中华人民共和国上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2013）虹民二（商）初字第S559号原告PAULCHAO。原告JINLINWANG。两原告共同委托代理人ＸＸ峰、王本桥，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被告苏州侨园置业投资有限公司。法定代表人宋连跃。委托代理人陶强，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告上海渡边国际商务有限公司。法定代表人张海洋。被告上海侨园置业集团有限公司。法定代表人张海洋。被告上海渡边奥菲斯资产管理有限公司。法定代表人宋连跃。被告宋连跃。被告上海渡边国际商务有限公司、被告上海侨园置业集团有限公司、被告上海渡边奥菲斯资产管理有限公司、被告宋连跃共同委托代理人冯可云，北京盈科（上海）律师事务所律师。以上五被告共同委托代理人林富明。原告PAULCHAO、JINLINWANG与被告苏州侨园置业投资有限公司等借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告共同委托代理人王本桥律师，被告苏州侨园置业投资有限公司（以下简称苏州侨园公司）委托代理人陶强律师，被告上海渡边国际商务有限公司（以下简称渡边商务公司）、被告上海侨园置业集团有限公司（以下简称上海侨园公司）、被告上海渡边奥菲斯资产管理有限公司（以下简称渡边奥菲斯公司）、被告宋连跃共同委托代理人冯可云律师，以上五被告的共同委托代理人林富明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告诉称：2007年起，两原告与被告苏州侨园公司合作投资，分别于2007年3月6日、10月8日先后两次投资总金额为美元350万元，均是用于投资苏州江南宾馆项目。2008年，两原告发现投资事项没有进展，故要求被告宋连跃归还。宋连跃立即返还两原告美元50万元，并表示余款已经用于购买江南宾馆，无力归还。因此，两原告与五被告签署《民间借贷合同》，但款项仍拖延未还。2009年，两原告与五被告签署《备忘录》，明确借款利息为年利率14%以及还款日期。五被告履行部分还款义务后，以资金困难为由中止还款，尚有美元100万元没有归还。两原告为便于本案利息计算，故对于被告已还款项均先冲抵借款本金，借款利息分别以借款日为起算日期、还款日为截止日期，先计算2007年10月8日的借款，再计算2007年3月6日的借款，尚未归还的本金美元100万元从2007年3月6日起计算利息。两原告向五被告催款无果，故诉至法院要求判令被告苏州侨园公司归还本金美元1，000，000元，即人民币630万元；被告苏州侨园公司支付借款利息按照14%的年利率计算，其中已经归还的美元200万元分别以借款日（2007年10月8日、2007年3月6日）为起算日期、还款日为截止日期，按照不同的还款日计算借款利息，共计美元1，034，460元，即人民币6，517，098元；剩余未还的人民币630万元的利息按照14%的年利率从2007年3月6日起计算至判决生效之日止；被告渡边商务公司、被告上海侨园公司、被告渡边奥菲斯公司、被告宋连跃对上述债务承担连带清偿责任。庭审中，两原告因本案诉讼花费律师费、申请财产保全向案外人支付担保费，其中律师费系以人民币10万元（以下货币币种未明确标明均为人民币）为收取基数，再按照经过原告律师的追讨已经追偿金额美元50万元的8%计算，两原告共支付律师费352，720元，故增加诉讼请求：被告苏州侨园公司承担两原告实现本案债权的律师费352，720元、诉讼保全担保费135，000元，被告渡边商务公司、被告上海侨园公司、被告渡边奥菲斯公司、被告宋连跃对上述债务承担连带清偿责任。被告苏州侨园公司辩称：不同意原告诉请。对于原告给付被告的金额及被告还款的金额没有异议。但是所涉及的资金均未通过公司走账，本案涉及的合同是宋连跃利用其法定代表人的身份借用公司名义盖章；两原告与苏州侨园公司间的借贷关系未生效，双方以共同投资苏州江南宾馆的名义来借款，以美元结算，却没有经过审核等程序，违反国家外汇管理规定，对于合同未生效，双方均有过错，损失应各自承担。对于律师费，应当根据案件标的额、案情难易程度确定，原告以风险代理所计算的律师费费率过高，原告所称被告已经支付的美元50万元系在本案诉讼前支付，不能作为原告计算律师费的依据。对于担保费，系因为原告信用能力问题导致需要让担保公司进行财产保全担保，该费用应当由两原告承担。所以不同意两原告的诉请。被告渡边商务公司、上海侨园公司、渡边奥菲斯公司、宋连跃辩称：同意被告苏州侨园公司的辩称意见。经审理查明：2007年1月8日，宋连跃与JINLINWANG（王金麟）签署《共同投资合同书》一份，约定设立上海洛沪商贸有限公司，上海洛沪商贸有限公司直接控股管理“苏州侨园度假公寓管理公司”以及其他贸易投向，双方各出资美元150万元，共出资的美元300万元主要用于苏州江南宾馆收购，并于完成产权过户后由宋连跃或双方共同负责再融资不少于美元300万元支付剩余款项及改建部分费用。2007年2月24日，宋连跃与JINLINWANG（王金麟）等人签字确认《苏州洛城国际贸易有限公司共同投资合同书增订本及第一次董事会会议记录》，共同投资书增订部分载明因中国新年假期间延误公司登记及开户许可证申请，为避免苏州市江南宾馆产权过户延误生变，故投资方式变通为由宋连跃与JINLINWANG（王金麟）汇款至苏州市侨园度假公寓管理有限公司开户银行做直接投资；为执行双方共同投资合同书之股份协议，双方各出资美元150万元，共计美元300万元；此后由宋连跃负责再融资汇入美元300万元至苏州洛城国际贸易有限公司账号。2007年3月31日，宋连跃与JINLINWANG（王金麟）等人签订《共同投资合同书增订本及第二次董事会会议记录》，载明更改此前共同投资合同书增订本内容，由上海美沪商贸有限公司全权控股苏州侨园度假公寓管理有限公司，上海美沪商贸有限公司注册资本为美元300万元，宋连跃与JINLINWANG（王金麟）各出资美元150万元，全部用于投资苏州子公司“江南宾馆”项目，其中王金麟已经完成美元128万元的出资（直接转入苏州子公司），尚有美元22万元进入上海母公司验资后再转入苏州子公司。2007年10月17日，被告苏州侨园公司出具收据，载明其于2007年10月12日通过JINLINWANG（王金麟）在香港的账号收到美元200万元，并由JINLINWANG（王金麟）从香港汇入上海美沪公司验资并结汇成人民币再转入苏州侨园公司增加注册资金。此后，被告宋连跃转账给两原告美元50万元。2009年8月15日，两原告与五被告签订《备忘录》一份，约定苏州侨园公司承诺在如下期限前归还两原告2007年10月8日借给苏州侨园公司的美元150万元及相应利息，利息以年利率14%为计算标准，以一年365天为计算单位，以实际借贷发生天数计算，具体还款期限和金额如下：在2009年12月30日前归还本金美元30万元和相应利息；2010年3月30日前归还美元50万元和相应利息；2010年6月30日前归还本金美元70万元和相应利息；苏州侨园公司承诺在2009年9月10日前归还两原告美元50万元的利息美元6.4万元（前述美元50万元已经归还，但相应利息未偿付）；苏州侨园公司承诺在2010年12月30日前归还两原告2007年3月6日借给苏州侨园公司的美元150万元本金和相应利息，利息以年利率14%计算，以一年365天为计算单位，以实际借贷发生天数计算；如被告苏州侨园公司未能按期全额支付上述本金和利息，则已支付款项优先归还项目的次序为利息美元6.4万元、其他借款利息、2007年3月6日的借款本金、2007年10月8日的借款本金；任一方违约的，另一方因此所发生的救济费用由违约方承担，该救济费用指一方为救济其在合同项下的任何权利而发生的诉讼费用、仲裁费用、律师费用、鉴定费用、评估费用等；担保方均各自单独作为苏州侨园公司的连带责任保证人，担保范围为原《民间借贷合同》和本《备忘录》项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费等两原告实现债权的一切费用；本备忘录再次确认，两原告原投资“江南宾馆”项目所出资金之性质已变更为借款，即为原《民间借贷合同》第四条1款所述之借款，对此，各方均无异议；各方同意，因本备忘录所涉纠纷处理，适用中华人民共和国之法律。《备忘录》落款处贷款方由两原告签字、借款方由苏州侨园公司盖章并由宋连跃作为苏州侨园公司法定代表人签字，担保方处由宋连跃签字、渡边商务公司、上海侨园公司、渡边奥菲斯公司盖章。庭审中，原、被告各方表示《民间借贷合同》签订于《备忘录》之前，其内容与《备忘录》相比除还款日期不同、借款利率较高外，其余内容均一致。被告宋连跃本人或其委托他人、公司向两原告分别于2010年10月7日归还美元50万元、2011年1月10日归还美元60万元、2011年5月26日归还美元8.8万元、2011年6月24日归还美元6万元、2011年9月28日归还美元25.2万元。2011年10月26日，两原告为本案与北京市中伦文德律师事务所上海分所签订《委托代理协议》，协议约定两原告同意向律师事务所支付5万元作为首期费用，两原告向法院递交起诉材料前再支付5万元，同时两原告同意按实际取得款项金额的百分之八支付第二期费用。2011年12月7日，被告宋连跃归还两原告美元30万元。2012年4月6日，被告宋连跃指定他人归还两原告所指定人美元5万元。同日，宋连跃向两原告指定人转账946，500元，即归还美元15万元。2012年11月30日，五被告分别签收两原告委托律师发送的律师函，律师函载明自2011年接受委托起，经承办律师与苏州侨园公司及其担保人沟通，苏州侨园公司仅履行部分还款义务，故催告苏州侨园公司于2012年12月30日前履行全部还款义务，其余四被告履行担保义务，否则将提起诉讼。2013年5月3日，两原告及案外人CHARLESCHAO、KATHLEENCHAO等人与上海银都融资担保有限公司（以下称银都公司）签订《诉讼财产保全担保服务协议》，约定本案两原告等人与渡边商务公司等本案五被告民间借贷纠纷一案中需要向该案件受理机关申请诉讼财产保全，保全前述当事人价值美元4，237，554元的财产；两原告等应于签订本协议后银都公司出具担保函之前按照本协议约定的标准和方式向银都公司一次性足额交纳业务受理费500元／笔和以下标准计算的担保服务费，两原告等同意按照该案件保全财产总标的金额的0.8%向银都公司支付担保服务费20万元；由于本案系分批立案的案件（共8个案件），故首期两案按保全标的付款155，000元，余下6个案件共计支付45，000元，按实际立案进度支付。上述合同签订后，本案两原告、CHARLESCHAO、KATHLEENCHAO等人共计向银都公司支付担保费、咨询费共计155，000元。两原告扣除其他案件的担保业务受理费等费用后以150，500元为总数，根据本案及相关联的已经立案的（2013）虹民二（商）初字第S555号案件两个案件的诉讼标的额比例，计算出本案所支付的担保费为135，000元。2013年7月5日，两原告支付律师费共计10万元，同年7月8日，两原告支付律师费252，720元。庭审中，两原告及五被告同意将本案涉及的美元金额按照汇率6.30折算人民币进行计算。另查明，2012年12月17日，上海渡边奥菲斯置业有限公司更名为上海渡边奥菲斯资产管理有限公司。再查明，2013年4月28日，CHARLESCHAO、KATHLEENCHAO诉至法院要求判令渡边商务公司归还本金1，636，021.80元及相应利息、律师费等，苏州侨园公司、上海侨园公司、渡边奥菲斯公司、宋连跃对上述债务承担连带清偿责任。以上事实，有原告提供的备忘录、企业工商登记信息材料、共同投资合同书、共同投资合同书增订本及董事会会议记录、收据、委托代理协议、诉讼财产保全担保服务协议、发票，被告提供的汇款凭证、转账凭证等，（2013）虹民二（商）初字第S555号案件卷宗材料及各方当事人陈述等证实，本院予以认定。审理中，本院根据两原告申请，依法裁定冻结被告苏州侨园公司银行存款17，720，817.75元，或查封、扣押相等价值的财产。本院认为，本案系涉外合同纠纷，各方当事人在合同中约定选择适用中华人民共和国法律，因此，本案处理适用我国法律。本案原、被告之间为借款合同关系。本案的争议焦点在于原、被告之间的借款合同是否生效。对于争议焦点，两原告认为，双方在签订备忘录前曾签订《共同投资合同书》及会议纪要并已经支付款项，故原告给付款项的目的不是借款，因此不违反中国关于外汇管制的规定。五被告均认为，《共同投资合同书》约定固定回报，不符合股东投资的相关法律规定，因此红利回报就是借款利息，双方实际系以共同投资的名义进行借款；即使《共同投资合同书》的目的确实为投资设立公司，两原告作为外籍人士也没有进行相关资格审核；本案的借款合同关系属于国家外汇管制的内容，却没有履行相关程序，合同未予生效，原、被告对此均有责任。本院认为，《中华人民共和国外汇管理条例》第十八条规定国家对外债实行规模管理，借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记；《外债管理暂行办法》进一步规定对外举借外债或变相举借外债应当办理登记手续方能生效。两原告与被告宋连跃签订的《共同投资合同书》，尽管给予两原告的红利分配比例固定，但是从共同投资合同书的文字表述，两原告与被告宋连跃投入资金仍为共同收购江南宾馆，而并非被告宋连跃个人投资行为，因此两原告与被告宋连跃之间建立的关系符合对投资行为的一般认定。原告JINLINWANG作为外籍人士没有履行设立公司的审批手续，不妨碍其汇入款项的投资属性之成立。两原告于2007年签署协议并汇入投资款，但是由于被告宋连跃长期没有办理股权登记手续，因此原、被告各方同意将两原告原投资“江南宾馆”项目所出资金之性质变更为借款，具有合理性，上述款项性质的转变情况也已经在原、被告签署的《备忘录》中予以表述。因此，本院认为，两原告将款项汇入我国国内的目的并非借款，在款项汇入我国国内后因投资不成两原告的出资性质才发生变更，故不属于《中华人民共和国外汇管理条例》及《外债管理暂行办法》所规定的内容范畴。此外，我国合同法规定的系依据法律、行政法规应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，《外债管理暂行办法》的法律等级效力为部门规章，不是合同生效的法定要件。综上，本院认为，两原告与被告苏州侨园公司等签订的《备忘录》生效，对各方当事人均具有法律约束力。被告苏州侨园公司认为，本案涉及的款项往来均为宋连跃的个人行为，没有经过公司账户，本院认为，宋连跃作为苏州侨园公司的法定代表人，可以对外代表苏州侨园公司，并且《备忘录》中各个被告公司均盖章确认，表明愿意承担相应责任。因此，被告苏州侨园公司未依约履行返还款项的义务，应当根据合同约定承担违约责任。五被告对两原告所述分两次共交付被告宋连跃美元350万元（被告宋连跃立即归还美元50万元）以及此后被告宋连跃本人或委托他人、公司已经陆续归还两原告美元200万元的事实予以认可，与法不悖，本院予以确认，被告苏州侨园公司应返还两原告借款本金美元100万元，即人民币630万元。对于两原告所主张的年利率14%的借款利息，本院认为，借款合同中对于年利率作出明确约定，两原告同意将诉请中的借款本金及利息以人民币结算，就人民币而言借款合同中对于利率的约定符合我国法律对民间借贷不得超过银行同类贷款利率四倍的规定，本院予以认可。关于原告起算利息的时间节点，根据《备忘录》的约定，对于还款存在违约的情形下，被告苏州侨园公司应当先归还借款利息，再归还2007年3月6日的借款本金，最后归还2007年10月8日的借款本金。因被告并未按照协议约定还款，应当按照上述条款顺序计算还款额及产生的利息。两原告为便于本案利息计算，对于被告已还款项按月冲抵本金，但是先冲抵时间在后的借款本金再抵充时间在先的借款本金，并据此顺序计算实际借款利息，此种方式计算的利息低于依据《备忘录》所计算的五被告应支付的利息，系两原告对其权利的处分，本院予以认可。据此，本院确认本案的借款利息由两部分组成：1、被告已经归还的款项因迟延支付所产生的利息（按月计算）：（美元50万元×36个月＋美元60万元×39个月＋美元8.8万元×43个月＋美元6万元×44个月＋美元25.2万元×47个月＋美元30万元×56个月＋美元20万元×61个月）×14%／12=美元1，034，460元，即人民币6，517，098元；2、尚未归还的借款本金美元100万元，即人民币630万元从2007年3月6日计算至判决生效之日止。因此，本院对于两原告要求支付借款利息的主张予以支持。对于两原告诉请要求的律师费，被告苏州侨园公司提出律师费过高且基于被告所归还的美元50万元的律师费收费与本案无关，本院认为，对于两原告基于被告已经归还的美元50万元主张的律师费，两原告所提供的律师函发出时间均晚于被告分批归还美元50万元的时间节点，律师函中所描述的情节未得到被告的认可，原告不能证明被告上述款项的归还与两原告委托律师存在关联性，因此对于两原告诉请的该部分律师费本院不予支持。对于剩余的10万元律师费，本院认为两原告诉请的借款本金为人民币630万元，收取律师费10万元，属于合理范围，本院依法予以支持。对于两原告诉请要求的诉讼保全担保费，系原告为实现己方诉权采取财产保全措施所支出的合理费用，属于双方借款合同所约定的为救济合同项下权利而发生的诉讼费用等费用范围内，本院予以支持；关于诉讼保全担保费的金额，根据《诉讼财产保全担保服务协议》的约定、原告等人实际已经支付的担保费金额、本案原告诉请金额与（2013）虹民二（商）初字第S555号案件的原告诉请金额的比例，本院对于原告诉请要求的诉讼保全担保费调整为121，500元。对于两原告诉请要求被告渡边商务公司、被告上海侨园公司、被告渡边奥菲斯公司、被告宋连跃承担连带责任，本院认为，根据《备忘录》的约定，渡边商务公司、上海侨园公司、渡边奥菲斯公司、宋连跃对苏州侨园公司的责任承担连带责任保证，包括本金、利息、逾期利息、诉讼费、仲裁费、律师费等，两原告的上述诉请符合各方合同约定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告苏州侨园置业投资有限公司归还原告PAULCHAO、JINLINWANG借款本金人民币630万元；二、被告苏州侨园置业投资有限公司支付两原告借款利息人民币6，517，098元以及以借款本金人民币630万元为基数按照年利率14%从2007年3月6日起计算至判决生效之日止的利息；三、被告苏州侨园置业投资有限公司支付两原告律师费人民币10万元、诉讼保全担保费人民币121，500元；四、被告上海渡边国际商务有限公司、被告上海侨园置业集团有限公司、被告上海渡边奥菲斯资产管理有限公司、被告宋连跃对被告苏州侨园置业投资有限公司的上述第一至三项给付义务向两原告承担连带责任。被告苏州侨园置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内履行上述第一至三项义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币131，051.22元（两原告已预缴），财产保全申请费人民币5，000元（两原告已预缴），共计人民币136，051.22元，由原告PAULCHAO、JINLINWANG负担1，916.05元，由被告苏州侨园置业投资有限公司、被告上海渡边国际商务有限公司、被告上海侨园置业集团有限公司、被告上海渡边奥菲斯资产管理有限公司、被告宋连跃共同负担134，135.17元。如不服本判决，原告PAULCHAO、JINLINWANG可在判决书送达之日起30日内，被告苏州侨园置业投资有限公司、被告上海渡边国际商务有限公司、被告上海侨园置业集团有限公司、被告上海渡边奥菲斯资产管理有限公司、被告宋连跃可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市第二中级人民法院。审 判 长  严萌根审 判 员  严怡婷代理审判员  沈文宏二〇一三年十二月二十五日书 记 员  韩文江附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。