山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初784号原告：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市。法定代表人：李洪建，董事长。委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。被告：山东鹏彩环保科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：高柒龙，总经理。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍金文，山东圣义律师事务所律师。原告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）与被告山东鹏彩环保科技有限公司（以下简称鹏彩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年5月7日、2020年10月27日、2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告莱钢公司的委托诉讼代理人邵秀红、被告鹏彩公司的委托诉讼代理人张秀玲、鲍金文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱钢公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款21512821.08元；2.判令被告支付原告停、窝工等损失8260146元；3.判令被告支付原告工程进度款欠款利息损失104096.17元；4.判令被告支付原告以21616916.25元为基数自2020年1月3日起至支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（至2020年3月3日暂计171602.79元）；5.判令被告支付原告以8260146元为基数自起诉之日起至支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；6.判令被告支付违约损失245万元；7.判令原告对承建工程享有建设工程价款优先受偿权；8.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月17日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告科技创新型节能材料制造1#-5#车间、科研楼、生活楼、1#传达室、2#传达室、室外管网项目施工。合同签订后，原告按照被告的要求进行工程施工。原告施工工程款结算总额为37762821.08元，经原告多次催要，被告只支付16250000元，尚欠21512821.08元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。鹏彩公司辩称，原告的起诉与事实不符，且无事实与法律依据，请求依法驳回原告的诉求。第一，涉案工程至今未进行结算。第二，原告施工涉案建设工程存在严重的质量问题，鹏彩公司已经于2020年1月6日，就工程延误工期以及工程质量问题诉至济南市天桥区人民法院，案件正在审理过程中。第三，鹏彩公司按照工程款付款节点付款，已经付款1883万元，超出原告付款申请金额的158万元。针对原告的诉讼请求答辩如下：诉讼请求1、工程款21512821.08元，截止目前，工程未竣工，双方还没有进行结算，故原告所诉的工程款额为其单方陈述，无事实依据。诉讼请求2、本案原告违约，人员配置不够，造成了延期交工，原告要求支付停工、窝工等损失8260146元，没有依据。（1）合同第7.2.2约定：承包人原因导致实际进度与进度计划不符的，承包人无权就改进措施提出追加合同价款或工期索赔。（2）依据《中华人民共和国合同法》第278条、第283条的规定，只有符合该两条的规定的情形，才能主张停工、窝工损失。显然原告没有任何理由来主张该损失。（3）合同7.5.2条因承包人原因导致的工期延误（1）①约定，承包人严格按照发包人确认的进度计划组织施工，接受发包人对进度的检查和监督，2个工程节点延误不得超过15天，若超出上述时间承包人给予发包人每日2万元的补偿，同时发包人将暂停向承包人支付工程进度款，直到工期达到确认的进度为止，承包人不得以此向发包人提出索赔。诉讼请求3、双方没有结算，故不能确认应付工程款数额，也就不存在逾期支付工程款的利息损失104096.17元问题。诉讼请求4、同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。前三项不存在，该项也就不存在。诉讼请求5、停窝工损失不存在，该项主张的银行间同业拆借利息损失也就不存在。诉讼请求6、违约损失245万元，没有事实与法律依据。原告违约，延期施工及工程质量存在问题，造成鹏彩公司损失，鹏彩公司已经在济南市天桥区人民法院起诉，且通过鹏彩公司提交的证据可以证明。诉讼请求7、建设工程价款优先受偿权，本条适用的条件，一是工程已经竣工，二是工程本身所延生的债权。依据最高人民法院的司法解释，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算。显然，涉案工程未竣工验收，不符合行使优先受偿权的条件。另，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。诉讼请求8、更是无事实和法律依据。综上，原告的全部诉讼请求均无事实与法律依据，请法院予以查实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2018年9月17日，鹏彩公司作为发包人与莱钢公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，该合同协议书主要约定：一、工程概况。1.工程名称：科技创新型节能材料制造1#-5#车间、科研楼、生活楼、1#传达室、2#传达室、室外管网项目。2.工程地点：济南市天桥区济南市新材料产业园（桑表路以东、鑫源大道延长线以北）。3.工程立项批准文号：2017－370100－41－03－00503。4.资金来源：单位自筹。5.工程内容：科技创新型节能材料制造1#-5#车间、科研楼、生活楼、1#传达室、2#传达室、连廊、室外管网。项目建筑面积31453㎡。以施工图纸、技术规范为基础，包括但不限于整个工程的物料供应、施工、安全、保修、竣工及验收、临时建筑物的搭建、修复受工地影响的现场周围环境（含清洁及保护工作）等工程建设。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：施工图纸范围内的所有工程、室外管网等以及所有相关建筑材料及设备，包括但不限于建筑工程、装饰装修工程、安装工程、室外管网等、总承包验收及保修等，对发包人分包的项目实行总承包管理；土建、主体材料、水电暖安装及材料、内外装饰装修及材料、预留预埋工程、内部管线工程、基础开挖回填用机械土方、钎探、屋面工程、二次结构、落水管、内外墙砌块、楼内墙和柱抹灰涂料、基础及主体施工辅材（砖石灰砌块、水泥、沙子、灰土）等。二、合同工期。计划开工日期：2018年9月20日。计划竣工日期：1#-5#车间：2019年1月19日；科研楼、生活楼、传达室、室外管网等：2020年1月19日。工期总日历天数487天（本日历天数包含节假日，其中1#-5#车间：122天）工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。具体开竣工日期以甲方书面的开工令为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为含税价格：人民币（大写）伍仟叁佰伍拾万整（?5350万元）；其中（1）安全文明施工费：人民币（大写）壹佰玖拾肆万柒仟捌佰元整（?1947800.00元）；（2）材料和工程设备暂估价金额：人民币（大写）零（?0.00元）；（3）专业工程暂估价金额（详见附表5）：人民币（大写）/（4）暂列金额：人民币（大写）/（?0.00元）。合同价格形式：固定总价价格（除合同另有约定外不得调整）。本合同签约的合同价格是经过发包人及承包人双方按照施工图纸承包范围及施工现场情况对工程进行计量、计价、核对无误并且双方认可的价格（含暂估价电梯）；具体以双方确认的工程预算书及编制说明为准，后期如有价格变动，需要经双方书面确认。工程施工中有可能出现的增项价款均包含在总价中（工程施工中除图纸变更签证外其他均包含在总价中）。每次支付工程款时，乙方需提供增值税专用发票。五、项目经理。承包人项目经理：马金足。第三部分专用合同条款约定：本工程为固定总价价格，竣工结算申请单应包括的内容：竣工结算值＝合同固定价格＋设计变更＋材料差价（钢材、混凝土、水泥材料差价）＋现场签证。工程进度款支付：关于付款周期的约定：1、按照节点进度已经完成工程量相应价款的70%支付（相邻节点进度完成的工程量不进行累计结算），剩余30%款项待工程竣工验收并交付后，按照约定结算。2、按节点进度工程量付款的前提是附具节点进度付款申请单、已完工程量报表和有关资料。施工进度计划将整个工程分5个节点，如工程未完成至约定的节点，进度付款期限顺延。按照厂区所有建设项目（1#-5#车间作为一个付款单体；科研楼生活楼作为一个付款单体；传达室及室外管网作为一个付款单体）的节点及进度计算。第一次付款节点：①1#-5#车间基础完成（正负零）支付已完成工程量相应价款的70%；②科研楼及生活楼主体结构施工至正负零以上50%时，支付已完成工程量相应价款的70%。第二次付款节点：①1#-5#车间：钢架及外墙板安装完成后支付已完成工程量相应价款的70%；②科研楼及生活楼主体完成并验收后支付已完成工程量相应价款的70%。第三次付款节点：①1#-5#车间：装饰、屋面、门窗及安装项目全部完成后支付已完成工程量相应价款的70%；②传达室及室外管网完成后，支付已完成工程量相应价款的70%；③科研楼及生活楼外墙、内墙装饰及安装完成后支付已完成工程量相应价款的70%。第四次付款节点：①1#-5#车间：全部完工等待质监站验收前付到85%；②科研楼、生活楼全部完工等待质监站验收前付到85%；③传达室及室外管网全部完工等待质监站验收前付到85%。第五次付款节点：竣工验收结算完成付至结算值的97%；结算值的3%作为质保金，两年质保期满且各单项部位工程的质保期满后，无息返还。济南舜泉工程咨询监理有限公司出具的1＃－5＃车间开工令载明开工日期为2018年9月20日。2019年12月25日，莱钢公司单方作出“山东鹏彩环保科技有限公司付款表”，申请内容：1#-5#车间、南传达室、西传达室、室外管网及变更已全部完工等待质监验收，根据合同约定工程款应付至85%，本次应付款金额为13548397.918元，请付款。马金足在施工单位项目经理处签字并加盖莱钢公司科技创新型材料制造项目部印章，监理单位及建设单位处均未签字或加盖公司印章。2019年12月31日，鹏彩公司向莱钢公司发送解除合同通知，莱钢公司亦同意涉案合同于2019年12月31日解除。经莱钢公司与鹏彩公司对账，双方确认莱钢公司自施工涉案工程至今，共收到鹏彩公司支付的工程款2063万元，其中包括济南奇鑫建筑劳务有限公司（以下简称奇鑫公司）收到的100万元及奇鑫公司的授权代表束建利收到的158万元。莱钢公司与鹏彩公司均认可莱钢公司所施工的涉案工程未全部完成建设工程施工合同中约定的内容，亦未经过竣工验收结算。双方对莱钢公司所施工部分的工程造价无法达成一致意见，莱钢公司对此提交司法鉴定申请，要求：1、对莱钢公司施工的鹏彩公司科技创新型节能材料制造项目1＃－5＃车间、1＃传达室（西传达室）、2＃传达室（南传达室）、室外管网工程的工程造价进行鉴定；2、对莱钢公司在鹏彩公司科技创新型节能材料制造项目停工损失、窝工损失进行鉴定。本院依据莱钢公司的申请依法委托山东省工程造价咨询有限公司就莱钢公司的申请内容进行司法鉴定，山东省工程造价咨询有限公司于2020年9月20日作出鲁造咨（鉴）字第【2020】690号《科技创新型节能材料制造项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）工程造价鉴定。1、确定性意见：经鉴定，科技创新型节能制造项目1#－5#车间、1#传达室、2#传达室、室外管网工程，鉴定造价为32392356.44元。2、选择性意见：经鉴定，该涉案工程中“车间维护砖墙、卫生间顶棚、洁具以及门口坡道、屋面排水等”部分，鉴定造价为1566405.14元。（二）项目停工损失、窝工损失鉴定。因当事人提交相关鉴定证据资料不全，我公司无法对该委托内容进行鉴定。上述鉴定意见书送达双方当事人后，双方均对该鉴定意见书提出书面异议，山东省工程造价咨询有限公司于2020年9月29日针对双方提出的书面异议均作出了书面异议答复，山东省工程造价咨询有限公司的鉴定人员胡秀娟依据双方当事人的申请亦出庭接受了质询。根据双方当事人当庭提出的异议情况，山东省工程造价咨询有限公司于2020年11月12日作出《关于“科技创新型节能材料制造项目屋面藤条项目”异议的答复（补充回复）》，对莱钢公司提出的屋面檀条项目答复如下：一、在我方出具的造价鉴定意见书中，对1-5#车间中屋面檀条项目造价进行了扣减。后经我司有关技术人员复核，现对屋面檀条项目造价作出调整：鉴定报告工程造价调增1412329.39元。二、综合本质疑造价调整情况，《鉴定意见书》最终确定工程造价为33804685.83元，选择性意见最终工程造价为1566405.14元。莱钢公司为申请司法鉴定向山东省工程造价咨询有限公司支付鉴定费用374000元。另查明，鹏彩公司于2020年1月就莱钢公司所施工的涉案工程质量不合格所需维修费用向济南市天桥区人民法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0105民初149号，现该案正在审理之中，济南市天桥区人民法院在审理过程中就涉案工程是否存在质量问题委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行司法鉴定，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司于2020年8月18日作出鉴定报告，鉴定意见：1.经检测鉴定，山东鹏彩环保科技有限公司科技创新型节能材料制造项目1#-5#车间的梁柱节点、梁梁节点等均采用10.9S级高强螺栓，符合设计要求。但吊车梁节点、系杆节点等有较为普遍的不同级别螺栓混用现象，且存在螺栓和吊车梁连接板返锈、少部分螺栓松动、个别部位缺少螺栓、系杆节点采用焊接且焊缝质量较差，部分吊车梁节点板间应焊未焊、未顶紧等质量问题。2.各车间的墙面檩条有不同规格檩条混用、下料长度不足、焊缝质量差、焊缝返锈等现象；部分屋面剪刀撑松弛、系杆返锈、雨篷钢梁返锈；大部分墙面有明显漏雨。3.屋面局部区域的压型钢板缺少部分自攻螺钉；屋面落水管焊缝返锈；檐沟实际宽度360mm(设计500mm)；各车间的屋面均有较为明显的漏雨现象。4.1#、3#、4#和5#车间的地面均有较为明显的钢筋缺失现象，缺失比例7.6%-34.6%不等。部分开挖检测点的混凝土层厚度、碎石层厚度不满足要求；车间的环氧地面存在不同程度的起鼓、开裂或破损现象，混凝土地面存在开裂现象。5.室外管线PVC管之间均未预留40mm间隙，敷设层均未填充黄沙，也未做300厚的50%石屑+45%石屑粉+5%水泥层，部分管道挤压变形。6.该工程室外散水存在表面起皮剥落、破损等现象；局部区域散水混凝土观感质量较差，混凝土含泥量高、强度低。上述事实，由莱钢公司、鹏彩公司提交的证据及庭审笔录、调查笔录、当事人陈述等证据在案为凭。本院认为，鹏彩公司与莱钢公司于2018年9月17日签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。2019年12月31日，鹏彩公司向莱钢公司发送解除合同通知，莱钢公司亦同意涉案合同于2019年12月31日解除，双方在庭审中均认可涉案的建设工程施工合同于2019年12月31日予以解除，本院对此予以确认。本案争议的焦点问题：一是鹏彩公司尚欠莱钢公司工程款的数额如何确定，二是莱钢公司的诉讼请求应否支持的问题。关于焦点一，鹏彩公司尚欠莱钢公司工程款的数额如何确定的问题。关于莱钢公司已施工的涉案工程造价的问题。莱钢公司与鹏彩公司解除涉案建设施工合同后理应进行及时结算，但双方对已施工的工程造价无法达成一致意见，莱钢公司对此申请司法鉴定，本院依据莱钢公司的申请依法委托山东省工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，山东省工程造价咨询有限公司通过现场勘验、依据双方当事人提交的鉴材等证据依法作出鲁造咨（鉴）字第【2020】690号《科技创新型节能材料制造项目工程造价鉴定意见书》，并针对双方当事人提出的书面异议分别进行了书面答复，鉴定人员亦到庭接受双方当事人的质询，鉴定意见中能够确定的最终确定工程造价为33804685.83元，选择性意见最终工程造价为1566405.14元。山东省工程造价咨询有限公司具有相应的司法鉴定资质，本案的鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，本院对其出具的鉴定意见予以采信，对能够确定的工程造价33804685.83元予以确认。关于选择性意见最终工程造价为1566405.14元，其中土建工程1518793.33元、安装工程47611.81元，本院认定如下：关于土建工程1518793.33元的构成，1.1、钢结构去费用（已扣除安装费用）1355169元，根据《施工界面情况说明》中记载的内容可知，因设计变更，导致原设计材料已加工完毕运至施工现场，该部分费用系莱钢公司已按原设计要求所进行的材料加工相关费用，故该部分费用应记入莱钢公司的施工工程造价之内；1.2坡道施工146825.2元、1.3南传达室走廊地面施工1514.85元、1.4南传达室西侧企业名墙石材15284.28元，该三部分内容现场已经施工，且与莱钢公司所承包的施工内容相联系，鹏彩公司提交的其与德州庆兴建筑工程有限公司于2019年11月27日签订的合同协议书仅是对园区道路、路沿石、路灯等工程进行施工，结合《施工界面情况说明》中记载的内容，该三部分应系莱钢公司所施工，亦应记入莱钢公司的施工工程造价之内。关于安装工程47611.81元的构成，2.1厂房-卫生间洁具未施工20445.85元、2.21#-5#厂房-消火栓未安装完成80416.3元、2.3室外消防栓13847.7元、2.4室外给水DN150管道材质－67098.04元，其中上述双方在合同中均约定由莱钢公司进行施工，鹏彩公司虽主张并非系莱钢公司所施工，但并未提交其他人施工的相关证据，故该部分内容应为莱钢公司所施工，扣除所施工的材料差价部分后47611.81元应记入莱钢公司的施工工程造价之内。故，鉴定意见中选择性最终工程造价1566405.14元应记入莱钢公司的施工工程造价之内。综上，莱钢公司已施工的涉案工程造价为35371090.97元（33804685.83元＋1566405.14元），扣除双方均无异议的已付工程款20630000元，鹏彩公司至今尚欠莱钢公司工程款14741090.97元。关于焦点二，莱钢公司的诉讼请求应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，鹏彩公司与莱钢公司签订的建设工程施工合同已于2019年12月31日予以解除，莱钢公司并未全部施工完毕建设工程施工合同中约定的施工内容，所施工的部分工程亦未进行竣工验收，莱钢公司所施工的涉案工程因质量问题所产生的纠纷现正在济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初149号案件审理之中，济南市天桥区人民法院在该案中就涉案工程是否存在质量问题委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行司法鉴定，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司于2020年8月18日作出的鉴定意见能够证明涉案工程存在工程质量问题，且目前尚未进行修复。根据上述规定，现莱钢公司要求鹏彩公司支付工程欠款的条件尚未成就，本院对此请求不予支持，莱钢公司可待涉案工程质量修复验收合格后另行主张。在莱钢公司主张涉案工程欠款无法支持的情况下，其要求鹏彩公司支付工程欠款的利息、违约损失、停工窝工损失、并对承建工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求均无事实和法律依据，本院不予支持。因鹏彩公司与莱钢公司解除涉案建设工程施工合同后未对已施工部分的工程造价进行结算，莱钢公司申请司法鉴定的目的实际亦是双方对已施工部分工程造价进行的确认，故莱钢公司申请司法鉴定支出的鉴定费用374000元应由双方当事人合理分担。综上所述，原告莱钢公司的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：驳回原告山东莱钢建设有限公司的诉讼请求。案件受理费204293元，财产保全费5000元均由原告山东莱钢建设有限公司负担；鉴定费374000元，由原告山东莱钢建设有限公司负担187000元，被告山东鹏彩环保科技有限公司负担187000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年二月十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟