上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0116民初7987号原告：上海载御建筑装饰有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：周方剑，执行董事。委托诉讼代理人：蔡亚云，上海捷铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦勇，上海捷铭律师事务所实习律师。被告：上海金山区逸庭养老院，住所地上海市金山区。法定代表人：潘兴观，院长。委托诉讼代理人：李青，上海积步律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗卫东，上海积步律师事务所律师。第三人：张小兵，男，汉族，1968年3月31日生，住江苏省启东市合作镇元和村七组41号。委托诉讼代理人：沈佳佳。原告上海载御建筑装饰有限公司(以下简称载御公司)诉被告上海金山区逸庭养老院(以下简称逸庭养老院)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序进行了审理。2020年7月19日逸庭养老院申请追加张小兵为本案的第三人，本院予以准许，并于2020年7月28日、8月24日两次开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于2020年10月10日将本案转为普通程序，由审判员潘永华、夷赟，人民陪审员刘欢欢组成合议庭，由潘永华担任审判长。并于2020年11月24日再次开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人蔡亚云、秦勇，被告委托诉讼代理人李青，第三人委托诉讼代理人沈佳佳到庭参加了全部庭审。原告法定代表人参加了第二次庭审，第三人张小兵到庭参加了第二、第三次庭审。本案现已审理终结。原告载御公司诉称：2018年1月18日，原、被告签订了一份《建筑装饰工程施工合同》(以下简称施工合同)，合同约定，被告将上海金山区逸庭养老院5号楼(一层、二层)室内装修工程项目(以下简称涉案工程)发包给原告。合同价款为人民币890,000元，工期为2018年1月18日至5月10日。合同还对付款方式、工程量结算方式、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，原告依约完成了装修工作，并于2018年5月25日左右将涉案工程交付给了被告。被告于2018年6月底实际入住并使用至今。原告于2018年9月12日向被告交送了装修工程预(决)算清单(以下简称决算清单)，工作总造价为977,802.79元。被告对该决算清单未提出任何异议。但被告在支付了538,000元工程款后未再付款，无故拖延至今。故原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款397,212.73元。被告逸庭养老院辩称，原告并非适格主体，没有权利主张工程款。第三人张小兵才是涉案工程的实际施工人。原、被告并没有对合同内容经过协商。原、被告的施工合同系在建设过程中，因被告需要通过民政部门的开业验收，事后补签，不是双方真实意思表示。被告也是根据第三人张小兵的要求，将原告列为承包方，属于借用资质的关系。被告已经向原告支付工程款538,000元，向第三人支付工程款30,000元。第三人张小兵称，第三人是涉案工程的实际施工人。第三人与原告系借用资质的关系。原、被告签订的施工合同无效。第三人作为涉案工程的实际施工人，可以向原、被告主张权利。故第三人提出诉请，要求被告向第三人支付工程款359,487.73元；要求原告向第三人支付已经收到的工程款208,000元。原告为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、《建筑装饰工程施工合同》，证明被告将逸庭养老院5号楼(一层、二层)装修工程发包给原告的事实。2、视频录像，证明涉案工程已经通过验收，投入使用。3、装修工程预(决)算清单、收件证明，证明工程决算金额为977,802.79元，且被告已于2018年9月12日签收决算单。4、《律师函》，证明原告向被告催要工程款的事实。5、银行流水，证明原告向第三人转账付款情况。被告为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、付款凭证，证明被告已经向原告支付538,000元，向第三人支付30,000元；2、原告向被告开具的发票6张，发票金额为438,000元；3、三次维修记录，证明系由第三人张小兵实施维修工作。第三人为了证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1、材料票据，证明涉案工程的材料都是由第三人购买；2、设计图纸，证明涉案工程是由第三人设计、施工的。3、银行卡对账明细，证明第三人收到原告转账的330,000元系被告支付的涉案工程的工程款，第三人收到的原告法定代表人周方剑转账的款项远远超过原告提交的部分，这些款项系第三人和周方剑之间的其他往来款，与涉案工程无关。经过质证，对于原、被告和第三人提交的证据的真实性本院均予以采信，对于上述证据的证明目的，本院在本院认为中一并阐述。在庭审结束后，本院向在施工合同中代表原告载御公司签字的崔某某询问了合同订立的经过。崔某某陈述，涉案工程系崔某某和潘兴观在2017年年底就谈好的。因崔某某欠了张小兵一笔钱，就把这个工程转让给张小兵。崔某某并不认识原告载御公司，是根据张小兵的要求把合同承包方定为载御公司。2018年1月18日签字的时候，合同上只有崔某某和潘兴观两个人的签字，公章是两个公司事后补盖的。针对崔某某的证人证言，第三人均予以认可。原、被告对合同签订过程均有不同意见。本院认为，施工合同中，证人崔某某是代表原告在合同中签字，原告亦盖章予以了确认，现原告虽对崔某某的证人证言部分不予认可，但又不能完整的说明整个合同订立的过程，故对原告的质证意见，本院不予采纳。被告法定代表人经本院要求，未到庭参加第二次庭审，虽对证人证言部分不予认可，但并未提供相应的依据。本院认为，证人崔某某的证言具有较高的可信度，本院予以采信。根据原、被告、第三人提交的证据以及各方在庭审过程中的陈述，本院确认事实如下：2018年1月18日，潘兴观和崔某某签订了一份《建筑装饰工程施工合同》。合同发包方(甲方)为被告逸庭养老院，承包方(乙方)为原告载御公司。合同约定，被告将位于金山区朱泾镇金张公路XXX号上海金山区逸庭养老院5号楼(一层、二层)室内装修工程项目发包给原告施工。合同价款为人民币890,000元，工期为2018年1月18日至5月10日。合同还对付款方式、工程量结算方式、违约责任等均作了约定。崔某某和潘兴观作为原告和被告的代理人在合同上签字确认。事后，原、被告在该合同上补盖了公章。合同签订后，第三人张小兵进入工地，完成了涉案工程的装饰设计、材料采购、人员施工、维护维修等工作，并通过了民政部门的验收。被告陆续向原告支付了工程款538,000元，向第三人张小兵支付了30,000元。原告也将收到的工程款中的330,000元，转账给了第三人张小兵。2018年9月12日，原告向被告送达了一份决算清单，确认涉案工程的工程总造价为977,802.79元。2019年9月30日，原告向被告发出律师函，要求被告履行付款义务。本院还查明，被告逸庭养老院成立于2018年5月24日。本院认为，本案的争议焦点之一系原告和第三人之间的关系。被告和第三人均认为，第三人是本案的实际施工人，与原告系借用资质的挂靠关系。而原告则认为，原告和第三人为合作关系，原告向第三人提供了部分工程资金，第三人为清包工，材料费由原告报销。本院认为，根据查明的事实，涉案工程的装饰设计、材料采购、人员施工、维护维修等工作全部是第三人张小兵完成。代表原告与被告签订施工合同的崔某某系根据第三人张小兵的要求，将原告列为承包方，与原告素不相识。故本院认为，第三人张小兵属于涉案工程的实际施工人，与原告系借用资质的挂靠关系。本案的争议焦点之二系施工合同的效力问题。本院认为，被告逸庭养老院成立于2018年5月24日，晚于施工合同签订日期，故原、被告施工合同上公司的公章应为事后补盖。施工合同上原告的代理人崔某某自认系根据第三人张小兵的要求，与被告签订的合同，与原告素不相识。原告也不能完整陈述施工合同协商和签订的过程。故原、被告没有对施工合同的内容进行过实质性的磋商，系第三人借用原告的名义与被告签订施工合同。原、被告和第三人对第三人借用资质的行为均是明知的，属于典型的通谋虚伪行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。故原、被告于2018年1月18日签订的施工合同当属无效。本案的争议焦点之三系施工合同无效的后果。被告认为，施工合同无效，原告不是适格的诉讼主体，不能主张相应的权利。第三人认为，施工合同无效，第三人作为实际施工人，可以要求被告在剩余工程款中承担付款责任，要求原告支付已经收取的工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告和第三人均有过错，故应当各自承担相应的损失。涉案工程已经竣工验收合格，故实际施工人可以要求发包人支付工程款项。本案的争议焦点之四为涉案工程的工程价款。本院认为，原告已经于2018年9月12日向被告送达了决算清单，清单明确了工程价款为977,802.79元。被告在收到决算清单后长达一年多时间内均未提出异议，在庭审过程中既未对决算清单上的项目和金额提出异议，也未申请对涉案工程进行造价审计，故本院对该决算清单予以确认。第三人自认决算清单中有7725元的材料系被告自行提供，决算清单包含税金55,347.33元，确认实际纳税金额为12,757元，愿意在工程总价款中予以扣减，故本院确认涉案工程的工程总价款为927,487元。本院认为，原告载御公司和第三人张小兵之间为借用资质的挂靠关系，故原、被告之间的施工合同无效。合同无效后，第三人作为实际施工人可以要求发包人被告逸庭养老院在未支付的工程款中承担付款责任。涉案工程的工程价款为927,487元，扣除被告已经支付给原告的538,000元和支付给第三人的30,000元，被告还应支付剩余工程款359,487元。关于第三人要求原告支付已经收到的工程款208,000元。本院认为，在施工合同签订后，原告法定代表人周方剑向第三人转账的款项已经超过208,000元。由于双方之间存在其他业务往来，本院难以确定原告法定代表人周方剑向第三人张小兵转账的款项中是否存在本案的工程款。故对于第三人的此项诉请，本院不予处理，当事人可以另行主张。同时，对于原告在合同履行过程中的税费等合理支出，原告亦可以根据和第三人的约定，另行主张。据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定以及1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项，第二条、第四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上海金山区逸庭养老院应于本判决生效之日起十日内支付第三人张小兵工程款359,487元；二、驳回原告上海载御建筑装饰有限公司的全部诉讼请求；三、驳回第三人张小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7258元，财产保全费4360元，合计11,618元，由被告负担7706元，第三人负担3912元。被告和第三人所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  潘永华审 判 员  夷 赟人民陪审员  刘欢欢二〇二一年二月九日书 记 员  沈岑琼附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。