宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初7092号原告：张曙明，男，1985年11月4日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：白雪楠，宁夏平瑞律师事务所律师。被告：银川市第一建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华街232号。法定代表人：汪志忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宗飞，宁夏睿银律师事务所律师。委托诉讼代理人：任辉，宁夏睿银律师事务所律师。被告：银川市兴庆区交通运输局，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区庆丰苑北门。法定代表人：李虎，该局局长。委托诉讼代理人：陈玉霞，宁夏方和圆律师事务所律师。第三人：康伟，男，1979年9月19日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：耿建强，宁夏综义律师事务所律师。第三人：王治龙，男，1964年8月15日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：李宗飞，宁夏睿银律师事务所律师。委托诉讼代理人：任辉，宁夏睿银律师事务所律师。第三人：康友，男，1971年6月1日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。原告张曙明与被告银川市第一建筑工程有限责任公司（以下简称银川一建）、银川市兴庆区交通运输局（以下简称兴庆区交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，根据张曙明的财产保全申请，裁定冻结了被告银川一建银行存款8006666元，后本院追加康伟、王治龙、康友为第三人参加诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张曙明及其委托诉讼代理人白雪楠，被告银川一建及第三人王治龙共同委托诉讼代理人李宗飞、任辉，被告兴庆区交通局委托诉讼代理人陈玉霞，第三人康伟委托诉讼代理人耿建强，第三人康友到庭参加诉讼。诉讼过程中，张曙明申请对其施工工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司进行了鉴定。本案现已审理终结。张曙明向本院提出诉讼请求：1.被告银川一建支付原告工程款7310911元，利息695755元（按年利率6%计算，自2017年10月1日暂计算至2019年4月25日，利息主张至款项付清之日）；2.被告兴庆区交通局在欠付工程款本息范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告通过项目部承包实际施工了银川市兴庆区通贵乡滨河民族村特色集镇道路建设工程永通路一期（银通路-纬二路）道路、桥梁、给水、污水、雨水工程。该工程由被告兴庆区交通局发包给被告银川一建，被告银川一建承包工程后由原告实际垫资完成。上述工程已于2017年12月完工并投入使用，截止目前，被告银川一建拖欠原告工程款7310911元未付，原告多次向其索要无果。另兴庆区交通局作为发包方，在工程施工中有义务全部支付工程款并监督被告银川一建结清实际施工人工程款，由于被告兴庆区交通局欠付工程款及疏于监管，导致原告工程款至今未解决，应在欠付工程款范围内承担责任。另本案审理过程中，张曙明明确要求第三人康伟、王治龙、康友承担连带支付工程款及利息的责任。银川一建辩称，被告银川一建中标涉案工程后，与第三人王治龙签订了施工合同，由王治龙对工程进行实际施工建设，被告银川一建将累计收取的工程款均转账支付给了第三人王治龙及王治龙指定的收款人高辉或委托代理人原告。后经被告银川一建了解，第三人王治龙及其合伙人康友将工程转包给了第三人康伟，原告与康伟系合伙关系，与被告银川一建不存在合同关系。另原告并非涉案工程的实际施工人，主体不适格，应驳回原告的诉讼请求。兴庆区交通局辩称，原告诉讼管辖有误，因被告兴庆区交通局与被告银川一建签订的合同约定了仲裁管辖，故请求驳回原告对被告兴庆区交通局的诉请。另原告要求被告兴庆区交通局承担责任没有依据，被告兴庆区交通局没有邀请原告施工，涉案工程经招投标后由被告银川一建中标建设，原告与被告兴庆区交通局没有任何合同关系。涉案工程中标总价为11640000元，被告兴庆区交通局与被告银川一建约定的工程不得分包，工程竣工验收后付至合同价款的85%，审计结算后一个月内付至合同总价的95%，剩余5%为质保金，现被告兴庆区交通局已委托银川市通贵乡人民政府支付被告银川一建工程款9500000元，基本达到了合同价款的85%，目前该工程发生了变更，并经兴庆区土地规划建设工程领导小组专题会议研究同意变更，现该工程审计尚未结束。另原告主张的利息没有依据。综上请求驳回原告对被告兴庆区交通局的诉讼请求。康伟述称，2016年9月15日，康伟、康友与王治龙签订工程承包合同，因康友与王治龙在合同中约定提取总工程款20%的管理费，并在第一次下拨工程款是提取50%，康伟认为自己无经济实力，将工程整体移交给原告施工，当时康伟没有将康友和王治龙约定的内容告知原告，至于原告后期有无得知，康伟不知情，康伟将工程移交原告后，便作为原告的施工人员进行施工。王治龙述称，王治龙与原告没有合同关系，只是指定委托代理关系，涉案工程由被告银川一建中标后，以劳务承包方式交付王治龙施工，王治龙与合伙人康友将工程发包给了康伟施工，被告银川一建将累计收取的工程款均转账支付给王治龙及王治龙指定的收款人高辉以及王治龙的委托代理人张曙明。张曙明不是本案工程的实际施工人，主体不适格，王治龙及其合伙人康友将工程发包给康伟施工，故本案实际施工人应当是康伟，原告仅是王治龙指定的收款人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。康友述称，2017年1月22日之前康友与王治龙系合伙关系，之后双方再没有合作，康友也没有参与涉案工程。涉案工程整体转包给了康伟，工程刚开始时康友施工了部分工程（打降水井、机械、购买车辆等），产生二十至三十万元的费用，康友、王治龙将工程包给康伟后，康伟和原告是什么关系康友不知情。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月16日，银川一建中标了兴庆区交通局发包的银川市兴庆区通贵乡滨河民族特色集镇道路建设工程永通路一期（银通路-纬二路）道路、桥梁、给水、污水、雨水工程（一标段）。2016年6月20日，兴庆区交通局与银川一建签订《建设工程施工合同》，签约合同价为11640000元，合同价格采取可调价合同，付款方式为按进度支付进度款，工程竣工验收合格后付至工程总价的85%，审计结算后一个月内付至合同总价的95%，剩余5%为质保金，在保修期满后15日内付清。2016年7月5日，银川一建与王治龙签订《劳务承包协议书》，以劳务承包方式，将工程转包给王治龙。2016年9月11日，王治龙、康友作为甲方，与康伟作为乙方签订《工程承包合同》，约定王治龙、康友将上述工程再次转包给康伟，最终结算价以业主、审计中心的结算价确定，税金由康伟缴纳，王治龙、康友按照银川一建与兴庆区交通局签订的工程施工合同中标价的20%提取管理费，施工中产生的签证、变更工程也按业主、审计中心的结算价提取20%的费用，康伟在签订合同后续缴纳200000元的进场保证金，该进场保证金计入王治龙、康友20%的管理费中不再退回，第一次拨付工程款时王治龙、康友提取投标保证金，余款拨付康伟，如王治龙、康友提前申请业主退回投标保证金，在第一次拨付工程进度款时，王治龙、康友只提取第一次拨付工程进度款的50%，王治龙、康友提取完投标保证金，且业主退回投标保证金，王治龙、康友需及时把投标保证金支付康伟等。后因康伟资金不足，经康伟与张曙明商议，康伟将工程交由张曙明施工。2018年9月14日，涉案工程经验收合格，并于同年10月15日进行竣工验收备案。庭审中，张曙明主张其系涉案工程实际施工人，与银川一建形成建设工程施工合同关系，银川一建欠付其工程款，向法庭提交了《施工日志》，显示涉案工程日施工情况。《中国人民财产保险股份有限公司保险单》，显示张曙明于2016年9月22日、2017年3月29日在保险公司投保公众责任险及雇主责任险，保险标的为涉案工程。《设计变更联系单》17份，显示涉案工程施工过程中发生变更，上述《设计变更联系单》均加盖银川一建、兴庆区交通局及涉案工程监理单位印章。张曙明提交上述《施工日志》、《中国人民财产保险股份有限公司保险单》、《设计变更联系单》证明张曙明系涉案工程实际施工人，参与工程施工并投保了相应的保险。银川一建、王治龙对《施工日志》不予认可，称该证据系张曙明单方制作，施工日志中也没有建设单位、承包单位、监理单位的相关签章；对《中国人民财产保险股份有限公司保险单》三性无异议，但对证明目的不予认可，称该证据不能证实张曙明系实际施工人；对《设计变更联系单》三性无异议，但称《设计变更联系单》中没有张曙明的签名，无法从该《设计变更联系单》中看出张曙明与涉案工程有何关系，不能证实张曙明系实际施工人。兴庆区交通局认为上述证据与其无关，不发表意见。康伟对上述证据的三性及证明目的均无异议。康友称因未参与证据形成，对证据不知情。张曙明还提交《通贵工地增值税专票登记》表及宁夏增值税专用发票，显示亚星线缆集团有限公司、宁夏恒宇万通商贸有限公司等给银川一建开具工程材料发票。证明张曙明给银川一建开具工程款发票。银川一建、王治龙称需庭后核实，并给法庭书面回复，未回复视为对该组证据的认可。兴庆区交通局、康友称该组证据与兴庆区交通局无关。康伟对该组证据无异议。银川一建为了证明其抗辩主张，向法庭提交了2017年7月5日王治龙、张曙明给银川一建出具的《授权委托书》，内容为：“致：银川市第一建筑工程有限责任公司，由贵公司中标的银川市兴庆区通贵乡滨河民族特色道路建设工程-永通路一期（银通路-纬二路）道路、桥梁、给水、污水、雨水工程（一标段），为了蹦床项目业务沟通便捷，相关事宜办理方便，经本人王治龙（身份证号×××）同意，所有与本工程相关的事宜均由张曙明（身份证号×××）负责到公司全权处理，具体事宜包括建设单位拨付工程进度款到公司账户后相关手续由张曙明负责全权办理，本工程每次的进度款、退还履约保证金、工程质保金、退还农民工保证金等所有款项均由贵公司直接拨付到张曙明提供的银行账户（宁夏银行丽景支行，户名：张曙明，XXXX），由张曙明按财务规定提供本工程所需材料、机械成本发票及增值税专用发票、农民工工资表等，所有与蹦床相关的工程资料、签证变更等签字盖章的文件均由张曙明到公司办理，施工过程中与本工程相关沟通联系以及验收、决算等手续均由张曙明和贵公司办理，期限至本工程合同规定的质保金拨付完毕为止，委托人不再参与，该委托书由委托人和受托人签字之日起生效，此委托为不可撤销之委托，在委托期间委托人不得再任何时候以任何理由撤销该委托书，请贵公司予以办理为盼”。证明张曙明系王治龙就涉案工程的代理人，张曙明提交的变更签证等来源系受王治龙授权。张曙明对该《授权委托书》真实性无异议，称委托书载明的内容仅能证实张曙明办理建设单位拨付的工程进度款、退还履约保证金等，不能证实张曙明系王治龙的受托人，也不能证实王治龙系涉案工程实际施工人，《授权委托书》也载明王治龙不参与涉案工程。兴庆区交通局对该《授权委托书》不予质证，称兴庆区交通局与银川一建约定工程不得转包分包。康伟对该《授权委托书》真实性无异议，王治龙确实授权张曙明办理款项事宜。王治龙对该《授权委托书》无异议。康友称对《授权委托书》不知情。银川一建还提交2019年1月15日张曙明、康伟给银川一建出具的《承诺书》，内容为：“银川市第一建筑工程有限责任公司：本人张曙明，系银川市第一建筑工程有限责任公司承建的银川市兴庆区通贵乡滨河民族特色道路建设工程-永通路一期（银通路-纬二路）道路、桥梁、给水、污水、雨水工程（一标段）的实际施工人，相关工程款由第一建筑工程有限责任公司直接向张曙明方支付，不得扣减，本人承诺因上述工程实际施工所发生的农民工工资、人工费（无农民工工资、人工费纠纷）、材料款、机械费等工程费用，以及本人与他人因该工程产生的其他债权债务，凡有主张权利者，由张曙明方负责接待、核实债权债务，经核实确定发生费用由张曙明逾期合伙人康伟共同承担，与银川市第一建筑工程有限责任公司无关”。银川一建法定代表人汪志忠在该《承诺书》中书写“收到”并签名，该《承诺书》上还书写“最终张曙明（具有公司资质的法人）与银川一建签订相关法律文件后，此承诺书以法律文件为准”。银川一建提交该《承诺书》证明涉案工程经银川一建发包给王治龙和康友后，王治龙、康友将工程转包给康伟，张曙明系康伟的合伙人并非实际施工人。张曙明对该《承诺书》三性无异议，对证明目的不予认可，称《承诺书》恰好证明张曙明系实际施工人，康伟系张曙明的工作人员，并非合伙人。兴庆区交通局对该《承诺书》不予质证，称兴庆区交通局与银川一建约定工程不得转包分包。康伟对该《承诺书》真实性无异议，称施工班组是由康伟带去工地的，害怕工人知道康伟不施工后不好管理，故对外宣称康伟系张曙明的合伙人。王治龙对该《承诺书》无异议。康友称对《承诺书》不知情。对于各方已付工程款金额，张曙明向法庭提交2017年9月26日的中国建设银行进账单，显示银川一建给张曙明转款868078元；2017年12月14日的进账单，显示银川一建给张曙明转款800000元；并称银川一建已付工程款金额为5493089元（具体为：经康伟账户收取三笔，分别为1375089元、449922元、2000000元，由银川一建支付两笔，分别为上述868078元及800000元）。银川一建称给张曙明付款系其基于王治龙的委托付款。银川一建主张已收取兴庆区交通局工程款9500000元，已付其他各方工程款8244902元。向法庭提交了付款凭证一组，其中2016年12月9日，银川一建给王治龙、康友的会计高辉转款4772589元；2017年5月16日给王治龙转款2604235元；2017年9月26日给张曙明转款868078元；2017年8月9日给张曙明转款26839元（银川一建提交的付款凭证摘要中显示退进项税）；2017年11月28日给张曙明转款56629元（银川一建提交的付款凭证显示为进项税，工程进度款审批表显示退进项）；2018年4月2日给张曙明转款40920元（银川一建提交的付款凭证显示为进项税，工程进度款审批表显示退进项）；2018年6月4日张曙明给银川一建转款90000元，当日经张曙明确认，银川一建给宁夏恒宇万通商贸有限公司转款213674元，（银川一建提交的付款凭证显示为退进项，工程进度款审批表显示退进项）；2018年10月3日给张曙明转款27059元（银川一建提交的付款凭证显示为进项税，工程进度款审批表显示退进项）；2018年2月8日，银川一建给张曙明转款232800，（银川一建提交的付款凭证显示为投标保证金退还表，申请人为张曙明，银行支票显示为退保证金）；2019年1月15日，经张曙明确认，银川一建给宁夏明德利达建设工程有限公司转款150000元（银川一建提交的付款凭证显示为投标保证金退还表，申请人为张曙明，银行支票显示为退保证金）；2019年3月25日的《投标保证金退还表》，显示的申请人为王治龙，申请金额为50000元，退还方式为挂账。张曙明对收到上述868078元工程款无异议，对其余款项不予认可，称张曙明开具发票后，银川一建退还的进项税。康伟向法庭提交2016年康友、王治龙给康伟出具的200000元收条及付款凭证，显示康友、王治龙收取康伟200000元工程保证金。证明康伟给康友、王治龙转款200000元工程保证金。银川一建、王治龙对该证据三性无异议，称该证据只能证实康伟支付过保证金，该200000元已经退还给康伟。康友对该收条及付款凭证无异议，称200000元保证金已经退还给康伟，包含在康友、王治龙会计高辉给康伟转款1375089元中。王治龙向法庭提交2017年5月17日的银行转账凭证，显示王治龙给康伟转款2000000元。张曙明对收取该2000000元无异议。康伟对王治龙转款2000000元无异议，称收到款项后将款项转给了张曙明，康伟未获利。康友提交2016年12月19日的银行转账凭证，显示康友、王治龙会计高辉给康伟转款1375089元，及康伟出具的1375089元《收据》。张曙明认可收到该1375089元。康伟认可收到该1375089元，称已转付张曙明。王治龙称此1375089元系王治龙与其合伙人康友的会计给康伟支付的工程款。康友还提交2016年12月16日康伟、王治龙、康友签订的单据，内容为：“兴庆区通贵特色集镇工程，第一次到款220万元，扣150万元履约金，剩70万元，第二次到款330万元，扣50%，剩165万元，扣除甲方施工期间费用447500元，2016年9月12日康伟付我的押金退还康伟20万元，截止2016年12月16日，甲方、乙方结账付给乙方1375089元，壹佰叁拾柒万伍仟零捌拾玖元整，帐已核对准确”。证明王治龙和康友将工程转包给康伟前，王治龙和康友完成的工程量所对应的费用为447500元，同时证实康伟陈述早已退出工程不属实。张曙明对该证据真实性无异议，称王治龙并非涉案工程实际施工人，未产生施工费用447500元。康伟对该证据真实性认可，但称447500元系王治龙与康友吃饭、喝酒、买钢筋、制作标书的费用，不是工程实体费用。另本案审理过程中，因涉案工程审计结论尚未作出，各方对工程造价也不能达成一致意见，张曙明申请对其施工工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司进行了鉴定，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司鉴定后作出《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、基本确定的工程造价为11344705.05元；2、不能确定项工程造价为344952.83元；其中包含税金389120.45元，企业管理费447149.34元，规费366893.35元。张曙明对该鉴定意见无异议，称张曙明在庭审中虽确认康伟转包工程前降水井已经施工，但降水工程的费用是张曙明支出的，另关于税金，鉴定意见包含税金389120.45元，张曙明提交的证据可以认定张曙明给银川一建提供了417137.24元的增值税发票，10603.77元的普通发票，银川一建退还张曙明税271078.61元，未退税146058.63元，康友提交的证据显示康友、王治龙施工了447500元的工程，但该工程实际没有发生，不应在工程款中扣减。银川一建称张曙明不是实际施工人，不具备启动鉴定的资格，银川一建与兴庆区交通局约定工程造价以审计为准，王治龙、康友与康伟约定工程造价也以审计为准，故鉴定意见与审计结论相互冲突，故对鉴定意见真实性认可，对合法性、关联性不予认可，王治龙、康友确实施工部分工程，降水井工程均由王治龙、康友施工，包含在王治龙、康友与康伟签订的上述向法庭提交的单据中载明的447500元中。兴庆区交通局对该鉴定意见真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，称张曙明不是实际施工人，不具备启动鉴定资格，该鉴定意见与兴庆区交通局与银川一建约定的审计为造价依据不符。康伟对该鉴定意见无异议，称降水、抽水劳务人员是王治龙雇佣的，但是费用都是张曙明支付的。康友对该鉴定意见真实性无异议，但称康友、王治龙与康伟签订合同是约定工程造价以甲方找到代理结算结果为准，降水工程是康友、王治龙施工的，工程转包给康伟时，降水井已经基本施工完毕，对于打降水井、抽水的劳务人员费用是否是张曙明支出康友不知情，但打降水井、抽水的劳务人员费用包含在447500元中。针对上述鉴定意见争议项，张曙明向法庭补充提交了银行转账凭证、银行记账单、收条，显示康伟于2017年1月3日给杨清转款20000元、于2017年3月29日给王红霞转款20900元，王红霞、杨清分别给宁夏明德利达建设工程有限公司出具了40900元、20900元的打降水井款收条。证明争议的打降水井工程款由张曙明支出。银川一建、王治龙对上述证据不予认可，称该证据恰好证明王治龙、康友将工程转包给康伟，与张曙明没有转包事实，证据中显示的宁夏明德利达建设工程有限公司与本案无关。兴庆区交通局称对证据不知情，但根据证据显示工程款项由康伟支出，而非张曙明。康伟对上述证据无异议，称降水井确实是张曙明施工。康友称对上述证据不知情。庭审中，张曙明称其入场施工是与康伟商议，当时康伟说没有能力干涉案工程，要转让给张曙明，张曙明看过现场后，康伟给张曙明提供了中标通知书、图纸、质保合同等，康伟称施工内容是施工合同约定的内容及变更内容，双方未签订合同。银川一建称因银川一建同一时期工程较多，便以劳务承包方式将工程转包给王治龙，涉案工程发生过变更，现已竣工验收，但银川一建与兴庆区交通局未进行结算，现在审计过程中，在本案庭审后，银川一建询问王治龙，王治龙才告知银川一建王治龙与康友系合伙关系，王治龙、康友施工三个月后将工程转包给康伟，之前的转包事宜银川一建并不知情。兴庆区交通局称涉案工程已经竣工验收，兴庆区交通局与银川一建至今未结算，审计尚在进行中。康伟称康伟确实是从王治龙、康友手中承包的工程款，后来康伟没资金施工，就与张曙明商议，将工程整体移交给张曙明施工，双方系口头商议，未签订合同，后康伟再未参与工程。王治龙称王治龙与康友系合伙关系，王治龙从银川一建转包工程后，自身经济能力不足，找来康友合伙，王治龙和康友施工三个月后又作为工程发包人，将工程转包给康伟，王治龙与张曙明之间没有任何关系，康伟转包工程后告知王治龙张曙明系其工地负责人，由张曙明代表康伟办理工程事宜，为了便于康伟的要求，王治龙给张曙明出具了委托书，但没有给银川一建告知工程再次转包的事情。康友称康友与王治龙系合伙关系，康友之前不认识康伟，后通过王治龙认识康伟，康伟说想承包涉案工程，康友、王治龙便将工程承包给了康伟，后康友再未参与涉案工程。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案法律关系及承担责任主体如何认定，以及张曙明是否系涉案工程实际施工人；二、涉案工程造价及已付款如何认定。对于争议焦点一，银川一建中标兴庆区交通局发包的银川市兴庆区通贵乡滨河民族特色集镇道路建设工程永通路一期（银通路-纬二路）道路、桥梁、给水、污水、雨水工程（一标段）后，与兴庆区交通局签订《建设工程施工合同》，可以认定兴庆区交通局与银川一建之间存在建设工程施工合同关系，兴庆区交通局系涉案工程的发包方，银川一建系承包方。银川一建承建工程后，与王治龙签订《劳务承包协议书》，约定将劳务工程分包给王治龙，但根据《劳务承包协议书》约定的工程内容，以及工程价款与上述兴庆区交通局与银川一建签订的《建设工程施工合同》一致等，结合银川一建与王治龙的当庭陈述，可以认定银川一建以签订劳务分包合同形式，将上述工程整体转包给王治龙。后王治龙及其合伙人康友与康伟签订《工程承包合同》，再次将工程转包给康伟。后经康伟与张曙明商议，康伟将工程转交给张曙明施工。现张曙明主张与银川一建之间存在建设工程施工合同关系，银川一建辩称其将工程转包给王治龙，与张曙明之间不存在合同关系。根据本院认定的上述合同关系，可以证实银川一建承建工程后将工程转包给王治龙，再由王治龙对外转包，银川一建并未将工程直接转包给张曙明。对于张曙明与银川一建是否形成事实上的合同关系。首先根据各方举证及庭审查明，张曙明入场施工工程系直接与康伟商议，康伟系从王治龙、康友处转包工程款，张曙明并未与银川一建或其他转包人商议转包事宜，张曙明同时也没有与银川一建签订过施工合同。其次，虽银川一建给张曙明支付过工程款，但银川一建的合同相对方王治龙给银川一建出具过《授权委托书》，显示由王治龙委托张曙明办理涉案工程事宜。现银川一建也辩称系基于该《授权委托书》给张曙明支付工程款，银川一建与王治龙也均称工程转包事宜未向银川一建告知。故不能仅依据银川一建的付款行为，认定张曙明与银川一建形成了事实上的建设工程施工合同关系。张曙明、康伟给银川一建出具《承诺书》，《承诺书》内容虽能显示张曙明系涉案工程的实际施工人，《承诺书》中也书写“最终张曙明（具有公司资质的法人）与银川一建签订相关法律文件后，此承诺书以法律文件为准”等字样，但该《承诺书》形成的时间是2019年1月15日，在涉案工程竣工验收之后，也不能直接证实银川一建在张曙明施工过程中已明知各方之间的法律关系，以及默认工程由张曙明施工或者给张曙明付款系基于张曙明实际施工的原因。故该《承诺书》仅能证实张曙明承诺实际施工工程，以及张曙明与银川一建在工程竣工验收后就工程款支付事宜进行商议，不能直接认定张曙明与银川一建形成了事实上的建设工程施工合同关系。再从付款情况来看，银川一建直接给张曙明支付工程款是在2017年9月26日之后，该时间在王治龙给银川一建出具《授权委托书》之后，在此之前银川一建支付工程款均是支付给王治龙以及王治龙与康友的会计高辉，王治龙、康友等付款也是直接支付给康伟，并非直接支付给张曙明，张曙明认可的部分已付款项也系王治龙、康友转账支付给康伟的工程款。且王治龙、康友与康伟就其双方之间工程债权债务也进行确认，张曙明并未参与，可以证实各方法律关系独立。综上，张曙明提交的证据不足以证实张曙明与银川一建之间形成了事实上的合同关系，故本院对张曙明的该主张不予采信。故对于本案的法律关系，本院认定如下：兴庆区交通局将涉案工程发包给银川一建，后银川一建将工程整体转包给王治龙，王治龙与其合伙人康友又将工程转包给康伟，康伟再将工程转包给张曙明，张曙明与康伟之间形成建设工程施工合同关系。现康伟对张曙明实际施工人身份无异议，且张曙明提交的证据可以认定张曙明以其个人资金投入施工涉案工程，结合上述本院认定的法律关系，故对于张曙明实际施工人的身份，本院予以认定。综上，虽张曙明系无建筑施工资质的个人，但其确施工了涉案工程，工程并经竣工验收合格，故张曙明可向其合同相对方主张工程款。对于争议焦点二涉案工程造价如何确定问题，因张曙明与康伟未签订书面合同对工程价款进行约定，现银川一建与兴庆区交通局对工程造价也未结算，故本院确定涉案工程造价参照《工程造价司法鉴定意见书》确定。对于基本确定的11344705.05元工程价款，本院予以采信。对于争议的降水工程款344952.83元，因张曙明在庭审中陈述康伟转包工程前降水工程已经施工，张曙明提交的关于降水工程款由其支付的证据也显示该费用由康伟实际支出，康伟与王治龙、康友就工程款项等确认时也扣除了477500元的工程款，故本院认定该降水工程款344952.83元不应计入张曙明施工工程价款中。综上，本院认定涉案张曙明施工工程造价为11344705.05元。对于张曙明应得工程价款，因王治龙、康友与康伟签订的《工程承包合同》系上位合同，该合同约定了20%的管理费用，虽张曙明与康伟之间未约定管理费用，但因该《工程承包合同》系上位合同，工程施工领域层层转包、分包提取管理费系常态，张曙明承建工程也系直接自康伟处承包，康伟与王治龙、康友亦提取了相应的管理费用，且康伟实际参与了工程的施工管理等，故本院参照上位合同约定，确定张曙明施工工程价款也需扣减20%的管理费用。另工程造价11344705.05元中包含了389120.45元的税金，因张曙明已经开具了工程款发票，根据银川一建提交的付款凭证显示，银川一建给张曙明退还了税金275121元，故389120.45元税金中应当扣减该已退税金275121元。对于企业管理费和规费等，因此费用系工程造价及利润的组成部分，且本院已经扣减了20%的管理费用，故该费用不应再扣减。综上，本院认定张曙明应得工程价款为8855667.25元【（11344705.05元-275121元）-（11344705.05元-275121元）×20%】。对于已付款的认定，现张曙明认可收到5493089元，分别为经康伟账户收取的1375089元、449922元、2000000元，合计3825011元，以及银川一建支付的868078元、800000元，合计1668078元，以上共计5493089元（1668078元+3825011元），本院予以确认。对于银川一建支付给张曙明的其他款项，因为银川一建提交的记账凭证中已经载明系退进项税或投标保证金等，故不应认定为系已付的工程款。综上，涉案工程质保期也已届满，故康伟还应支付张曙明工程款3362578.25元（8855667.25元-5493089元）。对于张曙明主张的利息，因各方对工程造价一直未进行结算，欠付金额不明确，故本院认定利息从张曙明起诉之日起计算，据此，本院确定康伟支付张曙明上述3362578.25元工程款自2019年5月6日起至本判决之日的利息（其中2019年5月6日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对于银川一建、兴庆区交通局、王治龙、康友是否承担责任问题，因涉案建设工程施工合同的相对方为张曙明与康伟，张曙明与上述银川一建、王治龙、康友之间不存在合同关系，故对于张曙明要求银川一建、王治龙、康友承担责任的诉请，本院不予支持。对于兴庆区交通局是否承担责任，兴庆区交通局辩称张曙明诉讼管辖有误，应当驳回对兴庆区交通局的诉讼请求。但在提交答辩状期间并未针对本案管辖权提出异议，并应诉答辩，故兴庆区交通局的该辩解理由不能成立。兴庆区交通局与银川一建签订的《建设工程施工合同》约定的合同价为11640000元，工程竣工验收合格后付至工程总价的85%，审计结算后一个月内付至合同总价的95%，因涉案工程至今尚未审计，但已经竣工验收合格，故兴庆区交通局应按《建设工程施工合同》约定付至合同价款的85%，即9894000元（11640000元×85%）。现兴庆区交通局已付工程款金额为9500000元，欠付进度款394000元（9894000元-9500000元），故兴庆区交通局应在欠付394000元进度款范围内对上述康伟欠付张曙明的3362578.25元工程款承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、第三人康伟于本判决生效之日起七日内支付原告张曙明工程款3362578.25元，并支付该3362578.25元工程款自2019年5月6日起至本判决之日的利息（其中2019年5月6日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告银川市兴庆区交通运输局在欠付被告银川市第一建筑工程有限责任公司394000元进度款范围内对上述3362578.25元工程款承担责任；三、驳回原告张曙明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67847元，由被告银川市第一建筑工程有限责任公司负担20000元，第三人康伟负担20000元，张曙明负担27847元；鉴定费76824元，被告银川市第一建筑工程有限责任公司、第三人王治龙、康伟、康友及原告张曙明各负担15364.8元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 蒋维国人民陪审员 纳淑琴人民陪审员 熊黎玫二○二○年十二月三十日法官助理 唐 伟书记员 顾秀英附：本案适用的相关法律、司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。履行告知书