福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽03民再36号(?javascript:void(2)”o”审判?)再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：方金章，男，1950年6月17日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：方庆锋，男，1978年2月5日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：方碧清，女，1976年8月16日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：梁金星，男，1970年5月2日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。上述四再审申请人的委托诉讼代理人吴金武，福建骁腾律师事务所执业律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郑森华，男，1955年12月15日出生，汉族，居民，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人孔令旭，福建众益律师事务所执业律师。再审申请人方金章、方庆锋、方碧清、梁金星因与被申请人郑森华民间借贷纠纷一案，不服本院于2016年9月7日作出的（2016）闽03民终140号民事判决。向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2017年8月28日作出（2017）闽民申557号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人方金章、方庆锋、方碧清、梁金星的委托诉讼代理人吴金武、被申请人郑森华及其委托诉讼代理人孔令旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方金章、方庆锋、方碧清、梁金星申请再审称，1、依法撤销（2016）闽03民终140号民事判决，并依法改判即:维持莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2251号民事判决；2、二审案件受理费由郑森华承担。事实及理由：1、二审法院认为方金章与郑森华协商最后一笔欠款101200元以现金还款需要经过郑森华同意而逾期还款为由，认定方金章违约，是错误的。双方签订的《还款协议书》并未明确约定具体的还款方式，方金章有权自主选择银行转账或者现金方式还款，方金章于2015年6月24日、6月30日两次电话告知郑森华欲以现金方式归还最后一期欠款101200元并收回88万元借条原件，郑森华应予以配合。2、郑森华以外出不在家为借口且故意不接方金章的电话，导致方金章无法及时以现金还款，所以方金章虽逾期还款但并不构成违约。郑森华辩称，1、2015年2月10日，郑森华与方金章等四人签订一份《还款协议书》，协议书第一条约定郑森华附条件免除方金章18万元的债务，条件是方金章应当按照还款协议书第二条约定及时还款，如果没有按照约定还款，18万元债务不予免除。因方金章履行协议过程中，两次逾期还款，第一次方金章于2015年4月11日、12日还款，超过约定日期11天，第二次方金章于2015年7月6日还款，超过约定日期5天，免除18万元债务的条件未成就，方金章应根据协议约定再偿还借款18万元及利息；2、郑森华出生地在莆田市涵江区，住所地在福州市台江区，经常往返于两地之间。为了便于方金章还款和郑森华收款，同时也为了方金章还款后有据可查，郑森华将自己的中国工商银行借记卡卡号告知方金章，因此，自2015年4月1日后，方金章每次还款都是通过银行转账汇入郑森华的上述借记卡账户，从未支付现金，双方已对银行转账的还款方式达成共识。方金章向一审法院提供的所谓手机通话记录，只是某手机屏幕显示呼叫状态的复印件，并非双方通话录音记录，其只能证明方金章于2015年6月24日、6月30日曾经与郑森华通话，不能证明双方通话的具体内容。二审法院认为“方金章曾通过手机通话与郑森华协商现金还款并收回借条原件”，缺乏证据支持。实际上，方金章于2015年6月24日打电话给郑森华，并不是协商以现金还款，而是要求延期一个月还款，郑森华对此不同意。假若方金章真的欲在6月24日以现金提前还款，他完全可以在当日向郑森华支付现金并收回借条原件，而没有必要事先与郑森华通话协商。由此可推断双方通话内容并非协商现金还款并收回借条原件。方金章等人申请再审请求及事实更是毫无依据。2015年6月30日至7月2日及7月6日至8日，郑森华两次离开涵江区至福清市办事，均食宿在该市的创元（福建）大酒店。因此，方金章在2015年6月30日再次与郑森华通话时，郑森华已在福清市，并将自己“外出、不在家”“外出3、4天”的情况告知方金章。正因为这样，所以郑森华在民事上诉状中指出：“而方金章在明知上诉人外出，不可能当面收取现金和归还《借条》原件的情况下，仍然没有通过银行转账于7月1日及时还款，主观上有逾期还款的故意，构成违约。”郑森华在《还款协议书》签订后就提供给方金章的中国工商银行借记卡卡号至今没有改变，还款期届满时并不存在客观还款不能的情况。如果方金章在2015年7月1日通过银行转账还清借款，即使郑森华当时在福清市不能归还借条，方金章也有银行汇款凭证作为还款依据，不会损害方金章的合法权益。还有，方金章承认其在2015年6月30日打电话给郑森华时已经知道郑森华外出，不可能当面收取现金，且明知最后一期债务应在2015年7月1日还清。仍然迟延至2015年7月6日才通过银行转账还款，可见方金章在2015年7月1日根本无钱可还，其所谓要以现金还款、收回借条等语，是谎言。郑森华向一审法院起诉请求：1、判令方金章偿还其借款本金281200元，并支付该款自2015年7月1日起至还清之日止按月利率3%计算的利息；2、方庆锋、方碧清、梁金星承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2011年9月1日，郑森华与方金章、方庆锋、方碧清签订《保证借款合同》一份，约定方金章向郑森华借款100万元、借款期限自2011年9月1日起至2012年2月30日止、利息按月利率1.2%计算，方金章逾期还款的，除按约定支付利息外，还应承担借款本金30%的违约金，方庆锋、方碧清承担连带保证责任，担保期间自借款到期之日起五年等。因方金章尚欠借款本金80万元及该款自2014年3月1日起按月利率1.2%计算的利息未还，郑森华遂于2014年2月26日向本院提起诉讼。一审法院于2014年5月28日作出（2014）涵民初字第1173号民事判决书，判决方金章应在判决生效后五日内归还给郑森华借款80万元，并支付该款自2014年3月1日起至本判决确定的还款之日止按月利率1.2%计算的利息，利随本清；方金章应在判决生效后五日内支付给郑森华违约金88000元；方庆锋、方碧清对上述借款及利息、违约金承担连带偿还责任；驳回郑森华的其他诉讼请求；本案案件受理费14160元，由方金章、方庆锋、方碧清负担10820元，由郑森华3340元。后方金章、方庆锋、方碧清不服提起上诉。本院于2014年8月22日作出（2014）莆民终字第911号民事判决书，判决驳回方金章、方庆锋、方碧清上诉，维持原判。后郑森华申请本院强制执行上述生效判决。2014年12月，方金章归还20万元。2015年2月1日，方金章由方碧清、方庆锋担保向郑森华出具《借条》一份，内容为“兹向郑森华借款捌拾捌万元正，利息按月利率3%计算。借款人：方金章（签名及手印）担保人：方碧清（签名及手印）方庆锋2015年2月1”。同年2月10日，郑森华与方金章、方庆锋、方碧清、梁金星达成《还款协议书》一份，约定“还款协议书出借人（甲方）：郑森华身份证号码：3501031355XXXXXXXX借款人（乙方）：方金章身份证号码：3503031950XXXXXXXX担保人（丙方）：方庆锋身份证号码：3503031978XXXXXXXX担保人（丁方）：方碧清身份证号码：3503031976XXXXXXXX担保人（方）：梁金星身份证号码：3503211970XXXXXXXX莆田市涵江区人民法院在执行郑森华诉方金章、方庆锋、方碧清民间借贷纠纷一案中，甲方与乙方、丙方、丁方、戌方经过协商，就乙方偿还（2014）涵民初字第1173号民事判决、（2014）莆民终字第911号民事判决确认的债务达成如下协议：一、根据上述生效民事判决，扣除乙方2014年12月还款贰拾万元后，结至2015年2月1日，乙方应偿还甲方债务捌拾捌万元，为此乙方向甲方出具借条1份。甲方承诺：若乙方按照本协议第二条的约定及时还款，可免除乙方债务壹拾捌万元，即乙方只须偿还甲方债务柒拾万元，并按月利率1.2%计算利息。但若乙方违反本协议第二条的约定，上述壹拾捌万元债务不予免除，乙方仍须偿还甲方债务捌拾捌万元，并按月利率3%计算利息。二、乙方于2015年2月10日偿还甲方壹拾万元，六天后于2015年2月15日偿还甲方贰拾万元并结清2014年12月及2015年1月、2月、3月共4个月利息共叁万叁仟陆佰元，并从2015年4月1日起，每个月偿还甲方债务壹拾万元及结清当月利息，乙方每个月应偿还的债务数额及支付的利息数额如下：1、2015年4月1日还10万元+40万元利息4800元=104800元，还欠30万。2、2015年5月1日还10万+30万利息3600元=103600元，还欠20万。3、2015年6月1日还10万+20万利息2400元=102400元，还欠10万。4、2015年7月1日还10万元+10万利息1200元=101200元，还清。三、丙方、丁方、戌方作为担保人，对乙方的上述债务承担连带保证责任。四、甲方收到乙方按照本协议第二条约定偿还的债务壹拾万元后，立即向莆田市涵江区人民法院申请撤销执行案件。乙方于2015年2月15日还款贰拾万元及四个月利息叁万叁仟陆佰元给甲方后，甲方为乙方承担借款利息壹万元（按照乙方借款贰拾万元，借期壹个月，按月利率5%计算的利息壹万元）。五、甲方撤案后，若乙方、丙方、丁方、戌方没有按照本协议第二条、第三条的约定履行还款义务，甲方有权依据本协议和借条立即向莆田市涵江区人民法院起诉。六、本协议及附件一式五份，各方各执一份。甲方（出借人）：郑森华（签名及手印）乙方（借款人）：方金章（签名及手印）丙方（担保人）：方庆锋（签名及手印）丁方（担保人）：方碧清（签名及手印）戌方（担保人）：梁金星（签名及手印）2015年2月10日”。尔后，郑森华向一审法院申请撤销对上述生效判决书的执行。后方金章按照上述协议还款共计644400元（其中2015年1月15日归还10万元、2月15日归还20万元及4个月的利息33600元、4月11日归还5万元、4月12日归还54800元、4月30日归还103600元、5月31日归还102400元）。2015年6月24日，方金章拨通郑森华的电话（通话2分18秒）。同年6月30日，方金章又拨通郑森华的电话。同年6月29日、30日，方金章另有四次拨打郑森华的电话，但未拨通。同年7月5日、6日，方金章又通过电话多次拨打郑森华电话，均未拨通；同时向郑森华发送短信，告知郑森华用现金归还最后一期欠款并要求收回《借条》原件，也均未获郑森华回复。郑森华主张方金章未能按期归还最后一期欠款构成违约，遂于2015年7月2日诉至一审法院。诉讼期间，方金章于2015年7月6日归还最后一期欠款101200元。一审法院判决：驳回郑森华对方金章、方庆锋、方碧清、梁金星的诉讼请求。案件受理费5518元，由郑森华负担。郑森华不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判方金章偿还郑森华借款本金180000元，并支付该款自2015年7月1日起至还清之日止按月利率3%计算的利息；方庆锋、方碧清、梁金星对上述借款本息承担连带偿还责任。二审认定事实：本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：依据本案《还款协议书》及郑森华于一审期间提供的银行账户明细可知，方金章向郑森华还款10万元的时间为2015年2月10日，一审判决存在笔误，予以更正。除以上内容外，对一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。二审法院认为，本案为民间借贷纠纷，方金章、方庆锋、方碧清、梁金星对本案借款负有偿还义务，一审法院依据民间借贷交易习惯、日常生活经验法则等认定方金章就还款方式及收回借条原件享有同期履行抗辩权，缺乏依据，方金章、方庆锋、方碧清、梁金星等人在协议约定还款期限届满之前应积极还款，虽然方金章曾通过手机通话与郑森华协商现金还款并收回借条原件，但其未能提供证据证实郑森华曾对该协商内容表示同意，且四人亦未能举证在还款期届满时存在客观还款不能的情况，故方金章未在2015年7月1日前将本案《还款协议书》约定的债务还清，构成违约。本案《还款协议书》除莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第1173号民事判决及本院（2014）莆民终字第911号民事判决确认的债务约定分期还款期限外，还就逾期还款的违约责任进行了约定，现郑森华诉请方金章、方庆锋、方碧清、梁金星要求承担违约责任，不存在一事不再理的情形，一审法院受理本案，并无不当。郑森华上诉请求方金章承担违约责任，再偿还借款本金180000元，于法有据，予以支持；但其请求方金章支付该款自2015年7月1日起至本金实际给付之日止按月利率3%计算的利息，超出法律保护的范围，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，且借款逾期时间应自本案《还款协议书》约定还款期限届满次日起算，方金章应支付以借款本金180000元为基数自2015年7月2日起至还款之日按月利率2%计算的利息。方庆锋、方碧清、梁金星作为担保人在本案《还款协议书》上签名确认，且三人与郑森华未约定保证方式，应当按照连带责任保证承担本案借款的保证责任。综上所述，郑森华的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2251号民事判决；二、方金章应于本判决生效之日起十日内偿还给郑森华借款本金180000元并支付该款自2015年7月2日起至本金实际给付之日按月利率20‰计算的利息三、方庆锋、方碧清、梁金星对上述借款本息承担连带清偿责任。二审案件受理费4972元，由郑森华负担439元，方金章、方庆锋、方碧清、梁金星负担4533元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，郑森华向本院提供福清创元千禧大酒店住宿记录两张，欲证明郑森华于2015年6月30日上午至7月2日上午、2015年7月6日至8日入住该酒店，不在涵江区，客观上不能在涵江区收取现金。方金章等人质证认为上述住宿记录真实性无法确认，酒店公章真假无法确认，证明对象也不能成立。经审查，郑森华提供的福清创元千禧大酒店住宿记录原件盖有该酒店财务专用章，真实性予以确认。本案双方当事人郑森华、方金章、方庆锋、方碧清、梁金星对原二审法院查明的事实均无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。本院再审认为，本案为民间借贷纠纷，但案涉《还款协议书》实则为执行和解而产生。《还款协议书》约定,从2015年4月1日起,方金章每个月应偿还的债务数额及支付的利息数额为：1、2015年4月1日还10万元+40万元利息4800元=104800元，还欠30万；2、2015年5月1日还10万+30万利息3600元=103600元，还欠20万；3、2015年6月1日还10万+20万利息2400元=102400元，还欠10万；4、2015年7月1日还10万元+10万利息1200元=101200元，还清。《还款协议书》约定分四期还款，方金章于2015年4月11日归还5万元、4月12日归还54800元、4月30日归还103600元、5月31日归还102400元。2015年4月1日方金章应还第一期款项，但方金章逾期几天还款，郑森华没有提出异议，也没有追究方金章的违约责任，视为同意。2015年7月2日，郑森华向莆田市涵江区人民法院起诉，起诉前方金章已经履行上述协议书确定的绝大部分债务。方金章陈述其2015年7月1日未还款，系因其曾与郑森华电话协商当面现金支付最后一期欠款并收回《借条》原件，并提供其与郑森华的通话记录佐证。借款还完要求返还借条是合理的要求，郑森华起诉后方金章于2015年7月6日履行最后一期债务并不属根本违约。综上所述，方金章、方庆锋、方碧清、梁金星的再审请求成立。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项，判决如下：一、撤销本院（2016）闽03民终140号民事判决；二、维持莆田市涵江区人民法院(2015)涵民初字第2251号民事判决，即：驳回郑森华对方金章、方庆锋、方碧清、梁金星的诉讼请求。本案二审案件受理费4972元，一审案件受理费5518元，均由被申请人郑森华负担。本判决为终审判决。审判长  柯萍萍审判员  王 寒审判员  郑飞鹏二〇一八年四月十二日书记员  韩美燕附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。