江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第2726号上诉人（原审被告）徐昕。委托代理人王海云，江苏天之权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）仇元祥。委托代理人黄良军，江苏博事达律师事务所律师。上诉人徐昕因与被上诉人仇元祥合伙纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2012）浦永民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐昕及其委托代理人王海云，被上诉人仇元祥及其委托代理人黄良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二审经审理查明，2008年12月23日，双方签订书面《合伙协议》一份，约定在浦口区盘城街道盘城社区卞加场吉盛燃料厂的西南大院（下称西南大院）内共同出资200万元，其中徐昕出资150万元（现金和设备），仇元祥出资50万元（现金和设备）成立企业，经营炼铝、铝铸等业务，期限为15年，性质为有限公司，经营地址在西南大院内。该书面协议对入伙方式、财务制度等无明确约定。协议签订后，公司未能成立。2009年6月12日，徐昕就同性质的企业另行注册登记了“南京运源金属材料有限公司”（以下简称运源公司），法定代表人为徐昕，公司股东为徐昕与张某（系徐昕的母亲），徐昕认缴额为160万元、张某认缴额为50万元。2009年7月1日，仇元祥与运源公司签订了一份书面《厂房场地租赁协议》，约定仇元祥向运源公司出租西南大院（面积约2000平方米），一年租金为25000元；出租日期自2009年1月1日始，租赁期限为15年。协议还约定2009年1月1日以前的厂房场地归仇元祥所有，2009年1月1日以后再投资建成的厂房场地归运源公司所有。该协议还对其他相关事项作了约定。2009年12月12日（即双方的第一次诉讼），徐昕诉至一审法院，认为仇元祥未履行合伙约定的出资义务，导致合伙协议目的不能实现，要求仇元祥支付违约金及经济损失605000元，并解除合伙协议。徐昕提供了天索公司（法定代表人徐某甲，系徐昕的弟弟）、运源公司所购机器设备等票据以主张履行了合伙协议约定的义务；仇元祥提供原有场地中的设备清单以及设备照片抗辩其现有的设备价值已经超过书面合伙协议约定出资额50万元，已经履行了义务。一审法院对双方提供的相关证据均未予确认，认为双方签订的书面合伙协议合法有效，但是双方并未能实际履行，于2010年6月7日作出（2010）浦民一初字第420号民事判决，判决驳回徐昕要求赔偿经济损失605000元的诉讼请求。徐昕不服一审判决，上诉至本院，本院经审理查明，确认了原审法院查明的事实，另查明，徐昕为证明实际履行了书面合伙协议，向法院提交的设备清单、增值税发票等证据，但所提交的票据均系运源公司与天索公司的凭证（复印件）。二审中，双方同意解除合伙协议，本院以徐昕主张其履行合伙协议的证据不足为由，于2010年12月2日作出（2010）宁民终字第4012号民事判决：“一、维持（2010）浦民一初字第420号民事判决；二、解除徐昕、仇元祥签订的合伙协议。”2011年5月3日（即第二次诉讼），仇元祥以运源公司欠缴租金为由，诉至一审法院，要求解除租赁合同，运源公司支付所欠租金50000元。同时，运源公司以仇元祥非法及无权出租农村集体土地为由，提出反诉：请求确认仇元祥与运源公司签订的租赁合同无效。一审法院经审理后，于2011年11月15日作出（2011）浦民初字第963号民事判决：“解除仇元祥与运源公司签订的厂房场地租赁协议；运源公司于判决生效后十日内给付仇元祥2010年至2011年的租金50000元；驳回运源公司的反诉请求。”宣判后，运源公司不服该判决，向本院提起上诉。经本院调解，双方达成调解协议，本院于2012年5月7日作出（2012）宁民终字第1198号民事调解书：“一、双方于2009年7月1日签订的《厂房场地租赁协议》终止不再履行；二、运源公司于调解书生效之日起15日内一次性支付仇元祥35000元；三、双方就本案再无其他纠纷。”2011年6月13日（即第三次诉讼），运源公司以其两次组织人员要拆除、拆卸、搬迁建设或放置于西南大院内约1500平方米厂房（建筑材料）及1、280T压铸机一台；2、煤气转炉一座；3；铝锭铸机；4、零散铝锭；5、办公桌4张、沙发一组、茶几一个；6、6吨熔炼炉一座；7、研磨机一台；8、手动液压装卸车；9、5吨整铝；10、自制行车时，遭到仇某某的阻止，为此，向一审法院起诉，请求法院判令仇元祥不得妨碍、阻扰运源公司拆除上述设备、设施。仇元祥亦提出反诉，认为双方2008年12月23日签订的合伙协议，因徐昕注册的运源公司未将其登记为股东，存在欺诈，书面合伙协议已解除，但双方合伙事实一直存在，徐昕于2008年3月份以天索公司的名义购买了280T压铸机开始在其承租的卞加场生产，后搬至晓山路598号，后又搬回到卞加场进行生产，在此期间双方获得的收益也是通过天索公司走账，所得款项未向其支付，在此期间支付了机器、设备、厂房的安装、搬运、材料、人员工资等费用共计170770元，请求法院判决徐昕返还其投入的所有费用共计170770元。详细费用组成为：1、铝锭机款15000元；2、铝锭欠款42277元；3、支付安装铝锭机、反射炉人工工资、材料款计14950元；4、支付安装反射炉其他费用4481元；5、支付建铝锭机池、地基费用6000元；6、压铸机运至晓山路598号安装生产的投入6122元；7、晓山路598号合伙厂房的投入31405元；8、压铸机搬回卞加场时的搬运、安装费用11034元；9、安装压铸机电动葫芦的费用4312元；10、为压铸机生产代付的模具费38000元；11、为压铸机生产代付材料等费用17460元；12、为压铸机生产代垫建化铝炉工资8000元，合计199041元（只主张170770元）。并提供票据以及证人证言，运源公司对仇元祥提供的证据均不予认可。一审法院审理后，于2011年11月7日，作出（2011）浦商初字第224号民事判决，判决：“一、被告（反诉原告）仇元祥、马某于判决生效后十日内返还运源公司1、280T压铸机一台。2、煤气转炉。3、铝锭铸机。4、零散铝锭。5、3吨整铝。6、办公桌4张、沙发一组、茶几一个。7、6吨熔炼炉一座。8、研磨机一台。9、手动液压装载车；二、原告（反诉被告）运源公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）仇元祥、马某合伙期间支付的相关建厂时的投入费170770元；三、驳回原告（反诉被告）运源公司的其他诉讼请求。”宣判后，运源公司不服，向本院提起上诉，本院经审理认为，原审判决违反法定程序，于2012年7月2日作出（2012）宁商终字第345号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。发回后，仇元祥撤回了在该案中的反诉，并另行提起本案诉讼（即本次案件，第四次诉讼），因此形成了两个案件。（1）运源公司诉仇元祥排除妨碍纠纷案。（2）仇元祥诉徐昕返还投入的所有费用共计170770元。一审法院分别作出（2012）浦永民初第425号、516号民事判决。另查明，徐昕诉仇元祥合伙协议纠纷一案中，已生效的（2010）宁民终字第4012号案件庭审中，本案的二审庭审笔录中记载，仇元祥陈述“双方在签订合伙之前已经有相当长时间的合作，双方之间还有很多的帐没有结算，我方希望先与上诉人（徐昕）自己清算处理”。徐昕陈述：“同意解除。对于清算，是希望在本案中一并解决，否则自己协商可能会存在困难”。关于徐昕成立的运源公司与2008年12月23日双方签订合伙协议打算成立的公司是否同一性质的问题。上诉人徐昕陈述：“相同的，并称合伙中约定成立的公司就是运源公司”。被上诉人仇元祥陈述：“不相同”。对于该事实的陈述，虽被上诉人仇元祥未予认可，并不因此否定徐昕所陈述的事实。在（2012）浦永民初字第425号案件中，运源公司提交2008年10月30日已验收合格的编号为081201、081202两份建筑工程施工合同，以主张该厂房建由其所建，筑材料应归属其所有。该合同工程名称为钢构彩钢瓦厂房工程，发包方为天索公司，在合同的落款处均由仇元祥签字确认。以上事实，有双方当事人陈述，（2010）浦民一初字第420号、（2011）浦民初第963号、（2011）浦商初第224号、（2012）浦永民初字第425号、（2010）宁民终字第4012号卷宗材料及庭审笔录、编号为081201、081202建筑工程施工合同、仇元祥提交的发票、收据、协议、收条、证明等证据予以证实。一审法院认定，双方事实合伙期间，仇元祥为安装部分机器设备等支出的费用：1、铝锭机款15000元；2、支付安装铝锭机、反射炉人工工资、材料款计4890元；3、支付安装反射炉其他费用4421元；4、支付建铝锭机池、地基费用6000元；5、压铸机运至晓山路598号安装生产的投入5562元；6、晓山路598号合伙厂房的投入31000元；7、压铸机搬回西南大院时的搬运、安装费用10434元；8、为压铸机生产代付的模具费28000元；9、为压铸机生产代付材料等费用17460元，合计122767元。一审法院认为，涉案书面《合伙协议》约定的主要内容及目的是仇元祥、徐昕共同出资，成立一个经营炼铝、铝铸等业务的有限公司。该书面协议签订后，公司未能成立。法院先前认定双方未履行合伙协议主要是指未履行书面《合伙协议》的约定，现双方合伙协议虽已解除，但此并不能否认在书面《合伙协议》签订前后双方存在事实上的合伙关系。另，仇元祥就本案主张虽未在（2010）浦民一初字420号一案中提起反诉，但不能以此表明仇元祥的合理主张不存在，也不能表明仇元祥就自己的主张放弃了另行诉讼的权利。现仇元祥主张双方存在事实上合伙关系以及要求徐昕返还双方合伙关系存续期间的合理投入，有其提供的合伙协议、证人证言及其他相关证据相互印证，且于法有据，应予支持。至于仇元祥主张相关费用具体数额问题，因仇元祥主张的第1项、第9项费用，已在（2012）浦永民初第425号一案中作了处理，仇元祥又在本案中主张，显然是重复主张，对该两项费用，不予支持。此外，仇元祥为主张其他费用，在向法庭提供的相关证据中，存在若干“白条”，因上述“白条”载明的费用，徐昕不予认可，且相关“收款人”未出庭作证，故对“白条”载明的费用，法院一概不予认定，应予驳回。徐昕的其他辩称，因未提供充分有效证据予以反驳，故法院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十七条之规定，判决：一、徐昕于判决生效后十日内给付仇元祥合伙期间投入费用122767元；二、驳回仇元祥的其他诉讼请求。宣判后，徐昕不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实错误，证据不足。双方不存在事实合伙关系，没有任何有效证据来证明合伙关系成立；被上诉人所主张的费用均与上诉人无关，所有费用支出的票据中没有上诉人的签字认可，上诉人也不知情，一审法院认定122767元证据不足；2、一审判决确定的举证责任分配错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人仇元祥的诉讼请求。被上诉人仇元祥答辩称，双方从2007年起合伙做生意并实际进行经营活动，因双方没有注册公司，期间所有的业务款均汇入了天索公司，并由天索公司开具发票，徐昕也未将收取的款项支付给仇元祥，所有的机器设备的安装费、材料费、人员工资等都是仇元祥支付的，所以双方2008年12月23日签订书面合伙协议成立合伙公司，但上诉人徐昕的欺诈，将公司的股东注册为其与陈某，并非仇元祥。双方发生纠纷，法院判决书面合伙协议解除，徐昕应当返还仇元祥所有的投入，仇元祥已提供了证人证言及相应的书面证据证明，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人仇元祥提供2008年以天索公司的名义开给南京特瑞线路器材有限公司（以下简称特瑞公司）的增值税发票以及建筑施工合同。建筑施工合同发包方为天索公司，但落款处由仇元祥签字。以证明双方签订书面合伙协议之前已经实际经营，而业务款汇入了天索公司，并由其开具发票；施工合同证明钢结构厂房的费用系其支付和共同经营的事实。经质证，上诉人徐昕认为，与特瑞公司做铝铸件业务方系天索公司，与仇元祥无关；对于施工合同系运源公司在排除妨碍案件中提供，用以主张该厂房及财产归运源公司，不认可被上诉人仇元祥的证明目的。本案争议焦点：上诉人徐昕对被上诉人仇元祥的支出费用是否应予返还。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、二审中，仇元祥提供的支出费用凭证、证人证言、天索公司出具给特瑞公司的增值税发票，天索公司购买的机器放置在仇元祥租赁场地以及由晓山路598号场地又搬回卞加场西南大院的事实，与徐昕在合伙协议纠纷、运源公司排除妨碍纠纷中提供的建筑工程施工合同、天索公司购买机器等相关票据以及在所有关联案件中双方对相关事实的陈述，相互佐证，可以认定双方虽于2008年12月23日签订书面合伙协议，约定成立以甲方（徐昕）作为法人代表注册有限公司的合伙企业从事炼铝、铝铸、沙铸等生产经营，但事实上双方此前已经承租了场地、购置机器及原材料、搬迁、建设厂房、安装调试机器设备，并进行生产经营，已为签订2008年12月23日书面合伙协议成立公司双方各自履行了一定的义务。现上诉人徐昕对被上诉人仇元祥提供的所有证据予以否认，抗辩与自己无关，但均没有提供相应的证据予以反驳，且上诉人徐昕对在签订书面合伙协议前以天索公司购买的机器直接放在被上诉人仇元祥所租用的场地及在两份建筑工程施工合同中落款处均由仇元祥签字确认的解释也不具有说服力，也没有提供相应的证据证明仇元祥与天索公司之间存在业务关系。一审法院经核算认定被上诉人仇元祥支出费用为122767元，有事实依据。上诉人徐昕与被上诉人仇元祥以及相关联的运源公司之间先后经历了合伙协议纠纷、租赁合同纠纷、排除妨碍纠纷的本诉、反诉，历经8次诉讼程序。在南京市浦口区人民法院（2010）浦民一初字第420号和南京市中级人民法院（2010）宁民终字第4012号合伙协议纠纷案件中，双方当事人互相指责对方违约，后在二审双方一致同意解除合伙协议。本院认定双方均有责任，客观上上诉人徐昕未按合伙协议约定成立双方合伙的公司，对被上诉人仇元祥的实际投入损失，徐昕应承担与其过错相适应的民事责任。本院结合本案及关联案件查明的事实，认定各自承担50%的损失，即61383.5元。综上，原审法院认定事实有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百一十七条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2012）浦永民初字第516号民事判决第二项；二、变更南京市浦口区人民法院（2012）浦永民初字第516号民事判决第一项为：上诉人徐昕于本判决生效后十日内给付被上诉人仇元祥61383.5元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3716元，仇元祥负担1858元，徐昕负担1858元；二审案件受理费3716，仇元祥负担1858元，徐昕负担1858元。本判决为终审判决。审 判 长  赵珺珉审 判 员  路进良代理审判员  陈礼苋二〇一三年十二月十一日书 记 员  沈 廉速 录 员  陈思羽