湖南省湘乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0381民初3055号 原告：黄珍金，男，1966年3月18日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：李雨霞，湖南金凯华律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李仲冬，男，1972年11月25日出生，汉族，住长沙市雨花区，系原告的妹夫。 被告：中铁二十五局集团第二工程有限公司，住所地南京市栖霞区。 法定代表人：纪青春，职务执行董事。 委托诉讼代理人：何亮程，男，1986年7月11日出生，汉族，住衡阳市珠晖区，系被告公司的员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：郑迎亚，男，1990年7月18日出生，汉族，住湖北省咸宁市，代理权限为一般代理。 被告：湖南长韶娄高速公路有限公司，住所地长沙市岳麓区。 法定代表人：吴月鸿，职务：总经理。 委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：李海燕，湖南人和人律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地长沙市天心区。 法定代表人：周建波。 委托诉讼代理人：周峰，湖南湘军麓和律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告黄珍金与被告中铁二十五局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁二十五局”）、湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称“长韶娄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月18日受理后，原告黄珍金向本院申请追加湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称“湖南园艺”）为本案第三人，本院依法予以准许并依法继续审理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄珍金及其委托诉讼代理李雨霞、李仲冬，被告中铁二十五局的委托诉讼代理人何亮程、郑迎亚，长韶娄公司委托诉讼代理人贺颖曼、李海燕，第三人湖南园艺的委托诉讼代理人周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄珍金向本院提起诉讼请求：1、判令被告中铁二十五局向原告支付工程欠款408145.8元及逾期利息79991.64元（暂计至起诉之日）；2、判令被告长韶娄公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告中铁二十五局承包了被告长韶娄公司发包的长韶娄高速公路第十五合同段工程项目，2014年8月期间，又将上述路段中的中央分隔排水工程分包给原告施工，原告以湖南园艺为挂靠单位与被告中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》，原告按照合同完成了施工任务。2014年9月，被告中铁二十五局结算确认原告工程款845814元，截留20%的保证金后，向原告实际付款676651.2元。因被告中铁二十五局漏计工程量，原告多次反映后，被告中铁二十五局审计认可原告应得工程款862182.7元。虽然第二次结算增补了漏计工程量，但因长韶娄公司施工承包合同的调整，原告按照原设计图纸完成的K87+000—K90+700范围内160型横向管983米（单价90.64元，共计89099.12元），315型横向管298米（单价232.15元，共计69287.98元）以及6个集水井未计量，26个集水井做了负变量（单价2007.1元，2007.1×（6+26）=64227.2元），故原告实际应得工程款1084797元，被告尚欠工程款408145.8元。2019年6月长韶娄高速公路于2019年6月竣工验收，被告长韶娄公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。因双方协商不成，特此诉至本院。 被告中铁二十五局辩称：1、中铁二十五局作为被告不适格。首先，原告黄珍金与本公司无合同关系，根据本公司与湖南园艺签订的承包合同协议书，其中承包人为是湖南园艺，黄珍金作为湖南园艺的负责人在合同上签字，所以黄珍金不是工程实际施工人。其次，即使作为实际施工人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，实际施工人工程价款请求权的一般规则，原告应当提供双方转包、分包的证据后，起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人。再次，黄珍金自认为与湖南园艺存在挂靠关系的情形下，应当向被挂靠单位，即湖南园艺主张权利，而非向本公司主张权利。 2、原告黄珍金的前后审核数额不一致。根据合同约定，双方结算方式为一次性验收竣工结算计价。由湖南园艺提出结算申请，被告长韶娄公司结算工程款总额为845814元。在双方结算后，黄珍金再次提出申请审核工程款，第二次结算总额为862182.8元，本公司也予以认可。而黄珍金本次起诉提出涉及工程漏项的结算，推翻了第二次结算金额，前后矛盾。 3、本公司根据长韶娄公司的计量已全部计量给湖南园艺公司，本公司不应承担责任。因长韶娄公司未计量或者扣减的部分，公司已经向长韶娄公司提出过申请，而未得到认可，根据公平原则也应当在湖南园艺公司的计量中扣除。所以长韶娄公司作为最终受益人，应当由其承担责任。 被告长韶娄公司辩称：1、本公司与原告黄珍金之间没有合同关系，根据合同相对性原则，原告不能要求本公司支付工程款，即使原告要求本公司主张工程款的连带责任，也只能在欠付中铁二十五局价款内承担；2、本公司与中铁二十五局就工程款金额达成一致，且依约将工程款支付至二十五局公司，履行了合同义务。中铁二十五局与园艺公司之间的计量方式与本公司无关。如果二十五局公司对工程计量结算金额有异议，应当另行起诉。3、长韶娄公司仅依据审计报告与承包人进行工程结算。原告黄珍金已对审计报告中确定的工程价款进行了认可，双方结算已达成一致。 第三人湖南园艺辩称：1、原告黄珍金是两被告涉案工程的实际施工人，但黄珍金未与湖南园艺办理挂靠手续，双方不存在挂靠关系；2、根据双方的付款单可知，原告施工的项目与原告和被告中铁二十五局公司签订的项目名称、工程内容、约定的工程款项都不一致，故原告主张的工程款项与园艺公司签订的合同工程项目无关。3、湖南园艺未经手两被告涉案工程的任何手续和款项，不是本案适格的第三人，与本案无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供了17组证据，对原告提交的证据1原告黄珍金是《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》合同实际履行义务人。证据2和证据3，证明原告和被告中铁二十五局就工程结算进行了两次审核，其中第一次是845814元，第二次结算金额为862182.7元。证据11和证据19、20相印证，原告施工项目与上述证据签合同约定范围有所变更，其中集水井和横向管数量产生了变更。其余证据因缺乏相关证据相印证，本院不予采信。 原告提交的证据1《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》合同复印件，被告中铁二十五局认为合同真实性无异议，但证明目的有异议，原告以湖南园艺负责人的签字不能证明其是实际施工人。长韶娄公司认为合同的真实性、合法性和关联性均有异议；湖南园艺认同被告中铁二十五局的质证意见，认为原告应当提供挂靠协议。本院认为该合同是原告以湖南园艺名义与被告中铁二十五局签订，结合本案庭审调查，被告中铁二十五局对原告按合同约定实际完成施工无异议，且中铁二十五局按其工程量进行结算，委托湖南园艺代付工程款的事实，本院认可原告黄珍金实际施工人的地位，采信该证据。对原告提交的证据8路基路面排水工程数量表复印件、证据9施工图复印件、证据10高速公路建设工程管理软件系统信息打印件、证据11《工程变更令》复印件，拟证明原告施工的项目与合同约定的部分不一致，存在工程漏计。被告中铁二十五局质证证明目的有异议，被告长韶娄公司认可证据8和证据9，对证据10和11的真实性和关联性有异议，认为不能证明原告施工的工程存在漏计，且系统是工程施工期间对第一期项目的记载；第三人湖南园艺认为这是两被告与原告之间做出，第三人不知情，无法核实。庭后，长韶娄公司提交补充说明，因项目完工，软件管理系统未再进行维护，数据无法查看。本院认为证据8和证据9路基路面排水工程数量表与施工图复印件是原告施工的依据，因当事人对证据真实性均无异议，故本院对其真实性予以认定；对于证据10，该工程管理系统被告长韶娄公司下发给被告中铁二十五局使用的，该证据足以证明原告黄珍金通过该系统申请长韶娄公司计量并支付涉案集水井以及排水管的工程款，对其证明效力本院依法予以认定。对于证据11，工程变更令有长韶娄公司盖章及相关负责人签字确认，本院认可其真实性，本院认可其中26个集水井做了负变量。对于原告提交的12微信记录，对于证据13中国移动缴费收据复印件一张，证据14微信号名称截图一张，拟证明就结算事项与被告中铁二十五局负责人沟通，被告中铁二十五局质证为无法证明其实际使用人，不予认可，被告长韶娄公司认为与其无关，第三人湖南园艺表示不知情。本院认为微信记录是双方就结算事项的个别沟通，无法反映结算的全部情况，且微信手机号与移动公司手机号不一致，再无对方真实身份的其他佐证，本院不予采信。对于证据15工程现场照片和证据16工程现场视频，拟证明原告按合同约定完成了工程施工，被告中铁二十五局质证为真实性、合法性和关联性有异议，被告长韶娄公司质证为不能证明为原告确已施工。本院认为施工照片和视频系原告施工的反映，仅能证明原告曾在该段工程上施工，且只显示了部分集水井现状，本院予以部分采信。对于证据17委托代付函，被告长韶娄公司认为证明目的有异议。本院认为结合庭审事实和原告施工视频等资料，可以确认原告为实际施工人，予以采信。对于证据18清单支付表，证据19工程变更令，证据20工程变更方案现场，证据21长韶娄高速公路工程变更一览表，拟证明原告完成的集水井、横向管变更数量，未计量。被告长韶娄公司质证为关联性有异议，这些文件不是结算的最终依据，工程款的支付只以审计报告为准。本院认为当事人认可其真实性，本院予以确认，原告黄珍金施工的160型横向管983米，315型横向管298米均未计量。 对于被告中铁二十五局提供的证据1《湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目合同文件（第15合同段）》复印件一份，拟证明中铁二十五局承包长韶娄公司的工程第15段，长韶娄公司没有计量原告主张的集水井、160型横向管和315型横向管，故本公司未计量；其日结工资29218.05元已经在第二次结算中予以确认，但长韶娄公司存在核减。原告认可其真实性，且与原告提交的证据相印证，存在横向管漏计，计日工资是中铁二十五局按照双方协议给原告工程的报酬，核减不能排除原告获得报酬的权利，且按照合同约定应当以实际完成的工程量计算。被告长韶娄公司质证为计量支付文件不是结算依据，中铁二十五局对审计报告的结算已盖章确认，至于湖南园艺与中铁二十五局的结算与本公司无关。本院认可报告的真实性，结合庭审事实，原告所称的涉案横向管存在数量漏计。 对于被告长韶娄公司提交的证据1《合同协议书》复印件一份，原告质证其真实性、合法性无异议，证明目的有异议，被告未提供支付对价的证据，本院认为该合同是合法有效的，其真实性和合法性，本院予以确认。对于证据4零号台账，拟证明长韶娄公司已经按照合同数额将26座集水井计量在内，原告质证为台账只包含了原告主张的工程量，并未反映结算；被告中铁二十五局质证为证明目的有异议，改台账没有经该公司确认，结算依据应当是该公司提交的计量文件为准。本院认为台账是对工程量的记载，足以证明原告按照合同约定施工完成了横向管和集水井的建设，但未反映结算，其次，该证据是第三方公司单独做出，并非被告长韶娄公司所称的结算依据，且与清单结算报告相矛盾，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中铁二十五局于2011年承包了被告长韶娄公司发包的长韶娄高速公路第十五合同段工程项目，2014年8月，将上述路段中的中央分隔排水工程分包给原告黄珍金施工，黄珍金以湖南园艺负责人名义与被告中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》，双方同时对工程劳务承包价格、质保金、工程结算、支付方式等进行了明确的约定。合同签订后，黄珍金按约组织人员和设备进行了施工。根据湖南园艺（黄珍金）的申请，2014年9月，被告中铁二十五局结算确认原告工程款845814元，中铁二十五局陆续支付给黄珍金部分工程款，记676651.2元，中铁二十五局扣留20%的工程质保金，计169162.8元。2017年7月，黄珍金认为存在工程项目错记和漏记，再次申请被告中铁二十五局审计工程价款，经中铁二十五局委托第三方进行了审计，作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》，结算金额为862182.7元。 按照原设计图纸方案，以及相关施工合同，涉案的中央分隔排水工程（K87+000—K90+700）施工内容当中，包含160型横向管1030.8米（单价90.64元），包含315型横向管387.4米（单价232.51元），以及26个集水井（单价2007.1元）。上述施工内容，原告黄珍金已经施工完毕，并且通过被告长韶娄公司下发给被告中铁二十五局的工程管理软件，向被告长韶娄公司申请对上述施工内容进行计量。但是，被告长韶娄公司在委托第三方作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》当中，对于上述施工内容均未计量并计算在内。该审核报告中，根据被告中铁二十五局的406号变更令和ZF05-24-013工程变更表，将K86+200—K90+700范围内的26个集水井进行负变更，扣减工程款计2007.1×26=52184.6元；根据工程变更令（工程编号：TJ15-388）对160型横向管，被告长韶娄公司只计量了48米，有982.8米未计量，计90.64元×982.8米=89080.99元。对315型横向管，被告长韶娄公司只计量了89.4米，有298米未计量，计232.51元×298=69287.98元。上列工程变更未计量的部分工程价款合计52184.6元+89080.99元+69287.98元=210553.57元。 另查明：原告黄珍金不属于湖南园艺员工，湖南园艺对黄珍金与被告中铁二十五局签订的合同加盖了公章，并授权黄珍金为工地代表。长韶娄公司委托被告中铁二十五局向黄珍金直接支付工程工程款。 本院认为，综合原、被告的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为： 本案原告黄珍金是否是涉案路段的实际施工人。本院认为，应当认定黄珍金为实际施工人。理由如下：首先，《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》合同签订双方为中铁二十五局和湖南园艺，但黄珍金挂靠湖南园艺，借用其资质与中铁二十五局签订案涉施工合同，湖南园艺作为被借用资质方，欠缺与分包人中铁二十五局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。其次，根据上述合同的约定，授权了黄珍金作为负责人处理涉案路段的工程，黄珍金掌握着施工设备、购买施工材料、组建施工人员并为其发放工资等，对施工工作有着实际支配权，应当属于实际施工人。再次，黄珍金掌握了涉及诉争工程的《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》、施工图纸、工程变更令、结算清单、支付款凭证等证据，足以证明涉案诉争工程为黄珍金开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务，而非合同签订方湖南园艺。 错记漏记的工程款以及工程质保金、日结工资是否应当返还。根据本院查明的事实，原告黄珍金按照合同施工的集水井、160型横向管以及315型横向管均存在未计量或者负变更的情形，黄珍金既然已经按照合同以及图纸施工完毕，并通过工程管理软件申请计量，则发包人长韶娄公司当然应当对该部分工程进行审计结算。原告所称的（除图纸上的26座集水井之外）新建的6个集水井也存在漏计，但因原告未提供施工6个新集水井的相关证据，且双方的合同以及图纸中并未约定建设，本院不予认可。综上，本院认为被告长韶娄公司应当向原告黄珍金支付未计量的工程款210553.57元，并支付工程价款利息。因为双方未对利息标准进行约定，本院依法按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，从建设工程交付之日起计算。经审查案涉工程2014年12月31日就已经建成通车，交付使用，但原告黄珍金在起诉状中确定的工程交付日期为2019年6月，故应当自2019年7月1日起计算利息。 其次，关于质保金的问题。原告黄珍金主张返还工程质保金169162.8元，根据合同约定，双方在责任缺陷期满，最终交验后按建设单位返还情况无息支付；工程款结算是一次性验收竣工结算方式。本案中2014年8月底，黄珍金完成了工程施工，2017年7月被告中铁二十五局与原告进行结算，2019年7月，被告中铁二十五局与业主公司长韶娄公司在工程竣工后进行了最终结算。虽然双方未提交工程竣工的明确日期和相关文件，但是两被告亦未主张黄珍金应承担缺陷修复工作，故本院认为，原、被告合同约定的工程缺陷责任期已届满经过，质保金返还的条件已达成，对于黄珍金要求返还质保金的诉讼请求予以支持。因双方约定在质保金在缺陷责任期满后以无息返还，且原告黄珍金并未举证证明黄珍金已经向被告长韶娄公司申请退还质保金而长韶娄拒绝退还，故本案中不宜计算质保金利息。至于日结工资29218.05元，既未纳入黄珍金的诉讼请求，中铁二十五局也未提出反诉，本院依法不予处理，双方可就此自行协商，协商不成的另行主张权利。 （三）原告黄珍金能否向两被告同时主张责任。实际施工人依法可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。鉴于涉案工程已由原告黄珍金施工完毕并交付使用，涉案各方未提出工程经竣工验收存在不合格之处的主张，故黄珍金请求按照承包人与发包人的合同之约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告中铁二十五局作为承包人与发包人长韶娄公司进行了最终结算，因长韶娄公司未支付上述漏计项目产生纠纷，长韶娄公司作为工程最终受益人应当支付相应工程款。被告中铁二十五局作为承包人，是与原告黄珍金签订合同的相对方，虽然双方合同违反强制性法律规定而无效，不影响黄珍金对其主张工程款；其次，原告黄珍金实际上是替代中铁二十五局履行施工合同，而中铁二十五局也是中标合同的受益人。故被告中铁二十五局同样应在欠付工程款的范围内对原告未受偿的工程款承担连带责任。湖南园艺系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，也非工程漏计的过错方，不予承担责任。 综上，对于原告黄珍金要求被告中铁二十五局和长韶娄公司支付错记、漏记工程款的诉讼请、退还质保金的诉讼请求，符合法律规定，本院依法部分予以支持；根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下： 由被告湖南长韶娄高速公路有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黄珍金漏记工程价款210553.57元，并自2019年7月1日起，以210553.57元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%（年利率）计算工程价款利息，直至工程价款支付完毕； 由被告中铁二十五局集团第二工程有限公司对本判决第一项所确定的工程价款以及利息承担连带清偿责任； 由被告湖南长韶娄高速公路有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黄珍金工程质保金169162.8元； 四、驳回原告黄珍金的其他诉讼请求。 本案受理费3863.77元，由被告湖南长韶娄高速公路有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案的申请执行期限为二年，即权利人应当自本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 员 周东华 二〇二一年二月二十六日 法官助理 彭敏霞 书 记 员 朱如月 附本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满； （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年； （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。