江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2020)苏0214民初5503号原告：无锡龙工房地产开发有限公司管理人，住所地江苏省无锡市滨湖区。负责人：阳学周。委托诉讼代理人：李萍，江苏崇宁律师事务所律师。被告：福建省南平市金辉实业有限公司，住所地福建省南平市。法定代表人：林新榕，该公司副董事长。委托诉讼代理人：任建民，福建胜畴律师事务所律师。被告：上海颐鸿投资有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：付金华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋冬梅，该公司员工。被告：福建五洲集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。法定代表人：蒋福锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑菁，福建力衡律师事务所律师。原告无锡龙工房地产开发有限公司管理人（以下简称龙工公司管理人）与被告福建省南平市金辉实业有限公司（以下简称金辉公司）、上海颐鸿投资有限公司（以下简称颐鸿公司）、福建五洲集团有限公司（以下简称五洲公司）与破产有关的纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。原告龙工公司管理人的负责人阳学周及其委托诉讼代理人李萍，被告金辉公司的法定代表人林新榕及其委托诉讼代理人任建民、颐鸿公司的委托诉讼代理人宋冬梅、五洲公司的委托诉讼代理人郑菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙工公司管理人向本院提出诉讼请求：1、判令金辉公司立即返还违规分红合计3200万元及相应利息（以350万元为基数，自2011年11月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以3200万元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以3200万元为基数自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令颐鸿公司、五洲公司对金辉公司的上述付款义务承担连带责任。事实和理由：金辉公司、颐鸿公司、五洲公司均是无锡龙工开发房地产有限公司（以下简称龙工公司）股东，其中金辉公司在2009年10月10日至2015年11月9日期间为龙工公司股东，颐鸿公司在2009年10月10日至今为龙工公司股东，五洲公司在2009年6月1日至2017年3月26日期间为龙工公司股东。2018年8月11日，本院作出（2018）苏0214破申8号《民事裁定书》，裁定受理龙工公司破产清算一案，并于2018年10月8日作出（2018）苏0214破7号《决定书》，指定江苏崇宁律师事务所担任管理人。管理人接管后，委托无锡方正会计师事务所有限公司（以下简称方正事务所）对龙工公司股东分红情况进行了专项审计。2019年12月20日，方正事务所出具锡方正专审（2019）第211号《专项审计报告》，审计报告反映龙工公司于2011年10月分红650万元，其中金辉公司获得350万元，颐鸿公司获得300万元，于2014年12月分红5580万元，其中金辉公司获得2850万元，颐鸿公司获得2730万元。审计报告同时反映，上述两次分红均未有附件，未见股东会决议，且2011年度及2014年度，龙工公司处于亏损状态。故龙工公司管理人认为，在未弥补亏损、提取法定公积金的情况下，股东无权分红，而且公司的分红应当召开股东会作出决议，金辉公司的分红行为显然违反了法律规定，严重损害了龙工公司及公司债权人的利益。在2011年至2014年期间，金辉公司、颐鸿公司、五洲公司互相串通、滥用股东权利，在明知公司亏损的情况下，违反公司法的规定进行分红，其行为构成共同侵权，应当对彼此的债务承担连带责任。金辉公司辩称：1、2007年4月28日五洲公司与金辉公司、颐鸿公司签订的《合同书》是依法成立，内容不违反法律法规强制性规定，具有法律效力。2、龙工公司管理人提供的锡方正专审2019第211号《专项审计报告》系龙工公司管理人单方委托审计机构鉴定，不具有证据效力。专项审计报告不符合会计法、公司法等法律规定，龙工公司不存在分红，而是根据合同产生的投资收益款。从会计账目处理上看，股东分红是在“其他应付款”科目上显示，在会计账务上反映核算的是往来款项。3200万实际上是承包金或者投资收益。3、3200万元是承包金而非利润分红。2009年8月之前金辉公司支付给龙工公司3255万元，2007年4月28日的合同明确约定龙工公司由五洲公司承包，由五洲公司向李斌和金辉公司支付共计10010万元，分三期支付，第一期支付650万元，其中应付李斌300万元，应付金辉公司350万元，第二期支付3445万元，其中应付李斌1950万元，应付金辉公司1855万元，第三期支付5915万元，其中应付李斌2730万元，应付金辉公司3185万元，款项支付不能超过承包期限第五年届满之前。龙工公司付给金辉公司的3200万元摘要不是分红款，而是往来款、其他用途。4、龙工公司由五洲公司承包经营，承包期间所有法律责任应该由五洲公司承担，金辉公司不应承担返还责任。五洲公司有自主决定权，自负盈亏，五洲公司应当将公司资产用于房地产开发。2015年金辉公司和五洲公司签订股权转让协议，金辉公司将其持有的龙工公司的股份转让给五洲公司。金辉公司之前虽然是龙工公司股东，但是未参与经营。龙工公司支付给金辉公司的3200万元是承包金，而非股东分红，金辉公司不应承担返还责任。5、龙工公司管理人提供的《专项审计报告》不能作为认定金辉公司取得违规分红的依据。6、本案诉讼时效已过法定诉讼时效，金辉公司于2014年收到承包金，已经过了六年多。颐鸿公司辩称：1、本案所谓的“分红”实为投资收益返还。2007年4月28日，五洲公司与金辉公司代表人邹琍琼、龙工公司实际控制人李斌共同对龙工公司的地产项目进行投资，三方签订《合同书》1份，约定对龙工公司的股权分成比例为李斌30%、金辉公司35%、五洲公司35%，金辉公司及李斌同意将龙工公司交给五洲公司承包经营管理，三方对龙工公司投资3000万元，并在龙工公司名下土地拆迁完成之日起五年内以承包经营金的方式，由龙工公司对金辉公司、李斌返还投资款本金及投资收益合计10010万元，其中金辉公司5390万元，李斌方4620万元，五洲公司为此提供担保。2011年、2014年两次所谓“分红”实际是对龙工公司投资方的投资收益返还行为，并非法定意义上的公司利润分配行为，房地产项目计算利润的方式，是在项目最终结束后清盘时方能确定。龙工公司在项目未结束即进入破产清算程序，故在2011年、2014年未显示存在利润，目前也无法确定龙工公司的项目利润。作为投资方和龙工公司原股东，金辉公司和颐鸿公司（李斌方）以其投资享有收益，不是分红行为，龙工公司管理人无权以违规分红为由要求索回。另外，金辉公司对龙工公司投入的注册资本外的资金，金辉公司也有权要求龙工公司予以退还，该笔款项不属于注册资本范畴，不能享有股权和分配利润，不属于股权投资，金辉公司将该款项收回，于法无悖。2、龙工公司管理人所称的违规分红，实属账目记载错误。首先，依照龙工公司管理人提供的锡方正专审（2019）第211号《专项审计报告》来看，股东分红的会计分录应当通过《应付股利》的科目核算，但龙工公司账务处理和专项审计上均是用在《其他应付款》科目显示，《其他应付款》在会计账务上反应核算的是往来款项，而不是股东分红款项，仅在该科目的摘要中载有“股东分红”二字，该“股东分红”所属科目不属于应付股利，明显是记账错误导致的。其次，所有转账凭证记载的均为往来款，而非股东分红款，应当从原始凭证判断本案争议的资金往来实际性质，不能以错误会计科目下的“分红”二字直接确定为股东违规分红行为。应以2007年4月28日三方《合同书》为依据，重新对2011年及2014年发生的本案争议的资金往来进行专项审计，以确认本案争议的资金往来是否属于股东分红款。本案涉及的3200万元并非股东违规分红，是金辉公司在注册资本之外的投资款的收益返还，金辉公司不应予以返还，且颐鸿公司不承担所谓违规分红的连带责任。五洲公司辩称：1、本案中所谓的“分红”实为投资收益返还。2007年4月28日五洲公司、金辉公司、李斌就针对投资龙工房地产项目达成协议，约定对龙工公司股权比例为李斌30%、金辉公司35%、五洲公司35%，此后金辉公司和李斌将龙工公司所有经营管理权交给五洲公司，龙工公司以承包经营金的方式由龙工公司向李斌和金辉公司返还10010万元，五洲公司承担担保责任。这是本案所谓分红款的来源。2011年10月，龙工公司以自有资金向李斌、金辉公司支付第一期投资收益，2014年12月龙工公司再次向颐鸿公司、金辉公司支付剩余投资收益。从上述事实可知两次付款行为不是公司法意义上的分红行为，房地产项目的分红需要在项目全部清盘之后才能计算利润进行分割。本案龙工公司房地产项目至今没有结束，龙工公司进入破产清算，无法确定项目利润。因此之前对两名股东的付款行为是依据合同书的投资收益返还行为。2、龙工公司管理人所称的违规分红实属账目记载错误。龙工公司管理人提供的专项审计报告遗漏两次付款行为关键依据即2007年4月28日合同书，仅依照财务账册记录错误的分红两字错误认定是股东分红，该审计报告的内容不符合法律规定，请求法庭将2007年4月28日合同书纳入审计范围，对本案涉及转款行为再次进行审计。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。查明确认事实如下：2018年8月11日，申请人丁倩、戴杰以龙工公司未能清偿到期债务为由，向本院提出申请，要求对被申请人龙工公司进行破产审查本院作出（2018）苏0214破申8号民事裁定书，裁定受理丁倩、戴杰对龙工公司的破产清算申请。2018年10月8日，本院作出（2018）苏0214破7号决定，指定江苏崇宁律师事务所担任龙工公司的管理人。2019年12月20日，方正事务所出具锡方正专审（2019）第211号专项审计报告，该审计报告载明：龙工公司账面反映共发生两次股东分配，第一次是2011年10月，共分配650万元，其中金辉公司350万元，颐鸿公司300万元，第二次是2014年12月，共分配5580万元，其中金辉公司2850万元，颐鸿公司2730万元。具体到金辉公司，2011年10月7日凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红350万元，账面反映2011年1月至3月通过银行转账给金辉公司形成应收款项1400万元，当年10月通过冲减邹琍琼个人往来款1050万元和账面进行利润分配350万元将应收款1400万元全部冲平。2014年12月144号凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红2850万元，账面反映2013年至2014年11月通过银行转账给金辉公司形成应收账款2850万元，在2014年12月通过账面进行利润分配处理将之前形成的应收款2850万元全部一次冲平。两次利润分配合计3200万元，均未有附件也未见相关股利分配决议，且根据龙工公司提供的历年财务报表显示，2011年度和2014年度账面全部处于亏损状态，另当时股东应包括颐鸿公司及五洲公司三个股东，但股东分红却只有两个股东，明显不符合财务会计制度。诉讼中，龙工公司管理人举证龙工公司2011年度及2014年度审计报告，该两份审计报告均来源于无锡市新吴区市场监督管理局。该两份审计报告显示，龙工公司2011年度及2014年度的投资方均为五洲公司、金辉公司、颐鸿公司，其中五洲公司出资比例35%、金辉公司出资比例35%、颐鸿公司出资比例30%；2011年度、2014年度龙工公司均处于亏损状态；2011年度龙工公司未分配利润本年减少数为650万元，其中其他650万元，2014年龙工公司未分配利润本年减少数为5580万元，其中本年分配利润5580万元。金辉公司对该两份审计报告的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该审计报告是龙工公司单方委托制作，金辉公司对此不知情。颐鸿公司对该两份审计报告形式上的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为与本案没有实际关联，不存在分红及串通侵害公司利益行为。五洲公司对该两份审计报告真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为房地产公司在项目清盘前每一年的审计都应该是亏损状态，项目没有清盘利润就无法统计，两份审计报告记载的公司亏损是正常的，本案之前所谓分红根本不存在，三股东李斌、金辉公司、五洲公司对转出款项的性质早有约定，不能视为恶意串通。诉讼中，金辉公司、颐鸿公司、五洲公司均举证李斌、邹琍琼作为甲方，五洲公司作为乙方于2007年4月28日签订的《合同书》1份，该《合同书》载明：龙工公司现有股东三名，其中李斌占股30%，邹琍琼占股35%，五洲公司占股35%，经公司全体股东召开股东大会，一致同意由五洲公司对公司实行承包经营，从事公司现有土地的房地产开发；全体股东共同确认公司现有资产包括坐落于无锡市鸿山镇后宅的土地使用权，公司账户存款余额200万元等；乙方确认已于2007年5月31日接受第一条所列全部资产，承包期限五年，自拆迁完成之日起至第五周年满止；为确保房地产项目的顺利开发，全体股东同意按照出资比例筹集投资资金3000万元（包括前述第一条公司账户存款余额人民币200万元），乙方应在承包期第二年届满前向李斌、邹琍琼两位股东归还上述投资资金1950万元；乙方应向甲方上交税后承包金10010万元，具体付款期限为承包期第二年届满前向甲方支付650万元，其中应付李斌300万元，应付邹琍琼人民币350万元，承包期第三年届满前向甲方支付3445万元，其中应付李斌1590万元，应付邹琍琼1855万元；3、从楼盘第三期销量达到80%开始向甲方支付5915万元，其中应付李斌2730万元，应付邹琍琼3185万元，该款最迟不得超过承包期限第五年届满前支付完毕；甲方享有在合同约定时间收回投资款和获取应得税后承包金的权利，乙方应当严格按照合同约定归还甲方投资资金和上缴税后承包金，不得以任何理由拒绝或者延迟付款。金辉公司、颐鸿公司、五洲公司认为该《合同书》反映龙工公司由五洲公司实际经营，各方对龙工公司的投资收益作有约定。龙工公司管理人质证称龙工公司并非该《合同书》的签订方，对该《合同书》的真实性无法确认。2015年11月10日，金辉公司与五洲公司签订股权转让协议，约定金辉公司将其持有的龙工公司35%的股权以1400万元的价格转让给五洲公司。另外,金辉公司举证2007年-2009年期间向龙工公司支付投资款的流水明细汇总及凭证、龙工公司与金辉公司2011年-2014年银行流水明细汇总表及转账凭证，以证明其于2007年-2009年期间向龙工公司支付投资款32550000元，后五洲公司承包龙工公司后按照《合同书》约定，向其支付承包金及偿还投资款。关于2007年-2009年期间流水及汇款凭证，龙工公司管理人认可邹琍琼于2009年1月9日支付70万元、于2007年5月17日支付70万元、于2009年3月6日支付105万元、于2009年4月14日支付175万元、于2009年6月4日支付175万元，认可谢劲梅于2007年12月7日支付105万元、郑金妹于2009年8月20日支付350万元，但表示无法核实其余汇款的真实性。龙工公司管理人认为其确认收到款项的付款凭证载明的付款人均非金辉公司，其无法核实真实性的付款凭证的收款人均非龙工公司，不能证明金辉公司向龙工公司支付投资款3255万元的事实，且无论上述款项是否对龙工公司的投资款，均与本案无关。龙工公司管理人对2011年-2014年流水明细及转账凭证真实性无异议，认为根据2007年4月28日的《合同书》，承包金支付主体为五洲公司，而非龙工公司，故龙工公司支付的3200万元并非承包金，在龙工公司没有付款义务的情况下，金辉公司应返还该3200万元。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第五款规定，股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，龙工公司2011年及2014年的股东均为金辉公司、颐鸿公司、五洲公司，该两年度审计报告显示龙工公司在2011年及2014年均处于亏损状态，龙工公司于2011年分配利润650万元，于2014年向分配利润5580万元。本院受理丁倩、戴杰对龙工公司的破产清算申请后，龙工公司破产管理人委托方正事务所进行审计，相应专项审计报告载明2011年10月7日凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红350万元，账面反映2011年1月至3月通过银行转账给金辉公司形成应收款项1400万元，当年10月通过冲减邹琍琼个人往来款1050万元和账面进行利润分配350万元将应收款1400万元全部冲平，2014年12月144号凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红2850万元，账面反映2013年至2014年11月通过银行转账给金辉公司形成应收账款2850万元，在2014年12月通过账面进行利润分配处理将之前形成的应收款2850万元全部一次冲平。综合年度审计报告及专项审计报告，在龙工公司处于亏损状态的情况下，龙工公司于2011年及2014年共计向金辉公司分红3200万元，金辉公司应将收取的3200万元退还龙工公司。现龙工公司要求金辉公司返还违规分红合计3200万元及相应利息（以350万元为基数自2011年11月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以3200万元为基数自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以3200万元为基数自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于法有据，本院依法予以支持。关于金辉公司辩称其取得的3200万元为2007年4月28日《合同书》项下的承包金而非股东分红的意见。2007年4月28日合同书涉及的甲方为李斌、邹琍琼，乙方为五洲公司，该《合同书》系甲乙双方对龙工公司的资产及承包经营、利润所作约定，对甲乙双方具有约束力。龙工公司并非《合同书》的签订方，《合同书》载明的承包金付款义务方为五洲公司而非龙工公司，龙工公司向金辉公司支付的案涉3200万元无法认定为《合同书》项下的承包金。金辉公司的上述意见亦与2011年、2014年年度审计报告载明的内容相悖。故对金辉公司的上述抗辩意见，本院不予采信。金辉公司辩称龙工公司管理人提供的《专项审计报告》不能作为认定金辉公司取得违规分红的依据，该《专项审计报告》为龙工公司管理人在本院裁定受理对龙工公司的破产申请后并指定管理人后委托第三方审计机构进行审计出具，案涉分红内容与龙工公司留存在工商行政部门的年度审计报告相吻合，本院予以采信，且金辉公司的举证亦不足以推翻上述《专项审计报告》，故对金辉公司的该抗辩意见，本院不予采信。金辉公司辩称金辉公司于2014年收到承包金，已经过了六年多，本案已过诉讼时效的意见，本院认为，龙工公司将不应分配的利润分配给金辉公司，伤害的是龙工公司及债权人的利益。2019年12月20日，方正事务所受龙工公司管理人委托出具锡方正专审（2019）第211号专项审计报告，龙工公司管理人知晓相关违规分红情形。本案诉讼时效应从龙工公司管理人知晓违规分红之日即2019年12月20日起计算，故本案并未超过诉讼时效，对金辉公司的该抗辩意见，本院不予采信。本案中，龙工公司管理人以颐鸿公司、五洲公司共同侵权为由要求颐鸿公司、五洲公司对金辉公司的付款义务承担连带清偿责任。金辉公司系基于“股东将违反规定分配的利润退还公司”的法律规定而承担还款义务，该义务的产生并非侵权行为，而以公司违反法律规定分配利润为前提，颐鸿公司、五洲公司在本案中并非构成共同侵权，现无相关依据表明颐鸿公司、五洲公司应对金辉公司的还款义务承担连带责任，故龙工公司管理人以颐鸿公司、五洲公司共同侵权为由要求其承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、福建省南平市金辉实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付无锡龙工房地产开发有限公司管理人违规分红3200万元及利息（以350万元为基数，自2011年11月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3200万元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3200万元为基数自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回无锡龙工房地产开发有限公司管理人的其他诉讼请求。案件受理费201800元、财产保全费5000元，合计206800元（此款已由无锡龙工房地产开发有限公司管理人预交），由福建省南平市金辉实业有限公司负担（无锡龙工房地产开发有限公司管理人要求其预交的诉讼费206800元由本院予以退还，故福建省南平市金辉实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳诉讼费206800元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  王 帆人民陪审员  周金生人民陪审员  邹玉芬二〇二一年二月二十五日书 记 员  戴 军本案援引法律条款《中华人民共和国公司法》：第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。《中华人民共和国民法总则》：第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。