山东省莱芜市莱城区人民法院民 事 判 决 书（2012）莱城民重初字第25号原告：亓清湖，男，1970年9月18日出生，汉族。委托代理人：徐社吉，莱芜莱城衡平法律服务所法律工作者。委托代理人：栾兆红，女，1972年4月16日出生，汉族，系原告之妻。被告：莱芜市正方建安有限公司。法定代表人：孙专修，经理。委托代理人：宋道国，山东鲁浩律师事务所律师。被告：李夫来，男，1958年4月19日出生，汉族，农民。委托代理人：朱传美，莱芜莱城汶杨法律服务所法律工作者。被告：毕经泉，男，1968年12月12日出生，汉族。被告：谷有文，男，1973年9月23日出生，汉族。被告：马士刚，男，1967年12月9日出生，汉族。原告亓清湖与被告莱芜市正方建安有限公司（以下简称正方公司）、李夫来、毕经泉、谷有文、马士刚提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，被告正方公司不服本院（2011）莱城民初字第1514号民事判决，提起上诉。2012年9月6日莱芜市中级人民法院作出（2012）莱中民一终字第107号民事裁定书，认为原审判决事实不清、证据不足，裁定撤销本院（2011）莱城民初字第1514号民事判决，发回重审。案件发回后，本案另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亓清湖委托代理人徐社吉、栾兆红，被告正方公司委托代理人宋道国，被告李夫来及其委托代理人朱传美，被告毕经泉、谷有文、马士刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亓清湖诉称：莱芜市正方建安有限公司承揽莱芜市汇联置业有限公司龙凤苑14号楼工程。2010年6月24日下午三点左右，原告受雇佣在龙凤苑14号楼工地从事外墙抹灰时，因扎的架子没有安全防护措施，致使原告从架子上跌落，被送往莱芜市人民医院治疗，经诊断颈椎骨折脱位伴高位截瘫；神经性休克；胸骨骨折并纵膈内血肿。事故发生后，原告认为在从事雇佣工程中受到伤害，被告理应赔偿，原告家属多次找到上述被告协商赔偿事宜，几被告拒不赔偿。被告的行为严重损害了原告的合法权益。请求依法判决被告支付原告医疗费127069.11元、误工费11081元、继续治疗用药吸氧、吸痰、导尿褥疮护理费用480000元、伙食费2610元、交通费500元、伤残补助费359028元、被抚养人生活费118062元，共计1098350元；本案诉讼费用、鉴定费、保全费用及其他费用由被告承担。被告莱芜市正方公司辩称：我公司作为被告，主体不当，工程实际施工人为被告李夫来，其挂靠我公司，被告李夫来不是我公司项目经理，也不是我公司员工，因此本案的责任主体应该是被告李夫来；原告施工人员酒后施工具有过错，应当承担相应的责任；本案事发现场安全设施、施工条件、符合规章规定，不存在任何瑕疵及隐患；原告起诉数额明显偏高，应当以原告农村户口性质计算相关费用。被告李夫来辩称：我与原告不存在雇佣关系，也不是侵权人，不应承担原告的各项损失；我看管工地整体施工，工程墙壁抹灰已经承包给了被告毕经泉，由其带队实际施工，发放人工费，被告毕经泉与原告存在雇佣关系；被告受伤地点离地面为1.5米-2米之间，根据建设部规定不需要设置防护网，原告属于酒后作业，应承担过错责任。被告毕经泉、谷有文、马士刚共同答辩称：我们不是雇主，我们是农民，趁农活不多外出打工，也没有什么资格和条件雇佣别人。我们与李夫来签订的《分项工程承揽合同》只不过是讨要劳动报酬的依据，干的活不是我们承包的。原告酒后作业，酒后干活一切后果自己负责。根据山东省高院会议纪要，应由发包人和实际施工人承担连带赔偿责任。经审理查明：2009年1月12日，莱芜市宏基置业有限公司与被告正方公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告施工莱芜市龙凤苑居住小区项目，开工日期为2009年1月15日，竣工日期为2009年9月15日，项目经理为陈佃秋，后附承揽工程项目一览表，该表中14号住宅楼未标出。2009年8月16日，莱芜市宏基置业有限公司又与被告正方公司签订《建设工程施工合同》一份，被告李夫来作为被告正方公司的委托人在委托代理人处签字，约定由被告正方公司施工莱芜市龙凤苑居住小区13号、14号、15号住宅楼，2009年8月20日开工，2009年12月21日主体全部完成，2010年5月1日竣工，其中项目经理为陈佃秋、李夫来。在施工工程中，由被告李夫来从莱芜市宏基置业有限公司领取、结算工程款，但在莱芜市宏基置业有限公司票据上记载收款人为“正方建安李夫来”。2010年6月13日，被告李夫来作为“正方建龙凤苑第一项目部”负责人与“内墙抹灰毕经全组”负责人毕经泉签订《分项工程承揽合同》一份，约定由内墙抹灰毕经泉组负责14号楼内外墙抹灰，外墙14元／㎡，内墙7.5元／㎡，网子、刷浆由正方建龙凤苑第一项目部提供，“内墙抹灰毕经全组”即为被告毕经泉、谷有文、马士刚，在施工过程中由被告毕经泉作为代表去被告正方建安公司拿钱发放工资，工程完工后由被告毕经泉、谷有文、马士刚共同与被告李夫来结算。2010年6月份，被告谷有文联系原告来工地抹灰，2010年6月24日下午，原告酒后在龙凤苑14号楼进行外墙抹灰时，从楼上坠落受伤，事故发生时未安装防护网。事故发生后，原告被送往莱芜市人民医院治疗，诊断为颈椎骨脱落伴高位截瘫、胸骨骨折并纵隔内血肿，住院87天，支付医疗费127069.11元。2011年1月14日，经莱芜弘正司法鉴定所鉴定，原告构成二级伤残，完全护理依赖，后续治疗用药、吸氧、吸谈、导尿、褥疮护理等每月约2000元，原告支付鉴定费1920元。被告李夫来对该鉴定结论有异议并申请重新鉴定。2013年5月3日，经本院委托泰安东岳司法鉴定所鉴定，原告构成二级伤残，符合完全护理依赖，导尿管每月费用约160元，后续治疗费用以实际支出为准。另查明，原告配偶为栾兆红，其为山东泰丰纺织有限公司职工，月平均工资为1340元。原告儿子亓家业出生于2003年1月5日，其母亲徐希爱出生于1937年4月27日，原告有兄妹四人。事故发生后，被告毕经泉、谷有文、马士刚已经支付原告医疗费14331元。庭审中，原告提交2010年7月27日莱城区鹏泉街道办事处孙故事社区居民委员会证明一份，用以证明原告一家三口于2006年租住孙故事社区居委会长安街62号至今。2011年山东省农民人均纯收入为8432元、农民家庭人均生活消费性支出为5901元。以上事实，由《建设工程施工合同》、《分项工程承揽合同》、收款收据、病例、医疗费单据、鉴定意见、鉴定费单据、工资表、证人证言及原、被告的陈述等在案佐证。本院认为，本案焦点问题为：一是本案的赔偿责任主体是谁，原告是否存在过错，民事责任该如何分担；二是原告诉请的数额该如何计算，赔偿标准是按农村户口还是按照城镇户口计算。对于焦点一，被告毕经泉、谷有文、马士刚分包龙凤苑14号楼外墙抹灰项目，组织、管理他人施工、发放工资，并与被告正方公司领款、结算，可以认定被告毕经泉、谷有文、马士刚为龙凤苑14号楼外墙抹灰实际施工人，被告谷有文叫原告来抹灰，原告作为劳务提供者在提供劳务过程中中受伤，被告被告毕经泉、谷有文、马士刚应承担过错责任。被告毕经泉、谷有文、马士刚作为实际施工人，应当为提供劳务者提供必要的安全防护条件，并组织安全施工，被告毕经泉、谷有文、马士刚未对施工楼层按装防护网，也未进行安全管理，允许原告酒后施工，因此存在过错，其应当承担70%的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应当知道外墙抹灰作业的危险性，其酒后施工，未尽到一定的安全防范义务，其自身应当承担30%的民事责任。2009年8月16日莱芜市宏基置业有限公司与被告正方公司签订《建设工程施工合同》中，载明被告李夫来系被告正方公司在龙凤苑建设工程的项目经理，在莱芜市宏基置业有限公司付款票据中也载明收款人为“正方建安李夫来”，因此可以认定被告李夫来系被告正方公司职工。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中被告李夫来的民事责任应由被告正方公司承担。被告正方公司作为发包人在发包分项工程时，应当考察承包方的安全生产条件或者资质，并提供必要的安全生产条件，加强安全管理。被告毕经泉、谷有文、马士刚作为普通人员缺乏一定的安全生产条件，被告正方公司作为发包人应当与被告毕经泉、谷有文、马士刚承担连带赔偿责任。对于焦点二，原告为农业户口，其主张按照城镇户口计算相关费用，只是提交了居民委员会在城区租房居住的证明，未提交暂住证、租赁合同加以印证，原告主张按照城镇户口计算相关费用，证据不足，本院不予支持。根据法庭辩论终结前山东省农村居民年人均纯收入、支出情况及鉴定机构的鉴定意见，原告的损失计算如下：1、医疗费。根据原告住院病历及医疗费单据，本院确认原告医疗费数额为127069.11元。2、误工费。按照2011年农民人均纯收入为8432元计算，时间从2010年6月24日计算至定残日前一天即2013年5月2日，共计1043天，误工费数额为8432元／365天×1043天=24095元。3、护理费。原告请求的系定残后护理费，应当根据护理依赖程度、受害人年龄、健康状况综合确定，但最长不超过20年，护理人员收入按其配偶栾兆红月平均工资1340元计算。根据鉴定机构意见，原告为完全护理依赖，护理费为1340元×12个月×20年=321600元。4、伙食补助费。根据当地国家一般人员出差伙食补助标准30元／天及原告住院天数，伙食补助费为30元／天×87天=2610元。5、鉴定费。根据鉴定机构发票，鉴定费数额为1920元。6、残疾赔偿金。原告构成二级伤残，按2011年农民人均纯收入8432元，从定残之日按20年计算，数额为8432元×20年×90%=151776元。7、被抚养人生活费。原告之子亓家业、其母徐希爱抚养费按照2011年山东省农民家庭人均生活消费性支出5901元计算，徐希爱抚养费为5901元×5年÷4人=7376元，亓家业抚养费为5901元×8年÷2人=23604元，被抚养人费用共计30980元，计入伤残赔偿金。8、后续治疗费。根据鉴定意见，导尿管每月费用为160元，其余费用以实际发生支出为准。按照平均寿命75岁计算，能确定的后续治疗费数额为160元×12个月×32年=61440元，未确定部分，原告可待实际发生后另行主张。综上，原告共计损失为719570元，根据原、被告责任分担，被告毕经泉、谷有文、马士刚赔偿原告503699元（719570元×70%），被告正方公司承担连带赔偿责任，其余部分由原告自行承担，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：一、被告毕经泉、谷有文、马士刚赔偿原告亓清湖医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费共计503699元，已支付14331元，余款489368元于判决生效之日起十日内付清；二、被告莱芜市正方建安有限公司对上述第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告亓清湖其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12830元，由原告负担2566元，由被告毕经泉、谷有文、马士刚、莱芜市正方建安有限公司负担10264元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省莱芜市中级人民法院。审 判 长  鲁爱军审 判 员  许 静代理审判员  王 洋二〇一三年八月二日书 记 员  吕可心附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。