浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书（2013）嘉南民初字第2272号原告：嘉兴市开元建筑工程有限公司。法定代表人：洪为民。委托代理人：夏建军。被告：励国辉。被告：励维峰。被告：陈爱武。原告嘉兴市开元建筑工程有限公司因与被告励国辉、励维峰、陈爱武建设工程分包合同纠纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2013年10月15日受理，依法由审判员成剑斌独任审判，于2013年11月25日公开开庭进行审理，原告委托代理人夏建军、被告励国辉、励维峰、陈爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉兴市开元建筑工程有限公司起诉称，2012年1月21日原告与被告励国辉就原告承接的太湖流域管理局杭州湾水文基地项目工程签订《内部项目承包协议书》，约定该工程合同价款为4900114元，励国辉作为项目负责人，负责组织施工、承包经营、依法纳税、上交公司管理费、实行自负盈亏。同时约定，原告按实际收到的工程进度款，扣除6%的管理费和税金后，剩余部分的95%由项目负责人确认后从公司账户上直接支付给材料供应商、设备租赁商及劳务公司，余5%作为备用金，以现金方式支付到承包人个人账户。若因被告管理不善而拖欠材料款、租赁费和人工工资，原告可以代为垫付，被告应承担垫付款和利息，利率按月息2.5%计算。被告同意由原告公司和业主对本工程最终造价进行确认。同日，原告与三被告签订《担保协议》，约定由被告励维峰、陈爱武作为担保人，对被告励国辉履行《内部项目承包协议》提供连带责任保证，保证工程施工的正常进行以及工资和材料的及时支付。若被告励国辉发生拖欠工资和材料款等情况，两担保人愿以自己名下座落于上海市嘉定区安亭镇东环路279弄20号401室之房产及其他财产用于支付上述欠款。后被告励国辉承建了上述工程，经公司和业主最终确认审定价为5708859元。经结算，2011年12月20日至2013年3月29日间，被告励国辉从原告处领取工程款（含借款30万元）合计5066475.05元，原告为被告垫付应由被告承担的工程欠款为1701553.24元。考虑到工程竣工两年后业主可能退回部分保修金，原告认为其为被告励国辉垫付款项为1530000元，利息20041.17元。现被告励国辉拒不归还垫付款，两担保人也不履行保证义务，故原告诉请判令：一、被告励国辉支付原告垫付的材料款、人工费共计1530000元及利息20041.17元（自2013年9月9日暂计至2013年10月9日，该日后按月息1.2%计算）；二、被告励维峰、陈爱武对被告励国辉的上述债务承担连带保证责任，原告有权就两人所有的坐落于上海市嘉定区安亭镇东环路279弄20号401室房产及其他财产优先受偿。被告励国辉答辩称，按照被告的计算垫付款大约是108万元左右，原告主张的金额中有部分是保修金，另外原告还多付了20多万元。该项目是被告与他人合伙，要求与合同伙共同承担债务。被告励维峰、陈爱武答辩称，担保人是为励国辉在上述工程施工的正常进行，及时支付施工人员工资及材料款作担保，并不是对原告的垫付款担保，现在工程已竣工验收并交付使用，按照协议第五条的约定，该担保协议已终止，没有约束力。原告对两担保人不享有程序意义上的诉权，要求驳回原告对两担保人的起诉。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1．《项目内部承包协议书》，证明原告将承接的杭州湾水文基地项目内部承包给被告励国辉，双方进行了权利义务的约定，其中第六条明确约定被告同意该工程造价由公司与业主最终确认。2．《担保协议》，证明被告励维峰、陈爱武为励国辉履行内部承包协议提供连带责任保证，为施工过程中的人工工资、材料款作担保，并同意以两人名下的房屋提供担保。3．工程造价审定单、收支情况汇总表，证明该工程最终审定价为5708859元，以及原、被告间的收、付情况。4．借款协议、借条各一份，收支明细表及付款凭证一组，证明被告励国辉从原告处领取的工程款（含借款30万元）共计5066475.05元。5．工程欠款单及原告为被告励国辉垫付的工程人工费及材料款凭证，证明原告为其垫付工程款1670097.23元，加上依照合同约定应当由励国辉承担的费用31456.01元，共计垫付1701553.24元。经质证，被告励国辉对证据1无异议，但认为初审价是被告确认的，最终审定价也应由其签字确认；对证据2无异议，但认为两担保人是对施工过程中的人工费、材料款担保，现在工程已经竣工，担保义务不用承担了；对证据3中中标价调整部分有异议，认为应当是中标价加上117万元才是被告的承包价，原告不经被告同意即扣减了中标价，应由其自行承担；对证据4中的借款协议及借条无异议，对城管办的押金及安全生产风险抵押金有异议，认为可以退还，清单中第49页的83449元请单款没有收款单位和付款凭证、第64页没有付款凭证、第79页与138页重复、第12页没有支出、第38页属代开票据，属人工费，不应计入，第277、278页原告已作为垫付款举证，不应重复计算，根据被告的计算，扣除上述几笔后被告领到的款项是4859026元；对证据5中，第31页、37页打桩款应扣除5000多元，第111页门窗余款实际只能支付75243.02元，第182页到185页，油漆工项目欠款应是73400元，原告多支付了10000元，第190页的挖机款原告多支付了6909元，扣除上述多支出的几笔，原告其实垫付1410479.63元。针对被告励国辉对证据4中第49页83449元的异议，原告补充提供了陈慧慧出具的证明一份，证明该款系励国辉从以工程款名义从原告公司领出后出借给陈慧慧，证明人后来通过银行转账归还了83000元。经质证，励国辉确认已收到了该83000元，但认为是投资款。被告励维峰、陈爱武对证据1认为没有看到过；对证据2无异议，但认为工程竣工后不再承担保证责任；认为证据3、4、5与两担保人无关。针对自己的抗辩，被告励国辉提供了工程造价审定单，证明原告与业主签订的中标价为4900114元，该价格不应该调整，材料价、人工费调整可以计算，工程结算价就应该是4900114元加上工程变更调整1172880元，减去材料价调整46068元，加上人工价格调整232931元，总造价为6259857元，被告领取及原告垫付的合计6269505.63元，管理费按6.3%计算为394370.99元，故被告还欠原告404019.60元。经质证，原告认为价格调整是任何建设工程中都可能遇到的，被告励国辉的计算方法与合同约定不符，不予认可。被告励维峰、陈爱武对励国辉的证据无异议。被告励维峰、陈爱武未提供证据。本院认证如下：原、被告提供的证据经对方当事人质证，对真实性无异议，本院予以认定，有关数额的异议及认定由下文阐述。本院经审理，认定案件事实如下：2012年1月12日，原告与三被告签订《担保协议》一份，约定被告励国辉在原告中标的“太湖流域管理局杭州湾水文基地工程”中作为项目负责人，内部承包该工程的施工管理，被告励维峰、陈爱武作为励国辉的担保人，保证上述工程施工的正常进行，并对励国辉在施工过程中及时支付人工工资和工程材料款提供担保，并同意用两人名下的位于上海市嘉定区安亭镇东环路279弄20号401室的房产及其他财产用于担保支付上述拖欠的款项。担保协议签订后，原告与被告励国辉于2012年1月21日签订《内部项目承包协议书》一份，约定由被告励国辉内部承包原告承接的“太湖流域管理局杭州湾水文基地工程”，依法纳税和上交公司管理费，实行自负盈亏。原告按实际收到的进度款，扣除6%的管理费和税金外，95%由励国辉确认后原告直接支付给材料商、设备租赁公司及劳务公司，5%支付至励国辉个人账户。合同签订后，被告组织人员进行施工，现已竣工验收并投入使用。原告与业主太湖流域管理局水文水资源监测局通过上海华瑞建设经济咨询有限公司最终审定工程造价为5708859元。庭审中，原、被告均确认原告主张的证据5中垫付款项为1410479.63元。有争议的证据4中城管办押金2000元、风险抵押金30000元原告不能证明该款无法从收取单位取回，故不计入被告领取的款项中；被告主张第49页的83449元没有收到，经查该款系被告励国辉填写请款单后从原告单位出借给他人（陈慧慧），且他人又归还给了励国辉，故励国辉的主张与事实不符，故按被告请款单的金额83449元计入被告领款项目；64页2012年6月1日请款单要求支付给于永军的100000元经法庭释明后在合理期限内原告没有提供付款凭证，故不计入被告领款项目。现被告在答辩状上确认证据4的领取共计4859026元，因其有异议的83449元不成立，故加上该款应为4942475元。上述被告励国辉领款及原告垫付两项合计6352954.63元，工程造价5708859元。本院认为，原告与被告励国辉签订的《项目内部承包协议书》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属合法有效，对双方均具有约束力。合同约定被告励国辉在依法上交管理费和税金后自负盈亏，故该工程款在扣除上交给原告6%的管理费和税金后归被告励国辉，关于保修金的问题在承包合同中第七条第（7）项约定为总造价的5%，待业主退还之后，再由原告退还被告励国辉，故保修金为5708859元×5%=285442.95元，按合同约定届时返还。据此被告应得的工程款为5708859元×94%－285442.95元=5080884.51元。根据合同约定，被告认可原告与业主的结算价格，该约定不违反法律规定，合法有效。原告既然享有与业主单位最终确定工程审定价的权利，当然也应按约定将扣除管理费和税金、保修金之后的工程款支付给励国辉。鉴于励国辉领取及原告垫付了共计6352954.63元，励国辉应当将多领取及原告多垫付的部分与原告进行结算，归还原告，即6352954.63元－5080884.51元=1272070.12元。承包合同中的双方各项权利义务系相互关联的整体，合同第三部分承包原则中第12条即约定了被告励国辉在收取除保修金外的工程款后才应支付完成人工工资、材料款及租赁设备租赁费等，现原告在未完全支付励国辉工程承包款时即单独主张垫付款项，不符合上述的结算方式的约定，本院予以调整。关于被告励维峰、陈爱武的保证责任问题，担保协议签订于承包合同之前，是当事人真实意思表示，协议中两担保人对于励国辉承包项目明确，应视为担保协议即时成立、但于主合同（承包合同）签订时生效。关于担保的债权，因原、被告共同签订该担保协议，协议中明确担保的目的是“为保证该工程施工的正常进行，并确保施工期间按公司的要求履行内部承包协议，及时支付参与本工程施工人员的人工工资及工程材料款”。因此原告是因为自己的利益才要求两被告提供担保，否则该担保协议将缺失债权人而无任何意义，故担保的对象是包括原告在内的债权人，而债务人为励国辉。励国辉拖欠的人工工资及材料款等，转化为拖欠原告的垫付款，也不加重两担保人的负担，且更符合该担保协议的目的和履行方式。因此从签订担保协议的目的看两担保人应当对励国辉拖欠原告的人工工资、材料款等的垫付款承担连带保证责任。因双方未在两担保人的房屋上设定抵押物权，故原告要求以房产优先受偿其债权无法律依据，不予支持。关于利息问题，证据4中借款300000元约定从2013年2月7日起，按月息1.2%计算，但原告起诉时主张从9月9日起，未加重被告的负担，予以准许；剩余的972070.12元属垫付款，从起诉之日起计算，合同约定为月利率2.5%，本院依据相关司法解释规定，调整为按人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告励国辉于判决生效之日起十日内支付原告嘉兴市开元建筑工程有限公司垫付款1272070.12元及利息（其中300000元从2013年9月9日起按月息1.2%、972070.12元从2013年10月15日起，按人民银行同期同类贷款利率均计算至判决确定履行之日）；二、被告励维峰、陈爱武对被告励国辉的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9375元，财产保全费5000元，合计14375元，由原告负担2443元，三被告负担11932元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  成剑斌二〇一三年十二月二十七日书记员  张春琴