浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民一终字第166号上诉人（原审原告）：郭勇辉。被上诉人（原审被告）：宁波神马儿童用品有限公司。法定代表人：徐银昌。委托代理人：黄建桥。委托代理人：黄丰达。上诉人郭勇辉因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2012年12月31日作出的（2012）甬慈民初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：郭勇辉于2011年3月2日到宁波神马儿童用品有限公司（以下简称神马公司）担任品质部部长兼ISO体系审核。双方签订的劳动合同约定：合同期限自2011年3月3日至2014年3月2日，试用期为3个月，基本工资为3000元，试用期过后基本工资4000元。2012年5月23日至5月29日，郭勇辉请假回家建房。之后，郭勇辉未回到神马公司上班。2012年7月28日，神马公司以郭勇辉持续旷工为由，解除与郭勇辉的劳动合同。郭勇辉在职期间，神马公司未为郭勇辉缴纳社会保险，神马公司在2011年6月至2012年5月未足额支付郭勇辉约定的基本工资共计3200元。后郭勇辉申请劳动仲裁，要求神马公司：补缴2011年3月至2012年8月的社会保险；补偿待通知金9381元；支付违约赔偿金42214元；支付2011年度的节假日加班费53810元；支付2012年度的节假日加班费23659元；支付2012年8月9日至8月15日的工资1258元。2012年10月8日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会向郭勇辉送达了仲裁裁决书，裁决神马公司为郭勇辉补缴2011年3月至2012年7月的宁波市外来务工人员社会保险，驳回了郭勇辉的其他仲裁请求。郭勇辉不服仲裁裁决，于2012年10月9日诉至原审法院，请求判令神马公司：1.补缴2011年3月-2012年8月的社会保险；2.补偿待通知金一个月工资计9381元；3.支付违约金42214元；4.支付2011年度的节假日加班费（3月4031元、4月4293元、5月4569元、6月5725元、7月5725元、8月6209元、9月5598元、10月5967元、11月5725元、12月5967元），合计53810元；5.支付2012年度的节假日加班费（1月2923元、2月5967元、3月5967元、4月5852元、5月2950元），合计23659元；6.支付8月份（8月9日至8月15日）的工资共计7天工资1258元。审理中，郭勇辉增加诉讼请求，要求神马公司支付2011年3月至2012年5月的基本工资的差额共计4500元。神马公司在原审中辩称：郭勇辉作为品管部部长兼任质量体系维护人员，明知2012年5月底公司要连续接受迪斯尼外部验厂、3C产品认证、出口许可证工厂审核及ISO9001监审、ISO14001、OHSAS18001复审换证，在未做好相关准备工作的前提下，经口头申请，于5月23日离开公司，并承诺5月29日返回公司，但郭勇辉一直旷工。7月28日，神马公司作出解除劳动关系的决定。但因郭勇辉电话无法接通，且家庭住址不详，故无法及时将终止（解除）劳动合同通知书电告或寄送郭勇辉本人，通知书也已载明等郭勇辉回公司办移交时再行发送的说明。8月9日，在公司不知情的情况下，郭勇辉自行返厂。8月10日，神马公司告知郭勇辉已于2012年7月28日解除了劳动关系，敦促其办理移交，结算工资。但郭勇辉无故拖延，公司多次催促其离厂未果，直至8月15日在公司再次敦促其离厂过程中其无故报警，最终才离开。郭勇辉所在岗位实行不定时工作制，郭勇辉为公司中高层行政管理人员，其工作时间按双方约定以完成工作任务为前提，不另行计算加班时间及工资。神马公司也不存在未足额支付基本工资的情形。综上，神马公司认为仲裁裁决正确，要求驳回郭勇辉的诉讼请求。原审法院审理认为：郭勇辉在2012年5月30日起未到神马公司上班，神马公司在2012年7月28日，以郭勇辉持续旷工为由，解除与郭勇辉的劳动合同，符合法律规定。郭勇辉要求神马公司补偿待通知金9381元，支付赔偿金42214元，支付2012年8月9日至8月15日的工资1258元，于法无据，该院不予支持。根据该院认定的神马公司的考勤记录，郭勇辉不存在加班情形，对其要求神马公司支付加班费的诉讼请求，该院不予支持。神马公司在劳动关系存续期间未为郭勇辉缴纳社会保险，应予补缴。关于郭勇辉增加的诉讼请求，即要求神马公司支付2011年3月至2012年5月的基本工资的差额共计4500元，该院认为，该增加的请求与郭勇辉要求支付劳动报酬的仲裁请求具有同一性，应予一并审理，神马公司在2011年6月至2012年5月未足额支付郭勇辉约定的基本工资共计3200元，应予支付。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，作出判决：一、宁波神马儿童用品有限公司自判决生效之日起五日内为郭勇辉补缴2011年3月至2012年7月的宁波市外来务工人员社会保险，缴费基数及缴费办法以社会保险机构核定为准，郭勇辉须协助办理；二、宁波神马儿童用品有限公司自判决生效之日起五日内支付郭勇辉未足额支付的基本工资3200元；三、驳回郭勇辉的其他诉讼请求。如果宁波神马儿童用品有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，原审原告郭勇辉不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：1.补交2011年3月-2012年8月的社保（以现金补缴本人）；2.补偿待通知金一个月工资计9381元；3.支付经济补偿金2个月共计18762元；4.违约赔偿金4个月计37524元；5.支付2011年度的节假日加班费分别为（3月份4031元、4月份4293元、5月份4569元、6月份5725元、7月份5725元、8月份6209元、9月份5598元、10月份5967元、11月份5725元、12月份5967元，合计53810元；6.支付2012年度节假日加班费分别为（1月份2923元、2月份5967元、3月份5967元、4月份5852元、5月份2950元），合计23659元；7.支付8月份（8月9日-8月15日）辞退日的工资共计7天工资1258元；8.被上诉人支付2011年3月至2012年5月的基本工资差额共计4500元；9.增加一项请求事项：拖欠基本工资差额100%的补偿金，计4500元。事实和理由：被上诉人未给上诉人缴纳社保和未足额支付基本工资和加班工资。合同约定试用期工资未3200元，被上诉人只支付2800元，试用期后约定工资4000元，被上诉人只支付3500元。被上诉人2012年8月15日无故解除劳动合同，应当支付4个月工资的赔偿金。因被上诉人公司没有考勤机，所有部门都是由本部门部长打考勤表。上诉人在公司天天上班和加班，且公司没有支付节假日和加班费。上诉人提供的考勤表可以证明出勤情况，且有上诉人部属的签名为证。然而上诉人补做的考勤表是没有加班的。上诉人作为品质部部长，怎么是生产部长审核品管部的考勤呢？而且考勤员是上诉人的部属陆杰，如果陆杰是考勤员，他为什么还要每月在上诉人的考勤表上签名呢？被上诉人补做的考勤表难道不是漏洞百出吗？再说，有几个星期六和星期天上诉人有证据证明上诉人在加班，在品管部办公室给下属做教育培训。被上诉人补做的考勤表没有显示周六周日加班情况，再进一步证实被上诉人提供的考勤表是补做的。然而一审法院却采信了公司补做的考勤表。根据劳动法，用人单位没有缴纳社保和未足额支付工资，不管是劳动者和用人单位提出解除劳动合同，都要支付经济补偿金。上诉人8月份上班，有录音证据证明，被上诉人未支付工资。被上诉人辩称：被上诉人遵循一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人郭勇辉提供：1.录音音频资料一份，用于证明上诉人与被上诉人公司总经理助理谈话内容，总经理助理表示其同意上诉人续假的事实；2.提供“品管部会议签到表”一份，用于证明2011年4月23日和4月30日这两天双休日上诉人在上班的事实。本院认为，上述证据上诉人未在一审举证期限内提供，亦不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据情形，被上诉人也不同意对此予以质证，因此上述证据不能作为认定案件事实的依据，本院对此不予采纳。对双方当事人争议的证据和事实的分析与认定：1.关于双方当事人提供的考勤记录。本院认为，上诉人郭勇辉提供的考勤记录系有其自记，属于单方证据，无法确定其真实性。而且上诉人二审中陈述上诉人的考勤系自我考勤，该解释不合常理。神马公司陈述公司考勤采用公司执行科长手工考勤方式进行，如确实存在该种考勤形式，神马公司的考勤记录亦是其单方证据，其证明效力较低。故本院对双方当事人提供的考勤记录的真实性均不予认定。2.关于郭勇辉是否续假及续假申请是否也获得神马公司同意。本院认为，就郭勇辉一审举证期间所提供的证据均不足以证明郭勇辉在2012年5月29日其假期届满后已向神马公司请假及获得神马公司准许继续休假的事实。3.关于郭勇辉试用期间的月工资金额。郭勇辉二审中主张其试用期月工资金额为3200元。本院认为，郭勇辉一审庭审中已表示其试用期月工资为3000元，构成自认。二审期间另主张试用期工资为3200元，但未提供相关证据。故本院认定郭勇辉的试用期月工资为3000元。综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人休假期满后，未及时上班，至2012年7月28日连续缺勤达近2个月，属于旷工，违反了被上诉人单位《员工手册》的规定，构成对被上诉人单位规章制度的严重违反。被上诉人据此解除与上诉人的劳动合同，并不违法。上诉人主张其在假期届满后曾向被上诉人续假，并征得被上诉人同意，缺乏事实依据。因此，上诉人主张代通知金、违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经济补偿是指在劳动者无过失情况下，解除劳动关系时，依照法律规定按照法定标准向劳动者支付的补偿。被上诉人解除与上诉人劳动合同系因为上诉人违反被上诉人单位的规章制度，并不属于法律规定被上诉人应当支付经济补偿的情形。上诉人主张被上诉人应当支付经济补偿，缺乏法律依据。关于加班工资。加班工资是指劳动者超过法定标准时间工作，用人单位应当按照法定标准支付的劳动报酬。不定时工时制劳动者不适用加班工资的规定。本案中，首先，双方当事人劳动合同中约定上诉人的工时制采用不定时工作制。其次，上诉人的工作岗位属于管理岗位，符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定的适用不定时工时制及原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定的情形。因此，上诉人系实行不定时工作制的劳动者，其主张加班工资，缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人已于2012年7月28日解除与上诉人的劳动关系，现有证据也不足以认定之后上诉人在被上诉人公司上班的事实，故上诉人主张其2012年8月份工资，缺乏事实依据，本院不予支持。在二审程序中，原审原告增加诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。就上诉人二审增加要求被上诉人支付拖欠工资金额100%的补偿金，经本院主持调解，调解不成，本院不予审理。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭勇辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟代理审判员  梅亚琴二〇一三年三月十九日代书 记员  吴佳易