文书内容湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鄂09刑终31号抗诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。原审被告人李多民，男，1994年11月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省儋州市，住海南省儋州市。2017年7月29日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年8月31日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局高新区分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人吴汉强，男，1985年12月20日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省儋州市，住海南省儋州市。2015年因犯诈骗罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑一年。2017年7月29日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年8月31日经孝感市孝南区人民检察院以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，次日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人黎秀海，男，1981年11月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地海南省儋州市，住海南省儋州市。2017年7月29日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年8月31日经孝感市孝南区人民检察院以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，次日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人李多民、吴汉强、黎秀海犯诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）鄂0902刑初391号刑事判决。孝感市孝南区人民检察院提出抗诉。原审被告人李多民、吴汉强、黎秀海未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员宋飞出庭履行职务。原审被告人李多民、吴汉强、黎秀海到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2017年4月19日，被告人李多民通过发布在互联网上的虚假网警电话，冒充警察以帮助被害人柳某追回被骗款项为由，让柳某向被告人李多民提供的户名为刘某尾数38054的浦发银行账户转账22058元，被告人李多民诈骗成功后，通知被告人吴汉强让其帮忙取款，被告人吴汉强随即指示被告人黎秀海取款，由被告人黎秀海持账户名为刘某尾数38054的浦发银行卡，通过中国银行海口市华宝支行ATM机将柳某被骗的钱取出，在扣除10％-12％的好处费后，被告人黎秀海将剩下的钱当面交给被告人吴汉强，最后由被告人吴汉强通过无卡存款的方式存入被告人李多民尾数15957的建设银行账户。另查明，2017年9月4日，被告人李多民家属向被害人柳某退赃款人民币22058元。原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”本案中，被告人李多民以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李多民犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吴汉强、黎秀海明知李多民实施电信诈骗，仍然针对诈骗款项实施取款并转移，其行为均构成诈骗罪的共同犯罪。对被告人吴汉强、黎秀海应以诈骗罪定罪处罚。本案被告人李多民利用互联网冒充国家司法机关工作人员实施诈骗行为，且诈骗对象为残疾人，其犯罪行为造成了恶劣的社会影响。庭审中，被告人李多民、吴汉强、黎秀海自愿认罪并如实供述犯罪事实，依法对三被告人予以从轻处罚。案发后，被告人李多民家属退出全部赃款，对被告人李多民依法酌定从轻处罚。被告人李多民利用互联网冒充国家司法机关工作人员作案，且诈骗对象为残疾人，依法酌定从重处罚。被告人吴汉强在因诈骗罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人李多民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元；2、被告人吴汉强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元；3、被告人黎秀海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元。抗诉机关的抗诉理由是：本案认定的犯罪事实仅有被害人柳某被骗这一笔，被告人李多民的行为构成诈骗罪没有异议，但被告人吴汉强、黎秀海与被告人李多民并无事前进行诈骗的通谋，对被告人李多民的具体诈骗行为并不知情，特别是被告人黎秀海与被告人李多民之间根本就不认识，更没有联系过，二人没有诈骗犯罪的共同主观故意，也没有明确的证据证实被告人黎秀海知道所提现的户名刘某银行账户上的钱款就是他人诈骗犯罪所得，故孝感市孝南区人民法院判处被告人吴汉强、黎秀海犯诈骗罪的这一判决定性错误，适用法律不当，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对被告人吴汉强、黎秀海定罪量刑。孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902刑初391号刑事判决定性错误，适用法律不当。孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书的意见是：1、原审被告人李多民、吴汉强构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。2、原审被告人黎秀海应定性掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其行为不构成诈骗罪的共犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。在本案中，原审被告人黎秀海帮助李多民取款是吴汉强指使的，没有证据证明黎秀海与李多民有事前通谋、诈骗犯意联络的行为，故其行为只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不应定性为诈骗罪的共犯。经审理查明，2017年4月份，被告人李多民为了实施网络诈骗，找到其朋友被告人吴汉强并约定：由被告人吴汉强提供银行卡号给李多民，被告人李多民诈骗得款后，由被告人吴汉强找人帮助取款，被告人李多民给予被告人吴汉强所找的取款人一定比例的提成。被告人吴汉强找到黎秀海并约定：由黎秀海提供银行卡，在银行卡收到诈骗款后，黎秀海将诈骗款取出，在扣除10％-12％的好处费后，被告人黎秀海将剩下的钱当面交给被告人吴汉强。2017年4月19日，被告人李多民通过发布在互联网上的虚假网警电话，冒充警察以帮助被害人柳某追回被骗款项为由，让柳某向被告人李多民提供的户名为刘某尾数38054的浦发银行账户转账22058元，被告人李多民诈骗成功后，通知被告人吴汉强让其帮忙取款，被告人吴汉强随即指示被告人黎秀海取款，由被告人黎秀海持账户名为刘某尾数38054的浦发银行卡，通过中国银行海口市华宝支行ATM机将柳某被骗的钱取出，在扣除10％-12％的好处费后，被告人黎秀海将剩下的钱当面交给被告人吴汉强，最后由被告人吴汉强通过无卡存款的方式存入被告人李多民尾数15957的建设银行账户。另查明，2017年9月4日，被告人李多民家属向被害人柳某退赃款人民币22058元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、孝感市公安局高新区分局出具的扣押清单、证明、被害人残疾人证、手机转账回单、银行账户交易明细、情况说明、监控录像截图照片、退赃笔录、谅解书及领条、被告人李某、吴汉强、黎秀海身份户籍信息，重庆市渝北区人民法院刑事判决书等书证；2、证人柳某、祁某、戴某的证言；被告人吴汉强、黎秀海的辨认笔录，孝感市公安局高新区分局制作的提取笔录；3、视听资料；4、被告人李多民、吴汉强、黎秀海的供述。上述证据经审查，真实合法，相互印证，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉理由及孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书的意见，本院综合评判如下:一、关于原审被告人李多民的行为是否构成诈骗罪。经查，被告人李多民以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。二、关于原审被告人吴汉强、黎秀海究竟构成诈骗罪的共犯，还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，黎秀海明知吴汉强将银行卡号用于诈骗仍向吴汉强提供户名为刘某的银行卡，李多民与吴汉强事前通谋，吴汉强将户名为刘某的银行卡号发给李多民。在被害人柳某向被告人李多民提供的户名为刘某的银行卡号转账22058元后，李多民通知吴汉强取款。被告人吴汉强、黎秀海将诈骗款项实施取款并转移。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”原审被告人吴汉强、黎秀海均构成诈骗罪的共同犯罪，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。综上，抗诉机关的抗诉理由及孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书的意见本院均不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一八年四月九日书记员  张 乐