云南省高级人民法院民事判决书（2013）云高民一终字第159号上诉人（原审被告）普洱市东升矿业开发有限责任公司。法定代表人刘铸，总经理。委托代理人李景鹓，北京大成(昆明)律师事务律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）中十冶集团有限公司重庆城建分公司。负责人彭彦铭，总经理。委托代理人张敬，重庆将心律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人张明容，重庆将心律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）云南百炼矿业有限公司。法定代表人张炼。上诉人普洱市东升矿业开发有限责任公司（以下简称东升公司）因与被上诉人中十治集团有限公司重庆城建分公司（以下简称中十冶重庆分公司）、被上诉人云南百炼矿业有限公司（以下简称百炼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日受理后依法组成合议庭，于2013年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人东升公司的法定代表人刘铸及其委托代理人李景鹓，被上诉人中十冶重庆分公司的委托代理人张敬到庭参加了诉讼。被上诉人百炼公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审经审理确认如下法律事实：2008年12月10日，东升公司与百炼公司签订《矿山前期工程承包合同》，约定由东升公司将景谷碧安迁德铁矿(以下简称迁德铁矿)前期基础设施建设、土石方开挖剥离及矿石开采工程总包发包给百炼公司。2009年2月9日，百炼公司与中十冶重庆分公司签订《云南省景谷县迁德铁矿A2合同段开采工程合同》，约定:由中十冶重庆分公司承担迁德铁矿的前期基础工作，即矿体上覆盖的土石方的剥离工作;施工时间为:2009年2月20日至2011年2月19日，工程总工期为730天。合同签订后，中十冶重庆分公司根据合同要求，向百炼公司提交了《施工组织计划》，并进场施工。截止2009年9月18日中十冶重庆分公司退场，中十冶重庆分公司累计完成的工程量为土石方剥离73.62万立方米，矿石3.49万立方米，中十冶重庆分公司向百炼公司借支工程款250万元。双方发生纠纷后，中十冶重庆分公司已将其施工机械设备及人员撤离了迁德铁矿矿区。另查明，东升矿业公司于2009年6月1日取得采矿许可证，2009年12月31日取得安全生产许可证。百炼公司不具备矿山工程施工资质。2011年，景谷碧安迁德铁矿因糯扎渡水电站蓄水被淹没。另，云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第139号民事判决确认：本案所涉迁德铁矿的合法采矿人是东升矿业公司，百炼公司也是从合法采矿人东升矿业公司处承包工程后又将其中的部分工程分包给中十冶重庆分公司，但作为总承包人的百炼公司并不具备相应的施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的，总承包合同无效，故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同也应无效。就中十冶重庆分公司诉请百炼公司支付工程款是否成立的问题，一审法院认为，依据生效判决确认，中十冶重庆分公司与百炼公司就涉案工程所签订的《云南省景谷县迁德铁矿A2合同段开采工程合同》系无效合同。虽然双方所签合同无效，但中十冶重庆分公司已经于2009年9月18日退场，并将涉案工程交付百炼公司，百炼公司应当就中十冶已经完成的工程量支付工程款。根据本案查明事实，截止2009年9月18日，中十冶重庆分公司已经完成的工程量为土石方剥离73.62万立方米，矿石3.49万立方米，参照双方所签合同第四条第一项中关于综合单价的约定，即土方每立方米10元，石方每立方米20元，矿石每立方米25元。因双方并未就中十冶重庆分公司所施工的土石方73.62万立方米的土石方比例进行确认，且经一审法院到迁德铁矿原址查看，迁德铁矿已经于2011年因糯扎渡水电站蓄水被淹没，对土石方的比例进行鉴定已无鉴定条件，中十冶重庆分公司在庭审中主张土石方的比例为三比七，但未提交证据证实该主张，为此，在中十冶重庆分公司已实际施工但无相应证据证实土石方比例的情况下，酌定土石方的比例为一比一。即确认中十冶重庆分公司所施工的工程量为土方36.81万立方米，石方36.81万立方米，矿石3.49万立方米，参照双方合同中所约定的综合单价，涉案工程的工程款为1191.55万元(土方368.1万元，石方736.2万元，矿石87.25万元)。扣除百炼公司已经借支给中十冶重庆分公司的250万元，百炼公司应支付的工程款为941.55万元。另外，中十冶重庆分公司在庭审过程中增加诉讼请求金额，但并未就增加部分补交诉讼费，故对其增加的诉讼请求金额部分不予审查。关于中十冶重庆分公司所诉损失，因其未提交证据证实其主张，故不予支持。综上，应当由百炼公司向中十冶重庆分公司支付工程款300万元。就东升公司是否应当承担连带责任问题，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，东升公司作为迁德铁矿的发包方，且其未提交证据证实其已经就涉案工程与百炼公司进行结算并支付完毕工程款，依据上述法律规定，东升公司应当就欠付工程款与百炼公司承担连带责任。综上，中十冶重庆分公司诉请部分成立，据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：“一、由被告云南百炼矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中十冶集团有限公司重庆城建分公司支付工程款人民币3000000元。二、由被告普洱市东升矿业开发有限责任公司对上述欠付工程款承担连带责任。三、驳回原告中十冶集团有限公司重庆城建分公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由被告云南百炼矿业有限公司及普洱市东升矿业开发有限责任公司共同承担。”一审判决作出后，东升公司不服，上诉至本院，请求撤销一审判决，驳回中十冶重庆分公司对东升公司的诉请。理由如下：1、一审判决对工程量的认定事实不清，证据不足。中十冶重庆分公司主张的“工程量”证据系从其与百炼公司的另一案件中调取，东升公司不是该案的诉讼当事人，也不知情，该证据从未经东升公司确认过。另外，在上述案件中，百炼公司对于中十冶重庆分公司主张的工程量并不认可。2、一审判决对土石方比例的确定没有事实和法律依据。中十冶重庆分公司没有提交任何证据证明土石方比例的情况，没有合同约定，也无事后合意，更无其他土石交验的依据。另外，中十冶重庆分公司明知矿山已被淹没，其执意提出鉴定申请，东升公司对鉴定不能的后果没有任何过错和过失。3、东升公司从未收到过中十冶重庆分公司开采的矿石。中十冶重庆分公司未提交任何矿石入库或者交接的证据，不能证明其开采出过矿石的事实。实际施工人向发包人主张权利的基础是发包人是享有工作成果的收益主体。一审判决在东升公司未享有中十冶重庆分公司工作成果的情况下，判决东升公司承担连带责任显失公平。4、项目负责人王怀平向东升公司的借款是中十冶重庆分公司的借款，应当认定为东升公司已支付的工程款。5、因中十冶重庆分公司没有付清农民工工资而撤场，农民工集体上访并围堵政府，在当地政府的施压和协调下，东升公司为中十冶重庆分公司垫付了30万元农民工工资，应作为已付工程款计算。被上诉人中十冶重庆分公司答辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回东升公司的上诉请求。理由如下：1、关于土石方比例问题。中十冶重庆分公司一直发函要求百炼公司确认比例，但百炼公司一直拖延，责任在百炼公司。2、中十冶重庆分公司向一审提交鉴定申请是2011年，但涉案矿山是2012年年底才淹没，并不是一审认定的2011年年底，当时具备鉴定条件。3、东升公司是业主，百炼公司是承包方，中十冶重庆分公司是分包方，中十冶重庆分公司将矿石交由百炼公司，百炼公司与中十冶重庆分公司进行了工程量的确认即表明分包方对工程进行了交付，百炼公司是否向东升公司交付了矿石则与中东升公司无关。4、东升公司不能提交证据证明王怀平的借款是中十冶重庆分公司的借款。5、由于矿山分包的主体不止中十冶重庆分公司一家，农民工索要工资的人数众多，东升公司不能提交证据证明30万元的农民工工资是中十冶重庆分公司应支付的部分。被上诉人百炼公司未进行答辩。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，东升公司提出以下异议：一审确认截止2009年9月18日，中十冶重庆分公司累计完成的工程量为土石方剥离73.62万立方米，矿石3.49万立方米与事实不符。中十冶重庆分公司提出以下异议：涉案铁矿因糯扎渡水电站蓄水被淹的时间是2012年年底，不是2011年。对于各方当事人无异议的事实，本院予以确认。关于东升公司所提异议本院将在后文评述。关于中十冶重庆分公司所提异议，本院仅对涉案铁矿已被淹没的事实予以确认。二审中，东升公司提交以下证据：1、《解除协议书》，欲证明2008年12月15日，东升公司与百炼公司因百炼公司原因解除了双方于2008年12月10日签订的《矿山前期工程承包合同》，百炼公司与中十冶重庆分公司于2009年2月9日签订合同时，东升公司与百炼公司已不存在合同关系。经质证，中十冶重庆分公司不认可证据的真实性、合法性，认为中十冶重庆分公司一直不知道该份解除协议，百炼公司诉中十冶重庆分公司违约诉讼期间也未提交或提及该份证据，本案中，东升公司一审期间也未提交，不能排除东升公司为免除自身责任而强迫或诱使百炼公司签订该协议的可能，也不能排除伪造的可能。另外，东升公司的股东变动工商登记情况可知，百炼公司与东升公司存在关联，即使该协议真实，也不能证明双方履行了解除协议。2、《购买爆炸、剧毒物品呈批表》三张；景谷宏源民爆专营有限公司出具的《证明》；炸药等产品的《销售单》。以上证据欲证明公安机关于2010年10月才开始接受、审批东升公司购买炸药的申请，2010年12月第一次买到爆炸物品，中十冶重庆分公司诉求的2009年期间，并没有爆炸器材可供使用，因此石方比例很低。经质证，中十冶重庆分公司认为因系复印件，不认可证据的真实性，又因证据的形成时间均是中十冶重庆分公司撤场后，因此无关联性。即使证据真实，只能证明东升公司领取过炸药并不能证明只领取过这几次炸药。本院认为，上述两组证据涉及东升公司是否应就发包人身份承担责任以及涉案工程土石方比例的确认问题，本院将在后文评述。本院另查明，百炼公司诉中十冶重庆分公司建设工程施工合同纠纷一案中，百炼公司认为中十冶重庆分公司自行上报的土石方剥离73.62万立方米，矿石3.49万立方米未经百炼公司审核，不予认可。该案一审庭审中，百炼公司认为中十冶重庆分公司已完成的工程为8851151.97元，但因百炼公司违约而应依据合同的约定减半计价。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、涉案工程价款问题；2、东升公司应否就欠付工程款承担责任。一、关于涉案工程价款问题第一，尽管百炼公司诉中十冶重庆分公司建设工程施工合同纠纷一案中，百炼公司对中十冶重庆分公司上报的工程量不予认可，但中十冶重庆分公司上报给百炼公司的三张《铅德铁矿开采工程量计算表》中计算的工程量均有监理单位人员和百炼公司人员签字，故本院依法确认该计算表计算的工程量，即截止2009年9月18日，中十冶重庆分公司累计完成的工程量为土石方剥离73.62万立方米，矿石3.49万立方米。第二，关于土石方比例的确定问题，本院认为，中十冶重庆分公司应就其主张的土石方比例承担举证责任，因其未能提交证据证明土石方比例，故本院以百炼公司在其诉中十冶重庆分公司建设工程施工合同纠纷一案中自认的8851151.97元作为中十冶重庆分公司已完成的工程价款。关于百炼公司认为中十冶重庆分公司违约，8851151.97元应减半计价的主张因生效判决未予支持，故本院依法确认本案涉案工程价款为8851151.97元。扣除百炼公司借支的工程款250万元，百炼公司应支付的工程款为6351151.97元。此外，因中十冶重庆分公司未就除300万元工程款主张之外增加的诉讼请求缴纳诉讼费，故本院确认百炼公司支付的工程价款为300万元。二、东升公司应否就欠付工程款承担责任。二审中，东升公司提交了一份其与百炼公司签订的《解除协议书》，欲证明在百炼公司与中十冶重庆分公司签订合同时，其已不是发包人身份，不应承担责任。本院认为，东升公司是涉案矿山的采矿权人，东升公司在提交上述解除协议的情况下，其需对签订解除协议后，百炼公司为何仍然在东升公司矿山进行施工的行为加以合理说明并承担举证责任。对此，东升公司主张系百炼公司欲受让涉案矿山，而与东升公司约定进行探矿的行为。本院认为，因东升公司未就该主张提交证据加以证明，结合百炼公司将矿山发包给中十冶重庆分公司进行施工而东升公司未提异议的情形，不能排除上述解除协议未实际履行的可能，故东升公司需承担举证不能的不利后果，其应以发包人身份在欠付工程款的范围内承担责任。就东升公司主张的王怀平借款和为中十冶重庆分公司垫付了30万元农民工工资应否作为工程款扣除问题，本院认为，上述两笔款项属于其他的法律关系，东升公司可另案主张。综上，一审判决就工程价款的认定有误，本院予以纠正；对于东升公司不应就涉案工程在欠付工程价款的范围内承担责任的上诉请求本院不予支持，故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由普洱市东升矿业开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。负有履行义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，中十冶重庆分公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审 判 长 贺 茭 代理审判员 张永生代理审判员 张 萍 二〇一三年十二月十三日书 记 员 许 萍 萍