新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民事判决书（2021）新42民终1203号  上诉人（原审原告）：张国荣，男，1952年7月27日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。    被上诉人（原审被告）：王晓彬，男，1972年5月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。    被上诉人（原审被告）：乌苏市磐石房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市八十四户乡兰干买里村。    法定代表人：慈红霞，系公司经理。    上诉人张国荣因与被上诉人王晓彬、被上诉人乌苏市磐石房地产开发有限公司（以下简称磐石公司）确认合同有效纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭通过阅卷，认为事实清楚不开庭进行了审理。本案现已审理终结。    张国荣上诉请求：纠正一审判决书的瑕疵部分。事实与理由：1．一审判决在判项中没有将协议中50平方米商用房的位置由张国荣优先选择写进去，剥夺了张国荣的优先选择权；2．协议约定王晓彬为张国荣提供办理产权证的相关手续和票据，但判项为王晓彬协助办理房屋产权登记手续，不符合合同约定，王晓彬也不会协助；3．案涉50平方米的商用房不应当存在公摊面积，一审判决适用商品房销售的规定错误；4．张国荣要求退还一年的租金，在一审判决书中未提及。    王晓彬、磐石公司未提出答辩意见。    张国荣向一审法院起诉请求：1．依法判令原、被告签订的合同（协议）合法有效；2．判令被告依法履行“协议书”第二款1、3项中的约定，由原告在市场内优先选择一间50㎡的商用房，不足50㎡由被告按照市场价一次性支付给原告现款，并提供办理房屋产权手续。    一审法院认定的事实，乌苏市通商租赁有限责任公司成立于2000年9月6日。注册资本50万元，原有股东50人。原告张国荣是股东之一（持2％的股）。公司经营范围是位于乌苏市北京路市场的房屋租赁。因北京路市场修建于二十世纪六、七十年代，已被城市建设部门认定为危房。公司决定对北京路市场整体出让改造。案外人刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人于2010年11月1日成立新拓房地产开发公司，意图接手北京路市场改造工程。2015年12月24日，被告王晓彬作为甲方，原告张国荣作为乙方，双方签订《协议书》，协议约定：一、补偿：①甲方于2016年3月20日前，支付余款59万元整的补偿金给乙方，逾期不支付的，承担总价20％的违约金；②甲方协助乙方办理2013年至2014年2次未调上的退休工资，若补办不成，由甲方一次性给乙方补偿6万元现金。二、安置：①北京路市场拆建改造后，甲方给乙方安置一楼市场内50㎡的商用房一间，位置由乙方优先选择，超出50㎡面积的，由乙方按市场价支付房款；②此房在约定的面积内乙方不用出钱，甲方不得以任何借口收取乙方的房款。③由甲方向乙方提供办理产权证的相关手续和票据，办理产权证的工本费及契税等各项费用由乙方承担。三、办理程序：①此协议书双方及担保人签字盖章后，暂由担保人保管，甲方现场将原件复印给乙方一份，由担保人签字为凭；②乙方收到此协议书的复印件后，在5个工作日内配合甲方将乙方股权变更至甲方指定的人员，否则应承担由此造成的一切损失。③股权手续办完后，担保人必须将协议书，欠条原件交给乙方，确保甲方真实预期履行协议。④乙方在收到此协议原件的同时，交给甲方会议记录本及公司财务专用章，由甲方的收条为据。《协议书》落款处有原告张国荣和被告王晓彬的签字及捺印，有被告磐石公司作为担保人在协议上加盖公司及法人印章。协议签订后，被告王晓彬于2015年12月24日向原告张国荣出具金额60万元的欠条一张，并于2016年3月22日银行转账给原告张国荣60万元。2015年12月24日，原告张国荣将其乌苏市通商租赁有限责任公司2％的股权转让与谭荣，双方签订《股权转让协议书》，当日，谭荣向原告张国荣给付1万元，原告张国荣向谭荣出具金额1万元的收条一份。2015年12月28日，张国荣移交会议记录本、财务专用章等。另查明，1．王晓彬、刘鲁军、徐俊明与郑建设、乌苏市通商租赁有限责任公司股权转让事宜，因双方发生纠纷，乌苏市通商租赁有限责任公司的股权至今未变更。2．被告王晓彬向法庭提交新疆长城建筑设计研究院有限公司测绘的东方红商场一层平面图［注：该图红线内为原通商租赁有限责任公司41名股份补偿每人50㎡红线内总面积为2068㎡，平均分配41间商铺约50㎡每间］，由原告张国荣进行优先选择。在法院指定的3个工作日内，原、被告未达成选房合意。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，应受法律保护，对当事人双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案原告张国荣和被告王晓彬于2015年12月24日签订的《协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对于原告张国荣要求确认双方签订的协议合法有效的诉讼请求，依法予以支持。本案中，协议签订后，双方按照协议履行了股权转让、交付款项等部分条款，对尚未履行的部分应当继续履行。对于原告要求被告安置套内面积为50平方米商用房，因原、被告在订立协议时，未约定商用房面积是否包括公摊面积，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定”。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（建房【1995】517号）的规定，房屋产权面积系房屋的建筑面积，包含套内面积和应分摊公用建筑面积，故案涉安置的房屋应当按照建筑面积来计算。被告王晓彬应按照协议约定，在其开发的位于乌苏市北京路市场内，向原告张国荣交付一楼市场内50㎡的商用房一间，并协助办理上述房屋产权登记手续，位置由原告张国荣优先选择。超出50平方米（含公摊）的面积按市场价以及房产部门核准测绘的销售面积结算，由原告张国荣支付房款。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。本案中，被告磐石公司虽作为担保人在协议中盖章，协议约定担保责任范围是“确保甲方王晓彬真实预期履行协议”，故被告磐石公司在本案中应对王晓彬履行协议承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被告王晓彬抗辩原告张国荣未按约办理股权变更手续导致合同无法继续履行。根据庭审查实，原、被告签订《协议书》后，原告张国荣已按协议约定将其股权转让与由被告王晓彬指定的谭荣名下，并移交了会议记录、公司印章等，被告王晓彬未提交证据证实原告张国荣违约导致股权不能变更，故对其抗辩理由，该院不予采信。被告磐石公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃民事诉讼权利。判决：一、原告张国荣和被告王晓彬于2015年12月24日签订的《协议书》有效；二、被告王晓彬在本判决生效后十五日内向原告张国荣交付位于乌苏市北京路市场内面积50㎡的一楼商用房一间，并协助办理该房屋产权登记手续。三、被告乌苏市磐石房地产开发有限公司对被告王晓彬向原告张国荣交付位于乌苏市北京路市场内面积50㎡的一楼商用房一间，并协助办理该房屋产权登记手续承担连带责任。    本院二审期间，双方当事人未向法庭提交新的证据。    二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，一审张国荣起诉书的第三项起诉请求为“判令被告给原告退还已收取的租金。”一审庭审中，张国荣当庭放弃了该项诉讼请求。    本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故应适用当时法律法规的相关规定。    本案中，关于张国荣上诉主张一审判决判项中遗漏其优先选择权问题，一审张国荣的起诉请求第二项为“判令被告依法履行“协议书”第二款1、3项中的约定，由原告在市场内一楼优先选择一间50平方的商用房，交给原告使用，不足50平方的由被告按市场价一次性支付给原告现款，给原告出具办理产权证的相关合法手续”，双方协议书第二项安置部分约定“①北京路市场拆建改造后，甲方给乙方安置一楼市场内50㎡的商用房一间，位置由乙方优先选择，超出50㎡面积的，由乙方按市场价支付房款；②此房在约定的面积内乙方不用出钱，甲方不得以任何借口收取乙方的房款。③由甲方向乙方提供办理产权证的相关手续和票据，办理产权证的工本费及契税等各项费用由乙方承担。”而一审判决该项为“被告王晓彬在本判决生效后十五日内向原告张国荣交付位于乌苏市北京路市场内面积50㎡的一楼商用房一间，并协助办理该房屋产权登记手续。”存在遗漏，应当确定张国荣具有优先选择权，且在办理房产手续方面应当按照协议约定和张国荣起诉请求判决王晓彬给张国荣出具办理产权证的相关手续。    关于张国荣上诉主张的案涉50平方米的商用房不应当存在公摊面积的问题，双方协议未作约定，可以参照适用《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（建房【1995】517号）的规定，因此，一审适用法律正确。    关于张国荣要求退还租金的问题，一审张国荣起诉书的第三项起诉请求为“判令被告给原告退还已收取的租金。”虽然一审庭审中张国荣当庭放弃该项诉讼请求，一审判决对此未写入一审起诉请求，也未写入查明事实和本院认为部分不妥，不能客观反映案件审理全过程。张国荣主动放弃该项诉讼请求，属于自行处理自己的诉权，应当予以准许。    综上所述，张国荣的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判决有误，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、维持新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初2386号民事判决第一项、第三项；    二、变更新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初2386号民事判决第二项为“被上诉人王晓彬在本判决生效后十五日内向上诉人张国荣交付位于乌苏市北京路市场内面积50㎡的一楼商用房一间，对位置张国荣享有优先选择权，王晓彬给张国荣出具办理产权证的相关手续”；    三、驳回原审原告张国荣的其他诉讼请求。    一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人王晓彬负担。    本判决为终审判决。    审  判  长   范淑桂  审  判  员   张艳梅  审  判  员   马桂兰   二〇二一年十月十二日 法 官 助 理   杜慧杰  书  记  员   阿丽娜尔