江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）赣中民一终字第140号上诉人（原审被告、反诉原告）刘大红。委托代理人黄富民，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）衷相阳。委托代理人何永泉，江西宋城律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘大红因与被上诉人衷相阳建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法��（2012）章民一初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年4月1日，衷相阳与刘大红签订了一份《建房施工合同》，约定：“甲方（刘大红）以包工包料的形式承包给乙方（衷相阳）施工。1、工程概况。（1）工程名称：赣县沙地镇沙攸路私房（2）工程地点：赣县沙地镇沙攸路……5、合同工期：240天，以开工日期为准，雨天和自然灾害顺延。6、付款方式：按工程进度分期支付，完成二层楼面后每一层支付5万元，内外墙粉刷一半，全部粉刷完工后水电到位。每次支付完成工程量的70%工程进度款（大约每次5万元）工程竣工验收合格后三个月内结清账，清账内扣除质量保修金，为结算价格的3%（保修期为三年）���……”合同签订后，衷相阳于2010年4月1日正式开工。2010年8月15日，衷相阳向刘大红出具了《沙地商住楼施工进度计划》，根据该进度计划反映，四层楼面砼的时间为8月28日、五层楼面砼的时间为9月12日、六层楼面砼的时间为9月26日、七层楼面砼的时间为10月10日、屋面砼的时间为10月24日，最后一项工程散水、化粪池的完工时间2011年1月25日。在该进度计划下方，衷相阳加注了“此施工进度计划每天按壹仟元进行奖罚”字样。衷相阳的实际施工过程中每一层楼面的浇筑进度为：基础梁为2010年6月6日、第二层楼面为2011年7月9日、第三层楼面为2010年8月13日、第四层楼面为2010年9月16日、第五层楼面为2010年10月10日、第六层楼面为2010年10月28日、第七层楼面为2010年12月4日、第八层楼面为2011年1月13日、屋面为2011���4月2日、一层隔楼面为2011年5月7日。工程最后完工时间为2011年8月31日，该工程已经竣工验收合格。2012年5月27日，衷相阳与刘大红委托的施工代表温小云进行了工程结算，确认了以下事实：“1、工程总价款计人民币壹佰壹拾万伍仟陆佰肆拾元整（￥1105640）；2、工程总借工程款计人民币捌拾贰万肆仟玖佰叁拾柒元整（￥824937）；3、甲方（刘大红）代施工方完成扫尾工程所付费用计人民币陆万捌仟贰佰肆拾捌元整（￥68248）；4、工程施工工期延误时间为陆个月（2011年2月1日——2011年8月31日），具体工程工期延误处罚金额由双方负责人另行协商确认；5、工程余款总价计人民币贰拾壹万贰仟肆佰伍拾伍元整（￥212455）此款含工期延误处罚金。”之后，双方因工程款的结算问题发生争议，衷相阳遂于2012年10月11日起诉，要求刘大红偿付工程款并承担相关费用。刘大红遂于同年11月提起反诉，要求衷相阳支付工期延误处罚金。另查明，1、衷相阳在施工期间，应刘大红的要求增加了工程量，双方未对增加的工程量的工期另行约定，刘大红当庭认可该部分工程量可延长工期34天。2、2010年4月1日至2011年8月31日的降水日数为：2010年4月为20天、5月为17天、6月为19天、7月为5天、8月为9天、9月11天、10月为12天、11月为6天、12月为9天、2011年1月为12天、2月为12天、3月为15天、4月为7天、5月为17天、6月为15天、7月为10天、8月为12天，合计208天。上述事实，有衷相阳提供的证据1-5、7、9、刘大红提供的证据1-4及双方当事人的陈述予以证实，足以认定。衷相阳提供的证据6、8为衷相阳单方制作，未经刘大红确认，��院对其真实性不予认定；衷相阳提供的证据9，衷相阳在签订合同时应考虑其施工工人的节假日安排，该安排是衷相阳方内部管理问题，不能作为衷相阳方施工工期的延长理由，故对该组证据的关联性不予认定；衷相阳提供的证据10与本案事实不具有关联性，不予认定。原审法院认为：衷相阳、刘大红签订的《建房施工合同》合法有效，双方均应依合同约定履行义务，衷相阳已按合同约定将工程施工完毕并经竣工验收合格，刘大红就应依约定支付剩余工程款，但因该工程尚未满三年的保修期，应扣除3%的质量保修金31121.76元［（1105640-68248）×3%］暂缓支付，即刘大红应向衷相阳支付工程款为181333.24元（212455-31121.76），本院对衷相阳要求刘大红支付工程款的诉讼请求予以部分支持。因刘大红迟延付款，衷相阳要求刘大红支付利息的��讼请求符合法律规定，本院予以支持，但双方对竣工验收日期未提供证据，无法确定刘大红逾期付款的具体日期，故本院酌定为从衷相阳、刘大红结算之日（2012年5月27日）起计算逾期利息。对于刘大红的反诉请求，根据双方约定，工期延误或提前的，应按每日1000元的标准进行奖惩，这一约定合法，属于违约金的性质，衷相阳认为该标准过高，根据法律规定，违约金的支付不得过分高于损失，因本案衷相阳、刘大红均未提供刘大红因工期延误造成的具体损失数额，根据公平原则，参照借款利息不得超过银行同期贷款利率的四倍的规定，本院将衷相阳应支付的工期延误处罚金的标准酌定为700元，但对于适用工期延误处罚金的计算天数，刘大红主张以212天计算不符合实际情况，衷相阳、刘大红双方结算虽确定工期延误天数为212天，但该天数并未扣除雨天不能施工的日期���刘大红增加工程量的施工天数。衷相阳主张在其施工期间降水日数达208天，故应扣除208天的工期，由于双方未对雨天的标准进行详细约定，刘大红亦无法举证证明哪些降水日数是不影响施工的，故刘大红主张不予采信赣县气象局出具的降水日数统计的理由不能成立，应依据该统计结果扣除衷相阳的施工延误工期，但双方约定的完工时间为2011年2月1日，故计算降水日数仅能在2010年4月至2011年1月这一期间计算，超过2011年2月1日的工期已是违约，不能再剔除降水日数，综上所述，衷相阳工期延误天数因降水可扣除120天。对于刘大红增加工程量的施工天数因双方未对是否可延长工期作约定，但考虑增加工程量必然需要施工时间，刘大红亦当庭认可可增加工期34天，本院对该天数予以认可，即衷相阳可再扣除34天的延误工期天数。综上所述，衷相阳延误工期天数应为58天（212-120-34），对刘大红要求计算工期延误处罚金的反诉请求，本院予以部分支持，即衷相阳应向刘大红支付40600元的工期延误处罚金。衷相阳主张刘大红逾期付款亦是导致其工期延误的原因之一，由于衷相阳、刘大红双方并未约定刘大红每一期付款的付款期限，故对衷相阳这一主张，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、刘大红于本判决生效之日起七日内向衷相阳支付工程款本金181333.24元；二、衷相阳于本判决生效之日起七日内向刘大红支付工期延误处罚金人民币40600元；上述两项相抵后，刘大红仍需向衷相阳支付工程款本金140733.24元及逾期付款利息（自2012年5月27日起按银行同期同类贷款利率计算至付清欠款之日止）。三、驳回衷相阳的其他诉讼请求；四、驳回刘大红的其他反诉请求。本诉案件受理费4622元，减半收取2311元，反诉案件受理费2240元（已减半收取），合计人民币4551元，由衷相阳承担772元，刘大红承担3779元。刘大红上诉称：一、一审判决认定衷相阳在施工过程中的延误天数为58天没有事实根据。按照双方于2012年5月27日签订的“沙地私房（刘大红）工程结算单”，双方均签字认可施工工期延误时间为2011年2月1日至2011年8月31日，即212天。此外，衷相阳一审提供的赣县气象局所出具的《赣县2010年4月1日至2011年8月31日降水日数》不能采信，因为该份证据无法证明衷相阳就必然无法���工而理所当然可以延期。二、一审判决将延期罚金由1000元每天调整为700元每天违反了当事人意思自治原则，严重损害了刘大红的合法权益，应当予以改正。请求撤销一审判决第二项、第四项，改判衷相阳向刘大红支付工期延误处罚金计人民币178000元（逾期178天，每天1000元），本案诉讼费用由衷相阳承担。衷相阳答辩称：刘大红的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明衷相阳为个人承建案涉工程，无建筑工程施工资质。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案涉及以下争议焦点：案涉建设工程施工合同是否有效；衷相阳是否应支付延期完工违约金给刘大红及应支付多少违约金。针对以上争议焦点，本院评述如下：关于案涉建设工程施工合同是否有效的问题。本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，衷相阳、刘大红于2010年4月1日签订的《建房施工合同》，因承建方衷相阳无建设案涉工程相应的施工资质而无效。原审判决认为案涉建设工程合同有效的判断应予以纠正。至于认定了案涉合同无效，是否会影响原审判决对案涉工程款的处理问题。本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因案涉工程已竣工验收合格，业已交付使用，作为承建方的衷相阳请求参照合同约定支付工程价款，是有法律依据的，应予支持。此外，双方当事人于2012年5月27日就案涉工程结算问题达成了一致协议，均签字认可了案涉工程总工程款和剩余未支付工程款的数额。且二审期间双方当事人均未就工程款问题提出任何异议。本院认为，二审认定案涉合同属无效合同，并不会实质影响原审判决对案涉工程款的处理。关于衷相阳是否应支付延期完工违约金给刘大红及应支付多少违约金的问题。根据前述分析，案涉建设工程施工合同属无效合同。衷相阳在案涉工程��施工进度计划表上加注的“此施工进度计划每天按壹仟元进行奖罚”的字样，属于双方当事人对于案涉工程工期提前或延误进行奖罚的约定，在延期完工的情况下，实属双方当事人补充约定的违约金条款，应属于案涉建设工程施工合同的补充条款，亦属于案涉合同的一部分，应属无效条款。刘大红请求衷相阳支付延期完工违约金本依据不足，但鉴于衷相阳确实存在逾期完工的情况，给刘大红也造成了一定损失；双方当事人对于无效合同产生的法律后果均有过错；此外，二审期间，衷相阳对于一审判决其向刘大红支付40600元违约金也未提出异议，本院本着尊重当事人处分权的原则及公平原则，对于原审判决关于违约金的处理予以支持。综上，上诉人刘大红的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元由上诉人刘大红负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐军审 判 员  傅忠代理审判员  彭莉二〇一三年八月二日书 记 员  王佳