湖北省云梦县人民法院行 政 判 决 书（2018）鄂0923行初4号原告武汉谷之先食品有限公司（以下简称谷之先公司）。住所地：汉川市霍城大道126号，统一社会信用代码：9142010405916291X5。法定代表人商小鹏，谷之先公司总经理。委托代理人毛高文，湖北驰纵律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，即诉前和解、调解、代为取证、代收法律文书、代为提起行政审核等。被告汉川市工商行政管理局（以下简称汉川工商局）。住所地：汉川市仙女山街道办事处西湖大道92号，统一社会信用代码：11420984011327965X。法定代表人汪爱华，汉川工商局局长。行政机关负责人陈文彬，男，1971年8月11日出生，汉族，汉川市人。汉川工商局分管执法办案工作副局长，住汉川市仙女山街道办事处西湖大道54号。委托代理人陈勋，男，1990年9月3日出生，汉族，汉川市人，汉川市工商局工作人员，住汉川市，代理权限为一般代理。委托代理人张皓，湖北松竹梅律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告孝感市人民政府（以下简称孝感市政府），住所地：孝感市孝南区乾坤大道123号。法定代表人吴海涛，孝感市政府市长。委托代理人岳章桥，男，1964年11月25日出生，汉族，孝感市人，孝感市政府法制办调研员，代理权限为特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和上诉，代收法律文书等。委托代理人王辉，男，1983年12月17日出生，汉族，孝感市人，孝感市政府法制办应诉科科长，代理权限为特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和上诉，代收法律文书等。原告谷之先公司因不服被告汉川工商局行政处罚决定及孝感市政府行政复议决定，向汉川市人民法院起诉，汉川市人民法院报请孝感市中级人民法院指定本院管辖，本院于2018年2月5日立案受理后，在法定期限内向被告汉川工商局、孝感市政府送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书，并依法组成合议庭，于同年4月11日公开开庭审理了本案。原告谷之先公司法定代表人商小鹏，委托代理人毛高文，被告汉川工商局负责人陈文彬（行政机关负责人应诉，分管执法办案），委托代理人陈勋、张，被告孝感市政府委托代理人岳章桥、王辉等出庭参加诉讼，本案现已审理终结。2017年7月25日，被告汉川工商局收到消费者裴某投诉反映，原告谷之先公司在其天猫平台注册的网店耕韵旗舰店上销售的黑芝麻核桃黑豆粉的宣传页面使用了“黑芝麻核桃黑豆粉备孕即食粟纯滋轩天然糊五谷杂粮粉现磨即冲饮—乌黑浓密，肾好头发自然好”的广告用语。被告汉川工商局认为原告谷之先公司的宣传行为涉嫌违反广告法的有关规定，遂于2017年8月1日对上述行为予以立案调查。认定原告谷之先公司于2017年7月20日在其天猫平台注册的网店耕韵旗舰店宣传页面上使用了“黑芝麻核桃黑豆粉备孕即食粟纯滋轩天然糊五谷杂粮粉现磨即冲饮—乌黑浓密，肾好头发自然好”的广告用语。同年8月3日，被告汉川工商局执法人员对原告谷之先公司网店监测发现上述宣传用语修改为“乌黑浓密，如此肾好—黑芝麻核桃黑豆粉芝麻糊即食粟纯滋轩天然糊五谷杂粮粉现磨即冲饮”，被告汉川工商局认为原告谷之先公司的广告宣传用语将普通食品宣传为具有治疗功效的食品，借助宣传某些成份的作用，暗示了该食品的治疗作用。此商品涉及的疾病治疗功能易与药品相混淆，容易对消费者产生误导。其广告宣传行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条以及《中华人民共和国广告法》第十七条之规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第二款于同年10月16日对原告谷之先公司作出：1、责令停止发布违法广告；2、罚款人民币10万元的工商行政处罚决定（川工商处字[2017]63号）。原告谷之先公司诉称：一、被告汉川市工商局川工商处字[2017]63号行政处罚决定书及孝政复[2017]73-3号行政复议决定书认定事实不清。（1）原告谷之先公司的广告宣传语是强调原告销售商品的营养价值。（2）原告谷之先公司的广告宣传语并没有暗示原告销售的商品具有疾病预防和治疗功能。二、被告汉川工商局对原告谷之先公司罚款10万元及孝感市政府维持该行政处罚决定不当。原告谷之先公司投放广告的行为显著轻微，没有造成危害后果。三、被告汉川工商局在调查原告谷之先公司支出的广告费用上未尽到职责，认定事实错误，原告谷之先公司实际支出的广告费用为192.75元。四、被告汉川市工商局对原告谷之先公司作出行政处罚时存在程序违法。原告谷之先公司在申请行政复议时向被告孝感市政府提出了相关复议申请，但被告孝感市政府对此拒不说明。（1）被告汉川工商局未告知原告谷之先公司听证权利，存在程序违法。（2）原告谷之先公司在行政处罚决定书送达回证上签字，只是配合被告汉川市工商局执法工作，并不代表对被告汉川工商局所作行政处罚决定的认可。综上，原告谷之先公司认为被告汉川工商局对原告谷之先公司的行政处罚决定和被告孝感市政府维持该决定所依据的事实不清，罚款10万元的决定不当。原告谷之先公司投放广告的行为显著轻微，没有造成危害后果。被告汉川工商局在调查原告谷之先公司实际支出广告费用的问题上没有尽到职责，行政处罚存在程序违法，故请求撤销川工商处字[2017]63号行政处罚决定和孝政复[2017]73-3号行政复议决定，并判令两被告承担本案全部诉讼费用。原告谷之先公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原告谷之先公司天猫店铺广告页面图复印件。拟证明2017年8月3日之后，原告谷之先公司再没有使用“乌黑浓密，肾好头发自然好”、“乌黑浓密，如此肾好”的广告语。证据二：《天猫2017年度各类目年费软件服务一览表》复印件。拟证明原告谷之先公司经营的商品在天猫网店的分类为食品类的咖啡/麦片/冲饮，广告服务费率按成交额的2%收取。证据三：原告谷之先公司订单详情复印件（2017年7月24日至8月3日）。拟证明原告谷之先公司在使用“乌黑浓密，肾好头发自然好”、“乌黑浓密，如此肾好”广告语期间的实际营业额为人民币9637.7元，发生广告费用192.75元。被告汉川工商局辩称：一、被告汉川工商局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分。二、针对原告谷之先公司诉状内容答辩如下：1、该行政处罚决定依据事实清楚，定性准确。2、原告谷之先公司发布广告的行为不属于显著轻微，应当予以处罚。3、原告谷之先公司的广告费用无法计算。4、被告汉川工商局在查处案件过程中，均是严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序》规定的程序办理，保障了原告谷之先公司的各项合法权利，并无任何违法之处。故此请求维持被告汉川工商局作出的行政处罚决定，并驳回原告谷之先公司的诉讼请求。被告汉川工商局为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据及法律依据:证据一：原告谷之先公司营业执照副本复印件、法定代表人商小鹏身份证复印件、原告谷之先公司在耕韵旗舰天猫网店经营者营业执照信息（来源网络截图）。拟证明原告谷之先公司的主体资格信息。证据二：消费者投诉登记表复印件、汉川市工商局开发区工商所12315消费举报转办单复印件、受理消费者投诉告知书复印件。拟证明消费者裴某投诉原告谷之先公司发布违法广告的事实。证据三：被告汉川工商局于2017年7月25日对原告谷之先公司耕韵旗舰店销售的黑芝麻核桃粉宣传页面制作的现场检查笔录及宣传页面截图复印件；被告汉川工商局于2017年8月2日对原告谷之先公司加工经营场所制作的现场检查笔录；被告汉川工商局于2017年8月3日对原告谷之先公司耕韵旗舰店销售的黑芝麻核桃黑豆粉宣传页面监测截图复印件(3份)；被告汉川工商局于2017年8月14日、8月23日分别询问（调查）原告谷之先公司法定代表人商小鹏笔录复印件。拟证明原告谷之先公司发布违法广告宣传用语以及广告费用无法计算的事实。证据四：原告谷之先公司2017年10月26日缴纳罚款10万元的票据复印件。拟证明原告谷之先公司依法缴纳罚款的事实。证据五：消费者任某投诉材料复印件及被告汉川工商局对原告谷之先公司涉嫌发布违法广告作出的《责令整改通知书》复印件（川工商改字[2017]15号）；消费者杨某投诉材料复印件及被告汉川工商局对原告谷之先公司涉嫌发布违法广告作出的《责令整改通知书》复印件（川工商改字[2017]26号）；消费者刘某投诉材料复印件及被告汉川工商局对原告谷之先公司涉嫌发布违法广告作出的《责令整改通知书》复印件（川工商改字[2017]37号）；消费者刘某不满投诉处理结果申请复议相关材料复印件；原告谷之先公司于2017年8月14日所作《关于谷之先公司被网络职业打假人士投诉之相关情况说明》复印件。拟证明原告谷之先公司被多次投诉及原告谷之先公司对违法广告用语进行辩解的事实。证据六：被告汉川工商局《案件来源登记表》复印件、《立案审批表》复印件、《案件调查终结报告》复印件、《案件核审表》复印件、《行政处罚案件有关事项审批表》复印件、《行政处罚听证告知书》（川工商听告字[2017]63号）及送达回证复印件、《行政处罚决定审批表》复印件、《行政处罚决定书》（川工商处字[2017]63号）及送达回证复印件。拟证明被告汉川工商局按法定程序对案件进行调查和处理。证据七：被告孝感市政府行政复议决定书（孝政复[2017]73-3号）复印件。拟证明被告孝感市政府维持了被告汉川工商局作出的行政处罚决定的事实。相关法律、法规依据：1、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十一条“消费者投诉应当符合下列条件：（一）有明确的被投诉人；（二）有具体的投诉请求、事实和理由；（三）属于工商部门职责范围。”；第十五条“有管辖权的工商行政管理部门应当自收到消费者投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉人；（一）符合规定的投诉予以受理，并告知投诉人。”；第三十三条“工商行政管理部门在处理消费者投诉中，发现经营者有违法行为的，或者消费者举报经营者违法的，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》另案处理。”2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”；第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”3、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。”4、《中华人民共和国食品安全法》第七十三条“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防，治疗功能，食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”5、《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”第五十八条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请；（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械混淆的用语的。”被告孝感市政府辩称：一、被告孝感市政府有权作出行政复议决定。二、被告汉川工商局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律、依据正确、程序合法、内容适当，依法应当予以维持。（一）原告谷之先公司的广告宣传行为违反法律规定。（二）被告汉川工商局作出的行政处罚决定合理合法。（三）被告汉川工商局作出的行政处罚决定符合法定程序。被告孝感市政府为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据及依据：证据一：《行政复议决定书》（孝政复[2017]73-3号）。拟证明被告孝感市政府作出维持被告汉川工商局所作行政处罚决定的具体行政行为。证据二：原告谷之先公司复议申请书复印件。拟证明原告谷之先公司提出复议的请求和理由。证据三：被告汉川工商局作出的《行政复议决定书》复印件（川工商处字[2017]63号）。拟证明原告谷之先公司申请复议的具体行政行为。证据四：原告谷之先公司营业执照副本复印件、法定代表人商小鹏身份证复印件、企业法人身份证明复印件。拟证明原告谷之先公司主体资格情况。证据五：原告谷之先公司申请复议的证据目录复印件。拟证明原告谷之先公司提交证据情况。证据六：被告汉川工商局答辩状及相关案卷材料复印件。拟证明被告汉川工商局答辩理由及证据材料。证据七：被告孝感市政府行政复议受理通知书复印件（孝政复[2017]73-1号）、行政复议答复通知书复印件（孝政复[2017]73-2号）、行政复议（受理）审批表复印件。拟证明被告孝感市政府案件受理程序合法。证据八：被告孝感市政府行政复议(结案)审批表复印件。拟证明被告孝感市政府复议决定审批程序合法。证据九：相关法律文书送达回证复印件。拟证明被告孝感市政府文书送达程序合法。行政复议相对集中复议权文件若干。拟证明被告孝感市政府有权作出复议决定。经庭审质证，被告汉川工商局对原告谷之先公司提交的证据一无异议，对证据二有异议，认为该复印件复印模糊，真实性有待核实，只能证明天猫网店收取的是软件服务费而非广告服务费的收费。对证据三的来源有异议，统计表未加盖印章，对其来源有异议，且统计表上没有记载与本案涉及费用明细及原告谷之先公司支出费用单据，不能达到原告谷之先公司证明目的。被告孝感市政府对原告提交的证据一、证据二真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议。对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，意见同被告汉川工商局。原告谷之先公司对被告汉川工商局提交的证据一无异议，对证据二真实性有异议，认为原告谷之先公司核实不了该投诉，且有投诉也不能证明原告存在违法事实。对证据三真实性无异议，证明目的有异议，认为只能说明对原告谷之先公司发布的广告进行调查，但不能说明进行了充分和完全调查。对证据四无异议。对证据五真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据只能证明原告谷之先公司被投诉，不能证明原告谷之先公司存在违法行为。对证据六真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证明被告汉川工商局进行了全面调查，广告费是可以计算的。对证据七无异议，对被告汉川工商局行政处罚所依据的法律法规均有异议，认为被告汉川工商局适用法律错误。原告谷之先公司发布的广告只反映商品营养价值不存在使用医疗用语，不能适用《中华人民共和国食品安全法》进行处罚。关于广告费用能计算而不计算，被告汉川工商局以广告费用无法计算进行处罚不恰当，被告汉川工商局适用《中华人民共和国广告法》第七条进行处罚系适用法律不当。被告孝感市政府对被告汉川工商局提交的所有证据及适用的法律法规依据均予以认可。原告谷之先公司对被告孝感市政府提交的证据一真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告谷之先公司不是涉嫌行政违法行为。对证据二无异议。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告谷之先公司不是涉嫌行政违法。对证据四、证据五、证据六无异议。对证据七至八认为无法核实真实性。对证据九无异议。对行政复议相对集中复议权相关文件规定无异议。被告汉川工商局对被告孝感市政府提交的所有证据均予以认可、无异议。对上述无争议的证据，本院依法予以采信。对有争议的证据，本院认为应结合查明的相关事实和其他证据加以分析认定。经审理查明：原告谷之先公司于2016年9月从武汉市搬迁至汉川市霍城大道126号租赁厂房加工生产五谷杂粮粉，然后在其天猫网店耕韵旗舰店上进行销售。其为了吸引消费者购买而增加销量，于2017年7月20日在该商品的宣传页面上使用了“黑芝麻核桃黑豆粉备孕即食粟纯滋轩天然糊五谷杂粮粉现磨即冲饮—乌黑浓密，肾好头发自然好”的广告用语。同年8月30日，被告汉川工商局监测原告谷之先公司网店发现上述宣传用语改成了“乌黑浓密，如此肾好—黑芝麻核桃黑豆粉芝麻糊即食粟纯滋轩天然五谷杂粮粉现磨即冲即饮”。2017年7月25日，被告汉川工商局收到消费者裴某投诉并于同年8月1日以原告谷之先公司宣传行为涉嫌广告违法予以立案调查。同年8月14日、23日，被告汉川工商局对原告谷之先公司法定代表人商小鹏进行了询问，原告谷之先公司对使用“乌黑浓密，肾好头发自然好”宣传用语情况进行了说明。据当事人陈述，上述宣传用语由其自行制作发布，广告宣传页面经常在变化，广告费用无法计算，由于未建立具体经营账目，当事人表示每月销货额仅10万元。被告汉川工商局认为原告谷之先公司的广告宣传用语将普通食品宣传为具有治疗功效的食品，借助宣传某些成份的作用，暗示了该食品的治疗作用，此商品涉及的疾病治疗功能易与药品相混淆，容易对消费者产生误导，其广告宣传行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条“食品广告的内容应当真实合法、不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防，治疗功能，食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”以及《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。遂于2017年10月16日依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第二款之规定对原告谷之先公司作出川工商处字[2017]63号行政处罚决定。2017年11月16日，原告谷之先公司不服该决定向被告孝感市政府申请行政复议，被告孝感市政府复议后于同年12月20日作出维持被告汉川工商局所作行政处罚决定的孝政复[2017]73-3号行政复议决定书，原告谷之先公司不服两被告作出的行政处罚决议和行政复议决定而诉诸本院。本院认为：原告谷之先公司在其网店页面宣传自制产品中使用了“乌黑浓密，肾好头发自然好”、“乌黑浓密、如此肾好”广告宣传用语，该宣传内容均是对产品配料作用的介绍，不存在产品具有治疗作用的功能性宣传，结合本案原告谷之先公司销售产品的功能，使用用途以及价款等因素来考虑，从普通消费者的角度而言，并不会仅仅通过上述文字的描述而去购买该产品而用于治疗。所谓药、食同源，原告谷之先公司生产的黑豆粉配方里面有黑豆、黑芝麻、核桃等，这些成分本身具有一定的保健功效，普通消费者是可以理解的，原告谷之先公司并没有明显或暗示其产品具有预防、治疗疾病的作用，也没有夸大其成分的作用，不存在含有虚假成分，故被告汉川工商局属于认定事实错误。其次被告汉川工商局对原告谷之先公司处罚10万元，属重大行政处罚案件，应经集体讨论决定，而被告汉川工商局无此证据加以佐证，故属于适用法律不当、程序违法。被告汉川工商局所作行政处罚及孝感市政府所作行政复议决定应予撤销。是此，经合议庭合议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告汉川市工商行政管理局川工商处字[2017]63号行政处罚决定书及被告孝感市人民政府孝政复[2017]73-3号行政复议决定书。本案受理费50元，由被告汉川市工商行政管理局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  李建雄审 判 员  周 峰人民陪审员  万翠琴二〇一八年四月二十五日书 记 员  丁慧娟附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的。