北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11685号上诉人（原审原告）：许心怡，女，1984年11月9日出生，汉族，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：北京恒益九州网络科技股份有限公司，住所地北京市通州区轻纺服装服饰园区武曹路689号。法定代表人：徐朝辉，董事长。委托诉讼代理人：种衍兵，男，1975年12月7日出生，公司职员。原审第三人：秦皇岛富力城房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区联峰路72号。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：隋清蕊，女，1992年11月6日出生，公司职员。委托诉讼代理人：鲁晓川，男，1991年3月29日出生，公司职员。上诉人许心怡因与被上诉人北京恒益九州网络科技股份有限公司（以下简称恒益九州公司）、原审第三人秦皇岛富力城房地产开发有限公司（以下简称秦皇岛富力城公司）不当得利纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初11461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法适用独任制对本案开庭进行了审理。上诉人许心怡，被上诉人恒益九州公司的委托诉讼代理人种衍兵，原审第三人秦皇岛富力城公司的委托诉讼代理人隋清蕊、鲁晓川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许心怡上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院对第三人的资格和性质认定有误。1.一审法院追加第三人，不符合当事人与第三人之间的合同约定。被上诉人和第三人的“客户推介服务合同”第八条第4款载明：被上诉人与客户发生的一切纠纷，均由被上诉人自行处理和承担，与第三人无关。第三人本不应该参与本次诉讼，第三人参与案件说明了两者之间存在共同利益关系。2.一审法院将秦皇岛富力城公司列为第三人有误。一审法院通过被上诉人和第三人陈述认定被上诉人是链家合作伙伴，上诉人享受“5万抵8万”优惠，显然是将秦皇岛富力城公司作为本案的证人而不是第三人，其陈述时应当作为证人证言。上诉人没有机会对秦皇岛富力城公司的陈述进行对质，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审法院查明事实不清。1.一审法院对链家网发布房源信息是免费公共服务这一事实认定没有认定，错误的将商家推广广告认定为需要额外付费的“信息服务”。一审法院认为上诉人从链家网看到信息时就享受信息服务，不符合基本的商品房交易常识。消费者为免费公共商业信息或者广告单独付费，显然不符合消费习惯和房地产行业的行规。例如，消费者看了广告，在商场买东西，还需要另外付给商家信息服务费么？何况链家网上的信息本来就是免费的。商家的推广广告是商家的经营成本，不是给特定消费者的信息“服务”。2.一审法院对被上诉人与链家是否有合作关系、合作内容是否有偿、合作内容中是否有对上诉人有利的条款完全没有查明。被上诉人和第三人仅仅说是合作伙伴关系且没有书面证据，没有质证，不符合证据客观性、真实性、完整性，一审法官认定不符合程序、没有依据。3.一审法院对“5万抵8万”的事实认定完全没有任何依据。被上诉人、第三人有利害关系，但一审法院未审查任何“5万抵8万”的证据，上诉人、被上诉人提供的证据里面没有任何书面证据。在不当得利案件中，这个举证责任应归于被告，但一审法院漏掉对关键事实的审查、也没有要求被上诉人提供证据。4.一审法院没有围绕“庭审”查明事实，完全不尊重庭审实质作用。庭审中以及庭审后，上诉人向法庭陈述并递交了证据质证意见，全面说明了对上诉人有利的条款和理由，但一审法院沿用旧款判决书模式，并未对一审庭审中的质证争议焦点进行逐项审查和回复，心证过程完全不透明，认定事实主观随意，仅偏向口头陈述，对现有证据没有逐条审查，对相关事实怠于审查。5.一审法院错误适用证据规则，对事实错误认定。被上诉人始终未提供信息服务费合同，被上诉人和第三人未提供“5万抵8万”的书面依据，这正是不当得利案件中，需要被上诉人提供确凿证据证明的。一审法院无视证据规则，反而始终对“上诉人通过自行看房买房直接享受8万元优惠这一观点和事实”持有主观怀疑，没有任何心证认定的理由，消费者是不能直接享受8万元优惠么？三、法律适用错误。1.一审法院对不当得利案件的审查标准把握错误。不当得利的判断标准是看是否存在法律和合同依据，显然上诉人与被上诉人、第三人之间的任何合同以及证据均没有收5万的依据。这是审查是否构成不当得利的审查焦点，一审对该法条的适用显然没有正确适用。一审法院认定的所谓“享受信息服务”5万抵8万”的合同依据和事实依据究竟在哪里？完全是主观臆断。2.一审法院对“信息服务”的解释存在严重的不一致和错误。被上诉人收取上诉人的是信息服务费，构成不当得利与否是看是否有信息服务。特别值得强调的是，被上诉人和第三人的“客户推介服务合同”里面明确了“信息服务“内容，显然信息服务没有“5万抵8万”的优惠一说。一审法院主观将＂5万抵8万”购房优惠认定到信息服务中，将信息服务费与8万元优惠合并为一个法律关系。其错误的根源在于，一审法院在被上诉人与第三人之间是一种“信息服务”的解释方式，而在上诉人与被上诉人、第三人之间的“信息服务”作了另一种扩大解释。一个案件中，两种关于信息服务的解释方式，一审法院显然存在严重的法律解释缺陷。3.一审法院对相关格式合同，没有作出更有利于上诉人的权利。上诉人与被上诉人、第三人之间的任何合同都是被上诉人、第三人事先拟好的格式和条款，并且被上诉人和第三人存在利益关系。一审法院错误地将5万信息服务费和8万优惠划等号，或者关联起来，显然没有保护消费者的利益，不符合格式合同和条款应保护消费者弱势方的本意，侵犯了消费者直接享受8万促销优惠的权利。即便在双方证据证明力同等的情况下，一审法院也不应该做出更有利于被上诉人、第三人的判决结果。四、一审法院存在严重的程序错误。上诉人和被上诉人均提供了商品房认购书，两份证据存在严重不一致的关键信息，即被上诉人提供的商品房认购书写了“链家代理某某”的字样，上诉人证据右上方没有该字样。法官在庭审中直接说到“被上诉人认购书链家字样是后加的”，但法官在判决书中故意漏掉了上诉人和被上诉人关于认购书中关于链家字样的争议。法官在庭审对双方证据的认定与判决书中漏掉该事项的差异充分表明，法官存在严重的程序错误，言行不一致，庭审和判决不一致，证据认定前后不一致，甚至故意漏掉关键争议和证据。恒益九州公司辩称：同意一审法院判决，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人通过被上诉人的推荐购买房款享受8万有优惠。2.三年时间之内五万元不是小数目，假如被上诉人没有按合同履行约定上诉人没有提出过异议有悖常理。上诉人违反诚信原则，上诉人没有受到损失。秦皇岛富力城公司述称，同意一审法院判决，不同意上诉人的上诉请求。上诉人享受了优惠，没有利益损失。许心怡向一审法院起诉请求：恒益九州公司返还许心怡信息服务费5万元及利息（自2018年3月27日至恒益九州公司实际返还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）。一审法院认定事实：2018年2月前后，恒益九州公司（乙方）与秦皇岛富力城公司（甲方）签订有《秦皇岛富力和园二三级联动客户推介服务合同》，约定乙方利用自身资源优势就甲方开发经营或拥有的“富力和园”项目向甲方推荐购买客户，自2018年2月15日起至2018年6月30日止，乙方有权与其购房客户签订相关服务协议，为客户提供中介或者团购服务，并向其客户另行收取服务费，标准为住宅5万元／套。2018年3月27日，许心怡向恒益九州公司支付5万元，恒益九州公司为许心怡出具了内容为信息服务费的5万元收据。同日，许心怡与秦皇岛富力城公司签订了《富力尚河家园商品房认购书》，约定：许心怡购房×单元×房，原价1089348元，优惠后价格为（原价-8万元）＊0.96＊0.9＊0.99，即863356元。2018年4月21日，许心怡与秦皇岛富力城公司签订了《商品房买卖合同（预售）》。现该合同已正常履行完毕。诉讼中，许心怡称其只是通过链家的APP浏览秦皇岛新房信息，此后都是自行前往看房买房，未享受恒益九州公司提供的任何信息服务；对此恒益九州公司称其服务有两方面内容，一是发布房源信息，代领客户看房等，二是客户可以享受5万元抵8万元的优惠。经询问秦皇岛富力城公司，其表示恒益九州公司系链家的合作伙伴，如果许心怡不向恒益九州公司交纳5万元，其不会享受8万元的优惠。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，许心怡主张其向恒益九州公司交纳的5万元后未享受任何服务，该5万元属于不当得利，但根据查明的事实，许心怡自认是通过链家的APP得到的房源信息，许心怡向恒益九州公司交纳5万元后亦享受了8万元的购房优惠。据此，许心怡主张的不当得利法律关系一审法院难以认定，进而无法支持许心怡的诉讼请求。综上，一审法院判决：驳回许心怡的诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取计525元，由许心怡负担（已交纳）。本院二审期间，各方未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，据查明的事实，许心怡向恒益九州公司支付5万元，恒益九州公司为此向许心怡单独出具5万元的收据，且收据上载明款项为“信息服务费”，后许心怡与秦皇岛富力城公司签订了房屋认购书，并享受了8万元的购房优惠。可见，恒益九州公司收取许心怡的上述5万元并非是在没有法律依据的情形下取得。许心怡以不当得利为由主张恒益九州公司返还该5万元，依据不足，不应予以采纳。一审对此认定正确，本院予以维持。综上所述，许心怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由许心怡负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 周艳雯二〇二一年十月八日法官助理 仵 霞书 记 员 乔牧溪