四川省遂宁市船山区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0903民初3023号原告：郑克彦，男，汉族，生于1968年11月1日，住广安市广安区。特别授权委托诉讼代理人：甘玉华，四川弘维律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎志，四川弘维律师事务所律师实习律师。被告：周开国，男，汉族，生于1966年2月10日，广安市号。特别授权委托诉讼代理人：唐富坤，四川展正律师事务所律师。被告：重庆泉盛建设开发集团有限公司。住所地：重庆市开州区汉丰街道百成街北一路**号。法定代表人：陈义荣，该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：赵竹云，该公司副总经理兼四川公司经理，男，汉族，生于1964年8月24日，住重庆市云阳县。原告郑克彦与被告周开国、重庆泉盛建设开发集团有限公司（以下简称重庆泉盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2018年1月17日、3月26日、4月2日公开开庭进行了审理。原告郑克彦及其委托诉讼代理人甘玉华、被告周开国及其委托诉讼代理人唐富坤、被告重庆泉盛公司的委托诉讼代理人赵竹云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑克彦向本院提出诉讼请求：1、判令被告周开国向原告支付尚欠的劳务费1010000元，并承担损失费用100000元；2、判令被告重庆泉盛公司承担连带清偿责任；3、本案案件受理费由二被告共同承担。庭审中，原告明确其诉讼请求为：原告系与被告周开国个人签订的《劳务合同》和《内墙保温承包合同》；两份合同无效。事实和理由：开县水电建筑开发有限公司于2014年4月24日更名为重庆泉盛公司。2013年开县水电建筑开发有限公司（以下简称开县水电公司）承建遂宁猫儿洲农民集中住房二期标段工程。2013年9月20日，被告周开国作为开县水电公司代表人与原告郑克彦签订《劳务合同》，合同约定：将承建的二期二标段项目所有劳务施工分包给原告，劳务费按图纸施工面积计算，合同单价375元/平方米，厨房水缸、灶台每户重新补助800元。2014年4月15日，原、被告又签订《内墙保温承包合同》，约定：被告将住房二期二标段项目H区1、2、7号楼，J区1-7号楼的内墙保温工程分包给原告，合同单价36元/平方米。合同签订后，原告即组织人员进行施工。在施工过程中，由于被告项目管理混乱，应由被告方提供材料和应由被告方配合的施工项目严重不到位，加之工地长期停水停电，造成原告承包的工程项目经常停工、窝工、机械租金等损失。工程完工后，原告多次要求被告进行工程量核算并支付工程劳务费，但被告均拒不支付。原告为维护合法权益，遂起诉来院。被告周开国辩称，支付劳务费1010000元不是事实，原告只做了一部分工程；保温合同是原告与张杰签订的，被告周开国不是该合同的相对方，且原告中途离场，并不是所有保温工程均系原告所做；厨房和水缸补助800元/户属实，但是原告只做了39套厨房，水缸一户都没有做；案涉工程2013年9月开工，原告在2014年10月中途离场，工人因没有得到工资，劳动监察大队责令被告周开国代原告支付了350318元工资，原告于2015年1月15日当天到场见证，但原告未予签字。被告重庆泉盛公司辩称，被告重庆泉盛公司与原告无任何经济往来，也没有任何协议，被告重庆泉盛公司与被告周开国就涉案项目也无任何协议，被告重庆泉盛公司不应当承担连带责任。原告围绕其诉讼请求，二被告围绕其辩解意见，依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2013年，原开县水电公司承建了遂宁猫儿洲农民集中住房二期二标段工程。2013年9月20日，原告郑克彦与被告周开国签订了《劳务合同》。该合同约定：被告周开国承包的遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标项目（内外墙漆、防水、保温层、外墙桑拿板、铁花栏杆除外）的所有劳务施工由原告承包；工程工期计划从2013年10月1日—2014年9月30日；被告只提供主材，所有施工设备与周转材料由原告承担；劳务承包单价为包干价375元/平方米，不因任何因素变动，按图纸施工，包含所有基础；在劳务承包单价之外，厨房水缸、灶台每户重新补助800元。2014年4月15日，被告周开国以原开县水电公司猫儿洲村农民集中住房二期二标项目部的名义，由其雇请的管理人员张杰与原告郑克彦签订了《内墙保温承包合同》。该合同约定：由原告郑克彦对被告周开国施工的遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标项目中的J区1-7号、H区1、2、7号楼所有内墙保温工程进行施工；工程工期计划从2014年4月15日—2014年9月30日；包工包料，承包单价为包干价36元/平方米，不因任何因素变动，按图纸施工，工程量以实际收方面积为准。上述两份合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行了施工,至2015年2月10日止，原告未全部完成所承包的工程，即离开工地。原告离开后，由被告周开国组织人员对剩余工程继续施工，于2015年10月完工。原告在施工过程中，以领款单、借支单等方式，在被告周开国处领取劳务费共计32笔3712503元。对被告周开国认为为原告垫付的从2013年9月19日至2014年12月23日期间的塔吊租赁费、材料费、电工工资、加班生活费、加班工资等共计57709.5元，因无原告的签字，原告不予认可。原告认可，在原告离场后被告周开国代原告支付的欠款和被告周开国继续完成剩余工程支付的款项共计512140元，于2015年1月28日代原告垫付农民工工资350031.87元。不认可楼梯间及厕所开挖费6100元、08型装载机运费1575元、支付给工程管理人员丁亚军、周梁华、张杰等工资126000元。受原告的委托，被告周开国分别于2015年1月26日和2015年2月13日向王孝明和鞠小福支付塔吊租赁费各10000元。原告以发放农民工工资为由，于2014年10月15日向被告周开国的项目部负责人吕从忠出具《借条》，借款250000元。遂宁猫儿洲农民集中住房二期二标段工程至今尚未竣工验收，但已由发包方交付安置户入住。2014年4月24日，重庆市工商行政管理局准予原开县水电公司更名为重庆泉盛公司。本案在审理工程中，原告郑克彦申请对分包的遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标段劳务工程的劳务费以及内墙保温工程的劳务费进行鉴定。经本院委托，四川建业工程咨询有限公司经现场踏勘，于2017年12月13日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：工程建筑面积为13344.44平方米，内墙保温工程面积为9476.9平方米，厨房水缸和灶台每户重新补助为160户，遂宁市猫儿洲农民集中住房二期二标段劳务工程的劳务费为5004164.78元，内墙保温工程的劳务费为341168.4元，厨房水缸和灶台每户重新补助费为12800元，合计金额5473333.18元。该鉴定机构的工作人员中华人民共和国注册造价工程师张婷婷（A09510003657）和于夫（A01510000777）在鉴定意见上盖章。庭审中，原告坚持认为，原告没有按照两份承包合同的约定全部完成工程量是事实；因被告周开国不通过原告认可就直接给原告组织的人员发放劳务费，和被告周开国不按时发放劳务费，致使原告无法继续施工，原告已经完成了所有工程量的95%以上；原告在施工期间，被告周开国支付的塔吊租赁费、材料费、电工工资、加班生活费、加班工资等共计57709.5元，因无原告的签字，原告不予认可；被告周开国继续完成剩余工程，除楼梯间及厕所开挖费6100元、08型装载机运费1575元外，其余的都予以认可系工程所支付；工程管理人员丁亚军、周梁华、张杰等系被告周开国其他工程项目所雇请的人员，被告周开国所支付的工资126000元，应由被告周开国负担，不应由原告承担；被告周开国提交的是竣工平面图，没有把每层屋顶面积标记在内，鉴定意见是现场踏勘后，结合施工图得出的意见，原告对该鉴定意见无异议，被告周开国尚欠的劳务费为以鉴定意见的总额，扣除已支付的劳务费和为完成剩余工程支付的合理费用的余额；因停水停电、外墙砖迟延进场等原因，原告要求被告周开国酌情赔偿停工、窝工损失100000元；被告重庆泉盛公司违法分包，应当承担连带责任。被告周开国坚持认为，未与原告签订《内墙保温承包合同》；被告周开国继续完成了原告剩余的工程和支付了有关费用是事实，但至今未予结算；鉴定意见书的形式不合法，无鉴定机构资质证书、无鉴定人员资格证书，内容既不符合法律规定，也不符合合同约定，无计算过程，面积计算有误，未完成的工作也予以了计算，不应予以采信，应当以实际施工面积5974.611平方米计算劳务费；已给付的该工程基础劳务款428960元应予以品迭；该劳务工程至今尚欠他人费用146085.5元；原告与被告周开国签订的劳务合同和保温合同无效，至今未竣工验收，也未结算，请求驳回原告的诉讼请求。被告重庆泉盛公司坚持认为，既与原告无经济往来，也与被告周开国无协议，不应当承担连带责任。上述事实，有原被告的身份信息、《劳务合同》、《内墙保温承包合同》、领款单、借支单、收款收据、银行电子回单、《司法鉴定意见书》、竣工图、照片及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，本案争议的焦点为：一是原告是否与被告周开国签订了《内墙保温承包合同》，案涉工程签订的两份合同是否有效；二是被告周开国尚欠原告工程款以及损失的具体金额；三是被告重庆泉盛公司是否应当承担连带清偿责任。一、关于原告是否与被告周开国签订《内墙保温承包合同》和案涉两份合同的效力问题。《内墙保温承包合同》虽然系原告与原开县水电公司猫儿洲村农民集中住房二期二标项目部签订，由现场负责人张杰签名确认，被告周开国未签名，但该项目工程系被告周开国承包建设，现场负责人张杰系被告周开国雇请的管理人员，原告承包的内墙保温项目的工程款也由被告周开国支付，且在庭审中被告周开国坚持也认为内墙保温合同无效，足以认定原告与被告周开国签订了《内墙保温承包合同》。故对被告周开国辩解未与原告签订《内墙保温承包合同》的意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的······”的规定，原告系无建筑资质的自然人，其与被告周开国签订的《劳务合同》、《外墙内保温承包合同》因违反法律法规的禁止性规定，应为无效。二、关于被告周开国尚欠原告工程款以及损失具体数额的问题。原告与被告周开国签订的《劳务合同》、《外墙内保温承包合同》虽然无效，但案涉工程已于2015年10月完工，并已由发包方交付安置户入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。······”的规定，涉案工程至今虽未竣工验收，但发包方已经交付安置户入住使用，应视为竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告作为案涉工程实际施工的承包人，请求参照合同的约定计付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据原告与被告周开国签订的合同的约定标准和涉案工程的实际施工情况，四川建业工程咨询有限公司经现场踏勘，作出了《司法鉴定意见书》认定案涉工程价款金额为5473333.18元。该鉴定意见是原被告双方选定的鉴定机构，经现场踏勘，结合工程施工图、劳务合同等鉴定资料作出的，二名鉴定人员也在该鉴定意见书上盖章，并标注了职业注册号，该鉴定意见书形式合法，其认定的涉案工程金额为5473333.18元客观真实，本院予以确认，对被告周开国认为鉴定意见书的形式不合法，内容既不符合法律规定，也不符合合同约定，应当以实际施工面积5974.611平方米计算劳务费的辩解意见，本院不予采纳。原告在工程施工过程中中途离场，被告周开国另行组织人员对原告承包的剩余工程进行了施工，完善了后续工作，向实际施工人支付了相应的工程款。对原告无异议的由被告周开国支付工程款项512140元，本院予以确认。原告虽对被告周开国支付的楼梯间及厕所开挖费6100元、08型装载机运费1575元、3名工程管理人员工资126000元有异议，但工程中的开挖、运输和管理是必然的作业内容，原告也未提供充分证据证明其剩余工程不需要开挖和运输，故对原告辩解的不应支付开挖费和运输费的意见，本院不予采纳。原告虽中途离开施工工地至工程完工长达8个月之久，工程施工确实也需要管理，但原告承包的工程系被告周开国承包的工程中的一部分，3名管理人员也系被告周开国其余工程所雇请，不必然是专为原告承包的剩余工程所需，结合被告周开国支付管理人员每月5000元的工资标准，本院酌情确定所需管理人员工资为每月5000元，计算被告周开国施工的8个月，共计40000元为宜。被告周开国在原告离开后为完成原告剩余工程和代为原告支付的工程款为559815元。在原告施工的2013年9月19日至2014年12月23日期间，被告周开国支付的塔吊租赁费、材料费、电工工资、加班生活费、加班工资等共计57709.5元，因无原告的签名确认，也未提供充分证据证明该费用系为原告承包的工程所支付，故对被告周开国要求将该期间的费用折抵工程款的请求，本院不予支持。原告与被告周开国在《劳务合同》、《外墙内保温承包合同》中对劳务费的计算作出明确的约定，约定中虽包含所有基础的劳务，但从双方提供的证据看，原告并未承包被告周开国的该工程基础劳务，故对被告周开国要求将其支付的该工程基础劳务款428960元应予以品迭的请求，本院不予支持。该劳务工程是否尚欠他人费用，可由他人另案诉讼处理，故对被告周开国要求予以品迭尚欠他人费用146085.5元的请求，本院不予支持。原告于2014年10月15日向被告周开国的项目部负责人吕从忠出具《借条》，借款250000元，是原告与吕从忠的民间借贷关系，本案不予处理为宜。故对被告周开国要求将该借款折抵工程款的请求，本院也不予支持。被告周开国尚欠原告的工程款应为，原告承包的工程总价款5473333.18元，扣除原告在被告周开国处以领款单、借支单等方式领取的劳务费3712503元，被告周开国代原告垫付农民工工资350031.87元，被告周开国在原告离开后为完成原告剩余工程和代为原告支付的工程款559815元，被告周开国受原告委托代为支付的塔吊租金20000元，即830983元（精确到个位）。原告未提供充分证据证明有停水停电、外墙砖迟延进场等事实，故对原告要求被告周开国酌情赔偿停工、窝工损失100000元的诉讼请求，本院不予支持。三、关于被告重庆泉盛公司是否应当承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”的规定，被告重庆泉盛公司不是案涉项目的发包人，其亦未与原告郑克彦建立合同关系。故对原告要求被告重庆泉盛公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告周开国于本判决生效之日起十日内给付尚欠原告郑克彦的工程款830983元；二、驳回原告郑克彦对被告重庆泉盛建设开发集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告郑克彦的其他诉讼请求。案件受理费14790元，鉴定费15000元，合计29790元，由原告郑克彦承担3790元，由被告周开国承担26000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审 判 长 伍 彬审 判 员 王 剑人民陪审员 杨 强二〇一八年四月十日书 记 员 徐千惠