北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初15390号原告：余远志，男，汉族，1946年4月28日出生，住四川省成都市锦江区。（到庭）委托诉讼代理人：余可欣，余远志之女，女，汉族，1977年11月17日出生，住四川省成都市锦江区。（到庭）委托诉讼代理人：唐彩莲，余远志之儿媳，女，汉族，1990年5月11日出生，住四川省广元市剑阁县。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵齐朝，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第254465号关于第39666809号“脑花盖面”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年9月29日。本院受理时间：2020年11月16日。开庭审理时间：2020年12月10日。被告以原告申请注册的第39666809号“脑花盖面”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。原告诉称：一、“脑花面”是群众熟悉面食的通用名称，其中“脑花”和“面”都是主要原料。全国各地都有的特色面种，都应判定为通用名称，不应被某个人注册所垄断。已注册商标“脑花面”违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（二）项明文规定，注册“脑花面”商标的人有垄断市场的恶意。被告有滥用手中行政权力帮助他人垄断市场之实。二、因为“脑花面”是任何餐馆都有权经营面食品种的通用名称，故商标中包含有通用名称是合法的。诉争商标“脑花盖面”中“脑花”和“面”之间还有“盖”字，没有“仅直接”表示商品……，故诉争商标“脑花盖面”不属于《商标法》第十一条“仅直接表示”的规范之列。三、《商标法》第十一条是针对商品类商标的规范，而诉争商标“脑花盖面”是餐饮服务类商标，故被告引用《商标法》第十一条规定错误。原告认为，由于只有“商品”才表现“质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”，故《商标法》第十一条第一款第（二）项规定“仅直接表示”是针对“商品类商标的描述”，而不是“对服务内容等特点的描述”，被告凭臆想篡改了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的文字内容和规定。四、被告明知“脑花面”是通用名，也能助其注册成功，而驳回“脑花盖面”商标申请，其证据不足，引用法律错误。五、《商标法》第三十条是对商品商标的表述，被告以此驳回原告服务类商标，引用法律错误。六、被告审理本案服务商标应以《商标法》第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征的”规定为准。七、诉争商标与引证商标标志不近似，字数、含义等均不同，不违反《商标法》第三十条的规定。八、被告作出了商评字[2020]第0000256503号“脑花面”商标无效宣告请求裁定书，引证商标已被无效。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，并判令被告承担本案诉讼费用。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：原告。2．申请号：39666809。3．申请日期：2019年7月15日。4．标识：诉争商标5．指定使用服务（第43类，类似群：4301）：备办宴席；自助餐厅；餐厅；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务。二、引证商标1．注册人：刘凡嘉。2．注册号：19003447。3．申请日期：2016年1月27日。4．专用期限至：2027年3月6日。5．标识：引证商标6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4306）：餐厅；餐馆；咖啡馆；酒吧服务；活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄样；烹饪设备出租；茶馆。三、其他事实庭审中，原告明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议。截至本案审理时引证商标仍处在商标无效宣告程序中，仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的权利障碍。上述事实，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料、原告在诉讼阶段向本院提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形；二、诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定之情形。争议焦点一、诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为“脑花盖面”商标。引证商标为“脑花面”商标。诉争商标的文字与引证商标的文字在文字构成、呼叫发音、含义等方面相近，容易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。类似服务是指在服务的目的、内容、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。构成类似服务应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。诉争商标指定使用的“备办宴席；自助餐厅；餐厅；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务”等服务与引证商标核定使用的“餐厅；餐馆”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于类似服务。另外，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标核定使用的上述服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。对此，原告在庭审中明确予以认可。因此，若将诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。争议焦点二、诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定之情形《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：“下列标志不得作为商标注册：（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。”本案中，诉争商标为“脑花盖面”商标，作为商标指定使用在“餐厅；餐馆”等服务上，仅直接表示了服务的内容等特点，通常情况下相关公众不易将其作为区分服务来源的标识加以认知，诉争商标缺乏作为商标标识应该具有的显著特征。故诉争商标的注册申请构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定之情形。原告提供的在案证据不足以证明诉争商标经过长期使用与原告建立起唯一对应的关系，在指定使用的服务上取得足以作为商标注册的显著特征，便于相关公众识别服务来源。《商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”诉争商标指定使用在第43类“餐厅；餐馆”等服务上，被告依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十条的规定作出被诉决定并无不当。原告关于注册“脑花面”商标的人有垄断市场恶意，被告有滥用手中行政权力帮助他人垄断市场之实的主张，不属于本案的审理范围。综上，被告认定诉争商标在指定使用的服务上已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当，程序合法，适用法律法规正确，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告余远志的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告余远志承担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 张 剑人民陪审员 秦 英人民陪审员 韩 莉二〇二一年二月二十二日法官 助理 石 燕书 记 员 李梦桐