河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）廊民二终字第313号 上诉人（原审被告）濮阳新兴建设劳务分包有限公司。 法定代表人王琨，该公司董事长。 上诉人（原审被告）王万根。 二上诉人委托代理人崔鸿强，北京市安悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李志豪。 被上诉人（原审原告）王尽营。 二原告委托代理人郭倩，固安县法律援助中心律师。 上诉人濮阳新兴建设劳务分包有限公司、王万根因承揽合同和劳务合同纠纷一案，不服河北省固安县（2013）固民初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定事实及判决结果。被告新兴公司在承包施工固安孔雀城工程期间，被告新兴公司孔雀城项目负责人王万根与原告李志豪、王尽营（系被告王万根的妻兄）订立口头合同，约定被告新兴公司将固安孔雀城4.2期装修工程交由二原告承揽，同时由二原告雇佣工人为其提供有偿零工劳务。2011年2月27日，二原告组织工人进场施工。二原告在对固安孔雀城4.2期工程装修的同时，还为被告新兴公司提供了部分零工劳务。施工期间，被告王万根指派的记工员孙某将二原告部分零工的使用情况记入工作日志02011年6月1日，二原告完成了固安孔雀城4.2期装修工程02011年6月4日上午，北京住总承包部人员王晓永、王军、李伟组织原告李志豪、被告王万根及其记工员孙某对被告新兴公司为北京住总承包部完成的固安孔雀城4.1期、4.2期结构、装修、零工进行了结算。经结算，二原告应得的固安孔雀城4.2期装修工程总价款为735072元，二原告应得的零工劳务费共计133400元。结算当时，由于二原告主张的工程款不足支付工人劳务费，故三方协商，以装修奖励形式向二原告补助100000元，以弥补二原告欠发工人劳务费。当日下午，三方为此形成了结算书，由于被告新兴公司所签施工合同中未体现二原告姓名，故二原告未在该结算书上签字，只是由被告王万根代表被告新兴公司在结算书上签字。结算后，二原告支取工程款733399元，其余工程款及零工劳务费，被告新兴公司未付。2012年6月30日，二原告再次向被告王万根催要下欠装修工程款及零工劳务费，被告仍未给付，但向二原告出具一份委托书，内容为：李志豪在北京住总固安孔雀城装修工程款，王万根已付733399元，装修工程余款由李志豪与北京住总承包部结算。之后，二原告一直未能取得下欠装修工程款及零工劳务费。故此，二原告诉至本院，请求判令二被告给付劳务费235073元。本案立案当天，本院亦立案受理了原告孙某起诉被告新兴公司、王万根的案件，在该案件中，原告孙某请求判令二被告给付固安孔雀城4.1、4.2期主体零工劳务费及6.1期零工劳务费合计120000元及欠款期间利息。在庭审中，原告王尽营出庭为孙某作了有利的证言。 原审认为：从原、被告之间的权利义务内容来看，二原告为被告新兴公司装修固安孔雀城4.2期工程，被告新兴公司向其支付工程款，原、被告间存在承揽合同关系；另外，二原告在装修工程外，又雇佣工人为被告新兴公司提供有偿劳务，原、被告间还存在劳务合同关系，由于本案涉及前述两个法律关系，故本院将案由从建设工程分包合同纠纷更正为承揽合同和劳务合同纠纷。被告王万根在与二原告结算且在支付部分工程款后，又向原告李志豪出具委托书的行为表明，被告王万根当时认可其尚欠二原告较大数额的欠款未付，所以才出具委托书同意由原告李志豪向北京住总承包部直接索要剩余欠款；之所以认定存在较大数额欠款未付，而不是二被告主张的仅有1000余元小数额欠款未付，是因为基于原告王尽营与被告王万根的近姻亲关系，原告王尽营在收取了被告王万根700000余元的大数款额后，仅有1000余元欠款未付，原告王尽营便会主动放弃，即使不放弃，也会因为考虑诉讼成本而不会远来数百里之外的本院通过诉讼方式主张权利。其次，被告新兴公司在答辩中认可其向二原告支付工程款是以北京住总承包部与被告新兴公司签订的结算书中有关固安孔雀城4.2期装修结算价额为依据，由此可以认定，该结算书中虽未体现二原告的姓名，但该结算书应是被告新兴公司与二原告结算的依据，又由于被告王万根认可固安孔雀城4.2期装修工程全部是由二原告承揽，故该结算书中体现的有关固安孔雀城4.2期装修工程有关的款项均应向二原告支付。另外，从原告李志豪参与北京住总承包部与被告新兴公司的结算行为表明，该结算肯定与原告李志豪利益相关，因为原告李志豪既不是北京住总承包部下属员工，也不是被告新兴公司下属员工，更不是被告王万根雇佣的员工，如果该次结算与原告李志豪利益无关，其便不会参与该次结算活动，而且结算数额的产生还是依据或是参考其提供的材料。被告王万根在本院询问笔录中陈述，固安孔雀城4.2期装修零工是孙某提供的，但孙某在出庭作证中明确否认，且明确陈述固安孔雀城4.2期装修零工是二原告提供，相应的零工劳务费也应向二原告支付。由于二原告与被告王万根及证人孙某陈述的有关参加人员及结算过程等的细节基本一致，故本院对证人孙某有关结算书中固安孔雀城4.2期装修奖励及装修零五相对应的款额应向二原告支付的事实陈述予以采信。 被告王万根系被告新兴公司指派的固安孔雀城项目负责人，其对外从事的有关固安孔雀城工程项目的活动系职务行为，其职务行为所引发的民事后果和民事责任应由所属组织承担，故二原告与被告王万根代表被告新兴公司订立的口头承揽合同和劳务合同成立有效，二原告依据承揽合同和劳务合同要求被告新兴公司依据被告新兴公司与北京住总承包部结算书中相应项目给付所欠工程款和劳务费的诉讼请求合法，本院予以支持。二被告辩称二原告承揽的工程尚存在质量问题还需维修的主张，因无证据证实，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告濮阳新兴建设劳务分包有限公司于本判决生效后五日内给付原告李志豪、王尽营工程款101673元。二、被告濮阳新兴建设劳务分包有限公司于本判决生效后五日内给付原告李志豪、王尽营劳务费133400元。三、驳回原告李志豪、王尽营要求被告王万根给付工程款和劳务费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4826元，减半收取2413元，由被告濮阳新兴建设劳务分包有限公司负担。 二上诉人上诉称：原审判决程序违法、认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人在尚未确定是否申请胡庆忠法官回避的情况下，一审庭审前已介入该案工作，属程序违法。二、李志豪、王尽营认为濮阳新兴建设劳务分包有限公司、王万根应付劳务费968472元，但未向法院提交相应证据予以证实。三、2011年6月4日签订的《结算书》，其合同主体是北京住总集团有限责任公司工程总体承包部固安孔雀城项目部、濮阳新兴建设劳务分包有限公司，合同内容与李志豪、王尽营无关。四、原审法院认为李志豪、王尽营与濮阳新兴建设劳务分包有限公司存在加工承揽合同，同时李志豪、王尽营与濮阳新兴建设劳务分包有限公司还存在劳务合同关系，我们不认同原审法院的观点。五、孙某与本案有利害关系其证言不可信。 二被上诉人辩称：一、原审判决程序合法，本案中在法定期间内原审法院根据一审原告的申请，调取证据，且该证据做为提出申请的一方当事人即原审原告提供的证据，在法庭上举证质证，在开庭审理时，法庭明确询问当事人是否提出回避申请，一审法院上述做法完全符合法律规定。一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、原审法院可依职权变更案由，最高院关于印发修改后的案由通知第三部分第5项明确规定，当事人起诉的法律关系，与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。2、濮阳新兴建设劳务分包有限公司欠付李志豪、王尽营工程款101673元、劳务费133400元是事实，且证据充分，本案中固安孔雀城4.2期的零工部分都是二被上诉人装修的。濮阳新兴建设劳务分包有限公司在一审答辩时认可，孔雀城项目4.2期项目是二被上诉人装修的，装修费以住总公司的结算书为依据的。从这点来说，可以说明从实质上该结算书并不是与二被上诉人没有关系，另结合二被上诉人一审时提交的所有证据即李志豪、王尽营、王万根当庭陈述的结算细节，完全能够认定4.2期中装修的奖励和4.2期零工均应向李志豪、王尽营支付，最后由于上诉人拖欠李志豪、王尽营大量款项，致使二被上诉人拖欠农民工工资，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持答辩人的合法权益。 经审理查明，二审庭审中二上诉人申请证人赵小彬出庭作证。其它事实与原审认定一致。 本院认为，二被上诉人一审中所提交的证据2011年6月4日签订的《结算书》中明确记载4.2期装修零工费用133400元、对装修部分奖励10万元及孙某的证言，上述证据足以证明上诉人濮阳新兴建设劳务分包有限公司应当给付二被上诉人上述款项。而二上诉人二审中的证人证言的证明力不足以对抗二被上诉人所提交的上述证据。二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确、判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4286元由上诉人濮阳新兴建设劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李绍辉 审判员  刘建刚 审判员  罗丕军 二〇一三年十二月十四日 书记员  薛 炜