广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0303民初5724号原告：蒋纵孙，男，1968年1月25日出生，汉族，身份证住址：湖南省涟源市蓝田办事处西郊居委会市。被告：深圳市福桦保安服务有限公司，住所地:深圳市罗湖区桂园街道笋岗东路**华凯大厦**整层，统一社会信用代码：91440300306150722Y。法定代表人：陆冬华，总经理。原告蒋纵孙与被告深圳市福桦保安服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用于简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋纵孙到庭参加诉讼、被告深圳市福桦保安服务有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉讼请求：一、被告向原告支付2015年7月1日至2020年1月19日延长工作时间加班工资26136元;二、被告向原告支付2015年7月1日至2020年1月19日休息日加班工资57024元;三、被告向原告支付2015年5月1日至2020年1月19日法定探亲假工资2250元;四、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金32500元；五、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：原告于2015年5月1日入职被告处，双方确立了事实劳动关系，并从事保安工作，岗位南山区蛇口支局，工资为计时工资，以基本工资为基础，按日实际工作时计算，后被告要求原告自行离职，多次调动工作岗位，不安排原告的工作。被告未提交答辩意见。本院经审理认定如下事实：2016年3月31日，原告与被告签订《劳动合同书》，合同期限为2016年3月31日至2021年3月30日，试用期工资为2130元，试用期结束后，每月正常工作时间的工资为原告实际工作地政府规定的当年度相同时期的最低工资标准，加班工资以正常工作时间工资为基数按加班时间计发，如原告存在加班事实，则原告工资总额已包含加班工资。原告确认其工作岗位为保安员，工资每月15号左右通过银行转账方式发放上月工资，最后上班时间为2020年1月19日。原告主张其在2015年7月入职被告处，但根据原告提交的工资发放的中国邮政储蓄银行流水清单，其2014年4月之前的工资系由深圳市福田保安服务公司发放，被告自2015年5月18日开始向被告发放工资，与双方签订的《劳动合同书》载明的劳动合同期限起算时间相符，且本院当庭登录天严查APP查询，未发现被告公司名称存在变动，故本院认定原告入职时间为2016年3月31日。根据原告提交的中国邮政储蓄银行代发工资的银行流水清单，原告2016年5月18日至2019年6月17日的工资在4000元到4500元左右。原告于2020年7月向深圳市罗湖区仲裁委员会申请仲裁，主张被告未安排工作，原告以提起仲裁的方式解除劳动合同。同时，提出仲裁请求：一、支付2015年7月1日至2020年1月19日延长工作时间加班工资26136元;二、支付2015年7月1日至2020年1月19日休息日加班工资57024元;三、支付2015年5月1日至2020年1月19日法定探亲假工资2250元;四、支付2015年5月1日至2020年1月19日高温津贴1500元;五、支付违法解除劳动合同的赔偿金32500元。2020年8月2日，深圳市罗湖区仲裁委作出深劳人仲案【2020】8394号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2018年7月16日至2020年7月15日的高温津贴750元，驳回原告其他仲裁请求。本院认为，本案为劳动合同纠纷，本案争议焦点为加班工资问题、探亲假工资问题、解除劳动合同的赔偿金问题。对此，本院逐一评析如下：关于加班工资问题，原告主张被告未足额支付加班工资，对此，本院认为，原告应当对其存在基本加班事实承担举证责任，《劳动合同书》中约定了原告的工资结构为最低工资标准+加班工资，原告在职期间每月工资在4000元左右，足以证明其存在加班事实的存在。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者就存在加班事实承担举证责任。而根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，记载劳动者具体的工作时间等，且工资支付表至少应当保存两年。本案中，双方当事人均确认劳动者存在加班事实及用人单位对劳动者实行考勤制度。因此，用人单位应就劳动者近两年来的工作时间承担举证责任。由于用人单位未提供的考勤表和工资发放明细，也未明确显示劳动者的正常工作时间和加班时间。在此情况下，用人单位应当承担举证不能的不利后果。本案中，劳动者关于其工作时间的主张（每天上班12个小时、全年无休）超过了合理范围，《劳动合同书》中未约定原告工作时间，结合原告岗位的特殊性以及参考同类劳动争议案件中保安员的工作时间，本院对其正常工作时间酌定调整为：每天工作8小时，每月工作26天。原告主张其每天加班12小时，本院予以采信，本院再酌定每天扣除吃饭休息1个小时。原告离职前两年基本工资为2130元，按照《劳动合同书》约定计算加班工资方式，原告每小时工资为10.24元（2130元/26天/8小时），原告每天加班3小时，故其每月平时加班工资应当为1198元（10.24元*3小时*1.5*26天）。按照原告主张其周末存在加班事实，其每月休息日加班工资为983元（10.24元*12小时*2倍*4天）。原告每月平时加班工资+休息日加班工资为2181元，加上其基本工资2130元，每月应发工资应当在4311元左右。扣除被告为原告缴纳社保费用，与原告每月实发工资基本相符，本院亦注意到在有法定节假日当月的原告工资高于其他月份工资，被告基本足额支付了原告2018年7月至2019年6月的加班工资。双方均未提交原告2019年7月至2020年6月工资发放的情况，但被告在仲裁阶段主张原告每月工资在4500元左右，与原告的仲裁主张和工资发放流水相符合，本院予以确认，被告亦足额支付了原告2019年7月至2020年6月加班工资。故对原告平时加班工资差额及休息日加班工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于探亲假工资问题，原告未提交证据被告存在该项福利待遇，其应当承担举证不能的法律责任。其在本院庭审中主张，其提起该项诉讼请求应当为未休年休假工资，但其未有证据显示在仲裁审理阶段变更了仲裁请求，且探亲假与年休假系不同的法律概念和仲裁事项，未休年休假工资事项未经仲裁前置程序，本院不予处理，原告应当向仲裁机构就年休假工资事项提起仲裁申请。关于解除劳动关系的赔偿金问题。原告主张系被告违法解除劳动关系，但原告在提起仲裁申请前向被告作出解除的意思表示，原告也未提交有效证据证实被告向其作出了解除劳动关系的意思表示，原告亦确认被告在原告提起仲裁申请的当日，向其发出调岗通知，故原告主张被告违法解除劳动关系的事实依据不足，本院不予支持。深圳市罗湖区仲裁委裁决被告向原告支付2018年7月16日至2020年7月15日的高温津贴750元，双方对该事项均未提起诉讼，应视为双方对仲裁事项的认可，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条,《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条,参照《关于公布我省高温津贴标准的通知》(粤人社〔2012]118号)之规定，判决如下：一、被告深圳市福桦保安服务有限公司于本判决生效之日起三日内向原告将纵孙支付2018年7月16日至2020年7月15日的高温津贴750元;二、驳回原告将纵孙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告将纵孙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  马瑞琳二〇二一年二月二十六日书记员  张书香