广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2013）融水刑初字第17号公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。被告人王立权，男，1958年出生，壮族，初中文化，农民，家住广西宜州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月12日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。被告人谭爱琼，女，1956年出生，壮族，初中文化，个体户，家住广西柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月12日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。辩护人曾隽媛，女，广西银正律师事务所律师。被告人莫凤珍，女，1967年出生于，壮族，小学文化，农民，家住广西忻城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月12日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。辩护人郭攀，男，广西银正律师事务所律师。辩护人沈钰琦，女，广西银正律师事务所律师。被告人陈权周，男，1962年出生于广东高州市，汉族，小学文化，个体户，家住广东省高州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月12日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。辩护人赵明健，男，广西盛君律师事务所律师。广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院以融检刑诉（2012）242号起诉书指控被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周犯盗窃罪，于2012年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年1月9日、29日适用普通程序公开开庭审理了本案。融水苗族自治县人民检察院指派检察员张丹华、代理检察员卢娜出庭支持公诉。被告人王立权、被告人谭爱琼及其辩护人曾隽媛、被告人莫凤珍及其辩护人郭攀、沈钰琦、被告人陈权周及其辩护人赵明健到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延长审理期限一次。现已审理终结。公诉机关指控，2012年5月12日上午，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周经预谋后，来到融水县融水镇珠砂路口附近，由被告人莫凤珍假装家中有难急需寻找一名算命老太婆为其解难由上前与被害人莫凤珍2搭讪，被告人谭爱琼称其认识这名算命老太婆，并谎称这名算命老太婆只算双不算单，需要再找一名人同行才行。被害人莫凤珍2便跟着二被告上了由被告人陈权周驾驶的桂BLXX**套牌车辆去寻找神算老太婆。被告人谭爱琼、莫凤珍将带被害人莫凤珍2找到了事先佯装成算命老太婆孙子的被告人王立权。被告人王立权谎称被害人莫凤珍2的女儿近期会有大难，须要用金钱铺路、金子搭桥，用钱和金子做“法事”后便返还给被害人莫凤珍2，这样才能解难。被害人莫凤珍2信以为真，随即回家取存折及金首饰。待被害人莫凤珍2到银行取款后，四被告乘车载被害人莫凤珍2到融水县检察院附近，被告人王立权便让被害人莫凤珍2将所有现金及金首饰交给他放入其事先准备好的黑色塑料袋中，随即当着被害人的面做起“法事”。在做法事的过程中，被告人莫凤珍告知被害人不许看“做法事的过程”，被告人谭爱琼则扯开被害人莫凤珍2的手不给她再捧钱称拿了就不灵了，被告人王立权趁被害人莫凤珍2不注意，将塑料袋调包后让被害人莫凤珍2带走了一个事前准备好的装冥币的黑色塑料袋并存放家中方能免灾。四被告人在逃至浮石收费站是被民警抓获。四被告人采取上述手段秘密窃取被害人莫凤珍2人民币84369元及金戒指两枚、金吊坠一枚、金项链一条，经融水县价格认证中心估价，被害人莫凤珍2被盗上述金首饰价值人民币7718元。对指控的上述事实，公诉机关向法庭出示和宣读的证据有：1、《接受刑事案件登记表》；2、被害人莫凤珍2的报案和陈述；3、被告人王立权、莫凤珍、谭爱琼、陈权周的供述；4、《提取笔录》、《扣押物品清单》、《发还物品清单》；5、《现场辨认认笔录》、照片；6、《辨认笔录》、照片；7、《鉴定聘请书》、《价格鉴定结论书》、《鉴定结论通知书》；8、《到案经过》；9、被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周的《户籍证明》。公诉机关认为，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值共计人民币92087元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪应追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周对公诉机关所指控的上述事实均无异议，但均认为其主观是出于要诈骗钱财的目的，而不是出于盗窃钱财的目的，客观上其实施的也是利用迷信活动，欺骗老年人，骗取钱财的行为及手段，所以其所构成的应当是诈骗罪，而不是公诉机关所指控的盗窃罪。辩护人亦提出相同的意见。经审理查明，2012年5月12日上午，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍商量一起到融水县县城用神医算命的方式进行诈骗活动，被告人王立权主动提出其扮演神医孙子后，商量由被告人莫凤珍负责以问路的方式寻找作案目标、被告人谭爱琼负责搭讪接话并带路。三人商量好之后，便由被告人谭爱琼打电话给被告人陈权周并告知该陈到融水县城一起进行诈骗，让其负责开车。被告人陈权周同意后，便到柳州乘龙出租车行租来一辆“海南马自达牌”小汽车搭乘被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍一同来到融水苗族自治县县城。融水苗族自治县融水镇珠砂路口附近，由被告人莫凤珍假装家中有难急需寻找一名算命老太婆为其解难由上前与被害人莫凤珍2搭讪，被告人谭爱琼假称其认识这名算命老太婆，并谎称这名算命老太婆只算双不算单，需要再找一个人同行才行，骗取被害人莫凤珍2跟着其上了由被告人陈权周驾驶的桂BLXX**套牌车辆去寻找算命老太婆。被告人谭爱琼、莫凤珍带着被害人莫凤珍2找到了事先佯装成算命老太婆孙子的被告人王立权。被告人王立权谎称被害人莫凤珍2的女儿近期会有大难，须要用金钱铺路、金子搭桥，用钱和金子做“法事”后这样才能解难，并告知被害人莫凤珍2做完法事后，会将钱和金子还给她。被害人莫凤珍2信以为真，随即回家取来存折及金首饰，待其到银行取款后，四被告人乘车载着其来到融水苗族自治县人民检察院附近，被告人王立权便让被害人莫凤珍2将所有现金及金首饰交给他放入其事先准备好的黑色塑料袋中，随即当着被害人的面做起“法事”。在做法事的过程中，被告人莫凤珍告知被害人不许看“做法事的过程”，否则就不灵了，被告人谭爱琼则扯开被害人莫凤珍2的手不让其再捧着装有钱的黑色塑料袋，并称拿了就不灵了。被告人王立权趁机用一个事前准备好的装冥币的黑色塑料袋将被害人莫凤珍2手上的塑料袋调包。后被告人王立权让被害人莫凤珍2带走装有冥币的黑色塑料袋，并让其存放家中方能免灾，且三日后方能打开。之后，四被告人让被害人莫凤珍2下车，便驾车逃往柳州方向。在逃至浮石收费站时，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周被民警拦下并抓获。经查，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍采取上述手段秘密窃取被害人莫凤珍2人民币84369元及金戒指两枚、金吊坠一枚、金项链一条，公安机关对该财物依法提取并扣押“海南马自达牌”小汽车一辆。经融水苗族自治县价格认证中心评估，被害人莫凤珍2被盗上述金首饰总价值人民币7718元。被害人莫凤珍2被盗财物总计人民币92087元。破案后，公安机关将缴获的上述财物发还给被害人莫凤珍2。上述事实，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周在开庭审理过程中亦无异议，但均认为其实施的是诈骗行为而不是盗窃行为。并有：1、《接受刑事案件登记表》；2、被害人莫凤珍2的报案陈述；3、被告人王立权、莫凤珍、覃某某、陈权周的供述；4、《提取笔录》、《扣押物品清单》及《发还物品清单》；5、《现场辨认认笔录》及照片；6、《辨认笔录》及照片；7、《鉴定聘请书》、《价格鉴定结论书》及《鉴定结论通知书》；8、《到案经过》；9、被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周的《户籍证明》等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍以非法占有为目的，结伙使用调包的手法，秘密窃取他人财物，总价值人民币92087元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍犯盗窃罪事实清楚，证据充分，罪名成立，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈权周以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实，骗取他人财物，总价值人民币92087元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人陈权周犯盗窃罪不当，应予以纠正。对于被告人王立权、被告人谭爱琼、莫凤珍及其辩护人所提出的三被告人实施的是诈骗行为，不是盗窃行为的辩解及辩护意见，与查明事实不符，与法律规定相悖。盗窃罪取得财物的主要特征是秘密窃取，而诈骗罪取得财物的主要特征是采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗使被害人向行为人“自愿”交出财物。本案中，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍事先采用虚构事实的方法，骗取被害人莫凤珍2信任从而拿出现金及金首饰交给三被告人作为“做法”的道具，至此，还不能认为被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍等人已实际取得并控制该财物，因为被害人莫凤珍2一直在现场，并未对该财物失去控制，亦没有将该财物处分给三被告人的意思，且事先被告人王立权亦向被害人莫凤珍2许诺“做法”之后将该财物还给被害人。如果被告人王立权当面将被害人莫凤珍2的财物取走，显然被害人莫凤珍2不会允许。被告人王立权在被告人谭爱琼、莫凤珍的帮助下在被害人莫凤珍2未发觉的情况下采取调包的手段窃取了该财物，其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍之前蒙蔽欺骗被害人莫凤珍2的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为其实现盗窃创造条件，属于为实施盗窃的预备行为，故被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍的行为符合盗窃罪的犯罪特征，应当依照盗窃罪定罪处罚。被告人陈权周在接到被告人谭爱琼邀请后答应与其一起到融水县城进行诈骗活动，并负责开车，在被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍实施调包窃取被害人莫凤珍2财物时，其并不知晓，主观上没有伙同他人实施盗窃的故意，客观上亦没有参与实施调包的行为，其行为符合诈骗罪的特征，应当依照诈骗罪定罪处罚，其所诈骗的数额应当认定为人民币92087元。据此，对被告人陈权周及其辩护人提出的被告人陈权周实施的是诈骗行为，不是盗窃行为的辩解和辩护意见，合法合理，予以采纳。在共同犯罪中，被告人王立权主动提出要求冒充神医孙子，并具体实施调包行为，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谭爱琼、莫凤珍在被告人王立权实施调包的过程中，实施帮助，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人陈权周仅负责开车接应，作用较小，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周归案后，均如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，决定给予被告人王立权从轻处罚，给予被告人谭爱琼、莫凤珍从轻处罚并适用缓刑；给予被告人陈权周减轻处罚并适用缓刑。被告人王立权、谭爱琼、莫凤珍、陈权周及相关辩护人提出从轻处罚的辩解和辩护意见，合法合理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决如下：一、被告人王立权犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月12日起至2016年5月11日止。罚金从判决发生法律效力第二日起10日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人谭爱琼犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万人民币；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起10日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人莫凤珍犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起10日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）四、被告人陈权周犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起10日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）五、被扣押的“海南马自达牌”小轿车，由暂扣机关融水苗族自治县公安局发还给柳州市乘龙租车行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  阳 昀人民陪审员  韦盛亨人民陪审员  覃毅光二〇一三年五月十日书 记 员  周 香