内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）乌中刑终字第4号原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）李诗仕，男，1980年6月16日出生于福建省诏安市，汉族，小学文化，无业，住广州市白云区。2013年3月13日因涉嫌销售伪劣产品罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人李诗仕犯销售伪劣产品罪一案，于2013年12月2日作出的（2013）乌勃刑初字第323号刑事判决。因原审被告人李诗仕不服，提出上诉。本院于2013年1月8日正式立案，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案基本事实清楚，决定书面进行审理。本案现已审理终结。原审判决要点：被告人李诗仕从2010年4月至2013年3月，从广州以物流的方式向内蒙古乌海市的张某、陕西省榆林市张某的岳父贺某甲、河北省秦皇岛市的印某、吉林省四平市的冯某、吉林省梨树县的王某某、辽宁省鞍山市的栗某、辽宁省沈阳市的李某甲、宁夏回族自治区银川市的杨某某售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟，总计销售金额为567105元。原审认为，被告人李诗仕以非法谋利为目的，销售伪劣卷烟，其行为构成销售伪劣产品罪。根据证据材料分析，被告人李诗仕的销售金额可以根据银行打款记录、证人的证言结合李诗仕的供述计算得出，故控方根据市场价格计算李诗仕的销售金额的指控意见不予采信。李诗仕当庭辩解没有给张某等人销售指控的那么多伪劣卷烟，没有给印某和栗某销售伪劣烟，但是李诗仕在公安机关供述其与张某只交易假烟，没有其它的业务往来，银行打款多少就交易了多少钱，张某的证言亦能与李诗仕吻合，且李诗仕在公安机关供述给小红（印某）卖过假烟，但当庭翻供，被告人李诗仕在公安机关的屡次供述均避重就轻、而各证人与李诗仕均无利害关系，陈述的各品牌的卷烟的交易价格基本可以相互符合印证，各证人的证言客观真实，故予以采信，被告人李诗仕的辩解无事实及法律依据，不予采信。辩护人关于交易价格和交易数量可以查清，故销售金额可以计算，不应按照烟草行政主管部门出具的烟草价格来定价的意见予以采信。综合本案情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，判决：被告人李诗仕犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金300000元。被告人提起上诉的理由：一审认定的销售假烟的数量与实际不符，没有向辽宁鞍山的栗某、河北秦皇岛的印某出售过假烟；给辽宁沈阳的李某甲出售的假烟的款项是50000元、给吉林四平的冯某所出售的假烟的款项是130000元。经审理查明：上诉人李诗仕从2010年4月至2013年3月，从广州以物流的方式向内蒙古乌海市的张某、陕西省榆林市张某的岳父贺某甲、河北省秦皇岛市的印某、吉林省四平市的冯某、吉林省梨树县的王某某、辽宁省鞍山市的栗某、辽宁省沈阳市的李某甲、宁夏回族自治区银川市的杨某某售卖假冒注册商标且伪劣的卷烟，并让购买假烟的张某等人通过银行给其提供的崔某的农行卡、黄某的邮政储蓄卡、李某乙的邮政储蓄卡付款，张某累计35次向李诗仕支付伪劣假烟款163200元；冯某累计29次向李诗仕支付伪劣假烟款192000元；杨某某累计7次向李诗仕支付伪劣假烟款32700元；李某甲累计19次向李诗仕支付伪劣假烟款104800元；王某某累计4次向李诗仕支付伪劣假烟款34500元；贺某甲累计5次向李诗仕支付伪劣假烟款19000元；印某累计3次向李诗仕支付伪劣假烟款6880元；栗某累计3次向李诗仕支付伪劣假烟款14025元。上诉人李诗仕销售伪劣卷烟总计销售金额为567105元。认定上述事实的证据如下：被告人供述李诗仕的供述及辩解证实其从广州通过物流的方式将假烟贩卖到内蒙古乌海、河北省秦皇岛市、辽宁省沈阳市、陕西榆林、宁夏银川等地方，同时证实出售假烟的品种及数量。主要使用的出售假烟收款的银行卡号是以崔某的名字开户的农行卡、以黄某的名字开户的邮政储蓄卡、以李某乙的名字开户的邮政储蓄卡。曾以李某丙的名字与印某、杨某某进行交易，使用过的电话为135****1386、132****0398、159****2658。（二）证人证言1、张某的证言证实其是乌海市某烟酒店的店主，以妻子贺某乙的名义办理了烟草专卖证，从广州一个姓李的人手里买假烟，购买假烟的品种、数量及价格，也用自己的卡给广州姓李的提供的崔某的账号从ATM机上转帐，和姓李的没有其他交易，打的钱都是烟款，姓李的手机号为132****0398、135****1386。2、印某的证言证实其从一个自称小王的福建人提供的卖假烟的李某丙手里购买假烟，向这个福建人提供的户名为崔某的帐号给李某丙汇款，一共向李某丙购买过三次假烟，购买假烟的品种及数量、价格。李某丙的电话是135****1386、130****9558、132****0398、150****9889。高某某是自己的会计，也负责打款。3、杨某某的证言证实自己是银川某烟酒店的老板，从一个福建口音的南方人手里买过假烟和茶叶，共计向其提供的崔某和李某乙的帐号汇款七次，共计汇款33500元，其中茶叶款800元，假烟款32700元，购买了芙蓉王（每条70元）、硬中华（每条120元），软中华（每条120元），这个南方人的电话是135*****1386、130****9558、150****9889。4、贺某甲证言证实贺某甲通过张某知道一个南方人卖假烟，先后五次向该人购买芙蓉王和蓝白沙香烟向外销售，向南方人提供的崔某的帐号打款共计19000元，汇款人贺某乙是自己的儿子，还有汇款人王某是贺某乙的同学。卖假烟的人的电话是135****1386。5、李某甲证言证实其在沈阳市开了一家食品便利店，2010年夏天，一个叫李某丙的来店里推销假烟，先后十九次向李某丙汇款购买假烟，向李某丙购买过利群、玉溪、芙蓉王、中华、人民大会堂、黄鹤楼1916等假烟，均是以明显低于市场价的价格购进，给李某丙提供的李某乙和黄某的卡上汇款，有时是丈夫任某某去汇，共计汇款104800元，假烟是通过物流公司邮寄的。李某丙的电话号码是135****1386。6、冯某的证言证实其在吉林省四平市开了一家食杂店，其向一个叫李某丙的人购买假冒伪劣香烟、茶叶、礼品玩具，李某丙的联系电话是135****1386，给李某丙提供的户名为李某乙和黄某的卡上汇款39次，共付了209975元的烟款，这些假烟就是向李某丙购买的。有时自己去汇款，有时妻子张某甲去汇款。7、王某某的证言证实其在吉林四平开了一家烟酒超市，从一个叫李先生的广州人手里购买假烟，李先生的联系电话是135****1386，王某某先将钱打到李先生提供的黄某的卡上，李先生再通过物流给其邮寄假烟和茶叶，向李先生买过5次假烟和茶叶，共计汇款38600元，当中有4100元是茶叶款。购买过的烟有黑魔（每条65元）、玉溪（每条83元）、中华（每条125元）、芙蓉王（每条68元）。8、栗某的证言证实，其在鞍山市开了一家烟酒茶超市，其向一个姓李的广州人购买假烟，其将钱汇入姓李的提供的户名为黄某的帐号。是店里的店员聂某去汇的，李先生的电话号码是135****1386。共计向李先生买过三次假烟，是论道和道烟，论道每条进价125元，道烟每条是160元。共计汇烟款14025元。9、张某甲的证言证实其替丈夫冯某给户名为李某乙和黄某的卡上打款，但不知是什么钱。10、聂某的证言证实其替老板栗某给户名为黄某的邮政储蓄卡打款，但不知道是什么钱。11、高某某的证言证实其替老板印某给崔某的农行帐号打款，打了28次，有时是儿子张某乙替其去打的，打的什么款不知道。（三）书证1、辩认笔录证实冯某、杨某某、李某甲在12张免冠男性照片中辩认出给其出售假烟的人是李诗仕。2、李诗仕的常住人口基本信息证实李诗仕的基本情况。3、抓捕经过证实乌海市海勃湾区公安分局根据李诗仕的下线张某提供的电话号码，通过技侦手段，在广州公安的协助下，于2013年3月13日在广州市白云区麦地西街银座403房间将李诗仕抓获。4、扣押清单及照片证实在抓获李诗仕的同时在其住处当场查获并扣押了名字为李某丙的假身份证一张，银行卡十张，其中包括邮政储蓄卡两张，农业银行卡一张。手机五部，硬中华50条、物流发货单20张（包括向李某甲、张某、冯某的发货单）、烟酒店名片（包括杨某某、张某的烟酒店名片）、电话号码表（包括李某甲、张某、任某某、冯某、杨某某、印某、贺某甲以及物流电话），空白发票、全国各地往来车票、制烟工具、未加工完成的烟盒、记录各类卷烟数量的纸条、中国邮政储蓄银行户名为李某乙的办卡工本费收据一张。5、吉林省梨树县烟草专卖局行政处罚决定书证实因王某某、冯某某夫妇经营假冒注册商标且伪劣的卷烟于2013年4月27日做出了对其罚款、没收违法所得及销毁查扣的卷烟的行政处罚；四平市烟草专卖局当场行政处罚决定书证实冯某因销售假冒注册商标的卷烟被四平市烟草专卖局查获并做出没收假烟并进行销毁的行政处罚。6、银行交易明细证实张某自2010年4月2日开始至2012年9月26日累计35次向李侍仕提供的崔某的帐号打款163200元；杨某某从2010年9月至2013年1月12日向李诗仕提供的李某乙和崔某的帐号打款7次共计33500元；李某甲从2010年7月17日至2013年2月20日共计向李诗仕提供的李某乙和黄某的帐号打款共计104800元；栗某于2011年9月26日至2011年11月6日三次向李诗仕提供的帐号打款14025元；印某于2011年9月至2013年3月11日46次累计向李诗仕提供的崔某的帐号打款149328元；贺某甲于2011年3月24日至2012年2月6日累计向李诗仕提供的崔某的帐号打款8次共计32000元；冯某于2010年9月11日至2013年1月27日39次向李某乙及黄某的帐号打款共计264672.6元；王某某于2013年1月至2013年3月共计向李诗仕提供的黄某的帐号打款38600元。7、乌海市烟草专卖局涉案卷烟价格证明证实涉案各品牌卷烟的市场零售价格。（四）鉴定意见鉴别检验报告证实2013年3月13日乌海市公安局从李诗仕住处扣押的50条硬中华经内蒙古自治区烟草质量监督检测站鉴别系假冒注册商标且伪劣卷烟;2012年9月26日乌海市烟草专卖局从张某的康复理疗中心查获的146.7条卷烟，经内蒙古烟草质量监督检测站鉴别均为假冒注册商标且伪劣卷烟；沈阳市公安局和平分局2013年5月30日从李某甲处扣押的3条中华烟经辽宁省烟草质量监督检验中心检验系假冒注册商标且伪劣卷烟；2013年4月13日吉林省梨树县烟草专卖局在视霸眼镜店查获的王某某、冯某某的8个品牌的卷烟共43条，经吉林省烟草产品质量监督检验站鉴别，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。本院认为：上诉人李诗仕以非法谋利为目的，销售伪劣卷烟，其行为构成销售伪劣产品罪。对于一审认定上诉人李诗仕出售给辽宁鞍山的栗某、河北秦皇岛的印某假烟的数量是根据栗某、印某给上诉人李诗仕提供的账号所汇款额核对后，与栗某、印某从上诉人李诗仕处购买假烟的品种、价格、数量计算出的款项是相吻合的，同时已将涉及到得茶叶款项予以剔除。上诉人李诗仕提出出售给栗某、印某的均为茶叶，只是根据自己的陈述予以说明，没有其它证据佐证；而对于栗某、印某来说，从上诉人李诗仕处购买假烟的次数少，汇款的数额与购买假烟的价格、品种、数量记忆清晰，互相能够印证。同时因购买方也涉及到销售伪劣产品罪的犯罪行为，所以就证据的比对，栗某、印某的证言更符合客观实际。故上诉人李诗仕针对该项提出的上诉理由不予支持。对于辽宁沈阳调兵山市的李某甲、吉林四平市的冯某从上诉人李诗仕处购买假烟的数量和款项，上诉人李诗仕称款项没有那么多的问题，从上诉人李诗仕与李某甲、冯某的往来帐目反映及对购买假烟的数量是能够相互印证的，故上诉人李诗仕的该项上诉理由是不能够成立的。一审认定上诉人李诗仕从2010年4月至2013年3月期间以物流方式向他人出售假烟567150元的犯罪事实证据确凿，事实清楚。对于一审检察院提起公诉的上诉人李诗仕涉案价值1478989元，是按照所涉及烟的品种根据烟草专卖局的实际零售价的价值计算，根据最高人民检察院、最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。…该案件中购买者均能将假烟的数量、价格陈述清楚，同时与上诉人李诗仕在银行收款记录，能够将上诉人李诗仕的销售金额计算得出，故一审对控诉方根据市场价格计算上诉人的销售金额的指控意见不予采信是符合法律规定的。原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张清艳审判员  杨 丽审判员  苗 宇二〇一三年三月五日书记员  马 娜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产。