广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初28374号原告：曾敏，女，1982年7月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区×××××××××××××××××××××，公民身份号码430××××××××××××268。委托诉讼代理人：叶泳强，广东枫丹律师事务所律师，由佛山市南海区法律援助工作室指派。被告：广东新怡内衣科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区×××××××××××××××××，统一社会信用代码914××××××××891330G。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。原告曾敏与被告广东新怡内衣科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告曾敏及其委托诉讼代理人叶泳强、被告的委托诉讼代理人崔春均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告作为申请人以被告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年7月29日申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年8月4日立案受理，申请人请求：（1）解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；（2）被申请人向申请人支付2020年1月至7月的拖欠工资25649.42元；（3）被申请人向申请人支付没有订立无固定期限劳动合同期间2018年7月28日至2020年7月29日的二倍工资差额126318.55元；（4）被申请人向申请人支付产假期间2019年6月18日至2019年10月24日的工资16632元；（5）被申请人向申请人支付经济补偿57389.99元；（6）被申请人向申请人出具终止劳动关系的书面证明。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年9月16日作出佛南劳人仲案字[2020]3704号之非终局仲裁裁决，裁决如下：（1）确认于2020年7月29日起申请人与被申请人解除劳动关系；（2）驳回申请人要求被申请人出具终止劳动关系的书面证明的仲裁请求；（3）申请人的其他仲裁请求本委在佛南劳人仲案字[2020]3704号之终局仲裁裁决书中另行处理。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年9月16日作出佛南劳人仲案字[2020]3704号之终局仲裁裁决，裁决如下：（1）驳回申请人要求被申请人支付2020年1月至7月的拖欠工资25649.42元的仲裁请求；（2）驳回申请人要求被申请人支付2019年6月18日至2019年10月24日产假期间的工资16632元的仲裁请求；（3）驳回申请人要求被申请人支付没有订立无固定期限劳动合同期间2018年7月28日至2020年7月29日的二倍工资差额126318.55元的仲裁请求；（4）驳回申请人要求被申请人支付经济补偿57389.99元的仲裁请求；（5）申请人的其他仲裁请求本委在佛南劳人仲案字[2020]3704号之非终局仲裁裁决书中另行处理。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决向本院提起诉讼，请求判令：（1）解除原告与被告之间的劳动合同关系；（2）被告向原告支付2020年1月1日至2020年7月27日期间拖欠的工资25649.42元；（3）被告向原告支付没有订立无固定期限劳动合同期间2018年7月28日至2020年7月29日的二倍工资差额126318.55元；（4）被告向原告支付从2019年10月25日起计算80天的产假期间工资11643.57元；（5）被告向原告支付经济补偿金57389.99元(5465.71元/月×10.5个月)；（6）被告向原告出具终止劳动关系的书面证明。诉讼中，原告撤回第（1）项和第（6）项诉讼请求。4.被告的工商登记情况。被告是于2013年6月20日注册成立的有限责任公司（法人独资），现法定代表人是何某1，投资者是广东新怡内衣集团有限公司，公司的业务范围是研发、制造、加工、销售：服装、内衣、胸围、口罩、防护服、内衣模杯及其内衣配件等。2016年5月12日，经核准，该公司的住所地由“佛山市南海区×××××××××之一（二楼）”变更为“佛山市南海区×××××××××××××”；2017年9月15日，经核准，该公司的监事由陈伟强变更为邱咏红；2018年1月4日，经核准，该公司的名称由“佛山市新怡内衣营销有限公司”变更为现名称“广东新怡内衣科技有限公司”；2019年8月28日，经核准，该公司的法定代表人由黄爱群变更为何某1；2019年8月28日，经核准，该公司的住所地由“佛山市南海区×××××××××××××”变更为现地址“佛山市南海区×××××××××××××××××”。5.原告的劳动合同签订情况。（1）2010年7月28日，原告与佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司签订《劳动合同》，约定：双方的劳动合同期限为固定期限，从2010年7月28日起至2013年7月27日止，原告的工作部门为佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司，岗位为管理技术岗，职务是导购员，原告的工作时间是标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天等。（2）2013年6月26日，原告与佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司签订《劳动合同》，约定：双方的劳动合同期限为固定期限，从2013年7月28日起至2018年7月27日止，原告的工作部门为直营销售部，岗位为管理技术岗，职务是管理技术人员，原告的工作时间是标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天等。（3）2013年12月24日，原告与佛山市新怡内衣营销有限公司签订《变更劳动合同协议书》，该协议书载明：“甲方（用人单位）名称是佛山市新怡内衣营销有限公司、法定代表人是黄爱群、通讯地址是佛山市南海区×××××××××之一；乙方（劳动者）姓名是曾敏；协议书的内容主要如下：双方于2013年7月28日所签订的劳动合同作以下变更：用人单位（甲方）由佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司变更为佛山市新怡内衣营销有限公司，其他内容不变，继续有效。”（4）2018年7月28日，原告与被告签订《劳动合同》，约定：本劳动合同为有固定期限劳动合同，即2018年7月28日至2023年7月27日，原告同意在被告处担任督导职务，原告具体工作内容按照被告的岗位职责要求执行；若因原告不能胜任该工作或因被告生产经营需要，被告可调整原告的岗位并按调整后的岗位确定原告的薪资待遇，原告应当服从；原告的工作时间是标准工时制，被告安排原告每天工作不超8小时；原告的工资是计时工资制，工资由基础工资（正常工作时间工资）、岗位津贴和绩效奖金组成，基础工资为1720元/月，岗位津贴按被告相关制度计发，绩效奖金根据原告的业绩进行考核计算；被告按月发放工资，具体发放日期为每月15日前；被告设立公告栏，被告有关通知、公告等重大事项在公告栏公布，原告应留意公告栏上的内容信息，上述信息一经公布，视为原告已知悉了解，应当遵守等。6.原告的社保情况。截至2020年7月15日，原告的社保具体情况如下：2010年11月至2013年10月期间，佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司以其名义为原告参加了养老、医疗、生育、工伤、失业社会保险；2013年11月至2020年2月期间，被告以其名义为原告参加了养老、医疗、生育、工伤、失业社会保险；2020年3月至2020年5月期间，被告以其名义为原告参加了工伤社会保险；2020年6月，被告以其名义为原告参加了养老、医疗、生育、工伤、失业社会保险。其中，原告的社保中2019年1月至2019年6月个人缴费部分的金额均为343.17元/月，2019年7月至2019年9月个人缴费部分的金额均为365.25元/月，2019年10月至2019年12月个人缴费部分的金额均为351.85元/月，2020年1月至2020年2月和2020年6月个人缴费部分的金额均为358.75元/月。7.原告的工资情况。被告通过银行转账方式向原告发放工资。（1）2019年2月27日、2019年3月15日、2019年3月25日、2019年3月26日，被告向原告支付了包含2019年1月和2月绩效奖金在内的工资共9881.9元（1430+2181.83+1556.83+1982.79+2262.48+467.97）；（2）2019年4月15日，被告向原告支付了2019年3月工资（含绩效奖金）共5674.87元（2181.83+3493.04）；（3）2019年5月15日，被告向原告支付了2019年4月工资（含绩效奖金）共5546.57元（2181.83+3364.74）；（4）2019年6月14日，被告向原告支付了2019年5月工资（含绩效奖金）共5479.13元（3307.3+2171.83）；（5）2019年7月15日、2019年8月15日，被告向原告支付了2019年6月工资共2645.86元（2002.72+11.15+631.99）；2019年11月15日，被告向原告支付了2019年10月工资共903.67元（420.46+483.21）；2019年12月27日，被告向原告支付了生育津贴18629.72元；2020年7月6日，被告向原告支付了生育津贴313.23元；（6）2019年12月13日，被告向原告支付了2019年11月工资（含绩效奖金）共4168.77元（1700.29+2468.48）；（7）2020年1月15日、2020年1月17日，被告向原告支付了2019年12月工资（含绩效奖金）共6110.31元（2850.45+2189.15+1070.71）；（8）2020年3月16日，被告向原告支付了2020年1月工资共3250.23元（1874.85+1375.38）；2020年4月22日，被告向原告支付了2020年2月和3月工资共1976.45元（163.5+396.36+871.25+545.34）；2020年8月7日，被告向原告支付了2020年2月工资差额134.42元；2020年5月20日、2020年5月29日，被告向原告支付了2020年4月工资共1535.75元（495.45+772.62+267.68）；2020年6月9日、2020年6月15日，被告向原告支付了2020年5月工资共1654.2元（58+596.91+999.29）；（9）2020年7月13日、2020年7月15日，被告向原告支付了2020年6月工资共2083.61元（326+644.09+1113.52）。（9）2020年8月3日，被告向原告支付了2020年1月至5月绩效奖金共4451.61元（各月分别为2055.35元、187.08元、571.77元、739.19元、898.22元）；（10）2020年8月28日，被告向原告支付了2020年6月绩效奖金1017.41元；（11）2020年8月31日，被告向原告支付了2020年7月绩效奖金1347.25元。8.其他情况。（1）原告和被告均确认原告在被告处的最后上班时间是2020年7月27日。（2）佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司是于2007年4月29日注册成立的有限责任公司(非自然人投资或控股的法人独资)，法定代表人是陈伟强，股东是广东新怡内衣集团有限公司，公司的登记住所地是佛山市南海区×××××××××××××××，公司的经营范围是批发、零售：服装及其原材料、辅料、饰物配件；内衣及其原材料、辅料、饰物配件。该公司于2016年2月2日经核准注销工商登记。（3）广东新怡内衣集团有限公司是于2000年5月12日注册成立的有限责任公司，法定代表人是黄爱群，公司股东包括黄爱群和何某1。（4）2019年6月27日，原告到南海区第六人民医院住院治疗，至2019年7月4日出院，出院诊断：剖宫产术后疤痕子宫、孕5产2孕39+3周.LOA.剖宫产单活婴、高龄经产妇等。2019年6月18日至2019年10月24日期间，原告休产假。（5）被告提供的曾敏前12个月工资明细表中显示原告的工资构成中均包括每月的绩效奖金，每月的应扣款项均包括其他扣款5元和社保费用中个人缴费部分。其中2020年1月至2020年7月工资中个人缴费部分的费用均为358.75元/月。本案中，双方举证如下：原告举证如下：1.原告身份证；2.被告的企业机读档案登记资料、佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司企业信用信息、广东新怡内衣集团有限公司企业信用信息；3.佛南劳人仲案字[2020]3704号之终局仲裁裁决书；4.原告与佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司签订的劳动合同、变更劳动合同协议书、原告与被告签订的劳动合同；5.佛山市社会保险参保缴费证明；6.中国农业银行银行卡交易明细清单；7.工资条；8.片区目标达成、2020年1月-6月广东销售中心直营员工提成发放申请表、曾敏与温建婷的QQ聊天截图、1月份至6月份直营销售部销量和进度表；9.诊断证明书、出院记录；10.巾帼文明岗、荣誉证书、新怡报纸截图；11.曾敏与何某1的微信聊天截图、何某1微信名片详情；12.曾敏与何杰峰的微信聊天截图、何杰峰微信名片详情；13.曾敏拒签通知和放假通知、曾敏放假通知；14.新怡内衣通讯录、2020年5月、6月考勤月报表、2020年5月、6月考勤表，请假单；15.考勤管理制度；16.有关曾敏举报李淑平挪用公款事件说明；17.曾敏与李淑平、陆妹的QQ聊天截图，工作系统的工作安排页面截图、新怡-直营李淑平微信名片详情、陆妹微信名片详情；18.交通路线截图；19.光盘、录音文本；20.被告将原告移出所有工作群的截图；21.银行转账短信截图。被告举证如下：1.劳动合同书；2.《关于暂停部分福利政策的通知》；3.关于2020年元旦、春节放假及相关工作安排的通知、微信头像页、销售部门的微信记录、关于节后复工及有关事项的通知、微信记录、QQ记录、2020年1-7月打卡记录；4.计时员工绩效考核管理制度、文件发放及回收记录表、关于2020年绩效考核有关事项的通知；5.关于2020年上半年绩效奖金计发的报告；7.按照《计时员工绩效考核管理制度》推演计算的绩效奖金；6.2020年1-7月绩效工资计算表；8.银行转款记录；9.税收完税证明；10.生育津贴核定表、生育津贴转账凭证；11.新世界店长与李淑平的微信聊天、顺德印象城与李淑平的微信聊天；12.曾敏与李淑平的微信聊天记录；13.工作1群微信记录；14.曾敏与李淑平在2020年6月3日的微信记录；15.有关曾敏举报李淑平挪用公款事件说明（2020年7月2日）；16.会议纪要；17.会议纪要；18.曾敏与陆妹的微信记录；19.南府办函【2020】12号通知；20.佛南劳人仲案字[2020]3704号之终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2020]3704号之非终局仲裁裁决书。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于原告和被告劳动关系解除的问题。因佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2020]3704号之非终局仲裁裁决中第一项裁决项是裁决确认于2020年7月29日起双方解除劳动关系，被告没有对该裁决内容不服提起诉讼，应视为被告服裁，且原告在本案中也撤回了解除原告与被告之间的劳动合同关系的请求，表示对佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2020]3704号之非终局仲裁裁决服裁，故本院确认原告与被告于2020年7月29日起双方解除劳动关系。2.关于产假期间工资的问题。原告在本案中请求的是从2019年10月25日起计算80天的产假期间工资11643.57元，因该请求未经劳动仲裁前置程序，故本院对此请求不予审查处理。3.关于工资的问题。原告主张被告存在未足额支付2020年1月至7月的固定工资及绩效工资的情况。从双方提供的原告工资银行转账记录和双方签订的劳动合同可见，原告的月工资并非固定，被告是根据原告的实际出勤情况，结合被告相关制度和原告完成的业绩计发原告上述期间的工资。被告提供的《关于2020年绩效考核有关事项的通知》、《关于暂停部分福利政策的通知》等证据能够清楚反映，被告对原告工资构成作出调整，且被告已通过OA系统将相关情况对原告等员工作出告知。且双方签订的《劳动合同》也反映了被告已经就变更调整工资及告知义务等与原告作出了约定，原告对此并没有提出异议。2020年年初，因存在春节假期及受新冠肺炎疫情影响，原告的实际工作时间明显比2019年同期的工作时间少，属于用人单位非正常生产经营、员工未正常出勤状态下的工作情形，且按照同等时间比例对原告的工资进行折算，则上述7个月内原告的工资并无明显降低。综上所述，原告请求被告支付2020年1月至7月拖欠的工资25649.42元，理据不足，本院不予支持。4.关于二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，双方实际已经连续签订三次固定期限劳动合同，在双方已经连续签订两次固定期限劳动合同后，原告应提出与被告签订无固定期限劳动合同，此时被告与原告签订无固定期限劳动合同就成了被告的义务，但原告仍选择与被告签订固定期限劳动合同，则意味着原告已经放弃了与被告签订无固定期限劳动合同的权利，同时这也是原告自由行使劳动权利的体现。现原告并未提供证据证明其曾向被告提出过签订无固定期限劳动合同，应承担举证不能的后果，应视为原告对连续两次签订固定期限后仍签订后续固定期限劳动合同的同意。故原告请求被告支付没有订立无固定期限劳动合同期间2018年7月28日至2020年7月29日的二倍工资差额126318.55元的请求，理据不足，本院不予支持。5.关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据本院查明的事实，原告在被告处的最后上班时间是2020年7月27日，后原告于2020年7月29日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，请求解除与被告之间的劳动关系，并请求被告支付2020年1月至7月拖欠的工资及经济补偿金等款项。根据原告提供的2019年的工资银行转账记录和被告提供的《曾敏前12个月工资明细表》可知，原告每月工资中均含绩效奖金，故本院认定绩效奖金属于原告每月工资的一部分，结合被告向原告发放的工资惯例为当月发放上月工资，现被告在原告提起劳动仲裁之后于2020年8月3日才向原告支付了2020年1月至5月的绩效奖金，存在未及时足额支付劳动报酬的情形，因原告于2020年7月29日已以上述理由为由提起劳动仲裁向被告提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，本院认定被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。关于原告的工作年限问题，因2010年7月28日至2020年7月29日期间原告先后在佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司和被告处工作，佛山市南海区雅歌莉内衣有限公司和被告均属于广东新怡内衣集团有限公司控股的公司，且经营范围均类同，因此，本院认定上述两家企业之间是关联企业，原告的工作年限应当连续计算。经核算，原告的工作年限为10年零2天。经核算，原告离职前的月平均工资为4176.87元。因此，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金43857.14元（4176.87元/月×10.5个月）。原告请求被告支付的经济补偿金超出本院核定部分，本院不予支持。裁判结果据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认于2020年7月29日起曾敏与广东新怡内衣科技有限公司解除劳动关系；二、广东新怡内衣科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金43857.14元予曾敏；三、驳回曾敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秀萍二〇二一年二月二日书记员  刘振华