河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6615号上诉人（原审被告）：南阳市顺达汽车保修设备有限公司，住所地卧龙区七一路**。法定代表人：张国英，该公司经理。委托诉讼代理人：张**力，河南书选律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艺澍，河南书选律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南阳市卧龙区腾飞洗车行，经营场所南阳市卧龙区王村乡郑岗村。经营者：陈宛彬，男，汉族，1991年10月2日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：王晓谦，河南智宛律师事务所律师。上诉人南阳市顺达汽车保修设备有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人南阳市卧龙区腾飞洗车行（以下简称腾飞车行）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初5716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顺达公司上诉请求：1.撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初5716号民事判决，改判驳回腾飞车行的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费用由腾飞车行承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。双方就本案签订两份购销合同，但实际履行的合同标的是凯沃KW-9刷全自动洗车机，两台共计价款348000元，而非KW-9S刷全自动洗车机。涉及KW-9S刷全自动洗车机的购销合同系应腾飞车行的法定代表人陈宛彬为实现个人获利10000元的目的，要求顺达公司虚签购销合同并虚开了费用票据。且根据顺达公司与涉案洗车机的生产厂家浙江铁士机械公司签订的凯沃KW-9刷全自动洗车机购销合同，也可以证实双方实际买卖的标的物为凯沃KW-9刷全自动洗车机。2.双方合同签订之后顺达公司已经按约交付涉案标的物，腾飞车行也予以验收。此后，腾飞车行又与凯沃厂家签订售后服务协议，充分说明顺达公司已经按约完成交付洗车机的义务。腾飞车行在收到产品长达一年后，方才提出产品不符合约定的主张，存在恶意掉包、天价索赔的嫌疑。3.腾飞车行的损失并不存在，也不存在拖延安装设备的问题，是腾飞车行因未选定安装地点和安装条件导致第二台设备未能安装，有微信聊天记录为证。4.一审审理程序违法。一审开庭审理过程中，腾飞车行提交的录音资料并未当庭播放，庭后也没有组织双方当事人对此进行补充质证。一审未依职权追加浙江铁士机械公司为本案被告或第三人，导致本案事实不清。腾飞车行辩称，1.双方设备采购合同合法有效，腾飞车行已经按合同约定全部支付货款。2019年3月13日，双方协商一致签订了购销合同，向顺达公司购买型号为“凯沃KW-9S”（注：S即为刷的首拼字母）全自动洗车机2台，合计价款358000元，腾飞车行足额支付涉案货款。一审判决认定双方签订合同合法有效的事实正确，顺达公司所称“9S”与“9刷”不同就认为不属于同一合同没有依据。2.顺达公司交付的设备并非合同约定的“凯沃”品牌，而是没有生产日期、没有质量合格证、没有生产厂家的三无产品，且直到腾飞车行发现真相后才承认销售的两台机器并非从厂家发出，也不知道设备是从哪里发来的，已经构成实际违约，腾飞车行有权解除合同。经比对，腾飞车行收到的设备与正品“凯沃”洗车机存在非常大的差别，后经腾飞车行与铁士公司销售经理杜忠信联系，杜忠信告知张国英系用低价（每台设备13万余元）向杜忠信购买的三无产品洗车机。至于顺达公司称腾飞车行现在使用的洗车机可能不是当初·交付的设备，并未提供证据予以证实，且腾飞车行联系当初安装设备的技术员，还保存着洗车机安装时的照片，可以证实就是目前使用的设备。腾飞车行使用该设备不到1年时间，已经因为频繁出现故障造成不断停业维修，严重影响正常经营。3.顺达公司称接收洗车机后长期未主张所收到的洗车机非约定的品牌，视同按照合同履行交付义务没有依据。腾飞车行对洗车机并不了解，而顺达公司系经营洗车机多年的公司，有经验辨别是否系品牌产品，且在发现被骗后腾飞车行马上联系顺达公司，并到消费者协会反映情况，无果后才向法院提起诉讼。4.顺达公司未按合同约定交付洗车机，严重影响腾飞车行正常经营，造成巨大经济损失。顺达公司交付的不是正品洗车机，要求退货符合法律规定。腾飞车行因地基开挖、电缆安装、更换零件等费用应当由顺达公司承担，且应当赔偿因设备频繁故障造成停产损失103850元等费用。5.一审程序合法。一审庭审时顺达公司对通话内容予以认可，法庭才未进行播放。铁士公司在一审中也提交了答辩状。腾飞车行向一审法院起诉请求：1.解除顺达公司与腾飞车行之间合同；2.判令顺达公司返还腾飞车行设备购置费358000元，并赔偿腾飞车行经济损失500210元，合计858210元；3.本案诉讼费等费用由顺达公司承担。一审法院认定事实：2019年3月13日，腾飞车行、顺达公司经协商一致，签订了《购销合同》，约定由腾飞车行向顺达公司购买型号为“凯沃KW-9S”全自动洗车机2台，合同约定每台单价为179000元，合计358000元整。在产品质量、售后服务、保修及技术支持条款中约定：以上所有产品出厂合格，甲方对所售设备负责安装、调试、培训操作人员，以上产品厂家质保18月。在结算方式及期限条款中约定：“首付定金30％，107400元。货到乙方指定地点付款70％，250600元”。在安装验收方式条款中，双方约定：双方共同拆箱，甲方给予安装调试，合格后双方签订验收单，运输过程中造成不妨碍设备正常使用的轻微磨损，不属质量问题，乙方不得以此为由拒付或拖扣货款，验收以厂家技术资料为准。腾飞车行按照合同约定，向顺达公司支付了货款，顺达公司在收到腾飞车行支付货款后，于2019年3月份分别签了两张“收据”，合计金额为358000元，并于2019年11月4日向腾飞车行出具了“全自动洗车机2台账已清”的结清单，由腾飞车行顺达公司双方法人代表签名确认。2019年10月份，因顺达公司未依约安装第二台设备，腾飞车行自行找业务员安装时，发现所购买的设备并非合同约定的“凯沃”品牌，立即与顺达公司联系，询问原因，并要求提供设备的合格证、出厂证、说明书等应当提供的材料，顺达公司让腾飞车行直接向厂家销售经理杜忠信要相关资料。腾飞车行在使用洗车机过程中频繁出现故障，影响正常营业，造成经济损失。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。”“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中顺达公司、腾飞车行双方签订了购销合同，腾飞车行已按合同约定向顺达公司支付货款，双方存在买卖合同关系。在合同履行过程中顺达公司向腾飞车行交付的并非合同约定的“凯沃KW-9S”全自动洗车机，属于履行合同有瑕疵。交付的标的物不符合合同约定，构成违约，符合法律规定可以解除合同的情形。故对于腾飞车行主张解除合同，顺达公司返还设备购置款的诉请，予以支持。关于腾飞车行主张的由于顺达公司拖延安装设备，以及因设备并非合同约定品牌造成频繁故障而给腾飞车行带来的经济损失的主张，根据腾飞车行提交的洗车销售清单、维修记录等证据可确认造成损失193850元、更换零件费用12360元，予以支持。关于腾飞车行主张支出的地基开挖、电缆安装等费用12万元，因由违约的顺达公司方承担损害赔偿责任。关于因腾飞车行主张的再次购买设备，重复支出地基开挖施工、电缆安装等费用12万元，以及因再次购买安装两台设备造成的共2个月经营损失5.4万元，并未实际发生，不予支持。判决：一、解除南阳市卧龙区腾飞洗车行与南阳市顺达汽车保修设备有限公司签订的《购销合同》；二、自本判决生效后十日内，南阳市顺达汽车保修设备有限公司退还南阳市卧龙区腾飞洗车行购买洗车机实际购买款347994.5元；三、自本判决生效后十日内，南阳市顺达汽车保修设备有限公司支付给南阳市卧龙区腾飞洗车行经济损失326210元；四、涉案两台洗车机在本判决生效后十日内，由南阳市顺达汽车保修设备有限公司自行拆除收回；五、驳回南阳市卧龙区腾飞洗车行的其他诉讼请求。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院查明以下事实：2019年3月13日，顺达公司（作为甲方）与腾飞车行（作为乙方）签订《购销合同》，约定：“产品名称：凯沃KW-9S全自动洗车机不含烘干系统型号：9刷数量：2单价：179000金额：358000合计人民币：叁拾伍万捌仟元。……以上所有产品出厂合格，甲方对所售设备负责安装、调试、培训操作人员，以上产品厂家质保18月。”同日，双方又签订一份《购销合同》，约定“产品名称：凯沃KW9刷全自动洗车机型号：9刷数量：2单价：174000金额：348000备注：玻璃款5500合计人民币：叁拾肆万捌仟元。……以上所有产品出厂合格，甲方对所售设备负责安装、调试、培训操作人员，以上产品厂家质保18月。”2018年3月27日，陈宛彬向微信名为南阳顺达汽保138××××****账户转款10000元。2019年3月14日，陈宛彬向张国英账户转款91400元。2019年3月26日，陈宛彬向微信名为南阳顺达汽保138××××****账户转款22240元，向张国英银行账户汇款200000元。2019年6月13日，陈宛彬向微信名为南阳顺达汽保138××××****账户转款10000元。2019年10月20日，陈宛彬向微信名为凯沃杜总账户转款10000元。上述款项共计343640元。2019年11月4日，张国英向腾飞车行出具了“全自动洗车机2台账已清”的收据。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.顺达公司是否应当承担返还货款、赔偿损失的责任。关于一审程序是否违法的问题。根据一审庭审笔录显示，对于涉案通话录音，顺达公司的质证意见为：“录音资料听后发表质证意见，说明原告与厂家直接联系和安装的事实，并没有提出退货并签订了售后协议”。在本案二审过程中，经本院组织双方当事人核对该录音资料，在双方当事人均表示庭后核实的情况下，顺达公司长期未对该录音证据发表意见，应视为其怠于行使质证权利。顺达公司据此主张一审程序违法的理由不能成立。关于顺达公司主张应当追加浙江铁士机械公司作为本案被告或第三人参与诉讼的问题。本案系买卖合同纠纷，顺达公司作为出卖人应当承担未按合同约定交付标的物的违约责任，浙江铁士机械公司并非本案买卖合同的当事人，故一审法院未予追加浙江铁士机械公司作为本案被告或第三人，并无不当。顺达公司在承担相应责任后，可就其与浙江铁士机械公司的协议另案主张权利。综上，顺达公司关于一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于顺达公司是否应当承担返还货款、赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，顺达公司和腾飞车行在二审庭审中均认可双方实际履行的合同金额为348000元，故本案双方虽签订两份《购销合同》，但应当以价款为348000元的《购销合同》作为本案双方真实的买卖合同。顺达公司未按《购销合同》的约定提供凯沃KW9刷全自动洗车机，导致交付的标的物错误，致使不能实现合同目的，存在违约行为，故依法应当承担退货的违约责任，顺达公司应将收取的343640元货款返还腾飞车行。但《购销合同》中在备注部分注明：“玻璃款5500”，顺达公司主张该玻璃系由顺达公司提供，故该部分款项应当在货款数额中予以扣除，顺达公司应予返还的货款数额为343640-5500=338140元。本案自2019年3月13日双方签订《购销合同》之日至腾飞车行于2020年8月13日向一审法院提起诉讼之日尚不足两年，也没有超过《购销合同》约定的厂家保质期18个月，故顺达车行主张本案超过标的物检验期间，不应承担违约责任的理由，于法无据，本院不予支持。顺达公司主张腾飞车行存在恶意调换产品进行索赔，但并未提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，顺达公司应当退还腾飞车行购货款338140元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“买受人在检验期间，质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益。违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持”。本案中，因顺达公司交付标的物不符合双方合同约定，故应当赔偿由此给对方造成的损失。腾飞车行主张的地基开挖、电缆安装等费用，系因顺达公司的违约行为造成的实际损失，故该笔费用应由顺达公司予以赔偿。腾飞车行主张涉案地基开挖、电缆安装的费用达12万元，但经本院核实，腾飞车行与地基开挖、电缆安装工程的承揽人马协志关于工程款交付时间的明显存在不一致之处，且涉案12万元费用显示微信转款仅为14700元，故一审中腾飞车行提供的收据不能当然证实涉案地基开挖、电缆安装的工程量费用，本院结合腾飞车行陈述的工程量、涉案洗车机安装情况等因素，酌定涉案地基开挖、电缆安装的费用为60000元。腾飞车行因维修涉案洗车机支出的更换零件费用12360元，系修理标的物的合理费用，故顺达公司应予支付该12360元的修理费用。腾飞车行主张因洗车机故障造成经济损失193850元，但根据腾飞车行提交的洗车销售清单显示，腾飞车行在此期间仍然开展经营洗车业务，由此产生部分收益，该部分收益应当在损失赔偿额中予以扣除。根据腾飞车行提供的证据显示2020年3月18日至2020年7月26日期间邓州市栖枫园站实际洗车台数为2357台，2019年8月27日至2020年7月31日期间卧龙区腾飞站实际洗车台数为5564台，且在一审代理词中自认“为到加油站加油的车辆提供免费洗车业务，由中石化按照洗车数量支付每车9元的费用”，故腾飞车行在此期间取得的收益为71289元，故该收益应当在损失赔偿额中予以扣除，即顺达公司还应当支付的损失赔偿数额为193850-71289=122561元。综上，顺达公司应予支付的赔偿数额应为122561+12360+60000=194921元。综上，顺达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初5716号民事判决第一项、第四项；二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初5716号民事判决第五项；三、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初5716号民事判决第二项为：自本判决生效后十日内，南阳市顺达汽车保修设备有限公司退还南阳市卧龙区腾飞洗车行购买洗车机实际购买款338140元；四、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初5716号民事判决第三项为：自本判决生效后十日内，南阳市顺达汽车保修设备有限公司支付给南阳市卧龙区腾飞洗车行经济损失194921元；五、驳回南阳市卧龙区腾飞洗车行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6191元，由南阳市卧龙区腾飞洗车行负担1150元，由南阳市顺达汽车保修设备有限公司负担5041元。二审案件受理费12382元，由南阳市顺达汽车保修设备有限公司负担9400元，由南阳市卧龙区腾飞洗车行负担2982元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  杨 乐二〇二一年二月二十六日法官助理赵希国书记员杨俊