四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川17民终339号上诉人（原审原告）:郭俐宏（曾用名郭丽红），女，生于1975年7月19日，住云南省曲靖市师宗县。委托诉讼代理人：吴治谕（曾用名吴治海），男，生于1973年8月12日，汉族，高中文化，住云南省曲靖市师宗县丹凤街道凤竹路**号，系郭俐宏之夫。委托诉讼代理人：陈红宇，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万源市徐家湾煤矿。住所地：万源市官渡镇水田坝村张家院组。法定代表人：夏先国，合伙事务执行人。委托诉讼代理人：张军，四川鼎贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：童多海，该煤矿员工。被上诉人（原审第三人）：郭明瑜，男，生于1975年3月15日，住四川省万源市。委托诉讼代理人：刘远君，男，生于1973年6月30日，汉族，住四川省万源市太平镇。上诉人郭俪宏因与被上诉人万源市徐家湾煤矿（以下简称徐家湾煤矿）、郭明瑜民间借贷纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2017）川1781民初1817号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭俪宏及其委托诉讼代理人吴治谕、陈红宇，被上诉人徐家湾煤矿的委托诉讼代理人张军、童多海，被上诉人郭明瑜的委托诉讼代理人刘远君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭俪宏的上诉请求：撤销原判，依法判决被上诉人徐家湾煤矿立即偿还在上诉人郭俪宏处的借款20万元及利息（利息计算至债务全部清偿日止，现暂从2011年4月计算至起诉之日，按月息1.5%计算，共231000.00元）。事实及理由：1、上诉人的丈夫于2009年4月18日与被上诉人徐家湾煤矿签订了该矿办公楼修建合同，并完成了办公楼的修建。但徐家湾煤矿未按合同支付工程款。在上诉人多次催收无果的情况下，徐家湾煤矿于2009年9月9日给上诉人的丈夫结算了部分工程款20万元。并出具金额为20万元的借据一份，约定月息1.5%，已入被上诉人单位的财务会计账。2、上诉人在一审提供的2011年4月8日收取借款利息的收条虽是复印件，但与收条原件上徐家湾煤矿股东何能坤、童多海、郭明瑜等人的签字一致。股东郭明瑜、童多海等人对签字予以认可。双方之间已在实际履行借款债权法律关系。一审对被上诉人徐家湾煤矿已支付上诉人利息的事实不予认可错误。3、被上诉人在一审开庭前主动追加被上诉人郭明瑜，并批准此款应由郭明喻承担。可以看出，被上诉人徐家湾煤矿对20万元借款是认可的，，只是按照内部财务账应当由被上诉人郭明瑜承担，被上诉人郭明瑜在一审开庭时拒绝承担。2、本案适用法律错误。一审判决仅适用了民间借贷案件适用法律若干问题的解释第十五条第一款，未适用该条第二款。属于适用法律错误。被上诉人徐家湾煤矿答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人郭明答辩称，借款没有实际发生。即使偿付，也应该由徐家湾煤矿偿付。原告郭俪宏向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即偿还原告借款本金20万元及利息（利息计算至债务全部清偿日止）；2.由被告承担案件诉讼费。一审法院经审理查明的案件事实：原告郭俪宏与吴治谕系夫妻关系，第三人郭明瑜系被告徐家湾煤矿股东，2009年4月18日原告郭俪宏的丈夫吴治谕与被告徐家湾煤矿签订《万源市徐家湾煤矿办公楼建修承包合同》，承包被告徐家湾煤矿的办公楼的修建工程、以及徐家湾煤矿办公楼的装饰工程、徐家湾煤矿办公楼额外工程，工程完工后因工程造价过高等问题双方至今未进行结算，只有吴治谕单方出具的四川省建设工程造价结算书及工程费用表，共计工程款618352.03元，被告徐家湾煤矿没有签字确认。原告郭俪宏及其丈夫吴治谕多次找到被告徐家湾煤矿及股东催收工程款，但被告徐家湾煤矿除以水泥票的形式支付了10余万工程款外，至今未能支付剩余工程款。2009年9月9日，被告徐家湾煤矿向原告出具借条一份，内容为：“借条，借到郭丽红现金200000.00，大写贰拾万元整（用于支付办公楼工程款），借款单位徐家湾煤矿，09年9月9日。”，借条上面有当时的股东及法定代表人何能坤的签字“同意借款，何能坤”，以及股东童多海的签字“同意按月结息1.5/00，2009年9月9日，童多海”，借条利息的约定通过庭审查明是月息1.5%，同意按月结息1.5/00应为笔误。借条未加盖被告徐家湾煤矿的公章。经当庭查明，原告郭俪宏并未实际支付给被告徐家湾煤矿借款200000,00元。在被告徐家湾煤矿提交的证据借条复印件中，内容为“借条，借到郭丽红现金200000.00，大写贰拾万元整（用于支付办公楼工程款），借款单位徐家湾煤矿，09年9月9日。”借条上面有当时的股东及法定代表人何能坤的签字“同意借款，何能坤”，股东童多海的签字“同意按月结息1.5/00，2009年9月9日，童多海”，徐家湾煤矿当时会计向承安的签字“2015年2月15日郭明瑜电话联系，此借款应由他支付，现转冲应付他的款达应付吴治海的帐，后补手续。向承安2015年2月15日。”第三人郭明瑜签字“同意此条，郭明瑜2015.6.9”，吴治海签字“同意吴治海2015.2.15”，借条原件上面并无相关记载及签字，原告称并不知情也未授权吴治海签字同意，郭明瑜作为徐家湾煤矿的股东并担任出纳一职，被告徐家湾煤矿也没有书面的文件约定由股东承担相应债务的规定。双方因偿还借款及工程款的问题协商不下，诉讼至法院。同时查明，2017年11月1日原告郭俪宏申请法院依职权调取保存于被告徐家湾煤矿财务账上的2011年4月8日及在此之前的被告徐家湾煤矿按月息1.5%向原告郭俪宏支付利息的《收条》原件；及本案与第三人郭明瑜的个人往来账、吴治海或郭俪宏的个人往来账的会计凭证资料原件。法院分别于2017年11月2日、11月8日，两次前往被告徐家湾煤矿，调取证据。因被告徐家湾煤矿会计换了多人，现任会计到徐家湾煤矿不到一年不了解情况，未能调取。一审法院认为，被告徐家湾煤矿于2009年9月9日向原告郭俪宏出具了借条，经原告郭俪宏当庭自认，并没有实际向被告徐家湾煤矿履行借款交付义务，案涉借款系原告郭俪宏的丈夫吴治谕承包修建被告徐家湾煤矿的办公楼等工程所引发，工程完工后又因工程造价过高等问题至今工程未能结算，导致工程款一直未能完全支付。原告郭俪宏诉请的民间借贷纠纷，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案的基础法律关系应当是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，法院当庭向原告释明，并征求原告意见是否变更诉讼请求为支付建设工程价款，法院将按照建设工程施工合同继续审理，但原告坚持民间借贷的诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。并称借条是因修建被告徐家湾煤矿的办公楼欠材料款和民工工资，多次催要工程款无果的情况下，原告郭俪宏在外借高利贷200000.00元支付材料款和民工工资，所以被告徐家湾煤矿才向原告郭俪宏出具的借条，将部分工程款转为借款。经审查，原告举债支付吴治谕所欠的材料款，虽系被告未支付工程款所致，但系另一民事法律关系，虽然被告向原告出具了借条，其实质系在工程价款尚未结算的情况下，先期继续支付部分工程款，不能因为系“借条”，而改变其工程款的根本属性，更不能视为原、被告已经通过调解、和解、清算的方式达成债权债务协议。事实上，案涉工程最终价款双方并未结算，故原告主张的法律关系与法院查明的案件事实相悖，经法院当庭释明后，原告仍坚持民间借贷的诉请，不同意变更诉讼请求，故对原告郭俪宏要求被告徐家湾煤矿偿还借款200000.00元及资金利息的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十一条第一款、九十二条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回原告郭俪宏的诉讼请求。案件受理费3883.00元，由原告郭俪宏承担。二审中，上诉人提交了以下证据：1、对童多海的录音资料；2、对郭明渝的录音资料；3、徐家湾煤矿部分记账凭证。徐家湾煤矿质证认为，1、与童多海的通话记录与本案的关联性有异议，不能证明童多海已认可该款系借款，即使认可，从基础法律关系上讲，应是施工合同纠纷，本案不是上诉人郭俪宏的借款，而应当是吴治谕的工程欠款。2、与郭明渝的通话，对其真实性、合法性、关联性有异议。是在郭明渝不知情的情况下偷录的。3、记账凭证的真实性、合法性无异议，关联性有异议。内部记账方式不能改变该款系工程款的事实，法律关系还是施工合同纠纷。本院认证如下，对与郭明渝的通话真实性无法确认。同时，三份证据无法否定本案查明的基础法律关系即本案属于建设施工合同纠纷，故本院不予采信。本院二审查明，上诉人的委托诉讼代理人吴治谕与被上诉人徐家湾煤矿均认可吴治谕在为徐家湾煤矿修建办公楼后，双方至今未对工程量和工程价款进行最终结算。本案二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，上诉人郭俪宏持徐家湾煤矿于2009年9月9日向其出具的借条，以民间借贷纠纷为由向法院起诉，主张权利。民间借贷须实际交付借款，经查，郭俪宏在一、二审均当庭自认，并没有实际向徐家湾煤矿履行借款交付义务。案涉借款实质系郭俪宏的丈夫吴治谕承包修建徐家湾煤矿的办公楼等工程形成的工程款，且双方在二审中又均认可工程完工后双方至今未进行最终结算，导致工程款一直未能完全支付。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，根据查明的案件事实，本案的基础法律关系应当是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，在一审法院当庭向郭俪宏释明并征求其意见是否变更诉讼请求的情况下，上诉人郭俪宏在一审仍坚持以民间借贷纠纷为由主张权利。上诉人郭俪宏的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人郭俪宏的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3883元，由上诉人郭俪宏负担。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇一八年四月二十六日书记员  张治鹏