广西壮族自治区凭祥市人民法院刑 事 判 决 书（2013）凭刑初字第8号公诉机关凭祥市人民检察院。被告人刘杰明，男，1990年10月22日出生于广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××2835，汉族，大专文化，中共党员，广西凭祥万通国际物流有限公司凭祥物流园出口操作员，户籍所在地广西××自治区宾阳县××村××号，住广西××自治区××时代××城小区××号。因本案于2012年9月21日被刑事拘留，同月28日被凭祥市人民检察院决定取保候审，2012年12月24日起被本院取保候审，2013年3月6日经本院决定由凭祥市公安局依法执行逮捕。现羁押于凭祥市看守所。辩护人陈世华，广西至善律师事务所律师。凭祥市人民检察院以凭检刑诉（2012）94号起诉书指控被告人刘杰明犯贪污罪，于2012年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凭祥市人民检察院指派代理检察员黄丽萍出庭支持公诉，被告人刘杰明及其辩护人陈世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凭祥市人民检察院指控，2012年3月至2012年8月底，被告人刘杰明利用担任万通公司物业管理中心卡口管理组出口操作员职务上的便利，在收取车辆入园IC卡、过磅单及过夜管理费后，没有将其所收取的过夜管理费及过磅单全部交给公司财务结算，而是将部分车辆的过夜管理费非法据为己有，并将车辆过磅单带回家中私藏。过后刘杰明根据非法据为己有的车辆过夜管理费所对应的IC卡，删除相关车辆的入园信息，通过上述方式，非法占有车辆过夜管理费金额达27万元。2012年8月底，万通公司发现大量信息被删除，便就此事进行调查，刘杰明为掩盖犯罪事实，授意其未婚妻何甲将相关车辆过磅单全部焚毁。凭祥市人民检察院为其上述指控的事实，向本院提交并在本案庭审予以举证了人口信息表、《电脑咨询单》、《广西凭祥万通国际物流有限公司章程》、《广西凭祥万通国际物流有限公司企业法人营业执照》、《广西万通国际物流有限公司章程》、《验资报告》、《劳动合同书》、《卡口管理组规范管理体系》、《证明函》、《广西凭祥万通国际物流有限公司园区管理系统操作删除记录表》、广西凭祥万通物流园出具的《证明》及附件、活期存款账户明细清单、31份存款凭单、6份取款凭单、1份开户申请书、编号为00030076《中国邮政储蓄银行转账凭单》、2012年8月19日《中国邮政储蓄银行转账凭单》、2012年2月8日《中国邮政储蓄银行转账凭单》、2012年8月19日《中国邮政储蓄银行转账凭单》、刘杰良在中国邮政银行的银行账户取款转账凭单、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、证人何甲的证言及其6份自书材料、短信记录一册、证人何乙、何丙、谢某某、郭某某、刘甲、黄某、刘乙、刘丙、卢某某、梁某某、罗某某、闫某某、王甲、吕某、董某某、王乙、陈某某的证言、被告人刘杰明的供述、暂扣款专用票据等证据。凭祥市人民检察院于本案庭审后向本院提供了被告人刘杰明于2012年12月27日向该院退出13万元部分涉案款项的暂扣款专用票据。凭祥市人民检察院根据上述指控的事实与证据，认为被告人刘杰明身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用其作为凭祥万通公司物业管理中心卡口管理组出口操作员职务上的便利，非法将其收取的车辆过夜管理费据为己有，金额达27万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。出庭公诉人对于被告人于庭审中关于其已先后向凭祥市人民检察院退出涉案款项共计17万元的辩解，予以了当庭确认。出庭公诉人提出被告人有积极退出部分赃款、坦白认罪等可酌情从轻处罚情节的量刑建议。被告人刘杰明及其辩护人对凭祥市人民检察院关于涉案的事实经过及涉案金额为27万元的指控无异议，但认为本案定性应为职务侵占而不是贪污，理由是：1、只有是国家全额出资组建成立的公司才是国有公司，但凭祥万通公司是由广西万通公司发起成立，而广西万通公司是由公路管理局与五洲公司发起成立，五洲公司目前已经上市，从2008年起五洲公司的股东已开始变更，五洲公司股份中的社会公众股占到全部股份的23.08%，所以从这方面来看，五洲公司、广西万通公司和凭祥万通公司都只是国有控股公司，凭祥万通公司更是其中的一个有限责任公司，不是国有公司；2、被告人在凭祥万通公司卡口管理组工作，是与该公司签订了劳动合同的（而且是曾经先后签订了一份短期劳动合同和一份长期合同），由该公司聘请委派担任卡口管理组出口操作员，那么作为非国有公司聘请委派工作人员的被告人，就不属于法律意义上贪污罪的犯罪主体范畴；3、被告人已先后两次向凭祥市人民检察院退出涉案款项40000元和13万元，因此，本案应按照职务侵占罪来定罪处罚。被告人刘杰明于本案庭审后向本院提交了其于2012年12月27日向凭祥市人民检察院退出13万元部分涉案款项的暂扣款专用票据、两份劳动合同等材料，以佐证其在本案庭审上的辩解意见。本院已给予核对。被告人及辩护人均没有向本院提交任何证据。经审理查明，广西凭祥万通国际物流有限公司（以下简称凭祥万通公司）由广西万通国际物流有限公司（以下简称广西万通公司）于2006年1月24日出资3000万元独资发起成立，企业类型属于有限责任公司（内资法人独资）；广西万通公司系由广西五洲交通股份有限公司、广西壮族自治区公路运输管理局各出资70%和30%成立的有限责任公司；而广西五洲交通股份有限公司曾于2008年8月11日申请公司变更登记，当时该公司股东包括有广西壮族自治区高速公路管理局、华建交通经济开发中心、广西壮族自治区公路管理局、广西民族经济发展资金管理局、广西壮族自治区公路运输管理局、社会公众股，其中社会公众股占公司持股比例为23.08%。被告人刘杰明于2011年9月30日与凭祥万通公司签订了一份劳动合同书，双方约定刘杰明从当年的10月1日起至2016年9月30日止，担任凭祥万通公司的卡口操作员一职。2012年3月至2012年8月底，刘杰明利用担任凭祥万通公司物业管理中心卡口管理组出口操作员职务上的便利，在收取车辆进入该公司物流园的IC管理卡、过磅单及过夜管理费后，没有将其所收取的过夜管理费及过磅单全部交给公司财务结算，而是将部分车辆的过夜管理费非法据为己有，并将车辆过磅单带回家中私藏，过后刘杰明根据非法据为己有的车辆过夜管理费所对应的IC管理卡删除相关车辆的入园信息，通过上述方式，非法占有车辆过夜管理费金额达27万元。2012年8月底，凭祥万通公司发现大量信息被删除，便就此事进行调查，刘杰明为掩盖非法占有公司钱款事实，授意其未婚妻何甲将相关车辆过磅单全部焚毁。案发后，刘杰明于同年10月31日和12月27日先后向凭祥市人民检察院退出涉案款项40000元和13万元。上述认定的事实，有公诉机关凭祥市人民检察院提交并在本案庭审上予以举证、质证的以下证据证明：1、《电脑咨询单》、《广西凭祥万通国际物流有限公司章程》、《验资报告》、中国光大银行的电汇凭证各1份证实，凭祥万通公司系由广西万通公司于2006年1月24日全额出资3000万元成立的有限责任公司。2、广西万通公司的《企业法人营业执照》、《广西万通国际物流有限公司章程》、《验资报告》各1份证实，广西万通公司系由广西五洲交通股份有限公司、广西壮族自治区公路运输管理局各出资70%和30%成立的有限责任公司；而广西五洲交通股份有限公司曾于2008年8月11日申请公司变更登记，当时该公司股东包括有广西壮族自治区高速公路管理局、华建交通经济开发中心、广西壮族自治区公路管理局、广西民族经济发展资金管理局、广西壮族自治区公路运输管理局、社会公众股，其中社会公众股占公司持股比例为23.08%。3、《劳动合同书》证实，被告人刘杰明于2011年9月30日与凭祥万通公司签订了一份劳动合同书，双方约定刘杰明从当年的10月1日起至2016年9月30日止，担任凭祥万通公司的卡口操作员一职。4、《卡口管理组规范管理体系》证实，卡口操作员对进出公司物流园的车辆进行管理，代表公司向进入物流园候检占用公司场地设施的车辆收取设施有偿使用费等内容。5、《广西凭祥万通国际物流有限公司2012年11月2日证明函》及《广西凭祥万通国际物流有限公司园区管理系统违规操作删除记录表》证实，在凭祥万通公司的园区管理系统中，被告人刘杰明的账号于2011年有删除信息128条，2012年有删除信息3628条的明细情况。6、《广西凭祥万通国际物流有限公司2012年12月21日证明》及附件证实，被告人刘杰明自2010年1月19日至2012年9月30日在凭祥万通公司物流园工作的这段期间，其个人工资的总收入共计36661.45元，个人福利收入共计15635.77元。7、户名为何甲、账号为606121001200333036的中国邮政储蓄银行活期账户明细清单、31份存款凭单、6份取款凭单、1份开户申请书证实，2011年6月17日-2012年8月21日，被告人刘杰明未婚妻何甲的账号为606121001200333036的中国邮政储蓄银行活期账户从2011年8月14日起至2012年8月21日，每隔几天或一两周的时间，就有5000元到40000元不等的款项存入该账户；上述存入款项共计约43万元，明显与刘杰明、何甲两人的实际经济收入情况不符。8、编号为00030076的中国邮政储蓄银行转账凭单证实，2012年8月21日有30000元从账号为606121001200333036、户名为何甲的银行账户转入账号为6221886110009304876、户名为刘甲的银行账户中。9、2012年8月19日的中国邮政储蓄银行转账凭单证实，当日有10000元从账号为606121001200333036、户名为何甲的银行账户转入账号为6221886110018661084、户名为黄某的银行账户中。10、2012年2月8日的中国邮政储蓄银行转账凭单证实，当日有10000元从账号为606121001200333036、户名为何甲的银行账户转入账号为606123009200095758、户名为刘乙的银行账户中。11、2012年5月21日的中国邮政储蓄银行取款凭单证实，证明刘杰良曾于当日从账号为606121001200333036、户名为何甲银行账户中取款10万元。12、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明凭祥市人民检察院依法对被告人刘杰明位于凭祥市时代天城小区1栋C08号住所进行搜查，查扣了账号为606121001200333036的中国邮政储蓄银行存折1本、凭祥万通公司的物流园区管理卡1张、物流园车辆通行证1张等物品。13、证人谢某某的证言证实，其于2010年9月至2012年3月在凭祥万通公司国际运输部工作，任副经理并主持全面工作，2012年3月起担任公司物业管理中心副经理并主持全面工作。物业管理中心的主要有卡口和出口收费等工作，其中卡口、出口的工作流程是车辆从卡口处进入、卡口工作人员就将车辆信息输入电脑，并发出IC管理卡和一式三联的业务单证，然后车在物流园内停放，车辆要出去时必须从北门的出口出去，司机将IC管理卡和一份单证交给收费员，收费员刷卡结算收取现金后放行。物业管理中心收取停车过夜费的标准是：十轮以上的大货车不过夜的话是10元一次，过夜的话25元一晚；十轮以下的货车过夜的话是20元一晚，不过夜的话是10元；空车过磅是10元一次，重车过磅是15元一次等。北门出口处一般有2名工作人员，即刘杰明和卢某某，工作分为早班和晚班两个班次轮流上班。正常情况下，每一辆要出园的车是要刷卡后才能出去的，有时也存在工作人员手动遥控开闸让车辆出去的情况，但也必须按发卡的标准收费，司机会将钱交给北门出口处工作人员，收到钱后都是由工作人员自己保管，第二天早上财务人员要把钱、卡和单据进行结算。在上述过程中可能存在工作人员收取费用、IC卡和单据后第二天不上交结算而把停车费占为己有的情况，如果出现这种情况，公司的系统管理员通过查询系统进行检查，如果发现有删除记录的异常现象就说明有人擅自放行车辆，这是不正常现象。2012年8月29日，其和公司系统管理员在研讨业务系统的升级和漏洞时发现了删除记录的异常情况，系统管理员告诉其北门出口处的四个工作人员刘杰明、卢某某、梁某某和陈政的账号可以删除信息，之后经过排查，发现以上四人中刘杰明、卢某某、梁某某的账号都有删除信息的记录，其中刘杰明最多有3000多条删除信息，其就找刘杰明谈话让他解释，在他无法解释情况后，其就安排他不用上班并把情况上报到公司人力资源部。14、证人郭某某的证言证实，其于2011年9月起在凭祥万通公司企业策划拓展部工作，主要负责信息化系统的管理和维护，公司信息化系统名叫“凭祥物流园区管理系统”，目前主要由公司的物业中心和财务部使用，其中物业中心使用这套系统时的业务流程是：首先是车辆入园，卡口的操作员在系统页面进行刷卡登记，录入车辆的信息，并将一张IC管理卡和三张单据交给司机，车辆入园后到相关业务点进行刷卡，业务办理完毕后到财务那里进行刷卡结算，司机交费结算完毕后拿IC管理卡和单据到北门办理出园手续，北门的工作人员核对IC管理卡和单据无误后就可以开闸放行。北门出口处的工作人员是有车辆信息删除权限的，分别是刘杰明、卢某某还有班长梁某某这三个人，将信息删除权限下放给北门出口处的工作人员大概是在2011年4月份，由负责管理这个系统的工作人员赵一麟（现已离职）下放的。车辆信息的删除一般是出现系统出错或者车主将IC卡遗失这两种情况才能合理删除，但出现这两种情况必须由工作人员向班长申请，班长向部门经理汇报，部门经理同意以后才能由班长进行操作删除。最近一两年内，物流园系统后台保存的信息删除记录不正常，因为人为删除的数据太多了，而且是批量删除，据统计2011-2012年一共有7000多条信息删除记录，集中出现在刘杰明、卢某某、梁某某这三个账号上，其中刘杰明的账号就出现了3500条左右的信息删除记录。这三个人可能是在通过IC卡的编号，在系统内获取了IC卡内的车辆信息后进行删除。刘杰明、卢某某这两个人是北门出口处的工作人员，梁某某是北门出口处和卡口的班长。刘杰明的账号出现那么多车辆信息删除记录是不正常的，因为他的职责仅是放行和查看，在出口处删除信息按规定是绝对不允许的，哪怕出现一条信息删除记录都是不正常的，就算需要进行信息删除也必须经过申请他们的班长梁某某，再由梁某某向物业中心的负责人进行汇报。15、证人梁某某的证言证实，其从2008年至2010年3月份左右在凭祥万通公司物流园卡口入口处担任操作员，2010年3月份升任主管助理，负责管理入口处和出口处的两个卡口，入口处的工作人员有刘丙等人，出口处有卢某某和刘杰明两个工作人员，出口处分上、下午班，两个工作人员轮岗上班。大概是2009年至2010年这段时间，物流园的技术人员开始测试、使用新系统，在测试的这段时间内，其知道其的账号拥有删除车辆信息这项功能，卡口出口处的工作人员也知道自己的账号有删除信息这个功能，但其不知道刘杰明等人的账号密码，也没有用过刘杰明等人的账号进行过信息删除。16、证人卢某某的证言证实，其于2009年12月起在凭祥万通公司物流园北门卡口处担任放车操作员，在北门卡口处一般是其与刘杰明轮流上班，北门卡口处的主要工作职责是检查出去的车辆出园手续是否完备，代收出园车辆的停车费等。其从来没有用过刘杰明的账号登陆操作系统。17、证人罗某某的证言证实，其于2012年8月9日至10月1日担任凭祥万通公司物流园北门出口处收费员，当年10月2日起担任物流园卡口处操作员。其是到了2012年10月份才有自己独立的工作账号，在此之前的物流园出口处只有刘杰明和卢某某有工作账号，车辆出园交费时都是用他们的账号进行刷卡收费，其曾在交接班吃饭时使用过刘杰明的账号刷卡收费，但这样的情况不多；其没有使用过刘杰明的账号删除入园车辆信息，其也是到了刘杰明出事后才知道工作账号有这个功能。18、证人刘丙的证言证实，其从2010年1月18日起到凭祥万通公司实习，同年8月1日转为短期工，2011年10月1日转为正式员工；从实习起其一直在公司物业管理中心卡口的入口处工作，刘杰明则从2011年调到物流园卡口北门出口处工作；其是在2011年7月份的一天，曾用过刘杰明的账号登陆系统刷卡查询车的费用，当时刘杰明和另一个同事覃周彬都在场，之后就没有再用过刘杰明的账号登陆过系统。19、证人闫某某的证言证实，其是河南省商丘市个体货车司机，其货车车牌号为豫N66393。2012年6月份起，其经常每个月开货车来凭祥1、2次，到凭祥后大多数情况是把车停在凭祥物流园，而在物流园是要交停车费的，每晚交25元，多数都是停1-2天，有时也有停放3天的。交费的程序是：车辆进入物流园的时候，入园口那里会发张IC卡和一张单子，卡上有车牌号码、车型、入园时间等信息，出园的时候把IC卡交给出口处工作人员刷卡统计停车时间然后交费。2012年8月其又来凭祥一次，当时其把车停放在物流园三个晚上，后来出园时交了75元停车费给出口处的工作人员。20、证人王甲的证言证实，其是河南省太康县个体货车司机，其货车车牌号是豫P6E223。其曾到凭祥跑运输有十几次，到凭祥后大部分情况是把车停放在物流园；2012年7月其驾驶货车来凭祥一次，当时把车停放在凭祥物流园两个晚上，后来出园时交50元停车费给出口处的工作人员，当年8月份时还有一次但其不记得停放了几天。21、证人吕某的证言证实，其是河南省泌阳县个体司机，其驾驶的货车车牌号是LB1269。其从2012年6月份起每个月来凭祥跑运输1、2次，当年8月份来了一次，把车停放在物流园六个晚上，出园的时候将150元停车费交给物流园出口处的工作人员。22、证人董某某的证言证实，其是河北省秦皇岛市个体货车司机，其货车车牌号是冀CB2953。2012年其来凭祥跑运输有十几次，其中把车停放在物流园大概有8、9次，每次停放大概2、3天，当年的6月中旬来凭祥的时候停了两个晚上，交了50元停车费给出口处的工作人员。23、证人王乙的证言证实，其是山东省苍山县个体司机，其驾驶的货车车牌号是鲁Q47983。其来凭祥跑运输有三次，第一次是在2012年7月份，当时把车停放在物流园一个晚上交了25元；11月份也就是第三次来凭祥的时候也是停放在物流园，当时停放了两个晚上交了50元，两次交费都是直接交现金给出口处的工作人员。24、证人陈某某的证言证实，其是河南省中牟县个体司机，其驾驶的货车车牌号是AM9597。2012年7月份和11月份，其曾驾驶货车来过凭祥两次，7月份来凭祥时把车停放在万通物流园内三个晚上，交了75元停车费给出口处的工作人员。25、证人何甲的证言及其6份自书材料证实，其系被告人刘杰明的未婚妻，现与刘杰明同居在凭祥市时代天城小区1栋C08号，其手机号码为15678181095；2010年1月至2011年1月，其曾在凭祥汽车总站做过快班车巴姐，后来在家待业，没有收入；其父亲何乙在家务农，其哥何丙在南宁做烧烤生意，其以前读书的时候曾经时常到烧烤摊帮忙，哥哥也给过一些工资，但在其烧烤摊没有股份。从2012年1月份左右开始，刘杰明每隔一周或半个月这样，就将他在公司收取的车辆过夜费交给其，每次给的钱5000元到10000元不等，让其存到其在中国邮政储蓄银行的账户里，其一般存入款项数额都比较大，有一万多的，也有几万元的。刘杰明通过收取车辆过夜费交给其拿去存的钱大概有25万元左右。除了以上那些钱款外，2012年农历七月十四的时候，刘杰明还曾将半麻袋的记载进出凭祥万通公司物流园车辆时间、车牌号等信息的过磅单单据交给其带回凭祥市上石镇白龙村高止屯烧掉，因为前一天也就是农历七月十三的时候，他们公司经理找他就关于物流园车辆过夜费不上交的问题进行了谈话，考虑到这些单据放在家里不安全，正好第二天回家过节，其征求他同意后就将这些单据拿回上石老家烧掉了；那些过磅单单据都是刘杰明平时下班后陆陆续续放到那个麻袋里的。26、手机短信记录一册证实，号码为18677135865的移动电话与号码为15678181095的移动电话在2012年8月29日短信记录中有“前几天查出来完了，走一步算一步”、“查到我了，不知道挨不挨坐牢”、“大姐说只要没有查到的就不说”、“我等下回家就将那些单烧掉”、“不会移交公安局的，最多会交给公司”等内容。27、证人何乙的证言证实，其住在凭祥市上石镇白龙村高止屯，家中经济收入主要靠贩卖石灰和种甘蔗。何甲是其女儿，嫁给了一个在凭祥打工的刘姓宾阳人，女儿夫妇在凭祥市时代天城小区买有一套房子，其曾给过女儿20000元作为买房首付的一部分；其儿子何丙在南宁做烧烤生意，女儿以前读书的时候，每到寒暑假都去烧烤摊帮忙，其不清楚女儿去帮忙是否得到工资，但能肯定的是女儿在烧烤摊没有股份，女儿结婚以后就没有再去烧烤摊帮忙。其平时没有把钱交给何甲存过。28、证人何丙的证言证实，其父亲何乙住在凭祥市上石镇白龙村高止屯，何甲是其妹妹。其从2002年3月起在南宁做烧烤生意至今，2011年3月至6月，何甲在其烧烤摊做事，但没有合伙投资，所以其在生意旺季时每个月给她5000元或6000元左右、生意淡季时每个月给她2000元或3000元，2011年6月何甲怀孕以后就回家了，但其还是无论在生意淡季或是旺季时都给她钱；2011年8月份时，其给过何甲50000元，用于在凭祥买房子的首付；2012年1月至今，其陆陆续续给过何甲20000元左右。29、证人刘甲的证言证实，被告人刘杰明是其三弟，何甲是三弟未婚妻。刘杰明到凭祥工作以后，曾经向其借钱，但后来都已经还清了，刘杰明在凭祥买房时没有跟其借过钱。2010年，其跟农村信用社借了30000元贷款，2012年8月中旬贷款到期信用社催其还钱，当时其没有钱还就跟刘杰明借了30000元，当时刘杰明是把这笔钱转到账号为6221886110009304876的其邮政储蓄账户上。30、证人黄某的证言证实，其老公刘杰伟是被告人刘杰明的三哥，何甲是刘杰明的未婚妻。其没有借过钱、也没有汇过钱给刘杰明；2012年8月份，其跟刘杰明借了10000元钱作生活费，刘杰明是通过银行汇到其账号为6221886110018661084的邮政银行账户里。当时转账成功后刘杰明打电话告诉了其。31、证人刘乙的证言证实，被告人刘杰明是其四儿子，其大儿子是刘甲、二儿子是刘杰良、三儿子是刘杰伟，刘杰明在凭祥有一个女朋友，但不清楚叫什么名字，也不知道他们登记结婚了没有。其家里的主要经济来源是靠种稻谷和甘蔗，年收入大概是50000元左右，除了这些之外，每个月还有1200元左右的工资。刘杰明平时不给其什么生活费，2009年或是2010年，刘杰明在凭祥买房子，其通过银行汇给他20000元，后来他已经把这20000元钱还给其了，2012年春节后因为没有生活费了，刘杰明就给其账号为606123009200095758的银行账户上汇进了10000元。32、人口基本信息表证实，被告人刘杰明于1990年10月22日出生，公民身份号码452123199010222835，案发时已达负完全刑事责任年龄。33、2张《广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据》证实，被告人刘杰明分别于2012年10月31日和12月27日向凭祥市人民检察院退出涉案款项40000元和130000元。34、被告人刘杰明的供述证实，何甲是其未婚妻，其父亲是刘乙、大哥是刘甲、二哥是刘杰良、三哥是刘杰伟，其手机号码为18677135865；其于2010年1月19日到凭祥万通公司卡口处工作，当年7月份签订短期合同后担任卡口入口处班长，2011年9月到2012年8月30日担任公司物流园北门出口处班长；从2011年9月到2012年8月，在北门出口处只有其和卢某某两人上班，2012年8月份以后就来了一个叫罗某某的实习生。其在北门出口处工作期间，是使用广西凭祥万通物流园登陆系统来工作，这个系统是这样操作的：车辆进园的时候，入园卡口的工作人员会根据车辆的实际情况进行登记和录入电脑，同时会交给司机一张IC卡和三张广西凭祥万通物流园过磅单，车辆进入园区停留或做其他业务完毕想要出园的时候，就必须要从北门出口处出园，司机要向出口处工作人员出示IC卡和三张过磅单，然后工作人员进行刷卡结算，IC卡刷过以后根据入园时的登记记录自动生成应收的结算金额，直接缴纳结算金额以后才可以出园。对于这样的工作流程，司机并不懂，于是其利用其中的漏洞，当司机开车要离开物流园的时候，其就跟司机要IC卡和过磅单，然后叫他们交纳过夜费，没有进行刷卡结算就放行了，过后其再根据截留的过夜费所对应的车辆IC卡来删除那些车辆的记录，最后就占有了车辆过夜费；其所截留的车辆过夜费有25元／车、50元／车、75元／车等几种，但主要是25元／车的车辆过夜费，因为这种类型车辆的车流量比较大。其从2012年3月份开始，利用身为物流园北门出口处操作人员的职务便利，采用删除车辆入园信息记录的方式，截留车辆过夜费，通过这种方非法占有的车辆过夜费大概是27万元左右，这些钱主要用于一是借给大哥刘甲30000元；二是借给二哥刘杰良50000元买房；三是借给老爸10000元；四是借给三嫂黄某10000元；五是支付房贷10000元左右；六是偿还大姐何艳桃购房首付款30000元；其余部分存在中国邮政银行何甲的账户里面还有13万元左右。上述证据来源合法，客观真实，与本案有关联并能形成完整的证据锁链证明了上述事实的存在，因此对上述证据本院予以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的其中规定：在国有控股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国有公司等单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位数额较大财物据为己有的，以职务侵占罪定罪处罚。在本案中，被告人刘杰明所供职服务的凭祥万通公司属于由国有控股的广西万通公司独资成立，则无论是广西万通公司还是凭祥万通公司，均不属于法定意义上的国有公司、企业、事业等单位，更不属于国家机关单位，而且，刘杰明只是受凭祥万通公司聘请并与该公司签订有劳动合同的劳务人员，因此刘杰明的工作身份亦不属于国有机关、国有公司、企业、事业等单位委派位从事公务的人员范畴，所以对于刘杰明利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有的违法行为，应当定性为系职务侵占的违法行为，即刘杰明利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关凭祥市人民检察院指控其的犯罪事实经过正确，但指控其犯贪污罪定性有误，应予纠正，对刘杰明及其辩护人关于本案是职务侵占而不是贪污的辩护意见，本院予以采纳。刘杰明在长达半年时间里持续作案，累计犯罪数额不但巨大，而且在作案后的被初查阶段仍不思悔改，反而与未婚妻密谋事实上的攻守同盟，销毁重要罪证，情节较为恶劣，因此依法应对其同时处以没收财产的附加刑。但刘杰明于案发后已两次退赃共计17万元，而且还能当庭自愿认罪，对此均可依法从轻处罚。对于已退出的赃款17万元，依法应由扣押机关的凭祥市人民检察院予以发还被害人凭祥万通公司；对于没有退出的其他赃款10万元，则应予继续追缴以发还被害人凭祥万通公司。综上所述，本院根据被告人刘杰明的犯罪事实、性质、情节和社会危害后果，以及悔改表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第五十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、被告人刘杰明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，则被告人刘杰明于2012年9月21日至28日因本案被刑事拘留的8天依法应当折抵刑期，即其刑期自2013年3月6日起至2018年2月25日止。）二、对被告人刘杰明已退出的涉案部分赃款人民币十七万元，依法由扣押机关凭祥市人民检察院予以发还被害人广西凭祥万通国际物流有限公司；对于没有退出的其他赃款人民币十万元，则应予继续追缴以发还被害人广西凭祥万通国际物流有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  米阳东审 判 员  刘日凭人民陪审员  李彧信二〇一三年三月十三日书 记 员  周恒章