吉林省桦甸市人民法院民 事 判 决 书（2013）桦民一初字第645号原告：肖丽，女。委托代理人：李佩良，桦甸市司法局桦郊法律服务所法律工作者。被告：吉林省防汛机动抢险队。法定代表人：孟科，大队长。委托代理人：张杰，吉林诚元律师事务所律师。第三人：桦甸市水利局。法定代表人：刘兆臣，局长。委托代理人：吴喜顺，该局法律顾问。第三人：桦甸市小型水库除险加固工程建设管理处。法定代表人：陈广浩，处长。委托代理人：丛天飞，该单位职员。第三人：桦甸市公吉乡人民政府。法定代表人：邵宝山，乡长。委托代理人：郭德福，该乡副乡长。原告肖丽与被告吉林省防汛机动抢险队财产损害赔偿纠纷一案，本院于2013年3月20日作出（2012）桦民一初字第380号民事判决书。被告吉林省防汛机动抢险队提出上诉，吉林市中级人民法院于2013年6月28日作出（2013）吉中民一终字第382号民事裁定书，将本案发回本院重新审理。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖丽及其委托代理人李佩良，被告吉林省防汛机动抢险队委托代理人张杰，第三人桦甸市水利局委托代理人吴喜顺，第三人桦甸市小型水库除险加固工程建设管理处（以下简称管理处）委托代理人丛天飞，第三人桦甸市公吉乡人民政府(以下简称公吉乡)委托代理人郭德福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告肖丽诉称：原告诉称：2005年5月20日，我与桦甸市公吉乡人民政府签订了大肚川水库统一管理专项养鱼承包合同，我从2005年5月20日开始在大肚川水库内养鱼至今。我承包了大肚川水库后，给前期承包人承兑款162，000.00元，并又向水库投放了大量的鱼苗和成品鱼。被告在2011年8月份开始对大肚川水库进行除险加固维修。2011年11月12日晚由于被告在对大肚川水库实行除险加固过程中构筑的围堰打炮跑水，致使水库内的水大量外泄。由于水库库区内的水面大量减少，在今年春季水库内的冰溶化后，我发现水库内的鱼全部死亡，便找到被告单位在大肚川水库进行施工的项目经理，其到现场进行了实际查看，并同意对我所造成的损失进行赔偿。后来其又告诉我说不同意赔偿我的经济损失，之后我又找到桦甸市公吉乡人民政府和水利局，其两单位领导出面找被告协商赔偿事宜，被告单位在大肚川水库进行施工的项目经理说是被告单位领导不同意赔偿。我将水库里的死鱼全部打捞出来后，桦甸市公吉乡人民政府委托桦甸市价格认证中心对死亡鱼的价格进行了鉴定，经过鉴定，我的鱼死亡的经济失为403，780.00元。故起诉，要求被告赔偿此款及鉴定费用35，000.00元。被告辩称：被告对此次事故无任何过错，原告的损失应由水利局、公吉乡及原告各自承担相应的责任。第三人水利局述称：我局不是侵权行为人，也不是施工单位，对原告不应承担损失，请求驳回对我局的起诉。第三人管理处述称：与水利局意见一致。第三人公吉乡述称：我单位与原告是承包与被承包关系，工程的施工与我单位无关。根据原被告的起诉和答辩以及第三人的陈述，本案争议的焦点问题是：1、对原告的损失由谁承担责任？2、原告损失如何确定？针对本案焦点问题，双方当事人进行了举证、质证，本院进行了认证。原告向本院提供了4份证据：证据1，鉴定书二份及鉴定收据一张（原卷75-90页）。证明原告承包的大肚川水库的鱼是由于缺养造成的死亡。经质证，被告有异议，认为鉴定人及鉴定机构没有上岗证及鉴定资格证书。鉴定结论依据的主要证据不足，不能作为定案依据。第三人均无异议。本院认为，黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司已录入人民法院对外委托专业机构名册，说明其具备司法鉴定资质；至于被告主张的上岗证是针对渔业污染事故调查鉴定人资格的限制，而本案非渔业污染事故调查鉴定，不应受渔业污染事故调查鉴定资格限制，被告此项质证意见不成立；被告在质询鉴定人过程中认可鱼是窒息死亡，故本院对056号鉴定结论予以采纳；被告针对056号补1号鉴定并未提出具体反驳意见，亦未提供反驳证据，本院对此鉴定结论予以采纳。证据2，桦甸市公吉乡大肚川死亡鱼价值鉴定结论一份（见原卷12-23页）。证明原告的鱼在2012年死亡后，损失403,780.00元。经质证，被告有异议，认为委托机关是公吉乡政府，与原被告无关。鉴定机构不具备司法鉴定资格，属于单方委托。鉴定结论没有任何依据，作出的鉴定结论不可能是真实的、合法的。鉴定机构的声明说明了不具备司法效力，不能作为证据使用。第三人均无异议。本院认为，此鉴定的委托人虽不是本案双方当事人，但桦甸市公吉乡人民政府是发包方，为及时确认死鱼的具体损失数额，以便保护承包人的合法权益，由其作为委托人并无不当，且法律上并无规定鉴定时必须由双方当事人作为委托人的规定，同时此鉴定结论与本案具有关联性；被告虽有异议，但未能提供反驳证据，故本院对此证据的真实性及该证据所载明的内容予以采信。证据3，公吉乡大肚川水库承包合同二份（见原卷24-29）。证明原告于2005年5月2日承包水库。经质证，被告对证据的真实性无异议，认为不能证明是170亩。第三人均无异议。本院认为，当事人对此证据的真实性均无异议，本院对此证据予以采纳。证据4，光盘一张。证明原告养殖鱼死亡的事实。经质证，被告有异议，认为不能证明是原告水库里的鱼。第三人无异议。本院认为，被告虽有异议，但未能提供反驳证据，结合其他证据可以认定死鱼的事实，故本院对此证据予以采纳。被告向本院提供了13份证据：证据1，吉林市水利水电勘测设计研究院设计报告及图纸各一份。证明大肚川设计文件规定应将水位放至341.5米。经质证，原告及第三人无异议，本院予以采信。证据2，2011年1月30日公吉乡人民政府承诺书一份。证明设计的施工水位为341.5米，公吉乡人民政府为水库的管理者。经质证，原告表示不清楚。第三人均无异议。本院认为，此证据是公吉乡所出具，公吉乡对此并无异议，故本院对此证据予以采纳。证据3，被告与管理处签订的协议书一份、招标文件一份。证明招投标文件通用条款、技术条款是协议的组成部分。这个协议书与吉林市公正招标有限公司的招标文件，能证明水利局与管理处有义务将水位放至设计文件规定的341.5米。经质证，原告对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为不能证明被告的主张。水利局和管理处对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为我们发包方只是提供场地，没有将水位放至341.5米的义务。公吉乡无异议。本院认为，原告及第三人对此证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采纳。但此证据无法证明水利局与管理处有义务将水位放至设计文件规定的341.5米，本院对被告要证明的内容不予采纳。证据4，桦甸市水利局证明一份。证明设计的施工水位为341.5米，水利局和公吉乡政府有义务将水位降至341.5米。经质证，原告对证据的真实性有异议，认为不能证明被告的主张，被告在施工过程中，都是由被告管理水库并由被告进行放水，将水放至一定水位后，被告自己打的围堰，原告的损失是由于围堰跑水造成的。水利局和管理处对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为不能证明水利局有义务将水位放至341.5米。公吉乡认为乡政府负责与养鱼户放水的事情，至于水位放到哪与我乡政府无关。本院认为，此证明从形式上看是单位出具的证明，但没有负责人的签字，不具备证据的形式要件，从内容上看，只是由公吉乡进行协调实施，而不是具体实施，又没有其他文件或者协议约定水位降至设计高程341.5米是公吉乡必需履行的义务，对于被告要证明的内容本院不予采纳。证据5，吉林省政府与桦甸市政府签订的证明书一份，证明作为行政主管部门有义务将水放至341.5米。经质证，原告对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为不能证明被告的主张。水利局和管理处对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为不能证明水利局有义务将水位放至341.5米。乡政府无异议。本院认为，此证据不能证明被告要证明的内容，本院对其关联性不予采纳。证据6，监理出具的普通水准测量手簿一份。证明溃坝前和溃坝后水位分别为342.41米和341.02米，能证明水利局未将水位放至341.5米。经质证，原告对证据的真实性有异议，认为该证据不能证明被告的主张。水利局和管理处有异议，认为是2011年11月9日测量的结果，发生事故时间是2011年11月12日晚，不能证明被告的主张。公吉乡无异议。本院认为，11月9日与事发相隔数天，无法证明事故发生前的水位情况，本院不予采纳。而11月12日的记录没有时间，无法证明是跑水后还是跑水前的水位，对其关联性本院不予采纳。证据7，长春市天测科技有限公司勘测报告一份、长春建工工程勘测有限公司勘测报告一份。证明围堰溃坝前的水位高出341.5米。经质证，原告对证据的真实性有异议，认为不能证明被告的主张。第三人均无异议。本院认为，原告虽对其真实性有异议，但无反驳证据加以证明，故本院对其真实性予以采纳。证据8，监理董斌证言一份。证明工程的监理通知公吉乡和原告将水位放至341.5米，并设置拦鱼栅。跑水后仍高于设计水位。经质证，原告对证据的真实性有异议，认为证人应出庭接受询问，所作的证明不具有真实性，不能证明被告的主张。被告对水库进行除险加固时，没有人通知原告将水位放至设计水位。水利局和管理处、公吉乡有异议，认为被告主张缺少事实依据，应由安检部门进行确定，证明人没有权利进行确定。本院认为，证人未出庭接受质询，本院无法认定其证言的真实性，故不予采纳。证据9，吉林省吉力水利水电公司监理有限公司的证明一份。证明围堰的工程质量合格符合设计要求。经质证，原告有异议，认为该份证据不具有证明力，不能证明被告的主张。如果围堰符合施工要求或设计要求，不可能出现跑水的事故。第三人均无异议。本院认为，此证据属于单位出具的书证，但按照要求单位出证明需有负责人的签字，此证据不符合证据的形式要件，本院不予采纳。证据10，2011年8月20日水利局给被告下发的开工令一份。证明被告方没有任何过错，有理由认为水利局已具备让被告施工的相应条件。经质证，原告有异议，认为不能证明被告的主张，是大顶子水库开工令改成的大肚川水库。第三人均无异议。本院认为，此证据上载明的是大顶子水库的开工令，后改成大肚川水库，在更改处没有人签字确认，并且通过开工令内容可见，是要求按施工计划安排开工，至于是否具备施工计划要求开工令上并未体现，无法证明被告要证明的内容，本院对其要证明的内容不予采纳。证据11，磐石市黄河水库灌区水库证明一份(见原卷92页）。证明2011年冬，因天气突然变冷，水温突然下降，形成雪封库现象，对鱼越冬不利。原告的鱼死亡与被告方无关。经质证，原告有异议，认为与本案无关，不能证明被告的主张。第三人无异议。本院认为，此证据与本案不具与关联性，本院对其关联性不予采纳。证据12，2011-2012年统计报表三份。证明鉴定单位的鉴定结论是不客观的，鉴定依据不真实。经质证，原告有异议，认为与本案无关，不能证明被告的主张。水利局和管理处表示不清楚。公吉乡有异议，认为我们没有向吉林省渔业局报过。本院认为，此报表上没有公吉乡的公章，无法证明是公吉乡上报，故对此证据的关联性不予采纳。证据13，证人陈爱国证言一份。证明原渔业协会中的证言是假的。经质证，原告有异议，认为证人应出庭接受询问，证人未出庭作证，证言不能作为认定事实的证据使用。第三人认为和本案无关。本院认为，证人未出庭接受质询，本院对其真实性不予采纳。通过双方当事人的举证和质证，和本院的认证，本院确认如下案件事实：2005年5月20日，原告与桦甸市桦南乡人民政府签订大肚川水库实行统一管理专项养鱼承包合同，承包期限为5年。2010年5月30日原告与桦甸市公吉乡人民政府再次签订大肚川水库实行统一管理专项养鱼承包合同，合同期限为10年，至2020年5月31日止，每年缴纳承包费的数额为5，000.00元。2011年6月16日，管理处将桦甸市大肚川水库除险加固维修工程发包给被告吉林省防汛机动抢险队。按照设计报告，围堰按5年一遇洪水设计，水库水位放至341.50米。被告承包工程后对水库进行施工。2011年11月12日晚大肚川水库的被告施工地点围堰被水冲开，发生跑水跑鱼事故。2012年春冰溶化后，原告发现水库里有大量鱼死亡，为确定具体损失数额，由公吉乡委托桦甸市价格认证中心进行鉴定。经鉴定：原告死鱼损失数额为403，780.00元。关于鱼死亡原因，本院委托黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司进行鉴定。该公司于2012年11月27日作出黑威龙技鉴字2012第56号意见书，其结论为：大肚川水库在2011-2012越冬年度发生的越冬鱼类死亡系缺氧窒息导致的。2012年12月27日该公司作出的补充意见书，结论为：围堰垮塌造成水库水位下降，破坏了鱼类越冬的生存环境，与水库越冬鱼类窒息死亡存在着主要因果关系。同时认为原告方在越冬期间未能及时的测量水库的溶解氧并采取积极有效的管理措施以及其他未知因素为次要原因。原告为此支付鉴定费350，000.00元。本院认为，被告作为大肚川水库除险加固工程的施工方，应具备专业的施工技术，并有保证安全生产、防止安全事故发生的义务。被告已经进行施工，足以认定此时已经具备了安全生产的条件。被告在施工中设置的围堰应保证坚固安全，而施工过程中围堰却被水冲毁，被告主张围堰被冲毁的过错在于原告及第三人未将水位放至设计要求，但被告针对自己的主张未能提供充足的证据加以证明，被告理应承担举证不能的责任，对其此项主张本院不予支持。被告为维修水库时所构筑的围堰垮塌跑水，从而导致水库水位下降，破坏了鱼类越冬的生存坏境，与水库越冬鱼类窒息死亡存在着主要因果关系，故被告对给原告造成的损失应承担主要赔偿责任。原告在越冬期间未能及时的测量水库的溶解氧并采取积极的有效措施，致使越冬鱼类在越冬时因缺氧而死亡，原告在越冬鱼类管理上也存在着管理不当，故原告对其损失亦应承担次要责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吉林省防汛机动抢险队于本判决书生效后三日内赔偿原告肖丽鱼死亡的经济损失403，780.00元的70%即282，646.00元;二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，357.00元,由原告负担2，207.00元，被告负担5，150.00元；原告交纳的鉴定费35,000.00元，由被告负担24,500.00元，由原告负担10,500.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 员  李 刚审 判 员  张书君代理审判员  董 慧二〇一三年十二月十八日书 记 员  王书宁