009年6月的工资表载明的项目有：工资、补贴、工厂福利、职称津贴、书报费、独补、其他费等。其中2008年1月工资表中，扣除独补2.5元后，胡进云的工资总额为1297.5元；2008年2月工资表中，扣除独补2.5元及其他费204元后，胡进云的工资总额1501.5元；2008年4月工资表中，扣除独补2.5元后，胡进云的工资总额为1501.5元。 2009年5月26日，华渝厂作出渝仪人调（2009）063号《职工工作变动通知单》，载明：根据工作需要，经研究，调技术中心胡进云同志到内部劳务市场从事接受培训工作，请通知该同志办理有关手续，并于2009年5月27日前往报到。之后，胡进云到内部劳务市场报到。 2009年6月5日，华渝厂作出渝仪人调（2009）066号《职工工作变动通知单》，载明：根据工作需要，经研究，调内部劳务市场胡进云同志到本部三车间从事总体调试工作，请通知该同志办理有关手续，并于2009年6月8日8：30前往报到。胡进云未到三车间上班。2009年6月22日，华渝厂以胡进云旷工为由根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除了与胡进云的劳动合同。胡进云遂于2009年7月21日以申请人身份向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付申请人2000年4月至2008年9月期间的加班工资及其25％的经济补偿金181601元；2.被申请人支付申请人2009年6月被克扣的工资和半年奖金及其25％的经济补偿金9875元；3.被申请人支付申请人因解除劳动合同未提前3O日通知应额外支付的一个月工资及其25%的经济补偿金3750元；4.被申请人支付申请人经济补偿金及其50％的额外经济补偿金171000元；5.被申请人支付申请人两个月的失业金940元。重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会作出渝北劳仲案字（2009）第631号仲裁裁决，驳回了胡进云的全部申请请求。胡进云不服，遂诉至一审法院。 另查明，2008年5月9日，华渝厂职工代表组扩大会议审议通过了《重庆华渝电气仪表总厂员工就业规章》。之后，胡进云所在班组于同年5月30日组织了班组员工对该规章制度进行了学习。 重庆市渝北区人民法院一审认为，胡进云自1990年7月开始在华渝厂三车间从事总体调试工作属实，之后，双方于2005年签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。胡进云与华渝厂在合同中约定，如因生产经营和工作需要，华渝厂可调整胡进云工作岗位和工作内容。据此，华渝厂根据工作需要，分别于2008年10月将胡进云调整至技术中心工作，2009年6月将胡进云调整至三车间从事总体调试工作的行为并未违反双方合同约定。胡进云未到三车间上班的行为既违反了双方合同约定，同时违反了华渝厂的规章制度，华渝厂因此以胡进云旷工为由根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，于2009年6月22日解除双方劳动合同关系，并未违反合同约定或法律规定。故胡进云认为华渝厂将其从技术中心调整至三车间从事总体调试工作因未征得其同意，系华渝厂单方违法变更行为，该理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，对胡进云要求华渝厂支付违法解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金共计171000元的诉讼请求不予支持。 胡进云要求华渝厂支付2000年4月至2008年9月加班工资 的请求是否主张的问题，胡进云未举示充分证据证明华渝厂未足 额发放其在2007年年底前的加班工资，故对胡进云要求2007年年底前加班工资的请求不予支持；2008年开始，胡进云在2008年元旦、春节、清明节存在加班，华渝厂发放了加班工资，根据双方举示的证据，结合双方在庭审中的陈述，胡进云在2008年节假日应领取额外加班费为1738.62元（胡进云在2008年“元旦节”加班3天应领取额外加班工资为1297.5元／月÷21.75天×1天×300％-l297.5元／月÷21.75天×l天＋1297.5元／月÷21.75天×2天×200％=357.93元；胡进云在2008年“春节”加班9天应领取额外加班工资为1501.5元／月÷21.75天×2天×300％-1501.5元／月÷21.75天×2天＋1501.5元／月÷21.75天×7天×200％=1242.62元；胡进云在2008年“清明节”加班1天应领取额外加班工资为1501.5元／月÷21.75天×1天×300％-1501.5元／月÷21.75天×1天=138.07元）。华渝厂在上述期间实际发放的额外加班费为431元，故华渝厂尚应支付胡进云额外加班工资为1738.62元-431元=1307.62元，故一审法院对胡进云要求华渝厂支付上述加班费的请求予以支持，胡进云请求中超过部分，无相应证据证明，不予支持。胡进云要求支付加班工资补偿金的请求，因其未举示证据证明其曾先行向劳动行政部门要求处理，故对胡进云该请求不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第八十五条第（一）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由华渝厂支付胡进云节假日加班工资1307.62元（包括2008年“元旦”、“春节”、“清明节”加班的工资）；二、驳回胡进云要求华渝厂支付其他加班费的诉讼请求；三、驳回胡进云要求支付加班工资补偿金的请求；四、驳回胡进云要求华渝厂支付违法解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金共计171000元的诉讼请求。一审诉讼费10元由胡进云负担。 胡进云不服一审判决，以华渝厂从未组织职工学习《就业规章》，华渝厂持有胡进云加班情况记录，依法应当承担举证责任，胡进云在2008年度的银行打卡20000元工资收入应当纳入工资总额计算加班工资为由，上诉至本院。请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求。 本院二审查明，华渝厂向胡进云发放基本工资的开户银行为中国建设银行股份有限公司观音桥支行华渝储蓄所。账户为511986164010********，该账户不支付加班工资。华渝厂认为，胡进云的加班工资是现金支付，无需签字。胡进云20**年10月工资为1297.5元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院二审认为，本案的争议焦点有三： 一、华渝厂是否应当支付经济赔偿金。双方于2005年签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据查明的事实，双方劳动合同约定胡进云20**年12月1日至2011年11月30日工作岗位均为三车间总体调试工作，华渝厂于2009年6月5日将胡进云调整回三车间并未违反双方约定和法律规定。胡进云未到三车间上班的行为违反了双方合同约定，华渝厂因此以胡进云旷工为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，于2009年6月22日解除双方劳动合同关系，并未违反合同约定或法律规定。据此对胡进云要求华渝厂支付违法解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金171O00元的诉讼请求不予支持。 二、胡进云2O**年度工资问题。华渝厂一审认可了胡进云提交的《2OO8年工商银行的银行账单》中的奖金项目，没有确认具体金额。但在二审中不予认可且未举示相应证据予以证明，华渝厂未提交胡进云加班工资的发放证据，应当承担举证不能的法律后果。本院推定胡进云关于2008年华渝厂向其发放了20000元奖金等项目的主张成立，扣除双方认可的2008年发放的加班工资431元，余款19569元应均摊入胡进云20**年12个月的工资中。胡进云认可华渝厂提交的工资表系其基本工资，故本院认定胡进云20**年1月工资总额1297.5＋1630.75=2928.25元；2008年2月工资总额为1501.5＋1630.75=3132.25元；2008年4月工资总额为1501.5＋1630.75=3132.25元。 三、华渝厂是否足额支付了加班工资。胡进云于2009年7月21日申请仲裁，其未举示充分证据证明华渝厂未足额发放其在2007年7月21日前的加班工资，故对其要求2007年7月21日前的加班工资的请求不予支持。本院认为，劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，应由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任。但有证据证明该部分证据系用人单位持有的，由用人单位负举证责任。本案中，华渝厂举示了胡进云的2007年、2008年的考勤表，载明了胡进云的加班事实，胡进云对此有异议，但未举示其他证据予以证明，故本院采信华渝厂举示的关于胡进云加班情况的证据。2007年7月21日后，华渝厂向胡进云发放了国庆节加班工资，2008年发放了元旦、春节、清明节加班工资，胡进云存在加班的事实。根据双方举示的证据，结合双方在庭审中的陈述，2007年7月21日后，华渝厂向胡进云发放了国庆加班7天（2007年10月1日-7日，其中，1-3日为法定节假日）的加班工资279元。其加班工资应为：{1297.5÷21.75×3天×300％=536.9元}＋{1297.5÷21.75×4天×200％=477.15}=1014.05元；2008年元旦，胡进云加班3天（2007年12月30日-2008年1月1日，其中，2008年1月1日为法定节假日），其加班工资应为：（2928.25÷21.75×1天×3OO％=403.9元）＋（2928.25÷21.75×2天×200％=538.53）=942.43元；2008年春节，胡进云加班9天（2008年2月8-16日，其中，8、9日为法定节假日），其加班工资应为：（3132.25÷21.75×2天×300％=864.07元）＋（3132.25÷21.75×7天×200％=2016.16）=2880.23元；2008年清明节加班1天，其加班工资应为：3132.25÷21.75×1天×300％=432元。以上合计加班工资为5268.71元，华渝厂应当补足差额5268.71-279-431=4558.71元。本院对胡进云要求的上述加班费的请求予以支持，超过部分不予支持。 胡进云要求支付加班工资补偿金的请求，因未举示证据证明其曾先向劳动行政部门要求处理，对该请求不予支持。遂判决：一、维持重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法民初字第7359号民事判决第二、三、四项；二、变更重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法民初字第7359号民事判决第一项为由华渝厂支付胡进云加班工资4558.71元（包括2007年“国庆”、2008年“元旦”、“春节”、“清明节”加班工资）。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由华渝厂承担。 重庆市人民检察院抗诉认为本院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果确有错误。理由是：1.华渝厂举示的考勤记录不能作为认定胡进云加班情况的证据。原判决以华渝厂举示的胡进云20**年、2008年的考勤表为证据，认定胡进云法定节假日外无加班情况错误。2.华渝厂应就胡进云的加班情况承担举证责任。3.原判决没有认定胡进云的2008年1月12日、13日、19日、20日的周末加班情况，驳回这4天的加班工资请求错误。 胡进云同意检察机关的抗诉意见，并补充提出如下申诉意见：华渝厂于2009年5月26日调整其到内部劳动市场歇岗，是对胡进云作出的处罚。在胡进云提出异议并书面提出解除劳动合同后，华渝厂又于同年6月将胡进云调回三车间，并非因生产经营和工作需要。胡进云申诉请求判令：1.华渝厂支付因违法解除劳动合同而应支付的经济赔偿金17.1万元。2.华渝厂支付2000年4月到2008年9月的加班费共计31.8799万元及25%的经济补偿金7.97万元。3.华渝厂补交16年的社保金15.1242万元。4.本案诉讼费由华渝厂承担。 华渝厂在再审中辩称：1.检察机关的抗诉理由错误。考勤表是反映员工上、下班记录及请假、加班情况的有力证据。华渝厂的加班申请单等均已提交法院，华渝厂至今仍实行这样的考勤记录。胡进云认为是伪造的，就应该由其举证证明。2.考勤记录、加班申请单有班组长、分管部门领导签字，并且有加班事由、加班时间的记载，华渝厂已经就此完成了举证责任。3.胡进云于2008年1月12、13、19、20日出差，对于出差的报销华渝厂是有明确规定的，胡进云已按规定报销了差旅费。 再审中，胡进云向本院新举示了如下证据：2000年-2006年、2009年的工资单原件9份，证明同期其基本工资金额，并且该基本工资是其工资收入中的一部分。华渝厂对上述证据的真实性无异议，但认为胡进云未完整提供此期间的工资单原件，故对其他未提交的工资单不发表意见。本院对上述证据的真实性亦于确认。 再审中，华渝厂亦向本院新举示了如下证据：1.华渝厂（2004）14号文件，即《重庆华渝仪表总厂差旅费报销的通知》，证明该厂对出差住宿费、伙食补助等的规定及报销的程序。2.华渝厂2008年2月19日的记账凭证，证明胡进云签字领取了2008年1月9日到22日共15天的差旅费。3.2008年2月5日的胡进云差旅费申请单及附属单，证明华渝厂已对出差人胡进云支付了差旅补助。4.华渝厂2008年元旦、春节、清明节及2009年6月的《职工考勤记录表》原件，证明胡进云所在的三车间出勤和加班情况。胡进云对上述证据的质证意见如下：1.对证据1的真实性不清楚，证据2、3是真实的，该3份证据均不能达到华渝厂的证明目的，差旅费未包含加班费；2.2008年元旦、春节、清明节的考勤表多处有改动、覆盖、添加痕迹，而且存在考勤笔迹不同的情况，故对真实性也不认可，2009年6月因已经发生纠纷，自己去上了班，但华渝厂却没有给自己考勤，故对该月的考勤表的真实性也不予确认。本院认为，虽然胡进云对证据1的真实性称不清楚，但却并未举证证明该份证据不真实，故对证据1的真实性应予确认；对证据2、3的真实性，因胡进云无异议，故本院予以确认；对证据4，虽然上面有改动痕迹和考勤笔迹不同的情形，但胡进云并无证据证明系事后涂改或形成，且改动之处并非针对胡进云一人的考勤记录，且经本院就是否对此改动痕迹进行鉴定予以释明后，胡进云亦未在本院指定时间内提交书面鉴定申请，故对该考勤记录的真实性本院亦予确认。 再审查明：1.胡进云20**年9月工资为435元，2001年9月工资为440元，2002年11月工资为515元，2003年3月、10月、2004年2月工资均为620元，2005年12月工资为603元，2006年5月工资为1300元，2009年4月工资为1900元。2.胡进云于2008年1月8日到22日从重庆前往福州出差，并于同年2月5日申请报销领取了途中车船费2053元，市内交通费191.4元，伙食补助费300元（20元／天），住宿费910元，邮电费30元（2元／天），合计3484.4元。 再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。 本院再审认为，首先，华渝厂根据工作需要，调整胡进云的工作岗位，并未违反双方在劳动合同中的约定和法律规定。胡进云未到三车间上班的行为却违反了双方合同约定，华渝厂因此以其旷工为由，解除双方劳动合同关系，并未违反劳动合同约定或法律规定。据此，胡进云要求华渝厂支付违法解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金171000元的申诉请求，应不予支持。 其次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明由用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，本案中胡进云主张加班费，应先由其就加班事实的存在承担举证责任。但胡进云并未举示充分证据证明除原审认定的加班及2008年1月12日、13日、19日、20日四天周末加班外，其还存在其他加班的事实。而华渝厂已经举示了考勤表及节假日加班申请单等证据证明与胡进云有关的加班情况，胡进云却并无证据证明华渝厂还掌握了其他加班事实存在的证据而拒不提供，故华渝厂的举证责任已经完成。检察机关关于考勤表不能作为认定胡进云加班情况的证据，以及华渝厂应就胡进云的加班情况承担举证责任的抗诉理由不能成立。另双方当事人均认可2008年1月12日、13日、19日、20日四天胡进云系在外出差，虽然其已报销了差旅费，但差旅费并不等同于加班工资。故该四天的加班工资（2928.25÷21.75×4天×200％=1077.06元），应由华渝厂支付给胡进云，原审判决对此未作认定不当，检察机关的此点抗诉理由成立。至于加付加班费赔偿金问题，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的……”据此，劳动者必须先就用人单位拖欠其加班费的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付，而用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金。如果未经此前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持。本案中，胡进云无证据证明其在向法院起诉前，曾就华渝厂拖欠其加班费的违法行为向劳动行政部门进行过投诉，故原审对该诉讼请求不予支持正确，再审应予维持。 最后，关于胡进云要求华渝厂补交16年的社保金15.1242万元的申诉请求，因已超过其原审诉讼请求范围，故再审对此不予审理，亦不予支持。 综上所述，根据当事人在再审中举示的新证据，原一、二审判决认定事实部分有误，导致判决结果部分有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法民初字第07359号民事判决； 二、撤销本院（2011）渝一中法民终字第08368号民事判决； 三、由被申诉人重庆华渝电气仪表总厂在本判决生效后立即支付申诉人胡进云加班工资5635.77元（包括2007年“国庆”、2008年“元旦”、“春节”、“清明节”，以及2008年1月12日、13日、19日、20日的加班工资）； 四、驳回申诉人胡进云的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被申诉人重庆华渝电气仪表总厂承担。 本判决为终审判决。 审判长 包 颖 审判员 曹 亮 审判员 杜 伟 二〇一三年十二月九日 书记员 朱永平 -13-