河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）保民二终字第878号上诉人（原审被告）道隧集团工程有限公司。法定代表人杨建忠，该公司董事长。委托代理人安永茂，北京市中银律师事务所律师。上诉人（原审被告）道隧集团工程有限公司张石高速涞源至涞水段第LJ-N11项目经理部。负责人游绍华，该项目部经理。委托代理人荆晓东，河北孙军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）齐学奎，男，1954年11月5日出生，汉族，农民。委托代理人冯鑫玉，河北易兴律师事务所律师。原审被告李兴明，男，1962年1月5日出生，汉族，农民。上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）、道隧集团工程有限公司张石高速涞源至涞水段第LJ-N11项目经理部（以下简称项目部）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2012）易民初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人道隧公司的委托代理人安永茂、上诉人项目部的负责人游绍华及其委托代理人荆晓东、被上诉人齐学奎及其委托代理人冯鑫玉、原审被告李兴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告齐学奎于2010年带领工人进入张石高速N11标段，在紫荆关互通K80＋068.22-8m小桥施工现场施工，按被告项目部的图纸施工，该小桥台身、侧墙、基础由原告齐学奎施工，图纸设计标明施工量为C20片石砼3992.6m³。2010年8月20日，原告齐学奎与被告项目部路基二队队长李兴明以《班组计量汇总表》对原告齐学奎工程费用进行了结算，其中第一项为小桥C20片石砼，工程量为2900m³，单价390元／m³，工程款为1131000元，扣除石砼款680250.5元（1863.7m³×365元／m³），实际工程款450749.5元。原告齐学奎在该《班组计量汇总表》上签字并注明“同意依据此价付款结”。庭审中，原告主张因其所进行施工的283涵洞在施工过程中，被告将设计由原来的钢筋混凝土拱变更成为波纹管涵洞，让其等待通知，造成工人工资损失102285元。为此原告提供了2009年9月10日的283涵洞施工方案、2009年1月24日交纳房租费的票据及证人龚某某、赵某甲、张某甲、赵某乙、张某乙的出庭证言，证实其在283涵洞施工，283涵洞设计发生变更，工人在2009年9月9日至11月24日停工等待的情况。三被告对此均予以否认，认为原告不是283涵洞的实际施工人，不存在窝工损失。审理中被告项目部主张小桥工程是他们承包给了被告李兴明个人，所有工程均由李兴明施工，原告并未与项目部直接结算。小桥工程实际施工量与图纸设计计算数量有误差，为此被告项目部提供了其与被告李兴明以被告项目部路基二队名义于2009年2月28日签订的劳务分包合同，并提供了2011年6月12日河北省交通规划设计院测设二处出具的“关于N11标小桥数量的变更”，上面标注台身C20片石砼1917.4m³、侧墙上C30砼11.6m³、侧墙下C20片石砼356.9m³、基础C20片石砼1076m³。被告李兴明主张自己以路基二队名义与河北安通路桥建设有限公司签订的劳务分包合同，将小桥工程施工承包给了河北安通路桥建设有限公司施工。小桥工程是河北安通路桥建设有限公司施工的，为此被告李兴明提供了2009年8月29日自己以路基二队名义与河北安通路桥建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》。另外，被告李兴明还主张小桥工程原告施工部分已经与其结算清了，有原告签字的《班组计量汇总表》，并有证人刘某某、胡某某出庭作证。原告对被告项目部、被告李兴明的主张均提出异议，认为小桥工程全部都是由自己施工的，工程款并未与其结算清，班组计量汇总表中只是对部分工程款的结算。以上事实有原告提供2009年9月10日K78＋283涵洞施工方案、紫荆关互通K80＋068.22-8m小桥工程数量表、小桥工程设计图纸、2010年7月16日班组计量汇总表、2009年9月9日至2009年10月24日工资表、2009年11月24日交纳房租费票据，证人张某甲、赵某乙、张某乙、龚某某、赵某甲出庭作证证言。被告项目部提供的2009年2月28日项目部与李兴明签订的《工程劳务分包合同》、被告李兴明提供的2009年8月29日以项目部路基二队名义与河北安通路桥建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》、证人刘某某、胡某某的出庭证言、河北省交通规划设计院测设二处出具的“关于N11标小桥数量的变更”文件及原、被告当庭陈述在卷证实。原审法院认为，原告齐学奎主张2009年9月9日组织24名工人进入被告项目部工地开始施工。关于停工损失问题，原告齐学奎提供了工资表，工人赵某甲、龚某某、张某甲、赵某乙、张某乙也出庭作证，被告项目部对此提出异议，认为原告的证据没有证明通知进场人员、实际进场人员数量、工资待遇、停工损失等，不同意支付停工损失。因原、被告间未约定停工损失问题，且原告的证据未能充分支持其主张，故对原告齐学奎要求停工损失102285元的诉讼请求不予支持。李兴明身为被告项目部路基二队队长，被告项目部与李兴明于2009年2月28日签订的《工程劳务分包合同》应认定是被告项目部内部工作分配。李兴明以个人名义与河北安通路桥建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》时间是2009年8月29日，但2010年8月20日又与原告齐学奎结算，证明被告项目部承认原告齐学奎的工程承包人身份，且小桥工程仍由李兴明负责，故李兴明应为被告项目部的代表，其行为的法律后果应由被告项目部承担。在审理过程中，被告项目部及李兴明均主张小桥工程是河北安通路桥建设有限公司及李兴明都进行的部分施工，小桥工程的总工程量为3361.9m³，小桥工程的工程款已与河北安通路桥建设有限公司结算清。但未提供河北安通路桥建设有限公司及李兴明进行施工的相关证据，也未提供与河北安通路桥建设有限公司进行结算的相关证据。虽然被告项目部提供了河北省交通规划设计院测设二处出具的“关于N11标小桥数量的变更”文件，但该小桥工程的图纸由河北规划设计院提供，河北省交通规划设计院测设二处作为河北规划设计院的下属部门出具的该文件在未得到河北规划设计院认可的情况下对外不具有法律效力，不予认定。由于原、被告双方对小桥工程实际施工量存在争议，因此本院决定对小桥工程的实际施工量委托鉴定部门对其进行工程量鉴定，但被告方在本院限定的期限内拒不交纳鉴定费，根据《举证规则》第二十五条第二款之规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因小桥工程设计图纸系被告项目部提供给原告施工所用，故被告项目部及李兴明应对自己的抗辩理由承担举证责任。因此，本院认定小桥工程图纸载明的小桥工程量数据3992.6m³，即为原告的实际施工量。被告项目部还应给付原告工程款426114元（1092.60m³×390元／m³）。为保护原告的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款的规定，判决：一、被告道隧集团工程有限公司张石高速涞源至涞水段第LJ-N11项目经理部于本判决生效后七日内给付原告齐学奎工程款426114元。被告道隧集团工程有限公司对此工程款的给付承担连带清偿责任；二、驳回原告齐学奎其它诉讼请求。案件受理费9084元，原告齐学奎负担1816元，被告道隧集团工程有限公司张石高速涞源至涞水段第LJ-N11项目经理部负担7268元，财产保全费5000元由原告齐学奎负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，道隧公司及项目部不服，向本院提起上诉。理由：一、被上诉人齐学奎起诉上诉人项目部明显错误。二上诉人与被上诉人齐学奎之间不存在工程承包合同关系，双方之间从未达成过任何口头工程承包协议。2009年2月28日项目部将张石高速涞源至涞水段Nll合同段路基部分小桥涵洞工程分包给了李兴明，签订了《施工承包合同》，项目部与李兴明之间不存在上下级隶属、管理与被管理的关系。2009年8月29日李兴明与河北安通路桥建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》将工程进行转包。而被上诉人齐学奎所主张的施工路段均是李兴明负责施工，被上诉人称与项目部存在承包关系，但没有拿出与项目部之间进行过结算或经济往来的证据。被上诉人应当是与河北安通路桥建设有限公司之间发生的工程承包关系，其应当向河北安通路桥建设有限公司主张权利；二、本案遗漏诉讼主体，应追加河北安通路桥建设有限公司为本案当事人参加诉讼；三、一审判决上诉人给付被上诉人426114元工程款没有事实与法律依据。1、2010年8月20日齐学奎与李兴明签订的《班组计量汇总表》属于对齐学奎实际施工工程量的最终确认与结算的依据，该汇总表真实反映了齐学奎实际施工工程量以及应支取的工程款数额。齐学奎称应按照图纸标明的方量3992.60立方米给付工程款，但是齐学奎并没有提供证据证实该小桥工程是由其一人独立完成。李兴明当庭陈述李兴明的施工队也参与了施工，所干的是基础工程，齐学奎本人对此事实并没有提出异议；2、因双方对施工图纸的方量计算有争议，一审要求上诉人交纳鉴定费用，对施工图纸方量重新鉴定。上诉人认为举证责任划分错误，被上诉人齐学奎既然认为自己全部完成了小桥工程，就应当举证证实自己所完成的工程量，而上诉人已经举证证明齐学奎所完成的小桥工程量是2900立方米，并支付了全部工程款。再者小桥工程的总工程量与被上诉人齐学奎的实际施工方量二者没有任何关系，对小桥工程的总工程量进行评估鉴定与本案的处理结果没有任何的实际意义，只是增加当事人的诉累。一审以上诉人不缴纳鉴定费用来认定举证不能，判令上诉人按照实际图纸方量给付齐学奎工程款明显认定错误，适用法律错误。没有证据证实齐学奎一人完成小桥工程，被上诉人齐学奎没有干完工程就宣布退出，为此李兴明与齐学奎进行工程结算，签订了《班组计量汇总表》，属于齐学奎对自己实际施工方量的最终确认，也是齐学奎与李兴明结算的最终依据，是双方的真实意思表示；四、一审判决道隧公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。请求二审法院依法驳回被上诉人齐学奎的诉讼请求。被上诉人齐学奎辩称，一、被上诉人与二上诉人之间存在工程施工关系。1、张石高速N11标段工程的承包人为上诉人道隧公司，项目部作为其下属单位，负责具体项目的施工管理。任何一个施工人在施工费未给付之前，都可以向二上诉人主张权利；2、本案具体项目的施工方为被上诉人，被上诉人所实际施工的283涵洞、小桥工程均为张石高速N11标段工程。无论双方有无书面合同，均形成了事实上的工程施工关系；3、针对上诉人的主张，被上诉人提供了证人证言及283涵洞施工方案、小桥工程数量表及图纸、《班组计量汇总表》、工资表加以证实；二、本案未遗漏诉讼主体。1、李兴明系道隧公司项目部路基二队队长，与道隧公司为上下级隶属关系，一个是管理者，一个是被管理者。双方所签《工程劳务分包合同》应定性为单位内部工作分配，对外不具有任何法律效力；2、河北安通路桥建设有限公司不应作为本案被告参加诉讼，被上诉人是以自己的名义施工，从未以任何他人名义进行施工。二上诉人也没有提供任何关于河北安通路桥建设有限公司实际参与施工的有效证据，所以其主张不能成立；三、原判认定事实准确，适用法律正确。1、针对工程量问题，被上诉人提供了小桥工程图纸，这是在施工前由上诉人提供的，二上诉人对此没有异议。该图纸上明确写明工程量为3992.60m³，答辩人对工程量的举证责任完毕；2、如果二上诉人对工程量有异议，应提供反证，举证责任在二上诉人。二上诉人在法定期限内未提出申请对施工图纸进行鉴定，在法院指定期限内也未缴纳鉴定费，视为放弃举证，应承担举证不能的责任；3、《班组计量汇总表》只证实被上诉人实际施工并对结算价的认可，不能证实被上诉人对工程量的认可，被上诉人明确写明：“同意依据此价付款结”，具体工程量应依据设计图纸计算。综上，原判认定事实及适用法律正确，程序合法，依法应予维持。经审理查明，双方当事人在二审中均未提交新证据。二审庭审中二上诉人称项目部没有独立的法人资格，只是临时组建的机构。双方当事人均认可《班组计量汇总表》中的工程量不是小桥工程的全部工程量，被上诉人齐学奎认可小桥工程不是其个人全部施工完成，其实际施工的项目均在《班组计量汇总表》中，只是对汇总表中的工程量计算有异议。其他事实与原审查明事实一致。本院认为，关于上诉人项目部的主体资格和上诉人道隧公司应否负连带责任的问题。上诉人项目部没有独立的法人资格，是上诉人道隧公司的下属单位，负责具体项目的施工管理，其行为后果应由其上级单位道隧公司负责。项目部与原审被告李兴明签订的《工程劳务分包合同》中，李兴明的身份为项目部路基二队队长，故原审认定该合同是项目部内部的工作分配，并无不当。虽然李兴明以项目部路基二队名义与河北安通路桥建设有限公司签订了《工程劳务分包合同》，但二上诉人与李兴明均未提供河北安通路桥建设有限公司进行实际施工及与其结算的相关证据，且事实上亦是李兴明与实际施工人齐学奎进行了结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，齐学奎作为实际施工人以道隧公司、项目部、李兴明为被告主张权利，于法有据。上诉人项目部为本案的适格主体。二上诉人主张本案遗漏诉讼主体，应追加河北安通路桥建设有限公司为本案当事人参加诉讼，没有事实依据，本院不予支持。关于双方争议的工程量问题。二上诉人以原审被告李兴明与被上诉人齐学奎签字结算的《班组计量汇总表》主张小桥工程齐学奎施工部分已经结清，被上诉人齐学奎不予认可，对此被上诉人齐学奎负有举证责任。被上诉人齐学奎在二审中认可小桥工程不是其本人全部施工完成，故对小桥工程的总工程量进行鉴定已无实际意义。被上诉人齐学奎认可其施工的项目均在《班组计量汇总表》中，只是对汇总表中的工程量计算有异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。对此有原审被告李兴明与被上诉人齐学奎签字结算的《班组计量汇总表》予以证实，被上诉人齐学奎在未能举证证实其实际施工量的情况下，以小桥工程施工图纸标明的小桥工程量数据作为其实际施工量，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河北省易县人民法院（2012）易民初字第580号民事判决；二、驳回被上诉人齐学奎的诉讼请求。一审案件受理费9084元，二审案件受理费9084元，财产保全费5000元，共计23168元，由被上诉人齐学奎负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔荣昌审 判 员  张书明代理审判员  孙欣欣二〇一三年十二月九日书 记 员  王 静