广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4417号上诉人（原审被告、反诉原告）:张广兴，又名张伍，男，汉族，1960年8月27日出生，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：唐振武，广东国邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐诗语，广东国邦律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：张广兴，男，汉族，1954年7月16日出生，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：梁肖丹，广东大展律师事务所律师。原审被告：雷州市金源木业制品厂。法定代表人：张广兴（又名张伍）。原审第三人：张其移，男，汉族，1985年6月11日出生，系原审原告张广兴儿子。原审第三人：张祝振，男，汉族，1990年5月10日出生，系原审被告张广兴儿子。上诉人张广兴（又名张伍）、上诉人张广兴因与原审被告雷州市金源木业制品厂、原审第三人张其移、张祝振合伙协议纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张广兴（又名张伍，同时也作为原审被告雷州市金源木业制品厂的法定代表人）及其委托诉讼代理人唐振武、唐诗语，上诉人张广兴及其委托诉讼代理人梁肖丹，原审第三人张其移、张祝振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张广兴（张伍）上诉请求：1、撤销一审判决主文第二、三、四项，依法改判为：（一）雷州市分厂的结余22178661.87元按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配、扣除张广兴在合伙经营期间预支的借款5784600元及65000元，应向张广兴支付648747.9元；（二）张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的债权（尚未收回的货款）共计2735916.63元，按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配，张广兴应为801623.57元；（三）张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的资产（建筑物、构筑物等不动产、机械设备等动产），按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配；（四）双方合伙使用的租赁土地剩余期限的使用权按照每人50%分配。2、本案一审、二审诉讼费用均由张广兴承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，判决理由不成立。张广兴（张伍）与张广兴签订的《合股经营协议书》仅约定前期投入的全部财产双方各占50%，但对后期的出资额或出资比例、盈余分配，风险承担等问题没有明确约定。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定，认定由于合伙双方没有约定投资额，也没有证据证明各自在经营过程中投入多少资金，从而认定双方同等出资是错误的。1、既然一审法院认为双方前期投入的全部财产双方各占50%，而对后期的出资额或出资比例、盈余分配，风险承担等问题没有明确约定，则应当按双方的实际出资份额来确定盈余分配及风险承担的比例。2、一审法院可以根据本案的实际情况及湛市粤西专审【2020】第13号《专项审计报告》确定张广兴（张伍）实际出资额，但不予认定是错误的。3、根据以下事实及证据，可以确定张广兴（张伍）的实际出资额及双方的出资比例。具体如下：其一、雷州市金源木业制品厂（简称“金源厂”）是张广兴（张伍）出资成立的个人独资企业，该厂成立投产期的所有支出均是张广兴（张伍）投入，而根据湛江市粤西会计师事务所有限公司出具的湛市粤西专审【2020】13号《专项审计报告》显示，在该厂成立投产期，张广兴没有投入资金入账。其二、金源厂前期、后期总投资额根据本案的证据是完全可以确定的，具体如下：（1）订立《合股经营协议》，张广兴（张伍）支付了全额土地使用权50年租金260750元，补平后各占一半；（2）金源厂成立投产期的所有支出2652012.5元。根据湛江市粤西会计师事务所有限公司出具的湛市粤西专审【2020】第13号《专项审计报告》显示，2009年2月24日至5月24日金源木业厂账面总支出为2652012.5元，上述全部支出都是张广兴（张伍）独自垫资支付。理由：①该厂是张广兴（张伍）及张广兴两人合伙经营的，张广兴此时间段没有资金入账，因此应当认定为张广兴（张伍）全额支出；②相关支出凭证均有双方签字确认，所有支出属实；③该《专项审计报告》是由专门的会计师事务所根据双方提供的财务资料进行的专项审计，该审计结果双方当事人均无异议，且已被一审法院采信。（3）张广兴（张伍）在2009年1月20日还出资139637元（交易价格119347.86元，税费20289.14元）购入丰田卡罗拉轿车一辆（车牌号为粤Ｇ×××××），作为金源木业厂经营、工作用车，双方确认属于金源厂后期投入的资产。综上，金源厂的前期、后期实际投资款总额为：2652012.5＋139637＋260750＝3052399.5元。这一事实有《合股经营协议》、《会计账册》、《专项审计报告》、《机动车销售统一发票》、《税务发票联》等证据予以证实，应当予以认定。其三、张广兴实际出资为前期土地租金总额的一半即260750元÷2＝130375元加上后期投入的进厂资金7笔共764260元。金源厂成立投产期的所有支出2652012.5元均为张广兴（张伍）所投入，后来张广兴还给张广兴（张伍）764260元，该764260元为张广兴实际出资，则张广兴（张伍）实际出资额就从中扣除764260元，合计894635元。而张广兴（张伍）的实际投资额为：3052399.5-894635＝2157764.5元。双方按照实际投资额进行折算后，张广兴（张伍）占总投资额比例为70.7%＝2157764.5÷3052399.5×100%，张广兴占总投资额比例为29.3%＝894635÷3052399.5×100%。根据合伙双方实际出资比例，张广兴（张伍）与张广兴应当按这一出资比例对合伙盈余及合伙经营积累的财产进行分割。一审法院认为无法查明双方实际出资额，而按等额平均原则进行分配有失公平。4、一审法院对张其移预支（借）的65000元却不认定为张广兴的预借盈余款属于认定事实错误。张其移是张广兴亲生儿子并受其指示，借款系基于合伙关系，并非另案的借款关系，故应在本案中一并处理，而不应另案起诉。二、张广兴（张伍）与张广兴应按实际出资比例（即70.7%：29.3%。），对合伙盈余、债权及合伙经营积累的财产进行分配。1、对合伙期间的盈余分配。雷州市分厂的结余22178661.87元，按照70.7%：29.3%的比例分配，张广兴应得6431811.9元，扣除张广兴在合作经营期间预支的借款5784600元及张其移预借的65000元，张广兴（张伍）应向张广兴支付648747.9元，而非一审判决第二项的5304730.94元。2、债权的分配。张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的债权（尚未收回的货款）共计2735916.63元，按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配，张广兴应为801623.57元，而非一审判决第三项的1367958.32元。3、合伙经营积累财产的分配。张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的资产（建筑物、构筑物等不动产、机械设备等动产），应按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配；而根据《合股经营协议书》的约定，双方合伙使用的租赁土地剩余期限的使用权应按照每方50%分配。三、一审法院没有考虑张广兴（张伍）一家在经营、劳务方面对金源厂的贡献，有违公平原则。张广兴（张伍）对金源厂不但投入资金比例大，而且该厂完全是由张广兴（张伍）一家三口经营管理，张广兴只是每月派张其移来对账的。自办厂九年来，张广兴（张伍）一家三口没有拿过一份劳动报酬。根据管理人员工资每月约8000元计算，张广兴（张伍）一家不拿一分钱工资为金源厂节约成本不少于200万元。这其实也是张广兴（张伍）劳务出资的体现，一审判决不考虑这一实际情况，明显有违公平原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。张广兴答辩称，我方认为张广兴（张伍）的主张缺乏事实和法律依据，应不予支持。一、张广兴（张伍）认为涉案合伙投入资金均由其支付，缺乏依据。1、本案中张广兴（张伍）向法庭提供的账本均没有记载张广兴、张广兴（张伍）双方的投资款项数额，不能仅凭账本记载前三个月结欠1888903元，并认定为张伍出资该款项。审计报告也未认定记载该投资款由张广兴（张伍）投入。虽然对于该1888903元的结欠支出费用单据，均有张广兴、张广兴（张伍）双方的签名，但该记账单据中，张广兴、张广兴（张伍）双方是作为会计方和出纳方签名的，而不是确认投资款均由张广兴（张伍）投入支出，张广兴（张伍）至今为止未能提供证据证明该投资款由其全部支出。2、审计报告仅记载张广兴从2009年3月31日起至10月12日陆续向金源木业厂投入资金764260元，并不是认为张广兴在本案合伙中仅投入了764260元，或者认为张广兴在合伙初期没有投入资金。而且，该资金投入的时间也并不是张广兴（张伍）主张的合伙前三个月存在结欠的时间。而张广兴（张伍）称张广兴前期为其垫付了投资款再归还缺乏事实依据，且张广兴（张伍）在收据中记载收到“进厂资金”。事实上，张广兴支付的该764260元是在合伙经营期间，张广兴（张伍）告知张广兴经营需要再投入资金，张广兴按照张广兴（张伍）要求又进行支付的。事实上，上述7笔资金764260元，是工厂在急需资金周转时，由张广兴支付后，因张广兴（张伍）没有资金按双方各50%补平给张广兴的情况下，张广兴（张伍）就写收到“进厂资金”收据给张广兴，确认收到该款项，且该等款项的收取均发生在本案合伙生意后，但张广兴（张伍）收到款项后并没有将该款项记录在账本，即没有将该款项用于合伙生意，在2018年4月9日两人结算时也没有将该等款项列入结算内容。经审计，合伙经营的账本中也不含该等款项，也确认了张广兴和张广兴（张伍）两人的结算数据中不包含该款项。张广兴（张伍）在原审中亦确认合伙生意的所有款项均在其身上，张广兴（张伍）应当将该多收取的投资款项予以退还，并应当赔偿占用该笔款项期间的利息损失。3、张广兴（张伍）在原审第一次开庭庭审中己确认张广兴、张广兴（张伍）存在合伙经营雷州市金源木业制品厂及其客路分厂的事实，并在2009年2月24日开始合伙经营，而本案雷州市金源木业制品厂在2009年3月6日成立，工厂成立在合伙开始后。张广兴（张伍）主张合伙经营的工厂均登记为个人独资企业，即表示工厂成立时所有支出均为张广兴（张伍）投入，但是工商登记不代表合伙投入情形，张广兴（张伍）该主张缺乏依据。二、本案合伙的投入、盈余均为平均分配，张广兴（张伍）主张合伙的分配比例为70.7%:29.3%没有依据。1、根据张广兴、张广兴（张伍）两人签订《合股经营协议书》约定，对于厂房建筑物、土地租金、杂费等合伙投入，两人己按照50%比例相互补平。可知，张广兴、张广兴（张伍）对两人关于本案合伙的投入，是按照每人50%进行分配的，那么，在张广兴（张伍）没有提供其他证据佐证存在其他盈余分配方式情况下，对于盈余部分也应当以50%进行分配。2、一审中张广兴（张伍）提供的证据，其与张家友签订的《协议书》，显示其与张家友解除合伙时，工厂资产估价为112000元，两人均分每人分得56000元，该数额正好与张广兴（张伍）提供的证据《账本》2009年2月24日记载及《现金支出凭单》（2009年2月24日）记载“工厂资产定价112000元，本厂执照11000元，北和执照10000元，共133000元”、“广兴付厂设备款66500元”，是一致的。即张广兴支出了工厂资产的一半数额，也支付了工厂营业执照的一半花费，进行了入伙；同时，张广兴支付的该50%资金是在2009年2月24日，也是张广兴、张广兴（张伍）开始合伙经营的当天，即工厂的原始出资张广兴承担了50%;与张广兴、张广兴（张伍）在《合股经营协议书》约定对原厂的所有建筑物进行议价，并各占50%补平的相一致。而且，从该记载可知，对于张广兴（张伍）所称的“前三个月结欠”的支出也有来源于张广兴的部分，并且其他支出均是与此一致，均为两人每人50%，而不是如张广兴（张伍）所称，“前三个月结欠”支出的费用全部来源于他自己。3、张广兴（张伍）主张其购入丰田卡罗拉轿车一辆，投入合伙使用，与事实不符。首先，该车登记在张广兴（张伍）名下而非工厂名下，不能证明为工厂使用，而且该车己由工厂合伙财产以张广兴（张伍）购车价更高的16万元回购，并向张广兴（张伍）支付了购车价，该事实有账本记载予以证实，可知车辆已为合伙财产。该车辆作为合伙资产，应当进行财产分割，但是张广兴、张广兴（张伍）并未对此进行结算，资产评估中也遗漏该财产。因此，本案的合伙分配比例应当是平均分配。三、张广兴（张伍）认为合伙工厂只有其一家管理，要求扣除其一家的工资，没有依据。根据张广兴、张广兴（张伍）双方一审确认的事实，在本案合伙事务中，张广兴是负责会计业务一方，张广兴（张伍）是负责出纳业务一方，双方人员均在相关单据中进行签字确认，双方均参与合伙事务的管理工作，且双方均确认张广兴、张广兴（张伍）双方人员参与合伙事务的管理均不领取工资。而且，张广兴、张广兴（张伍）双方在2018年己经对合伙经营期间的盈利、债权、现有木板存货等进行了结算确认，但并未提及双方人员的工人工资。张广兴、张广兴（张伍）双方对该结算结果是予以认可的。现提出需要扣除其工人工资，缺乏事实和法律依据。综上，张伍上述请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回张广兴（张伍）的上诉请求。张其移述称，与张广兴的答辩意见一致。张祝振述称，同意张广兴（张伍）的上诉请求。张广兴上诉请求：1、请求依法撤销一审判决主文第五项判决(不服金额共为1453875元)；2、请求依法改判张广兴（张伍）向张广兴退还再投资款人民币764260元及利息(利息以764260元为本金，从2018年8月14日起计算至付清款项之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3、请求依法改判张广兴（张伍）向张广兴支付合伙经营利润款利息(以5304730.94元为本金，从2018年6月6日起计算至付清合伙经营利润款止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月5日为689615元)；4、判令张广兴（张伍）承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、张广兴（张伍）已确认收到交付的再投资款764260元，但张广兴（张伍）并未记录在账，结算时没有对该款项进行处理，张广兴（张伍）应依约退还，一审认定张广兴无权主张退还，属于认定事实和适用法律错误。1、一审法院查明张广兴（张伍）收到我方7笔资金共计764260元，且张广兴（张伍）均向张广兴开具了收据，确认收到该款项，且该笔款项的收取均发生本案合伙生意后，因此，该笔款项不可能为前期投资款。但是，张广兴（张伍）并没有将该款项记录在账本，即没有将该款项用于合伙生意，在2018年4月9日两人结算时也没有将该笔款项列入结算内容，经审计，合伙经营的账本中也不含该笔款项，也确认了张广兴和张广兴（张伍）两人的结算数据中不包含该款项，而原审庭审中，张广兴（张伍）称合伙生意的所有款项均在其身上，张广兴（张伍）应当将该多收取的投资款项予以退还，并应当承担占用该笔款项期间的张广兴的利息损失。2、张广兴（张伍）出具《收据》时已明确该764260元为“进厂资金”，即是张广兴投资本案合伙的资金，而根据两人签订《合股经营协议书》约定，对于厂房建筑物、土地租金、杂费等前期合伙投入，两人已按照50%比例相互补平，所以在张广兴额外投入资金764260元时，张广兴（张伍）才会另外向张广兴出具《收据》佐证。可知，该笔资金就是张广兴的再投入资金。《民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》关于“54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，既然是张广兴投入的合伙财产，也没有在账本体现，且利润的计算应先扣除投入(支出)，该笔款项不包含在两人结算的合伙利润范围，现合伙终止，应对合伙人原投入的财产进行分割，属于张广兴投入的部分应当予以退还。一审法院认定不能对出资额要求返还与上述法规相悖。二、张广兴（张伍）与张广兴在2018年4月9日已就本案合伙进行了结算，但却一直拒绝向张广兴支付合伙利润款，非法占用张广兴的资金，依法应向张广兴支付占用资金期间的利息。张广兴（张伍）的行为已违反了两人的合伙约定，严重损害合伙人的合法权益，造成张广兴的财产损失，对于张广兴（张伍）的违约行为造成张广兴的损失，张广兴（张伍）应承担责任，依法应向张广兴支付占用资金期间的利息。原审并未对此问题进行认定处理。三、原审认定由张广兴和张广兴（张伍）平均承担本案的诉讼费，于法无据。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，本案中的案件受理费、评估费、审计费均属实上述规定的诉讼费用，本案的财产评估由张广兴申请，且原审判决由张广兴（张伍）向张广兴支付合伙利润款，即张广兴（张伍）败诉，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应由张广兴（张伍）承担其败诉部分的诉讼费用，但原审直接认定由双方平均负担，损害张广兴的合法利益，且缺乏法律依据。综上，原审部分认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法支持张广兴的上诉请求。张广兴（张伍）答辩称，一、张广兴要求返还投资款764260元，不应支持，或张广兴的实际出资比例应按减去该764260元计算。1、该投资款己经在合伙的成本及利润中一起结算分配，不存在单独返还投资款的事由。如果张广兴非要返还投资款764260元，则也应先返还张伍的投资款2157764元，剩下的合伙利润及财产再按实际出资比例分配。2、张广兴的764260元投资款未记录在账，证明金源木业厂从2019年2月24日至5月24日的投入资金2652012.5元(见专项审计报告)全部是张广兴（张伍）投入，张广兴投入的764260元，由张广兴（张伍）直接收取，视为2652012.5元投资款中有764260元为张广兴所投，所以该764260元不再记入金源林业厂的账簿。如果张广兴要求退还764260元，则张广兴的投资额只有前期土地租金总额的一半即260750÷2＝130375元，其出资比例系4.2%＝130375÷(2652012.5+139637+260750)。二、张广兴要求支付利润占用期间的利息，不应支持。本案的合伙账目虽然已经结算，但双方对出资比例、盈余分配比例没有书面约定，双方又协商不成，故引发本案之诉讼，所以合伙利润及财产分配的延迟，是双方没有协议约定且又协商不成所致，并非我方的原因，故张广兴要求利润占用期间的利息，无事实及法律依据，不应予以支持。综上所述，张广兴的上诉无理，应当予以驳回；而我方的上诉请求理据充分，依法应当予以支持。张其移述称，同意张广兴的上诉意见。张祝振述称，与张广兴（张伍）的答辩意见一致。张广兴向一审法院起诉请求：1、请求判令张广兴、张广兴（张伍）的合伙关系终止；2、请求判令按照各占50%的份额分割张广兴与张广兴（张伍）的合伙财产；3、请求判令按照各占50%的份额分割张广兴与张广兴（张伍）合伙经营期间的利润款，张广兴（张伍）向张广兴支付合伙经营利润款人民币6957309元及利息（利息以6957309元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年6月6日起计算至付清款项之日止）；4、请求判令张广兴（张伍）向张广兴退还再投资款人民币764260元及利息（利息以764260元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年8月14日起计算至付清款项之日止）；5、判令张广兴（张伍）承担本案的诉讼费用。张广兴（张伍）向一审法院提出反诉请求：1、张广兴（张伍）与张广兴双方个人合伙关系终止；2、按投资额确定张广兴（张伍）与张广兴个人合伙的财产份额，张广兴（张伍）在个人合伙中的财产份额为94.3%，张广兴的财产份额为5.7%；3、按张广兴（张伍）与张广兴各自的财产份额依法分割已经结算确认的雷州市金源木业制品厂、雷州市金源木业制品厂客路分厂积累的财产（入账实际结余为16682584元、客户应收未收款为4684141元及余下未售板价值约2900000元，扣除已新发生但尚未扣除的费用56384.38元，以上三项扣除新发生的费用后合计24214340.62元）及雷州市金源木业制品厂所在的14.9亩剩余承租期限的土地使用权（折合租金213815元）；4、按张广兴（张伍）与张广兴各自的财产份额依法分割遂溪县城月镇仙居营树园项目约70亩树木（亩数以合同约定及实地测量评估为准）；5、反诉费由张广兴负担。一审法院认定的事实：2007年4月23日，张广兴与张广兴（张伍）签订一份《合股经营协议书》，双方约定：1、双方对张广兴向客路镇政府续租的土地在承包期限内（张广兴于2007年4月10日向雷州市客路镇政府承包207国道第3574号公路桩向南50至110米处的土地14.9亩，期限2009年7月1日至2059年6月30日）各拥有50%的股份使用权；2、对土地租金、杂费及原厂的所有建筑物已进行议价，双方按各占50%的比例已一次性互相补平；3、该协议于2009年7月1日起生效。签订协议后，双方于2009年2月份开始在雷州市（即上述租赁的土地）共同经营雷州市金源木业制品厂（下称金源厂），3月6日经工商登记成立，该厂登记的投资人为张广兴即张伍，类型为个人独资企业。2011年7月27日，双方又在雷州市分厂（下称分厂）独资企业分支机构，负责人为张广兴即张伍。为了便于管理工厂，张广兴与张伍聘请第三人张其移（张广兴儿子）、张祝振（张伍儿子）协助管理工厂等事务，张祝振协助其父亲张伍进行工厂收支账目登记（账簿登记）。张其移代替其父亲张广兴在收支凭证的会计人栏签名，并对账簿登记的每年度的结算结果进行签名确认。2018年4月9日，张广兴与张伍对双方合伙经营的雷州市金源木业制品厂及其分厂2009年至2018年经营情况进行结算，结算情况如下：一、已入账数：收入251360302元，付出234040137元，结余17320165元。二、外客户尚欠本厂货款未做收入数：1、冠华木业：270662元；2、昌泰木业：622265元；3、森丰木业：555900元；4、桦利木业：622170元；5、翠宏木业：1124030元；6、冠隆木业：322920元；7、国恒木业：275560元；8、陈绵碎板：350357元；9、符林木心：516018元；10、月英树皮：24237元。合计4684141元。三、2018年雷州市金源木业制品厂余下板：板方数以卖到厂实际数字为准。一厂：2.6大板：962.51立方；2.6小板：22.17立方；97短板：54.51立方。二厂：3.6大板：309.8立方；3.6小板：65.4立方；2.6大板：905.34立方；2.6小板：19.83立方；97短板：53.13立方。张广兴与张伍都在结算单上的股东合伙人确认处签字捺手膜并写上各自的身份号码。结算后，双方因分红问题发生纠纷，工厂也因此停产。2018年6月6日，张广兴向一审法院提起诉讼。在审理过程中，张广兴向一审法院提出申请，要求对雷州市建筑及厂内设备的价值进行评估。一审法院委托广东千福田资产评估土地房地产估价有限公司对雷州市建筑及厂内设备的价值进行评估，该评估机构作出粤千福田资评报字［2018］Ｂ021号资产评估报告，委托资产评估价值为人民币3536800元。根据张伍的申请，一审法院委托湛江粤西会计师事务所有限公司对张广兴、张伍2009至2018年合伙经营的收支情况及2009年2月24日至2009年5月24日收支情况进行审计，该审计机构作出湛市粤西专审［2020］第012号（含更正函）、第013号审计报告，审计结果如下：一、张广兴、张伍2009年2月24日至2018年4月9日（已入账数）的结余为17320149.50元；二、未入账出货收入（外客户尚欠本厂货款未做收入数）为4684141元；三、余下板售出未入账出货收入为2910288元；四、2009年2月24日至2009年5月24日的收支情况为账面结欠1888903.50元；五、张广兴2009年3月31日起至2009年10月12日的进厂资金为764260元。至2020年6月3日，张伍自认双方合伙经营的雷州市金源木业制品厂及其分厂2009年至2018年经营情况结算的结余款17320165元（审计数字为17320149.50元）全部在其身上；外客户尚欠本厂货款未做收入数（未入账出货收入）4684141元及余下板售出未入账出货收入数2910288元，除了陈绵碎板尚欠的350357元、符林木心尚欠的116018元、昌泰木业尚欠的2269541.63元（已被一审法院查封）三笔数外，其余的出货收入也已全部收回，即（4684141元＋2910288元）-（350357元＋116018元＋2269541.63元）＝4858512.37元，也都在其身上。另查，张伍于2009年3月31日、4月9日、8月26日、9月16日、9月29日、10月7日、10月12日分别收到张广兴进厂资金206500元、40000元、200000元、100000元、120000元、50000元、47760元，一共7笔，合计764260元。另查，张广兴在合伙经营期间，向张伍的借款情况：2009年11月12日借44600元（冲抵黑仔树心树头款）、2010年1月18日借50000元、2010年2月10日借50000元、2010年3月20日借30000元、2010年4月28日借30000元（此款偿还张乔22553元）、2010年7月16日借70000元、2010年10月13日借30000元、2010年11月30日借20000元、2011年4月13日借5000元、2011年6月22日借100000元（在农行客路支行通过银行卡转账）、2011年8月19日借100000元、2011年12月10日借30000元、2011年12月28日借30000元、2012年5月18日借50000元、2012年6月30日借50000元、2012年8月19日借50000元、2012年10月5日借50000元、2012年11月21日借50000元、2012年12月12日借40000元、2013年1月28日借50000元、2013年3月13日借50000元、2013年4月20日借50000元、2013年5月20日借50000元、2013年7月10日借50000元、2013年10月7日借50000元、2013年11月7日借50000元、2013年12月26日借50000元、2014年2月22日借50000元、2014年4月2日借50000元、2014年5月7日借100000元、2014年6月8日借50000元、2016年6月7日借65000元（用此款冲抵987车牌议价）、2016年6月7日借360000元（购买路虎牌小车之用）、2016年6月7日借50000元、2017年2月21日借600000元、2017年7月20日借100000元、2017年11月1日借80000元、2018年2月26日借3000000元，一共38笔，合计5784600元。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。本案主要争议的焦点问题为：一、张广兴与张伍是否存在合伙经营金源厂及其分厂的合伙关系，是否订立书面合伙协议？双方对合伙的出资方式、利润分配、亏损分担等是否约定？二、终止合伙关系的条件是否成立？三、终止合伙关系后，张广兴与张伍对合伙期间的盈余及合伙资产应如何分配？四、对张广兴的进厂资金7笔共计764260元应如何认定？五、对张广兴向张伍所借的38笔借款共计5784600元应如何认定？六、对张伍提出的第4项分割仙居营树园70亩树木的诉求应如何处理？对于第一个争议焦点：张广兴与张伍是否存在合伙经营金源厂及其分厂的合伙关系，是否订立书面合伙协议？双方对合伙的出资方式、利润分配、亏损分担等是否约定？一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”张广兴（反诉被告）与张广兴（张伍）在平等、自愿的基础上本着共同经营、共同管理的经营理念，协商一致，于2007年4月23日签订《合股经营协议书》，该协议系双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性的规定，该协议合法有效。从一审法院审理查明的证据来看，张广兴提供的《合股经营协议书》、张伍提供的经营期间的账簿、支出凭证、双方于2018年4月9日对双方2009年至2018年经营情况的结算清单、张伍写给张广兴的进厂资金收条或收据及张伍的自认等，这些证据互相印证，形成完整的证据链，足以证明张广兴与张伍存在合伙经营金源厂及其分厂的事实。从该协议书的内容可以看出，双方对合伙经营的金源厂的土地的使用权、土地租金、杂费及原厂的所有建筑物等都进行了结算，双方按各占50%互相补平，这实际就是双方对合伙经营金源厂前期投入的全部财产进行了约定，即前期投入的全部财产双方各占50%。不过这份协议对后期的出资额或出资比例、盈余分配，风险承担等问题没有明确约定。对于第二个争议焦点：终止合伙关系的条件是否成立？一审法院认为，张广兴与张伍于2018年4月9日已经对双方合伙经营的金源厂及其分厂2009年至2018年的经营数目进行结算，且双方因分红问题发生纠纷，工厂已于2018年4月9日停产，现双方都请求终止合伙关系，因此，张广兴与张伍的合伙关系应当依法终止。对于第三个争议焦点：终止合伙关系后，张广兴与张伍对合伙期间的盈余及合伙资产应如何分配？一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”对合伙盈余的分配原则是：盈余分配有约定从约定，无约定的按份额，份额不明的平均分配。因张广兴与张伍在签订《合股经营协议书》时，没有约定盈余分配，而双方提供的证据也未能显示各自的出资多少或出资份额，即双方对出资约定不明，应视为等额出资，故对盈余分配应当平均分配。同时，合伙人对合伙期间的资产也没有约定，故两合伙人在合伙期间的资产（包括租赁土地在租赁期内的使用权）属于两合伙人所有，各占二分之一。对张伍提出的2009年2月24日至2009年5月24日账簿登记的头三个月金源厂结欠1888903元，属其实际投资额的主张，一审法院认为，账簿所登记的只是金源厂的日常收支数，前三个月结欠1888903元，只能说明金源厂前三个月经营出现亏损状态，但不能把亏损与合伙投资混为一谈，因为合伙双方没有约定投资额，双方也没有证据证明各自在经营过程中投入多少资金，故只能视为同等出资。因此，张伍仅凭账簿登记的前三个月的结欠数据是不足以证明其前三个月投资1888903元的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，张伍应承担举证不能的不利后果，故一审法院对张伍的该项主张不予以采信。对于第四个争议焦点：对张广兴的进厂资金7笔共计764260元应如何认定？一审法院认为，因为张伍在收到张广兴的7笔款项时，都明确写明是进厂资金，作为合伙经营金源厂的合伙人，且张伍又是该厂的负责人，故从文义理解，张广兴的这7笔合计764260元的进厂资金应当属于张广兴的投资款。但因双方对各自的出资份额没有约定，且整个合伙账务都未能显示双方各自的出资情况，而张广兴未能举证证明这笔款项是多投入的合伙经营资金，根据有关法律规定，合伙终止后，合伙人只能对经营盈利所得部分要求分配，而不能对出资额要求返还，故对张广兴要求张伍返还该笔投资款的请求不予以支持。对于第五个争议焦点：对张广兴向张伍所借的38笔借款共计5784600元应如何认定？一审法院认为，因为张广兴与张伍从2009年2月24日至2018年4月8日合伙经营期间，未曾对盈余进行过分红，而张伍既管数又管钱，即整个工厂所收入的现金都在张伍的身上，而作为伙计的张广兴，只能向管钱的张伍预借部分盈余来生活。从张广兴向张伍借钱的次数的频率和金额可以看出，张广兴之所以这么频繁地向张伍借这么多钱，是基于与张伍合伙经营金源厂这种特殊关系及张伍在合伙关系中的特殊身份（金源厂负责人并掌管钱财），要不然，2018年2月26日，在距离双方合伙总结算仅仅是一个多月的时候，在张广兴已借200多万元未还的情况下，张伍不可能一次性再借给张广兴300万元。张广兴与张伍之间的这种借钱事实，实质就是张广兴先向张伍预支部分盈利，今后在分红时再予冲减之意，即以借代支。所以，张伍称这是张广兴向其个人借款，属于个人之间的民间借贷，显然不合常理，有悖于客观事实，故对张伍的该项主张，一审法院不予以采信。对于第六个争议焦点：对张伍提出的第4项分割仙居营树园70亩树木的诉求应如何处理？本案的张广兴与张伍是针对双方合伙经营金源厂及其分厂这一项目进行结算确认，双方也是因这一合伙项目发生纠纷，双方在结算时并不涉及仙居营树园这一项目，致于双方存不存在合伙经营仙居营树园这一项目的合伙关系，已与本诉诉讼请求所依据的事实并非同一，故对张伍提出的第4项反诉，已不符合合并审理的条件，一审法院予以驳回。对该项反诉，张伍可另行起诉。综上所述，张广兴（反诉被告）与张伍（反诉原告）的合伙关系应依法终止；双方对合伙经营期间积累的财产，归张广兴与张伍共有，各占二分之一；两合伙人在金源厂及其分厂尚未追偿的债权（尚未收回的货款）属于张广兴与张伍共同所有，各占二分之一。两合伙人合伙经营的金源厂及其分厂的资产属于张广兴与张伍共同所有，各占二分之一。张伍自认至2020年6月3日，2018年4月9日的结余款17320149.50元及后来先后收回的货款4858512.37元都在其身上，而这些款项都属于合伙经营期间的积累，故属于张广兴与张伍共有，各占二分之一，即张伍应向张广兴支付11089330.94元［（17320149＋4858512.37）÷2］，扣除张广兴在合伙经营期间预支的借款5784600元，张伍实应向张广兴支付5304730.94元（11089330.94-5784600）。对张广兴的其他诉讼请求，由于理据不足，一审法院依法予以驳回。对张伍的其他反诉请求，由于理据不足，一审法院依法予以驳回。对张伍第4项的反诉，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款、第三十三条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、张广兴与张广兴（张伍）于2007年4月23日所签订的《合股经营协议书》终止履行。二、限张广兴（张伍）于判决生效之日起30日内，向张广兴支付5304730.94元。三、张广兴与张广兴（张伍）两人合伙在雷州市分厂的债权（尚未收回的货款）共计2735916.63元，属于张广兴与张广兴（张伍）共同所有，各占二分之一，即1367958.32元。四、张广兴与张广兴（张伍）合伙经营的雷州市分厂的资产（建筑物、构筑物等不动产，机械设备等动产，包括合伙使用租赁土地剩余期限的使用权），属于张广兴与张广兴（张伍）共同所有，各占二分之一。五、驳回张广兴的其他诉讼请求。六、驳回张广兴（张伍）提起的第4项分割仙居营树园70亩树木的反诉。七、驳回张广兴（张伍）的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）60501.16元，评估费21400元，审计费90000元，合计171901.16元，张广兴负担85950.58元，张广兴（张伍）负担85950.58元；反诉费163940.77元、保全费5000元，合计168640.77元，由张广兴（张伍）负担；张广兴多交的保全费5000元，由一审法院予以退还。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，根据一审法院的委托，湛江市粤西会计师事务所有限公司对张广兴、张伍2009至2018年合伙经营的收支情况进行审计所作出的湛市粤西专审[2020]第012号（含更正函）显示，金源厂2009年2月至11月12日各月收支情况如下表：(单位:元)月份收入情况支出情况当月结余统计到10月12日合计:4533729统计到10月底合计:5577759统计到11月11日合计:5659852统计到10月12日合计:6520720.5统计到10月底合计:6872214.5统计到11月11日合计:7315608.5－227536－757288－457452642772.5－205765.5-440014-426241到12日合计结余:-1986991.5整月11(到11日)-370435统计到11月11日合计结余:-1655756.5本院认为：本案为合伙纠纷。虽然合伙双方均提出上诉，但对于一审判决认定合伙经营的开始与终止时间，以及合伙结算积累的财产、利润盈余、债权数额等事实，均没有异议。本案二审争议的焦点主要有：一、张广兴在合伙期间投入的764260元应如何定性，张广兴主张退还该款项及利息是否有理；二、合伙双方对于出资比例是否有约定，张广兴（张伍）主张的可以根据建厂前期实际收支情况确定出资比例并按该比例分配是否有理；三、张其移借支的65000元应否认定为张广兴预借款并在本案中一并处理；四、张广兴主张张广兴（张伍）应支付占用资金期间的利息是否有依据的问题；五、一审判决关于诉讼费的分担是否合理的问题。关于第一个焦点问题。根据查明的事实，双方于2007年4月23日所签订的《合股经营协议书》只是对张广兴向客路镇政府续租的土地在承包期限内（张广兴于2007年4月10日向雷州市客路镇政府承包207国道第3574号公路桩向南50至110米处的土地14.9亩，期限2009年7月1日至2059年6月30日）各拥有50%的股份使用权进行约定，并未明确双方合伙成立工厂后的出资的比例。土地使用权是作为经营金源厂必备的基础设施，但成立及经营金源厂尚需人力、设备、材料等投入，而双方在上述租赁的土地共同经营金源厂始于2009年2月份，因此，不应将2007年所签的协议确定的土地承包权比例扩大理解为双方经营的金源厂以及分厂的出资比例，而应按照双方实际出资额来确定出资比例。经营金源厂过程中，张广兴除了上述土地租赁权出资以及账簿记载的2009年2月24日付设备款66500元外，没有其他投入；而根据账面反映，金源厂在前期设立阶段，需要大量开支，甚至到2009年底仍处于亏损百多万元的状态，即合伙体长期处于超支经营。在这种情况下，超支部分显然应由合伙人共同出资完成。张广兴所主张的上述7笔款，最早一笔始于2009年3月31日，最迟一笔为2009年10月12日，都明确写明是进厂资金，作为合伙经营金源厂的合伙人，在合伙经营初期合伙体需要大量资金开支的情况下，将该进厂资金认定为投资款，既反映了相关证据的基本特征，亦符合常理，否则，在认定双方实际投资额时应扣减张广兴该部分款项。因此，张广兴上诉主张退还该764260元及相应利息，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题。根据法律对合伙的规定，合伙解散时合伙财产、利润分配和亏损分担，有协议的按约定办理，没有协议的由合伙人协商决定，协商不成的，按实缴出资比例分配、分担，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，如前所述，双方于2007年4月23日所签订的《合股经营协议书》所确定比例不能扩大理解为双方经营的金源厂以及分厂的出资或分配比例，而应按照双方实际出资额来确定出资比例。张广兴（张伍）主张，金源厂成立投产期的所有支出均是由其投入，并要求法院根据合伙体于2009年2月24日至2009年5月24日的收支情况认定账面结余的均为其实际出资。对此，本院认为，个人合伙出资通常发生于营业前期，但亦不排除合伙过程中出资或追加出资的情形。本案中，金源厂是由张广兴（张伍）创办，经营过程中的资金亦主要是由其管理和维护，但根据现有证据无法证实建厂前三个月的所有资金均是张广兴（张伍）所出，亦无法排除张广兴在后期亦有出资的事实，而且经营的前期三个月，并非全部为支出金额，而是在经营的过程中亦有收入，因此，张广兴（张伍）主张应截取头三个月的账目（甚至以全部支出）来认定其实际出资额，缺乏依据。事实上，张广兴自2009年3月31日已有资金进厂，直至2009年10月12日已共计投入764260元，张广兴（张伍）亦承认该进厂资金实为合伙投资，加上账簿中记载的2009年2月24日“广兴付设备款66500元”，张广兴实际投入已达到830760元。由于除上述830760元及一半土地租赁权外，张广兴无法举证在整个合伙过程中其还有其他实际投资；而涉案合伙过程所有资金均由张广兴（张伍）管控，合伙体的支出均由其开支，张广兴（张伍）实际是用自己的资金维护合伙体的正常经营，即扣除经营过程中实际收入和张广兴的实际投资额后，经营过程中的超支部分应认定为张广兴（张伍）实际投资。根据湛江市粤西会计师事务所有限公司对合伙体自2009至2018年合伙经营的收支情况进行审计而作出的湛市粤西专审[2020]第012号（含更正函）审计报告，截取其中2009年2月24日至2009年10月12日的数据，可知，该期间内账面亏损的1986991.5元可推定为合伙人实际投入资金，故双方共同投资额应为2247741.5元（1986991.5元加上租赁土地投入260750元），扣除张广兴投入961135元（830760元加地租投入130375元），张广兴（张伍）的投入应为1286606.5元,张广兴(张伍)与张广兴的投资比例应为57.24%和42.76%。张广兴（张伍）又主张其还有小车投入，而且经营期间其全家贡献较大却未计算过报酬。对此，本院认为，虽然张广兴（张伍）的主张属实，但张广兴反驳主张张广兴（张伍）所指的小车一直登记在其自己的名下，且后来该小车已被工厂出价回赎，张广兴（张伍）对此未能提出有效反驳意见；而对于合伙期间贡献大小的问题，由于合伙具有较强的人合特点，通常建立在互相信任基础上，合伙人个体能力各有大小导致对合伙体的贡献大小虽然可以通过约定等方式影响其财产分配，但并非付出与收入必然对等，属于正常现象。因此，张广兴（张伍）据此要求多分利益或财产，理据不足。虽然根据账面情况可推定，统计至2009年10月12日，张广兴（张伍）与张广兴的投资比例为57.24%和42.76%；但从账面反映，自2009年10月下旬开始，金源厂的收支态势已有转变，如果计算至合伙期间张广兴第一次向张广兴（张伍）借支款的时间即2009年11月12日的前一天时，合伙体总支出应是7315608.5元，总收入是5659852元，实亏1655756.5元，此时,张广兴(张伍)与张广兴的投资比例是49.85%和50.15%。由于现有证据无法界定双方投资的时间节点，因此，亦无法准确计算双方实际投资额，一审法院据此按双方平均出资，既体现公平原则，亦符合法律规定，应予维持。关于张其余借支的65000元应否认定为张广兴预借款并在本案中一并处理的问题。张其移作为张广兴的儿子在合伙经营期间事实上参与了合伙体的经营，该65000元的借款亦发生了合伙经营期间，从常理推断,该款为张广兴父子的共同开支可能性较大，但张其移属于完全民事行为能力人，张其移的借款并不等同于张广兴的借款，一审法院对张其移的借款未作处理，亦符合法律规定。且由于张广兴与张广兴（张伍）在本案合伙中尚有共同债权未最终处理完毕，张广兴（张伍）若有充分证据证实张其移上述借支款确属于代张广兴支出，亦可在其后的债权处理中，直接将该款项扣留，以维护自身的权益，故一审判决未对张其余借支的65000元进行一并处理，并未最终影响到张广兴（张伍）的实际权益，据此，对于一审该部分判决，本院仍予以维持。关于张广兴主张分配合伙结算利润利息的问题。张广兴的一审请求并未明确包含该部分内容，关于利息的部分其只是请求以其应分利润款为基数计付，因此，对于其二审提出的2018年4月19日结算后张广兴（张伍）占用合伙资金的占用费问题，本可不必作出处理。但考虑到本案是合伙纠纷，从减少当事人讼累及处理合伙纠纷的基本原则，本院对此亦一并作出评判。本院认为，虽然双方曾于2018年4月19日对合伙体进行了结算并对合伙盈余进行了明确，但双方对于合伙的盈余如何分配存在分歧,导致本案纠纷。因此，对于合伙盈余财产未能进行及时分配的责任并非因张广兴（张伍）一方的过错，张广兴(张伍)继续保管合作结算时的财产符合双方一贯的分工习惯。张广兴主张张广兴（张伍）支付占用合伙财产期间的资金占用费缺乏依据，应不予支持。关于一审判决关于诉讼费的分配是否合理的问题。诉讼费的承担原则是由败诉方承担，但亦应考虑纠纷的引起过错，并体现公平原则。本案中，张广兴（张伍）与张广兴本是关系较好的朋友关系，双方共同经营工厂并取得较好收益，本应珍惜，现在发生纠纷并导致散伙，双方均有过错。而对于金源厂的设立经营，张广兴（张伍）作为设立者，利用自身的经营管理经验和经营渠道使企业顺利发展，对于企业贡献相对较大。虽然一审判决对于张广兴（张伍）的反诉部分并未予以支持，但对于张广兴的本诉部分亦并非全部支持，因此，一审判决对于本诉部分的案件受理费、评估费21400元、审计费由双方各承担一半，既符合诉讼费的分担原则，亦体现公平原则，并无不妥，应予维持。综上，合伙人张广兴（张伍）与张广兴双方的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66241.1元，由上诉人张广兴（张伍）负担48356.22元、上诉人张广兴负担17884.88元。本判决为终审判决。审 判 长 李若珠审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二一年二月五日法官助理 谭龙杰书 记 员 梁艳玲附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终4417号上诉人（原审被告、反诉原告）:张广兴，又名张伍，男，汉族，1960年8月27日出生，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：唐振武，广东国邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐诗语，广东国邦律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：张广兴，男，汉族，1954年7月16日出生，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：梁肖丹，广东大展律师事务所律师。原审被告：雷州市金源木业制品厂。法定代表人：张广兴（又名张伍）。原审第三人：张其移，男，汉族，1985年6月11日出生，系原审原告张广兴儿子。原审第三人：张祝振，男，汉族，1990年5月10日出生，系原审被告张广兴儿子。上诉人张广兴（又名张伍）、上诉人张广兴因与原审被告雷州市金源木业制品厂、原审第三人张其移、张祝振合伙协议纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张广兴（又名张伍，同时也作为原审被告雷州市金源木业制品厂的法定代表人）及其委托诉讼代理人唐振武、唐诗语，上诉人张广兴及其委托诉讼代理人梁肖丹，原审第三人张其移、张祝振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张广兴（张伍）上诉请求：1、撤销一审判决主文第二、三、四项，依法改判为：（一）雷州市分厂的结余22178661.87元按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配、扣除张广兴在合伙经营期间预支的借款5784600元及65000元，应向张广兴支付648747.9元；（二）张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的债权（尚未收回的货款）共计2735916.63元，按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配，张广兴应为801623.57元；（三）张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的资产（建筑物、构筑物等不动产、机械设备等动产），按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配；（四）双方合伙使用的租赁土地剩余期限的使用权按照每人50%分配。2、本案一审、二审诉讼费用均由张广兴承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，判决理由不成立。张广兴（张伍）与张广兴签订的《合股经营协议书》仅约定前期投入的全部财产双方各占50%，但对后期的出资额或出资比例、盈余分配，风险承担等问题没有明确约定。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定，认定由于合伙双方没有约定投资额，也没有证据证明各自在经营过程中投入多少资金，从而认定双方同等出资是错误的。1、既然一审法院认为双方前期投入的全部财产双方各占50%，而对后期的出资额或出资比例、盈余分配，风险承担等问题没有明确约定，则应当按双方的实际出资份额来确定盈余分配及风险承担的比例。2、一审法院可以根据本案的实际情况及湛市粤西专审【2020】第13号《专项审计报告》确定张广兴（张伍）实际出资额，但不予认定是错误的。3、根据以下事实及证据，可以确定张广兴（张伍）的实际出资额及双方的出资比例。具体如下：其一、雷州市金源木业制品厂（简称“金源厂”）是张广兴（张伍）出资成立的个人独资企业，该厂成立投产期的所有支出均是张广兴（张伍）投入，而根据湛江市粤西会计师事务所有限公司出具的湛市粤西专审【2020】13号《专项审计报告》显示，在该厂成立投产期，张广兴没有投入资金入账。其二、金源厂前期、后期总投资额根据本案的证据是完全可以确定的，具体如下：（1）订立《合股经营协议》，张广兴（张伍）支付了全额土地使用权50年租金260750元，补平后各占一半；（2）金源厂成立投产期的所有支出2652012.5元。根据湛江市粤西会计师事务所有限公司出具的湛市粤西专审【2020】第13号《专项审计报告》显示，2009年2月24日至5月24日金源木业厂账面总支出为2652012.5元，上述全部支出都是张广兴（张伍）独自垫资支付。理由：①该厂是张广兴（张伍）及张广兴两人合伙经营的，张广兴此时间段没有资金入账，因此应当认定为张广兴（张伍）全额支出；②相关支出凭证均有双方签字确认，所有支出属实；③该《专项审计报告》是由专门的会计师事务所根据双方提供的财务资料进行的专项审计，该审计结果双方当事人均无异议，且已被一审法院采信。（3）张广兴（张伍）在2009年1月20日还出资139637元（交易价格119347.86元，税费20289.14元）购入丰田卡罗拉轿车一辆（车牌号为粤Ｇ×××××），作为金源木业厂经营、工作用车，双方确认属于金源厂后期投入的资产。综上，金源厂的前期、后期实际投资款总额为：2652012.5＋139637＋260750＝3052399.5元。这一事实有《合股经营协议》、《会计账册》、《专项审计报告》、《机动车销售统一发票》、《税务发票联》等证据予以证实，应当予以认定。其三、张广兴实际出资为前期土地租金总额的一半即260750元÷2＝130375元加上后期投入的进厂资金7笔共764260元。金源厂成立投产期的所有支出2652012.5元均为张广兴（张伍）所投入，后来张广兴还给张广兴（张伍）764260元，该764260元为张广兴实际出资，则张广兴（张伍）实际出资额就从中扣除764260元，合计894635元。而张广兴（张伍）的实际投资额为：3052399.5-894635＝2157764.5元。双方按照实际投资额进行折算后，张广兴（张伍）占总投资额比例为70.7%＝2157764.5÷3052399.5×100%，张广兴占总投资额比例为29.3%＝894635÷3052399.5×100%。根据合伙双方实际出资比例，张广兴（张伍）与张广兴应当按这一出资比例对合伙盈余及合伙经营积累的财产进行分割。一审法院认为无法查明双方实际出资额，而按等额平均原则进行分配有失公平。4、一审法院对张其移预支（借）的65000元却不认定为张广兴的预借盈余款属于认定事实错误。张其移是张广兴亲生儿子并受其指示，借款系基于合伙关系，并非另案的借款关系，故应在本案中一并处理，而不应另案起诉。二、张广兴（张伍）与张广兴应按实际出资比例（即70.7%：29.3%。），对合伙盈余、债权及合伙经营积累的财产进行分配。1、对合伙期间的盈余分配。雷州市分厂的结余22178661.87元，按照70.7%：29.3%的比例分配，张广兴应得6431811.9元，扣除张广兴在合作经营期间预支的借款5784600元及张其移预借的65000元，张广兴（张伍）应向张广兴支付648747.9元，而非一审判决第二项的5304730.94元。2、债权的分配。张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的债权（尚未收回的货款）共计2735916.63元，按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配，张广兴应为801623.57元，而非一审判决第三项的1367958.32元。3、合伙经营积累财产的分配。张广兴（张伍）和张广兴两人合伙在雷州市分厂的资产（建筑物、构筑物等不动产、机械设备等动产），应按照张广兴（张伍）70.7%、张广兴29.3%的比例分配；而根据《合股经营协议书》的约定，双方合伙使用的租赁土地剩余期限的使用权应按照每方50%分配。三、一审法院没有考虑张广兴（张伍）一家在经营、劳务方面对金源厂的贡献，有违公平原则。张广兴（张伍）对金源厂不但投入资金比例大，而且该厂完全是由张广兴（张伍）一家三口经营管理，张广兴只是每月派张其移来对账的。自办厂九年来，张广兴（张伍）一家三口没有拿过一份劳动报酬。根据管理人员工资每月约8000元计算，张广兴（张伍）一家不拿一分钱工资为金源厂节约成本不少于200万元。这其实也是张广兴（张伍）劳务出资的体现，一审判决不考虑这一实际情况，明显有违公平原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。张广兴答辩称，我方认为张广兴（张伍）的主张缺乏事实和法律依据，应不予支持。一、张广兴（张伍）认为涉案合伙投入资金均由其支付，缺乏依据。1、本案中张广兴（张伍）向法庭提供的账本均没有记载张广兴、张广兴（张伍）双方的投资款项数额，不能仅凭账本记载前三个月结欠1888903元，并认定为张伍出资该款项。审计报告也未认定记载该投资款由张广兴（张伍）投入。虽然对于该1888903元的结欠支出费用单据，均有张广兴、张广兴（张伍）双方的签名，但该记账单据中，张广兴、张广兴（张伍）双方是作为会计方和出纳方签名的，而不是确认投资款均由张广兴（张伍）投入支出，张广兴（张伍）至今为止未能提供证据证明该投资款由其全部支出。2、审计报告仅记载张广兴从2009年3月31日起至10月12日陆续向金源木业厂投入资金764260元，并不是认为张广兴在本案合伙中仅投入了764260元，或者认为张广兴在合伙初期没有投入资金。而且，该资金投入的时间也并不是张广兴（张伍）主张的合伙前三个月存在结欠的时间。而张广兴（张伍）称张广兴前期为其垫付了投资款再归还缺乏事实依据，且张广兴（张伍）在收据中记载收到“进厂资金”。事实上，张广兴支付的该764260元是在合伙经营期间，张广兴（张伍）告知张广兴经营需要再投入资金，张广兴按照张广兴（张伍）要求又进行支付的。事实上，上述7笔资金764260元，是工厂在急需资金周转时，由张广兴支付后，因张广兴（张伍）没有资金按双方各50%补平给张广兴的情况下，张广兴（张伍）就写收到“进厂资金”收据给张广兴，确认收到该款项，且该等款项的收取均发生在本案合伙生意后，但张广兴（张伍）收到款项后并没有将该款项记录在账本，即没有将该款项用于合伙生意，在2018年4月9日两人结算时也没有将该等款项列入结算内容。经审计，合伙经营的账本中也不含该等款项，也确认了张广兴和张广兴（张伍）两人的结算数据中不包含该款项。张广兴（张伍）在原审中亦确认合伙生意的所有款项均在其身上，张广兴（张伍）应当将该多收取的投资款项予以退还，并应当赔偿占用该笔款项期间的利息损失。3、张广兴（张伍）在原审第一次开庭庭审中己确认张广兴、张广兴（张伍）存在合伙经营雷州市金源木业制品厂及其客路分厂的事实，并在2009年2月24日开始合伙经营，而本案雷州市金源木业制品厂在2009年3月6日成立，工厂成立在合伙开始后。张广兴（张伍）主张合伙经营的工厂均登记为个人独资企业，即表示工厂成立时所有支出均为张广兴（张伍）投入，但是工商登记不代表合伙投入情形，张广兴（张伍）该主张缺乏依据。二、本案合伙的投入、盈余均为平均分配，张广兴（张伍）主张合伙的分配比例为70.7%:29.3%没有依据。1、根据张广兴、张广兴（张伍）两人签订《合股经营协议书》约定，对于厂房建筑物、土地租金、杂费等合伙投入，两人己按照50%比例相互补平。可知，张广兴、张广兴（张伍）对两人关于本案合伙的投入，是按照每人50%进行分配的，那么，在张广兴（张伍）没有提供其他证据佐证存在其他盈余分配方式情况下，对于盈余部分也应当以50%进行分配。2、一审中张广兴（张伍）提供的证据，其与张家友签订的《协议书》，显示其与张家友解除合伙时，工厂资产估价为112000元，两人均分每人分得56000元，该数额正好与张广兴（张伍）提供的证据《账本》2009年2月24日记载及《现金支出凭单》（2009年2月24日）记载“工厂资产定价112000元，本厂执照11000元，北和执照10000元，共133000元”、“广兴付厂设备款66500元”，是一致的。即张广兴支出了工厂资产的一半数额，也支付了工厂营业执照的一半花费，进行了入伙；同时，张广兴支付的该50%资金是在2009年2月24日，也是张广兴、张广兴（张伍）开始合伙经营的当天，即工厂的原始出资张广兴承担了50%;与张广兴、张广兴（张伍）在《合股经营协议书》约定对原厂的所有建筑物进行议价，并各占50%补平的相一致。而且，从该记载可知，对于张广兴（张伍）所称的“前三个月结欠”的支出也有来源于张广兴的部分，并且其他支出均是与此一致，均为两人每人50%，而不是如张广兴（张伍）所称，“前三个月结欠”支出的费用全部来源于他自己。3、张广兴（张伍）主张其购入丰田卡罗拉轿车一辆，投入合伙使用，与事实不符。首先，该车登记在张广兴（张伍）名下而非工厂名下，不能证明为工厂使用，而且该车己由工厂合伙财产以张广兴（张伍）购车价更高的16万元回购，并向张广兴（张伍）支付了购车价，该事实有账本记载予以证实，可知车辆已为合伙财产。该车辆作为合伙资产，应当进行财产分割，但是张广兴、张广兴（张伍）并未对此进行结算，资产评估中也遗漏该财产。因此，本案的合伙分配比例应当是平均分配。三、张广兴（张伍）认为合伙工厂只有其一家管理，要求扣除其一家的工资，没有依据。根据张广兴、张广兴（张伍）双方一审确认的事实，在本案合伙事务中，张广兴是负责会计业务一方，张广兴（张伍）是负责出纳业务一方，双方人员均在相关单据中进行签字确认，双方均参与合伙事务的管理工作，且双方均确认张广兴、张广兴（张伍）双方人员参与合伙事务的管理均不领取工资。而且，张广兴、张广兴（张伍）双方在2018年己经对合伙经营期间的盈利、债权、现有木板存货等进行了结算确认，但并未提及双方人员的工人工资。张广兴、张广兴（张伍）双方对该结算结果是予以认可的。现提出需要扣除其工人工资，缺乏事实和法律依据。综上，张伍上述请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回张广兴（张伍）的上诉请求。张其移述称，与张广兴的答辩意见一致。张祝振述称，同意张广兴（张伍）的上诉请求。张广兴上诉请求：1、请求依法撤销一审判决主文第五项判决(不服金额共为1453875元)；2、请求依法改判张广兴（张伍）向张广兴退还再投资款人民币764260元及利息(利息以764260元为本金，从2018年8月14日起计算至付清款项之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3、请求依法改判张广兴（张伍）向张广兴支付合伙经营利润款利息(以5304730.94元为本金，从2018年6月6日起计算至付清合伙经营利润款止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年8月5日为689615元)；4、判令张广兴（张伍）承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、张广兴（张伍）已确认收到交付的再投资款764260元，但张广兴（张伍）并未记录在账，结算时没有对该款项进行处理，张广兴（张伍）应依约退还，一审认定张广兴无权主张退还，属于认定事实和适用法律错误。1、一审法院查明张广兴（张伍）收到我方7笔资金共计764260元，且张广兴（张伍）均向张广兴开具了收据，确认收到该款项，且该笔款项的收取均发生本案合伙生意后，因此，该笔款项不可能为前期投资款。但是，张广兴（张伍）并没有将该款项记录在账本，即没有将该款项用于合伙生意，在2018年4月9日两人结算时也没有将该笔款项列入结算内容，经审计，合伙经营的账本中也不含该笔款项，也确认了张广兴和张广兴（张伍）两人的结算数据中不包含该款项，而原审庭审中，张广兴（张伍）称合伙生意的所有款项均在其身上，张广兴（张伍）应当将该多收取的投资款项予以退还，并应当承担占用该笔款项期间的张广兴的利息损失。2、张广兴（张伍）出具《收据》时已明确该764260元为“进厂资金”，即是张广兴投资本案合伙的资金，而根据两人签订《合股经营协议书》约定，对于厂房建筑物、土地租金、杂费等前期合伙投入，两人已按照50%比例相互补平，所以在张广兴额外投入资金764260元时，张广兴（张伍）才会另外向张广兴出具《收据》佐证。可知，该笔资金就是张广兴的再投入资金。《民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》关于“54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，既然是张广兴投入的合伙财产，也没有在账本体现，且利润的计算应先扣除投入(支出)，该笔款项不包含在两人结算的合伙利润范围，现合伙终止，应对合伙人原投入的财产进行分割，属于张广兴投入的部分应当予以退还。一审法院认定不能对出资额要求返还与上述法规相悖。二、张广兴（张伍）与张广兴在2018年4月9日已就本案合伙进行了结算，但却一直拒绝向张广兴支付合伙利润款，非法占用张广兴的资金，依法应向张广兴支付占用资金期间的利息。张广兴（张伍）的行为已违反了两人的合伙约定，严重损害合伙人的合法权益，造成张广兴的财产损失，对于张广兴（张伍）的违约行为造成张广兴的损失，张广兴（张伍）应承担责任，依法应向张广兴支付占用资金期间的利息。原审并未对此问题进行认定处理。三、原审认定由张广兴和张广兴（张伍）平均承担本案的诉讼费，于法无据。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，本案中的案件受理费、评估费、审计费均属实上述规定的诉讼费用，本案的财产评估由张广兴申请，且原审判决由张广兴（张伍）向张广兴支付合伙利润款，即张广兴（张伍）败诉，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应由张广兴（张伍）承担其败诉部分的诉讼费用，但原审直接认定由双方平均负担，损害张广兴的合法利益，且缺乏法律依据。综上，原审部分认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法支持张广兴的上诉请求。张广兴（张伍）答辩称，一、张广兴要求返还投资款764260元，不应支持，或张广兴的实际出资比例应按减去该764260元计算。1、该投资款己经在合伙的成本及利润中一起结算分配，不存在单独返还投资款的事由。如果张广兴非要返还投资款764260元，则也应先返还张伍的投资款2157764元，剩下的合伙利润及财产再按实际出资比例分配。2、张广兴的764260元投资款未记录在账，证明金源木业厂从2019年2月24日至5月24日的投入资金2652012.5元(见专项审计报告)全部是张广兴（张伍）投入，张广兴投入的764260元，由张广兴（张伍）直接收取，视为2652012.5元投资款中有764260元为张广兴所投，所以该764260元不再记入金源林业厂的账簿。如果张广兴要求退还764260元，则张广兴的投资额只有前期土地租金总额的一半即260750÷2＝130375元，其出资比例系4.2%＝130375÷(2652012.5+139637+260750)。二、张广兴要求支付利润占用期间的利息，不应支持。本案的合伙账目虽然已经结算，但双方对出资比例、盈余分配比例没有书面约定，双方又协商不成，故引发本案之诉讼，所以合伙利润及财产分配的延迟，是双方没有协议约定且又协商不成所致，并非我方的原因，故张广兴要求利润占用期间的利息，无事实及法律依据，不应予以支持。综上所述，张广兴的上诉无理，应当予以驳回；而我方的上诉请求理据充分，依法应当予以支持。张其移述称，同意张广兴的上诉意见。张祝振述称，与张广兴（张伍）的答辩意见一致。张广兴向一审法院起诉请求：1、请求判令张广兴、张广兴（张伍）的合伙关系终止；2、请求判令按照各占50%的份额分割张广兴与张广兴（张伍）的合伙财产；3、请求判令按照各占50%的份额分割张广兴与张广兴（张伍）合伙经营期间的利润款，张广兴（张伍）向张广兴支付合伙经营利润款人民币6957309元及利息（利息以6957309元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年6月6日起计算至付清款项之日止）；4、请求判令张广兴（张伍）向张广兴退还再投资款人民币764260元及利息（利息以764260元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年8月14日起计算至付清款项之日止）；5、判令张广兴（张伍）承担本案的诉讼费用。张广兴（张伍）向一审法院提出反诉请求：1、张广兴（张伍）与张广兴双方个人合伙关系终止；2、按投资额确定张广兴（张伍）与张广兴个人合伙的财产份额，张广兴（张伍）在个人合伙中的财产份额为94.3%，张广兴的财产份额为5.7%；3、按张广兴（张伍）与张广兴各自的财产份额依法分割已经结算确认的雷州市金源木业制品厂、雷州市金源木业制品厂客路分厂积累的财产（入账实际结余为16682584元、客户应收未收款为4684141元及余下未售板价值约2900000元，扣除已新发生但尚未扣除的费用56384.38元，以上三项扣除新发生的费用后合计24214340.62元）及雷州市金源木业制品厂所在的14.9亩剩余承租期限的土地使用权（折合租金213815元）；4、按张广兴（张伍）与张广兴各自的财产份额依法分割遂溪县城月镇仙居营树园项目约70亩树木（亩数以合同约定及实地测量评估为准）；5、反诉费由张广兴负担。一审法院认定的事实：2007年4月23日，张广兴与张广兴（张伍）签订一份《合股经营协议书》，双方约定：1、双方对张广兴向客路镇政府续租的土地在承包期限内（张广兴于2007年4月10日向雷州市客路镇政府承包207国道第3574号公路桩向南50至110米处的土地14.9亩，期限2009年7月1日至2059年6月30日）各拥有50%的股份使用权；2、对土地租金、杂费及原厂的所有建筑物已进行议价，双方按各占50%的比例已一次性互相补平；3、该协议于2009年7月1日起生效。签订协议后，双方于2009年2月份开始在雷州市（即上述租赁的土地）共同经营雷州市金源木业制品厂（下称金源厂），3月6日经工商登记成立，该厂登记的投资人为张广兴即张伍，类型为个人独资企业。2011年7月27日，双方又在雷州市分厂（下称分厂）独资企业分支机构，负责人为张广兴即张伍。为了便于管理工厂，张广兴与张伍聘请第三人张其移（张广兴儿子）、张祝振（张伍儿子）协助管理工厂等事务，张祝振协助其父亲张伍进行工厂收支账目登记（账簿登记）。张其移代替其父亲张广兴在收支凭证的会计人栏签名，并对账簿登记的每年度的结算结果进行签名确认。2018年4月9日，张广兴与张伍对双方合伙经营的雷州市金源木业制品厂及其分厂2009年至2018年经营情况进行结算，结算情况如下：一、已入账数：收入251360302元，付出234040137元，结余17320165元。二、外客户尚欠本厂货款未做收入数：1、冠华木业：270662元；2、昌泰木业：622265元；3、森丰木业：555900元；4、桦利木业：622170元；5、翠宏木业：1124030元；6、冠隆木业：322920元；7、国恒木业：275560元；8、陈绵碎板：350357元；9、符林木心：516018元；10、月英树皮：24237元。合计4684141元。三、2018年雷州市金源木业制品厂余下板：板方数以卖到厂实际数字为准。一厂：2.6大板：962.51立方；2.6小板：22.17立方；97短板：54.51立方。二厂：3.6大板：309.8立方；3.6小板：65.4立方；2.6大板：905.34立方；2.6小板：19.83立方；97短板：53.13立方。张广兴与张伍都在结算单上的股东合伙人确认处签字捺手膜并写上各自的身份号码。结算后，双方因分红问题发生纠纷，工厂也因此停产。2018年6月6日，张广兴向一审法院提起诉讼。在审理过程中，张广兴向一审法院提出申请，要求对雷州市建筑及厂内设备的价值进行评估。一审法院委托广东千福田资产评估土地房地产估价有限公司对雷州市建筑及厂内设备的价值进行评估，该评估机构作出粤千福田资评报字［2018］Ｂ021号资产评估报告，委托资产评估价值为人民币3536800元。根据张伍的申请，一审法院委托湛江粤西会计师事务所有限公司对张广兴、张伍2009至2018年合伙经营的收支情况及2009年2月24日至2009年5月24日收支情况进行审计，该审计机构作出湛市粤西专审［2020］第012号（含更正函）、第013号审计报告，审计结果如下：一、张广兴、张伍2009年2月24日至2018年4月9日（已入账数）的结余为17320149.50元；二、未入账出货收入（外客户尚欠本厂货款未做收入数）为4684141元；三、余下板售出未入账出货收入为2910288元；四、2009年2月24日至2009年5月24日的收支情况为账面结欠1888903.50元；五、张广兴2009年3月31日起至2009年10月12日的进厂资金为764260元。至2020年6月3日，张伍自认双方合伙经营的雷州市金源木业制品厂及其分厂2009年至2018年经营情况结算的结余款17320165元（审计数字为17320149.50元）全部在其身上；外客户尚欠本厂货款未做收入数（未入账出货收入）4684141元及余下板售出未入账出货收入数2910288元，除了陈绵碎板尚欠的350357元、符林木心尚欠的116018元、昌泰木业尚欠的2269541.63元（已被一审法院查封）三笔数外，其余的出货收入也已全部收回，即（4684141元＋2910288元）-（350357元＋116018元＋2269541.63元）＝4858512.37元，也都在其身上。另查，张伍于2009年3月31日、4月9日、8月26日、9月16日、9月29日、10月7日、10月12日分别收到张广兴进厂资金206500元、40000元、200000元、100000元、120000元、50000元、47760元，一共7笔，合计764260元。另查，张广兴在合伙经营期间，向张伍的借款情况：2009年11月12日借44600元（冲抵黑仔树心树头款）、2010年1月18日借50000元、2010年2月10日借50000元、2010年3月20日借30000元、2010年4月28日借30000元（此款偿还张乔22553元）、2010年7月16日借70000元、2010年10月13日借30000元、2010年11月30日借20000元、2011年4月13日借5000元、2011年6月22日借100000元（在农行客路支行通过银行卡转账）、2011年8月19日借100000元、2011年12月10日借30000元、2011年12月28日借30000元、2012年5月18日借50000元、2012年6月30日借50000元、2012年8月19日借50000元、2012年10月5日借50000元、2012年11月21日借50000元、2012年12月12日借40000元、2013年1月28日借50000元、2013年3月13日借50000元、2013年4月20日借50000元、2013年5月20日借50000元、2013年7月10日借50000元、2013年10月7日借50000元、2013年11月7日借50000元、2013年12月26日借50000元、2014年2月22日借50000元、2014年4月2日借50000元、2014年5月7日借100000元、2014年6月8日借50000元、2016年6月7日借65000元（用此款冲抵987车牌议价）、2016年6月7日借360000元（购买路虎牌小车之用）、2016年6月7日借50000元、2017年2月21日借600000元、2017年7月20日借100000元、2017年11月1日借80000元、2018年2月26日借3000000元，一共38笔，合计5784600元。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。本案主要争议的焦点问题为：一、张广兴与张伍是否存在合伙经营金源厂及其分厂的合伙关系，是否订立书面合伙协议？双方对合伙的出资方式、利润分配、亏损分担等是否约定？二、终止合伙关系的条件是否成立？三、终止合伙关系后，张广兴与张伍对合伙期间的盈余及合伙资产应如何分配？四、对张广兴的进厂资金7笔共计764260元应如何认定？五、对张广兴向张伍所借的38笔借款共计5784600元应如何认定？六、对张伍提出的第4项分割仙居营树园70亩树木的诉求应如何处理？对于第一个争议焦点：张广兴与张伍是否存在合伙经营金源厂及其分厂的合伙关系，是否订立书面合伙协议？双方对合伙的出资方式、利润分配、亏损分担等是否约定？一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”张广兴（反诉被告）与张广兴（张伍）在平等、自愿的基础上本着共同经营、共同管理的经营理念，协商一致，于2007年4月23日签订《合股经营协议书》，该协议系双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性的规定，该协议合法有效。从一审法院审理查明的证据来看，张广兴提供的《合股经营协议书》、张伍提供的经营期间的账簿、支出凭证、双方于2018年4月9日对双方2009年至2018年经营情况的结算清单、张伍写给张广兴的进厂资金收条或收据及张伍的自认等，这些证据互相印证，形成完整的证据链，足以证明张广兴与张伍存在合伙经营金源厂及其分厂的事实。从该协议书的内容可以看出，双方对合伙经营的金源厂的土地的使用权、土地租金、杂费及原厂的所有建筑物等都进行了结算，双方按各占50%互相补平，这实际就是双方对合伙经营金源厂前期投入的全部财产进行了约定，即前期投入的全部财产双方各占50%。不过这份协议对后期的出资额或出资比例、盈余分配，风险承担等问题没有明确约定。对于第二个争议焦点：终止合伙关系的条件是否成立？一审法院认为，张广兴与张伍于2018年4月9日已经对双方合伙经营的金源厂及其分厂2009年至2018年的经营数目进行结算，且双方因分红问题发生纠纷，工厂已于2018年4月9日停产，现双方都请求终止合伙关系，因此，张广兴与张伍的合伙关系应当依法终止。对于第三个争议焦点：终止合伙关系后，张广兴与张伍对合伙期间的盈余及合伙资产应如何分配？一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”对合伙盈余的分配原则是：盈余分配有约定从约定，无约定的按份额，份额不明的平均分配。因张广兴与张伍在签订《合股经营协议书》时，没有约定盈余分配，而双方提供的证据也未能显示各自的出资多少或出资份额，即双方对出资约定不明，应视为等额出资，故对盈余分配应当平均分配。同时，合伙人对合伙期间的资产也没有约定，故两合伙人在合伙期间的资产（包括租赁土地在租赁期内的使用权）属于两合伙人所有，各占二分之一。对张伍提出的2009年2月24日至2009年5月24日账簿登记的头三个月金源厂结欠1888903元，属其实际投资额的主张，一审法院认为，账簿所登记的只是金源厂的日常收支数，前三个月结欠1888903元，只能说明金源厂前三个月经营出现亏损状态，但不能把亏损与合伙投资混为一谈，因为合伙双方没有约定投资额，双方也没有证据证明各自在经营过程中投入多少资金，故只能视为同等出资。因此，张伍仅凭账簿登记的前三个月的结欠数据是不足以证明其前三个月投资1888903元的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，张伍应承担举证不能的不利后果，故一审法院对张伍的该项主张不予以采信。对于第四个争议焦点：对张广兴的进厂资金7笔共计764260元应如何认定？一审法院认为，因为张伍在收到张广兴的7笔款项时，都明确写明是进厂资金，作为合伙经营金源厂的合伙人，且张伍又是该厂的负责人，故从文义理解，张广兴的这7笔合计764260元的进厂资金应当属于张广兴的投资款。但因双方对各自的出资份额没有约定，且整个合伙账务都未能显示双方各自的出资情况，而张广兴未能举证证明这笔款项是多投入的合伙经营资金，根据有关法律规定，合伙终止后，合伙人只能对经营盈利所得部分要求分配，而不能对出资额要求返还，故对张广兴要求张伍返还该笔投资款的请求不予以支持。对于第五个争议焦点：对张广兴向张伍所借的38笔借款共计5784600元应如何认定？一审法院认为，因为张广兴与张伍从2009年2月24日至2018年4月8日合伙经营期间，未曾对盈余进行过分红，而张伍既管数又管钱，即整个工厂所收入的现金都在张伍的身上，而作为伙计的张广兴，只能向管钱的张伍预借部分盈余来生活。从张广兴向张伍借钱的次数的频率和金额可以看出，张广兴之所以这么频繁地向张伍借这么多钱，是基于与张伍合伙经营金源厂这种特殊关系及张伍在合伙关系中的特殊身份（金源厂负责人并掌管钱财），要不然，2018年2月26日，在距离双方合伙总结算仅仅是一个多月的时候，在张广兴已借200多万元未还的情况下，张伍不可能一次性再借给张广兴300万元。张广兴与张伍之间的这种借钱事实，实质就是张广兴先向张伍预支部分盈利，今后在分红时再予冲减之意，即以借代支。所以，张伍称这是张广兴向其个人借款，属于个人之间的民间借贷，显然不合常理，有悖于客观事实，故对张伍的该项主张，一审法院不予以采信。对于第六个争议焦点：对张伍提出的第4项分割仙居营树园70亩树木的诉求应如何处理？本案的张广兴与张伍是针对双方合伙经营金源厂及其分厂这一项目进行结算确认，双方也是因这一合伙项目发生纠纷，双方在结算时并不涉及仙居营树园这一项目，致于双方存不存在合伙经营仙居营树园这一项目的合伙关系，已与本诉诉讼请求所依据的事实并非同一，故对张伍提出的第4项反诉，已不符合合并审理的条件，一审法院予以驳回。对该项反诉，张伍可另行起诉。综上所述，张广兴（反诉被告）与张伍（反诉原告）的合伙关系应依法终止；双方对合伙经营期间积累的财产，归张广兴与张伍共有，各占二分之一；两合伙人在金源厂及其分厂尚未追偿的债权（尚未收回的货款）属于张广兴与张伍共同所有，各占二分之一。两合伙人合伙经营的金源厂及其分厂的资产属于张广兴与张伍共同所有，各占二分之一。张伍自认至2020年6月3日，2018年4月9日的结余款17320149.50元及后来先后收回的货款4858512.37元都在其身上，而这些款项都属于合伙经营期间的积累，故属于张广兴与张伍共有，各占二分之一，即张伍应向张广兴支付11089330.94元［（17320149＋4858512.37）÷2］，扣除张广兴在合伙经营期间预支的借款5784600元，张伍实应向张广兴支付5304730.94元（11089330.94-5784600）。对张广兴的其他诉讼请求，由于理据不足，一审法院依法予以驳回。对张伍的其他反诉请求，由于理据不足，一审法院依法予以驳回。对张伍第4项的反诉，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款、第三十三条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、张广兴与张广兴（张伍）于2007年4月23日所签订的《合股经营协议书》终止履行。二、限张广兴（张伍）于判决生效之日起30日内，向张广兴支付5304730.94元。三、张广兴与张广兴（张伍）两人合伙在雷州市分厂的债权（尚未收回的货款）共计2735916.63元，属于张广兴与张广兴（张伍）共同所有，各占二分之一，即1367958.32元。四、张广兴与张广兴（张伍）合伙经营的雷州市分厂的资产（建筑物、构筑物等不动产，机械设备等动产，包括合伙使用租赁土地剩余期限的使用权），属于张广兴与张广兴（张伍）共同所有，各占二分之一。五、驳回张广兴的其他诉讼请求。六、驳回张广兴（张伍）提起的第4项分割仙居营树园70亩树木的反诉。七、驳回张广兴（张伍）的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）60501.16元，评估费21400元，审计费90000元，合计171901.16元，张广兴负担85950.58元，张广兴（张伍）负担85950.58元；反诉费163940.77元、保全费5000元，合计168640.77元，由张广兴（张伍）负担；张广兴多交的保全费5000元，由一审法院予以退还。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，根据一审法院的委托，湛江市粤西会计师事务所有限公司对张广兴、张伍2009至2018年合伙经营的收支情况进行审计所作出的湛市粤西专审[2020]第012号（含更正函）显示，金源厂2009年2月至11月12日各月收支情况如下表：(单位:元)月份收入情况支出情况当月结余统计到10月12日合计:4533729统计到10月底合计:5577759统计到11月11日合计:5659852统计到10月12日合计:6520720.5统计到10月底合计:6872214.5统计到11月11日合计:7315608.5－227536－757288－457452642772.5－205765.5-440014-426241到12日合计结余:-1986991.5整月11(到11日)-370435统计到11月11日合计结余:-1655756.5本院认为：本案为合伙纠纷。虽然合伙双方均提出上诉，但对于一审判决认定合伙经营的开始与终止时间，以及合伙结算积累的财产、利润盈余、债权数额等事实，均没有异议。本案二审争议的焦点主要有：一、张广兴在合伙期间投入的764260元应如何定性，张广兴主张退还该款项及利息是否有理；二、合伙双方对于出资比例是否有约定，张广兴（张伍）主张的可以根据建厂前期实际收支情况确定出资比例并按该比例分配是否有理；三、张其移借支的65000元应否认定为张广兴预借款并在本案中一并处理；四、张广兴主张张广兴（张伍）应支付占用资金期间的利息是否有依据的问题；五、一审判决关于诉讼费的分担是否合理的问题。关于第一个焦点问题。根据查明的事实，双方于2007年4月23日所签订的《合股经营协议书》只是对张广兴向客路镇政府续租的土地在承包期限内（张广兴于2007年4月10日向雷州市客路镇政府承包207国道第3574号公路桩向南50至110米处的土地14.9亩，期限2009年7月1日至2059年6月30日）各拥有50%的股份使用权进行约定，并未明确双方合伙成立工厂后的出资的比例。土地使用权是作为经营金源厂必备的基础设施，但成立及经营金源厂尚需人力、设备、材料等投入，而双方在上述租赁的土地共同经营金源厂始于2009年2月份，因此，不应将2007年所签的协议确定的土地承包权比例扩大理解为双方经营的金源厂以及分厂的出资比例，而应按照双方实际出资额来确定出资比例。经营金源厂过程中，张广兴除了上述土地租赁权出资以及账簿记载的2009年2月24日付设备款66500元外，没有其他投入；而根据账面反映，金源厂在前期设立阶段，需要大量开支，甚至到2009年底仍处于亏损百多万元的状态，即合伙体长期处于超支经营。在这种情况下，超支部分显然应由合伙人共同出资完成。张广兴所主张的上述7笔款，最早一笔始于2009年3月31日，最迟一笔为2009年10月12日，都明确写明是进厂资金，作为合伙经营金源厂的合伙人，在合伙经营初期合伙体需要大量资金开支的情况下，将该进厂资金认定为投资款，既反映了相关证据的基本特征，亦符合常理，否则，在认定双方实际投资额时应扣减张广兴该部分款项。因此，张广兴上诉主张退还该764260元及相应利息，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题。根据法律对合伙的规定，合伙解散时合伙财产、利润分配和亏损分担，有协议的按约定办理，没有协议的由合伙人协商决定，协商不成的，按实缴出资比例分配、分担，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，如前所述，双方于2007年4月23日所签订的《合股经营协议书》所确定比例不能扩大理解为双方经营的金源厂以及分厂的出资或分配比例，而应按照双方实际出资额来确定出资比例。张广兴（张伍）主张，金源厂成立投产期的所有支出均是由其投入，并要求法院根据合伙体于2009年2月24日至2009年5月24日的收支情况认定账面结余的均为其实际出资。对此，本院认为，个人合伙出资通常发生于营业前期，但亦不排除合伙过程中出资或追加出资的情形。本案中，金源厂是由张广兴（张伍）创办，经营过程中的资金亦主要是由其管理和维护，但根据现有证据无法证实建厂前三个月的所有资金均是张广兴（张伍）所出，亦无法排除张广兴在后期亦有出资的事实，而且经营的前期三个月，并非全部为支出金额，而是在经营的过程中亦有收入，因此，张广兴（张伍）主张应截取头三个月的账目（甚至以全部支出）来认定其实际出资额，缺乏依据。事实上，张广兴自2009年3月31日已有资金进厂，直至2009年10月12日已共计投入764260元，张广兴（张伍）亦承认该进厂资金实为合伙投资，加上账簿中记载的2009年2月24日“广兴付设备款66500元”，张广兴实际投入已达到830760元。由于除上述830760元及一半土地租赁权外，张广兴无法举证在整个合伙过程中其还有其他实际投资；而涉案合伙过程所有资金均由张广兴（张伍）管控，合伙体的支出均由其开支，张广兴（张伍）实际是用自己的资金维护合伙体的正常经营，即扣除经营过程中实际收入和张广兴的实际投资额后，经营过程中的超支部分应认定为张广兴（张伍）实际投资。根据湛江市粤西会计师事务所有限公司对合伙体自2009至2018年合伙经营的收支情况进行审计而作出的湛市粤西专审[2020]第012号（含更正函）审计报告，截取其中2009年2月24日至2009年10月12日的数据，可知，该期间内账面亏损的1986991.5元可推定为合伙人实际投入资金，故双方共同投资额应为2247741.5元（1986991.5元加上租赁土地投入260750元），扣除张广兴投入961135元（830760元加地租投入130375元），张广兴（张伍）的投入应为1286606.5元,张广兴(张伍)与张广兴的投资比例应为57.24%和42.76%。张广兴（张伍）又主张其还有小车投入，而且经营期间其全家贡献较大却未计算过报酬。对此，本院认为，虽然张广兴（张伍）的主张属实，但张广兴反驳主张张广兴（张伍）所指的小车一直登记在其自己的名下，且后来该小车已被工厂出价回赎，张广兴（张伍）对此未能提出有效反驳意见；而对于合伙期间贡献大小的问题，由于合伙具有较强的人合特点，通常建立在互相信任基础上，合伙人个体能力各有大小导致对合伙体的贡献大小虽然可以通过约定等方式影响其财产分配，但并非付出与收入必然对等，属于正常现象。因此，张广兴（张伍）据此要求多分利益或财产，理据不足。虽然根据账面情况可推定，统计至2009年10月12日，张广兴（张伍）与张广兴的投资比例为57.24%和42.76%；但从账面反映，自2009年10月下旬开始，金源厂的收支态势已有转变，如果计算至合伙期间张广兴第一次向张广兴（张伍）借支款的时间即2009年11月12日的前一天时，合伙体总支出应是7315608.5元，总收入是5659852元，实亏1655756.5元，此时,张广兴(张伍)与张广兴的投资比例是49.85%和50.15%。由于现有证据无法界定双方投资的时间节点，因此，亦无法准确计算双方实际投资额，一审法院据此按双方平均出资，既体现公平原则，亦符合法律规定，应予维持。关于张其余借支的65000元应否认定为张广兴预借款并在本案中一并处理的问题。张其移作为张广兴的儿子在合伙经营期间事实上参与了合伙体的经营，该65000元的借款亦发生了合伙经营期间，从常理推断,该款为张广兴父子的共同开支可能性较大，但张其移属于完全民事行为能力人，张其移的借款并不等同于张广兴的借款，一审法院对张其移的借款未作处理，亦符合法律规定。且由于张广兴与张广兴（张伍）在本案合伙中尚有共同债权未最终处理完毕，张广兴（张伍）若有充分证据证实张其移上述借支款确属于代张广兴支出，亦可在其后的债权处理中，直接将该款项扣留，以维护自身的权益，故一审判决未对张其余借支的65000元进行一并处理，并未最终影响到张广兴（张伍）的实际权益，据此，对于一审该部分判决，本院仍予以维持。关于张广兴主张分配合伙结算利润利息的问题。张广兴的一审请求并未明确包含该部分内容，关于利息的部分其只是请求以其应分利润款为基数计付，因此，对于其二审提出的2018年4月19日结算后张广兴（张伍）占用合伙资金的占用费问题，本可不必作出处理。但考虑到本案是合伙纠纷，从减少当事人讼累及处理合伙纠纷的基本原则，本院对此亦一并作出评判。本院认为，虽然双方曾于2018年4月19日对合伙体进行了结算并对合伙盈余进行了明确，但双方对于合伙的盈余如何分配存在分歧,导致本案纠纷。因此，对于合伙盈余财产未能进行及时分配的责任并非因张广兴（张伍）一方的过错，张广兴(张伍)继续保管合作结算时的财产符合双方一贯的分工习惯。张广兴主张张广兴（张伍）支付占用合伙财产期间的资金占用费缺乏依据，应不予支持。关于一审判决关于诉讼费的分配是否合理的问题。诉讼费的承担原则是由败诉方承担，但亦应考虑纠纷的引起过错，并体现公平原则。本案中，张广兴（张伍）与张广兴本是关系较好的朋友关系，双方共同经营工厂并取得较好收益，本应珍惜，现在发生纠纷并导致散伙，双方均有过错。而对于金源厂的设立经营，张广兴（张伍）作为设立者，利用自身的经营管理经验和经营渠道使企业顺利发展，对于企业贡献相对较大。虽然一审判决对于张广兴（张伍）的反诉部分并未予以支持，但对于张广兴的本诉部分亦并非全部支持，因此，一审判决对于本诉部分的案件受理费、评估费21400元、审计费由双方各承担一半，既符合诉讼费的分担原则，亦体现公平原则，并无不妥，应予维持。综上，合伙人张广兴（张伍）与张广兴双方的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66241.1元，由上诉人张广兴（张伍）负担48356.22元、上诉人张广兴负担17884.88元。本判决为终审判决。审 判 长 李若珠审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二一年二月五日法官助理 谭龙杰书 记 员 梁艳玲附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……