山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁15民终271号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。负责人：许威，总经理。委托诉讼代理人：胡振旭，山东鲁风律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞月，山东鲁风律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘春花，女，1955年1月10日出生，汉族，农民，莘县张寨镇刘羡村人，现住莘县。原审被告：魏威，男，1990年2月22日出生，汉族，农民，住江苏省灌云县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司因与被上诉人刘春花及原审被告魏威机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司上诉请求：1.撤销一审判决，对被上诉人的伤残等级重新鉴定，按农村居民标准计算残疾赔偿金。2.驳回被上诉人要求误工费的请求，并重新计算责任比例及被上诉人的其他相关损失。3.诉讼费由被上诉人承担。以上共计减少赔偿款数额100000元。事实和理由：1.上诉人一审申请对被上诉人的伤残等级重新鉴定应予准许。被上诉人在委托鉴定及选择鉴定时均没有和上诉人协商，送检材料也没有经过上诉人质证，程序不合法。评残日距离事故发生只有三个月，伤情尚未稳定，评残依据不足。2.一审按城镇居民标准计算伤残赔偿金等项目依据不足。一审法院以自行调查的证人证言为依据，未让证人出庭接受各方当事人质询，就确定了证人证言的效力，并以此为依据确定被上诉人经常居住地违反民诉法的相关规定，应予纠正。3.被上诉人已退休并在一审庭审时出示了退休证，一审法院却按照无固定收入的城镇居民标准计算误工费，明显错误。4.事故认定书确认被上诉人驾驶的车辆为机动车，主次责任的分担比例应为三七，一审以车辆长度、结构确定被保险车辆承担80%的赔偿责任没有法律依据。5.一审对商业险金额计算错误，各分项加起来仅98551.13元，但一审法院判决我方承担99251.13元错误。被上诉人刘春花、原审被告魏威未到庭参加诉讼，也未提交答辩状。刘春花向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车损、鉴定费，按责任比例共计231855.75元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月12日15时10分左右，被告魏威驾驶苏Ｅ×××××号小型汽车，沿临观路自北向南行驶至事故地点，与原告刘春花驾驶的电动三轮车相撞，致使双方车辆损坏，刘春花受伤。2017年6月5日，聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队作出第20170603号道路交通事故认定书（简易程序），载明：魏威负事故主要责任；刘春花负事故次要责任。事故发生后，刘春花即被送到莘县第二人民医院住院治疗1天，用去医疗费4154.29元。次日转入莘县人民医院住院治疗26天，用去医疗费52207.94元。经诊断为：1、右股骨干骨折，2、骨盆骨折，3、左前臂及左小腿多处皮肤裂伤。出院医嘱:1、卧床休息。2、加强功能锻炼。3、3周后门诊复查。原告出院后，在莘县人民医院用去检查费246元。原告在住院期间由其丈夫陈其显和其弟媳闫秋英二人护理，陈其显系农业劳动者，闫秋英为个体工商户。原告住院期间，被告魏威为其垫付医疗费14154元。被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司为原告垫付医疗费20000元。经原告申请莘县交警大队委托聊城法衡司法鉴定所于2017年8月30日出具了聊衡司法鉴定所【2017】临鉴字第440号关于刘春花伤残等级及相关事项司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘春花因交通事故伤致骨盆骨折（双侧耻骨、坐骨粉碎性骨折），经治疗后影像检查显示骨折畸形愈合，右侧耻骨、坐骨畸形愈合较重，左侧较轻，双侧闭孔不对称，符合骨盆严重畸形愈合，构成九级伤残。2、被鉴定人刘春花的误工时间300天；护理时间120天，住院期间护理人数2人；营养时间90天。3、被鉴定人刘春花二次手术所需住院治疗、手术费用12000元人民币；二次手术期间的误工时间30天，护理时间20天；二次手术期间无营养时间。原告为此支付鉴定费2600元。肇事车辆苏Ｅ×××××号小型汽车为被告魏威所有，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司投保有交强险和100万元商业第三者险及不计免赔，且事故发生在保险期间。被告对原告提供的以下证据有异议，根据当事人举证、质证及法律规定做如下认定。1、被告对原告要求其承担80%的责任比例有异议，被告认为双方为主次责任，被告承担主要责任，在商业三者险内认可承担70%的责任比例。原告对此不予认可。根据原告驾驶的电动三轮车的车辆体积大小，车辆结构、车辆行驶速度、车辆危害性的大小等情况，酌定被告在商业三者险限额范围内承担80%的赔偿比例为宜。2、被告对原告在莘县第二人民医院的医疗费有异议，认为原告治病的起始日期是2017年5月12日，没有提交莘县第二人民医院的病历，并要求扣除20%的非医保用药。原告对此不予认可。因原告在事故发生后病情严重，第二天即转到莘县人民医院住院治疗，当天没有对在莘县第二人民医院的医疗费进行结算，次日才由被告魏威到莘县第二人民医院进行结算，故对原告在莘县第二人民医院的医疗费应予以认定。被告还主张应扣除原告20%非医保用药，但未提供哪些为非医保用药的证据及扣除20%的法律依据，故对被告此项辩称理由不予采信，原告此项请求应予支持。3、被告对原告伤残鉴定书不予认可，认为该伤残鉴定系单方委托，违背法定程序，原告不能构成九级伤残，认可构成十级伤残及后续医疗费10000元，但原告误工、护理过长，要求重新鉴定。原告通过被告魏威多次与保险公司协商赔偿事宜，均没有达成协议，原告委托莘县交警大队进行鉴定时，也告知了保险公司。莘县交警大队委托的聊城法衡司法鉴定所是经有关机关批准的、具有鉴定资质的鉴定机构，且被鉴定人原告刘春花因交通事故伤致骨盆骨折（双侧耻骨、坐骨粉碎性骨折），经治疗后影像检查显示骨折畸形愈合，右侧耻骨、坐骨畸形愈合较重，左侧较轻，双侧闭孔不对称，符合骨盆严重畸形愈合，根据2017年1月1日实行的“人体损伤致残程度分级”构成九级伤残。被告虽申请重新鉴定，但其申请不符合重新鉴定的条件和要求，也未提供需重新鉴定的事实和法律依据。故对聊衡司法鉴定所【2017】临鉴字第440号关于刘春花伤残等级及相关事项司法鉴定意见书的法律效力予以确认。原告既主张误工费又要求残疾赔偿金，其虽鉴定误工时间330天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，……。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原告的误工时间从事故发生之日到定残前一天为109天，故误工费应按109天计算。4、被告对原告精神损害抚慰金5000元有异议，认为精神损害抚慰金过高，认可700元。因原告在本次事故中受伤，原告经鉴定为九级伤残，在身体受到伤害的同时给予精神上造成一定的痛苦，原告要求精神损害抚慰金的请求应予支持，但原告在本次事故中负次要责任，有一定过错，且经鉴定为九级伤残，根据有关规定，原告精神损害抚慰金为2000元。5、被告对残疾赔偿金及误工费、护理费计算标准有异议，认为原告户籍在农村，应按农村居民标准计算误工费、护理费及残疾赔偿金，且原告已62周岁，误工费不应支持。由于原告常年在莘县张寨镇供销社家属院（张寨镇黄二村）居住生活，按国家统计区域登记号码为371522116248-121，属于城镇范畴，并提供了莘县张寨供销社、莘县公安局张寨派出所的证明相佐证，故原告残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。又因原告未提供近三年的收入证明，其误工费应按无固定收入的城镇居民标准每天93.18元计算。原告虽已62周岁，被告没有提供原告丧失劳动能力的证据，其误工费应予支持，但应比退休前正常劳动者的收入有所降低，应按城镇无固定收入的劳动者93.18元/天的90%计算误工费。原告主张事故发生后一直由其妯娌闫秋英护理，并要求按批发零售业赔偿140天护理费，被告不予认可。由于原告丈夫及长子在外务工，次子系××人，在住院期间其妯娌闫秋英帮助护理，符合实际情况，在原告丈夫回家照顾的情况下，主张事故发生后一直由闫秋英护理，原告虽提供了莘县张寨供销社关于原告发生交通事故期间一直由妯娌闫秋英护理的证明，但没有单位负责人签名及有关证据相佐证，出院后也未提供由妯娌闫秋英护理的事实证据，故原告要求出院后按妯娌闫秋英护理计算护理费，不予采信，应按其丈夫陈其显护理计算护理费。6、被告对原告交通费960元有异议，认可300元。原告对此不予认可。因交通费属于原告受伤后入院、转院、出院及其他人员因此事故必然支出的费用，由于原告受伤先后住院26天，转院1次，交通费确已实际发生，根据原告住院时间长短及距家的远近等情况，酌定原告交通费为600元。7、被告对原告主张车损5800元有异议，认为经定损为700元，故认可700元。原告虽对该车损不予认可，由于原告没有提供车损司法鉴定意见书，也同意按700元赔偿，故原告车损应按700元计算。一审法院认为，公民依法享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等。被告对交通事故认定书、病历、诊断证明、结算单据、住院伙食补助费、营养费无异议，予以确认。本案中肇事车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司投保有交强险和100万元商业第三者险及不计免赔，且事故发生在保险期间。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”。（三）仍不足的，依照道路交通事故安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故应先由被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在交强险各分项限额内承担赔偿责任。不足部分由被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在商业第三者险范围内按保险合同赔偿，再不足部分由侵权人被告魏威按责任比例进行赔偿。被告魏威主张已为原告垫付的医疗费14154元，被告保险公司已垫付医疗费20000元，要求在本案中一并处理。被告的主张符合有关法律规定，予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定及有关统计数字标准，原告刘春花的具体损失及数额为：医疗费56608.23元（4154.29元+52207.94元+246元），后续医疗费12000元，住院伙食补助费780元（30元/天×26天），营养费1800元（20元/天×90天），合计71188.23元。误工费9140.96元（93.18元×109天×90%），护理费13178.74元{（26天×64.31元×1人）+（26天×160.59元×1人）+【（120天+20天-26天）×64.31元×1人】}，残疾赔偿金122443.2元（34012元×18年×20%），精神损害抚慰金2000元，交通费600元，合计147362.9元。车损700元，鉴定费2600元，以上共计221851.13元。对此，由被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿原告医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，由于被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司已赔付原告医疗费10000元，故无需在该限额内再予以赔偿。在死亡伤残赔偿限额110000元范围内，赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费110000元。在财产损失限额2000元限额内赔偿原告车损700元。超出交强险之外的医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费99251.13元（221851.13元-10000元-110000元-2600元），由被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在商业三者险范围内按双方的责任比例赔偿80%为79400.9元。由于被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司已赔付10000元，应予扣除，尚应再赔偿69400.9元。鉴定费2600元不属于保险公司的赔偿范围，应由被告魏威按双方的责任比例赔偿80%为2080元。由于被告魏威已赔付14154元，超出部分待保险公司赔付后，由原告予以返还。综上，根据上述法律的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费110000元；在财产损失限额2000元内赔偿原告车损700元，合计110700元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在商业第三者险范围内按双方的责任比例赔偿原告超出交强险之外的医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费99251.13元的80%为79400.9元。因其已赔付10000元，应予扣除，尚应再赔偿69400.9元。三、被告魏威赔偿原告鉴定费2600元的80%为2080元，因被告魏威已赔付原告14154元，超出部分待保险公司赔付后，由原告予以返还。上述第一、第二、第三项待判决书生效后20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2389元。由原告承担478元；被告魏威承担1911元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司虽然对聊城法衡司法鉴定所的鉴定意见有异议，但是所提出的理由不符合重新鉴定的条件和要求，一审法院依法未予准许，并无不当。被上诉人刘春花的经常居住地为莘县张寨镇供销社家属院，一审法院根据国家统计局城乡分类标准，认定刘春花经常居住地为城镇，并按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。被上诉人刘春花虽然已经退休，但是根据莘县张寨供销社证明及刘春花公公陈善修的个体工商户营业执照，可以证明刘春花退休后协助其公公陈善修经营门市部的事实，故一审法院判决支持刘春花误工费，并根据其年龄酌减其误工损失，并无不当。原审被告魏威对事故的发生负主要责任，一审法院酌定其承担80%的民事赔偿责任，属于一审法院自由裁量范围，符合法律规定。一审法院在计算超出交强险限额的赔偿款时未扣除上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司承担的车损700元，计算错误，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司应承担的商业险三者险赔偿金额为（221851.13元-10000元-110700元-2600元）98551.13元的80%，即78840.90元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司对一审计算错误的上诉请求，应予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司对一审法院计算错误的上诉请求成立，应予支持。上诉人其他上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初3653号民事判决书第一、三项；二、撤销山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初3653号民事判决书第二项；三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在商业第三者险范围内赔偿被上诉人刘春花超出交强险之外的医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费78840.90元。扣除其已支付的10000元，再赔偿68840.90元。上述过付款项于本判决生效后三十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2389元，由被上诉人刘春花负担478元，原审被告魏威负担1911元。二审案件受理费2300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担2250元，被上诉人刘春花负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 刘育颖审 判 员 李曙霞审 判 员 王玉东二〇一八年四月十日法官助理 潘盼盼书 记 员 丁 立