辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2012]沈中审民初再字第7号原审原告：赵瑞娟，女，汉族，个体业者。委托代理人：郭挺睿，辽宁恒敬律师事务所律师。原审被告：张奎伟，男，汉族，个体业者。委托代理人：高雪寒，辽宁申扬律师事务所律师。委托代理人：刘畅，辽宁申扬律师事务所律师。原审第三人：沈阳万泰房地产开发有限公司。法定代表人：黎沈香，该公司董事长。委托代理人：李宏源，辽宁同格律师事务所律师。原审第三人：沈阳久业房产开发有限责任公司。法定代表人：张久远，该公司董事长。委托代理人：金昌浩，辽宁仲达律师事务所律师。原审原告赵瑞娟与原审被告张奎伟、原审第三人沈阳万泰房地产开发有限公司（简称万泰公司）、沈阳久业房产开发有限责任公司（简称久业公司）合伙纠纷一案，本院于2008年7月23日作出[2004]沈民（1）权初字第1号民事判决。宣判后，赵瑞娟、万泰公司均不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。该院于2008年12月25日作出（2008）辽民一终字第398号民事裁定，撤销本院[2004]沈民（1）权初字第1号民事判决，发回本院重审。本院于2011年7月20日作出[2009]沈中民一初字第1号民事判决。宣判后，赵瑞娟、张奎伟均不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。该院于2011年11月21日作出（2011）辽民一终字第141号民事判决。2011年12月31日，辽宁省高级人民法院作出（2012）辽民一监字第1号民事裁定，再审本案。2012年6月13日，该院作出（2012）辽审二民再字第8号民事裁定，撤销辽宁省高级人民法院（2011）辽民一终字第141号民事判决及本院[2009]沈中民一初字第1号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成由审判员杨珺担任审判长，代理审判员安一凌（主审）、孙菁蔓参加的合议庭，公开开庭审理了本案。赵瑞娟的委托代理人郭挺睿，张奎伟及其委托代理人高雪寒，万泰公司的委托代理人李宏源，久业公司的委托代理人金昌浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵瑞娟重审诉称，请求判令：1、解除赵瑞娟与张奎伟之间的合伙关系；2、依法分割合伙财产；3、由张奎伟支付应该返还给赵瑞娟售楼款的利息（自2004年5月8日起计算至实际给付之日止，按同期银行贷款利率记付）；4、诉讼费由张奎伟承担。事实与理由：2002年，赵瑞娟与张奎伟签订合伙协议，购买万泰公司“华泰新都”（皇姑寿泉棚户区）F4#楼地花。合伙协议约定：将万泰公司所欠双方的400余万元工程款，作为双方购买万泰公司F4#楼地花款，另外双方各自重新投入各100万元资金，合计600万元，作为双方共同投资的入股资金。双方共同投资、互利互惠、利益均等、风险共担（50%）。后赵瑞娟投入资金105万，张奎伟投入95万。双方以久业公司的名义与万泰公司签订了“华泰新都”（皇姑寿泉棚户区）合作开发合同，对F4#楼工程进行了建设施工。F4#楼于2003年4月开始预销售，于2004年5月竣工。房屋均已在2004年底销售完毕并向业主交付使用。在建设施工过程中，赵瑞娟按照合伙协议履行了自己的全部义务，而张奎伟不仅没有按协议约定足额投资，还恶意支取、挥霍合伙资金，以送礼、给回扣等各种名义侵占合伙财产。张奎伟的行为给赵瑞娟造成了重大经济损失。张奎伟应当返还赵瑞娟的合伙财产包括售楼款现金和设备、建筑材料等。赵瑞娟多次找到张奎伟，均拒绝返还。赵瑞娟无奈提起诉讼，请求法院依法判决。张奎伟辩称，1、在未对合伙财产（F4#楼）工程进行结算，赵瑞娟与张奎伟的投资和利润均未查明的情况下，不应当终止合伙关系并分配合伙财产。2、《审计报告》对张奎伟和赵瑞娟的投资数额及合伙财产（F4#楼）售楼款的支取数额认定严重错误。（1）在审计过程中，赵瑞娟为赢得诉讼，指控张奎伟犯侵占罪，张奎伟含冤于2006年9月至2007年10月被限制人身自由关押于看守所，2007年10月11日沈阳市中级人民法院再审改判张奎伟无罪。由于案涉F4#楼工程一直由张奎伟亲自经手，且当时张奎伟被限制人身自由无法找到自己投资的证据，因此该份审计报告是在张奎伟由于客观原因未全面提交材料且未充分说明合伙投资的情况下，会计师事务所仅凭赵瑞娟的单方说明作出的错误论断。2007年1月15日向张奎伟妻子汤美华送达了《审计报告》，由于看守所不允许家属携带文字性材料进行会见，因此张奎伟一直未能正常查阅《审计报告》。对《审计报告》的异议是汤美华凭记忆代为提出的，并不全面。依据张奎伟提交的王斌的证言、《还款协议》等证据显示，双方前期投入的200万元楼花款中张奎伟出资115万元，赵瑞娟出资85万。工程开始建设之初，由于赵瑞娟无力筹措资金，为保证工程进度，张奎伟又支付王振吉钢材款3万元及孟德仁挖基础工程费150840元。此后，张奎伟又投入工程款2995946元，但以上事实均未在《审计报告》中得到体现。（2）本案一审时应法庭要求赵瑞娟与张奎伟、万泰公司对双方支取的售楼款予以核对，并根据账面实际情况制作了《对账记录》。该《对账记录》与《审计报告》有很大出入，张奎伟认为《对账记录》应作为双方实际收入的客观证据。根据《对账记录》张奎伟实际收入为4240427元，赵瑞娟实际收入2884847元。其中F4#楼4-2-2房屋售楼款总款项为193344元，赵瑞娟领取14万元，其余53344元在法院查封。但是该房屋已经于2004年8月17日被沈阳市中级人民法院查封，在查封期间被赵瑞娟擅自销售，法院应对其进行处罚。（3）张奎伟在审计后提交的1460278元工程款支出票据是F4工程实际支出。第一，根据审计报告中张奎伟提交的1534816.60元垫付工程费票据和赵瑞娟提交的1300866.37元的垫付工程费票据显示，双方均未提供F4#工程人工费部分的支出票据，因此足以证明审计过程中的票据未能全面显示工程支出的款项。而张奎伟在后期提交的1460278元票据中显示由其支出了F4工程结构主体人工费（木工、钢筋工、瓦工、力工等）408100元以及防水施工的人工费15000元，其属于工程施工中必然发生的正常支出。第二，依据《审计报告》附表6中“合伙人未付工程费用明细表”中体现的水泥款201360元、防水35000元、塑钢180700元、大白粉25000元、电线2万元、苯板1万元、暖气片92400元、大理石25800元、铁艺扶手1万元，以上费用合计600260元，全部由张奎伟支付。第三，由于赵瑞娟擅自撤场，张奎伟独立完成了F4全部工程建设，其中包括F4楼东侧商业网点（327.18平方米），张奎伟又支出材料款394926元。综上，张奎伟共计投入2995946元工程款。第四，赵瑞娟的垫付费用票据中属于D3工程支出的票据141121元、重复计算的票据228368元、票据上明确注明由张奎伟支付的84500元、注明陈富强个人借款1万元、购买手机及床上用品等与工程无关的票据8024元、有证据证明是虚假的票据8万元。但是《审计报告》未对以上票据进行甄别，存在严重错误，张奎伟申请重新鉴定。（4）张奎伟和赵瑞娟为前期购买F4楼花款分别支出115万元和85万元，2003年11月前答辩人又投入1534816.60元，赵瑞娟支出的工程款186700元是从万泰领取的售楼款中支出的，不应认定为投入，按照上述投资比例张奎伟和赵瑞娟应按照七三比例分配合伙财产。3、依据沈阳市中级人民法院2004年8月17日下发的查封清单，万泰F4楼112、262、411、422四处楼房被查封，除422房屋已被赵瑞娟擅自出售外，其余房屋及款项均在万泰公司留存，但依据万泰公司的陈述，以上售楼款现已不知去向，对此张奎伟要求法院进行调查，并按照合伙财产进行分配。万泰公司述称，1、本案是合伙纠纷，赵瑞娟与张奎伟因合伙关系发生财产纠纷，指向万泰公司，但万泰公司与二人都没有直接的合同关系。二人诉争的财产包括在万泰公司与久业公司签订的合作开发合同之内，万泰公司参加本案仅是为诉争财产的认定提供依据，双方当事人都无权直接向万泰公司主张权利，万泰公司只与久业公司存在权利义务关系。2、F4#楼未进行最终结算，万泰公司与久业公司之间的债权债务不能确定。万泰公司与久业公司在合作开发合同第五条明确约定，F4#楼楼地花折价600万元，上述价格一次包死。第六条3款（2）项关于前期价款支付方式约定：其余楼花款甲方同意乙方以D3#楼工程款抵付400万元楼花款。（D3#工程决算后双方互找差价）由此可以看出，400万元抵付的楼花款是以D3#工程决算为前提的，即在D3#楼决算前400万并不是最终确定的债权。万泰公司与久业公司对于F4#楼至今没有进行最终结算，双方的债权债务数额不确定。3、由于久业公司没有提供工程档案，导致万泰公司至今无法为F4#楼业主办理房证，现经法院判决由万泰公司承担违约金已高达几十万元。该违约金在万泰公司与久业公司对F4#楼进行最终结算时应由久业公司承担。综上所述，万泰公司参加本案主要是为双方诉争的财产提供依据，如双方对万泰公司提供的财产数额有异议，双方只能通过久业公司向万泰公司主张。久业公司述称，F4#112号房屋不应计入合伙财产，双方均认可该房屋给久业公司作为挂靠费。合伙协议没有履行完毕不应分割合伙财产，其他事情与我方无关。本院重审查明，2002年9月30日，张奎伟（乙方）以久业公司的名义与万泰公司（甲方）签订《“华泰新都”（皇姑寿泉棚户区）合作开发合同》一份，约定：乙方承包华泰新都F区F4#商品楼的开发建设。在甲方完成项目前期工作后，乙方按合同承担F4#商品房的施工，并负责商品房销售。双方确定F4#楼共4400m2，以销售面积为准，前期价格按1350元/m2，总金额为600万元，上述价格一次包死，除面积按实际调整外其它一律不做任何调整，上述F4#楼由乙方负责开发施工，直至销售完成全过程。乙方负责F4#商品楼的施工及销售，并承担上述相关费用。此合同生效同时，乙方先交纳200万元，作为F4#楼的楼花款。其余楼花款甲方同意乙方以D3#楼工程款抵付400万元楼花款（D3#工程决算后双方互找差价）。华泰新都商品房实行统一销售管理，各项销售费用按25元/m2及销售总价的2％计取。F4#楼在销售过程中的各种营业税、所得税、交易费等由乙方承担，从乙方售楼款中直接扣除。F4#楼的投资、收益由万泰公司十二开发部结算。2002年10月20日，赵瑞娟与张奎伟签订《协议书》一份，约定：双方在共同承包华泰新都D3#楼（通天店铺）的建筑工程后，将万泰公司所欠双方的400余万元工程款，作为双方购买万泰公司F4#楼地花款，另双方各自重新投入各100万元（人民币）资金，合计600余万元，作为双方共同投资的入股资金。双方共同投资、互利互惠、利益均等、风险共担（50%）。协议签订后，赵瑞娟与张奎伟分别向万泰公司交付楼地花款后，对F4#工程进行了建设。F4#楼房屋建成后双方对商品房进行了销售，房屋现已销售完毕。在双方支取售楼款的过程中，赵瑞娟与张奎伟发生纠纷。2003年12月5日，张奎伟曾与万泰公司就D3#工程进行结算，万泰公司尚欠二合伙人D3#工程款328.90万元。在上述欠款中，万泰公司又向二合伙人支付部分费用（详见开发十二部结算单），赵瑞娟对该支付认可，但张奎伟不认可。本案在原一审诉讼中（本院[2004]沈民一权初字第1号），依赵瑞娟申请，本院委托辽宁中平会计师事务所对赵瑞娟与张奎伟合伙的投资及收益情况进行了审计，该会计师事务所于2006年9月28日作出中平审字[2006]第026号审计报告。审计结论为：一、赵瑞娟向万泰公司投资105万元，张奎伟向万泰公司投资95万元；二、F4#楼发生直接工程费4005636.97元，已支付3317486.97元，尚有未支付的工程款688150元。应承担的费用7856287元，如果与万泰公司实际工程款结算有出入，按将来实际结算金额为准；三、F4#楼万泰公司实际售楼收入15115103元，加上前期预付的投资款600万元，扣除合伙人应当承担的费用7856287元、超过协议规定的950.67m2应返还万泰公司的售楼款1419581元、万泰公司已支付给赵瑞娟的售楼款2744847元、万泰公司支付给张奎伟的售楼款2416874元、万泰公司支付给王军（久业公司的法定代表人）的售楼款1058195元、万泰公司支付给久业公司的售楼款970058元、万泰公司垫付罚金694.50元，万泰公司账面尚欠双方的售楼款4648566.50元；四、张奎伟共计收到售楼款3700913元，其中王军（久业公司的法人）代收售楼款1058195元已全部转交张奎伟，久业公司代收售楼款中225844元已转交张奎伟。744244元留存在久业公司账户内。赵瑞娟共计收到售楼款2744847元。四、F4#楼已付款中，赵瑞娟垫付款为1300866.37元，张奎伟确认为186700元。张奎伟垫付1534815.60元，赵瑞娟确认为1097652.70元。审计报告作出后，张奎伟对审计报告提出三项异议：第一项：审计报告第一项认定双方投资金额错误，赵瑞娟实际投入85万元，张奎伟实际投入115万元。该项异议经会计事务所回复认为，根据本院立案卷中有关张奎伟和赵瑞娟投入资金和贷款合同的证据汇集确认的投资结果，赵瑞娟105万元，张奎伟95万元，当时赵瑞娟同意各按100万元计算投资额，张奎伟的该项异议不成立。第二项：张奎伟投入大量资金用于支付材料款和人工费等，审计报告将此部分认定是“垫付工程款”是错误的，应该认定是“投资款”。该项异议经会计事务所回复认为，工程建设中双方支付的材料、人工等费用与万泰公司结算无关，属于垫付款，不能列为投资款，张奎伟的该项异议不成立。第三项：审计报告第四项认定张奎伟收取售楼款3700913元，其中有20万元是直接用于支付工程款，支付时也经过了赵瑞娟和万泰公司的认可，另外张奎伟提供的数额为1534815.60元工程款中不包含此款项，该20万元不应计算到张奎伟收取售楼款的数额中。该项异议经会计事务所回复认为，审计时未接到有关证据材料，无法确认，张奎伟的该项异议不成立。久业公司对审计报告第二项记载的“久业公司代收售楼款中744244元留存在久业公司账户内”提出异议，认为该笔款项是按张奎伟的指示先将744244元的收据提供给了张奎伟，但事后久业公司并没有收到该款项。经会计师事务所回复：该项售楼款只有万泰公司提供的收款凭证，在万泰公司的财务账簿中没有支出该款的记录，请法院进一步核实。万泰公司对审计报告提出异议，认为：审计报告记载万泰公司应付给合伙人结余款4648556.50元与实际出入较大，应以“开发十二部”的结算单为准。经会计师事务所回复：万泰公司情况说明中提供的开发十二部结算单与赵瑞娟提供的万泰公司出具的十二部结算单不一致。我所只审计了赵瑞娟与张奎伟之间有纠纷的F4#楼工程结算问题，万泰公司与久业公司和赵瑞娟、张奎伟的正常结算应按合同协议约定的实际收支情况进行结算。同时，万泰公司在审计报告作出后，向本院提交了工程款支付补充协议两份，D3#工程预算书及结算扣费附表，统计还款拨付表，开发十二部结算单。用于证明审计报告之外与赵瑞娟、张奎伟的结算情况。其中，工程款支付补充协议可证明：除审计报告外张奎伟还从万泰公司支取售楼款278168元；D3#工程预算书及结算扣费附表可证明：关于D3#工程万泰公司与赵瑞娟、张奎伟已进行结算；开发十二部结算单证明：万泰公司与赵瑞娟、张奎伟最终结算尚欠双方售楼款552160元。但张奎伟对该结算结果不予认可。赵瑞娟提交F4#楼1-6-1、1-6-2号房屋收款收据存根两份，证明F4楼1-6-1、1-6-2号房屋的售楼款744224元是张奎伟收取的。赵瑞娟主张杨全柱、陈佰灵的售房款434813元实际由张奎伟领走，不应计入赵瑞娟收益款中。张奎伟在本院[2009]沈民一初字第1号卷庭审笔录第271页中承认其收取了杨全柱、陈佰灵房款434813元，但称该款由其交给了万泰公司，此后赵瑞娟从万泰公司领出。在省法院（2011）辽民一终字第141号案件二审庭审中，万泰公司明确表示张奎伟没有将该款交给万泰公司，只是赵瑞娟以开发十二部的名义对该款做了手续。省法院及本院均要求张奎伟提供将款项交付万泰公司的证据，但张奎伟一直未提供。F4#楼4-2-2房屋售楼款193344元，审计报告未认定为赵瑞娟和张奎伟的已收售楼款，现赵瑞娟自认领走14万元，并主张后来又分给张奎伟7万元，但未提供相关证据，余款53344元被本院扣押。审计报告确认张奎伟为工程垫付费用1534816.60元（2006年9月28日作出），张奎伟在对审计报告提出的书面异议中（2007年2月1日），对审计报告认定的其垫付的数额没有提出异议。在2008年1月29日一审庭审中，法庭再次询问张奎伟对鉴定报告是否还有其他异议，张奎伟答：异议提交了，其他的没有异议。张奎伟在庭审中也没有对鉴定报告认定的其垫付款数额提出异议。2010年6月2日，张奎伟提交其支付工程材料款票据，用以证明其又为工程支付1460278元。赵瑞娟对此不予认可。根据审计报告、对审计报告异议的回复、当事人陈述、当事人提供的证据等，对合伙双方投资、支出、收益及其他合伙财产情况认定如下：1、赵瑞娟投资105万元，张奎伟投资95万元；2、赵瑞娟垫付费用1300866.37元，张奎伟垫付费用1502742.17元；3、赵瑞娟实际收入2450034元（2744847元-434813元+140000元），张奎伟实际收入5158118元(3700913元+744224元+278168元+434813元）；4、法院有代扣款53344元；5、双方均同意1-1-2房屋作为付给久业公司的挂靠费用，不再计入合伙财产；6、双方F4#楼尚未支付工程款688150元；7、双方与万泰公司尚未最终结算，F4#楼工程档案在张奎伟处。上述事实，有各方当事人的陈述，赵瑞娟提供的合伙协议书、合作开发合同、审计报告及书面异议和回复意见、借款合同、工程款支付补充协议、收款收据、收条、证人证言等；张奎伟提供的垫付工程款票据、对账记录、张奎伟刑事判决书、证人证言等；万泰公司提供的工程款支付补充协议，华泰新都F4#楼1-6-1、1-6-2售楼收据存根，1-1-2买卖协议及收条，D3#工程预算书及结算扣费附表等，王明林及张惠平所作的询问笔录等在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，赵瑞娟与张奎伟合伙关系成立，双方应按合伙协议的约定分配合伙收益、承担合伙债务。现双方合伙承建的F4#楼工程已经结束，所建房屋已经出售，除与万泰公司未进行结算外，双方之间的合伙事宜已基本结束，且双方产生了极大矛盾，故对赵瑞娟关于解除合伙关系、依法分割合伙财产的请求予以支持。对张奎伟主张由于未对合伙工程进行结算，不应终止合伙关系分割合伙财产的答辩意见，不予支持。（一）合伙出资赵瑞娟与张奎伟对最初合伙出资总数200万元无异议，仅对各自出资的数额互不认可。审计报告认定赵瑞娟投入105万元，张奎伟投入95万元，赵瑞娟认可此结论，并主张在分割合伙财产时由张奎伟返还赵瑞娟10万元；而张奎伟主张审计结论错误，实际上赵瑞娟投入85万元，张奎伟投入115万元，应由赵瑞娟返还张奎伟15万元。本院再审庭审中要求双方分别提供合伙出资200万元的出资凭证，但双方当事人均未提供充分的证据。其中，赵瑞娟就出资问题向本院陈述如下：“第一笔，万泰公司账本中2002年10月11日共有3张凭证，金额总计70万元，实际赵瑞娟出资40万元，张奎伟出资30万元，但审计报告认定这笔70万元双方各出资35万元，我们也认了。第二笔，2002年10月22日，赵瑞娟的房子抵押80万元，扣除利息实际到手70万元，通过赵瑞娟亲属的药房账户打入万泰公司。第三笔，2002年10月25日，张奎伟的房子抵押30万元，也通过药房账户打入万泰公司账户。第四笔，张奎伟自己交了30万元，这笔赵瑞娟没有证据。”并提供相应票据6张。张奎伟对上述证据均不认可。张奎伟就出资问题提供张奎东、孟德仁两名证人，要证明2002年12月份，张奎伟从张奎东处借款30万元，从孟德仁处结算40余万元，均投入到F4#工程中作为合伙投资，但未提供银行存取款明细及其他相关证据相佐证；又提供《抵押合同》、《还款协议》以及王斌的证人证言，要证明审计报告认定赵瑞娟投入的105万元中有30万元系张奎伟借款投入到合伙工程中，也是由张奎伟偿还的，应算作张奎伟的出资。赵瑞娟对证人证言不予认可，并承认有一笔款30万元系张奎伟投入的，加上该30万元张奎伟共投入95万元。合议庭认为，现有证据不足以证明张奎伟出资115万元的事实，应依据审计结论认定赵瑞娟投入105万元，张奎伟投入95万元。故对张奎伟的该项答辩意见，不予支持。（二）合伙期间垫付费用原审赵瑞娟与张奎伟对对方主张的垫付工程款数额均不认可。经本院到辽宁中平会计师事务所查阅审计卷宗，发现在审计卷宗第一卷附有两张证明材料，一张内容为：张奎伟主张垫付工程款1534815.60元，赵瑞娟认可1097652.70元，落款日期为2006年12月1日，有赵瑞娟签字；一张内容为：赵瑞娟主张垫付工程款1308663.70元，张奎伟认可186700元，落款日期为2006年12月18日，有张奎伟签字。但张奎伟称不是其本人签字，而是由其妻子代签的。由于当事人双方主张垫付工程款的证据均为手写字条，无账目可查，无法核实真实性，双方又均对对方的主张不予认可，故审计报告及原审判决均按照当事人双方各自主张的数额认定的垫付费用，即张奎伟垫付了1534815.60元，赵瑞娟垫付了1300866.37元。需要说明的问题是，审计报告及原审判决均认定赵瑞娟垫付了1300866.37元，该金额与审计卷宗所附材料上记载的1308663.70元不符，但由于当事人双方均未对该问题提出异议，故本次再审对该金额不予纠正。关于张奎伟主张赵瑞娟在审计过程中提交的1300866.37元垫付工程款票据中存在D3#工程款票据、重复计算的票据、虚假票据以及与F4#工程无关票据，不应计算到垫付工程款中的问题。本院认为，由于当事人双方在审计中提交的垫付工程款票据均为手写字条，既无账目可查，又无其他证据相佐证，均无法核实真实性，原审依据当事人的各自主张认定垫付工程款金额并无不妥，对张奎伟的该项答辩意见，不予支持。关于张奎伟提出其垫付工程款1534815.60元应与其最初合伙出资的115万元一起算作合伙出资款，进而张奎伟与赵瑞娟应按照七三比例分配合伙财产的主张，因证据不足，不予支持。关于张奎伟主张其另垫付工程款1460278元应作为F4#工程成本从合伙收益中扣除的问题，以及张奎伟主张其前期支付王振吉钢材款3万元，垫付挖基础工程费150840元应属张奎伟投资款项，同时由于赵瑞娟擅自撤场，由张奎伟独立完成F4#楼东侧商业网点327.18平方米建设，又支出材料款394926元，但审计报告未将上述款项计算为张奎伟的垫付工程款从收益中扣除的问题。本院认为，在本院于审计前2005年11月30日做的询问笔录中（本院[2004]沈民一权初字第1号卷宗第164-165页，张奎伟及其委托代理人齐冰均到庭签字），张奎伟明确陈述其从万泰公司账面上支取了300万元左右，在后期工程中支出了150万元左右。本院[2004]沈民一权初字第1号卷宗第230页第二次庭审笔录中（张奎伟及其委托代理人高雪寒均到庭签字），张奎伟明确表示其对审计报告已经提出了书面异议，其他的没有异议。而张奎伟对审计报告提出的3项书面异议中并未提及另垫付工程款140余万元以及支付王振吉钢材款3万元、垫付挖基础工程费150840元、建设商业网点支出材料款394926元未计算到张奎伟垫付工程款中的事实。本院作出[2004]沈民一权初字第1号民事判决后，赵瑞娟及万泰公司提起上诉，张奎伟并未上诉。且在张奎伟的二审答辩意见中也未提及上述三个问题。关于另垫付工程款140余万元的问题，张奎伟在2010年6月本院[2009]沈民一初字第1号案件第二次庭审笔录中首次明确提出。同时，张奎伟在本次再审庭审中表示该140余万元票据发生在2003年到2004年，发生在审计报告作出前。而建设商业网点支出材料款394926元是在本次再审首次提出。由于张奎伟在审计前已明确表示没有其他证据，审计时也未提供相关垫付款证据，审计后也未对此提出异议，故对其该项主张，不予支持。关于赵瑞娟与张奎伟合伙期间的未付工程款688150元的问题。赵瑞娟主张其已偿还21.8万元，张奎伟主张其已偿还600260元，当事人双方对对方的主张均不认可。本院再审期间，赵瑞娟未主张将其已偿还的21.8万元从工程成本中扣除，而张奎伟主张应将其已偿还金额从工程成本中扣除。本院认为，由于当事人双方对对方主张已偿还的金额互不认可，且目前权利主体不清，本案对未付工程款部分暂不予处理，待权利主体向赵瑞娟或张奎伟主张权利后，由双方按照合伙比例承担债务。（三）合伙收益赵瑞娟与张奎伟对对方已收取的售楼款金额互不认可，其中主要是对未经审计的四笔售楼款去向意见不一致。根据审计结论，赵瑞娟支取了2744847元售楼款，张奎伟支取了3700913元售楼款。关于审计报告未认定包含在二人已支取售楼款范围内的四笔款项的去向问题，本院意见如下：第一笔，关于D3#工程B9楼3-5-1房屋款项278168元的去向问题。赵瑞娟提供《工程款支付补充协议》，要证明万泰公司将D3#工程B9楼3-5-1房屋折价278168元支付D3#工程款，该款由张奎伟领走，应计算到张奎伟已收款项中。万泰公司陈述这个房子直接给张奎伟卖了，而且也实际履行了，抵偿的是D3#工程款。张奎伟称该协议是其本人签字，但协议签订后未实际履行，其没有收到278168元售房款。张奎伟对其答辩主张未提供相关证据予以证明，并申请本院到万泰公司调取该房屋的销售记录及原始财务凭证。万泰公司就此事答复本院：万泰公司留存的关于该房屋的记录仅限于有张奎伟签字的《工程款支付补充协议》，依据该协议即可认定房屋被张奎伟出卖，公司财务凭证均因其他案件被法院查封无法调取。本院认为，根据现有证据可以认定该笔售楼款278168元被张奎伟领取，应加在张奎伟的已收款项内。第二笔，关于F4#楼1-6-1、1-6-2房屋售楼款744224元的去向问题。审计报告认定久业公司代收售楼款744244元金额有误，原审根据审计结论认定161、162房屋的售楼款为744244元同样有误，实际金额应为744224元，予以纠正。赵瑞娟提供万泰公司给王秋出具的两张收款收据存根，要证明审计报告记载的在久业公司账面上的744224元售楼款是张奎伟领取的。万泰公司提供其给久业公司开具的收款收据，上面注明是“F4#1-6-1、1-6-2售楼款”，金额为744224元，称“赵瑞娟提供的两张收据是我方开具的，当时王秋没有来，是张奎伟来开具的，交款人处开始写的“张”字，后来改为“王秋”，实际上是张奎伟卖的房子，我方给他（以久业公司为收款单位）对开的收据，万泰公司没有收到售楼款。久业公司没有拿到的钱，实际是张奎伟拿到的。”审计报告依据万泰公司给久业公司开具的收款收据认定该笔款项留存在久业公司账户内。久业公司对审计报告提出异议，并在以往庭审笔录中均称其根据以往代收、代转售楼款的结算习惯，按张奎伟的指示先将收据给了张奎伟，事后久业公司并没有收到此笔款项。现张奎伟不能证明其将该笔款项交给了万泰公司或久业公司，故根据现有证据可以认定该笔售楼款744224元被张奎伟领取，应加在张奎伟的已收款项内。第三笔，关于杨全柱购买F4#3-3-2、陈佰灵购买F4#3-5-2所交房款434813元的去向问题。赵瑞娟主张由于在万泰公司账面上在给杨全柱、陈佰灵开具的购房款收据上，收款单位为“万泰十二部”，且加盖公章，审计报告据此认定为赵瑞娟支取的售楼款。但实际上该笔款项由张奎伟收取，不应计入赵瑞娟收益款中。张奎伟在本院[2009]沈民一初字第1号卷庭审笔录第271页中承认其收取了杨全柱、陈佰灵房款434813元，但称该款由其交给了万泰公司，此后赵瑞娟从万泰公司领出。在省法院（2011）辽民一终字第141号案件二审庭审中，万泰公司明确表示张奎伟没有将该款交给万泰公司，只是赵瑞娟以开发十二部的名义对该款做了手续。省法院及本院均要求张奎伟提供其将款项交付万泰公司的证据，但张奎伟一直未提供。故根据现有证据可以认定该笔售楼款434813元被张奎伟领取，应加在张奎伟的已收款项内。第四笔，关于F4#楼4-2-2房屋售楼款193344元的去向问题。审计报告未将该笔款项认定为赵瑞娟和张奎伟的已收售楼款，现赵瑞娟自认领走14万元，并主张后来又分给张奎伟7万元，但未提供相关证据予以证明，余款53344元被本院扣押。本院认为，根据现有证据可以认定该笔售楼款14万元被赵瑞娟领取，应加在赵瑞娟的已收款项内。对于张奎伟提出的F4#楼4-2-2房屋售楼款中的14万元被赵瑞娟领取的答辩意见，应予支持。综上，赵瑞娟实际支取售楼款为2450034元（2744847元-434813元+140000元），张奎伟实际支取售楼款为5158118元(3700913元+278168元+744224元+434813元）。双方支取的售楼款均属于合伙财产，应依法分割。按照双方签订的合伙协议的约定“双方对合伙盈亏各承担50%”，故双方应按50%的份额分配收益、分担债务。赵瑞娟投资款、垫付款与收益款相冲抵后，净利润为99167.63元（2450034元-105万-1300866.37元），张奎伟投资款、垫付款与收益款相冲抵后，净利润为2673302.40元（5158118元-95万-1534815.60元）。按照合伙协议的50%分配比例，每人的利润分配款应为1386235.02元，因此张奎伟应给付赵瑞娟利润分配款1287067.39元。法院代扣款53,344元双方各分配一半为26672元。（四）应否重新审计关于张奎伟主张重新审计的问题。张奎伟要求重新审计的理由主要是对如下问题有异议：1、前期支付王振吉钢材款3万元、垫付挖基础工程费150840元的认定问题；2、原审计结论认定各自出资额错误，实际上张奎伟出资115万元，赵瑞娟出资85万元；3、赵瑞娟在原审计过程中提交的1300866.37元工程款票据存在虚假票据；4、422房屋售楼款14万元被赵瑞娟领走，应计算到赵瑞娟的已收售楼款中；5、张奎伟后期提交的1460278元工程款票据为系张奎伟在合伙期间垫付的工程款证明，应认定为合伙债务。本院对于张奎伟提出的上述问题已经逐一作出论述。关于张奎伟提出原审审计时由于其正在羁押期间而没有全面提供审计所需证据材料，并提交由审计报告主审人王明林在省法院二审判决生效后即2011年12月9日出具的《证实材料》（该证实材料主要内容为：王明林系本案审计报告的主审计人，2006年7月6日签订的审计协议书，当时根据万泰公司财务账目及凭证以及赵瑞娟送来的部分材料于2006年9月28日出具了初审报告，赵瑞娟于12月9日又送来证明材料，张奎伟爱人汤丽华于12月18日送来资料，最后补充资料后的报告日期没有变动，并于2007年1月15日送达本院。报告送达后几个月内张奎伟找王明林要送补充材料，当时王明林说早已审计完毕。）加以佐证，以及审计主要卷宗已经灭失，现已无法查看制作审计报告时双方提交证据的全部情况，进而要求重新审计的主张。经审查，本院[2006]沈刑二终字第61号卷第111页所附《逮捕证》记载逮捕张奎伟的时间是2006年9月30日。本院[2006]沈刑监字第85号正卷二第1页所附本院发给沈阳市看守所的《执行通知书》中记载，张奎伟一年六个月刑期的起刑时间为2006年9月30日至2008年3月29日。第6页本院说明中记载本案在区法院审理期间未被采取强制措施。故张奎伟被羁押的起始时间为2006年9月30日。本案原审辽宁中平会计师事务所作出审计报告的落款时间为2006年9月28日。王明林在本院2013年10月9日所作的询问笔录中陈述，“2006年9月28日为鉴定报告初稿形成日期，但后来在2006年12月18日，双方当事人还向审计所提交了证据，并且被采纳补充到报告中作为正式审计报告的内容，落款日期确实忘记修改了，审计报告的真实时间应该为2006年12月。但审计报告内容已经根据双方当事人12月提交的证据作出了修改，仅仅日期忘记修改，不影响报告内容的真实有效，应该被法院采纳。”并且，王明林陈述其在12月作出审计报告前一周左右告知双方当事人如果有证据马上提交，因为要出报告了，如果不提交就来不及了，当时双方当事人均表示暂时没有证据了，王明林才作出的正式审计报告。对此，本院到辽宁中平会计师事务所向所长张惠平了解情况。张惠平表示审计报告落款日期写错了的事情他知道，也认可，但不影响报告内容的真实有效，应该被法院采纳。另外，王明林给张奎伟出具的《证实材料》以及在本院作的询问笔录内容基本真实，只是这份《证实材料》不是所里让王明林出具的，而是王明林的个人行为，不代表审计所。同时，张惠平将本案审计卷宗向本院出示，一共四本，张奎伟所称审计主要卷宗已经灭失的情况并不属实。综上，本院认为张奎伟要求重新审计的理由不成立，本案不具备重新审计的必要性，故对张奎伟提出的该主张，不予支持。（五）其他关于赵瑞娟、张奎伟与万泰公司的结算问题。万泰公司提供结算单称其原欠双方552160元，但由于F4#楼工程档案在张奎伟处，万泰公司无法为购房人办理房产证书，因此造成多个购房人起诉万泰公司要求赔偿逾期办证违约金，由于赵瑞娟、张奎伟与万泰公司一直未结算，因此扣除违约金后，到底谁欠谁钱还待定。对万泰公司提出的552160元金额，赵瑞娟予以认可，张奎伟不认可，其认为万泰公司还应欠二人100多万元。同时，张奎伟答辩称F4#楼被法院查封的2-6-2、4-1-1房屋及款项均在万泰公司，而万泰公司表示这两套房屋已经出售，由于其一直没有与赵瑞娟、张奎伟结算，账目也被查封，无法判断这两套房屋的售房款被谁领取，也有可能还在万泰公司的账上。本院认为，因本案审理的是赵瑞娟与张奎伟的合伙纠纷，故本案对二人与万泰公司的结算问题不予处理。双方应积极配合万泰公司进行结算，待结算后可就双方未处理的财产纠纷另案处理。关于赵瑞娟主张F4#工程尚有价值42万元的可重复利用的库存材料和设备属于合伙财产在张奎伟处，应当予以分割的问题。由于张奎伟对此予以否认，赵瑞娟虽提供相关明细，但不能证明上述物品在张奎伟处属于合伙财产应予分割，故对其该主张，不予支持。关于赵瑞娟主张应判令张奎伟按照同期银行贷款利率支付从2004年5月8日至实际给付之日的利息问题。本院认为，赵瑞娟与张奎伟在合伙从事F4#工程的过程中，双方在财务管理、购买材料等方面均存在疏漏，双方各自支付工程款、私自支取售楼款均没有得到对方认证，造成合伙账目混乱，双方均有过错。因双方就合伙事宜一直未取得一致，未进行清算，也未与万泰公司清算，故双方一直未分割合伙财产，对赵瑞娟的该主张，不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、原审原告赵瑞娟与原审被告张奎伟之间的合伙关系终止；二、原审被告张奎伟给付赵瑞娟利润分配款1287067.39元，于本判决发生法律效力后15日内付清；三、经本院扣押的F4#楼4-2-2房屋售楼款53344元，由原审原告赵瑞娟分得26672元，由原审被告张奎伟分得26672元，于本判决发生法律效力后15日内到本院办理领款事宜；四、审计费50000元（原审原告赵瑞娟预交），由原审原告赵瑞娟、原审被告张奎伟各承担25000元。五、驳回原审原告赵瑞娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27620元，财产保全费10520元，由原审原告赵瑞娟承担19070元、张奎伟承担19070元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内交纳上诉费，逾期不交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨 珺代理审判员  安一凌代理审判员  孙菁蔓二〇一三年十二月十八日书 记 员  黄婷婷本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。