河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）许民二终字第300号上诉人（原审原告）胡兆林，男。被上诉人（原审被告）河南平禹煤电有限责任公司六矿。住所地河南省禹州市神后镇。法定代表人张双岭，任该矿矿长。委托代理人周红彬，该矿员工。被上诉人（原审被告）禹州市万邦劳务派遣有限公司。住所地禹州市禹王大道东段。法定代表人尹更生，该公司总经理。委托代理人谢亚军，该公司员工。上诉人胡兆林因工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2013）禹民一初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡兆林、被上诉人河南平禹煤电有限责任公司六矿（以下简称平禹煤电六矿）的委托代理人周红彬、被上诉人禹州市万邦劳务派遣有限公司（以下简称万邦劳务公司）的委托代理人谢亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2004年原告胡兆林开始到平禹煤电六矿工作，当时，双方未订立劳动合同，之后原告胡兆林于2006年开始以派遣劳务工身份与万帮劳务公司订立书面劳动合同。2007年4月30日零点班，原告胡兆林在采面干活时被炸伤双眼及右手大拇指，当时即被送至平煤集团总医院救治。2007年7月13日，原告胡兆林被平顶山市劳动和社会保障局确认为工伤。2008年8月20日原告胡兆林被平顶山市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，后申请再次鉴定，于2010年2月1日被河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。原告胡兆林住院期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、食宿费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金，被告均已支付。原告在被告处工作期间，被告未依法为原告申报缴纳各项社会保险费。原告胡兆林受伤前的月平均工资为1418元／月。原告胡兆林的伤残津贴，被告每月通过邮政储蓄银行为原告发放至今。2013年1月30日，禹州市劳动人事争议仲裁委员会就该劳动争议作出禹劳人仲案字（2013）第2号仲裁裁决书。另查明，《关于2009年调整伤残津贴等工伤保险待遇的通知（豫人社（2009）163号）》将四级伤残的伤残津贴提高了116.44元，《关于2010年调整伤残津贴等工伤保险待遇的通知（人社工伤（2010）2号）》将四级伤残的伤残津贴提高了140元，《关于2011年调整伤残津贴等工伤保险待遇的通知（豫人社工伤（2011）4号）》将四级伤残的伤残津贴提高了180元，《关于2012年调整伤残津贴等工伤保险待遇的通知（豫人社工伤（2012）12号）》将四级伤残的伤残津贴提高了220元。原审法院认为：2004年原告开始到被告平禹煤电六矿上班，与该矿形成了事实上的劳动关系，之后原告于2006年被变更为派遣工的身份与被告万帮劳务公司签订劳动合同，但岗位仍在平禹煤电六矿，并工作至今。采煤是平禹煤电六矿的主业，但该矿却使用劳务派遣的形式用工，这与《劳动合同法》为保护劳动者合法权益、为用工单位使用临时性、季节性人员提供便利而设立劳务派遣制度的立法精神是相违背的、因此，该劳务派遣是无效的，本院认定原告胡兆林和被告平禹煤电六矿形成事实上的劳动关系。原告在被告平禹煤电六矿井下工作时受伤，且已被劳动行政主管部门确定为工伤，被河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，原告胡兆林应当享受《工伤保险条例》规定的各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，可从工伤保险基金获得本人工资75％的伤残津贴。原告胡兆林受伤前的月均工资为1418元，故原告的伤残津贴应以1418元／月为基数核算。原告后续治疗的相关费用并未产生，且原告提供的证据不能确定其后续治疗的相关费用，故对原告要求支付后续医疗费及住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、食宿费的诉讼请求，本院不予支持。《河南省工伤保险条例》第二十四条规定，职工因伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。故对于原告要求被告补缴2007年3月至今的养老保险的诉讼请求本院予以支持。河南省现仍未出台一至四级工伤伤残农民工一次性赔偿办法，故对原告解除劳动关系、一次性支付伤残待遇和让被告支付养老保险、医疗保险单位应缴部分款额的诉讼请求本院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条、《河南省工伤保险条例》第二十四条、《劳动合同法》第六十六条．《劳动争议仲裁调解法》第四十二条及河南省人社厅关于调整伤残津贴的豫人社（2009）163号、豫人社工伤（2010）2号、豫人社工伤（2011）4号、豫人社工伤（2012）12号文件之规定判决：一、被告河南平禹煤电有限责任公司六矿自2012年1月1日起按照1719.94元／月的标准为原告胡兆林发放伤残津贴，此项待遇随国家的政策调整而增加。被告河南平禹煤电有限责任公司六矿和原告胡兆林以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险、基本医疗保险至胡兆林退休。扣除个人应缴的社会保险后，原告伤残津贴低于最低工资标准的，由被告河南平禹煤电有限责任公司六矿补足差额。二、被告河南平禹煤电有限责任公司六矿依法为原告补缴中断的各项社会保险费，单位部分单位承担，个人部分个人承担，具体数额以社会保险经办机构核算为准。三、驳回原告胡兆林的其他诉讼请求。上诉人胡兆林不服一审判决，上诉称，上诉人2006年在井下正式采煤，与被上诉人平禹煤电公司六矿形成了事实上的劳动关系。2006年1月被上诉人仅为上诉人缴纳了六个月的工伤保险，之后未再缴纳。依照工伤保险条例规定，应参加工伤保险，而未参加工伤保险用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。劳社部发（2004）18号（2004年10月1日）第四条：对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者中止劳动关系。因为面部治疗，上诉人多次反映，平禹煤电六矿始终没有给上诉人答复，后在劳动部门和当地政府的调解下，双方达成会议纪录和领款说明书，但事实是二被上诉人没有依法为上诉人参加各项社会保险。请求二审法院判令1、被上诉人以许昌市或禹州市城镇企业职工的基本养老保险为基数为上诉人补交2007年3月至今的养老保险；2、被上诉人向上诉人支付后续面部整形医疗费用，先于执行100000元，具体标准按上诉人初次经河南省人民医院门诊病历和出院证为依据，待后续治疗终结后多退少补；3、被上诉人向上诉人支付因后续面部整形住院的伙食补助费、营养费、护理费、交通费、食宿费大约共计15000元，具体消费项目和护理费按郑州市计算；4、被上诉人与上诉人解除劳动关系并一次性支付解除劳动关系伤残待遇425600元；5、被上诉人向上诉人支付单位应交部分的养老保险金和医疗保险金，养老保险基数为90348.8元，医疗保险为27360元；6、被上诉人向上诉人一次性支付21个月的四级与五级伤残补助金差额，共计12178元；7、按照相关标准从2012年上诉人的伤残津贴应为1720.6元，自2012年1月一2013年3月上诉人应补足上诉人伤残津贴部分差额4500元。尚还未发放的伤残津贴和无法核算的部分差额经确认后另行核算。被上诉人平禹煤电六矿答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。1、上诉人与被上诉人形成的是事实劳动关系，根据现行工伤保险条例，没有规定1-4级伤残必须解除劳动关系，河南省没有一次性支付的办法，本案缺乏一次性支付标准。2、后续医疗费一般情况下都是本人先支付，后报销。医疗费用没有发生，上诉人先行支付的请求没有法律依据。平禹煤电是国家控股企业，92%是平煤集团控股，8%是中电投控股，不会出现上诉人担心的以后没有保障的问题。3、养老保险单位部分可以补缴，个人部分由上诉人承担。医疗保险只要用于工伤治疗，100%报销，非工伤治疗，按比例报销。4、上诉人的上诉请求第6项和第7项在原审时没有提出，请求驳回。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人万邦劳务公司答辩称，同意被上诉人平禹煤电六矿答辩意见。另外，依照《工伤保险条例》规定是否需要后续治疗需经过有关机构审批。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中各方均无新证据向本院出示。经审理，本院二审查明事实与原审一致。本院认为：关于上诉人是否能与平禹煤电六矿解除劳动关系并由被上诉人一次性支付伤残待遇及上诉人要求被上诉人向其支付单位应缴部分的养老保险金和医疗保险金的问题。本案中，胡兆林在被上诉人平禹煤电六矿井下工作时受伤，所受伤害被劳动行政主管部门确定为工伤，并被河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，胡兆林应当享受《工伤保险条例》规定的各项工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位……。”和《河南省工伤保险条例》二十四条“职工因伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。”的规定，对上诉人要求被上诉人补缴2007年3月至今的养老保险的诉讼请求本院予以支持。由于河南省现仍未出台一至四级工伤伤残农民工一次性赔偿办法，故对上诉人要求解除劳动关系、一次性支付伤残待遇和让被上诉人向其支付单位应缴部分的养老保险金、医疗保险金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人要求先予支付后续面部整形医疗费及相关的住院伙食补助费、营养费等费用的问题。本案中，上诉人后续治疗的相关费用并未产生，且上诉人在原审中提供的证据不能确定其后续治疗的相关费用，故对上诉人要求先予支付后续医疗费及住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、食宿费的诉讼请求，本院不予支持。关于胡兆林要求被上诉人向上诉人一次性支付21个月的四级与五级伤残补助金差额部分及尚还未发放的伤残津贴和无法核算的差额部分的问题。由于该项诉讼请求在原审诉讼中未提出，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡兆林负担。本判决为终审判决。审判长 袁   野审判员 李   杰审判员 刘 德 荣二〇一三年十二月二日书记员 刘静（兼）