广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7418号上诉人（原审原告）：中山市英诺建材有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李小东，该公司经理。委托诉讼代理人：陈广平，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩树苗，男，1973年8月8日出生，汉族，住辽宁省沈阳市。原审第三人：闯险峰，男，1968年2月1日出生，汉族，身份证住址江苏省昆山市。原审第三人：昆山尚客优建材有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：顾某1。原审第三人：昆山尚客优环境工程有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：吴某1。上诉人中山市英诺建材有限公司（以下简称英诺公司）因与被上诉人韩树苗、原审第三人闯险峰、昆山尚客优建材有限公司（以下简称尚客优建材公司）、昆山尚客优环境工程有限公司（以下简称尚客优工程公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初6438号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。英诺上诉请求：撤销（2020）粤2071民初6438号民事判决书，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人并不存在劳动关系。1.被上诉人韩树苗的《薪资条》及集体《计提社会保险》显示其用工单位是第三人尚客优工程公司。在仲裁阶段，韩树苗举证工资条，一审阶段韩树苗提交的证据二《2016年11月集体社保清单》、《2016年11月集体薪资表》及上诉人提交的证据二、三均显示，工资条单位抬头是“昆山尚客优环境工程有限公司”，社保购买单位是：“昆山尚客优环境”，第三人闯险峰作为第三人尚客优建材公司、尚客优工程公司的股东、法定代表人、实际控制人，每个月均将员工工资数额及社保费用表交由上诉人，上诉人按数额发放，上诉人只是一个代为支付的关系，真正的用工主体是第三人尚客优工程公司、尚客优建材公司，对此，韩树苗作为被派驻在外工作的工作人员，显然知道自己知道是谁的员工。若是上诉人的员工，支付的工资社保分文未少，上诉人还需尚客优工程公司制定工资条吗，还需要将社保费用支付到第三人闯险峰私人账户买保险吗？这是说不通的。但一审对该双方都提交的证据及证明的事实未予理会，导致关键事实认定错误；2.韩树苗是由一审第三人派遣至上诉人处工作的，上诉人履行代付工资待遇的义务。韩树苗是由一审第三人尚客优建材公司和尚客优工程公司派至上诉人处工作的，具体经手人是两公司的股东、法定代表人、实际控制人闯险峰。上诉人自2016年10月19日成立后，因有工程业务，需要相应的技术人员支持，遂与尚客优公司的实际控制人闯险峰商量合作，约定由其委派人员到上诉人处施工、指导，由上诉人履行代付义务，即按照第三人制定的工资表直接支付工资和承担社保费。第三人没有派遣资质不等于没有派驻的事实；3.韩树苗派驻上诉人期间的社保费用上诉人支付，但第三人收款后并没有在尚客优有限公司和尚客优工程公司处参保。上诉人支付款项，依约定每月支付到闯险峰的账户，只是一个代付行为，至于第三人如何对待韩树苗的社保、闯险峰是否实际购买，上诉人并未控制，因上诉人并未直接与韩树苗建立劳动关系，并未直接接触确定工资、保险购买这些事项。与韩树苗一起被派到上诉人处的其他员工分别在尚客优公司购买社保，为何其他人的社保购买了，唯独韩树苗在派出工作期间的社保没有购买，至于为何韩树苗的社保未购买，韩树苗应向闯险峰追究，而非由上诉人承担此责任。一审上诉人提交的证据中‘韩树苗的参保记录’显示，韩树苗在2017年4月至2017年10月的社保缴纳单位均是尚客优建材公司。闯险峰2017年4月起才在经营的尚客优公司为韩树苗购买社保的；4.与韩树苗同一批由一审第三人派至上诉人处工作的人员（除王永强外），均无与上诉人建立劳动关系。从一审上诉人提交的一审第三人每月制定的薪资表以及计提社会保险统计表的证据可以看出，与韩树苗同一批由尚客优公司委派到上诉人处工作的人员还有其他人，他们都是由尚客优公司购买社保，都是由上诉人统一支付社保费给闯险峰再由其代缴（实际上有没有购买上诉人不清楚也无法控制），而工资也是经尚客优公司制定薪资表再由财务与闯险峰核对确认后直接转到各方账号上。显然各委派人员均为尚客优公司的员工而非上诉人的员工。其中，同一批委派人员中，王永强、孟庆龙、吴某1及徐军明四人均在2017年与上诉人有过仲裁纠纷，均认为其与上诉人有劳动关系。上诉人在以上仲裁中均坚持与本案相同的观点，最后除王永强之外，另外三个案件均按撤回仲裁申请处理了。王永强与上诉人确实有过短暂的劳动关系，因为上诉人在成立初期，非常需要懂技术的人员，而在一审第三人委派的这几个人当中仅有王永强，上诉人认为其工作技术和能力都很好，遂才想与其签订劳动合同。但后来因为王永强不愿意继续在英诺公司处工作返回到昆山尚客优工作，上诉人才解除了双方的劳动关系。而该仲裁案最终也是驳回了王永强的全部仲裁请求。这说明同一批委派的人员均没有与上诉人建立劳动关系，包括被上诉人在内。综上，上诉人与韩树苗并不存在劳动关系，其无需与韩树苗签订劳动合同，更不用支付未签劳动合同双倍工资差额。二、闯险峰虽是上诉人的股东，至今没有实际出资，并不能代表上诉人，第三人闯险峰是上诉人股东身份与被上诉人是否是上诉人的员工并无直接关系。一审认为在韩树苗派驻到上诉人处工地工作期间，闯险峰是上诉人的股东，据此认定韩树苗是与上诉人建立了劳动关系。按一审的这个推理逻辑，第三人闯险峰是尚客优建材公司的股东和法定代表人，怎么不认定是昆山尚客优建材公司的员工呢；第三人闯险峰是尚客优工程公司的实际控制人，为尚客优工程公司制定工资标准，收取上诉人代为支付的社保费，怎么不认定是昆山尚客优环境工程有限公司的员工呢，因此，上诉人认为，一审显然选择性认定、推断。韩树苗一审庭审称其2016年10月份才与闯险峰认识，之后才由其介绍到上诉人处工作，但从韩树苗的微信朋友圈截图看出，其在2016年9月份就认识闯险峰且关系并非韩树苗所描述的仅认识。韩树苗之所以隐瞒事实真相，其实是想剥离其与闯险峰以及尚客优公司的关系，这印证了在2016年10月份之前韩树苗就在尚客优公司工作的事实，是尚客优公司的员工，并且也知道闯险峰是尚客优公司的实际控制人。另外，韩树苗一审中提供的证据六（因未有原件，上诉人在一审中未予确认）就算真实，也只是股东之间的协商，跟本案没有关联性。商标转让协议落款是2016年9月1日，但上诉人注册时间是2016年10月19日。所以关于将“尚客优”商标转让给上诉人的事宜并不存在，也未履行，且虽然显示闯险峰是上诉人的股东，但其至今也没有实际出资，不能认为由闯险峰委派的员工就是其代表上诉人聘请的员工。综上，请二审法院查明事实，公正判决。韩树苗未予答辩。英诺公司向一审法院起诉请求：判令该公司无须向韩树苗支付2016年12月18日至2017年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额36353.33元及2017年销售提成3000元。一审法院认定事实：英诺公司原名中山市英诺马司特建材有限公司，成立于2016年10月19日，法定代表人李小东。2020年4月26日，中山市英诺马司特建材有限公司变更为英诺公司。尚客优工程公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2012年9月14日，法定代表人及股东均为吴某1。尚客优建材公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2010年1月20日,法定代表人为顾某1，股东为闯险峰。昆山市社会保险参保资料显示：韩树苗于2017年4月至2018年6月在尚客优建材公司参保，参加工作时间2017年4月17日。企业机读档案资料显示，韩树苗在英诺公司的工地上做事时，闯险峰为英诺公司的股东之一。韩树苗经闯险峰介绍于2016年11月到英诺公司的工地做事，任管理人，一直做到2017年4月。韩树苗称其于2016年11月13日到英诺公司处开业务拓展会，后英诺公司法定代表人李小东于同年11月18日询问其是否有加入该公司的意愿，经其同意后，李小东告知其应发工资为8200元。韩树苗提交的“2017年英诺马司特销售人员激励政策”第四条反映英诺公司对于销售人员有关于月度业绩提成的方案，上有韩树苗的姓名及其销售目标分解，销售目标分解有韩树苗的名字及其2017年销售目标分解。2017年9月13日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理韩树苗的仲裁申请，要求裁决英诺公司（被申请人）支付：一、违法解除劳动关系的赔偿金16400元；二、2016年11月1日至2017年10月30日的未签订劳动合同的双倍工资差额12300元；三、加班费双倍工资38763.64元，周六日加班工资23854.55元；四、2017年元旦3天、春节7天、清明节3天、劳动节3天、端午节3天共19天的法定节假日双倍工资14163.64元；五、双倍销售提成6000元；六、退还2016年11月1日至2017年6月30日期间已扣但未参保的社保费4854.56元；七、垫付的资金差旅费13870.1元。2018年4月10日，该会出具中劳人仲案字[2017]3407号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠2016年12月18日至2017年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额36353.33元；㈡销售提成3000元；以上合计39353.33元；二、驳回申请人其余的仲裁请求。”英诺公司不服前述仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，主张前述实体权利。韩树苗未就仲裁裁决向法院提起诉讼。一审诉讼中，一审法院就相关问题对英诺公司进行询问：1.英诺公司是否知道韩树苗在该公司工地工作时的相关情况，回答，韩树苗在其方工地做事，工程系英诺公司的，韩树苗系为英诺公司提供劳动，韩树苗该期间的劳动报酬系英诺公司支付的。2.法庭询问：“韩树苗该期间的劳动报酬是多少钱每月？”英诺公司回答：“我们是按闯险峰发给我们的工资表支付劳动报酬，具体工资代理人不清楚。”3.对“该期间韩树苗的社保费用是由谁支付？”的询问，英诺公司回答：“我方按照闯险峰的要求支付给闯险峰。”4.法庭询问：“你方与闯险峰之间有无具体的合同？”英诺公司答：“没有，只有口头约定，闯险峰派员工，我们发工资。”5.法庭询问“韩树苗在工地工作时受谁管理”，英诺公司回答：“受闯险峰管理，我们工地是与闯险峰合作，我们签了工地的工程，因为闯险峰做工地做了很久，所以由他找工人来做，我们没有具体人管理。到2017年1、2月份左右（我公司）开始有派人去管理”。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。关于韩树苗与英诺公司是否存在劳动关系的问题；分析如下：一、企业机读档案资料显示，闯险峰为英诺公司的股东之一，韩树苗在英诺公司的工地上工作，受闯险峰管理或英诺公司的其他人员管理。二、虽然英诺公司主张与闯险峰约定由其所在公司提供技术人员支持，其方只是按闯险峰制作的工资表按数发放工资，韩树苗应为尚客优建材公司、尚客优工程公司的名义招用的员工，由闯险峰派遣到其方工地工作，但不能提供其方与闯险峰相关的合作协议或派遣合同。三、英诺公司确认的销售目标分解有韩树苗的签名及其销售目标的分解，且英诺公司确认韩树苗为其方提供劳动，相关的劳动报酬由其方支付。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，英诺公司依法应承担举证不能的不利后果，故一审法院对英诺公司的主张不予采信，从而认定韩树苗与英诺公司双方存在劳动关系。关于韩树苗的工作时间问题。韩树苗主张2016年11月13日起到英诺公司，该公司的法定代表人于2016年11月18日询问其是否加入其方的意愿，并结合英诺公司确认韩树苗2016年11月开始在其方工地做事、昆山市社会保险参保资料反映韩树苗于尚客优建材公司2017年4月17参加工作的事实，一审法院认定韩树苗于2016年11月18日至2017年4月16日期间与英诺公司建立劳动关系。关于韩树苗的工资标准问题。一审法院已认定韩树苗与英诺公司之间存在劳动关系，作为用人单位的英诺公司有义务对韩树苗的工资标准进行举证，故采信韩树苗的主张，从而认定韩树苗的工资标准为8200元/月。由于英诺公司未与韩树苗签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，英诺公司应向韩树苗支付2016年12月18日至2017年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32271元（8200元/月÷31天×29天+8200元/月×3个月）。关于英诺公司应否向韩树苗支付销售提成3000元的问题。韩树苗提交证据反映英诺公司有销售提成制度，但未举证其完成销售业务情况及符合领取销售提成3000元的条件，故认定英诺公司无需要向韩树苗支付销售提成3000元。韩树苗经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；闯险峰、尚客优建材公司、尚客优工程公司经法院公告传唤，期限届满未到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、英诺公司于判决生效之日起向韩树苗支付2016年12月18日至2017年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32271元；二、英诺公司无须向韩树苗支付销售提成3000元；三、驳回英诺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（英诺公司已预交），由英诺公司负担8元，由韩树苗负担2元。二审中，英诺公司提交申请人分别为王永强、吴某1、徐军明、孟庆龙，被申请人均为英诺公司的劳动仲裁案相关资料、《关于“尚客优”商标转让及其终止相关产品经营的协议》、工商登记机读资料，其中协议的主要内容为：甲方：闯险峰（商标持有人，尚客优建材公司法人代表，尚客优工程公司实际控制人），乙方：英诺公司，双方约定：1.闯险峰自愿将“尚客优”商标转让给英诺公司。2.转让费50万元。3.终止尚客优建材公司及尚客优工程公司对尚客优名称的经营使用及对原有所有产品经营。4.原上述公司的可以用于经营的业绩及相关检测文案等一并转让给乙方，并将接续业务订单及销售利润一并转移乙方。5.同意闯险峰在乙方公司持有原始股8%。6.接受原尚客优建材公司及尚客优工程公司所有人员（共六人）在乙方公司正常工作，并遵守转让后新公司的规章制度等，协议还约定了其他内容，闯险峰和中山市××××××有限公司分别在合同上签名盖章。中山市市市×监督管理局2021年1月21日出具的英诺公司的工商登记机读资料显示：其投资者名单中没有闯险峰。上述证据拟证明：1.王永强曾是尚客优建材公司员工，2016年9月1日与英诺公司签订劳动合同，英诺公司也只与王永强建立过劳动关系，仲裁驳回其诉求；2.吴某1是尚客优工程公司股东、法定代表人，在该公司购买社保，不可能是英诺公司员工，仲裁未到庭，按撤诉处理；3.徐军明、孟庆龙均在尚客优建材公司购买社保，不可能是英诺公司员工，仲裁均未到庭，按撤诉处理；4.闯险峰曾与中山创意玩家家居有限公司签订协议，约定闯险峰终止尚客优工程公司、尚客优建材公司，其人员可转到英诺公司工作，商标“尚客优”转让给英诺公司，对价50万元，闯险峰持有英诺公司8%的股权，但闯险峰并未终止两公司，也未转让商标，闯险峰却登记了英诺公司的股份，派员工跟进了项目的施工；5.因未实际投入，也未按协议执行，故英诺公司于2019年6月28日清除闯险峰对英诺公司持有的股份。就英诺公司提交的上述证据，韩树苗提交书面质证意见：对王永强、吴某1、徐军明、孟庆龙的仲裁案件相关资料，能够清晰确定四人所属公司来源，请求法院询问调取丁冬梅、王相伟在英诺公司入职文件，确定二人所属公司来源；对协议，韩树苗一审提交证据六中第6条中的6人（丁冬梅、王相伟、王永强、徐军明、孟庆龙、吴某1），因韩树苗与该6人所属公司无任何隶属关系，韩树苗不可能包含在内；对工商登记机读资料，韩树苗入职服务于英诺公司，自劳动仲裁至今所述诉求，同股东领导层的合作无关，与其劳动仲裁诉求无关，其自劳动仲裁诉求至今无任何变更，而英诺公司所诉每次都在变更，其变更所诉与韩树苗劳动仲裁所诉没有任何关联，纯属无理取闹，浪费司法资源，请求二审彻查明断，韩树苗尊重二审判决。闯险峰、尚客优建材公司、尚客优工程公司未在通知期限内提交质证意见。二审查明，1、一审中韩树苗提交的2016年11月份薪资表显示，编制单位为尚客优工程公司，薪资表中包括徐军明、孟庆龙、吴某1、丁冬梅、王相伟、韩树苗，表下有闯险峰的签名；2、一审中韩树苗提交的公司财务实际报销对账单显示：英诺公司予以报销的财务账户户名为孙懿伟；3、一审中英诺公司提交的社保缴纳统计表及网上银行电子回单显示：2016年12月、2017年2月至4月，孙懿伟通过网上银行向闯险峰转账四次，金额分别为6502.5元、13585元、6502.5元、6502.5元，项目为计提社会保险，月份分别为2016年12月至2017年4月，单位为昆山尚客优环境，表后有闯险峰的签名，参保人员包括闯险峰、王永强、徐军明、孟庆龙、吴某1、丁冬梅、王相伟、韩树苗。对上述证据，一审中韩树苗质证认为：没有其的签名，不知道他们股东之间的约定，韩树苗也没有参与，谁给其缴纳保险，如何缴纳，其都不知道；4、仲裁庭审笔录显示：就仲裁庭所提“入职时是否有办理入职手续”的问题，韩树苗陈述称“2016年12月英诺公司通过电子邮件向我发送入职个人信息表格要求填写，我填写完毕后发送给销售部总监罗力化及另外一个内勤人员，但暂时无法提供书面证据”。在仲裁庭询问“参保情况和双方何时何因解除劳动关系”的问题，韩树苗陈述称“我并不清楚我的参保情况，我在英诺公司最后工作至2017年4月30日，但英诺公司一直有发我工资至2017年6月30日，故我认为双方已于2017年6月30日解除劳动关系”；5、（2018）粤2071民初10636号案件庭审笔录显示：韩树苗提交的证据4中包括公司销售部销售规划、公司销售人员激励政策等，英诺公司对该证据的质证意见为：三性均不予确认，仲裁裁决书提到英诺公司认可提成表，其是不确认，不知道仲裁庭是基于什么认为英诺公司是确认提成表，仲裁庭认定的证据6、7和韩树苗在仲裁庭提交的证据6、7不一样。韩树苗一审中未提交仲裁证据目录证实英诺公司在仲裁中确认的相关证据与其一审中提交的公司销售部销售规划、公司销售人员激励政策属于同一证据。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据英诺公司的上诉内容，二审争议焦点为：一审法院认定英诺公司与韩树苗存在劳动关系处理是否正确。本院认为，韩树苗提供的证据不足以证实其与英诺公司存在劳动关系。理由如下：1、虽然一审中韩树苗提交了工资条、考勤表、社保清单、工资和报销对账单、集体薪资表、述职报告等证据，但其提供的2016年11月薪资表显示工资编制单位为尚客优工程公司，而一、二审中韩树苗既未对为何其工资由尚客优公司编制作出合理解释，也未能提交证据证明其工资是根据英诺公司编制的工资表发放的事实；2、仲裁中韩树苗称其曾通过电子邮件填写了英诺公司的入职表格并发送给英诺公司相关人员，但韩树苗对此并未提交证据加以证明；3、韩树苗不能合理解释为何英诺公司会根据闯险峰编制的社保费用缴纳金额将其社保费用支付给闯险峰的事实；4、根据一、二审查明的事实，闯险峰既是英诺公司的股东，同时也是尚客优建材公司的股东，故韩树苗受闯险峰的管理不能据以认定韩树苗与英诺公司存在劳动关系。基于以上分析，本院认为韩树苗提供的现有证据不足以证实其与英诺公司存在劳动关系。本案中，英诺公司表示其因与闯险峰存在合作关系，韩树苗系闯险峰派到双方合作的工程项目中工作，而英诺公司根据闯险峰制作的工资表向韩树苗发放工资，英诺公司亦根据闯险峰制作的计提社保金额向闯险峰按月支付包括韩树苗在内的社保费用，由尚客优建材公司和尚客优工程公司在江苏昆山为吴某1、徐军明、孟庆龙、韩树苗等人参保，英诺公司的上述主张有一审中英诺公司提交的《关于“尚客优”商标转让及其终止相关产品经营的协议》、社保缴纳统计表及网上银行电子回单等证据证实，且与韩树苗提供的2016年11月薪资表相互印证，本院认为，英诺公司关于双方关系的陈述内容有证据证实，应予以采信，本院认定韩树苗与英诺公司之间系企业人员借用关系，即韩树苗实际与闯险峰名下的尚客优建材公司或尚客优工程公司存在劳动关系，韩树苗是英诺公司根据该公司与闯险峰的合作关系借用并根据闯险峰的指示向韩树苗直接发放工资。另外，因韩树苗在一审中未提交仲裁证据目录证实其一审提交的公司销售部销售规划、公司销售人员激励政策与英诺公司在仲裁阶段确认的相关证据是同一证据，而英诺公司一审中对韩树苗提交的公司销售部销售规划、公司销售人员激励政策不予确认，故一审法院认定英诺公司确认的销售目标分解有韩树苗名字的依据不足，本院予以纠正，且即使该事实存在，也与韩树苗系借用人员的事实并不冲突，因为借用单位亦可以下达销售目标分解任务的方式对借用人员进行管理。因此，基于以上分析，一审法院认定韩树苗与英诺公司存在劳动关系处理有误，本院予以纠正。因韩树苗与英诺公司不存在劳动关系，其无需向韩树苗支付未签订劳动合同的双倍工资差额32271元。综上所述，上诉人英诺公司的上诉请求成立，一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初6438号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初6438号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初6438号民事判决第一项为：中山市英诺建材有限公司无须向韩树苗支付2016年12月18日至2017年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32271元；四、驳回中山市英诺建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（中山市英诺建材有限公司已预交），由韩树苗负担10元；二审案件受理费10元（中山市英诺建材有限公司已预交），由韩树苗负担10元。（比对各方当事人一、二审交费及负担情况，韩树苗于本判决发生法律效力后向中山市英诺建材有限公司径付20元）本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二一年二月十九日书记员  梁杏燕