广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）汕尾中法民三终字第57号上诉人（原审原告，反诉被告）黄建文，男，汉族，1985年7月11日出生，河南省唐河县人，住唐河县。委托代理人饶登彬，男，汉族，1964年11月3日出生，四川省大竹县人，住大竹县。上诉人（原审被告）海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司，住所地海丰县鲘门镇红源管区。法定代表人陈永顺，经理。委托代理人邱忠田，广东商盾（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）吴友锡，英文名OHWOOSEOK，国籍韩国，1974年4月15日出生，现住广东省深圳市福田区。上诉人黄建文、海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司（以下简称海丽高尔夫球场）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人黄建文委托代理人饶登彬、上诉人海丽高尔夫球场委托代理人邱忠田到庭参加诉讼。被上诉人吴友锡经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年3月3日上午10时30分，原告黄建文在陆丰县建筑装饰工程公司承建的被告海丽高尔夫球场建设的球场内的红海湾半岛别墅建筑工地做建筑木工，突然被高尔夫球击中，致原告左面部受伤，诊断左颧弓骨折，窦性心动过缓。原告即被送鲘门卫生院治疗，转送梅陇医院，再转海丰县彭湃纪念医院手术治疗，住院13天，共花费医疗费用13258.5元，出院诊断：1.左颧弓骨折；2.窦性心动过缓，医生建议：1.门诊随诊；2.休息2个月。事故发生后，双方到海丰县公安局鲘门边防派出所要求解决未果，被告吴友锡已垫付10000元给原告，鲘门镇政府垫付4000元给原告。原告于2012年7月20日经广东同济法医临床司法鉴定所作出七级伤残鉴定结论，两被告均提出该鉴定结论是工伤伤残，不能作为本案的定案依据，但都表示不要求重新鉴定。原告做工的工地位于球场界线外，击伤原告的高尔夫球是被告吴友锡按球场人员的指令发出，被告海丽高尔夫球场称是吴友锡瞒报级别才导致发球失误。另查原告为农业家庭户口，从事建筑工，现每日工钱260元，于2010年5月起与妻子儿女一同租住于海丰县海城镇云岭市场路148号，原告与陈小红生育子女二名：女儿黄旭依，2007年12月15日生，男孩黄涵禹，2010年8月7日生，原告没有建筑工的资质。原审认为，原告黄建文在被告海丽高尔夫球场的球场内工作中被高尔夫球击中，致左面部颧弓骨折，被告海丽高尔夫球场明知球场存在安全隐患仍为被告吴友锡提供服务，未确认安全而给吴友锡发出指令发球，致事故发生，应承担主要责任。而原告没有从事建筑行业的资质而从事建筑工作，在高尔夫球场做工自身没有注意安全，应承担次要责任。被告吴友锡是按球场指令发球，在本案中对原告不应承担赔偿责任，因此被告吴友锡垫付给原告的10000元依法应予返还。被告海丽高尔夫球场称是吴友锡瞒报级别才导致发球失误，此属两被告之间的另一民事法律关系，本案不予合并审理。原告与被告海丽高尔夫球场的责任比例酌定为3︰7，关于原告的伤残鉴定结论，两被告均表示不申请重新鉴定，应视为对原告构成七级伤残的确认，其认为该鉴定结论是依据工伤伤残标准不能作为本案的定案依据的主张，本院不予采信，原告虽是农业户口，但与妻子儿女租住于城镇多年，有固定收入，应按城镇户口标准计算其损失。根据《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》规定，原告的损失有：医疗费13258.5元，护理费39189元÷365天×13天=1395.77元，住院伙食补助费50元×13天=650元，误工费50705元÷365天×137天=19031.74元，残疾赔偿金26897.48元×20年×40%=215179.84元，鉴定费1500元，被抚养人生活费（20251.82元×13年+20251.82元×3年÷2）×40%=117460.56元，精神抚慰金16000元，共384476.41元，其中除精神抚慰金外为368476.41元，由被告海丽高尔夫球场承担70%的责任，为257933.49元，另精神抚慰金16000元，共273933.49元由被告海丽高尔夫球场负担，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司应当在本判决生效之日起7日内赔偿原告黄建文人民币273933.49元。二、原告黄建文应当在本判决生效之日起7日内返还被告吴友锡人民币10000元。上诉人黄建文不服上述判决，向本院提起上诉称：没有相关法律法规规定进城农民工从事建筑工作必须具有建筑工人资质，也没有设专门办理进城农民工从事建筑工作资质的部门和机构。上诉人黄建文被被上诉人吴友锡击出的高尔夫球突然击伤面部，与是否具备建筑工资质没有因果关系。原审根据被上诉人黄建文没有建筑工资质认定其承担30%的责任以及判决致人损伤的人不承担责任是错误的。综上，请求撤销原审判决，依法判决二被上诉人连带赔偿上诉人本事故损失371218元，并承担本案诉讼费。上诉人海丽高尔夫球场不服上述判决，向本院提起上诉称：一、黄建文是为陆河县建筑装饰工程公司做工，而不是为上诉人做工，并且受伤地点并非在海丰县海丽国际高尔夫球场，而是在“海丽红海湾半岛住宅”建筑工程工地上，与上诉人并无法律上的关系。另上诉人的高尔夫球场是按国际标准设计，吴友锡球技不佳，将球击到住宅建筑工地上伤到人，应属侵权人。即使黄建文是为上诉人做工且是在球场内造成伤害的，也应认定吴友锡为共同侵权人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条和第二十八条的规定，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，只有在具体侵权人不能确定的情况下，才由上诉人承担连带责任。二、本案属侵权纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，原审判决适用《民法通则》第一百零六条，该法条中包含了多项责任，原审没有明确上诉人应承担责任的具体内容是什么，原审判决属适用法律错误。三、黄建文既不是来上诉人球场打球消费的客户及随从，又不属进入球场这个特定场所内观光或工作的人等。其遭受的伤害完全是被上诉人吴友锡过失所致，且是发生在与上诉人无关的“红海湾半岛住宅”建筑工地上。故该情形不存在关于承担违反安全保障义务的侵权责任情形。即使黄建文是上诉人的客户且伤害发生在上诉人球场之内，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，也仅是承担相应的补充责任。但本案中，上诉人不存在任何过错或违反安全保障义务的事实。所以，上诉人对黄建文的伤害后果也不存在负有补充责任的情形。四、黄建文在原审提供的司法鉴定意见书缺乏证据的效力，第一、鉴定意见书不符合《民事诉讼法》第七十二条规定的证据标准；第二、鉴定意见书未附有委托鉴定申请书及鉴定单位和鉴定人的资质证明，且缺少一名司法鉴定人员，形式要件存在严重的瑕疵；第三、《司法鉴定意见书》缺少鉴定应有的“鉴定标准和规范”。不能作为黄建文伤残程度的赔偿依据。另住院护理费、误工费因没有黄建文与用工单位的劳动合同，无法证明工资标准，故无法认定。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，残疾赔偿金缺乏有效的伤残等级鉴定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金已包含于残疾赔偿金之中。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并依法驳回黄建文对上诉人的诉讼请求。被上诉人吴友锡没有书面答辩。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。案经本院调解，各方当事人均无法达成一致意见。本院认为，本案属生命权、身体权、健康权纠纷。争议的焦点是上诉人海丽高尔夫球场、被上诉人吴友锡是否应对上诉人黄建文的受伤事实承担责任，上诉人黄建文是否承担30%的次要责任，鉴定意见书是否作为定案依据以及相关赔偿费用如何计算等问题。关于上诉人海丽高尔夫球场、被上诉人吴友锡是否应承担责任的问题。从事经营活动的经营者在自己有责任的领域内，有义务采取必要的防范措施，保护第三人免于危险。上诉人海丽高尔夫球场作为经营者首先应该预见该类消费项目可能存在的风险，应在其经营范围内做足保障安全措施，例如建设防护网、打球前清场等等。在尽到合理限度的安全保障义务后才能允许其消费者做出击打高尔夫球的行为，这样可以防范、避免所击打出的高尔夫球可能对第三人带来的伤害。本案中，被上诉人吴友锡按照球童的指令发球，其本身没有存在过错，而致击打出去的球伤到上诉人黄建文，应认定为上诉人海丽高尔夫球场未排除安全隐患，未在确认安全情况下给击球者发出指令，致使事故发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，上诉人海丽高尔夫球场应承担事故的责任。上诉人海丽高尔夫球场并未提供任何证据证明被上诉人吴友锡存在违规、不当操作等行为，仅以其球技不佳作为抗辩理由认为不应当承担责任或承担补充责任，本院不予支持。被上诉人吴友锡按球场规定操作，不存在过错，不应承担事故责任。关于上诉人黄建文是否承担此事故的次要责任问题。上诉人黄建文是否具备从事建筑行业的资质与本案伤害事实无关，上诉人海丽高尔夫球场没有禁止任何人员进入事故现场，未尽应有的防范措施防止高尔夫球飞出场内外击伤他人，是导致事故发生的原因。上诉人黄建文是否具有从事建筑行业资质都不能减轻上诉人海丽高尔夫球场的侵权责任。上诉人黄建文的上诉理由充分，本院予以支持。原审认定由上诉人黄建文承担30%的次要责任错误，本院予以纠正。上诉人黄建文的损失由上诉人海丽高尔夫球场承担全部赔偿责任。关于《司法鉴定意见书》的问题。上诉人海丽高尔夫球场与被上诉人吴友锡在一审时均已表示不申请重新鉴定，应视为对鉴定结论的确认。上诉人海丽高尔夫球场认为该鉴定结论是依据工伤伤残标准作出的，不能作为本案定案依据的主张，缺乏合法有效的证据予以证明，本院不予采信。原审依据该《司法鉴定意见书》认定上诉人黄建文构成七级伤残是正确的，本院予以支持。关于上诉人黄建文住院期间的护理费、误工费以及残疾赔偿金、精神抚慰金问题。原审法院依据同行业在岗职工平均工资认定护理费和误工费，依据上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不妥。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，原审认定精神抚慰金是正确的，本院予以支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但责任分担处理不当，本院予以纠正，上诉人海丽高尔夫球场上诉理由不成立，依法予以驳回，上诉人黄建文上诉理由部分成立，本院对理由成立部分予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第561号民事判决第（二）项。二、变更海丰县人民法院（2012）汕海法民一初字第561号民事判决第（一）项为：上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司应当在本判决生效之日起7日内赔偿上诉人黄建文人民币384476.41元。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费按原审判决执行，二审受理费6598元，由上诉人黄建文负担500元，上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司负担6098元。本判决为终审判决。审 判 长  曾广文审 判 员  林 纯代理审判员  曾晓辉二〇一三年十二月二十日书 记 员  施辉坚