陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终136号上诉人（一审被告）：咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼被上诉人（一审原告）：湖南盘子女人坊文化科技有限公司一审被告：咸阳市大唐商业管理有限公司上诉人咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼(以下简称蒙娜丽莎影楼)因与被上诉人湖南盘子女人坊文化科技有限公司（以下简称湖南盘子女人坊公司）、一审被告咸阳市大唐商业管理有限公司（以下简称大唐商业公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒙娜丽莎影楼委托诉讼代理人李文武，被上诉人湖南盘子女人坊公司委托诉讼代理人潘显才，一审被告大唐商业公司委托诉讼代理人李文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒙娜丽莎影楼上诉请求：1、依法撤销咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初165号民事判决第一、二项,维护上诉人的合法权益。事实及理由：1、一审法院认定上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权无事实与法律依据。一审法院依据被上诉人出示的一些服装照片资料，认定上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权，其依据明显不足。这些照片资料是被上诉人卖给上诉人的，属于上诉人合法拥有的，上诉人有权使用。且根据上诉人与被上诉人签订的《店中店销售合同》第六条第4项和第七条之约定，可以明确看出双方并没有约定合同期满后上诉人不得继续使用其从被上诉人处所购买的主题产品附随的知识产权、视频材料、文件资料。2、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失23000元，没有充分的事实依据。（1）一审法院未查明因侵权造成的经济损失的具体金额以及为制止侵权支出的合理费用的具体金额；（2）依据双方所签的《店中店销售许可合同》可以计算出每项权利的年使用费仅为315.7元；（3）被上诉人起诉主张差旅费7000元，但未提供差旅费证据；（4）同一个侵权事实，法院立了三个侵犯著作权案件和一个侵犯商标专用权案件，且每个案件中被上诉人要求的公证费、差旅费和律师费金额是一样的，而交费凭证却只有一份。公证处只做了一个公证行为，却开了三张公证费发票。一审法院重复判决上诉人承担侵权费用，没有法律依据。被上诉人湖南盘子女人坊公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、上诉人在其报价单上使用被上诉人注册商标的行为构成商标侵权。涉案《店中店销售许可合同》并未约定被上诉人许可上诉人使用其商标，上诉人无权使用被上诉人的商标。2、上诉人故意将侵犯商标权案件和侵犯著作权案件进行混同。3、公证处对上诉人在3个不同经营场所的侵权行为进行了3次公证，不存在一个公证行为开三张公证费发票的事实。4、上诉人在上诉状中对于双方合同所涉的权利费用的计算，不符合双方合同愿意。5、上诉人在涉案合同终止后仍使用被上诉人的商标近2年时间，且上诉人从双方签订合同时的一家店已增至3家店，获利明显，一审法院判决的赔偿金额明显低于被上诉人与第三人合作的金额。一审被告大唐商业公司述称：大唐商业公司只是一个出租方，与本案没有任何关系。湖南盘子女人坊公司向一审法院起诉请求：1、判决蒙娜丽莎影楼和大唐商业公司停止侵犯湖南盘子女人坊公司注册商标专用权行为；2、蒙娜丽莎影楼对湖南盘子女人坊公司赔礼道歉，并在蒙娜丽莎影楼所在地省级报纸刊登公告，为湖南盘子女人坊公司消除影响、恢复名誉；3、蒙娜丽莎影楼和大唐商业公司对湖南盘子女人坊公司造成经济损失和维权合理费用12.9万元承担赔偿责任；4、蒙娜丽莎影楼和大唐商业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月7日至2012年11月7日期间，国家工商行政管理总局商标局向注册人杨健核发第6960011号、第7406446号、第7406447号商标注册证三份，核定服务项目（第41类）：就业指导（教育或培训顾问）；书籍出版；制作；电影制作；娱乐；数字成像服务；录像带制作；摄影；位艺术家提供模特；录像剪辑（截止）。2016年10月13日，第6960011号、第7406446号、第7406447号商标转让给长沙盘子教育咨询有限公司。湖南省长沙市麓山公证处接受长沙盘子教育咨询有限公司申请，指派公证员于2016年11月24日与申请人的委托代理人罗伊丽、李再胜来到位于陕西省咸阳市人民中路附近标有“大唐购物中心”字样的建筑物，在该购物中心大厅内入口处的左手边有一个悬挂有“蒙娜丽莎”字样招牌的展台，罗伊丽以普通消费者的身份向该展台的工作人员进行业务咨询，一名女性工作人员进行了接待，并操作该展台内一台电脑为罗伊丽等展示宣传图片，并允许罗伊丽等自由查看宣传图片，罗伊丽等使用手机对该展台、展台摆放的宣传册及电脑上显示的图片进行拍照，拍得照片121张。随后在公证员监督下，将所拍照片进行了拷贝及打印。2016年12月22日，湖南省长沙市麓山公证处就上述公证过程出具了（2016）湘长麓政民字第6200号公证书。一审法院经与公证书所附照片比对，蒙娜丽莎影楼店铺宣传册下部标注图案与第7406646号及7406647号注册商标一致，并注明盘子女人坊艺术摄影连锁集团。一审法院另查明，2013年5月28日，长沙盘子教育咨询有限公司（甲方）与咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼（乙方）签订《店中店销售许可合同》，约定，“一、甲方授权乙方在陕西省咸阳市区域内独家使用盘子女人坊中国风系列主题……。许可期限贰年，……乙方所选主题线下产品的销售价款为8万元（包括所选主题及其项下产品）……。三、包含服务1、装修设计注意事项及装修效果施工图参考；2、盘子女人坊店务系统资料；3、总部活动案例；4、价格表电子档；5、总部培训体系；6、总部VI系统；7、中国风后期产品绫画册最低销售厂家价格；8、集团讯传视频及样片视频；9、续约标准肆万/年；10、加盟地区区域保护，授权牌一个；……六、4、无论甲方许可乙方使用任何商标、品牌、或向乙方交付、许可使用任何主题产品、视频材料、文件资料等物品，甲方均保留相应的知识产权，该等交付或许可使用不构成任何知识产权的赠予、转让或任何其他变更；乙方仅能根据本合同规定的用途在独家区域内自行使用主题产品、视频资料、文件资料等物品，不得进行任何复制、仿制或传播。七、本合同届满前一个月，乙方可向甲方提出续约申请，经甲方审核同意乙方可以续约。如乙方及时向甲方提出续约，且在合同期内未有任何违约行为，则在同等条件下，乙方对甲方提供的各项主题均有优先续约权。如乙方未向甲方提出续约申请，则本合同到期后甲乙双方不再续约。则甲方可在合同区域内许可他人使用乙方所选主题。……九、在本合同各项生效条件满足的前提下，合同有效期为贰年，自2013年9月1日至2015年9月1日止。……。”2017年3月13日，长沙盘子教育咨询有限公司名称变更为本案原告湖南盘子女人坊文化科技有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点：1、原告是否为涉案商标的商标权人；2、被告蒙娜丽莎影楼是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为；3、被告大唐公司是否应当承担侵权责任；4、本案民事责任的承担。关于焦点1，国家工商行政管理总局商标局向注册人杨健核发第6960011号、第7406446号、第7406447号商标注册证三份，后该三份商标由注册人杨健转让给长沙盘子教育咨询有限公司。2017年3月13日，长沙盘子教育咨询有限公司名称变更为本案原告湖南盘子女人坊文化科技有限公司。故本案原告为涉案商标的商标权人。关于焦点2，原告与与被告咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼签订《店中店销售许可合同》约定，“无论甲方许可乙方使用任何商标、品牌、或向乙方交付、许可使用任何主题产品、视频材料、文件资料等物品，甲方均保留相应的知识产权，该等交付或许可使用不构成任何知识产权的赠予、转让或任何其他变更；乙方仅能根据本合同规定的用途在独家区域内自行使用主题产品、视频资料、文件资料等物品，不得进行任何复制、仿制或传播”。说明原告对所享有的知识产权包括商标权在合同期限内授权被告使用，合同期满后，当然排除被告对该商标权的有偿使用。本案和商标权授权期满后，公证机构取证过程中，被告蒙娜丽莎影楼依然在展台悬挂有“蒙娜丽莎”字样招牌，并在展台内电脑为客户展示宣传图片，店铺宣传册下部标注图案与第7406646号及7406647号注册商标一致，并注明盘子女人坊艺术摄影连锁集团。被告蒙娜丽莎影楼辩称照片资料是原告卖给答辩人的，是存放在答辩人之处，答辩人合法拥有、合理存放的理由，因宣传资料及照片上标注有涉案注册商标，合同期限内其可依法使用，但合同期满后，其对外宣传推介的行为属经营范畴，在无合同特别约定的情况下，不符合无偿使用或合理使用的法定情形，故该辩解理由不能成立。被告蒙娜丽莎影楼作为艺术摄影盈利机构，该行为侵犯了原告的商标专用权。关于焦点3，原告主张被告大唐公司及被告蒙娜丽莎影楼均承担侵权责任，仅依据蒙娜丽莎影楼的侵权行为发生在大唐公司的经营场所，但二被告是何种法律关系未予证明。二被告到底是场地租赁法律关系还是联营法律关系无法确定，原告亦未提交消费票据等证据进一步说明，故应承担举证不能的法律后果。故被告大唐公司不承担侵权责任。关于焦点4，“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，被告宣传、销售的被控侵权产品侵害了原告商标专用权，原告请求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。至于赔偿数额，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为23000元。原告还起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其未能提交充足证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第6960011号、第7406446号、第7406447号注册商标专用权商品的行为；二、被告咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南盘子女人坊文化科技有限公司经济损失（含原告为制止侵权支出的合理费用）23000元；三、驳回原告湖南盘子女人坊文化科技有限公司对被告咸阳大唐商业管理有限公司的诉讼请求。四、驳回原告湖南盘子女人坊文化科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2880元，由原告湖南盘子女人坊文化科技有限公司负担2360元，被告咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼负担520元。二审期间，蒙娜丽莎影楼向本院提交了一组证据共三份，即咸阳中院（2017）陕04民初字第162号民事判决、咸阳中院（2017）陕04民初字第163号民事判决、咸阳中院（2017）陕04民初字第164号民事判决，以期证明被上诉人针对上诉人同一个侵权行为起诉了四个案件，即三个侵犯著作权的案件和本案，一审法院重复判决被上诉人承担侵权损害赔偿责任是错误的。经质证，湖南盘子女人坊文化科技有限公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院对该组证据的真实性予以确认。本院经审查，（2016）湘长麓证民字第6200号公证书所附照片中包含了7张不同价格的报价单照片，该7张报价单的左上角均印有一个由图片和字母、文字构成的组合标识，该标识外观为“圆形背景图中有一位女性头部侧影图片，图片下方第一行写有‘PrettyVenusTown’，第二行写有‘PhotoCorp.’，第三行写有‘盘子女人坊’。”该7张报价单的右下角均印有一个组合标识，该标识的外观为“圆形背景图中有一位女性头部侧影图片，图片右边写有PrettyVenusTownphotoCorp.’”。本院经对比，该7张报价单左上角印有的标识与湖南盘子女人坊公司持有的第7406447号注册商标构成相同，与第6960011号注册商标构成近似。该报价单右下角印有的标识与湖南盘子女人坊公司持有的第7406446、第7406447号注册商标构成近似。对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）湖南盘子女人坊公司就本案提起的诉讼是否构成重复起诉；（二）蒙娜丽莎影楼是否侵犯了湖南盘子女人坊公司的商标专用权；（三）一审法院判决的赔偿数额是否适当。（一）关于湖南盘子女人坊公司就本案提起的诉讼是否构成重复起诉的问题。上诉人主张被上诉人因同一个侵权行为起诉了三个侵犯著作权纠纷案件和本案侵犯商标专用权纠纷案件，存在重复起诉的问题。本院经审查认为，本案的当事人虽然与另三个侵犯著作权案件的当事人相同，但本案与另三个案件的法律关系并不相同，本案是被上诉人针对上诉人在报价单上使用涉案注册商标的行为提起的侵犯商标专用权案件的诉讼，另三个侵犯著作权纠纷案件是被上诉人针对上诉人使用被上诉人摄影作品的行为提起的侵犯著作权案件的诉讼，且本案与另三个案件的具体诉讼请求并不相同，故被上诉人就本案提起的起诉不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的条件，不构成重复起诉。（二）关于蒙娜丽莎影楼是否侵犯了湖南盘子女人坊公司的商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。……”根据涉案（2016）湘长麓政民字第6200号公证书记载的内容，结合本院对报价单上的标识与涉案注册商标进行对比的情况，能够认定2016年11月24日蒙娜丽莎影楼在提供摄影服务过程中在其报价单上使用了与湖南盘子女人坊公司注册商标相同及近似的标识。由于蒙娜丽莎影楼与湖南盘子女人坊公司签订的《店中店销售许可合同》已于2015年9月1日终止，该合同终止后双方再未续约，故蒙娜丽莎影楼于2016年11月24日在提供摄影服务过程中使用涉案注册商标的行为应认定为未经湖南盘子女人坊公司的许可。因湖南盘子女人坊公司的经营范围包括摄影，涉案第6960011号、第7406446、第7406447号注册商标的核定使用商品／服务项目包括摄影，故蒙娜丽莎影楼在提供摄影服务过程中使用涉案注册商标的行为应认定为在同一种商品（即摄影服务）上使用。依据上述法律规定，蒙娜丽莎影楼未经湖南盘子女人坊公司许可在同一种商品上使用与湖南盘子女人坊公司相同及近似的商标，侵犯了湖南盘子女人坊公司的商标专用权。（三）关于一审法院判决的赔偿数额是否适当的问题。上诉人认为在本案和另三个侵犯著作权案件中公证处仅做了一个公证，被上诉人提交的律师费交费凭证只有一份，一审法院对本案和另三个侵犯著作权纠纷案件判决的赔偿数额重复计算了公证费和维权合理费用。本院经审查认为，公证处共做了三次公证，出具了三份编号不同的公证书，本案的公证书与咸阳中院（2017）陕04民初字第164号案件的公证书系同一份公证书。一审法院在确定赔偿数额时已将本案和咸阳中院（2017）陕04民初字第164号案件所对应的同一份公证费分摊在这两个案件中，并且将本案和另三个案件所对应的同一份差旅费、律师费分摊在这四个案件中，故本案不存在重复赔偿的问题。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，结合涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果等具体情况，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为23000元，处理并无不当。综上所述，蒙娜丽莎影楼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由上诉人咸阳市秦都区蒙娜丽莎影楼负担。本判决为终审判决。审 判 长  常宝堂代理审判员  罗亚维代理审判员  卢建莉二〇一八年四月二十四日书 记 员  李调霞