湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）鄂荆州中刑初字第30号公诉机关湖北省荆州市人民检察院。被告人纪某，男，1971年1月15日出生，汉族，大学文化，系武汉英力盛智网络科技有限公司（以下简称英力盛智公司）、武汉华尔街投资咨询有限公司（以下简称华尔街公司）、武汉宏筹投资咨询有限公司（以下简称宏筹公司）实际负责人、股东。2012年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年8月26日变更为监视居住。被告人浦某，男，1973年7月3日出生，汉族，高中文化，系英力盛智公司、华尔街公司、宏筹公司法定代表人。2012年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年8月3日变更为监视居住。被告人李某，男，1972年10月18日出生，汉族，大学文化，系英力盛智公司、华尔街公司、宏筹公司股东。2012年6月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年7月20日变更为取保候审。湖北省荆州市人民检察院以鄂荆检刑诉（2013）9号起诉书指控被告人纪某、浦某、李某犯非法经营罪，向本院提起公诉。经湖北省高级人民法院指定，本院受理此案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员黄爱兵出庭支持公诉，被告人纪某、浦某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省荆州市人民检察院指控：2010年1月22日，被告人纪某、浦某、李某及汤志英（另案处理）等人成立了英力盛智公司。在未取得中国证监会批准，不具备证券投资咨询业务资格的情况下，公司聘请股票分析师在湖北卫视“天生我财”栏目等电视媒体做股评，并诱使股民拨打公司客服电话4007708800。在获取股民电话后，公司销售部人员不断给股民打电话，声称股民若能购买公司提供的“指南针”炒股软件，公司会有专业的老师推荐个股，带领客户炒股。当客户缴纳数额不等的服务费，却没有获得承诺的收益时，公司客服部人员声称只要再缴纳一定服务费，即可推荐更高级别的老师来指导，可以获得更高的收益。通过这种方法，使得全国各地众多股民购买了公司的软件及其推荐的股票，并造成许多股民在股市亏损的后果。为避免引起执法部门注意和股民投诉，纪某等人以注销原公司成立新公司的办法，先后将公司名称变更为华尔街公司、宏筹公司。经审计，从2010年1月至2012年3月案发，上述三公司实际经营额达27650853.16元。其中，被告人纪某违法分得红利1204410元；浦某违法分得红利760000元；李某违法分得红利1128090元。经中国证监会湖北监管局认定，上述三公司均构成非法证券投资咨询。案发后，被告人纪某主动退赃1607757元；浦某主动退赃1067183元；李某主动退赃1324090元；办案机关另依法追缴上述公司的违法所得1544000元。合计5543030元。针对上述指控，公诉机关列举了股民举报信、审计报告、中国证监会湖北监管局出具的认定意见、工商登记资料及有关公司财务资料等书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据材料，提请本院以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人纪某、浦某、李某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。被告人李某提出未参与公司实际经营，有自首行为。三被告人提出其已向监管单位提出申请，只是因其它原因而尚未办理从事证券投资咨询资质，并在接到客户投诉后，及时处理，及时退赔，积极缩小社会影响。故可依法对其从轻处罚。经审理查明：2010年1月22日，被告人纪某、浦某、李某及汤志英等人成立了英力盛智公司，代理北京指南针科技股份有限公司的指南针软件销售业务，并从事证券投资咨询业务。公司聘请股票分析师在湖北卫视“天生我财”栏目做股评，在通过公司客服电话4007708800获取股民电话后，公司销售部人员就给股民打电话称：股民若能购买公司提供的“指南针”炒股软件，并缴纳服务费后，公司会有专业的老师推荐个股，带领客户炒股；当客户没有获得承诺的收益时，再缴纳一定服务费，公司可推荐更高级别的老师来指导，可以获得更高的收益。通过这种方法，使得众多股民购买了公司销售的软件及其推荐的股票，并造成部分股民在股市亏损的后果。公司先后变更为华尔街公司、宏筹公司。经审计，从2010年1月至2012年3月，上述三公司实际经营额为27650853.16元，非法经营额为9160728元。被告人纪某违法所得266501元，浦某违法所得168963元，李某违法所得373736元。公安机关办案中扣押被告人纪某款项1607757元，扣押浦某款项1067183元，扣押李某款项1324090元。2012年6月15日，李某到松滋市公安局投案。上述事实有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人纪某、浦某、李某《常住人口基本信息》，证实三人身份。2、“武汉英力盛智网络科技有限公司”、“武汉华尔街投资咨询有限公司”、“武汉宏筹投资咨询有限公司”的工商登记资料。3、股民举报信，证实股民被骗后受损失情况。4、《搜查笔录》证实：2012年5月18日，松滋市公安局民警依法对宏筹公司在武汉市武昌区中北路233号世纪彩城七楼的办公地点进行了搜查，扣押下列物品：1、会计凭证126本，2、帐薄41本，3、工资单3本，4、打印电子帐目一本，5、银行卡7张，6、存折2本，7、现金人民币2万元，8、送货单209张，9、物流详情单527张，10、武汉英力盛智公司转让协议1份，11、关于武汉公司协议2份，12、客户服务单3张，13、人数统计表3张，14、北京指南针科技公司用户协议书14份，15、武汉英力盛智公司奖励规则1张，16、个人日奖出单表1张，17、笔记本4本，18、话术册58张，19、业绩排名表2张，20、客户跟进表2180张，21、客户流量表1160张，22、宏筹公司拓展训练合影1张，23、客户联系表6张，24、关于三地成立网络推广部的通知1张，25、工作笔记本1本，26、公司汇款帐号3张，27、硬盘一个。5、“话术”本、湖北卫视“天生我财”节目广告截屏、公司与客户签订的协议，证实三公司通过电视媒体做股评，并设立咨询电话4007708800的事实。6、鄂证监函［2012］60号中国证券监督管理委员会湖北监管局《关于对武汉英力盛智网络科技有限公司、武汉华尔街投资咨询有限公司和武汉宏筹投资咨询有限公司等三家公司涉嫌非法证券活动性质认定意见的复函》证实，三公司在客户交纳服务费后指导客户操作股票的行为，属于擅自从事证券投资咨询业务，其行为构成非法证券投资咨询。7、荆松会审字（2012）1244号《审计报告》证实：三公司2010年1月至2012年3月主营业收入27650853.16元，上传指南针公司主营业务成本11094761.01元。8、荆松会审字（2012）1244号《审计报告》证实：纪某在三家公司的分红和提股1204410元，浦某分红和提股760000元，李某分红和提股1128090元。9、《合作加盟协议》证实，北京指南针科技股份有限公司与英力盛智公司的软件销售分红比例为6：4。10、被告人李某供述：我是2012年6月15日到松滋公安局投案的。英力盛智成立之初就我、纪某和汤志英是股东，各占33%股份，我投入100万元，实际控制人是纪某、汤志英和我，另外两家实际控制人是纪某、浦某和我。我们公司派分析师在湖北卫视“天生我财”栏目中做股评，在节目中把公司的4007708800热线电话插播进去，同时也会把这个号码贴在分析师面前的笔记本电脑背面，让股民看到，以吸引股民拨打这个号码。股民打电话后，我们公司的销售部的员工就会和股民谈股票，通过宣传公司的实力和公司的证券分析师，可以帮助股民更好的操作股票，可以赚钱等，说服股民交纳服务费，购买“指南针”软件。股民同意后，销售部的工作人员会把公司银行帐号、浦某等人的银行帐号告诉股民，股民汇款后，就由公司客服部的员工指导股民安装、使用“指南针”软件，并不定期的给客户推荐股票，对客户操作股票进行指导。英力盛智公司、华尔街公司、宏筹公司都没有证券投资咨询资格，且都向股民提供了投资咨询、推荐股票这方面的服务。我没有参与实际经营，我只是股东，开会、发奖就过来一下。11、公安机关2012年6月15日对被告人李某《讯问笔录》证实，李某于2012年6月15日到公安机关投案自首。12、被告人纪某供述：我是三家公司的实际负责人之一、股东、英力智盛公司的法人代表。英力盛智公司的实际控制人是我、汤志英、李某。另外两家的实际控制人是我、李某、浦某。工商登记的股东和实际控制人不一致。2010年5月份，汤志英离开公司，浦某接手负责日常经营。后来，为了申请股票的投资咨询的牌照，成立了华尔街公司。2011年5月17日成立了宏筹公司。但是一直没有批下来。我们跟指南针总公司申报，也跟湖北证监局申报，证监局说等《证券投资顾问业务暂行规定》实施细则下来再说。三个公司名称不一样，但人是一套班子。三个公司都没有证券投资咨询资格，但都向股民提供过投资咨询、推荐股票的服务。13、被告人浦某的供述与被告人李某、纪某的供述能够相印证。14、证人储某、彭某、赖某、陈某、徐某的证言能够与三被告人的供述相印证。15、《湖北省非税收入一般缴款书》证实，公安机关暂扣押被告人纪某款项1607757元，浦某款项1067183元，李某款项1324090元，三公司款项1544000元。本院认为，被告人纪某、浦某、李某，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人李某提出其未参与公司的实际经营，且有自首行为，请求依法对其从轻处罚的辩解，经查属实，对此辩护意见，本院予以采纳。三被告人提出其已向监管单位提出从事证券投资咨询业务的申请，只是因其它原因而尚未获批准，并在接到客户投诉后，及时处理，家属也配合对客户退款，积极缩小社会影响，请求对其酌情从轻处罚的辩解。经查，三被告人未经国家有关主管部门批准，取得证券投资咨询资格，即从事证券投资咨询业务，扰乱市场管理秩序，造成股民亏损，其行为具有一定社会危害性，本院依法应对其进行刑事处罚。三被告人及亲属对客户的投诉，能及时退赔，减少社会影响，起到了积极作用，本院予以肯定。对此辩解意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人纪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60万元；（缓刑考验期从判决确定之日起算）二、被告人浦某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40万元；（缓刑考验期从判决确定之日起算）三、被告人李某犯非法经营罪，单处罚金80万元。四、被告人纪某违法所得266501元、浦某违法所得168963元、李某违法所得373736元，予以没收，由公安机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  李爱民审判员  杨泽华审判员  曹 磊二〇一三年十二月三十一日书记员  张继明