云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终152号上诉人（原审原告）：谢军，男，1991年12月21日生，汉族，贵州省德江县人，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：李锦荣，云南溪达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南欧亚乳业有限公司。住所地云南省大理白族自治州大理市经济开发区春华路。统一社会信用代码915329007452722621。法定代表人：彭金国，董事长。委托诉讼代理人：范垒，云南千一律师事务所律师，特别授权代理。上诉人谢军、云南欧亚乳业有限公司（以下简称“欧亚公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月3日接待了上诉人谢军的特别授权委托诉讼代理人李锦荣及上诉人欧亚公司的特别授权委托诉讼代理人范垒核实案件事实。本案现已审理终结。谢军上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，改判支持谢军一审的其他诉讼请求；一、二审诉讼费由欧亚公司承担。事实和理由：一、谢军提交的打卡记录能够证明其离职时间为2019年8月25日，一审认定谢军的离职时间为2019年6月30日错误。二、谢军提交的《工资表》和考勤管理办法能够证实谢军存在加班的事实，一审未予认定错误。考勤管理办法明确规定，员工每月工作时间为26天，休息4天，且欧亚公司亦认可谢军出勤情况为全勤的事实，即平均每月工作时间至少有26天，而员工每月的法定工作时间为21.75天，故谢军明显存在加班的事实。三、双方因未签订劳动合同、未购买社保等原因发生争议，欧亚公司便限制谢军打卡，不提供劳动条件，变相逼迫谢军解除劳动关系，实则系欧亚公司违法解除劳动关系，故欧亚公司应向谢军支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、谢军主张补缴社会保险是欧亚公司的法定义务，但一审以不属于受案范围为由未予裁决，属认定错误。欧亚公司辩称，一、谢军的仲裁请求均已超过仲裁时效，不应受法律保护。二、关于离职时间的认定，根据一审查明谢军2019年6月的工资发放情况来看，6月10日左右因公司对谢军的工作地点调整，谢军不同意便未再到公司上班，故其离职时间应为6月15日。三、因在案无证据证实谢军存在加班的事实，一审驳回其加班费的诉讼请求并无不当。四、一审驳回谢军关于违法解除劳动合同赔偿金及保险费的请求正确。五、因双方劳动合同于2019年6月解除，故一审驳回谢军关于7、8月份工资的请求正确。欧亚公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判欧亚公司与谢军劳动关系于2019年6月15日解除；欧亚公司无需向谢军支付未签订劳动合同的二倍工资差额；一、二审诉讼费由谢军承担。事实和理由：一、变更劳动合同解除时间的理由同欧亚公司的上述答辩理由。二、不支付未签订劳动合同的二倍工资差额之事由系谢军提出的仲裁申请已超过仲裁时效，不应再受法律保护。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资”及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，本案中，欧亚公司虽未与谢军签订劳动合同，但谢军入职后的第二个月，即2018年9月就知道其权利被侵害，其应于2018年9月起一年内行使自己的权利，但谢军于2020年6月28日才提出仲裁申请，显然已经超过仲裁时效，一审仍判令欧亚公司向谢军支付未签订劳动合同的二倍工资错误。谢军向一审法院起诉请求:1.确认解除双方的劳动关系。2.判决被告补发2019年7月工资5500元、2019年8月的工资4996元。3.判决被告支付2018年8月14日至2019年8月25日周末加班102天加班工资51,586元。4.判决被告补发2018年9月至2019年8月合计11个月未签劳动合同的双倍工资差额部分为60,500元。5.判决被告支付违法解除劳动关系的赔偿金10,220元。6.判决被告补交2018年9月至2019年8月的社会保险费。审理中原告变更第4项诉讼请求为判决被告支付2018年8月至2019年6月的未签订劳动合同的双倍工资差额56,217.7元（5110.7元×11个月）；第五项诉讼请求变更为10,221.4元（5110.7元×2年）。一审法院认定事实：被告欧亚公司系自然人投资或控股的有限责任公司；2003年1月8日成立；经营范围为牛奶生产、收购、加工、销售，液体乳、乳粉、奶酪、冷饮、饮料的加工、销售等业务。原告于2018年8月14日到被告处工作，工资由被告发放，双方未签订书面劳动合同。被告没有为原告缴纳社会保险，被告依据《考勤管理制度》对原告进行考勤管理，原告通过手机365APP进行上下班工作打卡。原告为被告贵州部销售主管，工作地点在贵州，从事销售工作。2019年6月中旬，被告对原告工作地点进行调整，原告不同意，双方未能达成一致意见，原告遂离开公司。2018年8月-2019年6月工资分别为2288元、4340元、6116元、5786元、5786元、922元、5825元、5217元、5456元、5456元、5165元、3843元。2020年8月20日，原告向州仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求：1.裁决解除双方的劳动合同关系；2.裁决被申请人（被告）补发2019年7月工资5500元、2019年8月工资4996元；3.裁决被申请人支付2018年8月14日至2019年8月25日周末加班102天加班工资51,586元；4.裁决被申请人支付解除劳动关系的赔偿金10,220元；5.裁决被申请人补交2018年7月至2019年8月的社会保险费；6.裁决被申请人支付其双倍工资差额。大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“州仲裁委”）于2020年8月22日作出大劳人仲案字第〔2020〕第217号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方劳动关系于2019年6月30日解除；二、由被申请人支付申请人（原告）未签订劳动合同的二倍工资差额56,200元；三、被申请人为申请人补缴劳动关系存续期间的社会保险费，具体补缴险种、金额及期限由社会保险经办机构核定，其中个人部分由申请人承担，单位部分由被申请人承担；四、驳回请求被申请人补发2019年7月工资5500元、2019年8月工资4996元的仲裁请求。五、驳回请求裁决被申请人补发2018年8月14日至2019年8月25日周末加班费51,586元的仲裁请求；六、驳回请求裁决被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金10,220元的仲裁请求。原告对部分裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于原被告是否建立劳动关系及何时解除劳动关系的问题。本案中，原被告对原告入职时间及原告入职后从事被告公司销售业务工作均无异议，并且被告在原告入职期间已经向原告发放过工资报酬，被告对原告进行考勤管理，原告从事的工作属于被告业务范围，因此，原被告之间已经建立劳动关系。2019年6月中旬，原告因对被告调整工作地点有异议而离职，因此，确认原被告劳动关系于2019年6月30日解除。关于被告是否属于违法解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告因对被告调整其工作地点有异议而离职，因此，原告对其主张的被告违法与其解除劳动关系负有举证责任，原告提交的证据不能证明被告违法解除双方劳动关系，故，对原告关于被告应支付其违法解除劳动关系的赔偿金10,221.4元的诉请，不予支持。关于原告申请劳动争议仲裁是否超过一年的仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告于2020年6月28日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效，被告辩解原告申请仲裁的期限超过一年，与事实不符，不予采信。关于被告是否补发原告2019年7月、8月工资的问题。原告提交的证据不能证明其于2020年7月、8月在被告处上班，因此对其关于被告应补发其2019年7月、8月工资为10,496元的诉请，不予支持。关于被告是否支付原告二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额，即56,200元(2288元+4340元+6116元+5786元+5786元+922元+5825元+5217元+5456元+5456元+5165元+3843元)。关于被告是否支付原告2018年8月14日至2019年8月25日周末加班102天的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提供的证据不能证明其加班的事实及加班费的计算来源，因此，原告应承担举证不能的法律后果，对其关于由被告支付其加班费的诉请，不予支持。关于被告是否支付原告违法解除劳动关系的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，被告未与原告解除劳动关系，原告对其关于被告与其解除劳动关系的主张应承担举证责任，但原告不能举证证明被告与其解除劳动关系，且原告于2019年6月后未再到被告处上班，因此，对原告关于由被告支付其违法解除劳动关系的赔偿金的诉请，不予支持。关于被告是否为原告缴纳社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。根据该规定，社会保险费的征收系行政职权范畴，不属于法院受案范围，因此，原告要求被告为其补缴2018年9月至2019年8月期间的各项社会保险的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、原告谢军与被告欧亚公司的劳动关系于2019年6月30日解除。二、由被告欧亚公司于判决生效之日起15日内支付原告谢军未签订书面劳动合同的二倍工资差额56,200元。三、驳回原告谢军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告欧亚公司负担。本院二审期间，除谢军认为其离职的时间应为2019年8月25日及欧亚公司认为一审认定的谢军申请仲裁的时间存在笔误外，双方当事人对一审认定的其余事实均无异议也无证据提交。谢军关于其离职时间应为2019年8月25日的异议主张，因欧亚公司不予认可，而谢军主张的依据系其一审提交的打卡记录复印件，该打卡记录从形式上看，系复印件，无法核实其真实性，从内容上看，无打卡主体，且除该打卡记录外谢军并未提交能够与该打卡记录相互印证证明谢军在2019年7、8两个月内仍在从事欧亚公司指派工作的具体内容及业绩等证据，打卡记录不足以证明谢军的异议主张，异议不成立，不予支持。欧亚公司关于一审认定谢军申请仲裁的时间应为2020年6月28日，一审认定为2020年8月20日系笔误的异议主张，经审查，谢军申请仲裁的时间为2020年6月28日，一审认定错误，本院予以更正。另查明，州仲裁委作出大劳人仲案字第〔2020〕第217号《仲裁裁决书》的时间为2020年8月20日，一审认定为2020年8月22日错误，本院予以更正。本院对以上更正的事实及一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审认定双方劳动关系的解除时间为2019年6月30日是否恰当？2.本案是否超过仲裁时效，如未超过，欧亚公司应否向谢军支付因未签订劳动合同的二倍工资？3.欧亚公司应否向谢军支付2019年7月、8月的工资、加班工资及违法解除劳动关系的赔偿金？4.欧亚公司应否为谢军补缴社会保险？关于解除劳动关系的时间及仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，谢军的工资实际发放至2019年6月，欧亚公司作为用工主体，在对劳动者的管理上具有优势地位，但其不能提交相应证据证明谢军的具体离职时间，仅凭2019年6月谢军工资标准明显低于以前月份无法推定谢军的离职时间，欧亚公司关于双方解除劳动合同的时间应为2019年6月15日无事实依据。谢军主张双方解除劳动关系的时间应为2019年8月25日的主要证据为其一审时提交的打卡记录，但如前所述，其举证并不足以证明其主张。一审根据本案实际以2019年6月30日确认为双方解除劳动关系的时间并无不当。谢军及欧亚公司关于双方劳动合同解除时间的主张均不成立，均不予支持。因双方的劳动关系自2019年6月30日解除，故谢军于2020年6月28日向州仲裁委申请解除劳动关系，尚在一年的时效期间，并未超过仲裁时效。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，结合欧亚公司未与谢军签订劳动合同之实际，欧亚公司关于本案已超过仲裁时效，其无需向谢军支付未签订劳动合同的二倍工资的主张不成立，本院不予支持。关于欧亚公司应否向谢军支付2019年7月、8月工资的问题。因谢军提交的证据不足以证明其在2019年7月、8月仍在欧亚公司工作的事实，故谢军关于欧亚公司应向其支付该两个月工资的主张无事实依据，本院不予支持。关于欧亚公司应否向谢军支付2018年8月14日至2019年8月25日周末加班102天加班工资的问题。虽双方未签订劳动合同，对劳动时间无明确约定，但谢军系从事销售工作，针对销售工作的特殊性，在其提交的证据不足以证实其确系存在加班之事实及无证据证实双方间确系实行固定工时制的情况下，谢军仅以考勤管理办法规定的工作时间为26天/月，而法定工作时间为21.75天/月主张其具有加班的事实显然依据不足，且其自2018年8月14日进入欧亚公司工作，至2019年6月离职，将近十个月的工作时间，对工作待遇、工作性质、工作强度及工作时间均应有明确的认知，但谢军在该工作期间亦未提出异议，故该主张不成立，本院不予支持。关于欧亚公司应否向谢军支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。谢军以欧亚公司限制其打卡，未提供劳动条件为由主张欧亚公司系违法解除劳动关系的理据不足。首先，不能打卡不必然导致其无法正常上班，其次，打卡亦非其提供劳动之必要条件，故该主张不成立，本院不予支持。关于欧亚公司应否为谢军补缴社会保险的问题。因社会保险的征收属行政职权范畴，一审法院以不属法院受案范畴驳回该项请求并无不当，本院予以维持。综上，谢军、云南欧亚乳业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢军、云南欧亚乳业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  李晓丹审判员  左丽梅二〇二一年二月二十六日法官助理苏慧娟书记员段杰润