河南省许昌市中级人民法院民 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院民事裁定书（2021）豫10民申285号再审申请人（一审原告）：赵付安，男，1970年8月19日出生，汉族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：李海防、席刘颖，河南颖昌律师事务所律师。被申请人（一审被告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地：河南省林州市振林区桃源大道83号。法定代表人：侯伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙卫东，男，汉族，1968年4月28日生，住安阳县。该公司法务部主任。委托诉讼代理人：王晓峰，男，汉族，1984年6月27日生，住郑州市金水区。该公司员工。被申请人（一审被告）：禹州市大昌祥置业有限公司，住所地：河南省禹州市夏都办南关办社区。法定代表人：魏炎鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖正英，河南名人（禹州）律师事务所律师。申请人赵付安因与被申请人安阳建设（集团）有限责任公司、禹州市大昌祥置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服禹州市人民法院（2020）豫1081民初2971号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵付安再审请求：1.撤销禹州市人民法院（2020）豫1081民初2971号民事判决，重新审理本案。2.本案的诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原审法院认定申请人不是安庄村安置房2号楼项目的全部工程项目的劳务分包人与事实不符。申请人是涉案工程的全部劳务分包人。（2019）豫10民终3677号民事判决书认定被申请人安阳建设公司将安置小区2号楼劳务分包给了申请人，庭审中被申请人明确承认了将涉案工程劳务分包给了申请人。被申请人安阳建设公司对李伟强支付的款项不能想当然理解为是对其支付的涉案工程的劳务款。事实上李伟强是涉案工程的“大包”，安阳建设公司对李伟强支付的款项是总工程款（包含了李伟强应当向申请人支付的劳务费），其后李伟强退出施工。原审法院在没有查明李伟强在涉案工程中的实际身份的情况下，仅仅依据被申请人安阳建设公司支付给过他人涉案工程款就认定申请人不是全部的工程的劳务分包人，显然是对事实认定错误。为查明该问题，申请人在第一次庭审后找到了正负零6层以下（包含地下室）的施工班组长以及建设单位工程部总工程师出具证言，并申请出庭作证，但原审法院在明明可以开庭查明事实的情况下，拒绝再次开庭后不准许证人出庭，实际上是为了匆匆结案而漠视申请人实体权利。原审法院在明明可以开庭查明施工范围的情况下，而不予查明，却主张申请人举证不利，因此其认定的申请人工程范围是错误的，应当予以纠正。二、劳务费组成：人工工资+周转成本（方木模板、外墙租赁）+劳务利润，原审法院“劳务费”中400万元人工工资认定为全部“劳务费”是常识性错误，应予以纠正。申请人为了帮助被申请人安阳建设公司要回工程费，因此出具证言称安阳建设公司欠其工人工资400多万元。该证言仅仅是主张工人工资，并未将劳务利润及周转成本计算在内。因此，原审法院因缺乏工程常识，对400万元人工工资定性错误，依法应当予以纠正。三、按照最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释二，在原审中当事人对工程造价存在争议的，人民法院应当履行释明义务，告知申请人进行司法鉴定，该释明义务是原审法官的义务。本案中，在申请人当庭向法庭提示的情况下，法官不予回应，明显违反程序规定。原审中，原审法院直接拒绝申请人的工程造价的申请，却以当事人没有进行核算而驳回申请人的诉讼请求，该行为直接剥夺了申请人依法鉴定举证的权利，同时又确认申请人举证不利，明显是在滥用法官举证责任分配权，严重侵害了申请人法定权利，依法应当纠正。若原审法院的该判决生效，将鼓励当事人通过不核算来规避债务，其必然造成负面的社会指引性。四、原审法院以被申请人安阳建设公司与被申请人大昌祥公司之间签订的合同约定工程造价为固定价为依据来不准许申请人的工程造价申请没有法律依据。原审法院犯了一个常识性错误，建设单位与施工总承包单位签订的合同与工程非法转包或合法分包合同可以约定不同的价款方式，而非原审法院主张的不能变更。最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释二明确确定，在一个工程中存在多个施工合同的情况下，以实际履行的合同作为造价结算依据，实际履行的合同无法确定的，以最后签订合同作为实际履行的合同。本案中，申请人与被申请人签订的是劳务分包合同，造价约定是固定单价合同，完全符合法律的规定，据此申请工程造价完全符合法律规定，原审法院的主张错误。综上，原审法院的判决存在事实认定不清，判决错误，请求撤销原审判决，重新审理。申请人补充认为，原审法院在判决中有一个主张，认为原审原告六百多万元的工程价款，没有依据，故不予支持。原审法院应当对工程造价是否是600余万元或是300万、400万元进行审理后查明，予以判决。而不能认为原告没有证据证明工程造价就是六百多万元，你证明不了是600多万元，就一分都不支持，这样一个逻辑推理是完全错误的。安阳建设（集团）有限责任公司答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，申请人的再审理由不能成立，请求再审法院查明案件事实后，依法驳回申请人的再审请求，维持原判。二、原审法院认定申请人不是涉案项目2号楼全部工程项目的劳务分包人，属认定事实清楚，申请人的再审理由与事实不符，与法相悖。申请人依据（2019）豫10民终3677号民事判决书认为安阳公司在3677号案件中自认涉案项目全部劳务是申请人施工的与事实不符；详见3677号案件判决书第2页，安阳公司明确认可申请人是涉案工程项目部分劳务分包人，并非全部劳务分包人，涉案劳务工程并非申请人全部独立完成，这是本案基本事实；申请人诉称安阳公司认可其是全部劳务分包人是断章取义的具体表现，其再审理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。三、再审申请人称李伟强系涉案工程的“大包”，答辩人安阳公司支付给李伟强的140万元劳务款，应由李伟强直接给付申请人，这显然与申请人的诉讼请求明显存在矛盾之处，假设李伟强欠申请人工程款，应由申请人向李伟强主张权利，与安阳公司无关，也不应由安阳公司重复支付涉案工程劳务费。四、申请人诉称涉案工程应当进行工程劳务费用造价鉴定，由于涉案工程系固定价款劳务合同，且涉案工程在禹州市对工程劳务作业每一项工程价款都进行了固定价款，涉案工程全部劳务部分工程总价款为1369.02万元，申请人干多少活给多少钱，一目了然，且申请人也不是完成了全部工程，根本就没有鉴定的必要性。五、申请人2020年4月1日起诉时诉请的劳务工程款为：5649688元，而本案诉请的劳务工程款为：6625934.2元，2018年8月19日在另案中申请人出具的证明是尚欠工程劳务款400万元，其主张不但前后矛盾，而且明显不符合常理。因此，可以充分证明申请人主张的工程款数额纯属凭空想象，其主张既没有事实根据也没有法律依据，为此应依法驳回申请人的再审请求。禹州市大昌祥置业有限公司答辩称，申请人与大昌祥公司不存在合同关系，大昌祥公司已不拖欠安阳公司工程款，即便申请人是安阳公司承包工程的分包人，依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，申请人对大昌祥公司提出的诉求没有事实及法律依据，一审判决结果涉及大昌祥公司的部分是正确的，应当予以维持。再审审查中，申请人申请证人杨某、郭某出庭作证，证明一审法院认为2号楼1-6层楼不是赵付安施工认定事实错误。被申请人安阳公司质证认为，两个证人的证言是错误的，其中一人说是13年开工、14年完工的陈述与事实不符，实际上该工程竣工时间是2016年8月。另一名证人证言陈述也与事实不符合。大昌祥公司质证认为，两名证人身份不清楚，不能证明在涉案工地上干过活。你是否是劳务分包人，要有合同与施工日志证明。对申请人与被申请人争议的事实，本院作如下认定：证人与申请人存在利害关系，而且缺乏合同、收据等证据予以佐证，故对证人的证言不予认定。本院经审查认为，首先，申请人赵付安与被申请人安阳建设（集团）有限责任公司虽然存在劳务分包关系，其在一审中出具证人证言自认其是安阳建设（集团）有限责任公司在禹州市承建安庄村安置房2号楼项目的主体劳务负责人；其在再审申请中称是涉案工程的全部劳务分包人，但结合安阳建设（集团）有限责任公司支付给其他人案涉工程款、生效判决等证据，不足以证明赵付安系涉案工程2号楼项目的全部劳务分包人。其次，案涉工程于2016年8月竣工，赵付安于2018年8月19日出具证言称安阳建设（集团）有限责任公司欠其班组工人工资460万元，而赵付安提起本案诉讼的标的为6625934.20元，二者并不相符。再次，在一审发问申请人“从你证言上看，你从大昌祥公司领取了多少款”时，赵付安回答“随后核算后予以确认”，因此赵付安和大昌祥公司、安阳建设（集团）有限责任公司就下欠工程款并没有进行核算，故结合赵付安与安阳建设（集团）有限责任公司在一审中提供的证据，不足以证明安阳建设（集团）有限责任公司欠付劳务工程款为6625934.20元。第四，安阳建设（集团）有限责任公司与大昌祥置业约定工程造价为固定价，人民法院均是依据合同约定的固定价进行裁判的，赵付安提供的建设工程施工劳务分包合同是复印件，且存在多处手书改动的情形，同时安阳建设（集团）有限责任公司不予认可，故一审就赵付安申请对安庄安置小区2号楼建筑劳务分包工程进行工程造价鉴定不予准许，符合本案实际。据此，本案因申请人所举证据不足以支持其主张，一审判决驳回申请人的诉讼请求于法有据。申请人如认为存在安阳建设（集团）有限责任公司欠付其劳务工程款的事实，申请人可要求与被申请人安阳建设（集团）有限责任公司就涉案工程的劳务工程款进行核算，待是否存在欠付劳务工程款的事实以及金额确定后，再视情主张权利，以维护申请人的合法权益。综上所述，赵付安的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回赵付安的再审申请。审判长 崔 君审判员 朱雅乐审判员 李 杰二〇二一年十月九日书记员 侯伟丽