中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2013）民申字第2005号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄飞林。委托代理人：宋彦禄，北京市金台律师事务所律师。委托代理人：张扬，北京市金台律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市国野股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区常兴路国兴大厦**。法定代表人：陆昌，该公司董事长。委托代理人：方鸿，广东广和律师事务所律师。委托代理人：肖万仁，广东广和律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：深圳市中联环投资有限公司。。住所地：广东省深圳市宝安区**创业一路宝豪大厦****法定代表人：陈大杨，该公司执行董事。委托代理人：黄飞林。一审被告、二审上诉人：深圳市宝豪投资集团有限公司。住所。住所地：广东省深圳市宝安区**创业一路宝豪大厦div>法定代表人：郑锦清，该公司董事长。一审被告：深圳市广林投资有限公司。住所地：。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路海滨新村****v>法定代表人：黄飞林，该公司执行董事。一审被告：深圳万泽碧轩房地产开发有限公司。住所地：广东。住所地：广东省深圳市福田区笋岗西路黄木岗金源山大厦**法定代表人：黄金国，该公司董事长。一审被告：张国范。再审申请人黄飞林因与被申请人深圳市国野股份有限公司（以下简称国野公司）及一审被告、二审上诉人深圳市中联环投资有限公司（以下简称中联环公司）、深圳市宝豪投资集团有限公司（以下简称宝豪公司）、一审被告深圳市广林投资有限公司、深圳万泽碧轩房地产开发有限公司（以下简称万泽碧轩公司）、张国范股权转让纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第34号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。黄飞林申请再审称：1.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。黄飞林未能履行系因不可抗力，不应承担违约责任；国野公司仅支付定金700万元，属部分履行合同的行为，因此合同总价款不应作为其损失的参考；一、二审判决一方面认定《项目合作合同》的性质为股权转让合同，而非土地转让合同，另一方却在未做调查评估的情况下，仅仅将中联环公司的土地作为国野公司损失的参考，而排除了中联环公司可能存在的债务。《项目合作合同》约定了国野公司在条件达成时享有单方合同解除权，但国野公司未及时解除合同，放任损失持续扩大，应承担相应的责任。2.一、二审判决适用法律错误。一、二审法院不顾国野公司仅部分履行合同的事实，以及黄飞林提出的违约金过高的主张，以《项目合作合同》的总价款及案涉土地的价值作为国野公司所受损失的参考，判决黄飞林支付违约金5000万元明显过高。而且，2010年6月17日，黄飞林与国野公司双方签订的《补充协议》已将《项目合作合同》中违约金条款变更为定金条款，国野公司不得再保留选择违约金的权力。一、二审判决认定国野公司可以选择违约金条款，毫无法律依据。本案判决黄飞林返还国野公司700万元定金及利息，符合双方合同的约定，同时也足以弥补国野公司的损失。黄飞林依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。国野公司提交意见称：黄飞林的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院认为：关于黄飞林、中联环公司应否承担违约责任的问题。黄飞林主张《项目合作合同》不能履行的原因是不可抗力。但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而有证据证明黄飞林在2010年6月7日与国野公司签订《项目合作合同》之前已经知道或者应当知道不能履行的事实：深圳市中级人民法院（2001）深中法经三字第21-8号民事裁定，已将《项目合作合同》B118-53地块66765平方米项目用地中有约4万平方米（地籍宗地号为（地籍宗地号为A821-0034裁定给万泽碧轩公司；经黄飞林交付给国野公司的2004年10月28日深圳市龙华油松股份合作公司（以下简称油松公司）与中联环公司签订的《拆迁补偿协议书》复印件及2004年12月22日的《土地使用协议书》复印件表明，黄飞林、中联环公司不仅明知B118-53地块上存在其他单位兴建的建筑物，而且中联环公司根据与油松公司的约定负有半年内办妥用地手续、拆除和清理地上建筑物的义务；（2001）深中法经三字第21-8号民事裁定证明，2005年1月10日深圳市宝安区旧城改造领导小组在《宝安日报》刊登宝安区旧城改造（城中村）改造项目公告，仍将地籍宗地号为A821-0034的土地确认为新概念建材厂使用；万泽碧轩公司在2005年9月12日举行的拍卖会上竞得新概念公司对位于油松地段（地籍宗地号为（地籍宗地号为A821-0034的土地使用权及地上建筑物的所有权。因此，一、二审法院认为《项目合作合同》不能履行的原因不应归结为不可抗力，并继而认定黄飞林、中联环公司不能免责，并无不当。关于国野公司的损失如何认定的问题。黄飞林认为一、二审判决认定的国野公司的损失这一基本事实缺乏证据证明。本院认为，关于违约金的认定，应以合同中双方约定的数额为准，国野公司部分履行合同的事实不能作为取消或改变违约金的抗辩事由。从《项目合作合同》、《补充协议书》约定的内容看，《项目合作合同》约定黄飞林的主要义务是在签约后30日内受让宝豪公司持有的中联环公司25%股权，然后将张国范名下的中联环公司75%股权过户到黄飞林名下，再由黄飞林将中联环公司的100%股权转让给国野公司指定的单位或个人，并完成相关股东变更工商登记，黄飞林退出中联环公司，同时黄飞林负责在2010年12月31日之前完成中联环公司B118-53地块66765平方米用地项目的全部拆迁、专项规划审批并使中联环公司取得项目的完全改造权及开发权益；国野公司的主要义务是分期支付4.5亿元价款；所涉B118-53地块66765平方米项目用地的开发权益也是围绕中联环公司进行的，且中联环公司在涉案地块拥有的是开发权益，尚不享有土地使用权，促使中联环公司取得项目土地使用权证是黄飞林在《项目合作合同》的后期阶段才需要履行的一项义务。根据《项目合作合同》的约定，如黄飞林未按合同第一条第1项或第2项履行义务延期超过15日，或未按合同第一条第4项履行义务延期超过30日，国野公司有权解除合同。黄飞林至今未履行《项目合作合同》第一条第1项及第4项义务，国野公司解除合同的条件已经成就，国野公司享有解除权。但是国野公司对于是否行使解除权有选择的权利。故一、二审判决认定国野公司不行使解除权，并不影响其主张违约金的权利，并无不当。关于《补充协议书》是否对《项目合作合同》的违约金条款进行了变更问题。2010年6月7日，国野公司（甲方）与黄飞林（乙方）签订一份《补充协议书》， 约定：甲、乙双方曾于2010年5月19日签订《项目合作合同》，现对收购款支付事宜作部分变更，签订本补充协议。其中第三条约定：“若在本协议签订后一年内乙方仍未能完成原合同第一条第4项全部义务的，乙方应双倍返还定金。”即《补充协议书》中增加了定金罚则的规定。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款和第七十八条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”现《补充协议书》仅是增加了定金罚则的规定，并未明确原违约金的条款被替代而无效。因此，黄飞林关于违约金条款已然变更为定金条款的理由不能成立，本院不予支持。关于违约金是否过高的问题。《项目合作合同》约定：“因任何一方违约造成合同解除或终止的，违约方应向守约方支付5000万元违约金。” 国野公司有权依照《项目合作合同》的约定，要求黄飞林承担违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。黄飞林主张《项目合作合同》约定的5000万元违约金过分高于造成的损失，但并没有提供违约金过高的证据。违约金是对预期损失的约定，是合同双方合意的结果，真实有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一、二审法院综合考虑中联环公司的注册资本、合同总价款、所涉地块面积等因素，参考《深圳市龙华新概念建材厂旧改项目可行性研究报告》的内容，认定《项目合作合同》约定的5000万元违约金并不过分高于国野公司在合同履行后可以获得的利益，对黄飞林违约金过高的请求不予支持符合本案的实际情况，并无不当。综上，黄飞林的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回黄飞林的再审申请。审 判 长  梁曙明审 判 员  肖宝英代理审判员  武建华二〇一三年十二月三十日书 记 员  徐 阳