新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）新23民终1454号上诉人（原审原告）：程斌，男，1985年1月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。  委托诉讼代理人：张雨莹，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所。  被上诉人（原审被告）：昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路199号和谐广场DE座四楼。  法定代表人：丁慧，该公司总经理。  被上诉人（原审被告）：丁慧，女，1983年3月23日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。  上诉人程斌因与被上诉人昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司（以下简称喜佳俪公司）、被上诉人丁慧合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人程斌及其委托诉讼代理人张雨莹到庭参加诉讼。被上诉人喜佳俪公司以及被上诉人丁慧经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。  程斌上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方签订投资合作协议后，被上诉人并未履行协议，存在根本违约。一审中，被上诉人明确表示，双方约定的店面没有开，没有对外经营。被上诉人也没有举证证明案涉的600，000元投资款的实际去向和用途。且自协议签订，上诉人交纳投资款后，被上诉人至今未向上诉人出具投资证明，办理股权登记。亦未主动告知企业经营情况和财务状况，更没有向上诉人分配过任何利润。二、被上诉人构成预期违约，协议应当解除。根据法律规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，被上诉人至今未开设约定的月子会所，未履行协议内容，系以其实际行为表明不履行主要义务，构成预期违约。三、本案双方签订投资合作协议目的为双方投资合作喜佳俪月子会所项目，被上诉人负责经营，上诉人按照出资比例享受分红。虽然合同约定，上诉人五年内不得撤回投资资金，前提应当是协议正常履行。但涉案协议自签订至今3年多的时间内，约定月子会所一直未开设，也没有经营，上诉人投资获取分红的合同目的已无法实现。综上所述，因被上诉人怠于履行合同义务，导致协议签订3年多，约定的店面一直未开设经营，上诉人合同目的已经无法实现，故要求解除合同，望二审法院依法予以改判。  喜佳俪公司、丁慧辩称，根据双方约定，无论发生任何事情，这笔600，000元是不退的。约定分红是店开业之后再进行分红，但是到现在店都没有开业，也就没有办法进行分红。根据协议约定，上诉人投资的是旗舰店，名字叫做新疆喜佳俪孕婴童保健服务投资合伙企业，上诉人也已经注册登记为合伙人了。按照协议的约定五年内不管发生什么事情，被上诉人都不应该给上诉人退钱。再加上这两年疫情的影响，约定退款五年的时间也应该往后顺延，至少应该是七年之后，再给上诉人退还投资款。  程斌向一审法院起诉请求：1．判决解除原被告间的《投资合作协议》；2．被告返还原告出资款本金600，000元；3．被告支付违约金180，000元。  一审法院认定事实：2018年3月18日，原告程斌（乙方）与昌吉市喜佳俪商贸有限公司（甲方）签订《投资合作协议》一份，约定：乙方对甲方出资并按照出资比例享受甲方的利润分红，乙方出资60万元，于2018年3月20日交清（该笔投资款用于缴纳房租、装修费、购买设施设备、前期宣传等费用，严禁甲方挪作他用）；经商议双方同意在昌吉市石河子西路环宇广场3F-301开设喜佳俪月子会所场地；乙方自甲方领取营业执照之日开始享受利润分配与分红，期限自乙方领取营业执照之日起第五年的12月31日；甲方承担乙方投资风险，乙方五年内不得撤回投资资金；甲方保证在协议签订五年后乙方不撤出投资金额仍享受喜佳俪的分红；经甲乙双方协商确定后，乙方占本协议投资店面6.67％股份；如果有一方在合约期间提出撤资退出行为，自动放弃者，在合约期内投资款不予退回。如在乙方投资的五年期间内，本店对外负有债务，乙方按照当年分红金额的30％承担有限责任。如有违反本合同约定，违约方应按照投资款的30％承担违约金。2018年3月29日，原告向昌吉市喜佳俪商贸有限公司付款600，000元。2019年2月28日，昌吉市喜佳俪商贸有限公司名称变更为昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司，即本案被告。被告丁慧系昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司的法定代表人。一审法院认为，原告与被告昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司签订的《投资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。该协议明确约定“甲方承担乙方投资风险，乙方五年内不得撤回投资资金”，而原告向被告投资系在2018年3月29日，至本案原告起诉时，尚未满五年，现原告提前要求退还投资款，违反了上述约定。原告要求解除投资合作协议并退还投资款、赔偿违约金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告程斌的诉讼请求。  本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。  经审理查明，原告系于2018年3月19日向昌吉市喜佳俪商贸有限公司付款600，000元。一审查明时间为2018年3月29日，本院对此予以更正。除上述事实外，本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。  另查明，一审庭审中，被上诉人陈述，根据双方协议约定，在环宇广场3楼设立月子会所，具体名称叫新疆喜佳俪孕婴童健康发展公司，由被上诉人丁慧代上诉人程斌持有该公司股权。新疆喜佳俪孕婴童健康发展公司成立于2018年1月31日。二审中，被上诉人陈述，双方协议约定分红是店开业之后再进行分红，但是到现在店都没有开业，也就没有办法进行分红。按照协议的约定五年内不管发生什么事情，被上诉人都不应该给上诉人退钱。加上疫情影响，约定退款时间应往后顺延，至少是七年之后，再给上诉人退还投资款。协议约定的环宇广场三楼投资场地，环宇公司租赁给别人了。上诉人投资的是旗舰店，名字叫做新疆喜佳俪孕婴童保健服务投资合伙企业，上诉人也已经注册登记为合伙人了。上诉人未在合伙协议上签字，但当时被上诉人丁慧向上诉人程斌打电话询问，经过允许，丁慧代程斌签字。  再查，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出的已生效判决（2021）新2301民初965号、（2021）新2301民初967号民事判决书均载明，新疆喜佳俪孕婴童保健服务投资合伙企业（有限合伙）法定代表人丁慧表示，合伙人投资的钱在合伙企业成立之前已经花完了。程斌未在合伙协议中签字，不是合伙人。  本院认为，本案争议焦点为，一、上诉人程斌与被上诉人喜佳俪公司于2018年3月18日签订的《投资合作协议》是否符合解除条件？二、被上诉人是否应向上诉人退还投资款600，000元？  首先，上诉人程斌与被上诉人喜佳俪公司于2018年3月18日签订的《投资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。根据合同约定，上诉人向被上诉人喜佳俪公司出资600，000元，在昌吉市石河子西路环宇广场3F-301开设喜佳俪月子会所，该笔投资款用于缴纳房租、装修费、购买设施设备、前期宣传等费用，严禁甲方挪作他用。一审中，被上诉人陈述，双方约定投资的月子会所叫新疆喜佳俪孕婴童健康发展公司，由被上诉人丁慧代上诉人程斌持有该公司股权。二审中，被上诉人又陈述，投资的是旗舰店，名字叫新疆喜佳俪孕婴童保健服务投资合伙企业，上诉人也已经注册登记为合伙人了。根据被上诉人陈述，关于上诉人向被上诉人出资600，000元，具体投资的店，被上诉人在一、二审中陈述前后不一致；对于上述出资款具体使用情况被上诉人亦未提供证据予以证明；上述两个店均与双方协议所约定的地点不一致，且被上诉人陈述协议约定的投资场地已被别人租赁。据此，被上诉人并未提供证据证明其按协议约定使用了上诉人的出资款。  其次，根据协议约定，双方在昌吉市石河子西路环宇广场3F-301开设喜佳俪月子会所场地；乙方自甲方领取营业执照之日开始享受利润分配与分红。但是根据被上诉人陈述，双方约定开设的店到现在也没有开业，也没有进行分红。上诉人系于2018年3月19日向被上诉人支付出资款600，000元，据此，被上诉人在长达三年半多的时间，既未按照协议约定开设月子会所，亦未向上诉人分配利润，其行为已构成违约。  第三，被上诉人抗辩称，上诉人投资的是新疆喜佳俪孕婴童保健服务投资合伙企业，上诉人也已经注册登记为合伙人了，故投资款不应返还。但根据新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出的已生效判决（2021）新2301民初965号、（2021）新2301民初967号民事判决书均载明，程斌未在合伙协议中签字，不是新疆喜佳俪孕婴童保健服务投资合伙企业（有限合伙）合伙人。且被上诉亦表示，合伙人投资的钱在合伙企业成立之前已经花完了。此外，被上诉人并未提供证据证明双方系合伙关系。故本院对被上诉人的该项辩解不予采信。  最后，虽然双方协议约定上诉人五年内不得撤回投资资金，但被上诉人既未提供证据证明上诉人出资款具体投资的店以及出资款具体使用情况，亦未按约设立月子会所，并向上诉人进行利润分配，且被上诉人亦表示，五年之后亦不能退款，至少是七年之后，才能向上诉人退还投资款。综上，被上诉人的上述行为已构成根本违约，上诉人要求解除双方签订的投资合作协议，符合法律规定，本院予以支持。根据法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案一审法院于2021年2月25日向被上诉人送达起诉状副本。故本院确认涉案《投资合作协议》于2021年2月25日解除。  关于违约金，上诉人主张被上诉人支付180，000元违约金，被上诉人认为违约金过高，请求法庭依法酌减，本院以上诉人实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被上诉人向上诉人支付违约金20，000元。此外，涉案《投资合作协议》系上诉人程斌与被上诉人喜佳俪公司所签，且出资款亦是付至喜佳俪公司名下，与程斌形成合同关系的相对方系被上诉人喜佳俪公司，故被上诉人丁慧在本案中不承担责任。  综上所述，程斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条判决如下：  一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初962号民事判决；  二、上诉人程斌与被上诉人昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司于2018年3月18日签订的《投资合作协议》于2021年2月25日解除；  三、被上诉人昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人程斌返还出资款600，000元；  四、被上诉人昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人程斌支付违约金20，000元；  五、驳回上诉人程斌一审其他诉讼请求。  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  一审案件受理费11，600元，减半收取计5800元，由上诉人程斌负担1218元，被上诉人昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司负担4582元；二审案件受理费11，600元，由上诉人负担2436元，被上诉人昌吉市喜佳俪母婴护理服务有限公司负担9164元。  本判决为终审判决。  审判长周美蓉审判员刘维审判员马翔馨二〇二一年十月十一日法官助理宋雪倩书记员陈晓静