安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖11民终640号上诉人(原审原告):金毅，男，1965年2月12日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：马虎，安徽儒林律师事务所律师。被上诉人(原审被告):刘利顺，男，1971年6月7日出生，汉族，住安徽省全椒县。上诉人金毅因与被上诉人刘利顺提供劳务者致害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院作出的(2017)皖1124民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金毅上诉请求：1、撤销原判，改判刘利顺承担全部赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由刘利顺承担。事实和理由：1、原判确定其承担30%的责任，与事实不符，刘利顺应当承担全部赔偿责任。其按照刘利顺要求排放消防管道中的积水，在放水过程中，因积水存在压力导致水管绷直回弹，将其从二楼甩下，导致其右跟骨骨折。原判据此认定其在放水过程中未尽到安全注意义务，承担主要责任，与事实不符；其受雇于刘利顺，在完成工作过程中，因刘利顺未提供安全生产防护措施，导致其受伤，刘利顺应承担未尽到安全生产保障义务的责任；从公平原则上讲，刘利顺作为劳务活动中的受益人，承担主要的法律责任才符合社会利益平衡原则。2、原判认定其误工损失为29160元错误。其每天工资为180元，原判按照安徽省居民服务业标准121.5元/天计算误工损失明错误。刘利顺未提交书面答辩意见。金毅向一审法院起诉请求：1、判决刘利顺赔偿金毅医药费21525.30元；2、本案诉讼费由刘利顺承担。审理中，金毅变更诉讼请求为刘利顺赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等损失合计143172.30元。一审法院认定事实：刘利顺、余勇、金毅均长期从事水电安装工作，余勇与刘利顺、金毅分别相识，刘利顺与金毅原本不相识。2017年9月1日，刘利顺让余勇到全椒县晶禾学府苑一门面房内从事消防水管道改造工作，余勇的工资由刘利顺发放，每天180元。余勇干活过程中，刘利顺让其找人干活，并说余勇所找来干活的人的工资也是每天180元，由刘利顺发放。次日，余勇找来金毅，二人一同工作，二人的工作由刘利顺进行指挥。2016年9月3日上午十点多，刘利顺让余勇关闭水阀并将管道中的存水放掉，金毅与余勇一同去放水，金毅在二楼楼梯的平台上放水时被水管从二楼楼梯上甩下，致金毅受伤。金毅受伤后，被余勇送往全椒县人民医院住院治疗，其病情被诊断为右跟骨骨折。2016年9月19日，金毅出院，共住院16天。金毅受伤后，余勇将金毅受伤的情况告知了刘利顺；金毅住院期间，刘利顺前往医院看望，后刘利顺给了金毅4600元医疗费。2017年9月24日，金毅入住全椒县人民医院进行二次手术。2017年9月28日，金毅出院，共住院4天。金毅两次住院共用去医疗费21525.30元。诉讼中，金毅申请对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，原审法院依法委托安徽天正司法鉴定中心进行了鉴定。2017年12月1日，安徽天正司法鉴定中心作出了皖天正司鉴第2686号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人金毅右足跟骨粉碎性骨折经手术等相关对症治疗后致右跟骨畸形愈合评定为十级伤残；被鉴定人金毅的误工期应评定的240日，护理期应评定为90日，营养期应评定为90日。金毅支出了鉴定费2000元。另查明：金毅系安徽省非农业家庭户口。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，余勇为刘利顺提供劳务，工资由刘利顺发放，刘利顺让余勇找人干活，并说余勇所找来干活的人的工资也由其按每天180元发放，余勇找来金毅干活，余勇和金毅的工作由刘利顺进行指挥，因此，金毅系为刘利顺提供劳务；金毅在干活过程中受伤，刘利顺应对金毅受到的损害承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。金毅支出的医疗费21525.30元有票据为证，本院予以确认。金毅两次住院共20天，故住院伙食补助费应为600元（30元/天×20天）。金毅的营养期被评定为90日，护理期被评定为90日，故其主张营养费2700元（30元/天×90天）、护理费10935元（121.50元/天×90天），本院予以支持。金毅的误工期被评定为240日，虽然其在为刘利胜提供劳务时工资为180元/天，但其收入并不固定，故参照安徽省居民服务和其他服务业标准即每天121.50元计算其误工费为宜，其误工费应为29160元。金毅系安徽省非农业家庭户口，故其残疾赔偿金应为58312元（29156元/年×20年×10%）。金毅的伤情被鉴定为十级伤残，故其主张精神损害抚慰金8000元，有事实和法律依据，予以支持。鉴定费2000元系金毅为确定其损失支出的必要的、合理的费用，予以支持。金毅主张交通费500元，根据其伤情和鉴定情况，故酌定为200元。综上，金毅主张的各项经济损失合计为133432.30元。关于本案的责任划分，金毅作为一个长期从事水电安装工作的成年人，应当认识到在从事水电安装工作中存在的危险性，但其在排放管道中的存水时未尽到安全注意义务，致自己受害，故其应对自己受到的损害承担主要责任。刘利顺亦长期从事水电安装工作，其作为接受劳务一方，在金毅排放管道中的存水时未尽到安全提示义务，对损害的发生应承担次要责任。根据本案的实际情况及双方的过错程度，酌定刘利顺对金毅的损失承担30%的责任，刘利顺应赔偿金毅40029.69元，刘利顺已支付给金毅4600元，还应赔偿35429.69元。对金毅超出上述部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、刘利顺于本判决生效之日起二十日内赔偿金毅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合计人民币35429.69元；二、驳回金毅的其他诉讼请求。案件受理费3163元，适用简易程序减半收取计1581.50元，由金毅负担1107元，刘利顺负担474.50元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为：金毅受刘利顺指挥从事工作，刘利顺给付金毅报酬，双方形成劳务关系。金毅在从事劳务中受伤，刘利顺对金毅受到的损害承担相应的赔偿责任。金毅从事水电安装工作，在工作中未尽到安全注意义务，导致受伤，金毅对损害后果的发生承担主要责任，原审判决金毅承担70%的责任，刘利顺承担30%的责任并无不当。金毅主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。金毅系临时在刘利顺处从事劳务，原审参照安徽省居民服务行业标准计算金毅的误工损失，而非按照180元/天标准计算金毅误工费损失并无不当。综上所述，金毅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2455元，由上诉人金毅负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇一八年四月十八日书记员 杜元亨附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。