北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）二中民终字第16913号上诉人（原审原告）湖南六建机电安装有限责任公司，住湖南省长沙市天心区劳动西路****。法定代表人刘录音，董事长。委托代理人伍大生，北京市常鸿律师事务所律师。委托代理人张先友，男，1969年6月7日出生。被上诉人（原审被告）中国建筑装饰集团有限公司，住，住北京市海淀区三里河路**/div>法定代表人田厚春，董事长。委托代理人卢小传，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人湖南六建机电安装有限责任公司（以下简称湖南六建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第4310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2013年1月，湖南六建起诉至原审法院称：2007年9月26日，中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中装公司）与北京市天工房地产开发有限责任公司（以下简称天工房地产公司）签订了北京市西城区（原宣武区）核桃园小区住宅楼工程总包合同。2007年11月1日，中装公司与我公司签订《建筑安装工程施工合同》，将其承包工程的水电安装工程分包给我公司。合同签订后，我公司积极履行合同义务，及时组织人员到达施工现场开展施工作业，采购施工所需要的材料，与总包项目部、监理、业主等单位沟通解决合同执行过程中存在的问题。2008年10月15日，包括我公司所施工工程在内的全部工程经竣工验收合格后交付业主方天工房地产公司投入使用，此后在工程的保修期间我公司也履行了工程的维保责任，但中装公司未能按合同约定付款。2010年1月29日在我公司的多次催促下，中装公司办理了《结算书》，根据结算内容，双方确认结算金额为1200万元，至2010年1月29日，中装公司支付了580万元，扣除往来及税金，中装公司还应支付我公司工程款620万元。此后，中装公司分别于2010年1月付款80万元，2011年1月付款90万元，余款450万元经催要至今未付。故我公司诉至法院，请求判决中装公司立即支付拖欠我公司的工程款450万元及逾期付款的违约金553219元，合计5053219元。中装公司辩称：我公司不同意湖南六建的诉讼请求。1、我公司与湖南六建公司之间没有签订施工合同，也没有签订过所谓的结算书，不存在任何合同关系。所谓的项目部印章根本没有任何证据证明其真实性，合同不可能如此儿戏，随便刻一个萝卜章盖上就成立生效。而所谓的两个签字人，宁强已经由我公司出具的证据证明其身份是山东永泉建筑安装劳务有限公司（以下简称山东永泉公司）的代表，李润国已经查明是中城建第五工程局的项目经理，这两个人从始至终从未与我公司建立过劳动关系，这个从我公司提交的2008年度的社保底档上也可以清晰的证明。2、我公司将诉争施工内容分包给了山东永泉公司，双方已经结算完毕，我公司向山东永泉公司付清了全部分包工程款，山东永泉公司已经向我公司出具了相应分包款的发票。湖南六建公司所提交的其与宁强达成的还款协议也印证了这个事实，正是在我公司已经将分包工程款全额支付山东永泉公司的背景之下，宁强作为山东永泉公司代表才会与张先友签订这样一份还款协议，同意由其承担还款义务。我公司没有理由因为同一项工程向两个单位重复付款，于情于理于法都不通。3、湖南六建公司前期已经从其实际合同相对方收款750万元并出具发票，如此大额的款项收付行为，却不是我公司支付的，湖南六建公司应当知道我公司不是其合同相对方。4、目前的还款义务人是宁强，湖南六建公司是有明确的债务追偿对象的。根据湖南六建公司与宁强所签订的《还款协议》，付款义务人已明确变更为宁强，湖南六建公司对此也予以认可，本案关于付款义务人的争执没有意义。综上，湖南六建公司只是在发现原有债务人付款出现困难时，因为我公司是大型国企、资金实力强，故而将我公司作为追讨对象。这样的债权主张方式是不真实的、不诚信的，湖南六建公司有自己的追讨对象和追讨途径，且已经收回了大部分的款项，理应向其真实的债务人继续追讨，请法院依法驳回湖南六建公司的全部诉讼请求。原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，湖南六建公司持有中装公司核桃园小区住宅楼工程项目经理部签章的《建筑安装工程施工合同》、《结算书》及还款协议等向中装公司主张工程款，中装公司否认与湖南六建公司存在分包合同关系，且对《建筑安装工程施工合同》及《结算书》的真实性提出异议，并主张还款协议的签订证明了宁强是给付工程款450万元的债务人。为此，湖南六建公司需证明施工合同及结算书的真实性或其与中装公司实际履行了施工合同。结合双方的陈述及提交的证据，法院认为，本案的争议焦点是：第一、中装公司是否将涉案工程分包给湖南六建公司，是否与湖南六建公司存在分包合同关系。从湖南六建公司提交的《建筑安装工程施工合同》及《结算单》来看，首先，两份文件中装公司的签章均不是依法备案的合同章；其次，代表中装公司的李润国、宁强的身份存在争议。湖南六建公司认为李润国系中装公司项目部经理，并提交证人证言和项目实施建议书、现场通联等文件予以证明，但在项目实施建议书、现场通联上也没有中装公司备案合同章进行确认，且证人的证言也均不能直接证明宁强、李润国系中装公司的代理人。中装公司主张李润国、宁强均不是其公司员工，并提交了山东永泉公司的法人授权委托书用以证明宁强是山东永泉公司的施工代表。同时，中装公司还提交了其与山东永泉公司的分包工程结算书及付款发票，可以证明中装公司就核桃园小区住宅楼的水电安装、暖通、消防、弱电等机电工程的施工款项已支付完毕。湖南六建公司施工的涉案工程系中装公司分包给山东永泉公司工程中的部分工程，与中装公司之间未形成分包合同关系，同时，湖南六建公司也未能举证证明其与中装公司实际履行了《建筑安装工程施工合同》。综上，依据现有证据不能认定宁强、李润国系代表中装公司与湖南六建公司签订《建筑安装工程施工合同》、《结算书》以及双方之间存在分包合同关系并实际履行了分包合同。第二、中装公司是否负有付款义务。中装公司认可湖南六建公司对涉案工程进行了施工，主张山东永泉公司作为工程分包单位是付款义务人，但湖南六建公司提交的其与宁强所签订的还款协议形成了债务的转移，明确了宁强是实际付款义务人，对此，本院认为，湖南六建公司与宁强签订的还款协议，是双方的真实意思表示，从还款协议书的行文来看：“甲方宁强自愿承担中建装饰工程有限公司因核桃园小区住宅楼工程所欠乙方湖南六建机电安装有限责任公司（委托人张先友）工程款620万元整，经甲、乙双方友好协商，对甲方分期向乙方还款计划达成如下协议……另甲方将其在北京望京的房产抵押给乙方，作为还款的保证，届时到2013年1月28日后，如果甲方不能履行还款协议，乙方有权力将甲方的房产出售用于偿还债务，在甲方完成所有还款后，解除甲方的房产抵押。”湖南六建公司应当知晓协议的签订明确了债务的承担人是宁强，且宁强用房产提供了担保。而该协议书中，甲方签字的是宁强本人，并无中装公司的确认，故湖南六建公司所述宁强代表中装公司签订的还款协议与事实不符，中装公司不是付款义务人。综上所述，现湖南六建公司以其对涉案工程进行了施工与中装公司存在分包合同关系请求中装公司支付剩余工程款的诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。据此，原审法院于2013年10月判决：驳回湖南六建公司的诉讼请求。判决后，湖南六建公司不服，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决，支持其全部诉讼请求。其上诉理由为：一、原判事实认定错误。1、中装公司与天工房地产公司签订两份大包合同，我公司所施工部分属于前一份总包合同的范围，而不是属于后一份合同范围。2、原判决认定宁强为山东永泉公司的代理人，但山东永泉公司为宁强出具委托书的时间为2008年4月17日，我公司与中装公司签订合同时间为2007年11月1日，此授权书的真实性我公司不认可，即便存在也与本案无关联性。3、中装公司与山东永泉公司所签《分包工程结算书》不能作为认定本案事实的依据，没有证据证明山东永泉公司参与了本案工程的施工，结算书没有双方单位的任何签章，也没有结算时间，显然为诉讼需要制作的虚假证据。中装公司未提交作为结算依据的合同及洽商记录、工程变更通知、现场签证单等，结算书上的签字人王萍、宁强均未到庭，不能认定是其二人所写。4、原判决认定我公司施工工程系中装公司分包给山东永泉公司工程中的部分工程，认定错误。二、我公司主张本案构成表见代理，李润国、宁强以项目部名义实施的行为，使我公司有理由相信其系中装公司授权之行为。三、原判决对于《还款协议》的认定断章取义，还款协议首先明确欠款人是中装公司，而不是宁强，其次表明宁强属于自愿还款。因还款协议没有明示放弃要求中装公司支付工程款，故不产生债权移转的后果。中装公司同意原审判决。经审理查明：湖南六建公司主张其与中装公司之间形成承发包合同关系，其已依约履行合同义务，中装公司应当依据结算书支付欠付的工程款。为此，湖南六建公司提交如下证据：一、落款时间为2007年11月1日的《建筑安装工程施工合同》。该合同甲方名称为中装公司，乙方名称为湖南六建公司，合同约定：工程名称为核桃园小区住宅楼工程，工程地点为宣武区核桃园西街36号，承包范围为马建国际建筑设计顾问有限公司各专业施工蓝图、北京弘高工程设计有限公司给排水、电气相关蓝图及相关专业需深化设计部分。具体为给排水、中水、采暖全部工作内容（不包括住户内卫生洁具供应及安装），弱电随二次结构预留预埋，电气做到户箱。人防不包括地下室人防门供应及安装。工期75天（2007年10月25日至2008年1月8日），合同价采用固定总价形式，合同价款为9440558元（不含消防工程款1042479元）。甲方驻工地总代表为李润国，甲方所有文件经甲方工地总代表签署并加盖甲方项目经理部公章后方有效。乙方驻工地项目经理为张先友。合同落款处承包方为中装公司，加盖印章为中装公司核桃园小区住宅楼工程项目经理部的圆形签章，委托人处签署有李润国名字；分包方为湖南六建公司，加盖印章为湖南六建公司公章，委托人处签署有张先友名字。二、落款时间为2010年2月5日的《结算书》，该结算书中甲方仍为中装公司，乙方为湖南六建公司，结算书约定：甲方与乙方签订施工合同，由乙方承担核桃园小区住宅楼工程的水电安装工程，包括后增加的消防工程由乙方组织施工并验收合格，该工程于2008年10月15日竣工验收并交付业主使用。乙方于2009年6月报送主要工程量经双方核对确认，经双方协商，确认乙方结算金额为1200万元，至2010年1月29日，甲方已支付乙方工程款580万元，尚欠620万元未付，甲方应在本结算书生效后5日内，与乙方签订还款协议并按协议支付欠付工程款620万元。结算书落款处承包方为中装公司，加盖印章为中装公司核桃园小区住宅楼工程项目经理部的长方形签章，签章上有“此章不得用于签订任何经济合同”的字样。委托人处签署有宁强名字；分包方为湖南六建公司，加盖印章为湖南六建公司公章，该印章也与《建筑安装工程施工合同》上加盖的印章不一致。委托人处签署有张先友名字。三、落款时间为2010年2月6日的《还款协议》，甲方宁强，乙方张先友。协议内容为：甲方宁强自愿承担中装公司因核桃园小区住宅楼工程所欠湖南六建公司（委托人张先友）工程款620万元，经双方友好协商，对甲方分期向乙方还款达成如下协议：甲方于2010年2月10日前付100万元，2011年1月28日前付不少于100万元，2012年1月18日前付不少于200万元，2013年1月28日前向乙方付完剩余欠款。另甲方将其在望京的房产抵押给乙方，作为还款的保证。协议书落款处甲方签字为宁强，乙方签字为张先友。四、李润国证言。李润国到庭作证称：其系中装公司核桃园项目的项目经理，湖南六建公司系该工程的水电分包单位，《建筑安装工程施工合同》上甲方委托代理人签字系其所签。其在庭审中亦承认其并非中装公司员工，其注册项目经理的单位是中城建第五工程局，其系宁强招聘过来与项目部签订的劳动合同。其认为宁强系中装公司副总经理，但对于中装公司的董事长及项目预算员等均称不知道。五、杨太山证言。证人杨×到庭接受质询，其书面证言称其系中装公司核桃园项目经理部总工，宁强为项目部指挥长，李润国为项目经理，湖南六建公司为水电工程的施工单位。六、房栓琴证言。房栓琴系工程发包方天工房地产公司的工作人员，其到庭作证称：李润国系中装公司项目经理，宁强系中装公司管理人员，水电工程是湖南六建公司所施工。其在庭审中也认可没有见到中装公司确认李润国身份的文件，不了解湖南六建公司之外的其余分包情况。七、穆怀晶证言。穆怀晶系北京北辰工程建设监理有限公司监理工程师，其到庭作证称：李润国为中装公司核桃园小区工程项目部经理，水电工程是湖南六建公司所施工。其在庭审中也认可没有见到中装公司确认李润国身份的文件，不了解湖南六建公司之外的其余分包情况。八、（2008）宣民初字第4222号民事调解书，盛隆电气集团有限公司证明、《定作承揽合同》及附件，中大空调集团有限公司证明、《供应合同》及附件，上海熊猫机械（集团）有限公司北京分公司《买卖合同》及附件，北京丽都物业管理有限公司锦上国际公寓管理处证明。上述材料证明核桃园小区住宅楼工程中的水电工程由湖南六建公司施工。九、中建装饰核桃园工程项目部组织机构、项目实施建议书、现场通联单，上述文件中均记载宁强为中装公司核桃园小区项目经理部总指挥长，李润国为项目经理，且文件中均加盖有中装公司核桃园小区住宅楼工程项目部方形印章。十、电气防火检测报、现场签证单、个人参保的情况表均证明湖南六建公司系水电分包单位。十一、预算书、2009年12月18日汇总情况和情况说明、函件等，证明中装公司核桃园小区住宅楼工程项目部方形印章在工程开始时即被投入使用，与业主单位进行工程决算及日常工作联系中均在使用不是个人私刻的。十二、湖南六建公司确认已付工程款为750万元。湖南六建公司称其中商业承兑汇票支付1笔，支票付款9笔。4笔支票付款人为北京博宏盛伟业科技有限公司，1笔为中装公司支付，其余付款人记不清楚。湖南六建公司就其所述未能提交付款票据或记账凭证等为证。关于其所述中装公司曾以支票方式支付其工程款一节，未能提交证据证明，其曾在原审法院审理期间申请调取北京晓舟盛源商贸有限公司入账情况，后撤回申请。中装公司否认与湖南六建公司之间存在直接的承发包合同关系。中装公司首先否认湖南六建公司所提交的《建筑安装工程施工合同》以及《结算书》上加盖的印章为中装公司的印章，也否认湖南六建公司提交的其他文件上的方形印章系中装公司印章。其次也否认李润国、宁强系中装公司的职工，否认向湖南六建公司支付过工程款。同时中装公司认可其系核桃园小区住宅楼工程的承包商，称其将该工程中水电安装、暖通、消防、弱电等机电工程分包给了山东永泉公司，并已足额支付了分包工程款。为此，中装公司提交如下证据：一、落款时间为2007年9月26日的《核桃园小区住宅楼工程工程施工合同书》，该合同甲方为天工房地产公司，乙方为中装公司。合同约定：乙方承包甲方核桃园小区住宅楼工程，承包范围为马建国际建筑设计顾问有限公司各专业施工蓝图的所有工作内容，北京弘高工程设计有限公司相关蓝图，包括相关专业需要深化设计部分。开工日期为2007年10月1日，竣工日期为2008年1月8日。工程价款采用固定总价方式，合同价款为25989245元。乙方驻工地总代表为王萍。该合同落款处发包方为天工房地产公司，加盖天工房地产公司公章，法定代表人处盖印成卫文印；承包方为中装公司，加盖中装公司印章，法定代表人处盖印郜烈阳印，旁边有杨民签字。二、落款时间为2007年的《核桃园小区住宅楼工程精装修工程施工合同》，该合同甲方亦为天工房地产公司，乙方亦为中装公司。合同约定：工程名称为核桃园小区住宅楼精装修工程，工程内容和承包范围为马建国际建筑设计顾问有限公司、北京弘高工程设计有限公司相关蓝图；包括相关专业需深化设计部分的工作内容。定案图纸编号汇编成册由甲方、乙方共同确认后，作为合同附件，供竣工验收、洽商、变更界定之用。开工日期为2008年2月18日，竣工日期为2008年6月30日。工程采用固定总价方式，合同价款为29999900元。乙方驻工地项目经理为王萍。该合同落款处发包方为天工房地产公司，加盖天工房地产公司公章；承包方为中装公司，加盖中装公司印章，委托代理人处有周东签字。三、留存于中装公司处的《法人授权委托书》，该委托书系山东永泉公司于2008年4月17日出具，内容为：兹授权宁强同志为我方代理人，负责核桃园小区内装饰工程合同签定及施工、结算事宜。四、《分包工程结算书》，内容如下：分包单位为山东永泉公司；分包项目核桃园小区住宅楼项目水电安装、暖通、消防、弱电等机电工程；合同价款1556万元；工程结算款为17110146.79元。备注部分注明，本结算书内容包括马建国际建筑设计顾问有限公司各专业施工蓝图、北京弘高工程设计有限公司给排水、电气相关专业深化设计部分。具体为给排水、中水、采暖、消防等全部工作内容（包括二次改造工程），弱电随二次结构完成。该结算书落款处项目商务经理签字为王萍，项目经理签字为贾志群；分包负责人签字为宁强。五、自2008年5月至2009年6月止，中装公司以支票或网银转账形式向山东永泉公司支付工程款17110146.79元，中装公司提交转账记录或支票存根为证，山东永泉公司为中装公司付款开具12张与付款相对应的发票，发票金额共计17110146.79元。六、中装公司社会保险缴费基数汇总表及基数采集表，表中没有李润国、宁强名字，中装公司以此证明李润国、宁强并非中装公司职工。另查，在二审法院审理期间，湖南六建公司认可其向法庭提交的加盖有中装公司核桃园小区项目部印章的文件并非中装公司有效印章盖印，李润国、宁强非中装公司员工。但称中装公司系核桃园小区项目的总包单位，宁强、李润国持有中装公司项目部印章，且以中装公司项目部名义实施法律行为，其行为应构成表见代理。双方当事人均确认无法联系到宁强。以上事实，有上面所列各项证据材料、证人证言及双方当事人陈述在案佐证。本院认为：湖南六建公司以《建筑安装工程施工合同》、《结算书》、《还款协议》等证据为依据，主张其已经完成了核桃园小区住宅楼工程中的水电分包部分，承发包双方对工程总价进行了结算，发包方应当给付欠付工程款，其诉讼主张合同依据充分，本应得到支持。但湖南六建公司以中装公司为合同相对方提起诉讼，主张中装公司承担付款义务。中装公司则否认其系湖南六建公司的合同相对方，双方就此产生争议。因此，中装公司是否为湖南六建公司合同相对方是本案的主要争议焦点。湖南六建公司就此争议焦点提出两个观点，第一个观点是刻印有“中装项目部”的圆形或方形章系中装公司有效公章，宁强、李润国的签字有权代表中装公司。第二个观点是刻印有“中装项目部”的印章以及宁强、李润国的签字均为无权代理，但宁强、李润国在中装公司所承包工程处公然以中装项目部的名义对外签约履约，其行为构成表见代理，其法律后果应由中装公司承担。关于湖南六建公司第一个观点。首先，湖南六建公司所提交的《建筑安装工程施工合同》、《结算书》上加盖的刻印有“中装项目部”的圆形或方形章均非中装公司公章或合同专用章，湖南六建公司对此也表示认可。其次，湖南六建公司未能向法庭提交证据证明中装公司认可刻印有“中装项目部”的圆形或方形章为中装公司有效合同章。再次，宁强、李润国均非中装公司职工，也非中装公司与天工房地产公司所签总包合同中约定的中装公司驻工地代表。最后，湖南六建公司未能提交证据证明宁强、李润国有权代理中装公司签订合同，湖南六建公司在二审中亦确认宁强、李润国系无权代理。因此，湖南六建公司主张刻印有“中装项目部”的圆形或方形章为中装公司有效印章，宁强、李润国有权代理的观点不能成立，原审法院驳回湖南六建公司该项诉讼理由正确，本院予以维持。关于湖南六建公司第二个观点。所谓表见代理，是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的情形下，行为人的行为构成表见代理。表见代理产生与有权代理同样的法律效果。“有理由相信”，可以理解为善意且无过失，即交易相对人尽到了审慎的注意义务，在认定行为人有代理权一节上没有过失。就本案而言，虽然宁强、李润国以中装公司项目部的名义对外签订合同，宁强、李润国二人也自称其为中装公司项目部总指挥长、项目经理。但湖南六建公司作为专业施工单位，应当知道《建筑安装工程施工合同》上加盖的印章应当为有效合同章，而不是项目部的印章，也应当知道能够代表公司签订合同的人员或者是单位的法定代表人或持有公司授权的委托代理人。宁强、李润国在《建筑安装工程施工合同》中装公司一方盖印刻印有“中装项目部”的圆形印章，湖南六建公司对此没有提出异议，也没有要求中装公司予以确认。对于宁强、李润国的身份及其是否有中装公司的授权，轻信表象而没有要求宁强、李润国出具证据证明。此后合同履行中，宁强、李润国所支付的款项均不是出自中装公司，湖南六建公司未能警觉。结算后签订的《还款协议》中，更出现“宁强自愿承担欠付工程款还款义务并以个人房产作为抵押”的不寻常现象。通过上述情形可以判断出湖南六建公司在求证所谓“中装项目部”是否是中装公司的外派机构以及宁强、李润国代理权的问题上没有尽到审慎的注意义务，存有轻信表象之过失，不能认定其“有理由相信”。因此，湖南六建公司上诉称本案构成表见代理，宁强、李润国之行为效力及于中装公司，证据不足，本院不予采信。本案的第二个争议焦点是中装公司应否向湖南六建公司支付工程款。从合同相对性来说，湖南六建公司以中装公司为其直接合同相对方而主张中装公司支付工程款，没有合同依据，本院不予支持。但中装公司系核桃园小区住宅楼项目的总包单位，湖南六建公司所施工工程属于中装公司所承包工程的范围内，湖南六建公司作为实际施工人可以依法超越合同相对性向总包方中装公司主张支付工程款，中装公司的支付范围应当在其欠付其下一级分包单位的数额内。从中装公司向法庭提交的证据来看，中装公司将包含湖南六建公司所施工工程在内的水电工程分包给了山东永泉公司，其已经与山东永泉公司进行了结算并足额支付了工程款。因此，中装公司没有欠付其下一级分包单位山东永泉公司之情节，湖南六建公司以实际施工人身份向中装公司主张支付工程款亦不能得到支持。综上，湖南六建公司以中装公司为被告提起给付工程款的诉讼，不能得到支持，其可向适当的合同相对方主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费47172元，由湖南六建机电安装有限责任公司负担（已交纳23586元，余款于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费47172元，由湖南六建机电安装有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 馨代理审判员  李俊晔代理审判员  张 洁二〇一三年十二月十八日书 记 员  杨晓婷