贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终365号上诉人（原审被告）：六盘水钟山区聚伦房地产开发有限公司，住所地，贵州省六盘水钟山区人民中路32号，统一社会信用代码：91520201714353609J。法定代表人：黎素英，该公司董事长。委托诉讼代理人：何玉，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。被上诉人（原审原告）：万林，男，1961年8月23日生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：六盘水钟山区聚伦房地产开发有限公司红果经营部，住所地，贵州省盘州市农业局宿舍，统一社会信用代码：91520223MA6EFFR56L。负责人：李廷波。上诉人六盘水钟山区聚伦房地产开发有限公司（以下简称“聚伦房开公司”）因与被上诉人万林，原审被告六盘水钟山区聚伦房地产开发有限公司红果经营部（以下简称“聚伦房开红果经营部”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初6392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聚伦房开公司委托诉讼代理人何玉，被上诉人万林到庭参加诉讼；原审被告聚伦房开红果经营部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉聚伦房开公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人万林全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审法院驳回被上诉人要求支付加班工资的诉请无异议，对判决上诉人赔偿被上诉人未交纳养老保险而遭受的损失5922元属于适用法律错误，应予驳回。一审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，但该规定仅是明确法院“应予受理”，属于程序性规定，是否应当支持，应依据当事人的举证情况而定。从举证规则来看，主张用人单位赔偿损失应符合以下条件：1、用人单位未为劳动者办理社保手续；2、未办理社保是因用人单位原因所致；3、社保经办机构不能补办；4、劳动者存在损失。对于第1、2条件应是用人单位承担，对于第3、4个条件应由劳动者承担，在劳动者未尽到举证责任的前提下，不应支持劳动者的诉请。如按一审的判决思路，一是导致社会保险变相的折现，二是增加了企业负担，影响相应行业、区域的就业及稳定。另一审法院以上一年度职工平均工资作为损失赔偿标准也无任何法律依据。综上，请二审法院判如所请。被上诉人万林辩称，被上诉人万林自2013年11月1日被聘到聚伦房开红果经营部鸿福菜市场从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定答辩人工资每月1600元，每月休息4天，但聚伦房开红果经营部休息日也安排加班，未安排被上诉人休年休假，自2016年3月1日，开始每天延长工作时间4小时，即16小时（19:00时至11:00时），原上班时间是12小时（18:00时至6:30时），被上诉人一再强调因工作时间延长，身体无法承受，但聚伦房开红果经营部均不予理睬，且未依法向被上诉人支付加班及延长工作时间工资，在工作期间未依法为被上诉人办理社会保险。一、根据《劳动争议司法解释（一）》第一条明确将社会保险损失赔偿纠纷纳入诉讼解决，并将适用主体扩大到在职的劳动者，适用时间不限于劳动者退休后，《劳动争议司法解释（三）》第八条规定，“企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员，下岗待岗人员，以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。根据上述规定，用人单位招聘已在其他企业下岗待岗的劳动者，形成的是劳动关系而非劳务关系，应受劳动法律法规的调整。因此下岗待岗劳动者与新用人单位，因履行劳动法律关系而产生的纠纷，可以通过劳动仲裁，提起诉讼的方式解决。而新的用人单位也必须为该下岗待岗劳动者缴纳社会保险，按照法律规定支付加班费，在用人单位解除劳动合同时依法支付经济补偿金。二、依据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第八十四条、第八十六条之规定，及根据《劳动合同法》第三十八条第（三）款，第四十六条第（一）项、第四十七条第（三）项规定支付经济补偿金，劳动者在提起诉讼的同时，也可以向劳动部门投诉。三、我国劳动法将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为必备的内容之一，用人单位应赔偿劳动者的损失，用人单位未履行法定义务而获利益可作为赔偿标准，用人单位基于劳动关系有办理社会保险的法定义务，但未给办理，依照民事法律的相关规定，“将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即所获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失”。一审法院判决聚伦公司红果经营部将应向社保机构缴纳的社会保险费数额支付给被上诉人并无不当。而聚伦公司红果经营部所提的各项理由不能成立，其违法行为，不仅违反了自身应当履行的法定义务，未承担社会责任，而且还严重损害了劳动者的合法权益。综上，上诉人的上诉请求及理由，于事实不符，于法无据，请求二审法院驳回其上诉。原审被告聚伦公司红果经营部未发表陈述意见。万林向一审法院提出诉讼请求：一、判决聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部支付万林自2016年3月1日起至2016年10月17日期间延长工作时间的工资1792元[1700元÷（20.83×16小时）×226天×150％=1792元]，支付工资报酬25％的经济补偿金（5922元×50％=2961.00元）；2.判决聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部支付万林因未办理社会保险手续造成的经济损失（1974元/月×3个月=5922元），并按照该损失的50％向万林支付经济补偿金（5922元/月×50％=2961.00元）；3.本案诉讼费用由聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部负担。一审法院认定事实：万林于2013年11月1日到聚伦公司红果经营部所设的洪福菜市场工作，从事保安工作，至2016年10月17日离开聚伦公司红果营业部。在万林工作期间，聚伦公司红果营业部按月向万林支付了工资，但未为万林办理社会保险手续。聚伦公司红果营业部是聚伦公司依法设立的分支机构。万林于2017年7月21日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部支付其2016年3月1日起至2016年10月17日期间延长工作时间的工资及经济补偿金；2、聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部向其支付因为办理社会保险手续造成的经济损失及经济补偿金；3、聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部支付其法定节假日加班的三倍工资差额。盘县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出盘劳人仲案字[2017]第409号仲裁裁决书，驳回了万林的仲裁请求。万林不服该裁决，遂起诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、万林的工作时间是否延长，用人单位是否应当向万林支付延长工作时间的加班工资；2、用人单位是否应当赔偿万林未办理社会保险造成的损失。关于万林的工作时间是否延长，聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部是否应当向万林支付延长工作时间的加班工资的问题。万林要求支付延长工作时间的工资，应当举证证明聚伦公司红果营业部延长其工作时间，万林在本案中提交的证据仅能证明其与聚伦公司红果营业部曾经存在劳动关系，并不能证明聚伦公司红果营业部延长其工作时间，万林不能举证证明其主张，应当承担举证不能的责任，故万林主张其延长时间的加班工资的理由不能成立，不予支持。关于聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部是否应当赔偿万林未办理社会保险造成的损失的问题。聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部作为用人单位，应当依法为劳动者缴纳社会保险，因未为万林缴纳社会保险且已不能补缴，故应当赔偿万林因不能补缴社会保险造成的损失。由于万林社会保险的损失不仅仅是遭受工伤后的损失，还包括其他损失，故聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部辩解万林未在工作中遭受工伤，不存在社会保险的损失，不应赔偿万林社会保险损失的理由不能成立，不予支持。关于赔偿金额，万林自2013年11月至2016年10月在聚伦公司红果营业部工作，工作时间为3年，尚不满15年，即使聚伦公司红果营业部为万林办理了社会保险手续，万林也不能按照《中华人民共和国社会保险法》的规定享受养老保险待遇，故万林的损失不能按照养老保险待遇的标准进行计算。万林的损失可参照万林退休前在聚伦公司工作的年限，每工作满一年支付一个月上一年度职工平均工资的标准赔偿万林的损失，万林要求按照其三个月的工资计算其损失未超过上年度职工平均工资，予以支持，故万林主张赔偿5922元社会保险损失的理由成立，予以支持。对于其他未缴纳社会保险的损失，万林未予主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、聚伦房开公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿因未为万林缴纳养老保险且不能补缴的损失5922元；二、驳回万林的其他诉讼请求。案件受理费5元，由聚伦房开公司负担。二审中，上诉人聚伦房开公司提交以下证据：六盘水市参加社会保险人员万林基本信息（复印件）。拟证明：万林是盘县纺织品公司的下岗职工，盘县纺织品公司为万林缴纳了社会保险，故上诉人不能为万林再办理社会保险，未办理社会保险的原因和过错不在于上诉人，万林也未因此造成损失。被上诉人万林质证认为：该证据不是原件，难以确定其真实性，也未写明缴纳保险的金额。无论盘县纺织品公司是否办理了社会保险，都不影响上诉人履行办理社会保险的义务。依据《劳动争议司法解释（三）》第八条规定，对于下岗职工新用人单位均应履行法定义务，承担社会责任。被上诉人万林、原审被告聚伦房开红果经营部未提交新证据。本院对于上诉人聚伦房开公司提交的证据作以下分析认定：因该证据属于复印件，上诉人未提供原件核对，故本院不能核实其真实性，且被上诉人万林对其真实性也提出异议，据此不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决上诉人聚伦房开公司赔偿对被上诉人万林未办理养老保险所造成的经济损失是否正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位为未其办理社保保险手续，且社会保险不能补办，导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的人民法院应予受理”的规定，一审法院对被上诉人万林一审主张的未办理养老保险所造成的经济损失予以审理并无不当。一审法院在审理本案时曾向当地社会保险经办机构咨询，社会保险经办机构复函称，聚伦房开公司未在当地社会保险经办机构录入参保信息，无任何职工的缴费信息，2013年10月14日整公司暂停缴费，也未在六盘水市社保局为职工缴纳社会保险费用。据此，社会保险经办机构并未明确被上诉人万林的社会保险是否还可以补办。同时，被上诉人向上诉人主张赔偿损失的前提是其不能享受社会保险待遇，而享受社会保险待遇必须符合法定条件，即被上诉人应达到国家规定的法定退休年龄才可享受，由于被上诉人万林系1961年生，至今尚未达到法定的退休年龄，并不具有享受养老保险待遇的条件，故其请求判决聚伦房开公司、聚伦房开红果经营部赔偿其因未办理社会保险造成的经济损失的诉讼主张不符合法律规定，应不予支持。据此，一审判决上诉人赔偿被上诉人万林未缴纳养老保险的损失无法律依据和事实依据，属于适用法律错误，应予改判。对于被上诉人在一审时主张的延长工作时间的工资和支付工资报酬25%的经济补偿金的诉讼请求，因上诉人对于一审驳回该诉请的判决结果无异议，而被上诉人万林也未对此项判决结果提出上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，对于此项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初6392号民事判决；二、驳回被上诉人万林的诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元由上诉人六盘水钟山区聚伦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 高良萍审 判 员 谭茶芬二〇一八年四月十二日法官助理 杨 龙书 记 员 王颖慧