浙江省台州市中级人民法院    民事判决书    （2021）浙10民终1963号     上诉人（原审被告）：王剑麟，男，1984年2月24日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。       委托诉讼代理人：姜世明，北京盈科（杭州）律师事务所律师。       被上诉人（原审原告）：林文君，女，1968年6月17日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。       委托诉讼代理人：彭由军，浙江中英律师事务所律师。       原审被告：毛华伟，男，1976年12月27日出生，汉族，住浙江省临海市，现羁押于金华监狱。       原审被告：李宁，男，1995年4月26日出生，汉族，住河南省许昌市。       上诉人王剑麟因与被上诉人林文君、原审被告毛华伟、李宁民间借贷纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初6254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。       王剑麟上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或予以改判，判决王剑麟、李宁不承担连带还款责任；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人林文君或毛华伟承担。事实与理由：一、原审判决认定本案借款本金550000元，认定事实错误。民间借贷合同是实践性合同，合同的生效以借款到达借款人账户时或借款人收到借款现金时生效，被上诉人林文君仅仅提供2020年5月19日从银行取款50万元的取款凭证，而无法提供毛华伟收到50万元现金的收条，对于金额如此巨大的借款，林文君为何要取现而不是通过银行直接转账来提供借款，林文君取款50万元和毛华伟是否取得50万元现金借款并无必然的联系，存在林文君借款时“砍头息”的很大可能性，而被上诉人林文君又于庭审结束后变更诉讼请求，变更为请求金额19万元。恰恰其余5万元是通过银行转账给上诉人王剑麟，而毛华伟又否认收到过50万元现金借款，称其于2020年6月初现金偿还34万元已清偿完毕，原审判决在林文君提供现金借款证据不足的情况下就认定证据达到高度概然性的证明标准过于牵强，系认定事实错误；二、原审判决适用法律错误。原审判决上诉人王剑麟和李宁承担担保责任，虽然借贷法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，但由于其担保责任具有持续性，一直延续到《中华人民共和国民法典》施行之日后，承担担保责任的法律事实具有延续性，适用《中华人民共和国民法典》对上诉人更为公平和合理，根据《中华人民共和国民法典》686、687条的规定，双方在借条中未对保证方式作出明确约定的视为按照一般保证承担保证责任，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债务人承担保证责任。因此，上诉人在毛华伟的主债务被法院强制执行前无须承担保证责任；三、本案庭审程序存在严重瑕疵。本案毛华伟因犯罪被判刑羁押于监狱，其举证、质证、答辩的权利受到严重限制，因此，为保障其诉讼权利，原审法院应当与监狱部门积极沟通，采取网络开庭方式，充分保障其对原告和其他被告提供的证据质证，对于庭审中出现的新情况表明态度和观点，案件中的当事人也有最后陈述的权利。可本案的庭审在毛华伟缺席的情况下贸然开庭，虽然原审法院也就案件事实前往监狱询问并制作询问笔录，但庭审中的许多情况毛华伟无法陈述和答辩，缺席开庭剥夺了毛华伟的诉讼权利，对上诉人也不公平。       林文君答辩称：毛华伟由上诉人担保向林文君借款55万元是事实，有毛华伟出具的借条和林文君的转账凭证为证，还有毛华伟自己的笔录相印证。一审开庭前一审法官到毛华伟所在监狱向毛华伟核实并作了询问笔录。毛华伟认可收到借款55万元，用于本案诉讼保全的椒江房子。假如毛华伟没有收到林文君的借款，那就不存在还款。2020年6月份，毛华伟还了34万元。从这点可以证明我方已经将相应款项交付给毛华伟，如果出借人没有交付，借款人也不存在还款的责任。两担保人在一审提出主张剩余的款项不再担保，我们不认可，从这点也可以证明林文君已经交付。实际上出借的时间是7月份。借条20.3万元，加上之前已经还了34万元，可以证明我方已经履行交付义务。四、上诉人提供担保的时间是2020年5月19日，应当适用《担保法》的规定，原审适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。       李宁陈述称，对原审判决没有意见。       林文君向一审法院起诉请求：被告毛华伟归还借款190000元，并支付从起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；被告王剑麟、李宁对上述借款负连带责任。       一审法院认定事实：被告毛华伟曾于2020年5月19日向原告借款550000元，并于同日向原告林文君出具借条一份，载明：今向林文君借到人民币550000元。毛华伟在借款人处签名捺印，王剑麟、李宁在该借条担保人处签名捺印。后原告林文君收到还款合计360000元，余款至今未偿还。另查明，被告毛华伟曾出具了一份借款，载明“今向林文君借到人民币203000元，借款人：毛华伟，2020年5月19日”。担保人未签名。审理中，毛华伟在该院询问笔录中补充道，（毛本人）与林文君不认识；王、李二人跟毛华伟朋友说，除了还掉的，还有十万左右没还；但林文君跟毛说（还有）二十多万没还。首付的550000元（李宁给毛华伟的）和银行贷款一百五十多万都转给房东了；不清楚房东有没有把多余的钱退还，（银行）卡在李宁、王剑麟那里。诉讼中，经该院释明，被告王剑麟、李宁未在限定期限内提供证据证明本案涉嫌犯罪。       一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、本案实际借款人是谁；2、本案借款的出借金额是多少；3、本案担保人是否应该承担保证责任；4、如果应承担保证责任，那么应承担何种保证责任。关于焦点1，毛华伟在其出具的借条中借款人处签名，系毛华伟对其借款人身份的认可，且其未提供证据证明实际借款人非其本人，对其抗辩意见不予认定。据此，应认定毛华伟为借款人。关于焦点2，原告主张借款金额为550000元，并提供了相应的银行凭证；被告毛华伟主张其未经手涉案借款；被告李宁、王剑麟主张借款中扣除了大概2万元的砍头息。经查，被告王剑麟、李宁在庭审中均称毛华伟向原告借款是550000元，但后又称实际借款中扣除了砍头息。毛华伟也陈述道，本案向林文君所借的是购房的首付款，后又称李宁给毛的首付款550000元，与银行借款一百五十多万都转给房东了。再结合本案毛华伟亲笔书写的借条中的借款金额及被告王剑麟、李宁签字的情况，该院认为，原告方提供的证据已达到民事诉讼证据高度盖然性标准，能够证明其向毛华伟出借550000元的事实，该院对此予以认定。退一步讲，即使二该被告主张的借款时扣除砍头息情况属实，但被告方共向原告归还含上述利息在内的各种款项360000元，原告与被告王剑麟、李宁对此均无异议，现原告主张扣除360000元之外的剩余借款190000元，亦属合理，应予支持。被告毛华伟称本案债务已清偿，因未提供证据证明，依法不予采信。被告方未及时偿还借款，原告有权主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。关于焦点3，原告主张被告王剑麟、李宁应承担保证责任。王剑麟、李宁主张，该借据出具后，原、被告各方对担保法律关系发生了变更，但该二被告提供的证据不足以证明双方对此进行了变更、达成了新的合意，该院不予认定。被告王剑麟、李宁应按约承担保证责任。关于焦点4，因引发本案纠纷的法律事实发生于民法典实施前，被告方主张适用民法典关于保证责任规定的主张不符合法律规定，该院不予支持。被告王剑麟、李宁应按约承担连带保证责任。综上，原告变更后的诉讼请求成立，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如：被告毛华伟于判决生效之日起十日内返还原告林文君借款190000元，并赔偿自2020年12月14日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；被告王剑麟、李宁承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，减半收取2050元，保全费1570元，合计3620元，由被告毛华伟、王剑麟、李宁负担。       二审中，当事人未提交新证据。       本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。       本院认为，本案二审的争议焦在以下三个方面：一、本案借款55万元是否已经实际交付。本院审查认为，上诉人及原审被告李宁在一审庭审中均陈述，本案借款人是毛平伟，毛平伟借款55万元属实，后来毛平伟在本案中共还了36万元。毛平伟在一审法院对其所做的庭审笔录中也陈述，首付的55万元（李宁给毛平伟的）和银行贷款一百五十多万都转给房东了。结合上述当事人在一审中的陈述以及借条、银行取款记录等证据，可以认定毛平伟实际上已经收到了借条上记载的55万元，上诉人认为只有款项进入毛平伟的账户才能认定款项已经交付，与本案事实不符，本院不予采信；二、上诉人是否应当承担连带法律责任。本院审查认为，引发本案纠纷的法律事实发生于民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应适用当时的法律规定，上诉人关于本案应适用民法典关于保证责任规定的主张不符合法律规定，本院不予支持；三、原审程序是否存在严重瑕疵。本院经审查认为，因毛平伟被判刑羁押于监狱，一审法院对毛平伟做了询问笔录，毛平伟的诉讼权利并未受到影响，上诉人认为一审法院庭审程序存在严重瑕疵的主张不能成立，本院也不予支持。       综上所述，王剑麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费4100元，由上诉人王剑麟负担。       本判决为终审判决。       审判长李至坚     审判员何敏军     审判员王文兴     二〇二一年十月八日     代书记员包菲菲