辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终2750号上诉人（原审被告）：刘长江，男，1968年1月18日出生，汉族，农民，住辽宁省黑山县。上诉人（原审被告）：刘畅，男，1991年9月18日出生，汉族，农民，住辽宁省黑山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：闫玺臣，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：龙楠，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯艳霞，女，1966年11月20日出生，满族，无职业，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：崔长江，男，1952年11月20日出生，汉族，退休干部，住辽宁省黑山县。上诉人刘长江、刘畅因与被上诉人冯艳霞侵权责任纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2021）辽0726民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘长江、刘畅及其委托诉讼代理人闫玺臣、龙楠，被上诉人冯艳霞及其委托诉讼代理人崔长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长江、刘畅上诉请求：1.请求撤销辽宁省黑山县人民法院（2021)辽0726民初1939号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实及适用法律错误。一、原审法院认为经合法程序传唤上诉人刘长江，并因其本人原因未到庭是错误的。上诉人从未接到任何传票及起诉状副本，也未接到任何法院电话通知开庭或当面通知等其他形式的出庭应诉通知。且上诉人刘长江对刘畅与其代理人之间的诉讼委托根本不知情，该委托书上“刘长江”的签名亦非上诉人刘长江本人书写。上诉人刘长江在未接到原审法院开庭通知又未合法委托代理人的情况下，原审判决对其无约束力，存在严重程序错误。二、原审判决采信被上诉人提交的全部证据并适用民法典第三百三十四条之规定认定被上诉人依法取得案涉养殖小区的经营权是错误的，该认定既无事实依据亦无法律依据。首先，被上诉人的证据不能相互印证证明其取得经营权。被上诉人提交的买卖房屋协议系虚假的，是无效的。该协议从形式上看，作为协议内容载体的纸张很新，从肉眼即可识别不可能形成于2002年，二上诉人保留对该协议申请书写时间鉴定的权利；从协议内容看，该协议明显与法院所在地农村房屋买卖协议书写的交易习惯相悖。在法院所在地农村不动产交易的协议均由交易双方以外的人来执笔书写并有其他证人在场作证并署名，而被上诉人提交的协议仅仅有所谓买卖双方的签字，这与该地区千百年来形成的交易习惯是不相符的，也印证该协议系虚假的。被上诉人提交的村委会证明不能证明被上诉人合法取得案涉经营权，该证明只能证明上手卖家王中良养殖小区的四至，不能证明被上诉人取得经营权。且该证明不符合民事诉讼法关于单位出具证据的形式要件，无制作单位负责人及制作人签名，不应采信。被上诉人的两份证言均系虚假的。证人冯某对协议签订当天全程不在场不持异议，所以其证言无任何证明效力，其证言又与证人李某证言矛盾，冯某自认协议签订时其不在场，而李某证实协议签订时冯某在场，可见，该两份证据自相矛盾，均不足采信。其次，从法律依据上看，原审判决适用民法典三百三十四条认为被上诉人取得经营权系错误的。根据该条规定，土地承包经营权人依照法律规定进行土地承包经营权的转让，又根据农村土地承包法第三十四条之规定，合法有效的土地承包经营权的转让只能发生在本集体经济组织的农户之间且需经过发包方同意。本案中被上诉人不是案涉房屋及土地所在农村经济组织成员，其系大虎山镇城镇户口居民，同时又未取得发包方同意，所以其无权取得案涉土地承包经营权。从事实及常理看，亦应确认上诉人取得案涉土地承包经营权。首先，上诉人原有养殖区域与出卖人王中良的养殖区毗邻，且双方均系同村集体组织成员，为了扩大养殖规模，上诉人受让案涉承包经营权，完全合乎情理。其次，在长达19年的时间里，案涉养殖场及土地的利用均由上诉人进行，被上诉人未参与任何经营，也从未向上诉人主张经营权，也能证明案涉承包经营权属于上诉人，否则与常理相悖。被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效，原审法院对此未予评价系错误的。被上诉人自认2002年取得经营权，又未提供任何证据证明与上诉人之间存在无偿使用经营权约定的证据，所以其应从2002年上诉人使用案涉养殖场开始即应知道其所谓的权利受到侵害，其于2021年提起本案诉讼，显然超过诉讼时效。冯艳霞辩称，上诉人称没有接到任何传票是不真实的。被上诉人提供的证据具有合理性、合法性，证明的事实是真实的。上诉人称超过时效是没有任何依据的，事实是上诉人一直没有合法取得经营权，一直是被上诉人的。综上，请求驳回上诉。冯艳霞向一审法院起诉请求：1、要求被告停止侵权，将大虎山七台子村养殖小区经营权交与原告并恢复原貌；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1996年开始，大虎山镇七台子村王中良在七台子村北台大公路两侧建设养殖小区，该小区南邻道，北邻吴春岩养鸡场，东邻王雷，西邻道，占地面积4.71亩，长64.10米，南北均宽49米，为有偿使用。2002年10月4日，王中良与原告冯艳霞签订买卖房屋协议书，购买了王中良的该养殖小区，包括院落、院内四间北京平房、鸡舍两个，成交价格为50000元，原告于签协议当日付清价款。购买养殖小区后，原告与冯艳玲（原告的妹妹，于2018年5月10日病故）、被告刘长江共同养殖蛋鸡。养殖一年后原告撤出，养殖小区由被告经营。现原告想利用养殖小区，要求二被告交出经营权，但二被告称养殖小区是由冯艳玲出资购买，拒绝交出养殖小区经营权。故原告诉至本院，要求被告停止侵权，将大虎山镇七台子村养殖小区经营权交与原告并恢复原貌。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。案外人王中良对案涉小区享有合法的有偿使用权，其将该小区的经营权转让给原告冯艳霞，不违反法律规定，转让行为合法有效。原告依法取得案涉养殖小区（包括院落、院内四间北京平房、鸡舍两个）的经营权。而二被告对案涉养殖小区的占有、使用没有事实和法律依据，其行为侵犯了原告对养殖小区的使用经营权，属于侵权行为。因此，二被告应立即停止侵权，迁出该养殖小区，将养殖小区经营权交还原告。原被告其他主张证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百七十九条、第三百三十四条、五百零二条之规定，判决如下：一、被告刘长江、刘畅于本判决生效之日起三十日内搬出大虎山镇七台子村台大公路西侧养殖小区（该小区南邻道，北邻吴春岩养鸡厂，东邻王雷，西邻道，占地面积4.71亩，长64.10米，南北均宽49米），将该小区经营权交还原告；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告刘长江、刘畅负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人刘长江、刘畅虽然主张被上诉人提交的买卖房屋协议系虚假、无效的，但却不能提供证据予以证明。故在被上诉人据依提起诉讼的《买卖房屋协议书》中明确载明买方为冯艳霞的情形下，一审法院判令二上诉人将涉案养殖小区经营权交还被上诉人并无不当。关于上诉人主张的一审法院未向刘长江送达相关法律文书一节。本院认为，上诉人刘长江、刘畅对一起居住的事实予以认可，且一审法院向上诉人送达开庭传票等相关法律文书时，上诉人刘畅签字并注明系刘长江同住子女，则一审法院的送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定。上诉人主张一审程序违法无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，刘长江、刘畅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘长江、刘畅负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 帆审 判 员  王玉龙审 判 员  王金业二〇二一年十月八日法官助理  吴芳菲书 记 员  高俊格