浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬商终字第542号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京柏姿服饰有限公司。法定代表人：孙丽。委托代理人：栾云根。委托代理人：陆元玺。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波沃可户外用品股份有限公司。法定代表人：严钰淇。委托代理人：王浙海。上诉人南京柏姿服饰有限公司（以下简称柏姿公司）为与被上诉人宁波沃可户外用品股份有限公司（以下简称沃可公司）加工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：沃可公司与柏姿公司之间存在多次服装加工业务，由沃可公司委托柏姿公司加工各式服装。2012年4月4日，经对账，沃可公司确认尚欠柏姿公司价款450774.20元。同年6月21日，沃可公司（甲方）与柏姿公司（乙方）签订编号为12-0012的《委托加工生产合同》一份［以下简称《合同一》］，约定柏姿公司为沃可公司加工羽绒服、羽绒马甲，价款总计395000元。对货期要求，合同第四条约定“乙方在收到定金之后60天内交货，如有延期，需获得甲方同意并通过邮件或者书面确认……超期十五个工作日以上的则甲方可单方面解除合同，甲方将不接收货物，并且乙方须向甲方赔偿30%货款的违约金，如甲方因乙方的违约造成的损失大于违约金的，甲方可以要求增加……”对付款方式，合同第七条约定“甲乙双方签订合同后，甲方在7日内支付给乙方合同总金额的30%作为定金……”合同还对其他事项进行了约定。同日，沃可公司向柏姿公司支付118500元，汇款用途注明为“货款”。2012年7月，沃可公司以承兑汇票的方式向柏姿公司支付价款300000元。同年8月20日，沃可公司在另一份编号同样为12-0012的《委托加工生产合同》［以下简称《合同二》］上盖章。该合同的产品款号、价款总金额等方面的约定均同《合同一》一致。对货期要求，合同第四条约定“乙方应按合同规定的时间交货……超期十五个工作日以上的则甲方可单方面解除合同，甲方将不接收货物，并且乙方须向甲方赔偿30%货款的违约金，如甲方因乙方的违约造成的损失大于违约金的，甲方可以要求增加……”对付款方式，合同第七条约定“甲乙双方签订合同后，甲方在7日内支付给乙方合同总金额的30%作为定金……”该合同增加的第十一条“补充说明”约定“经双方商定，2012年6月21日双方所签订的合同双重失效，按此新合同执行，必须按此合同9月20日交货到我司仓库”。后柏姿公司未向沃可公司交付该合同约定的服装。2012年9月12日，柏姿公司委托律师向沃可公司发出《律师函》一份，称因沃可公司一直未支付《合同一》项下的定金，经催告后仍未支付，故通知沃可公司解除《合同一》。同年9月21日，沃可公司以《公司函》回复柏姿公司，告知沃可公司已于2012年6月21日支付前述合同的定金118500元，并催促柏姿公司尽快交货。同年9月25日，柏姿公司再次向沃可公司发出《律师函》一份，称沃可公司支付的118500元系原拖欠的货款而非合同定金；《合同一》已解除，柏姿公司无交货义务；沃可公司尚欠柏姿公司价款32274.60元。沃可公司于2012年10月18日向原审法院起诉称：沃可公司与柏姿公司签订的《合同一》约定：由柏姿公司为沃可公司加工各种款号的羽绒服、羽绒马甲一批，数量合计2000件，合同总价款为395000元；合同并就货期要求、付款方式、出货及交货地点等事项进行了约定。在合同签订当天，沃可公司即向柏姿公司支付了合同约定的总价款30%的定金计118500元。事后，双方确认了该次加工的有关样衣，且沃可公司也对合同交货期进行了一定的宽限，但柏姿公司因自身原因最终无法履行交货义务。在该背景下，柏姿公司突然以沃可公司支付的上述118500元并非合同定金为由，要求解除合同。柏姿公司的上述违约行为，直接导致沃可公司无法将约定的货物按约定期限出售给各经销商，造成沃可公司巨大经济损失。沃可公司认为，虽然沃可公司与柏姿公司之间曾存在其他业务项下的合同（若有纠纷也应另案解决），但沃可公司于2012年6月21日支付的118500元款项明显是合同项下的定金，且事实上双方也进入了合同的具体履行阶段。现柏姿公司的行为明显构成违约，要求判令：一、解除沃可公司与柏姿公司签订的《合同一》；二、柏姿公司返还沃可公司已支付的定金118500元，支付违约金118500元，合计237000元。柏姿公司在原审中答辩称：一、沃可公司与柏姿公司签订的《合同一》实际上已经在双方签订《合同二》后失效，因此对《合同一》不存在要求法院判令解除的情况；二、沃可公司支付的118500元是双方之前往来业务的欠款。无论是签订2012年6月21日的合同还是签订2012年8月20日的合同时，双方之间都有价款尚未结清，并且沃可公司在付款凭证上备注的也是货款而非定金；三、柏姿公司不存在违约情形。因沃可公司一直未履行支付定金的义务，柏姿公司也曾于2012年9月3日发函给沃可公司催讨，但仍未收到沃可公司的定金和回复，因此柏姿公司于2012年9月12日再次发函给沃可公司通知合同解除。故要求驳回沃可公司的诉讼请求；四、沃可公司于2012年6月21日支付柏姿公司价款118500元，2012年7月以承兑汇票方式支付柏姿公司价款300000元，尚欠柏姿公司价款32274.20元。对以上付款及欠款情况，沃可公司、柏姿公司在《合同二》中已由双方予以确认。此后沃可公司也未再付款，故反诉要求判令沃可公司支付剩余价款32274.20元及支付自2012年8月20日起至判决确定履行之日的逾期付款利息。针对柏姿公司的反诉，沃可公司答辩称：柏姿公司的陈述与客观事实不符。一、沃可公司、柏姿公司并未签订《合同二》；二、沃可公司并未确认过2012年6月21日支付的118500元是之前的欠款。《合同二》最后一部分的手写条款，是柏姿公司在诉讼过程中单方伪造的，对沃可公司没有约束力；三、沃可公司、柏姿公司之前是否有欠款未清，是另外的法律关系，不属于《合同一》中的纠纷。总之，要求驳回柏姿公司的反诉请求。原审法院审理认为，案件的争议焦点为：一、沃可公司于2012年6月21日支付柏姿公司的118500元款项的性质，系《合同一》的定金，还是之前未清的价款；二、《合同二》是否实际签订。对争议焦点一，原审法院认为，118500元的支付时间、金额均能与《合同一》相吻合，故沃可公司支付此款项的真实意思应为合同定金。虽然沃可公司汇款时将用途写作“货款”，但不能凭此确认沃可公司系支付之前未清的价款，应结合合同作出综合判断。至于柏姿公司提出在双方采用滚动付款、沃可公司对柏姿公司负有到期未清偿价款的情况下，不能仅凭沃可公司的单方意思即确认付款性质为定金。对此，原审法院认为，由于支付定金具有确保双方履行合同义务的作用，不同于一般的支付价款，因此也不能仅凭柏姿公司的单方意思即否认付款性质为定金。而且从现有证据看，沃可公司、柏姿公司于2012年6月21日签订合同后，柏姿公司至少在此后的两个月内未向沃可公司催讨定金，与常理不符。另外，沃可公司支付的118500元与合同中约定的定金数额相一致，也从侧面印证了柏姿公司当时亦认可沃可公司支付的118500元系合同定金的事实。综上，确认沃可公司于2012年6月21日支付柏姿公司的118500元系《合同一》中约定的定金。由于按法律规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，因此，118500元中的79000元（合同总金额395000元的20%）属合同定金，另39500元则应认定为预付价款。对争议焦点二，柏姿公司于2012年9月发给沃可公司的《律师函》中要求解除的是《合同一》，此举已可说明双方并未签订《合同二》。柏姿公司辩解系因两份合同的大部分内容均相同从而导致业务员误拿了《合同一》给律师。原审法院认为，首先，律师在发《律师函》前应会详细了解纠纷的前因后果，如果确实存在2012年8月20日重新签订合同这一事实，应当不会混淆合同签订时间这一重要事实；其次，两份合同的最大不同之处在于是否存在手写条款，而《合同二》的手写条款正是由柏姿公司业务员所写，柏姿公司业务员忽视手写条款而误拿《合同一》的说法有悖常理。因此，对柏姿公司关于双方签订《合同二》的主张不予确认。另外，如果将沃可公司在《合同二》上盖章的行为视为要约，则柏姿公司的承诺应在合理期限内到达。因该合同约定的交货期为2012年9月20日之前，而柏姿公司于2012年9月12日发出《律师函》时此合同仍未成立，则即使柏姿公司在此之后承诺，也明显超过了承诺的合理期限，因此该合同仍旧不能视为成立。综上，双方之间的加工合同关系合法有效，双方均应按约履行各自的义务。沃可公司依《合同一》的约定，于同日向柏姿公司支付了包括合同定金在内的118500元后，柏姿公司应按约在收到定金后60日内发货。现柏姿公司未履行合同义务，一直未向沃可公司交付加工标的物，按照该合同第四条“超期十五个工作日以上的则甲方可单方面解除合同，甲方将不接收货物，并且乙方须向甲方赔偿30%货款的违约金”的约定，沃可公司有权要求解除《合同一》。合同解除之后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。因此，对于沃可公司已付柏姿公司的118500元，沃可公司亦有权要求返还。由于其数额已超过主合同标的额的20%，因此该118500元中的79000元属定金，另39500元属预付款。对于违约金，沃可公司依约按价款总额的30%向柏姿公司主张违约金，柏姿公司虽未明确要求调低，但其关于自己不存在违约情形的答辩意见中实际已包含了违约金过高的意思。因沃可公司未举证证明其损失情况，对沃可公司主张的违约金调减至合同总价款的20%。对于柏姿公司的反诉部分，根据双方2012年4月4日的对账情况（沃可公司尚欠柏姿公司价款450774.20元）及2012年7月沃可公司支付柏姿公司价款300000元的事实，沃可公司尚欠柏姿公司价款150774.20元。根据原审法院释明，柏姿公司未变更反诉请求，故仅按照柏姿公司的反诉请求进行处理，其余价款柏姿公司可另行主张。对于逾期付款利息，因该欠款在2012年8月20日之前即已存在，故柏姿公司要求自2012年8月20日起计算，并不违反法律规定，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十三条第二款第二项、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年4月16日作出如下判决：一、解除沃可公司与柏姿公司签订的《合同一》；二、柏姿公司返还沃可公司定金79000元、预付款39500元，支付沃可公司违约金79000元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、沃可公司支付柏姿公司价款32274.20元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2012年8月20日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息，限于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回沃可公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4855元，由沃可公司负担605元，柏姿公司负担4250元；反诉案件受理费减半收取303元，由沃可公司负担。柏姿公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1.在《合同二》签订后，《合同一》即对双方失去法律约束力，且《合同二》约定“经双方商定，2012年6月21日双方所签订的合同双重失效，按此新合同执行。”因此，即使原审认为《合同二》手写部分存在争议，但从《合同二》中加盖印章的最后一页第十一条打印部分可以看出《合同一》已失效，因此，不存在原审判决解除《合同一》的基础和必要。2.2012年6月21日支付的118500元并非合同定金而是支付已届付款期限的货款。首先，该款项付款凭证上明确记载该款项用途是“货款”而非定金。其次，沃可公司支付118500元货款时，其仍有450774.20元应付货款未付。在此情形下，若118500元款项是用于支付《合同一》项下的定金，则根据法律规定，需要对该款项的性质进行特别约定，明确是用于支付该合同项下的定金。再次，原审认定118500元系定金无任何证据证明；二、原审适用法律错误。本案中，沃可公司在签订合同时就已有450774.20元的应付款未付，签订合同后又存在支付合同定金的金钱给付义务。而支付的118500元款项备注明确为“货款”，且尚不足以清偿已到期的债务，同时未对清偿冲抵的债权顺序作特别约定，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”应当按照债务到期先后顺序冲抵，具体在本案中就应当视为对尚未支付的应付货款的清偿，而非原审认定的定金及预付款。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回沃可公司原审的诉讼请求。沃可公司答辩称：一、《合同二》并未成立，沃可公司最多是为了配合合同交货期限的修改而在2012年8月20日的合同上盖章，但是该合同柏姿公司当时一直未确认，也未盖章后交给沃可公司，所以《合同二》未依法成立。且正如原审的认定，柏姿公司在2012年9月发的两次《律师函》中均未提到《合同二》，反而是要求解除《合同一》，可见柏姿公司在2012年9月还认为《合同二》未签订，否则柏姿公司没有必要发两次《律师函》来解除《合同一》；二、关于2012年6月21日支付的118500元系《合同一》项下的定金，该款项的支付时间、金额均与《合同一》签订的时间及约定金额相一致。至于《合同二》中手写部分，是柏姿公司为了诉讼的目的单方增加的，不能作为定案依据。综上，请求二审法院维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。另认定：沃可公司与柏姿公司均在载明日期为2012年8月20日的《合同二》上加盖印章，《合同二》除比《合同一》多第十一条和手写部分外，其余均相同。手写部分载明：沃可公司于2012年6月21日付货款118500元，7月21日付承兑汇票300000元，尚欠货款32274.20元，沃可公司需在2012年8月27日前支付本合同30%定金和结清剩余货款32274.20元，否则柏姿公司有权拒绝履行本合同并有权解除本合同。本院认为：本案的争议焦点是沃可公司于2012年6月21日支付给柏姿公司的118500元是货款还是定金。因沃可公司与柏姿公司均在《合同二》上加盖印章，故应认定《合同二》依法成立。《合同二》第十一条明确约定解除《合同一》的同时按《合同二》执行。对于《合同二》中手写部分，沃可公司称系柏姿公司业务员私自添加，但未提供相应的证据证明，故不能排除手写部分对双方当事人的约束力。根据《合同二》中手写部分的内容，认定讼争118500元为货款而非定金，且沃可公司扣除上述讼争金额后仍欠柏姿公司货款32274.20元。综上，柏姿公司的上诉请求，本院予以支持。原审认定事实不清，判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞商初字第1088号民事判决；二、被上诉人宁波沃可户外用品股份有限公司支付上诉人南京柏姿服饰有限公司剩余价款32274.20元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2012年8月20日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被上诉人宁波沃可户外用品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4855元，反诉案件受理费减半收取303元；二审案件受理费4855元，均由被上诉人宁波沃可户外用品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丹涛审 判 员 叶剑萍审 判 员 方资南二〇一三年八月八日代书记员 谢 倩