河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5777号上诉人（原审被告）：王风杰，男，汉族，1960年6月23日生，住天津市河西区。委托诉讼代理人：邓刚，天津津凡诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖锋，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地:河南省林州市振林区桃源大道83号。法定代表人：侯伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志锋，河南云峥律师事务所律师。上诉人王风杰与被上诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳建设公司）联营合同纠纷一案，河南省安阳市文峰区人民法院于2010年7月28日作出（2009）文民一初字第1199号民事判决。判决发生法律效力后，河南省安阳市文峰区人民法院于2018年10月18日作出（2018）豫0502民监1号民事裁定，再审本案，并于再审后作出了（2019）豫0502民再1号民事判决。王风杰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王风杰的委托诉讼代理人邓刚、肖锋，被上诉人安阳建设公司的委托诉讼代理人李志锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王风杰上诉请求：1、撤销一审法院（2019）豫0502民再1号民事判决，改判驳回被上诉人安阳建设公司的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人安阳建设集团有限公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，遗漏了一个重要事实，即被上诉人安阳建设公司结算了其在天津市广汇房地产开发有限公司的工程款4966458元，根据当时签订的《协议书》，该工程款以抵房形式支付，被上诉人安阳建设公司在接收了上述房屋后没有交给其处理，究竟这批房屋是如何处置的，一审法院没有查清；2、一审法院认定《联营协议书》有效系适用法律错误，被上诉人安阳建设公司仅收取管理费，其他责任概不承担，双方签订的《联营协议书》根本不符合联营合同的特征，实际上是被上诉人安阳建设公司向其出借建筑资质的挂靠经营合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应为无效合同，其不应向被上诉人安阳建设公司支付管理费；3、在一审法院再审庭审中，被上诉人安阳建设公司并未提供证据原件进行质证，应承担举证不能的法律后果。被上诉人安阳建设公司辩称，1、天津市广汇房地产开发有限公司抵债的房子是由王风杰委托的许金星处置的，其并没有对上述房产进行处置，也没有从中获利；2、王风杰是其公司驻天津办事处的主任，其与王风杰之间并非挂靠关系，本案并不适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于借用资质的相关规定。本案实质是王风杰对安阳建设公司区域性承包经营，管理费实质上是承包费，王风杰应当承担；3、一审法院再审庭审中，部分原件其不能提供的原因是，其在一审法院2010年一审时已经提交了原件供法庭核对，一审判决生效后，王风杰向安阳市中级人民法院申请再审，安阳市中级人民法院再审审查期间，根据法官要求，其将原件都提交到了立案庭，但现在接收证据的法官已退休，其多次往安阳市中级人民法院查找，原件一直找不到，责任不在其公司。综上所述，请求驳回王风杰的上诉请求，维持一审法院再审判决。原审原告安阳建设公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失2516714.72元（包括已为和应为被告垫付杨柳青商贸街工程纠纷款以及往返天津、北京代被告处理纠纷人员的费用等）；2、判令被告支付长期拖欠原告的管理费444159元；3、判令被告承担本案涉诉费用。一审法院原审判决：一、被告王风杰于判决生效之日起十五日内给付原告安阳建设（集团）有限责任公司经济损失2937735.22元；二、驳回原告安阳建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费和财产保全费35486元，由被告王风杰承担。一审法院再审认定事实：2000年11月19日，安阳市中原建筑安装公司（甲方）与天津市西青区金鑫租赁站（乙方）签订《联营协议书》，协议书中约定：一、双方达成的共同目标是开拓天津市场，决定在天津设安阳市中原建筑安装公司驻津办事处，办事处主任由王风杰（天津市西青区金鑫租赁站经理）担任。安阳市中原建筑安装公司原在津外管处，注册的冯海龙，此协议生效后由公司下文件，免去冯海龙的三分公司经理职务，由王风杰负责天津市安阳市中原建筑安装公司的全面工作，所有天津市的工程无论谁承接的工程都由王风杰负责；实行经营包干，驻津办事处是联营实体、上交公司工程承包总价1%的管理费；二、乙方责任：1、乙方负责驻津办事处的管理及驻津的经营；2、保证在承包项目上一切费用如期上缴，包括天津市外管费、河南省驻津办事处的费用、当地建设主管部门的施工许可发生的一切费用，公司驻天津办事处人员的工资及办公费用；3、乙方保证施工款项的专款专用，不欠工人工资和其经济责任；4、保证施工工程的全过程管理、监督（工期、质量、安全）无质量和人身伤亡事故的发生，争创文明工地；5、驻津办事处是以天津市西青区金鑫租赁站为主体成立的，安阳市中原建筑安装公司只是收回了一些无形资产的投入，所以在驻津办事处的经营活动中发生的一切经济纠纷及引发的一切责任由天津市西青区金鑫租赁站承担，安阳市中原建筑安装公司概不承担。2002年4月15日，根据安阳市企业改革办公室安企改[2002]2号文件，安阳市中原建筑安装公司改制为“安阳市中原建筑安装有限责任公司”。2002年8月15日，安阳建设公司与安阳市中原建筑安装有限责任公司合并，合并后的安阳建设公司承担安阳市中原建筑安装有限责任公司的债权债务，接纳正在运行中并具有连续性的事务。2004年5月20日，根据安阳建设公司2004年第一次股东大会决议，权益股东一致同意将安阳建设公司于2002年8月27日吸收合并的安阳市中原建筑安装有限责任公司分立，恢复其企业法人资格，以安阳市中原建筑安装劳务有限责任公司在工商部门注册，协议分立后的两个企业法人各自承担吸收合并前原有的债权债务，即债权债务由原始发生企业承担；对于合并经营期间新发生的债权债务，由分立后的安阳建设（集团）有限责任公司承担。王风杰参加该次股东会。2007年10月21日，安阳建设公司（甲方）与天津市西青区杨柳青金鑫建筑机械租赁站（法定代表人王风杰）（乙方）签订《协议书》，双方就《联营协议书》中第二条“乙方责任”第5项内容“驻津办事处是以天津市西青区金鑫租赁站为主体成立的，安阳市中原建筑安装公司只是收回了一些无形资产的投入，所以在驻津办事处的经营活动中发生的一切经济纠纷及引发的一切责任由天津市西青区金鑫租赁站承担，安阳市中原建筑公司概不承担”，由于中原公司在2002年8月份与安阳建设公司合并，在合并期间，乙方在天津市西青区杨柳青商贸街A、B、C、D、E1、E2座建设工程中因建设工程施工合同纠纷被诉至人民法院，乙方先后作为被告和甲方的代理人参加诉讼，根据2000年11月19日的《联营协议书》约定，本应由乙方承担的责任，导致法院判决由甲方承担责任的后果。双方协议：一、根据2000年11月19日《联营协议书》约定乙方在天津开展的经营活动（杨柳青商贸街），由乙方实行经营包干，所发生的所有债权债务均由乙方个人名义负责清偿，需要甲方配合的，甲方予以积极配合，但甲方不承担任何经济责任。若涉及到乙方或给甲方造成经济损失的，乙方应对甲方承担相应的赔偿责任；二、因乙方在天津经营活动中发生的经济纠纷，已经法院判决由甲方承担责任的部分，乙方负责以已被法院查封的西青区大柳滩南侧金鑫养牛场资产、奶牛和杨柳青商贸街商品房优先清偿，不足部分由乙方其他个人财产负责清偿……；三、乙方在津经营期间，未经甲方特别授权，以甲方名义与其他人已经发生的和尚未发生的所有债权债务，均由乙方个人负责清偿，甲方配合，不承担任何责任和连带责任……；四、双方与赵茂军拖欠工程款纠纷一案，已由天津市第一中级人民法院作出判决，并在执行程序中作为（2007）一中执裁字125号民事裁定书，划走甲方银行存款共计83000元（工程款），乙方自愿赔偿给甲方造成的损失，并承诺此83000元由乙方于2007年10月30日前付清；五、双方应自觉履行，任何一方违约，应向对方承担相应的违约金；六、本协议发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，由原告所在人民法院管辖。赵茂军等与原审原告安阳建设公司建设工程施工合同纠纷一案，经天津市第一中级人民法院（2004）一中民四初字第10号民事判决、天津市高级人民法院（2006）津高民一终字第0116号民事判决认定，天津市第一中级人民法院依据（2007）一中执裁字125号民事裁定，于2008年4月18日从原审原告安阳建设公司处扣划975000元。湖北省黄冈市鹏发建筑安装工程总公司与原审原告安阳建设公司建设工程施工合同纠纷一案，经天津市西青区人民法院（2005）青民初字第1344号民事判决、天津市第一中级人民法院（2005）一中民一终字第1376号民事判决认定，天津市西青区人民法院依据（2006）青执字第725号民事裁定，于2008年从原审原告安阳建设公司处扣划125532元。天津市西青区津兰物资供应站与原审原告安阳建设公司买卖合同纠纷一案，经天津市西青区人民法院（2002）青经初字第665号民事判决认定，西青区人民法院依据（2002）青执字第337号民事裁定和（2008）青复字第19号民事裁定，于2009年1月4日从原审原告安阳建设公司处扣划572000元。原审原告安阳建设公司与天津市广汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经天津市第一中级人民法院（2003）一中民一初字第1195号民事判决认定，涉案工程经天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所鉴定评估，工程造价为人民币63178313元。原审原告安阳建设公司在诉状中述称，“……事实上被告给原告造成了如下经济损失：1、与赵茂军一案法院直接从原告或原告驻北京分公司承包人处执行走工程款975000元；2、与湖北省黄冈市鹏发建筑安装工程总公司工程款125532元；3、与天津市西青区津兰物资供应站钢材款已执行划走572000元；4.与孙树平劳动报酬30000元及诉讼费1410元；5、欠天津市广汇房地产开发有限公司建筑税742535.22元；6、公司人员往返的差旅费70237.5元。以上合计人民币2516714.72元。上述已执行和实际支付的款项1742769.5元”。另查明，天津市西青区杨柳青金鑫建筑机械租赁站为个体经营，经营者为王风杰，天津市西青区杨柳青金鑫建筑机械租赁站已于2004年11月22日吊销。一审法院再审认为，2000年11月19日安阳市中原建筑安装公司与天津市西青区金鑫租赁站签订的《联营协议书》及2007年10月21日安阳建设公司与天津市西青区杨柳青金鑫建筑机械租赁站签订的《协议书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照协议约定的内容行使权利，履行义务。安阳市中原建筑安装公司改制后与原审原告安阳建设公司合并，合并后的安阳建设公司承受安阳市中原建筑安装有限责任公司的债权债务，天津市西青区杨柳青金鑫建筑机械租赁站为个体经营，经营者系原审被告王风杰，天津市西青区杨柳青金鑫建筑机械租赁站被吊销后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十六条的规定，本案以王风杰为被告主体适格。对原审原告安阳建设公司各项经济损失认定如下：1、根据法院生效判决和执行手续，认定赵茂军案件代为扣划工程款975000元、湖北省黄冈市鹏发建筑安装工程总公司案件代为扣划工程款125532元、天津市西青区津兰物资供应站案件代为扣划的货款572000元；2、按照2000年11月19日《联营协议书》的约定，管理费为工程承包总价的1%，根据（2003）一中民一初字第1195号民事判决书认定工程造价为人民币63178313元计算，原审原告要求管理费444159元，予以支持；3、差旅费系原审原告安阳建设公司派员前往天津处理纠纷产生的实际支出，应对其合理的必要支出予以保护，酌定原审原告产生的差旅费为30000元。以上费用共计2146691元。原审原告在诉状的陈述是其对案件事实的认可，原审原告要求王风杰赔偿孙树平案件相关费用和建筑税的诉讼请求，因其未能提供有效的交款凭证，且诉状中已认可该部分未实际支付，故该部分诉讼请求证据不足，不予支持，原审原告可待该费用实际发生后，另行主张。判决：一、撤销安阳市文峰区人民法院2010年7月28日作出的（2009）文民一初字第1199号民事判决；二、原审被告王风杰于判决生效之日起十日内赔偿原审原告安阳建设（集团）有限责任公司各项损失共计2146691元；三、驳回原审原告安阳建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费和财产保全费35486元，由原审原告安阳建设（集团）有限责任公司负担6512元，由原审被告王风杰负担28974元。本院二审中，上诉人王风杰的代理律师邓刚向本院申请律师调查令，分别向天津市高级人民法院、天津市第一中级人民法院、天津市西青区人民法院调取有关案件证据材料，本院于2020年12月30日出具了（2020）豫05民终5777-1号、（2020）豫05民终5777-2号、（2020）豫05民终5777-3号律师调查令，准许其向上述单位依令调取。调取后，邓刚律师向本院提交了如下证据：第一组证据：1、2005年2月2日《协议书》及商品房明细价格，拟证明天津市广汇房地产开发有限公司于2005年2月2日以24套房产抵偿了安阳建设公司567万元债务，该抵债房产由安阳建设公司控制；2、2008年7月8日《和解协议》，拟证明安阳建设公司于2008年7月8日将上述24套房产中的8套抵债给赵茂军；3、2009年9月25日《和解协议》，拟证明安阳建设公司于2009年9月25日将上述24套房产中的2套抵债给原天津市西青区津兰物资供应站；4、《剩余14套抵债房明细》，拟证明安阳建设公司尚有14套抵债房产没有向其交付。第二组证据：天津市西青区人民法院（2002）青执字第337号案卷材料，拟证明安阳建设公司于2009年9月25日将上述24套房产中的2套抵债给原天津市西青区津兰物资供应站。第三组证据：天津市第一中级人民法院（2007）一中执裁字第125号执行案卷材料，拟证明安阳建设公司于2008年7月8日将上述24套房产中的8套抵债给赵茂军。被上诉人安阳建设公司质证意见：上述证据均不属于新证据，在一审法院原审卷宗里都提到过，具体质证意见如下：第一组证据：1、2005年2月2日的《协议书》是王风杰代表其公司签的名，该24套抵债房产实际是由王风杰在控制，其公司没有控制该抵债房产；2、2008年7月8日《和解协议》也是由王风杰代表其公司与赵茂军签订的，协议上的抵债房产也是由王风杰直接交付的赵茂军，处分是王风杰作出的，其公司并未作出处分；3、2009年9月25日《和解协议》的签名人虽然是许金星，但许金星是王风杰的雇佣人员，因此，实际也是由王风杰代表其公司与天津市西青区津兰物资供应站签订并作出的处分；4、对《剩余14套抵债房明细》不予认可，该房产实际由王风杰控制，至于如何处分其公司并不清楚。第二组证据：对真实性无异议，但对证明目的有异议，执行笔录里出现的许金星，是驻津办事处的人员，实际是王风杰的雇佣人员。第三组证据：对法院作出的判决书等文书没有异议，但2005年2月2日的《协议书》上的签名是王风杰作为其公司代表签的，该抵债房产实际由王风杰控制，其公司没有对该房产进行控制。上诉人王风杰的代理律师邓刚再向本院申请律师调查令，向天津市西青区不动产登记中心调取上述14套房屋的全部档案，本院于2021年2月4日出具了（2020）豫05民终5777-4号律师调查令，准许其向上述单位依令调取，但其在调查令有效期内并未调取到有关材料。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于王风杰上诉所称安阳建设公司以抵房形式结算了其在天津市广汇房地产开发公司4966458元工程款的问题。安阳建设公司不认可控制并处分了其所称的24套房产，从其提交的依调查令调取的相关材料来看，2008年7月8日与赵茂军达成的8套房屋的和解协议系其本人签订，2009年9月25日与天津市西青区津兰物资供应站签订的2套房产的和解协议系许金星签订，而安阳建设公司并不认可授权许金星签订该协议，并称许金星是王风杰的雇佣人员，鉴于双方之间就该24套房产由谁实际控制和处分存在较大争议，现有证据不能证明王风杰该项主张，而且，王风杰所主张的权利在本质上属于抵销权，其在一审法院原审期间，并未提出该项权利主张，一审法院（2019）豫0502民再1号民事案件在法律程序上属于再审案件，其在再审程序以及再审之后的二审程序中行使抵销权，没有法律依据，本院不予支持。对于王风杰与安阳建设公司就该24套房产引发的纠纷，其可另行解决。关于王风杰上诉所称其与安阳建设公司之间的《联营协议书》无效的问题。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，签订《联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，且在协议签订后已经得以部分履行，王风杰上诉主张其与安阳建设公司之间为借用资质关系，但安阳建设公司不予认可，其也未提供相关证据予以证明，相反，安阳建设公司在《联营协议书》签订后，在因建设工程施工引起的多起案件中，均以当事人的地位承受了相应的权利和义务，并非王风杰上诉所称安阳建设公司概不承担任何责任。且在天津市第一中级人民法院审理安阳建设公司与天津市广汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，王风杰以安阳建设公司驻天津办事处主任的职务作为诉讼代理人出现，天津市第一中级人民法院在作出的（2003）一中民一初字第1195号民事判决中，也未认定王风杰所称借用资质问题，并认定签订的建设工程施工合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故王风杰的该项主张缺乏证据支持，本院不予认定。即使如王风杰所称双方存在借用资质问题，依照法律规定，其法律后果也仅触及相关建设工程施工合同的效力，联营协议作为内部协议也并不因此而当然无效。至于王风杰提出的其他上诉理由，经查，均与事实不符，不能成立。综上所述，王风杰的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民再1号民事判决。二审案件受理费30486元，由上诉人王风杰负担。本判决为终审判决。审判长  赵中友审判员  智咏梅审判员  吕建伟二〇二一年二月十九日书记员  殷双利