山东省即墨市人民法院行 政 判 决 书（2013）即行初字第12号原告即墨市鳌山卫镇东里村民委员会（以下简称东里村委会）。住所地：即墨市鳌山卫镇东里村，机构代码：72400448-8。法定代表人王洪江，主任。原告李兆先。原告衣淑玲。三原告委托代理人王守福、王松，山东海政律师事务所律师。被告即墨市城市管理行政执法局（以下简称城管局）。住所地即墨市新兴路333号，机构代码：42784125-5。法定代表人刘廷涛，局长。委托代理人孙开军。委托代理人刘兆珠。原告东里村委会、李兆先、衣淑玲不服被告城管局于2012年11月15日作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》，于2012年12月25日向本院提起行政诉讼。本院于2012年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2013年1月16日在第十审判庭公开开庭审理了本案。原告衣淑玲及委托代理人王守福、王松，被告委托代理人孙开军、刘兆珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2012年11月15日作出即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》，该《强制拆除决定书》认定鳌山卫镇东里村民委员会、李兆先、衣淑玲未经审批在即墨市鳌山卫镇东里村村委以东1000米、泰安街以北100米处合伙建设667.92平方米二层砖混结构的酒店。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，被告于2012年7月6日向东里村委会、李兆先、衣淑玲送达即城管限拆字（2012）第069号《即墨市城市管理行政执法局限期拆除催告书》，责令东里村委会、李兆先、衣淑玲三日内自行拆除上述违法建设的建筑，逾期不自行拆除将予以强制拆除并罚款。东里村委会、李兆先、衣淑玲在规定的期限内未履行自行拆除义务。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定对上述违法建设的建筑予以强制拆除。被告于2013年1月14日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：证据1《强制拆除决定书》和《行政处罚事先告知书》及送达回证。证据2、《限期拆除催告书》及送达回证。证据3、即墨市规划局《关于协助认定青岛栋发汽车服务有限公司等所建建筑是否违反规划的函复意见》。证据4、被告询问王洪江、李媛媛、衣淑玲的笔录。证据5、现场检查笔录。证据6、李兆先的委托书。证据7、法律依据。原告东里村委会、李兆先、衣淑玲诉称，1994年底至1995年初，三原告根据市政府批复和有关部门通知、规划，在鳌山卫镇东里村以东约一千米处合作建设了饭店等，为社会提供服务。2012年11月15日，被告向原告送达了即城管强拆字（2012）第060号《强制拆迁决定书》，认定上述房屋为违法建筑，决定予以强制拆除。三原告认为，被告的具体行政行为没有事实依据，违反法定程序，其定性、决定、适用法律均错误，且明显超越职权，也超过了法定期限，决定显失公正，不具合理性。请求确认被告决定拆除东海明珠大酒店房屋的具体行政行为违法；撤销即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》并由被告承担诉讼费。原告提交的证据1、对限期拆除催告的意见和邮件详情单。证明在收到被告的《限期拆除催告书》后三原告于2012年7月9日向被告邮寄了书面意见，认为被告的行政行为违法，依法应当撤销。证据2、被告作出的《行政处罚事先告知书》，与被告的证据1-2相同。证实被告除作出强制拆除决定外，还拟对三原告罚款40075元。证据3、邮件详情单。证实原告在收到被告的《行政处罚事先告知书》后于2012年11月18日书面要求被告组织听证。证据4、即墨市人民政府下发的即政地字（1994）249号文件、即墨市计划委员会下发的即计基［94］53号文件、征用土地协议书、国有土地出让合同、建设用地规划许可证。证明本案的土地建筑已经市政府和相关部门立项、批准、规划，依法可以进行建设。证据5、鳌山卫镇东里村民委员会国有土地地上附着物价格测算表。是市政府相关部门委托青岛海立信土地评估公司对地上建设进行的价格评估，证实被告认定涉案房屋为违法建设与市政府的行为相悖。涉案建筑建设时根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第二条、第三条及《山东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的第二条、第三条的规定，本案涉案房屋无需办理《建设工程规划许可证》。被告城管局辩称，被告作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》程序合法、认定事实准确清楚。请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，原告对被告提交的证据提出以下质证意见：对证据1《强制拆除决定书》和《行政处罚事先告知书》的真实性没有异议，该证据与原告收到的一致，但对《强制拆除决定书》原告提起了诉讼，对被告拟作出的罚款处罚，原告于2012年11月18日向被告邮寄了听证申请书要求听证。对三份送达回证的真实性无异议，但是送达方式有瑕疵，向原告李兆先和衣淑玲的送达注明的是直接送达，但是王洪江代收的，原告没有委托王洪江代收。对证据2的《限期拆除催告书》及送达回证的真实性无异议，原告于2012年7月9日向被告邮寄了对限期拆除的意见，认为被告的具体行政行为违法，依法应当撤销；从被告提交的证据看《限期拆除催告书》没有向原告李兆先和衣淑玲送达，虽两原告事后知道了该事实，但是送达的程序有瑕疵。对证据3需要与原件核实。如属实，那么规划局的回复有悖于法律规定，根据当时的法律规定本案所涉建筑无需办理建设工程规划许可手续，且规划局认为本案建筑与青岛蓝色硅谷确定的用地性质不符，一方面意见中的规划和用地性质是现在的，不是1995年建设时的规划和用地性质；另一方面从函复意见看本案所说的拆除是为现在的蓝色硅谷项目腾地。对证据4的询问笔录无异议，但是对涉案土地上的建筑物和构筑物应当将三人的陈述进行合并。对证据5现场检查笔录所涉建筑物的面积没有异议，但是对检查笔录称涉案建筑现已闲置不用，无看守人员的描述有异议。对证据6、7的真实性无异议。针对原告的质疑被告辩称，1、关于原告对证据3提出的本案涉案建筑物不需要办理建设规划许可手续的认识是错误的。房屋是90年代建设的，城市规划法已经实施，建设房屋应当办理建设工程规划许可手续。2、原告认为建筑物建成在先，当时的规划意见与蓝色硅谷确定的用地性质不符，建筑物是合法的意见被告不认同。原告的建筑物建成后始终没有补办相关建设工程规划许可手续和办理房产证，说明违法行为属于持续的状态。对原告提交的证据经质证，被告认为，1、对原告提交的证据的真实性没有异议。但是原告的建设工程手续不全，在建设时应办理用地规划许可证、用地手续、建设工程规划许可证、建设施工许可，被告作出处罚是因原告缺少建设工程规划许可证。2、原告认为被告的具体行为与政府的评估相悖。被告是根据市政府的安排和督办通知单的要求对本案涉案的房屋进行违法认定并作出处理。经庭审质证，本院对原、被告提交的证据的真实性予以确认，上述证据与本案有关联性。经审理查明，1994年10月31日，经原告东里村委会等单位申请，即墨市计划委员会下发即计基［94］53号文件，下达1994年第二十批乡镇集体基本建设项目计划的通知，其中将鳌山卫镇东里村新建海水浴场饭店、旅馆、更衣室项目列于1994年基本建设项目。1994年11月7日，即墨市城乡建设委员会颁发即乡建字94196《建设用地规划许可证》，许可鳌山卫镇东里村在东里村东海滩建设饭店、旅馆、更衣室项目，用地3400平方米。1994年11月12日，东里村委会与即墨市土地管理局签订征用土地协议书，11月14日签订国有土地使用权出让合同。1994年11月20日，即墨市人民政府下发即政地字（1994）249号文件，批复同意即墨市土地管理局征用鳌山卫镇东里村未利用土地3400平方米并将土地使用权出让给鳌山卫镇东里村民委员会。此后，原告未办理《建设工程规划许可证》建设了涉案建筑，至今未补办相关建设工程规划许可手续和办理竣工验收。庭审中，原告对被告的行政程序提出异议，认为限期拆除价值较高的地上建筑物是一种严重的行政处罚行为，根据行政处罚法的规定应当告知当事人有申请听证的权利。被告作出行政处罚前没有告知原告有申请听证的权利，限期拆除告知书中也只告知了有陈述和申辩的权利，没有告知有申请听证的权利，因此，被告的行政程序不合法。被告辩称，强制拆除是强制执行措施，不属于行政处罚，不适用行政处罚的相关规定。庭审中，原告对被告的法律适用提出异议，认为法律不能溯及既往，被告不应适用现在的法律、法规，而且根据行政处罚法的规定违法行为在两年之内未被发现的，不再给予行政处罚，行政处罚权应当从违法行为发生之日起计算，被告作出的行政处罚行为没有法律根据；被告超越法定职权，查处城市规划违法案件是城市规划行政主管部门的职责。被告认为，1、本案没有做出最终的行政处罚。2、原告认为房屋建成超过两年的不应当处罚，涉案的房屋是违法行为处于持续状态，本案没有办理建设工程规划许可证，应当补办，但是到查处时当事人并没有补办，因此，违法行为处于持续状态。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、被告机关是否有权对违法建筑作出处理？2、涉案建筑是否需要办理《建设工程规划许可证》？3、涉案具体行政行为即被告作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》是否属于行政处罚4、被告作出的涉案具体行政行为是否违反法定程序？5、被告的法律适用是否错误？1、关于被告机关是否有权对违法建筑作出处理问题。《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条规定，各县级市城市管理行政执法机关相对集中行使市容和环境卫生、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政管理、公安交通管理等方面法律、法规、规章规定的有关行政处罚权。根据该规定，被告城管局有权对涉及城市规划的违法建筑作出处理。2、关于涉案建筑是否需要办理建设工程规划许可证问题。根据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物、或者其它设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。1991年8月31日，山东省人大常委会公布的《山东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十七条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须按照下列程序办理建设工程规划许可证：……。第三十八条规定，建设单位和个人必须按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设，一般不得变更；确需变更的，必须经城市规划行政主管部门同意，并办理变更手续。第四十九条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物、或者其它设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以土建工程造价百分之三至百分之十的罚款。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……。根据上述规定，原告在建设涉案建筑前应当办理建设工程规划许可证。原告抗辩的根据当时的法律规定本案所涉建筑无需办理建设工程规划许可证的意见无法律依据，原告称涉案建筑所在地不属于城市规划区，不符合《中华人民共和国城市规划法》的控制对象，但原告却根据该法的规定，申请办理了立项、建设用地规划许可证和市政府批准用地的文件等，相关机关也依据该法的规定作出了相关的许可或批准。3、关于涉案具体行政行为即被告作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》是否属于行政处罚问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。强制拆除属于行政强制措施，不属于行政处罚。4、关于被告作出的涉案具体行政行为是否违反法定程序。原告主张强制拆除属于行政处罚，应当按照行政处罚法规定的程序，告知原告有申请听证的权利，但被告作出的强制拆除决定不属于行政处罚，因此，不受行政处罚法的约束，被告作出的《强制拆除决定书》不违反法定程序。5、关于被告的法律适用是否错误问题。原告认为，根据法不溯及既往的原则，原告的违法行为发生于1994年年底，即使原告建设的房屋违法，也应当适用当时的法律、法规。本院认为，原告的涉案建筑不仅违反现行的法律规定，也违反建房时的法律、法规。由于原告没有采取纠正或者补办手续等措施，且原告也未根据规定和市政府的要求在竣工后申请验收，其违法行为始终处在继续状态，至今尚未纠正，被告依据现行法律、法规作出决定，符合法律规定。综上所述，被告作出的即城管强拆字（2012）第060号《强制拆除决定书》认定原告的涉案建筑没有办理《建设工程规划许可证》的事实清楚，程序合法，适用法律正确，作出的具体行政行为符合法律规定。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告即墨市鳌山卫镇东里村民委员会、李兆先、衣淑玲的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，诉于山省青岛市中级人民法院。审 判 长  李新峰审 判 员  王承喜人民陪审员  康 蕾二〇一三年三月八日书 记 员  黄爱妮附法律条文：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；……（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。