辽宁省沈阳市中级人民法院	民 事 判 决 书	(2017)辽01民终492号	上诉人（原审被告）：沈阳大深广告有限公司，住所地：沈阳市大东区望花南街23甲7号门。	法定代表人：倪焕文，该公司总经理。	委托诉讼代理人：韩冰，辽宁卓跞律师事务所律师。	被上诉人（原审原告）：张昆，男，汉族，1982年6月8日出生，住址：辽宁省大连市中山区。	委托诉讼代理人：石兰娟，辽宁东经律师事务所律师。	上诉人沈阳大深广告有限公司（以下简称大深广告公司）因与被上诉人张昆劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初7715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。	大深广告公司上诉请求：驳回张昆全部诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人的诉请超过仲裁时效。2.上诉人不拖欠被上诉人提成款，《业务回款信息单》明确记载的是公关费用，而非上诉人拖欠被上诉人提成款。3.被上诉人主动辞职，无须支付经济补偿。	张昆辩称：服从一审判决。	张昆一审诉讼请求：支付工资3200元、经济补偿金4000元、业务提成款223790元。	一审法院查明：张昆2010年8月31日到大深广告公司工作，双方于2010年9月1日签订书面劳动合同，劳动合同履行期限为无固定期限，工资为每月1600元。双方口头约定，除基本工资以外的绩效工资根据张昆业绩确定。2013年4月1日，大深广告公司向张昆出具终止解除劳动合同证明书，该证明书的内容为“张昆同志因中止合同自2013年3月起终止解除劳动合同。”	张昆在大深广告公司工作期间，为大深广告公司联系广告业务。依据大深广告公司的财务报销流程，由张昆所做的业务回款后，会计高岚通知张昆已回款，由张昆填写业务回款信息单，之后由大深广告公司时任法定代表人夏广慧签字确认，最后由会计高岚签字确认，并将业务回款信息单中一联交给张昆作为领取业务提成款的凭证，其余两页由大深广告公司留存。张昆持业务回款信息单向大深广告公司财务领取业务提成款。业务提成款（即公关费）还包括购买礼品的费用。张昆现持有11张业务回款信息单，经大深广告公司出纳高岚确认编号为0000002、0000003、0000004、0000006、0000563、0000566、0000570、0000571、0000572、0000577的业务回款信息单上的签名系高岚本人书写。该10张业务回款信息单上业务提成款共计164390元。而编号为0000574业务回款信息单上在支付人一栏中无高岚签字。	2015年5月4日，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会对于张昆的仲裁申请作出不予受理的通知。	2012年2月21日，张昆向大深广告公司的时任法定代表人夏广慧借款20万元。张昆与夏广慧约定的还款期限为2013年2月21日前还款10万元，2014年2月21日前还款10万元。大深广告公司时任会计高岚作为见证人在该借款借条上签字。证人高岚证明夏广慧与张昆在借款当日双方约定用张昆的提成款抵顶借款。2014年10月30日，夏广慧因张昆未能按期还款起诉至法院。	一审法院认为，关于张昆要求大深广告公司给付2个月工资3200元的主张。根据劳动法第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”对此，大深广告公司未能提供证据证明已经按时足额支付给张昆工资，因此大深广告公司应当承担举证不能的法律后果，故大深广告公司应当给付张昆2个月工资共计3200元。	关于张昆要求大深广告公司给付解除劳动合同经济补偿金4000元的主张。由于张昆未能提供证据证明张昆在2010年8月31日之前与大深广告公司之间存在劳动关系，因此应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定当事人双方建立劳动关系的时间为2010年8月31日。根据大深广告公司提供的终止解除劳动合同证明书上双方解除劳动合同的原因系中止合同。大深广告公司辩称系张昆提出解除劳动合同，由于大深广告公司未能提供证据证明其主张，一审法院对大深广告公司的该主张不予支持。一审法院认定当事人双方系协商一致解除劳动合同。根据劳动合同法的相关规定，大深广告公司应当支付张昆经济补偿金。张昆、大深广告公司于2010年8月31日建立劳动关系至2013年3月1日双方协商一致解除劳动关系，大深广告公司应当给付张昆2.5个月工资的经济补偿金4000元（1600元×2.5个月）。	关于张昆要求大深广告公司给付提成款223790元的主张。一审法院认为，证人高岚系张昆在职期间的大深广告公司的时任会计，现大深广告公司未举证证明高岚与大深广告公司具有利害关系，故一审法院对高岚的证人证言予以认定。一审法院认定编号为0000002、0000003、0000004、0000006、0000563、0000566、0000570、0000571、0000572、0000577共计10张的业务回款信息单所载明的业务提成款合计164390元，应由大深广告公司按约定支付给张昆。因证人高岚对编号为0000574的业务回款信息单上并无其本人签字，而无法确认该回款信息单内容的真实性，故一审法院对编号为0000574的业务回款信息单不予认定。大深广告公司提出部分业务回款信息单有改动一节，因根据大深广告公司的财会报销流程，该单据首先由张昆本人填写，然后由大深广告公司法定代表人夏广慧签字确认，在这个过程中改动符合常理，且该单据为一式三份，另两联单据在大深广告公司留存，大深广告公司虽然辩称证人高岚离职将另两份单据带走，但未向一审法院提供证据证明该主张，一审法院对大深广告公司主张的证人高岚将公司留存的单据带走的主张不予支持。大深广告公司未向一审法院提供其留存的单据与张昆提供的单据不符，故一审法院对大深广告公司主张单据有改动不予认可的主张不予支持。	关于大深广告公司提出的张昆的诉讼请求已经超过仲裁时效的抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据高岚的证言，张昆在向夏广慧借款20万元时双方有用张昆的业务提成款抵顶借款的约定，而根据张昆提供的与大深广告公司夏广慧的录音可知张昆在离开大深广告公司后因与夏广慧就借款与业务提成款纠纷进行过协商。由于夏广慧并未同意用拖欠张昆的工资、业务提成款等抵顶张昆向其借款20万元，并于2014年10月30日向沈阳市和平区人民法院提起诉讼，要求张昆偿还借款20万元。因此张昆的仲裁时效期间应当从2014年10月30日起开始计算，而张昆于2015年5月4日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效期间。故对于大深广告公司的该项抗辩不予支持。	一审法院判决：一、大深广告公司于本判决发生法律效力后10日内给付张昆工资3200元；二、大深广告公司于本判决发生法律效力后10日内给付张昆解除劳动合同经济补偿金4000元；三、大深广告公司于本判决发生法律效力后10日内给付张昆业务提成款164390元；四、驳回张昆其他的诉讼请求。	本院开庭审理时，大深广告公司当庭陈述：“王继勇与我公司前任法定代表人夏广慧是恋人关系，王继勇也参与了我公司经营。后来王继勇与夏广慧发生了予盾，王继勇到税务局举报我公司偷税漏税。后税务局对我公司进行了处罚。王继勇和夏广慧闹翻后，与高岚成立了一个新的广告公司。”张昆对上述陈述表示认可。张昆在大深广告公司工作期间的法定代表人夏广慧当庭陈述：“我方确实欠张昆两个月的工资和一笔提成款，大概7000元左右，具体数额记不清楚了。”	张昆提供的其2013年7月30日与大深广告公司安亚男电话录音，张昆自认大深广告公司欠其两个月工资，和一笔回款25万的提成，一笔回款7万多的提成，一笔回款2.8万的提成。再有的回款我不在（公司）我不知道。	本院对一审法院查明的其他事实予以确认。	本院认为，关于时效。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因张昆在大深广告公司工作期间向当时的法定代表人夏广慧借款20万元，根据张昆提供的与夏广慧电话录音可知张昆在离开公司后与夏广慧就借款与业务提成款纠纷进行过协商。说明张昆一直在主张用提成款顶抵借款，这也符合情理。后双方就顶抵事项未达成一致，夏广慧于2014年10月30日向沈阳市和平区人民法院提起诉讼，要求张昆偿还借款20万元，故张昆的仲裁时效期间应当从2014年10月30日起开始计算。张昆于2015年5月4日申请劳动仲裁，未超过1年仲裁时效期间。大深广告公司此项上诉请求，本院不予支持。	关于提成款。张昆主张的提成款，依据为《业务回款信息单》所载公关费用，即张昆主张的提成款即为公关费用。张昆提供的11张《业务回款信息单》申请人均为张昆，说明上述公关费用是支付给张昆。大深广告公司主张公关费用不是支付给张昆，本院不予支持。	2013年7月30日张昆与安亚男电话录音中，其自认至2013年7月30日有三笔回款提成以及离职后回款提成（这部分回款因张昆已经离职而不知晓）未支付。但张昆起诉依据的11张《业务回款信息单》回款日期和张昆的申请日期均为其离职前。故张昆主张上述11张《业务回款信息单》注明的提成款大深广告公司均未支付给张昆，与张昆自认事实不符。高岚出庭作证证明所有公关费用即提成款均未实际支付给张昆，因高岚与夏广慧前恋人王继勇成立广告公司，与大深广告公司存在竞争关系，其与大深广告公司存在利害关系，且其作为出纳在支付人处签字却证明未支付不符合常理，亦与张昆自认事实亦不符，故本院不予采纳。	根据张昆提供的11张《业务回款信息单》，其中10张支付人处有当时大深广告公司的出纳高岚签字，大深广告公司主张上述费用已经支付，符合情理，本院予以支持。鉴于大深广告公司自认尚欠张昆一笔提成，且张昆提供的十一张《业务回款信息单》只有编号0000574号信息单支付人处未有出纳高岚的签字，两者互相印证，故本院认定大深广告公司未支付张昆该笔费用，大深广告公司应当支付张昆编号0000574号《业务回款信息单》公关费用8400元。张昆主张提成款即公关费用为164390元证据不足，本院不予支持。	关于拖欠工资。双方当事人均认可大深广告公司拖欠张昆两个月工资，每月1600元，故一审法院判决大深广告公司支付张昆工资3200元，并无不当。	关于经济补偿金。张昆因大深广告公司拖欠其工资和提成款而离职，大深广告公司属实拖欠张昆工资和提成款，故大深广告公司应当支付张昆解除劳动合同经济补偿。双方劳动关系自2010年8月31日建立至2013年3月1日解除，故大深广告公司应当支付2.5个月工资的经济补偿金4000元。	综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：	一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初7715号民事判决第一、二项；	二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初7715号民事判决第四项；	三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初7715号民事判决第三项为：沈阳大深广告有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张昆业务提成款8400元。	四、驳回张昆和沈阳大深广告有限公司其它诉讼请求。	如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。	一二审案件受理费共20元，由沈阳大深广告有限公司负担。	本判决为终审判决。	审判长  徐文彬	审判员  贺新发	审判员  孙晓芳	二〇一八年四月十二日	书记员  佟雪峰