浙江省桐庐县人民法院刑 事 判 决 书（2013）杭桐刑初字第259号公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。被告人顾某。因本案于2012年10月29日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。辩护人丁志君、李建平。浙江省桐庐县人民检察院以桐检刑诉（2013）248号起诉书指控被告人顾某犯挪用资金罪，于2013年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐庐县人民检察院指派检察员张鑫玲出庭支持公诉，被告人顾某及其辩护人丁志君、李建平到庭参加诉讼。经桐庐县人民检察院申请，本案延期审理一次，现已审理终结。浙江省桐庐县人民检察院指控：2008年1月至2010年12月，被告人顾某在担任浙江省桐庐汇丰生物化工有限公司（以下简称汇丰公司）及杭州正诚农化有限公司（以下简称正诚公司）在江苏省苏北市场的产品销售业务员期间，利用职务上的便利，挪用浙江省桐庐汇丰生物化工有限公司货款19万余元；挪用杭州正诚农化有限公司货款25万余元，至今未归还。针对上述指控，公诉人当庭出示、宣读了证人陈某、袁某、蒋某等人的证言；被告人顾某的供述和辩解；人口信息、证明、对账单、名片、09年正诚农化公司明细、结算单、营业执照复印件、劳动某、发货单、发货通知单、情况说明、发出商品明细账、收款明细账、结算协议、侵占货款汇总、归案说明、收条等证据。据此认定，被告人顾某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。提请本院依法判处。被告人顾某辩称其与汇丰公司、正诚公司均系代理关系，非上述公司业务员，且只有9万余元货款未给汇丰公司。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人顾某系汇丰公司、正诚公司的一级代理商，不具备挪用资金罪的主体条件。2、认定被告人顾某挪用汇丰公司、正诚公司资金数额依据不足。综上，请求判决被告人顾某无罪。经审理查明：汇丰公司由浙江正刚控股集团有限公司、倪正刚、倪烈共同时投资成立，法定代表人为倪正刚，该公司从事生产、销售生物农药、生化制品等。正诚公司由浙江正刚控股集团有限公司投资成立，法定代表人张光来，该公司从事井冈霉素、生化制品、包装袋、包装箱的销售。2005年12月被告人顾某与汇丰公司签订劳动某，约定合同期限三年，并约定销售人员终止和解除劳动某3年内不得从事同类产品的营销工作，双方另行约定顾某应享有养老保险等费用由汇丰公司以现金的形式支付给顾某，由其在江苏泰兴缴纳。被告人顾某以汇丰公司江苏省苏北市场主管的身份从事产品销售工作。2008年至2009年，被告人顾某在担任汇丰公司在江苏省苏北市场的产品销售业务员期间，利用职务上的便利，挪用汇丰公司货款9万余元。在本案审理期间，被告人顾某家属将该款退缴至本院。认定上述事实并经庭审质证的证据如下：1、证人陈某（浙江省正刚控股集团有限公司及汇丰公司财务总监）的证言，证明被告人顾某系汇丰公司在苏北市场的销售业务员，顾某于2005年12月18日与汇丰公司签订劳动某，公司承担顾某的养老保险等费用至2009年。2、证人朱某（汇丰公司副总经理）的证言，证明被告人顾某与蒋某、苏某等人均系汇丰公司的外聘业务员，与公司签有劳动某，享受公司养老保险等待遇。因2009年底被告人顾某未按公司规定上交当年货款，其曾多次联系顾某。3、证人蒋某、苏某的证言，分别证明其系汇丰公司在苏北市场的产品销售业务员（外聘业务员），平时不到公司上班，只需在苏北推销产品，享有公司养老保险等待遇，与公司签有劳动某，工资以产品销售业务提成方式计算。被告人顾某原工作性质与该二人相同，但顾某于2010年离开公司。4、证人丁某、嵇某、刘某甲、刘某乙、韩某、韩德进的证言（分别系江苏省泰兴市各地农资公司的负责人），证明被告人顾某系汇丰公司产品销售业务员，负责汇丰公司产品在江苏省苏北市场销售；同时还分别证明其与被告人顾某货款结算情况。5、证人韩建林的证言（江苏省宝应县安宜车站肥药经营部负责人）及印有被告人顾某身份的名片，证明被告人顾某自称为汇丰公司苏北市场主管，其与顾某货款已结清等事实。6、结算协议，证明2009年被告人顾某尚未上交汇丰公司货款数额。所证事实有汇丰公司货款汇总表、发货明细、发货单、收款明细、收款凭证、汇款凭证、退货款凭证等证据印证。7、结算协议说明、客户明细账、收款凭证、转账凭证，证明2009年11月，汇丰公司财务误将他人汇入5万元计为顾某汇款，同年12月16日汇丰公司将该笔收款予以调整的事实。8、营业执照复印件、工商档案资料，证明浙江省正刚控股集团有限公司、浙江省桐庐汇丰生物化工有限公司、杭州正诚农化有限公司均具有独立法人资格等企业信息。9、证人胡某（汇丰公司人劳科科长）的证言、劳动某、补充协议及说明等证据，证明2005年12月被告人顾某与汇丰公司签订劳动某，约定合同期限三年，并约定销售人员终止和解除劳动某3年内不得从事同类产品的营销工作。另约定养老保险金等费用由公司以现金的形式支付给顾某本人，由顾某在江苏泰兴缴纳。证人胡某的证言还证明汇丰公司与顾某的劳动某到期后劳动关系未发生变化。10、汇丰公司所出具说明，证明汇丰公司支付给被告人顾某养老保险等费用的标准系参照公司在桐庐承担员工养老保险等费用的数额标准制定。11、人口信息及归案经过，证明被告人顾某的身份情况及其于2012年10月29日在江苏省泰兴市黄桥镇被民警抓获归案的事实。12、被告人顾某对其在江苏泰兴市销售汇丰公司产品并与汇丰公司订有劳动某，且自2005年起至2009年其与汇丰公司关系未发生变化。每年年底汇丰公司会以养老保险的名义给其发放费用，其尚欠汇丰公司9万余元等事实予以供认。本院预收款票据，证明被告人顾某家属代为退缴违法所得的事实。上述证据能相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人顾某及其辩护人所提被告人顾某与汇丰公司系代理关系，不符合挪用资金罪主体条件的辩解及辩护意见，经查，（1）2005年12月被告人顾某与汇丰公司签订劳动某及含有禁止从业内容的补充协议，且此后劳动关系未发生变化，双方亦达成养老保险等费用由汇丰公司以现金的形式支付给顾某，汇丰公司也将该费用按约定进行支付。（2）被告人顾某以汇丰公司销售业务员的身份在江苏省苏北市场从事汇丰公司的产品销售。（3）汇丰公司以产品销售业务提成方式支付被告人顾某工资。综上，应认定被告人顾某与汇丰公司之间属劳动关系，被告人顾某符合挪用资金罪主体条件。对被告人顾某及辩护人所提该辩解及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人顾某作为浙江省桐庐汇丰生物化工有限公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，且数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。但指控被告人顾某系杭州正诚农化有限公司工作人员（业务员）依据不足，不予认定。认定被告人顾某挪用汇丰公司货款19万余元，依据不足，就低认定被告人顾某挪用汇丰公司货款9万余元，对被告人顾某及其辩护人所提部分辩解及辩护意见，予以采纳。被告人顾某家属能代为退缴赃款，对被告人顾某酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人顾某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月29日起至2014年4月28日止）。二、被告人顾某向本院退缴的违法所得人民币90000元，发还被害单位浙江省桐庐汇丰生化化工有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 刚人民陪审员  程安之人民陪审员  李秋明二〇一三年十二月二十六日书 记 员  蒋玲燕陈亚平