浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙衢民终字第653号上诉人（原审原告）：衢州市柯城区恒进金属构件厂。负责人：杜荣富。上诉人（原审原告）：杜荣富。两上诉人共同委托代理人：丰富强。被上诉人（原审被告）刘志明。委托代理人：许广平。上诉人衢州市柯城区恒进金属构件厂（以下简称恒进金属厂）、杜荣富为与被上诉人刘志明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：巨化集团工程有限公司具有铺设蒸汽管道施工资质；原告恒进金属厂为个人独资企业，经营范围为金属构件制造、普通机械加工、防腐服务，负责人为原告杜荣富；原告恒进金属厂、杜荣富、被告均无铺设蒸汽管道施工资质。2010年4月，衢州东港环保热电有限公司与巨化集团工程有限公司签订乌江东路、明旺二期热网管道工程合同，由巨化集团工程有限公司承包施工衢州东港经济开发区乌江东路乌龙沟东港热电ø400主管线、明旺乳业二期（松涛路-明旺一期原管道碰头）ø300主管线热网改造工程（包括土建），工程总造价暂定为220万元（含税），工期2010年4月10日至2010年5月1日，此合同条款载明“乙方（指巨化集团工程有限公司）对本工程承包的内容未经甲方（指衢州东港环保热电有限公司）同意不得擅自分包，更不得转包或变相转包”。随后，巨化集团工程有限公司东港热电项目部与原告恒进金属厂签订项目经理部施工承包责任书，暂估价仍为220万元，承包方包工包料、单独建账、独立核算，巨化集团工程有限公司按结算价收取3.5%管理费。2010年4月18日原告杜荣富与被告签订工程承包协议，约定原告将明旺乳业及乌江东路联线工程管道支架及管道支架预埋铁制作安装以包工包料的形式承包给被告施工，工期为2010年4月18日至2010年5月8日，合同价格为业主与甲方（指杜荣富）签订的合同价（土建部分），付款方式为乙方（指刘志明）进场施工后一星期支付合同价30%的工程款，工程完工验收后十五天内工程款支付至总造价的95%，5%作为工程保修金，待保修期（保修期为一年）到时一次性付清。2010年4月底，被告进场施工，同年5月17日完成施工。2010年5月、6月、7月份，有关部门、单位对被告所施工的支架进行了分批验收，合格后进行下一道铺设管道工序。2012年3月2日，原、被告就工程款、工程质量等问题进行诉讼，经一审判决，二审发回重审。2013年4月16日重审时，双方同意质量问题另行处理，工程款支付则在衢州市柯城区人民法院达成了民事调解协议，由恒进金属厂、杜荣富于2013年5月15日前支付刘志明工程款50000元。2013年4月26日，原告就质量整改问题通知被告，但被告未作出整改，故原告诉至法院。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人；该法第二十九条第三款还规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案所涉工程衢州东港环保热电有限公司发包给巨化集团工程有限公司施工，之后层层转包：巨化集团工程有限公司转包给恒进金属厂（杜荣富），再转包给被告刘志明，这些承包者，除巨化集团工程有限公司具备相应资质外，其他均无资质。合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效，故原告杜荣富与被告刘志明签订的工程承包协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；但建设工程合同无效后，发包人取得的财产形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包人的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者说没有必要返还，只能折价补偿；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故作为承包人的被告可向原告主张工程款（人民法院已作调解），但不能推定双方间的其他工程承包协议条款有效，也即原告不能以双方所签订的工程承包协议要求被告履行工程质量和保修条款。工程质量是建筑工程的生命，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质相适应的建设工程，本案为输送蒸汽的压力管道工程，高温、高压，一旦发生事故，危险性极大，故对其的施工、使用、检测、维修保养、改造，法律、法规、规章及各监管单位均有特殊且严格的规定；诉争热网管道牵涉众多企业，维修不可能停止供汽，在热汽管道运营的情况下进行支架维修，技术、安全要求更高、更严格，原告诉请要求无资质的被告进行返工、重新建造或者要求同样无资质的原告施工（既无资质，也非业主和总承包人，当然不能组织委托施工），违反有关禁止性规定，极有可能产生新的安全隐患，故法院不予支持。如前所述，原告杜荣富与被告刘志明签订的工程承包协议无效，故原告诉请被告支付已完成返工的4只支架费用19515.32元，依据不足，证据不够（未经业主及总承包人验收，现被告也不认可）；而诉请估算的所有返工费用112213.10元，未实际发生，业主及总承包人也未必认可（是否整改到位应由业主及总承包人间的合同约束）；原、被告均为无资质的后面顺序施工人，对工程质量纠纷无最终决定权，即使双方同意鉴定评估，依程序得出的鉴定评估质量维修金额对业主及总承包人也无约束力，原告诉请以“最终鉴定评估金额为准”，在程序上排除利害关系人的情况下，事实上也不确定，难以“最终”，故法院均不予支持。建设工程施工合同无效，除工程款外的其他纠纷应按照无效合同的处理原则进行处理；依照法律规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；建设工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建设工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任，分包单位应当接受总承包单位的质量管理；本案层层转包导致合同无效所产生的损失，应由具有资质的责任人整改到位，然后明确各责任人的过错程度，根据过错各自承担相应的责任；原告并非诉争工程的所有者、使用者或总承包人，其提起诉争工程质量诉讼的主体也不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告衢州市柯城区恒进金属构件厂、杜荣富的诉讼请求。案件受理费2544元，保全费520元，均由原告衢州市柯城区恒进金属构件厂、杜荣富负担（已预交）。判决后，衢州市柯城区恒进金属构件厂、杜荣富不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在选择性错误。原审第一次开庭时，法庭当庭对《衢州康平司法鉴定意见书》所表述的质量问题进行了详细的询问，并当庭要求被上诉人在七日内提交申请，对上诉人所提需整改的基础进行返工费用申请重新鉴定。原审过程中，双方及法庭对被上诉人施工基础存在质量问题本身没有争议，但不知何故，最终被上诉人没有提交申请，法庭也没有对第一次庭审确定事项进行处理。判决书中认为双方均为无资质的后顺位施工人，对工程质量没有最终决定权、程序上排除利害关系人的情况下事实上也不确定，回避了存在的重要质量问题，放任可能发生的严重危害后果。二、原审不顾事实情况，认为上诉人、被上诉人返工或组织、委托施工，违反相关禁止性规定，极有可能产生新的安全隐患，故不予支持，显然存在错误。原审过程中，上诉人为避免建设资质问题，变更诉请为“由原告组织、委托施工”，表示委托有资质的单位进行施工。三、被上诉人作为实际施工人，应对其施工项目质量承担责任。在业主方多次提出质量异议要求整改的情况下，被上诉人有义务进行返工，原审却以合同法的相关规定为由，在程序上否定了上诉人要求被上诉人承担合同义务的权利，引用的法条却与承担责任的程序无关，适用法律错误。请求：撤销原判，支持上诉人的原审诉讼请求。经审查，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：本案工程系衢州东港环保热电有限公司发包给巨化集团工程有限公司，后巨化集团工程有限公司将工程转包给上诉人恒进金属厂，再由恒进金属厂转包给被上诉人刘志明。恒进金属厂和刘志明均不具备相关的施工资质，双方签订的工程承包协议为无效协议。本案工程发包人是衢州东港环保热电有限公司，总承包人是巨化集团工程有限公司，但上诉人恒进金属厂在发包人、总承包人、实际施工人均未参与的情况下，即单方委托鉴定机构对工程质量、返工费用进行鉴定，上诉人依该鉴定意见要求被上诉人进行返工或承担返工费用，依据不足。本案工程系输送蒸气的压力管道支架工程，有较高的安全、质量要求，其维修应当由有相关资质的单位严格依相关标准进行。上诉人要求无资质的被上诉人承担维修义务，或由同样无资质的上诉人委托和组织维修，与法相悖，在无证据证明产生实际维修费用的情况下，上诉人要求被上诉人支付维修费用，也没有依据，本院均不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2544元，由上诉人衢州市柯城区恒进金属构件厂、杜荣富负担。本判决为终审判决。审 判 长  骆忠新审 判 员  吕秋红代理审判员  郑一珺二〇一三年十二月九日书 记 员  王其星