广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂0107民初5579号 原告：广西永祥建筑安装劳务有限公司，住所地马山县白山镇银峰大道合作村坡烟，统一社会信用代码：91450124083618729T。 法定代表人：廖永祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭庆涛，广西善仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘创新，广西善仁律师事务所实习律师。 被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地柳州市北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：张凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧珣，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。 被告：蒙德铨，男，1961年8月10日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被告：广西邦克机电设备有限公司，住所地南宁市兴宁区东沟岭1号，统一社会信用代码：91450100699893518W。 法定代表人：梁淑君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃海光，广西锦记律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊哲，广西锦记律师事务所律师。 2 原告广西永祥建筑安装劳务有限公司（以下简称永祥公司）与被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、被告蒙德铨、被告广西邦克机电设备有限公司（以下简称邦克公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告永祥公司的法定代表人廖永祥及委托诉讼委托代理人郭庆涛，被告三建公司的委托诉讼代理人欧珣、黄坤华，被告邦克公司的委托诉讼代理人覃海光、熊哲到庭参加诉讼。被告蒙德铨经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告永祥公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告三建公司、蒙德铨共同向原告支付工程劳务款2904118元并支付逾期付款违约金（违约金以2904118元为基数，按年利率6%，自2015年5月1日起计算至实际履行完毕之日止，暂计至2020年4月31日为871235.4元）；2.判令被告邦克公司在欠付被告三建公司工程款范围内支付原告上述工程劳务款及逾期付款违约金；3.本案诉讼费全部由三被告承担。事实与理由：2013年5月31日，被告三建公司与被告邦克公司签订一份《建设工程施工合同》，约定邦克公司将其位于南宁市延长线的“箱式变电站及淀粉加工设备生产基地技改搬迁项目-产品研发综合楼、仓库”建设工程发包给三建公司。后，三建公司以其第二分公司（现已注销）名义将该工程交由蒙德铨承包管理。2013年6月22日，蒙德铨以三建公司第二分公司名义与原告商定将案涉工程劳务部分分包给原告承包。当日，蒙德铨与原告法定代表人廖永祥签订《建筑工程施工劳务承包合同》，对工期、劳务报酬等相关内容进行约定。合同签订后，原告以法定代表人廖永祥名义于2013年6月27日向蒙德铨支付履约保证金20万元，蒙德铨出具收条。后原告于2013年12月进场施工。2013年12月21日，原告再次以法定代表人廖永祥名义向蒙德铨支付第二笔履约保证金30万元。2014年7月，涉案主体框架封顶。同月，被告三建公司分两次向原告支付了工程进度款200万元及返还履约保证金50万元。2014年12月底原告完成劳务施工作业。后原告向三建公司及蒙德铨主张工程款时，三建公司及蒙德铨以资金困难且业主方即邦克公司未支付进度款为由拒绝支付工程款。 2015年2月8日，经原告法定代表人与蒙德铨结算确认，原告实际完成工程量14798.45㎡，结算工程款为 3 5031473元，另产生各种签证时工23845元、外架超期补贴262800元，合计金额为5318118元。扣除已支付的工程进度款200万元，尚欠3318118元未付。此后，三建公司于2015年2月11日向原告支付工程款25万元用于发放春节前农民工工资，后又于2015年2月16日向原告支付18万元。至此，三建公司及蒙德铨共计向原告支付工程进度款243万元。2015年4月30日，蒙德铨及三建公司第二分公司负责人蒋桂仲对双方签订工程结算单后产生的2015年3月份外架延期进行签单，确认外架延期补贴金额16000元，至此，工程总结算金额确认为5334118元。至此，三建公司及蒙德铨尚欠原告工程款2904118未付。 经原告多次催讨，三建公司及蒙德铨向原告披露案涉工程于2018年1月16日完成工程竣工预验收，2019年7月24日完成工程竣工验收，邦克公司尚欠工程款约752万元未支付给三建公司。同时蒙德铨于2019年8月10向三建公司提交《关于委托代付函的申请》，请求三建公司同意委托邦克公司在欠付工程款范围内支付劳务款给原告，但三建公司以种种理由拒绝该方案且拒绝向原告支付工程。 原告认为，三建公司承建邦克公司发包的工程后，违法违规交由不具有资质的蒙德铨，后经蒙德铨分包给原告，且三建公司又以实际支付工程款给原告及在工程结算单上签字确认结算结果，表明其对蒙德铨以三建公司名义发包给原告的事实认可和追认，应当认定其为实际的转包人。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，邦克公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人的原告承担责任。综上，原告诉至法院，请求法院判如所请。 被告三建公司辩称，一、本案原告主体不适格。原告诉状中所述与事实不符，蒙德铨并非以三建公司的名义将案涉工程的劳务部分分包给永祥公司承包，而是蒙德铨以其个人的名义将土建部分违法分包给廖永祥个人施工。根据全国企业信息公示系统查明，永祥公司于2013年11月15日才成立，涉案劳务承包合同于2013年6月22日签订，该合同是廖永祥以其个人名义签订，与原告永祥公司无关。二、三建公司与永祥公司及廖永祥之间不存在任何分包关系，三建公司也不是涉案工程的发包人，涉案工程的发包人为邦克公司，三建公司作为涉案工程的总承包人将工程分包给蒙德铨施工，后蒙德铨又将工程的劳务部分分包给廖永祥施工，因此，原告对三建公司的诉讼请求没有事实及法律依据。三、蒙德铨与廖永祥签订的劳务承包合同，因双方均是自然人没有建设工程资质，故该合同无效，因此本 4 案无需支付违约金。且原告提起的违约金诉讼时效已经届满，原告主张2015年4月30日进行结算，则诉讼时效应从2015年5月1日开始起算，至原告起诉时诉讼时效已经届满。 被告蒙德铨未作答辩。 被告邦克公司辩称，一、原告并非是《建筑工程施工劳务承包合同》的相对方、案涉工程的劳务承包人及实际施工人，原告与被告蒙德铨之间不存在劳务分包关系，邦克公司与原告之间也没有任何法律关系，原告主体资格不适格，故法院应依法驳回原告的起诉。二、即使原告主体适格且诉讼主张由其组织施工的事实存在，因邦克公司与三建公司双方互负债务，邦克公司尚欠三建公司的工程款已在双方合同关系产生的权利义务总结算中进行债务抵消，邦克公司不欠付三建公司任何工程款，故应由其他被告承担责任，与邦克公司无关，法院应依法驳回原告对邦克公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月31日，邦克公司与三建公司签订《建设工程施工合同》，约定邦克公司将位于南宁市延长线的箱式变电站及淀粉加工设备生产基地技改搬迁项目-产品研发综合楼、仓库的土建、装修即水电、防雷等工程发包给三建公司。 2013年6月23日，广西建工集团第三建筑工程有限公司二分公司（以下简称三建二分公司）与蒙德铨签订《项目承包协议》，约定由蒙德铨承包箱式变电站及淀粉加工设备生产基地技改搬迁项目的施工管理，施工范围包括施工图范围确定的全部工程内容，承包方式实行项目承包人全面负责，由蒙德铨自负盈亏，蒙德铨需按工程结算总造价的2%向三建二分公司上交管理费。 2013年6月23日，蒙德铨（甲方、项目承包管理人）与廖永祥（乙方、劳务承包人）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定蒙德铨将邦克公司位于南宁市工程的劳务部分以包工不包料的方式分包给廖永祥，劳务报酬以固定综合单价计算，按建筑面积每平方米单价340元计算，本工程如甲方需要乙方派工做临时工，每个工日按120元／工日，技工按180元／工日（8小时），以甲方驻工地代表或项目经理签字为准。 2013年6月27日，廖永祥向蒙德铨支付履约保证金20万元。当天，蒙德铨向廖永祥出具一份《收条》，载 5 明：今收到廖永祥劳务队交来的广西邦克机电设备有限公司位于南宁市高新区路）的箱式变电站及淀粉加工设备生产基地技改搬迁项目-产品研发综合楼、仓库工程的劳务承包履约保证金20万元。此履约保证金待本项目主体框架封顶、开发商转付第一笔工程进度款到公司后即一次性退还。 2013年12月21日，廖永祥向蒙德铨支付履约保证金30万元。当天，蒙德铨向廖永祥出具一份《收条》，载明：今收到廖永祥队交来北湖邦克公司综合楼、仓库工程劳务承包履约保证金共计30万元，项目主体框架封顶后一次性无息退还。 2015年2月8日，廖永祥作为劳务负责人与作为三建二分公司邦克工地项目负责人的蒙德铨签订《广西邦克机电有限公司综合、仓库工程劳务大清包工程结算单》，载明：一、按建筑面积综合单价承包工程量：14798.45㎡×340元/㎡=5031473.00元。二、各种签证时工：23845元。三、外架超期补贴：14600㎡×0.15元/天×120天=262800元。以上合计金额为5318118元，扣除已借支2000000元，余额为3318118元。2015年4月30日，蒙德铨在该结算单下方确认“2015年3月份外架延期签单：壹万陆千元整（16000元），总计5334118元。”三建公司的项目现场负责人蒋桂仲确认：“总结算金额伍佰叁拾叁万肆仟壹佰壹拾捌元整（￥5334118元）。” 涉案箱式变电站及淀粉加工设备生产基地技改搬迁项目-产品研发综合楼、仓库工程于2019年7月24日取得《建设工程质量竣工验收意见书》。 另查明，永祥公司系2013年11月15日登记成立的有限责任公司，经营范围包括建筑劳务分包等。 蒙德铨于2014年7月3日向三建二分公司财务部申请借款150万元、100万元，并填写两张《工程借款单》，该借款单记载收款单位为永祥公司。 三建公司分别于2014年7月1日、2014年7月10日向永祥公司支付150万元、100万元。 2015年2月11日，三建公司向永祥公司支付25万元。2015年2月16日，三建公司向永祥公司支付18万元。三建公司主张该两笔款项系受蒙德铨的委托支付给永祥公司。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质 6 证的权利，本案被告蒙德铨经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，原告应为与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，永祥公司并非适格原告，理由如下：首先，《建筑工程施工劳务承包合同》为廖永祥与蒙德铨所签，合同订立时，永祥公司尚未登记设立，廖永祥签订合同的行为属于其个人行为。其次，在后续合同履行过程中，均系廖永祥向蒙德铨支付履约保证金且由廖永祥与蒙德铨进行工程价款结算，永祥公司并未参与涉案工程的施工，即永祥公司并未履行涉案合同的义务。再次，虽然涉案工程款系支付至永祥公司账户，但从蒙德铨填写的《工程借款单》来看，蒙德铨为借款人，永祥公司仅为蒙德铨指定代收150万元及100万元两笔工程借款的收款单位。至于永祥公司于2015年2月收取的另外两笔款项，亦不能排除系三建公司接受蒙德铨的委托而向永祥公司支付的可能性。退一步说，即便该两笔款项非因蒙德铨的委托而支付给永祥公司，永祥公司作为廖永祥担任法定代表人的公司，其收取本案工程款亦符合常理，不能当然得出永祥公司享有涉案合同权利的结论。最后，永祥公司主张根据《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问 题的规定 （三）》（2014年2月17日最高人民法院审判委员会通过）第 二条 “发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，永祥公司应为涉案《建筑工程施工劳务承包合同》的当事人，但该合同并非为设立永祥公司而签订，不具备适用前述法律规定的基础，且如前所述，永祥公司并未对涉案合同进行确认，亦未实际享有合同权利或者履行合同义务，永祥公司的主张不符合上述法律规定。综上，永祥公司并非涉案《建筑工程施工劳务承包合同》的当事人，其向本院起诉要求支付该合同项下的工程款，没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告广西永祥建筑安装劳务有限公司的起诉。 案件受理费37003元（原告广西永祥建筑安装劳务有限公司已预交），本院予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当 7 事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审 判 长  韦月玲 人民陪审员  黄少玲 人民陪审员  梁春明 二〇二一年一月二十六日 书 记 员  文艺霖