广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）深中法刑一终字第573号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖磊，男。辩护人赖某勇，广东××律师事务所律师。辩护人肖某，广东××律师事务所律师。原审被告人黄善君，男。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人肖磊、黄善君犯贩卖毒品罪一案，于2013年4月28日作出（2013）深龙法刑初字第1012号刑事判决。宣判后，原审被告人肖磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并提审上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2012年11月27日下午，戒毒所学员彭某向公安机关举报贩毒线索，并表示愿意协助抓捕贩毒人员。后彭某电话联系被告人黄善君称要购买400元钱的毒品，并约好在龙岗区横岗街道XX酒店1601房进行交易。当天22时许，被告人黄善君携带毒品来到上述地点与彭某进行交易。双方完成交易后，民警将被告人黄善君抓获，当场缴获毒品0.31克。经鉴定，上述毒品检出含甲基苯丙胺成分。被告人黄善君被抓获后称其贩卖的毒品系从被告人肖磊处购得，并表示愿意协助民警抓捕被告人肖磊。在民警的安排下，被告人黄善君即电话联系被告人肖磊称要购买毒品，并约好在龙岗区横岗街道XX酒店门口进行交易。当天23时许，被告人肖磊携带毒品来到上述地点准备进行交易时，民警出示证件后将其拦住，被告人肖磊即开车逃窜。民警抓住其车窗，被拖行了十几米后摔倒在地上。民警开枪示警，被告人肖磊驾车逃离现场。2012年12月9日，公安机关将被告人肖磊抓获。原判另查明，民警徐某在抓捕被告人肖磊时被其驾车拖行了十几米远后摔倒在地上。经鉴定，其伤情为轻微伤。原判认定上述事实的证据有证人彭某、肖某生、廖某东的证言及辨认笔录、毒资毒品照片、抓获经过、提取笔录、情况说明、扣押物品清单、手机、光盘、通话记录清单、毒品收条、身份证明材料、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、法医学人体损伤程度鉴定书、被告人黄善君、肖磊的供述等。原判据此认为，被告人黄善君、肖磊明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人肖磊以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为还构成了妨害公务罪，依法应数罪并罚。被告人黄善君归案后能如实供述其犯罪事实，且在被抓获后主动揭发他人犯罪行为并查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人肖磊在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人肖磊归案后能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人黄善君有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。以贩卖毒品罪判处被告人肖磊有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；以妨害公务罪判处有期徒刑九个月；数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年五个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。缴获的毒品甲基苯丙胺0.31克，由公安机关予以销毁；随案移送的作案工具手机二部、丰田凯美瑞轿车一辆（车牌号粤B8X**），予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人肖磊不服，提出上诉，其上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审判决认定事实错误，本案上诉人肖磊并未使用涉案轿车从事贩毒犯罪，其开车逃跑是为抗拒抓捕，并未构成妨害公务罪。本案涉案粤B8X**丰田凯美瑞轿车与本案无关，没收其父所有的轿车，没有法律依据，依法应予纠正。经二审审理查明，上诉人肖磊贩卖毒品、妨害公务，原审被告人黄善君贩卖毒品的犯罪事实有查获的毒品、现场录像、查获车辆勘查情况、法医学人体损伤程度鉴定书、证人证言等证据证实，各项证据之间能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人肖磊及其辩护人称不构成妨害公务罪的理由，经查，上诉人肖磊因贩卖毒品被查，在公安机关表明身份抓捕且鸣枪示警的情况下，仍开车逃逸，并驾车将抓捕民警拖行致伤，其行为构成了妨害公务罪。上诉人及其辩护人称其不构成妨害公务的理由不成立，本院不予采纳。关于本案涉案车辆粤B8X**丰田凯美瑞，经查，登记所有人系上诉人肖磊的父亲肖必生，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，供犯罪所用的本人财产应当予以没收，而本案涉案车辆并不属于上诉人肖磊本人，现有证据证明该车辆系肖某生所有，也没有证据证实肖必生知道肖磊驾车用于犯罪，故原判判决没收该车辆不当，本院依法予以纠正。上诉人及其辩护人的相关理由本院予以采纳。本院认为，上诉人肖磊、原审被告人黄善君明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人肖磊以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为还构成妨害公务罪，依法应数罪并罚。原审被告人黄善君归案后如实供述其犯罪事实，且在被抓获后主动揭发他人犯罪行为并查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人肖磊在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但对于本案涉案车辆没收处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑初字第1012号刑事判决第一、二项关于被告人黄善君、肖磊的定罪量刑部分和第三项对于本案涉案毒品、随案移送手机二部处理的部分；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑初字第1012号刑事判决第三项对于丰田凯美瑞轿车（车牌号粤B8X**）没收的部分。三、涉案丰田凯美瑞轿车（车牌号粤B859**）依法发还登记所有人肖某生。本判决为终审判决。审判长 俞   宙审判员 周 正 茂审判员 周 祖 文二〇一三年八月二十八日书记员 邹鹏（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。