浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第1282号上诉人（原审原告）：丁周青。被上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司。法定代表人：吴建荣。委托代理人：孙学清。上诉人丁周青因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第236号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：丁周青于2011年11月1日经个人包工头雇佣到中南公司承建的杭州市萧山区城厢街道梅花楼社区工地上做凿桩工作，工资从包工头处领取。2012年初，中南公司与丁周青签订了劳动合同，并为丁周青参加了工伤保险。2012年7月7日下午，丁周青在该工地上凿桩时，左腿不慎被倒下的桩压伤，经杭州市萧山区中医院住院治疗19天，诊断为左内踝骨折，左腓骨下段骨折。医生建议出院后休息两个月，待骨折愈合后再手术取内固定，但目前内固定尚未取出。2012年8月10日，丁周青被认定为工伤。2012年9月26日，杭州市劳动能力鉴定委员会评定丁周青因工致残程度为九级。丁周青20**年9月26日前的工伤医疗费21153元已获偿付。丁周青的一次性伤残补助金，经杭州市萧山区社会保障管理中心核定为16078.95元。2012年10月12日，丁周青就其一次性工伤保险待遇等申请劳动争议仲裁，同时要求解除劳动关系。同年12月31日，杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会以其逾期未裁决，丁周青请求出具证明提起诉讼为由，决定终止审理。2012年12月31日，丁周青向法院提起诉讼，请求判令中南公司：1、支付2012年7月7日至2012年9月26日的医疗费21153元（已付）；2、支付2012年7月7日至2012年7月26日的住院生活补助费600元；3、支付停工留薪工资17496元；4、支付医疗期间的护理费5080元；5、支付一次性伤残补助金42948元；6、支付一次性伤残就业补助金11912元；7、支付一次性伤残医疗补助金11912元；8、支付后续医疗费、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资27544元。庭审中，丁周青、中南公司一致同意解除劳动关系。原审法院认为：工伤职工有权依法享受工伤保险待遇。丁周青、中南公司之间的劳动关系，因丁周青在2012年10月12日申请劳动争议仲裁时要求解除劳动关系，享受一次性工伤保险待遇而解除。中南公司为丁周青参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，金额由工伤保险基金核定。丁周青的一次性伤残补助金，经萧山区社会保障管理中心核定为16078.95元，一次性工伤医疗补助金需在劳动关系解除后向萧山区社会保障管理中心申报拨付，中南公司在收到萧山区社会保障管理中心拨付的上述款项后应及时如数支付给丁周青。丁周青诉请中南公司支付一次性伤残补助金42948元和一次性伤残医疗补助金11912元，因给付主体为工伤保险基金而非中南公司，故不予支持，但按照社保机构将拨付款划拨给用人单位的工作流程，且中南公司同意在本案中一并处理，故中南公司应及时如数转交给丁周青。丁周青诉请的一次性伤残就业补助金11912元，因双方解除劳动关系，予以支持。丁周青诉请的医疗费已经支付，无需再付。丁周青诉请的住院生活补助费，中南公司无异议，予以支持。丁周青诉请的停工留薪期工资17496元，因丁周青未能举证证实其在中南公司工作的工资水平，故原审法院按上年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资计算，从丁周青受伤之日起至定残日止，确定其停工留薪期工资为7831元（35731元／年÷365天×80天）。丁周青按120元／天的标准诉请的护理费5080元，缺乏依据，且丁周青未举证证实其出院后生活不能自理而需人护理，而中南公司认可丁周青住院期间的护理费1862元（98元／天×19天）符合标准，予以支持，其余护理费不予支持。丁周青诉请中南公司支付后续医疗费、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资，因尚未实际发生，丁周青也无证据证明其必然发生的损失额，故不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中南公司支付丁周青住院生活补助费600元、停工留薪期工资7831元、护理费1862元、一次性伤残就业补助金11912元，合计22205元，于判决生效之日起十日内付清；二、中南公司于收到杭州市萧山区社会保障管理中心拨付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金之日起十日内如数支付给丁周青；三、驳回丁周青的其余诉讼请求。如中南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中南公司负担，予以免交。宣判后，丁周青不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，有证不认，理解法律错误，逻辑错误，前后矛盾，违法法律。（一）认定事实不清。一审法院已对上诉人提交的证据3予以了认定，被上诉人也无异议。根据该证据，上诉人于2012年7月7日受伤住院治疗至2012年10月26日康复治疗终结为110天，但一审判决仅认定了停工留薪期80天，系认定事实不清。一审法院对上诉人提交的证据4不予认定，系认定错误。上诉人自述是案涉工地之前的工地，但该工地是被上诉人的另一项目部，与本案有关联。一审法院对上诉人提供的结算书，以不能确认系被上诉人授权的相关人员出具为由不予认定，但一审法院已认定上诉人的工资系在在包工头处领取，并且被上诉人在一审中已承认胡厚波、李建国系上诉人的带班长。因此，上诉人的停工留薪期为110天，工资为17496元。（二）有证不认。一审认定上诉人未举证证明出院后生活需要护理。对此，上诉人提交的出院记录明确载明：禁止下地行走和负重。《工伤保险条例》第三十三条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，上诉人请求的二个月护理费合法有据，护理费标准应按萧山中医院骨科同级别护工劳务报酬120元每天计算。（三）理解法律错误，逻辑错误，前后矛盾。一审法院已认定被上诉人提供的缴费工资不能作为认定为上诉人的实际工资，但其判决一次性伤残补助金的标准为被上诉人的续费工资，明显违背了《工伤保险条例》第三十七条的规定。根据《工伤保险条例》第十条、第四十三条第二项、第六十四条及《杭州市萧山区人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》等规定，被上诉人应按上诉人的实际工资申报，职工的月缴费工资应与职工的实际工资相同。被上诉人未按实际工资缴纳工伤保险费，造成上诉人不能获得足额赔偿，过错在被上诉人。一审法院以给付主体是保险基金为由，对上诉人的请求不予支持，没有追究被上诉人的法律责任。根据一审法院的认定，上诉人在2012年10月12日已与被上诉人解除劳动关系，难道一次性伤残补助金至今还没有拨付给被上诉人。一审判决第二项既没有写支付时间，也没有写具体金额，会导致后续争议。（四）违反法律。根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十三条、第三十五条《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条等的规定，被上诉人应当保存上诉人工资表，并依法提供，不提供需承担不利后果。而被上诉人以现金支付为由拒绝提供上诉人的工资表。一审法院却以缴费工资标准作为上诉人的月平均工资，以致上诉人一次性伤残补助金数额错误。（五）补充：1、停工留薪期共有三张单据。上诉人仅有两张，还有一张在项目部没有给上诉人。如果按照最低的工资标准赔偿，上诉人要计算110天，如果是按照上诉人的工资标准赔偿可以计算80天。2、康复期的护理费。住院期间医院要上诉人自己找，上诉人找的就是120元一天，一审判决却按照98元一天计算。回家之后的护理费，一审法院认为没有提供证据，但是医院的出院记录中第一条：“禁止下地行走和负重”就是证据，所以回家还是需要护理的。而且上诉人要求按照浙江省最低工资标准1400元每月计算，共计2个月。3、本人工资是有争议的，上诉人主张的工资被上诉人不认可，根据举证责任应该由被上诉人来承担。4、公司提供的工伤职工一次性待遇支付表的单子，一审认定是有效的，但是上诉人发现没有盖公章。上诉请求：1、撤销原审判决第一项中停工留薪期工资7831元，护理费1862元的判决，改判为停工留薪期工资17496元，护理费5080元；2、撤销原审判决第二项，改判为一次性伤残补助金42948元，一次性工伤医疗补助金11912元，并判令中南公司在具体的时间内给付上诉人；3、二审诉讼费，由中南公司承担。被上诉人中南公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于丁周青对一次性伤残待遇支付表的异议。一审法院庭审后，被上诉人提供了原件，由法院予以了核实。而且该支付表是由社保中心来核定的，如果丁周青有异议，也应该向社保中心提出异议。根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，杭州市萧山区社会保障管理中心已向中南公司支付丁周青的一次性伤残补助金16078.95元、一次性工伤医疗补助金11912元。本院认为，（一）停工留薪期的期限。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，根据丁周青提交的出院记录、杭州市职工工伤与职业病致残等级评定表，可以确认丁周青系在2012年7月7日受伤，经治疗后于同年9月26日评定伤残等级，故原审法院根据上述时间确定丁周青的停工留薪期为80天，符合法律规定，本院对丁周青针对停工留薪期提出的上诉理由，不予支持。（二）停工留薪期的工资计算标准。本案中，丁周青主张以其前十二个月平均月工资4772元／月的标准来计算停工留薪期的工资数额，而中南公司则认为应按浙江省上年度职工平均工资2978元／月的标准计算。首先，中南公司提出的按浙江省上年度职工平均工资标准计算停工留薪期工资的说法，不符合《工伤保险条例》中“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”规定。其次，从证据的角度考虑，用人单位与劳动者在所处地位、资料的掌握等方面存在明显的不对等性，企业处于绝对的主动地位，其完全可以通过建立完善的措施及制度来保障其自身及劳动者各自的合法权益，故在劳动法律关系中用人单位应对职工的工资标准等与企业相关联的事项承担主要的举证责任。本案中，中南公司未能严格按照行政规章的规定建立完善的工资管理制度是造成工资标准情况不明的直接原因，故由此产生的不利后果也应由用人单位中南公司来承担。现丁周青所主张的4772元／月的工资标准与目前建筑企业职工的实际收入情况基本相符，故本院对丁周青针对停工留薪期工资计算标准提出的上诉理由，予以支持，经计算丁周青停工留薪期工资总额为12725元。（三）关于护理费的标准。由于丁周青在住院期间系由其家人代为护理，原审法院根据上述情况，按丁周青的实际住院时间及医院护理费的通常标准确定的护理费数额，基本合理，故本院对丁周青的该项上诉理由，不予支持。（四）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的金额及支付问题。丁周青在中南公司工作期间身体所受到的伤害已被认定为工伤，故其有权要求按工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。本案中，由于中南公司已为丁周青办理了工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由社保经办机构审核支付。虽然中南公司不是上述款项的支付主体，但由于中南公司表示愿意一并处理，故原审法院考虑上述款项的支付方式仍判令中南公司在收到款项十日内支付给丁周青。现由于杭州市萧山区社会保障管理中心已将上述款项拨付给了中南公司，故本院对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的数额及支付时间重新予以明确。至于中南公司是否未足额为丁周青办理工伤保险的问题，由于缴费标准系由社保机构审核确定，故应由社保机构予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第236号民事判决；二、浙江中南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁周青住院生活补助费600元、停工留薪期工资12725元、护理费1862元、一次性伤残就业补助金11912元，合计27099元；三、浙江中南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁周青一次性伤残补助金16078.95元、一次性工伤医疗补助金11912元；三、驳回丁周青的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江中南建设集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由丁周青、浙江中南建设集团有限公司各负担5元。丁周青于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；浙江中南建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。本判决为终审判决。审 判 长  沈 磊审 判 员  张一文代理审判员  盛 峰二〇一三年八月五日书 记 员  翁迪凯