广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法劳终字第4360号上诉人（原审原告）傅肖芳。被上诉人（原审被告）深圳市中天浩实业有限公司。法定代表人陈武光，龙经理。委托代理人王彬，广东鹏鼎律师事务所律师。委托代理人赵永坚，广东鹏鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂。负责人张雁辉。上诉人傅肖芳因与被上诉人深圳市中天浩实业有限公司、被上诉人深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院作出的（2013）深龙法地民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。二审查明事实与一审查明事实一致。本院确认原审查明的事实。本院认为，上诉人傅肖芳与被上诉人深圳市中天浩实业有限公司、被上诉人深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂是否存在劳动合同关系，是本案主要争议问题之一。傅肖芳认为与深圳市中天浩实业有限公司、深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂存在劳动合同关系，应当共同承担工伤赔偿责任。经核查，傅肖芳曾就与深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂是否存在劳动关系发生争议先后申请劳动争议仲裁和提起诉讼，深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会和深圳市龙岗区人民法院先后作出深龙劳仲案字（2005）第146号裁决书和（2006）深龙法民初字第13号民事判决书，判决认定傅肖芳1998年11月至2001年2月期间就职于深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂，自2001年3月开始入职深圳市中天浩实业有限公司，傅肖芳与深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂自2001年3月份后不存在劳动关系，傅肖芳未提出上诉，深圳市龙岗区人民法院作出的（2006）深龙法民初字第13号民事判决已经发生法律效力。据此，本院依法确认傅肖芳与深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂自2001年3月份后不存在劳动关系，而与深圳市中天浩实业有限公司存在劳动合同关系。傅肖芳于2005年5月25日受伤之时，其劳动合同关系与工作岗位均属于与深圳市中天浩实业有限公司民事法律关系和工作管理范围之内，傅肖芳向深圳市华特实业有限公司港台鞋城一厂主张要求共同承担工伤赔偿，没有事实法律依据。本院不予支持。而根据查明的事实，基于劳动合同关系的存在，依法深圳市中天浩实业有限公司应对傅肖芳工伤待遇问题承担责任。对于工伤赔偿适用法律的问题。傅肖芳主张本案一审判决适用2004年版《工伤保险条例》错误，应当按最新版的《工伤保险条例》解决问题，依据深劳鉴复字（2007）第179577号，鉴定部位：头部，伤残等级为九级伤残和根据国务院颁布《工伤保险条例》2011年1月1日实施的工伤事故赔偿标准量最低不低于2523元每月，请求用人单位赔偿支付：一次性伤残补助金22707元，一次性医疗补助金5046元，一次性就业补助金。经核查，2007年6月13日深圳市人力资源和社会保障局出具了深劳社认字（龙）（2007）第630785001号《深圳市工伤认定书》，2007年9月5日深圳市劳动能力鉴定委员会出具了深劳鉴复字（2007）第179577号深圳市工伤（职业病）职工复审鉴定结论，对傅肖芳的工伤和伤残等级进行了认定。根据国务院关于修改《工伤保险条例》的决定（国务院令第586号）“本决定自2011年1月1日起施行。”《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。本案中，傅肖芳的工伤和伤残等级认定已经于2007年完成，且新《工伤保险条例》并不具有溯及力，因此，根据该规定，傅肖芳主张本案应当适用2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》相关条款作为认定一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的赔偿依据，没有事实法律依据，本院不予支持。本案应适用2004年版《工伤保险条例》的相关规定进行认定。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金支付问题。傅肖芳主张深圳市中天浩实业有限公司未为其购买工伤保险，深圳市中天浩实业有限公司也未提交已为傅肖芳购买工伤保险的证据，本院依法采纳傅肖芳的陈述意见，依法深圳市中天浩实业有限公司应承担工伤赔偿责任。根据上述的意见，基于确定傅肖芳仲裁时已要求解除与深圳市中天浩实业有限公司劳动关系的事实，一审判决适用2004年版《工伤保险条例》的相关规定，鉴于傅肖芳受伤前的月平均工资1058元低于深圳市2004年度职工平均工资2661元的60％和2011年度职工平均工资4595元的60％，故深圳市中天浩实业有限公司依法应支付傅肖芳的一次性伤残补助金为12772.8元（2661元×60％×8个月）、一次性伤残就业补助金为22056元（4595元×60％×8个月）、一次性工伤医疗补助金为5514元（4595元×60％×2个月）。其中，因傅肖芳申请仲裁及起诉时只主张了一次性伤残就业补助金20184元、一次性工伤医疗补助金5046元，多余部分视为傅肖芳对自己民事权利的处分，因此，确认深圳市中天浩实业有限公司应支付的一次性伤残就业补助金为20184元、一次性工伤医疗补助金为5046元。一审判决认定金额未低于法定标准，鉴于深圳市中天浩实业有限公司未提起上诉，本院予以维持。关于工伤停工留薪期内的工资问题。《工伤保险条例》（2004年版）第三十一条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”深圳市中天浩实业有限公司未支付傅肖芳工伤医疗期间的工资违反了法律规定，依法应予支付，傅肖芳受伤前的月工资为1058元，据此，一审判决认定，傅肖芳停工留薪期2005年5月23日至2007年5月23日的工资为25392元（1058元×24个月），2012年3月傅肖芳旧伤复发，医疗期为2012年3月23日至2012年6月23日，在此之前未实际上班，工资待遇按深圳市同期最低工资标准1500元／月计算，停工留薪期工资应为4500元（1500元×3个月），故傅肖芳可得的停工留薪期工资为29892元（25392元＋4500元），傅肖芳主张的超出部分缺乏法律依据，不予支持。原审该认定正确，本院予以确定。关于伙食补助费问题。《工伤保险条例》第二十九条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的7０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。经核查，傅肖芳工伤医疗期间并未住院治疗，也没有提交相关医疗机构出具的证明同意傅肖芳到深圳以外就医的证据，故傅肖芳诉求住院伙食补助费、交通费、住宿费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于赔偿医疗期内的医疗费。傅肖芳主张在医疗期内的门诊医疗费票据显示为57558.04元，遭受小偷抢走的病历本、诊断证明书、医疗费发票，医疗费发票金额大约9000元，共计66558.04元，深圳市中天浩实业有限公司应与支付。本院认为，当事人应当对自己的主张依法进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。对于傅肖芳提交的门诊医疗费票据，经核查，傅肖芳在仲裁第二项仲裁请求其中“住院费39025.45元、住院伙食费共4527元、门诊医疗费有票据显示15015.77元。”对于住院费39025.45元、住院伙食费共4527元等问题，本文上面已经进行陈述认定，而对于门诊医疗费有票据15015.77元的问题，经审查，傅肖芳提交的医疗费票据2005年5月25日至2007年5月25日期间及2012年3月23日至2012年6月23日工伤治疗期间，其中可以认定的部分为14409.09元，其余部分因真实性、关联性存在质疑不予认定。对此，本院予以确定。对于丢失的9000元票据，傅肖芳确认已经向原医院申请重新补办，但由于医院没有保存医疗档案，因此不能补办，傅肖芳至今没有向法庭提供该部分的票据，对此，本院认为，傅肖芳没有提供该方面的证据材料，法庭不能凭空作出支持认定。因此，本案中，可以确定傅肖芳医疗期内的医疗费为14409.09元，其他主张，本院不予支持。关于赔偿关节错链15000元的问题。傅肖芳上诉主张除了《工伤认定书》已经认定的伤残部分外，颈部小关节部位发生错链，已经严重影响日常生活和自理能力，但当时未作出工伤认定，要求法院予以认定。本院认为，法院不属于工伤认定部门，无权对此作出认定，其主张的颈部小关节部位发生错链的部位是否属于同一次工伤事故引发的伤残，应当主动到工伤认定部门申请鉴定，并根据工伤认定报告另循法律途径解决。本案中，傅肖芳并没有该方面的证据材料，故对其主张本院不予支持。关于营养费的问题。傅肖芳在二审庭审中提出增加营养费3000元的诉讼请求。经核查，傅肖芳在仲裁程序和一审程序中均未提出该诉讼请求，该诉讼请求，未经仲裁前置程序审理，亦未经一审程序审理，依法不属于二审程序审理的内容范围，本院不予审理。关于精神损害抚慰金问题。上诉人傅肖芳系在工作时间受伤，经深圳市劳动和社会保障局认定为工伤，劳动能力鉴定伤残等级为九级，本院酌情支持精神损害抚慰金20000元。原审未支持上诉人傅肖芳精神损失费请求有误，本院予以纠正。综上，上诉人傅肖芳的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国安全生产法》第四十八条，《工伤保险条例》（2004年版）第二条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十一条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第六十六条、第六十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市（2012）深龙法地民初字第174号民事判决书第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市（2012）深龙法地民初字第174号民事判决书第四项；三、被上诉人深圳市中天浩实业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人傅肖芳精神损害抚慰金20000元；四、驳回上诉人傅肖芳其他上诉请求。被上诉人深圳市中天浩实业有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一、二审案件受理费共20元，由上诉人傅肖芳负担人民币10元，被上诉人深圳市中天浩实业有限公司负担人民币10元。本判决为终审判决。审判长 何  万  阳审判员 许  炎  兴审判员 蔡  雪  燕二〇一三年十二月二十八日书记员 刘锦锦（兼）附法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……