云南省曲靖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云03民终342号上诉人（原审原告）：云南宝鑫实业集团有限公司；统一社会信用代码：915303287873908060，住所地：曲靖市沾益区望城坡。法定代表人：鄯保玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：林芳妤，系云南靖嘉律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：陆良景兴煤焦化有限公司；统一社会信用代码：915303227670998195，住所地：曲靖市陆良县召夸火车站南边。法定代表人：杨随群，该公司经理。委托诉讼代理人：皇石坤，系云南翺峰律师事务所律师。（特别授权）上诉人云南宝鑫实业集团有限公司因与被上诉人陆良景兴煤焦化有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省陆良县人民法院（2020）云0322民初1571号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南宝鑫实业集团有限公司上诉请求：1.撤销云南省陆良县人民法院（2020）云0322民初1571号民事裁定书；2.裁定指令云南省陆良县人民法院对本案进行审理；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为“本案双方当事人所签订的《陆良景兴煤焦化有限公司100吨/年焦化项目--人工挖孔桩施工合同》和《陆良景兴煤焦化有限公司100万吨/年焦化项目--2#焦炉筑炉工程施工合同》中均明确约定‘如发生争议，并协商不成，同意申请曲靖市仲裁机构仲裁’仲裁协议，基于此本案双方当事人发生争议协商不成，原告应向曲靖市仲裁委员会申请仲裁，而不是向人民法院提起诉讼”系没有考虑涉案工程的整体性，片面根据部分工程合同认定本案不属于人民法院管辖，对本案争议条款的效力及适用认定错误。1.上诉人承建被上诉人的工程包括孔桩施工、地基处理、焦炉筑炉等多个分项工程，其中部分工程签订了书面的施工合同，其余部分没有签订书面协议。一审法院不能片面的仅以人工挖孔桩施工合同及焦炉筑炉工程施工合同来认定本案属于仲裁机构受案范围。2.案涉工程争议解决方法有约定由“陆良县法院管辖”也有约定由“曲靖市仲裁机构仲裁”的，该约定《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，即仲裁条款因约定既可以诉讼又可以仲裁而无效，据此根据民事诉讼法相关案件管辖的规定，本案当由建设工程所在的陆良县人民法院管辖。二、被上诉人未在首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，而是在第二次开庭当日口头答辩时提出。所以，本案应由陆良县人民法院继续审理。本案首次开庭的时间是2020年5月15日，而被上诉人在此次开庭时并未提出异议，仅仅针对上诉人一审增加的诉讼请求要求举证答辩期。2020年6月16日第二次开庭时，被上诉人口头答辩时才提出有仲裁协议，所以根据《仲裁法》第二十六条之规定，本案应视为被上诉人放弃仲裁协议，应由陆良县人民法院继续审理。三、被上诉参与了本案两次庭审活动及庭后组织的调解，其已以应诉行为明确表示同意由陆良县人民法院审理此案。一审法院不能忽视被上诉人的应诉行为，仅根据人工挖孔桩工程、焦炉筑炉工程两份合同约定的无效仲裁条款就认定本不属于人民法院管辖。四、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《仲裁法》第四条、第五条之规定裁判，但是因案涉合同约定的仲裁协议违反了仲裁的唯一性和终局性而无效，故一审法院不能依据上述法律规定裁判；2.案涉工程仅有人工挖孔桩工程、焦炉筑炉工程两份合同约定了仲裁协议，但是上诉人承建被上诉人的工程不仅仅只有上述两个工程，因此不能仅以该两份协议的无效仲裁条款来约束整个工程的管辖，且被上诉人已经以应诉答辩的行为默示放弃仲裁协议愿意由陆良县人民法院管辖，故一审法院依据《民事诉讼法》第一百一十九条第四项之规定裁判为适用法律错误。综上所述，上诉人特提出上诉，请求二审法院撤销一审裁定，并指令一审法院审理。被上诉人陆良景兴煤焦化有限公司答辩称，一、上诉人主张案涉合同约定的仲裁协议条款无效是错误的。首先，案涉人工挖孔桩工程、焦炉筑炉工程两份合同系双方真实意思表示、未违反法律、法规，应为有效合同。虽然没有明确仲裁机构的名称，但是根据该法第六条之规定，仲裁协议约定由曲靖市仲裁机构仲裁，且该地仅有曲靖仲裁委员会一个仲裁机构，该仲裁机构视为约定的仲裁机构，故该仲裁条款应为有效条款。同时，从上诉人的举证情况来看，双方之间的工程承包是独立发包和承包的，工程价款也是分开独立核算的，并不是整体发包和核算。整个工程造价依上诉人的计算为59657180元，除去已经支付的5668万元，下欠2977180元，已付的并未确定是支付哪一个合同项下的工程款，现未支付的也没有确定不是该二份合同的工程款。因此，不能用所谓的整体来否定个别。二、上诉人主张依据《仲裁法》第二十六条之规定认为被上诉人未在第一开庭时提出异议而应视为放弃仲裁协议，该上诉人理由不能成立。因为第一次开庭法庭调查刚开始，还没有宣读民事起诉状，上诉人就当庭提出增加诉讼请求，此时被上诉人便向法庭提出要求举证期，法庭给予了答辩期至6月16日，第一次开庭至今为止。对于该事实，上诉人也是认可的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条之规定，“首次开庭”是指答辩期届满后人民法院组织的第一次开庭审理，而本案的答辩期届满期限为2020年6月16日而非5月15日，且在2020年6月16日开庭时被上诉人是以书面的形式提出的异议，而非口头提出故不认据此认定被上诉人放弃了仲裁协议。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。云南宝鑫实业集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付下欠原告的工程款2977180元，并支付资金占用费4603740.81元，共计7580920.81元；由被告按照月利率0.87467%向原告支付自2020年3月22日起至款项清偿完毕之日止的资金占用费（以下欠工程款29977180元为本金进行计算）；2.本案的律师代理费等相关费用由被告承担。一审法院认为，本案双方当事人所签订的《陆良景兴煤焦化有限公司100吨/年焦化项目--人工挖孔桩施工合同》和《陆良景兴煤焦化有限公司100万吨/年焦化项目--2#焦炉筑炉工程施工合同》中均明确约定“如发生争议，并协商不成，同意申请曲靖市仲裁机构仲裁”仲裁协议，基于此本案双方当事人发生争议协商不成，云南宝鑫实业集团有限公司应向曲靖市仲裁委员会申请仲裁，而不是向人民法院提起诉讼，可本案本院已经受理，根据《中华人民共和国仲裁法》第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。”、第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项“起诉必须符合下列条件……（四）属于人民法院民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，故对云南宝鑫实业集团有限公司的起诉依法应予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回云南宝鑫实业集团有限公司的起诉。案件受理费64866元，不予收取。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第十条规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”本案中，案涉合同中仲裁条款约定的仲裁机构为“曲靖市仲裁机构”，虽然该仲裁机构名称不准确，但是结合仲裁委员会的设立原则及曲靖市辖区范围内仅有“曲靖仲裁委员会”一个仲裁机构的客观事实，能够确定本案中双方约定的仲裁机构为“曲靖仲裁委员会”，因此双方关于仲裁协议的约定为有效约定。同时，从上诉人一审提交的证据可知案涉工程并非整体承包，而是多个分项工程分别承包，承包合同也非整体签订，而是各个分项工程分别签订，而这些分项工程承包合同中的有的约定了仲裁协议条款、有的约定诉讼管辖条款，并非如上诉人所称违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条因约定既可以诉讼又可以仲裁之规定而无效，因此上诉人该一主张不能成立，本院不予认可。另外，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。”本案中，一审法院于2020年4月15日向被上诉人送达了民事起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料，告知被上诉人应在收到民事起诉状副本后十五日内向一审法院提交答辩状，即一审法院指定的答辩期届满之日为2020年4月30日，在答辩期届满之后一审法院于2020年5月15日组织双方第一次开庭审理，但是被上诉人未在该次开庭审理前向一审法院提出异议，而是至2020年6月16日第二次开庭时才提出异议，因此，依据上述法律规定应当视为被上诉人放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理本案，故一审法院判决驳回上诉人的起诉不当，应予纠正。综上，云南宝鑫实业集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销云南省陆良县人民法院（2020）云0322民初1571号民事裁定；二、本案指令云南省陆良县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 夏 尧审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二一年二月二十五日书记员 蔡 霞