浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）浙金刑一终字第333号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜来忠。1996年8月因犯盗窃罪被原金华县人民法院判处有期徒刑2年10个月；2002年4月29日因犯盗窃罪被金华市金东区人民法院判处有期徒刑6年；服刑期间发现有漏罪，2003年1月22日因犯盗窃罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑4年6个月，数罪并罚合并执行有期徒刑9年6个月，2009年8月27日刑满释放。2013年3月7日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于金华市看守所。 上诉人（原审被告人）徐建新。1999年6月3日因犯抢劫罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑4年6个月。2013年3月15日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于金华市看守所。 上诉人（原审被告人）杜乐治。2013年3月15日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人王根武、郑顺忠，浙江康济律师事务所律师。 原审被告人倪某。2013年3月28日因本案被金华市公安局金东分局取保候审。现在家候审。 原审被告人宁某。2013年4月16日因本案被金华市公安局金东分局取保候审。现在家候审。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控原审被告人杜来忠、徐建新、杜乐治、倪某、宁某犯盗掘古墓葬罪一案，于2013年11月5日作出（2013）金东刑初字第300号刑事判决。宣判后，原审被告人杜来忠、徐建新、杜乐治不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员宋婷出庭履行职务，上诉人杜来忠、徐建新、杜乐治及其辩护人王根武、郑顺忠，原审被告人倪某、宁某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2012年7、8月期间一天晚上，被告人徐建新凑合被告人杜乐治，徐建新叫被告人宁某带路，乘坐杜乐治的汽车窜至金华市婺城区安地镇安地水库内油麻山村对面山上，宁某在边上看，徐建新、杜乐治用钎、铁锹、锄头等工具将山上的一古墓盗挖开，后进到墓内寻找，未盗得物品。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该古墓为明代万历年间古墓葬，具有一定历史、艺术和科学价值。 2、2012年11月左右的一天，被告人徐建新伙同被告人杜乐治，杜乐治又叫来被告人杜来忠，乘坐杜乐治的汽车、窜至金华市婺城区安地镇小同村附近的安地水库边，用钎、铁锹、锄头等工具将水库边的一古墓盗挖开，后进到墓内查找，未盗得物品。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该古墓为明代古墓葬，具有一定历史、艺术和科学价值。 3、2012年12月左右的一天，被告人徐建新要被告人倪某带路并伙同郑飞（另案处理），窜至兰溪市梅江镇龙门村大源自然村山上，用钎、铁锹、锄头等工具将山上的一处古墓盗挖开，后进到墓内寻找，未盗得物品。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该古墓为清代古墓葬，具有一定历史、艺术和科学价值。 4、2012年12月至2013年1月期间，由被告人杜乐治带路并开车伙同被告人徐建新、杜来忠，窜至金华市金东区曹宅镇放生塘水库边山坡上，用钎、铁锹、锄头等工具，先后将水库边山坡上的两个古墓盗挖开，未盗得物品。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该两个古墓为宋代古墓葬，具有一定历史、艺术和科学价值。 5、2013年1月的一天，被告人杜来忠、徐建新、杜乐治窜至金华市婺城区新狮街道杨家相村五石垅水库边小毛竹地，用钎、铁锹、锄头等工具将小毛竹地的一古墓盗挖开，后进到墓内寻找，未盗得物品。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该古墓为宋朝古墓葬，具有一定历史、艺术和科学价值。 案发后，被告人宁某于2013年4月16日到金华市公安局金东分局曹宅派出所投案自首。 原判根据上述事实和相关法律规定，以盗掘古墓葬罪，分别判处被告人杜来忠犯有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元；被告人徐建新有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元；被告人杜乐治有期徒刑十年，并处罚金人民币25000元；被告人倪某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元；被告人宁某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；作案工具钎一支、铁锹一把、包一只依法予以没收。 上诉人杜来忠上诉提出，其在金东区曹宅镇放生塘水库挖了三处，其指认现场时发现该三处的回填土未重新挖掘，而其他盗掘点均已将回填土挖掘以便鉴定。故浙江省文物鉴定委员会的鉴定人员凭猜测就将该三处盗掘点鉴定为具有一定历史、艺术和科学价值的宋代古墓，且该三处中两处只有碎砖块，一处还有完整的骨架。如果是宋代的墓，不可能有完整的骨架。故浙江省文物鉴定委员会的上述鉴定意见缺乏依据，要求重新鉴定。 上诉人徐建新上诉提出，1、其如实供述了公安机关尚未掌握的案情，积极配合办案民警调查。最高法院量刑指导意见规定，如实供述罪行的，可以减少基准刑的20%以下，但原审法院对其量刑并没有体现。其作用比杜乐治轻，但量刑比杜乐治还重。2、其盗掘的墓之前就遭受不同程度的盗挖与损毁，在盗掘时发现后就中止了盗掘行为，没有对墓葬造成进一步的破坏，系犯罪中止。其次，这些墓是最低等的普通墓，其犯罪情节轻微。原审法院对其判处有期徒刑十一年，罪刑严重不适应。3、其父母年迈，小孩年幼，种植苗木也欠了大量资金，家境困难。请求减轻处罚。 上诉人杜乐治上诉及其辩护人提出，1、浙江省文物鉴定委员会鉴定意见认定“具有一定历史、艺术、科学价值”并不等同于刑法意义上的“具有历史、艺术、科学价值”。《浙江省文物鉴定委员会章程》规定，根据文物的重要性，可分别确定为特别重要、重要、比较重要、一定的历史、艺术、科学价值。即根据该章程，只要是古墓葬，就至少具有一定的历史、艺术、科学价值。故该“具有一定的历史、艺术和科学价值”不等同于刑法规定的“具有历史、艺术、科学价值”。刑法规定的“具有历史、艺术、科学价值”应当指的是“特别重要、重要、比较重要”的情形。2、浙江省文物鉴定委员出具的鉴定意见无鉴定过程、无鉴定方法，且鉴定依据不足。墓碑等也可能被移动过，不能仅根据墓碑等就作出鉴定结论。3、所盗挖的墓穴都是已经被人挖过后放置在原地无人看管的墓穴，既不是文物保护对象，事后也没有任何部门对这些古墓采取保护措施，并不是法律上所保护的古墓葬，且杜乐治参与盗挖的墓穴都是已经被人挖过的，不构成犯罪。4、本案以盗窃罪定罪处罚更为恰当。请求依法改判。 原审被告人倪某、宁某对原判认定的事实及量刑均无异议。 金华市人民检察院出庭检察人员提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人杜来忠、徐建新、杜乐治、倪某、宁某犯盗掘古墓葬罪的事实，有查扣的作案工具，侦破经过，杜来忠的前科材料，证人郑某、吴某、徐某等人的证言，被告人杜来忠、徐建新、杜乐治、倪某、宁某的供述和辩解，浙江省文物鉴定意见书和金华市公安局物证鉴定所法医物证鉴定书；现场勘查笔录及照片、辨认笔录等证据证实，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于上诉人杜来忠的上诉理由，经查，浙江省文物鉴定委员会的三位鉴定人员都到过案发现场实地勘查，其鉴定程序合法，原审法院采信该浙江省文物鉴定委员会的鉴定意见并无不当。 关于上诉人徐建新的上诉理由，经查，1、法律规定多次盗掘古墓葬的，应当判处十年以上有期徒刑，故原审法院根据上诉人徐建新的盗掘次数、前科、认罪态度等情节判处其十一年有期徒刑，其量刑适当，与同案犯相比也基本平衡。2、上诉人徐建新盗掘行为已构成犯罪既遂，依法不能认定为犯罪中止，之前古墓葬是否被挖过不影响该既遂的认定。 关于上诉人杜乐治的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、浙江省文物鉴定委员会的鉴定意见系由相关鉴定人员依照法定程序作出，原审法院据此认定上诉人盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬依据充分。2、上诉人杜乐治盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，而不是盗窃罪。其次，之前古墓葬是否被挖过不影响其行为性质的认定。 本院认为，原审被告人杜来忠、徐建新、杜乐治、倪某、宁某盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。其中杜来忠、徐建新、杜乐治均属多次盗掘。原审被告人杜来忠前罪被判处有期徒刑以上之刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人宁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且案发后投案自首，依法予以减轻处罚。上诉人杜来忠、徐建新、杜乐治的上诉理由及上诉人杜乐治的辩护人的辨认意见不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈志敏 审 判 员  周 轶 代理审判员  刘 烨 二〇一三年十二月十八日 代书 记员  金 帅