青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终3103号上诉人（原审马晓东）：马晓东，公民身份号码×××,男，1967年2月15日生，住该村274号。被上诉人（原审被告）：马某1，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：马某2，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某2之兄。被上诉人（原审被告）：马某3，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某3之弟。被上诉人（原审被告）：马某4，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某4之子。被上诉人（原审被告）：马某5，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某5之弟。被上诉人（原审被告）：马某6，公民身份号码×××OX。委托诉讼代理人：马某1，系马某6之侄。被上诉人（原审被告）：马某7，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某7之侄。被上诉人（原审被告）：马某8，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某8之侄。被上诉人（原审被告）：马某9，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某9之侄。被上诉人（原审被告）：马某10，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：马某1，系马某10之侄。上诉人马晓东因与被上诉人马某1、马某2、马某3、马阿依舍、马某5、马某6、马某7、马某8、马某9、马某10返还原物纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓东上诉请求：一、一审法院认定事实不清。一审法院对案涉房屋所有权的认定未持异议，即表明法院认可该房屋所有权归马晓东所有。借款的事实是存在的，但借款的抵押未办理登记手续的事实也是存在的，因此抵押权实现的构成要件未成就，不能以“农村只有宅基地证书所以无法办理抵押登记”为理由来抗辩抵押权生效的条件。借款与抵押权是两个不同的法律关系，借款不能及时返还是民间借贷法律关系，而不是抵押权是否实现的问题，而抵押权可以作为借款的保障条件，但成就抵押权是有条件的，必须经过抵押登记。事实上双方虽有“如果款在三年内还不清者，该房屋归甲方。”的约定，但该约定条款因违法而无效。因此在该房屋抵押无效的情况下，被上诉人一方对该房屋的占有属于无权占有，应当将该房屋返还给上诉人。至于借款返还问题，只能由被上诉人另行主张。然而一审法院对马晓东要求返还该案涉房屋的诉讼请求不予支持，显然是对本案事实认定不清，混淆了借款法律关系和抵押权是否生效的问题，应依法改判。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定“双方签订借款合同，约定马晓东将自己位于塔尔镇塔尔湾村的临街铺面两间抵押给马占龙，在其三年内不履行债务时，该铺面归马占龙所有，该合同设立，系双方当事人真实意思表示，且不存在规避债务或损害第三人权益的情形存在，因此，该合同合法有效。”这一判决明显存在法律适用错误的问题。其在判决书中对《担保法》只字未提，只是依据《合同法》，就合同本身有效、履行完毕为由，作出错误的判决。根据《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案中双方当事人在合同中约定“如果款在三年内还不清者，该房屋归甲方。”这一条款属于双方约定债务履行期届满抵押物所有权为债权人所有，违背《担保法》第40条的禁止性规定，因此属于无效条款。不能说马晓东没有还清借款，被上诉人就对该房屋归自己所有。一审法院未能支持马晓东的诉讼请求，存在适用法律的严重错误。综上所述，一审法院的判决存在认定事实不清、法律适用错误的问题。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。马某1、马某2、马某3、马阿依舍、马某5、马某6、马某7、马某8、马某9、马某10辩称，一、马晓东上诉称一审法院认定事实不清，其主要理由就是抵押未办理登记手续，不能以“农村只有宅基地证书所以无法办理抵押登记”为理由来抗辩抵押权生效的条件。被上诉人认为，原审对此认定完全正确，至今为止，我国对农村住房的管理只规定村民建房要取得宅基地使用权，但对村民修建的房屋没有颁发房屋产权登记证书。宅基地使用权是不能作抵押的，而房屋又没有颁发产权证书，何来登记一说。所以，马晓东的这一上诉理由不能成立。二、马晓东上诉称一审法院适用法律错误。其理由是“原判中对《担保法》只字未提，只是依据《合同法》，就合同本身有效、履行完毕为由，作出判决”。而本案马晓东是以“归还铺面”为由提出的诉讼请求，属于返还原物的法律关系，原审围绕马晓东的诉讼请求审理本案，完全符合法律规定和要求。事实上，当时《借款合同》签订后，被上诉人向马晓东支付了借款，马晓东向被上诉人交付了房屋，还款期满后，马晓东6、7年不见面，至今为止，始终没有归还借款。双方签订的《借款合同》中明确约定：“如果款在三年内还不清者，房子归甲方”，这是典型的“以物抵债”行为，对此，法律有明确规定，也是司法实践中支持的。而且当时这些铺面每间的交易价格也就是5000元左右，马晓东的房屋价值远低于借款数额，权益受损的是被上诉人。所以，原审认定被上诉人取得该房屋，是双方真实意思表示，没有损害马晓东权益，一审法院认定完全正确。同时，被上诉人称房屋抵押“违背《担保法》第40条的禁止性规定，因此属于无效条款”。这是上诉人对该条规定的理解错误，该条规定只是限制性规定，并非禁止性规定，不属于无效事由，而且该条规定与马晓东的诉求之间毫无法律关系，更谈不上适用法律错误的问题。之，原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决公平公正，应予维持。请求法庭驳回上诉，维持原判。马晓东向一审法院起诉请求：1．请求判令被告归还马晓东位于塔尔镇塔尔湾村的两间临街铺面（面积约26平方米，具体位置右为公路口与马国福相邻，左面与韩玉良铺面相邻，前面是柏油马路，后面为马晓东出口）；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年12月15日，马晓东与马占龙签订《借款合同》一份，约定：马晓东将自己的临街铺面两间抵押给马占龙，从马占龙处借款20000元，还款方式为随时还，如果马晓东三年内还不清借款，抵押的房屋归马占龙所有。合同签订后，马占龙依照约定借给马晓东20000元，但马晓东至今未偿还借款20000元，并已将案涉房屋交付马占龙使用。现马晓东诉来法院要求归还位于塔尔镇塔尔湾村的两间临街铺面。一审法院认为，本案争议的焦点为：马晓东的诉讼请求是否已过诉讼时效及被告是否该返还案涉房屋。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条的规定，不动产物权的权利人请求返还财产的不适用诉讼时效的规定，因此本案马晓东的诉讼请求不适用诉讼时效的规定。马晓东为向马占龙借款20000元，双方签订借款合同，约定马晓东将自己位于塔尔镇塔尔湾村的临街铺面两间抵押给马占龙，在其三年内不履行债务时，该铺面归马占龙所有，该合同设立，系双方当事人真实意思表示，且不存在规避债务或损害第三人权益的情形存在，因此，该合同合法有效，本案马晓东在约定期间内未偿还借款，并将自己所有的临街铺面两间交付给马占龙使用，现上述合同双方已履行完毕，且不存在合同解除的情形，故对马晓东要求返还位于塔尔镇塔尔湾村的两间临街铺面的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回马晓东要求被告归还马晓东位于塔尔镇塔尔湾村的两间临街铺面的诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由马晓东负担。双方当事人对一审认定事实均无异议，与二审审理查明一致，本院予以确认。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：《借款合同》中担保条款的性质认定。关于《借款合同》中担保条款的性质认定，马晓东主张借款时案涉房屋作为担保标的物抵押给出借人马占龙，不动产抵押权的成立以登记为要件，未登记不成立抵押权，且双方就抵押权的约定违反《中华人民共和国担保法》第四十条的禁止性规定，该条款应属无效，被上诉人不具有占有案涉房产的权属，应归还房屋。各被上诉人一致认为，案涉房屋占用农村宅基地建成，以宅基地使用权修建的房屋无法办理不动产权属证书，此类房屋的抵押就无法办理抵押权登记，且案涉房屋所涉法律关系为借款合同关系，不应依据《中华人民共和国担保法》认定《借款合同》的条款效力，马晓东至今未能偿还借款，本着双方自主约定应予履行的诚信原则，应依照合同约定确定被上诉人关于案涉房产的权属。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，不动产抵押自登记时设立，案涉不动产抵押未进行抵押登记，抵押权不成立。双方当事人在《借款合同》中约定“如果款在三年内，还不清者，该房归甲方”，属于借款双方为保障债权实现以“以房抵债”形式达成的约定担保条款，不能依据《中华人民共和国担保法》第四十条关于抵押法律关系项下的禁止性规定评价约定担保条款的效力，马晓东关于案涉担保条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定而无效的主张不能成立。《借款合同》由马占龙、马晓东自愿签订，双方已经依据合同约定履行各自的义务，为保障出借人的债权利益，双方自愿达成“以房抵债”的约定具有债权效力，但应遵循《中华人民共和国物权法》第九条关于不动产权属以登记为生效要件的法律规定，须经农村集体土地的相关管理部门进一步确认产权归属，颁发相应的产权证书。马晓东作为签订《借款合同》的借款人常年未能偿还借款，应依约履行合同义务，被上诉人一方具有占有案涉房屋的债权利益。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对马晓东的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马晓东负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 柳香芳审判员 马晓军二〇二一年二月二十四日法官助理 周 毛书记员 李盛花附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。