陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕03民终140号上诉人(原审原告)：张玲翠，女，生于1968年11月9日，住宝鸡市金台区。委托代理人：宋新成，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨科，男，生于1951年1月，住宝鸡市金台区。上诉人（原审被告）：王雪琴，女，生于1955年10月25日，住址同被告杨科，系杨科妻子。共同委托代理人：杨文龙，陕西三井律师事务所律师。上诉人张玲翠因与上诉人杨科、王雪琴身体权纠纷一案，均不服宝鸡市金台区人民法院(2017)陕0303民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。张玲翠上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判被上诉人杨科、王雪琴承担全部赔偿责任。事实和理由：1、一审法院对误工费按每天80元计算、护理费按每天70元计算错误。2、上诉人营养费、精神损失费的主张应该得到支持。3、一审法院判令上诉人承担50%的责任错误，应由被上诉人承担全部责任。杨科、王雪琴辩称，张玲翠由于烧了杨科家的麦垛，杨科报警后，张玲翠怀恨在心，引起本次事件。张玲翠与其儿媳辱骂杨科、王雪琴，张玲翠应承担主要责任。杨科、王雪琴上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、将本案发回重审或者改判驳回被上诉人全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：1、一审判决认定的本案相关事实缺乏证据，认定案件事实所依据的手机录像光盘属于非法证据。2、一审法院在没有对该鉴定意见书进行审查的情况下，直接依据该鉴定意见书认定误工期及护理期明显违反法律规定。3、一审判决对上诉人与被上诉人之间的责任比例划分显失公正,张玲翠应承担大部分责任。张玲翠辩称，杨科怀疑张玲翠点燃麦垛是杨科提出来的。手机录像不存在修改的问题，张玲翠不是自己摔倒，而是杨科、王雪琴所致。对方没有申请重新鉴定，我方的鉴定是合理的。张玲翠才是案件的主要受害者。杨科、王雪琴的上诉与事实严重不符，应予驳回。张玲翠向一审法院起诉请求：依法判令一、二被告连带赔偿原告各项损失共计11740.28元。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系同村村民，因被告杨科怀疑原告曾点燃其麦垛，两家关系不睦。2017年7月17日上午10时30分许，原、被告在蟠龙镇坡头村村道偶遇发生口角后双方撕扯并互殴，致原告倒地受伤。次日原告前往宝鸡市人民医院检查并住院治疗，伤情经诊断为：多多处软组织挫伤。原告共住院4天，支付住院费用2252.80元及药费、急救费、CT扫描费、DR费、超声检查费1137.48元，上述医疗费用合计3390.28元。经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定，原告“误工期限应评定为15天，护理期限应评定为7天，营养期限应评定为7天”。一审法院认为，公民享有健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。就本案而言，原、被告系同村邻里，双方因琐事发生争执，原、被告均未采取合理、理性的方式化解矛盾，双方对此均有一定的责任。被告虽不认可侵权事实并提出系正当防卫的辩解意见，但从被告提交的视频录像可以看出，在双方发生口角后，两被告对原告均有积极的拉扯、踢打的行为，并不符合正当防卫的构成要件，一审法院认定原告伤情与被告侵权行为之间存在法律意义上的因果关系。被告对此视频录像虽有质疑，但并未提交相反证据予以推翻，故对原告该辩解意见，一审法院不予采信。关于责任比例：原告和被告发生口角后，被告本已准备驾车离去，但原告不依不饶继续谩骂被告，是双方发生肢体冲突并互殴的重要原因，在双方肢体冲突过程中，原告亦对二被告实施了踢打推搡等行为，原告自身存在较大过错，对于原告合理损失原、被告应各承担50%的赔偿责任。对于原告各项损失，一审法院确认如下：1、医疗费：原告共住院4天，支付住院费用2252.80元及药费、急救费、CT扫描费、DR费、超声检查费1137.48元，上述医疗费用合计3390.28元，均有票据证明且与本案事实具有关联性。但原告仅主张3190.28元，此行为不违反法律规定，一审法院予以支持。2、误工费：原告主张其误工期限15天，有司法鉴定意见为据，被告对此虽有异议，但未能提交反证对此予以推翻，一审法院对原告误工期限主张予以认定。但因原告提交的证据不足以证实其误工损失，参考蟠龙镇农村一般务工人员平均收入水平，一审法院认为以80元/天计算原告误工损失较为公平合理，误工费一审法院认定为1200元（80元/天×15天）。3、护理费：原告主张其误工期限7天，有司法鉴定意见为据，被告对此虽有异议，但未能提交反证对此予以推翻，一审法院对原告护理期限主张予以认定。因原告所提交的证据不足以证实护理人员误工损失，按照本地护工一般酬劳标准70元/天计算，护理费一审法院认定为490元（70元/天×7天）。4、住院伙食补助费：原告主张按照80元/天计算不符合相关规定，应当按照60元/天计算。原告该项损失为240元（60元/天×4天）。5、营养费：该项损失应根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。但原告当庭提交证据中未见医疗机构关于“加强营养”的意见，故原告该项主张缺乏证据支持，不予认定。6、鉴定费：原告该项请求系其为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，且有税务发票为凭，对该项损失800元予以支持。7、交通费：一审法院根据原告伤情，结合相关证据，酌情认定50元。8、精神损害抚慰金：由于原告未能举证证明因侵权行为致其精神损害且造成严重后果，故精神损害赔偿金主张，一审法院不予支持。9、复印费：因原告所提交的证据仅为收据非税务发票，未能达到该项损失的证明标准，故对原告该主张一审法院不予支持。综上，原告张玲翠各项损失合计为5970.28元。原告与被告各承担2985.14元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告杨科、王雪琴于判决生效之日起十日内向原告张玲翠赔偿各医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等损失共计2985.14元。二、驳回原告张玲翠的其他诉讼请求。案件受理费94元减半收取47元，由原、被告各承担23.5元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，张玲翠2017年7月18日住院时，其长期医嘱记录单中有“留陪人”的医嘱。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明相同。本院认为，关于张玲翠一方向法庭提交的手机录像能否采信的问题。杨科主张该手机录像光盘经过修改，属于非法证据，不应采信。但是，杨科的代理人在一审庭审中对该证据质证时意见为，对该证据的真实性、关联性认可。另外，张玲翠一方提交的手机录像与杨科一方提交的手机录像相互印证，可以证实事发现场的基本情况，一审法院予以采信，并以此为据认定案件事实，并无不当。因此，杨科主张该手机录像经过修改，依据不足，本院不予采信。关于司法鉴定意见书的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称若干规定）第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十九条规定，审判人员对鉴定人员出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，杨科虽不认可张玲翠提交的司法鉴定意见书，但并未申请重新鉴定。经审查，张玲翠提交的司法鉴定意见书符合上述规定，可以作为本案证据使用。一审法院依据张玲翠的住院病历、医嘱记载及相关评定规范，对该司法鉴定意见书中误工期限、护理期限的鉴定意见予以采信，符合本案实际。杨科关于该司法鉴定意见书不能作为认定本案事实依据的主张，本院不予支持。关于双方责任比例划分的问题，张玲翠及杨科、王雪琴均认为对方存在较大过错，应由对方承担大部分的责任。本院认为，在本案所涉纠纷发生过程中，双方当事人均未冷静处理，均对对方有拉扯、推搡、踢打等行为，对张玲翠的合理损失，由双方各承担50%的责任，较为妥当。张玲翠及杨科、王雪琴关于责任比例划分不当的主张，本院均不予采信。关于张玲翠的误工费、护理费计算的问题。经审查，一审法院认定的误工费、护理费标准符合本案实际，应予维持。张玲翠的住院病历中并未有加强营养的医嘱，其也未能举证证明因侵权行为致其精神受到严重损害，故一审法院对其营养费、精神损害抚慰金未予支持，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张玲翠、杨科及王雪琴的上诉请求及理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由张玲翠负担47元，由杨科、王雪琴负担47元。本判决为终审判决。审判长  任小剑审判员  姚 坤审判员  李 喆二〇一八年四月二十三日书记员  杨 敏