山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终436号上诉人（原审被告）：枣庄中科化学有限公司，住所地山东省枣庄市市中区中泰精细化工产业园。法定代表人：王明法，该公司总经理。委托诉讼代理人：褚建，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李茂东，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘震，男，1975年2月17日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马文涛，山东诺诚律师事务所律师。上诉人枣庄中科化学有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人刘震劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中科公司上诉请求：1．撤销枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初2624号民事判决；2．改判上诉人无须支付被上诉人的解除劳动合同的经济补偿金32550元；3．判决上诉人在被上诉人的劳动待遇中扣除其个人应承担的社会保险费用；4．本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人刘震已经依法解除劳动关系，无须支付经济补偿金。上诉人已于2017年7月10日因通知被上诉人刘震上班而不上班，严重违反单位规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，依法解除上诉人与被上诉人刘震之间的劳动关系，并向其送达《劳动合同解除/终止通知书》；故被上诉人与上诉人之间不再具有劳动关系。上诉人与被上诉人解除劳动关系是因被上诉人严重违反单位的规章制度，上诉人以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定与被上诉人解除劳动关系，故无须向被上诉人支付经济补偿金。一审判决认为上诉人未足额交纳社会保险，违反法律规定，被上诉人刘震要求解除与上诉人的劳动合同符合《劳动合同法》第三十八的规定，给予支持。《劳动合同法》第十八条第一款第（三）项规定：“未依法为劳动者缴纳社会保险的；劳动者可以解除劳动合同”。上诉人为被上诉人缴纳养老保险、失业保险、工伤、医疗等社会保险费至2016年7月。上诉人没有按期足额缴纳行为，并不是未缴纳行为。参照《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条规定：《劳动合同法》实施后，……劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。另外我国《社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费时，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保障费。”用人单位未足额缴纳社会保险，由征缴机关进行追缴，并不属于劳动者解除合同的权利。一审法院没有分清欠缴纳与未缴纳的区别，按未缴纳保险，适用《劳动合同法》第三十八规定，判决上诉人与被上诉人解除劳动合同并支付其经济补偿金，显然不当。二、一审未判决扣除其个人应承担的社会保险费用不当。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴”。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款规定：“缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”一审法院仅判决上诉人支付其劳动者的待遇，并未判决扣除其个人应承担的社会保险费用。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求人民法院查清事实依法改判上诉人无须支付被上诉人的解除劳动合同的经济补偿金32550元；并从劳动待遇中扣除其个人应承担的社会保险费用。刘震辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。本案中，被答辩人不仅欠发答辩人工资待遇，也未给答辩人足额缴纳社保，因此答辩人于2017年6月提出劳动仲裁，要求解除劳动合同，支付经济补偿金，符合法律规定。被答辩人要求扣减职工个人应缴纳的社保费用，没有法律依据，也没有其他相关法规规定要扣减劳动者待岗期间的基本生活费。社会保险法中规定的职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，指的是职工正常提供劳动时，单位在其发放工资内代扣代缴。劳动者待岗期间的基本生活费是为了保障劳动者的基本生活，保障基本生活的费用当然不能包括个人缴纳社保费用。并且《山东省企业工资支付规定》中明确规定支付标准为不低于当地最低工资标准的70%，而答辩人一审中主张的标准为最低标准。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求。刘震向一审法院起诉请求：1．依法解除原告与被告之间的劳动关系；2．被告向原告支付经济补偿金51565.17元；3．被告向原告支付拖欠工资2398.38元及生活费32640.71元；4．被告向原告支付年终奖2487元，风险抵押金1200元及风险抵押金兑现奖2000元；5．被告向原告支付高温补贴2400元；6．被告向原告支付带薪年休假工资11027元；7．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘震1996年5月在热电公司参加工作，2009年6月调入中科公司。2014年7月，中科公司通知刘震放假，后中科公司一直未安排刘震工作。2016年7月11日，中科公司向刘震送达《上班通知》，双方因工资保险等事宜协商未果，刘震未上中科公司上班。2017年6月20日刘震向枣庄市市中区劳动仲裁委员会申请仲裁请求依法解除与被告的劳动关系，支付经济补偿金51565.17元，支付拖欠工资2398.38元，生活费32640.71元，年终奖2000元，风险抵押金1000元，风险抵押金兑现奖2000元，高温补贴2400元，带薪年休假工资11027元。枣庄市市中区劳动仲裁委员会于2017年6月21日作出不予受理通知书。2017年7月10日，中科公司向刘震送达解除劳动合同解除通知书，刘震拒收。一审法院认为，本案争议焦点：一、刘震与中科公司的劳动关系解除的认定;二、中科公司是否应支付经济补偿金及具体数额；三、中科公司是否应支付生活费及具体数额；四、中科公司是否应支付高温补贴及带薪年休假工资。一、刘震与中科公司的劳动关系解除的认定。本案中双方均主张解除劳动关系，刘震主张解除劳动关系的理由是未依法缴纳社会保险费，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据庭审查明的事实，能够认定中科公司未给刘震缴纳社会保险费，刘震有权解除劳动合同。中科公司提出解除劳动关系的理由是违反单位规章制度，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。中科公司未能举证证明在作出解除劳动合同之前，已事先通知工会，或在刘震向法院起诉之前已补正有关程序，公司的解除劳动合同的程序违法，且中科公司是在劳动争议仲裁裁决之后提出的解除，故该解除行为无效。依据刘震的诉请，认定双方之间的劳动关系解除。二、中科公司是否应支付经济补偿金及具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……本案中因中科公司未依法缴纳社会保险金，刘震据此向法院申请解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，中科公司应向刘震支付经济补偿金。刘震于1996年5月在热电公司工作，2009年调入中科公司。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（四）》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案热电公司与中科属于关联企业，符合上述法律规定情形，对其工作年限应从1996年5月开始计算至2017年6月共21年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，一审法院认定刘震在中科公司的工作年限为5年。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。根据上述法律精神，一审法院认定经济补偿金的计算依据参照当时最低工资标准。2016年6至2017年5最低工资为1550元，前十二个月的平均工资为1550元，故刘震的经济补偿金为32550元（1550元×21个月）。三、中科公司是否应支付生活费及具体数额。《山东省企业工资支付规定》第三十一条，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。中科公司应按上述规定向刘震发放从2014年7月至劳动关系解除时2017年5月的生活费共计35175.3元（1350元×8个月×70%﹢1450×15个月×70%﹢1550元×12个月×70%﹢775元×70%629.7元已实际发放了一个月的生活费）。四、中科公司是否应支付高温补贴及带薪年休假工资。对于刘震所诉请的高温补贴及带薪年休假工资，其没有提交证据证明，对该项诉请不予支持。综上所述，刘震2013年在职岗位待遇补助为1977元、2014年在职岗位待遇补助分别为510元，合计2487元。风险抵押金金额为1200元，兑现金额为840元，经济补偿金32550元，生活费35175.3元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十三条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，判决：一、依法确认原告刘震与被告枣庄中科化学有限公司劳动关系解除；二、被告枣庄中科化学有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘震支付劳动合同解除经济补偿金32550元；三、被告枣庄中科化学有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘震支付生活费35175.3元；四、被告枣庄中科化学有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘震支付2013年在职岗位待遇补助1977元、2014年在职岗位待遇补助510元，合计2487元，风险抵押金1200元，兑现金额840元，合计2040元；五、驳回原告刘震的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告枣庄中科化学有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，工会是职工自愿结合的群众组织，其宗旨就是要维护职工的合法权益，工会在用人单位解除劳动合同中发挥着监督职责。用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律法规或有关合同约定时，要求用人单位重新处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果用人单位没有根据法律法规的规定履行通知工会的程序，则会导致工会对用人单位可能存在的违法违规解除劳动合同的行为失去监督的机会，劳动者的合法权益则会招致危害。本案中因中科公司与其员工解除劳动合同时，并没有履行书面通知工会的义务，违反了法律的强制性规定，因此中科公司解除与其员工劳动合同的行为无效，一审法院的认定准确，本院予以确认；同时中科公司作为用人单位因未依法为劳动者缴纳社会保险费用且存在未及时足额支付劳动报酬的情形，故在此情形下法律赋予了劳动者解除劳动合同的权利，用人单位亦有向劳动者支付经济补偿金的义务，中科公司上诉认为无须向劳动者支付经济补偿金的主张明显与法律相悖，不予采纳；关于中科公司上诉中提出的“在劳动者的劳动待遇中扣除其个人应承担的社会保险费用”的上诉请求，因其未主张个人应负担的具体数额，亦未提供相应的证据加以证明，故本院对该项上诉该请求不予支持。综上所述，中科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄中科化学有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  李政远审判员  赵 慧二〇一八年四月四日书记员  蓝 月