广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法民终字第2450号上诉人（原审原告）杨华，男。委托代理人詹某，广东生龙律师事务所律师。委托代理人杨某乙，男，土家族，××年××月××日出生，户籍住址湖南省××县汨湖乡××邹上组，身份证号码×××2530。系杨华的父亲。上诉人（原审被告）北京大学深圳医院。法定代表人肖某。委托代理人王某，北京市华卫律师事务所律师。委托代理人毛某，男，汉族，××年××月××日出生，户籍住址深圳市××××号，身份证号码×××2739。上诉人杨华、北京大学深圳医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2008）深福法民一初字第3354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，原告因咳嗽、咳痰症状于2007年5月9日前往被告医院就诊。被诊断为“右肺占位病变”，并收治原告于胸外科住院治疗。之后，被告对原告进行了剖胸探查及右肺叶切除手术治疗。原告共计住院31天。原告认为被告的诊疗行为存在如下过错：1、被告在没有明确的手术适应症、未能明确诊断的情况下，错误将原告肺结核当做肺癌而给予手术治疗，特别是在术中病理检查结论提示肺结核病后，仍一意孤行，将原告的右肺上叶切除、下叶背段切除；2、被告凭自身经验与条件无法鉴别原告的右上肺占位性病变的性质时，在疑似肺结核的情况下，未依照有关规定，将原告转诊到当地结核病防治专业机构进行确诊与治疗；3、被告的治疗科目并不包括结核病科目，给原告实施的诊疗行为属于超范围行医即非法行医；4、过早给原告拔除胸腔引流管至其胸腔积液；5、在术前，被告未如实、全面告知原告该手术的目的、手术名称及方式等。被告则认为其对原告的治疗符合医学诊疗规范，也符合临床表现，不存在医疗过错，虽然术前术后的诊断不一致，但其处理的原则、方式都是一致的，并没有影响到患者疾病的治疗，也没有造成额外的损害；原告现在的状况是自身疾病的自然发展。深圳市医学会出具医疗事故技术鉴定书，认为根据有关证据，被告当时对原告的诊断可以考虑为“右肺占位病变”；被告在原告“右肺占位病变”无法明确病因的情况下，经征得原告及其亲属同意并签字确认，对原告实施右侧剖胸探查术是合理的。术中发现病灶位于右上叶后段、下叶背段、局部与后胸壁粘连，肺裂不全，对原告实施“右肺上叶切除、下叶背段楔形切除术”，将切除组织送病理检查，经镜检考虑为右上肺肺结核，术后给予抗感染，抗结核治疗的处置没有违反医疗常规；被告拔除右上侧胸腔闭式引流管符合医疗常规，原告的胸腔积液可能与肺结核病有关。同时该鉴定书指出被告在诊疗过程中存在以下不足：1、被告对原告的右上肺占位性病变在肺癌与肺结核的鉴别诊断方面不够严谨，对原告影像学的动态改变以及支气管镜提示双侧的形态学改变分析不够；2、被告在该病例术前未能明确诊断的复杂情况下，未进行多学科会诊。病理检查结论提示肺结核病后，被告也没有组织结核病专科会诊。另，深圳市医学会认为虽然被告存在上述不足，但未造成原告的损害后果。深圳市医学会最终认定本案不属于医疗事故。广东省医学会出具医疗事故技术鉴定书（复核鉴定），认为：1、未发现被告在对原告的诊疗过程中存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的行为。但存在对下胸管拔除过早的过失行为；2、原告入院诊断右肺占位性病变，在肿瘤与炎症无法鉴别的情况下，经原告及家属签字同意，进行手术治疗，没有违反规范和常规。患者患有肺结核，在炎症肿块大于3CM，特别是无法与肿瘤鉴别的情况下，也主张手术治疗。被告的过失行为与原告的损害后果无因果关系。广东省医学会最终认定本案不属于医疗事故。之后，广东南天司法鉴定所对被告的诊疗行为是否存在过错及原告的伤残等级进行鉴定。认为被告的临床思维、诊断手段、诊断结论正确，未违反医疗常规；被告采取开胸肺叶切除手术指征明确，符合临床操作规程。术后采用了抗感染和抗结核治疗，没有违反医疗常规；被告胸腔引流管拔除的时机符合医疗常规；被告在痰检及影像学检查都无法明确病变性质的情况下，按胸部占位性病变开胸探查与家属术前谈话，符合本患者的病史及诊断特点，原告已在手术同意书上签字，表明了原告已知情。被告在术前作了结核的相关检查仍未找到结核的证据，手术前无法告知原告的诊断是肺结核。被告在原告占位性病变性质不明时，无法按照有关规定转诊到结核病防治专业机构。相反，当发现肺占位性病变性时，采取开胸切除肿物，有利于肺癌的早期诊断和早期治疗。同时，该鉴定书亦指出被告的不足：1、被告在术前作了痰抹片找抗酸杆菌及肿瘤细胞，但病历记载中无肺癌与肺结核鉴别诊断的描述，多次上级医师查房和术前谈论中，只考虑了原告是肿瘤可能，这说明被告在肺占位病变性质的鉴别诊断不够严谨；2、入院记录中无结核病病史相关症状体征的描述，首次病情记录无鉴别诊断，手术记录中未对病变大小、形状、质地、血供作出描述。诊断明确后采取了抗痨治疗，病历中未对抗痨治疗方案的依据进行记录，亦未请相关专科医师会诊，术前未对支纤镜、胸片等检查结果和痰检结果进行分析和记录。术前家属谈话中，未交代肺部占位结核的可能，术中冰冻报告为肺结核时，未告之患者家属，征求他们的意见。但上述不足未造成原告的损害后果。最终认定：1、被告对原告的诊断、治疗过程中无过错；2、但被告存在对肺部占位病变鉴别诊断不严谨，病历记录、病情分析不详细及对病情告之不足等，但上述不足未造成原告损伤后果；3、原告的伤残等级为七级。随后，广东南天司法鉴定所分别向法院出具两份函件，进一步阐述鉴定问题。认为：1、在占位性病变的性质始终没有最后明确的情况下，被告应当对其各项检查结果进行仔细分析判断或请相关专科医师会诊，尽可能在术前明确诊断。就是通过各种检查仍然无法确诊其性质时，也应当考虑右上肺占位性病变的性质的多种可能性；被告未在“手术知情同意书”中明确告知原告右上肺占位病变性质有多种可能的情况。故被告在右上肺占位病变性质的鉴别诊断上存在不足；2、原告住院在医院多方检查仍然没有明确右上肺占位病变的性质，是手术探查或进一步检查，值得商榷，被告考虑右上肺癌可能，早期手术切除避免转移是正确的，但应当在手术前明确告知右上肺占位性病变的性质有多种可能。当术中冰冻病理检查结果不是癌症时，是否需要切除的问题，均应明确告知原告，让其有手术治疗或不愿手术治疗的选择权。被告有义务告知病人所有真实信息，以使病人在知情的基础上能够对拟采取的手术或治疗方法作出决定。故被告存在术前告知不细的不足；3、被告在右上肺部分切除术后，每天的液体引流量仍在100ml左右拔除，故被告因拔管过早存在过失。原告系农村户口，其提交单位证明、劳动合同、社保清单、银行清单、单位工商注册资料等以主张其在深圳居住一年以上且有固定收入，其主张工资标准为每月1500元。原告主张的被抚养人为长子杨某甲，1999年7月12日出生；次子杨某，2005年3月5日出生。非农业家庭户，由原告夫妻二人共同抚养。原审认为，依据相关法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据相关鉴定意见，结合实际案情，被告对原告的右上肺占位性病变在肺癌与肺结核的鉴别诊断方面不够严谨，分析不够细致；被告未在“手术知情同意书”中明确告知原告右上肺占位病变性质有多种可能的情况；当术中检查结果不是癌症时，是否需要切除的问题，亦未明确告知原告。被告并未告知原告所有涉病真实信息，侵犯其知情权。并使原告丧失在知情的基础上决定手术治疗或不愿手术治疗的选择权；并且，被告在右上肺部分切除术后，胸腔引流管拔除过早。被告确存在上述过错行为。现原告经鉴定已造成七级伤残，存在损害后果。该损害后果与被告的医疗过错行为之间存在一定的因果关系。但同时，原告现有的损害后果，主要系由于其自身疾病发展的结果。故法院根据致害原因力大小并结合本案实际案情，酌定被告作为医疗机构对原告因此造成的损失承担20％的赔偿责任。原告因此产生的损失，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行计算，包括：1、残疾赔偿金。原告虽系农村户口，但根据原告提交的单位证明、劳动合同、社保清单、银行清单、单位工商注册资料等等，已形成证据链，原告主张事发前在深圳连续居住一年以上且有固定收入，符合法律规定，法院予以支持。故原告主张按照2011年度深圳地区城镇居民人均可支配收入32380.86元／年计算残疾赔偿金，符合法律规定，法院予以支持。经计算，本案残疾赔偿金为259046.88元（32380.86×20×40％）；2、被抚养人生活费。根据原告提交的户口本等，法院确认原告的被抚养人为其长子杨某甲、杨洋，届时分别年满8周岁、3周岁，原告主张长子的被抚养年限按8年计算，符合法律规定；原告次子的被抚养年限应为15周岁。在计算被抚养人生活费时应扣除其母亲应承担的份额。被抚养人均为非农业户口，应按照深圳城镇居民人均消费性支出22806.54元／年计算为104910.08元（22806.54×（8＋15）×40％÷2】；3、医疗费。原告主张医疗费29622.3元，有相关票据予以佐证，法院予以确认；4、误工费。根据原告的实际伤情，原告主张误工时间为住院期间（31天）及出院后两个月，符合法律规定，法院予以支持。按照深圳地区最低工资标准1500元／月计算为4550元（1500÷30×（31＋60）】；5、住院伙食补助费。原告住院31天，原告主张按照每天40元的标准计算，符合法律规定，法院予以支持。故住院伙食补助费为1240元（31×40）；6、精神损害抚慰金。原告的身体因伤致残，其精神上已遭受一定的痛苦，被告应当支付精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金40000元，符合法律规定，法院予以确认。以上损失共计439369.26元。原告上述请求过高部分，法院不予支持。被告承担20％的赔偿责任，即向原告赔偿87873.85元（439369.26×20％）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、被告北京大学深圳医院应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨华87873.85元；二、驳回原告杨华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4478元（已由原告预交），由原告负担2000元，由被告负担2478元。上诉人杨华、北京大学深圳医院不服原审判决，均向本院提起上诉。上诉人杨华上诉称，请求撤销原审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求，由北京大学深圳医院负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：一、原审法院未查明本案事实，北大深圳医院对上诉人实施的医疗（手术）行为具有明显的违法违规性。对于上诉人所受到的损害依法应承担全部赔偿责任。1、当北大深圳医院在术前发现上诉人是疑似肺结核患者，应立即按卫生部颁布的《结核病预防控制工作规范》第一章第二条第3项第2目的规定，及时转诊到当地结核病防治专业机构进行确诊。而不是如同司法鉴定意见书分析说明部分第三条所说的那样通过什么病理诊断切除上诉人的肺组织来进行确诊。卫生部自决定将肺结核列为《传染病防治法》乙类传染病管理后，多次下发通知（卫办新发（2005）50号）要求各级医疗卫生单位要将肺结核病可疑者和肺结核病人转至结核病防治机构进行统一的检查确诊与治疗。为此世界卫生组织不仅有同样的要求，甚至在其提出的结核病控制策略中要求病人每次服药均要在医务人员的面视下服用D0TS；2、北大深圳医院的诊疗范围并不包括结核病科目，其给上诉人实施的医疗行为违反了《医疗机构管理条例》第27条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，属于超范围行医。经查阅《医疗机构诊疗科目名录》：结核病科目的代码为17，可见结核病科是独立的诊疗科目，而根据北大深圳医院提供的执业许可证，其诊疗范围并不包括结核病科，北大深圳医院原审时辩称的诊疗范围中有传染科，可以治疗结核病，该辩称是不能成立的，根据《诊疗科目名录》传染科属于独立的诊疗科目，其代码为16，共辖肠道、呼吸道传染病、肝炎等七个专业。故结核病科与传染科是独立不同的诊疗科目，两者之间不存在隶属或包含关系。基于上述事实与理由，北大深圳医院对上诉人实施的医疗行为是非法违规的，上诉人的七级伤残损害后果完全是北大深圳医院的医疗过错行为所导致。原审认定损害后果主要系上诉人自身疾病发展的结果，不符合本案的客观事实。依据《侵权责任法》第58条的规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定的；”故北大深圳医院应承担全部损害赔偿责任；二、原审判决中关于被抚养人生活费赔偿项目部分，其中被抚养人遗漏了上诉人的父母，同时计算方式及被抚养人的抚养年限均有误，请二审法院予以重新核定。另外原审判决对于鉴定费没有涉及，请二审法院一并予以处理。上诉人北京大学深圳医院上诉称，请求撤销原审判决，将案件发回重审或予以改判，本案诉讼费由杨华承担。事实与理由是：一、一审判决认定事实错误，上诉人的医疗行为与杨华目前的后果之间无因果关系，不应对其伤残承担赔偿责任。深圳市和广东省医学会的鉴定结论以及广东南天司法鉴定所的鉴定意见均认定上诉人的诊疗行为无过错，虽然提出了一些不足，但肯定了这些不足与杨华的伤残之间并无因果关系。法院应当引用客观科学的证据作为判决的依据，三个鉴定的鉴定结论一致，因此，应当作为法院判决的依据。原审判决认定杨华损害后果与上诉人的医疗过错行为之间存在一定因果关系，属于认定事实错误。杨华在到上诉人医院治疗前，已经前往两家医院检查诊治，在深圳市第二人民医院治疗后，已经排除肺结核可能，并建议杨华必要时需要手术治疗。三家鉴定机构均认定上诉人采取开胸手术是合理的，广东省医学会的鉴定结论更是直接指出“患者患有肺结核，在炎症肿块大于3cm，特别是无法与肿瘤鉴别的情况下，也主张手术”。深圳市医学会也指出在术中发现杨华病灶位于右上叶后段、下叶背段、局部与后胸壁粘连，肺裂不全的情况下，实施“右肺上叶切除、下叶背段楔形切除术”，将切除组织送病理检查是符合医疗常规的。因此，虽然杨华术前未能明确肺结核，但上诉人所采取的处理原则并无过错。杨华目前的七级伤残完全系其自身疾病治疗的需要，与上诉人诊疗行为无因果关系。本案例经市、省两级医学会鉴定均认定不属于医疗事故，按照广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见，本案判决应依照《民法通则》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定。根据侵权责任的四要素，医院的医疗过错行为应与患者的损害后果之间有直接因果关系，才应承担相应的赔偿责任。虽然指导意见中提出了“医疗事故技术鉴定结论认为医疗机构的医疗行为不构成医疗事故，但确认医疗机构的医疗行为存在不足、不当或者过失，如人民法院认定上述过错与医疗损害存在因果关系的，可直接判决医疗机构承担过错损害赔偿责任”。但本案已经广东南天司法鉴定所进行了因果关系鉴定，明确指出了“上述不足未造成杨华损伤后果”。法院在有客观科学的鉴定结论的情况下，应采用作为判决依据。三次鉴定对因果关系的鉴定结论完全一致，均认定不存在因果关系。因此，原审法院违背三次专业鉴定意见，认定上诉人的医疗行为与杨华的损害后果有因果关系错误；二、一审判决费用不合理。如前所述，一审判决认定事实错误，在上诉人的诊疗行为与杨华的损害后果无因果关系的情况下，判决上诉人对杨华的全部损失承担20％的赔偿责任不合理。杨华的损害后果完全系其自身疾病治疗的需要。因此，伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金均不应由上诉人承担。医疗费、误工费、住院伙食补助费也是其治疗自身疾病所需，应由其自身承担。即便可以认定上诉人的诊疗行为扩大了杨华的损失，也应在查明事实的情况下，在上诉人的过错程度范围内承担因上诉人过错而扩大的损失部分，而不应该是承担全部损失的20％。同时，本案经三次鉴定，两次医学会鉴定上诉人均预交了鉴定费用，在判决书中未予以认定处理。两次鉴定均鉴定为不是医疗事故，按照规定应当由杨华承担，应从赔偿总额中扣除。经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。上诉人杨华原审时的诉讼请求为：1、残疾赔偿金259046.88元；2、被抚养人生活费396832元；3、医疗费29622.3元；4、误工费6275.86元；5、住院伙食补助费1240元；6、精神损害抚慰金40000元；7、被告承担本案诉讼费、鉴定费。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。针对北大深圳医院对杨华因咳嗽、咳痰症状的诊断及实施右肺叶切除手术等一系列的治疗行为是否属于医疗事故，经深圳市医学会进行技术鉴定及广东省医学会复核鉴定，虽然均认定本案不属于医疗事故，但认为北大深圳医院对杨华的右上肺占位性病变在肺癌与肺结核的鉴别诊断方面不够严谨，对于影像学的动态改变以及支气管镜提示双侧的形态改变分析不够细致；在未能明确诊断的复杂情况下，未进行多学科会诊；病理检查结论提示肺结核病后，也未组织结核病专家会诊；在“手术知情同意书”中没有明确告知右上肺占位病变性质存在多种可能；当术中检查结果不是癌症时，是否需要切除亦未明确告知。致使杨华丧失了在了解本身病情的基础上决定是否进行手术治疗的选择权；同时，北大深圳医院在右上肺部分切除术后，存在胸腔引流管拔除过早的情形。广东南天司法鉴定所鉴定后亦认为，北大深圳医院存在术前告知不细的不足和术后拔管过早的过失。因此，由于北大深圳医院确实存在上述不足和过失，该不足和过失行为与杨华的损害后果之间存在一定因果关系。根据患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任的相关规定，故北大深圳医院应对杨华的损害后果承担相应的赔偿责任。但由于杨华现有的损害后果主要是因其自身疾病所导致，故根据致害原因力的大小并结合本案实际，原审酌定由北大深圳医院对杨华的涉案损失承担20%的赔偿责任，既符合法律规定，也合乎情理，本院予以维持。北大深圳医院认为其医疗行为与杨华目前的损害之间没有因果关系，无需承担赔偿责任的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。杨华认为北大深圳医院对其实施的医疗行为系非法违规行为，所有损害后果均是北大深圳医院的医疗过错行为所导致，主张应由北大深圳医院承担全部赔偿责任的上诉意见，缺乏时和法律依据，本院不予支持。关于杨华上诉主张的有关其父母为被抚养人的生活费问题，因杨华在原审中未提出该项诉求，故对杨华的该上诉意见，本院不予支持。关于鉴定费问题，因两上诉人在二审期间也未提交相应的票据证明其主张，故两上诉人可就该问题另行解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4478元，由杨华和北大深圳医院各负担2239元（杨华和北大深圳医院各多预交的上诉费2239元，予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长  郭勇忠审 判 员  李君贤代理审判员  刘 燕二〇一三年三月七日书 记 员  林楚娟