广州知识产权法民 事 判 决 书(2020)粤73民终4947号上诉人（原审原告）：广州市岱丰贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区×××××××××××。法定代表人：吴之岱，总经理。委托诉讼代理人：陈传捷，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏坚桂，住广东省汕头市潮**××××峡山塔下洋商贸中心十七街**。委托诉讼代理人：刘培新，广东尚辰律师事务所律师。上诉人广州市岱丰贸易有限公司（以下简称“岱丰公司”）因与被上诉人魏坚桂侵害商标权纠纷一案，岱丰公司不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。岱丰公司上诉请求：1.撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37154号民事判决中一、二项判决；2.改判驳回魏坚桂的全部诉讼请求；3.魏坚桂承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、被诉侵权产品不属于本案商标核定使用范围。被诉侵权产品是一款美甲胶水，主要用于粘合假指甲片。根据国家商标局官网查询的情况，“假指甲粘贴剂”“假指甲黏合剂”是独立的商品类别，区别于第15120515号商标核定使用范围，且被上诉人正在申请另一枚MXBON商标，类别是“假指甲粘贴剂”，可以印证本案商标的核定使用范围不包含本案被诉侵权产品。因此，原审认定被诉侵权产品与本案商标核定使用类别相同，属于事实认定错误。二、被诉侵权的指甲胶上的MXBON标识属于他人有一定影响力的在先权利。北回化学股份有限公司在指甲胶产品上使用MXBON商标性标识在先，MXBON品牌胶水系台湾北回生产销售的商品，台湾北回在中国大陆注册了系列MXBON商标（第1248026号、第15614500号、第15614501号、第16676940A号，核定使用范围包括粘合剂、胶水、香料等）并使用在其各类胶水商品上，自2005年其，台湾北回生产销售MXBON品牌指甲胶，同时在商品上使用MXBON字样作为商标性标识，并由岱丰公司的法定代表人吴之岱在中国大陆代理销售（之后由上诉人负责总代理），仅就广州而言，早在2014年前，岱丰公司的经销商就有在网上销售和在实体店销售台湾北回的MXBON指甲胶，早于魏坚桂申请涉案商标的日期。原审判决引用《商标法》第五十九条第三款否定在先权利抗辩事由时，只是并未作出事实认定，属于遗漏重要事实。在本案中，被诉侵权产品符合法律对“一定影响力”的认定要求。三、魏坚桂恶意使用抢注商标的行为不应当被认定为对商标的合理使用。原审判决认定魏坚桂注册本案商标后，许可给千美鹤公司和吉丽公司使用，是对商标的实际使用。但请二审法院关注，千美鹤公司和吉丽公司均是魏坚桂实控的公司，魏坚桂也是法定代表人，魏坚桂及千美鹤公司、吉丽公司所为的“使用”本案商标，实际上是在利用抢注的商标仿冒台湾北回的MXBON的指甲胶，其同时销售宣传是台湾北回的MXBON商品和仿冒台湾北回相关信息的行为，并非合法合理的使用行为，属于恶意的不正当竞争行为，不应被认定为实际使用。四、本案并未构成商标法上的“混淆”。首先，商标法上的“混淆”是指在后的商标性标识与在先的注册商标发生混淆，包括正向混淆和反向混淆，正向混淆再次不赘述，反向混淆是指在后使用的商标性标识影响力大于在先注册商标，使消费者将使用在先注册商标的商品认定源于在后使用商标性标识的使用人。但无论是正向还是反向，都是商标注册在先，而非其他权利在先。本案中，岱丰公司证据可以证明台湾北回在指甲胶上使用MXBON商标性标识在先，因此，即便会发生混淆，也不属于商标法上的正向混淆或反向混淆。其次，市场并未将岱丰公司的MXBON指甲胶误认为是魏坚桂的指甲胶，相反，是魏坚桂通过抢注商标、抢登作品版权、仿冒公司字号、仿冒官网域名、以台湾北回生产为借口的宣传，企图让消费者误认其仿冒产品为台湾北回的MXBON指甲胶。最后，现有证据足以证明台湾北回和岱丰公司将MXBON标识在指甲胶产品上使用在先，产品宣传和包装均注明厂家信息，足以起到区分商品来源的作用，消费者并不会将岱丰公司的产品误认为是魏坚桂的产品，故在先权利人在原有范围内使用该商标标识，并不构成侵权。五、原审判决遗漏合法来源抗辩的事实认定。魏坚桂指控的是岱丰公司销售被诉侵权产品，岱丰公司在原审答辩中提出合法来源抗辩，并举证证明所售被诉侵权产品来自经台湾北回合法授权在大陆销售，有台湾北回的授权文件，来源合法，不应承担任何赔偿责任。六、魏坚桂的行为违反《商标法》的立法精神，属于恶意诉讼，魏坚桂注册MXBON商标并不是为了反映商品的来源和质量，而是为了使人误认为其销售的假冒MXBON指甲胶属于台湾北回的商品，目的就是为了攀附台湾北回的商品质量和商誉，其行为侵犯了消费者和实际生产、经营者的利益。故其以该商标对实际生产经营者提起的诉讼是恶意虚假诉讼。庭审中，补充如下：一、岱丰公司确认原审判决查明内容，但认为原审判决遗漏以下事实：1.台湾北回自成立至今以研发、销售粘合剂为主营业务，粘合剂可用于医疗、工业、美工、美容等多种领域，该公司成立之后（1998年12月20日注册其官网www.mxbon.com），MXBON也作为该公司胶水类产品的主要商标性标志，并沿用至今，其中包括了本案的被诉侵权产品。2.2020粤73民终1425号二审判决已查明认定岱丰公司早于魏坚桂申请商标之日就已经在商品上使用了该商标。3.MXBON作为一个臆造词，在另案的二审庭审中法庭询问双方关于MXBON英文组合的含义，魏坚桂未能作出回应，岱丰公司的说明如下：MX表示最大，BON即BOND的简写，表示结合，组合在一起和我方即台湾北回公司的主营业务相吻合。4.原审未查明双方在同款指甲胶产品上除MXBON标识以外其他元素的相同及高度相似的事实。这些相似的元素可以证明岱丰公司行为的正当性和魏坚桂提起商标侵权诉讼的恶意。即使法院认为构成侵权也请考虑一下因素：1.岱丰公司自始至终都在宣传突出被诉侵权产品来源于台湾北回而非岱丰公司或其关联公司，相反魏坚桂及其关联公司在攀附岱丰公司品牌，在销售其制造的指甲胶是来源于台湾北回的产品，因此魏坚桂合法的市场份额并无被岱丰公司挤占，而是魏坚桂挤占岱丰公司的市场，其并无损失反而从中获利。2.岱丰公司销售被诉侵权产品从品牌的许可、货源途径、宣传销售都尽到合理注意义务，主观是善意的，有合法来源。魏坚桂辩称：其不同意岱丰公司的诉讼请求，请求二审法院维持原判。1.魏坚桂是涉案商标的合法持有人，也拥有外包装的著作权，岱丰公司在中国大陆销售使用该商标的商品构成侵权。2.岱丰公司提到的均是魏坚桂在另案的审理构成不正当竞争的诉讼，均属于不正当竞争纠纷的范围，不在商标权范围，属于重复提起。3.到目前为止岱丰公司提交的证据均不足以证明岱丰公司及台湾北回在先使用该商标，有足够的影响力。魏坚桂向一审法院起诉请求：1.岱丰公司在判决之日起立即停止侵害魏坚桂的第15120515号注册商标专用权的侵权行为；2.岱丰公司赔偿魏坚桂经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用（包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）共计人民币50万元；3.本案诉讼费用由岱丰公司承担。一审法院认定事实：一、魏坚桂主张权利的商标情况经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，魏坚桂注册了第15120515号“”商标；核定使用商品为第3类，包括：假睫毛粘胶、洗面奶、金刚砂、指甲油、假睫毛、化妆品、假指甲、化妆用粘合剂、动物用化妆品、香水；申请日期为2014年8月8日，注册日期为2015年9月28日，有效期至2025年9月27日。二、魏坚桂所诉的被控侵权行为2019年4月10日，在广东省广州市南方公证处，在公证员和公证员助理的现场监督下，由岱丰公司的法定代表人吴之岱操作公证处的计算机进行了如下保全证据行为：吴之岱打开计算机，在360安全浏览器的地址栏输入www.taobao.com，进入“淘宝网”网站；登录“淘宝网”后，在淘宝网首页的搜索栏中选择“宝贝”条件并输入“台湾美甲胶水”，点击搜索，显示搜索结果页面，再点击“销量”，浏览相关页面；在搜索栏中选择“店铺”条件并分别输入“璀璨美甲用品企业店”“点点美甲”“星空美甲王子”“杰娜美甲美睫用品”进行搜索，进入上述店铺；在上述淘宝店铺中搜索“MXBON”,点击查看相关搜索页面；上述网页浏览过程均进行了截屏，并将截屏图片进行了保存和打印。2019年4月12日广东省广州市南方公证处出具（2019）粤广南方第016257号《公证书》，证明公证书所附截屏图片打印件为吴之岱在公证员、公证员助理的现场监督下，在现场操作过程中实时截屏图片后由公证员助理打印所得，与网页实际情况相符。上述截屏图片显示：在“淘宝网”搜索“台湾美甲胶水”，“璀璨美甲用品企业店”“点点美甲”“星空美甲王子”“杰娜美甲美睫用品”均销售了MXBON指甲胶水，上述商品详情中展示有授权书，内容为岱丰公司授权上述店铺为MXBON胶水特许经销商；商品详情中亦展示了商品老款包装和新款包装；上述店铺销售的MXBON指甲胶水显示累计评价为1810到10532不等。魏坚桂据此主张岱丰公司未经授权擅自授权他人销售MXBON商标的指甲胶水。岱丰公司则据此认为该公证书可以证实“MXBON”具有较高知名度。（2019）粤广广州第089042、090444、184760号《公证书》载明，魏坚桂使用公证处的电脑在www.1688.com网站搜索栏搜索“MXBON台湾甲片胶水强力持久粘假指”，显示搜索结果有“台湾美甲美睫胶水”，点击该搜索结果显示有“Daifong旗舰店”“岱丰华力胶水官方旗舰店主营产品：台湾MXBON/Daifone甲片胶/钻石胶/嫁接睫毛胶”以及产品图片及介绍等，点击该页面“Daifong旗舰店”下拉菜单中的“广州市岱丰贸易有限公司”，查看工商注册信息，显示的信息基本与被告的工商信息一致；返回“MXBON台湾甲片胶水强力持久粘假指”搜索结果页面，点击上述“台湾美甲美睫胶水”进入产品购买页面，显示价格为3.4，30天内7660个成交15条评价，10510个可售，在该产品介绍图片中显示有“2005年，我们成为台湾北回公司的MXBON指甲胶（甲片胶水）的大陆总代理，开始推广产品，由于胶水粘接强、气味低、环保无毒、保质期长，至今该产品已经成为行业知名品牌。近年来……”介绍，产品的正面有“MXBON®”标识，点击购买该产品共计101个，支付了394.8元（含运费11元）；返回上述产品购买页面，查看详细信息显示有“产地台湾”“台湾MXBON®甲片胶”、中文版及英文版包装图片（其中中文版包装正面下方显示有“台湾北回化学股份有限公司”、英文版包装正面下方显示有“MadeinTaiwan”）以及防伪查询网站“台湾北回化学股份有限公司CARTELLCHEMICALCO.,LTD官方网址：www.mxbon.com”、授权书等内容，其中授权书显示“北回化学股份有限公司•委任并授权中国广州市岱丰贸易有限公司于中国内地销售MXBON品牌美容睫毛及指甲胶，如有取消或延期另择书面通知。授权日期：2019年5月1日起3年”等内容。2019年7月17日，魏坚桂随同公证员及该处工作人员来到广州市越秀区××××××××××××收取了优速快递包裹一个，该包裹所附快递单号为5187×××××375，随后魏坚桂将其所取得的包裹交由公证员保管，公证员对包裹详情单及包裹内的商品进行了拍照、封存，随后将该商品交由魏坚桂保管。2019年8月16日，魏坚桂使用公证处的电脑进入阿里巴巴首页，登录账户查看第089042号公证书所公证购买的产品订单详情，显示该产品的物流信息为优速快递，运单号码为5187×××××375、供应商为岱丰公司等，并显示该笔订单已经交易成功。经当庭拆封魏坚桂当庭提交的第090444号《公证书》所附封存包裹，内有101支同款指甲胶水，在该产品的正面标注有“MXBON®”“MadeinTaiwan”等字样，背面标注有“MXBON®”“CARTELLCHEMICALCO.,LTD”“www.mxbon.com”等英文字样。岱丰公司确认上述被控侵权产品系其销售，但认为第089042、184760号《公证书》中未记载有对使用的计算机进行清洁处理，故对该公证内容的客观性存疑。魏坚桂另提交了微信聊天记录截图拟证明其于2017年5月23日向岱丰公司提出终止销售MXBON商标的产品，岱丰公司多次向魏坚桂提出购买请求。三、关于岱丰公司的抗辩岱丰公司系于2015年2月12日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为批发业。北回化学股份有限公司（以下简称北回公司）系台湾地区成立的公司。2016年2月16日，北回公司出具《合作授权证》，授权岱丰公司为“MXBON®”特许代理商，有效期限自2016年2月20日至2022年12月31日。2019年1月2日，北回公司作为授权人出具《MXBON品牌胶水维权授权声明》，主要内容为：授权人为北回公司，被授权人为岱丰公司；授权人系MXBON品牌美容睫毛胶及指甲胶等胶水产品的生产商，享有MXBON相关商标、标识、产品等完整的法律权利；被授权人系授权人上述产品在大陆地区的合法经销商；为维护授权人和被授权人在大陆地区的合法权益，授权人对被授权人作出如下维权授权和声明；维权授权有效期自2016年2月20日起至2022年12月31日；授权内容为在本维权授权有效期内，MXBON品牌产品遭受第三方（包括但不限于商标侵权、不正当竞争侵权等一切行为），被授权人有权单独以自己的名义采取维权措施，包括但不限于协商、警告、调查、取证、发函、索赔、获赔、举报、申请公证、委托律师、申请鉴定、申请商标异议或无效、行政投诉、复议及诉讼、刑事报案及调查、民事诉讼等一切合法维权措施；在本维权授权有效期内，被授权人发现维权授权有效期之前已存在的侵权行为，授权人在此追认授予被授权人单独以自己的名义采取维权措施的权利；被授权人可主张的合法权益与授权人享有的合法权益一致，不受维权授权有效期的限制；在本维权授权有效期内，被授权人已采取维权措施的，维权授权有效期届满不影响被授权人已采取的维权措施的效力，就同一侵权事项的维权授权直至该事项处理完毕为止。北回公司于2019年8月19日出具《声明》，内容为：北回公司系MXBON品牌消费性和工业市场性领先的专业氰基丙烯酸酯瞬间接着剂制造商，旗下产品包括美甲美睫胶水，自2005年起，公司曾先后授权吴之岱先生及岱丰公司在中国大陆分装、销售MXBON品牌指甲胶；经本公司授权，吴之岱先生、岱丰公司先后定制、使用过多款MXBON品牌指甲胶产品外包装并在大陆销售。上述《声明》中附有涉案粉色指甲胶商品包装图片以及MXBON指甲胶水的宣传图片。1998年9月1日，北回公司在台湾地区注册了第00814237号“”商标，指定使用商品为第一类，工业用粘着剂、非文具及家用胶粘剂、瞬间接着剂；核准延展权利期限至2018年8月31日止。2014年11月1日，北回公司在台湾地区注册了第01673212号“”商标，指定使用商品为第16类，文具用粘着剂、家庭用粘着剂、文具用瞬间接着剂、家庭用瞬间接着剂、文具用粘胶、家庭用粘胶、胶水；权利期间为自2014年11月1日起至2024年10月31日止。经我国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，北回公司在大陆地区注册了第1248026号“”商标、第15614501号“”商标以及第15614500号“”商标；其中第1248026号注册商标核定使用商品类别为第1类，包括粘合剂，注册有效期经续展至2029年2月20日；第15614501号注册商标核定使用商品类别为第16类，包括胶带分配器（办公用品）、文具用胶带、文具用密封化合物、文具或家用谷朊胶、文具或家用粘合剂（胶水）、文具或家用胶条、文具或家用胶带、文具或家用胶、文具或家用胶水、文具或家用鱼胶，注册有效期自2015年12月21日至2025年12月20日；第15614500号注册商标核定使用商品类别为第17类，包括再生胶，补漏用化学合成物，密封物，接头用密封物，非文具、非医用、非家用自粘胶带，非文具、非医用、非家用胶带，绝缘胶带，绝缘胶布和绝缘带；注册有效期自2015年12月21日至2025年12月20日。2019年4月10日，在广东省广州市南方公证处，在公证员和公证员助理的现场监督下，岱丰公司的法定代表人吴之岱操作公证处的计算机进行了如下保全证据行为：吴之岱打开计算机，通过360安全浏览器进入“百度”网站；在“百度”网站首页页面中搜索“mxbon”，点击搜索结果界面中第二条“MXBON北回化学股份有限公司”字样，进入左上角标有“北回化学”字样的网站；点击上述网站中“关于我们”“联络我们”字样，进入相关网页；上述网页浏览过程均进行了截屏，并将截屏图片进行了保存。2019年4月12日广东省广州市南方公证处出具（2019）粤广南方第016255号《公证书》，证明公证书所附截屏图片打印件为吴之岱在公证员、公证员助理的现场监督下，在现场操作过程中实时截屏图片后由公证员助理打印所得，与网页实际情况相符。上述截屏图片显示：网站首页网址为“www.mxbon.com”，网站网页左上角标识“MXBON北回化学”，网页底部标注“北回化学股份有限公司CARTELLCHEMICALCO.,LTD”；“关于我们”部分载明北回公司成立于1994年，主要产品为瞬间接着剂、螺丝固定剂、美甲美睫胶水等。2019年4月10日，在广东省广州市南方公证处，在公证员和公证员助理的现场监督下，岱丰公司的法定代表人吴之岱操作公证处的计算机进行了如下保全证据行为：吴之岱打开计算机，在360安全浏览器的地址栏输入www.weibo.com，进入“微博”网站；在上述“微博”网站首页的搜索栏中输入“mxbon”，进行搜索；在搜索结果中浏览页面，点击相应博文中的图片进行查看大图；上述网页浏览过程均进行了截屏，并将截屏图片进行了保存。2019年4月12日广东省广州市南方公证处出具（2019）粤广南方第016256号《公证书》，证明公证书所附截屏图片打印件为吴之岱在公证员、公证员助理的现场监督下，在现场操作过程中实时截屏图片后由公证员助理打印所得，与网页实际情况相符。上述截屏图片显示：微博用户“微电商国象胶水哥”于2017年7月13日，“美甲驿站美甲”于2016年8月20日，“鑫仪美甲批发”于2014年1月15日，“易加美甲批发厂”于2012年2月26日，“ayamlk66”于2011年12月6日，“袁邦邦-Bonnie”于2011年4月21日，发布的微博中展示了使用“MXBON”标识的商品，但并未注明为北回公司商品。“微电商国象胶水哥”于2018年8月14日发布的微博内容为“国象胶粘是北回化学（台湾）股份有限公司中国大陆合作伙伴，产品广泛运用于工业生产”等。岱丰公司据此主张证实北回公司的MXBON品牌指甲胶水在魏坚桂申请前已经进入市场。（2020）粤广黄埔第1号《公证书》载明，使用公证处电脑进入淘宝网，登录账户，进入“千牛卖家中心”，点击该页面的“已卖出的宝贝”，在弹出页面中点击“三个月前订单”并在“宝贝名称”框中输入“台湾”，并设置成交时间为“2013-09-010:00:00-2014-08-080:00:00”，点击“搜索订单”，点击弹出页面中的数字“2”，进入搜索结果的第2页，点击该页面中订单号为555××××××××8577、创建时间为2014-03-0321:33:00的“美甲用品批发台湾进口MXBON美甲专用胶水粘性强质量超好”项，进入链接页面，在该页面上方标注有“当前页面内容为订单快照，包含订单创建时的商品描述和下单信息，买卖双方和平台发生交易争议时，以该页面作为判定依据”，页面的主要内容为产品“美甲用品批发台湾进口MXBON美甲专用胶水粘性强质量超好”的描述，该产品图片上显示产品的正面有“MXBON”“CARTELLCHEMICALCO.,LTD”等字样，随后点击该页面的“点击查看最新商品详情”进入到该产品的购买页面，显示价格为7.83元，产地为台湾省，在产品图片显示产品正面及侧面均标注有MXBON®标识，正面下方另有“MadeinTaiwan”字样，背面下方则注有“CARTELLCHEMICALCO.,LTD”字样；产品详情介绍页面有mxBon®标识，在产品介绍页面显示有“产品：台湾胶水mxBon®，用途：粘甲片用”等内容。岱丰公司据此主张北回公司的MXBON商标标识在魏坚桂申请商标日期之前就已使用在指甲胶产品上。岱丰公司提交了百度网页截图拟证明早在2011就有北回公司的MXBON指甲胶，该截图主要系网友对于百度知道中问题的回答，其中有提到“mxbon”“mxbon超能胶”等；提交了朋友圈截图拟证明北回公司的MXBON指甲胶7g粉装外包装在魏坚桂申请版权登记日期之前就已发表过，该截图显示朋友圈内容的形成时间为2017年4月14日。岱丰公司另提交了著作权人为魏坚桂的作品登记证书拟证明魏坚桂将北回公司的MXBON的7g装粉色指甲胶登记为自己的作品；提交了国家商标类别查询结果拟证明本案指甲胶属于“假指甲粘贴剂”“假指甲用黏合剂”，是独立的商品类别，区别于魏坚桂商标核定使用范围。四、其他查明事实岱丰公司以魏坚桂抢注MXBON商标、申请涉案商品外包装的版权登记，魏坚桂与广州千美鹤化妆品有限公司、广州吉丽生物科技有限公司生产销售的商品上使用了其销售MXBON品牌指甲胶水有一定影响的商品名称MXBON、外包装以及相同的MXBON标识、北回公司的网址和英文名称以及魏坚桂与广州千美鹤化妆品有限公司、广州吉丽生物科技有限公司在网店中使用相关商品信息及宣传信息等构成不正当竞争为由向广州市越秀区人民法院提起诉讼，该法院以（2019）粤0104民初16087号立案受理，在该案的审理过程中，岱丰公司提交了（2019）粤广南方第004401、016258号《公证书》拟证明魏坚桂及广州千美鹤化妆品有限公司、广州吉丽生物科技有限公司实施了不正当竞争行为，其中第004401号《公证书》显示岱丰公司的委托代理人于2019年1月22日随同该处公证员及公证人员来到广东省广州市越秀区××××，进入了在标有“美博城”字样招牌的商贸城，再来到了该商贸城标有“美博城首层11B”及“千美鹤美甲纹绣”字样招牌的店铺。岱丰公司以普通消费者身份向自称该店铺的销售人员购买了标注有“MXBON®”标识的合金饰品粘钻胶、指甲胶等商品，使用刷卡方式支付了货款并取得了商户名称为魏坚桂的持卡人存根、印有广州千美鹤化妆品有限公司及广州吉丽实业发展有限公司的名片等；第016258号《公证书》显示于2019年4月10日在阿里巴巴网站中的“广州吉丽生物科技有限公司”店铺的经营者为广州吉丽生物科技有限公司，该店铺页面标识有“广州千美鹤化妆品有限公司”字样；上述“广州吉丽生物科技有限公司”店铺销售了名为“美甲用品批发台湾MXBON美甲胶水粘假指甲片胶水带刷头7g”商品，上述商品的产品详情以及产品图片中均有MXBON标识，产品详情中另载明商品名称为“台湾MXBON胶水”，厂家简介中记载“北回化学（台湾）股份有限公司是专业生产胶制品的厂家……北回出品的Maxbon都是高端产品……”，商品展示图片左上角显示“QMH”，图片底部注明“正品MXBON粉标胶水”，图片上有“广州吉丽生物科技有限公司”的水印等。在（2019）粤0104民初16087号案审理过程中广州千美鹤化妆品有限公司确认第004401号《公证书》所公证购买的产品系其销售。在本案审理过程中，岱丰公司亦将上述两公证书作为本案证据提交。广州市越秀区人民法院于2019年11月29日作出（2019）粤0104民初16087号民事判决书，认定岱丰公司关于魏坚桂抢注MXBON商标、申请涉案商品外包装的版权登记，魏坚桂与案外人生产销售的商品上使用了其销售MXBON品牌指甲胶水有一定影响的商品名称MXBON、外包装以及相同的MXBON标识、北回公司的网址和英文名称构成不正当竞争以及魏坚桂实施了在网店使用相关商品信息及宣传信息构成不正当竞争的主张均不成立。该案判决作出后，岱丰公司向广州知识产权法院提起了上诉。广州千美鹤化妆品有限公司系成立于2009年5月25日的有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为化妆品及卫生用品批发，化妆品及卫生用品零售，商品批发贸易等。广州吉丽生物科技有限公司系成立于2014年10月9日的有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为生物产品的研发，再生医学抗衰老研究服务，化妆品及卫生用品批发、零售等。魏坚桂为广州千美鹤化妆品有限公司、广州吉丽生物科技有限公司的法定代表人及股东。一审庭审中，魏坚桂称其自己没有使用涉案商标，但有授权广州千美鹤化妆品有限公司、广州吉丽生物科技有限公司使用涉案商标，并称岱丰公司提交的（2019）粤广南方第004401、016258号《公证书》可以证实其在近三年内有使用其主张权利的商标。魏坚桂另明确岱丰公司的侵权行为为其销售的商品上使用了第15120515号商标。魏坚桂在本案中主张合理费用为10万元，包括律师费、公证费及差旅费，但均未提交票据。一审法院认为：魏坚桂是第15120515号注册商标的专用权人，该商标尚在有效期内，应当受到法律保护。至于魏坚桂三年内是否实际使用涉案商标，对此本院认为，岱丰公司提交的第004401号、第016258号公证书显示魏坚桂名下的公司销售的产品上使用了第15120515号商标，魏坚桂亦确认其将涉案商标授权许可给广州千美鹤化妆品有限公司、广州吉丽生物科技有限公司使用，故魏坚桂有实际使用其注册商标，因此关于岱丰公司辩称涉案商标连续三年未使用无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于本案是否应当中止审理。本案中，岱丰公司以广州市越秀区人民法院作出的（2019）粤0104民初16087号民事判决书尚未生效，正在二审审理阶段，且该案的最终认定的相关事实会对本案具有实质影响而要求中止审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。一审法院认为，岱丰公司所称的情况并不属于民诉法规定的关于中止诉讼的相关情形，且本案与（2019）粤0104民初16087号案所涉及的侵权行为并不相同，该案的审理结果亦不会对本案的审理产生实质性的影响，故一审法院对于岱丰公司要求中止审理的申请不予准许。魏坚桂提交的证据可以证实岱丰公司销售了被控侵权产品。被控侵权产品与魏坚桂主张权利的商标核定使用商品类别相同，被控侵权产品上所使用的MXBON标识起到了识别商品来源的作用，且与魏坚桂主张权利的商标基本一致，易使相关公众混淆，现魏坚桂确认其并未授权岱丰公司使用涉案商标，故被控侵权产品属于侵犯魏坚桂商标专用权的商品。岱丰公司未经魏坚桂许可销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了魏坚桂的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于岱丰公司称魏坚桂提交的公证书中所使用的电脑未进行清洁处理故对该公证书的客观性存疑。对此一审法院认为，岱丰公司未提出相反证据推翻公证书结论，亦未举证证明其曾就上述问题向公证处提出异议，故一审法院对于岱丰公司的该项抗辩不予采纳。关于岱丰公司辩称其对MXBON标识的使用系基于北回公司的在先权利。对此一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，岱丰公司提交的证据不足以证实其销售的产品上所使用的MXBON标识或者北回公司的产品上的MXBON标识具有一定的影响力，岱丰公司以其所使用的被控侵权标识是属于北回公司的在先权利为由主张其不构成商标侵权缺乏事实依据，故对于岱丰公司的该项抗辩一审法院不予采纳。关于赔偿损失的数额。鉴于魏坚桂因被侵权遭受的实际损失和岱丰公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、岱丰公司侵权行为的性质、情节、经营时间、规模及原告为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、岱丰公司自判决发生法律效力之日立即停止侵害魏坚桂第15120515号注册商标专用权的行为；二、岱丰公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿魏坚桂经济损失及合理开支共计人民币30000元；三、驳回魏坚桂的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审期间，岱丰公司提交以下证据：1.淘宝网店国王销售记录（已公证）及统计清单，证明台湾北回MXBON商标标识在被上诉人申请商标日期之前就已使用在指甲胶产品上；2.朋友圈截图，证明台湾北回的MXBON指甲胶7g粉装外包装在原告申请版权登记日期之前就已发表过；3.魏坚桂设立的吉丽公司以魏坚桂所持涉案商标，销售“广州北回”为厂家的指甲胶；4.迪迪美甲以魏坚桂所设立的“广州北回公司”授权名义销售冒名厂家为“台湾北回的指甲胶”；5.广州北回化学有限公司的工商信息；证据3-5证明魏坚桂明知台湾北回与MXBON指甲胶的关系，在本案及相关案件审理期间，故意设立“广州北回化学有限公司”，并以该公司名义宣传、授权、销售等实施侵害台湾北回MXBON指甲胶合法权益的不正当竞争行为。说明魏坚桂注册MXBON商标自始并不是为了合法使用商标的合理商业目的，而是为了攀附台湾北回的MXBON品牌；6.台湾经济部文件及翻译公证，证明台湾北回的英文名是CARTELCHEMECIALCO.LTE;7.ICANN域名查询网页截图，证明台湾北回的官网www.mxbon.com注册于1998年12月20日；8.台湾北回向福州北回供货订单；9.《说明》及附件；证据8、9证明台湾北回通过向其关联公司福州北回向岱丰公司供应指甲胶原液；10.零售经销商证明，证明岱丰公司的经销商在美博城、兴发广场、怡发广场早于魏坚桂及其名下企业在相同的批发零售市场销售涉案MXBON指甲胶，销售具备一定规模，魏坚桂在相同市场是早已了解台湾北回的MXBON指甲胶；11.涉案商标无效申请及立案，证明涉案商标的无效宣告程序正在审查过程中；12.不正当竞争二审判决书，证明关联案件生效判决已查明台湾北回在指甲胶上使用MXBON先于魏坚桂申请涉案商标的日期，且魏坚桂及其名下公司在指甲胶商品上使用MXBON、外包装、台湾北回英文名、台湾北回官网域名的行为有违诚信原则和公平原则。庭审中，岱丰公司表示证据1、2在一审法院已提交过，其余证据形成时间是在一审开庭之后。魏坚桂质证：从证据1、2可看出岱丰公司在魏坚桂申请商标之前销量极小，不足以证明其影响力，魏坚桂确认台湾北回销售的产品确实使用到涉案商标。证据3真实性、合法性确认，关联性不确认，魏坚桂是正常使用涉案商标。证据4真实性、合法性确认，迪迪美甲与魏坚桂无关联，其行为属于个人行为。证据5三性予以确认，广州北回化学有限公司是魏坚桂合法注册，并无侵犯任何人的利益，反之可证明台湾北回并无影响力及知名度。证据6真实性确认，关联性不确认，该名称是台湾注册的，仅在台湾使用，在大陆无法注册，在大陆无独占性。证据7域名与魏坚桂域名不一致，与本案无关联。证据8、9三性不予确认，如果真是存在，也证明在魏坚桂获得商标之后又扩大销售。证据10三性不予确认，是岱丰公司单方制作的，无经过公证。证据11三性不予确认，在无效宣告成立前的情况下，涉案商标仍合法有效。证据12三性予以确认，但认为岱丰公司提交的证据都不属于二审提交的新证据范围。针对上述质证岱丰公司回应：1.证据3该公证书是针对魏坚桂名下所持股公司（广州吉丽生物有限公司）开设的网店作出的证据第89页显示其美甲胶商标是魏坚桂授权，证据第106页在产品背面所用的网站的核心域名是mxbon，厂家用的是广州北回，那么该公证是证明魏坚桂许可销售的产品是台湾北回相关。证据第105页产品下方注明“TaiWwancraft”（台湾工艺），证据第153、154页可以证明该店销售是经过广州北回的授权，且声称是一种台湾的美甲胶。证据第190页显示产品背面表明“madeinTaiWwan”。2.证据9可以看出岱丰公司货源来自台湾北回在大陆注册的公司福建北回原液进口。魏坚桂回应：1.确认对广州吉丽生物有限公司持股，但其网店宣传标识等是个人行为，魏坚桂无授权广州吉丽生物有限公司使用台湾北回的标识等，与魏坚桂无关。www.mxbon.com并非台湾北回专有网址，且有标注为广州北回的名称，与岱丰公司所述台湾北回无关联。2.产品上显示台湾工艺并非意味是台湾北回的产品，与台湾北回无关，背面标明产品无法证明是魏坚桂生产和销售的产品，该网店同时销售其他产品的行为魏坚桂无法阻止。3.岱丰公司原料来源从何而来与魏坚桂并无关系。鉴于岱丰公司在二审期间提交的证据1、2其已在一审期间提交过，一审法院亦进行了相应的认定，本院不再处理；对于其所提交的证据3-12，岱丰公司无正当理由未向一审法院提交，且该部分证据对本案基本事实的认定并无影响，故本院对其所提交的证据3-12不予采纳。本院另查明，岱丰公司以魏坚桂注册“MXBON”商标构成不正当竞争为由向广东省广州市越秀区人民法院提起诉讼，广东省广州市越秀区人民法院依法作出（2019）粤0104民初16087号民事判决，认定魏坚桂注册“MXBON”商标的行为并不构成不正当竞争，岱丰公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年9月16日作出(2020)粤73民终1425号民事判决，维持（2019）粤0104民初16087号民事判决中关于魏坚桂注册“MXBON”商标行为不构成不正当竞争的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议焦点为：本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点如下：一、魏坚桂三年内有无实际使用涉案商标；二、岱丰公司是否侵害魏坚桂第15120515号“”注册商标专用权；三、岱丰公司的在先使用抗辩能否成立；四、岱丰公司需承担何种法律责任。一、关于魏坚桂三年内有无实际使用涉案商标的问题根据一审查明的事实，岱丰公司所提交的（2019）粤广南方第004401、016258号《公证书》载明，岱丰公司在魏坚桂担任法定代表人的广州吉丽生物有限公司及广州千美鹤化妆品有限公司购买了标记有第15120515号“”注册商标的商品，魏坚桂亦确认其将涉案商标授权许可给前述两公司使用，即便岱丰公司所称的魏坚桂为前述两公司的实际控制人属实，该两公司为合法成立的企业法人，其在法律上与魏坚桂属于相互独立的民事主体，魏坚桂将涉案商标许可该两公司使用，该两公司在其所销售的商品中亦实际上使用了涉案商标，即涉案商标存在实际使用的事实，且根据已发生法律效力的(2020)粤73民终1425号民事判决书认定，岱丰公司关于魏坚桂注册“MXBON”商标违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为的诉请并不能成立。故一审法院认定魏坚桂有实际使用第15120515号“”注册商标并无不当，本院予以维持。二、关于岱丰公司否侵害魏坚桂第15120515号“”注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，岱丰公司上诉称被诉侵权产品与第15120515号“”注册商标专用权核定使用的商品属于不同类别，且魏坚桂的第15120515号“”注册商标属于抢注北回化学股份有限公司的在先商标，故本案并不构成商标法上的混淆。结合在案证据及一审查明的事实，岱丰公司的前述上诉理由均不能成立，具体分析论述如下：首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十七条第二项规定的类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本案中，被诉侵权产品为美甲胶水，从产品名称可知，该产品主要用于美甲，而“美甲”是指对指（趾）甲进行装饰美化，亦属于一种化妆行为，第15120515号“”注册商标核定使用的范围包括化妆用粘合剂，以相关公众的一般判断力，标识了“MXBON”的美甲胶水与魏坚桂第15120515号“”注册商标核定使用范围中的化妆用粘合剂在产品类别、用途及消费对象上均存在重合，相关产品的使用均能满足消费者部分相同的需要，故一审法院认定二者属于相同类别的产品并无不当，本院予以维持。其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。如前所述，被诉侵权产品与魏坚桂第15120515号“”注册商标核定使用的商品相同。因此，判断被诉侵权商品是否侵犯魏坚桂的涉案商标专用权，应以被诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标是否相同或近似，并容易导致相关公众混淆为准。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓商标相同，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。所谓商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将被诉侵权产品上的“MXBON”的标识与魏坚桂的第15120515号“”注册商标进行对比，二者在字母构成及排列方式上完全一致，构成相同。综上，岱丰公司将被诉侵权标识用于与第15120515号“”注册商标用于相同类别的化妆品粘合剂上，这就容易让相关公众误认为被诉侵权商品来源于魏坚桂或者与魏坚桂有特定联系，故一审法院认定岱丰公司的前述行为构成对魏坚桂第15120515号“”注册商标专用权的侵害，并无不当，本院予以维持。涉案第15120515号“”注册商标由魏坚桂向国家商标局申请注册，目前处于合法状态，岱丰公司主张该商标为魏坚桂所抢注，不会导致混淆的上诉理由不能成立。二、岱丰公司的在先使用抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”岱丰公司据此提出在先使用抗辩，根据前述规定，在先使用抗辩成立的条件有二，一是在先于商标注册人使用，二是有一定影响，岱丰公司二审期间提交的证据仅能证明北回化学股份有限公司在指甲胶商品上在先使用过“MXBON”标识，现有证据无法证实该标识具有一定的影响力，故其先用权抗辩不成立。四、关于岱丰公司需承担何种法律责任的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法典第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照商标法第六十条第二款的有关规定确定。”根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。岱丰公司在其所销售的被诉侵权产品上使用“MXBON”标识的行为构成对魏坚桂第15120515号“”注册商标专用权的侵害，其应当就其侵权承担停止侵权及赔偿损失的法律责任，鉴于现有证据无法证实魏坚桂因涉案侵权行为造成的损失或岱丰公司的获益情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、岱丰公司侵权行为的性质、情节、经营时间、规模及原告为制止侵权所应支付的费用等因素，酌情确定岱丰公司的赔偿数额为30000元（含合理费用）并无不当，本院予以维持。关于岱丰公司所主张的合法来源抗辩问题，其仅在一审答辩状中提及“来源合法”，一审庭审中既提出明确的合法来源抗辩，亦未针对合法来源有明确的举证，故其主张一审法院遗漏合法来源抗辩事实认定的上诉理由不能成立，其在二审期间所主张合法来源抗辩的证据《合作授权证》无法证明其在本案中所销售的被诉侵权产品来源于北回化学股份有限公司的事实，且《合作授权证》中所涉及的“”品牌在中国大陆并未在涉案产品类别中获得商标注册，故岱丰公司的合法来源抗辩不能成立。综上所述，岱丰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由广州市岱丰贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二一年一月十八日法官助理 杨 博书 记 员 赖静瑜