广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初2692号原告：黄翠虹，女，1978年10月22日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：罗东平，广东佳思特律师事务所律师。被告：广州市香江投资发展有限公司，住所地广州市南沙区进港大道62号402房。法定代表人：翟栋梁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈文雅，女，该司职员。被告：广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心，地址广州市天河区黄埔大道中303号201、301房。负责人：翟栋梁。委托诉讼代理人：林慧，女，该司职员。原告黄翠虹与被告广州市香江投资发展有限公司（以下简称：广州香江公司）、广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心（以下简称：广州香江公司金海马中心）劳动争议一案，本院于2020年1月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员孙玉波独任审理,公开开庭进行了审理。原告黄翠虹及其委托诉讼代理人罗东平、被告广州香江公司的的委托诉讼代理人陈文雅、被告广州香江公司金海马中心的委托诉讼代理人林慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄翠虹向本院提出诉讼请求：1.判令依法撤销穗劳人仲案字（2019）9934号仲裁裁决书；2.判令原告与被告存在事实上的劳动关系（1999年10月16日至2019年11月2日期间）；3.判令两被告依法向原告支付2019年8月14日至11月2日拖欠的工资合计9553.4元（其中8月份工资2318.2元、9月份工资3474.1元、10月份工资3474.1元、11月份工资287元）；4.判令两被告向原告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金168000元（自1999年10月16日至2019年11月2日止，即4200元×20年×2倍=168000元）；5.判令两被告依法向原告支付加班费1158.2元（2019年5月至2019年11月共5天半）；6.判令两被告依法向原告支付2019年原告未休年假工资8275.86元（自2018年10月16日至2019年11月2日，即4000元÷21.75×300%×15天=8275.86元）。事实和理由：原告于1999年10月16日入职被告公司，后被安排到被告属下的分公司及关联公司工作，期间签过多份《劳动合同》，至今在被告处连续工作了20年，一直以来都是在广州上班。从2010年开始在被告广州香江公司金海马中心上班，最后一期所签的《劳动合同》也是与广州香江公司金海马中心签订的，工作岗位为出纳。因此，原被告之间存在着自1999年10月16日至2019年11月2日的事实劳动关系。但仲裁裁决书在查明原告的入职时间（1999年10月16日）及被告为原告购买社保（2000年9月至2019年11月）等事实后，却不予确认原被告之间的事实劳动关系，实属错误。2019年6月及7月，原告因向公司财务部李小宝、人事部杨蓉华、监察部举报了“周晓娟涉嫌违反公司制度的问题”以及向公司杨蓉华经理投诉“商场空气问题”和“公司没有按相关规定购买公积金及社保问题”，提出要求公司正视员工正当诉求。但在原告作出投诉不久，原告于2019年8月12日收到被告要求原告立即到珠海门店进行工作支援的通知书。对于本次的工作支援，原告认为被告是在针对原告的举报投诉后，对原告实施的打击报复，而且本次的工作支援存在根本不合理性。原告在2019年8月12日就明确表示不同意到新工作地点珠海支援后，其后也多次和人事、财务沟通表明不同意去珠海支援的理由，并继续正常在天河金海马中心上班。但被告并没有听取原告的合理诉求，在2019年8月12日当天就换了财务室的锁，让原告把所有东西打包走，还派人马上与原告交接，禁止原告进入财务室以及立即停了原告的工作帐号。此后，被告在8月28号停用打卡机，改用手工签考勤，刻意制作原告考勤异常，造成旷工的假象；9月不开通原告的“钉钉”打卡。此外，被告以原告2019年8、9、10月份存在旷工为由扣发原告2019年8、9、10月份的工资。对此，原告于2019年9月17日向广州市天河区天源街劳动监察中队(以下简称：天源街中队）投诉被告克扣工资的情况，后天源街中队并未处理。对于被告没有按照劳动合同约定支付劳动报酬以及提供劳动条件的问题，原告于2019年10月21日及23日通过快递、微信以及天河金海马中心张贴函件的形式，要求被告在2019年10月25日前足额支付原告8月和9月工资，同时恢复提供劳动合同约定的工作岗位和工作条件。但被告至今未支付上述工资及劳动条件给原告，被告显然己违反《劳动法》第32条及《劳动合同法》第38条的规定。为此，原告于2019年11月3日向被告发出《被迫解除劳动合同通知书》，表明自即日起依法与被告解除劳动合同关系，并要求被告按《劳动合同法》第五十条规定与原告办理工作交接手续。2019年11月6日，被告也向原告作出《关于劳动合同终止的通知书》，其以原告旷工为由，终止与原告的劳动合同。原告认为被告所述理由完全违背事实，其终止行为己违反我国《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，构成违法解除。原告在2019年8月14日至2019年11月2日期间，依照劳动合同约定提供了劳动服务，但被告却以原告存在旷工为由扣发了原告的工资，并与原告终止劳动合同，其行为显属违法。另原告于5月1日（节日）、5月26日（星期天）、6月2日（星期天）、6月16日（星期天）、6月23日（星期天）各加班一天，4月28日剩余没休5小时，为此被告应支付加班费给原告。此外，2019年10月16日原告己达到20年的工作年限，依法应享有每年15天的年休假，被告应依法计算未休年假工资给原告。被告广州香江公司辩称，广州香江公司从未与原告签订过劳动合同，不存在事实的劳动合同关系，广州香江公司并非本案适格的被告。原告主张存在事实劳动关系已超过诉讼时效。广州香江公司与原告不存在拖欠工资、违反解除劳动合同的情况，原告要求支付工资、经济赔偿金等诉请均没有事实及法律依据。根据《劳动合同法》第4条的规定，被告广州香江公司金海马中心有权作为用人单位与劳动者签订劳动合同，能承担相关民事法律责任。被告广州香江公司金海马中心辩称，一、金海马中心与原告于2017年1月1日签订书面劳动合同书（编号BC0310457304），合同是双方真实意思表示，是合法有效。原告所提交的劳动合同书无加盖骑缝章，不能确认该合同的真实性，应以我方提交的编号BC0310457304劳动合同书为准。合同约定双方权利义务，约定原告的工作地点包括广州、深圳、珠海及关联公司所在城市。因公司业务需要及双方劳动合同的约定，我方于2019年8月12日向原告发出工作支援通知书，安排原告应于2019年8月14日前往珠海分公司进行收银工作支援，并遵守珠海分公司的工作时间及考勤管理。我方依法行使自主用工权及管理权，安排的工作支援具体内容与被告签署的职业说明一致，不存在调整原告的工作岗位，工作支援也不具备侮辱性及惩罚性，更未降低原告的劳动待遇及收入。我方安排原告进行工作支援合法合理。原告在多次收到工作支援通知后无正当理由拒绝工作安排，拒绝提供劳动已构成连续旷工，违反劳动合同约定及公司规章制度。二、原告持续旷工，而且原告先行单方解除劳动合同，即自动离职导致双方合同终止，劳动合同解除的原因在于原告，被告从未解除劳动合同，更不存在违法解除劳动合同的情形，原告要求我方支付经济赔偿金的诉讼请求错误，而且没有任何事实及法律依据。根据我方提交的劳动合同第17条第1款第5点的约定，乙方连续旷工3天或者年度累计旷工达5天，甲方可以提前解除劳动合同，并不需要支付经济补偿金。另，根据劳动合同第27条的约定及被告提交的证据4显示，原告明确知悉公司的考勤管理制度及奖惩制度，该制度已进行公示且不违反法律规定，根据考勤管理制度第6章第29条第7款的规定，公司正式员工连续旷工3天或年度累计旷工达5天整，试用期员工旷工1天整，除扣除工资及进行相应处罚外，公司有权解除劳动关系且不给予任何补偿。原告在多次收到工作支援通知书后，并未前往珠海门店开展支援工作，自2019年8月14日起未履行劳动合同未提供劳动构成连续旷工，严重违反劳动合同及考勤管理制度、奖惩制度等。原告无任何合法合理理由于2019年11月3日单方提出解除劳动合同，因原告先行单方无正当理由解除劳动合同且擅自离职导致双方劳动合同解除，无法继续履行，我方与原告签订的劳动合同已于2019年10月3日因原告的单方解除而终止。我方不存在违法解除劳动合同的情形，原告主张经济赔偿金没有事实及法律依据。三、原告在旷工期间未提供劳动，被告不予发放其旷工期间劳动报酬是合法合理，我方已足额发放劳动合同期间原告全部的劳动合同报酬，不存在被告克扣原告劳动报酬的情形。被告的考勤管理制度及劳动合同约定，因公司业务需要安排员工加班而且经过公司审批同意，方能视为加班，而且在未经调休的情况下，才需要按照法律规定支付加班费，原告没有证据证明其在2019年4月28日至2019年6月26日存在加班且未调休的情形，其实际上也并不存在加班，被告无须向其支付加班费。四、原告主张的年休假与实际不符，原告2019年年休假已休了9.5天，不存在原告所主张的2019年15天年假的工资。另，被告在2019年9月至2019年11月期间一直为原告交纳社保及公积金，但原告自2019年8月14日起未提供劳动，被告无须向其支付劳动报酬，原告的劳动报酬不足以支付被告为其垫付的2019年9月至11月原告的社保及公积金共5936.38元，原告应当向被告归还为其垫付的社保、公积金共5936.38元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：被告广州香江公司金海马中心曾用名为广州玛莉亚实业有限公司天河金海马家居博览中心，2013年12月29日变更为现名称。被告广州香江公司金海马中心为被告广州香江公司的分支机构。原告于1999年10月16日入职广州香江公司江南大道香江家居广场（为被告广州香江公司分支机构），任职出纳，至2016年12月31日双方解除劳动合同。2017年1月1日，原告与被告广州香江公司金海马中心签订劳动合同，后一直在被告广州香江公司金海马中心的注册地工作。原告月工资标准为4000元。2000年9月至2019年11月期间均由被告广州香江公司为其缴纳社会保险。2019年8月12日，被告广州香江公司金海马中心向原告发出《工作支援通知书》，要求原告2019年8月14日起前往珠海门店进行收银工作支援。原告拒绝前往，并继续返还原工作岗位至2019年11月2日。2019年11月3日，原告向两被告发出《被迫解除劳动合同通知书》，以被告打击报复而安排到珠海工作支援，以及未支付2019年8月、9月工资且未提供劳动条件为由提出解除劳动合同关系。2019年11月6日，被告广州香江公司金海马中心向原告发出关于劳动合同终止的通知书，以原告自2019年8月14日起未履行劳动合同义务及未提供劳动，连续旷工，已构成自动离职，而终止双方劳动合同。原告与被告广州香江公司金海马中心分别出示了2017年1月1日原告与被告广州香江公司金海马中心订立两份无固定期限的劳动合同，合同的主要区别在于，原告提供的劳动合同中载明“工作地点为：甲方及关联公司所在地城市”，被告提供的劳动合同中载明“工作地点为：广州、深圳、珠海等甲方及其关联公司所在地城市”；两份劳动合同均载明“乙方加班需按甲方有关加班的规定办理加班申请手续，否则不视为加班”。原告为证明其加班事实，出示了请假申请截图（打印件）及与同事的聊天记录。被告广州香江公司金海马中心对上述证据的真实性均不确认，认为原告单方制作，并不确定证据来源。另查，原告于2019年1月休假7天，同年2月休假1天，同年7月休假1.5天。原告于2019年11月27日向广州市劳动从事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。本院认为，一、关于原告与被告广州香江公司是否存在劳动关系的问题。经查，原告出示的证据材料除反映被告广州香江公司购买社保的事实外，其他均反映原告与被告广州香江公司分支机构之间签订劳动合同以及提供劳动的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。因此广州香江公司江南大道香江家居广场以及被告广州香江公司金海马中心均有权与原告订立劳动合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告未提供其与被告广州香江公司签订劳动合同或为被告广州香江公司提供劳动，而非为分支机构提供劳动的证据，应由原告承担举证不能的法律后果。原告主张1999年10月16日起至2019年11月2日期间与被告广州香江公司存在劳动关系的诉请，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于是否存在违法解除劳动关系的问题。本案中原告与被告广州香江公司金海马中心提供的同一日签订的劳动合同均有双方的签名或盖章，均属于有效的劳动合同，但对于工作地点的约定不一致，应视为对工作地点的约定不明，应当以劳动者实际工作地点作为其劳动合同实际履行的工作地点。因原告自2017年起在被告广州香江公司金海马中心注册地工作，故原告的工作地点为广州。而工作地点的约定是劳动合同中的重要内容，被告广州香江公司金海马中心在未与原告协商一致的情况下，安排原告去珠海工作为单方变更劳动合同内容，在原告拒绝的情况下，双方应按原劳动合同履行。原告提出解除劳动合同系因被告广州香江公司金海马中心未向原告提供劳动条件，且未向原告支付其返回原工作岗位的工资，但该解除行为早于被告广州香江公司金海马中心向原告发出劳动合同终止通知书，故双方劳动关系实际因原告提出解除劳动合同而解除，不属于被告广州香江公司金海马中心违法解除的情形，原告主张支付违法解除赔偿金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于是否应当支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定,劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据劳动合同约定，加班需办理加班审批。原告虽提供了请假申请截图，但未能出示原始载体，而聊天记录亦不能直接反映原告办理加班审批的事实。原告提交的证据不足以证实其在2019年4月28日至2019年6月26日因被告需要安排其加班且未调休的情形，故原告主张支付加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于拖欠工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。原告于2019年8月14日至2019年11月2日期间未能实际提供劳动系由被告广州香江公司金海马中心未提供劳动条件所致，故在一个工资支付周期(最长三十日)内，应按原告原工资标准发放工资；超过一个工资支付周期的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付原告生活费，经计算，被告广州香江公司金海马中心应支付的工资为6606.9元（4000元＋2100元/月×80%÷21.75天/月×11天＋2100元/月×80%＋2100元/月×80%÷21.75天/月×1天）。五、关于是否存在年休假未休的问题。原告1999年10月16日参加工作，至2019年10月16日起其工龄满20年，原告于2019年11月3日已离职。因此根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条的规定，原告2019年1月1日至2019年10月16日享有10天年休假，自2019年10月17日起可享受15天年休假，其2019年可享受的年休假天数经折算为7天（计算公式：289天÷365天×10天＋14天÷365天×15天）。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。原告未提供证据证实用人单位安排其跨年度休假，故本院认定原告2019年所休年假为当年度年休假。因原告2019年已休假，故其主张2019年年休假工资的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因被告广州香江公司金海马中心为被告广州香江公司下设不具备独立法人资格的分支机构，故在被告广州香江公司金海马中心经营管理的资产不足以偿付债务时，由被告广州香江公司承担补充清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条、《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，判决如下：一、被告广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心自本判决生效之日起三日内向原告黄翠虹一次性支付2019年8月14日至2019年11月2日的工资6606.9元，被告广州市香江投资发展有限公司对此承担补充清偿责任；二、驳回原告黄翠虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  孙玉波二〇二一年二月九日书记员  李峥彦法庭记录员何靖文