山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁05民终1683号上诉人（原审原告）：罗小兵，男，1970年4月10日生，汉族，现住东营市东营区（老村）。委托诉讼代理人：林勇刚，山东舜翔（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱庆安，男，1969年11月17日生，汉族，现住东营市垦利区。被上诉人（原审被告）：张明伟，男,1975年6月23日生，汉族，现住东营市东营区。被上诉人（原审被告）：杨学建，男，1972年9月11日生，汉族，现住东营市东营区。被上诉人（原审被告）：王作华，男，1973年3月5日生，汉族，现住东营市东营区。原审第三人：东营市公路事业发展中心，住所地东营市东城府前大街130号。法定代表人：杨忠起,主任。委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋月，山东众成清泰（东营）律师事务所实习律师。上诉人罗小兵因与被上诉人邱庆安、张明伟、杨学建、王作华及原审第三人东营市公路事业发展中心装饰装修合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院(2021)鲁0591民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗小兵上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判邱庆安、张明伟、杨学建、王作华支付所欠工程款28310元，利息损失2179.87元(按年利率3.85%，自2019年2月1日，算至2021年1月31日),以上两项共计30489.87元；或发回重审。2.判令本案全部诉讼费用、鉴定费用由邱庆安、张明伟、杨学建、王作华承担。事实与理由:一、罗小兵提交的原始书证已经证明铝单板吊顶人工施工单价为每平方145元。该原始书证形成于2013年11月25日，工程施工结束后，罗小兵找王作华、项目部经理徐建平，共同对账确认的结果。铝单板吊顶人工施工价格不是徐建平填写，就应是王作华、邱庆安、张明伟、杨学建等人填写。二、邱庆安、张明伟、杨学建、王作华及东营市公路事业发展中心多次核实结算，已经证明铝单板吊顶人工施工单价为每平方145元。罗小兵一审中请求邱庆安、张明伟、杨学建、王作华及东营市公路事业发展中心出示铝单板吊顶人工施工价格相关证据，但未能得到法庭重视。三、一审法院分配举证责任错误，应当由邱庆安、张明伟、杨学建、王作华申请鉴定，而非由罗小兵申请并付费。四、一审法院应当采信第二种鉴定意见，即铝单板吊顶人工施工单价为每平方113.47元。杨学建辩称，驳回上诉，维持原判。东营市公路事业发展中心辩称，罗小兵未请求东营市公路事业发展中心承担相关责任，东营市公路事业发展中心也不知晓罗小兵工程价款的具体数额，本案与东营市公路事业发展中心无关。邱庆安、张明伟、王作华未作答辩。罗小兵向一审法院起诉请求：判令杨学建、王作华、邱庆安、张明伟支付所欠工程款28310元、利息损失2179.87元（自2019年2月1日至2021年1月31日，按年利率3.85%计算），共计30489.87元；东营市公路事业发展中心在未付工程款范围内，对罗小兵上述数额承担支付责任；诉讼费用由杨学建、王作华、邱庆安、张明伟承担。一审法院认定事实：2012年4月至2012年9月30日，杨学建、王作华、邱庆安、张明伟对东营市公路管理局办公楼进行维修改造，罗小兵为4人从事了办公楼1-2层铝单板吊顶545.3平方米，安装筒灯176个，室内铝塑板44.4平方米，室外铝塑板14.3平方米，另外付出零工3个。杨学建、王作华、邱庆安、张明伟已支付罗小兵劳务费8000元。东营市公路管理局已代杨学建、王作华、邱庆安、张明伟支付罗小兵5万元。一审法院依罗小兵申请对其施工的涉案工程1-2层铝单板吊顶人工施工单价，委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见：1.罗小兵施工的东营市公路管理局办公楼维修改建工程（1-2层铝单板吊顶人工施工单价）76.87元/㎡。2.不确定性意见，依据罗小兵2021年6月11日鉴定异议中单方主张（人工单价按180元/10小时调整，则定额人工单价按144元/工日计入），则铝单板吊顶人工施工单价113.47元/㎡。鉴定机构陈述：应当以76.87元每平方米为准，若杨学建、王作华、邱庆安、张明伟同意也可以113.47元每平方米为准。2012年4月2日，东营市公路管理局（发包人）与山东全成建设工程集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为东营市公路管理局办公楼维修改造工程，开工日期为2012年4月3日，竣工日期为2012年9月30日，合同价款16325688.14元。2012年4月3日，山东全成建设工程集团有限公司（甲方）与邱庆安、张明伟（乙方）签订《工程资质借用合同》，约定乙方借用甲方的工程资质对东营市公路管理局办公楼维修改造工程进行投标、施工等各项工作，工程施工质量由乙方负责。甲方不得侵占该工程款项，甲方向乙方收取工程中标价格的2%作为管理费。东营市公路管理局办公楼维修改造工程实际施工人为邱庆安、张明伟、王作华、杨学建。涉案工程于2013年9月20日投入使用。2016年11月16日，经东营市公路管理局委托，山东华凯工程咨询有限公司出具审核报告一份，上述工程审定值为29412570.05元。东营市公路管理局已支付工程款20350936元，其中224100元非涉案工程款项。邱庆安、张明伟、王作华、杨学建诉东营市公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年8月7日作出（2017）鲁0591民初983号民事判决，判决东营市公路管理局向邱庆安、张明伟、王作华、杨学建支付工程款9285734.05元及利息（截至2017年4月12日的利息为2116638.56元，自2017年4月13日起至款项付清日止以9285734.05元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；驳回了邱庆安、张明伟、王作华、杨学建的其他诉讼请求。2017年8月24日，东营市公路管理局与邱庆安、张明伟、王作华、杨学建签订执行和解协议，邱庆安、张明伟、王作华、杨学建放弃上述判决中的利息，东营市公路管理局只支付工程款9285734.05元。邱庆安、张明伟、王作华、杨学建签订委托并承诺书，委托东营市公路管理局把（2017）鲁0591民初983号判决书判决的9285734.05元工程款，直接支付给委托并委托承诺人的债权人。包括三部分：第一部分是总金额为8331800元、总人数为80人的委托人所欠材料、人工等费用；第二部分是东营市飞天智能科技有限责任公司施工的弱电工程款896753.97元、案件受理费18630元；第三部分是工程审计费38550.08元。罗小兵从东营市公路管理局领取了5万元。其领取时在东营市公路局办公楼工程付款明细表上签字，该表共分六栏，栏目分别为打印的序号、联系方式、实付款、债权人（同意、签字）、备注，其中债权人中的权系由“务”手改写为“权”。表下有“债务人同意按以上（本表）金额付款：王作华、张明伟、杨学建、邱庆安”。该表载明包括罗小兵共80人从东营公路管理局领取款项8331800元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、罗小兵为杨学建、王作华、邱庆安、张明伟安装的筒灯、室内、室外铝塑板、铝单板吊顶、零工单价劳务费数额为多少；二、如果罗小兵劳务费超过58000元，其从东营市公路管理局领取5万元劳务费是否放弃了超过部分。关于争议焦点，一审法院认为，罗小兵提交的徐建平出具的证明条载明：筒灯176个×10=1760，室内44.4㎡×80=3552，室外13.3㎡×100=1330，铝单板吊顶545.3㎡×145=79068，零工3个×200=600元，共计86310元。邱庆安、张明伟、王作华、杨学建对证明条中载明的筒灯、室内铝塑板、室外铝塑板、零工的数量、面积、单价均无异议，以上总额为7242元；对铝单板吊顶545.3平方米均无异议，一审法院予以确认。对证明条中载明的“×145=79068”及总额86310元，邱庆安、张明伟、王作华、杨学建均不认可，徐建平称该部分内容非其书写，罗小兵亦认可不是徐建平书写，双方对铝单板单价产生争议。罗小兵主张单价145元/㎡系双方协商确定的，未提交证据证实；邱庆安、张明伟、王作华、杨学建主张铝单板单价为80元/㎡，罗小兵不予认可。罗小兵申请对铝单板吊顶人工费单价进行司法评估，一审法院依法委托鉴定机构进行评估，鉴定机构出具了评估意见，单价为76.87元/㎡，不确定性意见单价为113.47元/㎡，一审法院确定单价为76.87元/㎡，故罗小兵施工的总费用为49159.21元（7242+76.87×545.3）。杨学建、王作华、邱庆安、张明伟已支付罗小兵劳务费8000元，通过东营市公路管理局支付劳务费5万元，上述支付数额已超过罗小兵施工的劳务费，故对罗小兵要求邱庆安、张明伟、王作华、杨学建支付工程款及利息损失的诉讼请求不予支持。罗小兵因申请铝单板单价司法评估支付鉴定费3000元，鉴定机构出具的鉴定意见，低于邱庆安、张明伟、王作华、杨学建主张的80元/㎡，更明显低于罗小兵主张的145元/㎡，故该鉴定费用由罗小兵自行承担。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回罗小兵的诉讼请求。案件受理费562元，减半收取281元，由罗小兵负担。二审中，罗小兵申请证人杨某出庭作证及调取东营市公路管理局办公楼维修改造工程的审计资料。对罗小兵提出的申请是否准许，本院将在对当事人争议焦点进行分析论证时一并评述。邱庆安、张明伟、王作华、杨学建及东营市公路事业发展中心二审中未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。当事人二审争议焦点：一审判决以鉴定意见中的76.87元/㎡作为铝单板吊顶人工费单价是否恰当。本院认为，罗小兵与邱庆安、张明伟、王作华、杨学建对涉案铝单板吊顶人工费单价存在争议，双方未能达成一致意见，在罗小兵不能提供有效证据证明的情况下，罗小兵申请通过司法鉴定方式确定铝单板吊顶人工费单价，仍属于其举证责任范畴。根据罗小兵的申请，一审法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对争议事项进行司法鉴定，鉴定机构出具两种鉴定意见。对于两种鉴定意见的鉴定标准、鉴定依据，鉴定机构进行说明：第一种鉴定意见是参照项目施工同时期（2013年7月）东营市计价依据，第二种意见是依据罗小兵单方主张的人工单价180元/10小时进行调整后的铝单板吊顶人工费单价。鉴定机构同时进一步明确，应当以76.87元每平方米为准，若邱庆安、张明伟、王作华、杨学建同意也可以113.47元每平方米为准。一审法院根据本案事实，在对该两种鉴定意见的鉴定标准、鉴定依据进行分析论证后，以较为客观公正的第一种鉴定意见即76.87元/㎡作为铝单板吊顶人工费单价并无不当之处。罗小兵二审申请出庭作证的证人杨某，与罗小兵有利害关系，其证言与鉴定意见相比证明力相对较低，证人杨某无出庭作证之必要，本院不予准许。涉案装饰装修合同的相对方为罗小兵与邱庆安、张明伟、王作华、杨学建，东营市公路管理局办公楼维修改造工程的审计资料虽与本案有关联，即使调取亦不能实现罗小兵证明目的，对罗小兵提出调取东营市公路管理局办公楼维修改造工程审计资料的申请，本院不予准许。综上，上诉人罗小兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费526元，由上诉人罗小兵负担。本判决为终审判决。审判长  丁文强审判员  童玉海审判员  崔海霞二〇二一年十月十一日书记员  范佳琪