p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoHeader,li.MsoHeader,div.MsoHeader{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:center;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;border:none;padding:0cm;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}河南省高级人民法院民事判决书（2013）豫法民一终字第62号上诉人（原审被告）:新乡市邦德房地产开发有限公司。住所地：新乡市红旗区平原路227号。法定代表人:林丽丽，总经理。委托代理人:李家有，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:金保平。委托代理人:黄云天，河南豫龙律师事务所律师。上诉人新乡市邦德房地产开发有限公司（以下简称邦德公司）与被上诉人金保平借款合同纠纷一案，金保平于2011年12月28日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、邦德公司支付其截至2012年8月31日的借款本金、利息、滞纳金（违约金）共计1488.5万元（其中本金600万元、利息50万元、违约金838.5万元），并从2012年9月1日起，以650万元为基数，按日万分之十的标准支付滞纳金（违约金）至借款还清之日止；2、邦德公司赔偿广告公示费500元、房屋买卖代理费6161元、房地产书面咨询费690元、收费核算费17990元，共计25341元。3、由邦德公司承担本案诉讼费用。原审法院于2012年12月5日作出（2012）新民五初字第2号民事判决。邦德公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年4月12日受理后依法组成合议庭，于2013年4月28日公开开庭进行了审理。邦德公司的委托代理人李家有，金保平的委托代理人黄云天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年6月23日，金保平、刘松建与新乡市邦达假日酒店管理有限公司（以下简称邦达公司）签订借款抵押协议，约定邦达公司以该公司名下、新国用(2007)第020446号国有土地使用权证项下，位于新乡市劳动路156号的土地（以下简称案涉土地）作为担保，向金保平、刘松建借款600万元；双方约定借款期限为邦达公司收到金保平、刘松建款项之日起7个月，至2009年1月31日届满；借款利息为50万元，且如果“到期邦达公司无法及时归还金保平、刘松建款项及利息，则邦达公司对到期未还部分按每日万分之十的比例向金保平、刘松建支付滞纳金”。双方还就款项用途、抵押登记办理等内容作出了详细约定。此后邦达公司变更名称为邦德公司。由于邦德公司未按约定还款，金保平、刘松建又与邦德公司于2008年8月6日、2009年9月6日分别签订两份补充协议，前一份补充协议的主要内容为邦德公司确认继续向金保平、刘松建履行案涉债务。在2009年9月6日签订的补充协议中，金保平、刘松建与邦德公司共同确认截至2009年8月31日，邦德公司应当偿还的案涉欠款本息共计690万元。作为履行债务的保障，金保平、刘松建应当配合邦德公司办理该公司在案涉土地上开发的房产项目所需各项审批手续（包括解除案涉土地的抵押登记），同时有权对该房产项目的开发进行监管。此外，在案涉土地抵押登记解除之前，双方当事人应当就案涉商铺（总面积为740.37平方米）签订销售合同，销售价格按每平方米8100元计算。邦德公司所欠款项则自动转作金保平、刘松建应支付的购房款，双方据此在房产管理部门办理房屋销售登记手续，并各自负担办理费用的50%，邦德公司如还清欠款，金保平、刘松建应放弃对案涉商铺的“拥有权”，并配合邦德公司办理相关过户手续。所欠款项“最迟应于2010年3月31日前还清，否则邦德公司在金保平、刘松建抵押的三套门面房（建设及设施具备售房条件）共740.37平方米归金保平、刘松建所有，邦德公司所欠金保平、刘松建款项则自动冲抵房款，多则退少则补”。双方还对邦德公司如不能按期还款应当承担的利息及滞纳金标准作了约定，即“邦德公司须在本协议签订之日起两个月内还清金保平、刘松建所有款项共计690万元整；如超出两个月仍未还清，未还清部分按月息千分之十支付给金保平、刘松建利息，如超过三个月仍未还清，未还清部分除按月息千分之十支付给金保平、刘松建利息外，每超一天须向金保平、刘松建按每日万分之三支付滞纳金”。此后，刘松建将其个人对邦德公司所享有的债权转让给金保平，邦德公司于2009年9月9日以书面形式对上述债权转让行为表示认可。2009年9月10日，金保平与邦德公司签订三份商品房买卖合同，约定邦德公司将该公司所有的位于新乡市劳动路156号一层的三套商铺以每平方米8100元的单价卖给金保平，总价款5996997元，邦德公司应于2010年4月30日前将验收合格的商品房交付金保平。上述三份商品房买卖合同均在房产管理行政机关进行了合同登记备案。金保平并缴纳了上述房产交易所需广告公示费等各项费用共计25341元。按照双方之间补充协议的约定，金保平与邦德公司应当分别承担上述费用的50%，即：12670.5元。邦德公司所欠690万元款项按协议约定折抵房款后，还欠付金保平903003元。此后，邦德公司未向金保平还款，且在案涉商铺建成后也未按约定向金保平交付房屋并办理各项产权手续，现案涉房屋由邦德公司占有并出租给案外人。原审法院认为：一、关于案涉借款的实际数额问题。金保平提供的借款抵押协议及由原邦达公司、邦达公司法定代表人孙士洁分别签章出具的，金额共计600万元的5份收据可以证明金保平的相关主张成立，且此后双方于2009年9月6日签订的补充协议再次对借款本金数额予以确认。邦德公司主张案涉借款实际数额为400万元，但就其主张未能提供相应证据予以证明，对此主张不予支持。二、关于案涉借款的利息及违约金应如何确定的问题。金保平主张应当以双方当事人2008年6月23日签订的借款抵押协议为依据确定邦德公司的违约责任。邦德公司则认为尽管双方当事人于2009年9月6日签订的补充协议中关于以案涉房产抵偿欠款本息的约定无效，但相关条款的无效并不影响该协议中其他条款的效力，故仍应以该补充协议第一条、第六条的约定确定还款责任，并请求法院就违约金过高部分予以减少。对此，原审法院认为，首先，从双方补充协议的内容来看，当时距双方当事人首次约定的还款期限届满已数月，邦德公司未能按期还款已构成违约，但此时金保平一方不但未按原借款协议要求邦德公司承担违约责任，且承诺“放弃”要求邦德公司按原借款协议约定的滞纳金标准承担违约责任，同时降低了双方重新约定的还款期限届满后欠款利息及滞纳金的标准。对此，金保平也主张系由于在邦德公司逾期未能还款后自愿将案涉房屋以签订备案合同出卖与其作为履行债务的保证，且其“权衡了其（案涉房产）升值潜力后作出的让步”，鉴于邦德公司至今仍未偿还金保平任何欠款本息，已严重违反诚信原则，构成违约。如将上述补充协议中的条款割裂开来，仍确认依据该补充协议第一条、第六条之约定确定邦德公司的还款责任，势必不利于充分保护守约当事人的合法权益，故应认定该补充协议整体无效，并依双方当事人2008年6月23日签订的借款抵押协议为依据确定邦德公司的还款责任。其次，依据借款抵押协议的约定，案涉借款期限为7个月，利息共计50万元整（按此计算利率约合月息1.19%，并不违反相关法律规定，应予保护）。若邦德公司逾期未能还款，则须“对到期未还部分按每日万分之十的比例向金保平支付滞纳金”，此处所约定的“滞纳金”应为违约金。到期未还部分应认定为到期应当偿还的欠款本息合计650万元。鉴于金保平同时主张邦德公司应支付欠款利息、逾期利息及违约金，且邦德公司在诉讼中明确表示请求人民法院对违约金标准作出调整。原审法院认为应当参照最高人民法院就民间借贷利率上限的相关规定，对金保平所主张的逾期利息及违约金累加后，不超出中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率4倍的部分予以保护。即邦德公司应当向金保平支付的款项为：借款本金600万元，及自借款之日起至2009年1月31日止的利息50万元，并自2009年2月1日起，以650万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的4倍为标准，计付逾期利息、违约金至判决确定的履行之日。三、关于金保平所主张的邦德公司应予赔偿的广告公示费等各项损失的问题。该部分费用包括双方签订案涉三份商品房买卖合同并将合同进行备案登记所支出的广告公示费500元、房屋买卖代理费6161元、房地产书面咨询费690元、收费核算费17990元等，共计25341元。由于该商品房买卖合同违反《中华人民共和国物权法》的禁止性规定，已经原审法院认定无效，而双方当事人对于造成合同无效均存在过错，故双方当事人应当各自负担上述费用的50%，即邦德公司应当向金保平支付上述费用的50%，计12670.5元。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、邦德公司于判决生效之日起十日内向金保平支付欠款本金600万元，及自借款之日起至2009年1月31日止的利息50万元；并自2009年2月1日起，以650万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的4倍为标准，计付逾期利息、违约金至判决确定的履行之日；二、邦德公司于判决生效之日起十日内赔偿金保平办理案涉房产交易登记等手续费用损失12670.5元；三、驳回金保平的其他诉讼请求。一审案件受理费111800元，保全费5000元，共计116800元。由金保平负担16800元，由邦德公司负担100000元。为便于结算，金保平预交的诉讼费用不再退还，待履行判决时由当事人一并结清。邦德公司上诉称：1、虽然2009年9月6日补充协议中以房抵借款的约定因违反物权法关于“流质”的规定而无效，但该协议的其他条款应属有效，原审认定该补充协议整体无效错误。应当按照该补充协议的约定以月息千分之十的标准，从2009年12月7日起计算违约金，原审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，从2009年2月1日起计算违约金错误。2、原审认定本案借款本金为600万元，但判决以650万元为基数计算逾期利息和违约金错误，其中的50万元是利息，不应再作为计息基数。请求二审依法改判。金保平答辩称：1、2009年9月6日补充协议是在邦德公司超出约定还款期限数月不还款，金保平基于在不能收回款项时为了获得约定房屋产权，才在该协议中约定放弃部分滞纳金和利息，通过获得房屋产权实现债权既是该补充协议的目的条款和核心条款，也是金保平放弃部分滞纳金和利息的前提条件，在该协议目的条款无效的情况下，原审认定该协议整体无效正确。原审按照借款抵押协议的约定认定违约金的起算时间和计算标准正确。2、双方在借款抵押协议中明确约定“如果邦德公司无法及时归还款项及利息，对到期未还部分按日万分之十的比例支付滞纳金”，原审据此以邦德公司欠付的650万元作为计算违约金的基数正确。请求二审驳回邦德公司的上诉，维持原判。根据双方当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审认定2009年9月6日的补充协议整体无效是否正确；2、原审判决以650万元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率标准的4倍，自2009年2月1日起计算违约金是否正确。本院二审查明事实与原审判决查明的事实一致。本院认为：关于原审认定2009年9月6日补充协议整体无效是否正确的问题。从该补充协议的约定内容分析，双方签订该补充协议的目的是为了解决邦德公司逾期未能偿还借款本息的问题，即:双方在协议中约定以房冲抵借款的目的，就是为了解决在邦德公司已经逾期数月不能偿还借款，构成违约的情况下，金保平的债权如何实现的问题。所以，双方关于以房冲抵借款的约定内容应属该补充协议的目的条款。金保平在补充协议中承诺“放弃”要求邦德公司按原借款抵押协议约定的滞纳金标准承担违约责任，对还款期限届满后的借款利息和滞纳金标准重新约定并予以降低，亦是基于邦德公司自愿将涉案房屋冲抵借款的情况下，金保平权衡该房屋的升值因素后所作的让步。故以房冲抵借款条款与该重新约定的违约责任条款密切相关。在此情况下，鉴于双方以房冲抵借款的约定因违反法律规定而无效，原审认为在该补充协议目的条款无法实现的情况下，如果将补充协议中的条款割裂开来，仍依据补充协议第一条、第六条的约定内容确定邦德公司的还款责任，不仅与双方签订补充协议的目的相悖，不利于保护守约方的合法权益，亦有违公平原则和诚实守信的基本原则，而认定该补充协议整体无效，并无不当。邦德公司关于原审认定补充协议整体无效错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审判决的违约金起算时间、计算标准和计算基数是否正确的问题。首先，关于违约金的起算时间问题。在2009年9月6日补充协议整体无效的情况下，该补充协议的约定内容不应作为判断双方权利义务的依据，原审依据双方2008年6月23日签订的借款抵押协议的约定内容判断双方的权利义务正确。原审鉴于双方在借款抵押协议中约定借款期限至2009年1月31日届满，而判决邦德公司从2009年2月1日起承担逾期未偿还借款的违约责任正确。其次，关于违约金的计算标准问题。双方在借款抵押协议中约定“邦德公司到期不能归还款项及利息，对到期不还部分按照每日万分之十的比例支付滞纳金”。原审鉴于双方上述约定中日万分之十的违约金计算标准过高，而根据邦德公司关于应对违约金进行调整的请求，将违约金计算标准调整为按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的4倍并无不当，本院予以维持。第三，关于违约金的计算基数问题。鉴于金保平在原审提交的变更诉讼请求申请书中载明的诉请数额计算明细显示，金保平仅对借款本金和2008年6月23日至2009年1月31日期间的利息，以及2009年2月1日以后的违约金提出了主张，并未对2009年2月1日以后的逾期利息提出主张，故原审在判决第一项主文中表述为“逾期利息、违约金”存在瑕疵，但原审鉴于邦德公司逾期未偿还的借款本息数额为650万元，而根据双方约定，以650万元作为计算违约金的基数正确。鉴于上述瑕疵并未影响原审对违约金部分的正确处理，故本院对原审关于违约金计算基数的认定和裁判予以维持。综上，邦德公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费34000元，由新乡市邦德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张黎东代理审判员陈红云代理审判员张俊宇二○一三年五月十日书记员刘路清