河南省罗山县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1521民初263号原告:陈派军，男，1965年2月出生，汉族，农民，住罗山县。委托诉讼代理人:吴继寿、刘天军(实习)，河南银辉律师事务所律师。被告:董华，女，1970年8月出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人:沈旭升，男，1973年6月出生，汉族，住址同上。系董华丈夫。被告:沈旭升，男，基本信息同上。被告:姜涛，男，1975年4月出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人:方松，河南保城律师事务所律师。原告陈派军与被告董华、沈旭升、姜涛追偿权纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈派军及委托诉讼代理人吴继寿、刘天军(实习)，被告沈旭升(被告董华的委托诉讼代理人)，被告姜涛及委托诉讼代理人方松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求:1、判决被告给付原告垫付的执行款项49.24万元(含法院执行费)及利息；2、判决被告姜涛给付原告违约金9.52万元；3、判决诉讼费用由被告承担。事实与理由:2011年4月25日,就共同开发子路镇育才小区项目被告沈旭升以董华的名义与我签订了《合伙协议书》,约定我以征地入股投资,占股份34%,董华以资金210万元投资入股,如果资金不足由其继续出资直至工程全部完工,其占股份66%不变。当我出资土地使用权到位后,所有的建设投资资金都应当由董华承担,投资比例不变,分配利润比例不变。建设过程中以我的名义于2012年2月22日和2013年3月27日分别与张传银签订了两个工程承包合同,分两批将工程发包给了张传银。后欠工程款未付导致张传银起诉,经调解董华和我于2017年5月1日前连带给付张传银140万元。后张传银申请法院执行,我已经被执行49.24万元。在张传银起诉我之前,于2016年7月12日我与姜涛签订股权《转让合同》,约定将我的34%股权全部转让给姜涛,同时合同第五条约定张传银的债务由姜涛承担。债权债务移交清单第一条1项也有同样的约定。根据合同第九条的约定姜涛应给付我违约金20%,即140万元×34%×20%=9.52万元。鉴于以上事实,我认为:从合伙角度讲,依《合伙协议书》的约定,张传银的工程款应当由董华承担。从股权转让合同约定讲,张传银的工程款应当由姜涛承担。我已支付了执行款,被告就应当向我给付并承担款项利息。被告姜涛辩称，一、答辩人不应支付被答辩人垫付的执行款项及利息:1、关于被答辩人所称“垫付49.24万元(含法院执行费)”的由来:在2016年9月2日张传银诉被答辩人、董华建设工程施工合同纠纷一案审理中,张传银向罗山县人民法院出示了被答人于2014年3月20日向其出具的结算证明“下欠张传银155万元”,被答辩人对该证明的真实性未予抗辦,导致罗山县人民法院作出(2016)豫1521民初1791号民事判决书,认定“2014年原告张传银与被告陈派军对该工程第二期进行了结算,总款为215800元……陈派军签名认可”的事实,判令被答辩人、董华给付张传银工程款1451000元及利息,董华不服上诉至信阳市中级人民法院,被答辩人未上诉也不配合中院做笔迹鉴定,后经中院调解，董华和陈派军连带给付张传银140000元。法律文书书生效后,张传银申请强制执行,于是产生被打答辩人“垫付49.24万元(含法院执行费)”。在两级法院审理过程中,义务主体是被答辩人和董华,答辩人非诉讼参与人,且答辩人对该起诉讼中涉及的“结算证明”并不知情。2、虽然答辩人与被答辩人2016年7月12日签订的《转让合同》约定所有的债权债务均由答辩人全部承受,但答辩人作为善意的债权债务受让人,即使答辩人需要向张传银支付工程款,也应按照《转让合同》附件《子路镇育才小区商住房项目债权债务移交清单》第一条第一款的约定“张传银建筑工程款以实际结算为准…由姜涛直接与张传银结算”。但答辩人与陈派军就工程款并未实际结算,与张传银也尚未实际结算。同时,根据罗山县人民法院(2016)豫1521民初1791号民事判决书查明事实“第第二期工程双方应该也结算完毕…?从原告提供证明看该期工程款为2152800元”,但根据答辩人委托罗山县恒晟工程造价咨询有限公司评估,二期工程总造价1769342.49元(2012年2月22日签订协议约定一期期工程造价715元/㎡,2013年3月27日签订协议未约定二期工程造价)，二者相差近40万元,显然被答辩人隐瞒的该笔工程结算款明显高于市场评估价,已经严重损害答辩人的利益。故被答辩人所称垫付执行款项是其欺诈答辩人造成,对育才小区二期笔工程款答辩人并不否认,但应按照合同约定的结算方式由双方以实际结算为准,或由答辩人直接与张传银结算后支付。二、答辩人没有违约,不应承担违约责任:1、答辩人与被答辩人于2016年7月月12日签订的《转让合同》第四条约定“甲方(陈派军)须协助乙方(姜涛)把前期的答辩人在与债权债务澄清。(附移交清单及支出明细)”,但移交清单和支出明细中并未显示该笔已结算工程款的存在。且移交清单第一条第项约定,“张传银建筑工程款以实际结算为准”,可转让合同时该工程款并未实际结算,可早在2014年年3月20日被答辩人就向张传银出具证明”下欠155万元”,在张传银作为原告的诉讼中,陈派军在一审二审中也未就该证明的由来及真实性进行抗辩,而被答辩人隐瞒出具了证明的事实,不仅构成违约,也侵害了答辩人的实际利益。2、被答辩人故意隐瞒债权債务,也未及时协助答人澄清债权债务,恶意损害答辯人利益,违反《转让合同》第四条的约定,首先构成违约,依据《转让合同》第九条约定,依据评估结果仅二期工程被答人就应向答辩人支付违约120315元。且债权人张传银未向答辩人主张债权,答辩人也未与张传银结算,不应以被答辩人出具的结算证明支付工程款。被告沈旭升辩称，董华与陈派军合伙建设育才小区是事实，但经陈派军同意，董华将持有的育才小区债权债务及股份全部转让给了姜涛，董华不应承担本案责任。其不是合伙人，也不应承担本案责任。经审理查明，2011年4月25日,就共同开发子路镇育才小区住房项目，被告沈旭升以董华的名义与原告签订《合伙协议书》,约定原告提供土地使用权入股投资,占股份34%；被告董华以资金210万元入股,如果资金不足由其继续出资直至工程全部完工,其占股份66%不变。住房建设分两期进行，建设过程中原告于2012年2月22日和2013年3月27日分别与具体承建的老板张传银签订了两个工程承包合同,将建设工程发包张传银。因二期工程款未付清，2014年3月20日张传银持署名“陈派军”出具的结算证明“下欠张传银155万元”，起诉陈派军和董华，经信阳市中级人民法院调解:董华和原告于2017年5月1日前连带给付张传银140万元。后张传银申请本院强制执行。2017年12月1日，原告陈派军被法院实际执行49.24万元(含1.64万元执行费)，2018年1月1日张传银实际领取47.6万元。2015年9月4日，被告董华与被告姜涛签订《转让合同》，被告董华将其育才小区66%的股份转让给姜涛。2018年7月12日，由原告陈派军见证，被告董华与被告姜涛签订《转让补充协议》，董华将其育才小区66%的股份以现金和房屋作价转让给被告，其中现金180万元，220㎡门面房两套，170㎡的住宅两套，签订合同时原告选定房屋具体位置，并约定了现金给付方式及时间。第四条规定该小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受,甲方须协助姜涛把前期的债权债务澄清(附移交清单及支出明细)。同日，原告陈派军与被告姜涛亦签订《转让合同》，原告将其育才小区34%的股份以现金和房屋作价转让给被告，其中现金46万元，220㎡门面房一套，170㎡的住宅两套，签订合同时原告选定房屋具体位置，现金在签订合同时由乙方一次性付清。第四条规定该小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受,原告须协助姜涛把前期的债权债务澄清(附移交清单及支出明细)。在附件“债权债务移交清单”债务项第一条中约定“张传银建筑工程款以实际结算为准。原股东董华、陈派军将育才小区项目转让姜涛后，由姜涛直接与张传银结算，由此产生的法律责任由姜涛承担，与董华、陈派军无关”。第九条“甲乙双方必须严格按合同条款执行，如有任何一方违约，以合同总价款的20%作为违约金支付对方，并赔偿对方损失”。诉讼中，经本院释明，原告鉴于被告董华已将育才小区66%的转让给姜涛的事实，原告放弃向被告董华、沈旭升行使追偿权的请求。同时姜涛提交2014年3月20日署名“陈派军”的结算“证明”及建筑工程结算书各一份，欲证明陈派军在签订《转让合同》时有欺诈的故意，要求驳回原告的诉求。上述事实，有当事人陈述，(2016)豫1521民初1791号民事判决书及(2017)豫15民终121号民事调解书，2016年7月12日原告陈派军与被告姜涛签订《转让合同》，被告董华与被告姜涛签订《转让补充协议》，张传银领条，陈派军负担执行费票据，2014年3月20日结算“证明”复印件，建筑工程结算书各一份，罗山法院执行通知书等证据在案为凭，并经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，原告向被告姜涛行使追偿权是否成立是焦点，依照原告与被告姜涛签订的《转让合同》及被告董华与被告姜涛签订的《转让补充协议》，原告陈派军和被告董华将各自的股份全部转让姜涛后，育才小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受的约定，清偿育才小区的外欠工程款是被告姜涛应尽义务，现原告代被告姜涛清偿了外欠工程款，原告主张49.24万元中的合理部分47.6万元及利息，有事实根据，本院予以支持，其中利息从2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至原告垫付工程款付清之日止。原告主张的49.24万元中的1.64万元部分，系原告没有及时履行相关法律义务产生的执行费用，原告与被告姜涛在《转让合同》中对该项类费用没有约定，后果应由原告承受，原告要求被告姜涛负担该项费用，证据不足，本院不予支持。关于原告主张的违约金是否支持，是本案另一问题。《转让合同》虽然约定育才小区的所有债权债务均由姜涛全部概括承受，但合同附件“债权债务移交清单”债务明细中只确认尚欠张传银工程款，但无欠款具体金额及支付方式，在张传银起诉陈派军、董华的建筑工程施工合同纠纷一案中，被告姜涛不是诉讼参与人，不能确定姜涛有主观违约的故意，原告主张违约金的请求，理由不足，本院不予支持。被告姜涛诉讼中提出依约定张传银建筑工程款以实际结算为准……由姜涛直接与张传银结算。该约定债权人张传银并没有签字认可，对张传银无约束力，张传银依合同起诉陈派军和董华并无不妥。同时姜涛提交2014年3月20日署名“陈派军”的结算“证明”及建筑工程结算书各一份，欲证明陈派军在签订《转让合同》时有欺诈的故意，该主张不能对抗信阳中级人民法院生效并已执行的(2017)豫15民终121号民事调解书，本院不予采纳。诉讼中，经本院释明，原告鉴于被告董华已将育才小区66%的转让给姜涛的事实，原告放弃向被告董华、沈旭升行使追偿权的请求，系原告对自己享有权利的选择处分，不违反法律规定，本院采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十四条，第一百零七条之规定，判决如下:一、被告姜涛于本判决生效之日起十日内给付原告陈派军垫付工程款47.6万元。并从2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至原告垫付工程款付清之日止。如未按本院指定期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陈派军的其他诉讼请求。案件受理费8686元，由原告陈派军负担686元，被告姜涛负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人对人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  王秀梅审判员  陈长斌审判员  杨 帆二〇一八年四月八日书记员  彭 玥