辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1108号上诉人（原审原告）：辽宁同盛纸业有限公司，住所地：辽阳市白塔区建设路21号。法定代表人：林蔚雄，董事长。委托诉讼代理人：董峻源，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵江洋，男，1976年2月1日出生，汉族，原辽宁同盛纸业有限公司职工，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：高明涛，男，1966年3月5日出生，汉族，辽宁同盛纸业有限公司职工，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：潘敬东，男，1966年12月7日出生，汉族，无业，住辽阳市白塔区。三被上诉人的人共同委托诉讼代理人：胡明，辽阳市白塔区正阳法律服所法律服务工作者。上诉人辽宁同盛纸业有限公司因与被上诉人高明涛、赵江洋、潘敬东劳动争议纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2021）辽1011民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁同盛纸业有限公司的委托诉讼代理人董峻源，被上诉人高明涛、赵江洋、潘敬东及其共同委托诉讼代理人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁同盛纸业有限公司上诉请求：―、请求撤销一审判决并依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：—审判决认定“三被告月工资的计算标准应按解除劳动合同签十二月扣除原告公司放假的月份的平均工资”明显错误。本案中，在三被上诉人放假期间，上诉人仍然按照单位与员工之间约定的标准为其发放了工资。《劳动合同法》第四十七条明确规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”并未规定应当扣除放假期间的工资。一审判决在认定经济补偿金标准时，扣除了放假期间工资，没有法律依据。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。高明涛、赵江洋、潘敬东辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。辽宁同盛纸业有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判令原告无需支付被告高明涛经济赔偿金71,411.32元、无需支付被告赵江洋74,141.19元、无需支付被告潘敬东75,408.26元，以上合计：220,960.77元；2．诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：赵江洋、高明涛、潘敬东从2009年7月1日开始在辽宁同盛纸业有限公司工作，三人均在辽宁同盛纸业有限公司生产部工作。辽宁同盛纸业有限公司于2019年12月末因疫情原因停产，公司集体放假。2020年8月，辽宁同盛纸业有限公司通知赵江洋、高明涛、潘敬东返回岗位工作，赵江洋、潘敬东于8月3日返回岗位，高明涛于8月4日返回岗位。赵江洋、高明涛、潘敬东从8月6日开始放假。2020年8月12日，辽宁同盛纸业有限公司对赵江洋、高明涛、潘敬东做出了辞退通告，内容为“目前根据公司经营方式和生产管理的调整，经研究，赵江洋、潘敬东、高明涛3人不符合公司员工留用条件，公司决定终止劳动合同并给予辞退”。辽宁同盛纸业有限公司于2020年8月13日将辞退通告交给赵江洋、高明涛、潘敬东。另查，解除或终止劳动合同证明书中，没有劳动者签字，该证明书中记载解除时间为2020年8月31日，解除原因是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条解除劳动合同。辽宁同盛纸业有限公司没有工会组织，辞退赵江洋、高明涛、潘敬东没有事先通知工会。辽宁同盛纸业有限公司的管理制度于2020年8月15日公布执行。另查，辽宁同盛纸业有限公司在2019年1月和2月放假。放假期间辽宁同盛纸业有限公司给付赵江洋、高明涛、潘敬东每月生活费254元。辽宁同盛纸业有限公司的工资为隔月发放。赵江洋2018年11月工资1,499.92元，2018年12月工资3,028.74元，2019年1月工资254元，2019年2月工资254元，2019年3月工资2,247.80元，2019年4月工资3,978.13元，2019年5月工资4,300.12元，2019年6月工资2,643元，2019年7月工资3,650.59元，2019年8月工资3,627.35元，2019年9月工资3,550.01元，2019年10月工资4,154.05元，2019年11月工资3,636.41元，2019年12月工资661.13元。潘敬东2018年11月工资1,479.58元，2018年12月工资3,099.06元，2019年1月工资254元，2019年2月工资254元，2019年3月工资2,260.05元，2019年4月工资3,952.45元，2019年5月工资4,225.52元，2019年6月工资2,602.33元，2019年7月工资3,561.50元，2019年8月工资3,705.10元，2019年9月工资3,812.20元，2019年10月工资3,819.20元，2019年11月工资3,867.56元，2019年12月工资661.13元。高明涛2018年11月工资1,499.92元，2018年12月工资3,028.74元，2019年1月工资254元，2019年2月工资254元，2019年3月工资2,139.34元，2019年4月工资3,964.57元，2019年5月工资4,300.12元，2019年6月工资2,673.60元，2019年7月工资1,184.44元，2019年8月工资3,800.65元，2019年9月工资3,941.77元，2019年10月工资4,154.05元，2019年11月工资3,923.62元，2019年12月工资661.13元。2020年11月2日，赵江洋、高明涛、潘敬东到辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决解除辽宁同盛纸业有限公司、赵江洋、高明涛、潘敬东之间的劳动合同；要求辽宁同盛纸业有限公司给付违法解除劳动合同双倍经济补偿金，赵江洋81,432元、高明涛78,702元、潘敬东82,699元；要求辽宁同盛纸业有限公司给付工资，赵江洋10,622元、高明涛10,266元、潘敬东10,787元；要求辽宁同盛纸业有限公司给付生活费2,260元；要求辽宁同盛纸业有限公司提供领取失业保险金手续，如因辽宁同盛纸业有限公司原因致使赵江洋、高明涛、潘敬东不能领取失业保险金，辽宁同盛纸业有限公司给付赵江洋、高明涛、潘敬东失业保险金30,912元。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月26日作出辽市劳人仲字［2020］第1004号仲裁裁决书，裁决辽宁同盛纸业有限公司一次性支付潘敬东经济赔偿金75,408.26元、支付高明涛经济赔偿金71,411.32元、支付赵江洋经济赔偿金74,141.19元；驳回了赵江洋、高明涛、潘敬东其他申请事项。辽宁同盛纸业有限公司不服上述裁决内容，向法院提起诉讼。赵江洋、高明涛、潘敬东当庭表示对劳动仲裁的裁决结果没有异议。上述确认事实依据有《辽宁同盛纸业有限公司管理制度》、《劳动合同书》、纸质考勤表、电子考勤表、交通银行个人交易清单、辞退通告、《解除或终止劳动合同证明书》辽市劳人仲字［2020］第1004号仲裁裁决书、送达回执及当事人陈述在卷佐证，上述证据经庭审举证、质证、认证，予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，辽宁同盛纸业有限公司在起诉状中称辞退赵江洋、高明涛、潘敬东的理由是赵江洋、高明涛、潘敬东从2020年8月7日至12日旷工，赵江洋、高明涛、潘敬东辩解从2020年8月7日至12日为公司放假，而不是旷工。根据赵江洋提供的纸质考勤表可以看出，从2020年8月7日至12日，赵江洋所在的班组均放假，没有上班。且辽宁同盛纸业有限公司只提供了赵江洋、高明涛、潘敬东8月份的电子考勤记录，其他员工8月份的考勤记录至今没有向法院提供，根据法律规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现辽宁同盛纸业有限公司不能提供8月份其他员工的考勤记录，无法证明2020年8月7日至12日是其单位放假还是赵江洋、高明涛、潘敬东旷工，因此，对辽宁同盛纸业有限公司认定赵江洋、高明涛、潘敬东有旷工的行为不予采信。辽宁同盛纸业有限公司在庭审中主张辞退赵江洋、高明涛、潘敬东的依据是《辽宁同盛纸业有限公司管理制度》，而该制度是于2020年8月15日公布执行，是在赵江洋、高明涛、潘敬东被辞退后制定的。因此，该规章制度对于赵江洋、高明涛、潘敬东没有约束力。辽宁同盛纸业有限公司称该规章制度为新改版的规章制度，相关条款并没有更改，但辽宁同盛纸业有限公司一直没有向法院提交原规章制度，因此，对于辽宁同盛纸业有限公司的主张不予采信。辽宁同盛纸业有限公司在《解除或终止劳动合同证明书》中写明，与赵江洋、高明涛、潘敬东解除劳动合同的原因是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条解除劳动合同。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条并不是解除劳动合同的情形。辞退通告中，解除赵江洋、高明涛、潘敬东的理由也只写明赵江洋、高明涛、潘敬东不符合公司员工留用条件，给予辞退并解除合同。该辞退通告也没有写明辞退的理由。综上，辽宁同盛纸业有限公司与赵江洋、高明涛、潘敬东解除劳动合同，不符合法律规定可以解除劳动合同的情形，系违法解除，因赵江洋、高明涛、潘敬东不要求继续履行劳动合同，故辽宁同盛纸业有限公司应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2019年1月、2月以及2020年1-7月辽宁同盛纸业有限公司放假，没有给赵江洋、高明涛、潘敬东开工资，只给予生活费。因此赵江洋、高明涛、潘敬东月工资的计算标准应按解除劳动合同前十二月扣除辽宁同盛纸业有限公司放假的月份的平均工资。即为2018年11月、12月、2019年3月-12月这12个月的平均工资。因此，赵江洋月平均工资为3,081.43元、潘敬东月平均工资为3,087.14元、高明涛月平均工资为2,939.33元。赵江洋、高明涛、潘敬东共在辽宁同盛纸业有限公司处工作十一年零两个月。故辽宁同盛纸业有限公司应向赵江洋支付赔偿金70,872.89元；应向潘敬东支付赔偿金71004.22元；应向高明涛支付赔偿金67,604.59元。辽宁同盛纸业有限公司主张赵江洋、高明涛、潘敬东应按离职前12个月（自2019年8月至2020年8月）计算平均工资，不应该区分正常上班或放假。因2020年1-8月辽宁同盛纸业有限公司放假，赵江洋、高明涛、潘敬东没有实际付出劳动，辽宁同盛纸业有限公司在放假期间只给付员工生活费，并没有给予工资，因此，不应该将辽宁同盛纸业有限公司的放假期间计算在内。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：辽宁同盛纸业有限公司向赵江洋支付赔偿金70,872.89元；向潘敬东支付赔偿金71,004.22元；向高明涛支付赔偿金67,604.59元。此款于判决生效后十日内给付。案件受理费400元，减半收取计200元，由辽宁同盛纸业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明认定的事实与原审一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。辽宁同盛纸业有限公司为放假期间的赵江洋、高明涛、潘敬东每月发放的254元为生活费并不是工资，不能作为认定用人单位向劳动者支付经济补偿金的基数依据。综上，辽宁同盛纸业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人辽宁同盛纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  都 伟审 判 员  胡 玲审 判 员  徐莲凤二〇二一年十月十四日法官助理  高 石书 记 员  李 玉