山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13920号上诉人（原审原告）：济南梵住汽车服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张盼盼，总经理。委托诉讼代理人：张赟，山东里手律师事务所律师。被上诉人：徐建先，男，1982年12月20日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:北京聚融优合技术有限公司，住所地北京市。法定代表人：古飞，经理。上诉人济南梵住汽车服务有限公司（以下简称梵住公司）与被上诉人徐建先、北京聚融优合技术有限公司（以下简称聚融优合公司）居间合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，因原审被告济南速乐信息咨询有限公司（以下简称速乐公司）于2020年1月21日注销工商登记，本院依据追加速乐公司股东徐建先参加本案诉讼。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理公开开庭进行了审理，上诉人梵住公司委托诉讼代理人张赟，被上诉人徐建先均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梵住公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判支持梵住公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费、上诉费均由速乐公司、聚融优合公司承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，梵住公司当庭提出追加被告，庭后递交书面申请，但一审法院置之不理，导致本案基本事实不清。本案聚融优合公司系“妙优车”品牌的经营者，速乐公司系聚融优合公司在济南市场开展汽车销售业务的总代理。开庭审理时，因聚融优合公司举证证明系河南聚融优合汽车服务有限公司授权速乐公司法定代表人徐建先作为妙优车品牌在济南区域的代理商，梵住公司当庭申请追加河南聚融优合汽车服务有限公司为本案被告参加诉讼，以便查明案件事实。但一审法院对此置之不理，程序违法。二、一审将本案案由定性为居间合同纠纷，适用法律错误。根据梵住公司与速乐公司签订的《妙优车二级代理商代销协议》，结合聚融优合公司的证据与庭审表述，足以说明“妙优车”品牌的经营者委托速乐公司法定代表人徐建先进行汽车销售业务，徐建先又以自己控股90%的企业即速乐公司与梵住公司签订《妙优车二级代理商代销协议》委托梵住公司代为销售汽车，本案是委托代理关系而非所谓的居间关系。三、梵住公司已经完成了举证义务，一审法院应判决支持梵住公司对速乐公司的诉讼请求。梵住公司一审提交的证据《妙优车二级代理商代销协议》、结算单以及梵住公司实际控制人肖顺良与速乐公司法定代表人徐建先的通话录音，已经充分还原了本案事实。梵住公司提交的徐建先的录音明确确认了刘华签署对账单的事实及本案应付款的事实，一审法院明知徐建先的电话号码、录音证据是真实的，仍然判定不认可录音证据的真实性，确实属于认定事实错误、适用法律错误。根据证据规则，速乐公司未出庭参加诉讼，其应当承担对己不利的后果，但一审法院却在未做任何合理审查的情况下驳回梵住公司的起诉，故请二审法院查明案件事实，改判支持梵住公司的诉讼请求，或将本案发回重审。另补充上诉意见：因本案二审期间，速乐公司被注销工商登记，申请追加其股东徐建先参加本案诉讼，并由其承担赔偿责任。申请撤回对聚融优合公司的起诉。徐建先辩称，本案梵住公司主张的欠款与其无关。关于协议和公章的事均不清楚。梵住公司主张的代销业务开始就是刘华与梵住公司联系的，到最后核算时才知道这个事，这个事与其无关。梵住公司向一审法院起诉请求：1.判令速乐公司、聚融优合公司支付销售车辆返利款60179.18元及利息(以60179.18元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月18日起计算至款项还清日止)；2.本案诉讼费由速乐公司、聚融优合公司承担。一审法院认定事实：速乐公司（授权方、甲方）与梵住公司（代销方、乙方）签订《妙优车二级代理商代销协议》，约定，甲方授权乙方代理销售妙优车济南总代理商（速乐公司）系列产品的相关事宜；代理产品：乙方代理销售甲方的产品为妙优车授权甲方的全部车型；结算方式：结算日为总部规定结算日，车辆返利为车辆采购发票价格的5%（当月成交并且交付车辆二十辆之内并且包含二十辆，超过二十辆不包含二十辆返利为车辆采购发票价格的5.5%），结算周期为车辆交付满一个月，并且按时交纳月供之后结算所有符合结算条件车辆的返利的百分之五十，次月之后结算剩余百分之五十。梵住公司提交结算单一张，载明“所有返润全部未结算，19年5月20日结算，返润确认结果，合计60179.18。”该结算单由刘华签名并按捺手印。一审法院认为，结合本案基本事实，依据《民事案件案由规定》，一审法院将本案案由更改为居间合同纠纷。梵住公司与速乐公司签订的《妙优车二级代理商代销协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当遵守合同约定。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。梵住公司作为居间人要求速乐公司支付报酬，应当举证证明其完成了居间工作，梵住公司提交的结算单无速乐公司加盖公章，也无证据证明该结算单上签名人李华有权代表速乐公司与梵住公司进行结算，梵住公司提交的通话录音也无法确认对话人员的身份，故根据现有证据，不能证明梵住公司已完成了居间工作，梵住公司应当承担举证不能的法律责任，梵住公司主张速乐公司支付报酬，证据不足，一审法院不予支持。梵住公司与聚融优合公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，梵住公司主张聚融优合公司支付报酬，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回梵住公司的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取计650元，由梵住公司负担。本案二审过程中，梵住公司提交速乐公司企业信息，拟证明速乐公司于2020年1月21日注销，其公司股东为徐建先、刘玉平。徐建先对公司速乐公司注销的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：速乐公司尚欠梵住公司业务提成60179.18元。一审判决认定其它事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.上诉人济南梵住心境界企业管理咨询有限公司于2020年7月15日变更名称为济南梵住汽车服务有限公司；2.速乐公司注册资金为10万元，该公司股东为徐建先、刘玉平，其中徐建先出资9万元，刘玉平出资1万元。该公司于2020年1月21日注销，其股东徐建先、刘玉平承诺注销登记前已将债权债务清算完毕，清算工作全面完结。二审中，徐建先称刘玉平并未出资，速乐公司10万元注册资金均为其个人出资。梵住公司撤回追加刘玉平参加本案诉讼的申请；3.本案二审过程中，徐建先对梵住公司提交的徐建先与梵住公司肖姓工作人员的录音真实性无异议，但认为录音不完整。录音证据中徐建先认可将涉案业务提成转给了刘华。经本院询问，徐建先称刘华非其工作人员，但在其公司销售过车辆；4.梵住公司二审撤回对聚融优合公司的起诉，聚融优合公司同意梵住公司的申请。本院认为，关于涉案《妙优车二级代理商代销协议》的性质，根据协议的约定，梵住公司的义务是提供中介服务促成速乐公司与购车人达成购车合同，并收取业务提成，该合同符合居间合同的法律特征，一审法院认定为居间合同并无不当。关于速乐公司是否应当支付梵住公司居间费用问题，为证实其主张，梵住公司提交《妙优车二级代理商代销协议》、刘华出具的结算单、录音等证据，上述证据能够互相印证。虽然徐建先对代销协议及结算单不予认可，但其对代销协议中所加盖速乐公司公章未提出异议，且其承认刘华曾在速乐公司销售过汽车，即使如其所述刘华并非其公司员工，梵住公司也有理由相信刘华的行为系代表速乐公司，刘华的行为构成表见代理，其后果应由速乐公司承担，速乐公司应当按照合同约定支付相应的业务提成及利息。关于徐建先是否承担赔偿责任问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，徐建先明知本案存在且未审结的情况下，承诺速乐公司注销登记前已将全部债权债务清算完毕，具有过错，其应对速乐公司的涉案债务承担赔偿责任，故对梵住公司主张徐建先承担赔偿责任的诉讼请求本院予以支持。梵住公司二审撤回对聚融优合公司的起诉，符合法律规定，本院予以准许。综上，梵住公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条、第三百三十八条规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5852号民事判决；二、被上诉人徐建先于本判决生效后十日内赔偿上诉人济南梵住汽车服务有限公司经济损失60179.18元及利息（以60179.18元为基数，自2019年5月18日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、准许上诉人济南梵住汽车服务有限公司撤回对被上诉人北京聚融优合技术有限公司的起诉。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，减半收取计650元，二审案件受理费1300元，均由被上诉人徐建先负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年二月五日书记员  张希静