文书内容安徽省亳州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）亳民一终字第00773号上诉人（原审被告）:席连雷，男，1962年1月16日出生，汉族，住蒙城县。委托代理人:侯长飞，蒙城县立仓中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安徽方圆建设有限公司，住所地蒙城县国庆路。机构代码73003691-0。法定代表人:蔡怀彬，该公司经理。委托代理人:卢健，江苏宏林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，汉族，1983年7月8日出生，住蒙城县。委托代理人:王少峰，安徽淮中律师事务所律师。上诉人席连雷、安徽方圆建设有限公司（以下称方圆公司）与被上诉人张波因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2013）蒙民二初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人席连雷的委托代理人侯长飞、上诉人方圆公司的委托代理人卢健、被上诉人张波及其委托代理人王少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2009年6月8日方圆公司通过投标，中标并承建亳州电大考试培训综合楼工程，同年6月26日方圆公司作为承包方与亳州电大签订了建设工程施工合同及房屋建筑工程质量保修书，由方圆公司承包亳州电大综合楼的土建、装饰及水电安装工程，合同价款9347192.92元，其中安装水310605.82元、安装电473757.56元，水电安装工程保修期为二年。2011年6月6日经方圆公司与亳州电大同意，委托安徽正泰工程造价事务所有限公司对亳州电大综合楼工程造价进行审核，经审核造价为8990083.57元，其中安装水电追加变更149279.17元。消防工程由安徽新恒基消防工程有限公司阜阳分公司施工，消防工程价是148000元，张波购买该工程消防材料21555元。该工程已于2009年完工并交付使用，亳州核算中心付2009年亳州电大综合楼质保金19万元，亳州电大付该综合楼后期维修费3100元。自2009年8月15日至2010年8月20日张波共计从席连雷处领取工程款382000元，席连雷替张波垫付李淮北款2万元。一审另查：张波向成永春借款10万元，席连雷担保，期限至未还，成起诉二人，调解，张到期未还款席替还款，席连雷起诉张波，现在在执行中。一审法院认为：方圆公司通过招投标，中标并承建了亳州电大考试培训综合楼工程，其中安装水工程款310605.82元、安装电工程款473757.56元，后水电安装追加工程款149279.17元，合计933642.55元。消防工程方圆公司交由安徽新恒基消防工程有限公司阜阳分公司施工，消防工程造价是148000元，应从水电安装工程总造价中扣减，以上总计张波实际施工的工程款785642.55元。张波购买的该工程消防材料21555元，应从消防工程款中扣减。该综合楼工程由方圆公司的项目经理席连雷实际负责，其中水电安装部分由张波实际施工，席连雷安排郁成华作为工地负责人，水电工程款由其统一签字从被告会计处领取，席连雷的行为应视为职务行为，其行为后果应由方圆公司承担。从双方提供的调解书和判决书中可以看出张波自书的10万元是席连雷代为偿还的担保款。方圆公司要求张波按水电工程造价的3.96%交纳税收的主张应予采信。方圆公司要求张波按水电工程造价的4%交纳管理费，因张波是方圆公司的技术人员，公司管理费酌情按2%收取较为适宜。关于方圆公司安排的工地负责人郁成华与亳州电大协商，更换洁具，增加费用73415元，郁成华承担4.3万元，电大承担3万余元，没有证据证明郁成华与张波协商，张波认为亳州电大的洁具其已安装完毕，电大擅自更换，增加的费用不应由其负担的主张，予以支持。张波对胡锐的两笔领款不认可，但从领款单上看是亳州电大工地水电工程款，有工地负责人郁成华签字同意，应认定是张波领取的工程款。对方圆公司主张为张波垫付的工程运作费4.6万元，桥架款l.5万元、水箱款1万元，方圆公司未提供证据证明，不予支持。综上，方圆公司应给付张波工程款355273.25元(其中安装水310605.82元+安装电473757.56元十追加安装水电149279.17元-消防工程款148000元十原告购买消防材料21555元-付款382000元-垫付款李淮北20000元-维修费3100元-税收785642.55X3.96%-管理费785642.55X2%)。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，判决如下:一、安徽方圆建设有限公司给付张波工程款355273.25元，于判决生效十日内付清。二、驳回张波其他诉讼请求。案件受理费10915元，由张波承担5000元、被告承担5915元。席连雷上诉称：涉案工程未竣工验收合格，应驳回张波的诉讼请求。席连雷将工程转包给没有承包水电工程资质的张波，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，合同无效，该工程至今未竣工验收，不能支持转包的诉讼请求。转包实际总工程款应为785642.55元。工程总投标价为9347192.92元，安装水部分为310605.82元，安装电为473757.56元，合计784363.38元，扣除消防工程148000元，实际报价应为636363.38元。再加上增加的149297.17元，总计785642.55元。一审法院扣减费用明显错误。按照交易习惯，转包应承担工程总价款10％的协调费即78564.25元，但张波只承认46000元，一审未扣除任何费用。按照方圆公司的规定，分包的工程，应缴纳4％的管理费，一审认定张波是方圆公司的技术人员没有依据，如果是技术人员，就不具备诉讼主体资格，一审按2％计算管理费错误。对于双方均承认的3.96％税收应扣除。按规定，发包方应扣留5％的维修质量保证金，一审未扣除。张波的洁具不合格，更换的部分开支应扣除43000元。一审未认定垫付的水箱款和桥架款错误。张波自书承认的收现金482000元，应给予全部扣除。经计算，席连雷多付张波35272.51元。请求撤销原判，依法改判。方圆公司上诉称：一审认定席连雷是项目经理，其行为是职务行为错误。方圆公司与亳州电大签订的合同中约定的项目经理是张晓梅。该工程竞标成功后，实际施工人是席连雷，其设立该工程办事处独立核算，自负盈亏。席连雷将水电工程分包给张波未经方圆公司同意。席连雷与张波之间的水电安装施工合同无效，张波主张的工程款待定。无效的合同只有验收合格后才能参照有效合同支持，一审对合同效力未予认定，径行判决条件未成就。一审认定席连雷与张波之间有关工程造价、结算标准及数字与事实不符。水电报价为784363.38，还应承担安全防护、文明施工规费36828.8元，加上增加的工程149297.17元，减去税金10026.48元，再扣除消防工程148000元，总造价为738805.27元。一审认定扣除的数字费用明显错误。此项上诉内容同席连雷。经计算，席连雷应付张波738805.27元，已经付款为738805.27－73880.53－29256.68－29552.21－36940.26－43000－45000－482000＝－824.41元。请求撤销原判，依法改判。张波辩称：席连雷的行为系职务行为。张波与席连雷没有签订水电分包合同，只是该工程的水电部分的实际施工人，该工程已经验收交付使用。验收的证据掌握在席连雷、方圆公司处。安全防护费等规费包含在总款内，不能再扣除。增加工程的税金不应重复扣除。工程协调费没有依据，4％管理费也没有证据证明。亳州电大已经将质保金全部返还方圆公司，是否符合规定，是电大的事情，也能推出电大已经验收交付使用。亳州电大要求的洁具超出标准，多支出的费用张波不应承担。桥架款、水箱宽是张波起诉时列的费用，并不认可席连雷归还了该款。10万元借款仍在法院执行中，不能计入还款。一审有部分款项认定，损害了张波的利益。请求驳回上诉，维持原判。二审查明：2009年6月8日，方圆公司中标亳州电大考试培训综合楼工程。同年6月26日，方圆公司与亳州电大签订建设工程施工合同，约定方圆公司承建亳州电大综合楼工程的土建、装饰及水电安装工程。施工中，水电工程实际分包给张波施工。因张波认为席连雷、方圆公司仍下欠其水电工程款，故致讼。另查明：双方均未提供该工程已经竣工验收合格的证明。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。张波无水电安装工程施工资质，承包相应工程，故其安装亳州电大综合楼水电工程的施工合同无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案当事人未提供涉案工程竣工验收合格的证据，依据上述规定，不能参照合同约定给付工程价款。一审认定合同有效错误，应予纠正。因涉案工程不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的给付工程款的条件，故本案尚不具备立案条件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2013）蒙民二初字第00013号民事判决；二、驳回张波的起诉。张波交纳的一审案件受理费10915元；席连雷、方圆公司分别缴纳的二审案件受理费10915元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵 亮代理审判员 许 林代理审判员 陈 芹二〇一三年十二月三十日书 记 员 赵昱昱