北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终11422号上诉人（原审被告）：北京栖金酒店管理有限公司，住所地北京市丰台区福宜街9号院5号楼七层701、八层801、九层901。法定代表人：步晓飞，经理。委托诉讼代理人：窦利涛，北京华泰（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵存亭，北京华泰（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋刘志，男，1973年3月14日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。被上诉人（原审原告）：吕尚伍，男，1969年5月30日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。原审第三人：张建峰，男，1968年9月26日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。原审第三人：张书龙，男，1975年6月15日出生，汉族，无业，住河北省邢台市威县。上诉人北京栖金酒店管理有限公司（以下简称栖金酒店）因与被上诉人宋刘志、吕尚伍以及原审第三人张建峰、张书龙装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初16588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栖金酒店上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审酌定案涉工程造价为550000元错误。《鉴定意见书》中就结算单所涉工程1-12项中的企业管理费金额、利润金额、规费金额、税金金额均不应列入工程造价内。具体如下：吕尚伍、宋刘志是以个体提供劳务的形式出现在施工过程中，因此案涉工程并未实际发生企业管理费，其二人亦未实际承担企业管理费。直接费金额425651.9元是吕尚伍、宋刘志的全部施工费用，已包含利润，若再将利润金额列入工程造价内，就属于双重利润。吕尚伍、宋刘志未缴纳规费和相关税金，也未提供实际发生规费以及缴纳税金的证据。结算单所涉工程13-14项并非吕尚伍、宋刘志施工，该部分金额不应计入案涉工程造价内。2.结算单第4项打地面部分因全部返工，我公司实际发生返工费用45000元，一审认定28427.25元错误。3.结算单第5项做防水部分，因防水不符合工程验收条件，故应予扣减该部分费用。4.既已认定我公司将案涉工程发包给张建峰、张书龙，并与之进行结算，张建峰、张书龙雇佣吕尚伍、宋刘志施工并与之结算，故我公司已支付给张建峰、张书龙的14000元款项性质就应该认定为工程款。综上，吕尚伍、宋刘志应得工程款为341268.84元，我公司已付工程款475572元，已超额支付134303.16元，且对超额支付部分，我公司保留向其追索的权利。宋刘志、吕尚伍辩称，同意一审判决，不同意栖金酒店的上诉请求。张书龙述称，不同意一审判决，同意栖金酒店的上诉请求及理由，但未上诉。宋刘志、吕尚伍向一审法院起诉请求：1.判令栖金酒店支付宋刘志、吕尚伍装修款400000元；2.诉讼费由栖金酒店承担。一审法院认定事实：吕尚伍、宋刘志负责组织工人施工，其未与张建峰、张书龙、栖金酒店签订书面施工协议。栖金酒店陈述，栖金酒店委托朱国辉（案外人）、张建峰负责装修酒店7层的20间房屋，每间房装修价格为46000元，但未签订书面装修合同，张建峰是主要负责人。张建峰陈述，其与朱国辉（案外人）一起合伙承接案涉工程，但朱国辉拿了第一笔300000元后便撤场，故案涉工程实际是其承包的，张书龙是项目管理人。张书龙陈述，其与张建峰是合作关系，吕尚伍、宋刘志是其雇佣的。栖金酒店称，其于2019年12月31日向石家庄若朴建筑工程有限公司支付300000元，该公司是朱国辉（案外人）指定的收款人；于2020年1月22日向张书龙支付14000元；于2020年1月22日根据张建峰的指示给付宋刘志75000元；于同日给付张建峰现金3000元；于2020年1月23日根据张建峰的指示给付吕尚伍65000元；于2020年4月30日支付张书龙5000元；于2020年4月30日支付张书龙13572元；上述款项合计475572元。一审法院通过企业信息查询系统查询，查询结果显示朱国辉是石家庄若朴建筑工程有限公司的股东。一审庭审中，吕尚伍、宋刘志认可已收到工程款440000元。关于栖金酒店所述支付张建峰3000元现金，栖金酒店出示了张建峰打的一张借条，借条内容：今借到步总现金壹万柒仟元整，叁仟元用于支付工人工资，壹万肆仟元用于支付赔偿金，过年后将本金归还。栖金酒店表示，14000元是转账，已按其指示付给张书龙，3000元是给付的现金。张建峰表示，认可14000元是给付工人的赔偿金，但该笔钱是垫付，最终应当算到工程款内。吕尚伍、宋刘志认可已收到14000元，其认为该笔款项属于支付给工人的赔偿款，应由张建峰负担。关于栖金酒店给付宋刘志75000元、吕尚伍65000元，张建峰解释，河北冀通建筑装饰工程有限公司是其控制的公司，其先以该公司的名义向栖金酒店打了一张借条，栖金酒店才同意支付款项，该笔款项名为借款实际是工程款，且栖金酒店实际仅支付了140000元，与借条记载的150000元还相差10000元。2020年5月7日，吕尚伍、宋刘志与张建峰、张书龙就7层桔子水晶酒店工程量签订了一份结算单（以下简称结算单），结算单中记载了14个项目的工程量，并载明：经实际测量，以上工程量属实，张建峰、张书龙、吕尚伍、宋刘志在结算单上签字。一审中，一审法院委托北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对案涉工程进行鉴定。鉴定机构出具的《鉴定意见书》载明：1-14项直接费金额430187.9元、企业管理费金额69948.55元、利润金额35009.56元、规费金额38122.09元、税金金额51594.15元。委托函外项目为：轻体砖隔墙抹灰、挂网，窗帘盒，垃圾清运及消纳。吕尚伍、宋刘志垫付鉴定费33000元。一审院询问吕尚伍、宋刘志，上述三个项目有没有证据证明是吕尚伍、宋刘志干的，其表示没有证据。张书龙表示，窗帘盒之前是吕尚伍、宋刘志干的，但全部都不合格，最后需要返工，都是其找人重新做的，垃圾清运也是其负责找人干的。张建峰认可张书龙的陈述。栖金酒店表示，不认可委托项外的项目是吕尚伍、宋刘志干的，此外吕尚伍、宋刘志项目内干的活也有返工，其支付了45000元返工费。张建峰表示，认可当时地面做的不好，但不知返工花了多少钱。张书龙表示，认可返工，但不知道具体是多少，吕尚伍、宋刘志遗留的建筑垃圾大部分都是其找人清运的。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，栖金酒店将案涉工程发包给张建峰、张书龙，并与之进行结算。张建峰、张书龙雇佣宋刘志、吕尚伍施工并与之结算。故栖金酒店为案涉工程的发包人，宋刘志、吕尚伍为案涉工程的实际施工人。宋刘志、吕尚伍与张建峰、张书龙就施工量已达成结算，故应按结算单中记载的项目确认其实际施工量，宋刘志、吕尚伍称其在结算单外还实施了轻体砖隔墙抹灰、挂网，窗帘盒，垃圾清运及消纳三个工程项目，但未就此出示证据，且栖金酒店、张建峰、张书龙均不认可其实施上述工程项目，故宋刘志、吕尚伍的相关主张证据不足，对相关主张法院不予支持。鉴定机构出具的《鉴定意见书》中就结算单所涉工程给出的参考价为578427.25元，考虑栖金酒店、张建峰、张书龙均表示施工中存在一定的返工，法院结合上述情节予以适当调整，综上，酌定案涉工程造价为550000元。栖金酒店陈述已支付工程款475572元，宋刘志、吕尚伍认可已收到440000元，二者陈述金额基本相近，且栖金酒店能提供相关付款记录，故对栖金酒店称已付475572元工程款的答辩意见，法院予以采信。需要指出的是，栖金酒店支付的款项中，有14000元并非工程款，而是赔偿款，该笔金额不能包括在工程款中，故栖金酒店实际支付的工程款金额应为461572元。现案涉工程造价为550000元，栖金酒店实际未付清工程款，其应在欠付的工程款范围内承担88428元。综上所述，法院仅对吕尚伍、宋刘志合理的诉讼请求予以支持。判决：一、北京栖金酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内给付宋刘志、吕尚伍工程款88428元；二、驳回宋刘志、吕尚伍其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，栖金酒店申请证人张某出庭作证，拟证明一审认定工程返工产生的费用金额有误，主张其给案外人北京邦蓝国际建筑装饰工程有限公司的71000元包括返工费45000元。张某陈述其为北京邦蓝国际建筑装饰工程有限公司的工程监理，案涉工程地面、墙面、防水存在返工，拆除原有再重新建设，维修费共计45000元，该金额是其本人在现场测量计算得出。宋刘志、吕尚伍认为并无证据佐证张某证言，不认可其真实性和证明目的。张书龙认可证人证言。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，诉争工程的工程量造价已经司法鉴定机构依据工程情况及相关法律、法规文件等出具了《鉴定意见书》。一审法院结合当事人陈述的工程返工情况、具体证据等，酌情确定诉争工程造价为550000元，并无不当。虽栖金酒店陈述已支付475572元，但借条、当事人陈述等证据显示其中的14000元系赔偿款，并非本案工程款，与本案亦非同一法律关系，相关人员如有争议可另行解决。一审法院认定栖金酒店实际支付的工程款金额应为461572元，并结合工程造价判令栖金酒店给付宋刘志、吕尚伍工程款88428元，并无不当。栖金酒店上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，栖金酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2011元，由北京栖金酒店管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  时 霈审 判 员  胡珊珊二〇二一年十月十一日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静