湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0602民初10098号原告：湖南某某工程咨询有限公司，住所地：益阳市高新区。法定代表人：李某，总经理。委托诉讼代理人：姚时雨，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周秦楚，湖南昌言律师事务所律师。被告：湖南某某路桥建设有限公司，住所地：长沙市天心区芙蓉南路。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：许安萍，湖南银联律师事务所律师。被告：邓某某，男，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原告湖南某某工程咨询有限公司（以下简称“某某咨询公司”）与湖南某某路桥建设有限公司（以下简称“某某路桥公司”）、邓某某服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某咨询公司的委托诉讼代理人周秦楚、姚时雨，被告某某路桥公司的委托诉讼代理人许安萍、被告邓某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告某某咨询公司诉请本院判令：1、被告某某路桥公司向原告支付咨询服务费20万元及违约金（违约金以年利率6%为标准自2012年9月10日起计算至实际清偿之日止），被告邓某某承担连带清偿责任；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2012年9月10日，原告与被告签订《工程结算服务合同书》，约定原告为其办理工程结算，咨询服务费为20万元，被告应于结算办完支付80%，经过一次对审后付清全款。被告邓某某作为项目经理在该合同上签字，承诺对该笔款项承担连带清偿责任。合同签订后，原告按约履行合同义务，但截止起诉之日，经原告每年多次催收，被告仍未按约支付咨询服务费。被告某某路桥公司辩称：原告的起诉超过了诉讼时效，双方于2012年9月签订合同，从签署至今答辩人某某路桥公司没有收到被答辩人某某咨询公司要求支付服务费的任何主张，工程于2013年完工，各方于2015年结算完毕。2、2019年9月邓某某的签字不能引起诉讼时效中断，彭某某不是答辩人公司的员工，被告邓某某已离职多年。答辩人无从知晓该合同，被答辩人提供的证据也无法判断该合同是否履行。3、服务合同中没有对违约金进行约定，因此被答辩人诉请中的6%的违约金没有合同约定，2015年答辩人与邓某某该项目的所有纠纷经湖南省高级人民法院调解，该项目的所有工程结算问题，第三方起诉答辩人的，均由被告邓某某承担责任，故被答辩人起诉答辩人的诉讼请求没有法律及事实依据。被告邓某某辩称：原告公司负责人和实际控制人是彭岳斌，彭岳斌是彭某某的亲哥哥，当时签订服务合同是否实际履行不知情，具体负责的是彭某某。2019年9月4日，在合同上面签字时答辩人邓某某已从被告某某路桥公司离职，并不是也不能对债务确认，只是告知由彭某某处理，至于合同是否履行、费用是否支付答辩人不知情，合同如果已经履行，原告应有相应的工作成果，否则应承担举证不能的后果。查明的事实一、2012年9月10日，湖南某某诚工程咨询有限公司（后更名为某某咨询公司，乙方）与被告某某路桥公司（甲方）签订《工程结算服务合同书》，约定甲方将岳阳市云溪区G107拓宽与云港路互通立交建设工程委托给乙方办理工程结算。乙方根据甲方提供的有效资料和现场勘察的情况，遵循实事求是、客观公正的原则开展工程造价咨询服务，以维护双方的合法权益；对所出具的咨询结论真实性负责；负责与有关各方进行联系、核对和解释；保守机密，不得擅自与有利害关系的人员接触或透露有关情况；不得遗失甲方认为必须返还的资料；在约定的时间内完成任务，按合同规定收取咨询服务费。甲方在乙方正式提供咨询服务结论时依据省物价局有关工程造价咨询服务收费标准，按贰拾万元包干，用现金或转账形式付清全部咨询服务费，结算办完后付工程结算费的80%，经过一次对审后一次付清服务费。被告邓某某作为项目经理（在合同上注明为代理人）在被告某某路桥公司盖章处签字确认。2019年9月4日，原告找被告邓某某催讨咨询费时，被告邓某某在上述合同上书写：“该费用由彭某某负责处理，邓某某”。被告邓某某称因已经将服务费支付给案外人彭某某（当时原告某某咨询公司法定代表人彭岳斌的弟弟），原告某某咨询公司不予认可，被告邓某某未提供其他证据证实。被告某某路桥公司称案涉工程与业主单位办理结算的时间大概是2015年。二、湖南省高级人民法院做出的（2015）湘高法民再二终字第88号民事调解书（原告为邓某某、被告为岳阳某某城镇建设有限公司和某某路桥公司）认定了如下事实：邓某某系某某路桥公司的工作人员，2009年2月16日，某某路桥公司下发某某建字2009（012）号文件，任命邓某某为某某路桥公司总经理。2011年3月20日，某某路桥公司成立G107拓宽与云港路互通工程项目部，并任命邓某某为项目经理。2011年1月18日，被告某某路桥公司与案外人岳阳某某城镇建设有限公司签订《G107互通工程施工合同》，2011年1月26日就案涉工程，两被告订立《某某路桥公司项目工程施工内部承包合同责任》。2013年5月8日，湖南大为工程咨询有限公司审定案涉工程的造价为48318000.79元。岳阳市云溪区审计局于2013年12月5日对案涉工程作出决算并作出审计决定，审定工程造价为48053207.23元。经调解，三方约定如因案涉项目施工、结算等问题，有第三方起诉某某路桥公司的情形，则所有责任由邓某某承担，且邓某某应退还某某路桥规定支付的目标利润款10万元以外，还应向某某路桥公司支付某某公司对外承担责任金额20%的违约金，调解书还达成了其他协议内容。三、被告某某路桥公司称涉案《工程结算服务合同书》并未实际履行；被告邓某某主张上述合同履行了一部分，所对应的价款大概是50000-60000元，该款项已经支付给彭某某。庭后，原告向本院补充提交了一份《建设工程造价咨询报告》，证明原告已经履行了合同，作出了造价咨询报告，原告称该份报告系存放在邮箱的电子文件，故未加盖任何公章，另外，该份报告记载的部分项目编制日期为2010年，认定案涉工程总造价为57026830.73元。两被告称原告提交的报告没有任何人签字和盖章，系事后补充制作，且该报告记载的分项列表的编制日期为2010年，而被告于2011年1月25日承包涉案工程不符，即使制作了报告，也没有提交给被告某某路桥公司，不能认定为履行了合同。四、原告某某咨询公司主张每年向被告邓某某打电话催讨服务费，被告邓某某称打电话属实，但未提及服务费的事。判决的理由与结果本院认为，原告某某咨询公司与被告某某路桥公司签订的《工程结算服务合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，双方争议的焦点为原告是否履行了合同义务及本案是否超过了诉讼时效。关于本案是否超过诉讼时效，原告主张每年向被告邓某某打电话催讨，被告邓某某认可接到了原告的电话，且在2019年9月4日原告向被告邓某某催讨服务费时，被告邓某某在合同上手写了“该项费用由彭某某负责处理”，可以认定原告一直在向被告邓某某主张权利。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，被告邓某某是以被告某某路桥公司的项目经理身份（在合同上注明为代理人）与原告签订的合同，故原告向被告邓某某主张权利对被告某某路桥公司发生法律效力，诉讼时效因原告主张权利而重新计算，本案未超过诉讼时效。关于原告是否履行了合同义务，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告系履行义务一方，应当对已经履行了合同义务承担举证责任，原告提交的《建设工程造价咨询报告》未加盖任何公章，报告中记载的编制日期与被告承包案涉工程的时间不符、审定工程造价金额与岳阳市云溪区审计局审定的金额差别较大，另外，原告亦未提交证据证实该份报告已经交给了被告，故原告尚未完成履行了合同义务的举证责任，应当承担不利的法律后果。同时，对于被告认可的事实，可免除原告的举证义务，本案中，被告邓某某认可原告完成了部分合同义务，所对应的价款大概是50000-60000元，本院酌情认定对应的价款为55000元，故虽然原告未完成已经履行了全部合同义务的举证责任，但对于已经完成了55000元合同义务的举证责任因被告邓某某认可而免除，即可以认定原告完成的合同义务所对应的价款为55000元。被告邓某某是以被告某某路桥公司的项目经理与原告签订的合同，被告邓某某有权代表被告某某路桥公司，即被告邓某某的自认对被告某某路桥公司产生法律约束力，被告某某路桥公司应当向原告支付服务费55000元。双方约定该费用于一次对审后一次付清服务费，案涉工程已经于2013年12月5日通过审计，约定的履行期限已经届至，故对原告要求被告某某路桥公司支付服务费20万元的诉讼请求，本院支持55000元，被告邓某某不是合同相对人，原告要求其承担责任，没有法律依据，不予支持。至于两被告经湖南省高级人民法院调解约定“有第三方因案涉工程起诉被告某某路桥公司的情形，则所有责任由邓某某承担”，系两被告之间的约定，对原告不产生法律约束力，被告某某路桥公司承担责任后，可以向被告邓某某追偿。关于原告主张的自2012年9月10日起至实际清偿之日止按年利率6%的标准支付违约金的诉讼请求，被告逾期支付服务费，构成违约，造成原告损失，应当承担违约责任，原告主张按照年利率6%支付违约损失，符合法律规定，但利息的起算时间应自审计之日开始计算，即自2013年12月5日开始计算。至于被告邓某某主张的已经向案外人彭某某支付了服务费，原告不予认可，被告邓某某未提交证据证实彭某某有权代表原告收取服务费，应承担举证不能的法律后果，故对被告邓某某的该项抗辩意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告湖南某某路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南某某工程咨询有限公司支付服务费55000元，并自2013年12月5日起至付款之日止按年利率6%支付利息；二、驳回原告湖南某某工程咨询有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2913元，由原告湖南某某工程咨询有限公司负担2151元，被告湖南某某路桥建设有限公司负担762元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  方静二〇二一年二月二十六日书记员  方向