重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0109民初10174号原告：程浩，男，1990年2月12日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：何芬兰，重庆索达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗茂路，重庆索达律师事务所实习律师。被告：李宜德，男，1973年11月7日出生，汉族，住重庆市北碚区。原告程浩诉被告李宜德劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月11日立案后，依法由审判员赵红媚适用简易诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告程浩及其委托诉讼代理人何芬兰，被告李宜德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程浩向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告支付原告2017年5、6月工资8400元；2、被告支付原告2014年7月至2017年7月期间未休年休假工资差额7724元（4200元／月÷21.75天×14天×200%）；3、被告支付原告加班工资差额64848元[（216-160）÷8×12×4×193天]；4、被告支付原告经济补偿金16800元（4200元×4）；5、被告赔偿原告养老保险金损失40320元(4200元/月×20%×4年×12月);6、被告赔偿原告失业保险金损失12600元(1050元×12月)。庭审中，原告放弃第一项诉讼请求，不主张被告支付原告2017年5、6月工资8400元，同时变更第二项诉讼请求为被告支付原告未休年休假工资1544.83元[4200元／月÷21.75天×4天（2015年2天，2016年2天）×200%]；变更第三项诉讼请求为被告支付原告加班工资差额6987.93元[（9.5小时-8小时）×4200元÷21.75天÷8×193天]。事实和理由：被告是原北碚区徐生记大酒楼（以下简称徐生记酒楼）的经营业主。原告于2013年7月1日应聘到徐生记酒楼从事杂工工作，后到后厨做小吃点心等，工资每月4200元，被告未与原告签订劳动合同，也未给原告购买社会保险。在原告工作期间，每年都只放了3天年休假，从未领取年休假工资；每月休3天假，每天工作时间为9个半小时（9:00-14：00，16:00-21:00），从未领取过加班工资；原告多次要求被告为其购买保险，被告均予以拒绝，并且拖欠原告2017年5、6月工资。2017年7月2日，原告以被告未给其购买社会保险并且拖欠工资为由发出解除劳动合同通知。根据《劳动合同法》相关规定，因被告未及时足额支付劳动报酬，未依法为原告缴纳社会保险费，原告单方解除劳动合同的，被告应当支付经济补偿金并承担养老保险损失和失业保险金损失的赔偿责任，故原告起诉来院，要求判如所请。被告李宜德辩称,被告是委托他人管理徐生记酒楼，没有直接经营，且酒楼于2017年7月已经注销。据酒楼管理人员回复，酒楼所有事情都已经处置完毕，注销前没有收到任何员工的投诉。原、被告签订了劳动合同，也发放了2017年5月、6月的工资，工资表上载明了加班工资并已经实际支付，酒楼所有员工每年休5天年休假。原告自愿申请放弃购买五险，同意以五险补贴方式发造在工资里，故被告没有为原告买五险。综上，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐生记酒楼于2013年6月28日登记成立，经营业主为被告李宜德，经营场所为重庆市北碚区文星湾附1、2号。2017年7月12日，徐生记酒楼经核准注销。2013年10月18日，原告与徐生记酒楼签订《劳动合同书》，约定合同期限自2013年8月1日至2018年12月31日止，试用期为3个月；执行标准工时工作制度，每天工作8小时，每周工作40小时；执行计时工资，月工资为1250元，加班工资的计算基数以月工资标准计算。合同还约定了双方权利义务、违约等条款。原告在徐生记酒楼工作期间，工资均是以现金形式发放。徐生记酒楼未为原告办理各项社会保险。2017年7月3日，原告以徐生记酒楼未签劳动合同、未参加社会保险及未支付加班工资为由，向徐生记酒楼经营地邮寄《解除劳动合同通知书》，要求解除合同。该邮件经查询显示于2017年7月4日被签收。2017年9月22日，原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付被告2017年5月、6月工资8400元；2014年7月至2017年7月未休年休假工资差额7724元；加班工资差额64848元；经济补偿金16800元；养老保险金损失40320元；失业保险金损失12600元。仲裁委于2017年11月15日作出碚劳人仲案字[2017]第1391号仲裁裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告不服起诉来院。还查明，原告系城镇居民户口。经向原告询问，原告陈述自2017年7月离开徐生记酒楼后，于2017年12月重新就业。关于双方有争议的事实，原被告举证、质证如下：庭审中，原告举示了朝阳派出所出具的流动人口居住证（登记居住地服务处所为徐生记酒楼，地址为文星村41号5-2，该地址是被告为酒店所有员工安排住所地址，居住理由为其他劳务）；原告在徐生记酒楼工作环境照片5张；2015年12月及2017年6月职工考勤表照片打印件两张；2016年2月的厨房工资照片；食品安全管理流程图照片（记载法定代表人为被告，白案管理为程浩），以上证据拟证明原告与徐生记酒楼之间的劳动关系及原告的工资为每月4200元。被告对上述证据的真实性均不认可，流动人口居住证上登记时间为2013年11月12号，并不是原告所述的2013年7月1日，徐生记酒楼给员工安排了宿舍，但不清楚文星村41号5-2是否是安排给原告的宿舍，但是否是该地址不清楚；5张照片拍摄地点无法确认；工资、考勤表的照片上没有载明公司名字；食品安全管理流程图的真实性无法确认。原告申请证人冉雪松当庭陈述，其与原告系工友关系，原告做小吃，证人炒菜，证人每月工资3800元，原告每月4200元，工资是现金领取，证人2016年2月已经离职，证人同时陈述原告举示的5张照片是工作环境，工资、考勤表的照片上的也是和原告共同的工友，单位安排的宿舍在文星村41号5-2，证人和原告住在大厅。证人周祖全陈述2011年5月3日到酒楼上班，从事墩子工作，后厨所有人的工资是由厨师长江建春现金代为发放，上班时间为9:00-13:30,16:30-20:30，没有买社保，每月休3天，签订了劳动合同，酒楼解散时领取了6000元的补助，也是江建春通知的）。原告邀请证人出庭作证，拟证明原被告建立劳动合同关系，原告每月工资4200元，被告未给原告购买社保，也没有安排合理的休假时间。被告不认可证人证言，证人冉雪松不能证明2017年6月考勤表的真实性，证人周祖全陈述的入职时间2011年5月3日，但徐生记酒楼的登记成立时间为2013年6月28日，故不能证明原告是徐生记酒楼的员工。庭审中，被告举示了有原告签字的2017年5月工资及加班工资，2017年6月工资及加班工资表共四份，拟证明2017年5月、6月向原告发放了工资，也按劳动合同约定的基数发放了加班工资。原告对工资表的真实性无异议，但认为是固定工资4200元，签订的加班费工资表并非发放的加班工资。被告还举示了2013年10月18日原告签订的申请书一份，载明：原告自愿申请在徐生记酒楼工作期间不购买五险，同意酒楼以五险补贴方式造在每月工资里，自行缴纳五险。拟证明原告自愿放弃被告缴纳五险，被告没有缴纳五险的义务。原告对申请表的真实性无异议，但认为是酒楼要挟下书写，即使真实也不能免除其为原告购买五险的法定义务。本院认为，原告与被告经营的徐生记酒楼存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。徐生记酒楼在本案受理前已经注销，被告作为其经营者应当依法承担徐生记酒楼的债权债务。关于原告的入职时间，原告虽陈述2013年7月到被告处上班，但未举示证据，依据被告举示的劳动合同书，虽原告抗辩该合同只有最后一页原告签字，前几页没有原告签字，不能证明合同是连续形成的，但未举示证据予以证明，本院对该抗辩意见不予采信，故本院认定原告入职时间为合同载明的2013年8月1日。关于合同的解除时间，原告向被告邮寄向徐生记酒楼经营地邮寄《解除劳动合同通知书》，该邮件于2017年7月4日被签收，故双方劳动关系解除。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求。原告工作期间，徐生记酒楼未为原告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，原告以此为由解除与徐生记酒楼之间的劳动关系合法，同时也符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形的规定。经济补偿金的计算标准，应依据双方劳动关系存续期间及工资确定。双方劳动关系存续期间为2013年8月1日至2017年7月4日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条的规定，被告应当向原告支付4个月工资的经济补偿金。对于解除劳动合同前十二个月平均工资问题，被告仅举示了2017年5月、6月徐生记酒楼的工资表，每月实发工资为4200元（2900元+1300元），虽原告陈述该两月未实际发放加班工资，但未举示证据证明，故本院对该两月原告的实发工资、加班工资予以采信。对于其他月份的工资，被告不认可原告的陈述，但其未举示工资表、发放记录等由用人单位掌握管理的证据，故应当由被告承担不利后果。原告陈述其他月份工资为4200元/月，并未超出原告入职上一年度本市社会职工平均工资标准，本院予以认可。故原告在劳动合同解除前的十二个月的平均工资为4200元[（4200元×10月+2900元+1300元+2900元+1300元）÷12]。综上，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金为16800元（4200元/月×4月）。关于原告要求被告支付未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，职工连续工作满1年以上，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的年休假5天。双方劳动关系的存续时间为2013年8月1日至2017年7月4日，故原告应从2014年8月开始享受带薪年休假。庭审中，原告自认每年休了3天年休假，故对于原告主张的2015年2天，2016年2天的带薪年休假工资，本院予以支持。因被告未举示原告2014年至2015年的工资明细，故本院参照原告离职前12个月剔除加班工资后的平均工资3983.33元[（4200元/月×10月+2900元+2900元）÷12]作为未休年休假工资的计算标准，故被告应当向原告支付未休年休假工资共计1465.13元（3983.33元/月÷21.75天/月×4天×200％）。关于原告请求被告支付失业保险赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位必须承担的义务，具有法律强制性，原告自愿申请放弃徐生记酒楼购买五险也不能免除徐生记酒楼为原告购买社会保险的法定义务。徐生记酒楼未依法为原告缴纳社会保险，原告以此为由解除劳动关系，应当认定属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条约定的“非因其本人意愿中断就业”的情形，符合享受失业保险待遇的条件。因徐生记酒楼从未为原告参加失业保险，造成原告于2017年7月失业后不能享受失业保险待遇，应当支付原告不能领取失业保险而造成的损失。本案中，原告为城镇居民，且原告自认在2017年12月重新就业，故被告应向原告支付2017年7月至2017年11月期间的失业保险金损失为5250元（1050元/月×5个月）。关于原告请求加班工资差额的请求，因原告未举示证据证明加班事实及损失，本院不予支持。关于原告请求被告支付养老保险金损失的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金16800元，2014年8月至2017年7月期间未休年休假工资1465.13元及失业保险金损失5250元，共计23515.13元。对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十一条、第十二条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李宜德于本判决生效之日起10日内支付原告程浩经济补偿金、2014年8月至2017年7月期间未休年休假工资及失业保险金损失共计23515.13元；二、驳回原告程浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告李宜德负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 赵红媚二〇一八年四月十日法官助理 王 睿书 记 员 张茂颖