西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终108号   上诉人（原审原告）：张华。   委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：达娃更参，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司西藏分公司。   负责人：王青松，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周宇峰，北京隽格律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西藏藏北工程建设有限责任公司。   法定代表人：杨海平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈岗，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   上诉人张华因与被上诉人中交第三公路工程局有限公司西藏分公司（以下简称中交三公局西藏分公司）、西藏藏北工程建设有限责任公司（以下简称藏北公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服那曲市中级人民法院（2020）藏06民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张华及其委托诉讼代理人李明波、被上诉人中交三公局西藏分公司的委托诉讼代理人周宇峰、被上诉人藏北公司的委托诉讼代理人陈岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张华上诉请求：1.请求法院依法撤销那曲市中级人民法院作出的（2020）藏06民初7号民事判决；2.请求法院依法判令二被上诉人连带向上诉人支付投资款1000000元；3.请求法院判令二被上诉人连带向上诉人支付剩余工程款6349478.69元及逾期付款利息394009.65元（暂从2019年11月1日计算至2020年7月31日，最终按照年利息6%计算至二被上诉人支付完工程款为止）；4.请求法院依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决驳回上诉人诉求属于认定事实错误，适用法律不当，二审法院应当依法改判。一、原审法院判决驳回上诉人要求被上诉人归还投资款1000000元（壹佰万元整），原审法院认定事实错误，以致判决错误。1、原审法院认定2014年7月12日双方当事人签订了《施工劳务投资合作协议》，约定上诉人向被上诉人交纳1000000元作为本项目的先期投资款。上诉人对承包的项目进行了施工。上诉人提交了该笔款项的电汇凭证，但因原审法院认为汇款人为杜朝文和颜强，与本案不具有关联性，以此驳回上诉人的诉求，实属认定事实错误。杜朝文和颜强作为上诉人的委托人缴纳了该笔款项，上诉人出具了转款凭证及由被上诉人一出具的一百万的收据，已形成证据链。2、一审过程中，原审法院查明上诉人与被上诉人之一之间存在建设工程施工合同分包关系，认定上诉人是案涉工程西藏自治区省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段第四工区的实际施工人，并依据双方约定完成了该标段第四工区的全部工程量，且对上诉人提供的《工程量结算总表》的真实合法性予以确认，仅以该项事务的具体经办人为杜朝文和颜强为由，否认该证据与本案的关联性，从而得出错误事实，作出错误判决。二、原审法院判决内容与其认定的案件事实矛盾。原审判决查明上诉人与被上诉人已经结算，却以双方合同违法无效，结算与转账经办人为上诉人的合伙人杜朝文和颜强以及该工程未经竣工验收为由，驳回上诉人的诉请，该项判决与其认定的事实矛盾。三、原审法院适用法律不当，致使判决结论错误。原审法院基于上诉人与二被上诉人提供的证据认定了三方关系，并依法作出判决。但原审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出与立法原意完全相反的判决，实属适用法律不当。综上，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，期望法院公正判决。   中交三公局西藏分公司辩称，一、该公司对本案所涉工程完全不知情，本案系何进国等犯罪分子、刘涛等案外人所实施，应当追加何进国、刘涛等人为被告，方能查明案件事实；二、二审过程中出现新证据，对本案一审判决有重大影响，根据民事诉讼法的规定应当发回重审；三、即使是犯罪分子盗用西藏分公司的公章，但只要藏北公司、何履荣、张华、胡兴碧、欧兴明进行基本的审查，就完全可以发现犯罪分子的诡计，避免本案的发生。因此上述当事人应承担未尽职审查的法律责任；四、如果法院认定三份《施工劳务投资合作协议》有效，就应当依据协议的约定处理西藏分公司与何履荣、张华、胡兴碧、欧兴明之间的法律关系，在确定所有成本、支出之后按照50%的比例进行分配。   藏北公司辩称，对于上诉人要求藏北公司承担连带责任的诉求，认为其不应承担，理由如下：一、连带责任系法定责任或当事人明确约定的责任，而藏北公司既没有收取上诉人的投资款或保证金，也没有和上诉人签订任何案涉工程的合同，更不是案涉工程的发包人，因此不应承担连带责任。二、藏北公司对于剩余工程款及利息不承担连带责任，首先，藏北公司依据合同已与中交三公局西藏分公司进行了结算并支付完全部工程款，且还超付700多万；其次，上诉人是与中交三公局西藏分公司签订的《施工劳务投资合作协议》，不能突破合同相对性向藏北公司主张；最后，在《施工劳务投资合作协议》中约定了利润分配、风险承担等，但上诉人与中交三公局西藏分公司没有结算，仅凭施工量结算表就提出给付主张，证据不足。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   张华向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带向原告归还投资款人民币1000000元；2.判决二被告连带向原告支付剩余工程款6949478.69元；3.判决二被告连带向原告支付工程款逾期付款违约金357726.65元（暂从2019年11月1日计算至2020年7月31日，最终按照年利息6%计算至二被告支付完毕工程款和投资款为止）；4.本案诉讼费用由被告承担。   根据当事人的陈述及对证据的分析认定，一审法院认定事实如下：2014年6月16日，西藏自治区重点公路建设项目管理中心与藏北公司签订了《施工承包合同》，将西藏自治区省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段承包给藏北公司。2014年6月18日，藏北公司与中交三公局西藏分公司签订了《施工劳务协作合同》，双方约定，藏北公司收取中标工程清单总价10%的管理费后，将承包的上述工程以173921166元转包给中交三公局西藏分公司。双方还约定，该工程项目经理部由双方共同组建，藏北公司派驻施工场地的全权负责人为杨光明，中交三公局西藏分公司派驻施工场地的全权负责人为贺元彬。2014年6月20日，中交三公局西藏分公司向藏北公司出具《授权委托书》，授权刘涛全权负责上述工程项目部组建管理、工程现场施工安全生产、质量进度、农民工等全面管理、工程计量款拨付、民工合同、工资核算及其他项目现场管理等未尽事宜。中交三公局西藏分公司将上述工程分为8个施工区，并于2014年7月12日，与张华签订了《施工劳务投资合作协议》，约定由张华负责施工第四工区的土石方、路基处理、排水防护、桥涵等以及相关的环保、保通、缺陷修复、便道及恢复、临时用地及设施等达到交工验收各项标准的全部内容，并约定张华交纳1000000元作为本项目的先期投资。中交三公局西藏分公司的代表人为刘涛。张华对所承包的项目进行了施工。   2014年2月28日至2015年6月17日，中交三公局西藏分公司资质中断。   一审法院认为，被告藏北公司违法将涉案工程转包给被告中交三公局西藏分公司，且签订转包合同期间，被告中交三公局西藏分公司建筑资质中断，因此，被告藏北公司与被告中交三公局西藏分公司签订的《施工劳务协作合同》无效。被告中交三公局西藏分公司将部分工程违法分包给不具备施工资质的原告张华，双方签订的《施工劳务投资合作协议》也无效。因被告中交三公局西藏分公司是将部分工程分包给了原告张华，所以本案的案由应定为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，涉案工程经竣工验收合格是支付工程款的前提，但原告张华未能举出证据证明其已交纳投资款、施工的工程量及双方结算情况，也未能举出证据证明涉案工程已经竣工验收合格，因此，对其诉讼请求不予支持。   综上所述，对原告张华的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定，判决如下：驳回原告张华的诉讼请求。案件受理费69950.44元（已预交82698.68元），由原告张华负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张华向本院提交了两组证据，第一组证据包括一份编号为0001537收据的手机拍摄照片、以及一审中提交过的三份电子汇款单及两份ATM机自动转款凭证，证明张华是委托杜朝文和颜强向中交三公局西藏分公司转账100万元，其中杜朝文65万元，颜强35万元，收据上有刘涛的签字确认。中交三公局西藏分公司认为该组证据不能证明100万元投资款与张华本人的直接关系，至于编号为0001537收据的手机拍摄照片没有原件，刘涛的签名不能证明100万的投资款是该公司收的。藏北公司认为在0001537收据上没有中交三公局西藏分公司的公章，转款的凭证不清楚，不能认定张华汇给中交三公局西藏分公司100万元。本院认为编号为0001537收据的手机拍摄照片属于电子数据，拍摄时间为2016年，与一审案卷中编号为0001537的收据可以相互印证，收据中的时间、收款人中交三公局西藏分公司和100万的投资款以及刘涛的签字，与本案的其他证据能够相互印证，应予认可。对于三份电子汇款单，内容清楚，本院予以认可。对于两份ATM机自动转款凭证内容模糊，没有其他证据予以印证，本院不予认可。第二组证据包括1、一份有刘涛、杨光明和杜朝文、颜强签字的《工程量结算汇总表》，用以证实中交三公局西藏分公司还欠上诉人相应的工程款并应予以相应的支付；2、申请法院调取的《省道303线白嘎至比如公路改建工程竣工验收报告》（以下简称《竣工验收鉴定书》），目的是证明上诉人完成的公路工程已验收合格且已投入使用，两被上诉人应向上诉人连带支付剩余工程款；3、杜朝文、颜强的证人证言，用以证明两证人在《工程量汇总结算表》上是代上诉人签字确认的，也是代张华支付的投资款。其中张华向本院申请调取《竣工验收鉴定书》，因该证据为本案的关键证据，本院准予调取，并将调取的原件在庭审中进行质证。被上诉人中交三公局西藏分公司认为《工程量汇总结算表》上杨光明、刘涛的签字与该公司无关；《竣工验收鉴定书》不是新证据，应在一审时提出，二审提出会剥夺其对该证据的程序审查权，应发回重审；两证人的证人证言因两证人与本案有利害关系，且没有张华参与案涉工程的直接证明，因此不能证明张华与案涉工程有直接关系。被上诉人藏北公司认可《工程量汇总结算表》，但不认可其证明目的；只认可《竣工验收鉴定书》的真实性，但认为该证据在二审中提出会影响法院的判决，希望发回重审；两证人证言无从认定，但难以直接证明上诉人参与了案涉工程。本院认为《工程量汇总结算表》在一审中已经提交，但一审法院因杜朝文、颜强未出庭，否认该证据与本案的关联性而不予认可，但结合两证人的证人证言，可以确认该证据与本案的关联性，因此本院予以认可。《竣工验收鉴定书》印发的时间在2020年11月18日，是一审判决后形成的证据，且为一审法院认定上诉人败诉的理由中缺失的关键证据，应为新证据；至于是否会影响两被上诉人对该证据的程序审查权，本院认为竣工验收是所有正式建设工程的一个必经程序，且该证据的缺失在一审法院的认定中是上诉人败诉的重要理由之一，进入二审后时间上又拖了许久，因此二被上诉人对于二审中出现该证据是有心理准备的，即使发回重审也很难推翻该证据的效力，综上可知该证据的三性具备，能够证明上诉人提出的证明目的，应予认可。对于杜朝文、颜强的证人证言，本院认为能与其他证据相印证的事实有：两证人均证实都是应上诉人张华的请求借给他钱的，杜朝文借了55万（有10万无证据证明），颜强借了25万（有10万无证据证明），但收据显示有100万元打到中交三公局西藏分公司的账上，两证人为保证自己的借款就一起在张华的工地上打工，张华授予两证人相关出货单、收料单、领料单等的签收权，并在《工程量结算汇总表》上代张华签字。   本院认定的其他事实与一审法院一致。   本院认为，本案的争议焦点有如下几点：一、对于投资款100万元是否应当返回；二、两被上诉人对剩余的工程款及相关的工程款利息是否应当承担连带责任。现分析如下：   对于焦点问题一，被上诉人中交三公局西藏分公司主张刘涛不是其公司的人，何进国是犯罪分子，其他当事人审查不严应负相应责任，该公司完全是受害人，且该公司与上诉人签订的是《施工劳务投资合作协议》，上诉人投入工程的是投资款不应退还，而是应按协议结算后有利润才能分利润。本院认为，首先，刘涛虽不是中交三公局西藏分公司的人，但在二被上诉人签订的《省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段工程施工劳务协作合同协议书》上，代表中交三公局西藏分公司签字的是贺元彬，贺元彬对刘涛转移了授权，刘涛又经过公司主管何进国加盖了中交三公局西藏分公司公章进行了追认，而刘涛在与上诉人签订《施工劳务投资合作协议》时，协议上盖有中交三公局西藏分公司的公章，亦可视为该公司对刘涛的授权追认。上述相关授权构成证据链，足以证明刘涛确实享有中交三公局西藏分公司在案涉工程上的全面授权。而何进国当时为中交三公局西藏分公司的主管，其在工程上的行为是履职行为，该公司不能因其事后犯罪就否认其履职行为，因此对于在本案中频繁使用的中交三公局西藏分公司公章，该公司应负有对公章管理不当的主要责任。其次，上诉人主张100万是保证金，被上诉人中交三公局西藏分公司主张是投资款。本院认为本案案由是建设工程分包合同纠纷，双方签订的《施工劳务投资合作协议》是因相关规定被确认无效；尽管协议中有一系列成本扣除、利润分配等约定，但被上诉人中交三公局西藏分公司完全否认参与案涉工程，也没有成本管理等结算方面履约的表示，将100万元视为投资并不符合逻辑，而视为案涉工程的保证金更加符合实际情况。最后，上诉人是否实际支付了100万元，被上诉人中交三公局西藏分公司认为杜朝文和颜强的证言不能证明张华与100万元的实际联系。本院认为杜朝文和颜强的证言证实了100万元是他们借给张华的，也确认参与案涉工程并代表张华签字，证实了张华出资的真实性，并与本案中《施工劳务投资合作协议》中要求的投资款数额，两证人的电子汇款单及收据等形成证据链，而被上诉人中交三公局西藏分公司否定杜朝文、颜强证言的理由没有实际证据支持，本院不予认可，保证金应予退还。被上诉人藏北公司与张华没有任何法律上的直接联系，也没有法律规定要求对保证金承担连带责任，因此本院认为被上诉人藏北公司不应承担1000000元的连带责任。   对于焦点问题二，两被上诉人都指出上诉人参与施工的直接证据不足，缺乏民工工资结算、材料进货等工程建设中的常见证据，仅依据《工程量结算汇总表》就要付款缺乏证据支持。本院认为，首先，通过发包人西藏自治区重点公路建设项目管理中心与藏北公司签订的工程承包合同、以及由本院调取的发包人出具的《竣工验收鉴定书》，可以确定有省道303线白嘎至比如公路改建工程第B标段工程存在且已验收使用，即应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设合同适用解释》）第二条付给实际施工人工程款。另外，藏北公司也证明其确实与刘涛共同参与工程的施工，而张华提交的《施工劳务投资合作协议》证实其与刘涛之间的合同关系，因此该项工程实际存在且张华参与案涉工程是有证据支持的。其次，《工程量结算汇总表》是建设工程结算的重要依据，且有藏北公司代表杨光明、中交三公局西藏分公司代表刘涛及张华代表杜朝文、颜强的签字，而作为民工工资结算、材料进货等建设工程中常见的证据，只能辅助证明工程量甚至可能会因格式不正规等原因不被作为证据使用，因此该类证据的缺乏并不能否认张华所做的实际工程量。因此上诉人主张依据《工程量结算汇总表》请求被上诉人承担责任，本院应予支持。再次，本案中藏北公司不是发包人，而是承包人，不能依据《建设合同适用解释》第二十六条第二款承担连带责任，只能依据第二十六条第一款列为共同被告。连带责任包括法定和约定两种，藏北公司在本案中不属于其中的任何一种，因此不应承担对于剩余工程款及利息的连带责任。最后，对于剩余工程款的利息，本案当事人没有约定利息，应根据《建设合同适用解释》第十七条的规定计算，从工程确定竣工的2019年12月5日至中交三公局西藏分公司支付完工程款之日为止，因本案受理时间为2020年3月13日，上诉人主张6%的利率符合法律规定，本院应予支持。   综上所述，张华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销那曲市中级人民法院作出的（2020）藏06民初7号民事判决；   二、中交第三公路工程局有限公司西藏分公司于本判决生效后的十日内支付张华保证金1000000元，剩余工程款6949478.69元，逾期付款利息按照年利率6%，从2019年12月5日计算至支付完工程款之日为止；   三、驳回张华的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费69950.44元，由中交第三公路工程局有限公司西藏分公司承担；二审案件受理费69950.44元，由中交第三公路工程局有限公司西藏分公司承担。   本判决为终审判决。   审  判  长   成  艺  审  判  员   白玛央宗  审  判  员   慕 艳 梅   二〇二一年二月二十一日   书  记  员   邱  月