四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）乐民终字第934号上诉人（原审原告）：井研县泽明土建爆破有限责任公司。住所地：四川省井研县研城镇。法定代表人：龙俊萍，公司总经理。委托代理人：汪海彬，该公司经理。委托代理人：邹建超，男，1964年12月1日出生，汉族，住四川省井研县研城镇。上诉人（原审被告）：四川双源建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：刘志华，公司董事长。委托代理人：肖玉和，男，1956年10月3日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托代理人：李骨君，男，1966年6月8日出生，汉族，住四川省乐山市市中区上诉人井研县泽明土建爆破有限责任公司（以下简称泽明爆破公司）因与上诉人四川双源建设工程有限公司（以下简称双源建设公司）建设工程合同纠纷一案，均不服乐山市市中区人民法院（2009）乐中民初字第2210号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年1月30日和2013年11月12日公开开庭审理了本案，上诉人泽明爆破公司的法定代表人龙俊萍，委托代理人邹建超、汪海彬，双源建设公司的委托代理人肖玉和、李骨君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告双源工程公司系2009年2月经工商部门核准从四川长达路桥建设有限公司变更而来。四川长达路桥建设有限公司从乐山市星源交通投资开发总公司处承包了乐山至井研快速通道改建工程中的路基C段后，于2005年12月27日与原告（乙方）签订“工程协议书”，甲方为四川长达路桥建设有限公司。协议主要约定甲方同意将乐井路C合同段石龙至白马道路加宽及绕线土、石方挖运、回填工程承包给乙方，承包范围为乐井路快速通道C合同段（K20＋820-K24＋680）；乙方进场之日为2005年12月28日，2006年2月28日前挖运竣工，验收合格。若遇雨天或不可抗拒的因素，工期顺延；乙方负责爆破和土石方工程，单价按每立方米8.5元计算，工程量按投标施工设计图纸计算土石方工程量；验收付款方式：工程竣工验收支付工程总价的80%，春节前（元月26日）预付30万元，竣工验收后三个月内付15%，缺陷责任期（一年）满无质量问题后付清；质量、安全要求：乙方在施工中必须按设计、规范、安全操作规程施工，负责协调周边农户关系，如发生伤亡、损坏周边农户房屋财产由乙方自行负责；其他约定：施工中炸材手续由甲方提供，乙方承担购材费用；甲方零星租用乙方挖机，乙方按280元／小时收费，零星租用乙方装载机，乙方按160元／小时收费；若在施工过程中乙方违约，则乙方必须付给甲方违约金以甲方发给乙方的15万立方米计算，每立方米2元，若甲方违约且与乙方同等。协议由王某某代表甲方签字并加盖四川长达路桥建设有限公司乐山至井研路改建C段项目部印章，乙方加盖原告公司印章及原法定代表人唐某某印章。协议签订后原告方进场施工，但工程未全部竣工时原告中途退场。本案审理过程中，原、被告对原告已施工的工程量存在不同意见，原告认为自己于2006年7月10日与被告达成的退场协议及被告提交的2006年10月15日的《证明》可以证实原告是于2006年7月5日退出了施工现场，当时仅有K22＋360-K22＋234路段5800立方米未完成，被告则认为原告只完成了不到1万立方米的工程。此后，双方因对实际完成工程量的数额发生争议，至今未进行结算。审理中，因原告对被告提交的关于已支付工程款的票据真实性存有异议，遂要求对其中15张进行司法鉴定。2012年5月，四川求实司法鉴定所根据我院的委托，对被告提交的2006年1月9日至2006年7月4日期间的15张收条中“唐某某”和“龙俊萍”的签名分别是否同一人书写及“唐某某”的签名是否龙俊萍书写进行了司法鉴定，并作出川求实鉴（2011）文鉴4053及川求实鉴（2011）文鉴4053－补《文书鉴定意见书》。鉴定认为：检材1-8中的“唐某某”签名字迹与送检样本工商档案中的唐某某签名字迹，不是同一人书写；检材13、14、15中的“唐某某”签名字迹与送检样本工商档案中的唐某某签名字迹，是同一人书写；检材5、6、8、9、10、11、12中的“龙俊萍”签名字迹与送检样本工商档案中的龙俊萍签名字迹，不是同一人书写；11份检材上的“唐某某”签名字迹与送检样本材料中龙俊萍书写的唐某某姓名字迹，无法判断是否同一人书写。根据该鉴定意见，可以认定2006年5月1日被告支付原告工程款1万元、2006年5月9日被告支付工程款2万元、2006年7月4日被告支付工程款2万元。另原告在庭审中还认可被告在2006年5月2日支付工程款1万元、2006年5月26日支付6万元，原告在2006年3月15日从被告处领取价值6798元的雷管和炸药。庭审后，原告对被告提交的2006年3月10日至7月6日的14张发票涉及的价值108960.32元的炸材系被告购买并运输予以认可，但认为其中2006年5月15日的8720.62元与当天以龙俊萍名义收到的价值8520.62元炸药和运费200元系同一笔，不能重复计算，因而炸材金额应为100439.7元。同时，原告也认可与炸材发票对应的14张运费收据的真实性，其金额计2800元。另外，原告同意在本案工程款中扣减2006年7月4日唐某某向周力才出具的差欠租用挖机费用计80900元。另查明，2006年7月19日，王某某在原告提供的2006年5月6日至7月2日期间唐某某炮工在K21＋800-K24＋560等处放炮1595发，计金额15950元的清单上签字并注明“单据捌张，请财务（合）核实”。2006年11月15日，四川长达路桥建设有限公司乐山至井研路改建C段项目部对上述项目自检合格，向发包人申请交工。同日，乐山至井研快速通道改建工程发包人乐山市星源交通投资开发总公司对该工程（K1＋493.36-K34＋014.68）作出“达到设计要求，具备独立使用功能，竣工资料基本齐全，交工验收检测评定得分92.4分，评定为合格工程，可交付使用”的验收结论。其中路基C段得分92.5分，评定等级合格。2009年11月13日，原告起诉来院，要求被告履行结算义务并支付工程款127.5万元、租用挖机费用72422元、租用装载机费用11160元、零星放炮的费用15950元，并由被告承担违约金30万元。原审法院认为：被告将自己从业主处承包的乐山至井研快速通道改建工程中C合同段的爆破、土石方开挖、路基辗压边坡修整项目转包给具有相应资质的原告，双方于2005年12月27日签订的工程协议书是原、被告的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方应当按照约定全面履行各自的义务。根据合同约定，原告应当完成K20＋820—K24＋680范围内路段的爆破和土石方工程，工程量按投标施工设计图纸计算土石方工程，零星租用挖机按280元／小时收费，零星租用装载机按160元／小时收费。但在审理过程中，原、被告对原告实际完成的工程量及是否有增加工程量均有不同意见，而现双方所提交的证据均不能直接证明原告实际完成的工程量，为此，该院依照相关法律规定和查明的事实来确认工程量。首先关于原告实际施工情况的问题。原告主张自己于2006年7月5日退场，仅有5800立方米工程量未完成，被告主张原告中途退场致原定15万立方米的工程量只完成不足1万立方米。根据原告提交的2006年7月10日关于协议退场的证明、被告提交的2006年10月15日的证明中陈述原告于2006年7月5日退场，以及被告提交的原告领取炸材的相关发票上载明的时间（最晚一张为2006年7月6日），几份证据能够印证原告实际退出施工现场的时间应为2006年7月5日。但由于原、被告在原告退场时没有对原告实际完成的工程量进行结算，双方在施工过程中也没有形成书面的签证文件，因此无法以此类书面文件确定实际发生的工程量。其次，根据相关法律规定，发包方认为承包方实际施工的工程量少于合同约定工程量的，应当承担举证责任。本案中，双方合同约定的工程量为“按投标施工设计图纸计算土石方工程”及“甲方发给乙方15万立方米”，即工程量大约为15万立方米土石方工程，具体以投标施工设计图纸计算。由于投标施工设计图纸是被告向业主投标时递交的，中标后以此作为合同的内容之一，该图纸应当由被告掌握，但被告在案件审理过程中未提交该图纸以计算实际施工的工程量，也未提交证据证明在原告退场后由自己或他人代替原告完成的工程量，因此，原告对此应当承担举证不能的法律后果。现原告认可自己在退场时尚有5800立方米工程量未完成，为此，该院确认原告实际完成的工程量为15万立方米-5800立方米＝144200立方米，按合同约定的每立方米8.5元计算，计工程款1225700元。第三，原告主张被告租用原告挖机费用72422元、租用装载机费用11160元以及零星放炮的费用15950元，该部分内容系在合同约定的工程量之外的，应当由原告承担举证责任。原告提供的零星放炮的清单有代表被告签订本案合同的王某某签字确认，因此王某某的行为能够代表被告，该部分费用15950元该院予以确认。但原告针对租用挖机和装载机的费用所提供的证据均是自己单方制作或单据中签字的人员与被告间的关系不能确定，因此该部分请求没有充分证据予以证明，该院不予支持。综上，被告应当支付原告工程款1241650元。根据庭审查明的情况，被告为证明自己向原告支付工程款所提供的证据中有三张收条系原告方出具，其金额为5万元，该款项应从被告应支付的工程款中扣减；另原告认可在2006年5月2日和2006年5月26日收到工程款计7万元，也应从被告应支付的工程款中扣减；对2006年3月10日至7月6日期间从被告领取炸材的事实原告予以认可，但双方对其价值多少有不同意见。该院认为，被告提交的14张炸材发票总计金额为108960.32元，其中只有2006年5月15日价值8520.62元的发票上无原告方相关人员的签字，但在2006年5月17日原告方以龙俊萍名义向被告出具了收到8520.62元炸药和200元运费的收条，因此应当认定原告在2006年5月15日收到被告方的炸药价值为8520.62元，2006年5月15日发票上的金额和2006年5月17日收条上的金额只应认定一笔。同时原告还认可2006年3月15日从被告处领取价值6798元的雷管和炸药，因此，原告在此期间收到被告的炸材价值应为108960.32元＋6798元＝115758.32元，运费为2800元，应当从被告应支付的工程款中扣减；另外，原告同意在本案工程款中扣减2006年7月4日唐某某向周力才出具的差欠租用挖机费用计80900元。综上，可认定被告已支付的工程款金额为5万元＋7万元＋115758.32元＋2800元＋80900元＝319458.32元，该部分费用应从被告应当支付给原告的工程款中扣减，即被告还应当支付原告工程款1241650元-319458.32元＝922191.68元。关于原告主张被告应按合同约定支付违约金30万元的问题。双方在合同中约定“若在施工过程中乙方违约，则乙方必须付给甲方违约金以甲方发给乙方的15万立方米计算，每立方米2元，若甲方违约且与乙方同等”，该条款应当约束原、被告双方。但是，原、被告在履行本案所涉合同的过程中均存在违约行为，如原告未能按照合同约定完成全部工程即提前退场，被告未能按照合同约定的时间支付工程款项等。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因此，对原告要求被告支付违约金的请求，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、四川双源建设工程有限公司应在本判决生效后七日内支付井研县泽明土建爆破有限责任公司工程款922191.68元。二、驳回井研县泽明土建爆破有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19870元（原告预交12800元），由井研县泽明土建爆破有限责任公司负担8940元，四川华建路桥集团有限公司负担10930元。宣判后，泽明爆破公司、双源建设公司均不服，向本院提起上诉。泽明爆破公司上诉称：一、一审部分事实不清，导致判决不能依法维护原告的合法权利。（2009）乐中民初字第2210号民事判决书第8页第一段中，“但原告针对租用挖机装载机的费用所提供的证据均是自己单方制作或单据中签字的人员与被告间的关系不能确定，因此该部分请求没有充分证据予以证明”与事实不符。其一，庭审中原告向法院提供了书证，其书证充分证明了从2006年2月20日起至6月12日止，被告共租用原告挖机44次，227.68小时，装载机21次，77.09小时，压路机19次，50.52小时，每次租用原告方机械都有被告方现场负责人签字，他们是邓某某、李某、符某、毛某某、周某、卫某某、廖某某、吕某某等（证据3组），这些人都是被告方工地负责人或现场管理人。其二，这些书证由一个专用笔记本记录，且记录中的签字大多是两个以上人同时签字。其三，该记录从2006年起至今已经过去6年了，从字体、颜色等方面能反映出其真实性。其四，双方合同约定“甲方零星租用乙方挖机，乙方按280元每小时收费，零星租用乙方装载机，乙方按160元每小时收费”。如果不产生租用问题，那么约定该条款有何用呢？其五，在上一个案子中，同样产生了租用事实，被告也认了是事实，只是辩称已经支付了该费用。因此，被告租用挖掘机、装载机的事实是抹不掉的。根据上述证据，被告方应支付原告挖机费用72422元，装载机费用11160元。二、违约行为。合同第十条约定“在施工过程中乙方违约，则乙方必须付甲方违约金以甲方发给乙方的十五万立方米计算，每立方米两元，若甲方违约且乙方同等。”未按合同约定在2006年春节前（元月26日）预付30万元。从被告提供的证据可以证明第一次付款是5月10日，就按被告垫付炸材款的最早时间也是3月10日。假如以被告伪造的付款凭证在元月25日前也只付款120000元，未按合同约定验收后付款80%，竣工后三个月内付15%，也就是说验收后三个月内须传到95%，本案工程价款是1380087.6元，95%就应当付款1311083.32元。2006年11月25日即已验收，被告不但未按约定付款，连结算也不搞。分明就是同一人借用华建路桥和长达路桥的资质承包的工程，在华建路桥一案中应诉，该案却故意躲避藏，眼看法院要缺席判决啦，才主动要求应诉。但诉讼中又伪造证据；未在责任期满一年即2007年11月15日前全部付款。因此，违约事实成立。一审法院认为“原被告在履行本案所涉合同的过程中均存在违约行为，如原告未能按照合同约定完成全部工程即提前退场”，不是原告的违约行为。其一，是被告违约在先，不按合同约定付款，造成原告无法施工；其二，因被告的违约行为原告不得已才退场，尽管如此，退场前也与被告方协商一致才撤走（证据“证明”）。这些事实说明，原告不存在违约，被告违约事实清楚，证据充分。请求：一、撤销（2009）乐中民初字第2210号民事判决书中“二、驳回井研县泽明土建爆破有限公司的其他诉讼请求”的判决；二、判决被告按双方合同约定支付原告挖机费72422元，装载机费用11160元；三、判决被告承担违约金30万元；四、判决被告承担一、二审诉讼费。双源建设公司上诉称：一、一审基本事实认定缺乏根据。1、在原审法院判决书中，出现了两个上诉人的不同金额的诉讼请求。工程款①约为60万，（见原审判决书第二页倒数第二行），②工程款为127.5万元（见原审判决书第六页第九行）。如果被上诉人的诉求是约60万元，原审法院为何判决我方支付922191.68元；其二，假如被上诉人诉求是127万元，为何被上诉人的起诉状只是主张了约60万元。2、原审法院在没有任何事实和证据证明的基础上，只是根据双方协议书上的工程量以及被上诉人自称实际完成的工程量，由此认定被上诉人实际完成工程量144200立方米（见原审判决书第8页第二行）。3、在原审法院审理本案过程中，我方从不存在“拒不提交该类图纸及资料以计算原告实际施工的工程量”（见原审判决书第7页倒数7行）一事。事实是，原审法院审理本案中，从未要求我方提交该类图纸及资料以计算原告实际施工的工程量。虽然我方认为根据民事诉讼证据规则本案的举证责任不在我方。4、我方在2012年6月14日向原审法院提交的《关于原告方中途何时退场及我方为何替原告垫支油料款、炸药款等5个问题的情况说明》中，明确说明：“王某某。经查实，我公司人员花明册上无此人员。我方猜测此人有可能是原告方的人。”但原审法院依然在缺乏证据的情况下，认定王某某是我方的代表。（见原审判决书第4页第9行）。由此可见，原审法院的上述行为显然违背了“以事实为根据”的我国司法原则。二、重大程序问题。原审法院明确认定“现双方所提交的证据均不能直接证明原告实际完成的工程量”（见原审判决书第七页第一行），也就是说原审法院已确认被上诉人对自己的主张举证不能，按相关法律规定，原审法院理应驳回被上诉人的诉求，但是原审法院不但不驳回对方的诉求，却在毫无证据的情况下，在没有法律规定的前提下，以主观认定的方式替代被上诉人确认工程量，强加于我方并以此作为判决的依据。三、显失公正。本案一审时，被上诉人向法庭申请要求对我方提供的有上诉人签字的票据进行鉴定。我方按法庭要求，提供了19份双方确认无误的19份票据样本。其之所以是双方确认无误的票据样本，是因为原审法院在审理同是井研县泽民土建爆破有限责任公司诉我公司建设工程合同纠纷另一案（案号（2009）乐中民初字第2211号）中，对方对我方提交的票据上的（有被上诉人的）签字当庭认可，原审法院判决书也将其确认为法律事实。然而，在本案中原审法院却无视这一铁的法律事实。另找鉴定样本，借此推翻我方预支工程款992804.94元给被上诉人这一重大事实。四、被上诉人应承担举证不利后果。我国民诉法第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款也明确规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条对此也有明确规定。本案中，作为一审原告，被上诉人负有当然的举证责任。但他从未就自己的主张向法庭提供上诉人拖欠其工程款直接、间接以及具体的证据。相反，上诉人则向原审法院提交了预支给被上诉人工程款992804.94元，同时还代被上诉人垫付其因爆破不当造成居民房屋毁损费125400元（两项合计金额1118204.94元）的相关证据。按相关法律法规，被上诉人理应为自己的行为承担举证不利后果。请求：一、依法撤销乐山市市中区人民法院（2009）乐中民初字第2210号民事判决书。二、驳回被上诉人井研县泽明爆破有限责任公司的诉讼请求。三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。经审理，本院二审查明基本事实与一审已查明事实一致。另查明：在二审审理中，泽明爆破公司对双源建设公司在一审中提出司法鉴定的15张支付工程款票据的真实性全部予以认可，双源建设公司遂撤回对该15张支付工程款票据重新鉴定的申请。在该15张支付工程款票据中，扣除一审中对2006年5月1日支付工程款1万元、5月9日支付工程款2万元、7月4日支付工程款2万元已经予以认定外，其余12张支付工程款票据记载的支付工程款金额为2006年1月9日2万元、1月25日10万元、2月13日1万元、2月21日1万元、2月21日4.5万元、3月1日1.5万元、3月7日4000元、3月13日1万元、3月28日7万元、4月2日57743元、5月17日112338元、6月23日49967元，总计504048元。在双方履行合同过程中，双源建设公司从2006年2月20日起至6月12日止共租用泽明爆破公司挖机44次，计227.68小时，租金为72422元；装载机21次，计77.09小时，租金为11160元。双源建设公司每次租用都有其现场负责人签字，签字人员有李某等人。在一审认定的2006年5月6日至7月2日期间唐某某炮工在K21＋800-K24＋560等处放炮1595发，计金额15950元的清单上，由王某某签字并注明“单据捌张，请财务（合）核实”。在这8张单据上记载有李勇等双源建设公司现场负责人签名。上述事实有挖机、装载机使用清单、8张零星放炮单据、二审庭审笔录予以证实。本院认为：双源建设公司将自己从业主处承包的乐山至井研快速通道改建工程中C合同段的爆破、土石方开挖、路基辗压边坡修整项目转包给具有相应资质的泽明爆破公司，双方于2005年12月27日签订的工程协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方应当按照约定全面履行各自的义务。根据合同约定，泽明爆破公司应当完成K20＋820—K24＋680范围内路段的爆破和土石方工程，工程量按投标施工设计图纸计算约为15万方。在实际履行合同过程中，泽明爆破公司于2006年7月5日退场，双方于2006年7月10日签订的证明中载明退场时尚有5800立方米工程量未完成，泽明爆破公司实际完成的工程量应为15万立方米-5800立方米＝144200立方米，按合同约定的每立方米8.5元计算，计工程款1225700元。泽明爆破公司主张双源建设公司租用泽明爆破公司挖机费用72422元、租用装载机费用11160元以及零星放炮的费用15950元。泽明爆破公司提供的零星放炮的清单有代表双源建设公司签订本案合同的王某某签字确认，因此王某某的行为能够代表双源建设公司，该部分费用15950元本院予以确认。泽明爆破公司针对租用挖机和装载机的费用所提供的证据，有双源建设公司现场负责人李勇等人签字。在上述由王某某签字并注明“单据捌张，请财务（合）核实”的8张单据上记载有李勇等双源建设公司现场负责人签名，故泽明爆破公司针对租用挖机和装载机的费用所提供的证据应当予以认定。租用挖机费用72422元、租用装载机费用11160元以及零星放炮的费用15950元，计99532元；加上上述工程款1225700元，双源建设公司应当支付泽明爆破公司工程款等1325232元。在一审中已经认定双源建设公司已支付泽明爆破公司工程款等319458.32元，本院对此予以确认。另在二审审理中，泽明爆破公司对双源建设公司在一审中提出司法鉴定的15张支付工程款票据的真实性全部予以认可。对泽明爆破公司的自认，本院予以确认。在该15张支付工程款票据中，扣除一审中对2006年5月1日支付工程款1万元、5月9日支付工程款2万元、7月4日支付工程款2万元已经予以认定外，其余12张支付工程款票据记载的支付工程款金额为2006年1月9日2万元、1月25日10万元、2月13日1万元、2月21日1万元、2月21日4.5万元、3月1日1.5万元、3月7日4000元、3月13日1万元、3月28日7万元、4月2日57743元、5月17日112338元、6月23日49967元，总计504048元，加上一审已经认定的319458.32元，合计双源建设公司已经支付泽明爆破公司工程款等823506.32元，现双源建设公司还应支付泽明爆破公司工程款等款501725.68元。关于双源建设公司主张泽明爆破公司应按合同约定支付违约金30万元的问题，双方在合同中约定“若在施工过程中乙方违约，则乙方必须付给甲方违约金以甲方发给乙方的15万立方米计算，每立方米2元，若甲方违约且与乙方同等”，该条款应当约束双方。但是在履行本案所涉合同的过程中双方均存在违约行为，泽明爆破公司未能按照合同约定完成全部工程即提前退场，双源建设公司未能按照合同约定的时间支付工程款项等，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因此对双源建设公司要求泽明爆破公司支付违约金的请求，本院不予支持。综上所述，原审法院审理本案认定基本事实清楚，适用法律正确，因二审中泽明爆破公司对部分收款的事实予以自认，导致二审事实与一审不一致，本院基于二审的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销乐山市市中区人民法院（2009）乐中民初字第2210号民事判决；二、四川双源建设工程有限公司在本判决生效后七日内支付井研县泽明土建爆破有限责任公司工程款501725.68元。三、驳回井研县泽明土建爆破有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19870元，由四川双源建设工程有限公司负担10000元，井研县泽明土建爆破有限责任公司负担9870元；二审案件受理费25600元，由四川双源建设工程有限公司负担12800元，井研县泽明土建爆破有限责任公司负担12800元。本判决为终审判决。审判长  傅晓兰审判员  朱 强审判员  杨梅娜二〇一三年十二月十三日书记员  万春燕