宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终146号 上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司，住所地：银川市高新技术开发区科技创新园19号。 法定代表人：安少荣，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴妍，北京市浩天信和（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审原告）：高秉文，男，1975年4月9日出生，汉族，高中文化，甘肃古浪县人，住宁夏固原市新区派胜公寓楼A座422号。 委托诉讼代理人：吴海燕，宁夏言卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：固原佳和房地产开发有限公司，住所地：宁夏固原市原州区中山北街158号。 法定代表人：郭恒源，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：海玉明，男，1960年9月13日出生，回族，宁夏银川市人，初中文化，居民，住宁夏银川市兴庆区民族北街高尔夫家园5-2-501室。 委托诉讼代理人：刘小龙（系海玉明堂侄），男，生于1990年2月23日，回族，大专文化，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市原州区峡口村一组军民路106-1。代理权限为特别授权。 上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）、上诉人高秉文与被上诉人固原佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）、被上诉人海玉明建设工程施工合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院于2019年5月22日作出（2018）宁0402民初7661号民事判决，宣判后建工集团不服向本院提起上诉。本院于2019年9月11日作出（2019）宁04民终581号民事裁定书，裁定撤销原一审判决，发回重审。固原市原州区人民法院于2019年10月17日立案后，于2020年10月26日作出（2019）宁0402民初8272号民事判决，宣判后，建工集团、高秉文均不服向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1.依法撤销固原市原州区人民法院作出的（2019）宁0402民初8272号民事判决，改判建工集团不承担责任，驳回高秉文对建工集团的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定海玉明借用建工集团资质承揽上述工程中的部分进行施工，并将其承揽的工程再次分包给高秉文的事实错误。建工集团的分公司只是将总包到的工程中的很小一部分分包给海玉明，其他的部分则分包了另外几个人，是转包协议，不是借用资质。2.一审判决对已付工程款金额认定有误。一审对于海玉明通过案外人史国伟支付的28万元，其中史国伟通过现金支付给高秉文11万元，通过银行转账给高秉文妻子的银行账户上17万元，只因高秉文不认可，便对该款项全部没有认可，认定有误。对转入高秉文妻子张爱贤账户的17万元有银行转账凭证予以证明，在高秉文无特别证据反驳的情况下，应当视为海玉明支付给高秉文的工程款。高秉文是包工包料，有维修义务，应将维修款项从应付高秉文的工程款中扣除。二、一审判决法律关系认定不当。1.本案实际施工人认定错误。高秉文不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，本案中建设单位为发包方即佳和公司，建工集团为总包方，实际施工人为海玉明，高秉文属于海玉明又分包的一个对象。2.一审判决随意断定海玉明借用建工集团资质承揽工程无事实和法律依据。三、一审判决建工集团与海玉明共同承担向高秉文支付工程款的责任没有法律依据。1.一审判决建工集团与海玉明共同向高秉文支付工程款违反了合同相对性，没有法律依据和事实依据。高秉文与海玉明签订的施工合同是无效合同，合同无效的法律后果是由合同相对方承担的，而不是由案外人承担，以对合同无效有过错为由判决高秉文共同承担责任明显错误，不符合法律规定。2.海玉明也只是承包了建工集团总包的部分工程，而发包人欠建工集团的工程款却是全部工程的未付款。本案判决佳和公司在未付的所有工程款内承担连带责任，明显是对其他真正的实际施工人合法权益的损害。3.海玉明不只从建工集团分公司处承包了工程，还从其他地方承包了工程。在建工集团已经按约将工程款给海玉明付清的情况下，判决由建工集团清偿海玉明对外所欠债务，发包人在未付工程款内承担连带责任，明显损害了建工集团的合法利益。4.司法解释只是规定在借用资质的情况下，借用人和被借人对工程质量需对发包方承担连带责任，并没有规定需对向借用人又分包工程的对象承担责任。5.一审判决随意的突破合同相对性，必然给恶意诉讼和虚假诉讼带来机会。海玉明没有资质向另一个没有资质的人承包工程，应当承担相应的风险，只应向其合同相对方主张。突破合同相对性明显在助长高秉文的这种非法承包关系。综上，一审判决建工集团与海玉明共同向高秉文承担付款责任，明显错误，请求二审予以纠正。 高秉文针对建工集团的上诉请求及理由辩称，一审判决建工集团和海玉明共同向高秉文承担付款责任，事实清楚，适用法律得当，应予以支持。建工集团是案涉工程总包人，海玉明借用资质分包了部分工程。一审判决对海玉明主张的通过史国伟向高秉文支付28万元款项的事实未予认定的处理正确。 佳和房地产公司针对建工集团的上诉请求及理由辩称，关于建工集团与高秉文、海玉明之间是否存在工程分包或者挂靠的问题，佳和公司无从知晓。但是佳和公司认为审理建设工程施工合同纠纷，是否实际施工、干了那些活，是否验收，不能仅凭借两个个人之间的记载作为依据，是否已经突破了海玉明的分包工程范围。原则同意建工集团所陈述的二、三条的事实理由。本案是包工包料，不是劳务分包，应当严格遵守合同相对性，不能随意扩大发包人的责任范围。对于连带责任承担的意见同意建工集团的上诉意见。 海玉明针对建工集团的上诉请求及理由辩称，支持建工集团的上诉意见。 高秉文上诉请求：1.对一审判决中应向高秉文支付的工程款本金数额由1101350元依法改判为1402920元；2.本案一、二审受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审以高秉文对其主张的未实际收到第二、三笔争议款中以现金交付的58000元未提交证据为由认定海玉明向高秉文支付了两笔以现金交付的工程款共计58000元于法无据，属于适用法律错误。海玉明主张其已向高秉文以现金方式支付58000元，对此根据民事诉讼法解释第九十一条的规定，应当由主张积极事实的海玉明承担举证责任，但一审要求主张消极事实的高秉文举证无法律依据，属于适用法律错误。其中高秉文向海玉明出具的借据中明确表明款项支付方式为银行转账，因此一审按照海玉明的抗辩，认定其以现金方式支付了部分款项明显错误。一审对于高秉文与海玉明之间的第四笔争议款项243570元，从案外人马进仓处进行了核实并认定海玉明向高秉文支付了该笔款项，但是该证人证言并未进行质证，一审以此作为认定案件事实依据严重违反法定程序。涉及相关混凝土顶账的事实中，海玉明的确以其经营的混凝土搅拌站的混凝土按照每方310元的价格出售给高秉文指定的工程用于抵顶工程款，但是海玉明在最终抵扣工程款时，均按照每方365元至500元不等价格进行计算，故对于其中多计算的差价部分双方口头协议对海玉明提供给马进仓的混凝土不再计价，也不再从工程款中扣除，因此该笔款项不应视为海玉明向高秉文进行了支付。综上，一审部分认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，依法改判。 建工集团针对高秉文的上诉请求及理由辩称，1.250000元、50000元各有借据，借据是一个整体，并且50000元、8000元金额不是很大，以现金方式交易符合交易习惯，故一审对该款项的认定是正确的。2.关于混凝土顶账的事实，海玉明将混凝土出售给高秉文指定的工程，马进仓进行了确认，高秉文得到了该笔款项，对该笔款受益，应当视为海玉明支付了该笔工程款，高秉文不可能白得到该部分混凝土。所以一审对上述三笔款的认定正确。 佳和公司针对高秉文的上诉请求及理由辩称，高秉文上诉理由的第一点我方不知情。对于第二项事实理由，我方认为从马进仓处核实，这是人民法院依法行使审判权，不存在程序违法的事实。 海玉明针对高秉文的上诉请求及理由辩称，因为史国伟与海玉明之间没有任何经济来往与业务来往，所以向史国伟转账280000元为向高秉文指定的账户支付工程款。其他意见同建工集团的意见一致。 高秉文向一审法院起诉请求：1.判令建工集团、海玉明连带向高秉文支付工程款1402920元，并从2016年7月15日开始按照银行同期利率承担欠付工程款的利息；2.判令佳和公司在未付工程款范围内对欠付的工程款1402920元承担付款责任；3.本案诉讼费由建工集团、海玉明、佳和公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月1日，佳和公司与建工集团签订了《建设工程施工合同》，约定由建工集团承建固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程。2013年7月11日，建工集团三分公司与海玉明签订了《宁夏建工集团有限公司项目施工承包合同》，约定由海玉明承包固原市西南新区九龙佳苑住宅小区Ⅲ标段牡丹苑工程21#、22#、23#、27#（小高层）、24#、28#（高层）、29#（两层商铺）。合同签订后，海玉明将其承包的上述工程中23#、27#、29#号楼分包给高秉文具体施工，高秉文按照约定具体施工上述工程，并于2016年7月15日竣工，经验收交付使用。2019年2月23日，经双方结算，海玉明应向高秉文支付固原市西南新区九龙佳苑牡丹苑23#、27#、29#号楼工程款9430000元。 另查明，佳和公司与建工集团签订《建设工程施工合同》，合同约定的工程价款为384765402.46元，合同约定的质量保修金额为工程价款的5%。佳和公司称，一审结算金额为359822279.69元，已向建工集团支付了现金265886156.27元，房屋顶抵金额79145683元，按照合同约定支付比例为89.7%，按一审结算价工程支付比例为95.9%。现佳和公司与建工集团之间因固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程的工程款决算正在进行第二次审核，暂未结束。佳和公司代理人在庭审中自认的欠付工程款数额超过高秉文诉请的工程款项。 一审法院认为，佳和公司将固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程发包给建工集团，海玉明借用建工集团资质承揽上述工程中的部分进行施工，并将其承揽的工程再次分包给高秉文，因海玉明系自然人，无建筑施工资质，其借用建工集团资质承建固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程的行为违反了国家法律规定，其与高秉文达成的固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑23#、27#、29#号楼工程的施工合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中高秉文已完成了涉案的牡丹苑23#、27#、29#号楼工程，且经海玉明认可已竣工验收，双方亦因涉案工程进行了结算，海玉明签字确认了高秉文完成涉案工程应付工程款的事实及数额。本案的争议焦点为：应向高秉文承担责任的主体及承担责任的形式；海玉明欠付高秉文工程款的具体数额；高秉文主张要求支付欠付工程款利息的诉请应否得到支持。关于应向高秉文承担责任的主体及承担责任的形式。佳和公司将固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程发包给建工集团，海玉明借用建工集团资质承揽上述工程中的部分进行施工，并将其承揽的工程再次分包给高秉文，因海玉明系自然人，无建筑施工资质，其借用建工集团资质承建固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程的行为违反了国家法律规定，其与高秉文达成的固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑23#、27#、29#号楼工程的施工合同属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中高秉文已完成了涉案的牡丹苑23#、27#、29#号楼工程，且经海玉明认可已竣工验收，双方亦因涉案工程进行了结算，海玉明签字确认了高秉文完成涉案工程应付工程款的事实及数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，高秉文系涉案牡丹苑23#、27#、29#号楼工程的实际施工人，建工集团承建固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程后，将其资质违法出借给海玉明实际承揽涉案工程，建工集团存在违法分包，建工集团、海玉明对造成高秉文与其形成的建设施工合同无效的后果均有过错，其应当承担合同无效的法律责任，所以高秉文要求建工集团、海玉明向其连带支付剩余工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于高秉文要求佳和公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，佳和公司应在欠付工程款的范围内向高秉文承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因佳和公司与建工集团对固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程的二次审计至今未完成，无确切的欠付工程款数额，但庭审中佳和公司自认欠付工程款数额（一千来万）足以覆盖高秉文主张的工程款数额，且牡丹苑工程已投入使用多年，已超过合同约定的质保期。为减少当事人诉累，故本院对于高秉文要求佳和公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请予以支持。关于海玉明欠付高秉文工程款的具体数额。根据高秉文与海玉明作出的结算单，海玉明应向高秉文支付固原市西南新区九龙佳苑牡丹苑23#、27#、29#号楼工程款9430000元，高秉文与海玉明均无异议，对于已付工程款，双方经过对账对于其中的8027080元没有异议，双方有争议的款项为以下六笔：第一笔款项280000元，该笔款项系海玉明支付给案外人史国伟，海玉明称该款项系高秉文指示其支付史国伟，但高秉文对此予以否认，经对案外人史国伟进行核实，案外人史国伟称海玉明将280000元打入其本人账户后，其将110000元现金交付高秉文，将170000元通过银行转款给高秉文，对于现金交付部分海玉明没有凭据予以证实，对于银行转账部分，根据海玉明提供的史国伟账户转账记录显示170000元转入陈爱贤账户，综合全部证据无法认定280000元转款系高秉文指示海玉明支付至史国伟账户的事实，故对海玉明主张的280000元已支付的辩称意见，不予认定；第二、三笔争议款项为250000元及50000元中以现金交付的58000元（以银行转账方式支付的242000元已记入双方无争议的8027080元中），对此高秉文称，其虽然向海玉明出具了借据但未实际收到以上现金，但海玉明对此予以否认，高秉文对其主张的事实也未提交证据予以证实，对于以上两笔争议款项，高秉文均向海玉明出具了200000元和50000元的借据，高秉文现主张其未收到其中部分现金，但未提供证据予以证实，不予确认，应认定海玉明向高秉文支付了以上两笔以现金交付的工程款共计58000元；第四笔争议款项为243570元，海玉明辩称该款项系以经营的搅拌站的混凝土顶抵工程款，高秉文将混凝土以243570元的价格出售给案外人马进仓，高秉文对此予以否认，经本院对案外人马进仓进行核实，马进仓确认其购买的混凝土来源于海玉明经营的搅拌站，其将243570元货款交付给高秉文，故对于该笔款项应为海玉明向高秉文支付的工程款，予以确认；对于海玉明主张的50000元窗户维修费及外墙维修费80000元，未提供证据予以证实，不予确认。综上，海玉明向高秉文支付的工程款为：8328650元（8027080元＋58000元+243570元），海玉明欠付高秉文工程款为：1101350元（9430000元-8328650元）。关于高秉文要求建工集团、佳和公司、海玉明承担欠付工程款利息的诉讼请求应否得到支持。因高秉文与海玉明对欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息自工程实际交付之日（2016年7月15日）起算，故高秉文要求自2016年7月15日支付欠付工程款利息的诉请符合法律的规定，予以支持，对利息按照欠付的工程款数额分段予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、建工集团、海玉明于本判决生效之日起十日内向高秉文支付工程款1101350元及利息，利息分段计算（自2016年7月15日起至2019年9月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息，自2019年9月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠付工程款的利息）；二、佳和公司在欠付工程款1101350元范围内向高秉文承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由高秉文负担3440元，由海玉明负担157600元。 二审中建工集团、高秉文、佳和公司未提交新的证据。 海玉明二审中围绕其上诉请求提交了一份证据：九龙集团有限公司的扣款说明一份（复印件），证明针对高秉文所承包的23#、27#、29#楼出现质量缺陷，甲方进行维修及扣款。建工集团质证认为，因为签章单位是佳和公司，故对于扣款说明的真实性不知情。如确实存在相关维修事实，维修费用应当由高秉文承担，否则工程是不合格的，高秉文无权获取工程款。高秉文质证认为，不属于新证据，该扣款证明为复印件。如果扣款证明属实，但其中反映的工程范围不全部为高秉文施工的部分，且其中质量缺陷是由谁的原因造成的不明确，高秉文对于出现的需要维修的部分都自行维修，不存在他人代为维修的事实，而且从该份证据可以反映出相关案涉工程均是以建工集团的名义同发包方进行交往，更能证实一审判决认定的海玉明借用建工集团资质的事实。因此该份证据无法达到海玉明的证明目的。佳和公司质证认为，对证据无异议，该证据是向合同相对人建工集团出具的，这部分费用已经过政府审计后最终确定。本院认为，该份证据与本案的关联性无其他证据应证，不予采纳。 二审中本院组织各方当事人对一审法院向马鹏程、马进仓的询问笔录和一审主审法官与史国伟的微信聊天记录进行了质证。建筑工集团质证认为，对马鹏程、马进仓的询问笔录三性均无异议，能够证明海玉明向高秉文支付243570元的事实。对与史国伟的微信聊天记录三性均没有异议，能够证明海玉明依高秉文的指示将28万元工程款转到史国伟账户的事实，该款项应当计算到海玉明支付给高秉文的工程款中，至于高秉文与史国伟之间如有其他经济纠纷，双方应当另行处理。高秉文质证认为，马鹏程、马进仓的询问笔录所说事实是存在的，但是算的高了，马进仓付了19万多元，海玉明抵顶了243570元，所以对于数字不认可。对于与史国伟的微信聊天记录，转账是属实的，现金我记不清了。史国伟给高秉文通过银行转账确有该事实，但所产生的转账是基于双方其他的经济往来，并非本案工程款，海玉明主张的向史国伟转账28万元应由海玉明与史国伟之间另行解决，不能依据案外人的陈述认定该28万元，而且史国伟的证言明显矛盾，他称是因为高秉文没有固原银行卡所以代为收取，但一审中海玉明与高秉文通过对账，在该28万元产生之前双方有多笔转账记录。所以史国伟的微信聊天记录不能作为认定案件事实的依据。佳和公司质证认为，询问笔录及微信聊天记录，我公司不知情，对笔录中陈述的事实不清楚，无法确定三性。海玉明质证认为，马鹏程、马进仓的询问笔录、与史国伟的微信聊天记录属实。本院认为，对马鹏程、马进仓的询问笔录，因高秉文对海玉明以其经营的混凝土出售给高秉文指定的工程用于抵顶工程款的事实予以认可，故对于该询问笔录予以采信。与史国伟的微信聊天记录内容因无其他证据佐证，对其真实性不能确定，不予采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，建工集团承建由佳和公司发包的固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程后，建工集团三分公司将牡丹苑工程21#、22#、23#、27#、24#、28#、29#转包给海玉明，海玉明又将其承包的上述工程中23#、27#、29#楼转包给高秉文具体施工，对于案涉的23#、27#、29#号工程，佳和公司（发包人）、建工集团（总承包人）、海玉明（转包人）、高秉文（实际施工人）之间形成了多层转包关系。现有证据不足以证明海玉明借用建工集团资质参与同发包人佳和公司之间的磋商、招投标、订立合同等活动，因此不应认定海玉明与建工集团之间存在借用资质承揽工程的挂靠关系。建工集团承包工程后，不履行合同中牡丹苑21#、22#、23#、27#、24#、28#、29#楼工程施工的责任与义务，将该部分工程转包给海玉明施工，海玉明与建工集团之间属于转包关系。一审认定海玉明借用建工集团资质承揽工程证据不足，二审予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”建工集团将承建的牡丹园21#、22#、23#、27#、24#、28#、29#楼工程转包给不具有施工资质的海玉明个人施工，海玉明又将其中23#、27#、29#楼工程转包给不具有施工资质的高秉文个人施工，上述转包行为均违反法律强制性规定，建工集团与海玉明、海玉明与高秉文之间签订的建设工程施工合同均为无效合同。 关于工程款支付主体及承担责任的方式。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”承包人高秉文已实际施工建设完成了案涉的牡丹苑23#、27#、29#楼工程，并经竣工验收合格且交付使用，与海玉明对工程款进行了结算，根据该条法律规定，高秉文有权参照合同约定要求合同相对方海玉明支付工程款。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因佳和公司与建工集团对固原市西南新区九龙佳苑住宅小区建设项目牡丹苑工程的二次审计至今未完成，无确切的欠付工程款数额，但佳和公司自认欠付工程款数额有一千来万，高于高秉文主张的工程款数额，一审法院为减少当事人诉累，对于高秉文要求发包人佳和公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请予以支持的处理正确。3.建工集团与高秉文之间不具有合同关系，建工集团也不属于案涉工程的发包人，在法律没有明确规定或者建工集团、海玉明及高秉文之间也没有明确约定的情况下，一审法院判令建工集团向与其不具有合同关系的高秉文承担共同清偿工程款责任，缺乏法律依据，二审予以纠正。 关于应付工程款的数额。1.关于混凝土顶账的事实。高秉文对海玉明将混凝土以每方310元的价格出售给高秉文指定的工程用于抵顶工程款的事实予以认可，但其认为因价款多计算的问题，双方口头协议对海玉明提供给马进仓的混凝土不再计价，不再从工程款中扣除，但高秉文未提交证据证明，对其该项主张不予支持。2.关于海玉明欠付高秉文工程款的第二、三笔争议款项250000元及50000元中以现金支付的58000元如何认定的问题。海玉明为证明其已经向高秉文支付了250000元及50000元，提交了高秉文向其出具的两张借据，高秉文反驳尚有58000元未付款，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2020〕20号）第九十条规定，高秉文对反驳海玉明的主张应提供证据加以证明，但高秉文未能提供，应承担举证不能的不利后果。3.关于海玉明通过案外人史国伟支付28万元的问题。因海玉明未提交证据证明系高秉文要求其将款项转至案外人史国伟账户。史国伟转入高秉文妻子张爱贤账户17万元及其主张给高秉文现金支付11万元与本案是否具有关联性无法确认，对于史国伟与海玉明、史国伟与高秉文之间是否还有其他经济往来亦无法确认，故海玉明应当承担举证不能的法律后果，一审对海玉明的该项主张不予支持的处理妥当。综上，一审对海玉明已向高秉文支付的工程款及应付工程款数额认定正确。 综上所述，建工集团的部分上诉请求成立，应予支持；高秉文的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决适用法律错误，处理不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（法释〔2020〕20号）规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初8272号民事判决第二项，即：二、固原佳和房地产开发有限公司在欠付工程款1101350元范围内向高秉文承担付款责任； 二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初8272号民事判决第一项，即：一、宁夏建工集团有限公司、海玉明于本判决生效之日起十日内向高秉文支付工程款1101350元及利息，利息分段计算（自2016年7月15日起至2019年9月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息，自2019年9月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠付工程款的利息）； 三、海玉明于本判决生效之日起十日内向高秉文支付工程款1101350元及利息，利息分段计算（自2016年7月15日起至2019年9月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息，自2019年9月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠付工程款的利息）； 四、驳回高秉文的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19200元，由高秉文负担3440元，由海玉明负担15760元；二审案件受理费20536元，由高秉文负担5824元，由海玉明负担14712元。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年二月二十四日 书记员 杨 静 本案适用的相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号) 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号) 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 四、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2020〕20号） 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。