西藏自治区那曲市色尼区人民法院民事判决书（2020）藏0602民初773号原告：河南鑫厦建设集团有限公司，住所地河南省信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层。法定代表人：易慧民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓琪，山东国宗律师事务所律师。被告：马飞，男，1968年5月11日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：刘全林，四川泽曦律师事务所律师。原告河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）与被告马飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日受理后，依法适用普通程序，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告鑫厦公司的委托诉讼代理人王晓琪，被告马飞的委托诉讼代理人刘全林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鑫厦公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付原告683,201.01元及资金占用期间的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月30日计算至给付之日）；2.判决被告承担原告为主张损失产生的公证费2000元、评估费60,000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年，原告承建色尼区村级组织活动场所标准化建设项目，将香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村工程分包给被告承建。2020年被告明确拒绝施工，原告为确认被告已施工的工程量，申请那曲市公证处到施工现场进行证据保全公证，并在公证处的见证下委托评估机构就已完成的工程造价进行评估，评估确认被告已完成工程造价1,675,968.99元，已完成工程造价和剩余材料合计1,796,798.99元。另原告已支付被告2,480,000元，超额支付683,201.01元。为维护原告权益，特诉至法院，请依法判决。被告马飞答辩称，一、原告与马飞并不存在工程分包关系及事实。2019年7月18日，马飞经易国中介绍到被告中标的那曲市色尼区村级组织活动场所标准化建设项目担任现场技术经理，具体负责香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村的项目建设事宜。按照原告工作安排，由马飞负责组织农民工、发放民工工资、采购材料租赁设备设施，并负责现场工地的具体事项。所需建设资金由原告根据工程状况通过易国中、易国伟拨入马飞的银行账户，马飞收取款项后据实支付农民工工资以及材料设备款。因香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村的地理位置、气候条件、施工环境超出预期，导致民工工资、材料设备款项超出原有计划，出现拖欠民工工资的情况。原告为控制施工成本、缩减支出，于2019年9月29日上午10时在那曲市园丰大酒店401房间给马飞下达工作任务考核标准，要求马飞将工程款控制在400万元以内，只有这样原告才能获取工程利润，也才能兑现马飞作为技术经理的工程奖金（易国中介绍马飞时认可的工程奖金为原告工程利润的20%），为明确责任，原告当场让马飞在其事先拟好的一份合同上签字，而原告枉故事实，在起诉状中将任务考核的事实抽换为工程分包，其实质就是在转嫁施工风险，获取不当利润。二、原告所拨付的工程款被告全额用于工程项目的开支。自2019年7月31日起至2019年10月15日止，原告通过易国中、易国伟账户向马飞共计拨付工程款210万元，原告通过易国伟支付工程项目水泥款245,422元，支付康托6村、德色7村民工工资85,400元，原告累计拨付香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村工程款项共计240万元，期间为解决工程急需处理的事务被告也垫付了部分款项，被告为此也专门安排人员对工程开支做了日记记账以便工程结束后向原告进行报账处理。经被告统计，由被告经手的香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村工程款项支出共计2,755,968元（未包含至今未付的沙石款11万元）。三、被告现场技术人员经理职务被原告于2020年4月无端单方解除。原告方要求被告必须将案涉工程的工程款控制在400万以内，但因施工地点特殊气候及人工成本原因，无法达到预定的考核目标，被告也曾多次向原告方反映施工情况。原告方的态度是如果被告达不到原告的考核要求就自行离开。2020年4月，马飞及其招用的民工尽数被解除出场。四、无论原告出于何种动机，其所委托评估机构做出的香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村已完工造价167,568.99元的鉴定结论极其不客观。原告在进行公证及现场鉴定时，并未通知被告，导致大量实际发生的工程量未能进入鉴定范围（特别是基础部分的隐蔽工程）。且造价鉴定机构依照原告投标单价作为造价鉴定单价，导致鉴定单价过低。原告将内部的管理与被管理关系转换成外部的、违法的工程分包关系，进而将项目工程的风险转嫁给被告，再以投标单价作为造价鉴定单价，对工程造价进行低价评估，进而达到要求马飞退回超出评估价格的工程款的目的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院在卷予以佐证，对当事人有异议的证据，本院分析如下：原告提交的1.《劳务承包合同》一份，拟证明原被告之间存在建设工程施工合同关系，因被告马飞无资质，所以合同无效。被告表示对该证据的真实性没有异议，但合同内容并非原告所说工程分包关系，而是为了让马飞将工程总款控制在400万以内签的协议，原告与被告马飞之间是内部管理关系，且马飞不具备劳务承包的资质，该合同系无效合同。本院认为，原告方提交的《劳务承包合同》系原件，且被告对该合同的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认；2.借条两份，拟证明被告马飞从原告处借款248万元工程款的事实。被告表示对借条的真实性没有异议，但对借款金额有异议，被告方实际借款金额为240万元。本院认为，原告提交的两份借条系原件且有被告马飞签字确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；3.《公证书》三份，拟证明香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村工程，已完工程造价及剩余材料款价款合计为1,796,798.99元。原告方超额支付683,201.01元，同时主张评估费60,000元。被告表示公证处证据保全仅限于地上建筑部分，对案涉工程的地下基础部分，公证员没有能力做出认定和保全。无法确认鉴定机构建经投资咨询有限公司是否具有司法鉴定资质，且鉴定程序错误。本院认为，建经投资咨询有限公司鉴定程序错误，故本院对原告提交的该组证据的真实性不予确认。被告提交证据1.《签到表》一份，拟证明被告职务系原告的生产经理。原告表示对该证据的真实性不予认可。本院认为，该证据系被告单方制作，故本院对该证据的真实性不予确认；2.《香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村所有开支记录》一份，拟证明被告马飞经手的香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村工程款项支出共计为2,755,968元。原告表示对该证据的真实性不予确认。本院认为，该份证据系被告单方制作，故本院对该证据的真实性不予确认；3.《工资表》及其收据一份、购买主要材料收据一份、《那曲县崇德建筑设备租赁合同》及附件一份、施工员马雄书开支统计一份，拟证明案涉工程材料款1,315,068元、工人生活及住宿支出款61,603元、民工工资性支付款项866,132元、机械费用181,880元、工地油费支出106,575元、小材料及运费89,110元，转账支出87,300元、工程红包性支出27,880元，以上累计支付款项为2,735,548元。原告方表示对该组证据的真实性不予认可。本院认为，被告提交的《工资表》及其收据系原件且有民工签字确认，《那曲县崇德建筑设备租赁合同》及附件系原件且有被告签字确认，故对这两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告提交的该组证据中其余证据都是被告单方出具，故本院对其余证据的真实性不予确认；4.《香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村基础开挖及回填方量统计表》一份，拟证明香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村项目工程实际施工过程中基础开挖及回填方量。原告表示对该组证据的真实性有异议。本院认为该证据系被告单方出具，故本院对该证据的真实性不予确认；5.民工工资结账清单三份，拟证明民工在施工过程中存在提前借支情况。原告表示对该组证据的真实性不予确认。本院认为该组证据系原件且有民工签字确认，故对该组证据的真实性予以确认；6.《香茂乡康托6村房租清单》一份，拟证明案涉工程施工过程中产生房租费用，原告表示对该证据的真实性不予确认，本院认为，该份证据系原件且有收款人签字确认，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；7.马雄书身份证复印件与马雄书出具的情况说明一份，拟证明其记载的开支情况数据真实，且原告方生产经理交给马雄书的工程款项全部用于案涉工程的事实；原告方表示对马雄书出具的情况说明的真实性不予认可，本院认为，马雄书未出庭接受双方当事人的质询，故本院对马雄书出具的情况说明的合法性均不予确认；8.被告提交的《鑫厦公司向马飞支付工程款说明》、银行明细及流水单一份，拟证明被告从原告处借款240万元的事实，被告表示对《鑫厦公司向马飞支付工程款说明》的真实性有异议，认可银行明细及流水单的真实性，但是被告提供的部分交易记录不能证实全部交易情况；本院认为，《鑫厦公司向马飞支付工程款说明》系被告单方制作，故对该证据的真实性不予确认；被告提交的银行明细及流水单系部分交易记录，不能得出被告只从原告处借款240元的结论，故本院对该证据的证明目的不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月28日，易国伟、易国中代表原告鑫厦公司与被告马飞签署《劳务承包合同》，约定原告鑫厦公司将香茂乡茶夏5村、康托6村、德色7村2019年村级组织活动场所标准化建设项目的劳务作业及材料购买（包工、包料）的形式分包给被告马飞，并且约定承包范围、计价方式、承包价格及付款方式等。2019年9月29日，被告马飞向原告鑫厦公司出具两份借条，载明被告马飞从原告处借工程款共计248万元整。在案涉工程施工过程中产生民工工资及机械设备的租赁费用等费用。本院认为，原告表示因被告拒绝施工，导致原告只能找其他的施工队承建案涉工程项目，但在庭审中，原告就该部分并未出示证据予以证实，被告马飞对此也不认可。且原告出示的三份公证书，只有一名鉴定人作出，鉴定程序严重违法，本院无法确认被告已施工工程部分的工程造价及剩余材料价款。就原告所主张的公证费2000元、评估费60,000元部分，原告也未出示证据证实其所主张的公证费用及评估费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告鑫厦公司应当承担不利的后果，故原告请求被告给付683,201.01元及资金占用期间的利息及公证费2000元、评估费60,000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告鑫厦公司要求：1.请求法院判令被告给付原告683,201.01元及资金占用期间的利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月30日计算至给付之日）；2.判决被告承担原告为主张损失产生的公证费2000元、评估费60,000元；3.本案诉讼费由被告承担的三项诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告河南鑫厦建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11,252.01元，由原告河南鑫厦建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区那曲市中级人民法院。审  判  长   戴 兴 华审  判  员   旦增拉姆审  判  员   刚  祖二〇二一年二月二十五日法 官 助 理   斯郎拉珍书  记  员   欧珠次仁附：本判决适用的相关法律依据第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。