广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤07刑终8号原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）马玉东，绰号“马鬼”，男，1989年11月1日出生，壮族，文化程度初中，农民，户籍所在地广西壮族自治区崇左市大新县。因本案于2019年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。辩护人刘淳昊，系广东中权律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人马玉东犯故意伤害罪一案，于2020年12月9日作出（2020）粤0784刑初320号刑事判决。宣判后，原审被告人马玉东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人马玉东，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年12月19日凌晨1时30分许，被告人马玉东与“鸡某3”（另案处理）、农某2、黎某2、赵某、苏某等人在广东省鹤山市沙坪街道翡翠明珠酒吧喝酒期间，被告人马玉东认为被害人胡某1瞪视自己，于是持一条伸缩棍将胡某1带到后门二楼平台进行质问，期间“鸡某3”前来二楼平台并将胡某1推下平台，致胡某1头部着地倒下，马玉东下楼继续指骂并用脚蹬胡某1的背部两下。后何某到场将马玉东分开，胡某1被送医院救治。经鉴定，被害人胡某1所受损伤达重伤二级程度。广东天地方正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被害人胡某1双下肢截瘫构成二级伤残。另查明，被告人马玉东在案发后支付被害人胡某1部分检查费人民币一千多元。2019年12月21日13时许，民警将被告人马玉东抓获。原审判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的抓获经过、破案经过，被告人马玉东的供述和辩解，被害人胡某1的陈述，证人胡某2、何某、黎某1、赵某、农某1、黎某2、农某2、苏某的证言，相关书证材料，鉴定意见，视听资料，辨认笔录及照片，现场勘查笔录及照片等证据予以证实。原审法院认为，被告人马玉东无视国家法律，故意伤害他人身体致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人马玉东对被害人实施故意伤害行为，致被害人伤残二级，可酌情从重处罚。被告人马玉东在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人马玉东到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于本案扣押被告人马玉东的粉色苹果手机一台、农某2黑色ＶＩＶＯ手机一台，经查与本案犯罪事实无关，应予以发还。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人马玉东犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。上诉人马玉东上诉称，其和被害人来到翡翠明珠酒吧后门二楼平台时，未拿着伸缩棍及其他东西，只在二楼平台问被害人是否认识一个叫阿杰的人，并没有与被害人吵架或伤害被害人，期间，“鸡某3”突然用双手抽起被害人推出护栏坠落在地，当时其未反应过来，以为被害人想逃走而生气，遂下楼用脚踢被害人背部两下，从法医报告可以看出，其对被害人造成的损伤与肋骨骨折有关，且被害人伤情并不完全由其的行为造成，很可能没有关联，最多是加重损伤，从头到尾其未叫过任何人帮忙，也没有“鸡某3”的联系方式，只见过“鸡某3”几次，不清楚“鸡某3”为何将被害人推下楼，被害人的损伤绝大部分应由“鸡某3”负责，事发后其主动与被害人弟弟一同送被害人到医院治疗。综上所述，原审判决对其量刑过重。上诉人马玉东的辩护人辩护称，一、马玉东的行为虽然构成故意伤害罪，但是其行为是单独加害的行为，不应该评价为共同犯罪。1.客观上马玉东的故意伤害行为与“鸡某3”对胡某1的加害行为是分开的、独立的，所造成胡某1的损伤也是相互区分。结合被害人胡某1的陈述、马玉东的讯问笔录、鉴定书及案件其他证据，胡某1是被“鸡某3”用手抓其脚踝从二楼平台附落地上，头部着地，而马玉东则是在胡某1下楼后用脚踢、踩被害人肩背部位两次，两人对胡某1的加害时间和加害地点均不相同。根据鉴定书得出的结论，造成胡某1二级伤残的直接原因应是坠楼造成的损害，即由“鸡某3”造成，而马玉东对胡某1的加害行为只可能是致使其胸骨体骨折，鉴定结论是轻伤二级程度。2.马玉东与“鸡某3”主观上没有对胡某1共同伤害的故意，即对受害人没有共同的犯罪故意。马玉东的自述及有关笔录可显示，马玉东与“鸡某3”只是有一起喝过酒，没有互相的联系方式，实际上双方不互相认识，没有合谋伤害胡某1的基础。“鸡某3”对胡某1实施的加害行为，系其个人行为，事前也没有与马玉东协商，也不是与马玉东共同实施，系“鸡某3”的个人行为。马玉东踢胡某1两脚的行为系基于其对胡某1“瞪眼”马玉东的报复，泄愤行为，是主观故意明确的个人加害行为。综上，马玉东与“鸡某3”对胡某1的故意伤害客观上是两个独立的行为，主观上没有共同的合意，应该是两人个人对胡某1的故意伤害行为，马玉东无须对“鸡某3”造成胡某1的损害承担责任。原审判决认定马玉东与“鸡某3”共同对胡某1实施故意伤害行为是事实认定错误。二、原审判决量刑过重，根据第一点，马玉东对胡某1造成的伤害为“轻伤二级”不是《刑法》中规定的故意伤害情节严重的情况，应认定马玉东构成故意伤害罪致人轻伤，判处三年以下有期徒刑。综上，马玉东系本案的从犯，原审判决认定事实错误，量刑过重，请求二审法院对马玉东的犯罪事实重新认定，依法改判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人马玉东的行为构成故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人马玉东及其辩护人均未有新的证据向本院提交。对上诉人马玉东及其辩护人提起的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人马玉东是否与同案的“鸡某3”构成故意伤害罪的共犯并对被害人胡某1重伤的后果承担罪责的问题。经查，（1）根据上诉人马玉东的供述，被害人胡某1的陈述，证人胡某2、何某、黎某1、赵某、农某1、黎某2、农某2、苏某等人的证言，结合案发现场翡翠明珠的监控视频及截图等证据，均能够相互印证，证实本案是因上诉人马玉东在翡翠明珠酒吧里面因不爽被被害人胡某1瞪视，遂手持伸缩棍将胡某1带到后门二楼平台进行质问而引发，期间随同马玉东去到二楼平台的“鸡某3”见状，遂上前将被害人推下平台，致胡某1头部着地倒下，马玉东仍下楼继续指骂胡某1并用脚蹬胡某1背部两下，致被人拉开。（2）从主观方面看，虽然事发前上诉人与“鸡某3”对故意伤害胡某1没有犯意联络或者沟通商量，但在“鸡某3”因见马玉东与胡某1发生争执而直接上前将胡某1从二楼平台推下平台，致被害人头部着地倒下时，不但未予以制止谴责，并及时实施救助义务，反而立即下楼仍指骂并用脚蹬被害人背部，致被人拉开，足以反映马玉东具有继续伤害被害人的故意，主观恶性深。（3）根据现场情况，马玉东应当预见到“鸡某3”伤害行为的严重后果，却仍继续对胡某1实施伤害加重的行为，具备了致胡某1重伤的故意，且客观上已造成被害人遗留四肢肌肉萎缩、大小便功能障碍、双下肢截瘫、胸骨体骨折的严重后果。综上，上诉人马玉东应与“鸡某3”对被害人的伤害后果共同承担罪责。因此，对上诉人马玉东及其辩护人提出被害人的伤情并不完全由马玉东的行为造成及本案不应系共同犯罪的意见，均依据不足，本院不予采纳。二、原审判决对上诉人马玉东的判罚适当。经查，上诉人马玉东与他人共同故意伤害被害人胡某1，造成胡某1重伤二级及伤残二级的严重后果，原审判决已充分考量上诉人在故意伤害犯罪中虽具有主观恶性，但鉴于在故意伤害共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，且案发后具有与他人送被害人到医院就医、同时给付检查费等法定、酌定从轻处罚情节而作出了从轻处罚，原审判决量刑适当。上诉人提出原审判决量刑过重及其辩护人提出上诉人伤害行为只造成被害人轻伤二级，应在三年以下有期徒刑予以量刑的意见，均依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人马玉东无视国家法律，与他人共同故意伤害他人身体致重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。因上诉人马玉东与他人共同实施的伤害行为致被害人伤残二级，可酌情从重处罚。上诉人马玉东在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人马玉东到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马玉东及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二一年二月二十二日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤07刑终8号原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）马玉东，绰号“马鬼”，男，1989年11月1日出生，壮族，文化程度初中，农民，户籍所在地广西壮族自治区崇左市大新县。因本案于2019年12月21日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。辩护人刘淳昊，系广东中权律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人马玉东犯故意伤害罪一案，于2020年12月9日作出（2020）粤0784刑初320号刑事判决。宣判后，原审被告人马玉东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人马玉东，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年12月19日凌晨1时30分许，被告人马玉东与“鸡某3”（另案处理）、农某2、黎某2、赵某、苏某等人在广东省鹤山市沙坪街道翡翠明珠酒吧喝酒期间，被告人马玉东认为被害人胡某1瞪视自己，于是持一条伸缩棍将胡某1带到后门二楼平台进行质问，期间“鸡某3”前来二楼平台并将胡某1推下平台，致胡某1头部着地倒下，马玉东下楼继续指骂并用脚蹬胡某1的背部两下。后何某到场将马玉东分开，胡某1被送医院救治。经鉴定，被害人胡某1所受损伤达重伤二级程度。广东天地方正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被害人胡某1双下肢截瘫构成二级伤残。另查明，被告人马玉东在案发后支付被害人胡某1部分检查费人民币一千多元。2019年12月21日13时许，民警将被告人马玉东抓获。原审判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的抓获经过、破案经过，被告人马玉东的供述和辩解，被害人胡某1的陈述，证人胡某2、何某、黎某1、赵某、农某1、黎某2、农某2、苏某的证言，相关书证材料，鉴定意见，视听资料，辨认笔录及照片，现场勘查笔录及照片等证据予以证实。原审法院认为，被告人马玉东无视国家法律，故意伤害他人身体致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人马玉东对被害人实施故意伤害行为，致被害人伤残二级，可酌情从重处罚。被告人马玉东在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人马玉东到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于本案扣押被告人马玉东的粉色苹果手机一台、农某2黑色ＶＩＶＯ手机一台，经查与本案犯罪事实无关，应予以发还。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人马玉东犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。上诉人马玉东上诉称，其和被害人来到翡翠明珠酒吧后门二楼平台时，未拿着伸缩棍及其他东西，只在二楼平台问被害人是否认识一个叫阿杰的人，并没有与被害人吵架或伤害被害人，期间，“鸡某3”突然用双手抽起被害人推出护栏坠落在地，当时其未反应过来，以为被害人想逃走而生气，遂下楼用脚踢被害人背部两下，从法医报告可以看出，其对被害人造成的损伤与肋骨骨折有关，且被害人伤情并不完全由其的行为造成，很可能没有关联，最多是加重损伤，从头到尾其未叫过任何人帮忙，也没有“鸡某3”的联系方式，只见过“鸡某3”几次，不清楚“鸡某3”为何将被害人推下楼，被害人的损伤绝大部分应由“鸡某3”负责，事发后其主动与被害人弟弟一同送被害人到医院治疗。综上所述，原审判决对其量刑过重。上诉人马玉东的辩护人辩护称，一、马玉东的行为虽然构成故意伤害罪，但是其行为是单独加害的行为，不应该评价为共同犯罪。1.客观上马玉东的故意伤害行为与“鸡某3”对胡某1的加害行为是分开的、独立的，所造成胡某1的损伤也是相互区分。结合被害人胡某1的陈述、马玉东的讯问笔录、鉴定书及案件其他证据，胡某1是被“鸡某3”用手抓其脚踝从二楼平台附落地上，头部着地，而马玉东则是在胡某1下楼后用脚踢、踩被害人肩背部位两次，两人对胡某1的加害时间和加害地点均不相同。根据鉴定书得出的结论，造成胡某1二级伤残的直接原因应是坠楼造成的损害，即由“鸡某3”造成，而马玉东对胡某1的加害行为只可能是致使其胸骨体骨折，鉴定结论是轻伤二级程度。2.马玉东与“鸡某3”主观上没有对胡某1共同伤害的故意，即对受害人没有共同的犯罪故意。马玉东的自述及有关笔录可显示，马玉东与“鸡某3”只是有一起喝过酒，没有互相的联系方式，实际上双方不互相认识，没有合谋伤害胡某1的基础。“鸡某3”对胡某1实施的加害行为，系其个人行为，事前也没有与马玉东协商，也不是与马玉东共同实施，系“鸡某3”的个人行为。马玉东踢胡某1两脚的行为系基于其对胡某1“瞪眼”马玉东的报复，泄愤行为，是主观故意明确的个人加害行为。综上，马玉东与“鸡某3”对胡某1的故意伤害客观上是两个独立的行为，主观上没有共同的合意，应该是两人个人对胡某1的故意伤害行为，马玉东无须对“鸡某3”造成胡某1的损害承担责任。原审判决认定马玉东与“鸡某3”共同对胡某1实施故意伤害行为是事实认定错误。二、原审判决量刑过重，根据第一点，马玉东对胡某1造成的伤害为“轻伤二级”不是《刑法》中规定的故意伤害情节严重的情况，应认定马玉东构成故意伤害罪致人轻伤，判处三年以下有期徒刑。综上，马玉东系本案的从犯，原审判决认定事实错误，量刑过重，请求二审法院对马玉东的犯罪事实重新认定，依法改判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人马玉东的行为构成故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人马玉东及其辩护人均未有新的证据向本院提交。对上诉人马玉东及其辩护人提起的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人马玉东是否与同案的“鸡某3”构成故意伤害罪的共犯并对被害人胡某1重伤的后果承担罪责的问题。经查，（1）根据上诉人马玉东的供述，被害人胡某1的陈述，证人胡某2、何某、黎某1、赵某、农某1、黎某2、农某2、苏某等人的证言，结合案发现场翡翠明珠的监控视频及截图等证据，均能够相互印证，证实本案是因上诉人马玉东在翡翠明珠酒吧里面因不爽被被害人胡某1瞪视，遂手持伸缩棍将胡某1带到后门二楼平台进行质问而引发，期间随同马玉东去到二楼平台的“鸡某3”见状，遂上前将被害人推下平台，致胡某1头部着地倒下，马玉东仍下楼继续指骂胡某1并用脚蹬胡某1背部两下，致被人拉开。（2）从主观方面看，虽然事发前上诉人与“鸡某3”对故意伤害胡某1没有犯意联络或者沟通商量，但在“鸡某3”因见马玉东与胡某1发生争执而直接上前将胡某1从二楼平台推下平台，致被害人头部着地倒下时，不但未予以制止谴责，并及时实施救助义务，反而立即下楼仍指骂并用脚蹬被害人背部，致被人拉开，足以反映马玉东具有继续伤害被害人的故意，主观恶性深。（3）根据现场情况，马玉东应当预见到“鸡某3”伤害行为的严重后果，却仍继续对胡某1实施伤害加重的行为，具备了致胡某1重伤的故意，且客观上已造成被害人遗留四肢肌肉萎缩、大小便功能障碍、双下肢截瘫、胸骨体骨折的严重后果。综上，上诉人马玉东应与“鸡某3”对被害人的伤害后果共同承担罪责。因此，对上诉人马玉东及其辩护人提出被害人的伤情并不完全由马玉东的行为造成及本案不应系共同犯罪的意见，均依据不足，本院不予采纳。二、原审判决对上诉人马玉东的判罚适当。经查，上诉人马玉东与他人共同故意伤害被害人胡某1，造成胡某1重伤二级及伤残二级的严重后果，原审判决已充分考量上诉人在故意伤害犯罪中虽具有主观恶性，但鉴于在故意伤害共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，且案发后具有与他人送被害人到医院就医、同时给付检查费等法定、酌定从轻处罚情节而作出了从轻处罚，原审判决量刑适当。上诉人提出原审判决量刑过重及其辩护人提出上诉人伤害行为只造成被害人轻伤二级，应在三年以下有期徒刑予以量刑的意见，均依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人马玉东无视国家法律，与他人共同故意伤害他人身体致重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。因上诉人马玉东与他人共同实施的伤害行为致被害人伤残二级，可酌情从重处罚。上诉人马玉东在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人马玉东到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马玉东及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二一年二月二十二日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。