广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初2616号原告：广州市唯爱文化传媒有限公司，住所：广州市番禺区市桥街平康路261号D303。法定代表人：潘易，职务总经理。委托诉讼代理人：刘佳蕊，广东思为律师事务所律师。被告：刘逸丹，女，1998年10月15日出生，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：袁文超，湖南权度律师事务所律师。原告广州市唯爱文化传媒有限公司诉被告刘逸丹合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州市唯爱文化传媒有限公司的委托诉讼代理人刘佳蕊、被告刘逸丹的委托诉讼代理人袁文超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州市唯爱文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付给原告违约金50万元；2.判令被告承担原告为维权产生的律师费10000元，款项一、二合计510000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费用及执行费用。事实与理由：原告系一家从事文化娱乐经纪等服务的文化传媒公司，在虎牙直播（××）、斗鱼直播（https://www.douyu.com）等直播平台拥有多个线上演艺公会平台，负责主播运营工作。2018年9月6日，被告与原告达成合作关系，以原告公司下属主播名义在虎牙直播平台上进行直播（主播房间号：16387368，签约公会：唯爱传媒）。原告负责利用自身在虎牙直播（××）的知名度、客户资源及专业的主播运营技术服务等为被告提供推广宣传支持，被告负责配合原告管理工作进行直播，双方按比例分成，分成收益由虎牙直播直接发放给原、被告双方。双方事实合作关系形成后，原告如约为被告提供专业运营指导及推广服务，被告进行直播并产生一定收益及知名度。2019年6月1日，原、被告签订了《唯爱文化传媒艺人经纪合同》（下称“合同”），约定被告成为原告的签约主播，合作期限为3年，合作形式为排他性委托；由原告担任被告的独家经纪人，对被告线上线下演艺活动进行全面管理，被告未经原告书面允许，不得与任何第三方以任何形式从事与本合同约定范围相同或近似的任何事宜的合作；被告需每月直播26天（自然日）及以上，每日时长不低于6小时；双方合作收益分配如下：1、虚拟礼物收益分配比例为原告30%，被告70%；2、平台接入的电商及广告收益分配比例为原告50%，被告50%；3、线下商业活动收益分配比例为原告50%，被告50%。另约定：若被告未经原告同意擅自接受第三方的邀请，组织从事直播、代言、表演等商业活动，或未遵守原告为实施本合约而制定的规定安排的，构成违约，应向原告赔偿50万元人民币或赔偿自签约日起乙方直播总流水收益的5倍（以较高者为准）作为违约金；被告在合约期未满时，单方面解除本合约，需支付给原告违约金50万元。合同签订后至2019年10月15日，被告在虎牙直播进行直播。2019年10月15日起，被告开始无故停播，经原告多次微信催告，直播间管理人员刷“虚拟礼物”依旧没有回复。2019年12月23日，原告在与虎牙直播存有同类业务竞争关系的斗鱼平台发现被告以名称为“做个甜品给熊”，房间号6823816进行直播业务，且认证公会为“小象互娱/最佳娱乐公会”。被告在未告知原告的情况下擅自停播，且恶意跳槽到竞争平台、竞争公会，系根本违约。被告跳槽到与原告有直接竞争关系的其他直播平台、其他公会的行为，使得原告不仅失去了合作期间的可得预期收益，为培养被告的高额成本也全部为竞争对手作了嫁衣，且培养被告已挤占了原告平台其他优秀主播的发展空间和机会。更严重的是，被告单方违约到其他平台直播，直接导致原平台粉丝用户转移，并进一步带来更多其他用户的流失。被告应按合同约定，赔偿给原告50万元违约金。合同另有明确约定，违约方同时应向守约方支付因追究其违约责任而发生的合理费用，包括但不限于调查搜证费用、诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公证费等，原告为维护自己合法权益，聘请广东思为律师事务所刘佳蕊律师代理本案，产生律师费10000元。以上费用为原告合理维权费用，应由被告承担。被告的上述违约行为已经严重损害了原告的合法权益，被告无故停播、擅自跳转至竞争公会的行为违背了合同之根本。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，原告依法向法院提起诉讼，请求法院查明事实，依法裁判，支持原告的诉讼请求。被告刘逸丹辩称：1.原被告之间已形成事实上的劳动关系，故原告主张违约金无事实及法律依据。原、被告之间虽然签订的是演艺人经纪合同，但从合同条款来看，被告每个月都需直播26天，每天需直播不少于6小时，从该份合同占用的时间量来看，被告已不可能再从事其他全职工作。且合同第五条第4款、第5款有明确的“薪资”方面的约定，故从合同实际内容上来看，应属于劳动合同。根据《劳动合同法》相关规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。且原告也未为被告提供过任何培训，被告也并非原告公司高管，对原告公司商业秘密毫不知情，故原告要求被告承担违约金的诉求无事实及法律依据。2.原告自身也存在违约行为，故应酌情减轻或免除被告的违约责任。原、被告签订的艺人经纪合同第五条第4款明确约定原告自合同签订后应每月支付被告保底薪资15000元，但自原被告签订合同后2019年6月1日起至2019年10月15日止，四个月时间原告共计才向被告支付了薪资9723元，远远未达到合同约定的金额，故原告自身亦存在重大违约行为。也正是因为原告不按合同约定支付保底薪资的行为，导致被告不再继续履行合同。3.本合同存在显失公平的情形，故请求法院撤销本合同中对被告的违约惩罚条款。从原被告签订的合同可以看出，双方权利义务极度不对等。合同中只对被告的违约行为设置了高额的违约金，而对原告没有设置任何的违约惩罚条款，原告即便发生了违约行为，也无法对原告进行惩罚。从合同性质上来看，属于原告纯获利益而不会遭受任何损失的合同，故该合同存在显失公平的情形。4.原告诉求的违约金过高，且有违公平原则。根据我国《合同法》以及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二》之相关规定，违约金应当以实际损失为基础，以公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，被告在原告公司工作了四个月，期间虽未为原告带来多大的收益，但也并未给原告造成任何损失，且共计才获得9723元报酬。但如果因被告的违约行为导致其需承担50万元的天价违约金，明显有违公平正义原则。根据虎牙官方综合被告收到的礼物、人气、订阅等综合数据给被告定的强制解约金数额为2217元，该数据说明原告诉求的违约金数额远远高于被告真实身价，有以违约金谋利益之嫌疑。综上，请求法院本着公平正义的原则妥善处理本案，驳回原告的不合理诉求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月1日，原告广州市唯爱文化传媒有限公司作为甲方，被告刘逸丹作为乙方，签署《艺人经纪合同》（以下简称涉案合同），确认甲方是一家文化传媒公司，拥有丰富的影视娱乐与互联网资源，旗下合法拥有多个线上演艺工会平台以及持有多家传媒公司旗下演艺工会平台的控制权，乙方愿意与甲方进行深度合作，接受甲方的委托，在甲方指定的平台进行多样化发展，双方签订如下合作协议：一、乙方成为甲方签约主播，乙方的演艺事务由甲方安排运作；甲乙双方同意就乙方在甲方公司旗下的频道从事主播方面的全球范围内线上演艺事务进行合作，乙方在主播事务方面全球范围内线上演艺事务独家的、排他性的委托甲方担任独家主播经纪人，甲方接受上述委托，根据本合同约定担任乙方独家经纪人，对乙方线上线下演艺事务进行全面管理，乙方是以自由身份签订本合约。二、甲方的权利义务。甲方有权对乙方进行日常直播管理，有义务提升乙方主播知名度和收益，提供最大化的宣传力度；甲方有在网络直播及其相关营销宣传中使用乙方的形象、姓名以及作品等相关权利；等等。三、乙方的权利义务。乙方将其线上演出权独家授权甲方，乙方的线上演出活动由甲方负责运作；乙方有权得到甲方安排的演出机会和宣传资源；乙方将个人的形象、姓名、线上访谈及其他作品独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运营；乙方的线上表演活动若获得收益的，有权从甲方处获得约定的收入；乙方不得在没有正当理由时与甲方终止合作；乙方应将甲方旗下虎牙游戏娱乐直播平台、熊猫TV、斗鱼TV等（包括但不限于）作为乙方唯一的互联网游戏直播及解说平台，未经甲方同意乙方不得在本合同项下指定平台外的任何第三方互联网平台上进行游戏直播及解说分享；乙方须按照本合同约定每月在约定平台直播播出26天（自然日）及以上，每日时长不得低于6小时；乙方必须按质按量完成甲方安排的任务，每个月完成600魅力值（一点魅力值等于55人民币），甲方线下任何以营利为目的的活动，乙方应全力配合甲方，不得以任何理由拒绝拖延。四、合作期限。双方的合作期限为三年，自2019年6月1日起至2022年6月1日止。五、收益分配及税费承担。乙方在本协议项下的收益分为虚拟礼物收益、电商及广告收益、线下活动收益三个部分。虚拟礼物收益按照直播平台既定的规则进行结算，收益分配比例为甲方30%、乙方70%；乙方通过本合同项下平台接入的所有电商及广告所得收益，甲方享有50%，乙方享有50%;乙方进行的线下商业活动收益，甲乙双方各占全部收益额的50%；自合约签字生效起甲方每月支付乙方保底薪资15000元作为乙方合作期内报酬（当乙方月创造个人收益不满足保底工资，甲方必须以货币补足给乙方，满足保底薪资，当乙方所创净收益满足保底薪资，甲方停止向乙方支付保底薪资，根据甲方所制定的奖励给予奖金）；薪资发放日为直播平台每月薪资发放日后的5个工作日内，为每个月25发放。六、违约责任。乙方有下列情形之一时，乙方构成违约应向甲方赔偿50万元人民币或赔偿自签约日起乙方直播总流水收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，且甲方享有本合同解除权：乙方在未经甲方同意，擅自在非甲方指定平台直播、表演等演出行为的；未经甲方同意擅自接受第三方的邀请，组织从事直播、代言、表演等商业活动；未经甲方同意自行安排非网络商业演出；乙方违反本合约的独家排他性，未经甲方书面允许，以任何形式和第三方进行本合约规定范围内事宜的合作，甲方有权要求乙方立即停止该未经许可的合作，同时乙方应向甲方赔偿其和第三方约定的收益金额的双倍；乙方违反本合约的事条中乙方义务的约定；等等。并约定乙方在合约期未满时，单方面解除本合约，需支付给甲方违约金50万元，违约金支付之日即为合约解除之日；违约方同时应向守约方支付因追究其违约责任而发生的合理费用，包括但不限于调查搜证费用，诉讼费，保全费，律师费，差旅费，公证费等费用。合同还约定了其他事项。被告加入了原告的“唯爱传媒”直播公会，原告安排被告在虎牙直播平台进行直播演艺活动。被告注册虎牙直播房间号16387368，以艺名“唯爱—方璐”的网络账号进行直播，原告于2020年6月18日提交的粉丝数量截图显示其粉丝数量为21229。在案件审理过程中，依据原告申请，本院为原告开具律师调查令，向广州虎牙信息科技有限公司调查被告自2018年9月至2019年10月在虎牙直播平台（网址https://××/）以“唯爱—方璐”（房间号16387368）每月直播的时长记录情况。广州虎牙信息科技有限公司作出《说明函》回复本院：刘逸丹自2018年9月至2019年10月（其中2019年6月、7月空缺）在虎牙直播平台每月直播时长分别为68.3、76.53、72.4、49.55、25.09、57.4、47.57、72.18、2.82、48.47、34.4、14.94。原告据以此证明被告的直播时长不符合涉案合同约定。对于在虎牙直播期间的佣金情况，被告提供了流水，显示其分别于2019年6月5日、9月5日、10月5日、11月5日及2020年2月5日，分别收到原告支付的佣金106.7元、3519.7元、6096.3元、548.5元、7.7元，合计佣金10278.9元。庭审中，原告确认以上佣金发放情况，并陈述涉案合同签订后，原告从被告处所获利的主要来源为佣金分成，但虎牙直播每月将整个公会所有艺人的佣金分成一起直接发给原告，因被告提供的佣金发放记录不完整，无法计算出原告通过被告直播的实际获利情况。2019年10月之后刘逸丹未再继续在虎牙直播系统上进行直播。2020年4月16日，刘逸丹在虎牙直播系统上发起强制解约通知，内容为：“公会59439914（90794）的签约主播唯爱—方璐（2317719688）发起了强制解约，并成功支付2217元的违约金，双方的签约关系已解除”。此外，刘逸丹在虎牙直播系统向客服进行咨询：“我想了解主播强制解约金计算规则”，客服回复：“违约金：公会的主播身价，以入会后开播收到的礼物、人气、订阅等综合数据决定的，目前暂无相关计算公式的哦”。另查明，被告在斗鱼直播平台（网址https://www.douyu.com/）以“做个甜品给熊”（房间号6823816）进行直播，截止2020年2月18日（起诉之日），关注数为138。为查明刘逸丹在斗鱼直播平台的有关直播情况，本院为原告开具律师调查令，向武汉斗鱼网络科技有限公司调查刘逸丹在斗鱼直播平台（网址https://www.douyu.com/）以“做个甜品给熊”（房间号6823816）进行直播所属的公会、签约机构及账号实名认证情况。本院于2021年5月15日收到武汉斗鱼网络科技有限公司邮寄的《律师调查令回执》，内容为：“你院广州市唯爱文化传媒有限公司诉刘逸丹网络服务合同纠纷一案律师调查令，已于5月8日收悉……l.经核查，斗鱼平台昵称为“做个甜品给熊”、房间号为“6823816”的直播间，实名认证信息为刘逸丹，身份证号：，该用户并非斗鱼平台的签约主播。2.该直播间由“小象互娱娱乐”公会负责运营管理，该公会的际经营主体为武汉颜值星秀传媒有限公司。原告诉称被告存在直播时长不足、无故停播及在其它直播平台进行直播、跳槽到其他公会等违约行为，诉至本院，要求刘逸丹承担违约责任。再查明，原告与广东思为律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定广东思为律师事务所代理原告办理其与刘逸丹合同纠纷一案。合同第五条约定基本律师费为10000元，该律师费已实际支付。又查明，原告称其为被告提供大量运营推广服务，并帮助、知道被告购买直播工具，为此其提交的证据有：双重首页推荐截图、转账300元给被告购买打光灯的微信截图、购买价值85元的直播工具网购订单截图。对此，被告质证称该证据不足以证明原告为被告提供了大量的运营推广费用。原告另提交微信聊天记录称被告曾向原告预支10000元，欲证明原告在合同履行期间除了为被告提供运营帮助外，还为被告提供生活方面的人道主义帮助。被告对该聊天记录的真实性予以确认，但主张是借款，且部分发生在涉案合同签订前，与本案无关，且其已经偿还了7000元，尚欠3000元，并提交2019年3月12日被告刘逸丹向微信名为“唯爱工会浮躁”的用户微信转账5000元的转账记录予以证明。本院认为，原告与被告刘逸丹签订的《艺人经纪合同》主体适格，意思表示真实，内容无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对各方均有约束力，双方均应遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案的争议焦点之一是涉案合同的性质，即原、被告之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条第一条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”原、被告签订涉案合同，约定双方合作，被告成为原告的签约主播，在原告指定的平台进行多样化发展，原告作为被告的独家主播经纪人，对被告线上线下演艺事务进行全面管理。首先，从管理方式上看，原告没有对被告进行劳动管理。虽然被告作为原告的签约主播在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但被告的直播地点、直播内容、直播时间段并不固定，被告亦无需遵守原告的各项劳动规章制度。尽管涉案合同对被告的月直播天数及直播时长作出了约定，但这些规定应理解为被告基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非原告对被告实施了劳动法意义上的管理行为。其次，从收入分配上看，原告没有直接向被告支付劳动报酬。被告的直播收入主要是通过网络直播吸引粉丝及电商、广告收益所得，原告仅是按照其与直播平台和被告之间的约定比例进行收益分配，原告无法掌控和决定被告的收入金额，双方在合作协议中约定的“保底薪资”应属于原告给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非被告收入的主要来源，故原告基于合作协议向被告支付的“保底薪资”并非用人单位向劳动者支付的劳动报酬。再次，从工作内容上看，被告从事的网络直播活动并非原告业务的组成部分。被告从事网络直播的平台由第三方所有和提供，原告是一家文化传媒公司，依据涉案合同约定，其主要职责为管理、安排及运作被告的演艺事务，网络直播本身不属于原告的经营范围，故被告从事的网络直播活动并非履行职务行为，不是原告业务的组成部分。因此，原、被告之间不符合劳动关系的法律特征，本案应为网络服务合同纠纷。本案的争议焦点之二在于在履行涉案合同的过程中，被告是否存在违约行为。1.原告诉称被告存在直播时长不足、无故停播的违约行为，而被告辩称原告未对被告直播时长情况提出过异议，原、被告双方已对直播时长达成了默契，原告已在事实上认可了被告的直播情况。本院认为，被告未提供充分的证据证实双方已就直播时长作出了新的约定，也不存在法律规定的将沉默视为意思表示的情形，故被告的该项抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告还辩称原告未按涉案合同约定足额支付”保底薪资”，可过错相抵。关于被告进行直播和原告支付”保底薪资”的先后顺序，涉案合同约定：被告须每月在约定平台直播播出26天（自然日）及以上，每日时长不得低于6小时；原告每月支付被告保底薪资15000元作为被告合作期内报酬，如被告月创造个人收益不满足保底工资，原告必须以货币补足给被告，满足保底薪资，当被告所创净收益满足保底薪资，原告停止向被告支付保底薪资，薪资发放日为直播平台每月薪资发放日后的5个工作日内，为每个月25发放。可见，被告应先依约履行直播的义务，原告再根据直播后所获得的具体经济利益计算并支付”保底薪资”。而且，涉案合同于2019年6月1日签订，但被告在2019年6月、7月无任何直播时长的记录，2019年8月的直播时长不足涉案合同约定的三分之一，9月、10月的直播时长更少，因此，在被告直播时长严重不符合涉案合同约定的情况下，原告可享有先履行抗辩权，原告未足额支付”保底薪资”的行为不属于违约行为，不能成为被告减轻或免除违约责任的抗辩理由。因此，被告存在直播时长不足、无故停播的违约行为事实清楚、证据充分，本院依法予以确认。2.根据武汉斗鱼网络科技有限公司的《律师调查令回执》显示被告在涉案合同尚未解除期间存在在斗鱼直播平台直播、签约原告之外的其他公会的行为。依据涉案合同约定，被告未经原告同意，擅自在原告指定的其它平台直播、签约其他公会，应属违约行为。综上，被告直播时长不足、擅自停播及在其他直播平台直播、签约其他公会的行为构成违约，应当向原告承担相应的违约责任。本案争议的焦点之三是被告应向原告支付违约金的具体数额。原告依据涉案合同约定诉请被告支付50万元的违约金，被告辩称涉案合同关于该违约金条款的约定显失公平，应予调低。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”为确定原告请求的违约金是否公平、适当，必须以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行考量。本案中，原告未提供充分的证据证明其实际损失、已得利益和预期利益情况，其主张对被告进行了大量的运营推广等投入，但其提交的证据除了购买直播工具的385元的小额支出外，也未能提供证据证明其给予被告双重推荐等其他运营行为的实际投入成本、损失情况，综合考虑到涉案合同的履行时间、被告履行合同收益流水、原告预期利益等情况，根据公平原则，本院酌情将违约金调低至10万元，对于原告主张的超出部分不予支持。此外，对于原告请求的律师费10000元，符合合同约定，也不违反相关法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘逸丹应于本判决生效之日起五日内向原告广州市唯爱文化传媒有限公司支付违约金100000元；二、被告刘逸丹应于本判决生效之日起五日内向原告广州市唯爱文化传媒有限公司支付律师费10000元；三、驳回原告广州市唯爱文化传媒有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由被告刘逸丹负担2500元，由原告广州市唯爱文化传媒有限公司负担6400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  张培芹人民陪审员  梁少玲人民陪审员  彭凤霜二〇二一年二月二十日书 记 员  郭子颖