广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2373号上诉人（原审被告）：梁健强，男，1971年9月6日出生，汉族，住韶关市武江区×××××××××××××××××。上诉人（原审被告）：梁辉，男，1999年5月25日出生，汉族，住韶关市武江区×××××××××××××××××。二上诉人共同委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶关市志兴物业服务有限公司。住所：韶关市武江区××××××××××××××××之二（限作办公室使用）。法定代表人：邹志军，该公司经理。委托诉讼代理人：邹济云，该公司职员。委托诉讼代理人：孔周连，该公司职员。上诉人梁健强、梁辉因与被上诉人韶关市志兴物业服务有限公司（以下简称志兴物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁健强及梁健强、梁辉共同委托诉讼代理人林红福、被上诉人志兴物业公司委托诉讼代理人邹济云、孔周连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁健强、梁辉上诉请求：一、判令撤销一审判决，发回重审或改判驳回志兴物业公司原审全部诉讼请求；二、判令志兴物业公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，志兴物业公司的违约行为和违规行为在先，存在严重过错。梁健强于2009年7月入住韶关市武江区×××××××志兴金碧园，按照相关约定由志兴物业公司提供物业管理服务，而梁健强一直向其正常交纳各项费用，直至梁健强发现志兴物业公司存在严重的违约和违规行为，其擅自将用水价格由2.38元/吨提高到2.50元/吨，超出政府定价0.12元/吨，同时将本应自行承担的19020吨经营用水以所谓的水损让业主分摊，在计量数据上造假欺骗业主以获利。2015年12月，梁健强向武江区发改委价格监管部门举报志兴物业公司违规收费行为，区发改委价格监管部门经调查情况属实，要求志兴物业公司将违规多收金额悉数退还。此外，（2016）粤0203民初813号民事判决也认定了志兴物业公司在长达五年的时间里按商业用水排污标准收取作为居民的梁健强的水费，存在价格欺诈的故意，且在梁健强向其反映情况后仍未予积极改正。以上事实情况皆证实了志兴物业公司存在严重的先行违约行为和违规行为，而原审判决并未对此加以考量，忽视了志兴物业公司在合同履行上的严重过错。二、原审判决认定梁健强承担违约金，法律适用错误。因志兴物业公司违约在先，故本案中不应当支持志兴物业公司主张的违约金。退一万步说，即使梁健强存在违约行为，志兴物业公司主张的违约金也过高，依法应当予以减少。根据《中华人民共和国合同法》的诚实信用原则和公平原则，违约金的性质应当以补偿性为主，以惩罚性为辅。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，以及《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”按照上述规定，在志兴物业服务有限公司未能举证证明其因梁健强欠交物业服务费等款项而产生的实际损失的情况下，原审法院判决梁健强以每日1‰(约等于年利率36%)的标准支付违约金明显过高，该标准显然超过了中国人民银行同期同类贷款利率。并且，志兴物业公司在合同履行方面存在先行违约行为，具有严重的过错，该事实情况依法应该纳入到违约金认定的衡量范围内。同时，根据原审判决可知梁健强2015年7月至2019年10月的欠付款项总额合计14019.9元，若根据《物业服务合同》和《业主手册》“逾期每天加收应缴费总额的1‰作为滞纳金”的约定，梁健强2015年8月至2019年11月应付的违约金总额合计为11102元，就已经占到梁健强欠付款项总额的79%，远远超过了30%的合理标准，过分高于其损失，由此也可以看出《物业服务合同》和《业主手册》约定的违约金明显过高，应当适当减少。综上所述，梁健强、梁辉为了维护其合法权益，根据相关法律规定，特提起上诉，请求二审法院依法查明事实，支持梁健强、梁辉的诉请。被上诉人志兴物业公司答辩称：梁健强、梁辉提交的第一份判决书恰恰说明说明梁健强、梁辉屡次恶意拖欠年物业服务费，一审支持违约金并无不妥。志兴物业公司向一审法院起诉请求：判令梁健强、梁辉共同支付所欠志兴物业公司物业服务费、停车费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费合计27670.6元及法定违约金、本案诉讼费等。诉讼期间，志兴物业公司明确其主张的违约金的计算标准为自2015年8月起按欠缴金额每日千分之一计算。一审法院经审理查明：2009年7月29日，梁健强向韶关市志诚房地产开发有限公司购买了韶关市武江区×××××××志兴金碧园G座203房（以下简称203房）；2018年7月13日，梁健强将203房出售给梁辉；2019年10月30日，梁辉又将203房出售给案外人沈奏云。203房由梁健强一直使用至2019年10月。此外，203房的建筑面积为172.13㎡。2007年7月22日，韶关市志诚房地产开发有限公司（甲方）与志兴物业公司（乙方）签订《志兴金碧园前期物业服务合同》，约定甲方选聘乙方对志兴金碧园提供前期物业管理服务，合同期限自2008年7月1日起至2010年6月30日。合同第七条约定物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，其中住宅为1元/月/平方米；业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。业主与物业使用人之间的交费约定，业主应及时书面告知乙方；合同第九条约定车库车位小车的停车费为250元/月；合同第二十一条约定业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，应按1‰的标准向乙方支付违约金。后志兴物业公司开始为志兴金碧园提供物业服务。志兴物业公司主张梁健强于2015年7月至2019年10月实际使用203房期间拖欠物业服务费、停车费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费合计27670.6元，而梁辉在转移203房产权时未与志兴物业公司结清其作为业主时产生的物业服务费用，经催收未果，遂诉至法院。梁健强确认其确实长期未交纳物业服务费及相关费用，但表示具体时间其已记不清。对于志兴物业公司主张的物业服务费其无异议，并表示因梁辉购买房屋后一直未使用，其与梁辉协商由其居住在203房，203房实际由其使用，故志兴物业公司主张梁辉支付的部分也应由其交纳。对于志兴物业公司主张的其他费用，梁健强不予认可。另查明，志兴物业公司提交的《业主手册》载明“...五、管理细则...（四）车辆停放管理，1、拥有机动车、自行车、电动助力车等车辆的（住户）请到物业服务中心（值班室）办理车辆月停放登记手续；2、业主（住户）所有车辆须停放在物业服务中心指定的车库。车主凭停车IC卡（月卡）进出停车场。未经允许，小区内除车库以外的所有公共地方禁止停放一切车辆；3、外来车辆未经值班员许可，不得进入本小区车库。经许可进去车库的外来车辆，须停放在指定车位，并按规定缴纳车位使用费...七、管理费用及收费...3、业主应于当月的15号之前到物业服务中心缴纳综合管理服务费及有关费用，逾期每天加收应缴费总额的1‰作为滞纳金。如不按时缴付管理费、水电费等相关费用，物业服务中心将对欠费业主（住户、租赁户）公示催缴或采取其他合法制约手段来追缴所欠费用，以维护小区物业管理服务工作的正常运行...”，梁健强确认收楼时已收到该《业主手册》。诉讼期间，志兴物业公司明确其主张的梁健强拖欠的物业服务费、停车费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费的具体明细为（见下表）：欠交时间物业费（单位：元）停车费（单位：元）水费（单位：元）生活垃圾处理费运费（单位：元）公摊水电费（单位：元）2015年7月172.130.14.924.52015年8月172.140.96.726.32015年9月172.155.99.126.22015年10月172.143725.12015年11月172.136.6631.22015年12月172.150.46.721.22016年1月172.1150023.22016年2月172.130076.910.2322016年3月172.130045.16252016年4月172.130063.68.424.12016年5月172.130068.99.124.52016年6月172.130063.98.4232016年7月172.130053721.92016年8月172.130055.77.424.12016年9月172.130058.37.721.12016年10月172.130082.210.923.62016年11月172.130071.69.522.42016年12月172.1300618.125.12017年1月172.130047.76.32.52017年2月172.130063.98.141.12017年3月172.130058.47.423.52017年4月172.130080.610.224.12017年5月172.130075.19.519.42017年6月172.130069.58.820.52017年7月172.130055.67222017年8月172.130063.98.122.32017年9月172.130052.86.721.32017年10月172.130063.98.122.12017年11月172.130061.27.723.92017年12月172.130061.27.722.32018年1月172.130066.78.425.62018年2月172.130069.58.820.82018年3月172.130063.98.121.62018年4月172.130066.78.420.52018年5月172.130044.55.628.52018年6月172.1300506.322.92018年7月172.1300194.624.518.22018年8月172.1300208.526.321.92018年9月172.130086.210.920.32018年10月172.1300155.719.620.52018年11月172.130097.312.318.62018年12月172.13008911.219.52019年1月172.130075.19.51.82019年2月172.1300506.337.62019年3月172.130044.55.621.22018年4月172.130047.36.019.82019年5月172.130054.76.719.42019年6月172.130074.99.121.62019年7月172.130046.15.622.92019年8月172.130060.57.421.22019年9月172.130043.25.320.82019年10月172.130049621.4合计8949.2136503448446.61176.1一审法院审理后认为，韶关市志诚房地产开发有限公司与志兴物业公司签订的《志兴金碧园前期物业服务合同》，内容不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”，志兴物业公司依据《志兴金碧园前期物业服务合同》对案涉小区进行物业管理服务，该合同对业主具有约束力。虽然该合同已于2010年6月30日到期，但志兴物业公司对志兴金碧园提供了物业服务，梁健强也享受了相应的物业服务，据此已形成事实上的物业服务合同关系。梁健强作为203房2018年7月以前的业主及房屋使用人在享受了志兴物业公司提供的物业服务后，负有支付物业服务费及相关费用的义务。梁辉虽并未实际使用203房，且梁健强也认可应由其交纳物业费，但根据《物业管理条例》第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”以及第四十七条“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。物业使用人违反本条例和管理规约的规定，有关业主应当承担连带责任。”的规定，梁辉在2018年7月至2019年10月期间系203房的业主，应对该期间拖欠的物业费及相关费用承担连带交纳责任。至于梁健强应支付的物业费及相关费用的具体金额，一审法院具体分析认定如下：关于物业服务费，物业服务合同中约定住宅的物业服务费为1元/平方米，涉案203房的建筑面积为172.13㎡，现志兴物业公司主张2015年7月至2019年10月的物业服务费，有事实和法律依据，且梁健强未提出异议，一审法院对此予以支持。关于停车费，志兴物业公司主张梁健强有两台车，每台车每月收取车位使用费150元，其中一台车停放时间为2016年1月至2019年10月，另一台车的停放时间为2016年2月至2019年10月。梁健强对此不予认可，表示其并未长期停放车辆，仅是临时停放，且都已交费。对此，一审法院认为，志兴物业公司主张梁健强有两台车长期停放在小区车位内，在梁健强对此不予认可的情况下，志兴物业公司应提交证据对此予以证明，但志兴物业公司仅向一审法院提交了梁健强于2015年期间交纳车位使用费的发票及其自行制作的收费台账，上述证据并不足以证明梁健强自2016年起至2019年10月确有两台车长期停放在小区车位内，志兴物业公司对此应承担举证不能的责任，故对于志兴物业公司关于停车费的诉讼请求，一审法院不予支持。上述停车费，志兴物业公司可在有确凿证据的情况下另行主张权利。关于水费及生活垃圾处理费，志兴物业公司主张涉案203房2015年7月至2019年10月期间欠交的水费（不含公摊水费及生活垃圾处理费）为3448元，并提交了相应的明细表予以说明。因203房的水表读数属梁健强可获取的数据，若梁健强对志兴物业公司提交的明细表上记载的水费收取依据（包括上月读数，本月读数，实用水量，用水金额）有异议，应提交反驳证据予以证明。在梁健强未提交反驳证据的情况下，梁健强应按水表显示的用水量交纳水费，故对于志兴物业公司主张的水费3448元，一审法院予以支持。至于生活垃圾处理费，志兴物业公司主张其收取生活垃圾处理费系根据梁健强的实际用水量按照单价0.35元/立方米计算得来，根据志兴物业公司提交的《韶关市物价局关于韶关市区生活来及处理费收费标准的通知韶市价[2009]15号》显示，市区（不含曲江区）生活垃圾处理收费标准采用水消费量折算系数法征收，其中居民用水的生活垃圾处理费收费标准为0.35元/立方米，原告收取的生活垃圾处理费符合收费标准，一审法院对志兴物业公司主张的生活垃圾处理费446.6元予以支持。关于公摊水电费，志兴物业公司主张涉案203房2015年7月至2019年10月期间欠交的公摊水电费为1176.1元，并提交了明细表予以说明，且还提供了相应的证据证明其定期对公摊水电费的收费进行了公示，梁健强虽抗辩志兴物业公司存在不合理收费，但并未提交充分、有效的证据予以证明，故对于志兴物业公司主张的公摊水电费1176.1元，一审法院予以支持。综上，梁健强应向志兴物业公司支付203房2015年7月至2019年10月的物业服务费8949.2元、水费3448元、生活垃圾处理费446.6元、公摊水电费1176.1元，合计14019.9元；梁辉应对梁健强对2018年7月至2019年10月的物业服务费2753.6元、水费1376.6元、生活垃圾处理费172.3元、公摊水电费326.7元，合计4629.2元的支付义务承担连带清偿责任。关于违约金，梁健强未按约向志兴物业公司交纳物业管理费用及相关费用已构成违约。根据《业主手册》中“业主应于当月的15号之前到物业服务中心缴纳综合管理服务费及有关费用，逾期每天加收应缴费总额的1‰作为滞纳金”的约定，志兴物业公司主张按欠缴金额的每日千分之一计收违约金，未违反约定，一审法院予以支持。至于违约金的起算时间，根据志兴物业公司提交的明细表显示，志兴物业公司主张梁健强每月拖欠的水费、生活垃圾处理费、公摊水电费均是当月整月的费用，故一审法院确定违约金的起算时间为当期欠费的次月1日开始起算。综上，梁健强应自欠费次月1日起每日按实欠物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额的1‰支付违约金至实际付清之日止。梁辉对前述梁健强对其中2018年7月至2019年10月的物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费的违约金的支付义务承担连带清偿责任。至于梁健强抗辩其未交纳物业费系因他人在小区里乱搭建时，志兴物业公司未尽到管理责任，故其并未违约。一审法院认为，物业公司所提供的物业服务具有公共服务性质，所服务的对象是小区的全体业主，业主交纳的物业服务费用,除了用作物业服务企业的酬金外,另有大部分用于小区公共部位的维修养护及其它公共开支。业主长期欠交物业费,会导致物业服务企业无法将充足的资金及时有效地投入到公用设施、共同部位的维修、养护，最终损害业主共同利益，故如果物业服务企业已经提供了物业服务,仅在服务的某些环节、某些区域做得不够好,存在一般瑕疵则不宜认定单个业主可以以此为由拒交物业服务费。本案中，梁健强并未提交证据证明志兴物业公司提供的物业服务存在严重瑕疵，梁健强长期欠交物业费的缺乏正当、充分的理由，对于梁健强的上述抗辩，一审法院不予采纳。梁辉经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法作出缺席判决。一审法院经审理后作出判决：一、梁健强应于判决发生法律效力之日起十日内支付韶关市武江区××××××××××××××××××2015年7月至2019年10月的物业服务费8949.2元、水费3448元、生活垃圾处理费446.6元、公摊水电费1176.1元，合计14019.9元及违约金（计算方式：自欠费次月1日起每日按实欠物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额的1‰支付违约金至实际付清之日止）给韶关市志兴物业服务有限公司；二、梁辉对判决第一项中确定的梁健强对韶关市武江区××××××××××××××××××2018年7月至2019年10月的物业服务费2753.6元、水费1376.6元、生活垃圾处理费172.3元、公摊水电费326.7元，合计4629.2元以及前述2018年7月至2019年10月欠付款项的违约金（计算方式：自欠费次月1日起每日按实欠物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额的1‰支付违约金至实际付清之日止）的支付义务承担连带清偿责任；三、驳回韶关市志兴物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费491.78元，减半收取计245.89元，由韶关市志兴物业服务有限公司负担170.64元，梁健强、梁辉负担75.25元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是梁健强、梁辉应否向志兴物业公司交纳案涉费用的问题。从现已查明的事实看，韶关市志诚房地产开发有限公司与志兴物业公司签订了《志兴金碧园前期物业服务合同》，志兴物业公司依据该合同履行物管义务。合同期满后，继续管理该小区物业，为小区提供服务，而且业主事实上也接受了服务，符合全体业主利益的要求，因此，志兴物业公司与业主构成事实上的物业服务关系。现志兴物业公司按照收费标准收取物业费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费等费用，由于梁健强是203房2018年7月以前的业主及房屋使用人，梁辉在2018年7月至2019年10月期间系203房的业主，梁辉虽并未实际使用203房，但根据《物业管理条例》第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”以及第四十七条“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。物业使用人违反本条例和管理规约的规定，有关业主应当承担连带责任。”的规定，梁健强、梁辉应按照该规定承担相应的交费责任，一审对此作出的认定并无不当。对于梁健强、梁辉上诉提出物业公司提供的物业服务存在瑕疵的问题，若志兴物业公司由此造成业主实际损失，业主可另循途径解决，但不能以此拒付物业管理费。对于梁健强、梁辉上诉提出志兴物业公司擅自提高水价违约在先的问题，因水价问题已经由相关部门处理，亦不能以此作为拒交物业费的理由。对于违约金的问题，因梁健强未按约向志兴物业公司交纳物业管理费用及相关费用已构成违约。根据《业主手册》中“业主应于当月的15号之前到物业服务中心缴纳综合管理服务费及有关费用，逾期每天加收应缴费总额的1‰作为滞纳金”的约定，梁健强、梁辉上诉提出违约金过高，对此，本院认为，关于违约金计算标准，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，梁健强、梁辉逾期支付物业服务费给志兴物业公司造成的损失应为银行同期贷款利息，《业主手册》对逾期交费的违约责任约定从逾期之日起，每日按应付费用的1‰作为滞纳金的方式计算违约金超过造成损失的百分之三十，明显过高。因此，应适当调整为支付的违约金金额应以每月拖欠费用金额（物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额）为基数，按志兴物业公司主张的欠费次月1日起（2015年8月1日）以不超过人民银行同期贷款利率×（1+30%）计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×（1+30%）计算为宜。综上所述，梁健强、梁辉的上诉请求部分有理，有理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初892号民事判决第三项；二、变更广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初892号民事判决第一项为梁健强应于本判决发生法律效力之日起十日内支付韶关市武江区××××××××××××××××××2015年7月至2019年10月的物业服务费8949.2元、水费3448元、生活垃圾处理费446.6元、公摊水电费1176.1元，合计14019.9元及违约金[其中2015年8月1日起至2019年8月19日止的违约金以实欠物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额按中国人民银行同期贷款利率×（1+30%）计算，自2019年8月20日起至付清之日止以实欠物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×（1+30%）计算]给韶关市志兴物业服务有限公司；三、梁辉对判决第二项中确定的梁健强对韶关市武江区××××××××××××××××××2018年7月至2019年10月的物业服务费2753.6元、水费1376.6元、生活垃圾处理费172.3元、公摊水电费326.7元，合计4629.2元以及前述2018年7月至2019年10月欠付款项的违约金[其中2018年8月1日起至2019年8月19日止的违约金以实欠物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额按中国人民银行同期贷款利率×（1+30%）计算，自2019年8月20日起至付清之日止以实欠物业服务费、水费、生活垃圾处理费、公摊水电费总额按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×（1+30%）计算]的支付义务承担连带清偿责任；四、驳回韶关市志兴物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费245.89元，由韶关市志兴物业服务有限公司负担100.89元，梁健强、梁辉负担145元。韶关市志兴物业服务有限公司已经预交一审案件受理费245.89元，一审法院应退还145元给韶关市志兴物业服务有限公司，梁健强、梁辉应于收到本判决书之日起七日内向一审法院交纳案件受理费145元。二审案件受理费491.78元，由梁健强、梁辉负担291.78元，韶关市志兴物业服务有限公司负担200元。梁健强、梁辉已向本院预交案件受理费491.78元，本院退回200元给梁健强、梁辉，韶关市志兴物业服务有限公司收到本判决书之日起七日内向本院交纳案件受理费200元。本判决为终审判决。审判长刘斌审判员庄少山审判员李飞洲二〇二一年二月八日书记员陈敖明