河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终329号 上诉人（原审被告）：河北万兴建筑安装有限公司，住所地张家口市万全区孔家庄镇工业街1号。 法定代表人：温梭，董事长。 委托诉讼代理人：任鹏豫，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：怀来县沙城长城模板租赁二站，住所地河北省怀来县王家楼回族乡东洪站村西街303号。 经营者：史金娜。 委托诉讼代理人：张大鹏，河北京张律师事务所律师。 上诉人河北万兴建筑安装有限公司（以下简称万兴建筑公司）因与被上诉人怀来县沙城长城模板租赁二站（以下简称长城模板二站）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万兴建筑公司上诉请求：一、撤销怀来县人民法院（2020)冀0730民初502号民事判决书，改判为驳回被上诉人（原审原告）的诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由： 一、被上诉人即原审原告长城模板二站所做枫树湾19#商住楼外墙保温及外墙真石漆工程未经相关部门验收和提供专业检测机构出具合格检测报告，不存在给付工程款的情形。上诉人与被上诉人签订的《外墙保温施工合同》第六条第三款对付款方式约定：（1)工程施工完并且验收合格后15个工作日内支付合同总额的60%。（2)工程复验合格15日内支付合同总额的70%。（3)工程综合验收后扣除贰万元作为质保金，其余款项一年内付清，质保金在质保期结束后一个月内付清。2019年10月远科公司工程部向上诉人发出有关19#楼保温真石漆工程情况说明通知书，对楼保温工程的质量问题进行通知，由于质量问题检测单位未出具有效验收报告。该工程至今未验收合格，根据双方合同约定，上诉人不应向被上诉人支付工程款。 二、一审法院认定事实不清，法律条文理解错误。被上诉人实施的枫树湾19#商住楼外墙保温及外墙真石漆工程至今未验收合格，怀来县人民法院作出的（2020)冀0730民初502号民事判决书对此事实未能调查清楚，即根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉》第二条进行判决，要求上诉人向被上诉人支付合同工程款总额的70%。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；一审法院将“工程竣工验收合格”认定为“工程竣工并交付业主使用”，明显属于理解法律错误。“工程竣工并交付业主使用”不等于“工程竣工验收合格”。该案中，19#商住楼交付业主使用并不是因为涉案工程已验收合格，而是因为上诉人因诸多因素包括质量问题未按约定期限完工且因欠付农民工工资问题引发农民工及业主上访，后经建设局、劳动局、信访局协调处理的结果。交付业主使用实为无奈之举！一审法院引用“《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，也明确写明是“建设工程经竣工验收合格”，而非“工程竣工并交付业主使用”，一审法院的理解属于偷换概念。 三、被上诉人实施的工程给上诉人带来极大经济损失。被上诉人未按约定期限完工引起业主上访，导致上诉人支付大量违约金。被上诉人对未能验收合格的工程逃避责任，不进行修复，上诉人自己垫付大量资金进行多次修复，被上诉人的行为给上诉人造成极大的经济损失，应对上诉人进行赔偿。即使工程验收合格，一审法院也应扣除上诉人为此多次修复的费用和扣除上诉人完成被上诉人未完成的工程费用。 综上，上诉人认为涉案工程未经验收合格，上诉人不应向被上诉人继续支付工程款。 长城模板二站答辩称，万兴建筑公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 长城模板二站向一审法院起诉请求：1、请求判令万兴建筑公司给付拖欠2019年剩余工程款443015元；2、诉讼费用由万兴建筑公司承担。 一审法院审理查明，长城模板二站与万兴建筑公司于2019年4月1日签订了《外墙保温施工合同》，约定甲方（万兴建筑公司）将枫树湾地二期19#商住楼外墙保温及外墙真石漆以包工包料方式发包给乙方(长城模板二站）施工，工期从2019年4月1日开始至2019年8月30日结束，有效工期150天。合同第4.2条约定：乙方必须建立完善的质量管理负责制，施工质量以项目部，监理单位，建设单位和质量监督站验收合格为准，达不到质量要求，由此发生的返工，重新施工等一切费用（包和（括）相应的材料费用和人工费）有乙方负担，并承担一切质量后果和经济损失。合同第5条约定：外墙保温施工工程量、真石漆按实际面积实算计量，综合单价155元/m2,(以上价格含税，含外墙脚手架等），甲方无需支付其他余外费用。合同签订后，长城模板二站依约入场施工。2019年4月28日，万兴建筑公司施工班组工长白永明出具了合同外增项确认单，确认长城模板二站为19#楼天井76个窗口做口款，连工带料每个30元，合计2280元。2019年9月19日，案涉19#楼外墙保温工程发生因拖欠农民工工资造成的上访事件，后经建设局、劳动局、信访局协调处理，决定要求由甲方（河北远科房地产开发有限公司）代付和监管发放人工费落实到上访农民工手里。后续未完成工作量牛金延（万兴建筑公司项目部经理）承诺9月末完成封堵后交给李忠云完成后续施工，李忠云承诺把未完成的工程量保质保量地完成接受验收。后万兴建筑公司方出具工程确认单，确认枫树湾19#外墙保温工程总价为710735元（包含长城模板二站未施工部分），并由万兴建筑公司项目部经理牛金延和长城模板二站方工长白永明签字确认。本案审理期间长城模板二站已将剩余外墙保温工程施工完毕，现上述工程已由甲方（河北远科房地产开发有限公司）接管，并交付业主使用。 一审法院认为，长城模板二站的经营范围为模板、吊篮租赁服务，建材销售，并不具备外墙保温工程的施工资质，其与万兴建筑公司签订的《建设工程劳务分包协议书》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现案涉工程已经竣工并交付业主使用，万兴建筑公司应根据双方合同约定，支付长城模板二站至合同工程款总额的70%即497514.5元，减去已支付的270000元，应再给付长城模板二站227514.5元，剩余工程款参照合同约定执行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，遂判决，万兴建筑公司于本判决生效后五日内给付长城模板二站工程款227514.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，查明的事实与一审无异。 本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程劳务分包协议书》虽然无效，但案涉工程已竣工并交付，现业主也已使用，故上诉人认为涉案工程未经验收合格，上诉人不应向被上诉人继续支付工程款的主张不予支持。上诉人认为被上诉人对存在的问题不进行修复，上诉人自己垫付大量资金进行多次修复，被上诉人的行为给上诉人造成极大的经济损失，应对上诉人进行赔偿的主张，因上诉人没有提供证据证实，亦无法支持。综上所述，上诉人万兴建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,944.0元，由上诉人万兴建筑公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二一年二月二十二日 书记员  徐忠媛