东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2012）东民初字第1387号原告刘兴武，男，1969年12月12日生，汉族，个体包工头，住山东省博兴县。委托代理人张永芳，山东准律律师事务所律师。被告东营市金凯置业有限责任公司，住所地：东营区府前大街59号。组织机构代码68590825-6。法定代表人马根木，经理。委托代理人李成银、扈中乾，山东正义之光律师事务所律师。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司，住所地：东营市西城北二路五金陶瓷市场西街18号。组织机构代码79152361-6。法定代表人王青峰，董事长。委托代理人安翠萍，女，1981年3月6日出生，汉族，东营市鑫源建筑安装有限责任公司经理，住。被告薛乐亮，男，1963年4月27日出生，汉族，个体包工头，住东营市东营区。委托代理人柴士生，男，1957年6月5日出生，汉族，东营区建安公司工人，住。原告刘兴武与被告东营市金凯置业有限责任公司、东营市鑫源建筑安装有限责任公司、薛乐亮建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘兴武及其委托代理人张永芳与被告东营市金凯置业有限责任公司的委托代理人李成银、扈中乾，被告东营市鑫源建筑安装有限公司的委托代理人安翠萍，被告薛乐亮及其委托代理人柴士生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘兴武诉称，被告东营市金凯置业有限责任公司与被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司在2009年9月5日签订《建筑工程施工合同》，被告东营市金凯置业有限责任公司将悦来湖中央商务区低密度住宅码头工程承包给被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司施工。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司又将上述工程全部转包给了原告刘兴武施工，原告刘兴武是实际施工人。上述工程在施工过程中由于被告东营市金凯置业有限责任公司的原因而停止施工。在作为实际施工人的原告刘兴武没有提供全部施工资料的情况下，被告东营市金凯置业有限责任公司委托审计公司对上述工程出具了审计报告，审计值为1465635.21元，与原告的工程预算值3218852元差距较大，因为该审计报告没有实际施工人原告的参与，应当重新审计。请求法院依法判令被告支付原告工程款及损失1100000元，由被告承担诉讼费用。被告东营市金凯置业有限责任公司辩称，一是上述工程发包给了被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司并签订了施工合同，不知道原告是实际施工人；二是审计公司对上述工程进行了跟踪审计，根据跟踪过程和被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司提供的相关资料形成了审计报告，并且该审计报告经被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司盖章确认，审计程序合法，结果有效，应当作为原告施工量的依据；三是审计没有漏项更没有如原告所述签证不计入审计的情况，原告所讲的三通一平在合同中有约定，费用应当由合同的施工方承担；四是原告主张的人工损失不存在。原告并没有实际购进材料，因此材料损失的主张没有任何依据；五是上述工程因政府原因早已停工，目前施工现场都已不存在，已经无法重新审计，且该工程审计部门是跟踪审计，也无需再次审计，因此不同意重新审计。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司辩称，被告薛乐亮借用东营市鑫源建筑安装有限责任公司的资质与被告东营市金凯置业有限责任公司签订了《工程施工合同》，薛乐亮又将工程转包给了原告。东营市鑫源建筑安装有限责任公司没有参与审计，不应承担本案责任。被告薛乐亮辩称，被告薛乐亮借用被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司的资质承包了涉案工程，之后将工程转包给了原告。审计报告上被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司的公章是薛乐亮加盖，但是应东营市金凯置业有限责任公司的要求加盖的，不是薛乐亮的真实意思表示。原告为证明其主张，提交以下证据：证据一、建设工程施工合同一份，证明被告东营市金凯置业有限责任公司与被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司签订了建设工程施工合同，将悦来湖中央商务区低密度住宅码头工程承包给被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司施工。工程的三通一平应当计取费用，同时说明被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司将上述工程全部转包给了原告，原告是实际施工人。被告东营市金凯置业有限责任公司质证认为：合同的真实性没有异议，但不能证明其证明目的。三通一平应当按照合同约定由承包人承担，也不应记取费用。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司与薛乐亮无异议。证据2，工程预算书及工程签证单资料一份（共119页），证明原告对自己完成工程量的预算值是3218852元、涉案工程的实际施工人是原告；其中码头二中有4个码头因下承台底标高问题开挖两次，增加了原告的工程量；实际签证人是原告而非被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司的代表。被告东营市金凯置业有限责任公司质证认为：原告的预算没有任何依据，不予认可。原告提供的“工程施工工艺与措施”有人为涂改，包括施工现场、工程混凝土、单元、水等，建设单位意见为“费用由乙方自负”，但该内容被人为划掉了；“已完成工程量明细表”仅有施工单位的盖章，不予认可；“工程量明细”没有发包人签字，也没有监理方代表签字，且为复印件，不予认可；对收款收据无异议，与付款数额一至，共计1100000元；对8份签证单的真实性无异议，证明目的不认可。以上签证单都已计入审计报告，其中2010.9.7的签证单是确认混凝土型号，已经按照该型号的取费标准计入审计；2010.9.12签证单上面注明按有关规定计取，审计中已经按照建筑工程消耗量定额的相关规定计入审计；2011.6.22的签证单是确认施工人参与施工了70个码头，已经能够按实际施工的工程量计入审计；其余5份签证单都已计入审计，体现在岛3-1-26码头的审计中。同时签证单能证明原告是被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司的项目负责人，无法证明原告是实际施工人。在2010.9.25的签证单中，已经确认用135型6小时，人工不予计取，并已计入审计。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司和薛乐亮对原告所述无异议。证据三，音频资料及其文字记述各5份，证明被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司、被告薛乐亮盖章、签字的审计结算书，作为实际施工人的原告不知情；作为涉案工程的承包方被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司、薛乐亮和实际施工人的原告都没有向被告东营市金凯置业有限责任公司提交预算书；审计结果是根据原告提交给被告东营市金凯置业有限责任公司的进度报告做出的，审计有漏项；被告东营市金凯置业有限责任公司表示漏掉的应该计入的部分同意重新计入，结算资料没有签证的部分不同意重新计入；关于涉案工程的结算，被告东营市金凯置业有限责任公司与原告是直接进行的。被告东营市金凯置业有限责任公司质证认为：证据形式不合法、录音属于引诱录音、不能作为证据使用，并且原告在录音中所讲均系原告单方陈述，不予认可。同时，通过录音可以证明，涉案工程的审计是审计公司在跟踪审计的基础上结合签证及现场的实际施工情况形成的，整个审计工作是在被告东营市金凯置业有限责任公司及合同的相对方东营市鑫源建筑安装有限责任公司配合下完成的，期间双方都派人对工程量进行了核对，在核对无误的情况下盖章确认，因此，审计报告真实合法。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司和被告薛乐亮没有异议。证据四，延长工期通知一份、工资表一份、材料采购单一份、钢筋发票一份。证明因工程结构原因导致工程延期，给原告造成了窝工损失，包括原告工资损失200000元及窝工后材料损失474560元，具体损失等审计报告出具后才能得出。被告东营市金凯置业有限责任公司质证认为：该通知不是停工通知，而是督促施工的通知；工资表没有制作时间，且根据合同约定，工期是2010年9月5日至2010年19月29日45天，政府通知停工时已超过竣工的时间，已经按照合同付款，没有完工是原告自身原因，即使有损失也是原告不具备施工能力导致的；材料损失，其中一张40多万元的单据是2012年12月出具的，与本案无关；钢筋发票，与本案无关，审计报告中也有钢筋；发票的名称是被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司，证明合同的相对方是东营市鑫源建筑安装有限责任公司，因此原告主张权利没有事实及法律依据。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司和薛乐亮对以上证据不予认可。被告东营市金凯置业有限责任公司为证明其主张提交以下证据：证据一、原告与被告薛乐亮签订的合同一份，证明在原告起诉后，被告东营市金凯置业有限责任公司收集到该合同复印件，该合同体现原告主张的工程款包括被告薛乐亮的管理费。原告与被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司、薛乐亮对证据的真实性无异议。证据二、交还土地协议书。证明整个项目停工在合同约定的竣工日期之后，对原告所施工的部分没有影响。证据三、结算造价评审报告说明一份。证明整个审计报告程序合法，没有漏审的项目。证据四、审计报告一份。证明涉案工程已经第三方审计并经承包人盖章确认，总工程量审计值为1465635.21元，施工人是被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司。证据五、评估报告一份。证明涉案工程已经第三方对实物进行清查并作出评估报告，没有漏项。证据六、收据、支票存根3份，委托付款证明2份。证明被告东营市金凯置业有限责任公司已经支付工程款1100000元。证据七、《山东省建设厅关于调整山东省建设工程税金计算办法的通知》、《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》各一份。证明应当扣除应缴的营业税50417.85元，实际总工程款为1415217.36元。原告对上述证据质证认为：因政府原因停工，被告东营市金凯置业有限责任公司没有过错，但被告东营市金凯置业有限责任公司与原告之间的施工合同关系中，被告东营市金凯置业有限责任公司有过错，该证据同时证明工程停工原告没有过错。审计报告经施工方核实签字认可不属实，原告没有核实；说明审计不是根据结算报告审计的，与原告提交的录音证据中其陈述时有漏项相矛盾；缺乏客观公正性，不予认可；资料上显示工期延误是被告造成的，与原告无关。被告东营市金凯置业有限责任公司由政府回收土地且搞了资产评估，这是其与政府之间的关系，与本案无关。被告东营市金凯置业有限责任公司已支付工程款1100000元属实。被告东营市金凯置业有限责任公司主张扣除税款，应当向法院提起反诉，否则法院不应审理，原告与被告东营市金凯置业有限责任公司对此问题没有做出约定，因此向原告主张没有依据。被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司、薛乐亮认为审计报告是应东营市金凯置业有限责任公司的要求加盖的，系误导，不是薛乐亮的真实意思表示；对其他证据不清楚。经审理查明，2009年9月5日，被告薛乐亮借用被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司资质，以被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司的名义与被告东营市金凯置业有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，承包了被告东营市金凯置业有限责任公司开发的悦来湖中央商务区低密度住宅码头工程。上述工程薛乐亮又全部转包给了原告刘兴武施工，原告刘兴武是涉案工程实际施工人。合同约定：工程内容为码头一约57个、码头二约77个；合同暂定金额为295万元；合同期限为2010年9月5日至2010年10月20日，工期45天。在施工过程中，包括上诉工程在内的被告东营市金凯置业有限责任公司开发的整个项目由于政府收回土地于2012年全部停工，原告实际施工的码头为70个。被告东营市金凯置业有限责任公司根据其掌握的施工资料和原告提供的施工进度计划委托山东佳境工程项目管理有限公司对涉案工程进行了审计，审定的工程造价为1465635.21元；被告薛乐亮在审计报告上签字并加盖了被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司的公章。被告东营市金凯置业有限责任公司已经支付工程款1100000元，日常结算方式是由被告东营市金凯置业有限责任公司付款给被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司，东营市鑫源建筑安装有限责任公司再支付给被告薛乐亮，薛乐亮扣除管理费后支付原告。庭审中，本院对施工现场进行了现场勘验，诉争的码头只有三个尚存，其余均被拆除或掩埋。原告申请对涉案工程进行重新审计，被告东营市金凯置业有限责任公司不同意重新审计。本院认为，被告薛乐亮借用被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司的建筑资质与被告东营市金凯置业有限责任公司签订的《建筑工程施工合同》，以及薛乐亮将涉案工程转包给原告的承包合同，均违反了法律和行政法规的强制性规定，该两份施工合同依法应属无效。原告主张由于被告东营市金凯置业有限责任公司的原因导致工期延误、窝工、工程停工因而造成人工、材料损失，证据不足，且整个项目的停工是在合同约定的竣工日期之后，因此对于原告的该项主张本院不予支持。根据合同的相对性，被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司和薛乐亮在涉案工程审计报告上签字加盖公章的行为视为对审计结论关于涉案工程造价的认可，原告虽然因没有参与审计因而对审计结论不予认可，若有证据证实其因审计漏项造成损失可向其合同的相对方主张权利，且涉案工程早已全面停工，施工现场已经因其他项目的重新启动不复存在，涉案工程没有完工交付使用，故原告要求对工程进行重新审计的理由本院不予采纳。鉴于涉案工程事实上已经终止施工，原告又是涉案工程的实际施工人，被告薛乐亮作为合同相对人应承担工程非法转包的法律责任，被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司将施工资质出借给被告薛乐亮使用，依法应对被告薛乐亮承担连带责任，被告东营市金凯置业有限责任公司应根据涉案工程的审定值1465635.21元，扣除已支付的1100000元，在欠付工程款365635.21元范围内对原告承担责任。因被告东营市金凯置业有限责任公司与东营市鑫源建筑安装有限责任公司对是否代扣税金没有约定，故东营市金凯置业有限责任公司要求扣除税金的请求本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告薛乐亮自本判决生效之日起十日内支付原告刘兴武工程款365635.21元；二、被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、被告东营市金凯置业有限责任公司在欠付东营市鑫源建筑安装有限责任公司工程款365635.21元范围内对原告承担责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告刘兴武负担9814元，被告东营市鑫源建筑安装有限责任公司、薛乐亮负担4886元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上述于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  王寿军人民陪审员  杨亮泽人民陪审员  岳洪峰二〇一三年十二月十二日书 记 员  徐方晓