山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁02民初1403号原告：青岛勇进游泳俱乐部，住所地：青岛市市南区闽江路146号。法定代表人：李勇进，总经理。委托诉讼代理人：刘玙，山东鲁宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昊霖，山东鲁宁律师事务所律师。被告：青岛市南海游泳俱乐部，住所地：青岛市市北区德平路3号。法定代表人：李轶。委托诉讼代理人：唐添，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚磊，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被告：青岛市第二体育场，住所地：青岛市市北区德平路3号。法定代表人：周震华，场长。委托诉讼代理人：于华忠，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨淼钧，山东琴岛律师事务所律师。原告青岛勇进游泳俱乐部与被告青岛市南海游泳俱乐部、被告青岛市第二体育场侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告青岛勇进游泳俱乐部的委托诉讼代理人刘玙、李昊霖和被告青岛市南海游泳俱乐部的委托诉讼代理人唐添以及被告青岛市第二体育场的委托诉讼代理人于华忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛勇进游泳俱乐部向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止在青岛市第二体育场游泳馆服务项目上使用与原告第30920947号注册商标相同标识的侵权行为及不正当竞争行为。2、判令两被告在《青岛早报》《半岛都市报》《青岛晚报》中除中缝以外的版面上刊登向原告赔礼道歉、消除影响的声明。3、判令两被告共同赔偿原告经济损失及诉讼合理支出费用共计人民币300万元。4、判令本案案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：原告青岛勇进游泳俱乐部于2007年1月31日成立，是青岛市乃至全国范围内最早开展游泳运动比赛、培训、交流活动的机构之一，系登记号为国作登字-2018-F-00592015美术作品“青岛勇进游泳俱乐部商标”的著作权人和第30920947号商标的注册人。上述商标经原告在青岛市乃至全国范围内大量宣传推广和长期持续使用，已经在国内游泳运动行业取得了极高的知名度和美誉度。原告法定代表人及总教练李勇进先生，曾获得亚洲铁人三项男子青年个人冠军、第29届（北京）奥林匹克运动会火炬手、创造过“横渡胶州湾第一人”。2015年，由勇进游泳俱乐部独家组织协办，由联合国世界休闲组织主办，青岛市政府承办了2015年世界休闲大会游泳比赛。该俱乐部多次承办“全民健身日活动（畅游汇泉湾）暨青岛市公开水域公开赛”、承办青岛国际海洋节游泳赛事（2009年至今）等国内外大型规格的赛事活动；执训运动员多次荣获全国冠军、国家健将级荣誉称号；李勇进本人独立主编的《游泳》教材在青岛市小学生游泳课中作为培训教材等，为原告的品牌和标识积累了巨大的商业价值，原告也因此于2018年荣获岛城唯一5A级游泳类俱乐部，此系在全省乃至全国范围内民办非企业类俱乐部之殊荣。2018年1月至今，两被告联合运营青岛市第二体育场游泳馆，未经原告授权许可，在该馆内的接待台背景墙、方向指示牌、电梯门等处及微信公众号文章等网络宣传中擅自使用与原告第30920947号注册商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权。同时，两被告在原告第30920947号注册商标申请日期之前在场馆内的接待台背景墙、方向指示牌、电梯门等处的使用行为足以使消费者产生混淆，引人误认为是原告的商品或与原告存在特定联系，违反了《反不正当竞争法》第六条第四款的规定，构成不正当竞争。以上两被告的侵权行为给原告造成了巨大损失。原告为维护自身合法利益，特此向法院提起诉讼，望判如所请。被告青岛市南海游泳俱乐部答辩称：一、答辩人作为游泳馆的现经营方，有权使用被告二交付的游泳馆内全部的设施设备及附属产品，对于馆内已存在的告知告示是否侵犯被答辩人权利并不知情，且被答辩人主张的产品均系其自行张贴，故答辩人不应承担赔偿责任。答辩人与被告二于2018年3月28日签订《青岛市第二体育场游泳馆联合运营合同书》，于2018年5月1日开始正式对外营业。被告二向答辩人交付游泳馆时，被答辩人主张的带有特定图形的告知告示已张贴于游泳馆内，此时被答辩人尚未进行商标注册。基于《青岛市第二体育场游泳馆联合运营合同书》的内容，答辩人有权使用游泳馆内全部的设施设备及附属产品，答辩人有理由相信被告二对于交付的游泳馆享有完全的所有权，并依据该《联营合同书》内容可知，答辩人无权擅自对场馆进行装修装饰，因此对于已存在场馆内的告知告示无权自行进行拆除。此外，被答辩人在取得涉案商标专用权后，从未告知答辩人亦从未要求答辩人采取相应措施，答辩人并不知晓馆内告知告示存在侵犯他人权利的情形，答辩人并不具有主观上故意。因此，答辩人基于《青岛市第二体育场游泳馆联合运营合同书》的内容合法经营被告二交付的游泳馆，并不知晓馆内告知告示存在侵犯被答辩人权利的情形，不存有主观故意，故不应承担赔偿责任。二、游泳馆内带有其注册商标的产品仅为“游泳馆由此下楼”“游泳馆入口”“游泳馆向前”指引性标识，并无任何广告宣传、展览性质，不具有任何商业价值。即使存在于馆内，既不会给被答辩人带来任何实际经济损失，亦不会为答辩人带来任何经济效益，更不会引起任何消费者对商品来源的误认。且答辩人在第一时间得知被答辩人已取得商标专用权后，经与被告二协商，已对馆内全部告知告示进行了处理，游泳馆内现已无任何带有被答辩人注册商标的告知告示，故被答辩人无权向答辩人提起任何权利主张。庭审时，被告进一步补充答辩意见称：一、被答辩人所述的“违反《商标法》第三十二条”，该法条属于商标法中商标的审查与批准范畴，规范的是商标注册过程中的行为，与本案侵权争议无关。二、被答辩人所述的违反《反不正当竞争法》的接待台背景墙、方向指示牌等标识，自被告二向答辩人交付游泳馆时，就已经张贴在游泳馆内，依据答辩人与被告二签署的《联营合同》，答辩人有权使用游泳馆内全部的设施设备及附属产品，且答辩人无权自行改变游泳馆内装修，故答辩人不存在主观故意，不应承担相关责任。三、以上所述接待台背景墙、方向指示牌皆为被答辩人张贴、设立。根据答辩人提交的证据二第29-37页可以看出，接待台背景墙、方向指示牌都是由被答辩人在2017年5月8日与第三方广告公司签订合同，委托其设计制作安装的，合同中备注照片明显可以看出，接待台的背景墙由“QYSC”“青岛二体游泳馆”以及被答辩人的注册商标所组成，也就是说本案不存在被答辩人认为的两被告“引人误认”的情形，即使存在，也是被答辩人希望社会大众误认自己为被告二，而“主动混淆”造成的。被告青岛市第二体育场答辩称：1.被答辩人曾于2017年与答辩人签订联合运营合同，被答辩人曾在涉案场馆内实际经营游泳馆，现场馆内的标识系被答辩人在实际经营涉案游泳馆时，自身委托青岛华润艺盛广告有限公司进行制作并安装，并非答辩人擅自使用。2.答辩人与被答辩人2018年1月2日解除联合运营协议时，约定在答辩人支付完毕相关补偿费用（包括但不限于游泳馆广告推广、整体设计制作安装、建筑装饰工程施工等费用）后，游泳馆整体设计制作安装、整体设计制作安装、建筑装饰工程施工等所有权由答辩人所有，双方就联营合同再无其他任何经济纠纷。而在答辩人已就生效判决支付相关补偿费用后，被答辩人诉求赔偿，并无事实与法律依据。3.被答辩人第30920947号注册商标的注册日期为2019年11月21日至2029年11月20日，在被答辩人实际经营场馆及解除经营协议后离馆期间，被答辩人并未注册该商标。结合被答辩人的公证材料证据，（2018）鲁青岛市北证民字第1592号公证书系2018年12月3日公证员到场公证所出，当时被答辩人并未取得该注册商标。被答辩人所称答辩人擅自使用与被答辩人第30920947号注册商标相同的标识，侵犯了被答辩人的注册商标专用权，并无事实与法律依据。综上，被答辩人的诉讼请求无任何事实和法律依据，请法庭予以全部驳回。庭审时，被告又补充答辩意见，该意见同被告一补充意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下：原告证据四、（2018）鲁青岛市北证民字第1592号公证书，证明事项：2018年12月3日，二被告未经原告授权，在其位于青岛市市北区德平路3号的二体游泳馆场馆内擅自使用与原告注册商标相同的标识，侵害了原告注册商标专用权，构成不正当竞争行为。被告一质证称：公证书不具有合法性，该公证书中并无原告出具的委托张泓办理公证事项的授权委托书，案外人张泓不具备申请公证资格，公证处在未经核实的情况下出具公证书是不合法的；无论是从2018年11月30日申请之日起算，还是从2018年12月3日起算，该公证的出具日期都超过了我国公证法规定的15个工作日的期限，且未载明任何延期的理由，该公证书违反相关法律规定，应视为无效；该公证书不具有关联性，即使该公证书合法存在，但其出具之日原告并未取得涉案商标的注册权，公证书所载的内容无法支持原告的诉讼请求，故该公证书与本案无关。被告二质证称：对公证书真实性有异议，公证书所附工作记录中相关人员的签名均为复印件；公证书所涉及的内容是著作权登记，和本案商标侵权没有关联。本院认为，该公证书的出具原因并不影响其内记载的公证事实，且该公证书中已经记载《工作记录》原件留存于公证处，因此，在被告未提交相反证据推翻该公证书内容的情况下，应对该公证书的真实性予以确认。原告证据五、原告拍摄的被告营业场所照片一组，证明事项：2020年7月27日，二被告未经原告授权，在其位于青岛市市北区德平路3号的二体游泳馆场馆内擅自使用与原告注册商标相同的标识，侵害了原告注册商标专用权，构成不正当竞争行为。二被告质证称：对真实性和证明事项均不予认可，无法证明其拍摄地点指向被告。本院认为，因该组照片系原告单方拍摄，被告不予认可，且无其他证据佐证其真实性，本院对其不予采信。原告证据六、（2020）鲁青岛市南证民字第180号公证书，证明事项：1、公众号“青岛南海游泳俱乐部”的账号主体为被告一；2、被告一未经授权在其发布的文章中使用涉案商标，侵害了原告注册商标专用权；3、扫描被告一公众号文章尾部显示的二维码，进入“青岛游泳俱乐部联盟”公众号。被告一质证称：1、该公证书所载公证处使用的是申请人李勇进的手机，未使用与公证事项无关第三方的截屏设备，即使对李勇进手机进行了清洁性检查，但操作步骤是由李勇进自己提供的，无法对该公证书的合法性予以认可；2、共截屏48张，其中出现涉案商标的共有2张、3处，且全部印在游泳馆由此下楼、游泳馆入口、游泳馆向前的指示性标识的角落中，而带有注册商标的照片所表现的主题是被告1员工的查杀病毒、抗击疫情、保护会员身体健康安全，以上所述的指示并标识完全是被动出镜，被告1从未在广告宣传以及商业活动中使用涉案商标用于识别来源，即被告1未使用涉案商标，不构成侵害商标权的行为。被告二质证称：同被告1意见。另外，本公证书第1页明确表示该公证书不是对证据在诉讼中效力的直接确认，相关公证书要获得证据效力必须通过法庭的质证和有关部门确定其证据效力。本院认为，公证书中载明公证员对李勇进的手机进行了清洁性检查，且相关操作均在公证人员的监督下进行，因此，在被告未提交相反证据推翻该公证书内容的情况下，本院对该公证书的真实性予以确认。原告证据七、（2020）鲁青岛市南证民字第239号公证书。证明事项：1、“青岛游泳俱乐部联盟”公众号文章中公布，位于市北区××路××号的涉案场馆由南海游泳俱乐部和青岛市第二体育场联合运营管理；2、涉案场馆拥有会员2000余名，日均培训人次400以上；结合证据6的公证书，办理会员卡的会员平均价格约为2478元，2000名会员的年收入为4956000元；每人每节培训课程的平均价格约为134元，日均培训人次400人，则每天培训收入约为53600元，年收入约为19564000元。由此通过办理会员卡和游泳培训的全年收入约为2452万元，远高于原告主张的300万。3、扫描“青岛游泳俱乐部联盟”公众号文章尾部显示的二维码，进入被告一南海游泳俱乐部公众号，说明两公众号均由被告一运营。被告一质证称：该公证书第1页明确说明不能在诉讼中确认证据效力；该公证书中并无出具委托马克俭办理公证事项的授权委托书，案外人马克俭不具有申请公证的资格，公证处未核实清楚的情况下作出的公证书不具有合法性；该公证书是利用委托人马克俭自己携带的手机依据其操作步骤，虽然公证员对其手机进行了清洁性检查，但无法证明该书内容的真实性；该公证书所载内容均为被告1的宣传活动，无法作为计算被告1招揽游泳会员的收入，原告的计算方法不具有科学性；该证据恰恰说明除在指示性标识中带有涉案注册商标，在其他的商业宣传中被告1从未使用过原告的注册商标。被告2质证称：同被告1意见。另外，原告的计算方式不客观，原告和被告2曾是联营的关系，在被告2和原告解除合同时，相关的会员数大概也是2000多名，该批会员留给了两名被告继续经营，但是相关的费用（会员的收费）全部由原告收取，并未交还给被告2，我方对该笔费用保留诉讼的权利；关于所涉商标与被告经营之间的关系，通过前述公证书可以清晰显示该标识在经营过程中的影响微乎其微，故原告据此计算被告的获利是不科学的。本院认为，因该公证书中载明“青岛游泳俱乐部联盟”的账号主体为青岛泳晟联盟场馆管理有限公司，也无其他证据证明其内信息系由二被告发布，因此，本院对该证据不予采信。原告证据八、“青岛游泳俱乐部联盟”公众号文章一篇，证明事项：被告自认涉案场馆拥有会员3000余名，日均培训人次400以上。二被告质证称：对真实性和证明事项均不予认可，该证据为手机截图打印件，即使真实存在，该证据的主体也是“青岛游泳俱乐部联盟”，与被告1无关。本院认为，该证据并未进行公证，也无其他证据佐证，本院对此不予采信。原告证据九、青岛市第二体育场游泳馆联合运营合同书（复印件）。证明事项：1、涉案游泳馆系二被告联合运营，二被告构成共同侵权；2、合同1.5约定每年联合运营费人民币90万元，说明经营涉案游泳馆至少盈利90万元；3、合同2.8约定联合运营期间的装修必须经甲方同意，说明二被告对于涉案游泳馆内侵权标识的使用均负有责任。被告1质证称：对真实性无异议，对证明事项有异议，该证据的证明事项与本案无关，原告并非该合同的相对方。被告2质证称：对真实性无异议，对证明事项有异议，该标识系原告与被告2联营时所作，两被告均不存在侵权行为。因双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对二被告联合运营的事实予以采信；对于原告所称的盈利数额，本院认为，合同约定的联合运营费并不能代表被告的盈利数额，本院对其该项证明目的不予采信。原告证据十一、2018年被告二从原告处接收的会员名单（来源于原告）。证据十二：英派斯健身管理手册（来源于英派斯公司）。以上两证据共同证明：游泳健身行业的营销活动中，老会员转介绍开发的新会员约占新会员开发总量的50%左右，2018年二被告联合运营涉案游泳馆时从原告处接收会员1578名，以此垫定了会员数量的基础，导致联营时获利巨大。被告一质证称：对该两份证据的真实性、证明事项、关联性均不予认可，其无法说明合法来源，也与本案无关。被告二质证称：对该两份证据的真实性和关联性均不予认可。本院认为，上述证据均系原告单方提交，并无其他证据佐证其真实性，本院对此不予采信。根据当事人的陈述及经本院审查认定的证据，本院认定以下案件事实：青岛勇进游泳俱乐部于2018年5月15日向国家知识产权局申请并于2019年11月21日核准注册取得第30920947号商标，核定使用商品类别为第41类：体育教育、教学、培训、组织体育比赛、俱乐部服务等，有效期至2029年11月20日。2018年12月3日，山东省青岛市市北公证处公证员刘某公证员助理张晓东以及青岛勇进游泳俱乐部的代理人张泓来到青岛市市北区德平路3号甲的青岛市第二体育场内游泳馆，公证员对该体育场及游泳馆的周边情况及外观、游泳馆接待大厅及游泳馆泳池内所贴标志情况进行了拍照。2018年12月28日，山东省青岛市市北公证处为上述过程出具了（2018）鲁青岛市北证民字第1592号公证书。该公证书所附图片显示，涉案游泳馆接待台背景墙、接待台旁边走廊地面方向指示牌、电梯门、电梯门旁边方向指示牌、电梯门旁边地面方向指示牌、负一层墙面游泳运动介绍处均印有与第30920947号注册商标相同的标识。2020年6月10日，在青岛市市南公证处4033室，申请人青岛勇进游泳俱乐部的法定代表人使用其本人携带的手机，通过登录“微信”、搜索“公众号”并截屏保存图片等方式进行了相关操作，最后将存储与手机的截图全部导出打印。2020年6月11日，山东省青岛市市南公证处为上述过程出具了（2020）鲁青岛市南证民字第180号公证书。该公证书所附图片显示，“青岛南海游泳俱乐部”的公众号主体为被告青岛市南海游泳俱乐部，在“游泳馆由此下楼”、“游泳馆入口”、“游泳馆向前”的指示性标识中，印有与第30920947号注册商标相同的标识。2017年，青岛市第二体育场作为甲方，青岛勇进游泳俱乐部作为乙方，双方签署《青岛市第二体育场游泳馆联合运营合同书》一份，双方约定联合运营青岛市第二体育场游泳馆和辅助用房及游泳馆配套设备、训练、比赛器材，联合运营期限为三年，自2017年3月28日起至2020年4月27日止，付款方式为每年联合运营费100万元。2017年5月8日，青岛勇进游泳俱乐部与青岛华润艺盛广告有限公司签订设计制作安装合同，委托青岛华润艺盛广告有限公司对其游泳馆内的大厅形象、制度墙、咨询台、简介墙、展板等进行设计、制作安装，其设计的“小心台阶”、“小心地滑”、“游泳馆左转”、“游泳馆右转”等提示性标识以及展板上均有第30920947号注册商标标识。2018年1月2日，青岛勇进游泳俱乐部与青岛市第二体育场签订《青岛市第二体育场游泳馆联合运营合同解除协议书》，双方约定解除联营合同，并约定青岛勇进游泳俱乐部自协议签订之日将游泳馆交接青岛市第二体育场，并约定在青岛市第二体育场支付完毕相关费用后，游泳馆太阳能修改工程、整体设计制作安装、建筑装饰工程施工等所有权××第二体育场所有。2018年3月23日，青岛市第二体育场作为甲方，青岛市南海游泳俱乐部作为乙方，双方签署《青岛市第二体育场游泳馆联合运营合同书》一份，其中约定联合运营期限为三年，自2018年3月28日始至2021年5月1日止，每年联合运营费90万元；联合运营期间，乙方如需装修，必须经甲方同意，固定装修部分未经甲方同意不得拆除等等。另查明，2018年8月8日，国家版权局出具“国作登字—2018—F-00592015”作品登记证书，其中载明作品名称为“青岛勇进游泳俱乐部商标”，著作权人为青岛勇进游泳俱乐部。本院认为，原告经核准注册取得第30920947号注册商标，该商标处于有效期内，权利状态稳定，因此，原告享有的注册商标专用权依法应予以保护。本案中，涉案注册商标标识主要被用于游泳馆接待台背景墙、接待台旁边走廊地面方向指示牌、电梯门、电梯门旁边方向指示牌、电梯门旁边地面方向指示牌、负一层墙面游泳运动介绍处，根据本院查明的事实，上述标识系原告在与被告青岛市第二体育场联合运营期间所装修设计，在双方的联营协议解除之后，被告青岛市第二体育场又与被告青岛市南海游泳俱乐部签订联营协议，在二被告联合运营游泳馆期间，二被告未将带有原告第30920947号注册商标的标识予以拆除，而是继续使用，其行为侵犯了原告第30920947号注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告青岛市第二体育场虽辩称解除协议约定在对青岛勇进游泳俱乐部支付补偿费用后，游泳馆的整体设计制作安装、建筑装饰工程施工等所有权归其所有，其不构成侵权，但本院认为，被告青岛市第二体育场并未提交证据证明补偿费用中包括了涉案注册商标的使用费，也未提交证据证明双方对涉案注册商标的使用尚有其他约定，因此，本院对其该项辩解意见不予采信。关于被告青岛市南海游泳俱乐部所称依据其与青岛市第二体育场签订的《联营合同书》，其对于已存在场馆内的告知告示无权自行进行拆除，其不应承担责任的辩解意见，本院认为，合同具有相对性，双方在合同中的该项约定并不能对抗第三人，在经营过程中，被告青岛市南海游泳俱乐部也实际使用了涉案注册商标标识，且未提交证据证明其使用具有合法依据，因此，本院对其辩解意见不予采纳。关于原告所称二被告在注册商标申请日期之前，在场馆内接待台背景墙、方向指示牌、电梯门等处的使用行为足以使消费者产生混淆，引人误认为是原告的商品或与原告存在特定联系，构成不正当竞争的诉讼主张，本院认为，原告提交的证据不能证明涉案商标在申请注册之前被原告广泛使用并具有一定的知名度或影响力，因此，其该项主张无事实依据，本院不予支持。关于赔偿数额的确定，本案中，原告未能举证证明其因被告侵权行为所受损失数额，其提交的证据也无法证明被告的侵权获利数额，因此，本院考量相关因素，酌情确定二被告共同赔偿原告经济损失及合理支出共计10万元。在确定赔偿数额时，本院主要考量以下几个因素：一、二被告侵权行为持续时间较短；二、被告青岛市第二体育场曾与原告有过联营协议，涉案标识均为原告经营游泳馆期间所添设，在联营协议解除后，二被告未及时将其拆除，该行为与其他积极主动使用侵权标识的行为相比较，其主观恶意较小；三、原告为本案支出了公证费和律师费等。此外，原告并未提交证据证明因被告的侵权行为而对其商誉造成不良影响，故其要求登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求无事实依据，本院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、五十七条第（一）项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告青岛市南海游泳俱乐部、被告青岛市第二体育场于本判决生效之日起立即停止在青岛市第二体育场游泳馆服务项目上使用与原告第30920947号注册商标相同标识的行为；二、被告青岛市南海游泳俱乐部、被告青岛市第二体育场于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告经济损失及合理支出共计10万元；三、驳回原告青岛勇进游泳俱乐部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告青岛勇进游泳俱乐部负担14887元，被告青岛市南海游泳俱乐部、被告青岛市第二体育场负担15913元；案件保全费5000元，由原告青岛勇进游泳俱乐部负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 王 燕人民陪审员 司 磊人民陪审员 刘淑芳二〇二一年二月十九日法官助理魏忠华书记员秦文书记员许郑楠