四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)成民终字第4568号上诉人（原审被告）湖南创高建设有限公司。住所地：长沙市雨花区圭塘路***号。法定代表人李景岗，董事长委托代理人韩芝康，泰和泰律师事务所律师。委托代理人王莹。被上诉人（原审原告）范冬生。委托代理人李锦福，四川迪泰律师事务所律师。委托代理人张宇恒，四川迪泰律师事务所律师。原审被告湖南创高建设有限公司成都分公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段*号。负责人易利平，经理。委托代理人韩芝康，泰和泰律师事务所律师。委托代理人王莹。被上诉人（原审第三人）四川省立英建筑工程有限公司。住所地：郫县犀浦镇泰山大道**号天益佳苑。法定代表人戴立，总经理。被上诉人（原审第三人）李学军。上诉人湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）因与被上诉人范冬生、原审被告湖南创高建设有限公司成都分公司（以下简称创高成都分公司）、原审第三人四川省立英建筑工程有限公司（以下简称立英公司）、李学军合伙协议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第2329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人创高公司的委托代理人韩芝康、王莹，被上诉人范冬生的委托代理人李锦福到庭参加诉讼，被上诉人立英公司、李学军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年4月19日，四川省金堂监狱发布金堂监狱工程招标公告，该工程划分了八、九、十施工标段，投标保证金的金额分别为八标段300000元，九标段100000元，十标段140000元，投标截止时间和开标时间为2011年5月17日。2011年5月6日，范冬生通过银行汇款方式，向创高公司的银行账户汇款240000元，《个人汇款凭证》上载明“汇款用途：保证金”。随后，该款项被创高公司用于缴纳金堂监狱工程的八、九、十标段的投标保证金。2011年5月23日，四川建设网对金堂监狱工程八、九、十标段的评标结果进行了公示，创高公司均未中标。2011年5月25日，创高公司出具《收据》，载明“金堂监狱八、九、十标段”资料费及装订费，金额为8700元。同年5月27日，创高公司通过银行转账方式，将金堂监狱工程的八、九、十标段的投标保证金531300元汇至创高成都分公司的银行账户。创高成都分公司将上述投标保证金531300元转账至立英公司的银行账户。同年5月30日，立英公司通过网上银行转账和银行自动柜员机转账，向李学军汇款共计530000元。李学军确认收到立英公司的上述汇款530000元。另查明，创高成都分公司系创高公司的分公司。原审法院认定以上事实有《个人汇款凭证》、《收据》、《电子转账凭证》、《电子业务交易凭证》、《电子回单》、《自动柜员机客户凭条》、《招标文件》、《评标结果公示》等证据材料以及本院民事案件询问笔录、当事人陈述笔录在案证实。原审审理中，立英公司陈述其与范冬生不相识，不存在合作关系。李学军与立英公司法定代表人戴立系朋友关系，李学军欲参加金堂监狱工程的投标，立英公司考虑到其公司资质较低，便将李学军推荐给创高公司。创高公司未中标金堂监狱工程后，立英公司代李学军收取了创高成都分公司退回的投标保证金，随后便通过银行转账将投标保证金530000元退给了李学军。李学军陈述，1.李学军与立英公司之间存在合作关系，李学军向立英公司提供招标项目信息，以立英公司的名义或以立英公司提供的有相关资质的建筑公司的名义进行投标。2.李学军与范冬生从2011年3月开始合作，与范冬生之间有频繁的经济往来，合作方式是范冬生借款给其用于投标，若未中标，其向范冬生偿还借款本金及利息，若中标，范冬生参股合作中标项目建设。3.本案中，创高公司代李学军参与金堂监狱工程八、九、十标段的投标，投标保证金共计540000元由李学军提供，创高公司收取手续费；范冬生与二被告、立英公司互不认识，上述投标保证金中的240000元是李学军向范冬生的借款，范冬生按李学军的指示将投标保证金汇入创高公司账户，李学军就该借款向范冬生出具有借条。李学军已收到立英公司退回的金堂监狱工程投标保证金530000元。李学军与范冬生之间有数笔借款，包括涉案投标保证金在内共计400余万元，目前李学军尚有200余万元未归还范冬生，由于李学军与范冬生之间是计算多次借款和还款的总金额，因此李学军不清楚未还款项中是否包含涉案投标保证金。原审法院认为，本案中，范冬生和李学军就其两人之间在金堂监狱工程投标一事中的关系各执一词，且均未举证证明，但从庭审查明的事实以及各方当事人的陈述来看，范冬生是通过李学军知晓创高公司及其银行账号，向该公司汇入涉案投标保证金，并由创高公司参与金堂监狱工程投标，继而产生了涉案投标保证金的流转。因此，原审法院认为创高公司作为投标保证金240000元的收款方应将该款项退还给汇款人范冬生，而创高公司将涉案款项扣减部分费用后退给立英公司，立英公司再退给李学军缺乏法律和事实依据，具体理由如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理的构成要件之一是相对人在客观上有充分的理由和充足的证据相信无权代理人享有代理权。在本案中，首先书面证据仅显示涉案投标保证金是由范冬生转账给创高公司，且没有有效证据显示范冬生曾委托立英公司、李学军接受创高公司的退款；其次各方当事人对涉案款项是以立英公司或李学军名义还是以范冬生名义汇入创高公司账户各执一词，且均未举出有效证据证明，因此，在此情况下是无法判断立英公司、李学军是否有权代表范冬生接受退款，故创高公司在客观上相信立英公司、李学军有权代表范冬生接受退款的理由和证据不充分，立英公司、李学军接受退款的行为不构成表见代理，创高公司的抗辩理由不成立。二、创高公司作为涉案款项的收款方，应对其公司账户中款项的来源负有审慎审查的义务，其应当知道涉案款项的汇款方，而创高公司在庭审中称其并未对涉案款项的汇款方进行查看，仅凭其与立英公司的联系便将涉案款项退给了立英公司，由此可见，创高公司未尽到对涉案款项来源进行审慎审查的义务。三、就退回的投标保证金是否应扣除部分费用（加班补助）问题，创高公司未就其应收取上述费用举出其他证据予以证明，且范冬生不认可该费用应从投标保证金中扣除，并称该费用其已经以现金方式支付给李学军，故创高公司从投标保证金中扣除部分费用缺乏法律和事实依据。对于范冬生主张的损失，实际为涉案款项的资金利息损失，原审法院认为结合本案案情以及涉案款项的用途，应从创高公司向创高成都分公司退回涉案款项之日（即2011年5月27日）起按中国人民银行同期贷款利率计算涉案款项的资金利息损失。综上所述，创高公司应将范冬生所汇的投标保证金240000元退还给范冬生，并以此为基数，从2011年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率向范冬生支付利息。由于涉案款项系通过创高成都分公司流转至李学军，且金堂监狱工程投标一事是由创高成都分公司接洽联系，故创高成都分公司应承担向范冬生返还投标保证金的民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，由于创高成都分公司系创高公司的分公司，因此，创高成都分公司承担的民事责任应由创高公司承担。创高公司在承担了上述付款义务后有权向该款项的实际收款方予以追偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、创高公司于本判决生效之日起十日内向范冬生退还款项240000元，并以此为基数，从2011年5月27日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息；二、驳回范冬生的其他诉讼请求。如创高公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，保全费1920元，共计7420元，由创高公司负担7170元，范冬生负担250元。宣判后，原审被告创高公司不服，向本院提起上诉，请撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原判认定事实错误。1、就金堂监狱项目，上诉人系与第三人立英公司合作投标。2、本案争议的投标保证金的支付人为立英公司，被上诉人系代为付款。上诉人与被上诉人素不相识，更未就金堂监狱项目投标事宜进行过任何联系，上诉人也未向被上诉人提供过保证金账户，根据被上诉人的陈述其系通过第三人李学军进行联系。而根据原审法院对李学军的询问，本案争议保证金，系李学军借被上诉人的钱进行投标，被上诉人按李学军的指示代为转账支付投标保证金，同时，李学军与立英公司又系合伙（合作）投标关系，李学军的按立英公司的指示将投标保证金支付给上诉人。3、上诉人将投标保证金退还给立英公司系有效退还，不应再向承担退还责任，更不应承担资金利息。二、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，就被上诉人所主张的合伙关系，原审判决未认定合同是否成立即判决上诉人退款，系事实认定不清。被上诉人范冬生答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，范冬生以与创高成都分公司口头约定共同投标金堂监狱工程项目、双方之间系合作关系为由主张创高公司退还保证金。根据本案查明的事实，范冬生与创高成都分公司以及创高公司之间无直接的联系，范冬生与创高成都分公司以及创高公司之间无书面协议。根据各方的陈述，能够证明创高公司与立英公司和李学军就金堂监狱工程项目有合作投标的关系，范冬生支付保证金系根据李学军的指示。范冬生与李学军在款项的性质上虽各说不一，但并不影响范冬生与创高公司之间无直接的合同关系这一事实，现范冬生仅凭个人汇款凭证不能证明其与创高成都分公司和创高公司之间存在针对金堂监狱工程的任何合作关系，也无证据证明其支付24万元保证金系基于双方之间的其他协议或合同，故范冬生以与创高成都分公司之间有口头合作关系为由要求创高公司退还保证金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。创高公司的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第2329号民事判决。二、驳回范冬生的诉讼请求。本案二审案件受理费5500元，由范冬生负担。一审案件受理费5500元、保全费1920元，共计7420元，由范冬生负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄寅审 判 员  余杨代理审判员  胡茜二〇一三年十二月二十五日书 记 员  张梅