广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法民五终字第432号上诉人（原审被告）：朱洁莹，女，1968年8月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：刘晓军，广东信德盛律师事务所律师。委托代理人：罗伟琳，广东信德盛律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：刘奕伶，女，1973年11月23日出生，汉族，住广州市番禺区。委托代理人：黄涛，广东海际明律师事务所律师。委托代理人：刘玉国，广东海际明律师事务所律师。上诉人朱洁莹因与被上诉人刘奕伶房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2011）穗天法民四初字第2245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年12月28日，朱洁莹出具委托书（该委托经过了广州市南方公证处公证），朱洁莹以其是广州市天河区花城大道766号1座首层06号、首层16-36号、首层39-98号、二层201号（分割号：001-102）、三层301号（分割号：001-177）的购买人身份授权广州市万城商业经营管理有限公司（以下简称万城公司）代为出售上述房屋、代收房款等，万城公司并有转委托权等。2011年2月26日，刘奕伶与万城公司签订《新城766认购书》，约定刘奕伶认购位于广州市天河区花城大道766号101房、201房、301房第二层27房（以下简称案涉房屋），建筑面积4.76平方米，套内建筑面积2.07平方米，认购价600000元。2011年3月5日，刘奕伶（买受人）、朱洁莹（出卖人，签约代理人为万城公司）双方签订《商铺买卖合同》，约定：刘奕伶向万城公司购买案涉房屋，建筑面积4.76平方米，套内建筑面积2.07平方米，认购价600000元。第四条，“付款方式及期限”：2011年3月5日前支付全部房款的25%（包含定金）150000元，2011年4月5日前支付全部房款的25%即150000元，余款300000元向银行申请抵押贷款，由贷款银行直接拨入出卖人指定的银行账号。备注：1、买受人收到出卖人通知（电话通知或书面通知）的5天内须到出卖人指定的办理机构办理按揭贷款手续；如买受人未按约定期限办理按揭贷款手续或逾期未按银行要求提供所需资料办理按揭贷款手续的，视为逾期付款，按本合同第五条承担违约责任。2、如银行实际贷款与买受人的申请贷款额度之间有差额的，买受人须在收到银行（包括银行委托办理按揭的机构）或出卖人电话或书面通知后15天内以现金方式支付该差额部分款项，逾期支付该款项的，则按本合同第五条承担违约责任。3、如买受人提出按揭贷款申请后，因买受人原因导致无法办理银行按揭贷款手续或银行不批准买受人贷款申请的，买受人须在收到银行（包括银行委托办理按揭的办理机构）或出卖人电话或书面通知后15天内，向出卖人一次性全额支付该商铺的全部房价款，逾期支付该款项的，则按本合同第五条承担违约责任。第六条，“商铺使用权约定”：由于出卖人已将本物业在2013年12月30日前的使用权及经营权出租第三方，买受人在此期间的使用权及经营权的收益损失，出卖人以该商铺的房价款总金额作折扣，以补偿买受人就该商铺在2013年12月30日前的使用权及经营权的收益；买受人不得以任何理由在2013年12月30日前干涉第三方使用及经营该商铺。第七条，“商铺使用权交接及商铺交付”：出卖人应当于2011年12月31日前，以书面形式通知买受人办理该商铺使用权的交接手续，买受人未按书面通知的时间办理使用权交接手续的，视为从书面通知的商铺使用权交接日期起该商铺使用权已实际交接，且视为买受人同意该商铺商场管理公司对该商铺进行租赁、经营管理。第十一条，买受人保证所填写的通讯地址为买受人的准确联系地址，买受人的通讯地址有所改变的，应立即书面通知出卖人；出卖人根据合同上的通讯地址发出的挂号邮件或快递邮件，在发出之日起第3天即视为有效送达；如买受人提供的通讯地址不准确或不能通邮，或自行更改通讯地址又不履行通知义务，造成邮件投递错误、延误或退回，所产生的一切责任和后果由买受人承担。合同载明出卖人的委托代理人为万城公司、联系地址为“广州市越秀区先烈南路23号13号楼312房”，刘奕伶通讯地址为“广州市环市路368号花园商业大厦四楼P06室”。合同签订后，刘奕伶支付首期购房款合计300000元，并向广东银浦担保有限公司（以下简称银浦公司）支付按揭费1500元及广州安盈顾问有限公司（以下简称安盈公司）支付签约费1300元。2011年6月28日，银浦公司向万城公司发出《协助函》，函称：日前，我司拟在广东发展银行代为购买广州市天河区花城大道766号商铺的客户办理按揭贷款手续，但由于该行信贷规模紧张，无法满足客户贷款需求，因此我司拟改在建行广东省分行为需要贷款的客户代办按揭手续。现请贵司配合我司及时通知客户到建行办理相关手续。2011年6月24日，包括刘奕伶在内的多名购买人联合委托律师向朱洁莹发出《关于广州市天河区花城大道766号商铺买卖若干事宜的函》，对朱洁莹在签约及履约过程中出售商铺权利的合法性，签约方式、内容及收款、收费方面以及按揭方面等诸多问题提出质疑。其中关于按揭方面，函件提出朱洁莹在签约时承诺定将成功办妥5成10年按揭，委托人也已依约支付了所有费用和提交了所有资料给你方，然而你方仍未为一个委托人成功办妥过按揭。你方对此应负上全责，因为作为商铺出售方和按揭指定方，你方本应先与相关按揭机构和金融机构协调沟通好，对相关情况应有充分的预见，如存在问题，你方也应有足够的能力和办法解决。你方应改善目前于按揭事务办理当中的混乱局面，向委托人明示指定的按揭办理机构即其联系方式、相关流程、条件、费用等，否则委托人根本无所适从。函件要求朱洁莹在接函后作出合理合法的回复及附相关证明文件，并积极解决相关问题，消除刘奕伶的质疑。2011年7月5日，万城公司向刘奕伶发出《通知函》，函称：合同约定你方购买案涉房屋，其中房价款300000元向银行申请抵押贷款。因国家信贷政策的变动，你方需补交60000元的首期款以及补办按揭申请手续，剩余240000元才符合银行信贷的基本要求。我司接受出卖人委托多次电话通知你方补办按揭手续，但时至今日你方仍未履行相应义务。因此，我司再次通知你方于2011年7月30日前到我司指定地点补办按揭申请手续，待银行向你方出具同意贷款的文件之日起5日内，你方需向出卖人补交6万元的首期款。你方逾期支付，则视为你方逾期付款的违约责任，出卖人有权依约追究你方的违约责任，同时出卖人有权行使不安抗辩权，顺延办理合同第十二条约定的交易过户手续。2011年7月15日，刘奕伶委托律师再次向朱洁莹发出律师函，函称：委托人收到万城公司发出的《通知函》，通知称因国家信贷政策的变动，委托人需补交数额不等的首期款以及补办按揭申请手续，要求委托人限期补办按揭申请手续和补交首期款，逾期将视为委托人逾期付款，将承担违约责任等。委托人接函后，委托律师前往《通知函》备注的按揭办理地址广州市越秀区东华南路168号建设银行东山支行了解情况。据《通知函》上预约联系人陈小姐介绍，其是银浦公司人员，委托人此次向该建行申请按揭最高成数只有房款的四成、期限最长为五年、贷款利率按基准利率上调30%，并须向其公司按贷款额的1%支付按揭手续费。委托律师向委托人通报了相关情况，委托人知悉情况后均认为你方作为出卖人未先就委托人的质疑和要求予以回复，未与委托人友好协商解决相关问题，反而向委托人发函要求委托人履行你方单方违约和不正当的要求，于情于理于法均有不合，现委托本律师再次向你方发函。对于按揭付款，你方在出售时承诺定将成功办理5成10年按揭，并不存在提升贷款利率30%和支付1%比例按揭手续费的问题。委托人也按阁下要求提交了所有应由委托人提交的资料，并缴交了所有费用，包括本不合理的费用。而今你方违反承诺，要求委托人再补交首期款和补办按揭申请手续，并增加支付按揭手续费，同时你方现指定的按揭银行与原按揭银行不同，申办的按揭形态也与当初你方的承诺大相径庭，这无疑是不合理不合法的，明显是你方违约违法。对于《通知函》所称的国家政策的变动，你方根本未提交任何有效文件予以证明。而商业房产5成10年按揭，至今也并未超过国家政策的界限。据了解，原按揭机构即广东发展银行不能成功办理5成10年按揭的原因，主要是由于你方不提供必要的担保和相关的配合。就目前广州的按揭市场而言，金融机构完全可以做到提供5成10年的按揭，关键是出卖人提供必要的担保和配合。因此《通知函》所称的国家政策变动根本没有事实和法律依据。退一步讲，即使不能成功办妥5成10年按揭是国家政策变动的原因，也并非委托人的原因，不能由委托人承担相关风险及责任，你方不能强制要求委托人到你方指定银行办理不符合约定、不符合实际情况、乱收费的按揭及补交首期款等。如你方强令委托人履行，将导致委托人的利益严重受损，委托人实际也无力承担和履行，将导致委托人签订合同的目的完全落空，你方对此应承担全部责任。综上，现仅就按揭问题就已暴露出你方于合同签订过程中存在的严重问题。除《关于广州市天河区花城大道766号商铺买卖若干事宜的函》提及的问题外，你方尚有麦当劳等知名企业率先进驻等与实际不符的虚假宣传、不公示铺位的租赁情况和物业管理情况等诸多问题，应由你方负全责。如你方仍坚持不正面回复委托人的质疑，对于相关按揭等问题不予积极依约解决和履行，仍坚持要求委托人履行不合约、不合理、不合法的所谓补办按揭和补交首期款、支付手续费等，委托人有权依法行使先履行抗辩权，可拒绝履行你方前述要求，同时委托人并有权根据你方既已存在的违约违法行为依法行使合同解除权，解除合同，要求你方退还并依法追究你方的违约责任。之后，刘奕伶向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除刘奕伶与朱洁莹于2011年3月5日签订的《商铺买卖合同》；2、朱洁莹承担本案的诉讼费用。原审中朱洁莹提供房地产权证（证号：粤房地权证穗字第**），拟证明案涉房屋已办理产权证，具备出售及过户条件，同时没有被查封、抵押等情况。该证载明：确权地址“天河区花城大道766号227房”，产权人为朱洁莹，规划用途“商业”，房屋建筑面积“4.76平方米”，套内建筑面积“2.07平方米”，登记时间“2011年3月23日”。经质证，刘奕伶对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为：朱洁莹取得房产证的时间在双方签约之后，即签约时朱洁莹未取得房产证，出售案涉房屋不合法；该房产证载明的房屋地址与合同载明的案涉房屋的地址不相一致，两者不是同一房屋。对此朱洁莹认为：1、签约时案涉房屋的规划得到了相关部门的确认，合同附件二约定的房屋的位置、结构与房产证所显示的结构、位置一致；2、关于房号的问题，无论是227号还是2027号，都是代表2楼27号铺，而且227号还是2027号的商铺建筑面积、套内面积、位置、分摊面积都是一致的，故不能仅以序号表示方式与合同约定的序号不一致来否定是同一铺位。2012年9月12日，原审法院到案涉房屋所在的“新城766”现场察看，现场可见地铁潭村站B出口直驳商场入口，一楼大部分用于经营南国超市，其余的临街铺位正在招租（朱洁莹表示一楼临街铺位直接交给买受人由其自行处理，不列入统一经营管理的范围）；二层、三层空置，未进行具体铺位的间隔。原审法院对现场情况拍摄照片多张。现场朱洁莹指出，万城公司已和广州贝隆时企业管理有限公司达成租赁意向，贝隆时公司有意承租二层、三层用于销售服装，并可在今年12月份对外营业。刘奕伶则称，无法确认朱洁莹以上陈述的真实性；即使属实，也与朱洁莹当时的承诺不符，没有所谓宣传的世界名牌进驻，整个二层、三层没有实际经营管理，朱洁莹已违反合同约定。原审法院认为：刘奕伶与朱洁莹的代理人万城公司签订的《商铺买卖合同》均是刘奕伶与朱洁莹双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于本案合同应否予以解除的问题，其一，《商铺买卖合同》约定总房价600000元，前期房款（含定金）金额300000元，剩余300000元申请抵押贷款。合同第四条备注1中关于“…如买受人未按约定期限办理按揭贷款手续或逾期未按银行要求提供所需资料办理贷款手续的，视为逾期付款…承担违约责任”的约定，即须是刘奕伶原因导致未按约定期限办理按揭贷款申请或逾期未按银行要求提供办理按揭贷款所需资料的，才需承担违约责任。本案中，刘奕伶在签约后已支付首期购房款，支付了按揭手续费等相关费用。银浦公司2011年6月28日的《协助函》称因原办理按揭的银行广东发展银行自身信贷额度的原因导致无法办理按揭，而改由建行东山支行办理；朱洁莹2011年7月5日《通知函》要求刘奕伶再次补交办理按揭手续的资料。由此可见刘奕伶称其在签约后已提交按揭所须资料及办理相关手续，合理可信。以上事实表明刘奕伶在签约后履约态度是积极的，已履行其自身义务。其二，朱洁莹2011年7月5日《通知函》指出因信贷政策变动的原因，要求刘奕伶补交首期款6万元及补办按揭申请手续。这实为要求改变合同约定，但朱洁莹对其上述要求未能提供充分合理的依据。刘奕伶接函后委托律师到该函件注明的按揭办理地址实地了解，并将了解到的情况委托律师于2011年7月15日发出律师函，律师函指出朱洁莹对“国家政策的变动”未能提供证据证实，且提出即使因国家政策变动原因导致不能成功办理5成10年按揭，也并非刘奕伶责任，不能由刘奕伶承担相关风险和责任，朱洁莹不能强制要求刘奕伶到其指定银行办理不符合约定、不符合实际情况、乱收费的按揭及补交首期款等。以上事实表明，刘奕伶对合同的履行事宜仍持积极态度，其委托律师实地了解情况后发函给朱洁莹，提出相应质疑，阐述自身要求，并无超过合理范畴。但朱洁莹对刘奕伶律师函未作出回复或要求双方进一步协商解决。在此情况下，任何一方当事人均应有权解除合同，合同不能继续履行应属于不可归责于双方当事人的原因，故原审法院对刘奕伶要求解除合同的诉请予以支持。刘奕伶明确表示不要求对合同解除后的法律后果进行处理，属当事人自由处分权利，故原审法院在本案中对合同解除后购房款的返还等事项不予处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2012年10月19日作出判决：解除刘奕伶与朱洁莹于2011年3月5日签订的《商铺买卖合同》。本案受理费100元，由刘奕伶、朱洁莹各负担50元。判后，朱洁莹不服，向本院提起上诉称：一、支付购房款是刘奕伶的合同义务，如果刘奕伶无法获得银行5成10年按揭贷款，应当按照合同约定补交实际贷款与申请贷款额度之间的差额，但不享有合同解除权。1、《商铺买卖合同》第四条明确约定了刘奕伶支付购房款的合同义务。依据《商铺买卖合同》第四条的约定，刘奕伶以按揭贷款方式支付部分购房款，以及按揭贷款获批数额与实际数额不一致，或者按揭贷款不获批的处理方式，支付购房款是刘奕伶义务的约定具体明确，没有丝毫争议。2、如果刘奕伶无法获得银行5成10年按揭贷款，应当按照合同约定补交实际贷款与申请贷款额度之间的差额，这也是刘奕伶的合同义务。依据合同第四条备注2约定，如果刘奕伶无法获得银行5成10年按揭贷款，应当按照合同约定补交实际贷款与申请贷款额度之间的差额。3、刘奕伶单方发出函件（朱洁莹未收到）并拒不履行支付购房款合同义务，属于严重违约，原审法院怎么能认定可以据此不履行合同义务的事由呢？4、本案不具有适用“情势变更原则”的事实依据，刘奕伶根本不享有合同解除权。二、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六条、第六十三条法律是错误的。三、刘奕伶购买商铺的投资行为，已经预见及应当承担投资风险，但刘奕伶转嫁投资风险、恶意违约，导致朱洁莹的损失已经无法估量，原审判决作为判例直接导致了未来一段时间内将有更多的合同交易处于极不稳定的状态。朱洁莹请求撤销原审判决，改判驳回刘奕伶的诉讼请求，由刘奕伶承担本案全部诉讼费用。被上诉人刘奕伶答辩称：朱洁莹的上诉理由不成立，请求法院予以驳回，维持原判。理由如下：一、刘奕伶不属于违约行为，朱洁莹没有证据证明其已经依约履行，也没有证据证明刘奕伶违约。刘奕伶已经依约履行，支付了相关的房款、费用以及办理按揭的全部资料，要取得按揭款是由朱洁莹来办理，因为合同第4条第一款约定是由朱洁莹指定按揭公司。以上表明朱洁莹已经严重违约，导致合同无法履行的原因在于朱洁莹，因此刘奕伶依据相关的法律规定是可以解除合同的。支付和取得约定购房款中的按揭部分不仅是刘奕伶的义务，同时也是朱洁莹的义务，刘奕伶不存在违约行为，而朱洁莹未举证其已依约履行，变更按揭条件等未经刘奕伶同意，也未经证明是按揭银行要求，则应属朱洁莹单方要求，刘奕伶有权拒绝履行，在刘奕伶对此提出多次异议和协商要求后，朱洁莹均置之不理，显失诚信，导致按揭无法办理、合同无法继续履行，责任应归属朱洁莹。即便非朱洁莹责任，也非属刘奕伶责任，合同事实上无法继续履行，刘奕伶也有权解除合同。一审对此作出的相关认定和判决完全合理、合法。二、一审判决所依据的法律是合法合理的，而朱洁莹的上诉请求并没有提供强有力的证据和理由，刘奕伶无法接受朱洁莹不合理的按揭要求，其单方提出的按揭要求对刘奕伶是不合理、不公平的。一审判决完全合理合法，其相应的法律依据充分确实，一审判决符合最近习总书记强调提出的要让每个个案的当事人感受到公平和正义的司法要求。三、一审法院到现场勘查，并拍照，做了笔录，该商铺并没有间隔开，是一个大通铺。本案案涉房屋已经不特定，事实上已不存在、已灭失，朱洁莹存在严重违约违法以及预期违约行为，导致根本无法实现合同目的，刘奕伶有权解除商铺买卖合同。由于朱洁莹违约违法行为实在太多，相应赋予刘奕伶解除合同的权利依据也多，无论是依据合同法第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十四条等规定任何一条，刘奕伶均有权、法院也可依职权判决解除合同。刘奕伶于签约时根本无法审查其所购商铺状况，而朱洁莹于销售时也尚未取得涉案标的的产权，其出售本身即不合法。之后事实证明朱洁莹擅自拆改商铺，导致商铺灭失，而商铺是特定物，且是绝无仅有的特定物，已灭失的商铺则意味着根本不具备买卖交易的基本客体条件。即使朱洁莹之后再重新建造，但未经审批拆改、再未经审批建造，均属违法，根本无法取得和确定与刘奕伶约定一致的合法的实体和产权，朱洁莹事实上也根本不可能合法交付。仅鉴于此，朱洁莹就已存在实际违约和预期违约情况，刘奕伶当然可以解除合同。即使解除合同，对朱洁莹而言无任何影响。四、按揭成数五成在合同中是明确的，10年期限是当时朱洁莹承诺的，也是当时市场通常的期限，买受人也是按此申办的，如果未经朱洁莹承诺和同意，买受人也不可能提出。当时全场多达四百余户业主，均接受到了朱洁莹5成10年的承诺信息，且均有相关按揭资料、发函等证据证实。本案格式条款明显未经协商，且明显是免除出卖人单方责任、加重买受人责任、排除买受人的主要权利，让买受人完全承担按揭风险，丝毫不提及即免除出卖人应承担的按揭不成可能是朱洁莹原因导致的责任、不提及因出卖人原因导致无法办理相应按揭买受人可能享有的解除合同的主要权利，这是典型的无效格式条款。在本案中，相关格式条款免除了朱洁莹本应承担的按揭风险，将全部按揭风险负担于买受人，排除按揭不成买受人应享有的解除合同的权利，相应格式条款确定是无效的。即使格式条款不无效，但也并不意味着买受人不享有解除合同的权利，只要符合相关法律规定包括符合情势变更等买受人均可享有合同解除权。经庭询，本院查明原审判决书第8页第6行“广州市环市路368号花园商业大厦四楼P06室”有误，应为“广州市天河区侨林街57号1007房”；第11页第22行“粤房地权证穗字第**20194529号”有误，应为“粤房地权证穗字第**20196004号”。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，刘奕伶与朱洁莹签订的《商铺买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行。该合同约定，其中房价款300000元向银行申请办理抵押贷款，如银行实际贷款与买受人的申请贷款额度之间有差额的，买受人须在收到银行或出卖人电话或书面通知后15天内以现金方式支付该差额部分款项。贷款的年限和利率在该合同中没有明确约定，作为买受人承担的付款义务，应由刘奕伶与贷款人协商确定。在本案按揭贷款手续办理过程中，刘奕伶到建设银行东山支行了解情况，银浦公司人员告知刘奕伶可向建设银行东山支行申请最高成数房款的四成、期限最长为五年、贷款利率按基准利率上调30%的贷款，且朱洁莹也按上述贷款要求向刘奕伶发出通知函，通知其补办按揭手续并在银行出具同意贷款的文件之日起五日内补交银行实际贷款与申请贷款额度之间的差额60000元。根据《商铺买卖合同》第四条备注2的约定，刘奕伶应以现金补足上述差额。刘奕伶主张朱洁莹曾承诺保证银行会批准五成十年按揭贷款，仅为单方陈述，缺乏其他证据印证，也与合同约定不符，本院不予采纳。刘奕伶主张上述条款为格式条款无效，与法律规定的免除单方责任而加重对方责任的格式条款无效规定并不相符，刘奕伶应承担的贷款责任相对增加的负担，并不因此免除朱洁莹方的责任或者导致朱洁莹享受额外的利益，故本院认为上述格式条款为合法有效的约定，双方均应遵守。刘奕伶提出朱洁莹于销售时尚未取得案涉房屋的产权，其出售本身即不合法的主张，但朱洁莹已经取得案涉房屋的房地产权证，双方签订的《商铺买卖合同》合法有效，刘奕伶的上述主张不能成为解除合同的理由。刘奕伶提出朱洁莹擅自拆改商铺，导致商铺灭失、不具备买卖交易的基本客体条件，存在实际违约违法和预期违约情况，刘奕伶可以解除合同的主张，但双方签订的《商铺买卖合同》第六条已约定朱洁莹在2013年12月30日前有权关、停、并、分立、装修案涉房屋，刘奕伶不得干涉，本院对刘奕伶的上述主张不予采纳。综上，本案合同解除条件不能成立，原审法院认定朱洁莹要求刘奕伶补交首期款60000元及补办按揭申请手续实为要求改变合同约定、朱洁莹对刘奕伶律师函未作出回复或要求双方进一步协商解决、在此情况下任何一方当事人均应有权解除合同，是对双方当事人《商铺买卖合同》约定的无视。朱洁莹要求驳回刘奕伶的诉讼请求，依据充足，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2011）穗天法民四初字第2245号民事判决；二、驳回刘奕伶的诉讼请求。本案一审受理费100元、二审受理费100元，均由被上诉人刘奕伶负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖逸思代理审判员  吴 湛代理审判员  彭 湛二〇一三年八月十四日书 记 员  刘 侃