江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终492号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴江市益丰电机铸造有限公司，住所地在江苏省苏州市吴江市黎里镇益丰村。法定代表人：吴美凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丹燕，江苏颐华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城市丰涵抛丸设备有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区西团镇大龙村二组。法定代表人：陈飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈网成，男，该公司经理。上诉人吴江市益丰电机铸造有限公司（以下简称益丰公司）因与被上诉人盐城市丰涵抛丸设备有限公司（以下简称丰涵公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2017)苏0982民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认为涉案设备已安装调试后交付上诉人使用，上诉人诉称的质量问题系使用中出现的问题，属于保修保养的范畴，系认定事实错误，理由如下：1.涉案设备自安装后一直处于“调试状态”且经多次调试后仍然未达到预期除尘效果。上诉人要求被上诉人继续调试，被上诉人却要求上诉人先行支付本应在验收合格后支付的4万元货款，遭拒绝后，被上诉人遂拒绝继续调试。上述拒绝继续调试事实有出庭证人束某证言证明，除尘效果由证人拍摄的现场调试视频以及其证言证明。2.涉案设备的调试周期较长是由其性能决定的。上诉人开炉时（开炉周期为每月5-6炉）方能测试涉案设备的除尘效果，其后进行调试，并在再次开炉进行再次测试，如此往复。一审法院未经说理，在无事实与法律依据支撑情况下如何直接得出“本案设备已经安装完毕，益丰公司也已使用……”结论。二、一审法院认为仅有出庭证人束某的陈述以及现场调试的视频，不足以证明上诉人曾提出过质量异议，系认定事实错误，理由如下：1.涉案设备自安装结束后，进行过多次调试，束某作为涉案合同被上诉人代理人在调试现场监督调试，即是上诉人提出过质量异议的证明，其拍摄的现场调试视频及其证言均能证明被上诉人提供的涉案设备存在质量问题。2.一审判决确认涉案设备存在质量“问题”，但其归结为被上诉人安装调试交付使用后即在“使用中”出现的问题。丰涵公司辩称：一、案涉产品已安装完毕，并经调试后交给益丰公司使用的事实清楚。1.一审庭审中双方均认可案涉设备于2016年3月底安装完毕，同年4月初进行调试。从上诉人提交的首次录像可见设备运行效果达到双方的约定。上诉人提供的证人束某也承认开始效果还可以，只是上头接口处还有少量烟。说明调试是成功的，只是上诉人想更好，那是进一步提高的问题，不是设备质量问题，也不是调试不成功的问题。2.上诉人提供的证人束某一直与上诉人有业务往来，虽然签订合同时作为我方的代理人，但实际上仍然是为上诉人购买设备，两头拿差价，得好处，现长期向上诉人供应相关的设备配件，与上诉人一直存在利益关系，诉讼中作为上诉人的证人，一味讨好上诉人，以求得其在吴江驻点经营的安定，其证言缺乏公允性，原则上不应作为证人，不具备证人资格。当然，束某也向法庭陈述，涉案产品于2016年4月9日“调试后一开始效果还是蛮好的”，在交付使用后一个月左右即5月8日因高温烧掉了除尘器的滤袋，丰涵公司又根据益丰公司的要求，对案涉设备进行了水膜过滤处理，可见设备后来的改造，是应上诉人的要求进行的。案涉设备是根据上诉人的需求和自身锅炉设备状况量身定制的，安装调试符合合同要求。应上诉人要求进行喷淋改造后，即使出现问题，也是生产运行中的问题，如需要被上诉人保修保养，被上诉人也不会推脱。上诉人称已经拆除了设备的部分部件，不免让人联想上诉人为了节约生产成本，根本就不想正常使用该除尘设备，也许只是为了应付环保的监督检查而已。3.2016年4月9日调试交付后运行约一个月左右，上诉人操作不当烧坏滤袋，基于长期合作考虑，在益丰公司的要求下，被上诉人不计成本对案涉设备进行水膜式喷淋除尘等处理后，益丰公司使用正常。案涉设备于安装结束后益丰公司理应按合同约定付款40000元（双方合同第六条），但益丰公司借口设备问题拖延不付。4.益丰公司在一审开庭时曾向法庭陈述，在上诉状中也陈述，其公司所用炉子并不是长期稳定的运行，只是一月开炉五至六次，在开炉时才启用案涉除尘设备。根据双方合同约定，益丰公司对该加工产品质量有异议，应当于4月9日前向被上诉人以书面形式提出，最迟不应超过一个星期。但益丰公司自产品安装结束、交付使用直至起诉主张所欠货款前，都没有向丰涵公司提出过产品质量异议，是否向束某提出，真实性也无法确定，束某更未向被上诉人转告，上诉人也未依双方合同约定依法向法院起诉要求解决产品质量纠纷。二、上诉人提及的案涉产品符合质量要求。1.合同明确约定，“如有异议，在安装调试结束前提出……使用一星期后仍不验收，则视为验收合格”。案涉产品自3月底安装结束，4月9日调试交付使用。使用后约一个月左右，上诉人使用不当烧毁除尘布袋后，丰涵公司再次改造，至诉讼时，益丰公司未向丰涵公司提出书面异议。上诉人异议期内未提出书面或口头异议，证明被上诉人交付的产品数量和质量符合合同的约定，且完成了安装调试，被上诉人履行了制造、安装调试交付的合同义务，上诉人要求解除合同，没有法律依据。运行使用中出现的问题，是保修保养的问题，不构成上诉人解除合同的理由。2.束某陈述4月9日“调试后一开始效果还是蛮好的”。则产品交付使用后，益丰公司既没有提出异议，又没有在使用后一周内验收。束某拍摄的现场灰尘视频，是上诉人没有按操作规程开启除尘风机的原因，不能证明设备除尘效果不好，所以，束某的陈述和拍摄的视频，从侧面证明了案涉产品不存在质量问题，也不能成为上诉人解除合同的依据。3.根据合同法第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期内的，应当及时检验”。益丰公司作为买受人在丰涵公司多次的催款后如对产品质量存在异议，理应及时进行检验确定质量事宜，并要求有资质的鉴定单位进行鉴定，而上诉人擅自将产品与锅炉接口部分拆除，申请鉴定又拒不缴纳鉴定费，其后果应当由上诉人自行承担。4.一审中，益丰公司要求对案涉产品进行鉴定，丰涵公司并不同意进行鉴定，但法庭基于职权审查后同意上诉人鉴定申请，然在确定鉴定机构后，上诉人益丰公司却拒绝支付鉴定费，其行为让人不解。丰涵公司向一审法院起诉请求：1.判令益丰公司给付丰涵公司货款50000元；2.本诉费由益丰公司承担。益丰公司向一审法院反诉请求：1.判令丰涵公司拆除烟尘除尘系统设备；2.判令丰涵公司返还益丰公司的定金2万元，以及适用定金罚则应返还人民币1.4万元；3.判令丰涵公司赔偿益丰公司损失人民币40000元。4.诉讼费及反诉费由丰涵公司承担。一审法院认定事实：2016年3月10日，丰涵公司与益丰公司签订产品销售合同一份，合同约定益丰公司向丰涵公司购买烟尘除尘系统一套，货款金额70000元（不含税），交（提）货期：定金到位十五天内送货，安装周期7天内，产品质量要求技术标准：普通设备按行业标准进行生产制造，非标设备按照协议进行生产制造。质保期12个月。验收标准：按照行业标准、协议标准进行验收。如有异议，在安装调试结束前提出，且协商解决。设备从安装调试结束之日起，需方使用一星期后仍不验收，则视为验收合格。结算方式及期限：合同签订起预付定金贰万元，安装结束付肆万元，余额壹万元壹年付清。其他约定事项：除尘3.5mm钢板，风管2.5mm钢板、吸风罩1.5mm钢板。2016年3月10日，益丰公司付2万元定金。2016年3月17日，丰涵公司将设备运到益丰公司并进行安装，丰涵公司多次对设备进行调试，益丰公司认为丰涵公司未提供设备的产品检验合格证、产品使用标准、产品使用说明书及质量保修卡且设备安装后未能调试成功，一直未能投入正常使用。丰涵公司认为设备已安装调试完毕，交付益丰公司使用，益丰公司未按合同约定给付剩余货款，丰涵公司于2017年1月18日提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点：1.案涉设备是否符合质量要求、是否存在质量问题；2.案涉设备是否调试完毕；3.案涉设备是否满足解除合同法定情形，定金罚则本案中是否适用。1.关于案涉设备是否符合质量要求，是否存在质量问题，产品销售合同中双方对设备箱体、风管、吸风罩等进行明确约定，可见案涉除尘设备针对益丰公司锅炉，根据益丰公司要求而制作的非标产品，丰涵公司按照产品销售合同中的对材料要求制造设备。益丰公司对质量提出异议并申请鉴定，未缴纳鉴定费用导致退卷，因益丰公司原因导致质量鉴定无法继续，相应的法律后果应由其自行承担。2.关于设备是否调试完毕。双方一致认可设备已运至益丰公司进行安装、调试，益丰公司辩称设备一直未能调试成功，从益丰公司提交视频可见2016年4月9日，设备调试、使用状况良好，直至丰涵公司起诉，益丰公司未以任何书面方式向丰涵公司提出质量异议或解除合同的主张。益丰公司陈述通过证人束某存方向丰涵公司提出设备质量存在异议，但未得到丰涵公司认可。故对益丰公司的抗辩本院不予采信；3.关于本案是否满足合同法定解除情形，定金罚则是否适用。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了合同法定解除的情形，第四款规定“当事人可一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”益丰公司认为设备未调试成功致合同目的无法实现，双方之间合同已解除，丰涵公司应承担违约责任，退还定金并给付罚金，赔偿丰涵公司因使用设备而受到的损失。本案中设备已调试成功交由益丰公司使用，益丰公司在使用过程中自行对设备进行改造、部分拆卸，导致无法继续正常使用。合同目的不能实现原因不归于丰涵公司，故益丰公司此抗辩意见及反诉理由，一审不予采信。合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、法规的禁止性规定，合同成立且生效。合同双方当事人应当按照合同的约定享受权利并且履行义务，丰涵公司将设备安装调试后交益丰公司使用，益丰公司未按约给付全部货款，丰涵公司要求益丰公司给付货款5万元的诉讼请求，一审予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院遂判决：一、益丰公司于判决生效后10日内给付丰涵公司货款50000元。二、驳回益丰公司的反诉请求。案件受理费1050元，反诉费825元，合计1875元，由丰涵公司负担100元，益丰公司负担1775元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案争议焦点：案涉设备是否调试完毕，合同约定益丰公司支付货款的条件是否成就；案涉设备是否存在质量问题，案涉合同是否应予解除。本院认为，关于双方对设备是否完成调试。调试是指保证所提供的设备能够正常运行的必须程序。双方在合同第五条明确约定，“设备从安装调试结束之日起，需方使用一星期后仍不验收，则视为验收合格。”本案益丰公司购买的设备为烟尘除尘设备，主要功能为烟尘除尘，故应当以该设备运行后是否能够达到除烟尘的效果来认定设备产品是否调试成功。经查明，2016年4月9日双方对设备进行了现场调试，虽然对调试结果益丰公司并没有出具书面认可意见，但可以认定案涉设备是正常运行，也基本达到了除烟尘的效果。益丰公司虽称案涉设备初次运行存在锅炉顶端有点黑烟的问题，但在该次调试后，益丰公司在4月份又进行了4次开炉生产，实际使用了案涉设备，应视为益丰公司已认可该设备，故一审认定丰涵公司提供的设备安装调试成功并无不当。益丰公司上诉认为该设备在安装之后一直处于调试状态，且未调试成功，由于对此丰涵公司不予认可，亦与本案查明的事实不符，故一审不予采信并无不当。关于案涉设备是否存在质量问题，案涉合同是否应予解除问题。益丰公司认为案涉设备存在质量问题，解除合同应予认定，但案涉设备系丰涵公司根据益丰公司的要求而制作的非标产品。上诉人益丰公司称丰涵公司的设备没有注明设备名称、生产厂名和厂址等事实，即使上述事实存在，也不能证明案涉设备存在质量问题。从一、二审的审理情况看，益丰公司认为案涉设备运行过程中的主要问题是车间存在烟尘倒灌车间和高温蒸汽导致接口处彩钢板严重腐蚀问题。对于烟尘倒灌车间的原因，被上诉人认为系由于未开风机所致；而高温蒸汽导致接口处彩钢板严重腐蚀系设备在运行过程中对外部设施的影响，只要采取一定措施完全可以防止。因此上述两个问题的出现，可能属于设备质量问题，也可能是在设备操作及运行过程中遇到并需解决的其他非质量问题，且上述两问题不属于产品的根本质量问题，完全可以通过维修、更换等其他方式解决，而对此丰涵公司并未拒绝解决。案涉设备是否存在根本质量问题，即设备的除尘效果是否达到相关标准，益丰公司已在一审中申请进行鉴定，一审法院也确定了鉴定机构，但由于益丰公司未缴纳鉴定费，导致鉴定未能进行，故益丰公司应对此承担相应的不利法律后果。由于益丰公司未能举证证明丰涵公司提供设备的除烟尘效果不符合国家相关标准，故即使益丰公司通知解除合同的事实存在，亦不产生合同解除的法律效果，故一审未予确认合同解除符合法律规定。综上所述，益丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由吴江市益丰电机铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  张 雷二〇一八年四月二十七日书记员  唐 飞