辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终2813号上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区辽东湾大街南段（旅游开发有限公司办公楼）。法定代表人：姚旭东，该公司经理。委托诉讼代理人：张莹，女，汉族，1982年4月16日出生，该公司员工，住营口市。委托诉讼代理人：闫拥军，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京金泰房地产开发有限责任公司，住所地：北京市门头沟区新桥南大街2.4号12幢2层。法定代表人：赵方程，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫拥军，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅琦，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁翰鸿建设工程有限公司,住所地：营口市西市区胜利办事处利民里18号。法定代表人：付文德，该公司经理。委托诉讼代理人：孟美彤、辽宁昌赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：张逍，辽宁昌赢律师事务所律师。原审第三人：辽宁金帝建工集团有限责任公司，住所地：沈阳市沈河区青年大街118号。法定代表人：王丽婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴江，男，汉族，该公司员工。1977年12月1日出生，住沈阳市皇姑区。上诉人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司因与被上诉人辽宁翰鸿建设工程有限公司、原审第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京金泰房地产开发有限责任公司的上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6216号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人翰鸿公司的诉讼请求。2、请求判令被上诉人翰鸿公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人翰鸿公司受协议约束，在工程款和质保金未达到支付条件，无权要求上诉人金泰公司支付工程款和质保金。一审判决认为“本案工程款和质保金是否符合支付条件问题。金泰公司与金帝公司签订的协议书中虽约定在审计结果确认后工程竣工结算款条款部分经政府授权人签字确认后，由金泰公司在十日内支付。但该协议只是金泰公司与金帝公司之间的约定，并不能约束原告，如果用此条款适用原告会损害原告的利益。况且涉案工程于2014年4月15日竣工，2013年1月10日经过审计确认工程造价，从竣工至今己经过九年多的时间，开发区管委会对建设项目早己使用，其回购款可能早己付清，再用是否经政府授权签字的条款作为不付工程款的理由，显然与法无据，故应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》中的规定给付工程款及返还工程质量保证金，并承担逾期付款的利息。”没有事实根据。工程款和质保金应该经过营口经济技术开发区管理委员会（以下简称“区管委会”）签字确认后，上诉人才可以支付。根据区管委会与金泰公司、金帝公司签署的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》第6.1条第7项约定，“营口经济技术开发区管理委员会负责对乙方二（辽宁金帝公司）所有专业工程招标、大宗材料设备采购招标的过程及结果的确认，负责对乙方二（辽宁金帝公司）所有施工合同的签认，负责对乙方二（辽宁金帝公司）申请的工程进度款的确认。”根据金泰公司与金帝公司签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》第四条费用确认原则及工程付款原则中第五项之约定：工程竣工审计后，项目总付款不足政府指定的审计机构的最终审计结果，在审计结果确认后，工程竣工结算款余额部分（扣除工程质量保修金）经政府授权人签字确认后，甲方项目公司在十日内支付。工程质量保修金的支付方式和时间依据乙方与政府签订的总承包施工合同、经政府授权人签字确认后支付。根据区管委会与金帝公司就《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目建设工程施工合同补充协议》第三条2.8款约定：工程竣工结算依据甲方与乙方签订的施工合同、公开招标结果及甲方授权人签字确认的签证进行。工程竣工结算后，经甲方同意，甲方授权人签字确认甲方指定的审计机构的工程竣工审计结果后，按照审计结果支付乙方工程竣工结算款。若工程竣工审计前项目的累计己付款额超过甲方指定的审计机构的最终审计结果的，比本补充协议约定的应付款额超额的部分由乙方在竣工审计结果确认后的十日内退还给甲方；若工程竣工审计前项目的累计己付款额不足甲方指定的审计机构的最终审计结果，工程竣工结算款余额部分（扣除工程质量保修金）经甲方授权人签字确认，且乙方提供相应工程款发票后，甲方按差额在10日内支付给乙方。本案被上诉人翰鸿公司挂靠第三人金帝公司，以第三人金帝公司的名义签署上述合同，第三人金帝公司仅为名义上的合同相对方，上诉人金泰公司与被上诉人翰鸿公司之间存在事实合同关系。被上诉人翰鸿公司依据上述合同主张工程款和质保金，也必然应该受上述合同条款约束，在工程款和质保金未达到支付条件的情况下，被上诉人翰鸿公司无权要求上诉人金泰公司支付工程款和质保金。二、被上诉人翰鸿公司主张的工程款及质保金的利息缺乏事实依据，应予以驳回。一审法院认为“被告应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的规定给付工程款及返还工程质量保证金，并承担逾期付款的利息。质保金的返还应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，而上述工程于2012年4月15日竣工，但审计报告的出具日期为2013年1月10日，故工程款应于审计报告出具后在合理期限内给付，质保金应于该款给付后两年内返还，原告要求自2015年3月17日给付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。”没有事实依据。(一）被上诉人翰鸿公司主张的工程款和质保金不符合合同约定的支付条件，上诉人没有到应支付的期限。根据金泰公司与金帝公司签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》第四条费用确认原则及工程付款原则中第五项之约定，“工程竣工审计后，项目总付款不足政府指定的审计机构的最终审计结果，在审计结果确认后，工程竣工结算款余额部分(扣除工程质量保修金)经政府授权人签字确认后，甲方项目公司在十日内支付。工程质量保修金的支付方式和时间依据乙方与政府签订的总承包施工合同、经政府授权人签字确认后支付。”可知，工程竣工结算款支付应当具备两个条件：一是应以政府指定的审计机构的最终审计结果为准；二是政府授权人签字确认方可支付，但是本案的工程款和质保金至今未按照合同约定取得政府授权人签字，不符合合同约定的支付条件。(二）被上诉人翰鸿公司要求上诉人支付利息，没有事实根据。1、被上诉人翰鸿公司在诉讼前，从未向上诉人主张过工程款和质保金。被上诉人翰鸿公司和第三人金帝公司在明确知晓工程款和质保金不符合支付条件情况下，在本案诉讼之前从未向上诉人金泰公司主张过工程款和质保金。现被上诉人翰鸿公司以实际施工人的身份要求上诉人支付“逾期”工程款及质保金的利息，显然没有任何依据。2、本项目工程款在2017年最终审计完成，2021年支付完毕上诉人回购款，一审法院判决上诉人从2013年1月开始支付工程款和质保金的利息，显然没有事实根据。本案的工程款在中介机构第一次审计后，因开发区政府财政资金紧张和政府领导班子换届等原因，导致对上述中介机构审计结果存在疑义。2016年，开发区政府委托开发区审计局对大剧院项目进行复审，2016年12月13日出具了复核认定情况说明，复审初步认定金额为9.11亿元（审计时点为2012年4月30日）。后审计局再次复核最终认定金额为9.17亿元，并于2017年7月17日由开发区固定资产投资审计中心出具了《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）BT项目开发费用二审复核确认报告》。2017年又经多次沟通，政府最终认可了中介机构的审计报告审定金额9.69亿元，并据此报告，案外人营口管委会在2017年才开始支付上诉人关于BT项目的回购款1.3亿元；2018年支付8.39亿元，直到2021年才支付完毕全部的款项。但是一审法院却判决上诉人从2013年1月开始支付工程款和质保金的利息，显然没有事实根据。(三）上诉人按照合同约定履行，却要承担高额的利息，没有法律依据，根据《民法典》第五百七十七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。可知，本案中被上诉人翰鸿公司主张的工程款和质保金不符合合同约定的支付条件，上诉人金泰公司未支付该款项不属于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。上诉人金泰公司受与金帝公司之间订立《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》的约束，不经政府授权签字付款系违反合同约定，须承担合同违约责任。另外，本次未支付工程款，上诉人没有任何过错，也没有任何恶意，一审法院判定上诉人支付工程款和质保金的利息，没有事实依据。三、上诉人金泰公司与被上诉人翰鸿公司互负债务，被上诉人翰鸿公司主张的工程款和质保金应予以抵销。一审法院认为“关于本案的工程款和质保金能否与原告对金泰公司所负的到期债务予以抵销的问题。金泰公司提供的（2018)京01民初132号民事判决中判决金泰城集团有限公司、辽宁翰鸿建设工程有限公司共同向金泰公司偿还债务，本案中是被告金泰公司与文化艺术公司应给付原告款项，两个案件中当事人不同，并非双方之间的所负债务，故对于二被告提出的债务予以抵销的意见本院不予支持。”没有法律依据和事实根上诉人在一审中出具的证据3.(2018)京01民初132号民事判决书中已确定“金泰城集团有限公司、翰鸿公司于本判决生效之日起10日内共同向北京金泰公司偿还债务5039.036796万元”，由此可知金泰城公司与翰鸿公司对5039.036796万元承担共同的债务责任。认定依据为“辽宁金泰、金泰地产、辽宁翰鸿、金泰城集团签署了《辽宁金泰债权转让协议》，该协议约定金泰城集团同意为辽宁翰鸿的付款承担连带责任保证”。由此可以确定金泰城对被上诉人翰鸿公司的债务承担的是共同责任中的连带责任，此债务为连带债务。依据民法典第五百一十八条规定，债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。（2018)京01民初132号民事判决中上诉人金泰公司系债权人，有权请求被上诉人翰鸿公司履行全部债务，此时被上诉人翰鸿公司为债务人；本案中一审法院既然判决上诉人应给付被上诉人款项，即上诉人金泰公司为债务人，被上诉人翰鸿公司为债权人。符合“双方之间的所负债务”。一审法院认为“两个案件中当事人不同，并非双方之间的所负债务，故对于二被告提出的债务予以抵销的意见本院不予支持。”系事实认定错误，应依法予以撤销。被上诉人翰鸿公司对上诉人金泰公司所负的到期债务为金钱债务，本案翰鸿公司诉请的工程款和质保金也是金钱债务，两笔债务的标的物种类、品质相同，也属于依照法律规定或者按照合同性质可以抵销的债务。依据《民法典》第五百六十八条第一款规定“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外”，应当予以抵销。四、安徽省合肥市中级人民法院因本案第三人金帝公司所负的债务，对本案的工程款和质保金已经采取冻结的强制执行措施，上诉人金泰公司依法应该按照裁决书执行，而不应该向被上诉人翰鸿公司支付工程款和质保金。上诉人在一审判决中己提供证据2.安徽省合肥市中级人民法院作出的（2013)合执字第00063-4-3号《执行裁定书》、《协助执行通知书》、安徽省合肥市中级人民法院作出的（2014)合执字第00711-4-3号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，上述裁定“冻结被执行人辽宁金帝建工集团有限责任公司因承建营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目而对北京金泰公司应受偿的工程款（含各项保证金）计850万元。”两份裁定合计冻结1700万元。虽然被上诉人翰鸿公司被赋予突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，但该条亦作出了限定性规定，即发包人只在欠付承包人金帝公司工程款范围内对实际施工人翰鸿公司承担责任，但是在安徽中院采取的执行措施中，己经冻结被执行人金帝公司因承建营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目而对金泰公司应受偿的工程款。因此，被上诉人翰鸿公司无权主张发包人向其支付案涉工程款及质保金，一审判决上诉人金泰公司支付工程款和质保金没有法律依据。综上所述，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十六条的规定向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人翰鸿公司的全部诉讼请求，维护上诉人的合法利益。被上诉人辽宁翰鸿建设工程有限公司辩称，首先对上诉人上诉一、二项提出答辩意见如下：一，涉案工程的工程款和质保金均已达到支付条件，一审法院判决上诉人承担支付义务符合法律规定和合同约定。根据区管委会、金泰公司、金帝集团三方签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》第7条约定在竣工验收后按审核机构的审核报告10日内拨付完毕。第8.5条约定“工程竣工审计由甲方（区管委会）指定的机构负责，实行一审终身制，审计报告在乙方二（金帝集团）提交工程竣工资料后60内完成，逾期即视为甲方认可”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》的规定，工程缺陷责任期最长不超过两年，期满后应当返还质保金及逾期利息。本案工程于2012年4月15日竣工验收，2013年1月10日经过审计确认工程造价，该约定表明经一审审计后，管委会没有权利对工程价款再提出异议。根据第7条的约定，上诉人应在10日内付清工程款。故原审法院判决上诉人给付工程款及自2013年1月20日起计算利息符合法律规定及合同约定。同时原审法院判决上诉人返还质保金并自2015年3月17日起支付利息亦符合合同约定及法律该规定。虽然上诉人提出依据《项目联合协议书》约定了“……经政府授权签字确认后十日内支付，质保金……经政府授权签字确认后支付”，但该约定明显违背BT协议的约定，同时也违反法律规定。涉案工程竣工至今已经九年，管委会对大剧院、图书馆项目早已使用。政府是否授权签字确认并不是上诉人可以拒绝支付工程款的法律条件，答辩人认为《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》约定结算工程款及质保金需经第三方政府授权签字确认的条款违反法律规定而无效。故上诉人提出的第一、二项上诉请求不应支持。另外上诉人应支付逾期利息的节点是法律规定，而不是从被上从答辩人请求开始，且工程审计以后，答辩人一直与上诉人就工程款的支付及质保金的返还问题一直在协商而未果。二、一审判决判令上诉人艺术中心承担法律责任有事实基础。本案的基础事实和法律关系均源自于区管委会、金泰公司、金帝集团三方签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》，该协议约定涉案项目业主为管委会，金泰公司以成立艺术中心公司的形式实际投资，金帝集团及联合体翰鸿公司施工建设，项目建成后由区管委会回购股权。上诉人艺术中心公司的身份为金泰公司独资成立的一人公司，实施涉案项目的融资、投资等，艺术中心公司除BT项目外没有任何经营项目，其所有的账目资金来源均为金泰公司提供，这一点在BT项目当中也有所体现。BT协议第7条约定在竣工验收后按审核机构的审核报告10日内拨付完毕，由此可见在上诉人和被上诉人均认可的BT合同中，对于上诉人艺术中心作为工程款的支付主体是有明确约定的。所以一审法院判定金泰公司和艺术中心作为工程款的支付主体并无不当，符合法律规定及合同约定。同时，上诉人在一审庭审时向一审法院提交的安徽省合肥市相关法院的执行裁定等相关文件时，能够反映出其对于合肥市相关法院的执行裁定及协助执行通知书提出了异议。其提出异议的理由主要是涉案工程的施工的相对方是答辩人公司，而不是金帝公司。从此可以看出，在上诉人的内心评价中时认可答辩人公司为施工主体，故一审法院不存在主体认定错误。三、上诉人主张的其与答辩人互负债务应当在本案予以抵消无法律依据，（2018）京民终614号判决书确认的债务在本案中无法抵顶。该判决的债务主体为案外人，判决答辩人承担的是连带保证责任，与本案法律关系不同，承担义务的主体不同。且上诉人已经就614案件对案外人申请强制执行，查封了相应财产。即便上诉人和答辩人可能在未来的结算中实际发生债务抵顶的情况，也属于执行阶段的执行和解措施，而不是本案可直接判决确定的内容。四、上诉人主张的安徽省合肥市中级人民法院向上诉人出具的《协助执行通知书》及《执行裁定书》冻结金帝集团应收工程款事宜均已被该法院作出的66号裁定书撤销。且上诉人在收到冻结债权的裁定书后也对此提出异议，否定了金帝集团作为应收工程款主体的事实。其提出异议的主要内容是施工主体为答辩人公司，退一步讲，即便有其他法院的《执行裁定》及《协助执行通知书》存在，但查封的均为金帝公司在上诉人处的债权，并没有查封冻结上诉人公司的具体财产，也就是说存在的协助执行通知书及执行裁定书是上诉人与金帝公司有债权之时协助执行通知书和执行裁定书才有执行意义。而事实上，查封的所谓的金帝公司与上诉人公司是否有债权并没有经过依法确认，人民法院不能对存在争议的债权采取强制执行措施，更不以此否定答辩人向上诉人主张工程款和质保金的主体地位。综上所述，上诉人的上诉请求缺少事实与法律依据，应当依法予以驳回，维持原审判决。原审第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司辩称，同意辽宁翰鸿建设工程有限公司答辩意见。上诉人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司辩称，同意上诉人北京金泰房地产开发有限责任公司的上诉意见。上诉人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司的上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初6216号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人翰鸿公司的诉讼请求。2、请求判令被上诉人翰鸿公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人文化艺术公司与被上诉人北京金泰房地产开发有限责任公司（以下简称“金泰公司”）系不同的独立法人主体，上诉人文化艺术公司与被上诉人翰鸿公司之间无合同关系，被上诉人翰鸿公司无权要求上诉人文化艺术公司支付工程款与质保金。一审判决认为“本案中原告系实际施工人，第三人为转包人，从《建设工程施工合同》的字面上看营口经济技术开发区管理委员会为发包人，但从《营口开发区文化广场(大剧院）（图书馆）项目BT模式建设协议书》总则1、2中己经明确金泰公司作为项目投资人，负责项目的投资融资；金帝公司负责项目的建设、管理、工程竣工验收与移交，接受政府指定审计机构审计；开发区管委会作为项目业主负责使用验收和按照同时与乙方一另行签订的BT模式回购协议书按期回购建设项目，按期支付股权收购回购款。该协议中开发区管理委员会按BT模式只负责使用经过验收的项目和给付回购款，被告金泰公司作为实际的投资人，而实际投资人才能成为真正的发包方。我们再看三方签订的补充协议，在第6项乙方联合主体后加上原告辽宁翰鸿建设工程有限公司字样说明无论是被告金泰公司还是开发区管委会均知情原告借用第三人的名义施工，金帝公司与翰鸿公司之间为联合体。故以上应将被告金泰公司二人定为大剧院、图书馆的项目发包人。现原告作为实际施工人有权向二被告主张权利，要求给付工程款及质保金。”系事实认定错误。首先，上诉人文化艺术公司与金泰公司系不同的独立法人主体，不能将上诉人与金泰公司视为一体。其次《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》是由营口经济技术开发区管理委员会（以下简称“区管委会”）与金泰公司、金帝公司签署。《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》是由金泰公司与金帝公司签署。《建设工程施工合同》是由区管委会与金帝公司签署，上诉人非以上任一合同主体，亦没有盖章确认，该合同对上诉人没有约束力，不能作为付款依据。一审法院事实认定错误，应予其撤销。其次，上诉人文化艺术公司并非被上诉人翰鸿公司诉请支付工程款（质保金）依据的任一合同关系中的相对人，依据合同的相对性，上诉人不应承担相关合同义务，根据《民法典》第五百二十三条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。作为第三人的上诉人，不应该对本案的工程款和质保金承担支付义务。因此，被上诉人翰鸿公司无权要求上诉人文化艺术公司支付工程款与质保金。二、安徽省合肥市中级人民法院因本案第三人金帝公司所负的债务，对本案的工程款和质保金己经采取冻结的强制执行措施，上诉人文化艺术公司依法应该按照裁决书执行，而不应该向被上诉人翰鸿公司支付工程款和质保金。上诉人在一审判决中己提供证据安徽省合肥市中级人民法院作出的2013合执字第0063-4-1号《执行裁定书》、《协助执行通知书》、安徽省合肥市中级人民法院作出的2013合执字第00711-4-1号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，上述裁定“冻结被执行人辽宁金帝建工集团有限责任公司因承建营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目而对营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司应受偿的工程款（含各项保证金）计850万元。”两份裁定合计冻结1700万元。虽然被上诉人翰鸿公司被赋予突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，但该条亦作出了限定性规定，即发包人只在欠付承包人金帝公司工程款范围内对实际施工人翰鸿公司承担责任，但是在安徽中院采取的执行措施中，己经冻结被执行人金帝公司因承建营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目而对文化艺术公司应受偿的工程款。因此，被上诉人翰鸿公司无权向上诉人主张支付涉案工程款及质保金。综上所述，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十六条的规定向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人翰鸿公司的全部诉讼请求，维护上诉人的合法利益。被上诉人辽宁翰鸿建设工程有限公司辩称，答辩意见同对北京金泰房地产开发有限责任公司上诉意见的答辩意见中的第二点和第四点。原审第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司辩称，同意辽宁翰鸿建设工程有限公司答辩意见。上诉人北京金泰房地产开发有限责任公司辩称，同意营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司的上诉请求，艺术中心不是这个合同的当事人，不应该承担合同的义务。民法典523条也作出了明确规定当事人之间约定第3人向债权人履行债务，第3人不履行债务或者履行债务不符合约定的，由债务人向债权人去主张其承担违约责任。因此作为本案当中的第3人艺术中心是不应该承担工程款和质保金的任何义务的。原告辽宁翰鸿建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告返还质量保修金19712672.66元及利息（利息自2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际支付之日止)；2.请求由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月1日，案外人营口经济技术开发区管理委员会与被告北京金泰房地产开发有限公司及第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》，营口经济技术开发区管理委员会为甲方，北京金泰房地产开发有限公司为乙方一，辽宁金帝建工集团有限责任公司为乙方二，协议约定：一、总则：1.1本协议书各方根据招标文件，经各方进一步沟通、商谈，达成投资合作的一致意见。1.2乙方一和乙方二以联合体投标参与文化广场的投资和建设。乙方一作为项目的投资人，负责项目的投资、融资；乙方二作为项目的实体施工方负责项目的建设、管理、工程竣工验收与移交、接受甲方指定的审计机构的审计。甲方作为项目业主负责使用验收和按照同时与乙方一另行签订的BT模式回购协议书按期回购建设项目，按期支付股权收购回购款。1.3本合同项下的项目主要包括文化广场、大剧院和图书馆。1.4项目需经甲方所在地立项批复列入政府计划。二、项目概况：项目名称:营口开发区文化广场(大剧院、图书馆)项目，项目内容：文化广场、大剧院、图书馆。三、项目承包范围：项目承包范围：文化广场、大剧院、图书馆。四、合同生效：合同订立时间：2009年8月1日，合同订立地点：营口经济技术开发区，本合同各方约定：自2009年8月1日至各方义务履行结束。五、合同暂定价款：金额（大写）：肆亿元（人民币）￥：400000000.00元。根据项目审计结果以及对项目公司评估结果，经过甲方、乙方一双方协商同意确定，在不低于乙方一实际投入金额情况下进行回购，回购方式为项目公司股权收购，股权收购冋购后，甲方亨有项目公司资产，同时承担项目公司的债权债务。六、项目建设与各方责任：6.1甲方负责项目从前期报建至竣工验收的所有工作，使之达到及时开工、顺利施工和及时竣工验收的要求，包括但不限于①项目基本建设程序:立项批复、可行件研究、规划设计、勘察、施工图设计、开工许可手续、工程相应基础配套设施报批手续、专项验收和竣工验收等和关手续的办理等；②土地:项目征地、居民与单位的动迁与安置补偿、土地手续费办理；③工程开工所需的配套服务,包括供电、水、进出通道、场地平整等的安排。④工程施工总承包单位的选定。⑤设计、监理电位的选择、确定。⑥负责对设计变见、工程洽商的签认。⑦负责对乙方二所打专业工程招标、大宗材料设备采购招标的过程及结果的确认，负责对乙方二所有施工合同的签认，负责对乙方二审计的工程进度款的确认。6.2甲方负责协调在项目实施期间与项目有关的纠纷、诉讼以及其他当地关系事务，为工程建设管理提供必要的便利条件。6.3乙方一负责项目的融资、投资，协助甲方选择设计、监理单位。6.4乙方二负责项目的工程建设、管理、设备材料采购，项目工程竣工、设备调试完成验收合格后移交给甲方使用。6.5本项目应在2009年开工,2011年8月竣工并交付使用，因甲方原因造成的延误，工期相应顺延；因乙方一原因造成工程不能按照约定工期竣工，甲方有权核减投资收益，并保留终止合同的权力；因乙方二原因造成工程不能按照约定工期竣工，甲方相应扣减工程款，并保留终止合同的权力，同时不影响甲方对乙方一项目回购款的支付。七、项目的投、融资：7.1甲方负页上述6.1条所有前期工作费用的出资，使项目达到开、竣工条件。如因甲方要求乙方一成立的项目公司支付此款项，则此款项视同乙方一的投资款，包含在回购款中，并作为基数计提相关收益，在股权回购中由甲方一并支付。7.2乙方一负责本合同项下项目的投资。乙方一在甲方所作地成立“营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司”作为项目的实际投资主体。甲方根据乙方一的申请，将本合同项下的项目立项批复至项目公司名下，项目公司作为项目法人实施项目的融资、投资、回购，并代表政府对设计、监理进行管理，对项目的工程质量、进度、安全和成本控制进行监督，并及时将乙方一意见反馈甲方。7.4乙方二负责工程全面建设、管理、竣工验收与移交，并接受甲方指定的审计机构的审计。八、项目结算与回购：8.1回购过程是甲方对乙方一建设项目公司的股权收购，因此相关回购协议由甲方和乙方一另行签订。8.2回购以甲方或其指定机构对乙方一项目公司进行股权收购的方式进行。股权收购回购款将重点以工程竣工审计报告及对项目公司的评估报告为基础，保证各方利益。在回购过程中，涉及的相关税费由甲方承担。8.3股权收购回购款以工程竣工审计为基础，包括项目工程建设成本和设备购置费,以及在此基础上按照双方合同约定而发生的乙方一的投资回报、融资收益及相关管理费用。工程建设成本包括前期工程费、建安费、市政基础设施费、设计咨询费、监理费、园林景观工程费、设备购置费以及代甲方垫付的前期费用等。乙方一投资回报（不包括融资收益）按照项目工程建设成本和设备购置费结算价的10%计算。融资收益以乙方一实际拨入项目公司的资金时点及使用期限（包含建设期和回购期）为依据，按8%的年利率计算。管理费用为人工成本、出差考察费用、开办及日常办公等相关费用。8.4前述项目所涉及的所有工程建设费用由甲方与乙方二依据甲方指定的审计机构的审计结果协商确定，并按以下原则确认:甲方与乙方二按预算标准执行，按设计院出具的设计文件，具体参照2008年辽宁省《建筑工程计价定额》和2008年辽宁省单位估价表,按辽宁省或营口市造价管理规定，主要人工、材料价格参照营口定额站信息指导价（其中进口材料和设计按市场充分竞争后的价格确认）或双方另行签订相关合同或协议。8.5工程竣工审计由甲方指定的终结机构负责，实行一审终审制，审计报告在乙方二提交工程竣工资料后60天内完成，逾期即视为甲方认可，不影响甲方对乙方一项目回购款的支付。8.6股权收购回购款以对乙方一项目公司出具的评估报告为基础，包括各方认可的审计评估机构出具的评估报告中对项目公司的评估价格，以及相应增减项目公司的债权、债务。8.7股权收购回购款最终确定将以前述8.3和8.6项计算数据为基础，保证各方利益，原则不低于乙方一实际投入金额，经各方协商确定。8.8项目建成后，甲方在工程通过各方及有关职能部门验收合格后（因非乙方一和乙方二原因造成的工程不能竣工验收，在达到使用条件后，则视为验收合格），甲方即应开始进行股权收购回购。甲方保证在项目回购期内的每个年度，在财政预算内优先支付本协议项下项目的股权收购回购款。并应积极筹措资金，尽快回购，若甲方财政资金充足，可以提前支付股权收购回购款，具体方式由甲方与乙方一另行协商。8.9因甲方原因造成股权收购不能在2013年8月31日以前完成，则将8.3中乙方一获得的投资回报比率提升至15%,融资收益计算方法不变。如因乙方一或乙方二原因致使项目不能在2011年8月竣工并交付使用所造成的损失，由乙方一或乙方二承担此费用及其他相关损失。九、回购担保：甲方就本合同项下的项目回购事项须出具内容符合乙方一需要的财政支付承诺。十、组成合同的文件：各方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。协议还作了其它约定。案外人营口经济技术开发区管理委员会在甲方处盖章，被告北京金泰房地产开发有限公司在乙方一处盖章，第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司在乙方二处盖章。2009年8月18日被告北京金泰房地产开发有限责任公司与第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》，其中北京金泰房地产开发有限责任公司为甲方，辽宁金帝建工集团有限责任公司为乙方，协议约定：营口开发区文化广场(大剧院、阁书馆)项目经公开招标后乙方施工中标,依据双方与营口经济技术开发区管理委员会(以下简称“政府”)签订的《营口开发区文化广场(大剧院、图书馆)项目BT模式建设协议书》（以下简称“BT模式建设协议书”),由北京金泰房地产开发有限责任公司(以下简称“甲方”)与辽宁金帝建工集团有限责任公司(以下简称“乙方”)组成联合体，对营口开发区文化广场项目（以下简称“项目”）进行BT模式的投资建设。为进一步明确双方在项目建设过程中的分工，规范双方责、权、利，特订立本协议，甲、乙双方在项目实施过程中应信守本协议的相关约定。一、总则，根据项目建设需要，依据双方与政府签订的BT模式建设协议书,由甲方独资设立和组建的营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司为一方当事人(以下简称“甲方项目公司)作为项目投资的实际主体，全面负责项目的投资工作。2.甲方在投资营口开发区文化广场项目的所有责任与权利均通过甲方项目公司实现。3.甲方作为项目的投资主体，负责项目的投资、融资，享有项目在回购过程中政府支付的全部股权收购回购款，包括但不限于：项目工程建设成本和设备购置费、投资回报、融资收益及相关管理费用等。4.乙方作为项目实际施工主体,全面负责项目的建设、管理(包括工程质量、进度、成本、安全、文明施工等各项管理工作)、工程竣工验收与移交、竣工结算、并接受政府指定的审计机构的审计。二、项目建设与甲方及中方项目公司责任，甲方作为项目的投资方，按照政府确定的建设标准和投资规模，负责项目的融资、投资、并收回回购款;受政府委托代表政府负责项目一次设计及对相关设计单位的组织协调，负责对监理单位的管理;负责对项目的工程质量、进度、安全和成本控制进行监督，并及时将甲方意见反馈政府。三、项目施工与乙方责任，乙方作为项目的施工总承包方,全面负责项目的建设、管理(包括工程质量、进度、成本、安全文明施工等各项管理工作)、所有二次深化设计、工程竣工验收与移交、竣工结算、并接受政府指定的审计机构的审计。乙方须成立有文化艺术中心(剧院、图书馆、文化广场)施工管理经验的项目经理部，项目经理和主要管理人员须有丰富的施工管理经验，项目部岗位须按有关规定执行，使用整建制的主体施工单位，编制完善的工程施工组织设计，分部分项工程施工方案和季节性施工方案，负责项目施工许可证的办理，负责项目的竣工验收备案，竣工结算与移交工作，负责按政府要求和相关规定进行材料、设备及专业工程分包的招标，采购及招标结果须经政府确认。五、项目收益及履约保证。1.项目以BT模式建设，双方联合投标文件中所表述的项目建设投资回报和融资收益最终均归属于甲方所有。2.乙方享有经政府确认的本项目工程实际造价内所包含的正常的施工企业项目建设利润。3.双方承诺将为履行本协议提供互相认可的担保,双方另行协议商定。六、违约责任，1.因乙方原因造成项目不能在政府认定的合理工期前竣工交付使用，则每延期一个月向甲方支付投资回报补偿费100万元,甲方项目公司可从应支付的工程款中扣除。因甲方原因造成项目不能在政府认定的合理工期前竣工交付使用，则每延期一个月向乙方支付投资回报补偿费100万元，甲方项目公司在工程款结算时支付。2.如乙方违反其在本协议中的约定，在成本、工期、施工质量、安全文明施工、二次深化设计、资料收集、竣工验收、竣工结算、移交及接受政府指定的审计机构的审计等方面有不符合相关要求的情形，则应按照违约部分造价的万分之二按日承担违约金直至违约情形得以纠正。如果违约金不足弥补损失的,则应继续赔偿甲方所受的损失。如甲方在本第六条第2款所述方面存在违反本协议约定的情形则亦参照本第八条笫2款罚则约定执行。3.如乙方原因造成不能保证工期，导致甲方不能按时收回回购款，则甲方相应损失由乙办承担,按甲方与政府签订的回购协议内容执行。4.因乙方原因造成项目施工质量及未达到验收标准，由乙方负责返修，并承担所有费用及相关责任。5.如因甲方原因提供施工图纸、设计方案及拨付工程款项等未按合同约定执行的，所造成的相应损失及费用，由甲方负责。七、本协议未尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，与本协议具有同等效力。协议还作了其它约定。2011年6月21日案外人营口经济技术开发区管理委员会与被告北京金泰房地产开发有限公司及第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书补充协议》，营口经济技术开发区管理委员会为甲方，北京金泰房地产开发有限公司为乙方一，辽宁金帝建工集团有限责任公司为乙方二，协议约定：三方于2009年8月1日签订了《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》，甲方与乙方一于2009年8月1日签订了《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式回购协议书》。鉴于：1、乙方一于2007年进入营口经济技术开发区，投资约50亿元开发金泰珑悦酒店、体育运动公园及高档住宅，为营口开发区城市发展初始阶段规模的整体提升做出了巨大贡献；2、为进一步提升营口开发区文化建设，乙方一于2009年投资营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目。目前项目正在紧张施工，力争今年年底达到使用条件，为营口开发区城市文化品位的整体提升做出了巨大贡献；3、伴随高铁时代来临，开发区将面临更大的发展机遇，为促进开发区的长期发展，甲方希望乙方一、乙方二更多的参与城市建设。三方在以上良好合作的基础上，乙方一、乙方二拟参与投资鲅鱼圈高铁站预留地块的建设。4、营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目的总投资：约7.07亿元人民币。其中：大剧院工程约3.85亿元人民币，图书馆工程约1.47亿元人民币，文化广场工程约7000万元人民币，大剧院、图书馆和文化广场工程的不可预见费3500万元人民币，资金成本约3000万元人民币，投资回报约4000万元人民币。大剧院、图书馆、文化广场工程中除公开招投标项目外，其余项目以竣工后审计结果为准。（详见附件一）5、乙方一控股子公司（辽宁金泰房地产开发有限公司）于2010年7月22日借予甲方借款3000万元人民币。6、乙方二联合体（辽宁翰鸿建设工程有限公司）于2009年施工营口开发区路网延续工程第七标段，经政府审计造价约1.3亿元人民币。三方经友好协商，达成一致，特签订本协议。一、甲方将鲅鱼圈高铁预留地块按市场价挂牌出让给乙方一和乙方二，以偿还上述第4、5和6项的款项。鲅鱼圈高铁预留地块位于营口经济技术开发区南部，熊岳镇西部区域。地块具体四至范围为:东临沈海高速公路和新建成的哈大高速铁路，南临于园子村，西临平安大街，北临地块内规划路。地块土地总面积约为36万平方米。二、甲方在2011年7月31日前，将鲅鱼圈高铁预留地块按市场价挂牌出让，乙方一、乙方二以合法的途径参与该地块摘牌。甲方在收到中标单位交纳的土地价款后三日内支付给乙方一项目公司（营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司）。三、甲方承诺：在2011年12月31日前将该地块拆迁整理完毕、达到五通一平，具备开工条件。写协议还作了其它约定。2009年8月20日案外人营口经济技术开发区管理委员会与第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，发包方为营口经济技术开发区管理委员会，承包方为辽宁金帝建工集团有限责任公司，合同约定：一、工程概况。工程名称：营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目，工程地点：开发区平安大街西、日月大道南，工程内容：工程总承包，资金来源：项目法人融资。二、工程承包范围：设计文件和施工图所示内容（具体见承揽项目一览表）。三、合同工期：开工日期:大剧院2009年8月16日;图书馆2009年8月16日;竣工日期:大剧院2011年8月30日、图书馆2010年12月30日。四、工程质量标准:世纪杯。五、合同价款金额：叁亿柒仟叁佰陆拾壹万元整（￥：373610000）。合同还作了其它详细约定。案外人营口经济技术开发区管理委员会与第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司还签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目建设工程施工合同补充协议》，甲方为营口经济技术开发区管理委员会，乙方为辽宁金帝建工集团有限责任公司，合同约定：根据双方于2009年8月16日签订的《营口开发区文化广场(大剧院、图书馆)项目建设工程施工合同》（以下简称“建设工程施工合同”)，结合项目进展情况，经双方协商一致，签订本补充协议。一、总则，除本补充协议以下条款外，均执行《建设工程施工合同》各项条款。二、文化广场工程。2.1大剧院工程总价为：叁亿玖仟柒佰零柒万伍仟柒佰贰拾伍元整(人民币）397075725.00元(详见概算汇总表)。2.2图书馆工程总价为：壹亿贰仟玖佰贰拾贰万伍仟玖佰玖拾元整（人民币）129225990.00元(详见概算汇总表）。2.3.第2.1条、第2.2条所含内容为乙方承包责任范围，承担原合同约定的相关责任，大剧院工程在2011年12月31日经专家验收后符合设计要求，全面具备演出要求，并在2012年7月1日完成工程竣工、移交手续。2.4工程竣工审计完成前，大剧院、图书馆的所有分项工程进度款累计付款额度不超过本补充协议附件一《概算汇总表》其各项概算额的90%。2.5乙方承包范围内未进行公开招标项目执行2008年辽宁省建设工程预算定额其中主要的人工费、材料费、机械费参照《辽宁工程造价信息》2011年3月价格执行，取费标准执行2008年辽宁省定额及相关文件。2.6工程竣工审计、结算、验收等由甲方与乙方配合完成。2.7工程竣工结算依据甲方与乙方签订的《营口开发区文化广场(大剧院、图书馆）项目总承包施工合同》及各分部分项工程公开招标中的清单组价和洽商签证，工程量按实际发生的工程量进行结算，投标文件中约定的总包服务费，按投标文件执行。2.8工程竣工结算依据甲方与乙方签订的施工合同、公开招标结果及甲方授权人签字确认的签证进行。工程竣工结算后，经甲方同意，甲方授权人签字确认甲方指定的审计机构的工程竣工审计结果后，按照审计结果支付乙方工程竣工结算款。若工程竣工审计前项目的累计己付款额超过甲方指定的审计机构的最终审计结果的，比本补充协议约定的应付款额超额的部分由乙方在竣工审计结果确认后的十日内退还给甲方；若工程竣工审计前项目的累计已付款额不足甲方指定的审计机构的最终审计结果，工程竣工结算款余额部分（扣除工程质量保修金）经甲方授权人签字确认，且乙方提供相应工程款发票后，甲方按差额在10日内支付给乙方。三、甲方和乙方的责任。3.1甲方审批的款项及时支付给乙方，时间不能超过七天。3.2增加项目，设计变更，洽商费，甲方及时办理，时间为七天，费用与进度款同时支付。3.3设计图纸审核确认和设计变更，甲方必须在3日内有回复。3.4非乙方承包或分包的分项工程，乙方不承诺工程交付使用时间。3.5文化广场（图书馆、大剧院）项目所有参与招标的分部工程，工程竣工结算审计时，以实际完成的工程量乘以中标的综合单价，规费按实际调整，采用固定单价合同，其设备价在工程竣工结算审核时不做调整。3.6未招标的工程按招标后的文件约定的付款比例拨付工程进度款。3.7发生签证尚未组价的工程按现场实际情况拨付工程进度款。协议还作了其它约定。2008年9月3日原告与第三人及案外人辽宁瀚鸿置业有限公司签订《合作经营协议书》，其中第三人为甲方，原告为乙方，案外人辽宁瀚鸿置业有限公司为丙方，协议约定：经甲、乙双方充分友好协商，一致同意在不改变各自所有制性质隶属关系的前提下，共同设立“辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈直属项目经理部”并合作经营，为规范运作合作后的直属项目经理部特订立本协议。二、合作方式：利用甲方拥有房屋建筑施工总承包壹级、机电设备安装专业壹级及乙方承揽施工任务能力强等各种优势，在乙方所在区域（营口鲅鱼圈区）共同设立“辽宁金帝建工集团有限公司鲅鱼圈项目经理部”并由甲方授权委托乙方承包经营该直属项目经理部参照甲方内部“直属项目经理部管理办法”，对乙方承包后的“辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈直属项目经理部”实行经营目标责任管理，本协议生效后，将另行签订“直属项目经理部经营目标管理责任书”。五、保证措施和违约责任：（一）保证措施：本合作经营协议书是在甲乙双方充分讨论、友好协商并且乙方对甲方“直属项目经理部经营目标管理责任书”和“直属项目经理附管理办法”认可的情况下形成的，为确保本协议的顺利履行和甲乙双方的长期友好合作，特明确规定如下：乙方在与甲方签订“直属项目经理部经营目标管理责任书”后，承包经营期内因自身经营活动而产生的债权、债务及法律后果，乙方必须承担全部经济责任和法律责任，丙方承担担保责任。因甲方原因造成的损失及后果除外。六、本协议的生效与终止：1.本协议执行期暂定三年，即从2008年9月15日至2011年12月31日止，到期后双方可根据协议执行情况共同协商是否继续签订协议事宜。协议还作了其它约定。上述协议签订后，原告开始以辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈直属项目经理部名义实际施工建设大剧院、图书馆。原告在施工期间每季度向第三人交纳挂靠费125000元，第三人亦予以认可。2012年3、4月份原告施工的工程项目完工。原告提供两份单位（子单位）工程质量竣工验收记录，分别为营口经济技术开发区文化广场（图书馆）项目和营口经济技术开发区文化广场（大剧院）项目竣工验收记录，该两项工程经建设单位、建立单位、施工单位、设计单位共同盖章，均竣工验收合格，其中营口经济技术开发区文化广场（图书馆）项目于2012年3月16日竣工验收合格，营口经济技术开发区文化广场（大剧院）项目于2012年4月16日竣工验收合格。经建设单位营口经济技术开发区管理委员会同意辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司于2012年8月28日至2013年1月10日对上述工程进行审计，并于2013年1月10日出具审核报告，该报告中的基本建设工程预结算审核定案表中营口经济技术开发区基建投资审核中心、建设单位营口经济技术开发区管理委员会、施工单位辽宁金帝建工集团有限责任公司、审核单位辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司均在该定案表上盖章确认上述两项工程造价，其中营口开发区文化广场项目图书馆工程核定价值为160111773.11元，营口开发区文化广场项目大剧院工程核定价值为496977315.69元。上述二项工程的工程款合计为657089088.80元，二被告已向金帝公司支付工程款627439872.49元，尚欠工程款29649216.31元，其中工程款部分为6494685.86元，质保金为19712672.66元。对所欠工程款及质保金的数额二被告在庭审中予以认可。原告向第三人出具《对账单》，载明：根据辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司出具的审核报告，营口经济技术幵发区文化广场大剧院工程结算值为496977315.69元，营口经济技术开发区文化广场图书馆工程结算值为160111773.11元，共计657089088.80元，建设单位已付工程款627439872.49元，未付工程款本金为29649216.31元，其中含质保金19712672.66元。请核实上述金额，如无异议请签章确认，并由辽宁翰鸿建设工程有限公司以此据向营口经济技术开发区管理委员会和营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司结算工程尾款。第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司在无误后加盖公章。一审法院认为：一、原告的主体资格是否适格，有无主张工程款和质保金的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（二）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告系实际施工人，第三人为转包人，从《建设工程施工合同》的字面上看营口经济技术开发区管理委员会为发包人，但从《营口开发区文化广场（大剧院）（图书馆）项目BT模式建设协议书》总则1、2中已经明确金泰公司作为项目投资人，负责项目的投资融资；金帝公司负责项目的建设、管理、工程竣工验收与移交，接受政府指定审计机构审计；开发区管委会作为项目业主负责使用验收和按照同时与乙方一另行签订的BT模式回购协议书按期回购建设项目，按期支付股权收购回购款。该协议中开发区管理委员会按BT模式只负责使用经过验收的项目和给付回购款，被告金泰公司作为实际的投资人，而实际投资人才能成为真正的发包方。我们再看三方签订的补充协议，在第6项乙方联合主体后加上原告辽宁翰鸿建设工程有限公司字样说明无论是被告金泰公司还是开发区管委会均知情原告借用第三人的名义施工，金帝公司与翰鸿公司之间为联合体。故以上应将被告金泰公司二人定为大剧院、图书馆的项目发包人。现原告作为实际施工人有权向二被告主张权利，要求给付工程款及质保金。二、本案工程款和质保金是否符合支付条件问题。金泰公司与金帝公司签订的协议书中虽约定在审计结果确认后工程竣工结算款条款部分经政府授权人签字确认后，由金泰公司在十日内支付。但该协议只是金泰公司与金帝公司之间的约定，并不能约束原告，如果用此条款适用原告会损害原告的利益。况且涉案工程于2012年4月15日竣工，2013年1月10日经过审计确认工程造价，从竣工至今已经过九年多的时间，开发区管委会对建设项目早已使用，其回购款可能早已付清，再用是否经政府授权签字的条款作为不付工程款的理由，显然与法无据，故应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的规定给付工程款及返还工程质量保证金，并承担逾期付款的利息。质保金的返还应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，而上述工程于2012年4月15日竣工，但审计报告的出具日期为2013年1月10日，故工程款应于审计报告出具后在合理期限内给付，质保金应于该款给付后两年内返还，原告要求自2015年3月17日给付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。三、关于本案的工程款和质保金能否与原告对金泰公司所负的到期债务予以抵销的问题。金泰公司提供的（2018）京01民初132号民事判决中判决金泰城集团有限公司、辽宁翰鸿建设工程有限公司共同向金泰公司偿还债务，本案中是被告金泰公司与文化艺术公司应给付原告款项，两个案件中当事人不同，并非双方之间的所负债务，故对于二被告提出的债务予以抵销的意见本院不予支持。综上，由于原、被告对于所欠工程款质保金的数额19712672.66元并无异议，第三人金帝公司同意将此款直接支付给原告，故被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司应将质保金直接支付给原告。判决：一、被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内一次性给付原告辽宁翰鸿建设工程有限公司质保金19712672.66元及利息，利息自2015年3月17日起至2019年8月19日，利率按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告辽宁翰鸿建设工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费140076元，由被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司承担。二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了记账凭证、收款收据、总包工程款拨付审批单、等，证明：北京金泰支付给金帝集团的每一笔款项都是按照合同的约定经政府审批同意的，而本次被上诉人主张的工程款和质保金没有经过政府那么签字确认，因此上诉人金泰公司不应该支付给被上诉人。本院认定事实与一审法院一致。本院认为，本案上诉主要争议为，上诉人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司是否具有给付工程款及返还质保金义务；本案涉案工程款是否达到了支付条件及是否应支付逾期付款利息；涉案应付工程款被其他法院执行冻结是否影响本案判决。对于上诉人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司是否具有给付工程款及返还质保金义务问题。各方当事人均认可文化艺术中心是为运营本案涉案工程而设立，并且金泰房地产是文化艺术中心的唯一股东，所以金泰房地产在建设施工合同中对文化艺术中心约定的合同义务，完全可以代表文化艺术中心的意思表示，本案情形与《民法典》第五百二十三条规定情形并不一致，上诉人文化艺术中心主张适用该法条主张不负有给付工程款及返还质保金义务，本院不予支持。对于本案涉案工程款是否达到了支付条件问题及是否支付逾期付款利息问题。金泰公司与金帝公司签订的协议书中约定在审计结果确认后工程竣工结算款部分经政府授权人签字确认后，由金泰公司在十日内支付。该条约定应理解为对金泰公司应付工程款时间的限定，而非对建设方应得工程款时间的限定。达到法定条件下，建设方依法有权要求发包方支付工程款及保证金。涉案工程于2012年4月15日竣工，2013年1月10日经过审计确认工程造价，从竣工至今已经过9年多的时间，开发区管委会对建设项目早已使用，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的规定给付工程款及返还工程质量保证金，并承担逾期付款的利息。工程款的给付应自审计结果确认后10日内予以支付。审计报告于2013年1月10日作出，上诉人金泰公司及文化艺术公司应于10日内也就是2013年1月20日给付，逾期应当承担利息。第三人金帝公司同意由被上诉人金泰公司主张本案涉案工程款，故被上诉人金泰公司要求自2013年1月20日给付工程款及给付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，上诉人金泰公司该项上诉请求不成立。对于涉案应付工程款被其他法院执行冻结是否影响本案判决问题。上诉人金泰公司主张安徽省合肥市中级人民法院因本案第三人金帝公司所负的债务，对本案的工程款及保证金已经采取了冻结的强制措施，所以本案不应再判决上诉人向被上诉人翰鸿公司支付工程款和保证金。本院认为，法院的执行冻结行为本身并非是对债权债务法律关系的确认，反而经法院生效判决确认的债权债务会为执行行为提供执行依据，所以法院对债权的查封冻结与债权的诉讼确认并不矛盾，上诉人该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人北京金泰房地产开发有限责任公司预交的案件受理费140076元由其自行负担。上诉人营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司预交的案件受理费140076元由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪骥审 判 员 盖国林审 判 员 关春秋二〇二一年十月十七日法官助理 徐叶纭书 记 员 翟健含