贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔26刑终42号原公诉机关贵州省黎平县人民检察院。上诉人（原审被告人）孔强珍，女，1979年4月10日出生，苗族，初中文化，户籍所在地贵州省黎平县，住黎平县。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月26日被抓获归案，同年4月27日被黎平县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。指定辩护人焦仁政，贵州贵黔律师事务所律师。原审被告人张冰菊，女，1972年10月25日出生，侗族，大专文化，户籍所在地贵州省黎平县，住黎平县。因涉嫌诈骗罪，于2020年4月27日被黎平县公安局取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。贵州省黎平县人民法院审理贵州省黎平县人民检察院指控原审被告人孔强珍、张冰菊犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）黔2631刑初241号刑事判决。原审被告人孔强珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年至2020年期间，被告人孔强珍在明知无还款能力的情况下，虚构用于资金周转、还信用卡欠款、合伙做生意、刷银行流水、网上刷单等理由，骗取舒某、宋达超等13人资金用于赌博和还债，实际诈骗数额为人民币1682238元，其中孔强珍伙同张冰菊共同诈骗舒某人民币116880元及价值4500元的物品。案发后，被告人张冰菊已退赔舒某15000元。各被害人尚未追回经济损失共计人民币1667238元。具体犯罪事实如下：1、2019年5月至2019年7月期间，被告人孔强珍虚构合伙做蚕丝被生意、刷银行流水还信用卡欠款、提高银行贷款额度等事由，骗取舒某人民币512080元用于还债和赌博，后已退还舒某人民币96000元，实际骗取舒某人民币416080元，其中孔强珍伙同张冰菊骗取舒某人民币116880元及价值人民币4500元的物品。案发后，被告人张冰菊在检察院审查起诉阶段退赔舒某人民币15000元，尚有401080元未追回（其中张冰菊参与诈骗未追回数额为106380元）。2、2019年6月至2019年7月期间，被告人孔强珍虚构以网上刷单赚取利润平分和合伙做蚕丝被生意为由，骗取被害人宋达超共计人民币405000元用于赌博和还债,后孔强珍已退还人民币120400元，实际骗取金额为人民币284600元。3、2019年6月至8月期间，被告人孔强珍虚构以还信用卡、网上刷单、用假房产证拿给吴某1持有等，骗取被害人吴某1人民币280000元用于赌博，后孔强珍已退还人民币20000元，实际骗取吴某1人民币260000元。4、被告人孔强珍虚构以还信用卡、网上刷单等为由骗取被害人刘某1人民币56300元用于还债和赌博，后孔强珍已退还人民币28000元，实际骗取刘某1人民币28300元。5、2019年5月至6月期间，被告人孔强珍虚构以刷银行流水、网络刷单为由，骗取被害人龙某共计人民币26000元用于还债和赌博，后已退还人民币9100元，实际骗取龙某人民币16900元。6、2019年10月至11月期间，被告人孔强珍虚构以合伙做生意为由，骗取被害人黄某人民币96000元用于赌博和还债,后一直未退还。7、2020年3月期间，被告人孔强珍虚构以借钱还信用卡、刷银行流水、合伙做生意为由，骗取被害人滚灵伟资金共计人民币32000元用于还债，后孔强珍已退还人民币420元，实际骗取滚灵伟人民币31580元。8、2019年12月10日，被告人孔强珍虚构以合伙做蚕丝被生意为由，骗取被害人刘某2人民币30000元用于还债，后退还2000元，实际骗取刘某2人民币28000元。9、2020年3月至4月期间，被告人孔强珍虚构以借钱还信用卡刷流水为由，骗取被害人杨某共计人民币191010元用于还债和赌博。10、2020年3月17日,被告人孔强珍虚构以刷银行流水为由，骗取被害人刘某3人民币50000元用于还债，后还1000元，实际骗取刘某3人民币49000元。11、2019年10月期间，被告人孔强珍虚构以进货、帮人刷单、帮人充钱还信用卡业务等为由，骗取被害人梁某共计人民币148268元（其中25000元是梁某向黄某借款后转给孔强珍），用于还债和赌博，后孔强珍退还人民币8200元，实际骗取梁某人民币140068元。12、2018年2月至2018年4月期间，被告人孔强珍以生意周转困难为由，用假房产证作抵押，骗取被害人刘某4共计人民币139400元用于还债和赌博，后孔强珍已退还人民币62000元，实际骗取刘某4人民币77400元。13、2018年11月期间，被告人孔强珍虚构以刷银行流水为由，骗取被害人李某共计人民币140000元用于还债，后孔强珍已退还人民币76700元，实际骗取李某人民币63300元。原判同时认定，被告人张冰菊经公安机关办案人员电话通知后，主动到案，如实供述犯罪事实。原判认定上述事实有经庭审举证、质证查证属实的下列证据证实：1、扣押决定书；2、随案移送清单；3、受案登记表、立案决定书、强制措施等材料；4、户籍证明；5、抓获经过、到案情况说明；6、公安机关依法调取孔强珍在农行、农商行、贵阳银行、工商行银行有关账户的银行流水情况；7、贵州省不动产登记查询结果；8、车管所信息查询结果；9、办案情况说明；10、调取证据通知书、民事调解书11份、民事起诉状；11、证人吴某2、陈某1、胡某、贺某2、郑某1、郭某、欧某、郑某2、陈某2、舒某的证言及相关借条、欠条；12、被害人的陈述、供货合同书、物资购销合作协议书、借条、收条、承诺书、保证书、舒某微信转账截图、舒某个人账户（农商行：62********--）明细查询单清单、销售凭证；13、被害人宋达超的陈述、转账截图、孔强珍中国农行卡明细；14、被害人吴某1的陈述、借条、银行卡复印件、吴某1邮政账号（6********---）对账单、吴某1农商行账号（6********--）对账单、微信转账记录；15、被害人刘某1的陈述、借条、银行卡复印件、刘某1微信支付交易明细单；16、被害人龙某的陈述、借条、微信截图、龙某农商行账户、工行账户明细查询；17、被害人黄某的陈述、借条；18、被害人滚灵伟的陈述、借条、合作利润分红协议、滚灵伟微信交易明细、滚灵伟农商行转账截图；19、被害人刘某2的陈述、借条、微信支付交易明细、银行转帐交易明细；20、被害人杨某的陈述、微信转账记录、借条、收款收据、杨某贵州黎平农商行账户转账记录；21、被害人刘某3的陈述、欠条；22、被害人梁某的证言、借条；23、被害人刘某4的陈述、房产证、民事调解书、强某申请书、短信截图、微信截图；24、被害人李某的陈述、个人账户明细、借条；25、黄进霞的证言、借条；26、被害人贺某1的证言、借条、交易明细、微信截图；27、电子数据检查工作记录；28、现场勘验笔录；29、被告人的供述及辩解。原判根据上述事实以及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人孔强珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张冰菊犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人孔强珍退赔舒某等13名被害人经济损失共计人民币1560858元；责令被告人孔强珍、张冰菊共同退赔舒某经济损失106380元；四、涉案物品手机二部、ＰＯＳ机一台、银行卡三张，依法予以没收。宣判后，孔强珍以“原判量刑过重，部分金额不应认定为诈骗金额”为由，上诉至本院，希望本院改判。其辩护人提出，上诉人具有自首情节，原判量刑过重，请二审改判，对被告人判处有期徒刑八年。经审理查明，原判认定上诉人孔强珍及原审被告人张冰菊犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据原判已列述并经庭审查证属实，二审期间孔强珍及其辩护人没有提交新的证据。本院对原判认定事实及所列证据予以确认。针对上诉理由及辩护意见，结合全案证据，本院综合分析评判如下：一、关于诈骗金额认定的问题。上诉人孔强珍在侦查机关供认其因为赌博、高利贷欠有大量债务，与证人吴某2、陈某2等证人关于“孔强珍欠有很多债务”的证言相吻合，民事调解书、民事起诉状、借条等书证进一步印证了其在2012年至2019年期间“欠债及经济偿还能力不足”的事实，证人陈某2还证实因为赌博，孔强珍所经营的家纺店最近三五年就营业不正常了，孔强珍本人在庭审中也表示“早些年生意还可以，最近几年不景气”，因此，上诉人孔强珍是明知自身没有还款能力的，但其仍不断地采取虚构“用于资金周转、还信用卡欠款、合伙做生意、刷银行流水、网上刷单”等事实的方式，骗取13名被害人资金，且所骗取财物用于赌博和“拆东墙补西墙”式地还债，造成了在案发时绝大部分款项未能偿还被害人的后果。综上，根据上诉人孔强珍一系列行为表现、经济状况及所造成的后果进行综合判断，其显然主观上具有非法占有之目的，且客观上实施了欺骗行为，符合诈骗罪的构成要件。其关于“认定经济能力恶化应从2019年10月份所经营的家纺店停止营业时开始，诈骗金额应以经济能力恶化后实际借款的数额为准”的意见，不予采纳。二、关于辩护人所提上诉人孔强珍具有自首情节的问题。经查，上诉人系被侦查机关办案人员在其租住的房屋内抓获归案，不符合我国刑法及相关司法解释关于自首的规定，故不能认定为自首。三、关于量刑问题。孔强珍诈骗金额达168万余元，属于诈骗金额特别巨大情形，依法应在十年以上有期徒刑量刑幅度范围内处以刑罚，对于上诉人所具有的坦白情节，原判已作认定，上诉人2018年至2020年期间，长时间、多次实施诈骗行为，显然不宜认定为初犯、偶犯。原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对上诉人所作量刑并无不当。本院认为，上诉人孔强珍以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物,数额特别巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘本发审判员  向 敏审判员  王家刚二〇二一年二月二十五日书记员  郑凌云