新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民事判决书（2021）新42民终1250号    上诉人（原审原告）：张万全，男，1955年5月24日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。    委托诉讼代理人：王**，塔城市新城法律服务所法律工作者。    上诉人（原审被告）：塔城市人民医院，住所地塔城市团结路9号。    法定代表人：于建华，该院院长。    委托诉讼代理人：孟凡辉，新疆鸿疆律师事务所律师。    上诉人张万全因与上诉人塔城市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实，经阅卷、调查询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。    张万全上诉请求：请求依法撤销（2020）新4201民初1623号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人误工费：245479.83元，护理费：322928.16元，营养费：171975元，合计：740382.99元。一、二审案件受理费及其他开支由被上诉人承担。事实与理由：1．原审未支持误工费245479.83元、护理费322928.16元错误。通过原审上诉人向原审法庭提交的科正所（2016）鉴字第217号法医学司法鉴定书中对上诉人的务工及护理时间为四年，但至今上诉人一直在治疗，法院认定误工时间但对数额认定错误；2．对护理费科正所（2016）鉴字第217号法医学司法鉴定书认定时间为四年，但原审法院只认定上诉人在医院治疗期间的护理费用明显不当，且对护理费用认定错误；3．对营养费科正所（2016）鉴字第217号法医学司法鉴定书认定时间为三年，应参照出差标准每天120元计算，但原审只按照25元计算明显损害上诉人的权益。综上事实与理由，望二审法院依法核查后支持上诉人的上诉请求。    塔城市人民医院辩称：1．关于营养费，原审法院认定每天25元营养费正确；2．上诉人张万全自2017年至今一直处于治疗期间，护理费、营养费应遵照医嘱，一审法院认定事实正确，适用法律正确；3．上诉人张万全出生于1955年，现66岁，也享受了社会保险养老金，也未提供证据证明其因误工减少收入，其本人系农民，有口粮地对外发包收取承包费，因此也不存在事实上误工的情形；4．上诉人提供的鉴定报告，系个人委托不应当作为护理费、营养费的裁判依据，因此，一审法院对护理费、营养费的裁判正确，请求二审法院维持。上诉人不存在误工费，一审法院裁判错误，请二审法院驳回上诉人关于误工费的诉讼请求。    塔城市人民医院上诉请求：撤销（2020）新4201民初1623号民事判决，改判上诉人不承担误工费部分赔偿责任（上诉金额82728.33元）。事实及理由：原审判决认定事实存在部分错误，导致判决结果不准确。根据新疆新医司法鉴定所出具的终止鉴定意见书，被上诉人骨髓炎的发生原因不明，存在多种因素和可能，因果关系不能确定。同时，被上诉人现年66岁系退休人员，已经享受社会保险养老金，不存在任何因误工减少收入的事实，同时其本人在农村还有口粮地几十亩对外发包，收取承包费。且根据以往的判决，上诉人已经被判赔10年的误工费，本次诉讼被上诉人也没有提供任何证据证实其因误工而收入减少，因此，原审按照自治区道路交通事故损害赔偿标准计算被上诉人的误工费，没有任何事实依据，请二审审查改判。    张万全辩称，上诉人塔城市人民医院的上诉理由不成立。1．本案在原审中法院委托鉴定，鉴定机构无法做出评定，我们在上诉状中所陈述的科正所［2016］塔临鉴字第217号鉴定意见书，对因果关系意见很明确，也确定了张万全的误工、护理及营养时间，已经一审法院确认；2．上诉人提出张万全有退休工资这点不准确，张万全是农业户口，是有口粮地，但是没有退休金，只是享受农村的低保一样，是自己交的农村社保，现在每月拿1400多。且土地收入没有办法满足张万全治疗的费用。综上，塔城市人民医院的上诉理由不能成立。    张万全向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告四年（2017年5月至2020年5月）的损失885966.32元。    一审法院认定事实：2007年7月21日，原告张万全因伤到被告塔城市人民医院入院就诊，诊断为：右股骨干粉碎性骨折，右3、4、5肋骨骨折等内外伤；2007年7月25日进行了“右骨干切开内固定手术”治疗。此后，原告张万全多次入住被告塔城市人民医院、新疆医科大学第一附属人民医院、北京广济医院等多家医院就诊，先后被诊断为：右股骨骨折内固定术后；右大腿外侧痛；右股骨慢性骨髓炎术；右股骨创伤后慢性骨髓炎；右股骨缺损，其住院治疗费用均已由被告塔城市人民医院负担。2016年10月3日，原告张万全自行委托新疆科正司法鉴定所对其误工期限、护理期限、营养期限、当前伤情进行评估鉴定。新疆科正司法鉴定所于2016年10月11日作出科正所［2016］塔临鉴字第217号人体损伤伤残鉴定书，鉴定意见为，原告张万全于2007年7月21日因外伤右股骨骨折内固定手术后，形成慢性骨髓炎，治疗至今达9年之久，骨折仍未完全痊愈，即不具有骨的稳定性、支持性、不能自主行走、负重，什么时间能完全愈合，目前尚难判定。原告张万全第二次“三期”评定接首次鉴定日期，误工、护理期限需4年，营养期限需3年。2014年6月18日，原审法院作出（2014）塔民一初字第425号民事判决书，确定原告张万全各项损失为：医疗费1066.56元，误工费226215元（45243元×5年），残疾辅助器具费45元，交通费11427元，住宿费1181元，住院伙食补助费19425元（777天×25元），护理费96311.8元（45243元÷365天×777天），合计355671.36元。原告张万全自2007年因右股骨骨折内固定术后右大腿外侧痛、右股骨慢性骨髓炎术、右股骨创伤后慢性骨髓炎、右股骨缺损持续治疗，造成一定的精神痛苦，故酌情确认精神损害抚慰金10000元、营养费5000元，合计370671.36元。2017年5月12日，原审法院作出（2017）新4201民初第558号，确定原告张万全各项损失为：医疗费20176.27元，误工费243360元（4年），营养费5000元，护理费243360元（4年），住宿费2000元，交通费20000元，合计533896.27元。2016年11月4日至2017年11月8日，原告张万全在被告塔城市人民医院住院治疗，经诊断：右股骨骨髓炎，脂质代谢紊乱，住院369天。2017年11月15日至2018年1月19日，原告张万全在被告塔城市人民医院住院治疗，经诊断：右股骨骨髓炎，脂质代谢紊乱，急性支气管炎，住院65天。2018年1月26日至3月19日，原告张万全在被告塔城市人民医院住院治疗，经诊断：右股骨骨髓炎，脂质代谢紊乱，住院52天。2018年5月18日至10月30日，原告张万全在被告塔城市人民医院住院治疗，经诊断：股骨骨髓炎，脂质代谢紊乱，住院165天。2018年11月30日至2019年7月5日，原告张万全在被告塔城市人民医院住院治疗，经诊断：股骨骨髓炎，住院217天。2019年12月2日至2020年3月23日，原告张万全在被告塔城市人民医院住院治疗，经诊断：右股骨骨髓炎，脂质代谢紊乱，住院112天。2017年5月5日至5月23日，原告张万全在首都医科大学附属北京康复医院住院治疗，经诊断：右股骨骨髓炎，右股骨外固定术后，右下肢静脉血栓，右膝关节僵直，腰椎间盘突出症。出院医嘱：注意保护患肢，加强营养、注意休息，继续右下肢康复治疗，减轻右下肢症状，改善膝关节活动度，定期复查，住院18天，被告塔城市人民医院支付了医疗费。2018年3月19日至2018年3月30日，原告张万全在新疆医科大学第六附属医院住院治疗，经诊断：右侧股骨骨髓炎术后，右膝关节僵硬，右眼老年性白内障。住院主要治疗：入院后完善相关检查，请药剂科等相关科室会诊，给予抗炎（头孢唑啉钠2.0g，q12h，静点）对症治疗，同时给予理疗（肢体气压速进血液回流防血栓，激光照射速记组织修复）等保守治疗。住院11天，出院后继续抗炎、中医热罨包、理疗等治疗。双下肢适当活动预防血栓，定期复查X线片，视X线检查结果决定是否再次住院治疗。注意休息，加强营养，住院期间一人陪护，支付医疗费5753.57元。2019年7月6日至2019年7月10日，原告张万全在自治区人民医院住院治疗，经诊断：右股骨骨髓炎，右侧股骨头缺血性坏死，双膝关节退行性病变，腰椎退行性病变。入院后完善相关检查，明确诊断，行全科室讨论后暂行保守康复理疗对症。住院4天，住院期间一人陪护，全休一个月，加强营养，功能康复对症治疗。另外，原告张万全自2017年5月起，购买药品、拐杖、纠正鞋、下肢外固定支具等，支付费用合计10102.82元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告张万全在被告塔城市人民医院治疗其交通事故受伤过程中由于术后感染，导致慢性骨髓炎的形成，从而造成损害的事实存在，被告塔城市人民医院在诊疗过程中存在对诊断认识不足，导致处理不当，造成了原告张万全的损害，对其损害应当予以赔偿。关于护理费、营养费，原告在住院期间有陪护人员的，应当按照医嘱给予赔偿，交通食宿费按实际费用支持。原审法院确认原告的费用，原告购买药品、拐杖、纠正鞋、下肢外固定支具等，支付费用合计10102.82元，医疗费3210.78元，陪护费5280元（160元×33天），住院伙食补贴费3960元（120元×33天），营养费825元（25元×33天），住宿交通费10000元。上述费用，被告同意赔偿，原审法院予以支持。关于误工费，在本案中，原告1955年5月出生，至2015年已年满60周岁，未向原审法院提供其误工而减少收入的依据，现每月有1300元的固定收入。结合本案实际情况，原告从事农林牧渔业，可按新疆维吾尔自治区道路交通事故损害赔偿标准，扣除其收入计算误工费，每天为125元（45595元÷365），误工天数1013天，误工费为82728.33元［（125元×1013）-（1300÷30×1013）］。本案经审判委员会讨论决定。判决：被告塔城市人民医院于本判决生效十五日内一次性向原告张万全赔偿误工费82728.33元，康复支出的合理费用10102.82元，医疗费3210.78元，陪护费5280元，住院伙食补助费3960元，营养费825元，住宿交通费10000元，合计116106.93元。案件受理费12659.66元（缓交），邮寄费200元，合计12859.66元，原告张万全负担10159.66元（免交），被告塔城市人民医院负担2700元。    本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，张万全提交了“个体工商户注册信息查询单”，内容有：经营期限自2008年8月21日至2012年8月21日，经营场所塔城市永丰商场，经营状态为注销。证明在事故发生前张万全是经营服装销售的个体工商户，除了口粮地之外还有其他经济收入。塔城市人民医院对该证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，认为该证据登记的经营期限为2008年8月至2012年8月，张万全之后没有从事过个体经营，且该证据只能证明行政许可，不能证明实际营业。本院认证意见，因该证据登记张万全从事个体经营的期间不在本次诉讼主张误工损失期间，故该证据不能证实张万全本次诉讼其存在主张期间的个体经营误工损失，但可以证实张万全在发生医疗损害前具有经营和劳动能力，医疗损害持续至今与其农业误工损失之间具有一定因果关系，故对该证据的证明力本院予以部分采纳。    二审查明的事实与一审认定的事实一致。    本案争议焦点：1．本案上诉人张万全护理费、营养费数额如何认定？2．张万全误工费的请求应否得到支持？数额如何认定？    本院认为，关于误工费。上诉人张万全因外伤骨折实施手术后形成慢性骨髓炎，已由前期生效判决及司法鉴定确认，新医司法鉴定所2021年1月29日“终止鉴定函”虽然陈述骨髓炎的发生并非单一因素引起，而系多种因素共同作用所致，成因复杂，但并未否认张万全系骨折术后发生感染，并遗留了慢性骨髓炎并发症，故上诉人塔城市人民医院关于张万全骨髓炎的发生原因不明，因果关系不能确定的意见，没有足够的证据支持，本院对此不予采信。因张万全2015年5月已满60周岁，有固定的土地收益和养老收入，故其要求支持误工费245479.83元的意见没有事实依据，原审以农林牧渔行业收入标准计算其误工损失并无不当。同时，根据农村当前的现状，超过60岁的老人仍可进行必要劳动，或者帮助家庭其他成员进行家庭劳务，仍可获得一定的收益，但因张万全骨髓炎自上次判决后一直处于持续未治愈状态，无法从事具体劳动，故对张万全自上次判决之后治疗期间的误工损失，塔城市人民医院仍须予以承担。一审酌情扣除其固定收入后作为其误工损失数额，符合本案实际。塔城市人民医院关于张万全不存在收入减少的事实、不应支持张万全误工费损失的上诉意见，本院不予支持。    关于护理费。因本次诉讼未对张万全住院期间之外是否需护理依赖及护理等级进行鉴定，对张万全自上次判决后的身体恢复程度、是否需要护理及护理程度，现无证据予以证明，故张万全要求按照上次鉴定意见给付护理费无法律依据，要求按照上次鉴定日期四年期限支持护理费322928.16元没有证据支持。一审酌情按照张万全在外地住院33天、每日160元计算陪护费符合法律规定。    关于营养费。经审查，一审查明张万全2017年5月、2018年3月、2019年7月在首都医科大学附属北京康复医院、新疆医科大学第六附属医院、自治区人民医院出院诊断证明书均注明“加强营养”，一审法院却判决对张万全出院后营养费不予支持，显属不当。同时，张万全因骨髓炎一直未治愈，除上述外出治疗时间外，其余时间一直在塔城市人民医院挂床治疗，在此期间加强营养也应认为符合病情实际，具有合理性，故张万全要求塔城市人民医院承担营养费的诉讼请求应予支持。但张万全要求参照出差标准每天120元计算营养费没有依据。按照一审认定的误工天数1013天、每天25元计算，营养费数额为25325元（包括一审支持的住院33天825元）。    另，一审对没有认定和支持的张万全在一审中的其他诉讼请求，未判决驳回，应为不妥，二审予以纠正。    综上，上诉人张万全的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人塔城市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、维持新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1623号民事判决中对张万全误工费、康复支出的合理费用、医疗费、陪护费、住院伙食补助费、住宿交通费的判决部分，即“被告塔城市人民医院于本判决生效十五日内一次性向原告张万全赔偿误工费82728.33元，康复支出的合理费用10102.82元，医疗费3210.78元，陪护费5280元，住院伙食补助费3960元，营养费825元，住宿交通费10000元”；    二、撤销新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1623号民事判决中对张万全营养费及合计数额的判决部分，即“被告塔城市人民医院于本判决生效十五日内一次性向原告张万全赔偿营养费825元，合计116106.93元”；    三、变更新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1623号民事判决中“被告塔城市人民医院于本判决生效十五日内一次性向原告张万全赔偿营养费825元，合计116106.93元”为：“上诉人塔城市人民医院于本判决生效十五日内一次性向上诉人张万全赔偿营养费25325元，合计140606.93元”；    四、驳回上诉人张万全在一审中的其他诉讼请求。    一审案件受理费12659.66元，邮寄费200元，合计12859.66元，由上诉人张万全负担10159.66元（经一审法院批准免交），由上诉人塔城市人民医院负担2700元；二审案件受理费13072.21元，由上诉人张万全负担11204元（经本院批准免交），由上诉人塔城市人民医院负担1868.21元。    本判决为终审判决。    审  判  长   努斯拉提审  判  员   茹荷娅  审  判  员   张忠峰   二〇二一年十月十二日 书  记  员   朱丽萍