湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终58号上诉人（原审原告）：徐高峰，男，1979年7月11日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：章程，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司钟祥分公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇莫愁大道，统一社会信用代码9142088170693266XX。负责人：周全，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖向勇，湖北慧中律师事务所律师。上诉人徐高峰因与被上诉人中国电信股份有限公司钟祥分公司（以下简称电信钟祥分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年1月19日组织双方当事人进行了询问。上诉人徐高峰及委托诉讼代理人章程，被上诉人电信钟祥分公司的委托诉讼代理人肖向勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐高峰上诉请求：依法撤销一审判决，改判电信钟祥分公司支付拖欠的工资共5700元以及未签订劳动合同的二倍工资17250元。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、徐高峰于2019年11月20日开始为电信钟祥分公司工作，工作地点为胡集镇辖区内，工种是电信运维工程师。徐高峰是由胡集分局局长郑路招聘并办理相关工作事宜，徐高峰的工作内容是由电信钟祥分公司安排操作，郑路考核指挥，并承诺每月工资底薪3450元（荆襄片区1950元＋白云片区1500元）。2、一审认定徐高峰与电信钟祥分公司不存在劳动关系错误，一审判决将电信钟祥分公司未支付白云片区的4500元错误写成已支付。3、一审对电信钟祥分公司提交的《经营划小外部承包协议》认定不清。该协议是电信钟祥分公司与朱新军之间签订的，承包期限是2019年1月至12月之间荆襄片区的承包协议，而徐高峰自2019年11月20日工作至2020年3月30日止，且朱新军仅代理荆襄地区部分电信相关业务，徐高峰所负责的白云片区属于钟祥电信胡集分局分管。4、徐高峰提交的与郑路3分钟通话录音光盘一张，一审未经过质证，通话录音中郑路明确回复徐高峰工资是多少，拖欠了多少工资及工资明细。5、一审认定微信转账记录表明徐高峰的报酬是案外人朱新军支付是错误的，微信转账记录不能认定徐高峰的劳动报酬是由朱新军支付的，且朱新军只支付了徐高峰部分工资。朱新军是代理承包商，报酬是电信钟祥分公司按《经营划小外部承包协议》下发的经费通过银行转账的方式支付给朱新军，再由郑路安排朱新军转账给徐高峰，工资发放多少是由郑路指示的。6、一审认定通行证是疫情期间为方便朱新军工作，由电信钟祥分公司向朱新军提供是错误的。通行证上署名是胡集电信分局，且还有中共钟祥市胡集电信分局支部委员会的公章以及车牌号，证明徐高峰在疫情期间驾驶该车辆由胡集电信分局管理以及安排工作。7、一审徐高峰提交的工作记录为手机短信截图，是由中国电信10000号发送到徐高峰手机号的短信内容，短信内容详细写明工单号、工作内容、用户名称、联系电话、详细住宅地址及电信系统开户号，且徐高峰按照要求与用户联系并完成安装任务，部分用户有签名和手印，可以证明该证据的真实性，请求二审法院予以采信。8、徐高峰在白云片区的工作是受胡集电信分局局长郑路安排，且郑路在电话录音中承诺每月1500元，徐高峰认真完成工作后，电信钟祥分公司却不予认可，拒绝支付徐高峰应合法取得的工资4500元。电信钟祥分公司答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，判决公正合理，请求二审依法驳回上诉，维持原判。徐高峰向一审法院起诉请求：请求确认徐高峰与电信钟祥分公司存在劳动关系。一审法院认定事实如下：2019年6月5日，朱新军在钟祥市市场监督管理局注册登记个体工商户，经营范围为电线线路、通讯设备维护等。2019年7月29日，电信钟祥分公司与朱新军签订了《经营划小外部承包协议》一份，约定朱新军承包经营代维用户电话线路、通信设备等，并以其名义依法用工，不得以电信钟祥分公司名义对外招聘人员，由朱新军支付聘用人员报酬。2019年11月20日，徐高峰到朱新军处上班，负责胡集辖区内电信线路抢修维护工作。电信钟祥分公司按协议将有关业务经费转账给朱新军后,朱新军再通过微信或银行转账的形式支付了徐高峰上班期间工资。徐高峰于2020年7月6日向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与电信钟祥分公司之间存在事实劳动关系。钟祥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月3日驳回徐高峰要求确认与电信钟祥分公司存在劳动关系的请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案徐高峰到具备用工资质的朱新军处上班，从事的工作属于朱新军的经营范畴，且朱新军支付了徐高峰上班期间的工资。徐高峰与电信钟祥分公司之间不符合法律法规规定的劳动关系的情形，故徐高峰与电信钟祥分公司之间劳动关系不成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：驳回徐高峰的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由徐高峰负担。二审中，徐高峰提交了如下证据：证据一、电信钟祥市分公司《关于郑路等同志职务任免的通知》一份，拟证明郑路的身份是胡集分局局长。证据二、徐高峰与郑路微信聊天记录截屏一份，拟证明徐高峰2019年11月20日由郑路安排入职，并加入了公司三个工作群。证据三、徐高峰的工号工作证以及工作记录一组，拟证明徐高峰的工作内容是由电信钟祥分公司下发的，徐高峰按要求完成工作内容，并受该公司的监管。证据四、发票三张，拟证明用户的宽带费是由用户直接支付电信公司，而不是支付给朱新军。证据五、荆门电信智慧家庭工程师能力提升培训个人积分统计表一份，拟证明徐高峰在疫情期间参加了电信钟祥分公司组织的培训。证据六、补充提交从一审录音光盘中整理的文字资料一份，拟证明徐高峰是受郑路的安排到胡集分局上班。证据七，徐高峰工资微信转账记录打印件一份，拟证明徐高峰每个月工资是由朱新军发放的，且朱新军少发了徐高峰的工资。电信钟祥分公司质证称，对证据一的真实性没有异议，任免文件内容是免去郑路胡集分局局长职务，2019年11月以后郑路就不再担任胡集分局局长。对证据二的真实性和证明目的均有异议。对证据三的真实性有异议。对证据四的关联性提出异议。对证据五，个人积分统计表未加盖公司公章，且内容是否真实不确定。对证据六的真实性有异议，通话录音中的通话人不是郑路，而是胡集分局局长郑腾飞。对证据七的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明朱新军少发了徐高峰的工资。经审核，对证据一，因电信钟祥分公司对真实性予以认可，本院对真实性予以采信。对证据二，从徐高峰提交的微信截图来看，微信名称“专业织网”于2019年11月20日分别邀请徐高峰加入“胡集电信”、“钟祥固网业务支撑群”、“钟祥光衰整治工作群”三个工作群，与徐高峰从事胡集辖区电信线路抢修维护工作的时间相吻合，结合电信钟祥分公司认可郑路系徐高峰从事该项工作的介绍人，可以认定微信名称“专业织网”系郑路使用，对该证据的真实性本院予以采信。至于是否能达到徐高峰主张的证明目的，涉及本案争议焦点，具体理由在判决理由部分详细阐述。对证据三，电信钟祥分公司对该证据的真实性有异议。经审核，工号工作证是为了方便徐高峰外出工作而办理的，徐高峰在工作中也应当持有工号工作证件，工作记录仅代表着其每天的工作内容和工作量，但并不能由此证明上述工作系由电信钟祥分公司安排和监管，对该证据不予采信。证据四为电信公司发票三张，在日常生活中，客户到营业大厅办理相关业务并交纳费用后，由电信公司为客户出具相关发票，客户的费用均是直接支付给电信公司，不存在支付给个人或代理商，故该证据也不能证明徐高峰系为电信钟祥分公司提供劳动。对证据五，徐高峰在一、二审均未对电信钟祥分公司与朱新军签订的《经营划小外部承包协议》及《2020年划小承包协议-荆襄固网融合二区》的真实性提出异议，本院对《经营划小外部承包协议》及《2020年划小承包协议-荆襄固网融合二区》内容的真实性予以采纳。依据《经营划小外部承包协议》第九条及《2020年划小承包协议-荆襄固网融合二区》第七条均有“甲方对乙方从事的电信业务营销、受理、维系、服务、安装、维持等各项工作进行业务指导和培训”的约定，可见，电信钟祥分公司有义务对合同相对方朱新军及其员工进行培训，电信钟祥分公司在二审庭审中解释称培训对象不仅只包括徐高峰，朱新军也需要参加培训，朱新军还可以安排其员工参加培训，该解释符合上述协议约定的内容。故该证据仅能证明徐高峰参加了业务培训，不能证明其接受业务培训系受电信钟祥分公司的直接安排，本院对该证据不予采信。对证据六，电信钟祥分公司对真实性有异议，因无法核实录音对象系郑路，对该证据的真实性不予采信。退一步讲，即使通话录音中的对象系郑路，其通话内容也无法反映出徐高峰的工资系由电信钟祥分公司发放。对证据七，因电信钟祥分公司对微信转账记录的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。二审中，徐高峰对一审认定的“2019年7月29日电信钟祥分公司与朱新军签订《经营划小外部承包协议》后，朱新军以电信钟祥分公司名义依法用工，不得以电信钟祥分公司名义对外招聘人员，由朱新军支付聘用人员报酬”提出异议。徐高峰认为电信钟祥分公司与朱新军签订的《经营划小外部承包协议》中未明确约定朱新军不得以电信钟祥分公司名义对外招聘人员，这一事实是不存在的。电信钟祥分公司反驳称其与朱新军签订的《经营划小外部承包协议》第十五条、第十六条以及《2020年划小承包协议-荆襄固网融合二区》协议第十三、十四条中均明确约定朱新军可以以自己的名义依法用工，不得以其公司的名义对外招聘人员。经查阅一审卷宗，2019年7月29日电信钟祥分公司与朱新军签订《经营划小外部承包协议》中第十五条、第十六条以及《2020年划小承包协议-荆襄固网融合二区》协议第十三、十四条均明确约定“乙方未经甲方书面同意，不得擅自转包、分包。”“乙方以自己的名义依法用工，不得以甲方名义对外招聘人员；乙方与其聘用人员应签订劳动合同、办理社会保险及缴纳保险费用，承担聘用人员的管理、培训及承包期满后的安置，支付聘用人员的报酬合计不得低于当地最低工资标准，并将相关情况提交甲方备案。”因此，上述协议明确约定朱新军不得以电信钟祥分公司名义对外招聘人员，徐高峰的该项异议不能成立。徐高峰对一审认定的“2019年11月20日，徐高峰到朱新军处上班”提出异议，徐高峰称2019年11月20日其未到朱新军处上班，是到胡集电信分局上班，当天其本人也未见到朱新军，其是到胡集电信分局见的郑路，与郑路谈的工作事宜。被上诉人辩称郑路仅只是胡集电信分局的工作人员，并非胡集电信分局局长，郑路只是徐高峰工作的介绍人，并非招聘人。经审查，尽管郑路曾经是胡集电信分局局长，但徐高峰提交的微信转账记录表明，徐高峰的工资系朱新军发放，并非电信钟祥分公司或郑路发放，因此，一审认定徐高峰到朱新军处上班并无不当，徐高峰的该项异议也不能成立。双方当事人对一审认定的其他事实没有异议，本院予以确认。综上，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2020年9月2日电信钟祥分公司下发的中电信钟祥（2020）30号《关于郑路等同志职务任免的通知》经研究决定：郑路同志任荆襄分局分局长，免去郑路同志胡集分局局长职务。徐高峰在二审庭审中陈述，其于2020年1月至3月负责荆襄片区和白云片区的电信业务，荆襄片区和白云片区均属于胡集片区。徐高峰提交的微信转账记录显示：朱新军分别于2020年1月23日向徐高峰微信转入工资1814.6元、2020年2月29日向徐高峰微信转入工资2187元、2020年4月1日向徐高峰微信转入工资1667.05元以及未注明具体时间的工资2200元。二审中，徐高峰新增的诉讼请求：请求判决电信钟祥分公司支付拖欠的工资共5700元，支付未签订劳动合同的二倍工资17250元。因徐高峰一审起诉时仅主张请求确认电信钟祥分公司与其存在劳动关系。且二审庭审中，电信钟祥分公司不同意就徐高峰二审中新增的诉讼请求在二审中一并处理，故不予审理。二审中的争议焦点为：电信钟祥分公司与徐高峰是否存在劳动关系。本院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系,其特征是劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点,即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外,劳动者必须受用人单位的日常管理,与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，徐高峰与电信钟祥分公司之间不构成劳动关系，理由如下：首先，依据朱新军与电信钟祥分公司签订的《经营划小外部承包协议》和《2020年划小承包协议-荆襄固网融合二区》来看，朱新军的承包经营范围为胡集固网融合五区和荆襄固网融合二区，徐高峰在二审庭审中也陈述其工作片区在荆襄片区和白云片区，且荆襄片区和白云片区均属于胡集片区。故，徐高峰从事的工作地点系朱新军的承包范围。其次，徐高峰的工资报酬是由朱新军发放，而非电信钟祥分公司发放，双方之间不符合劳动关系的特征。结合以上两点可以认定徐高峰的工作是由朱新军安排及管理，而非接受电信钟祥分公司直接管理，双方之间不存在人身依附性和经济从属性。徐高峰于二审中提交的微信截图，拟证明徐高峰是由郑路安排入职，前文已述，因其工作范围系朱新军的承包范围，工资亦由朱新军发放，即使是郑路安排或介绍徐高峰入职，不足以证明其按受电信钟祥分公司的管理以及双方之间存在劳动关系。综上所述，徐高峰的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，徐高峰主张其与电信钟祥分公司存在劳动关系的理由不能成立，二审不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐高峰负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年二月二十二日书记员  邹李展