甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民初22号原告：云南路桥股份有限公司，住所地云南省昆明市官渡区关上宝海路星河明居。法定代表人：鲁仕泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：周新云，云南鼎兴律师事务所律师。被告：高家利，男，1962年8月23日生，汉族，定西市人，住甘肃省定西市安定区小北街。委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。委托诉讼代理人：高建忠，甘肃通源律师事务所律师。原告云南路桥股份有限公司（以下简称云南路桥公司）与被告高家利建设工程施工合同纠纷一案，云南路桥公司于2017年3月28日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告云南路桥公司委托诉讼代理人周新云,被告高家利及其委托诉讼代理人马驰、高建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。云南路桥公司向本院起诉请求：依法判令高家利赔偿因工程质量不合格给其造成的损失21840000元。事实和理由：2008年10月8日云南路桥公司与高家利签订《劳务承包合同》，合同约定”凡高家利方原因造成的施工质量不合格的工程，其应在云南路桥公司规定的时间内无偿返工，并达到工程质量验收标准，由高家利方承担违约责任”。在高家利施工完毕并交付后，2016年1月26日，甘肃省公路建设管理集团有限公司向云南路桥公司发来甘公建管函＜2016＞2号文件，指出工程质量存在严重缺陷，要求进行处治，否则造成的一切后果均由云南路桥公司负责。云南路桥公司遂前往龙头嘴大桥处进行修复。2016年3月21日，甘肃省公路建设管理集团有限公司发来《关于天定高速公路TD16合同段龙头嘴大桥质量缺陷自治相关问题的函》，估算处治费用21840000元。2016年11月9日云南路桥公司向甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室出具了《请求验收报告》。由于高家利对该工程质量的不负责导致云南路桥公司进行缺陷修复后造成直接损失22273739元，遂诉至法院，请求判如所请。高家利辩称：其负责施工的涉案工程，完成的工程质量经过云南路桥公司及监理公司检验合格，不存在质量问题。涉案工程箱梁强度不符合设计要求的原因不清，至本案受理之前，高家利从未收到由于自己的原因造成的施工质量不合格的通知，云南路桥公司主张的修复赔偿损失金额21840000元证据不足，请求依法驳回云南路桥公司的诉讼请求。云南路桥公司为支持自己的诉讼请求，提出如下证据：证据1、《劳务施工合同协议》，拟证明双方于2008年10月8日签订该合同，双方对该工程的进度计划、工程质量、违约责任等进行了约定。高家利质证认为无异议。证据2、定西市中级人民法院（2011）定中民二初字第33号民事判决书，拟证明双方所签订的合同名为劳务施工合同，实为建设工程施工合同纠纷；按照法律规定，高家利应对其承建的龙头嘴大桥的质量承担责任。高家利质证认为，真实性无异议，但与本案无关联性。证据3、甘肃省公路建设管理集团有限公司文件，甘公建管函[2016]2号《关于要求对天定高速公路TD16合同段合同段龙头嘴等大桥质量缺陷处治的函》，拟证明高家利施工的龙头嘴大桥质量存在严重缺陷。高家利质证认为，真实性无异议。对合法性有异议，称仅以回弹法检验不客观，不公正，作出的箱梁存在质量问题没依据，应以钻心取样方法鉴定，以确定存在质量问题的原因。对关联性有异议，该检测结果实际是整个桥体存在问题，并不仅是箱梁存在问题，作为实际施工人的高家利没有参与该检测，是否是高家利施工的从法律上无法确定。该鉴定无法证实存在质量原因是由高家利施工造成的。对证明目的有异议，高家利施工的箱梁当时经云南路桥质检部门、天定16标、天定高速公司监理部门检验均是合格的，云南路桥公司给其开具了结算清单，后检测出质量问题后，云南路桥公司亦未通知高家利。证据4、甘肃省公路建设管理集团有限公司，甘公建管函[2016]11号《关于天定高速公路TD16合同段龙头嘴大桥质量缺陷处治相关问题的函》，拟证明龙头嘴大桥缺陷部分需要更换的箱梁共计52片，该缺陷的修复给其造成经济损失21840000元。高家利经质证认为，质证意见同证据3，对修复费用2184000元仅以文件预估的方式确定，证据不足。2号文件与11号文件之间相矛盾，2号文件是多家机构检测整桥刚度不足系多种原因造成，而不是直接是箱梁的原因，11号文件直接针对箱梁存在矛盾。证据5、龙头嘴大桥处治项目费用统计表，拟证明其因高家利施工不合格进行缺陷修复造成直接损失22273739.45元。高家利经质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据系云南路桥公司单方制作不予认可。证据6、请求验收报告，拟证明云南路桥公司于2016年11月9日向甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室出具了《请求验收报告》，龙头嘴大桥缺陷已修复。高家利经质证认为，与本案无关联。证据7、天定高速公路路基16标交工监测外观缺陷及K1558+162龙头嘴大桥试验检测、调查报告汇总、2010年12月30日试验检测报告、2011年5月20日试验检测报告（复检），甘肃省交通厅会议纪要，拟证明龙头嘴大桥交工的时候就存在质量问题。高家利经质证认为，对真实性无异议。依高家利申请，法院调取以下证据：证据8、龙头嘴大桥左幅1-1＃箱梁《钢筋检验申请批复单》、《钢筋安装现场质量检验报告单》、《桥梁检查记录表》等20份材料，拟证明2010年8月3日至8月31日，高家利对涉案桥梁左幅箱梁进行了施工，施工工序符合要求，并且施工箱梁经监理部检验符合设计要求；高家利的左幅箱梁不存在冬季施工；2010年8月1日进行了钢筋安装，8月2日经监理部检验合格，同日进行了模板安装，8月3日经监理部检验合格；同日进行了混凝土浇注，8月31日经监理部检验合格。证据9、龙头嘴大桥右幅9-1＃箱梁《钢筋安装现场质量检验报告单》、《桥梁检查记录表》《横板检验申请批复单》《桥梁检查记录表》等12份材料，拟证明2009年10月18日至10月20日，高家利进行了右幅箱梁的施工，10月18日进行钢筋安装，10月19日进行模板安装，10月20日混凝土浇注；高家利的每一道施工工艺经监理部检验合格，右幅箱梁不存在冬季施工情形。云南路桥公司经质证对以上两组证据认为，真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，称双方签订劳务施工合同第五条二款对工程质量明确约定，高家利施工的工程必需要达到国家的要求标准，技术部门、监理部门验收合格并不代表国家竣工验收的合格。在龙头嘴大桥出现质量问题后，其已进行了修复。根据当事人的陈述以及对证据的质证意见，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案争议的焦点是：1、涉案工程是否存在质量问题。2、涉案工程存在质量缺陷是由谁的原因造成的。3、造成的损失数额是多少。以下分析认定：1、关于涉案工程是否存质量问题，高家利虽称其没有冬季施工，施工工序符合要求，并检验合格，但根据甘公建管函[2016]2号、甘公建管函[2016]11号、天定高速公路路基16标交工监测外观缺陷及K1558+162龙头嘴大桥试验检测、调查报告汇总、2010年12月30日试验检测报告、2011年5月20日试验检测报告（复检），甘肃省交通厅会议纪要等文件，均可以证实涉案工程存在严重质量问题，故对以上证据证明的涉案工程存在质量问题的事实予以确认。2、关于涉案工程存在质量缺陷是由谁的原因造成的问题，根据双方签订的《劳务施工合同协议》，高家利是具体的施工人，但涉案工程并非高家利独立完成，云南路桥公司负责材料供应、工艺的提供、技术性的指导等，故涉案工程是双方完成的，对因谁的原因造成证据不足，因双方均不同意委托鉴定，对该事实法院无法确认。3、关于造成的损失问题，云南路桥公司提供涉案工程处治项目费用统计表，证实其对涉案工程进行缺陷修复造成直接损失22273739.45元，其根据甘公建管函[2016]11号仅请求21840000元，因谁的原因造成工程存在质量缺陷事实无法查清，对该损失不予认定。综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：云南路桥公司中标承建天定高速公路TD16合同段工程。2008年10月8日云南路桥公司下设TD16标项经理部与高家利签订《劳务施工合同协议》，约定由高家利承包位于陇西县通安驿镇古城村的龙头嘴大桥所有工序的施工。合同第二章第一条约定：”本工程由云南路桥公司供应材料，主要材料为：钢材、水泥等，其它材料由高家利购买，通过检验合格后方可进行工地进行工程施工。”第三条，云南路桥公司的职责：一，负责对施工现场的统一协调指挥，负责对高家利工作质量的检查验收与签认计量工作；二，实验室负责原材料、半成品、成品的质量检验；三、工程技术部负责提供技术图纸及必要的施工技术服务。第五条工程质量的约定：一、高家利必须按照施工设计文件和国家、交通部、甘肃省公路建设的现行技术标准、规范进行施工；二、高家利所承包的工程，必须全部达到国家、交通部、甘肃省公司建设现行的工程质量验收标准。三、”凡高家利方原因造成的施工质量不合格的工程，其应在云南路桥公司规定的时间内无偿返工，并达到工程质量验收标准，由高家利方承担违约责任，由于云南路桥公司原因造成的工程质量不合格，由云南路桥公司承担责任”，四、”凡高家利以劳务方式承包的合同，其必须建立工程质量控制自检体系，做好施工原始记录，并提交云南路桥公司，每一道工序的施工，须经云南路桥公司质检工程师、现场主管工程师检验、监理工程师检查合格签认后方可进行下一道工序施工。虽云南路桥公司验收合格后，但仍不改变或免除高家利对整个合同工程质量应承担的全部责任和义务及质量责任终身制。”在高家利施工完毕并交付后，2016年1月26日，甘肃省公路建设管理集团有限公司向云南路桥公司发来甘公建管函＜2016＞2号文件，指出工程质量存在严重缺陷。龙头嘴大桥箱梁强度达不到要求的原因是”由于该桥为冬季施工，箱梁预制养生措施不到位造成部分箱梁混凝土强度不满足设计要求，导致上行线第一联桥梁刚度及承载能力降低”。要求进行处治，否则造成的一切后果均由云南路桥公司负责。云南路桥公司遂前往龙头嘴大桥处进行修复。2016年3月21日，甘肃省公路建设管理集团有限公司出具《关于天定高速公路TD16合同段龙头嘴大桥质量缺陷处治相关问题的函》，估算处治费用21840000元。2016年11月9日云南路桥公司向甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室出具了《请求验收报告》。因本案必须以（2015）定中民二初字第90号一案的审理结果为依据，本院于2017年11月27日作出中止审理的裁定。另查明，2011年6月8日，云南路桥公司以高家利多领取了工程款为由提起诉讼，要求返还。诉讼中，高家利以云南路桥公司欠付工程款为由提起反诉。该案本院于2012年11月1日作出（2011）定中民二初字第33号民事判决，驳回云南路桥公司的诉讼请求和高家利的反诉请求。2014年10月29日，高家利向本院提出再审申请，本院于同年10月30日作出（2014）定中民申字第28号民事裁定，驳回高家利的再审申请。2015年10月27日，高家利重新提起诉讼，本院于2017年5月17日作出（2015）定中民二初字第90号民事判决书，云南路桥公司不服提起上诉，2017年11月28日甘肃省高级人民法院作出（2017）甘民终527号民事裁定书。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高家利与路桥公司签订的《劳务施工合同》，虽然名为劳务施工合同，但实际上双方就建设工程的项目、合同单价、工期、工程质量等进行了具体的约定，因此本案定性为建设工程施工合同纠纷。因高家利不具备建设资质，故双方签订的合同无效，高家利为建设工程的实际施工人，涉案工程已经竣工验收并交付使用。关于涉案工程存在质量缺陷是由谁的原因造成的问题，经审查，首先双方签订的合同是无效合同，龙头嘴大桥由高家利组织施工，云南路桥公司将工程分包给无资质的个人进行施工本身就存在过错。其次涉案工程确实存在质量缺陷，高家利系涉案工程的具体施工人，双方合同明确约定高家利对整个合同工程质量应承担责任。双方的合同同时约定，云南路桥公司主导高家利的施工，并对涉案工程提供主要材料，高家利提供的材料需通过检验合格后方可进入工地进行工程施工，云南路桥公司负责对高家利工作质量的检查验收与签订计量工作，并提供施工技术、施工工艺及图纸，云南路桥公司负责原材料、半成品、成品的质量检验，每一道工序的施工，须经云南路桥公司质检工程师、现场主管工程师检验、监理工程师检查合格签订后方可进行下一道工序施工，综上涉案工程不是高家利单方独立完成，而是由双方共同完成。因谁的原因造成工程存在质量缺陷，由于双方均不同意委托司法鉴定，故云南路桥公司诉称应由高家利赔偿因工程质量不合格给其造成的损失21840000元的请求，因证据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回云南路桥股份有限公司的诉讼请求。案件受理费151000元，由云南路桥股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王利宏审判员  张怀文审判员  魏永红二〇一八年四月二日书记员  武春红