广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书?????????????????????????????????（2013）佛中法民二终字第628号上诉人（原审被告）苏靖寰，男，1943年10月10日出生，香港特别行政区居民。上诉人（原审被告）苏立新，男，汉族，1966年10月14日出生。上诉人（原审被告）苏德明，男，汉族，1968年1月18日出生。被上诉人（原审原告）潘敏玲，女，1968年10月5日出生，汉族。委托代理人谢飞军，广东泛邦律师事务所律师。委托代理人杨塞红，广东泛邦律师事务所律师。上诉人苏靖寰、苏立新、苏德明因与被上诉人潘敏玲涉港借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民二初字第1961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明2011年12月23日，苏靖寰与潘敏玲签订《借款协议》，约定苏靖寰向潘敏玲借款460万元，借款期限从2011年12月23日至2012年1月6日止，苏靖寰承诺到期后奖励潘敏玲40万元，且逾期不能还款的，按未还金额的日千分之二计算违约金。为了保证按期归还借款，苏立新、苏德明于同日与潘敏玲签订《担保合同》，约定由苏立新、苏德明对其中的300万元借款本金以及借款报酬、利息、违约金等承担连带清偿责任，并由苏立新提供106公斤（每箱为26.5公斤，编号为1、2、3、4）共四箱碳化钨合金作为质押，还约定在签订《担保合同》后的1个工作日内，苏立新将上述钨合金的权属人转名过户给潘敏玲或其指定人。之后，苏靖寰偿还了160万元本金给潘敏玲。另查明，潘敏玲与苏立新均确认上述《担保合同》所涉的四箱共重106公斤的碳化钨合金已由苏立新交付给潘敏玲。原审法院认为，公民之间的借贷属民间借贷，故本案的案由应定性为民间借贷纠纷。因为苏靖寰系香港特别行政区居民，故本案系涉港商事案件。本案苏德明的住所地以及合同履行地均为佛山市顺德区，而本院是广东省高级人民法院指定的有权审理涉外、涉港、澳商事案件的人民法院，故本院对本案具有管辖权。因双方当事人对于本案应适用的法律没有作出约定，故应根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定的最密切联系原则确定本案适用的准据法。苏德明的住所地以及合同履行地均在中国内地，故内地的法律与本案合同关系具有最密切联系，应适用中国内地的法律解决本案纠纷。潘敏玲与作为借款人的苏靖寰签订的《借款协议》以及与作为担保人的苏立新、苏德明签订的《担保合同》，系各方意思真实表示，上述合同合法有效，原审法院予以确认。由此，潘敏玲在苏靖寰未按期清还借款的情况下提起诉讼，要求苏靖寰依约清偿借款300万元的诉请有理，原审法院予以支持。关于《借款协议》中约定在借款到期后，苏靖寰奖励40万元以及苏靖寰在借款到期不能还款，应按日息千分之二支付违约金的问题。《借款协议》关于奖励款40万元的条款是置于合同中“借款报酬”一栏，而民间借贷中所指的借款利息是借款合同双方约定的因借款方使用借贷资金而支付给贷款人一定数量的金钱，从涉案《借款协议》并没约定利息的情况来看，该40万元虽名为奖励，实质属变相收取的高利。另外，《借款协议》所约定的违约金系一方违反合同的情况下应承担的责任，且违约金条款属于当事人意思自治的范畴，当事人根据私法自治的原则约定违约金，并不违反法律的强制性规定，应予确认。如前所述，双方约定的实为利息的奖励款40万元不仅过高，而且即便仅按日千分之二计算的违约金亦已远超过银行同类贷款利率的四倍，故从惩罚违约人和补偿无过错方以实现公平正义的角度考虑，酌定调整苏靖寰应支付的违约金系以涉案借款本金300万元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至其清偿完毕之日止；对于潘敏玲诉请中的奖励款40万元，因属过高的利息，原审法院不予支持。另外，苏立新、苏德明作为苏靖寰上述债务的连带保证人，依法应对该债务承担连带清偿责任。为确保上述《借款协议》的履行，苏立新在双方签订的《担保合同》中承诺提供106公斤（每箱为26.5公斤，编号为1、2、3、4）共四箱碳化钨合金作为抵押，并已向潘敏玲交付了上述碳化钨合金，而案涉的碳化钨合金虽名为用于抵押，但实质是质押，根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”以及第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，本案的质押行为已经生效。为此，潘敏玲对苏立新提供用于质押的上述四箱共重106的碳化钨合金按其折价或拍卖、变卖该财产价值范围内享有优先受偿权。而苏立新认为双方在合同中约定其将碳化钨合金直接过户交给潘明玲的条款无效的抗辩意见缺乏理据，原审法院不予采纳。至于苏立新提出除了案涉的四箱碳化钨合金之外，按潘敏玲提供的出仓单反映其尚收到另外四箱的碳化钨合金需返还或支付对价的问题，其可另循法律途径解决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条第（二）项、第十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零八条第一款、第二百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：1.苏靖寰于判决发生法律效力后十日内向潘敏玲偿还借款本金300万元及违约金（违约金的计算方法：以300万元为本金，从2012年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至其清偿完毕之日止）；2.苏立新、苏德明对上述债务承担连带清偿责任；3.潘敏玲对苏立新提供的用于质押编号分别为1、2、3、4的四箱共重106的碳化钨合金按其折价或拍卖、变卖该财产价值范围内享有优先受偿权；4.驳回潘敏玲的其他诉讼请求。如果苏立新、苏德明、苏靖寰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费41872元，由潘敏玲负担6699元，苏靖寰负担35173元。???苏靖寰、苏立新、苏德明不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决因认定事实错误导致法律程序、法律适用错误。关于本案的事实，苏靖寰、苏立新、苏德明与潘敏玲及相关人员之间存在融资协议，本案是因为融资协议引起。因苏靖寰、苏立新、苏德明有项目需要运作，潘敏玲之夫杜国流等人与苏靖寰策划融资9000万元，双方就此事签订了一系列的协议，主要约定杜国流等人支付基本的运作费用，如融资成功且完成项目交易，则苏靖寰支付5000万元的报酬，如融资成功而该项目交易失败，苏靖寰仍需支付2000万元，为了融资成功，杜国流等人为了获取巨额报酬，杜国流等人需出资作为相关证件办理的费用。所以，涉案的款项实为杜国流等人支付办理融资而需要的相关费用，杜国流等人应当承担该费用。本案实际为融资过程中的一个环节，潘敏玲隐瞒了借款背景，造成原审法院断章取义，认定事实错误。本案没有查明事实，导致本案程序错误。本案中潘敏玲从未与苏靖寰、苏立新、苏德明当面签订任何协议，潘敏玲不是适格的主体，本案另有利害关系人作为诉讼主体。如前所述，苏靖寰签署了一系列协议，潘敏玲的款项并不是向苏靖寰支付，本案另有当事人应当参加诉讼，但是原审法院在苏靖寰没有参加庭审的情况下，没有查清事实且遗漏当事人，属程序错误。综合所述，本案实际发生是潘敏玲及相关人员为了获取巨额报酬，在融资过程中产生的纠纷，在没有完成融资的情况下，潘敏玲等人应当承担风险，原审判决苏靖寰、苏立新、苏德明还款300万元且按银行贷款利率四倍计算利息明显不当。请求二审法院：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民二初字第1961号民事判决，依法驳回潘敏玲的诉讼请求；2.上诉费用由潘敏玲承担。???潘敏玲辩称：苏靖寰、苏立新、苏德明在一审庭审中已经确认涉案借款事实，而上诉理由与一审诉讼中的答辩理由不同，也没有任何证据支持，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。苏靖寰、苏立新、苏德明的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法维持原判。??双方当事人在二审期间均未提交新证据。??经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案属借款合同纠纷。因上诉人苏靖寰为香港居民，故本案属于涉港商事案件，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”进行审理。关于本案管辖权的确定及法律适用问题。本案《借款协议》约定对于协商不成的争议可通过甲方（潘敏玲）所在地人民法院通过诉讼方式解决，《担保合同》约定协商不成的争议可向广东省佛山市顺德区人民法院起诉，而广东省佛山市顺德区人民法院是广东省高级人民法院指定的有权审理涉港商事案件的法院，且双方对管辖法院的约定并未违法律规定，因此原审法院对本案有管辖权。关于本案的法律适用，本案属借款合同关系，依照《最高人民法院关于审理涉外民商事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第二款第（五）项“借款合同，适用贷款人住所地法”之规定，本案应当适用中华人民共和国内地法律审理。原审法院虽然确定准据法无误，但运用最密切联系原则的连结点不当，本院予以纠正。本案二审期间争议的焦点问题是潘敏玲与苏靖寰、苏立新、苏德明之间的借款关系是否属实。苏靖寰、苏立新、苏德明上诉称本案的起因是苏靖寰与潘敏玲之夫杜国流等人之间的融资协议引起，本案的借款实际是杜国流等人为获取巨额报酬而支付的相关费用，因此杜国流等人应当承担融资失败后的风险。经查，本案借款及担保事实有潘敏玲与苏靖寰之间于2011年12月23日签订的《借款协议》及苏立新、苏德明与潘敏玲于2011年12月23日签订的《担保合同》、《收条》等证据为证，且上诉人苏靖寰、苏立新、苏德明在一审庭审中对《借款协议》、《担保合同》、《收条》等证据均予以确认，现苏靖寰、苏立新、苏德明上诉称该借款是基于其与杜国流等人的融资协议引起，融资失败后杜国流等人应承担该风险，但对于该项该抗辩，苏靖寰、苏立新、苏德明未提供任何证据予以证明，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人名共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费30800元，由苏靖寰、苏立新、苏德明共同负担。本判决为终审判决。?????????审?判?长?陈治艳代理审判员 ?何希红??????????????????????代理审判员?禤敏婷二〇一三年十二月二日??????????????????????????????????????书?记?员?王明诗