辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1226号上诉人（一审原告）：易广卓，男，汉族，1987年5月25日出生，住辽宁省灯塔市。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司，住所地灯塔市兴民路388号。负责人：徐红，公司经理。委托诉讼代理人：闫建业，辽宁彦都律师事务所律师。第三人（原审第三人）：灯塔市万林通讯商店，住所地灯塔市文化街。经营者：张桂姣，女，1979年2月6日出生，现住灯塔市烟台街道苑南路老县。上诉人易广卓因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司、灯塔市万林通讯商店确认合同有效纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2021）辽1081民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易广卓、被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司委托诉讼代理人闫建业、灯塔市万林通讯商店经营者张桂姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易广卓上诉请求：1、请求法院依法改判被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司履行合同义务；2、一审诉讼费用及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在该判决书本院认为部分认定“原告易广卓在被告移动公司办理业务变更登记业务，系双方真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，合同成立，应为有效合同，双方均应按照协议的约定履行义务。原告作为完全民事行为能力人，在办理业务变登记时，应就相关的宣传内容与被告进行核实，如非原告自愿办理变更业务，被告亦不会强制其办理，易广卓在庭审中自认业务变更登记单上的签名是其本人所签，说明其已阅读业务变更登记单的内容，可以认定易广卓认可业务变更单上的套餐类型，故对原告的诉讼请求本院不予支持……”一审法院依此驳回原告的诉讼请求。上诉人认为，应当综合全案的事实对变更登记行为进行认定是否为自愿，而非孤立地看变更登记行为。上诉人原为联通公司的用户，在移动公司宣传套餐业务时承诺套餐内容系8元月租，含10G流量、60分钟免费通话且无合约期限制。上诉人认为移动公司的套餐价格及内容比联通更为划算，便办理了携号转网。上诉人作为消费者在与移动公司办理套餐时，具体的套餐内容都是固定的，作为消费者根本无法与对方就套餐价格及具体内容进行约定、变更。上诉人只能基于对移动公司宣传时所作承诺的信任，办理携号转网。在已经转入移动网络后，对方告知并没有宣传时的套餐业务，与宣传时类似的套餐业务应该是18元的月租，仅前三个月8元月租，三个月后恢复18元月租。上诉人多次与其沟通均无效果。在此情况下，先前负责宣传的工作人员告知上诉人先办理变更登记，她再想办法解决，这样还能享受前三个月的8元月租，否则只能是18元月租。所以上诉人再次信任其承诺，才先行办理变更登记。故，上诉人认为所做的变更登记行为，是在工作人员承诺的情况下，也是当时上诉人能作出的最优选择。因为在当时的情况下，若不办理变更登记，而是再次将网络转回联通，已无法再享受转网前的套餐优惠，另行办理联通其他套餐业务也没有移动公司的划算，这与上诉人当初携号转入移动网时的意愿相悖。更何况，在移动公司另行办理套餐也是当事人的权利，并能因为上诉人签署的叫做“变更登记”就当然视为同意对其宣传时承诺的变更，进而推定上诉人放弃向被上诉人主张履行其承诺义务的权利。因为办理时，移动工作人员告知上诉人没有上诉人所说的8元月租含10G流量，60分钟免费通话的套餐业务。既然如此，当事人完全有权利选择另行办理18元月租的套餐业务。但这并不妨碍上诉人主张其继续履行先前承诺的义务。上诉人认为，在有工作人员再次承诺“会想办法办理”，且无其他更好的选择的情况下，所做的变更登记行为不能当然的认定上诉人是同意对一再承诺的8元月租、含10G流量60分钟通话的变更。否则，这会造成本就处于弱势地位的消费者权益的保护更为弱化。今后运营商可在宣传时夸大套餐业务，甚至欺诈的方式诱导消费者先行携号转网办理套餐。后续发现套餐价格或内容与宣传时不一致，其再明确告知其没有宣传时的套餐业务，想要办理就办理变更登记，而一旦签署即视为“自愿变更”，放弃对其夸大宣传甚至欺诈的行为主张继续履行、承担违约责任、缔约过失责任的权利。如此，会使社会一般公众对诚信、公平原则产生歧义。况且上诉人在被告处携号转网了两个号码，“变更登记”只变更了上诉人自己名下的号码，因为妻子本人没有到场其妻子名下的号并没有办理所谓的“变更登记”据此，上诉人认为一审法院以变更登记系上诉人自愿，未收到强制为由驳回诉讼请求是错误的。另外，一审中被上诉人与第三人灯塔市万林通讯商店签订的《授权代理店业务代理协议》,上诉人在其宣传期间及时候协商时，第三人灯塔市万林通讯商店并未告知其是被上诉人移动公司的代理商。所以，上诉人无从知晓《授权代理店业务代理协议》，也不应当知道有授权代理事实的存在。故，一审中移动公司主张第三人对上诉人的承诺是越权代理行为。上诉人认为，该行为的产生的结果也仅在其二者间产生约束力，不能对抗上诉人。在宣传业务时，宣传人员对上诉人自称就是移动公司的员工而非代理商。事后，上诉人与移动公司相关工作人员协商时，被上诉人也未提及授权代理一事，而是主动承认其在宣传时有误。直到一审开庭时，上诉人才知晓第三人是代理商的事实。故，上诉人认为该代理权符合《中华人民共和国民法典》第一百七十二条表见代理的规定，表见代理行为有效。后果应由被代理人即中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司承担。中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司二审答辩称，不同意上诉人上诉请求，上诉人在被上诉人的营业厅办理业务时，被上诉人工作人员明确告知上诉人相关业务具体情况，在此情况下，上诉人仍然签字认可办理相关业务，因此应当以最后的意思表示确定当事人之间的权利义务关系，所以上诉人原审主张以及二审主张没有事实和法律依据。原审第三人灯塔市万林通讯商店二审辩称，我完全不知情，别人用我的工号给上诉人办理的业务，现在被上诉人找不到给上诉人办理业务的人，所以让我来了，工号虽然是我的，但是被上诉人利用我工号办理的。一审法院起诉时我才知道这件事，我没有责任。易广卓向一审法院起诉请求：1、判令被告履行承诺，即8块钱月租费，10GB全国流量、60分钟免费通话，且原告未主动更换套餐的情况下该套餐费用不变；2、请求判决被告当面公开赔礼道歉并赔偿精神损失费人民币1元；3、诉讼费用及其他费用由被告承担。中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司：不同意原告的诉请，按原告诉状中陈述的事实，如是真实发生的那么第三人超越了代理权限，被告不予追认，因此违反民法典的相关超越代理权或无代理权的规定，该代理行为不发生法律效力，在原告与被告之间没有成立服务合同关系，并且本案的原告在被告窗口具体办理该业务时，被告工作人员已经告知原告不存在原告主张的这类移动通信服务，并原告在告知后的业务受理单上签字，原告的请求是不能成立的，并且被告也做不到原告的请求，关于赔礼道歉和精神损害赔偿没有事实和法律依据。被告提供下列证据：1、业务变更登记单两份，变更时间为2021年1月4日，原告方在被告营业厅办理案涉的业务，被告方工作人员告知业务的具体内容10元10G的套餐外流量包前三个月是免费的以后每月10元，原告的业务类型是每月18元，告知原告该事项后原告强调应该是免流量费的，每月只是8元，在告知后原告仍然继续办理，即使服务合同成立也应是按业务变更单的内容执行，2、照片及光盘，证明办理过程认可业务变更单上的套餐类型，3、被告与第三人的代理协议，约定了代理范围，约定超越代理权限的责任承担。第三人万林通讯辩称：当时办理时原告知情，当时如果原告不同意也不会给他办理，所以的业务都需要本人同意，不存在强买强卖。一审法院认定事实，易广卓于2020年12月29日，在微信群群名：大堡村(村民调解说事)群中看到群内人员卢怡可在群内发布信息称联通号码、电信号码现在转入移动可变成8块钱月租，(含)10G流量，并且终身8块钱。于是，易广卓及其妻子孙静于2021年1月4日，在中国移动通信集团辽宁有限公司灯塔分公司办理了变更登记，具体内容：“产品信息：10元10G套外流量包，活动减免10元活动受理备注：告知客户前三月免费，后12月每月10元，客户写入时班里(办理)人告知免费流量，与我办理业务无关”，易广卓在业务变更登记单上签名。2021年1月1日，变更登记业务生效，生效后易广卓拨打10086，才得知一个月月租8元，10G流量的套餐只赠送3个月，3个月后18元月租，10G流量，60分钟免费通话，且期限为12个月。灯塔市万林通讯商店系个体工商户，经营范围手机零售；代办手机移动业务。2021年1月1日，中国移动通信集团辽宁有限公司辽阳分公司(甲方)与灯塔市万林通讯商店(乙方)《授权代理店业务代理协议》，约定：“第二条甲方授权范围甲方授权乙方在以下范围内代理甲方业务、销售甲方产品：2.1授权代理内容(1.2.3)(1)新入网客户发展；(2)各类有价卡销售；(3)其他业务。”“9.3乙方违反本协议约定，有下列情形之一的，-----因违约行为导致的法律责任均由乙方承担，-----(18)乙方超出甲方授权代理的内容、授权地域或授权期限，代理甲方业务或销售甲方产品的”。一审法院认为，原告易广卓在被告移动公司办理业务变更登记业务，系双方真实意思表示，且并未违反法律行政法规的强制性规定，合同成立，应为有效合同，双方均应按照协议的约定履行义务。原告作为完全民事行为能力人，在办理业务变更登记时，应就相关的宣传内容与被告进行核实，如非原告自愿办理变更业务，被告亦不会强制其办理，易广卓在庭审中自认业务变更登记单上的签名是其本人所签，说明其已阅读业务变更登记单的内容，可以认定易广卓认可业务变更单上的套餐类型，故对原告的诉讼请求该院不予支持。易广卓还主张被告公开赔礼道歉，因本案不涉及人格的侵权问题，故易广卓要求赔礼道歉并赔偿精神损失费的主张亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告易广卓的诉讼请求。案件受理费50.00元，原告已预交，已减半收取，由原告承担。本院二审期间，上诉人易广卓围绕上诉请求依法提交了手机里的一段视频，无法提供光盘，可以作为二审法院参考使用。证明第三人宣传套餐使用活动，套餐无有效期，一审时姚美晨作为第三人代理人出庭，视频中的工作人员就是她。（上诉人当庭手机播放）被上诉人发表质证意见为：不是被上诉人方员工以及被上诉人方做的宣传。原审第三人质证意见为，我不认识宣传的那个工作人员，一审代理人是移动公司委托的。本院经审查认为，该证据与本案没有关联性，无法证明上诉人但上诉主张，本院不予采信。本院二审审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案上诉人主张被上诉人按照一审起诉请求履行承诺，根据双方签订的办理业务变更登记单，上诉人未提供充分证据证明该业务变更登记单的被上诉人存在欺诈、胁迫等可撤销的情形，且该业务变更登记单不违反法律强制性规定，因此，该业务变更登记单对双方具有约束力，上诉人主张的内容不能成为业务变更登记单的内容，不能约束被上诉人。上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。被上诉人与原审第三人应属于委托代理法律关系，原审第三人作为代理人，如果上诉人所述属实，本案应属于代理人的宣传行为未经过被代理人追认，即最终的业务变更登记单并非为宣传的全部内容，上诉人可根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”并提供充分证据，向有关行为人主张权利。因为本案上诉人一审未向原审第三人和其他行为人提出相应的诉讼请求，本院对此不予审理。综上所述，易广卓的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人易广卓负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丽娟审 判 员 曹丽娜审 判 员 艾德玲二〇二一年十月十四日法官助理 侯是羽书 记 员 任 玥