福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终1588号上诉人（原审被告）：泉州市武侯企业策划有限公司，住所地福建省石狮市香江路星景商厦A栋。法定代表人：侯昌武，总经理。委托诉讼代理人：蔡华榜，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯燕萍，福建重宇合众（泉州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安如磐（厦门）科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区坂尾路17号404室。法定代表人：苏宜忠，总经理。委托诉讼代理人：傅永涛、何宏财，福建聚泰律师事务所律师。上诉人泉州市武侯企业策划有限公司（以下简称武侯公司）与被上诉人安如磐（厦门）科技有限公司（以下简称安如磐公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初16069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武侯公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，依法改判驳回安如磐公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由安如磐公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案存在审理程序错误。本案合同纠纷属于技术服务合同纠纷，依法应由中级人民法院管辖。双方合同约定的策划项目包含品牌文化塑造，视觉形象整合、logo设计等，属于技术服务的内容。一审法院以合同未涉及技术开发为由认为本案应适用一般合同的管辖规定是错误的。二、一审法院对案件事实认定错误。1.一审法院认定武侯公司违约属认定事实错误。一审法院认定武侯公司未在约定的期限内完成品牌策划、推广及营销执行义务，属于片面认定事实。本案中，武侯公司虽客观上存在迟延提供合同成果的情况，但造成该情况的原因在于安如磐公司而非武侯公司：（1）根据合同约定，安如磐公司负有向武侯公司提供全面企业经营信息的责任，以便武侯公司开展策划工作，但安如磐公司事实上并未向武侯公司提供相应材料，导致武侯公司无法开展策划工作，继而导致迟延提供合同成果。因此，导致武侯公司迟延提供合同成果的过错在安如磐公司。（2）若安如磐公司认为其已经依照合同约定履行了提供企业经营信息的义务，其需要举证证明已先履行了相应义务，否则要承担举证不利的后果。但安如磐公司无法出具武侯公司已签收其提供的全面的企业经营信息的证据。一审法院在该项事实不清的情况下直接认定武侯公司违约，认定事实不清。（3）根据双方合同的约定，武侯公司仅有提供相应方案，并无执行的义务，一审法院直接以武侯公司未执行相应的方案认定武侯公司存在违约，认定事实错误。2.一审法院认定武侯公司中止协议也属于事实认定错误。武侯公司从未有过中止协议的行为，相反，是安如磐公司中止协议。理由如下：（1）武侯公司曾于2017年5月17日和2017年7月4日通过电子邮件向安如磐公司发送过设计方案（初稿）。虽有延迟，但这归因于安如磐公司未先履行交付公司资料的义务，属安如磐公司先中止协议。（2）根据合同约定，如安如磐公司对武侯公司的工作总结存在异议，须在三日内以书面或使用邮箱或QQ回复武侯公司，但根据安如磐公司提供的微信聊天记录，在武侯公司发送策划成果后，安如磐公司并未提出切实可行的异议或修改意见，仅一味指责或威胁解除合同，根据合同协作履行的原则，安如磐公司不配合协作履行，导致武侯公司无法继续履行合同。（3）在武侯公司发送设计方案初稿后，未再继续履行合同项下义务，则是武侯公司为避免损失，行使先履行抗辩权的表现。根据《企业与品牌策划协议书》《“安如磐品牌项目组”工作明细及推进表》及《收款收据》，可以得出本次合同采取的是先付款后策划的方式。协议书第七条第二款约定安如磐公司需在2017年5月5日、6月5日、8月4日分别支付40000元、40000元、20000元。安如磐公司在5月5日支付第一笔款项后，武侯公司向其发送了设计方案（初稿）。在这之后，安如磐公司未再按合同约定履行支付策划费的义务，并且安如磐公司的法定代表人以侯昌武被司法机关羁押为由，拒绝继续履行合同，不再支付策划费，并在微信里威胁解除合同。但实际上合同签订双方是武侯公司和安如磐公司，侯昌武在整个策划过程中仅负责一小块策划内容。侯昌武个人不足以使整个合同无法履行，而安如磐公司却以该理由不再履行付款义务。基于安如磐公司不支付款项、并威胁解除合同的情况，武侯公司为避免安如磐公司单方解除合同造成损失，因而未继续履行合同。武侯公司未再履行合同义务是行使先履行抗辩权，故中止合同一方的是安如磐公司。安如磐公司答辩称：一、一审法院审理程序正确，本案合同纠纷不属于技术合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三百二十二条、第三百二十三条规定，技术合同是指涉及技术开发的自然科学属性内容的合同而非涉及人文社科内容的合同。安如磐公司与武侯公司签订《安如磐企业与品牌策划协议书》内容为武侯公司提供品牌文化塑造，视觉形象整合，logo设计等提供人文社科服务的内容，与自然科学无关，故本案合同纠纷不属于技术合同纠纷。二、一审法院认定事实清楚，安如磐公司无过错。1.安如磐公司在合同履行过程中不存在过错，安如磐公司在合同约定的时间内迅速支付了策划费用，履行了合同的重要义务，从安如磐公司在一审中提供的证据，安如磐公司法定代表人、工作人员与武侯公司法定代表人、工作人员的微信聊天记录内容来看，都是安如磐公司督促武侯公司要按时履行合同，及时交付策划方案，武侯公司从未提及安如磐公司没有按照约定提供全面的企业经营信息而导致其无法提供服务的内容。按常理来说，若安如磐公司有违反此义务，则武侯公司一定会在聊天内容里反复提及要求安如磐公司提供全面的企业经营信息，但武侯公司没有且未提供证据证明安如磐公司有消极履行合同的行为，武侯公司作为专业的品牌策划公司，理应明确告知安如磐公司须提供哪些材料，安如磐公司必当全力配合武侯公司工作，但武侯公司并没有提交相应的证据证明安如磐公司未提供全面的企业信息，并告知安如磐公司的消极行为会导致合同无法继续履行。2.根据“谁主张，谁举证”原则，安如磐公司已经履行了合同中规定的最主要义务即支付报酬，并在一审过程中举证证明已经履行了该义务，武侯公司就应当举证证明合同逾期履行是因为安如磐公司存在过错导致，但武侯公司并未举证。3.武侯公司存在偷换概念的行为，一审判决书第五页第一行表述“武侯公司并未在约定的期限内完成品牌策划、推广及营销执行”，这与《安如磐企业与品牌策划协议书》第三页最后一段约定乙方策划项目包括市场营销执行，二者表述是一致的，根本不存在一审法院事实认定错误的问题，武侯公司的异议明显属于偷换概念，曲解一审法院的判决内容。三、武侯公司存在根本违约行为。安如磐公司在合同中最重要的义务即支付报酬，武侯公司在合同中最重要的义务即提供相应的智力服务。安如磐公司已经及时支付了合同约定的报酬，但武侯公司却仅从网上下载了几篇粗制滥造的文章糊弄安如磐公司，在安如磐公司善意提醒后，也未能及时提出修改方案，在多次催促无果后即使提出解除合同也是合理的诉求。武侯公司称其未再履行合同项下义务是为避免损失而行使先履行抗辩权，根本不能成立。安如磐公司已经及时支付了合同约定的大部分报酬，武侯公司履行合同是天经地义的义务，根本就不存在有什么损失一说。况且安如磐公司已经履行了合同义务，武侯公司行使不安抗辩权的根据根本就不存在。安如磐公司向一审法院起诉，请求判令：一、武侯公司向安如磐公司退还已收取的策划费40000元并支付违约金40000元；二、武侯公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年5月4日，安如磐公司（甲方）与武侯公司（乙方）签订《企业与品牌策划协议书》，就企业的品牌策划与市场营销执行由乙方向甲方提供相应服务，双方合同期暂定三个月，自2017年5月4日起至2017年8月3日止；乙方的策划项目包含品牌文化塑造、视觉形象整合、市场营销执行三大块，其中每一大块项目又包含若干子项目，双方还详细制定《“安如磐品牌项目组”工作明细及推进表》，其中品牌文化塑造的工作周期为2017年5月4日至2017年6月19日，视觉形象整合的工作周期2017年5月10日至2017年7月10日，市场营销及品牌推广的工作周期为2017年5月15日至2017年6月10日；双方约定策划费用为100000元，分三次支付，于2017年5月5日前支付40000元，于2017年6月5日前支付40000元，2017年8月4日前支付20000元；对于乙方向甲方提交的策划方案、文本或涉及稿件等，可使用书面方式也可通过上述电邮发送给甲方，甲方对乙方工作总结存在异议，须在乙方提交三日内以书面或使用上述邮箱或QQ回复乙方，如甲方未提出异议及回复邮件，视同甲方收悉并认可。如乙方逾期一个月仍未能完成双方协定的工作任务，视为乙方违约，甲方有权迟延支付当期策划费或有权提出终止合作；在本协议有效期内，如甲方存在单方面中止协议，须向乙方支付全额策划费之未付部分；如乙方存在单方面中止协议，则须向甲方全额退还已收取之策划费用的两倍。2017年5月5日，安如磐公司向武侯公司支付了策划费40000元，武侯公司向安如磐公司开具收款收据，确认收到上述款项。一审庭审中，安如磐公司当庭陈述其系基于解除合同要求武侯公司退还已支付的策划费并要求武侯公司支付违约金，在安如磐公司支付40000元策划费用后，一直催促武侯公司履行相应合同义务，后2017年6月5日武侯公司的法定代表人侯昌武通过微信告知安如磐公司法定代表人苏宜忠称其已被司法机关羁押，武侯公司仅在2017年5月17日和2017年7月4日通过电子邮箱向其发送部分资料，但仅是从网站上简单下载的资料，而且整个资料内容错误百出，安如磐公司在收到上述资料后第一时间提出异议，认为武侯公司交付的工作成果与合同约定严重不符。之后至一审庭审之日，武侯公司未退还任何款项给安如磐公司，也未继续履行合同项下的品牌设计、推广和营销执行等其他义务。同时安如磐公司认为本案属于策划咨询合同，系一般性合同，不属于技术合同，不应由中级法院管辖。安如磐公司还提供《委托代理合同》及律师费发票证明其因向武侯公司主张权利而产生的损失，主张该律师费应包含在违约金损失中。武侯公司认可《“安如磐品牌项目组”工作明细及推进表》上制定的工作时间表，并当庭确认其在2017年5月17日和2017年7月4日通过电子邮箱向安如磐公司发送过设计方案（初稿），武侯公司并没有中止履行双方合同，不同意解除合同并要求继续履行合同。之后至一审庭审之日，武侯公司未退还任何款项给安如磐公司，也未继续履行合同项下的品牌设计、推广和营销执行等义务。同时武侯公司还确认截至一审庭审之日，其法定代表人未变更，仍为侯昌武，而侯昌武至今仍被相关司法机关羁押。一审法院认为，安如磐公司与武侯公司签订的《企业与品牌策划协议书》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方的合同并未涉及技术开发，故仍应适用一般合同有关级别管辖的规定。双方均对《“安如磐品牌项目组”工作明细及推进表》约定的工作项目及完成期限没有异议，安如磐公司已经按照合同约定支付相应的策划费，武侯公司并未在约定的期限内完成品牌策划、推广及营销执行义务，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。故对武侯公司的抗辩意见，不予采纳。安如磐公司虽提供《委托代理合同》及律师费发票证明其因向武侯公司主张权利而产生的律师费，但双方合同并未明确约定因主张权利产生的律师费由武侯公司承担，且不属于必要损失，故不应包含在违约金中。双方合同约定武侯公司中止协议，则须向安如磐公司全额退还已收取策划费用的两倍。因双方约定的违约金计算数额过高，且安如磐公司未举证证明其因武侯公司的违约行为产生的必要损失，故违约金数额应酌情调整为以40000元为基数，自起诉之日起即2017年10月16日起按照不超过月利率2%计算为宜，同时以不超过其诉求40000元为限，故对安如磐公司要求武侯公司退还40000元并支付违约金40000元的诉求，予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泉州市武侯企业策划有限公司应于判决生效之日起十日内向安如磐（厦门）科技有限公司退还策划费40000元并支付违约金（以40000元为基数，自2017年10月16日起按月利率2%计算至实际付款之日止，以不超过40000元为限）；二、驳回安如磐（厦门）科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人在二审中均未补充提供新的证据。本院认为，安如磐公司与武侯公司签订的《企业与品牌策划协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案讼争合同并未涉及技术开发事宜，亦与自然科学无关，依法不属于技术服务合同。武侯公司认为本案属于技术开发合同按照级别管辖的规定应由中级人民法院管辖，缺乏依据，不予采纳。双方当事人对于《“安如磐品牌项目组”工作明细及推进表》中约定的工作项目及完成期限并无异议，安如磐公司已经按照合同约定及时支付了相应的策划费用，武侯公司未能在约定的对应期限内完成讼争合同中双方约定的品牌策划、推广及营销执行义务，一审法院根据查明的事实认定武侯公司的行为已经构成违约并认为其应当承担相应的违约责任，该认定于法不悖，依法可予确认。武侯公司在双方当时的交涉过程中并未见其提出过所需要的经营信息的具体内容，其也未提供证据证明其曾催告安如磐公司提供相关经营信息且被安如磐公司拒绝，现武侯公司在本案中主张其未能及时向安如磐公司提供合同成果的原因在于安如磐公司未向其提供企业经营信息导致其无法开展相关工作，该主张因证据不足，本院依法不予采信。安如磐公司在一审中举证了苏宜忠与侯昌武的手机微信聊天记录截图、安如磐公司科技群的微信聊天记录截图、录音光盘及录音文字记录等证据，主张安如磐公司在双方签订讼争合同之后因武侯公司拖延履行合同而多次催促武侯公司按时履行合同义务但未果，武侯公司则以其无法确定上述证据是否存在修改、删除的可能性为由对证据的真实性不予确认。显然，如果上述证据确有删改，武侯公司可以举证其完整的记录等予以反驳，但武侯公司在本案中并未就此提供反驳证据，因此，相比武侯公司的质证意见，安如磐公司的主张具有一定的证据优势。鉴于讼争合同中约定如果武侯公司单方面中止履行协议则应当向安如磐公司全额退还已收取的策划费用的两倍，故一审法院判令武侯公司应当向安如磐公司退还已经收取的策划费40000元并酌情调整武侯公司应当支付的违约金并无不当，依法可予维持。综上所述，武侯公司的上诉请求，缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。原审判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费900元，由泉州市武侯企业策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑光辉审 判 员 林 勤审 判 员 师 光二〇一八年四月十六日代书记员 李雅芳附本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。