安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2792号 上诉人（原审被告）：常州聚武机械有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区西林街道张家村李家村58号。 法定代表人：项先武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈志平。 委托诉讼代理人：翟云霞，江苏融畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽天元电缆有限公司，住所地安徽省潜山市经济开发区八一路0018号。 法定代表人：沈升友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭骋，该公司员工。 委托诉讼代理人：周亮，北京天驰君泰（苏州）律师事务所律师。 上诉人常州聚武机械有限公司（以下简称聚武公司）因与被上诉人安徽天元电缆有限公司（以下简称天元公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人聚武公司的委托诉讼代理人陈志平、翟云霞，被上诉人天元公司的委托诉讼代理人彭骋、周亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚武公司上诉请求：撤销原判，驳回天元公司的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由天元公司承担。事实和理由：1、一审法院将案由确定为定作合同纠纷错误。本案是聚武公司向天元公司出售熔喷布生产设备，天元公司支付价款。合同标的物是种类物而非特定定制物。熔喷布生产设备市场都买得到，市场上过滤效率医用的都须达到Ｎ95的过滤效率，并不是天元公司的特殊要求而是市场规格参数。合同第5条陈述为“本合同为卖方交钥匙工程，买方提供25ＯＫＷ-350ＫＷ的主电源至电控箱位置”，明确了聚武公司为卖方，天元公司为买方。聚武公司开出的发票是销售货物的增值税发票，而非提供定制的应税劳务发票。标的物是通用设备，既可以给天元公司使用，也可以给其他第三方使用。2、一审法院认定证据违反客观公正原则。对于天元公司提供的证据，即使聚武公司有相反证据足以证明真实性有问题也不进一步核实而直接认定，甚至有些地方强加推定聚武公司认可而认定。（1）天元公司提供的2-7保修单上的时间，一审毫无依据地推定为笔误。（2）天元公司提供的2-3、2-10系其员工冯永周与聚武公司法定代表人项先武的微信聊天记录，对冯永周提出因模头漏风而更换，聚武公司不知情更不认可，一审法院推定项先武并未表示反对等内容不当。（3）天元公司提供的证据2-4，用于证明停机271.25小时，一审判决却认定达300多小时。停机检修的原因很多，操作不当、原材料不好等诸多原因均可能导致设备停机检修。天元公司未证明之间的因果关系。（4）天元公司举证的2-4彭骋与刘某的微信聊天记录；认定刘某索要调试费不当。而且所谓布脆、易断，只是天元公司彭骋单方面陈述，刘某并未认可。且布易断、脆与原材料的品质有直接因果关系。（5）2-6彭骋单方面陈述问题，同样聚武公司项先武并未认可。（6）第三组证据全部是天元公司举证的其客户退货退款证明，对其真实性有异议。聚武公司也已举证其客户录音证实了的真实性存疑的问题。天元公司举证来看，其于2020年4月15日开始就有着大量的退货退款存在，但是天元公司居然于5月7日与聚武公司又签订了同款第二套设备。（7）天元公司举证分切机运回到聚武公司，并未举证分切机质量问题。事实上是天元公司自行决定另行购买分切机，不需要设备自带的分切机。3、一审判决关于聚武公司违约事实的认定错误。（1）一审判决关于两块喷丝板不是常州精密机械有限公司品牌，故而认定聚武公司违约因此承担损失没有事实依据。双方当时协商好先用其他品牌的且使用效果好的喷丝板，不影响天元公司生产。（2）关于退回分切机，天元公司只是举证退回分切机，也有可能天元公司想另外购买分切机而不需要设备自带的分切机，而非质量问题。（3）关于设备模头质量问题认定违约缺乏事实依据。首先，仅凭微信天元公司冯永周通知聚武公司安排人员安装模头不能推定聚武公司知晓并认可模头质量问题。且天元公司提供的设备报修单上记录2020年6月10日下午15:00已解决问题。也就是天元公司已单方面拆开模头后，晨光公司工程师张某到达现场报修设备后才通知聚武公司。报修单中张某只是陈述天元公司提出漏风，工程师并未现场看到设备漏风，螺丝少装也是工程师到现场后才看到结果，天元公司的员工在工程师到达车间现场之前就已将模头打开。没有证据证明模头存在质量问题，所谓质量问题自始至终都只是天元公司的单方陈述。当时正处疫情期生产非常忙碌，受不了天元公司一直纠缠打扰就换了模头。设备验收已达到100％的过滤效率。（4）关于“未按约定交付产品操作说明、工艺配方”没有事实依据。一审庭审中聚武公司证人刘某已出庭陈述当时是口述操作流程，让天元公司操作员工记录，已达到对其员工培训的目的，已帮助天元公司培训员工掌握操作流程，不需要再交什么机械说明书。另外，关于工艺配方，就是基本的原材料，刘某也当庭陈述告诉天元公司材料使用情况。且若是没有交付并培训，天元公司是如何验收并生产至今的？最后，天元公司自始至终未提出聚武公司有此违约行为，一审法院的审理已超出天元公司的起诉状诉请内容。（5）一审判决中陈述“所生产出的产品按照31.9Ｌ／ｍｉｎ检测，过滤率达到100%”不知道是凭什么推断出按照85Ｌ／ｍｉｎ检测就会部分过滤率达到95%，部分达不到95%。同款设备，天元公司购买的第二套设备，按照85Ｌ／ｍｉｎ检测达到99％以上的过滤效率。（6）一审判决认定“聚武公司未向天元公司提供工艺配方，造成生产的熔喷布达不到Ｎ95级别，应承担违约责任”，与事实不符。天元公司是否生产的产品达不到Ｎ95级别，并未对产品鉴定。其次，即使产品质量有问题也不能证明是因为聚武公司未提供工艺配方。聚武公司主张违约责任是认为设备存在质量问题导致的，而非一审认定的配方问题。4、一审判决关于损失的认定和计算都是错误的。（1）一审中聚武公司认可合格产品产出比合同约定时间延迟了3天，并愿意承担延迟责任。关于损失的计算，按照合同法的规定，违约金的计算应以实际损失为基础。（2）依据所谓的退货退款计算损失是错误的。退货退款的真实性存在严重问题；即使有退货退款也不能证明退货退款是因为设备有质量问题，人工操作、原材料品质优劣、环境因素等因素均可能导致产品质量问题。（3）天元公司提交的委托第三方分切的费用计算到损失里没有事实和法律依据。（4）天元公司彭骋向刘某支付的20万元，只能看出二人私下达成了的协议，不应计算为天元公司的损失。5、适用法律错误。一审判决适用《合同法》第一百一十三条的规定，认可合同中关于“违约责任百分之二百”是对可得利益的预期并认定该条约定的合法性，是错误的。根据《合同法》第一百一十四条的规定以及“合同法司法解释（二）”第二十八条、二十九条关于违约责任的约定，违约金的计算应以实际损失为基础，本合同约定过高。一审中天元公司代理人涉嫌帮助伪造证据罪，在举证退货退款中明显有大量假证据，公司款项汇款都是汇到个人明显与事实不符，聚武公司也已举证其客户录音证实了的真实性存疑涉嫌伪造证据的问题。 天元公司辩称，1、一审法院将案由定性为“定作合同纠纷”并无不当。本案中天元公司对ＪＷ-ＭＢ1600型单模头熔喷布生产线提出了包括但不限于生产能力、工艺速度、产品级别，门幅、克重等要求，指定了重要部件的品牌。该生产线是特定物并非种类物，且属于中大型的生产设备，比一般买卖合同的标的物的构造复杂，对中大型设备的定性均倾向于承揽合同性质。2、一审法院将合同履约的事实按照证据的证明效力进行了认定，不存在聚武公司所称违反客观公正原则的问题。关于证据2-7中的日期。（1）录音文字整理时间，天元公司所举证据2-10冯永声与项先武的微信聊天记录，聚武公司对证据的真实性都是认可的。而天元公司所举证据2-1，因晨光公司的两员工到达潜山的时间是6月10日夜间，代理人误以为事情发生在6月10日。（2）证据2-7的签字时间，天元公司发现模头风管道四个角为上螺丝的时间确实是2020年6月10日。而晨光员工张某为何签署2020年6月10日不能猜测其意思。本组共11份证据，其他10份证据均是为了证明模头存在质量问题。关于模头质量问题以及更换模头事项。天元公司在发现模头有四颗重要螺丝未上存在严重质量问题时第一时间通知了聚武公司的项先武。聚武公司在上诉状中称是天元公司单方面和晨光公司商量好了更换模头之后才告知聚武公司不是事实。从合同相对性的角度讲，出现了质量问题，采用何种方案解决，应当是聚武公司的事情。3、关于喷丝板和切割机。天元公司定作设备时明确指定了“常喷厂”的喷丝板，而天元公司的法定代表人明知无法采购到“常喷厂”的喷丝板还称可以提供，后在庭审中其又陈述根本拿不到“常喷厂”的喷丝板。但天元公司并没有放弃要求聚武公司提供“常喷厂”喷丝板的诉求，之后聚武公司依然答应能够提供“常喷厂”的喷丝板，天元公司所举证据4-1补充协议中也有所体现。合同中约定的“罗茨风机”是75ＫＷ的而聚武公司提供的确是55Ｗ，后天元公司经过几番周折才将55ＫＷ换成75ＫＷ。聚武公司提供给天元公司的分切机根本无法使用，而且不给聚武公司提供合格的分切机，而是让天元公司自行购买并向天元公司介绍了购买厂家。4、关于停机检修。（1）关于停机的统计时间。天元公司提供的表格中序号14中，停机时间是2020年5月29日8:51-开机时间是2020年6月3日17:00，停机时长统计是65.05小时。在证据清单表述错误的情况下，应当以统计表和证据为准，一审法院认定约300余小时低于天元公司主张的小时数。（2）关于停机检修的原因。第二组证据2-4视频序号1显示,停机时间13.58小时，停机原因，清洗喷丝板，第四组证据4-1补充协议第三条，聚武公司承诺在2020年4月30日前补发一块喷丝板，证明聚武公司之前仅向天元公司提供了一块喷丝板，天元公司购买两块喷丝板就是为了在清洗时能连续生产，在只有一块喷丝板的情况下只能停机。第二组证据2-4视频序号4显示，停机时间34.92小时，停机原因，聚武工程师刘某来调试，解决过滤性不达标的问题。第二组证据2-4视频序号6显示，停机时间12.12小时，开机调试后仍不达标，刘某要求重新清洗喷丝板。第二组证据2-5彭骋与刘某之间的聊天记录第三部分也同样提供了印证。上述视频的停机时间和刘某来调试设备的时间是高度吻合。第二组证据2-4视频序号15，显示停机时间164.85小时，停机检查，发现核心部件模头螺丝未上漏风。第二组证据2-1录音、2-2维修模头录像、2-3天元冯永周与项先武聊天记录、2-6天元冯永周与聚武公司法定代表人项先武等人的聊天记录等。视频停机时间和微信聊天记录反映的时问高度吻合。上述225小时时间下存在质量问题的证据相互印证，能够证明因果关系。天元公司已经通过第二组证据证明熔喷布质量不稳定、易脆、易断等问题的根本原因是模头存在质量问题。举证证明停机检修原因的情况下，再论操作不当和原材料已经没有意义。另合同约定工艺技术资料、说明书、机械维修保养资料、工艺配方等都是聚武公司提供的。5、关于退货退款。（1）关于聚武公司提供的两份录音证据。2020年8月3日聚武公司代理人以虚假的身份打电话给汪朱林慌称采购熔喷布，而汪朱林在有人采购熔喷布的情况下不可能说熔喷布存在质量问题。聚武公司提供的证据显示的电话号码与提货单上聂莲莲所留电话号码不一致。（2）关于采购第二台设备。2020年4月末，福建康臣日用品有限责任公司与天元公司洽谈熔喷布购买事宜，后天元公司经与聚武公司协商确定定作第二套熔喷布生产原聚武公司正式签订合同书。虽然合同签订时间是2020年5月7日，但双方洽谈采购的时间是4月份，虽然4月末第一台设备已经开始生产且已经发现质量问题，但是天元公司认为当时的质量问题是可以通过维修解决的小问题。直到6月10日才发现根本问题。（3）关于退货退款。聚武公司称天元公司举证从4月15日就有大量退货退款是不符合事实的。因聚武公司的原因，直到4月18日设备才开始产布。天元公司所举证据中最早退款是4月30日，其他均在5月份。3、判决书中认定聚武公司的违约是正确的。关于喷丝板，天元公司并没有同意用其他品牌的喷丝习喷厂”的喷丝板，聚武公司就应当提供“常喷厂”的。从4-1补充协议看，天元公司并未放弃要求聚武公司提供“常喷厂”的喷丝板。天元公司主张损失的理由是迟延交付、熔喷模头质量问题板，并未依据常喷厂的喷丝板而主张损失。天元公司的诉请是基于合同法第一百一十一条、第二百六十二条之规定，聚武公司交付的“货不对板”，天元公司有权利要求减少价款或报酬。关于退回分切机，一审法院依照生活常识认定退货，并无不当。如果不是因为质量问题，天元公司没有必要退货并四处找外包分切机，更没必要花48万元再行采购分切机。关于熔喷模头质量问题，熔喷模头是熔喷设备的核心部件，是一个整体，天元公司只是从漏风的现象中发现有螺丝未上，根本不可能未在聚武公司或厂家来之前自行打开。模头中的其他部件也因漏热风而被损坏，这也是为什么晨光公司更换模头的原因。关于未按约定交付产品操作说明、工艺配方。聚武公司所举证据为刘某的证人证言，而其为聚武公司的员工，与聚武公司有利害关系。而且刘某本人在庭上承认没有提供操作说明和工艺配方，仅仅是通过口述的方式告知天元公司员工。4、一审法院所判金额远远低于天元公司主张的实际损失。天元公司所举证据均能显示4月中下旬熔喷布价格均在50万元／吨以上，甚至一度超过70万元／吨，价格反映供需，从2万元／吨涨至50万元／吨，完全可以反映供不应求。另外熔喷布是疫情期间的特殊产物，直接决定了天元公司通过生产熔喷布收回投资和获利的周期短，生产行为不具有长期性。从5月末熔喷布价格断崖式下跌也能得到印证。由于聚武公司未及时交付导致了天元公司遭受了可得利益损失（某种层面上也是直接损失），经计算天元公司三天的损失为1434671元，而一审法院仅以可能持存在重复计算而未支持该项诉请，存在明显错误。退货退款，天元公司所举第三组证据形成了完整的证据链，且有银行的转款凭证作为支撑。大部分分切费是转给安徽皖风情纸制品有限公司，且安徽皖风情纸制品有限公司向天元公司开具了增值税发票。彭骋支付给刘某的20万元，刘某是代表聚武公司的，并非天元公司自己请的人员，天元公司当然有权利向聚武公司主张。5、一审法院适用法律正确。一审法院仅仅是按照可预见规则引用了合同法第113条第1款将天元公司的损失限定在聚武公司签订合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能给天元公司造成的损失。而且最终一审法院仅判决600余万元，并没有超过可预见性的范围。关于走个人账户，疫情期间大量个体户、企业从事口罩生产，大量交易也是走个人账户。天元公司没有伪造并向法庭提供虚假证据。 天元公司向一审法院起诉请求：一、判令聚武公司赔偿因迟延交付定作物造成可得利益损失1434671元；二、判令聚武公司赔偿因迟延交付喷丝板及设备质量问题停机检修而造成的可得利益损失2217871元；三、判令聚武公司赔偿因设备问题产出不合格熔喷布遭退货造成的直接和可得利益损失8875445元；以上三项累计：12527987元。四、判令聚武公司返还定作费用208万元（其中常喷精密机械有限公司产的两块熔喷板价值计160万元，分切机48万元）；五、判令聚武公司赔偿委外切割熔喷布费用132407元；六、判令聚武公司返还被刘某敲诈勒索20万元。 一审法院认定事实：2020年3月26日，天元公司（甲方）与聚武公司（乙方）签订了合同号为JW-202000326-1的《JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》一份，合同约定：项目名称：单模头熔喷生产线，产品门幅：1.6M（按35ｇ/m2计），克重范围：20-150ｇ/m2，生产能力：48kg/h(产品按35g/㎡、门幅按1.6M计)，工艺速度：≦50米/分，纤细维度：2-5微米。1、品名、规格、数量、价格、金额：JW-MB1600型单模头熔喷生产线、1台、不含税价为680万元（熔喷布产品达到N95级别），以上价格不包括以下部分：厂房、水、电供应。2、乙方提供的生产线设计规模为年产448吨熔喷布（按47g/m2，年生产8000小时计算），产品成品有效门幅1.6M，克重范围20-150ｇ/m2。3、乙方负责提供土建所需的工艺技术资料，提供一切说明书及机械的维修保养资料，提供工艺配方。4、乙方负责生产线的现场设计安装、空车调试、实物调试、交钥匙给甲方，对甲方操作工人进行现场培训，机械在甲方安装完成后，由甲方指定颜色喷漆。5、甲方负责建造厂房，乙方负责建造钢平台，同时甲方协建钢平台，甲方提供生产线所需水、电、气等公用工程设施。本合同为交钥匙工程，买方提供250KW-350KW的主电源至电控箱位置。11、付款方式：合同签订后付50%；货到甲方付50%。12、设备验收标准：设备按国内自制设备行业标准验收，产品按双方拟订的验收方案验收，设备质保期为通过验收后一年。13、乙方要长期提供技术支持和易损件的供应。保证公历四月十五号出合格产品。附件上设备清单，注明设备规格，型号，数量。14、违约条款：甲乙双方，不管哪方违约，违约方赔偿对方合同价格的百分之贰百损失。合同附件上设备清单：5.熔喷模头，1套，常州晨光机械有限公司，型号：Cg1600_40cr，（两块熔喷板常喷精密机械有限公司）。10.卷绕机、分切，1套，聚武。 合同签订后，天元公司于2020年3月27日支付了340万元首付货款。2020年4月8日，聚武公司将JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线所需设备运至天元公司并进行安装，天元公司按约定支付剩余340万元货款。经天元公司验收发现，模头及熔喷板（也称喷丝板）品牌与合同约定不符，且熔喷板只有一块，后调换了模头，聚武公司于4月底补齐另一块熔喷板，但两块熔喷板并非合同约定的常喷精密机械有限公司生产品牌，该两块熔喷板聚武公司至今未给。2020年4月29日，因聚武公司提供的分切机质量不符合要求，不能使用，天元公司将分切机退回给聚武公司。 2020年4月14日，聚武公司派工程师刘某至天元公司对设备进行调试，刘某另行索要调试费、培训费20万元，天元公司向刘某先行支付定金5万元后，刘某才进行调试，至2020年4月18日傍晚，刘某称调试完毕，可以进行生产，生产出的熔喷布按检测流量31.9Ｌ／ｍｉｎ，过滤率达100%。2020年4月20日，天元公司员工彭骋通过微信向刘某支付15万元。 聚武公司交付案涉生产线及安装调试完成后，未提供案涉JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线操作使用说明书、工艺配方等技术资料。 2020年4月23日，天元公司员工彭骋通过微信向刘某反映生产的熔喷布特别脆、易碎掉，经检测一边达到90几，一边80几，刘某认为是温度问题，指导调试温度。2020年4月24日，彭骋向刘某反映，按刘某要求调试了温度，仍然存在问题，生产熔喷布只能达到80几，但刘某仍然认为是温度问题。2020年4月25日，彭骋再次向刘某反映生产的熔喷布很薄很脆，刘某认为应该是喷丝板堵住了，要求把喷丝板拆下来清洗一下，调个头安装。2020年4月26日，彭骋继续向刘某反映机械生产的熔喷布存在质量问题，要求刘某到天元公司调试，刘某答应“陈总这边搞完了我就过来、应该后天就能回去”。同时，彭骋通过微信向聚武公司法定代表人项先武反映生产的熔喷布不均匀，达不到95级别，要求项先武按排刘某过来调试解决问题。2020年5月1日，刘某再次来天元公司进行调试，调试了3天，彭骋当时在上海办事不在潜山，2020年5月3日，彭骋通过微信问刘某是什么原因？问题可解决了？刘某回答“我现在这边还没有搞定，就是说估计过的效果达不到。”2020年5月4日，刘某离开，未能调试好涉案生产线，彭骋要求刘某回来调试好再走，刘某说已与他人预约好了，要调试别的机械，刘某未回。2020年5月18日，天元公司工程师自行对设备进行检查，发现聚武公司将空气加热器的入风口和出风口装反了，遂自行解决上述问题。但是设备产出的熔喷布还是始终存在厚薄不均，过滤效果忽好忽差，成布过于干脆、废品率高等问题。2020年6月10日，天元公司工程师采取排除法检查设备时发现，晨光公司的模头左右两边各有2处螺丝未拧上，导致热风泄露，产生风压不稳、不受控的情况。天元公司员工冯永周通过微信向聚武公司陈总反映“模头漏风、四个角有四个螺丝没上，螺丝孔往外跑风”，要求安排人过来维修。2020年6月11日零晨，晨光公司工程师张某和另一名员工连夜赶到天元公司，入住天柱山王府国际大酒店，6月11日，张某等对案涉生产线进行维修，因风道螺丝少装，模头漏风，需要更换模头。2020年6月14日，冯永周告知项先武，晨光公司新模头已经发过来了，要求派人过来安装，项先武回答需要等几天，安装人员都在别的地方安装。2020年5月15日，冯永周再次催促项先武派人安装并反映喷丝板质量不行，后聚武公司一直未派人员安装，自行安装。根据天元公司提供视频显示，经统计停机检修共约300多小时。 天元公司在生产销售熔喷布过程，因生产的熔喷布存在易脆、易断、达不到N95级别等问题，造成如下商家与其解除买卖合同，退货退款： 2020年5月12日，福建康臣日用品有限责任公司与天元公司签订两份《买卖合同》，福建康臣日用品有限责任公司购买85流量双层过滤率达95%及以上熔喷布，其中熔喷布5吨合同，价格50万元/吨，合同履行期限2020年5月12日至2020年5月18日；熔喷布10吨合同，价格45万元/吨，合同履行期限2020年5月21日至2020年6月19日。合同签订后，福建康臣日用品有限责任公司汇款275万元，合同约定自提货物。因熔喷布质量问题，福建康臣日用品有限责任公司与天元公司解除合同，退回部分货物，2020年5月27日，天元公司向其退回货款2075750元，此款汇入福建康臣日用品有限责任公司指定的张小芳个人账户。 2020年4月27日，余跃向天元公司购买N95级别熔喷布12卷，支付货款61425元，合同约定自提货物,因所购熔喷布其中7卷检测过滤率只能达74.2%，达不到95%以上，余跃通过微信协商解除合同退货退款。2020年4月30日，天元公司向余跃退回货款61425元，其中7卷不达标熔喷布货款约为35831元。 2020年4月14日和2020年4月16日，潜山市玉洁旺劳动防护用品有限公司与天元公司订立两份《期货买卖合同》，潜山市玉洁旺劳动防护用品有限公司购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，其中熔喷布1吨合同，价格45万元/吨，合同履行期限2020年4月22日至2020年5月15日；熔喷布3吨合同，价格48万元/吨，合同履行期限2020年4月22日至2020年5月15日。合同签订后，潜山市玉洁旺劳动防护用品有限公司支付货款189万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月17日，潜山市玉洁旺劳动防护用品有限公司要求解除合同退回货款，2020年5月18日，天元公司向其退回未提货部分货款629232元，此款汇入潜山市玉洁旺劳动防护用品有限公司指定的汪民琪个人账户。 2020年4月20日，华王印与天元公司订立《期货买卖合同》，华王印购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量2吨，价格51万元，合同履行期限2020年5月1日至2020年6月15日。合同签订后，华王印支付货款102万元。，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月14日，华王印要求解除合同退回货款，2020年5月14日，天元公司退回未提货部分货款937839元。 2020年4月21日，聂莲莲与天元公司订立《期货买卖合同》，聂莲莲购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量2吨，价格51万元，合同履行期限2020年5月1日至2020年6月15日。合同签订后，聂莲莲支付货款101万元，合同约自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月21日，聂莲莲要求解除合同退回货款，2020年5月22日和24日，天元公司共向其退回货款820998元，此款汇入聂莲莲指定的涂碧华个人账户。 2020年4月16日，张祥与天元公司订立《期货买卖合同》，张祥购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格45万元，合同履行期限2020年5月1日至2020年6月1日。合同签订后，张祥支付货款45万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月18日，张祥要求解除合同退回货款，2020年5月18日，天元公司向其退回未提货部分货款180900元。 2020年4月20日，王业怪与天元公司订立《期货买卖合同》，王业怪购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格51万元，合同履行期限2020年5月10日至2020年6月10日。合同签订后，王业怪支付货款51万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月15日，王业怪要求解除合同退回货款，2020年5月15日，天元公司向其退回货款51万元。 2020年4月20日和2020年4月22日，华旭亮与天元公司订立两份《期货买卖合同》，华旭亮购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量2吨，价格50万元（22日合同）和51万元（22日合同），合同履行期限分别为2020年5月10日至2020年6月10日和2020年5月12日至2020年6月12日。合同签订后，华旭亮支付货款101万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月26日和29日，华旭亮要求解除合同退回货款，2020年5月26日和29日，天元公司向其退回未提货部分货款490040元。 2020年4月21日，安徽钟南人防工程防护设备有限公司与天元公司订立《期货买卖合同》，安徽钟南人防工程防护设备有限公司购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格51万元，合同履行期限2020年5月5日至2020年5月25日。合同签订后，安徽钟南人防工程防护设备有限公司支付货款51万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月24日，安徽钟南人防工程防护设备有限公司要求解除合同退回货款，2020年5月25日，天元公司向其退回货款51万元，此款汇入安徽钟南人防工程防护设备有限公司指定的陈良赞个人账户。 2020年4月20日，李霞与天元公司订立《期货买卖合同》，李霞购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格50万元，合同履行期限2020年5月10日至2020年6月10日。合同签订后，李霞支付货款50万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月28日，李霞要求解除合同退回货款，2020年5月28日，天元公司向其退回未提货部分货款448900元。 2020年4月15日，安徽众安心医疗科技有限公司与天元公司订立《期货买卖合同》，安徽众安心医疗科技有限公司购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量10吨，价格45万元，合同履行期限2020年4月24日至2020年7月1日。合同签订后，安徽众安心医疗科技有限公司支付定金22.5万元，自提货物，因熔喷布质量问题，安徽众安心医疗科技有限公司要求解除合同退回定金，2020年5月25日，天元公司从定金中扣除已提货款并向其退回未提货部分货款109125元。 2020年4月26日，陈满玲与天元公司订立《期货买卖合同》，陈满玲购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格51万元，合同履行期限2020年5月15日至2020年6月15日。合同签订后，陈满玲支付货款51万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月14日，陈满玲要求解除合同退回货款，2020年5月14日，天元公司向其退回未提货部分货款225000元。 2020年4月16日，徐钱根与天元公司订立《期货买卖合同》，徐钱根购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格48万元，合同履行期限2020年4月28日至2020年5月20日。合同签订后，徐钱根支付货款48万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年7月7日，徐钱根要求解除合同退回货款，2020年7月8日，天元公司向其退回未提货部分货款375144元。 2020年4月17日，江慧贞与天元公司订立《期货买卖合同》，江慧贞购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格45万元，合同履行期限2020年4月28日至2020年5月28日。合同签订后，江慧贞支付货款45万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月27日，江慧贞要求解除合同退回货款，2020年5月27日，天元公司向其退回未提货部分货款121860元。此款汇入江慧贞指定的桂卫中个人账户。 2020年4月15日，储范根与天元公司订立《期货买卖合同》，储范根购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格45万元，合同履行期限2020年4月24日至2020年5月24日。合同签订后，储范根支付货款45万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月15日，储范根要求解除合同退回货款，2020年5月15日，天元公司向其退回货款45万元。 2020年4月15日，储涛与天元公司订立《期货买卖合同》，储涛购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格51万元，合同履行期限2020年5月5日至2020年6月5日。合同签订后，储涛支付货款51万元，合同约定自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月11日，储涛要求解除合同退回货款，2020年5月11日，天元公司向其退回货款51万元。 2020年4月22日，徐谭与天元公司订立《期货买卖合同》，徐谭购买85流量双层过滤率达到95%熔喷布，数量1吨，价格51万元，合同履行期限2020年5月10日至2020年6月10日。合同签订后，徐谭支付货款51万元，自提货物，因熔喷布质量问题，2020年5月28日，徐谭要求解除合同退回货款，2020年5月29日，天元公司向其退回未提货部分货款389232元。 上述买卖合同约定的熔喷布数量总共45.0945吨，订立买卖合同的时间在2020年4月14日至2020年5月12日之间，最低价格为45万元/吨，最高价格为51万元，履行期限除天元公司与安徽众安心医疗科技有限公司订立的期货买卖合同外（该合同履行期限为至2020年7月1日，但该合同仅退回未提货部分的货款定金），均在2020年4月15日至2020年6月15日之间。天元公司因熔喷布易脆、易断、达不到N95级别向买方共退回依照合同约定已经收取的货款84460951元（以45万元/吨计算约为18.8吨）。 案涉JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线依据合同约定年生产448吨熔喷布，年有效生产时间8000小时，按年365天计算每天可生产熔喷布1.227吨，故自2020年4月15日至2020年6月15日依合同约定生产量可产出熔喷布约74.85吨，完全能够满足上述所订合同总量45.0945吨。 2020年4月29日，因分切机质量存在问题，不能使用，天元公司将分切机退回给聚武公司。因熔喷布需要切割，2020年4月20日，天元公司与汪鑫签订《委托加工合同》，委托汪鑫切割熔喷布，天元公司分两次共向汪鑫支付加工费17168元；2020年4月22日，天元公司与安徽皖风情纸制品有限公司签订《委托加工合同》，委托安徽皖风情纸制品有限公司切割熔喷布，天元向其支付加工费115239.2元。共计支付熔喷布切割费用132407.2元。 2020年4月25日，天元公司与江阴市科盛机械有限公司签订《设备购销合同》，天元公司向其购买全自动高速分切机一台，价格为48万元。 2020年6月15日，天元公司与常州纺兴精密机械有限公司签订《购销合同》，天元公司向其购买喷丝板一块，价格80万元。 另查明，因受新冠肺炎疫情影响，熔喷布市场价波动较大。参考网络对熔喷布市场价格的分析和各地法院在审判实务中对熔喷布市场价格的确认，N95级别熔喷布价格在2020年4月份至5月20日前，价格在约45万元/吨至约63万元/吨之间浮动，5月21日价格开始下跌，6月8日跌至10万元/吨以下。生产熔喷布的原料主要为聚丙烯和驻极母粒，天元公司从武汉金发科技有限公司、中广核酸尔（上海）新材料有限公司、山东道恩高分子材料有限公司进购上述原材料，有正式的销售合同、提货单、支付凭证等手续。聚丙烯约3.8万元/吨、驻极母粒约38万元/吨。生产1吨熔喷布约需原材料、电费、人员工资合计约6万元，缴纳增值附加及企业所得税税负不足15%。故生产1吨熔喷布以市场销售价45万元/吨税负15%计算可获纯利润约为33.15万元。 案涉JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线属于熔喷法非织造布生产联合机，依据双方签订的合同约定，聚武公司保证生产出N95级别熔喷布。依据《熔喷法非织造布生产联合机中华人民共和国纺织行业标准》和《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器中华人民共和国国家标准》的规定，N95级别熔喷布须达到检测流量85L/min过滤率≧95%。 一审法院认为，综合双方当事人陈述、举证、质证和诉辩意见，本案存在以下争议焦点：争议焦点一、双方签订的《JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》是定作合同还是买卖合同，天元公司认为系定作合同，聚武公司认为是买卖合同。一审法院认为，定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的技术、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。故定作合同的标的物只能是特定物，标的物一般形成于合同订立之后，且定作人在不影响承揽人工作的前提下，有权利对承揽人的工作进行监督检查。而买卖合同系出卖人向买受人转让标的物所有权，买受人支付价款的协议，标的物可以是种类物，也可以是特定物，一般形成于合同订立之前，买受人无权过问出卖人的标的物取得情况。本案中，双方在合同中对W-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线品种、质量、数量、规格进行了约定，对产品门幅、克重范围、生产能力、工艺速度、纤维细度的参数进行特别约定，以及对案涉生产线中组合机械的生产厂家、品种、规格均进行了约定，故案涉W-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线属于特定物，且该生产线在订立合同之后聚武公司按照合同约定以自己的技术生产制作，并在天元公司的监督下在其厂区内现场设计安装、空车调试、实物调试、交付钥匙。故双方签订的《JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》符合定作合同构成要件，属于定作合同，本案案由为定作合同纠纷。 争议焦点二、聚武公司在履行定作合同过程中，有无违约行为。聚武公司认为其在履行合同过程中没有违约行为。经查，聚武公司在履行合同过程中存在以下违约行为：1、聚武公司未按照定作合同约定交付两块常喷精密机械有限公司生产的喷丝板。聚武公司认为，根据《合同书》之补充协议，未约定交付喷丝板时间，可以随时交付，不存在违约。一审法院认为，《合同书》之补充协议第八条约定，双方自签字盖章之日生效，聚武公司在庭审亦陈述，《合同书》之补充协议经天元公司签字和盖章后交给聚武公司，本《合同书》之补充协议天元公司至今未签字和盖章，且对其协议内容不予认可，根据订立合同要约承诺规则，该《合同书》之补充协议未成立生效。故应根据双方签订的定作合同约定确定交付喷丝板时间，根据双方约定，聚武公司最迟应在天元公司向其支付剩余合同报酬价款同时交付。故聚武公司该辩论意见不予采纳，聚武公司未交付定作合同约定的喷丝板，存在违约行为；2、聚武公司未按照定作合同约定交付符合质量的分切机。聚武公司在庭审中承认因其提供的分切机无法使用而被退回，但聚武公司认为分切机不属于合同内容，系聚武公司免费提供使用。一审法院认为，根据《JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》第13条约定附件附上设备清单，设备清单属于该合同内容，设备清单已列名“10.卷绕机、分切、1套、聚武”，故对该辩论意见不予采信；3、聚武公司未能按照定作合同约定交付合格的定作物，案涉生产线模头存在质量问题，模头漏风，原告经常停机检修，晨光公司派人到天元公司修理模头系聚武公司陈总安排，更换模头后，经通知聚武公司法定代表人项先武派人安装模头，项先武并未反对并同意派人安装，应确认聚武公司知晓并认可模头存在质量问题；4、聚武公司未按照定作合同约定交付案涉生产线的产品操作使用说明书、工艺配方等技术资料；5、聚武公司未能按照定作合同约定，保证在公历4月15日生产出合格产品。案涉生产线经安装调试至4月18日傍晚才出产品，与合同约定推迟了3天。所生产出的产品按流量31.9L/min检测，过滤率达100%，按流量85L/min检测部分过滤率达到95%，部分过滤率达不到95%；6、聚武公司未能按照定作合同约定保证生产出N95级别的合格产品。根据定作合同约定，聚武公司负责调试、提供工艺配方，保证生产出N95级别合格的熔喷布。但案涉生产线生产出的熔喷布易脆、易断，达不到检测流量85L/min过滤率≧95%，不符合行业标准和国家标准。聚武公司认为，熔喷布不达标可能是天元公司工作人员操作不当或者是所用原材料不合格。一审法院认为，人员培训是聚武公司的合同义务，聚武公司应为天元公司培训出合格的操作人员。提供工艺配方亦是其的合同义务，天元公司从正规厂家购买原材料，尽到了履行合同应当注意义务，聚武公司未提供工艺配方，造成生产的熔喷布达不到N95级别，应承担违约责任。 争议焦点三、天元公司损失的认定和责任承担。天元公司主张直接损失：两块喷丝板160万元、切割机48万元、委托切割费用132407元、聚武公司调试人员索要费用20万元，合计241.2407万元；可得利益损失：迟交定作物损失1434671元、迟交喷丝板及设备停机检修损失2217871元、熔喷布质量不合格退货损失8875445元。两类损失总计14940394元。一审法院认为，根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方在订立合同时约定，不管哪方违约，违约方赔偿对方合同价格的百分之贰百损失。故在当事人订立合同时已预见到的损失1360万元（合同价格680万元×200%）范围内确定合理损失。关于天元公司主张的直接损失241.2407万元，根据《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。聚武公司未按照定作合同交付两块喷丝板（价格160万元）、分切机（价格48万），以及委托切割支付费用132407元，天元公司选择请求聚武公司赔偿该部分损失，符合法律规定，应予支持。聚武公司调试人员刘某索要调试费、培训费20万元，因案涉生产线调试、培训人员系聚武公司合同义务，不应另行收取费用，刘某系受聚武公司委派到天元公司执行职务，其因执行职务造成他人损害的应由聚武公司承担民事责任。故原告要求被告返还该费用20万元，亦应予支持。因此，天元公司主张赔偿直接损失241.2407万元，符合法律规定，予以支持。关于天元公司主张可得利益损失：迟交定作物损失1434671元、迟交喷丝板及设备停机检修损失2217871元、熔喷布质量不合格退货损失8875445元。一审法院认为，可得利益即在聚武公司不违约情况下全面履行合同后天元公司所获得的合同利益。本案中，天元公司与客户订立的买卖合同从时间上、生产能力完全可以履行，因聚武公司对定作合同的违约造成天元公司与客户签订的买卖合同不能履行，造成退货退款，如涉案的买卖合同全部全面履行，则天元公司就不存在可得利益损失。天元公司已经收取了客户的货款，只要买卖合同能够全面履行，就能获得可得利益。因聚武公司违约造成涉案的买卖合同解除退回已收取的部分货款，故应以所退回货款的履行利益作为天元公司可得利益损失较为合理。天元公司以熔喷布45万元／吨价格和税负15%主张可得利益损失，其主张的熔喷布价格符合合同约定价格和市场同时期价格，据此计算，可得利益损失（所退货款履行利益）【18.8吨×33.15元／吨（已扣除成本和税收）】623.22万元。故天元公司总损失为864.4607万元，聚武公司应承担赔偿责任。天元公司主张迟交定作物损失1434671元、迟交喷丝板及设备停机检修损失2217871元与上述可得利益损失存在重复计算损失情形，应不予支持，其理由如下：一、合同违约损失一般适用填补原则，双方订立定作合同、天元公司再与客户订买卖立合同，存在合同目的和合同利益上的牵连性，只要天元公司与客户订立的买卖合同全部全面履行，应不存在可得利益损失。本案中，原告与客户签订的买卖合同，大部分都是订立合同时交清货款，解除合同退回未履行部分货款，退回货款损失得到赔偿，原告可得利益损失便得到了填补；二、被告调试迟延造成出产熔喷布时间从4月15日推迟至4月18日以及停机检修时间，在这些延误时间段，只有原告有客户才有损失，而在这些延误时间段均在原告与客户订立买卖合同和履行买卖合同期间内，即原告在此期间内要履行买卖合同，在时间上存在重叠，买卖合同履行利益得到填补，原告再以延迟时间和停机检修时间计算损失与买卖合同履行利益存在重复计算的可能；其三、原告与客户解除合同后，退给客户大部分系未提货部分货款，原告未能举证明该未提货物在解除除合同时已经生产库存，若原告尚未生产，解除合同后，原告则无需生产而节省时间，可对停机检修时间形成消极增补。故原告主张该部分损失存在重复计算可能，其该诉讼请求不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定部分，本院依法予以支持。不符合法律规定部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告常州聚武机械有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告安徽天元电缆有限公司各项损失864.4607万元；二、驳回原告安徽天元电缆有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费113480元，保全费申请费5000元，合计118480元，由原告安徽天元电缆有限公司负担40000元，被告常州聚武机械有限公司负担78480元。 二审中，聚武公司提供：1、证人张某（男，汉族，1984年4月1日出生，住安徽省蚌埠市怀远县××村××组××号，身份证号码340321198401××××）出庭作证，张某系报修单上签字的常州市晨光机械制造有限公司的工程师，证明证明天元公司提交设备报修单的真实性有问题，案涉设备中的模头没有质量问题。2、常州市晨光机械制造有限公司出具的证明，证明更换模头的过程。 天元公司提供：1、冯永周与张某的微信聊天记录一份，证明张某对更换模头是知晓的，且参与了模头的更换。2、劳动合同书、天元公司的参保名单、企业基本养老保险缴费记录，证明戴正平从1996年开始为天元公司的出纳，证据3-2-3戴正平转给余跃的3万元是代天元公司转的。 证据认定：聚武公司提供张某的证人证言，张某只是否认保修单的签名为其本人所签，但承认存在报修的经历，且其对庭审提问不作正面回答，不能达成聚武公司欲证明报修单不真实的证明目的，故对该份证言不予采纳。对常州市晨光机械制造有限公司出具的证明，该证明与本案双方当事人的陈述不冲突，对其真实性予以采纳。对冯永周与张某的微信聊天记录，无法反应其证明内容，不予采纳。对劳动合同书、天元公司的参保名单、企业基本养老保险缴费记录的真实性予以采纳，但不能证明代天元公司转款的事实。 对于天元公司与客户解除合同、退货退款事实的证据，因证据之间、与在案其他证据、当事人陈述等存在冲突，且不符常理，均不予采纳；对天元公司主张的该部分事实不予确认。另一审中证人刘某证明有关对天元公司员工进行技术培训的事实，天元公司也未否认；且天元公司在之前未有熔喷布生产经验，也未提供证据证明聘请其他方提供技术支持，而天元公司实际生产，故应认定聚武公司对天元公司的部分员工进了技术培训。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。同时，当事人行使合同权利、履行合同义务应当遵循诚实信用原则。本案是合同纠纷，当事人争议的焦点是涉案合同的性质，聚武公司是否构成违约，以及若构成违约，如何确定赔偿责任。 一、案涉合同是买卖合同还是定作合同。首先本案的法律适用是适用《中华人民共和国合同法》还是《中华人民共和国民法典》。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因案涉争议事实发生于《民法典》实施前，且不存在法律、司法解释规定的除外情形，故本案应适用《合同法》及其司法解释的规定。其次，如何确定案涉合同的性质。双方签订合同名为《JW-MB1600型单模头熔喷无纺布生产线合同书》，双方未在合同的名称上定义合同的性质；合同中第5条约定为“本合同为卖方交药匙工程”，但不能仅此就认定合同为买卖合同。所以从合同名称以及具体的文义表述上不能认定合同的性质。从合同的内容看，合同约定项目名称为单模头熔喷生产线，在生产能力、工艺速度、产品门幅、克重范围、纤细维度等方面约定了具体技术参数。所以，合同约定的标的物具有一定的特定性，但上述产品规格指标是否具有该类产品的指标的类别性以及市场的通常性，双方均未提供证据证明。从合同附件约定的设备配置来看，除电柜系统、卷绕机、分切机明确约定为聚武公司外，其他吸料机、主螺杆、过滤器、熔喷模头、超声波清洗机等，其来源地为“江苏”、“河南”、“张家港”、“常州晨光机械有限公司”等，表明案涉生产线的主要设备组成多为外购。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；定作是承揽具体工作中的一种。本案的实际情况是，案涉生产线中的设备由聚武公司生产制造的较少，但由聚武公司根据自身的技术水平、专业判断以及与其他厂家的商业关系进行采购、组合，体现了一定程度的技术性劳动与商业成本的付出。考虑到本案的生产线设备也完成了交付，且合同双方权利义务的确定，除合同性质的区分外，主要还需依照双方签订具体合同条款的明确。故一审认定本案的合同性质为定作合同，也无不当。 二、聚武公司的行为是否构成根本违约。本案双方签订的合同约定的标的物为单模头熔喷布生产线，聚武公司已完成生产线的整体性交付。从履行期限看，合同约定的交货时间为由聚武公司自行安排，但合同同时约定“保证公历四月十五号出合格产品”，而该设备于2020年4月18日调试完成，聚武公司的履行期限有少许延迟。但从双方履行情况看，该延迟并未导致天元公司的合同目的不能实现，故履行延迟并不构成根本违约。从设备质量方面考察。天元公司提供了补充协议，该补充协议虽没有天元公司的签署，但加盖了聚武公司的印章，能证明当时交付设备的实际情况。从该补充协议看，设备与合同不符具体体现在，“熔喷模头及熔喷板无厂家钢印、熔喷板缺少一块、挤出机功率仅为55KW等”。从合同附件设备比照看，吸料机型号差异，但功率一样；主螺杆产地约定不一致，约定电机功率为75W，实际为55W；风压机交付的品牌与型号有差异，但功率一样;电柜系统、卷绕机、分切机无标识等问题。上述补充协议虽没有天元公司的签署，但能反映当时双方协商的过程，且天元公司在一审中认为没有签署该补充协议的原因是其发现协议“日期20天交付常喷丝板被抹去了”，聚武公司没有承诺提供喷丝板的日期。该补充协议聚武公司签署的时间为2020年4月9日，之后聚武公司按照实际情况交付了整套设备，并完成了安装、调试工作，天元公司也投入了生产。对于设备本身的质量问题，从2020年5月7日，天元公司“冯总”与聚武公司的法定代表人项先武的微信聊天记录看，天元公司对案涉设备投入生产情况整体是认可的。天元公司起诉的主张也是设备的关键部件模头存在质量问题，设备在生产过程中出现漏风等造成产品部分不合格被客户退货的损失等，并未主张合同目的不能实现，也未提供有效证据证明设备本身存在重大质量问题导致其无法生产，故聚武公司在交付设备的质量方面未根本违约。 三、聚武公司的行为是否存在履行瑕疵，从而构成一般违约。从定作合同一般情形来说，在定作成果完成前，定作人有权要求对不符合约定的部分予以变更，在承揽人无法无法按约完成成果时，有权对不符合约定的部分甚至全部予以拒绝接受。定作人接受并投入使用的，应视为同意对定作条件的变更。但本案存在特殊情形是，案涉设备为生产熔喷布之用，而在疫情期间熔喷布市场具有紧迫性。天元公司虽承认上述补充协议谈判过程的真实性，但其最终未签署该补充协议，也表明其未完全接受定聚武公司盖章确定的合同内容。定作人天元公司在本案中对聚武公司未按照定作合同约定的条件交付的部分设备的接受，有其现实性。故聚武公司对变更设备的接受与使用，不应当然认定为对更变条件的完全接受。聚武公司不能完全按照约定的品牌、技术指数交付部分设备，应认定为违约。关于安装调试方面。双方签订的合同明确约定，由聚武公司负责生产线的现场设计安装、空车调试、实物调试等，所以对案涉生产线的安装调试是聚武公司的合同义务。聚武公司的员工于2020年4月16日在天元公司现场调试设备，当时达到双方认可的指标后于2020年4月20日离开。之后，天元公司于4月23日至4月26日，4月30日，通过微信等方式向聚武公司反映生产过程的问题。2020年5月1日，聚武公司的员工再次到天元公司现场调试设备。2020年6月10日再次报修，反映模头漏风等问题；6月11日，模头的生产厂家晨光公司的员工达到天元公司现场进行维修。根据天元公司提供的维修单，最后问题已解决，部分部件更换安装完成。关于模头风管道螺丝少装的问题，由于期间天元公司也找了外部人员进行调试，螺丝少装的问题是初始安装的疏漏还是在维修调试过程中导致的，无法确定。对于生产过程中出现问题的解决，既需要厂家及时规范地安装调试，更需要使用方有相应的技术管理人员以及熟练的操作人员。天元公司的全称为安徽天元电缆有限公司，其于2020年3月27日变更的营业执照的经营范围中有熔喷布研发、生产的内容，但从本案的证据看，天元公司此前并未生产过熔喷布，其未有熔喷布的生产经验，也没有生产所需要的一定经验的管理以及操作人员。而聚武公司作为生产设备的提供方，其有义务对设备进行规范的安装调试，并于出现问题时及时帮助解决。虽聚武公司也多次指派其工作人员到场，也协调部分设备的生产厂家技术人员到场维修，对部分部件进行更换，但其工作的及时性与成效性均存在一定程度的不足。在涉疫情产品生产特殊的背景下，应认定为设备调试、维护的服务义务未完全尽到，构成违约。 四、违约损害赔偿如何确定。关于天元公司所主张的因设备质量问题导致生产的产品不合格，被客户退货的可得利益损失。首先，违约可得利益的损失应是假设合同正常履行情况下可以获得的期待利益的损失，而非真实发生的利益损失。所以，即使天元公司所主张损失客观存在，其应为违约所造成的实际损失，而非可得利益损失。其次，天元公司的此项诉求若得到支持，需证明该损失确因聚武公司的违约而造成。天元公司提供的证据主要是设备质量以及客户退货方面的证据。设备质量方面，前面已分析主要体现在未完全合理尽到设备调试方面合同服务义务。对于客户退货退款方面，经审查存在以下问题：其一，天元公司所提供的其与客户的签订合同的时间在2020年4月14日至2020年5月12日之间。而天元公司提供的证据及其陈述表明，从2020年4月18日才调试成功，4月23日开始，天元公司一直在反映设备出现产品质量问题，直到2020年6月11日晨光公司的工作人员去维修；天元公司提供的数据表格显示，期间存在多次停机。若天元公司主张的事实为真，那么其一边发现产品质量问题并停机检查，一边还与客户大量签订熔喷布买卖合同。即使退货真实发生，也存在未有效采取措施防止损失扩大的问题。天元公司二审中陈述，“一圈产品中只有部分是合格的，生产出来之后就能发现质量不合格，没有生产出一圈完全合格的产品”。那么天元公司为何在发现不合格的产品后还对外出售？其二，在上述期间，天元公司反映生产中出现问题，并主张设备有重大质量瑕疵，但天元公司与聚武公司于2020年5月7日签订了第二套熔喷布生产线，且两套设备在规格、型号方面没有根本差异。其三，天元公司提供的退货退款单的格式、表述基本一致，其承认为天元公司自己制作。而没有提供售出产品存在质量问题的客观证据；除了提供与福建康臣日用品有限责任公司、余跃有针对货物质量问题协商的聊天记录外，也没有体现天元公司与主张退货退款客户存在磋商、争议等任何问题。且福建康臣日用品有限责任公司合同，天元公司提供的提货人有胡兴来、许小双、张小芳、吴红霞等人，而天元公司提供上述人与福建康臣日用品有限责任公司关系的证据为胡兴来等人出具的他们的提货由福建康臣日用品有限责任公司来支付，而非福建康臣日用品有限责任公司指定胡兴来等人提货。按天元公司提供的明细，上述人员共提货8993.3㎏，按照两份买卖合同单价分别为45万元/吨、50万元/吨计算，提货金额约为400万元至450万元，福建康臣日用品有限责任公司已支付的金额为275万元，退到张小芳的账户金额为207.575万元。且两份买卖合同均约定，提货前付清当次货款。福建康臣日用品有限责任公司且所退款项均是汇到张小芳的个人账户，未有有效证据证明张小芳与福建康臣日用品有限责任公司以及胡兴来等人的关系。对于与余跃订单部分，从聊天记录看，其要求是更换而非退货。且余跃认可其中5卷的货物质量没问题，提出7卷货物质量有问题，而天元公司将全部货款61425元予以退回。其四，有相当部分合同，与合同金额及退款金额相比，仅有部分银行支付凭证。在与潜山市玉洁旺劳动防护用品有限公司的合同下，合同价为189万元，有银行支付凭证的为94.5万元，付款人为朱一雨、汪朱林，其余均为收款收据。付款与退款信息不一致。与华王印、聂莲莲、张祥、华旭亮、安徽钟南人防工程防护设备有限公司、李霞、陈满玲、江慧贞、储范根、储涛等签订的合同，有银行支付凭证的数额仅为合同价的一半，其余皆为收据。其五，天元公司提供的与17家客户签订的合同中，有7家退货发生在2020年5月21日之后，而2020年5月21日是天元公司主张的熔喷布市场价格发生剧烈跌价的转折点。那即使退货为真，客户要求退货是基于质量问题还是市场价格的剧烈波动。其中安徽众安心医疗科技有限公司合同项下，天元公司退款发生时间为2020年5月25日，而退货退款单上请求退款的时间为2020年6月24日。其六，天元公司提供的市场价格变化显示，2020年5月21日前后，95级熔喷布从50余万每吨迅速跌倒30余万元每吨，并于此后很长一段时间保持在十几万元每吨。而天元公司与客户签订的合同，除与福建康臣日用品有限责任公司签订的名为《买卖合同》，与余跃没有签订书面合同外，其余均为期货合同。且与福建康臣日用品有限责任公司签订的第二份合同，数量为10吨，合同履行期限为2020年5月21日至2020年6月19日。期货合同时间跨度多数截止至2020年6月上旬与中旬，其中个别履行期限至2020年6月底，7月份。17家客户中，有10家是要求未提货的部分予以退货。即使存在部分质量问题，天元公司也可能会提出主张予以更换货物。且其第二套生产设备于2020年5月28日调试成功，客观上也具备继续供货的能力。综上，天元公司主张退货损失赔偿的证据之间，以及与其他证据、陈述存在冲突，其证据所表现出来的事实也不符合常理。故对于该组证据均不予采纳。对天元公司主张的该项损失赔偿不予支持。 但聚武公司的交付延迟以及在调试服务过程中未完全尽到服务义务的违约行为，在一定程度上造成天元公司的损失是客观存在的。对于双方在合同约定的“不管哪方违约，违约方赔偿对方合同价格百分之贰百损失”条款。首先，合同违约的损失的损害赔偿，应以填补非违约方的损失为主要目的。违约金约定过高的，一方可以申请予以调整。本案中，聚武公司认为违约金约定过高，主张不予适用。其次，聚武公司在设备的质量、履行期间等方面，均未根本违约。最后，违约损害赔偿应与违约方的违约程度相适应。综合本案中双方的履行合同情况、聚武公司的违约程度、天元公司的损失等情形，对此条约定不予采用。 对于聚武公司未按照合同约定提供常喷精密机械有限公司产的熔喷板，但聚武公司提供的熔喷板已投入正常使用，且未有证据表明该熔喷板在使用中存在质量问题。但聚武公司未依约提供的行为构成违约，应承担违约责任。但双方未提供证据证明不同厂家熔喷板之间存在的具体价格差异，且天元公司对提供的熔喷板已经产生使用效益。 故对天元公司主张的聚武公司迟延交付定作物给其造成可得利益损失1434671元，以及因迟延交付喷丝板及设备质量问题停机检修而造成的可得利益损失2217871元；以及要求返还两块熔喷板定作费用160万元的主张，根据双方的履行情况，违约方的违约程度，疫情期间的特殊情形等考虑，酌定聚武公司向天元公司支付合同价30%的违约赔偿，即204万元。 对于分切机，该设备包含在合同附件的设备清单范围内。聚武公司抗辩认为是赠送的，但未提供任何证据证明，不予采纳。分切机因天元公司主张的质量问题予以退回，此部分价格应在合同价内予以扣除。因合同未明确约定分切机的价值，天元公司主张按照替换购买的48万元计算，并提供了与案外人签订的合同及付款凭证，予以采纳，聚武公司应返还天元公司48万元。对于委托第三方切割熔喷布费用132407元，双方已协商将分切机退回，且已赔偿替代购机损失，对于该项主张不予支持。对于聚武公司员工刘某索要的调试费用20万元，因调试是聚武公司的合同义务，而刘某调试行为是职务行为，故该项费用应由聚武公司予以返还。 综上，聚武公司的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省潜山市人民法院（2020）皖0824民初1745号民事判决； 二、常州聚武机械有限公司于本判决生效后10日内支付安徽天元电缆有限公司各项损失及费用共计272万元； 三、驳回安徽天元电缆有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本案受理费113480元，保全费申请费5000元，合计118480元，由安徽天元电缆有限公司负担96910元，常州聚武机械有限公司负担21570元。二审本案受理费113480元，由安徽天元电缆有限公司负担92820元，常州聚武机械有限公司负担20660元。 本判决为终审判决。 审 判 长  柏 萍 审 判 员  张勤勤 审 判 员  侯永言 二〇二一年二月八日 法官助理  洪 瑶 书 记 员  毕雅茹