广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第2453号上诉人（原审被告）：东莞市大岭山金鸿木器加工店。住所地：广东省东莞市大岭山镇杨屋村。经营者：李国忠。委托代理人：彭选兵、叶少芸，分别系广东众坚律师事务所律师、辅助人员。被上诉人（原审原告）：陆强，男，1980年4月出生，壮族。委托代理人：郑俊谦，广东南天星律师事务所律师。上诉人东莞市大岭山金鸿木器加工店（以下简称金鸿加工店）与被上诉人陆强劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、劳动者入职时间及任职职位：陆强于2012年2月17日进入金鸿加工店工作，担任平砂一职。二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：陆强主张双方未签订书面劳动合同，金鸿加工店则提交一份落款日期为2012年3月10日，并有陆强签名的劳动合同拟证明双方已签订劳动合同。陆强对该劳动合同真实性不予确认，并申请对该劳动合同签名落款处的“陆强”字样进行笔迹鉴定。广东康怡司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为上述劳动合同乙方落款处“陆强”签名字迹不是陆强本人书写。后金鸿加工店以“鉴定意见书中出现了YB4实验样本，而实际上没有YB4实验样本”为由向原审法院提出重新鉴定申请，经与广东康怡司法鉴定中心进行核实后，该司法鉴定中心出具更正说明书，表示系出现了笔误，鉴定意见书中内容“陆强书写的实验字迹样本2页（以下简称YB3）”更正为“陆强书写的实验字迹样本2页（以下简称YB3、YB4）”。原审法院已向双方送达更正说明书，但金鸿加工店仍表示坚持申请重新鉴定。三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：陆强于2012年12月14日在工作中发生受伤事故，被送往东莞市大岭山医院住院治疗，至2012年12月24日出院，医嘱建议休息两周。2013年1月21日，经东莞市社会保障局认定陆强的受伤事故属工伤。2013年3月20日，陆强的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。陆强工伤治愈后一直未回到金鸿加工店上班。四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：金鸿加工店未为陆强办理工伤保险投保，未向陆强支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。五、解除劳动关系的原因及时间、离职前工资有无结清：2013年4月7日，陆强以“未依法缴纳社会保险费”为由向金鸿加工店邮寄被迫解除劳动关系通知书以提出解除劳动关系，并于当天未办理离职手续即离职。六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：陆强在劳动仲裁阶段主张其受伤前月平均工资为2776元，在诉讼中则主张其受伤前月平均工资为4137元，并为其主张提供了一份2012年10月工资明细为证。该月工资明细显示陆强2012年10月计件工资为3695元，加工工资为15元，签卡时工资为180元，应发工资为4137元，并称其仅能提供该月工资情况。金鸿加工店主张双方约定的是保底工资加计件工资，但双方并未明确约定计件单价及劳动定额，陆强受伤前月平均工资为2524元，并提供工资表及工资袋为证。该工资表显示陆强的工资构成为基本工资1100元＋计件工资＋出勤工资，其2012年2月至2012年12月的应发工资分别为939元、2221元、2039元、2261元、1670元、3824元、4023元、1735元、4137元、3075元、1841元；其中2012年6月的计件天数为11.5天，出勤天数为2.5天；2012年9月的计件天数为11.5天，出勤天数为3天。工资袋则显示2012年6月至12月的工资数额，与工资表所载的相对应的工资数额一致。陆强对工资袋予以确认，并对工资表中的2012年6月至2012年12月的工资情况予以确认，对其他月份的工资不予确认。金鸿加工店未向陆强支付停工留薪期工资。就停工留薪期工资的计付标准，陆强主张以仲裁裁决的3083元／月的标准计算，金鸿加工店则主张应以保底工资1100元／月的标准计付。七、劳动仲裁申诉请求：陆强于2013年4月12日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求：1.解除双方的劳动关系；2.金鸿加工店支付2012年12月14日至2013年3月20日停工留薪期工资12411元及25%经济补偿金3102元；3.金鸿加工店支付一次性伤残补助金37233元、一次性就业补助金33096元、一次性医疗补助金8274元；4.金鸿加工店支付劳动能力鉴定费435元；5.金鸿加工店支付2012年3月17日至2013年2月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额49644元；6.金鸿加工店支付被迫解除劳动关系补偿金6205元。八、仲裁裁决结果：1.金鸿加工店支付陆强一次性伤残补助金27747元、一次性工伤医疗补助金6166元、一次性伤残就业补助金24664元；2.金鸿加工店支付陆强停工留薪期9968元；3.金鸿加工店支付陆强劳动能力鉴定费及检查费435元；4.确认双方之间的劳动关系已解除；5.驳回陆强的其他申诉请求。九、其他事项：陆强为劳动能力鉴定支付了鉴定费及检查费435元。原审法院认定上述事实的证据，有陆强提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动能力鉴定书、认定工伤决定书、被迫解除劳动关系通知书及快递详情单、发票、工资明细，金鸿加工店提交的人事登记表、劳动合同、工资表、工资袋、诊断证明书、仲裁裁决书及送达回证，司法鉴定意见书及原审法院调取的仲裁庭笔录、当事人陈述等。原审法院认为：陆强及金鸿加工店对其之间的劳动关系已于2013年4月7日解除不持异议，原审法院予以确认。因金鸿加工店未对仲裁裁决金鸿加工店向陆强支付劳动能力鉴定费及检查费435元提出诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，故金鸿加工店应向陆强支付劳动能力鉴定费及检查费435元。本案的争议焦点为：一、陆强受伤前月平均工资的数额；二、金鸿加工店应向陆强支付的停工留薪期间工资；三、金鸿加工店是否应向陆强支付未签订劳动合同二倍工资差额；四、金鸿加工店是否应向陆强支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。关于焦点一，根据双方均确认的工资袋及2012年6月至同年12月的工资表，计得陆强受伤前剔除未正常出勤的2012年6月、9月、12月的平均工资为3765元／月，剔除加班费后的平均工资为3746元／月。金鸿加工店及陆强各自关于受伤前月平均工资的主张，原审法院均不予采信。至于金鸿加工店主张陆强在仲裁中主张其受伤前月平均工资为2776元应对陆强具有约束力，因双方均向原审法院提起诉讼，且陆强明确表示不确认仲裁时的主张，而其的申诉主张亦是以4137元／月计算工伤待遇，故原审法院认定应以双方确认的工资袋及2012年6月至12月的工资表工资情况计得的数额3765元／月为准。因金鸿加工店未为陆强办理工伤保险投保，则金鸿加工店应向陆强支付相应的工伤保险待遇。结合陆强的伤情属九级伤残的事实，金鸿加工店应向陆强支付工伤待遇：1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，金鸿加工店应向陆强支付一次性伤残补助金33885元（3765元／月×9个月）；2.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项和第三十五条的规定，金鸿加工店应向陆强支付一次性伤残就业补助金30120元（3765元／月×8个月）；3.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项和第三十五条的规定，金鸿加工店应向陆强支付一次性工伤医疗补助金7530元（3765元／月×2个月）。双方关于以上工伤待遇的诉请中超出部分，原审法院不予支持。关于焦点二，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陆强于2012年12月14日受伤住院，于2012年12月24日出院，出院医嘱为建议休息两周，但陆强伤愈后一直未到金鸿加工店重新上班，故参照陆强的伤残等级及出院医嘱，确定陆强的停工留薪期间应从受伤之日2012年12月24日计算至医嘱休息期满即2013年1月7日。原工资福利待遇为正常工作时间的福利待遇，不包含加班费，因作为工资台账的保管方的金鸿加工店负有对陆强的工资情况及相应的正常工作时间的福利待遇的举证责任，但现其未对此进行举证，故需承担相应的不利后果，且根据双方均确认的2012年6月至同年12月的工资表上的工资结构上的工资结构（剔除未正常出勤月份）得出的工资数额亦高于陆强主张的计算标准3083元／月，故原审法院对陆强关于计付停工留薪期工资的标准之主张予以采纳。因此，金鸿加工店应向陆强支付的停工留薪期工资2486元（3083元／月÷31天×25天）。金鸿加工店要求无需向陆强支付停工留薪期工资的诉请，于法无据，原审法院不予支持。陆强诉请停工留薪期工资超出部分，原审法院不予支持。因双方就停工留薪期及计付标准存有合理争议，金鸿加工店并无拖欠之故意，故陆强诉请25%经济补偿金，原审法院不予支持。关于焦点三，司法鉴定意见书的鉴定意见为金鸿加工店提供的劳动合同所载“陆强”并非陆强本人所签。虽然，金鸿加工店提出重新鉴定申请，但鉴定结构已出具更正说明书，确认出现笔录，因此，原审法院对金鸿加工店提出的重新鉴定申请不予准许，并采信鉴定意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，与劳动者签订劳动合同是金鸿加工店作为用人单位的法定义务，金鸿加工店未能举证证明其已与陆强签订劳动合同，故金鸿加工店应向陆强支付未签订劳动合同的二倍工资差额。陆强于2012年2月17日入职，于2013年4月7日离职。又依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，自2013年2月17日起，即应视为双方已签订无固定期限劳动合同，因此金鸿加工店本应向陆强支付二倍工资差额的期间是2012年3月17日至2013年2月16日。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未签订劳动合同的二倍工资虽然名为工资，但其性质为因用人单位未依法签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿金，因此受仲裁时效期间的限制。陆强于2013年4月12日申请劳动仲裁，故金鸿加工店应向陆强支付2012年4月12日至2013年2月16日期间未签订劳动合同二倍工资。至于2012年4月12日至2012年5月的工资情况，因双方均未能提供有效证据予以证明，原审法院酌定以2012年6月至同年11月（剔除受伤当月）的平均工资3077元进行确定，综上，金鸿加工店应向陆强支付的2012年4月12日至2013年2月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为27099元（3077元÷30天×12天＋3077元＋1670元＋3824元＋4023元＋1735元＋4137元＋3075元＋1841元＋2486元）。陆强诉请中超出部分，原审法院不予支持。关于焦点四。依法为劳动者办理社会保险属于用人单位的法定义务，而金鸿加工店未依法为陆强购买社会保险违反了其法定义务，因此陆强以未为其办理社会保险为由主张被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，故金鸿加工店应支付陆强被迫解除劳动关系的经济补偿金5647.5元（3765元／月×1.5个月）。陆强诉请中超过上述金额部分，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陆强与金鸿加工店之间的劳动关系已解除；二、限金鸿加工店于判决发生法律效力之日起五日内向陆强支付劳动能力鉴定费及检查费435元；三、限金鸿加工店于判决发生法律效力之日起五日内向陆强支付一次性伤残补助金33885元、一次性伤残就业补助金30120元、一次性工伤医疗补助金7530元；四、限金鸿加工店于判决发生法律效力之日起五日内向陆强支付停工留薪期工资2486元；五、限金鸿加工店于判决发生法律效力之日起五日内向陆强支付未签订劳动合同的二倍工资差额为27099元；六、限金鸿加工店于判决发生法律效力之日起五日内向陆强支付经济补偿金5647.5元；七、驳回陆强的其他诉讼请求；八、驳回金鸿加工店的其他诉讼请求。本案一审受理费10元、鉴定费4904元，合计4914元，由金鸿加工店承担。一审宣判后，金鸿加工店不服，向本院提起上诉称：一、关于陆强受伤前的平均工资。1、在仲裁过程中，陆强确认金鸿加工店提交的工资表的真实性，仲裁庭根据双方确认的工资表计算陆强平均工资为2776元，陆强也确认其受伤前的月平均工资为2776元。根据陆强2012年2月至12月的工资表记载的工资，仲裁庭计算陆强受伤前月平均工资数额2776元并不违法。2、原审法院认定陆强受伤前的月平均工资没有事实和法律依据，且违反了法律及司法解释的规定。原审中，原审法院调取了仲裁笔录，陆强并没有提供证据否定其在仲裁庭审笔录认可的事实。陆强在原审提交了一份工资最高的工资条，证明其是持有工资条的，只是工资较低的不提交，而金鸿加工店已经完成了举证责任，原审法院不认可我方提交的2012年2月至5月的工资表不合理，原审法院剔除2012年6、9及12月份的工资再计算平均工资没有事实依据。二、关于二倍工资。根据陆强确认真实性的入职表显示，金鸿加工店在陆强入职时已明确告知其入厂之日起一个月内到人事部签订书面劳动合同，否则由此产生的后果由陆强负责，金鸿加工店已经尽到了签订劳动合同的义务。本案是陆强不愿意与金鸿加工店签订劳动合同。虽然经鉴定劳动合同上的签名不是陆强本人所签，但不能排除是陆强叫别人代签，金鸿加工店在签订劳动合同的问题上不存在任何过错。三、关于经济补偿金。根据《广东省工伤保险条例》的规定，工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系为前提。陆强提出解除劳动关系的目的是为了主张工伤待遇，而不是金鸿加工店没有为其购买社会保险，原审法院认定金鸿加工店支付陆强经济补偿金与客观事实不符。基于上述事实和理由，金鸿加工店上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判金鸿加工店支付陆强一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计47956元；2、撤销原审判决第四项，改判金鸿加工店无需支付陆强停工留薪期工资2486元；3、撤销原审判决第五项，改判金鸿加工店无需支付陆强未签订劳动合同的二倍工资差额27099元；4、撤销原审判决第六项，改判金鸿加工店无需支付陆强经济补偿金5647.5元；5、撤销原审判决关于受理费、鉴定费的承担，改判鉴定费4904元由陆强负担。陆强未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、陆强受伤前的月平均工资是多少；二、金鸿加工店应否向陆强支付停工留薪期工资；三、金鸿加工店应否向陆强支付未签订劳动合同的二倍工资差额；四、金鸿加工店应否向陆强支付解除劳动关系的经济补偿。对于焦点一，双方确认的工资袋显示陆强2012年6月至12月的工资数额，其中2012年6月、9月、12月的工资数额明显低于其他月份。金鸿加工店提交的工资表中2012年6月至12月的工资数额与工资袋一致，陆强对工资表中2012年6月至12月的工资也予以确认，其中6月计件天数为11.5天，9月计件天数为11.5天，12月份计件天数为12天，明显低于其他月份的计件天数。上述月份未能反映陆强正常工作情况下的工资，故应当予以剔除。关于2012年2月至5月的工资数额，因金鸿加工店提交的工资表并无陆强签名确认，陆强对工资表上2012年2月至5月的工资数额也不予确认，故原审判决对工资表上2012年2月至5月的工资数额不予采纳，并无不当。原审法院剔除陆强未正常出勤的月份后计算其受伤前月平均工资为3765元，并据此计算金鸿加工店应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。对于焦点二，陆强于2012年12月14日受伤，于2012年12月24日出院，医嘱建议休息两周，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，金鸿加工店应向陆强支付2012年12月14日至2013年1月7日停工留薪期工资。原审判决对此认定正确，本院予以维持。金鸿加工店请求改判其无需支付停工留薪期工资，理由不成立，本院不予支持。对于焦点三，金鸿加工店提交的劳动合同经鉴定并非陆强所签，金鸿加工店主张陆强请他人代签，但未能举证证明，本院不予采信。陆强于2012年2月17日入职，2013年4月7日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，金鸿加工店应当向陆强支付未签订劳动合同的二倍工资差额。金鸿加工店主张其无需支付二倍工资差额，理由不成立，本院不予支持。因劳动合同鉴定而产生的鉴定费，也应由金鸿加工店承担。原审判决适用法律正确，本院予以维持。对于焦点四，金鸿加工店未依法为陆强购买社保，陆强据此解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，金鸿加工店应当支付解除劳动关系的经济补偿。原审判决对此适用法律正确，本院予以维持。综上所述，金鸿加工店的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市大岭山金鸿木器加工店负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一三年十二月十八日书 记 员  朱光明