浙江省余姚市人民法院民 事 判 决 书（2013）甬余商初字第265号原告：宁波泰信担保有限公司。法定代表人：陈长伙。委托代理人：窦鹤年。委托代理人：史军。被告：余姚市凡事达不锈钢制品厂。代表人：钱均儿。被告：钱均儿。被告余姚市凡事达不锈钢制品厂、钱均儿的共同委托代理人：沈宏建。被告：罗小波。被告：陈金国。被告：车根法。被告：钱亚儿。被告：余姚市中商华联塑料化工有限公司。法定代表人：周坚辉。被告：周坚辉。被告：孙萍。被告余姚市中商华联塑料化工有限公司、周坚辉、孙萍的共同委托代理人：邹杨敏。被告余姚市中商华联塑料化工有限公司、周坚辉、孙萍的共同委托代理人：刘晓泉。原告宁波泰信担保有限公司（以下简称泰信公司）诉被告余姚市凡事达不锈钢制品厂（以下简称凡事达不锈钢厂）、钱均儿、罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿、余姚市中商华联塑料化工有限公司（以下简称中商华联公司）、周坚辉、孙萍追偿权纠纷一案，本院于2013年3月7日立案受理。2013年3月8日依法采取财产保全措施。因无法用民诉法规定的其他方法送达相关法律文书，本院依法向被告罗小波、陈金国、车根法公告送达了起诉状副本、开庭传票、举证通知书、诉讼须知、证据副本等诉讼文书，并依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告泰信公司的委托代理人窦鹤年、史军，被告凡事达不锈钢厂、钱均儿的共同委托代理人沈宏建，被告中商华联公司、周坚辉、孙萍的共同委托代理人刘晓泉到庭参加诉讼，被告罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。审理中，原告申请撤回对被告孙萍的起诉，本院另行制作裁定书予以准许。原告泰信公司起诉称：2012年7月9日，案外人黄月珍与原告、被告凡事达不锈钢厂签订《借款担保合同》一份，约定被告凡事达不锈钢厂向案外人黄月珍借款5000000元，借款期限从2012年7月9日至2013年2月8日，借款利息为月息2分，原告为被告凡事达不锈钢厂的上述借款提供连带担保责任。同日，被告中商华联公司与原告签订《最高额反担保合同》，约定被告中商华联公司为被告凡事达不锈钢厂的借款向原告提供反担保责任；被告钱均儿和被告周坚辉也于同日向原告出具《承诺书》，承诺为被告凡事达不锈钢厂的借款向原告提供反担保责任；2012年7月9日，案外人黄月珍向被告凡事达不锈钢厂指定的账户汇付5000000元借款。借款期满后，被告凡事达不锈钢厂未能按约偿还借款本息。2013年3月5日，原告向案外人黄月珍偿付借款本金5000000元、利息776667元、违约金250000元。被告凡事达不锈钢厂系普通合伙企业，被告钱均儿、罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿作为合伙人依法对合伙企业债务承担无限连带责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告凡事达不锈钢厂赔偿原告因承担担保责任而致代偿损失本金5000000元、利息776667元、违约金250000元，律师费217000元，并支付自2013年3月6日起至判决确定履行日止按月利率2%标准赔偿原告利息损失；判令被告钱均儿、罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿、中商华联公司、周坚辉对上述款项承担连带责任；判令上述被告承担本案诉讼费。审理中，原告变更代偿损失本金为3190000元。被告凡事达不锈钢厂、钱均儿共同答辩称：本案实际借款人系余姚市鸿通热处理有限公司老总周伟建，本两被告实际是担保人，当时是因转贷需要，约定一周内还款，无月息及借期约定，原告提交的合同中所谓借期、月息的约定是没有的，是后加上去的。另外该笔借款本两被告已归还1810000元，周伟建已归还200000元，周伟建的妻子已归还100000元，银行承兑汇票已归还50000元，还有一套红木家具交付给原告，本两被告对剩余款项承担责任，违约金也没在合同中约定。被告中商华联公司、周坚辉共同答辩称：对于担保事实无异议，借款情形与被告凡事达不锈钢厂、钱均儿陈述一致。另外对原告已代偿有异议；对原告诉请的利息、违约金认为已超过法律规定。被告中商华联公司、周坚辉均未向本院提交证据。被告罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿未作答辩，亦未向本院提交证据。对原告为证明自己的主张，向本院提交的下列证据，经质证，本院作如下认定：1.《借款担保合同》一份、收条一份，证明被告凡事达不锈钢厂向案外人黄月珍借款5000000元及原告提供担保的事实。经质证，被告凡事达不锈钢厂、钱均儿对收条无异议，但对合同有异议，认为合同中借款期限、月息等内容系后加，并要求对该内容进行鉴定。被告中商华联公司、周坚辉的质证意见与被告凡事达不锈钢厂、钱均儿一致。本院认为，被告凡事达不锈钢厂、钱均儿、中商华联公司、周坚辉对收条无异议，即认可借款事实的存在，虽对《借款担保合同》中借款期限及利息约定有异议，但未提交反证予以证明。故本院对该证据予以认定。2.《最高额反担保合同》一份、《承诺书》二份，证明被告中商华联公司、钱均儿、周坚辉向原告提供反担保的事实。经质证，被告凡事达不锈钢厂、钱均儿、中商华联公司、周坚辉均无异议。本院对该证据予以认定。3.合伙企业基本情况一份，证明被告凡事达不锈钢厂系普通合伙企业，被告钱均儿、钱忠祥、罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿为该企业合伙人的事实。经质证，被告凡事达不锈钢厂、钱均儿、中商华联公司、周坚辉均无异议。本院对该证据予以认定。4.支票存根、汇款凭证各一份，证明原告已向案外人偿付借款本金5000000元、利息776667元、违约金250000元的事实。经质证，被告凡事达不锈钢厂、钱均儿、中商华联公司、周坚辉对证据的真实性均无异议，但对关联性有异议。本院对该证据的真实性予以认定。5.聘请律师代理诉讼合同一份，证明原告支付律师费的事实。被告凡事达不锈钢厂、钱均儿、中商华联公司、周坚辉均无异议。本院对该证据予以认定。对被告凡事达不锈钢厂、钱均儿为证明自己的主张，向本院提交的证据，经质证，本院作如下认定：余姚市鸿通热处理有限公司账户往来单一份，证明周伟建已归还原告200000元的事实。经质证，原告认为与本案无关（庭后表示对该款予以认可）。被告中商华联公司、周坚辉无异议。本院对该证据的真实性予以认定。本院根据被告中商华联公司的申请，依法向中国银行余姚开发区支行调取余姚市明航经济信息服务部在2013年2月至2013年3月期间的资金往来情况，并对调取材料进行质证，原告认为该证据已证明原告已代偿涉案款项。被告凡事达不锈钢厂、钱均儿、中商华联公司、周坚辉共同认为原告没有真正的代偿涉案款项。本院认为，从余姚市明航经济信息服务部账户的资金往来情况看，原告确实于2013年2月18日、2013年3月5日分别将5000000元、1026667元款项汇入余姚市明航经济信息服务部账户，至于上述款项来源何处以及以后的去向不影响原告代偿的事实。故本院对原告代偿事实予以认定。被告罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，不影响本院对上述证据的认定。经审理，本院认定如下事实：2012年7月9日，案外人黄月珍与原告、被告凡事达不锈钢厂签订《借款担保合同》一份，约定：乙方（即本案被告凡事达不锈钢厂）向甲方（案外人黄月珍）借款5000000元，借款期限从2012年7月9日至2013年2月8日，借款利息为月息2分；丙方（即本案原告）自愿为乙方向甲方的借款作连带担保。同时约定，乙方违反约定时间还款，应向甲方支付未履行部分的5%的违约金，甲方有权在乙方违约后的第二天向丙方主张权利，丙方应无条件的承担连带清偿责任，清偿范围包括代付的借款本息、违约金；丙方承担清偿责任后，有权向乙方追索，乙方应以月息2分的标准赔偿丙方全部代偿款的利息损失，由此产生的诉讼费用、律师费用和其他相关费用由乙方承担。同日，被告中商华联公司与原告签订《最高额反担保合同》，约定：反担保人（即本案被告中商华联公司）就债务人（即本案被告凡事达不锈钢厂）在2012年7月9日至2013年2月8日期间向出借人的融资，对担保人提供最高额5000000元连带责任反担保。反担保范围为本金、利息、复息、罚息、担保服务费、违约金及担保权人实现追索权而产生的诉讼费用、律师费用、诉讼保全费等一切费用。被告钱均儿和被告周坚辉也于同日向原告出具《承诺书》，承诺因债务人（即本案被告凡事达不锈钢厂）在2012年7月9日至2013年2月8日期间向出借人借款5000000元向担保人提供连带责任反担保。反担保范围为本金、利息、逾期违约金及担保权人实现追索权而产生的诉讼费用、律师费用、诉讼保全费等一切费用。2012年7月9日，案外人黄月珍向被告凡事达不锈钢厂指定的账户汇付5000000元借款。借款期满后，被告凡事达不锈钢厂未能按约偿还借款本息。2013年2月18日，原告将5000000元款项汇入余姚市明航经济信息服务部账户，2013年3月5日，原告又将1026667元款项汇入余姚市明航经济信息服务部账户。此后，被告凡事达不锈钢厂、钱均儿归还原告1810000元，案外人周伟建、潘孟君共归还350000元，原告同意案外人周伟建、潘孟君归还的350000元在本案诉讼标的中予以扣除。另查明，案外人黄月珍系余姚市明航经济信息服务部经营者。又查明，被告凡事达不锈钢厂为普通合伙企业，被告钱均儿、罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿及案外人钱忠祥为被告凡事达不锈钢厂合伙人。本院认为：原告与案外人黄月珍、被告凡事达不锈钢厂签订的《借款担保合同》、原告与被告中商华联公司签订的《最高额反担保合同》及被告钱均儿、周坚辉出具的《承诺书》均合法有效，依法应受法律保护。被告凡事达不锈钢厂未按约定期限归还案外人黄月珍借款及约定利息，显属违约，应当承担相应的民事责任。原告依约履行担保义务后，有权依约向反担保人进行追偿，反担保人应当依约定向担保人承担反担保责任。作为普通合伙企业的合伙人应当对合伙企业财产不足清偿到期债务的部分承担无限连带清偿责任。关于被告凡事达不锈钢厂要求对其认为是添加内容的“2012年7月9日至2013年2月8日”、“月息2分”等文字进行形成时间鉴定的申请，因对该类文件形成时间目前尚无国家或行业认可、统一的检验、鉴定方法，故本院对被告凡事达不锈钢厂的该申请不予准许。关于利息及违约金，按照相关法律规定，利率、逾期利息、违约金均有约定的，折算后的实际利率合计不应超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，故本院对原告该诉请中超出部分不予支持。关于原告同意扣除由案外人周伟建及其妻归还的款项350000元，本院依法予以准许。关于律师费过高部分本院据实予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告余姚市凡事达不锈钢制品厂支付原告宁波泰信担保有限公司代偿款本金2840000元，支付自2012年7月9日起至2013年3月5日止的利息及违约金共计796666.67元，支付律师费162500元，合计3799166.67元，并支付自2013年3月6日起至判决确定履行日止以3636666.67元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，款限于本判决发生法律效力之日起十日内履行；二、被告余姚市中商华联塑料化工有限公司、钱均儿、周坚辉对被告余姚市凡事达不锈钢制品厂上述款项承担连带清偿责任，被告余姚市中商华联塑料化工有限公司、钱均儿、周坚辉承担保证责任后有权向被告余姚市凡事达不锈钢制品厂追偿；三、被告罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿对被告余姚市凡事达不锈钢制品厂上述款项在被告余姚市凡事达不锈钢制品厂财产不足清偿部分承担无限连带清偿责任；四、驳回原告宁波泰信担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费42269元，财产保全费5000元，合计47269元，由原告宁波泰信担保有限公司负担9640元，由被告余姚市凡事达不锈钢制品厂、钱均儿、罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿、余姚市中商华联塑料化工有限公司、周坚辉共同负担37629元，被告余姚市凡事达不锈钢制品厂、钱均儿、罗小波、陈金国、车根法、钱亚儿、余姚市中商华联塑料化工有限公司、周坚辉共同负担的款限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：396020010********，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：3766********，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长  余志军人民陪审员  吕秀珍人民陪审员  苏丁江二〇一三年十二月二十三日代书 记员  杨 怡