辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终1388号上诉人（原审原告）张兴贺，男，1987年2月2日出生，满族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪满族自治县。委托诉讼代理人郑立、黄侠，辽宁玄同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）辽宁实华建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区新欣街32-4栋1#门市。法定代表人王群，该公司总经理。委托诉讼代理人徐长野，辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）辽宁实华（集团）房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区解放南路8栋。法定代表人冯兴旺，该公司经理。委托诉讼代理人康程瑞，该公司工作人员。上诉人张兴贺因与被上诉人辽宁实华建筑安装工程有限公司（以下简称实华建安公司）、辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（以下简称实华公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2021）辽0503民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张兴贺上诉请求：撤销原审判决，依法改判实华建安公司给付张兴贺工程款950391.20元及利息，实华公司负连带责任。全部诉讼费用由实华建安公司、实华公司承担。其依据的事实及理由：一、一审判决认定实华公司将案涉工程发包给实华建安公司、实华建安公司将案涉工程转包给孙志成无事实依据。二、一审判决认定张兴贺与实华建安公司之间没有合同关系不承担责任无依据。三、一审判决将支付工程款的举证责任归为张兴贺错误。张兴贺已就支付工程款问题提交了证据，已经尽到了证明责任，张兴贺就已经施工的工程申请了鉴定，根据评估数额可以确定总工程款及已支付的工程款。实华建安公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。实华公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张兴贺向一审法院提出诉讼请求：1.判令实华建安公司向张兴贺支付建筑工程款950391.20元及利息；2.判令实华公司对欠付的工程款承担连带责任。诉讼费用由实华建安公司、实华公司承担。一审法院认定事实：2018年，实华公司将位于本溪市溪湖区的和谐佳园A16号楼发包给实华建安公司施工，实华建安公司将该项工程转包给孙志成。2018年12月18日，孙志成与张兴贺签订《承包协议》，双方约定：孙志成（甲方）将本溪市和谐佳园A16号楼工程承包给张兴贺（乙方）施工。1.甲方将本工程以大包人工费的形式承包给乙方，按每平方米280元计算，甲方负责提供所有材料及设备，乙方负责施工。乙方必须按照甲方规定的日期交工。如未能按日期完成，甲方有权将乙方清除并解除劳务合同。2.日期自开工起4个月完成，计120人。3.本工程按图纸面积计算，人工费按每平方米280元计算，其中280元以内的人工费工种有钢筋工、木工、架子工、瓦工、混凝土工、吊车工、施工员、水暖工、电气工、防水等，其中不含消防和地热。4.工程总造价预计224万元，甲方必须按照工程进度为乙方拨款。乙方将工程施工到主体一层板结束，甲方付给乙方30万元；主体工程施工到二层板结束，甲方付给乙方20万元；主体工程结束后，甲方再付给乙方30万元；到砌筑抹灰完成后，甲方再付给乙方30万元，剩余款项在工程完工后3个月内全部结清。5.质量标准。6.安全责任。7.未尽事宜双方协商解决。该协议签订后，张兴贺组织工人进场施工。2019年7月该工程被主管部门叫停，现处于停工状态。本案审理过程中，张兴贺提交其本人签字的给孙志成出具的收据，收款事项为工地人工费、工资、借款等，合计金额456410元。2020年10月，孙志成去世。张兴贺与孙志成未就案涉工程进行结算。另查明，和谐佳园A16号楼又称和谐佳园幼儿园、电影院工程。实华建安公司转包给孙志成的工程，除和谐佳园工程A16号楼外，还有其他工程。本案审理过程中，实华公司提交的财务凭证载明，孙志成已收到包括和谐佳园幼儿园（电影院）即A16号楼在内的工程款合计7852834.56元。实华公司与实华建安公司对和谐佳园A16号楼工程未进行结算。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从实华公司与实华建安公司签订的《抹房协议》及实华公司提交的财务凭证可以认定，实华公司将案涉工程即和谐佳园A16号楼发包给实华建安公司，实华建安公司将该工程转包给孙志成，实华公司是案涉工程的发包人，实华建安公司是案涉工程的承包人。孙志成将案涉工程转包给张兴贺，张兴贺组织工人进行施工，张兴贺是案涉工程的实际施工人。实华建安公司作为承包人应对承包项目进行施工，但实华建安公司将其承包的工程转包给孙志成，孙志成又将该工程转包给张兴贺。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，实华建安公司的转包行为及孙志成的转包行为应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，虽然案涉工程已被停工，但张兴贺已经对案涉工程投入了人工，进行了部分施工，故对张兴贺已经完成的工程量，应由合同相对方即孙志成给付工程款，实华公司在欠付工程价款范围内对张兴贺承担责任。实华建安公司与张兴贺无合同关系，不承担责任。关于张兴贺提出孙志成代表实华建安公司与其签订《承包协议》的主张，因其提交的证据不能证明孙志成系实华建安公司的员工，不能证明孙志成与其签订《承包协议》是职务行为，故不予支持。关于张兴贺主张给付工程款一节，经查，实华公司与实华建安公司未就案涉工程进行结算，故无法确认案涉工程总价款数额；同时，根据实华公司提交的财务凭证，虽然孙志成已收到工程款7852834.56元，但上述工程款还包含其他工程款项。故无法确认实华公司就案涉工程已经拨付工程款的数额及欠付工程款的数额。而且，张兴贺与孙志成就案涉工程也未结算，张兴贺提交的收据，仅能证明孙志成曾经给付过张兴贺工程款，但双方就案涉工程如何结算、工程量及工程款总数、已付工程款数额，张兴贺未能提交证据予以佐证。故无法确认孙志成是否欠付张兴贺工程款及数额。综上，张兴贺起诉实华建安公司给付工程款及实华公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。张兴贺可补强证据后，另行起诉。判决：驳回张兴贺的诉讼请求。案件受理费13304元，由张兴贺负担。本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。另依照《最高人民法院关于适用的解释（2020）》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉等十九件民事诉讼类司法解释的决定》修正）第一百零八条第一款、第二款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。首先，无证据证明实华公司、实华建安公司是否欠付孙志成工程款；其次，实华公司、实华建安公司提供与孙志成之间转账的财务凭证、抹账协议等，证明已给付孙志成工程款7852834.56元，该数额已超过张兴贺本案主张的工程欠款数额950391.20元；最后，张兴贺与孙志成签订《承包合同》，孙志成系张兴贺的合同相对方，张兴贺亦认可实华公司、实华建安公司未向其支付过工程款。实华公司、实华建安公司提供的证据足以反驳张兴贺主张的诉求，故对于上诉人张兴贺的诉讼请求及上诉请求，本院无法支持。综上所述，张兴贺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万三千三百零四元，由上诉人张兴贺负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  朱 飞审 判 员  高广明审 判 员  郑 红二〇二一年十月九日法官助理  王晓雪书 记 员  回 娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。