陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终43号     上诉人（原审原告）：铜川发达工程承包有限责任公司。住所地：陕西省铜川市王益区。    法定代表人：高民，该公司董事长。    委托诉讼代理人：赵杰，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘斌，男，1969年1月8日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区坡头镇。    委托诉讼代理人：王文学，西部法制报法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陕西鑫鸿辉物业管理有限公司。住所地：陕西省西安市长安区韦曲镇青年南街。    法定代表人：刘铜建，该公司总经理。    委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。    上诉人铜川发达工程承包有限责任公司（以下简称发达公司）、刘斌因与被上诉人陕西鑫鸿辉物业管理有限公司（以下简称鑫鸿辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服铜川市中级人民法院（2020）陕02民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人发达公司的委托诉讼代理人赵杰、王辉，上诉人刘斌的委托诉讼代理人王文学，被上诉人鑫鸿辉公司的委托诉讼代理人梁安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发达公司上诉请求:1.依法改判被上诉人支付上诉人剩余工程款38854920.22元；2.依法改判被上诉人支付上诉人逾期付款期间的资金占用费用8826887.62元，按人民银行同期贷款基准利率上浮50％自2016年12月24日起暂计算至2019年10月10日；3.依法改判被上诉人承担上诉人为维护合法权益已支出的律师费80000元；4.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由:一、一审判决对真实性存在异议的证据，未经核实即作出认定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一、八十七条之规定。1、上诉人对一审判决据以定案的主要证据的真实性持异议，即被上诉人提供的第六组证据:西安凌辉工程咨询有限公司于2017年12月25日出具的《铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书（二稿）（不含待定的三项）》（一审判决书第17页第9～12行）。2、上诉人在一审中核对被上诉人提供的该证据原件后，认为该证据原件真实性存疑，理由如下:该报告书封面与书脊、封底的纸张纹路完全不同，检查书脊（侧面）胶装处发现，封面与书脊、封底非一次性胶装，用手触摸书脊与封面连接处有粘贴痕迹。因此，上诉人对其真实性不予认可，且该报告书为被上诉人单方委托西安凌辉工程咨询有限公司制作并提供，上诉人处并无原件及复印件，无法核实。3、上诉人庭后向一审法院提出申请，希望向证据制作人西安凌辉工程咨询有限公司调取原件核实，但一审法院未予回复，未进行核实即在一审判决中作出了认定。二、一审判决认为上诉人在《费用汇总表2017.11.27修改》上签字盖章，是“确认结算工程总造价为103955550.80元”，该认定与事实不符，且一审判决认为被上诉人以该费用汇总表作为结算依据符合《建设工程价款结算暂行办法》第九条、第十条第（三）项，属于适用法律错误。1、双方《建设工程施工合同》第117页“专用条款”第14条、第78页“通用条款”第14条，明确约定了工程竣工结算的程序及所需资料要求，本案中该工程项目未作竣工结算。该费用汇总表作为上诉人自行制作，仅就有关费用进行汇总，并不符合合同约定的结算形式要求，不能作为结算的依据。2、一审判决第21页认为被上诉人以上述费用汇总表作为结算依据符合《建设工程价款结算暂行办法》第九条、第十条第（三）项，属于适用法律错误。该办法第九条适用于本案合同第11条规定的价格调整因素发生后承发包双方确认调价的形式要求；第十条第（三）项适用于工程设计变更后价款调整的形式要求。3、上诉人在2016年10月20日编制了《铜川新时代广场商贸中心建筑安装工程结算书》，并向发包人递交，未收到发包人任何反馈，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。4、完整的建设工程结算报告从形式上讲应当包含施工图纸、设计变更、竣工图纸、竣工证书移交单等相关材料，且上述材料及结算报告中应当有建设单位，施工单位、监理单位等各方单位的审核确认盖章，但本案被上诉人提供的《费用汇总表2017.11.27修改》并不符合上述形式要件，本案实际并未进行竣工结算。被上诉人将该费用汇总表单方面交由西安凌辉工程咨询有限公司，由该公司单方出具结算报告，既不符合双方合同约定，也不符合《建设工程价款结算暂行办法》规定。三、一审判决认为被上诉人向刘向阳个人账户支付的部分款项属于支付给上诉人的工程款，无事实和法律依据。1、在本案中，刘向阳无权代理上诉人从被上诉人处领取工程款，且本案合同第71页第12.5条约定“发包人应将合同价款支付至合同协议中约定的承包人账户”。2、本案中自2014年1月份开工始至2015年9月底，被上诉人支付工程款均是支付到上诉人公司账户。自2015年10月至12月，有部分款项支付给刘向阳、吕阿慧、文平利、萧鹏雁等人，该部分款项均经上诉人事前授权或事后追认。3、2016年1月之后，被上诉人通过其公司账户及其公司侯建忠私人账户向刘向阳等个人支付的款项达1867万余元，该部分款项未经上诉人事前授权，也未经上诉人事后追认，亦不能构成表见代理，故一审法院认为该部分款项属于支付给上诉人的工程款，无事实和法律依据。四、一审法院认为双方对案涉工程价款已进行结算，不同意上诉人提出的鉴定申请，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。1、本案双方并未就案涉工程进行竣工结算，上诉人单方制作的《费用汇总表2017.11.27修改》，以及被上诉人单方委托西安凌辉工程咨询有限公司于2017年12月25日单独出具的《铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书（二稿）（暂不含待定的三项）》均不能视为双方就案涉工程价款结算达成的协议。2、本案合同虽为固定总价合同，但由于工程量发生巨大变化，在实际施工中不仅有甩项，还有缺项、漏项及设计与实际发生巨大偏差等情形，因此已不能继续适用固定总价，且双方一审中均认可不能继续适用固定总价，故在双方就工程量及价款结算存在巨大争议的情况下，应当由专业鉴定机构依法鉴定。鑫鸿辉公司辩称，一、答辩人与发达公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，一审认定发达公司是合同约定的承包人、施工人，刘斌不是实际施工人符合本案事实法律规定。一审中答辩人提交的《建设工程施工合同》的招、投标、施工过程、工程竣工验收、结算、付款等资料完全可以证实。二、一审将“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”作为本案的证据认定并采信符合法律规定，是正确的。首先，该证据的形式要件符合法律规定。答辩人在法庭规定的举证期限内提交了原件和复印件。上诉人发达公司不能因自己没有原件而否认该证据的真实性。其次，该证据的形成过程来看结算报告真实可信。此证据是答辩人与上诉人发达公司在西安凌辉工程咨询有限公司的直接参与主导下经过长达一年的时间形成的双方均认可的结论。根据一审查明的事实，答辩人与发达公司对本案工程结算时，答辩人委托了西安凌辉工程咨询有限公司代为结算审核（见一审答辩人补强证据），发达公司是认可的，也至始参与。双方从2016年12月底开始对工程量、材料等进行核对确认，2017年4月21日结束，工程量核对审核近4个月（见答辩人一审证据六中工程决算资料审核时间表），2017年3月31日上诉人发达公司、答辩人及凌辉公司召开结算专题会议就本案工程结算具体事宜进行了安排，明确结算依据和提交决算资料的时间，5月24日答辩人发函催促上诉人发达公司提交结算书，发达公司5月26日回复于6月15日前提交，答辩人9月13日将西安凌辉工程咨询有限公司的结算审核报告书（一稿）送给上诉人发达公司审核，9月29日发达公司提出了部分修改意见，10月15日答辩人回复了发达公司的意见， 11月14日召开专题会对西安凌辉工程咨询有限公司的结算审核报告书（一稿）进行了修订，2017.11.27形成修改稿，2017年12月18日三方召开新时代广场商贸中心工程最终结算会，对西安凌辉工程咨询有限公司的结算审核报告书（2017.11.27修改稿）进行终审，经过充分协商，双方达成结算纪要（见答辩人一审证据六2017年12月18日新时代广场商贸中心工程最终结算相关事宜会议），上诉人发达公司及法定代表人高民、项目部财务焦继鹏先在结算会议纪要签字，后又在“费用汇总表2017.11.27修改”上签字确认西安凌辉工程咨询有限公司“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”审核结果。此后西安凌辉工程咨询有限公司将上诉人签字盖章的“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”及“费用汇总表2017.11.27修改”提交答辩人，至此双方结算结束。第三，答辩人提交的证据六中“费用汇总表2017.11.27修改”是“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”的首页，是对“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”的汇总。此表签字是双方在2017年12月18日最终结算会议上，双方对西安凌辉工程咨询有限公司2017.11.27修改后的“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”没有调整，西安凌辉工程咨询有限公司对“费用汇总表2017.11.27修改”表一页就没有重新打印制作，只是让记录人员在表下备注了本次终审会议形成的共识，现场将“费用汇总表2017.11.27修改”页复印交给上诉人发达公司人员签字确认，此表中各栏内涉及的数字均来源于“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”，是对“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”的汇总（详见一审本代理人在该表上的备注页码）。因此，上诉人发达公司以此表的纸张与报告书不一致不是一次胶装等为由否认汇总表及结算报告的真实性不能成立。第四，上诉人发达公司在一审中及上诉中一直陈述“费用汇总表2017.11.27修改”是其单方制作的与事实不符。此表事实是西安凌辉工程咨询有限公司的2017.11.27的修改稿，是在2017年12月18日最终结算会议上西安凌辉工程咨询有限公司提供的，并不是上诉人发达公司制作的。而且此表是答辩人提交的证据并不是发达公司提交的。如果按发达公司的多次陈述，发达公司自己制作汇总表汇总本案工程造价并将此汇总表签字盖章提供答辩人，按照民事诉讼法关于证据自认的规定，发达公司对本案工程造价已经构成自认，因此从这一点上讲一审按发达公司的自认结果确定工程总造价也不违反法律规定。三、一审认定上诉人发达公司在“费用汇总表2017.11.27修改”上签字盖章是对工程造价的确认有事实根据，符合法律规定，不存在适用法律错误的问题。双方长达一年的整个结算过程，上诉人发达公司法定代表人高民、项目经理杨向辉等人自始至终参与结算，双方就结算座谈开会协商多次，对工程的甩项、漏项、缺项工程量及涉及的工程价款进行了充分的核对，对刘向阳领取的工程款、土方、外墙保温、真石漆、门窗工程量及涉及价款也进行了核对确认，“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”经过双方多次协商修改，2017年12月18日最终结算会议双方不但在终审会议纪要上签字，最终也对终审报告进行了签字盖章确认，工程造价是双方协商一致的结果，是双方真实意思的表示，应当作为本案的证据使用。四、一审认定刘向阳领取的材料款和答辩人直接支付的土方、外墙保温、真石漆、门窗款为已付工程款有事实根据，认定是正确的。首先，这些款项涉及的工程项目在双方结算审核时已经包含在“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”的总价款中（如报告书第6、13页对土方、外墙保温、真石漆、门窗已经有明确数额，刘向阳领取的材料款则分散在工程材料费用中），上诉人在结算审核时对此部分进入决算签字确认并没有提出异议；其次，土方、外墙保温、真石漆、门窗已经进入双方认可的结算审核报告书（详见报告书P6、P13），对此部分付款应当确认为答辩人已付工程款。土方、外墙保温、真石漆、门窗均是上诉人发达公司分包的，分包工程的款本身就应当由上诉人发达公司支付，为了方便，上诉人发达公司同意由答辩人直接支付，支付的土方、外墙保温、真石漆、门窗分包工程款原告也一直是认可的，发达公司从来没有反对过，答辩人支付后上诉人发达公司补开收据，答辩人支付的土方、外墙保温、真石漆、门窗款共16195606.09元，支付的现金上诉人已经开收据的70万元，未补开收据的主要是以房抵帐部分，涉及15495606.09元。第三，刘向阳经手领取的上诉人未补开收据的款项全部包含在工程总结算价款中应当确认为已付工程款。发达公司承认刘向阳是其项目部现场材料负责人，刘向阳从施工开始就在答辩人处直接领取工程材料款、人工费，这是双方一直认可的事实而且已经成为惯例。刘向阳共领取19笔，涉及金额6952556元，发达公司已经更换收据8笔（267万元），未更换收据11笔（4382556元包括彭东用同盛商混款抵房款），同盛商混及彭东证实刘向阳让给彭东抵房也是替发达公司偿还其在新时代项目上拖欠同盛公司的商混款，这一事实充分说明刘向阳所领取的款项用在了工程上并不是个人所用，属于职务行为，如果发达公司不同意，就不可能有刘向阳多次领取这么多款项的事实。而且，刘向阳所领款项在项目部的财务账中均有记载。因此，发达公司不能因为其没有开收据（如果按发达公司没有其开的收据就不认可的逻辑答辩人2014年1月20日转入其公司的200万元也没有收据，发达公司不也认可了吗？），就直接否认刘向阳所领取的款项用于工程的事实，否认项目部的行为，进而否认抵扣工程款的合法性，因此，刘向阳经手领取的发达公司未补开收据的这些款全部包含在总结算价款中应当确认为已付工程款。五、一审未支持上诉人申请鉴定符合法律规定，是正确的。首先，本案是固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定其鉴定申请法院不支持是正确的；其次，本案双方在诉讼前就已经对建设工程价款进行了结算并达成协议，上诉人及法定代表人高民在工程结算报告的费用汇总表上签字盖章确认了工程总造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，因此，一审不支持上诉人的鉴定申请符合法律规定。第三，上诉人发达公司的鉴定申请未在举证期限内提出，其申请已经超过了举证期，丧失了申请鉴定权。因此，合议庭不支持其鉴定是符合本案事实和法律规定，是正确的。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，答辩人不欠上诉人发达公司的工程款，刘斌也不是实际施工人，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求。刘斌述称，首先不承认上诉人的两项请求，第一项和第二项，第三人刘斌认为本人系案涉合同的实际施工人，被上诉人应当支付的工程款对象应当是刘斌而不是发达公司。发达公司提出的工程款数额，属于原来施工合同中的固定总价数额，应该按照施工合同无效而进行司法鉴定后的数额确定，然后根据欠付的工程款计算期间的利息。对于上诉人所提出的四项事实与理由，第三人代理人同意一、二、四项的事实与理由，对于第三项的事实理由不予认可，认为刘向阳系刘斌的胞弟，属于刘斌的代理人，被上诉人鑫鸿辉公司向其支付工程款是直接支付给了刘斌，也承认了刘斌是案涉工程的实际施工人，刘向阳的行为代表了刘斌的行为，对于款项的支付及抵账均予以认可。刘斌上诉请求:1.依法撤销铜川市中级人民法院作出的（2020）陕02民初4号民事判决；2.依法发回重审或依法改判；3.依法确认上诉人刘斌与被上诉人鑫鸿辉公司之间存在建设工程施工合同关系，系铜川市新时代广场商贸中心工程项目的实际施工人；4.依法判令被上诉人鑫鸿辉公司立即向上诉人刘斌支付欠付的工程款，并按照中国人民银行发布的年利率4.75％支付自2016年5月24日至欠付的工程款全部付清之日为止的利息；5.原一审案件受理费及二审案件受理费和其他费用均由被上诉人共同承担。事实与理由:原一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的第二项、第三项情形，即认定基本事实不清和部分认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销原一审判决并依法改判或发回重审。一、一审判决未认定发达公司的中标无效，是认定基本事实错误，适用法律错误。首先，鑫鸿辉公司及发达公司、刘斌所共同指向的案涉工程项目，即铜川新时代广场商贸中心工程，是必须进行招标的项目。其次，鑫鸿辉公司与发达公司、刘斌于2013年8月19日招标前，已经于2013年1月21日签订了《建设工程施工承包垫资协议书》。第三，刘斌已于2013年1月23日向鑫鸿辉公司交付200万元保证金。第四，鑫鸿辉公司及其招标代理人陕西正大鹏安咨询有限公司（以下简称鹏安公司）于2013年8月14日，对发达公司就案涉工程项目投标编制的《建筑安装工程预算书》的工程造价127681947.40元盖章予以确认，表明在招标之前已确定投标人和投标报价即为标底127681799.40元。第五，鑫鸿辉公司及其招标代理人鹏安公司在招标文件的须知中明确规定:招标范围是清单范围内的全部工程、包工包料、公开招标、工程量清单计价、固定单价合同、本项目只允许有唯一的投标方案和报价；编制依据是招标文件、标准图集及规范、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500--2008）》《陕西省建设工程工程量计价规则（2009年）》、《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额（2004年）》、《陕西省安装工程消耗量定额（2004年）》及其他相关消费量定额、参照《陕西省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程价目表（2009年）》、材料价参照答疑纪要。而，招标人发达公司及其招标代理人鹏安公司所招标的标底、投标人发达公司投标的标底，均是按照2013年1月21日签订的《建设工程施工承包垫资协议书》的计价标准编制，即土建工程造价执行陕西99定额、安装工程执行陕西省2001价目表，费率按二类工程取费，99定额未涉及到的子目依现行定额执行，人工费单价执行现行陕西省定额人工价格调整差价，材料价格执行招标时铜川市场价格，大宗材料（钢材、商砼、外墙保温及装饰、安装主材、设备、门窗）由双方看样确认并依照材料项目信息或双方审定的施工同期市场价格计算材料差价，安全文明施工费按工程招标价的1.6％计取。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十五条规定，可以依法认定招标人鑫鸿辉公司、招标代理人鹏安公司与投标人发达公司存在串通行为，并损害社会公共利益和他人合法权益的情形，也存在招标人鑫鸿辉公司所应依法必须招标的项目而与投标人发达公司在确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的情形，均属于影响中标结果的行为，应当依法确认发达公司中标无效。二、原一审判决未认定鑫鸿辉公司与发达公司签订的2013年9月19日《建设工程施工合同》无效，是认定事实错误和适用法律错误。鑫鸿辉公司与发达公司于2013年9月19日签订的《建设工程施工合同》中第一部分“合同协议书”里明确约定:工程承包范围为施工图、招标文件、答疑纪要的土建、给排水、采暖、电气、消防等；签约合同总价127681800元，合同价格形式是固定总价；合同文件包括中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。根据《中华人民共和国标准化法》第二条第三款规定，并依照中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.4条款、第8.1.1条款必须执行的强制性标准，工程量清单应采用综合单价计价，工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。由于招标人鑫鸿辉公司及其招标代理人鹏安公司、投标人发达公司均未按照该强制性标准条款进行招标、投标和签订合同，导致案涉工程项目招标文件中所规定的固定单价合同与签约备案的固定总价合同相背离，且未按照招标文件规定的工程量计量和计价依据进行标底编制。综上，根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第七条第（二）项“关于工程价款问题”中第31目指导意见，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定，可以依法认定鑫鸿辉公司与发达公司对中标合同实质性内容进行了变更，并应当依法确认鑫鸿辉公司与发达公司于2013年9月19日签订的《建设工程施工合同》无效。三、原一审判决未认定刘斌系本案的实际施工人，是认定基本事实不清和适用法律错误。1、鑫鸿辉公司、发达公司、刘斌于2013年1月21日签订的《建设工程施工承包垫资协议书》，证明刘斌既参与案涉工程项目的合同签订过程，又是案涉工程项目的合同当事人，同时还能够证明鑫鸿辉公司自始就知刘斌是挂靠发达公司而借用施工资质进行施工的事实。2、发达公司与刘斌于2013年1月21日签订的《工程经济承包合同》，证明刘斌挂靠发达公司而借用施工资质，并承担案涉工程项目的全部施工及债权债务，且承担案涉工程项目的所有税费，以及按照案涉工程项目总决算造价的1.7％向发达公司交纳管理费。3、刘斌于2013年1月23日向鑫鸿辉公司交付案涉工程项目200万元保证金的《中国建设银行客户回单》证明鑫鸿辉公司明知刘斌是案涉工程项目的实际承包人。4、鑫鸿辉公司与发达公司于2013年9月19日签订的《建设工程施工合同》，证明杨向辉是案涉工程项目经理，并负责工程管理、质量及安全、进度、环境保护、竣工等相关技术资料编写和审核工作；刘斌是承包方指定的与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、指令、要求、请求、同意、意见、确定、和决定等书面函件接收人，系案涉工程项目的实际负责人。5、刘斌于2016年9月30日向发达公司开具的案涉工程项目管理费473465元《收款收据》，证明发达公司已在鑫鸿辉公司给付的工程款中扣除管理费473465元，同时证明刘斌系挂靠发达公司而借用施工资质的案涉工程项目实际施工人。6、刘斌以发达公司的案涉工程项目负责人身份与陕西荣鑫建筑工程劳务有限公司（以下简称荣鑫公司）于2013年4月1日签订的《铜川新时代广场商贸中心工程扩大劳务承包合同》，以及刘斌向荣鑫公司项目负责人邓能贵支付劳务费的《领款单》《收条》、银行转款凭证、委托发达公司支付书等，均证明刘斌是案涉工程项目实际承包人。7、刘斌以发达公司新时代商贸中心项目部名义与铜川市晨辉工程配套有限责任公司、陕西金立泰贸易有限责任公司、陕西同盛实业有限公司、铜川市第五建筑工程有限责任公司、咸阳华盛建筑劳务有限公司分别签订的《防水工程合同》《钢材购销合同》、《商品砼供需合同》、《混凝土灌注桩施工承包合同》、《铜川新时代广场商贸中心土方回填施工合同》、《电气安装劳务承包合同》，以及刘斌支付劳务费、材料款和委托发达公司支付的条据、凭证，均证明刘斌是案涉工程项目实际承包人。8、发达公司扣除鑫鸿辉公司给付刘斌工程款中的电费、排污费、抵偿给刘斌而登记在刘向阳名下的房屋款（刘向阳系刘斌亲弟弟、系案涉工程项目材料采购负责人），以及相对应的票据，均证明刘斌是案涉工程项目实际承包人。9、鑫鸿辉公司提供的刘向阳借款凭条、以房抵债文书等，均证明鑫鸿辉公司直接从刘斌的工程款中扣除款项的事实，并认可刘斌是案涉工程项目的实际承包人。10、刘斌向案涉工程项目的项目经理杨向辉支付工资的有关凭条，证明杨向辉不是发达公司派驻的工作人员，而是刘斌聘请的项目经理，同时证明刘斌是案涉工程项目的实际负责人。综上，发达公司既没有与刘斌、刘向阳订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会保险关系，同时也没有向杨向辉发放案涉工程项目经理工资，而且是刘斌为案涉工程项目不仅支付劳务费、材料费、电费、排污费等，还要纳税和支付规费、向发达公司支付管理费、向发达公司指派的人员杨向辉发放工资虽然，发达公司就案涉工程项目支付过部分劳务费、材料款，是根据刘斌、刘向阳的委托或仲裁机构、人民法院生效的法律文书而代为支付，并不是依照合同的约定履行给付义务。发达公司按照仲裁机构或人民法院生效法律文书为刘斌的行为承担责任并代为履行给付义务，正好证明刘斌是发达公司案涉工程项目的负责人及承包人。而且，发达公司从鑫鸿辉公司给付刘斌的工程款中扣除应收的款项、代付的款项、代缴的款项、以房抵债的款项后，才将剩余工程款转付给刘斌。况且，发达公司既没有购买案涉工程项目材料的证明，又没有指派人员、雇佣劳务、租赁设备的证明，符合住建部建市（2014）118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定的挂靠情形，应当依法认定刘斌系挂靠发达公司而借用施工资质的案涉工程项目实际负责人和实际承包人。既然如此，刘斌就是《最高人民法院关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的实际施工人。四、原一审判决审理中人民法院未对案涉工程项目进行司法鉴定，是适用法律错误。鑫鸿辉公司委托西安凌辉咨询公司（以下简称凌辉公司）于2017年11月27日作出的《新时代广场商贸中心工程结算审核报告书》，系鑫鸿辉公司单方委托的咨询意见，并不是鉴定意见。为此，参照最高人民法院（2008）民一他字第4号《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》、最高人民法院（2001）民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，只有在合同明确约定以审核报告作为结算依据的，才能作为判决依据。既是，鑫鸿辉公司有证据能够证明已经在诉讼前与发达公司共同委托凌辉公司出具咨询意见，发达公司及刘斌仍然可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，申请鉴定。由于鑫鸿辉公司与发达公司于2013年9月19日签订的《建设工程施工合同》中，并没有按照招标文件签订固定单价合同，也没有按照招标文件所确定的工程量清单计价为固定总价。而且，鑫鸿辉公司与发达公司在诉讼前也未对凌辉公司出具的审核报告达成作为工程价款结算的协议。因此，鑫鸿辉公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，提出不予准许鉴定的抗辩，既没有事实根据也没有法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第二款规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，审理本案的人民法院应当依职权委托鉴定；审理本案的人民法院也可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款、第三十四条、第四十条第一款、第四十一条规定，向本案当事人释明而指定提出鉴定申请的期间，并准许本案当事人申请鉴定或重新鉴定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，审理本案的人民法院应当按照招标文件载明的合同固定单价和计价依据进行鉴定。五、原一审判决未判令鑫鸿辉公司向刘斌支付工程款及利息，是适用法律错误。既然，可以依法确认鑫鸿辉公司与发达公司签订的施工合同不是真实意思表示，是鑫鸿辉公司与刘斌达成的施工合同真实意思表示，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六规定，即禁止建筑施工企业允许个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，就应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，判决鑫鸿辉公司对刘斌支付违约金或依照合同约定支付工程款利息。鑫鸿辉公司辩称，刘斌的上诉请求没有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘斌的上诉请求。一、一审认定涉案合同合法有效是正确的。我方和发达公司从招标、投标到竣工验收、付款已经证实双方履行的是建设工程合同，因此刘斌不是实际施工人。二、发达公司与刘斌之间的工程承包合同与我方无关，不能证明刘斌系实际施工人。三、2013年12月3日，刘斌与发达公司单方签订的承包合同不能证明刘斌为实际施工人，该协议签订在招投标前，没有约定任何的权利义务，没有生效。四、刘向阳是发达公司的项目部材料员，没有证据证明刘向阳系刘斌委托，刘向阳只能代表发达公司不能代表刘斌，被上诉人在一审中提交的发达公司的收据及庭审笔录均能证实。五、发达公司与刘斌斌之间的转款记录不能证明刘斌系实际施工人，只能证明双方存在经济往来。综上，上诉人刘斌上诉认为其是实际施工人没有任何证据支持，请求驳回其上诉请求。发达公司辩称，我方认可上诉人刘斌的第一项、第二项请求，即一审法院在事实认定和法律适用上确有错误，应当发回重审或改判，但是该项工程是合法进行的，只是在施工过程中有变更，这也是我方申请鉴定的原因。关于刘斌的第三项请求，我方不认可，我方认为刘斌不是本案涉案项目的实际施工人，一审查明的事实正确，刘向阳不是我方的工作人员，对于其接收的工程款，我方不予认可。关于刘斌的第四项请求，我方认为鑫鸿辉欠发达公司的款项是事实，与我方请求不一致的部分我方坚持请求。关于第五项请求，我方不认可，我方认为诉讼费应当由被上诉人承担。发达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余工程款38854920.22元；2.判令被告支付原告逾期付款期间的资金占用费8826887.62元，按人民银行同期贷款基准利率上浮50％自2016年12月24日起暂计算至2019年10月10日；3.判令被告承担原告为维护合法权益已支出的律师费80000元；4.被告承担本案诉讼费。    刘斌向一审法院起诉请求：1.依法确认其与鑫鸿辉公司之间存在建设工程施工合同关系，系铜川市新时代广场商贸中心工程项目的实际施工人；2.依法判令鑫鸿辉公司以确认的工程价款扣减已付或抵扣的工程款后，立即向刘斌支付剩余工程价款暂定为100万元人民币，并按照中国人民银行发布的年利率4.75％向刘斌支付2016年5月24日至欠付工程价款全部付清之日的利息；3.案件受理费及其他费用由被告共同承担。一审法院认定事实：鑫鸿辉公司于2002年取得了案涉工程的立项批复，2003年取得了建设用地规划许可证，2013年分别取得了建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2013年9月16日，发达公司取得了《建筑工程施工中标通知书》。    2013年1月21日，发达公司与鑫鸿辉公司、刘斌签订《建设工程施工承包垫资协议书》，就发达公司承包鑫鸿辉公司工程有关事项进行约定。同日，发达公司与刘斌签订《工程经济承包合同》，约定发达公司将新时代商贸中心工程交由刘斌承包施工。        2013年9月19日，发达公司与鑫鸿辉公司签订《建设工程施工合同》，双方就铜川市新时代广场商贸中心工程施工及有关事项达成如下协议：第一部分合同协议书中记载工程名称为铜川市新时代广场商贸中心工程，工程地点为铜川市新区正阳路与长虹南路东南角，工程内容为本工程招标文件及施工图所设计全部内容（地下1层，地上27层）；合同工期为2013年9月16日至2016年4月23日；签约合同价为127681800元、合同价格形式为固定总价合同。发包人处鑫鸿辉公司盖有合同专用章及法定代表人刘铜建私章，委托代理人侯建忠签名，承包人处发达公司盖有合同专用章，法定代表人高民签名。第三部分专用合同条款1.7联络1. 7.1，发包人和承包人应当在30天内将与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、指令、要求、请假，同意、意见、确定和决定等书面函件送达对方当事人；1.7.2承包人指定的接收文件人为刘斌；3.2项目经理为杨向辉。   施工过场中，鑫鸿辉公司与发达公司通过变更通知、工作联系单、工作签证单、图纸答疑纪要等形式将外墙保温、门窗、外墙真石漆等9项工程甩项。2016年11月8日，由鑫鸿辉公司和发达公司及勘察单位、设计单位、监理单位共同对案涉工程进行验收，结果为合格，鑫鸿辉公司署名法定代表人刘铜建、项目负责人王连生，发达公司署名法定代表人高民、项目负责人为杨向辉。    2017年3月31日，由侯建忠、王连生、高民、刘斌、杨向辉、焦继鹏等参加就“新时代广场商贸中心工程结算有关事项”形成会议纪要，第五项决算对接人员确定为：建设单位的乔国强，发达公司的苗庆林、项目经理焦继鹏。2017年9月13日，鑫鸿辉公司向发达公司发出《关于促进铜川新时代商贸中心工程结算进度的通知》：“将西安凌辉工程咨询有限公司审核的新时代商贸中心工程的初步结算意见交付你公司，请在7个工作日书面回复，如无正式书面回复则视为同意该审计结果”。同日，发达公司工作人员签名收到该通知。    2017年10月24日，鑫鸿辉公司向发达公司发出《告知函》内容为：“新时代商贸中心项目在2013年以来，我公司已向贵公司支付9000余万元工程款，但并未收到由贵公司开具的任何施工发票，造成我公司在税务部门税负发生变化，由此产生的罚款、滞纳金均由贵公司承担，并从工程款中扣除”。同日，发达公司工作人员签名收到该函。   2017年11月13日，鑫鸿辉公司向发达公司发出通知，“针对2017年西安凌辉咨询公司结算审核报告书（2017.10.30）内工程结算有异议的技术资料、工程签证、取费标准等全部汇总报送，我公司确认，会后我公司不再接受有关此工程结算造价的增加资料”。同日，发达公司工作人员签名收到该通知。    2017年12月14日，鑫鸿辉公司向发达公司发出《关于新时代广场商贸中心工程结算审核报告书最终审定会议的通知》，“定于2017年12月18日下午2时召开新时代广场商贸中心工程结算审核报告书确认最终结果的会议，请贵公司负责人、项目部负责人及相关人员参加”。同日，发达公司工作人员签名收到该通知。    2017年12月18日，由发达公司高民、谢景才、焦继鹏、苗庆林，西安凌辉公司周维媛、魏华泽，鑫鸿辉公司乔国强、王连生、盛家参加的关于《新时代广场商贸中心工程结算审核报告》最终审定会议，会议就有关“消防水池防水施工、人工费调差、文明工地措施费”等问题进行协调。同日，发达公司作出《费用汇总表2017.11.27修改》，记载案涉工程总造价为103955550.80元。盖有发达公司印章，高民、焦继鹏签名，签写日期为2017年12月18日。   2014年1月至2017年6月，鑫鸿辉公司共计支付发达公司案涉工程款107366385.78元（含劳动保险基金3216600元）。   一审法院认为，本案争议焦点是：1、发达公司主张鑫鸿辉公司支付剩余工程款及利息和支付律师费应否支持；2、刘斌是否案涉工程的实际施工人。   关于发达公司主张鑫鸿辉公司支付其剩余工程款及利息和支付律师费的问题。从本案查明的事实看，2013年9月19日，发达公司与鑫鸿辉公司签订《建设工程施工合同》，双方就工程内容、工期、合同价款进行了约定。原、被告在施工过程中双方通过变更通知、工作联系单、工作签证单等形式将包括外墙保温在内的9项工程进行甩项。工程完工后，由相关部门人员参加对案涉工程进行验收，结果为合格。2017年12月18日，当事人双方和西安凌辉公司人员参加就案涉工程最终结算召开会议，就有关“消防水池防水施工、人工费调差、文明工地措施费”等问题进行协调。当日，发达公司法定代表人高民和项目经理焦继鹏在《费用汇总表2017.11.27修改》上签字并盖发达公司印章，确认结算工程总造价为103955550.80元。鑫鸿辉公司以此作为双方对案涉工程结算的依据，符合财政部、建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第九条“承包人应在合同规定的调整情况发生后14日内，将调整原因、金额与书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款”的规定和第十条第（三）项“收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14日内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14日内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。”的规定，对该结算应予认定。鑫鸿辉公司提交付款凭证，能够证明其已向发达公司支付足额工程款，虽然发达公司对刘向阳领取的部分工程款不认可，但在本案中，刘向阳是发达公司工地材料员，其领条领取的均是工程款，且第三人当庭也认可收到7200余万元工程款，是鑫鸿辉公司支付给刘向阳，刘向阳在支付给刘斌，应对刘向阳领取的该部分款项予以认定。故发达公司请求鑫鸿辉公司支付剩余工程款及利息的请求不能成立，应予驳回。对发达公司主张的律师费，无事实和法律依据，不予支持。   关于刘斌是否案涉工程实际施工人的问题。依据相关法律规定，实际施工人是以劳力、建材、设备、机械等方式对工程进行实质性的投入。而工程挂靠的主要特征是，挂靠人没有建设活动资质利用有相应资质的建筑企业名义对外承接了工程；被挂靠的施工企业具有建设项目要求的资质等级，其主体资格合法；挂靠人通常以被挂靠人的分支机构，或项目部等形式对外开展活动等。从本案刘斌提交的其与发达公司签订《工程经济承包合同》、以发达公司名义与他人签订劳务合同、补充合同，以发达公司项目部名义签订承包合同，收取发达公司支付的工程款等证据，符合工程挂靠特征。但鉴于本案发达公司与鑫鸿辉公司对案涉工程款已结算并已履行完毕，故其请求鑫鸿辉公司支付工程款的请求不能成立，不予支持。   综上所述，原告铜川发达工程承包有限责任公司和第三人刘斌的诉讼请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、驳回原告铜川发达工程承包有限责任公司的诉讼请求；二、驳回第三人刘斌的诉讼请求。案件受理费280609元由铜川发达工程承包有限责任公司负担，6900元由刘斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。发达公司提交一组证据：工程变更的工作联系单、变更通知单、工程签证单。证明涉案工程施工期间，由于工程量增加导致双方就结算价款增加的事实。鑫鸿辉公司质证认为，1、发达公司二审提交的证据不是新证据，不能组织质证并作为二审证据使用。这些证据在发达公司起诉前已经存在，并不是上诉期间新出现的证据，也不是发达公司在一审期间未发现不能提交的证据。2、这些证据也不能支持发达公司的上诉请求。因为这些签证资料双方在2016年12月底开始对工程量、材料等进行核对时，已经纳入了工程结算。这从西安凌辉工程咨询有限公司“铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书”及上诉人发达公司签字确认的“费用汇总表2017.11.27修改”上完全可以印证。如“费用汇总表2017.11.27修改”中2、6、7的变更项，在工程结算审核报告书中“新时代广场电气变更”、“新时代广场给排水变更”、变更预算土建费用汇总表、图纸变更商砼、图纸变更材差、漏算商砼、原图纸漏项部分含材差等部分中在结算时对本工程的增项、减项、漏项等变更部分进行了核对并纳入结算报告，这些变更均已经计入了当事人签字的费用汇总表和结算审核报告书中，不存在未进入结算的项目。刘斌质证认为，我方认为证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的也予以认可，该证据证明了工程量的增加以及变更的事实。刘斌提交证据：铜川市中院作出的（2020）陕02民终389、489号民事判决书。证明目的:刘斌系涉案工程的实际施工人。发达公司质证认为，对两份真实性合法性认可，关联性和证明目的不认可，判决书是刘斌与其他当事人产生的债务转移纠纷，与本案无关，在事实查明部分，均未对刘斌的身份进行认定，判决书虽认定刘斌系挂靠，但没有其他的证据佐证。挂靠和实际施工人是两个概念，发达公司也承担了责任，无法从判决书中得出刘斌系实际施工人的结论。鑫宏辉公司质证认为，判决书不能证明刘斌是本案的实际施工人。因为只有在本案中才能揭开工程的实际施工人是谁，而不能从贾拴平与刘斌间的纠纷来判定刘斌是本案工程实际施工人。本院认证意见:对发达公司及刘斌提交证据的真实性予以认可，但其所提交的证据并不能证明其所要证明的待证事实。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。另查明，2017年3月31日《新时代广场商贸中心工程结算有关事项安排会议纪要》载明：侯建忠、王连生、高民、刘斌、杨向辉等参加会议，会议决定事项：第一项结算依据以施工合同、协议和预算；第二项报送咨询公司的资料……第五项决算对接人员确定为：建设单位的乔国强，发达公司的苗庆林、项目经理焦继鹏；审计部门的魏华泽。以后结算以上述人员参加核对。建设单位侯建忠、乔国强、王连生签字，咨询公司：魏华泽、田斐签字，发达公司高民、刘斌、焦吉鹏、苗庆林、汪玉侠签字。2017年5月26日发达公司向鑫鸿辉公司出具《关于“铜川新时代广场商贸中心建筑安装工程结算书”的复函》载明：2017年5月24日收到你司关于“铜川新时代广场商贸中心建筑安装工程结算书”的函，现就工程决算事宜回复如下：三方原定于2017年4月30日以前报送建设单位工程决算书一事，因建设单位、项目部、分包单位在确认工程签证、变更时未能按约定时间核对完成，导致土方工程量、价，计算在5月12日才得以确立，现我公司督促项目部加快结算进度，于2017年6月15日以前将工程结算书报送贵公司。2017年9月13日，鑫鸿辉公司向发达公司发出《关于促进铜川新时代商贸中心工程结算进度的通知》：“将西安凌辉工程咨询有限公司审核的新时代商贸中心工程的初步结算意见交付你公司，请在7个工作日书面回复，如无正式书面回复则视为同意该审计结果”。同日，发达公司工作人员签名收到该通知。2017年10月24日，鑫鸿辉公司向发达公司发出《告知函》内容为：“新时代商贸中心项目在2013年以来，我公司已向贵公司支付9000余万元工程款，但并未收到由贵公司开具的任何施工发票，造成我公司在税务部门税负发生变化，由此产生的罚款、滞纳金均由贵公司承担，并从工程款中扣除”。同日，发达公司工作人员签名收到该函。2017年10月31日鑫鸿辉公司向发达公司出具《关于铜川新时代广场商贸中心工程结算审核报告书（初稿）>的通知》载明：《铜川新时代广场商贸中心工程结算审核报告书（初稿）》已经完成，请贵公司核对……发达公司工作人员签名收到该函。2017年11月13日，鑫鸿辉公司向发达公司发出通知，定于2017年11月14日下午2点在我公司会议室核定新时代广场商贸中心工程结算的有关事宜。要求“针对2017年西安凌辉咨询公司结算审核报告书（2017.10.30）内工程结算有异议的技术资料、工程签证、取费标准等全部汇总报送我公司确认，会后我公司不再接受有关此工程结算造价的增加资料”。同日，发达公司工作人员签名收到该通知。2017年11月14日发达公司、凌辉咨询公司、鑫鸿辉公司召开会议，针对发达公司2017年9月29日所提问题进行答复。其中涉及定额计算、三项事宜待定等。发达公司焦建鹏、谢景才，鑫鸿辉公司王连生、乔国强，咨询公司魏华泽签字确认。    2017年12月14日，鑫鸿辉公司向发达公司发出《关于新时代广场商贸中心工程结算审核报告书最终审定会议的通知》，“定于2017年12月18日下午2时召开新时代广场商贸中心工程结算审核报告书确认最终结果的会议，请贵公司负责人、项目部负责人及相关人员参加”。同日，发达公司工作人员签名收到该通知。    2017年12月18日，由发达公司高民、谢景才、焦继鹏、苗庆林，西安凌辉公司周维媛、魏华泽，鑫鸿辉公司乔国强、王连生、盛家参加的关于《新时代广场商贸中心工程结算审核报告》最终审定会议，会议就有关“消防水池防水施工、人工费调差、文明工地措施费”问题进行协调。协调结果：1、消防水池原通知两道防水砂浆施工工序从结算中扣除，按防水卷材工序进入结算。2、人工费调差问题，原审计部门审核结果为3元，经协商建设单位将人工费调至5元，项目部要求为7元。3、文明工地取费问题，建设单位要求项目部拿出有关部门认可的资料方可进入结算，项目部要求按原三方协议约定确认。发达公司加盖印章、公司法定代表人高民及工作人员焦继鹏签名、落款时间为2017年12月18日的《费用汇总表2017.11.27修改》载明：案涉工程总造价为103955550.80元。手写部分载明“待定的三项中，消防水池问题经双方协商后达成以下共识：此结算中，消防水池、防水、砂浆从结算中取消。按防水卷材工序进入结算。”高明签字“同意”。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、发达公司与鑫鸿辉公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。二、原审将《铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书》及《费用汇总表2017.11.27修改》作为结算依据是否有事实及法律依据。三、原审将2016年1月以后鑫鸿辉公司向刘向阳等个人账户支付的工程款认定为已付工程款是否有事实及法律依据。四、刘斌是否为涉案工程的实际施工人。如果存在欠付工程款，是否应当有鑫鸿辉公司直接支付给刘斌。五、鑫鸿辉公司向发达公司支付8万元律师费有无事实及法律依据。一、发达公司与鑫鸿辉公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。刘斌主张在发达公司与鑫鸿辉公司招投标及签订《建设工程施工合同》之前，三方于2013年1月21日签订了《建设工程施工承包垫资协议书》，刘斌在2013年1月 23日即向鑫鸿辉公司交付200万元保证金，招标代理人在2013年8月14日即对发达公司的《建筑安装工程预算书》载明的工程造价予以确认，说明发达公司与鑫鸿辉公司及招标代理人在招投标过程中存在串通投标并在招投标前与就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，继而应当根据法律规定认定中标无效。同时，《建设工程施工合同》约定合同价格形式是固定总价合同，但是招投标文件载明的工程计价及合同价格条件为工程量清单计价的固定单价合同，实际上是合同内容的实质性变更。依照《招标投标法》第三条及2018年6月1日和2018年6月6日起施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程已经不属于《招标投标法》第三条规定的必须招投标的工程项目，但该案涉项目已经选择适用招标投标法的相关规定实行了招投标，故应当按照招投标法及建筑法的相关规定依法履行合同义务。从本案查明的事实看，发达公司、鑫鸿辉公司、刘斌2013年1月21日签订的《建设工程施工承包垫资协议书》对承包内容、施工工期、工程造价等约定以招标文件及标书确定的内容为准，同时约定发达公司必须参加公开竞标，中标后合同生效，不中标鑫鸿辉公司退还发达公司保证金。该合同主要为发达公司垫资付款以及无法承担施工所需的垫付资金后如何承担违约责任进行了约定。该垫资协议书虽然签订在前，但对发达公司未中标的后果亦进行了约定，故并不能简单据此认定各方在招投标过程中存在串通投标，并在招投标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，本案中，发达公司与鑫鸿辉公司所签施工合同对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定与中标通知书载明的内容一致，仅是施工合同约定为固定总价合同、招投标文件载明的是固定单价合同，其是对工程计价方式的变更，并非对工程价款的实质性变更，且合同约定的工程价款并未改变。据此刘斌主张合同无效的理由不能成立，不予支持。二、原审将《铜川市新时代广场商贸中心工程结算审核报告书》及《费用汇总表2017.11.27修改》作为结算依据是否有事实及法律依据。本案已经查明案涉工程竣工验收合格并交付使用。根据《合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”本案合同约定为固定总价合同，但合同专用条款同时约定合同价格可以调整。其中包括鑫鸿辉公司认可的设计变更，签证需调整的费用。本案现有证据可以证明，案涉工程量存在变更，亦存在甩项工程。2017年3月31日鑫鸿辉公司、发达公司已经就涉案工程结算问题进行了协商，发达公司同意结算由咨询机构参与核对。2017年5月26日发达公司复函表示其对决算中的工程签证、变更未能按照约定时间完成核对，其将进一步加快结算进度。2017年11月14日发达公司、鑫鸿辉公司及咨询机构召开会议对发达公司在结算过程中的问题进行了答复。2017年12月18日双方又召开了涉案项目工程结算审核报告书确认最终结果的会议。同日，发达公司确认的《费用汇总表2017.11.27修改》记载案涉工程总造价为103955550.80元。该汇总表上发达公司法定代表人高明手写“同意”，并加盖发达公司印章。综上，原审法院依据该费用汇总表作为认定工程造价的依据并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。” 据此，双方自2017年3月至2017年12 月多次就涉案工程结算问题共同委托咨询机构进行核对、协商，最终发达公司在费用汇总表中明确载明工程总造价为103955550.80元，并明确注明同意，故原审未予准许发达公司的鉴定申请并无不当。关于审核报告的真实性问题。发达公司在诉讼过程中多次表示对包括审核报告在内的鑫鸿辉公司提交的第六组证据的真实性予以认可，后又对真实性存在质疑。结合本案查明的事实，发达公司同意咨询机构参与工程量核对，并多次参与工程结算的协调会议，其对审核报告真实性认可后又反言，没有提出合理的理由或者其他证据予以证明，同时其亦表示《费用汇总表2017.11.27修改》中签字盖章的真实性，故其该上诉理由不能成立。三、原审将2016年1月以后鑫鸿辉公司向刘向阳等个人账户支付的工程款认定为已付工程款是否有事实及法律依据。发达公司主张鑫鸿辉公司向刘向阳等个人支付的18677036元工程款并未进入发达公司账户，亦未经发达公司追认，故其不予认可。发达公司在一审提交的18677036元工程款的组成，经核对包括2016年1月25日至2016年7月13日向刘向阳的转款及2017年3月29日彭东房款、2015年至2019年1月吕阿惠保温款、2015年至2016年李兆迎玻璃幕墙工程款、文平利土方工程款等。发达公司上诉状中表明2015年10月至12月支付给刘向阳、吕阿惠、文平利、萧鹏雁的款项有其事前授权和事后追认。2016年1月之后的款项没有授权和追认，不予认可。从本案查明的事实看，鑫鸿辉公司与发达公司之间签订的施工合同专用条款中并没有关于工程款支付至指定账户的约定，且双方在合同实际履行过程中亦存在双方均认可的向案外人支付款项的情形。关于向刘向阳支付款项的问题。刘向阳系发达公司在施工现场的材料员，每笔款项均由刘向阳出具领条载明为工程款，鑫鸿辉公司提交的银行付款凭证亦均载明支付给刘向阳个人账户的款项是与工程相关的款项。同时，鑫鸿辉公司向刘向阳个人账户支付工程款亦曾得到发达公司的认可，上诉人刘斌在一、二审庭审中均认可刘向阳收取的工程款，均是鑫鸿辉公司支付给刘向阳，刘向阳再支付给刘斌的工程款。与此同时，2017年4月27日刘向阳亦参加了关于工程结算的协调会，综合以上情形，原审对支付给刘向阳的款项认定为已付工程款并无不妥。关于向吕阿惠支付外墙保温材料款的问题。鑫鸿辉公司在一审提交发达公司项目部与吕阿惠签订的《外墙保温施工合同书》及吕阿惠出具的收款收据及鑫鸿辉公司转账给吕阿惠的银行凭证，鑫鸿辉公司称其作为发包方替合同签订方的发达公司支付的材料款应当计入工程已付工程款并无不当。关于向李兆迎支付玻璃幕墙工程款的问题。鑫鸿辉公司在一审提交发达公司项目部与江苏恒冠建筑装饰工程有限公司签订的《门窗工程施工合同书》，江苏恒冠建筑装饰工程有限公司出具多份委托书，委托李兆迎负责收取涉案工程的工程款，故鑫鸿辉公司将款项打入李兆迎的个人账户并无不当。关于文平利土方款的问题。刘斌在一审诉讼过程中提交发达公司项目部与文平利签订的《混凝土灌注桩施工承包合同》。一审庭审中，发达公司对刘斌提交的该组证据的真实性认可。发达公司在合同履行过程中曾出具收据认可鑫鸿辉公司向文平利个人账户支付土方款，文平利出具收条载明其亦收到新时代广场的土方款。鑫鸿辉公司作为发包方替合同签订方的发达公司支付的土方款有事实依据。同时，鑫鸿辉公司提交多份认购合同书、收款收据载明其将新时代广场商贸中心的房屋采取以房抵购房款的形式冲抵文平利的工程款，综上，原审将该部分款项计入工程已付款有事实及法律依据。四、刘斌是否为涉案工程的实际施工人。如果存在欠付工程款，是否应当有鑫鸿辉公司直接支付给刘斌。2013年1月21日发达公司与刘斌签订《工程经济承包合同》合同约定发达公司将涉案工程交由刘斌承包施工……该工程所有工程款必须由发达公司统一管理、结算，并转入发达公司指定账户。刘斌不得以任何理由要求业主将工程款转入刘斌账户，否则发达公司不予办理认可手续。2013年9月19日鑫鸿辉公司与发达公司签订《建设工程施工合同》约定刘斌系负责施工现场联络的文件接收人。从上述合同约定看，刘斌的行为符合借用资质的情形。借用资质与挂靠的法律性质相同。实践中一般视借用资质的行为为一种挂靠行为。庭审中，发达公司与鑫鸿辉公司均否认刘斌的实际施工人身份，没有证据证明鑫鸿辉公司对刘斌借用资质的事实是明知的，双方建立了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的内容，该条仅适用于转包和违法分包两种情形，不适用于借用资质的实际施工人。同时，本案发达公司与鑫鸿辉公司对案涉工程款已结算并已履行完毕，故其请求鑫鸿辉公司支付工程款的请求没有事实及法律依据，原判未予支持并无不当。五、鑫鸿辉公司向发达公司支付8万元律师费有无事实及法律依据。发达公司主张鑫鸿辉公司应当向其支付8万元律师费用没有相关合同依据，原审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人发达工程承包有限责任公司、刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费294409元，由发达工程承包有限责任公司负担280609元，由刘斌负担13800元。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红                           审 判 员   刘育伟                           审 判 员   赵艳华  二〇二一年三月十八日  书 记 员    关晓佳     1