海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2021）琼01民终49号   上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏平安消防集团有限公司海南分公司，住所地：海口市龙华区丘海大道海南金盛达建材商城五金W区3栋212号，统一社会信用代码：914601000757418743。   负责人：吴雄武，三亚片区经理。   委托诉讼代理人：蔡兴泉，海南外经律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王强，海南外经律师事务所律师。   被上诉人（原审被告，反诉原告）：吴英伟，男，1982年6月17日出生，汉族，住海口市琼山区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：李群，海南信达律师事务所律师。   上诉人江苏平安消防集团有限公司海南分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人吴英伟建设工程合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   平安公司上诉请求：1.判令撤销海口市秀英区人民法院（2020）琼0105民初1570号民事判决书；2.改判支持平安公司的所有诉讼请求；3.本案一、二审的全部诉讼费、保全费由吴英伟承担。事实和理由：   一、平安公司与吴英伟双方仅对涉案工程工程量进行初算，并未最终结算。一审判决查明和认定平安公司拖欠工程款77160元事实错误，证据不足。一审判决认定邓燕斌代表平安公司与吴英伟经过决算后向吴英伟出具结算工程量为237160元的事实不清，缺乏证据。《单据》清楚载明：“前期工程总量初算237160元，已付160000元，等业主最终结算后再付清余款77160元”，这只能说明平安公司已对前期工程量进行初步计算并已付款16万元，而不是对整个工程量的最终结算。基于对吴英伟的信任，平安公司在该《单据》记录的工程总量初算数是以双方于2015年11月28日签订的《消防工程施工劳务合同》预计的总工程量为依据，暂时与《合同》预计的工程量一致。然而吴英伟却违背诚实信用的原则，既不对涉案工程进行整改，又不与平安公司进行有效结算，还假借《单据》作为最终结算工作量意图使平安公司陷入吴英伟与6名工人的劳务纠纷之中。一审法院未深入查明《单据》上的初算工作量计算来源、方法，尤其是凭借《单据》载明的初算工程量作为双方最终结算的结果更是缺乏具有证明力的证据支撑。一审判决凭吴英伟提供的《单据》即认定平安公司与吴英伟已对工程进行最终结算违反事实，更是对吴英伟恶意行为的纵容。   二、平安公司并非恶意拖延不支付工程余款，反而是在不断积极推进工程结算。一审判决平安公司支付利息没有事实和法律依据。根据《合同》约定，平安公司有权要求吴英伟对工程施工质量不符合现行消防验收规范要求的应及时无偿维修或者返工。2019年初，业主要求对工程不合格项目进行整改以便通过消防部门的验收。收到通知后，平安公司多次通过短信、电话的方式催促吴英伟针对业主反馈的不合格项目进行限期整改，但吴英伟拒不配合整改工作。2019年3月，海口市消防支队秀英区大队向业主下达《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》。经董庆整改后工程通过竣工验收消防复查合格，业主于2019年9月20日与平安公司进行工程结算。《合同》约定在项目经消防监督管理部门竣工消防验收合格后的30个日历天内，平安公司支付95%的劳务费用（扣除5%作为质保金）。尽管平安公司在项目验收合格后多次要求吴英伟进行工程的最终结算，但吴英伟自始没有与平安公司进行过最终结算。致使涉案工程未能结算付款的主要原因在于吴英伟拒不配合工程结算，而不能归责于平安公司。因此，平安公司不应支付吴英伟利息。   三、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”吴英伟有错在先，拒不对问题工程进行补救亦不对涉案工程进行结算，应当承担违约责任，而责任不在于平安公司不支付工程款。   四、保全保险费不应由平安公司承担。保全保险费不属于诉讼必要的支付费用，也不属于诉讼费用，双方在合同中也并未约定此项费用由平安公司承担。   综上，一审法院查明事实不清，认定事实和适用法律错误，严重损害平安公司的合法权益。平安公司恳请二审法院撤销（2020）琼0105民初1570号民事判决书，依法改判支持平安公司的全部诉讼请求。   吴英伟辩称，第一，包含吴英伟施工内容在内的整体消防工程验收合格时间是2019年6月4日；平安公司与吴英伟签订的结算清单时间是2019年7月29日；平安公司与业主最终结算的时间是2019年9月20日。从时间的发展看，平安公司在2019年7月29日仍然确认欠吴英伟工程款77160元，直接可以证明所谓的消防验收不合格与吴英伟负责施工的内容无关。第二，平安公司主张双方的工程量为222055元不是双方确认的结果。邓燕斌系平安公司的员工，员工与自己的工作单位进行工程结算，不具备效力。第三，平安公司提交的消防验收不合格证据与吴英伟承包施工内容无关。平安公司与董庆签订的《劳务承包合同》与本案无关。第四，平安公司主张吴英伟施工内容存在质量问题，没有证据。其主张的多次通知吴英伟进行所谓的工程整改亦无证据。第五，平安公司未按照双方合同约定支付工程款，应承担违约责任并支付相应利息。   平安公司向一审法院起诉请求：1.确认平安公司应付吴英伟海南省食品药品检验检测大楼消防工程施工项目剩余工程款为5230.25元（请求构成如下：总工程量221295元-已付160000元-质保金11064.75元-第三方维修费45000元）；2.本案诉讼费用由吴英伟承担。   吴英伟向一审法院反诉请求：1.判令平安公司支付欠吴英伟工程款人民币77160元；2.以77160元本金计直至付清之日止利息[（1）从2017年1月25日至2019年7月29日以本金85728元按照1年期贷款利息4.35%共915日计算此段利息为9478.3元；（2）从2019年7月30日计算至2020年6月29日按照应付未付款77160元按照4.1%银行间同业拆借利息共336天计算至此段利息为2952.66元。以上合计为12430.96元]；3.本案本诉、反诉诉讼费由平安公司承担；4.本案律师费10000元、诉讼保全费920元、申请保函费800元由平安公司承担。   一审法院认定事实：2015年11月28日吴英伟与邓燕斌签订一份《消防工程施工劳务合同》，约定：一、吴英伟承接海南省食品药品检验检测大楼的地上建筑单体楼层、地下车库、水泵房以及室外消防管网的安装劳务。具体分项发包工程内容如下：消防喷淋自动水灭火系统安装、水泵房内设备及管道安装、消防栓水灭火系统安装、火灾自动报警联动控制系统安装、火灾自动报警联动系统安装、室外消防埋地综合循环管网安装、气体灭火系统安装等。具体工程量以实际发生的工程量累加核算后为准。二、施工工期，工程施工总工期跟随建筑总包土建工程工期配套，同步施工、同步验收。合同签订后，吴英伟即进场开始施工。三、承包方式为包工不包料。四、劳务费支付方法及结算方式。1.合同签订后，吴应伟组织人员进场开始施工，邓燕斌根据实际施工已完成工程量情况必须每月定时足额支付发放已完成工程量的70%作为工人生活费。2.分项工程施工工程量完成至100%时，邓燕斌需支付吴应伟全部施工工程量劳务费的80%。3.工程在进行消防设施检测时开始完成双方的结算手续。消防设施检测后，邓燕斌须支付本合同所发包施工内容劳务费的90%给吴英伟。邓燕斌在本项目经消防监督管理部门竣工消防验收合格后的30个日历天内，须支付给吴英伟合同所承包工程内容的全部劳务费的95%，扣除的5%的质保金在质保期满一年后一次性付清给吴英伟。4.约定了施工工程中各个系统安装的具体分项劳务费用结算标准及数额。五、双方责任，对吴英伟的施工不合格项出具限期整改通知单，并对吴英伟施工不合格项衍生施工材料的浪费进行教育督促。合同签订后，吴英伟按照合同约定组织工人施工。2019年6月4日，本项目经海口市秀英区消防监督管理部门竣工消防验收合格。2019年7月29日，邓燕斌代表平安公司与吴英伟经过决算后向吴英伟出具一份单据，载明：前期工程总量初算237160元，已付160000元，等业主最终结算后再付清余款77160元。2019年9月20日，邓燕斌代表平安公司与业主签署了包含本项目在内的全部施工工程的决算报告。   另查明，2019年12月2日，海口市龙华区人民法院对陈益新与吴英伟、平安公司、邓燕斌劳务纠纷一案作出（2019）琼0106民初14311号民事判决书，认定邓燕斌是平安公司工程管理人员，所签订涉案合同系职务行为。平安公司辩称吴英伟的施工存在质量问题，且结算数额为222055元，系其单方制作文件及与第三方签订的相关协议，未经吴英伟确认，且未提供证据证明吴英伟的施工劳务存在质量问题，以及就质量要求吴英伟维修整改发出通知，第三方维修的施工劳务与吴英伟是重合的应承担举证不能的不利后果，该院不予采信。吴英伟的工程量237160元，平安公司拖欠吴英伟本案涉案劳务费为77160元。该案件判决后，吴英伟服判未提出上诉，该判决已发生法律效力。在庭审中，吴英伟申请对涉案工程的总造价进行鉴定，吴英伟未在举证期限届满前鉴定申请，且平安公司、吴英伟在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，现平安公司一方申请对工程造价进行鉴定，一审法院不予准许。   在本案诉讼过程中，吴英伟向一审法院提出诉讼保全申请并提供中国平安财产保险股份有限公司的保单保函为其提供担保，一审法院作出（2020）琼0105财保1570号民事裁定书，但因平安公司身份信息有误均验证不通过，吴英伟也未提供平安公司的财产线索供一审法院实施诉讼保全。故一审法院未实际对平安公司采取诉讼保全措施。保全申请费920元、保全保险费800元。   一审法院认为，一、关于剩余工程款的问题。根据海口市龙华区人民法院作出的（2019）琼0106民初14311号民事判决书，认定吴英伟的工程量为237160元，平安公司拖欠吴英伟本案涉案劳务费为77160元。该案件判决后，双方均服判未提出上诉，该判决已发生法律效力。平安公司未提供新的充足证据证明吴英伟的施工存在质量问题，且结算数额为222055元，应承担举证不能的不利后果，平安公司要求确认其应付吴英伟涉案剩余工程款为5230.25元的诉讼请求，一审法院不予支持；平安公司拖欠吴英伟剩余工程款77160元，有《消防工程施工劳务合同》《收据》《短信截图》《劳务承包合同》《工程量确认单》（2019）琼0106民初14311号民事判决书等证据相互印证，证据确实充分，一审法院予以确认。因一年的质保期已届满，吴英伟反诉要求平安公司支付剩余工程款77160元的诉请，一审法院予以支持。二、关于利息问题。合同虽有约定分项工程施工工程量完成至100%时，平安公司需支付吴英伟全部施工工程量劳务费80%。工程在进行消防设施检测时开始完成双方的结算手续。消防设施检测后，平安公司须支付本合同所发包施工内容劳务费的90%给吴英伟。平安公司在本项目经消防监督管理部门竣工消防验收合格后的30个日历天内，须支付给吴英伟合同所承包工程内容的全部劳务费的95%，扣除的5%的质保金在质保期满一年后一次性付清给吴英伟的约定。但因涉案项目于2019年6月4日海口市秀英区消防监督管理部门竣工消防验收合格，平安公司、吴英伟于2019年7月29日才进行结算，结算前是否拖欠工程款及多少无法确定，吴英伟反诉主张结算前拖欠工程款的利息，一审法院不予支持。吴英伟主张从2019年7月30日计算至2020年6月29日按照应付未付款77160元按照4.1%银行间同业拆借利息共336天计算至此段利息为2952.66元，一审法院予以支持。三、关于律师费问题。涉案合同未明确约定由败诉方承担律师费，本案不属于法律明确规定的由败诉方承担胜诉方律师费的情形，律师费不是直接损失，吴英伟反诉关于律师费的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、平安公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴英伟支付工程款77610元；二、平安公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴英伟支付工程款自2019年7月30日计算至2020年6月29日利息2952.66元；三、驳回平安公司的诉讼请求；四、驳回吴英伟的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费50元，反诉费989.5元，共计1039.5元，由平安公司承担900元，吴英伟承担189.5元；保全申请费920元、保全保险费800元，共计1720元，由平安公司承担。   本院二审期间，吴英伟提交了如下证据：证据1.（2020）琼01民申51号民事裁定书。拟证明：海口市龙华区人民法院（2019）琼0106第11341-11346号民事判决书生效以后，平安公司又向海口市中级人民法院提起再审申请，经审理驳回其再审申请的事实。证据2.海口市龙华区人院法院（2019）琼0106民初14311-14316号案6名原告的情况说明。拟证明：上述判决书生效以后吴英伟已经支付完毕六位工人的劳务费，而平安公司到目前为止仍未履行生效判决的法律义务，工人的诉讼目的无法实现。平安公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，但是与本案无关；对证据2的真实性、合法性没有异议，但是对证明内容有异议。   平安公司二审中未提交证据。   本院对吴英伟提交的证据认证如下：证据1海口市中级人民法院（2020）琼01民申51号民事裁定书系本院作出的法律文书，本院予以采信。证据2情况说明，平安公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但对其证明内容不予采信，因为根据海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初14311号民事判决内容，如吴英伟已经支付完毕陈益新的劳务费，陈益新的诉讼目的就已经实现。   本院二审查明，陈益新与吴英伟、邓燕斌、平安公司劳务合同纠纷一案，海口市龙华区人民法院审理后作出（2019）琼0106民初14311号民事判决，判令：1.限吴英伟于本判决生效之日起三日内支付给陈益新劳务费18720元；2.平安公司在欠付工程款13586元的范围内对上述债务承担责任。平安公司不服该判决向本院申请再审，本院于2020年11月9日作出（2020）琼01民申51号民事裁定，驳回其再审申请。   本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点系：1.平安公司是否应向吴英伟支付77610元剩余工程款及相应的利息；2.平安公司是否应向吴英伟支付保全保险费。   一、关于剩余工程款以及利息的问题。平安公司以公司管理人员邓燕斌和其签订的结算清单，主张案涉项目结算数额为222055元。但该结算清单系其单方确认的数额，未经相对方吴英伟确认，故本院对该主张不予采信。另外，平安公司虽主张吴英伟施工的工程质量存在问题，导致该司另外与第三方董庆签订劳务承包合同，进行工程维修、调试、配合验收及整改，花费45000元。但平安公司未能提交证据证明吴英伟施工存在何种质量问题而导致返工，亦不能提交证据证明第三方董庆的施工项目是对吴英伟工程质量的维修。而且生效的海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初14311号民事判决已认定案涉项目工程量为237160元，平安公司所欠吴英伟劳务费为77160元。在平安公司并没有新的证据和事实可以推翻该认定的情况下，应确认平安公司尚拖欠吴英伟工程款为77610元。双方于2019年7月29日进行结算后，平安公司没有及时支付剩余工程款，故应承担拖欠工程款的利息。一审判决平安公司承担该笔工程款自2019年7月30日至2020年6月29日止，按同期银行间同业拆借利率计算利息，并无不当，本院应予维持。   二、关于保全保险费的问题。平安公司上诉主张称保全保险费不属于诉讼必要的费用，也不属于诉讼费用，双方在合同中也并未约定该项费用由平安公司承担，因此，该笔费用不应由该司承担。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，吴英伟可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因平安公司不及时支付剩余工程款，造成吴英伟提起本案反诉，吴英伟为此向保险公司交纳的保全保险费系吴英伟支出的合理必要费用，属吴英伟的损失部分，一审判令平安公司承担并无不当。   综上所述，平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1039.5元，由江苏平安消防集团有限公司海南分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 陈桂华   审判员 何姿玲   审判员 陈杰林      二〇二一年二月一日   法官助理 汪 伟   书记员 俞承志   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。