江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）宁商终字第179号 上诉人（原审原告）江苏汉森兄弟文化传媒有限公司，住所地在江苏省常州市新**高新科技园**楼**。 法定代表人李秉阳，该公司董事长。 委托代理人薛晓军，江苏润凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）江苏中演文化产业有限公司，住所地在江苏，住所地在江苏省南京市淮海路**省电影公司** 法定代表人吴顺顺，该公司总经理。 委托代理人方忠宏，江苏致邦律师事务所律师。 委托代理人蔡云，江苏致邦律师事务所律师。 上诉人江苏汉森兄弟文化传媒有限公司（以下简称汉森公司）、江苏中演文化产业有限公司（以下简称中演公司）演出合同纠纷一案，不服南京市白下区人民法院（2012）白商初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月14日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人汉森公司的委托代理人薛晓军、上诉人中演公司的委托代理人方忠宏、蔡云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉森公司一审诉称：2010年6月12日，双方签订演出合同书（以下简称框架合同），约定中演公司委托本公司为“周某某海派清口-我为财狂”2010年江苏有关地区演出总代理。此后本公司实际举办演出4场，对未举办的一场演出费用，双方经协商达成补充协议，约定中演公司于2011年1月28日前退还本公司62万元，余款36万元作为2011年本公司可能承办的周某某演出的中介费和其他演出的预付款，但均应以另行正式签订合同为准。此后双方并未签订合同也未举办演出，故中演公司应当退还本公司36万元。另根据中演公司向本公司的承诺，对本公司举办的演出每场应当返还利润2万元，现举办4场，应当返还8万元。综上，请求判令中演公司退还44万元并承担诉讼费用。 中演公司一审辩称：汉森公司要求退还44万元没有事实和法律依据。根据双方签订的补充协议约定，36万元包括延后至2011年的第五场演出的中介费用16万元和新年交响音乐会的前期费用20万元。上述两笔费用已经结清，不应返还。8万元的返利已用票款冲抵，故请求驳回汉森公司的全部诉讼请求。 原审法院经审理查明：2010年6月11日，双方签订框架合同，约定中演公司委托并授权汉森公司在江苏有关地区举办“周某某海派清口-我为财狂”演出的唯一总代理，演出日期为2010年9月底至10月底，具体时间及地点需根据中演公司与周某某确定的演出档期，在7月底前以另行签订的合同为准。演出场次为五场，每场120分钟，演出地点为宜兴、江阴、武进、溧阳、张家港、昆山、吴江、苏州、常州市区等地。演出费用为每场100万元，五场总计500万元。签订合同后三日内支付演出的定金，每场演出的定金为30万元，五场合计为150万元。当地演出日前20天支付该场演出的剩余费用70万元。汉森公司如逾期付款，则视作自愿放弃此演出，并以其违约而自动解除此协议，同时中演公司有权拒绝此场演出，已支付的定金和预付款不予退回。双方还约定，单方违约使演出不能如期进行，则由违约方负责赔偿由此造成的经济损失。另外，汉森公司承诺按五场演出费用支付给中演公司，如不满五场，仍需按五场演出费用支付。合同签订后，双方又依据框架合同分别签订了具体《演出合同书》四份，约定了四场演出的具体时间和地点即2010年9月底在溧阳的演出、2010年10月上旬在扬州市区的演出、2010年10月中旬在宜兴市区的演出和2010年10月中旬在武进大学城体育馆的演出。上述四份合同中所约定的权利和义务与框架合同中约定的权利和义务基本一致。此后，汉森公司按约向中演公司支付了497万元的演出费用，中演公司也按约安排组织了四场演出，但具体演出时间发生了变更，分别为2010年10月1日、4日、20日和同年11月26日。因第五场演出双方一直未能确定具体的演出时间，2011年1月26日，双方签订协议写明，因汉森公司的自身失误，致使原定于2010年10月30日在常州的演出无法实施，由于汉森公司单方面的违约，造成合同无法完全履行，根据双方签订的合同约定，汉森公司只举办了四场，不满五场，理应按五场演出费用支付，但考虑到双方之间的协作关系，中演公司理解汉森公司的实际情况，双方经协商确定第五场演出费用98万元作如下处理：1、2011年1月28日前中演公司返还汉森公司62万元；2、余款36万元分两部分处理，一部分作为2011年度汉森公司承办中演公司代理的周某某巡演壹场的中介代理费用，由汉森公司在2011年度按照当年周某某新的演出方案合作方式承接周某某壹场演出，中演公司不再另行收取汉森公司的壹场中介代理费用，具体演出的时间及相关事宜双方另行协商，按双方正式签订的协议为准。另一部分双方约定，汉森公司原定在2011年1月3日承办2011年新年交响音乐会常州的一场演出，因最终未能出演，总费用为20万元，现作为汉森公司已付清给中演公司的演出费用。同时双方还约定2011年度汉森公司从中演公司处引进或合作演出项目时享有优先选择及演出的承办权，演出具体时间由汉森公司择日另行安排，以正式签订合同为准。同时，中演公司承诺以优惠的价格给予汉森公司承接的演出项目。上述协议签订后，中演公司按约返还了汉森公司62万元，但2011年全年双方未再有合作项目，汉森公司也未承办包括周某某巡演在内的任何演出，故汉森公司认为中演公司应当返还36万元。 另查明，2010年6月12日，中演公司给汉森公司有关10月下旬增加常州一场周某某演出的承诺书中，中演公司法定代表人吴顺顺明确写明：“承诺与江苏中演签订的演出1至5场，每场返回贰万元，第陆场起每场返回肆万元整”。中演公司认为该返利双方已口头约定用票款冲抵，现汉森公司从中演公司处拿走的门票价值为82000元，足以冲抵上述返利，但汉森公司对此不认可。中演公司当庭陈述就上述票款已向常州市新北区人民法院提起了诉讼。 原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。双方签订的框架合同及四场演出的具体演出合同和就第五场演出所达成的协议，均系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。根据框架合同约定，无论最终实际演出几场，汉森公司均应按五场演出的费用支付给中演公司，现汉森公司只举办四场演出，按合同书约定应当支付五场的费用，但在实际操作过程中，双方就第五场演出的费用又重新达成了新的协议，该协议系对原合同的变更，故对第五场演出的费用双方应按新协议的约定履行。根据双方协议的约定，对框架合同的第五场实际上是作出了终止演出退还费用的处理，而且第五场演出费用中的62万元中演公司已实际退还给了汉森公司，故中演公司主张第五场演出是顺延而非终止的理由不能成立，应不予支持。对双方争议的余款36万元，协议分为两个部分处理，一部分为汉森公司2011年度承办壹场周某某巡演的中介费，因双方协议约定具体演出时间和相关事宜需另行协商按正式签订的合同为准，故2011年的巡演实际上是双方约定的一场新的演出项目，最终未能出演，相关演出的中介费用理应返还。另一部分20万元，协议约定作为2011年1月3日未能出演的新年交响音乐会的前期费用，而且协议中明确写明该费用作为汉森公司已付清给中演公司的费用。现汉森公司主张返还上述20万元，无事实和法律依据，且与协议约定不符。汉森公司主张20万元是2011年演出项目的预付款，但协议中并无20万元为预付款的约定，仅对汉森公司付清20万元后，在2011年度中演公司引进的演出项目上享有优先选择和承办权，并在价格上给予优惠作出了约定。综上，汉森公司要求中演公司返还36万元中的20万元的诉讼请求，应不予支持。对于中演公司承诺的每场2万元的返利，中演公司主张双方约定以票款冲抵，但并未提供相关证据，且就票款中演公司已另案提起诉讼，故对中演公司的上述主张，应不予支持。现汉森公司主张中演公司给付承诺的四场演出返利款8万元，符合双方约定，且不违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法（2007年修订）》第一百二十八条之规定，原审法院判决：一、江苏中演文化产业有限公司于判决生效之日起十日内返还江苏汉森兄弟文化传媒有限公司演出中介费16万元；二、江苏中演文化产业有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏汉森兄弟文化传媒有限公司四场演出的返利款8万元；三、驳回江苏汉森兄弟文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2007年修订）》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，由汉森公司负担3550元，中演公司负担4350元（中演公司应负担的诉讼费用已由汉森公司预交，中演公司于判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费用直接给付汉森公司）。 汉森公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、撤销原审判决第三项，改判中演公司返还本公司20万元；二、由中演公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由为：2011年1月26日协议双方真实意思为：中演公司同意退还36万元，因为双方尚有合作可能，故约定以双方另行正式签订的合同为准。而对该协议第二条第二项，真实意思是此费用作为2011年双方若再有合作的费用，并由本公司择日安排，但以签订协议为准，故此费用系预付款。因后来没有签订正式的合同，双方并未合作故应返还。在该协议中并未出现“前期费用”字样，也无只要本公司付清费用后就获得了一个优先选择权和承办权的意思表示。交响音乐会时间原定于2011年1月3日，该协议是在该音乐会后签订，是对过去的约定因未能实施而对费用重新安排进行的新的约定。中演公司并无证据证明其为举办交响音乐会进行了前期运作而致损失，这场音乐会未能举办亦非本公司责任。 中演公司答辩称：汉森公司明知框架合同中约定第五场演出即使不演出也要支付演出费用，在补充协议中明确约定20万元属于已付清的演出费用，还要求本公司返还，无合同与法律依据。一审判决驳回汉森公司的该项诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回汉森公司的上诉。 中演公司不服原审法院判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判支持本公司的上诉请求；二、根据二审改判结果调整一、二审案件受理费的分担。事实与理由为：一、2011年1月26日协议系框架合同的补充协议，针对的是第五场演出后续如何安排及汉森公司已支付的98万元演出费用如何处理。汉森公司在起诉状中自认2011年1月26日协议系双方框架合同的补充协议，与框架合同具有同等法律效力。即使双方对2011年度演出是否为第五场顺延有争议，但对协议系对第五场演出费用的处理进行约定并无争议。因2011年1月26日协议对36万元如何退还汉森公司并未明确约定，故仍应按框架合同执行，本公司有权不予退还。二、2011年1月26日协议中所涉16万元中介费实质为演出费用，只是根据本公司与上海方面签订的合同更细化为中介费，实为本公司从事演出代理行为获利的利润，故即使演出未实施，也应按双方合同约定支付演出费即中介代理费。2011年1月26日协议约定的2011年的一场演出系框架合同的第五场的延续，由于汉森公司的原因未实施，故除了该协议约定的退还62万元以外，另36万元不应返还。本公司能获利的最大利润每场为18万元，按交易惯例及行业惯例，上述36万元亦不应退还。三、本公司要全面履行与上海方面的合同，即使未演出，也要支付全部费用。本公司与汉森公司签订2011年1月26日协议的真实意思是同意返还62万元，保留36万元，这样本公司还能赢利17万元。本公司作为有相当行业地位处于明显强势的公司，不可能作出放弃全部98万元的不合理让步。另外，2011年1月26日协议并未变更框架合同中的定金条款，汉森公司亦交纳定金30万元。现因汉森公司的原因导致未能演出，本公司也有权不予返还定金。 中演公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据： 1、中华人民共和国文化部文市函（2010）2146号批复、费用报销审批单、关于演出项目批文情况说明、营业性演出管理条例、通知、节目单、邮件等各一份，证明中演公司为在常州举办比利时布鲁塞尔交响乐团新年交响音乐会做了前期准备，有费用支出。 2、一审开庭笔录第6页第9-14行的陈述，证明汉森公司要求将第五场演出推迟到2011年3月承办的事实。 3、授权委托函二份、协议、演出合同，证明在2011年2月至11月、2012年2月至12月中演公司系周某某相关演出总代理。 汉森公司答辩称：中演公司不顾双方签定的框架合同、演出合同书及2011年1月26日协议约定的内容，刻意捏造事实，拒不返还应属于汉森公司的相关款项，其上诉无事实依据，请求驳回中演公司的上诉请求。 对中演公司提供的证据，汉森公司的质证意见：中演公司提供的证据不属于二审新证据，对真实性不予认可。对证据1、3，与本案不具有关联性。证据2系本公司一审庭审陈述，该事实与本案亦无关联性，不能说明双方已书面约定将第五场演出推迟，中演公司应举证证明双方有将第五场延期的约定。双方已签订了2011年1月26日协议，对第五场费用进行了安排。 本院认证意见：中演公司提供的证据1，可以证明该公司代理比利时布鲁塞尔交响乐团在常州演出事宜，该演出虽未实施，但支付了20万元的演出费，汉森公司虽持异议，但并无相反证据予以反驳，故本院予以确认。对证据2，系本案一审庭审中当事人的陈述，现并无相反证据，可以作为定案依据，故本院予以确认。对证据3，可以证明中演公司系2011年2月至11月底周某某在江浙地区的演出总代理，与中演公司在一、二审的陈述相印证，汉森公司虽有异议，但未能举证证明，故本院予以确认。 二审中，汉森公司、中演公司对原审判决查明事实的异议同上诉状意见一致。对原审判决查明事实双方均无异议的部分，本院予以确认。 二审中，本院经审理另查明：2011年1月26日，中演公司（甲方）与汉森公司（乙方）签订协议具体内容为：“我公司与贵公司6月11日签定的关于周某某下江南巡演，贵公司承接5场演出合同。但由于贵公司在实施中，由于自身失误，但我公司还是尽力照顾协调延期，但即使改动几次，贵公司还是无法实施原定的10月30日常州这场演出。由于贵方单方面违约，造成我们之间合约无法兑现。根据我们之间合约明确约定，贵公司只实施了四场，不满五场。理应按五场演出费支付。但考虑到我们之间的协作关系，理解贵公司实际情况。经双方协商确定，贵公司第五场98万元费用，现作如下处理：一、于2011年元月28日前直接返还乙方62万元。二、余36万元做如下安排：①作为2011年度乙方承办甲方代理的周某某巡演壹场的中介代理费用，由乙方在2011年度按照今年周某某新的演出方案的合作方式承接周某某壹场演出，甲方不再向乙方另收甲方应有的壹场中介代理费用；具体时间及相关事宜另行协商，按正式协议签定为准。②乙方原定在2011年元月3日承办2011年新交响音乐会常州一场演出，总费用20万元，现作为乙方已付清给甲方费用，现乙方在2011年度将从甲方引进或合作的演出项目中有优先具有选择及演出的承办权，演出具体时间由乙方择日另行安排，以正式签定合同为准。甲方承诺在乙方承接的项目，以优惠价格给予乙方。”中演公司作为“周某某海派清口—经典回眸”浙江、江苏等地区2011年2月起至2011年11月底舞台演出总代理，负责相关事宜。2011年1月6日，中演公司为代理比利时布鲁塞尔交响乐团常州的演出，支付了演出费用20万元。 经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、中演公司是否应向汉森公司返还案涉16万元；2、中演公司是否应向汉森公司返还案涉20万元。 本院认为：汉森公司与中演公司签订的框架合同及2011年1月26日协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案中，双方当事人在2011年1月26日协议中已明确框架合同双方已履行完毕。因中演公司考虑到双方协作关系及汉森公司实际情况，双方于2011年1月26日签订了协议，对框架合同所涉未实施的第五场演出的98万元演出费用的处理进行协商，中演公司同意返还62万元，余36万元另做安排。故2011年1月26日协议并非框架合同的补充协议，系双方协商后签订的单独协议。 2011年1月26日协议约定，汉森公司承办中演公司代理的2011年周某某巡演其中一场，案涉16万元为中演公司应收中介代理费。中演公司提供的证据仅能证明其确系2011年周某某相关巡演的江浙地区总代理。现汉森公司在2011年并未承办2011年周某某巡演其中一场，中演公司亦无证据证明系汉森公司的过错而致。其后，双方亦未另行签订协议对此进行约定，故中演公司应向汉森公司返还案涉16万元。 中演公司提供的证据可以证明，该公司为代理比利时布鲁塞尔交响乐团常州演出实际支出了20万元。中演公司及汉森公司均确认双方曾口头约定由汉森公司承办上述演出，但该演出并未实际实施。2011年1月26日协议约定中演公司承诺给予汉森公司优先选择权、承办权以及对汉森公司所选择的演出项目给予优惠价格，但并未约定具体项目内容及价格。汉森公司称案涉20万元系提前付清其他演出费用的意见，缺乏证据支持。相反，双方于2011年1月26日订立协议，确认为对实际未举办的前述演出，汉森公司已付清的费用。考虑到为筹备演出，中演公司确曾支付相关费用，结合双方协议中真实意思表示，故案涉20万元，中演公司应不予退还。 综上，汉森公司、中演公司的上诉意见均缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费7800元，由上诉人汉森公司负担3500元，中演公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  夏 雷 代理审判员  周毓敏 代理审判员  董岩松 二〇一三年三月十九日 书 记 员  杜 江 速 录 员  胡 戎