中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2013)知行字第17号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局专利复审委员会。法定代表人：张茂于，该委员会副主任。委托代理人：樊延霞，该委员会审查员。委托代理人：孙志敞，该委员会审查员。被申请人(一审原告、二审上诉人)：无锡市隆盛电缆材料厂。法定代表人：ＸＸ，该厂厂长。委托代理人：翟晓红，北京市京大律师事务所律师。委托代理人：施永强。一审第三人：上海网讯新材料科技股份有限公司。。法定代表人：付瑞英，该公司总经理。委托代理人：翟中平，杭州中平专利事务所有限公司专利代理人。再审申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）因与被申请人无锡市隆盛电缆材料厂（以下简称隆盛电缆厂）、一审第三人上海网讯新材料科技股份有限公司（以下简称网讯公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2012）高行终字第486号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查。2013年4月15日，本院对本案进行了询问，专利复审委员会的委托代理人樊延霞、孙志敞，隆盛电缆厂的委托代理人施永强、瞿晓红，网讯公司的委托代理人翟中平到庭参加询问。本案现已审查终结。专利复审委员会申请再审称：1.隆盛电缆厂在无效行政程序中并未提出过以附件2评价涉案专利新颖性的无效宣告理由，二审判决认定涉案专利相对于附件2不具有新颖性，违反听证原则，审理程序违法。2.附件2公开的数值范围为Ra（2.47μm-3.53μm），未能公开涉案专利权利要求1中的较小数值范围Ra（2.65μm-3.417μm）。附件2中公开的“金属箔”属于上位概念，未能公开权利要求1中的下位概念钢带、铝带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔，二审判决认定涉案专利权利要求1不具有新颖性，适用法律错误。3.二审判决有关使用公开的认定缺乏事实依据。隆盛电缆厂提交书面答辩材料认为：1.二审判决程序合法。2.附件1所附的附件4中明确记载了多个粗糙度数据，可以证明相关技术已于涉案专利申请日前公开，二审判决认定事实清楚。3.附件6为相关产品的行业标准，其中记载了金属箔与金属带的区别仅在于厚度不同，二审判决适用法律正确。本院审查查明以下事实：一、修改后的涉案专利权利要求书2010年1月26日，网讯公司对涉案专利权利要求书进行了修改，修改后的权利要求书为：“1.一种亚光平滑型金属塑料复合带，基带一面或两面置有塑料膜，其特征是：所述的塑料膜为亚光平滑型凹凸不平的粗糙面，其粗糙面的粗糙度Ra为2.65μm-3.417μm，基带为钢带、铝带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔。”二、与本院（2012）民提字第3号民事判决有关的事实关于再审申请人无锡市隆盛电缆材料厂（即本案被申请人隆盛电缆厂）、上海锡盛电缆材料有限公司（以下简称锡盛公司）与被申请人西安秦邦电信材料有限责任公司（以下简称秦邦公司）等侵犯发明专利权纠纷一案，本院于2012年8月24日作出（2012）民提字第3号民事判决，撤销陕西省高级人民法院（2009）陕民再字第35号民事判决、（2008）陕民三终字第18号民事判决（即本案附件3）和陕西省西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决（即本案附件2）；驳回秦邦公司的诉讼请求。本院（2012）民提字第3号民事判决审理查明的事实，与陕西省高级人民法院（2009）陕民再字第35号民事判决查明的事实一致。陕西省高级人民法院（2009）陕民再字第35号民事判决查明，陕西省高级人民法院（2008）陕民三终字第18号民事判决、陕西省西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决查明的事实属实。三、与附件2相关的事实隆盛电缆厂在本案无效行政程序中提交的附件2为陕西省西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决。附件2记载，秦邦公司以隆盛电缆厂、锡盛公司未经许可，使用其专利方法生产并销售侵权产品，侵犯其专利权为由，起诉至陕西省西安市中级人民法院。附件2第7-8页记载，“秦邦公司补充提供了以下证据：……8-9、公证书及被公证的封样。”第19页记载：“隆盛电缆厂的产品生产方法为‘……使塑料膜的表面形成Ra1.8um-5um（实测Ra2.47um-3.53um）’凹凸不平粗糙面。”第15页记载：“2005年11月28日、12月23日，锡盛公司与杰鸥公司分别签订供销合同，约定由锡盛公司给杰鸥公司销售铝塑复合带产品(流延法)。2005年12月8日、2006年1月9日，秦邦公司分别与杰鸥公司签订购销合同，约定由杰鸥公司供给秦邦公司铝塑复合带产品（流延法）17吨和5吨；计397800元、126000元，生产厂家为锡盛公司/隆盛电缆厂；运费由秦邦公司负担。2006年3月22日，秦邦公司在提取杰鸥公司供给的存放于上海市闵行区银都路2889号1号仓库的铝塑复合带产品过程中，由上海市闵行区公证处进行了公证，公证处对产品进行了拍摄，产品标签上载明制造商为隆盛电缆厂。”第16页记载:“隆盛电缆厂生产的产品均由锡盛公司负责销售，二者为关联单位。”除补充证据8-9外，附件2中没有记载该案当事人向陕西省西安市中级人民法院提交其他公证书。四、附件1的有关内容隆盛电缆厂在本案无效行政程序中提交的附件1为陕西西安知识产权司法鉴定中心根据陕西省西安市中级人民法院在（2006）西民四初字第53号民事案件中的委托，于2007年3月13日作出的《司法鉴定报告书》。附件1载明：“2007年2月1日到西安秦邦公司提取了秦邦公司经上海市闵行区公证处公证并封存的无锡隆盛电缆厂生产的产品样品和‘大卷’样品各一份（测试用）。”……“2007年2月4日-8日委托信息产业部有线通信产品质量监督检测中心对无锡隆盛电缆厂生产的产品样品进行测试；2007年2月9日委托西安航空发动机集团有限公司计量测试所对无锡隆盛电缆厂的所有取样样品的‘粗糙度’进行了检测。”附件1中所称的无锡隆盛电缆厂，即为本案被申请人隆盛电缆厂。《司法鉴定报告书》的附件3为《信息产业部有线通信产品质量监督检测中心检验报告》，其中“样品编号”记载：“1A：上海闵行公证处保全样品；1B：上海闵行公证处保全样品”。《司法鉴定报告书》的附件4为《西安航空发动机（集团）有限公司计量所检测报告》，该报告记载：“设备名称：铝塑复合带。”检测结果第3页记载，样品1-9的粗糙度共有16项数据（单位：μm），介于2.47与3.53之间，其中样品9的Ra为2.79与3.15。“铝塑复合带来料检测说明”中记载，编号8、9的来样特征为“信息产业部有线通信产品质量监督检测中心封”，标记为“上海市闸行区公证处”。根据附件1中前述有关检测样品来源和检测过程的说明，此处“闸行”应系“闵行”的笔误。根据附件1中记载的上述检测数据，附件2第19页中使用的度量单位“um”应系“μm”的笔误。五、与（2006）沪闵证经字第556号公证书有关的事实隆盛电缆厂向本院提交了（2006）沪闵证经字第556号公证书（以下简称556号公证书）以及公证封样照片，并主张所述证据即为附件2中的补充证据8、9。556号公证书载明：“申请人西安秦邦电信材料有限责任公司为维护自身的合法权益，对其所购之平滑型铝塑复合带产品的提货经过，向本处申请保全证据。”“本公证员和公证人员朱静波与申请人的委托代理人高群博于2006年3月22日来到上海市闵行区银都路二八八九号一号仓库，由申请人的委托代理人高群博当场提货。”公证封样照片存根栏载明，案号为“（2006）沪闵证经字第556号”，日期为“2006.3.22”。六、附件6公开的有关内容隆盛电缆厂于本案无效行政程序中提交的附件6为中华人民共和国信息产业部2007年9月29日发布的《中华人民共和国通信行业标准》通信电缆光缆用金属塑料复合带YD/T723.（1-5）-2007。其中第1部分《总则》“范围”记载：“本部分规定了通信电缆光缆用金属塑料复合带/箔的型式、规格、要求和试验方法。”3.1.1“金属塑料复合带型式分类”中记载：“按金属类型可分为：铝带、镀铬钢带、不锈钢带、铜带。”“金属塑料复合带与金属塑料复合箔在规格上进行区分。金属层厚度大于等于0.10mm的称为复合带，小于0.10mm的称为复合箔，型式代号不再区分。”本院认为，隆盛电缆厂在无效行政程序中主张修改后的涉案专利权利要求1不具有新颖性、创造性，所依据的证据为附件1、2、3、5-10。对于权利要求1中的各个技术特征，各方当事人的争议焦点在于技术特征“粗糙度Ra为2.65μm-3.417μm”，“基带为钢带、铝带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔”是否被现有技术公开。根据本院（2012）民提字第3号民事判决的认定，陕西省西安市中级人民法院在附件2中查明的事实属实，其中与本案相关的主要事实为：隆盛电缆厂于2005年通过其关联单位锡盛公司，向案外人杰鸥公司销售铝塑复合带产品。秦邦公司继而与杰鸥公司签订购销合同，约定由杰鸥公司供给秦邦公司铝塑复合带产品。经秦邦公司申请，上海市闵行区公证处对秦邦公司提取杰鸥公司供给的铝塑复合带产品过程进行公证。根据陕西省西安市中级人民法院的委托，陕西西安知识产权司法鉴定中心对包括公证保全的产品样品在内的相关产品样品进行了鉴定，出具本案附件1《司法鉴定报告书》。根据附件1及其附件记载的相关内容，隆盛电缆厂在涉案专利申请日前已生产、销售铝塑复合带，并由上海市闵行区公证处公证保全产品样品，其中样品9的粗糙度Ra为2.79μm与3.15μm。因此，涉案专利权利要求1中的技术特征“粗糙度Ra为2.65μm-3.417μm”已经被隆盛电缆厂销售的铝塑复合带产品公开，权利要求1请求保护的基带为铝带的技术方案不具有新颖性。涉案专利权利要求1中基带为钢带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔或不锈钢箔的技术特征，虽未被隆盛电缆厂销售的铝塑复合带产品公开，但均已被申请日前公布的通信行业标准附件6公开，所述技术特征均属于涉案专利申请日前本领域技术人员公知的惯用技术手段。因此，权利要求1请求保护的基带为钢带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔的技术方案，亦不具有新颖性。二审判决认定“本专利权利要求1不具有新颖性，应当被宣告无效”，并无不当。附件2中记载：“使塑料膜的表面形成Ral.8μm-5μm（实测Ra2.47μm-3.53μm）凹凸不平粗糙面”，而涉案专利权利要求1限定的数值范围（Ra为2.65μm-3.417μm）位于附件2公开的较大数值范围之内，因此，附件2并未公开权利要求1限定的数值范围。此外，附件2仅公开了权利要求1中基带为铝带的技术特征，并未公开权利要求1中基带为钢带、铜带、不锈钢带、钢箔、铝箔、铜箔、不锈钢箔的技术特征。因此，二审判决认定“记载了多个并列技术方案的涉案专利权利要求1中的部分技术方案已经被上述民事判决书所公开……，涉案专利权利要求1不具有新颖性”，认定事实与适用法律确有不当，本院予以纠正。鉴于二审判决结论正确，本院予以维持。综上，专利复审委员会的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回国家知识产权局专利复审委员会的再审申请。审 判 长  周 翔代理审判员  杜微科代理审判员  周云川二〇一三年五月三十日书 记 员  张 博