重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终466号上诉人(原审原告)：重庆九鑫水泥(集团)有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县龙江工业园区，统一社会信用代码：91500242681476943H。法定代表人：郭天华，该公司董事长。委托诉讼代理人：田小江，重庆百君律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：四川润秦建设工程有限公司，住所地成都市武侯区武科西三路2号西物慧鼎603号，统一社会信用代码：91510000667438297T。法定代表人：郑锦娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁红梅，北京市惠诚(成都)律师事务所律师。上诉人重庆九鑫水泥(集团)有限公司(以下简称九鑫水泥公司)因与被上诉人四川润秦建设工程有限公司(以下简称润秦建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人九鑫水泥公司的委托诉讼代理人田小江、被上诉人润秦建设公司的委托诉讼代理人丁红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九鑫水泥公司上诉请求：撤销一审判决，改判润秦建设公司支付因其在施工完毕时未拆除钢结构支架及脚手架致其脱落物堵塞熟料库出口造成的停产损失196万元。事实和理由：1.双方的《建设工程施工合同》约定，“工程完工时，承包人应清理现场并移走所有建筑设备、材料、垃圾及任何发包人未与承包人签订购买协议的临时建筑”。然而，润秦建设公司在工程完工时并未拆除其在施工中搭建的施工设施钢结构支架及脚手架，即润秦建设公司交付的工程存在严重的质量问题。并且，该质量问题造成九鑫水泥公司停产。2.杨光孝施工班组并非根据九鑫水泥公司的安排进行清库，而是因为未拆除的钢结构支架及脚手架的脱落物堵塞熟料库出口导致停产从而进行清库。一审判决认定杨光孝施工班组根据九鑫水泥公司的安排进行清库与案件事实不符。3.成都东英科技发展有限公司(以下简称东英科技公司)不是案涉水泥生产线的设计单位，其出具的《情况说明》不具有真实性。润秦建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由为：1.已经产生法律效力的(2016)渝0242民初4115号民事判决认定东英科技公司是案涉水泥生产线的设计单位，并且确定九鑫水泥公司向东英科技公司支付设计费。东英科技公司出具的《情况说明》应予采信。2.润秦建设公司交付的工程无质量问题，九鑫水泥公司主张赔偿损失的请求缺乏事实根据。九鑫水泥公司向一审法院起诉请求：判决润秦建设公司向九鑫水泥公司支付因工程质量问题造成的经济损失196万元。一审法院认定事实：2009年6月28日，九鑫水泥公司与润秦建设公司签订《建设工程施工合同》，润秦建设公司将“重庆九鑫水泥(集团)有限公司2500T/D干法水泥生产线工程B标标段”(案涉工程)发包给九鑫水泥公司。该合同通用条款第9.1(8)条约定，保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。通用条款第36.2条约定了承包人润秦建设公司向发包人九鑫水泥公司索赔的程序，同时第36.3条约定发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。专用条款第9.8条约定，……工程完成时，承包人应清理现场并移走所有建筑设备、材料、垃圾及任何发包人未与承包人签订购买协议的临时性建筑。之后，润秦建设公司进场施工。2011年5月，工程完工并交付九鑫水泥公司使用。润秦建设公司未撤出该工程项目之一熟料库及配料库中的施工设施钢结构支架和脚手架。2013年8月左右，九鑫水泥公司告之润秦建设公司，熟料库中的钢结构支架和脚手架变形脱落至库底堵塞下料口。2013年8月24日，润秦建设公司与杨光孝施工班组签订《重庆九鑫水泥（集团）有限公司水泥生产线1号、2号熟料库维修清库施工合同》，九鑫水泥公司作为协议见证方在上面签字。该合同约定，工程范围为水泥生产线1号、2号库库内钢结构支架割除并清理出库（含库内必要的熟料清理）；工期要求根据业主对生产线的周期安排，暂定工期50天，以合同签订日期为准；本合同价款为16.8万元。该工程款最终由业主九鑫水泥公司从润秦建设公司的决算工程款中扣除。根据九鑫水泥公司的安排，杨光孝施工班组于2013年8月25日至9月5日，对2号熟料库维修清库施工。共计停产13.13天。2014年2月15日至2014年3月2日，杨光孝施工班组对1号熟料库维修清库施工，共计停产15.67天。润秦建设公司委托九鑫水泥公司从案涉工程款中支付了杨光孝工程款。2014年4月2日，九鑫水泥公司与润秦建设公司对案涉工程进行结算并达成《结算及付款协议》，约定九鑫水泥公司于协议生效后10日内付清润秦建设公司工程款。之后，九鑫水泥公司未付清润秦建设公司工程款。2015年4月，九鑫水泥公司提起诉讼，请求判决润秦建设公司向九鑫水泥公司支付因工程质量问题造成的经济损失。在本案诉讼过程中，九鑫水泥公司申请鉴定。2016年10月，重庆立信会计师事务所有限公司作出重立会审（2016）487司法鉴定意见书。鉴定结论如下：“1、根据重庆九鑫水泥（集团）有限公司提供的在维修清理1#、2#熟料库后窑炉重新升温耗用燃油费用的会计凭证、购进发票、领用单等资料，确定在维修清理2#熟料库后窑炉重新升温耗用燃油费用64324.13元，维修清理1#熟料库后窑炉重新升温耗用燃油费用72769.16元。2、根据重庆九鑫水泥（集团）有限公司提供的在维修清理期间的考勤记录、工资表和财务会计凭证等资料确定2#熟料库在维修清理期间应承担的工资费用123352.61元，1#熟料库在维修清理期间应承担的工资费用160857.58元。3、1#、2#熟料库中的钢结构脱落堵塞部分出料口影响生产的间接损失。通过聘请的水泥生产行业专家和项目组成员到现场勘察、询问和调查。对重庆九鑫水泥（集团）有限公司历年的生产经营情况进行分析，造成的间接损失估计为100000元。”该鉴定意见书结论部分第九条第四项载明：“提醒委托方，鉴于与本案相关的原始凭证可能缺乏完整性，如重庆九鑫水泥（集团）有限公司历年点火升温的次数及费用等相关凭证，鉴定意见仅供委托方参考。”2009年3月2日，九鑫水泥公司与东英科技公司签订《2500T/D水熟料泥生产线施工设计》，约定九鑫水泥公司委托东英科技公司从事施工图纸及相关技术服务工作。2016年11月2日，东英科技公司出具《情况说明》。该《情况说明》载明，为了保证水泥制成系统的连续性生产，每座熟料库出现故障时，另一座熟悉库可以独立运行，并保证整个工程项目的正常生产运行。一审法院认为，本案争议焦点为：一是九鑫水泥公司的起诉是否超过诉讼时效；二是润秦建设公司交付的工程是否存在质量问题；三是九鑫水泥公司请求赔偿损失是否应当支持。关于焦点一。双方的合同通用条款约定了承包方向发包方主张权利的时间、程序，其合同第36.3条只约定“发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔”。根据该约定，九鑫水泥公司可以采用承包方索赔的方式进行索赔并适用该约定方式索赔所产生的法律后果，而并未明确约定九鑫水泥公司只能采取此方式索赔，故该约定对九鑫水泥公司不具有约束力，即九鑫水泥公司可以采取其他方式索赔。根据查明的事实，本案争议的问题，由润秦建设公司发包给杨光孝施工班组于2014年3月2日整改完毕，并在整改后从九鑫水泥公司应付工程款中扣除整改费用，故2014年3月2日应当认定为损失确定之日，九鑫水泥公司请求润秦建设公司赔偿损失的诉讼时效应从2014年3月3日起算，九鑫水泥公司于2015年4月提起诉讼，未超过两年的诉讼时效。故对润秦建设公司认为九鑫水泥公司的起诉超过诉讼时效的辩论意见，不予采纳。关于焦点二。九鑫水泥公司请求润秦建设公司赔偿因工程质量造成的损失，但在本案审理过程中九鑫水泥公司并未举示证据证明润秦建设公司交付的工程存在质量问题，故对九鑫水泥公司认为工程存在质量问题的意见，不予采纳。关于焦点三。因工程并不存在质量问题，而九鑫水泥公司主张的损失根据其提供的依据，是润秦建设公司在履行保修责任过程中停产导致的损失，该损失尚属合理范围，并不属于因润秦建设公司交付的工程存在质量问题而导致的损失，故对其请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回九鑫水泥公司的诉讼请求。本案案件受理费15867元，由九鑫水泥公司负担。润秦建设公司申请鉴定人出庭作证而先行垫付的交通、住宿、就餐等费用5000元，由九鑫水泥公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：(2017)渝04民终269号民事案件审理中，证人程宝川到庭作证称，润秦建设公司将案涉钢结构工程分包给自己施工，在施工中，九鑫水泥公司的现场施工代表明确告知完工后暂不拆除钢结构支架及脚手架，留到以后再说；证人周华武到庭作证称，他是九鑫水泥公司聘请的负责案涉水泥工艺项目施工管理的工程师，九鑫水泥公司的施工会议决定工程完工时暂不拆除钢结构支架及脚手架，待投入生产后大修时或者库满时再行拆除，这既考虑到完工后高空作业拆除有碍安全，同时也考虑到生产中1号熟料库储存满后再使用2号熟料库，依次轮流进行，其中一个库清理或维修并不导致停产；证人贺永建到庭作证称，他是九鑫水泥公司聘请的负责案涉土建工程施工管理的工程师，九鑫水泥公司的施工会议决定暂不拆除钢结构支架及脚手架，等以后大修时或者有问题时再拆除，因为钢结构支架是一个支撑体系，不拆除并不影响生产，而且两个库是相互独立的，通过三通来输送熟料，一个库堆满后另一个库才投入生产，维修或清理其中一个库并不导致停产。已经产生法律效力的(2016)渝0242民初4115号民事判决认定，九鑫水泥公司与东英科技公司签订设计合同，将案涉水泥生产线发包给东英科技公司设计。东英科技公司出具的《情况说明》明确：“为了保证水泥制成系统的连续性生产，每座熟料库出现故障时，另一座熟悉库可以独立运行，并保证整个工程项目的正常生产运行。”依据前述证据可以认定，九鑫水泥公司指示润秦建设公司完工时暂不拆除钢结构支架及脚手架，其中一个熟料库清理或者维修并不必然导致停产。九鑫水泥公司为了证明钢结构支架及脚手架的脱落物堵塞了熟料库出口的事实，提交了熟料库的《维修清理工程完工验收证明》及重庆市酉阳土家族苗族自治县公证处于2014年2月28日出具的《公证书》。该验收证明未提及存在钢结构支架及脚手架脱落物的事实。其《公证书》所附《现场记录》写明：“通过现场察看，发现以下问题：四川润秦建设工程有限公司，在承建重庆九鑫水泥(集团)有限公司1#、2#熟料库时，未将搭设在库内的钢结构支架切割除清理出库外，由于熟料热膨胀冷收缩，致使在库壁的钢结构支架变形脱落库底堵塞下料口，导致熟料下料不畅，影响水泥生产，额外增大员工劳动强度，降低水泥质量和产量，给我公司造成较大经济损失，特别是2807下料口，从2012年10月被堵死，一直无法正常生产。2013年8月25日至9月5日由四川润秦建设工程有限公司委托杨光孝施工班组对1#熟料库内钢结构支架切割除并清理出库(含必要的熟料清理)。2014年2月15日至2月28日，四川润秦建设工程有限公司委托杨光孝施工班组对2#熟料库内钢结构支架进行切割并展开清理出库(含必要的熟料清理)工作，估计至3月2日完成。以上记录与现场相符。”所谓现场记录应是对现场的客观描述，而该现场记录的主要内容系主观判断，在未经润秦建设公司确认的情况下，其真实性难以确认。因此，对九鑫水泥公司主张的钢结构支架及脚手架脱落物堵塞熟料库出口的事实，本院不予认定。本院认为，二审中，当事人双方的争议焦点是：九鑫水泥公司主张润秦建设公司承担迟延拆除钢结构支架及脚手架违约责任的请求能否成立。首先，九鑫水泥公司主张的违约事实不成立。虽然双方的施工合同中约定了润秦建设公司在完工时应清理现场并移走施工设施设备，但是，润秦建设公司提供了充分确凿的证据证明九鑫水泥公司曾要求其完工时暂不拆除钢结构支架及脚手架，即双方对完工时清除施工设施钢结构支架及脚手架的合同约定进行了变更。已被合同主体变更否定了的合同义务内容，不能再成为合同一方当事人主张履行义务的依据。其次，九鑫水泥公司主张的损害事实不成立。润秦建设公司提供了足够的证据证明九鑫水泥公司之一个熟料库的清理或者维修并不必然导致停产。也就是说，即或润秦建设公司迟延履行拆除钢结构支架及脚手架义务，也不会导致九鑫水泥公司投入生产后因清除其中一个熟料库的钢结构支架及脚手架而停止生产。即九鑫水泥公司主张的停产损失在正常情况下不会因为投入生产后清除其中一个熟料库的钢结构支架及脚手架而产生。故此，本院对九鑫水泥公司主张润秦建设公司承担迟延拆除钢结构支架及脚手架违约责任的请求，不予支持。综上所述，九鑫水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22440元，由重庆九鑫水泥(集团)有限公司负担。审 判 长 谭中宜审 判 员 何 玉审 判 员 王 宏二〇一八年四月八日法官助理 翟维玲书 记 员 刘桂林