山西省朔州市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）晋06刑终17号   原公诉机关怀仁市人民检察院。   上诉人（原审被告人）李某，出生于怀仁市，捕前住怀仁市陶瓷大世界2号楼2单元401室。2014年5月5日因犯盗窃罪被原怀仁县人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月；2016年1月22日因犯XXX罪被原怀仁县人民法院判处罚金人民币五千元；2017年1月24日因犯故意伤害罪、妨害公务罪被原怀仁县人民法院判处有期徒刑三年零六个月；2019年6月24日刑满释放。2020年4月11日因吸毒被怀仁市XXX决定社区戒毒三年；   怀仁市人民法院审理怀仁市人民检察院指控原审被告人李某犯盗窃罪一案，于2020年12月22日作出（2020）晋0624刑初101号刑事判决。判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状及提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2020年7月13日凌晨，被告人李某雇佣杨某、赵某分别驾驶×××、×××两辆四桥自卸车，私自将张某存放在怀仁市楼子口村南鸿佳高岭土有限公司的243吨多煤矸石（价值36450元）盗走，并运至怀仁市城北王氏停车场院内存放。   另查明，被告人李某的盗窃行为被被害人张某父子发现后，李某将张某父子领至其存放所盗煤矸石的停车场，并于2020年7月16日主动到怀仁市XXX投案。案发后，被告人李某所盗煤矸石已发还失主张某。   认定上述事实的证据如下：   1.被害人张某的报案材料及陈述，证实了他存放在怀仁楼子口村南鸿佳高岭土有限公司的煤矸石被盗，后发现现场留下的轮胎印与李某的汽车轮胎吻合，他和他父亲便找到了李某。李某将他们领到存放被盗煤矸石的怀仁市城北王氏停车场院内，找到了失盗的煤矸石。   2.证人杨某的证言，证实了李某平时就雇佣他驾驶李某的黄色×××号四桥货车拉运石料、沙子。2020年7月12日晚上10点左右，李某打电话让他把前几天给张小东（张某父亲张光栋）拉上山的料倒下来，并让他通知平时给他们装料的挖车司机。他就通知了挖车司机和另一个平时一块拉料的赵某司机。7月13日凌晨0点多，他们开车上山，发现没人，就给李某打电话。十五六分钟后，李某让他们过去。他们三人就开车进山拉了两趟共四车煤矸石，并按李某的要求卸到怀仁市城北赵某经常停车的一个院内。同时，他还证实了当晚拉的石头料没有称重，大约200吨左右。   3.证人赵某的证言，证实了他是苏某雇佣驾驶×××的司机，平时就给苏某的朋友李某运输沙子、石头等。案发当天晚上10点左右，李某的司机杨某打电话让他出车。他就和杨某一起去了芦子沟附近的一个山上，当时李某也在。李某让装载机给他和杨某的车各装了一车石头，拉到怀仁城他经常停车的停车场，一共拉了两趟四车，大约160吨左右。   4.证人苏某的证言，证实了听他雇佣的驾驶×××大车司机赵某说，7月13日晚上，李某联系赵某拉过两车石头，卸到李某给他联系的存车的一个停车场。   5.证人贺某（怀仁市王氏停车场管理人）的证言，证实了案发当天凌晨，在他停车场停车的驾驶×××大车司机和另一个驾驶黄色大货车的司机在他的停车场内，卸了两趟共四车石头。   6.扣押笔录及清单，怀仁市发展和改革局出具的关于涉案物品的价格认定结论书，证实了查扣的被告人李某盗窃的243吨多煤矸石，价值36450元。发还笔录，证实了该物品已发还给失主张某。   7.怀仁市XXX刑侦大队出具的到案经过，与被告人李某的供述相互印证，证实了李某在未经张某的同意，将其场地内存放的煤矸石私自雇车拉走，后到怀仁市XXX投案，陈述了盗窃事实。   此外，还有现场勘验笔录，过磅单，怀仁市人民法院的（2016）晋0624刑初172号刑事判决书等证据在案为证。   以上证据经当庭出示、宣读并质证，被告人李某及其辩护人除对张某的报案材料所述的被盗煤矸石价值、怀仁市发展和改革局出具的关于涉案物品的价格认定结论书提出被盗物品价值不应认定为36450元外，对其他证据均未提出异议。但李某及其辩护人针对该质证意见未提供证据予以反驳。综合分析控辩双方提供的证据及质证意见，原审法院认为，被告人李某及其辩护人虽然针对盗窃价值提出异议，并申请重新鉴定，但其未提出充分的事实和理由证明原鉴定结论存在错误、需要重新鉴定。且在案的证据材料相互印证，证实了李某盗窃张某的煤矸石正是李某在案发前几天给张某拉的煤矸石，装车的装载机司机也是李某经常雇佣的司机，而且李某雇佣的杨某司机也称所盗煤矸石约200吨左右。故对李某及其辩护人提出的重新鉴定申请不予准许，并确认以上证据为有效证据。   原审法院认为，被告人李某以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。且其在刑罚执行完毕不满五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，显属累犯，应依法从重处罚。但鉴于其在案发后主动到案，并如实供述了主要犯罪事实，属自首，应依法从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李某的辩护人所提李某有自首情节，李某及时给被害人找到失盗物品，未给失主造成损失，应从轻处罚的辩护意见，符合本案的客观事实，予以采纳。但其提出的其他辩护意见，无事实根据和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十五条之规定，判决：被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。   原审被告人李某上诉意见：原判认定盗窃煤矸石的重量远远超出实际重量，没有考虑在装运煤矸石时，铲车将地面上的铁砂与煤矸石混铲；鉴定煤矸石价格与实际价格差距大，驳回其重新鉴定申请错误，原判量刑畸重。   二审期间，上诉人李某之子向本院提交一份内容为“2020年，七月期间，在我停车场存车的一名司机，停车并存放了一些矸石，期间，我在查场时，看到里面混有许多土面，具体是谁的我也并不清楚，谨此说明。2021.1.9日，贺某”的证据，拟证明原审认定被盗矸石重量有误。   本院通过查阅贺某在接受侦查机关询问时所留电话号码，多次电话联系贺某，均无人接听。故该证言来源不明，本院不予采信。   本院经审理查明，根据在案经原审庭审举证、质证的证据材料，上诉人李某盗窃煤矸石的数量为200吨左右，对原审认定的其他犯罪事实，本院予以确认。   本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，盗窃他人财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李某所提原判认定被盗煤矸石重量时没有考虑矸石混有铁砂，称重与实际不符的上诉意见，经查，在案证据显示，7月16日侦查人员虽然现场查获涉案被盗煤矸石，并在见证人管佐君、存车场场主贺某的见证下，当场称重，涉案被盗煤矸石净重为243吨，后分5车拉运发还被害人，但该数量与上诉人李某盗窃该煤矸石时所雇用的司机杨某所称“一共拉了4车，大约有200多吨”，司机赵某所称“一共拉了4车，大约有160多吨”证言在拉运车次、数量上均存在出入，故综合全案证据，涉案煤矸石应酌情认定为200吨为宜，该上诉意见本院予以支持。所提鉴定价格与实际价格差距大，原判驳回其重新鉴定申请错误的上诉意见，经查，原判依据怀仁市发展和改革局作出的价格认定结论，确定涉案被盗煤矸石的价值，符合法律规定，上诉人在没有证据反驳该价格认定结论的情况下要求重新鉴定，无事实与法律依据，该上诉意见本院不予支持。所提原判量刑畸重的上诉意见，经查，原审法院虽认定盗窃数额有偏差，但根据上诉人李某的犯罪事实，综合考虑其累犯、自首、退赔及社会危害程度，对其在三年以下有期徒刑档科以刑罚，量刑基本适当，该上诉意见，本院不予支持。综上，原判认定的基本事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑基本适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 霍秀锦   审判员 赵晓燕   审判员 张向阳      二〇二一年二月四日   书记员 王 芸