湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）长中民二终字第04086号上诉人（原审被告）李斌。委托代理人孙虎，湖南鎏芳律师事务所律师。被���诉人（原审原告）邹军。被上诉人（原审被告）颜伟。委托代理人刘耀华，湖南二十一世纪律师事务所律师。上诉人李斌因与被上诉人邹军、被上诉人颜伟民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2013）雨民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡冬华担任审判长，与审判员欧阳宁、代理审判员张芳芳组成合议庭，于2013年11月12日对本案进行了公开开庭审理，书记员邓安担任庭审记录。上诉人李斌及其委托代理人孙虎，被上诉人邹军、被上诉人颜伟的委托代理人刘耀华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年11月1日，颜伟向邹军借款140000元，并出具借条。借条载明：“今借到邹军人民币拾肆万元整，月息3分。把雨花区万家丽中路二段239号中城丽景香山2栋804做抵押，借期一个月归还（2012年11月1日至2012年11月30日），违约责任：到期未还，按总借款的百分之二十五计算。”颜伟在借条上签字捺印予以确认。同日，邹军通过案外人邹伟华在交通银行的账户将人民币126000元转至颜伟的账户上，邹军陈述其余的14000元系现金交付。到期后，颜伟未依约归还借款。邹军催讨未果，遂于2013年2月25日起诉至本院，请求法院判令：1、颜伟、李斌立即偿还邹军借款本金140000元；2、颜伟、李斌支付邹军逾期付款违约金（资金占用损失）35000元，以上诉讼请求共计175000元；3、颜伟、李斌承担一切诉讼费用。原审法院认为：债务应当偿还。颜伟向邹军借款并出具借条，颜伟亦认可收到了通过案外人邹伟华转付的126000元，双方的借款行为系真实意思表示，合法有效，因此产生的权利义务关系受法律保护。邹军要求颜伟归还借款，原审法院予以支持。对于借款数额，邹军主张颜伟借款140000元，颜伟提出异议，但未提供证据予以反驳，故对邹军的主张予以支持。双方在借条中约定月息3分，并约定逾期未还的按借款总额的25%计算。双方关于利息和违约金的约定过高，违反了法律规定，其超过法律规定的部分不受法律保护。因此，依法调整为以140000元为本金，按照同期同类银行贷款利率的四倍计算利息，而对于违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第24条之规定，原审判决：（一）颜伟、李斌应于判决生效之日起10日内偿还邹军借款本金140000元，并以140000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息，自2012年12月1日���计算至判决确定的给付之日止；（二）驳回邹军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，公告费300元，保全费1395元，共计5495元，由颜伟、李斌共同负担。李斌对一审判决不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、本案借贷的140000元与雨花区法院审理的另一个民间借贷案件系同一笔借款，而非两笔借款，两案用的是一个凭证，原审认定事实不清；2、颜伟有赌博恶习，曾几次被公安机关采取强制措施，上诉人申请法院调查取证，原审法院却以“与本案无关”为由予以拒绝，并径直作出判决，没有考虑客观事实；3、颜伟的代理人已经承认借款用于赌博，颜伟本人也出具了说明，借款未用于婚姻关系存续期间共同生活。（二）原审法院认定上述债务属于夫妻共同债务系适用法律错误。“为夫妻共同利益”应当是认定夫妻共同债务的前提，适用婚姻法司法解释（二）第24条也应以此为前提。综上，请求二审法院：1、依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或判决上诉人不承担本案的责任；2、确认被上诉人邹军进行虚假诉讼；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人邹军答辩称：借款是真实存在的，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人颜伟答辩称：借款是真实的，但邹伟华和邹军的凭条是同一凭证。此外，这些钱是瞒着李斌借的，用于赌博，没有用于家庭共同生活，不应认定为夫妻共同债务。原审适用法律错误，请求法院实事求是予以判决。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：颜伟无正当职业。颜伟向法院提供书面陈述称：李斌对借款不知情，借款未用于夫妻共同生活，借款主要用于打转转麻将。上诉人李斌在二审中提供以下证据：证据1、居委会证明，拟证明社区通过调查核实，颜伟无正当职业，不务正业，导致夫妻感情破裂；证据2、颜伟姐姐颜萍的证言，拟证明颜伟打牌，导致夫妻感情破裂；证据3、颜伟姐姐颜芝的证言，拟证明颜伟打牌，导致夫妻感情破裂；证据4、彭正坤的证言，拟证明上诉人李斌老实本分、踏实，同时也证明颜伟不务正业，经常打牌赌博；证据5、上诉人亲朋好友的证言，拟证明颜伟不务正业，两个人感情不好的事实；证据6、颜伟父亲颜云辉的证言，拟证明颜伟经常打牌赌博，与上诉人感情不和，曾经因打牌被拘留；证据7、雨花区公安分局的决定书，拟证明颜伟涉嫌诈骗。被上诉人刘勇对证据1-证据6的合法性、真实性和关联性均不予认可，认为证据7��本案无关。被上诉人颜伟对上述证据的真实性无异议。综合庭审查明的事实以及当事人陈述，本院认为，证据1系居委会出具，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为本案的证据；证据2-证据6系颜伟的亲属及朋友出具，这些亲属及朋友与李斌无直接利害关系，拟证明的事实涉及颜伟在婚姻关系中的表现，与她本人的陈述相互印证，故可以作为本案的证据；证据7与本案没有关联性，不予采信。综合一、二审的证据、查明的事实和当事人的诉辩主张，本院认为，本案二审的争议焦点在于：（一）本案是否为虚假诉讼；（二）本案的借款是否属于夫妻共同债务。（一）关于是否属于虚假诉讼的问题。根据庭审查明的事实，颜伟确实向邹军借款，邹军作为出借人，也提供了借款的银行转账记录，故颜伟与邹军之间的借款关系是真实存在的。而且，颜伟陈��本案借款未用于家庭共同生活，不应认定夫妻共同债务，由此可以推定颜伟与邹军之间没有串通侵犯他人合法权益的恶意。上诉人认为，本案借款与（2013）雨民初字第575号民间借贷案件的借款是同一笔借款。经查，本案借款数额为140000元，发生在2012年11月1日，除14000元是现金外，其余126000元系借款人邹军委托邹伟华通过银行转账给颜伟。但是，（2013）雨民初字第575号案件所涉4笔借款的总数额为124000元，即第一笔为2012年12月7日50000元，第二笔为2012年12月31日40000元，第三笔为2013年1月16日11000元，第四笔为2013年1月16日23000元，除第二笔中20000元系案外人王辉受邹伟华委托通过银行转账给颜伟以外，其余借款均为现金。两案借款数额不一，借款时间相差2个月以上，借款次数与借款方式也无法对应，故本案1400000借款与（2013）雨民初字第575号民间借贷案件的借款不属于同一笔借款，上诉人李斌和被上诉人颜伟称本案借款与（2013）雨民初字第575号民间借贷案件的借款是否同一笔借款与事实不符，本院不予采纳。综上，本案不符合虚假诉讼的构成要件，李斌上诉请求法院确认邹军进行虚假诉讼事实与法律依据不足，本院不予支持。（二）关于本案的借款是否属于夫妻共同债务的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。认定夫妻共同债务，一是看夫妻有无共同举债的合意；二是看夫妻是否分享了债务所带来的利益。本案中，李斌表示不认识邹军，对借款不知情，借条上也没有李斌签名，不能证明本案借款系李斌与颜伟的共同意思表示，而且现有证据未能证明上述借款用于夫妻共同生活或李斌分享了借款所带来的利益。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻���﹥若干问题的解释（二）》第24条，系对无法确定是否用于夫妻共同生活的债务作出认定为夫妻共同债务的推定，即当难以辨明债务是否用于夫妻共同生活时，可推定为夫妻共同生活，同时将举证责任分配给夫妻双方，其法理基础为日常家事代理权和表见代理。在没有直接证据证明为夫妻共同债务时，债权人应就其有理由确信债务人的行为系出于夫妻共同意思表示承担举证责任，即在符合家事代理和构成表见代理后才能认定为夫妻共同债务。本案中，颜伟借款数额较大，超出了日常家事代理的范围，也不符合表见代理的构成要件。现有证据足以证明，颜伟借款赌博，李斌不知情，该借款显然没有用于夫妻共同生活，故本案不应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第24条的规定。因此，原审判决适用法律错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2013）雨民初字第568号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2013）雨民初字第568号民事判决第一项；三、限颜伟于本判决生效之日起10日内偿还邹军借款140000元，并以140000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息，自2012年12月1日起计算至本判决确定的给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5495元，二审诉��费3800元，共计9295元，由被上诉人颜伟负担7000元，被上诉人邹军负担2295元。本判决为终审判决。审 判 长 胡      冬      华审 判 员 欧      阳      宁代理审判员 张芳芳二○一三年十二月十八日书 记 员 邓            安附法律条文：《中华人民共和国婚姻法》第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。