江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终5562号上诉人（原审被告）：孙树林，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨艳，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：石婧玉，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立同，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：许皓寒，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：张广银，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：许红伟，住江苏省徐州市铜山区。上诉人孙树林因与被上诉人张立同、许皓寒、张广银、许红伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙树林的委托诉讼代理人杨艳、石婧玉，被上诉人张立同、许皓寒、张广银、许红伟到庭参与诉讼。本案现已审理终结。孙树林上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由张立同、许皓寒、张广银、许红伟承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审未对孙树林已付款项835178元予以核实，直接认定孙树林已付款为613820元，属于认定事实错误。（1）孙树林一审主张其已支付835178元，并且将具体明细组成提交一审法院，一审法院在没有具体核实的情况下直接认定已付款数额为613820元，明显错误。（2）孙树林提供收条显示的已付款数额为52万元，其中关于南楼抵押款项是17万元，一审按照张立同、许皓寒、张广银、许红伟的陈述，错误认定该部分抵押款项为15万元。2.一审鉴定报告无合法依据，不能作为定案依据。(1)此前诉讼中，双方三次选择鉴定机构，鉴定机构都因资料不全或无双方共同认可的施工图纸为由退回鉴定。(2)此次一审法院委托江苏建淮工程造价咨询有限公司进行鉴定，张立同、许皓寒、张广银、许红伟提供的图纸仍是前三次鉴定时提供的图纸，孙树林对该图纸并不认可。鉴定单位在其鉴定意见中明确已经完工的建筑物与施工图纸存在差异，指出标准层数量变多、阳台变大两部分差异，其余结构也有变化。(3)在鉴定机构出具的报告中，将不是张立同、许皓寒、张广银、许红伟施工的塑钢窗、入户防盗门、防水、瓷砖和外墙涂料等也计算在内。(4)张立同、许皓寒、张广银、许红伟对鉴定结果无异议，但鉴定机构并没有根据孙树林提出的异议意见进行合理调整。(5)鉴定报告的结论为1274829.28元，高于双方约定的价格1077589元，也高于张立同、许皓寒、张广银、许红伟主张的工程总额1056378元(张立同、许皓寒、张广银、许红伟认可工程款总额为613820元、要求支付的工程款数额为442558元)。按照鉴定报告的结论，张立同、许皓寒、张广银、许红伟主张的工程款还不及实际损失，明显违背常理。在同等条件下，其他三个鉴定机构都无法完成鉴定，而江苏建淮工程造价咨询有限公司在无合法有效依据情况下做出的鉴定结论，明显与事实不符。一审法院依此鉴定报告作为定案依据，属于认定事实错误。二、一审适用法律不当。张立同、许皓寒、张广银、许红伟一审诉请是要求支付“工程款”，其诉请没有任何变更。一审法院明确认定“涉案房屋由于缺乏建设工程规划许可证，…施工合同各方均不应以此获利，承包方亦无工程款请求权。张立同、许皓寒、张广银、许红伟有权请求孙树林支付人工费、机械费、材料费等实际损失，上述损失应结合双方当事人的过错进行分担。”。依据该法律规定，张立同、许皓寒、张广银、许红伟无权主张工程款，本案应该按照过错来划分各自过错，合理分担双方的损失。一审法院最终判决孙树林支付工程款和相应利息，没有对双方的过错以及过错大小进行区分，也没有考虑孙树林的损失，明显与法律规定不符。综上，一审法院一方面认定依据相关法律规定不能支持张立同、许皓寒、张广银、许红伟工程款，只能支持其实际损失；另一方面又判决支付张立同、许皓寒、张广银、许红伟工程款及利息。综上，请求二审法院在查清事实基础上，撤销一审判决，发回重审或依法改判。张立同、许皓寒、张广银、许红伟答辩称：一、原审认定事实清楚。1、关于案涉已付款项数额问题。一审认定涉案已支付款项数额为613820元，有事实依据。在双方因案涉工程款发生纠纷第一次诉讼的（2014）铜民初字00144号案件中，孙树林在2014年4月9日庭审中对张立同、许皓寒、张广银、许红伟主张的支付款项合计613820元，当庭表示认可。孙树林之所以后来多主张已付款数额，是将非案涉款项列入，故意混淆视听。二、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告合法有效，可以作为定案的依据。1、双方纠纷历经多次反复，无法进行有效鉴定，主要原因在于张立同、许皓寒、张广银、许红伟提供的施工图纸，孙树林故意不认可，造成鉴定机构以资料不全为由不予鉴定。事实上，孙树林作为发包方为了节省设计费用，要求张立同、许皓寒、张广银、许红伟按照其他人的施工图纸建造涉案房屋，并根据其要求做适当调整。就这一事实，作为关联房屋发包方的许德伟及徐治礼于2017年3月19日向一审法院做了书面说明。孙树林故意拖延时间，以达到其不支付相关工程款的目的。2.鉴定机构的鉴定结论依据相关事实及规范作出，鉴定结果数额高于张立同、许皓寒、张广银、许红伟主张的数额，实属正常，按照相关国家及行业标准鉴定的数额，肯定高于双方合同约定的标准。张立同、许皓寒、张广银、许红伟也没有变更诉讼请求，没有要求孙树林按照鉴定报告数额支付更多的工程款。3.江苏建淮工程造价咨询有限公司本着实事求是的态度，经过现场勘查，在双方当事人签字见证情况下，作出了鉴定结论，该鉴定报告不仅科学严谨，而且合法有效。三、一审法院适用法律正确，判决公平合理。1.张立同、许皓寒、张广银、许红伟严格按双方合同约定主张工程款。张立同、许皓寒、张广银、许红伟仅要求孙树林支付人工费、机械费、材料费等实际损失。张立同、许皓寒、张广银、许红伟所要求的相关损失款项，都是广义“工程款”的范围。2.在张立同、许皓寒、张广银、许红伟承建的关联两户发包人支付完毕相关工程款的情况下，孙树林作为本案所涉房屋的发包人，故意推脱拒付工程款。孙树林已经实际占有使用、出租案涉房屋，获利多年。双方自2014年诉讼至今七个年头，一审法院依据客观事实作出的判决，符合法律规定，公平合理。关于已付款数额问题，孙树林现金支付32万元，房屋抵款15万元，买房子抵款33820元，孙树林替张立同、许皓寒、张广银、许红伟支付黄沙款11万元，孙树林尚欠463769元。张立同、许皓寒、张广银、许红伟起诉主张的款项组成为：工程款442558元，利息12392元，合计454950元。综上，孙树林的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张立同、许皓寒、张广银、许红伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令孙树林给付工程款共计442558元、逾期利息12392元，合计454950元；2、诉讼费用由孙树林负担。事实和理由：2011年11月26日，张立同代表张立同、许皓寒、张广银、许红伟，与孙树林及另外两个开发户许治礼、许德伟签订楼房施工合同，工期至2012年10月止。张立同、许皓寒、张广银、许红伟按约履行，而孙树林在合同期内多次违约，未按合同约定付款。为保证工期完工，张立同、许皓寒、张广银、许红伟不得不贷高息用于支付材料款和工人工资，工程完工后，张立同、许皓寒、张广银、许红伟又多次向孙树林催要，在许治礼、许德伟基本付清款项的情况下，孙树林仍以各种理由推脱，为了维护张立同、许皓寒、张广银、许红伟的合法权益，特诉至法院，请求支持张立同、许皓寒、张广银、许红伟的诉讼请求。一审法院查明：2011年12月26日，张立同为乙方、孙树林以及案外人许德伟、许治礼为甲方，双方签订了合同书。合同约定乙方承建甲方位于大许高中道路对过的建设项目，乙方包工包料，所有材料按图纸设计要求使用（钢筋、水泥质保单合格证），乙方要按照设计图纸施工，按照规定的程序施工，服从甲方管理，保证工程质量。承建价格框架880元、砖混480元，含水电安装（给水到位不含洁具），毛墙毛地、顶棚刮两遍大白。付款方式为正负零以下付三十万元，正负零以上每层付三十万元，主体完工付内粉刷总造价70%，竣工后付总造价95%，余下作为保证金半年后确保无质量问题，付清全部余款。工期自2011年11月26日至2012年10月，按开工日期法定日顺延（雨雪冬天）。甲方必须按照合同按时足额拨款，如工程款未及时付而延误工程，甲方要赔付乙方机械租金等相关损失。2012年5月20日，以张立同、张广银、许红伟等人为乙方、孙树林等人为甲方签订合同书，经双方协定把南楼半个单元（六套）作价70万元、车库25个作价75万元、7个储藏间作价7万元、四楼六套作价60万元，计212万元；北楼（许治礼给四楼东套、许德伟给三楼西套、孙树林给三楼西套）作价44万元，总计256万元。合同的落款处有张立同、张广银、许红伟、孙树林的签名。合同签订后，张立同、许皓寒、张广银、许红伟在孙树林提供的宅基地上施工建造房屋，2012年10月份完工，没有进行竣工验收，涉案房屋亦没有经过建设部门规划许可。孙树林在完工后检查发现砖块间的混凝土砂浆用手一按就变成粉末，所以对房屋质量提出疑问，但张立同、许皓寒、张广银、许红伟不予理睬。在孙树林不付款的情况下张立同、许皓寒、张广银、许红伟用建筑垃圾将涉案房屋前后围起，双方发生冲突。在合同签订时，张立同、许皓寒、张广银、许红伟等为五人合伙经营，即张立同、许皓寒、张广银、许红伟及孙忠群，后孙忠群退出合伙，孙树林对此予以认可。2014年1月7日，张立同、张广银、许皓寒、许红伟、孙忠群向一审法院起诉孙树林建设工程施工合同纠纷一案，一审法院以（2014）铜民初字第00144号案号受理。在审理过程中，2014年11月12日，一审法院以（2014）铜法司鉴委字第518号委托书委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司就涉案房屋进行工程质量鉴定。南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定报告（第SF201412122号）指出，综合现场检测、工程质量评价结果，对徐州市铜山区孙树林房屋3-7层墙体砌筑砂浆强度得出以下鉴定结论：墙体砌筑砂浆抗压强度不满足规范最低值要求。为此，孙树林支付鉴定费25000元。在该案2014年4月9日庭审中，张立同、许皓寒、张广银、许红伟表示孙树林已付工程款613820元，分别为付现金32万元、抵房折价15万元、卖房抵款33820元、替张立同、许皓寒、张广银、许红伟支付孙立芹黄沙款11万元，孙树林当庭认可。张立同、许皓寒、张广银、许红伟于2014年12月5日向一审法院提出撤诉申请，申请撤回对孙树林的起诉。张立同、许皓寒、张广银、许红伟于2014年12月29日另向一审法院起诉，要求孙树林支付工程款442588元，逾期付款利息12392元，合计454950元，并由孙树林负担诉讼等费用。一审法院于2015年3月23日作出（2015）铜民初字第68号民事判决，以张立同、许皓寒、张广银、许红伟施工的工程质量不合格为由，判决驳回了张立同、许皓寒、张广银、许红伟的诉讼请求。张立同、许皓寒、张广银、许红伟不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院于2015年7月8日作出（2015）徐民终字第1869号民事裁定，以原判认定事实不清为由撤销了（2015）铜民初字第68号民事判决，将案件发回徐州市铜山区人民法院重审。一审法院于2015年7月28日重新立案后，依法另行组成合议庭对案件进行审理。审理过程中，张立同、许皓寒、张广银、许红伟申请对涉案工程3-7层的原材料、人工费等各项工程成本进行司法鉴定，一审法院委托江苏富邦工程造价咨询有限公司进行鉴定，但因双方未能提供鉴定所需要的资料导致鉴定无法开展，该鉴定机构于2016年7月27日将鉴定案件退回一审法院。张立同、许皓寒、张广银、许红伟于2016年8月9日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2016年8月10日作出（2015）铜民初字第2408号民事裁定，准许张立同、许皓寒、张广银、许红伟撤回起诉。张立同、许皓寒、张广银、许红伟于2017年2月23日再次起诉，一审法院以（2017）苏0312民初1956号立案受理。在该案审理过程中，一审法院依法委托江苏瑞阳工程咨询有限公司对工程施工成本进行司法鉴定，鉴定机构在勘察现场后认为资料不全，无双方共同认可的施工图纸，故将该鉴定案件予以退回。一审法院又委托江苏正邦工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司以施工图纸缺失和不能对无相关依据的现场进行推理评估为由，将鉴定案件予以退案。该案以“因张立同、许皓寒、张广银、许红伟未能提供有效的施工图纸或施工资料导致涉案楼房的建筑成本无法查清，应由其承担举证不能的不利后果，对本诉张立同、许皓寒、张广银、许红伟的诉讼请求不予支持。”遂判决驳回张立同、许皓寒、张广银、许红伟的本诉请求，同时驳回孙树林的反诉请求。本案一审审理中，根据张立同、许皓寒、张广银、许红伟的申请，经一审法院委托，江苏建淮工程造价咨询有限公司于2021年3月10日作出《工程造价鉴定意见书》，认定案涉单元土建工程的人工费为328119.93元，材料费为813940.30元，机械费为78080.39元；案涉单元安装工程的人工费为19417.10元，材料费为34669.76元，机械费为601.80元。最终案涉单元人工费为347537.03元，材料费为848610.06元，机械费为78682.19元，人工费、材料费、机械费合计为1274829.28元。本案一审审理中，孙树林对已付工程款的金额在庭审中并未举证，仅在其提供的书表面材料中写明“我2012、2013年共交工程款835178元”，张立同、许皓寒、张广银、许红伟当庭仅认可孙树林给付工程款552558元。本案一审争议焦点为：张立同、许皓寒、张广银、许红伟要求孙树林给付工程款共计442558元、逾期利息12392元，合计454950元，该主张应否支持。一审法院认为，张立同、许皓寒、张广银、许红伟不具备相应的施工资质，涉案房屋系在农村集体土地上建设的，未取得建设工程规划许可证及相关报建手续的建设工程，违反《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，因此涉案的施工合同无效。涉案房屋由于缺乏建设工程规划许可证，该工程无论工程质量是否合格、承包方有无资质，施工合同各方均不应以此获利，承包方亦无工程款请求权，但房屋张立同、许皓寒、张广银、许红伟已向孙树林交付多年，由孙树林占有使用，张立同、许皓寒、张广银、许红伟有权请求孙树林支付人工费、机械费、材料费等实际损失，上述损失应结合双方当事人的过错进行分担。因此，张立同、许皓寒、张广银、许红伟可以主张由孙树林按照过错所应分担的涉案工程的人工费、机械费、材料费等实际损失。经鉴定，张立同、许皓寒、张广银、许红伟承建的工程即案涉单元人工费、材料费、机械费合计为1274829.28元，虽然在本案中孙树林对已付工程款的金额未当庭举证，张立同、许皓寒、张广银、许红伟仅认可孙树林给付工程款552558元，但是在（2014）铜民初字第00144号案件2014年4月9日庭审中，张立同、许皓寒、张广银、许红伟表示孙树林已付工程款613820元（付现金32万元、抵房折价15万元、卖房抵款33820元、替张立同、许皓寒、张广银、许红伟支付孙立芹黄沙款11万元），孙树林当庭认可，故可以确认孙树林已付工程款613820元。张立同、许皓寒、张广银、许红伟要求孙树林支付工程款本息454950元，并未超过其实际投入的范围，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：孙树林于判决生效后十日内偿付张立同、许皓寒、张广银、许红伟工程款本息454950元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8130元，由孙树林负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.孙树林对一审鉴定报告及数额的相关异议能否成立；孙树林上诉状提到的根据双方过错分担相关损失的主张能否成立。2.孙树林上诉主张已付款为835178元的理由能否成立。二审中，双方均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：2017年2月23日，张立同、许皓寒、张广银、许红伟第三次起诉主张工程款，案号为（2017）苏0312民初1956号。该案孙树林诉讼请求为：1、判令孙树林给付工程款共计442558元、逾期利息12392元，合计454950元；2、诉讼费用由孙树林负担。孙树林在该案中提出反诉请求：1、依法判决张立同、许皓寒、张广银、许红伟给付孙树林鉴定费25000元；2、反诉费用由张立同、许皓寒、张广银、许红伟承担。事实和理由：2011年，孙树林与张立同、许皓寒、张广银、许红伟签订楼房施工合同，由张立同、许皓寒、张广银、许红伟进行楼房建设。因工程费用纠纷，张立同、许皓寒、张广银、许红伟将孙树林诉至铜山区人民法院，在诉讼过程中，因工程质量问题孙树林提出鉴定申请，支付了25000元鉴定费，鉴定结论为不合格。后张立同、许皓寒、张广银、许红伟撤回起诉，导致孙树林的鉴定费无法主张。现张立同、许皓寒、张广银、许红伟又因同一事实和理由提起诉讼，因此孙树林提起反诉请求，请求依法判决。在该案审理中，一审法院委托江苏瑞阳工程咨询有限公司等机构对工程施工成本进行司法鉴定,因没有双方共同认可的施工图纸等鉴定材料，鉴定机构予以退案。一审法院于2018年9月7日作出（2017）苏0312民初1956号民事判决：一、驳回张立同、许皓寒、张广银、许红伟的本诉诉讼请求。二、驳回孙树林的反诉诉讼请求。张立同、许皓寒、张广银、许红伟不服上述（2017）苏0312民初1956号判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日作出（2018）苏03民终7403号民事裁定，裁定撤销（2017）苏0312民初1956号民事判决，发回本院重审。一审法院另行组成合议庭，并委托相关鉴定机构进行了司法鉴定，后作出上述(2020)苏0312民初443号一审判决。本院认为：一、孙树林对一审鉴定报告及数额的相关异议问题；孙树林有关根据过错分担相关损失的主张问题涉案房屋系在农村集体土地上建设，未取得建设工程规划许可证及相关报建手续，张立同、许皓寒、张广银、许红伟不具备相应的施工资质，违反法律的强制性规定，故涉案的施工合同无效。涉案房屋建成后，张立同、许皓寒、张广银、许红伟已向孙树林交付多年，由孙树林占有使用。关于张立同、许皓寒、张广银、许红伟主张的相关费用数额问题。1.在（2014）铜民初字00144号案件审理中，经孙树林申请质量鉴定，涉案房屋经鉴定存在质量问题。在此前诉讼中，张立同、许皓寒、张广银、许红伟不愿意对修复费用进行鉴定。一审法院曾因此驳回过张立同、许皓寒、张广银、许红伟的诉讼请求，后本院将案件发回重审。2.在之前诉讼中，张立同、许皓寒、张广银、许红伟与孙树林合同双方均认可“人工费、材料费、机械费等成本费用之外的利润等费用与因工程质量问题导致的修复费用大致相抵”的观点。3.本案一审审理中，一审法院根据张立同、许皓寒、张广银、许红伟的申请，对涉案建设房屋所涉人工费、材料费、机械费等成本费用进行鉴定。鉴定机构根据现场勘验情况，对人工费、材料费、机械费三项成本费用进行了鉴定。一审法院根据鉴定情况，酌情考虑双方当事人的过错等程度，认定张立同、许皓寒、张广银、许红伟可以酌情主张人工费、机械费、材料费等实际损失，实际上就是根据当事人双方的过错对相关损失的酌情分配和认定。张立同、许皓寒、张广银、许红伟本案仅主张成本费用，并未主张利润等其他费用。经鉴定，张立同、许皓寒、张广银、许红伟承建的工程人工费、材料费、机械费合计为1274829.28元。二、孙树林有关本案已付款为835178元的理由本案张立同、许皓寒、张广银、许红伟仅认可孙树林给付工程款552558元，但在（2014）铜民初字第00144号案件2014年4月9日庭审中，张立同、许皓寒、张广银、许红伟表示孙树林已付工程款613820元（付现金32万元、抵房折价15万元、卖房抵款33820元、替张立同、许皓寒、张广银、许红伟支付孙立芹黄沙款11万元），孙树林对此已付款数额当庭予以认可。诉讼中，双方均认可本案仅涉及北楼的工程款。虽然孙树林上诉主张已付款数额为835178元，但孙树林提供的收条等材料可能涉及北楼和南楼的工程款。在双方不能就北楼、南楼工程款予以明确区分的情况下，一审法院根据孙树林在此前案件诉讼过程中的自认，认定涉案工程已付款数额为613820元，并无不当。孙树林如果认为其就北楼、南楼合计付款数额超出其应付款数额，可以另行主张。在（2014）铜民初字00144号案件诉讼中，孙树林支出质量鉴定费25000元，鉴定费属于广义诉讼费的一种，考虑到张立同、许皓寒、张广银、许红伟对质量问题的发生存在过错，考虑到双方多次诉讼，为减少当事人讼累，本院酌情认定孙树林支出的鉴定费25000元由张立同、许皓寒、张广银、许红伟承担。综上所述，上诉人孙树林的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8130元，由孙树林承担；孙树林预交的鉴定费25000元，由张立同、许皓寒、张广银、许红伟承担。二审案件受理费8130元，由上诉人孙树林负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二一年十月八日书记员 金宇婷