四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川18民终240号上诉人（原审原告）：重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所，住所地:重庆市酉阳县板溪镇金园大道**号A-573地块。负责人：陈洋，该事务所总经理。委托诉讼代理人：张敏，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊彦玲，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雅安秋山源房地产开发有限公司，住所地：四川省雅安市雨城区上里镇五家村二社。法定代表人：文元平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴登靖，雅安市金剑法律服务所法律工作者。上诉人重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所（以下简称重庆竹木凡工事务所）因与被上诉人雅安秋山源房地产开发有限公司（以下简称雅安秋山源公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开进行了审理。本案现已审理终结。重庆竹木凡工事务所上诉请求：1.判令撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初1181号民事判决，依法改判支持重庆竹木凡工事务所的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由雅安秋山源公司承担。事实和理由：1.《雅安上里古���2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》从内容、形式上均不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，且合同经双方盖章确认，意思表示真实，该合同合法有效。《工程咨询单位资格认定办法》属于行政规章，一审法院适用《合同法》第五十二条第（五）项认定涉案合同无效属于适用法律错误。2.重庆竹木凡工事务所已经按约履行咨询合同义务，雅安秋山源公司应按合同约定支付全部咨询费用。3.咨询合同未能继续履行的责任在雅安秋山源公司，雅安秋山源公司应承担违约责任。雅安秋山源公司辩称，一审法院认定《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》无效的理由成立，导致合同无效的过错在重庆竹木凡工事务所。建筑工程工程技术咨询服务业务的实施前提为：必须建设工程设计方案全面实施、建设成果��成后，建筑工程咨询服务业务才构成实施的前提条件。也就是说，双方所签订的合同主要内容是，重庆竹木凡工事务所为雅安秋山源公司规划设计房屋出售方案；但该合同签订后，双方就未实际履行。雅安秋山源公司售房行为，重庆竹木凡工事务所从未参与，也未出具任何售房方案，即双方的合同从未履行，只是为了尽快推进工程，双方提前签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》。合同签订后，雅安秋山源公司付了重庆竹木凡工事务所8万元的定金，待设计方案全面实施后，建设成果完成，进入售房阶段后，才履行该份咨询服务合同。在售房前，双方就已经发生了争议，重庆竹木凡工事务所早已撤场，更谈不上提供售房服务方案。整个前期的设计合同履行过程中，该咨询服务合同就从未启动实施和履行，直至现在。因为与本案咨询合同���关的设计合同已经终止，咨询合同也就随之终止，且该咨询服务合同从开始至今就没有实质上的启动实施和履行；报批的雅安秋山源公司的水墨上里·荷塘月色项目的设计方案也并未采用重庆竹木凡工事务所所提供的设计方案。双方之间已经终止了咨询服务合同的履行，也就更谈不上合同违约责任的承担问題。请求依法驳回上诉，维持原判。重庆竹木凡工事务所向一审法院起诉请求：1.判令雅安秋山源公司支付咨询费1,720,000元以及从2015年6月4日起至付清之日止，以1,720,000元为基数，月利率5‰计算违约金。2.判令诉讼费用由雅安秋山源公司承担。一审法院认定事实：2014年10月28日，重庆竹木凡工事务所作为乙方与雅安秋山源公司作为甲方签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》，约定：工作流程分为概念方案及可实施性方案阶段咨询服务、施工图设计阶段咨询服务、施工阶段咨询服务；方案咨询费暂定800,000元；施工图咨询暂定1,000,000元；暂定总咨询费用1,800,000元。第二款约定：设计费支付进度为第一次方案咨询定金（暂定总方案咨询费的10%），第二次方案设计咨询（暂定总方案咨询费的65%，方案经政府相关部门审查批准后7个工作日内付），第三次方案设计咨询（暂定总方案咨询费的25%，方案经政府相关部门审查批准后60个工作日内付），第四次施工图咨询定金（暂定总施工图咨询费10%），第五次、第六次为东区施工图设计咨询（分别为总施工图咨询费30%、10%），第七次为东区咨询尾款（按东区竣工查丈面积×单价扣除已付定金及各进度款、违约金），第八次为西区施工图设计咨���（暂定总施工图咨询费30%），第九次待西区房建工程通过政府相关部门初验后7个工作日内付（暂定总施工图咨询费10%），第十次为西区咨询尾款（按西区竣工查丈面积×单价扣除已付定金及各进度款、违约金）；在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计咨询工作的，不退还甲方已付的定金；已开始设计咨询工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计咨询费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计咨询费的全部支付；甲方应合同约定向乙方支付设计咨询费，每逾期支付一天，应承担本期应支付金额千分之五的逾期违约金；逾期30天以上时，乙方有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知甲方；乙方应按合同约定向甲方提交成果，每逾期提交一天，应向甲方支付本期合同金额千分之五的逾期违约金。逾期30天以上时，甲方有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知乙方等条款。合同签订前，重庆竹木凡工事务所即在2014年11月23日向雅安秋山源公司开出了总价值为120,000元的机打发票3张；2014年11月13日雅安秋山源公司付给重庆竹木凡工事务所80,000元咨询费定金。庭审中，重庆竹木凡工事务所自认合同约定的义务未全部履行。本案涉及的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》未经招投标而签订;本案重庆竹木凡工事务所也未提供相应的资质证书。一审法院另查明，该案双方所签的技术咨询服务合同所关联和依赖的设计合同已在一审法院另案起诉，设计合同的诉讼主体为：原告为重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所和湖北佳境建筑设计有限公司，被告为雅安盛源房地产开发有限公司（以下简称雅安盛源公司）。在重庆竹木凡工建筑��计咨询事务所、湖北佳境建筑设计有限公司（以下简称湖北佳境公司）与雅安盛源公司设计合同纠纷一案中查明：1.2015年5月25日，雨城区规划和建设局向雅安盛源公司发放《建设工程方案设计审查意见通知》，通知中载明：你公司报来的上里二仙桥项目调整方案，经雨城区城乡规划建设第六十次规委会审查，原则上同意上里二仙桥项目（暂命名）规划设计方案，项目总用地面积93,176.53平方米，总建筑面积112,579平方米。2.2015年7月22日，雅安秋山源公司代表雅安盛源公司向湖北佳境公司发出“关于《水墨上里·荷塘月色》施工图设计通知书”，该通知书载明：根据我公司开发进度要求，贵公司所承担的《水墨上里·荷塘月色》施工图设计任务,请于2015年8月15日前完,并提供完整的施工图说明和各种计算书等……,以上施工图应在2015年8月1日前,报电子文档及刻盘给审阅公司进行审图。由于重庆竹木凡工事务所和湖北佳境公司未能按要求完成，雅安盛源公司于2015年8月12日付给重庆竹木凡工事务所471,250元后，于2016年1月28日与重庆市工程设计院签约重新设计，经过审批后该地块项目现已正在建设中。3.重庆竹木凡工事务所在2015年12月22日向雅安盛源公司邮寄了一份“关于雅安上里古镇2012-05号地块项目请款申请”，该请款申请涉及咨询费载明的事项主要有：(1)第一笔方案定金按合同约定，咨询合同咨询费80,000元；(2)第二笔方案经政府部门审查批准后7个工作日内按合同约定，咨询合同咨询费520,000元；(3)第三笔施工图定金按合同约定，咨询合同咨询费100,000元；(4)第四笔方案经政府部门审查批准后60个工作日内按合同约定，咨询合同咨询费200,000元。四笔合计咨询费的请款额为900,000元。该申请在第一笔尾部注明“雅安盛源公司于2014年11月共计转账145,000元”，第四笔尾部同时注明“未开票，但按合同约定已到此进度”。4.本案中涉及的《水墨上里·荷塘月色》、上里二仙桥项目、雅安上里古镇2012-05号地块等称谓指向均为同一个项目，即由重庆工程设计院设计，现在正在由芦山建筑公司修建的“水墨上里·荷塘月色”。5.雅安秋山源公司与自然人刘晓宇、成都盛禾股权投资基金管理有限公司、深圳尚世富川股权投资管理中心共同出资于2014年11月14日成立了雅安盛源公司，雅安上里古镇2012-05号地块开发主体为雅安盛源公司。6.本案中的请款通知书与重庆竹木凡工事务所、湖北佳境公司与雅安盛源公司设计���同纠纷一案的请款通知书系同一份证据，它包含两案所涉及的咨询费、设计费。一审法院认为，重庆竹木凡工事务所、雅安秋山源公司所签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》虽系双方真实意思表示，但按照国家发改委《工程咨询单位资格认定办法》第六条“工程咨询单位必须依法取得国家发改委颁发的《工程咨询资格证书》，凭《工程咨询资格证书》开展相应的工程咨询业务”、第七条“工程咨询单位资格分为甲级、乙级、丙级，各级工程咨询单位按照国家有关规定和业务要求依法开展业务”以及国家发改委《关于适用有关条款的通知》(八)“关于第十三条，对本条所列31个专业所包括���内容明细如下：……（二十八）建筑（含人防工程）……”的规定，双方签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》的咨询方应当具备相应的资质。在本案中重庆竹木凡工事务所经过延期举证、两次开庭审理，均未向法庭提交其相应工程咨询资质证书，也未向法庭提交建筑工程咨询不需要资质的证明，据此根据上述规定，确认重庆竹木凡工事务所、雅安秋山源公司签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》系无效合同。重庆竹木凡工事务所申请的证人朱正天(系该项目咨询团队主要负责人,也是该项目设计团队的主要负责人)的陈述，以及他在同一个项目同一时段同时作为重庆市建筑科学研究院（该院具有甲级资质）的代表与雅安秋山源公司签订设计合同，作为本案重庆竹木凡工事务所的代表与雅安秋山源公司签订咨询服务合同;随后则变为重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所、湖北佳境建筑设计有限公司（该公司具有甲级资质）与雅安盛源房地产开发有限公司设计合同纠纷一案中设计的项目负责人，遂推定作为项目负责人的朱正天应当知晓该项目需要相应的资质证书，也知晓重庆竹木凡工事务所不具备此资质，故造成此合同无效的责任，重庆竹木凡工事务所略大于雅安秋山源公司。鉴于本案雅安秋山源公司未要求重庆竹木凡工事务所退还已付的80,000元咨询定金，且雅安秋山源公司也付出了一定的劳动，同意雅安秋山源公司在庭审中提出的80,000元作为对重庆竹木凡工事务所的补偿。为此，重庆竹木凡工事务所要求雅安秋山源公司全额支付咨询费和承担违约责任的理由，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回重庆竹木凡工事务所诉讼请求。案件受理费10,991元，保全费5,000元，合计15,991元由重庆竹木凡工事务所负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明：《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》第3.1条约定：1.前期现场沟通阶段。主要工作内容：各方对设计任务书的沟通及确认，考察项目现状用地并针对当地同类项目进行调研；乙方应就设计任务书从建筑设计的角度向甲方提供科学合理的建议。前期现场沟通阶段成���内容：明确设计任务书；与政府相关部门对接。2.概念性方案设计阶段。主要工作内容：乙方根据设计任务书，结合对项目各方面的理解，针对概念性方案设计文本提出专业咨询意见，并形成书面文件与甲方汇报沟通。概念性方案设计阶段成果内容：JPG文件或者word文件。第5.2.1条约定：“乙方应按国家技术规范、标准、规程、政府审批部门有关项目的文件及甲方提出的设计要求进行设计咨询工作；按合同规定的进度要求提交质量合格的各阶段咨询意见书，并对其负责。”重庆竹木凡工事务所一审提供的2014年11月5日《关于雅安上里古镇项目前期现场沟通咨询意见》、2014年12月5日《关于雅安上里古镇项目概念性方案设计阶段咨询意见》、2015年4月26日《关于雅安上里古镇项目建筑可实施方案设计咨询意见》、2015年8月28日《关于雅安上里古镇项���建筑施工图设计咨询意见》，一审庭审中雅安秋山源公司否认收到以上四份《咨询意见》。在重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所、湖北佳境建筑设计有限公司与雅安盛源房地产开发有限公司设计合同纠纷一案庭审中证人朱正天认可：规划局调取的效果图是其提供的。2014年10月2日，雅安秋山源公司与重庆市建筑科学研究院签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程设计合同（方案到施工图设计）》。2015年6月16日，朱正天代表重庆市建筑科学研究院向雅安秋山源公司出具《关于雅安上里古镇2012-05号地块项目承诺书》，同意终止2014年10月2日所签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程设计合同（方案到施工图设计）》。在重庆竹木凡工事务所、湖北佳境公司与雅安盛源公司设计合同纠纷一案中查明：2015年5月22日，以重庆竹木凡工事务所、湖北佳境公司作为设计���，雅安盛源公司作为发包人，签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程设计合同（方案到施工图设计）》。该合同第一部分专用条款主要约定：暂定建筑面积100,000平方米；设计阶段分为四个：概念方案、建筑方案、施工图设计、施工配合服务；设计费用：方案设计费暂定650,000元，施工图设计暂定850,000元，暂定总设计费用为1,500,000元。本院认为，重庆竹木凡工事务所与雅安秋山源公司于2014年10月28日签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》从内容、形式上均不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同经双方盖章确认，意思表示真实，该合同合法有效。《工程咨询单位资格认定办法》属于部门规章，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定涉案合同无效属于适用法律错误���重庆竹木凡工事务所上诉主张该合同有效成立。合同有效双方当事人应当全面履行合同义务。根据《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》第3.1条、第5.2.1条约定，重庆竹木凡工事务所主要义务是完成雅安上里古镇2012-05号地块的方案咨询和施工图咨询意见，按合同规定的进度要求提交质量合格的各阶段咨询意见书，并对其负责。但重庆竹木凡工事务所一审提供的四份《咨询意见》，一审庭审中雅安秋山源公司否认收到以上四份《咨询意见》，重庆竹木凡工事务所又无证据证明已向雅安秋山源公司提交，故重庆竹木凡工事务所无证据证明其按合同规定的进度要求提交质量合格的各阶段咨询意见书。重庆竹木凡工事务所提交的2015年5月25日雨城区规划和建设局向雅安盛源房地产开发有限公司发放《建设工程方案设计审查意见通知》证明方案设计经政府相关部门审批要求雅安秋山源公司支付方案设计咨询阶段的咨询费，因该通知能证明重庆竹木凡工事务所、湖北佳境公司作为设计人履行了与雅安盛源公司作为发包人签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程设计合同（方案到施工图设计）》约定的方案设计的合同义务，不能证明重庆竹木凡工事务所履行了咨询义务，按照权利义务对等原则，雅安秋山源公司不应支付咨询费。故重庆竹木凡工事务所主张已全面履行合同义务并要求雅安秋山源公司承担违约责任的理由不成立。案涉咨询合同的主要内容无证据证明双方进行变更，雅安秋山源公司辩称案涉咨询合同内容变更为规划设计房屋出售方案不成立。2015年6月16日终止了雅安秋山源公司与重庆市建筑科学研究院签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程设计合同（方案到施工图设计）》，不能推定案涉《雅安上里古���2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》也就随之终止，故雅安秋山源公司辩称本案咨询合同终止理由不成立。综上所述，重庆竹木凡工事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定合同效力时适用法律有瑕疵，应予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10991元，由重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  刘入源审判员  刘锡阳审判员  邓 飞二〇一八年四月二十八日书记员  张 瑜