安徽省濉溪县人民法院行 政 判 决 书（2013）濉行初字第00004号原告：潘朝安，男，1964年10月16日出生，汉族，居民（原系安徽口子酒业股份有限公司职工），住安徽省淮北市相山区。委托代理人：李国庆，安徽北方之光律师事务所律师。被告：濉溪县工商行政管理局，住所地：安徽省濉溪县。法定代表人：李秀侠，该局局长。委托代理人：周中山，濉溪县工商局职工。委托代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。原告潘朝安不服被告濉溪县工商行政管理局（简称濉溪县工商局）于2012年11月19日作出的濉工商食处字（2012）73号行政处罚决定（简称《73号处罚决定》），于2013年6月20日向本院提起诉讼。本院受理后，于2013年6月21日向濉溪县工商局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案。原告潘朝安及其委托代理人李国庆，被告濉溪县工商行政管理局的委托代理人周中山、刘道宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濉溪县工商局于2012年11月19日对潘朝安作出《73号处罚决定》：认定潘朝安于2011年11、12月份从事酒类经营，无营业执照和食品流通许可证。2012年8月23日潘朝安从海口市口子酒经销处购进“口子”牌六年口子窖白酒1135箱（1×6×450ML），购进价530元／箱，共计购货款601550元。货购进后，潘朝安为规避口子酒区域销售的管理规定，牟取更大利润，利用工具，自己动手，在濉溪县四铺乡三铺原352地质队院内去除外包装箱生产日期、批号，打开礼品盒，拿出瓶内奖卡，倒出酒水，打磨掉条码及瓶内的“海口专供”字样后，重新装瓶封口销售。截至案件查处时止，共改装加工口子六年窖525箱，货值金额278250元，其中打开礼品盒，拿出瓶内奖卡，倒出酒水，打磨掉瓶内条码、“海口专供”字样口子六年窖酒306箱，货值金额162180元；破坏并去除外包装箱生产日期、批号、礼品盒、瓶盖拿出奖卡的178箱，货值金额94340元；改装加工并已销售20箱，540元／箱销售，计销货款10800元，利润200元。另有41箱口子六年窖酒外包装箱生产日期、批号及礼品盒、瓶盖及瓶内条码、“海口专供”字样全部被破坏，酒水被倒出，未及重新包装。现场扣留“口子”牌六年窖酒1115箱（其中尚未改装加工的口子六年窖酒610箱，改装加工的口子六年窖酒464箱，已倒出未及加工的空瓶、散酒41箱）、口子六年窖兑奖卡1710张（20元／张）。另当事人交待此前曾先后购进、销售口子五年窖酒100箱，每箱380元购进，以390元价格销售，计盈利1000元。濉溪县工商局认为：潘朝安无营业执照、食品流通许可证且改装、加工、销售口子六年窖白酒，其行为违反了《食品安全法》第二十九条第一款：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可”之规定，已构成无食品流通许可证、无营业执照经营食品行为。依据《食品安全法》八十四条和《行政处罚法》第二十三条之规定，责令当事人改正违法行为，作出如下处罚：一、没收违法所得3600元；二、没收其无商品流通许可证，无营业执照经营的尚未改装加工的口子六年窖酒610箱；三、没收其改装加工的口子六年窖酒464箱；四、没收其加工后未及包装的口子六年窖酒221.4斤、空瓶41箱；五、处以罚款10000元。濉溪县工商局在举证期限内向本院提供了作出上述行政行为的证据、依据：1、第一组：潘朝安询问笔录13页；证明：潘朝安购进、改装加工、销售口子六年窖的事实，潘朝安有非法经营的行为。2、第二组：王某甲询问笔录2页；证明：潘朝安改装加工口子六年窖的事实。3、第三组：潘朝安询问笔录13页；证明：潘朝安购进、改装、加工、销售口子六年窖的数量、价款、货值、改装加工程序、违法所得。4、第四组：潘朝安身份证明复印件1页；证明：濉溪县工商局提取的证据、送达的相关文书是经潘朝安确认、认可的，程序合法。5、第五组：查获潘朝安改装、加工口子六年窖现场图片32页；证明：潘朝安购进、改装、加工、口子六年窖的事实。6、第六组：濉溪县工商局抽样取证记录、委托鉴定书、安徽口子酒业股份有限公司鉴定书、安徽口子酒业股份有限公司成品化验报告单、淮北市产品质量监督检验所检验报告、濉溪县工商行政管理局案件移送函、濉溪县公安局退卷回函12页；证明：濉溪县工商局对潘朝安改装、加工口子六年窖及相关财物的查封、扣押符合法律规定，是在规定期限作出处罚。7、第七组：法律依据1页；《中华人民共和国食品安全法》第二十九条：“国家对食品生产经营实行许可证制度，从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”第八十四条：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二仟元以上五万元一下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍一下罚款。”证明：从事食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品流通许可，未经许可从事食品生产经营活动行为应当承担的责任。同时也证明濉溪县工商局对查处的潘朝安无食品流通许可证、无营业执照经营食品案法律依据。8、第八组：程序材料。工商行政管理机关行政处罚程序规定（2007年9月4日国家工商行政管理局令第28号）14页；工商行政管理机关执法人员证件、濉溪县工商局现场检查笔录、濉溪县工商局实施行政强制措施决定书、延长（查封、扣押）期限决定书、立案审批表、行政处罚决定审批表、行政处罚听证告知书送达回证、局长办公会议纪要、行政处罚决定书、送达回证17页。证明濉溪县工商局对无食品流通许可证、无营业执照经营食品案的查处是依法、按程序进行的。濉溪县工商局提供上述证据、依据，用以证明其具体行政行为有法律、事实和程序依据。潘朝安诉称：潘朝安自2011年起与他人合伙在河南驻马店经营六年窖，期间购得海南海口市专供，即1135箱“口子牌”口子六年窖。因潘朝安曾经在安徽口子酒业股份有限公司工作过，知道串货带来的不便，所以必须要把酒水的条码去掉，但潘朝安绝不是为了销售而进行濉溪县工商局所谓的加工、改装行为。濉溪县工商局在案件查处过程中，劝告潘朝安放弃听证、复议和提起行政诉讼，否则，当初答应返还的事也不会兑现。另外，濉溪县工商局在2012年9月2日做出了濉工商强字（2012）6号实施行政强制措施决定书，对潘朝安的口子六年窖及有关财产进行了查封、扣押，但濉溪县工商局却没有在规定期限内做出处罚决定，也没有告知潘朝安相应的理由，其处罚程序违法。濉溪县工商局的处罚决定和查扣清单也有一定的差别，悬殊有48箱口子六年窖、48.6斤口子六年窖散酒，可见濉溪县工商局的处罚没有查清事实。综上所述，潘朝安并未从事无证经营食品的行为，濉溪县工商局认定事实错误，行政处罚缺乏充分根据，其非法取得的证据不能作为定案依据，且其办案程序违法，也导致行政处罚的违法。故请依法撤销濉溪县工商局做出《73号行政处罚决定》。潘朝安为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、濉溪县工商局《73号处罚决定书》；证明：一、原、被告是本案的适格主体；二、潘朝安起诉要求撤销的行政处罚决定的具体内容；三、濉溪县工商局没收潘朝安财产与其查扣的数额有差距，至少没有没收的财产48箱口子六年窖、48.6斤口子六年窖散酒及1710张面值20元的奖卡应予返还；四、潘朝安的起诉在法定时效期内。2、濉溪县工商局的濉工商强字（2012）6号《实施行政强制措施决定书》；证明：一、濉溪县工商局没收潘朝安财产与其查扣的数额有差距，没有没收部分应返还给潘朝安；二、濉溪县工商局超期限查封、扣押潘朝安的财产，具体行政行为违法。3、濉溪县工商局（场所、设施、财物）清单；证明：濉溪县工商局没收潘朝安财产与其查扣的数额有差距，没有没收部分应返还给潘朝安。4、录音整理资料及光盘；证明濉溪县工商局违法办案，威胁利诱潘朝安放弃听证权利的事实。5、王某甲证言；证明：濉溪县工商局办案程序违法，所取证据为违法证据，依法不能作为定案依据。濉溪县工商局辩称：濉溪县工商局对潘朝安作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法、处罚适当。鉴于潘朝安在案件调查期间能够积极配合，且没有造成严重后果，已予以减轻处罚。请求法院依法驳回其诉讼请求。经庭审举证，潘朝安对濉溪县工商局提供的第一组证据即潘朝安询问笔录的真实性、合法性均有异议，认为：一、取证程序违法，从记录时间上看，王某甲和潘朝安同时被周中山、颜某某问话，这种问话方式不合法；二、该份笔录是在濉溪县工商局工作人员威逼利诱的情况下制作，潘朝安现在已经当庭否定了所谓的无证经营事实；三、2012年9月3日的询问笔录第二页主文的倒数第六行有明显的添加痕迹，当初并没有“据我局现场检查，你家属王某乙也参与了改动加工？”这句话，这句话加在此处不仅显得非常突兀，而且也没有得到王某乙本人的认可，这话完全是为了给安徽口子酒业股份有限公司解除与王某乙的劳动关系而在后期非法添加；四、潘朝安始终都没有说从海南购买的这些酒全部都是用于经营，濉溪县工商局将所有1135箱酒都认定是非法经营所购，毫无依据。潘朝安即便有非法经营，最多也只应当按照所谓的实际销售情况处罚。对第二组证据即王某甲询问笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，认为：一、取证程序违法，从记录时间上看，王某甲和潘朝安同时被周中山、颜某某问话，这种问话方式不合法；二、王某甲并未证实潘朝安无证经营的事实；三、该份笔录当初没有作为濉溪县工商局处罚潘朝安的事实依据，现不能作为支持其主张的依据；四、笔录第二页有明显的添加痕迹，笔迹不一样，据王某甲本人陈述，当初并没有说“因为酒瓶打磨需要重新刷一遍才能装酒”，这话完全是为了给安徽口子酒业股份有限公司解除与王某乙的劳动关系而在后期非法添加。对第三组证据即潘朝安询问笔录，质证意见同第一组。对第四组证据即潘朝安身份证明复印件的真实性没有异议，但对其所要证明的目的有异议，该证据无法证明濉溪县工商局提取的证据、送达的相关文书是经潘朝安确认、认可的，它只能证明潘朝安的身份情况。对第五组证据即查获潘朝安改装、加工口子六年窖现场图片的真实性没有异议，但认为该组证据无法证明潘朝安有无证非法经营的事实。对第六组证据的真实性没有异议，但该组证据不能证明濉溪县工商局所要证明的观点：一、无法证明查封、扣押潘朝安财物符合法律规定，因为这些证据无法证明潘朝安有无证非法经营行为；二、不能证明濉溪县工商局是在规定期限内作出处罚；三、濉溪县工商局没有书面告知潘朝安检验鉴定的期限。对第七组法律依据的真实性无异议，但潘朝安并未违反该法规定从事无证经营活动，潘朝安不应当受到相应处罚。对第八组程序材料认为：除对延长（查封、扣押）期限决定书、立案审批表、送达回证有异议外，对其他证据的真实性没有异议，认为：一、这些证据不能证明濉溪县工商局是依法查处，在潘朝安没有涉及无证经营的情况下，濉溪县工商局不应当对潘朝安进行行政处罚；二、濉溪县工商局并未将延期查扣的事由及决定依法告知潘朝安，濉溪县工商局系非法超期查扣潘朝安财物。本院认为：濉溪县工商局提供的第一组潘朝安询问笔录13页与第三组相同，其中2012年9月2日16时05分对潘朝安的问话及第二组2012年9月2日16时07分对王某甲的问话，几乎同时进行，而问话人均为周中山、颜某某，庭审中，濉溪县工商局的代理人陈述系两问话人分别问话，违背“行政机关在调查时，执法人员不得少于两人”的规定，程序违法，且对王某甲的问话，明显有添加痕迹，没有经王某甲捺印确认，故对濉溪县工商局提供的第一组证据中2012年9月2日16时05分对潘朝安的问话及第二组对王某甲的问话，不予认定。对第一组潘朝安的其余两份问话笔录，客观真实，予以认定。第四组潘朝安身份证明复印件1页，关于潘朝安的身份情况，真实合法，予以认定。第五组潘朝安改装、加工口子六年窖现场图片32页，客观真实，予以认定。对第六组证据中“濉溪县工商行政管理局抽样取证记录、濉溪县工商局委托鉴定书、安徽口子酒业股份有限公司鉴定书、安徽口子酒业股份有限公司成品化验报告单、淮北市产品质量监督检验所检验报告”，因未按规定书面告知潘朝安检验期间，程序违法，不予认定。对第六组证据中“濉溪县工商局案件移送函、濉溪县公安局退卷回函”，与本案无关，不予认定。对第七组的法律依据，使用法律正确，予以认定。对第八组的程序材料，真实合法，与本案相关联，予以认定。濉溪县工商局对潘朝安提供的濉溪县工商局《73号处罚决定书》、濉溪县工商局的濉工商强字（2012）6号《实施行政强制措施决定书》、濉溪县工商局（场所、设施、财物）清单，认为处罚的数额是经过核实的，延期扣押程序是合法的。对录音整理资料及光盘，认为潘朝安是私下录音不合法，同时没有威胁潘朝安，只是要求潘朝安配合。对王某甲证言，认为与潘朝安有利害关系，且取证程序上违法。本院认为，对潘朝安提供的证据1濉溪县工商局《73号处罚决定书》，系行政行为的载体，不作证据审查。证据2《实施行政强制措施决定书》，濉溪县工商局依法办理了延期手续并送达，程序合法。证据3财物清单，2012年10月15日濉溪县工商局重新进行了核实，与处罚决定相符，潘朝安已签字，视为认可。证据4录音整理资料及光盘，无其他证据相互印证，不予认定。证据5王某甲证言，系潘朝安代理人一人调查并记录，取证程序违法，不予认定。根据上述认定的证据材料及当事人的陈述，审理查明的事实同濉溪县工商局处罚决定书载明的事实基本一致。潘朝安不服，涉诉来院，要求依法撤销该处罚决定。本院认为，依照法律规定，行政机关作出行政行为，应当证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。本案潘朝安起诉要求撤销濉溪县工商局《73号行政处罚决定》，争议焦点有三：一、潘朝安是否具有无食品流通许可证、无营业执照经营食品的行为？二、濉溪县工商局的行政行为程序是否合法？三、没收数量是否准确？一、潘朝安是否具有无食品流通许可证、无营业执照经营食品的行为？潘朝安诉称其并未从事无证经营食品的行为，濉溪县工商局认定事实错误。经查，关于“经营”的释义有两种解释：①筹划并管理；②泛指计划和组织。对于经营的概念的理解，一般是指以营利为目的的开展生产、加工、销售、运输、仓储等商业活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。潘朝安当庭陈述所购部分酒作为将来开饭店使用，其主观上具有经营销售的目的，客观上其打磨加工、改装、储存等行为明显已经属于经营的范畴，其所打磨改装的酒虽未进入流通领域，但其前期购进、储存、加工等预备销售行为，作为经营活动中的计划准备环节应当认定其已经进行了无食品流通许可证、无营业执照经营食品的行为。同时，通过对潘朝安的询问，其述称自2011年至案件查处时止，销售口子五年窖100箱，盈利1000元；其改动过的口子六年窖已销售20箱，利润200元；另兑换奖券所得2400元。在无食品流通许可证、无营业执照的情况下，合计违法经营所得3600元。故濉溪县工商局《73号处罚决定》事实清楚，证据充分。二、濉溪县工商局的行政行为程序是否合法？第一、潘朝安提出，濉溪县工商局没有将《延长扣押期限决定书》及时书面告知本人，经核实，濉溪县工商局已在法定期限内依照法律规定办理了延期手续并留置送达，未违反法定程序，延期扣押程序合法。第二，《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定了“……检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人，并说明理由……”，濉溪工商局虽未依法律规定将检验期限书面告知当事人，但并未对潘朝安的权益造成侵害，这一程序上的瑕疵并不影响濉溪县工商局所作具体行政行为的效力，不足以作为撤销濉溪县工商局具体行政行为的理由。第三，濉溪县工商局在进行取证过程中，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第21条规定，办案人员调查案件，不得少于两人。而濉溪县工商局2012年9月2日16时05分对潘朝安的问话及2012年9月2日16时07分对王某甲的问话，采取的是一对一的问话方式，故对这两份问话笔录未予认定。但濉溪县工商局对潘朝安的其余两份问话笔录，客观真实，与潘朝安改装、加工口子六年窖现场图片相互印证，足以证明潘朝安进行了经营预备行为。综上，濉溪县工商局《73号处罚决定》程序上存在瑕疵，但不足以撤销该行政行为。三、没收数量是否准确？针对潘朝安坚持称濉溪县工商局作出的处罚决定中，没收数量与查扣清单不一致，处罚事实不清的问题，经查，濉溪县工商局2012年9月2日的查扣清单载明：查扣口子六年窖1083箱、空箱及酒盒41箱、散酒270斤等，后濉溪县工商局经询问核实并于2012年10月15日重新制作了财物清单，载明口子六年窖610箱、酒盒盖打开的口子六年窖464箱、散酒221.4斤、口子六年窖包装箱及酒盒41套等，潘朝安在该清单上进行了签名捺印，该清单与濉溪县工商局《73号处罚决定》中“没收其尚未改装加工的口子六年窖酒610箱；改装加工的口子六年窖酒464箱；加工后未及包装的口子六年窖酒221.4斤、空瓶41箱”数量相符。故濉溪县工商局处罚决定中没收数量无误，事实清楚。综上，濉溪县工商局《73号处罚决定》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序上虽存在瑕疵，但不足以撤销，故对潘朝安撤销濉溪县工商局《73号行政处罚决定》的诉讼请求依法不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条之规定，判决如下：驳回原告潘朝安的诉讼请求。案件受理费50元由原告潘朝安负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审判长  谢友红审判员  朱 军审判员  张 侠二〇一三年八月三十日书记员  徐金美附相关法律条文：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：起诉被告不作为理由不成立的；起诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。