福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽03民终3309号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡晶亮，男，1982年2月2日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。上诉人（原审被告、反诉原告）：林超雄，男，1975年12月13日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：吴宇明、郑丽杭，福建宽冉律师事务所执业律师。委托权限特别代理。上诉人蔡晶亮因与上诉人林超雄装饰装修合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡晶亮上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持蔡晶亮的一审诉求；二、本案的一、二审诉讼费用由林超雄承担。事实与理由：1.本案装饰装修合同事实存在，截至2019年10月29日，经双方结算，林超雄共拖欠蔡晶亮外墙施工款192843元，扣减林超雄已支付的118000元和林超雄阻拦蔡晶亮无法正常施工部分的11800元后，林超雄尚欠施工款63043元。2.原审法院以林超雄对未完成施工安装铝条部分要求蔡晶亮继续履行合同为由，驳回蔡晶亮的诉讼请求。蔡晶亮也尊重法院判决，按原审判决要求在与林超雄代理律师沟通后，于2020年10月8日下午14时许，带着工人到林超雄家中进行施工前现场查看确认，以及告知林超雄重新施工所需的材料、施工的范围。但林超雄家的大门紧闭，多次敲门都无人应答。迫于无奈，蔡晶亮借助他人的手机才联系上林超雄，再次告知林超雄此次前来的目的及诚意，但林超雄再次以不在家为由拒绝了蔡晶亮重新施工的要求。该事实有双方的“通话录音和视频”在案为凭。3.林超雄一再无视法律，已严重危害蔡晶亮的合法权益。林超雄辩称，一、蔡晶亮至今未按合同约定完成涉案工程，林超雄不存在拖欠工程款，且不仅是进度款没有拖欠，按总造价计算也没有拖欠，故蔡晶亮的上诉事由缺乏事实和法律依据。1.因蔡晶亮违约，工程至今未完工，双方未结算，蔡晶亮提供的单据系其单方制作，其主张涉案工程经过双方结算缺乏事实依据，且与其一审的陈述相矛盾。2.林超雄已付的工程款早已超出合同约定的进度款，林超雄不存在拖欠工程款现象。案涉合同约定：拨付工程款进度为第一期：外墙拉磨完工、仿石漆材料工人到位，腻子粉批一遍后付工程款的30%；第二期：喷仿石漆中途付工程款的30%；第三期：工程完工后10天内收方付工程款的35%；另外5%作为工程保质金应在完工收方后壹个月内无质量问题付清。上述约定说明在工程完工前林超雄仅需支付工程款60%即可。一审已查明，蔡晶亮至今未就房屋两侧面及背面安装铝条，其承揽的工程尚未完工，故按约定，林超雄仅需支付60%的进度款。双方预估工程造价为1600平方米*88元/平方米=140800元，60%的工程款为84480元。截至2019年11月28日止，林超雄已支付给蔡晶亮的款项为128000元（不含2019年7月30日支付的15000元），远超过合同约定的工程进度款，故林超雄没有拖欠工程款。二、蔡晶亮主张林超雄在一审判决后拒绝其重新施工要求不是事实，该主张不能成立。1.从蔡晶亮提供的录音资料显示，双方通话时间是2020年10月8日，而当时一审判决书未送达林超雄，林超雄对判决内容不知情，且一审判决至今未生效。2.从通话内容分析，蔡晶亮与林超雄联系时林超雄家中无人，其也表态尊重法院生效判决，林超雄并未拒绝重新施工。反而是蔡晶亮的语气较为蛮横，其明知林超雄家中无人而故意刁难。3.蔡晶亮在上诉状中的陈述与其提供的证据自相矛盾，其陈述与林超雄的律师沟通后于2020年10月8日下午14时许到林超雄家中，这录音时间15时32分以及录音内容（先到现场后打电话）明显不相符。综上，涉案工程尚未完工，林超雄不存在拖欠工程款现象，蔡晶亮的上诉事由缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回蔡晶亮的上诉请求。林超雄上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项，改判蔡晶亮支付给林超雄因逾期完工产生的违约金60000元。二、本案一、二审诉讼费由蔡晶亮承担。事实与理由：蔡晶亮承揽的工程逾期完工，事实清楚，其已构成严重违约，应当按约定承担违约责任。原审法院认定“由于施工过程中双方就施工部位、施工方式等多次发生争议，亦存在林超雄聘请他人进行施工情况，在排除不可归责于蔡晶亮一方导致工期延误的情况前，林超雄要求蔡晶亮承担违约责任缺乏事实依据，不予支持”系认定错误。一、蔡晶亮承揽的工程至今尚未完工。蔡晶亮在施工过程中不但对合同约定的部分项目(如线条、柱子、栏杆等相对麻烦的项目)不予施工，致使林超雄不得不花高价请他人施工，而且蔡晶亮还存在偷工减料、擅自停工的情况，至今两侧面及背面墙面未按约定安装铝条，其行为已构成严重违约。以上事实有微信聊天记录和涉案房屋现状照片为证。此外，一审证人也认可其在工程未完工前，受蔡晶亮的指示撤场。结合双方合同约定，施工完成后要上公司标志，而蔡晶亮原审自认房屋外墙至今未上公司标志等事实，足以认定涉案工程尚未完工。二、蔡晶亮未按约定期限完成施工，已构成违约，其应承担逾期完工的违约金。根据双方合同约定，蔡晶亮应在合同签订后50天内完成施工，每逾期一天，应赔偿林超雄损失500元。案涉合同于2019年5月4日签订，蔡晶亮应自该日起50天内完成施工。但蔡晶亮至今未完工，林超雄请求支付违约金60000元符合法律规定且未超出双方合同约定，应当予以支持。三、涉案工程逾期完工，过错在于蔡晶亮一方。因蔡晶亮在施工过程中欲坐地起价，之后又擅自停工，林超雄无奈之下才不得不花高价请他人施工，给林超雄带来经济损失。因此，本案林超雄聘请他人施工是因蔡晶亮违约引起的，过错在于蔡晶亮。蔡晶亮延误工期的事实清楚，至于是否存在不可归责蔡晶亮一方的原因，举证责任在于蔡晶亮。蔡晶亮至今未能提供证据，应当承担举证不能的不利后果。原审法院认定“在排除不可归责于蔡晶亮一方导致工期延误的情况前，林超雄要求蔡晶亮承担违约责任缺乏事实依据，不予支持”，系举证责任分配错误。蔡晶亮辩称：一、外墙的铝条部分需要把瓷砖敲掉才能做，这要经过房主的同意，在没有同意的情况下不可能施工。二、未完工的部分是因升降梯没有拆下来故无法施工，蔡晶亮连夜将材料拉过去，但林超雄一直就此同蔡晶亮拉扯，蔡晶亮便把材料拉走。三、蔡晶亮没有逾期，是林超雄不让施工才造成至今未完工，且在50天期间内有下雨，浇注栏杆是林超雄让其他人施工，该项目未完工也无法施工。此外，升降梯没有拆，最后顶楼的脚手架也没有搭，也是催了很久才搭。蔡晶亮向一审法院提出诉讼请求：判令林超雄支付蔡晶亮外墙装修工程款63043元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息。林超雄向一审法院提出反诉请求：1.判令蔡晶亮继续履行双方签订的《百年达仿石漆外墙装饰施工合同》；2.判令蔡晶亮支付林超雄逾期完成产生的违约金6万元。一审法院认定的事实：2019年5月4日，林超雄与蔡晶亮签订《百年达仿石漆外墙装饰施工合同》。合同约定：1.蔡晶亮承建林超雄位于莆田市秀屿区××庄镇长房山房屋外墙拉磨及喷仿石漆装修工程。2.承包方式为包工包料（拉磨外墙所需要的水泥、沙子由林超雄提供；喷仿石漆所需要的腻子粉、仿石漆，铝条由蔡晶亮提供）。3.工程单价为88元／㎡。4.工程量由双方“共同在现场以测量实际面积为直接一次性决算签字确认”。5.乙方应在合同签订后50天内完成施工，每逾期一天，应赔偿林超雄损失500元。工程款支付方式：合同生效后林超雄支付5000元作为确认定金；外墙拉磨完工，仿石漆材料、工人到位，腻子粉批一遍后支付预算造价的30%；喷仿石漆中途支付预算造价的30%；工程完工后10天内收方支付预算造价的35%；5%为工程质保金，在收方后一个月内若无质量问题付清。6.自工程完工之日起计算质保期十年，维护期5年。签订合同时，双方按照施工面积为1600㎡进行预算。在施工过程中，林超雄陆续支付了工程进度款12.8万元。一审法院另查明：1.在施工过程中，双方因房屋侧面及背面墙壁是否需要加装铝条等发生争议。2.2019年12月1日晚，蔡晶亮运送装修材料至林超雄处时双方再次发生争议，致工程停工。3.在施工过程中，林超雄亦聘请案外人对部分装修项目进行施工。一审法院认为：蔡晶亮与林超雄签订的《百年达仿石漆外墙装饰施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事双方均应诚信履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。对林超雄是否欠付工程进度款的问题，双方签订的合同明确约定了工程款分期支付及付款条件。根据双方签订的合同，在“喷仿石漆中途”林超雄应支付工程款至合同预算造价的60%，即88元/㎡×1600㎡×60%=84480元。庭审时双方确认案涉工程仿石漆尚未喷涂完毕，而林超雄已付工程款12.8万元，应认为林超雄并未逾期支付工程款。在案涉工程尚未完工，且双方并未解除合同的情况下，蔡晶亮要求林超雄支付工程款63043元缺乏依据，不予支持；鉴于蔡晶亮已经完成大部分案涉工程，林超雄要求继续履行合同，双方继续履行案涉装修合同符合经济合理的原则，林超雄要求蔡晶亮继续履行合同应予支持。林超雄要求蔡晶亮支付逾期完工的违约金6万元。合同约定案涉项目工期为50天，现工期已经届满但项目尚未完工。由于在施工过程中双方就施工部位、施工方式等多次发生争议，亦存在林超雄聘请他人进行施工等情况，在排除不可归责于蔡晶亮一方导致工期延误的情况前，林超雄要求蔡晶亮承担违约责任缺乏事实依据，不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、蔡晶亮应继续履行与林超雄签订的《百年达仿石漆外墙装饰施工合同》；二、驳回蔡晶亮的诉讼请求；三、驳回林超雄的其他反诉请求。本案本诉案件受理费1376元，减半收取688元，反诉受理费650元，由蔡晶亮负担688元，林超雄负担650元。二审中，蔡晶亮对一审法院查明的事实没有异议。林超雄对一审法院查明的“在施工过程中，林超雄亦聘请案外人对部分装修项目进行施工”虽然没有异议，但认为遗漏认定该事实的原因是蔡晶亮不施工导致林超雄无奈另聘案外人施工，林超雄对一审查明的其他事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。二审中，林超雄并未提供新证据。蔡晶亮提供以下新证据：蔡晶亮与林超雄手机通话录音（有手机原始载体）以及其与林超雄代理人的手机通话录音（原件已被蔡晶亮删除）各1份、手机视频3段，欲证明其按照一审判决前往林超雄处要求继续履行合同,但林超雄以人不在为由拒绝开门，但据邻居说林超雄母亲在家。林超雄质证认为：对通话录音的真实性没有异议，但对合法性、关联性及证明对象有异议。录音是在未经通话人许可的情况下取得的，具有非法性；该录音也缺乏关联性，本案是蔡晶亮是否应承担违约责任，录音中林超雄也未阻挠蔡晶亮施工。录音当时，林超雄方还未收到一审判决，对一审判决也不知情，林超雄也表示尊重法院的判决，可是蔡晶亮明知林超雄家中没人故意刁难。手机视频与本案没有关联性。本院经审查认为，因林超雄对两份通话录音的真实性予以认可，故对该证据的真实性本院予以确认，但该证据无法证实蔡晶亮的主张，本院不予采信。对于手机视频，亦无法证实蔡晶亮的主张，本院不予采信。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实。蔡晶亮主张其工人与林超雄叫的村里老人现场丈量后，予以结算工程价款为192843元，并通过微信发送结算单给林超雄，但对此蔡晶亮均未提供证据予以证实，且其提供的所谓结算单也仅系其自行书写，并无他人签字盖章确认，故蔡晶亮主张双方已结算的理由不能成立，本院不予支持。根据合同约定，林超雄应在“喷仿石漆中途”支付预算造价至60%，即84480元；完工后10天内再付35%。然而在工程尚未完工的情况下，林超雄已经支付了128000元，明显超过预算价的60%，故其不存在逾期支付工程款的情形。综上，在工程未完工、合同未解除，亦无证据证实双方已结算的情况下，蔡晶亮要求林超雄支付工程款63043元的理由不能成立，本院不予支持。在蔡晶亮看过现场后，其作为施工方对于能否加装铝条应是清楚的，其主张房屋侧面及背面因有瓷砖无法安装铝条，故双方在签订合同时约定仅在房屋正面加装铝条，但并未提供证据证实，且合同中也未有体现，故其该主张不能成立，本院不予采信。结合案涉工程大部分已完工，且林超雄也已支付128000元工程款等事实，从促进合同履行和合同目的实现、平衡双方利益等角度综合考虑，一审支持林超雄要求继续履行合同的请求并无不当。蔡晶亮以二审提供的证据主张林超雄拒绝履行的理由不能成立。本案施工过程中，双方对施工内容等多次发生争议，林超雄亦聘请了案外人进行施工，在林超雄并未提供充分证据证实均由蔡晶亮一方原因导致工期延误的情况下，其要求蔡晶亮承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。蔡晶亮、林超雄的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2676元,由蔡晶亮负担1376元、林超雄负担1300元。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年二月二日书记员  林青婷附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。