云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6126号上诉人（原审被告）：昆明医科大学第一附属医院，住所地昆明市五华区西昌路295号。法定代表人：王昆华，院长。委托诉讼代理人：朱燕青，云南瑞阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔旻燕，云南瑞阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖美华，女，汉族，1976年12月6日出生，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：车伦，云南云都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马肖，男，汉族，2000年12月3日出生，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：车伦，云南云都律师事务所律师。上诉人昆明医科大学第一附属医院因与被上诉人马肖、肖美华医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明医科大学第一附属医院上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决以鉴代审，没有综合考虑患者马存华罹患疾病的复杂性，从而没有全面审查司法鉴定意见书的客观性，导致错误判决:云南春城司法鉴定中心出具的【云春鉴[2015]医鉴字第358号】司法鉴定意见书》认为"昆明医科大学第一附属医院为被鉴定人马存华提供的医疗服务存在不足，其不足为:一、对被鉴定人马存华未尽结果回避义务:二、对被鉴定人马存华的抢救不及时。上述不足与被鉴定人马存华的死亡之间存在间接因果关系。建议昆明医科大学第一附属医院承担20%-30%的责任"。这一结论是不客观的，不应当作为认定案件事实和评判上诉人医疗行为存在过错的依据。(一)《鉴定意见书》认为“上诉人对被鉴定人马存华的病情己尽结果预见义务，在结果回避义务上虽然己提高注意并制定安全预防措施，但在实际实施上存在不足”是不客观的，上诉人已尽到了足够的回避义务:1.患者马存华罹患的“脑动静脉畸形并发多发性颅脑内动脉瘤”在同类型疾病中属于较复杂的类型，在其第一次入院时，因病情复杂、治疗难度高、风险大，而两次终止了介入治疗，在其第二次入院时，经请北京专家远程会诊，也充分反映了上诉人的慎重和患者疾病的复杂及治疗难度。2.在患者马存华第二住院时，上诉人在患者及家属的要求下，邀请了北京专家到场指导手术，术前反复与家属谈话，告知此次手术仅能对脑动静脉畸形进行栓塞，而结构复杂的颅内动脉瘤暂时不能处理，治疗难度很大，风险很高，病变很复杂，不能一次性完全治愈，未治疗部分仍存在出血风险，颅内动脉瘤可随时碎裂导致患者死亡。经患者家属反复书面确认“已完全理解病情，要求介入治疗，愿意承担全部风险及费用”。上诉人及北京专家按既定方案为患者马存华实施了脑动静脉畸形栓塞，术后按规程转入ICU经持续麻醉控制性低血压等处理24小时后，患者于2015年7月20日15:10顺利复苏并拔除气管插管。说明上诉人对复杂、难治的脑血管病采取部分治疗或分次治疗符合医疗规范，但因颅内动脉瘤结构复杂未能同时治疗，本身就存在随时破裂致患者死亡的风险。而且鉴定意见书中也载明“被鉴定人马存华术前明确诊断为6左额叶动静脉畸形，颅内多发动脉瘤，行介入血管栓塞术后出现脑出血，为术后常见严重并发症，被鉴定人马存华术后脑出血非治疗原因直接导致”。3.鉴定人出庭时，亦己向法庭充分说明患者术后医生的治疗方案是符合原则的，血压也基本控制在了要求的范围内，2015年7月21日3:20，当患者马存华突然出现呼之不应、双侧瞌孔、对光反射消失时，并不能通过血压来确定是否并发了脑出血。违反结果回避义务，通常是因医生自知不具有某种专科医生的能力，又欠缺其它阻却违法的事由，竟冒然行事，而致病人死伤的情况。纵观本案，患者马存华在入院后，上诉人就告知患者家属，手术风险高、并发症发生几率高，后果严重可直接导致患者失明、失语、偏瘫、植物人甚至死亡，结合患者马存华先后两次入院治疗的情况，2015年7月21日03:20其突然出现呼之不应等情况后，上诉人积极给予了会诊及抢救，诊疗过程完全符合医疗原则和诊疗常规，不存在《鉴定意见》认为的“未尽结果回避义务”。(二)《鉴定意见书》认为“上诉人对被鉴定人马存华的抢救不及时”是错误的，未充分考虑临床工作的实际性:患者马存华于2015年7月21日3:20突然出现呼之不应，双侧瞌孔散大，对光反射消失等情况，上诉人相关科室于4:15经相关科室会诊后，建议予脱水脑保护治疗，于6:05进行急诊CT检查，并于6:50予以脱水药物治疗，这一诊疗行为不应认为是抢救不及时，结合患者当时的病情，在4:15会诊后，建议脱水治疗，但患者当时的病情不适直立即进行脱水治疗，且脱水治疗是患者出现脑水肿才应给予的处理，患者马存华是在6:05急诊CT检查后，才明确了患者马存华具有可使用脱水药物的条件，结合当时的诊疗情况，这是符合临床实际诊疗行为的，上诉人对患者马存华的诊治和抢救行为是及时、正确的，鉴定意见认为对患者的抢救不及时是脱离了临床实践，完全错误的。综上所述，上诉人在对患者马存华的诊治中，充分履行了注意义务，严格按照医疗流程及诊疗规范进行诊疗，并始终将患者的生命置于首位，在病情危急时开展有效抢救。《鉴定意见书》的鉴定结论从一定程度上背离了临床诊疗实际，是不客观、公平的，而原审法院没有全面审查司法鉴定意见的合法性和客观性，就轻易的作出了上诉人存在过错的认定，导致判决错误。二、本案为发回重审案件，在原审一审时，法庭己就案件事实进行过查实本案在发回重审前，原审一审判决(2016)云0102民初8636号就本案的事实进行了充分的阐述，针对鉴定报告，法院就鉴定报告中的两点不足意见，进行了充分审查，并结合了相关医学专家的意见，对鉴定书中罗列的两点不足，充分论证不客观不公正，并未采信鉴定意见的报告，作出了驳回原告诉讼请求的判决。判决后，肖美华等人提起上诉，二审法院在审理过程中，对一审法院认定的事实并未提出异议，而仅就原告的资格审查的程序问题作出认定，便撤销原判决，发回重审，也充分说明本案经过原审的一审二审认定事实清楚，但重审一审中，法院并未结合案件相关事实，并未进行充分的说理论证，就简单地以鉴定报告作为本案的证据予以采用。患者马存华所罹患疾病在医学界本就属于复杂性、难治性、高风险治疗性疾病，从现代医学而言尚不足以有效解决，就不应当苛责医疗机构必然承担医疗行为中所产生的不利后果。本案中同一份鉴定报告通过原审一审判决的充分说理论证，更能客观地反映整个案件事实，而恰恰是现一审判决在认定此份鉴定报告不具有任何客观性，导致错误判决。综上所述，患者马存华的死亡是其自身疾病较为复杂，是现代医学领域尚不能解决的术后严重并发症所致，上诉人的诊疗行为完全符合医疗原则及诊疗规范，不应该承担赔偿责任。原审判决在评判上诉人的医疗行为时，未全面审核、正确认定鉴定结论的客观性，就轻易作出了上诉人存在过错和因果关系的认定，是错误的。马肖、肖美华辩称，一、一审在经过认真的审查之后，依法采信《司法鉴定意见书》的结论是正确的，不存在上诉人所称的“以鉴代审”的问题。(一)上诉人未尽结果回避义务，导致错失对患者的最佳抢救及治疗时机，最终导致了患者的死亡，其过错明显!结果回避义务是指对于手术带来的风险在预见并制定相关预防措施及替代方案后，真的发生所预见的结果时，应及时实施预先设定的治疗方案尽力抢救患者生命的一种义务。结果回避义务和结果预见义务同样重要。本案中，鉴定人在一审当庭接受质询的问答充分表明，上诉人一方虽意识到患者手术后可能存在脑出血的风险并制定了抢救手术方案，但当患者马存华术后真的出现脑出血症状时，上诉人并未按照预定的抢救方案实施抢救。按照鉴定人当庭的说法"院方一开始根本就没有考虑患者出现呼之不应、双侧噎孔散大等情况是因脑出血引起，没有考虑实施术前制定的抢救方案，而且正如一审庭审时上诉人代理人所称“院方ICU的医生对其他科室送来的病人根本就没有抢救的条件”。因此，上诉人在患者马存华术后出现脑出血症状时未能第一时间采取有效措施对患者马存华进行抢救，并最终延误治疗，等几个小时后再考虑到脑出血时，已丧失了临床救治的时机，丧失了介入及外科手术指征，导致患者只能等死。对此，鉴定人已当庭说明，经过专家和鉴定人讨论，参会专家都认为一开始时是有做手术的指征的，只不过上诉人一开始根本就没有考虑是脑出血，等后来考虑脑出血要进行手术治疗时已丧失了手术指征。(二)上诉人未按诊疗规范对马存华术后的血压进行控制，血压过高导致马存华颅内出血并最终导致了患者的死亡。上诉人的医嘱中要求将马存华术后的血压控制在65mmhg/24小时，第一次到庭的鉴定人也当庭称对于实施脑动静脉栓塞术后的病人的血压控制要求72小时，原告方提交的《中国中西医实用神经外科学》也有术后72小时内进行控制性降压的要求。然而从护理记录上来看，在2015年7月21日03:20分出现突发情况前，马存华的血压高压高达160mmhg、低压也有90mmhg，远远超出了医嘱要求，其时间也远远不足72小时。正是因为被告术后未控制好马存华的血压，最终因血压升高导致了马存华颅内出血死亡。二、上诉人抢救不及时并最终导致了患者马存华的死亡，过错明显。本案中，马存华2015年7月19日做完手术后，生命体征较为平稳，2015年7月21日3时20分，马存华突然出现呼之不应、双侧瞠孔散大、对光反射消失等情况。依照临床诊疗规范要求以及手术前制定的抢救方案，这种状况，上述人就应当首先考虑颅内出血可能，但遗憾的是被告根本就没有考虑颅内出血，后来04:15分经会诊虽考虑了颅内出血可能，但又要等CT检查结果，而CT检查却到了06:05分才去做，延误了近3个小时。上诉人的理由是做CT也是需要条件的，马存华突发情况时不具备做CT的条件，但所谓的做CT的条件是什么，上诉人到现在也未给出一个答案。我们看到的实际情况是，马存华在3:20分时出现呼之不应的紧急情况到了06:05分，呼之不应没有任何改变，仍然是呼之不应、双侧睦孔散大、对光反射消失。按照上诉人的逻辑，马存华03:20分不具备做CT的条件，到了06:05分，在情况没有任何改变的情况下，怎么又安排患者马存华去做CT呢？此时做CT的条件在哪里?三、上诉人不当的诊疗措施延误抢救，加重患者病情，直接导致患者死亡应该承担完全的责任上诉人经过一系列的折腾后，最终才于06:50对患者马存华进行脱水药物治疗，而这种治疗是在已经丧失了介入及外科手术治疗时机的一种无奈选择。对于一个脑出血患者来说，时间就是生命，抢救是越快越好，任何的脑出血患者只要不及时进行抢救都必然会导致其死亡，抢救的及时性决定了患者的生死。对于在家里突发颅内出血的患者送到医院，医院都会及时进行抢救，而对于已入住ICU的患者马存华来说，上诉人却在马存华突发脑部出血的情况时无动于衷，没有及时的采取任何有效的抢救措施，而是将患者搬到手推车上，从一幢楼转移到另一幢楼，途中经过当时上诉人正在盖房的工地去做CT检查，中途的颠簸势必加剧了患者脑出血的病情。对此，鉴定人当庭也明确表示，被告方的抢救不及时不仅体现在医院到了7月21日8点以前没有考虑也没有实施替代方案，8点以后才考虑替代方案但已没有临床意义了。关于ICU的设置，上诉人当庭称ICU系独立科室，与神经外科和介入科都不属于同一科室，而马存华系神经外科收住的病人，但做手术的医生又是介入科的，最后做完手术后又被送到了ICU，由ICU的医务人员对马存华进行监控。因ICU的医生对马存华的病情不了解，但马存华出现脑部出血时，也无法对马存华的病情进行判断，更无法实施替代方案，无论是会诊还是实施有效的抢救都需要等其他科室的医生来做决定，导致了迟迟不能对马存华的病情进行确诊，也迟迟未采取有效措施进行抢救，最终导致马存华的死亡。可以说患者的死亡结果与上诉人的医护制度设置不合理也有一定关系，但怎么说都是上诉人的错，上诉人抢救不及时的过错明显!请二审法院，驳回上诉人的上诉，维持原判。马肖、肖美华向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿医疗费、丧葬费等各项经济损失共计1,238,052.48元；2.判令被告承担本案案件受理费等全部费用。一审法院认定事实：一、第一次入院治疗。2015年6月24日，首次病程录显示：患者马存华反复发作头痛3年余，呈现闷痛，程度不重，无伴晕厥、意识丧失、恶心呕吐、抽搐、大小便失禁、肢体活动障碍等其它不适。曾先后到被告昆医附一院及昆钢医院就诊，考虑左额叶动静脉畸形，于2012年6月在昆钢医院行γ刀治疗。三年来头痛反复发作，程度轻、伴眩晕，再次到昆钢医院就诊，住院治疗一周。2015年6月24日，患者马存华为求进一步治疗到被告昆医附一院接受治疗，门诊以“左额叶动静脉畸形”收入住院。初步诊断：左额叶动静脉畸形。诊疗计划：1、完善相关检查：血常规、血生化、凝血四项、ECG、MRI、DSA等；2、对症治疗；3、请上级医师进一步指导诊疗。2015年6月27日，DSA检查术示：左额叶动静脉畸形、颅内多发动脉瘤。诊疗意见：告知患者及家属开颅手术无法完全切除畸形血管团，手术风险巨大，患者要求请主任会诊行动静脉畸形、颅内多发动脉瘤接入栓塞术，给予预防血管痉挛，预防癫痫，维持水电解平衡等对症支持治疗。影像学检查，头颅平扫+增强+3D-TOF-MRA+3D-CE-MRV,诊断意见：1、左额部AVM；2、脑实质未见明显异常。2015年6月25日，术前诊断：左额叶AVM，手术名称：全脑IADSA。2015年6月30日，病程记录显示：经与患者及家属沟通后，建议先不行介入栓塞治疗，并告知家属手术风险高，并发症发生几率高，后果严重，可直接导致患者失明、失语、偏瘫、植物人甚至死亡。患者及家属表示理解病情，放弃介入治疗。2015年7月8日，诊疗意见：患者诊断明确，颅内动静脉畸形并多发动脉瘤，多次请介入会诊，充分告知患者病情及治疗方案后，患者家属要求外院专家会诊，今日予以出院。2015年7月2日，补充报告显示：左额叶底面AVM并畸形团内多发大动脉瘤。前交通宽颈动脉瘤。拟行介入治疗前复习3DIADSA时，又发现左额极动脉根部与大脑前动脉段起始的分叉部微小不规律梭囊状动脉瘤，约1.5㎜大小左右……经与患方交流后暂停介入手术，进一步治疗方案待定。患者马存华于2015年7月8日出院，在被告处住院14天，支出医疗费人民币21,142.9元，门诊费人民币494.55元。二、第二次入院治疗。2015年7月15日，首次病程录显示：初步诊断：左额叶动静脉畸形。诊疗计划：1、完善相关检查：血常规、血生化、凝血四项、ECG等；2、对症治疗，行介入栓塞手术治疗；3、请上级医师进一步指导诊疗。2015年7月18日，病情评估与术前讨论记录。目前情况：患者因“反复发作头痛3年余”入院，入院神经系统未见明显阳性体征，DSA检查显示左额动脉畸形合并动脉瘤。手术方案：左额动脉畸形合并动脉瘤介入栓塞术。替代方案：如出现畸形血管破裂出血，若病情允许，则行畸形血管切除或去骨瓣减压术。讨论意见及主持人小结意见：……开颅手术风险巨大，难度极高，经介入科会诊认为介入治疗风险同样巨大，若患者及家属同意，可请北京专家指导介入治疗，但风险仍较高，术中、术后行控制性降压，联系ICU术后转入进一步治疗。2015年7月19日，转入重症医学科。目前诊断：1、动静脉畸形，颅内多发动脉瘤；2、中度ARDS（呼吸衰竭）；3、失代偿性呼吸性酸中毒；4、全脑血管造影+脑动静脉畸形及畸形内动脉瘤栓塞术后。转入诊疗计划：1、检测生命体征，意识水平，告病重；2、予呼吸循环支持，抗感染，控制性低血压24h，平均动脉小于65mmHg，充分镇静镇痛，充分水化，保护重要器官功能，纠内环境紊乱等对症治疗；3、完善相关检查；4、请相关科室会诊；5、请上级医生指导诊治。2015年7月19日，术前记录：经IADSA明确病变详细解剖及血液动力学诊断，拟行脑动静脉畸形及畸形内动脉瘤栓塞术，前交通动脉瘤及额极动脉根部瘤为血流动力学相关性动脉瘤（远程会诊意见），本次暂不做处理。2015年7月19日，手术记录：术前诊断：左额叶动静脉瘤，颅内多发动脉瘤。术后诊断：左额叶动静脉瘤，颅内多发动脉瘤。2015年7月20日15时10分，患者血气分析：PH7.3963-+PaCO42.3mmHg,PaO99.8mmHg,HCO25mmHg/L,H40.8mmol/L,BE220.3mmol/L；氧气指数：200，Lac：2.6mmol/L,Glu：++-2+5.6mmol/L,K3.8mmol/L,Na139mmol/L,Cl105mmol/L,Ca1.15mmol/L,tHb：170g/L,Hct52%。患者目前意识清楚，自主呼吸：16次/分，血样饱和度：98%，心率：70次/分，予以拔出气管插管，拔出后未诉不适，心电监护显示P58-63C次/分，氧流量5L/min,面罩吸氧状态下血氧饱和度97%。2015年7月21日4:34分，抢救记录：病情变化经过：患者于3时20分突然出现呼之不应，双侧瞳孔散大，对方反射消失。2015年7月21日5:50分，头颅CT检查（急诊）。2015年7月21日6:50分，20%甘露醇125ml，甘油果糖250ml。2015年7月21日8:00分，急诊头颅CT报告示左额叶血肿并蛛网膜下腔出血。急请神经外科及介入科会诊考虑动脉瘤破裂出血，无介入和外科手术指征，可予呼吸循环支持，脱水。脑保护等对症治疗；并再次向家属交代病情危重，急剧恶化，目前出现脑疝，无自主呼吸，循环难以为继，预后极差，随时可能死亡，家属表示明白病情及预后，希望医院全力抢救。24小时尿量4200ml。2015年7月21日17时20分，全院会诊，各位专家会诊后一致意见：（一）、诊断方面：1、脑出血破入脑室；2、蛛网膜下腔出血；3、MODS；4、左额叶动静脉畸形；5、颅内多发动脉瘤；6、全脑血管造影+脑动静脉畸形及畸形内动脉瘤栓塞术后。（二）、治疗方面：1、完全同意目前所行呼吸、循环、支持治疗；2、完全同意目前所行抗感染、祛痰、制酸、预防应激性溃疡、预防癫痫、及其他保护器官功能的治疗；3、继续使用“尼莫通”针剂行解除脑血管痉挛治疗；4、脱水治疗可增加“甘油果糖”针剂至250mlivgttq12h；5、加用“胞磷胆碱”针剂……11、患者病情危重，预后极差，需向家属说明。经抢救，患者马存华于2015年8月2日死亡。患者在被告处住院18天，支出医疗费人民币184,263.05元，支出门诊费人民币1368.15元。以上患者马存华在被告处住院共计32天，支出医疗费共计人民币207,268.65元。三、云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书【云春鉴[2015]医鉴字第358号】鉴定意见认为：“昆明医科大学第一附属医院为被鉴定人马存华提供的医疗服务存在不足，其不足为：（一）、对被鉴定人马存华未尽结果回避义务；昆明医科大学第一附属医院对被鉴定马存华的病情已尽结果预见义务，在结果回避义务上虽然以提高注意并制定安全预防措施，但在实际实施上存在不足。二、对被鉴定人马存华的抢救不及时。昆明医科大学第一附属医院于2015年7月19日对被鉴定人马存华行“全脑血管造影+脑动静脉畸形及畸形内动脉瘤栓塞术”，2015年7月21日3时20分被鉴定人马存华突然出现呼之不应，双侧瞳孔散大，对方反射消失等情况，当时已考虑存在脑卒中（颅内出血可能），于06：05外出行急症CT检查，约7时确证左额叶血肿并蜘蛛网膜下腔出血，建议予以脱水脑保护治疗，但直至06:50（长期医嘱记录）才予脱水药物治疗。上述不足与被鉴定人马存华的死亡之间存在间接因果关系。建议昆明医科大学第一附属医院承担20%-30%的责任”。二原告支出鉴定费人民币8600元。四、患者马存华之父马德昌于2017年1月25日死亡。患者马存华之母李玉仙于2017年12月25日死亡。原告肖美华系患者马存华之妻，原告马肖系患者马存华之子。一审法院认为，该案的争议焦点在于被告对原告的损失应否承担相应的民事赔偿责任？如需承担，赔偿义务人应承担的赔偿比例是多少？以及具体赔偿金额的计算问题。一、被告责任承担问题。一审法院认为，医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错或构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。该案中，云南春城司法鉴定中心组织有关专家综合原、被告的陈述及相关病历材料对该案医疗争议作出了鉴定，在无足以反驳该鉴定结论之证据的情况下，应具有证明力，故一审法院以此作为该案定责的依据。云南春城司法鉴定中心司法鉴定意见书【云春鉴[2015]医鉴字第358号】鉴定意见书分析认为：昆明医科大学第一附属医院为被鉴定人马存华提供的医疗服务存在不足，其不足为：一、对被鉴定人马存华未尽结果回避义务；二、对被鉴定人马存华的抢救不及时。上述不足与被鉴定人马存华的死亡之间存在间接因果关系。建议昆明医科大学第一附属医院承担20%-30%的责任。一审法院认为，根据鉴定中心的鉴定意见，被告昆医附一院应对其在医疗服务中存在的过错之处其应酌情作出赔偿。而二原告认为被告昆医附一院对患者马存华的诊疗构成医疗损害并要求被告昆医附一院承担全部赔偿责任的诉讼请求，一审法院无法全部支持。一审法院根据被告昆医附一院的过错程度以及患者受损的实际情况，综合考虑该案案情，确认由被告昆医附一院承担20%的赔偿责任。二、具体赔偿金额的计算问题。原告马肖、肖美华各项损失依次认定如下：1.医疗费。对原告马肖、肖美华有相应票据予以佐证的合理部分207,268.65元，一审法院予以支持。2.护理费。护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。该案中，患者马存华在被告处住院32天，确认原告护理期为住院期间的32天，对原告的护理费，一审法院按照每天150元计算32天为4800元。对原告超出法律合理范围的主张，一审法院不予支持。3.营养费。患者马存华在被告处住院32天，原告按每天50元计算，经一审法院核算营养费32天共计1600元。4.住院伙食补助费。患者马存华在被告处住院32天，原告主张按每天100元计算为3200元并不超出法律的规定，一审法院予以支持。5.死亡赔偿金。一审法院按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准乘以二十年固定赔偿年限计算赔偿金为669,760元（33488×20）。6.被扶养人生活费。根据原告提交的证据，一审法院对二原告主张的马肖属于原告应当承担抚养义务的意见予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至十八周岁…”之规定，结合原告马肖2000年12月3日出生，确定被扶养人马肖生活费按4年计算，经一审法院核算马肖生活费为21626×4÷2=43,252元。至于二原告主张马德昌、李玉仙的被扶养人生活费，因其未提供证据举证证明马德昌、李玉仙无劳动能力又无其他生活来源，故对此，一审法院不予支持。7.丧葬费。丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。二原告主张52,038.5元并不超出法律的规定，一审法院予以支持。8.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。二原告主张患者马存华的误工费8533.33元，因二原告并未提交证据证实患者马存华因住院导致产生了误工损失，故对二原告主张上述误工费，一审法院不予支持。9.鉴定费。对二原告因医疗过错鉴定等鉴定事项支出的鉴定费人民币8600元，一审法院予以支持。10.会诊费。二原告主张因专家会诊产生费用人民币22,800元，因其未提供相应证据举证实际因会诊而确定产生了费用，故对于该项费用，一审法院不予支持。11.邮寄费。二原告主张邮寄费27元，但该费用并非法定赔偿项目，故对于该项费用，一审法院不予支持。上述损失共计人民币990,519.15元。根据被告昆明医科大学第一附属医院承担责任的比例，确定由被告昆明医科大学第一附属医院赔偿原告马肖、肖美华人民币198,103.83元（990519.15×20％）。原告主张的精神抚慰金，一审法院根据被告昆明医科大学第一附属医院的过错责任比例、原告所受损害、综合考虑该案案情酌情支持10,000元。判决：一、由被告昆明医科大学第一附属医院于本判决生效后十日赔偿原告马肖、肖美华人民币198,103.83元。二、由被告昆明医科大学第一附属医院于本判决生效后十日支付原告马肖、肖美华精神抚慰金人民币10,000元；三、驳回原告马肖、肖美华的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审认定案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，当事人并未能证明案涉鉴定意见书存在前述规定之重新鉴定或者其他不应予以采信的情形，故一审对该鉴定意见书予以采信并无不当，本院予以确认；一审据此确定20%的责任比例并无不当，本院予以维持。关于损失范围，上诉人主张第一次住院的费用不应计算在内，营养费仅应支持四天。本院认为，患者两次在上诉人处住院治疗，案涉存有过错的诊疗行为发生在第二次住院治疗期间，医疗损害责任纠纷系因医疗行为存有过错而造成损失所产生的纠纷，即过错行为与因此造成的损失发生在时间上存有先后顺序，上诉人的此项主张成立，本院予以支持，即仅支持第二次住院治疗所对应的医疗费184,263.05元、门诊费1368.15元、护理费2550元、住院伙食补助费1700元；对于营养费，上诉人主张住院四天术后即入住ICU，双方均认可在ICU期间无需加强营养，故营养费本院支持4天计200元；当事人对于一审认定的其他损失——死亡赔偿金669,760元、被扶养人生活费43,252元、丧葬费52,038.5元、鉴定费8600元均无异议，本院予以确定。综上所述，昆明医科大学第一附属医院的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14616号民事判决第二、三项“二、由被告昆明医科大学第一附属医院于本判决生效后十日支付原告马肖、肖美华精神抚慰金人民币10,000元”；“三、驳回原告马肖、肖美华的其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初14616号民事判决第一项为由上诉人昆明医科大学第一附属医院于本判决生效后十日赔偿被上诉人马肖、肖美华人民币192746.34元。一审案件受理费16,570元，二审案件受理费4421.56元，由马肖、肖美华负担16793.25元，由昆明医科大学第一附属医院负担4198.31元。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二一年二月二十六日书记员 王炜进