山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）烟民一终字第964号上诉人（原审被告）：烟台牟平天创投资开发有限公司。法定代表人：吴光梅，该公司总经理。委托代理人：郭媛，女，该公司职工。上诉人（原审被告）：烟台振华量贩超市有限公司。法定代表人：王静，经理。委托代理人：刘东明，男，该公司职工。委托代理人：王相智，山东盛信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋照模，男，1947年7月12日出生，汉族。原审被告：烟台牟平区振华商厦有限公司购物广场。负责人：戚四海，该广场经理。上诉人烟台牟平天创投资开发有限公司（以下简称天创公司）、烟台振华量贩超市有限公司（以下简称振华量贩）因与被上诉人宋照模、原审被告烟台市牟平区振华商厦有限公司购物广场（以下简称振华广场）租赁合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2011）烟牟民一初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天创公司的委托代理人郭媛、上诉人振华量贩的委托代理人刘东明和王相智、被上诉人宋照模到庭参加诉讼。原审被告振华广场经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院认定，位于烟台市牟平区宁海大街**的龙辉商厦系山东园城实业集团有限公司与烟台市牟平龙辉商厦有限公司联合开发的，其中一至三层是商场，共计11110.64平方米（包括商场内部整体商铺为9897.5平方米及一层对外的门市房），统称汇龙湾商场；四至十一层是住宅，共计9381.58平方米。2004年宋照模购买了汇龙湾商场的两处商铺，编号分别为2-A15号、2-A16号，建筑面积分别为10.37平方米、8.83平方米。2005年10月6日，宋照模与烟台百联达商业顾问有限公司、天创公司签订了一份商铺委托协议书，委托烟台百联达商业顾问有限公司招商，天创公司做担保，将该两处商铺对外出租，到2007年10月5日该协议履行完毕。此后，汇龙湾商场处于闲置状态。宋照模于2008年1月31日办理了商铺的产权证，于2008年5月28日办理了商铺的土地使用权证，将商铺产权及土地使用权登记在本人名下。2010年12月27日，天创公司（合同甲方）与振华量贩（合同乙方）签订房屋租赁合同，约定：甲方将坐落于牟平区宁海大街635号的牟平龙辉商厦一、二、三层总建筑面积9897.50平方米（其中5172.73平方米属于甲方自有产权，4724.77平方米属于甲方以租赁方式取得承租经营权）租赁给乙方使用，以总建筑面积作为双方结算租金的依据，并同意乙方在牟平成立公司后，承租方主体变更为新公司，由新公司继续履行合同。租期为15年，起租日以双方办理交接手续日顺延三个月后第一日开始计算租金。租金按照建筑面积每天每平方米0.75元计算，每三年递增一次，每次递增3%，以此类推直至合同终止。租金每年分两次支付，即起租日之日起十日内支付当年租金的50%，起租日之日起每满六个月后十日内支付另50%的租金。逾期支付，按年租金的万分之四向甲方交纳滞纳金，逾期六十日，甲方催交后乙方仍不执行的，甲方可解除合同。后自2011年开始截止起诉前，汇龙湾商场两百五十余户业主陆续与天创公司签订了房屋租赁合同，同意由天创公司承租业主的商铺并享有向第三方转租的权利。合同约定：租期自2011年4月1日至2023年3月31日止；每年租金按照业主总购房款的4.5%计算。即年租金=购房款×4.5%，每三年递增一次，每次按上次的租金递增2%，以此类推直至合同期满。租金每半年支付一次，每次在到期后两周内付清，如遇到节假日顺延。逾期付款，自逾期后第三十一天起，按当期应付租金的同期银行存款利息向业主交纳滞纳金，超过三十日不付租金，业主有权解除合同。截止起诉之日，尚有包括宋照模在内的部分业主未与天创公司签订租赁合同。2011年1月14日，振华广场登记成立，此后作为振华量贩在牟平区成立的新公司实际使用汇龙湾商场。另查，振华广场隶属于烟台牟平区振华商厦有限公司，振华量贩与振华广场只存在业务上的指导关系。庭审中，双方争议的焦点是天创公司是否有权将汇龙湾商场对外整体出租，天创公司与振华量贩签订的租赁合同是否有效。宋照模主张其对商铺享有产权，天创公司未经其许可便与振华量贩签订租赁合同，将包含宋照模商铺在内的汇龙湾商场整体出租给振华量贩，该租赁合同无效。天创公司辩称其根据汇龙湾商场业主委员会制定的议事规则，已取得三分之二以上业主同意，并与业主签订承租合同，取得对汇龙湾商场对外出租经营的权利，故其与振华量贩签订的租赁合同有效。为此，天创公司提交以下证据：1.汇龙湾商厦业主大会筹备组第一次会议记录（时间：2009年8月17日，会议拟定了《汇龙湾商厦业主大会议事规则（草案）》、《汇龙湾商厦管理规约（草案）》、业主委员会候选人名单，并决定于2009年8月20日至8月23日以书面征求意见的形式召开汇龙湾商厦第一次业主大会会议，对两个草案进行表决，并选举业主委员会成员）2.汇龙湾商厦业主委员会第一次会议记录（时间：2009年8月24日，会议选举产生业主委员会主任、副主任）3.汇龙湾商厦业主委员会委员名单（除主任、副主任外有王红星等共计九人）4.汇龙湾业主委员会筹备组向汇龙湾商厦各位业主发布的公告（时间：2009年8月24日，内容为：在社区居委会的统一指导下，汇龙湾商厦第一次业主大会已于2009年8月23日召开。应到业主462人，实到388人。经过现场投票、唱票，现场产生9名业主委员会成员：沙永乐、曲红、贺喜超、王红星、林广庆、张春杰、王万亮、姜元新、于德权）5.业主委员会章程6.牟平汇龙湾商场业主委员会议事规则（该规则是2009年10月23日形成的，内容包括“对商场的租赁、收益分配及其相关问题的决议，必须经业主代表三分之二以上表决权的业主代表通过”王红星等七名业主委员会会员在该议事规则上签字同意）7.天创公司与业主签订的250余份租赁合同。宋照模对该250余份租赁合同的真实性没有异议，对其它证据均不认可，称汇龙湾商场根本不存在业主委员会以及议事规则，即使业主委员会成立，其成立的合法性及形成的议事规则都存在问题，宋照模对其商铺拥有所有权，不能通过所谓的议事规则对宋照模的商铺进行处分。且2011年5月27日，由牟平区政府主持了一次全体业主大会，就业主是否同意将汇龙湾商场整体出租给振华量贩进行表决，未有超过三分之二的业主表示同意。振华量贩称其对于天创公司将汇龙湾商场对外出租的权限只做了形式审查，没有具体到每一个业主是否授权天创公司对外出租商铺。关于振华广场是否实际使用宋照模商铺双方有争议。宋照模主张汇龙湾商场是不可分割的整体商铺，天创公司对外出租汇龙湾商场包括宋照模商铺在内，并提交其拍摄的视频资料加以证实。天创公司、振华量贩对此不予认可，但未提交相应的证据加以反驳。关于宋照模实际损失的起算时间，宋照模主张振华广场于2010年12月23日正式开业，要求被告方赔偿其自2011年1月起商铺被占有使用造成的损失，并提交“牟平振华商厦8周年庆”宣传册一份加以证实，该宣传册后两页载明“牟平振华量贩1周年盛典”，活动时间为2011年12月23日-29日。天创公司、振华量贩对此不予认可，但未提交相应的证据加以反驳。关于宋照模实际损失的计算依据，宋照模主张天创公司与振华量贩签订的租赁合同约定租金按照建筑面积每天每平方米0.75元计算过低，称按照同等地段市场价汇龙湾商场的商铺租金价格为每天每平方米2元，但未提交相应的证据加以证实，天创公司、振华量贩亦不认可。庭审中，宋照模申请对牟平区宁海大街635号商住楼商铺的房租价格予以评估，但未预交评估费用。另外，宋照模增加诉讼请求：一是要求天创公司、振华量贩、振华广场返还商铺，并补交诉讼费；二是要求天创公司、振华量贩、振华广场按照新标准赔偿其损失，计算方式为15000元／平方米（其主张的商铺均价）×商铺面积×6.65%×（1＋20%）÷12×4（按央行贷款利率上浮20%的四倍计算利息）×30（自2011年1月至2013年6月共30个月），对此，未补交诉讼费。原审法院依据当事人陈述、买卖合同、房产证、土地使用权证、视频资料、房产证、租赁合同等证据认定上述事实。原审法院认为，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，即依法享有占有、使用、收益和处分的权利。宋照模购买的牟平汇龙湾商场的商铺已经进行产权登记，宋照模对其商铺享有所有权，任何单位和个人不得侵犯。天创公司在未征得宋照模同意的情况下与振华量贩签订租赁合同，该租赁合同明确约定租赁房产为汇龙湾商场一、二、三层，并以三层总建筑面积作为双方结算租金的依据，故天创公司将包含宋照模商铺在内的牟平汇龙湾商场整体出租给振华量贩的行为侵犯了宋照模的合法权益，该房屋租赁合同涉及到宋照模商铺部分无效。业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，但对于业主的专有部分不能以大部分业主同意为由进行处分。故天创公司以牟平汇龙湾商场系整体商铺，根据业主委员会制定的议事规则，在取得三分之二以上业主同意的情况下将牟平汇龙湾商场对外出租为由进行抗辩，理由不当，法院不予采纳。振华量贩对天创公司对外出租汇龙湾商场的权限未尽到完全审查义务，其与天创公司签订租赁合同并将汇龙湾商场交接给振华广场经营使用，其行为亦存在过错，故天创公司、振华量贩应对宋照模的经济损失承担连带赔偿责任。宋照模主张按照同等地段商铺的租金价格每平方米每天2元计算其经济损失，天创公司、振华量贩不予认可，宋照模亦未提交相应证据予以证实，法院对此不予采纳。宋照模的经济损失主要是其商铺对外出租应得的租金，而天创公司对外整体出租汇龙湾商场的租金价格为每平方米每天0.75元，在汇龙湾商场大部分业主未提出异议且宋照模未提供相应证据证实该租金标准过低的情况下，应以该租金标准计算宋照模的经济损失为宜，即宋照模的经济损失为14.40元／天。关于宋照模经济损失的起算时间，因天创公司、振华量贩签订合同的时间为2010年12月27日，且未提供证据证实振华广场使用汇龙湾广场的具体时间，故法院认定合同签订之日为天创公司、振华量贩侵犯宋照模权利之日。天创公司、振华量贩应按14.40元／天支付宋照模自2010年12月27日起至判决生效之日止的租金损失。因天创公司与振华量贩签订房屋租赁合同，由振华量贩承租汇龙湾商场一至三层，该合同涉及到宋照模商铺部分无效，天创公司、振华量贩对该房屋租赁合同部分无效均应承担过错责任，而商铺的实际使用者是振华广场，故天创公司、振华量贩、振华广场均负有向宋照模返还其商铺的责任。原审法院于2013年7月9日判决：一、天创公司与振华量贩签订的房屋租赁合同涉及宋照模商铺（烟台市牟平区宁海大街635号2-A15号、2-A16号）部分无效。二、天创公司、振华量贩、振华广场于判决生效后十日内将2-A15号、2-A16号商铺返还给宋照模。三、天创公司、振华量贩于判决生效后十日内按14.40元／天向宋照模支付自2010年12月27日至判决生效之日止的经济损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元，由天创公司、振华量贩各负担751元。宣判后，上诉人天创公司不服，向本院提起上诉称：1、宋照模购买商铺所在牟平汇龙湾商场已成立业主委员会，并设立了业主委员会议事规则。天创公司根据汇龙湾业主委员会议事规章，在取得三分之二以上业主同意的情况下与振华量贩签订租赁合同，对汇龙湾商场进行租赁是合法的。2、宋照模没有提供证据证明其购买的商铺包含在天创公司与振华量贩租赁合同的范围内，宋照模对此应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人振华量贩不服，向本院提起上诉称：1、宋照模没有证据证明其购买的商铺在振华量贩与天创公司租赁合同的范围内，宋照模对此应承担举证不能的后果。2、汇龙湾商场的实际使用人为振华广场，与振华量贩没有关系。3、宋照模要求自2011年1月起计算商铺占用损失，但一审判决却判决振华量贩自2010年12月27日起赔偿宋照模的商铺占用损失，违反了法定程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人宋照模答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告振华广场在法定期限内未提交书面答辩状。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天创公司与振华量贩间租赁合同的标的为汇龙湾商场一、二、三层，且双方约定以该三层总面积作为结算租金依据的事实清楚，天创公司与振华量贩认为租赁合同未涉及宋照模所有商铺的主张，没有事实依据，本院不予支持。天创公司以汇龙湾业主委员会已同意其公司与振华量贩签订租赁合同为由，认为其将宋照模所有的商铺出租给振华量贩合法有效的主张，没有法律依据，本院不予采纳。振华量贩承租汇龙湾商场一至三层后交由振华广场实际经营的证据充分，振华量贩认为其公司与本案无关的主张，证据不足，本院不予采纳。被上诉人要求上诉人支付2010年12月27日起的商铺占用费符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由上诉人烟台牟平天创投资开发有限公司、烟台振华量贩超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王云龙审判员  樊 勇审判员  慈勤哲二〇一三年十二月十日书记员  辛婷婷