河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终1372号上诉人（原审被告、反诉原告）：广西恒辉建设集团有限公司。住所地：广西钦州市钦州湾大道丽锦名苑二、三层办公室，统一社会信用代码91450700283900374W。法定代表人：黄宗辉，董事长。委托诉讼代理人：浦长毅，副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郸城县泽丰商砼有限公司。住所地：郸城县南环路杨庄村，统一社会信用代码91411625345064181T。法定代表人：张本强，经理。委托诉讼代理人：曹云华，河南洺水律师事务所律师。原审被告：郸城县粮食局。住所地：郸城县人民路南段，组织机构代码41872690-9。法定代表人：朱耀东，局长。委托诉讼代理人：尹国富，该单位工作人员。上诉人广西恒辉建设集团有限公司（以下简称广西恒辉公司）与被上诉人郸城县泽丰商砼有限公司（以下简称郸城商砼公司）、原审被告郸城县粮食局买卖合同纠纷一案，前由河南省郸城县人民法院于2017年8月30日作出（2017）豫1625民初2531号民事判决，广西恒辉公司不服，提起上诉，本院于2017年11月6日作出（2017）豫16民终4651号民事裁定，撤销上述判决，发回河南省郸城县人民法院重审。2018年1月29日，郸城县人民法院作出（2017）豫1625民初4510号民事判决，广西恒辉公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西恒辉公司委托诉讼代理人浦长毅，被上诉人郸城商砼公司委托诉讼代理人曹云华，原审被告郸城县粮食局委托诉讼代理人尹国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西恒辉公司的上诉请求：1、依法撤销原判，改判郸城商砼公司返还广西恒辉公司的不当得利248933.30元。2、一审诉讼费、反诉费、二审诉讼费均由郸城商砼公司承担。事实与理由：一、一审违反证据规则规定，采信证据违法。1、一审法官违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定，专门性问题不依据鉴定结论认定证据效力，凭主观认定证据系滥用司法权行为。关于广西恒辉公司提交三份收据上加盖的印章，郸城商砼公司认为是伪造，在举证期限届满前，一直未向法院申请司法鉴定（公章的真伪），就是对诉讼权利的放弃，亦即对此事实真实性的默认。在诉讼中，民事诉讼法规定鉴定机构只对事实问题负责，其事关案件事实中的专门性问题，必须由司法鉴定机构，借助了科学技术或专门知识，做出科学的鉴定结论。2、公安机关备案表庭审中未出示原件，也视为未经质证证据，即无效证据。(1)庭审中，郸城商砼公司提供一份其公司合同公章式样，当庭广西恒辉公司对其关联性，合法性提出异议，要求其提供公安机关备案表，证明其公司合同章是否有变更过样本。但郸城商砼公司未能提供出公安机关备案表，也没有释明为何不能提供该备案表，庭审笔录也未记载过提供了公安机关备案表。(2)判决中载明“有公安机关备案表”，是否为法院依职权调查收集证据材料，也未载明，即使是法院收集的证据，如果不让广西恒辉公司对调查收集的证据进行质证，就是剥夺了当事人对该证据的质证权，法院自行调查收集的证据必须经过广西恒辉公司的质证，才能作为定案的依据。3、证人证言证明力存疑，且陈述内容互相矛盾。证人咸某系郸城商砼公司职工，也是涉案交易行为的直接责任人，亲身经历整个交易活动（包含货款的结算），对本案来说，应该是最了解案件事实；能够做出客观的陈述，揭示案件真相，具备证人资格。但其没有真实作证，庭审中咸某陈述：在其公司供应约30万元货款后，向广西恒辉公司申请货款，广西恒辉公司根据其申请，于2016年5月19日向其个人转款307500元，咸某收到此货款后，其公司上交10万元，退还周银河20万元，理由是认为“暂时用不了那么多”。广西恒辉公司质问证人，“为何不退还到上诉人账户中”咸某认为其行为与广西恒辉公司无关。证人作出的虚假陈述表明证人挪用广西恒辉公司给付货款，但又不如实向公司报告，隐瞒了其挪用的真相，才引发了此纠纷。表明证人在本案中涉嫌挪用资金罪或职务侵占罪，其陈述的结算金额与实际结算不一致，对此说法不具有可采性。4、不依法审核证据。在判决中没有对一切证据进行公开认证，只是简单的、错误地通过认定案件事实的活动笼统地代替对案件中各种证据的认定活动。二、认定事实不清：1、当事人自认的事实：本案的交易金额428566.7元，双方确认无异。庭审中，郸城商砼公司的证人咸某在结算过程中，向广西恒辉公司提供的销售统计表记载2016年4月26日、4月27日分别收到广西恒辉公司现金7万元、2万元，有郸城商砼公司的员工咸某和何山峰签名确认，证实郸城商砼公司收到过广西恒辉公司货款的事实。证人咸某明确承认2016年5月19日只向其公司上交货款107500元，而自己挪用20万元给周银河。庭审中，郸城商砼公司又提供一份“黑白”销售统计表，确认2016年5月19日收到广西恒辉公司现金307500元。虽两份统计表相互矛盾，但均证明有收到广西恒辉公司现金的事实，其拒绝承认向广西恒辉公司出具两份收据（收37万元）的事实，与法律事实不相符，也没有提供证据证明其主张，表明其理由不成立。2、案件的客观事实：从广西恒辉公司提供的三份收条，总金额为677500元，庭审中，郸城商砼公司提供的销售统计表中，已明确2016年5月19日收到广西恒辉公司现金307500元，是不属实的。因为广西恒辉公司转款到咸某个人账户后，证人明确承认只向其公司上交货款107500元，另退还周银河20万元（至今未收回），表明郸城商砼公司当日是没有收到307500元的货款。为何郸城商砼公司又承认收到货款307500元，表明咸某之前曾收到过广西恒辉公司给付现金37万元，才出具收据，其后挪用公司货款17万元，不上交其公司，只向公司上交20万元；加之广西恒辉公司转账307500元后，再次挪用20万元；上交107500元，构成郸城商砼公司自认的307500元的事实。咸某收到广西恒辉公司给付现金37万元后，向广西恒辉公司出具了37万元的收据，郸城商砼公司实收广西恒辉公司货款677500元，其账目反映307500元；咸某挪用郸城商砼公司资金(37万元)不入账，造成郸城商砼公司账目亏空，属于内部管理问题，与广西恒辉公司无关联性。三、适用法律与实体处理相互矛盾。本案判决引用《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，此法条系法官针对广西恒辉公司的反诉请求专门引用的法条，意旨被反诉人郸城商砼公司取得不当利益248933.30元，给广西恒辉公司造成损失，应当将取得的不当利益返还给广西恒辉公司。而实体处理时，判决又驳回了广西恒辉公司的反诉请求。被上诉人郸城商砼公司答辩称，一、本案基本事实。广西恒辉公司通过招投标的方式取得了郸城县粮食局郸城县2014-2015年度“粮安工程”危仓老库维修改造项目工程5标段工程承包权，广西恒辉公司违法将该工程转包给孟满意，孟满意又转包给周银河、丁守鑫，周银河以广西恒辉公司的名义与郸城商砼公司协商的供货合同。广西恒辉公司共使用郸城商砼公司的商砼1371.8立方米，总计货款428566.7元，郸城商砼公司实际收到广西恒辉公司货款307500元，下欠121066.7元。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。广西恒辉公司提供了三份收据，计677500元，实际情况是郸城商砼公司没有收到其中的二笔货款37万元。原审认为该三份收据不能作为本案定案依据正确。理由：1、来源不合法，不是郸城商砼公司出具。是孟满意提供给广西恒辉公司的，郸城商砼公司对其上印章和咸某的签名提出异议，认为该三份证据系伪造。为查明印章真伪，法院工作人员又到郸城县公安局治安大队调查取样。2、2016年5月10日的收据与转账日期2016年5月19日自相矛盾，钱未转到郸城商砼公司，公司不可能入账为其出具收条，且应加盖财务章而不是合同章。2016年5月14日和2016年4月1日的收据也是合同章而不是财务章。收款方式为转账，但广西恒辉公司并没有转账一分钱，也没有转账的凭据。三、广西恒辉公司上诉理由不能成立。1、其上诉称原审采信证据违法，专门性问题不依据鉴定结论认定证据效力等，没有意义。原审被告郸城县粮食局发表意见称，广西恒辉公司与郸城商砼公司之间的买卖合同关系与郸城县粮食局无关。郸城商砼公司向一审法院起诉请求，⒈判令广西恒辉公司、郸城县粮食局共同偿还所欠郸城县泽丰商砼有限公司的商砼款121066.7元及利息；⒉诉讼费用由广西恒辉公司、郸城县粮食局承担。一审法院认定事实，广西恒辉公司通过招投标的方式取得了郸城县粮食局郸城县2014-2015年度“粮安工程”危仓老库维修改造项目工程5标段工程承包权。双方于2015年12月24日签订《建设工程施工合同》。主要内容：?发包人：郸城县粮食局；承包人：广西恒辉公司。?一、工程概况。⒈工程名称：郸城县2014-2015年度“粮安工程”危仓老库维修改造项目工程5标段。⒉工程地点：郸城县双楼兴粮粮油有限公司内。……⒋资金来源：财政拨款。……?四、签约合同价与合同价格形成形式。……⒉合同价格形式：包工包料，以此包清。……?七、承诺。……⒉……不进行转包及违法分包，……。广西恒辉建设集团有限公司在施工中共购买郸城商砼公司商砼1371.8方，总计价款为428566.7元。广西恒辉公司通过银行转账支付郸城商砼公司货款307500元，下欠121066.7元未支付。一审法院认为，第一，关于广西恒辉公司欠郸城商砼公司商砼款的数额及处理问题。买卖合同双方当事人对于买卖商砼的数量和价款均无异议，对于广西恒辉公司通过银行转账支付郸城商砼公司货款307500元的事实也无异议。双方的争议焦点是广西恒辉公司是否支付郸城商砼公司两笔货款15万元和22万元。首先，广西恒辉公司提交的两份收据既然注明收款方式为转账，应当提供转账的证据，在没有转账的证据相印证的情况下，仅凭两份收据不能充分证明其该项主张。其次，广西恒辉公司提交的两份收据在印章及咸某身份方面也存在瑕疵。再次，广西恒辉公司陈述这两笔货款是现金支付，与收据记载的收款方式相矛盾。所以广西恒辉公司主张支付郸城商砼公司两笔货款15万元和22万元，不予支持，其仍应支付郸城商砼公司下欠货款。但是，由于买卖双方没有签订书面合同，支付货款的时间约定不明，所以郸城商砼公司的利息请求不予支持。第二，关于广西恒辉公司反诉请求问题。如上所述，广西恒辉公司反诉所依据的两份书证不能作为本案定案根据，所以其反诉请求也没有必要的证据证明，不予支持。第三，关于郸城商砼公司对郸城县粮食局的诉讼请求问题。本案审理的买卖合同法律关系的双方当事人是郸城商砼公司和广西恒辉公司。郸城县粮食局不是合同当事人，合同义务也不应当约束合同外的第三人，所以郸城商砼公司对郸城县粮食局的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、广西恒辉建设集团有限公司于判决生效之日起三日内支付郸城县泽丰商砼有限公司商砼款121066.7元；二、驳回郸城县泽丰商砼有限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉广西恒辉建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2721元，减半收取计1360.5元由广西恒辉建设集团有限公司负担；反诉案件受理费5033元，减半收取计2516.5元由广西恒辉建设集团有限公司负担。二审查明，广西恒辉公司表示派驻涉案项目经理是委托孟满意做的，孟满意是项目负责人。郸城商砼公司发货单显示广西恒辉公司收货人为王文锋、李兴志、丁守鑫、周银河、刘青松、海军等人。广西恒辉公司表示只认识孟满意，其他人都不认识，和广西恒辉公司无关。郸城商砼公司表示只认识周银河和丁守鑫，是周银河与郸城商砼公司签订的供货合同，只是听说他的上家是孟满意。二审庭审中，广西恒辉公司表示系孟满意个人垫资的37万元，广西恒辉公司还没有给他。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中，双方对于郸城商砼公司向广西恒辉公司供应商砼计款428566.7元及广西恒辉公司通过银行转账支付郸城商砼公司货款307500元没有异议。对于广西恒辉公司是否支付郸城商砼公司37万元存在争议。一、2016年4月1日22万元、5月10日307500元、5月14日15万元三张收据认定问题。广西恒辉公司称该三张收据系孟满意交付广西恒辉公司，郸城商砼公司对三张收据真实性提出异议。原审自郸城县公安局提取的“郸城县泽丰商砼有限公司合同专用章”备案印章与该三张收据上的印章在花边等处肉眼可见明显不同，且4月1日22万元、5月14日15万元收据上注明收款方式为转账，广西恒辉公司未提供转账的证据，广西恒辉公司称这两笔货款是现金支付，与收据记载的收款方式相矛盾，关于37万元款项来源，广西恒辉公司主张系孟满意垫付，但广西恒辉公司一直未能让孟满意出庭说明情况，也未提交孟满意实际支付该37万元现金的具体情况，广西恒辉公司至今也未实际支付该37万元。5月10日307500元收据还存在日期与实际转账日期5月19日不一致问题。故对该三张收据本院不予认定，广西恒辉公司通过银行转账支付郸城商砼公司货款307500元是事实，本院予以认定，对2016年4月1日22万元、5月14日15万元本院不予认定。广西恒辉公司上诉称三张收据上的印章未经鉴定即作出认定属程序违法以及公安机关备案表庭审中未出示原件，为无效证据等理由，本院不予支持。二、关于郸城商砼公司销售统计表显示的交现金7万元、2万元、11万元问题。广西恒辉公司表示除通过银行转账支付郸城商砼公司货款307500元外，另支付现金20万元为事实。郸城商砼公司认可接受该20万元，但对此解释20万元是周银河的垫资，郸城商砼公司和周银河口头约定，如果广西恒辉公司把货款打入郸城商砼公司咸某处，郸城商砼公司再把垫资还给周银河，对此郸城商砼公司提交的河南省农村信用社账户历史交易明细清单显示2016年5月19日，咸某收取广西恒辉公司307500元后，当日即转账给丁守鑫187500元，郸城商砼公司并表示另支付周银河现金12500元，20万元已还给周银河。本案中，在307500元外，广西恒辉公司按当事人自认事实和客观事实出发，提出广西恒辉公司另行支付20万元和37万元的两种事实主张，都未提交现金付款的具体情况，其主张系孟满意支付，也没有相应证据证明，广西恒辉公司也未实际支出，郸城商砼公司发货单中收货人也没有孟满意。本院对于郸城商砼公司关于20万元的说明理由予以采纳。综上所述，上诉人广西恒辉公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3877元，由上诉人广西恒辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  秦天鹏审判员  王 璐二〇一八年四月二十日书记员  位小燚