上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初25308号原告：陈冠羊，男，1991年4月11日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：黄李花，上海明梓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明会，上海明梓律师事务所律师。被告：澳必馥(上海)电子商务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张盛博，总经理。委托诉讼代理人：张秀萍，上海澜亭(杭州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金苹，上海澜亭(杭州)律师事务所律师。原告陈冠羊与被告澳必馥(上海)电子商务有限公司(以下简称澳必馥公司)竞业限制纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈冠羊及其委托诉讼代理人黄李花、张明会、被告澳必馥公司的委托诉讼代理人张秀萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈冠羊向本院提出诉讼请求：要求澳必馥公司：1.2020年6月11日解除双方于2018年11月29日签订的《商业秘密保护与竞业禁止协议》；2.按每月6,500元标准支付2020年3月1日起至竞业协议实际解除之日的竞业限制经济补偿。事实和理由：2018年11月29日，陈冠羊入职澳必馥公司，双方签订劳动合同的同时签订了《商业秘密保护与竞业禁止协议》，竞业协议3.1条约定：竞业限制期限为劳动合同存续期间及劳动合同解除或终止后2年，澳必馥公司应按照法律规定和政策规定，结合劳动合同履行地的实际经济水平、澳必馥公司的实际经济状况以及澳必馥公司依法制定的规章制度的规定，给予陈冠羊符合法律法规及政策规定的竞业补偿金。入职后，陈冠羊每天被要求加班至八点半甚至更晚。2019年11月起，澳必馥公司变本加厉，要求陈冠羊工作至九点半才能下班。直至2020年2月，陈冠羊在被通知工资三个月一发后，迫于工作压力和生计，便提出离职。2020年3月1日，陈冠羊正式离职。然而，在陈冠羊离职后，澳必馥公司自始至终未按竞业协议约定支付竞业限制经济补偿金，且向仲裁委员会申请要求陈冠羊继续履行竞业限制义务并支付竞业限制违约金。陈冠羊提出反申请，要求裁决解除与澳必馥公司的《商业秘密保护与竞业禁止协议》并支付竞业限制补偿金。仲裁委员会以员工离职审批表及“陈冠羊在2020年3月已入职与澳必馥公司存在相同经营范围的澳申美地公司，且在解除劳动合同及此次仲裁申请之前陈冠羊也没有就竞业限制补偿金的相关事项向澳必馥公司提出过异议”认定“双方在办理离职手续时已对竞业限制的相关事项进行了终结的意思表示”，并驳回了陈冠羊的反申请请求，显然是不合理的。第一，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制条款为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款才开始生效，陈冠羊于《员工离职审批表》签字确认的“不再与澳必馥(上海)电子商务公司有任何法律、劳务、薪资任何方面纠纷”，首先，这是澳必馥公司提供的格式条款，陈冠羊仅是签字，不代表真实的意思表示。退一步讲，《员工离职审批表》即使被认定有效，这个纠纷也是不包括与竞业限制有关的纠纷的。第二，陈冠羊未在解除劳动合同及此次仲裁申请之前向澳必馥公司主张竞业限制补偿金，并不代表同意解除《商业秘密保护与竞业禁止协议》，也没有相关法律法规规定，陈冠羊必须在离职时或仲裁前需要先行向单位主张。签订《商业秘密保护与竞业禁止协议》是双方真实的意思表示，陈冠羊离职时，澳必馥公司即支付竞业限制补偿金是澳必馥公司的应有义务。然而，截至陈冠羊提出反申请时，澳必馥公司从未支付过竞业限制补偿金。第三，陈冠羊随后入职的公司与澳必馥公司营业范围不一致，陈冠羊的职位及工作内容也与原公司不同，陈冠羊不存在违反《商业秘密保护与竞业禁止协议》的违约行为。陈冠羊认为，澳必馥公司未支付竞业经济补偿金已超过3个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持，故而，双方的《商业秘密保护与竞业禁止协议》应予以解除。同时，澳必馥公司应支付《商业秘密保护与竞业禁止协议》解除之日前的竞业补偿金，根据《上海高院关于适用劳动合同法若干问题的意见》第十三条之规定，补偿金补偿数额不明的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。据此，陈冠羊请求判决澳必馥公司支付自2020年3月1日起至竞业协议实际解除之日的竞业限制补偿金。澳必馥公司辩称，不同意陈冠羊的诉讼请求。陈冠羊在离职次月就进入上海澳申美地国际贸易有限公司(以下简称澳申美地公司)工作，该公司与澳必馥公司存在竞争关系，故陈冠羊违反了竞业限制义务，澳必馥公司无需支付竞业限制补偿金。澳必馥公司向本院提出诉讼请求：要求陈冠羊支付竞业限制违约金550,000元，并继续履行竞业限制义务。事实和理由：仲裁委员会认为根据离职审批表的内容，2020年3月1日陈冠羊以个人原因与澳必馥公司解除劳动合同之后，双方之间不再有任何法律、劳务、薪资方面的纠纷，即认可双方之间在办理离职手续时就已经对竞业限制相关事项进行终结的意思表示，明显不符合逻辑。因为陈冠羊的竞业限制行为是发生在离职之后，而双方对无任何法律、劳务、薪资方面的纠纷是在陈冠羊离职之时，双方是对离职之前没有纠纷的确认，这并不包括对发生在离职之后的竞业限制纠纷。正如仲裁委员会所认定的陈冠羊已于2020年3月入职与澳必馥公司存在相同经营范围的澳申美地公司，澳必馥公司不支付竞业限制补偿金是因为一开始便听说陈冠羊离职后入职了澳申美地公司，且澳必馥公司于2020年4月去澳申美地公司办公处查看发现陈冠羊确实在那里上班。澳必馥公司由于没有证据只好通过电话录音的方式，在陈冠羊自认后对其提出了仲裁申请。澳必馥公司从未有过对竞业限制事项进行了结的意思表示，相反一直在向陈冠羊主张其竞业限制的违约责任。仲裁委员会认为澳必馥公司未支付竞业限制补偿金就是终止竞业限制协议的意思表示有违法律规定的。澳必馥公司于2020年5月20日便提出了仲裁申请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。从该规定可知，以三个月作为用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点，只有在满足因用人单位的原因、在从劳动合同解除或终止之日起达到三个月、用人单位未支付经济补偿的条件下，劳动者才享有解除竞业限制约定的权利，否则竞业限制的约定仍然有效。很明显，陈冠羊的行为发生在双方劳动合同解除的三个月内，该期间无论澳必馥公司是否支付了竞业限制的经济补偿，双方关于竞业限制的约定仍然有效，陈冠羊应当支付竞业限制违约金。陈冠羊基本工资每月5,500元，价值观工资每月3,300元，绩效工资每月2,200元，合计每月11,000元。《商业秘密保护与竞业禁止协议》第4条约定如果陈冠羊违反竞业限制或保密义务的应当承担其月平均工资的50倍违约金，违约金不足以赔偿澳必馥公司实际损失的，澳必馥公司有权要求陈冠羊赔偿相应的差额，若陈冠羊违约行为情节严重，导致澳必馥公司发生重大损失的，除上述民事赔偿责任外，澳必馥公司有权依照法律途径追究陈冠羊应承担的行政责任甚至刑事责任。陈冠羊辩称，不同意澳必馥公司的诉讼请求。陈冠羊没有违反竞业限制义务，且双方实际并没有约定违反竞业限制义务的违约金。本院经审理认定事实如下：陈冠羊于2018年11月29日进入澳必馥公司工作，担任出纳一职，双方签有期限为2018年11月29日至2021年11月28日的劳动合同，其中试用期三个月。劳动合同约定陈冠羊试用期每月基本工资5,120元、绩效工资1,600元，转正后每月基本工资6,400元、绩效工资1,600元。双方于2019年5月1日签订了《调薪信》，约定陈冠羊2019年5月1日起工资构成调整为每月基本工资5,500元、价值观工资3,300元、绩效工资2,200元，合计11,000元。双方于2018年11月29日签订了《商业秘密保护与竞业禁止协议》，约定：“……第2条基本保密义务2.1甲(即澳必馥公司)乙(即陈冠羊)双方劳动关系存续期间以及劳动关系终止或解除后，乙方未征得甲方书面同意，不能以任何形式向其他任何第三方泄露本协议第1条定义之商业秘密或者甲方特别要求乙方保密的其他秘密信息……第3条竞业限制3.1在甲乙劳动合同存续期间及劳动合同解除或终止后2年内，乙方不得自营、为他人经营与甲方具有直接竞争的业务，或者到与甲方具有直接竞争业务的单位工作。甲方按照法律规定和政策的规定，结合《劳动合同书》履行地的实际经济水平、甲方的实际经济状况以及甲方依法制定的规章制度的规定，给予乙方符合法律法规及政策规定的竞业补偿金。第4条违约责任4.1乙方如有违反上述第2条、第3条约定的保密与竞业限制义务的，应当按照下述规定承担违约金：(1)乙方违反本协议第2条约定，泄露甲方商业秘密的，应向甲方支付在甲方单位工作时月平均工资人民币金额(RMB50倍)的违约金；4.2若因乙方的上述违约行为造成甲方任何损失，而前款规定之违约金数额不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿相应的差额。若乙方违约行为情节严重，导致甲方发生重大损失的，除上述民事赔偿责任外，甲方有权依照法律途径追究乙方应承担的行政责任甚至刑事责任……”2020年11月1日，澳必馥公司法定代表人张盛博发微信给陈冠羊表示“下个月给你正式涨薪升职”。后陈冠羊发微信给张盛博，表示“之前电话说是我这边11月涨2000的管理绩效，但是发放11月份的工资没有加上，我跟徐某某确认了一下，徐某某这边说是12月，但是之前电话说的是11月，我跟您确认一下这个事情，到底是11月涨还是12月涨”。张盛博在2020年12月17日回复陈冠羊，表示“我之前给你讲的11月？那就按11月，我今天早上看工资表还在想这个事。”陈冠羊于2020年2月20日提出辞职，辞职原因为个人原因。陈冠羊于2020年2月27日填写员工离职审批表，记载离职日期为2020年3月1日，工资核算日期截止至2020年2月29日。该离职审批表最下方框内载明：“本人自2020年3月1日起不再出勤,自2020年3月1日(含)起终止/解除与公司劳动合同。本人已将公司重要资料交还，并保证不外泄在职期间所了解的公司及所属企业的相关商业、技术等秘密。确认与公司终止/解除劳动关系，所从事的一切活动均与澳必馥(上海)电子商务有限公司无关。1月2月薪资，将于2月底发放，不再与澳必馥(上海)电子商务有限公司有任何法律、劳务、薪资任何方面纠纷，并保证离职后不以公司名义有任何业务往来。”陈冠羊在该框上述内容下方“本人(离职人员)签字”处签名及填写签字日期“2020.02.27”。澳必馥公司在陈冠羊在职及离职后未向其支付过竞业限制补偿金。陈冠羊于2020年3月3日入职澳申美地公司，该公司于2020年3月20日为陈冠羊办理了社会保险转入手续。澳申美地公司为陈冠羊办理了2020年7月15日的退工手续。澳申美地公司的经营范围有食用农产品、食品的销售等。澳必馥公司的经营范围有食用农产品的销售等。2020年5月20日，澳必馥公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。陈冠羊于2020年6月8日提出反请求，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。仲裁委员会于2020年7月22日作出裁决，对澳必馥公司及陈冠羊的申诉请求均不予支持。陈冠羊及澳必馥公司均不服裁决，向本院提起诉讼。本院列先起诉的陈冠羊为原告，列澳必馥公司为被告。陈冠羊为证明澳必馥公司与澳申美地公司不存在竞争关系，提供澳必馥公司的全民养牛APP页面截图及澳申美地公司的迦美牧场小程序截图。陈冠羊表示，澳必馥公司主营电子商务，全民养牛APP本质是一个理财平台。澳申美地公司主营业务是进出口业务，设立迦美牧场小程序就是为了销售牛肉。澳必馥公司对上述证据的真实性无异议，但表示澳必馥公司和澳申美地公司营业执照上的经营范围有重合，养牛理财只是澳必馥公司的一项业务，主营业务还是卖牛肉，线上和线下门店都有。全民养牛APP上有积点换牛肉，但这和卖牛肉并不冲突。澳必馥公司为证明其主营业务为卖牛肉，提供全民养牛APP牛肉订单信息截屏、商品详情截屏、陈冠羊申请牛肉补货的审批单、陈冠羊申请线下门店增加人流量方案的审批单、线下门店照片。陈冠羊对审批单真实性无异议，但表示客户购买养牛理财产品会赠送积点或牛肉额度，积点也可以换牛肉，其采购来的牛肉大部分是送给客户的，线下门店是上海澳有馥进出口有限公司的门店，有些牛肉补货是为该公司申请的。对其余证据真实性不予认可，澳必馥公司没有食品经营许可证，无法销售牛肉。陈冠羊另表示其在澳申美地公司担任销售助理，负责发货和市场调研工作。其在澳必馥公司工作期间，有权限看到客户信息的人挺多的，其忘记了自己是否能看到客户信息。澳必馥公司表示陈冠羊在职期间是能看到客户信息的。双方签订的《商业秘密保护与竞业禁止协议》文本是由澳必馥公司提供。2021年1月20日，澳必馥公司现场演示2019年12月的牛肉订单信息，以证明其在陈冠羊在职期间就经营售卖牛肉。陈冠羊表示这是做养牛理财时，顺便卖牛肉给个人，卖牛肉不是主业，且澳申美地公司做的是经销商和大宗贸易，被销售群体不一样。澳必馥公司理财的资金流占大头，销售牛肉只有一点点。2021年1月20日，陈冠羊与澳必馥公司确认双方于2018年11月29日签订的《商业秘密保护与竞业禁止协议》于2020年6月11日解除，并确认计算竞业限制经济补偿的平均工资标准为11,166.67元。同时，澳必馥公司申请撤回要求陈冠羊继续履行竞业限制义务的诉讼请求。陈冠羊调整其第2项诉讼请求为要求澳必馥公司按每月6,500元标准支付2020年3月1日至6月11日的竞业限制经济补偿22,750元。上述事实，除当事人陈述外，另有仲裁裁决书、劳动合同、员工离职审批表、调薪信、商业秘密保护与竞业禁止协议、微信聊天记录截屏、APP截图、订单信息截图、小程序截图、企业信用信息公示报告、银行电子回单、审批表、门店照片等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，澳必馥公司与陈冠羊签订了《商业秘密保护与竞业禁止协议》，该协议系双方真实意思的表示，合法有效，对双方具有约束力。陈冠羊从澳必馥公司离职后进入澳申美地公司工作。陈冠羊主张澳申美地公司主营售卖牛肉，而澳必馥公司主营养牛理财，两公司没有竞争关系。对此，澳必馥公司与澳申美地公司的经营范围均包含食用农产品的销售。澳必馥公司提供的证据显示其处除了养牛理财产品外，还有售卖牛肉业务。因此，本院确认澳必馥公司和澳申美地公司存在竞争关系。因陈冠羊于2020年3月3日入职澳申美地公司，违反了竞业限制义务，故其要求澳必馥公司支付2020年3月3日至6月11日的竞业限制经济补偿缺乏依据，本院不予支持。澳必馥公司应支付陈冠羊2020年3月1日至2日的竞业限制经济补偿。因双方未就竞业限制经济补偿标准作出约定，故应按照陈冠羊劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%标准计算补偿。现双方同意计算竞业限制经济补偿的平均工资标准为11,166.67元，本院予以确认。经核算，澳必馥公司应支付陈冠羊2020年3月1日至2日的竞业限制经济补偿152.27元。澳必馥公司要求陈冠羊支付竞业限制违约金，但双方实际在《商业秘密保护与竞业禁止协议》中未就违反竞业限制的违约金作出明确约定。因此，本院对澳必馥公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持。陈冠羊与澳必馥公司一致认可双方于2018年11月29日签订的《商业秘密保护与竞业禁止协议》于2020年6月11日解除，本院对此予以确认。澳必馥公司撤回要求陈冠羊继续履行竞业限制义务的诉讼请求，于法无悖，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定，判决如下：一、陈冠羊与澳必馥(上海)电子商务有限公司于2018年11月29日签订的《商业秘密保护与竞业禁止协议》于2020年6月11日解除；二、澳必馥(上海)电子商务有限公司于本判决生效之日起七日内支付陈冠羊2020年3月1日至2日的竞业限制经济补偿152.27元；三、驳回澳必馥(上海)电子商务有限公司要求陈冠羊支付竞业限制违约金550,000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕书记员  顾祎君附：相关法律条文一．《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。