湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1706号上诉人（原审被告）：邵阳市顺泰爆破工程有限公司，住所地邵阳市大祥区南门口反贪局家属区2栋1单元301号。法定代表人：阳茂汉，该公司经理。委托诉讼代理人：王胜男，湖南睿知度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭件彪，男，1974年1月6日出生，汉族，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：聂凯群，湖南定胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘希群，男，1966年3月26日出生，汉族，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：朱桂芳，男，1969年6月3日出生，汉族，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：天津大港油田集团工程建设有限责任公司，住所地天津市滨海新区大港建白路116号。法定代表人：王强，该公司总经理。上诉人邵阳市顺泰爆破工程有限公司（以下简称邵阳顺泰公司）因与被上诉人谭件彪、刘希群、朱桂芳、天津大港油田集团工程建设有限责任公司（以下简称天津大港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵阳顺泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项，改判上诉人无需承担责任，被上诉人天津大港公司在全部未付工程款范围内对被上诉人谭件彪的工程款承担连带清偿责任，或将本案发回重审；判令本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，且认定的事实与判决内容明显矛盾，导致作出错误判决。1.刘希群、朱桂芳已付谭件彪的涉案工程款金额555万元仅有双方的收据予以证明，缺乏客观真实的银行流水。事实上，上诉人已支付朱桂芳、刘希群的工程款数额早已超过应支付给谭件彪的全部工程款总额。2.上诉人实际支付给朱桂芳的工程款金额，已提交相应的银行流水予以证明，朱桂芳实际在上诉人处领取案涉工程款11487989元，早已超过应支付给谭件彪的全部工程款。一审应当通过客观真实的银行流水查明刘希群、朱桂芳实际欠付谭件彪的案涉工程款，对是否存在欠付的真实性予以查明，排除两被上诉人恶意串通损害上诉人与案外人的可能。3.一审法院根据朱桂芳与天津大港公司的结算备忘录认定谭件彪机组的工程款为840万元，却未根据该备忘录认定案涉总工程款为3090万元，明显系对该备忘录进行选择性的认定。二、本案遗漏必要共同诉讼参与人，且对上诉人提出与查明案件事实有关的调取银行流水的申请予以驳回，明显程序违法。1.邓锦如作为“一机组”的实际施工人，在未与朱桂芳、刘希群进行结算确认剩余应支付工程款的情况下，根本无法确定朱桂芳、刘希群作为挂靠人在上诉人处领取的工程款支付给两机组实际施工人的情况，更无法确定朱桂芳、刘希群是否将“一机组”的全部工程款支付给邓锦如，否则，完全有可能存在损害“一机组”合法利益的情形，只有将邓锦如追加为本案当事人参与诉讼，才能将案件事实查清。因此，本案遗漏必要共同诉讼参与人。2.无论是谭件彪还是朱桂芳的银行流水，上诉人均无法获取，且该证据明显与查明本案事实有直接关联，一审法院驳回上诉人调取银行流水的申请，明显程序违法。谭件彪辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不成立。首先，2012年4月，刘希群与朱桂芳以邵阳顺泰公司和中十冶集团有限公司名义承包天津大港公司的湘娄邵天然气管道工程后，将其中一部分爆破工程交给答辩人雇请民工施工，双方虽然没有签订书面施工合同，但是答辩人与上诉人之间实际上形成了分包合同法律关系。对于答辩人所完成的工程量及工程款，在2013年1月4日由朱桂芳作为施工单位的代表与天津大港公司的相关负责人进行了工程结算，确认了各施工单位完成的工程量及工程价款，其中，答辩人完成工程价款是840万元，而答辩人在朱桂芳处仅领取工程款555万元，有答辩人出具的领款手续，同时朱桂芳也认可。至于没有提交银行流水，不影响本案客观事实的认定。况且，一审时朱桂芳提出有银行的转账依据可以核查，只是因为时间久远，调取比较困难，而答辩人也没有举证的义务。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（释（2004）14号）第26条的规定，上诉人对答辩人的未付工程款应承担支付责任。另外，朱桂芳与刘希群以上诉人名义承包工程后，将爆破工程施工分包给了两个机组，除答辩人的四机组外，还有一个一机组，朱桂芳在上诉人处领取的款项，不仅要支付答辩人的四机组，还要支付一机组的工程款，甚至刘希群、朱桂芳用领取的款项还要支付其他施工队的工程款，由于上诉人的不诚信，不仅没有按2012年7月16日与朱桂芳签订的《资金过户协议》办，还让一机组绕过朱桂芳直接在上诉人处领取款项，同时上诉人的前任法定代表人朱强还侵占了130万元的工程款，从而导致答辩人的工程款无法到位，一审判令上诉人与天津大港公司分别承担连带责任和补充支付责任是正确的。最后，上诉人作为工程分包人有责任和义务参与2015年2月15日刘希群与天津大港公司的合同变更和阻止工程款的核减，现在合同变更和工程款核减的真实性无法确认之下，上诉人应当在7202035.32元内承担连带清偿责任。二、一审审理程序合法。本案与一机组邓锦如没有任何关系，答辩人才是本案唯一适格的诉讼主体。现本案之所以复杂化以及上诉人之所以上诉，并不是朱桂芳、刘希群与答辩人恶意串通损害邓锦如的合法权益，相反是上诉人与邓锦如恶意串通损害答辩人的合法权益，邓锦如为了达到获取全部工程款让答辩人分文不得之目的，公然于2019年元月，与上诉人达成转让协议，受让了上诉人公司。综上，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。天津大港公司辩称，一、答辩人与谭件彪没有任何合同关系，答辩人无需对谭件彪的诉讼请求承担任何法律责任。二、谭件彪所施工的合同是答辩人与上诉人所签订。截至目前为止，答辩人欠付上诉人的工程款项为保修金460100.32元、审计金268423元。不存在谭件彪所说的900万元。由于人民法院在2019年3月22日作出（2019）湘1321民初566号协助执行通知书对答辩人公司账户冻结了400万元，在2020年4月27日作出（2020）湘1382执保326号执行裁定书冻结答辩人账户1000万元，答辩人应支付给上诉人的剩余款项也无法支付。答辩人曾多次通知上诉人进行结算，但对方均不配合。一审认定事实清楚，请求维持原判。刘希群、朱桂芳均未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。谭件彪向一审法院起诉请求：1.请求判决各被告迅速支付原告工程款285万元，并按年利率6%支付从2013年1月4日起至本案执行完毕止的利息；2.由被告承担本案的诉讼费用和财产保全费用等。一审法院认定事实：2012年，被告刘希群与被告朱桂芳合伙，借用被告邵阳顺泰公司的名义就娄湘邵供气管道工程与被告天津大港公司签订了二份建设工程施工分包合同（TRQGD-DGYJGS-2012-JSGC-2479、TRQGD-DGYJGS-2012-JSGC-6889），2013年10月13日补签了TRQGD-DGYJGS-2013-JSGC-5817分包合同。根据天津大港公司提供的开工报告显示，上述三份合同工程总造价为36125222元。刘希群、朱桂芳与天津大港公司签订上述分包合同后，将工程实际交由邓锦如、谭件彪实际施工，谭件彪为四机组，邓锦如为一机组。2012年7月16日，以被告邵阳顺泰公司的法定代表人朱强作为甲方代表与被告朱桂芳作为乙方代表就湖南省天然气管道安装爆破工程款资金过户签订了资金过户协议。内容为：乙方款项到账，甲方在三日内必须转账或者开具支票，不得有任何理由拖延。（账号：湖南省农村信用联合社双峰联社，账号：6221××××7954，朱桂芳）。工程开工后，天津大港公司按进度将工程款付给了邵阳顺泰公司，但邵阳顺泰公司未按与朱桂芳所签资金过户协议约定将所收工程款全部转给朱桂芳。据朱桂芳代理人开庭时陈述，朱桂芳收到邵阳顺泰转来的工程款后，付给邓锦如机组1300万元，付给谭件彪机组555万元，其中有部分朱桂芳自己垫付的资金。工程完工后，刘希群、朱桂芳于2013年1月4日与天津大港公司就湘娄邵管道工程石方爆破等土石方工程进行了结算，签订了《娄湘邵输气管道建设工程项目部备忘录》，确认邵阳××组，根据核实工作量，双方协商确定，原告谭件彪所在机组结算金额是840万元。根据谭件彪与朱桂芳的结算，刘希群、朱桂芳尚欠谭件彪工程款285万元。诉讼中，天津大港公司提出2015年2月15日刘希群与天津大港公司就上述三份分包合同进行了变更，总工程款最后结算为26842306元（较结算备忘录核减了4057694元），但谭件彪和邵阳顺泰公司对此不予认可。现天津大港公司认可尚欠邵阳顺泰涉案工程款3144341.32元。一审法院认为：一、关于案涉工程差欠原告谭件彪工程款金额。根据朱桂芳与谭件彪的对账结算，朱桂芳已付谭件彪工程款555万元，而根据朱桂芳与天津大港公司的结算备忘录，谭件彪机组的工程款为840万元，本院认定涉案工程所欠谭件彪工程款为285万元。被告邵阳顺泰公司答辩认为朱桂芳实际付给谭件彪的工程款不止这个数目，但没有提供相关证据证实，本院不予认可。二、关于所欠谭件彪工程款支付责任主体的确认。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案被告刘希群与被告朱桂芳系合伙关系，因没有相关的建筑施工资质，借用被告邵阳顺泰的有效资质，因此被告天津大港公司与被告邵阳顺泰公司订立的三份建设工程施工分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案实质上是建设工程施工合同，原告谭件彪是实际施工人，被告刘希群、朱桂芳是挂靠施工人，被告邵阳顺泰公司是分包人，被告天津大港公司是总承包人，故被告刘希群、朱桂芳对原告未付工程款应当承担偿付责任，被告邵阳顺泰公司作为刘希群、朱桂芳的挂靠公司应当承担连带偿付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，本院应当在查明天津大港公司欠付邵阳顺泰公司建设工程价款的数额后，判决天津大港公司在欠付工程款范围内对原告谭件彪的工程款承担责任。现天津大港公司与被告邵阳顺泰公司对最后结算总工程款有争议，原告也未提供有效证据证明天津大港公司欠付工程款数额，对天津大港公司欠付工程款本院无法查明。本院确认由天津大港公司在其自认的未付工程款3144341.32元内对谭件彪的工程款承担连带偿付责任。三、关于逾期利息的确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”原告根据中国石油新闻中心于2012年12月28日发布的《湘娄邵天然气管道工程投产》的报道，认定案涉工程于2012年12月28日投入使用。被告天津大港公司对该报道真实性不持异议，但提出该报道不是天津大港公司发的，是湖南电视台为配合宣传而发的，当时的工程没有真正完工。本院对天津大港公司的异议予以认可，对于工程的交付之日，因为原告没有提供其他证据证实，本院根据天津大港公司提供的竣工报告、工程交工证书认定为2015年2月15日，即被告应从2015年2月16日起承担逾期支付工程款285万元的利息。双方没有约定欠付工程款的利息计算方式，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告刘希群、朱桂芳支付原告谭件彪工程款2850000元，并自2015年2月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，至清偿完毕之日止；二、由被告邵阳市顺泰爆破工程有限公司对被告刘希群、朱桂芳欠付原告谭件彪的上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、被告天津大港油田集团工程建设有限公司在未付工程款3144341.32元范围内对谭件彪的工程款承担连带清偿责任。四、驳回原告谭件彪的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29600元，财产保全费5000元（双峰县人民法院收取），公告费560元，合计35160元，由被告刘希群、朱桂芳负担。本院二审期间，根据上诉人邵阳顺泰公司的申请，本院开具了调查令，上诉人代理律师持调查令调取了湖南双峰农村商业银行股份有限公司朱桂芳账号8101××××9219的银行流水，根据该银行流水，朱桂芳通过该账号付给谭件彪账户的金额共计只有250万元。另外，被上诉人天津大港公司向本院提交了“工程建设有限责任公司工程竣工结算单”复印件三份，拟证明2015年2月15日经双方结算，天津大港公司与邵阳顺泰公司订立的三份合同涉及的工程款共计为26842306元。其他当事人均未提交新证据。本院对以上证据组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请调取的朱桂芳账号的银行流水并不能证明朱桂芳向谭件彪支付的款项超过555万元的事实，故本院对朱桂芳与谭件彪双方均认可的已付款为555万元的事实予以确认。对于被上诉人天津大港公司提交的三份竣工结算单，因对于工程价款变更的事实无法与签字经手的刘希群进行核实，且本案的其余当事人对变更工程款的事实均不予认可。故本院无法确定该变更工程价款的行为是否系刘希群代表邵阳顺泰公司的真实意思表示。除此之外，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、一审认定谭件彪的已收工程款为555万元证据是否充分，邵阳顺泰公司是否应承担连带清偿责任？对于已付工程款，谭件彪提交了证据证明其与朱桂芳进行过结算，双方确认已付款共计为555万元并出具了条据，对此朱桂芳予以认可。上诉人邵阳顺泰公司对此虽持异议，认为朱桂芳向谭件彪支付的款项不只555万元，但其申请本院调取的相关证据却无法达到其证明目的，故在上诉人邵阳顺泰公司不能提交相反证据予以反驳的情况下，本院对已付工程款为555万元的事实予以确认。对于欠付工程款是否应承担责任的问题，因邵阳顺泰公司违反法律规定，出借资质给刘希群、朱桂芳承包案涉工程，且任由其将工程违法分包而不进行有效管理，故其对于本案欠付工程款应承担连带清偿责任。二、天津大港公司欠付的工程款如何认定？关于天津大港公司与邵阳顺泰公司之间结算的工程金额问题，本案中存在两次结算的资料，其中第一次为2013年1月4日结算备忘录，刘希群、朱桂芳代表邵阳顺泰公司与天津大港公司双方确认工程价款为3090万元，其中谭件彪机组为840万元。第二次为2015年2月15日的变更合同及竣工结算单，刘希群代表邵阳顺泰公司与天津大港公司双方确认变更工程价款为26842306元。因变更工程价款的经手人刘希群在本案的一、二审中均未到庭且无法取得联系，本院无法就以上事实对其进行核实，且除天津大港公司外，本案的其余当事人对变更工程款的事实均不予认可，故本院亦无法确定变更工程价款是否系双方当事人的真实意思表示。但从双方所提交证据的形式来看，天津大港公司不仅提交有变更合同，还有配套的竣工结算单，其形式更完善，且时间在后，故上诉人邵阳顺泰公司主张工程款为3090万元的事实在证据上并无优势。故一审暂以天津大港公司自认的欠付工程款3144341.32进行判决并无明显不当，上诉人邵阳顺泰公司就天津大港公司欠付其工程款的事实可以另行主张权利。此外，关于上诉人邵阳顺泰公司认为本案应追加邓锦如作为当事人参加诉讼的上诉理由，因邓锦如与本案纠纷并无关联性，且邓锦如已就其未付工程款另案起诉，故对该上诉理由，本院不予采纳。综上，邵阳市顺泰爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29600元，由上诉人邵阳市顺泰爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  韩小平审判员  向兴礼二〇二一年二月二十二日法官助理周尧书记员胡佩佩