新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终2043号上诉人（原审被告）：伊犁九鼎富通房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区友谊路3号兵团八建南区16号楼2单元302号。法定代表人：刘洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉莲，女，1963年4月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。委托诉讼代理人：韩全民，新疆伯仲律师事务所律师。上诉人伊犁九鼎富通房地产开发有限公司（以下简称九鼎房产公司）因与被上诉人王玉莲商品房预约合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2020）新4002民初4487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人九鼎房产公司的委托诉讼代理人俞刚、被上诉人王玉莲的委托诉讼代理人韩全民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九鼎房产公司上诉请求：1．撤销伊宁市人民法院（2020）新4002民初4487号民事判决第一项、第二项，驳回王玉莲的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由王玉莲负担。事实和理由：一、一审判决认定案涉《房屋认购意向书》（以下简称《认购意向书》）为预约合同，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案双方签订的《认购意向书》中明确约定了房屋的具体位置、价款，并且王玉莲在签订意向书当日已将全部购房款51万元一次性向其公司支付完毕。因此案涉《认购意向书》就是商品房买卖合同，一审判决认定《认购意向书》为预约合同，适用法律错误。二、一审判决超过王玉莲的诉讼请求进行裁判，违反“不告不理”诉讼原则，程序违法。王玉莲主张诉讼请求中支付违约金15.3万元及律师费3万元，均是基于王玉莲主张解除案涉《认购意向书》的诉讼请求，而一审判决在驳回王玉莲解除案涉《认购意向书》的诉讼请求情况下，对于王玉莲主张的违约金和律师费诉求却部分予以支持，显然自相矛盾。并且，王玉莲主张的违约金和律师费，是解除《认购意向书》后的违约金，并没有主张逾期办证违约金，但一审判决却径行判令其公司支付逾期办证违约金，超过了王玉莲的诉讼请求进行裁判，违反“不告不理”的诉讼原则。王玉莲辩称：一、一审判决认定双方签订的《认购意向书》为预约合同而非本约合同，认定事实清楚，适用法律正确。二、双方《认购意向书》第八条，是对任何一方违反合同义务的违约责任的约定，并非是针对九鼎房产公司逾期办证行为违约责任约定。三、一审判决既已认定双方签订的《认购意向书》属预约合同而非本约合同，在双方本约合同即商品房买卖合同不成立的前提下，一审判决驳回其要求解除《认购意向书》并返还51万元购房诚意金的诉讼请求属适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第（五）项“法律规定的其他情形”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定进行判决。四、根据法律及司法解释，双方约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以增加或降低违约金，但前提是一方当事人在庭审中主张违约金过分高于或低于造成的损失。本案一审庭审中，法庭已向九鼎房产公司释明是否主张调减违约金，九鼎房产公司拒绝回答。因此，一审判决在九鼎房产公司未明确主张调减违约金情况下，依职权直接判决降低违约金，程序违法。王玉莲向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《房屋认购意向书》；2．判令九鼎房产公司返还购房诚意金510,000元；3．判令九鼎房产公司支付违约金153,000元；4．判令九鼎房产公司支付律师费30,000元。一审法院认定事实：2015年11月29日，王玉莲（乙方、买受方）与九鼎房产公司（甲方、出卖方）签订一份《房屋认购意向书》（以下简称《认购意向书》），该《认购意向书》主要内容为：“1．王玉莲购买九鼎房产公司投资开发建设位于伊犁九鼎富通商业街E区xx号楼xx号房屋，预测面积为60平方米，售价为8500元／平方米，暂定价款为510,000元；2．王玉莲于签订认购书1日内向王玉莲交纳510,000元购房诚意金，该诚意金在双方签订《商品房买卖合同》时转化为同等金额的购房款；3．九鼎房产公司应在该认购书签订并收取诚意金后1个工作日内向王玉莲交付标的房屋，九鼎房产公司在取得商品房预售许可证后，及时通知王玉莲签订正式的《商品房买卖合同》。九鼎房产公司在2018年12月31日前完成王玉莲办理房屋产权登记所需要的备案手续并配合王玉莲办理产权登记手续；4．本认购书所述房产条件，以双方达成一致意见，签订的《商品房买卖合同》为准，双方签订的《商品房买卖合同》生效后，本认购书自行终止。合同内容与本认购书不一致的，以合同约定为准；5．双方任何一方违反本认购书约定的义务的，违约方承担认购诚意金30％的违约金，并承担守约方起诉时支出的所有诉讼费、律师费、保全费、担保费等费用。”2015年11月24日，王玉莲通过案外人王慧向九鼎房产公司交纳购房诚意金510,000元，由九鼎房产公司出具收据一份。2017年7月21日，九鼎房产公司取得了伊宁市城西市场内伊犁九鼎富通住宅商业项目xx号商铺的商品房预销售许可证。2019年1月21日，伊犁州公安消防支队向九鼎房产公司核发了案涉商铺的建设工程竣工验收消防备案凭证。同时，九鼎房产公司办理了案涉商铺的不动产权证书。2019年4月11日，九鼎房产公司按照认购书中王玉莲预留的居住地址，向王玉莲邮寄《告知函》，通知王玉莲办理合同签署业务，该《告知函》已签收。另查明，王玉莲为本案诉讼支付律师代理费30,000元。一审法院认为，双方签订的《认购意向书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于案涉《认购意向书》的法律性质。根据民法理论及法律规定，合同有预约与本约之分，预约合同是指在有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约合同时，约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。即《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”。判断合同是预约还是本约，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示。也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，《认购意向书》中约定“本认购书所述房产条件，以甲乙双方达成一致意见，签订的《商品房买卖合同》为准，双方签订的《商品房买卖合同》生效后，本认购书自动终止，合同内容与本认购书不一致的，以合同约定为准”，并在第五条第二款中明确约定于将来签订商品房买卖合同，可见，当事人一致认为对于认购书中所述的房产情况需要进一步磋商，且要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖合同法律关系的具体内容。因此，案涉《认购意向书》性质应当为预约合同。二、关于案涉《认购意向书》是否应当解除。根据法律规定，合同的解除包括约定解除和法定解除两种情形。关于约定解除，案涉《认购意向书》未明确约定王玉莲享有单方解除合同的事项，故王玉莲不享有单方解除权。关于法定解除，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”，本案中，当事人在《认购意向书》中已就案涉房屋位置、面积和价款进行了明确具体的约定，九鼎房产公司已向王玉莲交付了案涉房屋，王玉莲支付了51万元购房诚意金，但根据双方提交的证据，本案不存在致使不能实现合同目的的情形，故不构成法律上或者事实上的履行障碍。而且王玉莲也未能提供证据证明其已向九鼎房产公司进行催告的事实，故本案不存在《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十三条规定的合同解除的情形，故对王玉莲主张解除认购书及返还购房款的诉讼请求，法院不予支持。三、九鼎房产公司是否应当承担违约责任。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中，九鼎房产公司认可由于消防备案手续延迟办理导致九鼎房产公司未在《认购意向书》约定的2018年12月31日前完成房屋产权登记所需要的备案手续和产权登记手续，直到2019年4月11日才通知王玉莲前来签订《商品房买卖合同》，已构成对《认购意向书》约定内容的违反，该违约行为虽不构成解除意向书的法定事由，但不影响该违约行为所应承担的违约责任。根据《认购意向书》约定，违约金为总购房款的30％明显过高，法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合进行考量，酌定九鼎房产公司向王玉莲支付违约金60,000元。四、九鼎房产公司是否应当承担王玉莲主张的律师费。双方在《认购意向书》中已明确约定了律师费承担问题，且本案所涉纠纷主要是九鼎房产公司的违约行为所致，故九鼎房产公司应当按约定承担律师费，但鉴于法院未支持王玉莲的全部诉讼请求，故酌定九鼎房产公司承担王玉莲支出的律师代理费10,000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条、第五百六十三条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、九鼎房产公司于判决生效后十日内支付王玉莲违约金60,000元；二、九鼎房产公司于判决生效后十日内支付王玉莲律师费10,000元；三、驳回王玉莲的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：双方签订《认购意向书》后，九鼎房产公司即将案涉房屋实际交付王玉莲。本院认为，本案争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷应适用民法典施行前的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及其他法律和司法解释规定。一审判决适用民法典对本案进行裁判，适用法律错误，本院依法予以纠正。本案双方二审争议焦点为：一、案涉《认购意向书》性质为预约合同还是本约合同；二、一审判决是否超出王玉莲的诉讼请求进行裁判。关于争议焦点一，案涉《认购意向书》的法律性质问题。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义在于为当事人设定按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定。因此，预约合同的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约合同中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约合同无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以区分预约合同和本约合同。判断当事人之间订立的合同系本约合同还是预约合同的根本标准应当是当事人的意思表示，而不仅看合同约定是否完备。也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约合同的意思，那么，即使预约合同的内容与本约合同已经十分接近，可通过合同解释从预约中可以推导出本约合同全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，案涉《认购意向书》尽管明确约定了双方拟进行买卖房屋的位置、预测面积和价款，但当时案涉房屋尚未取得商品房预售许可证，商品房买卖本约合同的订立还存在法律上的障碍；并且《订购意向书》对于原建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定“付款时间、交付使用条件、面积差异处理方式、办理产权登记事宜、解决争议的方法及违约责任”等商品房买卖合同主要内容亦未进行约定。同时，该《认购意向书》第五条第四款明确约定：“本认购书所述房产条件，以双方达成一致意见签订的《商品房买卖合同》为准，双方签订的《商品房买卖合同》生效后，本认购书自行终止”。可见，双方当事人一致认为在认购书基础上均还需要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，双方的这一意思表示是明确的。因此，案涉《认购意向书》的法律性质为预约合同，而非本约合同。上诉人九鼎房产公司主张《认购意向书》为本约合同，法律依据不足，本院不予采信。另外，应当明确尽管案涉《认购意向书》为预约合同，但结合双方当事人订立《认购意向书》之后的实际履行事实，双方之间已经成立了事实房屋买卖法律关系。本案中，王玉莲在签订《认购意向书》后即一次性向九鼎房产公司支付了51万元，尽管该款项名为“购房诚意金”，但款项数额与《认购意向书》约定的购房款数额完全相同，九鼎房产公司实际接受了王玉莲支付的上述款项。同时，九鼎房产公司在签订《认购意向书》后也将案涉房屋实际交付给王玉莲，王玉莲实际接受了该房屋交付。商品房买卖合同的主要义务即是买受人支付购房款和出卖人交付房屋。因此，双方在《认购意向书》签订后，彼此均已实际履行未来商品房买卖合同的主要义务，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定双方当事人之间以积极履行的默示方式达成了房屋买卖合同的合意，成立了事实房屋买卖法律关系。关于争议焦点二，一审判决是否超出王玉莲的诉讼请求进行裁判问题。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，预约合同具有独立合同的性质，其成立、履行、违约责任及合同解除等均可适用《合同法》的一般规定。本案中，案涉《认购意向书》第八条明确约定了违反该《认购意向书》合同义务的违约责任，该约定合法有效。其次，案涉《认购意向书》第五条第二款明确约定：“甲方（九鼎房产公司）保证在2018年12月31日前取得商品房预售许可证，并按照乙方（即王玉莲）留存的地址、联系方式通知乙方签订《商品房买卖合同》”，而九鼎房产公司直至2019年4月11日才通知王玉莲签订《商品房买卖合同》，违反《认购意向书》约定的合同义务，已构成违约，应当依《认购意向书》约定承担违约责任。再次，违约行为并不必然导致合同解除的法律后果，而合同解除的法律后果亦并不体现为违约责任。本案中，九鼎房产公司逾期通知王玉莲签订本约合同的违约行为，是否构成解除《认购意向书》的法定事由，均不影响该违约行为应承担的预约合同违约责任。因此，一审判决在对王玉莲关于解除案涉《认购意向书》的诉讼主张予以驳回的同时，部分支持王玉莲依据《认购意向书》主张的违约金请求，并不存在法律逻辑矛盾之处。另外，一审判决判令九鼎房产公司承担违约责任，是以认定九鼎房产公司逾期通知王玉莲签订《商品房买卖合同》而构成违约行为为基础，并非认定其逾期办理产权手续构成违约，故一审判决不存在超出王玉莲诉讼请求进行裁判的情形。九鼎房产公司的相关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律错误，但裁判结果正确，应予维持，故对上诉人九鼎房产公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人伊犁九鼎富通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   尹  玉  婷审  判  员   李      政审  判  员   张  澎  冰二 〇 二 一 年 十 月 十 六 日法 官 助 理   阿依伯塔赛力江书  记  员   尉  浩  杰