广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终96号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司，住所地:潮州市××××××××××侧。法定代表人：庄利生，总经理。委托诉讼代理人：谢学雄，广东锦帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆秋海，男，1952年8月14日出生，汉族，住潮州市潮安区××××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××612。委托诉讼代理人：吴温丽、苏淡璇，广东沛若律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑烽，男，1982年3月9日出生，汉族，住潮州市潮安区×××××××××××××，公民身份号码：445××××××××××××05X。上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司（下简称“保险公司”）因与被上诉人陆秋海、原审被告郑烽机动车交通事故责任纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人谢学雄，被上诉人陆秋海的委托诉讼代理人吴温丽，原审被告郑烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销（2020）粤5102民初398号民事判决书，依法改判上诉人保险公司赔偿被上诉人陆秋海27106.72元（争议金额：66585.4元）。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案东方司法鉴定所适用粤鉴协[2018]31号文件评定被上诉人陆秋海的伤残等级属于适用鉴定标准错误，其作出的东方司鉴[2020]临鉴字第329号司法鉴定意见书不能作为定案依据，部分赔偿项目应予以调整。1.本案东方司鉴[2020]临鉴字第329号司法鉴定意见书适用粤鉴协[2018]31号文件的规定评定伤残等级不正确。首先，被上诉人陆秋海为肱骨中段骨折，该部位骨折并不累及关节部位，因此其评定伤残等级无损伤基础。其次，依据《司法鉴定程序通则》第二十二条“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范”之规定，应当优先适用国家标准（技术规范）进行鉴定。《人体损伤致残分级》系经最高人民法院等五个部门联合发布公告规定司法鉴定机构与鉴定人对人体的损伤致残程度统一适用该份文件，应属于“国家标准”。而本案鉴定报告适用的评定文件（粤鉴协[2018]31号文件）并未得到省高院、保险协会等部门的认可，仅是鉴定协会自行认可的。该文件系属于“行业标准”。司法鉴定标准的使用，应当首选《人体损伤致残程度分级》。再次，粤鉴协[2018]31号文件已超出广东省司法鉴定协会经营权限范围。广东省司法鉴定协会属于社会团体，经营范围包括制订鉴定程序规则和操作规程等。粤鉴协[2018]31号文件明显属于鉴定协会制定的鉴定标准条文，并非“制定鉴定程序规则和操作规程”，已超出省鉴定行业协会允许的经营范围。综上，东方司鉴[2020]临鉴字第329号司法鉴定意见书不能作为定案依据。2.依上述理由，被上诉人陆秋海的营养费应按照实际住院天数计算，即营养费为420元。因东方司鉴[2020]临鉴字第329号司法鉴定意见书不能作为定案依据，被上诉人陆秋海诉求精神损害抚慰金无事实依据。陆秋海辩称：原审法院认定陆秋海的各项损失事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由于法无据，请人民法院驳回其上诉请求，依法维持原判。1.陆秋海的《司法鉴定意见书》依法可作为认定其各项损失的依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。首先，陆秋海在庭前已经向法院申请鉴定，并在举证期限内提交所有病历材料作为鉴定材料，法院已组织庭前质证。其次，陆秋海的《司法鉴定意见书》是经法院指定的具有鉴定资质的鉴定机构所出具的，鉴定程序合法、依据充分。保险公司在一审审理过程中对陆秋海的《司法鉴定意见书》有异议，一审法院已就保险公司提出的异议，发函至鉴定机构，鉴定机构也已作出书面复函，主要内容为：粤鉴协[2018]31号是广东省司法鉴定协会根据《人体损伤致残分级》评定原则制定，是在《人体损伤致残分级》规定的附则6.1“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。”评定条款基础上进行科学的细分化、统一规范和补充，是统一规范的、不矛盾冲突。并不是“取代”或与《人体损伤致残分级》标准存在“不规范或矛盾冲突”。鉴定时采用粤鉴协[2018]31号符合《人体损伤致残分级》附则6.1的标准规范。因此，根据粤鉴协[2018]31号及《人体损伤致残分级》评定陆秋海十级伤残，符合鉴定规范。保险公司虽提出异议，但未能提出证据证明司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的应当重新鉴定的情形，即对其主张均未提出证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院不同意保险公司的伤残等级重新鉴定申请于法有据，保险公司的上诉理由不成立，陆秋海的《司法鉴定意见书》依法可作为认定损失的依据。同时，一审法院根据司法鉴定意见书评定的十级伤残对陆秋海的残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金等各项损失予以支持，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。2.诉讼费的承担：根据诉讼费用交纳办法第二十九条“诉讼费用由败诉方承担。”，保险公司需承担赔偿责任，因此应由保险公司承担诉讼费。郑烽述称：我对保险公司上诉没意见。我垫付的费用在一审判决未体现，有关车损的费用，按照6比4的责任划分，到时也应协商解决。陆秋海向一审法院起诉请求：1.判令郑烽赔偿陆秋海各项损失30929.3元（营养费、后期医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等其他项目损失待司法鉴定后再行计算补充）；2.判令保险公司在保险责任限额内对第1项诉讼请求承担保险赔偿责任；3.诉讼费用由郑烽和保险公司承担。诉讼过程中陆秋海变更其诉讼请求为：1.判令郑烽赔偿陆秋海各项损失100202.12元；2.判令保险公司在保险责任限额内对第1项诉讼请求承担保险赔偿责任；3.诉讼费用由郑烽和保险公司承担。一审法院认定事实：2019年12月19日17时左右，郑烽驾驶粤U×××××号小型轿车沿外环北路自西往东行驶至锡岗小学附近路段时，适遇陆秋海沿该处中间隔离花圃自北往南横过马路，因陆秋海违法进入机动车道，加之郑烽驾车对路面动态注意不够，遇情况措施不及时，致郑烽驾驶的粤U×××××号小型轿车碰撞陆秋海身体，事故造成陆秋海受伤住院。潮州市公安局交通警察支队市区一大队于2020年1月7日作出2019第121917号《道路交通事故认定书》，认定陆秋海应负本事故的主要责任，郑烽负本事故的次要责任。事故发生后，2019年12月19日至2020年1月9日，陆秋海在潮州市××医院住院治疗21天，经诊断：1.右肱骨中段粉碎性骨折；2.高血压病；3.多处挫伤。治疗期间共计支付住院医疗费28189.9元及门诊费用639.4元。出院医嘱：1.门诊治疗3个月，定期复查，加强营养、康复治疗；2.骨折愈合后择期取出内固定物。出院后,陆秋海于2020年7月1日到潮州市××医院门诊治疗，花诊查费141元。陆秋海主张住院期间雇佣二名护工及由家属进行护理，出院后也是雇佣护工在家进行护理，但对雇佣支付情况没有提供证据。事故发生后保险公司垫付陆秋海医疗费10000元，郑烽垫付陆秋海费用8139.4元。陆秋海因其他损失未得到赔偿，遂于2020年3月26日诉至法院，请求处理。郑烽系肇事车辆粤U×××××号小型轿车的驾驶人及登记所有人，保险公司为肇事车辆交强险及第三者责任险（保险限额50万元，含不计免赔）的保险人，保险期限自2019年7月18日零时至2020年7月17日24时。经陆秋海申请，法院委托广东东方司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复费用、护理期限及护理人数、营养费、残疾辅助器具费进行鉴定。广东东方司法鉴定所于2020年8月8日作出东方司鉴[2020]临鉴字第329号法医临床司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.陆秋海构成十级伤残。2.后续治疗费15000元，康复费2000元，无残疾辅助器具费。3.护理期105天，营养期90天（建议：增加营养费1800元；伤后前21天配护理人员2名/天，之后84天配护理人员1名/天）。陆秋海因此支付了鉴定费用3410元。保险公司认为上述鉴定意见书适用粤鉴协[2018]31号文件的规定评定伤残等级不正确，于2020年10月21日申请重新鉴定。对保险公司申请重新鉴定的理由，广东东方司法鉴定所于2020年10月23日作出书面复函，主要内容为：根据陆秋海损伤伤情及损伤后果，该所遵循《人体损伤致残程度分级》及粤鉴协[2018]31号附件评定进行伤残鉴定，符合鉴定规范、原则。粤鉴协[2018]31号是广东省司法鉴定协会根据《人体损伤致残程度分级》评定原则制定，是在《人体损伤致残程度分级》规定的附则6.1评定条款基础上进行科学的细分化、统一规范和补充，鉴定时采用粤鉴协[2018]31号符合《人体损伤致残程度分级》附则6.1规定。另查明，陆秋海户籍所在地系潮州市潮安区××××××××××××××，其户口性质为家庭户口，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码为112，首位数是“1”。以上事实，有《道路交通事故认定书》、行驶证、驾驶证、身份证、户口簿、医疗费票据、出院记录、疾病证明书、司法鉴定意见书、保险单等证据以及庭审笔录予以证实。一审法院认为：交警部门基于本次交通事故作出的陆秋海负事故的主要责任，郑烽负事故次要责任的交通事故认定，客观、公正、合法，一审法院予以采信，郑烽对陆秋海因本案事故造成的损失依法承担40%的赔偿责任。郑烽驾驶的粤U×××××号小型轿车在保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险50万元（含不计免赔），根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，郑烽在本次事故中应承担的赔偿责任，应先由保险公司在交强险限额内赔付，不足部分由保险公司在商业险限额内赔付。对陆秋海的伤残等级等，已由广东东方司法鉴定所作出东方司鉴[2020]临鉴字第329号法医临床司法鉴定意见书。保险公司虽对其伤残等级提出重新鉴定的申请，但经审查，其所提理由不成立，对其重新鉴定的申请依法不予准许，故该鉴定意见书的相关意见可作为定案依据。参照广东省2020年度人身损害赔偿计算标准及粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定精神，对陆秋海因交通事故产生的损失评判如下：1.医疗费：陆秋海诉请28970.3元，根据陆秋海提交的医疗费发票进行核对，结合医院出具的病历资料、出院记录、疾病证明书、费用清单，对该部分费用予以确认。2.住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元，按住院21天计算为2100元（100元×21天）。陆秋海请求二次手术住院伙食补助费1500元，因该费用尚未实际发生，陆秋海该请求缺乏依据，不予支持。3.营养费：根据陆秋海伤残情况，参照医疗机构的意见，其营养费可按500元（5000元×10%）计付，陆秋海该请求超过部分，不予支持。4.后续治疗费。根据鉴定机构出具的意见，陆秋海后续治疗费确定为15000元。5.康复费：根据出院医嘱及鉴定机构出具的意见，陆秋海康复费确定为2000元。6.护理费：根据司法鉴定意见书中关于陆秋海护理期限及护理人数的意见，护理费可参照住院期间按每人每天150元、出院后按每人每天120元计算为14580元[150元/天×21天×2人+120元/天×69天×1人=14580元]，陆秋海该请求超过部分，不予支持。7.残疾赔偿金：陆秋海的户口性质为家庭户口，户籍地城乡分类代码首位数是“1”，至定残之日已年满67周岁，故其残疾赔偿金按城镇居民标准计算为62553.4元[48118元/年×(20-7)年×10%=62553.4元]。8.精神损害抚慰金：根据根据司法鉴定意见书，陆秋海因交通事故损伤构成十级伤残，对其自身及家庭造成一定的精神损害，故综合受诉法院所在地平均生活水平等情况依法确定为4000元，陆秋海该请求超过部分，不予支持。9.交通费：陆秋海没有提供因本案事故产生的交通费用正式票据，故其交通费酌情按照其住院21天和门诊1次，每天30元计算为660元。10.鉴定费：陆秋海支付鉴定费3410元，有相关的鉴定费发票为证，相关鉴定意见已作为定案依据，该费用是属于事故损失认定的必要费用，一审法院对其诉请予以支持。陆秋海主张的出诊费用800元，无正式发票，该费用缺乏合法依据，不予支持。综上，一审法院依法认定陆秋海因本次交通事故受伤的损失为：医疗费28970.3元、住院伙食补助费2100元、营养费500元、后续治疗费15000元、康复费2000元、护理费14580元、残疾赔偿金62553.4元、精神损害抚慰金4000元、交通费660元、鉴定费用3410元，共计133773.7元，其中医疗费用包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计46570.3元，伤残损失包括康复费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计87203.4元。保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元，故保险公司还应在交强险伤残损失限额11万元范围内赔偿陆秋海伤残损失87203.4元，余下36570.3元由郑烽承担40%的赔偿责任计14628.12元，剔除郑烽垫付的8139.4元，郑烽还应赔偿陆秋海6488.72元，该款由保险公司在第三者责任保险限额（50万元，不计免陪）内赔偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司应在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿陆秋海伤残损失87203.4元。本项于判决生效之日起10日内履行完毕。二、中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司应在第三者责任保险责任限额500000元范围内赔偿陆秋海6488.72元。本项于判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回陆秋海的其他诉讼请求。本案受理费2304元，减半收取1152元，由陆秋海负担受理费81元，中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担受理费1071元。二审期间，当事人没有向本院提交新证据。经审理，对一审查明的案件基本事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：广东东方司法鉴定所有关陆秋海伤残等级的鉴定意见能否作为认定事实的依据？一审判决采信该鉴定意见并据以计算陆秋海的残疾赔偿金、营养费和精神损害抚慰金是否正确？对此，本院分析认定如下：陆秋海因本案交通事故受伤住院治疗，其出院记录中显示出院情况为“右肘疼痛部明显，活动受限”、“查体：神清，右肘部无肿胀，轻压痛，未扪及骨擦感，活动受限”。本案一审期间，根据陆秋海的申请，一审法院依法委托广东东方司法鉴定所对陆秋海的伤残等级、后续治疗费、康复费用、护理期限及护理人数、营养费、残疾辅助器具费进行鉴定。广东东方司法鉴定所及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序并未违反法律规定。该所依据《人体损伤致残程度分级》附则6.1规定，比照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）和《在交通事故伤残程度评定中的适用指南（粤鉴协[2018]31号附件2）》3.2.9.6）之规定，评定陆秋海构成十级伤残。针对保险公司在一审期间提出的有关陆秋海伤残等级鉴定适用标准问题，广东东方司法鉴定所作出书面复函称：根据陆秋海损伤伤情及损伤后果，该所遵循《人体损伤致残程度分级》及粤鉴协[2018]31号附件评定进行伤残鉴定，符合鉴定规范、原则。粤鉴协[2018]31号是广东省司法鉴定协会根据《人体损伤致残程度分级》评定原则制定，是在《人体损伤致残程度分级》规定的附则6.1评定条款基础上进行科学的细分化、统一规范和补充，鉴定时采用粤鉴协[2018]31号符合《人体损伤致残程度分级》附则6.1规定。可见，广东东方司法鉴定所出具的鉴定意见并未排除《人体损伤致残程度分级》的适用，该鉴定意见并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”规定的情形。现保险公司以该鉴定意见适用的鉴定标准错误为由主张对鉴定意见不予采信，理据不足，本院不予支持，其有关对陆秋海的伤残等级进行重新鉴定的申请，依法不予准许。因此，一审法院对广东东方司法鉴定所出具的陆秋海伤残等级鉴定意见予以采信，认定陆秋海因本案事故造成十级伤残并据此计算陆秋海的残疾赔偿金、营养费和精神损害抚慰金等损失，事实清楚，证据充分，处理恰当，应予维持。至于郑烽二审提出的有关垫付款问题，经查，一审已对郑烽垫付款8139.4元予以确认并从陆秋海可取得的赔偿款中予以剔除，故一审判决对保险公司和郑烽应向陆秋海支付的赔偿款数额认定是正确的。郑烽在一审诉讼期间经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，又因郑烽并非本案原告，其提出的车损问题，亦不属于本案审理范围。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司的上诉请求不成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2304元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二一年二月二十三日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇