广东省汕尾市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）汕尾中法行终字第8号上诉人（原审原告）：陈汉平，男，汉族。委托代理人：黄汉真，广东文宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海丰县国土资源局（简称“海丰国土局”）。法定代表人：林建军，局长。委托代理人：郭智明，广东海陆律师事务所律师。委托代理人：蔡思雅，该局工作人员。原审第三人：徐雪贞，女。委托代理人：陈疋，广东展业律师事务所律师。原审第三人：陈泽霖，男，海丰县人。原审第三人：陈泽川，男，海丰县人。原审第三人：陈俊丰，海丰县人。上诉人陈汉平因诉被上诉人海丰国土局及原审第三人徐雪贞、陈泽霖、陈泽川、陈俊丰土地行政登记一案，不服海丰县人民法院（2012）汕海法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈汉平及其委托代理人黄汉真，被上诉人海丰国土局的委托代理人郭智明、蔡思雅，原审第三人徐雪贞及其委托代理人陈疋，原审第三人陈泽霖到庭参加诉讼。原审第三人陈俊丰、陈泽川经本院传唤，书面声明不参加开庭审理，由本院依法裁判。本案现已审理终结。原审查明：海丰国土局于1991年5月17日向陈某颁发了海府国用总字第××号《国有土地使用证》，位于海丰县城东镇洪围村，用地面积34平方米，四至：东至己墙外0.2米，西与陈汉利共墙，南至己墙外1.5米，北至己墙。于1993年8月14日向陈某颁发了海府国用总字第××号《国有土地使用证》，位于海丰县城东镇县排灌站后安置区，用地总面积58平方米。2010年12月31日，陈汉利凭（2010）海证内字第768号《公证书》（简称“第768号《公证书》”）及其他相关材料向海丰国土局申请变更登记。根据陈汉利的申请，海丰国土局于2011年1月28日变更上述《国有土地使用证》的土地使用权人为陈汉利，并重新颁发新国有土地使用证给陈汉利。上述第768号《公证书》对死者陈某、林某位于海丰县城东镇县排灌站后安置区，国土证号为海府国用总字第××号的房地产，以及位于海丰县城东镇洪围村，国土证号为海府国用总字第××号的房地产，作出“死者上述遗产由其儿子陈汉利一人继承”的公证内容。原审另查明：陈汉平于2012年12月11日向海丰县公证处申请撤销（2010）海证内字的768号《公证书》，于2012年12月21日向本院申请对本案中止审理。海丰县公证处于2013年1月5日作出《关于陈汉平的〈撤销公证申请书〉的复函》称：“陈汉平，你向我处提交的《撤销公证申请书》，我处就此案进行了复查，认为撤销第768号《公证书》的证据不足，我处作出以下决定：维持原公证书。”原审认为：陈汉平虽认为陈汉利伪造遗嘱，但未能提供相关证据予以证实，而该遗嘱内容已由上述生效的《公证书》作出公证。同时，陈汉平还提出陈某生育有五子女，而非三子女有意隐藏。由于上述《公证书》是对权利人遗嘱的确认公证，而非法定继承公证。陈某生育子女的情况不实，不足推翻该《公证书》公证内容。此外，陈汉平提出上述涉案房产属于家庭共同共有的财产，但未能提供其出资购买的证据。而涉案的二处宗地分别于1991年和1993年就已登记至陈某名下，在陈某死亡前，该房产所有权人为陈某。因而，陈汉平的上述诉求主张本院均不予支持。本案涉案二处房地产均经（2010）海证内字第768号《公证书》公证确认为陈汉利继承。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”在没有相反证据推翻该项公证的除外情形下，死者陈某、林某位于海丰县城东镇县排灌站后安置区，国土证号为海府国用总字第××号的房地产，以及位于海丰县城东镇洪围村，国土证号为海府国用总字第××号的房地产，应当认定为归陈汉利一人所有。因而，海丰国土局根据权利人的申请作出变更登记并无不妥。其作出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序依法应予维持。陈汉平向本院申请对本案中止审理，由于海丰县公证处已作出维持原公证书，陈汉平的请求不能成立，不具备中止的情形。第三人陈泽霖、陈泽川、陈俊丰经本院合法传唤拒不到庭应诉，可以缺席判决，据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：一、维持被告作出的海府国用总字第××号，以及海府国用总字第××号的国有土地使用证使用权人变更至陈汉利的具体行政行为。二、驳回原告的诉讼请求。三、案件受理费人民币50元，由原告承担。上诉人陈汉平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序存在瑕疵，侵犯了上诉人诉讼权利，二审法院应裁定中止本案诉讼。本案在庭审质证时上诉人已向法庭提交了证明第768号《公证书》的内容违背事实和法律，不能作为海丰国土局办理变更登记的事实依据。1.广东明鉴文书鉴定所只是对陈某一人的签名作文字鉴定，并没有对林某和遗嘱内容的字迹作文字鉴定，因而不能证明第三人提供的遗嘱内容是陈某亲笔书写，更不能证明遗嘱的签名和内容是林某的真实意思表示。根据《继承法》第十七条：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，证明本案那些没有遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日的遗嘱是无效遗嘱，海丰县公证处将其作为有效遗嘱予以公证，显然是公证内容错误。2.客观事实证据证明1987年5月30日的《土地授权管理遗书》处分的财产，即1980年12月以陈某名义向洪厝围村生产队购买的一幅面积59.4平方米的宅基地，已在1991年9月20日转让李汉佳，所以，假设“1987年5月30日的《土地授权管理遗书》有效，也因该遗嘱处分的财产灭失而失效。”3.海丰县公证处办理第768号《公证书》程序违法，违反《中华人民共和国公证法》第十三条第（一）项、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条的规定。被继承人陈某、林某所立遗嘱属未经公证的遗嘱。根据《继承法》第五条的规定，公证处按照公证程序必须先要认定遗嘱的法律效力方能办理继承权公证；其次，本案还存在法定继承人对遗嘱的真实性、有效性的争议。但海丰县公证处由于没有根据《继承法》第十七条规定的认定遗嘱的法律效力；在明知法定继承人有5姐弟，却凭陈汉利提供的被继承人只生育3个子女的虚假证明办理继承公证；明知本案法定继承人发生的继承权争议和共有房地产争议早已在海城镇司法调解，法定继承人对遗嘱的真实性、有效性存在争议的情况下仍给予办理继承权公证。以上事实经原审庭审质证，海丰国土局在听取了上诉人的质证意见后便当庭表示，如果公证处撤销第768号《公证书》，国土局就立即撤销颁发给陈汉利的两本《国有土地使用证》的具体行政行为；因此，上诉人当庭向原审法院申请中止诉讼，依法请求撤销第768号《公证书》，休庭后还提交了书面申请，但海丰法院立案庭没有根据《公证法》第四十条、第四十三条的规定受理上诉人的申请，现该案正在汕尾市中级人民法院审理之中。根据《行政诉讼法》司法解释第五十一条：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：(六)案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；”的规定，证明原审法院接受了上诉人中止诉讼申请后，在上诉人依法对第768号《公证书》的内容提出争议，请求撤销的案件尚未审结前，便草率作出判决，违反了法律，侵犯了上诉人的诉讼权利。鉴于第768号《公证书》的内容确实存在错误，且公证程序存在瑕疵。上诉人已针对该《公证书》的内容提出争议，提起诉讼的案件正在汕尾中院审理，尚未审结；并且由于案件在一审时，海丰国土局曾公开声明如果第768号《公证书》撤销，其将自行撤销作出的变更登记行为，原审法院没有必要急忙对本案作出违背事实和法律的错误判决。所以，请二审法院裁定中止本案诉讼，待中止诉讼的原因消除后再恢复本案诉讼。二、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审认定“原告虽认为陈汉利伪造遗嘱，但未能提供相关证据予以证实，而该遗嘱内容已由上述生效的《公证书》作出公证。同时，原告还提出陈某生育有五子女，而非三子女有意隐藏。由于上述《公证书》是对权利人遗嘱的确认公证，而非法定继承公证。陈某生育子女的情况不实，不足推翻该《公证书》公证内容”有悖于事实和法律。原审认定“原告提出上述涉案房产属于家庭共同共有的财产，但未能提供其出资购买的证据”是不实的，上诉人已向原审提供了《情况反映》、《情况证实》、《证明》等出资购地的证据，且原审第三人出具的《工值》、《关于回驳汉舜所谓出钱造房屋的谎言》等书证也证明原告出资出力建造家庭共同共有房产的事实。原审认定“本案涉案二处房地产均经第768号《公证书》公证确认为陈汉利继承。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定‘经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外’”有悖事实和法律。本案现有证据已证明第768号《公证书》公证的“遗嘱”是无效的，《土地授权管理遗书》假设有效，也因该遗嘱处分的房地产已灭失而失效。退一步说，假设陈某签名的“遗嘱”都有效，陈某也不能代替后过世的林某，陈汉利也只能继承陈某遗产，不能侵占家庭共有房产和林某的遗产。根据《公证法》第三十六条“但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，撤销海丰国土局作出的变更登记具体行政行为。原审认定“原告向本院申请对本案中止审理，由于海丰县公证处已作出维持原公证书，原告的请求不能成立，不具备中止的情形”违背事实和法律，本案应中止诉讼。综上所述，请求二审法院：1.撤销（2012）汕海法行初字第6号行政判决书，依法审理、改判撤销被上诉人海丰国土局颁发给陈汉利的海府国用总字（2011）第0007819.0300475及（2011）第0013691.0301415号《国有土地使用证》的具体行政行为；2.由第三人承担本案全部诉讼费用。被上诉人海丰国土局未提供书面答辩意见，庭审时答辩称：一、本案被诉具体行政行为属于土地使用权继承变更登记，根据当事人陈汉利的申请，及其提供的相关身份及继承权证明、《公证书》等证明其是涉案宗地的唯一继承人，海丰国土局经地籍、界址调查，根据《土地登记办法》第四十五条的规定，依法办理土地变更登记的具体行政行为具有充分的事实和法律依据；二、根据一审查明的事实，上诉人向海丰县公证处申请撤销第768号《公证书》，公证处已经作出了维持决定；三、上诉人对第768号《公证书》有异议，不属本案审查的范围，其应通过其他途径救济。原审第三人徐雪贞答辩称：一、上诉人不能提供针对第768号《公证书》的立案进入诉讼程序的证据的情况下，原审依法作出判决程序合法；二、第768号《公证书》的内容不是本案审理的，上诉人以《公证书》应予撤销为由提起上诉，其理由依法不能成立；三、第768号《公证书》内容真实合法，应作为认定事实的依据。被上诉人据此作出的具体行政行为证据充分，依法应予维持；四、退一步，上诉人虽系陈某亲生儿子，但其已过继给他人作儿子。上诉人与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。上诉人不是适格的诉讼主体。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。本院查明：原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：被上诉人海丰国土局依据陈汉利的申请，以（2010）海证内字第768号《公证书》，按法定程序对本案涉案房产作出变更登记的具体行政行为，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”原审在上诉人没有相反证据足以推翻该《公证书》的情况下，判决维持被上诉人海丰国土局对本案涉案房产变更登记的具体行政行为并无不妥，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。关于上诉人对（2010）海证内字第768号《公证书》有异议的问题，不属本案审查的范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈汉平负担。本判决为终审判决。审 判 长  麦莉美代理审判员  陈尊民代理审判员  蔡永秀二〇一三年五月十五日书 记 员  卓泽恩