广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2922号上诉人（原审被告）：深圳市鸿达装饰有限公司。住所地：深圳市光明新区公明办事处上村社区。法定代表人：曾庆军，总经理。委托诉讼代理人：李群，广东憬恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王双喜，男，汉族，1977年12月11日出生，户籍住址：湖北省浠水县，现住广东省深圳市宝安区。上诉人（原审被告）：王从付，男，汉族，1981年5月19日出生，户籍住址：河南省新蔡县，现住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：崔春燕，广东敏翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙培林，男，汉族，1964年11月28日出生，住址：河南省新蔡县。委托诉讼代理人：黄昌军，广东国晖（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吴**，男，汉族，1985年8月5日出生，住址：湖南省平江县。原审被告：湛江东方医院有限公司。住所地：湛江市赤坎区中山一路1号。法定代表人：王宇。上诉人深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜、王从付与被上诉人孙培林、吴**、原审被告湛江东方医院有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市鸿达装饰有限公司的委托诉讼代理人李群、上诉人王双喜、上诉人王从付及其委托诉讼代理人崔春燕，被上诉人孙培林的委托诉讼代理人黄昌军到庭参加诉讼。被上诉人吴**、原审被告湛江东方医院有限公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳市鸿达装饰有限公司上诉请求：1、撤销湛江市赤坎区人民法院作出的（2018)粤0802民初3055号判决书第一项、第二项的判决，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求：2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、孙培林的身份不是被人雇佣雇工，是承揽人的身份，与王从付系共同承包人，为此上诉人无需承担连带责任。本案不应适用《损害赔偿解释》11条。结合孙培林与王从付在庭审中的陈述可知：他们是共同承包工程，只是以王从付作为代表人。承包所得，他们自己均分配的。为此，孙培林也是承包人之一，属于承揽人身份。孙培林并非是被人雇佣的雇工。为此本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《损害赔偿解释》）第11条。二、事故发生的施工项目向王从付、孙培林发包的不是上诉人，而是吴**。一审认定是“上诉人为发包人”系认定错误。首先，他们施工的内容是的搬运石膏板，石膏板是用于天花装修的，而天花装修项目上诉人已全部发包给了吴**，上诉人不可能再将石膏板的搬运剥离出来另行发包。其次，事故发生后，吴**弃工地而逃跑，也印证了吴**是王从付等人的发包人，否则，他在做了部分工程后怎么可能弃工地而逃跑？最后，上诉人提交的承包合同及录音也可证实天花板项目工程是吴**承包的。吴**承包后，擅自将搬运石膏板的事项转包给王从付等人。故与王从付等人发生关系的是吴**，而不是上诉人。三、上诉人不存在选任过错。吴**将搬运石膏板的事项承包给王从付等人，因搬运石膏板系一般的劳务，不需要资质与技能，故上诉人不存在选任过错。四、被上诉人孙培林自负损失比例过低。从庭审中的证据可在：被上诉人孙培林利用王双喜的工作人员吃午饭而无法监控吊机的时间，擅自和王从付使用王双喜的吊机，在使用过程中因不会操作而操作不当导致其受伤。为此其过错相当严重的，如果确实认为需要资质，则其过错共为三个方面：1、盗用吊机，2、违规操作，3、没有资质施工。一审认为其自负10%的责任比例过低。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人为维护自己的合法权益，现具状上诉，撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉人王双喜上诉请求：1、撤销湛江市赤坎区人民法院作出的（2018)粤0802民初3055号判决书第三项的判决，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、孙培林、王从付等人系盗用上诉人的吊机，上诉人没有过错。事故发生时，上诉人的雇工已去吃午饭，且将吊机的电源拖板拨掉，放在小房间内收藏。事故发生后才知悉，被上诉人偷偷地将电源拖板拿到工地趁被上诉人员工去吃饭之机会，偷偷使用，使用时操作不当致使其自己受伤。首先，上诉人购买吊机的目的在于自己使用，而不是给他人使用。其次，从孙培林趁上诉人的雇工去吃饭后偷偷使用也可知：孙培林是未经上诉人及上诉人的雇工许可的。最后，吊机的质量也没问题，事故发生是被上诉人操作不当所致。二、原审法院适用法律错误。原审法院因认定事实错误，分配责任错误，从而导致适用法律错误。为此，请撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求。上诉人王从付上诉请求：上诉请求：撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018)粤0802号民初3055号民事判决书第一判项，改判上诉人不对孙培林承担166518.37元的赔偿责任，而由深圳市鸿达装饰有限公司或其他责任主体承担责任。事实与理由如下：广东省湛江市赤坎区人民法院（2018)粤0802号民初3055号民事判决书判决上诉人对孙培林承担民事责任的理由为：一、上诉人雇请了孙培林，二人之间形成为劳务关系；二、上诉人没有吊机操作证。上诉人认为这两项理由无一能够成立。一、关于孙培林是否为上诉人雇请、两人之间是否形成劳务关系的问题。何为雇佣关系，最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款是这样解释的：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营经营活动或者其他劳务活动”。可见，雇佣关系具有以下特点：一：双方存在雇佣的约定；二、一方提供劳务另一方支付报酬；三、雇员与雇主之间具有从属关系。而上诉人与孙培林之间的关系是不具备上述特征的。首先，上诉人与孙培林之间并没有雇佣与被雇佣的意思表示。上诉人与孙培林之间是否存在劳务关系、孙培林是否为上诉人雇请的，当事人最具有发言权。孙培林在起诉状中第二页第一行己经说得很清楚：他与上诉人都是鸿达公司的劳务人员。在2019年7月8日开庭审理时，孙培林的代理人做了同样的陈述。很明显，双方都不认为上诉人是孙培林的雇主。这是本案不存在任何异议的问题，根据法律规定及最高人民法院关于民事诉讼证据的意见，法院应当根据当事人的陈述，依法认定上诉人与孙培林之间不存在雇佣或劳务关系，一审判决在没有相反证据的情况下，不顾当事人的陈述及司法解释，强行认定上诉人是孙培林的雇主，有违法律规定，缺乏事实根据；其次，在为鸿达公司提供劳务过程中，上诉人与孙培林及另一位一同干活的老乡王航行之间完全是平等的，共同受鸿达公司指挥，三人之间不存在谁指使谁，谁使唤谁的问题，这也不符合雇佣关系的特征；再次，孙培林的劳动报酬不由上诉人支付而是由鸿达公司支付的。孙培林与上诉人、王航行三人的劳动报酬是鸿达公司的工地负责人蔡国锐与与上诉人、孙培林、王航行三人共同谈妥的，劳务完成后所得劳动报酬三人平均分配，没有人从中渔利。案件在开庭审理时，孙培林的代理人也作出了同样表述。上诉人是否在孙培林身上赢利是判断上诉人是否为孙培林雇主的主要标准，没有渔利就不存在雇佣问题。可见，上诉人与孙培林都是鸿达公司的劳务人员，上诉人充其量属于牵头人或联系人，一审判决认定上诉人与孙培林之间为劳务关系，是上诉人雇请了孙培林，没有事实根据及法律依据。至于上诉人曾与鸿达公司签订过两份《施工队分包合同》（拆墙班）（注：一份实为拆地板，另一份实为拆外墙架），与本案没有任何关系，也说明不了什么问题。二、关于操作吊机是否需要资格证问题。上诉人与孙培林使用的鸿达公司的吊机，操作简单，没有什么技术含量，是正常人都会操作。没有任何规范性文件规定操作此类吊机需要资格证书。况且，事故的发生是因吊机失修钢丝绳断裂引起的而不是操作吊机的人操作不当引起的，在吊运石膏板之前钢丝绳表面完好，没有任何发生断裂的先兆，是突然发生事故的，与操作吊机者没有直接因果关系。一审判决认定上诉人没有吊机资格的情况下自行操作是造成涉案事故的主要原因，没有任何事实根据与法律依据。综上所述，请支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法利益。被上诉人孙培林辩称，一、被上诉人与深圳市鸿达装饰有限公司存在劳务关系。1.涉案工程业主方为湛江东方医院有限公司，工程总承包方深圳市鸿达装饰有限公司，被上诉人及工友王航行等一同应邀在该工地做工，是因为深圳市鸿达装饰有限公司的施工负责人蔡国锐雇人邀请且有过口头约定劳务费用。至于深圳市鸿达装饰有限公司将具体项目分包给谁，发包方是谁没有告诉被上诉人，被上诉人也不清楚项目分包情况。2.深圳市鸿达装饰有限公司主张孙培林、王从付与其签订《施工队分包合同（天花班）》合同不属实，根据其提供的合同显示，合同签订的承包人是吴**，而深圳市鸿达装饰有限公司提供的其法定代表人曾庆军、工程负责人蔡国锐与吴**录音显示，吴**明确说是工地负责人让其找孙培林等人来工地干活，报酬也由负责人发放。深圳市鸿达装饰有限公司上诉主张其将工程发包给孙培林没有任何根据，即使其与另一上诉人王从付签订过施工合同，但都不是孙培林受伤时所从事的工程。本案深圳市鸿达装饰有限公司提供的几份与王从付施工合同日期上显示，他们签订合同工程要么在事故前已经完工，要么在事故后才签订，且合同内容都与涉事工程内容无关。从另一个方面看，既然湛江东方医院有限公司的涉案装饰工程总承包为深圳市鸿达装饰有限公司，那么该涉案工程的施工项目就属于其施工范围，孙培林等人不可能在没有人雇请的情况下主动到该工程施工。二、无论深圳市鸿达装饰有限公司就涉案工程与吴**、王双喜还是王从付签订工程承包合同，其都应对孙培林的因事故造成的伤害承担连带责任。深圳市鸿达装饰有限公司作为涉案工程的总承包商，不能将工程分散分包给他人，更不能将工程分包给没有建筑施工资质的施工人。本案中，吴**、王双喜、王从付都不具有施工资质，从其提供的施工负责人蔡国锐和吴**的通话材料可知，吴**说工程负责人让其寻找工人，报酬可以由其工地负责人发放，说明深圳市鸿达装饰有限公即使其与上述人员签订施工合同，也是其采取的故意规避行为，属于真雇佣，假承包，目的就是规避自己的用工行为。三、孙培林不应承担任何责任，一审判决孙培林承担10%责任没有事实及法律依据。1.深圳市鸿达装饰有限公司上诉称孙培林系操作电机致受伤不符事实。事实上，孙培林受伤时是由于吊机的钢丝绳突然断裂所致，事发时孙培林从事的是装运材料工作，电机也不是其操作的。2.孙培林已经尽到注意义务。事故发生时孙培林负责往吊篮装运材料，其不可能远离现场，其受伤也不是吊篮直接砸中所致，因吊机钢丝绳突然断裂造成物品散落发生的时间短暂，其作为现场施工工人避让不及也是可以预期的，此行为不能作为过错来处理，否则就会出现在工地干活的工人受伤都可以认为其具有过错，这对现场施工工人非常不公平。综上所述，被上诉人与深圳市鸿达装饰有限公司之间存在劳务关系，圳市鸿达装饰有限公司将工程发包给无资质他人施工，都应当对被上诉人承担连带责任，被上诉人在受伤过程中无任何过错，不应当承担任何责任，被上诉人从受伤至今长达二年多未能得到任何赔偿，严重损害被上诉人的生活，造成被上诉人生活困难，请二审法院依据事实，正确适用法律，改判由深圳市鸿达装饰有限公司对事故承担连带责任，撤销被上诉人承担事故10%责任的判决。被上诉人吴**、原审被告湛江东方医院有限公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。孙培林向一审法院起诉请求：1、深圳市鸿达装饰有限公司、湛江东方医院有限公司、王从付、王双喜、吴**连带赔偿孙培林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、误工费共计314969.28元。2、本案的诉讼费用由深圳市鸿达装饰有限公司、湛江东方医院有限公司、王从付、王双喜、吴**承担。一审法院认定的事实：湛江东方医院有限公司将其位于湛江市赤坎区的房屋装修工程发包给深圳市鸿达装饰有限公司负责施工。2018年3月6日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付签订了《施工队分包合同（拆墙班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的轻质砖隔墙拆除、红砖隔墙拆除、石膏板隔墙等工程项目承包给王从付施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付签订了《施工安全责任合同》。2018年3月7日，深圳市鸿达装饰有限公司与王双喜签订了《施工队分包合同（泥水班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的地面砖、卫生间墙面砖、卫生间地面砖等工程项目承包给王双喜施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与王双喜签订了《施工安全责任合同》。为此，王双喜购置了一台吊机放置在工地上作为其工程施工使用。2018年3月23日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付又签订了《施工队分包合同（拆墙班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的瓷片拆除、墙体拆除、卫生间拆除等工程项目承包给王从付施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付又签订了《施工安全责任合同》。2018年3月28日，深圳市鸿达装饰有限公司与吴**签订了《施工队分包合同（天花班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的卫生间300＊300铝扣板天花及600＊600无尘石膏板天花工程项目承包给吴**施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与吴**签订了《施工安全责任合同》。上述《施工安全责任合同》分别约定王从付、王双喜、第三人吴**分别为其所承包的工程项目的安全施工责任人，负责工程项目的日常安全管理工作；指定专人负责监督安全施工作业。中午，孙培林与王从付在上述工程的工地使用王双喜的吊机将石膏板从一楼运送至五楼，吊机由王从付操作（王从付无操作吊机的资格），在运送过程中，因绑石膏板的绳子断裂，导致运送的石膏板掉落，砸伤了孙培林的右拇指。事故发生当日，孙培林由救护车送到湛江中心人民医院进行住院治疗，于2018年4月28日出院，住院共30天，住院医疗费为32704.74元。出院诊断：1、右拇指毁损离断；2、头皮挫裂伤。《疾病诊断证明书》载明的处理意见：住院期间需陪护壹人；加强营养等。另，孙培林的门诊医疗费为1827.27元。孙培林的原委托诉讼代理人谭忠懿向一审法院提交了一份《说明》，内容：“现就被告深圳市鸿达装饰有限公司在本案的垫付费用的情况作如下说明：我方认可被告深圳市鸿达装饰有限公司提交的《湛江工地费用明细表》，被告深圳市鸿达装饰有限公司在本案中垫付费用（包括医疗费和生活费）共32271元。但其中去医院看伤病人水果费和车费88元、押金400元（实际为救护车费）我方未在诉讼请求中主张，不应在本案中扣减。因此，本案总赔偿金额中应扣减被告深圳市鸿达装饰有限公司已经垫付的费用为31783元（32271元-88元-400元）。”在庭审中，深圳市鸿达装饰有限公司主张其为孙培林垫付的费用共为32183元（医疗费等31783元＋押金400元）。经孙培林委托，广东申正法医临床司法鉴定所（下称申正鉴定所）于2018年7月16日作出《鉴定意见书》，鉴定意见：评定孙培林的损伤构成八级伤残。孙培林支付了鉴定费1956元。深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜对该鉴定意见有异议，但在一审法院规定的期限内未提出重新鉴定申请。另查明，根据孙培林提供的户口本显示，孙培林为居民家庭户口。根据孙培林提供的国家统计局的资料显示，孙培林的住所地砖店村委会的城乡分类代码为122。2016年1月1日，孙培林与陈晓毅签订了《房屋租赁合同》，约定陈晓毅将位于湛江市赤坎区房屋出租给孙培林居住使用，租赁期限自2016年1月1日至2018年7月1日。在诉讼中，深圳市鸿达装饰有限公司申请对孙培林该《房屋租赁合同》的形成时间进行鉴定，后撤回该申请。根据孙培林提供的其于2017年5月22日在中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市军民路营业所开立的银行账户的交易明细显示，孙培林在2017年5月22日至2018年2月14日期间一直在该营业所进行存款、取款等业务交易。孙培林的母亲和振英于1934年5月2日出生，和振英有五个子女。深圳市鸿达装饰有限公司申请的王双喜的雇员毕公礼出庭作证证明，本次事故发生的原因是孙培林与王从付在使用王双喜的吊机运送石膏板时因绑石膏板的绳子断裂而造成的。再查明，深圳市鸿达装饰有限公司的经营范围为建筑装修装饰工程及配套工程的施工。在诉讼中，深圳市鸿达装饰有限公司申请追加潘胜文为本案被告参加诉讼，后撤回该申请。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：1、孙培林与谁形成劳务关系。2、本案赔偿责任的承担主体。关于孙培林与谁形成劳务关系的问题。本案中，深圳市鸿达装饰有限公司承包湛江东方医院有限公司的涉案房屋装修工程后将部分工程项目分别分包给王从付、王双喜及第三人吴**负责施工。在庭审中，孙培林及王从付均主张是深圳市鸿达装饰有限公司雇请他们做工的，但未能提供任何证据证明，深圳市鸿达装饰有限公司亦不予认可，故一审法院不予采信。深圳市鸿达装饰有限公司主张吴**将搬运石膏板的工程事务转包给孙培林及王从付负责完成，深圳市鸿达装饰有限公司提供的其与吴**签订的《施工队分包合同（天花班）》及录音资料，未能充分证明深圳市鸿达装饰有限公司的上述主张，且孙培林及王从付均主张他们不认识吴**，故对于深圳市鸿达装饰有限公司的上述主张，一审法院不予采信。孙培林亦未能提供任何证据证明其与王双喜、吴**之间形成劳务关系。深圳市鸿达装饰有限公司与王从付签订了《施工队分包合同（拆墙班）》及《施工安全责任合同》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将涉案工程的部分工程项目分包给王从付负责施工及约定王从付为其所承包的工程项目的安全施工责任人，负责工程项目的日常安全管理工作，指定专人负责监督安全施工作业。在庭审中，孙培林及王从付均确认，涉案事故发生当日是王从付叫孙培林去做工的。王从付作为涉案工程的部分工程项目的承包人，其叫孙培林去做工，符合双方形成劳务关系的法律特征，综合考虑本案的实际情况，一审法院认定孙培林与王从付之间形成劳务关系，是王从付雇请孙培林为其做工的。关于本案赔偿责任的承担主体的问题。深圳市鸿达装饰有限公司申请的王双喜的雇员毕公礼出庭作证的证言证明，涉案事故发生的原因是孙培林与王从付在使用被告王双喜的吊机运送石膏板时因绑石膏板的绳子断裂而造成的。孙培林及王从付主张涉案事故发生的原因是他们在使用王双喜的吊机运送石膏板时因吊机的钢绳断裂而造成的。虽毕公礼及孙培林、王从付对各自的主张均未能提供任何证据证明，但从案件事实的客观情况综合考虑，毕公礼是王双喜的雇员，其对王双喜所有的吊机的使用状况应该更清楚，故对于毕公礼的证言，一审法院予以采信。对于孙培林及王从付的上述主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王从付雇请孙培林为其做工，王从付作为雇主没有为孙培林提供安全施工条件及没有尽到安全施工管理义务，且王从付在没有操作吊机资格的情况下自行操作吊机运送石膏板及用于绑石膏板的绳子发生断裂，是造成涉案事故发生的主要原因，故王从付应对孙培林的损失承担主要赔偿责任。孙培林在从事劳务过程中没有尽到安全注意义务，是造成事故发生的次要原因，故孙培林对自身的损失应自行承担次要赔偿责任。另，涉案房屋装修工程应当由具有装修装饰相关资质的施工单位进行施工。湛江东方医院有限公司将涉案房屋装修工程发包给具有“建筑装修装饰工程及配套工程的施工”资质的深圳市鸿达装饰有限公司负责施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人身损害赔偿的解释）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，湛江东方医院有限公司对施工单位即深圳市鸿达装饰有限公司的选任不存在过失，故湛江东方医院有限公司对孙培林的损失无需承担赔偿责任。孙培林请求湛江东方医院有限公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。深圳市鸿达装饰有限公司承包涉案房屋装修工程后将部分工程项目分包给没有相关施工资质的王从付负责施工，深圳市鸿达装饰有限公司对王从付的选任存在过失，故深圳市鸿达装饰有限公司应对孙培林的损失承担次要赔偿责任。王双喜与孙培林之间虽没有形成劳务关系，但王双喜对其吊机没有尽到谨慎管理义务，以致王从付能够自行操作吊机运送石膏板并发生涉案事故，是涉案事故发生的次要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第十五条第一款第六项“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”的规定，王双喜应对孙培林的损失承担次要赔偿责任。孙培林未能提供任何证据证明其与吴**之间形成劳务关系及吴**对涉案事故的发生存在过错，故孙培林请求吴**承担赔偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综合考虑各方当事人对造成事故发生的过错程度及本案的实际情况，对于孙培林的损失，一审法院确定王从付承担50%赔偿责任，深圳市鸿达装饰有限公司承担30%赔偿责任，王双喜承担10%赔偿责任，孙培林自行承担10%赔偿责任，湛江东方医院有限公司及吴**不承担赔偿责任。关于孙培林请求深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜、王从付、湛江东方医院有限公司、吴**承担连带赔偿责任的诉求，根据人身损害赔偿的解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，深圳市鸿达装饰有限公司应对王从付所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。孙培林请求湛江东方医院有限公司、王从付、王双喜及吴**承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。对于孙培林请求的各项损失，应根据各方当事人的诉辩意见、举证情况以及人身损害赔偿的解释、《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（下称2019年赔偿计算标准）的有关规定，确定如下：1、医疗费，孙培林主张医疗费34532.01元（住院医疗费32704.74元＋门诊医疗费1827.27元），已提供病历材料及医疗收费票据等佐证，一审法院予以支持。另，孙培林的原委托诉讼代理人谭忠懿提交的《说明》确认，深圳市鸿达装饰有限公司还支付了救护车费用400元。该费用属于因涉案事故产生的损失费用，应计入医疗费中，故医疗费共为34932.01元（34532.01元＋400元）。2、住院伙食补助费，根据2019年赔偿计算标准，伙食补助费为每天100元，原告住院30天，故孙培林请求住院伙食补助费3000元（100元／天×30天），一审法院予以支持。3、营养费，根据医嘱意见，孙培林需加强营养，一审法院酌定营养费按每天30元计算，故营养费应为900元（30元／天×30天）。4、护理费，根据医嘱意见，孙培林住院期间需1人陪护，参照本地护工劳务报酬的标准，一审法院酌定护理费按每天120元计算，故护理费应为3600元（120元／天×30天）。5、交通费，根据人身损害赔偿的解释第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”规定，交通费是指孙培林因受伤治疗所产生的交通费用。根据孙培林治疗伤情的客观需要，一审法院酌定交通费按每天15元计算，故交通费应为450元（15元／天×30天）。孙培林提供东莞市及深圳市的交通费发票，拟证明其支出交通费200元和250元；孙培林提供其儿子孙俊涛从郑州到湛江的飞机登机牌，拟证明其支出交通费1105元。孙培林因涉案事故受伤后只在湛江中心人民医院进行治疗，并没有到外地其他医院进行治疗，其主张的上述交通费200元、250元及1105元，并非孙培林因就医或转院治疗而实际发生的交通费，故一审法院不予支持。6、残疾赔偿金，根据人身损害赔偿的解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据孙培林提供的户口本显示，孙培林为居民家庭户口，根据孙培林提供的国家统计局的资料显示，孙培林的住所地即砖店村委会的城乡分类代码为122，故孙培林的户口性质应属非农业家庭户。另，孙培林与陈晓毅于2016年1月1日签订的《房屋租赁合同》约定，陈晓毅将位于湛江市赤坎区房屋出租给孙培林居住使用，租赁期限自2016年1月1日至2018年7月1日。根据孙培林提供的其于2017年5月22日在中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市军民路营业所开立的银行账户的交易明细显示，孙培林在2017年5月22日至2018年2月14日期间一直在该营业所进行存款、取款等业务交易。根据上述《房屋租赁合同》及银行账户的交易明细可证明，孙培林至少从2017年5月22日起已在湛江市区生活，其经济收入来源于城镇。综合审核上述证据材料及结合孙培林在发生涉案事故时在城镇务工的实际情况，孙培林主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，一审法院予以支持。孙培林请求按每年40975元计算残疾赔偿金，未超过2019年赔偿计算标准的城镇居民人均可支配收入的标准，一审法院予以支持。经孙培林委托，申正鉴定所评定孙培林的损伤构成八级伤残。深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜对该鉴定意见有异议，但在一审法院规定的期限内未提出重新鉴定申请，故对于该鉴定意见，一审法院予以采纳。因此，残疾赔偿金应按30%计算。孙培林于1964年11月28日出生，申正鉴定所于2018年7月16日对孙培林的伤残等级作出鉴定意见时，孙培林未满54周岁，故残疾赔偿金应按20年计算。因此，孙培林请求残疾赔偿金245850元（40975元×20年×30%），一审法院予以支持。7、精神损害抚慰金，孙培林因涉案事故造成身体损伤并构成八级伤残，在身体和精神上都遭受了痛苦和损害，故一审法院酌定精神损害抚慰金为15000元。8、鉴定费，孙培林向申正鉴定所支付了鉴定费1956元，并已提供发票佐证，故孙培林请求鉴定费1956元，一审法院予以支持。9、被扶养人生活费，根据人身损害赔偿的解释第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，孙培林的母亲和振英于1934年5月2日出生，申正鉴定所于2018年7月16日对孙培林的伤残等级作出鉴定意见时，和振英已满84周岁，故孙培林主张和振英的被扶养人生活费，一审法院予以支持，被扶养人生活费应按5年计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。因此，被扶养人生活费应参照残疾赔偿金的计算标准按城镇居民计算。根据2019年赔偿计算标准，城镇居民人均生活消费支出为每年28875元。和振英有五个子女，故孙培林只需承担和振英的被扶养人生活费的五分之一。孙培林的伤残等级为八级，被扶养人生活费应按30%计算。因此，被扶养人生活费应为8662.5元（28875元／年×5年×30%÷5人）。10、误工费，孙培林从事建筑装饰业，故误工费应参照2019年赔偿计算标准的建筑装饰业的年平均工资每年62577元计算。关于误工时间，根据人身损害赔偿的解释第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天。申正鉴定所于2018年7月16日对孙培林的伤残等级作出鉴定意见，故孙培林主张其误工时间为2018年3月29日（事故发生之日）至2018年7月15日（定残日前一天），共109天，一审法院予以支持。故误工费应为18687.38元（62577元／年÷365天×109天）。对于孙培林请求各项损失的超出部分，一审法院不予支持。综上，孙培林的上述损失合计333037.89元（医疗费34932.01元＋住院伙食补助费3000元＋营养费900元＋护理费3600元＋交通费450元＋残疾赔偿金245850元＋精神损害抚慰金15000元＋鉴定费1956元＋被扶养人生活费8662.5元＋误工费18687.38元）。根据如上所述各方当事人应承担赔偿责任的比例，王从付应赔偿孙培林166518.95元（333037.89元×50%），深圳市鸿达装饰有限公司对该债务承担连带赔偿责任。深圳市鸿达装饰有限公司应赔偿孙培林99911.37元（333037.89元×30%），王双喜应赔偿孙培林33303.79元（333037.89元×10%）。关于深圳市鸿达装饰有限公司为孙培林垫付费用的问题，孙培林的原委托诉讼代理人谭忠懿提交的《说明》确认，深圳市鸿达装饰有限公司为其垫付了医疗费和生活费共32271元，但其中的看伤病人的水果费和车费共88元及救护车费用400元，应予扣除，即深圳市鸿达装饰有限公司实际垫付的费用为31783元（32271元-88元-400元）。对于孙培林的上述主张，看伤病人的水果费和车费共88元不属于因涉案事故产生的损失费用，孙培林主张予以扣除，一审法院予以支持。但深圳市鸿达装饰有限公司支付的救护车费用400元属于因涉案事故产生的损失费用，孙培林主张予以扣除，一审法院不予支持。因此，深圳市鸿达装饰有限公司主张其为孙培林垫付的费用为32183元（32271元-88元），一审法院予以采信。扣除深圳市鸿达装饰有限公司所垫付的费用后，深圳市鸿达装饰有限公司尚需赔偿孙培林67728.37元（99911.37元-32183元）。湛江东方医院有限公司、吴**不到庭参加诉讼，亦未作应诉答辩，视为其放弃抗辩权。本案依法作缺席判决。一审判决：一、限王从付于本判决生效之日起十日内支付166518.95元给孙培林。深圳市鸿达装饰有限公司对该债务承担连带清偿责任。二、限深圳市鸿达装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付67728.37元给孙培林。三、限王双喜于本判决生效之日起十日内支付33303.79元给孙培林。四、驳回孙培林的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6024.53元（孙培林已预交）,由孙培林负担269.53元，王从付负担3630元，深圳市鸿达装饰有限公司负担1493元，王双喜负担632元。二审期间，深圳市鸿达装饰有限公司提交了吊机的现场图片，证明这个吊机很小，装不了石膏板。这些图片在一审阶段已提交，不属于新证据。王从付提交了深圳市鸿达装饰有限公司在湛江市方医院的工地负责人之一邹林华与孙培林儿子孙俊涛商谈赔偿问题的微信聊天截图，以证明深圳市鸿达装饰有限公司与孙培林具有雇佣关系；提交了根据邹林华的电话号码137××××1959搜索到的邹林华微信昵称，证明邹林华昵称为“ＺＬＨ”，与邹林华与孙俊涛微信聊天时昵称相同。对于王从付提交的上述证据，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性不予以确认，其不能证明其待证事项。经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、本案各当事人之间的法律关系应如何定性；2、一审判决就各当事人责任比例划分是否正确。1、本案各当事人之间的法律关系应如何定性。综合本案各方当事人提交的证据来看，湛江东方医院有限公司与深圳市鸿达装饰有限公司之间成立的是建设工程施工合同，即承包关系；深圳市鸿达装饰有限公司与王从付之间成立的是建设工程分包合同，即分包关系；王从付与孙培林之间成立的是劳务关系；王从喜、吴**与王从付、孙培林间无直接的法律关系。深圳市鸿达装饰有限公司主张孙培林与王从付系共同承包人，事故发生的施工项目发包人是吴**，王从付主张其与孙培林不存在劳务关系，但均未能提供相应证据予以支持，按照“谁主张、谁举证”，深圳市鸿达装饰有限公司、王从付应承担举证不能的不利后果。2、一审判决就各当事人责任比例划分是否正确。本案中，湛江东方医院有限公司将装修工程发包给有相应建设资质的深圳市鸿达装饰有限公司，湛江东方医院有限公司并未违反发包人的法定义务，湛江东方医院有限公司在本案中无需承担责任。王双喜将其所有的吊机放在特定的施工工作场所，该吊机自身没有危险性或安全隐患，本案事故的发生并不是因吊机自行坠落、倒塌致孙培林人身受损，而是因人为操作所致，若要求王双喜在下班午饭时间仍对该吊机加以围蔽、设置警示标志或采取其他如派人守护等防护措施，显然超过所有权人、管理人的注意标准。并且，王从付、孙培林作为成年人，应清楚使用他人所有的吊机须经过他人同意，王从付、孙培林在未经王双喜同意擅自使用已侵害了王双喜的合法权益，王双喜作为被侵权人不应对侵权人王从付、孙培林所造成的损害承担责任，王从付、孙培林擅自使用王双喜的吊机致使孙培林受损，应由擅自使用人即王从付、孙培林自己承担，王双喜无须承担责任。因此，一审判决王双喜承担10%责任不当，本院予以纠正。王双喜主张其没有过错，其不应承担责任，本院予以采纳。本案中，孙培林作为雇员在擅自使用吊机上处于从属、被支配地位，孙培林本人没有相应施工资质，其对事故发生在没尽到安全注意义务上也存在一定过错，但孙培林系因石膏板等从吊机上坠落导致，属于被动受损，孙培林在下面工作，不能过多要求其在工作中时刻抬头向上观看以确保避免因上面物体坠落而受损，因此，孙培林对本次事故发生应承担次要责任。王从付作为孙培林的雇主，其在擅自使用吊机上应是处于主导、支配、指挥、决定作用，王从付作为吊机的直接操作者，对该事故发生应承担主要责任。综合双方过错程度，本院认定王从付承担事故发生的70%责任，孙培林承担事故发生的30%责任。深圳市鸿达装饰有限公司将其中部分工程分包给没有相应建设资质的王从付，深圳市鸿达装饰有限公司在本案中应与王从付承担连带责任，即深圳市鸿达装饰有限公司应就王从付承担事故发生的70%责任负连带责任。一审判决关于各当事人的责任比例的划分错误，从而导致实体处理错误，本院予以纠正。深圳市鸿达装饰有限公司主张孙培林自负损失比例过低，本院予以采纳；其主张其不存在选任过错，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定孙培林的因本次事故造成的损失合计333037.89元（医疗费34932.01元+住院伙食补助费3000元+营养费900元+护理费3600元+交通费450元+残疾赔偿金245850元+精神损害抚慰金15000元+鉴定费1956元+被扶养人生活费8662.5元+误工费18687.38元），认定深圳市鸿达装饰有限公司为孙培林垫付费用32183元，各当事人均无异议，本院予以维持。即王从付应赔偿孙培林233126.52元（333037.89元×70%=233126.52元），扣除深圳市鸿达装饰有限公司已垫付的32183元，深圳市鸿达装饰有限公司应就孙培林承担赔偿责任中的200943.52元（233126.52元-32183元=200943.52元）负连带赔偿责任。综上所述，上诉人王双喜的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人深圳市鸿达装饰有限公司、王从付的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3055号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3055号民事判决第一项为：限王从付从本判决生效之日起十日内支付233126.52元给孙培林，深圳市鸿达装饰有限公司对上述债务中的200943.52元承担连带赔偿责任；三、驳回孙培林的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6024.53元,由孙培林负担1807.33元，王从付负担2108.6元，深圳市鸿达装饰有限公司负担2108.6元。二审案件受理费4813.71元，由孙培林负担632.59元，王从付负担2090.56元，深圳市鸿达装饰有限公司负担2090.56元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二一年二月七日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2922号上诉人（原审被告）：深圳市鸿达装饰有限公司。住所地：深圳市光明新区公明办事处上村社区。法定代表人：曾庆军，总经理。委托诉讼代理人：李群，广东憬恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王双喜，男，汉族，1977年12月11日出生，户籍住址：湖北省浠水县，现住广东省深圳市宝安区。上诉人（原审被告）：王从付，男，汉族，1981年5月19日出生，户籍住址：河南省新蔡县，现住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：崔春燕，广东敏翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙培林，男，汉族，1964年11月28日出生，住址：河南省新蔡县。委托诉讼代理人：黄昌军，广东国晖（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吴**，男，汉族，1985年8月5日出生，住址：湖南省平江县。原审被告：湛江东方医院有限公司。住所地：湛江市赤坎区中山一路1号。法定代表人：王宇。上诉人深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜、王从付与被上诉人孙培林、吴**、原审被告湛江东方医院有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市鸿达装饰有限公司的委托诉讼代理人李群、上诉人王双喜、上诉人王从付及其委托诉讼代理人崔春燕，被上诉人孙培林的委托诉讼代理人黄昌军到庭参加诉讼。被上诉人吴**、原审被告湛江东方医院有限公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳市鸿达装饰有限公司上诉请求：1、撤销湛江市赤坎区人民法院作出的（2018)粤0802民初3055号判决书第一项、第二项的判决，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求：2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、孙培林的身份不是被人雇佣雇工，是承揽人的身份，与王从付系共同承包人，为此上诉人无需承担连带责任。本案不应适用《损害赔偿解释》11条。结合孙培林与王从付在庭审中的陈述可知：他们是共同承包工程，只是以王从付作为代表人。承包所得，他们自己均分配的。为此，孙培林也是承包人之一，属于承揽人身份。孙培林并非是被人雇佣的雇工。为此本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《损害赔偿解释》）第11条。二、事故发生的施工项目向王从付、孙培林发包的不是上诉人，而是吴**。一审认定是“上诉人为发包人”系认定错误。首先，他们施工的内容是的搬运石膏板，石膏板是用于天花装修的，而天花装修项目上诉人已全部发包给了吴**，上诉人不可能再将石膏板的搬运剥离出来另行发包。其次，事故发生后，吴**弃工地而逃跑，也印证了吴**是王从付等人的发包人，否则，他在做了部分工程后怎么可能弃工地而逃跑？最后，上诉人提交的承包合同及录音也可证实天花板项目工程是吴**承包的。吴**承包后，擅自将搬运石膏板的事项转包给王从付等人。故与王从付等人发生关系的是吴**，而不是上诉人。三、上诉人不存在选任过错。吴**将搬运石膏板的事项承包给王从付等人，因搬运石膏板系一般的劳务，不需要资质与技能，故上诉人不存在选任过错。四、被上诉人孙培林自负损失比例过低。从庭审中的证据可在：被上诉人孙培林利用王双喜的工作人员吃午饭而无法监控吊机的时间，擅自和王从付使用王双喜的吊机，在使用过程中因不会操作而操作不当导致其受伤。为此其过错相当严重的，如果确实认为需要资质，则其过错共为三个方面：1、盗用吊机，2、违规操作，3、没有资质施工。一审认为其自负10%的责任比例过低。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人为维护自己的合法权益，现具状上诉，撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉人王双喜上诉请求：1、撤销湛江市赤坎区人民法院作出的（2018)粤0802民初3055号判决书第三项的判决，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、孙培林、王从付等人系盗用上诉人的吊机，上诉人没有过错。事故发生时，上诉人的雇工已去吃午饭，且将吊机的电源拖板拨掉，放在小房间内收藏。事故发生后才知悉，被上诉人偷偷地将电源拖板拿到工地趁被上诉人员工去吃饭之机会，偷偷使用，使用时操作不当致使其自己受伤。首先，上诉人购买吊机的目的在于自己使用，而不是给他人使用。其次，从孙培林趁上诉人的雇工去吃饭后偷偷使用也可知：孙培林是未经上诉人及上诉人的雇工许可的。最后，吊机的质量也没问题，事故发生是被上诉人操作不当所致。二、原审法院适用法律错误。原审法院因认定事实错误，分配责任错误，从而导致适用法律错误。为此，请撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人诉讼请求。上诉人王从付上诉请求：上诉请求：撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018)粤0802号民初3055号民事判决书第一判项，改判上诉人不对孙培林承担166518.37元的赔偿责任，而由深圳市鸿达装饰有限公司或其他责任主体承担责任。事实与理由如下：广东省湛江市赤坎区人民法院（2018)粤0802号民初3055号民事判决书判决上诉人对孙培林承担民事责任的理由为：一、上诉人雇请了孙培林，二人之间形成为劳务关系；二、上诉人没有吊机操作证。上诉人认为这两项理由无一能够成立。一、关于孙培林是否为上诉人雇请、两人之间是否形成劳务关系的问题。何为雇佣关系，最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款是这样解释的：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营经营活动或者其他劳务活动”。可见，雇佣关系具有以下特点：一：双方存在雇佣的约定；二、一方提供劳务另一方支付报酬；三、雇员与雇主之间具有从属关系。而上诉人与孙培林之间的关系是不具备上述特征的。首先，上诉人与孙培林之间并没有雇佣与被雇佣的意思表示。上诉人与孙培林之间是否存在劳务关系、孙培林是否为上诉人雇请的，当事人最具有发言权。孙培林在起诉状中第二页第一行己经说得很清楚：他与上诉人都是鸿达公司的劳务人员。在2019年7月8日开庭审理时，孙培林的代理人做了同样的陈述。很明显，双方都不认为上诉人是孙培林的雇主。这是本案不存在任何异议的问题，根据法律规定及最高人民法院关于民事诉讼证据的意见，法院应当根据当事人的陈述，依法认定上诉人与孙培林之间不存在雇佣或劳务关系，一审判决在没有相反证据的情况下，不顾当事人的陈述及司法解释，强行认定上诉人是孙培林的雇主，有违法律规定，缺乏事实根据；其次，在为鸿达公司提供劳务过程中，上诉人与孙培林及另一位一同干活的老乡王航行之间完全是平等的，共同受鸿达公司指挥，三人之间不存在谁指使谁，谁使唤谁的问题，这也不符合雇佣关系的特征；再次，孙培林的劳动报酬不由上诉人支付而是由鸿达公司支付的。孙培林与上诉人、王航行三人的劳动报酬是鸿达公司的工地负责人蔡国锐与与上诉人、孙培林、王航行三人共同谈妥的，劳务完成后所得劳动报酬三人平均分配，没有人从中渔利。案件在开庭审理时，孙培林的代理人也作出了同样表述。上诉人是否在孙培林身上赢利是判断上诉人是否为孙培林雇主的主要标准，没有渔利就不存在雇佣问题。可见，上诉人与孙培林都是鸿达公司的劳务人员，上诉人充其量属于牵头人或联系人，一审判决认定上诉人与孙培林之间为劳务关系，是上诉人雇请了孙培林，没有事实根据及法律依据。至于上诉人曾与鸿达公司签订过两份《施工队分包合同》（拆墙班）（注：一份实为拆地板，另一份实为拆外墙架），与本案没有任何关系，也说明不了什么问题。二、关于操作吊机是否需要资格证问题。上诉人与孙培林使用的鸿达公司的吊机，操作简单，没有什么技术含量，是正常人都会操作。没有任何规范性文件规定操作此类吊机需要资格证书。况且，事故的发生是因吊机失修钢丝绳断裂引起的而不是操作吊机的人操作不当引起的，在吊运石膏板之前钢丝绳表面完好，没有任何发生断裂的先兆，是突然发生事故的，与操作吊机者没有直接因果关系。一审判决认定上诉人没有吊机资格的情况下自行操作是造成涉案事故的主要原因，没有任何事实根据与法律依据。综上所述，请支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法利益。被上诉人孙培林辩称，一、被上诉人与深圳市鸿达装饰有限公司存在劳务关系。1.涉案工程业主方为湛江东方医院有限公司，工程总承包方深圳市鸿达装饰有限公司，被上诉人及工友王航行等一同应邀在该工地做工，是因为深圳市鸿达装饰有限公司的施工负责人蔡国锐雇人邀请且有过口头约定劳务费用。至于深圳市鸿达装饰有限公司将具体项目分包给谁，发包方是谁没有告诉被上诉人，被上诉人也不清楚项目分包情况。2.深圳市鸿达装饰有限公司主张孙培林、王从付与其签订《施工队分包合同（天花班）》合同不属实，根据其提供的合同显示，合同签订的承包人是吴**，而深圳市鸿达装饰有限公司提供的其法定代表人曾庆军、工程负责人蔡国锐与吴**录音显示，吴**明确说是工地负责人让其找孙培林等人来工地干活，报酬也由负责人发放。深圳市鸿达装饰有限公司上诉主张其将工程发包给孙培林没有任何根据，即使其与另一上诉人王从付签订过施工合同，但都不是孙培林受伤时所从事的工程。本案深圳市鸿达装饰有限公司提供的几份与王从付施工合同日期上显示，他们签订合同工程要么在事故前已经完工，要么在事故后才签订，且合同内容都与涉事工程内容无关。从另一个方面看，既然湛江东方医院有限公司的涉案装饰工程总承包为深圳市鸿达装饰有限公司，那么该涉案工程的施工项目就属于其施工范围，孙培林等人不可能在没有人雇请的情况下主动到该工程施工。二、无论深圳市鸿达装饰有限公司就涉案工程与吴**、王双喜还是王从付签订工程承包合同，其都应对孙培林的因事故造成的伤害承担连带责任。深圳市鸿达装饰有限公司作为涉案工程的总承包商，不能将工程分散分包给他人，更不能将工程分包给没有建筑施工资质的施工人。本案中，吴**、王双喜、王从付都不具有施工资质，从其提供的施工负责人蔡国锐和吴**的通话材料可知，吴**说工程负责人让其寻找工人，报酬可以由其工地负责人发放，说明深圳市鸿达装饰有限公即使其与上述人员签订施工合同，也是其采取的故意规避行为，属于真雇佣，假承包，目的就是规避自己的用工行为。三、孙培林不应承担任何责任，一审判决孙培林承担10%责任没有事实及法律依据。1.深圳市鸿达装饰有限公司上诉称孙培林系操作电机致受伤不符事实。事实上，孙培林受伤时是由于吊机的钢丝绳突然断裂所致，事发时孙培林从事的是装运材料工作，电机也不是其操作的。2.孙培林已经尽到注意义务。事故发生时孙培林负责往吊篮装运材料，其不可能远离现场，其受伤也不是吊篮直接砸中所致，因吊机钢丝绳突然断裂造成物品散落发生的时间短暂，其作为现场施工工人避让不及也是可以预期的，此行为不能作为过错来处理，否则就会出现在工地干活的工人受伤都可以认为其具有过错，这对现场施工工人非常不公平。综上所述，被上诉人与深圳市鸿达装饰有限公司之间存在劳务关系，圳市鸿达装饰有限公司将工程发包给无资质他人施工，都应当对被上诉人承担连带责任，被上诉人在受伤过程中无任何过错，不应当承担任何责任，被上诉人从受伤至今长达二年多未能得到任何赔偿，严重损害被上诉人的生活，造成被上诉人生活困难，请二审法院依据事实，正确适用法律，改判由深圳市鸿达装饰有限公司对事故承担连带责任，撤销被上诉人承担事故10%责任的判决。被上诉人吴**、原审被告湛江东方医院有限公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。孙培林向一审法院起诉请求：1、深圳市鸿达装饰有限公司、湛江东方医院有限公司、王从付、王双喜、吴**连带赔偿孙培林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、误工费共计314969.28元。2、本案的诉讼费用由深圳市鸿达装饰有限公司、湛江东方医院有限公司、王从付、王双喜、吴**承担。一审法院认定的事实：湛江东方医院有限公司将其位于湛江市赤坎区的房屋装修工程发包给深圳市鸿达装饰有限公司负责施工。2018年3月6日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付签订了《施工队分包合同（拆墙班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的轻质砖隔墙拆除、红砖隔墙拆除、石膏板隔墙等工程项目承包给王从付施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付签订了《施工安全责任合同》。2018年3月7日，深圳市鸿达装饰有限公司与王双喜签订了《施工队分包合同（泥水班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的地面砖、卫生间墙面砖、卫生间地面砖等工程项目承包给王双喜施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与王双喜签订了《施工安全责任合同》。为此，王双喜购置了一台吊机放置在工地上作为其工程施工使用。2018年3月23日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付又签订了《施工队分包合同（拆墙班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的瓷片拆除、墙体拆除、卫生间拆除等工程项目承包给王从付施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与王从付又签订了《施工安全责任合同》。2018年3月28日，深圳市鸿达装饰有限公司与吴**签订了《施工队分包合同（天花班）》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将上述房屋装修工程中的卫生间300＊300铝扣板天花及600＊600无尘石膏板天花工程项目承包给吴**施工。同日，深圳市鸿达装饰有限公司与吴**签订了《施工安全责任合同》。上述《施工安全责任合同》分别约定王从付、王双喜、第三人吴**分别为其所承包的工程项目的安全施工责任人，负责工程项目的日常安全管理工作；指定专人负责监督安全施工作业。中午，孙培林与王从付在上述工程的工地使用王双喜的吊机将石膏板从一楼运送至五楼，吊机由王从付操作（王从付无操作吊机的资格），在运送过程中，因绑石膏板的绳子断裂，导致运送的石膏板掉落，砸伤了孙培林的右拇指。事故发生当日，孙培林由救护车送到湛江中心人民医院进行住院治疗，于2018年4月28日出院，住院共30天，住院医疗费为32704.74元。出院诊断：1、右拇指毁损离断；2、头皮挫裂伤。《疾病诊断证明书》载明的处理意见：住院期间需陪护壹人；加强营养等。另，孙培林的门诊医疗费为1827.27元。孙培林的原委托诉讼代理人谭忠懿向一审法院提交了一份《说明》，内容：“现就被告深圳市鸿达装饰有限公司在本案的垫付费用的情况作如下说明：我方认可被告深圳市鸿达装饰有限公司提交的《湛江工地费用明细表》，被告深圳市鸿达装饰有限公司在本案中垫付费用（包括医疗费和生活费）共32271元。但其中去医院看伤病人水果费和车费88元、押金400元（实际为救护车费）我方未在诉讼请求中主张，不应在本案中扣减。因此，本案总赔偿金额中应扣减被告深圳市鸿达装饰有限公司已经垫付的费用为31783元（32271元-88元-400元）。”在庭审中，深圳市鸿达装饰有限公司主张其为孙培林垫付的费用共为32183元（医疗费等31783元＋押金400元）。经孙培林委托，广东申正法医临床司法鉴定所（下称申正鉴定所）于2018年7月16日作出《鉴定意见书》，鉴定意见：评定孙培林的损伤构成八级伤残。孙培林支付了鉴定费1956元。深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜对该鉴定意见有异议，但在一审法院规定的期限内未提出重新鉴定申请。另查明，根据孙培林提供的户口本显示，孙培林为居民家庭户口。根据孙培林提供的国家统计局的资料显示，孙培林的住所地砖店村委会的城乡分类代码为122。2016年1月1日，孙培林与陈晓毅签订了《房屋租赁合同》，约定陈晓毅将位于湛江市赤坎区房屋出租给孙培林居住使用，租赁期限自2016年1月1日至2018年7月1日。在诉讼中，深圳市鸿达装饰有限公司申请对孙培林该《房屋租赁合同》的形成时间进行鉴定，后撤回该申请。根据孙培林提供的其于2017年5月22日在中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市军民路营业所开立的银行账户的交易明细显示，孙培林在2017年5月22日至2018年2月14日期间一直在该营业所进行存款、取款等业务交易。孙培林的母亲和振英于1934年5月2日出生，和振英有五个子女。深圳市鸿达装饰有限公司申请的王双喜的雇员毕公礼出庭作证证明，本次事故发生的原因是孙培林与王从付在使用王双喜的吊机运送石膏板时因绑石膏板的绳子断裂而造成的。再查明，深圳市鸿达装饰有限公司的经营范围为建筑装修装饰工程及配套工程的施工。在诉讼中，深圳市鸿达装饰有限公司申请追加潘胜文为本案被告参加诉讼，后撤回该申请。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：1、孙培林与谁形成劳务关系。2、本案赔偿责任的承担主体。关于孙培林与谁形成劳务关系的问题。本案中，深圳市鸿达装饰有限公司承包湛江东方医院有限公司的涉案房屋装修工程后将部分工程项目分别分包给王从付、王双喜及第三人吴**负责施工。在庭审中，孙培林及王从付均主张是深圳市鸿达装饰有限公司雇请他们做工的，但未能提供任何证据证明，深圳市鸿达装饰有限公司亦不予认可，故一审法院不予采信。深圳市鸿达装饰有限公司主张吴**将搬运石膏板的工程事务转包给孙培林及王从付负责完成，深圳市鸿达装饰有限公司提供的其与吴**签订的《施工队分包合同（天花班）》及录音资料，未能充分证明深圳市鸿达装饰有限公司的上述主张，且孙培林及王从付均主张他们不认识吴**，故对于深圳市鸿达装饰有限公司的上述主张，一审法院不予采信。孙培林亦未能提供任何证据证明其与王双喜、吴**之间形成劳务关系。深圳市鸿达装饰有限公司与王从付签订了《施工队分包合同（拆墙班）》及《施工安全责任合同》，约定深圳市鸿达装饰有限公司将涉案工程的部分工程项目分包给王从付负责施工及约定王从付为其所承包的工程项目的安全施工责任人，负责工程项目的日常安全管理工作，指定专人负责监督安全施工作业。在庭审中，孙培林及王从付均确认，涉案事故发生当日是王从付叫孙培林去做工的。王从付作为涉案工程的部分工程项目的承包人，其叫孙培林去做工，符合双方形成劳务关系的法律特征，综合考虑本案的实际情况，一审法院认定孙培林与王从付之间形成劳务关系，是王从付雇请孙培林为其做工的。关于本案赔偿责任的承担主体的问题。深圳市鸿达装饰有限公司申请的王双喜的雇员毕公礼出庭作证的证言证明，涉案事故发生的原因是孙培林与王从付在使用被告王双喜的吊机运送石膏板时因绑石膏板的绳子断裂而造成的。孙培林及王从付主张涉案事故发生的原因是他们在使用王双喜的吊机运送石膏板时因吊机的钢绳断裂而造成的。虽毕公礼及孙培林、王从付对各自的主张均未能提供任何证据证明，但从案件事实的客观情况综合考虑，毕公礼是王双喜的雇员，其对王双喜所有的吊机的使用状况应该更清楚，故对于毕公礼的证言，一审法院予以采信。对于孙培林及王从付的上述主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王从付雇请孙培林为其做工，王从付作为雇主没有为孙培林提供安全施工条件及没有尽到安全施工管理义务，且王从付在没有操作吊机资格的情况下自行操作吊机运送石膏板及用于绑石膏板的绳子发生断裂，是造成涉案事故发生的主要原因，故王从付应对孙培林的损失承担主要赔偿责任。孙培林在从事劳务过程中没有尽到安全注意义务，是造成事故发生的次要原因，故孙培林对自身的损失应自行承担次要赔偿责任。另，涉案房屋装修工程应当由具有装修装饰相关资质的施工单位进行施工。湛江东方医院有限公司将涉案房屋装修工程发包给具有“建筑装修装饰工程及配套工程的施工”资质的深圳市鸿达装饰有限公司负责施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人身损害赔偿的解释）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，湛江东方医院有限公司对施工单位即深圳市鸿达装饰有限公司的选任不存在过失，故湛江东方医院有限公司对孙培林的损失无需承担赔偿责任。孙培林请求湛江东方医院有限公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。深圳市鸿达装饰有限公司承包涉案房屋装修工程后将部分工程项目分包给没有相关施工资质的王从付负责施工，深圳市鸿达装饰有限公司对王从付的选任存在过失，故深圳市鸿达装饰有限公司应对孙培林的损失承担次要赔偿责任。王双喜与孙培林之间虽没有形成劳务关系，但王双喜对其吊机没有尽到谨慎管理义务，以致王从付能够自行操作吊机运送石膏板并发生涉案事故，是涉案事故发生的次要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第十五条第一款第六项“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”的规定，王双喜应对孙培林的损失承担次要赔偿责任。孙培林未能提供任何证据证明其与吴**之间形成劳务关系及吴**对涉案事故的发生存在过错，故孙培林请求吴**承担赔偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综合考虑各方当事人对造成事故发生的过错程度及本案的实际情况，对于孙培林的损失，一审法院确定王从付承担50%赔偿责任，深圳市鸿达装饰有限公司承担30%赔偿责任，王双喜承担10%赔偿责任，孙培林自行承担10%赔偿责任，湛江东方医院有限公司及吴**不承担赔偿责任。关于孙培林请求深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜、王从付、湛江东方医院有限公司、吴**承担连带赔偿责任的诉求，根据人身损害赔偿的解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，深圳市鸿达装饰有限公司应对王从付所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。孙培林请求湛江东方医院有限公司、王从付、王双喜及吴**承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。对于孙培林请求的各项损失，应根据各方当事人的诉辩意见、举证情况以及人身损害赔偿的解释、《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（下称2019年赔偿计算标准）的有关规定，确定如下：1、医疗费，孙培林主张医疗费34532.01元（住院医疗费32704.74元＋门诊医疗费1827.27元），已提供病历材料及医疗收费票据等佐证，一审法院予以支持。另，孙培林的原委托诉讼代理人谭忠懿提交的《说明》确认，深圳市鸿达装饰有限公司还支付了救护车费用400元。该费用属于因涉案事故产生的损失费用，应计入医疗费中，故医疗费共为34932.01元（34532.01元＋400元）。2、住院伙食补助费，根据2019年赔偿计算标准，伙食补助费为每天100元，原告住院30天，故孙培林请求住院伙食补助费3000元（100元／天×30天），一审法院予以支持。3、营养费，根据医嘱意见，孙培林需加强营养，一审法院酌定营养费按每天30元计算，故营养费应为900元（30元／天×30天）。4、护理费，根据医嘱意见，孙培林住院期间需1人陪护，参照本地护工劳务报酬的标准，一审法院酌定护理费按每天120元计算，故护理费应为3600元（120元／天×30天）。5、交通费，根据人身损害赔偿的解释第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”规定，交通费是指孙培林因受伤治疗所产生的交通费用。根据孙培林治疗伤情的客观需要，一审法院酌定交通费按每天15元计算，故交通费应为450元（15元／天×30天）。孙培林提供东莞市及深圳市的交通费发票，拟证明其支出交通费200元和250元；孙培林提供其儿子孙俊涛从郑州到湛江的飞机登机牌，拟证明其支出交通费1105元。孙培林因涉案事故受伤后只在湛江中心人民医院进行治疗，并没有到外地其他医院进行治疗，其主张的上述交通费200元、250元及1105元，并非孙培林因就医或转院治疗而实际发生的交通费，故一审法院不予支持。6、残疾赔偿金，根据人身损害赔偿的解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据孙培林提供的户口本显示，孙培林为居民家庭户口，根据孙培林提供的国家统计局的资料显示，孙培林的住所地即砖店村委会的城乡分类代码为122，故孙培林的户口性质应属非农业家庭户。另，孙培林与陈晓毅于2016年1月1日签订的《房屋租赁合同》约定，陈晓毅将位于湛江市赤坎区房屋出租给孙培林居住使用，租赁期限自2016年1月1日至2018年7月1日。根据孙培林提供的其于2017年5月22日在中国邮政储蓄银行股份有限公司湛江市军民路营业所开立的银行账户的交易明细显示，孙培林在2017年5月22日至2018年2月14日期间一直在该营业所进行存款、取款等业务交易。根据上述《房屋租赁合同》及银行账户的交易明细可证明，孙培林至少从2017年5月22日起已在湛江市区生活，其经济收入来源于城镇。综合审核上述证据材料及结合孙培林在发生涉案事故时在城镇务工的实际情况，孙培林主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，一审法院予以支持。孙培林请求按每年40975元计算残疾赔偿金，未超过2019年赔偿计算标准的城镇居民人均可支配收入的标准，一审法院予以支持。经孙培林委托，申正鉴定所评定孙培林的损伤构成八级伤残。深圳市鸿达装饰有限公司、王双喜对该鉴定意见有异议，但在一审法院规定的期限内未提出重新鉴定申请，故对于该鉴定意见，一审法院予以采纳。因此，残疾赔偿金应按30%计算。孙培林于1964年11月28日出生，申正鉴定所于2018年7月16日对孙培林的伤残等级作出鉴定意见时，孙培林未满54周岁，故残疾赔偿金应按20年计算。因此，孙培林请求残疾赔偿金245850元（40975元×20年×30%），一审法院予以支持。7、精神损害抚慰金，孙培林因涉案事故造成身体损伤并构成八级伤残，在身体和精神上都遭受了痛苦和损害，故一审法院酌定精神损害抚慰金为15000元。8、鉴定费，孙培林向申正鉴定所支付了鉴定费1956元，并已提供发票佐证，故孙培林请求鉴定费1956元，一审法院予以支持。9、被扶养人生活费，根据人身损害赔偿的解释第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，孙培林的母亲和振英于1934年5月2日出生，申正鉴定所于2018年7月16日对孙培林的伤残等级作出鉴定意见时，和振英已满84周岁，故孙培林主张和振英的被扶养人生活费，一审法院予以支持，被扶养人生活费应按5年计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。因此，被扶养人生活费应参照残疾赔偿金的计算标准按城镇居民计算。根据2019年赔偿计算标准，城镇居民人均生活消费支出为每年28875元。和振英有五个子女，故孙培林只需承担和振英的被扶养人生活费的五分之一。孙培林的伤残等级为八级，被扶养人生活费应按30%计算。因此，被扶养人生活费应为8662.5元（28875元／年×5年×30%÷5人）。10、误工费，孙培林从事建筑装饰业，故误工费应参照2019年赔偿计算标准的建筑装饰业的年平均工资每年62577元计算。关于误工时间，根据人身损害赔偿的解释第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天。申正鉴定所于2018年7月16日对孙培林的伤残等级作出鉴定意见，故孙培林主张其误工时间为2018年3月29日（事故发生之日）至2018年7月15日（定残日前一天），共109天，一审法院予以支持。故误工费应为18687.38元（62577元／年÷365天×109天）。对于孙培林请求各项损失的超出部分，一审法院不予支持。综上，孙培林的上述损失合计333037.89元（医疗费34932.01元＋住院伙食补助费3000元＋营养费900元＋护理费3600元＋交通费450元＋残疾赔偿金245850元＋精神损害抚慰金15000元＋鉴定费1956元＋被扶养人生活费8662.5元＋误工费18687.38元）。根据如上所述各方当事人应承担赔偿责任的比例，王从付应赔偿孙培林166518.95元（333037.89元×50%），深圳市鸿达装饰有限公司对该债务承担连带赔偿责任。深圳市鸿达装饰有限公司应赔偿孙培林99911.37元（333037.89元×30%），王双喜应赔偿孙培林33303.79元（333037.89元×10%）。关于深圳市鸿达装饰有限公司为孙培林垫付费用的问题，孙培林的原委托诉讼代理人谭忠懿提交的《说明》确认，深圳市鸿达装饰有限公司为其垫付了医疗费和生活费共32271元，但其中的看伤病人的水果费和车费共88元及救护车费用400元，应予扣除，即深圳市鸿达装饰有限公司实际垫付的费用为31783元（32271元-88元-400元）。对于孙培林的上述主张，看伤病人的水果费和车费共88元不属于因涉案事故产生的损失费用，孙培林主张予以扣除，一审法院予以支持。但深圳市鸿达装饰有限公司支付的救护车费用400元属于因涉案事故产生的损失费用，孙培林主张予以扣除，一审法院不予支持。因此，深圳市鸿达装饰有限公司主张其为孙培林垫付的费用为32183元（32271元-88元），一审法院予以采信。扣除深圳市鸿达装饰有限公司所垫付的费用后，深圳市鸿达装饰有限公司尚需赔偿孙培林67728.37元（99911.37元-32183元）。湛江东方医院有限公司、吴**不到庭参加诉讼，亦未作应诉答辩，视为其放弃抗辩权。本案依法作缺席判决。一审判决：一、限王从付于本判决生效之日起十日内支付166518.95元给孙培林。深圳市鸿达装饰有限公司对该债务承担连带清偿责任。二、限深圳市鸿达装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付67728.37元给孙培林。三、限王双喜于本判决生效之日起十日内支付33303.79元给孙培林。四、驳回孙培林的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6024.53元（孙培林已预交）,由孙培林负担269.53元，王从付负担3630元，深圳市鸿达装饰有限公司负担1493元，王双喜负担632元。二审期间，深圳市鸿达装饰有限公司提交了吊机的现场图片，证明这个吊机很小，装不了石膏板。这些图片在一审阶段已提交，不属于新证据。王从付提交了深圳市鸿达装饰有限公司在湛江市方医院的工地负责人之一邹林华与孙培林儿子孙俊涛商谈赔偿问题的微信聊天截图，以证明深圳市鸿达装饰有限公司与孙培林具有雇佣关系；提交了根据邹林华的电话号码137××××1959搜索到的邹林华微信昵称，证明邹林华昵称为“ＺＬＨ”，与邹林华与孙俊涛微信聊天时昵称相同。对于王从付提交的上述证据，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性不予以确认，其不能证明其待证事项。经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、本案各当事人之间的法律关系应如何定性；2、一审判决就各当事人责任比例划分是否正确。1、本案各当事人之间的法律关系应如何定性。综合本案各方当事人提交的证据来看，湛江东方医院有限公司与深圳市鸿达装饰有限公司之间成立的是建设工程施工合同，即承包关系；深圳市鸿达装饰有限公司与王从付之间成立的是建设工程分包合同，即分包关系；王从付与孙培林之间成立的是劳务关系；王从喜、吴**与王从付、孙培林间无直接的法律关系。深圳市鸿达装饰有限公司主张孙培林与王从付系共同承包人，事故发生的施工项目发包人是吴**，王从付主张其与孙培林不存在劳务关系，但均未能提供相应证据予以支持，按照“谁主张、谁举证”，深圳市鸿达装饰有限公司、王从付应承担举证不能的不利后果。2、一审判决就各当事人责任比例划分是否正确。本案中，湛江东方医院有限公司将装修工程发包给有相应建设资质的深圳市鸿达装饰有限公司，湛江东方医院有限公司并未违反发包人的法定义务，湛江东方医院有限公司在本案中无需承担责任。王双喜将其所有的吊机放在特定的施工工作场所，该吊机自身没有危险性或安全隐患，本案事故的发生并不是因吊机自行坠落、倒塌致孙培林人身受损，而是因人为操作所致，若要求王双喜在下班午饭时间仍对该吊机加以围蔽、设置警示标志或采取其他如派人守护等防护措施，显然超过所有权人、管理人的注意标准。并且，王从付、孙培林作为成年人，应清楚使用他人所有的吊机须经过他人同意，王从付、孙培林在未经王双喜同意擅自使用已侵害了王双喜的合法权益，王双喜作为被侵权人不应对侵权人王从付、孙培林所造成的损害承担责任，王从付、孙培林擅自使用王双喜的吊机致使孙培林受损，应由擅自使用人即王从付、孙培林自己承担，王双喜无须承担责任。因此，一审判决王双喜承担10%责任不当，本院予以纠正。王双喜主张其没有过错，其不应承担责任，本院予以采纳。本案中，孙培林作为雇员在擅自使用吊机上处于从属、被支配地位，孙培林本人没有相应施工资质，其对事故发生在没尽到安全注意义务上也存在一定过错，但孙培林系因石膏板等从吊机上坠落导致，属于被动受损，孙培林在下面工作，不能过多要求其在工作中时刻抬头向上观看以确保避免因上面物体坠落而受损，因此，孙培林对本次事故发生应承担次要责任。王从付作为孙培林的雇主，其在擅自使用吊机上应是处于主导、支配、指挥、决定作用，王从付作为吊机的直接操作者，对该事故发生应承担主要责任。综合双方过错程度，本院认定王从付承担事故发生的70%责任，孙培林承担事故发生的30%责任。深圳市鸿达装饰有限公司将其中部分工程分包给没有相应建设资质的王从付，深圳市鸿达装饰有限公司在本案中应与王从付承担连带责任，即深圳市鸿达装饰有限公司应就王从付承担事故发生的70%责任负连带责任。一审判决关于各当事人的责任比例的划分错误，从而导致实体处理错误，本院予以纠正。深圳市鸿达装饰有限公司主张孙培林自负损失比例过低，本院予以采纳；其主张其不存在选任过错，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定孙培林的因本次事故造成的损失合计333037.89元（医疗费34932.01元+住院伙食补助费3000元+营养费900元+护理费3600元+交通费450元+残疾赔偿金245850元+精神损害抚慰金15000元+鉴定费1956元+被扶养人生活费8662.5元+误工费18687.38元），认定深圳市鸿达装饰有限公司为孙培林垫付费用32183元，各当事人均无异议，本院予以维持。即王从付应赔偿孙培林233126.52元（333037.89元×70%=233126.52元），扣除深圳市鸿达装饰有限公司已垫付的32183元，深圳市鸿达装饰有限公司应就孙培林承担赔偿责任中的200943.52元（233126.52元-32183元=200943.52元）负连带赔偿责任。综上所述，上诉人王双喜的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人深圳市鸿达装饰有限公司、王从付的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3055号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初3055号民事判决第一项为：限王从付从本判决生效之日起十日内支付233126.52元给孙培林，深圳市鸿达装饰有限公司对上述债务中的200943.52元承担连带赔偿责任；三、驳回孙培林的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6024.53元,由孙培林负担1807.33元，王从付负担2108.6元，深圳市鸿达装饰有限公司负担2108.6元。二审案件受理费4813.71元，由孙培林负担632.59元，王从付负担2090.56元，深圳市鸿达装饰有限公司负担2090.56元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二一年二月七日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。