四川省南充市高坪区人民法院民 事 判 决 书(2018)川1303民初892号原告：南充新盛保温建材有限公司，住所地四川省南充市高坪区。法定代表人：李元朝。委托代理人（特别授权）：贺小平，系四川鑫中云律师事务所律师。被告：中铁八局集团第三工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：胡建。委托代理人（特别授权）：王劲涛，四川明炬律师事务所律师。委托代理人：张浩，四川明炬律师事务所律师。被告：德阳市弘伍建筑劳务有限公司，住所地四川省德阳市。法定代表人：伍昌敬。原告南充新盛保温建材有限公司（简称新盛建材公司）诉被告中铁八局集团第三工程有限公司（简称中铁八局三公司）、德阳市弘伍建筑劳务有限公司(简称弘伍劳务公司)买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案受理，并于2018年3月13日开庭审理。原告新盛建材公司法定代表人李元朝及其委托代理人贺小平律师、被告中铁八局三公司委托代理人王劲涛律师到庭参加诉讼。被告弘伍劳务公司经本院传票传唤没有到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告新盛建材公司诉称，2015年8月25日原告与被告中铁八局三公司签订《保温材料供货协议书》一份，约定原告向对方承建的南充爱丁堡项目供应保温材料。至2016年2月原告共计供给价值303000.5元的材料，后收到货款11万元，未结货款193000.5元。原告分批供货过程中，部分材料由被告中铁八局人员签字收货，部分由被告弘伍劳务公司人员签字收货。因此，当原告索要货款时，二被告推诿扯皮，拒不支付。原告故来院起诉，请求判令二被告共同向原告支付欠款本金193000.5元，并自2016年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息；诉讼费用由被告承担。被告中铁八局三公司辩称，我公司未与原告签订所谓《保温材料供货协议书》；爱丁堡项目实际施工方是被告弘伍劳务公司，原告对此明知；我公司没有向原告付过款。请求法院驳回原告对我公司的起诉。被告弘伍劳务公司未到庭，未提交答辩状。而本案立案后，本院即依据工商登记住所地向弘伍劳务公司邮寄了开庭传票等法律文书，但被退回。本院于2018年2月12日联系到了弘伍劳务公司的负责人王启伟及黄政，二人提供了公司新的送达地址。依据该地址，本院再次向弘伍劳务公司邮寄了开庭传票等法律文书，仍被退回。本院依法视为弘伍劳务公司已于2018年2月18日收到本院开庭传票等法律文书，并视为其主动放弃举证、质证、辩论等诉讼权利。原告新盛建材公司提交的主要证据有：1、南充金烽林房地产开发有限公司与中铁八局三公司于2014年6月20日签订的《建设工程施工合同》，弘伍劳务公司2014年7月24日致中铁八局三公司南充爱丁堡工程项目经理部的《委托书》，用以证明中铁八局三公司承包了南充市嘉陵区爱丁堡一标段项目，但又非法转包给了弘伍劳务公司，以及弘伍劳务公司指派王启伟全权负责与中铁八局三公司的账务往来。2、原告与中铁八局三公司南充爱丁堡工程项目经理部于2015年8月25日签订的《保温材料供货协议书》、原告送（销）货单据五十四张、总（分）对账单五份，用以证明原告按约定向爱丁堡项目供应总价值303000.5元的保温材料，后分两次收到货款11万元，未结货款193000.5元。3、南充民欣检测有限责任公司检测报告四页（复印件），用以证明爱丁堡一标段使用了原告的保温材料，买方中铁八局三公司曾委托送检，检验结论质量合格。4、证人伍某、袁某的出庭证言：二人从事个体运输，曾多次受原告负责人李元朝的雇佣到爱丁堡项目送货。被告中铁八局三公司质证认为，对《建设工程施工合同》和《委托书》证据三性无异议；《保温材料供货协议书》上甲方处所加盖中铁八局三公司南充爱丁堡工程项目经理部印章与本公司备案印章不符，连印章下方企业代码都是错的，属非法刻章；送货单据上无我公司人员签字；对账单上无我公司人员签字，签字人“蔡梦”身份存疑；我公司账户没有向原告付过款；检测报告是复印件，真实性存疑。被告中铁八局三公司提交的主要证据有：1、贵阳市南明区公安分局《印章备案证明》，用以证明《保温材料供货协议书》上甲方处所加盖中铁八局三公司南充爱丁堡工程项目经理部印章与备案印章不符，连印章下方企业代码都是错的。2、弘伍劳务公司2014年10月9日致中铁八局三公司的函，用以证明保温建材应由弘伍劳务公司自行采购并承担后果。3、中铁八局三公司与弘伍劳务公司2014年4月18日签订的《南充市嘉陵区爱丁堡小镇一标段工程施工合同》，用以证明前者将工程转包给了后者，施工中外欠材料款应由后者清偿。原告新盛建材公司质证认为：《保温材料供货协议书》上甲方处印章加盖时间在前，《印章备案证明》中印章备案在后，二者不具有关联性；弘伍劳务公司致函属实，能够印证大宗材料包括案涉保温材料均应由中铁八局三公司出面采购；转包合同属实，转包行为违法，转包方应承担连带责任。庭审中原告在回答法官提问时陈述：在送货单据上签字的陈树云以及在对账单上签字的蔡梦均是中铁八局三公司员工，这些人包括弘伍劳务公司的王启伟现在都联系不上了。我方收到两笔货款，一次系现金给付，一次系个人银行账户转账。庭审前原告向本院递交《调取证据申请书》，请求法院依职权调取三项证据：南充民欣检测有限责任公司检测报告；手机号码为136××××6680的登记机主，以明确该手机机主为“蔡梦”；爱丁堡项目竣工验收资料，以查证项目部用章情况。尽管原告申请理由并不充分，但为查清案情，法庭仍于2018年4月4日前往南充民欣检测有限责任公司调取到了检测报告二份，与原告证据3吻合。还到中国移动高坪公司走访，该公司经咨询上级主管部门，答复136××××6680系浙江号码，需到号码归属地查询。关于原告要求调取爱丁堡项目竣工验收资料，因未明确到何部门调查，故无从调查。法庭将调取证据情况及时通报给了原告代理律师。2018年4月3日本院收到了原告代理律师的代理词，内容略谓：本案的基本事实是第一被告为工程总承包人，第二被告为实际施工人，“项目部、施工员、材料收货员、会计财务人员等均由第二被告所雇人员组成。”《保温材料供货协议书》由第二被告人员具体谈判，但由中铁八局三公司项目部签章订立，属借用公章行为，二被告应承担连带责任。又说二被告构成表见代理关系，应承担连带责任。经庭审举证、质证，结合本院调查等，本院对原、被告证据审查认定如下：原告证据1与被告证据3相印证，能够证明中铁八局三公司承包了南充市嘉陵区爱丁堡一标段项目，但又转包给了弘伍劳务公司，弘伍劳务公司并成立了项目管理班子，王启伟系弘伍劳务公司指派负责人之一，《南充市嘉陵区爱丁堡小镇一标段工程施工合同》上载明黄政为弘伍劳务公司委托代理人；结合被告证据1、2，审查原告证据2中《保温材料供货协议书》，能够认定协议书上甲方处所加盖中铁八局三公司南充爱丁堡工程项目经理部印章不是中铁八局三公司授权刻制，在甲方处签字的陈根良是弘伍公司派驻人员；审查原告证据2送货单据五十四张、总（分）对账单五份，虽然在其上签名的陈树良（或陈树云，难以辨识）、蔡梦等人的自然情况因弘伍劳务公司未到庭等无从查证，但因弘伍劳务公司主动放弃举证、质证、辩论等诉讼权利，推定以上送货单据、对账单均由弘伍劳务公司人员签字认可；原告证据3属实，能够进一步证明爱丁堡项目使用了原告建材，弘伍劳务公司借用了中铁八局三公司资质；被告证据2还能够反映出陈根良、黄政等人是弘伍公司派驻工地人员，其中黄政负责。基于上述，本院将案件事实确认为：中铁八局三公司于2014年承包了南充市嘉陵区爱丁堡一标段项目，但又整体转包给弘伍劳务公司，弘伍劳务公司并组成了项目班子，但中铁八局三公司并未完全退出承包关系，如弘伍劳务公司仍借用中铁八局三公司资质委托材料送检等。弘伍劳务公司于2014年10月9日致函中铁八局三公司，言明大宗材料由弘伍劳务公司商谈合同条款，借用中铁八局三公司名义签订，后果由弘伍劳务公司承担。2015年8月，原告与所谓中铁八局三公司南充爱丁堡工程项目经理部签订《保温材料供货协议书》一份，约定原告供应保温材料，对方支付相应货款。该协议书上甲方处所加盖公章不是中铁八局三公司授权刻制。至2016年2月原告多批次共计供给爱丁堡项目价值303000.5元的保温材料。此间原告分别收到货款6万元和5万元，一次为现金给付，一次为私人转款。经弘伍劳务公司人员与原告人员2016年4月30日结算，未结货款为193000.5元。此后原告多次联系弘伍劳务公司王启伟等人催款，均无果，原告故来院起诉。本院认为，合同应当信守，债务应当清偿。被告弘伍公司实际承建了爱丁堡一标段项目，采购了原告建材，应当清偿货款本金193000.5元。而《保温材料供货协议书》第五条约定，如买方拖欠货款，还应按未付款的百分之一承担违约金，弘伍劳务公司应照此支付违约金。本案的争议焦点在于被告中铁八局三公司应否承担责任。原告认为中铁八局三公司向弘伍劳务公司出借公章，应承担连带责任；又说二被告构成表见代理关系，应承担连带责任。如前述，中铁八局三公司承包了南充市嘉陵区爱丁堡一标段项目之后又整体转包给了弘伍劳务公司，弘伍劳务公司并组成了项目班子，但中铁八局三公司并未完全退出承包关系，如弘伍劳务公司仍借用中铁八局三公司资质委托材料送检等，双方关系宜认定为挂靠。民事诉讼法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。原告列两单位为共同被告符合程序性规定，但两被告应否承担共同或连带责任还需作具体分析。就本案而言，《保温材料供货协议书》上甲方处所盖印章前缀中铁八局三公司字样，也许误导了原告认为交易对象是中铁八局三公司，但在合同履行中原告共收到两笔货款，一次为现金给付，一次为私人转款，均与国有企业的财务惯例严重不符，原告对此视为平常，应推定其明知交易对象不是中铁八局三公司。尤应注意的是，对于出卖方而言，如货款未结清，及时获得有效的债权凭证至关重要，但原告提交的前后五次对账单上均未见中铁八局三公司人员的签字或公司盖章。故原告的主张不能成立，本院推定原告明知交易对象不是中铁八局三公司，中铁八局三公司不是合同相对人，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告德阳市弘伍建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内向原告南充新盛保温建材有限公司支付货款193000.5元，并承担违约金19300.05元；二、驳回原告南充新盛保温建材有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2080元，由被告德阳市弘伍建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审判员  蔡爱民二〇一八年四月十二日书记员  杨康礼