山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初1484号 原告：青岛同创投资管理有限公司，住所地胶州市澳门路72号。统一社会信用代码：91370281572059171L。 法定代表人：刘元征，董事长。 委托诉讼代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林亚楠，山东新和律师事务所律师。 被告：胶州市铺集镇人民政府，住所地：胶州市二一七省道，统一社会信用代码：11370281005161866Y。 法定代表人：魏国林，镇长。 委托诉讼代理人：徐会富，山东康元律师事务所律师。 原告青岛同创投资管理有限公司（以下简称同创公司）与被告胶州市铺集镇人民政府（以下简称铺集镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同创公司的委托诉讼代理人杨国辉、林亚楠，被告铺集镇政府的委托诉讼代理人徐会富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告同创公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款41642237.76元以及以41374237.76元为基数，按照年24％计算，自2015年1月30日至实际给付日的违约金，暂计算至2020年7月30日，为54613993.84元；以268000元为基数，按照日万分之五计算，自2018年10月6日至实际给付日的违约金，暂计算至2020年7月30日，为88842元，共计96345073.6元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与案外人青岛安泰房地产开发有限公司（以下简称安泰公司）签订2011年4月6日《合同书》等一系列协议，约定由案外人安泰公司承建胶州市铺集镇二十三中学新校区工程建设项目，工程已于2014年交付。2017年11月23日，原告与案外人安泰公司就青岛市中级人民法院（2015）青金商初字第72号判决书达成执行和解协议，约定案外人安泰公司将其在胶市××镇××区工程建设项目中对被告的全部债权转让给原告，并于2017年11月25日发函通知被告上述事宜。截至起诉之日，被告仍拖欠工程款41642237.76元末支付，故诉至法院，望判如所请! 被告铺集镇政府辩称：1、原告同创公司所主张案外人安泰公司享有的对铺集镇政府的债权是不存在的，其债权转让无效。2011年4月6日，铺集镇政府与安泰公司签订《合同书》，就建设一所新中学校舍达成初步协议，但该协议并未实际履行。2011年6月15日，青岛胶州南关建安股份有限公司(以下简称南关建安公司)通过政府招标，取得胶州市铺集镇二十三中初级中学建设项目(以下简称二十三中)，并与铺集镇政府签订了《建设工程施工合同》，南关建安公司签订合同后投入施工，到2014年8月竣工验收。而安泰公司并未投标，安泰公司与铺集镇政府也再未履行双方签订的合同。因此，铺集镇政府与安泰公司之间并无债权债务关系，故安泰公司的债权转让显然因无债权可转而无效。安泰公司主张委托南关建安公司施工建设二十三中是不成立的，二十三中工程是经过政府公开招投标的建设项目，中标单位是南关建安公司。因此，南关建安公司是基于中标合同取得二十三中建设项目的，并非安泰公司委托建设，安泰公司也无权委托其他单位建设。2、2018年5月22日，原告同创公司与铺集镇政府之间签订《协议书》是关于二十三中消防工程的合同约定，该合同不能作为被告铺集镇政府收到债权转让通知的依据。同时，合同约定的工程款，铺集镇政府也多次通知原告，开据发票支付工程款。因铺集镇政府支付工程款是经财政拨款的，财政拨款必须收到发票后拨付。但原告同创公司至今未向铺集镇政府开具发票，铺集镇政府无法向财政局申请拨款。所以造成不能付款的原因在于原告，原告要求铺集镇政府承担违约责任无事实和法律依据。综上所述，原告同创公司的诉讼请求无事实和法律依据，安泰公司与铺集镇政府之间无债权债务关系，其债权转让不成立。请求法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。 原告同创公司向本院提交下列证据： 证据一、2011年4月6日签订的《合同书》一份（原件）。证明事项：2011年4月6日，案外人安泰公司与被告签订胶州市铺集镇二十三中新校建设工程《合同书》，约定由安泰公司承建胶州市普集镇二十三中新校，50%工程款按照工程进度支付，剩余工程款以土地置换方式抵顶，原中学位置50亩于2011年8月底之前办理完毕国有出让商住用地土地证等。但协议签订后，被告一直未按照约定办理完毕上述入地手续。 证据二、2011年4月6日《补充条款》一份（原件）。证明事项：安泰公司与被告就涉案工程的结算依据进行具体约定。第六条约定“工程竣工验收合格后60天内，乙方提供工程计算书，发包方应在收到结算书60日内完成审计。如60日审计工作未完成，则视为甲方认可乙方提供的结算值。” 证据三、2011年4月20日签订的《合同书》一份（原件）。证明事项：双方约定被告将位于胶州市××镇××路大桥西侧以西约70米南侧，胶河以北、澄月湖人工湖以东（含人工湖化）、沿胶河线杆自西向东第三根线杆以西至人工湖共计100亩土地，按照每亩20万元的价格出让给安泰公司，抵顶涉案工程款。协议签订后，被告一直未按照约定办理完毕上述入地手续。 证据四、胶州市政务网官网页打印件一份。证明事项：胶州市第二十三中学新校已于2014年8月31日正式投入使用。 证据五、2014年11月11日结算资料一份（原件）。证明事项：涉案项目的最终结算数额为81874238.75元。 证据六、《关于胶州市第二十三中学新校区工程结算书和工程资料情况说明》一份（原件）。证明事项：被告施工期间的项目代表教委主任黄善勤于2015年9月正式收到原告提交的工程结算书和工程资料。 证据七、2017年11月23日《执行和解协议书》一份（原件）。证明事项：2017年11月23日，安泰公司与原告就青岛市中级人民法院（2015）青金商初字第72号判决书达成《执行和解协议》，安泰公司将涉案工程对被告的全部债权转让给原告，包括工程欠款、违约金、利息、赔偿金等全部款项。 证据八、2017年11月25日《债权转让通知书》及ems快递单子一份（原件）。证明事项：2017年11月25日，安泰公司已按照法定程序将上述债权转让事宜通知被告。 证据九、2018年5月22日《协议书》一份及2018年8月6日《胶州市二十三中学消防工程验收记录》（原件）。证明事项：1、2018年5月22日，被告委托原告对胶州市××镇××的消防设施工程进行进一步完善，合同价款为268000元。合同第六条违约责任约定，“甲方需在工程完工、审计完成30日内付清全款，否则按违约额的日万分之五支付违约金”。该工程已于2018年8月6日竣工验收合格，但被告一直迟迟未予以付款。2、被告已知晓了债权转让事宜。 证据十、新闻官网打印件两份。证明事项：2018年8月，铺集镇地区的住宅用地出让价格已经达到47万元/亩，远远高于当初合同约定的价格。2018年至今，土地价格仍在继续上涨，因被告未按照约定办理150亩土地手续给原告造成了巨大的损失。 证据十一、《保障中小企业款项支付条例》（打印件）。证明事项：根据条例第十五条：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”，故本案中关于逾期付款的约定符合法律规定。 证据十二、《声明》（原件）。证明事项：南关建安公司受安泰公司委托对项目进行施工及结算，本合同项下权利与义务与南关建安公司无关，均属于安泰房地产。 证据十三、2011年7月23日第三人安泰公司与被告签订的协议一份（原件）。证明：被告在与南关建安公司签订建设工程施工合同后，又与我方签订协议，确认被告与南关建安公司的合同仅为备案用，工程仍然执行被告与安泰公司的三份协议。 证据十四、银行进账流水两份。证明：该项目工程款确实是由被告支付给安泰公司。 经质证，被告铺集镇政府辩称：对证据一、2011年4月6日被告与安泰公司签订《合同书》，真实性无异议，但对证明内容有异议。因本合同安泰公司并未实际履行，2011年6月15日，建安公司通过政府招标，取得胶州市铺集镇二十三中中建设项目，并进行了施工建设；对证据二、2011年4月6日，被告与安泰公司签订《补充条款》，质证意见同证据一；对证据三、2011年4月20日，被告与安泰公司签订《合同书》，真实性无异议，对证明内容有异议，该《合同书》是基于2011年4月6日《合同书》，而签订的以土地抵顶学校建设工程款的合同，因安泰公司并未实际履行学校的建设施工，故两份《合同书》均未实际履行；对证据四、胶州市政府官网打印件一份，对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，新闻报道与事实并不相符，2014年9月25日，被告与南关建安公司签订建设合同。所以，新闻公布的时间不可能全面交付使用；对证据五、结算造价汇总表，真实性及证明内容均不认可。该证据是南关建安公司单方制作的汇总表，不能证明最终结算数额。同时，该证据证明二十三中工程项目是南关建安公司施工建设的，安泰公司并不是施工建设方；对证据六、黄善勤出具的情况说明，对该证据真实性及证明内容不予认可。黄善勤系二十三中退休职工，不是被告的工作人员，被告无法要求其出庭，黄善勤作为原告方的证人，应当由原告通知其到庭作证。黄善勤出具的情况说明与事实不符，因安泰公司不是建设施工方，因此，黄善勤不可能收到安泰公司的结算书及工程资料；对证据七、执行和解协议，真实性不做评价，对其证明内容不予认可。原告申请执行的是宋立在、宋立锡、宋立福，安泰公司作为第三人承担债务，并将不存在的债权转移给原告。该执行和解协议无法履行，并且损害了被告的合法权益，应当属无效协议；对证据八、债权转让通知书，真实性、证明内容均不认可。被告并未收到该债权转让通知书，快递单无被告方签收。同时，被告与安泰公司之间无债务债务，其债权转让无效；对证据九、2018年5月22日《协议书》真实性无异议，对证明内容有异议，该协议是二十三中消防工程合同，被告多次通知原告，开具发票支付工程款。但原告至今未向被告开具发票，被告无法向财政局申请拨款。所以造成不能付款的原因在于原告，原告要求被告承担违约责任无事实和法律依据。同时，该合同不能作为收到债权转让通知的依据；对证据十、新闻打印件，真实性无异议，对证明内容有异议，该证明与本案无关，同时，不同时期、不同地段的土地转让价格存在差异是正常现象；对证据十一、《保障中小企业款项支付条例》，真实性及证明内容无异议。但2018年5月22日《协议书》第六条约定的是审计完成30日付清，而且，原告并未按约定的竣工时间竣工，也应当承担违约责任。同时，被告通知原告开具发票支付工程款，原告至今未开具发票。因此造成不能支付工程款的责任在原告；对证据十二、南关建安公司的声明，真实性及证明内容均不认可。南关建安公司是政府招标施工企业，且建设工程施工合同是由建安公司与被告履行，被告前期付款全部付给南关建安公司。并不能因南关建安公司的一纸声明就将政府通过招投标签订的建设施工合同的权利义务转移给安泰公司。同时，该证据不符合证据形式要件，民事诉讼法第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”；对证据十三的真实性和证明内容均不予认可，该证据违反了招标法和建筑法的相关规定，属于违法无效的；对证据十四的真实性无异议，但对其证明内容有异议，该证据不能证明被告拨付的款项是铺集二十三中学的建设工程； 本院认为，被告对原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据十、证据十一的真实性无异议，本院予以认定。被告对原告提交的其他证据的真实性有异议，但无证据反驳，原告提交的其他证据的真实性本院予以认定。 被告向本院提出下列证据：证据一、2011年6月15日被告与南关建安公司签订的《建设工程施工合同》一份；证据二、2014年9月25日被告与南关建安公司签订的《建设工程施工合同》一份。证据一、二共同证明：涉案工程经过政府招投标，由南关建安公司中标，并签订了建设施工合同。该项目不是安泰公司建设也不是安泰公司委托南关建安公司建设。证据三、工程造价咨询报告书，由青岛正明建设项目管理有限公司受胶州市铺集镇政府委托出具。证明：胶州市铺集镇二十三中建设项目及室内外配套工程，工程结算审核总额为74993324.99元。工程施工单位为南关建安公司。送审的材料是由南关建安公司提交，而不是安泰公司。 经质证，原告同创公司辩称：对证据一、二的真实性无异议，但是对其证明事项有异议。第一，根据被告在2011年7月23日签订的协议里明确约定该两份合同仅做备案用，最终结算仍然以被告与安泰公司签订的三份合同为准。第二，请法庭注意，在被告提交证据二页码为34页发包人的代表为“黄善勤”，这与黄善勤给我方出具的证明是可以相互印证。对证据三的真实性无异议，第一、在工程造价表中正文第二页第三条审核结果栏中，施工单位送审金额为81874238.75元，审核结果为74993324.99元，这个送审金额为81874238.75元与我方提交的证据五提交的结算数额是一致的。第二、在报告书的作业期这一项目中载明期限是2018年10月12日到2019年8月9日，这一事实说明被告委托的审计单位肯定是在2018年10月12日前已经收到安泰公司提交的结算报告，被告应该在更早的时间收到结算报告。而被告在长达2年作业期限内，也未告知审计结果，没有对安泰公司提交的结算报告提出异议。根据有关法律规定，工程结算报告应当以送审的结算书为准。我方于2015年9月份向被告送达了结算报告，被告在60日内未做答复，根据法律规定视为认可工程结算书。 本院认为，原告对被告提交的证据真实性均无异议，故本院予以认定。 根据原告同创公司、被告铺集镇政府提交的证据及庭审调查情况，本院认定事实如下： 一、合同签订情况 （一）2011年4月6日，铺集镇政府（甲方）与安泰公司（乙方）签订《合同书》，内容为：为加快铺集镇城镇建设步伐，提高教育教学条件，经甲乙双方友好协商，就乙方为甲方建设新的中学校舍，并在镇驻地置换土地进行开发建设事宜，达成如下协议：一、建设内容：乙方按照甲方提供的设计方案在规定时间内建设新的中学一处。该校投资约4000万元，建筑面积25000平方米。二、付款方式：甲方按照工程进度拨付乙方工程总投资的50％作为乙方工程款，其余工程款以土地置换方式抵顶。三、土地抵顶方式：甲方在镇驻地划出部分土地提供乙方使用，一期土地：地址为原中学位置5O亩土地于2011年8月底之前办理完毕国有出让商住用地土地证，甲方出让给乙方土地价格为每亩15万元(含土地出让金、办理土地证费用)；二期土地待地块确定后，由甲乙双方另行签订用地合同。甲方以上述土地价款抵顶乙方的工程款。甲方如未按约定时间为乙方办理以乙方新注册公司为土地使用权人，用途为商住用地，使用权类型为国有出让的国有土地使用证，则甲方应于违约之日起三十天内全额拨付乙方的工程款并补偿乙方开发经营损失200万元。四、甲方责任：1、甲方负责办理新建中学用地土地、规划、准建、消防、施工图纸设计等相关建设手续，并协助乙方办理招投标及施工手续。2、甲方负责在乙方开发建设过程中争取相关优惠政策。3、甲方负责将用于抵顶乙方工程款的土地办理至乙方注册公司名下。4、甲方按照工程进度及时拨付乙方工程款。拨款方式：自合同签定之日十日内拨付乙方工程总造价的10％作为启动资金，完成基础付5％，主体二层付1O％，主体封顶付15％，内外墙结束5％，工程竣工前付5％，总计50％。如甲方未按上述约定及时向乙方拨付工程款，每笔每逾期一天向乙方支付应付工程款的0.1％作为违约金。5、甲方负责新建土地及折抵给乙方土地的地上及地下附着物的清理及赔偿，并保证上述土地无其他一切争议。乙方责任：1、乙方严格按照甲方提供的设计方案进行新校舍建设，并确保工程质量和工程进度，施工过程中出现任何问题由乙方负责。2、乙方利用置换后的土地进行开发建设时必须在甲方所在地注册新的企业，相关建筑税、营业税必须在甲方所在地缴纳。3、乙方必须按照城镇规划用途和设计条件进行土地的开发建设。五、未尽事宜由甲乙双方协商解决。六、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，本协议自双方签字后生效。 2011年4月6日，铺集镇政府（甲方）与安泰公司（乙方）签订《补充条款》，约定：关于安泰公司承建胶州市铺集二十三中学新校区工程建设项目结算依据如下：一、本工程结算执行2006《山东省建筑装饰工程消耗量定额》，2006《山东省安装工程消耗量定额》，2011年《青岛市建筑装饰工程消耗量价目表》、2011年《青岛市安装工程消耗量价目表》(根据工程实际开工日期执行同期价目表)及20lO《青岛市工程结算资料汇编》的相关规定，本工程在未进行结算前，所有下发的政策性调整文件均给予执行调整。二、工程类别按照实际工程类别划分，取费等级按乙级资质取费，人工工资单价执行青建管字(2011)20号文(关于调整建筑、安装、市政、轨道交通等工程人工综合工日单价的通知)。三、材料价格：所有材料价格执行施工同期的《青岛市建材价格信息》或甲乙双方共同考察，甲方根据施工同期市场价格书面签字认可，采购保管费按结算汇编有关规定执行。四、工程发生所有设计变更和签证，甲方必须指定专人签字认可，并按实列入工程结算。五、施工用水甲方给予建筑面积每平方米1.7元补助，定额所含的施工用水不予扣除。施工用电按表计量，根据实际缴费发票价格计取差价及税金。六、工程竣工验收合格后60天内，乙方提供工程结算书，发包方应在收到结算书60日内完成审计。如60日审计工作未完成，则视为甲方认可乙方提供的结算值。 2011年4月20日，铺集镇政府（甲方）与安泰公司（乙方）签订合同书，内容为：为加快铺集镇小城镇建设步伐，改善城镇环境，经甲乙双方友好协商，就乙方使用甲方澄月湖周围部分土地用于房地产开发事宜，达成如下协议：一、土地位置：该宗土地位于胶州市××镇××路大桥西侧以西约70米南侧，胶河以北、澄月湖人工湖以东（含人工湖）、沿胶河线杆自东向西第三根线杆以西至人工湖（详见附图）。二、土地面积：该宗土地面积共计100亩（以国土部门实测为准）。三、土地价格：该宗土地出让价格为每亩2Ｏ万元人民币。四、付款方式：乙方为甲方新建中学一处，乙方以二十三中新校建设工程款抵顶土地价款。五、土地用途：该宗土地用途为商住用地。六、甲方责任：1、甲方负责将该宗土地纳入胶州市政府储备，并于2012年8月份以前将其中50亩至100亩土地以商住用途纳入政府储备。2、甲方负责该宗土地范围内所有地上附着物的补偿、拆迁。乙方责任：ｌ、在甲方所在地注册新的企业。2、必须按照规划用途和设计条件进行土地的开发建设。3、以甲方新校建设的工程款抵顶该宗地块土地出让金。七、未尽事宜由甲乙双方协商解决。八、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，本协议自双方签字后生效。 2011年7月23日，铺集镇政府（甲方）与安泰公司（乙方）签订一份协议，内容为：铺集镇政府与南关建安公司于2011年6月15日签订的施工合同（附件一）仅作为备案及办理各种相关手续使用，不作为工程最终结算使用。工程最终结算以铺集镇政府与安泰公司签订的相关合同书和补充条款为准，如下：1、于2011年4月6日签订的合同书一（附件二）；2、于2011年4月20日签订的合同书二（附件三）；3、于2011年4月6日签订的补充条款（附件四）。 上述事实，有同创公司提交的证据一、二、三、十三为证，应予认定。 （二）2011年6月15日，铺集镇政府（发包人）与南关建安公司（承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由南关建安公司承建胶州市铺集镇二十三中初级中学建设项目。工程规模及结构特征：教学楼4层，框架结构7976㎡，实验楼5层框架结构，5283.5㎡，总面积24373㎡。资金自筹。工程承包范围包括：土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、室外管网工程、装饰装修工程、园林绿化工程。开工日期2011年6月16日，竣工日期2012年6月15日。质量标准合格。合同总价36887980元。 2014年9月25日，铺集镇政府（发包方）与南关建安公司（承包方）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定工程名称：胶州市第二十三中室内外配套。工程国模及结构特征以及承包范围均为：施工图纸，做法与技术要求及工程量清单范围内全部内容。资金自筹。开工日期2014年9月25日，竣工日期2015年3月24日。发包人代表的姓名黄善勤。 （三）2018年5月22日，铺集镇政府与同创公司签订《协议书》。内容为：根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规等，双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，为了完善胶州市第二十三中学消防设施工程，经双方协商一致，订立本协议并共同遵照执行。一、工程名称：胶州市第二十三中学消防设施工程。二、工程范围及内容：工程量：室内消防泵、消防控制柜、潜水排污泵、潜污泵控制柜、消防增压稳压机组、消防水箱等设备供货及安装，消防管线施工，消防报警系统购置及安装，整个消防系统检修及联动调试等。承包形式：包工包料。三、工期：1、开工日期：2018年5月1O日。竣工日期：2018年6月3O日。2、合同总工期为50工作日。期间如遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气，经甲方和监理负责人签字认可后，工期可相应顺延。四、质量标准合格。五、合同价款：1、本合同工程价款约268000元，合同签订日预付备料款134000元，工程完工后按实际发生的工程量结算，工程完工30日内完成结算审计，审计完成一次性付清。2．若涉及工程变更及增加工程量的，经甲方项目负责人及监理方负责人签字确认视为甲方认可，签证列入结算。甲方项目负责人：蒋延敏，监理方负责人：乙方项目负责人：管超。六、违约责任：甲方需在工程完工、审计完成30日内付清全款，否则，按违约额的日万分之五支付违约金，乙方违约同上。七、后附工程预算清单，以双方签字确认审计后的结算报告予以结算。八、未尽事宜，双方协商。 2018年8月6日，该消防工程验收，《胶州市第二十三中学验收记录》载明验收结论为合格，胶州市第二十三中学、同创公司签字盖章。 上述事实有同创公司提交的证据九为证，应予认定。 二、合同的履行情况 （一）涉案工程开工、竣工验收及交付使用问题。同创公司称开工日期为2011年6月16日，竣工日期为2014年8月31日铺集镇政府正式投入使用。铺集镇政府称开工日期为2011年6月16日，竣工时间及交工时间代理人部分清楚，已经交付使用了。关于竣工验收时间，庭审时双方均未答复，铺集镇政府在答辩状中称于2014年8月竣工验收。同创公司提交的《胶州市第二十三中学简介》官网打印件载明：胶州23中是一所初级学校，2014年8月31日正式搬迁到新校址。学校占地130亩，建筑面积25808平方米…。本院认为，涉案工程开工时间2011年6月16日双方无异议，本院予以认定。根据《胶州市第二十三中学简介》及双方陈述，本院认定涉案工程交付使用的时间为2014年8月31日，竣工时间应当在涉案工程交付使用之前。该事实有同创公司证据四及当事人陈述为证，应予认定。 （二）关于铺集镇政府与安泰公司之间就涉案工程结算、工程造价、欠付工程款及应支付时间问题。 同创公司提交的《胶州市第二十三中学新校区工程结算造价汇总表》载明：教学楼、实验楼、食堂、风雨操场、男生宿舍、女生宿舍、锅炉房、室外厕所、传达室（东）、传达室（西）、大门口及大门、室外及零星工程，合计81874238.75元。庭审时铺集镇政府称，确实收到了南关建安公司送的结算资料和结算书，哪一天收到的不清楚。 同创公司提交的黄善勤2020年9月3日出具的《关于胶州市第二十三中学新校区工程结算书和工程资料情况说明》内容为“兹于2015年9月收到青岛安泰房地产开发有限公司交来的青岛胶州南关建安股份有限公司的《胶州市第二十三中学新校区工程结算书》和工程资料，安排会计徐世刚汇报铺集镇政府，根据镇政府安排，由铺集财政所所长带领徐世刚到审计局送审，因缺土地手续导致资料不齐，两次没有送达。”关于黄善勤的身份，铺集镇政府称：黄善勤已经退休好几年了，其无权代表铺集镇政府出具相关材料，从铺集镇政府提交的证据二《青岛市建设工程施工合同》第34页来看，黄善勤是发包人涉案项目的负责人。 铺集镇政府提交的证据三青岛正明建设项目管理有限公司2019年8月9日作出的关于涉案工程《工程造价咨询报告书》载明：作业期2018年10月12日至2019年8月9日。第三条内容为“审核结果胶州市铺集镇第二十三中初级中学建设项目及室内外配套工程，施工单位送审金额为81874238.75元，经审核其结算金额为74993324.99元，审减金额为6880913.76元。”庭审时，同创公司辩称，安泰公司2015年9月将结算书和工程资料交给了铺集镇政府，其一直没提异议，也未告知结果。“今天”才看到该审计报告，但是已经过去五年了。结算书已经生效，应以结算书为准。 本院认为，同创公司主张安泰公司向铺集镇政府送交的涉案工程结算数值为81874238.75元，该数值与铺集镇政府提交的《工程造价咨询报告书》载明的“施工单位送审金额为81874238.75元”一致。因此，应当认定安泰公司向铺集镇政府送交的结算书数值为81874238.75元。黄善勤是涉案工程铺集镇政府的代表人、负责人，其向同创公司出具的《关于胶州市第二十三中学新校区工程结算书和工程资料情况说明》，应认定系履行铺集镇政府职务行为，能够证明铺集镇政府于2015年9月收到安泰公司结算资料及结算书的事实。退一步讲，铺集镇政府提交的《工程造价咨询报告书》，载明审核作业期为2018年10月12日至2019年8月9日，也就是说，起码2018年1月12日之前，安泰公司已将结算书和工程资料送给了铺集镇政府。而审核部门却在2019年8月9日作出审计结果，远超六个月。即使这样，铺集镇政府也没有证据证明将该审核报告向安泰公司或同创公司送达或告知。铺集镇政府与安泰公司2011年4月6日签订的《补充条款》第六条约定“工程竣工验收合格后60天内，乙方提供工程结算书，发包方应在收到结算书60日内完成审计。如60日审计工作未完成，则视为甲方认可乙方提供的结算值。”铺集镇政府在收到安泰公司的结算书及工程资料后，没有按照该约定在60天内完成审计，应视为铺集镇政府认可同创公司请求按照其结算书数值81874238.75元。因此，本院认定涉案工程造价为81874238.75元。铺集镇政府认为应按照审计数值74993324.99元认定涉案工程造价，与上述约定不符，本院不予支持。 关于铺集镇政府已付款情况，双方存在争议。同创公司称，铺集镇政府已向安泰公司支付工程款4050万元，未向同创公司支付。铺集镇政府则称其已支付工程款42939360.09元。本院认为，铺集镇政府对外支付工程款情况，应当有据可查，故其应当承担举证责任。而铺集镇政府没有举证，应承担举证不能的不利后果，其称已支付工程款42939360.09元，本院不予采信。本院采纳同创公司关于铺集镇政府已支付涉案工程款4050万元的主张。因此，本院认定铺集镇政府尚欠安泰公司涉案工程款41374238.75元（即：81874238元-40500000元）。根据铺集镇政府与安泰公司2011年4月6日签订的《合同书》第4条及《补充条款》第六条，以及涉案工程于2014年8月31日投入使用的事实，本院认定该欠付工程款的支付时间应为工程投入使用之日，即2014年8月31日。 （三）关于铺集镇政府与同创公司之间关于完善消防工程的工程价款及应支付时间。 同创公司提交2018年8月6日与铺集镇政府签订的《协议书》，证明其对涉案工程消防设施完善施工合同价款为268000元，并于2018年8月6日竣工验收合格，且铺集镇政府未付该款的事实。铺集镇政府对该证据的真实性没有异议，对工程款数额及未付款事实亦未提出异议，只是认为同创公司至今未开具发票，以致其无法向财政局申请拨款，造成不能付款的原因在于同创公司。因此，本院对同创公司提交的该证据及证明事项予以采纳。应认定铺集镇政府尚欠同创公司完善消防设施工程款268000元。双方签订的该《协议书》约定，工程完工30日内完成审计，完成审计30日内付清全款。该工程于2018年8月6日验收合格，故本院认定铺集镇政府支付该笔工程款的时间应为2018年10月5日。 上述事实有同创公司提交的证据二、证据五、证据六、证据九，铺集镇政府提交的证据二、证据三及庭审陈述为证。 三、关于涉案工程的权利义务主体及债权转让。 虽然铺集镇政府曾与南关建安公司签订施工合同，但铺集镇政府与安泰公司2011年7月23日明确约定，该合同仅作备案用，不作为最终结算依据。且南关建安公司已出具声明（同创公司证据十二）：涉案项目权利义务属于安泰公司，与南关建安公司无关。证明安泰公司是涉案工程的权利义务主体。2017年11月27日，安泰公司通过EMS向铺集镇政府送达了落款时间为2017年11月25日的《债权转让通知书》，内容为“贵政府尚欠我公司的胶州市第二十三中学新校区工程款（含利息、违约金、赔偿金等），现我公司将该债权全部转让给同创公司，请向该公司支付。”铺集镇政府辩称其未收到该债权转让通知书。本院认为，即使铺集镇政府未收到债权转让通知书，本案同创公司起诉状明确了涉案债权的转让问题，属于履行了向铺集镇政府的告知义务。故安泰公司向同创公司转让涉案工程债权成立，铺集镇政府应向同创公司履行付款义务。另外，铺集镇政府在答辩状中称其多次通知同创公司开具发票支付工程款，这不仅证明铺集镇政府认可安泰公司或同创公司是涉案工程的结算主体，双方存在债权债务关系，同时可以证明铺集镇政府认可安泰公司将涉案工程债权转让给了同创公司的事实。 本院认为，铺集镇政府与安泰公司2011年4月6日签订的《合同书》及《补充条款》，于2011年4月20日签订的《合同书》合法有效，均应依约履行。涉案工程于2014年8月31日投入使用，铺集镇政府应向安泰公司支付工程款。由于铺集镇政府未按合同约定向安泰公司交付土地抵顶部分工程款，且安泰公司将涉案工程债权转让给了同创公司，故同创公司请求铺集镇政府支付上述协议项下的工程款41374237.76元，小于本院已查明的欠款数额41374238.75元，本院予以支持。另外，根据铺集镇政府与同创公司2018年8月6日签订的《协议书》，铺集镇政府尚欠同创公司完善消防工程款268000元，亦应向同创公司支付。总之，铺集镇政府共计应向同创公司支付欠付工程款41642237.76元（即：41374237.76元+268000元）。 2011年4月6日《合同书》约定，铺集镇政府以土地置换方式抵顶50%工程款，但并未兑现，也未支付剩余工程款。近几年来，该置换土地价值上涨幅度较大，造成安泰公司或同创公司可期待利益损失显而易见。根据该合同第三条、第四条4项约定，铺集镇政府除应补偿安泰公司开发经营损失外，还应按每日0.1%（即年率36%）支付逾期付款违约金，自涉案工程交付使用之日2014年8月31日开始计息。因此，同创公司请求判令铺集镇政府以41374237.76元为基数，按照年息24%自2015年1月30日至实际付款之日的违约金损失，远低于合同约定，本院本应支持。但是，按照同创公司的计算方法，至2020年7月30日时，该欠款利息已达到54613993.84元，超过了欠款本金，明显过高。且铺集镇政府开发涉案项目，是为了当地城镇建设以及改善教学条件的非盈利目的。综合考虑，本院酌情调低同创公司主张的利息比率，按照2倍同期银行贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2015年1月30日至实际清偿之日止计算损失为宜。同理，铺集镇政府欠同创公司268000元完善消防设施工程款，也按照2倍利率计算，自2018年10月5日起计算至实际清偿之日止。 综上所述，同创公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百四十五条、五百七十七条、五百八十二条、五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下： 一、被告胶州市铺集镇人民政府于本判决生效后十日内向原告青岛同创投资管理有限公司支付工程款41642237.76元； 二、被告胶州市铺集镇人民政府于本判决生效后十日内向原告青岛同创投资管理有限公司支付欠付工程款利息（以41374237.76元为基数，自2015年1月30日起至2019年8月19日止按照2倍中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照2倍同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以268000元为基数，自2018年10月5日起至2019年8月19日止按照2倍中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照2倍同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、驳回原告青岛同创投资管理有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费523525元，由原告青岛同创投资管理有限公司负担146578元，由被告胶州市铺集镇人民政府负担376938元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二一年二月一日 法官助理  厉永军 书 记 员  王 繁 书 记 员  马博阳