安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终1366号上诉人（原审被告）:浙江省第一水电建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道月明路66号浙水大厦B幢8-11楼。法定代表人：沈掌林，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞伟成，浙江钱王律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马鞍山向山混凝土有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区向山镇创业园北区。法定代表人：沐韬，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢节来，安徽长城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢昌文，北京盈科（马鞍山）律师事务所实习律师。上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称浙江一水电公司）因与被上诉人马鞍山向山混凝土有限责任公司（以下简称向山混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2021）皖0504民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江一水电公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、浙江一水电公司实付款金额为4941508.70元，与向山混凝土公司起诉金额相差66万元，应予扣除；三、若向山混凝土公司混凝土总金额为8218973.53元，则向山混凝土公司尚应向浙江一水电公司提供金额为1333262.90元的国家税务发票，而没有提供增值税发票的行为构成违约；四、一审诉讼费依法确定承担金额，二审诉讼费由向山混凝土公司承担。事实与理由：一、案涉工程为固定价工程，施工过程中，混凝土价款超过了固定价40%以上，且签收人员并非双方约定的人员，不得不让浙江一水电公司产生怀疑。但因业主至今没有将工程量增减资料交给浙江一水电公司，导致浙江一水电公司无法核实混凝土的真实用量，只有待业主决算时方能知晓。二、经核对，自2019年11月5日至2021年1月8日期间，浙江一水电公司向向山混凝土公司汇款合计4641508.70元，结合向山混凝土公司自认的发生于2020年11月的30万元，已付款总额为4941508.70元，比一审判决认定多出66万元，应予纠正。三、《预拌商品混凝土购销合同》第四条第7项约定：供方给需方提供3%的增值税专用发票。结算货款开具发票是前提，向山混凝土公司未按约定时间开具发票，应承担10%违约金，计821897元。因向山混凝土公司至今未及时开具发票金额为1333262.90元，浙江一水电公司根据约定和交易习惯可以停付货款，故二审法院应支持浙江一水电公司要求向山混凝土公司支付违约金的请求，驳向山混凝土公司对违约金的诉请。四、一审法院对基本事实没有查清，故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或在查清事实后改判。向山混凝土公司辩称，一、关于发票和浙江一水电公司诉请违约金的问题，其在一审中并未提出，我公司不同意二审一并处理。二、一审查明事实清楚，我公司对浙江一水电公司已付款4941508.70元并无异议。但在付款后，浙江一水电公司的项目负责人也是其一审的委托代理人徐行华，要求我公司将当时多付的645000元分两笔汇至其个人账户，我公司已按其要求履行。另外的15000元，是因浙江一水电公司长期未付货款，导致我公司多开出的增值税发票，被税务机关处罚产生的损失，这两次汇款和税款损失，均在当时的对账内已经体现，且浙江一水电公司在一审中对此并无异议。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。向山混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除向山混凝土公司与浙江一水电公司于2019年8月24日签订的《预拌商品混凝土购销合同》；2.判令浙江一水电公司支付向山混凝土公司货款本金3937464元及违约金144757元，合计4082221元（违约金按年利率15.4%标准暂计算至2021年3月20日，请求法院判令浙江一水电公司支付违约金至其付清所有货款之日止，计算方式详见违约金计算清单）；3.由浙江一水电公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月24日，向山混凝土公司（供方）与浙江一水电公司（需方）签订《预拌商品混凝土购销合同》一份，合同约定的主要内容是由供方向需方承建的马鞍山慈湖河流域环境治理利用世行贷款完善工程（B32标段）独家提供商品混凝土，合同价格暂定5860000元，具体价格以实际送货量为准；供货期限自2019年6月21日至2020年6月20日，具体供货期限以该工程实际需要为准；并约定了商品砼供货价格；付款方式为：当月所供商品砼，需方次月20日前结上月所供商品砼款的80%，以此类推，直至工程结束，尾款20%在混凝土施工完毕后一个月内结清。需方如不按照合同约定时间及方式支付货款，供方按照欠款总额每日收取需方千分之三的违约金，且需方无条件在七个工作日内执行付清，同时供方有权停止供货。在供货过程中，因需方原因或不可预测的因素造成供方停止供货或需方工程缓建连续时间超过20天，则需方必须按供方的实际供货量在停供混凝土之日起算30日内付清混凝土总款，且供方有权解除合同。若双方发生争议，任何一方可向供方所在地法院起诉等。合同尾部供方一栏加盖了向山混凝土公司合同专用章，需方一栏加盖了浙江一水电公司合同专用章。合同签订后，向山混凝土公司依约履行了供货义务。经统计，自2019年8月至2021年1月，向山混凝土公司向浙江一水电公司提供商品砼15979立方米，货款总额8218973.53元，浙江一水电公司付款4281508.7元（被告最后一笔回款时间为2021年1月8日），欠款3937464.83元。向山混凝土公司多次催要货款无果，以致成讼。一审法院认为，向山混凝土公司与浙江一水电公司签订的涉案合同，系当事人真实意思表示，当事人应当依约全面履行合同义务。向山混凝土公司履行供应货物义务后，浙江一水电公司承担支付货款责任并承担违约金。双方约定违约金过高，浙江一水电公司要求降低的请求，符合法律规定，予以准许，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算为宜。在合同履行过程中，浙江一水电公司既没有达到次月付清上月所供商品砼款80%的条件，也没有在混凝土施工完毕后付清20%尾款的条件，向山混凝土公司有权行使合同约定的停止供货权利并进行货款结算。鉴于双方在结算过程中，浙江一水电公司虽然认可欠款数额，但一直以经济困难为由拖延未付时间长达几个月，故向山混凝土公司依照合同约定解除合同，有事实和法律依据，予以支持。向山混凝土公司主张的律师费没有事实和法律依据，不予支持。综上，判决：一、解除原告马鞍山向山混凝土有限责任公司与被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司于2019年8月24日签订《预拌商品混凝土购销合同》；二、被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告马鞍山向山混凝土有限责任公司货款人民币3937464.83元及违约金（以3937464.83元为基数，自2021年1月8日起至实际付清款项之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；三、驳回原告马鞍山向山混凝土有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费19729元（已减半收取），诉讼保全费5000元，均由浙江一水电公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下：向山混凝土公司提交的付款委托书及汇款凭证，可以认定向山混凝土公司将浙江一水电公司支付的645000元，根据徐行华和马鞍山市君鸿建设工程有限公司（以下简称君鸿建设公司）指示，转付至徐行华个人账户。徐行华的社会保险缴费情况可以证明，徐行华自2017年8月至2021年7月期间的养老保险、医疗保险、失业保险的参保单位为浙江一水电公司。二审查明事实与一审一致。本院认为，围绕浙江一水电公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：向山混凝土公司转汇给徐行华的645000元及15000元扣款，应否计入浙江一水电公司的已付款。关于浙江一水电公司曾向向山混凝土公司支付了4941508.70元，双方并无异议，本院予以确认。双方之间的争议在于，向山混凝土公司收到款项后将其中的645000元根据徐行华、君鸿建设公司的委托转汇给徐行华，该款项应否计入浙江一水电公司的已付款。首先，浙江一水电公司的委托诉讼代理人徐行华在一审答辩时陈述，“对于诉请第一项需要向公司汇报才能陈述，以上事实属实，本金393万余元。违约金由法院判决。”在回答一审法官提问时，对退款事实及金额亦予以认可；该陈述及回答构成自认。在没有其他证据证明该自认是在受胁迫或是重大误解的情况下做出的且与事实不符的情况下，对浙江一水电公司的自认应予以认定。其次，从一审向山混凝土公司提交的多份结算清单显示，双方每个月结算基本均由徐行华代表浙江一水电公司在施工单位处签字确认，徐行华作为浙江一水电公司的员工，也是浙江一水电公司在案涉项目的现场负责人之一，向山混凝土公司有理由相信其有权代表浙江一水电公司进行结算、处理部分款项。徐行华在付款委托书上签字的行为，虽然可能未经浙江一水电公司的授权，但属于履行职务的行为，向山混凝土公司依据徐行华签字的付款委托书转付款，其行为结果应由浙江一水电公司承担。综上，本院认为，向山混凝土公司接受委托转汇的645000元，不应计入浙江一水电公司的已付款中。同理，对于15000元的扣款，浙江一水电公司在一审中已经自认，对此本院予以确认。如浙江一水电公司认为其一审的委托诉讼代理人的自认未经其授权，或与事实不符，造成其损失，可另行向其主张权利。至于浙江一水电公司认为向山混凝土公司尚有1333262.90元增值税发票未开具构成违约的问题，因浙江一水电公司尚有货款3937464.83元未付，向山混凝土公司开具的发票金额已经超过浙江一水电公司已付款两百余万元，并因此而被税务机关处罚，故向山混凝土公司在浙江一水电公司拖欠较大金额货款的情况下，未继续开具发票，并不构成违约，而系浙江一水电公司违约在先。浙江一水电公司的该上诉意见，并无事实依据，本院不予支持。综上所述，浙江一水电公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39458元，由浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  雍自涛审判员  徐 婕审判员  汪振兴二〇二一年十月十二日书记员  纪 震附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。