山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2013）李民初字第833号原告于瑞波，男，汉族，无业。委托代理人王建斐，山东日中律师事务所律师。被告青岛钢铁控股集团有限责任公司。法定代表人王君庭，职务董事长。委托代理人赵霞，女，汉族，青岛钢铁控股集团有限责任公司职员。委托代理人刘宗华，山东中苑律师事务所律师。第三人潍坊特钢集团有限公司。法定代表人武际宝，职务董事长。委托代理人李振，男，汉族，潍坊特钢集团有限公司法务处职工。原告于瑞波为与被告青岛钢铁控股集团有限责任公司（以下简称青钢集团）、第三人潍坊特钢集团有限公司（以下简称潍坊特钢集团）竞业限制纠纷一案，原、被告均不服青劳人仲案字（2012）第766号裁决书，分别于2013年2月25日、2013年3月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭进行了审理。原告于瑞波的委托代理人王建斐，被告青钢集团的委托代理人赵霞、刘宗华，第三人潍坊特钢集团的委托代理人李振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告于瑞波诉称，原告于2012年2月向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、加班费、拖欠工资时，被该委工作人员告知：经该委缺席审理作出青劳人仲案字（2012）第766号裁决书。青岛市劳动人事争议仲裁委员会在未通知原告开庭、未对原告送达法律文书的情况下，直接缺席审理作出，严重剥夺了原告的仲裁答辩权利。该委仅凭被告偷听、偷录并剪辑、拼凑、篡改和臆造的录音音像，认定原告在劳动合同期内到与被告与竞争关系的第三方工作，显然缺乏事实和法律根据。即使原告违反了竞业限制的义务，但因被告单方违反《核心技术保密协议》（以下简称《保密协议》）的约定没有向原告支付保密和竞业限制津贴，依法应当认定此约定无效，原告不应当承担履行竞业限制的义务，更不应赔偿违约金。为此，诉至法院，请求依法判令：1、原告不支付被告违约金10万元；2、诉讼费用由被告承担。被告青钢集团辩称并诉称，原、被告之间存在劳动关系，双方订立的书面劳动合同系自2003年7月19日起至2013年7月18日止。原告在被告处担任第一炼钢厂副厂长职务，系高级工程师。双方订立的《保密协议》约定，原告在任职期间及离职后，对其所掌握的核心技术、商业秘密负有保密义务及竞业限制的义务，并约定，如果原告违反上述约定需向被告承担的法律后果。上述协议订立后，被告按照约定向原告发放了保密费。2011年7月，原告以请假为由未到被告处上班，旷工至今。据悉，原告系应聘至第三人处任职。被告认为，原告作为掌握商业秘密的技术骨干，在劳动合同存续期间，到与原告有竞争地位的同行业其他单位任职，不仅违反了双方订立的《保密协议》及相关法律法规的规定，甚至违反了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，情节严重的，将构成商业秘密罪。根据《中华人民共和国劳动法》第九十九条之规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。为此，诉至法院，请求依法判令：1、原告履行与被告订立的《保密协议》中所负有的保密义务及竞业禁业的义务；2、原告向被告支付违约金10万元；3、第三人对上述第二项承担连带责任。原告于瑞波辩称，原告没有违反《保密协议》的约定和义务，没有到与被告有竞争关系的第三方处工作，不应该支付违约金，恰恰是被告单方违反保密协议约定，未支付任何保密及竞业限制保密金。第三人潍坊特钢集团辩称：我公司没有叫于瑞波的员工，不存在招用尚未解除劳动合同的劳动者的情形，根据劳动法相关规定，我公司对被告主张的违约金不承担连带赔偿责任。原、被告及第三人提供的证据及三方的质证意见如下：原告提供以下证据：1、青劳人仲案字（2012）第766号裁决书及送达回执，证明仲裁委在未向原告法送达法律文书的情况下开庭，侵犯了原告的合法权益。2、《核心技术保密协议》复印件一份，证明被告未按协议约定向原告支付保密金。被告对原告第1号证据的真实性没有异议，被告对该证据的证明事项有异议，认为仲裁程序完备、合法，对第2号证据的真实性有异议，认为形式不合法，不予质证。第三人对原告证据的真实性没有异议。被告提供以下证据：1、原告于2007年8月7日填写的干部履历表一份，内容为于瑞波的工作经历，证明原告自1993年7月起到被告处工作，至2007年11月任青钢集团第一炼钢厂副厂长。2、劳动合同两份，劳动合同期限至2013年7月18日，证明原、被告双方存在劳动关系。3、考勤表一份，内容为于瑞波的考勤情况，证明于瑞波自2011年7月18日起，未履行任何手续而自动离职。4、《保密协议》一份，内容为关于于瑞波保密及竞业禁业义务的约定及违约责任，证明协议第三条第（三）、（四）项约定的违约责任，本协议约定的工作时间是到2014年1月7日。5、保密津贴发放记录表两份，内容为青钢集团已按《保密协议》第二条第（十二）项约定，向于瑞波支付了2011年度的保密津贴，证明被告已履行给付对价的义务。6、经被告代理人委托调查取得的于瑞波至新单位的影像资料光盘一张及影像资料说明一份，内容为于瑞波现供职于潍坊特钢集团炼钢厂，任副厂长，证明于瑞波在新单位任职。原告对被告第1号证据的真实性没有异议，但认为原告所在单位是青钢第一冶钢厂，与被告的名称不一致。对第2号证据二的真实性没有异议，但认为用人单位名称是青岛钢铁总公司，不是被告的名称。对第3号证据的真实性和关联性有异议，认为考勤表上的印章是青岛钰也发展股份有限公司第一炼钢厂，而不是本案的被告，而且从证据来看，2011年7月16日以后都是由被告单方在上面标记为旷工，真实的情况是被告通知原告不要来上班，与原告解除了劳动关系。对第4号证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议，认为该证据恰恰证明被告未向原告按时支付保密及竞业限制津贴，而且约定的每月200元的保密津贴低于最低工资标准，违反法律规定，属于无效条款。对第5号证据的真实性和关联性不予认可，于瑞波本人签字一栏是由张海涛签字，而且保密津贴最终没有实际支付给于瑞波。对第6号证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：1、该份证据不合法，早在1995年3月6日最高人民法院出台了《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复（1995）2号）明确规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”庭审中，被告已认可该证据系被告单方聘请调查公司以偷拍偷录的形式，用针孔摄像机等国家明令禁止使用的摄影摄像器材拍摄的，不能作为定案依据；2、被告已自认是剪辑、拼凑，而且没有在原始的录音录像设备中播放，无法还原真实、客观情况；3、对该证据的真实性无法鉴定：（1）录制的时间无法核实、录像里面的人物无法确定，没有办法确定对话主人公是于瑞波，也许是演员；（2）拍摄的地点是潍坊特钢集团，录像中显示的地点是于家庄子村村委会，与潍坊特钢集团无任何关系；（3）录像中反映的内容无法证明是上班过程和下班过程，仲裁委认定原告多次出入潍坊特钢集团办公楼，进入副厂长办公室，这种推论是没有逻辑的，未承认并不代表否认，出入该公司并不代表在该公司工作。第三人对被告的证据的质证意见与原告相同，认可第6号证据的办公楼系第三人的办公场所。第三人没有提供证据。本院对三方证据的分析与认定：原告提供的证据及被告提供的第1、2、4号证据，其他各方均真实性均无异议，本院亦予确认。对于第3号证据考勤表，原告虽对该证据的真实性提出异议，但没有证据证明，本院对该两份证据予以采信。对于第5号证据，被告虽主张2011年度第一炼钢厂的保密津贴由时任第一炼钢厂生产科科长的张海涛领取，然后再回去发放，但是原告否认从被告或从张海涛处领取了该笔津贴，被告亦无其他证据证明其主张，本院对被告的第5号证据不予采纳。对于第6号证据，该组证据不存在涉及原告个人隐私的内容，且无证据证明被告获取上述证据违反了法律的规定，故本院对该组证据予以采信。经审理查明，原告于瑞波于1993年7月大学毕业后到被告青钢集团工作，先后担任青钢集团第一炼钢厂的技术员、副科长、科长、厂长助理等职务，2005年11月任高级工程师，自2007年1月起担任青钢集团第一炼钢厂副厂长。原告与被告订立了期限自1993年7月30日起至2003年7月30日止的劳动合同。2003年6月8日，双方又订立了期限自2003年7月19日起至2013年7月18日止的劳动合同。2011年1月7日，原告（乙方）与被告（甲方）订立了核心技术保密协议，该协议载明：“乙方系甲方第一炼钢厂掌握核心技术的高级管理人员（或高级技术员或其他负有保密义务的职工），熟悉甲方高附加值产品品种研发生产等方面工艺流程及相关技术信息。”该协议第一条第一款约定：“保密内容与范围：（一）核心技术性秘密（包恬但不限于）：钢帘线和胎圈钢丝钢的冶炼、轧制技术；高碳钢冶炼、轧制技术；预应力用82B钢等冶炼、轧制技术；含铝、含硼等冷镦钢冶炼、轧制技术；高强度弹簧扁钢及汽车稳定杆用钢冶炼、轧制技术；含钼、钛、铬等特种焊接用钢冶炼、轧制技术；低碳、中碳易切削钢冶炼、轧制技术；新研发钢种冶炼、轧制技术等其他产品质量提高优化的技术等。（二）甲方研制开发或者以其它合法方式掌握的、未公开的、能给甲方带来经济利益或者竞争优势，具有实用性且经甲方采取了保密措施的核心技术信息。”第二条第（九）项约定：“在合同解除后的任何期间，未经甲方同意，乙方不得向任何第三人泄露甲方的上述核心技术秘密。在合同解除之日起2年内，未经甲方同意，乙方不得到与甲方生产或经营同类或近似产品、从事同类或近似业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类或近似产品、从事同类或近似业务。本合同解除包括劳动合同期限内解除和期满解除以及辞退、退休等情形。”第二条第（十）项约定：“未经甲方书面盖章或同意，在乙方与甲方的劳动合同存续期间，乙方不得接受与甲方存在竞争或合作关系的第三方以及甲方客户的聘用（包括兼职）担任包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问、工作人员等的任何职务，更不得直接或间接将甲方的业务推荐或介绍给其他公司。”第二条第（十二）项约定：“甲方对乙方保守核心技术秘密予以保密及竞业禁止津贴为人民币200元／月，合计每年2400元，于本协议生效后每年年初一次性将当年的津贴发放给乙方；乙方调任非涉密岗位，甲方停止支付乙方保密及竞业禁止津贴。”第三条第（四）项约定：“如果在劳动合同解除或乙方离职以后，乙方违反本协议任一条款约定的，应当一次性向甲方支付10万元违约金，乙方的违约行为给甲方造成损失的（包括但不限于第三方索赔损失），乙方应当另行据实赔偿。”上述事实，有被告向法庭提交的干部履历表、劳动合同、核心技术保密协议在案为凭。另查明，2012年9月，被告到青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告履行与被告订立的核心技术保密协议中的保密及竞业限制的义务，支付违约金10万元，第三人潍坊特钢集团承担连带责任。青岛市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告履行与被告订立的核心技术保密协议中的保密及竞业限制的义务，原告向被告支付违约金10万元，驳回被告的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。上述事实有原告提交的青劳人仲案字（2012）第766号裁决书，以及双方当事人陈述一致的笔录在案为凭。本院认为，劳动法上的竞业限制，又称竞业禁止，是用人单位与负有保守用人单位商业秘密、知识产权义务的劳动者约定的竞业限制条款。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，原被告双方在核心技术保密协议约定了在劳动关系存续期间及劳动关系解除后原告的竞业限制义务及违约责任，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律的规定，本院对此予以确认，双方均应按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：原告是否存在违反核心技术保密协议约定的竞业限制义务的情形，如原告存在上述情形，原告是否应承担违约责任及继续履行竞业限制的义务，第三人是否应当与原告共同承担连带责任。一、关于原告是否存在违反核心技术保密协议约定的竞业限制义务的情形，需要解决以下三个问题：1、原被告双方的劳动关系是否存续；2、原告是否在第三人处工作；3、被告与第三人是否存在竞争关系。本院将结合论点对前面认证的证据进行进一步的分析和阐述。1、关于原被告双方的劳动关系是否存续原告主张，2011年7月16日被告口头通知原告解除劳动关系，原告开始自谋职业，做钢材生意，没有与其他任何人建立劳动关系。被告主张，原告自2011年7月18日起离开工作岗位，旷工至今，但被告未以任何形式要求与原告解除劳动合同，而且至今也没有解除劳动关系，被告一直在为原告缴纳社会保险。被告提供第3号考勤表证实其主张。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告主张被告口头通知其解除劳动关系，但被告未予认可，原告亦无证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。同时，被告主张一直在为原告缴纳社会保险，原告未在本院限定期限内举证证明该项主张不成立，应承担举证不能的法律责任。根据原、被告双方提交的证据及陈述，本院综合分析判断，认为原告系自2011年7月18日擅自离职。2、关于原告擅自离职后是否在第三人处工作被告的第6号证据显示，2012年8月，原告于上、下班时间出入潍坊特钢集团炼钢厂办公楼，在上班时间从炼钢厂副厂长室出入；原告在潍坊特钢集团炼钢厂办公楼内与调查人员进行谈话时亦明确认可系于瑞波，并认可其已离开青钢集团，在潍坊特钢集团炼钢厂工作。对此，原告不认可影像资料中的人物系其本人，并认为出入第三人办公楼并不代表在第三人处工作。本院认为，原告在影像资料中与调查人员进行的对话系原告的真实意思表示，对于原告在上、下班时间出入潍坊特钢集团炼钢厂办公楼并在上班时间出入于炼钢厂副厂长室，原告及第三人虽提出异议，但未作出合理解释，亦没有证据证明其异议成立，故本院对被告第6号证据予以采信，并对被告关于原告自2011年7月18日起到第三人处工作的主张予以采纳。3、关于被告与第三人是否存在竞争关系第三人提供的企业法人营业执照显示，第三人的经营范围包括黑色金属钢铁冶炼、钢材轧制；炼焦化产品及炼钢副产品、工业氧、纯氩、工业氮的生产、销售，第三人的产品及业务与被告存在同类或近似，与被告存在竞争关系。综上，原告在擅自离职后，到与被告有竞争关系的第三人处工作，违反《保密协议》约定的竞业限制义务。二、在被告的证据不足以证明其已向原告支付保密和竞业限制津贴的情况下，原告仍应承担违约责任及继续履行竞业限制的义务。理由如下：1、竞业限制义务是劳动者对用人单位履行忠实义务的体现，该义务不因当事人之间是否约定而存废。本案中，原告系掌握被告核心技术的高级技术人员，熟悉甲方高附加值产品品种研发生产等方面工艺流程及相关技术信息，因此有必要对其在《保密协议》约定的期间内课以法定竞业限制义务。2、合同的效力不应当取决于一方当事人是否履行。《保密协议》系有效合同，即使被告未依约履行给付保密和竞业限制津贴的义务，亦不影响《保密协议》的效力，而是产生违约责任。综上，被告主张原告按《保密协议》第三条第（四）项之约定向被告承担违约责任，同时要求原告继续履行保密和竞业限制义务，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，本院予以支持。三、关于第三人是否应当与原告共同承担连带责任。本院认为，原告请求第三人与原告共同就原告违反竞业限制约定的违约金承担连带责任，该请求系违约之诉。根据合同相对性原则，合同关系只能对特定的当事人之间产生法律约束力，对于合同关系之外的第三人不应具有约束力，由于第三人并非《保密协议》订约方，不受该约定的约束，不能承担违约责任。而被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条主张第三人承担的连带责任系侵权责任，与原告的违约责任属于不同性质的法律关系。因此，对于被告关于第三人与原告承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决如下：一、原告于瑞波履行与被告青岛钢铁控股集团有限责任公司订立的《核心技术保密协议》中约定的保密和竞业限制义务。二、原告于瑞波自本判决生效之日起10日内给付被告青岛钢铁控股集团有限责任公司违约金10万元。三、驳回原告于瑞波的诉讼请求。四、驳回被告青岛钢铁控股集团有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由原告负担。原告于本判决生效之日起10日内给付被告10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛中级人民法院。审 判 长  陈密亮人民陪审员  刘发繁人民陪审员  张筱萍二〇一三年五月二十七日书 记 员  王 莉