淮安市清江浦区人民法院行 政 判 决 书（2020）苏0812行初364号原告利群时代商贸有限公司金湖店，住所地淮安市金湖县健康路38号。负责人许宗余，职务总经理。委托代理人蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。金湖县市场监督管理局，住所地淮安市金湖县衡阳南路33号。法定代表人杨全民，职务局长。出庭负责人胡寿年，该局党委委员、副局长。委托代理人刘凯，该局工作人员。委托代理人袁守军，江苏瀛广达律师事务所律师。原告利群时代商贸有限公司金湖店（以下至判决主文前简称“利群时代金湖店”）诉被告金湖县市场监督管理局（以下至判决主文前简称“金湖县市场局”）撤销行政处罚决定一案，于2020年8月19日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭审理了本案。原告利群时代金湖店的委托代理人蒯正星，被告金湖县市场局出庭负责人胡寿年及委托代理人刘凯、袁守军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2020年2月12日，金湖县市场局向利群时代金湖店作出金市监案字[2019]黎-47号《行政处罚决定书》，查明，当事人经销的台尚牛轧糖经抽样检验，大肠菌群项目不符合GB17399-2016《食品安全国家标准糖果》要求，检验结论为不合格。根据《食品安全国家标准食品微生物学检验大肠菌群计数》（GB4789.3-2016）中的定义，大肠菌群未列入致病菌范畴。不能认定当事人经销的牛轧糖属于致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品。因此，当事人经营的食品属于其他不符合食品安全标准的食品，其经营上述食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令当事人立即改正违法行为，给予以下行政处罚：1、没收当事人的不合格牛轧糖2.344千克；2、处以罚款50000元人民币，上缴国库；3、没收违法所得34元人民币，上缴国库。原告利群时代金湖店诉称：一、被告对于案涉事实认定不清、证据不足。1、本案有明确的责任者，原告不应成为行政处罚的相对人。案涉商品“台尚牛轧糖”的供应商为上海台尚食品有限公司（以下简称“台尚公司”），其委托福建省晋江市永和富华食品有限公司（以下简称“富华公司”）代工生产。本案中，原告并非实际的生产者和供货者，并且原告已经积极配合被告调查，且已提供涉案产品的出处、来源及厂家信息，因而不应成为行政处罚的相对人。2、案涉产品已在同批次产品出厂时进行了质量检测。富华公司已经委托“福建省食安检测技术有限公司”对于案涉批次产品“台尚牛轧糖”进行食品卫生检验，其出具的《检测报告》表明：大肠菌群数量符合国家标准；同时富华公司亦在其2019年9月4日出具的《牛轧糖成品检验报告》中表明：大肠菌群数量符合国家标准，并未超标。且原告已向被告提供了上述检验报告。3、原告已在进货时尽到了审慎查验义务。原告积极配合调查，提供案涉产品出处、来源及厂家信息，且已向被告提供了牛轧糖产品合格证、产品检测报告、食品生产许可证以及食品生产许可证明明细表，不存在被处罚事由。二、被告适用法律错误。原告已经提供了“台尚牛轧糖”的食品生产许可证，同时亦提供了牛轧糖的产品检测报告、食品生产许可证、食品生产许可证明明细表、产品合格证，证明了原告已经履行了进货查验义务，故原告符合《食品安全法》第一百三十六条所规定的免责事由。同时本案案涉金额小，并未造成社会危害后果。故被告对原告采取的行政处罚明显过重，不符合比例原则，未做到责罚相当。三、原告的陈述申辩权在行政执法程序中被剥夺。被告的行政处罚告知书送达的时间是2020.2.6，下达行政处罚决定书的时间是2020.2.12，今年因为爆发疫情，全国是停工停产，处罚告知书送达的时间至下达处罚决定书的时间，全国机关、企业除抗疫物资生产没有停，其余全部停工停产，更不允许线下上班，因此被告在该时间段，向原告送达处罚告知书，属于法律上的不可抗力时间，因此原告认为该时间点，原告无法面对面至被告处进行陈述和申辩。四、原告认为被告的检测报告，尚未产生法律上的效力，本案涉案产品、生产商是福建企业，生产企业已经生产其该批次的产品给经营商，与本案检测结果有利害关系，至今被告未向生产企业送达检测报告，因此该检测报告与相关联方有利害关系，如果说检测报告成立，那么造成食品安全的是生产企业及可能产生的社会危害，本案的行政相对人应当是生产企业。五、被告处罚依照中国人民共和国食品安全法第三十四条，共计13项，其中1-12项是列举式，明确具体，而第十三项是概括性，用的其他代替，被告作为基层监督管理机关，在没有国家层面对其他检测的情况下，套用本条概括性其他，认定原告构成食品安全没有法律依据。被告裁量依据也违反了国家层面的规定，被告引用了市场监管总局的指导意见第二条，第五项，该指导意见明确规定，该意见不能直接作为行政处罚的依据，而本案的被告对原告进行处罚时，直接套用指导意见第七条第三款中的（1）、（3）作为处罚依据。综上，被告作出的《行政处罚决定书》认定事实不清，处理依据不当。请求法院：1、依法撤销被告作出的金市监案字[2019]黎字-47号《行政处罚决定书》；2、诉讼费用被告承担。为支持其诉请，原告向本院提交以下证据：1、2020年2月18日原告的营业执照，2019年11月1日原告门店营业执照，2019年11月20日原告食品经营许可证，证明原告有经营许可的资质。2、2019年9月1日生产经营企业福建永和富华公司的产品合格证，证明原告经营的同批次产品生产企业附随了产品合格证，根据食品安全法第53条，证明原告已经履行了经营企业查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证。根据该法律规定，原告作为经营企业并不需要每经营批次产品都要求生产商提交检验报告才能经营，没有这法律规定。3、2019年11月21日被告在原告处提取的生产经营企业福建永和富华公司的食品生产许可证、食品生产许可品种明细表，证明案涉牛轧糖的生产企业是依法成立、具有生产涉案食品的生产许可资质。证据2-3，证明原告是从正规厂家、合格企业购买的产品进行销售。4、2019年12月3日福建省福食安检测技术有限公司检测报告，证明该报告是涉案食品的生产经营企业附件永和富华公司送检的批号为2019.9.1的涉案食品，检测依据是ST/10104-2017《糖果充气糖果》、GB17399-2016《食品安全国家标准糖果》送检的食品批号与被告提供的国家轻工业食品质量监督检测南京站检测的检验报告为同批次，检测标准都是GB17399-2016《食品安全国家标准糖果》。两份报告的检测单位都是具有对食品类检测资质的检测机构。在被告提交南京站检测报告的同时，原告亦同步并在被告2020年2月6日下达本处罚决定书前的告知书前，就已经向被告提交了生产经营企业委托检测的报告。因该报告结论与被告委托的检测报告结果不一致，应当视为原告不同意被告的检测结果。因此，被告称原告仅是未及时提供供货商的视频生产许可证、明细表等时间滞后，是未履行法定的查验义务，就构成违法的结论，没有法律依据。被告金湖县市场局辩称：一、原告经营不符合食品安全标准的食品违法事实清楚。2019年9月29日，原告从上海台尚食品有限公司购进标称上海台尚食品有限公司委托福建省晋江市永和富华食品有限公司生产的台尚®牛轧糖4千克，规格型号：计重称重，生产日期2019-09-01，进货价格为39.27元/千克，货款共计157.08元。2019年10月22日，江苏省市场监督管理局委托国家轻工业食品质量监督检测南京站对原告经营的上述食品进行抽样检验。经检测，原告经营的上述涉案食品大肠菌群项目不符合GB17399-2016要求，检验结论为不合格。截止案发时止，原告已销售上述食品1.656千克，售价59.8元/千克，库存2.344千克待售。二、被告作出行政处罚的程序是合法的。2019年11月19日，被告从国家食品安全抽样检验信息平台收到编号为NO：GC19-1457号的《检验报告》。该报告判定原告经营的台尚®牛轧糖经抽样检验，大肠菌群项目不符合GB17399-2016要求，检验结论为不合格。2019年11月21日，被告向原告送达该检验报告，现场告知原告相关权利。同日，被告对该案进行立案。2020年2月6日，被告向原告送达了金市监告字[2019]黎-47号《金湖县市场监督管理局行政处罚告知书》，原告在法定期限内未向被告提出陈述、申辩意见。2020年2月12日，被告依法作出金市监案字[2019]黎-47号《行政处罚决定书》，同日送达原告。三、被告对该案的定性和法律适用准确，处罚结果适当。（一）原告作为涉案食品经营者，被认定为处罚主体完全正确。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品……”，该法条既是对食品生产者的要求，也是对食品经营者的要求。经被告查实，原告是涉案食品的实际经营者。因此，原告提出的“其并非实际的生产者和供货者，不应成为行政处罚的相对人”不能成立。（二）原告对抽检结果未提出异议。原告称涉案产品同批次已经在出厂时进行了质量检验，其依据是富华公司自行委托第三方进行检验。对此，被告认为，首先，原告于2019年12月12日向被告递交了一份编号为FSA19110768的《检测报告》，这份报告的收样日期为2019年11月27日，报告日期为2019年12月3日，均在我局告知原告以后，并非出厂时的检验报告。其次，根据涉案产品外包装及其合格证标注，涉案产品在合格证上标注了其生产日期为2019年9月1日，仅能说明其余富华公司送检样品为同一天生产，并不能证明二者为“同批次产品”。第三，本次抽检属于国家食品安全抽验检验，由江苏省市场监督管理局委托国家轻工业食品质量检验检测南京站进行检验，抽样检验过程严格按照《食品安全抽样检验管理方法》的程序和要求进行，属于法定检验。最后，原告对本次检验结果并无异议，也未在规定的时间内申请复检。同时，据被告了解，富华公司也未对本次抽检结果申请复检。原告提供的富华公司的《检测报告》，是在本次抽检结果并告知以后自行送检，被告对该《检测报告》结论不予认可。（三）原告不符合《食品安全法》第一百三十六条所规定的免责事由。2019年11月21日，被告向原告送达检验报告时，要求原告现场提供涉案食品的进货查验相关凭证，原告现场只提供了产品合格证和进货凭证复印件（后来因复印件不清晰，被告要求原告重新提供该进货凭证的照片打印件），原告现场无法提供供货商的许可证。直至2019年12月12日，原告才向被告提供了部分材料，至处罚决定下达止，供货商（同时也是委托生产商）台尚公司的相关材料仍没有提供。《食品安全法》第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验义务……”而《食品安全法》第五十三条第一款、第二款列明了其应当记录、保存、查验的内容和保存的期限等内容。至处罚决定下达时至，原告仍未提供供货者的相关材料。综上，原告未按规定完全履行经过查验义务，不符合《食品安全法》第一百三十六条所规定的“可以免于处罚”的条件。（四）被告对原告自由裁量准确，处理恰当。原告经营不符合国家食品安全标准的食品，在收到检测报告后，部分不合格食品已经被售出且无法追回，实际已造成危害后果。被告对原告作出的行政处罚决定，完全符合《食品安全法》的法律规定。被告在处罚裁量时，已经充分考虑原告的相关情节，对原告采取了最低限的行政处罚，处罚幅度符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等相关要求。需要特别指出的是，食品安全事关人民群众的身体健康和生命安全，是重大民生问题。被告对原告的处罚决定，是坚决贯彻落实中央关于食品安全监管“四个最严”的总体要求，符合2015年4月修订的《食品安全法》的立法本意。因此被告对原告作出的行政处罚是合法适当。综上，被告对原告的违法事实认定清楚，证据充分，程序合法，法律适用准确，处理结果适当，应当予以维持。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告金湖县市场局在法定期限内向本院提交以下证据：第一组：1、对原告经营的食品进行抽样时制作的国家食品安全抽样检验抽样单，从抽检平台下载的抽样现场照片8份，证明对原告经营的台尚牛轧糖进行抽样的事实。2、向原告送达检验报告时制作的现场检查笔录、向原告送达的江苏省食品安全抽样检验结果通知书及送达回证，证明原告已经收到检验报告并知晓相关权利及现场检查相关情况。3、检验报告及送达回证一份，证明原告经营的台尚牛轧糖不合格的事实。4、对原告进行讯问调查制作的询问笔录，证明原告购进并经营台尚牛轧糖的相关情况。5、向原告制发的《询问通知书》及送达回证，证明被告要求原告接受询问调查及提供相关进货查验凭证的事实。6、原告提供的身份证复印件、营业执照复印件、食品经营许可证复印件各一份，证明原告的身份及市场主体相关情况。7、原告提供购进台尚牛轧糖的进货单据、进货单据照片，进销存综合查询单，证明原告购进食品的相关情况。8、原告提供其经营的台尚牛轧糖的产品合格证，证明涉案台尚牛轧糖的外包装标签标示情况。9、原告提供食品生产厂家相关证明材料，证明原告2019年12月12日提交案涉食品合格证明文件。第二组：1、《立案审批表》，证明被告依法履职对原告进行立案调查。2、《行政处罚告知书》、送达回执，证明被告依法对原告履行告知程序。3、《行政处罚决定书》，送达回证，证明被告依法作出处罚决定并送达原告。4、《实施行政强制措施决定书》、《延长行政强制措施决定书》、《解除行政强制措施决定书》、送达回证，证明被告依法对原告采取行政强制措施以及解除行政强制措施。5、《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处理决定审批表》，证明被告依法履行扣押、延长扣押、告知和决定程序。法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十三条、第八十八条、第一百二十四条、第一百三十六条。《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条、第五十五条、第七十三条。上述证据均将原被告双方当庭举证、质证，本院综合认定以下事实：2019年10月22日，江苏省市场监督管理局委托国家轻工业食品质量监督检测南京站对原告利群时代金湖店销售的台尚®牛轧糖进行抽样检验，并制作《国家食品安全抽样检验抽样单》，抽样单载明“抽样基数5kg，抽样数量1.19kg，单价59.8元/kg”。2019年11月19日，国家轻工业食品质量监督检测南京站制作No：GC19-47号《检验报告》，载明“食品名称：牛轧糖，商标：台尚，检测结论：经抽样检验，大肠菌群项目不符合GB17399-2016《商品安全国家标准糖果》要求，检验结论为不合格。”2019年11月21日，被告对该案进行立案，制作了《立案审批表》。同日，被告向原告送达上述《检验报告》，扣押原告库存牛轧糖2.344千克，并制作了现场笔录，向原告调取了原告营业执照、食品经营许可证、案涉商品台尚®牛轧糖的合格证，合格证标注案涉商品生产日期为2019年9月1日。被告于2019年12月11日对原告单位负责人许宗余作出询问通知书，次日对许宗余进行询问，要求原告提供销售记录、进货单据、供货商经营资质及合格证明等证据。2019年12月12日，原告向被告出具了销货单及系统查询单，未能提供供货商经营资质等文件。进货及销售单据显示，2019年9月29日，原告从上海台尚食品有限公司购进台尚糖果系列散装4千克，进货价格为39.27元/千克，货款共计157.08元。2019年10月22日当日销售1.19，本期总销售额71.26。许宗余证实已经售出案涉牛轧糖1.656千克，截止2019年11月21日，剩余2.344千克，已被依法扣押。2020年2月6日，被告制作并向原告送达了金市监告字[2019]黎-47号《行政处罚告知书》，原告在法定期限内未向被告提出陈述、申辩意见。2020年2月12日，被告经过集体讨论，作出案涉金市监案字[2019]黎-47号《行政处罚决定书》，同日送达原告。原告对被告的上述行政处罚决定不服，提起本诉。另查明，2019年12月12日，原告向被告提供了由福建省福食安检测技术有限公司出具的编号为FSA19110768号《检测报告》，载明“样品名称：牛轧糖，检测生产日期：2019.9.1，收样日期：2019年11月27日，委托单位：福建省晋江市永和富华食品有限公司，检测依据：SB/T10104-2017《糖果充气糖果》、GB17399-2-16《食品国家安全标准糖果》，检测结论：该送检产品所检项目符合以上检测依据的要求。”。还查明，2020年3月5日，晋江市市场监督管理局作出晋市监处[2020]06-39号《行政处罚决定书》，载明：2019年10月22日，国家轻工业食品质量监督检测南京站对福建省晋江市永和富华食品有限公司生产的牛轧糖进行抽查，2019年11月19日，出具检验报告（报告编号：NO：GC19-1457）……对于当事人生产不合格牛轧糖的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定，决定对当事人处罚如下：1、没收违法所得人民币173.6元；2、处以罚款人民币75000元。本院认为，本案的争议焦点为，被告金湖县市场局作出的案涉行政处罚决定是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十三)项规定:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第五十三条规定:“食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度,如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容,并保存相关凭证……。”第一百二十四条第二款规定：“生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的,并处五万元以上十万元以下罚款。”本案中,原告利群时代金湖店经营的案涉牛轧糖，共购进4千克，销售1.656千克，剩余2.344千克，购进价为39.27元/千克，销售价格为59.8元/千克，销售总额99.03元，违法所得34元。经国家轻工业食品质量监督检测南京站检验，案涉牛轧糖中大肠菌群项目不符合GB17399-2016《商品安全国家标准糖果》要求，检验结论为不合格。原告利群时代金湖店对上述检测结论未提出复检申请。上述事实足以证明，原告经营的案涉牛轧糖违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十三)项的规定,被告金湖县市场局经过调查、告知、集体通案等程序，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定对原告作出案涉行政处罚决定，证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。关于原告提出，原告已经积极配合被告调查，且提供了涉案产品的出处、来源和厂家信息，不应成为处罚的相对人，原告进货时已经尽到了审慎查验的义务，向被告提供了牛轧糖的产品合格证、产品检测报告、食品生产许可证等，不存在被处罚的事由，根据《食品安全法》第一百三十六条应当予以免责的意见。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百三十六条规定：食品经营者在食品经营过程中应当履行查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚。根据上述法律规定,在食品经营者履行进货查验等义务的情形下,食品监督管理部门是否决定对食品经营者免予处罚系食品监督管理部门的自由裁量权。本案中,首先，原告至处罚之时仍未提供生产单位供货许可证、食品出厂检验合格证，并未完全履行检验义务；其次，被告金湖县市场局作为食品安全监督管理部门行使其自由裁量权决定对原告罚款5万元，已经参照了“货值金额不足一万的,并处五万元以上十万元以下罚款”的规定，且就低认定，符合上述法律规定，原告的上述诉称理由不能成立。关于原告提出，被告送达告知书时发生不可抗力，原告未能陈述、申辩的意见。本案中，被告于2020年2月6日向原告送达告知书，明确告知原告有权陈述、申辩。原告在送达回执上签字、盖章。本院认为，根据法律规定，原告可以通过口头或书面形式向被告提出抗辩，本案原告收到告知书后未在规定的时间内提出陈述、申辩，视为对上述权利的自动放弃。且众所周知，疫情期间为保障群众生活需求，超市并未停工停业。故被告依法送达告知书的行为已经保障了原告的陈述、申辩权，对原告的上述理由不能成立。关于原告还提出，富华公司委托福建省福食安检测技术有限公司出具的《检测报告》，显示案涉牛轧糖大肠菌群数量符合国家标准的意见。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》八十八条规定：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。”可见，食品生产经营者对检验结果不服的异议权和复检申请权是其法定权利，本案原告在收到被告检测报告后，可以对检验结论提出异议并提出复检申请，而非自行检测，原告提供的检测报告不具有合法性，亦与法律规定的异议复检程序不符，本院不予认可。综上，被告金湖县市场局作出的案涉行政处罚决定，事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告利群时代商贸有限公司金湖店的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；账号：62×××67）。审 判 长  左文洁人民陪审员  袁梅珍人民陪审员  管志锋二〇二一年二月一日法官 助理  陈雅芹书 记 员  厉 月附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。