云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终135号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司。住所地：江西省宜春市袁州区袁山中路258号。代表人：傅俊。委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马春然，江西利元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗应明，男，1969年1月5日生，彝族，务农，住云南省临沧市云县，现住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：张学良，云县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张青，男，1982年1月30日生，汉族，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：殷平，云县爱华镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：高安市华耀物流运输有限公司。住所地：江西省宜春市高安市龙潭镇。法定代表人：王小斌，该公司经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司。住所地：江西省德兴市银城镇朝阳路20号。代表人：张迪。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称财保宜春公司）因与被上诉人罗应明、张青、高安市华耀物流运输有限公司（以下简称华耀公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司德兴支公司（以下简称财保德兴公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2020）云0922民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。财保宜春公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判上诉人不承担926068.47元的赔偿责任；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院不准许上诉人提出的鉴定申请属于事实认定错误，程序违法。未经当事人双方共同协商确定或者经一方委托的单方鉴定意见并不属于民事诉讼证据种类中的鉴定意见。本案鉴定程序不合法，被上诉人罗应明提供的鉴定报告系单方委托，鉴定检材未经双方当事人确定，鉴定人数和鉴定过程是否符合鉴定程序规则均无从得知，变相剥夺了上诉人作为本案赔偿利害关系人在鉴定过程中可以依法行使的选择鉴定机构、监督鉴定过程等权利。本案鉴定报告最后一页的鉴定人员签字处有施玲，但在场人员却没有施玲，违背了鉴定人员负责制度。鉴定时机不合规，被申请人临床治疗效果尚未稳定就自行评定伤残会造成最终鉴定结论失真，导致最终鉴定结论错误。鉴定方法不合规，并没有明确具体的鉴定方法和过程以及鉴定所依据的客观的检验报告。罗应明的治疗病历中也没有肢体截瘫等的医学诊断。上诉人在举证期限内提交了对伤残等级、护理依赖程度的鉴定申请，一审法院不予准许。虽然云县人民医院出具了回复函，但上诉人对回复函提出了书面异议，一审法院没有依据民事诉讼法以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定通知鉴定人出庭，对上诉人提交的云县中医医院康复医师出庭作证申请也未作任何处理，程序明显违法。鉴定意见依法不应作为本案定案依据。超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。上诉人在一审中提交了对该部分费用进行鉴定的申请，一审未作审查，云县人民医院未作鉴定，一审严重剥夺了上诉人的诉讼权利。二、事故发生时被保险车辆超载属于上诉人的责任免除情形。保险条款第二章机动车第三者责任保险第二十七条第二项明确规定了违反安全装载规定的实行10%的绝对免赔率；附加险之不计免赔率险第二条第二项也明确规定，因违反安全装载规定而增加的应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿。上述责任免除部分以黑色加粗字体表示，上诉人就免责条款履行了提示和明确告知义务，系争保险合同合法有效，双方应严格按照合同要求遵守。超载系《中华人民共和国道路交通安全法》的禁止性规定，保险公司将此禁止性规定作为保险合同免责条款并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十条、第十一条、第十三条的规定，一审法院已经确认上诉人提交的投保单、保险单、投保人声明、机动车综合商业保险条款、免责事项说明书等加盖了公章，以上足以证明上诉人履行了高于提示义务的明确说明义务。因此，上诉人不承担被保险车辆超载，商业险赔偿部分的10%赔偿责任。三、一审法院认定的被上诉人罗应明诉请的评残后护理费、护理期限过长，精神抚慰金过高，没按照过错程度分摊。罗应明本次事故伤情过重，护理依赖大，再加上其年龄等因素，应当先认定5至10年护理期限，后续若实际发生后期护理依赖，可以另行主张后期护理费。罗应明本次事故负同等责任，精神抚慰金应按照责任比例划分。罗应明答辩称：关于鉴定程序的问题，一审法院已经进行了审查，而且上诉人没有向法院提交证据证明程序违法，因此本案鉴定程序不违法。一审证据认定没有错误，被上诉人投保发生事故就应该保险来赔付。罗应明的护理费用计算是有依据的，不存在过高情形，请法院维持原判、驳回上诉。张青答辩称：云县医院的鉴定合理合法，上诉人没有证据和理由反驳和申请重新鉴定。事故发生在保险期被上诉人认为应该依法赔偿。被上诉人罗应明要求的护理费应该得到支持。一审认定事实清楚适用法律正确，请求维持一审判决。华耀公司、财保德兴公司无答辩意见。罗应明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告下列损失：（1）医疗费171017.54元；（2）住院伙食补助费11900元（119天×100元）；（3）误工费34560元（216天×160元）；（4）护理费34560元（216天×160元）；（5）营养费10800元（216天×50元）；（6）伤残赔偿金669760元（33488元×20年×100%）；（7）评残后护理费（完全护理依赖）1152000元［（160元／日×30日×12月）×20年×100%］；（8）司法鉴定费2000元；（9）交通费600元；（10）云Ｓ×××××号普通二轮摩托车修理费4830元；（11）精神抚慰金10000元；（1）至（10）合计2090394.54元，先扣除交强险122000元后，剩余部分由被告承担50%责任，即984197.27元（2090394.54元－122000元）×50%，上述（1）至（11）项实际要求赔偿1116197.27元（交强险122000元＋984197.27元＋精神抚慰金10000元）；2.由被告承担本案有关诉讼费用。诉讼过程中，罗应明变更第（6）项伤残赔偿金为724720元（按照2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿费用有关计算标准中城镇居民标准计算），总标的变更为1143697.27元。一审法院认定事实：2019年5月27日，原告罗应明驾驶云Ｓ×××××号普通二轮摩托车，由和云居小区方向往警务站方向行驶，06时50分，当车辆行驶至西景线Ｋ2578＋800Ｍ处调头时，与警务站方向往临翔区方向正常行驶的由张青驾驶的赣Ｃ3Ｋ480号重型牵引车牵引的赣Ｃ×××××重型仓栅式货车相撞，造成原告罗应明受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。当天，原告罗应明被送往云县人民医院住院治疗65天，伤情诊断为：1.Ｌ1、Ｌ2椎体压缩性骨折、脱位术后；2.脊髓损伤：ＡＳＩＡ分机Ｌ1-Ａ级；3.双下肢运动障碍；4.感觉障碍；5.神经源性直肠；6.神经源性膀胱；7.Ｌ1、Ｌ2、Ｌ3双侧横突骨折；8.Ｃ6、Ｔ2-8、Ｔ10-4、Ｌ1棘突骨折；9.创伤性蛛网膜下腔出血；10.双侧顶骨骨折；11.右颞骨骨折；12.颅底骨折；13.头皮撕脱伤；14.右耳廓皮肤裂伤；15.双肺肺挫伤；16.双侧胸腔积液；17.多发肋骨骨折；18.左侧第1、2、8、9、10、11、12肋，右侧第4、5、6、7、8、9、10、12肋骨折；19.双侧气胸；20.多发性大脑挫裂伤并脑内血肿（双侧额叶、左侧颞叶）；21.多处软组织损伤；22.腰椎退行××变；23.颈椎退行性改变；24.电解质紊乱；25.肝损害。2019年8月1日，原告到云县中医医院康复治疗54天。两次住院共产生医疗费171016.94元，其中张青垫付20000元。经云县公安局交通警察大队作出第530922120190000029号《道路交通事故认定书》认定，原告罗应明负事故同等责任、被告张青负事故同等责任。2019年12月29日，云县人民医院司法鉴定所作出鉴定意见书，原告罗应明伤残程度评定：1.脊柱脊髓损伤，造成双下肢完全性截瘫，合并排尿排便功能障碍，评定为一级伤残；2.胸部损伤，累计15肋骨骨折且7处畸形愈合，评定为八级伤残；3.颅脑损伤，造成双侧额颞脑软化灶形成并神经系统症状，评定为十级伤残。护理依赖程度评定：完全护理依赖。支出鉴定费2000元。事发后，原告修理摩托车，支出修理费4830元。为维护自身合法权益，原告遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，张青驾驶的赣Ｃ3Ｋ480号重型牵引车牵引的赣Ｃ×××××重型仓栅式货车于2018年12月14日由张青与华耀公司签订《分期付款保留所有权购车合同》购买，该车辆登记所有人为华耀公司，实际经营、使用人为张青，该车辆在财保德兴公司投保了交强险，在财保宜春公司投保了200万元的商业三者险以及不计免赔险，事故发生在保险期限内。投保人为华耀公司，投保时财保宜春公司已向其送交了保险单、机动车综合商业保险免责事项说明书、机动车综合商业保险条款。一审法院经审理认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，结合查明的事实以及交警部门对事故成因的分析、责任划分，一审确定由罗应明、张青各承担50%的责任。机动车辆发生交通事故造成原告的损失，应先由财保德兴公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由财保宜春公司按照保险合同在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，由责任人按照事故责任比例赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形，机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生也有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，华耀公司作为肇事车辆所有人，对损害的发生没有过错，在本案中不承担赔偿责任，再根据《中华人民共和国保险法》第三十条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”本案中，投保人投保不计免赔险的目的是出现免赔情形时同样获得赔偿，保险公司的格式条款却在不计免赔以外又规定免赔情形，保险公司对该条款的解释为即使投有不计免赔险，在某些情况下保险公司仍然享有绝对免赔率。保险人与投保人对格式条款有两种理解，在这种情况下，应当采纳对被保险人和受益人有利的理解。因此，本案中被告财保宜春公司不可以享有10%的绝对免赔率。原告的各项损失费用依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照2020年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准确定，具体如下：1.医疗费171016.94元，司法鉴定费2000元、摩托车修理费4830元，系因此次交通事故产生的合理损失，予以支持；2.住院伙食补助费按实际住院天数119天，每天100元计算，支持11900元；3.原告因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，共计216天，按每天135元计算，支持29160元；4.原告评残前的护理费，护理时间计算至定残日前一天，共计216天，按每天135元计算，支持29160元；5.营养费根据原告伤残情况，按照实际住院天数119天，每天50元，支持5950元；6.原告户籍虽系农村，但其经常居住地为云县爱华镇田心村委会小田心组，属于城乡接合部，其主要收入来源地为城镇，伤残赔偿金按照城镇居民标准计算，结合原告的伤残程度，支持724760元（36238元×20年×100%）；7.原告因伤致残被评定为完全护理依赖，根据其年龄、健康状况等因素，确定护理期限为20年，支持评残后护理费985360元（49268元/年×20年×100%）；8.交通费没有证据证明，不予支持；9.原告在此次事故中受伤致残，结合其伤残程度，酌情支持精神抚慰金10000元。综上，支持原告各项损失合计1974136.94元。先由财保德兴公司在交强险限额内赔偿122000元，不足1852136.94元由财保宜春公司按照保险合同在商业三者险限额内承担50%的赔偿责任，即926068.47元，被告张青已垫付的医疗费20000元在财保宜春公司赔偿原告的费用中扣除予以返还。因此，被告财保德兴公司在交强险限额内赔偿原告122000元，财保宜春公司在商业三者险限额内赔偿原告906068.47元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第三十条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决：一、财保德兴公司在交强险限额内赔偿罗应明122000元；二、财保宜春公司在商业三者险限额内赔偿罗应明906068.47元；三、财保宜春公司支付张青代为垫付的费用20000元。上述第一至三项，于判决生效之日起十五日内履行。案件受理费15093元，由罗应明负担1509.3元，财保德兴公司负担1630元，财保宜春公司负担11953.7元。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的案件事实与原审确认的事实一致。本案二审争议焦点为：一、云县人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据；二、财保宜春公司是否应按照案涉商业三者保险约定承担保险责任；三、罗应明的护理费、精神抚慰金计算是否正确。针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的人民法院应予准许。”本案中，云县人民医院司法鉴定所根据罗应明伤情、身体恢复情况及出院证、X、CT、MRI片及报告单等进行鉴定并作出鉴定意见，该鉴定意见系由合法鉴定单位及具有合法资质的鉴定人员作出，对于财保宜春公司在一审中提出的有关鉴定的异议，云县人民医院司法鉴定所已以书面回复函的形式进行了说明，财保宜春公司没有提交足以推翻该鉴定意见的相应证据，该鉴定程序合法，内容客观真实，一审对该司法鉴定意见书的证明力予以采信正确，不存在程序违法的问题。财保宜春公司上诉认为应重新进行鉴定的意见，与法律规定不符，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，不计免赔险保险责任指经过特别约定，发生意外事故后，按照对应投保的主险条款规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险公司会在责任限额内负责赔偿。关于财保宜春公司是否应按照案涉商业三者保险约定承担保险责任的问题，合同双方存在不同的理解。根据《中华人民共和国保险法》第三十条规定，案涉保险条款应当作出不利于提供格式条款一方即财保宜春公司的解释，一审确认财保宜春公司不享有10%的绝对免赔率并无不当，应予维持。针对争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，一审根据罗应明的年龄、健康状况等因素，确定其护理期限为20年，符合法律规定，本院予以维持。精神抚慰金是对受害人罗应明身体受到伤害造成伤残，导致肉体和精神上的痛苦，而依法应由侵害人张青赔偿的精神抚慰费用，该费用属于交强险限额的赔偿范围。财保宜春公司关于案涉护理费、精神抚慰金计算错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，财保宜春公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14846元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  张建红审判员  赵艳洁二〇二一年二月二十六日书记员  杨维仙