北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初33138号原告（执行案外人）：张克兵，男，1974年5月18日出生，汉族，北京瑞康福商贸有限公司法定代表人，住天津市武清区。委托诉讼代理人：王峰，男，住北京市西城区，由北京瑞康福商贸有限公司推荐。被告（申请执行人）：尚前进，男，1975年8月5日出生，汉族，住河南省柘城县。第三人（被执行人）：北京瑞康福商贸有限公司，住所地北京市西城区北三环中路甲3号1-3层（德胜园区）。法定代表人：张克兵，总经理。委托诉讼代理人：张克桂，男，北京瑞康福商贸有限公司员工。原告张克兵与被告尚前进、第三人北京瑞康福商贸有限公司（以下简称商贸公司）追加、变更被执行人异议之诉一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张克兵的委托诉讼代理人王峰、被告尚前进、第三人商贸公司的委托诉讼代理人张克桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张克兵向本院提出诉讼请求：1.判令不予追加张克兵为（2019）京0102执恢443号执行案件被执行人：2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人商贸公司与被告尚前进装饰装修合同纠纷一案，北京市西城区人民法院作出（2015）西民初字第8076号民事判决书，判决商贸公司支付被告装修工程款76万元及利息。后被告申请执行，2020年8月27日北京市西城区人民法院经被告申请，以原告抽逃资金为由，作出（2020）京0102执异32号执行裁定书，追加原告为（2019）京0102执恢443号执行案件被执行人，在抽逃出资85.10121万元的范围内，对商贸公司在（2015）西民初字第8076号案件中不能清偿的债务向被告承担责任。原告认为：（2020）京0102执异32号执行裁定书认定原告抽逃出资总额为214.0599万元与事实不符，对原告垫付及为第三人支付的几笔款项未予认定。一、（2020）京0102执异32号执行裁定书认定原告抽逃资金总额为214.0599万元，其中2015年7月15日，第三人汇入原告账号的94万元，包含原告岳父给其汇入的90万元，该款项应在总金额中扣除。因为该90万元，系原告岳父与原告准备做其他生意的出资款，并非属于第三人的资产。为了证明原告岳父汇入第三人账号的90万元，非第三人资产，原告提交了“证人出庭申请书”，要求原告岳父庙其木到庭，而法院执行庭对其置之不理，严重侵害原告合法权益。二、原告2015年7月8日从个人账号支付给北京大森林酒店的30万元房租，应认定原告为第三人的垫付款，而（2020）京0102执异32号执行裁定书对此却只字未提。三、2015年9月30日，原告个人账号支付给北京大森林酒店的47万元押金，执行法院却未予认定，属事实认定错误。首先，该笔款项的支付时间和交纳金额，与《房屋租赁合同》第五条的约定是吻合。其次、虽支付时间在第三人转款给原告之后，但不能否认该笔款项是替第三人履行合同义务，应从所谓的“抽逃资金”中扣除。四、北京市西城区人民法院（2015）西民初字第8076号民事判决书认定，原告于2013年7月7日、8月28日支付给被告20万元、10万元，2013年9月28日支付给瓦工4万元，都是原告从个人账号支付的。前述金额应从所谓的“抽逃资金”总额中扣除，（2020）京0102执异32号执行裁定书对此也是只字未提。综上所述！原告为第三人垫付的资金远远超过第三人给原告转入的金额，原告的行为不构成抽逃资金，不应承担清偿责任。为维护原告的合法权益。特向贵院提起诉讼，望秉公裁决。尚前进辩称，原告存在抽逃资金的行为应当追加为被执行人。商贸公司述称，原告不存在抽逃资金的行为，布丁酒店装修张克兵垫资很多。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：商贸公司于2008年8月4日成立时注册资本为3万元，分别由股东张克兵出资25000元（持股比例83％）、张燕出资5000元（持股比例17％），张克兵任执行董事、经理，为商贸公司的法定代表人，张克兵、张燕均已认缴出资。2012年11月20日，商贸公司召开第1次股东会并决议变更商贸公司注册资本到100万元，由张克兵增资97万元。2012年11月22日，张克兵对商贸公司出资97万元认缴到位，至此，张克兵持股比例为99.50％、张燕持股比例为0.50％。2015年2月，法院受理原告尚前进与被告商贸公司装饰装修合同纠纷案（以下简称装修纠纷案），尚前进在该案向法院提出诉讼请求：判令被告给付原告工程款80万元及逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月19日计算至款项还清之日，截止起诉时利息为65463元）。商贸公司在该案向法院提出反诉请求：1.支付瓦工陈悦虎8000元；2.支付李平工资5200元；3.支付郭心东69000元；4.支付喻能文35000元；5.消防验收时关水阀门，尚前进也答应赔偿我公司40000元；6.暖气漏水损失和暖气未连接合计2300元；7.2014年12月3日支付工人工资8940元；8.维修购买材料和维修费51314.3元；9.维修造成客房不能入住的空租率105625元；10.被反诉人未支付张克平工资41480元；11.未按要求完工违约金5%，共计85000元；12.连续6次锁门、拉横幅等恶意要薪行为造成经营损失20000元；13.维修地下室下水道和暖气改造23500元；14.企业名誉损失费20000元，上述合计515359.3元，要求尚前进支付商贸公司上述款项，其中第1.3.10项反诉请求抵销工程款。2015年7月21日，法院经审理，就前述装修纠纷案作出（2015）西民初字第8076号民事判决：“一、本判决生效后五日内，北京瑞康福商贸有限公司给付尚前进装修工程款七十六万元；二、本判决生效后五日内，北京瑞康福商贸有限公司偿付尚前进利息（自二○一五年二月十一日起，至实际付清之日止，以七十六万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回尚前进的其他诉讼请求；四、本判决生效后五日内，尚前进给付北京瑞康福商贸有限公司三万七千三百元；五、驳回北京瑞康福商贸有限公司的其他反诉请求。”尚前进依据上述生效法律文书向执行法院申请执行，2015年10月21日，法院以2015年西执字第09559号案件立案执行，2016年6月28日，以终结本次执行程序结案。2019年9月19日，以（2019）京0102执恢443号案件恢复执行，2020年7月30日，以终结本次执行程序结案。因商贸公司不能履行上述生效法律文书所确定的债务，尚前进向执行法院申请追加张克兵为被执行人。2020年8月27日，执行法院作出（2020）京0102执异32号执行裁定：“一、追加张克兵为（2019）京0102执恢443号执行案件被执行人。二、张克兵在抽逃出资85.10121万元的范围内，对北京瑞康福商贸有限公司在（2015）西民初字第8076号案件中不能清偿的债务向尚前进承担责任。”后，尚前进、张克兵均不服裁定，并分别提起执行异议之诉。商贸公司的工商银行尾号7902账户交易记录显示：自2013年2月25日至2015年4月28日，对手信息中均未见张克兵。自2015年5月4日至2015年7月27日，该账户转入张克兵工商银行尾号4490账户资金共计2140599元，其中，2015年5月4日转入22900元，2015年5月7日转入1080000元，2015年5月28日转入37000元，2015年6月8日转入20699元，2015年7月15日转入940000元，2015年7月27日转入40000元，备注事项均为货款。2015年8月11日，该账户余额为339.91元，至2015年11月23日，该账户余额为186.83元，此间的账户余额未曾超过1万元。2015年12月9日，该账户余额为5986.83元，至2019年3月11日执行法院扣划5726.36元，该账户余额为0元，此间账户余额未曾超过6000元。商贸公司的企业登记档案材料显示：2015年6月6日，商贸公司申请办理法定代表人及股东变更事项，2015年8月17日，商贸公司法定代表人变更为方秀文，股东变更为方云飞（持股比例99.50％）、张语轩（持股比例0.50％）。2015年12月29日，商贸公司股东变更为方秀文（持股比例99.50％）、张语轩（持股比例0.50％）。2018年12月7日，原北京市工商行政管理局西城分局（以下简称工商局）接到举报，称商贸公司采取欺骗的不正当手段取得企业变更登记。工商局经调查，于2019年2月18日作出京工商西企监撤变字（2019）001号《北京市工商行政管理局西城分局撤销变更登记决定书》，内容为：“北京瑞康福商贸有限公司，你单位于2015年8月17日和2015年12月29日取得公司变更登记，在向公司登记机关提交的变更登记材料中，‘方秀文’‘方云飞’签名均不是本人书写。你单位提交虚假材料取得公司登记的行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条之规定。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条之规定，本局决定，撤销你单位于2015年8月17日和2015年12月29日取得的公司变更登记。你单位应当自收到本决定书之日起10日内交回营业执照。逾期不交回的，本局将按有关规定执行。如不服本撤销决定，可自接到本决定书之日起60日内向北京市工商行政管理局或者北京市西城区人民政府申请复议，也可以自收到撤销决定书之日起6个月内向西城区人民法院提起诉讼。”商贸公司已恢复为：股东，张克兵（持股比例99.50％）、张燕（持股比例0.50％）；任职情况，张克兵，执行董事、总经理，张燕，监事。审理中，张克兵主张商贸公司向其账户转入的2140599元是用于归还其为商贸公司垫付的款项，其为商贸公司垫付的款项远超过商贸公司转给其的款项。张克兵向本院提交了2013年4月28日北京大森林酒店与商贸公司签订的《房屋租赁合同》、2013年5月28日商贸公司与杭州住友酒店管理有限公司签订的《北京安华桥项目特许经营合同》、银行凭证、收据、采购合同等证据，用以证明商贸公司从北京大森林酒店处承租北京市西城区北三环中路甲3号部分房屋用于经营“布丁酒店”，其个人为商贸公司经营“布丁酒店”垫付租金、加盟费、采购物品费等各项费用共计3280824.01元。张克兵另主张其个人向尚前进支付了装修款340000元，该款项也是其个人为商贸公司垫付。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，商贸公司未能履行生效法律文书确定的义务，法院穷尽执行措施未发现商贸公司名下有可供执行的财产，执行案件已终结本次执行程序，故可以认定商贸公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。本案的争议焦点是2015年5月4日至2015年7月27日期间，张克兵自商贸公司账户转入其个人账户2140599元的行为，是否构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，张克兵主张上述款项是用于归还其个人为商贸公司垫付的钱款，张克兵为此提交了《房屋租赁合同》、《北京安华桥项目特许经营合同》、银行凭证、收据、采购合同等证据予以证明，但张克兵并未提交其与商贸公司之间就垫款问题的协议，也无相关的财务凭证。而且，张克兵主张的垫付款项最早发生于2013年，但自2013年2月25日至2015年4月28日期间，商贸公司与张克兵之间并无资金往来。张克兵自商贸公司账户频繁转入其个人账户钱款的时间，正好处于尚前进与商贸公司装修案件审理期间，再结合张克兵在装修案件审理期间提供虚假材料办理商贸公司股东变更的事实，能够认定是张克兵将商贸公司钱款以“货款”名义转入其个人账户造成了后来企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定债务的后果。综合考虑上述情况，本院认为，张克兵提供的证据不足以证明其自商贸公司账户转入个人账户的2140599元具有合法依据，张克兵未经法定程序将出资抽回的行为，损害了公司权益，构成抽逃出资，应当在抽逃出资的范围内承担责任。张克兵要求不予追加其为执行案件被执行人的理由不能成立，对张克兵的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：驳回张克兵的诉讼请求。案件受理费12310元，由张克兵负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李俊审 判 员  周斌人民陪审员  文楠二〇二一年二月二十四日法官 助理  王甘书 记 员  高雅