浙江省温州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙03民终5213号     上诉人（原审原告）：陈认真，女，1969年5月23日出生，汉族，住温州市鹿城区。       委托诉讼代理人：张纯灿，浙江东瓯律师事务所律师。       委托诉讼代理人：张炘，浙江东瓯律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：温州宏源水电建设有限公司，住所地：温州市瓯海区娄桥街道吹台广场商务楼2幢13层、14层。       法定代表人：林勇军，经理。       委托诉讼代理人：孙豪，浙江嘉瑞成律师事务所律师。       委托诉讼代理人：陈跃伟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。       原审被告：温州市鹿城区温瑞塘河工程建设中心，住所地：温州市西山南路117号。       负责人：李俊，主任。       委托诉讼代理人：康铁来，公司员工。       原审第三人：中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司住所地：温州市鹿城区牛山北路52号2楼。       法定代表人：瞿峰，副经理。       委托诉讼代理人：洪建团，男，公司员工。       委托诉讼代理人：张环，男，公司员工。       上诉人陈认真因与被上诉人温州宏源建设集团有限公司（以下简称宏源公司）、原审被告温州市鹿城区温瑞塘河工程建设中心（以下简称温瑞塘河中心）、原审第三人中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司（以下简称人保公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2021）浙0302民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。       陈认真上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对事故的发生没有过错，无需承担50％的责任，宏源公司应承担事故全部责任。1、宏源公司违规操作系本案事故发生的主要原因。根据上诉人查询资料显示，宏源公司操作涉案的绞吸式挖泥船必须严格按照《疏浚工程技术规定》规定施工作业、锚泊等船舶作业。根据《疏浚工程技术规定》第4.5.1条、4.5.2条，4.5.3条明确规定绞吸式挖泥船需使用自身船只配备的定位桩、边锚、横移地锚进行定位固定施工作业。宏源公司河道施工过程中贪图方便，未经公园管理方允许，临时性横穿公园河道边的人行道擅自将钢丝锚绳系在人行道急拐弯的内侧大树上，该行为明显属于违规操作违规占道危及行人通行安全。根据宏源公司提供的材料，海事管理机构仅允许其在内河上施工作业，未授权其在河岸上作业的权利，根据《内河交通安全管理条例》第二十五条的规定，宏源公司现临时性在岸线上设置钢丝锚绳横跨的公园通行道路，可能影响通航安全作业、活动，需经可行性研究，并征求海事管理机构的意见，但截止到目前为止，宏源公司根本无法提供相应证据证明其在岸线上设置钢丝锚绳横跨的公园人行道行为的合法、合规性。宏源公司未按照《内河交通安全管理条例》的规定在岸线作业及活动区域内设置标志及显示信号，在违规操作的情况下亦未派人专人现场看护，系本案事故发生的次要原因。根据《内河交通安全管理条例》第二十九条的规定，进行本条例第二十五条规定的作业或活动的，应当在作业或者活动区域内设置标志和显示信号。但纵观现场的实际情况，依据陈认真受伤时现场拍摄的录像资料，证实宏源公司现临时性在岸线上公园树桩上设置钢丝锚绳根本未采取任何警示和提示标志。宏源公司在一审过程所谓的施工公告牌、“边坡危险、注意安全”、“水深坡滑”等标识根本没有设置在本案事故现场，庭审中宏源公司无法证明事故发生当时及之前就已经架设施工公告牌、施工标识，因此一审认定宏源公司在河岸沿岸设置安全提示标志以此减轻责任存在事实认定错误，特别是宏源公司提供施工公告牌内容上看，其载明“施工期间，施工船只在西山河作业施工，频繁航行会产生一些噪音，给您和您的家人生活、工作造成的不便敬请谅解”“边坡危险、注意安全”“水深坡滑”等标识，退一步讲即便在河岸上有设置，也是设置在其他沿岸，内容上均是涉及水上施工作业，对提醒路人注意本案的岸线上架设钢丝锚绳的安全警示，不存在关联、无法提供任何警示作用。2、本案中陈认真不可预见公园步行道会架设船只作业锚绳，对受伤的结果亦不可预见，不具有过错。首先，本案中侵权行为地点发生在公园，而公园是供市民日常休闲娱乐的场地，且陈认真平时均有在公园人行步道上下班，根本不可能预见到人行步道会架设锚绳。其次，据了解，宏源公司因定位桩、边锚出现问题，为贪图方便而临时性设置锚绳在公园的大树上，却未设置任何的警示标志，且架设的锚绳设置在急转弯口、离地距离低于30cm，锚绳颜色与地面色差小，具有较大的隐蔽性，客观上导致正常人难以发觉公园人行道架设的钢丝锚绳。另外，该钢丝锚绳不是通常意义的绳线，而是承载了整个作业船只重量的锚绳，亦是本案中导致上诉人遭受如此严重伤害的主要原因。因此，陈认真不存在应当预见而未预见的情形，不具有过失，不应承担过错责任。二、一审对赔偿费用认定存在事实认定错误，法律适用错误。1、医疗费27326.15元，上诉人均已提供医院开具的正式性发票予以证实。宏源公司虽对其中1365.21元提出异议，但未提出用药合理性鉴定，因此无法证明上述1365.21元治疗费与受伤事宜不具备因果关系，不应当剔除。2、关于伤残赔偿金，因本案辩论终结时间在2021年，因此应参照最新2020年度浙江省全体居民人均可支配收入52397元为基准计算，上诉人在一审亦变更诉讼请求，明确损失的具体金额，而一审仍以49899元为基数计算存在错误，伤残赔偿金应为104794元。3、一审以上诉人未注意前方钢绳，对自身损害存在过错为由，对上诉人精神损害赔偿金诉请不予支持，法律适用错误。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。宏源公司的侵权行为造成陈认真左手骨折，被确定为十级伤残，经受了肉体上难以忍受的痛苦，被上诉人应当赔偿精神损害赔偿金。上诉人对事故的发生不存在过错，且被上诉人违规操作以及违规占道未采取警示措施存在全部过错，照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害的赔偿数额可以根据侵权人的过错程度和侵权行为的场合等要素予以确定。鉴于伤残等级为10级，精神损害抚慰金应以5000元确定。       被上诉人宏源公司辩称：一、答辩人已经尽到自身义务。答辩人因作业需要，使用边锚对船只进行定位固定施工作业，符合《疏浚工程技术规范》要求，没有违反技术规范。至于是否经公园允许，与本案无关。答辩人已经按照《内河交通安全管理条例》等，完成河道疏浚作业相关审批。答辩人不存在河岸上作业的情形，不需要其他审批。答辩人在一审期间已就警示标志的设置举证说明。被答辩人也已举证证实了部分标识的存在。原判据此认定，被答辩人已经在河道沿岸设置安全提示标识，事实认定清楚。答辩人已采取其他方式警示周边行人，包括使用与颜色有明显差异的18毫米锚绳、抬高锚绳高度至于离地30厘米、在锚绳末端使用红白相间的绑带等。此外，涉案船只总长21.5米、船长15.8米、最大船高3.66米，在事发时离案仅10余米，作业时发出有巨大噪音，其形象和声音本身也具有警示作用。二、被答辩人存在过错。首先，被答辩人是周边居民，知道事发地点有相关作业活动。被答辩人对现场可能发生的异样存在遇见。其次，现场已经存在各类的警示标识，涉案船只本身的形象、作业时发出的噪音本身也有警示作用。被答辩人没有注意，存在过错。再次，被答辩人本身的衣着也容易导致摔伤。根据现场视频，被答辩人事发时脚踩鞋面大于鞋底、鞋底高度过高的“松糕鞋”，所着裤装的裤腿长过鞋底1-2厘米，容易造成摔伤。最后，被答辩人在事发时在玩手机。事发地点是一个急拐弯口。步行道内侧是捆绑在大树上的、红白相间的绑扎带，外侧是正在作业、发出巨大噪音的船只，前方则是离地30厘米锚绳。据现场人员反馈，之所以被答辩人没有注意到任何一个方向的警示物，甚至没有在转弯时注意观察路面，因为被答辩人当时正在玩手机。三、原判剔除医疗费1365.21元依据充分。2020年2月14日、21日重复计算的两笔挂号费；塑料袋、营养咨询、陪客躺椅费、胶片费、数字化摄影、复印工本费、湿巾、一次性床单等明显与医疗无关费用；阿奇霉素等明显与本案无关的医疗费；没有病历或者明细，无法说明与本案相关的医疗费；发生在2020年11月-12月，被答辩人治疗和鉴定完成后发生的非合理医疗费。四、原判不予支持精神损害抚慰金，适用法律正确。根据《最高人民法院关于确定民事侵权劲射损害赔偿责任若干问题的解释》第五条第一项，侵权人的过错承担是确定精神损害赔偿数额的重要依据。被答辩人对损害的发生存在过错，原判综合各方过错情况，不予支持该项相关的诉讼请求，于法有据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。       原审被告温瑞塘河中心同宏源公司的答辩意见一致。       原审第三人人保公司同宏源公司的答辩意见一致。       陈认真向一审法院起诉请求：1．判令温瑞塘河中心、宏源公司共同支付伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金共计158348.06元；2．本案诉讼费由温瑞塘河中心、宏源公司负担。       一审法院认定案件事实如下：2019年1月13日，陈认真在温州市鹿城区汇昌河公园人行步道被宏源公司绑在施工清淤船只与岸边树木之间的钢丝锚绳绊倒，该钢丝锚绳直径约18mm，距离地面约30cm。事故发生后，陈认真前往温州医科大学附属第二医院住院治疗。医院查体示：左肘轻度肿胀，无出血，骨骼压痛叩击痛阳性，可及骨擦音及骨擦感，伴肘关节主动活动受限。2019年1月16日行“左桡骨小头骨折切复内因定术”，术中见：左桡骨小头骨折。陈认真于2019年1月22日出院，住院9天。2019年12月9日，陈认真再次入院，行“左桡骨小头骨折术后内固定拆除术”。陈认真于2019年12月10日出院，住院1天。2020年9月10日，陈认真委托温州天正司法鉴定所对伤残等级及伤病关系，误工、护理、营养期限进行鉴定。2020年9月28日，温州天正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人陈认真系外伤致左桡骨小头骨折（累及关节面）。1、其损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系……2．目前遗有左肘关节功能丧失25％以上（〈50％）的伤残等级，按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为十级。3．其误工期限评定为180日，护理期限评定为75日，营养期限评定为75日（以上期限自受伤之日起计算，包括取内固定搞得误工、护理、营养期限）。另查明：温瑞塘河中心系温州市鹿城区温瑞塘系主塘河、南塘河、西山河清淤工程（第2次）建设单位。宏源公司通过招投标成为中标单位。2019年1月9日，宏源公司就该工程在人保公司处投保建设工程一切险保险单，保险期限自2019年1月10日0时起至2019年8月9日24时止。施工期间，宏源公司在河道沿岸设置“边坡危险、注意安全”；“水深坡滑、请勿靠近”；“前方施工，请勿靠近”等标识。2020年6月11日，人保公司工作人员陈瑶瑶获悉案涉事故并同意由“律政司法鉴定所”或“天正司法鉴定所”进行鉴定。2020年9月10日，温州天正司法鉴定所通知宏源公司到场。宏源公司工作人员刘亦峰回复陈认真配偶夏贤玉：“反正你做了鉴定出来，我们都是承认的，你去做就好了”。审理中，因温瑞塘河中心、人保公司对鉴定意见不予认可，该院通知温州天正司法鉴定所出庭。鉴定机构工作人员到庭后对鉴定过程及方法进行陈述，并于庭后向法院提交了视频光盘。       一审法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，应当支付残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据钢绳的直径、与地面距离，陈认真作为完全民事行为能力人，应当有所注意，其对损害的发生亦存在一定过错。结合宏源公司在河道沿岸设置安全提示标识的实际情况，该院酌定宏源公司对陈认真的损害承担50％的赔偿责任。宏源公司通过招投标成为中标单位，陈认真未能提供证据证明温瑞塘河中心在委托和选任施工单位方面存在过错，应当承担不利后果。对陈认真要求温瑞塘河中心共同承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。陈认真委托温州天正司法鉴定所鉴定，第三人对鉴定机构无异议，宏源公司经鉴定机构通知到场自愿放弃相关权利。鉴定机构出庭对鉴定过程及方法进行陈述并于庭后提交了视频光盘。该院对温州天正司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳，对宏源公司要求重新鉴定申请不予准许。结合鉴定意见，对各项费用损失金额认定如下：1．医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。结合陈认真提交的收款凭证、病例，对宏源公司意见予以采纳，可确定为25960.94元；2．陈认真误工期限经鉴定评定为180日，按照全省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算，可确定为72078元／365天＊180天=35545元；3．护理期限经鉴定评定为75日，参照误工费的规定计算，可确定为72078元／365天＊75天=14811元；4．交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合就医地点、时间、人数等，宏源公司估计500元，予以确认；5．陈认真主张住院伙食补助费、营养费分别按100元／天、30元／天计算，符合法律的规定，住院伙食补助费可确定为1000元，营养费可确定为2250元；6．陈认真经鉴定确定为十级伤残，伤残赔偿金按全省全体居民人均可支配收入49899元标准计算，可确定为49899元／年＊20年＊10％=99798元；7．委托鉴定支出3350元并提供了票据，予以确认；8．陈认真未能注意前方钢绳，对其损失存在过错，对其主张精神损害赔偿金的诉请，不予支持。陈认真对宏源公司已垫付33515.09元医疗费没有异议，宏源公司应赔偿陈认真各项损失合计（25960.94元＋35545元＋14811元＋500元＋1000元＋2250元＋99798元＋3350元）＊50％-33515.09元=58092.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、宏源公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈认真各项损失合计58092.38元；二、驳回陈认真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3467元，减半收取1733.5元，由陈认真负担1097.5元，由宏源公司负担636元。       陈认真在二审审理期间提供了以下证据：票据、门诊病历，证明医疗费1365.21元均是属于本案受伤的医疗费必要费用，不应剔除。宏源公司质证认为，门诊票据（100元）三性有异议，与上诉请求无关，与本案处理无关；门诊病历（2020.11.9）真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议，鉴定报告指出，2020年9月10日伤情已经痊愈，不需后续治疗，不属于合理医疗费；新桥门诊部病历三性均有异议。上诉人温瑞塘河中心、人保公司质证意见与宏源公司质证意见一致。本院认为，陈认真撤回票据（金额100元）证据，对该金额100元不予主张，系其依法行使处分权，予以准许。至于门诊病历符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。陈认真主张的医疗费支出1365.21元能与其在二审提供门诊病历等证据相互印证，予以确认。       本院经审理查明：陈认真因涉案事故支出医疗费27326.15元。其余事实与原判认定的事实一致。       本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人陈认真作为完全民事行为能力人，在温州市鹿城区汇昌河公园人行步道行走时，未观察路面情况，未能注意到距离地面约30cm直径约18mm钢丝锚绳，对涉案损害的发生存在过错，应当减轻侵权人的侵权责任。上诉人陈认真上诉称其对事故的发生没有过错，无需承担50％的责任，宏源公司应承担事故全部责任，缺乏事实依据，本院不予支持。原审根据本案中陈认真与宏源公司双方当事人的过错等实际，酌定各自承担50％的责任并无不当，本院予以维持。       根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条的规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。宏源公司对涉案事故的发生存在过错，并且由涉案事故导致陈认真构成十级伤残，应当视为给陈认真造成了严重的精神损害，故原审判令全部驳回陈认真有关精神损害抚慰金请求不当，本院予以纠正。根据涉案事故导致陈认真构成十级伤残，结合陈认真与宏源公司承担分别承担涉案事故50％的责任，本院酌定宏源公司赔偿陈认真精神损害抚慰金2500元。       根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。原审庭审时间是在2021年5月，陈认真在原审庭审中明确要求按照庭审的上一年度即2020年度浙江省全体居民人均可支配收入标准52397元计算残疾赔偿金，于法有据。原审按照2019年度浙江省全体居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，与法不符，本院予以纠正，即残疾赔偿金金额应为104794元（52397元×20×10％）。       综上，陈认真的具体损失如下：医疗费27326.15元、误工费35545元、护理费14811元、交通费500元、住院伙食补助费1000元、营养费2250元、残疾赔偿金104794元、精神损害抚慰金2500元、鉴定费3350元，以上损失合计192076元。被上诉人宏源公司应赔偿陈认真的损失金额为97288元［（192076-2500）×50％＋2500］，扣除宏源公司已经垫付的费用33515.09元，宏源公司还应赔偿陈认真损失63773元。       上诉人陈认真的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：       一、撤销鹿城区人民法院（2021）浙0302民初2018号民事判决；       二、温州宏源水电建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈认真各项损失合计63773元；       三、驳回陈认真的其他诉讼请求。       如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       一审案件受理费3467元，减半收取1733.5元，由陈认真负担900元，由温州宏源水电建设有限公司负担833.5元。二审案件受理费2200元，由陈认真负担2000元，由温州宏源水电建设有限公司负担200元。       本判决为终审判决。       审判长邓习军     审判员吴跃玲     审判员郭阳平     二〇二一年十月十一日     书记员叶冰夫