广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第350号上诉人（原审被告）：周晶，男，1983年11月16日出生，汉族。上诉人（原审被告）：宋宁，女，1982年6月16日出生，汉族。两上诉人共同委托代理人：杨文华，北京市中银（深圳）律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：谭岳奇，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李绮琳，女，1980年9月4日出生，汉族。委托代理人：霍静，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。法定代表人：吴军强，执行董事。委托代理人：ＸＸ，男，1983年2月1日出生，汉族，系公司员工。上诉人周晶、宋宁与被上诉人李绮琳、深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民三初字第540号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：位于深圳市南山区月亮湾大道与沿湖路交界处的雷圳碧榕湾海景花园某号房屋登记的所有权人为案外人宋云。周晶、宋宁自述涉诉房产的权利人宋云系宋宁的姐姐。周晶、宋宁系夫妻关系。2012年6月4日，通过第三人提供的居间服务，周晶作为宋云的代理人与李绮琳签订了一份《房地产买卖合同》，合同载明的卖方为宋云，买方为李绮琳。双方主要约定，李绮琳购买雷圳碧榕湾海景花园某号房屋，建筑面积约为80.76平方米，价格为165万元；买方在签署该合同时向卖方支付定金5万元，并在合同签署之日起三日内再向卖方支付定金5万元，上述定金均交由第三人或银行监管；如果卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求其以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如果卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金，以及其他条款。合同备注条款载明：“……产权人不在现场，现由周晶代理签署，具有产权人签字的同等法律效力，一切法律纠纷、经济纠纷由周晶承担，双方均无异议。”2012年6月4日，周晶出具收款收据，载明收到李绮琳50000元；同日，第三人出具业主收据及托管单，周晶同意将李绮琳交纳的5万元定金交由第三人保管，待其将房产证原件交给第三人后再收回以上定金。周晶未依约履行合同。周晶于2012年7月29日收到本案的诉讼材料。2012年9月10日，宋云出具了一份经过公证的《声明书》称其对周晶��宋宁于2012年6月4日出售涉案房屋一事并不知情，其未授权周晶、宋宁出售涉案房屋，且对李绮琳与周晶签订的《房地产买卖合同》不予追认。原审庭审中，李绮琳、周晶、宋宁均确认《房地产买卖合同》是在周晶、宋宁家（及涉案房屋内）签署的，当时宋宁也在场。以上事实，有房地产证、产权资料电脑查询结果表、结婚证、房地产买卖合同、收款收据、业主收据及托管单、声明书、等证据材料及庭审笔录在卷佐证，且经庭审质证，足以认定。李绮琳的诉讼请求为：1、解除李绮琳、周晶签订的《房地产买卖合同》；2、周晶、宋宁连带向李绮琳返还定金5万元；3、周晶、宋宁连带向李绮琳支付违约金33万元；4、周晶、宋宁承担本案的诉讼费用。原审法院认为，李绮琳与周晶代理案外人宋云签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合同有效，合同双方均应依约定履行合同义务。因周晶对涉诉房产无处分权，且案外人宋云对其代理行为不予追认而导致合同不能继续履行，合同目的无法实现，周晶已经构成根本违约，应当承担合同约定的违约责任。李绮琳作为守约方，有权解除该合同，向原审法院提起诉讼，诉请解除合同，故其起诉状送达至周晶时即李绮琳的解除合同的意思表示送达周晶，合同既已解除，故合同解除的时间为2012年7月29日。因周晶的行为已经构成根本违约，应当承担相应的违约责任。李绮琳选择要求周晶退还定金并支付违约金的诉讼请求，符合法律规定及合同约定。关于李绮琳已交的定金5万元，根据合同约定及周晶与第三人签署的《业主收据及托管单》，李绮琳将定金交予第三人即视为该定金5万元已交付给周晶，故周晶应向李绮琳返还该定金，对于���绮琳的该项诉讼请求，原审法院予以支持；关于李绮琳主张的违约金33万元，因周晶抗辩称违约金数额过高，要求原审法院予以调整，因周晶的无权处分涉诉房产，却代理案外人即涉诉房产权利人宋云与李绮琳签订关于涉诉房产的买卖合同，事后亦未取得案外人即涉诉房产权利人宋云的追认，过错程度较大，又参考其并未直接收取李绮琳定金，排除恶意骗取定金的动机，李绮琳亦未提供其因本合同实际受到的损失情况，原审法院对违约金依法予以调整，酌定违约金数额为10万元。虽周晶与宋宁系夫妻关系、宋宁知晓周晶出售涉诉房屋一事，且签约时周晶、宋宁均在场，但因合同之债具有相对性，宋宁并不是合同的主体，不应当承担合同之债，故对于李绮琳诉请宋宁承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十���条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认李绮琳与周晶于2012年6月4日签订的《房地产买卖合同》于2012年7月29日解除；二、周晶于本判决生效之日起十日内向李绮琳返还定金5万元（该托管在第三人处，由第三人协助返还）。三、周晶于本判决生效之日起十日内向李绮琳支付违约金10万元；四、驳回李绮琳的其他诉讼请求。周晶如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由李绮琳负担2118元，周晶负担1382元。李绮琳已预交案件受理费3500元，周晶应于本判决生效之日起十日内将所负之数迳付李绮琳。周晶、宋宁不服原审判决，向本院提起上诉，请求���1、撤销（2012）深南法民三初字第540号民事判决第二项，改判由世华公司返还定金5万元；2、请求撤销原审判决第三项，改判周晶、宋宁与李绮琳、世华公司依过错大小承担返还双倍定金赔偿责任，即由三方承担5万元之赔偿责任；3、判令李绮琳、世华公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由为：一、一审判决要求由周晶、宋宁返还李绮琳5万元定金属于认定事实不清。一审判决查明了“根据合同约定及周晶与与第三人签署的《业主收据及托管单》，原告将定金交予第三人”的情况，世华公司作为房产买卖的居间方于2012年6月4日开具了《业主收据及托管单》，内容为“兹收到买方通过居间方转交纳雷圳碧榕湾海景花园1栋3单元8C物业定金5万元”，上述事实清晰地说明了定金是交给了世华公司，周晶、宋宁并未实际收到李绮琳预交的5万元定金，因此定金的���还义务不应由周晶承担。应当判决世华公司向李绮琳直接退还伍万元定金，从而减少累诉。二、一审判决周晶支付李绮琳十万元巨额违约金法律适用错误。违约责任是合同当事人违反合同义务而应承担的法律后果，但在这个案件中，不能仅认定周晶存在过错，而由其一方承担违约责任。首先，周晶无意欺骗李琦琳以获得利益。《业主收据及托收单》这一证据显示周晶并未直接收取李琦琳交付的定金。且除支付该5万元定金外，李绮琳未因本买卖合同受到任何实际损失，在周晶、宋宁得知房屋主人宋云不同意出卖该房产后，马上通知了世华公司员工，及时将此消息告知了李琦琳。综上所述，要求无恶意的周晶向没有遭受实际损失的李绮琳承担十万元的巨额违约金，有失公允。其次，世华公司在本案中也存在一定过错。众所周知，房地产中介公司作为专业性的房地产居���机构，应当向委托人提供与房产交易相关的房产知识、政策法规信息，并应告知客户交易流程等。然而，本案中，房产中介机构没有尽到合理审慎的注意义务，在明知道卖方没有取得房产所有权的情况之下，为了收取佣金，积极促成本案原被告签署房产买卖合同。最终导致买家不能购得房产而与卖方发生纠纷。如此服务使其专业素养受到周晶的怀疑，既然世华公司在提供居间服务的同时是要收取佣金费用的，那其提供的服务在本案中如此不合格、不专业，应当承担大部分的责任。最后，从周晶与李绮琳签署的《房地产买卖合同》中不难看出，周晶以“代理人”的身份出现，即李琦琳自始至终都了解该房产并非周晶所有。作为有一定生活常识的人一定会查问合同另一当事方究竟是否有权处分该套不属于其本人的房产，事实上李绮琳也未尽到合理审慎的注意义务即直接与周晶签订了标的额巨大的《房地产买卖合同》。上述事实都说明：原审原告并非完全无过错，且在其经济无实际受损的情况下，判决要求周晶承担10万元之重的违约责任，原审的该项判决明显是在未查清事实即武断作出的，有失公允。周晶认为责任承担是很难以量化的，但在此案中，双倍返还定金条款的适用比违约条款之适用更恰当。且李绮琳并非完全无过错，世华公司在本案中也因其提供不合格服务而应当承担最大责任，故此双倍返还定金责任应当依双方责任大小重新进行分配。二审法庭调查期间补充上诉意见如下：一、涉案《房地产买卖合同》属典型的效力待定合同；二、《合同法》第四十八条与第五十一条之区别；三、周晶应承担缔约过错责任而非违约责任；四、周晶之直观过错较轻，对李绮琳之不利影响微乎其微；五、李绮琳对于涉案《房地产买卖合��》之未能成立亦负有一定之过错责任；六、世华房地产对涉案《房地产买卖合同》之未能成立负有主要过错责任。综上所述，本案本质上是由于地产中介公司违规操作引起的《房地产买卖合同》未能成立之纠纷，各方应分别就其过错程度承担相应的缔约过失责任，一审既已查明周晶系无权代理的事实，却又转而认定涉案《房地产买卖合同》为有效合同，并判令周晶承担违约责任，系认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销改判。李绮琳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。世华公司答辩称：我方答辩意见同我方一审意见。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，周晶在没有取得涉案房屋权利人宋云授权且事后未得到追认的情况下，代理宋云签订涉案《房地产买卖合同》并转让涉案房产���其行为已构成无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因涉案合同系周晶与李绮琳的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，故原审法院认定该合同有效并由周晶承担相应的合同责任并无不当，本院对此予以确认。由于周晶的无权代理行为未能得到追认导致合同不能继续履行，周晶已经构成根本违约，应当承担相应的违约责任。原审法院根据当事人的实际损失，结合合同履行情况以及当事人的过错程度等因素，酌定周晶应支付10万元违约金并无不当，本院对此予以维持。周晶、宋宁关于本案的过错方应为李绮琳及世华公司的上诉理由依据不足，本院对此不予采纳。至于李绮琳已支付的5万元��金，该定金虽托管在世华公司处，但周晶已经出具收款收据视为收到，且原审已判令世华公司承担协助返还义务，故周晶、宋宁关于原审不应认定其为主要返还义务人的上诉理由亦不成立，本院对此不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1382元，由上诉人周晶、宋宁负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 波审 判 员  聂 效代理审判员  蔡妍婷二〇一三年十二月十九日书 记 员  邹俊辉附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。