中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2013）民申字第1125号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐山中天房地产开发有限公司。住所地：河北省唐山市路南区西电路**号。法定代表人：任静芝，该公司董事长。委托代理人：马冀津，该公司法务总监。委托代理人：郑会忠，河北卓远律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董大见，男，汉族，1962年11月19日出生，住江苏省睢宁县双沟镇柳元村***号。委托代理人：张东涛，河北沃法律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒋佰民，男，汉族，1953年5月1日出生，住江苏省铜山县伊庄镇蒋庄村9队**号。委托代理人：张东涛，河北沃法律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：秦皇岛中宇投资有限公司。住所地：河北省秦皇岛市北戴河区海宁路225号（北戴河经济技术开发区发展总公司办公楼403室）。委托代理人：张钤，河北德圣律师事务所律师。再审申请人唐山中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）因与被申请人董大见、蒋佰民以及秦皇岛中宇投资有限公司（以下简称中宇公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第178号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中天公司申请再审称：（一）一、二审判决程序违法，违反法律规定，管辖错误。（二）一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明，且中天公司有新的证据足以推翻基本事实认定。1.一、二审判决均认定“2010年12月601#-606#楼经监理公司出具《完工证》，现小区居民已经入住。601#-606#楼的工程款合计29003902.20元。”该事实没有证据证明。2.一、二审判决均认定“二原告（董大见、蒋佰民）通过中宇公司给付中天公司700.5万元”，对于该事实的认定没有相应证据支持。中天公司仅收过中宇公司给付的690.5万元，而非700.5万元。3.一审判决认定董大见、蒋佰民系投资人以及二审判决认定债权转让均无证据支持。4.一、二审判决认定中天公司拖欠中宇公司回款及应回款数额没有依据。5.二审判决认定中天公司支付给中宇公司的9208818元为中天公司向施工单位支付的工程款，该认定没有证据支持。6.在完全支持董大见、蒋佰民主张的前提下：董大见、蒋佰民投资款为690.5万元，即便认可为700.5万元，再计算其拖欠秦皇岛宇发房地产开发有限公司200万元，其投入本金也仅是900.5万元，另计算其固定回报款660万元，也应为1560.5万元，但一、二审却判决中天公司承担15996097.8万元，已经超出董大见、蒋佰民的诉请。（三）一、二审判决适用法律错误且超出诉讼请求。1.案件定性错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，且中宇公司不具有房地产开发资格，因此董大见、蒋佰民和中宇公司之间应是借款合同关系，中天公司与中宇公司之间合资、合作开发房地产合同纠纷应另案处理。2.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定错误。3.一、二审判令中天公司向董大见、蒋佰民支付投资回收款，并没有涉及投资款本金问题，就认定了回报款应当为15996097.80元，已经远远超出董大见、蒋佰民所主张的回报款660万元，属于超出诉讼请求。中天公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，向本院申请再审。本院认为，关于董大见、蒋佰民是否具有本案原告资格的问题。本案中天公司和中宇公司之间以及董大见、蒋佰民和中宇公司之间是两个不同的法律关系，依据合同的相对性原则，董大见、蒋佰民不能直接向中天公司主张权利。但本案一审时中宇公司明确表示同意董大见、蒋佰民直接向中天公司主张权利，董大见、蒋佰民对此也无异议，故二审判决据此认定中宇公司已将其对中天公司享有的债权的一部分转让给董大见、蒋佰民并无不妥，董大见、蒋佰民在受让的债权范围内可直接向中天公司主张权利。综上，中天公司关于董大见、蒋佰民并非合资、合作开发房地产合同关系的当事人，本案债权转让不能成立等申请理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案法律关系的性质是否为合资、合作开发房地产合同纠纷的问题。董大见、蒋佰民从中宇公司处所受让的债权是中宇公司基于其和中天公司于2008年9月28日所签订的《协议书》(以下简称9.28协议)项下的权利。从9.28协议约定的内容看，中宇公司对讼争项目负责出资建设和施工，中天公司则负责组织销售并按约定的时间、标准和方式向中宇公司支付投资回报款，并且，该协议也没有约定中宇公司不承担任何经营风险，故本案符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，一、二审判决据此认定本案为合资、合作开发房地产合同纠纷并无不妥。综上，中宇公司关于9.28协议约定中宇公司不承担风险，只收取固定数额货币，且中宇公司不具有房地产开发资格，因此董大见、蒋佰民和中宇公司之间应是借款合同关系，中天公司与中宇公司之间合资、合作开发房地产合同纠纷应另案处理等申请理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于管辖问题。从本案双方诉辩争点看，核心问题是对于讼争房地产项目合作利润是否应分配以及应如何分配的问题，而非直接涉及讼争房地产本身，故本案并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的不动产专属管辖的情形。同时，在董大见、蒋佰民向秦皇岛市中级人民法院（以下简称秦皇岛中院）提起本案诉讼后，中天公司在答辩期内提出管辖权异议，该管辖权异议一案经过一、二审审理，河北省高级人民法院（2012）冀立民终字第12号民事裁定已以本案被告之一的中宇公司住所地在秦皇岛为由认定该院对本案享有管辖权，该认定并无不妥之处。综上，中宇公司关于即使按照一、二审判决的认定，本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷，则基于不动产专属管辖的相关规定，本案应由唐山市中级人民法院管辖，而非秦皇岛中院管辖等申请理由不能成立。关于中天公司是否应支付中宇公司投资回报款的问题。1、在本院组织询问时，中天公司表示讼争项目是2011年底完工，说明其对于讼争工程已经完工这一事实是认可的，只是对完工的具体时间有异议。同时，河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第183号民事判决亦认定讼争项目已经交付使用。本院认为，只要讼争工程已经交付使用，依据9.28协议的约定，中天公司和中宇公司进行清算的条件就已经具备，至于完工的具体时间对于本案的处理并无实质影响。故中天公司关于其和中宇公司之间的协议尚未履行完毕，讼争项目收尾仍在进行，不具备清算条件等申请理由不能成立。2、中天公司还主张中宇公司投资没有到位，至今拖欠施工队伍款项，给工程造成了重大损失，中天公司因此享有抗辩权。该申请理由亦不能成立。首先，9.28协议虽约定中宇公司出资建设和施工，但对于中宇公司出资的时间、数量以及方式并未作出详细规定。同时，讼争项目已经交付使用，且剩余工程款的支付义务主体仍是中宇公司，而非中天公司，故中天公司和中宇公司订立9.28协议的根本目的已经实现。至于中天公司在二审中提出因讼争工程延期竣工造成其向购房人支付过渡费以及违约金的问题，如有相应的证据，其可以另行主张。其次，中天公司（甲方）、中宇公司（乙方）和河北众博建筑工程有限公司（以下简称众博公司，丙方）于2009年10月8日签订的《补充协议》约定中宇公司对于后续工程投资200万元，还约定“3、为保证后续工程施工顺利进行，甲方承担门窗制作，后续工程所需材料由丙方提供。甲方承诺积极组织销售工作，尽最大努力拨付后续工程款。4、本协议签字生效后，甲、乙、丙三方仍按原各方相互签订的工程合同履行。…6、本补充协议签订后，三方应信守合同，不得违约，违约方应承担由此产生的一切经济损失及赔偿责任。”该《补充协议》签订时，中宇公司未完全按照9.28协议约定支付工程款的事实已经存在，但依据该《补充协议》的上述约定内容，可以认定中宇公司只要对于后续工程投资200万元后，仍可基于9.28协议的约定享有相应的投资回报权利，且也无需承担因之前履行行为所产生的违约责任。而依据一、二审查明的事实，上述《补充协议》签订后，中宇公司已依约支付了200万元的后续工程款，故中天公司不能以中宇公司出资不到位为由拒绝给付投资回报款。关于中天公司应支付给中宇公司投资回报款的数额问题。1、9.28协议中关于“乙方（即中宇公司）回收资金不受市场销售价格的影响，6+1按均价3000元一平米…”的约定确有保证中宇公司应得利润的意思，但是中天公司在双方发生纠纷前以及本案一、二审中一直未提出上述条款属于保底条款应认定无效的主张，也没有主张9.28协议关于中宇公司应得的投资回报款的约定显失公平，足以说明二审判决按照9.28协议约定的结算价格认定中宇公司应得的投资回报款并没有超出中天公司的合理预期。综上，中天公司关于9.28协议价格结算条款属于保底条款应认定无效等申请理由不能成立。2、中天公司主张一、二审判决认定“二原告（董大见、蒋佰民）通过中宇公司给付中天公司700.5万元”没有相应证据支持，现有证据证明中天公司仅收过中宇公司给付的690.5万元，而非700.5万元。该申请理由与事实不符。经查，一审判决认定董大见、蒋佰民通过中宇公司付给中天公司700.5万元，但二审判决查明事实部分认定“二审庭审中，中天公司认可收到中宇公司投资款6905000元”，已对一审判决的上述事实认定作了变更。3、如前所述，中宇公司已经按照中天公司、中宇公司和众博公司2009年10月8日《补充协议》的约定支付了200万元后续工程款，故中天公司应按照9.28协议的约定向中宇公司支付投资回报款。二审判决鉴于讼争项目地上建筑面积共25103.28平方米，不到9.28协议约定的30000平方米，故在确定中天公司回款面积时以讼争项目实际地上建筑面积为计算依据，同时，二审判决还认定中天公司支付给中宇公司的9208818元款项中，除6905000元系中宇公司投资款外，其余2303818元视为中天公司代中宇公司支付的工程款，并在计算投资回报款中将该2303818元作了扣除。二审判决的上述认定较好地平衡了双方当事人的利益，符合公平原则，本院予以维持。综上，中天公司关于二审判决认定其支付给中宇公司9208818元系其向施工单位支付的工程款以及认定该款项包含有中宇公司支付给中天公司的690.5万元缺乏证据支持，一、二审判决认定中天公司拖欠中宇公司回报款及应回款数额没有依据等申请理由不能成立。关于本案是否存在超越诉讼请求的问题。董大见、蒋佰民诉讼请求为要求返还投资款980万元及投资回报款660万元，而本案一、二审判决认定中天公司应向董大见、蒋佰民支付的15996097.80元已经包括了其投资本金和投资回报款，且该数额少于董大见、蒋佰民诉讼请求的数额，故本案并不存在中天公司所主张的超越诉讼请求的问题。另，中天公司主张本案一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条属于适用法律错误，因为其和董大见、蒋佰民不存在合同关系，且一审判决认定是中天公司对中宇公司违约，但却判令中天公司向董大见、蒋佰民承担违约责任。基于前述董大见、蒋佰民和中宇公司之间债权转让的事实，且中天公司对中宇公司存在未按约定拨付投资回报款的违约行为，故一审判决适用上述条款并无不妥。综上，中天公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回唐山中天房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 ：王慧君代理审判员 ：王展飞代理审判员 ：李晓云二〇一三年十二月二十七日书 记 员 杨 立 超