辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终1871号上诉人(原审被告):王兴树,男,1955年1月16日生,汉族,农民,住兴城市。委托诉讼代理人:王慧妍,兴城市永宁法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)∶张丽英,女,1978年11月12日生,汉族,农民,兴城市号。委托诉讼代理人:涂鹏,辽宁百维律师事务所律师。上诉人王兴树因与被上诉人张丽英建设工程施工合同纠纷一案,不服兴城市人民法院(2020)辽1481民初1389号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王兴树上诉请求:1、请求二审人民法院依法撤销兴城市人民法院(2020)辽1481民初1389号民事判决书并予以改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由张丽英承担。事实和理由:原审判决认定事实不清、认定口头协议无效错误。双方虽没有签订书面合同,但双方协商达成的口头合同符合法律规定,依法受法律保护,应认定其合法有效。张丽英所建房屋存在严重质量问题,王兴树不是不给张丽英建房款,而是张丽英不仅违反前房檐“前齐上平”的约定,而且所建房屋存在严重的质量问题。张丽英为王兴树所建的房屋前后主体墙倾斜,建房所用的彩钢瓦、空心砖均为残次品,更为严重的是,烟囱漏水,“白虎探头”,经与张丽英多次协商,张丽英承诺重新修建,但承诺后没有履行,王兴树因房屋质量问题多次报警,可问题始终没有得到解决。张丽英能依约把所建房屋的质量问题解决,王兴树自然会给付建房款。另建房款中应扣除3,600.00元门窗款。双方约定:张丽英包工包料建房,建房78平米,门窗户壁一包在内,价格为37,500.00元。门窗是王兴树自已安装。原审法院判决应认定3,600.00元门窗款在37,500。00元中扣除,可原审法院却以张丽英不认可为由而不予认定,该认定显然错误。另外,原审法院认定已全部完工错误。王兴树强烈要求对该涉案房屋申请质量鉴定。综上所述,均有证据证实,原审法院判决认定事实不清,判决错误,显失公平公正。张丽英答辩称,一审判决事实认定清楚,王兴树所谓“前齐上平”的约定,仅是其不愿意支付建房费用的一个借口。一审法官本着认真负责的态度,亲临房屋现场进行了查看。在严格审查本案证据,准确认定事实的基础上,判决王兴树支付建房款完全正确。关于王兴树诉称的房屋质量问题,本案于2020年4月4日立案,2011年6月18日做出判决,在长达一年多的时间内基本上都是王兴树申请进行质量鉴定,最后却因鉴定费的问题导致被退卷,所以王兴树在二审中要求鉴定无事实依据。关于王兴树所称扣除门窗挂壁的费用问题,系王兴树在张丽英建房过程中约定由其自费安装,并且因为是政府补贴建房,王兴树为了通过验收后再贴瓷砖装修,故双方当初约定的价格并不包括门窗及外墙壁的费用。综上,请求维持原判。张丽英向一审法院起诉称:判决王兴树支付建房款37,500.00元并承担诉讼费。事实和理由:2019年6月,张丽英与王兴树达成口头协议,约定由张丽英为王兴树重新建造新房一栋,包工包料,拆除旧房,工程款每平方米500.00元。建完后支付。张丽英于同年8月向王兴树交付了新房,建筑面积为82平方米。王兴树对新房验收合格并入住,张丽英要求王兴树支付工程款。一审法院查明事实:2019年6月,经王英树之子王玉亮介绍,张丽英与王兴树认识,由张丽英为王兴树建房,包工包料。张丽英称,房屋长13.15米,宽6.34米,王兴树称,房屋的长13米多点,宽6米。王玉亮证实,当时约定60平方米是30,000.00元,超18平方米给9,000.00元,当时约定的标准是房子和东边两边一平,房屋主体工程完工,应当由张丽英建的工程基本建完了,就差前脸的砖没有粘,张丽英少要1,000.00元,就是38,000.00元。2019年8月,张丽英将建成的房屋交付王兴树使用。在使用过程中,王兴树称房屋的东侧烟筒漏水。又查明,在王兴树建房时,其现在居住的东边邻居和西边邻居的房屋没有建设,系在王兴树房屋建成后修建。经过对房屋现场实地查看,王兴树的房屋与东边邻居和西边邻居的房屋在房屋的高度和前房房檐的高度均不相一致,房屋的宽度也不一致。王兴树房屋的门窗,系由王兴树个人安装,费用3,600.00元,王兴树称,应当由张丽英从工程款中扣除。张丽英称,建房不包括门窗费用。在诉讼过程中,王兴树申请对房屋工程质量是否合格进行司法鉴定,2021年5月31日,锦州建安建筑工程检测有限公司以鉴定费问题未能达成一致意见为由,作出退卷处理。在2021年6月15日庭审时,王兴树明确表示不再申请继续进行司法鉴定。原审法院认为,张丽英为王兴树建设房屋的事实存在,双方虽然没有签订书面合同,但张丽英已完成房屋的建设并交付王兴树使用。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”,第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式”,因张丽英与王兴树未签订书面施工合同,违反了法律规定,依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。因此,张丽英与王兴树之间就本案诉争的房屋达成的口头协议无效。但由于本案诉争的房屋已施工完毕且王兴树已入住,因此,王兴树应当支付给张丽英工程款。工程款的计算方式,依照王兴树和张丽英之间的口头约定,每平方米500.00元,诉争房屋的面积,依照王兴树的陈述是78平方米,工程款总计39,000.00元。但张丽英只主张37,500.00元,是张丽英依法行使权利且不侵害王兴树的利益,因此,王兴树支付给张丽英的工程为37500元。对王兴树称诉争房屋的门和窗户系王兴树自己安装,此费用应当从工程款中扣除的诉讼主张,依照王玉亮的证言,应当由张丽英负责施工的工程基本全部做完,只差房屋的前脸瓷砖没有粘,张丽英少要1,000.00元,因此,本院对王兴树以房屋的门和窗户系自已安装为由,此款应当从工程款中扣除的诉讼主张,本院不予支持。对王兴树提出的诉争房屋存在质量问题和其他违反民风民俗问题,即烟筒漏水,诉争房屋与东邻和西邻现在的房屋未能达到前齐上平,从而造成白虎探头,王兴树拒付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定,“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”,王兴树已入住诉争的房屋,现以房屋存在质量为由拒付工程款的诉讼主张,本院不予支持,但是,如果房屋确实存在需要维修等质量问题,可依照国家规定,在工程质量保修期内,由张丽英对诉争的房屋予以维修并承担维修费用。鉴于维修费用在诉讼时没有发生,对以后发生的维修费用,当事人可另诉处理。对王兴树称诉争房屋与东邻和西邻现在建成的房屋未能达到前齐上平,造成白虎探头,因王兴树建设的房屋在先,其东邻和西邻建设房屋在后,王兴树以此为由拒绝支付工程款与法无据,本院不予支持,对王兴树所称的白虎探头,系一种民俗,法律没有作出明确规定,王兴树以此为由拒绝支付工程款与法无据,本院对王兴树的诉讼主张,不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条,第七百八十八条规定,判决如下:王兴树于本判决发生法律效力之日起十日内给付张丽英工程款37,500.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费369.00元,张丽英已预交,由王兴树负担,张丽英交纳的369.00元,应予退还。本院经审理查明,双方约定王兴树的房屋建成后与王兴树东邻的东邻房屋高度一致,但张丽英为王兴树所建房屋高度不符合约定。其他事实与一审基本一致。本院认为,张丽英为王兴树建房事实清楚,证据充分,当事人没有异议,本院予以认定。张丽英主张建房款的条件是所建房屋必须符合约定,因张丽英所建房屋高度不符合约定,直接导致王兴树房屋低于其西邻房屋,形成西高东低的违反民俗情形,故,张丽英在没有完成约定施工任务的情况下,无权主张王兴树支付建房款。综上,王兴树的上诉理由有事实根据,原审判决认定事实有误,适用法律错误,应予纠正,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:一、撤销兴城市人民法院(2020)辽1481民初1389号民事判决;二、驳回张丽英的诉讼请求。一审案件受理费369.00元、二审案件受理费500.00元,合计869.00元,由张丽英负担。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  刘亚伟审判员  郭逸群二〇二一年十月十二日书记员  岳欣彤