.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终976号上诉人（原审原告）：苗洪波，女，1969年2月5日生，汉族。委托诉讼代理人：于为民，辽宁华府律师事务所律师。委托诉讼代理人：马金华，辽宁华府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中和船舶铆焊有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇土城子村。法定代表人：葛连阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴士江，辽宁郡东律师事务所律师。上诉人苗洪波因与被上诉人大连中和船舶铆焊有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗洪波上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判支持苗洪波的一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人安排上诉人等候企业复工期间，与企业劳动关系尚未解除，根据《劳动法》相关规定劳动者无法另外就职��只能与原企业保持劳动关系，因此等候期内（2017年4、5月）原企业必须给付上诉人工资。二、一审判决把上诉人提交的考勤台历证据隐匿掉，事实不清。上诉人提交了加班考勤台历原件，而判决只字不提，剥夺了上诉人的举证权。在庭审笔录中，考勤台历跟每人的工资表数额对照毫无差池，足以驳倒被上诉人提交的职工考勤记录。一审法院应当支持上诉人节假日加班费的诉求。三、2017年1月起，所有人不签书面劳动合同事实存在，必须支付二倍工资。被上诉人大连中和船舶铆焊有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求及事实与理由没有事实及法律依据。被上诉人认可一审的判决结果，请求维持一审判决。上诉人苗洪波向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠的2017年4月、5月工资7,200元及拖欠工资25%的经济补偿金1,800元；2、被告支付2008年2月23日至2017年3月31日期间周六加班工资104,640元；3、被告支付2015年1月1日起未签劳动合同二倍工资86,400元。一审法院认定事实：双方于2014年1月1日签订书面劳动合同，约定：合同期限至2014年12月31日止，原告在被告处从事焊工工作，月工资标准1,300元/月。合同期满后，双方于2015年1月4日再次签订书面劳动合同，约定：合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止；原告在被告处从事电焊工作，月工资标准1,300元/月。合同期满后，双方于2016年1月10日第三次签订书面劳动合同，约定：合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止，原告在被告处从事电焊工作，月工资标准1,530元/月。合同到期后，双方未再续签或重新签订书面劳动合同，原告继续在被告处从事原工作。被告提供2017年4月6日《终止劳动关系证明》记载：”员工：苗洪波，您从2014��1月1日进入我单位从事焊工工作，劳动合同期间为2014年1月1日至2016年12月31日。此后形成事实劳动关系。现我单位决定从2017年4月5日起终止与您的事实劳动关系，并支付经济补偿。”被告未举证证明已向原告送达了上述《终止劳动关系证明》。2017年4月5日后原告实际未再到被告处上班。被告提供2017年3月29日《企业停产解除、终止劳关系经济补偿办法》记载：”由于市场形势不好，2015年、2016年公司亏损严重，现无法继续经营。停产期间，公司已经尽最大努力通过变卖设备、库存钢材、低价出租厂房等方式筹备资金。现根据工作年限（以整年为限）给予职工解除、终止劳动关系经济补偿，发放时间与最后一波工人工资一起发放。”上述被告下发的文件附件中记载原告入厂时间为2014年1月1日，工作年限3年，补偿金额6,000元。原告未举��证明其2008年2月23日至2017年3月31日期间存在周六加班的事实。根据被告提供的工资列表，2015年7月至2017年4月期间，被告已经足额向原告支付了加班工资。原、被告双方发生劳动争议，原告遂于2017年6月2日以本案被告为被申请人，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年7月20日，仲裁委员会作出大劳人仲裁终字[2017]第857号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内，支付申请人2017年4月、5月工资2,448元；二、驳回申请人其它仲裁请求。原告不服，诉至本院，提出诉称中所列各项诉讼请求。一审法院认为，关于原告要求被告支付2017年4月、5月工资7,200元及拖欠工资25%的经济补偿金1,800元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”2016年12月31日原、被告双方签订的劳动合同期满后未续签，原告继续在被告处工作，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2017年3月被告以停产为由通知原告不用再上班，2017年4月5日后原告实际未再到被告处上班，被告此后亦未向原告支付工资报酬及为原告缴纳社会保险，原、被告双方已不再履行劳动合同项下各自的权利义务，应视为双方劳动关系已实���终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定：”用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”可见，用人单位为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明系劳动合同解除或者终止后用人单位的附随义务。虽然被告未向原告送达终止劳动合同证明，但并不能阻却双方劳动关系已实际终止的事实。被告已向原告支付了2017年4月5日之前的工资报酬，故原告此项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。被告之辩称意见，予以采纳。关于原告要求被告支付2008年2月23日至2017年3月31日期间周六加班工资104,640元的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告未举证证明其2008年2月23日至2017年3月31日期间存在周六加班的事实，亦未举证证明被告掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，原告应承担就此举证不能的不利后果。故原告此项诉讼请求，因无证据证明，不予支持。关于原告要求被告支付2015年1月1日起未签订劳动合同的二倍工资86,400元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告认可双方曾于2014年1月1日签订过书面劳动合同，被���亦提供了双方签订的劳动合同书，不符合上述法律规定的用人单位应支付未签订劳动合同二倍工资的情形。故原告此项诉讼请求，于法无据，理由不当，不予支持。判决：驳回原告苗洪波的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告苗洪波负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据的，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院补充查明，被上诉人对案涉仲裁裁决不服，向本院申请撤销。被上诉人称，因上诉人对仲裁裁决提起诉讼，其撤回撤销申请。本院认为，关于上诉人主张的2017年4月、5月工资及25%的经济补偿金一节。因被上诉人提前告知上诉人无须上班，上诉人于4月6日后也未再提供劳动，双方劳动关系已终止。上诉人主张此后的工资缺乏事实依据，一审判决不予支持正确，应予维��。同时，一审法院对仲裁裁决确定的给付义务是否成立进行审查后，应在判决主文中予以表述，现漏判不当，应予纠正。关于上诉人主张的加班费一节。被上诉人提举的工资表载明已经支付加班费，但上诉人提举的证据不足以证明除此之外还存在其他加班事实，应当承担不利后果，故一审法院对该请求不予支持，符合法律规定，应予维持。关于上诉人请求的2017年1月1日起未签订劳动合同的二倍工资一节。双方已经在上述时间之前签订了书面劳动合同，不符合法定的用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资的情形，上诉人的该请求于法无据，一审判决不予支持正确，应予维持。综上所述，苗洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，漏判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二���项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7048号民事判决；二、被上诉人大连中和船舶铆焊有限公司无须支付上诉人苗洪波2017年4月、5月工资2,448元；三、驳回上诉人苗洪波的诉讼请求；四、驳回上诉人苗洪波的上诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由苗洪波负担。二审案件受理费10元，由苗洪波负担。本判决为终审判决。审判长付丽审判员范瑞瑶审判员王迎春二〇一八年四月九日书记员王澜