辽宁省锦州市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）辽07刑终28号   原公诉机关锦州市太和区人民检察院。   上诉人（原审被告人）杜君，男，汉族，1986年10月26日出生，初中文化，个体工商户，户籍所在地及捕前住址吉林省桦甸市。因本案于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。   辩护人张枫，辽宁新阳律师事务所律师。   锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人杜君犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年8月28日作出(2020)辽0792刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人杜君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人杜君，听取上诉人的辩护人、锦州市人民检察院检察员及被害单位的诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告人杜君为牟取经济利益，在明知销售正品手表所需要的流程及进货渠道的情况下，通过微信群的渠道以70元一块的价格购进一批含有虚假手续的带有“DW”注册商标的手表，并获配一批手镯，在未获得“DW”商标权利人丹尼尔惠灵顿有限公司的授权及销售资质的情况下，于2018年7月21日至2019年1月10日期间，其租赁陈某2在锦州万达广场一楼南侧大厅10号门附近的多经点位，依照“DW”注册商标正品的样式制作宣传广告牌，布置场地，通过网络搜索“DW”牌手表正品的价格，获知正品价格后，在吉林制作了对应正品款式的价签，每个价签上均带有“DW”注册商标和价格，制作后贴在手表吊牌上。后雇佣陈某1对其购进的带有“DW”注册商标的手表及手镯进行打折销售，现已查实销售手表及手镯总额为人民币103217元，其中手表销售151块，金额为人民币101429元，手镯销售6只，金额为人民币1788元。2019年1月10日，锦州市松山新区市场监督管理局对杜君经营的多经点位进行检查，现场扣押库存的带有“DW”注册商标的手表302块、手镯23只。每块手表上均有杜君制作的带有“DW”注册商标的价签，价格为1050-1450元不等，价签总金额为人民币337360元，经北京路盛(上海)律师事务所鉴定：经与丹尼尔惠灵顿有限公司及丹尼尔惠灵顿贸易(深圳)有限公司核实，上述302块手表和4只手镯属于假冒产品，并出具了未授权声明。2019年6月18日杜君主动到X机关投案。另查明，杜君销售手表的违法所得90859元，销售手镯的违法所得1788元，合计92647元。   原审法院认为，被告人杜君销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达到二十五万元，应在销售金额数额巨大的量刑幅度内处以刑罚。公诉机关的指控成立。杜君虽主动投案，但在庭审中，对指控的主要犯罪事实不予认可，依法不构成自首。对于被害单位丹尼尔惠灵顿贸易有限公司的诉讼代理人提出的建议本院从严惩处的代理意见，本院予以支持。关于被告人杜君及其辩护人所提指控的销售手表数量和金额不准确的辩解和辩护意见，经查，杜君销售假冒注册商标的手表151块，销售金额101429元，该节事实有证人证言等言词证据和微信转账记录等书证予以证实，足以认定，且杜君曾在庭前供述承认指控的犯罪事实，该辩解和辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于被告人杜君的辩护人所提对于未销售的302块手表，货值金额应以实际销售的平均价值计算的辩护意见，经查，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，公诉机关依法按照扣押手表的标价计算货值金额337360元，并无不当，且提出的有期徒刑三年的量刑幅度，与杜君的犯罪情节相适应，对该辩护意见，本院不予支持。综上，根据杜君犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜君犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人杜君违法所得九万二千六百四十七元；随案移送的手表和手镯，附卷备查。   上诉人杜君的上诉理由，原判认定其已经销售及未销售的手表数量及金额错误。   杜君的辩护人提出，杜君具有自首情节，请求本院对其减轻处罚。   锦州市人民检察院检察员的意见，上诉人杜君销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达到25万元，应在销售金额数额巨大的量刑幅度内处以刑罚。杜君提出销售手表数量和金额不准确的上诉理由，无事实和证据予以支持；针对其辩解货值金额应以实际销售的平均价值计算的上诉意见，一审判决认定未销售的侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算认定，货值金额337360元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应依法予以维持。   被害单位丹尼尔惠灵顿贸易有限公司的诉讼代理人的代理意见，原判定罪准确，量刑适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   经本院审理查明，原审判决认定上诉人杜君犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，有受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、案件来源、到案经过等案件侦破材料，扣押在案的手表和手镯等物证及照片，户籍证明、市场监督管理局现场笔录、查封决定书、扣押清单、接受证据材料清单、鉴定书、授权委托书、营业执照、商标注册证明、检测报告、价格声明、产品价格表、未授权声明、消防安全责任书、展览展示以及配套物业管理服务合同、授权委托书、营业执照、商标注册证、深圳市质量技术监督检测研究院检测报告、微信截图、照片、陈某1对现场扣押手表价格确认表、现场检查及手表品类照片、调取证据通知书、调取证据清单、购买人信息取证表、微信、支付宝收款码截图、手表、手表盒、标签截图、转账截图、收款收据、通话记录详单、辨认笔录等书证，视听资料，证人陈某1、陈某2、倪某、李某1、毛某、安某、王某、李某2、崔某、李某3等53人的证言，被害单位代表人栗胜刚的陈述，杜君的供述与辩解等相关证据予以证明。   上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人杜君及其辩护人均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。   本院认为，上诉人杜君销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额数额较大，未售出金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。杜君的违法所得应予追缴，上缴国库。扣押在案的侵权产品，应予没收，依法处置。关于杜君所提原判认定其已经销售及未销售的手表数量及金额错误的上诉理由，经查，杜君已售出假冒注册商标的手表151块，销售金额101429元的事实，有多名证人证言及微信转账记录等书证予以佐证，且杜君曾在侦查机关对此事实予以供认，足以认定；杜君未售出的假冒注册商标的手表数量，按扣押物品清单认定为302块，销售金额按照扣押物品的标价计算为337360元，亦无不当。其上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于杜君的辩护人所提杜君具有自首情节，请求本院对其减轻处罚的辩护意见，经查，杜君虽主动投案，但在原审庭审过程中，对公诉机关指控的主要犯罪事实不予供认，不符合自首的构成要件。该辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 倪 凯   审判员 熊 杰   审判员 李合军   二〇二一年二月二十二日   法官助理张圣达   书记员何广治