辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1204号上诉人（原审原告）：周某1，女，1963年5月12日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：孙刚，辽宁法云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某2，男，1961年7月4日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：周某3，男，1965年11月11日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：周某4，男，1991年11月15日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人周某1因与被上诉人周某4、周某2、周某3继承纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周某1及其委托诉讼代理人孙刚、被上诉人周某4、周某2到庭参加诉讼，被上诉人周某3经传唤未到庭。本案现已审理终结。周某1上诉请求：一、请求二审法院依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2020）民初2338号民事判决书，对本案依法改判，判决支持上诉人的原审诉讼请求；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人周某4做出接受遗赠的表示有误《民法典》第1124条以及原《继承法》都对受遗赠人做了明确规定：受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。所谓接受遗赠的表示，要求受遗赠人应当让其他法定继承人有积极的接受遗赠内容的行为表示，而本案中被上诉人周某4知道遗赠存在后并没有做出接受遗赠的行为表示，应当视为其放弃。上诉人认为，法律既然对未表示接受遗赠的情况做出了特别约定，就应当予以严格界定，而不是模糊确认行为。否则，如果只要知道遗赠就被视为接受遗赠，该条的特别规定就没有了实际意义二、一审法院举证责任分配有误关于遗嘱真实性的鉴定，上诉人本就一再向法院申明被继承人不会写字也不认字（除其自己的名字外），才对遗嘱（遗赠）的内容真实性及是否为被继承人的真实意思表示进行质疑，从而提出了鉴定申请，上诉人不可能有比对检材样本，此时法院应当将提供检材的责任分配给遗嘱（遗赠）持有人，应由被上诉人一方提供鉴定材料，承担举证责任。现本案因被上诉人无法提供鉴定材料，法院就应认定被上诉人举证不能，令其承担举证不能的法律后果，这样认定是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求依法改判！周某2辩称，一，我母亲关丽华在2019年2月10去世之后没有任何人拿出透嘱和遗赠向我主张继承登记在我父母亲名下的房产，周某4拿出的这份遗赠我看到时间是2019年8月6日是王楠法官给我看到的，我本人在2019年5月17日将网点出租，并签订的租房协议，这份遗赠持有人在2020年10月13日法庭上说我奶生前就给他了并接受了这份遗赠，判决书没有完全应用这句活，法庭上周某4说：“遗嘱他们租房我都没拿出来。”那么这份遗赠对于我按法律规定60天之内才有效，实际超过60天对我以经失效。遗赠持有人不承认他必须拿出我母亲死亡日60天之内向我主张的证据，我不放弃继承父母名下的房产，二，判决书采用母亲录音作为判案的证据，2019年8月13日开庭之前我不知道有这个录音。判案只采用录音时间，没有采用录音内容中我母亲说：“我不识字，不认字，以前签的名字都不承认。”周某3在第一次开庭中说这个录音是我母亲录音，判决书中这样认定证据是否合理？这个录音产生的时间是2017年2日12日。三，附周某2吉2019年5月17日签的租房协议书合2020年7月30。鹏辩称，1、我不承认我奶奶不识字，我奶奶念过小学。2、2019年5月1日左右出租案涉网点之前我已经把遗嘱给上诉人周某2吉看了。骞未到庭，未提交书面答辩意见。一审法院认定事实，被继承人周玉儒与被继承人关丽华系夫妻关系，双方生前共育有子女三人，长周某2吉、长周某1秋、次周某3骞周某4鹏周某3骞之子。被继承人周玉儒于2001年9月27日去世，被继承人周玉儒的父母先于其去世。被继承人关丽华于2019年2月10日去世，被继承人关丽华的父母先于其去世。被继承人周玉儒与被继承人关丽华留有座落于辽阳市白塔区.1平方米、权证号为00127628、权属人为被继承人周玉茹（儒）和被继承人关丽华名下。周某1主张的“菜市小区26号楼东4单元5楼住宅”，周某2提供的《预定住宅协议书》中，甲方签字为周某2，房屋地点在菜市小区19号楼四单元五层，建筑面积63平方米，该房屋尚未取得房屋权属证书。2016年5月20日，被继承人关丽华留有遗嘱一份，载明：“祥秋冬在我走后，我名下全部房产都给我孙子周某4，你们都别挣了”。在审理过程中，周某1申请对关丽华遗嘱的标题、正文及签名是否为同一人所书写；遗嘱是否为立遗嘱人在正常状态下的独立书写进行司法鉴定，2020年12月23日，辽阳市中级法院技术处因该鉴定未提供鉴定材料予以退回。一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。本案中，登记在被继承人周玉茹（儒）和被继承人关丽华名下的座落于白塔区.1平方米的房屋，系被继承人周玉茹（儒）和被继承人关丽华的夫妻共同财产，双方各享有一半的房产份额。被继承人周玉儒于2001年9月27日去世后，未留有遗嘱，故属于周玉儒所有的一半房产份额即69.05平方米系其遗产，由其第一顺序法定继承人依法继承，即由被继承人关丽华、周某1、周某2、被周某3继承，各继承被继承人周玉儒遗产的四分之一份额即17.2625平方米。被继承人关丽华于2019年2月10日去世，其个人所享有的上述房产的份额及其继承周玉儒遗产的份额共计86.3125平方米作为其遗产，因被继承人关丽华生前留有遗嘱，载明将其名下全部房产都给其孙子周某4，周某4应当继承86.3125平方米。关于周某1主张遗嘱内容并非被继承人关丽华所写，周某1申请对遗嘱的标题、正文及签名是否为同一人所书写进行鉴定，但该鉴定因未提供充分对比材料予以退回。周某1提供录音证明关丽华生前不识字，但无法直接证明遗嘱并非关丽华亲笔书写，也无法证明关丽华在书写遗嘱时并非其真实意思表示，周某1提供的证据不能充分证明遗嘱的效力，应当承担举证不能的法律后果。即使周某1提供的录音关丽华的陈述系针对本案争议房屋，在明知遗嘱存在的情况下应当依法撤销或变更遗嘱，故周某1提供的录音不能推翻周某4提供的遗嘱的效力，对于周某1的主张不予支持。周某4在知道遗赠后接收并保存遗嘱，视为接受遗赠，周某1主张周某4未在法定期限内表示接受遗嘱，缺乏依据，不予支持。对于周某1所主张要求享受“菜市小区26号楼东4单元5楼住宅”三分之一的继承权份额的诉讼请求，因该房屋尚未取得房屋权属证书，无法确认所有权，故不予处理。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、座落于辽阳市白塔区.1平方米、权证号为00127628、权属人为周玉茹（儒）、关丽华的房屋一处，由周某1、周某2、周某3各继承17.2625平方米，由周某4继承86.3125平方米；二、驳回周某1的其它诉讼请求。案件受理费12,500.00元，由周某1、周某2、周某3各负担1,562.50元，由周某4负担7,812.50元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，周某4表示其是在关丽华去世前得到的关丽华的遗嘱，关丽华于2019年2月10日去世，2019年5月17日周某4与周某2一同将案涉网点租赁给案外人，2019年周某2分得房屋租金20,000.00元、周某3分得房屋租金20,000.00元、周某1分得房屋租金10,000.00元，2020年房屋租金50,000.00元，周某2、周某3、周某1分均平割。关丽华于2019年2月10日去世后，周某4应当在60日内，即2019年4月11日前作出接受或者放弃受遗赠的表示，此前关文鹏非但没有作出接受遗赠的表示，并且于2019年5月17日与周某2一同将案涉网点租赁给案外人，且房屋租金也并不是按周某4所提交遗嘱中各方当事人对遗产所占份额进行的分配，既使案涉遗嘱真实有效，根据争议各方对网点的出租及租金的分配情况，也可认定周某4明确作出了放弃受遗赠的表示。据此，案涉遗产应当按法定继承处理，由周某1、周某2、周某3各继承46.033平方米份额。综上所述，周某1的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2338号民事判决第二项，即驳回周某1的其他诉讼请求；二、变更辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2338号民事判决第一项为，座落于辽阳市白塔区.1平方米、权证号为00127628、权属人为周玉茹（儒）、关丽华的房屋一处，由周某1、周某2、周某3各继承46.033平方米。一审案件受理费12,500元，由周某1负担8,334元，由周某2负担2,083元，由周某3负担2,083元。二审案件受理费12,500元，上诉人周某1已预交，由被上诉人周某4负担，于本判决生效之日起七日内向辽阳市中级人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。应予退还上诉人周某112,500元。本判决为终审判决。审 判 长  都 伟审 判 员  胡 玲审 判 员  徐莲凤二〇二一年十月八日法官助理  高 石书 记 员  李 玉