山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终8669号上诉人（原审原告）：张新成，男，1973年2月8日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南盛强混凝土制品有限公司，住所地济南市。法定代表人：张迎，董事长。委托诉讼代理人：杨凯，山东尽善律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧芳，山东尽善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹希坡，男，1984年10月25日出生，汉族，住山东省齐河县。原审第三人：许奎，男，1985年3月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：包霞，山东鲁耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓艳，山东鲁耀律师事务所律师。上诉人张新成因与被上诉人曹希坡、济南盛强混凝土制品有限公司（以下简称盛强公司）及原审第三人许奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。张新成上诉请求：1.依法撤销原审判决中第一项，并改判为曹希坡赔偿张新成医疗费47339.8元及后续治疗费8000元、住院伙食补助费500元、营养费3000元、误工费17395.95元、护理费9600元、交通费300元、鉴定费2860元，以上合计88,995.28元，于本判决生效之日起十日内付清，盛强公司对上述赔偿承担连带清偿责任；3.一审的诉讼费、二审上诉费用由曹希坡、盛强公司承担。事实和理由：原审判决中关于承担赔偿责任的主体问题，认定事实不清、适用法律错误。首先，一审法院仅依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，认定张新成与曹希坡之间形成劳务关系，而与盛强公司之间不存在劳务关系，因此，张新成的各项损失由曹希坡承担，盛强公司不承担责任。属于未查清事实，并且适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，盛强公司作为发包方，将劳务分包给不具备资质的包工头曹希坡，故盛强公司应对张新成的受伤损失与曹希坡承担连带责任。其次，盛强公司出具的说明一份，载明在施工期间由于自己原因出现张新成脚砸伤事故与本公司无关，责任由承包人曹希坡自行承担。且不论该说明的真实性，即便法院认定了真实性，该说明的效力也只能及于盛强公司和曹希坡，不能对抗张新成。并且该份说明记载，曹希坡系承包人，也能说明盛强公司与曹希坡之间系分包关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判，由曹希坡承担赔偿责任，盛强公司承担连带赔偿责任。盛强公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，法理分析透彻，说理充分，判决结果正确，应予以维持原判。1、张新成为曹希坡提供劳务，两人形成劳务关系，一审法院认定本事实属实。认定张新成与谁存在劳务关系一是看张新成向谁提供劳动，和由谁向其支付劳务报酬。本案中曹希坡承揽了盛泉公司的厂房修理工作（以钢结构厂房合同为证，该合同第五条也约定了曹希坡承包范围包括人工），又查明了曹希坡向张新成支付劳务费350元的事实，足以认定张新成为曹希坡提供劳务。2、根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第1款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该规定本案应当由曹希坡承担赔偿责任。二、张新成的第一条上诉理由引用司法解释错误。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条也已经被删除，该司法解释并无该条款。详见“2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）”。2、张新成引用该司法解释条款，混淆了承包工程和承揽工程的区别，承包工程受建筑法的管理和制约，建筑法规定建筑活动的定义为：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”以上施工需要承包人达到相应的资质并应取得施工许可证，而本案并非建筑施工项目，是承揽项目。没有证据证明盛强公司承揽给曹希坡的工作需要有资质的承包人施工。因此，张新成的上诉理由不成立。三、曹希坡于2020年11月17日书面承诺张新成受伤害的民事赔偿责任由曹希坡承担。根据该承诺，曹希坡承担民事赔偿责任，也是最终承担责任的主体，盛强公司不承担民事赔偿责任。曹希坡未答辩。许奎述称，许奎在操作吊车吊装作业时整个操作过程是完全按照操作规范进行的，在提供劳务过程中并不存在重大过失和故意，无任何过错，张新成的受伤与许奎无关，一审法院对事实认定符合客观事实，适用法律正确，判决并无不当。张新成向一审法院起诉请求：1、依法判令曹希坡、盛强公司赔偿张新成医疗费49339.8元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费500元、营养费3000元、误工费52500元、护理费9600元、交通费800元、鉴定费2860元，共计128599.8元。2、诉讼费由曹希坡、盛强公司承担。。一审法院认定事实：2020年9月12日，张新成经人介绍到盛强公司厂房翻新工程干活，张新成是电焊工，工资日结，每日350元。2020年9月13日上午8点30分左右，在吊装过程中受伤。受伤后，张新成即被送往山东省立医院西院住院治疗，支出医疗费46,845.8元，曹希坡已为张新成垫付医疗费2000元。本案诉前调解阶段，张新成申请对其伤残等级、误工时间（含后续）、护理时间（及人数含后续）、营养期限、后续治疗费一4进行司法鉴定，济南秉正司法鉴定所接受一审法院委托后于2021年2月4日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为张新成之损伤达不到伤残等级；误工时间为120日，护理时间为60日，住院期间2人护理，余1人护理；营养期限为60日；后续取内固定物治疗期间误工时间为30日，护理时间为15日，1人护理；后续治疗费用约需8000元或以实际支出为准。张新成为此次司法鉴定支出司法鉴定费2860元。对于上述事实，一审法院予以确认。一、张新成、曹希坡、盛强之间之间存在的关系。张新成主张，其与盛强公司为雇佣关系，曹希坡是盛强公司的工作人员，是带领张新成等人干活的人员。张新成与盛强公司之间没有签订书面合同。为证明以上事实，张新成提交2020年9月13日，其妻子与曹希坡的对话录音、2020年9月25日，案外人贾召全与张新成的电话录音；2020年10月21日，曹希坡与张新成的电话录音；提交2020年10月21日，案外人贾召全与张新成的通话录音。其中，2020年9月13日，张新成妻子与曹希坡的对话录音中，曹希坡称“你这玩意找我，又不是我包的他的，我给他打工的，咱就是领着人干活的......”、“你找我，我给他干的活，我也不是说我签合同了，我包了，这个出了事我承担，对吧，咱给他干活，干的人工，咱给他找了人。”盛强公司对以上录音的真实性无异议，但认为以上并不能证明张新成与盛强公司间存在劳务关系，也不能证明应当由盛强公司承担民事赔偿责任。第三人许奎认为上述证据的真实性无法核实，第三人对所通话的人员并不认识，也不知道相互间的关系，无法核实其真实性。盛强公司提交《钢结构厂房合同》一份，该合同中载明甲方为盛强公司，乙方为“曹希坡”，开竣工时间为2020年9月11日至2020年10月6日，承包范围为“甲方包括：吊车、所有材料乙方包括：人工、工具”；盛强公司提交收条一份，载明“济南盛强混凝土制品有限公司厂区大棚改造工程已竣工，人工费及氧气费共计140000整壹拾肆万元整人工费已全部付清。”该收条落款处有“曹希坡”字样签名；盛强公司提交说明一份，载明“在施工期间由于自己原因出现张新成脚砸伤事故与本公司无关，责任由承包人曹希坡自行承担。”该说明落款处有“承包人：曹希坡”字样签名。张新成认为上述证据的真实性无法核实，通过张新成提供的录音中曹希坡称其与盛强公司没有签合同，他只是带领工人干活，无法证明双方是承揽关系；收条和说明就算是真实的，曹希坡写的是自己是承包人，曹希坡无建筑方面的资质，盛强公司将工程分包给曹希坡应当承担责任。第三人许奎认为对以上证据的真实性无法核实且第三人并不清楚。另查明，2020年9月12日，张新成在涉案工地干活一天，曹希坡向张新成微信转账350元。一审法院认为，曹希坡经一审法院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证和质证的权利。盛强公司提交的署名为曹希坡的收条和说明，因曹希坡放弃质证的权利，一审法院对上述两证据的真实性予以确认。张新成主张曹希坡仅是带领工人干活的，曹希坡系盛强公司的员工，但张新成提交的录音均为音频证据，不能单独作为认定事实的依据，且即便上述证据系真实的，曹希坡亦多次称是他找的人，无法证明张新成与盛强公司间存在雇佣关系。根据曹希坡向张新成支付工资并在事发后曹希坡为张新成垫付了部分医疗费用的事实，应当认定为曹希坡雇佣张新成，张新成与曹希坡之间存在事实上的雇佣关系，张新成与盛强公司之间不存在劳务关系。张新成主张的各项费用。1、张新成主张医疗费49339.8元；后续治疗费10000元。对此一审法院认为，根据日常生活常识，医疗费发票系治疗结束或出院时一并开具，并非分别开具，且张新成如欲证明曹希坡垫付的2000元已扣除，亦可向医院调取已开具该费用发票的依据，故一审法院认为，在张新成举证的医疗费用发票中应当在总额中扣除该2000元。故一审法院对张新成主张其共计花费医疗费47339.8元的事实予以确认。根据司法鉴定报告载明，张新成所需后续治疗费为8000元，张新成主张1万元无事实和法律依据，故对张新成的该项主张的多出部分一审法院不予支持。2、张新成主张住院伙食补助费500元，盛强公司和第三人均无异议，一审法院予以认定。3、张新成主张营养费3000元，主张根据鉴定意见，营养期限为60天，每天按照50元计算。盛强公司和第三人均主张3000元过高。对于张新成主张的该费用，一审法院认为，营养费根据受害人的受伤情况并参照医疗机构的意见确定。张新成经司法鉴定机构鉴定其营养期间为60日，一审法院对此予以认定。张新成主张按照每天50元计算该费用，并无不当，一审法院对其主张的该费用予以认定。4、张新成主张误工费52500元，主张根据鉴定意见，误工期限为120天，后续治疗期间还需30天，共计150天，每天按照350元计算。盛强公司抗辩，本次的误工费按照350元每天无事实依据，张新成的工作具有临时性不是稳定的每天均有该收入，应当参照上一年度城镇居民可支配收入计算。第三人认为误工费、护理费是指实际产生了误工损失的费用，张新成并未提供证据证明实际产生了多少误工损失。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张新成经司法鉴定其伤后误工时间为120日，后续取内固定物治疗期间误工时间为30日，以上共计150日，一审法院对此予以认定。张新成虽主张其每天工资350元，但因张新成工作具有临时性，故其主张误工费按每天350元计算，证据不足，本院不予支持。本院酌情按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算其150天的误工费为17395.48元。5、张新成主张护理费9600元，主张根据鉴定意见，护理时间为60天，其中5天住院期间为2人护理，后续治疗期间还有1人护理15天，按照每人每天120元计算（按照护工市场价格）。被告盛强公司、第三人对此计算方式予以认可。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张新成经司法鉴定其伤后护理时间为60日，后续护理时间为15日，住院期间2人护理、出院后1人护理，一审法院对此予以认定。张新成主张按照每天120元计算护理费未超过济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并无不当，一审法院对其主张的该费用予以认定。6、张新成主张交通费800元，但未提交证据予以证明。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案的实际情况，结合张新成提交的证据，一审法院酌情确定张新成的交通费为300元。综上，一审法院认为，一审法院在上文中已认定曹希坡雇佣张新成，双方之间形成劳务关系，而张新成与盛强公司之间不存在劳务关系，故盛强公司不应对张新成承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张新成系在提供劳务过程中受到损害，曹希坡并未提交证据证实张新成在此过程中有过错，因此对一审法院认定的张新成的上述损失应由曹希坡予以赔偿，曹希坡已付的2000元应从其应赔偿的款项中予以扣减。张新成及盛强公司主张第三人许奎亦存在过错，但均未提交证据予以证明。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曹希坡赔偿张新成医疗费47,339.8元及后续治疗费8000元、住院伙食补助费500元、营养费3000元、误工费17,395.48元、护理费9600元（含后续取内固定物）、交通费300元、鉴定费2860元，以上合计88,995.28元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张新成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2872元，减半收取计1436元，由张新成负担442元，曹希坡负担994元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，本案事故赔偿责任应如何承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事故发生于民法典施行之前，本案纠纷应适用当时的法律、司法解释规定处理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004-2020）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张新成与曹希坡系提供劳务关系，张新成因提供劳务受伤，其主张曹希坡承担赔偿责任合法有据，应予支持。关于盛强公司责任问题。本案中，盛强公司与曹希坡之间签订《钢结构厂房合同》，由盛强公司负责吊车、材料。曹希坡承包人工、工具。根据《住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知》建市[2014]159号颁布的《建筑企业资质标准》规定，钢结构工程专业承包施行资质管理，钢结构工程专业承包资质分为一级、二级、三级。据此，盛强公司将工程发包给不具备施工资质的个人，也无证据证明接受分包业务的曹希坡具备安全生产条件，依照上述司法解释的规定，对于张新成因事故所受损失，应由盛强公司与曹希坡承担连带赔偿责任。曹希坡向盛强公司出具的关于由其个人承担张新成损失赔偿责任的承诺书，对受害人张新成不产生法律效力，不能免除盛强公司对外依法承担本案赔偿责任。综上所述，张新成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3784号民事判决第二项；二、变更济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3784号民事判决第一项为“济南盛强混凝土制品有限公司、曹希坡连带赔偿张新成医疗费47,339.8元及后续治疗费8000元、住院伙食补助费500元、营养费3000元、误工费17,395.48元、护理费9600元（含后续取内固定物）、交通费300元、鉴定费2860元，以上合计88,995.28元，于本判决生效之日起十日内付清”；三、驳回张新成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2872元，减半收取计1436元，由张新成负担442元，曹希坡、济南盛强混凝土制品有限公司负担994元。二审案件受理费2872元，由济南盛强混凝土制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年十月十一日书记员  李敏