湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）长中民再终字第00053号 再审申请人（二审被上诉人、一审原告）：宁乡县金鸣金属有限公司。 法定代表人：罗宏亮，董事长。 再审申请人（二审上诉人、一审被告）：湖南新浩建设有限公司。 法定代表人：王春明，总经理。 委托代理人：刘正文。 委托代理人：陈立毛。 一审被告：湖南新浩建设有限公司宁乡分公司。 负责人：刘杰，执行董事。 委托代理人：刘正文。 委托代理人：陈立毛。 一审被告：张晓建。 宁乡县金鸣金属有限公司（以下简称“金鸣公司”）与湖南新浩建设有限公司（以下简称“新浩公司”）、湖南新浩建设有限公司宁乡分公司（以下简称“新浩分公司”）、张晓建买卖合同纠纷一案，湖南省宁乡县人民法院于二Ｏ一一年十一月二十五日作出（2011）宁民初字第1148号民事判决，湖南新浩建设有限公司不服，向本院提起上诉。本院于二Ｏ一二年五月九日作出（2012）长中民二终字第0604号民事判决，已经发生法律效力。金鸣公司、新浩公司仍不服，向本院申请再审，经本院审判委员会讨论决定，于二Ｏ一二年十二月三日作出（2012）长中民监字第0290号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2011年4月27日，一审原告金鸣公司起诉至湖南省宁乡县人民法院称：2010年10月21日，新浩分公司的宁乡盛景豪庭37号、38号栋项目负责人张晓建经与金鸣公司充分协商订立钢材购销合同，约定，盛景豪庭37号、38号项目栋工程建设所需钢材全部从金鸣公司处购买，新浩分公司给付5万元作为合同保证金，从合同签订生效之日起至2011年1月21日止时间段内，金鸣公司垫资200吨钢材，钢材价格以供货当日长沙市场价加运费加垫资利息费用作为双方结算价格。合同签订后，金鸣公司即按合同约定全面履行了钢材送货义务，但新浩分公司未按合同约定及时付款。至2011年4月11日止，经双方结算，新浩分公司尚欠金鸣公司钢材货款146万元，项目负责人张晓建同时出具了结算欠条，并承诺于2011年4月22日之前全部付清欠款，但新浩分公司未履行付款义务，致金鸣公司合法债权无法实现。金鸣公司认为，张晓建作为新浩分公司盛景豪庭项目部经理，为该项目实际负责人，其在处理该项目具体事务时所作行为系代表新浩公司的职务行为，其行为后果应由新浩分公司及新浩公司承担。同时，金鸣公司所供钢材亦实际用于新浩公司宁乡盛景豪庭项目建设工地，故新浩分公司及新浩公司应对该项目所欠金鸣公司的钢材款债务承担清偿义务。请求：1、新浩公司、新浩分公司支付钢材价款及逾期付款利息共计146万元；2、新浩公司、新浩分公司承担本案诉讼费用。 新浩公司辩称，1、金鸣公司起诉新浩公司系主体错误。新浩公司没有授权张晓建行使公司对外权利签订文书和合同，张晓建与新浩分公司签订的合同，系张晓建个人行为，不是职务行为，不构成表见代理，与新浩公司无关。2、金鸣公司与张晓建签订200吨钢材购销合同时，明知新浩公司与张晓建所签合同内容系张晓建单独核算，自负盈亏的工程，应自行承担经济后果及法律责任。3、按照金鸣公司与张晓建所签200吨钢材供应合同均价每吨4500元计算，货款应该在90万元左右，根据金鸣公司出具的钢材购销合同和张晓建结算的明细表显示，张晓建已陆续偿付共408500元，尚欠49万元左右。金鸣公司所持张晓建出具146万元欠条缺乏真实性，此欠条含张晓建个人50万元高利贷借款在内的高息，且非个人意愿，不应受法律保护。请求驳回诉讼请求。 湖南省宁乡县人民法院一审查明，2010年下半年，湖南盛景置业有限公司作为建设单位与作为施工单位的新浩公司签订合同，由新浩公司承建位于宁乡县白马桥乡仁福村的盛景豪庭二期一批商品房建设工程。2010年8月31日新浩公司在宁乡成立湖南新浩建设有限公司宁乡分公司，经营范围：承接本公司业务，资金数额为零。2010年8月18日新浩分公司、新浩公司作为甲方与不具备施工资质的张晓建作为乙方签订《湖南新浩建设有限公司工程项目内部承包合同》、《建筑工程施工合同》，《湖南新浩建设有限公司工程项目内部承包合同》主要约定，1、工程名称：盛景豪庭37#栋、38#栋。2、工程内容：甲方与建设方所签订合同的全部工程内容。3、建设单位付给乙方的工程款必须付至甲方指定的银行帐号，经审核再付给项目经理部。4、公司项目经理部实行项目单独核算、自负盈亏。5、甲方按工程结算总造价的1%收取管理费。《建筑工程施工合同》主要约定，1、乙方对盛景豪庭37#栋、38#栋工程进行包工、包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包文明施工；2、乙方委派张晓建为项目经理，全面负责整个承包项目的施工质量、进度、安全及文明施工等。张晓建为证明其身份将上述两合同原件交金鸣公司法定代表人罗宏亮。2010年10月21日以金鸣公司为甲方与盛景豪庭37#栋、38#栋张晓建为乙方签订《钢材供应合同》，合同主要约定：1、乙方因宁乡盛景豪庭37#栋、38#栋工程建设需要向甲方订购钢材，乙方此工程建设所需钢材全部从甲方购买；2、付款方式：本合同签订后当日乙方付给甲方伍万元作为合同保证金，全部钢材送完后此款转为货款。乙方此工程所需钢材由甲方垫资200吨，垫资时间最长不得超过70天即至2011年1月26日，如乙方逾期未付清甲方全部欠款，甲方则按每日千分之三收取乙方违约金；3、由于钢材市场价格变动频繁，每批货物的价格以甲方供货当日长沙市场价格加运费再加垫资费每吨每天伍元（再减15天不计垫资费）作为最终结算价格。如当日送货时乙方付部分货款，则已付款部分不计垫资费，盘圆、盘螺另计加工费每吨叁佰元。合同签订后，张晓建交付了30000元保证金。2010年10月15日至2011年3月25日金鸣公司向张晓建承建的盛景豪庭37#栋、38#栋工地供应钢材247.8447吨。2011年4月10日经金鸣公司法定代表人罗宏亮与张晓建结算，并签订《盛景豪庭张总结算明细表》确认2011年1月13日前供应钢材213.0805吨，计货款1215055.3元（其中垫资价款143219.39元），张晓建于2010年付货款30000元（即保证金），2011年1月22日付货款100000元，尚欠1085055.3元。2011年2月19日至3月25日又供应钢材34.7642吨，计货款190781.67元（其中垫资价款5339.67元），2011年3月付货款78500元。截止2011年4月10日欠货款1197337元。2011年4月11日罗宏亮与张晓建签订还款协议书，约定：1、取消原合同约定的15天计息优惠，再次约定还款日期为2011年4月22日前全部付清所有欠款。2、合同约定的违约计算方式改为2011年4月22日前全部付清所有欠款则按协商违约金补偿：张晓建补偿罗宏亮违约金252663元。3、如果在2011年4月22日前未按时付清所有欠款，则张晓建按5分的月息计算违约金给罗宏亮。当日张晓建出具一张欠条，其内容为：经与宁乡县金鸣金属有限公司（罗宏亮）结算至2011年4月11日止，共欠该公司钢材款及逾期付款违约金，共计人民币壹佰肆拾陆万整（￥：146万元），此货款定于2011年4月22日之前全部付清，如逾期未付清，则按欠款额每日万分之五的标准计付逾期未付款违约金。 湖南省宁乡县人民法院一审认为，张晓建与金鸣公司签订的《钢材供应合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当各自按照合同履行义务。金鸣公司已履行自己的义务向张晓建承包建设的工地供给了钢材，张晓建将钢材使用于盛景豪37号栋，38号栋工程。张晓建作为盛景豪庭37号栋、38号栋的实际施工人，合同的相对人应当按合同的约定给付钢材款。张晓建未按合同约定支付货款构成根本违约，应承担违约责任。但合同约定的违约金标准过高，依法确认为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。合同中约定金鸣公司垫资时间最长不得超过70天即至2011年1月26日，而2011年1月26日止，张晓建拖欠金鸣公司货款1085055.30元，计算至2011年4月10日，张晓建应承担违约金48610元。金鸣公司于2011年2月19日以后向张晓建供应的钢材无明确约定的给付期限，金鸣公司按垫资时间每吨每天计算了价款，所以金鸣公司还要求计算违约金，不予支持。新浩公司及新浩宁乡分公司是否应承担清偿责任是本案争议的主要焦点。新浩公司、宁乡分公司将与建设方所签订的盛景豪庭37号栋、38号栋全部工程内容违法分包给无建筑资质的张晓建，并明确张晓建为项目经理。张晓建持与新浩公司签订的合同与金鸣公司商谈并签订钢材购销合同，金鸣公司有理由相信张晓建有代理权，且金鸣公司供应的钢材实际用于盛景豪庭37号栋、38号栋工程建设，新浩公司作为该工程对外的合法承建单位，且是实际施工单位，依法应对张晓建所欠金鸣公司的货款及违约金承担连带清偿责任。新浩公司宁乡分公司不具备独立承担民事责任的能力，其民事行为的后果应由新浩公司承担。新浩公司、新浩公司宁乡分公司主张实际欠钢材款约为50万元左右，且系胁迫下出具的欠条，因未提供证据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四第第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、张晓建支付宁乡县金鸣公司钢材价款1197337元；二、张晓建支付宁乡县金鸣金属有限公司逾期付款1085055.3元的违约金48610元；上述款项限张晓建于本判决生效后五日内清偿完毕；三、湖南新浩建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回宁乡县金鸣金属有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17940元，财产保全费5000元，共22940元由张晓建负担。湖南新浩建设有限公司承担连带支付责任。 新浩公司不服，向本院提起上诉。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院二审判决维持原判。 再审申请人新浩公司申请再审，请求撤销原判决。理由：1、从承包合同、购销合同以及实际施工人的欠条来看，不是职务行为，更不是代理行为。被申请人对于实际施工人是一种挂靠行为应是明知的，应对自身过失所致风险负责，不能由申请人承担。由于实际施工人张晓建高利贷缠身，申请人被迫接手继续承建，对于张晓建出具的欠条不知情，对申请人无约束力。有新证据证明再审申请人受张晓建委托从本工程款用转帐支票汇给金鸣公司法定代表人罗宏亮15万元。 金鸣公司申请再审，请求撤销原判决中对违约金负担部分予以改判。理由：购销合同双方对违约金有明确约定，原审法院认定违约金约定过高，且在当事人并未请求减少的情况下，调低了违约金，没有依据。 再审中，新浩公司提交了三份证据材料：1、长沙银行转帐支票存根，拟证明张晓建与金鸣公司的费用是材料款。2、委托代理机构对工程核算钢材用量的核算单，费用应为98万余元。3、后续工程新浩公司所购钢材款三万多元。金鸣公司质证认为：对于证据1，转账数额没有异议，其中7万多元是张晓建借款发民工工资；对于证据2，双方结算应按合同以及实际签收货物来计算；对于证据3，不能达到对方证明目的。 本院认证认为：对于证据1，双方对于真实性没有异议，予以采信，但对于其联性，综合本案一审中张晓建的陈述，可以看出，该15万元的支付事实是原审已查明的事实，其中的78500万元已计入已付货款中，另外的71500元系其他往来，张晓建与罗宏亮的陈述并不矛盾，可以相互印证。对于证据2，不属于新证据，金鸣公司的供货数量与金额有双方合同、送货单、结帐单予以印证，新浩公司提交的代理机构核算单不能推翻这一客观事实。对于证据3，与本案没有直接关联。综上，对于新浩公司提交的证据1，予以采信，对于证据2、证据3不予采信。 再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，1、金鸣公司按照其与张晓建签订的买卖合同，向张晓建承包施工的盛景豪庭37号栋、38号栋工地供应钢材，并与张晓建进行了结算，张晓建出具了欠条，双方债权债务关系明确，张晓建理应承担支付货款及逾期付款违约责任。2、而新浩公司作为该工地的建设方，认可其与张晓建之间存在挂靠关系，金鸣公司供应的钢材亦用于该工地，新浩公司理应对张晓建所欠货款承担连带责任。3、原审中调整了张晓建与金鸣公司约定过高的违约金，符合公平原则，并无不妥。4、对于新浩公司在再审中提交的关于15万元的支付凭据，该事实是原审已查明的事实，张晓建与罗宏亮的陈述并不矛盾，其中的78500万元已计入已付货款中，另外的71500元系其他往来可以相互印证。5、金鸣公司的供货数量与金额有双方合同、送货单、结帐单予以印证，新浩公司提交的代理机构核算单不能推翻这一客观事实。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下： 一、维持本院（2012）长中民二终字第0604号民事判决； 二、维持湖南省宁乡县人民法院（2011）宁民初字第1148号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 易 颖 审判员 陈利文 审判员 黄仲奇 二〇一三年十二月十九日 书记员 黄勤勇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。