江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）通中民终字第0283号上诉人（原审原告）薛金凤。委托代理人马艳梅，江苏苏尊律师事务所律师。委托代理人沈琦，江苏江花律师事务所律师。被上诉人（原审被告）缪云。被上诉人（原审被告）顾用群。二被上诉人共同委托代理人金志学，江苏联嘉律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人沈小成，江苏联嘉律师事务所实习律师。上诉人薛金凤因与被上诉人缪云、顾用群合伙纠纷一案，不服如东县人民法院（2011）东民初字第1984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人薛金凤的委托代理人马艳梅、沈琦、被上诉人缪云、顾用群及二人的共同委托代理人金志学、沈小成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2002年8月28日，薛金凤与缪云以人民币7万元从中国农业银行如东县支行购得位于如东县某处房屋用于经营渔网定型。2004年2月23日，薛金凤与缪云、顾用群签订协议书。约定：2003年12月31日前经营利润分配方案为，薛金凤与缪云各多分红利12000元，其余利润由三方平均分配；2004年1月1日起，三方股金平均为80000元，顾用群原投资43000元，应补齐37000元；薛金凤原投资106230.95元，缪云原投资109928.40元，两方投资超过部分由顾用群增补股金和2003年分配的利润退回；顾用群增补股金37000元应于2004年2月28日前补齐到位，否则视为放弃。协议书系用复写纸所写，由薛金凤与缪云、顾用群三人在协议书上签名。在如东县法院栟茶法庭（2007年8月8日）庭审中薛金凤否认协议书是其本人亲自签名，但表示不申请鉴定。2004年2月28日，顾用群补交投资款37000元，记载收顾用群37000元投资款的现金收入凭证，分别由薛金凤在会计主管栏、缪云在出纳栏签字。2006年1月26日，薛金凤、缪云、顾用群各支取利润2万元，支出证明单由三人共同签字。对于现金收入凭证以及支出证明单中的签名，薛金凤在栟茶法庭一审庭审中均认可是其本人所签。2006年7月，薛金凤不再参与经营。2007年1月18日，薛金凤与案外人张某签订协议，将位于如东县栟茶镇双港村二组的靖海供销社茧站的房屋及渔网定型设备等财产，以161080元价格转卖给案外人张某。2007年4月，缪云、顾用群向如东县法院提起诉讼，以薛金凤转让给案外人张某的财产是三人共有财产为由，要求确认薛金凤与案外人张某签订的买卖协议无效。法院经审理后认为，薛金凤与缪云、顾用群三人是合伙关系。用于经营的靖海供销社茧站的房屋及设备是合伙财产，案外人张某购买该财产不符合善意取得的条件。故判决：薛金凤与案外人张某于2007年1月18日签订的转让协议无效。薛金凤不服该判决提起上诉。经江苏省南通市中级人民法院调解，于2008年1月9日达成以下调解协议：一、薛金凤与缪云、顾用群三合伙人对合伙财产进行清算；二、2007年1月18日薛金凤与案外人张某订立的资产转让协议解除，双方不再履行。嗣后，薛金凤分别于2008年8月、2009年10月两次向法院提起诉讼，要求对合伙财产进行清算，后均撤回起诉。2010年4月19日，薛金凤向江苏省高级人民法院申请再审，要求撤销（2007）东栟民一初字第0155号民事判决书及（2008）通中民一终字第0039号民事调解书。2010年8月9日，江苏省高级人民法院裁定驳回薛金凤再审申请。江苏省高级人民法院认为：1、薛金凤与缪云、顾用群三人自2002年起即共同投资、合伙从事渔网定型加工，三人存在合伙关系。薛金凤主张2004年2月28日的协议书非其本人签名，以及与缪云、顾用群之间不存在合伙关系，其处分的是其个人财产，证据不足。2、二审调解书主文第一条关于“薛金凤、缪云、顾用群三合伙人对合伙财产进行清算”的约定，不违反法律规定，也未侵犯薛金凤作为合伙人的财产权，且调解协议有各方当事人及其代理人的签字确认，薛金凤申请再审称二审法院超出诉讼请求诱导调解，违背了其真实意愿，但未提供相关证据。调解书关于“薛金凤、缪云、顾用群三合伙人对合伙财产进行清算”的约定，表明各方当事人均自愿对合伙财产进行清算。只要各方当事人基于合伙关系的事实，本着诚实、信任的态度，各方之间的纠纷完全可以化解。2011年4月，薛金凤向法院提起本次诉讼，请求：1、对如东县栟茶镇振兴渔网定型厂进行合伙财产清算，并确认其出资额为240674.35元占合伙份额86.7%；判令清算后由缪云、顾用群按照合伙出资比例向薛金凤返还合伙资产；2、诉讼费用由缪云、顾用群承担。法院于2011年6月30日裁定驳回薛金凤起诉。薛金凤不服，向南通市中级人民法院提出上诉，2011年9月27日南通中院裁定撤销（2011）东民初字第0712号民事裁定，指令法院对本案进行审理。综合双方的诉辩主张及理由，本案的争议焦点和需要解决的问题首先是薛金凤、缪云、顾用群之间是二人合伙还是三人合伙关系。原审认为，2002年8月8日以薛金凤、缪云名义与中国农业银行如东支行订立的房产转让协议书、2004年2月23日薛金凤、缪云、顾用群三人签订的协议、2004年2月28日顾用群补交投资款37000元的现金收入凭证以及2006年1月26日薛金凤、缪云、顾用群各支取2万元的支出证明单等证据所证明的事实，已由如东县人民法院（2007）东栟民一初字第0155号民事判决书所查明并确认，后经江苏省高级人民法院再审审查，并在（2010）苏审二民申字第201号民事裁定书中确认，认为薛金凤、缪云、顾用群三人自2002年起即共同投资、合伙从事渔网定型加工。同时认为南通市中级人民法院的二审调解并未改变一审法院认定薛金凤、缪云、顾用群三人是合伙关系的事实。故薛金凤与缪云、顾用群三人合伙关系的事实存在。该事实已被生效法律文书所确认，本案中对薛金凤、缪云、顾用群三人是合伙关系的事实应予确认。关于薛金凤庭审中提供的证据效力问题。薛金凤庭审中提供的2007年11月16日南通嘉信会计事务所有限公司东嘉会核（2007）008号审核报告。其出证目的为确认薛金凤在诉争网厂内个人投资款240674.35元，另有78万余元红利未分配。法院认为，从形式上看，审计是薛金凤单方委托审核，送审的账册及凭证没有得到合伙人认可。从内容上反映出栟茶镇振兴渔网定型厂的账册及凭证中会计核算不健全，部分凭证以复印件、白条入账。说明薛金凤提供的账册凭证不规范。此后，双方于2008年1月9日在南通市中级人民法院调解达成调解协议及江苏省高级人民法院生效的裁定书所查实认定的事实均没有确认该审核报告，生效法律文书对双方合伙的时间以及各方的出资额均已作确认。薛金凤提供的南通嘉信会计事务所有限公司东嘉会核（2007）008号审核报告不能作为有效证据认定。故对薛金凤请求确认其出资额为240674.35元，占合伙份额86.7%的诉讼请求，法院不予支持。关于薛金凤庭审中举证的2011年7月20日南京师范大学司法鉴定中心（2011）东鉴字268号鉴定意见书。薛金凤的出证目的为针对如东县人民法院（2007）东栟民一初字第0155号案缪云、顾用群提供的2004年2月23日协议书，“薛金凤”三字非其本人所签。证明合伙人仅为薛金凤与顾用群。法院认为，在程序上如东县人民法院（2007）东栟民一初字第0155号案的庭审中薛金凤否认协议书签名是其本人亲自签名，但表示不申请鉴定。江苏省高院人民法院（2010）苏审二民申字第201号民事裁定书中已查明。此后，薛金凤单方委托鉴定，所提交的样本没有经过当事人双方的质证确认，送检样本、比对样本真实与否无法确定，且与江苏省高级人民法院生效法律文书查明的事实相悖。本案作为一审程序审理无法审查该鉴定意见书，故（2011）东鉴字268号鉴定意见书不能作为有效证据认定。关于合伙财产清算问题。合伙清算是合伙解散的前置程序，合伙协议中有约定的，应当依约定进行；合伙协议中没有约定或者约定不明确的，由全体合伙人或者其选任的清算人进行。清算人的选任，在合伙人意见不一致时，《民法通则意见》第55条规定认为，如果合伙人出资额相等，应考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要维护其他合伙人的利益。被选任为清算人的合伙人，如果没有正当理由不得辞任，其他合伙人非经全体合伙人同意也不得将其解任，但是对于被选为清算人的第三人，其与合伙人之间形成了一种委任关系，委任合同的标的就是合伙事务的清算。与其他企业作为民事主体解散后的清算基本相同，合伙的清算也包括：了结进行的业务、实现（收取）债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等。薛金凤先后三次起诉，审理期间，原承办法官发出调查令，由薛金凤的代理律师调查取证试图对三合伙人财产进行清算，因薛金凤申诉而撤诉。在此期间，三级法院若干承办法官努力促成三合伙人完成财产清算工作均未果。本案庭审中，围绕各方的出资比例、资产状况、财务账册的清算工作展开，其目的是促成双方对三合伙人的财产进行清算。虽然薛金凤的代理人口头提出进行财务审计的要求，但不能保证所提供的财务账册完整。法院组织双方进行清算工作多次，提出固定资产及应收、应付款以以前几案卷宗中的证据材料，由合伙人面对面对账或由合伙人协商后申请委托审计部门进行审计，未能得到双方当事人的认可。为此，法院明确提出建议：双方协商解决，一是本案是三人合伙关系明确，不是薛金凤认为的二人合伙关系；二是三合伙人出资额明确，各占出资额的三分之一，薛金凤享有的份额及应得的财产受法律的保护；三是双方应本着诚实、信任、合作、友好协商的态度，去履行清算中各自所需履行的义务，双方之间的纠纷完全可以解决。如果三人达不成一致的清算意向，双方可以先就固定资产部分的清算主张权利。但薛金凤未能接受建议变更其诉讼请求。本案的清算工作是双方当事人应当完成的事项，清算没有结果，则薛金凤按既有的清算报告提出分配合伙资产，要求清算后由缪云、顾用群按照合伙出资比例向薛金凤返还合伙资产的诉讼请求不能成立，法院不予支持。综上，薛金凤享有合伙份额主张合伙资产清算的权利。但当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事政策之规定精神，判决：一、驳回薛金凤要求对如东县栟茶镇振兴渔网定型厂进行合伙财产清算，并确认其出资额为人民币240674.35元占合伙份额86.7%的诉讼请求。二、驳回薛金凤要求（按既有清算报告分配合伙资产）判令清算后由缪云、顾用群按照合伙出资比例向薛金凤返还合伙资产的诉讼请求。案件受理费人民币4910元，由薛金凤负担。宣判后，薛金凤不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定2004年2月23日的所谓合伙协议确认了三方的出资比例，该协议书由薛金凤、缪云、顾用群三人签名，且上诉人不申请鉴定，从而确认三方存在合伙关系有误。该协议意思表示真实的举证责任应当由缪云、顾用群负举证责任，即由缪云、顾用群申请鉴定。双方在南通市中级法院调解之后，（2007）东栟民一初字第0155号民事判决书视为撤销，不能再作为确认出资比例的依据。（2010）苏审二民申字第201号民事裁定也没有明确各方的出资比例，也不能作为确认出资比例的依据。二、一审法院认定无法审查（2011）东鉴字第268号鉴定意见书有误。一审法院未审查鉴定样本是否真实、来源于何处，未要求鉴定人出庭以确定该样本的真实性，导致对该事实的认定有误。三、一审法院认定薛金凤提交的（2007）008号审核报告不能证明薛金凤合伙份额有误。薛金凤提交该份证据的目的是证明本案可以由法院强制清算，而非证明合伙比例份额。四、一审法院所适用的情形是双方能够自行清算的情形，但本案是不能自行清算的情形下，向法院提出的合伙财产强制清算之诉，一审法院未依职权启动清算程序，对该强制清算并未进行审理，属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持薛金凤的诉讼请求。缪云、顾用群答辩称：一、2004年2月23日合伙协议真实有效。在2007年8月8日如东县人民法院一审庭审中薛金凤虽然否认协议书是其本人签字，但其明确表示不申请鉴定，已放弃了鉴定的权利。此后，该协议已得到实际履行。薛金凤认为鉴定应由缪云、顾用群申请没有道理，缪云、顾用群已证明三方订立了合伙协议，薛金凤对合伙协议的真实性提出异议，应对其主张承担举证责任。二、薛金凤已放弃了鉴定的权利，无权再启动鉴定程序，其也实际履行了合伙协议。（2011）东鉴字268号鉴定意见书不具有法律效果。三、薛金凤提供的会计审核报告属无效证据。合伙期间并没有完整的账册，上诉人私自送审的所谓账册及凭证系薛金凤单方编造，不具有真实性，没有法律效力。四、最高人民法院清算纪要仅适用于公司，不适用于个人合伙的清算。对个人合伙强制清算法律没有明确的规定。原审适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、薛金凤、缪云、顾用群三方是否存在合伙关系。若三方合伙关系存在，各方的出资比例是多少？二、在证据采信方面，原审对（2011）东鉴字第268号鉴定意见书、（2007）008号审核报告的认定是否得当？三、原审是否应对薛金凤等人的合伙进行强制清算？关于争议焦点一，本院认为，薛金凤、缪云、顾用群三人共同投资合伙经营渔网定型加工，该事实已为如东县人民法院（2007）东拼民一初字第0155号民事判决书、南通市中级人民法院（2008）通中民一终字第0039号民事调解书、江苏省高级人民法院（2010）苏审二民申字第201号民事裁定书等多份法律文书所确认。目前，薛金凤未能提供相反证据足以推翻上述法律文书中确认的事实，原审对三方合伙的事实予以确认并无不当。关于三方出资比例的问题，本院认为，虽然（2008）通中民一终字第0039号民事调解书送达后，如东县人民法院（2007）东拼民一初字第0155号民事判决即视为撤销，而（2008）通中民一终字第0039号民事调解书中对各方的出资比例未作明确约定。但江苏省高级人民法院所作（2010）苏审二民申字第201号民事裁定书不仅对三方合伙的事实再次进行了确认，同时对2004年2月23日薛金凤、缪云、顾用群订立的协议书也作为证据予以认定。目前亦无相反证据推翻三方在协议中约定的出资比例，故三方的出资比例仍应依据2004年2月23日三合伙人订立的协议约定，即薛金凤、缪云、顾用群各占三分之一。关于争议焦点二，本院认为，在（2007）东拼民一初字第0155号案件的庭审中，虽然缪云、顾用群提供的协议是复写件，但缪云、顾用群同时还提供了现金收入支出凭证、出资清单、房产转让协议等其他证据佐证，已初步证实该协议的真实性，法庭也多次向双方释明各自应负的举证责任。而薛金凤在有律师为其提供法律帮助的情况下，既否认协议书中其签名的真实性，又明确表示不申请鉴定，可视为薛金凤对自身诉讼权利的主动放弃。现薛金凤又单方委托鉴定机构就同一事项进行鉴定并请求法院采纳其鉴定意见，本院认为，当事人在民事诉讼中应遵循诚实信用原则，薛金凤就同一事项前后意见不一，有违诚信。南师大司鉴中心（2011）文鉴字第268号鉴定意见书系薛金凤单方委托所作，鉴定材料等均系薛金凤单方提供，未经过其他当事人质证，原审未将该鉴定意见作为证据采纳并无不当。同理，薛金凤提交的（2007）008号审核报告亦根据薛金凤所提供的会计资料作出，送审材料未得到其他当事人的确认。原审对该审核报告未予采信亦无不当。关于争议焦点三，上诉人主张根据最高人民法院清算纪要，原审应依职权对合伙进行强制清算。对此本院认为，“清算纪要”的全称为《最高人民法院﹤关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要﹥》，是针对公司强制清算案件审理的指导性意见，该纪要中并未规定个人合伙的清算可以参照适用，故最高人民法院清算纪要不能作为审理本案的法律依据。个人合伙与合伙企业、公司相比，合伙人之间的关系更为紧密，但在经营管理上往往没有合伙企业、公司规范。目前，法律对个人合伙是否应当强制清算、如何清算、一方不履行导致清算不能时如何救济均无明确规定，是否参照合伙企业法、公司法中的相关规定也无法律依据可循。在实际操作中，若合伙人之间互不配合，极易出现隐瞒、转移财产、虚构债务及涂改账册等情形，导致清算目的难以实现。因此个人合伙的清算主要还应依靠合伙人之间的共同努力进行，对个人合伙进行强制清算没有法律依据。原审多次组织协调，要求三合伙人本着诚信、友好协商的态度履行各自在清算中应负的义务，但薛金凤拒不接受三人合伙的事实，也不同意就固定资产部分先行清偿，导致清算无法进行，其后果应由薛金凤自行承担。综上，薛金凤的上诉理由本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4910元，由上诉人薛金凤负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  金 玮代理审判员  季建波代理审判员  卢 丽二〇一三年三月十二日书 记 员  李新珠