云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0925民初337号原告：李正凡，男，1970年7月8日生，汉族，初中文化，政治面貌：群众，从事建筑业，原籍重庆市梁平县，住云南省临沧市双江自治县。委托诉讼代理人：于茂芬，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：苏婷，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部。负责人：邱天生。被告：洪宇建设集团公司，统一社会信用代码：91360121158626927F，住所地：江西省南昌县莲塘镇五一路238号。法定代表人：傅锋锐，董事长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司，统一社会信用代码：91530925577254929K,住所地：云南省双江县北回归大道南侧（双江自治县国有资本经营有限责任公司综合楼301室）。法定代表人：龙志宏，总经理。委托诉讼代理人：钱金华，云南两江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：邱天生，男，1963年6月16日出生，汉族，原籍福建省长汀县，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：杨明兴，双江四和法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原告李正凡诉被告洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部、洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）、双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司（以下简称双江县城投公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，因被告洪宇公司认为邱天生与本案有利害关系，于2020年7月20日向本院申请追加其为本案被告参加诉讼，本院于同日追加邱天生为被告参加诉讼。诉讼中，原告申请撤回对洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部的起诉，本院于2020年7月22日裁定予以准许。本院依法适用普通程序，于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告李正凡及委托诉讼代理人于茂芬、苏婷、被告洪宇建设集团公司的委托诉讼代理人吴光华、被告双江县城投公司的委托诉讼代理人钱金华到庭参加诉讼，被告邱天生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李正凡向本院提出以下诉讼请求：1.请求依法判令被告洪宇公司立即支付拖欠原告的工程款本金2122352.77元、利息732919.15元（自2018年12月25日起至2020年6月2日止按年利率24%计算），本息合计2855271.92元；2.请求依法判令被告洪宇公司承担自2020年6月3日起至工程款付清之日止按照年利率24%计算的利息；3.请求依法判令被告双江城投公司在尚欠工程款的范围内对上述工程欠款本息承担连带支付责任；4.本案产生的诉讼费、保全费等由两被告承担。事实及理由：2011年9月16日，被告洪宇公司承包由被告双江县城投公司发包的双江自治县保障性住房建设项目一标段工程。2014年4月，洪宇公司与原告口头约定一致，将其承包的一标段主体的附属工程即化粪池、污水井、电梯集水井以及排污管的材料采购、施工、安装工程分包给原告，并对工程预算投资、工程款支付方式、支付时间以及资金占用费均作了口头约定。双方对上述事宜达成一致后，原告组织人员进场进行施工，并于2014年8月将分包工程全部完工。工程完工后，为固定双方的权利义务，原告与被告洪宇公司于2015年11月16日补充签订了《委托施工合同》，合同约定：工程预算投资为286.3万元，付款方式按建设方即被告双江县城投公司拨付总款比例支付，洪宇公司向原告支付的工程款，由原告按5.33%进行完税，洪宇公司必须按合同约定时间向原告支付工程款，否则，洪宇公司将向原告支付资金占用费，资金占用费为每日应付工程款的0.3%，直至该笔工程款付清为止。工程完工后，于2015年12月31日完成了竣工验收，并于2018年12月25日完成了二次审计，洪宇公司支付原告工程款的条件早已成就，而被告一直未予支付，经原告多次催要均未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于工程款承担主体的相关规定，其作为工程实际施工人，承包人拖欠工程款的，实际施工人有权同时向发包人主张权利，发包人在其尚欠工程款范围内承担连带责任。因此，原告有权同时向发包人和分包人主张尚欠工程款。另，因双方约定了工程款利息的计算，考虑到约定利息过高，原告有权依法将利息部分调整为按照年利率24%计算。故原告为保护自己的合法权益诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。被告洪宇公司辩称，1.原告并未与其签订合法有效的合同，合同是事后补签；2.原告所称的附属工程并不是洪宇公司与双江城投公司的合同内容；3.本案与公司无关，据邱天生所述，本案是邱天生与原告之间的个人经济行为，且邱天生已将房子抵给原告，用以冲抵工程款；4.委托施工合同中的项目章，洪宇公司没有刻过这个章，是邱天生的个人行为。故，请求法院依法查明案件事实，驳回原告对洪宇公司的诉讼请求。被告双江县城投公司辩称，其不是本案适格的诉讼主体。城投公司与原告之间没有任何承揽合同关系，不存在任何权利义务关系，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。被告邱天生未向本院提交书面答辩，亦未向本院提供有关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告邱天生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及质证的权利。为支持自己的诉讼请求，原告李正凡向本院提供以下证据：1.居民身份证，用于证明自己的诉讼主体资格；2.项目负责人委托书复印件1份、居民身份证复印件2份、委托施工合同1份，用于证明原告与被告洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部于2015年11月16日补充签订了《委托施工合同》，合同对分包内容、工程预算投资、工程款支付方式、支付时间及资金占用费等进行约定的事实；3.工程竣工结算价汇总复印件1份，用于证明工程完工后，于2018年12月25日完成审计，被告支付工程款的条件早已成就，而被告一直未予支付的事实；4.双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段竣工结算的审计单复印件1份，用于证明案涉工程于2018年12月20日竣工结算，原告有权主张于2018年12月25日起算的案涉工程款利息；5.诉讼保全缴纳通知单及缴纳回执各1份，用于证明原告已就该案申请财产保全，且原告支付了诉讼保全费用，原告有权要求三被告承担本案的诉讼保全费。经庭审质证，被告洪宇公司和双江县城投公司均对原告提交的证据1无异议，本院予以采信。对洪宇公司和双江县城投公司不予认可的其他证据，本院分析认定如下：证据2，结合被告洪宇公司申请追加邱天生为本案被告参加诉讼时提交的证据《洪宇建设集团公司内部承包合同》，能够佐证邱天生作为项目负责人代表洪宇公司履行与建设单位对双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段工程建设的管理，对项目负责人委托书、居民身份证予以采信。《委托施工合同》，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明案件的事实，本院予以采信。虽然被告洪宇公司和双江县城投公司不予认可，但未能提交证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，对洪宇公司抗辩与原告未签订合法有效合同的主张不予支持，确认被告邱天生代表洪宇公司与原告签订《委托施工合同》，将案涉工程分包给原告进行施工的事实。证据3，无任何签名，不符合证据的形式，本院不予采信。证据4，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明案件的事实，结合原告申请财产保全时提交的证据洪宇公司起诉双江县城投公司（2020）云0925民初298号《民事调解书》和洪宇公司在该案中提交的证据《建设工程完工结算审核定案表》欲证明“本案工程在完工后3年，才于2018年12月20日通过完工结算审核，被告严重逾期结算”，能够证明双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段于2018年12月25日完成结算审核，对该组证据予以采信。证据5，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，能够证明原告申请财产保全并按要求交纳保全费5000元的事实，对该证据予以采信。对于李正凡申请的由新迪全过程工程咨询（云南）有限公司对案涉工程所做出的《双江自治县保障性住房建设项目I标段附属工程工程造价鉴定意见书》，来源合法、内容真实、与本案具有关联性，系有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序所做出，能够证明案件的事实，本院予以采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告洪宇公司中标工程地点为双江县城城北二期的双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段土建、安装工程，于2011年9月16日与发包人双江县城投公司签订合同编号为双城投字第001号《建设工程施工合同》。工程承包后，被告洪宇公司与被告邱天生签订《洪宇建设集团公司内部承包合同》，指派以邱天生为首的项目负责人，组成（项目部）内部承包小组，以包工包料方式对双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段工程进行承包。被告邱天生以洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部的名义对工程组织施工。2014年4月，被告邱天生与原告李正凡达成口头约定，以洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部的名义委托李正凡对双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段主体的附属工程进行施工，工程内容为化粪池、污水井、电梯集水井以及排污管的材料采购、施工、安装。原告按照约定组织人员进场进行施工，并于2014年8月完工。工程完工后，原告李正凡与洪宇建设集团公司双江县2011年度保障性住房I标项目部于2015年11月16日补充签订了《委托施工合同》，对工程概况、工程质量、合同总价、付款方式及责任承担等进行了明确约定，被告邱天生代表项目部进行签名和盖章。2015年12月31日，双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段完成竣工验收。2018年12月25日，I标段工程完成竣工结算。另查明，李正凡未取得建筑施工企业资质。还查明，洪宇公司起诉双江县城投公司建设工程合同纠纷一案，经本院主持调解，双方达成一致，双江县城投公司欠洪宇公司工程款8602491.74元及利息120000元，共计8722491.74元，定于2020年8月20日前支付2000000元，2020年12月30日前支付2000000元，2021年2月10日前支付2000000元，余款2722491.74元定于2021年7月30日前付清。上述协议已被本院生效的（2020）云0925民初298号《民事调解书》确认。诉讼中，经原告李正凡申请，本院发出（2020）云0925民初337号之四《民事裁定书》，裁定对（2020）云0925民初298号案件中双江县城投公司应支付洪宇公司的工程款，在2855271.92元的限额内予以扣留。期限为本裁定执行之日起至2021年9月28日止。原告李正凡为此支付保全申请费5000元。诉讼中，经原告李正凡申请，本院委托新迪全过程工程咨询（云南）有限公司对双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段的附属工程（即化粪池、污水井、电梯集水坑以及排污管的材料采购、施工、安装工程）的工程造价进行鉴定，鉴定机构于2020年12月作出编号为KMXD鉴定-ZJ【2020】第026号《双江自治县保障性住房建设项目I标段附属工程工程造价鉴定意见书》，对案涉工程的鉴定结果为：按照依据双江法院的《鉴定委托书》[（2020）云0925委鉴20号]的鉴定要求，经核查双方当事人（李正凡、洪宇建设集团）提供的各项书证，双江自治县保障性住房建设项目I标段的附属工程的最终审计造价金额为2251599.76元；参照《委托施工合同》相关约定“甲方按该工程最终审计造价的86%支付乙方工程款”，即李正凡承包施工的双江自治县保障性住房建设项目I标段的附属工程（即化粪池、污水井、电梯集水坑以及排污管的材料采购、施工、安装工程）的造价金额为2251599.76×86%＝1936375.79元。原告李正凡为此支付鉴定费32000元。本院认为，本案系被告洪宇公司中标双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段的土建、安装工程后，将附属工程分包给原告进行施工所产生的纠纷，故本案案由应变更为建设工程分包合同纠纷。本案争议和应当予以审查的主要问题是：1.原告李正凡与被告洪宇公司是否存在承揽合同关系？2.原告李正凡所完成的工程造价是多少？应由谁支付？3.原告李正凡起诉要求支付的利息应否得到支持？4.双江县城投公司是否对被告洪宇公司拖欠原告的工程款承担责任？5.保全费要如何承担？针对上述争议焦点，本院综合分析如下：一、原告李正凡与被告洪宇公司是否存在承揽合同关系的问题。本院认为，被告洪宇公司中标双江自治县保障性住房建设项目I标段的工程后，成立项目部对工程施工进行管理，邱天生作为项目部的负责人，以公司名义对工程进行管理，其行为代表公司，依法应由公司承担相应的法律责任。被告邱天生作为项目部的负责人，代表公司与原告李正凡签订合同，委托原告对附属工程进行施工，工程完工后又补充签订合同，对原告的施工行为予以认可。虽然被告洪宇公司对原告的施工不予认可，认为原告所称的附属工程并不是洪宇公司与双江城投公司的合同内容，但由于邱天生代表洪宇公司建设双江自治县2011年度保障性住房建设项目工程，即便附属工程不是洪宇公司与双江县城投公司的合同内容，邱天生的行为也构成表见代理，李正凡有理由相信其行为代表的是洪宇公司，应由洪宇公司对外承担相应的法律责任。被告洪宇公司抗辩本案与公司无关，是邱天生与原告之间的个人经济行为，并且邱天生已将房子抵给原告，用以冲抵工程款的主张，因其未能举证证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，承担举证不能的法律后果。本院对被告抗辩与原告不存在承揽合同关系的主张不予支持，确认双方存在事实上的合同关系。二、原告李正凡所完成的工程造价是多少？应由谁支付？原告李正凡完成的工程量，经鉴定为1936375.79元。本案中，虽然原告与被告洪宇公司签订委托施工合同，但由于原告李正凡未取得相应的建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）（以下简称《司法解释》）第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的合同无效。虽然双方签订的合同无效，但本案所涉及的工程已完工且已经过竣工验收并交付使用，依照《司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，实际施工人李正凡有权要求违法分包人洪宇公司支付相应的工程款。故被告洪宇公司应支付原告李正凡工程款1936375.79元。三、原告李正凡起诉要求支付的利息应否得到支持的问题。本院认为，本案中，虽然李正凡与洪宇公司的合同无效，但附属工程的承包人李正凡仍然可以参照双方合同约定的利率与利息起算时间，要求附属工程的发包人洪宇公司支付工程欠款利息。依照《司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，虽然双方约定的利率过高（每日应付工程款的0.3%承担资金占用费），但原告诉讼时只要求自2018年12月25日起按年利率24%计算支付逾期付款利息，未超过双方当事人合同中每日应付工程款的0.3%承担资金占用费的约定，本院予以支持，原告起诉要求自工程完成竣工结算之日即2018年12月25日起计算利息，系自主处分其权利，本院亦予以支持，被告洪宇公司应承担2018年12月25日起至2020年6月2日止，按工程款1936375.79元、年利率24%的利息，合计为667174元。并承担自2020年6月3日起按工程款1936375.79元、年利率24%计算的利息。四、双江县城投公司是否对被告洪宇公司拖欠原告的工程款承担责任？双江县城投公司欠洪宇公司工程款和利息合计8722491.74元，定于2020年8月20日前支付2000000元，2020年12月30日前支付2000000元，2021年2月10日前支付2000000元，余款2722491.74元定于2021年7月30日前付清。上述协议已被本院生效的（2020）云0925民初298号《民事调解书》确认。由此可见，双江县城投公司因建设双江自治县2011年度保障性住房建设项目工程至今仍欠洪宇公司工程款，依照《司法解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告双江县城投公司在欠付工程款范围内对实际施工人李正凡承担责任。五、保全费要如何承担？本院认为，保全费系保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，是属于申请人因被申请人未能按照约定履行义务从而导致诉讼而产生的合理费用，被申请人应当对其违约行为，赔偿相应的损失。保全申请费系保全申请人支出的合理的必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。司法鉴定费亦然，本院不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告洪宇建设集团公司于本判决生效后十日内支付原告李正凡工程款1936375.79元，并承担2018年12月25日起至2020年6月2日止的利息667174元，合计2603549.79元；二、被告洪宇建设集团公司支付原告李正凡自2020年6月3日起至工程款实际付清之日止按工程款本金1936375.79元、年利率24%计算的逾期付款利息；三、被告洪宇建设集团公司于本判决生效后十日内支付原告李正凡鉴定费32000元；四、被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司在欠付被告洪宇建设集团公司工程价款范围内对原告李正凡承担责任；五、驳回原告李正凡的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29642元，由被告洪宇建设集团公司、被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司负担27628元，原告李正凡负担2014元。保全申请费5000元，由被告洪宇建设集团公司、被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审 判 长  赵 勇人民陪审员  罗新荣人民陪审员  程汝康二〇二一年二月十八日书 记 员  罗红芬