南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2013）鼓刑二初字第161号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告单位某，住所地：南京市六合区竹镇镇仕林北路**，实际经营地在本市大光路锦江丽舍****，法定代表人张某。诉讼代表人瞿成巧（系被告人张某之母），1959年3月24日生，汉族，初中文化。被告人张某，女，1981年10月3日生，汉族，大专文化，某法定代表人。2012年2月8日因涉嫌犯串通投标罪被监视居住，同年8月27日被解除监视居住，2013年1月17日被取保候审，同年8月8日被逮捕，同年12月19日被取保候审。现取保候审于本市鼓楼区凤凰西街223号4幢511室。辩护人周羽正，江苏三法律师事务所律师。辩护人王峰，江苏法德永衡律师事务所律师。被告人臧某，男，1977年7月15日生，汉族，初中文化，南京涛宇新型建材有限公司法定代表人。2012年6月4日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审。现取保候审于本市江宁区东山街道东城家园8栋308室。被告人徐某，男，1966年3月11日生，汉族，高中文化，南京科西建材有限公司法定代表人。2012年6月4日因涉嫌犯串通投标罪被取保候审。现取保候审于本市建邺区茶亭东街263号。南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2013）311号起诉书指控被告单位某（以下简称可乐公司）和被告人张某、臧某、徐某犯串通投标罪，于2013年7月22日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后经审查认为，该案不宜适用简易程序审理，于同年8月1日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。同年10月30日，南京市鼓楼区人民检察院以需要补充侦查为由申请延期审理，并于同年11月25日申请恢复审理。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员王苏出庭支持公诉，被告单位可乐公司诉讼代表人瞿成巧，被告人张某及其辩护人周羽正、王峰，被告人臧某、徐某均到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控，2011年2月，被告人张某得知南京市土地矿产资源交易中心停车场地坪招标项目后，为确保自己经营的可乐公司中标，串通南京涛宇新型建材有限公司的臧某、南京西科建材有限公司的徐某参加陪标。张某统一制作了三家公司的标书、制定了投标价格，并提供了三家的投标保证金。后可乐公司以人民币173万元（以下均为人民币）的造价中标。工程施工完毕后，张某收取工程款149.85079万元。后经审核，该工程造价为75.816711万元，张某利用串通投标方法的非法所得达74.034079万元。针对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了被告单位工商登记资料、各被告人的人口信息、案件线索移送函、案发及到案经过、招投标文件、合同书、工程结算资料、工程购买材料凭证、银行业务及账户资料、银行交易凭证、建筑业统一发票、招投标相关单位材料、工程预算造价咨询报告、专项审核报告、说明、情况说明，证人陈某、李某、方某、詹某、孙某、戴某、宋某、施某、翁某、刘某的证言，各被告人的供述，辨认笔录，工程造价鉴定书及补充鉴定书等证据材料。公诉机关认为，被告单位可乐公司与被告人臧某、徐某串通投标报价，损害招标人利益，情节严重；被告人张某系可乐公司实施串通投标行为直接负责的主管人员，上述被告单位及各被告人的行为均已构成串通投标罪，且可乐公司与臧某、徐某系共同犯罪，依法应予惩处。臧某、徐某系从犯，臧某有自首情节，依法均可从轻处罚。张某、徐某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告单位可乐公司对公诉机关的指控不持异议。被告人张某对公诉机关指控其实施串通投标行为的事实不持异议，表示自愿认罪。其辩护人认为，张某虽实施了串通投标行为，但情节显著轻微，不构成犯罪。理由如下：1、被告单位与其他被告人的串通投标行为并不必然能够中标。2、建设单位在工程结束后就工程造价委托有资质的评估单位审核所确定的149.85079万元的造价也得到工程各方的认可，低于建设单位180万元的预期招标价，并未造成建设单位损失。3、公诉机关指控张某犯罪的关键证据专项审核报告等鉴定性结论程序违法，内容不符合客观事实且存在大量错误，鉴定价格严重低于市场行情，不应作为定罪依据。4、张某经营的公司不规范，存在账外资金流动情况，工程造价审核不能仅以帐内资金为依据。被告人臧某、徐某对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪。经审理查明，2011年2月，被告人张某得知位于本市中山路171号的南京市土地矿产资源交易中心（系南京市土地资源局下属单位，简称地矿交易中心）停车场地坪工程招标项目后，为确保自己经营的可乐公司中标，串通南京涛宇新型建材有限公司的臧某、南京西科建材有限公司的徐某参加陪标。张某安排本公司职员统一为三家公司制作标书、制定投标价格，提供全部投标保证金，递交标书。第一次招标曾有6家公司报名，最终参标的仅有可乐公司与臧某、徐某分别经营的公司，开标后因三家公司业绩均不达标而流标。第二次招标将原来140万元的最高限价提高至180万元，仍由可乐公司与臧某、徐某分别经营的公司投标，所有的投标准备工作与第一次投标相同，均在张某的指挥下由可乐公司统一办理，后可乐公司以173万元中标。同年6月1日，由工程发包人南京市国土资源局委托的代建单位南京栖霞建设集团有限公司（以下简称栖霞建设），与可乐公司签订了地矿交易中心地下车库的地坪施工及交通设施安装合同（以下简称施工合同）。双方以中标价为合同价，约定施工方及时验收接受现场，如不符合施工条件另行协商解决；工程款按阶段支付。2011年10月，上述工程施工完毕。江苏天弘华信公司接受委托，根据施工合同等对可乐公司提交的工程决算表进行了价格审核，确定工程造价为149.85079万元。此间，栖霞建设分阶段先后三次向可乐公司支付了工程款共计142.35825万元，目前工程保证金7.49254万元尚未支付。2012年1月，南京市纪委接到举报在对上述工程涉嫌违纪情况调查时，发现可乐公司及张某等人有串通投标的行为，遂移送公安机关立案侦查。2012月2月28日，被告人张某在本市建邺区芙蓉里3号附近被抓获归案。同年6月4日，被告人徐某在其居住地被抓获归案，被告人臧某主动向公安机关投案。三被告人归案后均如实供述了串通投标的事实。审理中，被告人张某的亲属代为退赃20万元。案发后，南京市土地资源局先后委托南京建元工程造价咨询有限公司、江苏华弘会计事务所对该工程实际造价进行评估，两公司分别出具的工程预算造价咨询报告、专项审核报告书确定该工程造价为75.912122万元、75.816711万元。审理中，公安机关委托江苏建壮投资管理有限公司对上述工程实际造价进行了鉴定。该公司出具的工程造价鉴定报告书、工程造价补充鉴定报告书（以下统称鉴定报告）确定该工程总造价为80.301449万元，其中工程造价77.686049万元，投标费用2.6154万元。以上事实，被告单位、各被告人在庭审过程中亦无异议，并有被告单位工商登记资料、各被告人的人口信息、案件线索移送函、案发及到案经过、招投标文件、合同书、工程结算资料、工程购买材料凭证、银行业务及账户资料、银行交易凭证、建筑业统一发票、招投标相关单位材料、工程预算造价咨询报告、专项审核报告、说明、情况说明，证人陈某、李某、方某、詹某、孙某、戴某、宋某、施某的证言，各被告人的供述，辨认笔录，工程造价鉴定书及补充鉴定书等证据证实，足以认定。本院认为，被告单位可乐公司与被告人臧某、徐某串通投标报价，损害招标人利益，情节严重；被告人张某系可乐公司实施串通投标行为的直接责任的主管人员，上述被告单位及各被告人的行为均已构成串通投标罪，依法应予惩处。在可乐公司、臧某、徐某的共同犯罪过程中，可乐公司的法定代表人张某向其他两被告人提起犯意，并指令本公司职员实施了具体串通投标的行为，可乐公司起主要作用，系主犯；臧某、徐某被召集参与串通投标活动，起辅助和次要作用，系从犯，依法从轻处罚。臧某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。张某、徐某归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，对可乐公司、张某、徐某可从轻处罚。审理中，张某的亲属代为部分退赃，对可乐公司、张某均可酌情从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告单位可乐公司和被告人张某、臧某、徐某犯串通投标罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。但以专项审核报告所确定的工程造价为依据计算可乐公司非法获利的数额，且未扣除仍在建设单位控制下的工程质量保证金不当，不予采纳。专项审核报告系案发后专业机构对涉案工程实际造价的审核，对被告单位及各被告人的犯罪事实具有证明效力，但该报告系受被害单位委托所出具，应视为被害单位单方陈述的书证材料。而鉴定报告则为公安机关依照刑事诉讼法有关规定，委托鉴定机构做出，其证明力高于专项审核报告，且工程造价的鉴定数额高于专项审核报告数万元，无论从证据证明力的角度，还是从有利于被告人原则的角度考虑，均应以鉴定报告作为计算可乐公司的违法所得依据，并扣除尚未支取的工程质量保证金。故可乐公司和各被告人的行为致可乐公司非法获利应认定为62.056801万元。对于被告人张某的辩护人提出张某虽实施了串通投标的行为，但情节显著轻微，不构成犯罪的辩护意见，无事实依据，与法不合，本院不予采纳。结合辩护人的具体理由阐述如下：1、被告人张某作为被告单位可乐公司串通投标犯罪的直接责任的主管人员，提起犯意，指示本公司职员实施了全部串通投标的准备工作，对可乐公司实施犯罪、获取违法利益起着重要的作用，不可谓情节显著轻微。2、被告单位可乐公司是否中标，不是串通投标罪的构成条件。只要行为人有故意串通投标的行为，并且违法所得或造成被害单位直接经济损失达到规定的数额，即构成犯罪。3、以62万余元认定被告单位可乐公司的违法所得有事实和法律依据：第一、建设单位180万元的招标最高限价未按相关规定编制工程预算价及下浮一定的比例做出，无费用组成，缺乏科学、合法的依据；第二、案发后连同司法鉴定在内的三份工程造价审核意见或鉴定报告，由三个不同的单位出具，除招投标费用外的工程造价数额均较为接近，反映了该项工程造价的普遍估算范围，同时也印证了工程造价司法鉴定结果的客观性和公正性。以与实际工程造价相差近百万元的最高限价作为建设单位的心理价位，显然不合常理。第三、竣工后的结算价149万余元虽经工程各方认可，但该费用审核主要依据的中标价已因串通投标行为不具法律约束力；现工程造价司法鉴定报告确定的工程造价已将可乐公司的合法利润计算在内，故应以可乐公司实际收到的工程款与鉴定报告确定的工程总造价之差，确认为可乐公司的违法所得。4、工程造价鉴定报告书、工程造价补充鉴定报告书程序合法，内容客观公正，具有证明效力。第一、关于辩护人提出的鉴定人资质等程序问题。鉴定单位江苏建壮投资管理有限公司系南京市中级人民法院工程造价鉴定机构名录中的入选单位，获得国家注册造价工程师资质的工程师负责此项工程的造价鉴定，鉴定文书也符合相关规定所要求的形式。第二、关于辩护人提出鉴定报告在费用计算上存在错误、缺失问题，以及被告单位可乐公司财务管理不规范，存在账外资金流动的现象，鉴定报告依据的工程实际支出费用不真实的意见。辩护人未就其意见提出相关证据，而工程造价的司法鉴定以事实为依据，根据相关法律规定独立选择适用的计价标准和方法所确定的80.301444万元工程总造价数额，合理地考虑了工程的成本及利润，全面、客观、合法，应予采信。据此，为保护其他投标人和国家合法权益不受侵犯，维护市场自由、公平竞争的正常秩序，惩罚犯罪，结合被告单位可乐公司和被告人张某、臧某、徐某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位某犯串通投标罪，判处罚金二十万元。（罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）被告人张某犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）被告人臧某犯串通投标罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，罚金二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起七日内一次性缴纳。）被告人徐某犯串通投标罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，罚金二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起七日内一次性缴纳。）二、在案的被告单位某违法所得20万元，予以没收；被告单位某的其余违法所得，继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王 燕人民陪审员  丁文泽人民陪审员  尤正先二〇一三年十二月十九日书 记 员  章雪蕾