山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）鲁民一终字第211号上诉人（原审原告）于继洪，农民。委托代理人蔡守明，山东恒正律师事务所律师。上诉人（原审被告）济宁金茂房地产开发有限公司，住所地济宁市红星东路黄营村委。法定代表人时培明，总经理。委托代理人郑继法，山东德义君达律师事务所律师。委托代理人李洪杰，山东德义君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）济宁市市中区振业建筑工程公司，住所地济宁市火炬路与济邹路交汇处。法定代表人曹发福，总经理。委托代理人安树军，山东德义君达律师事务所律师。上诉人于继洪与上诉人济宁金茂房地产开发有限公司（以下简称“金茂公司”）、济宁市市中区振业建筑工程公司（以下简称“振业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于继洪及其委托代理人蔡守明、金茂公司的委托代理人郑继法、振业公司的委托代理人安树军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，于继洪诉称，栖庭水岸B-6、B-8楼两工程合计造价8233587.39元，金茂公司与振业公司在施工过程中已通过垫付、借款、领款、扣材料款等方式给付4081795.38元，尚欠工程款4151792.01元、逾期利息1034263.28元。由于金茂公司等未及时提供材料，造成其窝工损失费779239.40元。于继洪还向金茂公司给付工程保证金25万元。请求判令金茂公司与振业公司给付6215294.61元。于继洪为证明自己的主张，提交了如下证据：1、金茂公司于2005年7月19日向于继洪出具的工程保证金收据一张，证明金茂公司收取了于继洪25万元的工程保证金，其是涉案工程的实际施工人。2、由金茂公司、振业公司及山东省鲁南地质勘察院、济宁市建筑设计研究院、曲阜建设监理有限公司共同出具的关于曲阜金茂栖庭水岸居住小区B-6号楼的验收报告一份。证明于继洪施工的该楼已实际竣工并已验收合格。3、由金茂公司、振业公司及山东省鲁南地质勘察院、济宁市建筑设计研究院、曲阜建设监理有限公司共同出具的关于曲阜金茂栖庭水岸居住小区B-8号楼的验收报告一份。证明于继洪施工的该楼已实际竣工并已验收合格。4、金茂公司于2006年3月25日与于继洪签订的房屋销售接待中心施工协议一份。证明于继洪实际施工的曲阜金茂栖庭水岸房屋销售接待中心的工程，工程款为65000元，并于2006年4月5日已竣工交付。5、由振业公司盖章的关于曲阜金茂栖庭水岸居住小区B-6号楼的工程结算书一份，证明该楼的总造价为3652076.85元。6、由振业公司盖章的关于曲阜金茂栖庭水岸居住小区B-8号楼的工程结算书一份，证明该楼的总造价为3865562.38元。7、金茂公司出具的出库单9张及工程监理单位出具的监理资料复印件53张。证明于继洪在施工过程中因天气原因造成停工，两栋楼的工程主体已于2006年7月初验收完毕，到了2007年9月份和10月份才领取了主要工程材料，致使于继洪施工过程中造成窝工。且于继洪在施工过程中于2007年1月份还在领取工程材料，工程于2007年3月份交付的原因是金茂公司提供工程材料不及时和天气的原因所造成的。8、济宁市公安局市中区分局出具的证明，证明被告提交的工程项目施工合同协议书上公章是在2006年2月才刻制的，2005年的协议上的公章是假的。9、济宁市中区建民建筑机械租赁维修站的证明一份，证明租赁期限及租赁费。10、济宁市任城区西郊钢模板租赁站的证明一份，证明租赁期限及租赁费。11、在曲阜市城市基本建设档案馆备案的曲阜金茂栖庭水岸居住小区B-6号结算书一份，是于继洪申请法院调取的，证明B-6号楼工程造价为4561783.20元。12、在曲阜市城市基本建设档案馆备案的曲阜金茂栖庭水岸居住小区B-8号楼的工程结算书一份，是于继洪申请法院调取的，证明B-8号楼工程造价为3671804.19元。13、在曲阜市城市基本建设档案馆备案的曲阜金茂栖庭水岸居住小区B-6、B-8号楼的建设工程施工合同和中标通知书，于继洪申请法院调取的，证明工程承包范围是土建、安装、装饰、装修，合同第51约定了承包人采购材料设备。中标通知书与备案合同相印证。金茂公司提交了如下证据：1、建设工程施工合同及补充合同，证实本案争议的B-6、B-8号楼发包方是金茂公司，施工单位是振业公司，工期270天。同时也可以证实在合同中约定了分期付款的条件及合同中约定工期延误一天，按万分之三的违约金计算，按10%让利，及工程结算的具体结算方式和方法。2、B-6、B-8号楼的工程总造价表，证实B-6造价为2861538.40元，B-8的造价为3083569.13元。3、栖庭水岸8号楼、10号楼工程结算表及曲阜市公安局时庄派出所出具的重新进行排号的证明，证明双方结算完后，通过分期付款及核对双方应扣款，确定该工程项目应付款为5350596.78元，通过支付工程款等相关费用，25万元保证金予以退还，已经超付工程21545.45元。4、施工许可证，证明栖庭水岸一期工程中有十五幢多层商品楼和六幢别墅，其中十五幢商品楼中包括涉案工程。5、规划许可证，证明法院调取的建筑面积是依据规划证统计的，B-6的是5520平方米，说明在实际施工时面积有变更。6、B-6、B-8号楼的图纸，证明实际施工面积在结算时是依据图纸结算的。7、本案争议的土建安装工程中金茂公司将部分工程进行甩项的情况，甩项的工程包括的内容在答辩中都已说明，证明法院调取的工程量不是原告安排被告施工的，备案的结算书不是双方真实结算。8、金茂公司与振业公司的备案说明，证明双方用来备案的结算书只作为备案用，结算应以施工情况另行编制。9、B-3号楼结算书，证明备案的结算是不真实的，二个结算书只有封皮不同，里面所有的内容都是一样的，很显然完全是金茂公司为了本案所用，备案结算书都不是真实结算。振业公司提交了一份证据：2005年11月5日振业公司与于继洪签订的栋号工程经济承包责任合同，证明根据该合同第二条第七项于继洪应遵守我方与建设单位签订合同的条款，第四条第一项的工期的约定，逾期按约定支付违约金，还应支付2.5%的管理费。根据第六条第二项以我方与建设方认定的结算书为准，第六条第七项于继洪自己的损失自己承担，不能主张利息。原审法院（2010）济民一初字第23号民事判决认定，振业公司于2005年10月承包了金茂公司开发的位于曲阜市春秋路西首的栖庭水岸居住小区一期工程B区6号楼、7号、8号、9号楼四幢商品楼的土建、安装工程，双方签订了建设工程施工合同，约定工程造价据实结算。2005年11月5日振业公司与于继洪签订栋号工程经济承包责任合同，将上述四栋楼中的6号楼、8号楼交由于继洪负责施工，并约定振业公司收取于继洪工程总造价的2.5%作为管理费。于继洪于2005年11月开工建设，2007年3月23日将两幢楼建设完工并验收合格后交工，该工程现已入住使用。当事人因工程款结算问题发生争议，于继洪诉至法院。在核对已付工程款时，因于继洪对2006年9月21日52000元、2006年9月26日41600元、2008年1月24日300000元的三张领款单据不认可，根据金茂公司的申请，原审法院委托济宁平直物证司法鉴定所、济宁市公安局分别进行了笔迹鉴定和指纹鉴定，鉴定结论为这三张单据上的签名或手印是于继洪的。于继洪对上述二份鉴定书均未提出重新鉴定申请。故本案的已付工程款数额可确定为：金茂公司代垫工程材料款3261451.37元，于继洪应承担水电费等各项费用158344.01元，金茂公司付给于继洪现款1051600元，共计4471395.38元，该款应认定为于继洪已收到的工程款。另外，有7笔付款是金茂公司付给振业公司的，振业公司未转付于继洪，其中起诉前付款六笔计款270000元，起诉后于2010年1月22日付款一笔328764.5元。金茂公司还主张有二笔付款，分别是2007年1月10日付给苏长虹50000元，2009年8月10日付给孙世全50000元，因其无证据证明此两人系代于继洪领款，不予认定。关于于继洪所施工的二幢楼的工程总造价问题，双方存在争议。于继洪在任城法院起诉时，主张这二幢楼的工程总造价分别是B-6号楼3652076.85元，B-8号楼3865562.38元，合计7517639.23元。于继洪依据的是两份盖有振业公司公章的工程结算书。金茂公司和振业公司对此不认可，主张B-6号楼的工程造价是2861538.40元，B-8号楼的工程造价是3083569.13元，依据是其双方盖章的二份工程结算审计核定汇总表，审计单位是金茂公司的预算部，是在上述两份结算书的基础上分别审减了790538.45元和781993.25元。于继洪对此审定值不认可。后于继洪申请法院前往工程所在地的曲阜市城建档案馆，调取了涉案两幢楼备案的工程决算书，备案的决算书显示B-6号楼的工程造价是4561783.20元，B-8号楼的工程造价是3671804.19元，两工程合计8233587.39元。于继洪以此为依据变更了诉讼请求。这两份备案的工程决算书均盖有金茂公司和振业公司的公章，是金茂公司提交备案的。金茂公司和振业公司对备案的工程决算书不认可，称是为了应付备案，不是真实的结算值。经审查，这两份备案的结算书除了封面内容不一样，其余的内容均是一样的，且工程范围与于继洪在任城法院起诉时提交的结算书也不一致，不包含金茂公司和振业公司在答辩中主张的甩项工程。因双方当事人对工程总造价无法商定，经双方当事人同意并申请，本案委托山东长恒信工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。在工程造价鉴定过程中，双方当事人对金茂公司与振业公司签订的落款时间为2005年11月9日的工程项目施工合同协议书是否应作为鉴定依据存在分歧。该协议书是在任城区法院审理时金茂公司提交的，是金茂公司与振业公司关于工程施工范围及工程造价让利10%进行结算的约定。于继洪对此不认可，认为是事后补签伪造的。于继洪提交了济宁市公安局市中区分局的印章刻制备案证明，证实协议上金茂公司的公章是2006年2月20日申请刻制的。于继洪提出2006年2月刻制的公章怎会盖在2005年11月份的协议上，故该协议是伪造的，不能作为有效证据。庭后，金茂公司又提交了一份内容与上述协议完全一样的，但盖有另一枚公章的协议，主张是协议原件，第一次提交的是后补的备份件，于继洪对此仍不认可，主张第二份协议上的公章仍存在虚假。但双方当事人均未申请公章真伪鉴定。2011年3月17日，鉴定机构人员及本案当事人共同察看工程现场时，将当事人核对后均签字或盖章认可的本案所涉的8号楼工程变更资料一本丢失。此后，原审又主持双方当事人就8号楼的工程量变更问题重新核对，但双方当事人对对方主张的工程量变更均不再认可，于继洪提出不同意再进行工程造价鉴定，要求以备案的结算书为准。2011年7月26日，鉴定机构将鉴定资料退回法院，不再进行该项目的鉴定工作。本案的工程造价已无法通过鉴定来确定。金茂公司于2005年7月19日收取了于继洪工程保证金250000元，金茂公司主张已退还，但未提交相关凭证，于继洪亦不认可。关于曲阜金茂栖庭水岸房屋销售接待中心工程的工程款65000元，金茂公司提出不应在本案中一并审理，于继洪撤回了这一诉请，表示将另行起诉。原审法院认为，因于继洪不是振业公司的项目经理，也不具备任何建筑行业从业资质，本案属转包工程，合同无效。于继洪是实际施工人，振业公司是转包人，金茂公司是发包人。本案应适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方在欠付工程款的范围内承担付款责任”。两金茂公司与振业公司之间的合同约定对于继洪不具有约束力，对于工程价款应通过审计据实结算。但鉴定工作因资料丢失难以进行时，于继洪不再配合进行重新核对，而是采取对对方单方变更工程量的情况一概不认可的态度，并明确提出不同意进行鉴定。振业公司等对于继洪提出的施工过程中的口头变更亦不认可，故本案的工程只能依据现有证据进行确定。于继洪主张按备案的结算书进行认定，但该结算书的内容与封面的工程造价结论明显不一致，且工程范围与于继洪起诉时的主张也不一致，不能采用。工程造价只能按于继洪在任城法院起诉时提交的两份结算书认定，该结算书已加盖了振业建筑公司的公章，也已提交给了建设方金茂公司，工程总造价也低于金茂公司与振业公司盖章后备案的结算书。金茂公司与振业公司在实际施工人于继洪未能参加的情况下进行了审核，审减了157万余元，审减缺乏依据。本案工程总造价为7517639.23元，金茂公司已支付给于继洪4471396.38元，已支付给振业公司270000元。虽然金茂公司与振业公司签订的2005年11月9日协议的真实性不能确定，但振业公司认可向金茂公司让利工程造价的10%，该让利款包含应由金茂公司代扣代交的税费，该约定符合税收政策，为了避免国家税费的流失，应支持金茂公司扣除工程总造价10%的主张，故金茂公司应支付的工程款数额为2024478.93元。金茂公司直接收取的于继洪的工程保证金250000元，应由金茂公司退还于继洪。金茂公司主张已退还振业公司，未提供相关支付凭证，不予采信。振业公司在起诉前从金茂公司领取了270000元工程款未支付给于继洪，因于继洪同意向振业公司交纳工程总造价2.5%的管理费，振业公司在扣除管理费后应将下余工程款82059.02元支付给于继洪。金茂公司称在于继洪起诉之后又支付给振业公司工程款328764.5元，虽然振业公司对此无异议，但金茂公司明知自己负有代为偿还工程款法定责任的情况下，仍向振业公司付款，损害了于继洪的利益，对该款款不予认定，由其另行处理。关于于继洪诉请的利息，可依据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，从工程交付之日2007年3月23日起算，按同期银行贷款利息计至本判决生效之日。关于于继洪诉请的延误工期损失及振业公司等主张的拖延工期罚款问题，鉴于于继洪无证据证明是振业公司等材料供应迟延造成工期延误，振业公司主张的工期罚款亦缺乏有效的合同约定，故对双方的索赔主张均不予支持。经审判委员会研究，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、二十六条规定，判决：一、济宁市市中区振业建筑工程公司欠于继洪工程款2106537.95元及利息（按同期银行贷款利息从2007年3月23日计至本判决生效之日），于本判决生效之日起五日内付清。二、济宁金茂房地产开发有限公司在2024478.93元及利息（按同期银行贷款利息从2007年3月23日计至本判决生效之日）的范围内对上述款项承担代为偿还的责任。三、济宁金茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还于继洪工程保证金250000元及利息（按同期银行贷款利息从2007年3月23日计至本判决生效之日）。四、驳回于继洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元，由于继洪负担31664元，济宁市市中区振业建筑工程公司负担17285元，济宁金茂房地产开发有限公司负担2051元。重审中，原审当事人的诉辩主张、提交的证据与原审基本相同。重审中于继洪提交济建管（2006）第36号文一份，证明涉案工程获得安全文明奖，金茂公司等没有给安全施工费和安全生产优良奖；鲁建标字（2006）第19号文，证明人工工资提高了36元。重审中，经法庭向双方当事人释明，于继洪不同意对工程总造价重新鉴定。其他认定事实与原审相同。原审法院经重审认为，关于工程造价问题，金茂公司与振业公司之间的补充合同约定对于继洪不具有约束力，对于工程价款应据实结算。但鉴定工作因资料丢失难以进行，于继洪在重审时不再配合进行重新核对，鉴定程序无法进行，故本案的工程只能依据现有证据进行确定。本案所涉3份结算书，一是于继洪提交的由振业公司盖章的结算书，系承包方单方制作，发包方不予认可，不能作为结算依据。二是金茂公司提交的结算书是在实际施工人于继洪未能参加的情况下进行的审核，审核造价缺乏依据，不予采信。金茂公司与振业公司抗辩于继洪施工中有甩项，证据不充分，不予采纳。三是在档案馆备案的结算书的效力问题，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条规定招标人与中标人应当按照招投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，当事人订立背离合同实质性内容的，责令改正。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当按备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，本案的工程总造价按备案的结算书进行认定，即本案工程总造价为8233587.39元。金茂公司与振业公司认为该结算书不真实，不能作为结算依据，理由不足，不予支持。金茂公司已支付给于继洪4471396.38元，于继洪同意向振业公司交纳工程总造价2.5%的管理费，该笔费用应予扣除。金茂公司与振业公司签订的2005年11月9日协议的真实性不能确定，振业公司认可向金茂公司让利工程造价的10%的约定不能支持，振业公司应支付的工程款数额为3556351.3元。振业公司在起诉前从金茂公司领取了270000元工程款未支付给于继洪，金茂公司应在欠付工程款3286351.3元的范围内承担还款责任。金茂公司直接收取于继洪工程保证金250000元，应由金茂公司退还于继洪。金茂公司主张已退还振业公司，未提供相关支付凭证，不予采信。金茂公司称在于继洪起诉之后又支付给振业公司工程款328764.5元，虽然振业公司对此无异议，但金茂公司明知自己负有代为偿还工程款法定责任的情况下，仍向振业公司付款，损害了于继洪的利益，对该款项不予认定，由其另行处理。关于于继洪诉请的利息，可依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，从工程交付之日2007年3月23日起算，按同期银行贷款利息计至本判决生效之日。关于于继洪诉请的延误工期损失及金茂公司与振业公司主张的拖延工期罚款问题，鉴于于继洪无证据证明是对方材料供应迟延造成工期延误，金茂公司与振业公司主张的工期罚款亦缺乏有效的合同约定，故对双方的索赔主张均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、二十一条、二十六条规定，判决：一、济宁市市中区振业建筑工程公司欠于继洪工程款3556351.3元及利息（按同期银行贷款利息从2007年3月23日计至本判决生效之日），于本判决生效之日起五日内付清。二、济宁金茂房地产开发有限公司在3286351.3元及利息（按同期银行贷款利息从2007年3月23日计至本判决生效之日）的范围内对上述款项承担付款责任。三、济宁金茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还于继洪工程保证金250000元及利息（按同期银行贷款利息从2007年3月23日计至本判决生效之日）。四、驳回于继洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元，由于继洪负担21818.13元，济宁金茂房地产开发有限公司负担2215.51元，济宁市市中区振业建筑公司负担26966.36元。上诉人于继洪不服原审判决上诉称，一是原审法院重审时将2008年1月24日300000元的款项计入金茂公司已付的工程款中是错误的。扣除工程总造价2.5%管理费后的工程款数额应为3856351.30元，而非原审认定的3556351.3元。二是管理费系于继洪向振业公司交付，金茂公司承担责任时不应扣除该管理费，金茂公司应在3792191.01元及利息范围内承担责任。三是由于金茂公司等未及时提供材料等原因造成拖延工期长达7个月，给于继洪造成了重大损失，原审法院重审时未支持于继洪的停工、窝工损失是错误的。请求撤销原审判决的第一、二、四项，维持原审判决的第三项，改判振业公司欠于继洪工程款3856351.30元及利息；金茂公司在3792191.01元及利息范围内对上述款项承担付款责任；金茂公司与振业公司赔偿于继洪停工、窝工损失779239.40元及利息。振业公司答辩称，一是30万元问题，相关的领款单已经过鉴定，确定是于继洪按的手印，该款项确实是于继洪所领取，应作为已付工程款。二是管理费问题，于继洪并未向振业公司交纳，至于是否扣除，应由振业公司与于继洪进行协商解决。三是停工、窝工损失问题，由于于继洪拖延施工，导致振业公司向金茂公司承担了巨额的逾期竣工的罚款，不存在对于继洪造成窝工损失等问题。金茂公司答辩称，一是关于30万元问题的答辩意见同振业公司的答辩意见。二是在管理费问题上，于继洪采取双重标准，只要工程款，不付管理费，原审对该问题处理是正确的。三是于继洪未按期施工完毕，在工程结算时，金茂公司已扣除了振业公司逾期交工的违约金，于继洪再主张停工、窝工损失没有事实依据。上诉人振业公司不服原审判决上诉称，一是档案馆备案的结算书是为了尽快通过竣工验收、及时交付房屋、临时编制的、内容完全一致，只是封面不一样的结算书，原审以“招投标法”和相关司法解释的规定，将备案的结算书作为认定本案工程造价的依据，属于认定事实与适用法律错误。二是振业公司与于继洪所签订的经济承包协议约定，以振业公司与金茂公司的结算为准，振业公司与金茂公司已进行了结算审核，该审核结果应作为认定本案工程造价的依据。三是原审时振业公司与于继洪均申请进行工程造价鉴定，均未撤回鉴定申请，原审法院以于继洪不配合鉴定，鉴定程序无法进行为由，直接判决不妥。四是原审时振业公司提交证据证明工程存在甩项，于继洪与振业公司编制的结算书中，也均未包括甩项工程，于继洪在其他法院起诉时亦无异议，现又认为甩项工程系其施工没有依据。五是于继洪及其施工人员苏长虹持振业公司的收据到金茂公司处领款270000元，应作为已付的工程款。六是于继洪拖延施工，振业公司不欠其工程款，不应向于继洪支付利息。请求撤销原判，驳回于继洪的诉讼请求。上诉人金茂公司不服原审判决上诉称，一是于继洪与振业公司所签订的栋号经济承包协议约定，工程结算按金茂公司与振业公司的结算为准。因此，金茂公司与振业公司约定的计算方式同样适用于于继洪与振业公司的结算。原审以于继洪未实际参加金茂公司与振业公司的结算为由，对金茂公司与振业公司工程审核结果不予认定不正确。原审错误适用“招投标法”等相关规定认定备案结算书作为本案工程造价的依据亦不正确。二是本案应通过司法鉴定确定工程造价，原审在当事人均未申请撤回鉴定申请的情况下，以于继洪不配合为由终结鉴定程序，并进行直接判决不正确。三是工程保证金是由于继洪代表振业公司向金茂公司所交纳，该款项应由金茂公司与振业公司进行结算。四是苏长虹和孙世全各支取的50000元，以及在诉讼中金茂公司向振业公司支付的328764.50元，均应认定为金茂公司所支付的工程款。五是金茂公司已与振业公司结清工程款，振业公司拖欠于继洪的工程款利息与金茂公司无关。请求撤销原判，驳回于继洪的诉讼请求。于继洪针对振业公司与金茂公司的上诉答辩称，一是原审以备案的结算书作为结算工程款的依据符合“招投标法”的规定。二是本案事实清楚，据以认定工程价款的证据确实充分，无需再进行司法鉴定。金茂公司与振业公司均未就工程甩项问题提供确实充分的证据，不能予以认定。三是工程保证金系于继洪向金茂公司所交纳，原审判决金茂公司返还于继洪250000元工程保证金是正确的。无证据证明他人所领取的款项系代表于继洪所领取，原审对苏长虹与孙世全各领取的50000元及金茂公司在诉讼中向振业公司所支付的328764.50元不予认定是正确的。原审关于利息的判决亦符合相关规定。请驳回振业公司与金茂公司的上诉。本院经审理查明，金茂公司所开发的栖庭水岸住宅小区工程项目共计15栋楼，于继洪实际对该小区的B-6、B-8号楼进行了施工。B-6、B-8号楼的开工日期为2005年11月7日，主体结构验收日期为2006年6月27日，子项验收日期分别是，主体分部为2006年10月24日，屋面分部为2006年10月23日，装饰装修分部为2006的10月24日，饰面砖粘贴分部为2006年11月7日。住宅小区各栋楼房的结算书在曲阜市城建档案馆进行了备案。备案结算书显示的情况表明，所备案的各栋楼房结算书的封面所显示的价款不一致，所附各栋楼的具体结算内容（费用表）均一致。于继洪认可原审所依据的备案结算书中包含三个甩项项目，基础挖土、B-6与B-8号楼的房屋内门、厨房与厕所的吊顶。振业公司主张于继洪甩项工程为11项，并分别提交了甩项工程另行发包的合同、付款凭证等证据。2013年9月2日，本院委托山东海天建设工程咨询有限公司对于继洪所施工的栖庭水岸小区B区6号、8号商品楼工程造价异议部分的工程造价进行鉴定。2013年11月15日，山东海天建设工程咨询有限公司出具鲁海基鉴字（2013）第34号《栖庭水岸小区一期工程B区6号、8号商品楼工程造价异议部分鉴定报告书》。该报告载明的结论意见为，1、依据2003年山东消耗量定额、2005年济宁取费程序及于继洪提供的工程结算工程量、地市材料价格等资料进行计算，共计5942925.27元。2、依据2003年山东省消耗量定额、2006年济宁取费程序及于继洪提供的工程结算工程量、地市材料价格等资料进行计算，共计7102486.12元。3、增加内容按照《于继洪关于本案的意见》的增加内容，根据图纸进行计算，其中单元对讲门及楼宇对讲系统是按照市场价计入，其余项目均按相关定额子目计算。取费程序按照2006年济宁取费程序进行计算，地市材料价格按照提供的资料进入结算，共计1233664.26元。2013年12月12日，本院开庭对鉴定报告进行了质证，各方当事人均发表了质证意见，鉴定人员邵洪到庭接受质询，并当庭回答了当事人的提问。鉴定人员在回答当事人质询时的主要意见为，如果金茂公司与振业公司所签订的合同有效，鉴定报告第一个结果就是正确的；如果合同无效，根据相关法律规定，应执行有关合同条款，鉴定报告第一个结果也是正确的；如果没有签订合同，根据当地建设行政主管部门颁布的计价标准进行计算，鉴定报告第二个结果比较合理。2006年10月16日，济宁市颁布“2006年济宁取费程序”。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题，一是于继洪实际施工的栖庭水岸B区6号、8号楼的工程价款应如何确定；二是金茂公司与振业公司实际向于继洪支付了多少工程款及工程欠款数额是多少；三是工程欠款利息应如何确定；四是于继洪所主张的停工、窝工损失779239.40元及利息有无事实与法律依据。一、关于于继洪实际施工的栖庭水岸B区6号、8号楼的工程价款应如何确定问题。本院认为，原审依据曲阜市城建档案馆备案的结算书作为认定于继洪实际施工的工程价款不正确。因为备案结算书显示，虽然所备案的各栋楼结算书的封面所载明的内容不一致，但所附各栋楼的具体结算内容（费用表）均一致，很显然所备案的结算书并未进行真实的结算，而是为了办理相关竣工验收手续和向购房人交付房产而进行的形式上的备案。由于备案结算书不能真实反映小区各栋楼的实际工程造价，也就不能作为认定本案所涉楼栋的工程价款。在此情况下，本院于2013年9月2日委托山东海天建设工程咨询有限公司对于继洪所施工的栖庭水岸小区B区6号、8号商品楼工程造价进行鉴定。2013年11月15日，山东海天建设工程咨询有限公司出具鲁海基鉴字（2013）第34号“鉴定报告书”。但该鉴定报告按2003年山东消耗量定额与2005年济宁取费程序和2006年济宁取费程序分别做出两种结论意见。本院认为，应适用2003年山东消耗量定额与2005年济宁取费程序所确定的工程价款。因为2005年10月金茂公司就与振业公司签订了《建设工程施工合同》，同年11月5日，振业公司也与于继洪签订《栋号经济承包责任合同》，而2006年济宁取费程序系2006年10月16日颁布，签订合同时2006年济宁取费程序尚不存在，合同亦未约定按此后颁布的取费程序执行。鉴定人员在回答当事人质询时亦认为，如果金茂公司与振业公司所签订的合同有效，鉴定报告第一个结果就是正确的；如果合同无效，根据相关法律规定，也应执行有关合同结算条款，鉴定报告第一个结果也是正确的；如果没有签订合同，根据当地建设行政主管部门颁布的计价标准进行计算，鉴定报告第二个结果是比较合理的。但金茂公司与振业公司签订了《建设工程施工合同》，且为合法有效；振业公司与于继洪亦签订了《栋号经济承包责任合同》，虽然无效，但其结算条款应作为结算本案所涉工程价款的依据。本案应依据合同签订时正在施行的取费程序进行结算。再则，本案所涉工程项目于2005年11月7日开工建设，主体结构验收日期为2006年6月27日，子项验收日期分别是，主体分部为2006年10月24日，屋面分部为2006年10月23日，装饰装修分部为2006年10月24日，饰面砖粘贴分部为2006年11月7日。上述时间节点表明，工程施工完成的时间基本均在2006年10月前，济宁取费程序系2006年10月16日才颁布。因此，不能采用该取费程序。依据2003年山东消耗量定额、2005年济宁取费程序和于继洪提供的工程结算工程量、地市材料价格等资料进行计算，于继洪所施工的工程价款为5942925.27元。振业公司提供的证据证明于继洪存在甩项工程项目，并分别提交了甩项工程另行发包的合同、付款凭证等证据。于继洪自身亦认可存在3个甩项工程项目，并非是其施工。虽然山东海天建设工程咨询有限公司就增加的工程项目内容做出了明确的鉴定意见，因该鉴定意见系依据《于继洪关于本案的意见》、图纸等进行的计算，并且是按照2006年济宁取费程序所进行。因此，对鉴定报告所确定的增加工程量1233664.26元不能认定为于继洪所施工。二、关于金茂公司与振业公司实际向于继洪支付了多少工程款及工程欠款数额是多少问题。于继洪上诉认为，2008年1月24日发生的300000元款项不应计入金茂公司已付的工程款中。本院认为，该款项领款单上的笔迹与指纹经鉴定系于继洪本人所写所留，应认定该300000元系于继洪所领取，原审对此问题的认定是正确的。金茂公司上诉认为，工程保证金系由于继洪代振业公司交纳，应由金茂公司与振业公司结算。本院认为，工程保证金250000元是由于继洪直接向金茂公司交纳，原审判决该款项应由金茂公司直接向于继洪予以返还并无不当。金茂公司上诉还认为，苏长虹和孙世全所领取的50000元，以及在诉讼中金茂公司向振业公司支付的328764.50元，应认定为向于继洪支付的工程款。本院认为，现无证据证明苏长虹所领取的50000元系由于继洪所授权，该款项不能认定为金茂公司向于继洪支付的款项，金茂公司可就该款项另行与苏长虹解决。现无证据证明工程维修时金茂公司或振业公司通知了于继洪，在于继洪不知情的情况下，维修人员孙世全所领取的50000元不能直接认定为金茂公司已支付的工程款。原审未认定金茂公司在本案诉讼过程中向振业公司支付的328764.50元，金茂公司可就该款项问题另行与振业公司解决。振业公司上诉认为，于继洪及其施工人员苏长虹持振业公司的收据到金茂公司处领款270000元，应作为已付的工程款。本院认为，从振业公司所提交的支票存根显示，该270000元系由2个70000元，3个10000元，1个100000元组成，支票头上均有苏长虹的签名。现无证据证实该款项系由于继洪授权苏长虹所领取，振业公司可就该款项另行与苏长虹解决。综上，于继洪所施工的工程价款为5942925.27元，金茂公司向于继洪支付工程款4471396.38元，振业公司在起诉前从金茂公司领取的270000元工程款未支付给于继洪，振业公司欠于继洪工程款1471528.89元（5942925.27元-4471396.38元），金茂公司欠付的工程款为1201528.89元（1471528.89元-270000元），金茂公司应向于继洪返还的保证金为250000元。三、关于工程欠款利息应如何确定问题。本院认为，本案所涉工程实际交付之日为2007年3月23日，原审依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决振业公司和金茂公司承担相应的工程欠款利息并无不当。四、关于于继洪所主张的停工、窝工损失779239.40元及利息有无事实与法律依据问题。本院认为，鉴于于继洪未提交相应证据证明工程拖延系金茂公司或振业公司提供的材料不及时所造成。因此，对于继洪所主张的停工、窝工损失可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第51号民事判决第三项，即济宁金茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还于继洪工程保证金250000元及利息（按同期银行贷款利率从2007年3月23日计至本判决生效之日）；二、撤销山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第51号民事判决第四项，即驳回于继洪的其他诉讼请求；三、变更山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第51号民事判决第一项为，济宁市市中区振业建筑工程公司欠于继洪工程款1471528.89元及利息（按同期银行贷款利率从2007年3月23日计算至本判决生效之日），于本判决生效之日起五日内付清；四、变更山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第51号民事判决第二项为，济宁金茂房地产开发有限公司在1201528.89元及利息（按同期银行贷款利率从2007年3月23日计算至本判决生效之日）的范围内向于继洪承担支付责任；五、驳回于继洪的上诉请求；六、驳回济宁市市中区振业建筑工程公司的其他上诉请求；七、驳回济宁金茂房地产开发有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51000元，由于继洪负担21818元，济宁市市中区振业建筑工程公司负担26966元，济宁金茂房地产开发有限公司负担2216元。二审案件受理费51000元，由于继洪负担17000元，济宁市市中区振业建筑工程公司负担17000元，济宁金茂房地产开发有限公司负担17000元；鉴定费50000元，于继洪负担17000元，济宁市市中区振业建筑工程公司负担16500元，济宁金茂房地产开发有限公司负担16500元。本判决为终审判决。审判长  张爱华审判员  刘卫红审判员  张 豪二〇一三年十二月三十一日书记员  李 倩