山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终208号上诉人（原审被告）：李某1，男，2005年2月12日出生，汉族，学生，住山东省梁山县。法定代理人：李某2（系李某1之父），1981年11月16日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：魏贤尧，济南历下德义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘某1，男，2005年8月26日出生，汉族，学生，住山东省梁山县。法定代理人：刘某2（系刘某1之父），1976年1月17日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：郝迎学，梁山春光法律服务所法律服务工作者。原审被告：梁山县韩垓镇初级中学，住所地梁山县韩垓镇桑庄村。统一社会信用代码：12370832494154762H。法定代表人：李康，校长。委托诉讼代理人：孟园，山东公明政和律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人刘某1及原审被告梁山县韩垓镇初级中学生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：请求依法撤销（2020）鲁0832民初808号民事判决书，发回一审法院重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予撤销。1.本案中，刘某1自身存在过错，依法应承担责任。本案中，李某1之所以与刘某1发生肢体接触，将刘某1摔倒在地，系因为刘某1自身有过错在先，刘某1在李某1经过其身边时，当着全班同学的面突然大声喊李某1的外号，（李某1作为未成年人，对被起外号和喊外号的行为非常敏感），导致李某1在走过刘某1身边后，回头去抱刘某1，致刘某1受伤。应该说，如果没有刘某1主动挑衅，喊李某1外号的行为，不会有李某1回头去抱刘某1的动作，更不会导致刘某1受伤。刘某1是本次事件的挑起者，对本次事件的发生有过错，依法应承担过错责任。而一审判决却没有认定其存在过错，并应承担过错责任，存在认定事实错误的情况，依法应予撤销。2.监控录像被剪辑，不是原始载体，不应作为认定案件事实的证据。本案中，刘某1向一审法院提交的监控录像时间较短，内容较少，存在被人为剪辑的情况，不能客观反映事件发生的全况，而且不是原始载体，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”，刘某1应向法庭提交原始载体，而不应提交被剪辑的视听资料。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第90条第4款之规定：“存有疑点的视听资料、电子数据”，不能单独作为认定案件事实的根据。因此，该监控录像不应作为认定案件事实的证据。3.济宁祥诚法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》存在扩大鉴定的情况，不应作为定案依据，依法应重新鉴定。本案中，刘某1在梁山县中医院的入院记录及出院记录中，均未提及存在左尺神经损伤的情况。在2019年6月27日的出院记录上更是在出院情况中写明：“现患者神志清，精神可，二便正常，各项生命体征稳定，自述伤口疼痛较前减轻，余未诉其他不适，换药见刀口红肿、渗出，局部消毒后无菌敷料包扎，患者于今日好转出院。”由此可见，在2019年6月27日术后治疗出院时，刘某1除稍有疼痛外，并不存在左尺神经损伤的情况，其所依据的病例是2020年1月2日的济宁市第一人民医院门诊病历，而该病历形成时，距本案发生的时间己超过半年时间，在这半年多的时间内，刘某1又出现了左尺神经损伤的情况，应该存在其受到二次伤害的情况，与李某1不存在关联性，更不存在唯一性，应该与李某1无关，因此李某1不应承担其左尺神经损伤的责任。因此，济宁祥诚法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》存在扩大鉴定的情况，不应作为定案依据，依法应重新鉴定。二、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。本案中由于刘某1为未成年的中学生，尚未参加工作，不存在误工费用。一审法院却错误的适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的规定，显然是对法律的错误适用。刘某1辩称，李某1的上诉主张没有事实依据，要求重新鉴定不符合法律规定，本案适用的法律鉴定书就是李某1申请重新鉴定的结果，一审判决没有错误，应依法驳回上诉，维持原判。梁山县韩垓镇初级中学辩称，学校认为一审法院认定的各赔偿项目过高，且认定学校承担60%的赔偿责任比例过高，学校在教育管理过程中尽到了应尽的管理义务，在本案赔偿责任比例承担上不应让学校承担过高的赔偿责任比例。刘某1向一审法院起诉请求：依法判令二被告赔偿原告各项损失共计114685.26元。一审法院认定事实：2019年5月27日16时许，刘某1被李某1在上体育课时摔倒在地，造成刘某1受伤，后被送往梁山县中医院治疗。经梁山县人民法院委托，济宁祥诚法医司法鉴定所向一审法院出具鉴定意见：刘某1左尺桡骨干骨折并神经损伤，构成十级伤残；今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币7000元；护理期需30-60日，护理人数1人，营养期需60-90日。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。故刘某1诉请李某1赔偿其医疗费等损失，于法有据，应予支持；限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。刘某1在上课期间被李某1摔伤，梁山县韩垓镇初级中学作为学校，未能及时到场制止，应视为其未尽到教育、管理职责，故原告诉请梁山县韩垓镇初级中学赔偿其医疗费等损失符合法律规定，予以支持。本案中刘某1的损失应为：医疗费9677.26元，住院伙食补助费270元（30元×9天），营养费根据济宁祥诚法医司法鉴定所向一审法院出具鉴定意见当中营养期一审法院酌定2250元（30元×75天），护理费根据济宁祥诚法医司法鉴定所向一审法院出具鉴定意见当中护理期及原告住院九天的事实，一审法院酌定4320元（80元×54天），伤残赔偿金84658元（42329元×20年×10%），后续治疗费7000元，原告主张的交通费过高，根据原告受伤地点到就诊医院的距离及原告入院治疗的频繁程度，一审法院酌定交通费500元，原告要求被告承担其委托泰安协和司法鉴定所所做鉴定的鉴定费，但一审法院并未采信泰安协和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，故该笔鉴定费与本案无关，不予支持。综上，刘某1在本案当中的损失合计应为108675.26元。结合本案事发的时间、地点、起因、过程等因素，刘某1的损失由梁山县韩垓镇初级中学承担原告损失的60%，李某1承担40%为宜。李某1辩称的被告学校应当承担主要赔偿责任与一审法院查明的事实一致，予以采信，其辩称刘某1本人也应承担责任与一审法院查明的事实不一致，一审法院不予采信；梁山县韩垓镇初级中学辩称学校不是实际侵权人，不应当承担侵权责任于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，第十六条，第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告梁山县韩垓镇初级中学于本判决书生效之日起三日内赔偿原告刘某1医疗费等损失65205.16元（108675.26元×60%）；二、被告李某1于本判决书生效之日起三日内赔偿原告刘某1医疗费等损失43470.10元（108675.26元×40%）；三、驳回原告刘某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1297元，由被告梁山县韩垓镇初级中学负担778.2元，被告李某1负担518.8元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某1提交：班主任的书面证言一份。拟证明：在李某1与刘某1打闹中双方都存在一定的过错。对李某1依法应承担的民事赔偿责任应当根据民法典第1173条“双方打闹双方都有过错的，按公平原则分别承担相应的责任”。刘某1质证如下：对这份证言提出如下异议：1.证人应当亲自到庭，不出庭作证的应向法庭申请允许后才可以出具书面证言，所以其提交的书面证言不能作为有效证据使用。2.该证人所述是听说的，不是原始证据，并且事故发生时没有老师在场。梁山县韩垓镇初级中学质证如下：对证据没有异议。刘某1也应承担相应的过错责任。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.监控录像与案涉的鉴定意见书是否可以作为认定案件事实的依据；2.一审对李某1应当承担责任的比例认定是否正确；3.一审法院对误工费的认定是否正确。关于焦点1，关于监控录像，案涉监控录像虽没有事件发生前的内容，但事件发生当时的影像可以客观反映出刘某1被李某1摔倒在地，造成刘某1受伤的事实。一审法院根据该监控认定刘某1被李某1摔倒致伤，并无不当。关于鉴定意见书，济祥司鉴（2019）临鉴648号鉴定意见书系具有鉴定资质的济宁祥诚法医司法鉴定所根据刘某1的病历资料、伤后所摄的ＣＴ片并结合法医学检验所做，且该鉴定意见系在李某1不认可刘某1于2019年8月28日单方委托泰安协和司法鉴定所做的鉴定意见的情况下，经一审法院委托鉴定所做。现李某1虽不认可济祥司鉴（2019）临鉴648号鉴定意见书，但并未提供支持其异议的相关证据。一审按照济宁祥诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见书认定刘某1伤残等级符合法律规定。关于焦点2，即便如李某1所说：刘某1自身有过错在先，本次事件系刘某1喊了李某1外号后发生。但李某1是造成刘某1受伤的直接侵权人，一审法院综合全案事实后认定李某1承担40%的责任与其过错程度相当,本院予以确认。关于焦点3，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条关于误工费的规定确有瑕疵，本院予以纠正。但一审法院对刘某1损失的计算中并未计算误工费，对损失数额的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持，但适用法律确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2594元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年二月一日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子