广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第191号上诉人（原审原告）：廖瑛。委托代理人：唐伟。委托代理人：黄思斌。上诉人（原审被告）：潭红章。委托代理人：高琳。委托代理人：唐坚毅。原审第三人：深圳市中投房地产经纪有限公司。法定代表人：仇政通。委托代理人：尧振光。上诉人廖瑛及潭红章因房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民三初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年6月9日，廖瑛（买方）、潭红章（卖方）签订《房地产买卖合同》，约定卖方将塘XX花园X栋X层X房出售给买方，成交价为230万元，定金为4万元；买方在签约时向卖方支付定金4万元，交由双方指定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为收讫定金，卖方应向买方出具定金收据；买方应于签署本合同之日起45日内付清首期款；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之二十支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过10日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之二十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过10日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；及其它条款。该合同的下方，潭红章签署收到定金4万元。原审庭审中，深圳市中投房地产经纪有限公司（以下简称中投经纪公司）认为潭红章收到定金后，将35000元放在中投经纪公司处作为佣金支付，另外5000元为水电押金。2012年6月9日，中投经纪公司向潭红章出具收款收据，载明收到潭红章托管的定金35000元和水电押金5000元。原审庭审中，中投经纪公司表示签完上述合同三天后潭红章即表示无法履行合同。2012年6月14日，潭红章的妻子发短信告知廖瑛无法履行合同。2012年6月20日，廖瑛向潭红章发出《催促履约通知书》要求潭红章履行合同，潭红章表示未收到。2012年6月26日，廖瑛向潭红章发出《解除合同通知书》，告知由于潭红章违约，廖瑛要求解除合同并要求潭红章承担违约责任。潭红章于2012年6月27日收到该通知。2012年6月27日，廖瑛向潭红章邮寄《律师函》，潭红章表示未收到。廖瑛提交了《二手房买卖合同》、《二手房交易资金监管协议》、《个人购房按揭贷款承诺书》、《深圳市二手房买卖合同》等证明廖瑛于涉案合同签订的当天上午与案外人签订合同出售了其当时居住的房屋。潭红章对廖瑛提交的上述证据真实性不予认可，中投经纪公司对上述证据均予认可。原审庭审中，廖瑛认可其在签订涉案合同前有两套住宅，签订涉案合同当天，廖瑛先签订了出售其当时居住房屋的买卖合同，后再签订涉案合同。廖瑛与潭红章解除合同后，又另外购买了房产。中投经纪公司提交了《补充合约》、《佣金及必要费用确认及支付承诺书》、《购买物业独家代理委托书》等证据证明双方当事人承诺向中投经纪公司支付房屋成交价3%的佣金，廖瑛对上述证据予以认可。潭红章对《补充合同》予以认可，其余证据无法确认。廖瑛在原审的诉讼请求为：1、解除双方于2012年6月9日签订的买卖XX花园X栋X层X号房的《房地产买卖合同》；2、潭红章向廖瑛返还定金4万元；3、潭红章向廖瑛支付违约金46万元；4、本案诉讼费由潭红章负担。原审法院认为，廖瑛与潭红章签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思的表示，内容符合法律规定，双方当事人均应严格履行。因潭红章在签订合同后告知廖瑛不能履行合同，廖瑛向潭红章发出《解除合同通知书》，潭红章于2012年6月27日收到该通知，故涉案合同已于2012年6月27日解除。对于廖瑛要求判令解除涉案合同的诉讼请求，原审法院不予支持。因涉案合同已解除，故潭红章应向廖瑛返还其收取的定金4万元，因上述定金托管在中投经纪公司处，故应由中投经纪公司迳向廖瑛返还该笔定金4万元。至于中投经纪公司主张其中35000元为佣金，因中投经纪公司向潭红章出具的收款收据上明确载明该35000元的性质为定金，故对于中投经纪公司的该主张，原审法院不予支持。中投经纪公司向廖瑛、潭红章主张佣金系基于居间合同关系，中投经纪公司应另循法律途径解决。涉案合同系因潭红章不能履行而终止，故应由潭红章承担违约责任。合同虽约定买方可要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金，但本案中，潭红章在签订合同后5日即告知廖瑛不能履行合同，廖瑛也仅履行了支付定金4万元的合同义务；廖瑛虽出售了其所有的一套房屋，但该售房合同签订在涉案合同之前，且廖瑛在原审庭审中也认可其有两套住房，出售其中一套，并不必然影响其居住。故原审法院认为，合同约定的违约金虽有惩罚性质，但不应过于偏离违约带来的实际损失，且廖瑛未举证证明其实际损失与违约金相当，故原审法院酌定潭红章应向廖瑛支付违约金115000元。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、潭红章应返还廖瑛定金4万元，该定金4万元托管在深圳市中投房地产经纪有限公司处，应由深圳市中投房地产经纪有限公司于原审判决生效之日起十日内代为向廖瑛返还；二、潭红章应于原审判决生效之日起十日内支付廖瑛违约金115000元；三、驳回廖瑛的其它诉讼请求。案件受理费4400元，由廖瑛负担3036元，潭红章负担1364元。廖瑛不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）潭红章通过第三人发布售楼信息，是主动发出合同要约的一方，其对于交易条件非常清楚，在合同签订后拒绝履约，属于恶意违约。在本案中，潭红章作为卖方主动在中介公司发布售楼信息，对于交易价格及其它交易条件都是由其自行设定，潭红章并不存在错误理解交易条件的可能。而在买卖合同签订之后，潭红章因为需要重新购房而再次了解市场价格，当发现其要价偏低之后，就拒绝履行合同。潭红章的行为属于典型的恶意毁约行为，应当依法承担违约责任。（二）合同约定房屋总价款百分之二十的违约金符合房地产市场交易惯例亦符合法律规定，并不存在约定违约金过高的情形。众所周知，在二手房交易过程中，买卖双方约定一方毁约须承担交易价款百分之二十违约金的情形较为普遍，属于二手房交易市场的惯例，并且也没有超出法律规定的合理范围。《担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，因此，合同当事人参照相关法律对于定金比例的规定，约定不超过合同总价款百分之二十的违约金，应当严格遵照执行。（三）在二手房交易当中，卖方毁约所造成的买方损失，客观上难以量化，在合同当中约定违约金，是当事人对自身权利义务的正当处分，应当遵照执行。在本案中，潭红章因为市场价格变动而毁约，但市场价格变动的幅度特别是涉及本案争议的标的房屋的价格变动情况，很难具体量化。并且，在价格因素之外，潭红章的毁约还导致廖瑛预期的生活环境发生重大改变，包括交通、购物方便程度，子女上学，周边环境舒适度等方面都造成了重大影响。而这些对生活的影响也是廖瑛所遭受的损失，但是客观上也难以具体量化。因此，合同双方通过约定违约金，对这些难以具体的损失确定了补偿方式，该约定应当得到执行。（四）一审判决鼓励和纵容恶意毁约行为，对守约方显失公平，也破坏了正常的交易秩序，应当予以纠正。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。因此，恶意毁约的行为，应当受到法律的制裁。而从房地产市场交易的实际情况来看，每当市场价格波动较大的时期，单方毁约的情况就会大大增加。出现这种局面，与违约成本较低，违约反而获利的现实情况不无关系。一审判决随意调整双方约定的违约金，宣扬了一种“无需尊重合同”的错误行为准则。更加令人难以接受的是，一审判决对于约定违约金的绝大部分都没有支持，严重倾向于违约方，体现了对违约行为的纵容态度，严重损害了廖瑛的合法权益。据此，廖瑛请求本院判令：l、撤销原审判决第二项，改判潭红章向廖瑛支付违约金46万元；2、本案诉讼费用由潭红章负担。潭红章亦向本院提出上诉称：原审法院根据潭红章、廖瑛的当庭陈述及双方提交的证据已审理查明：“……被告在签订合同后5日即告知原告不能履行合同，原告也仅履行了支付定金4万元的合同义务；原告虽出售了其所有的一套房屋，但该售房合同签订在涉案合同之前，且原告在庭审中也认可其有两套住房，出售其中一套，并不必然影响其居住……”也就是说，潭红章在预知合同不能履行的情况下及时采取了必要的措施，而且廖瑛也未能举证证明其在这短短的5天内有什么实际损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院在审理案件过程中对违约金金额高于实际损失的应当根据诚实信用原则和公平原则坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，避免简单的采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法可能造成的实际不公平。在廖瑛没有任何证据证明其有实际损失的情况下，一审判决潭红章向廖瑛支付高达115000元的违约金显然没有法律依据。据此，潭红章请求本院判令：1、撤销原审判决第二项，改判潭红章无需向廖瑛支付违约金115000元；2、廖瑛承担本案一、二审诉讼费用。中投经纪公司陈述称，廖瑛和潭红章通过中投经纪公司达成了交易，中投经纪公司为双方提供了居间服务合同。按照双方当事人与中投经纪公司的约定及承诺，廖瑛和潭红章任何一方需承担房价3%的佣金，由于本案当事人的个人违约行为导致交易最后无法实现，中投经纪公司的佣金报酬无法实现。恳请法院考虑到中投经纪公司付出的劳动，支持中投经纪公司的主张。本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉意见，本案二审争议的焦点在于原审法院对违约金数额的调整是否合法合理。本院认为，违约金的法律性质在于以补偿为主，虽然双方约定的违约金数额为合同价款的20%即46万元，但在本案现有证据不能证明廖瑛因对方违约所遭受的实际损失的情况下，合同约定的违约金数额明显过高。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院对违约金的调整应在实际损失的基础上，同时兼顾合同履行情况、当事人过错程度和预期利益。本案中，潭红章在签约五天后即向廖瑛明确表示拒绝继续履行合同，此时廖瑛在交易机会的选择上按常理则不再受涉案合同的影响，由于廖瑛亦不能举证证明其因购买涉案房屋所能获取的预期经济利益，故原审法院在本案中对违约金数额的调整符合公平和诚实信用原则，已足以体现违约金制度填补损失和保障合同履行的法律功能，本院对此予以维持。至于中投经纪公司主张的佣金问题，因其在本案中未提出独立的诉讼请求，故应由其另循法律途径解决。综上，双方当事人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10800元，由廖瑛、潭红章按其分别已预缴数额各自承担。本判决为终审判决。审 判 长 龚    萍代理审判员 唐    毅代理审判员 朱    宽二〇一三年三月五日书 记 员 伍圣权（兼）