山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁17民终974号上诉人{原审被告（反诉原告）}：山东艺泽农业有限公司，住所地菏泽市高新区大席张庄西邻。统一社会信用代码：91371700493241004F。法定代表人：王东亮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李玉柱，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘冲锋，上海执初律师事务所律师。被上诉人{原审原告（反诉被告）}：山东恒坤环保建材有限公司，住所地菏泽市牡丹区马岭岗镇工业园区。统一社会信用代码：913717025677149287.法定代表人：油保平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学兵，男，汉族，出生日期1986年7月17日，住址山东省菏泽市牡丹区。系该公司业务经理。委托诉讼代理人：张永亮，系该公司法律顾问。上诉人山东艺泽农业有限公司与被上诉人山东恒坤环保建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702民初6138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东艺泽农业有限公司的委托诉讼代理人刘冲锋、李玉柱，被上诉人山东恒坤环保建材有限公司的委托诉讼代理人张永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东艺泽农业有限公司不服原审判决上诉请求：一、依法撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的(2017）鲁1702民初6138号民事判决,将该案发回重审或改判。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定事实错误。一审法院对被上诉人提供的来源不合法而且是复印件的菏泽市建设工程质量监测站的检测报告认定为有效证据,违反了法律的规定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条:“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物”。一审法院在上诉人不认可该证据真实性且证据是复印件违反了证据的形式要件的情形下,强制认定其为有效证据,完全置法律规定于不顾。上诉人因被上诉人提供的预拌混凝土质量不符合合同约定,早己在(2016)鲁1702民初983号民事案件中提出过反诉,要求被上诉人承担违约责任,壮丹区法院也委托了有资质的鉴定所作出了司法鉴定意见,司法鉴定意见明确指出了被上诉人提供的混凝土在上诉人建设的科研楼5.6.7层中出现抗压强度达不到C35等级要求,不符合合同要求。该司法鉴定机构是双方选定的且是双方都在场的情况下取样鉴定的,依法应当作为有效证据。而且上诉人以此为由提出反诉,并申请一审法院对混凝土强度达不到C35等级要求给上诉人造成的损失进行司法鉴定,但是一审法院对此合法证据不置可否,故意回避,显然对上诉人不公。二、一审法院认为上诉人没有在合同规定和法律规定的期间内将标的物数量或质量不符合合同约定的情形通知被上诉人,严重与事实不符，上诉人一直要求被上诉人承担混凝土质量不合格的责任,一审法院故意偏袒被上诉人；三、一审法院判决上诉人支付被上诉人货款和违约金没有任何法律依据。首先,国家对生产预拌混凝土的企业要求必须要具备生产许可证,被上诉人不具备生产资质违反了法律的强制性规定,和上诉人签订的合同应为无效合同,其次,上诉人享有合同履行抗辩权,有权拒付产品不符合约定的货款及违约金。四、一审法院审判程序违法。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出了司法鉴定意见,司法鉴定意见明确指出了被上诉人提供的混凝土在上诉人建设的科研楼5.6.7层中出现抗压强度达不到C35等级要求,不符合合同要求,上诉人在一审中针对被上诉人提供的预拌混凝土不符合合同要求给上诉人造成的损失申请了司法鉴定,并提出了书面申请,但是一审法院未依法进行委托便匆忙作出错误判决。综上,一审法院认定事实错误,一审判程序违法,望二审法院依法支持上诉人上诉请求。被上诉人山东恒坤环保建材有限公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山东恒坤环保建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告货款443752.3元及违约金64716.42元；2、被告承担涉诉费用。事实与理由：2015年2月2日原告与被告签订《菏泽市预拌混凝土销售合同》，原告依约向被告承建的工程供应了混凝土，合同约定迟延付款按日3‰支付逾期付款违约金。经多次催要，被告仍欠443752.3元拒不支付，为维护原告的合法权益，请判如所请。一审法院认定如下事实：合同签订后，原告依约向被告供应了混凝土。2015年8月25日，菏泽市建设工程质量检测站的检测报告显示：检测项目为混凝土抗压强度（回弹法），工程名称为山东亿泽农业有限公司科研楼，委托单位为山东亿达建设集团有限公司，检测数据六、五、四层分别达到设计强度的99%、100%、103%。2016年5月24日，菏泽市牡丹建设监理公司出具关于亿泽生态农业科研楼主体结构二次验收的说明，内容为：依据施工单位报验监理部组织各参加单位于2015年6月24日对主体进行验收。实测中发现该工程五、六层个别框柱混凝土强度偏低，施工方提出方案，加强养护提升后期强度。2015年8月10日施工单位再次申报验收，监理部再次组织各参建单位联合进行验收，各部位构件抽查强度值基本符合要求。2015年9月30日和10月31日，经双方结算货款总额为1728245.8元，后被告支付部分贷款，仍欠443752.3元未支付。2016年3月2日，原告诉至本院，要求被告偿还货款943752.3元及利息，被告提出反诉，后经被告申请，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为涉案楼房4-6层混凝土对应抗压强度达不到C35等级要求。2017年11月3日，原、被告均撤诉，一审法院准许撤诉。一审法院认为，原告（反诉被告）山东恒坤环保建材有限公司与被告（反诉原告）山东艺泽农业有限公司签订的预拌混凝土销售合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应当依照合同约定履行。原告依约向被告供应了混凝土,并经双方结算，被告应当支付相应货款，被告没有支付，属违约行为，原告要求被告支付拖欠的货款及支付违约金，符合法律规定。被告（反诉原告）反诉称原告（反诉被告）供应的混凝土不符合合同约定，反诉要求原告（反诉被告）赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，双方合同第六条对标的物的验收进行了详细的约定，被告（反诉原告）没有在合同约定和法律规定的期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知原告（反诉被告），依法应当视为标的物的数量或者质量符合约定，其提交的因不合格混凝土需修复工程造价费用、停工损失等的鉴定申请，不予准许。综上所述，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付拖欠的货款443752.3元及违约金64716.42元，予以支持，其余违约金没有请求，视为放弃自己的权利。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失100万元，无事实和法律依据，其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东艺泽农业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东恒坤环保建材有限公司货款443752.3元及违约金64716.42元。二、驳回被告（反诉原告）山东艺泽农业有限公司要求原告（反诉被告）山东恒坤环保建材有限公司赔偿损失1000000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8885元,减半收取4443元，由被告（反诉原告）山东艺泽农业有限公司负担。反诉费13800元，减半收取6900元，由被告（反诉原告）山东艺泽农业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交一份民事裁定书（2016）鲁1702民初983号，证明一审期间上诉人与被上诉人曾在一审中口头约定互不追究双方责任。被上诉人质证认为：对裁定书真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为，根据上诉人山东艺泽农业有限公司的上诉和被上诉人山东恒坤环保建材有限公司的答辩，本案争议的焦点为：一审法院认定上诉人应支付货款及违约金的认定是否恰当。针对案件焦点，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，上诉人没有在合同约定和法律规定的期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知被上诉人，且案涉楼房已经竣工验收合格且已投入使用，因此本院认为，应当视为标的物的数量或者质量符合约定，案涉款项已经双方结算，上诉人应当支付相应货款，上诉人没有支付，属违约行为，因此一审法院要求上诉人支付拖欠的货款及支付违约金并无不当。综上所述，上诉人山东艺泽农业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4443元，由上诉人山东艺泽农业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田佰旺审 判 员 朱晨曦审 判 员 史春雷二〇一八年四月十日法官助理 王 群书 记 员 刘蕾蕾