广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终64号上诉人（原审被告）：钟路赞，男，1951年6月9日出生，汉族，住广东省遂溪县。被上诉人（原审原告）：卜就，男，1967年7月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：邓映君，广东展望律师事务所律师。上诉人钟路赞因与被上诉人卜就物权保护纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钟路赞，被上诉人卜就的委托诉讼代理人邓映君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟路赞上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回卜就的诉讼请求。2.本案一、二审的案件受理费由卜就负担。事实和理由：一、一审法院对本案不应立案受理，即使受理也不应开庭审理及判决。（一）本案发生的前因。因钟路赞的儿子钟上庆欠建设银行遂溪支行贷款本金40万元及利息暂时无力偿还，而被遂溪县人民法院拍卖钟路赞（全家14口人）拥有的位于遂溪县的房地产（以下简称“12号房地产”）。（二）执行案件是由遂溪县人民法院执行庭庭长即卜就的同乡好友宋**负责主执，该执行程序严重违法。1.三份《拍卖通知书》都没有拍卖网络平台的网址。为拍卖12号房地产，宋**以遂溪县人民法院的名义先后发出三份《拍卖通知书》，分别是：2018年9月28日印发的“（2018）粤0823执恢42-1号”；2018年10月24日印发的“（2018）粤0823执恢42-2号”；2018年11月26日印发的“（2018）粤0823执恢42-3号”。三份《拍卖通知书》都没有拍卖网络平台的网址，每次拍卖前三天内，钟路赞都到遂溪县人民法院找宋**庭长了解拍卖网络平台的网址及相关的拍卖情况，但得到的答复都是“已出发”，不让钟路赞知道网址，故意隐瞒拍卖网络平台，剥夺钟路赞对拍卖的知情权及参与竞拍权。2.（2018）粤0823执恢42-3号即第三份《拍卖通知书》规定的法定拍卖精确时间是“2018年12月12日10时至2018年12月13日10时止”，而宋**以遂溪县人民法院的名义于2018年12月13日印发的《成交确认书》确认“网拍结束时间：2018年12月13日10时6分34秒”，可见卜就是在法定拍卖时间结束后进行非法拍卖，该拍卖程序违法。3.先执行再通知。宋**于2018年12月25日被遂溪县人大宣布免职。宋**预知这个消息后，迅速着手办结此案。因此，宋**于2018年12月20日速以遂溪县人民法院的名义印发了（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》，解除对12号房地产的查封，将12号房地产的房地产权证送达给卜就。但宋**在4天之后（被免职前1天）的2018年12月24日，才以遂溪县人民法院的名义印发“关于执行（2018）粤0823执恢42号案《拍卖钟路赞房地产得款结算通知书》”，并且写明“逾期不提出异议，按本通知执行”。4.遂溪县人民法院违法将价值200万元的房地产作价61万元竞拍，严重损害了钟路赞全家人的合法权益，且没有依照法律规定处理好钟路赞一家人居住的问题。二、一审法院对本案不应立案、审理和判决。钟路赞提出的《执行案件复议申请》正在遂溪县人民法院的审理之中，因此本案应等待上述复议申请有审理结果后再作审理及判决。三、一审判决还存在明显错误。1.将未生效的拍卖视为生效拍卖作判决。2.溪县人民法院至今未作出裁判通知钟路赞迁出12号房地产。3.在《拍卖钟路赞房地产得款结算通知书》规定的异议期间尚未届满的情况下，宋**就违法地将12号房地产的房地产权证送给卜就，而卜就于2020年2月28日才偷偷将12号房地产过户至其名下，一审判决却判令钟路赞从2018年12月20日起支付占用费。综上，请求二审法院依法支持钟路赞的上诉请求。被上诉人卜就答辩称：卜就是经过合法的拍卖程序取得了涉案房产的不动产权，钟路赞占有涉案房产属于无权占有，侵害了卜就的合法权益，理应赔偿卜就的损失，并将涉案房产腾退给卜就。钟路赞的上诉理由没有事实依据和法律依据。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回钟路赞的上诉请求，维持原判。卜就起诉请求：1.判令钟路赞停止侵权，立即腾退占用卜就的位于遂溪县不动产；2.判令钟路赞支付非法占用卜就不动产期间的占用费89600元（自2018年12月21日起至2020年8月21日止，按每月2800元计算，计算至钟路赞向卜就交付涉案不动产之日止）；3.本案的一切诉讼费用由钟路赞承担。一审法院审理查明：2018年12月12日，卜就在广东省遂溪县的土地使用权及该地上房屋”司法拍卖项目公开竞价中，以最高价611120元成交。2018年12月20日，广东省遂溪县人民法院作出（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》，裁定位于遂溪县的土地使用权及该地上房屋自该裁定送达买受人卜就时起转移。后卜就向遂溪县自然资源局申请办理该房产转移登记手续，2020年2月28日，遂溪县自然资源局向卜就核发了（2020）粤遂溪县不动产权第××号《不动产权证书》。涉案不动产为三层楼房，套内面积为282.90平方米.另查明，自广东省遂溪县人民法院于2018年12月20日作出（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》至今，钟路赞仍在涉案房地产居住。一审法院认为，本案案由属排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十四条、第三十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条、第八条的规定，卜就经广东省遂溪县人民法院于淘宝网开展的司法拍卖竞价取得涉案房地产，广东省遂溪县人民法院于2018年12月20日作出（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》并送达给卜就，裁定位于遂溪县国有土地使用权及该地上房屋自该裁定送达买受人卜就时起转移。故卜就自该裁定送达之日起取得涉案房地产的不动产权。且卜就于2020年2月28日取得涉案房地产的不动产权证，卜就现属涉案房地产的不动产权属人，钟路赞现属于无权占用涉案房地产的不动产，侵害了卜就的不动产物权，故卜就请求钟路赞腾退涉案的不动产于法有据，予以支持。关于卜就要求钟路赞支付非法占用卜就不动产期间的占用费89600元（自2018年12月21日起至2020年8月21日止，按每月2800元计算，计算至钟路赞向卜就交付涉案不动产之日止）的主张。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”和第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，卜就于2018年12月20日取得涉案房地产的不动产权。钟路赞仍占有涉案不动产，属于无权占有，依法应赔偿卜就的损失。对卜就要求钟路赞支付自2018年12月21日起至2020年8月21日止非法占用卜就不动产的占用费89600元及按每月2800元计算至钟路赞向卜就交付涉案不动产之日止的主张过高，酌情予以调整，考虑到涉案不动产为三层楼房，套内面积为282.90平方米，酌情认为钟路赞应支付非法占用涉案房地产的占用费每月2200元给卜就（自2018年12月20日起计算至钟路赞向卜就交付涉案不动产之日止）。关于钟路赞提出涉案不动产执行程序是否存在违法的问题,属于执行行为是否有错的问题,不属于本案的处理范围,当事人可通过执行异议程序处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十四条、第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决：一、限钟路赞于判决发生法律效力之日起三个月内腾退位于遂溪县不动产给卜就。二、限钟路赞于判决发生法律效力之日起十五日内按每月2200元的标准支付占用涉案不动产期间的占用费（占用费自2018年12月20日起计算至钟路赞向卜就交付涉案不动产之日止）给卜就。三、驳回卜就的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元，由钟路赞负担。二审期间，钟路赞、卜就均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》于2018年12月25日送达给被执行人钟路赞、钟土庆，于2019年1月10日送达给买受人卜就。本院认为：卜就起诉请求钟路赞腾退涉案土地、房屋及赔偿损失，故本案案由应为物权保护纠纷，一审判决将本案案由定为排除妨害纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对钟路赞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人钟路赞的上诉请求和理由，及被上诉人卜就的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、钟路赞应否返还涉案土地和房屋给卜就。因已发生法律效力的（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》裁定涉案土地使用权及房屋所有权自该裁定送达卜就时起转移，故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，涉案土地使用权及房屋所有权自（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》送达给卜就时转移。因卜就是涉案土地及房屋的合法权利人，故根据《中华人民共和国民法典》第二百三十五条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，钟路赞应依法腾退涉案土地和房屋给卜就。至于钟路赞上诉主张的涉案不动产执行程序存在违法的问题,不属于本案的审理范围,钟路赞应通过执行复议程序处理，在已发生法律效力的（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》未被依法撤销前，钟路赞应履行腾退涉案土地和房屋的义务。二、钟路赞应否支付占用费给卜就，及应从何日开始支付占用费。如前所述，涉案土地使用权及房屋所有权自（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》送达给卜就时转移，但钟路赞至今仍占用涉案土地和房屋，侵害了卜就对涉案土地和房屋所享有的合法物权，根据《中华人民共和国民法典》第二百三十八条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，钟路赞应从涉案土地使用权及房屋所有权转移的次日起支付占用费给卜就。一审判决根据本案实际情况酌情判令钟路赞应按照每月2200元的标准向卜就支付占用费并无不当，本院予以确认。虽然一审法院已于2018年12月20日作出（2018）粤0823执恢42-2号《执行裁定书》，但2019年1月10日才将该裁定送达给卜就，故涉案土地及房屋的占用费应从2019年1月11日开始计算。一审判决判令钟路赞自2018年12月20日起支付占用费不当，本院予以纠正。综上所述，钟路赞的上诉请求部分成立，有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，《中华人民共和国民法典》第二百三十五条、第二百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初1832号民事判决第一项；二、撤销广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初1832号民事判决第三项；三、变更广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初1832号民事判决第二项为：限钟路赞于本判决发生法律效力之日起十五日内按每月2200元的标准支付占用涉案不动产期间的占用费（占用费自2019年1月11日起计至钟路赞向卜就交付涉案不动产之日止）给卜就。四、驳回卜就的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1020元，由钟路赞承担995元，卜就负担25元；二审案件受理费2040元，由钟路赞负担1090元，卜就负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年二月十九日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国物权法》第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《中华人民共和国民法典》第二百三十五条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第二百三十八条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。