四川省宜宾市翠屏区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1502民初5967号原告:宜宾临港天启产业总部基地建设发展有限公司，住所：宜宾临港经济技术开发区临港大道17号企业服务中心503、504室，统一社会信用代码：91511500345750878Y。法定代表人：申健，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川舟度律师事务所律师，执业证号：15115201110764299。委托诉讼代理人：李林杰，四川舟度律师事务所律师助理。被告：自贡市第一建筑工程有限公司，住所：自贡市自流井区自由路116号，统一社会信用代码：915103002039800295。法定代表人：王健，经理。委托诉讼代理人：姚贵天，四川意恩律师事务所律师，执业证号：15115201210533426。委托诉讼代理人：周毅，该公司员工。原告宜宾临港天启产业总部基地建设发展有限公司（以下简称临港天启产业总部基地建设公司）与被告自贡市第一建筑工程有限公司（以下简称自贡第一建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后,依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，本院依法转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告临港天启产业总部基地建设公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被告自贡第一建筑公司的委托诉讼代理人姚贵天、周毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告临港天启产业总部基地建设公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告已于2017年4月18日解除双方于2016年5月30日签订的《天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程建设工程施工合同》；2.由被告向原告支付迟延完工、违法分包、迟延撤场的违约金200万元；3.被告承担案件诉讼费。事实和理由：原告系天立.临港产业总部基地（A组团）业主单位。2016年5月30日，原、被告就上述项目的总承包事宜签订《天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程建设工程施工合同》，该合同为以销定产的框架性施工合同，没有整个组团总价，只约定了计价方式，待销售确定后根据施工图核算具体修建楼栋的价款。由被告承揽该工程的总承包，约定了项目建设的承包方式、价款计算及支付、违约责任承担等事项。合同签订后，原告按照约定将工程项目发包给被告，被告也组织进场进行了施工。按照约定，收起施工的是该组团的3号楼，预计工程价款为197万元。2017年2月，原告发现被告的施工处于停滞状态，遂多次发函给其项目部，要求按进度开展施工，但未获积极响应，现场监理也反映上述情况。并且随后出现大量民工、施工人等聚集项目工地要求支付款项的情况。经过原告调查了解，发现被告出现如下严重违约行为：1.将项目肢解后违法分包给不具有建筑施工资质的自然人进行施工；2.不按照施工进度恶意停工，造成原告的项目3号楼至今没有完工；3.找不到合同约定的项目负责人；4.恶意拖欠应付款项，导致大量人员聚集原告公司，造成极坏社会影响。为推进项目的建设，原告多次督促被告整改完善，但被告一直未进行整改。为此，原告于2017年4月10日向被告法定代表人邮寄送达了解除合同通知书，明确提出因被告严重违约从7日后解除合同，并要求立即撤场进行财务结算。被告收悉后，至今未搬离，也未施工，造成原告巨大经济损失。因此，原告提起诉讼，请求判如所请。被告自贡第一建筑公司辩称，我公司对原告单方解除合同的行为不予认可，我公司不同意解除合同。原告解除合同的理由与事实不符，按照法律规定，只有主体工程才不允许分包，我公司没有将主体工程分包，我公司分包的是非主体工程的部分工程。我公司不存在迟延撤场的事实，我公司因原告未拿出相应的施工方案如门窗设计方案才导致未完工的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合原、被告陈述，对本案事实，本院认定如下：2016年4月30日，原告向被告发出关于天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程的《中标通知书》，确定被告为该工程的中标单位。2016年5月30日，原告（发包人甲方）与被告（承包人乙方）签订关于天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程的《建设工程施工合同》，约定：工程名称：天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程，工程建筑面积：A组团：1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼建筑面积约32500平方米，资金来源：自筹资金，监理单位：四川铁兴建设管理有限公司，监理单位职权：根据委托监理合同，对工程安全、质量、进度负责等。该合同第1.2（7）约定：承包人已充分了解下述发包人开发模式，并根据开发模式的进度自行综合考虑报价部分。1）本工程根据项目开发模式为以销定产，首批次施工建筑面积暂定约10000平方米。各栋开工顺序以及开工时间需根据客户所选定楼栋以及选定时间进行工程施工安排，具体按照甲方书面通知时间为准，乙方需根据甲方开发进度安排组织进场施工。施工单位在投标报价时已综合考虑甲方开发模式、施工周期、关键节点等各方面因素，所产生的各项费用均综合包含在乙方投标报价范围内，在施工过程中，乙方不得以因甲方开发模式原因提出任何索赔。2）本工程合同工期为暂定合同工期，乙方需充分考虑甲方开发模式所导致的工期延长等因素，所产生的费用乙方均综合考虑到投标报价内。因甲方要求延长施工周期，乙方应无条件进行配合。第1.3.1约定：工期：本项目以销定产方式进行修建，根据项目销售情况进行分栋施工，首次施工面积约10000平方米（但具体以发包人书面通知为准），A组团总工期410日历天，预计进场日期为2016年5月30日（但具体开工日期以发包人书面通知为准）。约定的开期节点时间为预计时间，本工程发包人按以销定产的方式进行修建，在合同签订后，如发包人原因无法按上述约定的预计工期开竣工或取消本合同中部分工程的施工，承包人不得以发包人因工期原因或取消合同中部分工程的施工而向发包人提起任何工期及价款索赔。第1.3.4（2）约定：承包人应严格按照约定的节点工期履行，未经发包人书面同意，承包人不得作任何变更和调整。若因发包人原因导致工期延误的，经发包人书面确认后，上述节点工期相应顺延。若因非发包人原因导致工期延误的，乙方应在影响工期延误的情况发生后3各工作日内，向甲方提交书面报告，经甲方书面确认后，工期予以顺延。非经甲方书面确认，均不得延长工期。第1.5.1约定：计价方式：承包人按综合单价包干报价，收到完整的施工图后60日历天内依据施工图及图审纪要按实计算核对完善清标工作，清标后30个日历天内签订总价包干补充协议。第1.5.2约定：A组团：（1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、地下室）：暂定合同价款为3871.24万元。第1.5.2.3约定：上述工程价款为暂定合同价，固定总价以清标后双方签订的补充协议为准（工程量按甲方确认的施工图固定总价+变更作结算依据）。合同通用条款第52页第2.11.6.2约定：下列情形之一的，发包人可以单方面解除合同，所造成的损失由承包人承担：（1）承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包；（5）承包人在本工程完工前无故停工超过7天的。第2.11.6.4约定：一方根据约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同即解除。对解除合同有争议的，按本通用条款关于争议的约定处理。通用条款第48页第2.10.3.1约定：发包人、承包人在履行合同时发生争议，如和解或者调解不成，双方可在专用条款内约定解决争议，无论和何方提出仲裁或诉讼，均由承包人举证证明自己无过错，反之则为承包人有过错。该合同专用条款第89页第3.10.1.6约定：因承包人违约导致发包人解除合同的，承包人应在发包人通知后7日内无条件撤场，承包人拒不撤场或延期撤场，按每逾期一天承担20000元违约金，若造成其他损失的，还应赔偿损失。承包人须在规定期限内撤除所有机械设备、临时设施及工作人员，做到工完场清，不得以任何理由强占场地，逾期撤场的，发包人有权自行接受场地，场地内物品视为承包人遗弃物，承包人有权处置，承包人应当向权利人承担责任，逾期撤场达10日的，承包人应按合同总金额的20%承担违约金，给发包人造成经济损失的，还应赔偿损失。第3.10.1.1.1约定：承包人转包工程或未经发包人同意分包工程，发包人有权解除合同。承包人在接到此类解除合同通知后，应立即无条件撤离场地，并承担由此产生的全部损失。第3.10.1.1.2约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程除防水、外墙保温、外墙漆工程、塑钢或铝合金门窗、阳台栏杆及栏板、室内栏杆及室内百叶、低压电气安装工程，可分包给具有相应资质的施工单位外，本主体工程一律不允许分包，若发现分包取消承包资格，并追究其责任，按合同价款的10%支付违约金。2016年7月11日，原告向被告发出《工作联系单》，内容为：现与贵司合同已签订，为便于后期正式施工，现要求贵公司进场做相应施工准备，尽快完善施工大门、板房搭设及临水水井施工，正式开工日期，另行通知。2016年8月9日，原告向被告发出关于总部城一期一批次A组团3#楼的开工通知的《工作联系单》，内容为：根据与贵司签订的《天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程》的约定，结合施工现场各项准备工作的情况，本项目已具备开工条件，现正式通知贵司抓紧时间办理工程开工手续，从速开工。2016年10月12日，被告向原告发出编号009《工作联系单》，主要内容：1.从我司8月份至今，前期是因为相关手续未完善，我司桩基完工后一直处于半停工状态，一直等待市质监安监部门介入验筋后才能后续施工，经贵公司多次协调，于9月30日质监部门同意介入并参与基础承台及地梁钢筋验收合格后同意我公司完成基础承台及地梁钢筋浇筑混凝土。但质监部门要求我公司立即按要求整改完善施工道路，因贵公司其余楼栋规划方案未正式确立，施工报监、报建手续也是分栋办理，我公司无法完成道路硬化等文明施工工作，且这样将直接造成我公司间接成本增加，望贵公司对3#楼外的相应要开工的楼栋号提前告知我公司，我公司好提前规划完成相应道路及临设施工。2.因贵公司一直不能确定下一个楼栋具体准确施工时间，我公司桩基专业分包单位检测设备一直在现场闲置超过40余天，现分包单位要求将检测设备撤场至其他工程后待该工程其他楼栋桩基工程开工后再进行进场检测，因此将产生设备二次进出场费用，请贵公司尽快确定下一个施工楼栋号及具体施工时间，以便我公司及时回复相关分包单位。2016年10月17日，被告向原告发出关于“对我司提出的009号联系单回复存在的异议”的《工作联系单》，主要内容：对贵公司回复的第二条中所述“合同已明确约定本工程发包人按以销定产的方式进行修建，承包人不得以发包人因工期原因或取水合同中的部分工程的施工而向发包人提起任何工期及价款索赔。检测设备二次进出场费用已综合包含在合同清单单价内。”的异议为：总体施工合同中是约定本工程发包人按以销定产的方式进行修建，但合同约定的第一批开工面积为10000平方米，目前我公司已按贵公司入场通知于7月中旬进场，到目前已四月余，截止目前开工面积却只有2195平方米，且并未接到后续楼栋施工任务，该面积未达到约定开工面积，虽然桩基机械及检测设备进出场费是包含在综合单价内，但贵公司下达的施工任务中未按合同约定提供相应开工面积，因此桩基机械及检测设备不能一直闲置于现场停工等待，因贵公司其他楼栋方案无法确定，我公司无法将桩基机械及检测设备一直滞留施工现场等待，这样势必产生的二次进出场费用我公司要求由贵公司承担。2017年3月2日，被告向原告发出关于“贵司2017年2月28日签发的工资衔接函”相关事宜的《工作联系单》，主要内容：我公司对贵公司2017年2月28日签发的“工作衔接函”提出的事项回复如下：贵公司提出“现我公司春节后一直未动工，完全属于停工状态，现通知我公司尽快复工，将剩余工程做完”，我公司回复：1.总承包合同虽已明确本工程发包人按以销定产的方式进行修建，合同约定工期为410天，第一批次开工面积为10000平方米。目前我公司已按入场通知于7月中旬进场，目前开工近8个月，截止目前开工面积却只有2195平方米，距10000平方米相差甚远，且并未接到后续楼栋施工任务，该面积未达到合同约定的开工面积，造成我公司总体施工部署及施工计划无法完成，产生直接及间接经济损失。2.我公司春节后已复工，复工后，我公司数次口头向贵公司现场管理人员提及后续施工计划和请求贵公司下达后续施工任务及工作安排和指示，但贵公司一直未下达后续工程施工任务，造成我公司施工人员长时间处于待命状态。3.我公司参照与贵公司约定的先开工10000平方米的要求分别与劳务公司及相关分包单位签订了相关合同，现已有相关分包单位向我公司提出法律意见，因此请贵公司及时下达后续施工任务，我公司将说服各分包单位按合同完成3#楼样板房后续剩余工作。但由于贵公司还未下达后续施工任务，将造成我公司全线处于无工作状态全线停工。2017年4月10日，涉案工程监理单位四川铁兴建设管理有限公司向原告发出《工作衔接函》，内容：关于临港天立产业总部基地7#地块3#楼工期延误的说明。现自贡一建在春节后一直未动工，完全属于停工状态，由宜宾临港天启产业总部基地建设发展有限公司多次发函催促把7#地块3#楼屋面刚性层、室内防水、地坪硬化等各项剩余工程做完，直到至今2017年4月10日仍未动工。2017年4月11日,原告向被告邮寄《关于解除天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程通知书》，主要内容：贵司与我司于2016年5月30日就我公司开发建设的天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程《建设工程施工合同》，合同签订后，贵公司在施工过程中出现：1.2017年春节后一直没有开工，为此我公司分别于2017年2月28日、3月7日、3月15日向贵公司多次送达工作催告函，要求你公司及时开工，但至今未果，导致3号楼至今没有任何施工进展。2.你公司拖欠大额分包单位工程款项，导致大量人员到我公司多次聚集，对我公司的正常经营活动和项目声誉造成了恶劣的影响。鉴于上述情况，现根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款2.11.6.2（5）“承包人在本工程完工前无故停工超过7天的”的约定，通知贵公司从在本通知送达之日起7日后解除与贵公司签订的上述《建设工程施工合同》，请贵公司在该期间做好准备工作，并在合同解除后及时撤场，向我公司移交相关工程资料，办理已完成工程部分结算，妥善处理贵公司分包单位的工程款项问题。2017年4月13日，被告向原告发出《关于“解除天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程的通知书”回复》，主要内容：我公司对贵公司提出的解除《建设工程施工合同》的通知书不认可。理由：1.我公司一直以来没有停工现象，只是由于贵公司门窗方案一直未确定，并于3月份又口头通知我公司等待贵公司更改门窗方案，因此不能视为我公司停工。2.对贵公司提出我公司拖欠劳务工资一说纯属虚构，我公司一直都是按照我公司与劳务分包单位所签合同支付劳务工资。3.我公司与贵公司签订的《建设工程施工合同》应建面积为32500平方米，首次施工面积为10000平方米，而现在施工面积只有2000多平方米，离首次施工面积相差甚远，请贵公司按照合同约定下达施工任务而不是随便找个理由搪塞我公司要求解除合同。2017年12月1日，原、被告进行座谈后形成《会议纪要》，会议主题：总部城3#楼施工合同解除后善后处理。会议内容：经双方协商一致达成以下共识：1.于2017年12月13日前双方共同派员对施工合同解除前总部城3#楼及临时设施的已完工程量进行现场核定，并办理已完工程款项的结算。自贡一建在甲方付款之前向甲方提交工程资料。2.就双方各自主张除已完工程款项的其他费用部分，友好进行协商，协商不成的，双方尊重人民法院裁决结果。原、被告当庭一致确认：截止目前原告只就涉案工程项目3#楼通知被告开工修建，双方针对3#楼单独签订了一份建设工程施工合同，合同载明3#楼施工面积为2191.94平方米，分楼栋（含3#楼）单独办理报批报建手续，单独办理竣工验收和工程款结算手续，截止目前3#楼工程未完工，尚未办理竣工验收和工程款结算，对3#楼已完成的工程量也未经双方验收确认。原告当庭陈述：对涉案工程项目已经确定除3#楼外的其他楼栋不再修建，涉案工程项目所涉的国有土地使用权已经与国土部门签订了国有土地使用权回购协议。被告当庭陈述：3#楼在2017年春节后因原告对3#楼的窗户生化方案一直未对窗户材质、价格进行确认回复，且原告又未通知新的楼栋进行开工建设，导致被告无法对后续屋面刚性层、室内防水、地坪硬化等工程进行施工，处于待工状态，持续至今，被告至今未撤场。另，2016年6月6日，被告出具授权委托书一份，主要内容是被告授权杨春为天立。临港产业总部基地（A组团）土建总承包的法定代表人的授权委托代理人，代理实施涉案工程，但涉及经济法律责任的文件已双方法定代表人签字盖章后方能生效。2016年8月25日，杨春（甲方）与案外人陈光辉（乙方）签订《水电安装工程承包合同》，约定：工程名称：天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程，承包方式：包工包料，承包范围（详见总包水电合同范围）包括电气工程、管道工程以及该工程设计施工图纸内的所有强弱电、给排水工程均在本承包范围内。本院认为，原、被告通过招投标程序就涉案工程项目签订了以销定产模式的建设工程总承包合同，双方在总承包合同通用条款第2.11.6.2明确约定了承包人在本工程完工前无故停工超过7天的，发包人有权解除合同。本案中，原、被告约定对涉案工程项目的建设是按以销定产模式进行开工修建，截止目前原告只就涉案工程项目中的3#楼通知被告开工修建，原告当庭也明确了除3#楼外的其他楼栋工程不再修建。根据原告的诉讼请求，关于原告主张确认原、被告已于2017年4月18日解除涉案工程项目的总承包合同的问题，结合本案实际开工建设的工程而言，被告在修建3#楼的过程中是否存在无故停工超过7天的事实是否存在是判断原告是否享有合同解除权的关键。原、被告双方对3#楼停工或者待工的原因各执一词，根据涉案工程项目监理单位于2017年4月10日出具的关于临港天立产业总部基地7#地块3#楼工期延误说明的《工作衔接函》的内容，能够证实被告就3#楼工程于2017年春节后一直停工，被告当庭确认3#楼工程一直待工至今，被告辩称因原告对3#楼窗户的材质和价格一直不予确认导致其无法对3#楼后续工程施工，因3#楼窗户的安装并非3#楼后续工程施工的必备前置条件，故被告的抗辩理由不能成立，根据原、被告签订的总承包通用条款第2.11.6.2的约定，原告享有总承包合同的合同解除权。原告于2017年4月11日向被告以邮寄送达的方式通知被告解除总承包合同，被告于2017年4月13日针对原告通知解除总承包合同进行了书面回复，原、被告对解除通知到达被告的具体时间均无法确定，故将2017年4月13日视为原告关于总承包合同的解除通知到达被告的时间为宜。根据总承包合同通用条款第2.11.6.4约定：一方根据约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同即解除。以及原告发出的解除总承包合同通知书的内容：从本通知送达之日起7日后解除合同。涉案工程项目的总承包合同于2017年4月20日即解除，因此，本院确认原、被告于2016年5月30日签订的《天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程》于2017年4月20日即解除。关于原告主张被告支付迟延完工、违法分包、迟延撤场的违约金200万元的问题，原告庭审时陈述因被告违法分包、迟延撤场，按总承包合同约定，被告应按合同总金额的20%承担违约金以及按合同价款的10%支付违约金，但考虑由此计算的违约金过高，故原告酌情主张违约金200万元。根据总承包合同专用条款第3.10.1.6约定：因承包人违约导致发包人解除合同的，承包人应在发包人通知后7日内无条件撤场，逾期撤场达10日的，承包人应按合同总金额的20%承担违约金。以及专用条款第3.10.1.1.2约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程除防水、外墙保温、外墙漆工程、塑钢或铝合金门窗、阳台栏杆及栏板、室内栏杆及室内百叶、低压电气安装工程，可分包给具有相应资质的施工单位外，本主体工程一律不允许分包，若发现分包取消承包资格，并追究其责任，按合同价款的10%支付违约金。对上述计算违约金的基础标准即“合同总金额”和“合同价款”如何理解的问题，原、被告签订的总承包合同第1.5.2条款针对涉案工程项目1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、地下室约定的暂定合同价款为3871.24万元。第1.5.2.3约定上述工程价款为暂定合同价，固定总价以清标后双方签订的补充协议为准。原告当庭也陈述工程价款实际是按总承包合同约定的计价标准按照每栋楼实际完成的工程量据实结算。本案中，原告截止目前仅通知了被告对涉案工程项目3#楼进行修建，对其余楼栋并未开工建设，根据原、被告仅开工建设3#楼的客观实际，如以总承包合同约定的暂定合同价款3871.24万元作为上述计算违约金基础标准，显示公允。因原、被告对工程价款的结算实际是按已完工程量根据总承包合同计价标准据实结算，因此上述计算违约金基础标准的“合同总金额”和“合同价款”理解为已完成工程量的实际工程价款为宜，更符合客观实际和合同本意。而原、被告对3#楼已完成工程量的工程价款并未结算确认，故对原告主张的违约金，在本案中无法确认。原告可待相关条件成熟时再另行主张相关权利。故对原告在本案中主张被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:一、宜宾临港天启产业总部基地建设发展有限公司与被告自贡市第一建筑工程有限公司于2016年5月30日签订的《天立.临港产业总部基地（A组团）土建总承包工程》于2017年4月20日即解除；二、驳回宜宾临港天启产业总部基地建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38560元，由原告宜宾临港天启产业总部基地建设发展有限公司负担22800元，由被告自贡市第一建筑工程有限公司负担15760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长  陈顺兰人民陪审员  郑晓萍人民陪审员  赵晓英二〇一八年四月九日法官 助理  杨著冰书 记 员  钟林菁