福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）泉民初字第546号原告石狮市狼道服饰贸易有限公司，住所地石狮市石泉路东北侧华山村K8恒宇商贸中心8楼。法定代表人刘奕群，总经理。委托代理人缪叶相、李爱国，福建泉南律师事务所律师。被告马益仁，男，汉族，1981年5月19日生，住浙江省永嘉县桥头镇壬田大街**号，现住山东省济南市。委托代理人张梅秋、张娟，济南槐荫区梅诚法律服务所法律工作者。原告石狮市狼道服饰贸易有限公司（下称狼道公司）因与被告马益仁特许经营合同纠纷一案，于2012年6月5日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月9日公开开庭进行了审理。原告狼道公司的委托代理人缪叶相及被告马益仁的委托代理人张梅秋、张娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告狼道公司诉称，2011年5月，原告与被告签订了《山东省区域独家商业特许经营合同》壹份，合同约定：被告作为原告狼道牌服饰产品在山东省的独家特许经营人，负责经销原告生产的狼道牌服饰产品。合同第5条对年度考核及回款目标进行了约定，被告应在每个特许经营年度向原告购买货物即实际向原告支付的货款不得低于人民币一千万元。合同第42条对原告的解除权进行了约定，合同第45条对合同终止后的结算进行了约定，合同第47条对违约责任进行了约定。双方合同第50条约定若出现纠纷由合同签订地人民法院管辖。合同签订后，原告依约全面、适当地履行了相关的义务，并向被告提供了价值人民币466892元的货柜、家具、灯具等。但是被告却未能依照合同的约定完成年度考核和兑现自己的承诺，提货量及回款率远远未能达到合同约定的要求。2011年秋冬季订货637.32万元，仅提货343.27万元（不含秋冬季之前的提货），2012年春夏季订货361.85万元，却分文未提，被告下单订货但却未按约定安排提货，造成了原告大量货物积压，给原告的资金周转和生产经营造成了重大损失。而且，按照双方的约定，被告应当自2011年9月30日起按月回款，否则应按月千分之十八支付逾期利息，然而至今被告仍欠货款人民币3084554.20元未付。鉴于被告已经严重地违反了双方的合同约定，未能全面、适当地履行合同义务，且已构成根本违约，合同目的已无法实现，按照合同第42条的约定“被告未能完成年度网点及销售考核的、未能按约支付有关款项的”，原告有权解除合同。同时，按照合同第45条约定，无论何种情况终止本合同，乙方应当履行停止使用商标、返还相关文件、结算货款的义务。而且由于被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，按照合同第47条的约定，原告有权没收被告的保证金，同时被告对其违约行为还应当承担违约责任并赔偿损失。原告请求：1、判决解除原、被告之间的《山东省区域独家商业特许经营合同》；2、判决被告撤除与原告商标有关的内外装修、招牌等标志；3、判决被告将与特许经营有关的徽记、标志、广告、授权书、证书、经营手册、订货凭证、商品目录、价格表以及其他涉及原告商业秘密的文件交还给原告；4、判决被告退还价值人民币466892元的货架、柜台、灯具、家俱等,并支付违约金人民币10万元；5、判决被告偿付货款人民币3084554.20元，并支付自2011年9月30日起至实际还款之日止按月千分之十八计算的逾期利息；6、判决被告支付的保证金10万元由原告予以没收；7、判决被告支付未完成考核目标的违约金5万元；8、判决被告赔偿未及时提货造成原告货物积压等经济损失人民币196.82万元；9、判决被告承担本案的全部诉讼费用。被告马益仁辩称，一、双方合同签订后，因被答辩人漏发、错发、迟发货架、柜台、灯具、家俱等违约行为，造成答辩人因装修逾期延期开业，被商场罚款8000多元和勒令撤柜的处罚，为此答辩人在每次发货清单回执中都请求被答辩人尽快派相关人员来答辩人处指导工作并核对数量，被答辩人都未答复，货架、柜台、灯具、家俱等数量至今没有清算、核对出正确数量及价格，因为被答辩人没有依据双方签定的补充协议第2项约定免费提供给答辩人5家店铺的基础货架等，才造成答辩人未能按时完成业绩，所以被答辩人要求答辩人退还价值人民币466892元的货架及违约金等诉求，没有事实及法律依据，请求法院予以驳回；二、被答辩人在诉状中称货物应由答辩人自提的说法是不符合合同约定的。在双方签定的《货物买卖合同》第6条中明确约定，“货物由被答辩人下属仓库发送到答辩人所在地，由被答辩人提供办理托运手续。”由于时尚服装季节性很强，被答辩人未按双方约定的发货波段进行发货，也未按照答辩人订单的品种和数量、质量发货，严重超过约定期限，而且还是过季的服装，不合格的货物，造成答辩人的销售网点在销售旺季却无货可卖，未完成商场的销售，被勒令店面撤柜，造成答辩人的损失多达1903433元，此损失应由被答辩人来承担（我方将保留向被答辩人追偿前列损失的权利）。依据《货物买卖合同》第8条明确约定被答辩人向答辩人提供的货品均应符合国家或行业有关产品标准，但经多家质量检验机构抽检和送检，证实被答辩人的货物都不符合质量标准，有的货物甚至不合格，根本不能销售，现有质量检验部门出具的检验报告和工商行政管理局行政处罚决定书及7月份订单之外过季不合格货品退货单为证，被答辩人的货物至今仍在答辩人的仓库中，答辩人多次要求被答辩人商谈退货事宜，被答辩人都迟迟不予理会，造成答辩人不仅在销售旺季无货可卖，勒令撤柜，而且还要租赁仓库存放被答辩人不合格的过季服装，损失达27375元，因此被答辩人诉求中所提出的要求答辩人偿付货款人民币3084554.20元，并支付利息，及赔偿未及时提货造成货物积压196.82万元是没有事实和法律依据的，请求法院驳回被答辩人的诉求或判令被答辩人把不合格产品全部拉回，答辩人不应支付不合格货物的货款，被答辩人自己的过错造成的损失应由其自己承担；三、依据《合同法》的相关规定，双方当事人应当按照公平合理地原则确定权利义务。而被答辩人强迫答辩人在没有欠款事实的情况下就签定还款计划书，否则不给发货，答辩人在开业在即无货可卖的情况下，只能被迫签定还款计划书，所以此还款计划书应当认定为无效，请求法院驳回被答辩人的诉求或判令被答辩人拉回不合格产品。答辩人仍保留因被答辩人的过错，给答辩人造成因订立及履行合同而产生的实际损失，及答辩人遭受的丧失缔约机会或其他可得利益的损失的追偿权。综上所述，由于被答辩人对双方所签定合同的违约，所以不存在答辩人向被答辩人支付违约金、履约保证金及支付利息等事实及依据，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告狼道公司向法庭提交下列证据：（1）原告营业执照、组织机构代码证，证明原告主体资格；（2）被告身份证，证明被告主体资格；（3）特许经营合同，证明被告作为原告狼道牌服饰产品在山东省的独家特许经营人，负责经销原告生产的狼道牌服饰产品。合同第5条对年度考核及回款目标进行了约定，被告应在每个特许经营年度向原告购买货款即实际向原告支付的货款不得低于人民币一千万元。合同第42条对原告的解除权进行了约定，合同第45条对合同终止后的结算进行了约定，合同第47条对违约责任进行了约定。双方合同第50条约定若出现纠纷由合同签订地人民法院管辖；（4）商标注册证，证明原告通过刘奕群持有wolfzone注册商标的专用权；（5）还款计划，证明被告承诺自2011年9月30日起按月回款，至2012年4月30日应回款总额600万元，否则应按月千分之十八支付逾期利息；（6）公证书、特快专递邮件查询查单，证明原告催告被告对账、还款，对账体现被告尚欠原告货款人民币3084554.20元未付；（7）狼道服饰货架发货清单，证明原告向被告提供货架等价值人民币466892元；（8）2011秋冬季产品订货单、2012春夏季产品订货单；（9）借调协议，证明双方约定被告向原告借调样衣进行陈列、如损坏应予赔偿；（10）出库清单，证明原告共向被告借出样衣655件，零售价总值283085元；（11）入库清单，证明被告归还样衣647件，零售价总值279343元。被告所举证据7所称退回货品，实际即指退回该样衣。结合证据10出库清单，被告少退样衣8件，零售价总值3742元，该价值按三折折算代理商出厂价为1122.6元，这与原告所举证据6对账单当中“还样衣少货”一栏的记载是相一致的；（12）货物买卖合同，证明被告未遵照履行，应承担违约责任；（13）山东货架明细、货架发货清单，证明原告提供给被告的货架数量、价值明细，总价值466892元；（14）山东省巡店查访工作报告，证明被告在代理期间共开设了7间专柜，其中两间未向原告申请及备案，为违规开设。被告有向原告备案的5间专柜，原告均按公司的统一配送货架、道具等，该些专柜都已经开业经营。被告在承担特许经营期间，没有按照合同的要求维护原告品牌的形象和风格。被告马益仁质证认为，证据（1）真实性没有异议；证据（2）真实性没有异议；证据（3）真实性无异议，但对原告要证实的内容有异议。一、合同第5条约定被告每年度实际回笼至原告货款金额为人民币500万元，而不是1000万元，但是由于原告的违约行为，才造成被告没有达到货款回笼约定金额；二、按照合同第45条的规定，原、被告双方解除合同应当进行结算，实际情况是被告因货物不合格等情况多次找原告要求结算，原告只拉回部分货物，其余的货物都迟迟不进行结算，是原告构成违约；三、合同第45条第7款和第47条的约定违反《合同法》公平合理原则，应当认定这两条约定为无效条款；四、原告违反了合同第14条第3款、第19条的约定，应当承担给被告造成的损失；证据（4）真实性无异议；证据（5）对其真实性无异议，但对其证实的内容有异议。依据《合同法》的相关规定，双方当事人应当按照公平合理地原则确定权利义务。该计划书的形成是被告多次催促原告发货，开业在即无货可卖，原告使迫被告在没有欠款事实的情况下所签，才给发货，所以此还款计划书应当认定为无效。况且该计划书没有履行的原因，是由于原告的违约行为造成的（如货架、货物迟发，质量不合格等原因）；证据（6）对其真实性无异议，但对其证实的内容有异议。对该公证书我方不予认可，因为公证书是原告单方公证。被告从未收到过此快递邮件，而且应收账款对账单和赊账欠款明细账都是原告单方制作，并没有被告的签字认可，不能作为双方已对账的证据；证据（7）1、对于货架发货清单的真实性无异议，此证据进一步证实货架2011年10月29日才运到，被告在发货单回执中都向原告多次要求派员核对货架数量及原告只配送了5家店铺的基础货架和迟发货架，影响装修被罚款8000元等事实。2、对于2011年10月31日山东货架明细只是原告单方面制作，没有被告的签字认可，不是双方核对后的数量，我方不予认可。对于货架的数量，被告认为应以店铺实际到货，经双方核对后的数量为准；证据（8）对于2011年秋冬订单及2011年6月12日秋冬订单的真实性及内容无异议。原告并没有按照被告的订单内容发货，并且迟发货物，发过季货品及不合格货品给被告，原告构成违约，造成被告没有货卖，影响经营并造成损失。对于2011年9月7日的春夏季产品订单被告不予认可，此订单并没有被告的签字；证据（9）该证据是复印件，被告对此证据不予认可。原、被告从未签订过借调协议，更不存在被告2011年9月30日退还样衣，否则原告不予退还，还要追究其损失的问题。虽然被告在2011年12月13日曾向原告退过一批货，但该批货是被告向原告退回的不合格货品及过季货品；证据（10）对于此证据的真实性有异议，被告对该证据不认可。因该证据是原告单方面制作，没有被告的签字认可，因不存在被告要求原告向其发样品的情况，所以也就不存在原告向被告发货样衣的事情发生；证据（11）对该证据原告认为证明的问题不认可。被告证据⑦在2011年12月13日退回的货品，退回的是原告发来的不合格货品和过季货品，而不是给原告退回的样衣；证据（12）对其真实性无异议。该证据中进一步证实，被告已经按时支付预付款，否则原告不可能在被告未支付预付款的情况下，在7月份给被告发货1981件（包含订单内的280件和订单外的1701件），也与被告的银行汇款凭证相符。该证据第3条明确约定甲方在迟延发货时应当与乙方协商通知，但被告从未接到过通知，原告构成违约。合同第6条约定货物运输由原告负责，而不是被告提货，因原告没有按被告的订单发货，所以原告应当承担其违约责任。合同第8条约定原告提供的货物均应符合国家或行业有关产品质量标准。原告既然已经实际接收了被告退回的部分不合格及过季货品，证明原告早已认可货品不合格等事实，更应该把其余不合格及过季货品拉回，原告自己的违约行为，应当自己承担其损失，与被告无关；证据（13）1、对于2011年10月31日山东货架明细只是原告单方面制作，没有被告的签字认可，不是双方核对后的数量，我方不予认可。对于货架的数量，被告认为应以店铺实际到货，经双方核对后的数量为准。2、对于没有被告签字回传的空白狼道服饰货架发货清单，没有我方签字，被告不予认可。3、被告对于2011年10月29日货架发货清单的真实性无异议，此证据进一步证实了被告在每次的货架发货清单回执中都向原告多次要求派员核对货架数量及原告只配送了5家店铺的基础货架和迟发货架，影响装修被罚款等事实。4、原告新提供的山东菏泽茂业专柜狼道服饰货架发货清单，更进一步证实了原告从未给菏泽专柜发送过货架、及货架数量双方没有核对过等事实；证据（14）对于此证据的真实性有异议。此证据是原告单方面制作，是原告的单方行为，没有被告的签字，被告不予认可。从原告单方面制作的巡店查访工作报告中各店的开业时间看，与原告提供的狼道服饰货架发货清单中的时间相矛盾，原告的货架在2011年10月29日都未能及时到货，被告又怎么可能在2011年9月份就开业呢？再者，原告提供的所谓开业照片也不能证实是被告经营的专柜。被告马益仁向法庭提供如下证据：（1）补充协议，证明该协议第2条明确约定原告向被告提供被告所开前五家店铺的基础货架，该证据证明原告诉求中要求退还货架、柜台等违反合同约定，请法院不予支持，就算原告称被告未完成相关特许经营合同业绩指标，也是因为原告先违反协议第4条约定的上货时间，迟发货、发过季货，甚至最后不发货，才造成的，这一切都是原告设好陷阱，违约在先，所以被告无返还的义务；（2）撤柜通知书，证明该证据证明因原告的违约行为，造成被告被勒令撤柜和处罚；（3）狼道服饰货架发货清单，证明被告在每次的发货单回执中都向原告多次要求派员核对货架数量及原告只配送了5家店铺的基础货架和迟发货架，影响装修被罚款等事实；（4）该证据第3条明确约定甲方在迟延发货时应当与乙方协商通知，但被告从未接到过通知，原告构成违约。合同第6条约定货物运输由原告负责。合同第8条约定原告提供的货物均应符合国家或行业有关产品质量标准；（5）检验报告，证明原告提供的货品不合格；（6）行政管理局行政处罚决定书及质量监测工作单，证明狼道服装不合格，造成被告被行政处罚40000元，没收违法所得630元,按照《特许经营合同》第35条的约定原告应当赔偿；（7）退货单及退货运货单，证明被告在2011年12月12日已经把原告不合格货品和过季货品退还的事实；（8）2011秋冬季产品订货单，证明被告要求原告发货的需求品种和数量；（9）订货到货统计表及订货到货汇总统计表，证明原告未按被告要求的品种及数量发货的情况；（10）狼道公司发货单及物流公司运输单，证明原告迟延发货的事实。也就是说原告于2011年7月27日发的货品，在2011年8月1日才到被告仓库，按照合同和订单的要求，原告应在2011年7月30日之前到货63个品种，而实际到货只有6个品种；（11）样品，证明被答辩人所发货物不合格；（12）狼道入库单汇总，证明原告实际到订单内的货品总共17454件，合计金额3424339.8元，实际到订单外的货品总共5957件，合计金额1022433.5元；（13）狼道退货单汇总，证明被告已在2011年12月13日退回部分不合格及过季货品647件，合计金额95825.5元；（14）山东济南汇款汇总，证明被告已经向原告实际汇款1404664.2元；（15）对账金额、库存金额，证明原告拉回现库存的不合格及过季货后，还应当退还给被告14485.3元货款的事实；（16）狼道商品订单内进货入库单，证明原告实际发给被告订单内的货品数量及金额；（17）狼道商品订单外进货入库单，证明原告实际发给被告订单外的货品数量及金额；（18）货架入库清单，证明原告实际发给被告的货架数量。原告狼道公司质证认为，证据（1）真实性无异议，但不能证明被告所主张的证明对象，首先关于原告应向被告提供货架，双方有约定前提条件，其中第三个条件乙方特许经营满2年，第四个条件乙方完成相应指标，被告都没有完成，所以被告要求提供免费货架的主张不能成立；其次预计上货时间并没有约定，实际上是对乙方的要求，而非对甲方送货要求；第三，合同明确约定乙方先行付款义务，付款时间是确切的，在被告没有付款的情况下原告有权对发货进行限制；证据（2）真实性有异议，原告并没有在该商场设立专柜，也没有接到被告在该商场的申请和备案材料，因此这份通知书陈诉内容与本案无关；证据（3）真实性无异议，可以证明原告向被告总共发送了六家专卖店货架；证据（4）真实性无异议，但是合同不能证明被告主张事实，合同中第三条对订货以及送货有明确约定，货物交接方式是乙方自提，乙方应在下单后15日内支付30%作为预付款，履行有先后顺序，第四条约定了款到发货，第十条对对账也有约定，跟特许经营合同是一致的；证据（5）真实性有异议，检验报告出具时间都是在原告向法院起诉后，其中有三份报告是在法院对被告库存商品采取财产保全措施后所出具，对报告的客观真实性有异议，且检验报告中其中两份送检人为被告，其他送检人为案外人，检验样品都没有经过原告的确认，商品来源也无法确认为原告所提供，另外有一份检验报告送检单位为烟台某公司，原告与该公司没有任何业务联系，报告中所记载的单位也非原告，该证据与原告无关，也不能证明原告提供产品不合格；证据（6）真实性、关联性有异议，没有原件，处罚单位也并非被告或被告经原告同意设立的专卖店；证据（7）真实性有异议，这些退货单上面加盖的公章天桥区富贵服饰商行，与原告并没有业务关系；证据（8）真实性没有异议，可以证明被告订货的总数额637万元及订货时间，但被告并没有按时付款；证据（9）真实性有异议，这些退货单上面加盖的公章天桥区富贵服饰商行，与原告并没有业务关系；证据（10）真实性无异议，但不能证明被告主张的原告未按合同发货事实；证据（11）真实性和来源合法性都有异议，该样品并不是检验样品，而是展厅拿出，不能证明原告所发货物不合格；证据（12）真实性无异议，与原告所提供对账单记载的情况是相互对应的，体现双方真实往来交易情况；证据（13）、（14）、（15）、（16）、（17）、（18），对以上证据的真实性有异议，为被告单方制作表格，不能证明货物入库情况，原告发送给被告货物数量在原告邮寄给被告的对账单当中已经有明确体现，且对账单也明确限定被告对账确认时间，若被告不按时回传视为认可对账单金额，因此应以原告对账单所体现的发货数量及金额为准，对账制度。也在双方特许经营合同及货物买卖合同确认。综合原、被告的举证、质证及庭审查明的事实，本院认定如下事实：原告狼道公司是一家生产服装产品的公司。“WOLFZONE”商标列商标注册证第3821826号，核定使用商品为第25类，注册人为刘奕群，该商标目前尚处有效期间内。2007年10月19日刘奕群将“WOLFZONE”商标授权狼道公司独占使用。2011年5月1日，原、被告签订《山东省区域独家商业特许经营合同》约定狼道公司授权马益仁在山东省经销“WOLFZONE”品牌服装产品，许可时间为三年，双方还就特许经营的年度考核、目标任务、结算方式等进行了约定。同日双方又签订《货物买卖合同》及《〈独家商业特许经营合同〉补充协议》，就订货方式、货款支付方式、对账制度、支付配送方式、数量核对、收到异议等进行补充约定。合同签订后，被告马益仁依约向原告狼道公司支付了10万元的保证金。截止2011年9月20日前，被告马益仁分三次向原告支付了70万元，其中2011年5月10日支付50万元、2011年7月6日支付10万元、2011年9月16日支付10万元，而后，被告马益仁又分四次共向原告支付了600146.55元货款，其中2011年9月30日支付20万元、2011年10月9日支付20万元、2011年12月13日支付15万元，2012年1月10日支付50146.55元。综上，被告马益仁共向原告支付1400146.55元。另，截止2012年2月，原告狼道公司共向被告马益仁发出的货物总值为4372033.90元及代垫款项为12666.85元，两项共计4384700.75元。2012年5月18日，原告以特快专递的方式向被告马益仁邮寄了《应收账款对账单》、《赊账欠款明细账》。此有石狮市公证处于2012年5月23日出具的公证书为据。另，原、被告双方有签订一份《还款计划书》，约定，狼道公司以600万元赊账欠款的方式，支持被告马益仁2011年秋冬订货。本案争议问题：1、原、被告双方诉争的欠款金额多少？2、被告是否构成违约？关于双方诉争的欠款金额，原告认为，其已经向法庭提供了公证书，该公证书是原告向被告送达对账单的公证，内容体现了原告向被告总发货金额及原告收取被告汇付货款金额，这些金额对抵后，被告尚欠3084554.2元。被告认为，原告没有向法院提交足以证明其主张的有效证据，因此，按照谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的法律后果。本院认为，双方在特许经营合同第15条第（15）项明确约定“乙方受到甲方文件后须在3日内书面回复加盖印章、签字的确认书，如乙方未在规定的时间内回复，视为乙方同意甲方文件内容，乙方不得事后提出任何理由抗辩”，同时，双方在买卖合同第10条也明确约定“双方实行对账制度”，乙方如有异议，应当在五日内用邮政特快专递EMS书面提出，否则视为确认。这是原、被告双方就有关货款结算对账的特别约定，没有违反法律的规定，双方都应当遵照履行。原告于2012年5月17日通过公证送达的方式用邮政特快专递向被告邮寄了《应收账款对账单》，该对账单按照被告在合同上所留存的通信地址进行邮寄，并且注明了被告在合同上留存的联系电话，经邮政部门查询，该对账单已经送达到该指定地址，故应视被告已经收到。原告在该对账单上详细列明了原告每次发货的时间、金额、被告付款的金额以及被告尚欠的货款总额，在该对账单第二页及第三页的底部有特别注明“至4月30日止结欠我司货款计人民币3084554.2元，请收到对账单后及时核对并签字回寄。超过七天不回复视为确认”。因此，原告寄送对账单的方式完全符合双方合同约定的对账制度，被告既未回复也未提出异议，依据合同的约定，应当视为被告确认对账单所列金额。虽然被告在庭审中对该金额不予认可，但其提供的入库金额及欠款金额，与原告对账金额基本一致，加上按照特许经营合同第25条、买卖合同第2和第6条应由被告承担的包装袋、运费、税费等，两者基本一致。因此，被告尚欠原告货款3084554.2元的事实，本院予以确认。关于被告是否构成违约的问题。原告认为，其发货的前提是被告按合同的约定支付货物预付款，并且双方有约定，发货的期限以双方协定为准，故其不存在迟发货物，另其免费提供五家货架给被告是有前提要求的，此双方也有约定。被告认为，原、被告的补充协议第2项约定，由原告向被告免费提供五家店铺的基础货架。另，原告违反《补充协议》第四条上货时间波段的规定，没有按照被告订单中的品种和数量、质量发货，严重超过约定期限，造成被告巨大的损失，所以被告的违约是由原告在先违约造成的，故被告不构成违约。本院认为，被告在签订《特许经营合同》及相关契约后，未在合同规定的期限内将订单的预付款按《货物买卖合同》第三条及《〈独家商业特许经营合同〉补充协议》第三条的规定汇入原告狼道公司的指定账户，且双方签订的《货物买卖合同》第三条第一款有明确约定“乙方要货及发货日期与甲方协定为准”及该合同第四条第一款“款到发货”，另，《货物买卖合同》第七条中双方有对数量核对及收到异议进行了明确约定，本案中被告马益仁没有提供证据表明其有与原告狼道公司协定发货的日期及对货物品种、数量、质量的异议。另，被告提供的鉴定报告系形成于原告起诉后货物被查封之后，其鉴定样品无法确认为原告生产并销售给被告，故被告马益仁辩称原告违反《〈独家商业特许经营合同〉补充协议》第四条上货时间波段的规定，及原告没有按照订单品种、数量、质量供货的理由本院均不予采信。关于货架的问题，原、被告在《补充协议》第二项中，已有明确的约定免费提供的前提条件，另，从货架发货清单中可看出，签收人“马超”已对上述列明的货品进行清点并签收，备注部份应为需要另外增加的货品。故，被告马益仁对货架问题的辩称，本院不予采纳。因此，被告对于原告违约在先的抗辩不能成立。综上，本院认为：原告与被告签订的商业特许经营合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方均应恪守约定。被告签署的《还款计划书》系原、被告双方对被告赊欠货款回笼时间及金额的约定，被告应当自2011年9月30日起按月向原告回笼货款，该还款计划书还注明“如未按约定期限还款，愿支付逾期违约金（月逾期天数×月逾期金额×月千分之十八）”，因此，被告除应偿还欠款外，还应当承担逾期违约金。原、被告双方特许经营合同第42条约定了“甲方的解除权”、双方特许经营合同第22条约定了年度经营网点考核标准、年度回款考核标准。但截至起诉时，被告新设网点数为6个，回款金额1300146.55元，未能达到约定标准。另被告也未能遵照《还款计划书》履行支付义务。故原告诉请解除原、被告之间的《山东省区域独家商业特许经营合同》本院予以支持。原、被告双方特许经营合同第45条明确约定“无论何种情况终止本合同，乙方应当履行的义务：“……”。合同法第98条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。另，原、被告《补充协议》第二项已对货架、柜台等进行了明确约定，被告也实际签收了货架等实物，此有货架发货清单为据，故被告马益仁的辩称，本院不予采信，因此，原告提出的诉讼请求第2、3、4、5项本院予以部分支持。被告马益仁存在未完成考核目标、未按约支付有关款项等违约行为，按照双方特许经营合同第47条的约定，“如乙方违约，甲方除可没收乙方保证金外，还可根据本条约定向乙方收取违约金”，该条第（10）项“在本条中未列尽但属于本合同第42条中乙方其他违约，应承担责任，乙方应向甲方支付违约金5万元”因此，原告诉讼请求中第6、7项本院予以支持。双方特许经营合同第47条第（11）项“乙方在支付违约金后，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应足额赔偿损失”而双方在买卖合同中第3条第4款约定“乙方订货后，未按约定提货的，乙方应承担违约责任，乙方应向甲方支付未提货货款总额30%的违约金”。本案中对于未提货部分30%的约定，虽然被告马益仁有部分货物未提，但原告狼道公司并无提供充分的证据证明其有对被告马益仁的订单全部实际进行生产及此货物现在处于何种状态即是否造成原告的实际损失。因此，该项违约金的诉求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、国务院《商业特许经营管理条例》第三条、第四条之规定，判决如下：一、解除原告石狮市狼道服饰贸易有限公司与被告马益仁签订的《山东省区域独家商业特许经营合同》；二、被告马益仁应于本判决生效之日起十日内撤除与原告石狮市狼道服饰贸易有限公司商标有关的内外装修、招牌等标志；三、被告马益仁应于本判决生效之日起十日内将与特许经营有关的徽记、标志、广告、授权书、证书、经营手册、订货凭证、商品目录、价格表以及其他涉及原告商业秘密的文件交还给原告石狮市狼道服饰贸易有限公司；四、被告马益仁应于本判决生效之日起十日内退还货架、柜台、灯具、家俱给原告石狮市狼道服饰贸易有限公司；五、被告马益仁应于本判决生效之日起十日内支付给原告石狮市狼道服饰贸易有限公司欠款人民币3084554.2元及逾期付款违约金（自2011年9月30日起至付清款项之日止，按月千分之十八利息计算）；六、被告马益仁支付给原告的特许经营合同保证金100000元不予退还；七、被告马益仁应于本判决生效之日起十日内支付给原告石狮市狼道服饰贸易有限公司未完成考核目标的违约金50000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；八、驳回原告石狮市狼道服饰贸易有限公司的其他诉讼请求；本案一审受理费55296元，由原告石狮市狼道服饰贸易有限公司承担18796元，由被告马益仁承担36500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  林玮珊审 判 员  郑程辉代理审判员  张东亚二〇一三年三月二十一日书 记 员  洪颍雅附：相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。3、国务院《商业特许经营管理条例》第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。第四条从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。