山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)日民一初字第23号原告：滕召进，男。原告：日照市龙达经贸有限公司，住所地日照市兖州路中段。法定代表人：滕召连，总经理。以上两原告的委托代理人：王平，女，系原告滕召进之妻。以上两原告的委托代理人：庄会花，山东弘圣律师事务所律师。被告：时斌，男。被告：日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会，住所地日照市东港区秦楼街道西明望社区。诉讼代表人：马祖法，负责人。被告：日照市海龙经贸有限公司，住所地日照市海曲路公交公司大楼7楼。法定代表人：时斌，董事长。以上三被告的委托代理人：曹晓光，山东陆海律师事务所律师。以上三被告的委托代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。原告滕召进、日照市龙达经贸有限公司（以下简称龙达公司）诉被告时斌、日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会（以下简称西明望社区居委会）、日照市海龙经贸有限公司（以下简称海龙公司）合作协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年12月1日、2012年2月23日、2013年1月31日三次公开开庭审理，2012年11月2日进行证据交换，原告滕召进及其与龙达公司的委托代理人王平、庄会花，被告西明望社区居委会的原诉讼代表人夏文刚及被告时斌、西明望社区居委会、海龙公司的委托代理人曹晓光、秦泗冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滕召进、龙达公司诉称：2004年，西明望居委会预开发建设银河嘉苑3#、4#、5#住宅楼，2004年11月30日，原告、日照开光置业有限公司与被告西明望社区居委会就此签订了《合作协议书》，约定合作开发建设西明望社区的住宅楼。2005年1月1日，原告与被告时斌签订了《合作协议》一份，之后，原告积极做工作，并促成了被告时斌及其海龙公司与被告西明望社区居委分别于2006年10月10日、2007年3月28日签订了《建筑施工合同书》。为此，原告与被告时斌合伙投资西明望社区居委建设住宅楼共计约3万平方米，纯利润约为5500万元。按照双方签订的协议，被告时斌及其海龙公司应付给原告应得利润2200万元。另外，原告在被告时斌及其海龙公司建设上述住宅楼房时，为其垫付现金636万元，被告时斌及海龙公司依法应当返还该垫付款。再次，2006年9月9日，原告龙达公司与被告西明望社区居委会签订了《补充协议》一份，对楼房的销售和利润的分配进行了约定，三被告依法应当交付原告为其代卖的15户楼房。特诉至法院，要求法院依法调解或判决：一、三被告支付原告应分得的利润2200万元，并返还垫付款636万元；二、三被告交付原告为其代卖给孟凡宾等15人的楼房。案件受理费等均由三被告负担。在诉讼过程中，原告放弃第二项诉讼请求，另案主张，并进一步明确要求被告时斌、西明望社区居委会支付应得利润并返还垫付款，被告海龙公司承担连带责任。被告时斌、西明望社区居委会、海龙公司辩称：西明望社区居委会与日照开光置业有限公司签订过合作协议书，但与原告无关，而且日照开光置业有限公司没有履行该合作协议；是时斌而非海龙公司曾与原告签订过合作协议，但如原告所陈述的其只是共享利润，没有共同投资，也没有共担风险，因此其不具备合作法律关系的资格，同时，因原告与三被告均不具备房产开发经营资质该合作开发协议应是无效的，而且原告也没有实际履行该协议；原告没有促成时斌、海龙公司及任何人与西明望社区居委会签订建筑施工合同书，时斌也没有与西明望社区居委会签订建筑施工合同书；原告没有与时斌、海龙公司合伙投资建设西明望社区住宅楼，没有为三被告垫付现金636万元，三被告也没有委托原告代卖孟凡宾等15人楼房，故原告没有事实根据和法律依据向三被告主张分配利润2200万元；另外，两原告起诉是合作纠纷，因原告与时斌均未履行合作协议，诉讼时效应当从2005年1月1日即原告与时斌签订合作协议之日起算，故已经超过两年的诉讼时效。请求法院依法驳回两原告对三被告的诉讼请求。经审理查明：2004年11月30日，西明望社区居委会（甲方）与日照开光置业有限公司（乙方）签订合作协议书一份，约定：经公开竞标，乙方以1001万元竞得西明望社区居民住宅楼开发建设资格。一、建设住宅楼两栋，建设主体面积8952平方米，位于烟台路东；二、乙方应在协议签订前向甲方交纳住宅楼开发建设的前期费用500万元，余款501万元在乙方施工前付200万元，主体完工后全部付清；三、双方共同组建决策及执行机构，负责整个项目的开发建设；由甲方聘用监理人员和甲方人员共同组成质量监督小组；四、甲方负责整个工程施工手续的报批、报建手续，并承担相关费用，因手续不完备，造成乙方不能在合同期间内开工，其损失由甲方赔偿；住宅楼建成并经验收合格后，西明望社区居民优先购买等等。甲乙双方分别在协议书加盖了西明望社区居委和日照开光置业有限公司的公章，并由双方的法定代表人签名，滕召进亦在乙方处签名。2005年1月1日滕召进（甲方）与时斌（乙方）签订合作协议一份，约定：甲乙双方就秦楼街道西明望社区居委3#、4#住宅楼建设开发一事达成如下协议，一、甲方自愿解除与西明望社区居委会签订的住宅楼合作开发合同；二、甲方自愿协助乙方并促成与西明望社区居委会签订住宅楼合作开发合同，在甲方配合下力求达到以下工作目标：1、争取在最快时间促成乙方与西明望社区居委会签订合作开发合同；2、争取交付给西明望社区居委会的合作开发前期费用不超过500万元，力争总额不超过750-800万元；3、争取出售给西明望社区居民的楼层以顶楼与阁楼为准，价格不超过1800元/m2；4、保障施工顺利进行，不受西明望社区居民及外来的干涉，如遇障碍由甲方处理解决，乙方积极配合。…四、1、利润分成为扣除施工中的正常费用后按6:4分成，甲方占4乙方占6。五、本协议双方签字生效，生效后乙方预付给甲方前期费用30万元，如果甲方不能促成乙方按甲、乙双方事先商定的条件与西明望社区居委会签订合作开发合同，甲方将上述款退回。2005年6月28日西明望居委会（甲方）与日照开光置业有限公司（乙方）签订附加协议书一份，约定：1、甲乙双方在2004年11月30日签订原协议后，因市政规划要求，原有的面积及图纸变更后的费用，全部由乙方承担，乙方出现任何亏损，与甲方无关。2、由于楼层加高，原有范围内的遮阴由甲方承担，加高范围内的遮阴由乙方承担。甲方的法定代表人马祖贵等人在甲方处签名，乙方处盖有日照开光置业有限公司的公章并由滕召进签名。2006年9月29日，西明望社区居委会作为甲方与滕召进（原日照市开光置业有限公司改成日照市龙达经贸有限公司）作为乙方签订了补充协议书一份，约定：经有关部门批准，住宅楼面积在原规划9000平方米基础上改成27000平方米。一、乙方在原有协议基础上先向甲方交纳1001万元作为利润，乙方在此基础上收入或亏损与甲方无关，乙方并自费协调采光费用，甲方配合；二、因增加电梯，建设费用调整，六层以下在原有基础上价格适当调整，六层以下首先卖给社区居民，其余楼房由乙方自行处理；三、售楼款须先用于建设，甲乙双方共同管理售楼款，否则居委会不予配合，不给购房户办理房产证；四、乙方提出原日照开光置业有限公司已改成龙达公司，出现纠纷乙方（滕召进）负全部责任。甲方的法定代表人马祖贵在甲方法人处签名，乙方由滕召进签名。2006年10月10日，西明望居委会与施工方山东锦华建设集团有限公司、投资方海龙公司签订西明望社区3#、4#住宅楼建筑施工合同。2007年3月28日，西明望居委与施工方日照利华建筑有限责任公司、投资方海龙公司签订西明望社区5#住宅楼建筑施工合同。上述两份合同分别加盖建设方、施工方、投资方公章，并由建设方法定代表人马祖贵、施工方法定代表人张成义、惠林平、投资方法定代表人时斌在合同上签字，滕召进作为投资方亦在该合同上签字。上述合同签订前后，滕召进、龙达公司在涉案楼房的建设区域设立了售楼处，并向本社区居民和非本社区居民销售楼房，因时斌、海龙公司及西明望居委均进行了楼房销售，引发了多起房屋买卖合同纠纷。另查明，涉案3#、4#、5#住宅楼系西明望居委旧城改造用于居民安置的安置用房。2000年5月，西明望居委经日照市政府批准用地6031.1平方米用于建设住宅楼[日政土字【2000】48号]，2009年2月，西明望居委申请办理了划拨土地使用证（日国用【2009】第72号）；于2000年4月10日取得涉案土地的建设用地规划许可证（有效期6个月）；于2006年3月24日取得涉案3#、4#、5#住宅楼的建设工程规划许可证；于2006年9月取得涉案3#、4#、5#住宅楼的建筑工程施工许可证。涉案楼房于2007年3月陆续开始动工，分别由山东锦华建设集团有限公司、日照利华建筑有限责任公司施工并于2009年完工，于2011年1月19日取得建设工程竣工规划验收合格证，其中3#、4#楼于2011年2月22日竣工验收，相关竣工验收材料于2011年4月18日报相关主管部门备案。根据各法人的营业执照，日照开光置业有限公司具有房地产开发和销售的资质；龙达经贸公司和海龙经贸公司均无房地产开发和销售的资质。龙达经贸公司的法定代表人滕召连是滕召进的弟弟，滕召进在龙达经贸公司中任副董事长，持有该公司约80%的股份。再查明，一、两原告主张与被告时斌、海龙公司、西明望社区居委会系合作关系，两原告为此提供的证据及主要证明的内容如下：（一）证据一、合作协议书，证明：1、该协议是原告滕召进与时斌签订合作协议的基础；2、原告滕召进经公开竞标的方式以1001万元的价格取得了涉案楼房合作开发的资格。（二）证据二、合作协议，证明：1、原告滕召进与被告时斌签订的合作协议是经双方友好协商，自愿达成，系双方真实意思表示；2、该合作协议内容并没有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，属于有效合同；3、原告滕召进作为居间人，只要促成了被告时斌与被告西明望居委会签订合作开发合同，被告时斌就应当按照协议约定支付给原告40%的利润；4、协议第五条明确约定该协议签字后生效，生效后被告时斌应当预付给原告先期费用30万元；5、该协议签订后双方进行了合作投资并且与被告西明望居委会签订了合作合同；6、原告要求被告时斌按照该协议支付原告应得利润没有超过法律规定的诉讼时效。（三）证据三、附加协议书，证明：根据该协议的约定，涉案楼房楼层加高图纸进行了变更，变更的费用全部由滕召进方承担，出现亏损与西明望居委会无关。（四）证据四、补充协议书，证明：1、滕召进原来以日照开光置业有限公司的名义与被告西明望居委会签订的协议改成了龙达公司与被告西明望居委签订；2、经有关部门批准，建设面积由9000平米改成27000平米；3、原告滕召进方在原有协议的基础上交纳1001万元的现金给被告西明望居委会作为利润，原告滕召进的收入与亏损与被告西明望居委会社区无关；4、双方约定六层楼以下首先卖给西明望居委本村村民，其余由滕召进自行处理；5、协议第九条第八项约定六层以下楼房平均价格为2450元每平方米；6、原告滕召进与被告时斌进行合作的事实，也就是协议第九条第五项明确约定对资金回收的管理需由原告滕召进和被告时斌共同盖章才能到银行支出资金等。（五）证据五、证据六、建筑施工合同书两份，证明：1、原告滕召进是其中的投资方；2、原告滕召进按照合作协议的约定，促成了时斌与西明望居委会签订合作开发合同，被告时斌应当按照协议的约定履行付给滕召进利润的义务。（六）证据七、（2008）东商初字第533号民事判决书，时斌履行了合作协议书付给滕召进先期费用。（七）证据十六、（2008）日仲字第92号裁决书、（2010）东民一初字第913号判决书、（2010）东民一初字第216号判决书、（2010）东民一初字第784号判决书、（2010）东民一初字第785号判决书、（2010）东民一初字第14号判决书、（2010）东民一初字第88号判决书、（2010）东民一初字第259号判决书、（2010）东民一初字第633号判决书，证明“银河嘉苑”售楼处及“银河嘉苑基建办公室”系原告滕召进于2007年建设以及原告与被告之间存在合伙关系。三被告对两原告提供的以上证据的质证意见如下：对于证据一，滕召进不是该协议的一方当事人，也没有以1001万的价格竞标取得涉案楼房的建设，不能证实两原告所要证明的事项。对于证据二，该协议系滕召进与时斌之间的约定，不能约束被告西明望社区居委会和被告海龙公司，而且该协议约定的法律关系错乱，既不是合作协议也不是合伙协议，如原告主张的滕召进是居间人，那么滕召进只能收取居间费用而不能分得居间结果的利润；该协议中关于投资、开发、施工、出售楼房等内容无效；该协议没有实际履行。对于证据三，滕召进不是协议的一方当事人，与三被告也无关，日照市开光置业有限公司也没有实际履行该协议。对于证据四，原告滕召进、龙达公司不具有房地产开发的资质，该协议中关于合作开发居民楼的约定应为无效，而且该协议没有实际履行，滕召进没有向西明望居委会交纳1001万元的利润。对于证据五、证据六，两原告与以上协议无关，亦不能证实滕召进促成了时斌与西明望居委会进行合作开发。对于证据七，该判决书不能证实滕召进与时斌之间存在合作关系，该判决书与原告本案提出的诉讼请求没有关联性。三被告为证明自己的抗辩理由成立，提供的证据及主要证明的内容如下：（一）证据一、（2008）东商初字第137号民事卷宗中相关资料一宗，证明：1、海龙公司借用日照市佳泰建筑工程有限公司资质、以日照市佳泰建筑工程有限公司的名义从事被告西明望居委会对涉案楼房开发建设；2、日照市佳泰建筑工程有限公司以960万元的竞价竞标成功；3、日照开光置业有限公司丧失中标条件，原告所主张以日照开光置业有限公司与西明望居委会有合作协议为由，承受了日照开光置业有限公司的合同权利没有事实依据；4、被告海龙公司向西明望居委会交了960万元，一是以2004年11月25日交的450万元保证金抵顶，二是2004年12月3日转账510万元，该960万元说明是海龙公司取得与西明望居委会合作开发涉案楼房的权利，该960万元不是替滕召进或其它单位、个人交付；5、2004年12月3日被告海龙公司交足960万元后与西明望居委会正式形成合作开发房地产的法律关系；6、原告在其证据二中所主张由滕召进促成被告时斌与西明望居委合作会开发是不真实的，因为原告提供的证据二形成于2005年1月1日，而被告海龙公司和西明望居委会形成合作开发房地产的关系形成于2004年12月3日，这也说明原告滕召进和被告时斌没有实际履行2005年1月1日形成的合作协议，因为滕召进和时斌作为两个自然人与西明望居委会没有形成合作关系。（二）证据二、原告从海龙公司处支取50万元现金的单据七张，证明：1、滕召进从海龙公司分别于2005年5月13日支取10万元、2005年12月25日支取10万元、于2006年9月3日支取30万元，共计50万元；2、原告支取上述款项的目的是处理涉案楼房地上附着物相关人际关系问题，可能涉及部分村民的赔偿问题，因滕召进事后没有分类报账处理，该50万元有多少赔付款，有多少被滕召进私自占用海龙公司不清楚，滕召进应当向法庭说明；3、滕召进用这些钱办事不是与海龙公司合伙或合作开发房产，只是替海龙公司办事，更不是他出资合作开发。两原告对三被告提供的以上证据的质证意见如下：（一）对于证据一，认为与本案无关联性，且不能证明其要证明的事项，1、按照被告提供的证据，2004年11月26日，日照市佳泰建筑工程有限公司委托海龙公司时斌办理投标事宜，2004年12月6日，山东贤合律师所通知日照市佳泰建筑工程有限公司中标，竞标款960万元。而西明望居委会当时并没有同意日照市佳泰建筑工程有限公司以960万元中标，也没有与日照市佳泰建筑工程有限公司签订任何合作开发合同，这从西明望居委会后来以1001万元与日照开光置业有限公司、滕召进等签订了一系列合作开发合同，最终村委实收中标款是1001万元等证据足以看出；2、被告提供的证据一与本案无关联性，首先，证据一证明的是中标人日照市佳泰建筑工程有限公司，而不是被告海龙公司以及时斌，其次，日照市佳泰建筑工程有限公司并没有与西明望居委会签订合作开发协议，原被告合作开发的3万平方米与日照市佳泰建筑工程有限公司的中标没有任何关系，这是时斌买通了当时山东贤合律师事务所丁超所做的假证明，有足够的证据证明时斌与山东贤合律师事务时丁超合谋的假招标中标书，当时西明望居委会支付给贤合律师所丁超服务费5万元，之前在2007年3月29日，海龙公司与原告对账时在海龙公司卖楼清单中，海龙公司送给丁超41万元；第四、农行的汇兑凭证，只能证明日照市佳泰建筑工程有限公司在竞标时，由海龙公司交付给西明望居委会竞标款，而不能证明是海龙公司中标；第五，滕召进要求被告支付“合作协议”约定的应分得的利润，原告提供的证据足以证明滕召进与时斌等人已经履行了“合作协议”的内容，时斌应当支付相应的利润；3、原告在提供证据一时，没有明确说明是承受了日照开光置业有限公司的合同权利，只是在滕召进与时斌签订的2005年1月1日“合作协议”时，第一条双方就约定了“甲方（即滕召进）自愿解除与西明望居委会签订的住宅楼合作开发合同”。（二）对证据二，1、被告提供的滕召进以收到条的形式和以借款条的形式收到现金50万元是不真实的，实际上原告只收到了42万元；2、原告滕召进收到的其中的30万元，正是时斌履行了2005年1月1日滕召进与时斌签订的“合作协议”第五条的约定；3、原告在其提供的证据七中，即已生效的（2008）东商初字第533号民事判决，已经确认了上述款项的性质是预付的合作协议中的先期费用，而不是被告所辩称的“可能涉及部分村民赔偿问题”、“不是合作开发，只是替海龙公司办事”等。二、两原告主张为被告时斌、西明望居委会垫付费用636万元，被告时斌、西明望居委会应予返还，海龙公司承担连带赔偿责任，为此提供的证据及欲证明的事实如下：1、爆破费用9.4万元，提供证据十、龙达公司和日照市爆破工程公司于2006年9月27日签订的《爆破施工合同》及支款单据四张，证明原告龙达公司为建设被告西明望居委会的住宅楼而委托爆破公司进行基础石方的爆破工程，并垫付了费用共计9.4万元。2、围挡、院墙、彩板房办公设施等6万元，提供证据十一、龙达公司和马祖存、张传峰于2006年9月28日签订的合同一份及收到条一份，证明原告为建设被告住宅楼让张传峰和马祖存为其建设小区的围挡、院墙、办公设施等，并垫付了费用6万元。3、土石方工程款22.5万元，提供证据十二、滕召进、龙达公司和马卫兵签订的协议书一份及支款单据七张，证明原告为建设西明望居委会的住宅楼委托马卫兵进行土石方工程施工，并垫付了费用共计22.5万元。4、供料款62万元，提供证据十三、滕召进、龙达公司和日照市杰出经济贸易有限公司于2007年9月21签订的《供料协议书》一份及收款凭证十张，证明原告为建设西明望居委会的住宅楼向该公司购买隔墙石膏板，并垫付了费用共计62万元。5、鱼塘赔偿款48.5万元，提供证据十四、龙达公司和孙国栋于2006年6月16日签订的《协议书》一份及收到条六张和记账联一份，证明原告垫付了鱼塘赔偿款共计48.5万元。另外，原告还主张为被告时斌、海龙公司垫付其他费用以及提供的证据如下：6、租赁站赔偿款28.06万元，提供收到条四张证明；7、赔青款3.74万元、赔偿托盘车一辆及误工费6.28万元，提供收到条五张证明；8、隔离墙爆破款19.37万元，提供收到条一张证明；9、售楼处建筑装修工程款45.3730万元，提供收到条及支款凭条九张证明；10、售楼处租场地、圈椅、沙发、空调等办公用品7.2470万元，提供发票和收据共14张证明；11、工地监控一套8.7410万元，提供收据一张证明；12、交法院8.8万元，提供收据一张证明；13、打时斌海龙公司账户47.13355万元，提供汇款申请书一张证明；14、售楼模型、户外广告及报纸广告费用30.3500万元，提供发票、收据等共计十五张证明；15、项目人员工资及人工费等130.8120万元，提供工资花名册等共计六十二张证明（含滕召进、王平的工资）；16、材料费18.25574万元，提供收款凭证一宗证明；17、项目话费3.452069万元，提供网通、移动交费发票、一宗（含王平、日照市发达实业公司滕召进、日照市华荣房地产开发有限公司、滕召进、滕帅、日照市万雅装饰工程有限公司等人话费、及三星F268手机一部、滕家村莒州小区2号楼2单元201室电费、汽油费）证明；18、餐费25.172050万元，提供餐费发票、收据一宗证明；19、油费、路费、修理费等共计7.4526万元，提供发票一宗证明；20、售楼处水电费费用等1.167880万元，提供发票、单据一宗证明；21、食品礼品0.8034万元，提供发票四张证明；22、银行利息2.893790万元，提供利息通知单八张证明；23、开工前，处理西明望居委百姓关系及楼层增高所需费用91.45万元、民间借贷利息16.3万元、退房赔偿利息23.74万元，未提供证据证明。以上1至23项共计679.494079万元，付款单据均来源于其财务账簿，均为原件。三被告对两原告提供的以上证据的质证意见如下：对以上付款单据真实性有异议，滕召进从海龙公司支取了50万元现金，对于这50万元的现金是如何支出的，滕召进至今未向海龙公司报账，海龙公司认可滕召进支取的上述现金是为海龙公司办事，但在办事过程中的花费不是合伙的投资。另外，爆破费用是由海龙公司支付的；原告主张的其他费用与涉案建设楼房没有关联性，海龙公司也没有许可或认可滕召进从事这些行为，更不是原告主张的合伙投资；原告主张的供料款62万元不真实，涉案楼房建设使用的原材料是具体建设单位；原告主张的1-18项支出均不是对涉案楼房开发建设的投资，原告方销售楼房的行为也不是履行合伙义务的行为，其所有开支自然也不是合伙投资。被告海龙公司主张自己支付了如下前期费用：1、赔青款304970元，提供协议书及付款单据证明；2、爆破款626964.4元，提供付款单据证明；3、土方款904562.25元，提供付款单据证明；4、基础设施、彩板房348113元，提供付款单据证明；5、付滕召进520000元，提供付款单据证明；以上5项合计2704609.65元，付款单据均来源于其财务账簿，均为原件。被告时斌、西明望居委会对以上证据无异议。两原告对被告海龙公司提供的以上证据的质证意见如下：对以上证据的真实性无法确认，即使海龙公司支付了赔青、爆破等费用，但也与滕召进所垫付的赔偿、爆破等费用不冲突；对于三被告提供的收款人为滕召进的20万元的收款条，已经东港法院判决，是海龙公司为了履行合作协议所预付给滕召进方的先期费用；对于收款人为滕召进，预支广告牌款2000元用于双方合作的住宅楼的广告费用；对于海龙公司主张滕召进从贤合律师事务所转支的30万元的证明，内容不真实，不能作为认定滕召进收到30万元的依据。三、两原告主张被告时斌、西明望居委会应支付利润2200万元，并由被告海龙公司承担连带责任，为此提供的证据及主要证明的内容如下：（一）证据八、住宅楼的平面图纸两张，证明：1、原告滕召进促成被告时斌与被告西明望居委会签订的开发合同中所建设的3#、4#楼的平面图；2、3#住宅楼的每层楼房面积是488.7平方米，4#、5#住宅楼每层楼房面积分别是506.1平方米，地下两层车库和储藏室的实用面积是3000平方米。（二）证据九、（2008）东民一初字第2522号民事判决书，证明根据该判决书第三页查明的事实，2008年度售楼八层价格是4089.6每平方米，13层的均价是4600元。另外，两原告还提供了被告海龙公司于2007年3月29日出具的“明望住宅楼工程收入支出明细”一份及其附件，证明：1、被告海龙公司截至2007年3月29日各项会计明细为：（1）共销售收入房款1355.4448万元，（2）项目工程总投入2739万元，其中合作开发费用700万元等；2、被告海龙公司于2007年3月29日之前，经手办理销售楼房55户，销售收入为1355.4448万元，而原被告共同合作开发的涉案住宅楼共计198户，被告西明望居委会经手销售50户；3、被告海龙公司用售楼款的收入支付了被告西明望居委会的部分利润700万元及其他费用；4、截至2007年3月29日，被告海龙公司售楼平均价格为2936元/m2；5、被告海龙公司盖章确认。另外，两原告还提交了被告时斌于2007年5月28日签字确认的“5#楼价格表”、“4#楼价格表”各一份，证明：1、被告时斌指示自2007年5月28日起执行新的售楼价格；2、根据被告时斌签字的该销售价格表，5#楼的平均销售价格是4090.83元/m2，4#楼的平均销售价格是4010元/m2。三被告对两原告提供的以上证据的质证意见如下：对于证据八，该图纸来源不明，不能证实与涉案楼房有关联性，而且该图纸不能作为原告分配利润的事实依据。对于证据九，该判决书已认定龙达公司与西明望居委会签订的合作开发协议“双方协议并未完全履行”，原告以该判决书中销售楼房的价格计算本案主张的利润于法无据；认为海龙公司的“明望住宅楼工程收入支出明细”、“5#楼价格表”、“4#楼价格表”仅是海龙公司的财务账目，与原告无关，不能作为原告合作开发的证据。上述事实，有当事人陈述、合作协议书、合作协议、附加协议书、补充协议书、建设工程施工合同、协议书、利润计算表、2010日民一终字第878号民事判决书、2008东民一初字第2522号民事判决书、（2008）东商初字第533号民事判决书、（2008）东商初字第137号民事判决书、见（2008）日仲字第92号裁决书、信访资料等证据在案为凭，足以认定。本院认为：（一）对于原告滕召进、龙达公司与被告时斌、海龙公司、西明望居委会之间的法律关系如何确定，综合本案的实际情况，要依据各方签订的书面合同及合同的履行情况具体分析。合作协议书、附加协议书、补充协议书三份协议书在内容上具有连续性，但上述协议的签订主体前后已经发生了变更，应系相互独立的协议。从上述三份协议书的内容分析，双方约定西明望居委会以其所有的土地与日照开光置业有限公司、龙达公司、滕召进合作并由其开发建设，由日照开光置业有限公司、龙达公司、滕召进给付西明望居委会1001万元作为利润，开发的楼房由日照开光置业有限公司、龙达公司、滕召进出售，双方签订的协议书应系合作开发房地产合同。第一，对于西明望居委会与日照开光置业有限公司签订的合作协议书和附加协议书，根据《最高人民法院》第十六条规定:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，因涉案土地系国有划拨土地，政府部门审批涉案土地所建楼房仅限本社区居民购买，双方签订的合作协议书约定所建住宅楼由西明望居委会社区居民优先购买，与政府部门的审批内容相悖，故该协议无效。第二，对于西明望居委会与龙达公司、滕召进签订的补充协议书，亦存在上述无效情形，且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合作开发房地产合同的当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，因西明望居委会、龙达公司、滕召进均无房地产开发经营资质，该协议因违反法律、法规的强制性规定而无效。滕召进、龙达公司依此主张与西明望居委会之间系合作开发房地产关系不能成立，本院不予支持。对于合作协议、建设工程施工合同系合同当事人真实意思表示，且无法律规定的无效情形，应系有效合同。从合作协议约定的内容看，滕召进主要义务是促成时斌与西明望居委会合作，时斌向滕召进支付40%的利润，双方虽还约定“施工中产生的费用超过1万元，双方协商”，但也是为了进一步保障整个工程最后有盈余及盈余的数额，并且双方在合同第五项也约定“如果甲方（滕召进）不能促成乙（时斌）方按甲（滕召进）、乙（时斌）双方事先商定的条件与西明望居委签订合作开发合同，甲方（滕召进）将上述款项退回。”故双方之间的法律关系符合了居间的法律特征，滕召进和时斌之间应系居间关系。（二）对于滕召进、龙达公司主张的前期垫付费用应否支持，滕召进、龙达公司虽提供了部分合同和付款单据证明其支出了前期垫付费用，但滕召进、龙达公司垫付该费用已超出了其与时斌之间系居间关系的范围，而且双方对于该费用应由谁来垫付、垫付后如何处理未作明确约定，上述证据材料中又无时斌、海龙公司以及西明望居委会的签字或盖章确认，在诉讼过程中，时斌、海龙公司以及西明望居委会不仅不予认可而且还主张时斌和海龙公司也有部分同样项目的支出，无法判断出上述合同及付款单据的真实性，也无法从民事诉讼高度盖然性的角度判断出涉案工程确需上述项目支出以及支出数额的合理性，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由滕召进、龙达公司自行承担举证不能的不利后果，对其主张的前期垫付费用不予支持。（三）对于滕召进、龙达公司主张的售楼利润应否支持，滕召进、龙达公司主张依据合作协议的约定促成了时斌与西明望居委会合作开发，而时斌、海龙公司、西明望居委会均不予认可，并提供已生效（2008）东商初字第137号民事判决予以证明，根据该判决认定的事实，时斌系借用日照市佳泰建筑工程有限公司的资质通过投标的方式取得了与西明望居委会合作开发的资格，而且滕召进、龙达公司亦无直接、充分的证据证明系其促成了时斌与西明望居委会合作开发，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应自行承担举证不能的不利后果，其主张促成了时斌与西明望居委合作开发缺乏事实依据，本院不予支持，对其主张的要求时斌、海龙公司支付售楼利润的主张不予支持；对其主张的要求西明望居委会支付售楼利润无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，滕召进、龙达公司的诉讼请求不能成立，案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第七十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、第二十九条、《城市房地产开发经营管理条例》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条之规定，判决如下：一、驳回原告滕召进、日照市龙达经贸有限公司要求被告时斌、日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会返还垫付款636万元、被告日照市海龙经贸有限公司承担连带责任的诉讼请求；二、驳回原告滕召进、日照市龙达经贸有限公司要求被告时斌、日照市东港区秦楼街道西明望社区居民委员会支付利润2200万元、被告日照市海龙经贸有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费183600元（缓交91800元），由原告滕召进、日照市龙达经贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  卜雪雁代理审判员  王 蓉代理审判员  王林林二〇一三年十二月十九日书 记 员  赵小璐