四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8905号上诉人（原审被告）：成都华敏置业有限公司，住所地:四川省成都市锦江区总府路15号。法定代表人：蔡长材，总经理。委托诉讼代理人：丁瑶，四川亚峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹涛，四川亚峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔俊，女，1972年4月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区。原审被告：成都华敏置业有限公司华敏君豪酒店，住所地：四川省成都高新区府城大道东段228号。负责人：蔡怡苹，总经理。委托诉讼代理人：丁瑶，四川亚峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹涛，四川亚峰律师事务所律师。上诉人成都华敏置业有限公司(以下简称华敏公司)因与被上诉人孔俊、原审被告成都华敏置业有限公司华敏君豪酒店（以下简称君豪酒店）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华敏公司上诉请求：请求二审法院撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初335号民事判决，改判按照4429元的标准支付孔俊经济补偿，改判支付其未休年休假工资8553元并驳回孔俊其他诉讼请求。一审法院认定事实、适用法律错误。华敏公司解除双方劳动合同理由合法，孔俊证据不足以证明其工资基数和加班时间。一审法院关于华敏公司提交证据不足以证明孔俊不执行工作、顶撞领导的认定错误，QQ聊天记录等反映孔俊明确表示“我完成不了”即拒不执行本职工作。加之其前期工作存在重大失误，华敏公司根据公司管理制度相关规定，对其工作岗位进行调整。调整后孔俊拒不提供劳动，在办公区域睡觉、玩手机，严重违反公司规章制度。并且孔俊知晓《员工手册》相关内容和公司的规章制度。华敏公司依照《员工手册》相关规定解除与孔俊劳动关系，事实、理由充分，程序正当。一审中，华敏公司向一审法院提交了孔俊违反规章制度及工作失职的相关证据，但一审法院均不予采纳。一审法院认定孔俊离职前12个月平均工资为5050元认定错误，根据法律相关规定，员工工资指实发到员工银行卡等上的工资，故应当以相关借计卡明细清单载明的数据确定孔俊工资，孔俊工资应为每月4429元。一审法院认定华敏公司系违法解除劳动合同，应当支付孔俊2016年5月工资差额及2016年6月工资于法无据。5月工资已经结清，不存在差额问题。华敏公司按照调岗后的工资标准向孔俊支付工资并无不当。孔俊提交的证据不足以证明其加班7个小时。相关工资表未加盖华敏公司公章，结合孔俊之前财务工作的性质，该证据不应当采信。孔俊辩称，相关财务记录与事实不符，没有本人签字。华敏公司主张其有重大过失是夸大其词，华敏公司认为其严重违反公司规章制度没有相关依据。华敏公司提交的相关QQ记录不完整。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。君豪酒店认可华敏公司上诉的事实和理由。孔俊向一审法院起诉请求：判令君豪酒店、华敏公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40800元、加班工资307.76元、2015年度未休年假工资报酬6800元、2016年5月工资差额1776元、2016年6月工资3400元、2016年度未休年假工资报酬3282.76元。一审法院认定事实：2012年11月15日，孔俊与君豪酒店签订劳动合同，期至2015年11月14日；2015年11月15日，双方续订劳动合同，期至2017年11月14日，该合同约定孔俊担任财务部门总账会计职位，君豪酒店可根据公司需要及孔俊情况，经双方协商，变更孔俊的部门、职位、岗位、岗位级别，同时约定孔俊税前薪资为2550元。工作时，君豪酒店将员工手册向孔俊进行了告知，其中规定下列情况视为严重违规，公司将予以辞退，解除劳动合同：不服从酒店合理调动或者上级管理，公然顶撞上级，拒绝工作指令或者消极怠工，经教育无悔改表现者；在工作时间内睡觉、玩手机、玩电脑、棋牌游戏等做任何与工作无关的事情，经教育无悔改者。2016年1月12日，孔俊因监管失职，承担管理责任，被公司书面批评、罚款。2016年5月17日，君豪酒店以孔俊不服上级领导工作安排、顶撞上级、拒绝工作指令为由，将孔俊调岗至财务审计员职位，薪资标准及福利待遇按审计员岗位执行。2016年5月18日，孔俊办理了相关手续的交接。2016年6月3日，君豪酒店又以孔俊拒绝完成上级安排的工作、上班期间玩手机为由将孔俊调至保安部担任保安员，薪资及福利按照保安员岗位执行。2016年6月16日，君豪酒店又以孔俊一直未到保安部报到为由，将孔俊调回财务部审计员岗位。2016年6月21日，经君豪酒店工会讨论，君豪酒店出具了《关于辞退孔俊的书面通知》，解除了与孔俊的劳动合同。孔俊于当日离开了单位。2016年6月21日，孔俊办理了离职交接。2016年10月11日，成都市劳动人事争议仲裁委员会根据孔俊的仲裁申请，作出成劳人仲委裁字（2016）第10744号仲裁裁决，裁决如下：1.君豪酒店在裁决书生效后5日内，向孔俊支付解除劳动关系经济补偿金17716元，华敏公司承担连带支付责任；2.君豪酒店在裁决书生效后5日内，向孔俊支付2016年5月差额工资及2016年6月1日至2016年6月21日期间工资共4626元，华敏公司承担连带支付责任；3.君豪酒店在裁决书生效后5日内，向孔俊支付2015年度及2016年度未休带薪年假工资8553元，华敏公司承担连带支付责任；4.君豪酒店在裁决书生效后5日内向孔俊出具解除劳动合同证明；5.驳回孔俊其他仲裁请求。一审法院另查明，2016年5月18日至2016年6月17日，君豪酒店以孔俊不服领导安排、不履行工作、上班期间礼仪不符合规定、玩手机等理由多次给予孔俊处分，但均未有孔俊签字确认。在上述期间，孔俊一直在公司上班但未工作，其中存在睡觉、玩手机的情形。孔俊提供的借记卡账户历史明细清单显示劳动合同解除前12个月孔俊平均工资为4381.18元。孔俊提供的未经君豪酒店盖章的工资条显示劳动合同解除前12个月孔俊平均工资为5100元，孔俊提供的成都市社会保险个人参保缴费证明显示，2015年6月、7月孔俊缴费基数为4800元，2015年8月至2016年5月缴费基数为5100元。君豪酒店对孔俊2015年应休未休年休假14.5天、2016年度应休未休年假7天不持异议。一审法院认为，关于君豪酒店是否存在违法解除劳动合同的问题。该案中，君豪酒店解除与孔俊的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应由君豪酒店承担举证责任。君豪酒店作出解除决定的主要理由是孔俊存在多项违纪行为，且不服从上级管理、拒绝工作指令、消极怠工及在上班期间睡觉、玩手机，经教育无悔改。君豪酒店据此提供了员工违纪单、检查登记表、照片、处分公告等证据予以证明。但双方签订的劳动合同中约定了孔俊的工作岗位为财务部门总账会计职位，且约定变更岗位需要经双方协商。但君豪酒店在未经与孔俊协商，且其提供的证据也不足以证明孔俊存在拒不执行工作、顶撞领导的情况下，将孔俊调岗，存在不当，也违反了双方签订的劳动合同。虽然孔俊在上述调岗通知下发后，办理了相关交接手续，但此并不能证明孔俊同意上述调岗，且孔俊后续的行为也印证了其对上述调岗行为提出了异议。因此，君豪酒店对孔俊工作岗位的调整不具有合理事由，且违反了双方签订的劳动合同，因孔俊拒不履行而解除劳动合同的，君豪酒店应当支付违法解除劳动合同赔偿金。虽然孔俊在上班期间睡觉、玩手机等行为违反了君豪酒店制定的员工手册的规定，但孔俊上述行为实质是拒不履行君豪酒店作出的调岗决定，不能认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的严重违反用人单位规章制度的情形，另外君豪酒店也没有提供证据证明本案中存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动关系的其他情形。综上，君豪酒店违法解除了与孔俊的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当向孔俊支付赔偿金。关于加班工资的请求。孔俊提出的考勤确认表虽然没有加盖公章，但该份证据形式详实，且君豪酒店也认可其掌握上述考勤证据，因此，在孔俊提出了初步证据后，君豪酒店理应承担提出反驳证据的责任。但经释明，君豪酒店在规定的期限内未提供上述证据，故其应承担举证不能的法律后果。综上，对孔俊要求支付7小时加班工资的诉讼请求，予以支持。关于年休假工资的请求。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定的只是年休假的折算问题，并不影响孔俊实际未休时间。且君豪酒店对孔俊2015年度及2016年度未休年假时间不持异议，因此，对孔俊要求君豪酒店支付2015年度未休年假14.5天及2016年度未休年假7天工资报酬的请求予以支持。关于2016年度5月工资差额、2016年6月工资的请求。因君豪酒店解除劳动合同系违法的，故其应当向孔俊支付2016年5月工资差额、2016年6月工资。对孔俊该项诉讼请求予以支持。关于君豪酒店应当向孔俊支付款项的计算问题。孔俊提出应当以其提供的工资表作为计算解除劳动合同前12个月的平均工资的依据，君豪酒店则主张应当以其向孔俊工资卡实际支付的工资为计算依据。孔俊提供的工资表没有公司印章，也没有相关人员的签字，结合孔俊之前的财务工作性质，该份证据证明力较低，不能作为本案计算依据。孔俊应得月工资不应扣除社会保险费、税费等，而君豪酒店通过银行卡向孔俊支付的工资已扣除了上述费用，因此也不能作为计算依据。该案中，孔俊提供的成都市社会保险个人参保缴费证明真实合法，且上面载明的参保缴费基数比上述两者更能反映出孔俊真实工资，以此作为计算平均工资的依据不仅符合证据规定，也符合公平原则。以上述依据计算孔俊解除劳动合同前12个月的平均工资为5050元。综上，君豪酒店应当向孔俊支付赔偿金40400元（计算方式：4×5050×2）、加班工资304.74元（计算方式：5050÷21.75÷8×7×150%）、未休年休假工资9983.9元（计算方式：5050÷21.75×21.5×2）、2015年6月工资3250.57元（计算方式5050÷21.75×14），另被告还应支付孔俊2015年5月工资差额2447.03（计算方式：5050-2602.97元），但因孔俊的起诉金额低于上述金额，因此该项以孔俊起诉的金额为准即1776.18元。共计55715.39元。此外，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，上述支付责任由华敏公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、华敏公司于判决生效后十日内向孔俊支付赔偿金、加班工资、未休年休假劳动报酬、工资差额等各项费用共计55715.39元。二、驳回孔俊孔俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依法加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由华敏公司负担。本院二审期间，孔俊向法院提交养老保险信息复印件一份，拟证明君豪酒店恶意降薪。华敏公司、君豪酒店认为孔俊向法院提交的养老保险信息与本案无关联。本院认为，孔俊向法院提交的养老保险信息与双方争议焦点无关联，故不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、华敏公司是否应当支付孔俊违法解除劳动合同赔偿金。如应支付，具体金额为多少；2、华敏公司是否应当支付孔俊加班工资。如应支付，具体金额为多少；3、华敏公司是否应当支付孔俊2016年5月工资差额及2016年6月工资。如应支付，具体金额为多少；4、华敏公司应当支付孔俊未休年休假工资的具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于经济赔偿金的问题。用人单位支付劳动者赔偿金，依法以用人单位违法解除劳动合同为前提，故认定华敏公司是否应当支付孔俊违法解除劳动合同赔偿金，重在认定华敏公司解除与孔俊劳动合同系合法解除还是违法解除。本案中，华敏公司以孔俊存在不服从上级管理、拒绝工作指令、消极怠工等多项违纪行为，严重违反规章制度为由解除与孔俊劳动合同，但无论华敏公司上述主张是否属实，孔俊岗位被调整，工资标准相应调整系查明事实。而根据孔俊与君豪酒店签订的《劳动合同》，君豪酒店虽可根据生产经营需要等变更孔俊岗位，但须“经甲乙双方协商同意”。但华敏公司、君豪酒店均未提交相关证据证明对孔俊岗位调整系经双方协商并达成一致。而孔俊岗位被调整后的行为，也恰恰证明双方并未就岗位调整协商并达成一致意见。因此，在双方《劳动合同》有关于岗位调整等的明确约定的情况下，应认定君豪酒店违反双方《劳动合同》约定调整孔俊岗位在前。因此，华敏公司以孔俊存不服从上级管理、拒绝工作指令等为由解除与孔俊劳动合同无事实依据。一审法院认定华敏公司系违法解除与孔俊的劳动合同，应支付孔俊违法解除劳动合同赔偿金并无不当。就华敏公司应支付孔俊赔偿金具体金额而言，双方主要争议为孔俊工资标准。首先，从银行交易明细所反映的君豪酒店支付孔俊工资情况看，与双方《劳动合同》约定不一致；其次，华敏公司也未提交证据证明确定孔俊工资具体数额的依据；再次，华敏公司关于应按照实发工资作为孔俊工资标准的主张与孔俊社会保险个人参保缴费证明所反映的工资情况不一致。因此，一审法院在双方均未提交相关证据证明工资标准的情况下，以案涉社会保险个人参保缴费证明明确记载，认定孔俊解除劳动合同前12个月的平均工资为5050元，并根据孔俊工作年限，认定君豪酒店应当向孔俊支付赔偿金40400元并无不当。关于加班工资的问题。孔俊为证明存在加班事实，向法院提交了考勤记录表。该考勤记录表虽未加盖华敏公司印章，但一方面，考勤记录作为用人单位内部考勤管理的记载，在正常情况下未加盖印章也符合情理；另一方面，相关考勤记录除有孔俊本人出勤情况记载外，还有杨飞、杨华等多名工作人员出勤记载。从该考勤记录较为完备的形式、内容看，该考勤记录系真实具有高度盖然性。因此，在孔俊已向法院提交相关考勤记录的情况下，华敏公司应提交相关证据证明未实行考勤制度或提交相反证据证明孔俊提交的考勤记录所反映的出勤情况与真实考勤情况不一致，而华敏公司未提交相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，华敏公司应承担举证不能的不利后果。一审法院根据案涉考勤记录载明情况，认定孔俊存在加班的事实，并根据加班时长及工资标准，认定华敏公司应支付孔俊加班工资304.74元并无不当。关于2016年度5月工资差额、2016年6月工资及未休年休假工资具体金额的的问题。如上所述，一审法院以案涉社会保险个人参保缴费证明，认定孔俊解除劳动合同前12个月的平均工资为5050元并无不当。因此，一审法院根据案涉《关于辞退孔俊的书面通知》所载明的时间君豪酒店解除与孔俊劳动合同时间及君豪酒店对孔俊未休年假不持异议的事实，认定华敏公司应支付孔俊2015年6月工资3250.57元、2015年5月工资差额2447.03元及未休年休假工资9983.9元也无不当。此外，因孔俊起诉的金额低于一审法院认定的金额，应视为对自己权利的处分，一审法院予以确认符合法律规定。综上所述，华敏公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都华敏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一八年四月十六日书记员  宋沁蔚