内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终224号上诉人（原审原告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ学，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：内蒙古华锦化工有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇工业园区。法定代表人：李万忠，执行董事。委托诉讼代理人：李胜山，系该公司职工。委托诉讼代理人：郑蕴，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：北方华锦化学工业股份有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区红旗大街482号。法定代表人：李春健，董事长。委托诉讼代理人：周前，系该公司职工。委托诉讼代理人：杨岩，系该公司职工。上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）因与被上诉人内蒙古华锦化工有限公司（以下简称内蒙古华锦公司）、北方华锦化学工业股份有限公司（以下简称北方华锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第415号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三冶公司的委托诉讼代理人ＸＸ学，被上诉人内蒙古华锦公司的委托诉讼代理人李胜山、郑蕴，北方华锦公司的委托诉讼代理人周前、杨岩均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人三冶公司上诉请求：1、撤销原审部分判决，依法予以改判；2、一、二审诉讼费用由内蒙古华锦公司、北方华锦公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审人民法院认定内蒙古华锦公司自2012年12月起至2015年2月共计支付工程款7452261.41元与事实不符。施工后，内蒙古华锦公司分八次给付工程款，分别为：1、三冶公司于2012年12月提供发票600000元，内蒙古华锦公司拨付工程款587261.41元；2、三冶公司于2013年6月给提供发票522000元，内蒙古华锦公司拨付工程款422000元（当时内蒙古华锦公司称扣除10万元结算保证金，待工程决算时一并给付）;3、三冶公司于2013年7月提供发票890000元，内蒙古华锦公司拨付工程款890000元；4、三冶公司于2013年8月提供发票1763000元，内蒙古华锦公司拨付工程款1736016.36元；5、三冶公司于2013年9月提供发票1700000元，内蒙古华锦公司拨付工程款1700000元；6、三冶公司于2013年10月提供发票916000元，内蒙古华锦公司拨付工程款925000元；7、三冶公司于2013年11月提供发票422000元，内蒙古华锦公司拨付工程款422000元；8、三冶公司于2015年2月给内蒙古华锦公司提供发票656000元，内蒙古华锦公司拨付工程款652000元；（以上有银行进帐单为证）。即内蒙古华锦公司累计给三冶公司拨付工程款7334277.77元，内蒙古华锦公司、北方华锦公司尚欠三冶公司工程款2566555.71元及违约金，而不是原审判决认定的2448572.07元及违约金，相差：117983.64元。二、原审判决适用法律错误。首先，原审判决认定三冶公司提出的2013年及2014年4月至10月期间的停工损失费、自行购得的材料费及停工期间设备机具损失费等，因其只向法庭提交了其单方出具人工资单等证据，且内蒙古华锦公司不予认可，故应由其自行承担举证不能的不利后果。三冶公司认为，原审判决此认定有违背法律规定。在原审庭审过程中，三冶公司向人民法院提供的施工期间误工统计表（附2013年4月10日至5月10日工资表及2013年4,5月出勤表）,2014年停工期间费用汇总表、现场机具设备盘查统计表（有内蒙古华锦公司人员签字）、2014年4-10月工资表、出勤表等证据均有内蒙古华锦公司委派的监理公司现场负责人签字并加盖公章，而不是三冶公司单方出具的，现申请第三方鉴定。另外，在原审过程中提供的工程主要材料甲供转乙供明细表中有监理公司现场负责人签字并加盖公章。而且对于该部分材料，三冶公司经与内蒙古华锦公司现场经理王凯及工作人员核对后，在《已购材料明细》表上有内蒙古华锦公司工作人员沈玉清、周旭红及物资负责人王利新签字予以确认，另外根据三冶公司提供的购物收据可以证明，施工过程中，现场剩余材料是用于食堂及浴室工程，因停工尚未使用，该部分材料款为124889.70元，此款应给付三冶公司。其次，原审判决认定内蒙古华锦公司、北方华锦公司均系独立的企业法人，依法应对各自的债权债务独立承担民事责任有悖法律规定。通过三冶公司向原审人民法院提供的内蒙古华锦公司工商档案，不难得知北方华锦公司占内蒙古华锦化工有限公司100％股权，其注册资本为120XXXXXXXX元。现北方华锦公司并没有完全履行其出资义务，内蒙古华锦公司设立目的暂时也无法实现，并且内蒙古华锦公司所有资产均由北方华锦公司接管。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题解释（三）第十三条二款的规定，北方华锦公司应对内蒙古华锦公司拖欠的工程款及各项损失承担给付责任。综上所述，恳请二审人民法院查清案件事实，依法作出公正判决。被上诉人内蒙古华锦公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，使用法律正确。一审已经证明我公司实际支付三冶公司工程���7452261.41元。一审对已付款质证过。2、三冶公司提出的停工损失购买材料费，设备机具损失等在一审中没有足够证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。3、三冶公司提出对人员工资，现场机具等事项申请司法鉴定，不符合我国法律对二审期间新证据的要求，请求二审法院予以驳回。4、对于三冶公司提出现场签证或监理公司予以确认的确认单等相关证据不符合法律对签证的法律规定，双方合同的商定条款6.8条已经明确约定。并没有约定监理公司的签证单予以结算。5、材料款在双方合同的第7项有明确约定，没有经过我公司认可的材料款不应支持。6、在一审中，我公司提交证据证明了北方华锦公司完成了出资义务。北方华锦公司与内蒙古华锦公司财产独立，不应承担连带责任。被上诉人北方华锦公司辩称，与内蒙古华锦公司意���一致。补充：注册资金12亿元是华锦股份公司的，内蒙古华锦公司是1.5亿元。华锦股份已经全额注资。三冶公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方之间于2012年9月1日签订的《建设工程施工合同》；2、判令内蒙古华锦公司、北方华锦公司给付剩余工程款5866772.67元；3、判令内蒙古华锦公司、北方华锦公司给付未及时供应材料所造成的误工费损失268840元、现场三冶购得材料款112540元、停工期间设备机具等损失费2355902.98元，小计2737282.98元；4、判令内蒙古华锦公司、北方华锦公司给付工程取费率差额898157.08元；5、判令内蒙古华锦公司、北方华锦公司给付违约金2618794.71元；6、判令内蒙古华锦公司、北方华锦公司支付所欠6764929.75元工程款的利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率年息6%计算，时间从2014年1月1日至判决执行之日止；7、判令北方华锦公司承担连带给付责任；8、案件受理费由内蒙古华锦公司、北方华锦公司承担。一审法院认定的事实：2012年9月1日，三冶公司与内蒙古华锦公司就位于东乌旗乌里雅斯太工业园区内蒙古华锦化工有限公司100万吨/年合成氨、160万吨/年尿素项目厂前区、生活区工程施工一标段建设相关事宜签订了《建设工程施工合同》，合同中分别对承包范围、工期、合同价款及支付、违约责任等进行了约定。签订合同后，三冶公司开始进行施工。2013年12月9日，双方签订了《厂前区、生活区工程施工一标段建设工程施工合同补充协议》，将”原合同第三条合同工期竣工日期2013年10月1日调整为2014年6月30日”。2014年8月24日，内蒙古华锦公司向三冶公司下达了《关于内蒙古华锦项目厂前区、生活区停工的通知》，告知三冶公司”由于内蒙古华锦煤化工项目进行工艺路线调整，2014年不能复工，具体复工时间待定......”，此后上述工程一直处于停工状态。2015年1月29日，三冶公司又与内蒙古华锦公司签订了第二份《厂前区、生活区工程施工一标段建设工程施工合同补充协议》，将”原合同第5.1合同价款暂估价857.325万元（不含甲供材）调整为1309.397352万元”。内蒙古华锦公司自2012年12月起至2015年2月共计向三冶公司支付工程款7452261.41元。截止至2015年7月22日三冶公司起诉之日，内蒙古华锦公司仍未通知复工。双方在诉讼过程中对已完成工程量价款未能达成一致意见，故三冶公司申请对已完工程量进行司法鉴定，该院予以准许，并于2016年1月4日依法委托锡林郭勒盟中级人民法院司法辅助办公室进行司法鉴定。2016年6月24日，锡林��勒鑫诚远建设项目管理有限公司受锡林郭勒盟中级人民法院委托出具《建设工程项目鉴定书》认定已完工程总造价为10776044元，2016年7月26日同一鉴定机构又出具一份《建设工程项目补充鉴定书》，将工程总造价调整至9928126元。《建设工程项目补充鉴定书》中有4张水电费票据金额合计为27292.52元，未经内蒙古华锦公司签字确认，故应将此款从工程总造价9928126元中予以扣除。上述司法鉴定产生的鉴定费为30000元。另查明，内蒙古华锦公司是北方华锦公司于2011年5月12日全额出资成立并依法登记的子公司。一审法院认为，三冶公司与内蒙古华锦公司所签订的《建设工程施工合同》系双方当事人在平等协商的基础上签订的，意思表示真实，内容合法有效，故为有效合同。内蒙古华锦公司在2014年8月24日向三冶公司下达停工通知后至今已两年之久仍未通知复工已经构成违约，且该行为已致使合同目的不能实现，故三冶公司要求解除合同并支付欠付工程款及违约金的诉讼请求该院予以支持。欠付工程款数额为《建设工程项目补充鉴定书》中工程总造价9928126元-已付工程款7452261.41元-4张水电费票据金额27292.52元=2448572.07元，违约金因双方未在合同中进行约定，故应按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年8月24日停工之日起以2448572.07元为本金计算至给付之日。对于三冶公司提出的2013年及2014年4月至10月期间的停工损失费、三冶公司自行购得的材料费及停工期间设备机具损失费等，因其只向法庭提交了其单方出具的工资单等证据，且内蒙古华锦公司不予认可，故应由其自行承担举证不能的不利后果，其该项诉求该院不予支持。对于三冶公司主张的取费率差额，因在鉴定机构出具的《建设工程项目补充鉴定书》中已经包括，故该院不再另行计算。对于三冶公司主张北方华锦公司承担连带给付责任的诉讼请求，该院认为，内蒙古华锦公司系北方华锦公司于2011年5月12日全额出资成立并依法登记的子公司，内蒙古华锦公司及北方华锦公司均系独立的企业法人，依法应对各自的债权债务独立承担民事责任，故三冶公司的该项诉讼请求没有事实及法律依据，该院不予支持。内蒙古华锦公司以工程没有完工、没有竣工结算因此不构成违约为由进行抗辩，该院认为涉案工程系未完工工程，且未完工的原因是内蒙古华锦公司下达停工通知，导致涉案工程停工至今，风吹日晒搁置两年之久，所以内蒙古华锦公司在本应竣工的日期后下达停工通知以构成违约，内蒙古华锦公司的抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告中国三冶集团有限公司与被告内蒙古华锦化工有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告内蒙古华锦化工有限公司于本判决生效后立即向原告中国三冶集团有限公司支付欠付工程款2448572.07元及违约金（该违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年8月24日起以2448572.07元为本金计算至给付之日）；三、被告内蒙古华锦化工有限公司于本判决生效后立即向原告中国三冶集团有限公司支付鉴定费30000元；四、驳回原告中国三冶集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟��履行期间的债务利息。案件受理费94526元（原告已经预交72730元），由原告中国三冶集团有限公司承担75197元，由被告内蒙古华锦化工有限公司承担19329元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实认定如下：1、关于已付款数额问题。三冶公司上诉主张一审认定内蒙古华锦公司已付款数额有误，将内蒙古华锦公司向三冶公司返还的履约保证金10万元计入其中，另外还有17983.64元也不予认可。经庭审查明，一审认定的已付款7452261.41元中确实包括内蒙古华锦公司向三冶公司返还的履约保证金10万元。双方合同中明确约定，”承包人向发包人提供工程结算保证金10万元，交发包人财务管理部门，保证金在工程结算后返还承包人（不计利息）。”，内蒙古华锦公司认可工程结算保证金10万元不应计入已付款中，应予以返还并表示该款项已返还与三冶公司。三冶公司对于内蒙古华锦公司已将该款项返还的事实予以认可。故本院对此不再作出处理。另外，关于双方产生争议的17983.64元，内蒙古华锦公司庭审陈述扣除该款项系水电费，应由三冶公司承担。三冶公司当庭表示该笔费用应由其承担，对于内蒙古华锦公司扣款行为亦认可。故水电费17983.64元应计入内蒙古华锦公司已付款中。2、关于三冶公司自购材料款的问题。三冶公司上诉主张认为其购置该部分材料系用于食堂及浴室工程，因停工尚未使用，该部分材料款为124889.70元，应由内蒙古华锦公司给付该部分款项。庭审中，内蒙古华锦公司认可该部分材料用于涉案工程，但认为双方签字确认的《现场已购材料名细》所记���的堆放日期为2015年9月14日系停工之后发生的，不能证明该部分材料系停工之前购买的。同时，内蒙古华锦公司认为三冶公司购置的脊瓦数量过多超出应使用的数量，经计算该部分材料款应为120771.4元。并认为，由于该部分材料目前由其进行保管，故三冶公司支付保管费2155.97元。三冶公司对于内蒙古华锦公司计算该部分材料价款为120771.4元，予以认可。但三冶公司出示的两份《收据》记载购置材料时间均为2013年，欲证明该部分材料系停工前购置。综上，三冶公司所购置的材料确系用于涉案工程，并在停工后交付与内蒙古华锦公司，且停工原因也系内蒙古华锦公司单方原因所致，因此内蒙古华锦公司要求三冶公司承担保管费无事实和法律依据，关于该部分材料损失应由华锦公司承担，且双方均认可该部分材料价款为120771.4元，故内蒙古华锦公司应向三冶公司支付现场剩余材料款120771.4元。3、关于停工损失问题。二审中，三冶公司申请针对停工损失中的机械设备损失进行鉴定。本院委托国宏信价格评估有限公司进行鉴定并出具《价格评估报告》。针对此报告内蒙古华锦公司提出异议后，鉴定公司出具了《补充价格评估说明函》，认定机械误工损失为376366元，因双方对应否将塔吊26739元计入停工损失中存在争议，故将此项列为争议项。（1）三冶公司针对《补充价格评估说明函》提出意见为该鉴定中未计取税金，并认为应按实际开税票的标准5.61%计取税金。内蒙古华锦公司、北方华锦公司对合同约定中误工费计取税金予以认可，但认为应参照工程价款鉴定中采取的税金标准3.14%计取。由于误工损失并不产生税费问题，双方关于误工补偿费计取税金的约定，于法不符。故三冶公司主张误工损��计取税金的诉求不能成立，本院对此不予支持。（2）华锦公司针对《补充价格评估说明函》中停工期间台班单价计算不予认可，认为双方合同约定是按照机械台班单价的折旧费计算，而不是按照机械台班单价的40%计算。但依据鉴定机构出庭人员的解释，其异议部分不具有客观性与可调整性。（3）关于塔吊问题。《补充价格评估说明函》中记载该部分争议款项为26739元。鉴定人的意见为该部分依据三冶公司申请计算的款项，但因双方对塔吊应否计入误工损失中存在争议无法认定，故列为争议项。内蒙古华锦公司主张塔吊未记载《东乌旗施工现场机具设备盘查统计表》之内，不应计算误工损失。三冶公司出示一份《证明》其中记载三冶公司承建工程使用的塔吊于2014年8月25日拆除，未能在华锦公司现场机具盘查时计入。且现场监理人员在该证明签字并加盖监理公司��章。虽然塔吊未记入双方形成的《东乌旗施工现场机具设备盘查统计表》中，但从涉案工程施工情况来看，确实存在使用塔吊的客观事实，且监理公司对此情况予以证明，本院对该份证据予以采信。因此内蒙古华锦公司、北方华锦公司的主张与客观事实不符，故本院认定将塔吊26739元计入误工损失中。（4）关于停工时间的问题。内蒙古华锦公司主张停工时间起算点，应自4月15日起至机械盘查时间9月13日止，同时双方合同约定停工时间累计超过30天的计算损失，即停工时间应为121天（151天-30天）。本院认为根据当地气候及惯例，正常施工期应为每年4月15日开工至当年10月31日结束，即施工期为199天。由于内蒙古华锦公司单方违约导致产生的停工损失应按照正常施工期限计算，故涉案停工为169天（199天-30天）。综上，关于机械设备误工损失数额，鉴定人国宏信价格评估有限公司作出了鉴定结论，并出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定结论应当作为定案依据予以采信。本院认为，本案二审双方争议焦点在于，1、内蒙古华锦公司已付款数额的问题；2、涉案工程停工损失数额以及停工责任的问题；3、北方华锦公司应否承担连带责任的问题。一、关于内蒙古华锦公司已付款数额的问题。从庭审查明的情况来看，双方均认可内蒙古华锦公司向三冶公司返还的工程结算保证金10万元不应计入已付款中。故内蒙古华锦公司已付款为7352261.41元，尚欠付三冶公司工程款2548572.07元（工程总造价9928126-已付款7352261.41元-水电费27292.52元）。一审对此认定有误，本院予以纠正。二、涉案工程停工损失数额以及停工的责任的问题。经庭审查明，涉案工程系未完工的原因是内蒙古华锦公司下达停工通知，致使涉案工程停工，已构成违约，由此产生的停工损失应由内蒙古华锦公司承担。关于停工期间机械设备的损失数额，依据国宏信价格评估有限公司作出的鉴定结论，该部分损失为376366元。关于停工期间的人员费用，合同约定误工补偿按照30元/工日计算，停工期间三冶公司的管理人员为11名、看护人员2名,其中管理人员的误工补偿费为55770元（30元×169天×11人）。另根据建筑行业规定一个工日为8小时，而看护人员的岗位为24小时均满勤工作，因此看护人员的工作日为507天（24小时÷8小时×169天），即该看护人员误工补偿费为30420元（30元×507天×2人），合计为86190元（55770元+30420元）。综上，内蒙古华锦公司应向三冶公司支付停工损失为462556元（376366元+86190元）。另外，关于三冶公司自购材料款的问题。三冶公司上诉主张认为其购置该部分材料系用于食堂及浴室工程，因停工尚未使用，该部分材料款为124889.70元，应由内蒙古华锦公司给付该部分款项。庭审中，双方均认可该部分材料价款为120771.4元。内蒙古华锦公司以双方签字确认的《现场已购材料名细》所记载的堆放日期为2015年9月14日系停工之后发生的，不能证明该部分材料系停工之前购买的为由提出抗辩，且要求三冶公司支付保管费2155.97元。但根据三冶公司出示的两份《收据》所记载的时间来看，购置材料时间均为2013年，足以证明该部分材料系停工前购置。三冶公司所购置的材料确系用于涉案工程，并在停工后交付与内蒙古华锦公司，而停工也系内蒙古华锦公司单方通知停工，因此产生该部分材料损失应由内蒙古华锦公司承担。故内蒙古华锦公司应向三冶公司支付现场剩余材料款120771.4元。三、关于北方华锦公司应否承担连带责任的问题。内蒙古华锦公司系北方华锦公司于2011年5月12日全额出资成立并依法登记的子公司，内蒙古华锦公司及北方华锦公司均系独立的企业法人，依法应对各自的债权债务独立承担民事责任，故三冶公司的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，三冶公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第415号民事判决书第一项、第三项；二、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第415号民事判决书第四项；三、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东民初字第415号民事判决书第二项为，被上诉人内蒙古华锦化工有限公司于本判决生效后立即向上诉人中国三冶集团有限公司支付欠付工程款2548572.07元及违约金（该违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年8月24日起以2548572.07元为本金计算至给付之日）；四、被上诉人内蒙古华锦化工有限公司于本判决生效后立即向上诉人中国三冶集团有限公司支付停工损失462556元，材料款120771.4元；五、驳回上诉人中国三冶集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费94526元；二审案件受理费27590元；合计122116元，由上诉人中国三冶集团有限公司负担72730元，由被上诉人内蒙古华锦化工有限公司负担49386元。二审鉴定费15000元，由被上诉人内蒙古华锦化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖有才审判员  娜日苏审判员  程鹏皎二〇一八年六月二十二日书记员  郭淑雯附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、��销或者变更；