山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终1065号 上诉人（原审原告）：杨兆祥，男，1972年11月21日出生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：王立军，山东沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南嘉隆置业有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：郑文治，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张志良，男，该公司员工。 上诉人杨兆祥因与被上诉人济南嘉隆置业有限公司（以下简称嘉隆置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 杨兆祥上诉请求：1.撤销原判，改判解除双方于2017年10月31日签订的《商品房买卖合同》、判令嘉隆置业公司退还杨兆祥购房款391479元，并支付违约金39147.9元；2.一、二审诉讼费用由嘉隆置业公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。杨兆祥提交的证据能够证实1300658****号码持有人系恒大睿城销售部经理阮森。2020年7月3日，杨兆祥通过本人手机给阮森打电话，电话号码为1300658****。在电话中，杨兆祥已经向嘉隆置业公司明确表示其要求现在退房，阮森称公司需要在7月26日才能回复。但到了7月26日嘉隆置业公司未向杨兆祥回复。以上事实由电话录音的原始载体、通话记录详单予以证实。嘉隆置业公司对自己公司销售经理的电话号码应该知情，但嘉隆置业公司拒绝承认构成虚假陈述，根据民诉法的规定应该对其进行处罚。杨兆祥要求对嘉隆置业公司罚款50万元，对杨兆祥代理人罚款5万元。因杨兆祥电话通知解除合同后，嘉隆置业公司未于7月26日回复，故杨兆祥和其委托的律师于7月29日再次到济南市市中区二环南路恒大睿城1号楼二层南侧物业管理服务中心办公室要求退房，但该地址并没有嘉隆置业公司工作人员，仅有物业公司人员。因工商登记地址对外具有公示效力，杨兆祥到上述地址要求退房，履行了通知义务，虽然该地址没有工作人员，但责任不在杨兆祥。 嘉隆置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 杨兆祥向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方2017年10月31日签订的《商品房买卖合同》；2.请求判令嘉隆置业公司退还杨兆祥购房款391479元，并支付违约金39147.9元；3.本案全部诉讼费、保全费由嘉隆置业公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月31日，杨兆祥（买受人）与嘉隆置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定杨兆祥购买嘉隆置业公司开发建设的恒大睿城10号楼1单元***号房屋，建筑面积38.75平方米，总价款391479元，付款方式为分期付款，买受人于2017年8月18日前向出卖人支付首期房款58722元，于2018年2月14日前支付58722元，于2018年8月14日前支付78296元。于2019年2月14日前支付78296元，于2019年8月14日前支付117443元，出卖人应在2019年12月30日前将取得开发项目《分期综合验收备案证明》并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该合同约定逾期交房违约责任为：按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同附件五《合同补充协议》，第三条、双方同意本合同第八条变更为：出卖人应当在2019年12月30日前，将由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及取得《建筑工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，买受人同意变更商品房交付条件，不因商品房交付条件的变更而向出卖人主张逾期交房责任。……第十二条、其他约定：……4.按本合同约定或法律规定买受人可以行使合同解除权的，应在解除情形发生之日起三十日内行使，若买受人未在三十天内行使该项权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权。…… 杨兆祥提交电话通话录音、视频录像，称其于2020年7月3日给嘉隆置业公司销售经理打电话要求退房，于2020年7月29日至嘉隆置业公司工商登记地址物业管理服务中心办公室要求退房。对于杨兆祥提交的通话录音，嘉隆置业公司不予认可，嘉隆置业公司称不能确定通话对方身份，其公司未在合同约定的期限内接到杨兆祥的解除合同通知。对于视频录像，嘉隆置业公司称该录像时间已经超过双方约定的合同解除的行使期限，且该录相可以显示物业中心工作人员已经告知杨兆祥应到售楼处办理房屋业务，但杨兆祥未到售楼处要求解除合同。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨兆祥提交的电话通话录音，未能证明通话对方系嘉隆置业公司工作人员，即该录音不能证明杨兆祥在约定的期限内向嘉隆置业公司主张解除合同，杨兆祥提交的视频录像录制时间已超过双方约定的合同解除权行使时间，故对于杨兆祥的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回杨兆祥的诉讼请求。案件受理费7760元，减半收取3880元，由杨兆祥负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨兆祥提交在售楼处的录像一份，拟证实1300658****的电话号码系嘉隆置业公司的销售经理阮森持有，杨兆祥已经履行了通知退房的义务，嘉隆置业公司虚假陈述，应依据民事诉讼法的规定进行处罚。经质证，嘉隆置业公司认为该视频由杨兆祥偷拍获取，不具有合法性，且视频中工作人员并未确定阮森职务为销售经理，嘉隆置业公司亦未接到杨兆祥发出的解除通知，不产生法律效力。本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，1.2020年12月11日，上诉人前往嘉隆置业公司恒大睿城售楼处进行录像。录像中售楼处工作人员称1300658****系阮森的电话号码。2.2019年5月5日的收据中显示合计金额117443元，在支付方式的下方显示POS：113218，左下角空白处显示“含优惠金”。3.嘉隆置业公司认可阮森系其代理销售公司的工作人员。 本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应积极依约履行。 关于涉案的合同能否解除。《商品房买卖合同》约定，出卖人应在2019年12月30日前将取得开发项目《分期综合验收备案证明》并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金；合同解除权的行使期限为30日。根据上述合同约定，杨兆祥行使解除权的期限为2020年6月27日至2020年7月27日。双方对该解除期限无异议，但对杨兆祥是否在上述期间内行使解除权存有争议。杨兆祥主张阮森系其在购买涉案房屋时接待自己的销售经理，杨兆祥已在2020年7月3日与阮森的通话中告知其解除合同，涉案的合同应当解除。经审查，杨兆祥提交的其在恒大睿城售楼处的视频足以证实1300658****的电话号码系阮森持有。在杨兆祥与阮森的通话录音中，杨兆祥明确告知阮森要解除合同，阮森并未对由其接收解除通知提出异议，且承诺向嘉隆置业公司进行汇报，嘉隆置业公司亦认可阮森系其代理销售公司的工作人员。杨兆祥在电话中告知阮森解除合同后，又前往嘉隆置业公司的住所地解除合同，说明杨兆祥在合同约定的一个月的解除期间内积极履行了解除合同的通知义务。作为购房人，杨兆祥已在合同约定的解除期限内尽到了通知解除合同的义务，故本院确认双方于2017年10月31日签订的《商品房买卖合同》解除。 关于购房款返还的数额。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”杨兆祥主张其已按合同约定支付购房款为391479元，嘉隆置业公司主张杨兆祥享受了4225元的优惠金，实际支付购房款387254元。经审查，2019年5月5日的收据中显示合计金额117443元，在支付方式的下方显示POS：113218，并写明了含优惠金的字样。经计算，实际支付款项的差额即优惠金为4225元（117443元-113218元），与嘉隆置业公司的主张相吻合，且杨兆祥未提交证据证实其已足额缴纳购房款391479元，故本院认定杨兆祥实际支付购房款为387254元。因涉案的合同已解除，故根据上述法律规定，嘉隆置业公司应向杨兆祥返还购房款387254元。 关于违约金的支付数额。双方签订的《商品房买卖合同》约定的违约金为已付款的1%即3872.54元。杨兆祥虽主张合同约定的违约金过低，应当调整为39147.9元，但其未提供证据证实将违约金调整为39147.9元的依据，亦未证实其实际损失，故本院对杨兆祥该主张不予支持，嘉隆置业公司应按照合同约定向杨兆祥支付违约金3872.54元。 综上所述，杨兆祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9731号民事判决； 二、确认上诉人杨兆祥与被上诉人济南嘉隆置业有限公司2017年10月31日签订的《商品房买卖合同》于2020年7月3日解除； 三、被上诉人济南嘉隆置业有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人杨兆祥返还购房款387254元； 四、被上诉人济南嘉隆置业有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人杨兆祥支付违约金3872.54元； 五、驳回上诉人杨兆祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7760元，已减半收取3880元，保全费2770元，共计6650元，由上诉人杨兆祥负担610元，被上诉人济南嘉隆置业有限公司负担6040元；二审案件受理费7760元，由上诉人杨兆祥负担712元，被上诉人济南嘉隆置业有限公司负担7048元。 本判决为终审判决。 审 判 员  闵 雯 二〇二一年二月二十九日 法官助理  陈 超 书 记 员  薛嘉丽