贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2608号 上诉人（原审被告）：梁建贵，男,1978年12月10日出生,汉族,住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人:汪浩,贵州集法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈井翠，女，1967年12月14日出生，汉族，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：左前辉，贵州旺明律师事务所律师。 上诉人梁建贵因与被上诉人陈井翠提供劳务者受害责任纠纷一案，贞丰县人民法院于2019年7月20日作出（2019）黔2325民初989号民事判决，陈井翠不服，上诉至本院。本院审理后，于2019年12月27日作出（2019）黔23民终2299号民事裁定，以事实不清为由将该案发回贞丰县人民法院重审。贞丰县人民法院重审立案后，于2020年8月11日作出(2020)黔2325民初1500号民事判决，梁建贵不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁建贵上诉请求:一、一审判决认定事实不清，法律关系定性错误，适用法律错误。2018年1月17日徐成将贵州久智信建设工程有限公司（以下简称“久智信公司”）承建的贞丰县龙场镇2014年保障性住房配套基础设施的工程劳务发包给无用工主体资质的梁建贵，2018年3月6日陈井翠在该工地上因工受伤。梁建贵仅带领施工队为久智信公司提供劳务，陈井翠所受之伤应为工伤，陈井翠与久智信公司之间应系工伤保险待遇纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。本案应驳回陈井翠的诉请，并告知陈井翠按工伤保险条例主张权利。二、一审判决遗漏当事人。一审中梁建贵提交了久智信公司投保的雇主责任险保单，证实涉案工程的承建方是久智信公司，一审法院亦已查实徐成是工程发包人，故一审法院应追加久智信公司和徐成参加诉讼并判令其承担责任。三、本案已查明工程承建方是久智信公司，发包人是徐成，但一审判决第5页又认定“徐成与久智信公司是什么关系不清楚，是何公司承建该项目不清楚”，该事实认定显然未尊重证据。四、一审判决显失公平。一审中陈井翠认可梁建贵已付其医疗费19000元，一审判决却完全忽视陈井翠垫付的费用，显失公平。综上，二审法院应撤销一审判决，将本案发回重审。 被上诉人陈井翠辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。 陈井翠向一审法院起诉请求：1、判决梁建贵赔偿陈井翠在上班时受伤的各项经济损失合计101365.68元；2、本案诉讼费、律师费由梁建贵承担。一审审理过程中，陈井翠增加诉讼请求：1、请求判决梁建贵赔偿陈井翠二次手术医疗费2624.32元；2、请求判决梁建贵赔偿陈井翠二次手术期间的误工费：9天×130元＝1270元；护理费：9天×100元＝900元；住院伙食补助费：9天×60元＝540元；交通费：200元。 一审认定事实：2018年，梁建贵从案外人徐成（该案外人是如何取得工程项目，其是何公司人员，该工程实际承包人是何公司，梁建贵均不能陈述清楚，也未提供该工程的具体承包合同）处承包得贞丰县龙场镇道德广场移民保障房基础配套设施工程，主要做钢筋、木工，打混凝土的劳务工作。梁建贵承包该劳务后，雇请陈井翠等人为其施工。2018年3月6日，陈井翠加工制作钢筋模型过程中不慎被钢筋撞伤。受伤后，陈井翠被送往贞丰县坎贝尔医院住院治疗，经诊断为：1、左桡骨远端骨折；2、左尺骨茎突骨折；3、右肘部软组织损伤；兴义市人民医院法医司法鉴定所鉴定陈井翠此次受伤等级为十级伤残，陈井翠支付鉴定费700元。另查明，陈井翠第一次住院期间的医疗费全部由梁建贵支付。后陈井翠于2019年5月7日第二次到贞丰坎贝尔医院做左桡骨远端骨折内固定术后骨性愈合手术，合计住院9天，支付医疗费2624.32元。 一审法院认为,梁建贵在向案外人徐成取得部分劳务工程后，雇请陈井翠为其承建的劳务工程施工，由梁建贵向陈井翠支付劳动报酬，双方形成雇佣关系。陈井翠在施工过程中，不慎被重物撞击致伤，梁建贵对陈井翠所遭受的经济损失，依法应当予以赔偿；但陈井翠作为一名多年从事钢筋工种人员，其在完成工作任务时，应当尽到安全责任，其在施工时，由于操作不当，致其人身遭受损害，其本身也有一定的过错，结合本案实际情况，陈井翠对其遭受的经济损失，其自行承担10%的责任为宜；关于梁建贵辩解，陈井翠的损失，应当由公司承担，但其未提供证据证明该工程的承包人，是何公司承包，梁建贵也未提供其与何公司签订有合同予以证明，梁建贵可收集完善证据后，另行主张权利。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，梁建贵作为陈井翠的雇主，应当承担赔偿责任。因此，对陈井翠请求梁建贵承担赔偿其经济损失的请求，予以支持。 结合本案证据及当事人的陈述，对陈井翠的损失做如下确认： 1、第二次住院医疗费：2624.32元，有票据为据，予以支持； 2、第一次误工费（陈井翠主张误工费支付至定残前一日即241天，但结合陈井翠的残疾等级为十级，且未能提供其他证据证明陈井翠需持续务工，酌情支持务工期为70天，陈井翠主张156元/天过高，支持130元/天，即误工费为130元×70天＝9100元；第二次住院误工费：9天×130元＝1170元，合计：10270元； 3、第一次护理费，陈井翠住院23天，陈井翠主张150元/天过高，酌情支持100元/天，即护理费为100元/天×23天=2300元；第二次护理费：9天×100元＝900元，合计3200元； 4、第一次住院伙食补助费，参照当地国家工作人员出差标准县内为60元/天，县外为100元/天计算，陈井翠在贞丰坎贝尔医院住院治疗23天，即住院伙食补助费为60元/天×23天=1380元；第二次住院伙食补助费：9天×60元＝540元，合计：1920元； 5、残疾赔偿金，因陈井翠现已属城镇居民或收入来源于城镇，应当按城镇居民赔偿标准计算，即残疾赔偿金为29079.84元×20年×10%（十级伤残）=58159.68元； 6、交通费，陈井翠主张交通费、住宿费共1000元，但陈井翠未能提供证据证明，酌情支持交通费300元； 7、鉴定费：700元，有票据为据，予以支持； 8、精神损害抚慰金，陈井翠主张10000元，结合陈井翠的伤残等级为十级，酌情支持2000元； 关于陈井翠主张梁建贵承担律师代理费，因无相关法律依据、合同约定，不予支持。 以上共计79174元。因陈井翠自行承担10%的责任，故梁建贵应承担79174元-7917.4元=71256.6元，据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释九十条的规定，一审法院判决： 一、由梁建贵赔偿陈井翠因身体受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金，合计人民币71256.6元； 二、驳回陈井翠的其他诉讼请求。 案件受理费834元，由陈井翠负担134元，由梁建贵负担700元。 二审中，被上诉人陈井翠未提交新的证据；上诉人梁建贵向本院提交了如下证据：1、大地建筑施工人员团体保险单（复印件）一份，拟证明贞丰县龙场镇2014年保障性住房配套基础设施项目工程系久智信公司承建。被上诉人陈井翠代理人质证：对于保险单的存在不知情，保险单也没有列明被保险人系陈井翠，且该份证据是在本案一审之前产生，不属于新证据，现属于逾期举证，同时一审中已经对该份证据进行质证。2、协议书（复印件）一份，拟证明徐成将久智信公司承建的贞丰县龙场镇2014年保障性住房配套基础设施项目工程劳务发包给梁建贵，梁建贵作为劳务班组以久智信公司的名义进行劳务施工。被上诉人陈井翠代理人质证：从未见过该协议书，发包方为自然人而非久智信公司，该组证据并不能证明久智信公司与陈井翠之间存在劳务关系。3、处罚单（复印件）一份，拟证明梁建贵是久智信公司劳务班组负责人。被上诉人陈井翠代理人质证：没见过该份证据不知道其真实性，且该组证据与本案不具有关联性，不能证明久智信公司与陈井翠之间存在劳务关系。4、道德广场建设项目劳务班组进度款拨付单（复印件）一份，拟证明久智信公司认可徐成是其项目负责人。被上诉人陈井翠代理人质证：没见过该份证据不知道其真实性，且该组证据与本案不具有关联性，不能证明久智信公司与陈井翠之间存在劳务关系。本院认证意见：均系复印件，无法核实其真实性，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈井翠第一次住院期间梁建贵为陈井翠支付医疗费18000元，陈井翠实际支付医疗费17723.23元，梁建贵另向陈井翠支付生活费1000元。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案系工伤保险待遇纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷；一审是否遗漏当事人；梁建贵是否应对陈井翠受伤的损失承担赔偿责任。2、一审是否漏扣梁建贵垫付的医疗费。 针对争议焦点一：本案中梁建贵向案外人徐成承包贞丰县龙场镇2014年保障性住房配套基础设施项目的工程劳务后，聘请陈井翠在其工地上做工，梁建贵向陈井翠支付报酬，双方之间形成雇佣关系。陈井翠在施工过程中，不慎被钢筋撞击致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，梁建贵应对陈井翠的受伤在其过错范围内承担责任。梁建贵上诉主张案涉工程总承包方系久智信公司，久智信公司将工程劳务分包给没有用工主体资格的梁建贵，应由久智信公司承担用工主体责任，且本案属于工伤保险待遇纠纷；同时徐成亦是发包人之一，亦应对工程款承担责任。首先，梁建贵所提供的协议书、处罚单、进度款拨付单等证据均是复印件，无法证明工程承包方的具体情况；其次，即便久智信公司是案涉工程的总承包方，久智信公司、徐成存在违法将工程分包给梁建贵的情况，因实际聘请陈井翠的是梁建贵，而陈井翠作为雇员在此种情况下既有权向梁建贵主张雇主赔偿责任，亦有权向建筑承包企业主张工伤赔偿责任，故本案根据陈井翠的选择按提供劳务者受害责任纠纷进行审理裁判并无不当。同时，因陈井翠已选择雇主赔偿责任，故久智信公司、徐成与本案的审理结果并无利害关系，本案亦不存在遗漏当事人的情形。 关于过错责任比例，因一审判决梁建贵对陈井翠所受之伤承担90%的责任，陈井翠自行承担10%的责任后，梁建贵并未对此提出上诉，视为对一审判决此项内容的认可，本院予以确认。 针对争议焦点二：一审查明陈井翠第一次住院的医疗费系由梁建贵支付，故计算陈井翠受伤损失时对于医疗费部分仅计算陈井翠第二次住院的医疗费。但因陈井翠受伤的损失中梁建贵应承担部分的计算，应先行计算出损失总额，再根据责任比例算出梁建贵应承担的金额，最后扣减垫付部分，由此，一审判决在计算损失总额时即扣减陈井翠一次医疗费存在不当。本案中陈井翠的受伤损失总额应为：79174元+第一次住院医疗费17723.23元=共计96897.23元，梁建贵应赔偿陈井翠受伤损失的数额为：96897.23元×90%=87207.51元。因梁建贵已付陈井翠19000元，故梁建贵还应支付陈井翠受伤损失的数额为：87207.51元-19000元=68207.51元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院(2020)黔2325民初1500号民事判决； 二、由梁建贵赔偿陈井翠因身体受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金，合计人民币68207.51元； 三、驳回陈井翠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费834元，由梁建贵负担534元，陈井翠负担300元；二审案件受理费834元，由梁建贵负担534元，陈井翠负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 二〇二一年二月二日 法官助理 朱丽萍 书 记 员 陈春芳