山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终187号上诉人(原审被告)：靳×1。委托诉讼代理人：靳×2（靳×1之子）。被上诉人(原审原告)：靳×3。委托诉讼代理人：毕×，山西华炬律师事务所律师。原审第三人：汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会。法定代表人：蔚×，主任。上诉人靳×1因与被上诉人靳×3、原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。靳×1上诉请求：1、撤销山西省汾阳市人民法院(2020)晋1182民初379号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人靳×1承包经营权证案涉土地下方“于2003年专给靳×3户”及被上诉人靳×3承包经营权证承包土地地块登记表上东五八一二垙说明一栏记载“于2003年由玉印户专来”等字样为村委会所填加严重错误。上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种，并未经过村委会的同意或批准程序，前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容为时任村会计王殿发所填加，且王殿发填加该内容时未经村委会同意，王殿发填加该内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。2、原判认定前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容是上诉人的意思表示，与事实不符。前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容，是在上诉人不知情的情况下填加的。上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种后，2004年，被上诉人称办理缴公粮的手续，将上诉人的承包经营权证借走，随后又返还给上诉人。因而，直至一审庭审时，上诉人并不知道前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容，为何人所填加。上诉人与被上诉人未签订转让合同，添加内容之处没有上诉人签字，亦未加盖村委会公章，原判以上诉人不知情且未经法律程序的加载内容来认定案涉承包经营权发生了转让，实属牵强附会。如果为转让性质，被上诉人土地承包经营权证上记载的总面积会发生变更,但事实上并未变更。二、原判适用法律错误。原判对于双方就案涉土地的流转形式的认定，适用证据规则错误。本案中，应当加重主张土地承包经营权转让的被上诉人的举证责任，在其举证不能或举证不足的情况下，应认定双方为转包关系，而非转让。转让土地承包经营权为要式法律行为，须承包方具备法定条件、签订书面转让合同并经发包方同意。而本案双方未签订土地流转合同，也没有经发包方同意，上诉人并无稳定的非农职业也无稳定的收入来源，被上诉人亦未取得案涉承包地的承包经营权证，原判认定为转让，不符合农村土地承包法规定的农村土地承包经营权转让的有偿原则，违反了法律和国家政策规定的不得强制流转的规定。综上，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。靳×3辩称，被上诉人在一审向法院提交的土地承包合同、农村集体土地汾米字第147号土地承包经营权证书变更登记的内容、米家庄村土地使用账记载“2003年专小生户”“2003年由靳×1专来”三个证据相结合，能清楚的证明上诉人与被上诉人对东五八一二垙3.38亩土地的真实意思表示为土地承包经营权的转让，并且经过了村委会的确认。农村土地承包法第37条仅对合同形式要件进行了规定，属于管理性规定，而非效力性强制性规定。因此，上诉人与被上诉人之间农村土地承包经营权口头转让协议合法有效，且不因违反法律对特定合同形式的管理性规定而无效。综上，被上诉人的诉求有充分的事实和法律依据，且合情合理，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。靳×3向一审法院起诉请求：确认原告对位于米家庄村东五八一二垙3.38亩土地享有承包经营权。一审法院认定事实：原告靳×3、被告靳×1均系汾阳市贾家庄镇米家庄村村民。1997年1月1日，原告靳×3、被告靳×1分别与汾阳市贾家庄镇米家庄村经济合作社签订土地承包合同书。其中，被告承包合同记载诉争土地东五八一二垙为3.38亩。承包期限均自1997年1月1日至2006年12月31日。诉争土地四至为南至靳红印，北至武文生，东至路，西至冯如恒。在米家庄村土地使用账靳×1表上东五八一二垙说明一栏记载“2003年专靳×3户”，靳×3表上东五八一二垙说明一栏记载“2003年由靳×1专来”。2003年1月20日，汾阳市人民政府为原告靳×3颁发汾米字第147号农村集体土地承包经营权证。土地承包经营权证记载原告承包东五八一二垙面积为3.38亩，并于附着物一栏记载“于2003年由玉印户专来”。汾阳市人民政府为被告颁发汾米348号农村土地承包经营权证，东五八一二垙附着物一栏记载“于2003年专给靳×3户”。诉争土地由原告耕种至今，并由原告承担相应税费和领取粮食补贴。后因土地确权问题，被告靳×1作为申请人向汾阳市农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年1月14日作出汾农仲案（2019）第020号仲裁裁决书，裁决申请人即被告靳×1对诉争土地享有承包经营权，并裁决被申请人即原告靳×3将诉争土地返还被告靳×1。原告不服仲裁裁决提起诉讼。现诉争土地仍由原告使用，由于汾阳市禹门河河道生态综合治理及省道汾屯线改线工程被征收两次，征收的面积为0.64亩、0.81亩，共1.45亩。现该地由原告种植蔬菜。一审法院认为，原告提供农村集体土地汾米字第147号土地承包经营权证书复印件、土地承包合同书复印件，被告对真实性无异议，可以作为本案定案依据。原告提供米家庄村土地使用账复印件，加盖有第三人公章，可以证明其来源，其真实性应予以认定。原告提供的米家庄村土地使用账于东五八一二垙一栏记载“2003年专靳×3户”、“2003年由靳×1专来”字样内容相互印证诉争土地流转的事实，故对上述证据予以认定。被告提供调查笔录应属于证人证言，可以结合全案证据作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”、第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条第（二）项“承包方享有以下权利：……（二）依法互换、转让土地承包经营权”、第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定，本案中，被告通过家庭联产承包方式取得东五八一二垙3.38亩土地，于2003年由原告实际耕种至今。现本案争议焦点为诉争土地在原、被告间的流转属于代耕还是转让。根据第三人米家庄村土地使用账中登记的内容，证实原、被告双方发生诉争土地的流转，第三人米家庄村委是知情、同意、认可的，在第三人保管的土地使用账中亦作出相应登记说明；综上，本案中，被告主张代耕除其陈述外，无其他证据佐证，故原、被告间就诉争土地东五八一二垙3.38亩土地的流转性质应认定为转让，原告据此取得诉争土地东五八一二垙3.38亩土地的承包经营权，故对原告的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、第三十四条之规定，判决：原告靳×3依法享有汾阳市贾家庄镇米家庄村东五八一二垙3.38亩土地的承包经营权。案件受理费80元，由被告负担。二审中，上诉人靳×1提交了裴建军律师与杨春阳实习律师向靳利生、王殿发所做的询问笔录复印件各一份，拟证明本案诉争土地经营权的转让没有经过村委会同意。被上诉人靳×3质证意见为，因其提交的是复印件，对证据的真实性不予认可，就证据内容来看应该是证人证言，但证人未到庭，故对其合法性、关联性均不予认可，而且笔录内容也不能达到上诉人的证明目的，相反恰恰能证明被上诉人的观点。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方对案涉3.38亩土地是代为耕种还是经营权转让。首先，双方当事人持有的农村集体土地承包经营权证及原审第三人保管的土地使用账等证据显示，双方当事人诉争的土地由汾阳市××镇委土地使用账上诉人户转出，又转入被上诉人户内。其次，诉争土地2003年开始由被上诉人实际耕种，各种税费亦由其交纳，即诉争土地承包合同的权利、义务均由被上诉人承继。再次，原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村委为上诉人与被上诉人颁发土地承包经营证书，并将诉争的土地记载在被上诉人名下，可见双方就诉争土地的流转原审第三人汾阳市××镇委是知情的、认可的，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定。最后，上诉人主张代耕除其陈述外，无其他证据予以佐证。综合上述证据，本院认为，上诉人的上诉主张不能成立，诉争土地在上诉人与被上诉人之间的流转不属于代耕，一审认定上诉人与被上诉人之间就诉争的3.38亩土地的流转方式属经营权的转让，被上诉人取得诉争土地东五八一二垙3.38亩土地的经营权正确，应予维持。综上所述，靳×1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人靳×1负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园二Ｏ二一年二月二日书记员 芮敏君