文书内容湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初1344号原告：长沙征洋劳务服务有限公司，住所地：湖南省长沙县安沙镇水塘垸村挑水组102号，统一社会信用代码：91430121097697085T。法定代表人:杨国刚。原告：杨国刚，男，1968年10月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。以上两原告共同委托代理人：杨城勇，湖南中奕律师事务所律师。以上两原告共同委托代理人：罗公侯，湖南中奕律师事务所律师。被告：湖南鑫宏城建设工程有限责任公司，住所地：湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处建民巷社区建设路348号泓鑫桃林6栋12楼，统一社会信用代码：91430700186493498E。法定代表人：吕一。被告：湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园雄天路118号1号栋801号，统一社会信用代码：91430100395210730B。负责人:刘伟君。以上两被告共同委托代理人：冯钟鸣，湖南博集律师事务所律师。以上两被告共同委托代理人：吕舒，湖南德有常律师事务所律师。被告：长沙宝丽来电子科技有限公司，住所地：湖南省长沙县黄兴镇蓝田新村大雅四组104号，统一社会信用代码：91430121395210028Q。法定代表人：郭建华。委托代理人：何帅，湖南江荣律师事务所律师。委托代理人：刘运兵，男，汉族，1977年5月4日出生，户籍地：湖南省桃源县。原告长沙征洋劳务服务有限公司（以下简称征洋公司）、杨国刚与被告湖南鑫宏城建设工程有限责任公司（以下简称鑫宏城公司）、湖南鑫宏城建设工程有限责任公司长沙分公司（以下简称鑫宏城长沙分公司）、长沙宝丽来电子科技有限公司（以下简称宝丽来公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。原告征洋公司、杨国刚共同请求本院判令:1、鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司支付原告工程款900万元；2、鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司支付原告工程款利息（以欠付工程款为基数，自2018年11月1日起，按同期贷款市场报价利率算至款项付清为止）；3、鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司返还原告工程保证金及报建费110万元；4、宝丽来公司在欠付工程款本息范围内承担连带清偿责任；5、三被告承担本案诉讼费、财产保全费和保函费（后原告将第一项诉讼请求工程款变更为11743122.20元；第二项诉讼请求工程款利息计算方式变更为以未付工程款为基数，自2018年11月1日起按LPR贷款市场报价利率算至实际清偿之日止；第五项诉讼请求增加鉴定费188000元）。被告鑫宏城公司、鑫宏城长沙公司共同答辩要点：1、关于第一项诉讼请求：原告所主张的诉讼请求的计算方法和款项都是错误的：一方面，双方在2018年8月份签订了劳务清包合同约定，按442元／平方米的劳务清包单价分包。原告没有劳务分包的企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）该合同无效，应按照缔约过失责任机制处理，并结合双方对合同无效的过错和质量标准以及工程款项支付情况等因素来考虑原告违法分包损失是否存在及其如何计算，且应由原告承担举证证明责任；因此，而并非以原告申请鉴定且在已有正式鉴定意见的情况下，仍以征求意见稿金额减去已付款项，且已付款系鑫宏城公司与宝丽来公司，在另案中应由鑫宏城工程收取相关的费用来计算；本案中，杨国刚没有权利履行与宝丽来公司之间的施工合同，且付款对象也不是杨国刚，而是鑫宏城公司。另一方面，鑫宏城公司不认可原告基于实际施工人对涉案工程的价款主张权利，依照涉案内部承包合同第四条第2项约定的是作为总包人的鑫宏城公司在收到发包方宝丽来公司支付的工程款后，我们实际收到款以后，提留7%作为综合管理费用，其余93%支付给内部的项目负责人，并非涉案工程完工后就可以向鑫宏城公司主张给付全部的价款；另，法院应将鑫宏城公司提供的没有加盖征洋公司印章的内部承包合同为依据，而不应当采信征洋公司单方加盖公章的虚假证据。退一步讲，如法院认定涉案合同不构成转包，按照管理费支付的约定，因宝丽来公司仅支付了鑫宏城公司约1817万元，杨国刚仅以此为基数，按7%比例扣减管理费，并承担工程施工期间所有关键岗位人员、差旅费、临时设施等费用（初步计算635万元）之外的款项主张权利，且要考虑该合同对其造成的损失计算方法以及双方过错等因素综合认定，对于鉴定意见除了宝丽来公司已付1817万元以外，余款待宝丽来公司支付工程余款以后再行主张。2、关于第二项的诉讼请求：依照最新司法解释的规定，双方在没有利息约定的情况下，且涉案工程没有交付时，宝丽来公司占有并交付明达中学装修使用。即便事后鑫宏城与宝丽来办理的涉案工程相关手续也是2018年12月11日并非2018年11月1日。3、工程报建费并非原告缴纳，且保证金仅27万元未返还，系因征洋公司未开具已诉工程250万元劳务费增值税专用发票。4、关于保全费和鉴定费应由申请方即原告负担。被告宝丽来公司答辩要点：1、杨国刚和鑫宏城公司签订的合同名为内部承包合同，但并无证据证实杨国刚、征洋公司与鑫宏城公司存有内部关系证据，该合同只能按违法转包的关系进行处理；违法转包双方应当对造成的各方损失承担责任，杨国刚、征洋公司仅仅可就实际损失并且扣除因自身的责任比例所导致的部分，并扣除违法转包行为给宝丽来公司和鑫宏城公司之间造成的损失之后，再考虑其相关的款项他们的实际损失充其量就是他们的施工成本。现原告依照鉴定意见主张权利毫无依据，鉴定意见包括利润、规费、税费在内，但不属于损失和施工成本，只能按照杨国刚所提供的发票及其投入计算，原告作为承包方又是违法承包应承担的合同缔约过失责任应为主要责任，请法庭酌情计算杨国刚、征洋公司以及鑫宏城违法转包中各自的承担比例以及杨国刚对其自身的责任部分进行扣除。2、对于宝丽来公司是不应当在本案中承担任何责任的，宝丽来的合同相对人系鑫宏城公司，宝丽来公司与鑫宏城公司未进行对审和结算，宝丽来清付工程款期限未到期，征洋公司和杨国刚的相关缔约过失责任不能要求宝丽来公司对未到期的债务来承担连带支付责任，宝丽来公司更没有任何义务承担利息。3、涉案鉴定标准存在重大的问题，不应当按照备案合同的标准来进行鉴定，存在诸多明显的计算错误以及施工范围事实的认定错误。查明的事实经审理查明，本院确认如下法律事实：1、鑫宏城分公司系鑫宏城公司设立的不具备独立法人资格的分支机构。涉案工程为宠物高科技电子产品生产用房建设项目。2017年8月12日，鑫宏城长沙分公司与杨国刚就涉案工程签订《建设工程内部承包协议书》和《安全生产承包协议书》约定，杨国刚受鑫宏城分公司委托为项目负责人；项目负责人承担在建工程范围内所发生一切费用以及项目部在管理过程中发生的费用：（1）业务接洽费、投标费、报建费、临时设施建设费、各级各项检查费；（2）项目负责人应向公司上缴工程决算审计定案后总造价7%的管理费，并在支付每笔工程进度款时相应扣除，在支付到95%的工程款时，结清全部管理费。管理费为独立上缴费用，不含本工程其他任何开支费用；（3）项目部分关键岗位人员出勤实行有偿使用制度，项目负责人应支付相应报酬；建造师、技术负责人按月支付工资；（4）项目部关键岗位人员在项目检查、验收、会议等到场时，项目负责人应支付出勤补助费1000元／人并安排食宿，特殊情况双方另行约定。承包方式：包工、包料、包安全、包质量；总工期180天；该协议对项目管理目标、项目负责人责任义务、工程竣工资料及备案等进行约定。另，该协议一式四份，鑫宏城公司持有一份、鑫宏城长沙分公司一份、杨国刚持有两份；自项目负责人签字后执行；工作任务、工程款的支付、维修均按约定条件全部完成，本协议书终止。庭审中，原告提交该协议书原件中项目负责人“杨国刚”签名处均加盖长沙征洋劳务公司公章；鑫宏城公司所提交上述协议原件中仅有杨国刚签名。杨国刚表示，协议签订后，杨国刚在其所持有协议原件中，“杨国刚”签名处加盖了“长沙征洋劳务公司”公章。基于上述查明事实，本院认定该内部协议鑫宏城公司合同相对方为杨国刚。2、宝丽来公司（发包方）与鑫宏城公司（承包方）签订《建设工程施工合同书》（具体日期不详），该合同约定工程项目为长沙宝丽来电子科技有限公司工业厂房；承包工程内容:土建工程、安装工程室内溢电、消防线路的预埋、厂区道路、绿化、管网，1#、2#、3#栋二次装修和改造工程；承包方式：双包工程；施工期限180天；合同价款暂定金额未填充；合同对基础及地下室工程、工程签证确认、造价组成、工程款支付方式、工期约定等进行约定。3、2017年9月1日，宝丽来公司（发包方）与鑫宏城公司（承包方）签订《湖南省建设工程施工合同（示范文本）》（已备案），该合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，与本案相关条款约定如下：（1）宝丽来公司将宠物高科技电子产品生产用房建设项目（1#、2#、3#栋建筑和装修工程）发包给鑫宏城公司；（2）合同工期：计划开工日期为2017年10月1日；计划竣工日期为2018年6月30日；工期总日历天数270天；（3）签约合同价34192532.52元；（4）付款周期：1#栋±零支付所做工程量的75%；三层完支付所做工程量75%；封顶完支付所做工程量75%；脚手架拆完支付所做工程量的75%；竣工验收后支付总工程量的75%；决算完成支付总工程量的95%；2#、3#±零支付所做工程量的75%；封顶完支付所做工程量75%；竣工验收后支付总工程量的75%；决算完成支付总工程量的95%；（5）质量保证金，竣工结算后扣留5%工程作为质保金。4、2018年8月16日，宝丽来公司（发包方）与鑫宏城公司（承包方）双方在已签订《湖南省建设工程施工合同（示范文本）》（已备案）基础上，结合工程实际情况签订《补充协议》，宝丽来公司（甲方、发包方）与鑫宏城公司（乙方、承包方），约定：（1）便于支付工程进度款，结合设计单位的设计变更通知，暂定本工程合同签约价为2600万元（含税，包含安措费62.13万元、社会保险费92.15万元），其中人工挖孔桩300万元、地下室工程280万元（1350平方米）、配套100万元。最终以结算审计为准，下浮1%；（2）承包范围以三章齐全的设计施工图纸、设计变更通知和甲方现场书面通知增加的项目为准；（3）工程进度款支付方式：继续执行原合同中的支付比例即地下室、桩基础、配套工程按暂估价100%的比例支付，地上部分按已完成工程量的50%比例支付，双方协商一致，甲方原则上同意在2018年8月底前支付工程进度款500万元，考虑不稳定因素，至少不低于400万元，剩余100万元在9月20日之前支付，如付款不到位，则按约定固定时间交房不成立；（4）余款计息办法：竣工验收合格之日起12个月内将余款全部付清，则不计息；超过12个月至24个月内陆续还清余款的，则以渐进式的方式按月息2分计算；超过24个月后视为违约。（5）违约责任：甲方在2018年8月底前未能按约定时间支付工程进度款，此协议作废。宝丽来公司郭建华在甲方处签名并加盖公章，乙方处由晏家福签名并加盖鑫宏城公司公章，刘伟君签名并加盖鑫宏城分公司公章。宝丽来公司未依约在2018年8月底前付款。因双方约定合同成立条件未成就，本院认定涉案合同对当事人不产生约束力。5、关于涉案鑫宏城分公司与征洋公司签订的劳务清包合同。鑫宏城长沙分公司认为，该《劳务清包合同》系认定双方当事人的权利义务关系及债权主张的依据，该合同实为劳务作业分包合同。因原告无劳务作业法定资质，该合同无效，征洋公司只能请求赔偿损失，并承担其损失的举证责任。经查，鑫宏城分公司（甲方）与征洋公司（乙方）所签订的《劳务清包合同》约定，由征洋公司对涉案工程以包人工、包辅材、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包成品保护、包配合的承包方式进行总清包；按442元／平方米的单价进行结算；合同对承包范围、合同价款、结算与支付、工期和工程质量及合同解除等进行约定。鑫宏城分公司刘伟君签名并加盖公章，时间处填写为“2017年8月1日”，征洋公司、杨国刚签章后，时间处填写为“2018年8月1日”。在本院审理（2020）湘0121民初1576号原告湖南擎翼建筑劳务有限公司（以下简称擎翼公司）与被告鑫宏城公司、鑫宏城长沙分公司、征洋公司、宝丽来公司建设工程分包合同纠纷中已查明：2017年8月1日，鑫宏城分公司、征洋公司与擎翼公司签订《建筑工程劳务清包合同》约定，擎翼公司对涉案工程，以包人工、包辅材、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包成品保护、包配合的承包方式进行总清包。本院认定该《建筑工程劳务清包合同》合法、有效。2018年，擎翼公司已行劳务清包且工程已近完工之际，鑫宏城分公司与征洋公司另行签订《劳务清包合同》（具体签订日期不详），系鑫宏城分公司为规避法律要求征洋公司所签订清包合同，因缺乏真实意思表示而未生效。因此，本院认定鑫宏城分公司与杨国刚实际履行合同为《建设工程内部承包协议书》和《安全生产承包协议书》。6、涉案工程于2017年12月15日开工建设，2018年12月11日竣工验收合格。宝丽来公司已经支付18176665元工程款，其认为未完成对审结算，故未支付余下工程款。原告认为，鑫宏城公司怠于向宝丽来公司行使债权，影响其利益，故向本院提起前述诉讼请求。7、本案诉讼中，因宝丽来公司与鑫宏城公司未就工程结算，原告申请对其施工建设的工程造价申请鉴定，本院依法委托湖南恒立工程项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，该公司作出《关于宠物高科技电子产品生产用房建设项目工程造价的鉴定报告》【湘恒立（2020）1209B036029号】，鉴定意见归纳为：宠物高科技电子产品生产用房建设项目工程已完工程造价30278640.12元,其中土建装饰造价27131388.01元；水、电安装造价3147252.11元;当事人双方有争议的工程（地面及天棚找平层）造价313999.63元。8、关于涉案工程价款。（1）关于计价取费的问题。宝丽来公司认为，应参照涉案《补充协议》所约定2014年定额取费，但鉴定报告采取施工同期计价。因宝丽来公司未按约定付款期限付款，导致《补充协议》生效条件未成就，故本院对宝丽来公司主张参照《补充协议》条款进行鉴定的意见，不予采纳。(2)关于甩项工程。被告宝丽来公司认为，因主体工程完工，少数附属工程进度缓慢，为尽快完工要求道路硬化、园区亮化、园区绿化等工程甩项处理；原告对此不予认可，被告鑫宏城公司认为作为鉴定材料实际竣工图并不包含甩项工程。本院结合宝丽来公司代表刘运兵、鑫宏城公司代表刘伟君、晏家福、朱爱芝等于2018年11月30日召开的会议纪要及刘伟君、刘运兵等签字确认的《宝丽来项目未完成清单》，认定如下工程项目不应计入涉案工程范围：①北面雨水沟、污水沟、井盖、雨水箅子、1#西边雨水沟；②2#栋及1#旁边20立方玻璃钢化粪池；③1#地下室找平：④1.2.3#出入夹板门；⑤2#、3#玻璃安装；⑥1#弧形防护栏；⑦炮楼楼梯扶手；⑧路灯；⑨道路硬化；⑩地下室、楼顶漏水维修（属于保修范围不属于鉴定事项范围）；(3)关于特别说明事项的具体认定。依湖南恒立工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，在已完工工程造价30278640.12元中特别说明事项认定如下：（Ⅰ）关于备案投标清单部分价格超过了正常编制价格的问题。原告认为，备案合同系三被告签章确认，并非原告单方制作，应备案合同清单单价为依据，且建筑行业为计入相关其他费用将单价进行符合行业规则；被告鑫宏城公司栋号计价方法有高有低，投标清单系重要组成部分，不宜改动；被告宝丽来公司认为，合同备案时之初，杨国刚制作了金额为1500万元投标清单，相关建设部门认为过低，杨国刚重新调整数据制作3500万元投标清单，宝丽来公司本想以湖南湘军项目管理有限责任公司数据为参考调整为2500万元，杨国刚以尽快开工为由未行修改备案合同。对于上述备案预算中，不同的栋号中的相同或类似的清单部分价格超过了正常编制价格，杨国刚、鑫宏城公司等均未合理说明，原告主张相关费用计入问题不符合建筑行业规定，且间接费用在鉴定中已另行计算，故本院认定该部分应予调整，            序号                    名称              合同清单所在栋号              合同单价较低栋号              价差(元)                  工程量                    合同单价              合价              工程量              清单单价              合价                  1              1#栋      直行      楼梯              250.32       m2              1020.3              255401.5              250.32 m2              162.96              40792.15              214609.35                  2              1#栋      不上人      保温      屋面              107.90       m2              1475.84              159243.14              107.90 m2              226.88              24480.35              134762.79                  3              3#栋      加气      砼砌块                            42.74 m3              968.92              41411.64              42.74 m3              404.86              17303.72              24107.92                  合计              456056.28                                          82576.22              373480.06                  序号                    栋号              备案合同投标清单单价              市场合理清单单价              价差(元)                  单位              工程量              合同单价              合价              工程量              清单单价              合价                  1              1#栋              只              36              4050              145800              36              158.19              5694.84              140105.16                  2              2#栋              只              25              4050              101250              25              158.19              3954.75              97295.25                  3              3#栋              只              22              4050              89100              22              158.19              3480.18              85619.82                  合计              336150                                            13129.77              323020.23                  序号                    栋号              备案合同投标清单单价              市场合理清单单价              价差(元)                  单位              工程量              合同单价              合价              工程量              清单单价              合价                  1              1#栋              处              78              2040.24              159138.72              3000点以下调试费18865.48元                                2              2#栋              处              41              2040.24              83649.81                  3              3#栋              处              41              2040.24              83649.84                  合计              326438.37                                            18865.48              307572.89      （Ⅱ）关于2#、3#栋厂房土建工程大型机械设备进出场及安拆费。经查，施工现场只安装一台塔吊，依照涉案工程相应台班费用应予以计算，但2#、3#土建工程大型机械设备进出场及安拆费均予以扣除即187510元（扣除挖掘进出场费用2#栋93755.01元+3#栋93755.01元）。（Ⅲ）关于宝丽来公司对竣工图存有的项目持有异议的造价。本案中，涉案工程交付后，宝丽来公司将涉案厂房变更用途，交付给明达中学装修，装修过程中，明达中学对布局进行调整，对部分已完工项目进行拆除。明达中学现租赁涉案厂房用于学生宿舍。恒立公司以工程竣工图并结合现场踏勘情况鉴定以下项目，现宝丽来公司虽持有异议，但其并未提交足以反驳证据予以推翻鉴定所参考的证据，亦未提交其他证据予以佐证相关项目未完工，故本院认定以下部分应纳入本案造价鉴定范围：①强电配电箱数量;②1#厂房装饰工程钢质门;③1#栋厂房钢制防火门(甲级、乙级、丙级);④1#栋厂房钢制防盗门;⑤1#栋安装防火窗-甲级;⑥2#厂房安装木质门;⑦2#厂房安装木质防火门丙级；⑧3#厂房装饰工程塑钢门;⑨3#栋厂房钢制防火门(甲级、乙级)；⑩关于3#栋厂房钢制防盗门；（Ⅳ）关于3#厂房玻璃部分未安装。在甩项工程中已阐述，不再赘述且不重复计算。（4）关于有投标清单土建及装饰工程人工材料和无投标清单单价水、电安装工程及安装部分人工调差问题。宝丽来公司认为，涉案备案的《湖南省建设工程施工合同》通用条款第11.1条，市场价格波动引起的调整中约定了风险范围和幅度：建筑工程、市政工程与仿古建筑工程的风险幅度值为±3、装饰工程、安装工程与园林景观工程的风险幅度值为±5。在此范围之内的价格浮动不应进行调差，应当将相应的调差予以扣除。经查，涉案鉴定土建部分调差涉及材料价格，且相关材料价格波动幅度均超过3%，对于超过幅度部分均应予以调整；涉案安装部分调差仅为人工不涉及材料，故此本院对鉴定报告中关于有投标清单土建及装饰工程人工材料2367895.38元和无投标清单单价水、电安装工程及安装部人工调差1470865.13元，均予以认定。(5)关于管理费和利润及社会保险费。宝丽来公司认为，涉案系违法转包，杨国刚、鑫宏城公司无权获取相关费用。经查，鉴定报告中管理费1119777.56元、利润1220157.23元、社会保险费685016.45元。本案中内部管理协议属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此，考虑鑫宏城分公司向杨国刚收取施工管理费条款的约定，而涉案工程竣工验收合格且交付宝丽来公司使用并产生租金收益，鑫宏城公司将宝丽来公司支付所有款项均用于涉案工程项目，而鑫宏城公司在施工过程中参与管理和协调，结合实际情况，依照公平原则，本院对鉴定报告中管理费1119777.56元予以认定，应予计算。关于社会保险费，涉案工程已缴纳社会保险费用，因此，本案件中对社会保险费685016.45元予以认定。关于利润1220157.23元，虽宝丽来公司持有异议，且涉案系非法转包合同，考虑涉案工程竣工验收合格且交付使用，宝丽来公司已将工程租赁给明达中学并产生租金收益，但其并未按进度款付款，故本院对该部分利润予以认定。(6)关于工程款下调。虽本院从住建局调取的《宠物高科技电子产品生产用房建设项目投标文件（商务部分）》第三页《工程计价总说明》中“编制依据”第6项写明“本次报价总价已优惠11%”，因此，宝丽来公司认为应根据报价投标文件，总造价应当在单价的基础上优惠11%。在鉴定过程中，鉴定人员将相关数据测算，实际报价、总价并未行优惠11%，因此，本院对该意见不予采纳。另，关于宝丽来认为应依据补充协议，最终造价下调1%，因补充协议生效条件未成就，故本院对主张参照协议条款进行鉴定的意见，不予采纳。(7)双方有争议工程（地面及天棚找平）造价。结合涉案施工图纸及其法庭调查情况，本院认定地面及天棚找平系涉案工程造价范围，313999.63元应计入涉案完工工程造价计算。综上，经核查鉴定报告中甩项工程276920元、特别说明事项1255074.79元（436971.67元+323020.23元+307572.89元+187510元），共计1531994.79元（276920元+1255074.79元），应予以扣除；地面及天棚找平等工程造价313999.63元应计入完工工程造价计算，故涉案工程造价为29060645元（30278640.12元-1531994.79元+313999.63元）。9、关于保证金。杨国刚交纳保证金110万元（含刘建良汇入40万元），鑫宏城分公司认为杨国刚已收取部分保证金，尚余27万元。杨国刚认为，应将返还保证金317300元及报建费112835元，不计入工程款中计算，则未返还金额保证金27万元。另，刘建良与杨国刚涉案40万元纠纷，杨国刚另行与其处理。10、工程款支付情况。宝丽来公司已支付涉案工程款18176650元，鑫宏城公司支付涉案款项20090627.64元（含杨国刚认为返还保证金317300元及报建费112835元；不含宝丽来公司支付杨国刚800000元），因转账317300元及报建费112835元，共计430135元抵扣保证金，因此，不计入工程款，故鑫宏城支付工程款19660492.64元（20090627.64元-430135元）。11、关于鑫宏城公司主张应抵扣项目：（1）关于管理费，本院考虑鑫宏城公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，结合实际情况，依照公平原则，对参照鉴定报告管理费1119777.56元予以认定；（2）关键岗位人员出勤补助费、关键岗位人员押证报酬、工会经费、业务接治费、投标费、报建费、临时设施建设费、各级各项迎检费其未提交证据证实相关人员出勤或费用确已发生，抑或予以合理说明上述费用，故本院不予认可；（3）宝丽来公司所付社保费已计入相关支付款项；（4）水电、门窗、防水、消防、涂料、油漆、楼梯扶手、附属工程管网、株洲红砖、零星砂石、沟盖板和井盖、挖机租金、砂浆王款、施工用电、施工用水等15项，因相关纠纷已行诉讼，可以鑫宏城公司与杨国刚结算为基础，另行处理；（5）全部内部承包款按综合税率15%计算的税金，非法转包为法律禁止，结合本案实际情况，如涉及双方结算往来，可据税收实际情况另行处理；（6）考虑到鑫宏城公司（本诉原告、反诉被告）诉宝丽来公司（本诉被告、反诉原告）建设工程施工合同纠纷【案号：（2020）湘0121民初5927号】，双方之间工程款、违约责任及工程保修、质量等纠纷尚在审理中，相关费用另案另行处理;(7)（2020）湘0121民初1576号（擎翼公司诉征洋公司、鑫宏城公司、宝丽来公司案）法院作出一审判决，征洋公司、鑫宏城公司共同向擎翼公司支付劳务工程款308万元及违约金（以余欠劳务工程款为基数，自2019年12月11日起，按年利率4.15%算至款项付清为止）。本案尚在二审期间，如法院作出生效判决，相关付款义务人向擎翼公司支付相关款项，可在本案结算数额中予以抵扣。判决的理由与结果本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：杨国刚是否系实际施工人的问题；鑫宏城公司与杨国刚结算；杨国刚是否有权向宝丽来公司主张工程款及其利息。1、杨国刚是否系实际施工人。本院认为，其一，杨国刚系涉案《建设工程内部承包协议书》合同一方主体，其以包工、包料、包安全、包质量的承包方式承包涉案工程，并承担在建工程范围内的费用；其二，杨国刚向鑫宏城分公司交纳了工程保证金等；其三，内部承包协议签订后，其开始组建施工班组进行施工，其中劳务部分分包给案外人湖南擎翼建筑劳务有限公司并支付了部分劳务费；其四、杨国刚多次出面采购相关材料；其六、杨国刚与鑫宏城公司工作人员的聊天记录中显示，鑫宏城公司多次要求杨国刚完成图纸变更、按时施工、按时完成工程竣工、移交竣工资料、造价对审等。综上可见，杨国刚不仅是形式上工程内部承包合同的当事人，其也实质上参加了工程施工、施工中收取款项、针对已付工程款金额对账及确认，与工程有关的争议处理和解决等多个环节，同时鑫宏城长沙分公司、鑫宏城公司也在不同场合、通过不同形式对杨国刚的实际施工人地位进行过确认。2、关于鑫宏城公司与杨国刚结算。鑫宏城公司将自己承包的涉案全部建设工程转包给没有资质的杨国刚，既违反了其与宝丽来公司签订的建设工程施工合同，也违反了法律规定，转包行为无效，鑫宏城长沙分公司与杨国刚签订的《建设工程内部承包协议书》和《安全生产承包协议书》为无效合同。鑫宏城分公司虽依法登记，并取得营业执照，但其不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由鑫宏城公司承担。虽然合同无效，杨国刚实际施工完毕全部工程，杨国刚有权就已实际完成的工程，参照双方合同约定要求鑫宏城公司支付工程价款。现本院认定已完工工程造价为29060645，元，宝丽来公司已支付工程款18176650元，还欠10883995元（含鑫宏城公司管理费1119777.56元）。鑫宏城公司已支付涉案工程款19660492.64元，宝丽来公司应向鑫宏城公司支付的工程款10883995元扣除管理费1119777.56元及其超出宝丽来公司支付部分1483842.6元（19660492.64元-18176650元），即为鑫宏城公司应向杨国刚支付的工程款8280374.8元。另结合上述查明事实，鑫宏城公司应返还杨国刚保证金27万元。关于原告主张的利息。一方面，考虑到鑫宏城公司（本诉原告、反诉被告）诉宝丽来公司（本诉被告、反诉原告）建设工程施工合同纠纷【案号：（2020）湘0121民初5927号】，双方之间工程款和违约责任及工程质量等纠纷尚在审理中，相关逾期付款责任、违约责任及其工程质量等问题，有待另案处理；另一方面，本案中，鑫宏城公司将宝丽来公司支付工程款全额用于涉案工程结算支付，因此，本案对原告主张利息，待涉案工程另案作出生效裁判后，当事人可另行处理。3、关于杨国刚是否有权向宝丽来公司主张工程款及其利息。杨国刚与鑫宏成长沙分公司之间为转包关系，杨国刚为案涉工杨国刚实际参与施工，与他人签订材料采购合同，并支付材料款和人工工资的证据，可以证实其实际组织了施工。故杨国刚有权依照《建设工程案件司法解释》第二十六条第二款的规定，以发包人宝丽来公司为被告提起诉讼，并要求宝丽来公司在欠付鑫宏城公司工程款的范围内对其承担责任。《建设工程案件司法解释》第二十六条第二款规定的工程款，应当包括欠付工程款的合理利息，因此杨国刚有权要求宝丽来公司主张欠付工程款及利息承担连带责任，考虑到涉案工程另案【案号：（2020）湘0121民初5927号】尚未审结，因此，本案中本院对相关利息暂不予以处理。宝丽来公司在确定欠付工程款8280374.8元范围内承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2004〕14号】第二条、第二十四、第二十六之规定，判决如下：一、限被告湖南鑫宏城建设工程有限责任公司向原告杨国刚支付工程款8280374.8元；二、被告长沙宝丽来电子科技有限公司在第一项确定的欠付工程款8280374.8元的范围内对原告杨国刚承担连带责任；三、限被告湖南鑫宏城建设工程有限责任公司向原告杨国刚返还保证金270000元；四、驳回原告杨国刚、长沙征洋劳务服务有限公司的其他诉讼请求；以上可供执行事项限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98858元，减半收取49429元，保全申请费5000元，鉴定费188000元，共计242429元，由原告杨国刚、长沙征洋劳务服务有限公司负担44548元，被告湖南鑫宏城建设工程有限责任公司负担98940.5元，被告长沙宝丽来电子科技有限公司负担98940.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 朱 迪二〇二一年二月五日书记员 张旭贞附：判决适用的法律法规条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2004〕14号】第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。