贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民再203号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：包仕兵，男，1974年1月15日出生，汉族，住贵州省修文县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姜鑫，男，1973年5月3日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：李堃，贵州朗声律师事务所律师，执业证号：15201200410456039。二审上诉人（一审被告）：四川省泸州志远建设工程有限公司，住所地四川省泸县喻寺镇。法定代表人：许志君，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦英羽，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201710013889。委托诉讼代理人：牟启蔚，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201810038677。二审被上诉人（一审被告）：包仕华，男，1970年8月14日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：李忠富，修文县龙场镇法律服务所法律工作者，执业证号：32401061100705。二审被上诉人（一审被告）：包仕亮，男，1980年6月29日出生，汉族，住贵州省修文县。二审被上诉人（一审被告）：陈超，男，1978年10月18日出生，汉族，住贵州省修文县。二审被上诉人（一审被告）：修文县交通运输局，住所地贵州省修文县龙场镇虎山路。负责人：霍思刚，该局局长。二审被上诉人（一审被告）：江西中林建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街28号原农机厂。法定代表人：朱明华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周李进，贵州本昊律师事务所律师，执业证号：15201201110257812。委托诉讼代理人：李兴周，贵州本昊律师事务所实习律师。再审申请人包仕兵因与被申请人姜鑫、二审上诉人（一审被告）四川省泸州志远建设工程有限公司（以下简称泸州志远公司）、二审被上诉人（一审被告）包仕华、包仕亮、陈超、修文县交通运输局（以下简称修文交通局）、江西中林建设集团有限公司（以下简称江西中林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黔01民终563号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年5月15日作出（2019）黔民申178号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人包仕兵，被申请人姜鑫及其委托诉讼代理人李堃，二审上诉人（一审被告）泸州志远公司的委托诉讼代理人秦英羽，二审被上诉人（一审被告）包仕华的委托诉讼代理人李忠富，江西中林公司的委托诉讼代理人周李进、李兴周到庭参加诉讼，二审被上诉人（一审被告）包仕亮、陈超、修文交通局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。包仕兵申请再审称：1、二审判决多处事实认定错误。（1）认定姜鑫缴纳了36576元税款的事实错误。其出示的银行业务凭证无银行公章，汇款人和收款人均不是姜鑫，付款人为戴长泉，该业务凭证与姜鑫无关，不能认定为其支付的税款，不应予以抵扣；（2）对包仕兵支付给包仕亮的2万元不予认可是错误的。原判认为包仕亮非本案施工人而不予认定的理由错误。该认定理由与本案中法院认定包仕亮、陈超出具的收据10万元是收到姜鑫预付工程款10万元是相悖的，该10万元与本案无关。二审判决书中所述为包仕华认可收到10万元是错误的。姜鑫支付的6万元铺路款是后期铺路款，不属于前期费用；（3）对于资料费的事实认定错误。包仕兵一共支付了76000元资料费，有票据为证，而不是11806元；（4）对工程款的计算存在重复计算的问题。判决关于利息的部分时间计算错误，2015年1月29日工程尚在施工中，并不存在拖欠工程款；（5）尚欠前期费用17.2万元计算错误。应当按照合同约定的45万元来支付，不应当按比例计算，且申请人未收到已支付的前期费用16万元；（6）修文县人民法院调解书中确认的申请人支付给张俊祥和闫胜忠的9万元，属于姜鑫无故停工给申请人造成的损失，应该由姜鑫来承担，故应从申请人给姜鑫的工程款中扣除。2、本案适用法律错误。判决由申请人承担责任无事实依据，故适用法律错误。故请求撤销一、二审判决，改判驳回姜鑫的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用及财产保全费用由姜鑫承担。被申请人姜鑫辩称：1、税款是姜鑫的合伙人戴长泉交给江西中林公司的，且有票据，江西中林公司也是认可的；2、支付给包仕亮的2万元，不能证明与本案有关；3、姜鑫和陈超、包仕亮签订的协议是不涉及资料费的，在服务费中就包含了资料费，且在该协议的第11条也说明了姜鑫只负责服务费和管理费。签订协议三天后姜鑫就支付了款项给包仕亮和陈超，且包含验收和相关费用；4、包仕兵从未按照协议约定支付工程款，还违反协议约定在第一次付工程款时扣取了姜鑫工程保证金62万元，造成姜鑫也没能按约定支付工程款，且当时停工不是姜鑫造成的，是因为包仕兵没能处理好工人堵工堵路的问题，姜鑫对停工损失不应承担责任；5、45万元是按照当时估算的8公里计算的费用，实际才修建了5公里，不应按8公里支付前期费用，按比例计算前期费用是正确的。二审上诉人泸州志远公司述称：其合同相对方是包仕华，对于包仕兵与姜鑫之间的合同履行情况其不清楚，二审判决泸州志远公司应支付的51821元及执行费，已经支付到修文县人民法院。二审被上诉人包仕华述称，请求支持申请人的再审申请。二审被上诉人江西中林公司述称：1、其负责的是大兴至龙井段的项目，原审已经查明，江西中林公司已经完成项目并支付工程款，包仕兵再审的主要理由是其和其他主体的结算问题，与其无关；2、关于包仕兵提出部分款项单独计算的问题，原审中结合案件实际在充分释明并取得各方当事人认可后，才采取按比例的方式进行计算，包仕兵现在用这个理由申请再审，应不予采纳。综上，请求维持对江西中林公司的判决判项。二审被上诉人包仕亮、陈超、修文交通局未到庭，亦未发表意见。姜鑫向一审法院起诉请求：1、判决被告包仕兵、包仕华、包仕亮、陈超向原告支付工程款50.298万元，并从2016年4月29日起按每月2%的标准支付资金占用费。资金占用费暂计至起诉日为14.08万元，前述两项共计64.378万元；2、被告泸州志远公司对前述工程款及资金占用费承担连带责任；3、被告修文交通局在尚未拨付的工程款范围内对前述工程款承担连带责任；4、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月10日，被告泸州志远公司中标被告修文交通局招标的修文县宝寨至马洛孔通村沥青（水泥）路工程施工项目，中标价为6227769.48元。同日，被告江西中林公司中标被告修文交通局招标的修文县大兴至龙井通村沥青（水泥）路工程施项目，中标价为2860001.4元。之后，被告修文交通局将修文县宝寨至马洛孔通村沥青（水泥）路工程施工项目和修文县大兴至龙井通村沥青（水泥）路工程施工项目发包给被告泸州志远公司和江西中林公司施工。2014年6月19日，修文交通局与泸州志远公司签订《公路工程施工合同》。2014年6月25日，被告泸州志远公司与被告包仕华签订《工程项目施工经营管理协议》。该协议第一条约定“根据公司与建设单位签订的修文县修文至六广公路大修工程（0＋000-3＋000段工程造价4580571.2元）、修文县宝寨至马洛孔通村沥青（水泥）路工程（工程造价6227769.48元）建设施工合同。甲方（泸州志远公司）授权乙方（包仕华）为该项目的施工经营管理和监督工作项目负责人，并由乙方负责组建本项目经营管理班子，接受甲方的直接管理和监督，依法经营、精心施工、独立核算、自负盈亏。”同日，被告泸州志远公司与被告包仕华签订《质量安全责任书》。2015年3月29日，原告姜鑫（乙方）与被告包仕亮、陈超（甲方）签订《工程承包协议》。该《工程承包协议》的工程范围为泸州志远公司中标的修文县宝寨至马洛孔通村工程项目，具体为：1．榨土至马洛孔约2公里；2．关寨至春江约3.5公里；3．白岩至湛家湾约2.5公里。共3条支路约8公里。单价为每公里45万元。该《工程承包协议》第二条约定“乙方在该工程施工建设中的工程质量要求：……此工程月进度款支付70%，工程验收后，一次性付清余款。”第四条约定“乙方向甲方支付该工程前期挖路、平路、砌堡坎等所产生的工程费用约叁拾陆万元整（￥360000元），服务费用玖万元整（￥90000元）（负责监理甲方工程验收等费用），共计肆拾伍万元整（￥450000元），协议签订之日付壹拾万元整（￥100000元），报月进度工程款付壹拾万元整（￥10000元），剩余贰拾伍元整（￥250000元）待工程完工后、验收合格，乙方从结算款中一次性付给甲方。”第十条约定“进度款下来必须立即分流，如拖延超过两天，第三天起延一天按1万元／天资金占用费作为处罚。”第十一条约定“本工程税费为5.7%，管理费为1%，其他费用与乙方无关”。另查明，2015年7月16日，姜鑫收到大兴至龙井和宝寨至马洛孔项目的工程进度款620000元；2015年8月15日，姜鑫收到宝寨至马洛孔项目工程进度款540000元；2016年9月14日，姜鑫领到宝寨至马洛孔工程款620000元。另外，姜鑫分四次收到包仕兵的银行打款共计1253213元（均未注明收款名称）；经姜鑫同意，闫胜忠收到被告包仕兵工程款共计515720元（其中属宝寨至马洛孔项目的工程款为210000元，其余款项未注明收款名称）。上述款项合计3548933元。诉讼过程中，原告方自认收到被告包仕兵支付的本案和（2017）黔0123民初1204号案件涉案工程款422.861万元。再查明，2016年5月10日，被告包仕兵在《收方记录》上签署“包仕兵以交通测量为准”的意见。该《收方记录》记载“黄厂-沈家湾实测量Ａ2.102，Ｂ2.106；花榔-新桥实测Ａ1.566，Ｂ1.57；新桥-岩脚寨实测量Ａ3.088，Ｂ3.073；新桥-花底实测量Ａ739；大兴-羊洞实测量Ａ3.552，Ｂ3.56；关寨-春江实测量Ａ2.199，Ｂ2.20；复兴-榨土实测量Ａ1.602，Ｂ1.648”等内容。2017年10月11日，修文交通局出具《证明》证实，被告泸州志远公司承建修文县宝寨至马洛孔公路工程，实际实施里程为10.557ＫＭ，其中，白岩厂至堰家湾支线实际里程为2.102ＫＭ，花榔至新桥支线实际里程为1.566ＫＭ，新桥至新银支线实际里程为3.088ＫＭ，关寨至春江支线实际里程2.199ＫＭ，榨土至宝寨支线实际里程为1.602ＫＭ；被告江西中林公司承建修文县大兴至龙井公路工程，实际实施里程为6.006ＫＭ，其中，大兴至龙井主线实际里程为3.552ＫＭ，花底至天星支线实际里程为0.739ＫＭ，六广至营山支线实际里程为1.715ＫＭ。再次查明，原告姜鑫与被告包仕亮、陈超签订的《工程承包协议》上明确的工程路段，被告修文交通局认可在被告泸州志远公司承建的修文县宝寨至马洛孔通村沥青（水泥）路工程施工项目内。泸州志远公司承包的上述工程项目已竣工并验收合格。被告泸州志远公司承建的修文县宝寨至马洛孔通村工程施工项目工程款现剩5%的质保金共计318911.54元（质保期至2017年9月20日届满）。2015年3月15日至2015年8月15日，原告向被告包仕亮、陈超、包仕兵支付管理费等共计225120元（其中，原告支付给包仕亮、陈超的前期工程款为100000元；原告支付包仕亮的工程管理费为50000元；原告支付给包仕兵、包仕亮前期铺路工程款为60000元；原告支付给包仕亮水泥款为15120元）。2014年10月30日至2017年1月26日，被告泸州志远公司以支付劳务费、工程款、保证金等形式分二十二次支付被告包仕华款项共计32135295元（未注明支付本案涉案工程项目款项）。2017年1月26日，被告包仕兵以证明人的名义确认扣到姜鑫所施工的修文县六桶宝寨至马洛孔通村路5.903公里和修文县六桶大兴至龙井公里质保金262610.3元的事实。2017年9月11日，根据原告姜鑫的申请，法院以（2017）黔0123民初1205号裁定书裁定冻结被告泸州志远公司“宝寨至马洛孔公路”工程余款（质保金）318911.54元，期限为一年。诉讼过程中，法院依法通知江西中林公司作为被告参加诉讼。一审法院认为，本案的焦点为：1．原告姜鑫与被告包仕亮、陈超所签订的《工程承包协议》是否有效；2．原告方施工的工程量如何确认；3．本案应如何承担责任。关于焦点1，民事活动中，当事人之间达成的协议应符合国家法律规定。本案中，被告包仕亮、陈超与原告方签订的《工程承包协议》系建设工程分包合同，因原告姜鑫作为自然人并非具备法定施工资质的单位，原告方与被告包仕亮、陈超签订的该工程分包合同违反法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。关于焦点2，原告方施工的工程量如何确认的问题。根据原告提供的《收方记录》、《工程承包协议》及证人张某、洪某出庭作证的证言，被告修文交通局提供的《证明》（出具时间为2017年10月11日）以及被告包仕兵向原告方支付相应工程款的事实，上述证据及相应事实互相印证原告方实际对被告修文交通局发包给被告泸州志远公司承建的修文县宝寨至马洛孔通村沥青（水泥）路工程施工项目内部分工程进行施工的事实。具体施工的工程量，结合原告方提供的《收方记录》、《工程承包协议》以及修文交通局提供的《证明》（出具时间为2017年10月11日）可以予以确认。上述三份证据中，《证明》中白岩厂至堰家湾支线实际里程为2.102ＫＭ，关寨至春江支线实际里程为2.199ＫＭ，榨土至宝寨支线实际里程为1.602ＫＭ，三段公路实际里程，与《收方记录》中黄厂-沈家湾实测量Ａ2.102，关寨-春江实测量Ａ2.199，复兴-榨土实测量Ａ1.602，三段公路的实测量基本一致，与《工程承包协议》中涉及的三段公路在名称、数量上存在较大的相似性；另外，被告修文交通局也认可《工程承包协议》中涉及的工程在被告泸州志远公司承建的修文县宝寨至马洛孔通村工程施工项目内；加之，本案其他被告也未举证证明否定本案涉案工程系原告方施工。故法院认定原告方施工的工程量为：1．白岩厂至堰家湾支线实际里程为2.102ＫＭ；2．关寨至春江支线实际里程为2.199ＫＭ；3．榨土至宝寨支线实际里程为1.602ＫＭ。共计5.903ＫＭ。关于焦点3，本案应如何承担责任问题。本案中，被告江西中林公司、被告泸州志远公司系涉案工程的承包人，被告修文交通局系涉案工程的发包人；被告包仕亮、陈超系涉案工程的分包人，原告方系涉案工程的实际施工人。根据合同相对性原则，原告姜鑫与被告包仕兵因签订《工程承包协议》而成为合同相对双方；原告方与被告包仕兵之间签订的《工程承包协议》尽管违反法律的禁止性规定而属于无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，被告包仕亮、陈超应参照合同约定向原告方支付工程款。根据原告方与被告包仕亮、陈超对工程价款的约定，法院确认原告为被告包仕亮、陈超施工的工程价款为：扣除税费、管理费，原告方实际施工的工程量价款为5.903ＫＭ×450000元／ＫＭ×（1-5.7%-1%）＝2478374.55元。被告包仕兵已支付原告姜鑫各项工程款共计3548933元（其中注明专属支付修文县宝寨至马洛孔公路工程项目的款项为1370000元），由于一审法院受理的（2017）黔0123民初1204号案件涉及修文县宝寨至马洛孔公路工程项目的部分工程，本案与（2017）黔0123民初1204号案件涉及的修文县宝寨至马洛孔公路工程项目的工程量比例为5.903：2.625。按该5.903：2.625的比例，被告包仕兵支付注明专属修文县宝寨至马洛孔公路工程项目的款项1370000元，法院确定支付本案属于修文县宝寨至马洛孔公路工程项目的款项为948300.89元，其余421699.11元属于支付（2017）黔0123民初1204号案件的款项。由于原告方自认收到被告包仕兵支付的本案和（2017）黔0123民初1204号案件涉案工程款422.861万元的事实，故法院认定被告包仕兵支付原告姜鑫的其余款项为4228610元-1370000元＝2858610元，该2858610元因原、被告各方未举证证明具体支付每项工程款的具体数额，法院酌情按本案涉案工程量与（2017）黔0123民初1204号案件涉及江西中林公司、泸州志远公司工程量的比例（5.903：2.420：2.625），酌情明确该款支付本案涉案工程款为1541320.32元，其余1317289.68元为支付（2017）黔0123民初1204号案件涉案工程款。本案原告方施工的工程价款为2478374.55元；另外，根据原告方与被告包仕亮、陈超签订的《工程承包协议》第四条的内容，原告应得前一个班组扫尾工程的工程价款为25万元（该25万元，根据《工程承包协议》第四条的内容，不作包仕兵前期付款抵扣比例的数额）。加之，被告包仕亮收到原告姜鑫的工程管理费共计50000元（原告支付给包仕亮、陈超的100000元工程和支付给包仕兵、包仕亮的60000元工程款系支付前一班组前期的工程款；原告支付包仕亮的15120元水泥款系货款，已不属于原告主张工程款的范畴。故前述三笔款项不计入原告的工程价款），三项合计为2478374.55元＋250000元＋50000元＝2778374.55元（被告包仕兵以证明人的名义确认扣到姜鑫所施工的修文县六桶宝寨至马洛孔通村路5.903公里和修文县六桶大兴至龙井.3元的质保金，因本案对原告方施工的工程价款已据实计算，质保金包含在工程款内，故该质保金不作本案计算工程款的事实依据）。被告包仕兵支付原告方的工程价款为948300.89元＋1541320.32元＝2489621.21元。因此，被告包仕亮、陈超实际共欠原告方工程款为2778374.55元-2489621.21元＝288762.34元。被告包仕亮、陈超应及时支付该欠款给原告。原告主张从2016年4月29日起按每月2%的标准算至起诉之日的资金占用损失，因原告与被告包仕亮、陈超签订的《工程承包协议》系无效合同，不能适用双方约定的违约金条款。但被告包仕亮、陈超未及时支付工程款，客观上给原告造成一定损失，故法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月20日（竣工验收之日）起计算上述欠款288762.34元至2017年8月7日止的资金占用损失。关于被告修文交通局的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，因该案属于泸州志远公司承包的修文县宝寨至马洛孔公路工程项目的工程量为5.903ＫＭ，并且该案涉及的工程款中的质保金未支付（质保期至2017年9月20日届满），故被告修文交通局应在未支付质保金范围内承担132817.5元（按《工程承包协议》属于被告泸州志远公司承包的工程价款计算）的支付责任。关于包仕兵的责任，根据被告包仕兵对本案原告姜鑫支付工程大量工程款的事实及本案的客观事实，法院认定包仕兵系涉案工程的主要负责人之一，与原告姜鑫之间存在建设工程分包法律关系，故包仕兵应与被告包仕亮、陈超对原告工程款承担共同清偿责任。关于被告包仕华、被告泸州志远公司的责任问题，被告泸州志远公司未举证证明被告包仕华系泸州志远公司的职工，被告包仕华系自然人，缺乏相应的资质，被告泸州志远公司，将自己承包的工程项目交给被告包仕华施工，被告包仕华实际也未自己施工，最后系原告方组织施工完成涉案工程，被告泸州志远公司、包仕华的行为违反法律规定，存在过错，被告泸州志远公司尽管将相应款项支付给被告包仕华，但被告包仕华未出庭，也未举证证明自己将相应款项支付其他人或者本案相应涉案当事人，同时兼顾社会效果，为遏制建筑施工领域屡禁不禁的违法分包和转包行为，保护债权人的利益，加强转包人、违法分包人的法律责任。故法院明确被告包仕华、泸州志远公司对被告包仕亮、陈超尚欠原告方的工程款288762.34元承担连带清偿责任。关于一审法院依职权追加的被告江西中林公司的责任，因原告未要求江西中林公司承担责任，法院不作明确。综上所述，对原告姜鑫合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告包仕亮、陈超、包仕兵在本判决生效之日起十日内共同支付原告姜鑫工程款288762.34元，并支付以288762.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月29日起计算至2017年8月7日止的资金占用损失；二、被告包仕华、四川省泸州志远建筑工程有限公司对本判决第一项明确的全部款项承担连带清偿的责任；三、被告修文县交通运输局在本判决生效之日起十日内在修文县宝寨至马洛孔公路工程项目未支付的质保金范围内对本判决第一项明确的款项承担132817.5元的支付责任；四、驳回原告姜鑫的其余诉讼请求。案件受理费10238元，减半收取计5119元，财产保全申请费2115元，合计7234元，由被告包仕亮、陈超、包仕兵共同负担3640元，原告姜鑫负担3594元。包仕兵及泸州志远公司均不服一审判决，向本院提起上诉。包仕兵上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。泸州志远公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人姜鑫针对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：泸州志远公司、江西中林公司分别中标修文交通局招标的修文县宝寨至马洛孔通村沥青（水泥）路、修文县大兴至龙井通村沥青（水泥）路工程施工项目后，以收取管理费的形式将工程转包给包仕华，包仕华承接该工程后将工程转包给包仕兵，包仕兵在承接上述工程后将宝寨至马洛孔路段部分工程分包给包仕亮、陈超，包仕亮、陈超在承接工程后全部转包给姜鑫施工，并于2015年3月29日与姜鑫签订了《工程承包协议》；包仕兵又将宝寨至马洛孔路段另一部分工程、大兴至龙井路段直接转包给姜鑫、张占雄，并于2015年5月5日与姜鑫、张占雄签订了《工程承包协议》。上述两份合同涉及三条路段，最终完工长度分别为5.903ＫＭ、3.696ＫＭ、1.835ＫＭ，合同约定单价为45万元／ＫＭ，故依据三条路段的长度计算的工程款分别为265.635万元、166.32万元、82.575万元。二审中，上诉人包仕兵称其已向姜鑫支付了443.5413万元工程款并提交相关证据，其中3万元未提供相应凭证。经法院组织各方当事人核对，姜鑫对支付给袁某的4.8万元、包仕亮的2万元、吕某的20.5万元不予认可，庭审中，上诉人包仕兵申请证人吕某、袁某出庭作证，证人吕某陈述，其参与施工的路段为榨土至复兴、关寨至春江，包仕兵提交的其中两份单据系其开具，款项也是打到其账户的，共计20.5万元，且该路段工程在姜鑫承包的工程范围内；姜鑫表示吕某施工的路段系其承接工程范围内。证人袁某陈述包仕兵借用其搅拌机用于公路建设，包仕兵称姜鑫与其一起使用搅拌机，故该费用姜鑫亦应承担。法院认为，包仕兵主张其已经向姜鑫支付443.5413万元，但仅提供440.5413万元的付款凭证，庭审中吕某出庭陈述其参与施工的路段为榨土至复兴、关寨至春江，姜鑫亦认可上述路段为其施工路段范围内，故对包仕兵支付给吕某的20.5万元工程款应认定为支付给姜鑫的工程款项；袁某虽出庭作证，但是，包仕兵并未举证证明其与姜鑫之间就搅拌机的使用进行约定，亦无证据证明姜鑫使用了搅拌机，且袁某未对其证人证言签字确认，对该证人证言，不予采信；包仕亮并未对涉案工程进行施工，包仕兵未提供证据证明其支付给包仕亮的2万元款项为工程款，故对该2万元，不予确认。综上，包仕兵向姜鑫共计支付了工程款433.7413万元（440.5413万元-4.8万元-2万元）。另，包仕兵主张在支付给姜鑫的应付工程款中应扣除：1、2015年3月29日《工程承包协议》约定姜鑫在承接宝寨至马洛孔路段后，应向包仕兵支付该工程前期挖路、平路、砌堡坎等所产生的费用共计45万元；2、税款29.3282万元；3、管理费5.1453万元；4、支付前一个班组的管理费1.15万元；5、5.531公里的资料费1.1062万元；6、支付前一个班组的资料费1.3038万元；7、5.903公里的资料费2.2544万元。庭审中，包仕兵表示放弃对上述第4、6项款项的主张。对上述款项，姜鑫认为：1、2015年3月29日《工程承包协议》约定的45万元前期费用，因其仅施工部分路段，按其施工比例计算为33.2万元，其已经支付了21万元，并提供了四张收条，其中2015年3月29日包仕亮、陈超出具的收据上载明“今收到姜鑫在四川省泸州志远建筑有限公司修文县六桶乡宝寨至马洛孔通村项目中，支付前期挖路、平路、砌堡坎产生的工程款预付款10万元”，2015年8月15日分别支付6万元、1万元、4万元，其中6万元记载为铺路工程款，1万、4万两笔记载为管理费。对此，包仕兵表示认可收到10万元，其余11万元并非支付前期费用，不予认可；2、税款29.3282万元，其已经垫付7.837万元，应予扣除；3、对管理费5.1453万元、5.531公里的资料费1.1062万元予以认可；4、对5.903公里的资料费，仅认可按2000元／每公里，计算为1.1806万元。经庭审质证，法院对包仕兵主张在支付给姜鑫的工程款中扣除的费用，确认如下：1、支付宝寨至马洛孔路段前期挖路、平路、砌堡坎所产生的费用。合同虽然约定姜鑫应支付宝寨至马洛孔约8公里路段的前期相关费用，但姜鑫对合同约定的相关路段仅施工5.903公里，按其施工比例进行折算，其应支付的前期相关费用为33.2万元，姜鑫主张其已经支付21万元，但其提供的证据仅有2015年3月29日的支付的10万元、2015年8月15日支付6万元记载为前期相关费用和铺路费用，其余5万元为管理费，与双方合同约定的管理费用不一致，对该5万元不予认定和扣除，故前期相关费用17.2万元（33.2万元-16万元）应在工程款中扣除；2、姜鑫在二审中提供中国工商银行个人业务凭证一张，该凭证上记载金额为3.6576万元，江西中林公司表示其收到该款项，且该款项性质确为税款，故对该款项，应从税款29.3282万元中减去后，剩余税款25.6706万元应在工程款中扣除；3、管理费5.1453万元、5.531公里的资料费1.1062万元，因姜鑫表示认可，予以确认；4、5.903公里的资料费，包仕兵未提供证据证明每公里资料费按3819.09元计算的依据，姜鑫认可按2000元每公里计算资料费，对5.903公里资料费确认为1.1806万元。另查明，修文交通局已向江西中林公司支付了全部工程款项，尚有工程款和质保金42.4944元未退还泸州志远公司；泸州志远公司尚欠包仕华工程款5.1821元；江西中林公司与包仕华就涉案工程已结算并支付完毕。二审中，各方当事人均同意按照三条路段的应付工程款的比值折算三条路段已付工程款的比例。二审法院认为，按照2015年3月29日签订的《工程承包协议》约定，姜鑫施工的宝寨至马洛孔路段（长度5.903KM）应得工程款为265.635万元（5.903KM×45万元/KM）-17.2万元（尚欠前期费用）-265.635万元×5.7%（税率）-265.635万元×1%（管理费）-1.1806万元（资料费）=229.4568万元；按照2015年5月5日签订的《工程承包协议》约定，涉及宝寨至马洛孔路段（长度3.696KM）和大兴至龙井路段（长度1.835KM），姜鑫、张占雄应得工程款分别应为：166.32万元（3.696KM×45万元/KM）-166.32万元×5.7%（税率）-166.32万元×1%（管理费）-3.696KM×0.2万元/KM（资料费）＋（3.696KM÷5.531KM）×25.7万元（增加工程量）=171.611万元；82.575万元（1.835KM×45万元/KM）-82.575万元×5.7%（税率）＋3.6576万元（姜鑫已付税款）-82.575万元×1%（管理费）-1.835KM×0.2万元/KM（资料费）＋（1.835KM÷5.531KM）×25.7万元（增加工程量）=88.8594万元。本案中姜鑫作为实际施工人对涉案的宝寨至马洛孔路段（5.903KM、3.696KM）、大兴至龙井部分路段（1.835KM）进行了施工，但因未严格区分姜鑫承接的各路段的工程款，使包仕兵在支付工程款的过程中将三条路段的工程款项混同，二审审理中，各方当事人均同意按三条路段的应付工程款比值分别折算三条路段已付工程款的比例，并以此计算姜鑫、张占雄应得的剩余工程款项，故按上述方式计算涉案剩余工程款。根据上述三条路段的应付款项占总应付款比例分别为46.8%、35%、18.2%，已查明包仕兵已付款项总计为433.7413万元，按上述比例可计算出三条路段中包仕兵分别已付款项为202.9909万元、151.8095万元、78.9409万元；综上，2015年3月29日签订的《工程承包协议》涉及的剩余工程款为26.4659万元（229.4568万元-202.9909万元）、2015年5月5日签订的《工程承包协议》涉及的剩余工程款分别为19.8015万元（171.611万元-151.8095万元）、9.9185万元（88.8594万元-78.9409万元）。本案涉及的合同为2015年3月29日包仕亮、陈超与姜鑫签订的《工程承包协议》，剩余应付工程款为26.4659万元，该款项应由包仕兵、包仕亮、陈超承担连带支付责任，一审判决包仕华承担连带责任，包仕华未提出上诉，从其自愿；泸州志远公司尚欠包仕华5.1821万元，修文交通局尚有工程款和质保金42.4944万元未退还泸州志远公司，且根据泸州志远公司与修文交通局签订的《公路施工合同》中约定的工程款已满足支付条件、质保金退还期限已经届满，故泸州志远公司与修文交通局应在欠付的5.1821万元内承担直接支付责任。综上，上诉人包仕兵、泸州志远公司的部分上诉请求成立，江西中林公司的上诉请求成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1205号民事判决第四项；二、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1205号民事判决第一项为包仕亮、陈超、包仕兵于本判决生效之日起十日内共同支付姜鑫剩余工程款26.4659万元，并以上述工程款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向姜鑫支付从2015年1月29日计算至2017年8月7日止的资金占用损失；三、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1205号民事判决第二项为：包仕华对本判决第一项明确的全部款项承担连带清偿责任；四、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1205号民事判决第三项为：四川省泸州志远建筑工程有限公司、修文县交通运输局于本判决生效之日起十日内在修文县宝寨至马洛孔公路工程项目未支付的工程款及质保金5.1821万元范围内向姜鑫支付剩余工程款；五、驳回姜鑫的其余诉讼请求。一审案件受理费10238元，减半收取5119元，财产保全申请费2115元，共计7234元，由包仕兵、包仕亮、陈超共同负担3762元，由姜鑫负担3472元；二审案件受理费10238元，由包仕兵、包仕亮、陈超共同负担2130元，由四川省泸州志远建筑工程有限公司负担3194元，由姜鑫负担4914元。本院再审查明，泸州志远公司已于2018年8月1日向修文县人民法院履行本院（2018）黔01民终563号民事判决中其应承担的义务，即案款（含执行费）共计52498元。其余事实与一、二审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点在于：一是应付姜鑫工程款中应扣除款项的认定问题；二是工程款的资金占用损失的起算时间；三是申请人是否应当承担责任的问题。关于争议焦点一，就申请人再审申请涉及的理由分别阐述如下：1、姜鑫是否缴纳了36576元税款。因姜鑫持有缴纳税款的银行凭证，江西中林公司也对此表示认可，故二审认定姜鑫缴纳了36576元税款并无不当，加之二审判决实际上并未将姜鑫缴纳的税款从其应承担的税款中扣除，但姜鑫对此并未申请再审，从其自愿，本院予以维持；2、包仕兵支付给包仕亮的2万元能否认定为包仕兵支付本案的工程款。由于包仕兵未提供证据证明该笔款项与本案有关，二审对此不予认定是正确的，本院予以维持；3、关于前期费用的问题。一方面是二审按照比例计算姜鑫应支付的前期费用是否妥当。合同约定的前期相关费用是按照姜鑫施工宝寨至马洛孔约8公里路段计算的，但姜鑫对合同约定的相关路段仅施工5.903公里，二审按其施工比例对前期费用进行折算并无不妥。另一方面是原审认定包仕亮、陈超出具收据的10万元以及姜鑫支付的6万元铺路款为姜鑫支付的前期费用是否正确。因包仕亮、陈超出具的收据明确载明款项的性质为前期挖路、平路、砌堡坎产生的工程款预付款，且包仕兵在二审中对此是认可的，故原审认定包仕亮、陈超出具收据的10万元为姜鑫支付的前期费用并无不当。至于姜鑫支付的6万元铺路款，由于包仕兵未举证证明姜鑫需承担后期铺路费用，故二审将其认定为姜鑫按照2015年3月29日的《工程承包协议》支付的前期铺路款亦无不当；4、关于资料费的认定问题。姜鑫（乙方）与包仕亮、陈超（甲方）签订的《工程承包协议》约定“本工程税费为5.7%，管理费为1%，其他费用与乙方无关”，并未约定姜鑫需承担资料费，故包仕兵关于资料费的再审理由无事实及法律依据，不予支持，姜鑫在二审中认可按2000元每公里计算，二审据此认定的资料费正确，本院予以维持；5、关于包仕兵支付给张俊祥和闫胜忠的9万元停工损失，是否应从给姜鑫的工程款中扣除的问题。由于包仕兵提供的证据不能证明停工的过错在于姜鑫，故包仕兵要求姜鑫承担9万元停工损失的主张不能成立，予以驳回。关于争议焦点二。姜鑫的诉讼请求是要求从2016年4月29日起计算未付工程款的资金占用损失，原审判决从2015年1月29日计算此损失，超出姜鑫的诉讼请求，应予纠正，包仕兵及泸州志远公司在二审上诉过程中均未提及此问题，二审按照“不告不理”的原则对此进行维持并无不当。由于包仕兵在再审中提及此问题，故本院将未付工程款的资金占用损失从2016年4月29日起计算。关于争议焦点三。原审根据包仕兵对姜鑫支付大量工程款的事实及本案的客观事实，认定包仕兵系涉案工程的主要负责人之一，与姜鑫之间存在建设工程分包法律关系，并据此判决包仕兵向姜鑫承担付款责任并无不当，本院予以维持。综上所述，再审申请人包仕兵的再审请求部分成立，对成立部分予以支持。一、二审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔01民终563号民事判决及贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1205号民事判决；二、包仕亮、陈超、包仕兵于本判决生效之日起十日内共同支付姜鑫剩余工程款26.4659万元，并以上述工程款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向姜鑫支付从2016年4月29日起计算至2017年8月7日止的资金占用损失；三、包仕华对本判决第二项明确的全部款项承担连带清偿责任；四、四川省泸州志远建筑工程有限公司、修文县交通运输局于本判决生效之日起十日内在修文县宝寨至马洛孔公路工程项目未支付的工程款及质保金5.1821万元范围内向姜鑫支付剩余工程款（已履行）；五、驳回姜鑫的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10238元，减半收取5119元，财产保全申请费2115元，共计7234元，由包仕兵、包仕亮、陈超共同负担3762元，由姜鑫负担3472元；二审案件受理费10238元，由包仕兵、包仕亮、陈超共同负担2130元，由四川省泸州志远建筑工程有限公司负担3194元，由姜鑫负担4914元。本判决为终审判决。审判长  何艳审判员  刘梅审判员  赵曜二〇二一年二月二十日法官助理王昱书记员王元鑫