河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫04民终1323号上诉人（原审原告）：娄淑苹，女，1960年5月4日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：郑学斌，河南国俊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山市中业人力资源服务有限公司，住所地河南省平顶山市新华区园林路北侧晶珠路鹰皇花园小区10号楼2单元1层104铺，统一社会信用代码91410402588558610F。法定代表人：高闪闪，执行董事。委托诉讼代理人：陈春雷，男，1991年10月1日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。上诉人娄淑苹因与上诉人平顶山市中业人力资源服务有限公司（以下简称中业公司）劳动争议纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人娄淑苹及其委托诉讼代理人郑学斌，上诉人中业公司的委托诉讼代理人陈春雷、缑轩初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。娄淑苹上诉请求：撤销原审判决，依法改判中业公司赔偿娄淑苹失业保险金损失25600元及医疗补助金损失2560元。事实和理由：一、一审适用法律错误。虽然娄淑苹的户籍年龄和档案年龄不符，但应按照其档案年龄确定娄淑苹应享受的权利和义务，不能在退休年龄上以娄淑苹的户籍年龄为准，而在确定娄淑苹应享受的权利和义务时按档案年龄，导致娄淑苹在达到退休年龄时，因档案年龄和户籍年龄不一致导致其既不能办理退休手续，又不能享受失业保险待遇，其合法权益得不到应有的保护。一审适用“河南省人力资源和社会保障厅豫人社函（2016）246号信函”对本案作出处理显然是适用法律错误。因该函不是法律，且社保局是利害关系人，其回复内容违背法律原则，适用法律错误。二、娄淑苹缴纳社会保险费而不能享受失业保险待遇，一审判决明显不公，违背大民法权利义务相一致的原则。根据一审查明事实，中业公司陈述为娄淑苹缴纳有养老保险和医疗保险，但关于娄淑苹的失业保险金：2012年1月至2014年4月之间及2016年8月至2016年11月之间的失业保险金，中业公司未缴纳；2014年5月至2016年9月之间及2016年12月的失业保险金，正常缴纳。正是由于中业公司未为娄淑苹完整缴纳失业保险金，才导致了娄淑苹不能享受失业保险待遇，该损失理应由中业公司负担。综上，一审适用法律错误，违背权利义务相一致的原则，判决明显不公，请二审查明事实，依法改判。中业公司辩称，一、娄淑苹根本不具备失业人员的主体资格。失业人员是指在劳动年龄内有劳动能力与用工方解除劳动关系，目前无工作，且档案己转入户口所在街道、镇劳动和社会保障部门，现以某种方式正在寻找工作的人员。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定：男职工年满60周岁，女职工年满50周岁应该退休。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”双方在《交通协管员专项劳动合同》也明确约定：“若合同未到期但己达到法定退休年龄，员工合同即行终止”。就本案而言，娄淑苹2010年5月4日己满退休年龄。2012年之后，中业公司与其建立的关系只可能是劳务关系，而不可能是劳动关系。自这一天起，娄淑苹己不再具备失业人员的主体资格，更不存在法律意义上的失业问题。只有在法定劳动年龄内人，才有资格领取失业保险金。而本案中娄淑苹早在数年前就达到退休年龄，不属于法定劳动年龄内的人，不具备领取失业保险金的主体条件。河南省人力资源和社会保障厅豫人社函[2016]246号文明确：“失业保险业务经办中的年龄均指户籍年龄，凡户籍年龄与档案年龄不一致的，以户籍年龄为准。……凡户籍年龄超出法定年龄的人员，不再属于条例规定的享受失业保险待遇的范围，……因种种原因，超出法定劳动年龄但随养老保险缴费而继续缴纳的失业保险费，应予退还。”因此，本案中娄淑苹不具备领取失业保险金的资格。如果娄淑苹不认可上述规范性文件，应当提起行政诉讼，并要求对上述规范性文件的合法性进行审查。如果娄淑苹认可上述规范性文件，可以向社保部门要求退还其本人所缴纳的失业保险费。三、娄淑苹所谓的“失业金损失和医疗补助金损失”根本就不存在。《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及吋为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”就本案而言，娄淑苹根本不具备失业人员的主体资格，也根本不存在失业保险待遇的问题，其所谓的“失业方面的经济损失”完全是凭空想象出来的。综上所述，中业公司认为应当驳回娄淑苹的上诉请求，同时确认娄淑苹与中业公司不存在劳动关系。中业公司上诉请求：撤销平顶山市新华区法院作出的（2018)豫0402民初15号民事判决书；诉讼费用由娄淑苹承担。事实和理由：一、一审法院调取的证据不足以证明本案的案件事实。一审法院在平顶山市人力资源和社会保障局就业办调取的证据不能证明娄淑苹在2012年1月至2014年4月期间公益性岗位的全部的社会保险补贴已经拨付给中业公司，经中业公司与平顶山财政局对账，该期间平顶山市人力资源和社会保障局就业办只拨付娄淑苹的（养老、医疗补贴，不含失业保险费），娄淑苹也已经向一审法院提供该期间社会保险拨付明细，因为娄淑苹所在的岗位属于公益性岗位，就业办批准补贴并报市财政局发放补贴是不包含失业保险，中业公司也无法给娄淑苹缴纳失业保险。二、中业公司2012年7月至2014年4月只是代理娄淑苹发放工资、缴纳社保，期间与中业公司不存在劳动合同关系。经进一步查询核实，在平顶山市劳务派遣服务中心被吊销营业执照后2012年1月平顶山市××支队口头委托中业公司代为娄淑苹发放工资、代缴社会保险。2014年1月，中业公司与平顶山市交警支队签订书面协议，改由中业公司与娄淑苹（系公益性岗位）签订劳动合同，并由中业公司将娄淑苹派遣到平顶山市××支队工作。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）之规定（即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在2012年1月至2013年12月期间，中业公司不是实际的用人单位，该期间中业公司未与交警支队合作劳务派遣，也未与娄淑苹签订劳动合同，中业公司与娄淑苹的关系仅仅是人事代理关系，不是劳动关系。综上所述，一审认定事实不清，为维护上诉人的合法权益，恳请二审依法判如所请。娄淑苹辩称，娄淑苹参加工作是2005年，中业公司说其成立时间是2011年，从法院调取的证据上看，调取了双方的劳动合同，证明至少2012年到2016年之间存在劳动关系。一审法院没有支持娄淑苹的诉求的理由是认为娄淑苹身份证年龄与劳动档案年龄不一致，身份证年龄2010年已经超过了退休年龄，对于领取失业保险金与养老保险金使用哪个年龄问题，不能使用双重标准，退休年龄是按照档案年龄进行退休的，那么领取失业保险金也应该使用档案年龄标准，体现法律的公正，一审在明知娄淑苹不能办理退休的现实之下，却按照身份证年龄驳回娄淑苹领取失业金的诉求，使娄淑苹在失业状况下，既不能领取失业保险金，衣食无着情况下，还要缴纳巨额养老保险金，是不公平的。另一方面说，从《合同法》和《保险法》讲，娄淑苹缴纳了保险费，那么也应该在出险时，也就是失业时，应领到保险金，按照《保险法》第16条的规定，即使娄淑苹年龄大，但因为保险公司收取了娄淑苹的失业保险费，也应当给付失业保险金，所以一审判决不支持娄淑苹的诉讼请求是不适当、不公平的。娄淑苹一审诉求：1.请求判令娄淑苹与中业公司从2005年12月开始至2016年12月之间存在劳动关系；2.判令中业公司赔偿娄淑苹失业保险金损失25600元；3.判令中业公司赔偿娄淑苹医疗补助金损失2560元。一审法院认定事实：中业公司提供的营业执照显示，该公司成立于2011年12月15日。现有证据显示：娄淑苹至少于2012年1月开始，与中业公司建立了劳动关系，被中业公司派遣到平顶山市××支队担任交通协管员，系公益性岗位。2014年1月1日，双方签订的《交通协管员专项劳动合同》，约定协议期限至2023年4月31日，同时约定双方依照国家有关规定，按时足额缴纳社会保险费，中业公司负责按时为员工申报社会保险补贴。2016年12月份，因娄淑苹已超过公益性岗位的工作年限，中业公司通知娄淑苹解除劳动合同。娄淑苹于2012年1月至2014年12月期间的公益性岗位补贴和社会保险补贴已由平顶山市人力资源和社会保障局拨付至中业公司。审理中，中业公司陈述为娄淑苹交有养老保险和医疗保险。关于娄淑苹的失业保险金：2012年1月至2014年4月之间及2016年8月至2016年11月之间的失业保险金，中业公司未缴纳；2014年5月至2016年9月之间及2016年12月的失业保险金，正常缴纳。现娄淑苹以中业公司未为其足额缴纳失业保险费为由要求中业公司赔偿，向平顶山市新华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，平顶山市新华区劳动争议仲裁委员会不予受理。后娄淑苹起诉，引起诉讼。一审法院认为，根据平顶山市人力资源和社会保障局向中业公司为娄淑苹拨付岗位补贴和社会保险补贴的事实，可以认定自2012年1月开始，娄淑苹与中业公司之间已经存在劳动关系。虽然娄淑苹于2010年5月已达到我国女职工法定退休年龄，但其与中业公司之间一直是按劳动合同履行的，故中业公司辩称其与娄淑苹之间系劳务关系的理由不能成立。《河南省失业保险条例》第三条规定：本条例所称失业人员，是指在法定劳动年龄之内，具有劳动能力，与用人单位依法终止或者解除劳动关系，并已参加失业保险的人员。娄淑苹生于1960年，至2016年12月，其早已超过我国的女职工法定退休年龄，不符合可以享受失业保险待遇的条件，因此，娄淑苹要求中业公司赔偿失业保险金及医疗补助金损失的诉讼请求，不予支持。娄淑苹在招工时所报年龄小于其户籍年龄，不影响对其是否能够享受失业保险待遇的认定。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《河南省失业保险条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认娄淑苹与平顶山市中业人力资源服务有限公司之间自2012年1月至2016年12月之间存在劳动关系。二、驳回娄淑苹的其它诉讼请求。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点有两个：一是娄淑苹与中业公司之间自2012年1月至2016年12月之间是否存在劳动关系；二是中业公司是否应当赔偿娄淑苹失业保险金损失25600元及医疗补助金损失2560元。一、关于娄淑苹与中业公司之间自2012年1月至2016年12月之间是否存在劳动关系问题。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定：男职工年满60周岁，女职工年满50周岁应该退休。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，娄淑苹2010年5月4日己满法定退休年龄，依据上述规定和双方《交通协管员专项劳动合同》约定，双方劳动合同即行终止。2012年之后，娄淑苹虽然与中业公司之间签订有《交通协管员专项劳动合同》并实际履行，但此时娄淑苹已不具备《劳动合同法》规定的确立劳动关系的适格主体条件，双方关系已不是《劳动合同法》意义上的劳动关系，而是劳务关系，故一审认定娄淑苹与平顶山市中业人力资源服务有限公司之间自2012年1月至2016年12月之间存在劳动关系错误，本院予以纠正。二、关于中业公司是否应当赔偿娄淑苹失业保险金损失25600元及医疗补助金损失2560元问题。因娄淑苹2010年5月4日己满退休年龄，2012年之后，中业公司与其建立的关系是劳务关系。另根据河南省人力资源和社会保障厅豫人社函[2016]246号文明确：失业保险业务经办中的年龄均指户籍年龄，凡户籍年龄与档案年龄不一致的，以户籍年龄为准。……凡户籍年龄超出法定年龄的人员，不再属于条例规定的享受失业保险待遇的范围，……因种种原因，超出法定劳动年龄但随养老保险缴费而继续缴纳的失业保险费，应予退还。故娄淑苹已不具备领取失业保险金的资格，一审不予支持娄淑苹要求中业公司赔偿失业保险金及医疗补助金损失的诉请并无不当。综上所述，中业公司的上诉请求成立，本院予以支持；娄淑苹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实不清，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初15号民事判决；二、驳回娄淑苹的诉讼请求。二审案件受理费10元，由娄淑苹负担。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  王光辉审判员  李华亮二〇一八年四月七日书记员  刘莹莹附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；