浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温商终字第434号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司乐清支行。法定代表人：夏良德。委托代理人：叶金飞。被上诉人（原审原告）：郑金红。委托代理人：郑胜东。上诉人中国建设银行股份有限公司乐清支行（以下简称乐清支行）为与被上诉人郑金红借记卡纠纷一案，不服乐清市人民法院（2012）温乐商初字第950号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年2月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2007年6月18日，郑金红在乐清支行办理了一张建设银行龙卡（借记卡、卡号：62×××23）开户登记。郑金红对龙卡重新设置了密码予以保管。2012年2月18日清晨，郑金红收到多条手机短信现金交易提示，当即携卡到乐清建设银行营业网点查询。经询问，郑金红得知卡号：62×××23建行龙卡于当日凌晨2点58分在福建省福州市建设银行的ATM机被转账50000元、被八次领取现金共20000元，同时产生手续费250元。查询后郑金红当即到乐清市公安局经侦大队报案，后于8时54分取出卡内剩余款项。现乐清市公安局已经对该案立案侦查，尚未侦查终结。乐清支行所发行的银行借记卡有容易被复制、伪造的安全隐患，而ATM机也确实存有无法识别银行借记卡真伪性的安全隐患。庭审中郑金红明确要求乐清支行支付利息损失，损失按照中国人民银行同期活期存款短期利率从2012年2月18日起算。郑金红于2012年10月11日以借记卡纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令乐清支行支付存款本金70000元人民币并支付利息。乐清支行在原审中辩称：郑金红提供的证据不能证明诉争款项系他人用伪造的银行卡盗取的，应“先刑后民”，本案应先中止审理或驳回其诉讼请求。保护存款安全是乐清支行和郑金红之间共同的义务，并非是乐清支行的单方义务，持卡人有妥善保管密码的义务，在郑金红无法证明其存款被他人非法占用的情况下，根据密码使用的本人行为原则，乐清支行无需承担任何责任。原审判决认为，郑金红在乐清支行开户借记卡，双方之间的储蓄合同依法成立，合法有效。郑金红将现金存入银行借记卡，就失去了对现金的控制权，从而取得了对发卡银行的债权。而发卡银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，发卡银行对银行卡及卡内所存的现金都有安全保障的义务，郑金红的龙卡内所储存的现金于凌晨在福建省福州市建设银行ATM机被他人转账和取现，次日清晨郑金红在收到短信后立即在乐清用真卡到银行查询、向公安部门报案并提取现金，在郑金红本人否认自已或委托他人到福州转账及取现金的情况下，被告无证据证明其本人或委托他人转账、取款，也无证据证明其与转账、取款人之间存在恶意患通的情况下，由于乐清支行发行的银行借记卡存在容易复制及ATM机无法识别真卡伪卡的情况，可认定乐清支行对借记卡及借记卡内现金未尽到安全保障义务，以致郑金红所持的借记卡内的金钱被他人转账、领取造成损失，其行为已构成违约，对郑金红因此造成的损失应承担主要赔偿责任。另一方面银行借记卡由郑金红重新设置密码保存，银行卡在交易的同时不仅需要有效的银行卡还需要持卡人所保管的有效密码才能完成交易行为，银行卡的有效密码是由持卡人所保管的，持卡人有妥善保管有效密码的义务，因此郑金红对其所持有的银行借记卡被他人转账、取现而导致的损失要承担密码保管不慎的责任。因此郑金红起诉要求乐清支行赔偿存款及存款利息符合法律规定，故予以部分支持，但根据本案的实际情况，确定郑金红与乐清支行承担责任比例以2：8为妥。双方之间存在储蓄合同的法律关系与他人使用非正常手段取走原告银行卡内的金钱是不同的法律关系，且公安机关对本案涉案借记卡交易行为已经立案侦查，因此本案不需要中止审理，对乐清支行辩称本案涉及刑事犯罪，应先中止审理或者驳回郑金红诉讼请求的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司乐清支行在本判决生效之日起十日内赔偿原告郑金红存款本金56000元及利息损失（利息损失按同期同类银行短期存款利率自2012年2月18日起算至本判决确定的履行之日止），款交本院民二民庭转付。二、驳回原告郑金红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1556元减半收取778元，由原告郑金红承担156元，被告中国建设银行股份有限公司乐清支行承担622元。宣判后，乐清支行不服，向本院提出上诉称：一、原审对本案举证责任的分配错误。本案是储蓄合同纠纷，没有相关法律明确规定该法律性质要举证责任倒置，故应根据“谁主张，谁举证”的原则，郑金红应对其所主张的其借记卡内的金钱系他人利用伪造的卡盗取的事实承担举证责任。而郑金红提供的龙卡储蓄卡、储蓄卡历史交易清单、接受案件回执情况说明及其单位的经营基本情况等证据均不能证明郑金红主张的事实，及排除存在其他情况的可能性，故郑金红提不出证据或者提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的郑金红应承担败诉的不利后果，原审应在此基础上驳回郑金红的诉讼请求。二、本案原审应遵循“先刑后民”原则，中止审理或驳回郑金红的诉讼请求。郑金红称其借记卡内的金钱系他人利用伪造的卡盗取的，这说明该案存在经济犯罪的嫌疑，故原审应遵循“先刑后民”原则，中止审理或者驳回被上诉人的诉讼请求，但原审在没有查清本案的诉争款项到底是谁取走的，取款人是用真卡还是伪造卡取走的，取款人是如何知道密码并成功取走的，是否是他人利用伪卡盗取被上诉人卡中金钱的这一系列基本事实便作出判决要求乐清支行承担主要赔偿责任，故乐清支行认为原审认定事实及适用法律上存在错误。三、原审确定的乐清支行应承担的责任比例过重，若本案诉争款项确系犯罪分子利用伪卡盗取的，郑金红也应承担保管密码不善的责任，乐清支行承担的责任比例不应超过50%为宜。ATM机是电子化，自动化存取款业务的一种，是靠电脑网络系统来控制交点风险、检验交易真实性和保障交易安全，ATM机对储户身份的识别以卡号和密码而定，介于卡号的流通性，故密码是ATM机识别储户的唯一要素，而密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，他人无从知晓，且保守密码是保障存款安全的关键措施，是郑金红在储蓄合同中应尽的义务。本案所涉的九笔交易均是通过龙卡储蓄卡进行的ATM机交易，ATM机已进行了审核，未发现异样，卡号与银行卡一致，亦与取款人输入的密码相符，ATM机上取款人使用正确的密码进行取款，应视为郑金红本人所为，对此，银行已经完成ATM机取款的审核义务，而且，安全与否只是一个相对性概念，作为ATM机交易的安全性要求，只能是与现今科学技术能力相适应的安全，而不是绝对的安全。若最终查明本案诉争款项确系犯罪分子利用伪卡盗取的，乐清支行承担的责任比例不应超过50%为宜。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，判决不合理，明显损害乐清支行的合法权益，因此恳请二审查清事实，依法改判。被上诉人郑金红辩称：一、本案是储蓄存款纠纷，乐清支行具有保管存款安全的合同义务。履行该义务的举证责任应该由银行承担。并且，最高院院长在讲话中指出，发生银行卡内资金被盗领的情形，银行不得以受犯罪分子的诈骗作为免责的抗辩事由。结合本案情况，郑金红除应妥善保管银行卡外，无法对其他行为进行监管，也无法防止犯罪分子利用伪造的银行提取卡内的金钱。从银行卡内资金被盗领时，双方所掌握的信息以及防损害发生的技术能力是极不对称的，郑金红处于不利地位。乐清支行应该出示证据证明其没有过错，在交易过程中已经尽力审查银行卡的真伪情况，或是证明储户存在过错。所以，本案原审对于举证责任的分配并无不当。二、本案应作为民事案件审理，乐清支行要求移送公安机关先行处理的主张没有依据。根据相关司法解释，本案的诉求是双方之间的储蓄合同关系，与第三人无关，目前无证据证明客户方涉嫌经济犯罪，且客户在第一时间报案并配合调查，所以本案应该只是双方之间的合同纠纷，无需移送公安机关先行处理。三、原审对于本案责任比例的分配并无不当。第一，存款期间郑金红从未丢失银行卡，银行不能识别伪造卡，所以应该承担责任。本案是第三人利用银行计算机系统漏洞，盗取郑金红卡内存款。郑金红一直妥善保管该卡，且发现被盗后马上与银行联系，并向公安报案。所以，郑金红在款项被盗的过程中没有任何过错。在遭受损失巨大财产的同时，还被诬陷，这是不能接受的。损失都是银行系统不行才造成的，银行没有尽到保障交易安全的责任，应当承担责任。第二，双方的合同是格式合同，部分是无效条款，不对客户产生效力。第三，乐清支行没有尽到安全保障义务，忽视客户利益。银行卡是郑金红的凭证，应该保证卡的唯一性、安全性。乐清支行称安全与否只是相对的概念”，其实VISA等这些卡具有更高的安全性，但是乐清支行为了节省成本，从而放任客户利益处于危险境地。所以乐清支行应承担这些技术风险造成的赔偿责任。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，银行为客户开办借记卡后，双方之间便形成了以借记卡为存取工具的金融服务合同关系。客户将现金存入借记卡后，就失去了对现金的控制权，卡内存款便处于银行的管控之下。保证借记卡内存款安全是银行提供该类金融服务的主要内容，也是银行在提供服务时必须履行的合同义务（以下简称为存款安全义务）。由于银行向借记卡客户提供存取服务时，是通过验证对方借记卡的真实性与输入密码的正确性，来判断其客户身份的，并且，一旦验证出错就会危及客户卡内存款的安全。因此，尽可能防止验证出错是银行履行存款安全义务的重要内容，而且，验证出错往往就构成违约，银行就应当向客户承担相应的违约责任。但由于借记卡由客户保管，密码又由客户设置，而客户若存在对借记卡保管不当的过错，或者存在对密码的设置和保密不当的过错（以下简称持卡过错），也会给不法分子获取借记卡信息，或者破译密码提供便利，从而增加了银行防止验证出错的难度。因此，当发生验证出错时，银行能够证明错误的发生与客户的持卡过错存在因果关系的，则客户也应当依据其过错程度承担相应的卡内存款损失。本案郑金红在卡未离身的情况下，其卡内存款在异地被他人转账和取现，应当认定乐清支行存在误判持卡客户身份的违约行为，并且，乐清支行也没有证据证明郑金红对该误判存在过错，其应当对郑金红卡内存款损失承担赔偿责任，原审判决其对卡内存款损失承担80%的赔偿责任，没有超出其责任范围，故予以确认。乐清支行主张原审分配举证责任和双方责任比例不当的上诉理由，不能成立，故不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。虽然，郑金红卡内存款存在被他人使用非法手段窃取的可能，但该涉嫌犯罪行为的查证与认定，对于本案乐清支行是否全面履行存款安全义务，是否应当承担违约责任的认定不构成影响，因此，本案无需移送达公安机关先行处理。乐清支行要求本案涉及刑事犯罪，应移送公安机关先行处理的上诉理由，缺乏法律依据，故不予采纳。综上，原审认定事实清楚，实体处置妥当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人中国建设银行股份有限公司乐清支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 俊审 判 员  罗奇豪审 判 员  何士锋二〇一三年五月八日代书记员  翁若璟