河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终125号 上诉人（原审被告）：李伟，男，1993年8月11日出生，汉族，现住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):桥西阿特拉斯音乐餐吧，住所地张家口市桥西区工业西街8号1号楼负一层。 经营者：党为民，男，1971年12月23日出生，汉族，现住张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：王文涛，河北震河律师事务所律师。 上诉人李伟因与被上诉人桥西阿特拉斯音乐餐吧合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，网络公开开庭进行了审理。上诉人李伟的委托诉讼代理人高璐，被上诉人桥西阿特拉斯音乐餐吧的委托诉讼代理人王文涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李伟上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判我不予支付桥西阿特拉斯音乐餐吧违约金15000元；2、诉讼费用由桥西阿特拉斯音乐餐吧承担。事实和理由：一、一审法院认定我在与桥西阿特拉斯音乐餐吧合作期间与ＴＮＴ酒吧签订酒吧营销总监合同，属于认定事实不清。桥西阿特拉斯音乐餐吧在一审庭审中提交我与ＴＮＴ酒吧签订的酒吧营销总监合同，该合同当中只有我自己的签字并没有ＴＮＴ酒吧的盖章，无法证明我与ＴＮＴ酒吧确立合作关系。而且我在一审中也陈述，我离职的原因是因为在桥西阿特拉斯音乐餐吧工作克扣的费用太多才导致我离职。桥西阿特拉斯音乐餐吧的两位证人是某拉斯音乐餐吧的员工，现仍在桥西阿特拉斯音乐餐吧工作，与桥西阿特拉斯音乐餐吧存在利害关系，其证人证言不能作为认定案件事实的依据。一审法院仅凭借证人证言和没有第三方盖章的合同，就确认我在ＴＮＴ酒吧工作证据依据不足。二、一审法院依据我与桥西阿特拉斯音乐餐吧签订的合作协议第（三）项，判决我支付桥西阿特拉斯音乐餐吧违约金15000元，没有事实及法律依据。一审法院依据我与桥西阿特拉斯音乐餐吧签订的合作协议第（三）项，判决我支付桥西阿特拉斯音乐餐吧违约金15000元，纵观我与桥西阿特拉斯音乐餐吧签订合作协议的第（三）项中的所有条款双方对于违约金额并未进行明确的约定，只是约定造成损失由我承担。在一审庭审中，桥西阿特拉斯音乐餐吧对我是否造成损失及损失的具体金额并未提供相关的证据，应承担举证不能的责任。一审法院在合作协议第（三）项条款中双方对违约金并未明确约定的情况下，判决我支付桥西阿特拉斯音乐餐吧违约金15000元，没有事实及法律依据。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，维护我的合法权益，支持我的上诉请求。 桥西阿特拉斯音乐餐吧辩称，第一，我方提供了合作期间证据包括合同、李伟录音，李伟微信截图和朋友圈截图和抖音视频等多项电子证据和证人证言，形成证据链条。第二，协议第三项确有违约金的约定，一审中提供了证明李伟的行为给我方造成损失包括薪酬结算表、证人证言等证据，一审法院结合行业特点判定支付15000元并无不当。 桥西阿特拉斯音乐餐吧向一审法院起诉请求：1.判令李伟支付违约金50000元及竞业禁止保证金9510元，上述费用合计59510元；2.本案诉讼费用由李伟负担。 一审法院认定事实：2020年6月1日桥西阿特拉斯音乐餐吧、李伟签订营销经理合作协议合约，双方约定2020年6月1日到2021年5月30日李伟受聘到桥西阿特拉斯音乐餐吧场地担任营销经理，以个人加入小组形式与桥西阿特拉斯音乐餐吧合作。双方在合约中约定了工作任务、工资、保密义务、违约责任、协议期限及解除方式等。同日，双方还签订了河北省张家口市ATLAS音乐餐吧保密协议，约定了保密内容、保密期限、双方的权利义务及违约责任。协议签订后李伟到桥西阿特拉斯音乐餐吧工作，由桥西阿特拉斯音乐餐吧每月按照约定的工资及提成方式给李伟发放工资。桥西阿特拉斯音乐餐吧共向李伟发放5月、6月、7月、8月共四个月工资。后李伟于2020年9月离职不再前去桥西阿特拉斯音乐餐吧上班。根据桥西阿特拉斯音乐餐吧提供的证据和证人出庭证言证明李伟2020年9月20日与TNT酒吧签订酒吧营销总监合同。以上事实有桥西阿特拉斯音乐餐吧、李伟当庭陈诉、营销经理合作协议合约、保密协议、atlas音乐餐吧薪酬结算表、银行转账记录、酒吧营销总监合同、微信聊天记录及李伟和桥西阿特拉斯音乐餐吧公司业务员的录音及证人证言为证。 一审法院认为，桥西阿特拉斯音乐餐吧、李伟间签订的营销经理合作协议合约系双方真实意愿表示，合法有效。双方均应按照合同的约定履行自己的权利义务。李伟在合作协议约定的时间尚未届满时未提前与桥西阿特拉斯音乐餐吧商议即离职，后李伟又与TNT酒吧签订酒吧营销总监合同，以上行为均已违反了营销经理合作协议。桥西阿特拉斯音乐餐吧与李伟签订的《营销经理合作协议合约》应予解除。庭审中李伟辩称双方为合作关系，不存在劳动关系，结合双方签订的合作协议及考虑到李伟到桥西阿特拉斯音乐餐吧做营销工作的特殊性，李伟系依靠自己的人脉及宣传帮助桥西阿特拉斯音乐餐吧招揽客人及售卖酒水，并非在桥西阿特拉斯音乐餐吧的监督和支配下完成工作，故双方不存在劳动关系，应认定双方为合作关系。关于桥西阿特拉斯音乐餐吧主张的竞业禁止保证金，庭审中其提供薪酬结算表证明每月给李伟发放的工资中包含竞业禁止保证金，李伟不认可，称桥西阿特拉斯音乐餐吧从未向其释明过工资构成。竞业限制一般是在劳动合同中约定的劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同的一定期限内劳动者不得从事竞业活动。本案桥西阿特拉斯音乐餐吧、李伟之间系合作关系，故对桥西阿特拉斯音乐餐吧要求李伟支付竞业禁止保证金的请求，该院不予支持。关于桥西阿特拉斯音乐餐吧要求李伟支付违约金的主张，因桥西阿特拉斯音乐餐吧提供的证据和证人证言均证实李伟确系在合作协议签订期间与TNT酒吧签订酒吧营销总监合同，在该处从事酒吧行业的工作，李伟该行为已违反桥西阿特拉斯音乐餐吧、李伟双方签订的合作协议第（三）项，构成违约，故该院对桥西阿特拉斯音乐餐吧主张的违约金予以支持。结合本案实际情况，违约金支持15000元为宜。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除桥西阿特拉斯音乐餐吧与李伟签订的《营销经理合作协议合约》；二、李伟于本判决生效之日起五日内一次性支付原告桥西阿特拉斯音乐餐吧违约金15000元。案件受理费1286元，减半收取计643元，由桥西阿特拉斯音乐餐吧负担555元，李伟负担88元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，李伟上诉主张一审法院认定其在与桥西阿特拉斯音乐餐吧合作期间与TNT酒吧签订酒吧营销总监合同，属于认定事实不清。经查，桥西阿特拉斯音乐餐吧提供的李伟与TNT酒吧签订的合同，虽然没有TNT酒吧的盖章，但桥西阿特拉斯音乐餐吧提供的李伟与桥西阿特拉斯音乐餐吧的工作人员的录音、微信聊天记录及证人证言等证据均可证实李伟系在与桥西阿特拉斯音乐餐吧合作期间到TNT酒吧就职，故一审法院对此认定正确，李伟的该上诉主张不成立，本院不予支持。 李伟上诉主张一审法院判决其支付桥西阿特拉斯音乐餐吧违约金15000元没有事实及法律依据。根据已查明的事实，李伟在合作协议约定的时间尚未届满时未提前与桥西阿特拉斯音乐餐吧商议即离职，又与TNT酒吧签订酒吧营销总监合同，以上行为均已违反了其与桥西阿特拉斯音乐餐吧签订的营销经理合作协议，该行为明显违约，一审法院结合本案实际情况，酌情支持违约金15000元并无不当。 综上所述，李伟的上诉请求不成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由李伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 赵景献 审 判 员 姜建龙 二〇二一年二月二十六日 法官助理 王向东 书 记 员 孙 星