云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4248号上诉人（原审被告）：昆明三博脑科医院有限公司。住所地云南省昆明市西山区益宁路与西苑浦路交叉口西北侧。法定代表人：张**，董事长。委托诉讼代理人：杨海洋，男，该公司职员。委托诉讼代理人：尹跟旭，云南瑞祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金晶，女，1985年8月14日出生，汉族，住云南省昆明市晋宁县。委托诉讼代理人：张海丽，云南硕欣律师事务所律师。上诉人昆明三博脑科医院有限公司(以下简称三博医院)因与被上诉人金晶医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报本院院长审批延长审限三个月，现已审理终结。三博医院上诉请求：ｌ、撤销一审法院（2019）云0112民初12557号民事判决第一项，即昆明三博脑科医院有限公司赔偿原告各项损失共计545620.17元。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不全面1.被上诉人到上诉人处就诊前的健康情况是本案裁判时不应当“忽略”的事实在本案中，没有争议的事实是被上诉人在到上诉人处就诊之前已有严重的神经功能损害，即“左上肢肌力Ｉｌ-ＩＩＩ级，左下肢肌力ＩＩＩ-ｌＶ织，右侧肢体肌力Ｖ织，生理反射存在，病理反射未引出”，该情况鉴定人出庭时的陈某是达四级或七级伤残的标准，该情况是没有争议的客观事实。2、被上诉人的“损害后果”并非是上诉人的医疗行为造成被上诉人所谓的“损害后果”即神经功能损害发生在上诉人为其实施治疗之前，并非是原本没有神经功能损害，而是神经功能损害的症状治疗后较治疗前加重。即并非是从无到有的“质变”，而是程度加重的“量变”，但该“量变”是医学公认被上诉人所患原发疾病最常见的井发症。二．一审鉴定意见错误，不应当采信1.一审鉴定意见自相矛盾鉴定意见一方面认可上诉人的诊疗行为符合“诊疗原则和规范”（鉴定意见书原文“椎管内肿瘤目前唯一有效的治疗手段是手术切除，……，一般均应尽早行手术治疗”，在此情况下，医方在诊断明确，有手术指征，手术方式符合医疗原则……医方的手术操作过程符合诊疗规范勺，另一方面却又认为上诉人在术中未行神经电生理监测，存在过错。究竟“诊疗原则和规范”是否明确要求在术中行神经电生理监测，上诉人的诊疗行为在应当行监测而未行监测的情况下，如何既符合“诊疗原则和规范”又存在过错，这明显是自相矛盾的悖论。2、鉴定人认为上诉人存在过错并无依据，鉴定意见书中认为上诉在术中未行神经电生理监测，存在过错。在庭审中，上诉人反复要求鉴定人向法庭出示规定了该手术应当进行神经电生理监测的依据，即鉴定人认为上诉人未在术中进行神经电生理监测存在过错的违反了哪些诊疗规范依据，但鉴定人始终无法提供，事实上鉴定人也无法提供目前根本就不存在的其认定上诉人存在过错的“诊疗规范依据”。因此，鉴定人是在无法定依据的情况下法外加重上诉人手术中的义务负担，井据此作出上诉人有过错的自相矛盾的鉴定意见。3、鉴定意见认定被告承担次要责任（20%-40%的责任缺乏科学依据）本案中被上诉人入院时的情况为“左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ绩，右侧肢体肌力Ⅴ级”，出院时的情况为“左上肢肌力Ⅰ级，右土肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均为Ⅲ”，客观而言其肌力出院时较入院时差，但无法否认的事实是其肌力是在原来肌力就差的基础之上加重，而《鉴定意见书》Ｐ13页在划分责任程度的标准中引用的原文为“……（4）次要责任:损害后果主要由自身疾病（或者损伤）等所致，医方存在的医疗过错行为是次要因素，医方承担次要责任。（5）轻微责任:损害后果主要由自身疾病（或者损伤）等所致，医方的过错行为仅为诱发或加重的因素，医方承担轻微责任”。与土诉人相关的“结果”是本来被上诉人肌力就差的基础之上更差，从该划分标准判断，土诉人的过错是“加重”，并非“起次要因素”，与“轻微责任”的标准更接近被上诉所患的疾病脊髓内肿瘤，病情复杂，手术风险极高，发生四肢瘫痪是其最常见的并发症，加之术后神经功能的恢复需要坚持规范的康复治疗。被上诉人所患疾病系其自身原因，术后未坚持规范的康复治疗也不能归咎于上诉人，这些因素均会导致瘫痪。上诉人仅仅是为原告施行了符合诊疗操作规范的手术，从鉴定人引用的划分标准，也无法得出上诉人要对其瘫痪承担20%-40%的责任这一结论。4、护理依赖程度鉴定结论并不完整本案中被上诉人的护理依赖是由原发疾病、术后功能康复锻炼等多种因素造成的，根据《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ31147-2014）附录ｃ“护理依赖后果是由于损害及其并发症、后遗症与其原有疾病或残疾共同造成的，在所需护理依赖程度之后，加上损伤参与度所占的百分比”之明确规定，在护理依赖程度之后鉴定结论应当对“损伤”所占的百分比有具体的表述。但本案中鉴定人以未对被鉴定人手术之前进行检查为由未作表述，显然是违背常理的。所有护理依赖程度的鉴定均是在损害发生之后才进行的，鉴定人所能了解到的被鉴定人损害发生之前的情况，均是被鉴定人的陈某或有关的病历记载，而非在鉴定之前检查过被鉴定人。三、相关费用的计算不考虑被上诉人的实际情况，显失公平一审法院在计算残疾赔偿金、后期护理费时，忽略了被上诉人在上诉人处就诊之前，业已存在的“残疾”情况，根据鉴定人出庭时的陈某“该情况符合四级或七级伤残的标准”，而被上诉人存在上述神经损害的时间在上诉人为其提供诊疗服务之前，该部分对应的的“残疾赔偿金、后期护理费”在计算时应当实事求是予以扣减，方才符合案件事实与公平公正的原则。而一审法院忽略了该事实，未予以任何，判决结果显失公平。四、被扶养人生活费的计算错误、被扶养人生活费的计算超出被上诉人的诉求。本案在一审中，被上诉人先后向提交了《民事起诉状》、《变更诉讼请求申请书》，但是，均未提出被扶养人生活费的诉求。2、一审法院将“被扶养人生活费纳入残疾赔偿金”无法律依据人身损害的赔偿项目是法定的，无论是《中华人民共和国侵权责任法》第十六条还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，被扶养人生活费与残疾赔偿金均为法定赔偿项目中单列、各自独立的赔偿项目，各自有不同的计算方法和标准，在被上诉人的诉求中无此赔偿项目的情况下，一审法院将“被扶养人生活费纳入残疾赔偿金”无法律依据。3、被上诉人的客观情况是其并不具备扶养人应具有的能力，被扶养人无生活能来源、丧失劳动能力的证据不足,根据法理，计算被扶养人生活费的前提是被害人在受到损害之前实际扶养被扶养人，即受害人在被损害之前有扶养能力，且实际扶养被扶养人。而木案中被上诉在到上诉人处就诊之前就因原发疾病存在严重的神经功能损害，鉴定人出庭时的陈某是达四级或七级伤残的标准，庭审中被上诉人也向法庭陈某因治病“柒号茶室”和“差错酒吧”均处于歇业状态，即被上诉人到上诉人处就诊之前患有原发疾病;无经济收入;本身需要依靠他人照顾。在这种客观事实之下，被上诉人显然不具有扶养他人的能力。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指:无生活来源、丧失劳动能力、由受害人扶养。而一审中，并没有充分的证据证明被扶养人无生活来源、丧失劳动能力、由受害人扶养。一审法院“忽略”了上述客观事实，计算了20年的被扶养人生活费，有失公允。五、应当重视法院判决的社会影响不可否认，被上诉人的情况非常值得同情和体恤，而最为有效的同情和体恤是争取此类疾病能得到有效治疗后患者康复。被上诉人所患疾病目前昆明本地医院并不开展此类手术，根本原因是手术难度大，风险很高，并发症发生率高，医院规避风险的本能使然。如果医院都如此，此类患者将无任何经手术治疗后康复或生存的机会，而不治疗的话确定的结果是瘫痪情况不断加重，随时有卒死的可能。因此，在上诉人的诊疗服务符合“诊疗原则和规范”的情况下，法院判决时对正常并发症的苛责，无疑将强化医院逃避此类手术以规避“风险”，看似温情体恤的判决，可能解决了被上诉人的部分问题，但同时可能使千千万万患此类疾病的患者无处就医，法律更不应该在有意或无意中成了此类疾病诊疗技术不断进步的羁绊。综上，一审判决存在:没有全面认定案件事实;采信了错误的鉴定意见;相关费用的计算不考虑被上诉人的实际情况，显失公平;被扶养人生活费的计算错误;判决忽视了法院判决的社会影响等问题。上诉人根据《民事诉讼法》的规定，依法提出上诉，恳请二审法院依法审理，支持上诉人的诉讼请求。金晶辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。上诉人认为一审法院认定案件事实不全面，认为没有考虑到患者自身的一个情况，但是我们请法庭注意，一审法院判决由上诉人承担的一个赔偿责任只是30%，被上诉人自身是承担了70%的责任。上诉人说的是鉴定意见错误，本案是经昆明医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心具有合法的资质，然后鉴定程序也是合法的，鉴定意见应得到采信。上诉人认为患者就诊前就存在伤残，但是上诉人并没有证据证实入院时存在伤残的情况。上诉人认为被上诉人在一审的时候没有提出被抚养人生活费的主张，这个是在一审的时候，我们提交的赔偿清单里面已经列明，在残疾赔偿金项下残疾赔偿金，然后还有一个是被抚养人生活费，依据最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知，人民法院在适用侵权责任法审理民事纠纷案件时，如果受害人有被抚养人的，应当根据的审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的第28条，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者是死亡赔偿金当中，所以一审法院将被抚养人生活费计入残疾赔偿金并无不当。被上诉人在受到损害之前，他是在昆阳经营的一间茶室、一间酒吧，茶室的经营期限是2010年8月3日注册的，然后是在2017年6月23日注销，经营的酒吧是在2015年10月29日注册的，于2018年5月9日注销的，都是在受到侵害之后才注销的，他在入院之前是经营着茶室和酒吧是有经济收入的，之所以注销是因为受到损害确实丧失了劳动能力才注销。上诉人没有如实告知被上诉人手术风险的问题，所以被上诉人才做出了一个错误的选择。金晶向一审法院起诉请求：1.原告的损失包括医疗费61,478.42元、护理费1,460,000元、住院伙食补助费7600元、营养费7600元、误工费358,994元、交通费2000元、残疾赔偿金1,102,280元，合计2,999,952.42元，判令由被告承担40%，即1,199,981元；2.判令被告赔偿原告精神损害抚慰金60,000元、医疗过错鉴定费8500元、伤残等级及护理依赖程度鉴定费1800元、病历资料复印费9元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告金晶系城镇居民，李美仙（1963年3月10日出生）系原告金晶的母亲，其户口簿上已注明为农专城，职业为粮农。2016年4月5日，金晶因“左侧肢体麻木无力及左上肢活动不灵半年余”入住被告三博医院，经查，原告感觉系统未见明显异常，左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，右侧肌力Ⅴ级，生理反射存在，病理反射未引出；头颈部ＭＲＩ示：椎管内占位××变。初步诊断为：颈胸椎管内多发占位××变室管膜瘤？2016年4月6日，被告结合病史，初步诊断为：颈胸椎管内多发占位××变室管膜瘤可能。2016年4月7日，进行磁共振提示：双侧大脑半球对称，脑实质内未见明显异常信号，脑室系统未见明显异常。双侧大脑半球脑沟裂池未见明显增宽变窄，脑中线结构居中。双侧小脑半球未见明显异常。ＤＷＩ：颅内未见明显弥散受限病灶。被告继续完善相关检查。2016年4月11日，被告诊断原告为：颈胸椎管内多发占位××变（血管网状细胞瘤），有明确手术指征，无手术禁忌症，应采取手术治疗。同日，原告签订《手术知情同意书》，其中载明：拟行后正中入路肿瘤切除术；患者术后可能发生肢体瘫痪加重，甚至四肢瘫痪，生活无法自理。2016年4月12日，被告对原告行“后正中入路，颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术”，手术记录记载：“术中见肿瘤位于胸2椎板水平左半脊髓内，剪开蛛网膜，探查脊髓左侧，剪开软脊膜，见肿瘤突向左侧，沿边缘分离，电凝切断供血动脉，将表面过路神经分离保护好，大部分切除肿瘤后将残余肿瘤电凝后切除，肿瘤约1.5×1.0×0.8ｃｍ。……手术顺利，出血不多，术后带气管插管，安返ＩＣＵ。标本送病理。”标本肉眼所见：肿瘤位于脊髓内，呈桔黄色，边界清楚，血供丰富，可见供血动脉及引流静脉。该手术时间共用10小时。2016年4月13日，原告意识逐渐清醒，逐渐恢复；于22:52麻醉苏醒，能遵嘱完成简单指令动作，呼吸恢复，左上肢肌力Ⅰ级，右上肢及双下肢肌力均Ⅱ级。2016年4月14日。原告诉伤口轻微头痛，无其他特殊不适，查体：上肢肌力Ⅰ级，右上肢及双下肢肌力均Ⅱ级。2016年4月15日，查体：左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级。2016年4月20日，查体：左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级。2016年4月29日，查体：左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级。术口愈合好，无红肿及渗出，嘱患者适度活动，活动时注意用劲托固定颈部，加强营养，注意四肢肢体康复锻炼。复查颈椎、胸椎ＭＲＩ示：颈、胸髓内多发占位（血管网织细胞瘤）切除术后状态。Ｃ4-7各椎间盘后突。原告家属要求转康复医院继续治疗，请示上级医师后，给予出院，病理诊断：（颈、胸椎）血管母细胞瘤，ＷＨＯⅠ级。出院诊断：颈胸椎管内多发占位××变血管母细胞瘤，ＷＨＯⅠ级。出院医嘱：1、注意休息，预防并发症发生，适当锻炼，佩托颈托；2、建议尽早至有条件医院行进一步康复治疗；3、如无特殊不适，3月后返院复查；4、不适随诊。原告共住院24天，个人支付住院医疗费49197.72元及门诊费1120元。2016年5月5日，原告因“脊髓血管母细胞瘤术后脊髓损伤”入住昆明同仁医院，住院8天，于2016年5月13日出院，出院诊断为：1、血管母细胞瘤切除术后ＷＨＯⅠ级；2、脊髓损伤（颈段脊髓损伤）；3、小脑网织细胞瘤术后；4、ＶｏｎＨｉｐｐｅｌ-Ｌｉｎｄａｕ综合症。原告个人支付医疗费2155.61元。2017年8月14日，原告因“四肢乏力，行走失稳4年余，加重1年余”入住昆明市中医医院，中医治以“益气活血、疏经通络”为原则，根据病情营养神经对症治疗。原告于2017年9月27日出院，共住院44天，个人支付医疗费9005.09元。出院时情况：四肢痿软，乏力好转，双下肢行走好转，可搀扶下缓慢行走，后枕部疼痛已消失，劲部活动受限、腰部乏力之症好转，纳眠可，二便调。舌红，苔薄黄，脉弦细。出院医嘱为：1、慎起居，避风寒，勿劳累；2、适当功能训练；3、建议长期进行康复治疗；4、不适随诊。根据原告的申请，一审法院依法委托昆明医科大学司法鉴定中心进行以下鉴定：1、三博医院为金晶提供的诊疗行为是否存在过错？是否存在损害后果？如有过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系以及因果关系的大小。2、金晶的伤残等级、护理依赖程度、护理人数、残疾辅助器具费。昆明医科大学司法鉴定中心向一审法院出具了昆医大司法鉴定中心［2019］鉴字第911号司法鉴定意见书，其中鉴定分析载明：1、目前金晶遗留：后正中入路，颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术后，四肢肌张力高，左上肢肌力1级，右上肢肌力2级，双下肢肌力3级。2、金晶于2016年4月5日到医方就诊时，医方根据其临床表现及相关辅助检查，诊断明确，有手术指征，经术前准备及与被鉴定人家属沟通、告知，经签字同意后行手术治疗。手术方式符合医疗原则，手术操作过程符合诊疗规范。3、送检病历中未见医方在手术过程中对金晶行神经电生理监测的记录，无法客观评价手术中的神经功能情况及有无神经损伤。术中神经生理学监测虽然不能取代唤醒试验，但可以发现那些改变神经功能的手术操作或生理学内环境变化，监测处于危险状态的神经系统功能，了解神经传递过程中电生理信号的变化，从而帮助手术医师及时全面的判断麻醉状态下患者神经功能的完整性，提高手术操作者的术中决策力并最终降低手术致残率。医方的上述行为存在过错。4、根据被鉴定人一方现场陈某，金晶出院后存在未按医嘱进行系统康复治疗的情况，也是造成金晶术后恢复不良的原因之一。5、金晶患有颈胸椎管内多发占位××变、血管母细胞瘤，自身病情复杂，医方给予行手术治疗，该类手术难度大，风险大，手术并发症发生率高。四肢瘫痪是该手术后的并发症，其发生与手术损伤及患者个体差异有关。本例并发症发生的原因主要是金晶自身的严重疾病导致，术后未按医嘱进行系统康复治疗，也是恢复不良的原因之一。被鉴定人自身疾病等因素起主要作用，医方诊疗过程中存在的过错与损害后果的发生也存在因果关系，起次要作用，医方承担次要责任，建议参与度为20%-40%。5、金晶目前“颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术后，四肢肌张力高，左上肢肌力1级，右上肢肌力2级，双下肢肌力3级”达一级伤残。6、金晶为大部分护理依赖，护理人数需一人。7、因“残疾辅助器具费”不属于我中心的鉴定项目，故不予评定。原告支付医疗过错鉴定费8500元、专家会鉴费3000元及伤残等级、护理依赖评估费1800元。针对上述鉴定意见,鉴定人陈某:1、术后康复锻炼对于患者的功能康复能起到很大的帮助，提高患者的生活质量。2、根据鉴定病历检材，原告入住三博医院时的查体是左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，右侧肌力Ⅴ级，如果左上肢是2级，左下肢是3级，原告当时可以为四级伤残；如果左上肢是3级，左下肢是4级，原告当时可以是七级伤残。3、原告目前的损害后果是原告原有的疾病及医疗过错共同参与导致的结果，而医方的过错行为为次要因素，故伤残等级和护理依赖均要考虑参与度。4、三博医院对金晶实施的手术是最高等级的四级手术，对于神经外科诊疗而言，手术中应尽到高度的注意义务。鉴定中提到的神经电生理检测是通过专门的设备在术中检测脊髓及神经电生理变化，以判断又无损伤脊髓，同时便于术中及时发现并发症，以采取相应的措施。鉴定会上，鉴定机构也请了省内知名的神经外科专家，专家亦提到电生理检测规范有相应要求。通过病历，金晶术前和术后肌力有明显的改变，即加重了，加重这一后果应是术中造成的。5、金晶的损害发生在2016年，距离伤残等级鉴定已经有三年以上的时间，根据医学理论，长时间没有改善，之后再恢复的可能性很小，因此目前金晶的一级伤残改变的可能性不大。6、鉴定书中提到的康复治疗指的是功能性锻炼，通过专业的康复锻炼对恢复会有效果，当然效果因人而异。原告支付鉴定人出庭费1000元。庭审中，被告认可其配备了神经电生理检测仪器。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故医疗机构承担赔偿责任的前提包括医疗机构存在过错以及过错与损害后果存在因果关系。对上述问题，一审法院结合将昆医大司法鉴定中心［2019］鉴字第911号司法鉴定意见书及鉴定人的陈某综合进行分析。第一，就该案来说，根据昆医大司法鉴定中心［2019］鉴字第911号司法鉴定意见书，被告在为原告提供诊疗活动中存在的过错为：对原告行“后正中入路，颈2-6、胸2-3椎板成形，颈2、颈5、胸2脊髓血管网状细胞瘤切除术”时未对原告行神经电生理检测。对此，庭审中，鉴定人已明确表示术中使用神经电生理检测可及时判断又无损伤脊髓，且便于及时采取补救措施，同时鉴定人亦表示鉴定会上省内知名神经外科专家已经明确需要进行神经电生理检测，被告虽认为其不存在过错，但被告亦认可其有神经电生理检测仪器，故一审法院确认被告在已经配有神经电生理检测仪器的情况下未使用存在过错。第二，对于被告的上述过错是否造成原告损害后果的问题，一审法院认为：原告术前（2016年4月12日前）的查体情况均为左上肢肌力Ⅱ-Ⅲ级，左下肢肌力Ⅲ-Ⅳ级，右侧肌力Ⅴ级，而术后的查体情况则变为左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级，故可以认定左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ级为原告的损害后果。由于原告术后的四肢肌张力高于术前的四肢肌张力，故可认定原告术后的肌张力增高系被告的手术造成的。同时，由于被告在术中存在未进行神经电生理检测仪的过错，故一审法院确认被告的该过错与原告的损害后果存在因果关系。对于因果关系的大小，鉴定意见书中提到原告目前的损害后果主要是原告自身的严重疾病导致，术后原告未按医嘱进行系统康复治疗也是恢复不良的原因之一，考虑到手术难度较大，四肢瘫痪本身亦会成为手术并发症，且检测手段的主要目的系在于及时发现损伤而非避免损伤，术后被告亦告知原告应适当锻炼，尽早到有条件的医院进行康复治疗，故一审法院酌情判令被告对原告的损害后果承担30%的赔偿责任。对于原告损失的金额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故对于原告主张的医疗费61478.42元，根据原告提交的医疗费票据，故一审法院予以确认。对于原告主张的残疾赔偿金，根据鉴定意见书，原告为一级伤残，由于原告系城镇居民，故残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算。鉴于此，一审法院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元的标准计算原告一级伤残的残疾赔偿金共计669760元（33488元×20年）。对于原告主张的护理费，根据鉴定意见书，原告为大部分护理依赖，护理人数为1人，由于原告为提交护理人员的收入情况，故一审法院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元的标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，一审法院确认原告的护理期为20年，即护理费为535808元（33488元×20年×80%）。对于被告认为原告的残疾赔偿金及护理费应扣减原告术前已有的伤残等级所产生的残疾赔偿金及护理费的抗辩，首先，根据原告术前的查体和鉴定人的陈某，由于术前的肌张力并没有明确具体某个等级，存在区间，鉴定人庭审中亦指出了不同的等级范围，因此并不能明确原告术前的伤残等级。其次，庭审中鉴定人已经指出被告的过错参与度已经考虑了原告术前的原有疾病，而一审法院在确定被告承担责任比例时亦是考虑了原告术前的病情，被告最终承担的残疾赔偿金和护理费亦是要计算相应的比例，故一审法院对被告的上述抗辩不予采信。对于原告主张的被抚养人生活费，鉴于原告的母亲已年满55周岁，结合其母亲为粮农的事实，一审法院确认原告的母亲为丧失劳动能力又无其他生活来源，原告有权主张被抚养人生活费。故一审法院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均消费支出21626元的标准计算被抚养人生活费共计432520元，对于上述被抚养人生活费纳入残疾赔偿金。对于原告主张的住院伙食补助费，因原告共住院76天，按照每天100元的标准计算，一审法院确认住院伙食补助费为7600元。对于原告主张的营养费，鉴于原告的病历中已载明需要“加强营养”，考虑到原告的病情较严重，一审法院酌情按照每天80元的标准计算营养费，故一审法院确认住院期间营养费为6080元。对于原告主张的误工费，因原告未提交其近三年的平均收入状况，故一审法院按照云南省2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元的标准计算误工费，因原告从被告处出院时的四肢肌张力情况与鉴定机构进行鉴定时四肢肌张力情况一致（左上肢肌力Ⅰ级，右上肢肌力Ⅱ级，双下肢肌力均Ⅲ），同时考虑到一般治疗终结后三个月可以达到伤残鉴定的条件，故一审法院确认误工期为住院的76天及治疗终结后的3个月，共计256天，即误工费为23487.47元。对于原告主张的交通费，鉴于原告从被告处出院后又在其他医疗机构就诊，且原告居住地在晋宁县，故一审法院酌情确定交通费1000元。对于原告主张的医疗过错鉴定费8500元、专家会鉴费3000元及伤残鉴定等鉴定费1800，因有票据予以佐证，故一审法院予以确认鉴定费共计13300元。对于原告主张的精神损害赔偿金，结合被告的过错程度和原告的损害后果，一审法院酌情支持10000元。对于原告主张的复印费，因没有法律依据，不属于侵权责任的赔偿范围，故一审法院不予支持。综上，原告的损失包括：医疗费61478.42元、残疾赔偿金1102280元、护理费535808元、误工费23487.47元、住院伙食补助费7600元、营养费6080元、交通费1000元，以上合计1737733.89元，由被告承担30%，即521320.17元。此外，被告还应承担精神损害抚慰金10000元、鉴定费13300元、鉴定人出庭费1000元。判决：一、被告昆明三博脑科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金晶各项损失共计545620.17元；二、驳回原告金晶的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，当事人并未能证明案涉鉴定意见书存在前述规定之重新鉴定或者其他不应予以采信的情形，鉴定人一审出庭接受当事人质询时明确已经考虑被上诉人之前患病情形，故一审对该鉴定意见书予以采信并确定30%的责任比例并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第十七条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，被上诉人并未提交证据证明李美仙存在前述无劳动能力及其他生活来源的情形，一审予以支持不当，本院予以纠正。一审对于被上诉人误工费的计算与支持并不违反前述法律规定，上诉人关于不予支持的理由不能成立，本院予以确认。综上，被上诉人损失包含医疗费61,478.42元、残疾赔偿金669,760元、护理费535,808元、误工费23,487.47元、住院伙食补助费7600元、营养费6080元、交通费1000元，以上合计1,305,213.89元，由被告承担30%，即391,564.17元。另，上诉人还应支付精神抚慰金10,000元。综上所述，三博医院的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12557号民事判决第二项“驳回原告金晶的其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初12557号民事判决第一项为上诉人昆明三博脑科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人金晶各项损失共计391,564.17元；三、上诉人昆明三博脑科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人金晶精神抚慰金10,000元。一审案件受理费7800元，二审案件受理费9256元，由昆明三博脑科医院有限公司负担8528元，由金晶负担8528元；鉴定费13,300元、鉴定人出庭费1000元，由昆明三博脑科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二一年二月七日书记员 王炜进