p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}p.MsoCommentText,li.MsoCommentText,div.MsoCommentText{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}p.MsoHeader,li.MsoHeader,div.MsoHeader{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:center;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;border:none;padding:0cm;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}spanspan.MsoPageNumber{font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}spanspan.Char0{}span.Char1{}.MsoChpDefault{font-size:10.0pt;}div.Section1{page:Section1;}重庆市高级人民法院民事判决书（2013）渝高法民终字第00100号上诉人（原审被告）：重庆运辉冷轧有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：陈发智，该公司总经理。委托代理人：熊人勤，重庆固德律师事务所律师。委托代理人：任涛，重庆固德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正洁，女，汉族，1970年5月8日出生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张德荣，男，汉族，1954年5月26日出生，住重庆市大渡口区。委托代理人：张渝江，男，汉族，1972年7月7日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人：拾岩，男，汉族，1980年2月23日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆运辉冷轧有限公司（以下简称运辉公司）与被上诉人张正洁、张德荣民间借贷纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）渝五中法民初字第00668号民事判决，运辉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月15日公开开庭审理了本案，运辉公司的法定代表人陈发智、委托代理人熊人勤、任涛，张正洁的委托代理人赵五洲，张德荣的委托代理人张渝江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年10月18日，张德荣（甲方）、张正洁（乙方）、运辉公司（丙方）共同签订了《借款合同》，约定：……二、借款金额：乙方贷给甲方人民币（大写）陆佰伍拾万元正，甲方指定账户为:运辉公司,账号29219200073112，开户行工行钢花路支行；三、借款利息：借款利息自贷款之日起，按实际使用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利为15%。借款方如果不按期还款，逾期后按年息24%计算；四、借款期限：借款时间15天，起息日以实际支付日为核算时间,到期后，借款人将贷款本息全额还款至乙方指定账户；七、保证条款：（一）运辉公司对上述债务承担连带保证责任；（二）该笔借款以以下资产作为担保物：秀山县中和镇[k1]东风路9号A幢1-2号，建筑面积2633.37平方米，房地证：3171房地证2010字第01341号，土地使用面积123.77㎡，土地性质：出让，房屋用途：商业。2011年10月18日，运辉公司向张正洁出具承诺书，载明：兹有借款人张德荣向张正洁借款陆佰伍拾万正，用于归还运辉公司在中国工商银行股份公司重庆大渡口支行900万贷款。本公司在此作出承诺：待工行大渡口支行完成我公司900万贷款转贷手续后，贷款一到我公司账户，即可归还张正洁借款630万元至重庆厚百商贸有限公司（以下简称厚百公司），账号：0302010120010009102，开户行：重庆农村商业银行沙坪坝支行歌乐山分理处。承诺书加盖运辉公司公章，并由法定代表人陈发智签名确认。2011年10月20日，厚百公司受张正洁委托，通过哈尔滨银行重庆分行向运辉公司转账支付630万元。2012年3月28日，张正洁向运辉公司出具《担保人履行担保责任通知书》，载明：你（单位）为借款人张德荣（510203195405260015）担保的贷款本金（大写）陆佰伍拾万元（实际划账金额陆佰叁拾万元正）及利息已于2011年11月2日逾期，请你（单位）接本通知后立即按担保合同履行担保责任，特此通知。欠款清单，2012年3月28日止尚欠借款本金630万元，尚欠利息20万元。该通知书当日通过EMS邮寄至重庆市九龙坡区马王一村40号，但无人签收。一审法院另查明，本案借款合同中所约定的登记在秀山博宇实业有限公司（以下简称博宇公司）名下的担保物并未办理抵押登记。运辉公司工商注册地址为重庆市九龙坡区马王一村40号，至今未办理变更登记。一审法院在庭审中核实，依照三方借款合同之约定，按年息15%，以本金630万元为基数，从实际付款日2010年10月20日至约定还款日2010年11月3日，该期间利息金额为39375元。一审法院认为，本案中当事人对于借款合同的真实性，借款金额630万元及借款并未归还等情况均无争议，对上述事实一审法院依法予以确认。对于双方争议部分，一审法院归纳争议焦点如下：1.本案是否存在物的担保，本案债权是否应当在物的担保范围内优先受偿；2.张正洁是否已经向运辉公司进行了有效催收，运辉公司是否应当承担相应的连带保证责任；3.本案利息的约定是否过高。关于焦点一，一审法院认为，本案中三方在《借款合同》中约定的担保物，为案外人的房产。该抵押物并未办理相应的抵押登记，该抵押未生效。虽然运辉公司辩称博宇公司法定代表人系张德荣，但约定的抵押人并非主债务人张德荣，且约定的抵押担保并未办理抵押登记，故运辉公司辩称应当在约定的抵押担保范围内免责的抗辩，一审法院不予支持。另外运辉公司还主张其并未实际使用该借款，故不应承担还款责任。对此一审法院认为，本案借款人是张德荣，张正洁按《借款合同》的约定向指定账户汇款，张德荣是否实际使用借款不改变借款关系的主体，另外张正洁向运辉公司主张的是连带保证责任，运辉公司是否实际使用借款并不影响该权利的主张，故对运辉公司的该抗辩理由，一审法院不予认可。关于焦点二，一审法院认为，三方并未在《借款合同》中明确约定连带保证责任的期限，故运辉公司承担保证责任的期限应为主债务履行期届满后6个月。张正洁应在该期限内向运辉公司主张权利，否则视为自动放弃运辉公司的保证责任。本案中，借款实际到期日为2011年11月3日，保证期间应为2011年11月4日至2012年5月3日，而张正洁在2012年3月28日向运辉公司邮寄了《担保人履行担保责任通知书》。该通知书通过EMS邮寄送达至运辉公司工商注册地址重庆市九龙坡区马王一村40号。运辉公司辩称其在2012年1月已经搬迁至新办公地址，虽然一直未办理工商变更登记，但张正洁知晓该情况，所以其故意将催收通知书寄到原办公地点，系无效催收，应当视为其放弃向运辉公司主张连带保证责任。对此一审法院认为，运辉公司并未举示充分证据证明张正洁知晓其办公地点搬迁的具体情况，且其也并未举示明确告知张正洁运辉公司已搬迁的证据，运辉公司的工商登记地址也并未进行变更，故张正洁依照原工商注册地址邮寄催收通知，应视为向保证人主张了权利，其催收时间也并未超过法律规定的期限，故运辉公司应当承担合同约定的连带保证责任。对张正洁的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于焦点三，一审法院认为，根据当事人在《借款合同》中对利息的约定，在合同规定的借款期内，年利率为15%。借款方如果不按期归还款，逾期后按年利率24%计算。对于合同期内利息，并未违反法律法规的禁止性规定，经核实借款期限15天内共产生利息39375元，对此一审法院予以确认。对于逾期利息，双方约定的年利率24%超过了相关法律规定，故一审法院依法予以调整，以尚欠本金630万元为基数，自2011年11月4日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算利息，至付清之日止。综上所述，一审法院认为张正洁的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百四十七条之规定，判决：1.张德荣在本判决生效后十日内向张正洁支付欠款630万元，以及截止2011年11月3日的利息39375元，并以630万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2011年11月4日起计付逾期利息，至付清之日止；2.运辉公司对本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；3.驳回张正洁的其他诉讼请求。运辉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00668号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用、保全费用由张正洁和张德荣承担。事实和理由：1.本案借款是由博宇公司实际使用，张德荣系博宇公司的法定代表人，其在与张正洁的借款中履行的是博宇公司法定代表人的职责，行为后果应当由博宇公司承担。《借款合同》中约定以博宇公司的财产作为本案借款的物的担保，该意思表示对博宇公司具有法律效力。因此，张正洁应当先在物的担保范围内优先受偿，不应当直接要求运辉公司承担保证责任，且运辉公司没有实际使用该借款。2.运辉公司没有收到张正洁邮寄的催收通知，且张正洁在明知运辉公司已经搬迁至新的办公地址的情况下，仍然向原办公地址寄送，应当认定张正洁未在保证期间内向运辉公司主张权利，故运辉公司不应当承担连带保证责任。张正洁答辩称，1.本案的借款人为张德荣，而非博宇公司；2.张正洁与博宇公司之间的担保合同并未成立；3.即使抵押合同关系成立，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，运辉公司也不享有顺位抗辩权；4.张正洁在保证期间内，按照运辉公司的工商注册地址以特快专递方式邮寄了催收通知，根据最高人民法院的相关规定，应当视为债权人已经向保证人主张了权利。张德荣答辩称，对《借款合同》的约定和事实没有异议，张德荣未实际使用该借款，运辉公司应当承担还款责任。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：运辉公司是否应当承担连带保证责任。本案中《借款合同》明确约定，运辉公司对张德荣欠张正洁的债务承担连带保证责任。运辉公司提出的其不应承担连带保证责任的理由均不能成立。首先，张正洁与博宇公司之间的抵押担保合同并未成立，抵押权也未有效设立。本案《借款合同》虽约定以博宇公司的不动产为该笔借款提供担保，但博宇公司并非是签订本合同的主体，也未在该合同上签章，因此以博宇公司为抵押人的抵押担保合同并未成立。运辉公司主张张德荣作为博宇公司的法定代表人在该合同上签字是履行法定代表人的职务行为，系博宇公司的意思表示。本院认为该主张不能成立。虽然张德荣系博宇公司的法定代表人，但其作为个人从事的民事行为，不能当然视为公司行为。本案《借款合同》的抬头载明，借款人为张德荣，出借人为张正洁，保证人为运辉公司，在落款处，张德荣在借款人处签字，故张德荣在本案借款合同关系中为借款人，其是以借款人的身份在《借款合同》上签字而非是以博宇公司的法定代表人的身份签字，该签字并非博宇公司的意思表示。因此，以博宇公司为抵押人的抵押担保合同并未成立，且该抵押物并未依法办理抵押登记，故抵押权也未有效设立。同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案《借款合同》中约定的抵押财产并非债务人张德荣所有，而是博宇公司的财产，即使在该抵押权有效设立的情况下，依据上述法律规定，张正洁亦有权要求运辉公司承担保证责任。综上，运辉公司提出的，张正洁应当先在物的担保范围内优先受偿，不应当直接要求运辉公司承担保证责任的上诉理由不能成立。其次，张正洁在保证期间内向保证人运辉公司主张了权利，运辉公司不能免除保证责任。本案中当事人在合同中并未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，运辉公司承担保证责任的期限应为主债务履行期届满之日起6个月。本案借款到期日为2011年11月3日，故保证期间应为2011年11月4日至2012年5月3日。债权人于2012年3月28日以特快专递方式向运辉公司邮寄了《担保人履行担保责任通知书》，邮寄地址为运辉公司工商注册地址重庆市九龙坡区马王一村40号。运辉公司上诉认为运辉公司已经搬迁且张正洁知道新地址，其向旧地址寄送通知的行为不应视为对运辉公司主张了权利，保证人应予以免责，但运辉公司并未举示证据证明其已明确告知张正洁运辉公司已变更地址，且运辉公司未在工商部门变更其地址。根据《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（〔2003〕民二他字第6号）的规定，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。因此张正洁在保证期间内已经有效地向运辉公司主张了权利，运辉公司的该上诉理由不成立。综上，本院认为，运辉公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63950元，由重庆运辉冷轧有限公司负担。审判长杜丹审判员李季宁代理审判员达燕二〇一三年五月二十九日书记员苏秋丹[k1]此处有无单位名称，若有请加上