浙江省绍兴县人民法院刑 事 判 决 书（2013）绍刑初字第615号公诉机关绍兴县人民检察院。被告人缪来发。曾因诈骗于2006年7月28日被浙江省杭州市公安局萧山区分局行政拘留十五日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2013年2月5日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。辩护人楼芝华。被告人邵富海。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年11月20日被刑事拘留，同月27日被取保候审。经本院决定于2013年5月31日再次被取保候审在住所地。辩护人申铁旗、周小军。绍兴县人民检察院以绍县检刑诉（2013）510号起诉书指控被告人缪来发犯合同诈骗罪、诈骗罪，被告人邵富海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年5月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派代理检察员徐华萍出庭支持公诉，被告人缪来发、邵富海，辩护人楼芝华、申铁旗到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴县人民检察院指控：一、合同诈骗，掩饰、隐瞒犯罪所得2012年6月，被告人缪来发谎称浙江环球房地产集团有限公司董事长潘某需要购买大量保暖裤，骗取祝某乙的信任，后双方口头约定，被告人缪来发以每条50元的价格向祝某乙购买保暖裤，货款在提货后数日内付清。同月10日、12日、13日和7月9日、17日，被告人缪来发先后五次从祝某乙的绍兴县健魄服饰有限公司提走保暖裤116箱，共计6545条。后被告人缪来发将骗得的6545条保暖裤以每条10元的低价转卖给被告人邵富海，被告人邵富海在明知该批保暖裤系犯罪所得的情况下仍予以收购，被告人缪来发将销赃款60，000元据为己有。同年7月19日，被告人缪来发虚构同样的理由以每条65元的价格向祝某乙购买10000条保暖裤，因祝某乙怀疑而未能骗取。经鉴定，被告人缪来发骗得的6545条保暖裤总计价值356，720元，未骗得的10000条保暖裤总计价值592，950元。案发后，涉案的4792条保暖裤已被追回并发还给被害人祝某乙。被告人邵富海赔偿给被害人祝某乙12万元。二、诈骗1、被告人缪来发谎称别人欠其巨额债款，取得了陈某的信任。2011年12月至2012年6月期间，被告人缪来发以朋友向其借钱、女儿要钱等虚假事由，并许以高息，多次以借款名义骗取陈某共计26万元。2、2012年6月28日，被告人缪来发谎称其舅舅系打金店的，以帮陈某将黄金手链打成新的款式为由，骗得陈某重约13克的黄金手链1条，后被告人缪来发将陈某的黄金手链打成了男性款式的黄金饰品佩戴于身。经鉴定，涉案黄金手链价值4，940元。为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人缪来发的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪，被告人邵富海的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十三条、第三百一十二条、第六十九条之规定判处。被告人缪来发、邵富海对被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪，均要求从轻处罚。辩护人楼芝华的辩护意见是：起诉指控被告人缪来发构成合同诈骗罪、诈骗罪的事实不清、证据不足。理由是：第一、被告人缪来发的供述及被害人祝某乙的陈述均不能证明被告人缪来发具有非法占有的目的；第二、邵富海的供述中存在多处矛盾之处，其供述不应全部予以采信；第三、价格鉴定不具有合法性及真实性，即使被告人缪来发的行为构成了合同诈骗罪，也应当以受害人的实际损失为准，根据祝某乙的陈述，其损失至多为327，250元（按每条50元计算）；第四、被告人缪来发自愿放弃了尚未拿到的一万条保暖裤，而非因自身意志以外的原因而未取得货物，因而未遂部分的指控不能成立；第五、被告人缪来发向陈某借款时部分出具了借条，且约定了利息及还款期限，因而并不具有非法占有的故意；第六、被告人缪来发在借钱时并未全部是虚构事实；第七、公诉机关未查清2012年3月28日借款3万元、祝某乙向被告人缪来发借钱、支付给陈某的利息金额等重要事实。辩护人申铁旗的辩护意见是：第一、被告人邵富海在案发后赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解；第二、被告人邵富海归案后积极配合公安机关，如实交代犯罪事实，认罪态度好；第三、被告人邵富海无犯罪前科，平时表现较好。建议对被告人邵富海从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：一、合同诈骗，掩饰、隐瞒犯罪所得2012年6月，被告人缪来发谎称浙江环球房地产集团有限公司董事长潘某需要购买大量保暖裤，骗取绍兴县健魄服饰有限公司负责人祝某乙的信任。后双方口头约定，被告人缪来发以每条50元的价格向该公司购买保暖裤，货款在提货后数日内付清。同月10日、12日、13日和7月9日、17日，被告人缪来发先后五次从绍兴县健魄服饰有限公司提走保暖裤116箱，共计6545条，并将全部货物发到了辽宁省沈阳市。后被告人缪来发于2012年7月31日将已经骗得的6545条保暖裤以每条10元的低价转卖给被告人邵富海，被告人邵富海在明知该6545条保暖裤系犯罪所得的情况下仍予以收购，并支付给被告人缪来发60，000元。被告人缪来发将销赃款60，000元据为己有。同年7月19日，被告人缪来发虚构上述同样的理由以每条65元的价格向祝某乙购买10000条保暖裤，由于引起了祝某乙的怀疑而未能骗取。经鉴定，被告人缪来发骗得的6545条保暖裤总计价值356，720元，未骗得的10000条保暖裤总计价值592，950元。案发后，公安机关从被告人邵富海处追回了涉案的4792条保暖裤，并已发还给被害人祝某乙。此外，被告人邵富海已赔偿给被害人祝某乙12万元。本节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列各组证据予以证明：1、赃物照片，证实被追回的部分保暖裤的情况；2、公安民警出具的《抓获经过》，证实抓获被告人缪来发、邵富海的经过；3、扣押及发还物品清单，证实公安机关从被告人邵富海处扣押了保暖裤4792条并已发还给祝某乙。从被告人缪来发处追回部分赃款及黄金饰品；4、货运单，证实编号为0003108的上虞信诚物流东北专线的货运单的托运人为缪来发，收件人为邵富海，货物名称为服装，件数为116件，运费为4，060元；5查档记录，证实被告人缪来发在绍兴县范围内无相应的房屋产权登记信息；6、车辆查询情况说明，证实被告人缪来发名下无登记在册的机动车辆；7、收条及谅解书，证实被告人邵富海在退还未销售的保暖裤后，又支付了货款12万元，祝某乙对被告人邵富海表示谅解；8潘某证言，证实其不认识缪来发，也未让别人帮助采购过保暖裤用于救灾；9、姚小燕证言，证实2012年6月10日、6月12日、6月13日、7月9日、7月17日共五次发货给被告人缪来发，发货清单上缪来发未签字。货物是缪来发自己买的，缪来发曾问过其50元一条的裤子贵不贵，其回答其他发出去的要55元一条，50元是很便宜的价格了；10、陈丹萍证言，证实2012年6月12日起给缪来发发过2000条保暖裤。听公司的祝某乙说是缪来发买走的；11、郑曙光证言，证实2012年6-7月份，绍兴县健魄服饰有限公司的祝某乙及老婆一起到其所在的货运站，送货过来，并说有一个叫缪来发的人会来取的。后缪来发用货车将货物全部取走了；12、方巧云证言，证实2012年7月，有一个微胖的男的到其所在的上虞信诚物流东北专线托运货物，当时按照每件35元的价格计算，货物共116件，运费为4，060元。货运单上托运人及备注栏均为缪来发，是缪来发本人写的；13、熊远庆证言，证实2012年7、8月份的一天，一名中年男子带着其与邵富海一起到一个货站提货，货物有116箱。其听到那个男子与邵富海在旁边小声交谈，邵富海说货太小不要。不久邵富海去银行取钱了。后来邵富海付了运费后让其拉货，其将货物分6、7次拉到了针纺城；14、孟某证言，证实其是邵富海的妻子。当时邵富海跟其说缪来发卖给他116箱保暖裤，每条10元，总价6万元，钱已付了。因比较合算，也没有仔细清点。这些裤子基本是平均每条30元的价格卖掉的。其将剩余的84箱4792条保暖裤交给公安机关扣押。后与祝某乙协商，退赔给了祝某乙12万元；15、祝某乙陈述，证实2011年初其所在的绍兴县健魄服饰有限公司招聘缪来发为公司提成制的业务员，平时没有工资，而是按销售额提成。2012年缪来发没有给其公司做销售，而是直接向其买货。同年6月8日缪来发打电话给其说朋友潘某要货，用作员工或客户的福利，缪来发还说钱已在他手上了。其共发给缪来发保暖裤5次，合计116箱6545条，谈好价格是每条50元，共327，250元。7月19日，缪来发又打电话给其，说潘某要保暖裤10，000条用于赈灾，要其在8月5日前发出，谈好价格是每条65元。其进了辅料后开始包装。后因缪来发多次在说定的时间内未支付货款，且在8月1日缪来发手机关机。于是在8月2日其打电话给邵富海，问缪来发是否在他那里，邵富海讲7月31日缪来发在他那里，并以每条10元的价格卖给他保暖裤6545条，他支付给缪来发6万元现金。其觉得该6545条裤子就是其发给缪来发的保暖裤，怀疑其中存在严重问题，就到公安机关报案了。与缪来发说好的10，000条保暖裤也就未发了；16、价格鉴定结论书，证实涉案保暖裤的价格；17、被告人缪来发对本节事实供认不讳。其供述，2012年6月份，其骗祝某乙说其有一个朋友潘某是浙江环球光伏有限公司的老大，最近要一批保暖裤送给客户做礼物，让祝某乙把货物卖给其，其再卖给潘某，赚取中间的差价。后祝某乙陆续发了116箱6545条保暖裤，其通过上虞的货运站将这116箱货物直接发到了沈阳。通过事先电话联系，其到沈阳后找到邵富海，将保暖裤全部卖给了邵富海。邵富海付给其6万元现金。期间其还打电话给祝某乙，骗祝某乙说潘某要10000条保暖裤用于赈灾，后谈好价格是每条65元。邵富海打电话给其说祝某乙问过他关于裤子的事情，其发现情况不对了，就关掉手机跑掉了，剩下的10000条裤子也不要去拿了；18、被告人邵富海对本节事实供认不讳。其供述缪来发以前是绍兴县健魄有限公司的业务员，其因生意与缪来发认识。2012年7月31日，缪来发到沈阳找到其，说有116箱货物到了，要卖给其。后缪来发同意以每条10元的价格将116箱保暖裤卖给其，谈好总价65，000元，其付了4，060元的运费，又从银行取了6万元现金给缪来发，还欠缪来发5，000元。8月2日，祝某乙打电话给其，问起这批货的情况，其如实跟祝某乙讲了这件事情。关于辩护人楼芝华认为认定被告人缪来发构成合同诈骗罪证据不足的辩护意见。经查，被害人祝某乙的陈述证实，被告人缪来发以潘某要发职工福利、客户礼品及赈灾等理由，向其购买货物，且约定的价格为每条50元、65元。后其从邵富海处得知缪来发将已发出的货物以每条10元的低价出售给了邵富海。其因怀疑被告人缪来发没有实际履行能力而未发出剩余的10000条裤子。证人潘某的证言证实，其不认识缪来发，也未购买过保暖裤。证人孟某的证言、被告人邵富海的供述均证实，被告人缪来发将货物以每条10元的低价予以出售，并有姚小燕、郑曙光、方巧云、熊远庆等证人证言佐证，被告人缪来发供认不讳。上述证据能够证明被告人缪来发以虚构的事实，从祝某乙所在的公司购买货物后，以明显低于购买的价格出售。其行为亦充分表明被告人缪来发有非法占有的目的。关于2012年7月19日被告人缪来发所订的10000条保暖裤诈骗未遂的事实，有祝某乙的陈述、被告人缪来发的供述等证据证实，足以认定。综上，不采纳辩护人楼芝华的相关辩护意见。关于辩护人楼芝华提出的合同诈骗中既遂部分的金额应以合同约定的价格认定即总价为327，250元的辩护意见。经查，现有证据能够证明当时祝某乙与缪来发双方约定保暖裤的价格为每条50元，也就是说绍兴县健魄服饰有限公司被骗后的实际损失为每条保暖裤50元，合计损失为327，250元。而鉴定价格为总价356，720元。从有利于被告人的原则出发，应认定合同诈骗的既遂金额为327，250元。采纳辩护人楼芝华的该点辩护意见。二、诈骗1、被告人缪来发谎称别人欠其巨额债款，取得了陈某的信任。2011年12月至2012年6月期间，被告人缪来发以朋友向其借钱、女儿要钱等虚假事由，并许以高息，多次以借款名义骗取陈某共计人民币26万元。后被告人缪来发将借款挥霍一空。具体如下：（1）2011年12月1日，被告人缪来发以其村一包工头娶儿媳缺钱为由，向陈某借款10万元。（2）2012年3月28日，被告人缪来发以自己要用钱为由，向陈某借款3万元。（3）2012年5月的一天，被告人缪来发以其朋友收旧船缺钱为由，向陈某借款2万元。（4）2012年5月28日，被告人缪来发以其朋友低价买黄金缺钱为由，向陈某借款2万元。（5）2012年6月24日，被告人缪来发以其女儿要钱为由，向陈某借款9万元。2、2012年6月28日，被告人缪来发谎称其舅舅系打金店的，以帮陈某将黄金手链打成新的款式为由，骗得陈某重约13克的黄金手链一条，后被告人缪来发将陈某的黄金手链打成了男性款式的黄金饰品佩戴于身。经鉴定，涉案黄金手链价值4，940元。本节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列各组证据予以证明：1、赃物照片，证实从被告人缪来发处扣押的部分赃物的外观；2、扣押物品清单，证实从被告人缪来发处扣押的部分赃物的品种、数量等情况；3、借条，证实2011年12月1日，被告人缪来发出具给陈某借款10万元的借条1份；4、笔记本，证实被告人缪来发向陈某借钱的时间、金额及借钱的理由。包括上述5次借钱的情况；5、公安行政处罚决定书，证实被告人缪来发曾因诈骗于2006年7月28日被浙江省杭州市公安局萧山区分局处行政拘留十五日；6、银行查询情况、银行卡交易明细，证实陈某曾通过ATM机往缪来发的卡内存入现金2万元；7、朱志娟证言，证实其系绍兴健魄服饰有限公司员工。2012年2月24日老板娘陈某向其借了3万元钱。3月份的一天，老板娘说要把3万元钱还给其，正在说的时候缪来发听见了，说把这3万元钱借给他，其表示同意；8、熊惠芳证言，证实其系绍兴健魄服饰有限公司员工。2012年1月20日老板娘陈某向其借钱，其正好有1万元钱，就借给了陈某。后来其知道陈某总共凑了10万元借给了缪来发；9、祝英证言，证实其总共借给陈某三次钱，共12万元。第一次是2012年3月10日，陈某打电话向其借5万元，其就给陈某送了过去。第二次是4月31日，陈某又要借5万元，其从银行取钱后给了陈某。第三次是5月10日左右，陈某到其店里借了现金2万元。后其找陈某还钱，陈某还不出，其才知道陈某把钱借给了缪来发，而缪来发跑掉了；10、方光伍证言，证实其与陈某是朋友。陈某共向其借过四次钱，共25万元。第一次是2012年5月份，陈某打电话说厂里的缪来发的小姨子要买房子缺钱，要借些钱，其正好有3万元钱，就给了陈某。第二次是6月初，陈某说缪来发及缪来发的朋友买黄金缺点钱，向其借了2万元。第三次是7月20日，其借给陈某10万元。第四次是7月24日，陈某又向其借了10万元；11、祝某乙证言，证实其与其妻子陈某、缪来发一起吃饭的时候，缪来发给其看过一张借条，借条的内容是别人欠他170万元，如果到期不还的话把森海豪庭的别墅抵给他。缪来发还让陈某帮缪来发保管借条。后来借条上约定的还款日期到了，陈某把借条还给缪来发，让缪来发可以把钱去要回来；12、姚小燕证言，证实其认识缪来发，听老板娘陈某说过其借钱给缪来发。有一次陈某跟其说缪来发的朋友做旧船生意急需钱，让其去取2万元钱给缪来发。其就在平水镇的瑞丰银行取了2万元现金给了缪来发。另外有一次其去老板祝某乙的办公室，看到有一张借条，上面有缪来发和170万，其他没仔细看；13、王芳证言，证实缪来发自称是绍兴县健魄服饰有限公司的总经理。2012年4、5月份，缪来发到其房屋中介所说要租房子，但后来又说不租了；14、倪秋娥证言，证实其在朋友的房屋中介所认识了缪来发，缪来发自称是平水一家服装厂的老板，其后来联系过缪来发，主要是想做保险生意；15、冯亚丽证言，证实其是2012年5月20日左右通过同学倪秋娥介绍认识缪来发的，后双方通过电话联系熟悉起来，成了男女朋友关系。缪来发告诉其在平水开了一家公司，与现在的妻子没有领结婚证。同年7月底其与缪来发一起去了沈阳，后又去了北京，一起玩了几天。缪来发以公司发工资缺钱等理由向其借过钱。到9月24日开始其就与缪来发失去联系了；16、任兴梅证言，证实其是出租车司机，缪来发乘坐其出租车而与其认识，后成男女朋友。在交往中缪来发跟其讲在平水开了一家内衣服装厂，有二个女儿，在枕河人家、白鹭金滩、城南大桥旁均有房子；17、陈某陈述，证实2011年12月1日，缪来发在公司里跟其讲他村里有个木工小包头娶儿媳妇缺钱，利息2分半，向其借10万元，其当天就把10万元钱给了缪来发，让缪来发写了借条，说好到2012年6月份归还。2012年3月28日，缪来发说自己要用钱，向其借了3万元。5月的一天，缪来发说他朋友做收购旧船的生意急需用钱，其于第二天借给缪来发4万元。6月5日左右，缪来发以向朋友买黄金为由向其借2万元，其通过平水农行的ATM机转账2万元给缪来发。6月24日，缪来发说其女儿回家向他借钱，他自己暂时没有，向其借10万元，其就借给了缪来发10万元。6月28日，缪来发说其舅舅是开打金店的，帮其把重1两3钱的黄金手链重新打一下，结果缪来发拿去后未归还给其。同时证实2012年4月中旬，缪来发拿了一张借条给其看，内容是别人向缪来发借170万元，到期未归还的，愿把森海豪庭的一套别墅抵押给缪来发，还款时间是五月底。平时缪来发说他跟环球集团的潘某是拜把兄弟，装得路子很广的样子。其就相信缪来发是有钱的。同时证实被告人缪来发共向其借了965，000元；18、被告人缪来发对本节事实供认不讳。其供述向陈某借钱的理由是编造的，所借款项也不打算还了，因为平时钱不够花，利滚利的钱要付，借来的钱陆续花掉了。2012年6月24日其向陈某借了10万元，但当时拿出1万元作利息，当场给了陈某，实际拿到9万元。5、6月份时，其跟陈某说她的手链款式太老了，骗她说其舅舅是打金器的，陈某把手链给其后，其自己添了点钱，打了一个18克重的黄金戒指。当时给陈某看的170万的欠条是其随便写写骗陈某的，目的是让陈某更加相信其是有钱的。其还承认在被抓获时没有偿还能力，打算出去后慢慢还给陈某。关于辩护人楼芝华认为认定被告人缪来发构成诈骗罪证据不足的辩护意见。经查，被害人陈某的陈述证实，被告人缪来发向其虚构事实借钱、骗取黄金手链，并假借大额欠条让其误以为缪来发有归还借款的能力。证人祝某乙的证言证实，被告人缪来发以出示欠条的方式来骗取其及陈某的信任，并证实陈某借钱给缪来发的事实。姚小燕、朱志娟、熊惠芳、祝英、方光伍的证言证实，借钱给陈某，陈某将钱借给缪来发的事实。上述证人证言与被害人陈某的陈述基本一致，并有陈某的笔记本记录的内容佐证，且被告人缪来发无异议，承认其将所骗钱物用于个人消费。上述证据足以证实被告人缪来发虚构事实，骗取陈某的现金、黄金手链并用于个人消费。被告人缪来发非法占有的故意明显。被告人缪来发虽在2012年12月1日向陈某借款时出具了借条，但其虚构借款理由，将所借款项用于个人消费，在欠条上载明的归还日期未归还，没有归还的经济能力，且未有归还的实际打算和行动，应认定被告人缪来发有非法占有的目的。不采纳辩护人楼芝华认为证据不足的辩护意见。关于辩护人楼芝华提出的公诉机关未查清2012年3月28日借款3万元、祝某乙向被告人缪来发借钱、支付给陈某的利息金额等重要事实的辩护意见。经查，被告人缪来发已具有非法占有的目的，其出于非法占有的目的所借的钱款，应认定为诈骗的数额。关于祝某乙是否向被告人缪来发借款，以及支付给陈某的利息等事实。经查，证实被告人缪来发向陈某的借款的数额远远超过公诉机关起诉指控的诈骗数额，该事实有姚小燕、朱志娟、熊惠芳、祝英、方光伍的证言作证。即使祝某乙向被告人缪来发借款，以及支付给陈某的利息的情况属实，在扣除这部分的金额后，被告人缪来发应归还给陈某的金额也超过了本院认定的诈骗26万余元的金额。因而就本案而言，是否查实该二个事实已无实际意义。不采纳辩护人楼芝华的该辩护意见。本院认为，被告人缪来发以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用虚构事实、高价买进低价卖出的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，其中部分属犯罪未遂。被告人缪来发又以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人邵富海明知是犯罪所得的赃物仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人缪来发一人犯两罪，应数罪并罚。被告人缪来发在合同诈骗中部分属犯罪未遂，被告人邵富海退赔了全部赃物，可酌情从轻处罚。被告人缪来发、邵富海均自愿认罪，可酌情从轻处罚。结合被告人邵富海的犯罪情节、退赃、认罪等情节，可对其适用缓刑。采纳辩护人申铁旗建议对被告人邵富海从轻处罚并适用缓刑的意见。被告人缪来发的犯罪所得予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人缪来发犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年二月五日起至二○二○年十二月二十八日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；二、被告人邵富海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；三、暂存于绍兴县公安局的现金八千五百元、黄金戒指一只、黄金项链一条、黄金手链一条，由绍兴县公安局负责处理；陈小娟的其余损失继续从被告人缪来发处追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  周金娅审 判 员  鲁志杰人民陪审员  沈保罗二〇一三年八月二十三日书 记 员  李 平