山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2011）即民初字第5435号原告（反诉被告）青岛富航涂料有限公司。法定代表人李明堂，经理。委托代理人陆天星，山东一诺律师事务所律师。被告（反诉原告）张丽，女，1964年2月15日出生，汉族。委托代理人李守亮，山东文鼎律师事务所律师。原告（反诉被告）青岛富航涂料有限公司与被告（反诉原告）张丽建设工程施工合同纠纷一案，原告青岛富航涂料有限公司于2011年9月26日向本院提起诉讼，被告张丽于2012年7月30日向本院提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月17日、2012年7月19日、2013年6月4日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）青岛富航涂料有限公司委托代理人陆天星，被告（反诉原告）张丽委托代理人李守亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛富航涂料有限公司诉称，原、被告双方于2010年10月25日签订《防水工程施工合同书》，约定原告承包被告位于即墨市温泉一路的“温泉日月谷洗浴”工程中的“泳池、泡池、卫生间和墙面”部分的防水工程，每平方米工程费30元，按实结算。工程完工2个月付清全部工程款的90%。原告依约完工并交付工程，根据原告实际完工的工程量，被告应付防水工程款90000元，被告已付款50000元，但拒绝决算并支付剩余工程款。后双方有口头约定，由原告承包被告上述工程外墙面的粉刷工程2800平方米，每平方米工程费26元。该工程也已完工并交付，被告应付该粉涮工程款72800元，但被告拒绝结算并付款。另外，被告自2010年10月19日至11月15日期间，多次从原告处购买装修材料，共欠货款26042元。原告因多次索款无果，无奈具状起诉，请求依法判令：1、被告支付工程款112800元和材料款26042元；2、诉讼费用由被告负担。被告张丽未予书面答辩，在庭审中口头辩称，原告所诉与事实不符，合同签订后，被告为了加快工程进度，督促原告保证工程质量，付给原告50000元工程款及材料款4500元，但原告未按约履行合同，且工程质量有缺陷，出现漏水、墙皮爆裂现象，严重构成违约，被告多次要求原告前来维修，原告不予理睬，被告保留向原告追偿50000元工程款及材料款的权利。反诉原告（本诉被告）张丽反诉称，反诉被告施工的泡池等多处出现漏水爆皮现象质量不合格，反诉原告多次要求反诉被告前来继续维修，反诉被告拖延维修。无奈反诉原告只好委托他人进行维修。为了维护自己的合法权益，请求依法判令：反诉被告赔偿反诉原告损失15000元；反诉费用由反诉被告负担。在诉讼中，反诉原告将反诉请求第1项增加变更为：判令反诉被告支付维修费17026.8元、鉴定费22000元、营业损失21000元，计款60000元。针对反诉原告张丽的反诉，反诉被告青岛富航涂料有限公司辩称，反诉原告主张维修费17000元过高，部分项目重复计算，鉴定费应按照双方胜败诉比例分担，反诉原告主张营业损失无依据。在审理中，原、被告为支持各自的主张分别向本院提交了下列证据：原告青岛富航涂料有限公司提交证据：1、防水施工合同，证明工程范围、工程款单价、工期以及其他合同权利义务；2、原告向被告发送的工程量决算报告，证明原告单方计算的工程款数额，以及被告拒绝结算的情况；3、特快专递详情单，证明原告向被告发送工程量决算报告的事实；4、录音笔录及录音光盘，证明原告承担被告防水工程和外墙粉刷工程的事实，以及被告拒绝对该两项工程工程量及造价结算的事实，同时证明原告为被告购买10桶大洋牌乳胶漆的事实，被告主张购买乳胶漆是原告承揽的防水工程的材料，这明显违背常理，因为防水工程不使用乳胶漆。被告张丽提交证据：南门外墙刷涂料系案外人江志录所干结算单复印件一份及增值税发票复印件一份，证实原材料是由被告所买。经原、被告对双方提交证据的质证，其质证意见如下：被告对原告提交证据1的真实性无异议；对证据2、证据3没有收到；对证据4，庭后落实后不予认可。原告对被告提交的两份证据不认可，对被告主张江志录的结算单不认可。1、对真实性无法确定，2、其中的外墙看不出施工内容，对增值税发票不认可，购料人并非本案被告，不能证明购买的涂料用于涉案工程。诉讼中，被告张丽申请对原告提交的证据4录音光盘中的录音是否是张丽本人的声音进行鉴定。后被告张丽书面申请放弃了对录音材料真伪的鉴定。结合原、被告在庭审中的陈述和对双方提交证据的质证意见，经本院审核，本院对原告提交证据1、证据4的真实性予以确认。对原告提交证据2、证据3，被告否认收到原告的《工程量决算报告》，为此原告提交了《工程量决算报告》和寄送《工程量决算报告》的国内特快专递详情单存根，根据相关司法解释的立法本意，在一方能够提供专递邮件回执及内容的情况下，除非另一方有相反证据推翻一方所提供的证据，应当认定一方已向另一方主张过权利。本案被告提供了《工程量决算报告》的内容、国内特快专递详情单存根，原告没有相反证据推翻被告的证据，应认定原告已向被告邮寄了《工程量决算报告》，但双方对《工程量决算报告》的邮寄没有特别的约定，本院对原告《工程量决算报告》中的“两项工程造价”不予采信；对被告提交的证据本院不予采信。本案在诉讼中，原告申请对其实际施工的防水工程和外墙面粉刷工程的工程造价进行评估，本院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行工程价格评估，青岛立信工程造价咨询事务所有限公司经过现场勘查、测量工程量，在现场勘查、测量工程量中，双方确认外墙涂料为2300㎡，防水工程（合同约定单价30元／㎡）原告认为3000㎡，被告认为1880㎡。于2012年4月16日作出了青立所审基字（2012）第8-2号的鉴定报告。原告支付工程鉴定费3000元。该鉴定报告的鉴定结论为：1、按照原告确认的防水数量总造价为161881.5元；2、按照被告确认的防水数量总造价为128281.5元。经质证，原告对青立所审基字（2012）第8-2号的鉴定报告的真实性无异议；被告对青立所审基字（2012）第8-2号的鉴定报告真实性无异议，但对鉴定内容外墙涂料部分有异议，不是原告制作，当时勘察现场时，勘察人员避免麻烦，当时只是对2300平方数认可，不认可制作工艺，也不是原告施工的，该鉴定报告是依据原告单方陈述作出的。经质证和本院审核青立所审基字（2012）第8-2号的鉴定报告及鉴定费单据的真实性予以确认，对该报告鉴定结论中的“2、按照被告确认的防水数量总造价为128281.5元”的涉案工程造价128281.5元和鉴定费3000元予以确认。在诉讼中，双方就涉案的防水工程是否存在质量问题有争议，被告申请对原告为其承建的防水工程的质量进行鉴定，同时鉴定存在质量问题的原因和责任及修复方案。本院依法委托青岛理工大学建筑设计研究院进行鉴定。青岛理工大学建筑设计研究院于2012年11月8日作出了编号为QDLGSJYJD-6812号的鉴定报告。被告支付鉴定费20000元。该鉴定报告中：五、鉴定结论及修复方案：5.1青岛富航涂料有限公司为张丽施工的防水工程存在渗漏现象，影响建筑使用，应修缮处理。5.2存在质量问题的原因：青岛富航涂料有限公司为张丽施工的防水工程防水层在排水孔及浴池阴角处存在施工质量问题。5.3责任方：如施工单位能够提供防水层完工后，蓄水试验双方签字的合格证书，则防水渗漏为下一道工序所致；如施工单位不能提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明，则其防水层渗漏为其施工不当所致。修缮处理建议：1）将现有存在渗漏的涉案浴池内装饰（马赛克、防水层、抹灰等）拆除；2）重新将浴池内部抹灰找平（20厚1：2.5水泥砂浆）；做水不漏涂膜一道；抹20厚1：2.5水泥砂浆保护层一道；做2厚聚氨酯涂膜一道；以上两层防水均应注意排水孔处及阴角部位加厚及弧度处理；所有防水层均做至浴池上边沿；抹20厚1：2.5水泥砂浆保护层一道；按现状恢复马赛克等装修装饰；3）将楼板底部已经霉变的抹灰层凿出，重新抹1：2.5水泥砂浆找平层，待干燥后将该部位及相关部位全部按现状恢复饰面装饰装修。经对青岛理工大学建筑设计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-6812号的鉴定报告及鉴定费单据的质证，原、被告的质证意见如下：原告对编号为QDLGSJYJD-6812号的鉴定报告及鉴定费单据真实性无异议，但其鉴定的漏水原因无客观依据，因为防水层已被混凝土及马赛克覆盖，从外观看不出任何漏水，鉴定人员只是到现场从外观上进行查看，就作出该鉴定结论，明显缺乏鉴定依据；被告对编号为QDLGSJYJD-6812号的鉴定报告及鉴定费单据无异议，说明了原告施工的工程防水有问题。经质证和审核，本院对青岛理工大学建筑设计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-6812的鉴定报告和鉴定费单据的真实性、证明力予以确认。诉讼中被告申请对防水工程漏水部分修缮所需的费用及因防水工程漏水导致被告无法经营每日造成的损失进行鉴定。关于被告申请对防水工程漏水部分修缮所需的费用，本院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司进行评估。青岛立信工程造价咨询事务所有限公司于2013年3月15日在编号为QDLGSJYJD-6812号鉴定报告的基础上，对涉案工程存在质量问题的修复费用作出了青立所审基字（2013）第33号涉案工程修复费用的鉴定报告。被告支付工程造价鉴定费2000元。该鉴定报告的鉴定结果为：总修复费用为17026.8元。经对青岛立信工程造价咨询事务所有限公司作出的青立所审基字（2013）第33号的鉴定报告及鉴定费单据的质证，原、被告的质证意见如下：原告对鉴定报告及鉴定费单据真实性均无异议，鉴定报告鉴定材料与合同要求的材料不一致，应以合同为准，工程预结算表第一页3、4项重复，鉴定报告所采用的材料价格高于合同约定的材料价格，修复方案中材料与合同约定的材料不一致；被告对鉴定报告及鉴定费单据真实性均无异议。经质证，本院对青岛立信工程造价咨询事务所有限公司作出的青立所审基字（2013）第33号的鉴定报告及鉴定费单据的真实性和证明力予以确认。关于因防水工程漏水导致被告无法经营每日造成的损失，本院依法委托即墨市价格认证中心进行鉴定。即墨市价格认证中心于2013年1月30日作出了《价格鉴定不予鉴定通知书》，通知书内容为：“你单位（2013）即法委字第6号，青岛日月谷温泉因防水工程漏水导致的营业损失鉴定已收悉。现因接受委托后，我中心鉴定人员查勘现场经多次研究，认为其营业损失受漏水影响的程度难以确定，故我中心决定不予鉴定。特此通知。”经对《价格鉴定不予鉴定通知书》的质证，原、被告均对通知书的真实性均无异议。经本院审核，本院对该通知书的真实性确认。经对原、被告提交证据、司法鉴定报告的质证和确认，结合原、被告的陈述，本院确认如下事实：2010年10月25日，原告和被告订立了《防水工程施工合同书》，合同书主要约定：一（合同书第一条）、工程地点：即墨市温泉镇一路；二（合同书第二条）、工程内容：泳池、泡池、卫生间、墙面防水；三（合同书第三条）、施工面积：约3000平方米（按实际面积算）；四（合同书第四条）、承包形式：包工包料；五（合同书第五条）、选用材料：聚乙烯丙纶用水泥金汤水不漏加国标801胶水，阴阳角立面上平面用300克聚乙烯丙伦，地面用400克聚乙烯丙伦。管口：用金汤不漏加水墙管口二遍；六（合同书第六条）、工程造价：人民币约90000元，按实际面积测量为准；七（合同书第七条）、结算方式：防水每平方米30元；八（合同书第八条）、付款及结算方式：自材料及工人进场施工之日起三日内，甲方（本案被告，下同）付生活费10000元给乙方（本案原告，下同），工程进行至70%时付至工程总造价的50%，余额竣工验收后使用2个月无质量问题付至工程总造价的90%，剩余10%二年后一个工作日内无质量问题全部结清。以结算方多为依据，工程量按实增减，变更项目应由甲方签证。工程验收两日内，乙方提出实际工程量及决算交甲方审核，甲方于两日内审核完毕并签字；九（合同书第九条）、工程质量与工期：1、工程至2010年11月25日结束。2、工程竣工后，乙方即按规定做淋水试验，甲方参加，并在检验记录签字。3、工程验收：竣工两日内，乙方书面通知甲方验收，甲方逾期以工程合格论。4、成品保护：工程验收合格后，乙方将交付甲方，甲方应指定专人负责工地管理。5、如果发现漏水，甲乙双方共同找出漏水原因，如因后续工续破坏防水层，造成的漏水，由乙方负责维修，甲方支付维修过程的一切费用，其余由乙方负全部责任及相关费用；十（合同书第十二条）、违约责任：如有违约，由违约方承担安全责任。合同签订后，在原告进入工地现场开始施工。被告支付原告工程款50000元、材料款4500元。2011年1月16日，原告通过EMS邮政特快专递向被告送达了《工程量决算报告》，该报告称原告承包的温泉日月谷洗浴室内防水工程和日月谷外墙涂料粉刷分项工程分别于2010年12月10日前完工。青岛立信工程造价咨询事务所有限公司经过现场勘查、测量工程量，在现场勘查、测量工程量中，双方确认外墙涂料为2300㎡，防水工程（合同约定单价30元／㎡）被告认为1880㎡。经评估，按照被告确认的防水数量总造价为128281.5元。原告支付工程鉴定费3000元。经青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，原告为被告施工的防水工程防水层在排水孔及浴池阴角处存在施工质量问题。其责任方：如施工单位能够提供防水层完工后，蓄水试验双方签字的合格证书，则防水渗漏为下一道工序所致；如施工单位不能提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明，则其防水层渗漏为其施工不当所致。并作出了修复方案。在诉讼中，原告没有提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明。根据青岛理工大学建筑设计研究院对涉案工程存在质量问题的修复方案，经青岛立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定评估，涉案工程质量问题的总修复费用为17026.8元。被告支付鉴定费20000元和工程造价鉴定费2000元。在诉讼中，被告申请对因防水工程漏水导致被告无法经营每日造成的损失进行鉴定。经委托即墨市价格认证中心进行鉴定。即墨市价格认证中心认为其营业损失受漏水影响的程度难以确定，故决定不予鉴定。另，原告经营范围：一般经营项目：生产销售水性涂料、腻子，销售防水材料、建筑材料、五金、电器（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。原告没有施工资质。在审理中，被告陈述称：防水工程没有完成原告就撤离，粉刷涂料的工程不是原告干的，是江志禄干的，4500元是工程款不是涂料款。2011年8月29日，被告与江志禄结算后，于2011年9月份才开始使用该工程。对被告上述陈述，原告不认可，被告也没有提供合法有效的证据证明。本院认为，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案原告不具备建筑施工企业相应的施工资质，原、被告订立的《防水工程施工合同书》，违反了《中华和人民共和国建筑法》的有关规定。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原、被告订立的《防水工程施工合同书》无效。针对原告的诉讼请求及被告的反诉请求，本院认为，1、原告青岛富航涂料有限公司主张工程款112800元和材料款26042元的诉讼请求。根据青岛立信工程造价咨询事务所有限公司经过现场勘查、测量及双方确认的工程量。经评估，按照被告确认的防水数量总造价为128281.5元。据上。虽然原告与被告订立的合同属无效合同，但只要按照建筑设计院的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程，故，被告应支付原告为其施工建设工程的工程款，减去被告已支付原告工程款50000元，被告还应支付原告工程款78281.5元（128281.5元－50000元）。原告主张过多的部分，本院不予支持。原告青岛富航涂料有限公司对自己主张的材料款26042元未提供合法有效的证据证实，且被告已支付原告材料款45000元，本院对原告的该请求不予支持。2、关于反诉原告张丽主张维修费17026.8元、营业损失21000元的反讼请求。反诉被告施工建设的涉案工程，反诉原告已接受使用。根据青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，反诉被告为反诉原告施工的防水工程防水层在排水孔及浴池阴角处存在施工质量问题。其责任方：如施工单位能够提供防水层完工后，蓄水试验双方签字的合格证书，则防水渗漏为下一道工序所致；如施工单位不能提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明，则其防水层渗漏为其施工不当所致。在审理中，反诉被告没有提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明，因此涉案防水工程的防水层渗漏是反诉被告施工不当所致。经评估涉案工程质量问题的总修复费用为17026.8元，因涉案工程的质量问题是反诉被告施工不当所致，该修复费用应由反诉被告承担。关于反诉原告张丽主张营业损失21000元的问题。在诉讼中，反诉原告申请对因防水工程漏水导致无法经营每日造成的损失进行鉴定。经委托即墨市价格认证中心进行鉴定。即墨市价格认证中心认为其营业损失受漏水影响的程度难以确定，故决定不予鉴定。反诉原告的该请求无证据证实，本院不予支持。3、关于鉴定评估费问题。在审理中，原告支付工程造价鉴定费3000元，被告支付质量问题鉴定费20000元、质量工程修复费用评估费2000元。关于上述鉴定评估费的承担问题：1、原告支付工程造价鉴定费3000元。因原、被告订立的合同无效，涉案工程双方未及时结算，原告和被告均负有责任，因此原告支付的鉴定评估费3000元，应由原告和被告均担，即原告承担1500元（3000元×50%），被告承担1500元（3000元×50%）；2、被告支付质量问题鉴定费20000元、质量工程修复费用评估费2000元。涉案工程存在质量问题的原因是原告施工不当造成，被告支出的鉴定评估费22000元，应由原告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、原告青岛富航涂料有限公司与被告张丽订立的《防水工程施工合同书》无效；二、被告张丽于本判决生效后十日内支付原告青岛富航涂料有限公司工程款78281.5元；三、反诉被告青岛富航涂料有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告张丽涉案防水工程承担修复费用17026.8元。四、本案鉴定评估费25000元（原告预缴3000元，被告预缴22000元），由原告青岛富航涂料有限公司承担23500元，被告张丽承担1500元。原告青岛富航涂料有限公司于本判决生效后十日内支付被告张丽鉴定评估费20500元；五、驳回原告青岛富航涂料有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告张丽的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3077元（原告预缴），由原告青岛富航涂料有限公司负担1320元，被告张丽负担1757元；反诉费减半收取650元（反诉原告预缴），由反诉原告张丽负担537元，反诉被告青岛富航涂料有限公司负担113元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  兰振福审判员  毛咏梅审判员  梅福本二〇一三年八月十九日书记员  张 丽附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”5、最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（（2003）民二他字第6号2003年6月12日）：“河北省高级人民法院：你院（2003）冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。”