重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4918号上诉人（原审原告）：重庆冠霖物资有限公司，住所地重庆市九泷坡区华岩西村212号B栋2楼3号，组织机构代码56993369-X。法定代表人：陈言嵩，总经理。委托诉讼代理人：李勇，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓璐，重庆和茂律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省泷海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层，组织机构代码15662054-8。法定代表人：陈明伟，董事长。委托诉讼代理人：唐铭，重庆兴瑜律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦华，重庆兴瑜律师事务所实习律师。上诉人重庆冠霖物资有限公司（以下简称冠霖物资公司）与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄建设公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第07378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王丽丹担任审判长，与审判员龙建强、代理审判员吴跃辉组成合议庭，适用普通程序于2017年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人冠霖物资公司的法定代表人陈言嵩，委托诉讼代理人李勇、杨晓璐，被上诉人泷澄建设公司的委托诉讼代理人唐铭、吴锦华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冠霖物资公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持冠霖物资公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由泷澄建设公司负担。其事实及理由为：1.加盖在《钢材供应合同》上的泷澄建设公司印章系其使用过的公章；2.泷澄建设公司是涉案工程的建设施工合同签订单位有实际施工单位，也曾委派过蔡文林、郑式明、邱德根等人参与项目管理，泷澄建设公司认可李金成以该司名义施工，因此泷澄建设公司是实际施工单位；3.李金成是涉案项目负责人，李金成与泷澄建设公司签订有项目管理责任书，李金成代表泷澄建设公司签订《钢材供应合同》就是履行采购义务；4.泷澄建设公司参与涉案项目的招标、中标及签订项目施工合同，项目工地上有施工单位泷澄建设公司公示牌，可以推定泷澄建设公司知晓李金成以公司名义施工，冠霖物资公司有理由相信李金成有权代表泷澄建设公司签订涉案合同；5.无证据证明涉案工程是除泷澄建设公司外的其他单位施工，冠霖物资公司将钢材送到该工地，金额也由工地负责人李金成认可，泷澄建设公司应当承担支付货款的责任。泷澄建设公司答辩称，1.泷澄建设公司从未授权李金成采购钢材，李金成也并非泷澄建设公司员工，李金成收货行为泷澄建设公司并是知晓，也从未收到货物；2.对账确认函和欠条是单方制作，泷澄建设公司并未加盖公章确认，也没有收到对账函件；3.泷澄建设公司从未支付过供货；4.李金成的行为不构成表见代理；5.涉案工程实际是福建省五鑫投资有限公司（以下简称五鑫投资公司）指定李金成冒用泷澄建设公司名义进行施工，工程款由五鑫投资公司直接支付李金成，泷澄建设公司未实际施工。李金成伪造泷澄建设公司印章签订《钢材供应合同》与泷澄建设公司无关，泷澄建设公司也未予追认。泷澄建设公司不应承担支付货款的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。冠霖物资公司向一审法院起诉请求：1.泷澄建设公司立即支付冠霖物资货款4620735.92元，并从2014年7月1日起以4620735.92元为基数按银行同期贷款利率的四倍计算逾期利息至付清之日止；2.诉讼费由泷澄建设公司承担。一审法院认定事实：贵州师范大学花溪校区公租房建设三标段项目的中标人系泷澄建设公司。该项目于2013年6月20日进行开标评标，并于2013年7月2日对中标候选人进行了公示。2013年8月10日，泷澄建设公司以承包人身份就其中标的贵州师范大学花溪校区公租房建设三标段与贵州师范大学（业主单位）、贵阳市城市建设投资集团有限公司（代建人）签订了《建设工程施工合同》。合同载明：贵州师范大学花溪校区公租房建设三标段由五鑫投资公司负责投资，贵州师范大学为业主单位，贵阳城市建设投资集团有限公司负责建设管理，该工程由泷澄建设公司中标负责施工。泷澄建设公司任命的贵州师范大学花溪校区公租房建设三标段工程的项目经理为案外人郭迎春。一审另查明，2013年5月28日，李金成以泷澄建设公司名义与冠霖物资公司签订《钢材供应合同》。合同约定：由冠霖物资公司向贵州师范大学3号地公租房项目供应钢材，交货地点为贵州师范大学花溪校区3号地公租房，并指定李金龙、扈向东为收货员。2013年5月30日至2013年12月28日期间，冠霖物资公司向李金成所在工地供应钢材，李金龙、扈向东、李金坤在28张送货单上进行签收，送货单显示原告共计送货2726.618吨，共计货款10528543.35元。2014年7月10日，冠霖物资公司与李金成对钢材款进行对账，李金成在对账确认函上签字确认截止2014年6月30日，应付原告钢材款4620735.92元，该对账确认函上加盖泷澄建设公司贵州师范大学花溪校区公租房建设项目施工三标段工程技术资料专用章，该印章上备注有“一切经济往来无效”字样。2014年7月29日，李金成向冠霖物资公司出具欠条一份。欠条载明：债务人为泷澄建设公司，债权人为冠霖物资公司，保证人为李金成，欠条确认截止2014年6月30日，债务人未付钢材款总额为4620735.92元。该欠条上除开李金成签名外另加盖泷澄公司贵州师范大学花溪校区公租房建设项目施工三标段工程技术资料专用章，该印章上备注有“一切经济往来无效”字样。另李金成还曾于2014年3月2日、2014年4月2日使用前述泷澄公司贵州师范大学花溪校区公租房建设项目施工三标段工程技术资料专用章通过对账确认函的形式与冠霖物资公司针对应付货款进行对账。一审审理中，冠霖物资公司陈述，在《钢材供应合同》中以泷澄建设公司委托代理人名义签字的李金成系泷澄建设公司在贵州师范大学花溪校区的3号地公租房项目的主要负责人员，其是代表泷澄建设公司签订合同。本案《钢材供应合同》的签订及履行，冠霖物资公司均通过李金成进行业务往来，泷澄建设公司已付钢材款主要通过李金成支付，泷澄建设公司从未通过其公司账户支付货款。泷澄建设公司陈述，在《钢材供应合同》上签字的人员李金成不是泷澄建设公司员工，其无权代表泷澄建设公司签订合同，并申请对《钢材供应合同》上加盖的泷澄建设公司的印章与泷澄建设公司在公安机关备案的印章的同一性进行鉴定。后经西南政法大学司法鉴定中心鉴定之后，出具的鉴定意见为：《钢材供应合同》上加盖的泷澄建设公司印章与泷澄建设公司在公安机关备案的印章不是同一枚印章所加盖。泷澄建设公司陈述，本案《钢材供应合同》上的印章系伪造，故双方不存在买卖合同关系，泷澄建设公司也并未刻制李金成签字认可的欠条、对账确认函上加盖的贵州师范大学花溪校区公租房建设项目施工三标段工程技术资料专用章，且该印章系技术资料专用章不能用作对账。因冠霖物资公司未对李金成的身份予以证明，冠霖物资公司陈述的李金成支付了部分货款更无法表明李金成向冠霖物资公司购买钢材与泷澄建设公司有关。泷澄建设公司还陈述，其中标后实际并未承建贵州师范大学花溪校区3号地公租房项目，该项目的实际投资人五鑫公司在泷澄建设公司中标后想自己做工程但要以泷澄建设公司名义进行，泷澄建设公司不同意，因此未向贵州师范大学支付保证金，双方实际默认签订的建设施工合同不再履行。一审审理中，冠霖物资还陈述，虽然本案《钢材供应合同》上加盖的泷澄建设公司印章与其在公安机关备案的印章不一致，但不排除泷澄建设公司存在多枚印章的可能，且贵州师范大学花溪校区的3号地公租房项目系由泷澄建设公司施工，冠霖物资公司也实际履行了《钢材供应合同》中的供货义务，泷澄建设公司每月均与冠霖物资公司对账，故泷澄建设公司应当承担合同约定的付款义务。关于泷澄建设公司辩称从重庆购买钢材运往贵州工地不符常理的意见，冠霖物资公司解释称，其系从贵阳当地采购钢材运往贵州师范大学花溪校区的工地,并向法庭举示运输合同一份，拟证明冠霖物资公司在贵阳采购钢材后委托贵阳的运输公司将货物运输到泷澄建设公司工地。泷澄建设公司对该证据真实性不予认可，认为该合同系虚假合同。一审审理中，冠霖物资公司为证明泷澄建设公司完成了贵州师范大学3号地公租房项目的施工，并多次使用了冠霖物资公司在法庭上举示的技术资料专用章及其举示的《钢材供应合同》上加盖的公章向一审法院提交调取证据申请，要求一审法院向贵州师范大学新校区建设办公室调取本案所涉工程的相关资料。一审法院从贵州师范大学新校区建设办公室调取了贵州师范大学花溪校区三号公租房水电安装工程项目电线电缆穿管敷设隐蔽工程验收资料（包含电线电缆穿管敷设报验申请表一页，以下统一简称电线电缆验收资料）一份、贵州师范大学花溪校区三号公租房水电安装工程项目等电位联结端子隐蔽工程验收资料（包含等电位联结端子箱安装工程报验申请表一页、工程联系单三页（编号分别为004、006、009），以下统一简称等电位验收资料）一份、报告（2014年4月3日，以泷澄建设公司名义向贵州师范大学新建办、贵阳市建设投资控股有限公司、五鑫投资公司、广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司发出，以下统一简称报告）一份、会议纪要及签到表（2014年12月18日，贵州师范大学花溪校区关于三号公租房计算审计工作的会议，会议纪要载明李金成作为泷澄建设公司人员出席会议，会议签到表中李金成也以泷澄建设公司人员身份签字）一份，上述电线电缆验收资料、等电位验收资料、报告上均加盖有“福建省泷澄建设集团有限公司”字样的印章。冠霖物资公司在法庭中举示了其申请法院调取的电线电缆验收资料、等电位验收资料、报告，拟证明该三组证据上加盖的公章与冠霖物资公司举示的《钢材供应合同》上加盖的公章是一致的，说明泷澄建设公司曾使用过本案《钢材供应合同》上加盖的印章。泷澄建设公司认为该三组证据上加盖的公章并非其刻制。冠霖物资公司还举示了申请一审法院调取的会议纪要及签到表，拟证明李金成是泷澄建设公司在涉案工程项目的主要负责人之一。泷澄建设公司对会议纪要的真实性不予认可，理由为参会单位未在会议纪要上盖章。一审审理中，冠霖物资公司为证实其关于泷澄建设公司曾使用过本案《钢材供应合同》上加盖的印章观点，向一审法院提出鉴定申请，请求对一审法院从贵州师范大学新校区建设办公室调取的电线电缆验收资料、等电位验收资料、报告中加盖的“福建泷澄建设集团有限公司”印章与冠霖物资公司在本案中举示的《钢材供应合同》中加盖的“福建泷澄建设集团有限公司”印章是否为同一枚印章所加盖进行鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，另西南政法大学司法鉴定中心追加《投标总价》、签证单各一份作为鉴定样本。经鉴定，西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见为：冠霖物资公司在本案中举示的《钢材供应合同》中加盖的“福建泷澄建设集团有限公司”印章与签证单、电线电缆验收资料、等电位验收资料、报告、《投标总价》上加盖的印章系同一枚印章加盖，与工程联系单上加盖的印章不是同一枚印章加盖。泷澄建设公司认为鉴定机构将没有资质没有法院委托的鉴定样本纳入鉴定是违法的，对鉴定结论不予认可，即使鉴定出来系同一枚印章加盖，因冠霖物资公司举示的《钢材供应合同》所加盖印章与泷澄建设公司登记备案的印章不一致，也不能因此认定双方所谓的合同有效。一审审理中，为查清事实，一审法院于2016年5月13日向贵州师范大学新校区建设办公室公租房管理科科长田锦辉进行询问，田锦辉向法庭陈述：据其本人了解，李金成是泷澄建设公司承建的贵州师范大学花溪校区三号公租房项目的负责人，可能存在挂靠在泷澄建设公司的情况，该项目的投资方系五鑫投资公司，五鑫投资公司曾直接向李金成支付过工程款。一审法院又于2016年7月5日向泷澄建设公司任命的贵州师范大学公租房建设三标段工程的项目经理郭迎春进行询问，郭迎春陈述，其只是名义上的项目经理，其本人实际从未参与过该项目的现场工作，对该项目的实际负责人情况也并不清楚。本案一审审理过程中，因泷澄建设公司认为《钢材供应合同》中加盖的公章为李金成私刻，向公安机关进行报案。2016年10月28日，贵州贵安新区公安局就李金成私刻公章一案立案侦查。一审法院向贵州贵安新区公安局调取李金成在该案经办人王恩荣、郑飞于2016年12月14日对其所作讯问笔录一份，李金成在该讯问笔录中陈述：贵州师范大学花溪校区公租房建设项目施工三标段工程系李金成借用泷澄建设公司资质与贵州师范大学签订建设承包协议，实际承包人系李金成，该项目系五鑫投资公司作为投资方，案涉工程系五鑫投资公司找到李金成让其承建，泷澄建设公司的资质也是五鑫投资公司负责联系。工程进度款均由五鑫投资公司直接支付给李金成个人账户，从未向泷澄建设公司支付任何款项，李金成本人也未向泷澄建设公司支付过任何费用。李金成隐瞒了伪造被告公章的事实，并擅自代表泷澄建设公司签订了购销合同。2013年3月左右，五鑫投资公司便叫李金成进场搭建项目部、办公室等前期工作。因搭建项目部需钢材，2013年5月，李金成与冠霖物资公司取得联系，李金成问冠霖物资公司是否同意以五鑫投资公司名义与其签订买卖合同，但冠霖物资公司要求必须以建筑施工方名义签订买卖合同，李金成便使用了伪造的泷澄建设公司公章，在没有泷澄建设公司授权委托的情况下，以泷澄建设公司名义与冠霖物资公司签订了钢材购销合同。本案买卖合同所涉钢材均是供应到李金成实际承建的贵州师范大学花溪校区公租房建设项目施工三标段工程，共计价值1000多万，具体金额以单据为主，已经支付800多万，尚欠几百万。工程已于2014年2月封顶。李金城用五鑫投资公司支付的进度款支付了部分款项，后因五鑫投资公司与李金成在工程总价上争议较大，李金成认为五鑫投资公司支付的工程款不够，所以未支付余下钢材款，若五鑫投资公司支付的工程款足够，则尚欠冠霖物资公司的钢材款应由李金成本人支付，若五鑫投资公司支付的工程款不足够，则应由投资方五鑫投资公司支付尚欠的钢材款。另李金成还在上述笔录中陈述，其于2013年5月28日与冠霖物资公司签订钢材购销合同后，曾拿着合同要求泷澄建设公司的洪总加盖公章，但未得到同意，其后又找泷澄建设公司在贵州的分公司盖章，分公司也不同意，在冠霖物资公司催要合同的情况下，李金成让安全员严庆东私刻了泷澄建设公司公章并加盖在与冠霖物资公司签订的钢材供应合同上。该合同上加盖的私刻公章系事后补盖。冠霖物资公司对该讯问笔录形式上的真实性无异议，但对李金成在笔录中陈述的内容的真实性有异议。冠霖物资公司陈述，案外人李金成一直向冠霖物资公司告知其是代表泷澄建设公司在与其合作，且本案买卖合同签订在前，泷澄建设公司工程中标在后，实践中也常常存在这样的情况，李金成也承认了差欠冠霖物资公司货款，钢材也是送到了工地，本案合同的相对方应为泷澄建设公司。李金成陈述的“借用”泷澄建设公司的资质，其实质应为泷澄建设公司同意李金成代表自己处理工地事宜。泷澄建设公司对讯问笔录形式的真实性、合法性均无异议。泷澄建设公司认为从笔录内容中李金成的陈述来看，李金成不是其员工，与其也无挂靠行为，泷澄建设公司也对其无任何授权。李金成系受福五鑫投资公司指令进场施工，并以其个人名义与冠霖物资公司签订了钢材供应合同，且在2013年8月才在该合同上补盖了私刻的泷澄建设公司的公章，李金成的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，泷澄建设公司不应当承担责任。李金成私刻泷澄建设公司公章与冠霖物资公司签订钢材供应合同，即使冠霖物资公司真实的供应了钢材，也是李金成的个人债务，李金成的行为涉嫌合同诈骗的刑事犯罪，依法不属于民事诉讼的范围，冠霖物资公司应当通过刑事途径解决此事件。冠霖物资公司提及李金成在笔录中陈述“借用”泷澄建设公司资质的情形，实际上李金成从未与泷澄建设公司直接联系，李金成是通过五鑫投资公司联系，泷澄建设公司与李金成之间没有借用资质和挂靠的关系；李金成陈述现在差欠的400多万元是其在本案钢材供应合同上加盖私刻的公章之前发生的。一审审理中，冠霖物资公司陈述，本案《钢材供应合同》上泷澄建设公司的公章并非当场加盖，系冠霖物资公司于2013年5月28日盖章后将合同交由李金成，由李金成找泷澄建设公司加盖公章后将合同交由冠霖物资公司。关于李金成交还已加盖泷澄建设公司公章的合同的具体时间已记不清楚。关于冠霖物资公司与李金成签订《钢材供应合同》时，如何得知李金成能代表泷澄建设公司与其签订合同的问题，冠霖物资公司陈述，李金成自称是工地负责人，因《钢材供应合同》系在涉案工地上签订，工地上有施工公示牌显示系泷澄建设公司工地，所以冠霖物资公司相信李金成系代表泷澄建设公司与其签订《钢材供应合同》。冠霖物资公司对该事实主张未举证予以证明。一审法院认为，本案争议焦点为泷澄建设公司是否应当承担本案《钢材供应合同》的付款义务。一审法院作如下评析：首先，本案《钢材供应合同》签订时间为2013年5月28日，泷澄建设公司当时并未中标承建涉案工程，故冠霖物资公司在签订合同之时无从得知其供货工地属于泷澄建设公司承建，且李金成以泷澄建设公司名义与冠霖物资公司签订合同时并未出示泷澄建设公司的相关委托手续，故李金成并不当然构成职务行为。冠霖物资公司主张签订合同时工地上有施工公示牌显示系泷澄建设公司工地，因此相信李金成系代表泷澄建设公司签订合同，但冠霖物资公司未举示证据予以证明，且泷澄建设公司在工程项目还未进行开标评标的情形下便在工地上以自己名义发布公示牌，亦不符合常理，故对冠霖物资公司的该项事实主张一审法院不予采信。结合现有证据，李金成于2013年5月28日以泷澄建设公司名义与泷澄建设公司签订《钢材供应合同》时，并不构成表见代理。其次，冠霖物资公司自认本案《钢材供应合同》上加盖的泷澄建设公司公章系事后补盖，但李金成在公安机关对其所作的讯问笔录中陈述，本案《钢材供应合同》上加盖的印章系其私刻公章后加盖，且未经泷澄建设公司许可。本案《钢材供应合同》上加盖的印章经鉴定也确实并非泷澄建设公司在公安机关备案公章所加盖。至于本案《钢材供应合同》上加盖的泷澄建设公司印章与存放于业主单位贵州师范大学的部分资料上加盖的泷澄建设公司印章一致的鉴定结论，因李金成实际负责贵州师范大学花溪校区公租房建设三标段工程的施工，其私刻公章后均以泷澄建设公司名义与业主单位进行联系，故不能以存放于业主单位的部分资料上加盖的泷澄建设公司印章与本案《钢材供应合同》上加盖的泷澄建设公司印章一致，便认定本案《钢材供应合同》上加盖的印章为泷澄建设公司真实使用过的印章。据此，现有证据不足以表明泷澄建设公司对本案《钢材供应合同》进行了事后追认。其三，虽然李金成认可冠霖物资公司供应的钢材系运送到以泷澄建设公司名义中标承建的工地，但合同关系的成立系基于当事人的真实意思表示，本案泷澄建设公司自始至终未有与冠霖物资公司订立买卖合同的意思表示。李金成并非泷澄物资公司任命的项目经理，其在泷澄建设公司中标之前以泷澄建设公司名义与冠霖物资公司签订合同，事后亦未取得泷澄建设公司的授权认可，结合冠霖物资公司自认已付钢材款均主要由李金成支付，泷澄建设公司未通过公司账户向冠霖物资公司支付过任何货款以及李金成在公安机关对其所作的讯问笔录中关于其擅自代表泷澄建设公司与冠霖物资公司签订买卖合同的陈述，已足以证明李金成于2013年5月28日以泷澄建设公司名义与冠霖物资公司签订的《钢材供应合同》为李金成的个人行为。最后，本案中，即使冠霖物资公司依据《钢材供应合同》所供应的钢材均用于以泷澄建设公司名义承建的工程项目，因冠霖物资公司未举示任何证据证明泷澄建设公司对冠霖物资公司的供货行为予以认可并对双方发生买卖合同关系进行追认，且冠霖物资公司也未能举证证明李金成构成表见代理的情形下，不能仅以冠霖物资公司单方面的意思表示便将合同相对方认定为事先对案涉《钢材供应合同》的签订及履行均不知情的泷澄建设公司一方。需特别说明的是，本案中，冠霖物资公司若主张合同责任由泷澄建设公司承担，应当证明泷澄建设公司有与冠霖物资公司订立合同的意思表示行为，若冠霖物资公司仅有单方意思表示，第三方在未经泷澄建设公司同意的情形下以泷澄建设公司名义与冠霖物资公司订立合同，在冠霖物资公司不能证明第三方符合表见代理的情形下，不能突破合同相对性原则，仅以冠霖物资公司实际供货到以泷澄建设公司名义承建的工地，就认定双方建立了事实上的买卖合同关系。综合以上，冠霖物资公司主张李金成系代表泷澄建设公司与其签订《钢材供应合同》的主张，因证据不足，一审法院不予采信。据此，冠霖物资公司要求泷澄建设公司就李金成与其签订的《钢材供应合同》承担付款义务的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决驳回冠霖物资公司的诉讼请求。案件受理费49967元、保全费5000元，鉴定费53000元，合计107967元由冠霖物资公司负担。本院二审中，冠霖物资公司向本院提交以下证据：一、《投标书》一份，拟证明泷澄建设公司提交给招标单位的涉案项目的《投标书》中，使用过《钢材供应合同》中未经工商备案的公章，邱德根是泷澄建设公司工作人员。二、涉案项目招标资料及手机照片五张（拍摄于2013年4月和8月），拟证明泷澄建设公司于2013年4月至5月期间参与投标事宜，而涉案项目在2013年4月已开始施工并公示了施工单位就是泷澄建设公司，泷澄建设公司理应知晓其在投标项目中标前就有人以其名义施工；三、泷澄建设公司云南分公司工商登记档案、重庆市公证处公证书、泷澄建设公司网站备案信息，拟证明邱德根是泷澄建设公司高级管理人员；四、2014年12月18日会议纪要一份、《关于继续施工贵州师范大学花溪校区公租房建设项目的函》《关于增派贵州师范大学花溪校区公租房建设项目现场技术人员的函》、贵州贵安新区花溪大学城管委员会会会议纪要、许垂展的聘用书及资质书，拟证明泷澄建设公司认可李金成以泷澄建设公司名义参加项目会议，泷澄建设公司指派工作人员参与施工管理、质量监督和安全管理工作。五、《企业工程项目管理责任书》《建设工程施工合同》，拟证明李金成经泷澄建设公司授权，以泷澄建设公司名义完成《建设工程施工合同》中约定的施工义务。李金成与冠霖物资公司签订《钢材供应合同》就是其履行采购材料的行为。六、严庆东的聘用书一份，拟证明泷澄建设公司派员工到涉案项目，泷澄建设公司在实际施工。经质证，泷澄建设公司对证据一、二、三的三性不予认可，其认为泷澄建设公司确实参与了投标报告事宜，也购买了招标文件，最后也中标。但2013年4月开始施工并公示施工单位是泷澄建设公司不是事实。2013年7月底开标，在尚未中标的情况下，泷澄建设公司不可能进场施工，也不可能签订《钢材供应合同》。中标后，业主单位一直未通知泷澄建设公司进场，泷澄建设公司也未缴纳履约保证金。对邱德的身份情况不清楚。对证据四的真实性予以认可，但对其关联性和证明目的不予认可，其认为泷澄建设公司未收到任何工程款，不是实际施工人。会议经要是因为工程结束，发生拖欠农民工工资上访的情况，贵州省政府联系泷澄建设公司，希望泷澄建设公司接手，才会出现之后的会议纪要。泷澄建设公司认为证据五系复印件，对其三性不予认可。其认为直到施工完毕也没有收到业主方支付的任何工程款或费用，因此合同没有实际履行，李金成的行为均是个人行为。泷澄建设公司对证据六的三性不予认可，其认为严庆东、许垂展均是李金成个人聘用人员，并非泷澄建设公司员工。二审审理中，经冠霖物资公司申请，本院向贵州师范大学、贵州贵安新区公安局经济犯罪侦查支队提取如下证据：一、《关于继续施工贵州师范大学花溪校区公租房建设项目的函》《关于要求支付贵州师范大学花溪校区公租房建设项目工程款的函》《企业工程项目管理责任书》《连带责任保证函》，经质证，泷澄建设公司对上述证据的真实性无异议，但对其关联性和证明目的不予认可。其认为《关于继续施工贵州师范大学花溪校区公租房建设项目的函》《关于要求支付贵州师范大学花溪校区公租房建设项目工程款的函》并非泷澄建设公司真实意思表示，蔡文明、郑式明并非泷澄建设公司员工。《企业工程项目管理责任书》《连带责任保证函》是内部责任书且未实际履行，是泷澄建设公司为报案追究李金成的刑事责任而补的公章，也并非泷澄建设公司的真实意思表示。二、陈明、严庆东、郑圳林、许垂展、毛建国、蔡文林、李金成的讯问笔录各一份。经质证，泷澄建设公司对该组证据的真实性无异议，但对其关联性和证明目的不予认可。其认为李金成并未实际挂靠泷澄建设公司，是五鑫投资公司指定的项目实际施工人。许垂展、严庆东等人均是由李金成自行招用，不是泷澄建设公司员工。二审审理中，泷澄建设公司向本院提交《建设施工合同》一份，拟证明李金成与五鑫投资公司也签订过涉案项目施工合同，李金成是实际施工人，项目与泷澄建设公司无关。经质证，冠霖物资公司对该证据的三性不予认可，其认为即使李金成与五鑫投资公司签订过施工合同，现有大量证据能够证明涉案工程承建方是泷澄建设公司，李金成是代表泷澄建设公司履行施工合同。二审审理中，泷澄建设公司申请证人李金成到庭作证。李金成证实：涉案项目是五鑫投资公司让李金成进场以泷澄建设公司名义施工，李金成不是泷澄建设公司员工或等到泷澄建设公司授权。李金成在《企业工程项目管理责任书》上签过字，李金成签字时泷澄建设公司没有签章，李金成签完后就交还给蔡文林。工程在2013年4月开始施工，施工时是李金成一个人在弄，没有公示牌。工程后期，五鑫投资公司没有钱给李金成，泷澄建设公司就过来处理后续事情。经质证，冠霖物资公司认为李金成的证人证言没有全面反映案件客观事实，不应采信。泷澄建设公司认为证人证言能够证明涉案项目与泷澄建设公司无关，李金成的行为是其个人行为。本院对上述证据的真实性予以认可，对其证明目的结合查明的其他案件事实综合评判。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是李金成的行为是否构成表见代理，进而判定泷澄建设公司是否应当承担支付货款的责任。针对前述争议焦点，本院综合评述如下：《企业工程项目管理责任书》约定泷澄建设公司同意李金成作为涉案工程项目管理责任人，全面履行泷澄建设公司与业主方签订的《建设工程施工合同》，李金成向泷澄建设公司缴纳管理费。该协议名为项目管理，实为李金成挂靠泷澄建设公司并以泷澄建设公司名义承建涉案工程。泷澄建设公司抗辩主张《企业工程项目管理责任书》是为报案追究李金成的刑事责任而补盖公章，并非泷澄建设公司的真实意思表示，但泷澄建设公司并未举证证明。现无证据证明责任书中泷澄建设公司印章虚假，应当认定责任书是泷澄建设公司和李金成的真实意思表示。即使如泷澄建设公司陈述，《企业工程项目管理责任书》《建设工程施工合同》并未实际履行，泷澄建设公司没有实际承建项目，李金成以泷澄建设公司名义承建涉案工程属于无权代理。但泷澄建设公司在项目中标并与贵州师范大学签订《建设工程施工合同》后，对中标项目不闻不问有违常理。泷澄建设公司理应知晓李金成以泷澄建设公司名义继续承建工程。加之在工程后期，泷澄建设公司向贵州师范大学出具《关于继续施工贵州师范大学花溪校区公租房建设项目的函》《关于要求支付贵州师范大学花溪校区公租房建设项目工程款的函》能够证明，泷澄建设公司事后亦予以追认并对该项目实际行使了管理权，故李金成与泷澄建设公司仍构成挂靠关系。《钢材供应合同》是李金成为涉案工程施工而以泷澄建设公司名义与冠霖物资公司签订，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。泷澄建设公司主张《钢材供应合同》上泷澄建设公司印章系李金成私刻，不代表其真实意思表示。但因李金成与泷澄建设公司之间存在挂靠关系，足以使冠霖物资公司有理由相信印章的真实性以及李金成得到了泷澄建设公司的授权，故李金成的行为构成表见代理，其行为后果应由泷澄建设公司承担。泷澄建设公司主张其不应承担相应法律后果无法律依据，本院不予支持。基于上述认定，李金成与冠霖物资公司对账的行为亦构成表见代理，其行为后果由泷澄建设公司承担。根据2014年7月10日的《货款对账确认函》记载：截止2014年6月30日，泷澄建设公司差欠冠霖物资公司钢材款如下：前800吨钢材款4146529.26元；后800吨钢材款中应付5月钢材货款4602730.10元，6月资金占用费13933.56元，上述两项合计4620735.92元。双方已经以对账确认函的方式对货款及违约金等款项进行结算，现无证据证明已结算的货款、违约金计算错误，本院予以确认。根据《钢材供应合同》约定，冠霖物资公司向泷澄建设公司垫资800吨钢材，泷澄建设公司向冠霖物资公司支付垫资期间的“加价款”属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定，应当认定为价格条款。因此，对账确认函中前800吨钢材款4146529.26元为货款，加上后800吨钢材款中应付5月钢材货款460273.10元，泷澄建设公司差欠冠霖物资公司货款总额为4606802.36元。对账确认函中载明后800吨6月资金占用费13933.56元，属于当事人约定在付款期限届满后继续支付“加价款”，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。冠霖物资公司主张对13933.56元再计算资金占用损失，本院不予支持。泷澄建设公司逾期付款，构成违约，应当承担违约责任。合同约定的逾期付款违约金计算标准过高，冠霖物资公司主张从2014年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，本院予以支持。综上所述，冠霖物资公司的上诉理由成立，二审中出现新证据，导致一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第07378号民事判决；二、被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人重庆冠霖物资有限公司货款4606802.36元及资金占用费（资金占用费截止2014年6月30日为13933.56元；自2014年7月1日起，以4606802.36元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至款项付清时止）；三、驳回上诉人重庆冠霖物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49967元、保全费5000元，鉴定费53000元，合计107967元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担97170元，重庆冠霖物资有限公司负担10797元。二审案件受理费49967元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担44970元，重庆冠霖物资有限公司负担4997元。本判决为终审判决。审 判 长  王丽丹审 判 员  龙建强代理审判员  吴跃辉二〇一八年四月八日书 记 员  李 娜