河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0182民初195号原告：高国军，男，1969年7月20日出生，汉族，住荥阳市。委托诉讼代理人：王珺杰，河南龙图律师事务所律师。被告：王振龙，男，1990年10月29日出生，汉族，住荥阳市。被告：王振兴，男，1990年9月12日出生，汉族，住荥阳市。二被告共同委托诉讼代理人：侯鸿宇，河南神龙剑律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：阴青科，河南神龙剑律师事务所实习律师。原告高国军与被告王振龙、王振兴承揽合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高国军及其委托诉讼代理人王珺杰，被告王振龙、王振兴及二被告共同委托诉讼代理人侯鸿宇、阴青科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告款项130万元及利息31003.39元(自2020年4月2日至2020年11月11日,以130万元为基数,按年息3.85%计算)；2.判令被告继续向原告支付利息(自2020年11月12日至款项清偿完毕日止,以130万元为基数,按年息3.85%计算)；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2018年10月1日,原告与二被告共同协商土方开挖事项,由第一被告与原告签订《土方开挖协议》一份(二被告实际为合伙关系),合同约定原告将其承接的“宜居健康城乔楼安置区第一社区F地块项目”土石方开挖工程分包给被告。协议约定开挖费11.5元/立方米。后二被告进入场地进行施工。施工过程中,原告按照被告自己报告的工程量先予以付款371.5万元给二被告,并约定待发包方核实实际工程量后多退少补。2020年4月2日,发包方出具“中间结算单”一份。通过该结算单能够认定被告的开挖工程量折合工程款仅仅有241.5万元。也就是说,二被告虚增了工程量,依据多退少补的约定,二被告应退还给原告130万元。经原告多次索要,被告以种种理由不予退还，故诉至法院。被告王振龙、王振兴辩称：一、被告王振龙与原告高国军之间不存在建设工程分包合同关系，被告王振兴和原告高国军提交的《土方开挖协议》合同当事人为王振兴和高国军，被告王振龙不是案涉合同当事人。依据合同相对性原则，原告要求被告王振龙承担责任无事实和法律依据。二、原告主张要求被告退还款项无事实和法律依据。1.《土方开挖协议》第五条“结算方式”明确约定：“开挖及外运每立方米为11.5元（土方堆运由甲方指定区域，本院内区域转运），乙方应在土方开挖前现场测量开挖土方工程量并经甲方核实土方工程量并签字确认后，在进行施工作业。如甲方未进行土方工程量测量计算，则以乙方计算工程量为依据结算”，该条款系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。该条款明确了原、被告之间结算工程款并非是以原告与发包方之间的结算为依据。至于原告高国军如何与其上手结算，被告不清楚，也与被告毫无关联。而原告却主张以发包方的结算作为要求被告返还款项的依据明显无事实和法律依据。2.原告提交的所谓其与发包方之间的结算单，也仅仅是中间结算且所显示的分包方为荥阳耀诚建材有限公司而非原告高国军。原告依据与本案不具有关联性的案外人结算单主张要求被告退还款项，无事实和法律依据。三、原告至今尚欠付被告土方工程款110万元未付。被告王振兴提交的原告签字确认的土方工程量确认结算单足以证明被告王振兴已全部履行了合同义务且双方就案涉土方款已经完成结算。同时原告高国军就案涉土方款于2019年6月12日向被告王振兴出具有欠条，证明截至2019年6月12日尚欠被告王振兴土方款210万元未付。上述证据足以证明原告并未足额向被告支付案涉土方款。就原告未付款项，被告王振兴将另行通过诉讼解决。根据原、被告双方陈述及提交的证据，本院对本案事实确认如下：2018年10月1日，原告高国军将其从荥阳耀诚建材有限公司（以下简称耀诚公司）处承包的荥阳市健康宜居城乔楼安置区F区地块土方工程转包给被告王振兴、王振龙，二被告系内部合作关系。原告高国军（甲方）与被告王振兴（乙方）签订《土方开挖协议》一份，该协议主要约定：工程名称：荥阳市健康宜居城乔楼安置区F区地块，工程地点：狮村，工程承包范围：在甲方指定的区域，甲方提供开挖土方范围，有乙方开挖，项目范围内符合甲方图纸要求的地下室土方工程，包括土方开挖、运输。合同工期：2018年10月2号开始至图纸土方结束。结算方式：开挖及外运每立方米土方11.5元（土方堆运由甲方指定区域，本院内区域转运）一次性发包（不含税收），乙方应在土方开挖前现场测量开挖土方工程量并经甲方核实土方工程量并签字确认后，在进行施工作业。如甲方未进行土方工程量测量计算，则以乙方计算工程量为依据结算。双方另约定了付款方式。协议签订后，二被告组织工人进行了土方开挖，2018年11月17日，原告高国军与被告王振兴双方签署《土方工程量确认结算单》一份，该结算单共三页，主要确认内容为：一、工程量：总挖运土方量566823.48立方，附属物工程量770立方。详见附一；二、工程款：1.每立方11.5元，2.计算方法：566823.48*11.5=6518470.02元，总计土方工程款为6518470.02元。附一表中有详细楼号及土方数量。期间，原告陆续给二被告支付了部分土方工程款，2019年6月12日，原告高国军给被告王振兴出具一份欠条，内容为“今欠王振兴土方款贰佰壹拾万元整”，庭审中，被告王振兴认可在出具欠条之后原告又支付了100万元土方款，称至今尚欠被告110万元。后原告认为土方量及土方款金额有误，双方发生纠纷。另查明，原告在庭审中向本院申请对涉案土方工程量进行鉴定，被告在庭前提起反诉后又撤回了反诉申请。原告申请的证人李某在庭审中陈述，其是耀诚公司主要负责人，涉案项目土方工程是其公司从中国建筑第七工程局有限公司处承包后转包给原告高国军，该土方工程量按照图纸显示计算实际为32.7万方左右，总价为675万元，一部分是由其公司自行完成，高国军实际承包的土方量为21万方，并称其已与原告结算完毕，双方口头约定单价为每立方10.5元，结算金额为240万元左右。本院认为，本案系因双方对涉案土方工程量及工程款金额发生争议引起的纠纷，按照谁主张谁举证的证据规则，原告主张被告退还多付的工程款，应提供充足的证据予以证明。现被告提交有双方所签的《土方开挖协议》、《土方工程量确认结算单》及双方之后进行算账后由原告出具的欠条，证明原告尚欠被告土方款未付清，而原告申请的证人出庭陈述耀诚公司承包给原告的土方量实际为21万方，未提供二者之间的书面承包合同及结算手续等相关证据，按照证人陈述，其公司承包给原告时口头约定的单价为10.5元，低于原告转包给被告的协议单价11.5元，该证言显然违背客观事实和正常逻辑，且其作为上手承包方与原告在结算工程款时具有直接利害关系，故对该证人证言不予采信。且即使按照原告提供的涉案土方工程图纸显示计算的土方量32.7万立方结算土方款，原告亦不能证明自己超付工程款，原告依据耀诚公司与中国建筑第七工程局有限公司之间的中间结算单要求被告退还工程款于法无据。结合双方已经对本案土方工程量进行签字确认，对土方款进行书面结算，原告在出具欠条后仍支付给被告部分土方款等因素，被告提交的相关书证证明力明显强于原告提交的证据，原告要求对涉案土方工程量进行鉴定的申请，本院不予准许。综上，原告主张被告返还土方款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告高国军的诉讼请求。案件受理费减半收取8390元，由原告高国军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李志勋二〇二一年二月二十五日书记员  刘志豪