贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终50号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州诚俊瑞桐建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区市北路148号保利云山国际1号楼负1层2号。法定代表人：周桐。委托诉讼代理人：谢路，贵州巨合（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷启兵，男，1971年9月19日出生，土家族，住贵州省江口县。委托诉讼代理人：饶井泉，贵州新大陆律师事务所律师。原审被告：周桐，男，1980年6月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州诚俊瑞桐建筑工程有限公司（以下简称诚俊公司）因与被上诉人雷启兵、原审被告周桐建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚俊公司委托诉讼代理人谢路、被上诉人雷启兵及其委托诉讼代理人饶井泉到庭参加诉讼，原审被告周桐经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚俊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判上诉人支付被上诉人工程款45469元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足，依法应予撤销并改判。根据双方的合同约定，案涉工程按300元／立方米的综合单价进行结算，被上诉人在一审中提交的《孔桩结算》系打印件，没有制表人或上诉人的盖章或负责人的签字确认，且进行计算的方量单价与双方约定的综合单价不符，该证据不真实不客观。被上诉人提交的施工记录无上诉人盖章或者负责人签字，不能证明双方约定烂孔项目按500元／立方米计算。证人敖某与上诉人承包的楼栋不是同一栋楼，并且还欠付证人工程款，证人与上诉人存在利害关系，其证言不能采信。证人杨某陈述他所做的烂孔周桐是按照350元／立方米进行发放，证人陈述是在被上诉人手下工作，其陈述只能代表自己的务工情况，不能证明被上诉人所做烂孔是按照500元／平方米计算。被上诉人提供的证据不能证明双方约定的烂孔项目按500元／平方米计算的事实，故应当承担举证不能的不利后果，应当按照合同约定的300元／平方米进行计算。依据收方单，被上诉人实际完成工程量共计1192.4立方米，按照合同单价300元／平方米进行计算，应当支付工程款357710元，上诉人已支付被上诉人312251元，实际尚欠45469元。一审法院在判决中，仅凭单方陈述及其提供的结算单等证据，认定被上诉人完成的烂孔项目按500元／平方米计算，进而判决上诉人还需支付被上诉人63459元系认定事实不清、证据不足。2.合同未约定上诉人如逾期支付工程款需支付被上诉人利息，被上诉人也并未举证证明其实际损失，一审法院判决上诉人支付被上诉人欠付工程款利息无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，应予改判。雷启兵辩称，一审中，答辩人提交了上诉人的施工员孙建伟2018年8月21日出具的收方单，收方单记载5号楼孔桩量996.8立方米，烂孔方量64.2立方米；9号楼孔桩方量131.4立方米，点工5,150元。该证据证明了答辩人所做的工程量。答辩人一审还提供了《桩基础工程施工承包合同》，虽然该合同所确定的单价为300元/平方米，但在施工过程中，经双方协商所有烂孔工程按照500元/平方米计算，其余的工程量单价仍按照300元/平方米计算，答辩人在一审中提供了上诉人施工员孙建伟2018年6月15日出具的烂孔施工记录，该记录明确所有烂孔单价在原来的基础上另加200元/平方米，即按照500元每平方米计算，本案工程款总计375,710元，减去已经支付工程款312,251元，被答辩人尚欠我方63,459元；双方合同约定桩基础工程施工完成并检查验收合格后30日内全额支付工程款，被答辩人应当在2018年8月20日前付清工程款，资金占用的损失应当承担。一审判决认定事实清楚、证据充分，应驳回上诉，维持原判。原审被告周桐未陈述意见。雷启兵向一审法院起诉请求：1.判令诚俊公司、周桐向雷启兵支付工程款68,459元；2.判令诚俊公司、周桐从2018年8月21日起至2020年7月6日止以68,459元为基数按照年利率24%支付逾期付款违约金30,121元；3.本案诉讼费由诚俊公司、周桐承担。诚俊公司向一审法院反诉请求：1.判令雷启兵支付诚俊公司违约金96,000元；2.本案诉讼费用由雷启兵承担。一审法院认定事实：2018年4月22日，诚俊公司（甲方）与雷启兵（乙方）签订《桩基础工程施工承包合同》，约定，甲方将“水上明珠项目5号楼桩基础工程”工程交由乙方施工；工程位于铜仁市碧江区西侧。800ｍｍ-1100ｍｍ桩径不分挖土方、卵石、强风化、流沙、流石、流泥古树、中风化等综合单价300元。在施工中，诚俊公司对烂孔按照500元／立方米计算，其余工程单价按照300元每立方米计算。双方在合同第八条第（一）款工程期中约定：雷启兵应于2018年5月12日前完工，如因不可抗力原因工期可顺延，如在约定工期内提前完工，提前一天诚俊公司奖励2000元，如雷启兵推迟完工时间，推迟1天扣款2000元。合同签订后，雷启兵组织工人进场施工，该工程于2018年7月1日完成水上明珠项目5号楼孔桩基础人工开挖工程。经双方结算雷启兵完成工程量1192.4ｍ3。其中5号楼孔桩量996.8ｍ3，烂孔桩方量64.2ｍ3，9号楼孔桩量131.4ｍ3，点工5150元，工程总价款375710元。2018年7月12日诚俊公司法定代表人周桐向雷启兵出具承诺书，承诺在2018年8月20日前付清所有工程款，如未按时支付人工劳务费，按实际产生的组数每组每天补助400元。涉案工程已完工并交付诚俊公司使用。至今诚俊公司尚欠雷启兵工程款68459元。一审法院认为，本案争议焦点是：1.诚俊公司应付雷启兵工程款金额是多少，应否承担违约责任；2.雷启兵是否存在违约行为及应否承担违约金。关于第一个争议焦点。首先，涉案《桩基础工程施工合同》为无效合同。诚俊公司将“水上明珠项目5号楼桩基础工程”发包给雷启兵施工，因雷启兵不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，涉案建设工程施工合同属于无效合同。在该合同中双方约定800mm-1100mm桩径不分挖土方、卵石、强风化、流沙、流石、流泥古树、中风化等综合单价300元，在施工中，经双方协商，所有烂孔按照500元/立方米计算，其余工程单价按照300元每立方米计算，工程总价款为375,710元。2018年7月12日诚俊公司法定代表人周桐向雷启兵出具承诺书，承诺在2018年8月20日前付清所有工程款，如未按时支付人工劳务费，按实际产生的组数每天补助400元。因工程已经完工并交付诚俊公司，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，诚俊公司告尚欠雷启兵工程款金额为63,459元=应付工程款375,710元-已付工程款312,251元（282,251元+25,000元+5,000元）。其次，因双方签订的合同无效，故不存在违约的问题。但因诚俊公司未按期支付雷启兵工程款，因此，应以未支付工程款63,459元为基数参照中国人民银行公布的同类同期贷款利率自2018年8月20日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止，超出部分请求利息，不予支持。再次，本案中周桐系诚俊公司法定代表人，其与雷启兵间发生的民事法律行为，按照商业交易习惯，应属于履行公司职务之行为，对雷启兵要求其承担共同支付的请求，不予支持。关于第二个争议焦点。首先，雷启兵在施工过程中，因诚俊公司变更放线施工时间，导致工期发生异动，双方对施工期限未进行明确约定，没有约定就难以对此进行客观公正的评判。因此，应认定双方均无责任，诚俊公司主张雷启兵承担违约责任，无事实及法律依据，故对诚俊公司提出的反诉请求不予支持。其次，诚俊公司并未提供证据证明其所受到的具体损失，对其诉请，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，判决：一、贵州诚俊瑞桐建筑工程有限公司于判决生效之日起十日支付雷启兵工程款63,459元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以63,459元为基数参照中国人民银行公布的同类同期贷款利率自2018年8月20日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、驳回雷启兵的其他诉讼请求；三、驳回贵州诚俊瑞桐建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费减半收取1,132元，由贵州诚俊瑞桐建筑工程有限公司负担765元，雷启兵负担367元；反诉案件受理费减半收取1,100元，由贵州诚俊瑞桐建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：孙建伟系诚俊公司员工，涉案工程的施工员。2018年6月15日，孙建伟在《烂孔收方记录》上签名并标注“情况属实”，该记录载明“所有烂孔单价在原来基础上另加200元每立方米，即500元每立方米”。本院认为，诚俊公司上诉主张涉案工程的烂孔单价应为300元每立方米，逾期支付工程款不应支付利息。关于烂孔单价的问题。诚俊公司的施工员在2018年6月15日的《烂孔收方记录》上明确烂孔的单价为500元每立方米；雷启兵在与诚俊公司签订合同后，又将涉案工程交由几个班组施工，诚俊公司在一审中提交的证据载明，其代雷启兵向施工班组支付工程款的记录中，烂孔单价为350元每立方米，诚俊公司上诉称其与雷启兵的结算烂孔单价应为300元每立方米亦不符合常理，故诚俊公司关于烂孔单价应为300元每立方米的上诉理由无事实依据，本院不予支持。诚俊公司逾期支付工程款，雷启兵的资金占用损失客观存在，一审判决按照中国人民银行利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息并无不当，本院予以维持。综上，诚俊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人贵州诚俊瑞桐建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  张红芳审判员  芦化莉二〇二一年二月二日法官助理翁寿炳书记员刘鹏