广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2021)粤0118民初6385号原告（反诉被告）：广东爱动体育设施有限公司，住所地广州市黄埔区科珠路232号2栋415房。法定代表人：陈胜。委托诉讼代理人：梁明诵，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄希希，广东正诺律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州市第二建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区法政路50号。法定代表人：向小英。委托诉讼代理人：曾宪良，广东海云天律师事务所律师。原告（反诉被告）广东爱动体育设施有限公司（以下简称爱动公司）诉被告（反诉原告）广州市第二建筑工程有限公司（以下简称第二建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）爱动公司的委托诉讼代理人梁明诵、黄希希，被告（反诉原告）第二建筑公司委托诉讼代理人曾宪良到庭参加诉讼。现已审理终结。原告爱动公司的诉讼请求为：一、被告向原告支付931290元及违约金（自2019年5月3日起，以931290元为基数，每逾期一天支付5‰违约金，计算至清偿之日止）；二、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年8月13日，原告与被告签订《工程材料买卖合同》。约定被告因广州市增城区永宁街岗丰村综合性学校（凤凰城实验小学、凤凰中学）建设工程工地的建设需要向原告购买运动场跑道混合型跑道面层和球场硅PU面层项目的材料。合同约定含税价格3415200元。原告按照被告要求提供上述工程材料，负责运送到被告指定地点。2019年4月3日原告按照合同约定向被告申请竣工验收。实际工程量3305850元，但被告拒绝验收并未按合同约定支付付款义务。被告共计支付2374560元，尚欠材料款931290元未付，为此诉至法院，望判如所请。被告第二建筑公司辩称：第一、爱动公司严重违反合同约定，没有按照合同约定的厚度和标准铺设场地，第二建筑公司多次致函要求爱动公司整改解决质量问题，但是爱动公司均没有履行合同义务。导致大部分场地无法移交使用。第二建筑公司也未与爱动公司结算。第二、爱动公司铺设的场地面积仅有爱动公司单方制作的结算汇总表，其估算面积并非实际铺设面积，依法不能认定为铺设场地面积的依据，而且根据第二建筑公司现场测量，爱动公司实际铺设的面积远低于结算汇总表的面积。因此，根据合同第四条的约定，应按实际铺设供应数量结算，合同约定的质保金尚未到期，爱动公司的诉讼请求不应得到支持。第三、爱动公司不能按期交货，也未能按照合同约定的数量进行交货。按照合同约定，爱动公司应当承担不交货的5%违约金，并向第二建筑公司支付补偿金和承担损失。综上，请求驳回爱动公司的诉讼请求。反诉原告第二建筑公司诉讼请求为：一、爱动公司提供符合合同约定厚度的运动场跑道混合型跑道面层和球场硅PU层面场地给第二建筑公司；二、爱动公司支付违约金149894.74元；三、爱动公司支付补偿金505000元（补偿金标准按照合同约定的1000元/天标准计算，从2019年4月18日计算至爱动公司提供符合合同约定厚度的场地之日止，暂时计算至2020年9月4日）；四、爱动公司承担本案反诉费用。事实和理由：爱动公司与第二建筑公司于2018年8月13日签订《工程材料买卖合同》。该合同约定了各自享有的权利和应负担的义务。合同签订后，爱动公司没有按照合同约定日期施工，后第二建筑公司在2018年8月22日支付了备料款1024560元，仍然没有经常施工。之后进场施工后，发现爱动公司违反规定，存在跑道厚度不足的情况。之后第二建筑公司要求爱动公司采取补救方案等，否则不予验收处理。但爱动公司未采取任何措施进行处理。为此，诉至法院，望判如所请。反诉被告爱动公司辩称：一、第二建筑公司无法在合同约定工期内交付符合施工条件的基础，导致延期施工。二、爱动公司与第二建筑工程公司签订的《工程材料买卖合同》以合法形式掩盖第二建筑公司违法分包的目的，合同无效，因此，双方关于违约金条款无效。经审理查明：2018年8月13日，第二建筑公司（甲方，需方）与爱动公司（乙方，供方）签订《工程材料买卖合同》，双方约定如下：……甲方因广州市增城区永宁街岗丰村综合性学校（凤凰实验小学。凤凰中学）建设工程工地的建设需要向乙方购买一批运动场跑道混合型跑道面层和球场硅PU面层项目的材料。……一、供应公司、产地及商标，爱动公司供应的13mm厚混合型喷颗粒塑胶跑道面层约11496㎡，25mm厚混合型喷颗粒塑胶跑道面层约336㎡，5mm厚球场硅PU面层约9886㎡铺设施工。……材料品牌采用：大洋元亨化工有限公司的产品。二、合同期间总工期30天，即2018年8月20日开工至2018年9月20日竣工验收，此实际开工日期以现场具备开工条件，甲方通知之日起第二天起计……四、货物含税总价暂定为人民币3415200元。……七、结算及付款方式1、本合同之签订之日起，甲方支付总价款的30%给乙方，作为备料款。……3、工程铺设安装完成，按合同约定完全移交档案资料经工程竣工验收交付业主后，甲方需在30日内向乙方办理结算支付至实际完成工程量的97%，剩余3%作为质量保修金。……九、违约责任1、乙方交付的货物不符合合同约定的，甲方有权拒收，乙方无条件退货，产生的费用由乙方负责。……3、乙方不能按期交货或缺量交货的，应在甲方发出要求送货的通知之日起3天内书面通知甲方，并向甲方偿付不能交货部分货款5%的的违约金。乙方未履行告知义务，又逾期交货或缺量交货的，除应按照前述约定支付违约金外，还应按每日1000元的标准计算补偿金给甲方，直至足量交货时止，并承担甲方所受的其他损失费用。……2018年10月15日《场地移交记录表》，内容为13mm环保混合型塑胶跑道实际铺设6522平方米，2018年10月12日竣工，2018年10月15日正式投入使用。第二建筑公司并未在上述文件上签字盖章。2018年10月19日《监理工程师通知单》，内容为：1、塑胶跑道每道施工工序完后未按照相关程序进行自检……2、未按施工要求进行检查每层平整度……3、发现施工的塑胶跑道存在厚度不足情况。第1、2点负责整改，第3点要求返工处理。2018年12月25日《场地移交记录表》，内容为5mm环保硅PU球场实际铺设1890.8平方米，2018年12月23日竣工，2018年12月25日正式投入使用。第二建筑公司未在上述文件上盖章签字。2019年1月20日《监理工程师通知单》，内容为1、篮球场的硅PU每道施工工序施工完成后未按相关规定进行自检……2、未按施工要求进行检查每层平整度，擅自进行下道工序。3、……篮球场硅PU存在厚度不足的情况。……。2019年3月2日《关于凤凰中小学建设工程项目运动场塑胶跑道及室内外球场硅PU施工存在问题的函》，内容为，第二建筑公司反映爱动公司存在的问题：……未按照图纸和合同要求的厚度进行施工……。2019年4月3日，爱动公司提交《竣工验收申请报告》。并附《凤凰中小学跑道、球场项目结算汇总表》。2019年5月21日，《关于凤凰中小学项目室内外球场硅PU施工厚度不达标必须进行整改处理的函》，认为爱动公司未按照施工图纸和双方合同约定要求的厚度进行施工。且球场坚硬无弹性，存在摔倒受伤的安全隐患。……校方不同意办理室内外球场的接受移交，要求爱动公司进行整改。2019年5月28日《回函》内容为爱动公司认为第二建筑公司来函中提出的问题皆是因为不合理使用场地所致。并非爱动公司责任。2019年6月13日，《关于凤凰城中小学项目室内外球场硅PU施工厚度不达标必须进行整改处理回函的复函》提出委托第三方进行检验，若不合格，需要爱动公司上报整改方案措施与计划等内容。另查明：爱动公司于2019年9月25日，以买卖合同纠纷向广州市越秀区人民法院提起诉讼，第二建筑公司提出反诉。案号为（2019）粤0104民初41364号。2019年12月25日，广州市越秀区人民法院公开开庭审理该案。2020年1月9日，广州市越秀区人民法院作出（2019）粤0104民初41364号民事裁定书，认为本案属于建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地法院管辖。为此，裁定移送广州市增城区人民法院处理。本院立案后，就本案中本诉与反诉是否需要启动司法鉴定询问爱动公司与第二建筑公司。爱动公司明确不申请法院对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。第二建筑公司申请对爱动公司施工的跑道质量问题进行司法鉴定。为此本院摇珠确定深圳市中密工程勘察有限公司为鉴定机构。2020年7月6日，深圳市中密工程勘察有限公司出具《凤凰小学、凤凰中学运动场跑道混合跑道面层和球场硅PU面层厚度鉴定》：……五、鉴定意见专家组通过对现场勘验情况、实验室检测情况，结合《工程材料买卖合同》及相关的施工规范现场勘验，综合分析后作出鉴定意见如下：1、凤凰小学混合跑道面层平均厚度11.8mm，与《工程材料买卖合同》约定的厚度13.0mm不符；凤凰小学球场硅PU面层平均厚度2.3mm，与《工程材料买卖合同》约定的厚度5.0mm不符；凤凰小学二层球场硅PU面层平均厚度2.4mm，与《工程材料买卖合同》约定的厚度5.Omm不符；应元学校二层球场硅PU面层平均厚度2.0mm，与《工程材料买卖合同》约定的厚度5.0mm不符；应元学校混合跑道面层平均厚度8.2mm，与《工程材料买卖合同》约定的厚度13.0mm不符；应元学校球场硅PU面层平均厚度2.0mm，与《工程材料买卖合同》约定的厚度5.0mm不符。2、运动场混合跑道面层、球场硅PU面层的厚度不符合《工程材料买卖合同》的约定是施工造成。第二建筑公司支付鉴定费45050元。再查明：爱动公司为其他有限责任公司，经营范围为批发业。业务范围包含室外体育设施的铺设等。经本院释明，若爱动公司不具备相应施工资质，导致双方之间的工程施工关系无效，第二建筑公司明确其不变更诉讼请求。第二建筑公司明确，第一项反诉请求是要求爱动公司继续履行合同，按照法律规定更换、重做直至符合合同约定标准。第二项反诉请求是按照爱动公司实际完成的2997894.75元乘以5%得出违约金数额，依据是双方合同的第四条。第三项反诉请求是双方合同第九条第三款。审理中，爱动公司向本院说明其没有相应施工资质。第二建筑公司陈述完工日期为：凤凰中学跑道是在2018年10月17日，凤凰中学球场是在2018年12月23日，凤凰中学室外球场是在2019年1月30日，凤凰小学跑道是在2019年1月28日，凤凰小学球场是在2019年1月30日。凤凰小学室外球场是在2019年4月18日。爱动公司确认日期大约准确，但爱动公司记不清了。本院认为：爱动公司与第二建筑公司之间签订的《工程材料买卖合同》，虽然合同名为买卖合同，但在合同中约定“运动场跑道混合型跑道面层和球场硅PU面层项目的材料。……一、供应公司、产地及商标，爱动公司供应的13mm厚混合型喷颗粒塑胶跑道面层约11496㎡，25mm厚混合型喷颗粒塑胶跑道面层约336㎡，5mm厚球场硅PU面层约9886㎡铺设施工。”，即爱动公司负有将上述跑道施工完毕并经验收合格后交付使用的义务。因此，双方之间的实际关系为建设工程施工合同关系，并非单纯的买卖关系。本院参考《建筑企业资质管理规定和资质实施标准事实意见》的规定，虽然爱动公司在本案中自认没有相应施工资质，但是爱动公司的经营范围内包含室内外体育设施的铺设。因此，本院认定双方之间的建设工程施工合同关系有效。既然上述合同有效，那么爱动公司即需要完全按照合同约定履行自身的义务，现爱动公司所提供的证据不足以证明涉案工程已经与第二建筑公司进行结算，也不申请对涉案工程价款进行鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以及第十六条“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”的规定，现涉案工程经深圳市中密工程勘察有限公司出具《凤凰小学、凤凰中学运动场跑道混合跑道面层和球场硅PU面层厚度鉴定》，涉案工程施工厚度不足，不符合双方合同约定的标准。且爱动公司尚未进行修复。本院根据鉴定结论所载明的实际施工厚度，对比合同约定应达到的厚度，结合上述跑道是铺设在小学、中学供学生使用，在厚度不足的情况下，涉及到该工程所在小学、中学学生群体性安全利益。因此，爱动公司在本案中起诉要求支付工程款，条件不成就。综合上文论述，本院对爱动公司的本诉请求均不予支持。至于第二建筑公司提出的反诉请求能否支持问题，因爱动公司施工不合格，故第二建筑公司根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，第二建筑公司要求爱动公司提供符合合同约定厚度的运动场跑道混合型跑道面层和球场硅PU层面场地给第二建筑公司，并无不当，本院予以支持。对于第二建筑公司第二项、第三项反诉请求能否支持的问题，根据合同“九、违约责任……3、乙方不能按期交货或缺量交货的，应在甲方发出要求送货的通知之日起3天内书面通知甲方，并向甲方偿付不能交货部分货款5%的违约金。乙方未履行告知义务，又逾期交货或缺量交货的，除应按照前述约定支付违约金外，还应按每日1000元的标准计算补偿金给甲方，直至足量交货时止，并承担甲方所受的其他损失费用”的约定，爱动公司应当承担上述违约责任。对于第二项反诉请求的金额，虽然合同明确约定爱动公司应偿付不能交货部分货款5%的违约金，但第二建筑公司所提供的证据无法证明不能偿付部分的货款金额，其主张计算违约金的金额依据，与合同约定不符，故本院不予支持。对于第三项反诉请求，根据合同约定，爱动公司应当予以赔付。第二建筑公司主张从2019年4月18日开始计算，而根据证据显示，在2018年10月19日即发函要求爱动公司对跑道厚度不足进行整改，故第二建筑公司主张从2019年4月18日开始计算，并无不当。故爱动公司应承担至提交符合合同约定的跑道之日止的违约金，现第二建筑公司要求违约金暂时计算至2020年9月4日505000元，本院综合双方合同约定的价格，并根据法律规定中违约金过高的数额规定，考量到上述金额与合同总金额的比例，本院对上述补偿金予以支持，至于之后的违约金，第二建筑公司可另行主张。至于诉讼费和鉴定费如何分担，因爱动公司施工不合格，故本案对于诉讼费和鉴定费分担问题，根据爱动公司的违约责任进行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回广东爱动体育设施有限公司的诉讼请求。二、反诉被告广东爱动体育设施有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，继续履行《工程材料买卖合同》，更换、重做直至符合合同约定标的13mm厚混合型喷颗粒塑胶跑道面层约11496㎡，25mm厚混合型喷颗粒塑胶跑道面层约336㎡，5mm厚球场硅PU面层约9886㎡铺设给反诉原告第二建筑工程有限公司；三、反诉被告广东爱动体育设施有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，支付补偿金505000元给反诉原告第二建筑工程有限公司；四、驳回广州市第二建筑工程有限公司的其他反诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6556元，由原告广东爱动体育设施有限公司负担。案件反诉费17200元，由反诉被告广东爱动体育设施有限公司负担13760元，由反诉原告广州市第二建筑工程有限公司负担3440元，案件鉴定费45050元，由反诉被告广东爱动体育设施有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 刘 勋二〇二一年二月二十日书记员 刘耀允