广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0881民初3544号原告：邓暖渘（曾用名邓小群），女，汉族，1975年3月22日出生，广东省吴川市人，住珠海市香洲区。委托代理人：陈样成，男，汉族，1974年12月9日出生，广东省鹤山市人，住珠海市香洲区，系原告的丈夫。被告：黄声敬，男，汉族，1976年3月10日出生，广东省廉江市人，户籍地址：廉江市，现住：珠海市金湾区。被告：林石秀，女，汉族，1979年6月10日出生，广东省廉江市人，户籍地址：廉江市，现住：珠海市香洲区。原告邓暖渘诉被告黄声敬、林石秀合同纠纷一案，本院2020年8月17日立案后，依法适用简易程序进行审理，后因被告黄声敬需公告送达法律文书转为普通程序，于2020年12月29日公开开庭进行了审理。原告邓暖渘到庭参加诉讼。被告黄声敬、林石秀未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告黄声敬及被告林石秀归还属原告邓暖渘的40万元整。2、判决被告黄声敬承担诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其它实际支出的费用。原告起诉的事实和理由：2019年11月份原告在同事被告林石秀的介绍下，知道她的老乡也是她的同学被告黄声敬有做港币对换项目，当时被告林石秀游说原告出资，并说按每月出资的总金额10%作为回报并有拥金。因此2019年11月24日在同事被告林石秀作为担保人的情况下签订了一份“合同协议”，2019年12月17日通过原告的嫂子黄红琴银行帐号用属于原告的40万元转款给被告黄声敬的账户中（卡号：62×××11，中国农业银行定安县支行营业部），被告黄声敬12月17日下午在微信上有文字短信告知原告40万元己经转换成港币445268.00元存入澳门太阳城户口内，被告黄声敬保证每月会有返点和拥金给原告。2020年1月19日有收到被告黄声敬的第一个月返点和拥金43086.00元。但自从1月19日收到第一笔金额以后，至今都没有收到被告黄声敬的任何款项了，2020年2月21日被告黄声敬在电话上告知他已经把30万元挪用到其它用途，另外10万存放在被告担保人林石秀澳门个人帐户中。2020年2月24日原告没有收到第二个月的返点，被告黄声敬没有按合同条约时间覆行返点并私自挪用资金，违反合同协议，原告要求退回本金，被告黄声敬用各种理由并说有一笔资金当天可以转到被告黄声敬自己的公司公帐上，会在2月25日把原告的本金转账给原告，但2月25日被告黄声敬就已经联系不上，电话不接，微信也不回了。原告害怕被告黄声敬会卷款失踪，所以在2020年3月15日有通过被告担保人林石秀约被告黄声敬在珠海香洲区的苹果屋咖啡西餐厅见面商议解除合同协议并把总金额40万元退回一事，被告黄声敬这次也声称自己因某些原因导致原告的40万元暂时不能退还给原告，当时被告黄声敬答应会在2020年4月初把40万全额退回给原告，但自从3月15日见面后，被告黄声敬就再次失联，到现在为止都没有露过面，电话也不接，很多时候电话根本打不通而且是飞线状态，手机短信和微信短信也没有一次回复的！被告黄声敬有两个电话号码，一个是海南海口市的151××××9039，另一个是广东湛江市的189××××0235。自从2020年3月15日以后在退款这件事情上都只能和原告的同事也就是被告担保人林石秀沟通，被告担保人林石秀在3月15日后至5月底都有和被告黄声敬联系，被告担保人林石秀很多时候都有告诉原告被告黄声敬3月15日至5月底期间一会在深圳、一会在惠州、一会在广州、一会在海南、一会又在他的老家廉江市石颈镇，总之根本就是没有确定被告黄声敬的地点。而6月至今被告担保人林石秀说也都没有办法可以联系到被告黄声敬了！原告为了资金安全在6月17日要求被告担保人林石秀担保证明被告黄声敬欠原告40万元整的借条一张，被告担保人林石秀在借条上已签字打指模确认。被告黄声敬和被告担保人林石秀是同学也是老乡关系之间会有密切的来往，而原告只知道原告的款项是用作货币对换用途，2020年2月21日后资金的实际用途和去向原告并不知情。现在原告立案诉讼被告黄声敬和被告担保人林石秀把原告的40万资金归还给原告，原告也有可能相信被告黄声敬和被告担保人林石秀有诈骗的嫌疑！因此原告向廉江市人民法院陈述事情的真实性。此诉讼案的相关资料有银行转账资料、合同协议、被告黄声敬和被告担保人林石秀的身份证复印件、银行账单、收据、微信聊天截图等，希望廉江市人民法院能够公平公正审判此诉讼案件，让原告在此诉讼案中的40万元资金得以返回。被告黄声敬、林石秀未作答辩、也没有证据提交。原告围绕诉讼请求提交的证据是：1、原、被告身份证；2、合作协议合同；3、银行转账单；4、借条、收据；5、黄声敬照片一张；6、微信截图；7、声明书。上述证据均经开庭举证及本院核查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告邓暖渘又名“邓小群”。2019年11月24日，原告（甲方）与被告黄声敬（乙方）、林石秀（担保人）经协商签订一份《合作协议合同》，该合同主要内容：1、甲、乙双方在符合双方共同利益的前提下，就港币对换业务合作问题，自愿结成战略合作伙伴关系，乙方为甲方提供业务资源，协助甲方促成业务与业绩，实现双方的多赢局面。2、甲方出资人民币肆拾万元整进行对换业务，乙方安排运作事宜，乙方通过对换途径获取利润，乙方每月20日前支付甲方出资总额的10%作为出资酬金。剩余利润作为分成乙方和担保人所得。3、乙方在运作对换的过程中要确保资金的安全性，对换过程中出现错换或损失由乙方负责，对甲方金额不能做其它用途不能做违法的或私自挪用做对换不相关的事宜。若因乙方问题出现甲方资金不到位时，由乙方或担保人退还人民币40万元给甲方，确保资金安全到位。4、本协议有效期暂定一年，即2019年12月17日至2010年12月17日。被告黄声敬作为乙方、被告林石秀作为担保人在合同上签字、捺指印。2019年12月17日，原告通过案外人黄红琴的银行账户向被告黄声敬转账支付人民币40万元。同日，被告黄声敬立《收据》一张给原告，载明：“今收到邓小群交付（转账）黄声敬￥400000.00，用作对换货币之用，以合同为准”。被告黄声敬在“收款人”处签名、捺手印。2020年1月19日，被告黄声敬向原告转账支付人民币43086元。其中人民币4万元是出资的酬金，另人民币3086元是返点（利润），之后黄声敬没有还过本金与利润给原告而引起纠纷。因多次追偿未果，2020年6月17日原告打印《借条》，该借条载明：邓小群（现用名邓暖渘）委托陈样成用黄红琴的银行账号于2019年12月17日向黄声敬银行转账借款人民币40万元。现立此借条证明黄声敬和担保人林石秀拖欠邓小群（现用名邓暖渘）总金额人民币40万元，限定于2020年6月17日归还邓小群（现用名邓暖渘）的本金，如不能按时归还，愿承担所产生的一切法律责任。被告林石秀在借条担保栏中签名摁指印。逾期林石秀在2020年11月5日支付人民币14000元给原告，其余欠款未能还款。2020年8月17日原告诉至本院请求处理。本院认为，本案系合同纠纷。被告林石秀对原告提交的证据均无异议，本院对被告黄声敬收到原告人民币40万元并用于从事港币兑换业务和被告黄声敬已支付43086元、被告林石秀已支付14000元给原告的事实予以确认。根据本院查明的事实，归纳本案的焦点问题是：1、原告借款给被告黄声敬从事兑换外汇行为，是否合法；2、对原告诉讼请求应否支持。关于合同效力问题。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，……”和第四十六条“未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得的，没收违法所得，……”的规定，本案原、被告私自兑换外汇的行为违反上述行政法规的禁止性规定，依法应认定双方签订的《合作协议合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”和第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，被告黄声敬在合同履行过程中收到原告人民币40万元应予返还，但在返还时，应扣除黄声敬、林石秀已支付给原告的57086元，被告黄声敬实际尚应返还人民币342914元给原告。关于被告林石秀的责任问题。被告林石秀作为担保人在涉案合同上签名，其为案涉债务进行担保的意思表示明确具体，担保合同成立。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因《合作协议合同》无效，故其中所涉及的担保条款亦应无效。在此情况下，被告林石秀是否应对案涉债务承担清偿责任，应根据其是否具有过错进行认定。本案中，原告与被告黄声敬签订的《合作协议合同》明显违反法律规定，被告林石秀对此应当是明知的，但其仍然作为被告黄声敬的担保人在案涉合同上签名，应认定其存在过错。因此，被告林石秀应对上述被告黄声敬付款义务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。原告请求被告林石秀就黄声敬的全部债务承担清偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。另，被告林石秀已支付给原告的人民币14000元，由林石秀与黄声敬另行处理。原告请求被告黄声敬承担律师代理费、差旅等费用没有事实和法律依据，本院不予支持综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告黄声敬在本判决发生法律效力之日起十日内向原告邓暖渘返还人民币342914元。二、被告林石秀对上述第一项债务中被告黄声敬不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。三、驳回原告邓暖渘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（原告已预交），由原告邓暖渘负担856.29元，被告黄声敬负担6443.71元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  许志清人民陪审员  宋冬梅人民陪审员  黄祖佳二〇二一年二月八日法官 助理  张小娇书 记 员  陈洪森