湖南省茶陵县人民法院刑 事 判 决 书（2013）茶法刑初字第208号公诉机关茶陵县人民检察院。被告人龙甲某，男，1973年03月03日出生，湖南省茶陵县人，汉族，小学肄业文化，个体工商户。2012年07月30日因涉嫌非法经营罪被茶陵县公安局刑事拘留，同年08月23日被该局取保候审。2013年11月08日经本院决定，被茶陵县公安局依法执行逮捕，现羁押于茶陵县看守所。辩护人陈文发，湖南挚友律师事务所律师。被告人曾某某，女，1973年10月16日出生，湖南省茶陵县人，汉族，小学文化，个体工商户。2012年07月30日因涉嫌非法经营罪被茶陵县公安局取保候审，同年10月07日被本院决定取保候审。茶陵县人民检察院以茶检公刑诉（2013）189号起诉书指控被告人龙甲某、曾某某犯非法经营罪，于2013年10月06日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2013年12月09日公开开庭审理了本案。茶陵县人民检察院指派检察员段浩宇出庭支持公诉，被告人龙甲某、曾某某及辩护人陈文发均到庭参加了诉讼。现已审理终结。茶陵县人民检察院指控，被告人龙甲某、曾某某两夫妻于2007年在茶陵县县政府旁开了一间甲某南杂店（后改为甲某超市），两人在经营甲某南杂店期间，于2007年、2008年以茶陵县甲某南杂店、炎陵县桃源批发部的名义申请办理了两台POS机。后又陆续以甲某食品批发部、茶陵县运花副食品店的名义申请办理了两台POS机。按照与银行签订相关协议，POS机不能用作虚假套现。但被告人龙甲某、曾某某为了获取非法利益，利用POS机帮客户违规套现，并收取手续费。从2010年起，只要客户支付1.5%、2%不等的手续费（即套现1万元收取150元、200元的手续费），被告人龙甲某、曾某某便帮其套现。截止案发，被告人龙甲某、曾某某利用POS机共帮他人违规套现金额达760万元左右，获取非法利益10万余元。另查明，被告人龙甲某到案后检举揭发他人犯罪，经公安机关查证属实。上述事实，被告人龙甲某、曾某某在开庭审理中亦无异议，且有被告人龙甲某、曾某某的供述；证人刘甲某、徐某某、谭甲某、谭乙某、谭丙某、谭丁某、张甲某、唐某某、罗某某、李某某、张乙某、陈甲某、陈乙某、兰某某、彭某某、郭甲某、谭戊某、郭乙某、金某某、刘乙某、宁某某、谭己某、谭庚某、谭辛某、肖某某、龙乙某、张丙某的证言；持卡人的交易明细、中国工商银行往来户开销户登记薄、中国工商银行特约商户协议书、中国建设银行茶陵县支行的证明、中国农业银行茶陵县支行的证明、搜查记录、中华人民共和国税收转账专用完税证、被告人龙甲某、曾某某的户籍证明、两被告人的到案经过、被告人龙甲某的立功材料、社区调查评估报告证实。上述证据经当庭举证、质证，证据之间能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，足以认定。本院认为，被告人龙甲某、曾某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方式，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人龙甲某起主要作用，系主犯，应依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曾某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人龙甲某、曾某某如实供述了全部犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人龙甲某到案后检举揭发他人的犯罪事实，经公安机关查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。辩护人提出被告龙甲某具有立功、坦白的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。根据被告人龙甲某、曾某某的认罪、悔罪表现，结合社区矫正部门的评估意见，对其适用缓刑均不致再危害社会，均可对其适用缓刑。据此，对被告人龙甲某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定；对被告人曾某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人龙甲某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所处罚金，限在本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人龙甲某、曾某某退缴的非法所得人民币十万元，由暂扣单位上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  黄 成人民陪审员  陈晚娇人民陪审员  龙月宝二〇一三年十二月九日代理书记员  刘 昀附相关法律条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。