福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终229号上诉人（原审被告）：漳州河峰金属材料有限公司，住所地福建省漳州市芗城区漳华路白牌，统一社会信用代码91350602555050220E。法定代表人：黄河清，执行董事。委托诉讼代理人：邓流邦，福建司泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：史炜，福建司泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建天映建设有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山镇祥店农科站内办公楼三楼302室－1，统一社会信用代码913502007378612350。法定代表人：张春兰，执行董事。委托诉讼代理人：黄巧玲，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人漳州河峰金属材料有限公司（以下简称河峰公司）因与被上诉人福建天映建设有限公司（以下简称天映公司）加工合同纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2019）闽0629民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河峰公司的委托诉讼代理人邓流邦，被上诉人天映公司的委托诉讼代理人黄巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河峰公司上诉请求：1、撤销（2019）闽0629民初245号民事判决第一项，依法予以改判或发回重审；2、判令一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人天映公司承担。事实和理由：一、一审程序存在错误。一审审理时，天映公司申请对剩余原材料种类、数量进行鉴定，经摇号确定由漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司和福建德信土地房地产资产评估有限公司进行鉴定，在两家公司均无法进行鉴定的情况下，天映公司在2020年6月29日变更了鉴定请求，要求对钢结构剩余的原材料和剩余的边角料总量和价值进行鉴定。一审在天映公司鉴定请求变更的情况下，应当要求原选定的鉴定机构进行鉴定，如果原选定的鉴定机构不能鉴定，经告知当事人的前提下，再重新摇号确定其他鉴定机构进行鉴定，而一审没有询问原鉴定机构能否鉴定，也没有要求当事人重新选定鉴定机构，就委托福建安华发展有限公司进行鉴定，明显程序违法。福建安华发展有限公司的鉴定意见不应作为判决的依据。二、一审事实认定错误。1、鉴定机构出具的鉴定意见书和之后出具的补充说明，数据相差数十吨，如此专业严谨的事情，出现如此大的误差，说明鉴定机构不专业，不严谨。一审采纳此鉴定结果，事实认定错误。2、钢构加工，需要深化图纸，福建安华发展有限公司并未按照深化图进行鉴定，仅凭设计图进行鉴定，没有考虑实际加工与理论排版的差异化。在鉴定意见书所排列的材料中，使用了6×2000×10320规格的材料，而天映公司并未提供此材料，可见，鉴定报告存在虚假的可能性，不应当作为采信的依据。一审庭审时，河峰公司提出此问题，鉴定人员提出庭后提交相关意见，但判决书中，并未提及庭后提交意见的情况，也未让当事人了解鉴定机构的意见，就依此鉴定报告做出判决，显然事实认定错误。3、根据双方签订《钢结构加工合同》的约定，剩余边角料在双方结算后退还，但要天映公司支付完加工款才能退还。《钢结构加工合同》第六条约定应当在全部货物交付后七日内一次性付清全部款项，现天映公司并未付清加工款项，对于剩余的材料，河峰公司享有合法的留置权。同时，河峰公司在2018年12月20日回复天映公司，要求进行结算，支付剩余加工费用，拉回剩余材料，但天映公司一直未与河峰公司结算，支付剩余加工费，河峰公司应按每日每吨2元收取天映公司场地占用费。支付剩余加工款和结算后拉回剩余材料是天映公司的义务，天映公司不进行结算，不拉回剩余材料，应承担责任，而一审却要求河峰公司支付款项，显然一审认定事实错误。三、福建安华发展有限公司的鉴定还存在如下问题：1、在鉴定报告中，以1#仓库为例，6×1500×L，重量为1625KG。L为多少，L数的来源并未进行说明。同时，结合河峰公司根据深化图进行的计算，相差甚远。2、鉴定意见书中，鉴定机构的资质证书有效期至2020年6月17日，鉴定人王许平的有效期为2019年12月31日。3、从鉴定意见书中可以看出，《华安县人民法院对外委托书》（2019）漳鉴委字第1627号、对外委托工作交接表，是记载对剩余原材料种类、数量进行鉴定，而鉴定结论却是剩余原材料的数量、价格，剩余边角料的数量和价格，超出鉴定委托要求。4、根据《福建省装配式建筑工程预算定额》FJYD-103-2017，对于热轧H型钢，一吨可以制作成成品为0.918吨，以此为参考，鉴定机构的鉴定数据错误。被上诉人天映公司答辩称：河峰公司的上诉请求以及相应的事实和理由，均缺乏事实和法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应驳回河峰公司的上诉请求。一、因原选定的鉴定机构无法鉴定，双方当事人就鉴定机构选定无法达成一致的情况下，就本案加工合同纠纷涉及的专业问题需要鉴定，一审依职权指定具备相应资格的鉴定人，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，程序合法。二、河峰公司一直都否认剩余原材料，其也从未提供任何证据确定就涉案加工合同纠纷剩余材料的确切所在，因此，要求返还原材料不具有可执行性。而客观上，河峰公司要求天映公司所送的原材料远远超出成品重量，肯定剩余原材料。因此，天映公司从可执行性和实际实现权益考虑变更请求要求返还剩余材料的价款，符合法律规定，应当予以支持。三、鉴定机构依据其所具备的专业技术资质和行业通用标准所作出的补正后鉴定意见是正确的，应予以采纳。原鉴定意见因存在计算的错误，已经补正，该补正只是涉及到鉴定结论的计算逻辑，不影响鉴定过程性推演，河峰公司所指称的事实错误，均没有证据证明。四、剩余款项本应属于河峰公司反诉事项，但为了避免讼累，天映公司已同意抵扣。一审判决扣减了结算尾款后的金额，亦是正确的。天映公司向一审法院起诉请求：1、判令河峰公司立即返还天映公司原材料合计122.76吨；2、判令河峰公司立即退还钢材剩余边角料14.011吨；3、本案案件受理费、鉴定费、财产保全费、财产保全担保保险费等诉讼费用由河峰公司承担。2020年6月29日，变更诉讼请求为：1、判令河峰公司立即赔偿天映公司原材料损失（损失金额按评估意见认定的剩余原材料总价确定）；2、判令河峰公司立即赔偿天映公司边角料的损失（损失金额按评估意见认定的边角料总价确定）；3、本案案件受理费、鉴定费等诉讼费用由河峰公司承担。2020年9月30日庭审中当庭明确诉讼请求为：1、判令河峰公司立即赔偿天映公司材料损失274165元；2、判令河峰公司立即赔偿天映公司边角料损失59285元；3、本案受理费、鉴定费（天映公司预交32500元）等诉讼费用由河峰公司承担。一审法院认定事实：2018年5月7日，甲方天映公司与乙方河峰公司签订《钢结构加工合同》，合同约定：河峰公司承揽天映公司位于华安经济开发区九龙工业园的华安华美达道路交通配套设施生产项目（1#、2#仓库、1#厂房、2#厂房、3#厂房），工程内容为钢结构工程主次构件加工制作、抛丸除锈及喷一道红丹底漆。本工程主次构件约700吨，实际重量以成品出厂过磅重量为准，制作加工费过磅单价为1130元/吨（原材料由甲方提供，乙方工厂负责加工、抛丸除锈及喷一道红丹底漆），材料损耗按2%计，剩余边角料甲乙双方结算后退还给甲方。甲方一次性补贴乙方本工程全部气楼架加工费3000元。合同同时对工期、付款方式、违约责任等内容作了约定。合同签订后，河峰公司向天映公司提供原材料采购清单，天映公司先后两次采购原材料677.037吨和122.76吨，共计向河峰公司提供原材料799.797吨。后河峰公司对原材料进行加工，实际加工交付的成品为700.552吨。天映公司于2019年2月22日向一审法院申请对河峰公司加工的华安华美达道路交通配套设施生产项目（1#、2#仓库、1#厂房、2#厂房、3#厂房）钢结构工程剩余的原材料种类、数量进行鉴定，一审法院先后委托漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司和福建德信土地房地产资产评估有限公司进行鉴定，两家公司均以无法做出鉴定为由退回委托。之后，天映公司于2020年6月29日变更鉴定申请，要求对钢结构工程剩余原材料和剩余边角料的总量和价值进行鉴定。2020年8月4日，经福建安华发展有限公司进行鉴定，河峰公司承接的钢结构工程下料为739.541吨，工程剩余原材料为799.797吨-739.541吨-739.541吨×2%损耗=45.465吨，价值为45.465吨×4550元/吨=206866元；剩余边角料739.541吨×2%损耗=14.791吨，价值为14.791吨×2450元/吨=36238元。对该鉴定结论，河峰公司提出异议。2020年9月10日，福建安华发展有限公司提供《工程造价鉴定意见书》（补充说明），鉴定结论变更为：“剩余原材料为799.797吨-739.541吨=60.256吨，价值为60.256吨×4550元/吨=274165元；剩余边角料为739.541吨-成品重量700.552吨-损耗739.541吨×2%=24.198吨，价值为24.198吨×2450元/吨=59285元。”庭审时，经天映公司申请，福建安华发展有限公司鉴定人员陈木印、王许平出庭对河峰公司针对鉴定报告的异议做陈述。另查明，天映公司尚欠河峰公司30563元加工费未支付。一审法院认为，天映公司与河峰公司签订的《钢结构加工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，合同当事人应依约履行。本案中，在天映公司履行完提供原材料义务的情况下，河峰公司未将加工后剩余原材料和边角料退还给天映公司已构成违约。本案争议焦点为：鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及补充说明函是否合理、有效？具体分析如下：首先，本案的鉴定系天映公司申请，一审法院随机摇号所选定的，鉴定机构福建安华发展有限公司具有工程造价资质，鉴定人员具有从业资格许可证，并组织双方当事人对鉴定材料进行质证，鉴定程序合法；其次，鉴定过程符合鉴定技术规范，适用标准符合客观实际，在河峰公司对鉴定报告提出异议，一审法院审查后认为该鉴定报告有关1#、2#仓库、1#厂房、2#厂房、3#厂房下料工程量是合理的，但鉴定机构对钢结构工程剩余原材料和剩余边角料的总量和价值计算逻辑错误，误解边角料和损耗概念，损耗是在切割钢材过程中挥发掉，不应计入边角料，且重复计算损耗，因此《工程造价鉴定意见书》认为剩余原材料45.465吨、剩余边角料14.791吨不能采纳。后经鉴定机构福建安华发展有限公司重新计算，作出补充说明，以总采购量799.797吨-总下料工程量739.541吨=剩余原材料60.256吨，价值为60.256吨×4550元/吨=274165元；以总下料工程量739.541吨-河峰公司实际提供的成品重量700.552吨-739.541吨×损耗率2%=剩余边角料24.198吨，价值为24.198吨×2450元/吨=59285元，该《工程造价鉴定意见书》的补充说明符合逻辑，符合钢材加工规律，并且鉴定人员依申请出庭接受询问，并出具书面说明，因此应以《工程造价鉴定意见书》的补充说明作为确定本案剩余原材料、剩余边角料的依据。综上，河峰公司应返还天映公司剩余原材料60.256吨，价值274165元，同时返还剩余边角料24.198吨，价值59285元，合计333450元。天映公司尚欠河峰公司加工费30563元未支付，天映公司同意该款项在本案中一并处理并抵扣，因此，河峰公司应支付天映公司款项333450元-30563元=302887元。河峰公司主张的场地占用费，与本案不是同一法律关系，且天映公司不认可，不在本案中一并处理。本案鉴定费32500元，因河峰公司从始至终只同意返还剩余边角料，认为没有剩余原材料，才导致本鉴定产生，因此鉴定费按剩余边角料价值59285元÷（剩余原材料价值+剩余边角料价值）333450元比例承担，即由天映公司承担本案鉴定费5778元，河峰公司承担本案鉴定费26722元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条、第八十条、第八十五条规定，判决：一、河峰公司应于判决生效之日起十日内返还天映公司剩余原材料、剩余边角料价款302887元；二、驳回天映公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10201元，由河峰公司负担6302元，天映公司负担3899元。鉴定费32500元，由天映公司负担5778元，河峰公司负担26722元。二审诉讼中，上诉人河峰公司提交两份证据：证据一、河峰公司要求来料与天映公司送料的汇总表，证明在所有送料明细中，没有鉴定报告中排版的6×18000和6×20000的材料，说明鉴定机构没有根据实际来料进行鉴定。证据二、河峰公司根据设计图制作的深化图，以1#仓库为例，鉴定结果没有计算公式，没有零件明细，没有零件或钢材的具体明细，说明鉴定结果存在错误。被上诉人天映公司质证认为，两份证据不属于新证据，这些材料不构成证据，属于河峰公司的单方意见，是河峰公司单方打印的文件，真实性均有异议。本院认为，该两份证据均是上诉人河峰公司单方制作的材料，被上诉人天映公司对真实性不予认可，故本院对该两份证据的真实性不予确认，两份证据无法作为认定本案事实的依据。案经本院审理，对一审判决查明的事实，上诉人河峰公司与被上诉人天映公司均无异议，本院予以确认。上诉人河峰公司主张一审遗漏认定如下事实：一、鉴定机构对鉴定结果的补充说明，河峰公司存在异议，一审判决没有记载；二、鉴定人员出庭时，河峰公司对鉴定报告提出异议，鉴定人员回复庭后书面说明，但河峰公司未看到相关书面说明。对于上诉人河峰公司提出一审遗漏认定事实的问题，本院将结合本案的争议焦点进行分析说明。本案双方当事人争议的焦点为：上诉人河峰公司应返还被上诉人天映公司多少的原材料、边角料或多少款项的问题。对此，本院分析认定如下：本院认为，上诉人河峰公司与被上诉人天映公司对于天映公司共提供原材料799.797吨及河峰公司共交付成品700.552吨的事实，均无异议，本院予以确认。现双方对于是否存在剩余原材料及剩余的边角料多少产生争议，天映公司针对这一专门性问题提出鉴定申请，一审法院据此依法委托鉴定并无不当。关于鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及相关补充说明能否作为认定本案事实依据问题。首先，本案的鉴定是天映公司申请，鉴定机构福建安华发展有限公司是一审法院随机摇号产生，具有工程造价甲级资质证书，鉴定人员具有从业资格许可证，鉴定材料经双方当事人质证，鉴定程序合法。其次，《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书》补充说明经过了双方当事人的质证，相关鉴定人员经当事人的申请亦到庭接受质询，庭后鉴定机构亦出具“说明函”，明确不对鉴定结论进行修改。因此，福建安华发展有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及补充说明，可以作为认定本案事实的依据。经鉴定，1、剩余原材料为60.256吨（总来料799.797吨－鉴定得出的总下料739.541吨），价值为274165元（60.256吨×鉴定机构确定的市场最低价4550元／吨）。2、剩余边角料为24.198吨（总下料739.541吨－交付成品700.552吨－总下料739.541吨×合同约定的损耗率2％），价值为59285元（24.198吨×鉴定机构确定的市场最低价2450元／吨）。因相关原材料及边角料属种类物，双方当事人并未就此进行固定，故天映公司变更诉求要求河峰公司按剩余原材料和边角料的价值支付价款并无不当，亦有利于执行。诉讼中，天映公司认可尚欠河峰公司加工费30563元未支付，并同意该款项在本案中一并抵扣处理，因此，一审在扣减天映公司尚欠的加工费30563元基础上，判决河峰公司支付天映公司剩余原材料、边角料价款302887元（274165元＋59285元－30563元），事实清楚，实体处理并无不当。关于河峰公司针对鉴定上诉提出的问题，逐一分析如下：1、关于鉴定机构问题。福建安华发展有限公司作为鉴定机构是一审法院经其司法技术办公室摇号随机选定，符合双方“不协商鉴定机构，由法院摇号指定鉴定机构”的要求。河峰公司主张是一审法院直接委托福建安华发展有限公司，与事实不符。2、关于鉴定机构资质及鉴定人员资格许可证的有效期问题。二审中，福建安华发展有限公司根据本院要求出具了一份“说明函”，解释了相关资质及从业资格证的有效期问题，说明因受疫情影响，新的公司资质证书未及时领取，导致附上了旧的资质证书，鉴定人员从业资格证过期是由于工作人员错把旧的从业资格证装订在册，并补充向本院提交了鉴定机构的资质证书和鉴定人员的从业资格许可证。经审查，福建安华发展有限公司是本院鉴定名册单位之一，其资质证书有效期至2023年6月17日，鉴定人员王许平的许可证有效期至2023年12月31日，胡光源的许可证有效期至2024年12月31日，陈木印亦具有全国建设工程造价员资格证书，相关鉴定机构的资质及鉴定人员的从业资格证均在注册的有效期内，故河峰公司主张鉴定机构的资质及鉴定人员的资格证超期，不能成立。3、关于鉴定过程问题。河峰公司主张鉴定机构没有根据其深化图纸进行鉴定，《工程造价鉴定意见书》中所列的部分材料没有在天映公司提供的材料中。经审查，一审庭审中鉴定人员到庭接受质询时针对该问题已明确答复，鉴定机构是按行业水准，按照设计图纸，参考天映公司根据河峰公司要求的下料单，结合钢材规格，采用比较优化的方案进行鉴定计算，并非按河峰公司的加工方法进行计算。且一审中河峰公司并未提交任何的深化图纸，二审中提交的深化图纸，是河峰公司单方制作，天映公司对真实性亦不予认可，故河峰公司主张应根据其制作的深化图纸进行鉴定，不能成立。此外，庭审之后，福建安华发展有限公司向一审法院提交了一份“说明函”，明确鉴定得出的总下料739.541吨是按施工图纸及钢材型材规格、型号、尺寸最优化组合计算，经复核认为总下料739.541吨计算正确，鉴定结论不做修改。因此，河峰公司主张鉴定过程不符合鉴定规范，鉴定结果不能作为定案依据，不能成立，本院不予采纳。至于上诉人河峰公司上诉提出的每日每吨2元的场地占用费问题，因河峰公司并未就此提出反诉，故本院不针对此问题进行审查。综上所述，上诉人河峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10201元，由上诉人漳州河峰金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年二月二十三日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。