山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终48号上诉人（原审被告）：邵国章，男，汉族，1959年9月26日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：严永平，上海英航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴建辉，男，汉族，1973年11月29日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：田蓉、王航天，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，公司董事长。委托诉讼代理人：方磊，公司职员。被上诉人（原审被告）：北京港华国际建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区什坊院6号60幢5层501-11。法定代表人：施春杰，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘大芬，公司法务。上诉人邵国章因与被上诉人戴建辉、中国建筑第二工程局有限公司、北京港华国际建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2019)鲁0681民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邵国章上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁0681民初6763号判决第一项；启动重新鉴定程序，根据新鉴定结果计算赔偿金额和重新确定责任后依法改判。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序不符合民事诉讼法规定。根据民事诉讼法第120、121条规定了诉状的法律文书要件和副本，民事诉讼证据若干规定第1条规定原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。被上诉人戴建辉在起诉时应当提供诉状和证据材料作为副本并向上诉人送达，上诉人在庭审中向法官多次提出，法院回复“证据复印，由你们到法院复印，法院不负责送达，而且我们法院一直是这样的”。一审法院做法显然违反了民事诉讼法的规定和精神。最高人民法院制定关于民事诉讼证据若干规定的实质精神之一，就是为了查清事实，避免证据突袭，而一审法院的做法不仅违反了民事诉讼程序法的规定，同时也剥夺了上诉人在一审中对本案证据的质证和核实。二、一审鉴定意见书不具有客观性、公正性，不应当作为本案的参考依据。一审中，上诉人申请鉴定人员出庭作证，对该份鉴定意见的参考数据、测量方法、文书要求等等均作了询问，但鉴定人员始终没有正面回答上诉人的提问，上诉人对该份鉴定意见的法律意见也作了充分陈述，并以书面形式提交一审法院。向一审法院申请重新鉴定符合民事证据若干规定的第四十条第三项的规定。现上诉人申请重新鉴定的申请(附书面申请书。对于被上诉人戴建辉的伤情，上诉人咨询过上海市司法鉴定科学研究院，伤残等级确定十级、九级是不足的。三、被上诉人戴建辉如何受伤的细节一审没有查清。一审中，法院以上诉人的证人证言虽然是在同一工地，未亲眼所见为由未采纳，在当时的施工过程中，目睹被上诉人受伤的全过程，也不合常理，除非有个人一刻不停的盯着被上诉人戴建辉施工，才能符合证据的要求，且在审理中，承办法官向原告代理人发问受伤的具体细节，原告代理人一无所知。上诉人认为被上诉人如何使用工具、如何受伤应该是本案的关健事实之一，这是确定双方责任分配的依据，一审判决中笼统认定上诉人未尽安全保障义务确定双方责任错误。一审法院对该事实没有查清，望二审法院查清事实。四、本案被上诉人戴建辉的伤残计算标准应当适用山东省地区的赔偿标准。综上所述，望二审法院依法改判。被上诉人戴建辉答辩称，一、上诉人称：“一审程序不符合民事诉讼法的规定”没有事实根据。原告向法院起诉并提交相关证据材料，被告及其代理人有权到法院查阅、复印案卷材料，上诉人称“原告或法院应将证据向其送达”毫无根据。一审法院审理本案，充分保障了诉讼当事人的权利，庭前组织了质证，原告方不存在所谓的“证据突袭”，也不存在“剥夺上诉人在一审中对本案证据充分质证和核实”。二、司法鉴定机构对被上诉人伤情鉴定合法有效，上诉人二审申请重新鉴定没有法律根据。一审法院委托司法鉴定，鉴定出的结论客观、公正、合法。不具有重新鉴定情形，上诉人所谓的“鉴定意见明显依据不足”没有事实根据。三、被上诉人从事雇佣劳动中受伤的事实清楚，证据充分。一审质证时，原告本人到庭，被告邵国章未到庭，但其代理律师参加质证，对原告陈述受伤过程被告明确表示：“除工资约定外，其它属实”，而且被告邵国章对原告受伤的事实一直没有异议，但为了减轻其责任让未在事故现场的所谓证人出庭作证，该证人证言不具有客观性、真实性、合法性，一审法院不予采纳完全符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，让被上诉人早日获得应有的赔偿款。被上诉人中国建筑第二工程局有限公司答辩称，一审法院判决正确，我方在本案中不应该承担任何责任。请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人北京港华国际建筑装饰工程有限公司答辩称，同意上诉人的上诉意见。关于一审程序送达不合法问题，从一开始接到龙口市法院的通知及后面送达的只有传票，没有任何证据材料，一直到开庭前也没有收到任何开庭材料，相应的证据材料只是到了开庭的时候，才首次见到，无法核实，庭后也没有复印。原告戴建辉向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告赔偿原告因受到损害造成的各项损失【医疗费462.5元、误工费30600元（340元/天*90天）、护理费3000元（100元/天*30天）、住院伙食补助费500元（100元/天*5天）、营养费3000元（50元/天*60天）、交通费2000元、伤残赔偿金204224元（江苏省城镇居民人居可支配收入51056元*20年*20%）、精神抚慰金2000元】的80%即196629.2元；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费由被告承担。事实与理由：原告在第一、二被告的工地受第三被告的指派从事木工工作，2018年9月16日下午，原告在东海工地工作时被手提锯锯伤手指，随后到龙口市人民医院住院治疗，出院后又在江苏省启东市中医院继续治疗。为赔偿事宜，原告多次找被告索要，被告以各种理由推脱。现原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求依法判如所请。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，法院认定如下：证据一、由原告提交的被告邵国章出具的误工证明，证明原告受伤的经过。被告第二建筑公司及港华国际建筑公司对该证据的真实性均不认可，认为没有邵国章的签字；被告邵国章对该证据亦不认可。法院经审核认为，该证明未经制作人签章，且制作人邵国章对该证明不予认可，故在该证明无其他证据予以佐证的情况下，法院对其证明效力，依法不予认定。证据二、由原告提交的书面证人证言两份，证明原告受伤的经过。三被告对该证据均不予认可。法院经审核认为，证人应当出庭作证，该书面证言不具备证明效力，法院依法不予认定。证据三、由原告提交的国家统计局网站下载的截图及三星村村委会出具的证明，证明原告所居住地为城乡结合区，应当按照城镇居民计算伤残。三被告均对该证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可。法院经审核认为，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额，故对该证据的证明内容法院予以认定。证据四、由被告邵国章提交的7个人的书面证人证言一份，证明原告在实际操作过程中，违反正常的操作流程和操作习惯，原告应当在本案中承担重大过错。原告对该书面证言不予认可，认为证人均不在现场，且证人均与被告邵国章有直接利害关系，该书面证言与邵国章本人出具的误工证明亦自相矛盾。被告第二建筑公司及港华国际建筑公司对该书面证言均予以认可。法院经审核认为，证人应当出庭作证，该书面证言不具备证明效力，法院依法不予认定。证据五、被告邵国章申请证人栢永兵、朱某出庭作证，证明原告戴建辉在东海湾工地施工时，因切割木板时的操作方向不当导致原告手指受伤。原告认为上述两证人证言不能证明案件事实，1.原告受伤时，两证人均不在现场，且两证人所作的证言为猜测性语言，不能证明原告受伤的经过；2.两个证人与被告邵国章之间存在利害关系，且两证人所作证言与邵国章本人出具的误工证明相矛盾。被告第二建筑公司称不了解实际情况，不发表质证意见。被告港华国际建筑公司对上述证人证言无异议。法院经审核认为，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。上述两证人并未在涉案现场目睹原告受伤的全过程，致使两证人对同一问题所作的证言相互矛盾（具体表现为：证人栢永兵证明原告在工地三层受伤，而证人朱某证明原告在工地二层受伤），且两证人在作证时的表述为“看他板子上的滑印，我猜他是从外往里切的”，故在上述证人证言无其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，法院对其证明效力，依法不予认定。在本案审理过程中，原告戴建辉申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期等事项进行司法鉴定。法院依法委托济南三和司法鉴定所进行鉴定并出具司法鉴定意见书。原告及被告第二建筑公司对该鉴定意见书予以认可；被告港华国际建筑公司认为该鉴定报告书的内容书写混乱，且有错别字，对其不予认可；被告邵国章认为，该鉴定意见书不符合司法部关于司法鉴定所规定的要求，且鉴定过程部分没有明确记载鉴定方法、测量依据，该鉴定意见不具有客观性和公正性。鉴于被告对鉴定意见书有异议，法院依法向鉴定机构进行询问，鉴定机构于2020年6月28日出具书面答复函一份，被告邵国章对该答复函亦不予认可。法院经审核认为，该鉴定意见书及答复函具备真实性、合法性、关联性，被告邵国章虽主张其缺乏客观公正性，但并未提供足以推翻该鉴定意见书的证据予以证明，故法院对该鉴定意见书及答复函依法予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：被告邵国章从被告港华国际建筑公司处承包融创东海湾项目别墅样板间精装修工程。2018年9月，原告戴建辉经朋友介绍到邵国章处工作，双方约定按日计算工资，原告主张每天340元，被告主张每天工作8小时240元，10小时320元，11小时340元，一般为8小时。2018年9月16日下午，原告在东海湾工地用手提切割机切割木板时，因操作不慎手指受伤。受伤后，原告于当日入住龙口市人民医院，入院诊断为：1.手外伤（左）2.指骨骨折（左1.2末节）3.皮肤软组织挫裂伤并缺损（左拇指）4.皮肤软组织挫裂伤（左示指、中指）。在院治疗5天后，原告及其家属于2018年9月21日申请出院，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱为：建议继续住院治疗。原告在龙口市人民医院住院当天门诊花费150元，住院期间花费医疗费9350.59元，均由被告邵国章垫付。出院后，被告邵国章给原告生活费3000元，原告返回江苏省启东市。2018年10月3日及10月9日，原告到江苏省启东市中医院门诊就诊，产生诊疗费共计30元；2018年9月27日及2019年1月11日，原告到江苏省启东市永寿堂药店购买药物，共花费432.5元。上述费用共计462.5元，由原告戴建辉自行支付。另查明，原告戴建辉申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期等事项进行司法鉴定，法院依法委托济南三和司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年12月2日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人戴建辉左手损伤构成九级伤残。2.被鉴定人戴建辉伤后误工时间为90天。3.被鉴定人戴建辉伤后需1人护理30天。4.被鉴定人戴建辉伤后营养期限为60天。原告戴建辉因本次鉴定预付鉴定费2800元。又查明，被告第二建筑公司系融创东海湾小区建设工程总承包方，被告港华国际建筑公司系从发包方处直接分包装饰装修工程，二者之间无合同关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，原告为提供劳务一方，被告邵国章为接受劳务一方。原告作为完全民事行为能力人，应当对木工工作中某些设备的危险性有一定的认知，应当具备一定的操作经验和安全防护知识，但其在从事劳务活动过程中，未尽到完全的安全注意义务，因操作不慎致使自己手部受伤，具有一定的过错。被告邵国章作为雇主，对雇员的选任、安全管理未尽到职责，未能充分保障雇员的安全作业，亦有一定的过错。故根据双方各自的过错程度，法院酌定被告邵国章赔偿原告损失的70%，原告自行承担损失的30%为宜。关于原告要求被告第二建筑公司和被告港华国际建筑公司承担连带责任的诉讼请求。法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，被告港华国际建筑公司将融创东海湾项目别墅样板间精装修工程劳务分包给没有相应施工资质的被告邵国章，现原告戴建辉在从事雇佣活动过程中受伤，被告港华国际建筑公司应当与雇主邵国章对原告所受损失承担连带赔偿责任。故原告要求被告港华国际建筑公司承担连带赔偿责任的诉讼请求合理有据，法院依法予以支持。对于原告要求被告第二建筑公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，法院依法不予支持。关于原告的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二款之规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。在本案中，有原告戴建辉提供的江苏省医疗门诊收费票据及江苏增值税普通发票证明原告在江苏省启东市治疗支出医疗费共计462.5元。三被告对上述证据均无异议，且未对原告治疗的必要性及合理性提出异议，故法院对上述医疗费依法予以认定。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告并未提供证据证明其近三年的平均工资收入，亦未证明其从事木工行业的长期性和稳定性，故原告误工费应按照城镇无固定收入人员标准即100元/天计算，其误工费为9000元（100元/天*90天）。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。在本案中，原告主张护理费3000元（100元/天*30天），该计算标准符合法律规定，法院依法予以支持。关于住院伙食补助费500元（100/天*5天）、营养费3000元（50元/天*60天），该计算标准符合法律规定，且被告未对上述损失提出异议，法院依法予以支持。关于交通费，原告并未提供任何证据证明其受伤期间的交通费支出，故法院依法不予支持。关于伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第三十条之规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。在本案中，原告已经举证证明其住所地江苏省城镇居民人均可支配收入为51056元，高于受诉法院山东省城镇居民人均可支配收入42329元，故伤残赔偿金应按照江苏省城镇居民人均可支配收入51056元计算。经鉴定原告构成一处九级伤残，伤残系数为20%，故法院认定原告戴建辉的伤残赔偿金为204224元（51056元/年*20%*20年）。关于精神抚慰金，法院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。在本案中，原告主张精神抚慰金，但其并未提供相应的证据证明其因受伤导致严重的心理痛苦或精神损害，该举证不能的不利后果应当由原告承担。故法院对原告主张精神抚慰金的诉讼请求依法不予支持。综上，原告戴建辉因受伤产生的医疗费9963.09元（原告主张的462.5元+被告邵国章已垫付的9500.59元）、误工费9000元、护理费3000元、住院伙食补助费500元、营养费3000元、伤残赔偿金204224元，共计229687.09元。被告邵国章承担70%即160781元，扣除被告邵国章已经垫付的12500.6元（医疗费9500.59元+生活费3000元），邵国章尚应支付原告148280.4元，被告港华国际建筑公司对上述款项承担连带赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条第一款、第二十条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，一审法院于2020年7月30日判决：一、被告邵国章于判决生效后十日内赔偿原告戴建辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金共计148280.4元，被告北京港华国际建筑装饰有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告戴建辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4233元，由原告戴建辉负担1041元，由被告邵国章负担3192元。财产保全费1420元，由原告戴建辉负担250元，由被告邵国章负担1170元。司法鉴定费2800元、鉴定咨询服务费3000元，由被告邵国章负担。本院审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，2018年9月16日下午，被上诉人戴建辉在上诉人邵国章承包的东海湾工地切割木板时，操作不当致手指受伤，伤后，到医院进行诊治是客观事实。上诉人邵国章作为雇主，应对被上诉人戴建辉所受伤害损失承担相应的民事赔偿责任。从被上诉人戴建辉受伤过程及其与上诉人邵国章间的劳务关系看，一审法院关于被上诉人戴建辉所受伤害事故的过错认定及责任分担，合理、合法，符合本案实际情况。上诉人邵国章对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采纳。上诉人邵国章主张一审法院没有查明被上诉人戴建辉受伤事实，因其所提供的证据不足采信，也不能否定被上诉人戴建辉在上诉人邵国章承包工地受伤的事实，其主张证据不足，理由不当，本院不予支持。济南三和司法鉴定所对被上诉人戴建辉伤情出具的《司法鉴定意见书》，程序合法，内容客观公正，上诉人邵国章主张该鉴定意见书不具有客观性、公正性，并要求重新鉴定，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于被上诉人戴建辉伤残赔偿金的计算标准问题，一审法院所作认定合理合法，上诉人邵国章主张应当按照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，理由不当，于法无据，本院不予支持。上诉人邵国章对一审审判程序所提异议，理由不当，本院不予采纳。综上所述，邵国章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3192元，由上诉人邵国章负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年二月二十五日书记员  王 琪