江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0623民初667号 原告：曹建忠，男，1969年3月19日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈洪亮，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。 被告：曹建山，男，1962年11月6日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：常德元，如东县求正法律服务所法律工作者。 被告：南通华荣建设集团有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：张进荣，董事长。 委托诉讼代理人：张少卿，男，1964年10月26日生，汉族，住南通市通州区。（公司法务） 委托诉讼代理人：郭建如，男，1974年9月10日生，汉族，住如皋市。（公司法务） 被告：南通市双甸建筑安装工程有限公司，住所地如东县双甸镇。 法定代表人：胡玉珍，总经理。 委托诉讼代理人：张卫东，如东县双甸镇法律服务所法律工作者。 原告曹建忠与被告曹建山、南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）、南通市双甸建筑安装工程有限公司（以下简称双甸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月27日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。原告曹建忠及其委托诉讼代理人黄恒华（参加第二、三、四次庭审）、陈洪亮（参加第一次庭审），被告曹建山（参加第二、三、四次庭审）及其委托诉讼代理人常德元，被告华荣公司的委托诉讼代理人张少卿、郭建如（参加第一次庭审），被告双甸公司的委托诉讼代理人张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹建忠提出的诉讼请求：1.被告曹建山给付原告工程款142482.94元、利息56423元（自2014年8月1日起至2020年1月31日止按月息6%计算）；2.被告华荣公司与被告曹建山承担连带责任。几经变更后最终确定的诉讼请求（1）被告曹建山给付原告欠付工程款280523.35元（工程总价1993025.35元-工程水电安装部分计价1917226.23元，-7#楼看台62799.12元，-4#、-5#楼雨水管13000元-应扣除税金100648元-材料费41854元-已给付1570000元，余欠工程款本金280523.35元）。支付自2014年8月1日起（7月份竣工）至被告实际给付之日止的利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率6%的1.5倍计算。（2）被告华荣公司、双甸公司对被告曹建山的给付承担连带责任。事实与理由：2013年，被告曹建山以被告华荣公司名义承接如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程后，将4号食堂，5号楼少体校，配电房的水、电及消防安装工程分包给原告施工。双方未签订书面合同。双方约定，工程竣工验收后工程款支付至总价的90%，审计结束后，除扣留5%的维修费用外全部结清。根据如东县审计局对案涉工程量的审计核定，原告共完成工程量1983313.97元，扣除应缴税金109181.43元及材料费41649.60元，原告实际应得工程款1832482.94元。被告已给付工程款1690000元，尚欠142482.94元未付。被告曹建山不具有建筑和分包工程的资质，故被告华荣公司应与其承担连带责任。 被告曹建山辩称，1.其系被告双甸公司的项目经理，非以个人身份承接案涉工程，被告曹建山的承建行为系职务行为，曹建山非适格被告。2.被告曹建山作为工程具体经办人在与原告的工程交往中已向原告支付1787700元。另据被告曹建山了解，就实验小学工程，被告双甸公司与华荣公司进行合作，华荣公司进行招、投标，外部环境的协调、材料供应、财务结账、项目五大员（安全员、质量员、资料员、技术员、项目经理）的管理。被告双甸公司具体负责施工。被告曹建山受被告双甸公司委派进行了内部管理，不是个人行为。 被告华荣公司辩称，被告华荣公司与原告没有任何关系，无工程款往来，也无协议。原告要求被告华荣公司承担连带责任没有合同和法律依据。此外原告要求支付利息，没有约定。对于华荣公司与双甸公司间的关系，同意被告曹建山方的陈述。对于被告曹建山方陈述的项目五大员作个更正，项目五大员应为安全员、材料员、技术员、预算员、质量员。 被告双甸公司辩称，双甸公司与原告无任何协议，不存在权利义务关系。原告与被告曹建山发生关系，经被告双甸公司核实，被告曹建山已过付原告工程款80000余元，故不存在被告双甸公司欠付原告工程款问题。被告双甸公司认为被告曹建山系其公司员工，双方间属内部承包，具体由被告曹建山操作。 根据原、被告陈述，并结合双方的举证、质证，本院认定如下事实： 2013年2月21日，如东县政府投资项目工程建设中心就如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程对外招标，华荣公司投标成功。 2013年5月21日，被告双甸公司（甲方）与曹建山（乙方）签订建设工程项目企业内部承包合同，约定：（1）工程名称：如东县实验小学异地新建工程一期一标段4号楼、5号楼。（2）承包方式：根据总包合同执行。（3）承包价款＝总包合同价款（工程结算审计报告、无审计报告的按总包合同价）+调整部分（含签证、变更等）－扣减部分（含代收代交的税、费及甲方管理费）。其中调整部分根据总包合同执行。（4）工程项目部（承包人曹建山）以工程结算总造价向双甸公司缴纳4.5%的管理费。（5）双方工作任务及职责，甲方职责：参与工程承接工作，依法与总包方订立《工程承包合同》；审查乙方编制的施工组织设计（或方案），施工过程中各项技术、安全资料及工程预、决算；对乙方进行全过程监督检查，对乙方违规行为有权制止，有权要求进行即时整改，整改不力，甲方有权对乙方经济处罚；配合乙方做好工程财务账目，并有权对乙方资金运行情况进行监督。乙方职责：必须严格履行总包合同，因违约而产生的全部经济和法律责任均由乙方承担。认真执行甲方及上级有关部门制订的安全、质量及财务管理各项规定，自觉接受甲方对乙方的检查、监督及处罚，否则自动退场，造成的一切损失由乙方承担；乙方承包施工，盈亏自负，工程所需资金均由乙方负责，与工程相关的一切业务费均由乙方承担；乙方签订协议后，必须向甲方交纳安全、质量、工期及资料等方面保证金，保证金额度按合同造价的5%，工程竣工后，甲方根据履约情况予以返还……。 如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程于2013年7月开工，于2014年7月竣工。 2013年3月7日，如东县政务中心报建项目（义务教育）集中收费确认表载，建设单位：如东县实验小学；施工单位：南通华荣建设集团有限公司；施工单位应征交易综合服务费等计543205.22元…… 2016年11月3日，如东县审计局作出工程结算审计核定（2016）330，核定单载，工程名称：如东县实验小学异地新建工程一期一标段－4#食堂、5#少体校、配电房（安装）。建设单位：如东县政府投资项目工程建设中心，施工单位：南通华荣建设集团有限公司。开竣工时间：2013年7月至2014年7月。审计核定金额4403514.17元。 2016年1月4日，如东县审计局作出工程结算审计核定单（2016）003，核定单载，工程名称：如东县实验小学异地新建工程一期二标（操场工）。建设单位：如东县政府投资项目工程建设中心，施工单位：江苏苏信市政工程有限公司。其中一项“7#安装”审计核定金额62799.12元（原告陈述即为其安装的7号楼看台）。 2020年4月，如东县政府投资项目工程建设中心、如东锦恒项目管理有限公司出具证明，证明载，华荣公司于2013年承建的“如东县实验小学异地新建工程一期一标段”工程，具体内容包括：2#教学楼及实验室、4#食堂、5#少体校（桩基、土建、安装），施工期间仅增加1栋配电房（土建、安装）。 2020年6月，如东县政府投资项目工程建设中心出具如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程施工用水电费情况说明，说明载：南通华荣建设集团有限公司承建的如东县实验小学异地新建工程一期一标段，施工工程中施工单位挂表计量，由我方代缴代扣，2017年1月代缴代扣水电费计13.588135万元。 庭审中，1、原告陈述（1）其从被告曹建山处承接实验小学的水电工程，具体承包内容为如东县实验小学一期工程4号楼食堂、消防、水电、雨水管。5号楼少体校、配电房、消防、水电、雨水管。7号楼就两根水管子，就不算了。双方约定的承包方式为水电双包。（2）空调安装、电梯工程、浪涌保护工程非原告施工，审计定价中应扣除空调工程款2278857.91元、电梯工程款213430元、浪涌保护费15000元、税费100348元（税率为5.505%）、材料费41854元（计算依据，总价70%的材料费*3%）。2、被告曹建山陈述，（1）如东县实验小学一期4号楼食堂、消防、水电、雨水管。5号楼少体校、消防、水电、雨水管，由原告负责安装，材料由被告曹建山提供。（2）原告实施的工程，扣除应扣项目前，被告曹建山应向原告支付1893156.29元（如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程审计造价4403514.17元，应扣除项目：空调购买费用2278857.91元、电梯费216499.98元，浪涌保护费15000元。此外依原告应得费用和整个工程造价的占比为4.94%，还应扣除综合服务费15400元、帮困金12808.2元、市容保洁费23280元、工伤保险48720元、管理费87123.59元、安装使用土建材料费42596.02元、水电费6711.89元、项目施工管理人员的工资58261.68元、临时设施费18931.56元、文明施工措施费56794.69元、项目部开支37863.13元。总计原告应承担473805.73元。（3）被告曹建山承接如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程需向被告华荣公司包干缴纳1%，向被告双甸公司缴纳4.5%。故被告曹建山认为原告应分别向被告华荣公司、双甸公司缴纳管理费18931.56元、85192.03元（4）被告曹建山陈述工程于2013年年底已交付建设方使用。3、被告华荣公司确认，工程由华荣公司总包，与双甸公司合作经营。华荣公司实施的是管理上的工作。4、被告双甸公司确认，工程是华荣公司招、投标的，双甸公司负责实际施工。实际施工具体由曹建山负责。5、原告和被告曹建山共同确认（1）就如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程水电工程分包事项双方未签订书面合同；（2）就如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程原告施工部分被告曹建山已向原告支付工程款1570000元。 本院认为，原、被告对如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程的部分水电工程由原告施工完成，被告曹建山已给付原告工程款1570000元的事实无异议。案件争议焦点：（1）合同效力。（2）被告曹建山是否结欠原告工程款及利息。（2）被告华荣公司、双甸公司是否应对被告曹建山的给付义务承担连带责任。 关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告双甸公司从被告华荣公司承接工程后与被告曹建山签订建设工程项目施工承包合同，虽然曹建山与双甸公司主张双方间系内部承包关系，但双方未提供劳动合同、工资发放凭证及缴纳社会保险等能够证明双方存在劳动关系的证据，且根据双方合同约定，双甸公司除收取合同价款4.5%的管理费外，不承担合同履行中的经济风险和法律责任，因工程需支付的费用均以被告曹建山名义对外，如本案中，原告所获工程款的支均由被告曹建山个人名义支付。故被告曹建山和双甸公司间关系不符合内部承包关系，而更可能是挂靠或工程转包关系。无论是原告与被告曹建山间的事实分包关系，还是被告曹建山与被告双甸公司间的合同，均违反法律法规的禁止性规定，应属无效。 原告要求被告曹建山支付工程款有无依据。（1）《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。原告虽不具备承接案涉相关工程的资质条件，但其从被告处分包的工程已依约完成施工，且其建设的工程已经竣工交付。原告对其完工的工程有权要求被告支付相应的工程款。（2）关于工程款数额。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。①原告承接水电工程时，未与被告曹建山签订书面合同，双方未对承接工程的具体内容有书面约定，未对工程款结算方式等作出明确约定。对于原告具体实施的工程内容，原告主张在被告认可其实施的如东县实验小学一期4号楼食堂、消防、水电、雨水管；5号楼少体校、消防、水电、雨水管外，还对如东县实验小学的7号楼（看台）进行了施工并据此另行主张工程款62799.12元。对此，本院认为，2016年1月4日如东县审计局作出工程结算审计核定单（2016）003核定单所载的工程施工单位为江苏苏信市政工程有限公司，结合如东县政府投资项目工程建设中心的证明亦证实被告华荣公司非上述工程的施工单位，同时原告自认陈述，其从被告曹建山处承接实验小学的水电工程，具体承包内容为如东县实验小学一期工程4号楼食堂、消防、水电、雨水管。5号楼少体校、配电房、消防、水电、雨水管。7号楼就两根水管子，就不算了。原告陈述其对7号楼（看台）进行了施工并要求将7号楼（看台）的62799.12元计入应付工程款无依据，本院不予采信；②原告认可应扣除未承接工程：空调安装、电梯工程、浪涌保护工程，同时承认应承担相应的税费和材料费，但原告与被告曹建山对应扣金额存在争议。原告除如东县审计局作出的审计核定单外，据以计算其工程款的依据即为其提供的自行制作的结账单和被告华荣公司在2013年2月制作的投标总价，故对于应扣项目、金额及标准以被告曹建山自认的为宜。③按照原告所述，双方依审计价结算工程款，即审计核定金额4403514.17元，扣减原告未做工程（空调安装、电梯安装、浪涌保护工程）及其陈述的相应比例的税费和材料费，剩余的即为被告曹建山应向其支付的工程款。而依据被告曹建山提供的证据，其承接如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程不仅需向被告华荣公司、双甸公司支付约定比例的管理费，还承担了工程实施过程中产生的水电费及综合服务费等各类规费。若按原告陈述的结算方式计算其应得工程款，原告分包工程部分产生的相应水电费、规费、管理费等均由被告曹建山，原告的结算方式违反常情和公平原则。综上，如东县实验小学异地新建工程一期一标段工程审计造价4403514.17元，在扣除空调部分费用2278857.91元、电梯费216499.98元，浪涌保护费15000元后，还应扣除原告应承担的税费、材料费及水电费、综合服务费等各类规费。至于原告应承担的税费、材料费及水电费、综合服务费等各类规费的比例或标准，因双方没有约定，原告和被告曹建山就各自主张的比例或标准不能提供相应的证据，且双方就此不能达成共识。从现有证据，原告亦未提供得到双方共同认可的结算方式或依据，而从原告多次更改要求被告支付工程款的数额和计算方式看，原告对被告曹建山是否还应支付工程款及数额亦不明晰。在双方无书面约定，又无双方认可的结算方式（依据）情形下，法院不能确定被告曹建山在支付1570000元的基础上是否还应向原告支付工程款具体数额。综上，原告要求被告曹建山支付工程款及利息的请求无事实依据，本院不予支持。基于此，原告要求被告华荣公司和被告双甸公司对被告曹建山的付款义务承担连带清偿责任亦无依据。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告曹建忠的诉讼请求。 案件受理费6354元，由原告曹建忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向本院领取《上诉费用交纳通知书》，并按照《上诉费用交纳通知书》指定的账号向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  张晓红 人民陪审员  缪 军 人民陪审员  钱晓平 二〇二一年二月二十日 书 记 员  刘 丹