上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终7665号上诉人（原审被告）：上海昕乐工程设备有限公司，住所地上海市奉贤区目华北路388号784室。法定代表人：章海峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：洪宙峰，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟路阳，上海市金石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海军，男，1969年4月18日生，汉族，住山东省胶州市住山东省胶州市铺集镇南朱郭村11号。委托诉讼代理人：华晓君，上海市金一律师事务所律师。上诉人上海昕乐工程设备有限公司（以下简称昕乐公司）因与被上诉人张海军劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初18059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昕乐公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张海军要求昕乐公司支付经济补偿金人民币113，000元之诉讼请求。事实理由：一审法院认定事实确有错误，2020年2月29日下午，昕乐公司向张海军发送电子邮件后，张海军口头向其公司法定代表人表示来不及考虑，并承诺当天晚上答复，然张海军直至次日（周日）都未给予任何回复，昕乐公司因此于次日通知终止劳动合同。昕乐公司在与张海军续订劳动合同时，不存在降低劳动合同约定条件的情形，昕乐公司不应向张海军支付经济补偿金。在协商续签劳动合同过程中，原劳动合同已经提供给张海军，张海军在了解续签劳动合同的条件后，未同意续签，并要求变更劳动合同条款，但双方并未达成一致。昕乐公司在协商过程中提出的待遇条件不应被认定为降低劳动合同约定条件，而仅仅是双方就调整劳动条件所进行的商议。因此，一审法院认定事实不清，应予改判。张海军辩称，其未曾与昕乐公司约定2020年2月29日给予回复，2020年3月1日休息，次日即收到了昕乐公司的解除通知。张海军的工资标准自2019年5月份起已是每月11，300元，而昕乐公司在续签劳动合同时将工资标准定为1万元，明显降低了原工资标准，因此，昕乐公司理应支付张海军经济补偿金。故一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。张海军向一审法院提出诉讼请求：1．判令昕乐公司向张海军支付经济补偿金113，000元；2．判令昕乐公司支付张海军带薪年假工资6，519元；3．请求判令昕乐公司支付张海军一次性伤残就业补助金26，295元。一审法院认定事实如下：张海军于2010年5月进入昕乐公司处工作，双方先后签订了五份劳动合同，前四份劳动合同的期限分别为：自2010年5月起至2011年5月止、2011年5月1日起至2012年4月30日止、2013年9月30日起至2014年12月30日止、2014年12月30日起至2017年12月30日止。2017年2月27日，张海军在工作中受伤。2017年4月10日，张海军、昕乐公司签订了期限自2017年3月1日起至2020年3月1日止的劳动合同，约定张海军从事总经理助理兼生产技术经理岗位，该合同第六章第十五条约定“乙方（即张海军）在按规定正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬。乙方保底月综合工资是10，000元／月（按照26天8小时计算，每小时保底工资48.08元／小时）：1、基本工资：月综合工资总和的80％，按月发放；2、月绩效工资：按照项目实际情况进行考核。一年下来：如1＋2总和〉保底月综合工资总和，按实际发放；如1＋2〈保底月综合工资总和，甲方（昕乐公司）补足剩余部分……。”2017年5月13日，张海军经上海市XX局上海市奉贤区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年11月1日经奉贤区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度十级。2019年3月4日，张海军发给昕乐公司法定代表人章海峰一封有关2019年职务工资调整表的电子邮件，在该表中，载明张海军以前工资为10，000元，第1种方案为：“我的有（由）老板看着决定。”第2种方案为：“我今年装修用钱，能把我每月的工资百分百的发给我吗？”2019年张海军的工资表构成为：月工资、小时工资、员工类某类型长期、工作时间、加班时间、节假日上班时、油贴、话费补贴、奖励罚款、补差结果、社保公司、社保个人、公积金公司部分、公积金个人部分、总工资、应发工资、发放比例、实某实发工资、留某留存工资；其中2019年1月至3月的月工资为10，000元、小时工资为48.07692308元、油贴500元，2019年4月的月工资变更为11，100元、小时工资为53.36538462元、油贴为0元；2019年5月起的月工资变更为11，300元、小时工资为54.32692308元、油贴为0元；自2019年3月起，张海军的留某留存工资为0。2020年2月29日（周六）上午11：46时，昕乐公司法定代表人章海峰给张海军发送邮件，内容为：“张海军：附件是2017年3月1日至2020年3月1日的合同，该合同已到期。现告知你公司愿意以该合同相应条款与你签订后续合同。除你在邮件中提出的“无限期合同”条件外，该合同中如存在条款导致你就不愿继续签订合同的内容要求你一次性逐条以书面罗列出来，公司将以书面的形式正式逐条回复你。如你没在2020年2月29日16：00前不提交该书面正式回复，并在2020年2月29日16：30前不来签订后续合同，视为对原有合同条件的不同意和拒签。后续事项我公司按照法律规定要求进行执行。”2020年2月29日15：10时，张海军回复章海峰一封电子邮件，内容为：“章总：1：张海军第二次申请续签合同一事本人请求：第一项，本人在公司已工作10年了，申请这次合同签无限期合同，第二项，申请给我把以前没有交的社保一次性补交完。2、对于以前合同工资第次发放工资的80％改为，每月工资按100％发放。3、对于在来公司上班和老板谈好不出差，因个别事，出差最多不超过七天，上次没有加入合同中，导致出现异议，这次要在合同中加上这项。”当日下午，昕乐公司给付了张海军一份无固定期限劳动合同让张海军续签，其中在第六章第一条载明：乙方（即张海军）在按规定正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬。乙方基本工资4，000元／月，技能津贴2，000元／月，岗位津贴4，000元／月，该报酬是按照26天每天工作时间8小时计算的保底薪水（包含了26天每天工作8小时中超出国家法定规定工作时间的报酬），实发按实计算48.08元／小时。2020年2月29日16：03时，昕乐公司法定代表人章海峰给张海军发送邮件，内容为：对于你的申请：1、对于签无限期合同。我的回复：我同意这么做；2、申请给我把以前没有交的社保一次性补交完，我的回复：我要咨询相关的法律人事来确定这个事。因后续合同社保是交的，跟后续合同没有关系，不影响后续合同的签订；此事另做处理；3．对于以前工资第次发放工资的80％改为，每月工资按100％发放。我的回复：前面的保底月综合工资是包含月工资和绩效工资的，是否合理我建议你去咨询律师。在你的要求下，我同意更改原合同，但是要前提是要根据月基本工资4，000和月技能津贴2，000，月岗位津贴4，000，在此基础上100％发放；4、出差最多不超过7天，我的回复：不同意。前面我邮件虽已经让你“该合同中如存在条款导致你就不愿意继续签订合同的内容要求罗列出来”，你罗列出来表明这条不满足，你不愿意续签合同。因为你的合同在2020.2.29日到期，所以我们原先合同在今天结束。如你今天下班前不同意，我们原有合同结束，因为没有合同，明天你就不要来上班了，后续交接和费用我会安排人员进行接手的。2020年3月2日，昕乐公司出具一份劳动合同终止通知书，内容为：张海军：我公司……与你签订的2017年3月1日起至2020年3月1日的劳动合同已到期。在2020年2月29日下班前，你说时间来不及承诺我在当天晚上给予答复，截止到2020年3月1日止，也未给予任何答复。对于你对于我公司要求的按原条件签订合同并同意签订无固定期限合同的前提下，逾期不办理，并且你承诺在2020年2月29日晚上前给予我回复逾期不回复，特发此劳动合同终止通知书，以载明你不续签合同终止。……2020年5月7日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）受理了张海军的仲裁申请，张海军要求昕乐公司支付：1、解除合同的经济补偿113，000元；2、2017年3月1日至2020年2月29日克扣的工资50，400元；3、2017年3月1日至2020年2月29日带薪年休假工资15，000元（每年5天）；4、一次性工伤医疗补助金26，295元；5、一次性伤残补助金79，100元；6、一次性伤残就业补助金26，295元。2020年7月5日，区仲裁委作出裁决，裁令：1、昕乐公司支付张海军2019年度应休未休年休假工资差额1，520.7元；2、昕乐公司支付张海军一次性伤残就业补助金26，295元。嗣后，张海军不服裁决，诉至法院。一审另查明，张海军之妻张某张兰霞与嘉兴XX有限公司嘉兴昕乐工程设备有限公司签订了劳动合同，期限为自2019年3月15日起至2020年3月14日止。一审再查明，张海军于2019年7月16日起请事假，张海军2019年8月、9月的工作时间为0，昕乐公司于2019年9月发放的补差工资6，284元中，含张海军2019年7月的工资5，849元、2019年8月工资435元。一审还查明，昕乐公司已支付张海军2019年应休未休年休假工资3，077元。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、张海军2019年3月起的工资是否变更以及昕乐公司在续订劳动合同时是否存在降低劳动合同约定条件情形。2、张海军的工作年限。3、昕乐公司应否支付张海军应休未休年休假工资。对于争议焦点1，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位到期终止劳动合同的应当支付劳动者经济补偿金，除非用人单位维持或提高劳动合同约定的条件，劳动者仍不同意续订劳动合同的。一审法院认为，变更劳动合同的书面形式包括发给劳动者的工资单等。对于张海军2019年3月起的工资，从一审庭审查明的事实来看，第一，根据昕乐公司提供的2019年3月4日张海军与昕乐公司法定代表人邮件显示，附件中是昕乐公司员工工资调整表，其中包括张海军工资的调整，此说明昕乐公司在2019年3月有意向对张海军工资进行调整。第二，根据张海军提供的工作单及双方陈述，张海军2018年月工资10，000元，2019年4月的工资为11，100元，2019年5月起月工资11，300元，小时工资因月工资变化均作了相应调整。虽昕乐公司认为系因张海军配偶原因，考虑其居住方便而给予租房补偿。然即便存在外面租房的事实，昕乐公司在计算工资时不仅在工资表中免除油贴，明确提高月工资标准，而且根据增加后的工资计算出小时工资，再按照小时工资乘以工作小时数计算张海军工资。第三，原劳动合同虽约定保底月综合工资10，000元，按月发放月综合工资的80％，但自2019年3月起，张海军的工资表显示，留某留存工资为0，故张海军工资发放实际上已经变更按照100％发放月工资。综上，一审法院认为，昕乐公司实际上自2019年3月起调整了张海军的工资发放期限，自2019年4月、5月起提高了月工资标准。对于昕乐公司在续订劳动合同时是否存在降低劳动合同约定条件情形，昕乐公司主张系维持原条件要求张海军续签劳动合同，张海军则不认可。根据查明事实，2020年2月29日即双方于最后一份劳动合同到期前一天中午，昕乐公司法定代表人章海峰通过邮件告知张海军，昕乐公司愿意以最后一份劳动合同相应条款签订后续合同，除了“无期限合同”条件外，该合同中如存在条款导致张海军不愿继续签订劳动合同的内容要求其一次性逐条以书面罗列出来，昕乐公司将以书面的形式正式逐条回复。当日下午，张海军以邮件形式予以回复，提出了无期限合同、社保、工资100％发放以及出差事项。之后，章海峰回复同意签无期限合同，对于社保表示另作处理，对于工资进行了构成上变更，对于出差最多不超过7天不同意。一审法院认为，第一，2019年4月开始昕乐公司已经对张海军的工资进行了调整，故张海军最后一份合同前的工资标准为11，300元／月，全额发放。第二，即便按照双方签订的最后一份劳动合同的约定，张海军月工资大于或等于10，000元。而昕乐公司提供的续签劳动合同中按照基本工资4，000元＋技能津贴2，000元＋岗位津贴4，000元，实际上降低了张海军的工资水平。第三，昕乐公司法定代表人章海峰虽在2020年2月29日邮件中告知张海军，愿意以最后一份劳动合同相应条款签订后续合同，但其未提供给张海军相应的合同，具体相应条款是什么也未作确定，在昕乐公司有意征询张海军对原合同意见的情形下，张海军提出自己的诉求进行协商，然昕乐公司在对张海军诉求作出回应的同时，单方面变更了工资的结构，且未作进一步协商即终止劳动合同，故一审法院认为，昕乐公司实质降低劳动合同约定条件情形导致张海军未续订合同而终止劳动合同，故应当支付张海军经济补偿金。对于争议焦点2，就张海军工作年限，昕乐公司主张张海军2010年5月入职昕乐公司处，自2011年合同期满离开昕乐公司处，直到2014年12月30日又与昕乐公司签订劳动合同。根据张海军提供的劳动合同显示，张海军、昕乐公司自2013年9月30日重新签订劳动合同，对2012年5月1日之后至2013年9月29日期间劳动关系的存续，因张海军未提供证据证明，故一审法院对该期间双方劳动关系不予确认，而确认自2013年9月30日至2020年3月1日期间的劳动关系。经计算，张海军在终止劳动合同前12个月的月平均工资为7，508.76元{［10，000元／26天×21.75天×＋11，100元／26天×21.75天＋11，300元／26天×21.75天×7个月＋5，849元＋435元］÷12}。综上，昕乐公司应支付的经济补偿金为48，806.94元（即7，508.76元／月×6.5个月）。对于争议焦点3，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。对2018年之前的应休未休年休假工资，因已超过仲裁时效，故一审法院不予支持。对2019年的应休未休年休假工资，昕乐公司称月基本工资和月绩效工资少的补发，多的不补发，因为多付了，所以已经发了。一审法院认为，因应休未休年休假工资同月工资分属不同概念，不能混淆，对该陈述不予采信，按照张海军2019年月平均工资［即7，327.51元=（10，000元／26天×21.75天×3个月＋11，100元／26天×21.75天＋11，300元／26天×21.75天×5个月＋5，849元＋435元）÷12］计算其2019年5天应休未休年休假工资，扣除已付年休假工资后，差额部分未超过仲裁金额，故一审法院予以对裁决金额确认。对于2020年1月至3月1日的应休未休年休假工资，经计算，该期间张海军应享受的年休假天数不足1天，故对该期间昕乐公司无需发放张海军未休年休假工资。张海军自愿撤回第2项诉讼请求，于法无悖，一审法院予以准许。对张海军的第4项诉讼请求，昕乐公司同意支付，一审法院予以确认。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、昕乐公司于判决生效之日起十日内给付张海军经济补偿金48，806.94元；二、昕乐公司于判决生效之日起十日内给付张海军应休未休年休假工资差额人民币1，520.70元；三、昕乐公司于判决生效之日起十日内给付张海军一次性伤残就业补助金26，295元；四、驳回张海军其余诉讼请求。案件受理费10元，由昕乐公司负担。二审中，昕乐公司对一审认定“当日下午，昕乐公司给付了张海军一份无固定期限劳动合同让张海军续签，其中在第六章第一条载明：乙方（即张海军）在按规定正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬。乙方基本工资4，000元／月，技能津贴2，000元／月，岗位津贴4，000元／月，该报酬是按照26天每天工作时间8小时计算的保底薪水（包含了26天每天工作8小时中超出国家法定规定工作时间的报酬），实发按实计算48.08元／小时”一节提出异议，昕乐公司称，其对该合同真实性不予认可。经审查，一审中，张海军提供了劳动合同A、B两版，证明内容为：1、张海军合同到期后，昕乐公司提供劳动合同书A；2、该合同为固定期限劳动合同，约定保底月综合工资为11，300元／月；3、张海军提出签订无固定期限劳动合同，昕乐公司提供劳动合同书B；4、劳动合同书B约定基本工资4，000元／月；技能津贴2，000元／月；岗位津贴4，000元／月等。5、劳动合同书B降低了张海军工资标准，且将工资组成进行拆分，并取消了保底的约定。昕乐公司对劳动合同书A真实性不认可，认为其从未见过或出具过，但对劳动合同书B认可，确认昕乐公司出具过。有鉴于此，本院对昕乐公司的异议不予采纳，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审中，昕乐公司确认对一审认定的经济补偿金之计算年限不持异议，并认为2019年4月起工资中增加的1，100元，2019年5月开始的1，300元为租房补贴，不应计入经济补偿金的计算基数。另，昕乐公司与张海军一致确认：2019年3月4日，张海军向昕乐公司法定代表人发送关于2019年职务工资调整表的电子邮件后，双方均未再有电子邮件等明确具体选择原邮件中的何种方案。2019年3月，张海军的工作地点由上海市奉贤区调整至浙江省嘉兴市。张海军称，昕乐公司当时对员工工资普遍进行了调整，此后增加的金额为其基本工资，并非租房补贴。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案争议焦点即在于昕乐公司是否需向张海军支付终止劳动合同的经济补偿金。本案中，在案证据显示，双方就2019年3月4日关于职务工资调整的电子邮件虽无明确回复，但足以反映昕乐公司在当月确有对员工工资进行调整。此后，张海军工资确有增加，相应增加金额亦作为月工资组成直接影响小时工资之标准，昕乐公司虽称该调整为租房补贴，未提供充分证据加以证明，一审关于双方自2019年4月后工资实际已调整之认定，本院予以认同。结合昕乐公司所认可的2020年2月29日向张海军提供的劳动合同书所载工资情况，与原劳动合同文本及双方实际履行相比，均难认定系维持或提高原劳动合同条件。审理中，昕乐公司对一审认定计算经济补偿金之年限不持异议，仅对计算基数存疑，结合前述认定，本院不予采纳。有鉴于此，昕乐公司主张无需向张海军支付经济补偿金48，806.94元的请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，昕乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海昕乐工程设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙少君审 判 员 唐建芳审 判 员 沈 雯法官助理 刘劭阳书 记 员 刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……