广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一初字第3号原告（反诉被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安碑林区火炬路10号企图时代10楼。法定代表人：贺云，公司董事长。委托代理人：刘石宋，广东环球经纬律师事务所律师委托代理人：陈健生，国信信扬律师事务所律师。被告（反诉原告）：海丰县海丽房地产开发有限公司。住所地：广东省海丰县后门镇红源管区。法定代表人：陈永镇，公司董事长。委托代理人：邱忠田，广东商盾（深圳）律师事务所律师。第三人（反诉被告）：中十冶集团有限公司惠州分公司。住所地：广东省惠州市大亚湾西区富康国际13楼06号。负责人：韩品。委托代理人：戴东，公司职员。第三人（反诉被告）：中十冶集团有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城区胜和路胜和广场A座8楼。负责人：周卫国。委托代理人：戴东，公司职员。第三人（反诉第三人）：陆河县建筑装饰工程公司。住所地：广东省陆河县城朝阳路建设局办公楼内。法定代表人：彭国标，公司经理。原告（反诉被告）中十冶集团有限公司（下称中十冶公司）与被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司（下称海丽公司），第三人（反诉被告）中十冶集团有限公司惠州分公司（下称惠州分公司）、中十冶集团有限公司东莞分公司（下称东莞分公司），第三人（反诉第三人）陆河县建筑装饰工程公司（下称陆河工程公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中十冶公司委托代理人刘石宋、陈健生，惠州分公司、东莞分公司委托代理人戴东，海丽公司委托代理人邱忠田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶公司诉称：（一）2010年7月27日，公司下属惠州分公司(非法人)作为承包方，与发包方海丽公司签订《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)(下称“施工合同”)，工程承包范围为海丽红海湾半岛第一期的82栋别墅，其中包括45栋单独户型、18栋连体别墅(1栋2户，共计36栋)和1栋酒店配套别墅。施工合同履行地为海丰县海丽国际高尔夫球场内，合同约定工程总工期300个工作日(不包括验收时间)、施工造价为总包干价，按照每栋别墅的建筑面积每平方米人民币（下同）1328元计算，并明确了工程进度款、保修押金的支付方式及比例。（二）在惠州分公司施工中，海丽公司多次变更设计，原计划建造的82栋别墅最终变更为62栋，随意变更设计的后果直接导致施工内容大幅增加、施工时间被迫延长、施工成本急剧攀升。为完成施工项目，施工方已尽最大努力克服人力、技术、资金等方面的困难，并完成53栋别墅封顶工作，相关工程量已经项目监理及海丽公司的确认，但至今海丽公司仅支付了部分工程款共计18426908，未付工程款高达4500万元。2012年1月3日，海丽公司向公司发出《敦促尽快解决工程问题通知》，单方声称“在没有得到确切的工程竣工和样板房装修动工计划承诺以前，我们公司将中止支付工程款，奉陪贵集团公司进行法律诉讼”。鉴于海丽公司已明确拒绝对已完成的主要工程进行计量和验收，拒付工程款，而施工方已垫付大量资金并严重超支，故海丽公司的种种行为已严重构成根本性违约，致使施工方遭受重大损失，合同目的无法实现。（三）根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，海丽公司应当按施工方已经完成的海丽红海湾半岛工程进行工程计量和验收，并支付尚欠工程款共4500万元。海丽公司的违约行为造成施工方窝工、停工、设备闲置、设备转场费等经济损失高达450万元。同时，根据施工合同的专用条款第八条第6款的约定，因发包方原因解除合同的，发包方应向承包方支付工程总造价10%的违约金7842690.80元。另根据合同法286条的规定，承包人对本案涉案建设工程项目享有该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。综述，中十冶公司诉请判令：1.解除惠州分公司与海丽公司签署的施工合同;2.海丽公司向中十冶公司支付拖欠的工程款共计4500万元，并从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计付利息；3.海丽公司赔偿中十冶公司的窝工、停工、设备闲置、设备转场费等损失450万元；4.海丽公司按工程总造价的10%向中十冶公司支付违约金共计7842690.80元；5.海丽公司配合中十冶公司撤离施工场地；6.确认中十冶公司对本案诉讼请求的第2、3、4项享有优先受偿权；7.海丽公司承担本案诉讼费、鉴定费等一切费用。中十冶公司向本院提供了身份资料、施工合同、建筑资质、工程设计（变更）图、工程量签证表、收发文登记表、工作联系单及往来函件、银行流水明细表等四组证据。海丽公司答辩并反诉称：2010年7月27日，中十冶公司下属惠州分公司与海丽公司签订施工合同，承建海丰县海丽国际高尔夫球场内海丽红海湾半岛住宅工程。施工合同对施工工期、承包价款、工程款支付方式、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，海丽公司不但按合同约定及时支付进度款，而且先垫付工程款和借款给惠州分公司，真心帮助其解决工程施工过程中遇到的问题。然而，由于惠州分公司属下李绪光施工队本身素质有待提高，未有承建大型工程项目的经验，经济实力及技术力量严重不足。惠州分公司又没有加强管理和督促，致使工程出现质量问题，在规定的十个月工期内工程的主体才完成一半多。2011年5月份之后，工程基本上处于停工状态。海丽公司函请中十冶公司进行整改。虽然中十冶公司派员过来整顿，并指派东莞分公司接手管理施工，东莞分公司又派出林剑先施工队接手施工。但由于施工方拖欠工人工资、材料款数额巨大，本身实力不足，不能按宽限时间完成工程，而且造成工人集体上访闹薪，给当地社会稳定和海丽公司的声誉造成了恶劣影响。鉴于中十冶公司经整改后仍不能完成涉案项目工程，目前工程已处于停工状态，且其作为惠州分公司的法人机构，又以诉讼形式明确表示不履行合同，因此，双方继续履行合同已无必要和可能。据此，海丽公司提出如下诉讼请求:1.判令解除海丽公司与惠州分公司签订的施工合同(合同编号:GF-1999－0201)；2.判令惠州分公司每逾期一天按总包价78426908元的万分之三计算至合同依法解除之日止向海丽公司支付逾期竣工违约金11458171.26元(暂计算至2012年10月31日)；3.判令惠州分公司按工程总造价的10%向海丽公司支付解除合同的违约金7842690.80元;4.判令惠州分公司向海丽公司支付垫付工人工资和工人闹事违约金30万元；5.判令惠州分公司赔偿海丽公司经济损失1000万元；6.判令惠州分公司在合同解除之日起十天内完成涉案项目工程施工场地的清场工作，撤离施工现场；7.判令中十冶公司、东莞分公司对上述2-6项诉讼请求中惠州分公司应承担民事责任承担连带责任;8.判令中十冶公司承担本案诉讼费用、鉴定费用。海丽公司向本院提供了公司身份资质材料、建设用地（工程）规划许可证、国有土地使用权证、商品房预售许可证、工程量申报表、付款凭证、借条、收据、会议纪要、设计图纸会审记录、工程报告、专题报告、整改通知、保证（承诺）书、往来函件等三组证据及《进度款明细表》。惠州分公司、东莞分公司、陆河工程公司的述辩意见以中十冶公司的意见为准。三公司各自提供身份资质证据，陆河工程公司另提交的收取海丽公司款项凭证。本案当事人所举证据均经庭前交换，当庭举证、质证。因本案所涉证据数量众多，本院对各方的质辩意见不一一赘述，在下文查明事实中分述。经审理查明：2010年7月27日，中十冶公司下属的惠州分公司与海丽公司签订施工合同，合同主要内容如下：1.工程内容。位于广东省海丰县海丽国际高尔夫球场内的海丽红海湾半岛第一期的82栋别墅，其中包括45栋单独户型、18栋连体别墅(1栋2户，共计36栋)和1栋酒店配套别墅。负责施工场地的“七通一平”：包括通水、通电、通道路、通排污、回填，承包方必须配合及按图纸做好预留、预埋及线沟等球会大门（门廊）工程留在第二次商谈。别墅区四至：东至会所，南至14、15号球道，西至11号球道，北至10号球道，占地面积约78000平方米，建筑面积约56000平方米。具体工程承包范围及建筑面积以设计院出具的图纸为准。2.工期:总工期300个工作日(不包括验收时间)，签订合同之日起，十日内开工。3.质量标准。达到国家或有关部门专业的质量评定，保证合格，争取优良。4.价款。总包干价，按照每栋别墅的建筑面积每平方米1328元计算，包工、包材料、包所有机械设备及大小工具、包工资、包税费、包安全、包保险、包其他费用。无论市场材料、人工的价钱升或跌，双方不能增减价钱（钢筋、水泥四个月内价格升10%以内，由承包方负责；价格升10%以上由双方负责）。5.支付方式：按设计图纸施工，每独立一栋完成封顶，工程经发包方工程师和监理公司审核后，报发包方批准后三天内，付本栋别墅总造价的40%工程款；贴完琉璃瓦，外墙装修，内墙批灰，每栋别墅的外墙门(分户门)、窗、电动车库门、每层阳台门等工程完工后付至本栋总造价的85%工程款(以毛坯房为主);给水在埋强弱电管道及总电配电箱，雨水(接通至别墅雨水井)，排水、排污(每栋别墅室内通排污，室外接通别墅排污总管)及每栋配电箱，按图做好电视、电话、宽带等管的预埋、线沟等并安装和场地回填平整，按设计图纸施工完成整个别墅区所有工程，经验收合格后10天内付至总造价的97%工程款；剩下的3%工程款作为保修押金，保修期满后(验收合格后一年六个月)十五个工作日内全部一次性无息付清。6.组成文件。合同协议书、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方洽商变更书面文件。合同第二部分专用条款还对工期延误、违约、索赔和争议、合同解除、合同生效作了约定。双方签订合同时使用施工图纸为2007年8月18日图版，海丽公司具有从事房地产开发经营资质，并取得上述土地的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证。合同签订后，惠州分公司成立海丽红海湾半岛住宅项目部并由李绪光率施工队进场施工。2010年8月2日，海丽公司组织惠州分公司、监理方惠州远顺工程监理有限公司（下称远顺监理公司）、设计方广东名都设计有限公司（下称名都设计公司）对上述建筑工程项目的2007年设计图纸进行会审，会审中对小区规划、单体给排水工程部分调整、修改；A1、A2＇、A2、A3、A4、B住宅型建施及结施，A2、A2＇、A3、A4、B别墅型建施及结施均有不同程度地调整、修改。同年8月23日至10月3日期间，惠州分公司先后7次向远顺监理公司、海丽公司催促尽快落实变更设计图纸、下达变更通知及反映工程部分停工的情况。9月29日，惠州分公司向中国太平洋财产保险股份有限公司汕尾中心支公司投保“建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”，保险费6万元。10月4日，远顺监理公司召集惠州分公司、海丽公司召开施工监理交底。从2010年10月至2011年8月期间，惠州分公司频繁致函远顺监理公司、海丽公司要求尽快落实变更设计的图纸，并多次反映因设计图纸变更延后出具造成工期延误、窝工、返工、工量增加及混凝土、水泥、钢材、红砖等建筑材料成本不断增大的问题。远顺监理公司对惠州分公司建筑用料、变更用量予以确认，并建议惠州分公司、海丽公司之间对工程量、价款协商解决。海丽公司在惠州分公司施工中对住宅别墅的外墙、贴砖、门窗等选料进行变动，另涉案工程住宅别墅由82栋调整为62栋、一栋会所设备房。与此同时，惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目部及李绪光共有5次向海丽公司出具保证报告、承诺书、整改通知，就工程进度、工程质量、安全管理、文明施工等方面向海丽公司作出承诺。惠州分公司于2011年3月要求海丽红海湾半岛住宅项目部进行整改。2011年8月21日，海丽公司向惠州分公司发出《关于海丽红海湾半岛住宅工程实施整改有关问题的通知》，反映施工方存在管理不规范、技术力量薄弱、质量管理、安全文明、工程进度慢、资料整理不齐等问题，要求惠州分公司整改。9月3日海丽公司函告中十冶公司应彻底解决上述问题，远顺监理公司对海丽公司反映上述问题予以确认。中十冶公司收函后，委派冯立诚、高德元调处矛盾。同年9月24日，冯立诚、高德元召集海丽公司、惠州分公司、远顺公司协商解决。经多次商议，涉案工程项目工期顺延至2012年5月1日前完工，中十冶公司承认李绪光施工队存在不足之处，并增派东莞分公司组织林剑先施工队承接红海湾半岛住宅工程余下20栋别墅工程。10月15日，东莞分公司的施工队进场施工，后因惠州分公司李绪光施工队拖欠工资、材料款的问题无法继续施工，李绪光施工队于11月28日将涉案工程全转由东莞分公司林剑先施工队施工。12月7日，惠州分公司书面函告海丽公司，涉案工程的合同权利义务一并转移给东莞分公司，请求办理转移手续。至此，惠州分公司已完成42栋别墅主体施工工程及1栋会所设备房、东莞分公司承建的6栋别墅尚未主体完工。同月18日，东莞分公司海丽红海湾半岛别墅工程全权代表冯立诚作出《关于红海湾半岛别墅工程专题报告》，对涉案工程矛盾、处理经过、解决方案作了全面总结，并对惠州分公司施工行为作了检讨。审理中，中十冶公司对冯立诚出具的报告及意见持有异议。惠州分公司红海湾半岛工程部负责人李绪光在接受本院调查时述称：因垫付资金巨大，急需支付工人工资、材料款，为尽快领取工程进度款而应海丽公司的要求无耐之下出具了保证书、承诺书的书面材料。2011年12月中下旬，东莞分公司接手后未能化解惠州分公司遗留问题及有效推进施工进程，海丽公司与中十冶公司之间的矛盾日趋加剧。2012年1月3日，海丽公司向中十冶公司发出《敦促尽快解决工程问题通知》，认为中十冶公司未能解决之前所反映工程存在问题，并强烈要求妥善解决问题。1月8日，广东明楷律师事务所夏勤湘律师受中十冶公司的委托向海丽公司发出《律师函》，要求海丽公司确认变更设计所增加的工程量，并支付工程进度款。2012年春节前夕，涉案工地的建筑工人罢工并集众封路讨薪、供材商索款，工地全面停工，海丰县成立处置领导小组。1月13日，海丽公司代付货款100万元给海丰县建嘉混凝土搅拌有限公司；1月18日，海丰县公安局彭树木以个人名义向海丽公司两次借款270万元，其中170万元作为预付惠州分公司雇工工资，100万元作为东莞分公司雇工工资，化解劳资纠纷。同年3月13日，中十冶公司商请海丰县人民政府解决纷争，海丰县劳动人事争议仲裁委员会于4月17日作出海劳人仲案字［2012］3号仲裁裁决书，裁决惠州分公司需付海丽公司先予垫付工资款170万元。2012年2月18日，海丽公司与陆河工程公司签订《建设工程施工合同》，将东莞分公司先前承建20栋住宅工程转由陆河工程公司施工，约定总工期150日，签订合同之日起三日内开工，合同价值约定为总包干价按每栋别墅的建筑面积以每平方米1328元计算，建筑面积如有增减按建设局出具房产证核定后再作调整结算。其它内容基本与惠州分公司签订的施工合同内容相同。陆河工程公司委派黄德推施工队负责施工，黄德推同日作出《保证书》承诺上述20栋建筑承包关系中的各种纠纷由其负责承担，陆河工程公司负担保责任。工程施工至2013年春节后止，陆河工程公司共完成19栋别墅主体工程。同年8月27日本院向黄德推调查取证，黄德推对上述材料的真实性予以认可，并述称余下20栋住宅工程系东莞分公司林剑先施工队转包给其承建，后应海丽公司的要求与陆河工程公司签订合同；停工原因是海丽公司未多支付工程量增加后的进度款，导致其无力继续垫资建造。同年11月，惠州分公司向本院反映海丽公司在本案诉讼期间又将涉案工程发包给他人承建，占用其建筑材料。海丽公司对此未置可否。另查明：为核实涉案工程设计图纸变更的事实，本院依法向名都设计公司进行调查取证，该公司于2013年9月2日复称：海丽红海湾半岛住宅项目土建工程的设计图纸有2007年8月、2010年两种版本，主要修改如下：1.2007年8月出第一版施工图。2.2010年8月28日版修改内容：根据2010年8月2日的会审纪录内容更改图纸。3.2010年10月版修改内容：⑴第一排、第三排车库门方向及位置修改，第一排车库门统一向北，第三排车库门统一向南。因车库门位置调整，增加A1＇型（11栋）、A2＇型（6栋）、A3＇型（2栋）住宅型号。⑵按照效果图，所有外梁的梁高700mm、500mm均统一改为600mm线条，A－1型二层B轴X⑤轴位置的间墙及梁板改动。4.2010年12月6日规划总平面图修改，调整住宅区用地范围、调整栋数、栋距及型号。5.2011年4月8日规划平面图修改，调整栋数、栋距及型号。6.2011年4月，A1、A1＇、A2、A2＇、A4、B型住宅入口门楼做法按效果图修改。另广州同诚工程造价咨询有限公司（下称同诚造价公司）根据中十冶公司、海丽公司各自提交的施工资料、设计图纸、现场鉴查后作出的《海丽红海湾半岛别墅工程土建工程造价鉴定报告（修正补充稿，第一册）》第10页载明2010版图纸比2007版图纸差别表现：A1、A1＇、A2、A2＇、A4、B户型层高增加，相应钢筋、混凝土、墙体、抹灰增加，增加了集水井、阳台，A2、A2＇的地下室剪力墙增高，该两版图纸查无设备房。审理中，海丽公司提供了《进度款明细表》并附有每笔款项的银行汇付凭证、收款凭证或支付依据，证明其共支付款项32630322元均应作为工程款。中十冶公司、陆河工程公司对海丽公司汇付至其银行账户名下的款项明确予以认可，对海丽公司径行汇付给案外人或自行抵扣款项在2013年7月29日的庭审中不予认可，后在9月25日提交的《关于对法庭询问的回复及证据质证》中仅对海丽公司提供了《进度款明细表》中海丰县公安局彭树木借170万元支付个人工资、混凝土款100万元持有异议。经对比中十冶公司提供了《海丽项目银行流水明细》（第一组证据，未提供收款凭证）和陆河工程公司提供《项目明细表》数额，查证海丽公司以支付工程款或预支借款名义从2010年10月9日至2012年1月13日止分14次经银行汇付给惠州分公司共计19146908元，从2012年4月28日至2013年2月5日止分10次经银行汇付给陆河工程公司共计8412158元。除上述各方无异议的银行汇款外，海丽公司还支付了5571256元款项分别为：2010年11月5日代汇付深圳钢材款100万元，11月8日扣除代垫混凝土款338456元、电水费24904元，上述款项查有惠州分公司海丽红海湾半岛住宅工程项目部及李绪光事先请求或事后在同月11日签名确认的凭据；2011年7月25日代垫汇海丰县财政报建费317011元，扣除1－6月份电水费68461元，2012年1月扣除电水费51662元、保安医药费24700元，查有惠州分公司及李绪光对报建费确认凭据；2012年1月13日扣混凝土款100万元，1月18日支付工人工资惠州分公司170万元、东莞分公司100万元，7月扣电水费46062元。查有惠州分公司对工资170万元款确认的凭据，陆河工程公司及黄德推施工队于2012年2月18日出具《保证书》中确可建嘉公司混凝土款、东莞分公司工人工资各100万元款项作为工程款扣除。从付款方式分析，海丽公司基本按合同约定主体工程封顶时支付40%的工程款，未重复计算2012年1月13日支付混凝土100万元的材料款；付款时多为累计几栋工程量一付，付款或多或少于请款数额，并存在延误后付款或预先支借工程款给惠州分公司、陆河工程公司的情形。根据海丽公司的申请，中十冶公司原调解人冯立诚在接受本院2013年3月22日的调查中述称海丽公司基本按合同支付工程进度款，但工程进度款约定40%不符实际。因中十冶公司、海丽公司对涉案工程增量、造价、损失等各抒己见及涉案工程增减范围不能确定，根据双方的申请，本院依法公开摇珠选定同诚造价公司对涉案工程进行司法造价鉴定，同诚造价公司依据中十冶公司、海丽公司各自提交的施工资料、设计图纸、现场鉴查、当事人的质证意见后作出了三版《海丽红海湾半岛别墅工程土建工程造价鉴定报告》（初稿、修正稿、定稿），鉴定意见如下：一、当事人申请委托事项。1.已施工的工程总量及当时的市场造价鉴定结果为68450490.76元。2.按实际已施工完成的工程量中涉及2007年版图纸与2010年版图纸所增加的工程造价为2154255.85元。3.窝工、停工、设备闲置、设备转场费等损失造价为132048元。4.涉案工程如期竣工后楼房租金价格损失为17989888.6元。二、本院要求单独分列项目。1.按2010年版施工图纸现场实际完工计算结果，合同约定未完成的工程量及当时市场造价为37603006.52元。2.按2010年版施工图纸，总建筑面积为52669.98平方米，按市场造价折算每平方米为1299.61元。3.如合同约定建筑工程每平方米1328元计算出已施工工程总量，按照2007年版施工图纸计算出造价（未包含变更图纸造价部分）为44521589.36元，折算为每平方米845.29元，2010年版图纸比2007年版增加工程量造价为2154255.85元。据此，本院计算增量造价占2007年版合同总造价比率为4.84%。4.按2007年版、2010年版图纸完工程度各为64%、65%。5.住宅别墅工程多数仅完成主体框架结构的施工。又查明：2012年年5月4日，具有建筑工程施工资质的中十冶公司以海丽公司拖欠工程款为由向本院起诉，并提出如上诉讼请求。本院于同年9月12日立案受理，同年11月14日依法追加中十冶公司下属的非企业法人的惠州分公司、东莞分公司为第三人参加诉讼，另受理海丽公司提起以中十冶公司、惠州分公司、东莞分公司为被告的反诉案件。同年12月20日，海丽公司以其他施工企业不愿中途接手工程，中十冶公司身为一级资质建设工程施工企业，有足够技术力量和经济能力继续完成建设工程项目为由变更反诉请求：变更第一项为判令惠州分公司继续履行《建设工程施工合同(GF-1999-0201)》；撤回第三、六项反诉请求。根据2013年7月29日庭审及9月25日提交的《关于对法庭询问的回复及证据质证》，中十冶公司变更本诉请求：变更第二、三、四项数额各为42203736.76元、132048元、6845049.076元；并请求将款项支付给惠州分公司。同年11月4日，海丽公司申请追加陆河工程公司作为本案本诉、反诉第三人参加诉讼。经审查，本院依法陆河工程公司参加诉讼，各方当事人对追加行为均无异议。审理中，惠州分公司、东莞分公司、陆河工程公司同意由中十冶公司一并主张民事权利。鉴于中十冶公司已充分行使诉讼权利，为避免诉累，本院在追加当事人时经征询各方意见后，对已经质证的证据不再另行组织质证、开庭审理。在审理中，当事人对惠州分公司与海丽公司签订的施工合同的效力无异议；海丽公司对其与陆河工程公司另行签订的施工合同效力主张无效，中十冶公司、陆河工程公司认为该合同效力的问题由法院审查认定。同时，诉辩双方对涉案工程设计变更、工程进度款支付、工程款结算、施工规范及违约责任、赔偿责任各持己见。中十冶公司认为海丽公司频繁变更设计导致工程量、建设成本增加，海丽公司支付工程进度款又远低于实际工程价款且请款时间长。另因海丽公司将涉案工程转由他人承建的行为应视不再继续履行，诉讼至今近一年矛盾难以调和，涉案建设工程合同应解除，涉案工程款应按市场造价结算，并由海丽公司承担违约责任、赔偿责任。海丽公司则辩称由于建筑行业特殊性，为保质保量在施工中或多或少会发生设计变更的情况，而涉案工程设计图纸变更建筑面积变动不大、变更工程量变动不大，实际投入成本增加不大、工期影响不大，且部分设计变更是因惠州分公司施工不规范、内部管理混乱所致，工程质量差；另海丽公司预先支借或多付工程款支持建设，合同约定是固定价，而变更工程量及造价处理系经由双方协商同意及监理单位确认，允许竣工后按竣工图和原合同设计施工图、合同清单进行对比结算，故工程款应按合同约定固定价结算。因此，中十冶公司及下属两分公司的过错在先而应承担违约责任、赔偿责任，并应继续履行施工合同。案经调解，当事人各抒己见。上述事实有当事人提交的证据、本院调查材料及现场勘查笔录、鉴定报告在案佐证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。经查，海丽公司取得了开发房地产经营资质、涉案工程建设、规划、土地使用权、预售商品房等证件，惠州分公司系中十冶公司下属非企业法人组织并具有建筑施工资质。2010年7月27日，双方经协商签订施工合同，海丽公司将海丽红海湾半岛第一期栋别墅涉案工程项目发包给惠州分公司，缴付财政报建费317011元。惠州分公司成立海丽红海湾半岛住宅项目部并委派李绪光负责，中十冶公司对上述行为均予以确认。诉辩双方对合同效力性均无异议，另本案查无施工合同违反法律禁止性规定，故本院确认施工合同系双方真实意思表示且合法有效。根据诉辩双方的意见，本案诉争焦点：一是合同履行中的设计变更、施工行为、工程进度款支付的问题；二是惠州分公司与海丽公司签订施工合同是否解除及因此产生的已完工工程款结算、违约赔偿责任及优先权行使等问题。焦点问题一。首先，关于涉案工程设计变更的问题。涉案工程图纸系由名都设计公司于2007年8月第一次设计，海丽公司与惠州分公司于2010年7月29日签订施工合同，又于8月2日召集惠州分公司、远顺监理公司、名都设计公司对2007年版图纸进行会审，各方对涉案工程规划、单体给排水工程、A1、A1＇、A2、A2＇、A4、B户型的部分调整、修改予以确认。从会审后至2011年8月期间，惠州分公司就设计变更的问题频繁函会远顺监理公司、海丽公司，而名都设计公司在此间先后4次对住宅别墅的车库方位、住宅型号、外梁尺寸，总体规划、住宅入口门楼进行修改或增改。同诚造价公司的鉴定报告亦表示涉案A1、A1＇、A2、A2＇、A4、B户型层高增加，相应钢筋、混凝土、墙体、抹灰增加，增加了集水井、阳台，A2、A2＇的地下室剪力墙增高。另海丽公司要求对砖料、门窗等建材及工程施工予以更换。据此，在惠州分公司施工期间，涉案工程设计变更次数较多、范围较广且多数是基于建设方海丽公司的指示或要求，海丽公司虽辩称上述设计变更多因惠州分公司施工不规范所致但未能提供充分证据证实。故海丽公司主张惠州分公司应担负此方面责任的一项缺乏理据，本院不予采信。其次，关于施工行为的问题。中十冶公司在协调惠州分公司与海丽公司之间的矛盾时对李绪光施工队在施工中存在施工规范管理、技术力量、工人纠纷、资金使用存在不足的事实并未否认，并采取相应的整改措施。中十冶公司在审理时对此虽予以否认但未能提供辩驳之证据。2011年9月24日海丽公司投诉后，中十冶公司协调东莞分公司承接惠州分公司未完成的工程，各方同意工期顺延至2012年5月1日。但东莞分公司无法化解之前存在的矛盾，2012年春节前夕惠州分公司、东莞分公司雇佣工人在海丰县集众封路讨薪，引发社会治安稳定事件。由此可见，惠州分公司对李绪光施工队的监管存在不足，中十冶公司事后也仅是协调东莞分公司接手惠州分公司所承建涉案工程，并无切实可行的整改措施或解决方案，最终与海丽公司之间关系迅速破裂。故此，惠州分公司对不当的施工行为应负民事法律责任。因惠州分公司系中十冶公司下属的非企业法人组织，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中十冶公司对惠州分公司所事行为应负民事法律责任，其据此提起本诉于法有据。另涉案19栋住宅别墅的主体工程系由陆河工程公司委派黄德推实际承建，海丽公司申请追加陆河工程公司作为第三人参加诉讼，本案当事人均无异议。陆河工程公司及黄德推自愿将其权益归中十冶公司一并行使，海丽公司亦无异议。因当事人的自行处分民事权利之行为未侵害国家、集体及第三人的合法权益，且有利于及时全面解决工程纷争、避免诉累，故本院予以支持。其三，关于工程进度款支付的问题。一是已付工程款数额的问题。本院已查证海丽公司以支付工程款或预支借款名义从2010年10月9日至2012年1月13日止分14次经银行汇付给惠州分公司共计19146908元，从2012年4月28日至2013年2月5日止分10次经银行汇付给陆河工程司共计8412158元，本案当事人对上述款项均无异议。另海丽公司代垫付钢材款、混凝土款、报建费、电水费、工人工资、保安医疗费共各计5571256元，中十冶公司、陆河工程公司仅对个别款项持有异议，而经查，上述款项或已由中十冶公司在质辩意见中确认，或有惠州分公司出具的收款凭证、或陆河工程公司出具的《保证书》等证据在案佐证。据此，海丽公司主张共支付工程款32630322元的理据确凿，本院予以确认。二是海丽公司支付工程进度款的行为有无过错的问题。经查，海丽公司基本是按合同约定主体工程完成时支付40%的工程款，在向惠州分公司支付工程进度时多为累计几栋量工程一付，付款或多或少于请款数额，并存在延误后付款或预先支借工程款给惠州分公司、陆河工程公司的情形。据此，海丽公司付款方式并无明显过错。但在施工中，惠州分公司多次要求远顺监理公司、海丽公司及时解决因此产生的施工量增加、工期延长、窝工、建材价格飚涨等问题，远顺监理公司仅是建议双方协商解决，海丽公司则认为其已按合同履行付款义务且各方已同意竣工后结算。从合同责任而言，涉案施工合同虽约定惠州分公司垫资施工而应自负商业风险，但合同亦约定钢材、水泥升涨10%以上由双方共同负担，同诚造价公司鉴定出承建方已完成合同约定的65%施工总量，而如前所述海丽公司对涉案工程设计变更、建材用料变化负有主要责任，却只支付40%工程进度款。后实际施工人惠州分公司、东莞分公司、陆河工程公司皆以工程增量、成本加大为由先后停工，另海丽公司申请作证的中十冶公司原调解人冯立诚亦称涉案工程进度款约定40%不符实际。据此，涉案施工合同内容在履行中已发生不同程度的变更，作为在建工程业主的海丽公司仍执意按合同约定支付进度款的行为显然不利于合同目的之实现，并加大相对方的履行义务，有违合同平等、全面履行的原则。焦点问题二。首先，关于涉案施工合同是否解除的问题。本案中，中十冶公司、海丽公司对涉案施工合同是否解除各持己见。经查，中十冶公司与海丽公司曾协商于2012年5月1日完成工程建设，但至2012年春节前夕发生工人集体讨薪、供材商索款的事件，中十冶公司下属的惠州分公司、东莞分公司停工，海丽公司停付工程进度款。2012年2月18日，海丽公司将涉案20栋住宅别墅发包给陆河工程公司承建，并签订另一份施工合同，陆河工程公司接手施工至2013年4月全面停工。由此可见，中十冶公司、海丽公司所事行为均表明各不履行合同义务并放任事态发展。之后，中十冶公司付诸诉讼并请求解除施工合同，海丽公司提起反诉亦请求解除合同但随后又变更诉求、主张继续履行合同。经查，海丽公司变更诉求的事由明显与陆河工程公司无法完成施工任务相关联。此外，海丽公司对东莞分公司反映涉案工程又被其转包给案外人承建的事实未置可否。因此，海丽公司主张继续履行施工合同与其所事行为明显不符，并非其真实意思表示。况且，中十冶公司与海丽公司纷争至今将近二年时间，合同履行的情势明显发生重大变化，合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不发行主要债务”的规定，故中十冶公司主张解除施工合同的理据成立，本院予以确认。同理，海丽公司与陆河工程公司另行签订的合同亦一并解除。其次，关于已完工工程款结算的问题。一是涉案已完工工程款结算标准的问题。中十冶公司以海丽公司有过错为由主张按市场造价结算已完工工程款，海丽公司则主张按合同约定的固定价结算工程款。本案中，海丽公司虽在工程设计变更、建材变化方面及工程进度支付上有一定的过错责任，但涉案两份施工合同已明确约定工程款为包干价即每平方米1328元，该合同系双方的真实意思表示及合法有效而对合同当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，以及广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持”的规定。因涉案工程至今未完工，而设计变更等情形亦不足以否定合同中工程款结算的约定。据此，双方均应信守约定并负担合同义务、商业风险，即本案已完工工程款应按施工合同约定的包干价每平方米1328元为基础计付，至于设计变更所增加的工程量部分则以市场造价计付。经同诚造价公司鉴定:已施工的工程总量按当时的市场造价、合同造价的鉴定结果各为68450490.76元、44521589.36元（未含增加造价部分）,已施工完成的增量工程造价为2154255.85元（2010年版与2007年版相比增量工程造价占2007年版工程总造价比率为4.84%）。据此，本案已施工工程造价为固定价44521589.36元＋增量工程的市场价68450490.76元×4.84%＝47834593.11元。在审理时，中十冶公司请求将工程款付至惠州分公司名下，惠州分公司、东莞分公司、陆河工程公司之间工程款分配的问题由其自行解决，本院予以支持。二是海丽公司欠付工程数额的问题。本案扣除已付工程款32630322元，即海丽公司尚欠工程款为47834593.11元－32630322元＝15204271.11元。因施工合同约定3%工程款作为保修押金，保修期满后(验收合格后一年六个月)十五个工作日内全部一次性无息付清。故涉案工程保修押金为47834593.11×3%＝1435037.79元应按合同约定支付。因此，海丽公司在本判决生效后30日内应向惠州分公司支付工程款为15204271.11元－1435037.79元＝13769233.32元；在保修期满后(验收合格后18个月)15日内返还给惠州分公司的工程保修押金1435037.79元。其三，关于建设工程价款优先受偿权的问题。从合同履行的实际情况分析，涉案工程设计变更是本案纷争的诱因，后合同当事人未能妥善处理又并发各种矛盾致使合同无法履行，建设工程未能如期竣工。因海丽公司对涉案工程设计变更负有主要责任，根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）第27条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的规定，故中十冶公司对海丽公司位于海丰县海丽国际高尔夫球场内的海丽红海湾半岛第一期的62栋住宅别墅、1栋会所设备房折价或拍卖所得价款在拖欠工程款15204271.11元范围内享有优先受偿权。其四，关于赔偿损失、违约金、工地清场、本案诉讼费用分担等责任问题。在合同履行中，既有惠州分公司在施工中规范管理、技术力量、工人纠纷、资金使用存在不足的事实，亦有海丽公司频繁变更施工设计、建筑用材及进度款支付的问题。双方未能妥善处理，中十冶公司介入后也仅是协调处理但未能切实解决问题，后海丽公司又将工程发包给陆河工程公司。据此，本案当事人在履行合同上均有过错责任，工程发生纠纷后又未能妥善解决并放任事态发展，导致合同最终无法继续履行。根据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院对中十冶公司、海丽公司关于赔偿损失、违约责任请求均不予支持。另根据合同法第九十二条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯发行通知、协助、保密等义务”的规定，中十冶公司应自行撤离闲置在海丽红海湾半岛工地的一切设备及建材，海丽公司应予以协助。关于海丽公司主张涉案工程质量的问题，本案已对工程质量保修押金作出处理，另因海丽公司未对工程质量提出诉讼请求，本案无法对工程质量进行司法鉴定，故本院对该项问题不予审查，海丽公司可另行主张权利。至于中十冶公司主张建材价格上涨的问题，海丽公司主张不负责任，因中十冶公司提供的证据真实性、合法性、关联性难予确认，其又未申请司法鉴定评估，致使该项问题无法审查核实，中十冶公司应自行承担举证不能的法律后果。综上，中十冶公司、海丽公司的主张部分成立，本院予以支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十四条、第九十八条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款的规定，判决如下：一、解除被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司在2010年7月29日与第三人（反诉被告）中十冶集团有限公司惠州分公司签订的《建设工程施工合同》(合同编号:GF-1999-0201)，在2012年2月18日与第三人陆河县建筑装饰工程公司签订的《建设工程施工合同》(合同编号:GF-1999-0201)。二、被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司应在本判决生效后30日内一次性向第三人（反诉被告）中十冶集团有限公司惠州分公司支付工程款人民币13769233.32元，并从2012年5月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决指定的履行期限止。三、被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司应在工程保修期(验收合格后18个月)届满后15日内一次性返还工程保修押金人民币1435037.79元给第三人（反诉被告）中十冶集团有限公司惠州分公司。四、原告（反诉被告）中十冶集团有限公司对被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司位于海丰县海丽国际高尔夫球场内的海丽红海湾半岛第一期的62栋住宅别墅、1栋会所设备房折价或拍卖所得价款在应付工程款15204271.11元范围内享有优先受偿权。五、原告（反诉被告）中十冶集团有限公司应在本判决生效后15日自行撤离闲置在海丽红海湾半岛工地的一切设备及建材，被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司负有协助义务。六、驳回原告（反诉被告）中十冶集团有限公司本诉的其它诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司反诉的其它诉讼请求。如果被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费为人民币328513元、反诉受理费为人民币94902元、司法鉴定费人民币572482.16元，共计人民币995897.16元，由原告（反诉被告）中十冶集团有限公司、被告（反诉原告）海丰县海丽房地产开发有限公司各负担一半。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  莫秀春审 判 员  叶剑亚代理审判员  施伟强二〇一三年十二月××日书 记 员  黄彬斌