安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1721民初1658号原告：安徽南天建设有限公司，住所地安徽省南陵县籍山镇皖南商城南天大厦B座三楼。法定代表人：黄海，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱平，该公司职工。委托诉讼代理人：章新超，安徽九华律师事务所律师。被告：东至县团结房地产开发有限责任公司，住所地安徽省东至县泥溪镇龙溪新城小区。法定代表人：鲍绍锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：方早春，安徽宏达律师事务所律师。原告安徽南天建设有限公司（以下简称南天建设公司）与被告东至县团结房地产开发有限责任公司（以下简称团结房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南天建设公司委托诉讼代理人朱平、章新超、被告团结房地产开发公司法定代表人鲍绍锋及委托诉讼代理人方早春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南天建设公司向本院提出诉讼请求:1、判决被告立即支付原告工程款3065136.05元并支付利息损失（按年利率6%，从起诉之日起计算至付清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2013年11月15日与被告签订《建设工程施工合同》，被告将东至县泥溪镇龙溪新城12#、13#、14#楼工程发包给原告施工建设，合同价款暂定为9114984.99元，约定工程款支付方式为，工程二层封顶支付50万元，单幢主体封顶支付单幢造价的60%，单幢竣工验收付单幢总造价的20%，工程综合验收付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金待一年保修期满后一个月内付清。原告完成了12#、13#楼的整体施工，被告于2016年1月30日组织相关单位进行了工程综合验收，并且目前已有部分业主办理了入住手续。原告于2016年4月份将决算书送达给被告，并于2016年6月16日书面函告要求被告及时支付剩余工程款3065136.05元，但被告一直不予支付。综上所述，原告为维护自身合法权益，特具状法院，请判如所请。团结房地产开发公司辩称：双方存在建设施工合同属实，但双方对合同内容进行了变更，原告仅承建了12#、13#楼，被告已按照合同约定的预算价格超额支付。由于原告的建设质量原因，所建设施工的两幢商业楼至今未进行单幢验收，更谈不上综合验收。因未进行综合验收，无法进行相关结算，原告要求给付工程款的条件不成就。原告结算的工程款是单方面的，与事实不符。我公司保留起诉的权利。本院经审理认定事实如下：2013年11月15日，南天建设公司与团结房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，合同约定团结房地产开发公司将其开发项目12#、13#、14#楼发包给南天建设公司承建，工程承包范围为土建、水电、安装、消防。开工时间2013年11月18日，竣工时间2014年9月18日。合同价款暂定9114984.99元。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程二层封顶支付50万元，单幢主体封顶支付单幢造价的60%，单幢竣工验收付单幢总造价的20%，工程综合验收付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金待一年保修期满后一个月内付清。2013年10月12日双方关于该项目签订了《工程施工协议》，该协议约定工程以实际决算为准，并对工程决算方面的要求进行了约定。该协议第七条约定本工程履约保证金50万元，在开工前汇入团结房地产开发公司指定账户，工程基础完工一次性退还。合同签订后，南天建设公司对12#、13#楼进行了施工建设，14#楼因其他原因未开工建设。2016年1月份12#、13#楼已经施工完毕，现已进入综合验收阶段。另查明，12#、13#楼实际施工人朱平从团结房地产开发公司领取工程款4483995元（具体为2014年5月12日领取50万元、7月21日领取150万元、9月17日领取100万元、2015年5月5日领取58万元、10月14日分别领取4.5万元和8万元、12月18日领取6000元、2016年2月5日分别领取26695元和7.5万元和以及5.2万元、3月16日领取16.63万元、4月28日分别领取32万元和3.8万元以及6000元、7月20日领取3.9万元、12月5日领取5万元）。2013年10月23日，团结房地产开发公司收取了实际承包人朱平工程保证金50万元，团结房地产开发公司于2014年5月12日将该50万元返还给朱平。又查明，团结房地产开发公司已销售12#、13#楼部分房屋。诉讼过程中，双方对涉案工程的工程造价因协商不成，均同意由法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并由南天建设公司提出书面鉴定申请，预交鉴定费用。本院依法委托安徽百友司法鉴定中心对涉案工程造价进行了鉴定。2017年6月20日鉴定机构形成初稿鉴定意见书，2017年12月22日鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，经鉴定该涉案工程确认的工程造价为人民币6104208.26元，争议项目（真石漆配套费、回填土）的工程造价鉴定金额合计20403.39元。以上事实有当事人陈述、建设施工合同、施工协议、领条、司法鉴定意见书等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原、被告通过招投标签订的建设工程施工合同及相关的工程施工协议，意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。案涉工程已办理了竣工验收手续，且被告已实际使用，视为原告已履行了合同的主要义务，被告应给付相应的工程价款。综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点一涉案工程的工程价款如何确定；争议焦点二被告已付工程款的认定。关于争议焦点一涉案工程的工程价款确定。关于涉案工程的工程价款，因双方对本案的涉案工程的工程造价协商不成，均同意由本院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。本院依法委托具有鉴定资质的安徽百友司法鉴定中心对涉案工程造价予以鉴定，并且鉴定程序合法，该中心作出的鉴定结论应作为认定工程价款的依据。根据鉴定机构的鉴定结论，确认的工程造价为人民币6104208.26元，争议项目（真石漆配套费、回填土）的工程造价鉴定金额合计20403.39元。原告对涉案工程确定的造价6104208.26元无异议，但认为工程总造价中漏算了混凝土超远距离运输费用，且鉴定机构对工程造价下浮9.1%，没有合同和法律依据，给水管和污水管以及保温材料没有计算到工程造价中。被告提出鉴定机构对于工程造价按三类标准计算错误，按照原、被告签订的施工协议约定应当按四类标准计算，另外工程造价鉴定变更部分计算有误，实际上只有约22万元左右。关于原、被告双方对鉴定机构出具的鉴定结论提出以上异议，本院亦组织了鉴定人员出庭对原、被告的以上异议予以解释和说明。对双方争议部分,本院作如下分析认定：1、关于混凝土超远距离运输费用，因原告未提供双方对混凝土超远距离运输费用的价格达成一致的协议，导致鉴定部门无法进行运输费用的计算，故原告提出漏算混凝土超远距离运输费用的异议，本院不予采信。2、关于工程造价下浮9.1%，因双方鉴定时均同意执行招标合同，招标合同上未约定的采用双方之间签订的施工协议，鉴定机构根据招标文件和招标合同对工程造价下浮9.1%并无不当，因此原告提出工程造价按9.1%下浮，没有合同和法律依据的异议，本院不予采信。3、关于给水管、污水管的工程造价，因该工程属于隐蔽工程，且原告未提供施工量和施工图纸，导致鉴定机构无法作出鉴定，故原告提出的该项异议，本院不予采信。4、关于保温材料，原告认可保温材料工作非其施工，故该费用不予计算到工程造价中，对原告提出的该项异议，本院不予采信。5、关于工程造价是按施工合同上的三类标准执行还是施工协议上的四类标准执行问题，同工程造价按9.1%下浮的理由一致，工程造价应当按照施工合同上约定的三类标准计算。故本院对被告提出工程造价应按施工协议约定四类标准执行的异议不予采纳。6、关于工程造价中变更部分计算问题，该变更部分系根据工程联系单、现场测量记录表、签证单、图纸变更单等进行鉴定，被告持有异议但未提供证据予以反驳，故本院对被告提出的异议不予采纳。关于争议项目（真石漆配套费、回填土）的工程造价鉴定金额合计20403.39元，原告主张该争议项目的工程款为其所有，但未提供证据证明争议项目系其施工，本院不予认定为涉案工程款。综上，涉案工程造价应为6104208.26元。关于争议焦点二被告已付工程款的认定。原、被告双方对被告已付工程款4483995元无争议。双方争议的系2014年10月9日原告出具给被告300万元工程款的收据应如何认定。被告于2014年10月9日从银行贷款300万元，并付至涉案工程实际施工人朱平账户，当日朱平将该300万元转至胡某个人账户，对于该事实双方均不持异议。关于实际施工人朱平将300万元转账给胡某行为的认定，双方争议较大。本案证人胡某出庭证明其系接受鲍绍锋的指示从朱平处收取该300万元，后该300万元又在鲍绍锋的指示下使用。从证人证言可以看出该300万元并非付给原告工程款，只是经过朱平账户，朱平并未实际收到该300万元的工程款，而且该300万元从被告到朱平再到胡某账户，系同一天发生，可以印证原告解释，即为了帮助被告法定代表人鲍绍锋从银行贷款300万元，以付工程款的名义付到朱平账户，朱平收到该款后于当日汇入鲍绍锋指定的收款人胡某账户。而被告抗辩朱平将该笔300万元汇入胡某账户系其与胡某之间的个人行为，但未提供相应的证据予以印证该笔300万元系朱平与胡某之间的交易行为。本案证人胡某时任被告团结房地产开发公司出纳，身份特殊，其是否将该笔300万元用于被告公司，系被告团结房地产开发公司内部事宜，被告团结房地产开发公司与胡某之间关于该300万元的纠纷可另行处理。再者，若原告已从被告处领取7483995元，根据其报价工程款7543136.05元，已达到其报价工程价款99%，不符合双方关于工程综合验收付至工程总造价95%的约定，亦有违常理，且目前涉案工程仍未综合验收，被告抗辩其已超额支付工程款也不符合市场上给付工程款的一般交易习惯。综上，本院认定上述300万元非被告给付的工程款,本案原告已领取工程款为4483995元。综上所述，被告应给付原告工程款1620213.26元（6104208.26元-4483995元）。关于被告主张的工程款利息，其主张从起诉之日（2016年8月23日）开始按年利率6%计算，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告东至县团结房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内一次性付清原告安徽南天建设有限公司工程款1620213.26元及从2016年8月23日起按照年利率6%支付利息至付清之日止；二、驳回原告安徽南天建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31321元，由原告南天建设公司负担9400元，被告团结房地产公司负担10000元。申请保全费由原告自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审 判 长  苏香红审 判 员  董继萍人民陪审员  计晋芬二〇一八年四月二日书 记 员  高 嵩