广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终332号 上诉人（一审被告）：广西国旭林业发展集团股份有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区邕武路**，统一社会信用代码：91450000566771891N。 法定代表人：黎小波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫远海，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金晟，广西万益律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：邓耀祺，男，1968年1月4日出生，现住广东省佛山市顺德区乐从奥园灏景峰**1101。 委托诉讼代理人：罗国平，北京市观澜律师事务所律师。 一审第三人：广西高林林业股份有限公司。。住所地：广西壮族自治区容县经济开发区统一社会信用代码91450900735175100Q。 法定代表人：滕克勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁天荣，该公司财务部经理。 上诉人广西国旭林业发展集团股份有限公司（以下简称国旭集团）因与被上诉人邓耀祺、一审第三人广西高林林业股份有限公司（以下简称高林公司）损害公司利益责任纠纷一案不服广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2019）桂09民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭并进行公开开庭审理，上诉人国旭集团的委托诉讼代理人莫远海、李金晟，被上诉人邓耀祺的委托诉讼代理人罗国平，一审第三人高林公司的委托诉讼代理人梁天荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国旭集团上诉请求：1.撤销广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2019）桂09民初48号民事判决，驳回邓耀祺的诉讼请求或驳回起诉。2.本案一审、二审诉讼费用由邓耀祺承担。事实和理由：一审法院适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条、第二十一条的规定，错误认定邓耀祺具有直接诉讼主体资格，并把国旭集团收取高林公司管理费的统一采购、统一销售行为错误认定为属于损害高林公司合法权益的滥用股东权利行为，属于适用法律错误以及认定事实错误，应当依法撤销。一、公司法没有规定公司股东有直接起诉的权利，邓耀祺未经法定前置程序不得提起代表诉讼。公司法第二十条、第二十一条只规定公司股东滥用股东权利或者控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联公司给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。对于公司股东损害公司利益的，没有规定其他股东可以享有直接提起诉讼的权利。一审法院没有厘清股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。就本案而言，涉及的问题主要是国旭集团是否存在滥用股东权利或利用关联关系损害高林公司的财产权益问题，邓耀祺对高林公司财产并不享有直接权利，邓耀祺仅享有股东代表诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》（以下简称公司法解释五）第一条第一款“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，只有公司才有提起诉讼的权利，在公司没有提起诉讼的情况下，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定向人民法院提起诉讼。另结合公司法解释五第二条的规定，关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合前述规定的股东，可以向人民法院提起诉讼。本案中，邓耀祺没有书面请求公司监事会向人民法院提起诉讼，不是符合公司法第一百五十一条第一款规定的可以直接提起诉讼的股东。因此，一审判决认定邓耀祺针对控股股东具有直接的诉讼主体资格，违反公司法第一百五十一条以及上述司法解释第一条、第二条的规定。二、一审判决认定国旭集团收取高林公司管理费损害其合法权益属于滥用股东权利的行为，属于认定事实错误。1.国旭集团收取高林公司管理费经过股东会决议，高林公司没有提出异议，该决议已经发生法律效力。一审法院在相关股东会决议没有当事人提出无效、撤销的情形下，直接否定股东会决议效力，违反法律规定。2.国旭集团不存在滥用股东权利损害其合法权益的事实。高林公司属于股份有限公司，收取管理费是经过国旭集团在内全体股东同意的，不存在违法滥用股东权利的行为。一审判决已查明2015年至2019年期间均有高林公司的股东会决议以及股东会决议预算。另外，国旭集团制定的经营管理办法以及销售管理办法并不是利用控股股东地位直接在高林公司直接实施，也是在股东会一致决议通过以及高林公司同意的情形下实施，不存在上诉人滥用股东权利的行为。3.国旭集团收取管理费实际是为高林公司提供股东职责之外的服务具有一定合同关系，且实施的管理服务是高林公司基于经营管理需要，同意与集团优势组合对外具有竞争力的管理、销售体系。根据管理规定，由国旭集团投入人力、物力为第三人提供采购、管理、销售上的服务，是一种平等的服务关系。国旭集团与高林公司之间虽然是集团公司与子公司的关系，但仍是独立核算的关系，这也是典型国有企业集团的经营模式，也是林业行业部门的惯例。一审法院忽视股东会决议的效力，没有认定国旭集团已经为高林公司提供相关服务，得出强行交易、滥用股东权利的结论，属于认定事实错误。 被上诉人邓耀祺答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，国旭集团的上诉请求没有事实和法律依据应予驳回。一、邓耀祺为本案适格原告，系股东代表诉讼，享有诉讼权利，本案是在公司法解释五实施前提起诉讼，无需经过法定前置程序。邓耀祺作为持有高林公司25%股份的股东，针对控股股东国旭集团提起股东代表诉讼，并非针对公司董事、监事和高级管理人员提起诉讼，公司法第一百五十一条规定的前置程序显然不适用于本案。公司法解释五第一条虽然规定针对控股股东关联交易的诉讼需要前程程序，但邓耀祺仍享有诉权且无需经过前置程序。1.该条规定的是公司法第二十一条关联交易损害公司利益的情形，邓耀祺提起本案诉讼除了依据公司法第二十一条，还依据第二十条有关公司股东禁止行为的规定。2.公司法解释五的实施时间是2019年4月29日，本案的一审立案时间是2019年3月18日。3.根据全国法院民商事审判工作会议纪要第25条，该前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在这种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。国旭集团作为高林公司的控股股东，高林公司的法定代表人和董事长都为其所委派，董事会和监事会人员国旭集团占一半以上，不存在高林公司提起诉讼的可能性。二、国旭集团构成滥用股东权利的情形，应承担赔偿责任并停止收取管理费。1.国旭集团向高林公司收取管理费没有合同依据也没有法律依据。国旭集团作为高林公司占股75%的控股股东，可以通过选派得力管理人员参与公司决策，提高公司经营管理水平从而获得分红等资产收益，但不得利用其控股股东身份从高林公司无依据获取利益。2.根据公司法解释五第一条的规定，即使高林公司在股东大会上就向国旭集团支付管理费的预算和支出决算向股东进行了报告并经股东大会同意，但国旭集团的行为仍属于滥用股东权利，且邓耀祺在2018年9月28日股东会上提出过反对意见，不同意国旭集团收取管理费。 一审第三人高林公司述称，其同意国旭集团的上诉意见。 邓耀祺向一审法院提出诉讼请求：1.判令国旭集团立即停止向高林公司收取管理费；2.判令国旭集团归还高林公司2017年和2018年违法收取的管理费5667734元；3.本案诉讼费用由国旭集团承担。 一审法院认定事实如下： 高林公司为邓耀祺与国旭集团共同设立的股份有限公司，公司章程规定第五条，公司注册资本20000万元。第十四条公司履行的股份，每股面值1元。第十五条股份总数为20000万股。第十七条公司股权结构，国旭公司持有15000万股，占公司总股本的75%；邓耀祺持有5000万股，占公司总股本的25%。第二十九条公司股东享有下列权利：（一）依照其所持有的股份份额获得股利和其他形式的利益分配；（二）依法请求、召集、主持、参加或者委派股东代理人参加股东大会，并行使相应的表决权；……第三十七条股东大会是公司的最高权力机构，依法行使下列职权：（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；……第七十三条下列事项由股东大会以普通决议通过：（四）公司年度预算方案、决算方案；（五）公司年度报告；……第七十六条股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。 另查明，国旭集团及其前身广西华峰林业集团股份有限公司每年均制订了经营管理办法或产品销售管理办法，适用于国旭（或华峰）集团及其所属各人造板公司以及高林公司等公司，集团授权许可各公司使用“高林”商标，产品全部使用“高林”品牌对外销售，由集团销售部统一对外销售等，国旭公司统一收取管理费用。 高林公司第二届董事会第3次会议暨2014年度股东大会决议，审议通过了《关于高林公司2014年财务决算与2015年全面预算的报告》及《关于提请审议通过了的议案》等文件。2017年2月21日，2018年3月5日，高林公司分别报告了财务2016、2017年决算和2017、2018年全面预算，其中2017年全面预算目标支出预算管理费用464.82万元、2017年全面预算目标支出预算管理费用375.02万元。2017、2018年国旭公司实际向高林公司收取的管理费用分别为2178882元、3488852元。2018年9月28日，高林公司召开股东沟通会，邓耀祺的代表提出了多项建议，认为国旭集团作为高林公司的控股股东，享有股东权益，享有企业分配利润，对高林公司的管理，属股东义务范畴，再加上，高林公司并未另行委托国旭集团对其进行管理，故收取集团管理费用存在不合理。国旭集团认为，集团作为服务各公司的管理机构，本身没有利润来源。集团对子公司提供的管理服务包括大宗物资的集中采购、产品统一销售、对外事务的协调、企业形象的提升、产品推广宣传、人力资源的培养等方面。集团提供的管理服务对高林公司经营效益可持续发展有较大作用。集团管理费用的提取，对于集团持续提供管理服务是不可或缺的。至于管理费是否改为服务费，以及提取标准，明年可根据实际需要经董事会研究确定。 2019年1月31日，高林公司召开2018年度股东大会，审议通过了《关于高林公司2018年财务决算与2019年全面预算草案的报告》，报告载明，2018年管理费用支出495.03万元，2019年预算支出管理费用465万元（含集团管理费236万元），比上年减少56万元，主要是集团管理费减少103.95万元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.邓耀祺是否是本案适格的原告？2.被告是否构成滥用股东权利及侵害原告及第三人的利益、应否向第三人返还管理费用？ 关于邓耀祺是否是本案适格的原告问题。邓耀祺提起的股东代表诉讼，是根据我国公司法第二十条、第二十一条的规定提起的诉讼，针对的是公司的是控股股东，并非针对公司的董事、高级管理人员，邓耀祺可以以高林公司的股东名义提起诉讼。公司法第一百五十一条规定的股东提起股东代表诉讼的前置条件，是指公司董事、高级管理人员具有公司法第一百四十九条规定的在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益才能按照法定程序提起诉讼，两者适用对象不同。对国旭集团关于邓耀祺不是本案适格的原告的抗辩，一审法院不予采信。 关于国旭集团是否构成滥用股东权利及侵害原告及第三人的利益、应否向第三人返还管理费用问题。根据我国公司法的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；国旭公司占有高林公司总股本的75%，是包括高林公司在内的多家公司的股东或控股股东，其可以制订统一的发展战略，以整体优势参与经济竞争，可以选派得力的管理人员参加公司的决策，提高企业的经营管理水平，提高盈利能力，从而获得分红等资产收益，但不可以从控股公司无依据获取利益。国旭集团制订经营管理办法或产品销售管理办法，要求高林公司统一使用同一商标、同一品牌由集团销售部统一对外销售，另行收取一定比例的管理费用，属于强行与高林公司进行服务交易，既没有合同依据，也没有法律依据，损害了高林公司及其他股东的利益。虽然高林公司在股东大会上对向国旭公司支付管理费的预算和支出决算向股东进行了报告并经股东大会同意，但属于滥用股东权利，依法应承担赔偿责任，并停止收取管理费用。 综上所述，邓耀祺的诉讼请求成立，应予支持。依照公司法第二十条第一、二款、第二十一条，公司法解释五第一条的规定，判决如下：一、国旭集团停止向高林公司收取管理费；二、国旭集团返还高林公司管理费5667734元。案件受理费51474元（邓耀祺预交55102元），由国旭集团负担。 二审中，上诉人国旭集团向本院提交一组证据：2017年至2019年国旭集团开具给高林公司的发票，拟证明国旭集团根据历年通过的股东会决议在收到高林公司管理费后已经向高林公司开具发票，办理财务入账手续。 邓耀祺质证认为，对国旭集团提交的发票真实性没有异议，但不属于新证据，也不同意其证明目的，发票恰好印证邓耀祺的观点，即国旭集团收取管理费性质就是管理服务费并不是销售人员的工资，如果是工资则没有必要开具发票。一审第三人高林公司对国旭集团提交证据的三性予以认可。本院对国旭集团提交的发票真实性予以认可，至于能否达到其证明目的将结合全案证据予以综合判定。 上诉人国旭集团对一审判决认定的事实提出以下异议：1.国旭集团及其前身并不是每年制定管理办法，而是在2015年才制定管理办法或产品销售管理办法，且管理办法是经过各子公司的股东会议通过后实施的。2.一审判决第4页第3段第7行“2017年全面预算目标支出预算管理费用375.02万元”此处应为“2018年”。3.遗漏查明2019年1月31日《关于高林公司2018年财务决算与2019年全面预算草案的报告》是经全体股东一致审议通过的事实。 本院对二审争议的事实认定如下：1.双方提交的证据均是2015年以后国旭集团及其前身的管理办法，一审判决的表述不够准确，本院予以更正。2.根据双方认可的2017年2月21日《高林公司财务2016年决算和2017年全面预算报告》载明，2016年管理费用支出决算为197.41万元，2017年的管理费支出预算为464.82万元；2018年3月5日《高林公司财务2017年决算和2018年全面预算报告》载明，2017年管理费用支出决算为375.02万元，2018年管理费用支出预算为508.65万元。一审判决表述不够准确，本院更正为“2017年全面预算目标支出预算管理费用464.82万元、2017年决算管理费用375.02万元”。3.一审判决已经明确2019年1月31日高林公司股东会审议通过《关于高林公司2018年财务决算与2019年全面预算草案的报告》，结合邓耀祺在2018年9月28日曾明确提出对国旭集团收取管理费存在不合理的意见，本院认为一审判决的表述准确，并不存在遗漏查明的事实。综上，除本院予以更正之处，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。 另查明，高林公司的章程第一百三十六条、第一百三十七、第一百三十八条规定，高林公司设监事会，监事会由三名监事组成;监事会决议应当经半数以上监事通过；监事会行使的职权之一是依照公司法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。二审庭审中，各方确认高林公司设有三位监事组成的监事会，三位监事分别是覃安定、梁杰培、潘波，其中潘波是邓耀祺一方的代表，覃安定和梁杰培是国旭集团及其子公司的员工。 本案系损害公司利益责任纠纷，因邓耀祺为澳门特别行政区居民，故本案是涉澳民商事纠纷。澳门特别行政区与我国内地属于一国之内的不同法域，其法律冲突问题应参照适用我国涉外法律的相关规定。损害公司利益责任纠纷实质属于侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”的规定，邓耀祺诉请国旭集团滥用股东权利损害高林公司的行为发生在内地，故本案的实体处理应适用内地法律。一审法院遗漏准据法的确认存在不当，本院予以补充确认。 结合各方诉辩意见，本院将争议焦点归纳为：1.邓耀祺能否直接提起本案诉讼。2.若邓耀祺是适格原告，国旭集团收取管理费是否损害高林公司的利益，如果损害，是否应予返还。 一、关于邓耀祺是否为适格原告的问题 邓耀祺系因认为高林公司的控股股东国旭集团收取管理费的行为使高林公司的利益遭受损害，根据公司法第一百五十一条第三款之规定提起的股东代表诉讼。本院经审查后认为邓耀祺是本案的适格原告，可以提起股东代表诉讼。主要理由：1.根据公司法第一百五十一条第一款“股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”的规定，邓耀祺是持有高林公司25%股份的股东，符合上述法律对股份有限公司的股东提起股东代表诉讼须符合一定持股时间或持股数量的条件；2.股东提起代表诉讼的前置程序是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。该前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请时存在公司有关机关提起诉讼的可能性。具体到本案，根据高林公司的章程规定，其监事会本应是履行提起诉讼的“有关机关”，但三位监事中有两位都是控股股东国旭集团及其子公司的员工，不存在通过提起诉讼的监事会决议之可能性，若此时仍机械要求邓耀祺须以向监事会提交书面申请作为其提起代表诉讼的前置程序，既有违设立前置程序的根本目的，也不符合股东代表诉讼保护中小投资者的立法初衷。综上，国旭集团关于邓耀祺不是本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决关于邓耀祺是适格原告的认定正确，但未厘清公司法第二十条、第二十一条与第一百五十一条的关系，认为股东代表诉讼前置程序只适用于公司董事、高级管理人员、监事侵犯公司权益，不适用于本案控股股东侵权的情形，在适用法律上存在不当，本院予以纠正。根据公司法第一百五十一条第三款中“他人侵犯公司合法权益”的规定可知，股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司董事、监事、高级管理人员，公司控股股东或实际控制人等，凡是对公司实施不当行为造成公司利益受损的人亦应包含在“他人”之内，属于适格被告，也适用前置程序。 二、关于国旭集团是否损害高林公司利益的问题 国旭集团是持有高林公司75%股份的控股股东，还是包括高林公司在内多家子公司的股东或控股股东，两者之间是母子公司关系，但都具有法律上独立法人地位，母公司为其子公司提供各种服务而发生的费用，亦应按照独立企业之间公平交易原则签订服务合同或协议，明确规定提供服务的内容、收费标准及金额，母公司应将所收的服务费作为营业收入。本案中，国旭集团向高林公司收取管理费没有签订合同，对于收取管理费的性质用途亦存在多种说法：一是管理费实质是销售团队的工资，2017年之前国旭集团的部分员工派出到高林公司作为销售团队由高林公司支付工资，2017年后该部分员工回到国旭集团，高林公司不再支付工资，向国旭集团支付管理服务费，国旭集团用作工资及推广费用；二是管理费实质应为服务费。国旭集团主张通过制定经营管理办法或产品销售管理办法明确收取管理费，其对高林公司提供的管理服务包括大宗物资的集中采购、产品的统一销售、对外事务的协调、企业形象的提升、产品推广宣传、人力资源的培养等方面，高林公司的股东大会也一致通过国旭集团收取管理费的预算和支出决算，不属于滥用股东权利。本院认为，首先，国旭集团对于其主张的管理费性质和用途并未提供相应的证据证实。国旭集团提交的《广西华峰林业集团股份有限公司2015年经营管理办法》中，并没有关于国旭集团向高林公司收取管理费的条文规定，国旭集团在庭审中也承认管理办法中没有明确的“集团管理费”字眼，因此，其主张管理规定第三条生产经营主要指标中的“净利润”即为集团销售费用以及第四十六条销售管理规定可以推定集团的销售管理应收取费用的上诉事由理据不足，本院不予支持。国旭集团作为高林公司控股股东本就依法享有参与公司重大决策、经营管理以及利润分配等权利，但在没有合同以及其他合法依据前提下，其以管理费名义向子公司收取高额费用之关联交易行为显然损害了子公司的利益，根据公司法第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，国旭集团应承担相应的赔偿责任。其次，关联交易情形下，往往是公司大股东、实际控制人或管理层利用与公司的关联关系和控制地位，迫使公司与自己或其他关联方从事不利益的交易，同时又以该交易行为已经履行合法程序，即经过公司股东会或董事会决议进行抗辩。前已述及，关联交易并非不被允许，而是须以公平为其评价核心标准，根据公司法第二十一条以及公司法解释五第一条“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，在邓耀祺已明确对国旭集团收取管理费提出异议的情况下，国旭集团以收取管理费已经股东大会通过属于合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定国旭集团收取管理费的行为损害高林公司的利益正确，同时根据邓耀祺的诉讼请求判令国旭集团停止向高林公司收取管理费并返还2017年和2018年收取的管理费有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，国旭集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律存在瑕疵但对裁判结果的正确性没有影响，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51474元（广西国旭林业发展集团股份有限公司已预交），由广西国旭林业发展集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 李萍萍 审 判 员 王华妍 二〇二一年二月五日 法官助理 徐 玫 书 记 员 朱冠华 书 记 员 马素蓉