北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初42041号原告：黄熖，男，1985年10月1日出生，汉族，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：霍俊青，广东华商（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李树玲，广东华商（北京）律师事务所实习律师。被告：北京华夏金东方科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区博大路3号院5号楼4层407。法定代表人：吴伟东，总经理。委托诉讼代理人：程东伟，北京首冠律师事务所律师。被告：吴伟东，男，1976年4月4日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。被告：胡群早，女，1975年11月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：吴伟东，男，1976年4月4日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。被告：张占发，男，1966年3月30日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：吴伟东，男，1976年4月4日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。被告：陈照军，女，1972年4月4日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：吴伟东，男，1976年4月4日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。第三人：谢永生，男，1974年3月18日出生，汉族，住江滨北路。委托诉讼代理人：殷超，广东华商（北京）律师事务所律师。原告黄熖（以下简称原告）与被告北京华夏金东方科技股份有限公司（以下简称金东方公司）、被告吴伟东、被告胡群早、被告张占发、被告陈照军（以下各称其姓名，与金东方公司合称五被告）、第三人谢永生（以下称其姓名）民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月28日、2020年8月6日公开开庭进行了审理，经审理发现不适宜简易程序，裁定转为普通程序，适用普通程序独任制于2021年2月26日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人霍俊青、李树玲,吴伟东（亦为胡群早、张占发、陈照军委托诉讼代理人）及金东方公司委托诉讼代理人程东伟，谢永生委托诉讼代理人殷超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：要求五被告共同偿还借款543000元，并以此为基数，按照500元/日标准计算给付自2018年3月31日至实际付清之日止的违约金。事实和理由：为了扩大生产经营，2017年9月11日，金东方公司原法定代表人周某与谢永生签订了《借款协议》，约定金东方公司向谢永生借款225000元，借款期限自2017年9月15日至2018年3月30日，若金东方公司到期未还款，按照500元/日标准向谢永生支付违约金至款项结清。金东方公司的股东包括北京九九堂生物科技有限公司（现已注销）、胡群早、张占发、吴伟东、陈照军，上述股东对此次借款承担保证责任。经协商，后谢永生追加借款，指示林某于2017年10月18日向金东方支付借款318000元。借款到期后，金东方公司未还款。经谢永生多次催要未果。2019年10月，谢永生与原告签订了《债权转让协议》，将《借款协议》项下债权转让给原告，并通知了金东方公司，但金东方公司仍未履行还款义务，故提出本诉。五被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1、原告主张的事实不存在，原告所称的两笔借款225000元、318000元均没有实际发生，五被告均未收到上述借款。2、原告所述的第一笔借款225000元已经超过诉讼时效。3、2017年8月22日，附件XXX网络科技发展有限公司（乙方，以下简称XXX公司）与金东方公司（甲方）签订了一份合作协议，约定甲方向乙方进行全面交接，包括但不限于公司全部营业执照手续、公章及各项印章印鉴、甲方银行账户等。乙方承诺全面接管甲方，之后经营产权的费用均由乙方独立承担。从2017年8月22日，金东方的全部经营权已经由XXX公司接管，当时XXX公司的联系人就是谢永生。谢永生在该日之后向金东方公司汇款225000元，其实就是谢永生实际控制的金东方公司账户并根据双方的合作协议交纳的房屋租金，并非金东方公司对谢永生的借款。所以，虽然存在借款协议，但并未实际履行。4、关于318000元借款，从2017年8月22日的合作协议第三条第二款可以看出，这里约定了一个持续督导费用。318000元就是谢永生按照合作协议支付的持续督导费用，当时是林某分两笔款项将318000元汇入金东方公司账户的，但当时金东方公司已经由谢永生实际控制。谢永生述称，同意原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据变换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。金东方公司原法定代表人为周某，九九堂公司、吴伟东、胡群早、张占发、陈照军均为金东方公司股东。后，周某不再担任金东方公司法定代表人，2019年，金东方公司法定代表人变更为吴伟东。本案争议事实一、谢永生是否在2017年8月22日之后实际控制金东方公司的问题。五被告提交一份2017年8月22日由谢永生代表XXX公司（乙方）与金东方公司（甲方）签订的《合作协议书》、XXX公司印制的《股权代持确认证》、XXX公司出具的收款收据若干，证明XXX公司依据该《合作协议》持有金东方公司70%股权，金东方公司的证照、公章等均由谢永生实际控制，所以，涉案478000元款项均系谢永生实际管理金东方公司期间应负担的经营开销，应实际由谢永生负担，并非金东方公司向谢永生的借款。原告认可2017年8月22日《合作协议书》的真实性，但认为谢永生虽然在该份《合作协议书》上代表XXX公司签字，但谢永生并非XXX公司法定代表人，也非该公司股东，谢永生与金东方公司之间不存在合作关系，谢永生也非该《合作协议书》的当事人，不可能作为金东方公司的实际控制人。而且，原告认为，即使根据《合作协议书》的内容，在XXX公司全面接管金东方公司经营权之前，金东方公司及其股东因经营产生的债权债务由金东方公司股东全部承担，与XXX公司无关。加之金东方公司在2018年、2019年度的企业年报中均未提及《合作协议书》的任何内容，由此可以认定XXX公司与金东方公司之间签订的《合作协议书》并未生效。谢永生也认为并未实际控制管理金东方公司。争议事实二、第一笔款项225000元应否认定为金东方公司借款。原告和谢永生均主张该225000元是金东方公司的借款，就此，原告提交如下证据：1、2017年9月11日，在周某任金东方公司法定代表人时，周某作为金东方公司授权代表人与谢永生达成一份《借款协议》，九九堂公司、吴伟东、胡群早、张占发、陈照军均作为担保方签章约定金东方公司向谢永生借支225000元，借款期限自2017年9月15日至2018年3月30日，谢永生应在2017年9月15日之前将款项一次性支付。金东方公司应于2018年3月30日一次性归还本金，若逾期未还，需按照500元/日标准支付违约金至款项结清。该份《借款协议》落款出借人栏并未见谢永生签字。2、2017年9月15日，谢永生向金东方账户汇入225000元。3、加盖有金东方公司印章的2020年企业询证函，显示金东方公司向谢永生表示，根据金东方公司聘请的亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）对金东方公司的财务报表审计，根据复核往来账目信息显示，金东方公司尚欠谢永生478000元。原告认为《借款协议》和付款凭证可以证明实际支付借款的事实，而且从该份《企业询证函》可以看出，金东方公司自认尚欠谢永生478000元，该款项包含了本案诉争的两笔借款。五被告认为该《企业询证函》只是根据公司账目往来记录核定金东方公司曾收到谢永生汇入的478000元，向谢永生出具《企业询证函》只是正常的财务流程，并不能据此认定金东方公司自认拖欠谢永生478000元借款。针对该225000元，五被告均认为并非借款，认为系谢永生实际控制管理金东方公司期间应向中国艺术科技研究院支付的租金。就此，五被告提交一份由中国XXX研究所（出租人）与金东方公司（承租人）于2017年1月11日签订的《北京市房屋租赁合同》，认为根据该租约，金东方公司应自2017年4月25日起向中国XXX研究所支付租金，本案诉争225000元即为金东方应付的租金，该数额与租约载明的各期应付租金数额吻合。所以，五被告认为该款项并非金东方公司的借款，而是金东方公司应向中国XXX研究所支付的租金。结合各方举证，本院认为，从现有证据可以认定，该225000元的用途系谢永生向金东方公司付款后用于支付金东方公司的应付租金。争议事实三、第二笔款项318000元应否认定为金东方公司的借款。原告和谢永生均主张该318000元系对金东方公司的债权。就此，原告提交银行交易明细，证明2017年10月18日，受谢永生指示，林某向金东方公司账户汇入两笔款项，共计318000元。针对该318000元，未见双方签订借款协议等书面合同。但谢永生主张系对金东方公司出借款项。五被告对于该318000元也不认为是借款，认为是谢永生实际控制管理金东方公司期间应交付给安信证券股份有限公司（以下简称XXX公司）安信证券的持续督导费和增值税。就此，五被告提交一份2017年9月28日由金东方公司（甲方）与XXX公司（乙方）签订的《推荐挂牌并持续督导协议书之补充协议》，证明根据金东方公司与XXX公司于2016年1月签订的《推荐挂牌并持续督导协议书》，由XXX公司向金东方公司提供全国中小企业股份转让系统推荐挂牌并持续督导相关服务，金东方公司应向XXX公司支付的年度持续督导费由20万元调整为30万元（不含税），增值税按照每年18000元计算，持续督导费及相应税金均在每年6月份同时收取。同时，五被告还提交金东方公司2017年10月18日银行交易明细，证明在林某向金东方公司转入318000元后，金东方公司即在当日仍以两笔款项的形式向XXX公司支付了当年度的持续督导费30万元和增值税18000元。五被告认为，从争议款项的数额和《推荐挂牌并持续督导协议书》的约定看，二者是吻合的，可以证明其主张。结合各方举证，本院认为，从现有证据可以认定，该318000元的用途系谢永生向金东方公司付款后用于支付金东方公司的应付持续督导费和增值税。争议事实四、债权转让的事实。原告主张已受让谢永生对五被告的涉案债权。就此，原告提交2019年10月26日，谢永生（债权出让人、甲方）与原告（债权受让人、乙方）签订的《债权转让协议》；提交2019年11月29日谢永生向金东方公司和周某送达的《债权转让通知书》佐证。五被告对债权转让的事实和基础债权关系的事实均不认可。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，双方均应依约履行。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，虽然谢永生曾向金东方公司汇入了478000元款项，但从款项的后续用途可以看出，上述款项均用于金东方公司的日常经营开销，应否认定为金东方公司的债务，还应核定五被告的抗辩意见，认定谢永生是否在2017年8月22日代表XXX公司与金东方公司签订《合作协议书》后是否实际控制管理金东方公司。该事实的认定，系本案争议焦点。首先，谢永生代表XXX公司与金东方公司签订合作协议书的事实属实，在双方签订协议后，如何履行的问题谢永生未举证，不排除谢永生实际参与了金东方公司经营活动的可能。其次，虽然谢永生主张己方并非XXX公司法定代表人或股东，但林某系XXX公司出纳员，负责XXX公司财务支出，而林某又同时担任谢永生财务，所以，从该事实看，也不排除谢永生为XXX公司实际管理人的可能。再次，从五被告提交的《股权代持确认证》上可以看出，XXX公司已自认取得持有金东方公司70%股权，并据此与若干案外人之间形成了资金往来，该组证据可以作为认定XXX公司实际参与了金东方公司经营活动的事实。有鉴于此，本院认为，基于谢永生与XXX公司之间可能存在的密切联系，以及XXX公司自认已持有金东方公司70%股权的事实，可以认定谢永生参与并实际控制了金东方公司的经营活动。在谢永生参与金东方公司经营活动后对该公司的投入款项，不足以认定为系对金东方公司的债权。原告也无权自谢永生处受让涉案债权。故原告主张本院不予支持。第二，关于借款协议的签订是否可以作为认定债务关系存在的事实。在相关证据高度盖然地证明谢永生实际控制管理金东方公司的情况下，谢永生就金东方公司可能的经营活动而自谢永生处借支款项行为认定为借款的观点缺乏可信度，当事人之间签订借款协议不足以充分认定系借款，该组证据不足以达到高度盖然的程度，本院不予采纳。第三，关于会计事务所对金东方公司进行财务审计时向谢永生发出的询证函，仅为根据金东方公司财务报表核算的资金往来情况，不足以据此认定系金东方公司对谢永生的债务。结合以上分析，本院认为原告主张缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第六百六十七条之规定，判决如下：驳回原告黄熖的全部诉讼请求。案件受理费12280元，由原告黄熖负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  黎伟伟二〇二一年二月二十六日书记员  李雅雯