四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终339号上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，董事长。委托诉讼代理人：赵莉，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文沛，男，汉族，生于1970年5月6日，住四川省西充县。被上诉人（原审原告）：刘立远，男，汉族，生于1969年2月1日，住四川省西充县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓武进，四川可格律师事务所律师。原审被告：向明贤，男，生于1966年7月14日，汉族，住四川省南部县。原审第三人：南充天一建设劳务有限公司，住所地南充市顺庆区西河北路16号B幢1单元9-13号。法定代表人：聂敏，总经理。上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院(2016)川1325民初2800号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判长吕元华担任审判长，与审判员江春虹、审判员刘大轩组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人甘肃七建司提出上诉请求：撤销原判，改判驳回刘文沛、刘立远诉讼请求；一审、二审诉讼费用由刘文沛、刘立远负担。事实与理由：1.原判违反法定程序，刘文沛、刘立远并非本案适格的原告主体。刘文沛、刘立远主张权利的依据是甘肃七建司凤凰城项目部与南充天一建设劳务有限公司（以下简称天一公司）签订，暂且不论甘肃七建司凤凰城项目部印章的产生及实际施工人向明贤控制和使用问题，《晋城镇棚户改造工程劳务承包合同》、《补充协议》及《新增补充协议》均由天一公司缔结，刘文沛、刘立远仅仅是天一公司的委托代理人。因而适格主体应当为天一公司。事实上，天一公司与凤凰城项目的实际施工人签订协议后，又将部分工程转包给刘文沛、刘立远，故刘文沛、刘立远应向天一公司主张权利，而非直接向甘肃七建司主张权利。2.原判违反法定程序，将甘肃七建司申请追加向明贤、王新国为本案第三人未作任何答复。2016年12月21日，甘肃七建司向西充法院提出追加向明贤、王兴国为本案第三人申请，原判未作任何答复。事实上，西充法院关于凤凰城项目系列案件中，均准许了甘肃七建司追加向明贤、王兴国为第三人的申请。3.四川中正造价咨询事务有限责任公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》存在鉴定数据错误、超委托范围鉴定及认定损失数据错误的情形。西充法院委托四川中正造价咨询事务有限责任公司对“刘文沛、刘立远已承建的建筑工程造价”进行重新鉴定，而鉴定机构鉴定为劳务造价，并将鉴定范围扩大为损失。将工程造价和损失数额合二为一进行表述，明显超出了委托鉴定范围。按照双方签订的协议约定，实际应付款项为13846599元。而实际已付款为14013100元。故不存在欠款。4.原判认定的已付款数额存在明显错误，非1310万元，而是1401.31万元。原判认定2016年11月16日之前支付910万元错误。实际情况是：2014年付款三笔共计3543806.5元；2015年2月10日领款130万元；2015年11月领款15000元；2016年1月7日领款45000元；2016年2月西充县公安局扣款后转100万元；2016年2月西充县公安局扣款后转8万元……共计1001.31万元。5.原判依据超出鉴定范围鉴定报告为基础，计算出的工程劳务款错误，已付款认定错误。且原合同约定在质检部门验收合格后三个月内付清，而本案中，7-10号楼既未完工，也未经过质检部门验收，该补偿履行条件根本未达到，将其计入工程款项之内，明显错误。甘肃七建司认为，一审法院对本案案涉工程已完工程量的结算，即应付工程款计算出现严重错误，对已付工程款计算部分漏算缺失已经支付的款项，同时对实际已付款计算严重超额，由此导致一审判决作出的最终已付款额认定与事实严重不符，差额高达数百万。被上诉人刘文沛、刘立远答辩：刘文沛、刘立远是实际施工人，是适格主体，天一公司未参与管理，转款也未参与，双方是挂靠关系；不应追加向明贤与王新国，此二人系甘肃七建司的项目负责人，是履行职务行为。不知道甘肃七建司在一审中的追加当事人的书面申请。第二次鉴定结论，无扩大损失问题，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司的鉴定是刘文沛、刘立远的单方委托，四川中正造价咨询事务有限责任公司的鉴定是甘肃七建司未要求鉴定损失，法院为便于案件的处理增加了损失的鉴定，鉴定程序合法。刘文沛、刘立远认可原判关于已付款的认定，且甘肃七建司未提供证据证明原判认定错误。原判认定的数额是符合客观事实，一审中已经进行质证，结果是正确的。甘肃七建司拖欠工程款，且一直未开工，并未付工资，此损失责任应由甘肃七建司承担。拖延工程长达四年，过错责任在于甘肃七建司。请求驳回上诉，维持原判。原审被告向明贤未答辩。原审第三人天一公司未答辩。刘文沛、刘立远向一审法院提出的诉讼请求：1、判令甘肃七建司结算工程价款，支付人工工资和材料款等人民币共计780万元；2、要求法院判令甘肃七建司、向明贤赔偿损失280万元；3、要求甘肃七建司对1100多万元的资金占用，赔偿资金利息损失；4.甘肃七建司承担本案诉讼费、保全费。一审法院经审理查明：2012年12月15日，四川鹏泰建设有限责任公司（以下简称鹏泰公司）与甘肃七建司签订《建设施工合同》约定鹏泰公司将西充县晋城镇刘家咀村八组棚户区改造工程（凤凰城）发包给甘肃七建司，合同加盖了甘肃七建司合同专用章及束水龙印章。同时鹏泰公司与甘肃七建司签订了《西充县晋城镇刘家咀村八组棚户区改造工程（凤凰城）的新增加补充协议》合同加盖甘肃七建司印章及束水龙印章。西充县住房和城乡规划建设局、西充县晋城镇人民政府、西充县房地产管理局作为监督执行部门也在该合同上加盖了印章。2013年3月27日，甘肃七建司出具授权委托书，委托向明贤为凤凰城项目代理人。2013年10月9日，向明贤在甘肃七建司领取了甘肃七建司西充凤凰城项目部印章壹枚，因该印章无编码，在建设施工中不被认可。2013年12月27日，甘肃七建司发布《西充凤凰城项目经理部印章启用公告》启用了编码为5113255001512的甘肃七建司西充凤凰城项目部印章，并公示该印章由向明贤管理。同日，甘肃七建司再次出具一份授权委托书，委托向明贤为甘肃七建司凤凰城项目代理人，以甘肃七建司名义参与凤凰城项目的一切活动，代理人在开标、评标合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与凤凰城项目部有关的一切事务，甘肃七建司均予以认可。上述两份授权委托书及《西充凤凰城项目经理部印章启用公告》均加盖了甘肃七建司印章，并在西充县住房和城乡规划建设局备案，甘肃七建司西充凤凰城项目部印章经向明贤申请，甘肃七建司出具介绍信由徐德川经办，在西充县公安局治安管理大队作了备案，在备案时提交了甘肃七建司的企业法人执照、安全生产许可证、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证等证件。2015年12月24日，甘肃七建司陈周周从向明贤处收回了甘肃七建司西充凤凰城项目印章，并签订了《甘肃七建西充凤凰城项目印章移交单》，该移交单载明：1.西充凤凰城项目印章移交在2015年12月24日之前，所有已经发生的合同、协议书、借贷及结算经济类的文件没有项目委托代理人向明贤签字为无效，造成的经济损失不承担任何责任，工程技术资料除外，向明贤签字盖章的行为有效；2.西充凤凰城项目印章移交在2015年12月24日之后，所有发生的合同、协议书、借贷及结算经济类的文件没有项目委托代理人向明贤及王新国签字，为无效，造成的经济损失不承担任何责任，工程技术资料除外。2014年9月1日，甘肃七建司凤凰城项目部（甲方）与天一公司（乙方）签订晋城镇棚户区改造工程《劳务承包合同》一份，载明承包范围：本工程承包为小清包，人工、辅材、内外架钢管所有材料，承包工程：钢筋、模板、内外脚手架、塔吊、人货电梯、井架、基础到构架工程。计算方式：按施工蓝图，图纸注明明的面积为标准进行计算，结算方式：多层包括多层有地下室的部分，每建筑平方米壹佰柒拾捌元。11#、12#、13#楼高层包括地下室的部分（包括地下室）每建筑平方米贰佰伍拾玖元；付款方式：从进场起自带生活费至每幢三层浇筑顶板完成，付已完工程的70%到结构封顶后付已完工程的70%，外架全部撤出后付工程的85%，剩余的在竣工验收合格后三个月后全部付清，高层从进场起自带生活费至11、12、13三幢全部至五层浇筑顶板完成后付已完工程的70%，每十层一付，到二次结构与外架撤除后付已完工程85%，剩余的在质检部门竣工验收合格后在满三个月后全部付清……双方同时对钢筋、模板、机械、外架工程等方面进行了书面约定，刘文沛、刘立远作为天一公司委托代理人在该合同签字。2014年10月20日，甘肃七建司西充凤凰城项目部（甲方）与天一公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方同意在乙方原合同的基础上一次性补偿增加：一期工程（在项目7#楼、8#楼、9#楼、10#楼）壹佰伍拾万元正；甲方同意在除一期工程以外的楼栋，按照建筑面积计算补偿给乙方10元/㎡……，双方并对其他方面进行书面约定。刘立远、刘文沛以天一公司代理人身份在合同上签字。2015年11月20日，甘肃七建司西充凤凰城项目部（甲方）又与天一公司（乙方）签订《新增补充协议》约定：甲方同意在乙方原合同的基础上一次性补偿增加玖拾万元整（此增加费用为停工期间管理人员工资、设备闲置费用、周转材料闲置费用等一起停工期间的损失费用），为确保后续工程继续施工，在已完工程款未按原合同支付的情况下继续施工，甲方同意在11#楼及12#楼，按照建筑面积计算补偿给乙方10元/㎡。作为后期按工程量计算付款5%的补偿，双方同时对其他方面再次进行了约定。刘文沛、刘立远在该合同上进行了签字确认，后因甘肃七建司西充凤凰城项目部未按合同约定履行其义务，导致本案刘文沛、刘立远停工待建，民工工资不能按时发放，虽经政府相关部门出面解决未果，2016年1月19日正式停工（时至2017年5月30日，刘文沛、刘立远所在施工队伍才撤离现场）。2016年11月16日刘文沛、刘立远遂诉甘肃七建司、向明贤、天一公司要求甘肃七建司、向明贤继续履行合同，支付人工工资和材料款等人民币共计780万元，赔偿损失150万元及迟延付款的经济损失。2016年11月30日，刘文沛、刘立远委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对其承建西充县晋城镇刘家咀凤凰城项目改造工程所做11#、12#、13#（包括地下室）《补充协议》、《新增补充协议》工程的劳务金额以及使用辅材租赁设备、停工期间支付人工工资损失进行鉴定，结论为：经复核，西充县刘家咀8组棚户区改造（凤凰城）已完工程劳务造价结算总价为20415922元（产生鉴定费3万元），对此鉴定结论，甘肃七建司对其真实性、合法性、关联性持有异议，认为该造价没有严格按照天一公司和甘肃七建司的合同进行评估且刘文沛、刘立远单方委托评估机构进行鉴定，要求对刘文沛、刘立远已做工程重新进行评估。后经双方当事人协商，法院委托四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司对刘文沛、刘立远按劳务合同、补充协议及新增协议的约定对已承建的建筑工程造价及相关损失进行评估。2017年10月27日，四川中正工程造价咨询事务所有限责任公司作出川中鉴报（2017）第45号《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见为：刘文沛、刘立远申请的工程造价金额为人民币贰仟零肆拾壹万伍仟玖佰贰拾贰元整（20415922元），经我们实施量价测算后确定：刘立远、刘文沛诉甘肃七建司、向明贤建设工程施工合同纠纷一案涉及的“西充县刘家咀村八社棚户区改造工程（凤凰城）”项目的已完工程劳务造价及直接经济损失金额为人民币贰仟零壹拾玖万肆仟肆佰陆拾贰元柒角肆分（20194462.74元）其中：已完工程劳务造价为人民币壹仟柒佰叁拾柒万肆仟叁佰肆拾肆元捌角玖分（17374344.89元），直接经济损失为人民币贰佰捌拾贰万零壹佰壹拾柒元捌角伍分（2820117.85元），具体内容详见附件三《总价分析表》（产生鉴定费40万元系甘肃七建垫支），对此鉴定报告，刘文沛、刘立远认为该报告损害了其合法权益，该结论不科学、不合法，甘肃七建司认为该鉴定属于超范围鉴定，停工造成的损失甘肃七建司不应承担，二次结算扣减数额是70万为何与未作扣减26万不一致，补充协议150万应在工程验收合格后才纳入计算，而刘文沛、刘立远未完工系半截子工程，不应计取该款项，对木板损失对其真实性不了解、不清楚，这部分损失应该由合同相对方（刘文沛、刘立远）来承担，最终由人民法院裁定。庭审中：刘文沛、刘立远方主张2016年11月16日之前甘肃七建司、向明贤总计向其支付工程款910万元，甘肃七建司、向明贤持有异议，认为2016年11月16日之前向刘文沛、刘立远已支付工程款950万元，但未提供支付凭证佐证，法院再次限定甘肃七建司、向明贤于2017年11月17日之前提交已付950万元付款依据未果；刘文沛、刘立远将诉讼请求变更为“结算工程款、甘肃七建司、向明贤支付工程款、赔偿损失及支付利息”；同时查明：2017年8月15日南部县人民法院分别作出（2017）川1321民初3382号、3385号、3376号、3378号、3384号、3391号、3377号《民事调解书》确认刘文沛、刘立远分别下欠杨洪军、刘文映、张通、范先涛、赵齐刚、岳树东、刘赵成在“凤凰城”工场工资85400元、39600元、64000元、85400元、85400元、39600元、85400元；2016年11月1日，西充法院依据刘文沛、刘立远的申请作出（2016）川1325财保146号民事裁定书，冻结甘肃七建司在交通银行兰州支行存款9500000.00元。2017年1月11日，西充法院根据刘文沛、刘立远申请作出（2016）川1325民初2800号之一《民事裁定书》划拨甘肃七建司在交通银行兰州支行存款400万元至西充法院账户付给刘文沛、刘立远以解决农民工工资。一审法院经审理认为，本案争议的焦点之一是刘文沛、刘立远与甘肃七建司、向明贤、第三人天一公司存在的法律关系和合同效力。首先，2013年12月27日，甘肃七建司发布《西充凤凰城项目经理部印章启用公告》启用编码为5113255001512的甘肃七建司西充凤凰城项目部印章并公示该印章由向明贤管理，同时甘肃七建司再次出具授权委托书授权向明贤以甘肃七建司名义参与凤凰城项目的一切活动并在西充县住房和城乡规划局、西充县公安局治安管理大队作了备案，在备案时提交了甘肃七建司的企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证等证件。上列甘肃七建司与向明贤实施的民事法律行为形成了委托代理法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为对被代理人发生效力”。本案中，甘肃七建司抗辩刘文沛、刘立远将其错列主体事实理由，不予支持，向明贤主张不是本案适格主体不应承担任何责任，予以采信。其次，2014年9月1日，甘肃七建司凤凰城项目部与天一公司签订的《劳务承包合同》系双方当事人在平等、自愿基础上真实意思表示的载体，合法有效。刘文沛、刘立远虽在该合同上以代理人名义签名，但刘文沛、刘立远为案涉工程投入资金、技术与劳务，在刘文沛、刘立远承接工程后又直接与向明贤进行款项往来，甘肃七建司知晓并认可刘文沛、刘立远及刘文沛、刘立远借用资质施工的事实且天一公司自认西充凤凰城工程系刘文沛、刘立远承建，其发生的债权债务与天一公司无关。故刘文沛、刘立远应为工程实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。甘肃七建司作为发包方，其未对尚欠工程款的事实提出相反证据，故应当在欠付案涉工程的工程款范围内对刘文沛、刘立远承担给付义务。本案争议的第二个焦点问题是四川中正造价咨询事务有限责任公司做出的《工程造价司法鉴定意见书》是否应作为本案认定刘文沛、刘立远已做工程造价及合理损失的定案依据？四川中正造价咨询事务所有限责任公司系双方当事人共同选定的鉴定机构，该鉴定机构工作人员与双方当事人及西充法院工作人员一起到“凤凰城”工地，对刘文沛、刘立远已做、未做的工程进行了确认，在此基础上，四川中正造价咨询事务有限责任公司按相关程序最终形成《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定机构、鉴定人员具有相关资质、资格，鉴定程序合法，鉴定内容客观、公正。该报告的真实性、合法性、关联性，予以认定。该报告中对鉴定结果分析第7项“关于木材材料损失部分认为：乙方承包价为包工包料且进行材料清收、堆放、保管，木材为周转性材料，最终请法院根据合同等相关依据进行判定”，刘文沛、刘立远为履行合同义务，购买木材木板总计1735704.2元，虽合同约定刘文沛、刘立远系包工包料，但由于甘肃七建司原因导致2016年1月19日停工至2017年5月30日，木质材料经风吹日晒，价值必定减少，损失客观产生。根据本案案情由刘文沛、刘立远承担木材损失额的30%，即1735704.2×30%=520711.26元为宜。本案争议的第三个焦点问题是刘文沛、刘立远在2016年11月16日之前已领多少工程款？西充法院分别于2017年1月6日、2017年11月15日开庭审理本案，两次庭审中，刘文沛、刘立远主张向明贤、甘肃七建司于2016年11月16日前向其已付工程总价款910万元，但甘肃七建司向明贤抗辩已付950万元，因未能提供已付950万证据佐证，西充法院又重新限定甘肃七建司应于2017年11月17日前提供付款凭证未果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当时人承担不利的法律后果”。故对刘文沛、刘立远主张在2016年10月16日之前实领甘肃七建司工程款910万元事实，予以认定。综上，认定刘文沛、刘立远已完工程劳务造价为17374344.89元，直接经济损失2299406.59元（2820117.85元-1735704.2元×30%），甘肃七建司已付工程款总额为1310万元（2016年11月16日之前已付910万元，2017年1月西充法院先予执行民工工资400万元）以上各项品迭后，甘肃七建司应当向刘文沛、刘立远支付工程款及各项损失6573751元。刘文沛、刘立远主张的资金占用利息从起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条条、109条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条、十八条、二十六条、《最高人民法院关于适用》第九十条条之规定，判决如下：一、限甘肃七建司于判决生效后十日内支付刘文沛、刘立远工程款及直接经济损失共计6573751元，并从2016年11月16日起以6573751元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清息止；二、驳回刘文沛、刘立远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76900元，两次鉴定费430000元，保全费5000元总计511900元，由甘肃七建司承担500000元，刘文沛、刘立远承担11900元（案件受理费76900元在执行中扣缴）二审查明，2013年10月6日，刘文沛作为甲方，刘立远作为乙方，为案涉项目签订《合伙协议》，约定了相互之间的权利义务关系。2014年9月1日，甘肃七建司与天一公司签订《劳务承包合同》，在协议首部，乙方栏列天一公司与刘立远。在协议尾部，天一公司加盖印章，刘立远作为委托代理人签名。2014年10月20日的《补充协议》与2015年11月20日的《新增补充协议》亦是如此。2016年12月13日，西充县住房和城乡规划建设局向西充法院作出《关于甘肃七建司未支付农民工工资的情况说明》，载明：刘立远、刘文沛所做工程未进行结算；该工程于2016年1月19日停工的原因，是中承包人甘肃七建司未按合同的约定支付农民工工资；因刘立远、刘文沛是本工程的实际劳务承包人，并多次要求甘肃七建司开工或进行结算，但未达成一致，导致合同未能履行等。赵小明出具证明，载明赵小明与刘立远、刘文沛三人在西充修建凤凰城，是借用了天一公司资质，并且约定了10万元挂靠费，未签订书面挂靠合同。天一公司未收取劳务承包款，甘肃七建司付劳务款是转到赵小明、刘立远、刘文沛私人账户上。2017年8月17日，四川中正造价咨询事务有限责任公司向西充法院发出《关于进一步明确鉴定范围的请示》载明：贵院24号《司法鉴定委托书》鉴定范围不包含经济损失内容，这个理解是否正确，是否将建筑工程项目的经济损失纳入本次鉴定范围等。2017年8月23日，西充法院回复四川中正造价咨询事务有限责任公司：直接经济损失：7号楼、12号楼、14号楼及A、B区设备租赁，停工期间管理人员工资（南部法院调解书予以认定），木材损失。计算期间自2016年1月1日至2016年12月31日。2017年1月3日，甘肃七建司递交的书面答辩状，未对应否追加向明贤、王新国为第三人作出表述。一审中，天一公司答辩称，对刘文沛、刘立远将其作为第三人不持异议。并陈述虽是天一公司与甘肃七建司签订劳务合同，但实际是刘文沛、刘立远在进行施工管理，所有的劳务费也是甘肃七建司直接支付给刘文沛与刘立远，天一公司未参与施工管理，对刘文沛、刘立远的主张不持异议。2015年11月13日，甘肃七建司致函西充县住房和城乡规划建设局，载明：为尽快推进西充县晋城镇刘家嘴8组棚户区改造项目（凤凰城）复工及竣工，现由七建十公司对该项目实施直管，原七建四川分公司自即日起解除监督管理权，该项目由原项目委托代理人向明贤及王新国全权负责等。二审中，甘肃七建司提供了《个人经济承包工程合同书》，在合同首部及尾部，发包人为甘肃七建司，承包人为向明贤、王新国。二审中，甘肃七建司陈述，向明贤与王新国是凤凰城项目的共同施工人、转包人。甘肃七建司将工程转包给向明贤、王新国。凤凰城项目部印章系向明贤、王新国在控制与使用。案涉项目2016年1月开始停工，后是另外的公司在做，目前未完工。甘肃七建司已就案涉项目向鹏泰公司提起诉讼。案涉工程2015年陆续停工，2016年完全停工。一审、二审中，甘肃七建司未举证证明其已付工程款1400余万元的依据。二审中，刘文沛、刘立远陈述，四川中正造价咨询事务有限责任公司的鉴定，系甘肃七建司提出申请。向明贤、王新国与甘肃七建司系委托代理关系。目前，已实际领取工程款1310万元。本院经审理，对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，关于本案的程序问题，查明的事实表明，甘肃七建司从鹏泰公司处承包了案涉工程后，设立了甘肃七建司凤凰城项目部，并于2013年12月27日，启用了编码为5113255001512的甘肃七建司凤凰城项目部印章，并委托向明贤为甘肃七建司凤凰城项目部的委托代理人。甘肃七建司为向明贤出具委托书，委托向明贤为甘肃七建司凤凰城项目代理人。甘肃七建司与天一公司签订《劳务承包合同》、《补充协议》、《新增补充协议》中，在协议首部，乙方栏列天一公司与刘立远。在协议尾部，天一公司加盖印章，刘立远作为委托代理人签名。2015年11月13日，甘肃七建司向西充县住房和城乡规划建设局的函件中，明确载明，案涉项目由原项目委托代理人向明贤及王新国全权负责等，由此可知，向明贤、王新国在案涉项目中，履行的是甘肃七建司委托代理人的职责。而将部分劳务分包给天一公司，与天一公司签订《劳务承包合同》、《补充协议》、《新增补充协议》的，是甘肃七建司，而不是向明贤、王新国，原判关于向明贤、王新国系甘肃七建司的委托代理人，履行的是甘肃七建司的职务行为的认定适当。刘文沛、刘立远在主张权利时，已将向明贤列为被告。甘肃七建司主张，应将向明贤、王新国作为案件当事人，且于一审中，提出了追加向明贤、王新国为第三人的申请，经查，一审中，甘肃七建司并未提出该类申请，即使提出了该申请，一审也不应予以准许。再者，在天一公司与甘肃七建司签订《劳务承包合同》、《补充协议》、《新增补充协议》中，刘文沛、刘立远虽然是以天一公司委托代理人的身份出现，但天一公司参加了本案诉讼，并对刘文沛、刘立远的实际施工人的身份认可，并且主张，案涉劳务费也是甘肃七建司直接向刘文沛、刘立远支付，刘文沛与刘立远系合伙关系。因而，刘文沛、刘立远具有原告主体资格。故甘肃七建司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于甘肃七建司主张，四川中正造价咨询事务有限责任公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》，存在鉴定数据错误、超委托范围鉴定及认定损失数据错误的情形。经审查，2017年8月17日，四川中正造价咨询事务有限责任公司向西充法院发出《关于进一步明确鉴定范围的请示》，2017年8月23日，西充法院回复四川中正造价咨询事务有限责任公司：直接经济损失：7号楼、12号楼、14号楼及A、B区设备租赁，停工期间管理人员工资（南部法院调解书予以认定），木材损失。计算期间自2016年1月1日至2016年12月31日。西充法院对四川中正造价咨询事务有限责任公司的回复，清楚地表明鉴定范围包括设备租赁、管理人员工资、木材损失等，甘肃七建司并未举证证明，四川中正造价咨询事务有限责任公司的鉴定，存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。故甘肃七建司上诉主张四川中正造价咨询事务有限责任公司的鉴定超范围、程序违法的理由不能成立，本院不支持。甘肃七建司上诉主张，已向刘文沛、刘立远付款950万元。经审查，一审庭审中，甘肃七建司主张已付款950万元，而刘文沛、刘立远不予认可。刘文沛、刘立远自认已收款910万元（未予计算先于执行的400万元）。一审限令甘肃七建司于2017年1月15日前，提供已付款950万元的依据，甘肃七建司未在指定期间提供证据予以证明。二审中，刘文沛、刘立远仍不认可甘肃七建司关于已付款950万元的诉讼主张。甘肃七建司并未提供证据证明自己的主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，甘肃七建司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然案涉工程，并未由刘文沛、刘立远修建完成，且天一公司与甘肃七建司签订的合同，约定了付款条件，但是案涉工程2015年陆续停工，2016年完全停工。虽然并未竣工验收，但案涉工程目前已由其他公司继续施工，且甘肃七建司已向鹏泰公司提起诉讼，因而付款条件成就。原判结合四川中正造价咨询事务有限责任公司的鉴定结论，对相关费用作出认定，并判决甘肃七建司给付适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。甘肃七建司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76900元，由上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕元华审 判 员 江春虹审 判 员 刘大轩二〇一八年四月二日法官助理 庞雨鸿书 记 员 张 佳