吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05��终330号上诉人（原审原告）：通化市城建市政路桥有限公司，住所地吉林省通化市东昌区金厂镇龙头村新立片二组。法定代表人：吕风英，经理。委托代理人：张兴东，吉林星浦律师事务所律师。委托代理人：王建军，男，1966年7月14日生，汉族，该公司总经理，住吉林省通化市东昌街东昌委三组。上诉人（原审被告）：吉林市亿鑫路桥有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区汪起镇兴旺路50号。法定代表人：唐新海，总经理。委托代理人：李玉明，吉林昱诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李永波，男，1968年2月17日生，汉族，现住吉林省通化市东昌区。委托代理人：李玉明，吉林昱诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军65368部队，住所地吉林省通化市二道江区二道江路七号。法定代表人：张杰，团长。委托代理人：马士伟，中国人民解放军65367部队政治工作律师。上诉人通化市城建市政路桥有限公司（以下简称城建路桥公司）因与上诉人李永波、吉林市亿鑫路桥有限责任公司（以下简称亿鑫路桥公司）、被上诉人中国人民解放军65368部队建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初673号民事判决���向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建路桥公司上诉请求：改判亿鑫路桥公司、李永波支付城建路桥公司工程款1429682.60元及自2015年8月21日起按月息2分支付利息。事实和理由：李永波、亿鑫路桥公司应当给付城建路桥公司1429682.60元，而原审判令李永波、亿鑫路桥公司支付1254157.94元，少判了175524.66元。按照双方约定，剩余工程款亿鑫路桥公司、李永波应当于2015年8月20日前付清，如违约按日3%罚息。该工程城建路桥公司于2015年8月12日前已经施工完毕，并由中国人民解放军65368部队使用，城建路桥公司主张按照月息2分计付利息，符合约定及法定。亿鑫路桥公司、李永波辩称，对于城建路桥公司增加主张175524.66元工程款，因不在接到原审判决15日内提出，二���不应当审理。原审法院对该部分事实认定清楚，请求驳回城建路桥公司的上诉请求。中国人民解放军65368部队辩称，对于增加的上诉请求，不发表意见。城建路桥公司的上诉请求明显不尊重事实，上诉请求无法律依据，请求驳回上诉。亿鑫路桥公司、李永波上诉请求：改判亿鑫路桥公司、李永波不承担给付城建路桥公司1254157.94元工程款的责任。事实与理由：施工协议系亿鑫路桥公司、李永波与王迎君个人签订，城建路桥公司无诉讼主体资格。原审法院将黑碎找平另行计算错误，应当包含在38元每平方米的价款中。2015年8月14日、9月15日监理通知单；2015年12月5日工程竣工验收记录表、2016年6月10日维修通知单均可证实工程质量不合格没有验收，但一审法院无视上述证据，存在错误。城建路桥公司辩称，原审对亿鑫路桥公司的判决认定应予维持。亿鑫路桥公司的上诉理由，原审判决已经做了详细的阐述，请求驳回其上诉请求。中国人民解放军65368部队答辩称，针对亿鑫路桥公司的上诉请求，不发表答辩意见。中国人民解放军65368部队因换防原因，一审未能参加庭审，请求二审法院维护中国人民解放军65368部队的合法权益。城建路桥公司向一审法院起诉请求：1、要求亿鑫路桥公司、李永波、中国人民解放军65368部队立即支付尚欠城建路桥公司工程款1429682.60元，中国人民解放军65368部队在尚欠的工程款范围内承担支付责任，不足部分由亿鑫路桥公司和李永波承担支付。2、要求李永波从2015年8月21日起至全部付清工程款时止，按月2分利率支付欠款利息。3、诉讼费用由亿鑫路桥公司、李永波、中国人民解放军65368部队承担。事实和理由：2015年7月中国人民解放军65368部队将维修路面工程承包给亿鑫路桥公司，亿鑫路桥公司将工程转包给李永波，李永波又转包给城建路桥公司，由城建路桥公司项目负责人王迎君代替城建路桥公司与李永波于2015年7月18日签订承包协议，并由城建路桥公司实际施工完成了路面维修。被告共应支付城建路桥公司工程款1649682.60元，已付220000元，尚欠1429682.60元。故依法提起诉讼。李永波和亿鑫路桥公司辩称，申请法庭驳回城建路桥公司的诉讼请求，争议的工程款总额应按合同约定的38元每平方米结合鉴定报告确定的工程量确定总额，但合同第二款第二条，王迎君工程质量未达标，存在严重的工程质量问题，且系个人签订的合同，故不能实现合同目的。中国人民解放军65368部队未出庭应诉，亦未提交答辩状。一审法院认定事实：2015年7月中国人民解放军65368部队将维修路面工程发包给亿鑫路桥公司，亿鑫路桥公司将此工程承包给李永波，李永波将部分维修路面工程转包给城建路桥公司，李永波与城建路桥公司的项目负责人王迎君于2015年7月18日签订协议一份，合同约定施工单价为38元每平方米(AC25黑碎找平、AC16面料厚度为4cm)，工程量按双方确认实际面积为准。合同签订后城建路桥公司按约定进行了施工。城建路桥公司项目负责人王迎君与李永波于2015年8月12日签订城建路桥公司完成维修路面工程量确认，其中面层面积27738平方米(包括4cm部分25226平方米和3cm部分2512平方米)、黑碎面积11055.63平方米（包括4cm部分6436.56平方米和8cm部分4619.07平方米）。李永波于2015年8月11日前给付城建路桥公司施工工程款220000元。一审法院认为，王迎君作为城建路桥公司的项目经理代表公司与李永波签订施工协议，并由城建路桥公司进行实际施工完毕，故城建路桥公司具备本案的诉讼主体资格。城建路桥公司、李永波在2015年7月18日签订协议中对工程价格结算已经约定38元每平方米，并且双方于2015年8月12日对完成工程量进行了确认，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。故城建路桥公��申请对本案施工的造价进行鉴定的鉴定结论，该院不予采纳。故原告、被告应按约定价格进行结算，协议中未约定AC25黑碎找平厚度，故均应按38元每平方米计算，AC16面料虽约定厚度为4cm，但在2015年8月12日签订的原告完成工程量确认单中对面积数量予以确认，虽然有小部分3cm,但双方没有扣减工程量，故均应按38元每平方米计算，原告完成施工工程造价为1，474，157.94元（27738平方米*38元+11055.63平方米*38=1，474，157.94元），被告李永波已经给付工程款220,000.00元，尚欠1，254，157.94元。被告李永波主张该施工工程质量不合格，但经被告李永波申请鉴定，鉴定结论未确认工程质量不合格，只确认原告施工工程的厚度，因本案是道路维修工程，双方已在协议中约定施工路面厚度及结算价格，不是整体道路施工，并且原告已经与被告李永波在施工完毕书面对施工工程的厚度及工程量进行确认，对其申请鉴定而出具的司法鉴定意见书该院不予采纳，该鉴定费应有申请人自行承担。被告李永波未能提交足够证据证明该工程质量不合格，对其主张质量不合格的请求，该院不予支持。本案争议的施工工程已于2015年8月12日施工完毕，现已经两年多，发包方被告中国人民解放军65368部队已经实际使用，被告又不能证明质量不合格，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故被告李永波应参照合同约定支付尚欠工程款1，254，157.94元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释���第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告吉林市亿鑫路桥有限责任公司与被告李永波承担共同给付欠工程款1，254，157.94元的责任，被告中国人民解放军65368部队在未支付的工程款范围内承担给付责任。原告主张拖欠工程款的利息从2015年8月21日起至付清该工程款时止按月息2分计算，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但原告未能提交证据证明该施工工程的具体验收合格日期，不能证明原告主张成立，故对原告该主张该院不予支持。遂判决：一、李永波和亿鑫路桥公司给付城建路公司工程款1，254，157.94元；二、中国人民解放军65368部队在未支付的工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回城建路桥公司其他诉讼请求。本院二审期间审理查明：2014年9月10日中国人民解放军65368部队与亿鑫路桥公司签订合同约定：中国人民解放军65368部队将本案争议的路面维修工作在内的共计1000余万元的工程承包给亿鑫路桥公司。2015年7月18日李永波代表亿鑫路桥公司与城建路桥公司的项目经理王迎君签订合同，约定将本案争议的路面维修工作承包给城建路桥公司。同时又约定：“甲方（李永波）将上述工程��目发包给承包方（城建路桥公司），工程包括路面AC25黑碎找平。AC16面料厚度为4cm单价38元每平方米。工程量按双方确认实际面积为准。合同签订后，甲方向乙方支付工程预付款7万元。工程结束后，经甲方验收合格，7月末拨付给乙方20万元。剩余工程款在8月20日前全部结清。如违约按日3%支付罚息。”工程结束后，经对账确定：面层面积27738平方米(包括4cm部分25226平方米和AC10-3cm部分2512平方米)、黑碎面积11055.63平方米（包括4cm部分6436.56平方米和8cm部分4619.07平方米），依照合同约定的AC16面料厚度为4cm单价38元每平方米，计算工程总价款为1649682.60元。李永波于2015年8月11日前给付城建路桥公司施工工程款220000元。2015年城建路桥公司起诉，亿鑫路桥公司提出鉴定申请：1、按照吉林省市政工程预算定额要求按黑碎和面层分别定价，2、工程量及做法依据双方���字确认完成的工程量对黑碎和面层的工程造价进行评估鉴定。2016年6月16日北京思泰工程咨询有限公司做出鉴定报告，65368部队维修路面造价具体如下：1、AC25黑碎找平296064元，46元每平方米；2、AC25黑碎8cm厚404835元，87.64元每平方米；3、AC16面层4cm厚1301288元，51.59元每平方米；4、AC10面层3cm厚107773元，42.9元每平方米。原审法院判令，亿鑫路桥公司、李永波给付城建路桥公司工程款1429682.60元；中国人民解放军65368部队在未支付工程款范围内承担给付责任。后该院以事实不清为由，发回重审。2017年6月2日亿鑫路桥公司名称变更为吉林市亿鑫建设工程有限公司。本院认为,亿鑫路桥公司、李永波主张其签订合同的相对人是王迎君，不是城建路桥公司。经查，各方均认可工程系城建路桥公司实际施工，结合原审中王迎君的证言及李永波向城建路桥公司法定代表人吕凤英的丈夫王建军账户给付工程款的事实，能够形成证据链条，证明王迎君作为城建路桥公司的项目经理是代表城建路桥公司签订的合同。亿鑫路桥公司、李永波主张黑碎找平的价格应当包含在AC面料厚度4cm，每平方米38元的价款之中，不应单独计算价款。经查，因双方合同并未约定黑碎找平包含在38元每平方米的价款之中。2016年北京思泰工程咨询有限公司的鉴定意见亦将二部分工程分别定价计算，足以证明行业交易习惯中，该二项是分别计费的，故亿鑫路桥公司、李永波的该项上诉理由不成立。亿鑫路桥公司、李永波主张城建路桥公司的工程存在质量问题。经查，一审中亿鑫路桥公司、李永波提供的监理通知单能够证明在施工过程中，监理单位对城建路桥公司的施工行为提出了整改意见。竣工验收记录、维修通知单能够证明该工程存在维修的事实。但上述证据结合在一起，不能有效的证明。工程质量瑕疵的程度及因此产生的费用。亿鑫路桥公司、李永波对其称的质量问题也未进行具体的维修、重做等事宜，因此本院无法认定工程质量问题的程度及产生的后果，故亿鑫路桥公司、李永波以质量问题抗辩给付工程款义务，不能成立。亿鑫路桥公司、李永波如有新证据证明质量问题及损失数额可另行主张权利。经过对账，城建路桥公司完成的工程总面积38793.63平方米，其中AC25找平8cm厚部分4619.07平方米，依照北京思泰鉴定机构的鉴定意见中关于二者的价格参考及吉林省市政工程定额标准，城建路桥公司主张AC25找平8cm厚部分比照AC25找平4cm厚部分价款38元每平方米的二倍,即76元每平方米取费并无不当，故城建路桥公司主张工程总价款为1649682.60元，扣除已付220000元，尚欠1429682.60元，应予支持。因双方合同约定，2015年8月20日前给付工程款，违约按日3%支付违约金，亿鑫路桥公司、李永波在约定期间内未能给付工程款，故城建路桥公司主张以月息2分支付违约金符合法律规定。综上所述，亿鑫路桥公司、李永波的上诉理由不成立，其上诉理由本院不予支持。城建路桥公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初673号民事判决；二、被告吉林市亿鑫路桥有限责任公司和被告李永波于本判决生效后立即给付原告通化市城建市政路桥有限公司工程款1429682.60元及利息；（利息自2015年8月21日起至付清之日止，按月息2分计付；）三、上述款项由被告中国人民解放军65368部队在未支付的工程款范围内承担给付责任。一审案件受理费17667元，保全费5000元，二审案件受理费26910元，合计49577元，由吉林市亿鑫路桥有限责任公司和李永波负担。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  张丽晶审判员  修 勇二〇一八年四月十九日书记员  撒 炜—10——6—