四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1402民初224号 原告：彭卫权，男，汉族，1972年8月21日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李丹，四川孟鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜雪平，四川孟鸣律师事务所律师。 被告：杨琳，男，汉族，1983年3月27日出生，住四川省仁寿县。 被告：吉青建设有限公司，住所地：江西省吉安市青原区青原大道28号贸易广场豪德星城鑫座1幢309、310、311号。 法定代表人：李本练，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王平阳，四川有同律师事务所律师。 原告彭卫权与被告杨琳、吉青建设有限公司（以下简称：吉青公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，原告彭卫权于2021年1月22日向本院申请财产保全，本院于同日作出（2021）川1402民初224号民事裁定书，裁定：冻结被申请人吉青建设有限公司在眉山市宏大建设投资有限责任公司的应收工程款，以835415元为限。本案依法适用简易程序于2021年1月27日公开开庭进行了审理，原告彭卫权的委托诉讼代理人杜雪平、被告杨琳、被告吉青公司的委托诉讼代理人王平阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭卫权向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨琳支付原告工程款835415元及资金占用利息损失(损失计算方式：以差欠工程款835415元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)；2.判令被告吉青建设有限公司对上述工程款承担连带给付责任。事实及理由：2015年8月，被告杨琳以吉青公司的名义承建由眉山市宏大建设投资有限公司（以下简称：宏大公司）发包的眉山市金龙小区建设项目2标段的工程。2016年12月16日，被告杨琳以吉青公司的名义将案涉工程彩铝合金门窗及配套设施工程分包给原告，并签订了《金龙小区建设项目2标段断桥铝合金门、窗制作安装工程承包合同》（以下简称：《门窗安装工程合同》），双方对工程概况、承包方式、工程范围、工程价款等进行了约定。2018年8月10日，被告杨琳指定的案涉项目现场负责人栗长军与原告就工程价款进行了结算并签署了《结算单》，一致确认杨琳欠付工程款为835415元。原告多次催收工程款未果，故诉至法院。 被告杨琳辩称，自己是案涉项目负责人，与吉青公司是挂靠关系。金额核对过无问题，但是根据以前签订合同的要求，钱是付到位了的，现在没有付的20%是剩余的尾款。因为自己也没有拿到尾款，希望等业主结算完毕后再说本案的事情。 被告吉青公司辩称，其一，吉青公司不是本案的适格被告。因彭卫权是根据其与杨琳签订的《门窗安装工程合同》提起本诉讼，杨琳既不是吉青公司员工，也没有取得吉青公司的授权，合同上也没有吉青公司的印章，吉青公司与彭卫权没有合同关系，不是合同的相对方。本案如定为承揽合同纠纷，吉青公司与彭卫权无合同关系，自然不是本案的被告。本案如定性为建设工程施工合同纠纷，在无合同关系的前提下，吉青公司既不是工程的发包人，也不是违法分包人、转包人，也不应该作为本案的被告。其二，即使将本案定性为建设工程施工合同且将彭卫权认定为实际施工人,本案中与彭卫权具有合同关系的违法分包人也应当是杨琳,发包人是宏大公司。吉青公司是该工程的承包人,不应当对杨琳承担责任。其三，彭卫权没有举出任何证据证明是否履行了合同约定的义务以及结算单载明数额的计算依据。因吉青公司和宏大公司均不是《门窗安装工程合同》的相对方,包括《结算单》也是由杨琳和彭卫权单独结算(《结算单》中粟长军是杨琳在合同中指定的交接人,而杨俊堂是杨琳的父亲)。合同及结算单仅能代表杨琳自认欠付彭卫权的款项。但彭卫权到底是否履行合同约定的义务,以及如果履行了合同约定义务对应的金额是多少,没有举出任何证据予以证明。且按照合同约定，彭卫权有清晰明确的证据，包括进度表、施工图、竣工图、竣工资料以及工程量结算书或者工程款支付总清单，但彭卫权对此均没有提供。其四，彭卫权主张款项和发包方宏大公司审计数据相矛盾。彭卫权在起诉书中认为其主张的价款均是材料款项，按照其签订的工程承包合同的约定，彭卫权提供的建设工程业务是包干价，即包工包料，但在发包方提供的结算审计文件中，彭卫权主张的83万元包括了材料款626615元和人工工资208800元，在杨琳向业主方提交的文件中，彭卫权一项以手写载明“项目工程已完工两年，材料款已经结清（可以核对材料供应商，一直欠着人工费无法结清）。”既然已经结清，为何又会出现彭卫权主张的款项。且按照业主方审计结果，案涉工程彩铝合金门、窗总计金额只有290余万元，但是彭卫权总计起诉的金额高达390余万元，足超出100万余元，不能单凭一张《结算单》主张结算价款。其五，彭卫权要求吉青公司承担连带责任无法律依据，依据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任必须有明确的法律规定或者是当事人的约定，而本案中并无法律规定和当事人的约定。其六，吉青公司与杨琳的关系是转包合同关系，从合同内容和履行看实际是杨琳代吉青公司在履行和宏大公司的总承包合同，虽然宏大公司的审计结果已经出炉，但是宏大公司与吉青公司未进行结算，杨琳与吉青公司也没有进行结算，彭卫权起诉的合同是与杨琳签订，只能约束其双方，不能突破合同相对性要求吉青公司承担责任，即使吉青公司要承担责任，最终的责任只能是与杨琳之间工程结算的工程价款范围内。其七，即使按照《门窗安装工程合同》约定，在政府审计完成后也仅应当支付总价款的95%，剩余5%作为质保金在两年后无质量问题支付。综上，请求驳回原告对吉青公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行举证、质证，双方当事人对如下证据的真实性均无异议，本院予以在卷佐证：原、被告双方身份信息、（2018）川1402民初5202号《民事判决书》、（2019）川1402民终606号《民事判决书》、《金龙小区建设项目2标段中介机构抽取结果公示》打印件。 对有争议的证据，本院认定如下： 1.《门窗安装工程合同》、《质量保修书》、《补充协议》原件，原告提交该证据拟证明：杨琳于2016年12月16日以吉青公司的名义将案涉工程承包给了原告，双方约定的质保期为2年，自竣工验收合格之日起算；于2017年4月8日以吉青公司名义将案涉工程百叶窗工程分包给了原告。被告吉青公司的质证意见为：三性不认可，合同首部甲方写的是吉青公司，但是尾部只有杨琳签名，合同上无吉青公司印章或是吉青公司给杨琳的授权，不能达到原告的证明目的；合同第10.3条、10.6条、16.3条中约定了竣工时原告必须出示竣工图和竣工资料，但其只出具了结算书，对原告主张的金额不予认可；补充协议的价款与承包合同不一致。被告杨琳的质证意见为：无异议，承包合同与补充协议因为材质不同，所以价款不同，两份合同都在履行。本院认为，该组证据为原件，与本案具有关联性，本院对其真实性依法予以认定，对证明内容将综合予以认定。 2.结算统计表6张、增加工程单1张、结算单原件1张，原告提交该组证据拟证明：2018年8月10日，经原告与杨琳、吉青公司结算差欠的工程款是835415元。被告吉青公司的质证意见为：对结算单三性不认可，结算人处是原告与杨琳指定的栗长军，而在吉青公司处却由杨俊堂签字捺印确认，杜海代彭卫权签订的，杨俊堂不是合同相对方与代理人，其无权代表吉青公司签订文件，结算单以手写方式写了“注：未扣质保金”，所以原告的诉讼请求即使真实，也应该扣除总工程价款5%的质保金约20万元；对结算统计表6张、增加工程单1张三性不予认可，相关的结算统计表是由品鑫、杜海、栗长军、唐波进行了统计，除了栗长军在承包合同中指定为甲方代表，其余人不明确身份，在第二页的由栗长军与杜海签订的结算表中栗长军的身份是明确约定的，在结算单中杜海代彭卫权签字，相当于是原告自己与自己进行结算，且原告提供的工程量与业主统计、审计部门审计的工程量有差距。被告杨琳的质证意见为：对其他证据无异议，关于结算单，现在审计结果出来了，合同也约定最终以审计结果为准，过程中的单据只能作为暂计量的依据，不能作为最终结算依据。本院认为，原告提交的上述统计表中有栗长军、唐波的签字，结算单上亦有栗长军、杨俊堂的签字，结合杨琳在庭审中陈述“栗长军是我们的现场负责人，唐波是我项目部的施工员，杨俊堂是我的父亲，管理后勤。”来看，原告与杨琳已经对金龙小区2标段铝合金、百叶、纱窗工程的工程量进行了最终确认，且工程量统计表上载明的工程量按照双方合同约定的单价计算后，与结算单载明的总工程价款一致，故该组证据相互印证，本院依法予以认定。 3.电子回单截图打印件6张，原告提交该证据拟证明：二被告已经共计支付原告310万元的工程款，其中180元是通过吉青公司项目部直接付款。被告吉青公司的质证意见为：为复印件，需要庭后核实。被告杨琳的质证意见为：关于付款当时统计是310万元。本院认为，该证据虽系复印件，但原告与杨琳均认可已付工程款为310万元，故本院对该证据依法予以认定。 4.金龙小区2标段门窗情况统计表复印件7页，该统计表第7页载明“5#、6#、7#、10#楼铝合金门窗审定面积共计10884.59㎡（其中铝合金百叶窗3332.09㎡，金属纱窗1118.39㎡，彩铝维拉窗1284.45㎡，彩铝平开窗3981.64㎡，彩铝门连窗1168.02㎡），5#、6#、7#、10#楼铝合金门窗审定金额共计2253543.7元。”，被告提交该证据拟证明：5#6#7#10#楼门窗审计面积是10886.4㎡，金额是2253537元，工程量及价款与原告主张的不一致，证据是从业主方宏大公司总的审计金额中节选出来的。原告的质证意见为：不认可，对于原告实际做完工程量以结算单为准，按照结算单支付未付工程款。被告杨琳的质证意见为：对真实性无异议，对审计的工程量同意吉青公司的意见，以审计结果为准，与原告的合同中约定了以审计为准。本院认为，该证据为复印件，并无其他证据予以佐证，本院不予认定。 5.《眉山市宏大建设投资有限责任公司关于金龙小区建设项目2标段有关事宜的函》复印件，该函载明“金龙小区2标段欠付玻璃班组材料款及民工工资表，姓名彭卫权，尚欠总金额835415元，材料款626615元，人工工资208800元”。被告吉青公司提交该证据拟证明：在附件3中关于原告的尚欠总金额载明“项目工程完工2年，材料款已经结清（可以核对材料供应商，一直欠着人工费无法结清），表明原告起诉的835415元中的626615元材料款已经结清，根据原告与杨琳签订的合同项目实行的是包干价，未计算人工工资，所有款项都是材料款，因此无人工工资的说法，而原告未提供工程量和价款的证据，不能排除虚假诉讼的可能。原告的质证意见为：证据为复印件，不予认可，对于其内容的价款部分没有标注清楚是什么价款，手写部分也无原告的签字。被告杨琳的质证意见为：无异议。本院认为，该证据为复印件，原告否认其真实性，被告并未提交其他证据予以佐证，本院不予认定。 6.《建设工程项目目标管理协议书》打印件，被告吉青公司提交该证据拟证明：协议书第2条第3款明确约定杨琳履行甲方吉青公司与业主签订的合同条款、造价约定和保修责任，根据杨琳的陈述项目是由杨琳独立负责，则杨琳与吉青公司实际上是转包关系而非挂靠。原告的质证意见为：三性不认可，杨琳与吉青公司是挂靠关系不是整体转包。被告杨琳的质证意见为：无异议。本院认为，该证据虽系打印件，但合同相对方的吉青公司及杨琳均认可其真实性，本院依法予以认定，对证明内容将综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 宏大公司为金龙小区建设项目的发包单位。经公开招标，宏大公司于2015年7月确定吉青公司为金龙小区建设项目2标段施工单位。期间，杨琳（乙方）与吉青公司（甲方）于2015年5月30日就金龙小区建设项目2标段（以下简称：案涉项目）签订的《建设工程项目目标管理协议书》载明：“二、目标管理方式。1.甲方指派乙方为本工程的内部目标管理责任人。乙方应严格履行甲方与业主签订《建设工程施工合同》规定的内容，开展本工程建设的组织、实施及项目款管理。甲方与业主签订建设工程施工合同为本协议的附件。2.本工程项目在甲方内部实行独立核算（包工、包料、包质量、包工期、包安全、包税收），自负盈亏。除业主扣除的相关保证金及甲方根据本协议及相关规定提取的管理费或质保金外，该项目所有工程款均应优先于支付工程建设施工所需人工工资、材料费、机械租赁费、税费等成本费用，严禁挪用。……5.甲方根据与业主签订的建设工程施工合同及其他约定最终结算的总价，提取总价的1%作为前期投标及工程运行保障的经营管理分担费用。甲方有权于业主方支付第一笔工程款后先行按中标预算或包干总价的1%提取经营管理费和按预算或包干总价的5%提取本工程目标管理质保金。经营管理费为固定成本分担，不再退还。质保金于工程初验合格6个月若无质量问题，由甲方无息支付乙方用于本工程款项支付。超出中标预算或包干总价的经营管理费在审计或业主完成全部工程款结算时一次收取。6.因需甲方协助乙方办理项目建设各项业务的，差旅费及食宿费纳入项目成本，由乙方支付，甲方派1人驻工地，派驻人员的工资及相关劳保福利由纳入项目成本，由乙方支付，派出人员工资为6000元/月。” 2016年12月16日，杨琳以吉青公司名义与原告彭卫权就金龙小区建设项目2标段签订《门窗安装工程合同》，该合同主要载明：“甲方吉青建设有限公司，乙方彭卫权，双方自愿就金龙小区建设项目2标段5#、6#、7#、10#楼彩铝门、窗制作安装工程达成如下协议：1.工程概况1.1工程名称金龙小区建设项目2标段；2.工程承包方式双包（包工、包料）风险包干（不含税）；3.工程承包范围金龙小区5#、6#、7#、10#楼断桥彩铝窗及纱窗制作安装工程。4.1本合同价款采用固定价格方式，即单方造价包干（不含税），工程单价为90系列断桥彩铝窗386元/㎡，80系列断桥彩铝窗372元/㎡，隐形纱窗及推拉窗45元/米。7.1.6甲方委派栗长军同志为工地代表，乙方委派黄**俊同志为工地代表，如任意一方变更现场代表，必须以书面形式通知对方。11.工程款支付的特别约定11.6竣工验收合格后，支付总结算工程造价的10%；11.7甲方通过政府审计后，支付至总工程款95%，其余5%工程款留作质保金（不计息），质保期2年无质量问题全部返还。15.工程移交及质保金15.1全部工程竣工，并经质检站和甲方验收合格后，双方办理完各种资料移交手续、竣工结算后，乙方除留工程总造价5%作为质量保证金外，其余工程款由甲方全部支付乙方……甲方杨琳（签名并捺印）乙方彭卫权（签名并捺印）。……附件二质量保修书……2.质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……甲方杨琳（签名并捺印）乙方彭卫权（签名并捺印）。”2017年4月8日，杨琳以吉青公司名义与原告签订《补充协议》，载明：“甲方吉青建设公司，乙方彭卫权，经甲乙双方协商增加金龙小区建设项目2标段彩铝百叶窗工程达成补充协议：1.1金龙小区5#、6#、7#、10#楼及井道百叶窗；1.2承包方式为双包（即包工包料）；2.1本协议价款采用固定价格方式，即单方造价包干（不含税）、工程单价为127元/㎡（不含税）；4.付款方式:4.1乙方彩铝百叶窗单栋完成，甲方支付乙方工程造价的70%；4.2竣工验收合格后，支付总结算工程造价的10%；4.3甲方通过政府审计后，支付至总工程款95%，其余5%工程款留作质保金（不计息），质保期2年无质量问题全部返还。……甲方：杨琳（签名并捺印）……”其后，原告组织工人进场施工，吉青公司、杨琳支付了部分工程款。2018年3月20日，经杨琳现场施工员唐波签字确认的《通风井防虫网增加工程》载明：此次通风井防虫网增加工程费用为1500元。2018年6月，金龙小区2标段建设项目竣工验收合格。2018年8月5日，经唐波签字确认的《金龙小区2标段风井及增加百叶工程结算统计表》载明：风井百叶合计面积41.46㎡，单价127，经项目部确定增加防虫网工程总价1500元，合计总价6765.49元。经唐波签字确认的《金龙小区2标段纱窗统计》载明：2标纱窗长度4245.6，单价45，合计191051.7元。经杨琳的现场负责人栗长军签字确认的《金龙2标铝合金工程结算统计表》载明：5#、6#、7#、10#楼90型铝合金窗合计4542㎡，80型铝合金窗合计4223㎡，百叶合计3255.36㎡。2018年8月10日，杨琳指定的现场负责人栗长军与原告指定的人员杜海形成的《结算单》载明：“兹彭卫权供应金龙小区2标段铝合金窗、百叶、纱窗工程共计3935415元（大写叁佰玖拾叁万伍仟肆佰壹拾伍元整），其中已支付工程款310万元（以实际银行转账票据为准），未付工程款835415元（大写捌拾叁万伍仟肆佰壹拾伍元整）。注：未扣质保金。结算人：栗长军（签名并捺印）吉青建设有限公司杨俊堂（签名并捺印）铝合金窗施工方彭卫权（代杜海）2018年8.10。”其后，被告未支付剩余款项，原告于2020年10月13日具状诉至本院后于2020年12月25日撤诉。2020年12月31日，眉山市审计局就金龙小区建设项目1标段、2标段、3标段出具了审计报告，被告仍未按约支付原告工程款。原告遂具状再次诉至本院。 本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生的纠纷。本案中，原告承包了金龙小区2标段的门窗安装工程，就此而产生的纠纷为建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.吉青公司与杨琳在金龙小区项目2标段中的关系。2.未付工程款的数额及履行义务主体。 关于第一个焦点。杨琳及原告均主张为挂靠关系，吉青公司主张为整体转包关系。本院认为，首先，吉青公司与杨琳就金龙小区项目2标段签订《建设工程项目目标管理协议书》的时间为2015年5月30日，而吉青公司系2015年7月才被确定为金龙小区项目2标段的施工单位。其次，从《建设工程项目目标管理协议书》的内容来看，吉青公司在金龙小区项目2标段获取的利益仅为收取一定比例的管理费。再次，吉青公司当庭陈述：杨琳不是吉青公司的员工，吉青公司没有为杨琳购买社保、发放工资。故可认定吉青公司与杨琳就金龙小区项目2标段的关系为挂靠关系，系杨琳借用吉青公司名义进行施工，吉青公司辩称二者为整体转包关系，与查明的事实不符，本院不予采信。 关于第二个焦点。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，杨琳挂靠吉青公司承建金龙小区项目2标段后，将门窗安装等工程分包给了原告，双方达成的《门窗安装工程合同》及《补充协议》应为无效合同，但金龙小区2标段建设项目已于2018年6月竣工验收合格，原告有权参照合同约定请求支付工程价款。原告提交的《结算单》原件，有杨琳的父亲杨俊堂及其指定的结算人栗长军签字确认，与杨琳的工作人员唐波、栗长军签字确认的《工程结算统计表》中的工程量按照《门窗安装工程合同》、《补充协议》约定的单价计算的工程款一致，可证明案涉门窗安装工程总工程款为3935415元，结合庭审中原告及杨琳均认可已付工程款为310万元，故本院现认定未付工程款数额为835415元。进一步结合原告与杨琳在合同中约定的“甲方通过政府审计后，支付至总工程款95%,其余5%工程款留作质保金（不计息），质保期2年后无质量问题全部返还”和“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”以及庭审查明的工程竣工验收日期为2018年6月，通过审计的时间为2020年12月31日，现原告要求杨琳支付工程款835415元及从起诉之日起的利息，符合双方当事人约定及法律规定。同时，作为被挂靠的吉青公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，吉青公司应当对杨琳所欠工程款及利息的支付承担连带给付责任。此外，关于被告吉青公司及杨琳辩称的案涉门窗安装该工程的价款应当参照审计金额结算，本院认为，杨琳与原告签订的承包合同及补充协议并未约定应以审计金额作为其双方的结算金额，吉青公司提交的工程审定统计表为复印件，且该统计表上载明的计价、计量方式也与原告和彭卫权约定的不一致，故对其该项辩称，本院不予采信。 据此，为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条、第十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 一、被告杨琳于判决生效之日起十日内支付原告彭卫权工程款835415元及利息（利息计算方式：以工程款835415元为基数，从2021年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止）； 二、被告吉青建设有限公司对被告杨琳的上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计6077元，诉讼保全费4697元，由被告杨琳、吉青建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  廖智慧 二〇二一年二月五日 书记员  杨宇珂