重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7407号上诉人（原审被告）：重庆市巴南区向南小额贷款有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲湾街道巴滨路1号8幢2-商1，统一社会信用代码91500113567887562K。法定代表人：熊浩，职务总经理。委托诉讼代理人：林鹏，重庆格林威律师事务所。被上诉人（原审原告）：谭耀，男，1968年11月7日出生，住重庆市渝北区。上诉人重庆市巴南区向南小额贷款有限公司(以下简称向南小贷公司)与被上诉人谭耀民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初16665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向南小贷公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初16665号民事判决，依法改判向南小贷公司不承担归还借款及利息的责任；2.本案一审、二审诉讼费由谭耀承担。事实和理由：1.一审法院认定双方形成担保法律关系是事实认定错误。案外人孙小春（原本是本案的被告，也是本案的实际借款人和借款实际使用人）个人向谭耀借款100万。其为了增加谭耀的信任，案外人孙小春便盗用向南小贷公司印章和法定代表人私章在借条上加盖，其行为属于犯罪行为，并且根据向南小贷公司在一审中所提交孙小春写的《情况说明》和巴南检察院出具的《委托代理人告知书》证明孙小春因故意毁坏会计凭证及挪用公司公款已经被重庆市巴南区人民检察院审查起诉，因此，孙小春盗用向南小贷公司印章的行为属于犯罪行为，根本不是向南小贷公司的真实意思表示，因此向南小贷公司不应当对孙小春的犯罪行为承担任何责任。2.一审法院违反了合法、合理的审理程序，导致本案事实认定错误。因谭耀与案外人孙小春的借款合同纠纷向一审法院起诉，把案外人和向南小贷公司都作为一审被告。但是一审中，谭耀撤销对案外人孙小春的起诉。只列向南小贷公司为被告，一审法院裁定同意谭耀的撤诉请求。向南小贷公司认为在借款合同纠纷中，保证人对保证意思表示不认可的情况下（特别是借款人盗用公司公章），一审法院裁定同意撤回对借款合同的直接主体借款人孙小春的起诉，严重违反正当的审理程序，这也导致了本案应当出庭当事人未能出庭应诉，不能接受法庭的调查导致事实认定错误。在案外人孙小春未出庭的情况下，既不能证明孙小春是否实际借用该笔钱，也不能证明孙小春是否已经归还了借款，是否已经支付了利息。孙小春作为本案借款的主债务人及该笔借款的实际使用人，只有孙小春才知道该笔借款的真实性，以及是否归还了借款和是否支付了利息等基本事实。由于向南小贷公司对本案的事实不清楚，是属于孙小春犯罪行为的受害人，因此，一审法院在本案没有经过孙小春的陈述和答辩的情况下，导致一审法院的认定事实不清，从而导致本案作出错误判决。谭耀未到庭亦未答辩。谭耀向一审法院起诉请求：请求依法判决向南小贷公司代孙小春向谭耀偿还借款本金90万元以及借款利息（该利息以100万元为本金从2015年3月26日计算至2016年6月20日按月利率1.67%计算共251111元，以90万元为本金从2016年6月20日按月利率1.67%计算至付清之日止）。一审法院经审理：2015年3月26日，案外人孙小春、向南小贷公司向谭耀出具《借条》一份，载明：“兹借到谭耀现金人民币壹佰万元整（小写：￥1000000.00元），期限壹年，自2015年3月26日至2016年3月25日，按月付息，到期还本。月利率1.67%（年利率20%），每月20日计息支付，遇节假日顺延。借款期间，出借人因个人原因要求提前收回的应当提前15天通知借款人。”孙小春于经办人处签字，向南小贷公司于担保人处加盖公司印章及法定代表人私章。同日，谭耀通过银行转账方式向案外人孙小春工商银行账户转账100万元。谭耀于庭审中称，案外人孙小春于2016年6月20日向谭耀偿还本金10万元。另谭耀称孙小春于2015年4月22日偿还13888.88元，2015年5月23日偿还16667元，2015年6月24日偿还16666.7元，2015年7月24日偿还16666元，2015年8月27日偿还16666元，2015年10月2日偿还16666元，2015年10月28日偿还16666元，2015年11月27日偿还16666元，2015年12月29日偿还16667元，2016年2月4日偿还16667元，2016年3月1日偿还16667元，2016年3月28日偿还16667元，2016年4月29日偿还15000元，2016年6月3日偿还15000元，2016年7月14日偿还15000元，2016年8月18日偿还12000元，以上款项均系利息。一审法院认为，谭耀向案外人孙小春账户转账100万元，孙小春出具《借条》，向南小贷公司于担保人处加盖印章，谭耀与孙小春形成了借贷法律关系，谭耀与向南小贷公司形成了担保法律系关系，一审法院予以确认。案外人孙小春未按约定向谭耀偿还借款，其应当负有继续偿还的责任。截止2016年6月20日，孙小春应当偿还借款利息为247716.67元（100万为本金，从2015年3月26日起至2016年6月20日止，按月利率1.67%计算），谭耀称其已偿还利息为227220.58元，故其仍应当向谭耀偿还20496.09元利息。谭耀称其于2016年6月20日偿还本金10万元，故孙小春于2016年6月21日起应当以90万元为本金，按月利率1.67%向谭耀支付利息，谭耀称其于2016年7月14日偿还利息15000元、2016年8月18日偿还利息12000元应当予以扣除。根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定：“……连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”向南小贷公司于《借条》上担保人处加盖印章，并未载明担保方式，故应当视为对孙小春《借条》上所负债务承担连带保证责任，故向南小贷公司应当向谭耀支付孙小春应当负担的借款本金90万元，并支付截止2016年6月20日欠付利息20496.09元，另支付以90万元为本金，从2016年6月21日起按月利率1.67%计算至付清之日止的利息。向南小贷公司在向谭耀履行前述义务后有权对案外人孙小春进行追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、向南小贷公司于本判决生效之日起三日内向谭耀支付借款本金90万元，并支截止2016年6月20日止的利息20496.09元，另支付以90万元为本金，从2016年6月21日起按月利率1.67%计算至付清之日止的利息；二、驳回谭耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12935元，由谭耀负担2635元，由向南小贷公司负担10300元。本院根据当事人在一审期间举示并经庭审质证的证据补充查明以下事实：2016年5月23日，孙小春出具《债务确认书》一份。该《债务确认书》载明：孙小春向谭耀借款1000万元，并于2015年3月26日收到了谭耀转账支付的1000万元。同时，孙小春还在《债务确认书》中申明该笔借款由向南小贷公司提供不可撤销的连带责任担保。2016年9月14日，孙小春又出具《情况说明》一份，称：关于孙小春向谭耀借款1000万元一事，孙小春于2015年3月借向南小贷公司向重庆金交所申请借款提交资料用章之机，夹带借条在材料之中，在借条上以保证人身份加盖了向南小贷公司公章及法定代表人个人印章。孙小春称此事系个人行为，公司、公司领导及印章保管人均不知情。二审中当事人均未举示新的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、一审法院准许谭耀撤回对孙小春的起诉是否程序合法？二、向南小贷公司是否应当承担担保责任？关于一审法院准许谭耀撤回对孙小春的起诉是否程序合法的问题。首先，在《借条》上并未约定担保人的担保方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定应为连带责任保证。又根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，债权人可以将保证人和债务作为共同被告，也可以单独起诉债务人或保证人。债权人仅起诉债务人的，可以只列债务人为被告。反之，债权人仅起诉保证人的，也可以只列保证人为被告。因此，孙小春虽系主债务人但并非必须参加诉讼的当事人。谭耀在提起诉讼之后，撤回对债务人孙小春的起诉，是其真实意思表示，亦不违反法律的规定，一审法院予以准许符合法律规定，且一审法院在判决中载明向南小贷公司在履行担保义务之后有权向孙小春进行追偿。综上，向南小贷公司认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于向南小贷公司是否应当承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”向南小贷公司上诉认为《借条》上的公司以及法定代表人的印章系孙小春盗用形成，应当举示证据予以证明。向南小贷公司为证明其主张，在一审期间举示了孙小春于2016年9月14日出具《情况说明》一份和重庆市巴南区人民检察院《委托诉讼代理人告知书》一份。本院认为，首先对于《情况说明》，因该《情况说明》与2016年5月23日的《债务确认书》均系孙小春出具，而内容又相互矛盾，因此仅凭该《情况说明》并不足以证明《借条》上公司以及法定代表人的印章系孙小春盗用形成。其次，重庆市巴南区人民检察院《委托诉讼代理人告知书》上载明孙小春涉嫌挪用资金及故意销毁会计凭证，与向南小贷公司所称的孙小春盗用公司及公司法定代表人印章的事实并无必然联系。综上，向南小贷公司所举示的证据不足以证明《借条》上向南小贷公司以及法定代表人的印章系孙小春盗用形成，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对向南小贷公司的该上诉理由亦不予支持。综上所述，向南小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12935元。由上诉人重庆市巴南区向南小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 拯审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇一八年四月一十八日法官助理  张 迁书 记 员  倪誉玲