辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1913号上诉人（原审原告）：李述全，男，1971年2月7日出生，汉族，农民，现住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：王智，辽宁东尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱善胜，男，汉族，锦州华宇建筑工程有限公司股东，现住江苏省姜堰市被上诉人（原审被告）：钱友幸，男，1985年9月1日出生，汉族，锦州华宇建筑工程有限公司股东，现住辽宁省锦州市太和区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨菡婷，辽宁凌飞律师事务所律师。原审第三人：彭占国，男，1972年1月14日出生，汉族，现住黑龙江省海伦市。原审第三人：锦州华宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区万年里红鹰小区14-49号。法定代表人：钱善胜，该公司经理。委托诉讼代理人：白雪，系辽宁凌飞律师事务所律师。上诉人李述全因与被上诉人钱善胜、钱友幸、原审第三人彭占国、锦州华宇建筑工程有限公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李述全上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判追加二被上诉人为锦州市凌河区人民法院（2018)辽0703执624号案件共同被执行人；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实不清。原审判决认定第三人锦州华宇建筑工程有限公司自2008年9月16日至2020年10月19日银行流水中的10笔交易流水。均用于第三人锦州华宇建筑工程有限公司正常生产经营行为。上诉人认为，这一认定属于基本事实不清。关于交易流水问题，一审根据第三人锦州华宇建筑工程有限公司提供的材料共进行了两次对账，华宇公司先提交的不规范票据200万元（2008年9月16日）与此后提交关于锦州兴业房屋开发有限责任公司时间高度一致，足以证明，兴业公司替代华宇公司进行了资金转入，随后华宇公司以各种理由抽逃。其他九笔数额与后提供的锦州宝地建设集团有限公司金额共计220万元，金额部分重合且锦州宝地建设集团有限公司原名锦州宝地房屋开发有限责任公司，该企业系房地产开发企业。支票用途为材料款很显然与该企业范围不符，如果是材料款应由锦州宝地建设集团有限公司支付给锦州华宇建筑工程有限公司；其次上次庭审质证中该220万元与华宇公司主张的其他用途金额一致，因此足以证明二被上诉人所在的华宇公司存在资金抽逃行为。综上，请求二审人民法院在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。钱善胜、钱友幸辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持，上诉人的上诉请求不应得到法律的支持，请依法予以驳回。锦州华宇建筑工程有限公司述称，同被上诉人的答辩意见。李述全向一审法院起诉请求：一、判令二被告钱善胜、钱友幸在锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1680号民事判决案件确定的给付范围内承担连带责任。二、案件受理费由被告负担。一审法院审理查明：原告李述全于2017年起诉被告彭占国（本案为第三人）、张忠立（已死亡）、锦州华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）、锦州华富房地产开发有限公司（以下简称华富公司）建设工程施工合同纠纷案，本院于2017年9月8日以（2017）辽0703民初1680号案立案受理后，经审理查明：2013年被告华富公司与被告华宇公司签订建设工程施工合同，华宇公司承接华富公司东湖丽景1、2、5、12、13、14号楼商业网点，15号楼幼儿园地下车库工程。2013年5月3日，华宇公司与张忠立、彭占国签订内部承包协议书约定张忠立施工东湖丽景豪庭1、2、5住宅楼，彭占国自愿为张忠立担保。2013年5月6日，华富公司与华宇公司签订补充协议，约定承包方不得将工程转包或分包给他人，保证不拖欠个人工资。华富公司与华宇公司另签订了补充协议二、三及地下车库的施工协议。该三份协议的承包方均有华宇公司的公章、法定代表人的名章及彭占国的签字。2015年2月11日，华宇公司出具委托书委托彭占国办理东湖丽景项目所有与甲方有关的财务事宜，其他人无权办理。同日，张忠立、彭占国在情况说明的承包人处签字同意华宇有限公司委托彭占国为办理财务事宜的唯一委托人。2015年4月至2016年1月21日，彭占国、张忠立分别为华富公司和华宇公司出具收条金额为200000元、8400000元、741800元、14040000元、367677元、3745400元。2016年1月5日，华富公司与华宇公司东湖丽景1、2、5楼项目部就1、2、5、12、13、14、15楼及地库、消防水池、消防泵房和1、2楼变电所等所有承建工程移交问题签订协议，彭占国在乙方处签字。2013年6月23日，彭占国以华宇公司东湖丽景豪庭项目部名义（甲方）与李述全（乙方）签订劳务承包合同，工程名称锦州东湖丽景豪庭小区1#、2#、5#楼、地下车库、幼儿园工程（15#楼）。约定了施工工期、承包方式、要求、单价及结算方式。2014年5月，李述全完成约定施工部分。2014年6月，李述全与张忠立、彭占国就完成工程部分开始进行分项结算后，张忠立、彭占国分别就李述全施工部分为李述全出具了人工费结算单。2015年6月，张忠立、彭占国为李述全出具华宇公司承建东湖丽景豪庭13#、2#、5#楼人工费结算单汇总表，该表载明：1#楼、2#楼、5#楼、15#楼、车库人工费，增加计时工合计18314701.7元。2013年至2015年2月共计给付李述全1359万元。2016年1月11日，华富公司与华宇公司及监理单位、设计单位、勘察单位对华宇公司承建工程进行了验收，工程质量合格。2016年11月25日，华富公司在本院曾起诉华宇公司，本院于2017年6月13日作出（2016）辽703民初1735号民事判决，判决华宇公司返还华富公司工程款人民币655645.1元及给付相关的档案资料。该案宣判后，双方当事人均未上诉。本院（2017）辽703民初1680号案件认为彭占国拖欠原告李述全的工程款的事实存在，应予给付。华宇公司将承包的工程承包给张忠立、彭占国，将张忠立承包的工程给原告李述全，故张忠立应对彭占国拖及相关利息承担连带给付责任。华宇公司作为工程的承包方，应对拖欠原告李述全的全部工程款及相关利息承担连带给付责任。并于2018年2月6日作出判决，判决：一、被告彭占国于本判决生效后7日内给付原告李述全工程款4724701.7元，并支付自2016年1月12日起至2017年9月8日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、被告张忠立及被告锦州华宇建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。（2017）辽0703民初1680号案生效后，本院以（2018）辽0703执624号案立案执行。2018年12月13日张忠立死亡。2020年5月9日，原告申请追加华宇公司股东钱善胜、钱友幸为该执行案件被执行人。2020年5月20日，本院作出（2020）辽0703执异11号执行裁定书，驳回申请执行人李述全要求追加第三人钱善胜、钱友幸为共同被执行人的请求。李述全不服该裁定，提起本案执行异议之诉。锦州华宇建筑工程有限公司工商档案记载，该公司是2008年8月18日申请设立登记，公司类型为有限公司，注册资本600万元，法定代表人为钱善华，股东发起人为钱善华、钱善胜、代书江、徐伟明，出资方式为货币或非货币，2008年9月18日的货币出资清单、2008年9月16日的现金缴款单及银行询征函、2009年6月12日的现金缴款单及银行询征函载明了股东现金出资情况。2009年6月12日、2013年6月8日、2014年8月22日的股东会决议、公司章程修正案等记载了股东变更为钱善胜、钱友幸的经过，原股东股权转让有书面股权转让协议书记载。档案中有钱善华和钱善胜的资产评估报告。第三人锦州华宇建筑工程有限公司自2008年9月16日至2020年10月19日银行流水中的10笔流水，包括：1.2008年9月16日对公现金存款200万元；2.2008年9月24日对公转账200万元；3.2009年6月12日对公现金存款400万元；4.2009年6月19日对公转账60万元；5.2009年6月19日对公转账50万元；6.2009年6月19日对公现金取款45万元；7.2009年6月19日对公现金取款65万元；8.2009年6月22日对公现金取款70万元；9.2009年6月22日对公转账50万元；10.2009年6月22日对公转账60万元。上述10笔流水根据本院复核第三人锦州华宇建筑工程有限公司自2008年9月16日至2020年10月19日会计凭证及银行交易对手信息看出：上述资金流出均用于第三人锦州华宇建筑工程有限公司的正常生产经营行为。一审法院认为，关于原告陈述被告钱善胜、钱友幸作为公司股东出资不到位、钱善华和钱善胜实物出资真实性存在问题等理由，与查明的事实不符，上述理由不予采纳。依据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者是公司债权人，以相关股东的行为符合下列情形之一，且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，被告钱善胜、钱友幸作为锦州华宇建筑工程有限公司股东没有将所缴出资私自撤回、抽逃、故意损害公司权益、损害公司债权人权益的行为，该公司自2008年9月16日至2020年10月19日银行流水涉及本案的10笔流水中，资金流出行为均为公司合法经营行为，故原告此节主张举证不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告李述全要求追加被告钱善胜、钱友幸为共同被执行人的诉讼请求。案件受理费44598元，公告费300元，由原告李述全负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，为证明自己不存在抽逃出资行为，二被上诉人提交了2008年9月至2020年10月期间华宇公司银行流水及相应的会计凭证，银行流水显示所流转之款项均为公司行为，有明确去向，有收款人出具的收款收据等凭证相对应，收款收据等会计凭证对款项用途均有明确记载。华宇公司的经营范围是房地产建筑，上述流转资金包括了大量的材料款、设备款等，这与华宇公司的房地产建筑业务相对应。上诉人主张可能存在案外人兴业公司替代华宇公司进行资金转入，之后华宇公司实施抽逃出资的行为。虽然二被上诉人提交的银行流水及收款收据中有涉及案外人兴业公司的部分，但华宇公司、兴业公司均为独立法人，兴业公司为房地产开发公司，华宇公司为建筑公司，二者之间存在业务上的往来也合乎常理。而且上诉人主张二公司之间存在不当行为的依据仅仅是票据不规范、时间重叠，并无审计、鉴定等机构出具的审计报告、鉴定结论等证据，因此不能认定兴业公司存在上诉人主张的不当行为，也不能认定二被上诉人存在抽逃出资行为。同理可推，当华宇公司与其他独立法人之间对公账户发生的钱款流转也存在不规范之处时，在无充分证据证明的情况下，也不能认定二被上诉人存在抽逃出资行为。故一审法院以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，李述全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44598元，由上诉人李述全负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵济伟审 判 员 王 翔审 判 员 赵洪全二〇二一年十月十二日法官助理 范 玲书 记 员 暴思洋