广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书(2012)佛三法民二初字第795号原告：佛山澳特建筑墙体技术有限公司，住所地：佛山市三水区中心科技工业区A区41号（F2）办公楼三层，组织机构代码：67882333-4。法定代表人：ZHANGCORRINEQIAN（中文译名张谦），该公司董事长。委托代理人：林某。委托代理人：王某。被告：君振建材（厦门）有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区仙岳路860号台商会馆大楼第四层A02，组织机构代码：76174215-6。法定代表人：汪振，该公司董事长。委托代理人：吕某、陈某。原告佛山澳特建筑墙体技术有限公司（下称澳特公司）诉被告君振建材（厦门）有限公司（下称君振公司）承揽合同纠纷一案，本院于2012年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理，于2012年11月2日、2013年4月17日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告的法定代表人张谦、委托代理人林某，被告的委托代理人吕某、陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2009年6月17日，原告与被告签订了《澳特板安装协议书》（下称合同），合同约定甲方（本案被告）把厦门会展隧道项目的侧墙装饰板安装工程承包给乙方（本案原告），包工包料。工程名称：厦门会展隧道；工程地点：厦门会展隧道工地；产品名称：5mm高密度澳特板；产品颜色：白色、浅灰色（以甲方确认色样为准）；单价210元/㎡；工程量暂定18000㎡（详见双方认可的设计方案）；按实际安装面积结算；计量方法：实际量度面积（包括损耗和切割费用）；工程总价：暂定3780000元；施工方式：乙方包工包料（主材、辅材及安装所需材料）。工程款支付和结算：1、签订合同后甲方向总包方申请工程预付款，待总包方工程款项支付给甲方后，甲方向乙方预付总工程款的25%；2、乙方向甲方工地分批供货，乙方每供完一批货，甲方向总包方申请工程进度款，待总包方工程款支付给甲方后，甲方向乙方支付到该项批货物（含安装费）总金额的80%；待工程整体施工完成验收后，甲方向总包方申请工程款，待总包方工程款支付给甲方后，甲方向乙方支付到该总工程款的95%；4、上述所付款项用于抵扣总工程款，剩下5%余款在验收后12个月内支付。工程时间及工期：安装时间（含供货时间），乙方收到甲方的预付款后60天完工。如甲方不能按时交出工作面或与其他工程交叉施工，或由于水电供应出现问题等，安装时间顺延。违约责任：甲方逾期支付工程款，每天按应付而未付工程款的1%偿付给乙方作为逾期违约金。争议解决方式：发生争议应协商或调解，协商不成时，由乙方所在地法院裁定。合同签订后，原告按约定全面履行了安装义务，而该工程也于2010年9月10日通过验收合格。经原告向厦门会展隧道总工程（包括A标段和B标段）承包方核实，A标段澳特板安装工程面积为9139.41㎡，B标段澳特板安装工程面积为5960.68㎡，合计15100.09㎡，按合同约定的单价210元/㎡计算，厦门会展隧道澳特板安装工程总工程款应为3171018.90元。按约定，被告应当支付原告总工程款的95%即3171018.90元×95%=3012467.96元。而5%余款即3171018.90元×5%=158550.94元在验收后12个月内支付。但从2009年7月13日至2012年1月18日止，被告共向原告支付工程款280万元，未按约定支付工程。至今被告尚欠原告工程款371018.90元。由于被告违约，应当承担违约责任。根据合同约定，被告每天按应付未付工程款371018.90元向原告支付违约金。由于被告以各种理由拒不支付工程款。为维护原告合法权益，特依法起诉请求法院判令被告：1、立即支付原告工程款371018.90元；2、支付违约金135421.90元（从2011年9月11日起暂计至2012年9月10日，共365天，按371018.90元每天1‰计）;3、以371018.90元计从2012年9月11日起按每天1‰支付至其实际付清工程款之日止的违约金；4、承担本案诉讼费。被告辩称：1、根据合同，工程量以安装后的实际量度面积（包括损耗和切割费用）结算。实际量度面积为13407.49㎡，单价210元/㎡，工程总价为2815572.90元。答辩人已支付工程款280万元，尚欠工程款仅为15572.90元。合同约定：工程量以实度面积结算。2009年12月14日，答辩人在《完工证明》中确认“数量按最终业主方、监理单位确认单为准”，《完工证明》并未改变合同“以实度面积结算”的约定。厦门会展隧道工程的业主方为厦门市市政建设开发总公司，监理单位为铁四院（湖北）工程监理咨询有限公司。由于答辩人从总包方取得该工程，与业主方、监理单位均无合同关系，因此，工程竣工后，业主方、监理单位未度量面积。2012年6月13日，答辩人发函通知原告派人进行工程量核定。6月15日，原告回函称派工作人员陈鹿明前来进行工程量核定。6月21日，答辩人指派工作人员何万波与陈鹿明对工程量进行了核定。经核定，厦门会展隧道实际安装的澳特板面积为13407.49㎡。答辩人将结算书送给原告，原告拒绝确认。根据安装后的实度面积，工程总价款为2815572.90元，答辩人已支付280万元，尚欠工程款仅为15572.90元。因此，原告请求答辩人支付工程款371018.90元没有事实依据。2、答辩人不存在违约行为，原告请求答辩人支付违约金没有事实和法律依据。2012年6月21日，原告与答辩人现场进行工程量核定后，原告拒绝确认，导致答辩人无法向其支付剩余的工程款。因此，答辩人不存在违约行为。退一步讲，即使法院认定答辩人逾期支付工程款，合同约定的违约金也明显偏高。根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院〈关于适用合同法若干问题的解释（二）〉》第二十九之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应认定为“过分高于造成的损失”，当事人可以请求法院予以适当减少。原告主张按“应付未付工程款的每日1‰支付逾期付款违约金”，过分高于造成的损失，答辩人请求法院予以适当减少。综述，请法院驳回原告全部的诉讼请求。原告在诉讼中向本院提供了如下证据：1、原告的营业执照、组织机构代码证，证据原告的主体适格。2、被告的工商基本资料、组织机构代码证各1份，证明被告的诉讼主体适格。3、合同1份，证明原、被告的法律关系和具体内容。4、城市道路、桥梁工程移交与接管备忘录（竣工移交）1份，证明涉案总工程A标已移交。5、厦门市市政工程竣工验收报告（A标）1份，证明涉案总工程A标已竣工。6、城市道路、桥梁工程移交与接管备忘录（竣工移交）1份，证明涉案总工程B标已移交。7、厦门市市政工程竣工验收报告（B标）1份，证明涉案总工程B标已竣工。8、工程数量签认单及附表各1份，证明A标完成的工程量。9、最终结算协议书1份，证明A标已结算。10、B标结算审核单1份，证明B标完全的工程量。11、完工证明1份，证明被告确认面积约15200平方米，数量按最终业主方、监理单位确认单为准。12、付款凭证9份，证明被告已付280万元。被告在诉讼中向本院提供了如下证据：致佛山澳特建筑墙体技术有限公司函、回复函、通知及澳特板工程量结算书各1份，证明2012年6月13日，被告发函通知原告派人进行工程量核定，2012年6月15日，原告回函称派其工作人员陈鹿明前来进行工程量核定。2012年6月21日，被告指派工作人员何万波与原告指派的工作人员陈鹿明对工程量进行了核定。经核定，厦门会展隧道实际安装的澳特板面积为13407.49平方米。本案在审理过程中，本院根据被告的申请，收集了如下证据：广东同益达工程顾问有限公司出具的《报告书》1份。经审查原告提供的证据，被告对证据1、2、3、4、5、6、7、11、12无异议，本院予以采信；被告对证据8、9、10有异议，认为是复印件，不能作为有效证据使用。被告的质证成立，本院予以采纳。经审查被告提供的证据，原告对证据的真实性无异议，但认为：1、6月13日的函，并不说明原告同意按照现场的实际面积来进行结算。正因为有双方往来的函，说明了双方对工程量有争议，才有本案的纠纷；2、在安装的过程中对于已安装的部分有拆除并重装，所以在完工证明中汪振才确认安装的面积大约为15200平方米。原告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。根据本院采信的证据，结合本案其他材料，本院确认如下事实：原、被告于2009年6月17日签订《合同》1份，其中约定：甲方（本案被告）把厦门会展隧道项目的侧墙装饰板安装工程以包工包料（主材、辅材及安装）承包给乙方（本案原告），单价210元/㎡，工程量暂定18000㎡，按实际安装面积结算；计量方法为实际量度面积（包括损耗和切割费用）；工程总价暂定3780000元。工程款支付和结算：1、签订合同后甲方向总包方申请工程预付款，待总包方工程款项支付给甲方后，甲方向乙方预付总工程款的25%；2、乙方向甲方工地分批供货，乙方每供完一批货，甲方向总包方申请工程进度款，待总包方工程款支付给甲方后，甲方向乙方支付到该批货物（含安装费）总金额的80%；待工程整体施工完成验收后，甲方向总包方申请工程款，待总包方工程款支付给甲方后，甲方向乙方支付到该总工程款的95%；4、上述所付款项用于抵扣总工程款，剩下5%余款在验收后12个月内支付。甲方逾期支付工程款，每天按应付而未付工程款的1‰偿付给乙方作为逾期违约金。合同签订后，原告按约定进场施工，该工程于2010年9月10日通过验收合格。验收报告写明所有分部工程均按设计要求完成。另查明：1、2009年12月14日，被告在原告出具的《完工证明》上签名，该证明的内容为：“厦门会展隧道澳特板安装工程总面积约15200㎡，由广东施工小组于2009年12月8日整体完成施工。”被告在该证明上签名时注明：“确认，数量按最终业主、监理单位确认单为准。”2、被告于2012年6月13日发函给原告，请原告派人进行工程量核定。6月15日，原告回函称派工作人员陈鹿明前往进行工程量核定。6月21日，双方对工程量进行了核定，但由于双方对核定的面积有异议，原告拒绝确认。3、本案在审理过程中，本院委托广东同益达工程顾问有限公司对双方涉案工程进行鉴定，结论为：厦门环岛干道（会展中心段）隧道工程A、B标澳特板安装工程面积为13409.49㎡。4、被告至今已向原告支付工程款280万元。本院认为：原、被告签订的《合同》是双方真实意思表示，是合法有效的合同，受法律保护。原告按合同约定完成工程，被告为此应支付工程款。本案争议的焦点是：原告完成的隧道工程A、B标澳特板安装工程面积是多少？被告应否向原告支付工程款371018.90元及支付相关违约金？原告认为完成的A、B标澳特板安装工程面积是15100.09㎡，有证据8、10、11可以证明，但证据8、10是复印件，且证据10是用一张白纸简单写了“招标清单量7681.8㎡、结算申报量6367.42㎡、结算审核量5960.68㎡”等内容，没有任何人签名或单位盖章，显然不能作为有效证据；证据11虽然有被告签名，但被告没有确定原告完成的工程面积，表示要以业主及监理单位的确认单为准，故原告提供的证据不能证明其完成的工程量是15100.09㎡。而根据合同约定，工程量以实际量度面积计算。由于双方不能提供有效的最终量度面积，所以，实际量度面积应当以本院委托的鉴定机构作出的鉴定意见为准，即原告完成的厦门环岛干道（会展中心段）隧道工程A、B标澳特板安装工程面积为13409.49㎡。那么，被告应向原告支付的工程款为13409.49㎡×210元/㎡=2815992.90元，扣除被告已付的280万元，被告实际应付原告工程款2815992.90元－2800000元=15992.90元。原告请求被告支付工程款，合法有据，本院予以支持，但计算错误，本院予以更正。另原告认为其所完成工程含有部分拆迁工程，但原告对此并无提供证据，本院不予认定。至于原告请求被告支付逾期付款的违约金的问题，由于双方直至起诉前仍未能确定澳特板安装工程面积，故被告应付工程款数额不能确定，不存在应付款而未付的问题，故原告该请求无事实依据，本院不予支持。综述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告君振建材（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告佛山澳特建筑墙体技术有限公司15992.90元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8864元，由原告负担8598元，被告负担266元。保全费2720元，由原告负担2638元，被告负担82元。鉴定费47750元，由原告负担46317元，被告负担1433元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  林伟庭审 判 员  蔡月梅人民陪审员  陈伟基二〇一三年五月七日本件与原本核对无异书 记 员  曾兰娟