广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）南市刑二终字第204号原公诉机关南宁市邕宁区人民检察院。上诉人（原被告人）梁桂芬。辩护人李谋金。辩护人陀继宗。南宁市邕宁区人民法院审理南宁市邕宁区人民检察院指控原审被告人梁桂芬犯挪用公款罪一案，于二○一三年九月二十七日作出（2013）邕刑初字第48号刑事判决。原审被告人梁桂芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦恒出庭履行职务，上诉人梁桂芬及其辩护人李谋金、陀继宗到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：为贯彻落实《国家中长期教育改革和发展规划（2010-2020年）》提出的“提高农村义务教育家庭经济困难寄宿生生活基本补助标准改善中小学生营养状况”的要求，根据自治区、南宁市财政局、教育局的有关文件精神，邕宁区财政局、教育局自2010年起按规定核拨给辖区内各学校家庭经济困难寄宿生生活费（以下简称“困难学生生活补助费”）。2011年9月至2012年12月，被告人梁桂芬担任南宁市邕宁区那楼中学出纳员期间，该校的困难学生生活补助费原由城区教育局或财政局直接划拨到该校单位账户，再由该校的单位账户转入学校食堂账户，然后由食堂支配。后来，由于学校不再设立食堂对公账户，经学校领导同意，这笔款直接拨入被告人的私人账户里，由被告人梁桂芬负责管理和支配。被告人梁桂芬遂在中国农业银行那楼分理处先后办理了公积金卡和金卡（账户为6008480831238306318和200303004********），陆续将困难学生生活补助费转入该两个账户。被告人梁桂芬利用其管理和支配该校困难学生生活补助费的职务之便，分别于2011年9月29日转出192416.89元，2011年11月28、29日转出361277.84元，2012年6月1日转出144224.18元，2012年12月28日转出624412.20元，全部用于购买理财产品，从中获利6742.21元。案发后，被告人在2013年4月9日接受检察机关调查其他案件时，如实供述自己的尚未被司法机关掌握的罪行，并将挪用的公款全部退还学校，并退出非法所得6742.21元。认定上述事实的证据有：（一）南宁市质量技术监管局颁发的代码为49857627-6的组织机构代码证和南宁市邕宁区事业单位登记管理局颁发的第145010810018号事业单位法人证书，证实南宁市邕宁区那楼中学为全额拨款的事业法人单位。（二）《事业单位工作人员年度考核登记表》、《事业单位聘用合同》、《梁桂芬任职说明书》证实被告人梁桂芬系南宁市邕宁区那楼镇中心学校教师，于2006年9月借调到南宁市邕宁区那楼中学任出纳员，主要负责该校公用经费及学生生活补助费的收支等工作。（三）南宁市公安局那楼派出所出具的《户籍证明》，证实被告人的姓名、性别、年龄、民族、住所等基本情况和已达到刑事责任年龄的事实。（四）南宁市邕宁区人民检察院反贪局出具的《关于发现梁桂芬挪用公款犯罪事实的说明》，证实本案的来源以及被告人梁桂芬具有自首情节的事实。（五）南财文（2010）381号、南财文（2010）431号、南财文（2011）229号、南财文（2011）541号、南财文（2012）120号等文件证实南宁市财政局、南宁市教育局下达当年困难学生生活补助费的情况。（六）南宁市邕宁区那楼中学《银行存款日记账》、《记账凭证》、《现金、银行支出报批单》，中国农业银行南宁那楼分理处的《合约信息查询》、《进账单》、《联行来账凭证》、《电子银行交易回单》、《账户流水单》，中国工商银行南宁市邕宁支行《处理补充凭证》，邕宁区《财政授权支付凭证》，以及证人班××的证词，证实困难学生生活补助费已划拨到那楼中学和被告人梁桂芬在银行的开户情况以及其自2011年到2012年多次挪用南宁市邕宁区那楼中学困难学生生活补助费共132.23万元用于购买农行理财产品的事实。（七）广西科桂司法鉴定中心的科桂司法中心（2013）会鉴字第045号司法会计鉴定意见书和（2013）会鉴补字第04号司法会计补充鉴定意见书，印证被告人挪用公款和获利的事实。（八）被告人梁桂芬的供述，印证被告人存在起诉书指控的犯罪事实和具有自首情节的事实。（九）南宁市邕宁区那楼中学出具的《证明》以及证人颜××的证词，证明案发后被告人已全部归还所挪用公款的事实。（十）《检察机关暂扣押款专用票据》，证明被告人梁桂芬的家属已代其退出11675.21元涉案款的事实。原判认为，被告人梁桂芬身为国家事业单位工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款和第二款的规定，构成挪用公款罪。被告人梁桂芬挪用困难学生生活补助费，属救济款性质，依法应从重处罚。被告人梁桂芬多次挪用公款且数额巨大，属情节严重，但宣判前已全部退还所挪用公款，依法应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人梁桂芬犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人梁桂芬归案后全部退还挪用的公款并退出非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款和第二款，第六十七条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人梁桂芬犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。二、没收非法所得6742.21元，上缴国库。梁桂芬上诉称：1、经学校领导同意存入其私人帐户的家庭经济困难寄宿生生活费，其并没有从原银行存款帐户转移出去挪作私用，原审判决认定事实不清。2、其帐户里的款项性质已发生改变，该款应是学校食堂的备用金，不再是困难寄宿生生活费，不属于国家扶贫救济款性质，因此，其不具有从重处罚的情节。3、其没有挪用公款营利的主观故意，其预见购买银行理财产品没有风险、可以随时赎回取现、不影响公款的使用，且不知用公款购买银行理财产品属于犯罪，在这种情况下才购买了银行理财产品。4、其用公款购买银行理财产品期间，学校领导以及学校食堂从未提出过支取涉案公款的要求，因此，其不具备挪用公款超过三个月未归还的犯罪要件。5、案发后，其已将所有公款本金及所得利息全部退还学校，客观上没有造成损失，没有构成任何社会危害，情节轻微，属于一般的违法违纪行为。其辩护人认为，1、学校食堂已通过“充饭卡”的形式将国家下拨的困难寄宿生生活费发放给学生，完成了补助的任务，梁桂芬欠的是学校食堂的钱，是应付而未付给食堂的备用金，其款项性质发生了改变，不再属于困难寄宿生的救济款，不具有从重处罚的情节。2、款项一直存在梁桂芬帐户里购买理财产品，梁桂芬没有将款项转移出去挪作私用。梁桂芬本人并未意识到自己用公款购买理财产品的行为属于犯罪，其预见没有风险才购买理财产品，其主观上没有挪用公款营利的故意。3、梁桂芬已将所有公款本金及所得利息全部退还学校，客观上没有造成损失，情节轻微。同时，梁桂芬还有自首情节，因此，恳请二审法院改判梁桂芬免于刑事处罚。南宁市人民检察院认为，本案证据充分证实梁桂芬帐户里的款项是国家下拨给贫困学生的救济款，属于特定款项，该款项放在梁桂芬的帐户里购买理财产品，并没有支付给学校食堂，根据最高人民法院相关司法解释规定，挪用特定款项不能适用缓免刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且原判据以认定本案事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，证据来源合法，内容真实、客观，故对原判认定的事实和证据予以确认。上诉人梁桂芬的辩护人在二审审理期间向法庭提供新的证据有：1、那楼中学出具的《说明》，证明国家下拨给那楼中学的困难寄宿生生活费已存入学生的个人饭卡，没有出现不按时发放的现象。2、那楼中学出具的《梁桂芬在学校工作情况的说明》，证明梁桂芬在学校工作表现良好。3、那楼中学充卡材料，证明学校将困难寄宿生生活费存入学生个人饭卡的情况。4、中国农业银行的理财产品协议书，说明理财产品定义，证明梁桂芬的行为不属于挪用公款。本院认为，上诉人（原审被告人）梁桂芬身为国家事业单位工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。梁桂芬上诉称该款项不属于救济款性质、不应从重处罚，经查，本案证据证实该款项为国家下拨给那楼中学贫困学生的生活补助费，属于特定款项。学校食堂虽已给学生“充饭卡”，但食堂实际给学生“充”的是一个虚拟的数字符号，并未将款项真正下发给学生，补助款还一直存在梁桂芬的私人帐户。梁桂芬并未将该款项支付给学校食堂，而是挪用该救济款用于购买银行理财产品，即便是应付而未付给食堂的款项，也无法改变其救济款的性质，因此，上诉人梁桂芬认为该款项性质已改变的辩解不能成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，犯罪涉及的财物属于救济等特定款物的，不适用缓刑或者免于刑事处罚，梁桂芬挪用贫困学生的生活补助费，属于救济款性质，依法应从重处罚。梁桂芬利用其管理和支配该校贫困学生生活补助费的职务之便，将其所保管的补助款用于购买银行理财产品，从中获利，其主观故意明显，客观上，其所挪用公款数额巨大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，不需以三个月未归还为犯罪构成要件。原判根据梁桂芬的犯罪事实、性质及认罪态度，对其判处有期徒刑三年、没收非法所得并无不当，其上诉理由及辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人及辩护人提供的新证据，只能证明梁桂芬案发前在校的工作表现及学校给学生“充饭卡”的相关情况，并不能证明梁桂芬帐户里的公款性质已发生改变，与本案无关，本院不予采纳。南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予以支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李星林审 判 员  樊海金代理审判员  阙 钰二〇一三年十二月二十五日书 记 员  蔡松佐