南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2012）玄商初字第275号原告曹振。委托代理人尤金福、张一飞，江苏天茂律师事务所律师。被告南京喜郎儿投资管理有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路88号。法定代表人刘苏，该公司总经理。委托代理人成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。原告曹振诉被告南京喜郎儿投资管理有限公司（以下简称喜郎儿公司）合同纠纷一案，本院受理后由审判员李海桥适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹振的委托代理人张一飞，被告喜郎儿公司的委托代理人成志波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹振诉称：2010年2月24日，原、被告双方签订《管理服务合同书》，合同约定：被告同意为原告在江苏省江阴市长泾镇人民路55号开设的喜郎儿休闲食品店提供形象管理、运营、供货服务，原告经营的商品必须由被告提供，原告不得擅自经销第三方商品。合同签定前后，被告已向原告收取了管理服务费用18000元及合同保证金1万元。但在合同履行中，被告从未按约提供市场和产品信息，也未协助原告进行市场推广策划，提供的商品也存在质量问题，被告“喜郎儿”的商标获得批准注册的时间则是2010年4月14日。后经南京市质量技术监督局玄武分局（以下简称玄武质监局）调查，被告向原告等加盟商提供的商品系非法生产，被告为此受到行政处罚。现原告要求解除双方签订的《管理服务合同书》并要求被告返还管理服务费用18000元、合同保证金10000元。被告喜郎儿公司辩称，原、被告订立的是服务合同而非特许经营合同，被告已按照合同约定提供了相关服务，提供的商品也不存在质量问题，原告最后一次订购商品是在2010年7月6日，在被告受到玄武质监局行政处罚前原告已停止继续订购商品，不能证明被告提供给原告的货物存在质量问题，被告履行合同的行为符合双方约定，所以被告不同意解除合同，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2010年2月24日，原告（乙方）曹振与被告喜郎儿公司（甲方）订立一份《管理服务合同》，双方约定：（一）授权范围。甲方为乙方在江阴市长泾镇人民路55号开设的喜郎儿休闲食品店提供形象管理、运营、供货服务，合同期间，乙方应当遵守甲方统一的营销、市场、品牌整体形象策略及规范管理，乙方应向甲方支付管理服务费18000元；甲方不授权特许经营，不收取乙方的加盟费、特许费；（二）经营方式。乙方自筹资金、自负盈亏，在经营时执行甲方制定的统一价格，如果举办促销活动，乙方可以在适当范围内下浮价格，但是事先应征得甲方同意；原则上乙方经营的商品应由甲方提供，乙方不得擅自经销第三方的商品，否则当场没收商品且处以十倍罚金；甲方服务乙方的店堂柜台售卖经营方式，如果采用其他方式经营，应当经过甲方确认；（三）甲方的权利义务。甲方有权检查乙方的经营状况、执行价格等情况，提出指导性建议；甲方提供的促销赠品及其他配套，是甲方店铺的专用道具，未经甲方同意乙方不得用作其他品牌的推广。甲方提供质量达标的商品，所供商品可以依据乙方的要求提供所有合法的手续；全程向乙方提供市场和商品信息、协助乙方进行市场推广，根据市场变化提供宣传用品和物料支持；（四）乙方的权利义务。经营甲方的系列商品，有权参加甲方举办的培训、交流等活动；遵守甲方制定的全国统一营运操作规范，应向甲方反馈市场运营情况，严格遵守甲方随时给予的指令，在合同规定的区域内按照甲方的销售策略销售商品，乙方应当维护甲方的形象建设，装修格局改变以及形象宣传应当经过甲方书面批准；（五）违约责任。乙方店址及其代表人变更应当经过甲方同意，如果私自出让经营权则视为违约；乙方如果没有履行完毕约定期限、停止营业或解除合同，甲方不退还合同保证金。合同有效期是自2010年2月25日起至2013年2月24日止，乙方的合同保证金是1万元。同日，原告依约给付被告管理服务费和合同保证金总计28000元。但自2010年7月4日起，原告停止购买被告提供的休闲商品。2011年5月23日，玄武质监局在对被告仓库现场检查时发现：1、喜郎儿牌休闲食品，品种包括黑珍珠瓜子、盐津樱桃和玫瑰樱桃、咖啡玉米、无核话梅粒、吊瓜子、怪味梅等；2、喜郎儿牌食品包装膜，10个品种105卷，以及包装机器1台。虽然被告辩称“现金进货、无票据”，但是未在行政处理期间提供原料进货记录和产品生产记录，以及销售（出库）记录和凭证；因此，玄武质监局扣押了除上述品种货物外，另外发现了2个品种的货物：绿茶茶瓜子和盐津葡萄。在被告休闲食品产品标识上，均标注为杭州临安龙佳食品有限公司生产，地址是浙江省临安市龙岗镇，生产许可证号：QS330118010724。玄武质监局调查后确认：被告生产（分装）喜郎儿牌休闲食品进入市场销售属实，系未经许可擅自进行生产（分装），且冒用生产许可证和第三方企业厂名、厂址，被告监制的喜郎儿牌碧根果仁系未经备案的产品。审理中，关于被告提供的商品是否存在质量问题，被告还补充提供了下列证据：1、小马食品商行（个体字号，业主为马某某）、国鑫食品商行（个体字号，业主为丁某某）、莉莉干果贸易商行（个体字号，业主为丁某）和徽香缘食品经营中心（个体字号，业主为袁某某）的营业执照、食品流通许可证以及货物清单，用以证明：被告供应原告的各种休闲食品，均是从上述经营户处购进，进货渠道符合食品流通的有关法律规定；2、包装机的买卖合同传真件，合同项下的货物是背封颗粒包装机1台，合同打印的签订时间是2010年12月27日，实际签订日期是2011年1月5日，约定的交货期是15个工作日，实际交货的时间是2011年4月20日。用以证明：被告开始进行试机生产，即已被玄武质监局查获并予以处罚，因此不可能向原告供应其所诉称的所谓非法产品。针对上述证据，原告质证认为：1、被告提供的货物清单中，均没有注明商品的具体品牌，也没有提供商品生产厂家的注册资料和生产许可证照，不能说明被告向原告提供的商品具有合法来源；2、被告没有提供合同原件、无法核实买卖合同是否真实存在，因此也无法认定被告使用包装机械进行生产的具体时间。原告也提供了两个品种休闲食品的实物作为证据，用以证明被告提供的是非法的“喜郎儿”牌食品：在食品的外包装上，正面印有盐津樱桃和怪味梅的名称，下方黑体字注明“喜郎儿休闲食品”，反面印有“监制：南京喜郎儿投资管理有限公司”、“生产：杭州临安龙佳食品有限公司”的字样，同时印有“喜郎儿”艺术化的注册商标。被告质证认为：原告作为证据提供的实物，并非是由被告当时提供的商品。对于原、被告各自提供的证据材料，质证一方在质证时不持异议的，本院予以确认；质证一方持有异议的，本院结合双方已认可的证据，综合加以认定。以上事实由管理服务合同、发票、行政处罚决定书、销货清单、营业执照、食品流通许可证、质证笔录、实物及本院庭审笔录等证据证实。本院认为，原、被告订立的商业特许经营合同，系双方当事人真实意思表示，依法成立并应当有效，双方应严格依照约定履行各自的义务。首先，关于原、被告订立合同的性质。被告辩称双方订立的协议是管理服务合同，不是所谓的商业特许经营合同。本院认为：第一、判断合同的性质，主要应当根据合同的具体内容来认定，除非有反证，合同约定的权利义务视为当事人最终确认的真实意思表示，应以此作为判断合同性质的依据，而不是仅仅依据合同所使用的名称。从本案原、被告订立的协议内容来看，虽然也约定了被告不是授权特许经营，但是同时也作出明确约定：被告是向原告提供“喜郎儿”品牌的形象管理、运营、供货等服务，双方采用统一的营销、市场、形象策略以及规范管理，在经营时原告应当执行被告制定的统一价格，被告还向原告提供后续的信息通报、市场推广等服务，原告在经营中采用被告全国统一的营运操作规范，如果原告改变其经营店面的装修格局和形象宣传，必须首先经过被告书面批准等等。从上述协议的内容可以发现，原、被告订立的协议条款，完全符合商业特许经营合同的主要内容，因此双方签订的协议，虽然名义上是管理服务合同，但是实质上就是商业特许经营合同。第二、虽然在特许经营合同中，原、被告没有明确约定特许权的使用费，但是却同时约定了管理服务费。此项费用的约定和收取，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，作为特许人的被告，也能够间接地实现通过许可他人使用其经营资源而受益的经济目的，故不能以双方合同中没有明确约定特许权使用费而就此否定合同的特许经营性质。所以被告的上述辩称观点，不符合已查明的事实和法律规定，本院不予采信。第三、无论被告是否是在2010年4月14日方才获得“喜郎儿”商标的注册批准，本院均予认为，被告何时拥有注册商标的使用权，并不能对特许经营合同的实际履行构成障碍，而且特许经营管理的行政法规，也没有明确否认非注册的商标不可以作为经营资源，而且既使被告提供的经营商标没有获得注册批准，但是作为特许人的企业标志也应得到法律的保护。故原告在起诉时诉称的此项意见，本院也不予采信。其次，关于特许经营合同是否应当解除。被告辩称，合同系由双方自愿订立，被告已经严格依照合同约定履行其义务，相反原告拒绝继续订购商品的行为已违反了合同的约定，故原告无权要求解除合同、退还保证金和管理费。本院认为：第一、《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”。在本案中，作为特许经营的特许人，被告没有提供证据证明：在与原告订立、履行合同时，被告已经具有从事特许经营活动的经营资质即“两店一年”，以及已向商务主管部门进行了登记备案。虽然在不具备上述经营资质的情形下，被告以特许人的身份签订、履行经营合同、从事商业特许行为，并不能够因此导致合同无效，但是由于被告的上述行为违反了行政法规的相关规定，所以应视为已对原告构成了不当履行，应向原告承担违约责任；第二、在经营合同履行过程中，被告未经卫生主管部门的许可擅自生产（分装）“喜郎儿”品牌的食品，且冒用第三方企业的生产许可证照和厂名、厂址，因此受到质量监督主管部门的行政处罚。虽然被告辩称原告作为证据提供的食品实际并非是由被告供应，但是由于依照双方合同的约定，原告经营的商品必须是由被告作为唯一来源提供，被告也未提供证据证明：未经其同意原告曾向第三方购进商品，且原告提供的两个品种的食品也在行政处罚的食品名单之中。所以，原告认为被告曾经向其提供非法生产的不合格食品的理由，本院予以采信。由于被告不具备商业特许经营的资质，在合同履行中也未依照法律规定进行备案，且又提供非法生产的不合格食品，因此被告的上述合同履行行为，已使双方的经营合同无法继续正常履行，已对原告构成了根本违约，原告据此要求解除与被告订立的特许经营合同的主张，符合已查明的事实和法律规定，本院予以支持。再次，合同解除以后相关费用的返还。被告辩称，原告拒绝继续订购商品的行为构成了违约，所以原告无权要求退还保证金和管理费。本院认为：第一、经营合同约定的有效期限，是自2010年2月25日起至2013年2月24日止。从被告提供的证据来看，被告购买从事非法生产的包装机械的时间是2011年1月5日，虽然被告也辩称实际交货的时间是在2011年4月20日，但在本院指定的举证期限内，关于交货时间被告却没有补充提供相应证据来证实；而依照被告与第三方的机械买卖合同约定，具体交货的时间应是在2011年1月30日前；第二、自2010年2月25日起至2011年1月底止，特许经营合同已经实际履行了1年。在本案审理中，原告也没有提供证据证明：在此期间被告已经存在非法生产食品的行为，或者曾经存在其他重大的违约行为，但是自从2010年7月4日起，原告却已停止继续购买被告提供的休闲商品。所以，虽然在开始履行经营合同之时，被告的行为已经存在瑕疵，但是依据合法有效的经营合同，原告已经实际取得且使用了被告的经营资源，但在合同履行过程中却又擅自停止继续购货，因此在上述期间内的特许经营费用，也就是双方约定的所谓管理服务费，原告仍然应当向被告进行支付；同时，由于特许经营合同的解除，是因为被告实施了导致合同无法继续履行的行为，所以原告向其缴纳的合同保证金，被告也应当如数予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国商业特许经营管理条例》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、解除原告曹振与被告喜郎儿公司于2010年2月24日订立的管理服务合同。二、被告喜郎儿公司应于本判决生效之日起十日内退还原告曹振管理服务费12000元、合同保证金10000元，总计人民币22000元。三、驳回原告曹振的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应交纳诉讼费290元，由原告负担90元，被告负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  李海桥二〇一三年三月六日见习书记员  陈 佳