泰州市中级人民法院� � � 事 判 决 书(2018)苏12民终186号上诉人（原审原告）：鞠余寿，男，1959年5月12日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：周涛，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市姚王法律服务所，住所地泰兴市姚王镇泰姚路*号。法定代表人：叶新年，主任。上诉人鞠余寿因与被上诉人泰兴市姚王法律服务所诉讼代理合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2017)苏1283民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鞠余寿上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币202632元（截止2017年4月17日）及利息（按本金10万元、月息1.85%，自2017年4月8日算至付清为止）；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：��审认定事实和适用法律错误。本案是诉讼代理合同纠纷，被上诉人作为受托人撤回对部分当事人的起诉之事由及决定，违反作为委托人的上诉人即诉讼原告当事人的意思指示，违反合同及法律规定，系滥用代理权的严重过错行为。2014年10月2日上诉人按被上诉人提供的固定格式法律文书与其签订诉讼委托代理合同、签署委托书等，移交证据借条原件。委托代理合同及授权委托书载明“与戴学庆、鞠亚平、曹美兰、唐建东、叶秀英民间借贷纠纷案，委托代理权限：特别授权”。民事诉状载明“原告鞠余寿，被告戴学庆、被告鞠亚平、被告曹美兰、被告唐建东、被告叶秀英；请求事项：请求人民法院判令被告戴学庆、鞠亚平立即偿还，被告曹美兰、唐建东、叶秀英对上述借款本息承担连带担保偿还责任”。事实证明，上诉人特别授权被上诉人代理诉讼的是包括担保人曹��兰、唐建东在内的五被告，这是上诉人的意思及委托授权指示。被上诉人是经国家审核批准设立的专门法律服务机构更应依法谨慎从事。2014年11月5日被上诉人向泰兴市人民法院提交“原告同意曹美兰、唐建东的担保放弃，故申请曹美兰、唐建东的起诉撤诉”之撤诉申请，法院此后裁定准予。经过近一年来的维权及律师们的咨询释疑，上诉人得知：担保放弃是对担保权利的彻底放弃，担保责任的追索权从此完全丧失，担保利益没了。被上诉人“原告同意曹美兰、唐建东的担保放弃，故申请对曹美兰、唐建东的起诉撤诉”之撤诉申请是谁给他的如此生杀大权？证据何在？被上诉人除了一派胡言，并未列举任何上诉人同意撤诉、上诉人同意放弃担保而撤诉的有效证据。作为本案诉讼委托代理合同纠纷，依法应由被上诉人充分举证证明上诉人同意其撤诉、同意放弃担保而��诉，否则就是滥用代理权。上诉人作为百姓，信赖被上诉人，根据其要求办理代理手续，谁知他滥用信赖。一审判决中所言“合同中并未约定未经原告本人同意，代理人不得撤回对部分当事人的起诉”之约定现实中无可行性，对普通公民的委托人不公。委托人与代理人在诉讼中是一个整体，与诉讼相对人形成一对所诉民事法律关系，是诉讼之本，代理人的行为在本案中对委托人及相对人有相应的法律约束效果，即对外效力，民诉法所保障。本案中被上诉人滥用代理权的撤诉后果在其所代理民间借贷诉讼当事人之间具有当然约束力，即对外的效力已既定，滥用代理权纯粹是内部委托代理合同纠纷，唯有在委托代理合同内部审查救济，不是一审所说“原告完全可以向法院申请再审”，何况被上诉人撤回起诉，法院准予，对其他被告的审理判决无论事实认定还是适用法律均不错，你有何理由申请再审？不知一审法院是何逻辑？本案诉讼代理委托的特殊性：双方之间实行的风险代理。上诉人2013年8月将本人父亲遗嘱补助10万现金存放在本村会计、邮电局及农村信用合作社本村信贷（联络）员鞠德宝处，2014国庆期间向鞠德宝要钱，鞠德宝说“我给你介绍律师打官司，保证没问题”。后来鞠德宝介绍被上诉人的叶新年代理。当时为了保证借条的真实有效，我让鞠德宝出具了“关于戴学庆向鞠余寿借款壹拾万元借条中如有任何伪造不实（哪怕一字）其产生一切后果（经济的法律的）全部由本人负责”的承诺书，叶新年让我及叶国新在上面以当事人、在场人签字后收去，我用手机拍了一份留存（此承诺书我一直向叶新年要原件，叶新年2016年底才给我）；代理费是由鞠德宝叶新年、叶国新商谈的，风险代理10%代理费，���新年让我在代理合同等上签字，我签字后就回上海继续服侍孙子。诉讼费是由叶新年根据合同及约定垫付的，立案到执行都是叶新年利用2014年10月2日我根据其要求签署的空白手续去办理的，直至后来发现以上撤诉问题。因是风险代理均由叶新年操办，2014年10月2日委托时也就根据其要求同意特别授权。在本案一审后，经上诉人的律师等查找，发现鞠德宝在此之前已借13万给戴学庆，由曹美兰、唐建东担保。后鞠德宝将本人的10万归其所有，形成所谓戴学庆借我10万还其借款，余款本息6万多其在2013年9月委托叶新年代理诉讼；诉讼中担保人曹美兰提出已转条等问题，鞠德宝、叶新年否认。而2014年10月2日上诉人委托所提诉讼中的担保人曹美兰、唐建东均委托了律师，本次诉讼借条佐证2013年鞠德宝案中曹美兰的陈述，在此之下被上诉人滥用我不知情之下的特别授权撤回起诉。事实真相大白，狼狈为奸，这也是被上诉人扣留鞠德宝承诺书的原因之一吧。上诉人在当时情况下让鞠德宝写下承诺书，如经诉讼查明10万借条事项有问题，上诉人可凭此条和法院查明的事实找鞠德宝承担法律责任；现在是被上诉人主动撤诉、放弃曹美兰和唐建东担保，我无法找鞠德宝承担承诺责任。本案中被上诉人滥用代理权的后果不仅仅是一般的撤诉，可救济，而是担保放弃的撤诉，无可救济，承诺书也成一张废纸。被上诉人必须对其故意过错行为承担先行赔偿责任。为此，我特提起上诉，请二审法院秉公执法，为民除害，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人泰兴市姚王法律服务所答辩称：一、被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决结果公正。上诉人上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应依法驳回。二、上诉人及第三人鞠德宝对被上诉人的承诺是被上诉人依法维护自身权益的上方宝剑。2013年8月16日上诉人将10万元现金交给第三人，第三人经上诉人同意借给戴学庆，月息18‰，用期一年，由鞠德宝将借条交给鞠余寿。两人相安无事。借款还款到期后，鞠余寿鞠德宝向戴学庆及担保人催要本息时与担保人曹美兰、唐建东发生打架，本案中戴学庆、鞠亚平是夫妻关系，与担保人叶秀（寿）英是母子关系，情因借款人戴学庆、鞠亚平夫妻长期外出不归，其母叶秀（寿）英坚守集镇门面房，自己开布店还收别人房租却对其担保的债务不闻不问，上诉人与第三人及担保人多次发生激烈的争吵，打110未果在走退无路的情况下，上诉人选择起诉被上诉人，被上诉人指派本所法律工作者叶新年代理该案。代理人接案后审查借条的真实性、合法性、关联性时发现其中的两个担保��有问题，现场通过发问上诉人得知，鞠余寿不认识借款人戴学庆、鞠亚平，更不认识担保人曹美兰、唐建东、叶秀（寿）英，上诉人与第三人唇枪舌战，借条真假举棋不定，矛盾升级，上诉人与被上诉人的代理人是同村人，相互认识，被上诉人的代理人要求上诉人及第三人向被上诉人的代理人书面承诺借条的真实性，反之不代理该案。原审开庭时经法庭调查，确认曹美兰、唐建东在借条上的担保签字系戴学庆、鞠亚平夫妇造的假，上诉人鞠余寿及第三人鞠德宝都不能确定曹美兰、唐建东是担保人，担保人签字时第三人鞠德宝不在场，是戴学庆夫妇拿去的，被上诉人的代理人要求鞠德宝写承诺，上诉人签字认可，事出有因。该承诺书原件存放在被上诉人的代理人处812天，从借条中可以看出“用期一年，收到壹拾万元整，戴学庆，担保人叶秀英。”曹美兰、唐建东没有在收到壹拾万元整处签名为担保人。承诺由此而产生：“关于戴学庆向鞠余寿借款壹拾万元，借条中如有任何伪造不实（哪怕一字）其产生一切后果（经济法律的）全部由本人负责。承诺人鞠德宝，当事人鞠余寿，在场人叶国新。2014年10月2日”，被上诉人的代理人认为，该承诺是基于法律服务合同关系而产生的，承诺可以杜绝虚假民事诉讼，被上诉人的代理人以此防范诉讼风险有案可查，在诉讼代理中才能规避风险，依法保护自身的合法权益。三、被上诉人的代理人依法代理该案无过错，上诉人主张被上诉人赔偿20万余元无法律依据，请求中院查明事实正本清源，驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人于2014年10月2日签订委托代理合同，甲方委托乙方法律工作者代理权限为特别授权：代为立案、承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉或者上诉进行调解，代签收法律文书，代为执行。本合同有效期限自签字之日起至本案原审终结为止双方签字认可。该案2014年11月5日开庭，被上诉人的代理人提前打电话通知上诉人出庭应诉，上诉人却以种种理由搪塞不出庭。原审开庭时，曹美兰、唐建东委托律师到庭情绪激动，吵闹声骂声不绝于耳，攻击原审原告的代理人，曹美兰、唐建东强烈要求上诉人鞠余寿出庭，泰兴市人民法院宣堡法庭有监控，曹美兰、唐建东及代理人要求笔迹鉴定，当庭否定担保的事实。无奈，主审法官与上诉人通电话，上诉人认可法官的观点，上诉人鞠余寿同意对两个担保人，曹美兰、唐建东撤诉，上诉人在五天内并未提出异议。2014年11月10日民事裁定书才作出。2014年11月14日，被上诉人的代理人收到（2014）泰宣民初字第336号民事判决书，336-1号民事裁定书及上诉须知，第一时间交原告，被上诉人的代理人对上诉��履行了告之义务，上诉人认可民事判决书内容，对原审被告曹美兰、唐建东撤诉，表示不上诉。被上诉人的代理人按照委托代理合同的要求，代上诉人写好申请执行书。由上诉人本人签字时间为2014年12月20日。被上诉人的代理人认为，“当事人原告不服地方人民法院第一审判决的有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”上诉人在上诉状中声称，被上诉人的代理人滥用代理权，在未告知上诉人的情况下，私自撤回了上诉人对曹美兰、唐建东的起诉。该陈述严重失实，上诉人自行同意放弃上诉权利，代理人无过错，（2014）泰宣民初字第336号民事判决书2014年12月4日生效，2014年12月20日上诉人向原审法院申请执行，上诉人自己签名书写年月日，相关执行材料，被上诉人的代理人将执行材料全部交给上诉人。2015年4月24日，上诉人自己去一审法院申请��案执行，立案时141天。上诉人又放弃再审时效，足以认可判决书对曹美兰、唐建东的起诉撤诉的事实，足以认定是上诉人的真实意思表示，无可厚非。被上诉人认为法律规定：“当事人申请再审，应当在判决裁定发生法律效力后六个月内提出，有民事诉讼法第二百条、第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”该民间借贷案件，上诉人申请再审的截止日期为2015年6月3日。上诉人自己申请执行立案时间是2015年4月24日，上诉人又自动放弃再审的权利，自行放弃上诉及再审，进一步充分说明上诉人认可对曹美兰、唐建东的诉讼撤诉。根据法律规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的人民法院应予受理。”上诉人放弃上诉权利、放弃再审权利，与被上诉人无关，应后果自负。上诉��在原审起诉被上诉人“法律合同纠纷”一案中声称：“判决生效后，被告代理原告申请了强制执行”不是事实。申请执行书、申请执行人举证表诚信诉讼执行义务告之书、执行回执等相关法律文书及日期签名签字均系上诉人鞠余寿本人的签字，上诉人对自己的叙述，不攻自破，对自己主张的观点，不能自圆其说，漏洞百出。上诉人申请法院执行调查笔录，执行裁定书及送达回执，主要证明梅建平租赁共有人戴学庆、鞠亚平、叶秀英店面房租期10年，每年房屋租金13800元，梅建平签字认可代为偿还被执行人的执行款的事实。（2015）泰执字第1273号执行裁定书，扣留提取被执行人戴学庆、鞠亚平、叶秀（寿）英，在梅建平（老叶鑫阳光服饰）的房屋租金128821元整，本裁定书送成后立即生效，2015年9月30日梅建平签字认可。2015年10月9日上诉人鞠余寿亲自书写申请书一份“申请书，泰兴市人民法院，我和戴学庆、鞠亚平、叶秀（寿）英民间借贷纠纷一案，在执行过程，已经扣留被执行人的租金收入，被执行人暂无其他可供执行的财产，申请本案程序终结。申请人鞠余寿，2015年10月9日”，上诉人诉称被执行人无财产可执行，不是事实。2016年上诉人与被上诉人的代理人数十次奔波法院执行局，于2017年1月5日查封被执行人的一套房产，2017年1月10日又查封被执行人位于泰兴市根××老叶集镇××路的房产，该房屋系集镇门面房三间三层，价值70万元之多。四、上诉人诉被上诉人“诉讼法律合同纠纷”一案上诉人的诉讼时效早已丧失，应驳回其上诉请求。上诉人在执行申请书签名签字日期为2014年12月26日，按照委托代理合同，上诉人履行合同终结日期为2014年12月20日，上诉人起诉被上诉人时间为2017年3月23日，超过二年时效截止日期为2016年12月20日��上诉人已丧失诉讼时效。五、该案的一审、二审诉讼费及其他费用应由上诉人自行承担，与被上诉人无关。一审原告鞠余寿诉讼请求：1、判令姚王法律服务所赔偿鞠余寿损失202632元（截止2017年4月17日）和利息（按本金100000元、月息1.8%加日息0.0175%、自2017年4月18日起算至付清之日止）；2、本案诉讼费由姚王法律服务所承担。因姚王法律服务所滥用代理权的重大过错，导致鞠余寿应得的本金和利息无法得到清偿，故诉至法院，请求依法判决。一审被告姚王法律服务所辩称，代理无过错，鞠余寿主张赔偿无法律依据。请求法院依法驳回鞠余寿的诉讼请求。一审查明事实：2014年10月，鞠余寿因与戴学庆等发生民间借贷纠纷，委托姚王法律服务所进行诉讼，要求戴学庆、鞠亚平归还借款本金100000元及利息，要求曹美兰、唐建东、叶秀��承担连带清偿责任。姚王法律服务所指派叶新年作为该案的诉讼代理人，2014年10月2日鞠余寿、姚王法律服务所签订了委托代理合同，约定委托权限为特别授权，即代为立案、承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉或者上诉，进行调解，代签收法律文书，代为执行；代理费按到账款的10%收取，诉讼费在法院执行时优先支付给叶新年；并约定本合同有效期自签字之日起至本案本审终结为止。2014年10月3日，鞠余寿与该所工作人员叶新年签订了授权委托书，代理权限与上述委托代理合同载明的内容一致。2014年11月5日，该案鞠余寿的代理人叶新年向法院出具撤诉申请书，撤回对担保人曹美兰、唐建东的起诉。2014年11月10日，一审法院作出民事裁定书，准许鞠余寿撤回对曹美兰、唐建东的起诉。同日，一审法院作出(2014)泰宣民初字第0336号民事判决书。2014年11月14日，鞠余寿代理人叶新年收到了上述民事判决书。2014年12月4日上述判决生效，2014年12月20日，叶新年代鞠余寿向一审法院申请执行，鞠余寿在申请执行书上签字。后一审法院依法对被执行人戴学庆、鞠亚平、叶秀英进行了强制执行，并于2015年10月9日将上述被执行人列入失信被执行人名单。因被执行人无其他可供执行财产，2015年10月9日，鞠余寿向法院申请本案执行程序终结。一审法院裁定终结本次执行程序。后鞠余寿向一审法院提供了被执行人的房产信息，一审法院于2017年1月5日查封了被执行人戴学庆、鞠亚平、叶秀英共有的位于泰兴市根××村××号的房屋，于2017年1月10日查封了被执行人戴学庆、鞠亚平、叶秀英共有的位于泰兴市根××老叶集镇××路的房产。一审法院认为，鞠余寿、姚王法律服务所签订的委托代理合同系双方当事人真实意思表示，内容不���反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据合同约定，鞠余寿姚王法律服务所的代理权限为特别授权，且已载明了特别授权的具体内容，合同中并未约定未经鞠余寿本人同意，代理人不得撤回对部分当事人的起诉，法律亦无规定特别授权代理人撤回对部分当事人的起诉必须征得鞠余寿本人同意，故叶新年作为鞠余寿的特别授权代理人在诉讼中撤回对曹美兰、唐建东的起诉，并不违反合同及法律规定。2014年12月4日判决生效，鞠余寿在申请执行书上签字后，由叶新年代为向法院申请执行，此时鞠余寿即应知晓判决书内容。鞠余寿主张申请执行书是签订委托代理合同时，鞠余寿就已将空白的申请执行书签字后交给叶新年，对此，鞠余寿并无证据证明，不予采信。根据鞠余寿当庭陈述，叶新年是2015年5月才将上述判决书交给其本人，鞠余寿才知道判决书内容，此时距判决书生效时间尚未满6个月，鞠余寿完全可以向法院申请再审，但鞠余寿并未行使上述权利，应视为认可判决书内容。鞠余寿申请执行后，一审法院已依法对被执行人的财产进行了查封，将被执行人列入失信被执行人名单等措施，至于执行结果与鞠余寿姚王法律服务所的代理行为并无直接因果关系。综上所述，鞠余寿的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条规定，判决：驳回鞠余寿的诉讼请求。案件受理费4340元，由鞠余寿负担。二审中，上诉人鞠余寿提交：证据1：民事调解书和民事判决书各两份，执行裁定书一份。证明目的：被上诉人及其负责人叶新年代理了鞠德宝多起民间借贷案件，两方系利益共同体；证据2：民事判决书、借条、开庭笔录。证明目的：在代理鞠德宝、曹美兰、唐建东民间借贷案件中，叶新年否认鞠德宝操作了10万元借条算做戴学庆、曹美兰、唐建东归还鞠德宝10万元的事情，同时证明被上诉人的负责人叶新年知晓戴学庆跑路了，他及家人无力偿还债务，但是曹美兰、唐建东有能力偿还债务；证据3：涉案纠纷中的借条，结合一审中庭审过程，显示在2013年8月16日鞠德宝又做了一份借条手续，通过将上诉人的10万元算做借给戴学庆、曹美兰、唐建东等人，将10万元改成戴学庆、曹美兰、唐建东还给自己的借款。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据与本案没有直接的因果关系，该证据不能作为该上诉案件审理的证据。本院对于上诉人提交的证据的真实性、关联性、以及能否达到证人证明目的，将结合其他案件事实综合予以认定。经本院询问，上诉人鞠余寿对案涉借贷事实经过���述为：我和鞠德宝同村关系，他是信贷员，我把钱存到他那边。从他做信贷员开始，我们之间就开始有经济往来了。将钱交给他一般会有一个收据，有了银行存单再换回去。本来这笔钱也是存银行的，但是他跟我说戴学庆有什么房产可以投资，我当时回答他，不认识戴学庆，我不借。他说：戴学庆可以房产抵押，既然你不认识，我把戴学庆人叫过来当面谈。但是他一直没有找到戴学庆人。借给他人就这一笔。我不认识唐建东、曹美兰。到目前不认识戴学庆，也不认识鞠亚平，认识叶秀平也是法院执行的时候。双方对一审认定的事实无异，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国律师法》第五十四条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。过错的认定可以从以下几方面进行判断：（1）律师的执业行为违反了法律法规的相关规定；（2）律师的执业行为违反执业准则的相关规定；（3）律师执业行为违反了他和当事人之间的具体约定；（4）律师的执业行为违反了同类职业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求。如果律师具有以上其中之一行为的，可以认定具有过错。以此参照法律工作者是专业法律职业人员，其作为诉讼代理人或受托人参加民事诉讼，其义务应当符合委托合同中受托人的义务。一般可以认为包括代理人或受托人的法律说明义务、代理人或受托人的法律审查义务、代理人或受托人的咨询建议与告知义务、代理人或受托人的采取较安全途径义务、代理人或受托人的卷宗义务、代理人或受托人的缄默义务及代理人或受托人的受指示拘束的义务等。委托人在民事诉讼中遭受侵害的请求权基础就是基于上述受托人在诉讼中的义务。法律工作者与当事人之间的委托合同的特殊性在于法律工作者与委托人之间的法律关系主要是基于双方当事人间的高度信赖关系及法律工作者具有的司法机构的公益性质所决定。本案中，诉讼双方签订委托合同系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法有效。被上诉人应根据合同约定提供相应专业的法律服务。案涉借贷发生在2013年8月16日，被上诉人作为鞠德宝诉讼代理向戴学庆主张权利发生在2014年2月，该案审理中，鞠德宝确认戴学庆在2013年8月16日已经偿还10万元。被上诉人代理本案所涉诉讼发生在2014年10月，且双方《委托代理合同》中明确约定：代理费按10%到账款给付，代理费、诉讼费在法院执行时优先支付。可见案涉委托代理合同双方按比例利益共享、风险共担。同日，被上诉人为保证案涉借贷的真实性，要求借条提供人鞠德宝作出承诺“借条中如有任何伪造不实（哪怕一字）其产生一切后果（经济的法律的）全部由本人负责。上诉人作为诉讼当事人亦在承诺人下方签名。上述行为说明被上诉人已经尽到相应的注意等义务。结合上诉人对借贷人及担保人不认识的前提，被上诉人提出在部分担保人异议的情况下，为保证诉讼顺利进行，撤回对该部分担保人的诉讼，促使权益尽早进入执行阶段的解释，有一定的合理性。该案判决于2014年12月4日即生效，从时间上亦得到印证。上诉人在二审中提供的证据能够证明鞠德宝原与被上诉人的法定代表人叶新年相识，但现有证据仅能表明鞠德宝2013年8月16日收到戴学庆的还款可能来自上诉人鞠余寿，上诉人并未主张鞠德宝代理其“出借”款项的行为存在恶意，现主张被上诉人与鞠德宝系恶意串通不能成立。且本案委托代理合同中，上诉人异议的是对借条��两个担保人的撤诉行为，是否违背法律工作者的执业准则和双方的约定，故二审中上诉人提供的证据不能达到上诉人的证明目的。查阅涉案借贷的执行卷，鞠余寿2014年12月20日在申请执行书上签名，2015年5月18日签名授权叶新年代为向法院申请执行，可见鞠余寿知晓判决书内容，并认可了该判决进入执行程序。以执行预期来确定委托代理合同的损失，无法律依据。综上，被上诉人在诉讼代理行为无过错，上诉人主张被上诉人赔偿无事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人鞠余寿所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4340元，由上诉人��余寿负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一八年四月十六日书记员 刘 阳