上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2013）嘉民二（商）初字第S601号原告上海清河机械有限公司。法定代表人李**。委托代理人刘洪，上海市大众律师事务所律师。委托代理人沈绍洲，上海市大众律师事务所律师。被告上海大侨普强通用设备有限公司。法定代表人陈建宇。委托代理人尹文清，上海新望闻达律师事务所律师。被告陈建宇，男，台湾居民，出生于1984年4月28日，台湾居民往来大陆通行证号码XXXXXXXX。被告上海大侨誉远精密机械有限公司。法定代表人姜辉。被告上海大侨允德机械工业有限公司。法定代表人邓鸿雁。委托代理人尹文清，上海新望闻达律师事务所律师。原告上海清河机械有限公司与被告上海大侨普强通用设备有限公司（以下简称“大侨普强公司”）、被告陈建宇、被告上海大侨誉远精密机械有限公司（以下简称“大侨誉远公司”）、被告上海大侨允德机械工业有限公司（以下简称“大侨允德公司”）间定作合同纠纷一案，本院于2013年4月10日立案受理，依法适用普通程序，于2013年8月14日、2013年12月16日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘洪、被告“大侨普强公司”司、被告“大侨允德公司”共同委托代理人尹文清到庭参加诉讼。被告陈建宇、被告上海大侨誉远精密机械有限公司因本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”系被告“大侨普强公司”发起人。原告与被告“大侨普强公司”于2012年4月23日签订合同，约定被告“大侨普强公司”依原告提供的技术标准制造卧式车床一台，合同总计人民币（以下币种同）1，344，314元，被告应自合同订立之日起150天内交货，原告应于合同签订后3日内向被告支付合同定金，共计人民币403，294元。合同签订后，原告依约履行，于2012年4月24日支付上述定金，但由于被告技术问题至今未能完成定作任务，致使原告合同目的无法实现。原告多次催告要求返还上述定金，但被告却以各种理由拖延，致使原告权益受损。又查，被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”违反公司章程，至今未履行任何出资义务，致使公司实收资本低于法定最低资本额，其行为属于滥用公司独立地位，逃避债务，损害公司债权人权益，故诉请判令：一、被告“大侨普强公司”向原告双倍返还定金537，725.60元，合同预付款134，431.20元，共计672，156.80元；二、被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”对被告“大侨普强公司”上述债务承担连带责任。经本院释明，原告表示如果法院没有认定被告“大侨普强公司”法人资格不成立，那么原告同意将第二项诉请变更为由被告“大侨普强公司”的股东在未出资范围内承担赔偿责任，各股东之间仍负连带责任。经本院释明，原告表示如果法院对其主张的定金不予认定，原告同意将第一项诉请变更为要求被告“大侨普强公司”支付以1，344，314元为基数，按照每日千分之一，自2012年9月24日起计算至2012年12月14日的违约金107，545.12元，以107，545.12元及403，294元为基数，按照银行同期贷款利率，自2012年12月15日起计算至判决生效之日的逾期利息。被告“大侨普强公司”辩称，不同意原告对被告“大侨普强公司”的诉求。被告“大侨普强公司”没有返还的义务，也不存在定金，原先合同中确实出现“定金”两字，但在以后的操作中都把原先支付的40万元当作预付款而不是定金；即使要返还预付款，应当先要对合同作出处理，现在本案中原告没有提出要处理合同，原告在合同存在的情况下要求返还，在法律上没有依据。另外，在事实上，原告在2012年12月14日向被告发出合同取消的函，被告认为这个时候合同就解除了；此外，合同未履行是因为原告变更了技术，且在变更完1个月左右原告就取消了合同，所以合同最终没有履行的原因在于原告，并不是被告没有尽到合同义务；双方也曾协商过返还预付款事宜，但后来原告就起诉了。对原告可能主张的违约金及逾期利息，被告“大侨普强公司”辩称，被告并不存在违约。定作物没有交付的原因是因为定作人变更定作要求，且变更后只给了被告一个多月的时间，导致合同最终没有履行下去。合同约定是延迟交付的条款，而不是合同解除的违约金条款，故原告主张的违约金的计算不能适用原来合同规定的违约金条款；2012年4月24日补充协议中仅约定了合同终止后关于退货、退款的约定，也没有违约金的约定，故合同解除是没有关于违约金的相关约定的；即使法院认定被告存在违约，适用原合同的违约金条款，也不应当计算到2012年12月14日，而是应当计算到2012年11月6日，因在2012年11月6日双方明确了工作的变动；且延迟交货的话一般是短时间的，故按照合同总价计算违约金，现在是没有交货，故适用原合同约定的违约金过高，一般应当按照万分之五每天计算。被告“大侨允德公司”辩称，不同意原告第二项诉请。原告认为“大侨允德公司”对“大侨普强公司”出资不实，如果成立，“大侨允德公司”也应当是在出资范围内承担清偿责任；即使“大侨允德公司”存在责任也不是连带责任而是赔偿责任，主债务人仍是被告“大侨普强公司”；被告“大侨允德公司”到目前为止没有出过资，但被告陈建宇可能在2012年12月出资10万美元；对原告所称的被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”滥用公司独立地位，被告“大侨允德公司”不认同，认为只是减弱了债务清偿能力，所以应当在出资范围内承担责任。原告为证明自己的主张提供下列证据材料：1、买卖合同书1份，旨在证明原告与被告“大侨普强公司”间定作合同关系，合同第九条明确约定了原告支付给被告“大侨普强公司”的款项是定金性质，合同第一条也明确约定了“大侨普强公司”应当完成定作义务的期限；2、付款通知函1份，旨在证明被告“大侨普强公司”要求原告按照原合同第九条约定支付“预付金”，而原合同载明的是“定金”，原告认为通知函的金额与合同约定是一致的，因此原告支付的是定金；3、电子转账凭证1份，旨在证明原告依照被告“大侨普强公司”的要求支付了定金403，294元；4、金山区人民政府批复，旨在证明该批复确定了“大侨普强公司”三股东的出资期限，但是目前还没有看到被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”的出资登记情况；5、被告“大侨普强公司”档案机读材料，旨在证明被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”出资为零。经质证，被告“大侨普强公司”、被告“大侨允德公司”对原告提供的证据1的真实性无异议，双方确系定作合同关系，合同写了定金，但是后面双方的协议以及往来函件中再也没有出现“定金”，故被告认为款项的性质发生了变更，此外，合同约定了150天的期限，但改动技术参数的时候已经是在150天之外了，被告认为这是个新的合约，应该要有一个合理的期限，但结果是原告过了1个月左右就发函解除合同了；对证据2的真实性无异议，当时被告“大侨普强公司”向原告发函要求付款，金额也是与合同一致的，但是内容上写了“预付款”，可以证明签订合同以后双方在往来中都是作为预付款来处理的；对证据3真实性无法核实，但是款项确实收到，从转账凭证上无法看出是定金，上面写的是货款；对证据4真实性无异议，被告“大侨允德公司”的出资应该是3万美元，如果出资不实，只能是在出资范围内承担责任；对证据5的真实性无异议，但认为可能工商档案没有更新。被告“大侨普强公司”为证明自己的主张提供以下证据材料：1、合同附件1份，旨在证明原合同中对定作物有技术参数的约定等；2、2012年11月6日补充合同1份，旨在证明双方对原来的技术参数作了修改，并且补充合同与原合同具有同等法律效力；3、2012年4月24日补充合同1份，旨在证明在原合同签订第二天的时候，双方对于风险有了预估而约定的解决方案，并且约定了款项为预付款；4、合同取消通知函1份，旨在证明原告解除合同的时间很短，以及原告在该函中也表明支付的是预付款；5、合同延期扣款通知1份，旨在证明原告无视2012年11月6日补充合同的约定以及原告再次认定支付款项是预付款；6、验资报告复印件1份，旨在证明陈建宇曾出资10万美元。经质证，原告对被告“大侨普强公司”提供的证据1的真实性无异议，认为这份附件是被告“大侨普强公司”根据原告的特定要求来制作设备的，被告“大侨普强公司”应当严格按照合同附件来履行定作义务，但是被告“大侨普强公司”没有完成合同附件所要求的技术指标；对证据2的真实性无异议，认为系被告“大侨普强公司”完成不了技术要求而提出变动，原告同意了，但“大侨普强公司”仍然没有完成工作要求，故原告提出解除合同；对证据3的真实性无异议，被告“大侨普强公司”如按该补充合同约定的时间完成就没问题，被告未能完成故原告提出解除合同，补充合同中提到的“预付款”并未改变定金的性质，原告同意在一个月内完成，但是被告“大侨普强公司”没有能力完成原合同，故原告提出了解除合同；对证据4的真实性无异议，原合同中的预付款就是作为定金的；对证据5的真实性无异议，但认为原告当时选择适用违约金条款向被告主张权利，于法不悖；对证据6系复印件真实性无法确认，且原告在工商局内档内并没有看到该验资报告。被告“大侨允德公司”未提供证据材料。被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”未作答辩，亦未提供证据材料。庭审后，被告“大侨普强公司”、被告“大侨允德公司”向本院书面确认：被告陈建宇10万元美金的验资报告，因股东间其他纠纷最终未报送工商局，故被告“大侨普强公司”目前实收资本为零。经审理查明：2012年4月23日，原告与被告“大侨普强公司”签订买卖合同书1份（编号为wintecXXXXXXXXzwb），约定原告向被告“大侨普强公司”定作台湾原装机卧式车床1台，型号规格为TC-4008，品牌WINTEC，单价为1，344，314元；供方最终交货日期为本合同签订后在150天内交货；未按时发货，供方应向需方支付货款总价的每日千分之一的违约金；需方应在合同签订后三日内向供方支付全额的30%货款即人民币403，294元作为定金，需方到台湾预验收合格并在台湾装船前，向供方支付全额的60%货款即人民币806，588元；需方应在货物到达上海工厂安装调试验收合格后45天内，向供方支付全额的货款人民币134，432元。2012年4月24日被告“大侨普强公司”向原告发出付款通知函，表明原告应在签约后3日内向被告“大侨普强公司”支付预付金403，294元。同日，原告与被告“大侨普强公司”签订TC-4008专用数控车床合同附件1份，对供货范围及安装、调试、验收及培训、售后服务作了明确约定。同日，双方签订补充合同1份，对合同履行的具体事项进行了进一步约定，并约定：若在台湾验收不合格一个月（30天）以内解决不了，“大侨普强公司”同意退机解除合同及退预付款。2012年4月25日原告向被告“大侨普强公司”支付货款403，294元。2012年11月6日，原告与被告“大侨普强公司”签订补充合同1份，明确双方通过友好协商，改变工艺、加工方法变动描述如下：此机台除夹具（韩国四攻位分度卡盘）不变，其他由于加工工件时道具可能发生干涉，经过双方多次交流进行改动，补充合同并约定了具体的改动内容。补充合同明确原告认为此方法可行，风险较小，同意被告“大侨普强公司”提出来的要求，补充合同作为合同的正本附件，与合同编号为wintecXXXXXXXXzwb具有同等的法律效力。2012年12月14日，原告向被告“大侨普强公司”发出合同取消通知函，表明因供方未按合同日期交货，已严重影响需方订单，要求解除合同并退还原告2012年4月25日已付预付款共计403，294元，支付合同超期所产生的违约金（每日千分之一）。2013年1月5日，原告向被告“大侨普强公司”发出合同延期扣款通知，表明被告“大侨普强公司”按合同规定截至到2013年1月5日，应按合同要求支付需方违约金139，808.656元。原告与被告“大侨普强公司”均确认，双方之间的定作合同已于2012年12月14日解除。另查，被告“大侨普强公司”于2012年1月12日经工商登记成立，注册资本为60万美元，发起股东为被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”，被告陈建宇的认缴出资额为54万美元、被告“大侨誉远公司”的认缴出资额为3万美元、被告“大侨允德公司”的认缴出资额为3万美元。根据工商档案机读材料记载，截止2013年10月24日，被告“大侨普强公司”的实收资本为零。2011年12月22日，上海市金山区人民政府向枫泾镇人民政府出具的关于同意设立中外合资企业上海大侨普强通用设备有限公司的批复中明确：上海大侨普强通用设备有限公司的出资期限为自营业执照签发之日起半年内一次缴清。本院认为，因被告陈建宇系台湾居民，本案中有关被告陈建宇的纠纷系涉台民事纠纷，原告与被告“大侨普强公司”三股东的纠纷系基于被告“大侨普强公司”出资未到位而引发，由于“大侨普强公司”系注册在中国人民共和国境内的中外合资企业，且原告及被告“大侨普强公司”、被告“大侨允德公司”均同意适用中华人民共和国内地法律，故本案应当适用中华人民共和国内地法律。本院认为，原告与被告“大侨普强公司”间定作合同关系合法有效，由于双方均确认该合同于2012年12月14日解除，原告要求被告“大侨普强公司”返还相应的款项应予以支持。本案的争议焦点在于原告已经支付给被告“大侨普强公司”的403，294元的性质是定金还是预付款？本院认为，原告与被告“大侨普强公司”签订的合同中对于403，294元虽约定为定金，但是在后续双方的往来函件以及补充合同中，双方均将该款项表述为预付款。故本院认为，在合同的后续履行过程中，双方已经合意将原定金的性质变更为预付款。故原告要求被告“大侨普强公司”双倍返还定金537，725.60元的诉请本院难以支持，被告“大侨普强公司”应当承担向原告返还预付款403，294元的民事责任。关于原告主张的违约金及逾期利息，因2012年11月6日原告与被告“大侨普强公司”签订的补充合同中明确经双方友好协商，对改变工艺、加工方法变动等事宜进行了约定，由于当时原合同中约定的交货期限已经超过，故视作该补充合同对原定的交货期已经作了变动。故现原告要求被告“大侨普强公司”按照原合同约定的交货期承担违约责任并无法律依据。因双方确认合同已于2012年12月14日解除，现被告“大侨普强公司”至今未能退还原告支付的预付款，应当向原告支付自合同解除之日起逾期退还预付款的逾期利息。对于原告主张的被告“大侨普强公司”的发起人被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”未能履行出资义务，系滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，要求被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”对被告“大侨普强公司”的债务承担连带责任的诉请，本院认为，被告“大侨普强公司”系经中华人民共和国相关部门批准依法成立的中外合资企业，设立后正常开展业务，在本案中采取的财产保全措施中亦显示被告“大侨普强公司”具有相应的财产，故并不仅因股东未履行出资义务，否认其法人地位。但由于被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”未能履行缴纳认缴出资额的法定义务，应当对被告“大侨普强公司”不能履行的债务在未出资范围内承担补充赔偿责任。被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”、被告“大侨允德公司”又系发起人，故互相之间应当承担连带责任。被告陈建宇、被告“大侨誉远公司”经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，应当自行承担相应法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海大侨普强通用设备有限公司应于本判决生效之日之日起十日内返还原告上海清河机械有限公司价款人民币403，294元；二、被告上海大侨普强通用设备有限公司应于本判决生效之日之日起十日内支付原告上海清河机械有限公司以人民币403，294元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，自2012年12月14日起至判决生效之日止的利息损失；三、被告陈建宇在54万美元出资范围内、被告上海大侨誉远精密机械有限公司在3万美元出资范围内、被告上海大侨允德机械工业有限公司在3万美元出资范围内对被告上海大侨普强通用设备有限公司上述第一、二项确定的付款义务不能清偿部分承担补充赔偿责任，被告陈建宇、被告上海大侨誉远精密机械有限公司、被告上海大侨允德机械工业有限公司间互相承担连带责任。本案受理费人民币10，521.56元，财产保全费人民币3，880.78元，合计诉讼费人民币14，402.34元，由原告上海清河机械有限公司负担人民币5，760.94元，被告上海大侨普强通用设备有限公司、被告陈建宇、被告上海大侨誉远精密机械有限公司、被告上海大侨允德机械工业有限公司共同负担人民币8，641.40元。如不服本判决，原告上海清河机械有限公司、被告上海大侨普强通用设备有限公司、被告上海大侨誉远精密机械有限公司、被告上海大侨允德机械工业有限公司可在判决书送达之日起十五日内、被告陈建宇可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  崔学杰代理审判员  张志慧代理审判员  杨 磊二〇一三年十二月二十四日书 记 员  陶 晔附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。……二、《关于适用〈〉若干问题的规定（三）》第十三条……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。……三、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。