青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青28民终583号上诉人（原审原告、被告）：张二平，男，1970年2月22日生，汉族，住青海省格尔木市。    委托诉讼代理人：赵显邦，青海盐成律师事务所律师。    上诉人（原审被告、原告）：地矿格尔木地质工程勘察院，住所青海省格尔木市昆仑南路12号，统一社会信用代码：91632801227580169H。    法定代表人：夏泽军，该院院长。    委托诉讼代理人：任金润，男，1971年6月28日生，汉族，住青海省格尔木市，系地矿格尔木地质工程勘察院职工。    委托诉讼代理人：王平，陕西坤税律师事务所律师。    上诉人张二平与上诉人地矿格尔木地质工程勘察院（以下简称地矿格尔木勘察院）劳动争议、人事争议纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人张二平及其委托诉讼代理人赵显邦，上诉人地矿格尔木勘察院委托诉讼代理人任金润、王平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。    张二平上诉请求：一、撤销青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初922号民事判决；二、改判被上诉人支付上诉人自2020年1月至2020年10月份拖欠的工资49039元；三、改判被上诉人支付上诉人经济补偿金75420元；四、改判被上诉人支付上诉人因违法解除劳动关系的赔偿金150840元；五、改判被上诉人支付上诉人无法享受失业保险损失每月1530元自2020年11月1日至上诉人找到工作之日止不超过24个月；六、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．上诉人认为被上诉人应按海西钻探工行业平均工资标准计算向上诉人补发拖欠的工资及支付违法解除劳动合同的补偿金和赔偿金；2．依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第45条之规定，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。一审法院仅支持了上诉人主张的部分拖欠的工资和赔偿金，属适用法律错误；3．被上诉人应承担未申报缴纳上诉人的失业保险金的失业损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理……（五）劳动者……”和《失业保险条例》第14条的规定，被上诉人应当承担上诉人的损失。    地矿格尔木地质工程勘察院辩称：1．一审法院关于支付工资的问题，是按照实发工资数进行计算的。根据原劳动和社会保障部最低工资规定第十二条的规定，应当以应发数为计算标准；2．地矿格尔木勘察院与张二平之间存在的劳动合同是以完成一定的工作任务为期限的，该事实已经经格尔木市人事争议仲裁委生效的第36号仲裁决定予以认定；3．上诉人要求支付失业保险金损失是基于用人单位未按规定缴纳一年以上的失业保险为理由的，该项请求不属于劳动争议的仲裁适用范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉人张二平的全部上诉请求。    地矿格尔木勘察院上诉请求：一、撤销青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初922号民事判决第一项、第二项及第四项；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院审理被上诉人要求补发工资的区间是2020年3月至10月17日，而被上诉人提出的诉讼请求是要求补发2020年1月至10月的工资，一审法院将被上诉人的诉讼请求的时间区间减少了2.5个月，审判程序违法；2．上诉人不应向被上诉人支付工资5074.35元及违法解除劳动合同赔偿金83712元。    张二平辩称：1．张二平与地矿格尔木勘察院自2008年起至2020年10月19日一直签订劳动合同，工种为地质钻探工，地矿格尔木勘察院连续为张二平缴纳养老和医保，可以说是合同连续，缴纳社保连续，工作连续，从未中断。张二平收到地矿格尔木勘察院终止劳动合同的通知是在2020年10月19日，提起的仲裁时效并未超过；2．张二平2020年1月至10月期间，正常上班，他的工种是地勘钻探工，地矿格尔木勘察院在此期间发放张二平的工资，远远达不到当地同工种岗位的平均工资，地矿格尔木勘察院应支付拖欠张二平的工资49039元；3．虽然用人单位地矿格尔木勘察院与张二平签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但是劳动合同中没有可量化的工作任务，也没有约定计量的具体标准，且自2008年以来合同一致连续，其合同实际上属于有固定期限的劳动合同，因此地矿格尔木勘察院应当按照规定支付相应的经济补偿；4．地矿格尔木勘察院2020年9月30日通知张二平签订劳动合同，2020年10月17日终止与张二平的劳动关系，地矿格尔木勘察院与张二平终止劳动合同关系时，没有征求工会的意见，属于违法终止劳动合同的情形。张二平接到通知后，当日与地矿格尔木勘察院协商签订劳动合同的事宜，但地矿格尔木勘察院要求张二平与第三方劳务派遣公司签订劳动合同，可以说签订劳动合同的用人主体发生变化，且未就工作岗位劳动报酬等事项进行协商，并未提供签订劳动合同的模板，属于违法终止劳动合同的情形。同时，自2020年3月开始，地矿格尔木勘察院无故不安排张二平的工作，且不正常支付工资，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金；5．因地矿格尔木勘察院未申报张二平的失业保险金，导致张二平失业后无法享受失业保险待遇。地矿格尔木勘察院应当承担未向张二平缴纳失业保险金的损失，每月按1530元向张二平发放失业保险金至张二平实现就业为止，最多24个月。    张二平向一审法院起诉请求：1．判令地矿格尔木勘察院支付张二平自2020年1月至2020年10月拖欠的工资49039元；2．判令地矿格尔木勘察院支付张二平经济补偿金75420元；3．判令地矿格尔木勘察院支付因违法解除劳动关系的赔偿金150840元；4．判令地矿格尔木勘察院支付张二平无法享受失业保险损失每月1530元，自2020年11月1日至张二平找到工作之日止，最多不超过24个月。    地矿格尔木勘察院向一审法院起诉请求：1．判令地矿格尔木勘察院不应向张二平支付解除合同的经济补偿金42969元及违法解除劳动合同赔偿金42969元；2．判令地矿格尔木勘察院不应向张二平支付失业保险金；3．本案诉讼费由张二平承担。    一审法院认定的事实：2008年11月7日地矿格尔木勘察院与张二平签订《聘用合同书》，合同约定地矿格尔木勘察院聘用张二平从事钻探工作，合同期限为自2008年11月3日起至西台凿井工程项目野外工作结束止。劳动报酬为试用期满后按工作量确定报酬。2009年1月5日双方签订《聘用合同续签书》，将上述合同的期限延长到2009年1月1日至项目结束，原聘用合同的内容不变。2010年1月27日双方签订《劳动合同书》，合同约定为固定期限的劳动合同，自2010年1月1日起至2012年12月31日止，工作内容为：从事与钻探相关的工作，劳动报酬以计件付酬，并约定按照青柴地勘（2008）12号文执行，按实际工作月计算。地矿格尔木勘察院给张二平缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险及失业保险。工作结束待岗期间不享受奖金福利，待岗期间按每月800元发放。同年10月26日双方签订《劳动合同变更书》，合同约定根据青地柴勘（2011）111号文件有关规定，经双方协商，变更2010年1月1日签订的合同，内容变更为：1．节日慰问金：聘用固定人员按3000元／年标准享受。2．年终奖金：聘用固定人员按3000元／年标准享受。3．在聘期内，节日慰问金在五一、国庆、春节平均发放。4．以上变更内容从2011年9月21日起执行。聘用合同书未变更的内容，双方仍继续遵照执行。2013年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的合同，张二平从事钻探工作，合同自2013年1月1日起至地矿格尔木勘察院指定的工作任务为止。劳动报酬实行计件付酬，节日慰问金3000元／年，分别在五一、国庆、春节平均发放奖金3000元／年。地矿格尔木勘察院向张二平缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。2014年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的合同，张二平从事钻探工作，合同自2014年1月1日起至地矿格尔木勘察院指定的工作任务为止。劳动报酬实行计件付酬。地矿格尔木勘察院向张二平缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。2015年3月12日双方签订《劳动合同书》，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，张二平从事钻探工作，合同自2015年3月12日起至地矿格尔木勘察院指定的工作任务为止，劳动报酬实行计件付酬。地矿格尔木勘察院向张二平缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。2016年3月10日双方签订《劳动合同书》，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，张二平从事钻探工作，合同自2016年3月10日起至地矿格尔木勘察院指定的工作任务为止，劳动报酬实行计件付酬。地矿格尔木勘察院向张二平缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。2017年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，张二平从事钻探工作，合同自2017年1月1日起至地矿格尔木勘察院指定的工作任务为止，劳动报酬实行计件付酬，地矿格尔木勘察院支付张二平的工资为税前工资，张二平的个人所得税由地矿格尔木勘察院从张二平的工资中代扣代缴。地矿格尔木勘察院向张二平缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。2018年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定该合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，张二平从事钻探工作，合同自2018年1月1日起至地矿格尔木勘察院指定的工作任务为止，劳动报酬实行计件付酬，张二平的个人所得税由地矿格尔木勘察院从张二平的工资中代扣代缴。地矿格尔木勘察院向张二平缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。2020年4月10日地矿格尔木勘察院向张二平下达《岗位调整通知》，内容为：“因工作需要，现将你调整到地勘分院野外项目部采样工岗位，请于接到通知之日起两个工作日内办理完相关手续，并到项目部报到，参加岗前培训。”同年4月13日张二平对此予以回复，内容为：“1．本人的工资待遇不明确。2．采样工岗位，野外施工海拔高，劳动强度大，本人年龄超过50周岁，此岗位已超出我能力范围。3．调岗未达成一致意见。”2020年9月30日地矿格尔木勘察院以邮寄送达的方式向张二平告知，2018年1月1日双方签订的劳动合同书于2020年9月30日到期，根据青海省地质矿产勘查开发局劳动用工支付改革精神，地矿格尔木勘察院劳动用工形式发生重大改变，通知张二平接到通知起7个工作日内到地矿格尔木勘察院人力资源部优选提供的工作岗位，签订新的劳动合同后上岗工作，逾期不来或拒绝签订劳动合同均视为自动放弃签订劳动合同，所产生的一切法律后果自负。2020年10月21日地矿格尔木勘察院出具《答复函》，内容为：关于你10月19日提出的“为什么我院与你不再存在劳动关系”的问题，现答复如下：根据9月30日我院给你的书面通知“自接到本通知之日起7个工作日内到院人力资源部，优选院提供的工作岗位，签订新的劳动合同后上岗工作。逾期不来或者拒绝签订劳动合同均视为自动放弃签订劳动合同，所产生的一切法律后果自负”，但你未按通知要求时间前来办理和签订劳动合同，所以我院认为是你主动放弃了签订劳动合同的权利，因此从2020年10月17日起我院与你不再存在劳动关系。    另查明，2008年11月至2020年9月期间地矿格尔木勘察院向张二平连续性的发放工资，2020年11月起张二平已领取每月1224元的失业保险金。其中自2019年2月至2020年9月地矿格尔木勘察院向张二平发放工资如下图所示：    时间金额     （单位：元）时间金额     （单位：元）2019.02.01717.302020.01.145947.482019.03.11717.302020.01.14750.662019.04.121917.302020.02.173918.662019.04.1954002020.03.10819.292019.05.1454002020.04.10750.292019.05.14717.302020.05.121350.292019.06.12717.302020.06.111350.292019.06.1378002020.07.101350.292019.07.11717.302020.08.12832.252019.07.1777802020.09.111341.952019.08.132400  2019.08.13732.90  2019.09.117200  2019.09.11718.16  2019.09.29750.66  2019.10.105947.48  2019.11.12750.66  2019.11.145947.48  2019.12.105947.48  2019.12.10750.66     另外，张二平向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求地矿格尔木勘察院补发2020年1月至2020年10月拖欠的工资49039元、经济补偿金75420元、违法解除劳动关系的赔偿金150840元以及无法享受失业保险损失36720元。2021年2月22日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出格劳人仲案字（2021）第15号仲裁裁决书，裁决地矿格尔木勘察院支付张二平经济补偿金42969元、赔偿金42969元以及地矿格尔木勘察院依照社会保险经办机构失业保险待遇标准按月向张二平发放失业金，直至申请人张二平实现就业或支付满24个月。双方对裁决事项均不服，故诉至法院。    一审法院认为，关于地矿格尔木勘察院是否应当向张二平补发工资的问题，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2020年3月至10月17日张二平与地矿格尔木勘察院仍然在劳动合同存续期间，鉴于在此期间张二平并未参与钻探工工作，应当发放基本工资，但数额不得低于2020年青海省最低工资标准每月1700元，自2020年3月至同年10月17日地矿格尔木勘察院向张二平发放的工资共计7794.65元，每月平均工资1039.29元低于青海省最低工资标准，按照每月1700元计算，自2020年3月至同年10月17日地矿格尔木勘察院应向张二平发放工资12869元，故地矿格尔木勘察院应当向张二平补发工资5074.35元，原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于地矿格尔木勘察院是否应当向张二平支付赔偿金的问题，一审法院认为劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，地矿格尔木勘察院自2008年11月起与张二平订立多份名为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但劳动合同中的工作任务均不明确，实际上张二平作为劳动者自2008年11月至2020年10月是连续性在地矿格尔木勘察院从事钻探工作长达近十二年之久，且在此期间地矿格尔木勘察院亦是连续向张二平发放工资，故一审法院不予认定双方存在的是以完成一定工作任务的劳动合同。双方并未协商一致解除劳动合同关系，亦不存在法定解除劳动合同关系的情形。地矿格尔木勘察院以劳动合同已终止，张二平拒绝重新签订劳动合同，不存在解除劳动合同的意见一审法院不予采信。2020年10月17日地矿格尔木勘察院解除双方的劳动合同关系，应认定为地矿格尔木勘察院违法解除与张二平的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，张二平主张地矿格尔木勘察院支付赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。故赔偿金计算标准以2019年10月至2020年9月发放工资，其中2020年3月至同年9月每月按照1700元计算，12个月的工资共计41860.56元，平均每月工资为3488元，故赔偿金数额为3488元×12（年）×2=83712元。关于地矿格尔木勘察院是否应当向张二平支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院认为，经济补偿是用人单位在法定情形下单方合法解除劳动合同关系应承担的责任，而赔偿金是基于用人单位违法解除劳动合同关系而承担的责任，两项主张依据的法律基础存在差异，不能兼得，本案中认定的是地矿格尔木勘察院违法解除劳动合同关系，故张二平不应得到经济补偿金。关于地矿格尔木勘察院是否应当支付张二平无法享受失业保险损失的问题，2020年11月张二平已领取每月1224元的失业保险金，故张二平主张失业保险损失的诉讼请求，一审法院不予支持。庭审中张二平当庭确认要求地矿格尔木勘察院向其支付失业保险金，因此项诉讼请求不属法院受理范围，对此一审法院不予处理。关于地矿格尔木勘察院提出张二平主张赔偿金已超过仲裁时效的意见一审法院不予采纳。因为张二平自2008年11月3日起在地矿格尔木勘察院工作，2020年10月17日地矿格尔木勘察院解除了双方的劳动合同关系，在此期间张二平是连续、不间断的在地矿格尔木勘察院工作，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，2020年10月19日出具书面通知，故仲裁时效并未超过。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院支付原告（被告）张二平工资5074.35元，于本判决生效之日起十日内支付；二、被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院支付原告（被告）张二平赔偿金83712元，于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回原告（被告）张二平的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院的其他诉讼请求。案件受理费20元，由张二平、地矿格尔木地质工程勘察院各负担10元，双方已各预纳5元，剩余部分于本判决生效之日七日内交纳。    本院二审期间，当事人提交的证据，本院依法组织质证。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。    本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的规定，本案中，从双方签订的《劳动合同书》内容来看，张二平是由地矿格尔木勘察院根据钻探工作需要安排从事钻探工种，并非完成一定工作任务的劳动合同关系，且张二平已连续从事钻探工作达十二年之久，工资亦是连续发放，一审法院认定双方并非完成一定工作任务的劳动合同关系正确，本院予以确认。2020年9月30日地矿格尔木勘察院向张二平送达重新签订劳动合同的《通知》，张二平与地矿格尔木勘察院协商续签事宜后未达成一致意见，地矿格尔木勘察院既于2020年10月17日单方解除劳动合同，一审法院认定地矿格尔木勘察院违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。    关于地矿格尔木勘察院是否应当向张二平补发工资的问题，经查，张二平提交的《2020年工资明细表》中载明“2020年3月至10月属非正常发工资”，结合《中国银行交易明细清单》来看，地矿格尔木勘察院自2020年3月实发工资819.29元、4月实发工资750.29元、5月实发工资1350.29元、6月实发工资1350.29元、7月实发工资1350.29元、8月实发工资832.25元、9月实发工资1341.95元，上述款项均系扣除各项保险后实发工资数，则未足额支付最低工资标准的数额为3357.38元（3月少发531元＋4月少发600元＋8月少发518.04元＋9月少发8.34元＋十月未发1700元=3357.38），该期间张二平与地矿格尔木勘察院劳动合同依然存续，张二平并未参与钻探工工作，地矿格尔木勘察院应按2020年青海省最低工资标准每月1700元，向张二平发放工资，张二平主张按照青海省社会保障厅公布的平均工资6825元补发拖欠工资的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。故一审法院补发工资计算有误，本院予以纠正。    关于地矿格尔木勘察院是否应当向张二平支付赔偿金及经济补偿金的问题，经查，张二平与地矿格尔木勘察院自2008年11月起签订多份劳动合同，张二平在该单位从事钻探工作长达近十二年之久，如上所述，地矿格尔木勘察院违法解除劳动合同，一审法院认定地矿格尔木勘察院按12个月，每月平均工资为3488元，计算赔偿金数83712元，并无不当；且一审法院认定经济补偿是用人单位在法定情形下单方合法解除劳动合同关系应承担的责任，而赔偿金是基于用人单位违法解除劳动合同关系而承担的责任，两项主张依据的法律基础存在差异，对张二平主张的经济补偿金不予支持正确，本院均予以确认。    关于地矿格尔木勘察院是否应当支付张二平无法享受失业保险损失每月1530元自2020年11月1日至张二平找到工作之日止最多不超过24个月的问题，经查，2020年11月其张二平已开始领取每月1224元的失业保险金，其已享有该保障权利，再次要求支付失业保险损失无事实及法律依据，本院不予采纳。    综上所述，上诉人张二平、地矿格尔木勘察院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院补发工资计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：    一、变更青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初922号民事判决第一项“被告（原告）地矿格尔木地质工程勘察院支付原告（被告）张二平工资5074.35元，于本判决生效之日起十日内支付”为“地矿格尔木地质工程勘察院支付张二平工资3357.38元，于本判决生效之日起十日内支付”；    二、维持青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初922号民事判决第二项、第四项；    三、撤销青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初922号民事判决第三项；    四、驳回张二平的其他诉讼请求。    二审案件受理费10元，由上诉人张二平承担5元，上诉人地矿格尔木地质工程勘察院承担5元。    本判决为终审判决。    审判长    杨振华审判员    彭建玉审判员    乔巴图二〇二一年十月十四日法官助理    罗丽娟书记员    刘霞青