四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3629号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：南充蓉都房地产开发有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区钟家巷25号2幢1层13号。 法定代表人：张俊朋，执行董事。 委托诉讼代理人：尹超，北京市方略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张德华，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中都建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区三店街和平大道。 法定代表人：吴幼清，董事长。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 上诉人南充蓉都房地产开发有限公司（以下简称蓉都公司）因与被上诉人中都建设集团有限公司（以下简称中都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人蓉都公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求，或裁定撤销一审判决，将本案发回一审法院重新审理；2.请求改判本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：1.解除协议中明确书面约定了“先开具发票后付款”，在被上诉人未开具发票的前提下，一审法院迳行判决上诉人付款，违背了在约定不违反法律、行政法规强制性规定时“合同当事人意思自治”、“约定大于法定”的民法基本原则。首先，上诉人与被上诉人签署的解除协议中明确约定“甲方（蓉都公司）向乙方（中都公司）的每笔付款前，乙方应向甲方开具与当期付款金额一致的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款而不视为违约”。其次，解除协议的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效，协议对双方均具有法律约束力，一审法院无权也无必要对合同条款进行干涉。解除协议签署时，双方经过了多轮的平等磋商，协议全部条款合法有效，不违反法律和行政法规的强制性规定，也不存在应当宣告无效、可撤销、可变更或应予解除的法定情形，协议的各项约定对双方均具有法律约束力，该约定效力及于当事人和审理法院。第三，双方签订的解除协议不违反强制性规定，被上诉人负有依法向上诉人开具发票和纳税的义务，上诉人负有在满足合同约定尤其是收到发票后向被上诉人付款的义务。在被上诉人未提供发票前，上诉人有权拒绝付款而不视为违约。第四，“约定优于法定”的规则是民事活动的自愿、自由、平等特征的体现，一审法院无权排除该约定而做出变更约定内容的判决。2.合同的主从义务，只有在当事人未作出约定的前提下，才可由法院通过目的解释和自由裁量权作出认定，一审判决剥夺了上诉人的先履行抗辩权。第一，本案双方已经明确约定了先开具发票后付款，在此前提下开具发票与付款两个行为是具有先后顺序的履行关系，不存在主从义务之说。第二，一审剥夺了上诉人的先履行抗辩权。上诉人在被上诉人未开具发票的前提下，有先履行抗辩权，有权拒绝付款。3.一审法院通过判决豁免了被上诉人作为纳税义务人的纳税义务，违背了税收征管法规定的任何单位不得豁免纳税义务的强制性规定，开具发票对当事人影响巨大，一审判决客观上造成了违约方逃避税收，守约方遭受税收无法抵扣的巨大损失。4.在认定被上诉人确实存在违约行为、违约金标准已经双方明确约定且标准合理的前提下，一审法院迳行改变违约金数额错误，一审判决的违约金标准无法弥补上诉人因被上诉人违约造成的损失，违背了合同法规定的意思自治和公平原则。第一，解除协议约定，逾期交付施工场地的应按日向守约方支付违约金壹拾伍万元，被上诉人依据约定应向上诉人支付违约金450万元。第二，一审判决认定的违约金比例仅8.9%，违背了司法解释中规定的不超过30%比例的违约金裁量标准。从上诉人提交的《信托合同》可以看出，上诉人每月向资金提供方支付的资金占用费为416.5万元，由于被上诉人未按期向上诉人移交施工场地，导致新的总包单位无法按期入场施工，进而影响施工进度，导致上诉人至少迟于35天取得预售许可证。而延迟取得预售许可证的直接结果就是无法按期实现销售回款，无法实现销售回款的直接后果就是向资金提供方支付资金占用费，每月的损失金额为416.5万元。5.一审判决将施工单位应纳税款的额度等同于发包人因未取得发票而无法获得税款抵扣的损失额度，属于理解和计算错误。第一，应纳税额不等于付款人因无法取得发票造成无法抵扣税款的损失，应当按照因被上诉人未开具发票而给上诉人造成的损失金额予以扣除，而非被上诉人应缴纳的增值税金额作为上诉人的损失金额。第二，无法取得发票将造成付款人无法抵扣的重大税收损失。房地产开发行业中的税收，除了增值税专用发票票面所列税款可以从应纳税款中直接扣除外，因上诉人未取得增值税发票，对上诉人的土地增值税、企业所得税、城市维护建设税及附加费的计算，也会产生影响和无法抵扣的损失。第三，一审法院在因资金问题无法提供发票，未来可再主张的问题上标准有失偏颇。一审认定工程完工清算后，被上诉人因未开具增值专用发票对上诉人造成的实际损失，上诉人可另行向其主张损害赔偿。一审判决在是否应开具发票后付款的情况下，认定被上诉人无法开具发票，要求上诉人必须付款，但在判决中认为以后可以要求被上诉人开具发票，对相同的问题采取了不同的态度。第四，按照一审判决，上诉人支付费用后，以后将无法追回损失，法院判决造成了守约方的损失。目前被上诉人深陷30余起司法强制被执行信息，15起失信被执行人信息，上诉人无法向被上诉人追偿。根据目前的司法判例，乙方未开具发票，另一方起诉要求法院判决开具发票的，大部分法院不予立案，未开具发票的损失更无法通过诉讼途径获得追讨。6.一审法院判决认定各方应承担的诉讼费比例错误。本案本诉部分一审认定被上诉人存在违约行为应承担违约责任，未开具发票给上诉人造成损失的事实成立，但在判决本诉部分的诉讼费承担比例时，却仅要求被上诉人承担本诉部分7.2%的诉讼费，要求上诉人承担本诉部分92.8%的诉讼费，违反了惩罚违约者保护守约者的基本原则。反诉部分中，认定被上诉人应负有开票义务未履行，上诉人依约有权暂不付款并以暂扣的方式解决发票和付款的矛盾，但该问题的出现是因被上诉人未开具发票所引起的，上诉人不存在过错，不应当承担诉讼费。 被上诉人中都公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人主张不应支付款项的观点不能成立，开具发票只是附随义务，不能因为开具发票就约定拒不支付工程款，这一约定违反公平原则，是不公正的条款，对合同的另一方是无效的，中都公司因经营出现困难，导致无法开具发票，一审法官也多次前往税务机关协调处理，且已将应当支付的税款足额留给上诉人。2.开具发票只是附随义务，一审判决并非豁免被上诉人的纳税义务，一审判决将被上诉人应当纳税的税额足额留存，一审判决确认到项目工程完工不会造成上诉人的任何损失，更不会造成国家的税收损失。3.关于违约金的问题，双方约定的违约金为每天15万元，远远高于法律规定的违约金不能超过损失的30%，上诉人提供的损失除了委托贷款合同，没有其他证据证明存在损失，且贷款合同是否履行、是否违约没有证据证明。4.在建设工程施工合同案件中，可以委托施工单位开具发票，只需要承担相应税款，税款足额留存可以实现这一纳税义务，属于没有发生的损失，即使发生了，也可以在发生时另行主张权利。5.关于诉讼费承担比例的问题，人民法院支持的诉讼费是按照支持的诉讼请求来确定的，人民法院未支持是正确的。 蓉都公司一审起诉请求：1、判令中都公司向蓉都公司支付违约金4500000元；2、判令中都公司向蓉都公司支付因未开具发票造成的税款损失15000000元；3、本案的诉讼费由中都公司承担。 中都公司一审反诉请求：1.判令蓉都公司向中都公司支付工程款15931979.11元及其资金占用利息和违约金（计算方式：以15931979.11元为基数，从2019年5月5日起按月利率2%计算至实际付清款项之日）；2.本案的诉讼费用及其他相关费用由蓉都公司承担。 当事人围绕本诉、反诉的诉讼请求均依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。依据当事人提供的证据及审理查明事实，一审法院对事实认定如下： 2019年3月27日，蓉都公司（甲方）与中都公司（乙方）签订《南充市YEB1、YEB3地块项目施工总承包合同》解除协议书，主要约定乙方为甲方发包的南充紫宸府建设项目施工总承包单位，总承包合同签订后，乙方因自身在资金投入和施工组织管理方面存在严重问题，给石榴集团造成巨大的品牌负面影响。现经甲乙双方一致同意解除原总承包合同，并达成如下协议：一、双方均同意，自本协议签订起原合同解除。二、乙方应在2019年4月15日前，将已完工及未完工的工程量进行验收并将工程资料移交给甲方。三、若因前期资料不完善，致使已完工工程需做结构安全鉴定，由甲方委托单位实施，所产生费用由乙方承担。四、乙方应在2019年4月15日前将施工场地按现状交付甲方或甲方指定的第三方单位继续施工，逾期移交的，乙方每日向甲方支付违约金壹拾伍万元直至交付完毕。五、根据现有已完工程量参照原合同约定结算及乙方合理的退场诉求，双方共同确认其最终含税结算金额为40550053.94元。六、支付安排（本协议约定价款均为含税价，发票类型为增值税专用发票）：（1）乙方退场，并经双方书面确认后当日，支付至双方确认结算额中未支付部分款项的40%；（2）乙方配合甲方完成总包解除合同备案手续后20日内支付至双方确认结算额中未支付部分的70%；（3）乙方配合甲方完成总包解除合同备案手续后50日内支付至双方确认结算额的97%；（4）质保金为结算额的3%，在质保期满后付清；（5）甲方向乙方的每笔付款前，乙方应向甲方开具与当期付款金额一致的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款而不视为违约；（6）以上支付款项时需扣除前期已支付金额及水电费用等。六、本协议经双方签字盖章生效后，原合同解除，除乙方继续承担工程质量保证责任外，双方互不承担违约责任。七、本协议订立后双方应共同前往原合同备案部门办理解除手续，备案完成时间为2019年4月20日。八、任何一方违反本协议之约定，而主张原合同有效，或主动依据原合同向对方提出合同约定外的任何主张的，该违约一方应按原合同约定总价款的20%向对方支付违约金。协议签订后，蓉都公司向中都公司支付工程款24618074.83元。 中都公司就全部工程款（包含已付款项）均未向蓉都公司开具增值税专用发票，中都公司称未开具增值税发票的原因系该公司资金困难欠税较多，税务机关不再开具发票。经一审法院向工程所在地当地税务机关核实，涉案南充紫宸府建设项目尚未完工，未进行最终清算。中都公司庭后就税费问题向一审法院提交书面说明，其称暂无力开具增值税专用发票缴纳税费，恳请按建筑安装税率9%暂扣纳税费用（案涉工程款税费约为3336167.22元）后就工程款的支付予以认定。 双方当事人在庭审中对结算金额40550053.94元是否包含中都公司承建期间产生的未付水电费用产生争议。蓉都公司庭后向一审法院提交书面申请表示对于涉及水电费的证据对方未签字确认，故其在本案中就未付工程款金额中不再主张抵扣水电费，由其另行处理。一审法院就蓉都公司的申请予以准许，故一审法院认定蓉都公司下欠中都公司工程款15931979.11元未支付。 当事人双方解除合同后，蓉都公司就涉案工程于2019年4月15日与案外人四川省第十五建筑有限公司签订《南充紫宸府1-26号楼及地下室总承包建设工程施工合同》，并于2019年4月19日办理了建设工程合同备案登记。 双方当事人对合同解除后施工场地交付情况存在争议，蓉都公司主张中都公司未按照解除协议的约定于2019年4月15日前将施工场地按现状交付，实际交付时间为2019年5月20日，致使其遭受损失。对此，该公司提供以下证据证实： 1、新总承包单位“四川省第十五建筑有限公司”、涉案工程南充紫宸府项目现监理单位“成都交大工程建设集团有限公司”出具的《证明》一份，载明：石榴南充紫宸府项目原施工总承包单位中都公司于2019年5月20日向蓉都公司移交了施工场地； 2、劳务公司：中泰胜大建筑工程有限公司、四川省三台县建安劳务输出有限责任公司等分别于2019年5月21日、22日出具的“关于中都建设南充紫宸府项目模版、木方外运处置的说明”五份，载明：上述劳务公司称当时正在积极配合组织材料退场工作。 3、南充市顺庆区劳动保障监察大队于2019年5月17日向中都公司就涉案项目的负责人刘福斌作出的劳动保障监察调查（询问）笔录一份，载明：刘福斌称其为涉案项目中都公司的负责人，主要负责工地施工、现场管理，中都公司现已停止施工，正在撤场。 4、中都公司分别于2019年5月23日、5月27日向蓉都公司发送的工作联系函四份，载明：中都公司称蓉都公司提出的农民工劳务班组堵封项目施工大门系农民工的自主行为，与中都公司无关，该公司已按约定退场并交付施工场地，不存在违约行为。 5、《信托贷款合同》一份，拟证明中都公司逾期交还施工现场，导致施工现场无法实现销售证发证的进度要求，延误蓉都公司作为债务人向信托借款人偿还借款的期限，按照4亿元本金，年息12.5计算，一个月的融资资金利息损失为416.5万元。 中都公司对上述证据质证意见为：对《证明》内容的真实性有异议，我方实际于2019年4月15日便完成了移交；对劳务公司出具说明的真实性无异议，但对关联性持有异议，说明的内容不能证明当时还在施工现场没有撤离；对询问笔录的真实性、合法性不持异议，但对关联性有异议，尽管笔录中提到2019年5月17日正在撤场，但实际意思是当时农民工因未领取报酬而拒绝离场，这不属于中都公司未履行撤场义务；对工作联系函真实性、合法性不持异议，但对关联性有异议，从联系函内容中可以看出中都公司并不认可蓉都公司主张的违约金等要求；对《信托贷款合同》的真实性、合法性、关联性均不认可，仅提供该份合同并不能证明已经实际履行，即使存在贷款，但依据约定的利率，与蓉都公司主张的损失差距很大，该份合同不能证明其实际遭受了损失。 中都公司主张其按照协议约定已于2019年4月15日前将施工场地按现状交付，对此其提交证据为蓉都公司与四川省第十五建筑有限公司签订的《南充紫宸府1-26号楼及地下室总承包建设工程施工合同》及该合同备案表。 一审法院对上述证据及争议事实认定如下：蓉都公司提交的《证明》与劳务公司出具的说明、南充市顺庆区劳动保障监察大队对中都公司就涉案项目现场负责人刘福斌所作的询问笔录等证据相互印证，一审法院予以采纳。结合上述证据及庭审查明针对中都公司就合同解除后施工场地交付情况一审法院认定为：中都公司因未妥善处理涉案工地劳务人员报酬问题，导致该项目工地上的劳务人员未及时撤场，致使中都公司未按照合同约定时间向蓉都公司交付施工场地，具体交付场地的时间一审法院采纳四川省第十五建筑有限公司与南充紫宸府项目现监理单位成都交大工程建设集团有限公司的意见，认定为2019年5月20日。 另中都公司作为被执行人涉及多件执行案件，其债权人四川成源实业有限公司、南充时代建材有限责任公司、四川省中泰胜大建筑工程有限公司等均向执行法院申请冻结中都公司在蓉都公司享有的债权。其中，蓉都公司不服一审法院作出的提取中都公司在其公司的应收款裁定，向四川省南充市中级人民法院申请复议，该院作出的（2020）川13执复20号执行裁定书认定，中都公司在蓉都公司的应收款不属于被执行人中都公司的收入，对一审法院作出的提取被执行人中都公司在蓉都公司应收款的裁定予以撤销。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、蓉都公司主张中都公司承担逾期交付施工场地的违约责任是否具有事实及法律依据；二、蓉都公司是否应当向中都公司支付余下工程款及中都公司要求蓉都公司承担逾期付款的违约责任能否成立；三、蓉都公司要求中都公司承担未开具增值税专用发票造成的损失是否具有事实及法律依据。 针对争议焦点一，当事人双方在案涉解除协议中约定中都公司应在2019年4月15日前将施工场地按现状交付于蓉都公司或其指定的第三方单位继续施工，逾期交付则应承担违约责任。结合查明的事实，中都公司因未处理好劳务费事宜导致2019年5月20日才完全交付施工场地，依据合同约定，其应承担相应的违约责任。蓉都公司按照合同约定的违约金计算标准即“逾期每日支付违约金150000元直至交付完毕”主张违约金金额4500000元。同时蓉都公司对其遭受的损失提供的证据为《信托贷款合同》，其认为中都公司逾期交还施工现场无法实现销售证发证的进度要求，导致其延误向信托借款人偿还4亿本金而使其支付的利息增加（年息12.5%计算一个月416.5万元）。中都公司对此辩称该违约金金额显著过高，请求一审法院予以调整降低。一审法院认为违约金的认定应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后作出裁决。首先，蓉都公司就其损失提交的证据为《信托贷款合同》，而蓉都公司是否未在其计划进度内取得销售许可证其并未提供证据证明，即便是存在逾期取得销售许可证的情况，亦不能直接归结于中都公司逾期交还施工现场这一原因，同时其提交的《信托贷款合同》是否实际履行，又是否逾期还款而增加利息支付等蓉都公司均未提交相应的证据证明，故一审法院认定其提交的该份证据无法达到其证明目的。其次，尽管蓉都公司未就实际损失提供足够的证据证实，但中都公司逾期一个月交付施工场地自然会妨碍新的施工单位进场，继而影响后续施工进度，必然会给蓉都公司造成一定的损失。同时，中都公司未妥善处理劳务纠纷延缓撤场进度其自身亦存在一定的过错。综上，一审法院认为在蓉都公司未证明其实际损失的情况下，其主张的违约金金额显著过高，一审法院对中都公司请求对违约金调整降低的意见予以采纳，基于公平原则，结合双方的实际履行情况，一审法院对中都公司应承担的违约金酌定为400000元。 针对争议焦点二，蓉都公司下欠工程款15931979.11元未支付，其中包含质保金1216501.62元（结算金额40550053.94元的3%），其拒付理由主要为中都公司未开具增值税专用发票、未完成退场确认等使付款条件尚未成就。首先，对于施工方未开具增值税专用发票是否为业主方拒付工程款的合法事由，一审法院认为双方当事人之间是建立的建设工程施工合同，属双务合同关系，尽管双方在涉案解除协议中约定了中都公司应在对方付款前开具增值税专用发票，但实质上业主方的付款义务对应施工方的主义务为履行了工程项目施工，而中都公司未开具增值税专用发票仅属于未履行从合同义务，不能与主义务构成对价关系，因此一审法院认定蓉都公司不能以中都公司未开具增值税专用发票为由拒付工程款。其次，对于蓉都公司主张中都公司未办理现场确认及合同备案为由拒付工程款，依据查明事实，新的承包单位四川省第十五建筑有限公司已与蓉都公司签订了建设工程施工合同后并办理了备案登记，且该公司已经入场施工。由此，一审法院认定蓉都公司的该项抗辩理由不具有事实依据，一审法院不予采纳。另，蓉都公司辩称中都公司债权人就应付工程款在执行中申请了人民法院予以冻结，其系遵从执行裁定书的要求不向中都公司付款，一审法院认为人民法院就中都公司采取的执行措施与本案不具有关联性，且执行裁定书系裁定冻结中都公司在蓉都公司的应收债权并非要求蓉都公司不得向中都公司支付工程款，故一审法院对蓉都公司的该项抗辩意见不予采纳。综上，一审法院认定蓉都公司拒付工程款的理由均不成立，案涉协议约定的除质保金之外的工程款付款条件已成就，其下欠的工程款14715477.49元（扣除质保金1216501.62元）已符合支付条件。但本案中都公司尚未开具增值税专用发票进行纳税，其已面临无资金缴纳税费及案涉应收工程款被中都公司多个债权人冻结的情况。若一审法院认定上述工程款由蓉都公司全额支付则后续将会导致税费问题无法解决，且中都公司提交申请自愿要求蓉都公司暂扣案涉工程款涉及的税费，因此一审法院认定在蓉都公司应支付的工程款14715477.49元内扣除预估税费3400000元，余下工程款11315477.49元蓉都公司应立即向中都公司支付。另，一审法院已认定暂扣案涉工程涉及的税费，双方当事人应积极配合妥善处理开具增值税专用发票及纳税事宜。 对于中都公司主张蓉都公司承担逾期付款的违约责任，一审法院认为尽管一审法院已认定蓉都公司不能以中都公司未开具增值税专用发票来对抗付款义务，但涉案协议中系约定付款前中都公司应当开具与当期付款金额一致的增值税专用发票，按协议约定中都公司存在违约行为，只是该行为并未达到对方拒付工程款的程度。鉴于中都公司自身存在违约行为，且中都公司未开具增值税专用发票必然会对蓉都公司造成影响，蓉都公司后期未付工程款亦非恶意违约，故一审法院对中都公司主张蓉都公司承担逾期付款的违约责任不予支持。 针对争议焦点三，针对蓉都公司要求中都公司承担未开具增值税专用发票造成的损失问题，首先，蓉都公司仅依据结算金额计算了税费损失，但其未就纳税实践情况提交完整的纳税凭证予以证实。其次，涉案工程项目尚未到清算环节，若中都公司在清算时开具了增值税专用发票，则仍可抵扣相应税款。因此，蓉都公司以结算金额为基数主张的少抵扣增值税进项税损失、多缴纳附加税费损失、多缴纳土地增值税损失、多缴纳企业所得税损失等并未实际发生。另，一审法院已就案涉工程涉及的税费在蓉都公司应支付的工程款中进行暂扣，双方应积极配合妥善处理开票及纳税事宜。若在工程完工清算后，中都公司仍未开具增值税专用发票对蓉都公司造成了实际损失，蓉都公司可另行向其主张损害赔偿。综上，蓉都公司在现阶段向中都公司主张未开具增值税专用发票造成的损失没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、中都建设集团有限公司在判决生效后十五内向南充蓉都房地产开发有限公司支付逾期交付施工场地的违约金400000元；二、南充蓉都房地产开发有限公司在判决生效后十五内向中都建设集团有限公司支付工程款11315477.49元；三、驳回南充蓉都房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中都建设集团有限公司其他反诉请求。上述一、二项抵消后，南充蓉都房地产开发有限公司应向中都建设集团有限公司支付的款项为10915477.49元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费138800元，由中都建设集团有限公司负担10000元，南充蓉都房地产开发有限公司负担128800元；本案反诉案件受理费58696元，由中都建设集团有限公司负担15050元，南充蓉都房地产开发有限公司负担43646元。 二审中，本院向国家税务总局武汉市新洲区税务局去函，核实中都建设集团有限公司在本案中应缴纳的税款以及税款缴纳程序。国家税务总局武汉市新洲区税务局向本院回复如下：1、中都建设有限公司工程款40550053.94元。应缴纳各项税费分别为：应缴纳增值税3348169.59元，城市维护建设税234371.87元，教育费附加100445.09元，地方教育费附加66963.39元，印花税20275.03元，个人所得税186009.42元，企业所得税744037.69元。合计应缴纳各项税费4700272.08元。2、该纳税人前期欠缴税费金额较大，且纳税遵从度较低，税务机关多次采取税收强制措施，因纳税人方面原因导致执行效果不佳，目前区局已按规定对该纳税人采取限票措施。为避免出现发票解锁后企业开票造成新增欠税问题的再次发生，针对贵院提出的司法配合问题，建议贵院督促协调该纳税人到新洲区税务局办税大厅现场解锁现场开具发票，并缴清该项工程上述应缴税款。 蓉都公司对国家税务总局武汉市新洲区税务局的回复质证认为：一、对该回复函的真实性予以认可。二、对于回复函的关联性方面，1、一审判决中对被上诉人应纳税额计算有误，属于认定事实错误，应予纠正。一审判决认定应予扣除的预估税费为3400000元，低于税务机关计算的应纳税额，应当依法改判或发回重审。2、武汉市新洲区税务局并未豁免被上诉人的纳税义务，一审判决豁免被上诉人向上诉人开具发票的先合同履行之约定义务，属于适用法律错误，应予纠正。一审判决的前提是被上诉人没有资金缴纳税费，且被上诉人申请自愿要求蓉都公司暂扣工程款涉及的税费，而倒推认为该项税款扣除后上诉人就应该向被上诉人支付欠付款项的余额。一审判决忽略了收款人向税务机关缴纳税款的法定强制性义务，人民法院无权通过判决对该法定义务予以豁免。3、被上诉人到办税大厅现场解锁后，完全具备当场开具发票的可行性，一审法院仅依照被上诉人的陈述就认定被上诉人无法开具发票属于认定事实错误。被上诉人未开具发票属于偷逃税款的不作为，而非客观上不具备交纳税款的条件，一审判决认定事实错误。4、一审认定被上诉人未向上诉人开具发票的金额为14715477.49元与上诉人在一审中的主张和法庭调查的事实不符，被上诉人应开未开具的发票金额为40550053.94元。一审中，上诉人已经提到被上诉人未向上诉人提供的发票金额为解除协议约定的全部金额，一审判决认定应开具的发票金额为14715477.49元是错误的。三、在秉承公平合理、实现司法活动案结事了的原则，上诉人提出如下解决方案：1、请求二审法院参考武汉市新洲区税务局的要求，敦促被上诉人向税务机关依法纳税，并将以上诉人为付款人，被上诉人为收款人的全部发票（发票的票面金额为40550053.94元）原件提供给上诉人。上诉人将依据解除协议的约定条件向被上诉人履行“先开发票后付款”的约定义务。2、如被上诉人无法履行第1项的约定义务，请二审法院酌情考虑因被上诉人未依法履行提供发票的先合同义务，而给上诉人造成的增值税款和土地增值税等各项支出因无法获得发票而抵扣所造成的损失金额24016691.04元予以判决。3、请求二审法院认定上诉人向被上诉人应支付的实际金额中扣除税款部分的金额，在一审判决基础上至少应减少1300272.08元。4、在违约金方面，一审法院未要求被上诉人就其庭审中主张的违约金过高承担举证责任，而错误的要求上诉人作为守约方和违约金的主张方就损失与违约金之间的匹配度进行举证，上诉人举证后又予以驳回，一审忽略了损失金额与违约金中应适用主张金额过高一方进行举证，属于举证责任倒置作出错误判决。 中都公司对国家税务总局武汉市新洲区税务局的质证意见为：在上诉人蓉都公司单项支付该笔税款的情况下，中都公司同意配合办理开票手续。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，中都公司与蓉都公司签订的《南充市YEB1、YEB3地块项目施工总承包合同》解除协议书第六条第（5）项约定“甲方（蓉都公司）向乙方（中都公司）的每笔付款前，乙方应向甲方开具与当期付款金额一致的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款而不视为违约”，该条款明确约定了乙方开具增值税专用发票与甲方付款具有先后顺序。一般来说，开具增值税发票并非合同的主要义务，而是附随义务，但本案中双方在合同中明确约定了先后履行顺序，该合同约定是双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。同时，根据国家税务总局武汉市新洲区税务局的回复，中都公司可到新洲区税务局办税大厅现场解锁现场开具发票，即具有开具增值税专用发票途径，故中都公司应先向蓉都公司开具票面金额为40550053.94元的增值税专用发票。待中都公司开具增值税专用发票后，蓉都公司应当按照合同约定向中都公司支付下欠工程款14715477.49元（扣除质保金）。 关于中都公司应否支付违约金的问题。双方在解除协议中约定中都公司应在2019年4月15日前将施工场地按现状交付于蓉都公司或者指定的第三方单位继续施工，但中都公司实际于2019年5月20日才完成施工场地的交付，其应当承担违约责任。关于违约损失的认定，虽双方解除协议中约定了违约金的计算标准，但违约金应当以实际损失为基础，蓉都公司仅提供信托贷款合同作为蓉都公司无法实现销售证发证的进度要求产生损失的依据，而未提供其他证据证明其未在计划进度内取得销售许可证与中都公司的违约交付场地存在直接的因果关系，也未提供信托贷款合同实际履行的相关证据，故一审酌定中都公司承担违约金400000元适当。 对于中都公司应否向蓉都公司承担因未开具增值税专用发票的损失赔偿问题。虽中都公司未向蓉都公司开具增值税专用发票造成蓉都公司无法抵扣税款，但若中都公司在开具增值税专用发票后蓉都公司仍可进行抵扣，且蓉都公司现尚未支付工程款完毕，故对蓉都公司请求由中都公司赔偿损失的理由不予支持。 综上，蓉都公司的上诉理由部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初629号民事判决第一项； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初629号民事判决第二、三、四项； 三、中都建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向南充蓉都房地产开发有限公司交付票面金额为40550053.94元的增值税专用发票； 四、南充蓉都房地产开发有限公司在收到票面金额为40550053.94元的增值税专用发票后三日内向中都建设集团有限公司支付下欠工程款14715477.49元； 五、驳回南充蓉都房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回中都建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费138800元，由中都建设集团有限公司负担10000元，南充蓉都房地产开发有限公司负担128800元；一审反诉案件受理费58696元，由中都建设集团有限公司负担15050元，南充蓉都房地产开发有限公司负担43646元。二审案件受理费138800元，由中都建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  朱 伟 审 判 员  罗晓翠 审 判 员  肖 逍 二〇二一年二月二日 法官助理  漆家明 书 记 员  程丹丹