黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黑01民终2634号上诉人（原审被告）:王建华，女，1970年12月30日出生，汉族，哈尔滨市阿城区协亨手机商店时尚店业主，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：李徽，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨市吕彬服饰商店，住所地哈尔滨市阿城区牌路大街邮电大厦西侧*层。负责人：吕彬，哈尔滨市吕彬服饰商店个体业主。委托诉讼代理人：刘广霞，黑龙江贤进楼律师事务所律师。原审被告：吴松山，男，1982年8月30日出生，汉族，住哈尔滨市阿城区。原审被告：张莉娜，女，1987年6月26日出生，汉族，住哈尔滨市阿城区。上诉人王建华因与被上诉人哈尔滨市吕彬服饰商店（以下简称吕彬服饰店）、原审被告吴松山、张莉娜财产损害赔偿纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。上诉人王建华及其委托诉讼代理人李徽、被上诉人吕彬服饰店的负责人吕彬及其委托诉讼代理人刘广霞到庭参加了诉讼。原审被告吴松山、张莉娜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建华上诉请求：撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初3173号民事判决第一至第五项，改判驳回吕彬服饰店的诉讼请求；一、二审诉讼费由吕彬服饰店负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。本案为普通侵权案件，吕彬服饰店作为原审原告应当负有因王建华的侵权是否受到损失及损失范围、数额等问题进行举证，并承担举证不能的风险。一审在吕彬服饰店未提供任何证据证明其实际是否受到损失以及损失数额、范围的情况下，认定吕彬服饰店受到了损失并将《鉴定意见》中的商品价值、装修价值作为认定损失的依据明显错误。案涉火灾起火点即协亨手机店与吕彬服饰店系垂直位置，不仅位置、朝向不同，且并不直接相邻，两者之间间隔联通公司营业厅。如认定吕彬服饰店确实受到损失应当由公安消防部门作出认定，而吕彬服饰店在事发后并没有向消防部门申报损失，故一审对此问题的认定仅凭吴松山出具的没有记载实际损失情况的《协议书》认定吕彬服饰店受到损失，明显缺乏依据。商品损失的《鉴定意见》中明确注明了“该《意见》系仅就商品的价值进行鉴定，而不是对于损失的鉴定”。在案涉商品的外包装完好、包装内商品同样完好的情况下，一审认定上述商品全部系受损物品没有任何事实依据。且一审也关注到案涉商品均标记为著名品牌的商品，是否系仿冒产品，却以无法鉴定为由不予审查。关于装修损失鉴定问题，在对现场进行鉴定时，现场系已装修完成状态，故鉴定机构仅依据吕彬服饰店单方提供的照片和陈述对装修价值进行了鉴定，而装修价值鉴定并不代表装修损失鉴定，该《鉴定意见》并没有就实际损失、残值以及是否为必要合理花费等正常侵权案件应当具备的内容进行鉴定。一审以装修价值鉴定取代装修损失鉴定，明显缺乏事实依据。关于停业损失的评估意见，该评估意见的评估基准日没有事实依据，评估机构在吕彬服饰店没有提供任何其实际停业及停业时间的证明、亦没有提供会计账簿、纳税凭证的情况下，所作出的评估意见明显缺乏事实根据。一审判决适用法律错误。一审在吕彬服饰店未能尽到举证责任完整证明其主张的事实和法律关系存在情况下，认定王建华抗辩证据不足，明显存在分配举证责任错误。一审在审查采信鉴定意见、鉴定人资格方面均不符合法律规定。吕彬服饰店辩称，吕彬服饰店的财产损失与王建华经营的商店发生火灾具有直接因果关系，一审法院认定事实正确。案涉火灾发生当日，协亨手机商店负责人吴松山在看到吕彬服饰店损失后签订《协议书》，明确承认“因联通楼下协亨手机店发生火灾，导致邻居恒隆名品造成损失”，并承诺“所造成的损失由协亨手机店铺负责人全部承担”，这是当事人自认的事实证据。众所周知的生活经验与常理是火灾造成的损失及影响远远会超过眼睛可以见到的范围，有的火灾过后箱子外形完好，但是打开箱子后里面的物品完全毁损。吴松山已经明确确定吕彬服饰店的损失是火灾造成，如果王建华认为与自己的商店火灾无关，其需证明当时还有另外一起火灾，否则吕彬服饰店的损失就是由协亨手机店火灾造成的。吕彬服饰店受到的各项损失证据确实充分。吕彬服饰店由于案涉火灾造成的损失有三项，即装修损失、停业损失及商品损失，上述三项损失均由人民法院委托，经过司法鉴定机构依法鉴定而确定的，王建华未提供任何有效证据对上述证据的合法性、真实性进行反驳，三个鉴定合法有效，一审予以采信正确。王建华强调商品损失鉴定的数额是“商品价值的鉴定，而不是损失的鉴定”，理由不能成立。吕彬服饰店的全部商品经历火灾，损失就是全部的商品，商品价值就是实际损失。王建华认为商品尚有残余价值应承担举证证明责任。一审按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，秉承“谁主张、谁举证”的举证原则，吕彬服饰店为证明自己损失原因及损失数额已充分进行了相关举证，而王建华未举示任何证据反驳吕彬服饰店举示证据的证明力，一审在审查证据、采纳鉴定意见无任何不当，无程序违法行为。吴松山、张莉娜未到庭，亦未提交书面答辩意见。吕彬服饰店向一审法院起诉请求：1.判令王建华、吴松山、张莉娜共同赔偿店面维修费28096.14元；2.判令王建华、吴松山、张莉娜共同赔偿货物损失1175571.10元；3.判令王建华、吴松山、张莉娜共同赔偿2016年5月2日至2016年10月2日期间的停业损失134889元；4.诉讼费、鉴定费由王建华、吴松山、张莉娜承担。一审法院认定事实：2016年5月2日4时，阿城区协亨手机店（地址阿城区解放大街36号）发生火灾，无人员伤亡，直接财产损失8200元。经现场调查及询问知情人，哈尔滨市公安消防支队阿城大队认定该起火灾起火原因为阿城区协亨手机店更夫关余田帮助搞活动商家把充气彩虹门的鼓风机插头插在一进门柜台的插座上，电流超负荷造成。事故发生的同日，吕彬和吴松山以各自店面负责人的身份签订了一份《协议书》，具体内容为：“2016年5月2日早6:40分，因联通楼下协亨手机店发生火灾，导致邻居恒隆名品店造成损失，所造成的损失由协亨手机店铺负责人全部承担”。吕彬和吴松山分别签名、捺印予以确认。哈尔滨市吕彬服饰商店负责人为吕彬，个人经营，店面名称为恒隆名品，经营范围为销售服装、饰品。王建华系协亨手机店业主，吴松山为其工作人员，张莉娜系吴松山妻子。为确认损失数额，吕彬服饰店在诉讼中提出司法鉴定，鉴定在双方共同参与下进行。2017年1月4日，黑龙江滨港工程造价咨询有限责任公司对阿城区恒隆名品店烟熏受损装修恢复工程造价出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“受损部位装修修缮工程价款28096.14元”；2017年2月9日，黑龙江锦融城价格评估公司对2016年5月2日至10月2日吕彬服饰店停业期间的损失进行了评估，鉴定意见为“经营损失价格134889元”；2017年4月13日，哈尔滨市汇通资产评估事务所对烟熏商品价值进行了评估，鉴定意见为“1175571.10元”。审理中，当事人及法院就烟熏服装等商品在经过处理后能否销售、是否有残值及吕彬服饰店经营的商品是否仿冒等问题进行了咨询，哈尔滨市中级人民法院鉴定目录中没有相应鉴定资质的鉴定机构。省技术监督及纺织主管部门表示：“对新生产的服装类可以鉴定，对本案案涉烟熏服装类等商品不予鉴定”。一审法院认为，公民的合法财产应予以保护，受到侵害时，有权请求侵害人予以赔偿。王建华与吴松山自认其相互间为雇佣关系，吴松山所进行的手机经营或与经营有关的如处理火灾事故等行为均为职务行为，最终义务承担主体应为雇主王建华。王建华作为手机店业主，因其经营管理过程中出现过错，发生了火灾，给吕彬服饰店造成了一定的损失。该损失事实既有消防部门认定，又有王建华的雇员吴松山的确认和鉴定机构的《司法鉴定意见书》予以证明，故认定协亨手机店的业主王建华在本案火灾事件中存在经营管理方面的过错，侵害了吕彬服饰店的合法权益，给吕彬服饰店造成了一定的损失，应当承担民事赔偿责任。故吕彬服饰店请求王建华赔偿损失的主张，有事实和法律依据，予以支持。但考虑到案涉烟熏商品存在不稳定的因素，数量较大，还有一定的价值，故吕彬服饰店得到赔偿时应将案涉烟熏商品交付王建华为宜。另吕彬服饰店没有证据证明其损失和张莉娜具有因果关系或张莉娜在本案中存在过错，故吕彬服饰店请求张莉娜等赔偿损失无法律依据，不予支持。综上所述，对于吕彬服饰店请求王建华赔偿损失的合理主张，予以支持。王建华、吴松山的抗辩主张没有证据证明，不予支持（雇佣关系系当事人自认除外）。判决：一、被告王建华于本判决生效之日起十日内赔偿原告哈尔滨市吕彬服饰商店店面维修费28096.14元；二、被告王建华于本判决生效之日起十日内赔偿原告哈尔滨市吕彬服饰商店货物损失1175571.10元；三、被告王建华于本判决生效之日起十日内赔偿原告哈尔滨市吕彬服饰商店营业损失134899元；四、被告王建华于本判决生效之日起十日内赔偿原告哈尔滨市吕彬服饰商店鉴定费15700元；五、被告王建华于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨市吕彬服饰商店保全费1270元；六、原告哈尔滨市吕彬服饰商店于本判决生效之日起十日内将烟熏商品（以哈尔滨市汇通资产评估事务所鉴定意见书所列物品及数量为准）交付给被告王建华；七、驳回原告哈尔滨市吕彬服饰商店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16847元，由被告王建华负担（此款原告应预交，王建华直接给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王建华举示证据一协亨手机通讯商店《营业执照》、中国联合网络通信有限公司哈尔滨市阿城区分公司《营业执照》、中国联合网络通信有限公司哈尔滨市阿城区分公司出具《情况说明》、照片一张，能够证明本案客观事实，予以采信；证据二证人孙文海出具的《情况说明》、《转账凭证》、《银行流水》与证据三证人孙文海的证言相互佐证，能够证明本案客观事实，予以采信。本院经审查确认一审法院认定的事实。二审查明，2018年3月6日，中国联合网络通信有限公司哈尔滨市阿城区分公司出具《情况说明》，具体内容为：“中国联通阿城区分公司营业大楼位于哈尔滨市××××号，2016年5月2日凌晨，租赁我公司一楼大门左侧（解放大街侧）的协亨手机店失火，导致我公司营业厅闭店休息两天，2016年5月4日开始正常营业。”2016年5月2日至2016年5月8日，王建华经营的协亨手机店因案涉火灾进行装修，共装修7天，装修费用合计20700元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。王建华经营的协亨手机店发生火灾，吕彬服饰店主张“因火灾产生的烟雾导致其财产受损”，如吕彬服饰店因火灾烟雾而产生财产损失，王建华应承担赔偿责任。案涉火灾发生后，协亨手机店店面负责人吴松山为吕彬服饰店出具《协议书》承诺“发生火灾导致邻店恒隆名品店造成损失，所造成的损失由协亨手机店铺负责人全部承担”，双方对于损失数额未进行明确约定，故吕彬服饰店因火灾烟雾造成的损失应以实际财产损失为准。关于物品损失问题。吕彬服饰店举示吴松山出具的《协议书》用以证明协亨手机店承诺吕彬服饰店因火灾烟雾受到的损失王建华予以全部赔偿，据此请求王建华按照其店内商品的实物价值予以赔偿。因吕彬服饰店未举示证据证明其店内商品受火灾烟雾损害的情况，故本案中对吕彬服饰店的商品受烟熏的损害程度无法查清，对商品受火灾烟熏的损失数额亦无法确定。吕彬服饰店虽主张经过咨询受烟熏的商品严禁进入市场，其店内商品全部无法出售，但未举示证据证明该事实。商品的实际价值不能等同于商品受火灾烟熏后的损失价值，在吕彬服饰店未举示证据证明商品受烟熏的损失程度及受烟熏商品无法出售的情况下，吕彬服饰店关于请求王建华按商品实际价值进行赔偿的诉讼主张不能成立，本院不予支持。一审在认定受烟熏后的商品可能存在一定价值的情况下，判令王建华按照592件商品的实际价值1175571.10元予以赔偿，显属不当，本院予以纠正。关于吕彬服饰店店面维修费用问题。一审中，吕彬服饰店申请启动鉴定程序，对其店面维修费用进行鉴定。因火灾发生后即2015年5月末吕彬服饰店开始装修，启动鉴定的时间为2016年9月，在2016年12月27日进行鉴定现场听证时，吕彬服饰店店面受火灾烟熏的损失情况已客观不存在，涉及吕彬服饰店装修修缮工程价值的《司法鉴定意见书》所依据的鉴定基础材料非火灾烟熏后的现场材料，而是吕彬服饰店自行装修后的现场材料。吕彬服饰店虽主张店面装修时曾通知王建华到装修现场，但未举示证据予以证明，双方就火灾烟熏受损的装修内容未进行约定。故在双方对吕彬服饰店店面受火灾烟熏后应进行修缮的部分未进行明确约定、案涉吕彬服饰店装修修缮工程价值的《司法鉴定意见书》不能客观证明店面因火灾烟熏实际损失数额的情况下，吕彬服饰店关于请求依据店面装修后作出的《司法鉴定意见书》给付店面维修费用的诉讼主张不能成立，本院不予支持。一审依据店面装修后作出的《司法鉴定意见书》确定火灾烟熏装修损失，显属不当，本院予以纠正。关于停业损失问题。吕彬服饰店主张因案涉火灾导致其2016年5月2日至2016年10月2日停业，并依《价格评估报告意见书》请求赔偿停业损失134889元。案涉火灾发生后，对于吕彬服饰店店面因火灾烟熏所受的损害情况，现无任何证据能够证明，事实无据认定。由于吕彬服饰店所处位置与协亨手机店非相邻亦非同一侧街道，两店面位于直角型楼房的两侧延伸处，而依据二审查明的事实协亨手机店相邻店面即中国联通阿城区分公司营业大楼因案涉火灾停业两天，故吕彬服饰店主张其因火灾停业时间为5个月，无事实依据。吕彬服饰店的负责人吕彬于庭审中自认于2016年5月末装修，装修时间为20多天，据此吕彬服饰店在店面装修完毕后即可营业。吕彬服饰店虽提出因服装商品存在季节性原因，需提前半年订货，装修结束后无法取得商品货源的主张，但未举示证据予以证明。故在吕彬服饰店举示证据不足以证明其2016年5月2日至2016年10月2日停业系因案涉火灾所致的情况下，其关于请求给付停业损失134889元的诉讼主张不能成立，本院不予支持。一审在未查清停业原因的情况下支持吕彬服饰店5个月的停业损失，事实依据不足，本院予以纠正。综上所述，王建华的上诉请求成立，予以支持。依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初3173号民事判决；二、驳回被上诉人哈尔滨市吕彬服饰商店的诉讼请求。一、二审案件受理费共33694元、鉴定费15700元、保全费1270元，由被上诉人哈尔滨市吕彬服饰商店负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 春审 判 员  王爱军审 判 员  郑兴华二〇一八年四月二十八日法官助理  范东哲书 记 员  张春天