广东省博罗县人民法院文件稿纸签发人发邓远标二〇一三年三月二十六日核稿人稿件正确，请院长审批胡海林2013年3月25日拟稿人拟稿单位刘勇2013年3月21日机密等级内部附件印发份数发行范围及范围：份数：14份文件编名（2012）惠博法民一初字第647号发出日期广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2012）惠博法民一初字第647号原告惠州市第七建筑工程公司，住所地：惠州市下角祝屋一巷3号之一101室。法定代表人毛建新，公司总经理。委托代理人罗俊恩，广东伟伦律师事务所律师。被告廖华生，男，汉族，1959年9月12日出生，住广东省汕头市。第三人陈兆辉，男，汉族，1970年10月出生，住广东省宝安区。原告惠州市第七建筑工程公司诉被告廖华生建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告惠州市第七建筑工程公司委托代理人罗俊恩到庭参加诉讼，被告廖华生、第三人陈兆辉缺席。本案现已审理终结。原告诉称，2008年8月4日，原告与被告廖华生等人签订一份《工程承包经营责任书》，双方约定原告承接的惠州市嘉宝田乡村俱乐部有限公司发包的嘉宝田别墅工程的施工任务由被告负责施工，并成立了专项的嘉宝田工程项目部。被告廖华生于2009年2月24日以惠州市第七建筑工程公司嘉宝田工程项目部名义，与第三人陈兆辉签订《建设工程施工合同》约定由惠州市第七建筑工程公司嘉宝田工程项目部承包第三人陈兆辉位于罗浮山嘉宝田别墅二期73栋楼A1型的土建和水电安装工程，合同价款878496元。合同签订后，被告于2009年4月7日收取了陈兆辉预付的工程款500000元，但被告在收取上述工程款后，并未完成施工任务，并失踪，致使工程无法继续施工。考虑到被告的行为构成表见代理，原告与第三人协商后，于2009年9月1日与第三人签订了《别墅住宅楼工程施工合同》，决定对被告未完工部分的工程继续施工。2009年11月13日，原告委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司博罗分公司对被告实际完成的工程进行结算（即半成品结算），作出编号为：BJ20091113号《建设工程结算书》经结算，被告已完成的工程造价为61540.77元。之后，原告按约定对被告未完工的部份工程进行施工，现已完工，并交付使用。2011年4月由原告委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司博罗分公司对原告完成的工程进行结算，作出编号为：BJ20110419号《安装工程结算书》及BJ2011406号《建筑工程结算书》，经结算总造价为888748.13元。原告下属的惠州市第七建筑工程公司嘉宝田工程项目部只是为了承接惠州市嘉宝田乡村俱乐部有限公司发包的嘉宝田别墅工程而设立的。被告以该项目部的名义承包了本案所涉及的工程，虽属于无权或越权代理，但原告事后与第三人陈兆辉签订《建设工程施工合同》，承接并完成其未完成的工程，原告对外认可其属于表见代理。因被告失踪，原告按与第三人的签订合同垫资完成了工程，经结算，被告实际完成的工程造价为61540.77元，但被告已收取预付款500000元，所以，由原告垫资代被告完成的工程造价为438459.23元（500000元－61540.77元）。被告的行为属于表见代理，原告垫资替其完成本案涉及的第三人的工程施工，其多收取的438459.23元应予以返还，并支付利息。现特诉诸法院，请求：1、判令被告立即向原告返还工程款438459.23元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2009年9月1日起计算至付清款为止）；2、本案的诉讼费、公告费等费用由被告承担。被告廖华生、第三人陈兆辉经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法院作出书面答辩。经审理查明，2008年8月4日，原告与被告廖华生、林得雄、郑镇标签订了《工程承包经营责任书》。签订上述《工程承包经营责任书》后，林得雄、郑镇标退出了罗浮山嘉宝田高尔夫别墅二期建安工程的建设，由被告廖华生一人承建该工程即原告实质上将承包的罗浮山嘉宝田高尔夫别墅二期建安工程转包给被告廖华生。上述《工程承包经营责任书》，原、被告双方约定原告承接的惠州市嘉宝田乡村俱乐部有限公司发包的嘉宝田别墅工程的施工任务由被告负责施工，并成立了专项的嘉宝田工程项目部。本院于2011年12月6日作出的（2011）博法民二初字第50号民事判决书已判决确认了上述事实。被告廖华生于2009年2月24日以惠州市第七建筑工程公司嘉宝田工程项目部名义，与第三人陈兆辉签订《建设工程施工合同》约定由惠州市第七建筑工程公司嘉宝田工程项目部承包第三人陈兆辉位于罗浮山嘉宝田别墅二期73栋楼A1型的土建和水电安装工程，合同价款878496元。合同签订后，被告于2009年4月7日收取了陈兆辉预付的工程款500000元，被告在收取上述工程款后未完成施工任务，并去向不明，致使工程无法继续施工。其后原告与第三人协商后，于2009年9月1日与第三人签订了《别墅住宅楼工程施工合同》，对被告未完工部分的工程继续施工。2009年11月13日，原告委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司博罗分公司对被告实际完成的工程进行结算，作出编号为：BJ20091113号《建设工程结算书》经结算，被告已完成的工程造价为61540.77元。其后原告按约定对被告未完工的部份工程进行施工，现已完工，并交付使用。2011年4月由原告委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司博罗分公司对原告完成的工程进行结算，作出编号为：BJ20110419号《安装工程结算书》及BJ2011406号《建筑工程结算书》，经结算总造价为888748.13元。本院认为，2008年8月4日，原告与被告廖华生、林得雄、郑镇标签订了《工程承包经营责任书》。签订上述《工程承包经营责任书》后，林得雄、郑镇标退出了罗浮山嘉宝田高尔夫别墅二期建安工程的建设，由被告廖华生一人承建该工程即原告实质上将承包的罗浮山嘉宝田高尔夫别墅二期建安工程转包给被告廖华生。上述《工程承包经营责任书》，原、被告双方约定原告承接的惠州市嘉宝田乡村俱乐部有限公司发包的嘉宝田别墅工程的施工任务由被告负责施工，并成立了专项的嘉宝田工程项目部。上述事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告廖华生于2009年2月24日以惠州市第七建筑工程公司嘉宝田工程项目部名义，与第三人陈兆辉签订《建设工程施工合同》，约定由惠州市第七建筑工程公司嘉宝田工程项目部承包第三人陈兆辉位于罗浮山嘉宝田别墅二期73栋楼A1型的土建和水电安装工程，合同价款878496元。合同签订后，被告于2009年4月9日收取了陈兆辉预付的工程款500000元。被告在收取上述工程款后未完成施工任务，并失踪，致使工程无法继续施工。其后原告与第三人协商后，于2009年9月1日与第三人签订了《别墅住宅楼工程施工合同》，对被告未完工部分的工程继续施工。以上事实有原告提供的《建设工程施工合同》及《收据》、《别墅住宅楼工程施工合同》予以佐证，符合有关法律规定，本院予以确认。原告于2009年11月13日委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司博罗分公司对被告实际完成的工程进行结算，作出编号为：BJ20091113号《建设工程结算书》经结算，被告已完成的工程造价为61540.77元，事实清楚、证据充分，本院予以确认。其后由于被告失踪，原告按约定对被告未完工的部份工程进行施工，现已完工并交付使用。原告于2011年4月委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司博罗分公司对原告完成的工程进行结算，作出编号为：BJ20110419号《安装工程结算书》及BJ2011406号《建筑工程结算书》，经结算总造价为888748.13元，事实清楚、证据充分，本院予以确认。经工程结算，被告廖华生实际完成的工程造价为61540.77元，由于被告廖华生已收取第三人陈兆辉预付款500000元，故由原告垫资代被告完成的工程造价为438459.23元（500000元－61540.77元）。现原告请求被告廖华生返还工程款438459.23元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年4月7日起计算至付清款为止，有事实和法律依据，本院予以支持。被告廖华生、第三人陈兆辉经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的正常审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：限被告廖华生在本判决发生法律效力之日起十五日内返还工程款438459.23元给原告惠州市第七建筑工程公司，并应以438459.23元为本金从2009年9月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7876元，公告费600元，合计8476元，由被告廖华生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长胡海林审判员刘勇人民陪审员叶秀婷二○一三年三月二十一日书记员许玉新附：适用发条1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。