辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11475号上诉人（原审原告、反诉被告）:李亦春，女，1968年6月6日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托代理人：于浩俊，系辽宁鼎晟律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）:赵兴富，男，1966年6月28日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托代理人：于浩俊，系辽宁鼎晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李琦君，女，1970年7月18日出生，汉族，住沈阳市皇姑区，初中文化。委托代理人：李斌，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王顺和，男，1969年11月6日出生，汉族，住沈阳市皇姑区，高中文化，沈鼓集团工人。委托代理人：李斌，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人李亦春、赵兴富因与被上诉人李琦君、王顺和合伙合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员张伟担任审判长，刘春杰主审，鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李亦春、赵兴富上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持的李亦春、赵兴富一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.双方因有纠纷起诉到法院，法院应当依据现有证据认定事实，李琦君就合伙款项视为已有，侵吞合伙款项有证据证明，应当认定。2.李琦君持有其向李亦春、赵兴富转账的证据拒不提供，其主张未侵占合伙款项的事实法院不应予以支持。3.李琦君侵占合伙款项事实存在的情况下，反而判决上诉人向李琦君支付合伙收益，依据不足。4.微信记录显示，李琦君的消费用于家庭生活，因此王顺和与李琦君应当共同承担付款责任。被上诉人李琦君、王顺和辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.双方是合伙的关系。合伙关系下双方共同有一本账，李琦君负责记，李亦春保管，然后双方账本是两部分内容组成，账本的上半部分是双方当天现场卖水果的所有的现金收入。下半部分是当天也卖水果，但是有一些业主他欠费折欠货款，没当场收上来的钱，就记载了下半部分，在双方起诉之前进行过几次对账，然后为了方便咱们一审判决书里提到的A5蓝色的记账本，就是根据我们原始的账本挪出来的数据。A5的账本，他实际上成立了两项数据，纵向两项数据，左侧。是双方合作以来就是说每天现场销售的交接完毕的1173万，也就是原始账本的上半部分。蓝色账本的右侧，账本的下半部分数据就是每天没收上来的货款。在一审对账过程中，双方对几个数据已经确认了，就是说我们从这三年合作以来，一共卖了多少钱已经确定了是22901078元。每一天双方交接这个问题在一审过程中上诉人他提供两个录像，录像就是他俩对账的时候，上诉人他们夫妻2人就现场对话说的。每一天我方就是我的利息均卖的钱是不是都交给李亦春了？李亦春两次回答说都交了，这1173万实事求是讲不全是我。因为他俩一起卖，但是根据这个录像可以说明这1173万实际是应该是没有争议了，因为我每天卖的钱都已经给他，这样的话我们记账双方是没异议的，这样的话就等于1173万他都收到了。用2290万-1173万，剩下的1116万就是本案争议的焦点问题，这1116万法院就查，到底有没有其中被我贪占210万元，1116万经过法院又对账，对了三次账，对方拿出一些证据拿出一些证据，对方他第一个证据是他把它银行流水拿出来，两个银行卡的银行流水。但是我们一加完以后发现他银行流水就收到别人转进来的货款是1004万元。第二个证据对方我们要求对方把因为他用微信收款，他拒不提供两个微信的交易明细，但是他自己还提供一些草纸，就我们双方算账过程中有一些草纸，他拿那草纸来主张权利的时候，我们根据草纸当中的数据，把微信里边的钱加上是350，就是1116减1004又减350。然后支付宝他也不给拿明细，他拒不提供。支付宝是1.4万。一减完以后是一个负240。也就是说按照现有证据来算我们不但没拿钱，还他还多收钱，他在双方交换证据过程中，上诉人他拿了一本他自己手写的东西。一共有403万的账没入。2.草纸实际上存在280多处错误。我们一个跟账本对了，说明这就是一个草纸。他就认为这个字是我们确认的什么金额，而且草纸上面没有总数。李亦春、赵兴富向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告归还210万元的货款，并承担本案诉讼费；2.请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：李亦春、赵兴富系夫妻关系。2011年4月，二原告与被告李琦君合伙投资八家子水果批发生意，三人口头约定每人出资5万元，利润三人平分，原告李亦春负责管理水果和货款，被告李琦君负责卖水果。三人对于2016年10月30日前合伙期间收益进行结算，被告李琦君获得收益为40万元，但其未提取，继续投入经营。后被告李琦君急需用钱，故二原告向其支付30.10万元收益，尚欠9.9万元未付。原、被告从2016年10月30日至2019年10月13日合伙终止前，共收货款为22,901,078元。但双方从未对三年合伙期间收、支、盈余情况进行对账及结算。2020年6月17日经原告申请，本院委托辽宁中意慧佳会计师事务所有限公司，对于双方合伙期间账目进行审计，以确认双方合伙盈余、亏损，及被告侵占合伙款项的数额。2020年9月16日，鉴定机构以原告提供的笔记本及相关资料不属于财务资料，无法进行相应的司法鉴定财务审计，故予以退卷。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定合伙经营批发水果，并各自提供了资金，共同经营，具备了个人合伙的条件，原、被告之间为个人合伙关系。关于原告要求被告返还210万元货款的问题。双方合伙关系于2019年10月13日终止。根据合伙企业法第21条规定，“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外……”。由于原、被告始终未对合伙期间收、支、盈利情况进行清算。且在审理中，本院委托鉴定部门对账目进行审计，但因原告提供账本为手写账目及相关资料，不符合财务资料，导致审计部门无法进行财务审计，而予以退卷。鉴于此种情况，本院亦无法组织双方进行对账。在双方未对合伙期间账目清算前，原告主张返还货款210万元，证据不足，一审法院暂不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返还9.9万元收益的问题。庭审中，反诉被告对于尚欠反诉原告2016年10月30日前收益9.9万元数额予以认可。故该项请求，一审法院予以支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）李亦春、赵兴富于本判决生效后五日内一次性给付被告（反诉原告）李琦君收益99,000元；如被告逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李亦春、赵兴富的全部诉讼请求。案件受理费23,600元，反诉费4,013元，共计27613元，其中反诉被告承担24,512元,反诉原告承担3,101元。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新的证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人李亦春、赵兴富与被上诉人李琦君之间属合伙关系。本院认为，李亦春、赵兴富、李琦君三人未签订书面合伙协议，且在合伙关系终止后，并未对合伙事务进行清算。现李亦春、赵兴富在未进行清算前，也未提供清算的有关明确证据，其要求李琦君返还合伙收入210万元，在程序上欠妥。参照我国合伙企业法第21条的规定，合伙人在合伙清算前，不得请求分割合伙企业的财产。因此本案应当先由三方进行清算。清算后如有剩余利润，则可基于清算的结果和各个合伙人的出资比例，在合伙人之间进行分配。关于李琦君要求返还9.9万元收益的问题。该部分收益属双方已经确定的收益，李亦春、赵兴富尚未支付给李琦君。对此数额双方无争议，一审判决该李亦春、赵兴富向李琦君支付该部分确定收益，并无不当。关于李亦春、赵兴富提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，李亦春、赵兴富的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人李亦春、赵兴富负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  刘春杰审 判 员  鞠安成二〇二一年十月八日法官助理  谢日恒书 记 员  高 煜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。