四川省绵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)川07刑终6号原公诉机关江油市人民检察院。上诉人（原审被告人）贾先锋，男，1993年2月3日出生于四川省梓潼县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪于2014年9月6日被江油市公安局刑事拘留，同年10月4日被该局取保候审，2015年3月30日被江油市人民检察院批准逮捕，经江油市公安局上网追逃，2017年8月10日，上海市公安局嘉定分局娄塘派出所将贾先锋抓获。现羁押于江油市看守所。辩护人贾朝富，四川翠云律师事务所律师。江油市人民检察院指控被告人贾先锋犯诈骗罪一案，江油市人民法院于2017年11月21日作出（2017）川0781刑初403号刑事判决。宣判后，被告人贾先锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢黎、检察员助理胡雪琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）贾先锋及其辩护人贾朝富到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年5月至6月期间，被告人贾先锋虚构拥有2台大挖掘机和1台小挖掘机，以经营机械需要资金为借口，先后从胡某甲处骗取人民币15.5万元。2014年6月，贾先锋隐瞒其捷豹轿车已抵押且在资不抵债情况下，以捷豹轿车作抵押，以经营机械需要资金为借口，从邓某甲处骗取人民币30万元，其后将捷豹轿车卖掉。2014年7月，贾先锋虚构已购买王某的川Ｂ×××××尼桑骊威轿车，并虚假承诺，从邹某某处骗取人民币2万元。被告人贾先锋被网上追逃，于2017年8月10日被上海警方抓获，次日羁押于上海市嘉定区看守所，同年8月14日从上海市嘉定区看守所提押出所，当日羁押至江油市看守所。上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实。原判认为，被告人贾先锋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，诈骗金额47.5万元，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立。贾先锋归案后如实供述了主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人贾先锋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人贾先锋向被害人退赔人民币四十七万五千元。被告人贾先锋上诉称：一、一审法院认定部分事实不清，证据不足。向胡某1借款15.5万元、向邓某1借款30万元属于民间借贷，不应认定为诈骗；二、一审量刑过重。辩护人贾朝富以上述相同理由予以辩护；同时提出，上诉人贾先锋是在未被侦查机关讯问和采取强制措施前，与胡某1一起到派出所解决纠纷，之后也如实供述，故应认定为自首；贾先锋系初犯，犯罪后认罪态度好，且不是针对不特定人的犯罪，社会危害性相对较小。经审理查明，上诉人（原审被告人）贾先锋因无力偿还欠款，于2014年5月利用其与胡某2耍朋友的特殊身份，虚构本人拥有挖掘机、装载机，以经营机械需要资金临时周转为借口，以抵押借款名义从胡某2的父亲胡某1处骗取人民币15.5万元（其中3万元由胡某1按照贾先锋的要求转至他人账户；其余款项均系现金给付），收到以上款项后贾先锋即向胡某1出具借条一张。2014年6月，上诉人（原审被告人）贾先锋再次向胡某1“借款”，胡某1表示已无钱出借，便介绍贾先锋到邓某1处借款。上诉人（原审被告人）贾先锋遂以资金周转困难需临时借用资金，并隐瞒其名下的捷豹轿车已抵押给他人的事实，向邓某1表示愿以该车作为抵押为由，向其提出“借款”，经商议，邓某1同意出借人民币30万元，借款期限一个月。上诉人（原审被告人）贾先锋收到该30万元后即按之前的口头约定出具借条，并在借条上承诺以其名下的捷豹轿车作为抵押。但借款到期前，其将捷豹轿车卖与他人。2014年7月，上诉人（原审被告人）贾先锋将女友胡某2从林某处租用的川Ｂ×××××尼桑骊威轿车开回绵阳，以抵押借款为由，向邹某1“借款”人民币2万元，并出具承诺书和借条各一份；在承诺书中谎称该车系自己从车主王某处购买，目前尚未办理过户手续；在借条上载明借款以该车作为抵押。期间，胡某2追问车辆去处，其慌称出车祸在绵阳修理。后胡某2得知该车被抵押的情况，便告知租车人林某，林某遂向公安机关报案。认定上述事实的证据有：1．受案登记表、立案决定书、归案情况说明及拘留证、拘留通知书，逮捕证、逮捕通知书，被告人贾先锋的户籍资料，证明案件来源及被告人贾先锋的年龄以及归案、被采取强制措施等情况。2．调取证据清单、银行客户交易明细，2014年6月7日，范某某向贾先锋转账10万元，邓某1向贾先锋转账5万元；同日贾先锋向邓某某转账14万元；2014年6月9日，陈某某向贾先锋转账15万元；胡某1于2014年5月27日向邓某某账户转账3万元。证实邓某1本人及安排人员向贾先锋转款、胡某1向贾先锋指定的人员转款以及贾先锋将部分款项转出的情况。3．调取证据清单、汽车信息查询，证实号牌为川Ａ×××××的捷豹轿车于2014年5月19日转移登记到贾先锋名下，号牌变更为BNW972;川Ｂ×××××尼桑骊威轿车的车主是王某。4.调取证据清单、工程机械租赁合同、四川成工机电设备有限公司内部执行车辆情况表、情况说明，证实贾先锋2013年10月30日与四川成工机电设备有限公司签订租赁合同，以融资租赁形式购买一台装载机，因未按时还款于2014年3月29日被收回的情况。5．接受证据材料清单、借条、承诺书，证实贾先锋出具借条和承诺书的情况。6.发还物品清单、发还物品照片，公安机关已将川Ｂ×××××尼桑骊威轿车及车辆行驶证发还车主王某。7．证人胡某2的证言，证实2014年6月1日，她与男友贾先锋使用她的身份证租用了号牌川Ｂ×××××的尼桑骊威轿车，她使用两天后车子均是贾先锋在使用，期间租车老板说车子没还，GPS信号也不在了，她曾问过情况，贾先锋说出了车祸在修，找车过程中得知该车被贾先锋抵押借钱了。2014年4月，贾先锋还叫她将自己的宝来车卖了换一辆奔驰车，她叫买车人将车款打入贾先锋的卡上以便交付定金，但贾先锋没有订奔驰，说卖车的8万元急用了。贾先锋还向她爸借款18万元，说以其经营的机械设备作抵押；向邓某1借款30万元，说以捷豹车作抵押，但借钱不久，就偷偷把捷豹车卖了。借她父亲的18万贾先锋出具借条一张，写明以挖机和装载机抵押，但后来才发现借条时间写成了2010年5月21日，实际借款时间是2014年5月21日。她将卖宝来车的事告诉父亲，父亲发现之前18万借条的时间写错，便叫贾先锋重新出具借条，把她的9.9万元也写进去，由于宝来车是将近15万购买，只用了1年多，所以让贾先锋打的37万元借条。在邓某1处借款的借条是在第二次的15万到账后出具的，借条说以捷豹车抵押。得知贾先锋把捷豹车卖后，叫其重新出具借条，把借她父亲的18万和借邓某1的30万写到一起，仍写明以捷豹车作抵押，时间落款2014年7月17日。8．证人卢某的证言，证实他在绵阳二手车市场从事二手车交易，2014年5月，贾先锋打电话让他联系卖一辆捷豹车，并说车是银行按揭的，还差银行几十万，让他帮忙把款还了，过户后就可以把车卖了，他觉得有风险没有同意。9．证人林某的证言，证实他在金轮干道停车场经营汽车出租生意。2016年6月1日下午3点过，胡某2及其男朋友租用一辆银灰色尼桑骊威轿车，号牌是川Ｂ×××××。车开走后直到2014年7月14日都没有付过租车费，2014年7月15日下午7点过，发现车子安装的GPS掉线了，觉得不对劲，联系胡某2一起去找车，经胡某2与其男友电话联系，其男友称车子被其父亲开到贵州去了，并说先把租车费给了。之后胡某2先后通过银行转账方式支付3000元、3480元、7000元的租车费。2014年9月4日，胡某2给他打电话说那个车子被其男友拿去抵押了，他得知情况后前来报案。10.证人杜某的证言，证实他是四川金涛财富管理有限公司部门经理，贾先锋在公司借了3万元，由业务员邹某1办理。2014年6月19日，贾先锋开着一辆川Ｂ×××××银灰色尼桑骊威小轿车到公司，用那辆车作抵押借了3万元钱，但车子的行驶证显示车主是王某，贾先锋说只是没有过户，他们就同意借款给贾先锋了。当时邹某1就以其本人的名义与贾先锋签订了一个借款合同，一个承诺说明书。车子还停在公司租的车库里面，把车子的GPS取了，换了个轮胎。11.证人王某的证言，证实她将自己的车牌号为川Ｂ×××××的尼桑骊威轿车委托林某出租的经过。12.证人唐某的证言，证实贾先锋在与她女儿胡某2耍朋友期间先后向她家借款以及通过她丈夫向邓某1借款的情况。还有贾先锋骗女儿把宝来车卖了，把卖车的8万元钱骗走了。期间，还想骗女儿与其姑姑合办的家政营业部的营业执照拿出来抵押贷款。13.证人黎某、黄某的证言，分别证实2013年10月贾先锋在该二人处先后按揭购买过装载机，但均因未付按揭款，装载机于2014年3、4月已被担保公司收回的情况。14.证人秦某的证言，证实其系贾先锋的继母。2013年上半年贾先锋在绵阳按揭买了一个装载机，后因为有2个月没有还按揭款装载机就被公司收回去了，收回时间应该是2014年3、4月。贾先锋向胡某4借钱时已经没有挖掘机和装载机了；捷豹轿车是按揭买的，2014年5月过户到贾先锋名下，6月就卖了，当时那个车子在绵阳的一个担保公司手上。15.证人李某1的证言，证实2013年10月，贾先锋花了不到10万元按揭购买了一台装载机投放在工地上，因为没有还按揭款，2014年1月装载机被收回去了。2013年12月，贾先锋听信他人空手套白狼的说法后想买车，让他担保从邓某某处借了30多万元作为首付通过成都胜某汽车销售有限公司按揭买了一辆低配的捷豹轿车，后通过该公司以高配价格向农业银行抵押贷款108万元。捷豹车购车合同及行驶证都是他妹妹的名字，2014年春节，贾先锋用捷豹车抵押给担保公司得款30多万元。后成都胜某汽车销售有限公司发现没有还贷款，就把捷豹车扣走了，贾先锋遂找他从绵阳一个担保公司贷款40万元用于还款，将车取回后过户到贾先锋名下，贾先锋后又把车卖了还账。16.证人李某2的证言，证实贾先锋按揭购买过一个装载机，后因还不起按揭款被卖方收回去了。2013年12月，她哥李某1出一部分款作为首付按揭了一辆捷豹轿车，上户到她名下，车一直是贾先锋在开，2014年5、6月车子被贾先锋卖掉了。17.被害人胡某1的陈述，证实他女儿胡某2与贾先锋于2013年10月认识耍朋友，贾先锋说在经营机械，至少有5、6台大挖掘机、有200、300万资产，还开了一辆捷豹车。2014年5月，贾先锋称以挖掘机作抵押让他帮忙借钱，他借了18万元，贾先锋给他打了一个以挖掘机和装载机作抵押的条子。2014年6月他又帮贾先锋在他老板邓某1那里借了30万元，贾先锋说用捷豹车作抵押并出具借条，时间是2014年6月7日。当时说好借款1个月，但到了6月底时听女儿说贾先锋把捷豹车卖了。他们去找贾先锋，贾说借款还未到期，保证还钱。后贾先锋一直未还款，邓某1就让其重新打了一个48万元的借条，把他之前的18万元也一并打入借条，他作为担保人签字，写明2014年8月30日付清，落款时间是2014年7月17日。到期后贾先锋仍不还钱，说重新出具借条，因之前贾先锋骗他女儿将宝来车卖掉，在重新打借条时将18万元加上宝来车的15万元还有从女儿舅舅处借的钱一共37万元一并打入借条，时间是2014年5月21日。18.被害人邓某1的陈述，证实胡某1一直在帮他做工程。2016年6月7日，胡某1说其女儿的男朋友贾先锋需要周转资金，让他借50万元给贾先锋，1个月后还。贾先锋说自己是经营机械的，有一辆捷豹车，可以用捷豹车作抵押。他当天同意借款30万元，并让财务范某某、陈某某转款。贾先锋给他看了捷豹车的行驶证，并出具一个内容是以捷豹车作抵押借款的借条。后面催贾先锋办理抵押，但贾先锋一直推迟。6月底，胡某1说贾先锋把捷豹车卖了。后因到期未还款，7月17日贾先锋重新打借条，把借胡某1的18万元打进去，所以打了48万元的借条。8月30日到期仍未还款，8月31日，又让贾先锋打了一个48万元的借条，时间还是2014年7月17日，当时借钱时不知道贾先锋没有偿还能力。19.被害人邹某1的陈述，证实在绵阳市金某财富公司工作，主要负责金融业务咨询及投资，还有跑一些银行的业务。2014年6月10多号，公司接到贾先锋电话说要借钱，因为对其不了解没有借。第二天，贾先锋又打了电话说有一辆小汽车可以作抵押，并开了一辆灰色尼桑骊威小车到公司，公司查询发现该车车主不是贾先锋本人，贾先锋说买车钱付了，只是没有过户，再三保证车是其本人的，只借3万元用一个月，然后公司就给贾先锋借了3万元，但是以私人名义打的借条，贾先锋还当场写了一份承诺说明书。没想到借钱后打电话就打不通了或者是通了没人接。后贾先锋和4、5个人一起找到他们，他就把贾先锋写的借条和承诺书复印件给对方看，并说要不把车子过户了，要不把钱还了，贾先锋说等两个小时，后面又联系不上了。他将车子的GPS取了，主要是担心车子被他人开走。20.被告人贾先锋的供述与辩解，供认以女友胡某2名义在江油租用一辆车牌为川Ｂ×××××的尼桑小越野车后，于2014年7月17日联系邹某1以该车抵押借钱3万元，其中1万元是与邹某1的债务纠纷。邹某1是绵阳一家金融公司的，之前曾用一辆捷豹车抵押借过款，所以知道这家公司借款手续简单，只要有抵押，最多再写张借条就能借款。用女友租的这辆车借款时慌称车子是自己的，是从王某处买的，还写了承诺书。2014年5月、6月还向胡某1及其老板邓某1慌称缺少周转资金，承诺以挖机、装载机、捷豹轿车作抵押，分别向胡某1、邓某1借款。向邓某1借款时，对方看了他的行驶证，并要求将捷豹车开来，他慌称车被父亲及舅舅开到银川去了。邓某1相信后分别于6月7日、6月9日给他转账30万元。同年7月他将捷豹轿车卖了。实际上以上借款目的是为了帮李某1还账，借款后也是用于帮李某1还账而并未用于资金周转。因为之前他曾以自己名义打借条帮李某1借款，但后来找不到李某1了，所以没办法才借钱还邓某某债务。向胡某1借钱时，并没有挖机和装载机，但当时只能这样说，否则借不到钱。捷豹车是按揭购买，之所以骗邓某1说车开到银川去了，是不想抵押，因为捷豹车卖了要还按揭。本院认为，上诉人（原审被告人）贾先锋隐瞒借款目的，在毫无还款能力的情况下，采取“借款”的方式骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）贾先锋及辩护人所持“向胡某1借款15.5万元、向邓某1借款30万元属于民间借贷，不应认定为诈骗；一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，贾先锋“借款”前隐瞒其真实目的是为了偿还他人欠款，“借款”时又虚构拥有足额偿还借款的实物可予以抵押，“借款”后采取逃避还款的行为，以上行为反映出其利用达成借款协议的方式骗取他人财物，与普通民间借贷关系截然不同，其具有非法占有的故意，应依法追究刑事责任。上诉人及辩护人的以上上诉理由和辩护意见于法无据，不予采信；其辩护人所持“上诉人贾先锋在未被侦查机关讯问和采取强制措施前，与胡某1一起到派出所解决纠纷，之后也如实供述，故应认定为自首”的辩护意见，经查，贾先锋系由被害人胡某1带至公安机关，并非主动到案，且其在被取保候审期间违反相关法律规定擅自离开住所地，后经公安机关网上追逃才被抓获归案，其不具有到案的主动性，不应认定自首。辩护人所持该项辩护意见经查不实，不予采信；辩护人所持“贾先锋系初犯，犯罪后认罪态度好，且不是针对不特定人的犯罪，社会危害性相对较小”的辩护意见，结合本案的具体案情在量刑时酌情考虑。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，但根据上诉人（原审被告人）贾先锋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合本案的实际情况，可对贾先锋的量刑适当调整，予以从轻处罚。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：一、维持江油市人民法院（2017）川0781刑初403号刑事判决第二项即“责令被告人贾先锋向被害人退赔人民币四十七万五千元”。二、撤销江油市人民法院（2017）川0781刑初403号刑事判决第一项即“被告人贾先锋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元”。三、上诉人（原审被告人）贾先锋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月10日起至2022年7月12日止）。本判决为终审判决。审判长  阎晓秋审判员  孟 娟审判员  桂 勇二〇一八年四月九日书记员  曹鎏星