北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终2985号上诉人（原审原告）：三河市燕郊隆达建筑工程有限公司，住所地河北省三河市燕郊开发区工业大街。法定代表人：于海，总经理。委托诉讼代理人：张颖，男，三河市燕郊隆达建筑工程有限公司员工。上诉人（原审被告）：北京国新商业投资发展有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼2212房间。法定代表人：尹显付，董事长。委托诉讼代理人：王凯，男，北京国新商业投资发展有限公司职工。委托诉讼代理人：郑泽众，北京市问为律师事务所律师。上诉人三河市燕郊隆达建筑工程有限公司（以下简称燕郊公司）、北京国新商业投资发展有限公司（以下简称国新公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市石景山区人民法院(2014)石民初字第5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。燕郊公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令国新公司按合同约定价格折抵4730353元的门面房、住宅房和现价等值款项，共计18921412元；2.撤销一审判决第二项，判令国新公司依据银行同期贷款年息6.5%计算违约金，自交付日2010年5月10日起至国新公司履行完毕之日止；3.判令国新公司承担全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：1.对一审法院认定的尚欠工程款无异议，但我方要求按照双方合同第5条约定用密云鼓楼东区的商住楼抵顶剩余工程款。如国新公司无法给付，应按市场价格予以赔偿；2.2010年5月10日我方已经交工，国新公司应自此时起支付工程款，故应以欠款总额为基数，依据银行同期贷款年息6.5%计算违约金，直至国新公司履行完毕为止。国新公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，应当减去一审在鉴定造价中增加的土方价款1208515.37元；2.撤销一审判决第二项，改判全部驳回燕郊公司该诉讼请求；3.燕郊公司向我公司交付所有工程竣工资料。事实与理由：1.土方价款不应按定额计算，双方有洽商和变更，应按实际发生计算。2.我公司已支付了90%工程款，对于剩余工程款有争议，因此不应支付利息。燕郊公司工程质量存在重大问题且未向我方移交工程竣工资料，我方有合理的理由不支付工程款。燕郊公司向一审法院起诉请求：一、确认国新公司尚欠工程款8684828.82元；二、国新公司按合同约定价格交付位于密云县鼓楼东街的价值8684828.82元的门面房和住宅（门面房534.45平方米、住宅744.41平方米）；三、如果国新公司不能交付房产，则赔偿损失38365800元；四、判令国新公司支付违约金（按照银行同期贷款利息6.5%计算，自2010年5月1日起至工程款付清之日止）；五、判令国新公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月19日，燕郊公司（承包方，乙方，具有建筑工程施工总承包贰级资质）与国新公司（发包方，甲方）签订《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程概况：１、工程名称：台湾主题文化商业街；2、工程地点：北京市石景山区鲁谷路北侧雕塑公园南侧和西侧；3、工程内容：除分包工程以外的全套施工图范围以内的工程内容；4、承包方式：包工包料。二、工期：本合同工程定于2009年5月28日开工至2009年9月28日竣工。三、工程造价计算办法：由于本工程工期的特殊性，在施工图未全部出齐，双方无法编制、核对工程预算的情况下，本工程建筑面积暂按40190m2计算，暂定单价为人民币1200元/平方米。待施工图出齐后双方依据以下原则确定本工程结算总价；1、依据清华工美-北京清尚环艺建筑设计院设计的施工图和变更补充说明资料，按本市现行的2001年《北京市建设工程预算定额》（以下简称01定额）相关章节的工程量计算规则的规定，计算实际发生的相关工程量；2、执行本市现行的01年定额的相关子目的单价，定额缺项的子目双方依据造价相关文件规定的编制补充定额原则，结合施工期当地建筑市场实际行情确定补充子目的单价；3、本工程人工费的调整，双方约定进行一次性的综合性调整补差，按01定额相关子目的工日含量计算各专业的实际用工总量，综合工日调整单价为60元/工日；4、材料、机械实际发生价超出本市现行的2001年《北京市建设工程材料预算价格》基期价格的（以下简称01材料基价），双方根据当地市场行情确认市场单价，双方未确认市场单价的材料、机械仍执行2001年材料预算定额基期价格；5、依据01定额的基期价格计算本工程发生工程直接费，并以此工程直接费为基数计取本工程的间接费及其它相关费用，经双方确认的人工、材料、机械市场价与01定额基期价格的价差结算时只计取税金不计取其它任何费用；6、防水工程由甲方确定分包单位，防水工程分包的实际结算价作为乙方计取除税金以外的工程间接费及其它相关费用的基数；7、双方依据目前建材市场实际发生的价格，确定本工程大宗材料的市场价。此确定价固定不变，双方确定的市场价内包括了由各种风险因素影响在01材料基价基础上所增加的价差。双方确定的市场价不再受市场上材料、机械、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。四、合同价款及工程结算：1、施工中所有涉及经济的设计变更和工程洽商，乙方必须在洽商实施前根据变更的具体工程内容编制工程预算向甲方申报，甲方在3日内给予答复。未经甲方造价管理部门批复的设计变更和工程洽商，全部视为技术洽商，技术洽商不作为调整工程结算造价的依据。经甲方造价管理部门批复的经济洽商，大于5000元时，在竣工结算时进行调整，小于5000元时，在竣工结算时不再进行调整；2、乙方所有参与本工程建设的人员及第三方人员生命财产及施工机械设备的保障包括在以上约定的工程总价之内。五、工程款及工程进度款的支付：钢材、商品混凝土甲方负责供应或由甲方确定厂家及供应商，施工期间应由乙方支付的人工、材料和设备款如由甲方垫付时，在拨款工程进度款和工程结算时，甲方优先扣除垫付的甲供材料款，工程款剩余的部分付给乙方作为工程进度和结算款；工程结算和工程进度款支付的办法和时间双方约定如下：1、工程进度和结算款，甲方向乙方拨付50%的现金，再用鼓楼东区在建工程中的商住楼抵顶工程进度和结算款总价的50%,其中抵顶门面房20%;作为甲方预付的工程进度款和结算款，门面房单价按每平方米6500元计算不含其它任何费用。抵顶30%的住宅作为工程进度款和结算款，住宅单价按每平方米7000元计算，不含层差的差价及其它任何费用；2、土0.00以下工程完成验收合格后15日内支付工程总价款的15%现金，抵顶15%的楼房；3、结构封顶验收合格后具备装修条件15日内支付工程总价款的15%现金，抵顶35%的楼房；4、工程竣工验收合格结算后（以甲方收到竣工验收单后的日期为准）30日内支付工程总价款的15%现金，剩余的5%的工程尾款现金，作为本工程的工程质量保证金，待保修期满无质量问题后分期返还，保修期内如出现质量问题在通知乙方保修，乙方维修物资和维修人员在预定的时间内不到岗的情况下，甲方可以安排人员进行维修，维修实际发生的费用，乙方同意甲方从保修金中支出维修发生的实际费用，保修金不足支付保修费用时乙方补交保修费差额部分。六、甲方权利、责任和义务；4、甲方保证在开工前施工现场达到水、电、路畅通，具备开工条件；5、施工许可证批准文件及相应手续办理完毕；6、为乙方提供建设工程坐标控制点、水准点，并提供相关的交验文字资料；7、组织设计交底，施工图纸会审，解决施工期间乙方提出的一切技术问题；13、甲方应认真履行合同约定的责任和义务，因违约未尽甲方应承担责任和义务，给乙方造成经济损失，负责赔偿因违约给乙方所造成的直接和间接的经济损失(不可抗力的原素除外）；14、根据本工程工期的特殊性，需边设计边施工，甲方在建设工程项目开工时向乙方提供基础施工图纸，以后根据工程进度陆续提供。七、乙方权利、责任和义务：1、乙方必须完成全套施工图范围以内除分包工程以外的全部工程内容，必须依据国家及地方现行的工程验收规范、工程质量标准、地方法规、强制性条文等规定组织施工、安排生产。2、乙方在接到施工图纸后，15日内向甲方提供建设工程施工组织设计，关键和重要部位质量、安全的具体保证措施及施工方案；4、由于设计图纸及甲方提供的物资的延误，造成停工所发生经济损失，乙方有向甲方提出经济补偿的权力。八、质量保证：1、工程质量：单位工程必须达到一次验收合格；2、单项工程验收，一次合格率必须达到95%以上（含95%)。十、合同工期：乙方在双方确定合同工程内按时完成所承包的建筑安装工程。经验收合格后不奖不罚，超出15天后每天罚5000元，设计变更和洽商不再增加工期，停水、停电每次大于4小时的可累计追加工期，但需经甲方签字认可。十一、其他事项：1、合同签订后，实际情况发生变化，影响总工期时，甲乙双方协商一致后，合同工期可相应顺延；2、自竣工之日起15日内乙方将验收合格的备案资料交甲方两套；7、水电费暂由甲方垫付，乙方需确认数额并签字，待结算时按实际发生扣除，价格按供电局和自来水公司收费标准加电损变压损。十一、工程保修：工程竣工后签订保修合同，工程保修款按工程结算总造价的5%计算，在结算时甲方扣留。此后，双方未签订保修合同。2009年5月21日，燕郊公司入场施工。2009年8月26日，国新公司向燕郊公司发出《工作联系单》，要求燕郊公司停止台湾商业文化街A区的施工，另行发包他人。燕郊公司遂撤离A区，双方对于A区的材料、设备进行清点，出具材料清单。2010年4月2日至5月10日，燕郊公司与国新公司出具《台湾街工程竣工验收单》，燕郊公司陆续将施工区域移交国新公司。2010年5月10日，涉案工程投入使用。2009年，燕郊公司曾与北京古运机械施工有限公司签订《土方工程承包合同》，燕郊公司将北京台湾街主题文化商业街之土方工程发包给北京古运机械施工有限公司。2010年1月23日，国新公司（甲方）、燕郊公司（乙方）、北京古运混凝土有限公司（丙方）、北京古运机械施工有限公司（丁方）签订《转款协议》，约定：“经乙方、丙方、丁方友好协商，就北京台湾街项目工程建设，丙方、丁方与乙方签订混凝土、土方工程分包项所发生的工程施工费用（混凝土约540万元、土方110万元），经三方与国新公司协商，乙方所欠丙方、丁方款转为国新公司代给付，国新公司同意三方意见代付给丙方、丁方。丙方、丁方所发生的工程施工费用总额以乙方、丙方、丁方结算单为准。甲方所支付的上述费用从乙方施工款中扣减。乙方、丙方、丁方不再有债权债务关系”。2010年2月3日，燕郊公司（甲方）与北京古运机械施工有限公司（乙方）签署《台湾街土方工程分包工程施工结算单-1》、《台湾街土方工程分包工程施工结算单-2》，两份结算单载明：根据甲方与乙方2009年签订的《土方工程承包合同》，乙方承包甲方在北京台湾主题文化商业街工程中的土方挖运工程（Ⅰ段）、（Ⅱ段）。现乙方承包工程施工完毕，其中（Ⅰ段）应结算工程款为867600元，（Ⅱ段）应结算工程款为851250元，施工期间甲方已向乙方付款20万元。按照2010年1月23日甲方、乙方和本工程建设单位（国新公司）三方达成的《转款协议》，剩余未付款由本工程建设单位（国新公司）直接向乙方支付，甲方不再向乙方支付，甲乙双方自此解除债权债务关系，原甲方与乙方2009年签订的《土方工程承包合同》自结算日起终止。2009年9月11日，燕郊公司与国新公司签署《市场价材料确认单》，双方确认了商品混凝土的市场价格。2010年5月27日，燕郊公司与国新公司签署《台湾街工程结算原则》，内容为：“1、执行双方签订的施工合同；2、钢筋按01定额基价列入工程结算；3、钢筋按施工图计算钢筋实际用量，损耗量按预算定额的损耗规定计算；4、砼按供应价计算，按施工图计算各种类型、各种标号的砼用量，损耗按预算定额规定的损耗计算；5、机械、其它双方未确定价格的材料，执行北京工程造价信息施工期的平均价格；6、甲供的材料、设备由乙方安装，按人工费计算各项费用，材料、设备不计算费用；7、门窗、防水、互层面由甲方分包，乙方计取配合费，互层面的配合费标准按门窗的配合费标准执行；8、脚手架、大型垂直运输机械的费用，按建筑面积计算；9、桥架、电缆由于乙方工程进度拖延，甲方安排分包单位，甲方不再付乙方配合费，第7项互层面的配合费乙方认为不足，甲方不再增加；10、冬季施工增加费用，双方约定按壹拾伍万元人民币计算，冬施砂浆按实际发生计，冬施砼按各施实用的砼价格计算；11、B-1、C-01、C-02钢筋连接，垂直钢筋按焊接计算，水平钢筋按直螺纹接头计算”。2009年11月12日，国新公司给燕郊公司发送通知：“截止这个时间的用钢量为2708.379吨，接近工程的全部用钢量，工程用的钢筋以工程最后结算为准，多退少补”。2010年1月-2月期间，因劳务费发生纠纷，燕郊公司作为工程总承包单位与易县天龙建筑劳务公司、安徽东冉建筑劳务有限公司、山东集翔建筑劳务公司、河北泰星建筑工程有限公司、北京地丰建筑劳务有限公司、广安都发建筑劳务有限公司等施工分包人签订了多份《施工劳务结算单》、《施工劳务中间结算单》。国新公司均在见证单位处签章或者签字。2016年7月1日，燕郊公司与国新公司签署对账单，燕郊公司确认国新公司已给付工程款39115141元，对于国新公司主张已支付的诚信华杰外墙砖258188元、电费130万元、土方110万元，注明“有疑议，待确认”。庭审中，燕郊公司确认国新公司代其支付了土方款项110万元的事实，但否认国新公司代其支付诚信华杰外墙砖货款258188元、电费130万元的事实。国新公司已给付工程款39115141元中有部分款项是以北京圣运通达房地产开发有限公司开发的北京市密云区鼓楼东区商住楼房地产项目中的部分房屋折抵。工商登记信息显示国新公司与北京圣运通达房地产开发有限公司的法定代表人均为尹显付。基于燕郊公司的申请，法院于2014年9月20日委托中建精诚工程咨询有限公司对台湾街工程B-01区、C-01区、C-02区所涉及的燕郊公司全部施工工程量进行工程造价鉴定。2015年1月28日，中建精诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，工程造价鉴定结果为47924018.43元。2015年10月13日，中建精诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定复审报告》，工程造价鉴定复审调整后鉴定金额为47082414.81元。2016年3月1日，中建精诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定复审调整报告》，经复核计算，工程造价鉴定复审调整后鉴定金额为46124960.64元。2016年9月18日，中建精诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定复审调整报告的异议回复》，工程造价鉴定结果为：确定部分金额为45257842.45元，争议部分金额为571245.22元，确定部分金额+争议部分金额为45829087.67元。2017年1月3日，中建精诚工程咨询有限公司出具《关于工程造价鉴定复审调整报告异议回复的说明》（以下简称《异议回复说明》），确定部分工程造价鉴定结果为：43456506.98元。该报告中关于争议部分的说明：1、土方价格在鉴定过程中国新公司提出本工程应按我司尹总直接参与协商签订的《土方工程承包合同》，其中原文内容：本工程地块土方开挖、运弃、平整、修理边坡、回填，综合单价20元/m3，是扣除基槽砂石料市场出售价格后的抵扣综合单价，回填土都是现场存土，不存在外运。燕郊公司提出《土方工程承包合同》不是我司与国新公司签订的合同，因此对国新公司提出的按《土方工程承包合同》计算不予认可，土方应按我司与国新公司签订的《建设工程施工合同》确定的工程造价计算办法计算。若按燕郊公司的意见，则工程造价鉴定的确定金额增加1208515.37元，供法官参考使用。2、免抹灰砌块价格鉴定过程中国新公司提出免抹灰砌块应按燕郊公司与采购商签订的《物资买卖合同》（2009年10月1日)的价格计算。燕郊公司提出《物资买卖合同》（2009年10月1日）并不是我司与国新公司确认的价格，是我司材料的采购价格，因此对国新公司提出的按《物资买卖合同》（2009年10月1日）的价格计算不认可。免抹灰砌块双方并未确认价格，应按市场价格计算。若按燕郊公司的意见，则工程造价鉴定的确定金额增加144601.63元，供法官参考使用。3、混凝土价格鉴定过程中国新公司提出混凝土价格应按2010年1月30日《北京台湾街预拌混凝土结算单》附件《预拌混凝土参考单价列表》的价格是实际发生的价格，在2010年5月27日燕郊公司与国新公司双方法定代表人签字确认的《台湾街工程结算原则》第4条“砼按供应价计算……”。燕郊公司提出2010年1月30日《北京台湾街预拌混凝土结算单》附件《预拌混凝土参考单价列表》的价格是实际发生的价格并不是我司与国新公司确认的价格，因此对国新公司提出的按2010年1月30日《北京台湾街预拌混凝土结算单》附件《预拌混凝土参考单价列表》的价格不认可。应按2009年9月11日双方签字确认的《市场材料确认单》（国新材（2009）1号）计算混凝土的价格。若按燕郊公司的意见，则工程造价鉴定的确定金额增加448218.47元，供法官参考使用。4、地下室外墙抹灰鉴定过程中国新公司提出地下室外墙没有抹灰，直接在混凝土表面粘贴防水卷材，有现场的防水施工队队长签字确认证明材料。燕郊公司提出对国新公司提出的观点不认可，现场防水施工队队长签字确认的证明材料不能证明我方针对地下室外墙抹灰未施工，证明材料并没有我方人员签字确认，我司根据设计图纸进行施工的，对地下室外墙进行了抹灰。若按国新公司的意见，工程造价鉴定的确定金额扣减239824.47元，供法官参考使用。5、压力排水系统鉴定过程中国新公司提出潜污泵及配件阀门是我方投资方购买（有购货票据），由投资方承包给赵志强（有结算单价和票据），与燕郊公司无关。燕郊公司提出压力排水系统是我方施工的。若按燕郊公司的意见，工程造价鉴定的确定金额增加50618.10元，供法官参考使用。6、误工费鉴定过程中燕郊公司提出坚持误工费的请求，所有的误工损失都在监理例会纪要中有记录，国新公司未予确认不等于不存在。国新公司提出对燕郊公司提出的误工情况不认可。若按燕郊公司的意见，工程造价鉴定的确定金额增加571245.22元，供法官参考使用。7、人工费调整鉴定过程中燕郊公司提出合同中约定的人工单价60元/工日应根据国新公司签字确认的人工结算报告中的人工单价90元/工日给予调整，签字地点在石景山区政府。国新公司提出坚持按合同约定的人工单价60元/工日计算。若按燕郊公司的意见，则工程造价鉴定的确定金额增加4508880.41元，供法官参考使用。8、超出甲供部分的钢材量的材料价差，鉴定过程中燕郊公司提出超出甲供部分的钢材量的材料价差应按定额价与市场价的差价进行调整。国新公司提出超出甲供部分的钢材量的材料价差由我方支付，与燕郊公司无关。燕郊公司提交国新公司发给燕郊公司的《关于钢筋供货的通知》（国新公司（2009）第26号），通知的相关内容为钢材供货商的钢材供货量为2708.379吨，鉴定报告中按施工图纸计算的钢材量为2828.95吨，根据北京市第三中级人民法院《民事判决书》（2014三中民终字第11561号）判决的相关内容，燕郊公司提出尚有120.568吨钢材量未补偿市场价与定额价的差价，国新公司应予以补偿，国新公司对此不予认可。若按燕郊公司的意见，则工程造价鉴定的确定金额增加132624.80元，供法官参考使用。2017年3月13日，中建精诚工程咨询有限公司出具《关于误工费的补充说明》，对《异议回复说明》的误工费进行补充说明，误工费包括A区的临时设施费、A区的材料损失和人员误工费三部分内容，共计金额571245.22元，其中A区的临时设施费120622.56元，A区的材料损失20731.99元，人员误工费429890.67元。2017年5月26日，中建精诚工程咨询有限公司出具《关于土方工程等三项的说明》，对于土方工程、预拌混凝土价格、保温彻块砖价格进行补充说明。上述两份补充说明意见均未改变《异议回复说明》。燕郊公司、国新公司各支付鉴定费198600元。另查明，北京市第三中级人民法院作出的北京诺亚腾商贸有限公司诉燕郊公司、国新公司买卖合同纠纷上诉案件的（2014）三中民终字第11561号民事判决书载明：北京诺亚腾商贸有限公司与国新公司、燕郊公司签订钢材买卖合同，由北京诺亚腾商贸有限公司向涉案工程提供钢材。2009年11月12日之前的钢材款已由国新公司付清，但自2009年11月12日之后的钢材款未给付。北京市密云区人民法院一审判决燕郊公司给付北京诺亚腾商贸有限公司钢材货款及利息，北京市第三中级人民法院维持了一审判决。庭审中，燕郊公司与国新公司均同意以《异议回复说明》作为认定工程价款的依据，对鉴定报告核算的水电费数额56.8万元无异议，水电费包含在《异议回复说明》确定的部分工程造价鉴定结果之中。燕郊公司认可《异议回复说明》中争议事项压力排水系统是国新公司自购设备并进行安装施工。燕郊公司与国新公司均确认双方曾确认过免抹灰砌块的价格，后因工程需要调整了免抹灰砌块的种类，但双方对于实际使用的免抹灰砌块未确认价格。上述事实，有提供的建筑业企业资质证书、《建设工程施工合同》、工程联系单、台湾街工程竣工验收单、《土方工程承包合同》、《转款协议》、台湾街土方工程分包工程施工结算单-1、台湾街土方工程分包工程施工结算单-2、市场价材料确认单、《台湾街工程结算原则》、通知、施工劳务中间结算单、施工劳务结算单、对账单、（2014）三中民终字第11561号民事判决书、监理例会纪要、中建精诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定复审报告》、《工程造价鉴定复审调整报告》、《工程造价鉴定复审调整报告的异议回复》、《关于工程造价鉴定复审调整报告异议回复的说明》、《关于误工费的补充说明》、《关于土方工程等三项的说明》、发票以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为：燕郊公司与国新公司所签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同，当事人应按约定全面履行义务。现燕郊公司已将其施工完成的工程交付国新公司，国新公司接收工程后，已实际投入使用。国新公司应当给付燕郊公司工程款。因双方对于工程款数额存有争议，基于燕郊公司的申请，法院委托中建精诚工程咨询有限公司对台湾街工程B-01区、C-01区、C-02区所涉及的燕郊公司全部施工工程量进行工程造价鉴定。燕郊公司与国新公司均确认以中建精诚工程咨询有限公司于2017年1月3日出具的《异议回复说明》）为裁判依据，并对《异议回复说明》中确定的无争议部分的工程造价鉴定结果43456506.98元无异议，法院予以确认。针对《异议回复说明》中列明的双方争议的工程造价，法院分别阐述。1、关于土方价格。国新公司要求按照其与古运公司协商签订的《土方工程承包合同》的单价即20元/m3为标准。而燕郊公司则要求按照其与国新公司签订的《建设工程施工合同》确定的工程造价计算办法计算。法院对此认为，燕郊公司分包给古运公司的土方工程属于燕郊公司与国新公司签订的《建设工程施工合同》项下的部分工程，国新公司已将合同项下的包括土方工程在内的工程发包给燕郊公司，国新公司就应当按照合同约定的结算办法与燕郊公司结算该部分工程款。《建设工程施工合同》约定：工程结算按本市现行的2001年《北京市建设工程预算定额》相关章节的工程量计算规则的规定，计算实际发生的相关工程量。双方在履行以及工程结算过程中未协商变更过土方工程的工程造价的结算办法。国新公司主张依据其与古运公司签署的合同价款与燕郊公司进行工程价款结算，与合同约定相悖，法院不予支持。况且，国新公司与燕郊公司、古运公司签订的三方转款协议亦能证明国新公司知道燕郊公司与古运公司具有债权债务关系，其同意代替燕郊公司垫付价款，以消灭燕郊公司与古运公司之间的债权债务关系。国新公司代替燕郊公司支付土方价款的行为，是替代履行行为，并非双方合意变更合同约定的工程造价计算办法，故法院对于燕郊公司对该争议持有的意见予以采信。根据《异议回复说明》，鉴定造价中应当增加土方价款1208515.37元。2、关于免抹灰砌块价格。国新公司认为免抹灰砌块应按燕郊公司与采购商于2009年10月1日签订的《物资买卖合同》约定的价格计算。而燕郊公司则认为《物资买卖合同》不是其与国新公司确认的价格，是材料的采购价格，因双方对于免抹灰砌块未确认价格，应按照市场价格计算。法院认为，燕郊公司与国新公司签订的《建设工程施工合同》约定：“材料、机械实际发生价超出本市现行的2001年《北京市建设工程材料预算价格》基期价格的，双方根据当地市场行情确认市场单价，双方未确认市场单价的材料、机械仍执行2001年材料预算定额基期价格”。双方在合同履行过程中虽然曾确定过免抹灰砌块的价格，后因工程需要变更了免抹灰砌块的种类，双方对于最终确定使用的免抹灰砌块未确定价格。2010年5月27日，燕郊公司与国新公司签署的《台湾街工程结算原则》约定：“机械、其它双方未确定价格的材料，执行北京工程造价信息施工期的平均价格”。因此，国新公司主张免抹灰砌块价格按照实际价格计算的主张，与《建设工程施工合同》和《台湾街工程结算原则》的约定不符，法院不予采纳。根据《异议回复说明》，在确定的工程造价基础上增加免抹灰砌块价格144601.63元。3、关于混凝土价格。国新公司提出混凝土价格应按其与燕郊公司于2010年5月27日签订的《台湾街工程结算原则》为标准计算。而燕郊公司则认为应按照其与国新公司于2009年9月11日签订的《市场材料确认单》为标准计算混凝土价格。法院对此认为，2009年9月11日，燕郊公司虽与国新公司签订《市场材料确认单》，但双方又于2010年5月27日签订了《台湾街工程结算原则》，变更了《市场材料确认单》确定的混凝土的价格，重新确定了混凝土的结算原则，按照后协议优先于前协议的原则，双方应当按照新签署协议所确定的标准结算混凝土价款。鉴于《异议回复说明》中鉴定造价中混凝土价格是根据混凝土供应价计算，即按2010年1月30日《北京台湾街预拌混凝土结算单》附件《预拌混凝土参考单价列表》的价格计算并计入确定部分鉴定造价，法院对于混凝土价格不再考虑增加。4、关于地下室外墙没有抹灰。国新公司提出地下室外墙没有抹灰，因清水模板不需要再进行抹灰工序，直接在混凝土表面粘贴防水卷材，故不同意支付该款项。燕郊公司认为其根据设计图纸进行施工，对地下室外墙进行了抹灰。《异议回复说明》指出鉴定造价中地下室外墙抹灰按设计图纸提供的做法计算，即地下室外墙按抹灰计算的造价金额计入确定部分鉴定造价，若按国新公司的意见，地下室外墙没有抹灰，则应扣减鉴定造价239824.47元。法院对此认为，地下室外墙抹灰是按照设计图纸正常的施工工序，如未进行该工序，双方可以通过洽商等形式调整工程量，监理单位亦应在下一工序开始前提出相应的监理意见，而国新公司在没有充分证据的前提下，否认燕郊公司进行了地下室外墙抹灰的事实，缺乏事实和法律依据，法院对于国新公司的抗辩意见不予采信，该部分工程量应当计算在工程价款之中。故法院确认燕郊公司的主张，对《异议回复说明》确定的鉴定造价不予扣减。5、关于压力排水系统。燕郊公司已确认潜污泵及配件阀门是国新公司自行购买，压力排水系统亦由国新公司负责施工，依据《异议回复说明》鉴定造价中压力排水系统未计入确定部分鉴定造价，故鉴定造价不予调整。6、关于误工费。《异议回复说明》中指出，误工费包含三部分：一是燕郊公司在A区搭建的临时设施费；二是A区的材料损失；三是燕郊公司进场因现场的施工图纸没有到位，人员在现场闲置的损失。上述两项费用鉴定造价金额合计571245.22元。鉴定机构将此部分列入鉴定报告争议部分。燕郊公司认为所有的误工损失都在监理例会纪要中有记录。而国新公司此不予认可。法院认为，根据燕郊公司与国新公司签订的《建设工程施工合同》以及监理例会纪要记载，燕郊公司入场后，由于国新公司提供的现场施工图纸不到位造成窝工。因此，该部分人工费损失应当由国新公司承担。按照燕郊公司与国新公司签订《建设工程施工合同》约定，燕郊公司承建的台湾街项目A、B、C区建设工程，而在燕郊公司入场并搭建部分临时设施后，国新公司要求燕郊公司从A区撤场，并转交由他人承建。燕郊公司撤场前将A区搭建的临时设施以及材料交由国新公司，国新公司应当对于该部分费用给予赔偿。鉴于双方对于该部分补偿标准没有约定，国新公司应当按照《异议回复说明》确定的金额补偿于燕郊公司。《异议回复说明》以监理例会纪要为据。计算的人员误工费，具有事实依据，法院予以确认。根据《异议回复说明》，工程造价鉴定的确定金额增加571245.22元。7、关于人工费调整燕郊公司认为，合同中约定的人工单价60元/工日应根据国新公司签字确认的人工结算报告中的人工单价90元/工日给予调整。而国新公司认为，双方应当按照合同约定的人工单价60元/工日计算。法院对此认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，“本工程人工费的调整，双方约定进行一次性的综合性调整补差，按01定额相关子目的工日含量计算各专业的实际用工总量，综合工日调整单价为60元/工日”。2010年，燕郊公司与多家分包的劳务公司签署的结算单，上调了部分人工费价格。因结算单的缔约主体为燕郊公司与分包的各劳务公司，国新公司仅作为见证单位在协议上盖章签字，故不能认为国新公司同意变更合同约定的工程造价计算办法。故法院对于燕郊公司的主张不予采信。鉴于《异议回复说明》对人工费调整的金额未计入鉴定造价，故工程造价鉴定的确定金额不予增加。8、关于超出甲供部分的钢材量的材料价差燕郊公司认为，超出甲供部分的钢材量的材料价差应按定额价与市场价的差价进行调整。而国新公司认为超出甲供部分的钢材量的材料价差由其负责支付，与燕郊公司无关。法院对此认为，根据《建设工程施工合同》约定，涉案工程所需钢材由国新公司负责供应，亦应由国新公司负责支付钢材价款。2009年11月12日，国新公司向燕郊公司发出的《关于钢筋供货的通知》（国新公司（2009）第26号），确定至此时，钢材供货量为2708.379吨，而鉴定机构按施工图纸计算的钢材量为2828.95吨，两者之间尚有120.568吨钢材量的差额，该差额涉及的市场价与定额价的差价未包含在工程造价鉴定的确定金额之中，该差价应当由国新公司负担。因此，根据《异议回复说明》，工程造价鉴定的确定金额应当增加132624.80元。综上，国新公司应当给付燕郊公司的工程价款45513494元。2016年7月1日，燕郊公司与国新公司签署的对账单记载：双方均认可国新公司已给付工程款39115141元。法院对此予以确认。该对账单中有三笔款项存有争议，燕郊公司对于国新公司主张的代其支付土方款110万元无异议，法院将该款抵销工程款。燕郊公司对于国新公司主张的代其向诚信华杰支付的外墙砖款258188元不予认可，因该款项涉及案外人，本案不予处理。燕郊公司对国新公司主张的代其支付130万元电费存有异议。根据燕郊公司与国新公司签订的《建设工程施工合同》约定：“水电费暂由甲方垫付，乙方需确认数额并签字，待结算时按实际发生扣除，价格按供电局和自来水公司收费标准加电损变压损”。燕郊公司在施工过程中使用的水电费应由其自行负担。燕郊公司以其未确认过水电费数额为由拒绝承担的抗辩意见，有悖于事实和法律，法院不予采信。因双方对于鉴定机构核算的水电费数额无异议，法院予以确认。燕郊公司主张国新公司欠付的工程款应由北京圣运通达房地产开发有限公司开发的北京市密云区鼓楼东区商住楼的房地产项目折抵。法院对此认为，合同虽然约定了工程款的支付方式为50%的现金，剩余50%以北京市密云区鼓楼东区商住楼折抵，并约定了住宅与门面房的比例。但用于折抵工程款的房屋所有权人并非国新公司。虽然北京圣运通达房地产开发有限公司的法定代表人与国新公司的法定代表人为同一自然人，但系两个不同的独立法人单位。《建设工程施工合同》只约束合同当事人即燕郊公司与国新公司，合同外第三人是否履行，需征得他人同意，燕郊公司没有证据证明北京圣运通达房地产开发有限公司同意受《建设工程施工合同》的约束，同意以该公司开发的项目房屋折抵国新公司欠付的工程款，故本案不能约束案外人。而且，燕郊公司与国新公司在结算过程中对工程款的数额发生争议，对于工程交付以后不能以交付房屋的方式折抵工程价款以及现在房屋升值造成的损失，并非国新公司主观过错所致。故法院对燕郊公司要求以房屋折抵剩余工程款以及依此为由要求赔偿相应损失的请求均不予支持。本案已确定国新公司应当支付的剩余工程价款，国新公司亦应以现金方式承担工程价款的给付义务。对于工程价款的数额，是法庭依据双方当事人的举证，查明案件事实，依法认定的范畴，无须再行确认。燕郊公司要求确认国新公司尚欠工程款8684828.82元，与法院认定的工程款数额不符，故法院对燕郊公司该项诉讼请求不予支持。《建设工程施工合同》约定了工程进度和结算款的付款时间，燕郊公司与国新公司在工程竣工并验收完毕的结算过程中，双方对于工程款数额存在争议，工程款数额经本次诉讼才得以确定，国新公司拖欠工程款并非恶意违约，故燕郊公司要求国新公司支付违约金的请求，法院不予支持。但考虑到涉案工程已实际投入使用多年，国新公司适当补偿燕郊公司利息，对此法院酌定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、北京国新商业投资发展有限公司于本判决生效后十日内给付三河市燕郊隆达建筑工程有限公司工程款四百七十三万零三百五十三元；二、北京国新商业投资发展有限公司于本判决生效后十日内给付三河市燕郊隆达建筑工程有限公司上述工程款利息（自二Ｏ一四年七月一日起至上述款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回三河市燕郊隆达建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审庭审中，燕郊公司再次确认同意向国新公司移交工程竣工资料。本院认为，关于土方工程的结算问题，燕郊公司与国新公司签订的《建设工程施工合同》约定工程结算按本市现行2001年《北京市建设工程预算定额》相关章节的工程量计算规则的规定，计算实际发生的相关工程量。双方在合同履行过程中并未对结算标准协商变更，故中建精诚工程咨询有限公司出具的《异议回复说明》中对土方造价（按照2001年定额标准）予以调整增加价款1208515.37元。现国新公司坚持认为土方价格应以实际发生的价款结算，不应再增加1208515.37元，其主要依据为其与燕郊公司、古运公司签订的三方转款协议，但该转款协议约定的是国新公司代替燕郊公司向古运公司支付土方价款，不能表明其与燕郊公司就土方价格结算标准达成了洽商变更的合意，故一审法院对土方价款的认定正确，本院予以维持。关于燕郊公司要求国新公司赔偿不能以房折抵欠付工程款的损失，由于燕郊公司拖欠工程款与国新公司形成的是债务关系，工程款的确定必须经过结算，双方在结算过程中未达成一致，导致此纠纷的产生，对此双方均有责任，现燕郊公司要求国新公司将所欠工程款转化为合同约定的房屋面积并以房价上涨的比例赔偿相应损失，因该损失与国新公司欠付工程款没有直接因果关系，本院不予支持。关于工程款利息问题，国新公司应付工程款而欠付工程款，应当支付相应期间的利息。双方在2010年5月10日尚未进行结算，燕郊公司主张从该日起计算利息本院不予支持。一审就利息支付问题的相关处理正确，本院予以维持。综上所述，燕郊公司、国新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60319.46元，由三河市燕郊隆达建筑工程有限公司负担44642.82元（已交纳）；由北京国新商业投资发展有限公司负担15676.64元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张洁芳审 判 员 刘 磊审 判 员 朱文君二〇一八年四月九日法官助理 叶康喜书 记 员 杨梓薇