广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第2012号上诉人（原审被告）：深圳市天鹰供应链管理有限公司（原名：深圳市天鹰速递有限公司）。法定代表人：张建国，该公司总经理。委托代理人：曾晓华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市金宏顺货运代理有限公司。法定代表人：黄正梁，该公司总经理。委托代理人：杨波，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。原审第三人：古杰华，男，汉族。上诉人深圳市天鹰供应链管理有限公司（以下简称天鹰公司）因与被上诉人深圳市金宏顺货运代理有限公司（以下简称金宏顺公司）、原审第三人古杰华合作纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年5月4日，天鹰公司（甲方）与金宏顺公司（乙方）签订《补充协议》，约定根据甲乙双方所签订的加盟协议书内容，对未涉及事项作补充，包括：1、对于深圳市通×技术股份有限公司（以下简称通×公司）合作期间的货运业务收益，乙方享有20％的利润，业务员古杰华享有40％的利润，分配在利润核计以月为单位，客户到账之后7个工作日内支付，否则延付按1％每日计滞纳金。对于每次乙方及业务员受益分配时预留10％在甲方，封顶乙方为3万元，业务员封顶为1万元作为后续运作的风险金。结束后即返还各方。2、甲方为通×公司项目运作提供全部运作资金。款项入甲方账户。3、利润计算方式：收货金额（含保险费）-发货金额-项目组人员工资-办公成本-发票税金（代开为5.8％，自开为3.6％）-保险费-租车费用（内部车辆按照最低收费50元／趟，1.5元／公里计算）-货损赔付-客户服务费-其他（如不可预测的法务成本等）。4、甲方与通×公司合作期间，乙方按比例受益，不随时间、地点和人员变动而改变；5、甲方领导并成立项目小组操作，乙方协助，非项目组具体办事成员的工资不计入项目组人员工资中；6、其他未尽事宜，双方本着合作的精神拟定的补充协议，并注备同等的法律效力；7、本协议自2009年5月1日起生效，之前乙方独立运作通×公司的收益全部归乙方所有，甲方亦不承担在此期间的任何责任。甲方应为乙方提供发票和协助进帐。8、受益各方承担相应比例的经济风险。此合同生效的前提是甲方与通×公司签订书面的运输合同方为有效。金宏顺公司向原审法院提交了天鹰公司出具的《应付金宏顺账款明细》及《（第三方物流）应收账款明细表》，两份证据均盖有天鹰公司财务专用章，并有“胡某某”的签名及“已确认”的字样。《应付金宏顺账款明细》记载2009年5至12月份应付运费、油费、租车费、过路费、办公费等成本项目，合计938564.65元（其中2009年5月份为323721元，2009年6月份为99017.01元，2009年7月份为57186.5元，2009年8月份为51016.6元，2009年9月份为167227.59元，2009年10月份为77177.01元，2009年11月份为74711.36元，2009年12月份为88507.58元）；并在“20％利润（通×、中×）”栏目列明：5月8291.40元、6月1843.76元、7月1697.70元、8月1044.15元、9月7262.48元、10月4395.40元、11月5255.13元、12月5560.28元，上述利润合计35350.30元。《（第三方物流）应收账款明细表》记载了5至12月份“通×”、“中×”每月应收账款金额、合计已收及未收金额等。明细表显示，应收“通×”及“中×”的款项为：5月496541元、6月191205元、7月43188元、8月103224元、9月216540元、10月99154元、11月65582元、12月116309元，合计1331743元。另查，根据金宏顺公司的申请，原审法院一审时在税务机关调取了天鹰公司于2009年5月1日至2010年5月31日给通×公司、深圳市中×电子有限公司（以下简称中×公司）开具发票的记录。记录显示，在此期间，天鹰公司共向通×公司开出5039077元公路、内河货运发票，向中×公司开出285086元公路、内河货运发票。其中，2010年1月至5月，天鹰公司共向通×公司开出2602127元发票，向中×公司开出435元发票。原审法院依法委托深圳诚×会计师事务所（特殊普通合伙）对天鹰公司与通×公司、中×公司在2009年5月1日至2010年5月31日交易期间的成本进行审计，以便核算出金宏顺公司应得的利润额，但由于当事人双方均未能提供业务发生的原始凭证，审计未能实施。金宏顺公司认为天鹰公司2009年5月至2010年5月的经营成本约为1003360.65元，该金额分两部分计算得出，2009年5月至2009年12月的成本根据天鹰公司制作的《应付金宏顺账款明细》内的成本相加得出，2010年1月至5月的成本金宏顺公司按每月3万元估算相加得出。天鹰公司对金宏顺公司计算的经营成本额不予确认，并且提交了《2010年度第三方通×结算表》证明2010年1月1日至2010年5月31日期间的成本总额为2241682.10元（其中2010年1月份为1076266.27元，2010年2月份为252198.52元，2010年3月份为443425.95元，2010年4月份428393.05元，2010年5月份为41398.31元），该份结算表总经理处有“张建国”的签名，项目负责处有“古杰华”的签名，结算处有“罗某某”的签名。以上事实有当事人陈述，双方当事人提供的《补充协议》、《应付金宏顺账款明细》、《（第三方物流）应收账款明细表》、《2010年度第三方通×结算表》等证据，原审法院依金宏顺公司申请调取的发票记录等在案为凭，原审法院予以认定。原审法院认为：金宏顺公司、天鹰公司于2009年5月4日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。根据《应付金宏顺账款明细》及《（第三方物流）应收账款明细表》，可认定天鹰公司确认金宏顺公司可从其与通×公司、中×公司在2009年5月1日至2010年5月31日期间的交易中分得20%的利润。该利润应系交易金额扣除经营成本后再按20%计算。根据向税务机关调取的开出发票记录，2009年5月1日至2010年5月31日期间，天鹰公司向通×公司、中×公司共开出的发票总金额为5324163元，且天鹰公司对2009年5月到2010年5月的总收入为人民币5324163元予以确认，据此可以认定2010年1月至5月期间的交易金额为2602562元（2602127元＋435元=2602562元），2009年5月至2009年12月期间的交易金额为2721601元（5324163元-2602562元=2721601元）。该案主要的争议焦点为2009年5月1日至2010年5月31日期间，天鹰公司与通×公司、中×公司进行业务往来过程中的成本总额。首先，关于2009年5月1日至2009年12月31日期间的成本总额，天鹰公司曾向金宏顺公司出具《应付金宏顺账款明细》，该份证据盖有天鹰公司的财务专用章，并有财务人员胡某某的签名及“已确认”的字样。虽然天鹰公司在庭审过程中否认该份证据中数据的真实性，但是天鹰公司加盖财务专用章的行为应视为对该份明细表中的数据予以确认，因此天鹰公司的抗辩意见原审法院不予采信。原审法院依法确认《应付金宏顺账款明细》中显示的成本金额，经核算，2009年5月1日至2009年12月31日期间的成本总额为938564.65元。其次，关于2010年1月1日至2010年5月31日期间的成本总额，金宏顺公司按照每月3万元的成本进行估算，天鹰公司对金宏顺公司的计算方式不予确认，并且提交了《2010年度第三方通×结算表》证明2010年1月1日至2010年5月31日期间的成本总额为2241682.10元，原审法院认为，金宏顺公司、天鹰公司双方签订的《补充协议》第5条约定，“甲方（天鹰公司）领导并成立项目小组操作，乙方协助”，天鹰公司作为项目的直接领导和实际操作方，对项目成本的相关凭证应负有保管和举证责任，而天鹰公司提交的《2010年度第三方通×结算表》并没有得到金宏顺公司的确认，且天鹰公司也无法提交成本核算的原始票据与之相对应，由于天鹰公司无法提交充分的证据证明2010年1月1日至2010年5月31日期间的成本总额，应当承担举证不能的后果，故原审法院根据2009年5月1日至2009年12月31日期间的成本与交易金额计算出成本所占交易金额比例约为34.49%（938564.65元／2721601元≈34.49%），并据此推算出2010年1月1日至2010年5月31日期间成本约为897623.63元（2602562元×34.49%≈897623.63元）。综上，2009年5月1日至2010年5月31日期间的成本总额认定为1836188.28元（938564.65元＋897623.63元=1836188.28元）。则金宏顺公司可得利润应为697594.94元［（5324163元-1836188.28元）×20%=697594.94元］，天鹰公司应向金宏顺公司支付。古杰华在本案中不承担法律责任。关于逾期付款违约金的问题，金宏顺公司与天鹰公司签订的《补充协议》第1条约定，“延付按1%每日计滞纳金”，金宏顺公司请求按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算逾期付款违约金，未违反法律法规的规定，也未超过双方合同的约定，原审法院予以支持，并酌定调整为自金宏顺公司起诉之日2010年12月2日起计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天鹰公司于判决生效之日起三日内给付金宏顺公司2009年5月1日至2010年5月31日期间的合作利润人民币697594.94元；二、天鹰公司于判决生效之日起三日内给付金宏顺公司逾期付款违约金（以人民币697594.94元为基数，自2010年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计至判决指定支付之日止）；三、驳回金宏顺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币13790元，由天鹰公司负担人民币10417元，金宏顺公司负担人民币3373元；保全费人民币720元，由天鹰公司负担。上诉人天鹰公司不服一审判决，提出上诉，请求：1、撤销（2012）深宝法民二重字第9号民事判决第一项，改判天鹰公司仅需支付金宏顺公司合作期间的利润人民币136510.5元；2、一、二审诉讼费均由金宏顺公司承担。事实与理由：一、一审判决对《应付金宏顺账款明细》及《（第三方物流）应收账款明细表》认定错误。该两份明细表是天鹰公司的财务在不了解情况的情形下出具的，由于双方一直没有结算，当时金宏顺公司要得很急，金宏顺公司的财务又没有时间去核算，于是就根据大概的利润率作了两份明细表出来，事实上该两份明细表都不是真实的，不能反映真实的收入及支出情况。从应收帐款明细表所显示的收入可以看到，明细表显示的2009年5月至12月的总收入仅为1331743元，而实际上的收入是2721601元，显然，收入是虚假的，而根据该收入所编出来的支出当然也是虚假的，该明细表不能反映真实情况。而一审法院认定了收入的明细表是虚假的，没有采信，却采信了虚假的支出表，并且根据虚假的支出表和真实的收入情况计算出了一个匪夷所思的利润率，认为支出仅占收入的34.49％，利润率高达65.51％，并根据该利润率推断出金宏顺公司应分得的利润。一审法院这种采纳证据的做法明显是违反证据规则，导致错误判决。二、天鹰公司与古杰华均一致确认的《2010年度第三方通×结算表》足以证明金宏顺公司应得的20％利润为人民币136510.5元，该份证据真实可信，一审法院仅以金宏顺公司不认可为理由就不予采信显然是采纳证据错误。根据天鹰公司与金宏顺公司均认可的《补充协议》的约定，业务员古杰华享有40％利润，即该业务是由天鹰公司、金宏顺公司及古杰华三方来合作完成的。根据三方的书面及口头的协议约定，天鹰公司在该合作事务中负责提供资金；古杰华负责与通×公司的业务运作，主管此项目的全面工作；金宏顺公司负责协助天鹰公司与通×公司签订书面的运输合同，协助催促通×公司及时付清货款。在履行协议过程，古杰华履行了约定，一直在负责与通×公司的业务往来，由于所有的费用都是由古杰华经手的，因此古杰华对支出情况是最清楚的，古杰华对项目费用的支出确认是最能反映真实情况的。又由于古杰华也是根据《补充协议》获得利润的，就是出于对自己利润的考虑，古杰华也不可能对不真实的费用开支予以确认，从而减少自己的收益。天鹰公司所提供的有古杰华及罗某某签名的《2010年度第三方通×结算表》实际上已得到三个合作人中的两人的确认，仅有不负责业务的金宏顺公司不确认。天鹰公司认为，权利义务是对等的，金宏顺公司既然享受分红的权利，那么就应当为合作事务履行义务，然而，金宏顺公司没有提供任何证据证明其在该合作事务中从事了什么工作，根据法律规定，原本就不应享有分红的权利。金宏顺公司在该合作事务中没有做任何的工作，对支出情况完全不了解，其也没有提供任何证据证明天鹰公司提供的该结算表是不真实的，因此，金宏顺公司的不认可不能否定该结算表的真实性。根据该表显示，2009年5月到2009年12月的总收入为人民币2721601元，成本为2399927.73元，利润为321673.27元，2010年1月到2010年5月的总收入为人民币2602562元，成本为2241682.1元，利润为360879.9元，古杰华根据该结算表与天鹰公司确认了其应分得的40％利润为273021元，同理，金宏顺公司应分得的20％利润即为136510.5元。三、一审判决根据推断得出金宏顺公司应分得的20％利润为697594.94元，既无法律依据也不符合常理。根据一审判决的推断，总收入5324163元，成本仅为1836188.28元，利润就有3487974.72元，利润率高达65.51％，而这个利润竟然发生在众所周知利润很薄的物流行业，这完全就是不可能的事情。如果有这么高的利润，金宏顺公司自己为什么不做，而要把该项目让给天鹰公司来做呢而一审判决对于该推理的理由也是说不过去的。一审判决认为天鹰公司作为直接领导和实际操作方，对项目成本的相关凭证应负有保管和举证责任，这完全是一审法院的主观臆断。根据协议的约定，天鹰公司是负责提供资金的，而实际操作方是古杰华，而相关凭证并未约定由谁负责保管。天鹰公司出于好心保管了相关凭证（并不代表保管凭证的责任就是天鹰公司的），只不过因为天鹰公司意志以外的原因（水管破裂）导致部分凭证灭失，这并非是天鹰公司的主观原因导致的，而是客观原因导致的，因此而让天鹰公司承担不利后果对天鹰公司也是不公平的。况且，根据谁主张谁举证的原则，对于其应得利润应当由金宏顺公司承担举证责任，在其举证不能，而天鹰公司又已经提供了相关证据（《2010年度第三方通×结算表》）的情况下，就应当采纳该唯一证据，而不是根据推理来主观臆断利润。四、金宏顺公司起诉仅凭一纸合作协议，其不仅没有提供任何证据证明其履行了什么义务，甚至都说不出来其为合作事务作过什么，也就是说，金宏顺公司是什么也不做（即不出资也不出人）却要从天鹰公司这个出钱又出力的一方拿钱。众所周知，2009年及2010年我国的物流行业处于低迷阶段，利润非常低。根据天鹰公司提供的深圳市飞马国际供应链股份有限公司、深圳市怡亚通供应链股份有限公司、秦皇岛渤海物流控股股份有限公司这些著名的物流公司在网上公开的财务报告可以看到，这些物流企业在2009、2010年的利润率都不足4％，而秦皇岛渤海物流控股股份有限公司在2009年甚至是亏损的。根据天鹰公司从网上下载的公开报道显示，2009年是物流行业发展30年来最困难的一年，受国际金融危机的影响，第一季度的物流总额增幅为负数。而2009年7月9日的一份报道则显示，由于油价暴涨，物流成本增10％，物流行业的平均利润率5％。显然，天鹰公司提供的《第三方通×结算表》显示合作项目在2009年的利润率达11．765％，已远远高于行业的平均利润了，金宏顺公司什么也不做就可以从天鹰公司手中拿走十几万已经很不错了。而一审判决却主观臆断地推断出这个合作事务的利润高达65.51％，这种推断是完全无视物流行业实情的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。上诉人天鹰公司在本院二审期间又提交新的上诉状，请求：一、撤销（2012）深宝法民二重字第9号民事判决第一项，改判天鹰公司支付金宏顺公司合作期间的利润人民币64334.65元；二、本案一、二审诉讼费均由金宏顺公司承担。事实理由：本案三方之间合作的法律关系没有理清楚，三方应该是一种合伙关系，天鹰公司之所以没有支付20%的利润是因为金宏顺公司没有履行合同义务，一直没有按照协议的要求跟通×公司签订合同，金宏顺公司也没有履行收款的义务，在这种情况下，天鹰公司和古杰华就在2009年12月24日决定终止跟金宏顺公司的合作，而且当时是电话通知了黄正梁，根据有关法律规定，金宏顺公司是以劳务出资，但金宏顺公司什么也没有做，这个时候金宏顺公司出资不实，所以另外两方有权把金宏顺公司开除出合作企业。天鹰公司与金宏顺公司的合作关系是2009年5月—2009年12月，该期间金宏顺公司应分得利润为64334.65元。被上诉人金宏顺公司答辩称：天鹰公司新提交的上诉状超过了上诉期，二审法院应以之前的上诉请求为审理依据。一、天鹰公司向我方出具的《应付金宏顺帐款明细》有公司的财务专用章，有财务部负责人的签名确认，其之所以故意将收入做少，很明显是为了达到少付金宏顺公司提成的目的，从常理来分析，其自然会将成本做高，而绝对不会把成本做低。到了诉讼阶段，天鹰公司也不得不承认这些表格都是虚假的，如此不诚信的公司应该为它的不道德买单。二、关于古杰华证言的问题，本案第一次审理长达一年多，对方没有提交过与古杰华共同确认的《2010年度三方通×结算表》，可见这份所谓的《结算表》在此前是不存在的，况且古杰华在庭审中也说天鹰公司还欠他部分提成款未支付，那么古杰华与天鹰公司很明显存在利害关系，不排除他为了得到剩余的提成款而与天鹰公司恶意串通，损害金宏顺公司的合法权益，因此，其证言不应当予以采信。三、一审法院曾要求对双方争议的成本进行审计，但是天鹰公司却又编造了一个“水管爆裂，部分原始单据灭失”的谎言，企图逃避审计，金宏顺公司专门前往出具该《证明》的物业管理公司了解情况，但是没有任何人敢确认水管爆裂的情况，至今也没有找到到底是谁出具了这份《证明》。四、天鹰公司认为三方是合伙企业关系，完全不符合事实，而且合伙企业法中有退伙一说，却没有赋予其他合伙人可以单方将另外一个合伙人踢出合伙企业的说法，这明显损害了另外一方的权利，并且根据双方签订的《补充协议》第四条约定，我方可以按照比例受益，不随时间、地点、人员改变而改变，所以退一万步说即使金宏顺公司没有直接参与项目的运营，但是根据合同约定也应当获得利润提成。五、天鹰公司说其并没有与通×公司签订合同，而且金宏顺公司也没有履行合同义务，所以不应当获得20%的利润，但很明显对方与通×公司、中×公司已经产生了实际的交易，并且从天鹰公司与我方进行结算的帐款明细中其也确认了应当支付金宏顺公司20%的利润，只是就收入和利润额进行了虚假计算而已。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：天鹰公司主张本案为合伙纠纷，天鹰公司、金宏顺公司、古杰华三方设立了合伙企业，但本案三方当事人之间不属于个人合伙关系，三方亦未按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定设立合伙企业，根据本案当事人诉争的法律关系的性质，本案案由应确定为合作合同纠纷，对天鹰公司该主张，本院不予采信。根据天鹰公司向金宏顺公司出具的《应付金宏顺账款明细》及《（第三方物流）应收账款明细表》，足以认定天鹰公司确认了金宏顺公司可从天鹰公司与通×公司、中×公司在2009年5月1日至2010年5月31日期间的交易中分得20%的利润，因此，原审判决认定天鹰公司与金宏顺公司签订的《补充协议》合法有效并已实际履行是正确的，本院予以确认。本案争议焦点为金宏顺公司应从天鹰公司与通×公司、中×公司在2009年5月1日至2010年5月31日期间的交易中应分得的利润额。本院分析认证如下：第一，根据《补充协议》，天鹰公司领导并成立项目小组操作，其应对合作项目的相关原始会计凭证负有保管义务，原审法院委托深圳诚×会计师事务所对上述交易期间的成本进行审计，以便核算金宏顺公司应分得的利润额，应由天鹰公司承担举证责任即向审计机构提交相关原始会计凭证，但天鹰公司表示由于其保管会计凭证的房屋水管破裂导致会计凭证淋湿，且其已将该淋湿的会计凭证丢弃，致使审计无法进行，应由天鹰公司承担举证不能的不利后果。第二，经调阅本院（2011）深中法民二终字第1582号案卷，天鹰公司在本案发回重审之前的二审程序中向本院提交《补充代理意见》（落款时间为2011年9月27日）辩称：如对其与古杰华确认的《2010年度第三方通×结算表》所结算的2009年5月1日至2010年5月31日期间交易总利润为682553.17元的财务数据有怀疑，可以请独立的第三方进行审计。本院于2011年12月1日向天鹰公司委托代理人进行调查，询问对于2009年5月1日至2010年5月31日交易期间发生的各项费用天鹰公司是否保留了原始单据，天鹰公司陈述称：“由于该项目是由古杰华全面负责，全部账目由其保管，据其陈述以上期间内的单据由其保管，并且有电子文件。”本院要求天鹰公司将单据整理好，以备审计，遂将本案发回重审并要求原审法院委托审计。但各方当事人在本院发回重审之后均确认案涉原始会计凭证是由天鹰公司保管，天鹰公司又辩称其保管的会计凭证于2010年11月21日就已因淋湿被其丢弃。关于天鹰公司所作的陈述，如会计凭证由其保管并于2010年11月21日就已灭失，为何其又于2011年9月27日在《补充代理意见》中请求对案涉交易进行审计，并于2011年12月1日表示全部账目由古杰华保管并有电子文件，天鹰公司前后几次陈述内容明显互相矛盾，严重违反了民事诉讼的诚实信用原则，本院有理由怀疑其所陈述的无法提供案涉原始会计凭证的真实性。对天鹰公司提交的《2010年度第三方通×结算表》，因金宏顺公司不予确认，天鹰公司亦不能如其所述的提供原始会计凭证进行审计，原审法院不予采信正确。第三，天鹰公司主张原审法院确定的案涉交易成本明显不当，本院认为，天鹰公司不诚信进行诉讼，因不提交原始会计凭证导致无法审计案涉交易成本，应承担举证不能的不利后果，综合考量上述因素及本案证据，原审法院行使自由裁量权酌情确定2009年5月1日至2010年5月31日期间案涉交易的成本并据此认定金宏顺公司应得的利润额并无不当，对天鹰公司该主张，本院不予支持。综上，天鹰公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9410元，由上诉人深圳市天鹰供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邱  明  演审判员 朱    萍审判员 梁  乐  乐二〇一三年十二月十六日书记员 赵雪琳（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。