福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽民终198号上诉人（原审原告）：福建中广实业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路128号-1号中旅城二期办公楼26层05室。法定代表人：冯涛，执行董事。委托诉讼代理人：董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡振鼎，福建惠尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建和泰房地产有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区闽东西路3号。法定代表人：章高飞，董事长。委托诉讼代理人：黄榕城，福建知信衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志勇，福建知信衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章高飞，男，1966年10月26日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：黄榕城，福建知信衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志勇，福建知信衡律师事务所律师。上诉人福建中广实业有限公司（以下简称中广公司）因与被上诉人章高飞、福建和泰房地产有限公司（以下简称和泰公司）合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人中广公司的委托诉讼代理人董帝銮、胡振鼎，被上诉人和泰公司、章高飞的委托诉讼代理人黄榕城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中广公司上诉请求：1、撤销福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民初234号民事判决；2、改判和泰公司继续履行《宁德“健康城”项目合作开发协议》（编号：20131017）的合同义务；3、改判章高飞对和泰公司履行上述合同义务承担连带责任。事实和理由:1、原审法院认定《合作开发协议》已经解除，认定不当。中广公司因被规划部门告知规划设计条件已失效，且存在建筑限高等问题，因此要求与章高飞一起商讨解决问题并表示暂缓支付第二笔款项，但双方在相关问题上无法达成共识。中广公司于2014年4月19日致函给和泰公司，要求协商、解决问题，中止履行合同。此后，中广公司为了尽快推进项目开发，进行了很多前期工作并积极与章高飞联系，但章高飞表示和泰公司与中广公司合同处于中止状态，且项目协调进展从不与中广公司提及，和泰公司因用地条件不能兑现已构成违约，中广公司据此只是要求中止履行合同。和泰公司也认可中广公司致函行为是中止履行合同而非终止或解除合同。在合同中止后，和泰公司未经中广公司同意，与福建中集友投资集团有限公司合作并退还款项，已经构成违约。和泰公司因未在一年内行使合同解除权，因此丧失了合同解除权。2、案涉项目规划方案得到宁德政府和宁德规划局审批，是可以继续履行的。原审法院未追加和泰公司原股东黄某某及新增股东福建中集友投资集团有限公司参加诉讼，程序不当。3、案涉《合作开发协议》的性质应为合资、合作开发房地产合同。和泰公司除了案涉合作项目外，还有“天福苑”项目和“全家福”项目，涉及其他项目投资人利益而做出的安排，不影响项目为合资、合作开发房地产的性质。和泰公司、章高飞辩称，1、案涉《合作开发协议》因中广公司的违约已经解除。根据合同履行的顺序上看，中广公司应当于2014年3月30日前支付款项7132.8万元（其中2014年1月25日前支付2000万元，2014年3月30日前支付5132.8万元），之后和泰公司及原股东配合办理股权变更的相应手续。中广公司支付了第一笔2000万元后未再支付任何款项，中广公司先履行义务并未达到。中广公司称因规划部门告知该项目规划设计条件已经失效，所以暂不支付第二笔款项，无事实依据。该复函是于2014年5月9日出具的，与协议约定的2014年3月30日前支付第二笔款项相差达一个多月，系中广公司先行违约，不能作为不履行义务的借口。复函所述原规划条件问题，仅称原规划条件已过期，应按规定重新报批，并没有说原规划发生改变或失效，不存在可以作为不履行合同义务的抗辩理由，相反该复函中规划部门明示了容积率、建筑高度等并没有改变。复函所称规划设计条件、限高等问题不属于双方合同义务的范围。因中广公司没有按合同履行义务，就不存在取得案涉项目的开发经营权，不能作为合同可以继续履行或中广公司行使不安抗辩的条件。中广公司于2014年4月19日致函和泰公司，实际上已经告知其不再履行合同义务，让和泰公司自行解除合同。和泰公司最终寻找到合作方，并与之共同努力，拟进行开发。而此时，中广公司发现有利益价值，要求继续履行合同，有违诚信。关于合同解除权已过行使期限没有事实及法律依据。本案中并没有有关合同解除权行使期限的设定。2、本案《合作开发协议》因中广公司的违约，已无继续履行的可能，更无继续履行的条件。中广公司未按协议约定履行义务，并明确表明不履行债务，已构成违约，并告知和泰公司可以另行寻找合作单位，原合作协议已经解除。作为新和泰公司股权框架结构下，新的股东中集友集团公司已绝对控股，更无继续履行原合作协议的条件。3、中广公司主张要追加新股东和原股东参加诉讼，没有事实依据，新股东中集友公司非合同的相对方，与本案无关联。4、本案协议不符合合资、合作开发房地产合同的特征，实质上是项目权益的转让。因协议项下的款项并非用于开发合作使用，本案实质上是由和泰公司、章高飞股东股份变更来实现针对“健康城”项目的权益的转让，而非两个公司间合作开发项目。中广公司向一审法院起诉请求：1.判决和泰公司继续履行《宁德“健康城”项目合作开发协议》（编号：20131017）的合同义务；2.判决章高飞对和泰公司履行上述合同义务承担连带责任。诉讼中增加诉讼请求：确认《宁德“健康城”项目合作开发协议》合法有效。一审法院认定事实：一、2013年10月17日，和泰公司（甲方）与中广公司（乙方）订立《宁德“健康城”项目合作开发协议》。协议约定主要内容为：一、合作范围。1.双方合作项目为“健康城”项目。现已取得①《国有土地使用权证》，总用地面积25436.66㎡；②《用地规划许可证》，建设用地面积23953.55㎡，容积率不大于2.2，计容建筑面积不大于52697㎡；③人防配套任务已完成。2.除了“健康城”项目外，甲方原开发的项目（“天福苑”及“全家福”项目）不在甲乙双方合作范围内，其权利、义务由原股东享有、承担，与乙方及新股东无关；其债权、债务均由原股东享有、承担，与乙方无关。二、合作项目在协议本协议生效前已支付的成本和费用，以及人防配套任务，由甲方承担。今后乙方及新股东注入的资本金不计息，并按第三条约定比例对合作项目承担风险、共享利益。三、本次项目合作，其前提条件是乙方自愿承担向甲方（包括甲方股东及甲方指定方）支付一定款项的义务，为此乙方或乙方指定第三方每支付1188.8万元，乙方即享有合作项目10%的权益和承担相应风险。乙方支付的上述款项分笔如下：1.2014年1月25日前，乙方支付2000万元；2.2014年3月30日前，乙方分期分笔支付5132.8万元，至此乙方享有合作项目60%的权益和相应风险、乙方向甲方支付5132.8万元的同时，乙方有权要求甲方及原股东给予配合办理变更相应手续。2.1签署合作公司相应股权转让文件；或乙方通过增资扩股方式取得合作公司相应股权文件；签署工商登记及有关部门要求的股权变更登记文件、手续；2.2移交有关合作项目资料等给乙方保管；2.3按乙方要求的时间签署法定代表人变更为乙方指定人，公司公章及证照交由乙方保管。3.在合作项目取得《建设工程规划许可证》的20日内，乙方另行分期分笔支付计2377.6万元，至此乙方拥有合作项目80%的权益和相应风险；乙方向甲方支付2377.6万元的同时，乙方有权要求甲方及原股东给予配合办理变更相应手续（同2.1款），合作项目的开发经营交由乙方全权负责。如果乙方不能及时办理取得合作项目建设工程规划许可证，那么乙方须在2014年9月30日前分期支付上述款项。4.乙方支付上述款项后，原股东暂保留合作项目20%股份。在合作项目首次取得《商品房预售许可证》之前，乙方有权决定原股东是否继续保留合作项目20%股份或由乙方指定第三方受让该20%股权。如乙方决定由乙方指定第三人受让的，甲方及原股东应予配合相关手续，转让对价在2377.6万元基础上，另行适当计息补偿。四、如果一方出现违反约定造成延误付款，按行业常规处理，具体在今后补充协议或双方会议纪要中约定。五、关于合作公司名下的双方合作项目以外的财产及或有债务的约定（略）。六、特别约定：1.甲方特指本协议签订前原股东组成的和泰公司，乙方或乙方指定第三方依据本协议约定成为合作公司股东起，本协议约定应由甲方享有的权利转由原股东承继并享有，本协议约定应由甲方承担的义务转由原股东承继并承担；本协议约定应由乙方享有的合作项目权利转由新股东承继并享有，本协议约定应由乙方承担的合作项目及义务转由新股东承继并承担；2.合作公司系指由乙方或乙方指定第三方与原股东共同参股的和泰公司。新股东系指合作公司除原股东外的股东。3.双方各委托全权代表所签署的有关法律文件，双方均认可。甲方全权代表章高飞负责代理甲方及原股东所有权利和义务，乙方的全权代表王某某负责代理乙方及合作公司新股东的所有权利和义务。（第4款略）。5.甲方全权代表对本协议约定的甲方及原股东各项义务承担连带责任。乙方全权代表对本协议约定的乙方及新股东各项义务承担连带责任。6.甲方及原股东应确保合作项目的原用地规划许可计容面积不大于52697㎡的指标在2014年有效，如规划部门最终不认同该技术指标造成合作项目计容面积不足52697㎡的（设计原因除外），不足部分按2256元/㎡和乙方股份比例进行结算。（第7款略）。8.乙方支付的本协议约定上述款项不能作为合作公司和合作项目的资本金，也不能作为合作公司项目成本或记载账簿；除作为合作公司新增的注册资本外，双方确保对该款项若有进出企业账簿应最终清零；本协议签订之前甲方已支付的成本和费用记载账簿作为起点，本合作项目开发经营所涉及发生一切成本税费，可预见和不可预见风险，均由双方和股东按合作项目最终股权比例承担。二、2014年1月24日，中广公司向和泰公司转账2000万元。三、2014年4月19日，中广公司向和泰公司发函，内容为：贵我公司合作开发的“健康城”项目，目前由于建筑限高及项目公司股权变更、税务登记变更等不确定因素，需贵我双方与相关部门进行进一步沟通、协调，现拟中止公司股权变更及付款；同时，为确保项目开发顺利，请贵我双方协同推进、协调解决规划方案及建筑限高调整问题。在此期间，贵公司也可以就“健康城”项目另行寻求合作单位进行合作协商。贵我公司将本着友好协商的原则，共同维护好合作项目的后续工作。四、2017年5月12日、5月15日，和泰公司通过银行转账退还中广公司2000万元。五、2017年5月16日，中广公司收到和泰公司于2017年5月12日发出的《（事关健康城项目协议的）函》。主要内容为：因中广公司不断变换不付款不履约的借口，双方已经没有项目合作关系，自此和泰公司自主开展项目各项工作，与中广公司无关。且因中广公司不履行协议，导致合作项目错失办理规划手续等的时机，造成损失巨大。并建议“1.双方应首先明确当初的违约事实和责任，避免是非不分；2.若能明确此事实，双方可指定代表进行友好协商，对遗留问题处理达成最终谅解。”一审法院认为，1、案涉《合作开发协议》的性质。虽然订立案涉《合作开发协议》主体为和泰公司和中广公司，但《合作开发协议》第六条第8款约定“乙方支付的本协议约定上述款项不能作为合作公司和合作项目的资本金，也不能作为合作公司项目成本或记载账簿；除作为合作公司新增的注册资本外，双方确保对该款项若有进出企业账簿应最终清零；本协议签订之前甲方已支付的成本和费用记载账簿作为起点，本合作项目开发经营所涉及发生一切成本税费，可预见和不可预见风险，均由双方和股东按合作项目最终股权比例承担。”但从该约定可看出中广公司支付的协议项下的款项并非用于开发合作项目，同时该款最终在企业账簿予以清零处理。合作项目开发经营的成本由双方和股东按最终对合作项目的股权比例另行承担，与协议项下的受让款无关。故中广公司支付所支付的协议项下的款项应理解为中广公司受让合作项目相应比例权益的对价，出让方为合同相对方即和泰公司。而合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。案涉协议内容不符合合资、合作开发房地产合同的特征。同时，案涉协议也仅限于合作项目，并不包含和泰公司的其他权益，故该交易并非公司股权转让。案涉《合作开发协议》实质为和泰公司将其“健康城”项目权益按比例转让给中广公司的合同，该合同性质为项目转让合同。依据案由应根据双方争议法律关系的实质进行确定的原则，本案案由应确定为项目转让合同纠纷。2、案涉《合作开发协议》是否已经解除。中广公司提供的福建和泰房产[2014]第009号文、宁规函（2014）239号文、宁规条书（2004）13号文、宁政文（2017）21号文、宁规函（2017）43号文系政府存档文件，真实性应予确认。2014年4月19日，中广公司以“目前由于建筑限高及项目公司股权变更、税务登记等不确定因素”为由，函告和泰公司拟中止股权变更及付款，并告知和泰公司“在此期间，贵公司也可以就‘健康城’项目另行寻求合作单位进行合作协商”。该函中提到的规划限高调整并非双方《合作开发协议》的合同内容，不属和泰公司合同义务，中广公司以此为由提出中止履行合同，无合同依据。关于项目公司股权变更、税务登记等不确定因素，中广公司未对该事项存在履行障碍进行举证，故该中止履行合同事由亦不成立。《合作开发协议》第六条第6款约定“甲方及原股东应确保合作项目的原用地规划许可计容面积不大于52697㎡的指标在2014年有效”，该约定条件是否具备对合同目的能否实现有实质性影响。从2014年5月9日宁德市城乡规划局函复和泰公司于2014年4月6日提交的合作项目的修建性详细规划审批报告的内容看，明确合作项目用地的规划设计条件已过期，应按规定重新报批。和泰公司在重新报批规划设计条件并获批前，中广公司可以据此提出延付合同款项抗辩。中广公司行使该先履行抗辩权理应在其延付第二笔款项前及时提出，但其直至诉讼中才以存在该抗辩权为由主张不构成违约，明显有悖诚实信用，故在诉讼中中广公司以《合作开发协议》第六条第6款约定进行抗辩，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十八条第二款规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”和泰公司主张中广公司迟延付款构成违约成立。同时，中广公司函告和泰公司“在此期间，贵公司也可以就‘健康城’项目另行寻求合作单位进行合作协商”，该告知内容隐含了中广公司赋予和泰公司有权选择解除合同。从本案合同履行情况看，中广公司迟延支付第二笔款项的违约行为持续存在，并在和泰公司退回款项之前均未作出继续履行合同的意思表示。故和泰公司于2017年5月12日、5月15日的退款行为结合2017年5月12日其向中广公司发出《（事关健康城项目协议的）函》内容看，应理解为和泰公司已向中广公司作出解除合同的意思表示，案涉《合作开发协议》自中广公司2017年5月16日收到《（事关健康城项目协议的）函》之日已解除。因案涉《合作开发协议》已被解除，故双方争议的该协议能否继续履行问题，已无必要再行分析。综上，中广公司主张案涉《合作开发协议》未解除应继续履行，一审法院不予支持。综上所述，案涉《合作开发协议》已解除，故中广公司诉请确认合同合法有效并继续履行及主张由章高飞连带承担和泰公司的各项义务，已无依据，应予驳回。此外，中广公司主张追加和泰公司原股东黄某某及新增股东福建中集友投资集团有限公司参加诉讼，因该案外人与本案审理并无关联，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八第二款、第九十四条第（二）项规定，判决如下：驳回中广公司的诉讼请求。案件受理费636200元，由中广公司负担。本院审理查明：对一审查明的事实，中广公司认为“合作项目在协议协议生效前”多了一个“协议”；“至此乙方拥有合作项目80%的权益和相应的风险”漏了“或乙方指定第三方”。除上述异议内容外，各方当事人对一审查明的其余事实均无异议，对无争议的事实，予以确认。二审期间，中广公司围绕其上诉请求提交以下证据：证据1建设工程勘察合同，证明2015年10月29日，中广公司法定代表人冯涛与福建省闽东工程勘察院签订本合同，委托其就案涉宁德健康城（侨兴花苑）项目边坡进行勘察。证据2宁德健康城住宅小区边坡岩土工程勘察报告、中国建设银行转账凭证。证明2015年12月完成案涉项目边坡岩土工程勘察工作。中广公司法定代表人冯涛支付了勘察费。证据3福建宁德侨兴健康城方案设计合同、情况说明、营业执照（副本）、公司股东（发起人）出资信息、中国建设银行转账凭证。证明2015年12月18日，中广公司法定代表人冯涛与作为设计方的上海和道建筑设计有限公司股东、监事林某某签订《福建宁德侨兴健康城方案设计合同》，委托上海和道建筑设计有限公司就案涉项目方案进行设计，并支付了设计费。证据4宁德侨兴花园概念规划与建筑方案设计。证明2016年1月3日完成案涉项目的方案设计。证据1至证据4一并证明，中广公司于2014年4月19日致函给和泰公司没有赋予和泰公司有权解除合同，也没有解除合同的意思，其委托勘察、设计等工作，一直在为如何继续履行合同而努力。证据5请款单、冯涛建行历史流水、福建省闽东工程勘察院营业执照副本、王某某建行历史流水。证明印证2015年10月29日中广公司与福建省闽东工程勘察院之间关于案涉宁德健康城（侨兴花苑）项目边坡勘察的《建设工程勘察合同》，以及2015年12月18日中广公司与上海和道建筑设计有限公司之间就案涉上述项目方案的设计合同已签订并已履行。证据6关于要求继续履行宁德“健康城”项目《合作开发协议》的函、邮政快递单据。证明案涉项目建筑限高问题得到有关部门批复解决后，中广公司于2017年4月26日将关于要求继续履行宁德“健康城”项目合作开发协议的函邮寄给和泰公司，要求继续履行宁德“健康城”项目《合作开发协议》，以此证明中广公司自宁德“健康城”项目《合作开发协议》签订以来始终没有解除协议或同意和泰公司有权解除协议。本院组织当事人进行了证据交换与质证。针对上述证据，和泰公司、章高飞质证称所有合同均属于中广公司方一方制作，和泰公司方对此一概不清楚，也不是合同的签约主体，对四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。签订合同的一方是冯涛个人，不是本案当事人，且系其与第三方的行为，既不代表和泰公司也非代表中广公司。勘察报告中工程概况描述的“受和泰公司委托”完全是编造的，由此可以证实该份证据是虚假的。中广公司证据，不仅不能证明其目的，而且如果项目能够实施工程勘察和建筑方案设计说明此前项目的规划条件已确定且项目建筑平面布局已完成规划审批，如此与中广公司在上诉中所陈述的不履行义务和不安抗辩理由自相矛盾，更充分说明原规划条件是没有改变的；即便今后项目进展到建筑方案设计、工程勘察事务阶段，也是和泰公司作为发包人签订相关合同的，绝非中广公司所出具合同的“发包人冯涛”，否则建筑方案设计、工程勘察等成果对和泰公司名下健康城项目是无效的，也不能被相关部门认可。中广公司与上海和道建筑设计有限公司签订的设计合同与中广公司一审补充证据2.1中和泰公司向规划局申请报告中的“北京炎黄联合国际工程设计有限公司厦门分公司”设计机构又是不一样的。关于证据6没有看到原件，对真实性有异议，不能证明中广公司要证明的待证事实。本院认为，证据1-5中，中广公司拟证明其进行过讼争项目的建筑方案设计、工程勘察的事项办理，但中广公司未证明上述事项属于应由其办理的事项，且该单方行为未经实际业主和泰公司委托或事后追认，无法证明与和泰公司具备关联性，故对上述证据的证明力，本院不予采信。证据6中广公司没有提供原件予以核对，和泰公司亦未确认其收到中广公司邮寄的该函件。且该函件邮寄的时间系在和泰公司找到新的合作单位之后，对其证明力，本院不予采信。另查明：和泰公司的公司章程和《内资企业登记基本情况表》载明，2017年2月，和泰公司的股东变为章高飞、福建中集友投资集团有限公司、黄某某。和泰公司通过增资扩股的方式引进新的股东。对双方当事人争议的焦点问题，本院归纳并分析如下：一、关于《合作开发协议》的法律性质问题本院认为，《合作开发协议》第六条第8款约定“乙方支付的本协议约定上述款项不能作为合作公司和合作项目的资本金，也不能作为合作公司项目成本或记载账簿；除作为合作公司新增的注册资本外，双方确保对该款项若有进出企业账簿应最终清零；本协议签订之前甲方已支付的成本和费用记载账簿作为起点，本合作项目开发经营所涉及发生一切成本税费，可预见和不可预见风险，均由双方和股东按合作项目最终股权比例承担”。《合作开发协议》第三条第5款约定：“上述乙方享有合作项目的权益及风险以乙方或乙方指定第三方持有合作公司对等比例的股权进行体现”。上述约定表明，中广公司支付的《合作开发协议》项下的款项，并非作为合作公司和合作项目的资本金用于项目开发，而是作为中广公司按比例受让“健康城”项目权益的对价，项目开发所涉及的一切成本税费，中广公司需按照最终中广公司受让“健康城”项目权益的比例另行承担，故不符合中广公司主张的合资、合作开发房地产合同的特征。一审法院对此认定并无不当。二、关于《合作开发协议》是否已经解除及能否继续履行等问题本院认为，2014年4月19日，中广公司向和泰公司所发的函件载明：“贵我公司合作开发的“健康城”项目，目前由于建筑限高及项目公司股权变更、税务登记变更等不确定因素，需贵我双方与相关部门进行进一步沟通、协调，现拟中止公司股权变更及付款；同时，为确保项目开发顺利，请贵我双方协同推进、协调解决规划方案及建筑限高调整问题。在此期间，贵公司也可以就“健康城”项目另行寻求合作单位进行合作协商”。中广公司所称其中止付款系因存在建筑限高等不确定因素。但关于规划方案及建筑限高调整的问题，《合作开发协议》第六条第6款约定“如规划部门最终不认同该技术指标造成合作项目计容面积不足52697㎡的（设计原因除外），不足部分按2256元/㎡和乙方股份比例进行结算，乙方中广公司可在本条第三款约定的款项中予以扣减”，即双方在协议中已考虑到上述问题并作了相关安排，并非中广公司所称的影响其付款的不确定因素。关于项目公司股权变更、税务登记等问题，中广公司未证明上述事项存在且不确定及对其履行付款义务造成了妨碍。中广公司在中止事由不成立的情况下单方中止付款，该行为结合函件中中广公司允许和泰公司就“健康城”项目另行寻求合作单位的事实，足以认定中广公司已向和泰公司作出了解除合同的意思表示。其后和泰公司找到新的合作单位，于2017年5月12日向中广公司发出了《（事关健康城项目协议的）函》，明确作出“双方已经没有项目合作关系，和泰公司自主开展项目各项工作与中广公司无关”的意思表示。中广公司亦于2017年5月16日收到《（事关健康城项目协议的）函》，和泰公司还于2017年5月12日、5月15日通过银行转账退还中广公司已付的2000万元。上述事实表明，和泰公司对中广公司解除合同的意思表示作出回应，同意解除了《合作开发协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于协商解除的规定。中广公司上诉提出《合作开发协议》未解除的主张，理由不能成立。其据此提出《合作开发协议》继续履行及章高飞对和泰公司履行上述合同义务承担连带责任等主张已无依据，本院不予支持。综上所述，中广公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审结论正确，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费636200元，由福建中广实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄浩洪代理审判员  黄 曦代理审判员  李秀英二〇一八年四月二十六日书 记 员  余影梅