江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终1421号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司。住所地：山东省济宁市洸河路**号。负责人：任玉宏，总经理。委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王保龙，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，2010年2月22日生，汉族，学生，住沛县。委托诉讼代理人：陈振，江苏鼎沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程延琪，男，1989年8月18日出生，汉族，居民，住沛县。被上诉人（原审第三人）：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区金山东路33-1号。负责人：王旭，总经理。委托诉讼代理人：张琼，该公司法律顾问。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司因与被上诉人刘某、程延琪、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行合并审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的委托诉讼代理人康振军，被上诉人刘某的委托诉讼代理人陈振，被上诉人程延琪，被上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人张琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判上诉人在商业三者险内少承担3822元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：根据刘某的伤情及治疗情况，结合其向法庭提供的住院病案，出院记录中并没有医嘱记载需出院后护理及加强营养的证明，且被上诉人也没有提交相关鉴定报告，上诉人也在一审法院审理过程中提出异议，主张根据最高院关于人身损害赔偿司法解释的规定，护理费按照当地护工标准计算住院期间24天，营养费无任何证据不予认可，一审法院未经审查，就按被上诉人主张的数额判决上诉人承担营养费及出院后护理费明显不当。刘某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，护理费、营养费的计算期限是根据人身损害、误工期限、护理期限、营养期限的相关标准一审法院自由裁量，该裁量权被上诉人认为符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉。程延琪辩称，同意保险公司意见。紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，按原判决执行。刘某向一审法院起诉请求：判令中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司、程延琪、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿刘某各项费用33524元（1、医疗费：25131.6元；2、营养费：90天×34元/天=3060元；3、住院伙食补助费：24天×50元/天=1200元；4、护理费：90天×90元/天=8100元；5、交通费：400元；6、后续治疗费：10000元，合计47891.6元。47891.6元×70%=33524元）。一审法院认定事实：一、2017年5月14日14时20分，程延琪驾驶川Ｂ×××××号牌小型轿车沿沛县前程子北侧路由西向东行驶到龙固前程子北路口处，与刘小芳驾驶的无号牌二轮摩托车发生交通事故，致刘小芳及摩托车乘坐人赵玉娥、刘某、王子昌受伤，后赵玉娥经抢救无效死亡。事故经沛县公安局交通巡逻警察大队认定，程延琪负事故的主要责任，刘小芳负事故的次要责任，赵玉娥、刘某、王子昌无责任。二、刘某受伤后在沛县嘉华医院住院治疗，2017年6月8日出院，住院24天，支出医疗费25033.6元。出院医嘱：1、继续外固定患者。2、门诊随诊定期复查半年内取出内固定装置。三、川Ｂ×××××号牌车辆在中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保了交强险和50万元商业三者险含不计免赔。事故发生于保险合同有效期间。四、事故发生后，王子昌的法定代理人王洪彬、刘某的法定代理人刘震及刘小芳达成一致意见，同意川Ｂ×××××号牌车辆的交强险医疗费赔偿限额范围内的10000元全部赔偿给刘小芳，交强险伤残赔偿限额范围内的110000元全部赔偿给赵玉娥近亲属。五、2017年9月8日赵玉娥的近亲属与中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司达成调解协议：1、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司自愿在交强险、商业险限额内赔偿赵玉娥的近亲属刘运进、刘芳妮、刘二妮、刘小芳、刘晶、刘焕焕、刘震、刘杰医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费等各项损失合计290000元，于2017年10月8日前给付；2、双方当事人就本案赵玉娥的死亡赔偿纠纷一次性了结。六、事故发生后，经王子昌的法定代理人王洪彬、刘某的法定代理人刘震申请，王洪彬、刘震及程延琪承诺，第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司为王子昌垫付抢救费用24603.34元，为刘某垫付抢救费用21185.20元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘某因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。一、刘某各项损失的确定。关于刘某合理损失的具体数额应按照实际住院天数24天计算，依照相关规定认定如下：1、医疗费：刘某主张的医疗费为25131.60元，应以实际支出金额25033.60元计算，有医疗费发票为证，予以确认；2、营养费：刘某主张的营养费34元/天×90天=3060元，符合法律规定，予以确认；3、住院伙食补助费：刘某主张的住院伙食补助费50元/天×24天=1200元，符合法律规定，予以确认；4、护理费：刘某主张的护理费90元/天×90天=8100元，刘某要求的护理标准和护理天数过高，调整为80元/天×54天=4320元；5、交通费：刘某主张的交通费为400元，结合刘某就医的时间、地点、次数，酌定为200元；6、后续治疗费：刘某主张后续治疗费10000元，因未实际发生，刘某可待费用发生后以实际花费数额另行主张权利。综上，以上费用合计33813.60元。二、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司、程延琪是否应当对刘某的损失承担赔偿责任。本案系程延琪驾驶的川Ｂ×××××号牌车辆与刘小芳驾驶的无号牌二轮摩托车发生的交通事故。川Ｂ×××××号牌车辆在中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保了交强险和50万元商业三者险含不计免赔，事故发生于保险合同有效期间内。经王子昌的法定代理人王洪彬、刘某的法定代理人刘震及刘小芳协商，达成一致意见，川Ｂ×××××号牌车辆的交强险医疗费赔偿限额范围内的10000元全部赔偿给刘小芳，交强险伤残赔偿限额范围内的110000元全部赔偿给赵玉娥近亲属。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。川Ｂ×××××车辆在中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保了50万元商业三者险含不计免赔，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司应在保险合同约定的商业三者险范围内对刘某予以赔偿。程延琪应依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定对中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔偿的商业三者险不足部分承担赔偿责任。事故经沛县公安局交通巡逻警察大队认定，程延琪负事故的主要责任，刘小芳负事故的次要责任，赵玉娥、刘某、王子昌无责任，结合道路交通事故认定书认定的事故责任酌定由程延琪和刘小芳按照70%和30%的比例承担责任。故，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司应在商业第三者责任险限额内赔偿刘某23669.52元（33813.60元×70%）。第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司为刘某垫付抢救费用21185.20元，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司应在商业第三者责任险限额内返还第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付款21185.20元。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在商业第三者责任险限额内返还第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付款21185.2元，于判决生效后十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿刘某2484.32元，于判决生效后十日内付清；三、驳回刘某的其余诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议问题为护理费、营养费如何认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，刘某受伤后住院治疗24天，出院医嘱：1、继续外固定患者。2、门诊随诊定期复查半年内取出内固定装置。一审法院根据刘某受伤情况及出院医嘱，综合认定刘某护理期间为54天、营养期间为90天并无不当。上诉人就此提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  孙尚武审判员  吴晓志二〇一八年四月二十一日书记员  刘文婷