湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂10民终307号上诉人（原审原告）：冉宏超，男，1968年7月13日出生，汉族，湖北省松滋市人，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：张大军，湖北金捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱治权，男，1952年10月20日出生，汉族，湖北省松滋市人，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：丁赟，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈实，湖北丰年律师事务所律师。原审被告：宜都市五龙建筑工程有限公司，住所地：湖北省宜都市五眼泉镇袁家榜村陆渔路8号��法定代表人：谭从荣，该公司董事长。上诉人冉宏超与被上诉人朱治权、原审被告宜都市五龙建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案,不服松滋市人民法院（2017）鄂1087民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后,依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人冉宏超及其委托诉讼代理人张大军、被上诉人朱治权的委托诉讼代理人丁赟、陈实到庭参加诉讼。原审被告宜都市五龙建筑工程有限公司未到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉宏超上诉请求：撤销原判。依法改判被上诉人朱治权支付上诉人劳务费74400元。事实和理由：一审法院认定，2014年6月下旬，因洈水东方广场第二层的立柱和第二层顶层平板系曾凡义、吕德芳施工。该工程包含在上诉人总工程之中，故对此由曾凡义、吕德芳完成的部分工程，因此，被上诉人��曾凡义、吕德芳支付的工程款32000元应从上诉人的工程款中扣减。这一认定无事实和法律依据。一审法院依据“债权人结清相关款项后向债务人交付所有相关凭证的交易习惯”认定增补工程款27600元已支付给上诉人是错误的。被上诉人朱治权答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告宜都市五龙建筑工程有限公司没有提交书面陈述意见。冉宏超向一审法院起诉请求：1、判决被告朱治权立即支付欠付的劳务费153885元；2、判决被告宜都市五龙建筑工程有限公司立即支付欠付的劳务费45610元；3、判决二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实作如下认定：1、关于被告朱治权所欠原告冉宏超工程款153885元的认定。其一、彭某于2016年1���28日的结算证明，其中载明：“冉宏超，应结工程款9968平方，应结996800元，已结93万元，下欠66800元，增加部分由于双方未进行结算，应与五龙公司结账。”在庭审过程中，出庭证人彭某对上述书证陈述表明：“2016年1月28日，由我书写的关于冉宏超、向士雄工程款的数量金额情况说明全部不能作为法院定案的依据”。其亦陈述在出具上述书证时，并非受被告朱治权委托授权代朱治权向原告出具所完成工程量及所欠工程款的凭证。但其表明该书证内容为其自己所书写是真实的，对其书写的建筑总面积9968平方米朱治权是认可的。但证人彭某当庭陈述“2015年2月14下午领了钱，具体领取了多少不清楚，只清楚增补工程款（冉宏超）已经领完了。”当天，冉宏超向彭某支付报酬3000元。对于出庭证人彭某的当庭陈述的此领完增补工程款的证言，原告冉宏超当庭未予反驳。同时，截止2015年正月底，原告冉宏超已领取了工程款95万元。其二、关于洈水东方广场建筑工程地下基础部分应否计算一半工程面积的问题。因原被告所签订的合同中约定对此地下基础部分增加一半计算面积为待定，其相关施工泥瓦工、木工等与被告五龙建筑工程有限公司就此协商时，被告宜都市五龙建筑工程有限公司明确表示不计算。但相关施工人员当时均未提出反对意见，可认定对宜都市五龙建筑工程有限公司意见的认可，且已经实际施工履行完毕。故原告冉宏超要求被告宜都市五龙建筑工程有限公司承担对该地下基础部分增加一半计算面积所应支付的工程款缺乏事实证据和法律依据，对此不予支持。2、关于被告宜都市五龙建筑工程有限公司应否支付下欠原告劳务费45610元的问题。对于此劳务费由两部分组成，其一、原告所承建的被告宜都市五龙建筑工程有限公司售楼部建筑面积242㎡，对该部分工程的单价为130元/㎡（含架子工10元/㎡），合计31460元；另外原告冉宏超为被告宜都市五龙建筑工程有限公司安排塔吊基础和杂工应付工资14150元。对于其售楼部（亦称新增工程）瓦工工程，其宜都市五龙建筑工程有限公司出具的相关凭证已由被告朱治权持有，符合债权人结清相关款项后向债务人交付所有的相关凭证的交易习惯，且出庭证人彭某当庭陈述新增工程款已全部结清。原告冉宏超当庭未予反驳，亦没有提交足以推翻上述结清新增工程款的证据来支持其没有领取新增工程款的主张，故对其诉讼请求不予支持；其二、对其安排塔吊基础和杂工应付工资14150元，庭审中，被告宜都市五龙建筑工程有限公司对此事项的经办人邓永付出庭作证陈述，对于此部分款项，当时双方已经协商处理，邓永付已给原告冉宏超转款8000元，此账已全��结清。对此，原告冉宏超当庭未予反驳，应视为认可，可认定此债已归于消灭。对此诉讼请求应予驳回。审理中查明，2014年6月下旬，因洈水东方广场建设要加快工期，而原告冉宏超所组织的施工人力不足，被告朱治权打电话雇请曾凡义、吕德芳到洈水东方广场浇灌第二层的立柱和第二层顶层平板，曾凡义、吕德芳在此工地共施工四天。按15元/㎡的价格计算工程款，对于曾凡义、吕德芳完成的此部分建筑工程，上述实际施工人曾凡义、吕德芳出庭作证陈述予以证实，但原告冉宏超未予以反驳或提出相反证据推翻此事实。对此部分施工工程可认定由曾凡义、吕德芳实际完成。此工程款32000元由被告朱治权于2015年2月16日向实际施工人曾凡义、吕德芳付清。因该部分工程包含在总工程之中，故对此由曾凡义、吕德芳完成的部分工程，被告朱治权已向曾凡义、吕��芳支付工程款32000元，对此32000元工程款，应从原告冉宏超需完成的总工程所应领取的工程款中予以冲减。按原合同载明的建筑面积工程总价款996800元减去原告冉宏超已领取的950000元后，被告尚应支46800元，再冲减上述32000元，被告朱治权尚下欠原告冉宏超工程款14800元未予支付。同时查明，原告冉宏超在承建洈水东方广场工程施工期间，于2014年6月开始，其自己派人到洈水镇建设街32号个体工商户邓恢雄商店或电话通知邓恢雄送货（有关施工工具）到洈水东方广场工地，所送此施工工具用于该工地的施工。但原告冉宏超在庭审中发表质证意见陈述上述施工工具有部分用于为被告承建的其他工程，但未举证予以证实。对其质证意见不予采信。上述从邓恢雄商店所购买的施工工具货款4450元，已由被告朱治权于2015年2月15日向邓恢雄付清。按原被告之间所签订的《洈水东方广场劳务用工合同》的约定，由原告自备生产工具。故购买此部分施工工具的货款应由原告冉宏超自行承担，被告朱治权代为支付后，可从应付原告下余工程款14800元中冲减，至此，被告朱治权实际尚欠原告冉宏超10350元未付。一审法院认为，被告朱治权作为松滋市华阳劳务有限责任公司在洈水东方广场建筑工程劳务承包项目的负责人，将该工程的劳务承包工程转包给原告冉宏超及他人。其与原告冉宏超所签订的《洈水东方广场劳务用工合同》因违反我国《合同法》、《建筑法》的相关效力性强制性规定，双方所签订的合同应为无效，但本案原告冉宏超在承建该工程中，已经履行合同内容所完成相应的工程量后，被告朱治权应向其支付下欠的工程款。但原告冉宏超对于下欠工程款的计算有误，应更正确定为10350元。根据《最高人民法院关于适用〈��华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告对其所主张的其他诉讼请求，负有举证证明责任，因其未能提交相关证据予以证明，依法应承担不利后果。故对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。被告朱治权的委托诉讼代理人其代理意见称：“同日（2015年2月14日），被告朱治权还向原告支付主体工程欠款30000元，共计57600元（含当日支付的新增工程款27600元）。”对支付此款中的30000元，因被告未提交证据予以证明，亦应承担不利后果。对此辩称理由不予采信。被告朱治权应向原告冉宏超支付下欠工程款10350元。综上所述，对于原告正当合法的部分诉讼请求应予支持。被告朱治权的部分辩称理由不能成立，应予驳回。被告宜昌市五龙建筑工程有限公司的辩称理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共��国建筑法》第二十八条、第二十九以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条规定，判决：一、由被告朱治权向原告冉宏超支付下余工程款10350元。于本判决发生法律效力之日起十日内履行。二、驳回原告冉宏超的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。二审查明，2014年4月19日，朱治权作为松滋市华阳劳务有限责任公司在洈水东方广场建筑工程劳务承包项目的负责人，将该工程的瓦工劳务以包工不包料的方式交给冉宏超施工，并签订了《洈水东方广场劳务用工合同》。彭某于2016年1月28日的结算证明，其中载明：“冉宏超，应结工程款9968平方，应结996800元，已结93万元，下欠66800元，增加部分由于双方未进行结算，应与五龙公司结账”。后朱治权支付了24450元，宜都市五龙建筑工程有限公司将冉宏超增补工程款27600元支付给了朱治权。本院认为，洈水东方广场浇灌第二层的立柱和第二层顶层平板的工程款包含在朱治权与冉宏超结算总工程款中，根据合同的相对性，朱治权应向冉宏超支付本案争议的工程款32000元。朱治权称向曾凡义、吕德芳支付了该部分的工程款32000元，一审法院将该款从冉宏超应领取的工程款中予以冲减无事实和法律依据。朱治权主张向冉宏超支付了增补工程款27600元，但没有冉宏超收款后出具的收款凭证。还有一笔邓恢雄的工具款4450元，冉超宏在二审陈述中没有主张该款项。综上，冉宏超关于工程款及增补工程款的上诉理由成立。依照《中华人民���和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销松滋市人民法院（2017）鄂1087民初1149号民事判决；二、被上诉人朱治权于本判决生效之日起10日内支付上诉人冉宏超69950元；三、驳回上诉人冉宏超的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2145元，由上诉人冉宏超负担1145元，被上诉人朱治权负担1000元；二审案件受理费1401.25元，由被上诉人朱治权负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  韩秀士二〇一八年四月二十四日书记员  程 瀛