四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川05民终35号上诉人（原审被告）：郑建，男，1985年12月26日生，汉族，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：王丽，泸县玄滩法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：程宗伙，泸县玄滩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司。住所地四川省泸县加明镇,统一社会信用代码:X。法定代表人：杜建勋，总经理。委托诉讼代理人：陈先均，四川九狮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱有领，男，1956年8月27日生，汉族，住四川省泸县。上诉人郑建因与被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称泸县加明建司）、被上诉人邱有领合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑建的委托诉讼代理人王丽、程宗伙，被上诉人泸县加明建司委托诉讼代理人陈先均到庭参加听证。本案现已审理终结。上诉人郑建上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判由被上诉人邱有领支付被上诉人泸县加明建司垫付工程款136951.33元及其利息，由被上诉人邱有领承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：本案追偿实际上是泸县加明建司依据（2015）攀民终字第452号民事判决向邓少平支付了工程款136951.33元，是邱有领于2012年6月15日向邓少平出具的欠条产生，而非郑建与泸县加明建司之间的合同之债。上述欠款发生在郑建与泸县加明建司合同有效期之外，双方于2010年11月25日签订移交说明，终止承包经营，2011年11月24日经法院判决解除承包经营关系。邱有领是直接向泸县加明建司缴纳管理费，邱有领向邓少平出具欠条的行为经生效判决确认为替泸县加明建司履行职务行为，该履行职务行为不能当然归属于郑建与泸县加明建司的违约行为从而要求郑建承担赔偿责任。邱有领向邓少平出具欠条在郑建与泸县加明建司承包合同解除后，也没有证据证明因郑建管理不善导致的损失，不能要求郑建承担赔偿责任。移交说明应视为债权债务的直接转移，泸县加明建司仅转移债权而仍由郑建承担经济责任不符合公平原则。邱有领是该债务的实际产生人，由他实际承揽工程，收取工程款，追偿主体应为邱有领，与郑建无关。被上诉人泸县加明建司答辩称：泸县加明建司与郑建于2009年9月22日续签承包协议，2010年11月25日签订移交说明，2011年11月24日承包经营终止，而根据（2015）攀民终字第452号民事判决认定涉及工程结算时间分别为2010年12月3日、2011年11月11日、2011年6月24日，都在郑建与泸县加明建司的承包合同期限内。虽邱有领向邓少平出具欠条的行为发生在2012年6月15日，但该欠条产生的根源是在承包期间郑建授权邱有领管理木工所产生，应当由郑建承担责任。根据承包协议约定，郑建承包期间，实际经营对项目所产生的一切法律责任应由郑建承担。被上诉人邱有领未答辩。被上诉人泸县加明建司向一审法院起诉请求：1、判决被告根据合同的约定赔偿原告损失136951.33元及利息;2、判决被告赔偿因本案产生的诉讼费、律师费等其他损失40000元。3、判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2009年9月22日，泸县加明建司与郑建签订“攀枝花办事处”承包协议，协议主要约定：郑建负责该办事处所管辖范围内的建筑施工全面工作，对承包的建筑合同的施工管理、项目安全及相关手续的办理事宜负有全部的经济、法律责任；郑建的修建工程资金款项由其自行组织，对拖欠的民工工资，泸县加明建司除扣付因此给公司造成的全部损失外，还将按工程款总价款的5-10%对其进行罚款；郑建每年向泸县加明建司缴纳管理费80000元，承包期限为2010年1月17日至2014年1月16日。为方便其承包经营，郑建在泸县加明建司公章、法定代表人、财务、工程等印章以及泸县加明建司资质等一套用于其在攀枝花的工程承包。2010年6月26日至7月26日期间，邱有领以泸县加明建司（1）委托代理人的身份与攀钢集团工程技术有限公司签订“攀枝花同乐世界家居广场”工程的相关土建、钢筋、塔机的承包合同。2010年11月25日，泸县加明建司与郑建签署移交手续的“说明”，郑建向泸县加明建司移交其领取的泸县加明建司（1）的印章及资质，双方终止了其“攀枝花办事处”的承包经营；该说明主要约定：攀枝花已有工程项目中没有转完的工程款由接收人（泸县加明建司）负责支付；郑建收取1%的服务费由接收人代收并返给郑建。2010年12月7日，泸县加明建司以郑建不服管理、拖欠税收、承包费、私自为他人担保等为由诉至泸县人民法院请求终止履行承包合同、支付违约金20000元、赔偿损失178587.03元。泸县人民法院判决主要认为：泸县加明建司与郑建之间的承包经营合同关系，不违反法律的强制性规定，是依法成立的有效合同，但因郑建经营期间违反合同约定，泸县加明建司已将全部印章手续收回，双方已实际不能履行合同和实现合同目的，据此判决：1、解除泸县加明建司与郑建之间签订的承包协议书；2、赔偿损失10000元，支付工程税费178587.03元。因上述“攀枝花同乐世界家居广场”工程的施工，邱有领于2012年6月15日向案外人邓少平出具欠条并载明“今欠到邓少平木工班工人工资167000元”。之后，因邱有领未向邓少平支付欠款，邓少平诉至攀枝花市东区人民法院，该院以（2014）攀东民初字第2623号民事判决书判决：泸县加明建司支付邓少平167000元，攀钢集团工程技术有限公司在其未支付的工程款79284.02元的范围内承担连带责任。泸县加明建司上诉至攀枝花市中级人民法院,该院判决主要认为：邱有领向邓少平出具欠条的行为系履行职务行为，故此，由泸县加明建司支付邓少平167000元，攀钢集团工程技术有限公司在其未结清的工程款31307.67元范围内承担垫付责任。2015年12月10日,泸县加明建司根据上述判决向邓少平支付了167000元欠款中的136951.33元。一审法院认为：对泸县加明建司支付了邓少平在“攀枝花同乐世界家居广场”工程的劳务费的事实有生效裁判文书和邓少平向其出具的收条等证据证实，一审法院予以确认。郑建应基于其与泸县加明建司之间的承包合同的约定承担泸县加明建司相应的损失，其主要理由是：（一）泸县加明建司对外与攀钢集团工程技术有限公司之间“攀枝花同乐世界家居广场”的工程承包合同系郑建承包经营期间所签订。（二）郑建与泸县加明建司之间的承包协议虽已解除，根据泸县人民法院的生效判决，该协议合法有效、自始有效。（三）郑建与泸县加明建司之间的承包合同明确约定：（1）郑建对对外承包的建筑合同的施工管理、项目安全及相关手续的办理事宜负有全部的经济、法律责任；（2）郑建的修建工程资金款项由其自行组织，对拖欠的民工工资，泸县加明建司应扣付因此给公司造成的全部损失。（四）郑建与泸县加明建司之间的移交说明中的约定工程款由接收人“负责支付”，是双方手续移交后一系列具体的工作安排，是郑建退出后对外收到的工程款由泸县加明建司（接收人）负责支付，并非是接收人由此就接收了相关的债权和债务。综上，泸县加明建司对外承担的债务系泸县加明建司代其支付后再依据泸县加明建司与郑建之间的承包合同形成的合同之债，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求按照合同的约定和法律的规定履行义务”和《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，泸县加明建司作为债权人有权要求债务人按照合同的约定履行义务，故一审法院对泸县加明建司诉请郑建根据合同的约定承担债务的主张予以支持。对于泸县加明建司主张的利息，因泸县加明建司先前代其支付了欠款而占用了资金，一审法院支持从泸县加明建司代付款项起至付清该款为止按年利率6%计算的利息。对于泸县加明建司主张的其他损失，因其向一审法院的举证不足以证明确切的金额，且双方的承包合同中对此没有约定，故此，一审法院对泸县加明建司的该诉讼主张依法不予支持。此外，对于泸县加明建司要求邱有领作为实际施工人应共同承担其损失及利息的主张，因邱有领不是承包合同的相对方，故一审法院对泸县加明建司的该主张不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，邱有领经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故一审法院依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、郑建于本判决发生法律效力之日起10日内给付四川省泸县加明建筑工程有限公司为其垫付的款项136951.33元及利息（从2015年12月11日起至付清此欠款时止按年利率6%计付）；二、驳回四川省泸县加明建筑工程有限公司对邱有领的诉讼请求；三、驳回四川省泸县加明建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3839元，财产保全申请费1270元，合计5109元，由郑建负担5109元（泸县加明建司已预交，执行中由郑建一并支付给泸县加明建司）。二审中，当事人均未提交新证据。本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。泸县加明建司基于其与郑建之间的承包合同约定要求郑建承担赔偿损失责任，但泸县加明建司与郑建于2010年11月25日签订《移交四川省泸县加明建筑工程有限公司驻攀枝花办事处资料、手续、印章及相关事项的说明》（以下简称“移交说明”）中约定已有工程项目中没有转完的工程款由接收人泸县加明建司负责支付，并约定接收后泸县加明建司终止对郑建在攀枝花的业务开展和经营，并且之后双方经法院生效判决解除承包经营关系，邱有领向邓少平出具欠条在郑建与泸县加明建司承包合同解除后，虽然泸县加明建司对外与攀钢集团工程技术有限公司之间“攀枝花同乐世界家居广场”的工程承包合同系郑建承包经营期间所签订，但泸县加明建司与郑建于2010年11月25日办理移交并终止郑建承包经营时，该工程并未完工结算，且双方也在移交说明中有约定已有工程项目中没有转完的工程款由接收人泸县加明建司负责支付，现泸县加明建司主张郑建赔偿泸县加明建司向邓少平支付的费用及造成的损失，但其未提供充分证据证明上述费用及损失系郑建承包经营期间所造成，对其主张，证据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由成立，原审判决认定事实错误，应予以纠正。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、撤销四川省泸县人民法院（2016）川0521民初2817号民事判决；二、驳回被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3839元，财产保全费申请费1270元，由被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司承担。二审案件受理费3039元，由被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司承担（上诉人郑建已预交，由被上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司支付郑建）。本判决为终审判决。审判长  程怀武审判员  何 锋审判员  何 燕二〇一八年四月十六日书记员  许琦民