山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁01民终543号上诉人（原审被告）：刘某某，女，1973年6月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张洪喜、孔群，山东鲁商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某，女，1971年3月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李振霞、杨加齐，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人刘某某因与被上诉人张某某确认合同无效纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初6656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘某某上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回张某某的该两项诉讼请求；2.一审、二审诉讼费均由张某某承担。事实和理由：一、张某某曾因同一事实理由起诉刘某某要求返还投资本金260万元及利息，违反了一事不再理的原则。一审法院在本次审判中认定双方系委托合同关系，委托事项系张某某受刘某某指定，委托合同合法有效。在本案中一审法院认为双方除存在委托合同关系外，还存在买卖合同关系。张某某曾起诉刘某某，要求判令解除双方签订的《个人合伙协议》，并返还投资本金260万元及利息，该案经过二审维持了一审判决。该案二审判决中作出认定双方之间为委托合同关系，双方的合同为有效合同，判决一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。现张某某又以确认合同无效为由重新起诉，违反了一审不再理的审判原则。一审法院认定双方除形成委托合同关系外，还形成买卖合同关系，将一个法律行为认定为两种法律关系，属于适用法律错误。二、一审法院混淆委托关系与代理关系的概念，适用法律错误。一审法院援引《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，认定张某某系委托人，刘某某系受托人，刘某某在接受委托事务后，选择其自己和康静作为完成委托事务的对象，刘某某作为第三人与张某某之间形成了关于1094768.92元份额转让关系，该认定混淆了委托关系与代理关系的概念。该条强调的是委托人与受托人之间系代理关系，而本案中双方系委托合同关系，并非代理关系。首先，代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度，而委托关系，受托人可以以委托人的名义活动，也可以以自己的名义活动。其次，代理关系涉及代理人、被代理人和第三人，而委托合同则与代理关系不同，其法律约束力仅限于委托人和受托人，与第三人无关。代理关系中的授予代理权属于单方行为，仅凭被代理人一方的意思表示就发生了授权的效力，代理人便因此取得了代理权，而委托合同则为诺成性合同，受托人必须作出承诺方可有效。再次，委托与代理并非必然并存，代理关系的发生系基于代理权，而代理权的授予可以基于委托、合伙、雇佣等法律关系而进行，也可以基于法律的直接规定或通过指定而产生。在受托处理有经济意义的行为时，委托人没有必要授予受托人以代理权。即使是委托处理民事法律行为，受托人完全可以以自己的名义，而不以委托人的名义处理委托事务，因此，委托人也可以不授予代理权。本案中张某某与刘某某之间系委托合同关系，但张某某并没有授予刘某某以自己的名义行使代理权，因此张某某与刘某某之间只是形成委托关系，并没有形成代理关系，张某某与刘某某之间只能形成一种法律关系，即委托合同关系，张某某与刘某某之间不存在转让行为和买卖关系。三、一审法院认定刘某某出卖未经注册的基金，违反法律强制性规定应当认定买卖合同无效，属于适用法律错误。首先刘某某与张某某之间没有形成买卖合同关系或实施转让行为，《中华人民共和国政权投资基金法》虽然系全国人大常委会制定法律，但该法第五十条规定：“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册，未经注册，不得公开或变相公开募集基金”的规定并非效力性强制规定，不应当作为认定民事行为无效的依据。刘某某在张某某委托其购买元邦基金时出示了自己购买元邦基金的合同，尽到充分告知义务，且根据刘某某提供的双方微信聊天内容可以证实，张某某比刘某某更了解案涉基金的动态情况，刘某某每次针对元邦基金的决策均是根据张某某的授意完成的。在刘某某发现元邦基金出现赎回危机时还主动询问张某某意见，希望替张某某先赎回100万元，但遭到张某某的拒绝，刘某某正是基于张某某的授意才没有替其赎回100万元份额，该100万元未赎回的后果应当由张某某承担。元邦公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查也是其购买基金两年之后才发生的，刘某某在张某某的委托下购买的基金即便没有经过注册、事后因涉嫌犯罪被立案调查，委托行为仍合法有效，委托后果应当由委托人承担。四、一审法院在一审期间更换法官，没有向当事人履行任何告知程序，程序严重违法。另补充上诉意见：一、一审法院将案涉私募基金认定为公募，系事实认定错误。1.根据刘某某与青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）签订的《元邦五号2期.牡丹稳健型资产管理计划合同》的约定，能够证明案涉基金为非公开募集基金，一审判决将案涉基金认定为公募基金存在错误；2.青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）在发行案涉基金时已被登记为私募基金管理人，具有发行案涉基金资格。由于案涉基金为非公开募集基金，募集完毕才需备案，并不适用《证券投资基金法》关于“基金募集申请经注册后，方可发售基金份额”的规定；3.《证券投资基金法》上述条款及关于非公开募集基金的相关规定，均系管理性强制性规定，一审法院以违反上述强制性法律规定而认定行为无效实属法律适用错误；4.因案涉基金为非公开募集，并非面向不特定多数人，本案的委托行为亦发生在特定投资者之间，因此案涉基金并非禁止流通物；5.刘某某既非元邦职员，也非专业理财人士，仅是普通的自然人投资者。双方系平等投资主体，双方的行为未违反法律、行政法规的强制性规定，并不导致任何第三方权益受损，亦未损害国家、集体或社会公共利益，双方协议合法有效。二、张某某系理财经理具有一定的投资经验，对投资可能面临的风险具有基本的判断能力，且根据《个人合伙协议》的约定，投资行为的相应损益风险应由基承担。综上所述，一审法院法律关系认定错误，适用法律不当，程序违法，且本案与前诉相比构成重复诉讼，因此本案应驳回张某某的起诉。张某某辩称，一、张某某与刘某某之间存在两种法律关系，即不仅存在委托合同关系也存在关于涉案“基金”的转让合同关系。（一）张某某与刘某某之间存在委托合同关系。根据张某某与刘某某签署的《个人合伙协议》第一条约定的内容可以得出，张某某与刘云红之间存在由张某某委托刘某某代为购买山东元邦投资集团有限公司（以下简称元邦公司）的资产管理计划元邦五号2期基金的意思表示。就此而言，张某某与刘某某之间确实存在委托合同关系。（二）张某某与刘某某之间也存在关于涉案“基金”的转让合同关系。首先，张某某是将购买涉案“基金”的款项直接支付给刘某某并且刘某某并没有将该款项再行支付给元邦公司。元邦公司不是购买涉案“基金”的款项的最终接收者，刘某某才是购买涉案“基金”的款项的最终接收者。其次，刘某某明确陈述张某某购买的涉案“基金”是其本人名下部分份额（价值为1094768.92元）及康静名下份额（价值为1505231.08元）。元邦公司不是涉案“基金”的交易者，刘某某及康静才是涉案“基金”的交易者。二、张某某与刘某某之间转让的涉案“基金”未在我国基金行业协会申报、备案并经核准流通，属于禁止流通物，该转让行为应归于无效。根据《中华人民共和国证券投资基金法》的相关规定，基金的流通应当经过有关部门进行一定程序的申报、备案并经核准方可流通。涉案“基金”没有经过申报、备案并经核准，其本身不能以“基金”名义进行流通、交易，并且元邦公司亦因涉嫌非法吸收公众存款罪被济南市公安局历下分局立案侦查。涉案“基金”的转让违反法律的禁止性规定，张某某与刘某某之间就涉案“基金”的转让行为应归于无效。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘某某的上诉请求。张某某向一审法院起诉请求：1.确认张某某与刘某某之间关于元邦公司的资产管理计划元邦五号2期基金的买卖行为无效；2.判令刘某某向张某某返还买卖基金款260万元并支付资金占用期间的利息（利息计算方式为：以260万元为基数，自2018年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以260万元为基数，自2019年8月20日起至刘某某实际返还之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.案件受理费、保全费等诉讼费用由刘某某承担。一审法院认定事实：2018年6月27日，张某某与刘某某签订个人合伙协议，约定张某某出资给刘某某260万元，由刘某某6214865317622327代为购买元邦公司的资产管理计划元邦五号2期基金，投资行为的相应损益、风险及相关税费由张某某独自承担。同日，张某某分三次向刘某某上述基金账户转账共计260万元，刘某某向张某某出具收到条，载明收到上述款项。其后，因处于封闭期，刘某某未能将张某某投入资金直接购入元邦五号2期基金，其称将260万元用于购买了自己名下所持有的包括其本人及康静的元邦五号2期基金，其中，购买了刘某某1094768.92元份额的基金，购买了康静1505231.08元的基金。另查明，2018年1月5日，刘某某与康静签订了个人合伙协议，约定康静出资100万元由刘某某代为购买元邦五号2期基金。康静于2018年1月3日通过广发银行向刘某某转账100万元。元邦五号2期基金未在我国证监会申报、备案、核准，并且元邦公司亦因涉嫌非法吸收公众存款罪被济南市公安局历下分局立案侦查。为本案诉讼，张某某以刘某某为被申请人提出诉前财产保全，申请费5000元已由张某某预缴。一审法院认为，关于张某某与刘某某之间的法律关系，应认定其存在双重法律关系。其一，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的法律规定，张某某与刘某某之间形成关于购买260万元元邦2号基金的委托合同关系；其二，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”之规定，刘某某在接受委托事务后，选择其自己与康静两人作为完成委托事务的对象，也即上述法律规定中的“第三人”，也即刘某某作为第三人与张某某之间形成了元邦2号基金的转让关系。关于转让的基金份额，刘某某称其与康静均作为转让人，张某某对此有异议，并称经查询并无康静该人，但据证据显示，康静于2018年1月3日向刘某某转账100万元，该100万元与二人之间个人合伙协议能够关联印证，结合刘某某提交的微信聊天记录，可以证实康静在刘某某处投资有元邦2号基金份额，在无相反证据的情况下，刘某某所称康静转让1505231.08元给张某某的说法成立，也即康静亦作为第三人与张某某之间形成了关于元邦2号基金的转让关系，故刘某某与张某某之间形成关于1094768.92元份额的转让关系，康静与张某某之间形成关于1505231.08元份额的转让关系。鉴于刘某某在与其本人、康静进行交易时披露张某某与其之间的委托代理关系，故刘某某、康静与张某某之间的基金份额转让行为直接约束该各方当事人。关于转让行为效力的问题，张某某与刘某某、康静就对应基金份额虽未签订书面的合同，但双方之间已经形成了买卖关系。《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。公开募集基金应当由基金管理人管理，基金托管人托管。第五十五条规定，基金募集申请经注册后，方可发售基金份额。本案中，刘某某未能提交证据证实涉案元邦2号基金经过注册审批，不得公开募集，且元邦公司亦因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，也即该基金的流通是违反上述强制性法律规定，并实际损害了市场经济秩序、金融安全以及受害人的财产安全，结合2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条意见，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，关于该基金的转让行为应为无效行为。关于转让行为无效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因刘某某向张某某转让1094768.92元元邦2号基金的转让行为无效，张某某有权要求其返还1094768.92元，对该部分请求，一审法院予以支持；至于剩余份额部分其应向康静主张。关于张某某主张的利息，该基金是公开募集，在进行大额投资时双方均应尽到谨慎注意义务，查证其手续等与交易密切相关的各项信息，而双方当事人均未能提交证据证实其尽到了相应的义务，故对于转让行为所带来的后果双方都有一定的责任，对张某某要求刘某某承担损害赔偿责任的诉求，一审法院无法支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条、第五十五条、第九十条、九十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张某某与刘某某之间关于元邦公司的资产管理计划元邦五号2期基金的转让行为无效；二、刘某某于判决生效之日起十日内向张某某返还转让基金款1094768.92元；三、驳回张某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，减半收取计13800元，由张某某负担8015元，刘某某负担5785元；申请费5000元，由刘某某负担。本院审理查明，2019年8月19日，张某某以委托合同纠纷为由向一审法院起诉刘某某，其诉讼请求为：1.判令解除双方签订的《个人合伙协议》；2.判令刘某某返还张某某为购买元邦公司的元邦五号二期基金支付的260万元本金；3.判令刘某某赔偿张某某利息损失。一审法院经审理判决驳回张某某诉讼请求。张某某不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2020）鲁01民终1615号民事判决，该判决认为：张某某与刘某某签订的《个人合伙协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行自己的义务。关于张某某主张《个人合伙协议》无效的问题，双方形成委托合同关系，委托事项系张某某指定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决据此认定该《个人合伙协议》合法有效并无不当。关于刘某某是否完成委托事项的问题，刘某某与康静的微信聊天记录、刘某某与张某某之间的微信聊天记录与各方之间的转账记录、以及调解意向书等证据能够相互印证，上述证据证实刘某某已按约履行了协议约定的委托事项，合伙协议已履行完毕，一审判决对张某某请求解除协议并要求刘某某返还投资款项的诉求不予支持，并无不当，法院予以确认。综上，二审判决驳回上诉，维持原判。一审判决认定其它事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案当事人与前案当事人一致，诉讼标的相同，且生效判决已经确认涉案合同有效，张某某主张确认无效的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。根据上述司法解释的规定，本案构成重复诉讼，故对张某某的起诉本院予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：一、撤销济南市历下区人民法院(2020)鲁0102民初6656号民事判决；二、驳回被上诉人张某某的起诉。一审案件受理费27600元，退还被上诉人张某某，诉讼保全费5000元由张某某负担；上诉人刘某某预交的二审案件受理费27600元予以退还。本裁定为终审裁定。审判员  宋海东二〇二一年二月五日书记员  张希静