广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0113刑初936号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人陈小军，曾用名陈晓军，男，1968年6月29日出生，汉族，文化程度大专，曾为中共党员（已除名），户籍地广东省广州市海珠区，因本案于2019年6月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人王俊生、苏伟杰，分别系广东法制盛邦律师事务所律师、实习人员。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2020]Z126号起诉书指控被告人陈小军犯合同诈骗罪，于2020年6月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院发现不宜适用简易程序，遂决定转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市番禺区人民检察院指派检察员杨金丹出庭支持公诉，被告人陈小军及辩护人王俊生、苏伟杰到庭参加诉讼。经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2011年5月至2012年1月，被告人陈小军与妻子高小淋（另案处理）为牟取非法利益偿还赌债以及银行贷款，虚构生意资金周转的理由，口头或书面约定使用名下已部分抵押的物业（本区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房）作为担保或标的物，陆续与被害人庞某1、谢某1、陈某1、陈某2、李某1、黄某1、黄某2签订借款合同或买卖合同，骗得款项合共人民币795.3万元。2012年2月，被告人陈小军与妻子高小淋在部分履行合同还款人民币181万元后逃跑藏匿，余下未还款项人民币614.3万元。公诉机关就指控的事实向本院提供了：1.书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.被告人供述和辩解；5.勘验、检查、辨认等笔录等证据。公诉机关认为，被告人陈小军以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人财产，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人陈小军否认控罪，认为其不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见：本案属民间借贷，不是合同诈骗。陈小军、高小淋从未否认过相关债务的存在，也从未试图通过各种方式让庞某2、谢某2等人免除自己的债务，其房产抵押登记的情况也是真实的，各报案人都是知道的；庞某2、谢某2、张某和黄某4、陈某4不能算是本案的被害人，涉案款项不能算作是被诈骗金额，他们与陈小军、高小淋之间是民事纠纷，应通过民事途径解决；各报案人都有提到现金付款的情况，而陈小军称并未收到过现金，这些现金不应计入涉案金额；陈小军、高小淋并非为了非法占有他人财产而逃匿，而是因为被讨债者逼迫无奈才外出躲债的；证人陈某5并未如实作证；陈小军的女儿、父母需要其关心照顾；综上本案并不符合合同诈骗罪的构成要件，陈小军并不构成合同诈骗罪。经审理查明：2011年5月至2012年1月，被告人陈小军与妻子高小淋（另案处理）为牟取非法利益偿还赌债以及银行贷款，虚构生意资金周转的理由，口头或书面约定使用名下已部分抵押的物业（本区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房）作为担保或标的物，陆续与被害人庞某2、谢某2、陈某3、陈某4、李某2、黄某3、黄某4、张某签订借款合同或买卖合同，骗得款项合共人民币694.5万元。2012年2月，被告人陈小军与妻子高小淋在部分履行合同还款人民币187.2万元后逃跑藏匿，余下未还款项人民币507.3万元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1.抓获经过、破案经过，证实被告人陈小军归案的情况。2.商品房买卖合同、房地产权情况证明（2012年3月7日）、房地产他项权利明细、个人抵押、保证借款合同及个人借款凭证等，证实陈小军于2004年11月购买番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房，登记权属人为陈小军；2009年12月陈小军、高小淋以上述房产抵押给中国民生银行股份有限公司广州分行，借款金额285万元，抵押物权利价值419.58万元。3.广州市不动产登记查册表、查/解封登记信息摘要，证实上述房产被番禺区人民法院、海珠区人民法院、萝岗区人民法院、天河区人民法院、越秀区人民法院以及广州市中级人民法院多次查封、轮候查封。4.房地产买卖合同、广州市中级人民法院执行裁定书、广州市中级人民法院协助执行通知书、公证书、授权委托书等，证实陈小军、高小淋于2011年6月22日将上述房产委托杨某、高某处理；于2012年1月17日签订合同以279万余元将上述房产出售给贾宁、关秀芬；广州市中级人民法院于2019年6月24日裁定将上述房产过户到关秀芬、贾宁名下，并于2019年7月19日核准登记。5.银行账户明细清单等，反映陈小军银行账户交易明细、账户余额。6.出入境记录查询结果，证实2007年1月1日至2012年12月31日期间，陈小军、高小淋频繁出境澳门。7.广州业勤会计师事务所有限公司出具的业会司审[2020]032号司法会计业务意见书，证实陈小军、高小淋账户收到7位受害人与涉案房产抵押担保有关借款共694.5万元，还本息共99.3万元，差额595.2万元。8.被害人庞某2的陈述，证实：2011年5月份，高小淋跟我说想借钱做香烟买卖，我见她老公陈小军是在烟草公司上班就借给高小淋80万元，当时陈小军、高小淋也承诺将他夫妻名下的房产（番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902）作为担保，我们还在公证处做了公证，如对方无能力偿还借款，就委托我变卖他们名下的房产来偿还，当时他们还给我房产证的复印件和抵押在民生银行的贷款合同原件，声称房产证原件抵押在民生银行。2011年8月份，高小淋又向我提出借款，我又借给他们70万元。到了2011年11月份，高小淋再次向我提出借款，原因是要多拿点货，向我提出借30万元，但我当时没有那么多钱，只借给他们27.3万元，其中25万元是通过网银转账给陈小军建行账号，另外的2.3万元是现金给他们的。2011年5月至2012年1月期间，他们向我还了53万元，现还剩下124.3万元没有还。2012年2月10日，我去房管局查出他们的房产在2012年2月7日因房屋买卖纠纷被法院封了，当天我就去他们家发现有很多人以同样的方法被他们骗了。庞某2并提供了民生银行个人最高额抵押、保证额度借款合同（编号103292009800612，手写）、借款合同、转账凭证、房地产权证、房地产查封明细、陈小军工作证复印件、报案书、陈小军和高小淋的身份证、户口本、结婚证复印件、公证书、情况说明等。庞某2并辨认了被告人陈小军和同案人高小淋。9.被害人谢某2的陈述，证实：2011年7月26日我经过朋友介绍认识了陈小军、高小淋夫妇，他们向我借款168万元作为经营烟草生意周转，同时把位于番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房作为抵押给我本人，该借款分5期，每期还96000元，剩下的120万元于2012年1月26日前一次性还清，逾期未还款就将房屋过户给我。我和陈小军、高小淋夫妇在2011年7月26日签订了房屋买卖合同，并到广州市南方公证处签定了委托我过户的手续，我于当天用银行转账了954000元到陈小军账户，2011年7月27日叫我朋友陈某5转10万元到陈小军账户，剩下的626000元用现金交给陈小军夫妇，后来他夫妇到2011年11月还了我48万元。2011年12月份，我去找陈小军夫妇要钱，他们说把房子卖给我履行买卖合同，没有还的款就作为首期款，并表示愿意配合我去办过户手续，我就多次催他们去房管局办手续，但他们一直推诿。直到2012年2月7日，我发现该房屋已被查封，后报案。谢某2并提供了个人最高额抵押、保证额度借款合同（编号103292009800962，内容均为打印）、借据、银行汇款凭证、收据、广州市海珠区人民法院民事判决书、情况说明等。谢某2并辨认了被告人陈小军。10.被害人陈某3的陈述，证实：2011年10月26日，经中介朋友介绍购买了番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房，成交价为360万元，签订合同当天支付了人民币140万元（其中定金为50万元，首期楼款为90万元），7万元现金，在广州番禺区浦发银行番禺支行转账133万。在签定购房合同前，陈小军告诉我他们是生意周转困难，没有办法才卖房的，他们还要求同时签一份借款合同。其中2011年12月还给我30万元，在2012年1月6日还给我15万元，但如果按照购房来算，按违约处理还欠我145万元，违约定金双倍返还的。直到2012年2月7日查到该房已经被法院查封，到他们家一看，原来已经很多人被骗，还发现银行的按揭合同是假的，人也消失，无法联系上。陈某3并提供个人最高额抵押、保证额度借款合同（编号103292009800165）、银行流水、公证书、委托书、陈小军和高小淋结婚证、户口本复印件、房地产权证明、房地产买卖合同、借款合同、担保合同、借款收据等。陈某3并辨认了被告人陈小军和同案人高小淋。11.被害人陈某4的陈述，证实：2011年8月份，陈小军以需要资金周转为由向我借了本金50万元，限期是2011年8月22日起至2011年9月22日。当时陈小军与其妻子高小淋于2011年8月22日在广州海珠区公证处与我办理番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902作为担保并同意如发生逾期未还款，我可做处理该房产的委托公证。于是我就于2011年8月22日与陈小军、高小淋签订借款合同，并当天在工商银行柜员机转账了50万元本金给陈小军账户上。到了2011年9月22日还款日到期后，我未能收到陈小军还款。直到2012年2月7日，我从番禺房管局得悉他们用于抵债的物业被法院查封，并且到星河湾那套住宅中，发现已经有13个债权人在现场，后报案。印象中，陈小军陆陆续续还了我约10万元，后来发现他房子被法院查封后，两夫妻也没有联系得上就没有还款了。陈某4并提供了个人最高额抵押、保证额度借款合同（编号103292009800612）、报案陈述书、陈小军的收入证明信、公证书、借款合同、房地产买卖合同、房屋抵债合同、借款收据、工商银行汇款凭证等。陈某4并辨认了被告人陈小军。12.被害人李某2的陈述，证实：2011年11月28日，经朋友介绍说陈小军夫妻因工厂出现问题紧急需要资金周转，他们夫妻俩的房产证（番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902）抵押给我，向我借了80万元，以每月2.1%利息，公证后我就把钱转给了陈小军与高小淋夫妻俩，银行转账742000元，其余的是给现金。大约3天后就发现上当受骗了。番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房是真的，但抵押给我的房产证是假的。因为当时很多人追他们夫妻要钱，追钱的人都拿着这个地址的房产证。他们有还款给我，大约共还了25万元。李某2并提供了收据、汇款凭证、报案书、房地产权证、房地产买卖合同、公证书等。李某2并辨认了被告人陈小军。13.被害人黄某3的陈述，证实：2011年11月底，我经朋友介绍认识了陈小军、高小淋夫妻，当时跟我说做香烟生意，需要借一笔资金。我们签订了抵押借款合同，约定由我借给陈小军、高小淋100万元，利率按同期银行利息的4倍计算，陈小军、高小淋以他们位于番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902的房产作为抵押，签订日期为2011年12月2日，为资金安全，我还要求签订一份委托合同并公证，以保障在对方无法按期还款的情况下可以用对方的房产抵债，签订这些文书后，我于当日在广州南方公证处外给了对方现金14万元，又通过农业银行账户转账86万元到高小淋账户，借款期限2个月。借款到期后，我多次催促陈小军夫妇还钱，他们口头答应还钱，可一直没还，之后就联系不上了。我于2012年2月15日去了他们家，发现还有其它人也在找他要钱。后来发现该房已被法院查封，于是报案。黄某3并提供了授权委托书、房屋抵押借款合同、委托合同公证书、借款收据、银行转账凭证、民生银行个人最高额抵押、保证额度借款合同（编号103292009800165，与银行存档版本不一致）、房地产买卖合同、房地产权证、房地产财产抵押清单、陈小军和高小淋的身份证、结婚证复印件、情况说明等。黄某3并辨认了被告人陈小军和同案人高小淋。14.被害人张某的陈述，证实：2012年1月6日我和黄某4一起以330万元购买陈小军与高小淋位于番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房的物业，在该房屋内签订了买卖合同，并支付了9万元现金作为定金。2012年1月8日我们一起来到广州市南方公证处办理委托黄某4办理过户手续，在办理完当天我们以转账方式再支付陈小军、高小淋70.9万元，代付公证费用1000元，约定2012年2月20日交付使用后再办理过户手续，但2月10日开始就一直联系不上陈小军和高小淋。我们于2012年2月14日到其上述物业寻找，发现陈小军及高小淋已将上述物业以抵押方式向好多债权人借款，之后我们于2012年2月17日到房管局查册发现上述物业为被查封状态，后报案。陈小军与高小淋与我们交易时，提供了该物业的房产证复印件（盖有银行公章）及民生银行的贷款合同。我和黄某4一起去该物业找陈小军、高小淋时，看到有些人也是拿着贷款合同的原件，跟我手上的贷款合同原件相似，我就知道被骗了。我知道该房产是有抵押的，当时还没有被查封。我支付给对方的80万元全部是本金。15.被害人黄某4的陈述与被害人张某基本一致。张某、黄某4并辨认了被告人陈小军和同案人高小淋。张某、黄某4并提供了转账凭证、收款收据、房地产买卖合同、公证书、民生银行个人最高额抵押、保证额度借款合同（编号103292009800165）、房地产权证、陈小军和高小淋结婚证、户口本复印件等。16.证人陈某5的证言，证实：2011年7月27日，因亲戚谢某2说急用向我借钱10万元，然后叫我转钱到陈小军账户。我转账10万给陈小军后，于当天谢某2就将借的钱转回给我，还转多5万给我，后我于2012年1月9日将另外的5万元转账还给谢某2。17.同案人高小淋的供述和辩解：我和老公陈小军有虚构事实以一处房产向多家公司贷款。2009年我开了一间装饰公司，经营不善亏了很多钱，经人介绍于2010年向民生银行贷款200多万元，当时以番禺区大石街星河湾商品房作抵押物，我和陈小军到民生银行签订了合同，我们借到民生银行的钱都被公司亏完了。我想拯救装饰公司，经人介绍向多家贷款公司贷款了共约300万元，具体情况我记不起来了，贷款前介绍人建议我也以星河湾商品房作抵押物向小贷公司贷款。每次贷款签订合同时，我和陈小军都有去小贷公司办公室签名的，贷款的钱打到我的账号上。我贷款的钱有些用于公司开销，有些钱被我拿去澳门赌博输了，有些钱被我拿去买福利彩票。因为当时欠了很多钱，没办法还钱，就被逼使用重复抵押房子的手段借下一家的钱还上一家的钱。因为很多人逼债，我和陈小军用同一套房产却用不同版本的贷款合同频繁向他人借钱。高小淋并对涉案合同、收据等进行了签认。18.被告人陈小军的供述：我有参与合同诈骗，同伙有我和妻子高小淋，以一房多贷的形式诈骗的。当时没有想到这种行为是诈骗，想还得起就没事。2009年我老婆高小淋说想做生意，我们就将位于广州市番禺区大石街迎宾路星河湾星座园4栋1座902房抵押给中国民生银行借了285万元，借期是5年。2010年我们向银行申请取回房产证原件。2011年我老婆自己去澳门赌钱输了几十万，高小淋拿了房产证作抵押跟小贷公司借了50万元，利息为每个月6分息。当时小贷公司每个月要还3万元，再加上民生银行每个月要还5万元，当时只有我工作，按照我的收入顶不住，小贷公司就叫我再转贷，我们就找了另外一家小贷公司借了100万，并用房产证抵押，在公证处作了公证，还了上一家小贷公司的钱，剩下的钱用来还月供了。过了一段时间，又没钱还了。我老婆就联系了第二家小贷公司,借钱的金额不记得了，当时也去了公证处作公证，但公证所需要的材料都是我老婆提供的。我们借了这钱后，我就跟老婆商量将房子卖掉，但我老婆不同意。之后我老婆又联系了其它小贷公司，就这样这个雪球就越来越大，也就越来越乱了，至于借了多少钱记不清楚了。期间好像也有跟私人借款，所需要的材料我老婆准备好，我也没有看，只管签名。大约到了2012年1月，我老婆又去一次澳门赌钱，又输了钱，又跟别人借了钱，对方找上门来。大概到了2012年2月10日，我和我老婆各自离开广州去躲债。民生银行这些合同都不是我准备的，是我老婆准备的。她叫我在里面签名时我就签了。所借的钱有还赌债、还银行按揭、还小贷公司的利息，介绍人的佣金。我借钱时知道我的房子已经多次抵押了。因为小贷公司都有要求我们收到款就要付利息，所以他们转给我的钱并不是借款合同上的金额，差额部分就是他们扣除的利息，还有些包括中间人的介绍费等。每一笔向小贷公司借款都是向公司借的，只有一笔是向个人借的，他向我借款三次，第三笔借款我记得是27万左右。陈小军并对涉案合同、收据等进行了签认。对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评述如下：一、关于被告人及辩护人提出本案是民事纠纷而非合同诈骗刑事犯罪的意见。经查，区别合同诈骗与合同纠纷的关键在于被告人是否具有非法占有的目的。首先，被告人在签订合同时并无履行合同的能力。在案证据证实，早在2009年被告人陈小军向民生银行贷款时，按当时的估值，涉案房屋抵押后剩余价值只有134.58万元，但被告人陈小军及同案人不计后果地向本案被害人借款的金额明显超出房屋剩余抵押价值，且同案人高小淋并无收入来源，被告人陈小军亦供述证实当时其收入支撑不了每月的还款，足以证明被告人在没有还款能力的情况下大量借款的事实。其次，被告人在签订合同过程中存在欺骗行为。从本案多名被害人的报案陈述证实，被告人向被害人借款时隐瞒了已经向他人高额借贷且用涉案房产多次重复担保的事实，如前所述，扣除民生银行贷款后，被告人的借款远超抵押价值，被重复用于担保后的涉案房产实质上对本案大部分被害人而言均不具有担保价值。再次，被告人陈小军供述及同案人高小淋供述均证实借款实际用于还赌债、还银行按揭、还小贷公司的利息、介绍人的佣金等，均与被害人陈述的借款目的不符。最后，被告人及同案人在不能如期还款后，采取了潜逃方式进行逃避。以上足以证明被告人非法占有的目的，符合合同诈骗罪的犯罪构成。辩护人认为属民事经济纠纷的辩护意见，本院不予采纳。二、关于本案犯罪数额的认定。经查，被告人陈小军及同案人高小淋均供述借款均是打到银行卡上，因预先扣除利息、手续费等原因实际取得金额并非借款合同数额；而本案多名被害人均陈述称借出本金有部分为现金方式交付被告人。现有证据中，根据被害人提供的书证材料，并无客观证据能证明现金交付事实，而且被害人陈述的现金交付数额较大，尤其被害人谢某2陈述现金交付达60多万元，显然不符合常理，而被告人的意见符合一般借贷交易习惯，不能排除该部分数额确为扣除利息或手续费的合理怀疑，故公诉机关指控现金交付部分数额的证据尚欠充分，本院不予支持。根据在案审计报告，被告人通过转账取得的借款金额合共694.5万元。至于案发前已还款数额，各被害人陈述已收回金额共181万元，除陈某4陈述收回金额小于审计报告认定的转账还款金额外，其余被害人陈述金额均大于该审计报告认定的还款金额，根据有利于被告人原则，除被害人陈某4案应按审计报告认定还款16.2万元外，其余事实均应按被害人陈述已收回金额进行认定。因此，本案犯罪数额应为507.3万元（694.5万元-187.2万元）。本院认为，被告人陈小军无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当对其适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人陈小军犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本院根据法定刑幅度、法定的量刑情节，并考虑被告人作案的具体事实、认罪态度及所造成的损害后果等因素确定宣告刑。公诉人当庭提出对被告人陈小军判处有期徒刑十二年至十四年，并处罚金的量刑建议过重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈小军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2030年6月20日止；罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、责令被告人陈小军与同案人共同退赔被害人庞某2人民币122万元、谢某2人民币57.4万元、陈某3人民币88万元、陈某4人民币33.8万元、李某2人民币49.2万元、黄某3人民币86万元、黄某4和张某人民币70.9万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  史靖宇人民陪审员  朱湛亮人民陪审员  陈浩辉二〇二一年二月三日书 记 员  李佳欣