甘肃省定西市中级人民法院   刑事附带民事裁定书   （2021）甘11刑终31号   原公诉机关通渭县人民检察院。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，女，汉族，农民，甘肃省通渭县人，住甘肃省通渭县。   委托诉讼代理人何某1，男，汉族，1966年6月10日生，农民，甘肃省通渭县人，住甘肃省通渭县。系张某1儿子。   原审被告人张某2，女，汉族，不识字，甘肃省通渭县人，农民，住甘肃省通渭县。因涉嫌故意伤害罪，2020年5月27日被通渭县公安局取保候审。   原审附带民事诉讼被告人何某2，男，汉族，农民，甘肃省通渭县人，住址同上。   通渭县人民法院审理通渭县人民检察院指控原审被告人张某2犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2020年12月24日作出（2020）甘1121刑初71号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判决认定，2019年4月3日下午，被告人张某2和其丈夫何某2驾驶农用三轮车往自家地里运送农家肥时，半路上因农路走路纠纷被张某1拦住，后张某2与张某1发生争吵，张某1欲用铁锨殴打张某2，被张某2夺下，二人相互撕扯，张某2将张某1摔倒在地并骑压在张某1身上，致张某1受伤住院。后经甘肃省中医药大学司法鉴定所鉴定：张某1所受损伤评定为轻伤二级。另查明，附带民事诉讼原告人张某1因被告人张某2的伤害行为，在通渭县人民医院住院治疗23天，住院期间，因张某1本人感觉胸部疼痛、通渭县人民医院未检查出肋骨骨折，经主治医生建议，张某1分别到通渭县中医院、兰州大学第二人民医院定西医院拍片检查。出院诊断：身体多处挫伤；三度子宫脱垂；窦性心动过缓；肋骨骨折。出院医嘱：继续对症治疗。张某1检查、治疗共花去医疗费10005.23元。还查明，张某1在受伤前一直独自生产生活，饲养家畜。   原审认定上述事实的证据如下：   （一）物证   证实:扣押的本案作案工具已拍照附卷。   （二）书证   1.接处警情况登记表、受案登记表，立案决定书，证实本案的案件来源及立案时间。   2.取保候审决定书、保证书，证实通渭县公安局2020年5月27日对张某2决定取保候审。   3.行政处罚决定书，证实2019年12月30日通渭县公安局马营派出所因被告人张某2殴打张某1对其处行政拘留10日（已执行）。   4、通渭县人民医院住院病历、病人出院证明书，证实张某1于2019年4月3日因头部外伤、胸部外伤、腿部外伤、子宫脱落、右肾积水在通渭县人民医院入院治疗，2019年4月26日出院，共住院23天。   5.户籍证明，证实当事人的身份信息情况，张某1已年满70周岁，张某2为完全刑事责任能力人。   （三）证人证言   1.何某1的证言，他是张某1的大儿子，在2019年4月3日下午三点半左右，他们的社长给他打电话说张某1被何某2两口子打了，他妻子就到现场看发生了什么事情，时间不久，他妻子回家说老人被张某2压着，还拍了一些视频，他急忙到案发现场，看见张某2双手撕着张某1的身体，用膝盖压着张某1腹部，他母亲张某1躺在地上，脸上土和血糊满着呢，他当时感觉张某1被打的有点严重，脸上有点苍白，他就拿起手机拍摄了几段视频，之后就报警了。事后他母亲张某1说张某2用铁锨朝她肋部打了几下，被撕扯倒在地上后又用膝盖压着腹部。   2.陈丑女的证言，张某1是她婆婆。2019年4月份一天下午三四点的时候，她老公何某1打电话说社长陈富贵说张某2打张某1了，让她去看一下，她就从家里出来，走到十字路口时，看见她婆婆张某1在路上平躺着，浑身都是土，脸上也被土糊住了，脸上有抓烂的痕迹，口上有血痂，张某2的一条腿骑在她婆婆身上，一只手抓的她婆婆的衣领，她婆婆的一只手也抓的张某2的上衣，她就拿出手机拍了视频和照片。然后她就往家里走，碰见她老公也来了，这时候派出所的人来了，张某2一条腿还骑在她婆婆身上，天快黑的时候，她婆婆还在路上躺着呻唤，她老公就给120打电话。当时她看见张某1脸上有抓烂的痕迹，张某1当时给她说张某2用膝盖把她的小肚子顶着掉下来了，用铁锨捣着她胸很痛，但她没有看到张某2用工具打的。   3.何某2的证言，2019年农历2月29日下午三四点钟，他开的三轮汽车往地里拉粪土，副驾驶座位上乘坐的他妻子张某2，当行驶至他们庄西边梁上时看见张某1在农路中间拿着一把铁锨睡着了，之后他妻子就和张某1在争吵。张某1睡在路中间不让他的三轮车过去，他就回家了，他在家待了一两个小时又返回到三轮车旁，看见他妻子张某2将张某1用双手压住着了，他妻子的双腿在地上跪着，张某1在下，他妻子在上，她们两个互相撕扯着衣服，这时社长陈富贵也来到了现场劝说。大概一个小时他妻子回家了，说何某1报了110，马营派出所的来了。在这件事之前张某1正常干活着了，没听过肋骨有啥问题，可听见庄里人说张某1有妇科病，子宫下垂，大便头子下垂。   4.何付川的证言，2019年4月3日，他给董巧霞拉粪着了，三轮车开到张某1的庄顶上的路上时，张某1拿着铁锨把何某2的三轮车挡住着不让从路上过，他一看就开不下去了，就到地里干活去了，他看见何某2把三轮车停下着也回家去了，何某2的妻子张某2就和张某1两个吵着骂着了，骂了一会后张某1用手里拿的铁锨打张某2，张某2就把张某1的铁锨夺着扔了，之后张某2就把张某1的胳膊上压住后，仰面推倒在路上，推倒后张某2就半蹲着压在张某1的身上，张某1也撕着张某2的胸膛，张某2就一只手抓住张某1的一只手腕，一只手压在张某1的肚子上，他看见张某2还用她的左腿压着张某1的小肚子，张某1加上有点胖、年龄大，根本再没有动弹的余地。当时张某2和张某1两个没有明显伤痕，两个人一直就那样撕着直到派出所的警察来才劝开。   5.董巧霞的证言，2019年农历2月28日下午，她给自家的地里拉粪，走到她家庄顶上十字路口时，张某2家的拉粪的三轮车被张某1挡在路上停着，她们的车也走不了，就停在路上下地干活去了，后来发生了什么事情她就不知道，等她们从地里干完活回来时张某1在挡车的路边上睡着了，三轮车还在原地停着，马营派出所的民警在调查。挡住她家三轮车时，张某1当时在张某2家的三轮车前面拄着一把圆头铁锨，背靠在张某2家的三轮车上，张某2在她家庄顶上的路边上坐着，两个嘴里都骂着，她就用手机拍了一个23秒的视频。她听庄间的老人说过，以前张某1抓养娃娃苦着子宫下垂了，现在老了养了四五个娃娃么人管了。她手机里有张某2和张某1当时因堵路发生争吵的长约22秒的视频，她已经提供给公安机关了。   6.陈天禄的证言，2019年农历2月27日还是28日，当天中午他吃完饭叫的三轮车去锦屏的刘家岔拉沙，下午三四点他们来后在庄顶梁上看见张某1将何某2拉粪的三轮车挡住着不让走，这时现场还有何付川和董巧霞，之后他就离开了现场。他走的时候，在梁上看见张某2骑在张某1身上，她们两个互相撕扯着衣服，但没有看见打的，没看见何某2动手打张某1的，只是发现何某2用手机拍照。张某1没有受过伤，今年农历三月份引自来水挖渠时，他看见70多岁的张某1比他40多岁的嫂子都能干。   7.陈交交的证言，证实张某1挡路的原因，具体怎么打的没有看见。   8.陈国旗的证言，他是兴旺村的支部书记。2019年4月份，他在兴旺村村址办公，何某1给他打电话说他妈张某1被张某2打了，他说让人赶紧送医院或者打120，完了再打个110报案。由于太忙，他就没有去现场。他们两家因为走路、拉自来水的事情已经小吵小闹将近十年了，关系肯定不好，因为这个事情，他和村主任苏建中还来调解处理过。何某1表现一般，经常和左邻右舍小吵小闹，镇村干部平时收个合作医疗保险都吃力，何某1和他们庄里的二十几户人关系都不好，连他母亲张某1平时都不管。张某1平时也爱骂庄里人，他们表现一般。张某2、何某2两口子表现也不行，和庄间人小矛盾不断，基本上庄间人和他们不来往。张某1和张某2事情发生的第二天，何某1给他说张某1在医院里检查出“子宫脱垂”的疾病。张某1和张某2事情发生后，张某1就住院了，张某1出院后，在定西复查时，张某1肋骨骨折。在他的印象里，二十年前张某1拉着架子车受过伤，当时张某1的伤是架子车压的还是绊着摔的他也记不起来了。   9.陈富贵的证言，他是兴旺村下湾社社长。2019年4月份的一天，他给陈天禄拉石沫子，第一趟经过十字路口时，何某2的三轮车上装着一车粪停在路上，他看见张某1在三轮车前轮跟前睡着，何某2拿的手机在拍照片。走第二趟时何某2的三轮车还在那停着，张某1和何某2的妻子张某2两人在三轮车跟前骂仗，他看见张某2骑在张某1身上，张某1仰面躺着，张某2的屁股坐在张某1肚子上骑着，张某2用双手抓住张某1的双手将张某1的双手压在张某1的胸前，张某1的一只手抓的张某2的衣领，他将张某2拉开了，张某1身上和脸上都是土，话也不说，他就把张某1抱着挪到路边上，他就和陈天禄开的三轮车下去了。何某1、张某2、何某2在庄间的表现都好着了。   10.赵秀英的证言，她和张某1是庄里人。张某2是她的二儿媳。张某1和张某2发生的事情她没有看见。2010年至2014年期间，她和张某1一起放羊，张某1对她说：“我天天喝药着，喝的青霉素，我的胎经常下来着不上去。”她问走路时疼不疼，她说：“也感觉不来疼的，也就是那样的。”放羊没事干聊天的时候张某1给她说的，她见过张某1家里炕上扔着青霉素的药瓶子，还有她不认识的药。   11.邵利民的证言，张某1是2019年4月3日受伤住院的，定西市人民医院CT检查是2019年4月22日，这中间只有19天，但他问过医院骨科和CT检查室的大夫，说骨痂形成快点的也要20天以上，所以他认为张某1的骨折可能是陈旧性的。定西市人民医院CT检查的意思就是张某1右侧的第2-6前；肋骨是骨折的，但部分骨痂形成的意思是，这骨折是陈旧性的，有骨痂形成就是陈旧性的骨折，他们一共做了两次CT检查，没有检查出张某1自诉的疼痛部位肋骨有明显的异常，但病人张某1坚持说她肋骨疼痛，他就建议张某1去大医院进一步检查治疗。后张某1在定西市人民医院做了CT检查，检查发现张某1右侧2-6前肋骨折，部分骨痂形成，后张某1再次回到他们医院治疗几天后出院。形成子宫脱垂的原因很多，主要是自身身体状况，比如肌肉松弛了，子宫就脱垂下来。   12.陈彦林的证言，张某1和他是一个村上人，再无其他亲属关系。年轻时候他们一起在农业社修过梯田。在修梯田时有没有受过伤他记不起来了。张某1平常就爱骂人，其他方面他不知道。   13.姚海荣的证言，他和张某1、张某2是一个村上人。张某1修水平梯田时是否受过伤他不知道。七八年前他为张某1看过病，当时张某1说她尿尿痛，他看后认为她尿道感染，为她开过草药。张某1一直脾气比较大，经常因小事骂庄间人，张某2他不太了解。   14.何香梅的证言，张某1和张某2打架的事情他听说过，他现场没有去。张某1一直在家放羊，他没有听说之前有什么疾病。   15.常小龙的证言，他在通渭县人民医院放射科担任主治医师。张某1在2019年4月4日和2019年4月10日在县医院做过检查。2019年4月4日CT检查报告单是他审核的，并且签了字。因为张某1是2019年4月3日入院的，4月4日做的胸部CT检查，当时检查时呼吸伪影大（病人配合不到位，张某1自由呼吸，没有做到屏气），还有就是骨折早期肋骨无错位，骨折现象显示不清，随着时间推移，骨质吸收，骨痂生长，骨折现象明显，所以当时CT没有检查出来肋骨骨折。CT检查比DR检查更准确。   16.祁向东的证言，2019年4月10日，他给张某1做过胸部CT检查，他是当时的审核大夫。从他们医学放射科的角度讲，对不明显的骨折刚形成时，骨痂还没有形成，随着时间的推移，骨痂生成的越大，才能确诊是否骨折。对于不明显的骨折还与病人做CT时的配合有关系，如果配合不好的话，呼吸伪影较大，看起来就越不明显，这两种原因可能导致CT的结果不同。   17.牛长信的证言，他是通渭县中医院放射科的科主任。2019年4月15日，他们单位放射科医师陈瑞娟给一个名叫张某1的患者作了胸部平片，他是这个胸部平片的审核医师。胸部平片是前后重叠的影像，受患者随身所穿衣服等外界因素的影响，没办法明确诊断患者是否骨折，诊断报告在这种情况下的诊断意见只能写“可疑骨折”建议进一步复查。   （四）被告人供述与辩解   2019年4月3日下午大概4点多，她和她丈夫用三轮车往地里拉粪，经过她们社梁上三岔路口的时候，她们庄间的张某1坐在路中间，看见是她家的三轮车上来了，张某1就躺在路中间，她丈夫把三轮车停住，她丈夫就回家去了。她就和张某1争吵着，过了一阵，张某1用手里拿的一个铁锨指着她家的三轮车说：“我把你的三轮车轮胎铲破呢。”她说：“我看着，你把我家的三轮车轮胎铲破。”张某1就试着要铲三轮车轮胎，但是最后还是没有铲，这时张某1又指着她说：“我把你的头铲了。”张某1就手里拿的铁锨朝她的身上铲来，她就一把抓住铁锨把，把铁锨夺着扔到路边了，之后她就一把把张某1推着仰背子躺倒，躺倒之后她就蹲下身子，她用一只手抓住张某1的一只手，用另一只手把张某1的胸膛上压住，不让她动弹，张某1就用另一只手抓住她胸膛上的衣服，张某1用腿试着踢她，她就用膝盖把张某1的腿压住，她把张某1压得没有打她的余地，她们就这样撕扯在一起持续了两三个小时。过了一阵，她们的社长陈富贵过来拉着劝他们，劝不开就走了。张某1的儿媳陈丑女到现场，拉着劝张某1，张某1不听，过了一阵张某1的儿子何某1也到现场，何某1就用手机拍着了，还打电话报警了。   （五）被害人张某1的陈述   2019年4月3日下午1点左右，她在她们家庄顶上的路上铲路着了，何某2和张某2两口子开的三轮车拉的粪从她铲的路上往上走，这时候何付川开的车和董巧霞两个从她铲的路上往下走，正好就将我夹在了中间，她和张某2就发生了争吵，她把他们的三轮车挡着停住后，何某2、何付川、董巧霞三个人就把车放在路上回家去了。张某2就堵在她跟前骂着没走，她就把张某2的衣服领子撕住，张某2就把她的衣服上撕住，撕住后张某2就把她摔倒在路上，把她手里拿的铁锨夺着过去后，张某2就用铁锨在她的前胸膛上顶着压住，她就感觉胸部有些疼，她用手把铁锨从张某2的手里夺过来后扔了，之后张某2就用膝盖跪在她的身上把她压住，她就用手把张某2的衣服撕住着没放，张某2用膝盖把她压了三四个小时，就这样一直到马营派出所的警察来之后，派出所的警察把他们俩撕开，她就被救护车送到通渭县人民医院。当时她感觉胸部疼的很，后来医院检查发现她的五根右肋骨骨折了，子宫脱落了，再没有其他伤。   （六）鉴定意见   1.甘肃省通渭县公安司法鉴定中心通公（法）鉴（临床）字〔2019〕55号鉴定意见书，证实张某1的损伤不构成轻微伤。   2.定西市司法鉴定中心定公（法医）鉴（临床）字〔2019〕24号鉴定意见书，证实张某1面部皮肤擦伤的损伤程度评定为轻微伤。   3.甘肃中医药大学司法鉴定所甘中司鉴〔2020〕临鉴字第12号司法鉴定意见书，证实被鉴定人张某1所受损伤评定为轻伤二级。   4、甘肃仁龙司法鉴定中心出具的甘仁法司（2020）临重鉴字第311号司法鉴定意见书，证实张某1因外伤致右侧2、3、4、5肋为完全骨折，右侧6肋为不完全性骨折，其损伤程度构成轻伤二级。   （七）现场勘验笔录及照片、现场方位图，证实案发现场位置及现场概貌，侦查人员已拍照固定。   原审法院认为，被告人张某2故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，证据确实、充分，本院予以支持。本案中因被害人张某1有一定的过错，被告人张某2虽不认罪，但庭后能预缴被害人的赔偿款，有一定悔罪表现，可对其从轻处罚。辩护人关于被告人张某2系初犯、偶犯，建议对其适用缓刑的辩护意见予以采纳，关于被告人的行为构成正当防卫的辩护意见，经查被告人张某2夺下张某1铁锨时危险已解除，此时已失去防卫必要，其继续压住被害人的身体长达数小时，对被害人的伤害结果持放任或追求的态度，其行为已构成故意伤害罪，而非正当防卫，故辩护意见不予采纳。因被告人张某2的故意伤害行为，给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应予赔偿。附带民事诉讼原告人的合理损失为：1.医疗费按票据计算为10005.23元，2.误工费因张某1在受到伤害时年龄已达70周岁，本不应计算误工费，根据本案证据材料，张某1确系独立生活从事生产劳动，张某2的伤害行为影响了其生产劳动，故按标准减半计算误工费，按77元/天计算，住院23天加90天计算113天共计8701元；3.护理费按154元/天/人，每天一人计算，计算23天共计3542元；4.住院伙食补助费按40元/天，计算23天共计920元；5.交通费按票据计算为1463元；6.住宿费168元；7.住院期间的其他费用酌定计算600元，合计金额25399.23元；附带民事诉讼原告人提起的后续治疗费因没有证据证明，不予支持；请求的其他费用因没有法律依据不予支持。因被害人张某1在事情的起因上亦有过错，应承担相应的赔偿责任。附带民事诉讼原告人张某1的轻伤后果由张某2造成，其伤害后果引起的张某1的经济损失应由张某2承担赔偿责任，附带民事诉讼被告人何某2不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人张某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。二、被告人张某2赔偿附带民事诉讼原告人张某1各项损失共计25399.23元，张某2承担80%即20319.38元，剩余20%由张某1自行负担，限判决生效后30日内履行。三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。   张某1上诉称，本案被告人有预谋犯罪，上诉人不存在过错，依法判决被告人有期徒刑三年，并不适用缓刑。判决被上诉人连带赔偿上诉人全部经济损失。   经二审审理查明的事实与一审一致。有受案登记表，被告人的供述，被害人的陈述，证人证言，现场勘验检查笔录及照片，检查笔录及照片，鉴定意见，出院证明书，同步录音录像光盘，到案经过，户籍证明等证据。并经过一审举证、质证、认证，本院予以确认。   本院认为，关于上诉人的上诉意见，经审理认为，原审附带民事诉讼原告人对案件刑事部分提出上诉，根据刑诉法第二百二十九条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书五日内，有权请求人民检察院提出抗诉，但其无上诉权利。本案因民间矛盾引发，双方相互打架，上诉人亦有过错，可减轻被告人的民事赔偿责任。上诉人张某1的轻伤后果由张某2造成，原审判决附带民事诉讼被告人何某2不承担赔偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，民事赔偿适当，审判程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张昱东   审判员 何光凯   审判员 孔 军      二〇二一年二月二十五日   书记员 肖 艳