新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2013）新民一终字第188号上诉人（原审原告、反诉被告）：华凌畜牧产业开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：米在齐，该公司经理。委托代理人：陈娟，女，汉族，1972年11月10日出生，新疆华凌工贸集团法律顾问。委托代理人：刘莹，女，汉族，1982年8月22日出生，新疆华凌工贸集团法律顾问。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘涛，男，1964年3月20日出生，回族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托代理人：杨亚萍，女，1968年11月18日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省鹰潭市。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。上诉人华凌畜牧产业开发有限公司（以下简称华凌公司）因与上诉人刘涛，原审被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民四初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华凌公司的委托代理人陈娟、刘莹，上诉人刘涛及其委托代理人杨亚萍，原审被告四冶公司的委托代理人严福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年6月6日，四冶公司出具投标文件，投标项目名称为“华凌畜牧基地集中供热站锅炉房烟囱”项目。2011年6月6日，四冶公司出具授权委托书，授权刘涛代表四冶公司洽谈涉案工程事宜。2011年6月8日、2011年8月2日，刘涛分别以四冶公司的名义与华凌公司签订了《建设工程施工合同》，约定：合同价款为11293944.59元；工程内容为施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电器安装等内容；合同工期为168天；工程质量标准为合格；如承包人不能在合同约定的工期或工程师同意顺延的工期内竣工的，每天10000元计算赔偿发包人；甲供材料（由华凌公司提供的材料）的数量、单价由甲乙双方审核确认供至施工现场，甲供材料款在支付进度款时按供应量当月扣回70％；施工图预算加设计变更加经济技术签证；水泥、钢筋、商品砼由甲方代购，其余材料由乙方自购；施工图预算加设计变更加经济技术签证及政策性调整文件。2011年6月9日，刘涛以四冶公司的名义与华凌公司签订的《补充协议书》约定：本工程取费按照二类工程计取且总价下浮6％；水泥、钢筋、商品混凝土由甲方代购。其余材料由乙方自购，无定额无信息价的材料价，经甲乙双方签字盖章确认后进入结算价，实际与定额差价部分只计税金。合同签订后，刘涛向华凌公司交付履约保证金800000元。在施工过程中，因双方发生争议导致停工，现涉案工程未施工完毕。另查明，（一）2011年8月10日，华凌公司向刘涛支付工程款1000000元。2011年10月24日，华凌公司向刘涛支付工程款100000元，其中包括工程进度款600000元及退还的履约保证金400000元。2011年12月7日，华凌公司向刘涛支付工程款782756.80元用于给付民工工资。2011年12月21日，在乌鲁木齐市劳动监察支队、米东区政府清欠办及米东区劳动监察大队的协调下，华凌公司支付涉案工程民工工资1000000元。2012年1月11日，在乌鲁木齐市劳动监察支队、乌鲁木齐市建委建管站、米东区政府清欠办及米东区劳动监察大队的协调下，华凌公司支付涉案工程民工工资260000元。2012年1月20日，在米东区政法委、米东区劳动和社会保障局及米东区劳动监察大队的协调下，华凌公司支付涉案工程民工工资15000元。庭审中，华凌公司出具《借条》一张，以证明何泽润（何德松和赵先琼的儿子）因涉案工程的施工向华凌公司借款5000元的事实。四冶公司及刘涛对此不予认可。（二）2011年9月28日，乌鲁木齐市建设工程招投标管理办公室及华凌公司出具《中标通知书》，通知四冶公司为涉案工程的中标人。上述《建设工程施工合同》及《补充协议》未在相关部门备案。（三）华凌公司曾以刘涛涉嫌诈骗为由向乌鲁木齐市公安局经侦支队报案。该支队办案人员向四冶公司新疆分公司负责人王玉清询问调查。王玉清认可其出具了涉案工程的投标文件及授权刘涛代表四冶公司洽谈涉案工程事宜的授权委托书的事实，但称对涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》的签订并不知情。之后，乌鲁木齐市公安局经侦支队作出不予立案的决定。在本案审理过程中，经刘涛申请，该院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程的造价作出鉴定。鉴定报告送达后，华凌公司、四冶公司及刘涛均提出异议。该鉴定机构针对各方当事人的异议做出了《复议报告书》。该《复议报告书》确认无争议的工程造价合计为9737685.38元，其中甲供材料为华凌公司提供的钢筋及商品混凝土，未在合计金额中扣除，扣除后金额为4952567.14元，争议造价合计为：1738987.65元，其中包括一、二类工程取费标准的差价，共九项合计813206.45元，以及增加临时设施取费（扣除取费表中的临时设施费）459057.41元、配电室466723.79元。原审法院认为，一、本案中，华凌公司与刘涛对王玉清出具《投标文件》及《授权委托书》的事实均予以认可。四冶公司辩称，王玉清的上述行为是其个人行为，其公司未参与该项目的招投标。对此该院认为，我国《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”王玉清作为四冶公司新疆分公司负责人，其以四冶公司名义出具上述文书的行为，产生的相关民事责任应由四冶公司承担。故对四冶公司的该诉辩意见，该院不予采纳。刘涛作为个人没有建筑企业的相关资质借用四冶公司的名义签订合同。并且，涉案工程属于必须进行招标的工程。在乌鲁木齐市建设工程招投标管理办公室出具涉案工程的《中标通知书》之前，刘涛即以四冶公司的名义与华凌公司分别于2011年6月8日、2011年8月2日、2011年6月9日签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议书》。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述《建设工程施工合同》及《补充协议书》应认定为无效。故对于华凌公司要求解除与四冶公司于2011年6月8日、2011年8月2日、2011年6月9日签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议书》的诉讼请求，该院不予支持。二、关于工程价款的问题。依照我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，刘涛以四冶公司的名义与华凌公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》因违反国家法律有关强制性规定，属无效合同。基于相互返还原则，刘涛作为涉案工程的实际施工人有权提出反诉主张。故对于华凌公司主张的合同的相对方是四冶公司，刘涛作为个人无权提起反诉，其主体不适格的抗辩理由，该院不予采信。因本案无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。该院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的《鉴定报告》及《复议报告书》确认无争议的工程造价合计为9737685.38元，其中甲供材料为华凌公司提供的钢筋及商品混凝土，未在合计金额中扣除，扣除后金额为：4952567.14元。对实际施工人刘涛与华凌公司无争议的工程价款，该院予以确认。双方有争议的工程造价共十一项合计为：1738987.65元。其中可分为三部分，（一）对于其中的一二类工程取费标准的差价共五项合计168406.67元，华凌公司主张按二类工程取费标准计算，刘涛则主张应按一类工程取费标准计算。对此该院认为，刘涛与华凌公司之间的《补充协议书》约定：本工程取费按照二类工程计取且总价下浮6％。该《补充协议书》虽然无效，但考虑到是双方的真实意思表示，且刘涛不具备按一类工程取费的资质。鉴定机构按二类取费标准已将该五项的费用计入无争议造价的部分。故对该五项一二类工程取费标准的差价，该院不予认定。（二）对于土方回填工程的计费。华凌公司主张刘涛没有进行该工程的施工。刘涛则主张其进行了施工，华凌公司应当支付工程费用。对此该院认为，《鉴定报告》中记载，2011年9月20日，刘涛以四冶公司的名义向华凌公司方面出具报告称：“……经甲方同意，暂不回填土方，直接搭设排架进行上部施工……”，可推定刘涛未进行回填土方的施工。刘涛亦未提出其它证据对进行土方回填进行了施工。故对该部分工程费用256830.81元，该院不予认可。（三）对于增加模板的费用。该院认为，《鉴定报告》中记载，2011年9月20日，刘涛以四冶公司的名义向华凌公司方面出具报告称：“……目前到13.8米标高处用净尺寸模板6779.17＊1.2=8135平方米。请给予确认为谢。”报告上有涉案工程监理郑华良及华凌公司派驻现场的工程师袁搏的签字，二人均表示情况属实，具体数量由华凌公司核实为准。故鉴定机构依据现场情况作出该部分的建筑工程造价387966.97元，该院予以认定。（四）对于增加临时设施取费459057.41元及配电室466723.79元，华凌公司认为，该部分工程超出了双方合同约定的施工范围，且临时设施费已计入无争议的工程造价内，故不予认可。刘涛主张应计入工程造价内。对此该院认为，在《建设工程施工合同》中专用条款的施工组织设计和工期中第六条第23.2项关于合同价款及调整，双方约定：“施工图预算加设计变更加经济技术签证及政策性调整文件”，系双方的真实意思表示。刘涛未提供证据证明双方认可该部分工程造价的相关证据，故对于增加临时设施取费459057.41元及配电室466723.79元，该院不予认定。故涉案工程总造价应为5340534.11元。庭审中，刘涛对于华凌公司已付工程款2382756.80元表示认可。对2011年12月21日、2012年1月11日、2012年1月20日，在乌鲁木齐市劳动监察支队等部门的协调下，华凌公司支付涉案工程民工工资100000元、260000元、15000元，刘涛表示不认可。对此该院认为，该三笔款项与上述刘涛认可华凌公司支付的782756.80元均是在多个行政主管部门协调下，以《会议纪要》的形式作出的决定，并且有华凌公司的财务凭证予以佐证，故对该三笔款项共计375000元，该院予以认定。对于华凌公司提供的《借条》一张，以证明何泽润因涉案工程的施工向华凌公司借款5000元的事实，刘涛对此不予认可，该款与本案的关联性亦没有其它证据予以佐证，该院不予认定。故该院对华凌公司已付工程款2757756.80元予以确认。另，在审理过程中，刘涛与华凌公司对涉案工程甲供材料的领用单据进行了对账。华凌公司主张，刘涛领用的甲供材料应在应付工程款中予以扣除。刘涛对2011年6月至2011年10月期间的49张材料领用单予以认可，但认为剩余的材料均在施工现场堆放，超出《鉴定报告》确认的甲供材料价款的部分应由华凌公司承担。该院经现场勘察，施工现场确实堆放部分建筑材料。该院认为，根据双方在《建设工程施工合同》“甲供材料的数量、单价由甲乙双方审核确认供至施工现场，甲供材料款在支付进度款时按供应量当月扣回70％”的约定，对于甲供材料的供应及使用，均需华凌公司派驻施工现场的代表与刘涛施工队共同认可，且涉案工程位于华凌公司院内。华凌公司未提供证据证明刘涛在施工过程中对多余甲供材料有转运和挪用的行为。故对华凌公司所持刘涛领用的甲供材料应全部在工程款中予以扣除的主张，该院不予支持。综上，华凌公司应向刘涛支付工程款2582777.3l元。三、对于违约金的赔偿问题。华凌公司诉称刘涛在合同约定的时间内未完工，应支付其公司逾期违约金1129390元。刘涛反诉称，华凌公司没有依照合同约定按期向其支付工程进度款，应支付其违约金100000元。对此该院认为，《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》均为无效合同，自始没有法律效力。双方不能按照合同约定要求对方承担违约责任。故对华凌公司及刘涛的上述主张，该院均不予支持。四、关于华凌公司主张的涉案工程质量问题修复费用。华凌公司诉称，经其公司申请，新疆建设工程质量安全检测中心对工程质量予以检测：工程中存在轴柱偏移、框架柱烂根、分框架柱胀模柱身扭转等质量问题。其中，对柱身问题的处理需委托设计单位另行出意见，对混凝土构件则明确指出需对烂根、蜂窝、麻面、露筋、胀模等问题进行补强，上述质量问题暂计为871000元。该院认为，对于因工程质量问题产生的修复费用，除了有相应资质的鉴定部门作出质量鉴定以外，还应当有专业设计部门对存在的质量问题进行修复的设计方案以及对该方案的实施费用所作出的鉴定。华凌公司未提供证明其公司所主张修复费用871000元的有效证据，故对于华凌公司的该诉讼请求，该院不予支持。五、关于刘涛要求返还400000元保证金的反诉主张。华凌公司未表示异议。故对刘涛的该反诉主张，该院予以支持。六、关于现场弃留钢管、塔吊及辅材和现场人员工资的问题。首先，双方在《建设工程施工合同》的补充条款中约定：“水泥、钢筋、商品砼由甲方代购，其余材料由乙方自购。”故现场弃留钢管、塔吊及辅材系刘涛提供，华凌公司应当与刘涛共同清点后，向刘涛退还。刘涛单方委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的上述遗留材料价款为1043262元，不在该院委托鉴定范围内，该院不予认可。其次，刘涛单方委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的停工后现场管理人员的工资，不在刘涛反诉请求范围内，在该案中该院不予处理。遂判决：一、驳回华凌公司要求解除与四冶公司于2011年6月8日、2011年8月2日、2011年6月9日签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议书》的诉讼请求；二、驳回华凌公司要求四冶公司、刘涛支付违约金和质量不合格损失2000000元的诉讼请求；三、驳回华凌公司要求四冶公司、刘涛返还超付工程款530386.60元的诉讼请求；四、华凌公司向刘涛支付工程款2582777.31元；五、华凌公司向刘涛返还保证金400000元；六、驳回刘涛要求华凌公司支付违约金100000元的诉讼请求。刘涛不服上述判决上诉称，1.关于本案工程争议造价1738987.65元（包括：锅炉房，输煤井及烟囱部分；电气安装；垂直运输；增加脚手架；现场存在钢管斜道；土方工程；增加模板；增加临时设施；配电室等及取费差价）。原审法院对此不予认定有误。2.对于土方回填工程256830.81元，原审法院不予认定有误。2011年9月20日，刘涛向华凌公司出具报告暂不回填土方。但在实际施工过程中，刘涛对所施工程已进行了实际的回填，原审法院只凭出具的报告直接得出结论有误。3.对于增加临时设施的取费459057.41元及配电室466723.79元，原审法院不予认定有误。4.对于涉案工程民工工资375000元的事实，原审法院认定有误。此笔款项的问题，的确是经过多个行政主管部门协调，也做了《会议纪要》，但都未确定数额，华凌公司是在《会议纪要》之后，未和刘涛对账的情况下，私自通知部分民工到华凌公司领取工资。5.关于现场弃留钢管、塔吊及辅材1043262和现场人员工资1289848元的问题，原审法院认为此款系刘涛单方委托不在反诉请求范围内，这一认定也是错误的，本案在经中级法院受理后，对以上问题刘涛向法院提交了书面鉴定申请书。请求二审法院判令华凌公司支付工程款4072097.65元。华凌公司答辩称，1.模板费用原审法院已判令由华凌公司承担，刘涛仍将该项列入上诉事由显属不当。2.原审法院委托作出的工程造价报告将1738987.65元明确列为争议内容，当然应由法院最终确定争议数额中哪些可以认可，哪些不应认可。3.临时设施费459057.41及配电室466723.79元均属刘涛单方提供数据，没有相应证据材料。4.原审法院认定的农民工工资不是华凌公司单方发放，而是由清欠办等政府部门组织。5.原审法院在工程款中扣除了与工程相关的定额套价钢材款，未使用的钢材款均由华凌公司自行承担了购买费用，而人员工资刘涛没有证据证明，请求驳回刘涛的原审诉讼请求。华凌公司上诉称，1.刘涛对合同无效的法律后果承担主要责任。故刘涛原审关于违约责任的诉讼请求不能成立。2.原审鉴定报告中的部分工程套价远高于实际价格。3.原审法院仅按照二类取费标准作为涉案工程的造价依据显属错误。请求驳回刘涛的反诉请求，支持华凌公司的原审诉讼请求。刘涛答辩称，模板费用我方没有上诉，原审对土方回填工程256830.81元、临时设施费459057.41、配电室466723.79元、现场弃留钢管、塔吊及辅材1043262和现场人员工资1289848元均不予认定有误，请求驳回华凌公司的诉讼请求，维护刘涛的合法权益。四冶公司称，四冶公司从未与华凌公司签订过涉案工程的合同及协议，也从未参与和委托过任何人参与本工程的招投标，与四冶公司无关，请求公正判决。本院二审查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，刘涛借用四冶公司的名义与华凌公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定无效。根据无效合同的处理原则，对于刘涛实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。原审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的建力基鉴字（2013）第009号《鉴定报告》及《复议报告书》确认无争议的工程造价合计为9737685.38元，其中甲供材料为华凌公司提供的钢筋及商品混凝土，未在合计金额中扣除，扣除后金额为：4952567.14元。双方有争议的工程造价合计为1738987.65元。鉴定人向原审法院提交鉴定报告后，原审法院要求双方当事人在指定的期限内对鉴定结论提出书面异议，并由鉴定人通过书面和到庭接受质询两种方式对异议方进行答复。刘涛对该案鉴定结论中工程取费标准、土方回填工程鉴定值有异议。对此，本院认为该造价鉴定报告及复议报告已对涉案工程价款的计算依据及定额、取费、人材机差价标准作了详细说明，并实施了现场勘查，市场调查等必要的程序，对未完工程及已完工程所表现的价值作出了反映，具备客观性和科学性。刘涛对该造价鉴定报告中工程取费标准、土方回填工程评估值不予确认，但没有足以反驳的相反证据和理由，故原审法院依法确认造价鉴定报告及复议报告书的证明力并无不当。刘涛主张的临时设施费459057.41及配电室466723.79元，因其没有提供有效证据加以证明，原审法院对此不予认定并确认涉案工程总造价为5340534.11元（4952567.14元＋387966.97元=5340534.11元）并无不当。涉案农民工工资375000元系在多个行政主管部门协调下，以《会议纪要》的形式作出的决定，并且有华凌公司的财务凭证予以佐证，故原审将该款项共计375000元计入已付款，并无不当。刘涛主张的弃留钢管、塔吊、辅材1043262元及现场管理人员的工资1289848元因系刘涛单方委托，且华凌公司不予认可，虽然刘涛在原审中增加了诉讼请求并交纳了相应的案件受理费，但只表述为工程款，没有明确其主张的是弃留钢管、塔吊、辅材及现场管理人员的工资款，故原审对此不予处理并确认已付工程款2757756.80元（2382756.80元＋375000元=2757756.80元），并无不当。而华凌公司除了自己陈述外，没有提供足以反驳的证据，因此本院对新疆建力工程项目管理有限公司作出的建力基鉴字（2013）第009号《鉴定报告》及《复议报告书》予以采信，华凌公司应当向刘涛支付工程款2582777.31元（5340534.11元-2757756.80元=2582777.31元）。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93882.09元，由华凌公司负担54505.31元，刘涛负担39376.78元。本判决为终审判决。审 判 长 吐尔逊江代理审判员 侯 卫 宁代理审判员 孙 万 里二〇一三年十二月三十日书 记 员 柳  俊