广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第2092号上诉人（原审被告）：王学伟，男。被上诉人（原审原告）：升荣电子（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇金星工业区。法定代表人：林怡曲，董事长。委托代理人：刘建业，河南忠良律师事务所律师。委托代理人：周广平，河南忠良律师事务所辅助人员。上诉人王学伟因与被上诉人升荣电子（东莞）有限公司（以下简称“升荣公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：王学伟于1996年12月26日入职升荣公司工作，担任作业员一职，双方于2010年5月1日签订了一份无固定期限劳动合同，约定王学伟工资为965元／月，考核奖100元／月。自2011年3月起，王学伟的工资结构为正常工作时间工资（1100元／月）＋工龄津贴（100元／月）＋绩效考核奖金（70元／月-85元／月）＋加班费＋伙食补贴＋夜班津贴。2012年1月6日，王学伟在东莞清溪镇社区卫生服务站门诊诊治，诊断为“接触性皮炎”。王学伟从2012年2月7日开始至15日期间没有回升荣公司上班。2012年2月16日及17日上午回公司上班后，于2012年2月17日下午开始一直没有回公司上班。2012年2月9日，王学伟在广东省职业病防治院进行职业健康检查，2012年3月2日至6日，王学伟因皮疹查因在广东省职业病防治院住院治疗。2012年3月26日，广东省职业病防治院认为王学伟为疑似职业病（疑似职业性接触性皮炎）。2012年7月13日，王学伟经广东省职业病防治院诊断为“职业性接触性皮炎”。2012年8月9日，东莞市社会保障局认定王学伟所患职业病属工伤。2012年10月18日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定王学伟的伤残等级为“未达等级”。2012年1月5日至3月9日，王学伟的考勤记录为：2012年1月5日7：24至8：11上班，该天其余时间未上班，2012年1月6日至29日未上班，2012年1月30日至2月6日上班，2012年2月7日至15日未上班，2012年2月16日至17日上午上班，2012年2月17日下午开始一直未回单位上班。双方对该考勤记录均予以确认。2012年3月9日，升荣公司以王学伟“从2012年2月1日至2012年3月9日无故旷工19.5天，且累积满大过三次，情节特别严重按自动离职处理”为由，解除与王学伟之间的劳动关系。升荣公司已支付了王学伟工作期间的所有工资。王学伟于2012年11月14日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭提出仲裁申请，要求升荣公司向其支付：1.2012年2月17日下午至10月18日停工留薪期工资17458.63元；2.2012年6月16日至2013年6月26日被违法解除劳动关系期间工资15953.84元；3.2012年1月5日至7月13日、2012年10月19日至2013年7月5日医疗期工资19299元；4.2012年2月14日至10月13日话费330元；5.照相费5元。仲裁庭于2012年12月14日裁决由升荣公司支付王学伟2012年2月17日下午至2012年10月18日的停工留薪期工资（扣除已裁决的2012年3月9日至6月15日期间违法解除劳动关系期间的工资4245.78元）12310.12元、支付劳动能力鉴定的照相费5元，并驳回王学伟提出的其它请求。本案原审庭审中，升荣公司明确愿意向王学伟支付其申请劳动能力鉴定支出的照相费5元。另查明，原审法院在审理（2012）东三法民一初字第5901号王学伟诉升荣公司劳动合同纠纷一案的过程中，经审理查明王学伟月平均工资为2163.4元，剔除加班费后的月平均工资为1286.6元。该案判决认为王学伟未上班的情形不属于无故旷工的情形，升荣公司在王学伟患职业病诊断期间解除劳动合同关系属于违法解除劳动合同的情形，并且王学伟不要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，升荣公司应向王学伟支付违法解除劳动合同的赔偿金，并判决升荣公司支付王学伟违法解除劳动合同赔偿金62188.19元。该案中，原审法院还判决升荣公司向王学伟支付2012年1月6日、2012年2月8日至13日、2012年3月2日至6日期间的工资709.85元。王学伟、升荣公司不服该判决，于法定期限内分别向东莞市中级人民法院提起上诉，案号为（2013）东中法民五终字第161号。东莞市中级人民法院经审理认为，升荣公司解除与王学伟的劳动关系缺乏依据，依法理应支付解除劳动关系的赔偿金及支付王学伟工伤治疗期间的工资，并对原审法院上述判项予以支持。现（2013）东中法民五终字第161号民事判决已经生效。再查明，王学伟又于2013年3月15日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭提出仲裁申请，要求升荣公司向其支付2012年1月5日至2月15日停工留薪期工资3258.99元。仲裁庭于2013年5月7日裁决由升荣公司向王学伟支付2012年2月14日至15日停工留薪期工资143.63元，驳回王学伟的其他请求。王学伟不服仲裁裁决，于2013年5月23日向原审法院提起诉讼，要求升荣公司支付其2012年1月5日至2月15日期间停工留薪期工资3611.75元，案号为（2013）东三法民一初字第3236号。王学伟又于2013年6月3日增加诉讼请求，请求升荣公司支付其2012年2月16日至17日上午停工留薪期工资143.77元。现该案正在审理中。原审法院认定上述事实的证据有：案涉仲裁裁决书及送达回证、东劳人仲院清溪庭案终字（2013）55号仲裁裁决书及送达回证、（2013）东三法民一初字第3236号案立案审批表、起诉状、增加诉讼请求申请书、劳动合同、东莞市劳动能力鉴定申请表、工资表、病例首页、自助终端预付费充值回执、预付话费发票联、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、照相费收款收据、伙食费收款收据两张、交寄邮件收据、国内特快专递邮件详情单、医疗费收据、车票、考勤记录及庭审笔录等。原审法院认为，本案为劳动合同纠纷，王学伟与升荣公司之间存在合法有效的劳动合同关系，双方因此产生的权利义务应受相关劳动法律、法规的调整。针对双方在诉讼中的诉辩意见，本案应作如下几方面的分析：一、王学伟向原审法院申请增加诉讼请求，要求升荣公司支付其25%医疗费用的赔偿金1755.9元，因该诉讼请求未经过仲裁的前置程序，故原审法院在本案中不予审查。二、关于王学伟诉讼请求的停工留薪期工资、被违法解除劳动合同期间的工资、医疗期工资问题，原审法院将其诉讼请求归纳为：1.2012年1月6日至2月15日停工留薪期工资3163.14元，2月17日下午至10月18日停工留薪期工资13265.84元；2.2012年6月16日至2013年11月26日违法解除劳动关系期间工资17875.95元；3.2012年1月5日至7月13日、2012年10月19日至2013年7月5日医疗期工资1659.16元。原审法院分别予以阐述。首先，本案在审理期间，王学伟于2013年5月6日向原审法院申请增加诉讼请求，要求升荣公司支付其2012年1月6日至2月15日停工留薪期工资3163.14元，但该项请求王学伟已于2013年3月15日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭另案提出了仲裁申请，东劳人仲院清溪庭案终字（2013）55号仲裁裁决作出后，王学伟又于2013年5月23日向原审法院提起了诉讼，原审法院受理案号为（2013）东三法民一初字第3236号，该案尚在审理期间，王学伟于2013年6月3日增加要求升荣公司支付其2012年2月16日至17日上午停工留薪期工资143.77元的诉讼请求。因此，原审法院认为，王学伟在本案审理期间申请增加要求升荣公司支付其2012年1月6日至2月15日停工留薪期工资3163.14元的诉讼请求，与东劳人仲院清溪庭案终字（2013）55号仲裁裁决内容及原审法院（2013）东三法民一初字第3236号一案的诉讼请求相同，属于重复诉讼，故原审法院对于王学伟增加的该项诉讼请求，在本案中不予审查。其次，2012年7月13日，王学伟经广东省职业病防治院诊断为“职业性接触性皮炎”，2012年8月9日，东莞市社会保障局认定王学伟所患职业病属工伤，因此王学伟因“职业性接触性皮炎”需要暂停工作接受工伤医疗期间，属于停工留薪期，不属于劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗的医疗期，并且王学伟在本案中已经诉请了从2012年2月17日下午至10月18日期间的停工留薪期工资并在原审法院（2013）东三法民一初字第3236号一案中诉请了2012年1月5日至2月17日上午停工留薪期工资，故对于王学伟关于2012年1月5日至7月13日、2012年10月19日至2013年7月5日医疗期工资1659.16元的诉讼请求，原审法院不予支持。再次，关于2012年2月17日下午至2012年3月8日期间的停工留薪期工资问题。双方均确认王学伟在该期间未回升荣公司上班，升荣公司也未支付王学伟未上班期间的工资。依据《工伤保险条例》第三十三条及《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付，最长不超过二十四个月。本案中，王学伟经广东省职业病防治院诊断为“职业性接触性皮炎”，东莞市社会保障局认定王学伟所患职业病属工伤，因此，升荣公司应支付王学伟停工留薪期间的工资。王学伟于2012年3月2日至6日因皮疹查因在广东省职业病防治院住院治疗，原审法院（2012）东三法民一初字第5901号一审判决升荣公司支付王学伟2012年3月2日至6日医疗期间的工资，并驳回了王学伟2012年3月1日工资的诉讼请求，并且东莞市中级人民法院对该判项也予以维持。因此，对于王学伟诉请的2012年3月1日至6日的停工留薪期工资，本案不再处理。原审法院在审理（2012）东三法民一初字第5901号一案的过程中，已查明王学伟月平均工资为2163.4元，剔除加班费后的月平均工资为1286.6元，因此，王学伟2012年2月17日下午至3月8日期间的停工留薪期工资应为621元（1286.6元／月÷21.75天×10.5天）（不包括已另案审理的2012年3月1日至6日的停工留薪期工资）。最后，关于2012年3月9日至10月18日期间及2012年10月18日之后的工资问题。因王学伟关于停工留薪期工资与违法解除劳动合同期间工资的诉讼请求在时间上存在重叠，故原审法院一并予以处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者对于劳动合同是否继续履行具有选择权，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付劳动者赔偿金。原审法院在审理（2012）东三法民一初字第5901号一案的过程中，认定升荣公司于2012年3月9日解除与王学伟的劳动合同属于违法解除，并且王学伟不要求继续履行劳动合同，原审法院据此判决确认王学伟与升荣公司之间的劳动合同关系于2012年3月9日解除，升荣公司支付王学伟违法解除劳动合同赔偿金62188.19元。东莞市中级人民法院在（2013）东中法民五终字第161号民事判决中对此予以维持。升荣公司与王学伟劳动关系解除后，王学伟未继续在升荣公司工作，并且升荣公司也承担了违法解除劳动关系的赔偿金，因此，王学伟要求升荣公司支付其2012年3月9日至10月18日期间的停工留薪期工资于法无据。但因为原审法院在审理（2012）东三法民一初字第5901号一案时，因升荣公司未对其应向王学伟支付2012年3月9日至6月15日期间工资4245.78元的仲裁裁决提起诉讼，故原审法院视为其对仲裁裁决的结果予以服从，判决支持了王学伟变更诉讼请求后的工资3556.33元，并且东莞市中级人民法院在（2013）东中法民五终字第161号民事判决中对此予以维持。本案中，王学伟又要求升荣公司支付其2012年3月9日至6月15日期间的工资，违反了一事不再理的原则，原审法院不再处理。本案仲裁裁决后，升荣公司已向原审法院提起诉讼，请求原审法院判令升荣公司无须支付王学伟2012年2月17日至10月18日期间的工资。因此，对于王学伟要求升荣公司支付其2012年3月9日至10月18日期间的停工留薪期工资的诉讼请求，原审法院不予支持。同理，升荣公司无须支付王学伟2012年6月16日至2013年11月26日的违法解除劳动关系期间的工资。三、关于照相费5元，王学伟称该费用是申请劳动能力鉴定时支出的照相费，在本案庭审中，升荣公司也明确表示愿意支付其照相费，故原审法院对王学伟要求升荣公司支付其照相费5元的诉讼请求予以支持。关于话费295元，因欠缺法律依据，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、限升荣公司于判决发生法律效力之日起三日内向王学伟支付2012年2月17日下午至3月8日期间的停工留薪期工资621元（不包括已另案审理的2012年3月1日至6日的停工留薪期工资）；二、限升荣公司于判决发生法律效力之日起三日内向王学伟支付照相费5元；三、驳回升荣公司的其他诉讼请求；四、驳回王学伟的其他诉讼请求。本案受理费20元，由升荣公司负担10元，由王学伟负担10元。一审宣判后，王学伟不服，向本院提起上诉称：一、简述案情。2012年1月5日因手背发痒、肿痛在东莞清溪社区卫生服务中心治疗，1月6日在清溪服务站治疗。2月7日为去广州诊断职业病做思想准备，没有上班。2月8日去了广州职业病防治院。2月9日至13日进行职业健康检查。2月16日。17日上午上班以后就没有回厂上班。3月1日再次到广东省职业病防治院。3月2日至6日住院诊断职业病。2012年8月9日被认定为工伤。9月15日支出5元照相费用于申请劳动能力鉴定。2102年10月18日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为未达等级。2013年1月4日的起诉状中王学伟的主张2012年2月17日至10月18日停工留薪期工资13265.84元，该诉请不包括此前诉请的2012年3月9日至6月15日违法解除劳动合同期间工资3556.33元。2013年5月6日的变更、增加诉讼请求申请中主张的2012年6月16日至2013年6月26日违法解除劳动合同期间工资的诉请不包括2012年6月16日至2012年10月18日违法解除劳动合同期间工资，该诉求实际上是2012年10月19日至2013年6月26日工资。王学伟主张受伤前12个月不含未正常出勤上班天数的平均工资为2084.8元，解除劳动关系前12个月不含未正常出勤上班天数的平均工资为1336.55元。2012年2月14日买了一部月租为35元、价值199元手机以便诊断职业病及诉讼。2012年2月14日至10月13日分别向清溪劳动分局、清溪安监局、广东省职业病防治院等有关单位打过数十次电话，支出295元话费。二、医疗费25%的经济赔偿金1758.4元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，医疗费25%的经济赔偿金与本案具有不可分性，且2013年1月18日的追加诉讼请求申请书上均有明确主张。三、2012年1月6日至2月15日停工留薪期工资。虽然该主张与（2013）东三法民一初字第3236号案件的诉讼请求重复，但法律没有规定对未经处理的重复诉请可以不予审理，故原审法院不予审查该主张的处理方式，于法无据。四、2012年1月5日至7月13日、2012年10月19日至2013年7月5日停工留薪期工资为1659.16元。升荣公司没有告知王学伟有医疗期以致其未请医疗期假。升荣公司没有履行为王学伟治疗的责任以致广东省职业病防治院在2012年3月7日中止了治疗。以上两个因素导致王学伟医疗期减少。原审法院以后续案件诉请了2012年1月5日至2月17日停工留薪期工资为由不予支持上述医疗期工资缺乏法律依据。五、2012年2月17日下午至3月8日停工留薪期。《广东省工伤保险条例》第66条规定停工留薪期工资计算标准为工伤前12个月平均工资并非一审法院认定的解除劳动合同前12个月平均工资。（2013）东中法民五终字第161号判决虽然不支付2012年3月1日医疗期工资但不代表不支持2012年3月1日停工留薪期工资。六、王学伟主张的2012年6月16日至2013年6月26日停工留薪期工资实际上为2012年10月19日至2013年6月26日停工留薪期工资。因为原审法院工作人员告知不准更改日期，故王学伟没有将2012年6月16日改为2012年10月19日。七、违法解除劳动合同期间工资与停工留薪期工资是两个不同的概念、金额。王学伟主张的2012年3月9日至10月18日停工留薪期工资与升荣公司已经承担的2012年3月9日至6月15日解除劳动合同期间工资不存在重合问题。《广东省工伤保险条例》第26条规定，停工留薪期工资按月支付，升荣公司即使已经承担了违法解除劳动合同赔偿金与停工留薪期工资没有关系，故原审法院认为升荣公司已承担违法解除劳动关系赔偿金就无须支付2012年3月9日至10月18日停工留薪期工资没有法律依据。八、2012年10月18日之后工资，及2012年6月16日至2013年11月26日违法解除劳动关系期间工资。《广东省工资支付条例》第29条规定，用人单位解除劳动关系的决定被判决无效，则用人单位应支付违反解除劳动关系期间工资。升荣公司虽已承担的2012年3月9日至6月15日解除劳动合同期间工资与本案主张的2012年6月16日至2013年11月26日解除劳动合同期间工资并未重复，不受一事不再理原则约束。九、5元照相费。升荣公司在2012年12月28日起诉状中要求无须支付5元照相费，但本案诉讼中升荣公司表示愿意支付，可见升荣公司没有证据不支付5元照相费。该5元照相费是因明确停工留薪期终止而产生的，故升荣公司没有证据不支付停工留薪期工资。十、本案为升荣公司违法解除劳动关系，过错在升荣公司，295元话费也因此产生，故该费用应由升荣公司承担。请求：一、撤销原审判决，改判升荣公司支付给王学伟医疗费25%的赔偿金1758.4元、2012年1月6日至2月15日停工留薪期工资3163.14元、2012年1月5日至7月14日及2012年10月18日至2013年7月5日医疗期工资1659.16元、2012年2月17日下午至10月18日停工留薪期工资13265.84元、2012年6月16日至2013年6月26日违法解除劳动合同期间工资11193.2元、2013年6月27日至11月26日违法解除劳动关系期间工资6682.75元、2013年11月27日至2014年2月26日停工留薪期工资4009.65元、照相费5元、电话费295元；二、一审、二审诉讼费用均由升荣公司承担。被上诉人升荣公司在法定期限内没有提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，已发生法律效力的（2013）东中法民五终字第161号民事判决认定以下事实：2012年1月6日，王学伟在东莞清溪镇社区卫生服务站门诊诊治；2012年2月9日，王学伟在广东省职业病防治院进行职业健康检查；2012年3月2日至6日，王学伟因皮疹查因在广东省职业病防治院住院治疗；2012年3月15日，王学伟在广东省职业病防治院进行职业病检查；2012年4月16日至24日，王学伟在广东省职业病防治院住院治疗。该民事判决判令升荣公司向王学伟支付2012年1月6日、2月8日至13日、3月2日至6日、3月9日至6月15日期间的工资等。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。王学伟诉请医疗费用的赔偿金，与本案其他诉讼请求并无关联，且未经劳动仲裁处理，原审法院不予处理符合法律规定。王学伟诉请的话费295元，缺乏法律依据，原审法院不予支持是正确的。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间。根据现有的证据，王学伟因职业病进行检查、治疗而需要暂停工作的时间的工资均已在（2013）东中法民五终字第161号民事判决处理完毕。故，本院对王学伟关于其他期间停工留薪期工资的上诉请求不予支持。至于王学伟诉请的违法解除劳动关系期间工资，本案并不符合《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，王学伟该请求缺乏依据。综上所述，王学伟的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由王学伟负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  叶志超审 判 员  杨玲冰代理审判员  王 聪二〇一三年十二月三十一日书 记 员  卢嘉律