广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终198号上诉人（原审原告）：张那红，男，汉族，1948年3月21日出生，住湛江市麻章区，公民身份号码：440811194803210611。委托诉讼代理人：陈桂林，男，汉族，1944年11月15日出生，住湛江市霞山区。被上诉人(原审被告)：湛江市国有资产经营公司，住所地：湛江经济技术开发区人民大道中75号。法定代表人：伍学斌，总经理。被上诉人(原审被告)：广东湛宝食品工业公司，住所地：湛江市赤坎区南方六横路。法定代表人：杨建英，经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。上诉人张那红因与被上诉人湛江市国有资产经营公司（以下简称国资公司）、广东湛宝食品工业公司（以下简称湛宝公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张那红的委托诉讼代理人陈桂林，被上诉人国资公司、湛宝公司的共同委托诉讼代理人龙惠娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张那红上诉请求：1、依法撤销原判。2、支持张那红关于赔偿养老金损失133320元，赔偿失业金损失16123.8元的请求。事实和理由：一、原审判决对案件重要事实认定不清，适用政策、法律错误。1、湛宝公司1972年在国家劳动工资计划指示内，按照有关规定招用张那红为长期性工作岗位上的工人，至1989年7月连续工龄为十七年四个月之久。该事实有湛劳人仲非终字[2017]162-188号仲裁裁决、湛江市赤坎区人民法院2018年3月15日作出的[2018]粤0802民初69号民事判决可予以证明。湛宝公司作为用人单位，有为劳动者张那红补办养老保险手续的法定义务。2、张那红参加工作后，于1986年成为国家统一实行劳动合同制的工人。对张那红工龄计算问题的争议，应当按照原劳动和社会保障部《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》劳厅函(2002)323号文之规定，对按照有关规定招用临时工转为劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作期间与被招用为劳动合同制工人的工作时间，可合并计算连续工龄。在当地实行养老保险统筹前的临时工期间的工龄，可视同缴费年限。依此规定，在1996年实行养老保险统筹后可补办养老保险手续，但由于湛宝公司未为张那红按照该规定补办养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老金。张那红请求赔偿损失，于法有据。3、根据政策、法律之规定，张那红的连续工龄依法可视同缴费年限，具有十七年四个月之久，已超过社会保险法规定的累计缴费年限十五年以上，可补办缴纳社会保险费，达到法定退休年龄时可办理退休。由于湛宝公司的原因违法辞退张那红，且在社会保险统筹后，未依法为张那红补办养老保险手续、缴纳社保费，且社会保险经办机构不能补办，导致张那红无法享受养老保险待遇，张那红请求赔偿损失符合法律规定。4、根据国家政策、法律规定，1992年前参加工作的连续工龄，可视同缴费年限，1992年以后依法可补办社会保险手续、缴纳养老保险费。1992年以前国有企业的员工，从参加工作时起至实行社会保险缴费制度时止，退休时可合并计入累计缴费年限，累计满十五年可办理退休。但湛宝公司作为用人单位，在1992年实行社会保险统筹制度时，由于未依法为张那红补办社会保险手续，导致其无法享受养老保险待遇，客观上已侵害了张那红合法社保权益。但原审对此以企业职工缴纳基本养老保险费的制度是国家1996年6月26日才作出决定，并以《广东省职工社会保险暂行规定》是在1993年8月9日才实施，湛宝公司没有义务为张那红补办社保手续为由，驳回张那红请求，是错误的。5、根据《广东省职工社会保险暂行规定》之规定，1998年前应参保未参保，1998年7月1日以后，办理补缴手续。达到国家规定退休年龄，依此规定，湛宝公司应当依照该规定为张那红补办社会保险手续。但原审对此以《广东省职工社会保险暂行规定》是1993年8月1日实施，在此时才规定单位和职工必须按月缴纳养老社会保险费，湛宝公司没有为张那红补缴社会保险的义务为由，驳回张那红的请求，是错误的。二、张那红申请仲裁未超过仲裁时效。1、用人单位具有法定义务为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会养老保险费。用人单位不为劳动者办理社保手续缴纳社会保险，属于违反国家强制性规定的行为，侵害国家及职工利益，故不适用时效制度，不受时效制度限制。2、《社会保险法》和《实施细则》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核方法》均未对缴费单位和个人清缴社保费问题设置追诉期，因此，因补办社保手续的争议不受时效限制。3、侵害社保权益具有继续和持续性的状态，且侵害社会保险权益，属于违反劳动保障法律、法规、规章的行为，根据《劳动监察条例》第20条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。故补办社会保险手续的争议不受时效限制，原审以张那红仲裁申请已超过仲裁时效为由驳回张那红的请求，属于适用法律确有错误。综上所述，请二审法院依法公正判决，切实保护劳动者合法权益。国资公司辩称，一、国资公司不是张那红的用人单位，与张那红不存在劳动关系，张那红对国资公司提起上诉错误。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张那红上诉理由不成立：1、原审判决认定张那红与湛宝公司自1989年8月起不存在劳动关系正确；2、湛宝公司与张那红存在劳动关系期间，国家未规定单位和职工参加社会养老保险，湛宝公司没有法定义务为张那红办理社会保险手续和缴纳养老保险费；3、原审判决认定本案已超过仲裁时效正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。湛宝公司辩称，一、原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，张那红称原审判决对案件重要事实认定不清的上诉理由不成立。1、原审判决认定张那红与湛宝公司在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系的事实，有生效判决书证明，而且张那红对该事实没有异议。2、原审判决认定张那红自1989年7月之后不再到湛宝公司上班,湛宝公司自1989年7月后没有向张那红发放过工资，也没有发放过待岗生活补助费的事实，是双方当事人认可的事实。原审判决根据双方当事人认可的事实认定双方自1989年8月1日起不再存在合法的劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位正确。3、张那红与湛宝公司在1972年3月至1989年7月存在劳动关系期间，国家未规定单位和职工参加社会养老保险，由于双方自1989年8月1日起不再存在劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位，因此湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理社会保险手续，亦无须为张那红按月缴纳养老保险费的事实，有《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》和《广东省职工社会养老保险暂行规定》实施时间证明。4、1999年1月22日《失业保险条例》实施时，张那红与湛宝公司不存在劳动关系已近十年时间，湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理失业社会保险手续，缴纳失业保险费的事实，有《失业保险条例》证明。二、原审判决适用法律正确，张那红称原审判决适用法律错误的上诉理由不成立。1、张那红在一审期间主张适用的法律法规均是在其离开湛宝公司后实施的，这些规定不适用作张那红诉求的法律依据。2、根据广东省人力资源和社会保障局在2017年6月广东省十二届人大五次会议第1336号代表建议的答复，张那红不属于粤人社发（2013)18号通知规定单位补缴社会保险费的情形，而是属于个人补缴社会保险费的情形。三、原审判决认定本案已超过仲裁时效正确，张那红称本案未超过仲裁时效期间没有事实和法律依据。张那红向一审法院起诉请求判令：1、国资公司、湛宝公司赔偿因未为张那红办理社会保险手续，导致张那红退休后无法享受社会保险养老金的损失，按11年计：养老金损失133320元（11年×12120元=133320元）；2、国资公司、湛宝公司赔偿因违法未为张那红办理失业社会保险手续，导致张那红失业后无法享受失业保险金的损失，按失业当年统筹地区最低工资标准1010元计，失业保险金损失26100元（1010元×24个月=26100元）、求职补贴1818元（12个月×1010元×15%=1818元），合计161238元。一审法院认定事实：张那红于1972年3月进入湛宝公司从事农务员岗位工作，双方未签订劳动合同。张那红在湛宝公司上班至1989年7月，此后不再到湛宝公司上班（原因是当时城乡差别，张那红在1989年7月被湛宝公司强行辞退），湛宝公司自1989年7月后没有向张那红发放过工资，亦没有发放过待岗生活补助费。张那红于2014年6月以湛宝公司为被告向一审法院提起诉讼，要求湛宝公司补缴十八年工龄基本养老保险，一审法院作出（2014）湛赤法民一初字第251号《民事裁定书》，裁定驳回张那红的起诉，张那红不服提起上诉，中院于2015年3月作出（2015）湛中法立民终字第175号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。张那红作为申请人于2017年向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会递交仲裁申请（被申请人为湛宝公司），请求裁决确认劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿金及待岗生活费。仲裁委于2017年11月17日作出湛劳人仲案非终字[2017]162-188号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认1972年3月至1989年7月期间申请人与被申请人存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。”张那红对该仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年3月15日作出（2018）粤0802民初78号《民事判决书》，判决：“一、确认1972年3月6日至1989年7月31日期间，张那红与广东湛宝食品工业公司之间存在劳动关系；二、驳回张那红的其他诉讼请求。”此后，张那红作为申请人于2020年7月6日向仲裁委递交仲裁申请（被申请人为国资公司、湛宝公司），请求裁决支付养老待遇损失和失业保险待遇损失。仲裁委于2020年8月12日作出湛劳人仲不字[2020]37号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。张那红不服仲裁委该决定，于2020年8月28日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，张那红于1972年3月6日进入湛宝公司从事农务员岗位工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成合法事实劳动关系。张那红与湛宝公司劳动关系的起止时间，一审法院作出已发生法律效力的（2018）粤0802民初78号《民事判决书》，依法认定张那红与湛宝公司之间在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系，双方当事人在本案中对该事实亦并无异议。由于张那红自1989年7月之后不再到湛宝公司上班，双方自1989年8月1日起不再存在合法的劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位。关于湛宝公司应否承担因未为张那红办理社会保险手续，导致退休后无法享受社会保险养老金的损失赔偿问题。根据于1991年6月26日发布实施的《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》第二条“随着经济的发展，逐步建立起基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。改变养老保险完全由国家、企业包下来的办法，实行国家、企业、个人三方共同负担，职工个人也要缴纳一定的费用”和第四条“企业缴纳的基本养老保险费，按本企业职工工资总额和当地政府规定的比例在税前提取，由企业开户银行按月代为扣缴。企业逾期不缴，要按规定加收滞纳金。滞纳金并入基本养老保险基金”的规定，国家是在1991年6月26日决定对企业职工养老保险制度改革，逐步建立基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。因此，企业为职工缴纳基本养老保险费制度是国家是在1991年6月26日才作出的改革决定，而《广东省职工社会养老保险暂行规定》是在1993年8月1日才实施的。结合本案的情况，由于张那红与湛宝公司是在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系，而在该期间，国家未规定单位和职工参加社会养老保险。《广东省职工社会养老保险暂行规定》于1993年8月1日实施，在此时才规定单位和职工均必须参加社会养老保险，单位和职工必须按月缴纳养老保险费。因张那红与湛宝公司自1989年8月1日起不再存在劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位，故湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理社会保险手续，亦无须为张那红按月缴纳养老保险费。因此，张那红提出湛宝公司未为其办理社会保险手续、导致退休后无法享受社会保险养老金的损失，请求湛宝公司赔偿养老金损失133320元的诉讼主张，于法无据，不予支持。关于湛宝公司应否承担因未为张那红办理失业社会保险手续，导致失业后无法享受失业保险金、求职补贴的损失赔偿问题。结合本案的情况，《失业保险条例》自1999年1月22日起才施行，在该《失业保险条例》施行后，城镇企业事业单位失业人员依照该条例的规定，享受失业保险待遇（领取失业保险金、求职补贴）。而张那红与湛宝公司是在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系，在《失业保险条例》施行后，张那红与湛宝公司不存在劳动关系已近十年时间。因此，湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理失业社会保险手续、缴纳失业保险费。张那红提出湛宝公司未为其办理失业社会保险手续、导致失业后无法享受失业保险金、求职补贴，请求赔偿失业保险金损失26100元、求职补贴1818元的诉讼主张，于法无据，不予支持。关于张那红请求事项是否超过仲裁时效的问题。根据1993年8月1日起施行的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”和根据自2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，张那红请求赔偿社会保险养老金、失业保险金、求职补贴，其申请仲裁时效为1年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案情况，张那红自1989年7月后离开湛宝公司不再回来上班，湛宝公司自此不再向其发放工资，也从未向张那红发放待岗生活费，双方自1989年8月1日起不再存在劳动关系。张那红于2014年6月以湛宝公司为被告向一审法院提起诉讼，要求湛宝公司补缴十八年工龄基本养老保险，一审法院作出（2014）湛赤法民一初字第251号《民事裁定书》，裁定驳回张那红的起诉，张那红不服提起上诉，湛江市中级人民法院于2015年3月作出（2015）湛中法立民终字第175号民事裁定书，裁定驳回上诉，张那红应自2014年6月起已知道权利被侵害，张那红在此时亦已实际知道湛宝公司未为其办理社会保险手续，未能享受社会保险养老金、失业保险金、求职补贴的事实。而张那红是在2020年7月6日才向仲裁委递交仲裁申请，请求裁决支付养老待遇损失和失业保险待遇损失，明显已超过法律规定的申请仲裁时效期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限的，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，由于张那红提出的“支付养老待遇损失和失业保险待遇损失”的仲裁申请，经一审法院审查，确已超过仲裁申请期限，且其提供的证据未能证明存在不可抗力或者其他正当理由的，导致仲裁时效中止或中断的情形，故对张那红提出的诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回张那红的诉讼请求。一审案件受理费5元，由张那红承担。本院二审期间，张那红提交证据：信访事项资料，用以证明张那红一直向有关部门请求权利救济。国资公司、湛宝公司没有提交新证据。国资公司、湛宝公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，无法证明张那红所要证明的事实。本院经审查认为，上述证据均不属于新证据且无法证明本案基本事实，故本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，湛江市赤坎区社会保险基金管理局于2019年4月4日作出《业务告知书》，告知吴公存等25人（含张那红），他们已超过法定退休年龄且从未参加企业职工养老保险，不能办理一次性补缴业务。就张那红等人能否通过一次性补缴养老保险费纳入企业职工基本养老保险问题，湛江市人力资源和社会保障局召集相关部门进行会议讨论，并于2019年7月9日制作会议纪要，同意张那红等人一次性缴纳养老保险费。湛江市赤坎区社会保险基金管理局于2019年7月25日通知湛宝公司协助做好张那红等人一次性补缴养老保险工作。后因张那红等人认为一次性缴纳的保险费用应由国资公司、湛宝公司支付而拒绝缴纳。本院认为，本案案由是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对张那红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据张那红的上诉理由及被上诉人国资公司、湛宝公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于本案的仲裁时效问题。用人单位是否为劳动者建立社会保险关系或缴纳社会保险费属于社会保险行政部门或社会保险费征收机构的职能管理范畴，一般情况下，劳动者与用人单位发生上述争议，应通过社会保险行政部门或社会保险费征收机构反映予以解决。只有用人单位未为劳动者办理基本养老保险手续，且经社会保险经办机构明确不能补办的，劳动者才可通过劳动争议仲裁、诉讼程序请求用人单位赔偿其未能享受基本养老保险待遇损失。而当事人申请仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，社会保险经办机构虽曾答复张那红等人不能办理一次性补缴基本养老保险费，但又于2019年7月9日同意张那红办理一次性补缴，却由于一次性补缴的基本养老保险费由谁支付的问题发生争议而未能办理，而张那红于2020年7月6日申请仲裁，没有超过法定的一年仲裁时效。一审判决认定张那红请求国资公司、湛宝公司赔偿因未办理基本养老保险导致不能享受相应待遇的损失已超过仲裁时效不当，应予纠正。而张那红请求国资公司、湛宝公司赔偿不能享受失业待遇受到的损失，失业保险制度从1999年1月施行，且法律法规未规定此前的失业保险可以补办的情况下，张那红即应知道其权利被侵害，该请求的仲裁时效应从此时起计，但张那红直至2020年7月才向仲裁机构提起相关的仲裁申请，故该请求已超过一年的仲裁时效期间。关于国资公司、湛宝公司是否有为张那红办理或补办社会养老保险及失业保险法定义务的问题。这是张那红请求国资公司、湛宝公司赔偿其不能享受相应保险待遇造成的损失的前提条件。本案中，张那红属于农业户口，于1972年3月以临时工的身份进入湛宝公司工作，直至1989年7月被辞退，期间双方没有签订劳动合同。我国是1991年6月国务院颁布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》及1999年1月颁布《失业保险条例》后才开始施行职工养老保险和失业保险制度。张那红与湛宝公司劳动关系存续期间我国尚未施行上述两项制度，而我国的法律法规除有特别规定外，一般不具有溯及既往的效力，不能规范法律法规生效前的行为，故湛宝公司在双方劳动关系存续期间无需为张那红办理社会养老保险及失业保险。对于湛宝公司应否为张那红补办基本养老保险的问题。广东省人力资源和社会保障厅、广东省经济和信息化委员会、广东省住房和城乡建设厅、广东省对外贸易经济合作厅、广东省地方税务局作出的粤人社发（2013）189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》第五条规定“用人单位应当自用工之日起30日内为职工办理社会保险登记，并按时足额缴纳养老保险费。用人单位申请为职工补缴应参保未参保工作时间的养老保险费的，补缴年限的起始时间最早不超过当地实施企业基本养老保险制度之月”。从上述规定可知，用人单位为劳动者补办、补缴基本养老保险的前提是“应参保未参保”，如前所述，用人单位只有在实施基本养老保险制度后，才有为劳动者办理基本养老保险的法定义务，故“应参保而未参保”指的是在实施基本养老保险制度后未依法参加基本养老保险的情形，且上述规定用人单位为劳动者补缴基本养老保险的年限自实施企业基本养老保险制度起计算的规定也印证了这一点，故湛宝公司作为用人单位对于张那红在基本养老保险制度实施前的工作时间没有补办、补缴基本养老保险的义务。对于失业保险的补办问题，目前尚没有法律法规明确规定应对失业保险制度实施前的工作时间补办失业保险，故湛宝公司亦没有为张那红补办失业保险的义务。国资公司与张那红自始至终均不存在劳动关系，不存在为其办理或补办基本养老保险、失业保险的问题。综上，国资公司、湛宝公司并没有为张那红办理或补办社会养老保险及失业保险的法定义务。张那红上诉称根据原劳动和社会保障部劳社厅函(2002)323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》及《广东职工社会养老保险暂行规定》、《广东省社会养老保险条例》的相关规定，其在湛宝公司的工作时间应为连续工龄，可视同缴费年限，国资公司、湛宝公司应为其补办社会养老保险的问题。原劳动和社会保障部劳社厅函(2002)323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》明确：对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄，在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限。上述复函针对的是由临时工转为劳动合同制工人的连续工龄及可视同缴费年限的计算方式，适用的对象应是实行养老保险统筹后尚在原单位工作的劳动者。张那红在实行养老保险统筹前已被湛宝公司辞退，且没有证据证明张那红在湛宝公司工作期间已由临时工转为劳动合同制工人，因与本案不适用该复函。《广东省职工社会养老保险暂行规定》第十一条第三款“全民所有制和县以上集体所有制企业的固定职工参加社会养老保险前按国家规定计算的连续工龄视同缴费年限”及《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款“1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家规定计算的连续工龄视同缴费年限”的规定，适用的对象是企业原干部及固定职工，而张那红作为临时工，亦不能适用上述规定。即便张那红仍认为其在湛宝公司工作期间的工作年限为连续工龄应视同缴费年限，亦应按规定向社保部门申请确认，而非由国资公司、湛宝公司为其补办社会养老保险。对于曾与企业建立劳动关系但原单位无力承担缴纳责任或无法补缴且从未参加企业职工基本养老保险的各类人员，广东省人力资源和社会保障厅颁发粤人社发(2011)237号《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》，准许个人自愿通过一次性缴费纳入城镇企业职工基本养老保险。社保部门亦同意张那红等人一次性缴纳养老保险费纳入企业职工养老保险，但因张那红拒绝缴纳相关保险费而未能办理，责任不在国资公司、湛宝公司。故张那红上诉主张国资公司、湛宝公司赔偿其未办理（补办）社会养老保险及失业保险造成的损失，理由不成立，不予支持。综上所述，张那红上诉请求国资公司、湛宝公司赔偿因未办理基本养老保险、失业保险导致不能享受相应待遇的损失，理由不成立，不予支持。一审判决认定事实，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张那红负担(上诉人张那红已缴交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年二月十日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终198号上诉人（原审原告）：张那红，男，汉族，1948年3月21日出生，住湛江市麻章区，公民身份号码：440811194803210611。委托诉讼代理人：陈桂林，男，汉族，1944年11月15日出生，住湛江市霞山区。被上诉人(原审被告)：湛江市国有资产经营公司，住所地：湛江经济技术开发区人民大道中75号。法定代表人：伍学斌，总经理。被上诉人(原审被告)：广东湛宝食品工业公司，住所地：湛江市赤坎区南方六横路。法定代表人：杨建英，经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。上诉人张那红因与被上诉人湛江市国有资产经营公司（以下简称国资公司）、广东湛宝食品工业公司（以下简称湛宝公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张那红的委托诉讼代理人陈桂林，被上诉人国资公司、湛宝公司的共同委托诉讼代理人龙惠娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张那红上诉请求：1、依法撤销原判。2、支持张那红关于赔偿养老金损失133320元，赔偿失业金损失16123.8元的请求。事实和理由：一、原审判决对案件重要事实认定不清，适用政策、法律错误。1、湛宝公司1972年在国家劳动工资计划指示内，按照有关规定招用张那红为长期性工作岗位上的工人，至1989年7月连续工龄为十七年四个月之久。该事实有湛劳人仲非终字[2017]162-188号仲裁裁决、湛江市赤坎区人民法院2018年3月15日作出的[2018]粤0802民初69号民事判决可予以证明。湛宝公司作为用人单位，有为劳动者张那红补办养老保险手续的法定义务。2、张那红参加工作后，于1986年成为国家统一实行劳动合同制的工人。对张那红工龄计算问题的争议，应当按照原劳动和社会保障部《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》劳厅函(2002)323号文之规定，对按照有关规定招用临时工转为劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作期间与被招用为劳动合同制工人的工作时间，可合并计算连续工龄。在当地实行养老保险统筹前的临时工期间的工龄，可视同缴费年限。依此规定，在1996年实行养老保险统筹后可补办养老保险手续，但由于湛宝公司未为张那红按照该规定补办养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老金。张那红请求赔偿损失，于法有据。3、根据政策、法律之规定，张那红的连续工龄依法可视同缴费年限，具有十七年四个月之久，已超过社会保险法规定的累计缴费年限十五年以上，可补办缴纳社会保险费，达到法定退休年龄时可办理退休。由于湛宝公司的原因违法辞退张那红，且在社会保险统筹后，未依法为张那红补办养老保险手续、缴纳社保费，且社会保险经办机构不能补办，导致张那红无法享受养老保险待遇，张那红请求赔偿损失符合法律规定。4、根据国家政策、法律规定，1992年前参加工作的连续工龄，可视同缴费年限，1992年以后依法可补办社会保险手续、缴纳养老保险费。1992年以前国有企业的员工，从参加工作时起至实行社会保险缴费制度时止，退休时可合并计入累计缴费年限，累计满十五年可办理退休。但湛宝公司作为用人单位，在1992年实行社会保险统筹制度时，由于未依法为张那红补办社会保险手续，导致其无法享受养老保险待遇，客观上已侵害了张那红合法社保权益。但原审对此以企业职工缴纳基本养老保险费的制度是国家1996年6月26日才作出决定，并以《广东省职工社会保险暂行规定》是在1993年8月9日才实施，湛宝公司没有义务为张那红补办社保手续为由，驳回张那红请求，是错误的。5、根据《广东省职工社会保险暂行规定》之规定，1998年前应参保未参保，1998年7月1日以后，办理补缴手续。达到国家规定退休年龄，依此规定，湛宝公司应当依照该规定为张那红补办社会保险手续。但原审对此以《广东省职工社会保险暂行规定》是1993年8月1日实施，在此时才规定单位和职工必须按月缴纳养老社会保险费，湛宝公司没有为张那红补缴社会保险的义务为由，驳回张那红的请求，是错误的。二、张那红申请仲裁未超过仲裁时效。1、用人单位具有法定义务为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会养老保险费。用人单位不为劳动者办理社保手续缴纳社会保险，属于违反国家强制性规定的行为，侵害国家及职工利益，故不适用时效制度，不受时效制度限制。2、《社会保险法》和《实施细则》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核方法》均未对缴费单位和个人清缴社保费问题设置追诉期，因此，因补办社保手续的争议不受时效限制。3、侵害社保权益具有继续和持续性的状态，且侵害社会保险权益，属于违反劳动保障法律、法规、规章的行为，根据《劳动监察条例》第20条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。故补办社会保险手续的争议不受时效限制，原审以张那红仲裁申请已超过仲裁时效为由驳回张那红的请求，属于适用法律确有错误。综上所述，请二审法院依法公正判决，切实保护劳动者合法权益。国资公司辩称，一、国资公司不是张那红的用人单位，与张那红不存在劳动关系，张那红对国资公司提起上诉错误。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张那红上诉理由不成立：1、原审判决认定张那红与湛宝公司自1989年8月起不存在劳动关系正确；2、湛宝公司与张那红存在劳动关系期间，国家未规定单位和职工参加社会养老保险，湛宝公司没有法定义务为张那红办理社会保险手续和缴纳养老保险费；3、原审判决认定本案已超过仲裁时效正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。湛宝公司辩称，一、原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，张那红称原审判决对案件重要事实认定不清的上诉理由不成立。1、原审判决认定张那红与湛宝公司在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系的事实，有生效判决书证明，而且张那红对该事实没有异议。2、原审判决认定张那红自1989年7月之后不再到湛宝公司上班,湛宝公司自1989年7月后没有向张那红发放过工资，也没有发放过待岗生活补助费的事实，是双方当事人认可的事实。原审判决根据双方当事人认可的事实认定双方自1989年8月1日起不再存在合法的劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位正确。3、张那红与湛宝公司在1972年3月至1989年7月存在劳动关系期间，国家未规定单位和职工参加社会养老保险，由于双方自1989年8月1日起不再存在劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位，因此湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理社会保险手续，亦无须为张那红按月缴纳养老保险费的事实，有《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》和《广东省职工社会养老保险暂行规定》实施时间证明。4、1999年1月22日《失业保险条例》实施时，张那红与湛宝公司不存在劳动关系已近十年时间，湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理失业社会保险手续，缴纳失业保险费的事实，有《失业保险条例》证明。二、原审判决适用法律正确，张那红称原审判决适用法律错误的上诉理由不成立。1、张那红在一审期间主张适用的法律法规均是在其离开湛宝公司后实施的，这些规定不适用作张那红诉求的法律依据。2、根据广东省人力资源和社会保障局在2017年6月广东省十二届人大五次会议第1336号代表建议的答复，张那红不属于粤人社发（2013)18号通知规定单位补缴社会保险费的情形，而是属于个人补缴社会保险费的情形。三、原审判决认定本案已超过仲裁时效正确，张那红称本案未超过仲裁时效期间没有事实和法律依据。张那红向一审法院起诉请求判令：1、国资公司、湛宝公司赔偿因未为张那红办理社会保险手续，导致张那红退休后无法享受社会保险养老金的损失，按11年计：养老金损失133320元（11年×12120元=133320元）；2、国资公司、湛宝公司赔偿因违法未为张那红办理失业社会保险手续，导致张那红失业后无法享受失业保险金的损失，按失业当年统筹地区最低工资标准1010元计，失业保险金损失26100元（1010元×24个月=26100元）、求职补贴1818元（12个月×1010元×15%=1818元），合计161238元。一审法院认定事实：张那红于1972年3月进入湛宝公司从事农务员岗位工作，双方未签订劳动合同。张那红在湛宝公司上班至1989年7月，此后不再到湛宝公司上班（原因是当时城乡差别，张那红在1989年7月被湛宝公司强行辞退），湛宝公司自1989年7月后没有向张那红发放过工资，亦没有发放过待岗生活补助费。张那红于2014年6月以湛宝公司为被告向一审法院提起诉讼，要求湛宝公司补缴十八年工龄基本养老保险，一审法院作出（2014）湛赤法民一初字第251号《民事裁定书》，裁定驳回张那红的起诉，张那红不服提起上诉，中院于2015年3月作出（2015）湛中法立民终字第175号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。张那红作为申请人于2017年向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会递交仲裁申请（被申请人为湛宝公司），请求裁决确认劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿金及待岗生活费。仲裁委于2017年11月17日作出湛劳人仲案非终字[2017]162-188号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认1972年3月至1989年7月期间申请人与被申请人存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。”张那红对该仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年3月15日作出（2018）粤0802民初78号《民事判决书》，判决：“一、确认1972年3月6日至1989年7月31日期间，张那红与广东湛宝食品工业公司之间存在劳动关系；二、驳回张那红的其他诉讼请求。”此后，张那红作为申请人于2020年7月6日向仲裁委递交仲裁申请（被申请人为国资公司、湛宝公司），请求裁决支付养老待遇损失和失业保险待遇损失。仲裁委于2020年8月12日作出湛劳人仲不字[2020]37号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。张那红不服仲裁委该决定，于2020年8月28日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，张那红于1972年3月6日进入湛宝公司从事农务员岗位工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成合法事实劳动关系。张那红与湛宝公司劳动关系的起止时间，一审法院作出已发生法律效力的（2018）粤0802民初78号《民事判决书》，依法认定张那红与湛宝公司之间在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系，双方当事人在本案中对该事实亦并无异议。由于张那红自1989年7月之后不再到湛宝公司上班，双方自1989年8月1日起不再存在合法的劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位。关于湛宝公司应否承担因未为张那红办理社会保险手续，导致退休后无法享受社会保险养老金的损失赔偿问题。根据于1991年6月26日发布实施的《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》第二条“随着经济的发展，逐步建立起基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。改变养老保险完全由国家、企业包下来的办法，实行国家、企业、个人三方共同负担，职工个人也要缴纳一定的费用”和第四条“企业缴纳的基本养老保险费，按本企业职工工资总额和当地政府规定的比例在税前提取，由企业开户银行按月代为扣缴。企业逾期不缴，要按规定加收滞纳金。滞纳金并入基本养老保险基金”的规定，国家是在1991年6月26日决定对企业职工养老保险制度改革，逐步建立基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。因此，企业为职工缴纳基本养老保险费制度是国家是在1991年6月26日才作出的改革决定，而《广东省职工社会养老保险暂行规定》是在1993年8月1日才实施的。结合本案的情况，由于张那红与湛宝公司是在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系，而在该期间，国家未规定单位和职工参加社会养老保险。《广东省职工社会养老保险暂行规定》于1993年8月1日实施，在此时才规定单位和职工均必须参加社会养老保险，单位和职工必须按月缴纳养老保险费。因张那红与湛宝公司自1989年8月1日起不再存在劳动关系，湛宝公司从此时起亦不再是张那红的用人单位，故湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理社会保险手续，亦无须为张那红按月缴纳养老保险费。因此，张那红提出湛宝公司未为其办理社会保险手续、导致退休后无法享受社会保险养老金的损失，请求湛宝公司赔偿养老金损失133320元的诉讼主张，于法无据，不予支持。关于湛宝公司应否承担因未为张那红办理失业社会保险手续，导致失业后无法享受失业保险金、求职补贴的损失赔偿问题。结合本案的情况，《失业保险条例》自1999年1月22日起才施行，在该《失业保险条例》施行后，城镇企业事业单位失业人员依照该条例的规定，享受失业保险待遇（领取失业保险金、求职补贴）。而张那红与湛宝公司是在1972年3月至1989年7月期间存在劳动关系，在《失业保险条例》施行后，张那红与湛宝公司不存在劳动关系已近十年时间。因此，湛宝公司并无法定义务为已不是其单位职工的张那红办理失业社会保险手续、缴纳失业保险费。张那红提出湛宝公司未为其办理失业社会保险手续、导致失业后无法享受失业保险金、求职补贴，请求赔偿失业保险金损失26100元、求职补贴1818元的诉讼主张，于法无据，不予支持。关于张那红请求事项是否超过仲裁时效的问题。根据1993年8月1日起施行的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”和根据自2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，张那红请求赔偿社会保险养老金、失业保险金、求职补贴，其申请仲裁时效为1年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案情况，张那红自1989年7月后离开湛宝公司不再回来上班，湛宝公司自此不再向其发放工资，也从未向张那红发放待岗生活费，双方自1989年8月1日起不再存在劳动关系。张那红于2014年6月以湛宝公司为被告向一审法院提起诉讼，要求湛宝公司补缴十八年工龄基本养老保险，一审法院作出（2014）湛赤法民一初字第251号《民事裁定书》，裁定驳回张那红的起诉，张那红不服提起上诉，湛江市中级人民法院于2015年3月作出（2015）湛中法立民终字第175号民事裁定书，裁定驳回上诉，张那红应自2014年6月起已知道权利被侵害，张那红在此时亦已实际知道湛宝公司未为其办理社会保险手续，未能享受社会保险养老金、失业保险金、求职补贴的事实。而张那红是在2020年7月6日才向仲裁委递交仲裁申请，请求裁决支付养老待遇损失和失业保险待遇损失，明显已超过法律规定的申请仲裁时效期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限的，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，由于张那红提出的“支付养老待遇损失和失业保险待遇损失”的仲裁申请，经一审法院审查，确已超过仲裁申请期限，且其提供的证据未能证明存在不可抗力或者其他正当理由的，导致仲裁时效中止或中断的情形，故对张那红提出的诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回张那红的诉讼请求。一审案件受理费5元，由张那红承担。本院二审期间，张那红提交证据：信访事项资料，用以证明张那红一直向有关部门请求权利救济。国资公司、湛宝公司没有提交新证据。国资公司、湛宝公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，无法证明张那红所要证明的事实。本院经审查认为，上述证据均不属于新证据且无法证明本案基本事实，故本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，湛江市赤坎区社会保险基金管理局于2019年4月4日作出《业务告知书》，告知吴公存等25人（含张那红），他们已超过法定退休年龄且从未参加企业职工养老保险，不能办理一次性补缴业务。就张那红等人能否通过一次性补缴养老保险费纳入企业职工基本养老保险问题，湛江市人力资源和社会保障局召集相关部门进行会议讨论，并于2019年7月9日制作会议纪要，同意张那红等人一次性缴纳养老保险费。湛江市赤坎区社会保险基金管理局于2019年7月25日通知湛宝公司协助做好张那红等人一次性补缴养老保险工作。后因张那红等人认为一次性缴纳的保险费用应由国资公司、湛宝公司支付而拒绝缴纳。本院认为，本案案由是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对张那红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据张那红的上诉理由及被上诉人国资公司、湛宝公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于本案的仲裁时效问题。用人单位是否为劳动者建立社会保险关系或缴纳社会保险费属于社会保险行政部门或社会保险费征收机构的职能管理范畴，一般情况下，劳动者与用人单位发生上述争议，应通过社会保险行政部门或社会保险费征收机构反映予以解决。只有用人单位未为劳动者办理基本养老保险手续，且经社会保险经办机构明确不能补办的，劳动者才可通过劳动争议仲裁、诉讼程序请求用人单位赔偿其未能享受基本养老保险待遇损失。而当事人申请仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，社会保险经办机构虽曾答复张那红等人不能办理一次性补缴基本养老保险费，但又于2019年7月9日同意张那红办理一次性补缴，却由于一次性补缴的基本养老保险费由谁支付的问题发生争议而未能办理，而张那红于2020年7月6日申请仲裁，没有超过法定的一年仲裁时效。一审判决认定张那红请求国资公司、湛宝公司赔偿因未办理基本养老保险导致不能享受相应待遇的损失已超过仲裁时效不当，应予纠正。而张那红请求国资公司、湛宝公司赔偿不能享受失业待遇受到的损失，失业保险制度从1999年1月施行，且法律法规未规定此前的失业保险可以补办的情况下，张那红即应知道其权利被侵害，该请求的仲裁时效应从此时起计，但张那红直至2020年7月才向仲裁机构提起相关的仲裁申请，故该请求已超过一年的仲裁时效期间。关于国资公司、湛宝公司是否有为张那红办理或补办社会养老保险及失业保险法定义务的问题。这是张那红请求国资公司、湛宝公司赔偿其不能享受相应保险待遇造成的损失的前提条件。本案中，张那红属于农业户口，于1972年3月以临时工的身份进入湛宝公司工作，直至1989年7月被辞退，期间双方没有签订劳动合同。我国是1991年6月国务院颁布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》及1999年1月颁布《失业保险条例》后才开始施行职工养老保险和失业保险制度。张那红与湛宝公司劳动关系存续期间我国尚未施行上述两项制度，而我国的法律法规除有特别规定外，一般不具有溯及既往的效力，不能规范法律法规生效前的行为，故湛宝公司在双方劳动关系存续期间无需为张那红办理社会养老保险及失业保险。对于湛宝公司应否为张那红补办基本养老保险的问题。广东省人力资源和社会保障厅、广东省经济和信息化委员会、广东省住房和城乡建设厅、广东省对外贸易经济合作厅、广东省地方税务局作出的粤人社发（2013）189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》第五条规定“用人单位应当自用工之日起30日内为职工办理社会保险登记，并按时足额缴纳养老保险费。用人单位申请为职工补缴应参保未参保工作时间的养老保险费的，补缴年限的起始时间最早不超过当地实施企业基本养老保险制度之月”。从上述规定可知，用人单位为劳动者补办、补缴基本养老保险的前提是“应参保未参保”，如前所述，用人单位只有在实施基本养老保险制度后，才有为劳动者办理基本养老保险的法定义务，故“应参保而未参保”指的是在实施基本养老保险制度后未依法参加基本养老保险的情形，且上述规定用人单位为劳动者补缴基本养老保险的年限自实施企业基本养老保险制度起计算的规定也印证了这一点，故湛宝公司作为用人单位对于张那红在基本养老保险制度实施前的工作时间没有补办、补缴基本养老保险的义务。对于失业保险的补办问题，目前尚没有法律法规明确规定应对失业保险制度实施前的工作时间补办失业保险，故湛宝公司亦没有为张那红补办失业保险的义务。国资公司与张那红自始至终均不存在劳动关系，不存在为其办理或补办基本养老保险、失业保险的问题。综上，国资公司、湛宝公司并没有为张那红办理或补办社会养老保险及失业保险的法定义务。张那红上诉称根据原劳动和社会保障部劳社厅函(2002)323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》及《广东职工社会养老保险暂行规定》、《广东省社会养老保险条例》的相关规定，其在湛宝公司的工作时间应为连续工龄，可视同缴费年限，国资公司、湛宝公司应为其补办社会养老保险的问题。原劳动和社会保障部劳社厅函(2002)323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》明确：对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄，在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限。上述复函针对的是由临时工转为劳动合同制工人的连续工龄及可视同缴费年限的计算方式，适用的对象应是实行养老保险统筹后尚在原单位工作的劳动者。张那红在实行养老保险统筹前已被湛宝公司辞退，且没有证据证明张那红在湛宝公司工作期间已由临时工转为劳动合同制工人，因与本案不适用该复函。《广东省职工社会养老保险暂行规定》第十一条第三款“全民所有制和县以上集体所有制企业的固定职工参加社会养老保险前按国家规定计算的连续工龄视同缴费年限”及《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款“1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家规定计算的连续工龄视同缴费年限”的规定，适用的对象是企业原干部及固定职工，而张那红作为临时工，亦不能适用上述规定。即便张那红仍认为其在湛宝公司工作期间的工作年限为连续工龄应视同缴费年限，亦应按规定向社保部门申请确认，而非由国资公司、湛宝公司为其补办社会养老保险。对于曾与企业建立劳动关系但原单位无力承担缴纳责任或无法补缴且从未参加企业职工基本养老保险的各类人员，广东省人力资源和社会保障厅颁发粤人社发(2011)237号《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》，准许个人自愿通过一次性缴费纳入城镇企业职工基本养老保险。社保部门亦同意张那红等人一次性缴纳养老保险费纳入企业职工养老保险，但因张那红拒绝缴纳相关保险费而未能办理，责任不在国资公司、湛宝公司。故张那红上诉主张国资公司、湛宝公司赔偿其未办理（补办）社会养老保险及失业保险造成的损失，理由不成立，不予支持。综上所述，张那红上诉请求国资公司、湛宝公司赔偿因未办理基本养老保险、失业保险导致不能享受相应待遇的损失，理由不成立，不予支持。一审判决认定事实，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张那红负担(上诉人张那红已缴交二审案件受理费10元)。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 梁子轩审判员 王 瑾二〇二一年二月十日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。