甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终291号   上诉人（原审原告）：汪某，男，1980年2月11日出生，汉族，住陇西县。   被上诉人（原审被告）：甘肃新金龙商贸有限责任公司。   法定代表人：陈某，公司总经理。   上诉人汪某因与被上诉人甘肃新金龙商贸有限责任公司（以下简称金龙公司）租赁合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   汪某上诉请求：1.依法裁定撤销甘肃省陇西县人民法院（2020）甘1122民初3316号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审查明认定事实不清、证据不足，认定事实错误。1.原审进行选择性的查明认定事实，对《承包经营合同》第三条第四项“甲方若占用地面西侧停车场，甲方将按整体承包乙方约400个车位为基础，按实际减少车位数，相应减除乙方承包费”的约定视而不见，从而并未查明被上诉人未按约定提供合同约定400个停车位的事实，事实上，被上诉人仅提供223个停车位。上诉人与被上诉人签订的《龙城佳苑停车场承包经营合同》第一条约定上诉人承包经营被上诉人位于××县”地上西侧、地下一期负二层、二期负二层、负三层停车场大约400个停车位。合同第三条第四项约定被上诉人若占用地面西侧（停车场），被上诉人将按整体承包上诉人约400个停车位为基础，按实际减少车位数，相应减除承包费。本案案由为租赁合同，合同对租赁的停车场的停车位数量约定非常清楚，被上诉人的主要义务就是按约提供400个停车位，上诉人提交的承包经营合同及视频资料、停车场现场照片均能相互印证予以证明被上诉人并未按约提供400个停车位，地上西侧部分停车位被被上诉人私自占用设立了自行车棚，地下车库负三层系毛坯结构，不具备提供停车服务的条件，庭审时，被上诉人也承认未提供够400个停车位。被上诉人根本违约，但原审对此却视而不见，并且以偷换概念形式认为被上诉人将合同约定的场地交给了上诉人，导致认定事实及判决结果严重缺乏公平公正。2.原审查明上诉人违约系查明认定事实错误，原审未查明合同中停车两小时内免费的约定系两年的时间，而并非整个合同期内停车两小时内免费。合同中虽约定上诉人必须执行2015年2月18日关于《龙城佳苑地下停车位停车收费的通知》收费标准，补充协议中也仅约定恢复原合同中车主停车在两小时内免费的约定，但原合同及补充协议中并未约定第二租期或整个合同期内免费，上诉人举证的视听资料“通话录音”充分证明双方口头约定的停车两小时免费的时间为两年，即使补充协议约定第二租期的承包费由15万元减为10万元，也是为了让上诉人能够将停车两小时内免费的约定执行到两年期满所给予的优惠，而并非指整个合同期内停车两小时免费。3.原审查明上诉人交纳的2019年5月1日至2020年4月30日的租金10万元中，有5万元系以保证金5万元抵付，且以上诉人的洗车设备质押抵为保证金系查明事实错误。双方合同签订后，上诉人即按合同约定于2017年5月1日向被上诉人交纳了第一租期2017年5月1日至2018年4月30日的租金10万元，并于当日交纳保证金5万元，被上诉人向上诉人出具了收到保证金5万元的收据和收到10万元租金的收据各一张；2018年4月26日、2018年5月17日，上诉人分两次共交纳了第二租期的租金10万元；2018年7月4日，即在补充协议签订的当日，上诉人交纳了第三租期租金10万元，被上诉人出具收据一张。但原审却认为第三租期10万元中的5万元系保证金抵付，系查明事实错误。补充协议中即使有“欠缴保证金以洗车设备质押”的约定，也没有10万元租金以5万元保证金抵付的约定，且上诉人己实际支付了10万元，原审却武断地认定10万元租金的5万元系5万元保证金抵付。另外，补充协议的约定并不能否定上诉人己交纳5万元保证金，被上诉人出具收据的事实，是因当时上诉人对是否交纳记忆不清才有了该条的约定，事后查找收据时才发现已经交纳了保证金，4.原审查明被上诉人于2019年11月23日接管了停车场系查明认定事实错误。2019年11月23日早上九时，被上诉人在未有任何证据证明上诉人拒不整改的情况下，就以暴力方式指派其保安队人员将上诉人的收费员打伤抢走收费用的电脑强迫将上诉人从停车场赶出。上诉人在原审提交的证据《行政处罚决定书》、接处警登记表充分证明被上诉人的违法和违约行为，但原审却对此视而不见。二、原审适用法律错误。原审依据查明的错误的事实认为，上诉人存在违约行为，从而认定合同终止的条件成就系适用法律错误。1.被上诉人违约在先，其不享有合同解除权。本案合同虽名为承包经营合同，但实则被上诉人将其停车场场地出租于上诉人，由上诉人对外经营使用，也正如原审认定的系为租赁合同纠纷。那么，被上诉人的主要义务就是提供符合合同约定的400个停车位，上诉人的主要义务就是支付租金。但事实是被上诉人仅提供了223个停车位，远远未达到400个停车位，被上诉人系根本违约，且违约在先，其不享有合同解除权。2.本案合同终止的条件并未成就，被上诉人不享有合同解除权。首先，被上诉人未按约提供够400个停车位违约在先，其不享有合同解除权；其次，合同中虽有约定上诉人管理不善承包区域内脏乱差，车辆乱停乱放，不服从管理等约定，但该义务是租赁合同的附随义务，并非系主要义务，上诉人并未根本违约，且被上诉人也未提供充分的证据证明上诉人违反了合同附随义务。根据《九民会议纪要》第47条合同约定解除条件：合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方的合同目的的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不支持。根据该纪要的精神，即使违约方违约了，只要显著轻微，不影响合同目的实现，人民法院都不应解除合同，然而本案中上诉人并未违约，且被上诉人违约在先，但原审却认定合同解除条件成就，被上诉人享有解除权，因此原审适用法律错误，判决结果有违公平公正，损害了上诉人合法权益。3.原审认为上诉人在停车场经营期间未就车位数向被上诉人提出异议，视为默认被上诉人交付的停车场系适用法律错误。首先，提供符合合同约定的停车场车位数是被上诉人的主要合同义务，上诉人并未明确表示免除被上诉人的义务，其次，本案合同履行期限长达六年，合同履行期限并未界满，上诉人在合同履行期内任何时间段均有权要求被上诉人提供足额的停车位。根据我国《民法通则若干问题的意见试行》的相关规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可视为意思表示。而上诉人与被上诉人并未约定上诉人对停车位数未提出异议就视为默认，且在合同履行期内，上诉人一直要求被上诉人提供足够的停车位。因此，原审系适用法律错误。4.原审仅依据被上诉人的限期整改通知即认定被上诉人于2019年11月23日解除合同系认定事实、适用法律错误。被上诉人于2019年11月20日发出了整改通知，要求2日内整改完毕，但在第3日早晨九点，被上诉人未对停车场的整改效果进行检查的情况下直接采用暴力方式将上诉人从停车场赶出系被上诉人违约，原审对此认定事实和适用法律错误。综上，原审查明认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院在查明事实的基础上依法作出公平公正的判决。   金龙公司没有提出答辩意见。   汪某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告继续履行其与原告签订的《龙城佳苑停车场承包经营合同》及其补充协议；2.请求判令被告退还原告多支付的承包经营费132750元；3.请求判令被告赔偿原告的经济损失3万元（自2019年11月23日至停车场实际交付之日止）；4.请求确认《龙城佳苑停车场承包经营合同补充协议》第一条为无效条款；5.要求被告退还多收的承包费43361元，退还保证金50000元，并承担违约金79000元（合同总价为790000元×10%）。6.本案诉讼费用由被告承担。   金龙公司反诉请求：1.依法确认反诉人与被反诉人签订的《龙城佳苑停车场承包经营合同》及补充协议于2019年11月23日终止；2.依法判令被反诉人支付反诉人违约金88000元；3.依法判令被反诉人向反诉人返还预收月租停车费72175.38元；4.依法判令被反诉人支付反诉人代缴的500元罚金；5.依法判令被反诉人对洗车业务用房造成的破坏面积恢复原状；6.本案诉讼费用由被反诉人承担。   一审法院认定事实：2017年4月16日，汪某与金龙公司签订《龙城佳苑停车场承包经营合同》，约定金龙公司将其位于××县”地上西侧、地下一期负二层、二期负二层、负三层停车场（大约400个车位）承包给原告经营。该合同第四条（一）4约定“甲方有权在乙方承包经营期间，若乙方管理不善，承包区域内脏、乱、差，车辆乱停乱放、出现不安全现象和隐患，不符合停车场整体规划、不服从甲方管理，甲方提出整改通知，乙方置之不理或拒不整改时，甲方有权终止合同（乙方的损失由乙方承担）”；同时约定原告必须执行2015年2月18日关于《龙城佳苑地下停车位停车收费的通知》收费标准（包含“停放2小时以内免费”），如原告要重新修订收费标准，个别收费标准应与被告协商后确定。第五条（一）除不可抗力的原因外，任何一方违反本合同，应向对方支付合同约定承包费10%的违约金。合同签订后，金龙公司于同年5月1日将合同约定的场地交付给汪某。2018年7月4日，汪某与金龙公司签订《龙城佳苑停车场承包经营合同补充协议》，约定汪某恢复原合同中车主停车在两小时内免费的约定。同时约定原合同中第二条第二款第二租期的承包费，由150000元/年减为100000元/年，并提前一年支付承包费，第三租期的承包费数额不变，按原合同执行。约定原告欠缴的伍万元保证金，同意以现有的洗车设备质押抵为保证金。2019年7月24日金龙公司向汪某发出《关于立即恢复停车2小时免费的整改通知》，要求立即整改收费政策，否则金龙公司将按照合同约定终止停车场经营。2019年1月-6月因地下停车场违规超标收费，陇西县市场监督管理局向被告作出陇市监告（2019）23号行政处罚告知书，作出没收违法所得12426元的处罚。2019年11月9日，汪某存在“停车半小时免费”收费的情形。2019年11月20日，金龙公司向原告发出《限期整改通知》，要求2日内整改完毕，如拒不整改，将于第3日起接管停车场，造成的损失由原告自行承担。2019年11月23日，金龙公司接管了停车场。一审法院另查明，汪某向金龙公司缴纳2017年5月1日至2018年4月30日租金10万元；2018年5月1日至2019年4月30日租金10万元；2019年5月1日至2020年4月30日租金10万元，该10万元租金的5万元系5万元保证金抵付，且原告的洗车设备质押抵为保证金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案为租赁合同纠纷。汪某与金龙公司之间的《龙城佳苑停车场承包经营合同》、《龙城佳苑停车场承包经营合同补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。上述合同及协议中关于进入停车场的车主停车在两小时内免费的约定合法有效，汪某请求确认《龙城佳苑停车场承包经营合同补充协议》第一条为无效条款，理由不成立，不予支持。金龙公司提交的证据能够证实汪某在履行停车两小时内免费存在违约行为。汪某在自2017年5月1日接管停车场至2019年11月23日金龙公司接管停车场长达两年多的期间内一直未就车位数向金龙公司提出异议，且还在正常经营，视为汪某默认金龙公司交付的停车场。金龙公司依据合同及协议向原告发出《关于立即恢复停车2小时免费的整改通知》和《限期整改通知》，汪某未遵守两小时免费停车，被告终止合同，符合双方约定，但本院认定该约定符合合同及协议解除的效果，故本院确认汪某与金龙公司之间的《龙城佳苑停车场承包经营合同》及补充协议于2019年11月23日解除。汪某要求金龙公司退还多收的承包费43361元，理由正当，予以支持；要求退还保证金50000元、赔偿经济损失3万元、违约金79000元，理由不足，证据不足，不予支持；要求退还因车位数不够而多支付的承包经营费132750元，理由不足，不予支持。关于汪某预收的停车费，金龙公司提交的预收月租停车费明细表系单方制作，汪某不认可，认为实际为44757.8元，因金龙公司未提交其他证据证实预收的停车费确为72175.38元，故认定在2019年11月23日汪某预收的停车费为44757.8元，汪某应向金龙公司退还该费用。金龙公司要求向汪某返还预收月租停车费，理由正当，应予以支持，以本院认定的金额予以支持。汪某辩称因被告违约在先不应当退还的意见，理由不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，因金龙公司未举证证明其因汪某的违约行为给其造成的损失，故金龙公司要求汪某支付违约金，证据不足，不予支持。金龙公司要求汪某支付罚金500元，不予支持。金龙公司要求汪某对洗车业务用房造成的破坏面积恢复原状，证据不足，不予支持。原告的洗车设备，因汪某未提出诉请，其可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第二百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）汪某与被告（反诉原告）甘肃新金龙商贸有限责任公司之间的《龙城佳苑停车场承包经营合同》、《龙城佳苑停车场承包经营合同补充协议》于2019年11月23日解除。二、被告（反诉原告）甘肃新金龙商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）汪某租金43361元。三、原告（反诉被告）汪某于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）甘肃新金龙商贸有限责任公司预收停车费44757.8元。四、驳回原告（反诉被告）汪某的其他诉讼请求。五、驳回（反诉原告）甘肃新金龙商贸有限责任公司的其他诉讼请求。   二审期间双方均没有提交新的证据。   二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，汪某与金龙公司于2017年4月16日签订的《龙城佳苑停车场承包经营合同》、2018年7月4日签订的《龙城佳苑停车场承包经营合同补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，故上述合同、补充协议应认定为有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。本案合同签订后，双方于2017年5月1日进行了交接，合同虽约定，停车场大约400个车位，但实际交接时不足400个车位，汪某交接时没有提出任何异议，并于交接当日付清了租费，2018年7月4日签订补充协议时仍然没有提出任何异议，并于2018年7月5日交清了2019年5月1日至2020年4月30日的租费，足以证明双方以自己的实际行为对约定的停车位数量进行了变更，根据双方合同约定“第三条特殊约定（二）乙方必须执行甲方2015年2月18日关于《龙城佳苑地下停车位停车收费的通知》（附：龙城佳苑地下停车位停车收费的通知）收费标准，如乙方要重新修订收费标准，个别收费标准应予甲方协商后确定”，而龙城佳苑地下停车位停车收费的通知“二、临时停车标准：停放2小时以内免费”双方承包合同补充协议约定“一、乙方恢复原合同中，车主停车在两小时内免费的约定”，合同及补充协议均没有明确约定停车两小时内免费的约定系两年，没有任何证据证明汪某的主张。双方补充协议明确约定“四、乙方欠缴的伍万元，乙方同意以现有的洗车设备质押为保证金。”一审认定的事实符合双方合同的约定。金龙公司于2019年7月24日、11月20日向汪某分别发出《关于立即恢复停车两小时免费整改的通知》和《限期整改通知》，明确要求，汪某恢复停车两小时免费的约定，不给用户提供税票，停车场管理混乱，被市场监管局和税务部门进行罚款，要求进行整改，否则终止合同，接管停车场。   综上所述，汪某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3554元，由汪某负担（已预交）。   本判决为终审判决。   审判长 陈有良   审判员 赵云玲   审判员 刘 锋      二〇二一年二月二十三日   书记员 黄宝平