广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）东中法行终字第67号上诉人（原审原告）：东莞市新鑫物业有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇沙头振安中路318号1001室，营业执照注册号：441900000782530。法定代表人：杨新亮，该公司总经理。委托代理人：欧雄灿、陈志伟，均为广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市社会保障局，住所地：广东省东莞市东城大道社会保险综合大楼。组织机构代码证号：45723264—5。法定代表人：梁冰，该局局长。委托代理人：曾小伟、徐新军，均为广东中亚律师事务所律师。原审第三人：蒋孝娥，女，1971年1月1日出生，汉族，住四川省大竹县，是死者张贞茂之妻。原审第三人：张利忠，男，1937年5月24日出生，汉族，住四川省大竹县，是死者张贞茂之父。原审第三人：李天美，女，1939年12月11日出生，汉族，住四川省大竹县，是死者张贞茂之母。原审第三人：张兴，男，1992年6月20日出生，汉族，住四川省大竹县，是死者张贞茂之子。原审第三人：张与环，男，2002年11月16日出生，汉族，住四川省大竹县，是死者张贞茂次子。法定代理人：蒋孝娥。原审第三人：张与枫，男，2002年11月16日出生，汉族，住四川省大竹县，是死者张贞茂三子。法定代理人：蒋孝娥。上述原审第三人共同委托代理人：徐祯信，男，1955年5月22日出生，汉族，住四川省大竹县。上诉人东莞市新鑫物业有限公司（以下简“新鑫公司”）因与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称“社保局”）以及原审第三人蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张与环、张与枫社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法行初字第53号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年8月18日，新鑫公司与胡沛棠签订建设工程总包合同，约定由新鑫公司承建位于东莞市横沥镇六甲工业园华伟电子厂旁1号单层厂房，2号三层框架结构办公楼。同月19日，新鑫公司与丁建锋签订转包合同，将该工程转包给丁建锋建设。随后，丁建锋将工程交由刘云、张贞茂、汪友军等工人施工，工资和生活费由丁建锋承担。2011年12月21日11时许，张贞茂在上述工程工地施工的过程中，从宿舍楼第二根大梁中段处摔倒在地，被送至东莞市横沥医院抢救，于当日抢救无效死亡，死亡原因为“极重型颅脑损伤、坠落伤”。2012年8月20日，张贞茂的妻子蒋孝娥就其丈夫因事故死亡一事向社保局申请工伤认定。社保局经过调查核实，于2012年10月15日作出东社保工伤认字第GSRD2203069414号《认定工伤决定书》，依据《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定，认定张贞茂于2011年11月21日受到的事故伤害属于工伤，并依法送达了该决定书。新鑫公司不服，向东莞市人民政府提起行政复议，东莞市人民政府维持了社保局的工伤认定。新鑫公司仍不服，遂提起本案诉讼。原审法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，社保局作为东莞市行政区域内的社会保障行政部门，依法享有对东莞市区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。蒋孝娥就其丈夫张贞茂于2011年12月21日发生的事故向社保局申请工伤认定。社保局经过调查核实，于2012年10月15日作出东社保工伤认字第GSRD2203069414号《认定工伤决定书》并送达新鑫公司及蒋孝娥等第三人，其执法主体适格、程序合法，原审法院依法予以确认。本案中，张贞茂于2011年12月21日在新鑫公司承建位于东莞市横沥镇六甲工业园华伟电子厂旁1号单层厂房，2号三层框架结构办公楼工程工地施工时，发生的事故至死亡的事实，各方均无异议，且有《死亡医学证明书》及相关证人证言为证，予以确认。本案争议焦点在于张贞茂本次事故是否属于工伤。根据社保局提交的《建筑工程总包合同》、《建筑工程转包合同》、《工程协议书》及证人证言等证据可以证实，涉案的工程是由新鑫公司转包给丁建锋，再由丁建锋找来张贞茂等工人进行施工。张贞茂在工作地点、工作时间内因工作原因发生事故，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”的规定。再根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的规定，因丁建锋不具备用人单位资格，故应当由新鑫公司东莞市新鑫物业有限公司承担工伤保险责任。综上，社保局认定张贞茂于2011年11月21日受到的事故属于工伤并无不当，原审法院依法予以维持。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持东莞市社会保障局于2012年10月15日作出的东社保工伤认字第GSRD2203069414号《认定工伤决定书》。本案一审案件受理费50元，由东莞市新鑫物业有限公司承担。一审宣判后，新鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判社保局重新作出工伤认定结论，认定张贞茂于2011年12月21日死亡为非因工死亡，不属于工伤；2、本案一、二审诉讼费用由社保局负担。主要事实与理由有：一、一审判决认定事实错误。社保局没有到我公司调查核实。社保局提供的两份证人证言均明确注明是“劳务工资”，工期仅为7天，且《协议书》约定按件计算支付工资。本案性质劳务关系明显。既然是劳务关系，应按人身损害赔偿处理，不应认定为工伤。二、一审法院违反法定程序。蒋孝娥就张贞茂是否与我公司存在劳动关系问题已申请劳动仲裁，对仲裁结果不服又向法院起诉，就该案，法院正在审理中。在法院作出是否存在劳动关系判决前，一审法院应裁定中止审理本案。但一审法院明知前述情形，却对本案继续审理并作出判决，违反法定程序。三、一审法院判决于法无据。从东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭东劳人仲长庭案字［2012］224号仲裁裁决书看，张贞茂与我公司既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。因此，张贞茂与我公司根本不存在劳动关系，一审法院作出维持工伤认定的判决书错误。四、一审法院适用法律错误。1、胡沛棠（业主）将工程发包给没有取得施工资质的我公司，我公司又转包给丁建锋，丁建锋再分包给刘云，加上该工程没有履行报批、报建手续，属违法建筑，所以本案整个发包、承包工程是非法承包建筑工程。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第三款“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”可见，该非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方的丁建锋和刘云承担，而不应由我公司承担。一审法院适用《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定显然适用法律错误，应适用《广东省工伤保险条例》第四十二条第三款。2、虽然是在工作地点、工作时间内因工作原因发生事故，但张贞茂是我公司下面分包工头临时雇请的雇员，并非我公司的职工，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项“职工有一下情形之一的，应当认定为工伤”中职工的主体资格，所以本案不应适用《广东省工伤保险条例》。一审在这点上认定事实不清，适用法律也不当。五、本案应作雇佣关系处理。我公司与丁建锋、刘云之间属于转包、分包关系，而丁建锋、刘云与张贞茂是雇佣关系。张贞茂在从事雇佣活动中遭受人身伤害，应由雇主承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关系审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，我公司对张贞茂的损害承担连带赔偿责任是民事责任，不是工伤赔偿责任，即不属于劳动法、工伤保险条例调整的范围。被上诉人社保局答辩称：新鑫公司是涉案建筑工程的承包方，2011年12月21日，张贞茂于该工地施工时发生事故并死亡。对于上该事实新鑫公司并无异议。新鑫公司的上诉理据不成立，理由包括：1、依建筑工程承包合同、建筑工程转包合同和工程《协议书》可知，新鑫公司承包涉案工程后，以包工包料方式转包给丁建锋，丁建锋承包后找到刘云施工和安装。2、依证人证言和赔偿《协议书》可知，张贞茂是经刘云到事故工程施工的，于施工时发生事故死亡。3、依《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定可知，用人单位承包经营，不管是本企业内部职工承包还是外部承包，如果使用劳动者的承包方不具备用人单位资格，就由该企业承担职工的工伤保险责任。本案丁建锋并无用工主体资格，故应由新鑫公司承担张贞茂的工伤保险责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人蒋孝娥、张利忠、李天美、张兴、张与环、张与枫认同社保局的答辩意见。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，新鑫公司一审起诉的诉讼请求：1、撤销社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203069414号《认定工伤决定书》，重新作出工伤认定结论，依法认定张贞茂于2011年12月21日死亡为非因工死亡，不属于工伤；2、本案诉讼费用由社保局承担。本院认为：依照《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，社保局作为东莞市行政区域内的社会保险行政部门，其执法主体适格，本院予以确认。张贞茂于新鑫公司承包并转包他人的涉案建筑工程建设过程中因工死亡，事实清楚，本院予以确认。依照《广东省工伤保险条例》第四十二条：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”的规定，张贞茂与新鑫公司之间是否存在劳动关系，以及张贞茂与实际用工者之间是否存在雇佣关系并不影响本案的定性。新鑫公司主张蒋孝娥等人就张贞茂与新鑫公司之间是否存在劳动关系一案正在法院审理中，在法院作出是否存在劳动关系的判决前，一审法院未裁定中止审理本案违反法定程序，没有依据。《广东省工伤保险条例》第四十二条针对三种不同现实情况分别作出规定，从立法逻辑不难看出其中第三款“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿……”的规定仅适用于承包方或分包方均具备用人单位资格的情形，本案中，张贞茂的实际雇佣人并不具备用人单位资格，故《广东省工伤保险条例》第四十二条第三款在本案中并不适用。张贞茂的死亡应否另按雇佣关系并依照《最高人民法院关系审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理并不影响本案的工伤定性，张贞茂于新鑫公司承包并转包他人的涉案建筑工程建设过程中因工死亡，依照《广东省工伤保险条例》第九条和第四十二条第二款的规定，应被认定为工伤。社保局对本案作工伤认定，事实清楚，适用法律正确，原审法院维持社保局作所工伤认定并无不当。新鑫公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元（已预交），由上诉人东莞市新鑫物业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韦艳芹审 判 员  尹河清代理审判员  叶俏珠二〇一三年八月十二日本件与原本核对无异书 记 员  王 蕾