福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽06民终2924号上诉人（原审被告）：吴金口，又名吴金江，男，1980年10月20日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：林权勇，上海市中远蓝天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：佛山市定格陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇贺丰工业区南街自编7号。统一社会信用代码：914406043455018557。法定代表人：陈国辉，总经理。委托诉讼代理人：吴占成，福建星成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：万利（中国）有限公司，住所地福建省漳州市南靖高新技术产业园区。统一社会信用代码：91350600563361416T。法定代表人：黄炳南，董事长。委托诉讼代理人：詹俊忠，福建衡评律师事务所律师。委托诉讼代理人：林楸华，福建衡评律师事务所律师。原审第三人：上海乘信企业管理咨询有限公司，住所上海市闵行区光华路598号3幢A2039室。统一社会信用代码：91310112086245569R。法定代表人：季珉，总经理。吴金口向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回万利公司的全部诉讼请求。二、判令万利公司承担本案一审、二审的全部案件受理费用。事实与理由：一、《定格品牌产品经营协议书》（以下简称《经营协议书》）的签订主体、履行主体应为定格公司，原审法院认定吴金口为《经营协议书》签订、履行主体错误。1、在定格公司成立前，吴金口接受定格公司发起人陈国辉和乘信公司委托，与万利公司签订《经营协议书》应受法律保护，不能因定格公司未成立而被认定为无效。2、定格公司成立后，《经营协议书》的签订、履行主体为定格公司。首先，2015年7月，定格公司已经设立完成，定格公司发起人陈国辉和乘信公司，以及吴金口均认可吴金口代定格公司签订《经营协议书》这一事实。其次，定格公司成立后，从《经营协议书》履行的证据可证实万利公司对《经营协议书》的签订、履行主体为定格公司也予以认可。3、定格公司成立以后，《经营协议书》是由定格公司与万利公司之间实际履行。（1）万利公司与定格公司于2017年8月18日签订的《库存产品促销优惠活动确认协议书》可以明确得出定格公司与万利公司之间在履行《经营协议书》的约定。（2）万利公司的《对账单》体现的主体为定格公司与万利公司。（3）《排产通知单》，由定格公司向万利公司下单，再次证明《经营协议书》履行主体为定格公司与万利公司。（4）2018年1月12日，万利公司向定格公司发送律师函，认为定格公司未能兑现在国内建立150家“定格”品牌专卖店承诺，要求定格公司支付货款及仓库占用费。二、原审法院对事实认定过于片面，从而得出错误结论。1、吴金口汇入万利公司经办人吴泽松、洪秀玉个人账户货款中的2000000元，是吴金口借给定格公司的，并非汇给吴泽松、洪秀玉货款。原审法院认定吴金口汇款给万利公司的经办人吴泽松、洪秀玉的款项占吴金口、陈国辉汇款总额中的94.5%认定错误，《经营协议书》履行期间的货款往来有几千万元，而不是只有吴金口、陈国辉汇入的4464360元（其中2000000元是吴金口给定格公司的借款）。除了陈国辉汇款的2464360元汇款外，大量的汇款是定格公司在其他地区设立的经销店完成的，原审法院将吴金口汇款的4464360元认定为吴金口是《经营协议书》的履行主体错误。2、若吴金口是与万利公司签订、履行《经营协议书》的主体，他为何借款2000000元给定格公司、定格公司的法定代表人陈国辉为何会汇货款给万利公司；万利公司为何自2015年7月以后都与定格公司每月对账、接受定格公司的订单和排期单安排生产、和定格公司签订处理库存货物协议、给定格公司发律师函催要货款等等，都显示出原审法院认定吴金口个人与万利公司履行《经营协议书》无依据，不符合逻辑。3、原审法院对当事人的表述，理解错误，歪曲事实。吴金口和定格公司在庭审时，口头陈述和文字皆明确说明，吴金口和万利公司签订《经营协议书》时是受陈国辉委托，代理设立中的定格公司与万利公司签订协议，待定格公司设立后，再交由定格公司继续履行协议书。吴金口承认《经营协议书》上乙方落款处所签之名系吴金口书写，真实性没有异议，并没有表达是对签约、履约主体没有异议，但原审法院却以“双方当事人对2015年4月18日万利公司（甲方）与吴金口（乙方）签订《经营协议书》没有异议。因此，涉案合同签订主体、履行主体为万利公司和吴金口。”认定吴金口是《经营协议书》的签订和履约主体，明显错误。4、原审以《经营协议书》中的“乙方（吴金口）承诺三年内在国内市场上建立定格品牌产品销售专卖店150家”的这句约定，就发挥、引申为定格公司是吴金口承诺三年内在国内市场上建立定格品牌产品销售专卖店150家中的一家，定格公司受吴金口指派，参与销售具体业务，负责向万利公司提出要货计划，接受货物，每月与万利公司核对《对账单》等业务。定格公司是定格品牌产品销售专卖店的设立者，而非被设立的销售专卖店之一。原审法院的上述发挥和引申则毫无证据。三、定格公司作为合同主体，应依法承担合同权利义务，原审法院认定定格公司承担连带责任错误。1、吴金口与定格公司之间不构成法律上的混同。法律上的混同发生在公司与股东之间，以及关联公司之间。本案中的吴金口与定格公司并非关联公司，也并非股东关系，只是正常业务交往，无法成为构成混同的主体。两者之间如存在经济交往、财务关联，均属于正常业务交往过程的行为，不能因此认为任何两主体之间构成财务混同，而要求承担连带责任。2、原审法院认定定格公司承担连带责任，适用法律错误。承担连带责任须由当事人的约定或法律的规定。本案中，定格公司与吴金口、万利公司之间没有约定定格公司承担连带责任。定格公司也没有法律规定的承担连带责任的情形。3、定格公司并非债务加入、也并非对他人债务的自认，定格公司原本就是《经营协议书》签订、履行主体。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，定格公司与吴金口、万利公司未有任何合意债务加入，定格公司行为不符债务加入特征。定格公司也非对他人债务自认而承担责任，定格公司承担债务的前提系自身为《经营协议书》签订、履行主体，而应承担《经营协议书》的权利及义务，原审法院仅以定格公司自认债务判决其承担连带责任，却不顾定格公司承担债务的前提为《经营协议书》签订、履行主体，导致得出错误的结论。综上，请求撤销一审判决，改判支持吴金口的上诉主张。万利公司答辩称：本案《经营协议书》的签订和履行主体是吴金口而非定格公司，应当由吴金口承担本案尚欠货款的还款责任，定格公司系基于债的加入，自愿承担还款责任。1、不存在吴金口上诉状中所称“吴金口接受定格公司发起人陈国辉和乘信公司委托与万利公司签订《经营协议书》”，乘信公司并没有作为委托人委托吴金口签订合同。而所谓陈国辉委托吴金口签订合同，均是吴金口一人口头陈述，没有任何证据予以证明。吴金口提供《合作经营协议》欲证明乘信公司与陈国辉协议组建定格公司，但该协议签订时间为2015年6月26日，如果真如吴金口所说，那《合作经营协议》应该早于2015年4月23日签订，且《合作经营协议》约定的经营项目为“定格瓷砖全球销售与第三方贴牌”，定格公司更像是吴金口为履行本案合同而设立代理商。2、《经营协议书》签订后，实际履行主体也是吴金口而非定格公司。首先，从《经营协议书》签订之后至2017年4月1日，都是吴金口在向万利公司支付货款，定格公司从未从自己的账户向万利公司支付过货款。如果履行主体真的是定格公司，为何定格公司不自己向万利公司支付货款，而要通过吴金口个人账户进行支付。甚至于，吴金口完全可以在转账时备注“代定格公司支付货款”，但是其并没有，大部分写的是定格货款。其次，从《经营协议书》签订至2018年4月30日，大部分对账单上载明的是“截至……佛山定格吴金江欠我公司货款金额为……元”，万利公司对账的主体一直都是吴金口，而非定格公司。虽然对账单加盖了定格公司的财务章，但从吴金口将对账单作为证据提供这一行为可以证明，对账单实际是由吴金口所掌握，更符合定格公司系吴金口为履行本案《经营协议书》所设立，定格公司实际是在吴金口掌控之下。再者，《库存产品促销优惠活动确认协议书》与本案不存在关联性，不能以此认定该协议书是定格公司为履行本案《经营协议书》而与万利公司签订的，也没有证据证明该协议书所指的库存产品即是《经营协议书》所约定的产品。该份协议书不能证明定格公司是本案合同的履行主体。最后，万利公司向定格公司所发的律师函不能认定本案《经营协议书》的履行主体是定格公司。律师函所载部分内容与事实不符，吴金口才是合同的签订主体，该事实不会因为律师函而改变。律师函不能作为万利公司承认并选定定格公司是《经营协议书》签订、履行主体的依据。3、不存在吴金口上诉状所称“大量的汇款是定格公司在其他地区设立的经销店完成的……定格公司就在全国多个地方与商业伙伴签订合作合同，建立销售专卖店”等情况。事实上，无论是吴金口还是定格公司，都没有提供证据证明定格公司有签订合作合同建立销售专卖店，更没有所谓的销售专卖店给万利公司支付过货款。综上，一审判决正确，应予维持。定格公司同意吴金口的上诉请求及理由。上海乘信公司未发表意见。定格公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回万利公司的全部本诉请求，改判支持定格公司的全部反诉请求。二、判令万利公司承担本案一审、二审的本诉与反诉全部案件受理费。事实和理由:一、定格公司是本案《经营协议书》的签订主体、履行主体，吴金口仅是受当时拟设立中的定格公司的委托而签署《经营协议书》。1、以下证据足以直接证明定格公司是本案协议的签订主体、履约主体。万利公司向定格公司所发的催还欠款的《律师函》；万利公司与定格公司签订《库存产品促销优惠活动确认协议书》；从2015年5月开始由万利公司制作发送定格公司确认的每月《对账单》。2、吴金口仅是受拟设立中的定格公司的委托而签署本案协议，万利公司是已知、确认、同意吴金口是受托作为签字人签署本案《经营协议书》，且已选定定格公司作为其合同相对人，定格公司依法是本案协议的主体。3、定格公司依《经营协议书》直接向万利公司下单生产、提货、主张权利等的行为，充分证明定格公司始终将自己作为万利公司的唯一合同相对人。4、原审仅以《经营协议书》(含其附件)的签字人是吴金口、从吴金口账户支付了货款422万元及《经营协议书》约定“乙方自负盈亏，向甲方进货后所产生的所有经营与管理的全部费用均由乙方承担，而所产生的盈利或者亏损均归乙方”的表象为由，认定吴金口为《经营协议书》的主体，违背事实。5、在万利公司律师函中已确认定格公司是《经营协议书》的主体，且万利公司直接向定格公司主张《经营协议书》项下权利的情况下，原判居然将定格公司认定为是吴金口建立的“专卖店”，不仅违背事实，也违背常识、常理。原审认定定格公司是受吴金口“指派，参与营销具体业务，负责向万利公司提出要货计划，接收货物，核对结欠货款，每月与万利公司核对《对账单》等业务”，缺乏证据证实，应予撤销。二、原审认定并判决定格公司应对本案的全部债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据。1、原审认定万利公司被欠的货款数额是5936934.6元，并判决应偿还万利公司的数额也是5936934.6元，不符合《经营协议书》的约定。协议书第八条第2项约定，双方同意合同到期如无任何一方丧失合同履行能力的或因碰到不可抗拒因素无法继续履行的，本合同则自动延续五年，如有一方单方终止履行则视为违约，违约方按上一年度的货款回款额度的50%赔偿守约方。在本案的审理过程中，没有任何一方提出解除《经营协议书》，《经营协议书》也未被人民法院判决解除，至今仍在有效期，对万利公司仍有法律约束力。《经营协议书》第六条第2项约定，双方终止本协议后乙方应无条件在终止本协议后90天内向甲方结清全部借款(不能以货抵还)。除前引约定外，均无有其他任何提前终止《经营协议书》或者提前支付全部货款的约定。万利公司诉请支付的货款5936934.6元，实为《经营协议书》项下的全部货款，万利公司的该诉请要得以成立，须举证证明协议期限内双方一致同意提前终止，或者在协议到期后一方丧失履行能力的或因碰到不可抗拒因素无法继续履行，万利公司并未提供任何证据予以证明。因此，该诉请应予驳回，所谓逾期支付货款违约金的诉请也应一并予以驳回。2、原审认定并判决“定格公司应对本案吴金口的债务承担连带清偿责任”，违背事实，亦无事实与法律依据。《中华人民共和国民法总则》第178条第3款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。在本案中，无任何事实证明有连带责任的约定。原审以所谓“吴金口、定格公司在履行合同过程中故意造成业务、财务混同，无法区分吴金口债务与定格公司的债务”，认定并判决“定格公司应对本案吴金口的债务承担连带清偿责任”，严重违反了前引民法总则的规定，实为罔顾事实与无法律依据的认定与判决，依法应予撤销。三、万利公司在本案协议仍在有效期间数次违反约定，单方终止履行本案协议，已构成违约，应当承担违约责任。依据事实与法律，定格公司是《经营协议书》的主体，有权依据《经营协议书》约定，要求万利公司承担反诉诉请所述之责任。1.万利公司违反了《经营协议书》第八条第2项约定，单方终止履行合同(定格公司亦从未认可或接受此万利公司违约单方终止履行合同的行为)，其主要违约行为有：违反《经营协议书》第六条第7项，对定格公司2018年3月3日提出的《排产通知单》不按约定排产，表明万利公司已不再履行《经营协议书》，已构成《经营协议书》第八条第2项约定的“视为违约”情形，即万利公司已违约单方面终止履行合同。万利公司向定格公司发律师函，确认定格公司为本案协议的签订主体，并主张定格公司违约，要求定格公司限期支付所有货款等，表明其认可定格公司为本案协议的履行主体、责任承担主体，另一方面也已在行使只有《经营协议书》终止后的权利，亦即万利公司已明确表示，不再履行《经营协议书》。此万利公司的明确意思表示，再次构成《经营协议书》第八条第2项约定的“视为违约”情形，即万利公司已违约单方面终止履行合同。2.根据《经营协议书》第八条第2项约定，万利公司对上述违约行为应承担以2017年度回款额的50%支付赔偿款责任。本案《经营协议书》项下2017年度的回款额为16550604元，其50%即8275302元。定格公司是本案《经营协议书》的签约主体、履约主体，万利公司也已确认并选定定格公司作为其合同相对人。因此，定格公司有权依据《经营协议书》，要求万利公司对上述违约行为承担《经营协议书》第八条第2项约定的违约责任等。原审以定格公司不是本案《经营协议书》的主体，不是合同相对方，定格公司以《经营协议书》作为反诉依据，证据不足为由，判决驳回定格公司的反诉请求，违背上述事实，应予撤销，定格公司的反诉诉请应予支持。综上所述，从万利公司律师函、万利公司与定格公司双方对本案《经营协议书》项下交易的对账行为及对账单内容、双方签订有关促销优惠协议、双方直接向对方履行本案《经营协议书》的义务及向对方主张权利等事实，均足以证明定格公司是本案《经营协议书》的主体，吴金口不是《经营协议书》的主体。万利公司已知、认可、同意吴金口是受定格公司之托，代表定格公司作为签字人签署《经营协议书》，并且，万利公司已选定定格公司为《经营协议书》的相对人，因此，定格公司依法是本案《经营协议书》的主体。原审认定并判决应偿还万利公司的货款5396934.6元，严重违反《经营协议书》；万利公司无证据证明其要求支付上述货款符合《经营协议书》的约定，因此，原审判决偿还万利公司的货款5396934.6元，应予撤销，万利公司的本诉诉请应予驳回。原审认定并判决定格公司应对上述货款等承担连带清偿责任，违背事实，更违反法律规定，应予撤销。定格公司作为本案《经营协议书》的主体，有权依据《经营协议书》，要求万利公司对其违约单方面终止履行合同违约行为，承担定格公司反诉请求所述之责任。万利公司答辩称：定格公司所称的吴金口系代设立中的定格公司签订《经营协议书》不能成立。本案不存在代理行为，不论是有权代理还是无权代理。定格公司系自愿承担吴金口在本案中的债务，属于债的加入，而非以本案合同《经营协议书》主体的身份承担责任。定格公司既非本案合同的主体，无权依据本案合同提起反诉。理由如下：1、定格公司所称的吴金口系代设立中的定格公司签订《经营协议书》不能成立，定格公司不是本案《经营协议书》的签订主体。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，只有发起人有权为设立公司以自己的名义对外签订合同，本案中吴金口并非定格公司的发起人，无权以自己的名义为设立中的定格公司对外签订合同，且签订合同时定格公司都还尚不属于设立中，连设立的意思都还没有。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第二条、第一百六十一条之规定，民事法律行为是发生在民事主体之间，民事主体是指自然人及依法成立的法人、非法人组织，代理行为作为民事行为应发生在民事主体之间，本案中吴金口与万利公司签订协议时，定格公司尚未成立，不属于法律规定的民事主体范围，不属于《民法总则》第一百六十一条规定的可以通过代理人实施民事法律行为的民事主体，故本案不存在代理行为，不能适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定。2、定格公司不是本案合同的履行主体。如果真如定格公司所称，吴金口是接受委托签订合同，实际履行合同的是定格公司，那为何对账单掌握在吴金口手中由吴金口作为证据提供而非定格公司自行提供。这恰恰可以证明吴金口就是履行本案合同的主体，否则，仅仅作为一个销售点的负责人，如何能拿到公司的对账单。此外，根据定格公司自行披露在国家企业信用信息公示系统上的2016年度报告，2016年年度定格公司的总营业收入为225500元，净利润为负的22598元。如果定格公司真的是本案合同的履行主体，那么其2016年度的营业收入不可能仅225500，可见，定格公司根本就不是履行本案合同的主体。定格公司的注册资本仅为100000元，而且是认缴出资，至今该注册资本都未实缴到位，如果定格公司真的是本案合同的履行主体，明显定格公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。本案合同约定的是三年内出货并付款的总业绩达到21000万元，万利公司不可能与一家注册资本仅100000元的公司签订。定格公司一直声称吴金口是接受委托签订本案合同，实质上是吴金口和定格公司恶意利用公司独立人格把风险转嫁给债权人。实际上，定格公司已经因为无法履行到期债务并人民法院列入失信被执行人员名单，明显定格公司根本就没有清偿债务的能力。3、定格公司应当承担还款责任。虽然定格公司不是《经营协议书》的签订和履行主体，但是定格公司一直都提出本案的全部债务应由其负责偿还，对万利公司主张定格公司共同承担本案债务的主张，定格公司亦予以认可，属于债的加入。同时，在一审庭审中，吴金口与定格公司对尚欠货款金额均予以确认。因此，定格公司应当承担承担还款责任。4、定格公司一审的反诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系、诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定，定格公司不是本案《经营协议书》的相对人，不是合同的签订主体和履行主体，不能以此作为依据提起反诉。其次，定格公司的反诉理由不能成立，不存在万利公司违约的事实。反而是吴金口违反《经营协议书》约定的“3年内成立150家专卖店，达到21000万元的销售额”的约定，且未能举证证明其履行了协议中承诺的义务，属于吴金口违约在先。退一步说，即便最终认定定格公司是本案《经营协议书》的相对人，那也是定格公司违约在先。根据中国裁判文书网于2020年6月21日公示的佛山市席达建材有限公司与定格公司买卖合同纠纷民事判决书记载，定格公司向佛山市席达建材有限公司购买陶瓷产品，因定格公司拖欠货款被佛山市席达建材有限公司起诉至法院。如果定格公司真的是本案《经营协议书》的履行主体，那在本案《经营协议书》明确约定“乙方在本协议生效期间，不能经营‘定格牌’以外的品牌产品，若乙方违反则应赔偿甲方违约货值50%违约金，并且甲方有权单方终止本协议”的情况下，定格公司还与其他公司购买陶瓷产品并销售，已经明显违反本案《经营协议书》的约定，且属于故意违约，万利公司是有权终止合同并要求结清全部货款。吴金口同意定格公司的上诉请求及理由。上海乘信公司未发表意见。万利公司向一审法院起诉请求：1.判令吴金口支付拖欠的货款5936934.6元；2.判令吴金口支付逾期付款违约金，逾期付款违约金分别为：以4556529.25元为基数，按每月1.5%的标准，自2017年11月6日起计算至实际付款之日止；以1380405.35元为基数，按每月1.5%的标准，自2018年5月6日起计算至实际付款之日止。上述两部分违约金暂计至2018年9月5日为777487.38元；3.本案诉讼费用由吴金口负担。2020年1月20日变更诉讼请求为:判令吴金口和定格公司共同支付拖欠的货款5936934.6元及逾期付款违约金。定格公司向一审法院提出反诉诉讼请求:1.判令万利公司向定格公司支付赔偿金8275302元。2.判令万利公司向定格公司支付产品设计的费用196800元。3.万利公司承担本案全部反诉诉讼费用。一审法院认定的事实：1.2015年4月18日，万利公司（甲方）与吴金口（乙方）签订《经营协议书》，合同内容（摘要）为：一、双方同意由乙方负责‘定格牌’产品的总承包经营，经销时间从2015年度至2019年度（暂定五年），经销区域为国内市场及国外市场，经销品牌为定格牌（品牌甲方所有），经销产品为甲方工厂生产的产品。二、乙方义务：1.乙方承诺三年内在国内市场建立定格品牌专卖店150家（其中：2015年度达到30家，2016年度达到50家，2017年度达到70家）；2.乙方承诺三年内品牌产品（外墙砖和陶板除外，业绩另定）向甲方出货并付款的总业绩达到210000000元（其中：2015-2016年度计110000000元，2017年度100000000元，往后则每个年度递增10%）；三、乙方承诺本协议签订后3个月内在国内建立五个定格牌地板砖专用仓库，费用由乙方承担。乙方承诺上述五个专用仓库的库存电脑管理软件与甲方始终保持联网，甲方有权对乙方上述五个专用仓库的库存货进行不定期盘点。四、乙方自负盈亏，向甲方进货后所产生的所有经营与管理的全部费用均由乙方承担，而所产生的盈利或者亏损均归乙方。五、甲方义务及职责：对于乙方五个专用仓库的库存货及在甲方工厂未提货的，甲方同意给予乙方库存货作为借款壹仟伍佰元万元（该额度日后可视业绩增长再调整），超过借款限额的部分，应款到才能发货。但乙方遇到工程垫资，甲方同意乙方可申请最多2个月账期（但应由甲方名义与采购方签订合同，而该合同的履约责任和盈亏均归乙方承担）。六、每月5日前乙方应把截止上月底的销售款（即五个专用仓库借款额减去五个专用仓库总货值的差额）付给甲方（若未到月底而销售款已达1000000元则应即付给甲方）。七、双方终止本协议后乙方无条件在终止本协议后90日内向甲方结清全部借款（不能以货抵还）。若乙方违约不还款则应按借款额度支付每月1.5%违约金给甲方，同时乙方应承担法律责任。八、甲方同意每十日向乙方知会相关窑炉的排产明细计划表，乙方则根据自身需要结合该计划表下单生产，但甲方保证收到乙方排产表原则上15日内生产并具备出货条件。九、违约责任：1.乙方半年达成的进货并到款业绩低于年承诺量30%（或者全年达成低于承诺量70%），则甲方有权以乙方月平均发货并到款额的3倍为标准，调降对乙方的库存借款额度；如甲方不能做到第六条款的任何一项则视为违约，乙方有权根据当时的经济损失的1.5倍向甲方追索赔偿。十、其他约定：甲乙双方同意合同到期如无任何一方丧失合同履行能力的或因碰到不可抗拒因素无法继续履行的，本合同则自动延续五年，如有一方单方面终止履行合同视为违约（合同有规定允许终止的除外），违约方按上一年度乙方向甲方回款额度的50%赔偿给守约方。十一、本协议从双方签字之日起生效，本协议一式四份，双方各执二份。2.2015年4月23日，万利公司（甲方）与吴金口（乙方）签订《定格牌地板砖价格表》，确定定格牌各品种地板砖价格。吴金口在经销商栏签字。3.万利公司与吴金口签订《经营协议书》合同后，万利公司依合同约定提供货物，吴金口依合同约定从2015年5月至2017年4月,分10次支付货款4220000元给万利公司指定的吴泽松、洪秀玉账户。吴泽松、洪秀玉的《借据卡账户历史明细清单》证明：吴金口支付的货款具体为:2015年5月20日、12月31日，2016年3月9日、22日，2017年3月13日、24日（2次）、31日、4月1日，吴金口通过浙江泰隆商业银行分别转账给万利公司指定收款人吴泽松、洪秀玉的银行账户500000元、400000元、120000元、100000元、300000元、600000元、200000元、1000000元、1000000元，合计4220000元。2015年12月29日、2016年4月28日、2017年3月10日和2018年3月29日，定格公司的法定代表人陈国辉通过广东农村信用社、中国建设银行网上银行分4次转给万利公司指定收款人吴泽松、洪秀玉的银行账户100000元、70000元、50000元和24360元，合计244360元。综上，吴金口、陈国辉两人已付货款合计4464360元，其中：从吴金口个人账户支付的货款占全部已付货款94.5%，从陈国辉个人账户支付的货款占全部已付货款5.5%。定格公司账户没有支付给万利公司货款。4.2017年4月30日起至2018年4月30日止，万利公司依合同约定提供货物，每月寄送《对账单》。定格公司在具体业务往来中，有提供要货计划、收货、核对结欠货款《对账单》等。定格公司对当月收货、往来货款及累计结欠货款情况进行对账，经对账确认尚欠的货款具体如下：（1）2017年4月30日至2017年10月31日从生产基地发货，确认尚欠货款4556529.25元。定格公司在万利公司每月提供的《对账单》客户栏上加盖定格公司财务专用章予以确认。（2）万利公司于2017年1月31日至2018年4月30日从其他地方发货，确认尚欠货款1380405.35元。定格公司在万利公司每月提供的《对账单》客户栏上加盖定格公司财务专用章予以确认。以上两项合计确认尚欠货款5936934.6元。4.2013年12月30日，吴金口、季岷二股东各占50%股份，在上海闵行区市场监督管理局注册100000元，成立上海乘信公司，法定代表人为季岷。5.2015年7月7日，陈国辉在佛山市禅城区市场监督管理局注册100000元，成立定格公司。法定代表人为陈国辉，股东为乘信公司、陈国辉。6.2018年11月13日,一审法院依职权追加定格公司为本案第三人参加诉讼。2019年3月18日,一审法院依职权追加上海乘信公司为本案第三人参加诉讼。7.2020年5月19日,一审法院作出（2020）闽0627民初272号民事裁定:驳回定格公司的反诉。吴金口、定格公司不服该裁定，提起上诉。2020年7月16日,福建省漳州市中级人民法院（2020）闽06民终1780号裁定：一、撤销南靖县人民法院（2020）闽0627民初272号民事裁定；二、指令南靖县人民法院审理。指令南靖县人民法院审理期间，万利公司、吴金口、定格公司书面确认以第一次庭审为准，没有新的证据提交，不需要再次开庭。一审法院对本案争议的焦点归纳并分析认定如下：一、关于《经营协议书》签订主体、履行主体问题。庭审中，双方当事人对2015年4月18日万利公司（甲方）与吴金口（乙方）签订《经营协议书》没有异议;对2015年4月23日万利公司（甲方）与吴金口（乙方）签订《定格牌地板砖价格表》，确定定格牌各品种地板砖价格，吴金口在经销商栏签字没有异议。根据合同相对性，应认定吴金口是《经营协议书》签订主体和履行主体。理由如下：首先，从现有证据来看，万利公司提交的证据《经营协议书》签订合同甲方是万利公司，乙方是吴金口；证据《定格牌地板砖价格表》中吴金口在经销商栏签字；证据吴泽松、洪秀玉的《借据卡账户历史明细清单》证明，合同签订后，万利公司依合同约定提供货物，吴金口支付货款，双方履行了合同约定的部分义务。吴金口从其个人账户分10次支付货款4220000元，占全部已付货款4464360元的94.5%。具体为:2015年5月20日、12月31日，2016年3月9日、22日，2017年3月13日、24日（2次）、31日、4月1日,吴金口通过浙江泰隆商业银行分10次转账给万利公司指定收款人吴泽松、洪秀玉的银行账户500000元、400000元、120000元、100000元、300000元、600000元、200000元、1000000元、1000000元，合计4220000元。其次，吴金口与定格公司之间的委托关系不能成立。现行法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，被代理人可予以追认，但应以被代理人在无权代理行为发生时已经存在为前提。2015年4月，万利公司与吴金口签订《经营协议书》，而定格公司于2015年7月注册成立，签订之时定格公司尚未依法设立，不存在追认的前提和基础。因此，吴金口与定格公司之间的委托关系不能成立。第三,从合同约定来看，《经营协议书》约定:“二、乙方义务:1.吴金口承诺三年内在国内市场建立定格品牌专卖店150家。……四、吴金口自负盈亏，向万利公司进货后所产生的所有经营与管理的全部费用均由吴金口承担，而所产生的盈利或者亏损均归吴金口。”按照合同约定，定格公司是吴金口承诺三年内在国内市场建立定格品牌专卖店150家中的一家，定格公司受吴金口指派，参与营销具体业务，负责向万利公司提出要货计划，接收货物，核对结欠货款，每月与万利公司核对《对账单》等业务；吴金口自负盈亏，向万利公司进货后所产生的所有经营与管理的全部费用均由吴金口承担，而所产生的盈利或者亏损均归吴金口。二、关于吴金口是否应承担尚欠万利公司货款的问题。万利公司与吴金口签订的《经营协议书》，是双方当事人真实意识表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定全面履行。万利公司依合同约定提供货物，吴金口应依合同约定支付货款。庭审中，万利公司与吴金口指派的定格公司进行对账确认：1.万利公司从2017年4月30日至2017年10月31日，从生产基地发货给吴金口累计货款4557324.55元，尚欠货款4556529.25元；2.万利公司从2017年1月31日至2018年4月30日，从其他地方发货给吴金口累计货款1869596.33元，尚欠货款1380405.35元;以上两项合计吴金口尚欠万利公司货款5936934.6元。因此,万利公司请求吴金口偿还尚欠货款5936934.6元，予以支持。三、关于逾期支付货款的违约金如何计付问题。本案中，吴金口逾期支付货款5936934.6元，依案涉合同约定属违约行为，应承担违约责任。案涉合同没有约定逾期支付货款如何计付违约金，可按照逾期支付货款赔偿损失规定处理。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因自2019年8月20日起不再适用中国人民银行贷款基准利率计算违约金，因此，万利公司请求吴金口以逾期支付货款5936934.6元为基数，自2018年10月8日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失；2019年8月20日起至款项偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款损失，予以支持。万利公司要求逾期支付货款按每月1.5%计付违约金,依据不足,不予采纳。四、关于定格公司应承担什么责任问题。定格公司应对本案的全部债务承担连带清偿责任。理由如下：第一，从现有证据来看，《经营协议书》合同约定:“二、乙方义务:1.吴金口承诺三年内在国内市场建立定格品牌专卖店150家；……四、吴金口自负盈亏，向万利公司进货后所产生的所有经营与管理的全部费用均由吴金口承担，而所产生的盈利或者亏损均归吴金口。”从该约定可以明确:吴金口是合同的签订主体和履行主体，吴金口指定给谁(新成立定格品牌专卖店)供货，万利公司就给谁供货。定格公司是吴金口按照合同约定成立的专卖定格品牌产品的公司，参与营销具体业务，负责向万利公司提出要货计划，接收货物，核对结欠货款，每月与万利公司核对《对账单》等业务；然后，吴金口依据定格公司核对的《对账单》支付给万利公司货款。万利公司提交吴泽松、洪秀玉的《借据卡账户历史明细清单》证实：从2015年5月至2017年4月,吴金口分10次支付货款4220000元给万利公司指定的吴泽松、洪秀玉账户，占全部已付货款的94.5%。定格公司账户没有支付给万利公司货款。定格公司的法定代表人陈国辉个人账户支付货款244360元占全部已付货款5.5%。证明定格公司是受吴金口指派参与到具体业务，全部债务是由吴金口负责归还。但是，吴金口、定格公司在履行合同过程中故意造成业务、财务混同，无法区分吴金口债务与定格公司的债务，定格公司应对本案吴金口的债务承担连带清偿责任。第二，在本案诉讼过程中，定格公司提出吴金口受该公司委托,签订案涉合同，本案的全部债务应由该公司负责偿还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。第七条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实，有所限制或者附加条件予以承认的,由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。”定格公司陈述的于己不利的事实,即本案的全部债务应由该公司负责偿还，另一方当事人万利公司无需举证证明。万利公司主张吴金口和定格公司共同偿还本案债务，定格公司以吴金口受其公司委托免责为附加条件，对万利公司的主张予以承认，根据第一个焦点分析认定，定格公司与吴金口的委托关系不成立，该附加条件无效。综合案件情况认定，定格公司对本案的全部债务由该公司负责偿还构成自认，因此，定格公司应对本案的全部债务承担连带清偿责任。第三，定格公司主动要求承担偿还责任的性质，以及要承担共同责任还是连带责任？从保护交易安全，维护诚实信用原则，定格公司应对本案债务承担连带责任。理由如下：一是从合同签订主体的角度来看，本案合同签订主体是吴金口，定格公司不是合同的签订主体，定格公司承担共同责任不合适。二是从法律依据来看，承担共同责任主要有两种：一种是夫妻共债，一种是共同签订合同。定格公司没有共同签订合同,不是合同的相对方，要求定格公司承担共同责任，没有法律依据。三是从债务加入来看，债务加入，适用准担保法的规定，在担保法中与债务加入最相近的就是连带责任。本案中，定格公司提出吴金口受该公司委托签订合同，吴金口不承担债务，由定格公司承担债务。这与现行关于债务加入的规定有出入，有瑕疵。但是定格公司为什么要主动承担别人债务？要透过现象看本质。定格公司注册资金100000元，却主动要求承担吴金口尚欠万利公司货款5936934.6元这个债务，其注册资金与所隐含的风险相比，明显不匹配。定格公司利用较少资本要单独承担力所不及的债务，表明其没有归还债务的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任，把债务无法收回风险转嫁给债权人，损害了债权人利益；因此，定格公司提出吴金口免责的条件无效。对定格公司主动提出偿还尚欠万利公司货款5936934.6元的意思表示，定格公司自愿加入这个债务的性质，符合债务加入的特征，定格公司应对本案债务承担连带清偿责任。五、关于定格公司反诉请求能否成立问题。万利公司与吴金口签订《定格品牌产品经营协议书》，涉案合同签订主体、履行主体为吴金口。万利公司依合同约定提供货物，吴金口应依合同约定支付货款。但经双方结算，吴金口尚欠万利公司货款5936934.6元，吴金口逾期支付货款，属违约行为，应承担违约责任。定格公司不是《经营协议书》的签订主体，不是合同相对方。根据上述焦点四分析认定，定格公司应对吴金口逾期支付货款的违约行为、违约责任，承担连带责任。因此，定格公司以《经营协议书》作为反诉依据，认为万利公司违约，要求万利公司依照《经营协议书》的约定赔偿该公司损失的反诉请求，证据不足，应驳回定格公司反诉请求。综上，一审法院认为，万利公司要求吴金口偿还尚欠货款5936934.6元，以及按照逾期支付货款赔偿损失的诉讼请求，要求定格公司对吴金口的上述债务承担连带清偿责任，予以支持；万利公司的其他诉讼请求，不予支持。定格公司的反诉请求，证据不足，不予支持。乘信公司经传票传唤,无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴金口应于判决生效之日起十日内支付给万利（中国）有限公司货款5936934.6元。二、吴金口应于判决生效之日起十日内赔偿万利（中国）有限公司逾期支付货款损失（以逾期支付货款5936934.6元为基数，自2018年10月8日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失；2019年8月20日起至款项偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款损失）。三、佛山市定格陶瓷有限公司对上述第一项、第二项承担连带偿还责任。四、驳回万利（中国）有限公司其他诉讼请求。五、驳回佛山市定格陶瓷有限公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58800元，由万利（中国）有限公司负担6809元,吴金口、佛山市定格陶瓷有限公司负担51991元。反诉案件受理费35552元，由佛山市定格陶瓷有限公司负担。二审期间，各方当事人均无提供新的证据。对于一审查明的事实：吴金口认为给万利公司指定收款人吴泽松、洪秀玉的账户所汇的款项中有200万元是吴金口借给定格公司的款项，其它款项是吴金口作为定格公司在上海经销店负责人所汇的货款，吴金口个人账户支付的款项占已付货款的95%，这个结论错误；另外定格公司和万利公司每月对账从2015年7月就开始，并非从2017年4月才开始；其它事实无异议。定格公司认为《经营协议书》是2015年4月23日签订而不是4月18日签订，吴金口给万利公司指定收款人吴泽松、洪秀玉的账户所汇的款项的性质未备注，遗漏认定万利公司向定格公司所发的律师函及万利公司与定格公司签订的《库存产品促销优惠活动确认协议书》，其它异议与吴金口相同；其它事实无异议。万利公司认为《经营协议书》签订时间确实是2015年4月23日，确实是从2015年7月就开始对账，但一审认定的是一年内的对账情况，并不否定之前的对账情况，其他事实认定没有异议。对一审查明的事实，各方当事人无异议部分，本院予确认；对有争议部分将结合焦点问题，予以分析认定。二审另查明，万利公司每月的《对账单》体现的对方客户分别为佛山定格吴金江、定格公司，其中客户为佛山定格吴金江每月《对账单》的起始月为2015年5月，体现的2015年5月应收账款为319552元，已收账款500000元，未收账款－180448元，截止2015年5月31日佛山定格吴金江在我司货款金额为￥180448元，定格公司在客户位置盖章；2015年12月《对账单》体现的应收账款717281.35元，已收账款1234141.6元，未收账款8303570.78元，截止2015年12月31日佛山定格吴金江欠我司货款金额为￥8303570.78元，定格公司盖章确认后的欠款为8301104.18元；2016年12月《对账单》体现的应收账款815089.7元，已收账款1049963.42元，未收账款9115157.13元，截止2015年12月31日佛山定格吴金江欠我司货款金额为￥9115157.13元，定格公司盖章确认后的欠款为9112690.53元；后从2017年1月至2018年4月，其中2017年1月份《对账单》体现的应收账款310703.88元，已收账款1270980.9元，未收账款8154880.11元，定格公司盖章确认后的欠款为8152413.51元；……至2018年4月份《对账单》体现的应收账款75834.75元，已收账款74717.00元，未收账款1869596.33元，定格公司盖章确认后的欠款为1380405.35元；从2017年1月至2018年4月每月《对账单》累计的应收账款为12963179.82元、累计的已收账款为16703667.86元，定格公司盖章确认累计欠款为1380405.35元。其中客户为定格公司即从生产基地发货每月《对账单》的起始月为2017年4月，2017年4月份《对账单》体现应收账款744368.05.88元，已收账款0元，未收账款744368.05.88元，定格公司盖章确认后的欠款为743572.75元；……至2017年10月份《对账单》体现的应收账款41532.35，已收账款0元，未收账款4557324.55元，定格公司盖章确认后的欠款为4556529.25元；从2017年4月至2017年10月累计应收账款为4557324.55元、已收账款为0元，定格公司盖章确认累计尚欠货款4556529.25元。本案二审争议的焦点：一、本案与万利公司签订、履行《经营协议书》的主体是谁？二、万利公司主张的货款5936934.6元及逾期付款违约金能否成立？如果成立应由谁承担付款责任？三、定格公司的反诉请求能否成立？本院予以分析认定如下：一、本案与万利公司签订、履行《经营协议书》的主体是谁？1、本案与万利公司签订《经营协议书》的主体是谁？本院认为，本案与万利公司签订《经营协议书》的主体吴金口，具体理由如下：首先，本案中2015年４月23日的《经营协议书》体现的甲方为万利公司，乙方为吴金口，该《经营协议书》对经营期限、经营区域、经营产品名称、双方的权利义务及违约责任进行了约定，内容明确具体，在《经营协议书》的尾部，万利公司在甲方处盖章，吴金口在乙方处签名并落款时间“2015年４月23日”；同时在作为《经营协议书》附件的《定格牌地地板砖价格表》，万利公司与吴金口亦分别盖章、签名，其中吴金口系在经销商签字处签名。其次，万利公司及吴金口对双方在该《经营协议书》、《定格牌地地板砖价格表》上签名盖章的真实性均无异议，应当认定是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。再次，吴金口主张其是受定格公司的发起人陈国辉及乘信公司委托与万利公司签订《经营协议书》，却未能提供相应的委托手续，且《经营协议书》也未体现吴金口系受委托的代理人参与签订协议书，吴金口的该主张依据不足，不能成立；对于定格公司主张万利公司已知、确认、同意吴金口系受当时拟设立中的定格公司的委托而签署《经营协议书》，万利公司对定格公司的该主张不予认可，且因定格公司成立于2015年7月7日，在其成立之前主体身份不存在，不具备民事主体的资格，定格公司也未提供发起人出具的书面授权，因此，定格公司的该主张亦不能成立。综上，本案与万利公司签订《经营协议书》的主体是吴金口，虽然本案《经营协议书》有体现“签订时间2015年４月18日”，但吴金口签名及落款时间系2015年４月23日，因此，本案《经营协议书》的签订时间应认定为“2015年４月23日”，一审认定签订时间为“2015年４月18日”有误，应予纠正。2、本案与万利公司履行《经营协议书》的主体是谁？本院认为，在《经营协议书》的实际履行过程中，作为万利公司的相对方，实际履行的主体是吴金口，定格公司也参与了履行。理由如下：首先，从《对账单》体现的情况分析。万利公司和吴金口各自举证的《对账单》各方当事人对真实性均无异议，应予确认。《对账单》是由万利公司发出，对账对方客户体现的既有佛山定格吴金江（吴金口别名）、也有定格公司，定格公司在《对账单》尾部客户处盖章确认。万利公司系根据其与吴金口签订的《经营协议书》的约定提供定格品牌瓷砖交由吴金口对外销售，双方也正是根据《经营协议书》的约定对每个月进货及销货付款情况进行的对账，对于客户为佛山定格吴金江的《对账单》，交易的时间从2015年5月至2018年4月，交易数额巨大，支付的货款数额也特别巨大，其中从2017年1月至2018年4月每月《对账单》体现万利公司累计的应收账款为12963179.82元、累计的已收账款为16703667.86元，已收账款中有吴金口指定购买方将款项汇给万利公司，也有转入吴金口个人账户后，再由吴金口的账户支付给万利公司指定的账户，其中通过吴金口账户汇款给万利公司指定账户的款项共计4220000元，因此，《对账单》中客户佛山定格吴金江应为吴金口，该部分货物的履行方应为吴金口，但该部分货款的对账确认方均为定格公司，应当认定定格公司亦参与了履行。而对方客户为定格公司的《对账单》体现的交易时间从2017年4月至2017年10月，该部分货物系万利公司应吴金口的要求按《经营协议书》的约定从生产基地发货给定格公司，《对账单》累计的应收账款为4557324.55元，已收账款为0元，即在该期间，定格公司并未从其账户向万利公司支付货款，但定格公司法定代表人陈国辉从其个人账户支付至万利公司指定账户的款项有244360元，该部分款项应视为是定格公司支付给万利公司的货款。因《对账单》体现的客户既有吴金江，又有定格公司，且对账的确认方均为定格公司，显然万利公司认可《经营协议书》的履行方包括吴金口和定格公司，另从万利公司与定格公司亦签订的《库存商品促销优惠活动确认协议书》，以及向定格公司所发的催还货款《律师函》能证实万利公司认可定格公司参与了《经营协议书》的履行。因此，本案《经营协议书》的履行主体应认定为吴金口，定格公司也参与了履行。吴金口上诉主张其不是本案《经营协议书》的履行主体与客观事实不符，不予采纳；定格公司上诉主张其参与本案《经营协议书》的履行，有事实依据，予以采纳。综上，本案与万利公司签订和履行《经营协议书》的相对方为吴金口，双方在《经营协议书》的履行过程中，定格公司也参与了履行。二、万利公司主张的货款5936934.6元及逾期付款违约金能否成立？如果成立应由谁承担付款责任？本院认为，本案万利公司与吴金口签订的《经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按《经营协议书》的约定履行。根据《经营协议书》第六条第２项约定：“对于乙方5个专用仓库的库存及在甲方工厂未提货的，甲方同意给予乙方库存货作为借款1500万元。……。每月5日前乙方应把截止上月底的销售款（即五个专用仓库借款额减去五个专用仓库总货值的差额）付给甲方（若未到月底而销售款已达100万元则应即付给甲方）。双方终止本协议后乙方无条件在终止本协议后90日内向甲方结清全部借款（不能以货抵还）。若乙方违约不还款则应按借款额度支付每月1.5%违约金给甲方，同时乙方应承担法律责任；……。”本案中万利公司主张的货款数额包括两部分，即每月《对账单》体现的对方客户为佛山定格吴金江及定格公司累计结欠的款项，其中客户为佛山定格吴金江截止至2018年4月经定格公司盖章确认的欠款为1380405.35元，客户为定格公司截止至2017年10月经定格公司盖章确认累计尚欠货款4556529.25元，合计5936934.6元，对于该尚欠的货款数额，吴金口和定格公司均无异议。万利公司主张的货款数额5936934.6元有事实依据，依法成立，应予支持。对于逾期支付货款的违约金，双方在《经营协议书》并未作约定，万利公司在一审起诉要求按每月1.5%的标准计付违约金，依据不足。万利公司主张的该违约金标准系双方在《经营协议书》约定的“双方终止本协议后乙方无条件在终止本协议后90日内向万利公司结清全部借款，若乙方违约不还款则应按借款额度支付每月1.5%违约金”，而万利公司现主张的是每月对账后累计尚欠的货款，并非是双方终止协议后结清全部借款。定格公司诉称“万利公司主张的款项是双方终止协议的全部结算款、该主张不能成立”的意见与事实不符，不予采纳。因双方对于每月对账尚欠货款未及时支付的违约金标准未作约定，一审法院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，以尚欠货款5936934.6元为基数从起诉之日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金，并无不当。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”本案中万利公司在原一审时起诉要求吴金口承担还款责任，定格公司仅是作为第三人参加诉讼，诉讼中定格公司主张其是《经营协议书》的签订及履行主体，讼争款项应由其承担还款责任。鉴于定格公司的该主张，万利公司在本案发回重审诉讼中变更诉讼请求要求吴金口、定格公司共同偿还尚欠的货款。如上分析，本案中《经营协议书》的签订方为万利公司和吴金口，吴金口是本案《经营协议书》的履行主体，其应对本案的债务承担责任；但在《经营协议书》实际的履行中，定格公司也参与履行，且愿意承担《经营协议书》的义务，定格公司的该行为，符合债务加入的构成要件，属于债务加入，一审判决吴金口应承担支付尚欠万利公司货款5936934.6元及逾期付款违约金的责任、定格公司承担连带清偿责任正确。三、关于定格公司的反诉请求能否成立？本院认为，定格公司的反诉请求不能成立。理由如下：首先，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉人的当事人应当限于本诉的当事人范围。如上分析，本案中《经营协议书》的签订方为万利公司和吴金口，在实际的履行中，定格公司也参与了履行，符合债务加入的情形，没有证据证实吴金口已将《经营协议书》的权利义务转由定格公司承担，且定格公司并非《经营协议书》相对方，其以《经营协议书》为依据要求万利公司承担违约责任，缺乏合同及法律依据。其次，本案中万利公司是以吴金口、定格公司违反《经营协议书》约定未支付每月《对账单》结欠的货款而起诉，并非以终止《经营协议书》向吴金口主张最终的结算款，如上分析认定，定格公司应对吴金口逾期支付货款的违约行为、违约责任承担连带责任，定格公司主张万利公司违反《经营协议书》的约定，单方终止履行《经营协议书》，反诉要求万利公司依据《经营协议书》第八条第2项约定，承担以2017年度回款额的50%支付赔偿款8275302元，缺乏依据。定格公司反诉还要求万利公司支付产品设计费用196800元，对该主张，由于定格公司仅举证案外第三方出具的销售单复印件，未提供与该销售单相对应的协议以及已实际履行付款义务的相关证据，且因销售单未有原件核对，真实性无法确认，故定格公司的该反诉请求，依据不足，不能成立。综上所述，本案与万利公司签订及履行《经营协议书》的相对方为吴金口，双方在《经营协议书》的实际履行过程中，定格公司亦参与了履行，且诉讼中定格公司亦主张其系《经营协议书》的相对方，符合债的加入。一审判决未认定定格公司参与《经营协议书》的履行不当，予以纠正；但判决定格公司对吴金口尚欠万利公司货款5936934.6元及逾期付款违约金承担连带清偿责任正确，判决驳回定格公司的反诉请求得当，应予维持。吴金口的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予采纳。定格公司诉称其参与本案《经营协议书》的履行，有事实依据，予以采纳；其它上诉主张缺乏依据，上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一页规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件本诉受理费58800元，由吴金口、佛山市定格陶瓷有限公司共同负担；反诉受理费35552元，由佛山市定格陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年二月二日法官助理 王玲珊书 记 员 郭少进