广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）中中法民六终字第734号上诉人（原审原告）：程开富，男，1968年5月19日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托代理人：邓月梅、王传明，广东广瀚律师事务所律师、律师助理。被上诉人（原审被告）：徐廷凯，男，1970年2月1日出生，汉族，住四川省广元市利州区。委托代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。上诉人程开富因与被上诉人徐廷凯劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民五初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2009年1月4日，程开富成立个体户性质的中山市大涌镇金瀚服装工艺厂（以下简称金瀚厂，该厂因经营不善，于2012年5月28日注销工商登记）。徐廷凯于2010年9月5日到金瀚厂工作，任喷砂工，双方没有签订劳动合同，金瀚厂没有为徐廷凯参加社会保险。徐廷凯认为其工资标准为4123.29元／月。2011年5月6日，徐廷凯在工作中受伤，被送到中山市中医院治疗，中、西医诊断为：全身多发骨折：1.右肱骨上段骨折；2.右侧髂骨骨折；3.双侧耻骨上下肢骨折；4.L1-4右侧横突骨折；5.右挠骨远端骨折；6.右侧第7、9后肋骨折；7、右肺下叶挫伤、上肺气肿；8、右股骨粗隆间骨纤维结构不良。共住院110天，于2011年8月24日出院。出院医嘱：1.患肢避免剧烈活动，逐步加强功能锻炼，暂避免下地负重，定期门诊复查；2.避风寒、慎起居，暂休一个月；3.带药出院。2012年5月11日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认（2012）5371号认定工伤决定书，认定徐廷凯所受到的伤害为工伤。2012年9月27日，徐廷凯再次到中山市中医院住院治疗，于2012年10月16日出院，共住院19天。诊断为：全身多发骨折术后。手术为取出全身内固定。医嘱：1．慎起居，避风寒，调饮食，畅情志；2．暂避免剧烈运动，休息1个月。2012年12月20日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴（2012）5266号劳动能力鉴定书，认定徐廷凯为八级伤残。2013年1月15日，徐廷凯向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求程开富支付未签订劳动合同的双倍工资、停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。2013年4月22日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）219号仲裁裁决书，裁决程开富向徐廷凯支付2010年10月5日至2011年5月5日未签订劳动合同应加付一倍工资28490元；住院伙食补助费4515元；护理费11610元；停工留薪期工资48840元；一次性伤残补助金44770元、一次性工伤医疗补助金51050元、一次性伤残就业补助金61050元，合计215555元。程开富不服该仲裁，导致诉讼。另查：2013年1月25日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴停（2013）65号停工留薪期确认书，确认徐廷凯的停工留薪期为12个月。再查：徐廷凯提交了2010年10月至2011年4月的工资表（其中2010年2月份喷砂部员工工资表应为2011年2月份），根据上述工资表，徐廷凯在2010年10月至2011年4月期间的月平均工资为4123.29元。又查：徐廷凯在住院期间，多次向程开富借款，每次借款徐廷凯均写有收据。徐廷凯认为其借款数为111000元，程开富认为其借款数额为199000元，双方对2011年8月18日借款借据存在争议，该收款收据内容为：工作部门：喷砂部，姓名：徐廷凯，职务：喷砂部，借支金额：88000元，借款原因：治病（合计：88000元）捌万捌仟元整，批核：程开富，借款人：谢某某。徐廷凯确认该收款收据的真实性，认为谢某某是其妻子，认为该借款并未实际发生，只是对以前借款的汇总，因为当天已借款4000元。原审法院审理认为：本案为劳动合同纠纷。程开富确认与徐廷岂存在劳动关系，确认其在工作中受伤，也确认其为八级伤残，在徐廷凯入院期间为其支付住院费用。双方争议焦点在于：一、徐廷凯的工资标准；二、徐廷凯要求未签订劳动合同双倍工资差额的请求是否已过仲裁时效；三、徐廷凯借款的具体数额；四、程开富是否应承担护理费。关于焦点一。徐廷凯提交了2010年10月至2011年4月期间的喷砂部员工工资表，上述工资表有所有员工的签名，故确认工资表的真实性，认定徐廷凯的月平均工资为4123.29元，鉴于徐廷凯主张其受伤前的月平均工资为4070元，于法不悖，认定徐廷凯月平均工资为4070元。程开富作为用工单位的经营者，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年”的规定，理应提供劳动者的工资表，其拒不提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，应承担不利后果。关于焦点二。徐廷凯于2010年9月5日到金瀚厂工作，金瀚厂应于2010年10月5日前与徐廷凯签订劳动合同，由于金瀚厂没有签订劳动合同，且该厂已注销登记，程开富作为经营者，应按《劳动合同法》第八十二条的规定，支付徐廷凯2010年10月5日至2011年9月4日期间未签订劳动合同的另一倍工资。由于徐廷凯于2012年5月6日因工受伤，双方自当日起没有签订劳动合同的责任并不在任何一方。程开富无需支付徐廷凯2011年5月6日至2011年9月4日的工资。故程开富应支付徐廷凯2010年10月5日至2011年5月5日共7个月未签订劳动合同的另一倍工资28490元（4070元／月×7个月）。对程开富主张徐廷凯该项请求已过诉讼时效的问题。根据《调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”徐廷凯受伤后，于2012年10月16日治疗终结，而金瀚厂于2012年5月28日注销工商登记，徐廷凯伤愈后不能再到金瀚厂上班，因此可认定双方于2012年10月16日终止劳动关系，徐廷凯最迟应于2013年10月16日前申请仲裁。而徐廷凯于2013年1月15日申请仲裁，其仲裁请求并未超过仲裁时效。关于焦点三。徐廷凯在住院期间，多次向程开富借款，用于交纳住院期间的费用，每次借款均写有收款收据。徐廷凯认为其借款数为111000元，程开富认为其借款数额为199000元，双方差距为88000元，即双方对2011年8月18日借款借据存在争议。经查，该收款收据的借款原因写明用于治病，并在其后用括号注明“合计88000元”的字样。2011年7月6日收款收据上注明“总借支75000元”，7月15日的借款借据上注明“合计78000元”，7月23日收款收据上注明“加以前合计80000元”等字样，程开富也认为这些字样是对以前借款的汇总，而根据之前的借款相加，总借款数为88000元。程开富未提供相应的转账、取款凭证证明于8月18日借款88000元给徐廷凯的证据，故认定2011年8月18日的该份收据是对以前借款数的确认，徐廷凯向程开富的借款数应为111000元。由于该借款用于支付医疗费，故扣减所支出的医疗费后的余款应返还给程开富。徐廷凯提供了两份“病人费用清单”，两次住院的医疗费为96853.16元，故徐廷凯应向程开富返还14146.84元元（111000元-96853.16元）。关于焦点四。徐廷凯从高处摔下，全身多处骨折，造成八级伤残，其在住院期间理应有人陪护，中山市中医院于2012年10月16日出具的《陪护证明》也证实有一人照看。故认定程开富应支付徐廷凯在住院期间的护理费。至于护理费的具体数额，《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”但由于徐廷凯提交护理人员谢某某并未到庭作证，其未提供其它证据证明其收入状况，故对该护理人员的工资收入不予采信，且徐廷凯并未对仲裁裁决书向法院起诉，视为其服从仲裁裁决，故按90元／天的标准计算徐廷凯的护理费用，按两次住院129天计算，护理费为11610元（90元／天×129天）。关于徐廷凯的工伤保险待遇问题。徐廷凯在工作期间受伤，被认定为工伤，且达到八级伤残，理应获得工伤保险待遇。由于金瀚厂未为徐廷凯参加社会工伤保险，且该厂已注销，故该厂的经营者程开富应支付徐廷凯的全部工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、二十六条、三十四条的规定，程开富应支付徐廷凯住院伙食补助费4515元（35元／天129天）、停工留薪期工资48840元（4070元／月×12个月）、一次性伤残补助金44770元（4070元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金16280元（4070元／月×4个月）及一次性伤残就业补助金61050元（4070元／月×15个月）。故程开富应向徐廷凯支付2010年10月5日至2011年5月5日未签订劳动合同的另一倍工资28490元，支付住院伙食补助费4515元，住院护理费11610元，支付停工留薪期工资48840元，支付一次性伤残补助金44770元、一次性工伤医疗补助金16280元及一次性伤残就业补助金61050元，以上七项费用合计215555元。上述费用扣减程开富已支付的借款余额14146.84元，故程开富还应向徐廷凯支付201408.16元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、二十六条、三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回程开富的诉讼请求；二、程开富于判决生效之日起七日内向徐廷凯支付201408.16元。本案受理费5元，由程开富负担。上诉人程开富不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定被上诉人月工资为4070元缺乏法律依据。上诉人认为，双方无签订劳动合同，亦无约定每月工资的情况下，应当依据《2011年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位的说明》中制衣生产工人中的针织印染工的工资标准的中位数即1800元／月的标准确定被上诉人的工伤待遇。因此，上诉人应支付被上诉人住院伙食费4515元（35元／天、129天）、停工留薪期工资21600元（1800元／月×12个月）、一次性伤残补助金19800元（1800元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金7200元（1800元／月×4个月）及一次性伤残就业补助金27000元（1800元／月×15个月）、2010年10月5日至2011年5月5日未签订劳动合同的另一倍工资12600元、住院护理费11610元，以上七项费用合计104325元。然而，被上诉人在住院期间，多次向上诉人借款，被上诉人借款共计199000元，即使按照其本人认可的借款111000元，上诉人亦无须再向其支付任何款项。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付201408.16元。被上诉人徐廷凯答辩称：一、关于工资问题，被上诉人提供的工资单是真实合法的。二、上诉人对被上诉人借资问题，所有的借条都明确，借款为111000元。请求驳回上诉人的上诉请求。当事人在二审期间均无提供新的证据。根据本案的有关证据、一审卷宗材料以及对当事人争议的证据的认证，本院确认原审以上查明的事实。本院认为：程开富作为用工单位的经营者，其有义务提供对徐廷凯的工资台账依法进行举证的责任，但没有举证，应承担举证不能的责任。而徐廷凯主张其工资为4070元，其提供2010年10月至2011年4月期间的喷砂部员工签名的工资表，显示徐廷凯的该期间的月平均工资为4123.29元。该工资表可以作为认定徐廷凯工资标准的依据，原审按照其主张的认定其工资标准为4070元合法有据。原审以此确定徐廷凯的工伤保险待遇以及未签订劳动合同的加付一倍的工资数额，本院予以维持。另，程开富上诉主张以《2011年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中制衣工人中针织印染工的工资标准的中位数确定徐廷凯的工伤待遇依据不足，本院不予采纳。至于徐廷凯向程开富的借款数额，双方争议涉及的为2011年8月18日的88000元借款借据，原审依双方借款习惯该款为对之前的借款数额的汇总，不属徐廷凯另行向程开富借的款项，原审以此认定为徐廷凯向程开富的借款数额为111000元依据充分，本院予以支持。综上，上诉人程开富的上诉理据不成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程开富负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一三年十二月三十一日书记员  陈婉仪