湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0602民初8223号原告：彭志忠，男，1968年2月7日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原告：任集英，男，1964年12月20日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原告：陆时局，男，1964年12月20日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原告：李飞，男，1963年4月27日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。四原告共同委托诉讼代理人：许爱国，湖南国学律师事务所律师。被告：中铁大桥局集团有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道38号。法定代表人：刘自明，公司总经理。委托诉讼代理人：邓嵬，男，1981年2月5日出生，住湖北省武汉市汉阳区。公司员工。委托诉讼代理人：张悠妮，女，1982年7月26日出生，住湖北省武汉市汉阳区。公司员工。被告：邓志钢，男，1968年1月14日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被告：邵义平，男，1973年1月17日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被告邓志钢、邵义平共同委托诉讼代理人：何亚芳，湖南祈安律师事务所律师。被告：陈正军，男，1972年10月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。第三人：湖北辉创重型工程有限公司，住所地湖北省风县城北工业国。法定代表人：戴辉，公司董事长。委托诉讼代理人：胡毅刚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告彭志忠、任集英、陆时局、李飞与被告中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁公司）、邓志钢、邵义平、陈正军，第三人湖北辉创重型工程有限公司（以下简称辉创公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告彭志忠、任集英、陆时局、李飞及其共同委托诉讼代理人许爱国，被告中铁公司委托诉讼代理人邓嵬、张悠妮，被告邓志钢及被告邓志钢、邵义平共同委托诉讼代理人何亚芳，被告陈正军，第三人辉创公司委托诉讼代理人胡毅刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭志忠、任集英、陆时局、李飞向本院提出诉讼请求：判令被告中铁公司、邓志钢、邵义平、第三人辉创公司连带赔偿原告损失10672600元；判令被告陈正军在其实际侵占款项范围内承担赔偿责任。事实和理由：为了承揽长沙市重点工程，即湘府路(湘江大道一浏阳河西岸)快速化改造建设工程，被告邓志钢、邵义平等组团以被告中铁公司名义并协助其参加项目投标(以下简称投标团队)，经其出资运作，2016年11月23日中铁公司如期中标该工程第一标段。得知这一情况后，原告彭志忠、任集英、陆时局、李飞和被告陈正军找到被告邓志钢等人，要求承揽中铁公司中标的前述工程项目中的部分工程，投标团队中的被告邓志钢、邵义平等应允并同意从中标工程中划出5.8亿元工程量交原告组建的岳阳团队完成，并将该项目的工程量清单交给了原告任集英。于是原告一是组建了由陆时局负责桩基工程、任集英负责工程技术，彭志忠和李飞负工程施工单位资质和队伍、陈正军负责协调关系的十多人项目管理班子驻守在长沙市项目所在地；二是筹集了840万元资金，其中彭志忠和李飞出资500万元、任集英出资100万元，陆时局出资50万元，被告陈正军出资190万元，共计840万元数交给了被告邓志钢和被告邵义平；三是约租了湖南兴旺建设有限公司的61种386台套工程设备。总之，原告一众人等经过长达近6个月紧张工作，已经做好了承揽案系工程的必要准备。2017年5月底，被告邓志钢、邵义平等投标队竟然反悔其承诺，将原已承诺交原告组建的岳阳团队完成的5.8亿元工程量交给第三人辉创公司完成，并要求原告等岳阳团队退出。对此，原告等岳阳团队持有异议。后经被告邓志钢、邵义平为代表的投标团队与陈正军为代表的岳阳团队达成口头协议：一是原告等组建的岳阳团队同意退出；二是被告邓志钢、邵义平等投标团队收取的840万元退回给原告等组建的岳阳团队（被告邓志钢等将600万元已经用于投标团队，剩余的240万元退回原告的岳阳团队）；三是补偿原告等岳阳团队2000万元，其中包括用于投标前期费用的600万元。此项补偿款由顶替原告等岳阳团队而实际承揽中标工程的辉创公司承担。根据协议，原告等岳阳团队退出了案涉项目；被告邓志钢等将应返回的240万元款项付给了告陈正军，另外，还分两次向被告陈正军支付了380万元；第三人辉创公司已向被告陈正军支付了400万元赔偿款。被告陈正军已给付原告666.5万元，但按照原告出资比例尚需给付的10672600元赔偿款却至今未能全部履行或者已经履行但被被告陈正军占有。基于上述事实，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的，应当承担损害偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为”的规定。本案被告中铁公司、被告邓志钢、邵义平的行为已经构成缔约过失责任，应当连带承担损害赔偿责任；第三人辉创公司作为实际受益人，按约定自愿承担案系损失赔偿责任，故依法应参与诉讼并对原告的损失亦应承担连带赔偿责任；被告陈正军收受赔偿款后未能及时按原告的投资比例给付原告，其侵占行为损害了原告的合法权益，应在其实际侵占款项范围内承担赔偿责任。被告中铁公司辩称，原告对中铁公司诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。被告邓志钢辩称，1、答辩人并非湘府路快速化改造建设工程第一标段的承包人，无该项目的施工、管理权限，无权决定该工程由谁承揽加工，答辩人未与被答辩人签订该工程交由被答辩人承揽施工的协议。被答辩人支付的650万元已获得全部返还；2、答辩人未隐瞒事实或者提供虚假情况，无违反诚实信用原则的行为；3、被答辩人并不存在任何损失，亦不存在信赖利益的损失。综上，请求人民法院依法驳回对答辩人的全部诉讼请求。被告邵义平与被告邓志钢的答辩意见一致。被告陈正军辩称，一、为承揽案涉工程，答辩人与被答辩人共出资840万元，其中被答辩人共出资650万元，答辩人出资190万元。被告邓志钢、邵义平共收取了答辩人与被答辩人840万元。2017年5月，答辩人、被答辩人与被告邓志钢、邵义平达成口头协议，被告邓志钢、邵义平退出涉案工程，由邓志钢、邵义平退还收取的840万元，退还方式为：1、由邓志钢、邵义平退还240万元；2、由于邓志钢、邵义平在涉案工程开标之前投入了600万元的费用，邓志钢、邵义平退出后，左大龙、向阳、包杰同意向邓志钢、邵义平补偿2000万元(2000万元中，400万元归左大龙所有，实际补偿1600万元)，该2000万元由岳阳团队找左大龙、向阳、包杰收取，该2000万元包含了应退还给岳阳团队的600万元及左大龙的400万元，该款由第三人辉创公司承担，具体由答辩人与向阳对接、催要。口头协议达成后，邓志钢、邵义平直到2017年年底共支付了共510万元(其中被告邓志钢支付了240万元，向阳支付了270万元)，因被答辩人资金困难，被答辩人彭志忠要求答辩人借钱，答辩人自己找被答辩人彭志忠的朋友杨清、陈大飞借款支付给被答辩人，答辩人共向被答辩人支付了666.5万元，被答辩人筹集的650万元答辩人已全部支付完毕，且多支付被答辩人16.5万元，答辩人自己出资的190万元未退回分文，答辩人要求被答辩人将666.5万元按照出资比例重新分配。被答辩人称被告邓志钢分两次向答辩人支付了380万元，该380万元与本案无关，系答辩人向被告邓志钢的私人借款。被答辩人称答辩人侵占了款项，与事实不符。二、答辩人与被答辩人未能承揽案涉工程的主要原因是岳阳团队未能筹集3000万元款项，加之左大龙、向阳、包杰等内部产生了分歧导致的。且左大龙、向阳、包杰和辉创公司从未作出过任何书面的承诺。综上，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。第三人辉创公司辩称，辉创公司与原告之间没有缔约合同的过程，不符合缔约过失责任的法定构成要件，请求人民法院依法判决。查明的事实原告认为，根据口头协议约定，被告中铁公司、邓志钢、邵义平应支付包括原告在内的岳阳团队2240万元补偿款。被告陈正军代表岳阳团队收取了被告邓志钢支付的620万元、案外人向阳支付的270万元、辉创公司支付的440万元，共计1330万元，尚有910万元未付。原告为证明其主张提交了以下证据：证据一、2019年10月24日被告邓志钢、邵义平出具的答辩状，拟证明原告退出涉案工程，第三人辉创公司赔偿原告2000万元，并由被告邓志钢退还原告240万元；证据二、2019年6月15日原告彭志忠、任集英与被告邓志钢的谈话录音，拟证明被告邓志钢支付240万元给陈正军后，另支付了380万元给陈正军；证据三、2019年10月25日被告陈正军出具的答辩状，拟证明2017年年底，陈正军收取了邓志钢给付的240万元，向阳给付的270万元；证据四、湖南富鹏建筑劳务服务有限公司（以下简称富鹏公司）银行流水，拟证明辉创公司将440万元转账给富鹏公司后，富鹏公司再将440万元转账支付至陈正军指定人员名下，陈正军实际收取了辉创公司支付的440万元。被告中铁公司质证意见为，证据一不符合证据的形式要件，其真实性、合法性、关联性均不认可；证据二、三的真实性、合法性、关联性均有异议；证据四与本案无关联。被告邓志钢质证意见为，证据一是邓志钢的辩论意见，不符合证据形式，不应当作为证据使用；证据二合法性、关联性有异议，录音是在私密场所偷录；证据三不符合证据形式，不应作证据使用；证据四的真实性无异议，但关联性有异议，不能证明富鹏公司将440万元转给了陈正军。被告邵义平与被告邓志钢的质证意见一致。被告陈正军质证意见为，证据一、三没有发表质证意见；证据二的真实性无异议，但录音中对原告不利的部分内容被删除了；证据四的真实性无异议，但关联性有异议，辉创公司汇款给富鹏公司的440万元只有400万元打入了指定账户，另外40万元大概是支付了富鹏公司税费。第三人辉创公司质证意见为，证据一、三的真实性无异议，但合法性、关联性有异议；证据二与辉创公司无关联；证据四的真实性无异议，但合法性、关联性均有异议，辉创公司中标涉案工程后，与富鹏公司签订了《安装劳务分包合同》，辉创公司向富鹏公司结算支付了440万元，富鹏公司向辉创公司开具了相应增值税发票，除中铁公司外，辉创公司无任何人员与本案其他原、被告相识。本院认证意见为，原告提交的证据一、三分别为被告邓志钢、邵义平、陈正军提交的答辩状，本院予以采信；证据二系被告邓志钢的录音，被告邓志钢对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据四被告陈正军对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对当事人有异议的证据，将结合其他证据分析认定。被告中铁公司认为，原告对中铁公司的诉求无事实与法律依据。被告邓志钢、邵义平认为，邓志钢、邵义平只负责退还岳阳团队240万元，另600万元及岳阳团队向左大龙、向阳、包杰及辉创公司主张的补偿的1000万元，由陈正军与向阳对接催要，能不能要到是不确定的，要到与否均与邓志钢、邵义平无关。被告陈正军认为，四原告称陈正军侵占了款项与事实不符。第三人辉创公司认为，辉创公司没有与原告缔约的过程，双方不存在任何意思表示。辉创公司基于与富鹏公司基于劳动合同关系产生的金钱给付，不能通过银行流水来推断原告与被告陈正军及富鹏公司的法律关系。根据各方当事人的举证质证情况及本院采信的证据，综合认定本案事实如下：一、2016年11月23日，中铁公司中标湘府路(湘江大道一浏阳河西岸)快速化改造建设工程第一标段（以下简称涉案工程）。被告邓志钢、邵义平参与了中铁公司中标涉案工程的前期投标工作，并花费了600万元相关费用，被告邓志钢、邵义平称，主导参与涉案工程投标的是案外人左大龙、向阳、包杰等人。涉案工程投标成功后，被告邓志钢、邵义平向案外人左大龙、向阳、包杰等人提出承揽案涉工程的部分工程，左大龙、向阳、包杰等人称可以将涉案工程量的45%分包，但须在2016年农历年底前出资3000万元。因被告邓志钢、邵义平没有该资金实力，此时原告任集英、彭志忠、陆时局、李飞及被告陈正军（以下简称岳阳团队）找到被告邓志钢、邵义平，想承揽涉案工程，被告邓志钢、邵义平引荐左大龙、向阳、包杰与上述岳阳团队见面后，告知其承揽涉案工程须在2016年农历年底前出资3000万元，截至2016年年底，岳阳团队出资840万元。2017年1月24日，被告邓志钢出具“今收到任集英交来现金840万元，此款用于湘府路工程，如果此项目不按期施工，如数退还”。因被告邓志钢、邵义平及岳阳团队未按期筹集3000万元资金，加之左大龙、向阳、包杰团队内部发生分歧，最终涉案工程由辉创公司承揽。被告邓志钢、邵义平及岳阳团队达成一致意见，向左大龙、向阳、包杰提出补偿1600万元，左大龙、向阳、包杰表示同意，但最终能不能拿到，要看工程的具体情况。此时被告邓志钢、邵义平与岳阳团队协商，邓志钢、邵义平彻底退出案涉工程，因邓志钢、邵义平前期已花费了600万元，邓志钢、邵义平只向岳阳团队退还240万元，另外的600万元通过如下方式退还：1、由岳阳团队向左大龙、向阳、包杰及辉创公司主张补偿2000万元(该款具体由被告陈正军与向阳对接、催要)；2、2000万元中，其中400万元要给左大龙，另1600万元给岳阳团队(该1600万元包含了应由邓志钢退还给岳阳团队的600万元及1000万元补偿款)。岳阳团队表示同意。二、上述协议达成后，四原告与被告陈正军之间就陈正军收取返还款的具体数额产生争议，四原告认为陈正军已收取返还款1330万元（邓志钢支付620万元、向阳支付270万元、辉创公司支付440万元）。被告陈正军认为仅收取返还款510万元。关于返还款各方的陈述：1、被告陈正军答辩状称2017年底向阳支付了270万元；2、2019年6月15日，邓志钢在与彭志忠、任集英的谈话录音中称，240万元早退给了陈正军、后面又给了280万元给陈正军才扯条子，到今年端午节前又借给了陈正军100万元解决陈正军的资金困难。被告陈正军在答辩状中称“口头协议达成后，被告邓志钢、邵义平直到2017年底才支付了510万元（邓志钢支付240万元、向阳支付270万元）”；庭审中被告陈正军称380万元是邓志钢给的，但与本案无关。3、关于辉创公司的440万元，在四原告申请调取辉创公司汇款给富鹏公司的银行流水之前，被告陈正军从未向四原告提起过该440万元资金的来源及去向，而被告陈正军在本院2020年1月14日的质证笔录中称“只有400万元打到了其指定的账上，该400万元用来还了一些朋友的钱，其中130万元送了人情”；而被告陈正军在2021年1月25日接受本院问话中称“向阳没有支付我一分钱，当时是要包杰通知我，辉创公司汇款400万元到富鹏劳务公司，要我到常德澧县领钱......”。三、岳阳团队中840万元资金的出具额为：彭志忠和李飞500万元、任集英100万元，陆时局50万元，被告陈正军190万元。被告邓志钢于2017年1月24日向原告任集英出具了840万元的《收条》。四原告与被告陈正军均确认：被告陈正军收取邓志钢等人的返还款后，已给付四原告666.5万元。判决的结果与理由本案有三个争议焦点：一、本案案由如何确定；二、各被告及第三人是否应当对原告承担赔偿责任；三、被告陈正军收取的返还及补偿款如何确定，相关款项如何分配。关于焦点一、本案被告中铁公司中标涉案工程后，因被告邓志钢、邵义平及岳阳团队不能分包涉案工程，被告邓志钢、邵义平、陈正军与四原告退出涉案工程，为补偿四原告及被告陈正军所在岳阳团队的损失，经被告邓志钢、邵义平与岳阳团队及案外人左大龙、向阳、包杰协商，由被告邓志钢、邵义平退还岳阳团队240万元，岳阳团队的另600万元及1000万元补偿款共计1600万元由被告陈正军负责向左大龙、向阳、包杰及辉创公司对接催要。被告邓志钢、邵义平与包括四原告在内的岳阳团队达成上述口头协议后，被告邓志钢退还240万元给了岳阳团队的陈正军。根据口头协议约定，岳阳团队另600万元返还款及1000万元补偿款是陈正军负责向左大龙、向阳、包杰及辉创公司对接催要，该部分承诺未经左大龙、向阳、包杰及辉创公司确认，且至今未能补偿给原告，不能说明是被告中铁公司、邓志钢、邵义平及第三人辉创公司给原告造成了实际损失，被告中铁公司、邓志钢、邵义平及第三人辉创公司均没有缔约过失责任的事实发生，本案不构成缔约过失责任。原告任集英、彭志忠、陆时局、李飞与被告陈正军为承揽涉案工程，共同出资，而在退出涉案工程后就出资款返还及补偿产生纠纷，四原告与被告陈正军之间符合合伙协议的构成要件，本案案由应确定为合伙协议纠纷。关于焦点二、在本案四原告与被告陈正军合伙事务中，按照合伙分工，被告陈正军负责收取邓志钢等人返还的涉案款项。根据本院查明的事实，邓志钢、向阳、辉创公司支付给被告陈正军的涉案款项，均为履行被告邓志钢、邵义平与岳阳团队口头协议的行为，该行为是各方当事人的真实意思表示，不违背国家法律、法规的规定，受法律保护。被告陈正军收取邓志钢、向阳、辉创公司的涉案款项后，应当及时足额按出资比例分配给四原告，被告陈正军无正当理由占有四原告享有的份额，四原告要求被告陈正军在实际占有的范围内承担赔偿责任，理由正当，本院予以支持。被告中铁公司、邓志钢、邵义平及第三人辉创公司在四原告与被告陈正军的合伙事务中，没有证据证明存在损害四原告的事实发生，四原告要求其承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告中铁公司、邓志钢、邵义平称原告要求被告中铁公司、邓志钢、邵义平承担赔偿责任没有依据的意见正确，本院予以采纳。关于焦点三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。1、被告陈正军在答辩状中称“口头协议达成后，被告邓志钢、邵义平直到2017年底才支付了510万元（邓志钢支付240万元、向阳支付270万元）”，但被告陈正军在2021年1月25日接受本院问话中又称“向阳没有支付我一分钱”，二者前后矛盾，依据前述解释，本院确认被告陈正军已于2017底已收取向阳支付的270万元；2、被告邓志钢给付被告陈正军的金额如何计算，2019年6月15日，邓志钢在与彭志忠、任集英的谈话录音中称，240万元早退给了陈正军、后面又给了280万元给陈正军才扯条子，到今年端午节前又借给了陈正军100万元解决陈正军的资金困难。庭审中被告陈正军称380万元是邓志钢给的，但与本案无关。被告陈正军对收取邓志钢另外380万元的事实无争议，但不能提交证据证明该款项与本案无关联，结合邓志钢“后面又给了280万元给陈正军才扯条子，到今年端午节前又借给了陈正军100万元”的陈述，本院确认邓志钢因涉案纠纷除支付240万元外还支付了280万元给陈正军，另外100万元与本案无关联的事实。故本案邓志钢返还给陈正军款项共计为520万元（240万元+280万元）。3、辉创公司汇款440万元给富鹏公司如何确认，在四原告申请本院调取辉创公司汇款给富鹏公司的银行流水之前，被告陈正军从未向四原告说明过该笔款项的来源及去向，在本院调取相关银行流水后，被告陈正军在本院2020年1月14日的质证笔录中称“只有400万元打到了其指定的账上，该400万元用来还了一些朋友的钱，其中130万元送了人情”；而被告陈正军在2021年1月25日接受本院问话中称“向阳没有支付我一分钱，当时是要包杰通知我，辉创公司汇款400万元到富鹏劳务公司，要我到常德澧县领钱......”。结合被告陈正军在答辩状中“该2000万元由岳阳团队找左大龙、向阳、包杰收取，该款由第三人辉创公司承担，具体由答辩人与向阳对接、催要”的陈述，本院确认被告陈正军收取了辉创公司通过富鹏劳务公司支付的440万元，扣除相关税费后，实收400万元的事实。综上，被告陈正军共计收取返还款项合计为1190元（邓志钢520万元+向阳270万元+辉创公司400万元）。故被告陈正军应分配给四原告的分配款为920.8333万元（1190万元*650万元/840万元），被告陈正军已支付四原告666.5万元，还应支付254.3333万元（920.8333万元-666.5万元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、限被告陈正军在本判决生效之日起十日内支付原告任集英、彭志忠、陆时局、李飞返还款254.3333万元；二、驳回原告任集英、彭志忠、陆时局、李飞的其他诉讼请求。如被告陈正军逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83836元，由原告任集英、彭志忠、陆时局、李飞共同承担63680元，被告陈正军承担19976元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  唐干才人民陪审员  苏四荣人民陪审员  徐晚霞二〇二一年二月十日书 记 员  王威棋