辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5973号上诉人（原审被告）：吉林省苏通建筑工程有限公司，住所长春市北人民大街3366号宽城区总部基地大楼六层6016、6017室。法定代表人：杨进，公司经理。委托诉讼代理人：党翠园，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泊宇，吉林开晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连君发混凝土有限公司，住所地大连市甘井子区革镇堡中革工业园。法定代表人：韩诗泽，公司经理。委托诉讼代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书贤，辽宁金石律师事务所律师。上诉人吉林省苏通建筑工程有限公司因与被上诉人大连君发混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉林省苏通建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销（2020）辽0211民初490号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未能证明上诉人无房可抵，不满足支付方式变更为现金的约定条件，一审判决举证责任分配错误，应予纠正一审判决基于《商品混凝土供应合同》第6.2.2.3条约定，认定上诉人应当以现金方式支付剩余货款，缺乏证据支持。根据上述条款及结算情况，双方已经明确采用抵房款的方式履行，只有在上诉人无房可抵的情况下，混凝土施工完毕且被上诉人提供混凝土所有资料验收合格后6个月内混凝土货款付到结算货款总额的95%。基于“谁主张，谁举证”原则，如果被上诉人主张以现金方式支付货款，应当首先证明主张抵房，上诉人无房可抵，才能变更支付方式为现金。至于上诉人是否能够提供证据证明系被上诉人原因拒不配合履行以房抵款手续而造成未能足额支付货款的现状，属于反驳理由，应发生在被上诉人的举证责任完成后。在一审庭审中，被上诉人自始未提供证据证明上诉人无房可抵，本应直接承担不利后果，但一审判决绕过了被上诉人的举证责任，反将举证责任分配给上诉人，实属错误。二、双方并未协商变更付款方式，一审判决认定错误。一审判决中认为“实际履行时，被告是以现金的方式向被告支付，说明未按照合同约定抵房的方式支付，系原被告当事人协商一致的意思自治”、“被告作为买受人要变通付款方式需与原告协商一致”，该认定缺乏事实及法律依据。首先，从事实方面分析。上诉人超出约定比例支付现金，是因为被上诉人在生产水泥的过程中，存在短期的资金周转困难并希望上诉人给予帮助。上诉人基于双方的合作互惠关系，才多付了现金以解被上诉人之困。上诉人作为施工单位，手中持有从开发建设单位处抵顶来的大量房源，在能够依约以房抵款的情况下，主动要求变通付款方式支付为现金，这明显不符合正常逻辑，也与双方的交易目的不符，更不符合建设工程市场交易习惯。其次，从法律方面分析。即使上诉人超出约定比例支付了现金，但也仅能视作双方针对多付的现金部分协商变更了付款方式。对于尚未支付的款项，一没有双方的书面或口头约定，二没有实际履行，而被上诉人也未提供证据证明双方协商变更了全部付款方式。不应当在严重损害一方利益的情况下推定全部变更，这无疑是违背了意思自治原则。更重要的是，双方在合同中约定了两种结算单价，一种是抵房结算单价，一种是现金结算单价。履行过程中，上诉人支付现金货款在先，双方以抵房单价最终结算在后。一审庭审中，被上诉人按抵房单价结算、供货量、结算总价、已付款、未付款、质保金金额均无异议，双方自始是以以房抵款的方式履行合同，此时再以上诉人支付现金为由主张双方协商变更付款方式，明显前后矛盾，不符合合同精神，违背诚实信用原则。三、被上诉人单方变更付款方式违约在先，应当承担违约责任，且上诉人已提供可抵房源，一审判决对此认定事实不清，应予纠正双方在签署的《商品混凝土供应合同》及《补充协议》中明确约定了以房抵款的比例，同时还约定，上诉人向被上诉人所抵房源及房价由上诉人根据具体楼盘情况而定，被上诉人同意不提出任何异议。被上诉人同意在任何情况下无条件配合上诉人办理抵房手续，如因被上诉人原因没有完成抵房手续的办理，被上诉人需同意在所供砼结算时将此部分抵房款扣除作为违约金。合同履行过程中，上诉人通过转账支付货款的比例已达到61%，超出双方约定，无义务再向被上诉人转账支付，被上诉人应当按照约定接受房屋，以抵顶剩余款项。但被上诉人单方变更付款方式，拒绝按照双方约定以房抵款，执意要求上诉人支付货款。上诉人已于一审庭审中提交了双方负责人在2019年4月9日的谈话录音，录音内容足以证明上诉人未能足额支付货款的现状系被上诉人单方拒不配合履行以房抵款手续导致，剩余货款应当作为违约金予以扣除，被上诉人无权再要求上诉人支付任何款项，上诉人更无义务再配合被上诉人继续履行抵房程序。另外，上诉人在一审庭审中也已经提交了可供抵款的万科蓝山房源（需要说明的是，目前该房源仍存在），一审判决认定上诉人未提供也与事实不符，应予纠正。四、一审判决为了保护被上诉人一方，无任何依据情况下，错误调整双方结算单价及供货量。其一，上诉人与被上诉人对于以抵房单价结算和结算金额均无异议，无任何一方主张调整。一审判决为了支持被上诉人主张货币给付，自行调整双方结算单价，即调整为按现金结算单价。其二，一审判决为了保护被上诉人的主张，在未与双方核实每年供货量，无任何依据情况下，错误的认定每年供货量。五、双方的同类型案件已经由大连市中院二审，判决驳回了被上诉人的全部诉讼请求，上诉人与被上诉人就几个项目，分别签署了《商品混凝土供应合同》及《补充协议》，协议内容完全一致。被上诉人曾就其中一个项目在一审法院起诉上诉人，该案经贵院二审审理后，判决驳回了被上诉人的诉讼请求。本着同案同判的原则，本案亦应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。大连君发混凝土有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：一、合同约定的以房抵款，不具有可诉性，根据民事诉讼法第119条，诉讼请求应当具体和明确，本案抵款的房屋的位置、面积、价格、数量均不明确，无法提起具体的诉讼请求，人民法院也无法裁判。二、最高人民法院在九民会议纪要中对以物抵债的情形作出明确规定，该纪要第45条规定，当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应将向其释明按照原债权债务关系提起诉讼，否则驳回其诉讼请求。对于本案，以房屋抵顶混凝土买卖合同的价款，该房屋未交付，被上诉人只能依据买卖合同提起支付价款的请求，不能提起房屋确认的请求。三、双方在案涉合同履行合同中，上诉人已经变更了或选择了现金的付款方式，在买卖合同和2017年补充协议中，双方约定以房抵款占25%，但2017年上诉人支付给被上诉人的全部是现金价款，没有房屋，说明上诉人在合同履行中，已经选择了现金付款方式，变更了合同的约定。四、一审查明的案件事实与上诉人主张的事实和理由明显不符，根据一审查明总价款为8779099元，已付款为5388310元，实际付款占总价款的61%，如果上诉人按照原合同50%抵房的约定，其实际付款已经达到61%，远超过合同约定，也变更了合同约定，如果按照补充协议25%抵房，上诉人的付款只有61%，远未达到75%，而上诉人在上述理由中请求全部以房屋抵顶价款，与一审查明事实和合同约定完全不符。五、主体封顶已满两年，案涉保证金应该支付给被上诉人。六、案涉工程和资料验收合格也满6个月，上诉人未付款，应按约定支付逾期付款利息。大连君发混凝土有限公司向一审法院起诉请求：被告给付欠货款为3392789元（其中含质保金438954.95元）及利息171964.5元。一审法院认定事实：2017年8月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品混凝土供应合同》约定，承包范围及内容大连万科樱花园改造项目一、二期工程，从混凝土搅拌、运输供应至甲方指定的施工位置及浇筑前的所有工作，包括制作、运输、泵送，3.1约定抵房固定单价，3.2约定不抵房固定单价，3.2表为甲方无房抵给乙方直接付款的混凝土单价，以上两种混凝土单价，甲方将根据实际情况优先选择表3.1中的单价。非泵送混凝土单价在以上表3.1、表3.2的价格基础、上减去20元/平方米，砼价格按工程量乘以以上对应单价合计金额。本项工程混凝土总额付款比例为45%的银行存款，50%的抵房款，5%的质保金，混凝土付款方式按每两个月支付一次混凝土款。混凝土工程结算完毕验收合格后付至结算总额的95%，其中结算总额的50%作为商品房抵房款抵房，剩余结算款的5%作为质保金，主体封顶之日起两年后无质量问题无息支付给原告。如果被告无房可抵每次进度款按3.2表格单价合计金额后支付已审核混凝土货款的50%，完工2个月后如不抵房混凝土货款付到结算总额的80%，混凝土施工完毕且原告提供混凝土所有资料验收合格后6个月内混凝土货款付到结算总额的95%，剩余5%余款待主体封顶后两年之内无质量问题无息支付给乙方。《商品混凝土补充协议》记载，根据双方签订的商品砼供应合同第三条第5款的约定，按2017年第四季度的水泥信息价为基准（2017年第四季度水泥信息价见后附表），现大连区域我公司施工项目（万科翡翠四季、金州万科城、龙王塘樱花园）的2017年第四季度的商品砼现场实际用量调价（2017年10月1日起-12月31日止）。在原合同商品砼单价的基础上上调20元每立方，2018年一季度的商品砼单价暂时按上述单价执行，待2018年一季度的水泥信息价公布后，再按原合同第三条第5款的约定重新定价。其他项按原合同约定执行。原被告签订《补充协议约定》，经原被告协商同意将2017年合作项目（翡翠四季2.3期、金州万科城4.1期、万科樱花园）的砼单价工程款支付方式抵房要求更改如下：将2017年12月31日前发生的砼工程量每立方单价下调5元，2017年产生的混凝土工程款中的50%抵房款更改为25%，被告向原告2017年的付款比例相应上调。2018年发生的砼工程量按原合同执行。被告向原告所抵房源及房价由被告根据具体楼盘情况而定，原告同意不提出任何异议。原告同意在任何情况下无条件的配合被告办理抵房手续。原被告于2018年9月7日签订《商品混凝土补充协议》约定，根据双方签订的商品砼供应合同第三条第5款的约定，按2018年第一季度和第二季度的水泥信息价为基础，未见明显涨降。现我公司大连区域施工项目（万科翡翠四季、金州万科城、万科新里程）的2018年第一季度、第二季度，按2017年的第四季度商品砼合同及补充协议执行。2018年第三季度的水泥信息价公布后，再按原合同第三条第5款的约定重新定价。另查明，原告总供货量为30424.4立方米，其中2017年供货量为4563.4立方米；2018年供货量为25861立方米，总供货款为8779099元，已付货款5389310元。一审法院认为，原告大连君发混凝土有限公司与被告吉林省苏通建筑工程有限公司签订的《商品混凝土供应合同》及3份《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。一、关于案涉质保金一节。根据原被告签订《商品混凝土供应合同》的约定，混凝土货款总额5%即438954.95元（8779099元x5%）作为质保金，主体封顶之日起两年后无质量问题无息支付给原告。因目前尚未到合同约定支付质保金的期限，故原告可待质保到期后，另行处理案涉质保金438954.95元。二、关于被告欠款数额。被告应支付原告货款数额为2672407.05元（货款总额8779099元-5%质保金438954.95元-已付款5386310元-应扣除281427元），因现金结算，每立方米扣除10元，其中2017年供货量为4563.4元，每立方米已扣除5元，本案应再扣除5元，即22817元。2018年总供货量为25861立方，每立方米扣除10元，即258610元，合计应扣除281427元。三、关于被告辩称，被告的欠款应通过以房抵款方式支付，而不是直接支付价款一节。原被告在《商品混凝土供应合同》约定，混凝土价款的一部分采用抵房款的方式支付，但在实际履行时，被告是以现金的方式向被告支付，说明未按照合同约定抵房的方式支付，系原被告当事人协商一致的意思自治。对于案涉尚欠货款的支付方式。根据《中华人民共和国合同法》规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的数额支付价款。也就是说，支付价款是买受人的主要义务。被告作为买受人要变通付款方式需与原告协商一致。被告虽称有房源可供给原告抵款，但被告在本案中并未提供出可以执行以房抵债的房源，因此，被告提交的证据不足以证明系原告单方拒不配合履行以房抵款手续而造成目前被告未能足额支付货款的现状。根据《商品混凝土供应合同》约定，如果被告无房可抵，混凝土施工完毕且原告提供混凝土所有资料验收合格后6个月内混凝土货款付到结算总额的95%。现混凝土施工完毕且验收合格已超过6个月，原告要求被告以给付价款的方式支付到结算货款总额的95%，有事实和法律依据，本院予以支持，双方又约定以现金方式结算的货款每立方米扣除10元，本案中应在原告的诉请中予以扣除。四、关于原告要求被告给付利息的诉讼请求。原被告双方没有书面约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法。本案中，鉴于原被告双方在《商品混凝土供应合同》中约定了以房抵款的特殊付款方式，双方对此付款方式的诸项事宜一直在协商处理中。原告目前提交的证据不足以证明货款至今未付系被告单方拒付造成的，故原告该节诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告吉林省苏通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连君发混凝土有限公司货款2672407.05元；二、驳回原告大连君发混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34380元（原告大连君发混凝土有限公司已预付），由原告大连君发混凝土有限公司承担6201元，由被告吉林省苏通建筑工程有限公司承担28179元；保全费5000元（原告大连君发混凝土有限公司已预付），由被告吉林省苏通建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交辽宁省高级人民法院（2021）辽民申632号民事裁定书、微信沟通截图及房源视频等证据，拟证明“上诉人用以支付货款的房源充分，不存在双方供应合同第6.2.3无法支付的情形，被上诉人要求以货币方式支付货款无事实和法律依据”，被上诉人对证明事项不予认可。经审查，本院对上诉人提交证据拟证明事项不予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人上诉请求“撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请”的事由为“上诉人用以支付货款的房源充分”，但其提交证据并不足以证明其主张，一审经审理认为“被告虽称有房源可供给原告抵款，但被告在本案中并未提供出可以执行以房抵债的房源，因此，被告提交的证据不足以证明系原告单方拒不配合履行以房抵款手续而造成目前被告未能足额支付货款的现状。根据《商品混凝土供应合同》约定，如果被告无房可抵，混凝土施工完毕且原告提供混凝土所有资料验收合格后6个月内混凝土货款付到结算总额的95%。现混凝土施工完毕且验收合格已超过6个月，原告要求被告以给付价款的方式支付到结算货款总额的95%，有事实和法律依据，本院予以支持”并无不妥，对其上诉请求二审无据支持。综上所述，吉林省苏通建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34380元，由吉林省苏通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年十月八日书记员  张文秀