四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终711号上诉人（原审原告）：王显军，男，1966年6月15日出生，汉族，住四川省安州区。委托诉讼代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭忠万，男，1971年6月5日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭忠斌，男，1962年11月29日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：吴军，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路115号。法定代表人：欧志永，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚智煊，四川蜀缘（资阳）律师事务所律师。上诉人王显军、郭忠万、郭忠斌因与被上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称广西冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平武县人民法院（2017）川0727民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王显军上诉请求：依法改判郭忠万、郭忠斌、广西冶建公司连带支付上诉人涉案工程款167万元，及违约金25万元。事实及理由：郭忠斌是广西冶建公司的代理人，以广西冶建公司名义开展施工活动。一审时我们提交的证据证明郭忠斌的行为能够代表广西冶建公司，是以公司的名义开展活动，而不是代表郭忠斌自己的个人行为。郭忠万、郭忠斌对广西冶建公司已经构成表见代理。在施工地基层组织书记唐某某的证人证言中说明，当时郭忠斌、郭忠万带领各班组人员包含王显军及证人在项目部召开见面会，项目部有施工公告，有项目部的招牌;其后，王显军在施工过程中，多次和郭忠斌、郭忠万一起与业主单位代表洽谈，在一审时提供了一张绿化变更申请单，业主代表孙某某也证实郭忠斌、郭忠万代表广西冶建公司在现场施工。王显军有正当理由相信行为人郭忠斌、郭忠万有代理权。郭忠斌与广西冶建公司之间的具体关系，是广西冶建公司与郭忠斌的内部关系，对外就只有广西冶建公司。广西冶建公司将自己承建的项目交给实际施工人郭忠斌，合同无效，存在明显过错。郭忠斌再次转包给王显军，致使王显军收不到工程款，广西冶建公司应当承担连带责任。郭忠万、郭忠斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人(一审原告)王显军的全部诉讼请求。事实及理由：1.上诉人郭忠万没有与广西冶建公司签订工程施工合同及实际履行合同的基本事实，判决郭忠万承担履行合同金额缺乏证据。2011年8月3日，郭忠万与王显军签订《平武县工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同》后，郭忠万没有与广西冶建公司达成该项目的合同及实际施工。故与王显军的合同无法实际履行。2.郭忠斌在本案中既不是合同的当事人，也不是郭忠万和广西冶建公司的代理人，更不是实际施工方，原审认定郭忠斌系与王显军签订合同的相对人明显错误，缺乏证据。3.原审认定绿化工程500万元工程款系王显军完成缺乏基本证据。4.原审认定合同的实际相对人为郭忠斌和郭忠万二人，二郭之间不是互为代理人，原审认定二人均是合同相对人缺乏证据支撑。6.支付的333万元如何支付，不能仅凭王显军口述或者自认，应当有证据证明或者相关依据印证。7.安州区刑大个别警察帮王显军调取的证人证言系违法取得。王显军辩称，根据一审查明的事实，郭忠万、郭忠斌均在工程现场施工，且在业主方领取了工程款。二人都是实际施工人，应当承担连带支付责任。工程价款已由审计报告进行了确认。郭忠万、郭忠斌辩称，我方不应承担连带责任，王显军上诉要求广西冶建公司承担责任与我方无关。广西冶建公司辩称，郭忠万、郭忠斌不是我公司代理人，不构成代理或表见代理。我公司不认识王显军，与其没有合同关系。王显军向一审法院起诉请求：判令郭忠万、郭忠斌和广西冶建公司连带支付其工程款1,670,000元、违约金250,000元。一审法院认定事实：2011年5月3日，广西冶建公司中标平武县人民政府发包的南坝工业集中发展区基础设施（第一阶段）建设项目，双方于同年5月13日签订施工合同，工程于同年5月15日开工。2011年8月3日，王显军（乙方）与郭忠万（甲方）签订《平武县工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同》，合同第1条工程名称：平武县工业园区基础设施建设项目绿化工程；第2条工程地点：平武县工业园区；第3条工程内容：花草树木栽植、回填种植土；第4条工程价款及工程结算：乙方报价是根据甲方提供的设计施工图花草树木栽植数量报价为依据，乙方承包合同总价为5,000,000元……第5条工程工期：乙方在2011年8月5日进场施工，2011年9月15日前完成……第6条付款方式：1.工程预付款：合同生效后5日内甲方向乙方支付200,000元预付款；2.工程进度款：2.1乙方在8月15日向甲方申报工程进度报表（须达到1,500000元以上），按所产生的工程费用80%足额在8月20日前向乙方支付，8月31日乙方向甲方申报下半月工程进度（需达到3,000,000元），按所产生的工程费用80%足额在9月5日前向乙方支付；2.2工程完成，经建设主管单位和业主验收合格，决算审计后按国家规定保留5%质保金，审计结束后按施工方与建设单位签订的施工合同条款执行付清乙方工程尾款……第7条双方责任……第10条：甲乙双方任何一方违约，给付合同总价的5%违约金。2011年12月22日，南坝工业集中发展区基础设施（第一阶段）建设项目（含S105省道市政工程、S105省道绿化工程、横一路市政工程、横一路绿化工程、横二路市政工程、黄二路绿化工程、横三路市政工程、横三路绿化工程）竣工验收合格。2012年3月18日至2012年6月7日经平武县审计局审计，并于2012年6月14日出具审计报告：南坝工业集中发展区基础设施（第一阶段）建设项目，实际完成的主要内容包括：S105省道改造（含市政和绿化）、横一路（含市政和绿化）、横二路、横三路工程；新增现浇混凝土挡墙墙身、混凝土网格护坡等工程。该项目结算审定金额为16,073,822.56元，其中绿化工程审定金额为5,735,292.98元。2011年9月1日郭忠万向王显军的中国农业银行卡转款1,200,000元；2013年2月8日郭忠斌向王显军的中国建设银行卡转款300,000元。2015年12月8日王显军因案涉建设工程施工合同纠纷向一审法院起诉广西冶建公司、郭忠万，后于2016年11月9日撤回起诉。一审法院认为，关于争议焦点一：案涉绿化工程承包合同的相对方是谁？郭忠万对其与王显军签订案涉绿化工程承包合同及转款1,200,000元的真实性不持异议，但主张该合同名为王显军承包，实为双方基于口头合伙协议准备共同承包案涉绿化工程而签订，1,200,000元转款是合伙投资款。一审法院认为，王显军基于其主张的事实提供了相应的书面合同、转款作证，且双方在案涉绿化工程承包合同中明确约定“王显军在8月15日向郭忠万申报工程进度报表（须达到1,500,000元以上），按所产生的工程费用80%足额在8月20日前向乙方支付”。而郭忠万辩称双方系合伙关系，但未提供任何证据予以证明，故王显军主张1,200,000元转款是基于双方签订的案涉绿化工程承包合同的事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。王显军为证明郭忠斌与广西冶建公司的关系，提交了：（1）广西冶建公司于2011年4月28日出平武县坝镇人民政府的“授权委托书”，该委托书载明广西冶建公司委托其单位人员郭忠斌为代理人，授权郭忠斌以其公司名平武县坝镇人民政府办理南坝工业集中发展区基础设施建设项目的洽谈事宜；（2）广西冶建公司成都分公司于2011年6月23日出平武县坝镇人民政府的“介绍信”，该介绍信载明其公司介绍郭忠斌到该政府联系南坝工业集中发展区基础设施建设项目工程款拨付相关事宜；（3）“领条”两份载明郭忠斌于2011年8月29日领到南坝镇政府工业园区工程款5,188,097.10元，2011年9月28日领到南坝镇政府工业园区工程款1,500,000元；（4）王显军申请调取了安州区公安局在侦办王显军报案称郭忠斌、郭忠万涉嫌合同诈骗案件中询问的唐某某、孙某某的证人证言，均陈述郭忠斌、郭忠万系南坝镇政府工业园区建设工程的现场施工人。郭忠斌、广西冶建公司对（1）、（2）、（3）项证据的真实性均未予以否认，但辩称郭忠斌并非广西冶建公司员工，认为第（4）项证据不具有合法性。一审法院认为第（4）项证据系公安机关合法收集，且两份证人证言证实的内容一致，应予以采信。总承包合同上虽反映南坝镇政府工业园区建设工程项目经理是陈凤，但王显军及公安机关收集的证人证言均陈述从未见过陈凤，再结合日常生活经验和建筑行业中存在的不具有资质的施工人借用有资质的公司名义投标、总承包人违法分包、转包的惯例，加之郭忠斌、广西冶建公司均否认郭忠斌是广西冶建公司员工，明显规避双方真实关系的事实，违背了民事诉讼中应遵循的诚实信用原则，上述证据已然能够形成证据锁链，能够推定出广西冶建公司与郭忠斌系总承包人与实际施工人的关系，而双方到底是挂靠关系还是违法分包、转包关系，并不影响对双方行为性质的认定。王显军除证明郭忠万基于案涉绿化工程施工合同向其转款1,200,000元的事实外，还提供了2013年2月8日郭忠斌向王显军的中国建设银行卡转款300,000元的证据，虽郭忠斌抗辩此款系过年时的备用金，但未提供任何反驳证据，郭忠斌作为南坝镇政府工业园区建设工程的实际施工人，将其中的绿化工程分包出去符合建筑行业的通常做法，虽其未在案涉绿化工程施工合同上签字，但结合其向王显军的转款事实及王显军与郭忠斌手机短信交流内容，能够认定此300,000元转款是基于案涉绿化工程施工合同的履行，郭忠斌是案涉绿化工程施工合同的实际相对人。而郭忠万不仅在案涉绿化工程施工合同上签字，且基于该合同向王显军转款1,200,000元，其并未主张是受郭忠斌委托与王显军签订合同，故应认定郭忠万也是案涉绿化工程施工合同的相对人。郭忠万与王显军之间签订绿化工程施工合同是以郭忠万的名义签订的，而非以广西冶建公司的名义签订；王显军虽提交了广西冶建公司出具的授权委托书、介绍信，但该证据均是2016年在业主方复印，而非在事发当时看到，王显军不能证明其对“郭忠斌在2011年分包给其绿化工程时是对广西冶建公司的代理行为”的审查是善意无过失的，故其对郭忠万、郭忠斌的行为对广西冶建公司形成表见代理的主张不能成立。综上，案涉绿化工程施工合同的相对人、合同义务履行人是郭忠万、郭忠斌。关于争议焦点二：案涉绿化工程承包合同的效力?王显军作为不具备相应资质的个人承包案涉绿化工程项目，应认定为无效，但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但承包人请求支付工程价款以外的其他款项的，则不应支持。关于争议焦点三：王显军是否已实际履行完毕案涉绿化工程?王显军为证明其已实际履行完毕案涉绿化工程，出示了施工日志两册、记工考勤簿两册、分部分项工程量核对表。郭忠万、郭忠斌、广西冶建公司虽认为施工日志系事后伪造，但未申请鉴定，且上述证据与公安机关收集的证人证言、案涉绿化工程施工合同能够相互印证，证实王显军在实际履行案涉绿化工程施工，且该工程已经竣工验收合格并审计完毕，郭忠万、郭忠斌作为发包方，并未批露该绿化工程还有其他施工人，对其反驳主张也未提供任何证据予以证明，应认定王显军已实际履行完毕案涉绿化工程的施工。关于争议焦点四：王显军的诉请是否已过诉讼时效?王显军与郭忠万签订的案涉绿化工程施工合同第6条约定到“决算审计后按国家规定保留5%质保金，审计结束后按施工方与建设单位签订的施工合同条款执行付清乙方工程尾款……”平武县审计局于2012年6月14日出具了审计报告，视为审计结束，故王显军最迟应于2014年6月14日主张其权利。2013年2月8日郭忠斌向王显军的中国建设银行卡转款300000元，引起诉讼时效的中断，郭忠斌辩称该款项并非案涉工程款的意见与查明事实不符，不予支持。2014年8月1日至2015年2月23日期间，王显军通过手机短信的方式向郭忠斌主张权利，引起诉讼时效的中断，郭忠斌辩称该主张事项系双方之间的其他经济纠纷，但未提供任何反驳证据予以证明，故对该抗辩意见不予支持。王显军于2015年12月8日通过诉讼的方式向郭忠万主张权利，2016年11月9日撤诉，引起诉讼时效中断。因郭忠斌与郭忠万是案涉绿化工程施工合同的共同相对方，对王显军的案涉债权承担连带责任，根据《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十七条“……对于连带债务人中一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，王显军对郭忠万、郭忠斌的诉请均未过诉讼时效。综上所述，王显军请求郭忠万、郭忠斌给付绿化工程款具有事实和法律依据，其主张已给付3330000元工程款，郭忠万、郭忠斌未提供证据证明其已支付剩余款项，故王显军请求郭忠万、郭忠斌支付剩余绿化工程款1670000元的主张应予支持；但其主张的违约金因案涉绿化工程施工合同无效则不应支持。遂判决：一、被告郭忠万、郭忠斌于判决生效之日起十日内连带给付原告王平武县坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程欠款1,670,000元；二、驳回原告王显军的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院二审审理查明的事实与一审审理查明一致。本院认为，无论是有权代理，还是无权代理中的表见代理，均要求代理人以被代理人的名义订立合同。本案郭忠万在签平武县坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同》时，未使用广西冶建公司的名义，不可能构成代理或表见代理。同时，由于该合同未使用广西冶建公司的名义，广西冶建公司出借资质的行为与该合同没有法律上的关联性。故广西冶建公司不是本案承包合同的相对方，王显军主张该公司承担合同义务没有法律依据，要求该公司承担连带责任的上诉请求本院不予支持。由于王显军所签订的承包合同无效，其依据合同主张违约金的上诉请求不能成立，但可就工程款利息另行主张权利。虽平武县坝镇工业园区基础设施建设项目绿化工程承包合同》仅由郭忠万与王显军签订。但一审证据中的安州区公安局制作的唐某某、孙某某询问笔录、王显军与郭忠斌手机短信内容、以及郭忠万、郭忠斌均向王显军支付过工程款等事实之间能够相互印证，形成证据锁链，足以认定郭忠斌同样参与了该合同的履行，承担了合同权利义务，也享受了合同利益。一审判决郭忠斌、郭忠万对本案欠款承担连带责任并无不当。在同一份上诉状中，郭忠万辩称其未与施工单位广西冶建公司签订承包合同，故与王显军之间的合同未实际履行；与广西冶建公司具有合同关系的郭忠斌又辩称其未与王显军签订合同，明显系郭忠斌、郭忠万兄弟二人规避债务的不诚信行为。本案合同约定“承包合同总价为5,000,000元”，该工程已经竣工并验收合格，上诉人郭忠斌、郭忠万未举证证明存在减少工程量，且审计结论中绿化工程的审定金额大于该承包价。故一审判决认定的工程款总金额正确，本院予以确认。已付款333万元系王显军做出对郭忠斌、郭忠万有利的自认，郭忠斌、郭忠万虽不予认可，但未举证证明已付款大于该金额，其相关上诉理由不能成立。综上所述，王显军、郭忠万、郭忠斌的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41910元，由王显军负担22080元，由郭忠万、郭忠斌负担19830元。本判决为终审判决。审 判 长  左 迪审 判 员  罗 琴审 判 员  冯安石二〇一八年四月二日法官助理  潘怡佳书 记 员  陈建容1