山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0681民初6598号原告（申请执行人）：日照市金地基础工程有限责任公司，住所地：山东省日照市东港区海滨五路南段，统一社会信用代码：9137110261380151J。法定代表人：张敬文，任经理。委托诉讼代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。被告（异议人）：中国建设银行股份有限公司龙口支行，住所地：龙口市西城区振兴中路395号，统一社会信用代码：91370681MA3CHCJ1T。负责人：张焕志，任经理。委托诉讼代理人：赵文慧，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。第三人（被执行人）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地：龙口市东江镇驻地，统一社会信用代码：913706815640802106。负责人：吴国华，任董事长。委托诉讼代理人：隋晓梅，女，1981年10月27日出生，汉族，居民，住山东省龙口市，系公司员工。原告日照市金地基础工程有限责任公司（以下简称日照金地公司）诉被告中国建设银行股份有限公司龙口支行（以下简称建行龙口支行）、第三人龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖房地产）执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年11月24日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告日照金地公司的委托诉讼代理人欧立志，被告建行龙口支行的委托诉讼代理人赵文慧，第三人华霖房地产的委托诉讼代理人隋晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日照金地公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令停止将法院扣划第三人龙口市华霖房地产开发有限公司在被告建行龙口支行处开设的37×××12账户内资金848700元返还至该账户内。如果返还法院也应继续查封。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系（2017）鲁0681执2239号案申请执行人，第三人系该案被执行人。龙口市人民法院在执行该案中对第三人在中国建设银行股份有限公司龙口支行处开设的37×××12账户内资金848700元进行扣划。因被告认为该存款是第三人按揭贷款保证金，享有优先受偿权向法院提出执行异议，贵院作出（2020）鲁0681执异111号裁定：将本院扣划被执行人龙口市华霖房地产开发有限公司在异议人中国建设银行股份有限公司龙口支行处开设的37×××12账户内资金848700元返还至该账户内。原告认为，被告仅利用自身优势和条件控制第三人资金，不符合金钱特定化要求，且保证金仍在第三人名下的银行账户，而不是存在银行自身账户，不符合“移交债权人占有”。第三人与被告签订的商品房销售贷款协议中，既有担保条款、也有质押条款，还约定有抵押被告发放的贷款实际借款人是购买第三人开发的房屋的业主，而且以自己的所购的房屋提供抵押，根据担保法相关规定，同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任即贷款人无法偿还贷款时需先用自己的房屋偿还贷款，不足部份由第三人承担连带责任，本案中账户资金进出一直处于变动状态，不具有固定性，所谓的“保证金”不具有保证金效力，也不符合担保法司法解释的规定，因此，被告不享有优先受偿权。另外，1、被告提交的“个人住房（商业用房）借款最高额保证合同”已超过保证期限，本案第三人无需再承担保证责任。2017年12月20日被告与第三人签订的“个人住房（商业用房）借款最高额保证合同”即使是真实的，合同的有效期为2017年12月20日至2020年12月20日，现在保证合同已超过有效期，被告提出的保证金账户即使成立，因合同已超过保证期限，且目前所有的借款人均没有出现拒绝偿还借款的行为，第三人没有承担保证责任的事实与证据，作为贷款人的被告更没有优先受偿的事实与证据，该账户的资金已丧失了保证金的性质。2、从第三人提交的证据来看，被告为金融系统的贷款人，第三人为借款合同的保证人，借款人为在第三人购买房屋的购买人。但是，被告和第三人没有向法庭提交借款合同，无法证明被告（贷款人）、第三人（保证人）和房屋购买人（借款人）的权利与义务关系，更无法证明第三人在被告的账户内的存款是保证金。综上，执行裁定书违背事实和法律，应依法纠正。被告建行龙口支行辩称，被告提交的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》并未过保证期间。本合同第二条第一款“本最高额保证所担保的债权是指自2017年12月20日至2020年12月20日期间（即“债权确定期间”因被告向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向被告支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、被告为实现债权与担保权而发生的一切费用。”该期间是指最高额保证所担保的债权期间，并不是保证期间，本合同第四条约定“保证期间自被告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。”本案因第三人一直未曾办理房地产权属证书，故保证期间并未到期。且案涉保证金是在最高额保证所担保的债权期间发生的，故被告对保证金享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用第三人华霖房地产述称，请求法院驳回原告的诉讼请求，我们单位在建行开设的37×××12账户是保证金账户，法院不应该扣划。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：个人住房（商业用房）借款最高额保证合同，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告日照金地公司与第三人华霖房地产建设工程合同纠纷一案，经本院审理于2017年6月19日作出（2015）鲁民初821号民事判决：“一、被告龙口市华霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告日照市金地基础工程有限责任公司工程款256599.23元及逾期利息（自2012年1月3日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告龙口市华霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告日照市金地基础工程有限责任公司工程质量保证金322479元及逾期利息（自2014年1月27日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告日照市金地基础工程有限责任公司的其他诉讼请求”。华霖房地产不服提起上诉，烟台市中级人民法院经审理于2017年9月28日作出（2017）鲁06民终3029号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，因第三人华霖房地产未履行付款义务，2017年11月1日，原告日照金地公司向本院申请执行。执行过程中，本院依法向第三人华霖房地产送达执行通知书和报告财产令，要求其向申请人即原告日照金地公司支付执行款588539元及迟延履行期间加倍债务利息、交纳执行费8285元。2017年11月14日，本院依法冻结被执行人华霖房地产在被告建行龙口支行37×××12账户内存款600000元。因被执行人一直未能履行支付执行款588539元及逾期利息的义务，我院于2020年6月18日扣划了37×××12账户内存款848700元。另查明，2012年12月20日，第三人华霖房地产与被告建行龙口支行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定华霖房地产作为保证人，债务人为因购置座落于府东二路东侧、龙泉路北侧项目所属之九里现代城房产而与建行龙口支行发生借贷关系的全部债务人。其中合同第二条第一款约定：“本最高额保证所担保的债权是指自2012年12月20日至2017年12月20日期间（即“债权确定期间”因被告向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向被告支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、被告为实现债权与担保权而发生的一切费用。”合同第四条约定：“保证期间自被告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。”最高限额为贰亿元，本合同项下提供的保证为连带责任保证，华霖房地产应在本合同生效之日起5日内在建行龙口支行处开立专项保证金账户，户名龙口市华霖房地产开发有限公司，账号：37×××12，华霖房地产应按建行龙口支行对每个债务人发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，未经建行龙口支行书面同意，华霖房地产不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做任何处分；对于华霖房地产在本合同项下的全部应付款项，建行龙口支行有权直接从保证金专户中划收。同日，双方签订《商品房销售贷款合作协议书》，约定华霖房地产应按建行龙口支行对每个债务人（购房人）贷款发放金额的5%在贷款发放前存入保证金账户，如未能及时存入，华霖房地产不可撤销地授权建行龙口支行从任一账户中提取相应款项存入保证金专户作为保证金，华霖房地产保证保证金账户的资金余额不低于建行龙口支行对华霖房地产对债务人贷款本金余额的5%，华霖房地产同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，建行龙口支行有权从华霖房地产在建行龙口支行开立的保证金账户扣划应还款项并要求华霖房地产及时补足保证金。2017年12月20日，上述合同到期后，华霖房地产与建行龙口支行再次签订内容相同的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》和《商品房销售贷款合作协议书》，所担保的债权期间自2017年12月20日至2020年12月20日。根据37×××12账户企业活期明细信息显示：客户名称为龙口市华霖房地产开发有限公司保证金，自2015年8月25日账户开始交易，存入款项除利息外均为华霖房地产公司所交纳的保证金或建行龙口支行退还的多扣的保证金，所有支付款项均为建行龙口支行在债务人违约时直接扣划的保证金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。原《中华人民共和国担保法》第六十三条规定，【动产质押的定义】本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。原《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中第三人华霖房地产在被告建行龙口支行处开设的37×××12账户，根据双方签订的协议约定，被告建行龙口支行向购房者发放贷款后，第三人华霖房地产应当向该保证金账户存储被告发放贷款额的5%作为保证金，该保证金账户未经被告建行龙口支行书面同意不能支取、划转或其他任何处分，该保证金账户由被告建行龙口支行实际控制，虽然该保证金账户金额具有浮动性，但账户资金的浮动是由该保证金账户所担保的标的物变动性所决定的，均与保证金业务对应、有关，未作日常结算使用。因此该账户符合担保法解释规定的保证金账户特征，被告建行龙口支行对账户内款项具有优先受偿权。关于2017年12月20日双方签订的合同约定的2017年12月20日至2020年12月20日是担保的债权期间，而非保证期间，保证期间在合同的第四条约定：自被告与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。现上述条件并未成就，因此，被告建行龙口支行对该账户中的资金主张权利，符合法定专用账户构成要件及阻却执行的条件，可以排除对该账户的执行。参照最高人民法院《关于人民法院能够对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，对该保证金账户可以采取冻结措施，不能扣划。该账户资金在被告建行龙口支行优先受偿权消灭后，执行法院可以依法采取扣划、强制变价等执行措施。本院在被告建行龙口支行优先受偿权消灭前即强行扣划该特定账户内资金，于法无据。因此，原告日照金地公司请求判令停止将法院扣划第三人龙口市华霖房地产开发有限公司在被告建行龙口支行处开设的37×××12账户内资金848700元返还至该账户内的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告日照市金地基础工程有限责任公司请求判令停止将法院扣划第三人龙口市华霖房地产开发有限公司在被告中国建设银行股份有限公司龙口支行处开设的37×××12账户内资金848700元返还至该账户内的诉讼请求。案件受理费12287元，由原告日照市金地基础工程有限责任公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  吕美杰人民陪审员  曲立光二〇二一年二月一日书 记 员  韩绥杰附：办理网上上诉立案及限期缴纳上诉费通知书：如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院，同时在山东法院电子诉讼服务平台办理网上上诉立案事宜，并按照不服一审判决部分的上诉请求向本院立案庭交纳上诉费。如在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。上诉费缴纳方式：关注公众号“山东财政”点击左下角“微服务”，选择“非税缴费”。方法一：选择“按缴款码”缴费。需联系马湘玲速裁团队打印缴费通知单，输入缴费通知单右上角二维码下方号码即可缴费。方法二：选择“按身份信息”缴费，输入当事人身份证号即可缴费。上诉材料提交时应注意的事项：上诉状的落款必须要手写、盖指纹印，当事人信息要齐全(个人的话，需要提交身份证复印件；企业需要提交营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件；如有委托诉讼代理人，需要提交代理手续)。赔偿款支付方式：款项汇至龙口市人民法院账户，开户行：中国农业银行股份有限公司龙口市支行；户名：龙口市人民法院；账号：15×××30。请务必备注案号及原告姓名、承办人姓名。王桂红团队办公室电话：0535-87××××0。