辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11911号上诉人（原审被告）：李海龙，男，1993年2月5日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：谷有发，黑龙江斌华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红岩，男，1962年8月16日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：侯一鸣，辽宁北天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李炟，男，1994年11月6日出生，汉族，系该公司员工，住辽宁省开原市。上诉人李海龙因与被上诉人刘红岩、中天建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李海龙上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人不应承担125335元的赔偿责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院遗漏应当承担责任的被告，属于程序违法。一审法院遗漏了劳务合法承包人浙江赛邦建筑劳务有限公司。遗漏吕俊为被告，上诉人是吕俊雇佣的班组成员。遗漏了某保险公司为被告。吕俊与浙江赛邦建筑劳务有限公司没有为上诉人投保工伤险，应承担赔偿责任和不给农民工投保险的违法及行政处罚责任。2、一审法院认定事实不清，证据不足，上诉人不应承担125335元的赔偿责任。被上诉人九级伤残鉴定程序违法，未经法院依法委托，也没有通知上诉人参与鉴定活动，不应予以采纳。上诉人亦不具备雇佣主体资格。3、一审法院漏判中天建设集团有限公司无责属于严重错误。刘红岩辩称：1、上诉人李海龙为李庆鹏出具授权委托书，委托李庆鹏作为代理人参加诉讼，李庆鹏所述造成的法律后果应由李海龙承担。2、对于本案是否遗漏应当承担连带责任赔偿主体一事。一审法院明确要求上诉人在开庭结束后一周内向法院提交涉案工程的劳务分包情况的相关证据，上诉人未向法院提交相关证据。一审法院结合案件的基本事实情况作出的判决，符合法律规定。3、上诉人联系保险公司为刘红岩的伤残等级委托司法鉴定机构进行鉴定的，并非刘红岩单方委托司法鉴定机构作出。伤残鉴定程序并未违反法定程序，应予采纳。中天建设集团有限公司辩称：同意一审判决。刘红岩向一审法院起诉请求：1.判令对方向刘红岩支付医疗费410.92元（除去李海龙已垫付的医疗费19000元）、住院期间伙食补助费2900元、护理费3731.72元、误工费31150元、交通费800元、鉴定费1000元、伤残赔偿金127280元、精神损害抚慰金15000元，以上费用共计182271.72元；2.判令对方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月21日开始，李海龙雇佣刘红岩在沈阳雅居乐花园D区从事木工工作，每日工资350元。2019年8月23日，刘红岩在工地干活时从高处坠落。刘红岩受伤后被送到沈阳七三九医院进行治疗，经诊断为肋骨骨折、胸椎骨折、胸部挫伤、腰椎骨折、头部浅表损伤、头皮开放性损伤、脑震荡，共住院29天，均为二级护理，支出医疗费18847.52元，出院医嘱嘱其注意休息，继续卧床，床上活动双下肢，静脉血栓，加强营养，两周后门诊复查，病情变化随诊。2019年10月30日，刘红岩到沈阳七三九医院门诊复查，支出医疗费563.4元。2019年10月8日、2019年10月30日，沈阳七三九医院出具诊断书，医嘱刘红岩休息至2019年11月23日。2020年7月3日，经和谐健康保险股份有限公司辽宁分公司委托对刘红岩的肋骨伤残程度进行鉴定，中国医科大学司法鉴定中心出具中国医大司鉴中心（2020）临鉴字第382号法医鉴定意见书，鉴定意见为刘红岩肋骨伤残程度为九级。刘红岩因此支付鉴定费1000元。一审法院另查，中天建设集团有限公司与案外人浙江赛邦建筑劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定中天建设集团有限公司将其承包的雅居乐沈阳项目D地块一期1号-11号楼及地下室土建及水电安装工程的木工作业等专业的劳务部分分包给案外人浙江赛邦建筑劳务有限公司。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，刘红岩与李海龙虽未签订书面雇佣合同，但结合双方当事人当庭陈述、发放劳务费及事发后李海龙将刘红岩送往医院救治等事实，可以认定刘红岩、李海龙之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘红岩在为李海龙工作时受伤，李海龙应依法承担赔偿责任；刘红岩作为完全民事行为能力人,且以前有过在工地从事建筑木工的工作经验，在提供劳务时应尽到谨慎义务。结合本案的情况，酌定李海龙承担80%的责任，刘红岩承担20%的责任。刘红岩总计支出医疗费19410.92元，李海龙应承担上述费用的80%即15528.74元；刘红岩主张的住院伙食补助费2900元，因刘红岩共计住院29天，标准按每日100元计算，共计2900元，李海龙应承担上述费用的80%即2320元；刘红岩从2019年8月23日住院至出院医嘱休息到2019年11月23日，共计93天，虽然刘红岩在李海龙处工作日工资为350元，但其无固定工作，其工资按照2020年建筑业在岗平均工资计算即每日工资为167.7元，经计算误工费为15596.1元（167.7×93天），李海龙应承担上述费用的80%即12476.88元；刘红岩主张护理费为3731.72元（29天×128.68元），因住院期间为二级护理，按照2020年居民服务业在岗平均工资计算即每日工资为128.68元，予以支持，李海龙应承担上述费用的80%即2985.38元；刘红岩主张伤残赔偿金127280元，刘红岩经鉴定为九级伤残，伤残赔偿指数为20%，按照2020年全体居民人均可支配收入31820元计算20年，经计算为127280元，李海龙应承担上述费用的80%即101824元；鉴定费1000元，李海龙应承担上述费用的80%即800元；精神损害抚慰金，根据刘红岩九级伤残的情况，酌定为10000元，李海龙应承担上述费用的80%即8000元；交通费，酌定500元，李海龙应承担上述费用的80%即400元。李海龙已垫付19000元，故李海龙还应该赔偿刘红岩各项损失共计125335元（15528.74元+2320元+12476.88元+2985.38元+101824元+800元+8000元+400元-19000元）。关于刘红岩要求中天建设集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因中天建设集团有限公司并未将涉案工程直接分包给李海龙，故对于刘红岩上述诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告李海龙于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘红岩医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费，共计125335元；二、驳回原告刘红岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，减半收取790元，原告已预交，由被告李海龙负担563元，于本判决发生法律效力之日起七日内向沈阳市沈北新区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担227元，应予退还563元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交了证据一、微信聊天记录，证明事实1、上诉人在一审的委托书是原审法官提供制式的版本，其中的内容和权限委托人与被上诉人均不清楚其含义和承担的法律后果。2、一审李庆鹏的代理行为既不明知，也不知道具体案情。3、一审代理人李庆鹏代理内容与客观事实相违背，不能作为定案的依据。请求二审依法纠正。证据二、雅居乐花园D地块人工费（李庆鹏）明细账。证明事实1、被上诉人刘红岩、上诉人及父亲李庆鹏均受雇于浙江赛邦建筑劳务有限公司，身份证均在该劳务公司备案。2、浙江赛邦建筑劳务有限公司扣留了1万元，声称为从事“雅居乐花园D地块”施工的工人投入保险。3、被上诉人因工受伤后，浙江赛邦建筑劳务有限公司一直承诺由保险公司理赔。4、原审遗漏该浙江赛邦建筑劳务有限公司为被告是极其错误的，且该保险事实足以推翻不明真相的代理人李庆鹏的当庭陈述。对上诉人提交的证据，被上诉人刘红岩对证据一的质证意见：授权委托书系李海龙真实意思表示，李庆鹏作为其诉讼代理人参与诉讼，相应的法律后果应由李海龙承担，对于该份证据的三性以及证明目的均不予认可。对证据二的质证意见：因无法核实证据的真实性，故对于该份证据的三性以及证明目的均不予认可。被上诉人中天建设集团有限公司对证据一的质证意见：三性均有异议，不管是上诉人还是其一审出庭的代理人均是成年人，且为完全民事行为能力人，针对委托书中写明的事项非常清楚，该份证据不能证明其主张。对证据二的质证意见：三性均有意义，该证据材料没有任何一方当事人的签字或盖章确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审审理期间的争议焦点为：1、一审法院认定上诉人与刘红岩之间形成劳务关系是否正确。2、一审法院审理程序是否违法。3、中天建设集团有限公司是否应承担连带责任。4、一审法院采纳中国医科大学司法鉴定意见是否正确。关于上诉人与刘红岩之间是否形成劳务关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人在一审审理期间明确表示刘红岩是其雇佣，并由其给刘红岩开工资，刘红岩也是在其雇佣期间干活受伤。在二审审理期间，上诉人虽提交微信聊天记录证明其委托代理人的陈述不能作为定案的依据，但上诉人及其委托代理人均为完全民事行为能力人，其应该清楚授权委托书中写明的事实。上诉人提交的“明细账”亦不能证明刘红岩受雇于浙江赛邦建筑劳务有限公司。上诉人未提交充分的证据证明其主张，应承担不利的法律后果。故一审法院认定上诉人与刘红岩之间形成劳务关系并无不当，应予支持。关于一审法院审理程序是否违法问题。上诉人虽主张一审法院漏列浙江赛邦建筑劳务有限公司、吕俊、某保险公司为被告，但在一审审理期间双方当事人均未申请追加浙江赛邦建筑劳务有限公司、吕俊、某保险公司为被告，同时本案亦不符合法院依职权追加被告的条件。故一审法院的审理程序并无不当。关于中天建设集团有限公司是否应承担连带责任的问题。因中天建设集团有限公司作为案涉工程的总包单位，将该工程劳务部分整体分包给具有合法资质的浙江赛邦建筑劳务有限公司，不存在违法分包的情形。一审法院认定中天建设集团有限公司不应承担连带赔偿责任并无不当。关于中国医科大学司法鉴定意见是否应予采纳的问题。中国医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见虽非法院委托，但该鉴定机构系刘红岩、中天建设集团有限公司的安全员池磊及上诉人共同协商选定的。且该鉴定结论亦不存在不应予以采纳的法定情形。故一审法院采纳该鉴定结论亦无不当。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上，上诉人李海龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元，由李海龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 悦审 判 员  郭 净审 判 员  冯立波二〇二一年十月八日法官助理  韩 雪书 记 员  董 妍本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。