铜川市耀州区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0204民再2号申请再审人（原审被告）：陕西绿能低碳能源发展有限公司。法定代表人：谢昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷存柱，该公司经理。委托诉讼代理人：王颖，陕西秦人律师事务所律师。被申请人（原审原告）：中石化工建设有限公司。法定代表人：孙建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：何利洁，河南尊严律师事务所律师。申请再审人陕西绿能低碳能源发展有限公司（以下简称绿能公司）因与被申请人中石化工建设有限公司（以下简称中石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月14日作出（2016）陕0204民初1449号民事判决。原判决已发生法律效力，绿能公司不服，向铜川市中级人民法院申请再审。铜川市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）陕02民申26号民事裁定书，裁定：一、指令铜川市耀州区人民法院再审本案。二、再审期间，中止原判决执行。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，绿能公司的委托诉讼代理人谷存柱、王颖，中石化公司的委托诉讼代理人何利洁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告中石化公司诉称，请求人民法院依法判令：一、被告支付原告工程款2888252.95元，违约金200万元，共计4888252.95元。二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2013年4月28日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告承建“铜川市坡头工业园区LNG加注站场地平整、土建、安装等工程”，工程价款依据施工图纸、现场签证，按照陕西省2013年建筑安装工程预算定额及建设期间的建材信息价格据实结算。同时约定被告无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日向原告支付违约金10000元。原告依约完成了全部工程，竣工验收并交付使用。2015年4月20日经第三方审定，双方确认工程结算价为：7212989.47元。被告支付了部分工程款，尚欠2888252.95元至今未付。因被告违约，按照约定应支付违约金433万元（自215年4月30日暂计算至2016年7月6日，每日10000元计算），下余违约金数额原告另行主张。为维护原告合法权益，诉至法院，请依法判决。原审原告中石化公司提交了以下证据以支持其诉讼请求：1、《建设工程施工合同》证明原、被告对涉案工程工期、验收结算、质量标准、违约责任等进行具体约定。2、开工报告、竣工验收记录、竣工验收登记表、竣工验收证书、竣工报告各一份，证明原告承建的工程经验收合格。3、坡头工业园区LNG加油站土建、安装工程结算造价汇总表，证明原告承建工程经建设单位、施工单位、咨询单位三方结算，涉案工程总造价为7212989.47元。4、原、被告及诚德工程建设咨询有限公司三方负责人签订的协议一份，证明因施工现场情况复杂，不再追究工期延误的责任。5、短信截屏，证明原、被告双方工作人员经短信核对，原告已收到工程款4324736.52元，按照被告要求出具发票，被告未按发票金额付款构成违约。6、发票，证明原告按约定出具发票，被告未按约定付款，原告行使不安抗辩权，未再向被告出具发票。对原审原告提交证据的分析认定：被告绿能发展公司对原告提交的1、2、3、4、6号证据无异议，该证据真实性、合法性、关联性予以确认。被告不认可短信截屏，认为与被告账面金额不符，当庭指定原、被告庭审后十五日内进行对账核实，双方共同出具书面的确认意见，不予配合的一方承担举证不能的法律后果。被告未在指定期限举证，原告在举证期限提交了欠款明细、民事判决书，被告拖欠原告工程款2888252.95元的事实予以确认。原审被告绿能发展公司辩称，原告诉讼请求下欠工程款金额与被告账面金额不一致。原告请求200万元违约金不予认可，原告主张每日10000元违约金违反法律规定，按照合同约定，原告应当向被告出具发票以后被告才支付工程款，原告只出具了4655000元的发票，还有2557989.47元没有出具发票，对于没有出具发票的金额被告可以拒绝支付违约金；合同约定预留合同总金额10%（721298.95元）作为质保金，这部分不应当计算违约金；对于原告出具发票未支付部分的款项应当按照《最高人民法院关于逾期付款违约金按照何种标准计算问题的批复》计算，合同约定的违约金违反法律规定，原告关于违约金的请求没有法律依据。原告承建的工程出现质量问题，被告已经函告原告并提出修缮方案，原告未予理睬，所以被告有权拒绝支付工程款及违约金。按照双方2013年4月28日签订的工程质量保修协议书的约定，现仍在质保期内，原告应当对出现的质量问题进行修缮。原审被告绿能发展公司提交了以下证据以支持其抗辩理由：1、建设施工合同工程质量保修协议书原告已经提交，被告无异议，针对该证据，被告提出自己的证明目的，合同约定原告出具发票被告再付款，原告仅出具了4655000元发票，对于原告未出具发票的工程款，被告有权拒付工程款；保修协议约定了保修期。2、函、现场照片，证明原告承建的工程存在质量问题，被告有权拒付质保金及工程价款。对原审被告提交证据的分析认定：原告对被告提交证据的真实性无异议，不认可证明目的，认为原告出具发票被告未全额支付，原告行使不安抗辩权终止履行出具后续发票，未违反合同约定；保修协议第二条第二款约定的是屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏质保期为三年，被告提出的围墙质保期应适用保修协议第二条第六款的约定为一年，质保期已过，质保期内无质量问题，被告应支付原告质保金。函告知的是围墙质量问题，首先围墙已经超过质保期，其次围墙塌陷是因相邻的铜川新绿公司排水所致，不是原告方的原因造成的。原告的质证意见予以采纳，被告的证明目的不能成立，该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院原审查明，2012年12月12日中石化公司为绿能发展公司开工建设坡头工业园区LNG加注站，2013年4月28日绿能发展公司与中石化公司签订《建设工程施工合同》，约定：中石化公司承建绿能发展公司位于铜川市坡头工业园LNG加注站工程，总承包坡头LNG加注站场地平整、围墙、安装工程；最终合同价款认定后，中石化公司按照绿能发展公司的要求开具正规税票后，支付到90%+奖（惩）；余留10%质保金，质保金期限为1年，期满无质量问题7个工作日内付清10%余款。无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向中石化公司支付违约金10000元。双方于同日签订《工程质量保修协议书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为3年，其他项目保修期1年。2014年1月10日工程经过竣工验收交付使用。2015年4月20日绿能发展公司、中石化公司、濮阳市诚德工程建设咨询有限公司三方结算，工程总造价为7212989.47元，绿能发展公司2013年5月至2016年8月陆续支付中石化公司工程款4324736.52元，下欠工程款2888252.95元未支付。中石化公司2015年2月11日至2016年4月27日三次向绿能发展公司出具发票总金额4655000元。2016年9月23日绿能发展公司函告中石化公司，要求中石化公司派员处理东北角围墙地基下沉造成的墙体倾斜、裂缝。审理中，中石化公司申请诉讼保全，2016年11月8日本院作出民事裁定书，裁定：一、查封被告陕西绿能低碳能源发展有限公司所有的位于铜川市耀州区关庄镇“铜国用（2016）第042号”土地使用权。二、冻结被告陕西绿能低碳能源发展有限公司在工行铜川正阳路支行账号为2602030119200007503账户银行存款2788252.95元。本院原审认为，绿能发展公司与中石化公司自愿协商一致签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。2014年1月10日工程经过竣工验收交付使用，中石化公司履行了合同义务，2015年4月20日经三方结算，绿能发展公司未按合同约定向中石化公司支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。中石化公司2015年2月11日至2016年4月27日三次出具了4655000元的发票，绿能发展公司2013年5月至2016年8月陆续支付了4324736.52元工程款，中石化公司未再出具下余工程款发票是行使不安抗辩权的理由予以采纳，绿能发展公司抗辩中石化公司未出具发票金额不承担违约金的理由不能成立。绿能发展公司不认可中石化公司主张的欠款金额，也未在本院指定的举证期限履行举证义务，应承担举证不能的法律后果，中石化公司请求绿能发展公司支付工程款2888252.95元予以支持，同时中石化公司应当向绿能发展公司出具2557989.47元的税务发票。合同约定“余留10%质保金，质保金期限为1年，期满无质量问题7个工作日内付清10%余款。”2015年4月20日三方进行了结算，2016年4月27日绿能发展公司应当支付中石化公司质保金721298.95元，逾期未支付，应当承担违约金。绿能发展公司抗辩违约金约定不符合法律规定的理由成立，中石化公司主张逾期付款每日支付10000元违约金过高，《最高人民法院关于逾期付款违约金按照何种标准计算问题的批复》是针对未约定违约金的情形，绿能发展公司抗辩按照该批复计算违约金的理由不符合规定，不能成立；违约金具有惩罚性和补偿性，中石化公司请求绿能发展公司支付200万元违约金过高，应按照实际损失计算违约金即2888252.95×30%=866475.89元，超出部分不予支持。根据双方《工程质量保修协议书》约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为3年，其他项目保修期1年。”2014年1月10日工程经验收合格交付使用，2016年9月23日绿能发展公司要求中石化公司对东北角围墙地基下沉造成的墙体倾斜、裂缝承担保修责任，并抗辩中石化公司不履行保修责任拒付下余工程款及违约金的理由，不符合双方合同约定，也没有法律依据，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陕西绿能低碳能源发展有限公司于本判决生效后三十日内支付原告中石化工建设有限公司工程款2888252.95元，原告中石化工建设有限公司向被告出具2557989.47元的税务发票。二、被告陕西绿能低碳能源发展有限公司于本判决生效后三十日内支付原告中石化工建设有限公司违约金866475.89元。三、驳回原告中石化工建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费45900元由原告中石化工建设有限公司负担15000元，被告陕西绿能低碳能源发展有限公司负担30900元；保全费5000元由被告陕西绿能低碳能源发展有限公司负担。绿能公司申请再审称，请求人民法院依法判令：一、依法撤销或者变更一审铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初第1449号民事判决书中主文第二项“违约金866475.89元”的判令，该判令严重超出法律规定；二、本案诉讼费由被申请人承担。事实及理由：绿能公司作为铜川市招商引资项目，于2013年4月28日分别与中石化公司签订了坡头工业园区LNG,加注站和王家河工业园区LNG加注站两份完全相同的《建设工程施工合同》，完全相同的两份建设工程施工合同纠纷中同一法律关系同一法律事实却作出了显失公平、相差悬殊的判令。依据铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初第1449号民事判决书计算，违约金为2888252.95×30%=866475.89元，远远超出法定中国人民银行同期同类贷款利率。本案比照已生效的铜川市中级人民法院做出（2017)陕02民终23号民事判决，参照法定的中国人民银行同期同类贷款利率计算相差约71万元人民币，显然是一案两判，其判令结果严重损害了绿能公司的合法权益。该判令不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十条第五项规定，违反法律适用规则。作为本案再审申请人，一审中虽然未提出上诉抗辩请求，但却为了维护再审申请人的合法权益，在法定期限内，提出再审申请，请依法支持再审申请人的再审请求。申请再审人绿能公司提交了以下证据以支持其诉讼请求：1、（2017）民申26号民事裁定书，证明一审民事判决书违约金计算有误，被发回重审。2、（2016）陕0202民初664号民事判决书，（2017）陕民终23号民事判决书、（2017）陕民申1983号民事裁定书，证明本案违约金应当按照银行同期贷款利率计算。对申请再审人绿能公司提交证据的分析与认定：被申请人中石化公司对绿能公司提交的证据真实性无异议，但不认可其证明目的，认为法院应当根据合同履行情况以及双方合同约定综合判定违约金计算标准。绿能发展公司抗辩违约金约定不符合法律规定的理由成立，中石化公司主张逾期付款违约金按照日千分之一计算过高，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，并作出裁决。双方均未提交证据证明除同期银行贷款利息损失外，中石化公司因绿能公司的违约行为还造成了其他损失，故中石化公司的违约金应以拖欠工程款的同期贷款利率的1.3倍支付。绿能公司提交的两组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被申请人中石化公司辩称，签订合同是双方真实意思表示，双方对违约金约定是综合了各方履行情况以及对逾期利益的预估所作出的约定，申请人应当对其违约情况造成的后果有所预期，而且合同中对被申请人延期交付工程的违约约定与此一致，被申请人在全额垫资的前提下，按时交付了验收合格的工程，申请人应当依约支付工程款，但从合同履行情况来看，被申请人于2014年1月10日将工程交付使用，申请人拖欠被申请人巨额工程款4年之久，且在双方结算后不履行支付义务，显然在履行合同中具有完全过错并违背了诚实信用原则，本案所涉工程与王益区法院受理的工程虽都系被申请人承建，但本案中，被申请人已经给申请人开具了超额的发票，王益区法院及铜川市中院对另一工程作出银行同期贷款利率支付违约金的判决，是考虑到被申请人在发票开具上有瑕疵，与本案情况不完全相同，故在本案中，法院应当严格依据合同法解释规定，综合合同履行情况及申请人过错，判定违约金。被申请人中石化公司对申请再审人绿能公司提交了以下证据以支持其抗辩理由：（2016）最高法民申1584号以及四川省高院（2015）川民中字第90号两份法律文书，证明最高院对于建设工程施工合同中违约金判定是首先尊重合同双方的约定，在双方对合同效力未提出异议的情况下不能以施工方未提供证据证明其受到损失为由，否定双方对违约金计算方法，本案中，即使法院认为双方约定违约金过高，也不应当在合同有效的情况下，轻易变更降低违约金标准，参照2份案例，被申请人请求按照日千分之一标准计算违约金。对被申请人中石化公司提交证据的分析与认定：申请再审人绿能公司对中石化公司提交的证据真实性不认可，认为与本案没有关联性。绿能公司的质证意见本院予以采纳，中石化公司提交的证据本案没有关联性，不予认定。本院再审查明，与原审查明情况一致。申请人绿能公司与被申请人中石化公司对原审（2016）陕0204民初第1449号民事判决书认定的事实、审理查明情况以及判决书中主文第一项的判令没有异议。本院再审认为，绿能公司与中石化公司自愿协商一致签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。2014年1月10日工程经过竣工验收交付使用，中石化公司履行了合同义务，2015年4月20日经三方结算，绿能公司未按合同约定向中石化公司支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。合同约定“余留10%质保金，质保金期限为1年，期满无质量问题7个工作日内付清10%余款。”2016年4月27日绿能发展公司应当支付中石化公司质保金721298.95元，逾期未支付，应当承担违约金。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，并作出裁决。”同时该条第二款规定：“当事人约定的违约金超出造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于双方均未提交证据证明除同期银行贷款利息损失外，中石化公司因绿能公司的违约行为还造成了其他损失，故绿能公司抗辩违约金约定不符合法律规定的理由成立，中石化公司主张逾期付款违约金按照日千分之一计算过高，应以拖欠工程款总额的人民银行同期贷款利率数额的1.3倍支付。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、申请再审人陕西绿能低碳能源发展有限公司于本判决生效后三十日内支付被申请人中石化工建设有限公司工程款2888252.95元，被申请人中石化工建设有限公司向申请再审人出具2557989.47元的税务发票。二、申请再审人陕西绿能低碳能源发展有限公司于本判决生效后三十日内以工程款2166954元为基数，自2015年4月20日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付被申请人中石化工建设有限公司违约金；以质保金721298.95元为基数，自2016年4月27日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付被申请人中石化工建设有限公司违约金。三、驳回被申请人中石化工建设有限公司的其他诉讼请求。如果申请人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45900元由被申请人中石化工建设有限公司负担20700元，申请再审人陕西绿能低碳能源发展有限公司负担25200元；保全费5000元由申请再审人陕西绿能低碳能源发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  杨 敏审 判 员  康建军人民陪审员  赵青娟二〇一八年四月二十四日书 记 员  李婉秋