重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终910号上诉人（原审被告）：重庆势竹汽车销售有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道（渝南汽配交易中心）670-8、9、10号，统一社会信用代码：9150011358803928XM。法定代表人：张世文，执行董事。委托诉讼代理人：赵诗诚，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘辉，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何毅，男，1963年9月12日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：刘曾，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人重庆势竹汽车销售有限公司因与被上诉人何毅民间借贷纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初7029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆势竹汽车销售有限公司（以下简称势竹公司）的法定代表人张世文以及委托诉讼代理人赵诗诚、被上诉人何毅及其委托诉讼代理人刘曾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。势竹公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实认定不清、证据不足。第一、《合同法》第197条规定，借款合同采用书面形式，全自然人之间的借款另有约定的除外。在本案中，依照被上诉人的主张，出借人为自然人，借款人为法人，则根据法律规定，应当采用书面形式。故本案涉及的借款合同应该为要式行为，被上诉人起诉要求偿还借款，但并无书面借款合同，未达到合同成立的条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第２条第1款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供供气、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。因此，上诉人认为，在本案所涉及的借款关系中，被上诉人主张上诉人对被上诉人负有债务并诉请支付欠款，应当提交足以证明借款合同关系成立并生效的借据、收据、欠条等借款凭证。本案中被上诉人提交的债权凭证是由被上诉人自行制作的财务报表，仅能反映出与上诉人之间有财务款项往来，摘要虽然记载为被上诉人借款给上诉人或上诉人还款给被上诉人。但该形式不具备要式合同的形式，也不能认定为足以证明借贷关系存在借据、收据或欠条等债权凭证，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。第二、被上诉人诉称借款数额缺乏证据支持，应当承担举证不能的法律后果。《公司法》第148条第一款规定，董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第171条规定，公司资产不得以任何个人名义开立账户储存。《商业银行法》第48条第2款规定，任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。上诉人有名义上的公司账户，双方提供的证据均显示，原审庭审笔录中被上诉人也承认，在经营管理过程中，其使用的以个人名义开户的尾号为2323的工商银行卡实际成了实际的公司账户在使用，从上诉人提交的证据可以显示，被上诉人尾号为2323的卡与其尾号为7965、9206在内的多张银行卡有资金转入转出关联。被上诉人在庭审中解释账务混同的原因是汽车销售的二级经销商大多为个体户，且系私人关系建立，遂转账未通过公司账户而通过其个人账户进行，该解释无论是否属实，在法律上均属于违法行为，该理由显然不能成立。因此，在资金进出的过程中，被上诉人个人资金流水与公司经营流水在账务上混同，被上诉人即使主张相应的所谓“借款”，亦应先将私人账目与公司账目剥离后确定实际金额，被上诉人一审中并未举示证明该“借款”金额系剥离后的金额，对于其主张的借款金额应当承担举证不能的后果。二、原审适用法律错误。即使被上诉人的证据足以在形式上成立借款合同，该合同亦为无效合同。其一，被上诉人为公司经理，负责公司实际经营管理，但其并非公司股东。根据上诉人公司章程，经理并没有得到可以代表公司对外借款的权限，如果经理对外以公司名义借款，其行为系使公司负担债务的不利益行为，应得到股东会或执行董事的授权，否则该行为构成无权代理。根据《民法总则》第171条规定，无权代理行为示经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。且该行为系代理人以被代理人名义与自己交易，属于典型的自己代理，该行为未得到被代理人的追认，应属无效。其二，《公司法》第148条第一款规定，董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易属于禁止行为，该法律规定为强制性规定，属于《合同法》第52条第五项违反法律、法规的强制性规定，属于无效行为，原审认定被上诉人的行为不构成《公司法》的相关禁止性规定，属于法律适用错误。被上诉人何毅辩称，本案中被上诉人向上诉人实际支付了相应的借款款项并且经上诉人加盖财务印章对欠款金额及欠付利息予确认，事实清楚，不存在事实认定错误的问题；虽然本案中双方签订书面的借款合同，但该合同的义务已履行完毕，符合法律规定；本案的借款并未违反效力性的强制性规定，是有效合同。何毅向一审诉讼请求：1、判令势竹公司返还何毅借款本金1305000元并支付利息（截止2017年3月31日，利息为295000元，此后利息以1305000元为基数，自2017年4月1日起按月息2%计算至付清之日止）。2、诉讼费用由势竹公司负担。事实和理由：何毅多次出借款项给势竹公司，从2015年10月至2017年3月累计向势竹公司借款1305000元，势竹公司至今未偿还借款。为维护何毅合法权益，故诉至法院。势竹公司辩称，何毅系势竹公司在2012年至2017年期间实际管理人，担任公司经理，根据公司法的相关规定，高级管理人员违反公司章程规定或者未经股东大会同意，与公司订立合同或交易属于禁止行为。何毅在管理公司期间将个人银行卡账户作为公司的经营账户使用，其个人资金流水与公司的经营流水在财务上混同。因此，何毅的借款与法律规定的借款形式不同，何毅请求事项与事实不符，请求驳回何毅的诉讼请求。一审法院认定事实：势竹公司成立于2011年12月20日，注册资本1000000元，经营范围包括汽车、汽车零部件、摩托车零部件销售；二类汽车维修；汽车信息技术咨询服务等。公司股东为张世文、张世春，公司法定代表人张世文。何毅于2012年3月至2017年4月在势竹公司担任经理。因势竹公司资金周转需要，何毅多次以银行转账方式向势竹公司出借款项，截止2017年3月，势竹公司尚欠何毅借款1305000元。因势竹公司未偿还借款，何毅于2017年5月10日诉至一审法院。上述事实，有何毅、势竹公司到庭陈述、势竹公司工商注册资料、银行交易明细、借款明细账等证据在卷为凭，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点为：何毅与势竹公司是否存在借款法律关系。何毅提供的银行交易明细、加盖势竹公司财务专用章的借款明细账（记载记账时间、凭证号、摘要、借、贷方金额、余额）形成完整的证据体系，能证明以下法律事实：何毅多次以银行转账方式向势竹公司出借款项，截止2017年3月，势竹公司尚欠何毅借款1305000元。何毅虽系势竹公司公司经理，但其向势竹公司出借款项并不违反《中华人民共和国公司法》的相关禁止性规定，因此，何毅与势竹公司之间形成的借款法律关系合法有效，何毅要求势竹公司偿还借款符合法律规定，一审法院予以支持；何毅要求势竹公司支付截止于2017年3月31日的借款利息295000元并从2017年4月1日起按月息2%计付利息，何毅虽提供利息明细账，但该利息明细账记载不全，仅有2017年2月、3月的财务记载，并非借款发生日至最后借款日的完整记载，截止于2017年3月31日的借款利息295000元基于何种利率计算、利率标准是否符合法律规定均不明确，而何毅也无证据证明何毅、势竹公司双方约定借款利率为月息2%，因此，何毅该利息请求无充分证据证明，一审法院不予支持；势竹公司未偿还借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，势竹公司应从何毅起诉之日2017年5月10日按年利率6%向何毅支付资金占用利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、势竹公司偿还何毅借款1305000元。二、势竹公司向何毅支付利息，该利息以1305000元为基数，从2017年5月10日始至借款清结时止，按年利率6%计付。前两项给付义务，势竹公司于判决生效后十五日内履行。三、驳回何毅其他诉讼请求。一审诉讼费用19156元由势竹公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审中，被上诉人何毅称：何毅用这张个人名义的银行卡来收账没有得到公司授权，何毅称这是行业的普遍做法。因为二级经销商基本上是个体户，没有公户。何毅还称，其向公司出借款项得到了上诉人的执行董事张世文的同意。上诉人对何毅的上述项陈述均不予认可，何毅没有提供书面证据证实其陈述。何毅在二审中还陈述：尾号为2323何毅的卡，名字是何毅，但是一直是公司在走账。何毅的借款是用何毅另一张卡在转借款的。2323为了方便和客户往来办理的。何毅之妻何萍打到2323的卡上，何毅工商银行9106的卡打到2323卡上以及建行的卡都是打到2323的，还有一张农业银行都是打到2323这张卡上。2323这张卡用于公司收客户的货款，2323就是公司专用的卡，何毅个人没有使用该卡用于个人的收支。借款是从2013年就已经有了，在2015年4月份之前的借款是全部结清了的。2015年4月后，由何毅和其妻子何萍打到2323的卡都是借给公司的钱。2323卡上每进一笔账，针对每一笔账都有单独凭证，这是可以一一对应的，财务凭证保存在公司，何毅提交的短期借款明细账是财务每个月或次月对账目的一个统计，上面的时间有可能滞后，不一定能一一对应。二审中，何毅还申请证人黄娅出庭作证，证人黄娅称其2012年2月-2017年5月在势竹公司上班，最开始做信息员，后面做行政人事管理。财务人员赵婉玲、李琼是经理何毅安排黄娅和内勤招聘的。为了方便财务人员做账，势竹公司工作人员人员建有财务QQ群，从15年开始建群，行政有3个人，经理何毅也在里面。其在QQ群中看到：何毅大概在15、16年说过几次@财务人员他本人向公司出借多少钱，要求财务人员做账，说的是有时候给工人发工资，有时候时冲车款，具体金额记不清。在15、16年召开会议销售林安华、黄娅、财务赵婉玲说月底要冲车款了，有些超期的车要冲掉大概需要40、50万元，说工作人员可以不可以借点钱给公司，最后在QQ群看见是何总借出来的。是否实际支付不清楚，财务在QQ群里说收到。2017年3、4月，赵婉玲提前离职，财务账本移交给李琼，黄娅听李琼说李已经将账本移交给公司接收移交的工作人员，但没有亲眼见到。2017年4月，黄娅因其需要查证其工资问题，在财务办公室查看了财务账本中凭证原件，是李琼给黄娅看的，但黄看的是其自己工资的凭证，没看见何借款的凭证。上诉人势竹公司对证人证言质证称，证人的证言仅仅是听说和通过QQ的显示来获得了被上诉人向公司借款的事实，并未亲眼看到，现也不能提供聊天记录等客观证据予以佐证，因此对这部分证言的真实性不认可。二审中，上诉人提交了重庆农村商业银行巴南支行青岗湾分理处关于何毅尾号6170的银行卡2015年9月12日至2015年10月12日的《对私客户对账单》，拟证明被上诉人何毅通过6170的卡和2323的卡有密集的交易，及何毅通过个人银行卡代替公司银行账户混合使用的事实。何毅质证时对该《对私客户对账单》真实性认可，何毅的个人账户作为公司账户使用属实，但是存在关联关系也是属实，该时间段该6170卡上收取的都是二级经销商的货款。本院二审对一审认定的下列事实予以确认：势竹公司成立于2011年12月20日，注册资本1000000元，经营范围包括汽车、汽车零部件、摩托车零部件销售；二类汽车维修；汽车信息技术咨询服务等。公司股东为张世文、张世春，公司法定代表人张世文。何毅于2012年3月至2017年4月在势竹公司担任经理。本院二审查明：一审庭审中何毅陈述，从2014年开始公司资金紧张，何毅就向公司陆续出借款项，何毅和妻子用自己的银行卡把款项出借到工商银行尾号为2323的银行卡上，再从2323银行卡转到公司账户，财务再据此借记账。何毅作为证据提交的《短期借款明细账》记载，2015年9月14日记载：2015年9月24日，收何毅短期借款24万元；2015年9月25日还何毅短期借款24万元，2015年9月，何毅与公司的借款贷款余额为零。2015年10月12日记载：2015年10月12日何毅借款公司周转28万元，10月14日，何毅向公司出借8万元；2015年10月何毅向公司出借36万元。2016年3月8日记载：3月11日还短期借款（何毅）5万元；2016年3月28日记载：3月29日收何毅转周转金2万元，3月30日何毅借短期借款10万元。2016年4月12日记载：4月14日何毅借公司短期借款9万元。2016年5月8日记载：5月9日短期借款6万元。2016年10月25日记载：10月26日调账114.5万元。本院二审另查明，何毅尾号2323和6170的银行卡流水显示，2015年9月25日至2015年10月12日，由何毅尾号6170的银行卡转入2323卡50笔。在二审中，何毅陈述称6170卡从2015年9月12日至2015年10月12日这段时间内收取的款项均为二级经销商的货款。此段时间内没有何毅妻子何萍向2323卡的转款记录，只有2015年9月29日从2323向何萍转款25000元的记录。此段时间内，也没有其他户名为“*毅”的人向2323卡转入款项。本院二审还查明，根据势竹公司2012年4月11日修改的公司章程，执行董事根据经理提名，决定聘任或者解聘财务负责人及其报酬事项。二审中，何毅认可其实际没有依照公司章程任命财务人员，是何毅作为经理自己聘任。势竹公司的章程中没有有关高级管理人员可以将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储和可以不经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的内容。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。势竹公司的章程中没有有关高级管理人员可以将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，以及可以不经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的内容。因此，被上诉人何毅作为公司经理，系公司高级管理人员，将公司资金以其个人名义开立账户存储，违反了公司法第一百四十八条第一款第二项的规定。其在公司章程没有规定的情况下，向公司出借款项，既没有提交公司或者公司法定代表人签署的书面借据，也没有提交证据证明得到股东会的同意，系违反公司法第一四十八条第一款第四项规定的与公司进行自我交易行为。即使违反公司法的该条规定，未经股东会同意与公司进行自我交易的行为并非必然无效，但人民法院对这种自我交易行为进行相对于其他非公司高级管理人员主体更为严格的审查，无疑是符合公司法的立法意旨的。被上诉人何毅主张其向公司出借了130.5万元的大额资金，应当提供确实充分的证据证明其实际交付这些资金。根据何毅陈述，其公司的借款是通过其名义的其他银行账户或者其妻子何萍的银行账户转入何毅名下的尾号为2323的银行账户。根据其提交的《短期借款明细账》记载，2015年9月25日，势竹公司向何毅偿还24万元后，其向公司的借款余额为零；2015年10月12日和14日，何毅又分别向公司出借28万元和8万元。根据何毅尾号2323和6170的银行卡交易流水显示，2015年9月25日至2015年10月12日，由何毅尾号6170的银行卡转入2323卡50笔款项。何毅尾号为2323的银行卡交易流水显示，此段时间内没有何毅妻子何萍向2323卡的转款记录，只有2015年9月29日从2323向何萍转款25000元的记录。此段时间内，也没有其他户名为“*毅”的人向2323卡转入款项。而何毅本人在二审审核其尾号6170的银行卡交易流水后陈述，6170卡从2015年9月12日至2015年10月12日这段时间内收取的款项均为二级经销商的货款。也即此段时间内，何毅所称其个人向公司出借的借款其资金实际是其通过6170的银行卡收取的属于公司的货款。该《短期借款明细账》所记载的2015年10月12日和14日，何毅分别向公司出借28万元和8万元没有事实依据。且，何毅作为最主要证据的《短期借款明细账》中，多处出现记账日期早于账目实际发生日期的错误，其真实性本院无法予以确认。证人黄娅的证言的相关内容只是在QQ群的聊天内容中看见是何毅借出来的，公司财务在QQ群里说收到，但何毅是否实际支付借款并不清楚，该证人证言并不能直接证明何毅实际支付了借款以及支付借款的数额。因此，综合上述证据，何毅提交的证据尚不能证明其向公司出借款项的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由其承担不利的后果。综上所述，根据本院二审查明的新事实，上诉人势竹公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第二项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初7029号民事判决；二、驳回何毅的诉讼请求。一审案件受理费19156元，二审案件受理费19156元，由何毅负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 吴贵平审 判 员 沈 娟二〇一八年四月十八日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚