山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民五终字第531号上诉人（原审原告）马士泉，男，1974年8月1日出生，汉族，无业，住山东省高唐县。委托代理人韩光福，山东海扬律师事务所律师。委托代理人董新涛，山东海扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）滕振升，男，1981年1月2日出生，汉族，无业，原籍山东省日照市，现住济南市。委托代理人张跻波，山东舜元律师事务所律师。上诉人马士泉与上诉人滕振升因建设工程施工合同纠纷一案，均不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第1417号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2011年7月30日，马士泉与滕振升签订工程施工合同，滕振升为发包方（甲方），马士泉为承包方（乙方），约定马士泉以包清工方式承包位于历城区港沟镇山东鲁电电气集团有限公司厂房墙面檩条、屋面板、墙面板安装，工期自2011年7月30日至8月30日，共计30天，合同价款约14万元，屋面板14元／㎡，墙面板15元／㎡，檩条、天沟及附件400元／吨，最后按实际工程量结算。工程款支付方式，进场时付5%，檩条安装完成时付至30%，屋面板完成时付到60%，墙面板完成时付到80%，完工验收后付到95%，留5%质保金满一年后一次性付清。双方在合同中还约定了其他权利义务内容。合同签订后，马士泉带领人员进行了部分施工。2011年11月2日，马士泉（乙方）与滕振升（甲方）签订补充协议一份，内容为：经甲乙双方协商，根据工程的实际情况，在原合同的前提下补充以下内容，一、甲方将原合同中的墙面板及檩条安装调整、雨蓬等工程内容摘出，由甲方安排人员施工，具体工程量双方按实确认，由于乙方无人员施工，故作以上调整。二、乙方将屋面上板施工至一半时，甲方再付乙方2万元，屋面板全部完工付至合同价的70%，待业主验收合格后付至合同价的95%，留5%质保金一年后付清，但乙方必须保证按质按量完成。三、屋面上板完成日期为2011年11月2日至11月9日，共计8天。后马士泉按上述补充协议又进行了部分施工。原审庭审中，马士泉明确自己主张的工程款数额为101817.6元，包括：1、屋面为80640元（5760㎡×14元／㎡）；2、水槽6631.6元（16.579吨×400元／吨）；3、檩条的安装13000元（32.52吨×400元／吨）；4、安装行车梁、支撑等37050元（247个工×150元／工）；5、上拉条2400元（150元／天×16天）；6、购买材料油漆1635元、稀释剂440元、电焊条321元。上述工程款合计为142117.6元，扣除已经支付的40300元，余款为101817.6元。滕振升辩称，因整个工程未完工，所以马士泉施工部分未验收不能结算，且工程没有干完马士泉就撤离工地了，滕振升又找梁保成接马士泉的工程继续干的。马士泉诉求的工程面积是自己估算的，安装行车梁、支撑及油漆等工程也不在合同范围内，对此不予认可。滕振升并申请证人梁保成出庭证实马士泉施工工程量情况。庭审过程中，马士泉申请对位于济南市历城区港沟镇山东鲁电电气集团有限公司内的厂房工程的屋面板、行车梁、天沟水槽等安装工程的劳务费及附属油漆焊接工程的材料费、人工费造价进行司法鉴定，原审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对马士泉的上述申请内容进行鉴定，但双方在鉴定过程中均未按鉴定部门的要求提交施工图纸和施工过程当中的变更签证等资料，致使被终止委托未能做出鉴定结论。原审法院认为，根据马士泉与滕振升2011年11月2日所签订的补充协议内容“乙方将屋面上板施工至一半时，甲方再付乙方2万元”的约定，马士泉已经将工程完工至一半以上，滕振升应当按约定支付马士泉工程款2万元。双方还约定“屋面板全部完工付至合同价的70%，待业主验收合格后付至合同价的95%…”，虽双方在原合同中约定了合同造价“约14万元”，但还约定了“最后按实际工程量结算”，且双方在补充协议中第一条摘除了原合同中部分工程内容，故合同价款不明确，应按实际工程量结算后确定，对马士泉此部分诉讼请求，不予支持。马士泉还主张了双方合同外工程款和购买材料款，因马士泉所举证据不足以证实其主张，亦不予支持。马士泉还要求滕振升支付逾期付款给其造成的经济损失，因双方均不能举出足以证实的证据证明屋面上板施工至一半的时间，原审法院以双方在补充协议中约定的完工日2011年11月9日认定，滕振升应当自2011年11月9日起以2万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付马士泉经济损失至判决生效之日止。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、被告滕振升支付原告马士泉工程款2万元。二、被告滕振升以2万元为基数于2011年11月9日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告马士泉逾期付款的经济损失。上述一、二条所判款项，均限滕振升于判决生效之日起十日内向马士泉付清。三、驳回原告马士泉的其他诉讼请求。案件受理费2103元，由原告马士泉负担1703元，被告滕振升负担300元。上诉人马士泉不服原审判决上诉称，原审判决认定的马士泉施工量和工程款的数额错误。关于工程量，马士泉提供了具体施工的明细和为其购买油漆、焊条的单据，在原审庭审时还提供了电话录音，足以证明马士泉施工的工程量，因此，马士泉依据双方合同约定的价格计算出工程款数额符合客观事实。滕振升对工程量有异议，马士泉在原审期间提出了工程量鉴定，因施工图纸和总承包单位上海宝冶集团出具的签证保存在滕振升手中，其拒不提供，故应承担不利的法律后果。请求二审法院对已完成工程量进行司法鉴定，在查明事实的基础上依法改判，判令滕振生支付欠款92117.6元，一、二审诉讼费用由滕振升承担。滕振升针对马士泉的上诉答辩称，马士泉没有充分证据证实已完工程量；一审程序中马士泉虽然申请了司法鉴定，但因证据不足导致鉴定不能，马士泉应承担举证不能的不利后果；马士泉在二审中提出司法鉴定不符合民事诉讼法的相关规定，二审中进行司法鉴定剥夺了双方的上诉权。上诉人滕振升不服原审判决上诉称，2011年7月30日，滕振升与马士泉签订合同后，因马士泉施工组织不到位，双方于2011年11月2日签订补充协议，约定将部分施工内容调整。签订补充协议后，马士泉并未依照协议约定立即组织人员施工。因工期紧张，2012年11月3日，滕振升不得已另找梁保成施工。梁保成在一审中也出庭作证予以证实，补充协议约定的屋面上板非马士泉完成，而是梁保成完成，因此，滕振升不应承担补充协议约定的支付2万元的义务。另，马士泉与滕振升所签合同效力未被认定，马士泉无资质承揽工程，应确认为无效合同；涉案工程尚未竣工验收，无法确定马士泉所施工的工程是否合格；马士泉无资质承揽工程，具有重大过错，其要求逾期付款经济损失的主张不应支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院驳回马士泉的全部诉讼请求。马士泉针对滕振升的上诉答辩称，双方所签订的施工合同和补充协议是有效的，其所涉及的内容是劳务，与是否有施工资质没有关系，应当受到法律保护。补充协议中的2万元付款，是双方约定的阶段结算，而不是工程量一半的工程款，该2万元远远小于实际的工程款。经审理本院认定，原审判决认定事实除工程完工情况有误外，其他事实属实，本院予以确认。二审期间，为了查明马士泉的施工情况，本院组织马士泉与滕振升到其施工地点历城区港沟镇山东鲁电电气集团厂房进行了实地指认勘察。马士泉指认，其施工范围包括整个厂房的屋面板（阳光板除外）共三层，三间房的屋顶檩条、拉条，所有墙面板的檩条、拉条及其切割调整，四道航车梁的铁板，四道斜拉支撑，屋顶的三道天沟。对屋顶的施工，没有做咬口、收边。马士泉的两位参与施工人员李来刚、马庆全也现场指认与马士泉所指认的施工范围相同。滕振升仅承认马士泉对屋面板的底层板施工，其他的都没有干，是由梁保成干的。同时，滕振升又承认在整个工程中马士泉干的较多。从整个工程量来看，屋面板的底层施工只占很少的一部分。整个工程已经完工，一直没有验收结算。另，马士泉主张滕振升已支付其工程款4.03万元，滕振升主张已支付给马士泉5万元工程款，并声称其有马士泉写的收条，但没有提交。上述事实有双方当事人陈述和本院现场勘察调查笔录佐证。本院认为，上诉人马士泉与上诉人滕振升双方所签订的施工合同中明确约定，滕振升将部分工程以包清工的方式分包给马士泉，其内容是劳务，双方均为完全民事行为能力人，且自愿签订合同，故其合同有效，应当受到法律的保护。滕振升主张合同无效没有法律依据，本院不予支持。2011年7月30日，上诉人马士泉与上诉人滕振升签订的工程施工合同中约定工程总价款约14万元，2011年11月2日，双方又签订了补充协议，约定将原合同中的墙面板及檩条安装调整、雨蓬等工程内容摘出，由滕振升另行安排人员施工，并约定马士泉将屋面上板施工至一半时，滕振升再付马士泉2万元，屋面板全部完工付至合同价的70%，待业主验收合格后付至合同价的95%……。补充协议中虽然对部分工程进行了变更，但对合同总价款约14万元没有调整，对屋面板的施工没有调整；虽然马士泉对屋顶占比较少的阳光板部分没有施工，没有做屋顶咬口、收边，但是马士泉还对合同约定以外的工程诸如三间房的屋顶檩条、拉条、墙面板的檩条、拉条及其切割调整、四道航车梁的铁板、四道斜拉支撑等进行了施工。虽然双方对上述工程量争议较大，但是马士泉的两位施工人员进行了现场指认，与马士泉的指认一致，故其可信度较高；而滕振升只认可马士泉对屋面板的底层板施工，其他的都没有干，同时，滕振升又承认在整个工程中马士泉干的较多，事实上，屋面板的底层施工只占整个工程量的很少一部分，故滕振升的陈述自相矛盾，不能采信。根据双方补充协议的约定，屋面板已经全部完工，滕振升应依约支付马士泉工程款至合同约定价的70%，即14万元×70%＝9.8万元，其余部分再依约另行处理。马士泉主张滕振升已支付其工程款4.03万元，滕振升主张已支付给马士泉5万元工程款，并声称其有马士泉写的收条，但其没有提交，故本院认定滕振升已支付马士泉4.03万元，尚需支付5.77万元。关于马士泉主张的因滕振升逾期付款给其造成的经济损失，因双方均不能举证证明屋面板全部完工的时间，本院以双方在补充协议中约定的完工日2011年11月9日认定，滕振升应自2011年11月10日起至本判决生效之日止，以5.77万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付马士泉的经济损失。综上，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第1417号民事判决第三项，即“三、驳回原告马士泉的其他诉讼请求”。二、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第1417号民事判决第一、二项及案件受理费的负担，即“一、被告滕振升支付原告马士泉工程款2万元；二、被告滕振升以2万元为基数于2011年11月9日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告马士泉逾期付款的经济损失。案件受理费2103元，由原告马士泉负担1703元，被告滕振升负担300元”。三、上诉人滕振升支付上诉人马士泉工程款5.77万元。四、上诉人滕振升以5.77万元为基数于2011年11月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付上诉人马士泉逾期付款的经济损失。上述三、四项所判款项，限上诉人滕振升于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2103元，由上诉人马士泉负担910元，上诉人滕振升负担1193元；二审案件受理费4206元，由上诉人马士泉负担826元，上诉人滕振升负担3380元。本判决为终审判决。审 判 长  赵军蒙审 判 员  贺强谟代理审判员  曹 磊二〇一三年十二月三十日书 记 员  翟义惠