安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1602民初11124号 原告：嘉林建设集团有限公司，住所地:山东省济南市历城区郭店街道济南临港经济开发区智能制造产业园**楼**。统一社会信用代码：91370100264426451R。 法定代表人：滕林行，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李振，山东锦鼎律师事务所律师。 被告：严余生，男，1989年8月11日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：田坤，安徽王铸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程明威，安徽王铸律师事务所实习律师。 第三人：陈玉，男，1981年8月8日出生，汉族，住安徽省肥东县。 第三人：安徽凯康建筑装饰工程有限责任公司，，住所地：安徽省合肥市庐阳区临泉路与肥西路交口郎峰大厦**楼**统一社会信用代码：91340104MA2RFEG74Y(1-1)。 法定代表人：荣有凤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙彦丽，安徽睿正律师事务所律师。 原告嘉林建设集团有限公司（以下简称嘉林建设集团）与被告严余生、第三人陈玉、安徽凯康建筑装饰工程有限责任公司（以下简称凯康公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年12月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告嘉林建设集团的委托诉讼代理人李振、被告严余生及其委托诉讼代理人田坤、程明威、第三人陈玉、第三人凯康公司的委托诉讼代理人孙彦丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉林建设集团向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告与原告之间劳动关系不成立；2.案件受理费、律师代理费等相关费用由被告承担。事实和理由：2019年9月，原告承包了亳州万达广场改造项目工程，并将该工程的劳务部分依法分包给第三人凯康公司，凯康公司监事付小伟代表凯康公司将部分劳务再分包给第三人陈玉，并签订有劳务分包合同。后被告受雇于陈玉进入施工现场，其与陈玉建立了劳务雇佣关系。2020年10月，被告向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，亳州市劳仲委作出亳劳人仲案字2020第118号裁决。原告认为，亳州市劳仲委作出的原、被告间成立劳动关系的裁决没有任何事实依据及法律依据，本案实际是由第三人凯康公司承担用工主体责任，第三人陈玉承担雇主责任，故为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判如诉请。 被告严余生辩称，一、双方存在事实劳动关系。1、原仲裁对本案事实适用法规是《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发(2005)12号》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”该适用正确，本案原告仲裁阶段所提供材料恰能证明。其仲裁阶段提供《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》是其与本案第三人陈玉所签，符合上述第四条规定，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。所以二者之间形成劳动关系。2、本次原告提供劳务分包合同不具有真实性。仲裁过程中原告提供的劳务分包合同中内容大致与本次提供的劳务分包合同大致相同，但开工时间不同，仲裁过程中提供的分包合同开工日期为2019年12月6日，这次起诉所提供劳务分包合同开工日期为2019年8月27日。其两份合同大致相同的基础上，出现了两份日期不同的劳务分包合同，可以看出，原告与第三人凯康公司之间存在私下篡改的可能。其更改时间的目的在于原告想通过劳务分包合同的方式将责任规避到凯康公司。实际情形是原告将工程违法分包给不具被用工主体资格的自然人陈玉，其后又与凯康公司补签合同，规避责任。仲裁阶段，有两名证人证明了被告在原告承包工程处提供劳务的事实。两名证人所提供证言均证明原被告之间存在事实上的用工关系。综上所述，可以非常确定原、被告之间存在事实劳动关系。故此，请求驳回原告起诉。 第三人陈玉述称，原告诉状中所称，凯康公司将部分劳务分包给陈玉不是事实，跟我签订合同盖章的是原告，签订合同至今我没有收到过任何费用，不管是原告还是凯康公司还是付小伟。当时付小伟拿着合同跟我签，我当时看到合同上的价款不合适就没有干。严余生他们几个人是我带过去的，然后我发现合同价格不合适之后没有干，但是严余生几个人留下来了。收到传票之后我才知道凯康公司。 第三人凯康公司述称，一、原告诉讼所述内部与事实不符。首先，原告系亳州万达广场改造项目工程承包单位，期间原告将所承包项目的内装工程内部分包给王庆虎，水电改造工程分包给包工头陈玉，并分别签订《工程内部承包协议》和《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》，凯康公司并非案涉工程项目的劳务分包单位，更非本案被告严余生的用工主体。其次，原告所述与凯康公司签订的《劳务分包协议》，仅系凯康公司受王庆虎的委托，进行代开劳务费发票使用，协议既无双方公司法定代表人签字，也无案涉项目经理或项目负责人签字，事实上，该份合同仅是由原告单方提供的模板合同，并非真实有效的合同。二、本案被告系水电工，案涉水电工程系原告直接分给给无资质的陈玉承包，与凯康公司无关联。被告严余生系由陈玉招聘雇佣，并在项目工地从事水电安装工作，其在作业过程中不慎受伤，应由第三人陈玉承担雇主责任。另，因陈玉系案涉项目水电工程的承包人，同时，水电工程系原告直接分包给第三人陈玉，并签订《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》，根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》等规定，原告应承担用工主体责任。原告诉称系凯康公司将部分劳务分包给没有资质的第三人陈玉，没有事实和法律依据。 经审理查明：2019年9月，被告严余生到嘉林建设集团承包的亳州市万达广场3号门一楼商场项目工程工地从事水电安装工作，双方未签订书面劳动合同。2019年9月24日，被告严余生在作业过程中不慎受伤，随即送往亳州市人民医院治疗。涉案工程的总承包方为嘉林建设集团，2019年9月19日,付小伟持嘉林建设集团亳州万达广场施工工程项目章与陈玉签订《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》，承包范围及内容“公共部位水电的全部工程量以包工、包材料运输、工完场清的方式进行发包”，约定工程造价公共部位50元/平方，以现场实际工程量为准，商铺电缆……配电箱安装26台，后陈玉未履行该合同。2020年，严余生向亳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认严余生与嘉林建设集团之间存在劳动关系。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月18日作出亳劳人仲案字[2020]第118号仲裁裁决：严余生与嘉林建设集团的劳动关系自2019年9月成立。嘉林建设集团对此裁决不服，遂向本院提起诉讼。 本院认为：2019年9月19日,付小伟持嘉林建设集团亳州万达广场施工工程项目章与陈玉签订《亳州万达广场主体街区改造水电工程合同》，后陈玉未履行该合同，被陈玉介绍到工地的严余生在工地从事水电安装工作。嘉林建设集团在仲裁时提交2020年1月19日嘉林建设集团与凯康公司签订的《劳务分包合同》（工期：2019年12月6日-2020年1月20日），嘉林建设集团将亳州万达广场改造项目（2019）大商业内装劳务分包给凯康公司。本次诉讼中嘉林建设集团提交2019年12月9日嘉林建设集团与凯康公司签订的《劳务分包合同》（工期：2019年8月27日-2019年12月15日），凯康公司庭审时称《劳务分包合同》仅系凯康公司受王庆虎的委托，进行代开劳务费发票使用，并提供嘉林建设集团与王庆虎所签的《工程内部承包责任协议书》复印件。综上，该案存在多份合同，且时间、内容上存在重叠，故对原告诉称其将该工程的劳务部分分包给凯康公司，凯康公司监事付小伟代表凯康公司将部分劳务再分包给第三人陈玉，陈玉与严余生建立了劳务雇佣关系，嘉林建设集团与严余生之间的劳动关系不成立的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，严余生与嘉林建设集团之间的劳动关系自2019年9月成立。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下: 原告嘉林建设集团有限公司与被告严余生的劳动关系自2019年9月成立。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告嘉林建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判员 高 倩 二〇二一年二月二十六日 书记员 江杏杏