广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤15刑终61号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭丽清，女，1963年8月15日出生，公民身份号码××××××××××××××××××，汉族，籍贯汕尾市城区，文盲，无业，户籍地汕尾市城区×××××××××××××××××，住所地汕尾市区×××××××××××。曾因犯贩卖毒品罪于2001年3月20日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑七年；因犯非法持有毒品罪于2009年6月10日被汕尾市城区人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2020年3月6日被汕尾市公安局城区分局羁押，次日被该局刑事拘留，同年4月13日被该局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人颜文菊，广东悦舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈珠，女，1962年10月16日出生，公民身份号码××××××××××××××××××，汉族，籍贯广东省汕尾市，文盲，无业，户籍地汕尾×××××××××××××××××××××，住所地汕尾市海丰县××××××××××××。因本案于2020年3月6日被汕尾市公安局城区分局羁押，次日被该局刑事拘留，同年4月13日被该局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。原审被告人高绮旋，女，1986年12月2日出生，公民身份号码××××××××××××××××××，汉族，籍贯汕尾市城区，初中文化，无业，户籍地及住所地均为汕尾市城区××××××××××××××××××。因本案于2020年3月6日被汕尾市公安局城区分局羁押，次日被该局刑事拘留，同年4月13日被该局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。广东省汕尾市城区人民法院审理广东省汕尾市城区人民检察院指控被告人郭丽清、陈珠犯贩卖毒品罪，被告人高绮旋犯运输毒品罪，于2020年12月31日作出(2020)粤1502刑初203号刑事判决。宣判后，原审被告人郭丽清、陈珠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年3月6日8时许，被告人郭丽清与被告人高绮旋通过电话联系后，约定当天下午在汕尾市区交易毒品；同日18时许，被告人郭丽清伙同被告人陈珠一起乘车从海丰县来到汕尾市区；同日19时许，被告人陈珠打电话给被告人高绮旋告知其已到汕尾市区吉安小区×××××。随后，被告人高绮旋驾驶一辆二轮摩托车来到交易现场，与被告人郭丽清、陈珠碰面，被告人陈珠将事先准备好的毒品拿给被告人高绮旋，被告人高绮旋遂将装有现金的袋子拿给被告人郭丽清。交易完成后，被告人高绮旋驾驶摩托车行驶至距离交易现场约20米处被民警抓获，民警当场缴获疑似毒品1小包、vivo牌深蓝色外壳手机一部和本田DIO黑色摩托车一辆。经称重及毒品定性检验，所缴获的疑似毒品检出海洛因（俗称“白粉”）成分，净重为49.93克。民警随后在被告人郭丽清位于汕尾市区吉安小区×××××××家里抓获到被告人郭丽清和被告人陈珠，当场查获被告人高绮旋拿给被告人郭丽清的现金人民币（下同）70010元并扣押被告人郭丽清持有的vivo牌紫色外壳手机一部、被告人陈珠持有的小米牌红色外壳手机一部。同月7日21时许，民警对被告人陈珠位于汕尾市海丰县××××××××××××的家进行搜查，在其家中三楼中间的房间衣柜里搜获外面用丝袜包裹、内用塑料袋包装的2小包疑似毒品。经称重及毒品定性检验，所缴获的疑似毒品检出海洛因成分，净重分别为49.90克、49.92克，共计为99.82克。原判认定上述事实证据有：扣押在案的海洛因149.75克，毒品扣押、称量、搜查、取样笔录和视频，鉴定意见，刑事裁定文书，手机通话记录，证人陈某某的证言，被告人的供述及辩解等证据在案佐证。原判认为，被告人郭丽清、陈珠无视国法，违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品海洛因49.93克给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈珠具有贩卖毒品行为，在其家里缴获的2小包毒品海洛因共计99.82克应计入其贩卖毒品的数量，合计149.75克。被告人高绮旋无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品海洛因49.93克，其行为已构成非法持有毒品罪。据此，对三被告人应依法分别惩处。被告人郭丽清曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪先后两次被本院判处刑罚后，又再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人高绮旋归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人郭丽清、陈珠的罪名成立，予以支持。根据被告人郭丽清、陈珠、高绮旋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郭丽清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈珠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。三、被告人高绮旋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元。四、扣押在案并未随案移送的被告人高绮旋持有的vivo牌深蓝色外壳手机一部、本田DIO黑色摩托车一辆，被告人郭丽清持有的vivo牌紫色外壳手机一部，被告人陈珠持有的小米牌红色外壳手机一部，属于作案工具，应予以没收，由扣押机关上缴国库。五、扣押在案并未随案移送的被告人郭丽清涉案毒资现金人民币七万零一十元，属于违法所得，应予以没收，由扣押机关上缴国库。六、扣押在案的毒品海洛因合计一百四十九点七五克，应予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人郭丽清上诉及其辩护人提出：一、原判认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。首先，上诉人与高绮旋夫妇之间存在借款关系，高绮旋在接受侦查机关询问时有多次稳定供述。陈珠供述到毒品卖方是“老三”，整个交易是陈珠将毒品拿给高绮旋，上诉人没有参与毒品交易。陈珠虽随后翻供称是毒品约150克是上诉人带去其家是不可信的，侦查机关没有提取到上诉人的指纹痕迹，另上诉人认识高绮旋却通过陈珠去贩卖毒品，显然不符合常理，且原审未查清毒品卖方“老三”的详细情况。因此，上诉人在主观上没有贩卖毒品的故意，在客观上没有实施贩卖毒品的行为。其次，原判认定侦查机关缴获的70010元是毒资属错误。本案当场查获毒品49.93克，据悉，毒品每克大约是三四百元，且上诉人与高绮旋夫妇之间存在借贷关系，原判片面采信有罪的部分供述。再者，原判对公诉机关指控上诉人与陈珠合伙购买约150克毒品的事实不予采纳，却又认定上诉人贩卖毒品数量149.75克，自相矛盾，也没有事实依据。二、本案定案依据不合法，非法证据没有排除。陈珠与高绮旋关押在同一监仓，高绮旋在刚被抓获时供述向上诉人借款，后又翻供。二人有串供的可能性。三、本案毒品计量没有检定证书、取样笔录没有签名，且侦查机关事后补充说明解释不具有合理性，完全无法证明所取的样本来源于涉案的扣押物品，本案鉴定文书依法能作为定罪依据。据此，本案毒品的来源、贩卖的细节均没有查清，现有证据无法形成完整的证据链，合理怀疑无法排除，根据“疑罪从无”的刑事司法原则，请求二审予以改判上诉人没罪。上诉人陈珠上诉提出：一、侦查机关从是上诉人家中搜出的疑似毒品，上诉人并不知道就是“白粉”，侦查机关有诱导口供之嫌。二、郭丽清有多次毒品犯罪经历，有毒品犯罪主观故意的动机，上诉人是文盲、法盲的农村妇女，家庭生活困难，平时受郭丽清的经济援助与成为好“姐妹”，而被其利用。本案中，高绮旋供述印证联系约定毒品购买、收取毒资70010元均是郭丽清，上诉人只是受郭丽清指使。另从上诉人家中搜出的99.82克毒品是郭丽清窝藏的，计入上诉人贩卖毒品不合理。三、上诉人年迈多病及无犯罪前科，属初犯，无知受人利用，无贩毒的主观故意。请求二审予以改判上诉人没罪。汕尾市城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据已经在一审庭审中当庭宣读、出示并质证。二审中，上诉人郭丽清及其辩护人、上诉人陈珠均未提出新的证据，本院对原判所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确定、充分。对上诉人及其辩护人所提意见，综合评判如下：1.上诉人郭丽清、陈珠是否构成贩卖毒品罪的问题。本案被告人的供述、侦查机关调取的手机通话记录、搜查笔录、鉴定意见及证人陈某某的证言，可证实郭丽清与高绮旋商议贩卖毒品、现场交易收取毒资的犯罪事实；而陈珠在侦查机关搜查毒品时亦供述明知所藏匿的物品为“白粉”，且自始积极参与了毒品藏匿、贩卖、交易的整个犯罪过程。显然，郭丽清、陈珠有共有同贩卖毒品的明知故意，且毒品海洛因的数量大。据此，原判认定郭丽清、陈珠犯贩卖毒品罪，犯罪定性及量刑处罚均准确。至于上诉人郭丽清及辩护人所提出售毒品系“老三”、串供、毒品数量和毒资不符，以及上诉人陈珠所提不知情而被利用的意见，本院不予采纳。2.本案毒品称量、取样程序是否合法的问题。本案中毒品扣押、称量、取样过程中均有视频及相关笔录证实，侦查人员基于当时现场状况且处新冠病毒疫情防控期间的情形，及时依法取样封装和称量，陈珠、高绮旋在称量现场时均未提出异议，侦查机关对取样笔录没有签名确认的情形予以合理解释。上诉人郭丽清及辩护人所提本节情形的意见，本院不予采信。本院认为，上诉人郭丽清、陈珠贩卖毒品海洛因，数量大，行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人高绮旋非法持有毒品海洛因49.93克，行为已构成非法持有毒品罪。上诉人郭丽清、陈珠贩及原审被告人高绮旋所事行为具有刑事违法性，罪行当罚，依法应予以惩处。上诉人郭丽清虽与陈珠贩卖毒品海洛因49.93克，但系毒品再犯，上诉人陈珠虽是毒品初犯，但贩卖毒品海洛因149.75克且积极参与毒品犯罪，二人在本案作用、地位、犯罪后果及社会危害性相当；原审被告人高绮旋归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审综合考虑各人犯罪情节，所判刑罚并无不当。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人所提上诉及辩解意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 施伟强审 判 员 陈世礼审 判 员 骆金声二〇二一年二月二十六日法官助理 范 力书 记 员 钟斯琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。