山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终570号 上诉人(原审被告)：山西田森集团房地产开发有限公司,住所地：山西省晋中市榆次区康乐路39号。 负责人：杜韶杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:孙海滨，男，汉族，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：郑州罗一博装饰设计有限公司，住所地：郑州市金水区丰产路65号院2号楼522号房。 法定代表人：罗国春，职务总经理。 委托诉讼代理人:王晴,上海锦天城(郑州）律师事务所律师。 上诉人山西田森集团房地产开发有限公司因与被上诉人郑州罗一博装饰设计有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西田森集团房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销（2020）晋0702民初4273号民事判决书，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：1、（2020）晋0702民初4273号民事判决书第一项上诉人在判决生效后十日内向被上诉人支付245700元缺乏事实依据。正如上诉人在庭审中的抗辩，作为合同义务的履行主体，被上诉人并未履行自身应履行的合同义务，依据双方合同约定付款条件并未成就，该诉求无事实依据，应当驳回被上诉人的诉求。首先，双方所签订的《建设工程设计合同》中3.2条明确约定被上诉人有义务将最终方案交付上诉人，履行中被上诉人未将最终设计结果交付上诉人；其次，双方合同3.5条，明确约定了施工期间的配合义务，但是被上诉人未尽到施工期间的配合义务；再次，依据合同3.54约定，被上诉人作为设计方应参与所涉项目的竣工验收，而实际被上诉人并未参加；最后，依据合同约定，被上诉人有提供材料样板的义务，被上诉人在履行中也并未提供；综上所述四点意见，双方约定的主要合同义务，被上诉人并未履行，不应当支持其诉讼请求。被上诉人没有相应证据证实履行了前述四点义务，在被上诉人未履行自身合同义务，付款节点并未成就下，原审判决缺乏事实依据应予撤销。2、（2020）晋0702民初4273号民事判决书第一项上诉人须向被上诉人支付违约金20000元认定不当。由于被上诉人未尽到自身应履行的合同义务，并且对应合同约定的付款条件节点，在无证据证明上诉人违约的情形下，被上诉人认为判决承担20000元违约金无事实和法律依据，应予撤销。综上，上诉人恳请在查明事实的基础上，支持上诉人的诉请，撤销（2020）晋0702民初4273号民事判决书，根据客观事实改判或发回重审，并由被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。 被上诉人郑州罗一博装饰设计有限公司辩称，一、一审法院判令上诉人支付设计费用245700元查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。首先，上诉人主张的设计合同3.2条，是指第二阶段方案设计阶段，被上诉人罗一博设计公司已将该阶段的最终方案设计结果交付给上诉人，就该阶段的设计费用19.11万元（详见合同第9页，第4.3条），上诉人也已向被上诉人支付，表明认可收到方案设计，这本就是双方已经履行完毕、没有争议的事实，上诉人却以此为由主张被上诉人没有履行合同义务，完全自相矛盾，请求法院不予采纳。其次，合同第3.5、3.5.4条等，合同所约定的施工配合、验收等义务，被上诉人已积极履行。通过被上诉人罗一博设计公司提交的聊天记录、照片等，可以证明被上诉人持续通过微信指导、邮件往来、现场配合等方式配合施工，且工程已正常投入使用。在2019年10月22日聊天记录中，上诉人公司员工贺文君发信息称：“罗总，你几点到，直接去项目上吧？”，被上诉人法定代表人罗国春回复“刚到太原，现在往项目走，你发个定位给我吧……”；在2019年12月2日聊天记录中，贺文君称“罗总，我事情有点多，一会抽时间过去一趟，你几点走”，罗国春回复称“我现在等郭总……现场我已经看过了，也转了很多次了，你大概什么时候过来”等，更能证明在被上诉人严重逾期付款的情况下，被上诉人仍在积极配合上诉人。同时，通过本案田森公司提供的微信聊天记录，聊天主体与罗一博设计公司提交的聊天记录一致，更能证明贺文君就是被上诉人公司员工，其在聊天中承诺“流程全部走完了，也都批了，正在等工程回款”、“已经下了流程、会给您这边一个承诺的文件”等的真实性，证明田森公司认可罗一博设计公司的设计工作，承认拖欠设计费用，仅以内部流程拖延付款的事实。最后，本案设计合同长达十四页，字数过万，但主要约定的即是被上诉人提供图纸设计服务，上诉人支付价款的权利义务。被上诉人已完成了设计图纸的主要任务，被上诉人按照图纸投入项目使用，其应依约履行主要的付款义务。根据上诉人的上诉理由，即使（假设，不代表被上诉人的认可）上诉人主张的没有提供图册、没有现场配合等属实，合同也没有约定此类情形的后果，难道被上诉人就能以此为由不付款了吗？更何况，本案被上诉人的设计成果、配合施工等行为已经经过田森公司工作负责人的认可，作出同意审批支付的意思表示，只是表示“资金紧张、正在等回款”。直至庭审上诉人突然对我方的设计工作全盘予以否认，明显自相矛盾，与事实不符。二、上诉人以内部流程、等待回款为由拖延拒付设计费用，构成严重违约，应承担支付违约金的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案设计合同第6.1.3条，甲方（被上诉人）应按照合同规定的金额和时间向乙方（被上诉人）支付设计费用，每逾期一天，承担应支付设计费万分之二的逾期违约金。上诉人严重拖延付款，百般推脱抵赖，构成严重违约，应向被上诉人承担偿还欠款、按照日万分之二支付违约金的违约责任。一审法院酌情判令仅以2万元支持违约金，已是最大限度保障上诉人的权益，兼顾双方公平公正，并无不当。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请法院予以维持。 郑州罗一博装饰设计有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令山西田森集团房地产开发有限公司支付郑州罗一博装饰设计有限公司拖欠的设计费用24.57万元及逾期付款利息（以24.57万元为基数，自2019年4月26日起暂计至起诉之日为19307.93元，请求继续计算至实际偿还之日，按照人民银行同期贷款利率计算）；2、判令山西田森集团房地产开发有限公司支付郑州罗一博装饰设计有限公司违约金（以24.57万元为基数，自2019年4月26日起暂计至起诉之日为22997.52元，请求继续计算至实际偿还之日，按照日万分之二计算）；3、判令本案的诉讼费用等由山西田森集团房地产开发有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月1日，山西田森集团房地产开发有限公司作为发包方（甲方）与承包方郑州罗一博装饰设计有限公司（乙方）签订《建设工程设计合同（一）》，双方约定，山西田森集团房地产开发有限公司委托郑州罗一博装饰设计有限公司承担安宁店汇森KTV室内设计，设计费为546000元。设计费支付进度为：1、预付款支付比例20％，支付金额为10.92万元，付款节点为合同签订后支付预付款，7日内交付平面图。2、方案设计支付比例35％，支付金额为19.11万元。付款节点为收到预付款后10日内支付效果图方案设计完成并经确认后7日内。3、施工图设计，支付比例为40％，支付金额为21.84万元，付款节点为收到方案设计款后20日内交付施工图，施工图设计完并经确认后7日内。4、现场服务，支付比例为5％，支付金额为2.73万元，付款节点为工程完成后7日内。山西田森集团房地产开发有限公司应按合同约定规定的金额和时间向郑州罗一博装饰设计有限公司支付设计费用，每逾期一天，应承担支付设计费万分之二的逾期违约金。逾期超过十四天以上时，郑州罗一博装饰设计有限公司有权暂停履行下阶段工作或单方解除合同，并书面通知山西田森集团房地产开发有限公司。合同签订后，郑州罗一博装饰设计有限公司按照山西田森集团房地产开发有限公司的要求进行设计工作，2019年4月26日，向郑州罗一博装饰设计有限公司支付191100元。2019年7月4日，山西田森集团房地产开发有限公司按约向郑州罗一博装饰设计有限公司支付预付款10.92万元。后郑州罗一博装饰设计有限公司向山西田森集团房地产开发有限公司交付了《山西晋中田森KTV设计施工图》。庭审中，郑州罗一博装饰设计有限公司称山西田森集团房地产开发有限公司已经按照该设计图进行了施工，并且已经完工，要求山西田森集团房地产开发有限公司支付剩余设计费。山西田森集团房地产开发有限公司则认为郑州罗一博装饰设计有限公司未将最终方案的设计成果向山西田森集团房地产开发有限公司进行提供，也未尽到施工期间施工配合的合同义务，也未参与所涉项目的竣工验收。故郑州罗一博装饰设计有限公司未履行合同约定的主要义务，请求驳回郑州罗一博装饰设计有限公司的诉讼请求。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，郑州罗一博装饰设计有限公司、山西田森集团房地产开发有限公司于2019年4月1日签订的《建设工程设计合同（一）》，为双方真实意思表示，且不存在无效事由，合同真实有效。合同签订后，双方应当按照约定全面履行自己的义务。该合同中约定的罗一博装饰公司的主要合同义务为按约并行设计，并完成设计文件交付。现郑州罗一博装饰设计有限公司已经按约完成了工程设计的主要合同义务，山西田森集团房地产开发有限公司亦应按照合同约定履行付款义务。现山西田森集团房地产开发有限公司辩称郑州罗一博装饰设计有限公司未履行合同约定的部分义务，但是山西田森集团房地产开发有限公司未提供证据证明其主张，故一审法院对其辩解意见，不予采信。关于郑州罗一博装饰设计有限公司主张违约金一节，现山西田森集团房地产开发有限公司未向郑州罗一博装饰设计有限公司支付的款项为，施工图设计费用21.84万元及现场服务费用2.73万元。付款节点分别为收到方案设计款后20日内交付施工图，施工图设计完并经确认后7日内，以及工程完成后7日内。现郑州罗一博装饰设计有限公司既未能提供证据证明上述节点发生时间，也未能进行合理说明。故一审法院酌情判令山西田森集团房地产开发有限公司向郑州罗一博装饰设计有限公司支付20000元违约金。至于郑州罗一博装饰设计有限公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院判决：1、山西田森集团房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付郑州罗一博装饰设计有限公司设计费245700元及违约金20000元；2、驳回郑州罗一博装饰设计有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人提供工作联系函、指令单、聊天记录。被上诉人对工作联系函、指令单的真实性及证明目的均有异议。首先，该组证据由晋中市榆次区歌莱美休闲娱乐中心与晋中创世装饰有限责任公司之间产生，和本案诉讼主体不一致，不能证明和本案的关系；其次，该组证据都是长期施工过程中的细节性杂项事宜，且通篇表述“应运营方要求”，即因为运营方原因而产生变化，而非我公司原因，运营方在施工过程中其经营思路、经营需求发生变化，要求施工单位按照现有想法、喜好零星调整施工，或施工方认可其施工工艺达不到要求需要进行调整，本就是运营方和施工方履行合同的内容，与我方要求设计费用的请求无关；再次，该组证据我方并未参与，不能知晓“工作联系”是否实际发生，并没有经过我公司确认，不能说明是我公司原因，该证据一审中也没有提交，上诉人和案外人完全可以后补，对我公司不应发生效力；最后，该组证据明显具有挑选性、节取性，片面性，不能以此我公司的设计工作全盘予以否定。我公司已依约履行了设计图纸的义务，并投入项目使用，上诉人应依约履行付款义务。对聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议。首先，该组证据的对话人，和我方一审提交聊天记录中的对话人身份一致，恰能证明贺文君是田森公司员工，其向我公司承诺“流程全部走完了，也都批了，正在等工程回款”、“已经下了流程、会给您这边一个承诺的文件”，说明田森公司认可罗一博设计公司的设计工作，承认拖欠设计费用的事实；其次，田森公司举证的该部分聊天记录不完整，只是双方磋商工作事宜的过程，并没有体现出结论性意见，结合我公司提交的聊天记录，能够说明在合同整体履行过程中，我公司仍持续配合田森公司的工作，并获得田森公司的认可。再次，法律规定当事人依法顺序履行抗辩权，田森公司已经严重拖欠设计费拒不支付，已构成违约，我公司进行催要、要求解决欠款问题并无不当。其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点山西田森集团房地产开发有限公司是否应当支付郑州罗一博装饰设计有限公司设计费245700元及违约金20000元。针对争议焦点，本院现评判如下，山西田森集团房地产开发有限公司与郑州罗一博装饰设计有限公司签订的《建设工程设计合同（一）》系双方当事人真实意思表示,合法有效,双方均应依约履行义务。郑州罗一博装饰设计有限公司依据合同约定完成工程设计的主要合同义务,山西田森集团房地产开发有限公司其亦认可安宁店汇森KTV已投入运行，现山西田森集团房地产开发有限公司应当向郑州罗一博装饰设计有限公司支付已完工程的工程款。上诉人主张被上诉人未履行双方约定的主要合同义务的依据不足，本院不予支持。关于上诉人应否向被上诉人支付20000元违约金的问题，山西田森集团房地产开发有限公司未能依约支付剩余设计费,构成违约,应承担违约责任。一审法院酌情判令山西田森集团房地产开发有限公司向郑州罗一博装饰设计有限公司支付20000元违约金并无不当，本院予以支持。 综上所述，山西田森集团房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5286元，由山西田森集团房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申子西 审判员  范 波 审判员  胡 睿 二〇二一年二月八日 书记员  张 帆