湖南省株洲市渌口区人民法院民 事 判 决 书(2021)湘0221民初411号原告：陈细珍，女，1970年2月4日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市渌口区南洲镇（原株洲县。委托诉讼代理人：胡慧强（系原告儿子），男，1998年11月5日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市渌口区南洲镇（原株洲县，代理权限为特别授权。被告：株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站。营业场所：株洲市渌口区渌口镇王家洲村。负责人：刘平,该公司总经理。委托诉讼代理人：李**飞，湖南弘一律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告陈细珍与被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈细珍及其委托诉讼代理人胡慧强、被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站委托诉讼代理人李**飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈细珍向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告从2019年4月28日至2020年9月13日存在事实劳动关系；2、判决被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35900元（自2019年5月29日起，至2020年4月29日止，为3100元×2+3300元×9),向原告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金9818元（自2019年9月起，至2020年8月止，为3273元×1.5×2),养老保险损失10269.7元【为6861.6÷12月×8月＋7279.2元÷12月×(9+13/30)】,加班费40078元，以上共计96093.7元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告因工资等纠纷与原告发生争议，经株洲市渌口区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，认定原告与被告之间不存在劳动关系，裁决被告应向原告支付加班费4970.7元及养老保险损失1309元，该裁决事实认定不清，适用法律确有错误。一、原告与被告之间成立事实劳动关系。1、原告具备建立劳动关系的主体资格。原告作为劳动者的身份为自谋职业、自主就业的灵活就业人员。2020年5月,人社部关于执行劳社部发［2001]20号文件有关规定的复函中明确阐明，灵活就业人员的退休年龄为：男性满60周岁，女性满55周岁。该规定对灵活就业人员的定性与退休政策，自2001年至今从未改变，原告为未超过法定退休年龄人员。原裁决书引用的国务院关于工人退休、退职的暂行办法（国发［1978]104号）对一般企业女职工50周岁退休的规定，与前述劳社部规定并不冲突，两个规定的适用对象存在具体性差异，而原裁决未作适用审查，本案对灵活就业的原告劳动者身份的认定，应具体适用劳社部具体规定。2、原告向被告提供了劳动，双方之间存在建立劳动关系的合意。原告入职时，被告就薪资构造等规章制度以书面形式向原告说明，要求原告遵守执行，原告签字表明其愿意受被告制度管理约束，原告事实上已经成为被告成员，一直在被告安排的加油站上为被告提供擦车、清理等有偿劳动，系被告经营必须的劳动内容，双方之间形成了劳动关系。二、被告未依法与原告签订书面劳动合同，双方的劳动关系系违法解除。1、《薪资构造》虽提及原告身份及工作场所，但内容仅涵盖原告的工资构成与奖惩制度，仅是被告薪资制度的纸面承载，明显不具备劳动期限、工作时间及劳动条件等劳动合同法定要件，不是劳动合同。原裁决认定《薪资构造》即为原告与被告之间的书面劳动合同，毫无事实及法律根据。2、《薪资构造》证据本身存疑。上书时间“2019”有明显涂改痕迹，与同期其他员工的《薪资构造》签字相比差异巨大，原裁决未对该《薪资构造》的真实性、关联性作细致审查，偏听偏信被告单方意见，所作裁决对原告极其不公。3、被告解除与原告的劳动关系，缘于原告与新员工的一次争吵，该争吵未引发任何严重后果，但被告直接以口头方式通知原告双方之间的劳动关系解除，劳动合同解除的程序显然违背了法律规定，被告依法应当支付违法解除劳动合同的经济补偿金。三、原裁决径行依据所在地区最低工资保障标准核算原告加班工资，毫无法律根据。被告出具的《薪资构造》中对加班工资支付未作明确约定，则对于原告加班工资的计算应首先以原告实际获得的工资为基数计算，若无法查明，则适用本地区最低工资保障标准。原告向仲裁庭提交了在被告处工作所实际获得工资的工资条以及工作时间证明材料，证明原告在正常出勤时实际工资收入一直达到3000元以上，加班工资计算依据明确、清晰，原裁决却未适用，其支持按本地区最低工资保障水平1540元／月计算的加班工资4970.7元，明显低于原告正常出勤工资的70%,应予纠正。综上所述，原告认为，原告与被告之间存在事实劳动关系，作为灵活就业人员，不应适用一般女工人50周岁退休的规定，被告违法未与原告签订书面劳动合同，违法解除与原告之间的劳动关系，应承担相应法律责任。渌劳人仲案字（2020)091号裁决书认定事实不清，适用法律确有错误，特诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。原告陈细珍围绕其诉讼请求，提交了以下证据：证据1：原告身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格；证据2：被告营业执照复印件，拟证明被告诉讼主体资格；证据3：胸牌、工资单、工资银行流水账，拟证明原、被告之间存在事实劳动关系及各款项的计算依据；证据4：社保代缴凭证，拟证明原告社保损失；证据5：证人证言，拟证明原告的工作岗位、工资构成；证据6：劳动仲裁申请书、仲裁裁决书，拟证明劳动仲裁情况；证据7：送达回证，拟证明原告在时效之内提起诉讼；证据8：微信聊天记录，拟证明原、被告之间存在劳动关系被违法解除。被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站辩称：一、被告不需要支付原告违法解除劳动合同的双倍经济补偿金。理由如下：1、陈细珍不属于灵活就业人员，属于企事业的劳动者。灵活就业是指在《中华人民共和国劳动法》规定的全日制用工形式以外，劳动者以非全日制、临时性和弹性工作等灵活多样形式或以小时为劳动时间单位与一个或一个以上用人单位建立劳动关系并履行相应权利义务的就业形式。但陈细珍与被告之间形成了固定工作时间的全日制用工形式，因此，陈细珍属于普通的劳动者。2、陈细珍属于普通的劳动者，关于其退休年龄，应当适用现行有效的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》关于退休年龄的规定，即女年满50周岁。陈细珍出生于1970年2月4日，其在2020年2月4日即已年满50周岁，达到退休年龄。3、根据劳动法的规定，达到退休年龄的人需终止劳动合同，因此，被告与陈细珍自2020年2月4日起不存在劳动关系，被告不需要支付其经济补偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到退休年龄，劳动合同终止”，该条例未规定用人单位承担支付经济补偿金义务。故按照严格责任法定原则，依照《劳动合同法》第四十六条的规定，因劳动者达到退休年龄而劳动合同终止，用人单位不应当再负担支付经济补偿金的额外责任。因此，陈细珍是属于达到退休年龄，从2020年2月4日起与被告不存在劳动关系，被告不需要给与其双倍经济补偿金。二、被告不需要支付陈细珍未签订劳动合同的双倍工资差额。1、被告与陈细珍签订了《薪资构造》表，从该表中可以明确看出，被告与陈细珍明确约定了其工资组成及工作内容、规章制度等内容，因此，也是属于劳动合同的一种表现形式。劳动合同形式是劳动合同双方当事人明确相互权利义务关系的方式，是双方当事人意思表示一致的外在表现。依表达方式不同，可分为主合同与合同附件两种形式：前者是当事人双方签字的合同文本，当事人可以对劳动合同的内容进行充分的协商；后者是劳动合同缔结时已经作为合同前置条件存在的文件，一般是对劳动纪律、奖惩等内容作出规定，劳动者只能对此作出接受或拒绝的选择。本案中，《薪资构造》表属于第二种表现形式，属于不正规的劳动合同，但并不代表没有签订合同。2、即使陈细珍认为没有签订正式的正规的劳动合同，但其主张也已过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。从上述规定可以看出，劳动争议的诉讼时效为1年，从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算；对于拖欠劳动报酬的，适用特殊时效，即该1年起算点是从劳动者离职之日起计算。本案中，陈细珍于2019年5月29日在被告处上班，但其第一次申请仲裁的时间是2020年10月9日。因此，陈细珍的该项起诉已过诉讼时效。三、被告不需要支付陈细珍的养老保险损失。1、被告与陈细珍签订《薪资构造》表中已明确给与其保险补贴200元，因陈细珍已自行购买灵活就业人员养老保险，而陈细珍也同意被告以发工资的形式对其购买社保的补助。2、《劳动法》只是规定用人单位具有给劳动者购买社保的义务，但并没有法律规定补偿其养老保险损失。3、原告是在株洲市购买的社保，而不是在株洲县购买的，市里的保险和县里的保险购买金额还是有区别的。四、被告不需要支付原告的加班费。1、加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。2、关于加班费的主张，陈细珍应当承担具有加班事实的举证责任，但本案中，陈细珍没有提供这方面的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者对于加班事实的存在应当举证证明，因此，陈细珍没有证据证明其在工作时间之外的时间为被告提供了劳动，其主张的加班费没有事实和法律依据。劳动仲裁委员会的该项认定及计算方式也是错误的。综上所述，被告不需要支付陈细珍任何费用，其起诉没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站为支持其抗辩主张，向本院提交了一份《薪资构造》表格，拟证明原、被告之间签有劳动合同的事实。经庭审质证，被告对原告所举证据1、2、3、4、6、7均无异议；对证据5有异议，认为出具证人证言的证人应该出庭作证；对证据8，认为根据其内容可以看出代表公司方陈述的聊天话语是指原告多次与公司员工吵架，且公司已经告知原告了，原告自己也认可了。原告对被告所举证据《薪资构造》表有异议，认为：1、劳动合同应该以书面合同的形式出具，该《薪资构造》表不具备劳动合同的效力；2、时间有涂改的痕迹；3、《薪资构造》表上签字的张仁香、何金辉是2019年7月份入职的员工，为何在2019年5月的《薪资构造》表上签了名字，原告对被告提交的该份《薪资构造》表的真实性存疑。经审查，本院对原告所举的证据认定如下：因被告对原告所举证据1、2、3、4、6、7均无异议，本院予以采信；被告对证据5有异议，认为出具证人证言的证人应该出庭作证，本院认为证人作证确需出庭接受质询，本案中原告所举证据5的证人证词，因证人未出庭接受质询，致使其证词所指事实无法证实，故被告上述质证意见理由成立，本院对原告所举证据5不予采信；被告对证据8的真实性未持异议，本院予以采信。对被告所举证据《薪资构造》表，原告虽对该证据持有异议，但对该表格中的内容的真实性未提异议，且认可其本人在该表格上的签名，故本院认定该《薪资构造》表的内容的真实性。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：原告陈细珍于2019年4月28日入职被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站，从事洗车工作。入职时，被告向原告提供了一份《薪资构造》表，原告在该《薪资构造》表上签了名。该《薪资构造》表对入职员工的工资待遇、劳动纪律、惩罚措施进行了单方规定，其原始内容为：底薪：2000元；满勤：300元；保险补贴：200元（满3个月）；提成：（空格无内容）；礼仪奖：400元〖未询问私自打开或者关闭后视镜50元（1次），服务态度差与顾客发生争执100元（1次）《2次以上全部扣除，情节严重直接开除》，向顾客索取物品50元（1次），现场垃圾未清理50元（1次），白天不得玩手机50元（1次），指挥失误造成损失由自己承担，擦车或者清洁未干净50元（1次）〗；管理制度：1、迟到早退扣50元；2、旷工1天扣2天工资，旷工两天自动离职（扣除所有工资）；3、服务态度差，不服从管理，消极怠工，一次提醒，二次警告，三次开除；4、泄露油站机密和关于油站工作信息的扣除3天工资，情节严重开除处理；5、损害油站公物，私拿油站物品等，按照原价3倍赔偿；6、上班时间做关于与工作无关的事情，酒后上岗，扣除全天工资；7、发生以上行为2次行为的员工，所有奖金福利将取消奖励资格（个人提成除外）；最后一栏为“同意以上条例签字”（被告提交的该表格有原告陈细珍本人签名以及耿义欢、肖学枝、黄月华、张仁香、张雪莲、何金辉六个姓名字样）。原告在被告处入职后每月休两天；5月到9月，日工作时间为7点半到19点，共计11.5小时；10月到4月，日工作时间为7点半到18点，共计10.5小时。2019年5月到2020年1月，被告发给原告的月工资（除保险补贴和假日补贴外）分别为2998元、2898元、2980元、3041元、3087元、3082元、3090元、3104元、3175元；2020年2月1日、2日、3日三天的工资331元，合计人民币27786元。被告在原告工作期间未给原告缴纳养老保险，原告个人于2019年11月7日缴纳了2019年度的养老保险6861.60元；于2020年9月29日缴纳了2020年度的养老保险7279.20元。被告从2019年8月开始，每月向原告发放了200元的养老保险补贴。原告陈细珍出生于1970年2月4日，至2020年2月4日，原告年满50周岁。2020年9月13日，原告与被告单位的其他员工发生口角，被告即要求原告离职，原告便于2020年9月13日离开了被告单位，双方由此酿成纠纷。陈细珍于2020年10月9日向株洲市渌口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年11月26日作出渌劳人仲案字（2020）第091号仲裁裁决：一、由被申请人支付申请人加班费补差4970.7元；二、由被申请人支付申请人养老保险费损失1309元；三、依法驳回申请人的其他仲裁请求。以上合计人民币：6279.7元，由被申请人株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站一次性支付申请人陈细珍。该仲裁委员会于2020年11月30日向陈细珍送达了该仲裁裁决书。陈细珍因不服该仲裁裁决，遂于2020年12月11日向本院提起本案诉讼。本院认为：本案案由系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、原告到底属于灵活就业人员，还是企业劳动者？二、本案所涉《薪资构造》表是否属于书面劳动合同？三、关于双倍工资差额、经济补偿金、加班费、养老保险损失的认定与计算问题。针对上述争议焦点，本院分别评判如下：一、原告到底属于灵活就业人员，还是企业劳动者？所谓灵活就业人员是指达到法定就业年龄从事非全日制、临时性、季节性、弹性、自营或家庭就业等灵活形式就业的人员。灵活就业人员在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工商业制度和现代企业制度基础上的传统主流就业方式的各种就业者。本案原告陈细珍与被告系在工商业制度和现代企业制度基础上形成了固定的全日制用工形式，显然不属于原告自述的灵活就业人员身份，而应属于企业劳动者。至于原告诉称：“……人社部关于执行劳社部发［2001]20号文件有关规定的复函中明确阐明，灵活就业人员的退休年龄为：男性满60周岁，女性满55周岁。……”实际上，人社部作出的该回复为：“我部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）规定，城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。……”其中并未规定和明确女工退休年龄为55周岁，而根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定：“男年满六十周岁，女年满五十周岁的工人应该退休”，明确了女工退休年龄为年满50周岁。原告陈细珍出生于1970年2月4日，至2020年2月4日，原告年满50周岁，即已达女工法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；另外，参照人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字（2016)69号）的回复为：“《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。”等规定，本院认为原告在2020年2月4日年满50周岁之日，其与被告之间的事实劳动关系依法自然终止（而非解除），自此原告与被告之间不再存在劳动关系，而只是存在劳务关系而已。在双方存在劳务关系期间所产生的纠纷属于民法调整的范畴，不在本案受劳动法规调整的劳动争议纠纷之列。此后的2020年9月13日被告要求原告离职，不属于劳动合同的解除，而是劳务关系的解除。综合上述认定，本院认为原告因错误概定被告违法解除劳动合同而主张由被告支付双倍经济补偿金9818元，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，其主张有悖于法律规定，理由不能成立，本院不予支持。二、本案所涉《薪资构造》表是否属于书面劳动合同？《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”而本案的《薪资构造》表，仅对工资构成、工作纪律的罚则作了笼统的单方规定，且部分条款表述也不规范，其余必备的法定条款特别是工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件等均未体现。首先，从严格意义上的劳动合同的特性、订立、效力等多方面分析、评判该《薪资构造》表，应该认定该《薪资构造》表不属于书面劳动合同；其次，结合我国制定《劳动合同法》的立法原意“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”方面考量，该《薪资构造》表也是有悖于上述法律规定的；此外，从被告作为建立在现代工商业制度下的企业而言，其管理制度应该是完善、合法、规范的，不应当在招工环节不重视规范、合法的劳动合同的签订，但被告在招聘原告时仅出具了一份其单方制定的《薪资构造》表，其做法不排除被告欲以该《薪资构造》表取代劳动合同而规避责任的可能。因此，若认定该《薪资构造》表属于书面劳动合同，显然有失公允并有悖于劳动法律规范，故本院认定该《薪资构造》表不属于书面劳动合同。三、关于双倍工资差额、经济补偿金、加班费、养老保险损失的认定与计算问题。（一）关于双倍工资差额的认定与计算问题。结合上述本院对本案所涉《薪资构造》表作出不属于书面劳动合同的评判，应当认定原、被告双方在存在劳动关系期间一直未签订书面劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”等规定，被告应当向原告支付因一直未签订劳动合同而依法产生的双倍工资补差。原告陈细珍于2019年4月28日入职，于2020年2月4日年满50周岁而与被告之间的事实劳动关系依法自然终止；另原告2019年5月到2020年1月、2月1日、2日、3日的工资已发，故应计算其自2019年5月29日起至2020年2月3日止的两倍工资补差为：2998元÷31天×3天+2898元+2980元+3041元+3087元+3082元+3090元+3104元+3175元+331元=25078.13元。（二）关于经济补偿金的认定问题，上述已作认定，本院不予支持原告该项诉讼请求。（三）关于加班费的认定与计算问题。原告在被告单位工作期间，每月休两天；5月到9月的日工作时间为7点半到19点，共计11.5小时；10月到4月，日工作时间为7点半到18点，共计10.5小时。而《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”，显然原告的工作时间严重超时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，因此被告应当支付原告超过正常工作时间工资的工资报酬。针对原告的该项诉请并结合其申请劳动仲裁计算加班工资的方式（自2019年5月开始按每工作日超过8小时计算），本院认定原告陈细珍在劳动关系存在期间应依法计算的加班工资即“超过正常工作时间工资的工资报酬”如下：2019年5月的加班工资为（31-2）天×（11.5-8）小时×2998元÷29天÷11.5小时×1.5倍=1368.65元；6月的加班工资为（30-2）天×（11.5-8）小时×2898元÷28天÷11.5小时×1.5倍=1323元；7月的加班工资为（31-2）天×（11.5-8）小时×2980元÷29天÷11.5小时×1.5倍=1360.43元；8月的加班工资为（31-2）天×（11.5-8）小时×3041元÷29天÷11.5小时×1.5倍=1388.28元；9月的加班工资为（30-2）天×（11.5-8）小时×3087元÷28天÷11.5小时×1.5倍=1409.28元；10月的加班工资为（31-2）天×（10.5-8）小时×3082元÷29天÷10.5小时×1.5倍=1100.71元；11月的加班工资为（30-2）天×（10.5-8）小时×3090元÷28天÷10.5小时×1.5倍=1103.57元；12月的加班工资为（31-2）天×（10.5-8）小时×3104元÷29天÷10.5小时×1.5倍=1108.57元；2020年1月的加班工资为（31-2）天×（10.5-8）小时×3175元÷29天÷10.5小时×1.5倍=1133.93元；2020年2月1日、2日、3日三天的加班工资为3天×（10.5-8）小时×331元÷3天÷10.5小时×1.5倍=118.21元，合计：11414.63元。（四）关于养老保险损失的认定与计算问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，因此，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者法定责任和义务。在原、被告双方存在事实劳动关系期间，被告未履行为原告缴纳社会养老保险费的法定义务的情况下，原告以个人身份进行参保缴费，被告应当对原告因参保而多缴的社会保险费进行补偿。参照《湖南省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（湘政发［2006]7号）规定：“……城镇个体工商户的从业人员本人按缴费工资基数的8%缴纳基本养老保险费，业主按雇请的全部从业人员缴费工资基数之和的12%为从业人员缴纳基本养老保险费……”。另湖南省劳社厅《关于统一全省企业和职工个人缴纳基本养老保险费比例有关问题的通知》（湘劳社发［2002]56号）文件规定：“……职工个人缴纳基本养老保险费的比例统一为8%……”，故湖南省企业职工养老保险参保缴费个人应按缴费工资基数8%缴费，多缴部分应由用人单位承担劳动者的缴费损失。原告在2019年5月至2020年1月与被告的劳动关系存在期间，共计缴纳养老保险费为：6861.60元÷12个月×8个月＋7279.20元÷12个月×1个月=5181元。其中，扣除原告应承担的个人应缴养老保险费：5181元÷（8%+12%)×8%=2072.40元，以及被告从2019年8月开始每月向原告已发放200元的养老保险补贴合计：200元×6个月=1200元，被告还应当补偿原告养老保险费损失1908.60元。此外，至于被告抗辩认为“即使双方没有签订正规的劳动合同，但原告的主张也已超过诉讼时效”的意见，本院认为原、被告双方劳动关系终止的时间为2020年2月4日，而原告申请仲裁的时间是2020年10月9日，并未超过《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的申请仲裁时效；原告于2020年11月30日收到仲裁裁决书，于2020年12月11日向本院提起本案诉讼，亦未超过诉讼时效，故本院不予支持被告上述抗辩意见。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条、第二十八条、第三十六条、第四十四条第一款第一项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十七条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项，参照人社部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》,《湖南省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》之规定，判决如下：一、确认原告陈细珍与被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站从2019年4月28日至2020年2月3日期间存在事实劳动关系；二、由被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站支付原告陈细珍二倍工资补差人民币25078.13元；三、由被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站支付原告陈细珍超过正常工作时间工资的工资报酬（加班费）人民币11414.63元；四、由被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站支付原告陈细珍养老保险费损失人民币1908.60元；五、驳回原告陈细珍的其他诉讼请求；上述第二、三、四项给付金钱义务，限被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站在判决生效之日起5日内履行完毕。如果被告株洲锐驰贸易有限公司株洲县渌口工业园加油站未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半应收5元，本院决定免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。直接向华融湘江银行长沙分行营业部驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：8101××××0181。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  黄建军二〇二一年二月五日书记员  刘 琼