贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1125号上诉人（一审原告）：贵州众力佳诚商贸股份有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区中山路“大众国际综合体”负五层。法定代表人：张亢，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菘，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人（一审被告）:贵州毕节大众房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道中山路盘古中心八单元架空层（G层）。法定代表人：郑桥明，系该公司执行董事。上诉人（一审被告）：吴学文，男，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人（一审被告）：糜春燕，女，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人（一审被告）：常吕祥，男，汉族，住贵州省毕节市七星关区。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：周盛君，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。上诉人贵州众力佳诚商贸股份有限公司（以下简称佳诚公司）因与上诉人贵州毕节大众房地产开发有限责任公司（以下简称大众房开）、吴学文、糜春燕、常吕祥买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。佳诚公司上诉请求：1.撤销（2017）黔05民初36号民事判决第一、二项，改判大众房开、吴学文、糜春燕、常吕祥连带增加支付佳诚公司延迟交房违约赔偿金27337342.60元。2.上诉费由大众房开、吴学文、糜春燕、常吕祥承担。事实与理由：1.一审判决虽然认定大众房开延期交房构成违约，并判决其承担违约责任，但将应按照约定支付的每日20万元逾期交房停业损失赔偿金认定为违约金，并适用违约金过高标准进行调整，认定事实、适用法律错误，应予改判。2.行使抵销权法定条件是只要当事人之间互负到期的给付债务，用于抵销的债权没有约定附条件或者附期限即可，并不需要用于抵销的债权应经生效判决或者当事人确认。到期债权只要有相应依据，即可用于抵销。被通知抵销的当事人如果对用于抵销的债权有异议，依法享有异议权。一审判决就佳诚公司用于抵销租金5599319.04元（截至一审判决作出时为10963460元），本案主张的债权可以有权异议，但其在法定的三个月内未提出异议，即不能再提出异议，一审法院应当确认该抵销，进而认定在抵销的情况下大众房开尚欠佳诚公司29436540元。但是一审判决却以佳诚公司用于抵销的逾期交房违约损失赔偿金具有不确定性，大众房开又未在法定期限内提出异议的情况下，不支持抵销，实质是对法定抵销权行使及其异议程序及后果作了法外解读，应予改判。大众房开、吴学文、糜春燕、常吕祥上诉请求：1.撤销（2017）黔05民初36号民事判决，将本案发回重审或驳回佳诚公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由佳诚公司负担。事实和理由：1.一审认定大众房开构成违约，应承担违约责任属于认定事实错误。2.一审以评估报告为依据认定佳诚公司的实际损失，属于事实认定错误。3.一审法院依职权启动第二次评估，程序违法。4.一审以合同约定违约金过高，将大众房开应承担的违约责任调整为所评估停业损失的1.3倍，属于适用法律错误。5.佳诚公司因大众房开的逾期交房行为而受益，一审判决显失公平。6.无论采取何种计算方式，在认定大众房开均应承担的违约责任或损害赔偿责任时，均不应计算超过3个月佳诚公司未选择解除合同而放任扩大的损失，即只能计算三个月的损失，损失应以报税利润为基础，且应将佳诚公司未交清购房款因素考虑在内。7.一审判决吴学文、糜春燕、常吕祥承担连带责任没有事实基础和法律依据。即便一审法院认定大众房开的部分房产登记在常吕祥名下，也无法进一步证明吴学文、糜春燕二股东参与了该行为。并且股东与公司人格混同承担连带责任的前提在于其行为严重损害了债权人利益，但事实上结合本案与（2020）黔民终1124号案件，大众房开与佳诚公司的债权数额也是相当的，加上佳诚公司至今尚欠大众房开约700万元的购房款，因此不能认定常吕祥的行为损害了佳诚公司的利益。股东是否承担责任，应在执行程序中予以解决。8.一审判决遗漏大众房开举示的关键性证据即佳诚公司的报税利润，未对该证据进行认定，损害了大众房开的诉讼权利。大众房开、吴学文、糜春燕、常吕祥未就佳诚公司上诉提交书面答辩意见。佳诚公司未就大众房开、吴学文、糜春燕、常吕祥上诉提交书面答辩意见。佳诚公司向一审法院起诉请求：1.大众房开赔偿佳诚公司逾期交房损失赔偿金4040万元（抵销佳诚公司欠大众房开从2016年5月23日起至2017年5月22日止的房屋租金5599319.04元后支付佳诚公司34800680.96元）；2.吴学文、糜春燕、常吕祥对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费由大众房开、吴学文、糜春燕、常吕祥承担。一审法院认定事实：佳诚公司系经营超市及零售业的企业，出于提前准备超市经营场所的目的，2013年9月16日，佳诚公司与大众房开签订《盘古中心门面房、商场买卖及房屋租赁框架协议》，该协议约定：大众房开以9400万元的价格将位于毕节市七星关区120.25平方米（实际使用面积，宽6.50米，长18.50米）门面房及负5层（临街负一层）约10000平方米（建筑面积）商场出售给佳诚公司，并同意出租负5层商场另外约11000平方米（建筑面积）给佳诚公司经营超市。2013年10月11日双方（大众房开为甲方、佳诚公司为乙方）签订《房屋租赁合同》约定：一、房屋位置：七星关区的部分；房屋面积：使用面积约11000平方米；租赁期限：13年，自2014年11月1日起至2027年10月30日止，起租以实际交付日的第二日计算；装修期：6个月，以实际交付日的第二日为装修期开始，装修期计入租赁期限但甲方不收取乙方租赁费用；免租期：6个月，以装修期结束日为开始，免租期计入租赁期限但甲方不收取乙方租赁费用；租金：第一次按每月每平方米42元计算，每一年在前一年的基础上递增2.5%。二、甲方承诺：1.合同签订时，甲方对场地和租赁房屋享有合法的产权或租赁权，租赁房屋及其所占土地的产权和使用权明确、无争议；2.除本合同及其他合同另约定的项目外，租赁房屋还应达到下列条件：室内外各种设施、设备能正常使用，土建、消防、环保验收合格等；3.甲方不论以何种方式将租赁房屋的所有权和使用权的全部或部分出售、转让、出让、抵押、或作担保或做其它方式的处理，均需保证乙方在本合同项下的权利不受影响。三、本合同约定的移交日定为2014年6月30日，如届时不能移交双方同意延期交付，延期交付的时间不能晚于2014年10月31日，在此期间甲方不承担逾期移交补偿责任。甲方移交房屋应当在时间和条件上均符合合同约定，否则视为甲方违约。租金每半年支付一次，先交付租金后使用。第一次支付租金时间为免租期结束前一个月。2013年10月15日，佳诚公司与大众房开签订《商品房买卖合同》［佳诚公司（全体股东）为乙方、大众房开为甲方］，约定：一、乙方购买甲方开发的七星关区负4131、负4132、负4133、负4134、负4167、负4168、负4169、负4170及部分通道合计净使用面积120.25平方米门面房；负五层（临中山路街面负一层）合计总建筑面积9950.94平方米商场。二、负四层215.34平方米门面房按照建筑面积计算，总价款1200万元；负五层9950.94平方米商场按照建筑面积计算，每平方米8200元，总价款81597708元。以上两项合计93597708元。三、甲方应当在2014年10月31日前向乙方交付商品房，交付时应满足下列条件：1.商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足甲、乙双方签订的《房屋租赁合同》约定的交房条件。若不能按约定的期限和条件交付的，按照甲、乙双方签订的《房屋租赁合同》约定的方式处理。即超期未能交付符合合同约定条件的房屋，甲方以每日赔付乙方停业损失20万元的损失赔偿计算方式赔偿乙方损失。四、甲方承诺于2016年7月26日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给乙方。甲方若不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，甲方仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，若乙方不退房，甲方自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向乙方支付已交付房价款0.03%的违约金。双方在签订《盘古中心门面房、商场买卖及房屋租赁框架协议》、《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》后，佳诚公司于2013年10月16日向大众房开支付了购房首期款46798854元，2015年2月13日佳诚公司又向大众房开支付了首期款193000元。佳诚公司合计支付了大众房开首期购房款46991854元。后因佳诚公司原因未能办理按揭贷款，大众房开又于2013年12月10日先后与佳诚公司的部分股东张亢、王承武、刘珍黔、李奇、李远秀、吴维祥、薜风英、周韵、赖亚军、张洪明、刘军、赖润红、唐亚娟、聂中琴、李丽娜、张晖、袁丛笑等人分别签订关于上述合同项下标的物的《商品房买卖合同》，并办理了合同备案登记。2014年8月22日，张亢等人分别与大众房开、中国工商银行股份有限公司毕节分行签订了《个人购房借款／担保合同》，办理按揭贷款，贷款金额共计39443900元，另又支付了购房款297000元，作为佳诚公司向大众房开支付的购房款。因李远秀、赖亚军等人自身原因未办理到贷款，现佳诚公司还欠大众房开6909000元购房款未付。本案诉讼期间，张亢等股东向本院书面声明：声明人与大众房开签订的《商品房买卖合同》是对佳诚公司与大众房开签订的《商品房买卖合同》的分解，目的是有利于大众房开办理按揭贷款，使大众房开能够获得与佳诚公司《商品房买卖合同》中约定的购房款。大众房开却一直未能向佳诚公司交付符合约定的商品房和租赁房。2015年5月22日，佳诚公司接收大众房开交付的商品房及租赁房后装修入驻。至今，大众房开出卖给佳诚公司的商品房仍未通过消防验收，亦未给佳诚公司办理权属登记手续。2016年10月22日，佳诚公司向大众房开作出《贵州众力佳诚商贸股份有限公司损失赔偿金抵销商铺租金通知书》，告知大众房开：由于大众房开延迟交付租赁标的（商场），损失赔偿金经计算为4040万元，抵销佳诚公司所欠大众房开2016年5月23日至2017年5月22日的租金为5599319.04元。后佳诚公司向一审法院提起诉讼，请求大众房开赔偿其迟延交房所产生的违约赔偿金4040万元。诉讼中，大众房开认为该违约赔偿金过高，经一审法院向大众房开释明，大众房开向一审法院申请对其迟延交房202天造成的佳诚公司的营业损失进行评估。经一审外委办委托贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司进行评估。该公司作出的第一份评估报告只对本案中涉及租赁部分的商场损失进行评估，未对买卖合同中约定的商场的损失进行评估。佳诚公司对此提出异议，一审法院经审查，认为其异议成立。故指令该评估公司对评估报告的缺陷部分重新作出评估报告。贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司于2020年3月23日作出黔亚太评报字（2020）018号《评估报告》，结论为：2014年10月31日至2015年5月22日佳诚公司的停业损失为7915850元，流动资金成本572853元，南关桥店员工人工成本1133182元，管理人员人工成本损失金额426313元。诉讼中，佳诚公司向一审法院申请对大众房开进行司法会计鉴定，拟证明大众房开股东吴学文、糜春燕、常吕祥等人存在滥用公司法人独立地位，存在未实际出资或抽逃出资等情形。一审法院外委办即委托相应公司进行审计，但大众房开不配合鉴定工作，拒不提供公司会计凭证进行鉴定。经一审法院多次释明并告之其如不提供会计凭证审计则视为认可佳诚公司对此提出的诉讼主张，最终大众房开以提供其会计凭证会导致其公司无法正常运行为由，拒不提供相关凭证进行鉴定。一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见，案件争议焦点为：一、大众房开迟延交付涉案房屋的行为是否构成违约？二、如何确认本案违约赔偿标准？三、能否判决大众房开股东吴学文、糜春燕、常吕祥等人与大众房开承担本案的连带责任？关于焦点一，佳诚公司与大众房开先后签订《盘古中心门面房、商场买卖及房屋租赁框架协议》、《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》，三份合同均系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，且合同约定的大部分权利义务已经实际履行，应认定三份合同的效力。其中《盘古中心门面房、商场买卖及房屋租赁框架协议》第五条约定“房屋交房时间为2014年6月30日，如届时不能交房，双方延期交付，但延期交房的时间不能超过2014年10月31日，超过2014年10月31日，则甲方（大众房开）除每日赔付乙方（佳诚公司）违约金人民币贰拾万元整外，其他造成的损失按照租赁合同及商品房买卖合同的相关约定共同执行。”双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定“出卖方应当在2014年10月31日前向买受人交付该商品房。”，第十三条约定“除不可抗力外，出卖方未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的，按照甲乙双方签订的《房屋租赁合同》约定的方式处理。”，双方签订的《房屋租赁合同》第4.6条约定“本合同约定的移交时间为2014年6月30日，如届时不能交房，双方同意延期交付，但延期交房的时间不能晚于2014年10月31日，在此期间甲方（大众房开）不承担逾期移交补偿责任，甲方移交房屋应在时间和条件上符合合同约定，否则视为甲方违约，由于乙方（佳诚公司）日平均净利润为贰拾万元。超期未能交付合同约定条件的房屋，甲方每日赔偿乙方停业损失人民币贰拾万元。”因大众房开盘古中心项目消防未经验收。涉案房屋于2015年5月22日才交付给佳诚公司，迟延交房202天。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，大众房开已构成违约，应承担相应的违约责任。关于焦点二，双方当事人合同约定的移交时间为2014年6月30日，如届时不能交房，双方同意延期交付，但延期交房的时间不能晚于2014年10月31日，在此期间甲方（大众房开）不承担逾期移交补偿责任，甲方移交房屋应在时间和条件上符合合同约定，否则视为甲方违约，由于乙方（佳诚公司）日平均净利润为贰拾万元，甲方对此予以确认。超期未能交付合同约定条件的房屋，甲方每日赔偿乙方停业损失人民币贰拾万元。该约定应认定为双方约定的违约金条款，根据该违约条款计算大众房开应支付的违约金为4040万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之约定，合同违约损失计算方法从性质上属于合同违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，违约金不得高于实际损失的百分之三十。双方当事人约定的每日贰拾万元的违约金过高，大众房开请求一审法院予以调整。因违约金应以实际损失为基础进行计算。一审法院向大众房开进行了释明，要求其对佳诚公司停业202天的损失申请评估。经一审法院委托贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司于2020年3月23日作出黔亚太评报字（2020）018号《评估报告》，结论为：2014年10月31日至2015年5月22日佳诚公司的停业损失为7915850元，流动资金成本572853元，南关桥店员工人工成本1133182元，管理人员人工成本损失金额426313元。共计：10048198元。上述损失为佳诚公司因停业202天所受到的实际损失，佳诚公司提出由大众房开根据合同约定赔偿其4040万元的违约赔偿金过高，根据上述法律规定，本案的违约损失赔偿金应认定为10048198元×1.3=13062657.40元。佳诚公司主张大众房开赔偿违约金4040万元的诉讼请求，一审法院依法支持13062657.40元，对于其余部分的违约金没有法律依据，一审法院不予支持。对于佳诚公司主张抵销佳诚公司欠大众房开从2016年5月23日起至2017年5月22日止的房屋租金5599319.04元后支付佳诚公司34800680.96元的诉讼请求，一方面，发生抵销的前提为双方互享到期债权，而佳诚公司主张4040万元的违约金是尚未确定的债权，故佳诚公司无权行使抵销权，第二方面，双方因租赁合同产生的纠纷在一审法院另一案件中正在审理过程中，故佳诚公司主张抵销双方债权的诉讼请求不成立，不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，否定公司法人人格应以公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益为前提。本案中，佳诚公司向一审法院申请对大众房开的账目进行司法审计，以证明大众房开股东吴学文、糜春燕、常吕祥等人存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。一审法院移送委托审计机构后，大众房开拒绝向审计机构提交会计凭证。经一审法院分别四次向大众房开释明，限定日期要求大众房开提交会计凭证进行审计，否则根据证据规则的规定认可佳诚公司的主张。大众房开均拒绝提供其会计凭证进行审计。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”之规定，应当认定大众房开股东吴学文、糜春燕、常吕祥等人存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。根据上述法律规定，佳诚公司主张否定公司独立人格，判决大众房开股东吴学文、糜春燕、常吕祥与大众房开承担连带责任的诉讼请求成立，予以支持。大众房开提出吴学文、糜春燕、常吕祥不是涉案《房屋租赁合同》的当事人，佳诚商贸公司起诉吴学文、糜春燕、常吕祥突破了合同相对性原则，佳诚公司主张吴学文、糜春燕、常吕祥对大众房开所负债务承担连带责任，任意突破公司法规定的股东有限责任，系滥用诉权，恶意诉讼。佳诚公司在提起诉讼的时候，并未提供任何基础证据证明大众房开的股东吴学文、糜春燕、常吕祥滥用股东权利，逃避债务，严重损害公司债权人的利益或吴学文、糜春燕、常吕祥的个人财产与大众房开的公司财产产生混同、无法区分的抗辩意见违反了上述法律规定，不予采纳。大众房开提出吴学文作为大众房开的法定代表人并未授权或委托吴明江与佳诚公司签订《房屋租赁合同》，吴明江无权代表公司对涉案房屋进行处分，涉案《房屋租赁合同》对大众房开没有法律约束力，因本租赁合同产生的法律后果应由吴明江本人自行承担的抗辩意见，经查，吴明江是吴学文之子，《房屋租赁合同》上加盖了大众房开的公章，佳诚公司有理由相信吴明江享有代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，应认定吴明江的代理行为有效。故大众房开提出的该抗辩意见不成立，不予支持。大众房开提出佳诚公司2015年度申报的营业利润为3523459.48元，即日均利润为9653.31元，2016年年度申报利润为1962203.97元，日均利润为5375.90元，与日利润20万元相差太大，应以该数据作为赔偿标准的抗辩意见，因利润只是损失的一部分，损失不仅包括利润，还包括多支付的成本、费用。因此，对于佳诚公司损失的计算一审法院采纳专业机构作出的评估结论。对于大众房开提出评估结论程序不合法，两次评估结论完全不符，相差太大的抗辩意见。首先，评估报告产生的原因是一审法院认为双方合同约定的每日20万元的赔偿过高，超出了法律规定。大众房开也提出违约金过高的抗辩意见，一审法院将违约金过高的举证责任明确给大众房开，向其释明由其申请鉴定并不违反法律规定。因鉴定机构作出的第一次评估报告只是评估了租赁合同项下商场的损失，未对佳诚公司主张的买卖合同项下商场的损失进行评估。经一审法院组织双方质证，认为该评估报告不具有客观真实性，故责令评估机构根据本案三个合同约定的商场的损失重新鉴定。因第一次评估商场的面积大约为10000平方米，而第二次评估商场的面积为20000平方米。故评估结论出现差异不能说明评估结论不准确。故大众房开提出的该抗辩意见不成立，不予支持。大众房开提出佳诚公司未依合同约定缴纳房屋租赁费，也存在违约，故不应判决其承担本案违约责任的抗辩意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，对于佳诚公司拖欠房屋租赁费一案，正在一审法院另案审理，何况，根据双方合同约定，大众房开应于2014年10月31日前交付涉案房屋给佳诚公司经营超市。而佳诚公司支付租金的日期为房屋交付之后十一个月（6个月装修期和6个月免租期不支付租金）。因此，对于双方违约的情况，依照上述法律规定，应由双方各自承担相应的责任。故大众房开提出其不承担本案违约责任的答辩意见不成立，不予采纳。一审判决：一、由大众房开于判决生效之日起30日内支付佳诚公司迟延交房违约赔偿金13062657.40元。吴学文、糜春燕、常吕祥对迟延交房违约赔偿金承担连带责任；二、驳回佳诚公司其他诉讼请求。案件受理费215803元，由佳诚公司负担151062.10元，由大众房开负担64740.90元，评估费110000元由大众房开负担。二审中，当事人向本院提交了证据。大众房开提交证据：大众房开与常吕祥签订的三份《商品房买卖合同》及相应收据，拟证明，涉案房屋所在项目大众国际一期登记在常吕祥名下的三套房屋系常吕祥购买所得。佳诚公司质证意见为：1.其中两份合同约定的付款方式均是一次性付款，付款时间均是2015年4月17日，另外一份合同交款时间和付款方式没有约定，而三份合同购房款收据时间均是2014年10月20日，从一般的交易惯例来看，是先约定付款时间，之后才付款，大众房开提交的收据却相反，是合同尚未签订，购房款便先行支付了。2.所有的收据都没有银行的转款到账记录佐证，大额交易一般情况下不可能是支付现金，应通过银行转款完成；如果是提现，也应有现金提款的记录。3.常吕祥和公司股东之间约定的退股，然后用公司的资产去抵常吕祥所谓的退股款，大众房开的股东非法减损公司资产，损害债权人合法权益，即股东滥用公司法人独立人格损害债权人利益，应承担连带责任。本院认为，大众房开提交的三份合同均加盖有毕节市七星关区房产事业局备案专用章，结合一审中佳诚公司提交的三份合同所涉房屋的预购商品房预告登记信息等证据，对该三份合同予以采信。另查明，2015年4月17日，大众房开与常吕祥、张丽琴分别就毕节市七星关区中山路大众国际（涉案房屋所在项目）一层2号、二层2号、三层2号房屋签订《商品房买卖合同》，并就此在毕节市七星关区预告登记。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、大众房开迟延交付涉案房屋的行为是否构成违约？二、如构成违约，如何认定违约赔偿标准？三、大众房开股东吴学文、糜春燕、常吕祥应否承担连带责任？焦点一，双方签订的《盘古中心门面房、商场买卖及房屋租赁框架协议》《房屋租赁合同》《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，属合法有效合同。前述合同中均就涉案房屋的交房时间和条件进行了约定，即大众房开至迟应于2014年10月31日向佳诚公司交付涉案房屋，且涉案房屋消防等验收合格，而大众房开却于2015年5月22日才将涉案房屋交付佳诚公司，迟延交房202天，且涉案房屋消防未经验收合格，其已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应承担相应违约责任。大众房开提出佳诚公司接收迟延交房且未选择解除合同，佳诚公司合同目的已经实现，佳诚公司不应再向其主张违约责任的意见不能成立。关于大众房开主张佳诚公司尚欠购房款约700万元，根据先付款后交房的交易惯例，大众房开有权行使顺序履行抗辩权，拒绝交付涉案房屋，其一，根据《商品房买卖合同》第八条第三款“因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任，逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后60日内将已付款退还买受人”的约定，大众房开未提交其已书面通知佳诚公司支付不足款项的证据，一审中佳诚公司称其于2017年5月初才收到大众房开要求支付购房尾款的通知，据此，系大众房开未按约定即2014年10月31日交付涉案房屋违约在先，其不享有顺序履行抗辩权。其二，大众房开应向佳诚公司交付的房屋包括租赁部分和购买部分，就租赁部分而言，根据房屋租赁先交付租赁物后支付租金的交易惯例以及佳诚公司支付租金的日期为涉案房屋交付之后十一个月（6个月装修期和6个月免租期不支付租金），大众房开亦不享有相应的抗辩权。焦点二，大众房开主张合同约定的违约金过高应予调整，并就佳诚公司停业202天的损失申请评估，经一审法院委托评估，佳诚公司2014年10月31日至2015年5月22日的停业损失为7915850元，流动资金成本572853元，南关桥店员工人工成本1133182元及管理人员人工成本损失金额426313元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，守约方因违约造成的损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指现有财产的减损、灭失以及费用的支出，是一种现实的财产损失。间接损失即可得利益损失，是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，即失去了原来可以预期取得的利益。本案中，评估意见中的停业损失和成本符合法律规定，且双方在合同中明确约定所租买房屋用于超市经营，并未超出大众房开订立合同时能够预见的合理范围，评估意见应予采信。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，佳诚公司的损失已经评估明确，应以评估结论作为大众房开违约赔偿的依据，结合佳诚公司已接收涉案房屋作经营超市之用，以及并无证据证明大众房开存在恶意违约的情况，本案不宜在评估结论的基础上再作上浮，即佳诚公司因大众房开迟延交房造成的损失为10048198元（7915850元+572853元+1133182元+426313元=10048198元）。一审判决上浮30%不当，本院予以纠正。关于佳诚公司要求以大众房开应向其支付的损失赔偿金抵销其应支付给大众房开的房屋租金，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，主张抵销权必须符合三个条件：一是双方当事人互负明确的债务、互享明确的债权；二是双方互享的明确的债权均届清偿期；三是双方互负的债务种类相同。本案中，佳诚公司据以主张抵销的逾期交房损失赔偿金，因大众房开就此享有法定的抗辩权利，且大众房开对其是否违约及相应的赔偿金额等均有异议，故该逾期交房损失赔偿金并非明确的债权，不满足法定抵销的条件；此外，因佳诚公司应支付给大众房开的租金尚在另案审理中，亦不具有确定性，不满足法定抵销的条件，故对佳诚公司该项主张，一审就此处理并无不当。关于大众房开主张一审启动二次评估程序违法，一审中，大众房开认为佳诚公司主张的违约金过高应予调整，并申请评估，因评估机构第一次评估报告仅就租赁部分涉案房屋的损失进行了评估，未就买卖部分涉案房屋的损失进行评估，经一审组织双方质证，认为第一份评估报告不具有客观真实性而重新启动二次评估，并无不当。关于大众房开主张只应计算3个月的损失，对于超过3个月佳诚公司未选择解除合同而扩大的损失不应计算，第一，根据《房屋租赁合同》5.1条约定，在大众房开未能按约交付涉案房屋的情况下，佳诚公司有权选择继续履行合同。第二，为促成交易、实现合同目的，大众房开作为涉案房屋建设方和出租人，为全面、及时履行其应承担的合同义务，在未能按约将涉案房屋交付佳诚公司的情况下，应采取积极措施，尽早将符合合同约定的涉案房屋交付佳诚公司，而非寄望于已经为履行合同作了筹备工作并投入成本的佳诚公司主动提出解除合同。综上，对于大众房开该项主张，本院不予支持。关于大众房开主张在计算承担的违约责任时，应将佳诚公司未交清的约700万元购房款对应的损失予以扣除，如焦点一所述，系大众房开未按合同约定交付涉案房屋违约在先，因其违约产生违约金的时间（2015年5月22日）明显早于佳诚公司应支付购房尾款的时间（2017年5月），故对其该项主张，本院不予支持。关于大众房开主张一审法院未对其提交证据即佳诚公司的报税利润进行认定，损害其诉讼权利，一审判决在说理部分已就该证据进行分析认定，其该项主张不能成立。焦点三，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”可知，公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。实践中，滥用行为的常见情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。而认定公司人格与股东人格是否存在混同，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。本案中，第一，虽然佳诚公司提交了大众房开开发项目毕节市中山路大众国际一期3套房屋预告登记在大众房开股东常吕祥名下，以初步证明大众房开与其股东常吕祥存在财产混同的情形，并据此向一审法院申请对大众房开的财务账目进行司法审计，达到证明大众房开股东吴学文、糜春燕、常吕祥存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的目的，但根据二审中大众房开向本院提交的经有关政府部门备案的《商品房买卖合同》及一审中佳诚公司提交的三份合同所涉房屋的预购商品房预告登记信息等证据，可以证实大众房开与其股东常吕祥之间存在房屋买卖关系的高度盖然性，《商品房买卖合同》所涉房屋预告登记在常吕祥名下具有正当理由。第二，佳诚公司并未举证证明吴学文、糜春燕实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。第三，佳诚公司要求吴学文、糜春燕承担连带责任的理由系其认为吴学文、糜春燕存在出资不实和抽逃出资的情形，但根据相关法律规定，股东出资不实和抽逃出资对债权人系承担补充责任而非连带责任。综上，佳诚公司在无初步证据的情形下，直接申请对大众房开的财务账目进行司法审计，一审以大众房开不提交其财务账目而否认大众房开的公司人格，判决由吴学文、糜春燕、常吕祥对公司债务承担连带责任不当，本院二审予以纠正。关于大众房开主张股东侵权之诉和公司违约之诉不应合并审理，在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位，如债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告，一审法院合并审理并确定当事人相应地位并无不当。综上所述，佳诚公司的上诉请求不成立，不予支持。大众房开、吴学文、糜春燕、常吕祥的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民初36号民事判决；二、由贵州毕节大众房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付贵州众力佳诚商贸股份有限公司迟延交房违约赔偿金10048198元；三、驳回贵州众力佳诚商贸股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费215803元，由贵州众力佳诚商贸股份有限公司负担153493元，由贵州毕节大众房地产开发有限责任公司负担62310元。评估费110000元，由贵州毕节大众房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费贵州众力佳诚商贸股份有限公司预交的178486.71元，由贵州众力佳诚商贸股份有限公司负担。贵州毕节大众房地产开发有限责任公司预交的100175.94元，由贵州众力佳诚商贸股份有限公司负担23118元，由贵州毕节大众房地产开发有限责任公司负担77057.94元。保全费10000元，由贵州毕节大众房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  干秋晗审判员  潘育跳二〇二一年二月七日法官助理汤琴书记员王培越