山东省单县人民法院民 事 判 决 书(2012)单民初字第2216号原告姜鹏飞，男，1963年8月4日出生，汉族。原告郝良玉，男，1970年2月7日出生，汉族。原告刘立新，男，1965年8月20日出生，汉族。原告吉安才，男，1952年9月2日出生，汉族。被告山东省夏津县建筑工程公司。住所地为：山东省德州市夏津县建设街178号，组织机构代码证为：16745009-7。被告山东华腾投资置业集团有限公司。住所地：山东省德州市德城区北园小区沿街门市*号楼**号。组织机构代码：74240153-2。原告姜鹏飞、郝良玉、刘立新、吉安才（以下简称四原告）诉被告山东省夏津县建筑工程公司（以下简称夏津建筑公司）、山东华腾投资置业集团有限公司（以下简称华腾公司）建设工程施工合同纠纷一案,四原告于2012年10月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2012年11月22日、2013年3月16日两次公开开庭审理了本案。原告吉安才及四原告及其委托代理人姜涛、王平生、被告夏津公司委托代理人姜书生、被告华腾公司委托代理人宋国华、白云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四原告诉称：被告华腾公司于2006年3月份与被告夏津建筑公司签订建筑工程施工合同，由被告夏津建筑公司承建单县时代花园部分建设工程，被告夏津公司宋华印项目部又将其中5号楼、9号楼、沿街一号门市楼、时代花园的两个大门及5号楼、9号楼中间的水泥路等建设工程分包给四原告，并与四原告约定实行包工包料方式承建。四原告按时并且保质保量完成建设工程，经结算，被告夏津建筑公司应支付四原告工程款4239859.95元，被告夏津建筑公司支付四原告3460000元后，剩余部分工程款861109.95元，被告夏津建筑公司不再支付，虽经四原告多次讨要，被告夏津建筑公司均拖延搪塞。被告华腾公司作为建设工程的发包方，依法应承担相应付款责任。为维护四原告合法权益，根据有关法律规定提起诉讼，请求法院依法判令二被告依法支付四原告剩余工程款861109.95元，诉讼费用由二被告共同承担。被告夏津建筑公司辩称：一、原告与我公司不存在建设工程施工合同关系及分包、转包关系。四原告在诉状中自述就单县时代花园5号楼、9号楼、沿街一号楼等工程系从宋华印项目部分包的，但我公司没有宋华印项目部，宋华印也非我公司的职工，我公司也不认识宋华印，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规定》第五条之规定，原告对其主张的工程分包关系负有举证责任，但无论与宋华印是否成立工程分包关系，都与我公司不成立工程分包关系。二、对诉争工程结算及工程款拨付情况有异议，即使原告分包宋华印工程成立，按现有证据也已付清工程款。三、本案应追加分包人宋华印为共同被告，以查明案件事实和承担法律责任。本案原告在诉状中承认是分包的宋华印的工程，而宋华印不是我公司的项目经理，而是我公司韩中山项目部将时代花园的部分工程分包给了宋华印，宋华印是分包商，我公司也未向原告直接拨款，原告在起诉时还提供了宋华印向其拨款的证明，据此，应认定宋华印为诉争工程的分包人，为查明案件事实，确定责任承担，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及山东省高级人民法院《民事审判工作会议纪要》第三节第（六）项之规定，应追加宋华印为本案被告，这对原告主张权利也是有益的，否则只能视为原告对宋华印权利的放弃。综上所述，原告所述法律关系不明确，其诉称的分包宋华印的工程，在不追加宋华印参加诉讼的情况下，无法确定两者之间的合同约定情况及税金、管理费、工程结算、工程款拨付等事实。请求人民法院驳回原告对我公司的起诉。被告华腾公司辩称：原告起诉我公司缺乏事实根据，我公司已与夏津建筑公司结清工程款，据我们了解情况，宋华印已通过各种渠道各种方式全部支付了四原告工程款，因此，我公司认为，四原告起诉夏津建筑公司和我公司缺乏事实根据，建议法院依法驳回四原告对我公司的诉讼请求。经审理查明：2006年2月28日德州华腾置业集团有限公司单县分公司与山东省夏津县建筑工程公司签订建设工程施工合同，内容为：“发包人（全称）：德州华腾置业集团有限公司单县分公司承包人（全称）：山东省夏津县建筑工程公司依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：单县时代花园住宅小区一期工程工程地点：单县文化路南段东侧工程内容：1-9#商住楼约45800平方米群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）二、工程承包范围：承包范围：施工图内的土建、安装全部内容三、合同工期：开工日期：2006年3月1日竣工日期：2006年9月30日合同工期总日历天数210天四、质量标准：工程质量标准：合格五、合同价款：金额（大写）：贰仟陆百壹拾玖万肆仟柒佰元（人民币）￥：2619.47万元……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效合同订立时间：2006年2月27日合同订立地点：德州华腾置业集团有限公司单县分公司本合同双方约定签章后生效。发包人德州华腾置业集团有限公司单县分公司盖公章，委托代理人王城签名；承包人山东省夏津县建筑工程公司盖公章，委托代理人韩忠山签名（签名下方手写体注明：5#、9#项目部宋华印、3#、4#项目部张XX、2#、7#项目部王XX、安装工程李XX）。其后各项目部按合同约定开始组织人员施工，其中宋华印项目部所干工程与合同注明的工程项目有所增加，即：5#、9#、沿街1#楼、大门及附属工程的土建工程，安装工程由另外的项目部进行施工。四原告陈述：宋华印又将上述建设工程项目分包与郝良玉、吉安才、刘立新、姜鹏飞，双方口头约定工程款按合同约定结算，包工不包料，原料由发包方供应，原料款从总工程款中扣除，工程款先由宋华印从发包方领取，再由宋华印根据施工进程付款与四原告，四原告负担相应的税费和公司管理费等，另外四原告再按所承包工程的总工程款2%作为宋华印的管理费，此款由宋华印直接扣取。期间，德州华腾置业集团有限公司的名称变更为山东华腾投资置业集团有限公司，山东华腾投资置业集团有限公司对德州华腾置业集团有限公司单县分公司签订的合同知晓并无异议。对于宋华印是否向发包方提供了项目部经理资格证书问题，被告华腾公司委托代理人当庭陈述按法律规定宋华印应该提供。根据原告申请调取该份证据时，被告华腾公司单县分公司人员辩称由于搬家，该份材料已找不到，但该公司有关人员称宋华印项目部为被告夏津建筑公司的项目部，且提供的对账明细表、付款单均列为宋华印项目部。单县公安局南关派出所出具的证明上亦称夏津县建筑工程公司宋华印项目部。被告夏津建筑公司辩称其公司与宋华印系分包关系，但未提供相应证据。四原告所干上述工程分别于2006年底和2007年陆续竣工，上述建设工程后经竣工验收合格，发包方已作为商品房及其附属设施进行了销售和投入使用。宋华印支付四原告部分工程款（四原告诉称已收到工程款3460000元，庭审中提交收款收据显示自2006年3月17日至2008年11月20日共收到工程款3164568元，四原告称还有部分收款收据丢失），后因宋华印不能及时给付剩余的工程款，且不与四原告结算工程款，四原告找到被告华腾公司单县分公司，分公司通过查账，给四原告说公司已将所有工程款交付与夏津建筑公司了。四原告与被告华腾公司单县分公司发生争执，将其所建的楼房占据，以此主张自己的权利。县政府指定南关派出所处理此事，通过派出所的努力，四原告退出两间门面房，但仍占据两间门面房，派出所出具的证明显示协调过程如下：“2006年由吉安才、刘立新、姜鹏飞、郝良玉简称乙方，从山东省夏津县建筑工程公司宋华印项目部承接了德州华腾置业集团有限公司，5号楼、9号楼和沿街1号楼2个大门一条90米长的路面。2009年乙方按照各个指标验收竣工，由于夏津县建筑工程公司宋华印项目部没能及时付给工人工资和材料款，沿街1号楼乙方就没有交付给德州市华腾职业（应是置业）有限公司，以下简称开发商。由于开发商销售沿街1号楼北头两间门市，2009年由开发商和宋华印与乙方协商先付给乙方10万零三千现金，由于资金不足由开发商和宋华印给打10万元零三千现金的欠条，沿街1号楼北头两间交付开发商使用，由于开发商又急于销售门市房，开发商找南店子派出所和乙方再次协商未果。在2012年有开发商住单县办事处总经理赵连振和夏津县建筑工程公司刘会计通过南店子派出所共同协商先付给乙方上次欠付工程款10万零三千元，经南店子派出所协商后有赵连振夏津县建筑工程公司刘会计和乙方三方同意把两间门市房交付买房者张卓使用，经赵连振出钱把乙方的建筑机器搬入张卓北面两间门市房内待以后解决。备注《有赵连振出款200元买锁换锁，把钥匙交给乙方使用，在场人员有工程部赵连振、孔经理、物业部管理人员高素云、买方张卓与父亲》单县公安局南关派出所2012年5月17日”。此次纠纷双方达成的协议书显示：“协议时代花园出售张卓的两间门面房纠纷一事，因夏津建筑商宋华印及单县承包商：郝良玉、吉安才、李新、姜鹏飞工程款，四位承包商暂扣时代花园出售给张卓的（两间门面房）经双方调解如下：一、夏津公司支付郝良玉、吉安才、李新、姜鹏飞四人现金十万零叁仟（103000）。有宋华印的欠条为证。二、郝良玉、吉安才、李新、姜鹏飞四人将不再暂扣张卓的两间门市房。三、此事为一次性调解，永无纠葛。当事人：郝良玉、李新、姜鹏飞、吉安才、刘成伟调解人：李勋、赵连振”。被告夏津建筑公司、被告华腾公司据此均认为宋华印已将四原告的工程款全部付清，被告夏津建筑公司并提供宋华印交给其公司韩忠山的五张借条或欠条（内容如下：1、借条今借良玉现金￥1000.00元正￥壹仟元整宋华印05.12.30号；2、借条今借良玉现金￥1000.00元整￥壹仟元整宋华印06.1.8号；3、欠条今欠工程款伍万元整￥50000元欠款人宋华印09.8.23日；4、今欠到今欠郝良玉现金伍万元整￥50000元经手人：宋华印09年8月24日；5、欠条宋华印欠塔吊款壹仟元整1000.00元09.12.20号还清。09.12.3号）。被告夏津建筑公司认为工程款是否结清、如何结算，只有将宋华印追加为被告才能查明真实情况。四原告提出宋华印所归还的103000元，其中只有50000元的工程款，但这50000元并不是所有未支付的工程款，其他的是宋华印本人借款或项目部所欠塔吊款，与本案无关；四原告陈述宋华印欠条的出具是因为四原告占有多间所建设的时代花园房屋，在被告夏津建筑公司与四原告不能进行具体工程结算情况下，四原告要求宋华印先支付5万元工程款及1000元塔吊款和宋华印欠郝良玉52000元个人款项情况下，四原告腾出其所占用的两间房屋，交与本案第一、二被告。因宋华印暂时无现金支付，为四原告出具的上述欠条，不能证明被告夏津建筑公司只欠5万元工程款这一观点。四原告另陈述在施工过程中代宋华印支付其技术工人工资82150元，并提供证明一份，具体内容如下：“证明今有老阚、老徐、老齐、老王支款、工资叁万叁仟伍佰元整￥33500元借据拿走宋华印08.1.24号（在证明右上部另注明）宋经理支款合计48650元09.3.12号、肆万捌仟陆佰伍拾宋华印09.3.12”，被告夏津建筑公司称对此不知情，被告华腾公司认为系宋华印个人行为，同时该证明也无法证明原告的观点。四原告陈述其支付的电费48165元应由宋华印负担，未提供相应证据。上述工程经竣工验收合格后，发包方与宋华印经过核对，2012年5月4日发包方出具时代花园宋华印项目部决算明细表，内容如下：5、9#楼决算总价为5295085.78元，应扣甲方（即华腾公司）料为1900130.83元（2007年11月5日工程造价审定明细表与此相同），决算净值为3394954.95元，已付工程款为3595400.81元，决算余款为-200445.86元；沿街1#楼及附属决算总价为1128384.74元（2008年工程造价审定明细表与此相同），应扣甲方料为364832.10元，决算净值为763552.64元，已付工程款为644459.14元，决算余款为119093.50元，两项合计为-81352.36元（即被告华腾公司单县分公司多支付被告夏津建筑工程公司81352.36元）。时代花园5、9#楼土建拨付款对账明细表显示（付款单位：华腾公司单县分公司，收款单位：夏津宋华印）：其中有审计费60759.00元（系审计部门收取审减数额的审计费，且是宋华印项目部应承担的部分）、维修款35901元、配合费9606.34元（系工程水电安装队伍付给土建的款项，在土建工程款之外的部分）、管理费75000元（根据约定夏津建筑公司委托华腾公司代扣宋华印项目部管理费105521.69元，但实际交付夏津建筑公司75000元）、税金184662.96元（5276084.47*3.5%，系夏津建筑公司代扣代缴后分配给宋华印项目部的）、交房管局质量保证金20000元、代付借款103000.00元。时代花园沿街1#楼南北大门、路面土建拨付款对账明细表显示（付款单位：华腾公司单县分公司，收款单位：夏津县建筑公司宋华印）：代扣款项中有交房管局质量保证金10000元、税款39685.14元（系夏津建筑公司代扣代缴后分配给宋华印项目部的）、其他83774元。四原告对决算明细表中的甲方料款提出异议，认为其中的钢材米数与他们的账目基本一致，但吨数明显比原告所记账目多出几十吨。被告华腾公司单县分公司予以说明，该吨数是按与供货商结算方式进行的工程造价，也是与宋华印核对过的。时代花园5、9#楼、沿街1#楼南北大门、路面土建部分工程总款为：3394954.95元＋763552.64元＝4158507.59元。对于宋华印项目部应承担的税款，原、被告陈述不一致，四原告认为不应承担安装部分及发包方提供建筑原材料部分的税款，根据上述税率，经计算应为4158507.59元*3.5%＝145547.77元；被告华腾公司认为按照《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定：“除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不包含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款”，原告应以所有的土建建筑总价款作为营业额予以纳税，且被告华腾公司已经以被告夏津建筑公司代扣代缴了税款，分配到宋华印项目部的税金应为224348.1元；被告夏津建筑公司认为原告除缴纳上述营业税外，还应缴纳2%的所得税。对此原告认为如果被告华腾公司应提供原始税票，其愿承担相应的已实际缴纳的税金。被告华腾公司庭后向本院提交原始税票显示四原告实际施工的工程分配的税金分别为184662.96元、39685.14元。另查明：根据四原告申请，本院于2012年10月30日将被告山东省夏津县建筑工程公司在单县物业管理办公室缴纳的质保金20万元予以冻结六个月，于2012年10月23日将被告山东省夏津县建筑工程公司在中国工商银行股份有限公司夏津支行账户中的存款861109.95元予以冻结六个月（实际冻结金额为3977.02元）、将被告山东省夏津县建筑工程公司在中国银行股份有限公司夏津支行账户中的存款861109.95元予以冻结六个月（实际冻结金额为0元）、将被告山东省夏津县建筑工程公司在中国建设银行股份有限公司夏津支行账户中的存款861109.95元予以冻结六个月（实际冻结金额为1.39元）、将被告山东省夏津县建筑工程公司在中国农业银行股份有限公司夏津开发区分理处账户中的存款861109.95元予以冻结六个月（实际冻结金额为1471.09元）、将被告山东省夏津县建筑工程公司在夏津县农村信用合作联社苏留庄信用社账户中的存款861109.95元予以冻结六个月（实际冻结金额为96.25元），于2012年11月7日将被告山东省夏津县建筑工程公司位于山东省夏津县建设街178号（现为139号）办公楼一栋予以查封（查封期间不准转让、损毁）。上述事实，有建设施工合同、对账明细表、决算明细表、派出所证明、协议书、座谈笔录、收款收据、借条、欠条等证据在卷，且经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司可以对外签合同，但要以公司的名义，由公司承担民事责任”，被告华腾公司单县分公司与被告夏津建筑公司签订的建设施工合同应为有效合同。被告夏津建筑公司委托代理人又将该工程一分为四，交由四个项目部进行施工，宋华印作为时代花园5、9#楼、沿街1#楼南北大门、路面土建部分工程项目部经理（有被告华腾公司单县分公司有关人员陈述、对账明细表、收款收据、派出所证明、协议书为证，足以认定），宋华印又将上述工程分包与无建筑资质的四原告（有被告华腾公司单县分公司有关人员陈述、收款收据、派出所证明、协议书、宋华印欠条、被告华腾公司记账凭证为证，足以认定），该分包行为显然违反了建筑法的相关规定，应为无效行为，但由于四原告所承建的上述工程经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，四原告按照与宋华印项目部的约定请求支付工程款，符合法律规定，应予支持。建筑企业项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，是负责施工管理和合同履行的代表。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为。宋华印作为被告夏津建筑公司时代花园项目部的经理，将工程分包与四原告的行为是宋华印履行职责的行为，由此而产生的债务对外应由被告夏津建筑公司承担责任。被告夏津建筑公司认为宋华印不是该公司的项目部经理，与公司之间系分包关系，但未提供相应证据，本院对此观点不予采纳。被告夏津建筑公司对于下属项目部，应严格管理，特别是监督合同的签订、账目的建立、款项的领取，并加以落实。如果建立完善的规范体制，一旦项目部与实际施工者发生争执后，公司能及时据此加以解决，而公司并未依法做到公司应尽的义务，也未及时组织宋华印和实际施工者进行结算，致使宋华印躲避实际施工者不与之结算，公司反过来辩称应追加宋华印为本案被告，显然是推脱责任，与法不符，本院对其观点不予采纳。根据实际施工者四原告与宋华印的口头约定，即按合同约定价款结算，并由四原告支付相应税费，再另支付宋华印2%的管理费，由于宋华印实际参与了管理、协调，该约定符合目前建设工程交易习惯，且不违反法律规定，应予准许。四原告所干工程总价款（扣除发包方材料）为4158507.59元，扣除四原告已得到的工程款3460000元，再扣减应由四原告负担的审计费60759.00元、维修款35901元、管理费75000元、税金224348.1元，加上安装部门给付的土建配合费9606.34元，四原告实际应得的工程款应为312105.83元。对于被告夏津建筑公司辩称已与四原告结清，因被告夏津建筑公司未提供相应证据，本院对其辩称理由不予采纳，对于被告夏津建筑公司提出四原告还需缴纳所得税，因该税款未在决算报告中显示，被告夏津建筑公司亦无证据证明已代扣代缴，被告夏津建筑公司待有证据证明时可向四原告另行主张。对于四原告陈述代宋华印支付技术工人工资82150元，以及另支付宋华印的管理费均与夏津建筑公司无关，与宋华印个人有关，四原告及宋华印可另行算账后各自主张权利。对于原告要求被告夏津建筑公司支付电费，无相关证据予以证明，本院不予支持。对于质保金，因四原告所干工程已验收合格、投入使用，且已超过法定质保期，按法律规定应退还实际施工方，故被告华腾公司辩称质保金应由原告承担，不符合法律规定，本院不予采纳。被告华腾公司作为发包人，扣减该公司代宋华印垫付的所欠郝良玉的欠款和塔吊款，该公司已支付的款项仍要高于应付的款项，故华腾公司已将应付的工程款足额支付与被告夏津建筑公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告华腾公司不应承担支付四原告工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第14条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告山东省夏津县建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付所欠原告姜鹏飞、郝良玉、刘立新、吉安才工程款312105.83元；二、驳回原告姜鹏飞、郝良玉、刘立新、吉安才要求被告山东华腾投资置业集团有限公司支付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12411元，财产保全费4826元由原告姜鹏飞、郝良玉、刘立新、吉安才负担6429元，被告山东省夏津县建筑工程公司负担10808元（原告已垫付，待被告履行判决时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判长 王 坤审判员 宋志毅审判员 石长战二〇一三年三月十六日书记员 刘 杰