山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4469号上诉人（原审被告）：济宁市华军伟商贸有限公司，统一社会信用代码：913708117262056039，住所地济宁市任城区李营街道办事处工业园内（三尧村路北）。法定代表人：段广伟，总经理。委托诉讼代理人：段广民，该单位职工。委托诉讼代理人：田治江，山东济信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉国，男，1956年8月11日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李峰，济宁任城仙营法律服务所法律工作者。上诉人济宁市华军伟商贸有限公司（以下简称华军伟商贸公司）因与被上诉人李玉国拖欠劳务报酬纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华军伟商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李玉国的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人于2010年起便与汶上县保安服务公司存在长期的劳务外包关系，被上诉人李玉国系由汶上县保安服务公司指派到华军伟商贸公司从事安保工作。汶上县保安服务公司于每个月的月底到华军伟商贸公司领取保安队员上个月的工资，由于同李玉国一共工作的另外一名保安队员于2019年1月15日突发疾病去世，汶上县保安服务公司便未于2019年1月底到华军伟商贸公司领取保安队员的工资，但不能以此否定李玉国与汶上县保安服务公司一直存在的劳动关系。不论华军伟商贸公司是否欠付汶上县保安服务公司费用，汶上县保安服务公司都有义务向李玉国支付工资。一审法院认定上诉人与被上诉人形成事实劳务关系，该认定无法律依据。即便是认定上诉人与被上诉人形成事实劳务关系，则也应从2019年2月起算，而不是从2018年12月起算。李玉国辩称，汶上县保安服务公司已经于2015年3月26日注销，注销后其法律主体即不存在，其注销登记情况包括债券债务的清偿问题已经在国家企业信用信息系统及相关报纸上进行了公示公告，华军伟商贸公司对此应当知晓。从汶上县保安服务公司注销之日起，上诉人主张的长期劳务外包合同也就自然终止起作用和法律效力。以李顺存代表的汶上县保安服务公司注销后再发生的劳务外包经营业务就是无照无证的违法经营行为，上诉人一直也未提交劳务外包协议。上诉人怕承担另一个保安死后的赔偿责任，把所有责任都推给已经不存在的汶上县保安服务公司，其目的就是想达到死无对证，为自己开脱责任。从华军伟商贸公司在一审中提交的证据及其陈述来看，上诉人已经明确承认李玉国在其处提供保安服务的事实。2019年1月15日另外一名保安去世后，原汶上县保安服务公司的李顺存怕承担责任失踪了，不敢再安排保安人员，上诉人的经理段广民就安排李玉国再找一个看大门的保安，李玉国找来了李振宇，段广民面试接收，口头讲好安排两人黑白天轮流不间断值班，月薪1500元，李振宇可以出庭作证，进一步证明李玉国与上诉人之间存在事实劳务关系。段广民安排车间负责人方瑞群以打收条的方式给李玉国钱款，上诉人一审中提交的记录李玉国钱款工资等的凭证，更能证明上诉人和被上诉人之间的事实劳务关系。2019年2月1日到应该发2018年12月份工资的时候，李玉国给段广民要工资，段广民说：“李广府这个事还没有过去，你的工资少不了，在这里搁搁，先借给你1000元过年用。”这说明双方存在劳务关系，承认给工资，暂时搁搁，段广民没让李玉国给李顺存要，如果段广民当时让李玉国给李顺存要工资，李玉国当时就给他干了。被上诉人主张每月1800元劳务报酬都是依据李顺存两个保安人员每月3600元的结算凭证来主张权利的。一审法院判决李玉国月薪1400元确实不妥，最低也应该按照每月1500元认定。李振宇能够证实其和李玉国两人每人每天工作12个小时，且没有家假日，但是一审没有判决加班费，应当判决华军伟公司支付加班费。李玉国向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告2018年12月1日至今存在劳动关系，支付拖欠工资等34750.8元（拖欠工资数额为21060元，加班费是17230.80元，节假日、高温补助3460元，共计41750.80元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李玉国向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月14日，该仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围和申请人的仲裁请求超过仲裁时效为由，作出济任劳人仲案字［2019］第575号不予受理通知书，原告李玉国不服该不予受理通知书，提起诉讼。被告将2018年11月30日之前的劳务报酬以保安服务费的项目支付给汶上县保安服务公司，原告也认可再由汶上县保安服务公司支付给原告劳务报酬，且已经结清，原告未主张2018年11月30日之前的相关关系。自2018年12月1日起，被告未再支付汶上县保安服务公司保安服务费，或者是汶上县保安服务公司无人员再与被告交接保安服务费。双方均认可2018年12月1日起至2019年8月止原告继续在被告处从事保安工作，原告陈述被告支付过7000元，其中2月份1000元、5、6月各2000元，7、8月各1000元，打了收条，未明确说明是工资。一审法院认为，原告对2018年11月30日之前的劳务关系及报酬问题均未主张，且被告也已经提交证据证明将2018年11月30日之前的劳务报酬支付给汶上县保安服务公司，原告也认可再由汶上县保安服务公司支付给原告。因上述期间的劳务关系及报酬问题不是本案审理的范围，本案不再确认该期间的相关问题。关于2018年12月1日起原、被告是否存在劳动关系，原告李玉国系1956年8月11日出生，其主张2018年12月1日至今与被告存在劳动关系，但是2018年12月原告李玉国已经年满62周岁，已超过法定退休年龄，依法不再确认其与被告存在劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。双方在不存在劳动关系的情况下，自2018年12月1日起，被告继续实际用工到2019年8月，双方是否构成劳务关系，是否应当承担支付欠付报酬的义务。首先，被告辩称与汶上县保安服务公司签订了长期劳务外包合同，但是合同丢失，未提交书面合同，被告既未证明其与汶上县保安服务公司所谓的劳务外包合同是真实存在的，且合同期限包括2018年12月1日至2019年8月期间，又未证明2018年12月1日之后已经将原告的报酬支付汶上县保安服务公司，即已经实际履行了其所谓的外包合同的付款义务，仅凭被告提交的2018年11月30日之前的保安服务费收据，无法证实2018年12月至2019年8月还存在劳务外包关系。且经工商登记查询，汶上县保安服务公司于2015年3月26日就已经注销登记，汶上县保安服务公司已经不具备法律上的民事行为能力，与被告辩称与汶上县保安服务公司存在合同关系亦存在矛盾。不予采信被告辩称意见。其次，从被告提交的2018年11月前与汶上县保安服务公司保安服务费交接收据时间看，双方一般一个月最多两个月就会有保安服务费的交接，被告应该自2018年12月底最晚2019年1月底，应当知晓汶上县保安服务公司未派人或无人完成保安服务费的交接工作。此时被告继续坚持让原告在其处继续从事保安工作，应当视为被告有继续用工的意思表示，否则被告在汶上县保安服务公司无人交接保安服务费时应当不再使用其派出的保安人员更为符合逻辑，并且多次支付原告报酬，也让原告签了收条，虽然收条未让原告写明为工资报酬，但是原告一直认为这就是他的劳务报酬，正是基于此，在起诉时是同意扣减7000元，一审法院认为，自2018年12月1日起，被告作为接受劳务的一方，认可原告在其处提供保安服务的劳务，双方构成事实上的劳务关系。第三，被告在2018年12月起实际用工后未表示出不让原告继续工作的意思，却既不向汶上县保安服务公司支付所谓的保安服务费也不向原告支付劳务报酬，违反法律规定，被告接受了原告提供的劳务，就应当支付劳务报酬。最后，原告主张的工资报酬具体数额，2018年12月至2019年3月的劳务报酬，原告亲自书写的明细即被告提交的证据二可以明确认定为6250元，且明细中原告认可其每月工资为1400元，对2019年4月至8月期间的劳务报酬参照原告自认的每月报酬1400元计算，原告自2018年12月至2019年8月劳务报酬应为13250元（6250元+1400元*5个月）。原告陈述被告支付过7000元，其中2月份1000元、5、6月各2000元，7、8月各1000元，打了收条，虽然原告在辩论终结前又不认可扣减7000元，但是，原告自认打的是收条而非借条，即使被告不认可为工资，但事实上7000元就是劳务报酬，应当予以扣除。故被告应当向原告支付自2018年12月至2019年8月欠付劳务报酬共计6250元（13250元-已支付7000元）。原告主张的加班费、节假日、高温补助等未提交证据证明，不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告济宁市华军伟商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李玉国自2018年12月至2019年8月欠付劳务报酬共计6250元；二、驳回原告李玉国其他诉讼请求。案件受理费减半收取计334元，由被告济宁市华军伟商贸有限公司负担25元，原告李玉国负担309元。二审查明，李玉国于2018年2月由汶上县保安服务公司指派到华军伟商贸公司从事安保工作，汶上县保安服务公司于每个月的月底到华军伟商贸公司领取保安队员上个月的工资。李玉国2018年11月30日之前的工资已经由汶上县保安服务公司结清。汶上县保安服务公司未再到华军伟商贸公司领取李玉国2018年12月及以后的工资。李玉国自2018年2月至2019年8月一直在华军伟商贸公司从事安保工作。本院认为，李玉国于2018年2月系由汶上县保安服务公司指派到华军伟商贸公司从事安保工作，李玉国与华军伟商贸公司之间并不存在劳动关系。汶上县保安服务公司于每个月的月底到华军伟商贸公司领取保安队员上个月的工资，但汶上县保安服务公司未于2019年1月底到华军伟商贸公司领取李玉国2018年12月份的工资，此后，汶上县保安服务公司亦未到华军伟商贸公司领取过李玉国的工资。华军伟商贸公司至2018年1月底就应当知晓汶上县保安服务公司未派人或无人完成保安服务费的交接工作，此时华军伟商贸公司继续坚持让李玉国在其处继续从事保安工作，应当视为华军伟商贸公司自2019年2月有继续用工的意思表示，华军伟商贸公司应当向李玉国支付自2019年2月至同年8月的劳务费，按照李玉国主张每月1500元，共计为10500元，扣减华军伟商贸公司已经支付的7000元，尚欠付劳务费用为3500元。一审法院判决华军伟商贸公司支付6250元劳务费不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1179号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1179号民事判决第一项为：济宁市华军伟商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付李玉国自2019年2月至2019年8月欠付劳务报酬共计3500元；三、驳回李玉国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费334元，由济宁市华军伟商贸有限公司负担17元，李玉国负担317元；二审案件受理费10元，由济宁市华军伟商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年二月二十四日书记员  夏 凯