浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙衢商终字第258号上诉人（原审被告）：金海峰。委托代理人（特别授权代理）：朱建农。委托代理人（一般授权代理）：陈艺尹。被上诉人（原审原告）：谢淑英。委托代理人（特别授权代理）：余德兴。上诉人金海峰为与被上诉人谢淑英民间借贷纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2013）衢开商初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成由审判员谢炳连担任审判长、审判员祝伟荣和代理审判员汪佳参加的合议庭，于2012年9月4日公开开庭审理进行了审理，上诉人金海峰及其委托代理人朱建农、陈艺尹，被上诉人谢淑英的委托代理人余德兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：原开化大酒店原称为开化县花山宾馆，原隶属机关事务管理局，2002年改制后为招商引资私营企业，2005年4月进行了企业名称变更登记，由开化县花山宾馆变更为原开化大酒店，企业类别为个人独资企业，投资人为金海峰，注册资本金为312万元。2011年5月，金海峰作为投资人向开化县工商行政管理局提交了清算报告，提出原开化大酒店于2011年4月25日决定解散，由投资人自行清算。清算结果：一、至企业清算开始之日（清算基准日）止，企业的资产总额为11250万元，负债总额为3250万元，净资产总额为8000万元；二、本企业已经付清职工工资，社会保险费用及履行其它法定义务；三、本企业债权债务关系已经全部处理完毕，至企业清算结束之日止，企业的负债为零；四、企业剩余资产8000万元人民币，由投资人收回。开化县工商行政管理局于2011年6月9日因投资人决定解散，根据投资人即金海峰的申请对原开化大酒店予以了注销登记。2011年6月15日，金海峰出资100万元，另行注册成立了开化大酒店有限公司，公司性质为一人有限责任公司，法定代表人为金海峰。工商登记中记载原开化大酒店位于开化县城关镇花山路17号服务业用房一幢，长期无偿提供给开化大酒店有限公司使用。徐慧文从2003年2月8日起担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。2008年6月26日，徐慧文以原开化大酒店需流动资金周转为由，以原开化大酒店的名义，向谢淑英借款100000元，约定按月息30‰计付借款利息，并向谢淑英出具了盖有原开化大酒店财务专用章和金海峰印章的原开化大酒店收款凭证。2010年3月16日，徐慧文再次以原开化大酒店需流动资金周转为由，以原开化大酒店的名义，又向谢淑英借款150000元，并向谢淑英出具了盖有原开化大酒店财务专用章和金海峰印章的原开化大酒店收款凭证。另查，徐慧文因涉嫌挪用资金罪于2011年5月31日被开化县公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）265号起诉书指控徐慧文挪用资金罪，向该院提起公诉。该院刑庭经审理，已于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年及追缴违法所得（判决已生效）。2013年2月4日，谢淑英诉至原审法院，请求判令：1、金海峰归还谢淑英借款250000元并支付利息（自2010年12月26日起按本金100000元按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计算，自2011年1月16日起按本金150000元按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；2、由金海峰承担诉讼费用。原审法院审理认为：所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。该案中，原开化大酒店系个人独资企业，投资人为金海峰。行为人徐慧文从2003年2月起就担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。行为人徐慧文以原开化大酒店需资金周转为由，以原开化大酒店的名义向谢淑英借款，并向其出具盖有金海峰印章和原开化大酒店财务专用章的原开化大酒店收款凭证，足以使谢淑英相信行为人徐慧文有代理权，是代表原开化大酒店向其借款，因此行为人徐慧文以原开化大酒店的名义向谢淑英借款的行为构成表见代理，原开化大酒店应对谢淑英主张的借款承担偿还责任。由于原开化大酒店系金海峰个人投资设立的个人独资企业，已于2011年6月9日根据投资人即金海峰决定解散的申请和清算报告，由开化县工商行政管理局予以注销，根据《个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。第���十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，原开化大酒店的债务应由投资人即金海峰承担，也就是金海峰应对谢淑英主张的借款承担清偿责任。对于谢淑英所主张的要求金海峰支付借款利息的诉请，其中2008年6月26日的借款，双方约定按月息30‰计付借款利息，《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利息不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。而2010年3月16日的借款150000元，由于在收款凭证中对利息没有约���，依法应视为不支付利息，但可从谢淑英主张权利之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付逾期利息，具体到该案中，也就是对该笔150000元借款可自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付逾期利息。金海峰提出2008年6月26日的借款100000元已超诉讼时效期间的主张不成立。综上，该院认为，谢淑英要求金海峰归还借款250000元并支付利息的诉请，依据的事实清楚，证据确实、充分，该院予以支持。2013年6月18日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、第三十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，作出判决：金海峰于判决生效后十日内返还谢淑英借款250000元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金100000元自2010年12月26日起计算至判决确定的履行之日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金150000元自2013年2月4日起计算至判决确定的履行之日）。案件受理费7300元，由金海峰负担，限判决生效后十日内交纳。上诉人金海峰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清：1、原审判决对于双方所提交的部分证据认证不充分；2、原审未对有关事实进行查证，而将徐慧文犯罪的（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书对徐慧文职权的一般性描述作为徐慧文有代理权的依据不当；3、原审判决未对徐慧文盗用原开化大酒店财务专用章和金海峰个人印章的事实作出认定；4、原审判决割裂了本案事实与徐慧文涉嫌诈骗的全部过程，将一起犯罪侵害案件转化为一起普通的民事纠纷案件；5、原审判决未对2008年6月26日借款诉讼时效已届满的事实予以认定。二、原审程序不当：1、开化县公安局2012年的起诉意见书认定徐慧文行为构成挪用资金罪和集资诈骗罪，虽然开化县检察院未对徐慧文集资诈骗罪提起公诉，但也未对徐慧文集资诈骗罪作出不起诉的决定，徐慧文的诈骗嫌疑始终存在；2、本案是一起因涉嫌诈骗犯罪引发的案件，应当驳回起诉，将本案移送公安进行侦查；3、案涉的金海峰名下的银行账户均是徐慧文秘密开设，原审法院以查询困难为由拒绝上诉人调取银行开户资料的申请不当。三、原审判决适用法律错误：1、徐慧文在原开化大酒店的任职和职权是内部分工，从未对外公布，也无代表原开化大酒店的法定权限，其虽持有原开化大酒店的财务专用章和金海峰的印章，但不足以让被上诉人信赖其有代表原开化大酒店对外借款的权限；2、被上诉人明知徐慧文作为会计，收受现金违反会计的相关工作规范，仍然在没有认可授权的情况下将大笔现金或款项交给徐慧文个人或汇入徐慧文个人账户，存在过错；3、本案所涉借款均由徐慧文一手操控，要么是徐慧文的欺诈行为使被上诉人相信其有代理权，要么是因被上诉人的过失而相信徐慧文有代理权，无论哪种情况，均不应由上诉人金海峰来承担责任。综上，上诉人金海峰请求二审法院依法撤销原判，将案件发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人谢淑英答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本案借款的发生过程让被上诉人足以相信徐慧文是代表原开化大酒店对外借款；被上诉人交付的2笔借款有连续性，应视为同一债务关系，主张债权的时间应以后一笔借款为准，且被上诉人多次向上诉人催讨借款，并于2012年12月16日向原审法院起诉，并未超过诉讼时效；二、原审程序合法，开化法院的刑事判决书没有认定徐慧文构成诈骗罪，任何人未经人民法院审判不得推定有罪，上诉人以公安机关的起诉书来认为徐慧文涉嫌诈骗缺乏事实与法律依据；一审法院采取先刑后民的审理思路，在徐慧文的刑事判决生效后才对本案作出判决，符合法定程序；三、原审判决适用法律正确，原开化大酒店系金海峰个人独资企业，金海峰应当为原开化大酒店的债务承担责任，徐慧文的行为构成表见代理，其行为后果应由金海峰承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审程序中，双方当事人均未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案关键争议焦点是上诉人是否应对被上诉人请求的欠款承担清偿责任等程序与实体问题。具体��析如下：（一）徐慧文的行为是否涉嫌构成诈骗，本案是否应当移送公安机关。上诉人称徐慧文的有关行为涉嫌诈骗犯罪，应将本案移送公安机关。本院认为，上诉人指称的相关问题已经体现和反映在徐慧文刑事案件程序中，生效的刑事判决表明徐慧文的罪名为挪用资金罪。在无新的事实与理由的情况下，上诉人要求将本案移送公安机关再行侦查，依据不足。（二）本案中徐慧文借款行为是否构成表见代理。1、徐慧文原系开化大酒店的财务总监，其出具的借款凭据加盖有“开化大酒店财务专用章”和“金海峰印”，其本人并以财务总监身份签名、盖印；多年来其一直以开化大酒店需要资金周转为由向个人和单位借款，徐慧文的行为在客观上已经形成具有代理权的表象。2、基于徐慧文的行为表象，被上诉人足以相信徐慧文可代原开化大酒店对外借款并经手现金业务；且上诉人金海峰也认可原开化大酒店使用个人账户运作体系外循环资金的事实，被上诉人按照徐慧文的指示方式进行款项交付，符合常理。上诉人提出徐慧文不应持有原开化大酒店财务专用章和金海峰的印章，及徐慧文直接收取借款违反财务制度的情形，系原开化大酒店内部管理问题，应自行承担相应不利后果，上诉人据此请求认定出借人存在过错的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，本案中徐慧文的借款行为构成表见代理，应由原开化大酒店承担相应法律后果。（三）被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。虽然案涉100000元借款的期限为2008年6月26日至9月25日，但根据被上诉人提供的银行流水明细，徐慧文曾向被上诉人支付利息直至2010年12月26日，至被上诉人具状向原审法院起诉的2012年12月16日并未超过二年。且本案与徐慧文挪用资金刑事案件具有关联性，在刑事案件未终结之前，客观上被上诉人的权利主张无法得到处置。上诉人关于100000元借款已经超过诉讼时效的抗辩依据不足，本院不予采信。综上，上诉人金海峰的各项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判决主文中将150000元的借款利息认定为中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍与前文说理不符，系笔误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：变更浙江省开化县人民法院（2013）衢开商初字第119号民事判决主文“被告金海峰于本判决生效后十日内返还原告谢淑英借款250000元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金100000元自2010年12月26日起计算至判决确定的履行之日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金150000元自2013年2月4日起计算至判决确定的履行之日）。”内容为“被告金海峰于本判决生效后十日内返还原告谢淑英借款250000元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金100000元自2010年12月26日起计算至判决确定的履行之日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率按本金150000元自2013年2月4日起计算至判决确定的履行之日）。”二审案件受理费5050元，由上诉人金海峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢炳连审 判 员  祝伟荣代理审判员  汪 佳二〇一三年十二月十六日书 记 员  李 华