广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2013)崇民终字第25号 上诉人（一审被告）于兆宣，男，1957年2月24日出生，汉族，住所地广西壮族自治区凭祥市。 委托代理人杨晓峰，广西程和程律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）苏波，男，1965年11月5日出生，壮族，住所地广西壮族自治区凭祥市。 委托代理人朱新平，广西东方意远律师事务所律师。 一审第三人黄永和，男，经商，住所地广西壮族自治区防城港市防城区。 上诉人于兆宣因合伙纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2011）凭民初字第145号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月4日受理后，依法组成由审判员杨德清担任审判长，审判员韦金彪和林丽红参加的合议庭，分别于2013年1月23日、3月14日公开开庭审理了本案。书记员黄莹莹担任记录。上诉人于兆宣及其委托代理人杨晓峰，被上诉人苏波的委托代理人朱新平到庭参加诉讼。一审第三人黄永和经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2009年9月15日，原告苏波、被告于兆宣及第三人黄永东、黄永和签订《建设工程合作承包协议书》，共同承建广西防城港市正阳房地产开发有限公司开发的中环花园商品房项目，双方约定以苏波、于兆宣为甲方，第三人黄永东、黄永和为乙方，甲、乙双方各占50％股份，其中，苏波、于兆宣又各占甲方股份的50％。2009年9月16日，苏波、于兆宣与中环花园的建筑方广西华业建筑工程有限公司签订《工程内部承建合同》，随后苏波、于兆宣、黄永东、黄永和依《建设工程合作承包协议书》的约定对中环花园进行投资、建设。2009年12月5日，原、被告签订《股份转让合同》，约定原告将其所占有四分之一的股份转让给于兆宣，转让费50万元，一次性付清；原告在转让股份后，可参与中环花园项目的管理，但不再承担工程管理责任，并保留其妻子管理财会的职务。《股份转让合同》第三条约定：“甲(原告)乙(被告)双方属于内部转让，甲乙双方办理转让手续后，由乙方与第三方进行签订转让合同，乙方与第三方签订合同后，由第三方直接支付伍拾万元给甲方，乙方作为中间担保人”。2010年2月28日，第三人黄永东、黄永和同意原、被告之间的股份转让，但声明原、被告在《股份转让合同》中的其他约定与第三人无关。2010年7月31日，于兆宣与第三人黄永东、黄永和签订《退股协议》，于兆宣退出中环花园项目，第三人对于兆宣投入项目的本金予以返还并按3％的利息支付资金占用费，同时支付给于兆宣退股费20万元、支付给苏波退股费10万元。《退股协议》签订后，于兆宣从第三人处领取投资本金、资金占用费及退股费共443.44万元，第三人黄永东、黄永和亦直接将10万元交付给苏波，庭审中原告认可该款是被告应付的5O万元的一部分。 一审法院审理认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。原、被告及两个第三人黄永东、黄永和于2009年9月15日签订《建设工程合作承包协议书》，该协议书约定的事项为共同承建防城港市中环花园项目；2009年9月16日，原、被告与广西华业建筑工程有限公司签订《工程内部承建合同》，承建中环花园项目。综合以上事实，中环花园项目虽然是由原、被告与广西华业建筑工程有限公司签订承建合同，实际由原、被告及第三人黄永东、黄永和合伙承建。《建设工程合作承包协议书》中，各合伙人约定了占有项目股份的比例，是各合伙人的真实意思表示，原、被告及两个第三人可按协议享有相应的合伙份额。苏波、于兆宣随后签订的《股份转让合同》属于合伙人就自己持有的份额在合伙人之间进行的内部转让，该转让无需经全体合伙人一致同意，且两个第三人于2010年2月28日签署的“声明”及该院对黄永东的询问笔录中，均已认可苏波在退股后告知他们的事实，因此，被告于兆宣应按《股份转让合同》的约定向原告支付转让费50万元。由于其中的10万元已由两个第三人直接付给原告，故被告还应支付给原告40万元。对于被告认为，原、被告没有建筑工程的资质，他们承建中环花园项目不符合法律规定；原告在合伙中没有实际出资，转让后被告没有实际享有原告转让的份额，且《股份转让合同》约定原告应获得的转让费是由第三方来支付的答辩意见，该院认为，本案审理的是原、被告及第三人的合伙纠纷，原、被告是否具备建筑工程资质，他们与广西华业建筑工程有限公司签订的《工程内部承建合同》是否合法有效是另一法律关系；我国的法律规定，公民个人可以劳务出资。在原、被告与两个第三人签订的《建设工程合作承包协议书》中没有具体约定原告应出资的金额，其与被告共同占总合伙项目的50％份额，根据约定，原告在合伙关系中应占有1／4份额。原告将合伙份额全部转让给被告后，亦将此事告知了两个第三人，此后，被告可以享有原告持有的份额，至于被告何时退伙，退伙时与两个第三人如何协商，则与原告无关，原、被告在《股份转让合同》中约定转让费由第三方支付的内容，由于该内容是要求不确定的第三方向原告承担债务，该约定无效，且被告随后将中环花园项目转让给第三人黄永东、黄永和，并从第三人处取得了包括退股金及资金占用费等利益，因此，对被告的答辩意见该院不予采信。该院据此依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、被告于兆宣支付给原告苏波合伙份额转让费人民币40万元；二、驳回原告苏波的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告苏波负担1760元，被告于兆宣负担7040元。 上诉人于兆宣不服一审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的《股份转让合同》第三条约定：甲（被上诉人）乙（上诉人）双方属于内部转让，甲乙双方办理转让手续后，由乙方与第三方进行签订转让合同，乙方与第三方签订合同后，由第三方直接支付50万元给甲方，乙方作为中间担保人。由此约定可以看出苏波股份的实际接收人，是双方约定的“第三方”，而且付款人也是双方约定的“第三方”。后因双方都无法找到愿意接受苏波股份的“第三方”，所以苏波的股份一直未转让出去，《股份转让合同》也一直没有实际履行，于兆宣也始终未享有苏波的股份权益。从2010年3月26日《股东会议决议》一致通过“撤除苏波作为股东权利”的决定看，此时苏波的股份也未实际转让。至于被上诉人一审庭审称《股份转让合同》中的第三方是黄永和、黄永东的说法，没有任何依据。二、因被上诉人、上诉人、第三人三方均没有建设工程施工资质，故其与广西华业建筑工程有限公司签订的《工程内部承包协议》因违反《建筑法》第26、28条关于资质等级许可、禁止转包的强制性规定而无效，因而《股份转让合同》也是无效的，苏波转让的所谓股份自始即没有效力。 综上所述，请二审法院撤销一审判决的第一项，驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人苏波辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，被上诉人在工程建设中也有出资，上诉人上诉主张被上诉人没有出资不符合事实，请求二审予以维持一审判决。 一审第三人黄永和未作出陈述，也未参加本案二审庭审。 综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实无异议，但对被上诉人在承建工程中是否出资有争议。 被上诉人苏波对争议事实的意见是，其在工程建设中有出资，并申请本院调取了其于2009年9月16日交纳的工程履约金10万元的收据，用于证明其在合伙过程中出资10万元的事实；还提交建筑装饰合同、合作项目、钢材购销合同各一份，证明上诉人与被上诉人之前有合作项目；广西华业建筑工程有限公司出具的证明一份，证明上诉人于兆宣与被上诉人苏波是广西华业建筑工程有限公司的职工。 上诉人于兆宣对争议事实的意见是：被上诉人苏波在工程建设中没有出资，并针对被上诉人提供的证据提供广西农村信用社转账业务凭证二份、农村信用合作社进账单（回单）和广西农村信用社行内汇兑往帐客户回执各一份、领款单和收据各一份，用于证明被上诉人苏波在整个工程中没有出资，所有的出资都是上诉人于兆宣的。 经开庭质证，被上诉人认为在股份转让之前，双方是合作关系，上诉人提交的证据与本案股份转让是两个不同的法律关系。上诉人认为10万元工程履约保证金实际上是苏波代于兆宣交的，该款也已退还了于兆宣；建筑装饰合同、合作项目和钢材购销合同是双方以前的合作合同，与本案无关；广西华业建筑工程有限公司出具的证明无法证实苏波和于兆宣就是广西华业建筑工程有限公司的职工，对其真实性也不予认可。 本院对争议事实的分析及认定：上诉人所提交的证据是要证明在与被上诉人合作过程中，所有的出资都是上诉人的，被上诉人没有实际出资，但上诉人所提交的证据要证明的事项与双方签订的《股份转让合同》的内容并不存在关联性，不应作为本案的定案依据。对被上诉人提交的证据，因建筑装饰合同、合作项目、钢材购销合同也与本案没有关联性，本院不予采纳。而广西华业建筑工程有限公司出具的证明，仅能说明上诉人与被上诉人是该公司指定在中环花园工程中担任该工程项目负责人，并不能证明上诉人与被上诉人就是广西华业建筑工程有限公司的职工，被上诉人以此推定上诉人与被上诉人均是广西华业建筑工程有限公司职工依据不足，本院不予采信。对本院调取的收据和领款单，与上诉人提交的收据和领款单（原件）内容是一致的，且这10万元履约保证金广西防城港市正阳房地产开发有限公司也已退还交款方，而这10万元履约保证金到底是谁出资的，双方各执一词，均认为是己方出资。因这10万元出资与本案所需认定的事实并无关联性，本院不予认定。对本院调取被上诉人苏波的询问笔录，上诉人认为苏波的陈述与一审时的陈述前后自相矛盾，不应采信。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：上诉人于兆宣与被上诉人苏波此前已多次合作承建其他工程，被上诉人苏波在本案纠纷中从联系工程到签订《工程内部承建合同》起主要联系作用，上诉人于兆宣庭审中也承认，如果没有苏波，其是不会承包到防城港的工程；《股份转让合同》是上诉人于兆宣拟写的。另外，一审第三人黄永东已于2012年12月份因病去世。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人于兆宣与被上诉人苏波签订的《股份转让合同》是否有效；二、上诉人于兆宣是否还应支付40万元转让费给被上诉人苏波。 一、关于上诉人于兆宣与被上诉人苏波签订的《股份转让合同》是否有效问题。上诉人于兆宣与被上诉人苏波签订的《股份转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反相关法律规定，属合法有效合同，双方当事人应依照合同约定履行义务。上诉人以按《股份转让合同》第三条约定，因未找到第三人接受被上诉人的“股份”而未实际转让，被上诉人也未依约出资，同时因上诉人、被上诉人与广西华业建筑工程有限公司签订的《工程内部承建合同》违反法律规定而无效，从而认为双方签订的《股份转让合同》无效依据不足，本院不予采信。具体理由是：1、涉案《股份转让合同》条款草拟人是上诉人于兆宣，签订《股份转让合同》的主体均为完全行为能力人，且此前双方也多次合作承建工程项目，均应知道签订《股份转让合同》所带来的后果。2、《股份转让合同》第一条约定“甲方（苏波）将所占有其中的四分之一的股份转让给乙方（于兆宣）”，第二条约定“转让费用伍拾万元正，一次性付清”，因此，被上诉人的股份已实际转让，所转让股份的接收对象是上诉人，转让费用为五十万元，不能因合同第三条而影响合同的履行。如按合同第三条约定，寻找第三方的责任是上诉人，上诉人亦自愿作为中间担保人，故即使股份未能实际转让出去，责任也应由上诉人承担。3、在上诉人、被上诉人及两第三人签订的《建设工程合作承包协议书》中，虽然约定有所承建工程由甲方即上诉人与被上诉人负责筹集资金出资，但并未具体约定上诉人与被上诉人各出资多少，《股份转让合同》也是在《建设工程合作承包协议书》之后签订，双方并未提及出资问题，上诉人以被上诉人未依约出资作为抗辩无事实根据，本院不予采信。4、《工程内部承建合同》的效力问题，因本案审理的是《股份转让合同》，上诉人与被上诉人同为签订《工程内部承建合同》的乙方，该合同在未经法院或相关部门效力确认的前提下，本院不予评判，且《工程内部承建合同》的效力对《股份转让合同》并不存在直接的影响。5、虽然上诉人和被上诉人无工程建设资质，但本案《建设工程合作承包协议书》签订后，上诉人与被上诉人已实际履行合同合伙建设约定的工程。上诉人与被上诉人签订《股份转让合同》，约定由上诉人支付50万元转让费，应视双方终止合伙时清算的结果，上诉人对此有履行散伙协议即支付合同转让费用的义务。 二、关于上诉人于兆宣是否还应支付40万元转让费给被上诉人苏波问题。如上所述，既然双方签订的《股份转让合同》合法有效，被上诉人亦认可第三人黄永东、黄永和已支付的10万元包含在约定的50万元转让费内，尚欠的40万元，上诉人应予以支付。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人于兆宣负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨德清 审判员  韦金彪 审判员  林丽红 二〇一三年三月十九日 书记员  黄莹莹