上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2013）徐民二（商）初字第1557号原告上海昱洲国际贸易有限公司，住所地上海市松江区车墩镇莘莘路32号306。法定代表人汤明，总经理。委托代理人李希平，公司法律顾问。被告上海烨燃石油化工有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇卫六路601号。法定代表人彭建萍，总经理。委托代理人傅明霞，北京盈科（上海）律师事务所律师。原告上海昱洲国际贸易有限公司诉被告上海烨燃石油化工有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月28日受理后，依法适用简易程序。被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，后经本院依法裁定予以驳回。本院于2013年11月11日公开开庭对本案进行了审理。原告委托代理人李希平，被告委托代理人傅明霞到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告一致同意将本案适用简易程序延长一个月。本案现已审理终结。原告诉称，2012年12月26日，被告向原告购买燃料油800吨，含税出库价为人民币（以下币种同）5，650元／吨，总货款金额4，520，000元。按照合同约定，被告应在12月31日前支付2，000，000元定金，但截至2013年1月13日被告仍未支付，经原告催告，被告以订立合同前与订立合同后提供的样品味道有异为由不履行合同。被告存在违约行为，应根据双方合同关于违约责任的约定向原告赔偿违约金。故诉至法院，请求判令：被告向原告支付违约金226，000元及利息损失。庭审中，原告增加诉讼请求，要求判令解除原、被告间的《销售合同》。被告辩称，不同意原告诉请。根据合同签订过程，被告发出要约后并未收到原告的承诺通知，因此该合同未成立生效，不存在解除问题。对于违约金，被告未构成违约，且该合同约定的是经济损失，根据法律规定，应以实际损失为依据，而原告并没有实际损失。经审理查明，2012年，原告向被告提供《销售合同》文本一份，被告于同年12月26日在该合同文本上盖章后传真给原告。原告称其收到被告传真并确认无误盖章后已派员递交被告，并在本案诉讼中提交经双方盖章的合同。被告对原告所提交合同的真实性没有异议，但对原告盖章时间提出异议，并称被告从未收到原告盖章的合同。另查明，该《销售合同》编号为SHYR-2012-RLY-007，约定，原告向被告出售燃料油800吨，含税出库单价为5，650元，总货款金额为4，520，000元。关于货物验收约定：计量标准以原告指定油库发货数量为准；货物质量以发货方化验报告为准，油样为副；在每批合同货物装货交付油品时，双方可按共同认可的方式取样，以备检验，并由双方代表签署姓名及封存时间，双方各保留一份；自取样封存后24小时内，被告如有产品的质量疑议，应以书面形式向甲方提出。关于结算方式约定：合同签订后，被告在2012年12月31日前支付给原告2，000，000元定金，每次提走一批结算一批，最后一批以定金冲抵货款。关于违约责任约定：如果因被告的责任导致合同无法全部履行或部分履行，被告要赔偿原告的经济损失货款总值的5%给原告作为违约金。合同第九条第3项还约定，本合同一式二份，原、被告双方各持一份，自双方签字盖章之日起生效，合同有效期至履行完毕之时为止，双方对此无异议（传真签约与正式合同具有同等法律效力）。再查明，2013年1月16日，原告向被告发出传真一份，载明：“贵公司同我公司于2012年12月26日签订的供销合同，合同编号SHYR-2012-RLY-007的合同。鉴于双方签订合同中对违约责任的划分有明确的界定。因贵司迟迟未能履约，为避免贵司及我司不必要的损失，请在合同规定期限内及时履约。”同日，被告在原告传真件下方签署回复意见后回传给原告，载明：“本司早在2012年12月30日及31日分别与贵司王经理及财务（XX女士）电话中申明，鉴于贵司在签定合同前提供的样品及签定合同后提供的样品，在气味上存在着严重不符，即前者无味后者很臭；所以本司没有支付合同预付款，也将不予履行该合同。望贵司见谅！”。庭审中双方确认，合同签署前原告曾向被告提供油样，被告在合同上盖章后为便于联系下家，又要求原告提供油样。以上事实，有当事人陈述、《销售合同》、传真函件等证据证实。本院认为，本案争议焦点在于：一、系争《销售合同》是否成立；二、若合同成立，被告是否存在违约行为及其所应承担的违约责任。关于争议一，被告以未收到原告盖章的合同为由，主张系争《销售合同》未成立，本院认为，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，根据原告所提交证据中的《销售合同》，原、被告均已盖章并有双方法定代表人签字，虽无证据证明原告是否将其签字盖章后的合同文本送达被告，但从双方2013年1月16日的传真内容来看，系双方对合同履行中的争议问题进行的函件往来，且在该往来函件中，原告对双方2012年12月26日签订合同的事实予以明确并要求被告履约，被告在回函中也提到了合同的签订并提出不予履行，并未就合同是否成立提出异议，故本院认为，系争《销售合同》已依法成立并生效。关于争议二，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应按约履行。根据合同约定，被告应在合同签订后的指定时间前向原告支付相应定金，然被告并未按约支付，在原告催告后，被告以两次油样气味不符为由表示将不予履行合同。本院认为，根据合同关于货物质量的相关约定，原告并不负有在交货前提供油样的义务，合同亦未约定以原告交货前提供的油样为货物质量标准，且被告也未提供有效证据证明原告提供的油样确实存在质量问题，现被告仅以其单方认为油样气味不符为由不予履行合同，缺乏依据，并构成根本违约，原告据此要求解除合同并要求被告承担违约责任，具有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告应承担的违约金数额的认定，双方合同对违约金计算标准进行了明确约定即货款总值的5%。庭审中，经释明，被告主张违约金应以实际损失为准而原告并无实际损失，对此，本院认为，违约金兼具补偿性和惩罚性功能，故虽然被告对原告就其实际损失进行的举证不予认可，但综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，本院对被告应支付原告违约金的标准酌情调整为货款总值的3%。最后，原告要求被告支付违约金利息损失的诉请，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十四条、第一百零八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告上海昱洲国际贸易有限公司与被告上海烨燃石油化工有限公司签订的《销售合同》（合同编号：SHYR-2012-RLY-007）；二、被告上海烨燃石油化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海昱洲国际贸易有限公司违约金人民币135，600元；三、驳回原告上海昱洲国际贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币2，345元（原告已预缴），由原告上海昱洲国际贸易有限公司负担人民币938元，由被告上海烨燃石油化工有限公司负担人民币1，407元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  樊蕾二〇一三年十二月五日书 记 员  化难附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。