浙江省台州市中级人民法院（判决书）稿纸发文字号：（2012）浙台商终字第561号缓急密级签发：审核：拟稿：2013年5月27日份数：16份浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2012）浙台商终字第561号上诉人（原审原告）：宏业建设集团有限公司。法定代表人：徐学林。上诉人（原审原告）：台州市宏业房地产开发有限公司。法定代表人：朱冬花。上列两上诉人的共同委托代理人：王以德、王优飞。被上诉人（原审被告）：富尔达集团有限公司。法定代表人：孙仁富。委托代理人：黄正洲。上诉人宏业建设集团有限公司（以下简称宏业建设公司）、台���市宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业房产公司）为与被上诉人富尔达集团有限公司（以下简称富尔达公司）合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2010）台椒商初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年11月7日、2013年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人宏业建设公司及宏业房产公司的共同委代理人王以德、王优飞，被上诉人富尔达公司的委托代理人黄正洲到庭参加诉讼。上诉人宏业建设公司的法定代表人徐学林、宏业房产公司的法定代表人朱冬花参加了第二次庭审。因本案复杂，经批准延长审限三个月，双方当事人又申请庭外和解二个月，后未达成和解协议。原审法院审理认定：浙江宏业建设集团有限公司（以下简称浙江宏业公司）于2004年9月28日更名为原告宏业建设公司。浙江万达房地产有限公司（以下简称万达房产公司）于2005年3月29日更名为富尔达实业有限公司，于2005年9月28日再次更名为被告富尔达公司。2001年11月18日，浙江宏业公司（作为甲方）与万达房产公司（作为乙方）签订《合作开发东京新村协议书》，主要约定：合作内容台州椒江东京新村项目建设工程，甲方的职责和义务为负责本项目土建工程的管理等，乙方的职责和义务为乙方负责本项目房地产的开发和经营管理，乙方保证在本项目实现利润时，以利润的30%支付给甲方等。同年11月29日，浙江宏业公司（作为甲方，合同抬头上浙江宏业公司后面并以括号注明台州宏业房地产开发有限公司）与万达房产公司（作为乙方）签订《合作开发建设东京新村协议书》，主要约定：合作内容台州椒江东京新村项目建设工程，甲方的职责和义务为，1.负责本项目土建工程的施工和管理，即所有土建工程由甲方承包，但不包括绿化、电梯、电器、消防和综合布线工程，其中绿化工程由双方联合组织招标采购，下浮利润双方各得50%，同等条件下以甲方为主确定中标单位；2.同乙方共同物色优秀的项目组，确保工程质量达到优良标准并按时或提前完成施工任务；3.协助乙方处理好施工所必须的水、电、电信、广电、消防、网络等部门的关系及村方的关系；4.甲、乙双方共同确定门窗、外墙涂料供应和施工单位，使工程既能获得优良的产品、优良的服务、高水平的安装施工，又能节约开支；5.在乙方必要时自愿为乙方的对外融资提供信誉担保；6.本项目工程按定额直接费现行预算定额、市场价格信息及相关规定执行，取费标准按现行三类取费标准向乙方计取工程综合管理费，辅助工程按定额规定的取费标准下浮5%。乙方的职责和义务为，1.乙方负责本项目房地产的开发��经营管理；2.按工程合同及时支付工程款项，但按月均扣回第一期预付款，及时办理完工工程的结算审查和工程尾款的支付，负责整个项目资金的筹集，承担整个项目的经营风险；3.同甲方密切配合做好工程分项目的门窗、外墙涂料及机电、电器设备的招标工作；4.协助甲方处理好整个施工管理中的各方面关系；5.保证将返还东京村部分物业管理费365万元，及时转入台州君泰物业管理有限公司，作为返还东京村物业的管理费用，该部分物业在项目建成后10年内免交物业管理费；6.乙方保证在本项目实现利润时，以利润的10%作为本项目配合费支付给甲方；7.接受甲方前期同村方达成的协议条件；8.接受甲方参与财务核算、财务监督。2002年2月9日，东京村作为甲方，万达房产公司与宏业房产公司作为乙方，签订《联合开发东京新村项目协议书》，约定了联合开发东京新村项��的相关权利义务。同年2月27日，万达房产公司作为发包方，宏业建设公司作为承包方，对工程建设中的有关取费达成《补充协议》，约定：综合取费为14.5%，排水系统、水池、道路、砼地面等构筑物为12%，钢筋混凝土桩基工程按结算工程量，承包方提取每立方米50元的管理费用，门窗及涂料由双方共同组织招标，电梯、消防工程由发包方自行组织招标，网络安装工程、绿化工程由发包方自行确定施工单位，由发包方自行组织发包，需承包方配合施工的工程，结算时向发包方计收3%的现场配合经费，钢材、水泥、木材按规定时间内同期信息价下浮3%结算等。2003年6月5日，在东京村改造指挥部总指挥宋献民主持下，东京村主任邱来帮、书记项义春、宏业建设公司的法定代表人徐学林、万达房产公司的法定代表人孙仁富达成《东京湾小区有关事项的协调会议纪要》，该纪要���载，1.关于村民立地式安置用地缺少7间问题，经友好协商达成最后意见，由指挥部负责同开发区协调，争取开发区解决，如争取不成功，由万达房产公司负责；2.拆迁费用超过700万元问题，经协商达成最后意见，由宏业公司负责，在整个项目完成后宏业公司分到的利润中扣除200万元，目前由万达房产公司垫付现金，如整个项目无利润或宏业公司分到的利润不足200万元，则不足部分由万达房产公司负责，今后宏业公司不再承担与开发经济有关的责任；3.村方有关事项协调处理问题，按宏业公司和万达房产公司原协商约定执行，由宏业公司负责；4.除村方和拆迁外的其他部门协调处理由万达房产公司负责。上述会议纪要达成后，宏业建设公司和宏业房产公司退出东京湾小区开发，也并未投入与开发有关的资金。万达房产公司或更名后的富尔达公司自此即以自己的名义进��东京湾小区的开发事项，并承担与开发有关的资金投入与经营管理。2004年5月至8月，万达房产公司经台州市建设工程招标投标管理办公室监管，陆续将“万达·东京湾”小区土建工程（即一标、二标）、“万达·东京湾”商住小区A区9-12号楼工程（即三标）、“万达·东京湾”商住小区A区1-8号楼及幼儿园工程（即四标）进行招标。后上述工程均由浙江宏业公司中标，并就各标段工程分别与被告签订了《建设工程施工合同》，约定了承发包双方的权利义务。上述《建设工程施工合同》并经台州市建设工程招标投标管理办公室备案。2009年间，两原告曾先后向被告发送通知和函各一份，要求向被告核实或由被告函复东京湾小区房地产的成本、销售及盈亏情况，但遭被告拒绝，致本案纠纷发生。另查明，2006年7月31日，东京村以宏业房产公司和富尔达公司为共同被告，向浙��省高级人民法院提起合作开发房地产合同之诉，要求判令宏业房产公司和富尔达公司承担合作开发房地产的相关违约责任。宏业房产公司在庭审中辩称“虽然宏业公司在开始联合开发中作为一方合同主体参与签字、盖章，但在合同履行过程中已经退出，东京村和富尔达公司也已认可，现东京村向宏业公司主张权利，显然出尔反尔，没有事实和法律依据”。该抗辩意见被法院采纳，并被已发生法律效力的浙江省高级人民法院（2006）浙民一初字第11号民事判决所确认。在本案审理过程中，两原告曾向本院申请要求对被告开发东京新村项目的净利润数额进行审计，在第二次庭审中，两原告表示不再要求该审计申请。原告宏业建设公司、宏业房产公司于2010年3月30日向原审法院提起诉讼称：2004年9月28日，浙江宏业公司经台州市工商局核准更名为原告宏业建设公司。原告宏��房产公司系原告宏业建设公司投资成立。2005年3月29日，万达房产公司经台州市工商局核准更名为富尔达实业有限公司，2005年9月28日再次更名为被告富尔达公司。2001年10月1日，原告宏业房产公司经与台州市椒江区葭芷街道东京村民委员会（以下简称东京村）商妥开发该村三期安置点，将目前的立地式低档安置方案改为建造高级公寓套房安置方案，以屋基换套房。2001年12月3日，原告宏业房产公司与东京村签订了《联合开发东京新村项目协议意向书》。期间，被告得知原告获得了东京村小区开发权，认为该项目前景广阔，利润丰厚，提出要求与原告共同开发。两原告考虑到资金周转等问题，经征得东京村同意，在2001年11月29日同被告签订了一份《合作开发建设东京新村协议书》，合作内容是椒江东京新村项目建设工程，协议第二条第六项约定乙方（被告）保证本项目实现利润时，以利润的10%作为本项目配合费支付给甲方（原告）。故在2001年12月3日，原、被告双方与东京村又签订了一份《联合开发东京新村项目协议意向书》。2002年2月9日，东京村作为甲方，原、被告作为乙方正式签订了《联合开发东京新村项目协议书》，明确了各方的权利义务。协议履行期间，三方当事人在台州市东京湾小区建设指挥部协调下，于2003年6月5日达成协调会议纪要，其中第二项定明拆迁费用超过700万元问题，经协商达成最后意见：由宏业公司负责，在整个项目完成后宏业公司分到的利润中扣除200万元，目前由万达公司垫付现金，如整个项目无利润或宏业公司分到的利润不足200万元，则不足部分由万达公司负责，今后宏业公司不再承担与开发经济有关的责任。2004年5月30日，各方达成的会议纪要中第七条约定，本工程使用的商品砼由施工总包单位自行��购，宏业建设公司承诺：其商品砼供应按施工期当月信息价下浮38元每立方米作为工程结算价格（其中8元／立方米在宏业建设公司10%利润分配中扣回）。原告下属混凝土公司在整个东京湾小区砼用量为150298立方米，按照会议纪要的约定在10%利润中应当扣除的费用是120.23万元（即8元×150298立方米=120.2384万元）。现该工程已竣工验收合格交付使用，被告已基本销售完毕。2009年3月27日，原告指派财务人员前去被告处核算开发东京湾小区盈亏账目，遭被告拒绝。2009年5月6日，原告再次致函被告，要求其于2009年5月15日前将东京湾小区房地产的开发成本、销售盈亏情况以书面形式函复。不料，被告根本置之不理。后原告多次前去要求结算，均遭被告拒绝。现经原告估算，被告在开发东京湾小区房地产项目中已实现利润26528.863万元左右（要求按照税务部门查处的被告开发该项目���交的企业所得税为依据），减去原告在拆迁中应当承担的拆迁费用200万元及商品砼的下浮款项120.23万元，被告还应支付原告利润2332.65万元。由于被告拒绝算账，其目的是不想支付原告10%利润，显然违反协议约定，已明显损害了原告的合法权益。现请求判令被告立即支付两原告合作开发建设东京新村项目10%的净利润2332.65万元（其中净利润要求以税务部门查处的被告开发该项目应交的企业所得税为依据）。被告富尔达公司在原审中答辩称：一、原告陈述的被告公司名称变更情况属实。二、原告关于被告参与开发东京新村项目的过程不属实。真实情况是，东京村认为原告宏业房产公司虽有开发资质但实力不足，主动寻求被告参与联合开发东京新村项目。各方谈判中，被告曾因东京村提供的开发用地面积短少面临亏损，欲退出合作开发。后在台州市经济开发区等有关部���为使东京新村“立改套”试点成功，并大力支持、协调的情况下，被告才勉强同意参与联合开发。三、2002年2月9日，原告宏业房产公司虽然和被告作为一方主体与东京村签订《联合开发东京新村项目协议书》，但在随后的东京湾小区项目审批、与东京村协议变更等事项中均没有以项目开发一方主体参与。这一事实除宏业房产公司在（2006）浙民一初字第11号案件中有明确陈述外，（2007）民一终字第120号民事判决书与一审判决书中均作了认定，即宏业房产公司在东京湾小区实际开发前已退出联合开发。另外，徐学林是宏业建设公司的法定代表人，其在宏业房产公司并无任何职务。从2001年11月29日签订的《合作开发建设东京新村协议书》上载明的合同主体看，宏业建设公司与宏业房产公司是作为一个整体的，故宏业房产公司的退出实际上是两原告均退出了合作开发。因��，即使被告在开发东京新村项目中有利润，两原告因已退出联合开发，未履行联合开发一方主体义务而无权享受利益分配。四、宏业建设公司系施工企业，对于不能参与合作开发房地产是明知的。宏业建设公司参与合作开发建设东京新村的目的是欲承揽东京湾小区建设工程，且其因不具备房地产开发资质，也无法与被告一起成为东京湾小区项目的合法开发主体，故2001年11月29日签订的《合作开发建设东京新村协议书》如果按宏业建设公司理解为参与项目开发，则在法律效力上应归于无效。客观上，宏业建设公司如果要成为东京湾小区的施工单位，也不允许其同时成为建设单位主体。宏业建设公司与被告间系建设单位与施工单位间的建设工程施工合同法律关系，双方关系除宏业建设公司在有关诉讼中自认、建设工程施工合同等足以证明外，2001年11月29日签订的《合作��发建设东京新村协议书》中关于其“职责和义务”和2002年2月27日《补充协议》中的有关条款，均十分清楚地作了描述。宏业建设公司参与东京湾小区工程施工，虽然事先经过谈判、沟通并签订了一些意向性协议，但双方均知道最终要经过招投标程序确定宏业建设公司作为东京湾小区的施工单位。同时，确定双方权利义务关系的建设工程施工合同已在招投标主管部门及建设行政主管部门备案。尽管被告与宏业建设公司之间的建设工程施工合同纠纷尚存尾款争议，但双方也是全面履行了经备案的建设工程施工合同，且在台州市建设规划局的主持下双方已进行了合同决算，决算结果双方均已确认。因此，如果有与该备案施工合同相背的条款应当属于“黑合同”的范围，其效力应归于无效。从时间顺序上看，经备案的建设工程施工合同是双方最终确定权利义务的法律文件��也应按该合同执行。宏业建设公司作为施工单位无权在备案建设工程施工合同之外或按有关意向性条款向建设单位主张权利。五、从2001年11月29日签订的《合作开发建设东京新村协议书》的具体内容看，被告“负责整个项目资金的筹集，承担整个项目的经营风险”，而宏业建设公司不承担任何经营风险，也没有为开发投入资金的义务。因此，即使宏业建设公司实际为建设工程投入了资金，也是履行施工单位合同项下的义务，它受建设工程施工合同关系调整。如果宏业建设公司认为是合作开发，则宏业建设公司未实际与被告就项目开发进行合作，故无权享受开发利润分成。即使宏业建设公司认为其对项目开发有投入，相关分配利润的条款也因违背了“共负盈亏、共担风险”的原则，属于联营合同中的保底条款而归于无效。该条款对双方当事人仍然没有约束力。六、东���湾小区项目到目前为止，尚不符合项目清算条件。无论在返还东京村套房、综合市场、办公用房等问题，还是建设工程施工合同结算、剩余房屋及地下车位销售等其他问题，目前均存在争议或未处理，项目无法进行清算。综上所述，两原告无论单方还是两方共同向被告主张利润分成均缺乏事实和法律依据，请求依法驳回两原告的起诉或诉讼请求。原审法院审理认为：一、合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，合作各方应当按照当事人的实际投资比例分配利润。从两原告与被告以及东京村先后所签订的协议主体看，两原告的主体在本案中存在混同，且原告宏业建设公司系宏业房产公司的控股股东，诉讼中，宏业房产公司对宏业建设公司法定代表人徐学林的行为表示认可，两原告也承认存在混同的事实，故两原告系作为共同的一方曾与被告达成内部合作开发协议，两原告也曾和被告一起作为合作一方与东京村达成相关合作开发东京新村房地产项目的合同。但至迟自2003年6月5日《东京湾小区有关事项的协调会议纪要》达成之日起，两原告已经退出了东京湾小区的开发事项。该事实有会议纪要证实，且有两原告在另案诉讼中的自认及人民法院生效裁判文书的确认。两原告并自认其未对所涉房地产开发投入资金。因此，两原告认为其与被告之间仍存在房地产开发合作关系而主张房地产开发利润的请求，缺乏事实和法律依据。二、两原告主张被告给付10%利润的请求，主要依据为原、被告于2001年11月29日达成的《合作开发建设东京新村协议书》。从该协议书的具体内容看，原告的职责和义务为负责本项目土建工程的施工和管理等，��告的职责和义务为负责本项目房地产的开发和经营管理，负责整个房地产项目的资金筹集，承担整个项目的经营风险等。因此，该协议并非双方之间合作开发房地产的协议，而系双方之间对各自应承担的建设工程施工义务和房地产开发义务内容，以及实际操作中需要配合的问题进行的具体约定。在该协议中，原告除了负责土建施工和管理义务外，其相关取费的下调在市场正常幅度范围内，协议签订后对相关关系的协调并不排除为其建设工程顺利施工所需，为被告融资提供信誉担保也不排除为其顺利承接建设工程所需。故在两原告不承担与房地产开发的相关义务，也不承担房地产开发经营风险，以及由原告宏业建设公司中标施工的情况下，与被告约定的由被告在房地产开发实现利润时将利润的10%支付给两原告的条款内容，属于保底性质，违反了合同权利、义务相一致的原则，损害了相关债权人的合法权益，该合同条款无效，对被告不具有法律约束力。即使该合同条款属于赠与性质，原告在本案审理中已撤回对利润值的审计申请，被告开发房地产的利润值也无法确定，同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前有权撤销赠与，被告在本案中也已明确表示不予给付。综上，两原告要求被告支付合作开发建设东京新村项目10%利润的诉讼请求，该院不予支持。另，对原告在庭审过程中提出的其在退出合作开发房地产之前承担了与村方等主体大量关系的协调、东京村“立改套”的方案设计与付诸实施等等义务，以及本案房地产开发项目系由原告转让给被告开发，据此要求被告给付相应利润的主张，因其仅在庭审中述及，且与其起诉主张的诉由相左，其也未在举证期限内提供相���证据证明，故对该主张，该院在本案中不作评析和处理，两原告可另行主张。该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（二）项和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条之规定，于2010年8月10日判决如下：驳回原告宏业建设集团有限公司、台州市宏业房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费158430元，诉讼保全申请费5000元，合计163430元，由原告宏业建设集团有限公司、台州市宏业房地产开发有限公司负担。上诉人宏业建设公司、宏业房产公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。两上诉人与被上诉人存在合作开发合同关系，一审法院认定两上诉人与被上诉人之间不存在合作开发关系且不能主张房地产开���利润系事实认定错误，没有事实和法律依据。一、上诉人与被上诉人存在事实上的合作开发合同关系，且双方签订了多份《合作开发协议书》以及协调会议纪要。上诉人于2001年10月1日开始与东京村村民委员会商妥开发该村安置房方案问题。在此期间，被上诉人得知上诉人宏业房产公司获得东京村小区开发权，提出与上诉人宏业房产公司共同开发。上诉人宏业房产公司考虑资金周转等问题，经东京村村民委员会同意于2001年11月18日，上诉人（作为甲方）与被上诉人（作为乙方）签订《合作开发东京新村协议书》，对双方的权利义务进行了约定。2001年11月29日与被上诉人又签订一份《合作开发建设东京新村协议书》，协议中约定双方的职责和义务，乙方（被上诉人）在椒江东京新村项目建设工程实现利润时，以利润10%作为本项目配合费支付给甲方（上诉人宏业房产公司）。2001年12月3日，上诉人宏业房产公司与东京村签订《联合开发东京新村项目协议意向书》。2002年2月9日，上诉人宏业房产公司、被上诉人与东京村正式签订《联合开发东京新村项目协议书》，明确各方的权利义务。协议履行期间，2003年6月5日，三方当事人达成《东京湾小区有关事项的协调会议纪要》，协调会议纪要第二项规定：拆迁费用超过700万元时由上诉人宏业房产公司负责，在整个项目完成后从上诉人宏业房产公司分到的利润中扣除200万元，目前由被上诉人垫付现金，如整个项目无利润或宏业房产公司分到利润不足200万元时，则不足部分由被上诉人负责，今后上诉人宏业房产公司不再承担与开发经济有关的责任。上述事实和共同签订的协议书都明确表明上诉人与被上诉人一直存在房地产开发合作关系。另外，《东京湾小区有关事项的协调会议纪要》中商定上诉人宏业房产公司不再承担与开发经济有关的责任是一个附条件的约定，只有该项目无利润或宏业房产公司分到利润不足200万元时。但现在共同开发的东京新村项目暂估已实现利润在26528.863万左右，并不符合上述的条件，且两上诉人作为合作方一直积极参与合作开发的事项，并严格按照双方签订的合作开发协议的约定来履行自己所承担的义务。因而该项约定并不符合生效条件，更何况该条款约定的是经济责任。按照协议约定上诉人并未退出该项目的开发，只是在合作开发项目没有利润的情况下不再承担与开发有关的经济责任，但并没有放弃分配利润的权利。简单的说就是不再支付任何费用，并非一审法院认定的所谓两上诉人已退出东京湾小区开发。综上，从上诉人和被上诉人签订的一系列的合作协议来看，双方合作是一个协商合作让利的过程。从上诉人分配30％的��润到10％的利润的过程，正是考虑到上诉人的在整个房产开发中的投入和付出。没有上诉人和东京村的项目协商，被上诉人不可能取得涉案项目的开发，现上诉人基于合作协议要求利润分配完全符合合同的约定和法律的规定。二、两上诉人诉称的要求被上诉人支付10%利润的请求事实清楚，证据确实充分。1、上诉人宏业房产公司在开发东京湾小区建设项目前期，上诉人为了保证该项目的顺利实施，上诉人在开发该项目之日起就一直与东京村商议协调，完成了当时椒江区首个“立改套”在东京村的试点方案的设计和实施等工作，处理相关的房屋拆迁及安置的前期工作，支付了巨额费用，已完成了前期房产开发工作。2001年11月29日双方签订的《合作开发建设东京新村协议书》中约定上诉人宏业房产公司职责和义务为负责本项目的土建工程的施工和管理等工作，并为被上诉人公司融资提供信誉担保。协议签订后，上诉人宏业房产公司与被上诉人按照协议约定通过招投标程序确定由上诉人宏业建设公司负责该项目的土建工程。更何况在2004年5月30日，各方达成的协调会议纪要中上诉人公司承诺：商品砼供应按施工期当月信息价下浮38元每立方米作为工程结算价格（其中8元／立方米在宏业建设公司10％利润分配中扣回）。如果不是双方的合作关系，上诉人不可能在商品砼价格上让利。由此可知，上诉人宏业房产公司是按照约定履行房产开发工作，承担合同约定的房产开发的相关义务。2、被上诉人在签订协议时便明知上诉人宏业房产公司系上诉人宏业建设公司的控股子公司，双方系关联企业。从上诉人和被上诉人双方签订的一系列协议便可以证实被上诉人是认可和接受两上诉人之间存在的混同。2004年5月至8月，被上诉人经台州市建设工程招标投标管理办公室监督，将“万达-东京湾小区”土建工程项目招投标，上述项目均由上诉人宏业建设公司中标，并签订《建设工程施工合同》。根据上诉人宏业建设公司与被上诉人签订的《联合开发东京新村项目协议书》的约定，两上诉人实际上为该建设工程投入了大量的人力、物力以及建设资金。故因两上诉人之间存在混同，那就可视为上诉人宏业房产公司一直在开发该项目，并持续投入资金且进行了工程建设以及工程管理工作。3、上诉人与被上诉人约定的由被上诉人在房产开发实现利润时将利润的10%支付给上诉人的条款应属于双方的协议条款，即合作合同的规定，并不属于赠与条款，也非一审法院所认定的保底条款，且该约定系双方真实意思的表示，不违反相关法律的规定，依法应当予以保护。上诉人认为，赠与是指赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，��赠人同意接受的合同。而上诉人是与被上诉人共同开发东京湾小区房产项目，双方属于合作关系，双方约定10%利润分配是有合同约定的，并不是法律规定的赠与关系。且在本案中，双方约定该10%利润的分配方式是双方自愿同意的，不违反法律的规定，应为合法有效。在对外上，上诉人宏业房产公司是合同一方的当事人，不仅仅只有宏业建设公司和被上诉人，两上诉人不仅承担了合作协议约定的义务，还全面按照协议的约定履行了合作一方的责任。故三方合作开发的东京湾小区在事实清楚，证据确实充分，且该项目事实上营利，不存在亏损情况，故根据合同约定上诉人要求被上诉人支付10%的利润并未损害相关债权人的合法权益，是合法有效的，对被上诉人应具有法律约束效力。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，所作判决不当，请求依法撤销原审判决，改判支持两上诉人的一审诉讼请求。被上诉人富尔达公司答辩称：一、两上诉人上诉称“被上诉人得知上诉人宏业房产公司获得东京村小区开发权，提出与上诉人宏业房产公司共同开发”。事实上，宏业房产公司从来没有获得过东京村小区开发权。当时宏业房产公司是四级房地产开发资质（至本案诉讼前不久才升为三级资质），对于东京村小区二十多万平方米的建筑面积，按规定至少需二级或二级以上开发资质，宏业房产公司开发资质远远不够。由于东京村小区系台州市首个“立改套”试点，台州市经济开发区为使东京村小区“立改套”取得成功，且东京村内部和台州市经济开发区均认为宏业房产公司资质不够、实力不足，故而转向寻求与被上诉人公司合作开发（当时开发区管委会与被上诉人公司办公地址在同一幢楼，故得以向东京村推荐被上诉人作为东京村小区合作��发建设单位）。二、双方也不存在事实上的合作开发房地产合同关系。合作开发房地产合同是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中列明的合同类型，其基本特征是“共同投资、共享利润、共担风险”。原审判决已查明，且两上诉人已自认其未对所涉房地产开发投入资金；而涉案房地产项目的国有土地使用权又是东京村提供，故两上诉人在东京村小区项目开发上没有任何投入。两上诉人认为与被上诉人之间是事实上的合作开发合同关系，既没有事实依据，也不符合合作开发房地产合同相关司法解释的规定。三、如果两上诉人仍然认为其曾经是东京湾小区合作开发的主体之一，由于其已自认在东京湾小区实际开发前退出合作开发并被生效判决和裁定所认定，故其仍不能基于合作开发房地产合同关系主张分配开发利润。2002年2月9日，宏业房产公司虽然和被上诉人作为一方主体与东京村委员会签订《联合开发东京新村项目协议书》，但在随后的东京湾小区项目审批、与东京村协议变更等事项中均没有以项目开发一方主体参与，即宏业房产公司在合同履行过程中（东京湾小区实际开发前）已经退出。这一事实除宏业房产公司在浙江省高级人民法院（2006）浙民一初字第11号案件中有明确陈述外，最高人民法院（2007）民一终字第120号民事判决书与一审判决书中均对宏业房产公司退出合作开发作了认定。最高人民法院（2010）民申字第515号民事裁定书再次确认“宏业（房产）公司退出该开发项目后，富尔达公司与东京村委会又于2004年7月28日签订了《拆建户宅基地与开发公司调换套房的补充协议》”这一事实。按照生效判决及裁定书认定的事实，宏业房产公司已退出东京新村项目合作开发。2001年11月29日《合作开发建设东京新村协议书》在前述案件中，是宏业房产公司用以证实其已于东京湾小区实际开发前退出合作的主要证据之一。按照两上诉人在本案一审中及上诉时的观点，即两上诉人始终认为两家公司从一开始就存在混同。据此，被上诉人认为，宏业房产公司自认并被生效判决所认定的退出合作开发事实，实际是两上诉人共同退出合作开发，即2001年11月29日《合作开发建设东京新村协议书》事实上已经解除或者终止。该协议条款因已被解除或终止而对各方协议当事人均不具有约束力，两上诉人无权按照已废止的合同有关条款主张权利。四、2001年11月29日《合作开发建设东京新村协议书》即使没有被解除或终止，该协议中“乙方负责整个项目资金的筹集，承担整个项目的经营风险；乙方保证在本项目实现利润时，以利润的10%作为本项目配合费支付给��方”的条款也是无效条款，其法律后果应按无效合同的原则处理。具体答辩如下：1、所谓合作开发房地产合同，实际上是合作各方的一个联营合同。上述合同条款中约定两上诉人不出资、不承担风险，只获取收益。该条款显然属于最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知中，“联营合同中的保底条款”。联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的营利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。对于联营合同保底条款无效后的处理：上述最高法院的司法解释已作规定，即：联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。由于宏业建设公司实际未投资，未实际参与联营，故无权按照联营合同主张开发利益分配。两上诉人不出资、不承担风险、也未参与合作开发，却只获取收益的合同，也违背了《合同法》中关于合同当事人权利和义务相一致的基本原则，也应属于无效合同或无效合同条款。需要说明的一点是，尽管合同中有“甲方负责本项目土建工程的施工和管理”等条款，该义务属于建设工程施工合同的范围，并非合作开发房地产合同的义务范畴。针对甲方在该合同中与施工有关的义务，被上诉人方作为发包方已在《建设工程施工合同》中有相应的对价条款。2、2001年11月29日《合作开发建���东京新村协议书》本质上应是一份未备案的建设工程施工合同。该合同不具备合作开发房地产合同的基本内容和基本特征，不是合作开发房地产合同。那么，该合同就是另外一种性质的合同。该合同名称上已经有“建设”二字；且合同第一条“合作内容”又被双方界定为“台州椒江东京新村项目建设工程”。该约定明显不是项目合作，而是建设工程合作。故可明确界定2001年11月29日《合作开发建设东京新村协议书》及《补充协议》是一份未备案的建设工程施工合同。该协议条款约定“乙方保证在本项目实现利润时，以利润的10%作为本项目配合费支付给甲方。”被上诉人认为，如果是合作开发，就是直接按出资比例或约定比例分配收益，没有必要、也不会出现“配合费”这一建设工程施工合同中特定的概念。“配合费”是建设工程施工合同中的一个专用术语，即由发包方直接分包的工程项目需总包方配合施工，由总包方向发包人或直接向分包人收取的一项费用。在东京湾小区经招投标备案的四份建设工程施工合同中，双方对配合费已作了明确约定，即“由发包方直接发包需承包人配合的工程按3%计取配合经费，不再计取其它任何费用”。由此可见，双方在不同的建设工程施工合同中，对配合费的约定条款实质性内容不一致。该合同约定“乙方保证在本项目实现利润时，以利润的10%作为本项目配合费支付给甲方”，由于是“黑合同”条款而无效。退一步讲，即使不考虑黑白合同的关系问题，从签署时间看，四份《建设工程施工合同》的签订时间均明显迟于2001年11月29日《合作开发建设东京新村协议书》。《合作开发建设东京新村协议书》中宏业建设公司作为施工单位的义务在2002年2月27日签订的《补充协议》和四份《建设工程施��合同》中进行了变更。如双方关于“配合费”的条款约定、工程质量等级、综合取费等已在中标合同中进行了变更，双方也应当按变更后的合同执行。《补充协议》也对《合作开发建设东京新村协议书》中的宏业建设公司有关合同条款进行了变更。五、两上诉人两对请求相互矛盾。两上诉人一方面上诉称：“一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当”；另一方面又要求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。一方面上诉要求二审法院改判被上诉人向其支付开发建设东京新村项10%净利润，另一方面案卷中始终只有两上诉人单方暂估的所谓开发净利润数据。被上诉人认为，两上诉人用暂估的方法来推测项目开发净利润缺乏理论基础和法律依据，也与证据规则相违背。原审中，两上诉人先是要求审计并提出鉴定申请，在得知实践中无法审计后又撤回申请。被上诉人认为，按照民事诉讼证据规则应视为两上诉人举证不能，并相应承担举证不能的法律后果。综上所述，被上诉人认为，两上诉人的上诉理由于事实不符，也与现行法律和司法解释相背，故请求二审法院驳回其上诉，维持原审判决。二审中，上诉人宏业建设公司、宏业房产公司向本院提供了其为合作开发投入资金的相关领、收条凭证复印件，拟证明其为合作开发支付了包括拆迁补偿在内的相关费用。被上诉人富尔达公司质证认为：上述证据都是白条，即使是原件也不予认可，拆建费补偿费应当由政府支付。2009年房屋都交了还有拆迁补偿费，这是否属于我们开发房屋需支付的费用范围都不清楚，同时也不是新的证据。本院认为上诉人宏业建设公司、宏业房产公司二审中提供的证据不能单独证明其为合作开发已支付相关费用的事实，其是否享有以配套费名义的10%利润，本院将综合全案作出认定。被上诉人富尔达公司在二审中未提供新的证据。本院经审查认为：上诉人宏业建设公司、宏业房产公司与被上诉人富尔达公司之间有三个主要的争议焦点，一是上诉人宏业建设公司、宏业房产公司是否退出合作开发；二是如果上诉人宏业建设公司、宏业房产公司退出合作开发，其是否按相关协议和约定享有以配套费名义的10%利润；三是双方之间的合作开发关系及涉及10%利润的相关协议的效力。现分别阐述如下：关于第一个争议焦点，上诉人宏业建设公司、宏业房产公司是否退出与被上诉人富尔达公司的合作开发，涉及到浙江省高级人民法院（2006）浙民一初字第11号合作开发房地产合同纠纷一案的相关事实认定，经本院查阅该案的全部卷宗材料，其中庭审笔录记录，法庭在归纳争议焦点时，上诉人主张：“我们认为宏业公司已经���出合作开发，故不应承担交房的责任”，之后，上诉人在回答法庭“宏业公司为何退出联合开发”的提问时，其作出以下陈述：“有几个原因，一开始我们达成合作意向，后来由于流动资金，我们与万达公司即现在的富尔达公司共同开发，后来我们双方达成一个意向，我方不参与，所以三方在指挥部进行协调，从整个报批都是以东京村委会和富尔达出面，所以套数和交房的义务都是同他们两方面确定的”。上诉人为此还向法庭提交《浙江万达房地产实业有限公司、东京村村民委员会文件》、《东京湾小区有关事项的协调会议纪要》二份证据，其证明对象是上诉人已退出联合开发。被上诉人富尔达公司质证如下：“在经济利益上，就与东京村委会的关系而言，宏业公司还是有关的，上述文件能否证明宏业公司已经退出合作，请法庭加以确认”。据此，浙江省高级人��法院在证据认证中认定上诉人已退出合作开发。最高人民法院也在（2010）民申字第515号民事裁定书再次确认“宏业（房产）公司退出该开发项目后，富尔达公司与东京村委会又于2004年7月28日签订了《拆建户宅基地与开发公司调换套房的补充协议》”，故对于上诉人已退出合作开发这一事实，不仅上诉人在该案中作出明确的陈述，而且浙江省高级人民法院及最高人民法院对此均作出认定。被上诉人富尔达公司认可自2003年6月5日各方签订《东京湾有关事项协调会议纪要》之后，上诉人即已退出合作开发。因此，可以认定自2003年6月5日起，上诉人退出其与被上诉人富尔达公司的合作开发。关于第二个争议焦点，上诉人宏业建设公司、宏业房产公司退出合作开发后，其是否按相关协议和约定享有以配套费名义的10%利润。上诉人与被上诉人曾于2001年11月18日签订《合作开发东京新村协议书》，约定由被上诉人在项目实现利润时支付上诉人30%利润，后双方又于2001年11月29日重新签订了《合作开发建设东京新村协议书》，对利润支付的约定变更为由被上诉人在项目实现利润时，以利润的10%作为项目配套费支付给上诉人。2003年6月5日《东京湾小区有关事项的协议会议纪要》虽然明确上诉人退出合作开发，但双方对利润分配的约定并未变更。如该纪要第二条规定，拆迁费用超过700万元，由上诉人负责，在整个项目完成后上诉人分到的利润中扣除200万元。因此，根据上述协议和会议纪要的约定，即使上诉人退出合作开发，上诉人仍然享有10%利润。2004年5月30日，双方又达成一份《会议纪要》，该纪要第七条明确约定，商品砼价格下浮38元／立方米，其中8元／立方米在宏业集团10%利润分配中扣回。此时，距上诉人退出合作开发已近一年时间，双方���然约定上诉人享有利润，也佐证上诉人虽退出合作开发，但利润分配保持不变的事实。至于被上诉人富尔达公司对《会议纪要》复印件提出异议并予以否认一事，本院认为，从以下三方面可证明该《会议纪要》的真实性，一是被上诉人富尔达公司主张，商品砼价格原下浮38元／立方米，但实际按30元／立方米价格，而所谓的按下浮30元／立方米计算的依据，除了《会议纪要》载明外，被上诉人富尔达公司对此主张没有其他出处。二是《会议纪要》复印件早在（2007）台民一初字第47号一案中，即由上诉人提交给本院，而被上诉人富尔达公司在本案中对该证据进行质证，其对该证据的抗辩在后，上诉人不可能在当时就会预见到被上诉人富尔达公司有关商品砼价格下浮30元／立方米的主张，故也可排除该《会议纪要》伪造的可能。三是被上诉人富尔达公司在（2007）台民一��字第47号一案中提起反诉，其在反诉状中陈述：“双方合同的其他内容详见《建设工程施工合同》、台州市建设工程招标文件、2004年5月30日双方《会议纪要》”，也可佐证双方在2004年5月30日确实形成过《会议纪要》这一事实。另外，根据浙江省高级人民法院卷宗反映，上诉人在主张其退出合作开发后，并未放弃按《合作开发建设东京新村协议书》约定获取10%利润的权利。其在向该院提交的代理词中如此陈述：“原告同第一被告签订的《拆迁户宅基地与开发公司调换套房的补充协议》和《合作开发建设东京新村协议书》更进一步证明原告与第一被告已认可被告台州市宏业房地产开发有限公司只享受10%的开发利润分红，不再承担联合开发中的责任”，综上分析，上诉人虽然退出合作开发，但基于双方的约定，上诉人仍然有权按2001年11月29日的《合作开发建设东京新村协议书》有关利润的约定主张权利。关于第三个争议焦点，即2001年11月29日的《合作开发建设东京新村协议书》第二条第二款第六项的条款效力问题。本案双方当事人之间的合作开发一事，始于上诉人与东京村之间的联合开发，上诉人在与被上诉人富尔达公司合作开发之前，即已着手展开相关工作，2011年11月29日的《合作开发建设东京新村协议书》第二条第二款第七项约定：“接受甲方前期同村方达成的协议条件”，就可反映上诉人在之前即已开展相关开发工作。2003年6月5日的《东京湾小区有关事项的协调会议纪要》也明确上诉人承担相关的拆迁费用，并约定在被上诉人富尔达公司之后的单独开发中，由上诉人承担与村方有关事项的协调工作。因此，双方约定在上诉人退出合作开发并在整个项目完成后，由被上诉人富尔达公司支付给上诉10%利润，是基于上诉人在合作���发之前、合作开发之中及合作开发之后对合作开发项目投入相关工作和费用的一种补偿，尤其是上诉人在拆迁费用超过700万元时，要承担在200万元之内的费用，此即为其所承担的合作开发费用。因此，双方对该条款的约定并非是权利义务不对等。基于意思自治原则，该条款的效力应当予以认定。本案双方对利润分配的约定，是根据双方的合作开发而产生的，与赠与性质也并不相符。综上，上诉人宏业建设公司、宏业房产公司虽退出了与被上诉人富尔达公司的合作开发，但双方仍然约定由被上诉人富尔达公司在项目完成有利润后，给予上诉人10%利润，双方对此的约定合法有效。故本案应当根据合作开发房地产的相关财务资料的占有情况，确定双方当事人之间的举证责任分配，对项目是否有利润及利润多少，进一步查清相关事实。原审法院认定事实不清，应当发回重审。上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销台州市椒江区人民法院（2010）台椒商初字第585号民事判决；二、将本案发回台州市椒江区人民法院重审。二审案件受理费158430元，按规定退回上诉人宏业建设集团有限公司、台州市宏业房地产开发有限公司。审判长  钱为民审判员  胡精华审判员  潘君辉二〇一三年五月二十七日书记员  项海英