宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2020）宁0104民初525号原告：王月贵，男，1972年3月11日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。被告：景丹，男，1984年1月8日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。委托诉讼代理人：赵美容，宁夏天器律师事务所律师。被告：宁夏隆盛建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市中宁县宁安镇殷庄大社区C区1号楼104、105号营业房。法定代表人：沈廷龙，该公司总经理。被告：银川市兴庆区教育局，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区玉皇阁北街银河巷25号。负责人：马万永，该局局长。委托诉讼代理人：刘子平，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：程之茜，宁夏天器律师事务所律师。原告王月贵与被告景丹、宁夏隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）、银川市兴庆区教育局（以下简称兴庆区教育局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，于2019年9月10日作出（2019）宁0104民初9727号民事判决，判决：被告景丹、隆盛公司向原告王月贵支付工程款442671.97元，并按年利率4.75%支付上述工程款自2017年9月28日至款项实际付清之日止的利息；驳回原告王月贵的其他诉讼请求。原告王月贵、被告景丹均不服该判决，提起上诉。银川市中级人民法院审理后裁定撤销（2019）宁0104民初9727号民事判决，发回重审。本院于2020年1月8日立案受理。2020年2月3日，由于不能抗拒的原因（发生重大疫情），致使本案在较长时间内无法继续审理，本案中止诉讼。本案恢复诉讼后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王月贵、被告景丹及其委托诉讼代理人赵美容、被告兴庆区教育局的委托诉讼代理人刘子平、程之茜到庭参加诉讼；被告隆盛公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王月贵向本院提出诉讼请求：1.判令被告景丹、隆盛公司向原告支付工程款543356.27元，并支付利息45185.50元（按照年利率4.75%，自2017年8月30日计算至2019年5月30日），利息主张至实际付款之日止；2.判令被告兴庆区教育局在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告景丹、隆盛公司、兴庆区教育局承担。事实和理由：2017年7月31日，被告景丹与原告签订《工程施工合同》，被告景丹将兴庆区2017年中小学暑期小型维修项目工程中的五幼月牙湖分园、海军希望小学工程（以下简称案涉工程）承包给原告施工。原告组织人员进行施工，于2017年8月29日完成全部维修改造工程。双方合同约定的工程款在扣除管理费后为708075.76元，加上变更增加的工程量价款65280.51元，工程价款合计为773356.27元，但被告景丹仅支付工程款230000元，剩余工程款543356.27元拒不支付。被告隆盛公司是案涉工程的承包方，被告兴庆区教育局是案涉工程的发包方，故原告诉至法院，请求判如所请。被告景丹辩称，一、依据宁夏申元工程咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》，案涉工程总造价为817456.10元。二、依据原告与被告景丹签订的《工程施工合同》第3.1条约定：“工程暂估价款总金额833030.30元，甲方提取中标价15%作为管理费用，乙方工程暂估价款金额708075.76元，以甲方最终结算为准，其它与工程相关所有费用由乙方承担”。原告应当承担与工程相关所有费用，包括工程施工期间发生的税金，并应按照案涉工程中标价的15%向被告景丹支付管理费。故扣除原告应承担的管理费124954.54元、税金105059.56元以及5%的工程质量保修金40872.81元，被告景丹实际应向原告支付工程款546569元。三、2017年8月22日至2018年8月8日，被告景丹累计支付原告工程款531363元。综上，在案涉工程质保期尚未届满的情况下，被告景丹实际欠付原告工程款15206元。被告隆盛公司未作答辩。被告兴庆区教育局辩称，一、被告兴庆区教育局发包的兴庆区2017年中小学暑期小型维修工程不存在欠付工程款的情形。（1）被告兴庆区教育局和被告隆盛公司于2017年签订《工程施工合同》，合同约定：被告兴庆区教育局将兴庆区辖区内10所学校的维修改造工程发包给被告隆盛公司，签约合同价10821751.23元（其中包括暂列金1251200元）,最终以审计决算为准，工程变更签证由发包方审核通过后实施，未经发包方通过擅自变更图纸增加工程量，发包方不予认可；工程竣工验收后15日内付至合同价款的80%，审计决算后三个月内付至结算总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，保修期满后15日内付清，保修期为竣工验收合格后五年。现兴庆区教育局已按约支付工程款8650000元，已付至合同价款的80%，并不存在欠付工程款的情形。（2）被告景丹只是将2017年中小学暑期小型维修工程中的两所学校的工程违法分包给原告，究其原因是被告景丹拒不签字，剩余款项的支付条件并未成就。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程未进行审计决算，不能认定被告兴庆区教育局存在欠付工程款情形。（3）《司法鉴定报告书》是针对原告与被告景丹分包协议施工工程的造价鉴定，该鉴定工程造价不能径行认定为兴庆区2017年中小学暑期小型维修工程的实际造价，仅是原告与被告景丹之间涉案工程结算的鉴定。根据法律规定，发包人兴庆区教育局是否存在欠付工程款的情形应以其发包的工程内容为准，而不应以上述两人的结算为准。就被告兴庆区教育局而言，案涉工程尚未审计决算，已依据双方签订的《工程施工合同》足额付款，故不存在欠付工程款的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原告王月贵、被告景丹和被告兴庆区教育局进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月，隆盛公司中标兴庆区2017年中小学暑期小型维修改造工程。2017年7月20日，兴庆区教育局（发包人）与隆盛公司（承包人）签订《工程施工合同》一份，约定：兴庆区教育局将兴庆区2017年中小学暑期小型维修工程发包给隆盛公司进行施工，具体包括：兴庆区十六小学（南、北校区）、十五中学、回民一小、回民中学、第三小学、海军希望小学、银川市第五幼儿园月牙湖分园、第二十五小学、第二十一中学、第十二中学；工程内容：兴庆区辖区内10所学校建筑屋面、建筑室内地面、室内墙面、操场、卫生间进行维修改造，项目工程等图纸设计所有内容、工程量清单及设计变更的所有内容；工程承包范围包括施工图及招标文件、投标文件、招标答疑及图纸会审纪要包括所有施工内容；工期自2017年7月21日至2017年8月30日；签约合同价10821751.23元，最终以审核决算为准；合同价格形式：综合单价，最终工程价格结算以审计部门审计决算为准；付款周期为：每月5日前按工程形象进度的80%支付进度款，工程竣工验收后15日内付至合同价款的80%，审计决算后三个月内，发包人付至结算总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，保修期满后15日内一次性付清质保金。隆盛公司与景丹签订《联营承包合同》一份，约定：隆盛公司将其中标的兴庆区2017年中小学暑期小型改造工程承包给景丹施工经营，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的承包经营方式；工程暂定造价1082.1751万元，最终以兴庆区教育局审定造价为准；工期自2017年7月21日至2017年8月30日；隆盛公司聘任景丹为该工程承包负责人，在工程施工管理实施过程中，代表隆盛公司全面履行与兴庆区教育局签订的《工程施工合同》，景丹实行自主经营，内部独立核算，自负盈亏的运行模式，如期完成各项经济指标和其他约定的指标，并独立承担经营过程中的一切债权债务和由此引发的经济、安全、质量和法律责任；景丹应当按照国家规定履行纳税义务，隆盛公司按承包工程项目结算总价款10821751元的10%提取管理费，工程施工期间发生的水电等费用及税金由景丹承担；隆盛公司在建设方支付的每笔工程款到账时，按约定扣除相关费用后，在24小时内支付至景丹账户。庭审中，景丹称其与隆盛公司之间是挂靠关系。2017年7月31日，景丹与王月贵与签订《工程施工合同》一份，约定：景丹将兴庆区2017教育局暑期维修工程（五幼月牙湖分园、海军希望小学）交由王月贵进行施工；开工日期为2017年7月16日，竣工日期为2017年8月24日；工程暂估价款为833030.30元，景丹提取中标价15%作为管理费，王月贵工程暂估价款金额为708075.76元，以景丹最终结算为准，其他与工程相关所有费用由王月贵承担；王月贵进入现场后，先行拨付45%的房屋（房价按销售部标价减200元），依据工程量完成情况办理相关手续，工程预验收合格后拨付35%的现金，竣工验收完毕后30日内拨付除保修金外下剩工程款。合同后附《工程质量保修书》约定：质量保修期限从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，防水工程质保期为5年，其余工程质保期为2年；质量保修金为施工合同价款的5%；发包人在质量保修期满后，将剩余保修金返还承包人。上述合同签订后，王月贵组织人员对银川市兴庆区海军希望小学、银川市第五幼儿园月牙湖分园的维修改造工程进行了施工。关于涉案工程的竣工结算时间以及投入使用时间，王月贵和景丹一致陈述于2017年8月29日竣工并投入使用，但未结算；兴庆区教育局陈述：没有竣工结算，认可2017年暑期之后涉案工程投入使用。已付款方面。1.现金部分：王月贵和景丹一致确认景丹已向王月贵支付230000元。2.房屋抵顶：本案审理过程中，景丹提交宁夏业昊祥房地产开发有限公司出具的《情况说明》一份，内容为：“我公司因欠付景丹工程款，向其抵付中宁县金岸家园C区19-1402号住宅房一套，价值301363元。景丹又将该住宅房抵付与（于）王月贵，要求我公司直接与王月贵办理相关手续。2017年10月9日，我公司与王月贵办理了房屋抵付手续，抵付金额为301363元，并将该住宅房交付王月贵。特此说明！”王月贵对该《情况说明》有异议，认为并未形成顶房事实。景丹认可中宁县金岸家园C区19-1402号住宅房至今未过户至王月贵名下。景丹提交隆盛公司给景丹出具的《收据》3张，分别是：2018年4月16日《收据》，载明隆盛公司收到景丹交来的五幼月牙湖分园、海军希望小学工程税金23971.73元；2018年6月1日《收据》，载明隆盛公司收到景丹交来的兴庆区五幼月牙湖分园、海军希望小学工程税金20365.58元；2018年8月8日《收据》，载明隆盛公司收到景丹交来的兴庆区五幼月牙湖分园、海军希望小学工程税金60722.25元。景丹主张上述税金合计105059.56元应计入景丹给王月贵的已付工程款数额中。王月贵对上述《收据》均有异议，认为合同中并未约定税金应由其承担。庭后，本案承办法官通过办公电话向景丹委托诉讼代理人（136XXXXXXXX）核实，该代理人称上述3张《收据》中的税金105059.56元并非王月贵施工工程的全部税金，只是景丹为王月贵垫付的部分税金。本案审理过程中，根据王月贵的申请，本院委托宁夏申元工程咨询有限公司对兴庆区2017教育局暑期维修工程（五幼月牙湖分园、海军希望小学）的造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程造价为817456.10元，该造价中计入了税金，税金按11%计取。从司法鉴定意见书所列明的分部分项工程来看，王月贵施工的工程中包括防水工程，其中银川市兴庆区海军希望小学防水工程造价160809.89元、银川市第五幼儿园月牙湖分园防水工程造价58676.35元，合计219486.24元。王月贵支付宁夏申元工程咨询有限公司鉴定费4998元。还查明，截止目前，兴庆区2017年中小学暑期小型维修改造工程尚未审计决算，兴庆区教育局已支付隆盛公司该工程工程款8650000元。本院认为，景丹承包兴庆区2017年中小学暑期小型维修工程后，与王月贵签订《工程施工合同》，将其中的海军希望小学、银川市第五幼儿园月牙湖分园维修工程分包给王月贵进行施工。因王月贵系自然人，并无建设工程施工资质，故景丹与王月贵签订的《工程施工合同》系无效合同。虽然合同无效，但涉案工程已投入使用，故对王月贵完成的工程量，景丹应参照《工程施工合同》的约定支付相应的工程款。关于王月贵应得工程款数额。双方在工程完工后未能就工程价款达成一致意见，经本院委托鉴定，宁夏申元工程咨询有限公司出具了司法鉴定意见书，认定工程造价为817456.10元。故本院确认王月贵完成的工程造价为817456.10元。王月贵与景丹对现金支付的230000元无争议，本院予以确认。王月贵对宁夏业昊祥房地产开发有限公司出具的《情况说明》不予认可，中宁县金岸家园C区19-1402号住宅房至今未过户至王月贵名下，景丹关于其以该房抵顶王月贵工程款301363元的主张不能成立，本院不予认定。关于质保期、质保金问题，应参照合同约定执行。王月贵与景丹签订的《工程质量保修书》约定：防水工程质保期为5年，其余工程质保期为2年，质保期从工程实际竣工之日起算，质保金为施工合同价款的5%。王月贵和景丹一致陈述涉案工程于2017年8月29日竣工并投入使用，故本院以2017年8月29日作为计算质保期的起点。因王月贵施工的工程中包括防水工程，防水工程5年质保期尚未届满，故防水工程5%的质保金10974.31元（219486.24元×5%）应予预留。关于管理费。隆盛公司与景丹签订的《联营承包合同》中约定隆盛公司从景丹处提取10%的管理费，景丹与王月贵签订的《工程施工合同》中约定景丹从王月贵处提取15%的管理费，即景丹给王月贵分包工程获得的是其中5%的管理费差价。本院参照《工程施工合同》的约定，从工程总造价中扣除15%的管理费122618.42元（工程总造价817456.10元×15%）。关于双方争议的税金。景丹与王月贵在《工程施工合同》中明确约定“其他与工程相关所有费用由乙方（王月贵）承担”，且宁夏申元工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书时，已在工程造价中计入了11%的税金，故王月贵应当承担涉案工程产生的税金，但因目前税票并未完全开具完毕，税金的数额无法确定，故本案中对税金争议暂不作处理，双方可待税票开具完毕、税金数额确定后另案解决。综上，景丹应向王月贵支付工程款453863.37元（工程总造价817456.10元－已付工程款230000元－防水工程预留质保金10974.31元－管理费122618.42元）。关于王月贵主张的利息。因工程完工后双方一直未能就工程价款达成一致意见，直到本案诉讼过程中经过司法鉴定才予以确定，故本院酌情按年利率4.35%支持453863.37元工程款自2019年6月18日（王月贵起诉之日）至2019年8月19日的利息3407.71元（453863.37元×4.35%÷365天×63天），并参照全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日贷款市场报价利率，确定景丹按照年利率4.25%向王月贵支付自2019年8月20日至款项实际付清之日的利息。关于隆盛公司的责任问题。隆盛公司与景丹签订《联营承包合同》，将其中标的工程交由景丹自负盈亏进行实施，隆盛公司提取10%的管理费。景丹陈述其与隆盛公司之间系挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故隆盛公司作为被挂靠人应对景丹的上述债务承担连带清偿责任。关于兴庆区教育局的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，兴庆区2017年中小学暑期小型维修改造工程尚未审计决算，兴庆区教育局是否欠付隆盛公司工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决兴庆区教育局在多少金额范围内承担向王月贵支付工程款的条件。故对王月贵主张兴庆区教育局在欠付工程款范围内对案涉债务承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。隆盛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、被告景丹于本判决生效之日起十日内支付原告王月贵工程款453863.37元、利息3407.71元，并按年利率4.25%的标准支付453863.37元自2019年8月20日至款项实际付清之日的利息；二、被告宁夏隆盛建设工程有限公司对被告景丹的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王月贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9686元，鉴定费4998元，合计14684元，原告王月贵负担3275元，被告景丹、宁夏隆盛建设工程有限公司负担11409元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 刘 城人民陪审员 宋开辉人民陪审员 李玉芬二〇二〇年十二月三十日法官助理 李文雯书记员 杨 兰附：本案适用的相关法律、司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书