p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}天津市高级人民法院刑事判决书（2013）津高刑二终字第15号原公诉机关天津市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）赵明，男，1972年9月19日出生于天津市，汉族，大学文化，原系天津城建隧道股份有限公司财务核算中心副主任，2011年10月12日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。辩护人常维，天津击水律师事务所律师。天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人赵明犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2012年11月13日作出（2012）一中刑初字第123号刑事判决。宣判后，原审被告人赵明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月2日公开开庭审理此案。天津市人民检察院指派代理检察员侯倩、董雪飞出庭履行职务，上诉人赵明及其辩护人常维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人赵明自2008年7月至2011年10月担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计、财务核算中心副主任期间，利用职务之便，采取提取备用金、私自填写现金支票的手段，多次从其负责的项目挪用公款，用于个人网上赌博，挪用公款后其还采取虚列支出平账的手段贪污公款。经统计，赵明虚列支出平账贪污公款共计人民币2952659.58元；挪用公款共计人民币1054140.42元。被告人赵明于2009年11月至2011年9月间陆续归还单位公款人民币1377500元，给单位造成实际经济损失人民币2629300元。原审法院认为，被告人赵明身为国有控股企业的财务管理人员，利用职务之便侵吞公款，且数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；其挪用公款归个人使用，进行非法活动，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，应依法数罪并罚。鉴于其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。据此，原审法院以贪污罪判处被告人赵明无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以挪用公款罪判处其有期徒刑十二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人赵明以其行为不构成贪污罪且有自首情节为由提出上诉，其辩护人认为上诉人赵明系初犯，具有认罪、悔罪表现，建议二审法院从轻处罚。天津市人民检察院认为本案认定上诉人赵明贪污、挪用公款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审判决定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要，由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司，赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计，2011年4月，赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。2009年4月至同年12月，上诉人赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便，采取提取备用金的手段，多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元，用于个人赌博。2010年1月至2011年10月间，赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元，用于个人赌博。其中，有累计人民币2952659.58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额；同时，赵明还以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元，给单位造成实际经济损失人民币2629300元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1．天津城建集团有限公司、天津城建隧道股份有限公司出具的公司改组文件、干部履历表及劳动合同等相关书证分别证明，2008年7月，上诉人赵明由天津市政管理局第二市政公路工程有限公司划入国有控股企业天津城建隧道股份有限公司从事财务工作。2011年4月，上诉人赵明被任命为该公司财务核算中心副主任，具体负责该公司下属快速路配套工程盾构管片项目（天津城建集团有限公司快速路配套工程盾构管片C合同）的财务工作。2．证人田某某的证言证明，田某某是天津城建隧道股份有限公司党总支副书记。自2009年三四月份正式主管该公司下属快速路配套工程盾构管片项目，赵明是该项目的财务负责人。2011年10月11日，该公司在支付往来款的过程中，管片项目发生银行退票，经询问赵明和查询项目的账目材料，发现赵明自2011年至案发，擅自从公司项目账上提取了约1600000元，至案发尚有约900000元没有归还。2011年12月2日经财务审计，赵明自2008年至2011年在担任盾构管片项目的财务人员过程中，私自动用公款4000000余元。田某某于2011年年初特意将项目的支票使用印鉴亲自保管，赵明借单位到银行办正常业务之机偷盖印鉴。田某某对赵明的行为完全不知情。另外，在2010年全国清理“小金库”期间，赵明随入账的废钢款归还了单位大约300000元。3．证人张某某的证言证明，张某某于2011年4月担任天津城建隧道股份有限公司管片厂（盾构管片项目）厂长，主要负责生产，财务工作由赵明具体负责。赵明既是会计也干一些出纳的工作。2011年10月11日下午得知公司在支付往来款的过程中，管片厂项目发生银行退票，银行还在支票上盖了“空头支票”。张某某找赵明核对账目时，赵明以种种理由推脱，张某某遂向主管领导田某某汇报。后在田某某办公室内赵明承认了他私自使用项目公款的事实。另外，在2010年全国清理“小金库”期间，赵明随入账的废钢款归还了单位大约300000元。4．证人赵某某的证言证明，赵某某于2009年大学毕业后到天津城建隧道股份有限公司管片厂从事出纳工作，主要负责项目上报销和开具转账支票，其业务上的领导是赵明，赵明未将单位所有现金业务交给赵某某，赵某某也从未保管、经手过单位的现金支票，对赵明2009年至2011年间利用职务之便擅自使用现金支票套取单位大量现金个人使用的事并不知情。5．证人庞某某的证言证明，庞某某于2010年3月被聘任为天津城建隧道股份有限公司审计部副部长，公司下属部门管片厂的财务负责人是赵明。2011年10月，在管片厂项目出现银行退票情况下，庞某某受公司领导田某某委托对管片厂财务进行审计，发现赵明在担任管片厂财务负责人期间，以支付工资、备用金的方式，于2011年私自用现金支票从盾构管片项目的开户银行浦东银行支取现金共计32笔，金额为1592000元，赵明陆续归还13笔共708700元，套取金额883300元，赵明将上述金额采用虚列支出的方式已平账500835.26元。2010年赵明采用私自使用单位现金支票、偷盖印鉴的手段，分27笔套取单位现金1631000元，并以付业务款的名义在单位业务户天津市环美混凝土制造有限公司名下虚列支出冲平了账目。2008年至2009年盾构管片项目账体现在2009年一年里，赵明以支取备用金部分用于单位使用的形式，套取单位现金783800元，并虚列支出平账，赵明自行归还380000元。在案发前，庞某某从未专项审计过盾构管片项目账，对赵明犯罪行为并不知情。6．证人崔某某的证言证明，崔某某于2008年下半年至2011年4月担任天津城建隧道股份有限公司管片厂厂长，项目的财务负责人是赵明，在2010年全国清理“小金库”期间，赵明随入账的废钢款归还了单位约290000元现金。7．证人只某某的证言证明，只某某于2011年4月份担任天津城建隧道股份有限公司管片厂副厂长，项目的财务负责人是赵明，项目账上2011年8月22日第0007号银行付款凭证付电费37024.32元，2011年9月28日第0008号银行付款凭证付电费31853.26元，因赵明把单位账上的钱弄丢了，发生银行退票。8．证人孙某某的证言证明，2009年期间，孙某某在天津市环美混凝土制造有限公司从事会计工作，该公司与天津城建隧道股份有限公司盾构管片项目有业务往来，盾构管片项目的财务负责人是赵明，在赵明案发前未对过账。经对账，至2011年10月，盾构管片项目尚欠孙某某所在公司业务款8402805.78元。赵明在盾构管片项目账上虚列的11笔关于该公司的支出，但该公司从未收到过上述款项。9．证人朱某某的证言证明，朱某某系个体经营者，但使用天津奥月建筑公司资质对外开展业务。自2009年开始与天津城建隧道股份有限公司盾构管片项目有业务往来，盾构管片项目的财务负责人是赵明，朱某某曾欲与赵明对账被搪塞，盾构管片项目尚欠朱某某645940元。2009年盾构管片项目记账付给朱某某的劳务费多记了4笔共115000元，朱某某从未收到。10．证人袁某某的证言证明，袁某某是赵明的母亲，赵明工作以来，袁某某从未找赵明借过钱，赵明也未向家里交过任何款项，而是赵明在2010年8月，曾以做生意为名分两次从家里拿走400000余元。袁某某的大儿子赵某某无不良嗜好，不赌博，也没找赵明借过钱。上述情节，且有赵某某的证言予以佐证。11．证人樊某某的证言证明，樊某某系赵明前女友，赵明曾在电脑上玩赌博游戏，2010年期间，赵明以各种理由找樊某某借过203000元一直未还，赵明与一个叫张某的女人关系密切，有大量的经济往来，赵明给张某很多钱，为此，樊某某与张某争吵过。另外，樊某某曾看到过赵明通过电脑用他的建行卡转款到不知名的网站和个人手中。上述情节，且有樊某某提供的2011年4月27日赵明给樊某某所写203000元的借条予以佐证。12．天津市人民检察院文件检验鉴定书、现金支票、现金解款单及相关书证分别证明：（1）00150134号上海浦东发展银行现金支票背书中“韩玉掌”签名字迹是赵明所写。（2）检材中“客户签章”栏内“赵明”签名字迹是赵明所写。（3）检材背书中“身份证号码”栏内阿拉伯数字及“赵明”签名字迹是赵明所写。13．天津市人民检察院司法会计检验鉴定书、银行日记账、现金付款凭证、往来收据及相关书证分别证明：（1）城建集团公司盾构管片C合同2009年4张现金付款记账凭证后未附原始凭证，即以现金支付天津奥月建筑公司4笔劳务费的业务未附有凭证，虚列支出115000元；以现金支付天津市环城地铁管片有限公司4笔往来款，金额合计668800元。（2）城建集团公司盾构管片C合同2010年用现金支付天津市环城地铁管片有限公司往来款230000元；5张银行付款记账凭证后未附原始凭证，即5笔以银行存款支付材料款的业务未附凭证，虚列支出1401000元。（3）城建集团公司盾构管片C合同2011年1月至9月尾号为1873账户对账单中转账付款业务与单位银行付款日记账记载不一致，其中2笔转账付款业务，对账单记载与银行付款日记账记载金额不一致，1笔转账付款业务没有原始凭证，6笔转账付款业务在对账单中没有记载，这9笔业务共虚列支出537859.58元。（4）城建集团公司盾构管片C合同2010年1月至2011年9月浦发银行天津分行77010155100001873账户对账单记载提取现金、送存现金业务与该单位现金、银行存款日记账不一致，提取现金未记账金额是3223000元，将现金送银行未记账的金额是708700元。14．赵明农业银行借记卡、建设银行储蓄卡转账支付书证证明2009年10月至2011年10月，赵明将卡内存款作为赌资陆续转账至张某、王某某账户，共计人民币3213030元。15．检察机关出具的案件来源证明，天津城建隧道股份有限公司于2011年10月11日向天津市河北区人民检察院报案称，该单位于当日在支付往来款过程中，由于银行退票发现资金流失，经询问赵明本人并确认，系赵明私自偷取印鉴，将公款挪为己用。天津市河北区人民检察院于同年10月12日立案侦查。16．上诉人赵明供述证明，赵明因沉迷赌球并发展到网上赌博，输光了个人所有钱财和借款，遂利用担任天津城建隧道股份有限公司财务核算中心副主任职务之便，于2009年采用从单位银行账户支取备用金后，部分入账正常使用，部分私自截留拿走的手段，从盾构管片项目账中动用单位公款783800元，自行归还380000元。所动用的783800元公款采用虚列支出的手段，分8笔以付业务款的名义记入了单位与业务客户天津奥月建筑公司朱某某、天津市环美混凝土制造有限公司的往来账中冲平了账目。自行归还的380000元以收天津市环美混凝土制造有限公司往来款的名义记入账目。2010年赵明偷盖单位印鉴私自使用现金支票，从盾构管片项目账中动用公款1631000元，自行归还160000元。所动用的1631000元公款采用虚列支出的手段，以付材料费的名义记入了单位与业务户天津市环美混凝土制造有限公司的往来账中冲平了账目。赵明曾于2010年9月随单位清理账外款交回的卖废钢款归还288800元。自2011年初至同年7月间，多次采取骗取单位银行印鉴填写现金支票的方式套取单位银行存款，共计900000余元，至案发尚有400000余元未归还，因实际挪用款项回忆不清，具体数字以单位账目比对银行对账单为准。2011年采用偷盖单位印鉴私自使用现金支票的手段，从盾构管片项目账中挪用单位公款1592000元，归还708700元。虚列支出平账9笔账目合计537859.58元。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。赌博网站“太阳城”代理张某唆使赵明动用单位公款进行网上赌博活动，从赵明名下的中国农业银行卡、中国建设银行卡，将挪用的公款大部转到了张某提供的账户中用于个人网上赌博，还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账，用以隐瞒私自动用的单位公款。自2008年7月至2011年10月案发前挪用单位公款4006800元，虚列支出2592659.58元，自行归还动用的公款1377500元。17．公安机关出具的户籍材料证明，上诉人赵明出生日期为1972年9月19日。本院认为，上诉人赵明身为受国有公司委派到国有控股企业从事公务的人员，利用管理本单位资金使用的便利条件，擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款，进行赌博非法活动，挪用公款金额达人民币4006800元，其行为已构成挪用公款罪；其虽有归还行为，但直至一审宣判前不能全部归还，造成单位实际经济损失人民币2629300元，属《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的情形，应依法予以惩处。对于上诉人赵明所提其没有非法占有公款故意，其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，上诉人赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额，其提取公款行为有账可查；虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法达到侵吞公款之目的；上诉人具有陆续归还公款行为，因此上诉人“虚列支出”的行为不能证明上诉人主观故意发生转化，与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质，故该上诉理由本院予以支持。对于上诉人赵明所提其具有自首情节的上诉理由，经查，本案案发系单位发现银行支票退票，在单位报案并提供侦查线索后，检察机关找到上诉人核实情况，故上诉人不具备认定自首的主动性特征，故该上诉理由本院不予支持。对于辩护人所提赵明归案后如实供述犯罪事实，具有认罪、悔罪情节，建议从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院对部分挪用公款事实转化为贪污犯罪，认定事实不清，证据不足，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。二、撤销天津市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。三、上诉人赵明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月12日起至2026年10月11日止）。四、继续追缴上诉人赵明未归还的公款人民币2629300元，发还被害单位。本判决为终审判决。审判长熊灿代理审判员陈长东代理审判员王进二Ｏ一三年五月十七日书记员李洪岩