湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)常民一终字第231号上诉人(原审被告)湖南华耀浆纸有限公司，住所地常德经济技术开发区德山街道办事处陈家岗居委会沿河路1号。法定代表人丁耀辉，该公司董事长。委托代理人黄道田，湖南合策律师事务所律师。委托代理人侯立清，湖南合策律师事务所律师。被上诉人(原审原告)常德蓝天建筑有限公司，住所地常德市鼎城区武陵镇永安社区善卷路068号。法定代表人燕良汉，该公司董事长。委托代理人王辉，湖南天迪律师事务所律师。上诉人湖南华耀浆纸有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2012)武民初字第01780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南华耀浆纸有限公司(以下简称华耀浆纸公司)的委托代理人侯立清，被上诉人常德蓝天建筑有限公司(以下简称蓝天建筑公司)的委托代理人王辉到庭参加诉讼。本院依法现已审理终结。原审法院查明，2010年9月28日，华耀浆纸公司作为发包人，蓝天建筑公司作为承包人，双方经协商签订建设工程施工合同。约定：工程名称为75T/H锅炉房工程，工程地点为华耀浆纸公司生产厂区内，工程内容包括桩基础、主体、装饰、室内水电安装工程。开工日期为2010年9月28日，竣工日期为2011年3月31日。合同价款为3700000元，合同同时对工程变更的估价原则、工程质量标准、调整价格差额作出约定。2010年10月，华耀浆纸公司为该工程发出招标文件，2010年10月29日，蓝天建筑公司为该工程发出投标文件。2010年11月8日，华耀浆纸公司及招标代理公司向蓝天建筑公司发出中标通知书。该中标通知书的中标范围与施工合同一致，中标总价格为3698513元，工期为200天，质量标准为合格，付款方式为按形象进度付款。2010年11月19日，双方再次签订建设工程施工合同(示范文本)，该合同由三部分组成：第一部分为协议书，约定的内容与中标通知书一致；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款，专用条款部分双方未作出约定。而华耀浆纸公司在庭审时向原审法院出示的施工合同显示，专用条款部分有约定，其合同17.1虽载明本工程采取固定总价，但16条和17条中亦明确载明合同价款因物价涨落而调整，因市场因素变化而调整。蓝天建筑公司在签订第一份建设施工合同后即开始施工，2011年7月22日，该工程主体工程完工，2011年10月14日，该工程经设计单位湖南化工医药设计院，监理单位常德市也行建设监理有限公司，建设单位即华耀浆纸公司的负责人员签字并盖章验收合格。在施工过程中，华耀浆纸公司已向蓝天建筑公司支付工程款3490000元，2012年2月18日湖南英邦工程建设咨询有限公司受蓝天建筑公司委托作出工程造价，认定75T/H锅炉房总价为5775503元，蓝天建筑公司遂向华耀浆纸公司催讨剩余工程款。经协商未果，蓝天建筑公司遂向原审法院起诉要求华耀浆纸公司立即支付工程款2285500元，并支付相应利息；并要求判令华耀浆纸公司赔偿损失450000元，后蓝天建筑公司向原审法院申请工程造价鉴定，依据鉴定报告蓝天建筑公司将第1项诉讼请求变更为1249663.44元及相应利息。另查明，在开庭前，蓝天建筑公司向原审法院申请对该项工程进行造价评估，原审法院遂依法委托湖南天兴工程造价咨询有限公司进行鉴定。湖南天兴工程造价咨询有限公司于2013年2月25日作出湘天兴咨(A1)字(2013)0201号工程造价鉴定报告书，对华耀浆纸公司75T/H锅炉房等工程进行鉴定，内容为：1、合同内清单投标部分为3698512.40元；2、投标价外有清单价增减小于等于10%部分为－1009106.91元；3、合同外增加大于10%部分1887594.91元；4、签证单工程57817.34元；5、材料价格调价差104845.70元，以上五项合计为4739663.44元。庭审时该鉴定机构派员参加并接受质询，2013年6月5日该鉴定机构亦向原审法院提供书面补充说明。该工程的鉴定费用为60000元，该费用由蓝天建筑公司支付。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。蓝天建筑公司与华耀浆纸公司就涉案工程签订了两份不同版本的施工合同，其中一份为2010年9月28日的施工合同，另一份为2010年11月19日经过备案的中标合同，两份合同的基本内容一致，但双方所持的2010年11月19日的备案中标合同内容上有差异，蓝天建筑公司所持合同中专用条款系空白，而华耀浆纸公司所持合同中专用条款中有多项添加内容，专用条款第17.1条款注明本工程采取固定总价，故华耀浆纸公司认为本案应按固定总价计算，但庭审中华耀浆纸公司未向原审法院提供证据说明专用条款添加部分的原因，且从该份合同专用条款的其它的约定即“合同价款因物价涨落而调整，因市场因素变化而调整”及双方于2010年9月28日签订的施工合同来看，本案工程款应认定系采取非固定价款方式确定，故对华耀浆纸公司关于工程造价为固定工程价款的辩解主张不予支持。湖南天兴工程造价咨询有限公司所作出的工程造价鉴定报告，程序合法且派员出庭接受质询，亦有书面说明，故对工程造价为4739663.34元的鉴定结论予以认可，因华耀浆纸公司已付工程款为3490000元，故华耀浆纸公司还应支付蓝天建筑公司工程款1249663.44元。蓝天建筑公司要求赔偿其停工损失450000元，虽向原审法院提供了华耀浆纸公司暂缓施工的通知，但蓝天建筑公司未说明具体停工期间及停工损失方面的鉴定结论，故因其证据不足不予支持。华耀浆纸公司辩称蓝天建筑公司工程并未完工及工程有质量问题，因有竣工验收报告予以佐证，故对华耀浆纸公司此项辩称不予支持。有关工程质量问题，华耀浆纸公司可另行主张权利。遂判决：一、湖南华耀浆纸有限公司于判决生效之日起5日内向常德蓝天建筑有限公司支付工程款1249663.44元及利息(从2011年10月14日起至债务清偿之日止的利息，按同期银行贷款利率计算)；二、湖南华耀浆纸有限公司于判决生效之日起5日内向常德蓝天建筑有限公司支付鉴定费60000元；三、驳回常德蓝天建筑有限公司的其他诉讼请求。本案受理费28684元，财产保全费5000元，共计33684元，由常德蓝天建筑有限公司负担15000元，湖南华耀浆纸有限公司负担18684元。宣判后，华耀浆纸公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回蓝天建筑公司的原审诉求，所持理由为：1、蓝天建筑公司与第三人存在恶意串通行为，在招标文件中使用虚假的工程量清单，中标合同应认定为无效；2、鉴定机构所作工程总价款的鉴定结论因《工程量清单》虚假不应被采信；3、蓝天建筑公司尚未完成合同约定的全部工程量；4、因中标合同无效，本案应按《热电联产锅炉房工程施工合同》处理。为支持其上诉主张，二审期间，华耀浆纸公司向本院提交了二组证据材料：1、《投标标书文件》一份，拟证明双方所签订的《热电联产锅炉房工程施工合同》的承包范围和《招标文件》中的《工程量清单》存在重大漏项；2、《烟道防腐保温合同》和《付款发票》各一份，拟证明蓝天建筑公司未按合同约定完成的工程量中关于烟道防腐部分所涉金额达210000元。蓝天建筑公司答辩请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、本案是招标人华耀浆纸公司委托招标代理公司进行招投标，工程量清单也是招标文件载明的，华耀浆纸公司称蓝天建筑公司与第三人有串通行为缺乏依据。华耀浆纸公司一审时自认应以招标文件和中标合同作为定案依据；2、华耀浆纸公司对于一审所作的工程造价鉴定并未申请重新鉴定；3、涉案工程大部分已经完工，未完成部分是因华耀浆纸公司拖延工期所致。二审期间，蓝天建筑公司未向本院提交新的证据材料。经庭审质证，蓝天建筑公司认为华耀浆纸公司提交的第一组证据材料无法达到其证明目的，因双方一审时对招标文件的真实性和合法性均无异议，华耀浆纸公司仅提交了投标文件，而没有提交招标文件，招标文件中中亦载明了工程量清单，应按照双方无异议的招标文件进行认定。对第二组证据材料的真实性和证明目的均有异议，认为《烟道防腐保温合同》是华耀浆纸公司与案外人签订，无法确定其真实性，烟道防腐部分是否属于合同内工程应以设计图为准。本院认为，华耀浆纸公司提交的第一组证据材料的制作时间是2010年8月，而双方招投标发生在2010年10月，与本案缺乏关联性，故不予认定；第二组证据材料是华耀浆纸公司与案外人签订，蓝天建筑公司不予认可，真实性、合法性无法确定，本院亦不予以认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，故本院予以确认。本院认为，本案是蓝天建筑公司承包了华耀浆纸公司的锅炉房工程，双方因结算引发的纷争，故案由应为建设工程施工合同纠纷。争议的焦点有二，一是双方通过招投标签订的中标合同是否有效；二是如何确定本案的工程造价，涉案工程是否尚未完工？关于焦点一，一审庭审时，华耀浆纸公司对蓝天建筑公司提交的招标文件、投标文件和中标通知书的真实性、合法性均不持异议，其要求涉案工程的工程量、工程总价以及其他涉及双方实质内容的决定均以中标通知书和备案中标合同为准。二审时，华耀浆纸公司诉称蓝天建筑公司与第三人串通缺乏充足的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”华耀浆纸公司作为发包人，其自行委托了招标代理机构进行招投标，并在一审时认可按照中标通知书和备案中标合同来计算工程量，故对华耀浆纸公司要求确认中标合同无效的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，一审时湖南天兴工程造价咨询有限公司作出了工程造价鉴定报告，华耀浆纸公司虽提出了异议，但是没有申请重新鉴定，加之双方在一审庭审时对招标文件均表示认可，故本案工程造价应按照该鉴定结论予以认定。蓝天建筑公司提交了工程质量竣工验收记录，故对华耀浆纸公司要求确认蓝天建筑公司未完成全部工程量的上诉请求，亦不予支持。综上所述，华耀浆纸公司主张原审认定事实不清，法律适用和实体处理有误的上诉理由，本院不予认定。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28684元，由湖南华耀浆纸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关 飙审 判 员  王道万审 判 员  柳 萌二〇一三年十二月二十三日代理书记员  赵芸嘉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。