四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终346号上诉人（原审被告）：周勇（曾用名：周晓勇），男，生于1970年8月20日，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：白元雪，四川翠云律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：白秀华，女，生于1973年10月24日，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：白元雪，四川翠云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：：岳刚，男，生于1977年2月10日，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜言强，男，生于1970年10月19日，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仇太云，男，生于1968年3月16日，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：陈华，四川尊联律师事务所律师。原审第三人：岳攀勇（曾用名：岳攀利），男，生于1965年12月15日，汉族，四川省梓潼县人，住梓潼县。上诉人周勇、白秀华与被上诉人岳刚、杜言强、仇太云、原审第三人岳攀勇合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市梓潼县人民法院（2017）川0725民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周勇、白秀华上诉请求：依法撤销四川省梓潼县人民法院（2017）川0725民初1414号民事判决，并依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人白秀华不是本案适格的诉讼主体，更不应该在本案中承担责任。白秀华仅是无独立请求权的第三人，被上诉人无权通过起诉的方式将白秀华参与至诉讼中来，故其不是本案适格的诉讼主体。2.被上诉人无证据证明双方的合伙关系成立。根据“谁主张谁举证”的证据规则，被上诉人应当对其与上诉人之间存在合伙关系承担举证责任。被上诉人向一审法院举证的岳刚与周勇的通话录音、林某的证言、篡改的土石方清单、偷录仇成军等人的录音等证据均未达到证据高度可能性的标准，存在疑点，不应当以此认定本案事实。被上诉人岳刚、杜言强、仇太云答辩称：1.白秀华与周勇到现在都仍为夫妻关系，白秀华收取了周勇支付的工程款、并转付给另一合伙人岳刚，白秀华参与了合伙事实。并且周勇所隐瞒的合伙收入50多万元以白秀华名义办理存款，可见将合伙收益用于了家庭存款，白秀华应当承担责任。2.本案有大量充分、确凿的证据来证明岳刚、杜言强、仇太云、岳攀勇与周勇五人之间所形成的关系是合伙关系，而不是雇佣关系。3.本案审理的是岳刚、杜言强、仇太云、岳攀勇与周勇五人之间的合伙协议纠纷有关问题，而不是审理《施工项目（框架）协议书》等合同是否有效的问题。上诉人的上诉人请求与事实理由依法不能成立，本案一审民事判决所认定的事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求依法予以维持。被上诉人岳刚、杜言强、仇太云向一审法院起诉请求：1.依法确认三原告和被告及第三人岳攀勇在做位于梓潼县文昌镇青岭二组的梓潼县汽车客运站项目工程中所形成的关系为合伙关系；2.依法确认三原告和被告及第三人岳攀勇在合伙过程中的出资比例和分配比例均为20%；3.依法判令被告立即支付三原告基于梓潼县汽车客运站项目合伙应分配的余款本金360584.91元（其中原告岳刚、杜言强、仇太云各应分得余款本金120194.97元）及其利息[利息从应付款之日2017年1月26日（即农历腊月29日，该日为合伙清算分配之日）起按中国人民银行公布的银行同期贷款的利率计算至本息全部付清之日为止]；另，第三人岳攀勇应分得余款本金120194.97元；4.依法判令第三人白秀华对被告应向三原告及第三人岳攀勇履行的前述款项支付义务承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费、公告费、三原告主张权利发生的合理费用（如律师费、资料费等费用）由被告全部承担。事实和理由：2013年起，绵阳市通力运输有限公司（以下简称“通力运输公司”）计划在梓潼县（以下简称“青岭村二组”）修建梓潼县汽车客运站。建设方案确定后，通力运输公司就将工程发包给绵阳市盛鑫房地产开发有限公司（以下简称“盛鑫房地产公司”）。当地村、社为了给集体及村民谋福利，便积极与通力运输公司和盛鑫房地产公司协商，争取让两公司将一些砂石供料及围墙修建等包给当地村民。随后,通力运输公司和盛鑫房地产公司将沙石供应及围墙修建交给青岭村二组做。2014年9月5日，《施工项目（框架）协议书》签订。2014年10月，青岭村及青岭村二组召开了相关会议，并确定由该村民小组的几个合伙团体进行竞标。最后，被告所代表的合伙团队出资65000元取得该项目的施工资格。取得施工资格后，被告就代表合伙团队与盛鑫房地产公司和江苏大都建设工程有限公司（以下简称“大都建设公司”）签订了承包合同及补充协议。合伙团队成员达成的口头约定如下：每人出资40000元现金，工程结束后按出资比例分享利润或承担亏损；被告为合伙团队的代表，负责签约和结算；以原告岳刚的名义开立合伙共管账户，账户预留原告岳刚及被告的电话，原告岳刚具体负责管理合伙资金的收付；原告杜言强和第三人岳攀勇负责材料的验收；原告仇太云负责材料采购和技术监督。工程施工期间，五合伙人等额分配了三次，每人累计分得50000元。工程完工后，五合伙人于2017年1月26日（即农历腊月29日）进行了合伙清算。在对原告岳刚所做账目进行核对和清算后，一致认可转入合伙共管账户的工程款为1129138元，加上前期筹集并交付给原告岳刚的200000元出资款后，累计入账金额为1329138元。在全部用于合伙事务并支付后，被告提议对账目进行现场销毁，并获全体合伙人同意。于是，五合伙人对账目进行了现场销毁。2017年3月，三原告从盛鑫房地产公司和大都建设公司获悉，2017年1月26日清算分配时，被告隐瞒了600974.84元尾款未报。这600974.84元尾款属于合伙团队的共同利润，被告不将其纳入分配，不但违反合伙约定，还侵犯了三原告及第三人岳攀勇的合法权益，所以，被告应将此笔尾款进行重新分配。因第三人白秀华系被告周勇之妻，故其应对被告的案涉支付义务承担连带责任。为维护三原告和第三人岳攀勇的合法权益，根据相关法律，三原告特起诉至法院。一审法院认定事实：1.关于是被告个人单独承包案涉项目，还是被告和三原告及第三人岳攀勇等合伙承包，被告仅作为合伙人代表履行职务的认定。三原告为证明五人合伙的事实，除进行当庭陈述外，还提交了盛鑫房地产公司2017年3月15日编制的“梓潼县汽车站室外广场土石方清单”的复印件、三原告和被告及第三人岳攀勇三次签字领款的记录（每人共领款50000元）、原告岳刚与被告的通话录音，提交了原告委托诉讼代理人与仇成均及岳攀勇等六人谈话的录音，申请了盛鑫房地产公司的林某出庭作证。周勇否认和三原告及第三人岳攀勇存在案涉项目上的合伙，并反驳称三原告和第三人岳攀勇均为自己雇佣，土石方清单上虽为自己签名，但自己没有签时间，而且三原告的签名是后加的；三原告及第三人岳攀勇三次领钱，实际上是给他们支付的工资，因被告每次都拿了钱，作为管账的原告岳刚便也要求被告签名；在与原告岳刚通话过程中，只是原告岳刚自己在说存在合伙；其他录音的收集程序违法，且是有意将被录音人的思路引导到合伙问题上来，故这些录音也不能作为定案证据使用；证人林某的证言不能证明原、被告及第三人岳攀勇在合伙做案涉项目。第三人岳攀勇否认自己与原、被告存在合伙做案涉项目的事实。针对前述争议，该院根据现有证据作出如下判断和事实认定。首先，在被告主动与原告岳刚通话的录音中，有被告说出的“我自己拿钱出来垫到，把帐给你们抹平了的”、“公司每次打款过来，就都又打到你的卡上”、“公司只认我法人的卡号，怎么可能认你那个卡号呢”等话语，同时被告在电话中对原告岳刚的“我们五个人打伙，出一样的钱”等涉及合伙的说法，不但没直接予以正面否认，还对原告岳刚提出的清算合伙账目的要求，不提反对意见，甚至要原告岳刚拿出账本，共同对账目进行梳理。其次，结合原、被告的陈述、证人盛鑫房地产公司员工林某的证言以及原告提供的由盛鑫房地产公司制作的“梓潼县汽车站室外广场土石方清单”看，虽三原告系被告之后在“梓潼县汽车站室外广场土石方清单”签字，但盛鑫房地产公司并没有以三原告与其不存在合同关系而拒绝三原告上面作确认签字。第三，被告在庭审中就自己认可的五人等额领款事实进行陈述时，虽称三原告和第三人岳攀勇所领取的是自己工资，但未能对自己为何与三原告及第三人岳攀勇等额领款作出合理解释。第四，原告委托诉讼代理人与仇成均等人的谈话录音，虽在收集程序上和收集过程中存在瑕疵，但整体上能与三原告的陈述、被告主动与原告岳刚通话时所录下的被告的说法、五人三次等额领款的事实相互印证，足以证明有关案件事实。第五，若案涉项目为被告个人承包，则其将所收工程款又转入原告岳刚帐户的行为，不但存在着众所周知的风险，还有违常理。综上，三原告和被告及第三人岳攀勇合伙承包案涉项目的事实存在具有高度可能性，仅凭被告和第三人岳攀勇的否定性陈述，不足以否定三原告诉称的合伙事实，综上，该院依法认定三原告和被告及第三人岳攀勇合伙并等额出资承包案涉项目，被告仅作为合伙人代表履行职务的事实成立。2.关于被告是否将600974.84元尾款隐瞒未报的认定。根据盛鑫房地产公司的客户明细表和被告向该公司出具的领条以及大都建设公司成都分公司制作的与被告的往来账明细表，足以认定被告从盛鑫房地产公司领取的工程款总额为1008660.67元，从大都建设公司领取的工程款总额为647490元。原告诉称大都建设公司还委托盛鑫房地产公司向被告支付了一笔金额为73961元的工程款，但该院根据现有证据，无法认定这笔款的支付情况。因此，对原告将这笔73961元的工程款作为盛鑫房地产公司和大都建设公司已付工程款之外的应收款的主张，不予支持。所以，根据盛鑫房地产公司和大都建设公司的付款情况，现足以认定被告收到的案涉项目工程价款总额为1656150.67元。诉讼中，被告及第三人白秀华对累计向原告岳刚账户转款1129138元无异议，再结合原告岳刚的借记卡账户历史明细单以及被告与原告岳刚通电话时所说的“公司每次打款过来，就都又打到你的卡上”分析，三原告关于被告及第三人白秀华只累计给原告岳刚账户上转款1129138元的事实成立。而被告与原告岳刚通话时说到已把“账抹平”，据此并结合双方陈述判断，三原告和被告及第三人岳攀勇将“账抹平”，也就是将合伙事务清算，应是在原告岳刚账户上所收到1129138元工程款的基础上进行的。所以，经品迭，在合伙事务清算完毕后，只有527012.67元工程款未被被告拿出来在合伙人之间分配，而不是三原告诉称的600974.84元。另查明，第三人白秀华和被告自1998年起结为夫妻。2017年1月25日。第三人白秀华通过自己的银行账户向原告岳刚银行账户转款529138元。2017年1月26日，三原告和被告及第三人岳攀勇进行了合伙事务清算。一审法院认为：法律之所以规定个人合伙应订立书面协议，其目的应主要是为了便于合伙人对合伙事宜的执行及对合伙纠纷的处理，但不是认定个人合伙关系成立的必要形式要件。本案中虽没有书面的合伙协议，但根据其他证据已足以认定三原告和被告及第三人岳攀勇合伙承包案涉项目的事实成立，故不能以没有书面合伙协议而否定本案中实际存在的个人合伙事实。结合被告与原告岳刚的电话内容及五人三次等额领款的事实，该院在没有书面合伙协议的情况下，亦足以推定出三原告和被告及第三人岳攀勇在承包案涉项目时，不但有过等额出资和等额分配利润的口头约定，还在合伙期间按此约定进行了执行的事实。案涉项目结束后，被告作为合伙人代表，隐瞒527012.67元工程利润不作分配，有违诚实信用原则，是对三原告及第三人岳攀勇合法权益的侵害。不过，原告要求被告给第三人岳攀勇分配利润，与法律规定相悖，是对第三人岳攀勇处分权的侵害。第三人白秀华和被告为夫妻，再结合第三人白秀华通过自己银行账户给原告岳刚的银行账户一次转款529138元的事实分析，第三人白秀华不但知晓被告为家庭共同生活参与了案涉项目合伙，还自己参与了案涉项目合伙事务的处理，因此，在确定由被告履行分配剩余利润义务时，同时确定第三人白秀华承担共同支付责任，更加符合本案客观实际，也有利于接受利润分配一方权益的实现。原告在诉讼请求中提出了公告费、律师费及资料费等费用的承担问题，但未举证证明这些费用的客观存在，故该院对原告为诉讼产生有公告费、律师费、资料费的事实，不予认定。综上所述，三原告和被告及第三人岳攀勇等额投资案涉项目并形成个人合伙关系，第三人白秀华作为被告的妻子，参与了合伙事务处理，被告隐瞒527012.67元工程利润不作分配等事实清楚，被告理应将隐瞒的527012.67元工程利润予以等额分配，同时第三人白秀华承担连带分配支付义务。根据本案实际，支持三原告要求被告从2017年1月26日合伙事务清算之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告承担利息，直至其分配义务履行完毕时止的请求，符合公平原则和损失填平原则。三原告要求在本案中给第三人岳攀勇予以分配，与法相悖，不予支持，但对第三人岳攀勇应分得的份额，三原告和被告应为其保留，不得分配。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：“一、三原告和被告及第三人岳攀勇在做位于梓潼县文昌镇青岭二组的梓潼县汽车客运站工程项目中所形成的关系为等额投资、等额分配的五人合伙关系；二、被告周勇应于本判决生效后十五日内向原告岳刚支付工程利润105402.53元及利息，向原告杜言强支付工程利润105402.53元及利息，向原告仇太云支付工程利润105402.53元及利息；利息从2017年1月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至各自付清时止；第三人白秀华承担连带支付责任；三、驳回三原告的其他诉讼请求。案件受理费2455元，三原告共同负担455元，被告周勇负担2000元；诉讼保全费3449元，三原告共同负担849元，被告周勇负担2600元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为:本案的争议焦点在于：1.上诉人与被上诉人是否存在合伙关系；2.合伙利润的多少；3.白秀华是否应当承担连带支付责任。关于上诉人与被上诉人是否存在合伙关系的问题。首先，周勇在与岳刚的通话中说道“我自己把钱拿出来垫到，把帐给你们抹平了的”、“你把那个账本拿出来我们把帐理一下”，周勇辩称其与岳刚的通话是被岳刚诱导才说的话，但根据常理，如果周勇与被上诉人不存在合伙关系，不可能说出“把帐给你们平了”、“把账本拿出来理一下”，如果是不存在的事，就算岳刚如何诱导，都不会说出这几句话。并且在岳刚说出“我们五个人打伙，出一样的钱”等涉及合伙的话，周勇并未予以反对，相反其对岳刚的话进行回应，还让岳刚把账本拿出来算账，按照常理，如果不存在合伙关系，在岳刚说出五个人打伙的时候，周勇应当是予以正面反对，而不是进一步提出拿出账本算账，这不是岳刚在电话里所说的话可以诱导出的。可见，周勇对于与岳刚等人存在合伙关系是予以认可的。周勇主张其系受岳刚诱导才说出前述的话，本院不予采信。其次，青林村书记仇成均在电话里说道“周勇、岳攀勇、岳刚、杜言强、仇太云他们是一个整体，周勇这方5个人中了标”、“岳攀勇、岳刚、杜言强要求给周勇开介绍信，周勇作代表去签合同”，可以佐证投标时周勇5人合伙的事实。再次，对于账本的问题，虽然账本已销毁，但有账本照片作为证据，周勇对于账本上5人等额领款的事实予以认可。虽然周勇陈述是给其他4人支付的工资，但按照常理，如果是支付工资，周勇不会和他们一起领一样的钱，仅仅是给员工发工资，记账方式也不应当是这种方式。上诉人主张其与被上诉人不存在合伙关系，本院不予采信。关于合伙利润多少的问题。上诉人与被上诉人都未提供合伙账本，在无具体成本支出金额的情况下，无法计算案涉工程的具体利润。上诉人仅口头主张案涉工程系亏损，但未举出相应证据予以证明，本院不予采信。案涉工程总价款总额为1656150.67元，周勇及白秀华累计给岳刚转款1129138元，还剩余527012.67元工程款未转款给岳刚。双方在通话中提到已把帐抹平，并且分钱后，账本已销毁。岳刚等人在算账时并不知道还有527012.67元的工程款在周勇处，他们已经在1129138元的基础上进行了合伙清算，现在也无证据显示还有合伙债务需要支付，现还剩余527012.67元,该527012.67元应当在合伙人之间进行分配，一审法院确认每位合伙人可再分得105402.53元，本院予以确认。关于白秀华是否应当承担连带支付责任的问题。白秀华并不是案涉合伙组织的合伙人，被上诉人在一审主张白秀华承担责任是基于白秀华系周勇的配偶，白秀华曾向岳刚转款，便以此认定白秀华应当承担责任。但是白秀华作为周勇配偶要承担连带支付责任的前提应当是周勇将案涉合伙组织的合伙收益用作了家庭共同支出。白秀华虽然曾向岳刚转款，但仅转款一次，白秀华作为周勇配偶，周勇让其转款一次，是比较符合常理的行为，不能仅以转款一次就认定白秀华应当承担连带支付责任。被上诉人主张周勇将所隐瞒的合伙收入50多万元以白秀华名义办理存款，但出示的白秀华50万元存款凭证，只能显示白秀华有50万元的存款，并不能显示是周勇将其合伙收入存入的，被上诉人也未举出相应证据证明周勇的合伙收益用作了家庭共同支出。因此，白秀华不应当承担连带支付责任。综上，上诉人周勇、白秀华的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省绵阳市梓潼县人民法院（2017）川0725民初1414号民事判决第一项；二、撤销四川省绵阳市梓潼县人民法院（2017）川0725民初1414号民事判决第三项；三、变更四川省绵阳市游仙区人民法院（2017）川0725民初1414号民事判决第二项为周勇应于本判决生效后十五日内向岳刚支付工程利润105402.53元及利息，向杜言强支付工程利润105402.53元及利息，向仇太云支付工程利润105402.53元及利息；利息从2017年1月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至各自付清时止；四、驳回岳刚、杜言强、仇太云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2455元，由岳刚、杜言强、仇太云共同负担455元，由周勇负担2000元；诉讼保全费3449元，由岳刚、杜言强、仇太云共同负担849元，由周勇负担2600元。二审案件受理费6043.11元，由周勇、白秀华共同负担5500.11元，由岳刚、杜言强、仇太云共同负担543元。本判决为终审判决。审 判 长 刘光明审 判 员 李华峰审 判 员 李 维二〇一八年四月四日法官助理 欧泳如书 记 员 李林峻