辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽14民终609号上诉人（原审原告）：马玉吉，男，1957年2月21日生，住兴城市。委托诉讼代理人：史晋斌，葫芦岛市兴工法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：尹晓东，男，1971年4月27日生，住兴城市。上诉人马玉吉与上诉人尹晓东因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2017）辽1481民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马玉吉及其委托诉讼代理人史晋斌、上诉人尹晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉吉上诉请求：1、依法撤销（2017）辽1481民初2139号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院适用法律错误。一审法院在判决中认定“上诉人系在为被上诉人提供劳务过程中因劳务原因发生伤害事故”错误。根据相关法律规定，对于法人、其他组织雇用个人从事活动且不具备劳动关系条件的双方当事人，应按照雇佣关系的相关法律规定处理，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，而不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，由雇主承担无过错责任。尹晓东上诉请求：依法撤销（2017）辽1481民初2139号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定各承担50%责任有失公允。马玉吉系重大过失者，应负主要责任，但一审法院并未对该重大过错事实予以认定是错误的。首先，出事前马玉吉一直操作该机器，机器里卡木削是常有现象，被上诉人也经常处理类似情况，正常操作没有安全风险。其次，机器操作台送料方向黄纸红字有明显的安全操作提示，且被上诉人的妻子作为日常管理人员，每天对来干活的人进行安全教育。第三，马玉吉在未关闭电源的情况下，打开安全护罩清理卡在转动锯片中的木削，心存侥幸，对此次事故存在重大过错。二、伤残鉴定程序违法，鉴定结果伤残9级偏高，不能作为证据使用。按照规定，肌腱神经损伤，应在受伤后6个月以后进行鉴定，但本次鉴定仅在受伤后3个月进行的，该结果不能作为证据使用。三、一审判决认定的马玉吉的误工费及精神抚慰金有误。认定马玉吉日工资70元，但被上诉人马玉吉并非每天都上班，故应按照农村居民人均纯收入来计算误工费。因马玉吉于本案中存在重大过错，故不应支持其精神抚慰金。马玉吉向一审法院起诉请求：1、要求被告立即赔偿原告医疗费、护理费、误工费、精神抚慰金等148493.30元；2、要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告在兴城市刘台子乡前刘台子村开办纸箱翻新厂。2016年下半年，被告在纸箱厂内经营做木板业务，为经营之需，被告经常雇佣他人为其生产经营提供劳务。原告就系为被告提供劳务者之一，约定每日工资70元。2017年6月29日17时11分，原告入住兴城市人民医院治疗，入院记录显示其于入院前1.5小时在干活时不慎被电锯划伤右手，被诊断为“右手开放性损伤；右手第5掌骨基底部开放性骨折；右屈拇长肌腱断裂；右大鱼际肌断裂；右小指指浅、深屈肌腱断裂；右小鱼际肌断裂；右第3指伸指肌腱断裂；右中、环指屈肌腱部分断裂；右第3指骨中节骨缺损、远节指骨基底部骨折伴关节脱位；右三角骨、勾骨、豌豆骨骨缺损；右尺神经断裂；右尺动脉断裂；右小指伸指肌腱断裂；右正中神经分支挫伤”，经对症治疗，原告于2017年8月21日出院，共住院53天。原告住院期间均为二级护理，支出医疗费用25585.50元，支出复印病历费用68.40元。被告在原告住院期间垫付医疗费及其他费用27000元。原告在诉讼过程中提出身体伤残程度鉴定申请，经辽宁正大司法鉴定中心于2017年10月17日作出辽正（法临）鉴字[2017]0626号司法鉴定意见书，鉴定意见马玉吉右手电锯伤致右手功能部分丧失的伤残程度应为人体损伤九级伤残，支出鉴定费用1525元。对于原告的受伤经过，原告自述称系事发当天下午3点多，在被告处干活时修理被卡住的电锯，打开电锯罩清理木屑时，木头和手同时被电锯卷入机器所致；被告则称原告于事发当天下班（下午4点）后为自己做豆腐盘子所需的木板，违规操作带有安全防护罩的刨锯所致。另外，被告主张电锯系自动的，工人使用前不需要培训。正常电锯被木屑卡住后，只需关闭电源，打开安全防护罩，把卡住的木屑清理掉即可。一审法院认为：住院病案系受伤事故发生后第一时间形成，由于当时缺乏对抗性诉讼，故当事人通常对事故发生时间和原因的陈述真实性较强。因此，从病案记载的入院时间和原告主诉的受伤时间看，原告于事故发生当天下午接近四时发生电锯伤手的事故较为客观。因被告自认下班时间为每天的下午四时，故可认定原告受伤之时尚在工作时间之内。原告在工作时间、工作地点，操作与工作内容相关的电锯时发生伤害，推定为从事工作内容较为合理。被告主张原告系为个人事务，因未能提供充分的证据加以佐证，故不予采信。综上，依法认定原告系在为被告提供劳务过程中因劳务原因发生伤害事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告作为接受劳务的经营者，因提供的与劳务相关的机器设备带有一定的危险性，故应对操作该机器设备的劳务者尽必要的风险提示和操作培训义务，同理，原告作为提供劳务的一方，也应尽慎审的注意义务，严守操作规范。原、被告双方均未尽到各自的义务，对事故的发生负有同等的过错。因此，被告应对原告的合理合法的损失承担同等责任。关于原告主张的医疗费25585.50元，依法应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，因有医疗病案、诊断书及相关费用支出的票据佐证，被告对其真实性、合法性和关联均无异议，因果关系明确，应予认定。关于原告主张的误工费11663元，依法应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，原告自事故受伤住院至定残前一日共计109日，原被告均认可日工资70元，故原告误工费应为7630元。关于原告主张的住院伙食补助费2650元，依法可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告按每日50元的标准主张，并不为过，予以确认。关于原告主张的护理费5671元，依法应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。实践中二级护理支持1人的护理费。本案中，因原告未能提供护理人员的收入证明，原告要求按相同行业的社会平均工资标准计算护理费，可予支持。因此，原告的护理费应为5701元[53日×（39261元/年÷365日）]。现原告主张5671元，属诉权处分，应予支持。关于原告主张的营养费2650元，依法应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，因住院期间记录没有加强营养的医嘱，故不予支持。关于原告主张的伤残赔偿金51524元，依法应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，原告身体伤残程度为九级，定残之时年龄为60周岁，户口性质为农业户口，故参照2017年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中农村居民人均纯收入12881元计算，原告的该项残疾赔偿金为51524元（12881元×20年×20%）。关于原告主张的被扶养人生活费19906元，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，原告该项主张针对的被扶养人为其妻。因并无证据证明原告之妻丧失劳动能力又无其他生活来源，故对该项主张，不予支持。关于原告主张的精神抚慰金15000元，原告因此受伤造成九级伤残，精神世界造成损害自在情理之中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，应予经济上的抚慰。但赔偿数额的确定不仅应考虑侵权行为的后果，还要考虑侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综合考虑上述情况，酌情予以支持3000元。关于原告主张的交通费2000元，依法应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案中，因原告仅能提供300元的交通费支出票据，故仅能支持其300元。关于原告主张的后续治疗费10000元，因无医疗证明或鉴定结论确定必然发生，本案不予支持，可待实际发生后另案起诉。关于原告主张的复印费372.8元，因复印费68.40元系复印病历支出且有凭证，其他没有正式发票，予以支持68.40元。关于原告马玉吉诉请的鉴定费1525元，因有鉴定事实及鉴定费票据佐证，予以支持。对于前述损失合计97953.90元，如前所述，被告在过错责任范围内承担一半的赔偿责任，即48976.95元。因被告在原告治疗期间已给原告垫付27000元，为了减少诉累，被告此笔垫付款可折顶赔偿损失，故被告应该赔偿原告合理损失21976.95元（48976.95元-27000元）。剩余损失，由于原告对自身损害的发生亦负有过错，应适用过失相抵，由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告尹晓东于本判决生效后十日内赔偿原告马玉吉219**.95元；二、驳回原告马玉吉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（已减半收取），由原告马玉吉负担275元，由被告尹晓东负担275元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马玉吉出事前一直在纸箱翻新厂干活，事故前才从事做木板工作，从马玉吉从事的工作性质及已年满60周岁的实际情况看，诉讼双方应属劳务关系。马玉吉作为完全民事行为能力人，应当严守规范，谨慎操作，但其在未关闭电源的情况下，擅自打开安全护罩清理卡在转动锯片中的木削行为，系不守操作规程，不当处理机械故障，对造成其自身受伤的结果具有较大过错，一审据此判决各自承担50%的责任于法有据。马玉吉的伤残鉴定是在其治愈出院后，诉讼过程中经一审法院依法委托，并由有资质的司法专业鉴定机构进行的鉴定，故该鉴定结论是法院判决的主要依据，上诉人尹晓东虽对该鉴定结果不予认可，但提出的上诉理由无法律依据，本院不予支持。马玉吉事故前一直为尹晓东提供劳务，且日工资70元，系诉讼双方的自认，故一审据此作为马玉吉误工费的日工资标准并无不当。精神损害抚慰金系依法对身体受到伤残人员的赔偿，一审判决依据马玉吉的身体九级伤残的实际情况给予一定的精神损害抚慰金，有事实及法律依据，且无不当。综上所述，马玉吉、尹晓东的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人马玉吉、尹晓东各承担250元。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一八年四月十二日书记员  张 潇