四川省南江县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1922民初2233号原告（反诉被告）：四川中汇建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：9151000066959666XH，住所地：成都市青羊区二环路西三段84号3楼2号。法定代表人：盛斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王春城（特别授权），四川蜀鼎律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川新锦宸建设工程有限公司，统一社会信用代码：915100007672897942，住所地：成都市武侯区晋阳路366号。法定代表人：刘元平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘代智（特别授权），四川代智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明军（特别授权），四川中沛律师事务所律师。被告：南江县中医医院，统一社会信用代码：12513722452425616B，住所地：南江县南江镇月潭路49号。法定代表人：叶千琼，该院院长。委托诉讼代理人：蔡泽生（特别授权），四川洪援律师事务所律师。原告四川中汇建筑劳务有限公司（以下简称中汇劳务公司）与被告四川新锦宸建设工程有限公司（以下简称新锦宸建设公司）、南江县中医医院（以下简称南江中医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，被告新锦宸建设公司提起反诉。本院于2018年1月3日、2018年1月23日依法适用普通程序，两次公开开庭进行了合并审理。原告中汇建筑公司的委托诉讼代理人王春城，被告新锦宸建设公司的委托诉讼代理人张明军、刘代智，被告南江中医院的委托诉讼代理人蔡泽生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中汇劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新锦宸建设公司立即向原告支付到期工程款7,728,931元;2.判令被告新锦宸建设公司以未付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付资金利息直至付清之日止（其中：以2,295,630.8元为基数从2014年6月1日起算；以1,358,325.05元为基数从2014年12月24日起算；以2,716,650.1元为基数从2016年3月1日起算；质量保修金以1,358,325.05元为基数从2017年1月21日起算），暂计算至起诉之日利息累计约80万元；3.判令被告南江中医院对被告新锦宸建设公司的以上债务承担连带支付责任；4.本案的诉讼费用由二被告负担。事实和理由：南江中医院住院大楼及行政后勤保障楼工程系被告南江中医院通过公开招商引资修建的建设工程，被告新锦宸建设公司为该项目中标人。2012年9月20日，二被告之间签订《投资建设合同》，约定由被告新锦宸建设公司筹集住院大楼及行政后勤保障楼范围内所需资金并负责建设过程中的施工组织和管理，工程建设竣工后移交给被告南江中医院，并由被告南江中医院在三年内分四次付清回购价款。回购价款由建筑工程施工费、资金占用费等组成。2012年10月10日，二被告按照所约定的BT建设模式，进一步签订了《建设工程施工合同》，将住院大楼及行政后勤保障楼一次性总承包给被告新锦宸建设公司施工，合同价款暂定为5000万元，并约定最终工程造价以竣工结算金额为准。其后，被告新锦宸建设公司将住院大楼交由原告承包施工。根据双方签订的《工程项目管理责任承包合同》，住院大楼合同价款约5000万元，最终以南江县审计局审计结果为准；原告以南江县审计局最终审核确认的竣工结算总金额向甲方（被告新锦宸建设公司）缴纳管理费。双方约定的合同价款支付方式为本项目工程款由原告垫资施工至主体封顶，主体封顶后经甲方审核支付已完部分的80%，以后按工程节点支付；工程竣工验收合格后支付至清标价总额的85%，经业主方及南江县审计局最终结算审核完毕后并出具审计报告后一个月内付至工程总款的95%；剩余5%作为质保金，待保修期满无任何质量问题无息退还乙方，保修期与主合同同步（《工程质量保修书》约定两年期满后28天内全额退还质保金）。施工过程中，被告新锦宸建设公司未经原告同意，将住院大楼中心供氧工程、安防监控工程、污水处理工程，以及被告南江中医院所增加的地暖安装工程分包给了其他单位或个人施工，原告实际施工的为住院大楼主体工程。2014年5月31日，住院大楼完成施工，2014年12月23日竣工验收合格并由被告南江中医院投入使用。2016年1月29日，南江县审计局对住院大楼完成造价审计，审定住院大楼工程造价为30,784,056元，其中主体工程造价为27,166,501元。目前二被告累计向原告支付工程款为19,437,570元，尚余7,728,931元工程款未付。现原告为维护自身合法权益，特起诉来院，要求判如所请。被告新锦宸建设公司辩称：一、新锦宸建设公司与中汇劳务公司之间形成的法律关系是劳务分包合同关系，而非工程承包合同关系。虽然新锦宸建设公司与中汇劳务公司之间先后签订了两份合同，即《工程项目管理责任承包合同》和《施工劳务分包合同》，但双方实际履行的是合法有效的《施工劳务分包合同》，故中汇劳务公司无权诉请新锦宸建设公司向其支付工程款；二、新锦宸建设公司已经向中汇劳务公司支付劳务费5.809,729.77元，存在多支付的情况，对于多支付的劳务费，新锦宸建设公司已经向法院提起反诉；三、新锦宸建设公司在与南江中医院签订涉及南江中医院住院大楼及行政后勤保障楼主体工程项目的《建设工程施工合同》后，全面履行了作为工程承包方的义务，并已经与南江中医院完成了工程验收、审计等工作。综上，新锦宸建设公司与中汇劳务公司仅存在劳务分包合同关系，而新锦宸建设公司已经向被中汇劳务公司付清劳务费，并且存在多支付的情况。因此，中汇劳务公司的诉请不能成立，请求法院驳回中汇劳务公司的诉讼请求。被告南江中医院辩称：南江中医院与被告新锦宸建设公司签订的施工合同合法有效，且已履行完毕，现只下差新锦宸建设公司工程款286,300元未付。原告中汇劳务公司与南江中医院不存在合同关系，涉案工程存在转包和分包是不属实的，即使存在这一情况，也与南江中医院无关。综上，请求驳回原告中汇劳务公司要求南江中医院承担连带支付责任的诉讼请求。反诉原告新锦宸建设公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告中汇劳务公司向反诉原告新锦宸建设公司返还多收取的费用581,497.77元，并支付自2017年12月8日起至实际返还之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、反诉费用由反诉被告中汇劳务公司承担。事实和理由：新锦宸建设公司于2012年10月10日与南江中医院签订《建设工程施工合同》，承建南江中医院住院大楼及行政后勤保障楼工程，合同对工程内容、合同价款、双方权利义务等做了约定。之后，新锦宸建设公司与中汇劳务公司签订《施工劳务分包合同》，将南江中医院住院楼工程（约14000平米）的劳务分包给中汇劳务公司，工程合同价款约500万元（合同价款计价方法为：每平米358元）。合同签订后，新锦宸建设公司陆续向中汇劳务公司支付款项。后经统计，扣除中汇劳务公司未完成的工程，新锦宸建设公司多向中汇劳务公司支付了581,497.77元费用。对于该多支付的款项，中汇劳务公司无权占有，现新锦宸建设公司提起反诉，要求中汇劳务公司予以返还。反诉被告中汇劳务公司辩称:新锦宸建设公司所称与中汇劳务公司签订的《施工劳务分包合同》不是双方实际履行的合同，不能作为案涉工程价款的结算依据。理由是：一、双方已经确认实际履行的合同为第1—8页《工程项目管理责任承包合同》和第21—59页《建设工程施工合同》，而不是新锦宸建设公司所称的上述合同之外的《施工劳务分包合同》；二、新锦宸建设公司所举证的《施工劳务分包合同》第13条载明：“分包合同自双方签字盖章之日起成立，在劳务分包单位到南江当地建设主管部门及税务部门登记备案后本合同方才生效。”而本案中，该合同并未到南江当地建设主管部门及税务部门登记备案，不符合合同约定的生效条件，该合同并未生效。综上，新锦宸建设公司所称《施工劳务分包合同》不是双方实际履行的合同，该合同约定的承包方式、合同单价及总价等，不能作为界定双方权利义务的依据。故请求驳回反诉原告新锦宸建设公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对中汇劳务公司提供的2015年6月3日的《南江县中医院住院大楼及行政后勤保障楼工程项目管理责任承包合同书情况说明》，新锦宸建设公司认为该情况说明系公司在未注意说明的内容情况下加盖的印章，内容不真实，不合法。本院审查认为，新锦宸建设公司、新锦宸建设公司南江项目部及中汇劳务公司在该情况说明上均加盖了印章，并有双方负责人的签名，意思表示明确，内容客观真实，与双方均无异议的其他证据相互印证，故本院予以采信；2.对中汇劳务公司提供的《工程项目管理责任承包合同》，新锦宸建设公司认为该合同内容真实，但因未实际履行，并且属转包，属不合法的合同。本院审查认为，证据的合法性与证据所证明内容的合法性属不同概念，该合同系新锦宸建设公司与中汇劳务公司签订，并加盖了双方公司的印章，也有双方代表签字，意思表示真实，该证据形成的主体及形式合法，虽然该合同因违反法律强制性规定属无效合同，但并不影响该合同作为本案证据的合法性，故本院予以采信；3.对新锦宸建设公司提供的2012年10月10日与南江中医院签订的《建设工程施工合同》，中汇劳务公司认为该合同未经过招标程序，应当无效。本院审查认为，该合同是否有效，不影响该合同作为本案证据的合法性，故本院予以采信；4.对新锦宸建设公司提供的与中汇劳务公司签订的《施工劳务发包合同》，中汇劳务公司对该合同的真实性、合法性无异议，但认为该合同没有签订时间，也不是双方实际履行的合同，与本案处理无关。本院经审查认为，该合同的内容能够反映本案的一些基本事实，与本案的处理有一定关联，故本院予以采纳。5.对于双方提供的相关收付款明细及单据，本院将根据本案的实际情况予以综合认定。综上，本院认定事实如下：被告南江中医院的住院大楼及行政后勤保障楼工程，通过公开招投标确定被告新锦宸建设公司为中标单位。2012年10月10日，南江中医院与新锦宸建设公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定南江中医院将住院大楼及行政后勤保障楼工程土建及安装工程，以及装饰装修、电梯、化粪池、消防安装、环境硬化、绿化等附属工程承包给新锦宸建设公司施工，合同价款暂定为5000万元，并约定最终工程造价以竣工结算金额为准。该施工合同签订后，新锦宸建设公司设立的南江项目部与不具有相应建筑资质的原告中汇劳务公司签订了《工程项目管理责任承包合同》，该承包合同约定：新锦宸建设公司将南江县中医院住院大楼的土建工程、装饰工程、安装工程以及图纸范围内的附属工程交由中汇劳务公司施工，合同价款约5000万元，最终以南江县审计局审计结果为准；乙方（中汇劳务公司）以南江县审计局最终审核确认的竣工结算总金额向甲方（新锦宸建设公司）缴纳管理费（其中土建4%；装饰、安装、总平绿化等按9%，管理费不含所有税金，税金由乙方负责）；乙方根据主合同的约定先与业主方完成结算并经政府相关审计部门最终审计确认后，甲方根据最终审计报告扣除上交企业管理费和其他相关费用后，作为甲乙双方的结算；价款支付方式为本项目工程款垫资施工至主体封顶，主体封顶后经甲方审核支付已完部分的80%，以后按工程节点支付，根据形象进度按清标价的80%进行支付，工程竣工验收合格后支付至清标价总额的85%，经业主方及南江县审计局最终结算审核完毕后并出具审计报告后一个月内付至工程总款的95%（同时扣除应向甲方缴纳的管理费和其他相关费用），剩余5%作为质保金，待保修期满无任何质量问题无息退还乙方，保修期与主合同同步。该工程主合同中的《工程质量保修书》约定在缺陷责任期（2年）期满后的28天内，无质量问题全额无息返还质保金。中汇劳务公司为了履行合同，于2013年1月6日将钢筋分项工程劳务、模板分项工程劳务、混凝土分项工程劳务、外脚手架分项工程劳务分别承包给了樊冲、张永林、张宿强、ＸＸ完成，并分别签订了《内部班组承包合同》；2013年1月16日，中汇劳务公司又与金牛区铭伟建材经营部签订《产品购销合同》，向金牛区铭伟建材经营部购买了木材及模板。在施工过程中，中汇劳务公司指派公司职工周业信为涉案工程项目负责人，担任项目经理。周业信在担任涉案工程项目经理期间，以新锦宸建设公司南江项目部的名义签订了系列建筑材料采购合同，并在结算单据的结算审核人处签名。在新锦宸建设公司与中汇劳务公司签订《工程项目管理责任承包合同》后，双方又签订了《施工劳务分包合同》，该劳务分包合同没有签订时间，只有双方加盖的印章及成都市青羊区地方税务局于2013年11月15日加盖的印花税收讫专用章。2014年5月31日，南江中医院住院大楼主体工程全部完工，2014年12月23日竣工验收合格并由南江中医院投入使用。2016年1月29日，南江县审计局对住院大楼完成造价审计，审定住院大楼工程造价为30,784,056元(主体工程27,166,501元、地暖安装工程1,617,469元、中心供养工程864,200元、安装监控工程226,000元、污水处理工程909,886元)。同日，南江县审计局向南江中医院出具了对住院大楼工程竣工决算工程造价审核服务酬金结算的函，明确了工程施工决算编制单位新锦宸建设公司应承担审核服务酬金137,345元。本院认为，本案的争执焦点：一是中汇劳务公司实际履行的是《工程项目管理责任承包合同》还是《施工劳务分包合同》；二是新锦宸建设公司是否应当支付给中汇劳务公司工程款、具体数额如何确定、是否存在超额支付；三是利息如何计算；四是南江中医院是否应当承担连带支付责任。一、中汇劳务公司实际履行的是《工程项目管理责任承包合同》还是《施工劳务分包合同》。1、新锦宸建设公司与南江中医院签订《建设施工合同》后，又与中汇劳务公司签订了《工程项目管理责任承包合同》，将其承包的南江中医院住院大楼工程转包给只具有劳务资质、不具有建筑施工资质的中汇劳务公司进行施工，且中汇劳务公司在大部分施工过程中，均借用新锦宸建设公司南江项目部的名义进行实施。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，案涉《工程项目管理责任承包合同》应依法认定为无效合同。2、新锦宸建设公司与南江中医院签订的《施工劳务分包合同》，一是没有具体的签订时间；二是该分包合同约定了劳务分包人（中汇劳务公司）必须到南江县建设主管部门及税务部门登记备案后，该合同方才生效。中汇劳务公司至今未到南江县建设主管部门及税务部门对该分包合同进行登记备案，《施工劳务分包合同》约定的生效条件未成就，故该合同未生效。3、《南江县中医院住院大楼及行政后勤保障楼工程项目管理责任承包合同书情况说明》及《南江县中医院住院大楼及行政后勤保障楼工程竣工报审资料移交情况说明》的内容均明确了中汇劳务公司实际履行的是《工程项目管理责任承包合同》，且相关的材料采购合同均系中汇劳务公司项目经理周业信以新锦宸建设公司南江项目部的名义签订，并在结算单据的结算审核人处进行了签名。综上，中汇劳务公司实际履行的是《工程项目管理责任承包合同》。二、新锦宸建设公司是否应当支付给中汇劳务公司工程款、具体数额如何确定、是否存在超额支付。1、虽然中汇劳务公司与新锦宸建设公司签订的《工程项目管理责任承包合同》无效，但案涉工程经中汇劳务公司施工后，已于2014年12月23日经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，新锦宸建设公司应当参照合同约定向中汇劳务公司支付工程款。2、《工程项目管理责任承包合同》对工程价款的支付约定为：新锦宸建设公司根据南江县审计局最终的审计结果扣除上交企业管理费（其中土建4%；装饰、安装、总平绿化等按9%，管理费不含所有税金，税金由乙方负责）和其他相关费用后，作为双方的结算。南江县审计局对案涉工程的最终审计结果为：住院大楼工程造价为30,784,056元(主体工程27,166,501元、地暖安装工程1,617,469元、中心供养工程864,200元、安装监控工程226,000元、污水处理工程909,886元)。根据以上价款支付的约定，中汇劳务公司实际施工完成的住院大楼主体工程价款为27,166,501元（包括4%的企业管理费1,086,660.04元和5%的质保金1,358,325.05元）。3、根据新锦宸建设公司提供的中汇劳务公司无异议的支付凭证，新锦宸建设公司直接或间接支付的工程款为19,188,694.2元,中汇劳务公司自认的已支付金额19,437,570元已高于新锦宸建设公司提供的中汇劳务公司无异议的付款金额。故此，本院对新锦宸建设公司已支付工程款的金额认定为19,437,570元。4、对于4%的企业管理费1,086,660.04元是否应当扣除。第一种意见认为新锦宸建设公司与中汇劳务公司签订的《工程项目管理责任承包合同》，因违反法律禁止性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，中汇劳务公司向新锦宸建设公司支付4%的企业管理费符合合同中对支付工程价款的约定，应当按约定予以扣除；第二种意见认为新锦宸建设公司未提供相关证据证明在中汇劳务公司实际施工过程中履行了管理职责，且新锦宸建设公司在反诉中亦为对管理费提出权利主张，故不应当予以扣除。承办人倾向第一种意见。5、对于4%的企业管理费1,086,660.04元如何处理。第一种意见认为该管理费如果予以扣除，则系新锦宸建设公司按照无效合同获得的利益，属非法所得。如果不予以扣除，则系中汇劳务公司按照无效合同获得的利益，将会出现以无效合同方式获得的利益超过了以有效合同方式获得的利益的现象，这与合同法是保护合同当事人合法权益的原则相悖。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承办人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，不管管理费是否应当扣除，均属非法所得，应当依法予以没收。第二种意见认为《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定的承担民事责任的方式对《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定的承担民事责任的方式进行了改变，对是否收缴当事人已经取得的非法所得没有规定，如对管理费予以收缴，缺乏法律依据，故不予收缴。承办人认为民法总则生效施行后，民法通则并未废止，相关规定及司法解释依然有效，民法总则虽未规定对非法所得予以收缴，就应当适用民法通则。综上，新锦宸建设公司应向中汇劳务公司支付工程款的具体数额为27,166,501元，扣除4%的企业管理费1,086,660.04元，减去已支付的19,437,570元，应为6,642,270.96元（包括5%的质保金1,358,325.05元在内）。新锦宸建设公司不存在超额支付了工程款。三、利息如何计算。《工程项目管理责任承包合同》约定的支付工程款的节点依据是双方确认的清标造价，但双方均未提供确认的清标造价的依据，故节点支付工程价款的数额无法确定，中汇劳务公司要求新锦宸建设公司支付节点工程款利息的请求，本院不予支持。另外，该合同约定南江县审计局最终结算审核完毕后并出具审计报告后一个月内付至工程总款的95%（同时扣除应向甲方缴纳的管理费和其他相关费用），剩余5%作为质保金，待保修期满无任何质量问题无息退还乙方，新锦宸建设公司未按该约定支付工程款及退还质保金应当承担相应的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息的计算方法为：计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计算的基数及时间，一是应付工程款应以6,642,270.96元减去质保金1,358,325.05元，即5,283,945.91元为基数，自2016年3月1日起计算；二是质保金1,358,325.05元自2017年1月21日起计算。四、南江中医院是否应当承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案实际施工人是中汇劳务公司，发包人是南江中医院，转包人是新锦宸建设公司。发包人南江中医院只在欠付新锦宸建设公司工程价款范围内对实际施工人中汇劳务公司承担责任，而不是连带责任。故南江中医院只在欠付新锦宸建设公司工程价款286,300元范围内对中汇劳务公司承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，合议庭意见如下：一、被告四川新锦宸建设工程有限公司在本判决生效后10日内支付给原告四川中汇建筑劳务有限公司工程款5,283,945.91元及利息（利息自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）。二、被告四川新锦宸建设工程有限公司在本判决生效后10日内退还给原告四川中汇建筑劳务有限公司质保金1,358,325.05元，并支付利息（利息以应退还的质保金为基数，自2017年1月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的退还质保金之日止）。三、被告南江县中医医院在本判决生效后10日内在欠付被告四川新锦宸建设工程有限公司工程价款286,300元范围内对原告四川中汇建筑劳务有限公司承担支付责任，被告南江县中医医院在承担支付责任后，可扣减被告四川新锦宸建设工程有限公司应向原告四川中汇建筑劳务有限公司应支付的工程款。四、对被告四川新锦宸建设工程有限公司非法所得的管理费1,086,660.04元予以收缴，限被告四川新锦宸建设工程有限公司本判决生效后10日内缴纳。五、驳回反诉原告四川新锦宸建设工程有限公司的反诉请求。六、驳回原告四川中汇建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费71503.00元,反诉受理费9615.00元，共计81118.00元，由原告四川中汇建筑劳务有限公司负担9118.00元，被告四川新锦宸建设工程有限公司负担72000.00元。如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  雷 强人民陪审员  胥丕勋人民陪审员  陈新民二〇一八年四月十二日书 记 员  王义强