四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终14940号上诉人（原审被告）：四川省第四建筑有限公司，住所地：四川省德阳市嘉陵江西路299号。法定代表人：李兵，董事长。委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都中核华泰科技发展有限公司，住所地成都市青白江区凤凰大道一段699号。法定代表人：殷兰，执行董事。委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷邦权，男，系公司员工。上诉人四川省第四建筑有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人成都中核华泰科技发展有限公司（以下简称中核公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人四建公司委托诉讼代理人陈娇、魏揉柔，被上诉人中核公司委托诉讼代理人冯明超、殷邦权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一至三项，改判驳回中核公司的诉讼请求；二、诉讼费用均由中核公司承担。事实与理由：1.一、二标段的合同独立于《中核会议交流中心施工总承包施工合同》，并非是该合同的拆分合同。中核公司在2021年1月20日所发的《解除合同通知书》的内容并不指向一、二标段合同，中核公司并未通知解除《建设工程施工总承包施工合同》（一标段、二标段），一审直接判决确认两合同于该日解除是错误的。2.一审适用法律有误。中核公司请求确认合同解除，若要判决确认合同解除，一审需对违约主体以及合同解除事由进行审查和认定，但一审法院并未对中核公司是否享有合同解除权、当事人是否存在违约行为、《解除合同通知书》是否能够产生解除效果等进行审查，且四建公司认为其不存在违约。一审在中核公司没有起诉司法解除情形下代替当事人作出解除合同的决定，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十条做出的判决损害了四建公司的合法权利。3.四建公司希望本案可以中止审理，理由是双方当事人之间另有（2021）川01民初4834号案正在审理，该案与本案均系基于同一工程项目施工合同履行而发生的争议。四建公司在该案诉请包括要求中核公司支付工程款、赔偿损失等。因中核公司对四建公司已完工程存在异议，四建公司已在该案就已完工程造价、停误工损失、逾期利润等申请鉴定，该案定于2021年8月11日开庭，在鉴定机构查看现场完成工程量固定前，若本案判令合同解除，四建公司撤场，将导致双方争议事项无法查清，另案无法进行审理。而且四建公司将会因证据灭失导致举证不能，从而造成四建公司重大损失，对四建公司显失公平。另，据四建公司了解，中核公司已经找到下家，如果本案判令四建公司撤场，马上就会有新的单位进场，必然会对四建公司现在的工程量进行覆盖和破坏。中核公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.2020年8月31日，因中核公司开发资质问题，双方将《建设工程施工总承包施工合同》拆分为一、二标段合同，用于办理备案和施工手续。双方还于同日签订了《备忘录》进行约定。因此一、二标段合同并非独立的，仍然执行的是《建设工程施工总承包施工合同》，故一、二标段的合同随《建设工程施工总承包施工合同》的解除而解除。起诉解除诉讼的实质应是请求法院对合同解除行为的效力进行确认，是确认之诉，并非形成之诉。四建公司对《中华人民共和国民法典》第五百八十条的认识错误。2.中核公司已经提交大量证据证明其享有解除权且已经依法向四建公司送达解除通知。四建公司严重延误工期且未按约提交履约保函，存在违约，对方进场人员也有其投标是所报的施工管理人员名单不符。《建设工程施工总承包施工合同》第3.1.1条、29.2条约定的解除事由成立，中核公司因而享有约定约定解除权，四建公司已于2021年1月22日签收中核公司邮寄的《解除合同通知书》，故合同已于当日解除。一审判决具有事实和法律的依据。3.本案不存在中止审理的法定事由，反而是（2021）川01民初4834号案的审理需要以本案结果为依据。且本案不对违约责任进行认定，四建的中止审理申请与其诉讼请求矛盾。四建公司认为中止的理由主要是其已做工程量需要进行鉴定，但是现在的主体工程并没有倒任何钢筋等，部分基坑是双方签字认可的，且是四建公司要求政府出面协调，双方在工地上进行确认的。工程已确认，因为基坑非常大，周围的房屋只有1米或者2米，可能会存在安全隐患，所以本案也不应当中止审理。4.关于撤场后的证据固定与保存问题，即使撤场，也可以使用录音录像等方式保存证据，而且在另案中，四建公司的那一部分中核公司并未使用过。中核公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.确认双方于2020年3月31日签订的《建设工程施工总承包施工合同》以及《建设工程施工总承包施工合同（一标段、二标段）》已于2021年1月22日解除；2.判令四建公司立即移交施工现场，相关人员撤离中核会议交流中心项目工地；3.判令四建公司在判决作出之日起3日内协助中核公司到青白江区住房和城乡建设局办理施工单位变更手续；4.判令四建公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月29日，四建公司投标中核公司“中核会议中心项目”，四建公司向中核公司出具承诺函，承诺在签订合同后7日内按要求提交1500万元履约保函，若不能按时提交，中核公司可以中止合同并另外选择其他投标人。2020年3月25日，中核公司向四建公司发出两份中标通知书：1.四建公司中标中核公司中核会议交流中心建设工程第一标段工程项目，建设规模136852.03平方米，中标价24505.10万元，工期930日历天；2.四建公司中标中核公司中核会议交流中心建设工程第二标段工程项目，建设规模113534.31平方米，中标价20494.90万元，工期930日历天。2020年3月31日，中核公司作为发包人（甲方），与承包人（乙方）四建公司签订《中核会议交流中心施工总承包施工合同》，建筑总面积250386.34平方米，合同总价暂定4.5亿元，合同总工期为31个月（日历工期）。合同第一部分协议书第十条约定：乙方应在合同签订后7日内向甲方提供国有银行出具的不可撤销履约保函或现金保证金，担保金额不低于1500万元；第十一条约定：承包人委派施利平为项目经理。合同第二部分通用条款第3条约定：超过协议书规定或工程师指定的开工日期5天，承包人仍未进场，或承包人虽已进场，但承包人未按协议书约定或工程师指定时间开始实际施工，并且在发包人或工程师给定的宽限期内承包人仍未开始实际施工等原因，发包人有权减少承包人的承包范围直至解除合同；第29.2条约定：承包人应按协议书约定提交履约保证金或履约银行保函，否则，发包人有权解除合同；第29.5条约定:履约保函必须为不可撤销连带责任银行保函的形式，出具保函的银行必须是在中国注册的银行总行或者经该总行书面授权的分支机构；第29.6条约定：承包人提交虚假银行保函，发包人有权解除合同。2020年3月31日，中核公司与四建公司针对上述工程又分别签订第一标段工程和第二标段工程施工合同，其中：第一标段建筑总面积136852.03平方米，合同价暂定24505.10万元，合同总工期为31个月（日历工期）；第二标段建筑总面积113534.31平方米，合同价暂定20494.90万元，合同总工期为31个月（日历工期）。针对上述三份施工合同，中核公司与四建公司于2020年8月31日签订备忘录记载：双方于2020年3月31日签订了建筑面积250386.34平方米的施工总承包合同，因中核公司开发资质的影响，将该合同拆分为两个合同用于办理施工手续，双方承诺在项目实施过程中仍按照原合同行使各方的权利义务，拆分后签订的合同仅作为备案及办理相关施工手续所用。2020年4月21日，四建公司完成了履约保函办理，该保函的保证人系中国建设银行股份有限公司深圳福田支行，其向中核公司提供最高额为1500万元人民币的不可撤销一般保证。2020年5月28日，该保函交付中核公司，中核公司签署意见：“已收到，但未通过核实审查”。2020年11月6日，前述两个标段的建筑工程施工许可证分别予以了颁发。同日，监理单位向四建公司发出了工程开工令。2020年11月12日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：因中核公司分包的土方施工单位的工作一直断断续续，目前土方和护壁支护施工的相关资料不完善，后续正常施工存在较大困难，要求中核公司予以改进和完善。2020年11月16日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：电梯基坑尺寸与电梯参数表给定的尺寸不符，部分电梯基坑深度尺寸偏差很大，要求中核公司尽快确定电梯基坑尺寸。2020年11月24日，中核公司与四建公司现场管理人员刘景羽签订施工工期补充协议，约定：四建公司应于2021年2月10日前完成1号楼至负二层顶板，2～6号楼完成至正负零标准，中核公司按照节点拨付工程进度款。2020年11月28日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：四建公司对6#楼筏板基础内电梯基坑集水坑开挖过程中，发现中核公司负责本工程的基坑降水工程未将地表水位降至设计集水坑底标高以下，集水坑无法继续施工，要求中核公司通知基坑降水单位到场进行处理。2020年12月7日监理例会会议纪要：“……（2）本周2020年12月6日星期一会同五方责任主体单位及质监站对3#-6#楼基础进行了地基验槽，对5#楼地基承载力不满足设计要求的砂层区域挖出后，采取C15砼换填至设计底标高，其余地基验收结论合格。2020年12月8日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：四建公司项目部于2020年12月2日将现场勘验检查资料及需要提交的资料送至青白江区安监站，经安监站审查，部分资料不合格，无法达到开工条件，要求中核公司完善相关资料。2020年12月10日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：四建公司项目部巡查发现，本工程西侧基坑B-1轴交E-L～E-Q轴线处的支护排桩，从北侧数起25#桩与26#桩之间砂石层由于渗水造成局部垮塌悬空，基坑上口出现局部坍塌，发现大量地表水涌出，造成桩间护臂内部已全部垮塌悬空，存在严重安全隐患，或将造成市政道路塌方产生严重安全事故和经济损失，因本工程基坑支护及降水工程由中核公司独立发包，需由中核公司立即通知基坑支护责任单位进行抢险处理，排除安全隐患，确保基坑支护达到安全生产条件。2020年12月12日，中核公司向四建公司回函：要求四建公司人、机、料、资金尽快到位，推进工作。2020年12月17日，监理例会会议纪要中关于工程进度记载：进度缓慢，作业人数较少，现场没有材料，钢筋没有到位，未见塔吊运至现场安装。2020年12月27日，中核公司向四建公司发出催办函：要求四建公司尽快开工，推进工期，并于2021年1月8日前出具成都市辖区银行的履约保函。2020年12月30日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：中核公司负责独立承包的土方、基坑工程资料仍然不符合要求，未通过现场安全勘验资料审查，不具备正式开工条件。2020年12月30日，成都市青白江区建设工程施工安全监督站（以下简称区安监站）向中核公司发出责令限期整改通知书，列明项目存在以下问题：1.基坑深度部分超过设计深度；2.基坑坡顶有裂缝；3.坡顶截排系统不完善；4.西南侧沉砂池处抽水管漏水冲刷坑壁；5.BC段与CD段支护桩交界处面层破坏；6.FA段渗漏水，桩间坍塌；7.马道侧坡局部偏陡，侧坡封闭；8.现场土方开挖与支护与设计图纸局部不符；9.未对基坑顶部安全堆载距离问题对专家进行回复；10.未对超挖CDEF段是否加固进行明确。责令项目从危险区域撤出作业人员，停止危险区域及影响区域的施工，排除隐患问题。2021年1月9日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：基坑降水工程水位已上涨至筏板基础内电梯基坑底标高位置，已对基础工程造成严重质量和安全隐患，要求中核公司采取措施。2021年1月20日，中核公司向四建公司邮寄《解除合同通知书》，通知解除双方于2020年3月31日签订的中核会议交流中心《建设工程施工总承包施工合同》。四建公司于2021年1月22日收到该通知书。受中核公司委托，四川省川建勘察设计院有限公司对上述项目基坑施工期间支护结构的变形进行监测，自2020年9月17日开始，至2021年3月3日共完成了11次监测工作，根据观测数据结果显示，所测部分测点无变化，在现场没发现明显裂缝。受中核公司委托，成都市建工质量检验测试站对上述项目基坑工程现状进行了质量检测和安全性鉴定，于2021年3月18日出具《建设工程技术服务报告》，该报告记载：受检基坑于2019年12月开工，2020年6月开挖，2020年12月16日竣工，我站于2020年12月对基坑进行了安全性鉴定，鉴定结论为：该工程基坑现状总体稳定，FA段局部加深地段处于极限平衡状态，FA段局部加深段加固锚索于2021年1月浇筑混凝土，2021年3月4日张拉锁定，截止2021年3月5日，基坑支护施工至现状，现状鉴定结论及意见建议：“（1）该工程基坑现状总体稳定；（2）排桩支护部分地段基坑深度超过设计深度，安全储备降低，但目前仍然能满足基坑稳定性要求，如果施工停等时间较长，建议对基坑深度超过设计深度1.5m以上的地段适当进行加固，增加安全储备，防止基坑垮塌；……；（12）建议尽快施工，避免长时间暴露，及时进行基坑回填，消除隐患。”。2021年1月25日，中核公司将上述工程发包给南充市鑫达建筑工程有限公司，双方签订了施工合同。因四建公司不同意解除合同，双方发生纠纷并报警。本案诉讼过程中，中核公司坚持合同已经解除，其已另寻施工单位，工程不再交给四建公司施工，调解未果。一审另查明：1.上述工程涉及的基坑工程系由中核公司于2019年10月17日发包给四川省中金岩土工程有限公司施工。2.中核公司在起诉状中诉请四建公司支付违约金500万元，但其在开庭前撤回了该项诉讼请求。3.一审庭审后，根据四建公司的申请及一审法院办案需要，一审法院就区安监站向中核公司发出责令限期整改通知书所涉及的相关事宜向该站进行了函询，区安监站回函：2020年12月30日，建设单位向区安监站提交了《建设工程技术服务报告》（JK2020018），该报告反映基坑FA段超挖严重，其他地方存在局部超挖及护壁渗漏水等情况存在隐患需进行基坑加固，及时排除隐患。根据《成都市建筑工程深基坑施工管理办法》二十二条规定，区安监站向项目建设单位下发了《责令限期整改通知书》，要求在深基坑支护结构加固措施实施完成前，不得在深基坑危险区域及影响区域进行施工。12月30日至3月18日期间，建设单位向我站提供过加固方案相关资料，现场同步实施加固措施，但项目总承包单位未向区安监站申报安全生产条件现场勘验复查。建设单位于2021年1月对基坑FA段对照加固专项方案进行了加固，2021年3月18日建设单位向区安监站提供《建设工程技术服务报告》（JK2021003）反映该基坑处于稳定状态，隐患基本得到整改。在此期间，区安监站接到过建设单位反映总承包单位有阻工行为，但区安监站向总承包单位了解时总承包单位否认有阻工行为。2021年3月18日该基坑整改完毕后，四建公司至今也未到区安监站办理开工条件勘验手续。经质证，中核公司认可回函内容；四建公司提出了基坑的施工单位是中核公司单独发包，出现责任问题应由中核公司负责；基坑在2021年3月18日前未整改完毕，因基坑是一个整体，其处于危险状态无法确保人员和财产安全以及工程质量，故不具备施工条件，且基坑至今未经验收合格仍不能施工等质证意见。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案合同虽签订于民法典施行前，但民法典施行后仍在履行，故本案应适用民法典的相关规定。本案诉争焦点为中核公司能否解除合同，其发出的解除合同通知书是否生效。一审法院认为，建设工程施工合同的性质为继续性合同，履行时间较长，顺利履行须建设单位与施工单位密切配合，并非一次交易即能完成，双方当事人相互信赖是继续性合同履行的基础，不适于强制履行。但在本案中，中核公司与四建公司就是否达到施工条件各执一词，相互指责，造成工程迟迟未能开工，长时间停滞，按照合同约定的施工节点已不能如期完工，双方损失不断扩大且矛盾无法调和，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是有下列情形之一的除外：……；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”的规定，因本案合同不适于强制履行，故双方当事人无论是守约方还是违约方，均有提出解除合同的权利。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；……。”的规定，中核公司要求解除《建设工程施工总承包施工合同》的通知于2021年1月22日到达四建公司，故该合同于2021年1月22日解除。因中核公司与四建公司签订的一标段合同和二标段合同系就前述总承包合同的拆分合同，故解除总承包合同的效力及于该两个标段的合同。合同解除后，四建公司应及时撤离现场并协助变更施工单位。本案中，双方当事人相互指责对方违约，但均未向对方主张违约赔偿，可另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十条、第五百六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、确认中核公司与四建公司于2020年3月31日签订的《中核会议交流中心施工总承包施工合同》及于同日签订的一标段合同和二标段合同已于2021年1月22日解除；二、四建公司于判决生效之日起十日内与中核公司办理交接并撤离施工现场；三、四建公司于判决生效之日起十日内协助中核公司办理施工单位变更手续；四、驳回中核公司其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由中核公司负担40000元，四建公司负担6800元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中案涉的合同虽签订于民法典施行前，但相关合同的解除等事实发生于民法典施行后，故本案应适用民法典的相关规定。四建公司与中核公司签订的《建设工程施工总承包施工合同》、《建设工程施工总承包施工合同（一标段、二标段）》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”。就建设工程施工合同而言，因该种合同履行期较长，需发包方与承包方密切配合才具备继续履行的条件。本案中，在双方已经丧失根本信任的情况下，发包方中核公司于2021年1月22日发出了解除通知，明确表示了不再愿意继续履行双方签订的施工合同，故案涉的建设工程施工合同不具备继续强制履行的可能性，应予解除。中核公司发出的该解除通知，发生解除效力。一审判决适用法律并无不当，应予维持。四建公司已在本院另案起诉中核公司，要求中核公司支付工程价款及赔偿损失，并就工程量及价款申请鉴定。本案的审理并不以该案判决结果为依据，故四建公司要求本案中止审理的理由不能成立。综上所述，上诉人四川省第四建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6800元，由四川省第四建筑有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 赵 韬二〇二一年十月八日书记员 袁雅丽四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终14940号上诉人（原审被告）：四川省第四建筑有限公司，住所地：四川省德阳市嘉陵江西路299号。法定代表人：李兵，董事长。委托诉讼代理人：陈娇，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都中核华泰科技发展有限公司，住所地成都市青白江区凤凰大道一段699号。法定代表人：殷兰，执行董事。委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷邦权，男，系公司员工。上诉人四川省第四建筑有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人成都中核华泰科技发展有限公司（以下简称中核公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人四建公司委托诉讼代理人陈娇、魏揉柔，被上诉人中核公司委托诉讼代理人冯明超、殷邦权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一至三项，改判驳回中核公司的诉讼请求；二、诉讼费用均由中核公司承担。事实与理由：1.一、二标段的合同独立于《中核会议交流中心施工总承包施工合同》，并非是该合同的拆分合同。中核公司在2021年1月20日所发的《解除合同通知书》的内容并不指向一、二标段合同，中核公司并未通知解除《建设工程施工总承包施工合同》（一标段、二标段），一审直接判决确认两合同于该日解除是错误的。2.一审适用法律有误。中核公司请求确认合同解除，若要判决确认合同解除，一审需对违约主体以及合同解除事由进行审查和认定，但一审法院并未对中核公司是否享有合同解除权、当事人是否存在违约行为、《解除合同通知书》是否能够产生解除效果等进行审查，且四建公司认为其不存在违约。一审在中核公司没有起诉司法解除情形下代替当事人作出解除合同的决定，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十条做出的判决损害了四建公司的合法权利。3.四建公司希望本案可以中止审理，理由是双方当事人之间另有（2021）川01民初4834号案正在审理，该案与本案均系基于同一工程项目施工合同履行而发生的争议。四建公司在该案诉请包括要求中核公司支付工程款、赔偿损失等。因中核公司对四建公司已完工程存在异议，四建公司已在该案就已完工程造价、停误工损失、逾期利润等申请鉴定，该案定于2021年8月11日开庭，在鉴定机构查看现场完成工程量固定前，若本案判令合同解除，四建公司撤场，将导致双方争议事项无法查清，另案无法进行审理。而且四建公司将会因证据灭失导致举证不能，从而造成四建公司重大损失，对四建公司显失公平。另，据四建公司了解，中核公司已经找到下家，如果本案判令四建公司撤场，马上就会有新的单位进场，必然会对四建公司现在的工程量进行覆盖和破坏。中核公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.2020年8月31日，因中核公司开发资质问题，双方将《建设工程施工总承包施工合同》拆分为一、二标段合同，用于办理备案和施工手续。双方还于同日签订了《备忘录》进行约定。因此一、二标段合同并非独立的，仍然执行的是《建设工程施工总承包施工合同》，故一、二标段的合同随《建设工程施工总承包施工合同》的解除而解除。起诉解除诉讼的实质应是请求法院对合同解除行为的效力进行确认，是确认之诉，并非形成之诉。四建公司对《中华人民共和国民法典》第五百八十条的认识错误。2.中核公司已经提交大量证据证明其享有解除权且已经依法向四建公司送达解除通知。四建公司严重延误工期且未按约提交履约保函，存在违约，对方进场人员也有其投标是所报的施工管理人员名单不符。《建设工程施工总承包施工合同》第3.1.1条、29.2条约定的解除事由成立，中核公司因而享有约定约定解除权，四建公司已于2021年1月22日签收中核公司邮寄的《解除合同通知书》，故合同已于当日解除。一审判决具有事实和法律的依据。3.本案不存在中止审理的法定事由，反而是（2021）川01民初4834号案的审理需要以本案结果为依据。且本案不对违约责任进行认定，四建的中止审理申请与其诉讼请求矛盾。四建公司认为中止的理由主要是其已做工程量需要进行鉴定，但是现在的主体工程并没有倒任何钢筋等，部分基坑是双方签字认可的，且是四建公司要求政府出面协调，双方在工地上进行确认的。工程已确认，因为基坑非常大，周围的房屋只有1米或者2米，可能会存在安全隐患，所以本案也不应当中止审理。4.关于撤场后的证据固定与保存问题，即使撤场，也可以使用录音录像等方式保存证据，而且在另案中，四建公司的那一部分中核公司并未使用过。中核公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.确认双方于2020年3月31日签订的《建设工程施工总承包施工合同》以及《建设工程施工总承包施工合同（一标段、二标段）》已于2021年1月22日解除；2.判令四建公司立即移交施工现场，相关人员撤离中核会议交流中心项目工地；3.判令四建公司在判决作出之日起3日内协助中核公司到青白江区住房和城乡建设局办理施工单位变更手续；4.判令四建公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月29日，四建公司投标中核公司“中核会议中心项目”，四建公司向中核公司出具承诺函，承诺在签订合同后7日内按要求提交1500万元履约保函，若不能按时提交，中核公司可以中止合同并另外选择其他投标人。2020年3月25日，中核公司向四建公司发出两份中标通知书：1.四建公司中标中核公司中核会议交流中心建设工程第一标段工程项目，建设规模136852.03平方米，中标价24505.10万元，工期930日历天；2.四建公司中标中核公司中核会议交流中心建设工程第二标段工程项目，建设规模113534.31平方米，中标价20494.90万元，工期930日历天。2020年3月31日，中核公司作为发包人（甲方），与承包人（乙方）四建公司签订《中核会议交流中心施工总承包施工合同》，建筑总面积250386.34平方米，合同总价暂定4.5亿元，合同总工期为31个月（日历工期）。合同第一部分协议书第十条约定：乙方应在合同签订后7日内向甲方提供国有银行出具的不可撤销履约保函或现金保证金，担保金额不低于1500万元；第十一条约定：承包人委派施利平为项目经理。合同第二部分通用条款第3条约定：超过协议书规定或工程师指定的开工日期5天，承包人仍未进场，或承包人虽已进场，但承包人未按协议书约定或工程师指定时间开始实际施工，并且在发包人或工程师给定的宽限期内承包人仍未开始实际施工等原因，发包人有权减少承包人的承包范围直至解除合同；第29.2条约定：承包人应按协议书约定提交履约保证金或履约银行保函，否则，发包人有权解除合同；第29.5条约定:履约保函必须为不可撤销连带责任银行保函的形式，出具保函的银行必须是在中国注册的银行总行或者经该总行书面授权的分支机构；第29.6条约定：承包人提交虚假银行保函，发包人有权解除合同。2020年3月31日，中核公司与四建公司针对上述工程又分别签订第一标段工程和第二标段工程施工合同，其中：第一标段建筑总面积136852.03平方米，合同价暂定24505.10万元，合同总工期为31个月（日历工期）；第二标段建筑总面积113534.31平方米，合同价暂定20494.90万元，合同总工期为31个月（日历工期）。针对上述三份施工合同，中核公司与四建公司于2020年8月31日签订备忘录记载：双方于2020年3月31日签订了建筑面积250386.34平方米的施工总承包合同，因中核公司开发资质的影响，将该合同拆分为两个合同用于办理施工手续，双方承诺在项目实施过程中仍按照原合同行使各方的权利义务，拆分后签订的合同仅作为备案及办理相关施工手续所用。2020年4月21日，四建公司完成了履约保函办理，该保函的保证人系中国建设银行股份有限公司深圳福田支行，其向中核公司提供最高额为1500万元人民币的不可撤销一般保证。2020年5月28日，该保函交付中核公司，中核公司签署意见：“已收到，但未通过核实审查”。2020年11月6日，前述两个标段的建筑工程施工许可证分别予以了颁发。同日，监理单位向四建公司发出了工程开工令。2020年11月12日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：因中核公司分包的土方施工单位的工作一直断断续续，目前土方和护壁支护施工的相关资料不完善，后续正常施工存在较大困难，要求中核公司予以改进和完善。2020年11月16日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：电梯基坑尺寸与电梯参数表给定的尺寸不符，部分电梯基坑深度尺寸偏差很大，要求中核公司尽快确定电梯基坑尺寸。2020年11月24日，中核公司与四建公司现场管理人员刘景羽签订施工工期补充协议，约定：四建公司应于2021年2月10日前完成1号楼至负二层顶板，2～6号楼完成至正负零标准，中核公司按照节点拨付工程进度款。2020年11月28日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：四建公司对6#楼筏板基础内电梯基坑集水坑开挖过程中，发现中核公司负责本工程的基坑降水工程未将地表水位降至设计集水坑底标高以下，集水坑无法继续施工，要求中核公司通知基坑降水单位到场进行处理。2020年12月7日监理例会会议纪要：“……（2）本周2020年12月6日星期一会同五方责任主体单位及质监站对3#-6#楼基础进行了地基验槽，对5#楼地基承载力不满足设计要求的砂层区域挖出后，采取C15砼换填至设计底标高，其余地基验收结论合格。2020年12月8日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：四建公司项目部于2020年12月2日将现场勘验检查资料及需要提交的资料送至青白江区安监站，经安监站审查，部分资料不合格，无法达到开工条件，要求中核公司完善相关资料。2020年12月10日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：四建公司项目部巡查发现，本工程西侧基坑B-1轴交E-L～E-Q轴线处的支护排桩，从北侧数起25#桩与26#桩之间砂石层由于渗水造成局部垮塌悬空，基坑上口出现局部坍塌，发现大量地表水涌出，造成桩间护臂内部已全部垮塌悬空，存在严重安全隐患，或将造成市政道路塌方产生严重安全事故和经济损失，因本工程基坑支护及降水工程由中核公司独立发包，需由中核公司立即通知基坑支护责任单位进行抢险处理，排除安全隐患，确保基坑支护达到安全生产条件。2020年12月12日，中核公司向四建公司回函：要求四建公司人、机、料、资金尽快到位，推进工作。2020年12月17日，监理例会会议纪要中关于工程进度记载：进度缓慢，作业人数较少，现场没有材料，钢筋没有到位，未见塔吊运至现场安装。2020年12月27日，中核公司向四建公司发出催办函：要求四建公司尽快开工，推进工期，并于2021年1月8日前出具成都市辖区银行的履约保函。2020年12月30日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：中核公司负责独立承包的土方、基坑工程资料仍然不符合要求，未通过现场安全勘验资料审查，不具备正式开工条件。2020年12月30日，成都市青白江区建设工程施工安全监督站（以下简称区安监站）向中核公司发出责令限期整改通知书，列明项目存在以下问题：1.基坑深度部分超过设计深度；2.基坑坡顶有裂缝；3.坡顶截排系统不完善；4.西南侧沉砂池处抽水管漏水冲刷坑壁；5.BC段与CD段支护桩交界处面层破坏；6.FA段渗漏水，桩间坍塌；7.马道侧坡局部偏陡，侧坡封闭；8.现场土方开挖与支护与设计图纸局部不符；9.未对基坑顶部安全堆载距离问题对专家进行回复；10.未对超挖CDEF段是否加固进行明确。责令项目从危险区域撤出作业人员，停止危险区域及影响区域的施工，排除隐患问题。2021年1月9日，四建公司向中核公司发出工作联系函，提出：基坑降水工程水位已上涨至筏板基础内电梯基坑底标高位置，已对基础工程造成严重质量和安全隐患，要求中核公司采取措施。2021年1月20日，中核公司向四建公司邮寄《解除合同通知书》，通知解除双方于2020年3月31日签订的中核会议交流中心《建设工程施工总承包施工合同》。四建公司于2021年1月22日收到该通知书。受中核公司委托，四川省川建勘察设计院有限公司对上述项目基坑施工期间支护结构的变形进行监测，自2020年9月17日开始，至2021年3月3日共完成了11次监测工作，根据观测数据结果显示，所测部分测点无变化，在现场没发现明显裂缝。受中核公司委托，成都市建工质量检验测试站对上述项目基坑工程现状进行了质量检测和安全性鉴定，于2021年3月18日出具《建设工程技术服务报告》，该报告记载：受检基坑于2019年12月开工，2020年6月开挖，2020年12月16日竣工，我站于2020年12月对基坑进行了安全性鉴定，鉴定结论为：该工程基坑现状总体稳定，FA段局部加深地段处于极限平衡状态，FA段局部加深段加固锚索于2021年1月浇筑混凝土，2021年3月4日张拉锁定，截止2021年3月5日，基坑支护施工至现状，现状鉴定结论及意见建议：“（1）该工程基坑现状总体稳定；（2）排桩支护部分地段基坑深度超过设计深度，安全储备降低，但目前仍然能满足基坑稳定性要求，如果施工停等时间较长，建议对基坑深度超过设计深度1.5m以上的地段适当进行加固，增加安全储备，防止基坑垮塌；……；（12）建议尽快施工，避免长时间暴露，及时进行基坑回填，消除隐患。”。2021年1月25日，中核公司将上述工程发包给南充市鑫达建筑工程有限公司，双方签订了施工合同。因四建公司不同意解除合同，双方发生纠纷并报警。本案诉讼过程中，中核公司坚持合同已经解除，其已另寻施工单位，工程不再交给四建公司施工，调解未果。一审另查明：1.上述工程涉及的基坑工程系由中核公司于2019年10月17日发包给四川省中金岩土工程有限公司施工。2.中核公司在起诉状中诉请四建公司支付违约金500万元，但其在开庭前撤回了该项诉讼请求。3.一审庭审后，根据四建公司的申请及一审法院办案需要，一审法院就区安监站向中核公司发出责令限期整改通知书所涉及的相关事宜向该站进行了函询，区安监站回函：2020年12月30日，建设单位向区安监站提交了《建设工程技术服务报告》（JK2020018），该报告反映基坑FA段超挖严重，其他地方存在局部超挖及护壁渗漏水等情况存在隐患需进行基坑加固，及时排除隐患。根据《成都市建筑工程深基坑施工管理办法》二十二条规定，区安监站向项目建设单位下发了《责令限期整改通知书》，要求在深基坑支护结构加固措施实施完成前，不得在深基坑危险区域及影响区域进行施工。12月30日至3月18日期间，建设单位向我站提供过加固方案相关资料，现场同步实施加固措施，但项目总承包单位未向区安监站申报安全生产条件现场勘验复查。建设单位于2021年1月对基坑FA段对照加固专项方案进行了加固，2021年3月18日建设单位向区安监站提供《建设工程技术服务报告》（JK2021003）反映该基坑处于稳定状态，隐患基本得到整改。在此期间，区安监站接到过建设单位反映总承包单位有阻工行为，但区安监站向总承包单位了解时总承包单位否认有阻工行为。2021年3月18日该基坑整改完毕后，四建公司至今也未到区安监站办理开工条件勘验手续。经质证，中核公司认可回函内容；四建公司提出了基坑的施工单位是中核公司单独发包，出现责任问题应由中核公司负责；基坑在2021年3月18日前未整改完毕，因基坑是一个整体，其处于危险状态无法确保人员和财产安全以及工程质量，故不具备施工条件，且基坑至今未经验收合格仍不能施工等质证意见。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案合同虽签订于民法典施行前，但民法典施行后仍在履行，故本案应适用民法典的相关规定。本案诉争焦点为中核公司能否解除合同，其发出的解除合同通知书是否生效。一审法院认为，建设工程施工合同的性质为继续性合同，履行时间较长，顺利履行须建设单位与施工单位密切配合，并非一次交易即能完成，双方当事人相互信赖是继续性合同履行的基础，不适于强制履行。但在本案中，中核公司与四建公司就是否达到施工条件各执一词，相互指责，造成工程迟迟未能开工，长时间停滞，按照合同约定的施工节点已不能如期完工，双方损失不断扩大且矛盾无法调和，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是有下列情形之一的除外：……；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”的规定，因本案合同不适于强制履行，故双方当事人无论是守约方还是违约方，均有提出解除合同的权利。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；……。”的规定，中核公司要求解除《建设工程施工总承包施工合同》的通知于2021年1月22日到达四建公司，故该合同于2021年1月22日解除。因中核公司与四建公司签订的一标段合同和二标段合同系就前述总承包合同的拆分合同，故解除总承包合同的效力及于该两个标段的合同。合同解除后，四建公司应及时撤离现场并协助变更施工单位。本案中，双方当事人相互指责对方违约，但均未向对方主张违约赔偿，可另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十条、第五百六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、确认中核公司与四建公司于2020年3月31日签订的《中核会议交流中心施工总承包施工合同》及于同日签订的一标段合同和二标段合同已于2021年1月22日解除；二、四建公司于判决生效之日起十日内与中核公司办理交接并撤离施工现场；三、四建公司于判决生效之日起十日内协助中核公司办理施工单位变更手续；四、驳回中核公司其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由中核公司负担40000元，四建公司负担6800元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中案涉的合同虽签订于民法典施行前，但相关合同的解除等事实发生于民法典施行后，故本案应适用民法典的相关规定。四建公司与中核公司签订的《建设工程施工总承包施工合同》、《建设工程施工总承包施工合同（一标段、二标段）》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。《中华人民共和国民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”。就建设工程施工合同而言，因该种合同履行期较长，需发包方与承包方密切配合才具备继续履行的条件。本案中，在双方已经丧失根本信任的情况下，发包方中核公司于2021年1月22日发出了解除通知，明确表示了不再愿意继续履行双方签订的施工合同，故案涉的建设工程施工合同不具备继续强制履行的可能性，应予解除。中核公司发出的该解除通知，发生解除效力。一审判决适用法律并无不当，应予维持。四建公司已在本院另案起诉中核公司，要求中核公司支付工程价款及赔偿损失，并就工程量及价款申请鉴定。本案的审理并不以该案判决结果为依据，故四建公司要求本案中止审理的理由不能成立。综上所述，上诉人四川省第四建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6800元，由四川省第四建筑有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 赵 韬二〇二一年十月八日书记员 袁雅丽