河南省宝丰县人民法院刑 事 判 决 书(2013)宝刑初字第53号公诉机关河南省宝丰县人民检察院被告人赵凤霞，女，1964年12月15日出生于河南省宝丰县，汉族，高中文化程度，捕前任宝丰县会计，住宝丰县。因涉嫌贪污犯罪于2012年8月3日被宝丰县公安局刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕。辩护人王德洲，河南碧野律师事务所律师。河南省宝丰县人民检察院以宝检刑诉［2012］207号起诉书指控被告人赵凤霞犯贪污罪一案，于2012年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2012年11月28日作出(2012)宝刑初字第242号刑事判决书，被告人赵凤霞提出上诉。2013年4月12日，平顶山中级人民法院于做出（2013）平刑终字第32号刑事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，宝丰县人民检察院指派检察员张可、张向前出庭支持公诉，证人樊某1、王某1、樊某2、被告人赵凤霞及辩护人王德洲到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省宝丰县人民检察院指控，2010年9月至2011年1月，平顶山泓利煤焦有限公司为建设90万吨捣固焦项目征用大营镇李坪村一组土地，时任宝丰县大营镇李坪村一组会计的被告人赵凤霞，利用负责协助大营镇政府从事协调征地工作及征地补偿款发放的职务便利，在樊某2、王某1没有征用土地的情况下，赵凤霞虚报征用樊某2土地2.1亩、征用王某1土地2亩，骗取土地征用补偿款130380元个人侵吞。并以其女樊钇君的名义冒名领取土地征用补偿款66705.6元，以郭某的名义冒名领取土地征用补偿款6655元，共计骗取土地征用补偿款203740.6元个人侵吞，案发后全部退还赃款。对上述事实，公诉机关提供以下证据证实：1、被告人供述和辩解；2、证人证言；3、书证。公诉机关认为，被告人赵风霞受国家机关委托，利用协助政府从事公务的职务便利，用虚报、冒领的手段非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人赵凤霞辩称，1、王某1和樊某2他们确实是有地，我没有虚报；2、其以女儿樊钇君的名义冒名领取土地占用补偿款66705.6元，以郭某的名义冒名领取土地占用补偿款6655元属实；3、其行为构成职务侵占罪。辩护人王德洲辩称，1、被告人赵凤霞并不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。因赵风霞身份不符合贪污罪的主体资格，并不是受政府的委托进行协助征地工作，所侵占的征地款并不是国有财产；2、被告人赵凤霞所侵占的数额为73461.6元，被告人所领取其他亲属的征地款属民事上纠纷；3、被告人赵风霞退出包括自己亲属的征地款共计20余万元，且认罪态度好，应减轻或从轻量刑。经审理查明，2010年平顶山泓利煤焦有限公司为建设90万吨捣固焦项目欲征用大营镇李坪村一组土地，2010年5月19日宝丰县委、县政府为该项目成立了建设指挥部，以协调支持该项目建设。在平顶山泓利煤焦有限公司下属的平顶山市泓鑫实业有限公司征用李坪村一组土地期间，时任宝丰县大营镇李坪村一组会计的被告人赵凤霞负责提供泓鑫实业有限公司所占用本组集体和农户的土地面积、土地占用款的发放及有关协调工作。2010年9月至2011年1月期间，平顶山市泓鑫实业有限公司与李坪村一组的群众协商后，与小组代表和各农户代表签订了占地协议，由泓鑫实业有限公司直接将土地占用补偿款分发到小组和各农户手中。后该组群众认为占地补偿款价格过低且部分群众对泓鑫公司实际占地面积有异议，后大营镇政府组织有关人员对泓鑫公司所占用李坪一组的土地进行了丈量，占用土地面积为151.32亩。泓鑫公司依照丈量后的土地面积及群众的补偿要求对所占用李坪一组的土地进行了第二次补偿，第二次占地补偿款的发放方式是泓鑫公司将补偿款打到大营财政所的帐户，大营财政所依据李坪一组提供的有关占地手续为其办理存款。期间，赵凤霞利用职务上的便利，虚报泓鑫公司占用樊某2土地2.1亩、占用王某1土地2亩，骗取土地占用补偿款130380元个人侵吞；并以其女樊钇君的名义冒领土地占用补偿款66705.6元，以郭某的名义冒名领取土地占用补偿款6655元，共计骗取土地占用补偿款203740.6元。赵风霞非法将属于集体的财产占有，案发后全部退还赃款。另查明，宝丰县人民政府于2011年10月10日作出宝政土[2011]166号文件，宝丰县人民政府根据本县土地利用规划和2011年度土地利用计划，其中需征收大营镇李坪村建设用地及未利用地共2.4476公顷，报请市政府审查。平顶山市人民政府于2011年11月30日作出平政土[2011]237号文件，就上述征地事宜报请省政府审批。至今无省政府的批文。认定上述事实，有以下证据证实：1、被告人赵凤霞的供述证实，作为组里会计，我主要是协助村里工作，协助乡财政所发放各种补偿款项,管理属于组集体的各种补偿款项。2010年6、7月份，泓鑫实业征用我们一组土地，我们村上的书记杨占选在王某2家开会，会议上要求组里边协助泓鑫实业征地，组里边主要是我和王某2负责配合、协调征地上的事情。泓鑫实业公司参与的主要是赵涛、高太生，第一次占地补偿时间是在2010年春节前，每亩地价格是11000元，到2012年泓鑫实业公司又补偿村上一次钱，每亩地补偿了20800元，总共算下来是补偿了每亩地31800元。泓鑫实业公司在征地时，没有进行统一的土地的丈量。签土地占用合同时，各家各户的合同是泓鑫实业公司直接对准村民签的，签订地的数目以原来分地时的亩数为准，占地补偿款由泓鑫实业公司直接对准各家各户发的。第二次发钱时没签订新的合同，发钱的依据还是按照以前与泓鑫实业公司的老合同执行，这次发钱钱没有直接给村上，钱是泓鑫实业公司打到大营镇财政所的账户上，我依据各家各户提供的泓鑫实业公司占地的合同，提供各家各户占用土地的亩数和各家各户的身份证号，然后我把这些提供给大营镇财政所，经大营镇书记镇长审批之后，大营镇财政所根据我提供的资料让大营镇信用社打的存折，我把这些存折发给村民。大营镇上报一组里占地补偿的名单和补偿金额都是我一个人上报的，没有其他人参与。出示李坪村一组征地合同登记册复印件一份（内容：樊钇君，410421199103123021，占用土地3.207亩，金额66705.6元），这虽然是以女儿樊钇君名字打的存折，但是我女儿没有占地，其中2.2亩是范建平的，我不认识樊建平，这个人不是我们一组的村民。还有1亩是樊军正的。“樊钇君”这个名字也是我签的，按的指印。出示农信社取款凭条复印件一张（存款户名樊钇君，2012年1月20日，樊钇君在石龙区高庄农村信用社取款45000元）,这是我在高庄信用社取款的手续，“樊钇君”这个名字也是我签的。这次泓鑫公司并没有占住樊某2的土地。当时征地时没有量地，我看到组里分地的册子上有我爷樊留套的地，就用樊某2的名义签了合同。樊留套有几分地，具体几分忘记了，也在这次征地范围。樊某2家的占地合同是我替他签的，第一次按照11000元每亩进行补偿时，我把樊某2家的占地钱领出来花了。第二次进行补偿时我没有樊某2的身份证，因为缴纳农村保险，有樊某4的户籍证明，我就以樊某4的名字打了存折，领回来后我用来还装修房子的帐了。我用樊某2的名义与泓鑫公司签订土地征用合同，樊某2及其家人不知道。我把樊某2家的占地补偿款领出来也没有给樊某2及其家人说过。出示李坪村一组征地合同登记册复印件一份（内容：樊某4，410421199301203022，占用土地2.1亩，金额43680元），“樊某4”这个名字是我代签的，按的指印。当时没有占住王某1的地，我以王某1的名义虚报了2亩的土地，我以王某1的名义和泓鑫公司签订了土地征用合同，第一次发钱时我从泓鑫公司那里领了占地补偿款。第二次发钱时，我把王某1的名字也报到了财政所打了存折，我从大营信用社把存折领回来之后，存折没有给王某1。这钱取出来后一部分我借给乔某做生意了。出示农信社存款凭条复印件一张（2012年1月21日，樊上颍在石龙区高庄农信社存款130280元），这是我在西区高庄信用社取了樊某4、王某1、樊钇君存折上的钱后，取了累计130280元，以我儿子樊上颍的名字办了一个存折。樊上颍不知道。出示李坪村一组征地合同登记册复印件二份（内容：郭某，占用土地0.13亩，金额2704元；郭某，占用土地0.32亩，金额6656元），二千多元的存折我发给郭某了，这个六千多的存折我没有发给她，这上面“郭某”是我签的。出示农信社取款凭条一张（2012年1月21日，郭某在高庄信用社取款6655元），这上面“郭某”是我签的，是我取钱的手续。后来群众很上访，才用GPS对土地进行测量，第二次补偿是通过GPS测量后发放的补地款2、证人证言（1）证人赵某的证言证实：2010年5、6月份，泓鑫公司准备征用大营镇李坪村的土地建厂，当时县里也成立了指挥部，但政府出面征不动，厂里急着搞扩建，就想着利用私人关系与村里协调征地的事。当时泓鑫公司的老总吕建华找到我和他公司的高太生一起和村里协调征地的事，高太生和李坪村后窑组的会计赵风霞是同学，我俩就找到了赵风霞说征地的事。2010年9月份，在赵凤霞家里给群众签的合同，合同签后我和高太生当场就按每亩11000元把钱给了群众，具体数目合同上都有。在征地过程中，我没有给过赵凤霞征地合同，要求以后窑组的名义上报。如果征用了谁家的地，人家自然会和厂里签合同，根本不用我通过赵凤霞。我和她之间就没有发生过什么经济关系，也就不存在她给我钱这回事。当时主要是在后窑的会计赵凤霞家签的合同，也是在她家发的补偿款，我不认识一个叫樊建平的人。（2）高某的证言证实：我和赵涛代表泓鑫公司负责与群众征地协商征地，签合同是以泓鑫公司的名义。我知道泓鑫公司归泓利公司管，泓鑫公司准备建砖厂，这个项目也是泓利公司整个项目中的一部分。当时村里负责协调的是李坪村后窑组的组长王某2和会计赵凤霞，具体赵凤霞参与协调的多一些。签合同绝大部分是在赵凤霞家签的，个别也有在地头量好后当场签的。是按每亩11000元付的款，涉及村民的是村民签了合同后，我和赵涛当场就把补偿款支付给群众了，是发的现金。涉及后窑组的补偿款全部发放完毕，我不认识一个叫樊建平的人。泓鑫公司第二次给村民补偿的情况没有参与，具体补偿是由大营镇政府负责的。我没有给过赵凤霞征地合同要求走后窑组付款，原始合同我就没拿过，都是赵涛负责保管的。赵凤霞没有给过我本人钱，也没有让我替她转交过钱，我们俩之间没有经济往来。（8）樊某2的证言证实：我不清楚泓鑫公司在李坪村征地的事，泓鑫公司也没有征我家的地。我没有和泓鑫公司签订卖地协议。我就不知道这件事，赵凤霞没有给过我征地款。（4）樊某3的证言证实：泓鑫公司也没有占住我家的地。我领过钱，我领的钱是集体土地钱，是按人头分的钱。因为我父亲樊某2是城市户口，他在家就没有地，所以我领的是5个人的钱。账号00×××89的河南省农村信用社取款凭条，取款43680，客户签名樊某4。我没有取过这笔钱，我也不知道这笔钱是怎么回事。（8）樊某4的证言证实：我现在湖南上学，我不知道泓鑫公司征地的事。账号00×××89的河南省农村信用社取款凭条，取款43680，客户签名樊某4。这不是我签的名，我没有取过这笔钱，我也不知道这笔钱是怎么回事。（6）王某2的证言证实：泓鑫公司征用我组的土地是在2009年底，当时镇里村里安排我和会计赵凤霞配合，第一次按11000元征地时，在赵凤霞家签的合同，直接由泓鑫公司付钱。第二次补的20800元，也是按群众人数，赵凤霞制成名单报到镇财政所，由镇财政所直接拔到各户在信用社的存折上了，组里一分也没有留。樊某2是赵凤霞他丈夫樊建文的叔，他是煤矿的退休工人。他儿子樊某3九零年左右把樊某3和保国的母亲的户口迁了回来，才给他临时补了土地，位置在庙西附近，有一亩多地，樊某3家的土地不在泓鑫公司的征地范围。王某1是樊建文他母亲。我村的土地是八三年分的，当时分地时王某1家没有分家，地是在一块的，到八七年左右他家把地都分给他的孩子们了，她自己根本就没有地。我村附近有个东风矿，是我八四年开办的，九六年的时候转让了。当时东风矿占用的有樊喜家的地，总共有一亩多地，我和樊喜签的有合同。不过当时樊喜把这块地分别给了樊某1和樊建武，我付钱一直是给了建明和建武。（7）证人樊某5的证言证实：我村的土地是八十年代初分的，分地时王某1家没有分家，地只是王某1和丈夫樊喜的地，后来她家有五个孩子以后，他两口把他们的地分给五个孩子，王某1现在没有地了。樊某2他家的地在我村庙后，现在种的树，根本就不在泓鑫公司的征地范围。（8）证人樊某6的证言证实：我村的土地是1983年分的，分地时王某1没有分家，地是王某1和丈夫樊喜的地，一来他两口把他们的地分给五个孩子，王某1没有地了。泓鑫公司不可能征住王某1的地。樊某2的地位置在我村庙后，种的树，根本不在泓鑫公司的征地范围。（9）证人樊某1的证言证实：我们家一共兄弟五个，我们家的地是八几年分的，原来是在一块的，我们兄弟几个都成家后，就由父亲樊运喜和母亲王某1把地分给我们兄弟几个了的，他们老两口就没有地。（10）证人郭某的证言证实:泓鑫公司占用郭某土地0.13亩、0.16亩、0.16亩，金额为1430元、1760元、1760元，这三张合同上的签名是我签的，我从小没有上过学，只会写自己的名字，这些合同签的时候都是在赵凤霞家里签的，签合同的时候赵凤霞让我在好几份合同上面签名，说是签合同需要签几份合同，我就按照她说的签了。在石龙区高庄农村信用社取款6655元这张票据上面的名字是我名字，但是签名不是我签的，我没有在石龙区高庄信用社取过钱。（11）证人乔某的证言证实：我因做生意借赵凤霞28万元，截止今天还没有还。3、书证：（1）户籍证明证实了被告人赵凤霞达到刑事责任年龄。（2）宝丰县大营镇李坪村证明二份：赵凤霞于1997年3月份任一组会计至今，在泓鑫公司征地期间协助政府发放土地补偿款。（3）河南省农村信用社取款凭条复印件证实了被告人赵凤霞以王某1、樊某4、樊钇君、郭某等人的名义取款及以樊上颍的名义存款的具体情况。（8）樊某2与平顶山泓鑫公司签订占地协议；王某1与平顶山泓鑫公司签订占地协议；樊建平与平顶山泓鑫公司签订占地协议；郭某与平顶山泓鑫公司签订三份占地协议；李坪村一组征地合同登记册等证实了李坪村村民与泓利公司签订合同的情况以及郭某、樊建平、樊某2、王某1签订合同的情况。（8）收到条复印件二份，证实赵风霞以王某1和樊某2的名字领取占地款。（8）宝丰县财政局大营财政所会计凭证复印件两份及证明，证实了由李坪村一组会计赵凤霞负责李坪村占地补偿款的发放情况。（7）宝丰县大营镇政府证明，证实了平顶山泓利焦化公司年产90万吨捣固焦项目于2010年开工建设，为了保障项目建设顺利进行，县政府成立90万吨捣固焦建设指挥部，根据县建设指挥部的要求，镇里召开了项目建设涉及村支部书记参加的会议，全力配合县项目指挥部做好征地协调工作。泓利焦化公司年产90万吨捣固焦项目占地补偿标准为3.18万/亩，其中第一次补偿为1.1万/亩，由泓利焦化公司直接将补偿款发给群众，第二次补偿为2.08万/亩，补偿款由财政所以存折的形式发放。（8）中共宝丰县委办公室宝办【2012】48号文件，证实了2010年5月19日县委办公室、政府办公室成立平顶山泓利煤焦有限公司90万吨捣固焦项目建设指挥部。（9）宝丰县人民政府土地管理文件宝政土【2011】166号文件；平顶山市人民政府土地管理文件平政土【2011】237号文件；证实了宝丰县大营镇李坪村作为2011年度第三批乡镇建设征收土地被征用2.4476公顷，符合土地征收方案和土地管理法律、法规，报请省政府审批的情况。（10）宝丰县公安局大营派出所证明:经查询公安户籍系统，我辖区无樊建平此人。（11）宝丰县大营镇政府证明：2011年4月，为落实泓鑫公司实际征用李坪后窑组土地面积，由大营镇政府牵头组织有关单位及群众代表参加，对泓鑫公司占用的土地最终测量，共占用土地151.32亩。（12）宝丰县财政局大营财政所会计凭证复印件九份，证明支付给李坪村占地补偿款的数额以上证据由公诉机关提供和本院查证，并经当庭举证、质证，可作定案依据。本院认为，被告人赵凤霞在担任宝丰县大营镇李坪村一组会计期间，利用职务上的便利，虚构占地协议，采用虚报、冒领的手段非法将属于集体财产占有，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于被告人赵凤霞及其辩护人辩称“王某1和樊某2确实有地，没有虚报，所领取自己亲属的征地款属民事纠纷”的辩护意见。经查，证人樊某2的证言证实泓鑫公司没有征用其家的地，也未领取过补偿款；证人王某2、樊某6、樊某5的证言均证实此次泓鑫公司没有征用樊某2家的地；证人王某2、樊某1、樊某6、樊某5的证言均证实此次泓鑫公司没有征用王某1的地，故对该辩护意见本院不予采信。关于被告人赵风霞及其辩护人辩称“被告人赵凤霞并不构成贪污罪，应构成职务侵占罪”的辩护意见，本院认为，泓鑫公司依据测量后的土地面积支付李坪村一组占地费用，泓鑫公司将占地费用支付李坪村一组后，该款项属李坪村一组集体所有。被告人赵风霞利用其担任李坪村一组会计的职务便利，虚构占地协议，采用虚报、冒领的手段非法将属于集体财产占有。此时赵风霞所实施的行为，并非是利用受委托，协助政府从事公务的行为，其主体不应以国家工作人员的身份对待。其行为符合职务侵占罪的要件，且数额巨大，被告人赵凤霞的行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人赵风霞犯罪事实清楚，但指控其犯贪污罪的罪名不能成立，被告人赵风霞及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳；辩护人辩称“赵风霞被告人赵风霞已退出其侵占的全部占地款，且认罪态度好，应减轻或从轻量刑”的意见,符合法律规定，本院量刑时可酌情从轻处罚。根据被告人赵凤霞的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人赵凤霞犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。审判长  蔡怀洲审判员  胡晓东审判员  陶金华二〇一三年八月十九日书记员  丁艳民