浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙金民终字第1364号上诉人（原审原告）：黄天良。委托代理人：曹红光。委托代理人：朱涛。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。法定代表人：楼永良。委托代理人：马光军。上诉人黄天良为与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东民重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月10日受理后，依法组成合议庭于2013年11月14日公开开庭进行了审理，上诉人黄天良及其委托代理人曹红光、朱涛，被上诉人中天公司的委托代理人马光军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告黄天良起诉称，中天公司于2004年承建了永康市委党校迁建工程，同年11月3日，中天公司将上述工程中的水电安装等分包给其施工。中天公司指派其下属第一建设公司永康市委党校项目部与其签订了水电安装分项工程承包合同。合同约定：其工作内容为上述工程的1号教学楼、2号教学楼、学员宿舍、行政综合楼、会议报告厅的所有水电安装、消防设施安装、弱电安装和施工过程中的质量、安全、文明施工等各项管理��作；工程款结算方式为按决算审计直接费的92%结算，中央空调、暖通价格另定，但建设方指定价材料不列入直接费92%的结算，由其自行按业主签证价结算，其他一切杂费均不摊派给其。工程于2006年12月完工，其后由浙江明珠建设工程有限公司（以下简称明珠公司）对土建、水电、消防等方面进行了部分整改。2011年4月由浙江佳诚工程咨询有限公司（以下简称佳诚公司）作出涉案工程的最终决算。按照决算，扣除明珠公司整改费用，中天公司尚需支付其611375元安装工程款（含部分材料款）。其多次向中天公司催讨，中天公司一直无故拖延不付。请求判令中天公司立即支付拖欠工程款611375元及利息176917.1元【其中182069元质量保证金（注：应为质量保修金）的利息为44887.7元，已从2008年2月1日起计算至2012年2月15日，此后利息仍按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止；429306元工程款的利息为132029.4元，已从2007年2月1日起暂算至2012年2月15日，此后利息仍按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止】。原审被告中天公司答辩称，一、其从未与黄天良签订水电安装承包合同，事后也没有追认该份合同，根据合同相对性原则及相关规定，该份合同对其不具有约束力。二、黄天良不具备水电安装分包资质，根据相关司法解释的规定，黄天良与朱益群签订的水电安装承包合同无效，且黄天良在2006年6月30日擅自退场，施工的水电安装工程质量不合格，经通知和催告也没有返工进行修理和改正。三、朱益群已支付黄天良直接的、间接的工程款达3077207.9元。四、因黄天良施工的水电安装工程质量不合格且工期延误，其被扣款741076元，该部分款项应当由黄天良按照比例承担。五、税费和超出审定价部分的审计费应由黄天良承担。综���，请求驳回黄天良的全部诉讼请求。原审法院审理查明，经招投标，中天公司承建了中国共产党永康市委党校（以下简称业主）迁建工程（以下简称涉案工程），并于2004年8月20日与业主签订了建设工程施工合同，合同约定：工程范围为土建、给排水、电气安装、普通装饰、消防、弱电等，开工日期为2004年8月26日，工期为总日历天数15个月。其中第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2款内容为“本合同价款采用可调价格合同方式确定，…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：适用招标文件第六条的规定，合同优惠率为14.4%。”。2004年11月3日，朱益群代表中天公司下属第一建设公司永康市委党校迁建工程项目部（甲方，以下简称涉案工程项目部）与黄天良作为负责人的水电安装班组签订了《水电安装分部工程承包合同》，约定：工作内容：1号教学楼��2号教学楼、学员宿舍、行政综合楼、会议报告厅工程的所有水电、消防设施安装、弱电安装工程和施工过程中的质量、安全、文明施工等各项管理工作。工期：项目部计划的总工期、月进度计划、周进度计划定期完成。工程质量：一次性验收合格，结构优质，保证达到浙江省钱江杯工程质量要求。承包形式：包工包料，材料进场通过复检达到合格，必须使用合格材料。价款结算：按决算审计直接费的92%结算（在打印的该行文字上面手写增加了“永康市审计中心决算为准”的内容）。中央空调、暖通价格另定。（建设方指定价材料不列入直接费92%的结算，由乙方自行按业主签证价结算）。其它一切杂费均不摊派给乙方。工程款的支付：完成±0.000以下基础时段的生活费、材料费由乙方垫资。业主每次拨款时和春节时及本工种工作完成退场时，甲方向乙方支付完成工程���结算款的75%，竣工验收后一个月内支付20%，兑现奖罚金额。其余5%作为质量保证金，备案一年后根据维修情况结算支付。”。上述合同还约定了其他内容，合同的甲方一栏加盖了涉案工程项目部技术资料专用章，朱益群作为甲方代表人签名，黄天良在乙方代表一栏签名。涉案工程实际于2004年8月26日开工，于2006年12月30日竣工。经永康市财政局和业主共同委托，佳诚公司（原名称为武义方正咨询有限公司）于2011年4月12日作出涉案工程结算审核报告【浙佳工咨字（2011）第025号】，该报告经业主及施工方签字盖章确认。审核报告第三条“审核结论”的内容为“本工程送审造价30138250元，审定工程结算造价23062229元，核减造价7371610元，核增造价295589元，净核减7076021元。具体各单位工程审核情况见附表《建筑工程结算汇总表》及《各单位工程审核情况说明》。”。第四条“审核说明”的内容为“1、按招投标文件工程优惠率14.4%。2、工程质量及工期奖罚由业主按合同另行考核。3、中天公司遗留的安装工程及修补工程，由永康明珠公司施工并经金华市工程预结算审查中心审定计198236元，已在本结算中扣除。”作为审核报告组成部分的“中国共产党永康市委党校迁建工程各单位工程审核情况说明”载明各楼水电、消防、弱电安装工程合计送审价为4788083元，合计审核价为3620476元，合计核减1167607元。根据作为审核报告组成部分的“安装工程费用计算表”，载明的未下浮14.4%的安装工程直接费合计3686783元（其中主材费3119393元、安装费567390元）。黄天良于2004年10月进场施工，并在其未全部完成施工内容时于2006年6月30日离开施工现场。嗣后，中天公司对黄天良遗留的工作内容及部分土建工程授权业主委托明珠公司施工完成，双方一致确认明珠公司完成黄天良未完成项目计工程款200174元。在本案审理过程中，双方一致确认中天公司已支付黄天良工程款合计为2830623.8元（包括中天公司代为支付材料款、工资款等所有相关费用）。在黄天良完成施工的安装工程中，业主指定材料计价2613211元（未下浮14.4%）。原审法院认为，双方当事人签订的分包合同虽违反了法律禁止性规定，应确认无效，但黄天良分包完成的安装工程已经竣工验收合格，中天公司应当依照分包合同的约定支付黄天良工程款。经计算，黄天良应得工程款数额为3082368元，扣除明珠公司后续完成施工的项目计工程款200174元，扣除被告已支付的2830623.8元，中天公司尚应支付黄天良工程款51570.2元。按照分包合同约定，中天公司应得工程款3082368元的5%计154118.4元属工程质量保修金，故中天公司尚应支付黄天良的工程款51570.2元属于质量保修金范围，依约应在2008年1月底付清，中天公司逾期未付，应支付黄天良逾期利息，因双方未对逾期利息支付标准作出约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。黄天良的部分诉讼请求成立，予以支持，大部分诉讼请求不能成立，不予支持。中天公司关于如何认定“决算审计直接费”的辩称意见成立，予以采信，其他辩称意见不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、中天公司应于判决生效后十日内支付黄天良工程款51570.2元和逾期利息18991.01元（已从2008年2月1日起按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算至2013年8月底，之后利息仍按上述利率计算至本判决生效后的第十日，如中天公司提前支付黄天良工程款，则计算至实际履行日止）。二、驳回黄天良的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11683元，由黄天良承担10637元，由中天公司承担1046元。宣判后，黄天良不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，对涉案工程款的计算依据认定错误。原审法院在认定合同无效的前提下，以双方签订的分包协议中约定的“结算审计直接费”作为工程款的计算依据本身没有问题，但原审法院对于“决算审计直接费”系下浮14.4%的直接费的认定明显错误，与事实不符。理由如下：首先，原审法院认为分包合同系建立在中天公司与业主之间签订的建设工程施工合同的基���上，其对该施工合同关于下浮14.4%的约定也知情，因此认定分包合同中“决算审计直接费”也应服从中天公司与业主签订的施工合同，该认定明显错误。总包合同中14.4%的让利是根据招标文件所要求的优惠率13-15%，受《招投标法》所规制，具体表现为《建设工程施工合同》中的条款，该约定只是中天公司与业主之间的让利约定，分包合同中涉及的工程虽系总包合同的一部分，但其也是平等主体之间的独立的合同，双方之间对于工程内容、价款支付等均系独立、明确且具有相对性，而该涉案的分包合同双方约定的是“按照决算审计直接费的92%结算”，其下浮让利为8%，不存在下浮14.4%的意思表示，也不应在参照《建设施工合同》而将“决审计直接费”理解成下浮14.4%的直接费。其次，原审法院认定将下浮14.4%的直接理解为“决算审计直接费”系市场惯例，且体现权利义��一致的原则明确认定错误，因为建设工程承包合同实施的前提必须是承包方有利可图或者保本，这也是市场经济的最基本法则，中天公司与业主约定下浮14.4%核定造价让利的结算条款，是基于整个项目工程而言，其中包括土建、安装、附属配套等，其中土建工程部分的价款占到了80%以上，故有一定的让利空间，但相对于分包的水电和消防工程而言，若在约定8%让利的基础上再套用总包合同中的让利14.4%，其实得工程款几乎只有78%，因此，原审法院认定既不符合行业交易习惯，更无实际履行的现实可能，导致了利益严重失衡。二、原审法院适用法律错误，违反合同相对性原则且错误使用公平原则。原审法院将“决算审计直接费”认定为包含下浮14.4%的直接费，属适用法律错误，14.4%的让利系中天公司与业主之间的约定，而本案双方约定为：按决算审计直接费的92%结算。��据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，工程价款的结算依据也应是原合同，原审法院仅以平衡双方利益为由将总包合同中的约定强加于分包合同，显然违背了合同相对性的原则。其次，公平原则是一项法律的基本原则，其设立的立法本意系为了弥补法律规范不足及合同条款设置的不足，但不能优先于法律规定，也不能违背合同当事人的真实意思。本案中，涉案分包合同中对于合同价款依据为“决算审计直接费的92%”的约定已十分明确，且均是双方的真实意思表示，不存在约定不明的问题，根本无需适用公平原则，原审法院擅自使用公平原则不仅违背了双方的真实意思表示也违反了合同相对性原则，系法律适用错误。再次，原审法院适用公平原则，实质上属于变更合同。即使按分包合同约定给予8%的让利确系导致���案双方当事人权利义务严重失衡，则调整价款这一请求权属于合同当事人，应形成独立的主张，而本案中中天公司自始至终均未曾提出调整合同价款的请求。三、关于涉案工程款的数额。其应得的工程款按照武方工咨字（2008）26号审计报告予以确定，无需扣除14.4%，应具体为：2613211＋（3686783-2613211）×92%=3600897.2元，扣除明珠公司后续完成施工的项目计工程款200174元，扣除中天公司已支付的2830623.8元，中天公司还需支付工程款570099.4元及相应利息（其中180044.86元作为保证金，利息按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计算至履行日止，剩余390054.54元工程款利息按中国人民银行同期贷款利率从2007年2月1日起算至履行日止）。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判。中天公司答辩称，1、本案的争议焦点是审计直接费的含义的理解问题，与合同的相对性无关。在理解该含义时应按照建设工程施工合同的性质、目的、交易习惯、工程结算规范来探求当事人的真实意思表示，而不是按照黄天良的片面理解。2、当前建筑市场工程款结算的惯例是总造价按决算定额下浮一定的比例，作为分包人的黄天良，自然也应按照此惯例进行结算。作为分包人分包的目的是为了盈利，而不是倒贴。更何况建筑市场，水电安装工程是供小于求。业主单位在工程款结算时给总包单位的所谓直接费也是整体下浮14.4%。况且总包方还要纳税和支付其他管理费用。3、合同的相对性原则是指合同主体之间权利义务的相对性。本案中，主体并没有改变，根本没有违反合同相对性原则。本案并没有适用公平原则作为判决的依据。综上所述，上诉人的结算方法是错误的，一审法院关于下浮14.4%的认定是正确的���请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中双方当事人未向本院提交新的证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点系对分包协议中约定的“按决算审计直接费的92%结算”的理解问题，即上述“决算审计直接费”是指下浮14.4%的直接费，还是不下浮14.4%的直接费。因本案分包协议与总包协议系两个主体不同的合同，本案双方当事人在分包协议也未明确价款结算时套用中天公司与业主之间的总包合同，故决算审计直接费不应指下浮14.4%的直接费。因本案双方当事人约定，对价款结算按决算审计直接费的92%结算，建设方指定材料价款不列入直接费92%的结算，由黄天良自行按业主签证价结算。经原审法院确认的双方当事人无异议的业主指定材料款总额为2613211元，该部分费用应据实结算给黄天良。除此之外的���他费用应为（3686783元－2613211元）＊92%=987686.2元。黄天良总计应得款项为3600897.2元。扣除明珠公司后续完成施工的项目工程款200174元，扣除中天公司已支付的2830623.8元，中天公司尚应支付黄天良工程款570099.4元。原审法院未按照当事人约定的结算方式审核确定工程款不当，本院予以更正。分包协议约定的质量保修金为黄天良应得工程款的5%，即180044.9元。该部分款项依据约定在工程竣工备案一年后根据维修情况结算支付，本案工程于2006年12月30日竣工，故黄天良主张从2008年2月1日起计算质量保修金的利息并无不当。对于其余390054.5元（570099.4元-180044.9元）款项黄天良主张自工程竣工之后的2007年2月1日起计算利息合法。综上，上诉人的上诉主张成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2012）东民重字第2号民事判决；二、由中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付黄天良工程款570099.4元及逾期利息（其中工程款390054.5元的利息自2007年2月1日起计算，质量保修金180044.9元的利息自2008年2月1日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回黄天良的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11683元，由黄天良承担789元，由中天建设集团有��公司承担10894元；二审案件受理费8985元，由黄天良承担813元，由中天建设集团有限公司承担8172元。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇一三年十二月十六日代书记员 王 璐第9页