江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣06民终93号上诉人（原审原告）：侯开明，男，1982年7月28日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。委托诉讼代理人：张元发，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭工务段，统一社会信用代码：91360600586573374B，住所地江西省鹰潭市月湖区南站路18号。负责人：顾大均，职务段长。委托诉讼代理人：梁上木，男，中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭工务段员工。委托诉讼代理人：缪海帆，男，中国铁路南昌局集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）：鹰潭市汇德人力资源有限公司，统一社会信用代码：9136060007180265X8，住所地江西省鹰潭市月湖区胜利西路146号二楼。法定代表人：吴丽华，职务总经理。委托诉讼代理人：张少玲，女，鹰潭市汇德人力资源有限公司员工。上诉人侯开明因与被上诉人中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭工务段（以下简称鹰潭工务段）、鹰潭市汇德人力资源有限公司（以下简称汇德公司）劳动争议一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。候开明上诉请求：（一）撤销一审判决第一项和第三项，改判两被上诉人向上诉人共同支付经济补偿金41,020元（5860元×7个月）、高温津贴4800元（2013-2017年共计20个月每月160元，2018年、2019年二年8个月每个月200元），共计45,820元；（二）本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书关于上诉人的工作年限及相关赔偿计算等事实认定不当，适用法律错误，从而判决出的赔偿数额有误。根据劳动争议司法解释四第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限的，人民法院应予支持。上诉人工作期间，被上诉人从没支付过高温津贴，而高温津贴属于工资一部分，应当自2013年起计算上诉人的高温津贴，而不是仅支持2018年和2019年二年的高温津贴。鹰潭公务段辩称，上诉人是在2018年开始和鹰潭市汇德人力资源有限公司签订了劳动合同。汇德公司辩称，2018年开始和上诉人签订了劳动合同，之前都是没有劳动关系存在。候开明向一审法院起诉请求：1.判决两被告向原告共同支付经济补偿金41,020元；2.两被告向原告支付2020年5月份的工资5700元；3.两被告向原告共同支付加班工资6218元；4.两被告向原告共同支付高温津贴4800元（2013年至2017年五年计20个月，每月160元；2018年、2019年二年计8个月，每月200元）5.本案诉讼费由两被告承担。一审庭审中，侯开明撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年1月1日、2019年1月1日、2020年1月1日，原告（乙方）与被告汇德公司（甲方）分别签订了《劳动合同》，均约定了合同期为1年即自合同签订之日起至同年12月31日止。合同期内甲方派遣乙方到鹰潭工务段机关食堂厨师岗位，工作地点：鹰潭市南站路18号。甲方或乙方委托用工单位每月30日前以货币或转账的形式支付乙方工资（本工资含甲方应为乙方缴纳的社会保险额）。注：因乙方要求，甲方将乙方社会保险单位应缴纳部分纳入工资中，由乙方自己缴纳，甲方不再单独为乙方办理社会保险相关事宜，因未缴纳社会保险等产生的一切法律责任由乙方自负。因用工单位确因工作需要安排加班时，乙方应该服从，其加班工资按用工单位依法制定的规定计发，或由用工单位安排相应时间补休。乙方严重违反用工单位依法制定的规章制度的，用工单位通知甲方后，甲方可以与乙方解除劳动合同。乙方确认已知道甲方与用工单位签订的劳务派遣协议内容以及甲方和用工单位的有关规章制度等内容。2020年，原告与被告汇德公司约定每月工作天数为26天，月工资为5700元。2018年、2019年被告汇德公司未向原告发放高温津贴。2020年1-2月期间，原告共加班6天。2020年4月16日原告在进行健康体检时查出肺部问题，2020年4月26日原告因胸腺瘤入鹰潭市人民医院住院治疗，住院期间原告于4月27日以要做手术为由口头向食堂管理员朱劲光请假10天。住院16天后，原告于2020年5月12日出院，出院诊断为胸腺不典型类癌、2型糖尿病、肺部感染，出院医嘱为注意休息，加强营养，行切口换药，术后10天行切口拆线，肿瘤内科随诊。2020年5月20日、5月28日又先后到南昌大学第一附属医院、中国科学技术大学附属第一医院检查身体。2020年6月5日，鹰潭市人民医院出具的疾病诊断证明书意见一栏注明注意休息、避免体力劳动3个月、随诊等内容。第一次请假后原告再次口头向被告鹰潭工务段请假，但未获批准。2020年6月25日原告收到被告鹰潭工务段发送的短信，主要内容为：“你于4月16日进行健康体检查出肺部问题后，于4月27日左右向食堂管理员朱劲光口头请假10天称要做手术。10天期满后未继续请假并且没有提供任何请假手续，根据鹰潭工务段考勤管理办法规定‘突发疾病需要就医治疗确不能到单位请假的，应先口头请假并说明情况，经单位同意后视为病假，并且应在5个工作日内提交相关证明材料办理请假手续，不能提供相关证明的按旷工处理’。你本人或你的直系亲属至今未到单位办理请假手续，并且在食堂管理员多次联系你的情况下仍不予以回复，请你在6月24日前到单位来办理请假手续。需提供医院开具的具有主诊医师签字、盖有医务部门公章的病休证明（或疾病证明书），并同时提供诊断病历、诊疗项目、药品清单、就医费用收据等原始证明材料，如是住院还需提供医疗费用发票及清单、出院小结等材料”。2020年6月24日被告汇德公司以短信的方式向原告发送一份《限期返回单位通知书》，通知原告在2020年6月30日前到单位报到，并提供病假相关材料。同时向原告邮寄了该通知书，原告于2020年8月3日签收该通知书。因原告未在规定时间报到，被告汇德公司于2020年8月4日向原告寄送《解除劳动关系通知书》，告知原告对其行为按旷工处理，并决定于2020年8月5日起与其解除劳动合同，要求其接到通知后及时到公司办理离职手续。原告于8月14日签收了该通知书。另被告汇德公司于8月11日以短信的形式将《解除劳动关系通知书》的内容发送给原告。2020年7月24日原告向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鹰潭劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1.两被告向原告共同支付经济补偿金41,020元；2.两被告向原告支付2020年5月份的工资5700元（该请求庭审中已撤回），3.两被告向原告共同支付加班工资6218元；4.两被告向原告共同支付高温津贴4800元（2013年至2017年共20个月，每月160元；2018年-2019年共8个月，每月200元）。5.两被告向原告支付2019年1月1日起至2020年5月31日止不与原告订立无固定期限劳动合同的二倍工资102,600元。2020年8月28日，鹰潭劳动仲裁委作出鹰劳人仲案字[2020]第87号裁决书，裁决被告汇德公司一次性支付原告的加班工资2628元；被告汇德公司一次性支付2018年度、2019年度高温津贴1600元；驳回原告其他仲裁请求。原告于2020年9月1日收到该裁决书后不服，于2020年9月14日诉至本院。一审另查明，原告住院后，被告汇德公司于2020年5月28日向原告发放了4月份工资5700元，此后未向原告支付工资。被告汇德公司停发工资前12个月原告的平均工资为5700元。一审再查明，2018年8月1日，鹰潭工务段关于公布的《考勤、假期管理实施细则》规定，职工因病或非因工负伤需要休息的，应在离开岗位前向单位提交原则上为路局医保定点医院开具的具有主诊医师签字、盖有医务部门公章的病休证明（或疾病证明书），并同时提供诊断病历、诊疗项目、药品清单、就医费用收据等原始证明材料。单位对职工提供的休假证明材料进行审核，确定为因病需休假的，按病休证明（或疾病证明书）指定的休息日数和规定的权限批准。职工突发疾病需要就医治疗，确不能到单位请假的，应由本人或直系亲属先口头请假，并说明情况，经单位同意后视为病假。职工或直系亲属应在口头请假后5个工作日内向单位提交相关证明材料办理请假手续，并提供急症证明材料。不能提供相关证明的，按旷工处理。凡未经请假或请假未经批准，擅离工作岗位或假期已满未经续假逾期不归或未及时办理销假手续的，除因不可抗力原因，均按旷工处理，旷工期间不支付工资，旷工15天以上下发《限时返回通知书》，收到通知书或登报15天仍未返回岗位的将根据《南昌铁路局奖惩工作管理办法》有关规定给予开除处分等内容。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，否则要承担不利的诉讼后果。本案中，原告与被告汇德公司签订了劳动合同，形成劳动关系，被告鹰潭工务段只是接受以劳务派遣形式用工的单位，原告与被告鹰潭工务段并未形成了劳动关系，故原告主张被告鹰潭工务段违法解除合同劳动无事实和法律依据。至于被告汇德公司是否系单方面违法解除其与原告之间的劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告汇德公司辩称原告在请假10天后未履行请假手续，按被告鹰潭工务段《考勤、假期管理实施细则》的规定为旷工，且在被告汇德公司于6月23日向其发出《限期返回单位通知书》后，未按要求于2020年6月30日前到单位报到并提供病假相关材料。故被告汇德公司于8月5日解除与原告的劳动关系合法。但经查，原告因胸腺不典型类癌、2型糖尿病、肺部感染于2020年4月26日入鹰潭市人民医院住院治疗。且出院医嘱为注意休息，加强营养，行切口换药，术后10天行切口拆线，肿瘤内科随诊。2020年5月20日、5月28日原告又先后到南昌大学第一附属医院、中国科学技术大学附属第一医院检查身体。2020年6月5日鹰潭市人民医院出具的疾病诊断证明书意见一栏也注明注意休息、避免体力劳动3个月、随诊等内容。故原告虽未按《考勤、假期管理实施细则》提交医疗证明材料，导致其2020年4月27日请假10天后再次请假未获批准，但其因治疗疾病确有停止工作休息的必要。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病，需要停止工作医疗时，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的医疗期为三个月。本案中，原告于2018年1月1日开始与被告汇德公司签订劳动合同，至2020年8月5日被告汇德公司与其解除劳动关系，其工作年限为三年未到五年，故其医疗期应为三个月即从原告于2020年4月27日开始停止工作住院治疗至2020年7月26日止。因此被告汇德公司认定原告2020年4月27日请假10天后未上班为旷工，并于6月23日向原告发出《限期返回单位通知书》，不符合法律规定。医疗期满后，原告未上班也未向两被告履行请假手续，根据被告鹰潭工务段公布的《考勤、假期管理实施细则》规定已构成旷工，但依该细则的规定，旷工15天以上应先下发《限时返回通知书》，收到通知书或登报15天仍未返回岗位的才给予开除处分。但被告汇德公司于2020年8月5日解除与原告的劳动关系，不符合细则规定的解除合同的条件，属违法解除。现原告要求被告汇德公司按经济补偿标准一倍支付赔偿金不违反法律规定，本院予以确认。根据原告三年的工作年限及被告汇德公司停发工资前12个月原告的平均工资5700元标准，其赔偿金为三个月工资即17,100元。故对原告要求被告汇德公司支付该部分金额的诉请，本院予以支持，对超出部分不予支持。对原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告主张加班工资6218元，但其未提供证据证明其加班的事实，而两被告提供的考勤表显示其加班天数为6天，根据原告的工资收入情况，两被告同意支付加班工资2628元，符合法律规定，本院予以确认。根据合同约定及法律规定，该加班费应由接受派遣劳务的用工单位即被告鹰潭工务段支付而非由用人单位支付，故对原告要求被告鹰潭工务段支付加班工资2628元的诉请，本院予以支持，对其要求被告汇德公司支付加班工资的诉请，本院不予支持。对原告要求支付2013年至2019年高温津贴的主张，因原告未举证证明2013年至2017年期间与两被告之间存在劳动关系，故原告主张的该期间的高温津贴，本院不予支持。对其主张的2018年、2019年的高温津贴1600元，有事实和法律依据，本院予以支持。因该费用并没有约定由接受派遣劳务的用工单位即被告鹰潭工务段支付，因此该费用应由用人单位即被告汇德公司支付，故对原告要求被告汇德公司支付高温津贴的诉请，本院予以支持；对其要求被告鹰潭工务段支付高温津贴的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告鹰潭市汇德人力资源有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告侯开明赔偿金17,100元；二、被告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭工务段应于本判决生效之日起三日内支付原告侯开明加班工资2628元；三、被告鹰潭市汇德人力资源有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告侯开明高温津贴1600元；四、驳回原告侯开明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告侯开明已预交），减半收取计5元，由鹰潭市汇德人力资源有限公司、中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭工务段负担。本院二审期间，候开明提供以下证据：1.银行流水一份；2.仲裁庭审笔录一份；3.就职证明一份；4.健康证明一份。上述证据证明目的均为候开明从2013年-2020年之间的劳动关系一直是存续的。鹰潭公务段、汇德公司的质证意见如下：对证据1真实性无法核实，从内容上可以看出上诉人于2016年3月16日-2017年1月16日和皖赣线铁路工程队存在劳动关系，不能达到上诉人的证明目的；对证据2真实性及合法性没有异议，但对关联性有异议，无法达到上诉人的证明目的；对证据3、4，均是2017年3月份作出的，不能达到证明目的，就职证明是因上诉人要求，为解决小孩读书问题而开具。本院认为，结合质证意见，对上述证据的真实性予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明：2017年3月8日，鹰潭工务段向候开明发放健康证明，编号为鹰食170993，工种为厨师。2017年3月30日，鹰潭工务段出具就职证明一份，内容为：“兹有我单位合同工候开明，现就职于鹰潭工务段机关食堂担任厨师。因工作需要，在机关单身宿舍住宿，房号为302，特此证明！”。皖赣线铁路工程队于2016年3月16日-2017年1月16日通过银行转账向候开明发放过工资，汇德公司于2017年3月15日-2017年7月25日通过银行转账向候开明发放过工资。本院认为，本案争议焦点为上诉人候开明应获得经济补偿金及高温津贴的数额是多少？根据二审查明事实，2017年3月份起，候开明即在鹰潭工务段从事厨师一职，并由汇德公司向其发放工资，上述事实与上诉人候开明主张的从2013年8月起在被上诉人鹰潭工务段处从事厨师一职不符，故其要求计算按照七年的工作年限计算经济补偿金本院不予支持。现其上诉请求按照经济补偿标准一倍支付赔偿金不违反法律规定，本院予以确认，根据其四年的工作年限及5700元每月的工资标准，其赔偿金数额应为22,800元。对其主张的2017年的高温津贴（4个月*160元）亦予以支持。其他上诉请求因证据不足，本院不予支持。综上，候开明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初2876号民事判决第二项，即中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭工务段应于本判决生效之日起三日内支付原告侯开明加班工资2628元；二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初2876号民事判决第四项，即驳回侯开明的其他诉讼请求。三、变更江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初2876号民事判决第一项为，鹰潭市汇德人力资源有限公司应于本判决生效之日起三日内向候开明支付赔偿金22,800元；四、变更江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初2876号民事判决第三项为，鹰潭市汇德人力资源有限公司应于本判决生效之日起三日内向候开明支付高温津贴2240元；五、驳回候开明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由鹰潭市汇德人力资源有限公司、中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭工务段负担；二审案件受理费10元，减半收取计5元，由鹰潭市汇德人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪福庚审判员  谢秋荣审判员  黄文杰二〇二一年二月八日书记员  徐浩成