青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）青民再终字第3号上诉人（原审原告）：青海省计划国土矿业公司。法定代表人：杨喜梅，该公司总经理。委托代理人：尚朝彤。委托代理人：朱志成。被上诉人（原审被告）：青海省乐都县水利水电机械化工程总公司。法定代表人：马国先，该公司经理。委托代理人：李长鸿，法律工作者。委托代理人：兰贵成，律师。被上诉人（原审第三人）：乐都县大路水电有限公司。法定代表人：马国民，该公司经理。上诉人青海省计划国土矿业公司（以下简称“青海矿业公司”）与被上诉人青海省乐都县水利水电机械化工程总公司（以下简称“乐都机械化公司”）、乐都县大路水电有限公司（以下简称“乐都大路公司”）建设工程施工合同纠纷一案，2007年11月7日，青海省海东市中级人民法院（原青海省海东地区中级人民法院，下同）作出（2007）东经初字第2号民事判决驳回青海矿业公司诉讼请求。青海矿业公司不服提出上诉，本院于2008年6月3日作出（2008）青民一终字第6号民事判决，驳回上诉，维持原判。青海矿业公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年12月8日作出（2009）民申字第1231号民事裁定指令本院再审。2010年9月2日，本院作出（2010）青民再字第46号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回原审法院重审。海东市中级人民法院重审。该院于2012年7月2日作出（2010）东经初字第27号民事判决，青海矿业公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海矿业公司法定代表人杨喜梅及委托代理人尚朝彤、朱志成；乐都机械化公司法定代表人马国先及委托代理人李长鸿、兰贵成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海东市中级人民法院一审查明：1998年9月经乐都县计划委员会批复，乐都大路水电站立项建设。1998年11月14日，乐都大路公司（原大路水电站）与乐都机械化公司签订了《建设工程施工合同》，约定由乐都大路公司将0＋250--0＋950动力渠的土石方挖、填、砼、浆砌石、桥、排洪渡槽工程承包给乐都机械化公司，1998年11月20日开工，1999年7月31日竣工。合同价款按《青海水利厅93定额》，在建设工程施工设计预算价款基础上下浮17%结算，结算方式：待工程验收合格经双方协商决定，并约定无工程分包。1999年7月13日，乐都大路公司与乐都机械化公司召开了“关于如何解决机械化公司承包施工合同的会议”，双方对施工过程中进度缓慢，可能存在转包、分包情况等问题进行了协商。1999年8月12日，乐都大路公司与乐都机械化公司签订建设工程施工合同补充协议，约定0＋400-0＋950段全部工程于1999年10月10日完工。1998年12月18日，乐都机械化公司与青海技术开发公司的委托代理人张义升签订了《水利工程施工合同》，约定大路水电站动力渠2＋554--3＋250段全部工序，工程量及造价以实际完成量经乐都大路公司和乐都机械化公司核实后为准，结算办法以乐都大路公司给乐都机械化公司结算的单价和工程量为准。另由乐都机械化公司扣除结算砼和浆砌石工程总款11.24%的管理费和营业税，扣除土石方开挖工程结算额的4.5%管理费和3.24%营业税。施工期间，青海技术开发公司在2＋554--3＋250段只完成土石方开挖，其他工序未做，先后以领条、借条的方式领取款项112500元，但对工程价款未结算。1999年4月1日青海技术开发公司聘用杨喜梅为公司副总经理；2000年10月26日，青海技术开发公司以青经（2000）第21号通知免去张义升副总经理的职务。2002年10月20日，青海技术开发公司与青海矿业公司签订了债权转让协议，将乐都大路电站动力渠2＋554--3＋250段尚未结算和给付的工程款全部让与青海矿业公司。以上事实有乐都大路水电站可行性报告的批复、建设工程施工合同（复印件）、“关于如何解解决机械化公司承包施工合同的会议”记录、建设工程施工合同补充协议（复印件，但右上角盖有乐都大路公司章）、建设工程施工协议、债权转让协议、证人李积仓、李贵年、俞学龙证言等证据证实。一审法院认为：青海矿业公司法定代表人杨喜梅开始是以青海技术开发公司副总经理身份主张工程款的，到2002年又出现了一份债权转让协议，并于2004年由青海矿业公司委托代理人送达债务人乐都机械化公司，根据《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，2002年青海技术开发公司将债权转让青海矿业公司后未通知乐都机械化公司，到2004年才由青海矿业公司代理人通知债务人乐都机械化公司，且转让协议没有具体的债权数额，故债权转让协议的效力无法确认；关于青海矿业公司、杨喜梅身份及是否是0＋410--0＋790标段实际施工人问题，青海矿业公司虽未提交此标段施工合同，此标段也不在与青海技术开发公司债权转让协议范围，但青海技术开发公司1999年4月1日聘用杨喜梅为公司副总经理。2002年2月12日青海技术开发公司给乐都县法院出具授权委托书，委托公司副总经理杨喜梅结账。证人李贵年、俞学龙、李积仓等证言又证明当时是在杨喜梅手下干活，杨喜梅在施工过程中身份是以青海技术开发公司名义还是以青海矿业公司身份施工现无法查清。但工程施工合同是青海技术开发公司与乐都机械化公司签订，通过现有证据分析，以青海技术开发公司名义施工较符合常理。现青海技术开发公司已不存在，杨喜梅又是当时施工人的组织者，其以实际施工人身份主张权利符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，应认定青海矿业公司实际施工人的主体地位；关于青海矿业公司主张第三人乐都大路公司承担连带责任问题，青海矿业公司与第三人乐都大路公司之间没有直接合同关系，且第三人乐都大路公司已注销，青海矿业公司主张第三人乐都大路公司承担连带责任的请求不能成立。综上，青海矿业公司诉讼请求虽然没有直接证据证实，但根据其陈述及证人证言可以确定，青海矿业公司法定代表人杨喜梅在与青海技术开发公司债权转让协议签订前就以青海矿业公司及青海技术开发公司副经理名义在水电公司动力渠工地组织施工。乐都机械化公司虽然不认可青海矿业公司在工地施工的事实，但也未提交此争议工程全部系他人施工并结算的证据。为此，青海矿业公司的诉讼请求合理部分可酌情考虑，因乐都机械化公司未经发包方同意转包、分包工程，没有及时对完成工程量及价款进行验收、结算，给青海矿业公司造成一定的经济损失，鉴于施工结束时间较长，工程未经验收，现无法结算，应由乐都机械化公司适当给予补偿为宜；因青海矿业公司与第三人乐都大路公司之间没有直接合同关系，且第三人乐都大路公司已注销，青海矿业公司主张第三人承担连带责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第七项规定，判决：一、乐都机械化公司给付青海矿业公司经济补偿款12万元整（限判决生效后30日内付清）；二、驳回青海矿业公司要求第三人乐都大路公司承担连带责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费62655元由青海矿业公司负担31327.5元，乐都机械化公司负担31327.5元。宣判后，青海矿业公司不服，提出上诉。青海矿业公司上诉称：青海矿业公司投资产生的动力渠就在原地，乐都大路公司是业主、受益人。大路水电站的动力渠工程实际施工人是青海矿业公司，大路水电站兴建和全部工程是青海技术开发公司施工完成的。青海矿业公司与第三人乐都大路公司在工程施工上有直接关系，乐都大路公司亦应承担偿还工程款的责任，不能因为注销而不承担责任。本案债权转让程序合法，青海矿业公司取得了青海技术开发公司享有的债权，可以向乐都机械化公司主张权利。青海矿业公司施工工程被乐都机械化公司、乐都大路公司现场的施工员验收并使用至今，但乐都机械化公司、乐都大路公司拒绝支付拖欠的工程款。乐都机械化公司、乐都大路公司应及时偿还债务。请求二审法院撤销一审判决，判决乐都机械化公司、乐都大路公司支付工程款等1.6亿余元。乐都机械化公司答辩称：乐都机械化公司与青海技术开发公司所签《水利工程施工合同》，约定由青海技术开发公司对大路水电站动力渠2＋554--3＋250段全部工序进行施工，青海技术开发公司委派的张义升组织施工部分工程后离开工地，并将施工的工程款全部结算后领走，乐都机械化公司不拖欠青海技术开发公司的工程款。张义升擅自离开工地后，乐都大路公司将该标段工程转包给了马连龙等五个施工队完成。本案的上诉人是青海矿业公司，杨喜梅是法定代表人，青海矿业公司既不是青海技术开发公司，也不是杨喜梅个人，青海矿业公司没有诉权。1、大路电站动力渠总长度3.439公里，乐都大路公司承包给乐都机械化公司0＋250-0＋950和2＋554-3＋250两个标段。其中乐都机械化公司将0＋250—0＋950标段工程分包给了7个施工队，七个施工队中，既没有青海技术开发公司，更没有青海矿业公司。张义升是以个人名义组织施工的。青海机械化公司将2＋554-3＋250标段工程转包给了青海技术开发公司，青海技术开发公司派张义升为代表组织施工，可张义升只进行了部分土石方开挖，其他工序未做，便擅自撤出工地，不知去向。青海矿业公司并未参与施工，杨喜梅也未参与施工。2、乐都大路公司结算给乐都机械化公司工程款506000元，乐都机械化公司上缴税金、留取管理费后，给青海技术开发公司张义升支付112500元，其余款给了其他六个施工队。3、青海矿业公司与乐都机械化公司没有债权债务关系。乐都机械化公司与青海矿业公司没有签订过任何合同。如果青海矿业公司是该工程的实际施工人，应当依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，向法庭提交乐都机械化公司同意其施工的证明材料，其不提交该类证明材料，无法判定是该工程的实际施工人。2007年12月6日，杨喜梅向乐都、海东、省法院提交的三次《全权委托书》均证明青海矿业公司不是实际施工人。4、《债权转让协议》系伪造。乐都机械化公司对2002年4月17日以后所使用的青海经济技术开发公司公章提出异议，该公司于2002年4月17日吊销营业执照，2003年被注销，2007年12月6日，该公司的公章还在使用。2006年8月10日，海东市中级人民法院向青海技术开发公司法人代表郝季术的《询问笔录》证明：青海技术开发公司是委托杨喜梅要款的，并未转让债权。因此，2002年10月20日的《债权转让协议》是伪造的。所以，青海矿业公司既不是实际施工后的债权人，也不是债权转让后的债权人，在本案中没有诉权。4、本案已超过诉讼时效。1998年12月青海技术开发公司与乐都机械化公司签订施工合同，1999年11月22日青海技术开发公司施工队擅自撤离工地，至2005年11月30日起诉超过了两年的时效规定。2000年工程竣工至2005年11月30日也超过了两年的时效。综上，请求撤销一审法院民事判决，驳回青海矿业公司的诉讼请求。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。另查明：1998年12月18日，乐都机械化公司为发包人，青海技术开发公司为承包人，签订《水利工程施工合同》。合同签订后，青海技术开发公司委派张义升对所承包工程进行施工，张义升雇佣大路村部分村民为施工人对2＋554--3＋250段工程进行施工，期间，张义升又从乐都机械化公司承包了0＋250--0＋950段部分工程，但未签订书面合同。在张义升代表青海技术开发公司组织施工期间，杨喜梅以青海技术开发公司副经理身份参与了施工活动，同时，其将青海矿业公司的部分机械用于施工作业。施工过程中，张义升以领条和借款的方式领取了2＋554--3＋250段及0＋250--0＋950段的部分工程款计112500元，对此，乐都机械化公司认可。杨喜梅是1999年4月1日被青海技术开发公司聘用为公司副总经理的，后因张义升离开施工现场不来工地后，杨喜梅仍然以青海矿业公司的机械和大路村的部分村民为施工人对0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段的部分工程进行施工，具体参与施工人仍是李贵年、俞学龙、俞学艳、应洪天、李积仓等人。在张义升离开工地时，乐都机械化公司、乐都大路公司没有对其组织施工的工程量及工程价款进行结算。青海矿业公司及民工对0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段部分工程施工结束后，青海技术开发公司即要求乐都机械化公司及时结算工程款。乐都机械化公司没有对完成的工程量及工程价款进行结算，导致本案纠纷发生。李贵年、俞学龙、俞学艳、应洪天、李积仓等人的证人证言，证明青海矿业公司是0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段部分工程的实际施工人，而且还证明青海矿业公司组织施工了0＋250--0＋950和2＋554--3＋250段的部分工程外，未再承担其他工程项目的施工。其中：0＋250--0＋750段施工430米，包括挖运土石方、碾压、回填；2＋554--3＋250段施工696米，只施工土方；80米明渠，包括土方、石块、碾压。据青海保信建设工程造价咨询有限公司于2013年11月27日作出《关于对青海省计划国土矿业公司施工的乐都大路水电站引水渠部分的工程量及工程造价的鉴定报告》，对引水渠（动力渠）0＋250--0＋950中实际完成的0＋250--0＋790段工程造价确定为524386.92元；对2＋554--3＋250段实际完成的工程造价确定为300865.93元；对80米明渠工程造价确定为40252.63元。以上合计865505.48元。对上述鉴定意见，双方当事人均不认可，青海矿业公司认为其施工的工程量及乐都机械化公司应当支付的工程款远远大于鉴定书确定的数额。乐都机械化公司则认为其对青海技术开发公司张义升所干的工程款已经付清，对青海矿业公司不存在再给付工程款的事实。一、关于乐都机械化公司是否应向青海矿业公司结算工程款的问题。本院认为：本案事实表明，乐都机械化公司与乐都大路公司签订《建设工程施工合同》后，其将承包的建设工程中的2＋554-3＋250段动力渠工程又转包给了青海技术开发公司，该行为违反乐都机械化公司与乐都大路公司所签《建设工程施工合同》的约定，也不符合建设工程相关法律法规的规定，属违法转包。青海技术开发公司获得转包工程后委派公司副经理张义升组织施工。在张义升组织施工以及其离开工地前后，青海技术开发公司副经理杨喜梅已经以其为法定代表人的青海矿业公司和大路村部分村民为主体共同施工，其施工范围包括合同约定的2＋554-3＋250段部分工程，也包括合同没有约定，但实际施工的0＋250-0＋950段部分工程。青海技术开发公司在施工过程中要求乐都机械化公司、乐都大路公司按照工程进度结算工程款，乐都机械化公司只结算了部分工程款后对其余款项以已付清为由不予结算。本案中乐都机械化公司是水电站涉案工程的承包人，也是向青海技术开发公司的转包人，对工程款负有结算义务。根据审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释第二十六条关于实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理的规定，青海矿业公司可以发包人、转包人为被告主张权利。本案中青海矿业公司以实际施工人主体身份进行诉讼，其可以主张相关民事权利。一审法院认定青海矿业公司是实际施工人，其可以向负有义务的当事人主张权利得当，乐都机械化公司应是向青海矿业公司结算工程款的义务主体。但一审法院以施工结束时间较长，工程未经验收，现无法结算，应由乐都机械化公司适当给予补偿12万元处理本案工程款理由无法律根据，应予纠正。二、关于青海矿业公司在本案诉讼过程中多次变更诉讼标的，并要求乐都机械化公司支付1.6亿余元工程款及其他款项的诉讼请求是否成立的问题。本院认为：（一）青海矿业公司作为实际施工人所涉工程范围是：0＋250--0＋950段、2＋554--3＋250段中的部分工程及80米明渠工程。乐都机械化公司作为转包人应当在工程范围内承担未结工程款结算责任。青海矿业公司在一审中主张的工程价款为33865713.01元和利息17369928.09元，上诉中其再次变更主张工程价款56045797.43元×2（双倍）及12年利息43939905.19元。经二审审理查明，青海矿业公司上诉中主张的双倍工程款及12年利息，其是根据其委托代理人朱志成作出的《引水渠工程造价结算书》。因该《引水渠工程造价结算书》确定的工程范围和内容与实际情况严重不符，造价结算书所使用的计算标准不是按合同约定的93定额计算，朱志成即是青海矿业公司的委托代理人，又是该造价结算书的编制人，所编制的造价结算书是个人行为，是青海矿业公司的单方意思，本院不予采信。（二）青海矿业公司主张由乐都机械化公司支付延误费55498.64元、看工地费19666.64元、提前完工的奖励款5345878.28元、农民工的精神损害赔偿1000000元、包振德、俞林的精神损害致死赔偿200000元、律师费5500元、保证金6000元问题。由于青海矿业公司、乐都机械化公司没有对0＋250--0＋950段、2＋554--3＋250段及80米明渠工程完成量按施工进度进行结算，在乐都机械化公司不认可青海矿业公司所完成工程量及竣工时间的情况下，青海矿业公司自行按照1998年12月18日乐都机械化公司与青海技术开发公司所签《建设工程施工合同》，所计算的延误费55498.64元、看工地费19666.64元、提前完工的奖励款5345878.28元，因无证据证明，该事实不予采信。青海矿业公司主张乐都机械化公司应给农民工支付精神损害赔偿1000000元及支付包振德、俞林的精神损害致死赔偿200000元的问题，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，青海矿业公司无权主张。退还保证金6000元的问题。根据1998年12月18日乐都机械化公司与青海技术开发公司所签合同约定，青海技术开发公司自合同签订后应付2000元作为双方合作保证金，在青海技术开发公司机械进驻工地后退还。该约定因系青海技术开发公司与乐都机械化公司的约定，青海矿业公司无权主张。关于支付律师费5500元的问题。由于本案的纠纷是因乐都机械化公司未及时结算、支付工程款所引起的，应由乐都机械化公司支付，青海矿业公司的该项请求予以支持。（三）关于青海矿业公司法定代表人杨喜梅称其为建设大路水电站出资30万元的问题，由于其无证据证明存在该事实，其主张不予采信。（四）关于乐都机械化公司抗辩本案已超过诉讼时效的问题。本案事实表明，青海矿业公司自工程结束后就开始向乐都机械化公司索要工程款并引起本案诉讼，乐都机械化公司认为本案已超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。（五）对乐都机械化公司在工程量及工程造价司法鉴定阶段，提出应在支付给青海矿业公司的工程款中扣除结算砼和浆砌石工程总款11.24%的管理费和营业税，扣除土石方开挖工程结算额的4.5%管理费和3.24%营业税的问题。本院认为：因乐都机械化公司将工程转包的行为不符合合同约定，其与青海经济开发公司签订的协议内容对实际施工人不具有约束力，其认为应从支付给实际施工人的款项中扣除管理费、营业税的理由，不予支持。综上所述，本案中青海矿业公司是0＋250--0＋950段、2＋554--3＋250段及80米明渠部分工程的实际施工人，张义升离开工地前，乐都机械化公司对所完成的工程支付112500元。本院为查明张义升离开工地后施工的工程量及价款，同意青海矿业公司关于对工程量等进行司法鉴定申请，并要求乐都机械化公司提供相应工程的图纸等资料作为客观进行司法鉴定的基础资料，但乐都机械化公司拒绝提供。乐都机械化公司是工程的转包人，应该持有转包工程的相关资料而拒不提供的行为，致使司法鉴定只能按照现场实际勘测数据确定，由此引起的对其不利的后果应由其承担。根据鉴定结论，应确认青海矿业公司实际完成的工程价款为865505.48元。其中减去已支付给张义升的112500元，乐都机械化公司应尚欠青海矿业公司工程款753005.48元未付。因乐都机械化公司长期拒绝支付工程款，给青海矿业公司造成了一定的经济损失，其应当以其与张义升签订的《建设工程施工协议》约定的竣工日1999年9月25日为起点至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行债务的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、维持青海省海东地区中级人民法院（2010）东经初字第27号民事判决第二项，即驳回青海省计划国土矿业公司要求第三人乐都大路公司承担连带责任的诉讼请求及其他诉讼请求；二、撤销青海省海东地区中级人民法院（2010）东经初字第27号民事判决第一项，即青海省乐都县水利水电机械化工程总公司给付青海省计划国土矿业公司经济补偿款12万元整，限判决生效后30日内付清；三、青海省乐都县水利水电机械化工程总公司支付给青海省计划国土矿业公司工程款753005.48元，并按照中国人民银行规定利率，自1999年9月25日起至本判决生效之日止，承担债务利息。上述款项于本判决生效后三十日内付清，如迟延履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付债务利息。一审案件受理费62655元由青海省乐都县水利水电机械化工程总公司负担。二审案件受理费62655元、司法鉴定费16688.30元由青海省乐都县水利水电机械化工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 ：郭国泰审 判 员 ： 曲 颖代理审判员 ：陈玉静二〇一三年十二月二十日书 记 员 ：张荣荣