湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0802民初2220号原告：湖北朋思楚天下投资管理有限公司。法定代表人：叶鹏，执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王恒，湖北郧阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈晓鸿，湖北郧阳律师事务所律师。被告：荆门东盟投资有限公司。法定代表人：熊炜，董事长。委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。第三人：朱峰。原告湖北朋思楚天下投资管理有限公司（以下简称：朋思楚天下公司）与被告荆门东盟投资有限公司（以下简称：东盟公司）的委托合同纠纷一案，本院于2017年8月30日立案，后经审查认为本案处理结果可能与案外人朱峰存在法律上的利害关系，故依职权通知其作为第三人参加诉讼。在诉讼过程中，原告朋思楚天下公司向本院提出财产保全申请并提供担保，本院依法作出（2017）鄂0802民初2220号民事裁定书，裁定：对被告东盟公司所有的位于荆门市牌楼镇新生村的光彩现代物流园的33套房屋予以查封，查封期限三年。后被告东盟公司申请变更保全标的物，本院经审查依法作出（2017）鄂0802民初2220号之一民事裁定书，裁定：对被告东盟公司位于荆门市牌楼镇新生村的光彩现代物流园的17套房屋予以查封，查封期限三年；解除对（2017）鄂0802民初2220号民事裁定书中33套房屋的查封。本院依法适用普通程序，先后对该案两次公开开庭进行了审理。原告朋思楚天下公司的委托诉讼代理人王恒、屈晓鸿，被告东盟公司的委托诉讼代理人代云松两次开庭均到庭参加了诉讼；第二次开庭，本院依法通知第三人朱峰到庭参加诉讼，后经传票传唤，其未到庭参诉。本案现已审理终结。原告朋思楚天下公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告策划服务月费50万元；2.判令被告支付原告违约金5万元（违约雇佣原告工作人员一人）；3.判令被告支付原告销售佣金和销售溢价款共计523.8万元；4.判令被告支付原告违约金100.21万元（计算至2017年9月），并根据拖欠策划月费、销售佣金和销售溢价款的总金额为依据按月3.9%的利率继续计算违约损失至被告付清所有费用及违约金时止；5.案件受理费由被告承担。事实及理由：2016年8月11日，原告与被告签订了荆门一马光彩大市场项目营销代理合同（以下简称“代理合同”），约定原告作为被告“荆门一马光彩大市场”项目（以下简称“项目”）的独家代理销售方，为被告提供销售代理服务。合同成立并生效后，原告积极履行相关义务和职责，在被告项目首期五金机电城（项目二期一层五金区250间商铺加上第77栋楼26间商铺，共计276间商铺）的推盘销售过程中，依约完成的定购量达到并超过当期推盘销售总房源60%的目标。根据代理合同第八条的约定，被告应当立即按代理合同约定支付100万人民币作为原告团队的奖励，但被告以各种理由推诿，拒不兑现上述合同义务。2017年2月底，被告违反代理合同的约定和承诺，且违反法律强制性规定导致其项目楼盘不具备法定的开盘售卖条件，迫使原告工作无法进行。原告依据双方代理合同第四条之约定，通过快递的方式告知了被告销售延期的决定，并依约提前一周告知被告更换了项目负责人。项目销售工作从2017年2月延期至今，被告一直未支付服务月费。在具备法定的房屋售卖条件后，被告未依约通知原告，反而自行及私自委托第三方售卖，违反了双方代理合同第十一条第四项的约定，侵犯了原告的独家代理销售权利，被告应当依约将自己及私自委托第三方销售的房产纳入原告销售业绩，并根据代理合同的相关结算约定，向原告结算全部代理收益。在上述诸多违约事实发生的同时，被告再次违反双方约定，雇佣原告的工作人员，并拒不支付双方约定的赔偿金。被告在事实上违背了契约精神至上、商业信用至上的原则，逃避合同责任，拒不履行合同义务，已对原告造成了严重影响，导致了严重的损失。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院依法判决。被告东盟公司辩称：1.原、被告双方于2017年2月14日以实际行动终止了双方于2016年8月11日签订的项目营销代理合同，办理了相关交接事宜，双方已不存在任何合同权利义务关系；2.原告自2017年2月14日撤场之后，被告为推动自己的销售工作，在合同期外与朱峰个人签订委托代理合同，不存在雇佣原告工作人员之说，不存在原告主张的第一种违约行为；3.2017年2月14日起原告没有安排任何人到被告处履行任何合同义务；4.被告的销售工作由朱峰个人带领自己组建的团队完成一部分之后朱峰离开，由被告自己组建销售团队进行销售。原告没有完成任何一套房屋的销售工作，不应当提取任何一套房屋的佣金和溢价款，原告主张佣金、溢价款、违约金的事实不成立，请法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人朱峰未提交书面述称意见，但就原、被告双方营销代理合同的履行情况接受了本院的询问。主要内容包括：朱峰系原告方指定的该项目负责人与被告东盟公司开展合作，虽然该项目进展有诸多困难，但双方还是能一起克服，合作的还行。2017年1月20日，东盟公司在举行年会时，邀请了朋思楚天下公司高管参加。当天朋思楚天下高管在一起开了个会，参会人员有叶鹏（执行董事兼总经理）、陈国宏、朱俐桦、朱峰（项目负责人）、刘维（项目销售经理）及吴佳阳（项目策划总监）。因为朋思楚天下公司在河南开封新接了一个项目，想把“一马光彩”项目的人员调至新项目处，因此会上叶鹏主动提出撤场事宜，但此次未就撤场事宜作出定论。到了2017年2月上旬，叶鹏强烈要求撤场并要求朱峰等人与东盟公司洽谈撤场事宜。随后朱峰与吴佳阳等，一起找到东盟总经理隋益松洽谈此事。隋益松提出朋思楚天下公司退场后由朱峰个人继续留在项目部负责后续营销工作。2017年2月13日傍晚五点左右，叶鹏组建了一个微信群，将陈国宏、朱俐桦、朱峰（项目负责人）、刘维（项目销售经理）及吴佳阳拉入该群中，并作出撤场工作部署。2017年2月14日，朋思楚天下公司的员工就没有上班了。同一日，该公司的工作人员徐赞与东盟公司的工作人员杨乐办理了工作交接。朋思楚天下公司撤场后，朱峰个人与东盟公司重新签订了营销代理合同。原、被告围绕各自的诉请、抗辩分别提交了各自的证据。原告提交的证据，包括：（1）营销代理合同，证明1.2016年8月11日双方签约，由原告为被告的荆门一马光彩大市场项目提供策划销售代理服务；2.原告服务期限12个月，自原告进场算起，如果2016年12月15日前不具备开盘条件，合同期顺延；3.筹划费每月10万元计算，按季支付，支付至第一笔佣金支付日；4.销售佣金按销售额2%或3%提取；5.溢价提成按30%分配；6.特别约定合同期间任何形式的销售均视为原告的销售业绩。（2）附件三、（3）均底价协议，证据（2）、（3）证明被告于2016年8月18日提供第一批可售房源清单，被告2016年10月11日确定清单所列房源均价为5790元／平方米，溢价分配比例原告分配30%。（4）营销代理补充协议及房源表，证明2016年9月8日被告提供第二批48879.05平方米房源，约定直接按3%提取销售佣金，溢价提成按30%分配。（5）工作联系函，证明被告自2016年8月16日进场，至2017年1月10期间部分工作记录，原告做了大量的策划营销工作，五金机电城当期首批推盘250间。（6）房屋认购书及缴款单，证明原告营销业绩，认购房屋215间超出了250间的60%，被告应当按3%支付佣金，并应当预付100万佣金作为团队激励。（7）公司函及特快专递、（8）会议纪要，证据（7）、（8）证明2017年3月2日原告给被告发函，告知因不具备开盘条件营销工作顺延，并告知被告自己销售或委托第三方销售均属于原告销售业绩，应当按照合同约定支付，该函已邮寄送达被告经理隋益松签收。（9）已销售房屋统计表，证明据不完全统计，在营销代理合同有效期内，被告房屋销售总金额49019545.3元，其中属于附件三房源的金额为38573162.85元。被告提交的证据包括：证据（1）2017年荆门一马光彩项目交接清单、证据（2）一马光彩大市场工作联系函九份、证据（3）车辆交接单三份、证据（4）朋思办公用品领用登记表五份，证据（1）—（4）证明1.原被告双方签订代理合同后，被告向原告提供了合同约定的应由被告提供的车辆、办公设施、设备及其他办公用品；2.被告提供了应提供的车辆、设施和其他办公用品；3.被告提供的车辆、设施和其他办公用品的领用人为徐赞；4.2017年2月14日原告主动终止合同，并将依据合同从被告处领取的全部车辆、设施和其他办公用品以及原告驻被告处的6名工作人员的工作号牌均由徐赞移交给被告，双方办理了交接手续。证据（5）员工考勤表，证明双方合同终止履行后，原告已将派驻被告处的员工全部撤回，原告已无工作人员继续代表原告履行合同。证据（6）荆门一马光彩大市场项目营销代理、招商合同书，证明2017年2月14日原告主动终止合同并与被告办理交接手续后，被告因销售需要与朱峰个人签订了营销代理合同。证据（7）一马光彩大市场销售部工资花名册以及相关转账凭证，证明自2017年2月起，一马光彩大市场销售人员的工资全部由朱峰个人承担。证据（8）证人证言（到庭作证），用以证明被告陈述的上述事实。另外，在审理过程中本院依法调取了第三人朱峰手机中存储的相关微信截图，该截图的具体内容主要为：朋思楚天下公司决定撤场的前一天，其法定代表人叶鹏就撤场事宜在微信群中作出部署，即朱峰全面负责荆门退场事宜，吴佳阳、刘维配合执行等，证明朋思楚天下公司主动撤场终止与东盟公司合作的事实。经庭审质证，本院对双方就有关证据的真实性均无异议的证据，即原告（1）—（5）、（7）—（9）证据，被告提交的证据所有书证，包括证据（1）—（7），予以采信。对于有争议的证据，本院认定如下：关于原告提交的证据6房屋认购书及缴款单，被告认为不能构成原告的销售业绩，因为按照合同约定，必须签订购房合同才可以确定为销售业绩；另认购书和缴款单均为复印件，无法核实真实性。本院认为，根据双方《荆门一马光彩大市场项目营销代理合同书》的约定，销售完成标准：乙方（原告方）完成商品房买卖合同的签订（包括一次性付款、按揭、分期购房），则视为该套房屋销售工作已全面完成。故被告抗辩称房屋认购书及缴款单不能构成原告的销售业绩的抗辩理由成立，本院予以支持。就本院依法向第三人朱峰所作的询问笔录及向其调取的微信截图，经庭审出示，原告认为朱峰不应作为第三人参加诉讼，而只能作为证人，证人应到庭作证并接受双方当事人质询，故对朱峰的笔录不予认可。被告认为，朱峰系原告该项目的负责人，是掌握该案案情的核心人物，该案的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为查清本案事实，法院依法通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼，完全正确。既然朱峰系本案的第三人，人民法院依法对其作出的询问笔录，应属于当事人陈述，第三人的陈述属于民事诉讼证据的种类之一，不属于证人证言，因此朱峰并非证人，也没必要非要到庭接受当事人质询。就本院调取的微信截图，原告认为，该微信截屏看不出具体的年、月、日，发信息的人身份不明确，微信截屏中作回复的头像也无法识别身份，无法证明该微信截屏是否真实；被告对该截屏真实性无异议，头像中一个是发出指令的，第二、三、四分别是吴佳阳、刘维、朱俐桦，都是朋思楚天下公司派出的项目部的工作人员。本院认为，首先朱峰作为双方《荆门一马光彩大市场项目营销代理合同书》乙方指定的负责人，其就双方该项目所作的行为应属于职务行为，故该案的处理结果可能与其有法律上的利害关系，本院将其作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼，符合法律规定，因此本院对其所作的笔录，应属于当事人陈述。存储于第三人朱峰手机中的微信截屏与朱峰询问笔录中陈述的“叶鹏组建了一个微信群，将参会的6人拉入该群中，并作撤场工作部署”相吻合，且与被告东盟公司对截屏中作出回应的三个工作人员的指认相一致，也符合后续朱峰根据叶鹏的指示，朱峰与吴佳阳一起与东盟总经理隋益松洽谈退场事宜相关联，与2017年2月14日双方办理交接事宜相印证，符合证据的客观性、关联性和合法性，本院予以采信。根据上述本院审查确认的证据，结合当事人陈述，本院对案件事实认定如下：2016年8月11日，朋思楚天下公司与东盟公司签订了《荆门一马光彩大市场项目营销代理合同书》（以下简称“代理合同”），约定朋思楚天下公司作为东盟公司位于荆门市东宝路一号的“荆门一马光彩大市场”项目（以下简称“项目”）的独家代理销售方，为东盟公司提供销售代理服务。朋思楚天下公司（乙方）正式全程策划服务及销售代理期为12个月，自朋思楚天下公司正式进场后起算。东盟公司确保项目营销中心已建成并可使用，具备乙方即朋思楚天下公司办公环境、设备及用品，并承诺项目房屋于2016年12月15日前确保具备销售开盘条件，其中包括但不限于：取得该项目商品房预售许可证、网签备案及银行按揭贷款等具备合法销售条件。若在2016年12月15日前不具备房屋销售开盘条件，则该合同期限根据商品房预售许可证及上述条件任何一项延迟的时间相等时间顺延。双方就各自的权利义务、收费标准及付款方式、财务管理及佣金结算方式以及其他事项和违约责任均进行了约定。主要包括：东盟公司以合同附件的方式，向朋思楚天下公司明确具体的销售房号、面积、公摊系数、交房标准、交房时间；承担媒体广告费用，保证客户购买的房屋实际情况与其所提供的文件和资料真实可靠；提供售楼处、场馆和样板房及三台看房车，现场办公所需的一切设施设备等。朋思楚天下公司全权代理东盟公司从事与策划、销售等有关一切事宜，合同期内东盟公司不得委托第三方销售或自行销售，任何形式的销售均计入乙方销售任务，东盟公司须按合同约定计提并结算乙方销售酬金和溢价款；朋思楚天下公司指定朱峰作为项目负责人，并约定“负责人如有变动，朋思楚天下公司提前一周以书面形式通知甲方”。合同还约定，策划费用每月10万元，东盟公司按季向朋思楚天下公司支付，签订三日内支付第一季度策划费用，后续每季提前一个月的28日为支付日期，直到双方第一笔销售佣金结算月止；当期开盘三个月内定购率达到30%不足50%的按2%计提佣金，合同期内定购率超过50%按总销售金额的3%计提佣金；溢价（每套商品房实际销售价格高于一房一底价表的差价部分），按东盟公司70%、朋思楚天下公司30%的比例进行分配。双方约定，销售完成标准：乙方（朋思楚天下公司）完成商品房买卖合同的签订（包括一次性付款、按揭、分期购房），则视为该套房屋销售工作已全面完成。乙方定购量超过当期推盘销售总房源60%的（含60%），甲方（东盟公司）预先支付100万元用以奖励团队，该费用在乙方结算佣金中予以冲抵；开盘一个月内乙方定购量达到当期推盘房源总销售量70%的，给予乙方额外一次性奖励50万元。其他方面以及违约的约定，合同约定：本合同期内，东盟公司不得自行聘用、雇佣朋思楚天下公司的员工，或与乙方公司人员建立合作、合资关系，否则视为违约，东盟公司应按每人5万元的标准向乙方支付违约金；双方不得无故终止或无故解除合同，否则应承担违约金30万元；合同签订后，东盟公司按约定向朋思楚天下公司提供了售楼处、场馆和样板房及三台看房车，现场办公所需的一切设施设备等，并按季度支付了月策划费（截至2017年2月共计支付月策划费60万元）。双方还就房源和销售均底价问题签订有相关的补偿协议。朋思楚天下公司也依约于2016年8月16日进场，从事该项目的策划、营销工作，其中包括与部分意向购买人签署了商铺定制协议书。后由于东盟公司所提供的房源不能按合同约定的期限办齐相关手续，致使不能如期具备开盘售卖条件，又由于朋思楚天下公司在其他地方接手了新的项目，朋思楚天下公司决定撤场。后经协商双方于2017年2月14日办理了交接手续。朋思楚天下公司将依据合同从东盟公司处领取的全部车辆、设施、设备和剩余办公用品，还有朋思楚天下公司前期与部分意向购买人签署了商铺定制协议书、缴款单等移交至东盟公司。后第三人朱峰以个人名义与东盟公司签订了《荆门一马光彩大市场项目营销代理、招商合同书》（署名的时间为2017年2月14日）。2017年3月2日，朋思楚天下公司向东盟公司发函称“我司现正式通知贵公司，本函至贵公司签收之时，我司免去原项目对接负责人朱峰先生的一切职务及权利，之后朱峰先生的一切行为与我司无关。我司将依据合同约定在七日内指派新的项目对接人并另行致函贵司”。东盟公司收到此函后，未作出任何表示。朋思楚天下公司再未指派新的负责人或其他员工至该项目处。2017年8月29日，朋思楚天下公司诉至本院，请求法院判如所请。本院认为，原、被告双方在自愿、平等、协商的基础上签订的《荆门一马光彩大市场项目营销代理合同书》，系双方真实的意思表示，合法有效。双方签订的合同名为营销代理合同，实际是原告朋思楚天下公司接受被告东盟公司的委托，由受托人朋思楚天下公司处理由东盟公司开发的荆门一马光彩大市场项目商品房销售事宜，双方形成的是委托合同法律关系。根据原告的诉讼请求，即请求1.判令被告支付原告策划服务月费50万元；2.判令被告支付原告违约金5万元（违约雇佣原告工作人员一人）；3.判令被告支付原告销售佣金和销售溢价款共计523.8万元；4.判令被告支付原告违约金100.21万元（计算至2017年9月），并根据拖欠策划月费、销售佣金和销售溢价款的总金额为依据按月3.9%的利率继续计算违约损失至被告付清所有费用及违约金时止等，均应以双方2016年8月11日所签订的合同未被解除，且双方应继续履行为前提，因此本案的主要焦点应为双方2016年8月11日所签订的《荆门一马光彩大市场项目营销代理合同书》是否已实际解除；其次，如果合同已解除，解除合同前双方已实际履行的情形应如何处理。首先，由于双方事实上所形成的系委托合同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。也就是说委托合同是以双方信任为存在条件，法律赋予了双方当事人的任意解除权。因此，朋思楚天下公司是有权解除合同的。其次，根据本院查明的事实，在朋思楚天下公司提出撤场的请求后，经与东盟公司协商，双方就有关事项也顺利地办理了交接。根据《中华人民共和国合同法》九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同”。故本院认为，双方2016年8月11日所签订的《荆门一马光彩大市场项目营销代理合同书》已于2017年2月14日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因此自2017年2月14日以后，双方不再享有合同上的权利义务关系。由于原告朋思楚天下公司的上述请求中，第一项和第二项诉讼请求均建立在双方合同未解除即合同期内可主张的权利，而合同期内东盟公司已按约支付了月策划费，第三人朱峰与东盟公司签订合同是在2017年2月14日双方解除合同后并非合同期内，即东盟公司不存在雇佣朋思楚天下公司工作人员等违约情形。故对此两项诉讼请求，本院不予支持。关于原告朋思楚天下公司第三项和第四项诉讼请求，主要涉及到其销售业绩，也就是说涉及到销售佣金和溢价款的支付和分配问题（包括其主张的违约金），这要分合同解除前和解除后两种情形。如前所述，合同解除后自然就不存在销售业绩问题，问题的关键在于2017年2月14日双方合同解除前，原告朋思楚天下公司在履行双方合同过程中，是否有销售业绩。根据双方合同约定，销售完成标准为：乙方（朋思楚天下公司）完成商品房买卖合同的签订（包括一次性付款、按揭、分期购房），则视为该套房屋销售工作已全面完成。而通过本案查明的事实，朋思楚天下公司虽然与部分意向购买人签署了商铺定制协议书，但并没有证据显示在2017年2月14日前签订有商品房买卖合同（包括一次性付款、按揭、分期购房），所以根据双方合同的约定，原告朋思楚天下公司没有依据向被告东盟公司主张销售佣金和溢价款。故原告的第三项和第四项诉讼请求亦不能成立，本院依法不予支持。关于2017年3月2日朋思楚天下公司向东盟公司发函的问题，由于双方合同已于2017年2月14日实际解除，该函对当事人而言已无实际意义。而且一方面东盟公司对函件内容未予理睬，另一方面，客观上朋思楚天下公司也未再安排工作人员进驻东盟公司。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告湖北朋思楚天下投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费61781元，财产保全费5000元，由原告湖北朋思楚天下投资管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  叶根旺人民陪审员  胡大军人民陪审员  张先全二〇一八年四月十八日法官 助理  刘 薇书 记 员  李 爽