广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤09刑终124号原公诉机关茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄全良，男，1990年11月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住电白区，2017年7月25日被羁押，同年7月26日被刑事拘留，同年9月1日因涉嫌传播、贩卖淫秽物品牟利罪被取保候审。2018年1月9日经电白区人民法院决定由茂名市公安局电白分局执行逮捕。现押于茂名市电白区看守所。辩护人崔广源，广东富临国泰律师事务所律师。茂名市电白区人民法院审理茂名市电白区人民检察院指控被告人黄全良犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2018年1月26日作出（2018）粤0904刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人黄全良不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，吸取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2017年6月中旬开始，被告人黄全良通过手机或电脑，在微信上以每部3元到5元的价格贩卖淫秽视频牟利。2017年7月25日，公民民警在广东省河源市连平县上坪镇惠西村黄全良妻子的住所，扣押到涉案手机、电脑等物品。茂名市公安局电白分局网警大队经对扣押到黄全良的一部ipone6手机进行电子证据检查，该手机储存有259个媒体文件，其中含疑似淫秽色情图片172张；通过该手机交易的疑似淫秽视频超过500个。茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组对该部ipone6手机储存的视频文件进行鉴定，确认75个视频为淫秽物品。上述事实，被告人黄全良在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人黄全良户籍资料、到案经过、受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、被告人黄全良对手机微信贩卖淫秽物品交易记录、价格签认照片、电子证据检查笔录、被告人黄全良供述、淫秽物品审查鉴定书、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表等证据证实。原判决认为，被告人黄全良以牟利为目的，利用互联网、移动通信终端贩卖淫秽视频文件，侵犯社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。公诉机关指控黄全良犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人黄全良是初犯，到案后如实供述自己的罪行，表示认罪，依法可从轻处罚。根据被告人黄全良犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人黄全良犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元；二、扣押的被告人黄全良作案工具ipone6手机1部、惠普牌笔记本电脑1部（已随案移送），予以没收，上缴国库。黄全良上诉及其辩护人崔广源辩护提出：黄全良在涉案后，在公安机关传唤问话时主动坦白交待其犯罪事实，应当认定为自首，原判决没有认定该情节导致量刑过重。被告人能坦白认罪，又是初犯，其行为对社会的危害较小。请求对上诉人依法改判适用缓刑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄全良以非法牟利为目的，利用互联网、移动通信终端贩卖淫秽视频文件，侵犯社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度，该行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确。对上诉人上诉及其辩护人辩护意见，经查，黄全良是公安机关全省统一行为中在河源的妻子家被抓获，并当场扣押作案工具，不属于自首。原判决对被告人黄全良是初犯、如实供述等情节均予以考虑，已作从轻处罚的量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，应予维持；上诉人黄全良的上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。定为终审裁定。审判长 罗 文审判员 徐忠圣审判员 张 驰二〇一八年四月九日书记员 杨冬冬附适用本案的相关法律条文规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。