四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川08民终181号上诉人（原审被告）:范长锐，女，1974年1月出生，汉族，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：李志，四川律法律师事务所律师。上诉人（原审原告）：广元市第一人民医院，住所地:四川省广元市利州区苴国路。法定代表人：刘峰，该院院长。委托诉讼代理人：侯晓华，四川中玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，四川中玉律师事务所律师。上诉人范长锐与上诉人广元市第一人民医院因劳动争议纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人范长锐及其委托诉讼代理人李志，上诉人广元市第一人民医院的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范长锐上诉请求：1.判令被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额78900元；2.判令被上诉人补发2007年2月至2013年12月工资24590元；3.判令被上诉人支付违法解除劳动关系两倍经济补偿金24840元；4.判令被上诉人支付2007年2月至2017年3月带薪年休假工资5710元。事实和理由：一、上诉人在被上诉人处工作满一年后未与上诉人订立书面劳动合同，视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同。被上诉人应当订立无固定期限劳动合同，未订立就应当支付2008年2月至2017年3月二倍工资差额，一审法院以被上诉人已承担未签订书面劳动合同就不再承担未订立无固定期限劳动合同的理由不成立；二、一审中被上诉人只举出了2014年之后的工资，被上诉人持有上诉人2007年至2013年的工资的证据拒不出示，法院应当作出不利于被上诉人的判决；三、上诉人与被上诉人的劳动关系视为无固定期限劳动合同，被上诉人2017年3月强行终止劳动关系，驱赶上诉人离开属违法终止劳动关系，应当依法支持违法解除劳动关系的两倍经济补偿金；四、一审法院以结合上诉人工作岗位性质综合认定不予支持带薪年休假工资错误，上诉人的工作岗位没有特殊性不属于带薪年休假不予不支持的情形。上诉人广元市第一人民医院上诉请求：1.依法裁定撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人向被上诉人支付失业保险金12180元适用法律错误。被上诉人与上诉人发生争议后，既没有到上诉人处上班也没有与外包公司建立劳动关系，实质上是被上诉人主动解除与上诉人之间的劳动关系，因此被上诉人的失业系因其本人意愿中断失业，其情形不符合《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条以及《社会保险法》第四十五条第二款之规定；二、根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条的的规定，被上诉人主张支付未订立书面劳动合同双倍工资已过诉讼时效；三、上诉人并没有作出任何违反《劳动合同法》的行为解除与被上诉人之间的劳动合同，实质上是被上诉人主动解除与上诉人之间的劳动关系，一审认定上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金15225元适用法律错误。范长锐一审起诉请求：1.请求广元市第一人民医院补缴2007年2月-2017年3月的养老、医疗、生育、工伤等社会保险费用；2.支持未订立书面劳动合同双倍工资差额15180元；3.支持未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额150420元；4.补发2007年2月至2017年3月工资79570元；5.支持违法解除劳动关系的二倍经济补偿金24840元；6.支持因广元市第一人民医院未缴纳失业保险费造成范长锐无法领取失业保险金损失17388元；7.支持2008年至2017年3月带薪年休假工资7614元。广元市第一人民医院一审起诉请求：1.请求依法判令广元市第一人民医院不为范长锐补缴2007年2月至2017年3月的养老、医疗、工伤、生育保险费单位承担部分；2.请求判令广元市第一人民医院不向范长锐支付2008年1月起至2017年3月止解除劳动关系经济补偿金17100元以及年休假工资1728元；3.本案诉讼费用由范长锐承担。一审法院认定事实：范长锐于2007年2月到广元市第一人民医院从事护理员工作，双方未签订书面劳动合同，广元市第一人民医院亦未在范长锐工作期间为其购买社会保险。范长锐上班时间为早上7:30-12:00，下午2：00-5:30。星球六、星期天上午上班，下午休息，每周休息共计两天。2017年3月，广元市第一人民医院将护理员从事的工作业务外包。范长锐在此期间与广元市第一人民医院协商，要求在广元市第一人民医院为范长锐补缴其工作期间的社会保险再去外包公司工作，但因双方协商不成，发生争议。范长锐遂于2017年4月17日向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年6月19日作出广劳人仲案[2017]31号仲裁裁决书。广元市第一人民医院与范长锐均不服该裁决，遂先后诉至法院。因范长锐后于广元市人民院以劳动争议纠纷为由提起诉讼，本院作出（2017）川0802民初3237号裁定书，裁定范长锐作为原告诉广元市第一人民医院劳动争议纠纷一案并入本案审理,广元市第一人民医院与范长锐互为原、被告。双方有争议的事实为：1、范长锐在广元市第一人民医院是否存在未休带薪年休假、法定节假日加班等情形；2、范长锐历年来工资待遇是否低于当年广元市最低工资标准。广元市第一人民医院在第一次庭审后向本院补充提交了该单位护理员排班表、以及有范锐签名的工资条、补助发放表。其中工资条显示，范长锐在2016年每两月领取工资1600元；补助发放表显示，范长锐在2016年每月领取生活补助650元；其中排班表显示，范长锐的工作时间为八小时工作制，无夜班，每周共计休息两天。法定节假日有调休情况。广元市第一人民医院拟证明范长锐领取的工资已经达到广元市最低工资标准1450元；广元市第一人民医院在范长锐法定节假日期间安排了休假或轮休。对于广元市第一人民医院补充提交的上述证据的真实性，本院予以确认。虽然部分签字是范锐而非范长锐，但实为同一人。上述庭审查明的事实有广元市第一人民医院提交的单位护理员排班表，有范长锐签名的工资条、补助发放表，范长锐提交的个人薪金收入证明、护理员月考核情况说明、照片、床头卡、护理员工作牌、钥匙、工作服以及庭审笔录等在卷佐证，足以采信。一审法院认为：公民的合法权益应当受到保护。范长锐为适龄劳动者，广元市第一人民医院是依法登记注册成立的企业法人，具备合法用工主体资格。范长锐自2007年2月到广元市人民院处从事护理员工作，双方劳动关系明确。范长锐的工作年限为10年1个月，离职前12个月平均工资为1450元。对于双方争议的广元市第一人民医院是否应当向范长锐补缴2007年2月-2017年3月的社会保险问题。庭审查明，广元市第一人民医院未依法为范长锐缴纳社会保险，其行为违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，社会保险包括基本养老、医疗、工伤、生育、失业保险，庭审中范长锐陈述其在广元市第一人民医院处工作期间发生工伤及生育的事实，办理生育、工伤保险已无实际意义，对该项请求，本院不予支持，但养老、医疗保险应由广元市第一人民医院为范长锐缴纳。同时，范长锐无法领取失业金的损失，也应由广元市第一人民医院承担,按照1450元计算12个月为经计算为12180元。对于范长锐主张的未订立书面劳动合同双倍工资差额、未订立无固定期限劳动合同二被告工资差额。因广元市第一人民医院在范长锐工作期间，确实未与其订立书面劳动合同，其行为违反了《劳动法》第十六条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，广元市第一人民医院应当向范长锐支付因未签订劳动合同的双倍工资差，除已支付的工资外还应当支付一倍的工资，即按照2015年广元市最低工资标准1380元向范长锐支付11个月双倍工资差额即15180元。因广元市第一人民医院已经承担了未订立书面劳动合同的责任，就不再承担未订立无固定期限劳动合同的责任。对于范长锐主张的违法解除劳动合同赔偿金。因广元市第一人民医院将范长锐从事的护理员业务外包，导致范长锐若要继续在广元市第一人民医院从事护理员工作，则必须与广元市第一人民医院解除劳动关系后与外包单位建立劳动关系。范长锐要求广元市第一人民医院补缴其劳动关系存续期间的社会保险并补齐工资待遇后再与外包公司建立劳动关系，但因双方未协商一致，发生争议后，范长锐既未去第一人民医院上班，亦未与外包公司建立劳动关系。从上述经过看，实质是范长锐主动解除与广元市第一人民医院的劳动合同，广元市第一人民医院并未出具书面通知或者强制范长锐离开工作岗位。因此，广元市第一人民医院应向范长锐支付经济补偿金15225元。（1450元×10.5月）。对于范长锐主张补齐最低工资标准。根据庭审查明范长锐自2014年起的工资领取情况，均高于当年最低工资标准。对于2014年之前的工资，虽然广元市第一人民医院在本院指定的举证期限内未举出2014年之前的工资表，但范长锐亦未举证证明广元市第一人民医院尚欠其多少工资，待其有证据证明其观点后，再予主张。因此，对于范长锐主张补齐工资标准的诉讼请求，不予支持。对于范长锐主张的带薪年休假未休工资、双休日加班2倍工资，法定假日3倍工资问题。因范长锐执行的是8小时工作制，每周休息2日，其他节假日有轮休的情况。结合范长锐的工作岗位性质，本院综合认定其主张的双休日加班工资，带薪年休假、法定假日工资均不予支持。二审期间，双方未提交新证据，经本院审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、广元市第一人民医院是否应当支付范长锐未订立书面劳动合同或者未订立无固定期限劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款的相关规定，广元市第一人民医院在双方发生争议之前一年内，没有与范长锐签订书面劳动合同，依法应当向范长锐支付未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院据此判决广元市第一人民医院向范长锐支付未签订书面劳动合同双倍工资差额正确，范长锐主张广元市第一人民医院支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额，以及广元市第一人民医院主张支付未订立书面劳动合同双倍工资已过诉讼时效的上诉理由均不成立，本院不予支持。二、广元市第一人民医院是否应当支付范长锐经济补偿金或者违法解除劳动关系两倍经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条的相关规定，广元市第一人民医院在双方劳动关系存续期间没有为范长锐依法缴纳社会保险费用，范长锐以此为由要求解除双方劳动关系，依法应当由广元市第一人民医院向范长锐支付经济补偿金，本案系范长锐要求主动解除与广元市第一人民医院的劳动关系，范长锐没有提供证据是广元市第一人民医院违法解除的相应证据，对范长锐主张应当由广元市第一人民医院支付违法解除劳动关系两倍经济补偿金，以及广元市第一人民医院主张不应当支付范长锐经济补偿金的上诉理由均不成立，本院不予支持。三、广元市第一人民医院是否应当支付范长锐拖欠工资问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位负有保管支付劳动者工资凭证等证据两年以上备查的义务，广元市第一人民医院所举证双方发生争议前两年内的工资表，可以证明广元市第一人民医院在此期间没有拖欠范长锐工资，范长锐主张2014年前广元市第一人民医院拖欠工资的事实没有向法院提供相应证据，对其请求第一人民医院支付其拖欠工资的上诉请求，本院不予支持。四、广元市第一人民医院是否应当支付范长锐未休年休假工资以及未休年休假工资计算问题。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工连续工作一年以上享受带薪年休假，未休年休假工资不属于直接提供劳动产生的劳动报酬范畴，因此应当适用仲裁时效一年的规定。本案广元市第一人民医院没有安排范长锐带薪年假，应当支付一年仲裁时效有效期内的年休假工资，由于范长锐工作期间的正常收入已向其发放，故应当按其日工资收入的200%计算年休假工资报酬，即广元市第一人民医院应当向范长锐支付未休年休假工资2000元（1450元/月÷21.75天×15天×2），一审法院对已超过仲裁时效的未休年休假工资予以计算错误，本院依法予以纠正。五、广元市第一人民医院是否应当支付范长锐加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位负有保管支付劳动者工资凭证等证据两年以上备查的义务，故用人单位应对劳动者主张权利之日前二年之内的具体加班时间及加班费支付情况承担举证责任，两年以上的具体加班时间由劳动者承担举证责任。本案中范长锐对于双方发生争议之日两年以上的加班事实没有提供相应证据予以支持，广元市第一人民医院所提供两年内的工资表，证明没有支付范长锐在此期间的休息日加班工资，广元市第一人民医院所提供的值班安排表并不具有考勤的性质，范长锐也不予认可，不能据此证明对范长锐安排了轮休，广元市第一人民医院也当庭认可范长锐每周加班一天的事实，故广元市第一人民医院依法应当支付范长锐此期间休息日加班工资总额为：12491.04元（1380元/月÷21.75天×48天×2倍+1450元/月÷21.75天×48天×2倍）。六、广元市第一人民医院是否应当支付范长锐无法领取失业金损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条的规定，由于广元市第一人民医院没有为范长锐参加失业保险，缴纳失业保险费，且范长锐中断就业并非本人意愿，是由于广元市第一人民医院没有为范长锐缴费社会保险并安排范长锐与外包单位建立劳动关系所致，故广元市第一人民医院应当依法承担因其没有为范长锐参加失业保险导致范长锐无法领取失业金的损失，广元市第一人民医院主张系范长锐本人意愿中断失业，不应当支付失业金损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予部分改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3180号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3180号民事判决第五项、第六项；三、广元市第一人民医院支付范长锐未休带薪年休假工资2000.00元；四、广元市第一人民医院支付范长锐休息日加班工资12491.04元；上述款项定于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回范长锐、广元市第一人民医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由广元市第一人民医院承担。本判决为终审判决。审判长  何汇川审判员  赵冬梅审判员  李 华二〇一八年四月十日书记员  刘雪松