山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）鲁民三终字第208号上诉人（原审原告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。法定代表人：陈玉柏，总经理。委托代理人：陈玉梅，女，汉族，1964年4月16日出生，系青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司员工。委托代理人：王增娥，女，汉族，1984年6月17日出生，系青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司员工。上诉人（原审被告）：青岛宏赛环保科技有限公司。法定代表人：薛宫森，总经理。委托代理人：王悦敏，山东诚远律师事务所律师。委托代理人：郝华君，山东诚远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛宫森，男，汉族，1978年5月8日出生。委托代理人：王悦敏，山东诚远律师事务所律师。委托代理人：郝华君，山东诚远律师事务所律师。上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）因与上诉人青岛宏赛环保科技有限公司（以下简称宏赛公司）、被上诉人薛宫森侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青知民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉佳美公司的委托代理人陈玉梅、王增娥，薛宫森及其与宏赛公司的共同委托代理人王悦敏、郝华君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泉佳美公司在原审中诉称，其系布艺、弹涂、弹涂砖艺、蝶舞、方陶纹、风韵、佛印、格艺、涟波、麻面、梦幻、拟丝、平面砖艺、如松、如涛、如意、扇子、树��、竖分割弹涂、水波、思绪、陶纹、土伦、祥云、斜格艺、艺术拟丝、羽艺等27幅美术作品以及《八大功能》、《公司宣传》、《论功能》、《施工方法施工注意事项》、《实验鉴真伪》等5篇文字作品的作者，对上述作品享有完整的著作权。泉佳美公司发现在未经其授权许可的前提下，上述作品被宏赛公司及薛宫森在网站和宣传材料上以及崂山区宏赛硅藻泥专卖店（以下简称宏赛专卖店）中以营利为目的复制、使用了泉佳美公司享有上述著作权的作品，故宏赛公司及薛宫森构成了侵权，泉佳美公司请求法院依法判令：一、依法确认宏赛公司及薛宫森擅自复制、发行泉佳美公司享有著作权作品的行为是侵权违法行为；二、依法判令宏赛公司及薛宫森立即停止使用泉佳美公司享有著作权的作品；三、依法判令宏赛公司及薛宫森承担连带责任；四、依法判令宏赛公司及薛宫森在《中国法制报》上登报向泉佳美公司赔礼道歉，消除影响；五、依法判令宏赛公司及薛宫森赔偿泉佳美公司经济损失80万元以及为诉讼支出的合理费用46000元；六、依法判令宏赛公司及薛宫森承担本案的诉讼费、保全费等合理费用。原审法院经审理查明，1、泉佳美公司于2007年6月19日成立，公司经营范围包括从事硅藻泥产品、海贝泥产品的研发、生产、销售业务。自2007年8月份开始，泉佳美公司将涉案的大部分美术图案应用于泉佳美公司使用硅藻泥作为墙面的图案。泉佳美公司通过其网站、报纸和公司宣传材料对硅藻泥技术和产品以及附有的涉案美术图案进行了大量的报道和宣传。2012年5月9日，泉佳美公司将涉案的布艺、弹涂、风韵、思绪、土伦等27幅美术图案以及《八大功能》等5篇文字材料在国家版权局予以登记备案。2、宏赛公司成立于2009年9月16日，经��范围包括：室内装饰，批发、零售硅藻土。宏赛公司在推广、宣传硅藻泥产品中使用了涉案的美术图案和文字材料。对宏赛公司在崂山区硅藻泥专卖店内使用的图案和其网站、公司宣传材料使用的图案与原告登记的27幅美术图案对比，宏赛公司命名的佛印、泥刻、砖艺、直陶纹、斜格艺、土伦、思绪、水波、树皮、拟丝、乱陶纹、横纹树皮、海浪、格艺、风韵如松、蝶舞、弹涂、布艺图案与泉佳美公司在国家版权局登记的佛印、涟波、平面砖艺、陶纹、斜格艺、土伦、思绪、水波、树皮、拟丝、方陶纹、树皮、祥云、格艺、风韵、蝶舞、弹涂、布艺图案构成实质近似。对宏赛公司在其网站、公司宣传材料中使用的文字与泉佳美公司登记的5篇文字材料对比，相同或实质近似的如下：宏赛公司在其网站、宣传材料中使用的《喷水实验》、《烟雾实验》、《漂浮实验》���字表述与泉佳美公司《实验鉴真伪》中的“喷水实验”、“烟雾实验”和“漂浮实验”文字表述基本相同。另外，宏赛公司在其网站、宣传材料中使用的《八大功能》中的“消除甲醛”、“调节湿度”、“杀菌消毒”、“除臭消味”、“防火阻燃”、“墙面自洁”、“降噪隔音”、“隔热保温”文字表述与泉佳美公司《八大功能》中的“消除甲醛”、“调节湿度”、“杀菌消毒”、“除臭消味”、“防火阻燃”、“降噪保温”、“墙面自洁”文字部分表述基本相同。3、根据国家图书馆科技查新中心于2012年11月30日出具的文献复制证明（证明编号：2012-NLC-GCZM-750），涟波、树皮、拟丝、陶纹四幅图案刊载于2004年第四期的《室内设计与装修》上，该期刊系中国建筑学会室内设计分会会刊。4、泉佳美公司为制止侵权行为支付的律师代理费4万元以及公证费6000元。原��法院认为，根据本案当事人的诉辩意见及原审法院认定的事实，本案当事人争议的焦点如下：一、泉佳美公司对涉案的27幅美术图案和5篇文字材料是否享有著作权；二、若泉佳美公司享有著作权，宏赛公司及薛宫森是否侵害了泉佳美公司著作权中的复制权和发行权；三、若构成侵权，赔偿数额如何确定。一、泉佳美公司对涉案的27幅美术图案和5篇文字材料是否享有著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”依据该规定，构成著作权法意义上的作品必须具有独创性，独创性的基本内涵就是该作品必须是作者自己独立创作的，而非抄袭的。本案中，从泉佳美公司提交的与客户签订的2007年8月份至2010年8月份的相关单据材料看，泉佳美公司自2007年8月份开始一直使用大部分涉案作品的图案。另外，泉佳美公司在其开设的网站、公司宣传材料以及报纸等媒体中也使用了涉案的27幅图案和相关文字材料。泉佳美公司并于2012年5月9日已将涉案的布艺、弹涂、风韵、思绪、土伦等27幅美术图案以及《八大功能》等5篇文字材料在国家版权局予以登记备案。从上述事实分析判断，若宏赛公司及薛宫森无其他相反证据证明涉案图案系自己独立创作或他人早于泉佳美公司创作的，应当认定上述涉案作品系泉佳美公司独立创作完成。本案中，从宏赛公司及薛宫森提交的证据分析看，涟波、树皮、拟丝、陶纹四幅图案已于2004年创作并发表，该作品早于泉佳美公司使用和登记的时间。其余23副美术作品图案，宏赛公司及薛宫森主张北京大津公司等企业早于泉佳美公司使用涉案图案，但从宏赛公司及薛宫森提交的相关证据的形式上看���其真实性不能确定，故在宏赛公司及薛宫森未能提交系自己独立创作或他人早于泉佳美公司创作的有效证据的情况下，原审法院确认泉佳美公司系剩余23副美术图案作品的作者，应享有上述作品的著作权。另外，泉佳美公司主张的《八大功能》、《施工方法施工注意事项》、《实验鉴真伪》、《公司宣传》、《论功能》等五篇文字材料是否享有著作权，原审法院认为，构成著作权法意义上的作品必须具有独创性，独创性是指该作品系作者自己独立构思而成的属性。本案中，上述作品虽然是对产品功能、施工方法、真伪鉴定、公司情况的描述，但并不是唯一的表达方式，系作者独立构思完成的，该作品具有独创性，构成著作权法意义上的作品，应受到著作权法的保护。综上，泉佳美公司对涉案的27幅美术图案中，除了涟波、树皮、拟丝、陶纹四幅图案外，其余23幅美术图案享有著作权；对《八大功能》、《施工方法施工注意事项》、《实验鉴真伪》、《公司宣传》、《论功能》等5篇文字作品享有著作权。二、宏赛公司及薛宫森是否侵犯了泉佳美公司上述作品的著作权中的复制权和发行权。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，其他人不得复制、发行或通过信息网络向公众传播其作品。本案中，泉佳美公司对涉案的27幅美术图案中，除了涟波、树皮、拟丝、陶纹四幅图案外，其余23幅美术图案享有著作权，该美术作品未经泉佳美公司同意，任何人不得复制和发行。从原审法院查明的事实看，宏赛公司在未经泉佳美公司同意的情况下，擅自在其网站上、对外宣传资料中以及实体店面内分别使用的名字为佛印、砖艺、斜格艺、土伦、思绪、水波、方陶纹、海浪、格艺、风韵如松、蝶舞、弹涂、布艺���案与泉佳美公司享有著作权的佛印、平面砖艺、斜格艺、土伦、思绪、水波、方陶纹、祥云、格艺、风韵、蝶舞、弹涂、布艺作品构成实质近似，宏赛公司的上述行为侵犯了泉佳美公司上述作品的著作权，宏赛公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。另外，根据法院查明的事实，宏赛公司在其网站、宣传材料中使用的《喷水实验》、《烟雾实验》、《漂浮实验》文字表述与原告《实验鉴真伪》中的“喷水实验”、“烟雾实验”和“漂浮实验”文字表述基本相同；宏赛公司在其网站、宣传材料中使用的《八大功能》中的“消除甲醛”、“调节湿度”、“杀菌消毒”、“除臭消味”、“防火阻燃”、“墙面自洁”“降噪隔音”“隔热保温”文字表述与原告《八大功能》中的“消除甲醛”、“调节湿度”、“杀菌消毒”、“除臭消味”、“防火阻燃”、“降噪保温”、“墙面自洁”文字部分表述基本相同。宏赛公司剽窃泉佳美公司的《实验鉴真伪》、《八大功能》文字作品，侵犯了泉佳美公司的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对泉佳美公司提出的薛宫森对上述侵权行为与宏赛公司承担连带责任的主张，原审法院认为，薛宫森系宏赛公司的法定代表人，薛宫森在经营活动中以店面展示、网站推广、资料宣传的方式使用涉案作品的行为，均是代表了宏赛公司，故由此给泉佳美公司造成的影响和损失，应由宏赛公司承担，不应由薛宫森本人承担，故原审法院对泉佳美公司的该项主张不予支持。另外，对泉佳美公司主张的要求宏赛公司消除影响、赔礼道歉的诉讼主张，原审法院认为，宏赛公司在经营活动中使用泉佳美公司的涉案作品，并未给泉佳美公司造成声誉方面的影响，故对泉佳美公司的该诉讼主张原审法院不予支持。三、赔偿数额如何确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，泉佳美公司主张的80万元的损失，并未提供相应的证据予以证明，原审法院依据上述法律规定，综合考虑涉案被侵权作品的知名度、该���品图案应用于硅藻泥产品产生的市场效益、宏赛公司及薛宫森的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质、手段、情节以及泉佳美公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定侵权赔偿数额为12万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、第（十）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、宏赛公司于判决生效之日起立即停止使用侵犯泉佳美公司享有著作权的佛印、平面砖艺、斜格艺、土伦、思绪、水波、方陶纹、祥云、格艺、风韵、蝶舞、弹涂、布艺美术作品和《实验鉴真伪》、《八大功能》文字作品的行为；二���宏赛公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿泉佳美公司经济损失12万元；三、驳回泉佳美公司对薛宫森的诉讼请求；四、驳回泉佳美公司对宏赛公司的其他诉讼请求。案件受理费12260元，保全费4750元，共计17010元，由宏赛公司负担9700元，泉佳美公司负担7310元。上诉人泉佳美公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。主要理由如下：1、原审法院根据宏赛公司提交的国家图书馆出具的文献复制证明材料否认泉佳美公司对涟波、树皮、拟丝、陶纹四幅作品享有著作权不当；2、原审法院确定的赔偿数额过低，不足以弥补损失；3、薛宫森既是宏赛公司的法定代表人也是宏赛专卖店的业主，两个经营实体应分别承担责任。宏赛专卖店是私营企业，薛宫森作为业主，应当承担赔偿损失的责任；4、泉佳美公司因宏赛公司、薛宫森的侵权行为声誉受��，宏赛公司、薛宫森应赔礼道歉。宏赛公司答辩称，1、泉佳美公司不享有涉案美术图案的著作权，涉案美术图案在现实生活中广为流传；2、涉案被控侵权作品均系宏赛公司工作人员在实际施工中创作的图案；3、泉佳美公司的行为不构成侵权，不应承担赔偿损失及赔礼道歉的民事责任。薛宫森答辩称，其经营的宏赛专卖店经过宏赛公司授权，不构成侵权。其他答辩意见同宏赛公司。上诉人宏赛公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。主要理由如下：1、泉佳美公司并非涉案美术图案的著作权人，涉案美术图案早在2003年已经在日本广泛使用，2004年开始就已经应用于我国的建筑物装修中，其原始作者为日本公民，并非泉佳美公司所独创，原审法院认定泉佳美公司对涉案作品享有著作权依据不足；2、宏赛公司使用的美术图案与泉佳美��司存在较大差异，不构成实质性相同；3、泉佳美公司提交的2007年的定货单没有附带美术图案，原审判决仅凭该定货单就认定泉佳美公司自2007年开始就对涉案作品享有著作权不当；4、原审判决确定的赔偿数额缺乏事实及法律依据。泉佳美公司答辩称，泉佳美公司提交的著作权登记证书、定货单、网站内容、宣传材料等均可以证明泉佳美公司对涉案作品享有著作权，宏赛公司应当承担侵权赔偿责任。薛宫森陈述意见称，同意宏赛公司的意见。二审期间，宏赛公司为证明泉佳美公司对涉案11幅作品（平面砖艺、陶纹、土伦、思绪、水波、拟丝、方陶纹、树皮、祥云、弹涂、布艺）不享有著作权，提交了2007年8月出版的《艺术涂料与建筑装饰》一书，该书中的自序系2007年3月18日完稿，该书的完稿时间及出版时间均早于泉佳美公司将上述美术图案向国家版权局申请著作权登记的时间，宏赛公司主张上述证据可以证实上述11幅美术图案在泉佳美公司进行著作权登记前就已经对外公开。泉佳美公司质证称，该证据未经公证，真实性无法确认，且2007年3月18日仅是该书作序的时间，并非出版时间，泉佳美公司在2007年6月就已经实际使用涉案作品。薛宫森质证称，其意见同宏赛公司。本院认为，上述证据系正规出版物，在无相反证据的情况下，对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合案件事实综合进行分析。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明，《艺术涂料与建筑装饰》一书的自序时间为2007年3月18日，出版时间为2007年8月。宏赛专卖店为个体工商户，负责人为薛宫森。上述事实由《艺术涂料与建筑装饰》及工商查询登记材料等证据予以证实。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、泉佳美公司对���案17幅美术图案是否享有著作权；二、宏赛公司及薛宫森是否侵害了泉佳美公司对涉案作品享有的著作权及应当如何承担责任。一、关于泉佳美公司对涉案17幅美术图案是否享有著作权的问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据上述法律规定，并非所有的能以有形形式复制的智力成果都受法律保护，我国著作权法保护的美术作品必须具有独创性，不能抄袭或复制已有的作品，同时还应当是通过将线条、色彩等进行合理的布局和搭配的方式向公众表达一定的思想和信息的作品。本案中，泉佳美公司主张其涉案美术图���于2007年6月份就创作完毕并予以公开，但其提交的证据只能证明其最早完成时间为2007年8月，而非2007年6月，泉佳美公司提交的著作权登记证书仅能证明涉案17幅美术图案于2012年5月9日登记，而不能证明作品实际完成时间。此外，泉佳美公司也未提交有效证据证实涉案17幅美术图案的创作过程及完成时间，也无证据证实涉案17幅美术图案系泉佳美公司独立创作完成的。根据宏赛公司及泉佳美公司于本案中提交的国家图书馆的档案查询材料，可以认定与泉佳美公司主张权利的涟波、树皮、拟丝和陶纹等4幅美术图案一致的作品在2004年就已经公开发表了；而《艺术涂料与建筑装饰》于2007年8月正式出版，应当认定此书中的图案至少在2007年8月之前已经客观存在，此书则可证实与泉佳美公司土伦、祥云、思绪、水波、方陶纹等5幅美术图案实质性相同的美术图案也在2007年8月份��前就已经创作完成并发表了。至于泉佳美公司于本案中主张保护的其他作品，即佛印、平面砖艺、斜格艺、格艺、风韵、蝶舞、弹涂、布艺等美术作品，或是对客观事实的再现，如平面砖艺、弹涂等；或是直线的简单排列，如斜格艺、格艺等；或是对惯常表达方式的使用，如水波等；或是对不规则线条的简单罗列，如佛印、风韵、蝶舞、布艺等。总之，泉佳美公司于本案中主张权利的17幅美术图案，要么与在先存在的美术图案相同或实质性相同，要么在表达方式上过于简单，无法体现作品想要表达的思想，缺乏简单的独创高度，不应作为著作权法中的作品予以保护。另外，本案涉及的被控侵权美术图案并非对应泉佳美公司主张权利的全部27幅美术图案，原审判决对泉佳美公司主张权利的弹涂砖艺、麻面、梦幻、如松、如涛、如意、扇子、竖分割图案图、艺术拟丝、��艺等美术图案的认定超出当事人的诉争范围，不应支持。因此，原审判决认定泉佳美公司对涉案的涟波、树皮、拟丝、陶纹4幅美术图案不享有著作权并无不当，应予支持，但认定泉佳美公司对其余23幅美术图案享有著作权不当，应予以纠正。二、关于宏赛公司及薛宫森是否侵害了泉佳美公司对涉案作品享有的著作权以及应当如何承担责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，泉佳美公司主张宏赛公司及薛宫森在其经营场所中使用被控侵权美术图案及文字作品的行为侵害了其对涉案美术作品及文字作品享有的复制权和发行权。1、关于美术作品。由于泉佳美公司于本案中主张权利的27幅美术图案不构成著作权法中的作品，不受著作��法保护。所以，宏赛公司及薛宫森的行为不构成侵权，原审判决认定宏赛公司侵害了泉佳美公司对佛印、平面砖艺等13幅美术图案的著作权并承担相应的民事责任不当，应予以纠正。2、关于文字作品。宏赛公司及薛宫森未经泉佳美公司的许可，在其经营场所的宣传材料及网站中使用了与泉佳美公司文字作品《实验鉴真伪》、《八大功能》相同的文字表述，侵害了泉佳美公司对上述文字作品享有的复制权，应当承担侵权责任。宏赛公司、薛宫森对其行为侵害了《八大功能》、《实验鉴真伪》2篇文字作品的复制权亦均未提出异议。至于责任承担，由于宏赛专卖店系个体工商户，与宏赛公司并非同一法律主体，薛宫森在经营宏赛专卖店时的行为不能代表宏赛公司，相应的民事责任也不应由宏赛公司承担。但考虑到薛宫森既是宏赛公司的法定代表人又是宏赛专卖店的业主��宏赛公司与薛宫森经营的宏赛专卖店在实际经营中具有相当的关联性，相应的民事责任应由宏赛公司与薛宫森共同承担。原审判决认定薛宫森的民事责任应当由宏赛公司承担不当，应予以纠正。因此，综合考虑宏赛公司及薛宫森的主观过错程度，涉案侵权作品的数量及类型，侵权行为的性质及泉佳美公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定宏赛公司、薛宫森赔偿泉佳美公司经济损失及合理支出费用共计10000元。此外，由于泉佳美公司未提交宏赛公司及薛宫森使用其涉案文字作品对其声誉造成影响的相关证据，无法证实宏赛公司及薛宫森的侵权行为对其声誉造成了损失，故对泉佳美公司要求宏赛公司及薛宫森公开赔礼道歉的请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清，判决结果部分错误，应予纠正，上诉人宏赛公司及泉佳美公司的部分上诉理由成��，应予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2012）青知民初字第369号民事判决第三、四项；二、变更山东省青岛市中级人民法院（2012）青知民初字第369号民事判决第一项为“宏赛公司及薛宫森于本判决生效之日起立即停止使用侵害泉佳美公司享有著作权的《实验鉴真伪》、《八大功能》文字作品的行为”；三、变更山东省青岛市中级人民法院（2012）青知民初字第369号民事判决第二项为“宏赛公司及薛宫森于本判决生效之日起十日内一次性赔偿泉佳美公司经济损失及合理支出费用共计10000元”；四、驳回泉佳美公司的其他诉讼请求。如果宏赛公司及薛宫森未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12260元，保全费4750元，共计17010元，由宏赛公司及薛宫森负担9700元，泉佳美公司负担7310元；二审案件受理费2620元，由宏赛公司及薛宫森负担1620元，泉佳美公司负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  于志涛审 判 员  柳维敏代理审判员  都 伟二〇一三年十二月三日书 记 员  于明君