安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0811民初2088号原告：刘成名，男，1972年2月17日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：钱玉，安徽引江律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：朱小飞，安徽引江律师事务所执业律师。被告：安庆市和成建筑工程有限公司，住所地安徽省安庆市大桥开发区龙眠山路，统一社会信用代码913408117849330942。法定代表人：程兴华，该公司董事长。被告：安庆市迎春房地产开发有限公司，住所地安徽省安庆市大桥开发区龙眠山路吴咀村，统一社会信用代码91340811733031998B。法定代表人：程阳春，该公司总经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：程晓光，该公司职工。上述两被告共同委托诉讼代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。原告刘成名与被告安庆市和成建筑工程有限公司（以下简称“和成公司”）、安庆市迎春房地产开发有限公司（以下简称“迎春房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘成名及其委托诉讼代理人钱玉、朱小飞，被告和成公司、迎春房地产公司的共同委托诉讼代理人程晓光、陈文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘成名向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告系迎春颐和城21#楼工程项目施工的实际施工人；2、依法判决两被告支付原告工程款4401075.08元；3、依法判决两被告支付原告逾期付款利息（1、2017年3月2日至2019年11月8日，按中国人民银行同期同类贷款利率，以4401075.08元为基数计算；2、2019年11月9日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以4401075.08元为基数计算）；4、本案诉讼费、保全费、评估费由被告承担。事实和理由：被告安庆市迎春房地产开发有限公司将迎春颐和城项目施工工程发包给了被告安庆市和成建筑工程有限公司,由被告安庆市和成建筑工程有限公司负责迎春颐和城项目的施工。2014年12月8日，被告安庆市和成建筑工程有限公司将承揽的迎春颐和城21#楼工程实行内部承包，原告与被告安庆市和成建筑工程有限公司签订迎春·颐和城建筑工程施工内部承包协议。迎春颐和城21#楼工程2017年2月24日已经竣工验收，2017年3月1日完成竣工备案，工程结束后，原告向被告主张剩余工程款，但是被告安庆市和成建筑工程有限公司、安庆市迎春房地产开发有限公司迟迟对工程项目不做最终审计工作意图长期拖延支付工程款。现原告为维护自身权益，特起诉至法院。被告和成公司及被告迎春房地产公司共同辩称：1、原告要求两被告承担连带责任无法律依据，第二被告作为案涉工程的发包人，发包人根据法律规定只在欠付过程中承担责任；2、原告的诉求认为工程款项12301075.08元，该诉求涉及人工费差价及综合费差价，在原告与被告签订的承包协议中均有明确的约定，综合费的取费及人工费的不作调整在合同中有明确约定，原告诉求该两项费用无事实及合同依据；3、原告所诉求的未记入总造价部分的544031.17，该部分工程造价无证据支撑；4、案涉工程保温部分应当按照承诺函所确定的价格来计算；5、原告诉请的记入总价部分其并未实际施工；6、原告诉请的利息起算点与合同约定不符。7、承包合同的相关结算条款应当作有效处理。原、被告为证明各自的诉讼主张，依法向本院提交了相应证据材料，本院组织双方当事人进行了质证。根据到庭当事人的陈述及本院所采信的证据，本院经审理查明事实如下：2014年3月8日，被告迎春房地产公司（发包人）与被告和成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告和成公司承建安庆市大桥开发区C-12地块泽轩御府20-26楼及地下室工程，合同中约定：工程内容为施工图纸范围内全部内容，自筹资金来源；计划开工日期2014年3月9日，计划竣工日期2015年10月30日，工期总日历天数600天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为69745000元，合同价格为暂定价形式，竣工按实结算；承包人提交竣工付款申请单的期限为工程竣工验收合格后28天内，发包人审批竣工付款申请单的期限为收到竣工付款申请单14天内，发包人完成竣工付款申请的期限为签发竣工付款申请单后28天内。2014年12月8日，被告和成公司（发包人）与原告刘成名（承包人）签订《迎春·颐和城建筑工程施工内部承包协议》，约定将位于天柱山路与××大道交汇处××·××＃楼的工程承包给原告刘成名施工，工程承包内容及范围为发包人提供的图纸、图纸答疑、本协议中约定的内容及其他需要配合的零星工程；承包方式为：工程包人工、包材料、包机械、包工期、包措施、包文明安全施工、包质量、包利润、包保险、包规费等为完成工程从开工到竣工验收并承担保修责任等发生的一切费用；合同约定总工期为450天，工程价款执行定额及收费标准；人工费调整执行关于安徽调整执行建设工程定额人工费的实施意见造计［2011］25号，即人工费单价调整至57元／工日；合同第五条“工程价款”中约定，执行定额及取费标准，付款方式为所有内饰完成后，付已完成工程量暂定价的30%，内外装饰工程完工验收后，外墙脚手架落架并清理出场，付已完工程量暂定价40%，竣工验收合格、项目备案表资料交付后，累计付至暂定总价的80%；结算结束审计报告出具后，累计付至结算总造价的95%；预留5%作为工程质量保证金（无息），工程备案后满5年返还余下的保修金（一个月无息返还）。2017年3月1日，泽轩御府20#楼、21#楼、22#楼、23#楼、24#楼、C区地下室工程竣工备案。原告刘成名于2015年5月28日，领取工程款900000元、后领取240000元、2015年7月21日领取520000元、2015年8月13日领取450000元、2015年9月2日领取535690元、2015年9月24日领取567000元、2015年11月11日领取560000元、2016年2月5日领取250000元、2016年2月5日领取854600元、2016年6月6日领取265000元、2016年6月7日领取67960元（该笔领款单备注：前期作为保证金扣留款，本次作为退保证金返回）、2016年9月14日领取300000元、2017年1月25日领取686905元、2017年1月26日领取300000元、2017年4月6日领取111660元、2017年9月30日领取393266元、2018年2月13日领取876572元。即共领取工程款7878653元。2018年2月12日，原告刘成名出具承诺函，对结算价格、审计费用等进行承诺。庭审中，本院委托安庆誉诚工程造价咨询有限公司对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价进行鉴定。2020年6月27日，安庆誉诚工程造价咨询有限公司向本院出具誉诚鉴定字【2020】039-2号《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价经鉴定为：工程保温按承诺函价、安装按指导价工程造价为9463136.52元；保温按信息价、安装按信息价工程造价为10110243.91元。人工费调整至68元/工日（建价2013年33号文，执行时间为2013年11月1日）计算差价为（45699+4670）×（68-57）＝554059元；综合费率按本工程相应类别计算其差价为5745220×（23.52%（一类扣间接费和税金）-4.5%）＝1092741元。其中人工费差价及综合费差价由法院裁定。为此，原告刘成名支付鉴定费10万元。另，安庆誉诚工程造价咨询有限公司向本院作出说明，外墙女儿墙栏板，门窗侧壁，空调板上下面等部位、外墙内保温、电梯井内侧粉刷、厨房防水、内墙增设4厚抗裂砂浆（镀锌钢丝网）、地下室室外防水保护层等项目属于隐蔽项目，在鉴定意见书中单独列出，但若要确定是否施工，需要进行破坏性拆除。该部分造价鉴定为544031.17元。原告刘成名在诉讼过程中，向本院提起诉讼保全支出了保全费5000元。本院认为，本案争议焦点之一：原告主体资格问题？一、2014年12月8日，原告与被告和成建筑公司签订《迎春颐和城21#楼建筑工程施工内部承包协议》（以下简称承包协议），约定将迎春颐和城21#楼交由原告施工，《承包协议》签订后，原告依据《承包协议》施工，该工程于2017年3月1日竣工验收备案，且已交付使用。由于原告系个人，不具备建设工程施工资质，被告和成建筑公司将案涉工程违法转包其施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，原告与被告和成建筑公司签订《承包协议》为无效合同，原告为案涉工程的实际施工人；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条之规定，故本案中，原告按约定完成工程后，亦应参照双方约定获得工程款；本案争议焦点之二：案涉工程保温价格按承诺函计算还是按照信息价计算？案涉安装主材价格是否按照信息价计算？关于案涉工程保温价格问题。案涉工程竣工验收后，原告于2018年2月13日向被告出具《承诺函》，对合同约定的分包项目（保温）价格作出承诺，但是根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据原告刘成名提供的证据即录像文字材料和光盘，可以反映被告和成建筑公司向原告作出签订承诺书后立即结算工程款并付款的承诺，但被告和成建筑公司至今未最终结算工程款并支付剩余工程款，因被告和成建筑公司未履行自身承诺且原告作出的承诺函基于尽快拿回工程款而被迫作出的承诺，所以原告承诺函中所附条件不成就，故本院对誉诚造价咨询公司《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》【誉诚鉴定字（2020）039-2号】中保温价格按照信息价予以计算，即案涉迎春颐和城21#楼工程总价款为10110243.91元（含已计入总价争议部分款项713752.2元，不含未计入总价争议部分款项544031.17元）。关于案涉安装主材价格问题。被告和成建筑公司和迎春房地产公司提供的主材指导价清单时间系2018年10月26日，系在本案涉案工程竣工验收后，且无任何当事人签字认可，且根据《承包协议》约定，甲控材料由发包方提供材料或指定供货单位及品牌，然而本案中，被告和成建筑公司和迎春房地产公司未主动提供材料，也未与指定供货单位签订供货协议并将协议提供给原告，故对被告和成建筑公司和迎春房地产公司的抗辩意见不予支持，安装主材价格按照信息价予以计算。本案争议焦点之三：鉴定意见中已计入总造价争议部分款项和未计入总造价争议部分款项是否应予计算？对誉诚造价咨询公司《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》【誉诚鉴定字（2020）039-2号】中已计入总造价争议部分款项420724.80元，两被告虽提出异议，但该工程已竣工验收，亦交付使用，且原告系按设计施工，两被告提出未施工，但未向本院提交证据予以证明，故对两被告的抗辩意见不予支持，此部分款项应计入工程总造价中。对誉诚造价咨询公司《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》【誉诚鉴定字（2020）039-2号】中未计入总价争议部分款项544031.17元，该部分款项系原告在鉴定时向鉴定机构提出设计以外增加的工程量，两被告不予认可，原告也未向本院提交相应的工程签证单予以证明，应承担举证不能的责任，故原告诉求的该部分款项本院不予支持，原告如有其他相关证据，可另行诉讼。本案争议焦点之四：原告主张的人工费差价554059元是否应予支持？原告主张的21#楼综合费率按工程相应类别计算差价1092741元是否应予支持？原告主张的人工费差价554059元（与合同约定的57元/工日的差价）及21#楼综合费率按工程相应类别计算差价1092741元的问题。根据法律规定，原告与被告和成建筑公司签订《承包协议》为无效合同，但应参照双方约定计算工程价款。《承包协议》中第五条“工程价款”项下1-8条分别对“定额及取费标准”、“人工费单价调至57元/工日”、“涉及工程造价有关政策性调整文件，均不执行”等作出约定，本院在计算工程价款时，参照该约定执行，故对原告主张的人工费差价554059元的诉讼请求及21#楼综合费率按工程相应类别计算差价1092741元均不予支持。综上，本院确认案涉迎春颐和城21#楼工程总造价为10110243.91元。本案争议焦点之五：原告主张的利息计算是否正确？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十七条及第十八条之规定，原告与被告和成建筑公司签订的《承包协议》第六条“付款方式”项下对工程进度款、质保金返还均作出约定，但对利息计算标准未约定，故本院确定计算标准为自2017年3月2日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。诉讼中，被告和成建筑公司向本院举证其已付工程款项7878653元，结合双方约定的工程款项支付节点以及本院确定的总工程款为10110243.91元，总工程价款的2%质量保修金202204.88元付款条件尚未成就，扣除已付工程款7878653元，余款2029386.03元由被告和成建筑公司支付原告。本案争议焦点之六：被告迎春房地产公司是否应承担连带责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告迎春房地产公司作为案涉工程的发包人，在庭审中，均无法确定，被告迎春房地产公司欠付被告和成公司工程款的具体数额。故原告诉求迎春房地产公司承担连带责任没有法律依据，依法应予以驳回。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》【法释（2018）20号】第三条，第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安庆市和成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告刘成名工程款共计人民币2029386.03元，并自2017年3月2日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回原告刘成名的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42009元，保全费5000元，合计47009元。由被告安庆市和成建筑工程有限公司负担21624元。原告刘成名负担25385元。鉴定费100000元由被告安庆市和成建筑工程有限公司负担46000元，原告刘成名负担54000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  吴宜俊人民陪审员  余永邦人民陪审员  胡志明二〇二一年二月二日书 记 员  汪 君附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0811民初2088号原告：刘成名，男，1972年2月17日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：钱玉，安徽引江律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：朱小飞，安徽引江律师事务所执业律师。被告：安庆市和成建筑工程有限公司，住所地安徽省安庆市大桥开发区龙眠山路，统一社会信用代码913408117849330942。法定代表人：程兴华，该公司董事长。被告：安庆市迎春房地产开发有限公司，住所地安徽省安庆市大桥开发区龙眠山路吴咀村，统一社会信用代码91340811733031998B。法定代表人：程阳春，该公司总经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：程晓光，该公司职工。上述两被告共同委托诉讼代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。原告刘成名与被告安庆市和成建筑工程有限公司（以下简称“和成公司”）、安庆市迎春房地产开发有限公司（以下简称“迎春房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘成名及其委托诉讼代理人钱玉、朱小飞，被告和成公司、迎春房地产公司的共同委托诉讼代理人程晓光、陈文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘成名向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告系迎春颐和城21#楼工程项目施工的实际施工人；2、依法判决两被告支付原告工程款4401075.08元；3、依法判决两被告支付原告逾期付款利息（1、2017年3月2日至2019年11月8日，按中国人民银行同期同类贷款利率，以4401075.08元为基数计算；2、2019年11月9日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以4401075.08元为基数计算）；4、本案诉讼费、保全费、评估费由被告承担。事实和理由：被告安庆市迎春房地产开发有限公司将迎春颐和城项目施工工程发包给了被告安庆市和成建筑工程有限公司,由被告安庆市和成建筑工程有限公司负责迎春颐和城项目的施工。2014年12月8日，被告安庆市和成建筑工程有限公司将承揽的迎春颐和城21#楼工程实行内部承包，原告与被告安庆市和成建筑工程有限公司签订迎春·颐和城建筑工程施工内部承包协议。迎春颐和城21#楼工程2017年2月24日已经竣工验收，2017年3月1日完成竣工备案，工程结束后，原告向被告主张剩余工程款，但是被告安庆市和成建筑工程有限公司、安庆市迎春房地产开发有限公司迟迟对工程项目不做最终审计工作意图长期拖延支付工程款。现原告为维护自身权益，特起诉至法院。被告和成公司及被告迎春房地产公司共同辩称：1、原告要求两被告承担连带责任无法律依据，第二被告作为案涉工程的发包人，发包人根据法律规定只在欠付过程中承担责任；2、原告的诉求认为工程款项12301075.08元，该诉求涉及人工费差价及综合费差价，在原告与被告签订的承包协议中均有明确的约定，综合费的取费及人工费的不作调整在合同中有明确约定，原告诉求该两项费用无事实及合同依据；3、原告所诉求的未记入总造价部分的544031.17，该部分工程造价无证据支撑；4、案涉工程保温部分应当按照承诺函所确定的价格来计算；5、原告诉请的记入总价部分其并未实际施工；6、原告诉请的利息起算点与合同约定不符。7、承包合同的相关结算条款应当作有效处理。原、被告为证明各自的诉讼主张，依法向本院提交了相应证据材料，本院组织双方当事人进行了质证。根据到庭当事人的陈述及本院所采信的证据，本院经审理查明事实如下：2014年3月8日，被告迎春房地产公司（发包人）与被告和成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告和成公司承建安庆市大桥开发区C-12地块泽轩御府20-26楼及地下室工程，合同中约定：工程内容为施工图纸范围内全部内容，自筹资金来源；计划开工日期2014年3月9日，计划竣工日期2015年10月30日，工期总日历天数600天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价为69745000元，合同价格为暂定价形式，竣工按实结算；承包人提交竣工付款申请单的期限为工程竣工验收合格后28天内，发包人审批竣工付款申请单的期限为收到竣工付款申请单14天内，发包人完成竣工付款申请的期限为签发竣工付款申请单后28天内。2014年12月8日，被告和成公司（发包人）与原告刘成名（承包人）签订《迎春·颐和城建筑工程施工内部承包协议》，约定将位于天柱山路与××大道交汇处××·××＃楼的工程承包给原告刘成名施工，工程承包内容及范围为发包人提供的图纸、图纸答疑、本协议中约定的内容及其他需要配合的零星工程；承包方式为：工程包人工、包材料、包机械、包工期、包措施、包文明安全施工、包质量、包利润、包保险、包规费等为完成工程从开工到竣工验收并承担保修责任等发生的一切费用；合同约定总工期为450天，工程价款执行定额及收费标准；人工费调整执行关于安徽调整执行建设工程定额人工费的实施意见造计［2011］25号，即人工费单价调整至57元／工日；合同第五条“工程价款”中约定，执行定额及取费标准，付款方式为所有内饰完成后，付已完成工程量暂定价的30%，内外装饰工程完工验收后，外墙脚手架落架并清理出场，付已完工程量暂定价40%，竣工验收合格、项目备案表资料交付后，累计付至暂定总价的80%；结算结束审计报告出具后，累计付至结算总造价的95%；预留5%作为工程质量保证金（无息），工程备案后满5年返还余下的保修金（一个月无息返还）。2017年3月1日，泽轩御府20#楼、21#楼、22#楼、23#楼、24#楼、C区地下室工程竣工备案。原告刘成名于2015年5月28日，领取工程款900000元、后领取240000元、2015年7月21日领取520000元、2015年8月13日领取450000元、2015年9月2日领取535690元、2015年9月24日领取567000元、2015年11月11日领取560000元、2016年2月5日领取250000元、2016年2月5日领取854600元、2016年6月6日领取265000元、2016年6月7日领取67960元（该笔领款单备注：前期作为保证金扣留款，本次作为退保证金返回）、2016年9月14日领取300000元、2017年1月25日领取686905元、2017年1月26日领取300000元、2017年4月6日领取111660元、2017年9月30日领取393266元、2018年2月13日领取876572元。即共领取工程款7878653元。2018年2月12日，原告刘成名出具承诺函，对结算价格、审计费用等进行承诺。庭审中，本院委托安庆誉诚工程造价咨询有限公司对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价进行鉴定。2020年6月27日，安庆誉诚工程造价咨询有限公司向本院出具誉诚鉴定字【2020】039-2号《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价经鉴定为：工程保温按承诺函价、安装按指导价工程造价为9463136.52元；保温按信息价、安装按信息价工程造价为10110243.91元。人工费调整至68元/工日（建价2013年33号文，执行时间为2013年11月1日）计算差价为（45699+4670）×（68-57）＝554059元；综合费率按本工程相应类别计算其差价为5745220×（23.52%（一类扣间接费和税金）-4.5%）＝1092741元。其中人工费差价及综合费差价由法院裁定。为此，原告刘成名支付鉴定费10万元。另，安庆誉诚工程造价咨询有限公司向本院作出说明，外墙女儿墙栏板，门窗侧壁，空调板上下面等部位、外墙内保温、电梯井内侧粉刷、厨房防水、内墙增设4厚抗裂砂浆（镀锌钢丝网）、地下室室外防水保护层等项目属于隐蔽项目，在鉴定意见书中单独列出，但若要确定是否施工，需要进行破坏性拆除。该部分造价鉴定为544031.17元。原告刘成名在诉讼过程中，向本院提起诉讼保全支出了保全费5000元。本院认为，本案争议焦点之一：原告主体资格问题？一、2014年12月8日，原告与被告和成建筑公司签订《迎春颐和城21#楼建筑工程施工内部承包协议》（以下简称承包协议），约定将迎春颐和城21#楼交由原告施工，《承包协议》签订后，原告依据《承包协议》施工，该工程于2017年3月1日竣工验收备案，且已交付使用。由于原告系个人，不具备建设工程施工资质，被告和成建筑公司将案涉工程违法转包其施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，原告与被告和成建筑公司签订《承包协议》为无效合同，原告为案涉工程的实际施工人；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条之规定，故本案中，原告按约定完成工程后，亦应参照双方约定获得工程款；本案争议焦点之二：案涉工程保温价格按承诺函计算还是按照信息价计算？案涉安装主材价格是否按照信息价计算？关于案涉工程保温价格问题。案涉工程竣工验收后，原告于2018年2月13日向被告出具《承诺函》，对合同约定的分包项目（保温）价格作出承诺，但是根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据原告刘成名提供的证据即录像文字材料和光盘，可以反映被告和成建筑公司向原告作出签订承诺书后立即结算工程款并付款的承诺，但被告和成建筑公司至今未最终结算工程款并支付剩余工程款，因被告和成建筑公司未履行自身承诺且原告作出的承诺函基于尽快拿回工程款而被迫作出的承诺，所以原告承诺函中所附条件不成就，故本院对誉诚造价咨询公司《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》【誉诚鉴定字（2020）039-2号】中保温价格按照信息价予以计算，即案涉迎春颐和城21#楼工程总价款为10110243.91元（含已计入总价争议部分款项713752.2元，不含未计入总价争议部分款项544031.17元）。关于案涉安装主材价格问题。被告和成建筑公司和迎春房地产公司提供的主材指导价清单时间系2018年10月26日，系在本案涉案工程竣工验收后，且无任何当事人签字认可，且根据《承包协议》约定，甲控材料由发包方提供材料或指定供货单位及品牌，然而本案中，被告和成建筑公司和迎春房地产公司未主动提供材料，也未与指定供货单位签订供货协议并将协议提供给原告，故对被告和成建筑公司和迎春房地产公司的抗辩意见不予支持，安装主材价格按照信息价予以计算。本案争议焦点之三：鉴定意见中已计入总造价争议部分款项和未计入总造价争议部分款项是否应予计算？对誉诚造价咨询公司《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》【誉诚鉴定字（2020）039-2号】中已计入总造价争议部分款项420724.80元，两被告虽提出异议，但该工程已竣工验收，亦交付使用，且原告系按设计施工，两被告提出未施工，但未向本院提交证据予以证明，故对两被告的抗辩意见不予支持，此部分款项应计入工程总造价中。对誉诚造价咨询公司《关于对迎春颐和城21#楼工程项目的工程造价鉴定意见书》【誉诚鉴定字（2020）039-2号】中未计入总价争议部分款项544031.17元，该部分款项系原告在鉴定时向鉴定机构提出设计以外增加的工程量，两被告不予认可，原告也未向本院提交相应的工程签证单予以证明，应承担举证不能的责任，故原告诉求的该部分款项本院不予支持，原告如有其他相关证据，可另行诉讼。本案争议焦点之四：原告主张的人工费差价554059元是否应予支持？原告主张的21#楼综合费率按工程相应类别计算差价1092741元是否应予支持？原告主张的人工费差价554059元（与合同约定的57元/工日的差价）及21#楼综合费率按工程相应类别计算差价1092741元的问题。根据法律规定，原告与被告和成建筑公司签订《承包协议》为无效合同，但应参照双方约定计算工程价款。《承包协议》中第五条“工程价款”项下1-8条分别对“定额及取费标准”、“人工费单价调至57元/工日”、“涉及工程造价有关政策性调整文件，均不执行”等作出约定，本院在计算工程价款时，参照该约定执行，故对原告主张的人工费差价554059元的诉讼请求及21#楼综合费率按工程相应类别计算差价1092741元均不予支持。综上，本院确认案涉迎春颐和城21#楼工程总造价为10110243.91元。本案争议焦点之五：原告主张的利息计算是否正确？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十七条及第十八条之规定，原告与被告和成建筑公司签订的《承包协议》第六条“付款方式”项下对工程进度款、质保金返还均作出约定，但对利息计算标准未约定，故本院确定计算标准为自2017年3月2日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。诉讼中，被告和成建筑公司向本院举证其已付工程款项7878653元，结合双方约定的工程款项支付节点以及本院确定的总工程款为10110243.91元，总工程价款的2%质量保修金202204.88元付款条件尚未成就，扣除已付工程款7878653元，余款2029386.03元由被告和成建筑公司支付原告。本案争议焦点之六：被告迎春房地产公司是否应承担连带责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告迎春房地产公司作为案涉工程的发包人，在庭审中，均无法确定，被告迎春房地产公司欠付被告和成公司工程款的具体数额。故原告诉求迎春房地产公司承担连带责任没有法律依据，依法应予以驳回。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》【法释（2018）20号】第三条，第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安庆市和成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告刘成名工程款共计人民币2029386.03元，并自2017年3月2日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回原告刘成名的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42009元，保全费5000元，合计47009元。由被告安庆市和成建筑工程有限公司负担21624元。原告刘成名负担25385元。鉴定费100000元由被告安庆市和成建筑工程有限公司负担46000元，原告刘成名负担54000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  吴宜俊人民陪审员  余永邦人民陪审员  胡志明二〇二一年二月二日书 记 员  汪 君附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。