广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终25762号上诉人（原审原告）：朱翠芳，女，汉族，1965年5月13日出生，身份证住址：湖北省枝江市。委托诉讼代理人：高志斌，江西浩儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市现代有轨电车有限公司，住所地:广东省深圳市龙华区观湖街道观城社区人民路东21号电车大厦-101，统一社会信用代码:91440300359941026L。法定代表人：袁虎林,董事长。委托诉讼代理人：李紫君，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：江婷，广东国晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼，统一社会信用代码：9144030089218633X2。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。上诉人朱翠芳因与被上诉人深圳市现代有轨电车有限公司（以下简称有轨电车公司）、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）城市公交运输合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初10467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱翠芳上诉请求：1、撤销一审判决并改判；2、由有轨电车公司、平安保险公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院不支持误工费的请求，存在事实认定、法律适用的错误。已达退休年龄不能单独成为不支持误工费的理由。事故发生时朱翠芳53周岁，湖北农村户籍，没有领取退休金，从事家政服务行业，属灵活就业人员，通过提供劳务维持生活。一审法院以已达退休年龄为由不支持误工费属法律适用错误。关于误工费计算基数的问题，朱翠芳提供了从事两家家政服务的雇主证人证言，一审法院既不认定朱翠芳从事家政劳务的事实，也不认定收入，然而有轨电车公司、平安保险公司均没有否定朱翠芳从事家政劳务的事实，仅对计算误工费提出了不同意见，有轨电车公司提出参照同行业上一年度职工的平均工资计算，平安保险公司提出按最低工资标准计算，朱翠芳认为在自身举证收入困难的情况下可以按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。二、一审法院未支持出院全休一个月护理费的请求，存在法律适用错误。朱翠芳根据医嘱出院全休一个月，全休期间当然需要护理人员，因此朱翠芳请求出院全休一个月的护理费既有事实依据也有法律依据。有轨电车公司辩称，一、朱翠芳主张其月工资为9500元的证据不足，一审法院未支持误工费正确。二、朱翠芳出院前已恢复生活自理能力，无需陪护，一审法院未支持出院后的护理费正确。平安保险公司辩称，朱翠芳的诉求缺乏事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。朱翠芳向一审法院起诉请求：1、有轨电车公司、平安保险公司向朱翠芳赔偿损失43695元（包括误工费24460元、护理费7635元、住院期间伙食补助2600元、交通费1000元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元）；2、有轨电车公司向朱翠芳赔偿律师费3000元；3、平安保险公司根据保险合同承担赔偿责任；4、由有轨电车公司、平安保险公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：有轨电车公司系龙华区有轨电车的运营人。2019年4月9日，朱翠芳从有轨电车高新区站购票上车，有轨电车启动时，朱翠芳在未就坐的情况下摔倒。2019年4月9日，朱翠芳前往深圳市龙华区人民医院门诊就诊，经CT显示左侧第9后肋骨折，于当日住院治疗，于2019年5月5日出院，住院26天。出院医嘱为出院后全休1个月，住院期间陪护1人。朱翠芳产生医疗费7298.75元，已由有轨电车公司垫付。有轨电车公司另行向朱翠芳垫付护理费6240元、交通费208元、果篮费229.85元。有轨电车公司在平安保险公司处投保公众责任险，赔偿限额为每人每次事故限额100万元，涉案事故发生在保险期限内。朱翠芳提供收入证明两份，主张其从事家政工作，工资通过现金方式发放，主张事故发生前月收入9500元。朱翠芳要求有轨电车公司支付误工费24460元、护理费7635元、住院期间伙食补助2600元、交通费1000元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元。朱翠芳提供委托代理合同及律师费发票，主张其因该院支出律师费3000元，要求有轨电车公司承担。有轨电车公司不予认可，主张其已尽到安全保障义务，并提供驾驶室监控视频、车厢监控视频等予以证明。平安保险公司不予认可，主张朱翠芳应当向有轨电车公司主张权利，不应直接向其主张权利。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，结合该院已查明的事实，计算出朱翠芳应当获得的赔偿金额为：1、住院期间护理费：根据医嘱及住院天数，计得住院期间护理费为3900元（150元/天×26天）。2、住院期间伙食补助费：根据医嘱及住院天数，计得2600元（100元/天×26天）。3、交通费：计得交通费780元（30元/天×26天）。4、误工费：事故发生时，朱翠芳已达退休年龄。朱翠芳主张其在事故发生前平均月收入9500元，提供的证据并不足以证明该主张。其关于误工费的请求，证据不足，该院不予支持。5、营养费：朱翠芳未提交伤残等级鉴定报告等材料，故计得营养费为500元（20元/天×26天=520元，不超过500元）。6、精神损害抚慰金：朱翠芳未提交伤残等级鉴定报告等材料，故其该项主张，缺乏事实依据，该院不予支持。7、律师费：缺乏依据，该院不予支持。综上，计得朱翠芳应得损失为7780元。扣除有轨电车公司垫付的护理费6240元、交通费208元，有轨电车公司、平安保险公司应得损失为1332元。平安保险公司承保涉案有轨电车的公众责任险，事故发生在保险期限内，因此，平安保险公司应当向朱翠芳赔偿损失1332元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平安保险公司应当于该判决生效之日起十日内赔偿朱翠芳1332元；二、驳回朱翠芳的其他诉讼请求。本案受理费250元朱翠芳已预缴，由朱翠芳承担243元、平安保险公司承担7元。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：朱翠芳主张的误工费和出院后陪护费是否应当予以支持。首先，朱翠芳主张其为他人提供家政服务但是没有通过家政公司，与雇主之间没有签订合同，每月工资通过现金方式发放。朱翠芳所述情况在实际生活中存在，其解释具有一定合理性。但是，朱翠芳在一审中仅提交了两份证人证言用以证明其为两个家庭提供家政服务，而证人没有出庭，朱翠芳也没有提交与雇主之间的微信、电话记录等用以证明其为他人提供家政服务的事实，或者能够证明其从事家政服务的其他证据，因此，本院对朱翠芳主张的误工费不予支持。其次，朱翠芳的出院医嘱载明“出院后全休1个月，住院期间陪护1人”，没有明确出院后仍然需要陪护，朱翠芳也没有提交证据证明其出院后生活上仍然需要陪护人员，故本院对朱翠芳主张的出院后陪护费不予支持。综上，朱翠芳的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由朱翠芳负担。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 聂   效审判员 张 秀 萍二〇二一年二月二十四日书记员 李妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。