广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终9534号上诉人（原审原告）：冯小姣，女，汉族，1970年7月7日出生，公民身份号码：452××××××××××××621，户籍地址：广东省xx市×××××××××××。上诉人（原审原告）：罗苑军，男，汉族，1992年12月28日出生，公民身份号码：441××××××××××××213，户籍地址：广东省xx市xx区×××××××××。上诉人（原审原告）：罗莉玲，女，汉族，1999年10月31日出生，公民身份号码：441××××××××××××205，户籍地址：广东省xx市xx区×××××××××。上诉人（原审原告）：罗妙华，男，汉族，1936年6月15日出生，公民身份号码：441××××××××××××292，户籍地址：广东省xx市×××××××××××。以上上诉人共同委托诉讼代理人：黄金全，广东泽萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市第一人民医院，住所地：惠州市xx22号xx三新xx20号。法定代表人：方某1。委托诉讼代理人：邝艳霞、冯计明，系广东宇伦律师事务所律师。上诉人冯小姣、罗苑军、罗莉玲、罗妙华与上诉人惠州市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，钟春英在一审案件审理过程中，于2018年9月21日死亡，广东省惠州市惠城区人民法院于2018年10月24日作出（2017）粤1302民初5434号民事判决，惠州市第一人民医院不服提出上诉，本院于2018年12月28日作出（2018）粤13民终6776号民事裁定，以认定事实不清，发回广东省惠州市惠城区人民法院重审，广东省惠州市惠城区人民法院于2020年9月14日作出（2019）粤1302民初2074号民事判决，冯小姣、罗苑军、罗莉玲、罗妙华、惠州市第一人民医院均不服提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告冯小姣、罗苑军、罗莉玲、罗妙华不服一审判决，上诉请求：1、撤销惠城区人民法院的（2019）粤1302民初2074号民事判决书，改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失1190640元；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审没有查明病历无法确认是否篡改的原因，属于基本事实不清。1、根据在案的证据，无法确定是否篡改在于医院没有提供完成的日志文件。本案于2018年10月22日开庭时，广东xx司法鉴定中心的第二鉴定人出庭时提到，“由于他删除了医嘱表和护士站的医嘱执行单表，我没有办法确定是否篡改”。另外我方发问时，鉴定人明确表示如果医院提供数据库的日志文件，就可以鉴定出是否篡改，该节事实可以调阅原庭审录像。另外，鉴定人在回答被上诉人的询问时，明确回答“下午可以创建记录上午的内容，但创建时间不能是上午的，这是一段新的插入，不是修改”，据此，也明显了部分的病历内容并非是合理的修改，而是删除原有的记录的基本上，重新在不同的时间上录入。属于病历管理中的篡改行为。此外，在《鉴定意见书》第106页中提到“由于没有住院号9157822病人罗某明的从入院到2018-3-7之前的日志记录，因此无法进一步检验”。无法检验内容是什么时候被删除、什么时候被更改、更改前的记录内容是什么。2、根据病历管理要求，归档后的病历是不可以修改，对此，王革医师出庭时也予以确认。但根据广东xx司法鉴定中心的《鉴定意见书》第99页显示，从2017年2月2日至2017年10月6日止，被上诉人对住院病历部分（住院病历是专有名词，仅指病情记录、病程记录、会议记录等，不包括护理记录和医嘱）一共有278条保存记录，其中特别提到，住院号死亡后，医院还对他的住院病历进行过46此的病历保存，时间跨度7个月之多，根据分析，只有改动过才存在保存，即整个病历一共存在287次更改，其中，出院后仍有46此改动，相比较《鉴定意见书》第100页的分析，“结果显示护理表只在住院号9157822病历入院时间保存过护理表，也就是新建住院号9157822病历的护理记录表时，才有过保存记录，也即不存在篡改住院号9157822罗某明的护理病历”。显示，被上诉人对原始电子数据的更改是篡改病历。因此，广东省xx司法鉴定中心的鉴定意见明确病历存在更改，人民法院应当根此进一步查明无明确定是否篡改的事由以便适用法律作出判决。二、原审法院对广东xx司法鉴定中心《鉴定意见书》结论中明确指出，医嘱记录被认为地删除。该行为属于拒不提供病历资料的行为，原审对此没有认定，属于认定事实错误，适用法律错误。医嘱反映出医生开具治疗方案，护士执行治疗的过程，由医生与护士共同完成。在本案中，医嘱是最能体现是否存在医疗过程的病历资料。通过鉴定分析可知，护理记录是没有篡改的，但护理工作除了护理记录外，还能通过医嘱反映。如果护士不同意配合医生篡改病历，删除医嘱是掩盖错误的最佳方法。三、原审采纳广东通济司法鉴定中心的《鉴定意见书》是认定事实错误，适用法律错误。该鉴定不真实的纸质病历作为鉴定材料没有事实依据。纸质病历源于电子数据，在电子数据存疑且医嘱明确已删除的情况下，医疗过错鉴定是无米之粥。四、原审法院对医疗费用的处理不当。退一万步，即便一审法院认定各负50%的责任，扣除医保的费用后的医疗费用，被上诉人亦应当承担一半，原审判决由上诉人完全承担明显不当。综上所述，原审认定事实错误、适用法律错误，请上级人民法院依法判决并支付上诉人的上诉请求。原审被告惠州市第一人民医院不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初第2074号《民事判决书》第一项判项，改判上诉人向被上诉人赔偿106716.29元。（异议金额为：357192.06元）；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的诊疗行为与患者死亡仅为轻微因素，根据法律规定上诉人应承担不超过10%的责任，司法鉴定意见书给出的过错参与度为20%，因此，上诉人的过错责任最高不应超过20%。一审法院判决上诉人承担50%的责任，认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。一审经法院选定由广东xx司法鉴定所对医疗过错大小进行鉴定，2020年4月28日广东xx司法鉴定所作出粤纬司鉴所【2020】司鉴（医）字第157号《鉴定意见书》鉴定意见为：“1.医方惠州市第一人民医院对被鉴定人罗某明事实的诊疗过程中存在过错。2.医方惠州市第一人民医院的诊疗行为与被鉴定人罗某明死亡存在因果关系，原因力为轻微因素，建议医疗行为的过错参与度为20%（供法庭参考）。”《侵权责任法》第五十四条的规定上诉人仅对其过错承担损害赔偿责任。根据司法鉴定意见，上诉人仅在术后对肝素的使用上过错，但患者其自身因素是死亡的主要原因，上诉人过错的原因力为轻微因素，《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条规定：“轻微责任，指医疗损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用，医疗机构应承担不超过10%的责任。”，上诉人对患者罗某明的死亡承担不应超过10%的责任。鉴定机构作出20%的过错参与度的鉴定意见与法律规定明显不符，鉴定机构提供的20%的意见也明确注明仅供法庭参考。综上，根据法律规定上诉人应当承担不超过10%的过错责任，即便按照《鉴定意见书》上诉人的责任最多也不应超过20%，一审法院判决上诉人承担50%的责任无事实依据，更没有任何的法律依据，依法应当予以纠正。二、本案进行过错鉴定的病历资料在形成的第一时间2017年3月4日已经封存，并非广东xx司法鉴定中心鉴定的于2018年3月28日备份的“电子病历”，两者不能等同，不能以广东xx司法鉴定中心鉴定的“电子病历”的结果加重上诉人的责任。一审法院判决承担50%的过错责任无事实依据，应当予以纠正。患者罗某明于2017年2月2日入院上诉人处治疗，住院期间于2017年2月7日行“下肢动脉造影支架成形术”，术中突发头痛、头晕，上诉人对其进行抢救治疗，2017年3月4日死亡。患者家属在住院手术后即要求封存病历，2017年2月8日被上诉人封存了2017年2月8日以前的病历，2017年3月4日患者死亡当晚，被上诉人再次封存了患者的全套病历资料。上诉人现阶段病历系统无法进行电子签名，并非真正意义上的“电子病历”，上诉人住院病人所有的病历都是在打印出来后由医师、护士签名后形成纸质病历，然后将纸质病历存放到病历室保管。被上诉人要求封存的纸质病历系患者最终的病历，即患者罗某明所有的全套病历已经在2017年3月4日形成并封存，在2017年3月4日打印出纸质病历时系统中对诊疗经过的记载已经完成他的使命。患者罗某明德病历进行了封存，在诉讼中向人民法院提交的病历、广东xx司法鉴定所进行过错鉴定的病历均是封存的纸质病历，并非是广东xx司法鉴定中心鉴定的并非病历的“电子病历”。因此，判定上诉人的过错应当仅根据广东xx司法鉴定所作出的过错意见进行判定，广东xx司法鉴定中心鉴定的“电子病历”并不影响以纸质病历进行的过错鉴定，不能以此加重上诉人的责任，一审法院判决承担50%的过错责任过重，也无任何的事实依据，应当依法予以改判。三、即便是根据广东xx司法鉴定中心对“电子病历”的鉴定意见，上诉人也没有篡改的行为，该鉴定意见也明确上诉人在治疗期间所做的修改属于正常，不存在篡改行为，2017年3月4日全套病历已经封存，之后不可能、也不存在篡改的可能。被上诉人在原一审中以编号异常提出对“电子病历”进行鉴定，广东xx司法鉴定中心作出的穗司鉴180××××××××048号《鉴定意见书》第60页记载：“医生在病人治病期间修正治疗方案，这个很正常，有些异常的段落编号可能就是这个原因。”上诉人在治疗期间可以修正治疗方案，2017年3月4日前上诉人一直在实施积极的治疗，患者病情危重，修正治疗方案无法避免。2017年3月4日即对全套纸质病历进行了封存，整套病历已经形成、封存、固定，不可能在进行修改。2017年3月4日病历被封存后，电子数据是否有变化不会对封存的纸质病历有任何的改变，不会影响到用封存纸质病历进行鉴定的结果，因此无需也不应再对封存后的电子数据进行鉴定。根据广东xx司法鉴定中心对“电子病历”的鉴定意见上诉人治疗期间仅仅是修正行为，不存在篡改，上诉人不存在在广东xx司法鉴定所鉴定意见加重责任的任何情形，一审法院判决承担50%的责任无任何事实依据，依法应当改判。综上所述，上诉人仅存在轻微过错，依法应当承担不超过10%的责任，广东xx司法鉴定所对过错鉴定依据的是2017年3月4日封存的纸质病历，广东xx司法鉴定中心鉴定的“电子病历”是2018年3月28日备份的电子数据，两者之间不可以等同。根据广东xx司法鉴定中心的鉴定意见上诉人在2017年3月4日前属于修正病历，并非篡改，上诉人不存在其他任何过错可以加重其责任，一审法院在鉴定意见认定的责任上增加30%的责任判决给上诉人承担无事实依据，应当依法予以纠正。请求贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。原审原告冯小姣、罗苑军、罗莉玲、罗妙华向一审法院起诉请求：1.被告向原告赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工费等各项损失1065889.39元[死亡赔偿金：40975元/年×20年＝819500元，误工费6360.63元（罗某明住院期间的误工费：64035元÷12个月×1个月＝5336.25元，处理丧葬事宜误工费40975元/年÷360天×3天×3人＝1024.38元），丧葬费82868元/年÷2＝41534元，被抚养人生活费（罗妙华：30197.9元/年×5年÷4＝37747.38元，钟春英：30197.9元/年×5年÷4＝37747.38元），交通费2000元，精神损害抚慰金100000元，鉴定费21000元]；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月2日，罗某明因右下肢痛2年，加重伴右足麻木感2天入住被告惠州市第一人民医院介入科治疗，于2月7日行下肢动脉造影支架置入术，术中出现突发头晕头痛等不适、呼之不应，遂停止手术并抢救，后转入ICU治疗至2017年3月4日，最终抢救无效临床死亡。经原、被告共同委托，南方医科大学司法鉴定中心于2017年5月4日作出南方医大司法鉴定中心[2017]病鉴字第59号《南方医科大学司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书》：罗某明系蛛网膜下腔及脑干出血，致多器官功能衰竭而死亡。被告支付此次鉴定费12950元。因医疗损害责任纠纷，原告于2017年6月2日诉诸本院[（2017）粤1302民初5434号]。另查一，经原告申请，原、被告双方选定、本院依法委托广东xx司法鉴定中心对被告的住院号为9157522的电子病历是否存在篡改病历进行鉴定，2018年6月12日该司法鉴定中心作出粤xx司鉴中心[2018]新声像鉴字第19号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：关于（2017）粤1302民初5434号案中，惠州市第一人民医院的住院号为9157822的病人，其医嘱记录被删除，其病理记录存在有被修改的行为，但无法确定病历内容有否被篡改。原告支付此次鉴定费21000元。被告支付鉴定人曾佛生于2018年10月22日出庭作证的费用4000元。经被告申请、本院摇珠，本院于2019年6月委托广东xx司法鉴定所对涉案的诊疗行为是否存在过错、因果关系及过错参与度进行鉴定。广东xx司法鉴定所于2020年4月28日作出粤纬司鉴所[2020]司鉴（医）字第157号《司法鉴定意见书》。认为罗某明因蛛网膜下腔及脑干出血致多器官功能衰竭而死亡，出血的原因应与双下肢动脉硬化症而必须的抗凝质量和实施介入手术的全身肝素化相关。因此患者自身因素是其死亡的主要原因，但医方在其昏迷原因不明且高度怀疑脑出血的情况下，冒然使用大剂量肝素，比如加大了患者脑出血的风险和加重脑出血的程度，应付轻微责任。鉴定意见为：1、医方惠州市第一人民医院对罗某明实施的诊疗过程中存在过错。2、医方惠州市第一人民医院的诊疗行为与罗某明死亡存在因果关系，原因力为轻微因素，建议医疗行为的过错参与度为20%。被告支付此次鉴定费18840元。另查二，罗某明住院总费用为225551.17元，其中社保记账费用116929.42元，个人自负费用108621.75元。罗某明已预交13000元，尚欠95621.75元。另查三，罗某华与钟某英婚后育有一女（罗某香，1996年已逝）四男（罗某明、罗耿某、罗某珍、罗某龙）。罗某明与冯某姣婚后育有一女（罗某玲）一子（罗某军）。钟春英于2018年9月21日死亡，原告一直未将该情况告知本院及惠州市中级人民法院。直至本案在2020年5月29日第二次庭审后，原告才向法庭提交《火化证明》及兴宁市××××××委会出具的《证明》。本院于2020年8月31日询问罗某珍、罗某龙，两人表示不参加本案诉讼，但要求法院保留钟春英在本案中应得的赔偿份额，如何处理该赔偿款由他们自行协商。罗耿兴于2020年8月31日向本院出具声明，称其意愿与罗某珍、罗某龙兄弟的意见一致；xx村委会在该声明上加盖公章予以证明。以上事实，有原告身份证、常住人口登记卡、亲属关系证明、证明、入院记录、病历记录、死亡记录、租赁合同、司法鉴定意见书等证据及庭审笔录在卷为据，可以认定。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，广东xx司法鉴定中心、广东xx司法鉴定所作为有鉴定资质的鉴定机构，分别做出的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定意见客观、公正、合理，对两份鉴定意见一审法院予以采纳。广东xx司法鉴定所的鉴定意见为被告对罗某明实施的诊疗行为存在过错，建议医疗行为的过错参与度为20%。广东xx司法鉴定中心的鉴定意见为罗某明的住院医嘱记录被删除，其病理记录存在被修改的行为，但无法确定病历内容是否被篡改。根据罗某明的病情及被告的过错，一审法院酌定由被告对罗某明的死亡结果承担50%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿项目的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，结合原告诉请，本次涉案医疗损害责任纠纷中产生的费用项目及数额分别是：1、医疗费108621.75元；2、罗某明住院期间的误工费4872.75元（零售业58473元÷12个月×1个月）；3、死亡赔偿金819500元（40975元/年×20年）；4、丧葬费46784元（93569元/年÷2）；5、被扶养人生活费49071.7元[罗妙华：30198元/年×5年÷4＝37747.5元，钟春英：30198元/年×1.5年÷4＝11324.2元]；6、精神损害抚慰金100000元（酌定）；7、亲属办理丧葬事宜的交通费、误工损失5000元（酌定以3人3天计算）；8、鉴定费52790元、鉴定人出庭作证费用4000元，以上各项合计1190640.2元。根据被告应承担的过错比例，被告应向原告赔偿595320.1元（1190640.2元×50%）。扣除原告拖欠被告的医疗费95621.75元以及被告已垫付的鉴定费、鉴定人出庭作证费35790元，被告仍需支付赔偿款463908.35元。钟春英在诉讼过程中死亡，其在本案中应得的赔偿份额由其继承人自行协商处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州第一人民医院应于本判决生效之日起七日内向原告冯小姣、罗莉玲、罗妙华、罗苑军赔偿463908.35元。二、驳回原告冯小姣、罗莉玲、罗妙华、罗苑军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5829元（原告已预交6765元），由原告、被告各负担2914.5元。被告惠州市第一人民医院应于本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向一审法院缴交，逾期未缴交，一审法院依法强制执行。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：惠州市第一人民医院是否存在篡改病历的情形，其应对其诊疗行为过错承担多少赔偿比例。具体评述如下：对于是否存在篡改病历情形的问题，本院认为，认定医院是否存在伪造或篡改病历行为，应当综合鉴定意见、患者诊疗情况和经过以及医疗实践现状予以分析认定，从广东xx司法鉴定中心对电子病历是否存在篡改作出的鉴定意见“医嘱记录被删除，其病理记录存在被修改的行为，但无法确定病历内容是否被篡改”来看，虽然惠州市第一人民医院删除医嘱记录及部分修改病理记录的行为违反了电子病历书写规范，但是病历是否被篡改不明。结合广东xx司法鉴定所鉴定意见及复函来看，删除医嘱记录及部分修改病理记录并未使得患者病历严重失实，上诉人冯小姣、罗苑军、罗莉玲、罗妙华认为惠州市第一人民医院篡改及拒不提供病历资料，主张增加惠州市第一人民医院应承担的赔偿比例，本院不予支持。惠州市第一人民医院删除医嘱记录及部分修改病理记录，存在过错，综合考虑删除医嘱记录及部分修改病理记录对过错参与度鉴定的影响，一审法院酌定惠州市第一人民医院对罗某明的死亡结果承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人惠州市第一人民医院主张降低其应承担的赔偿比例，本院不予支持。综上所述，上诉人冯某姣、罗某军、罗某玲、罗某华、上诉人惠州市第一人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费17725元（冯某姣、罗某军、罗某玲、罗某华已预交11067元，惠州市第一人民医院已预交6658元），由冯某姣、罗某军、罗某玲、罗某华负担11067元，由惠州市第一人民医院负担6658元。本判决为终审判决。审 判 长  寇 倩审 判 员  蓝惠兰审 判 员  卫书平二〇二一年二月十九日法官助理  叶碧莲书 记 员  黄春婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。