重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0102民初5647号原告罗玲，女，1964年8月1日出生，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人罗杨，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被告重庆市涪陵锦天幼儿园，统一社会信用代码52500102073657353H，住所地重庆市涪陵区滨江大道28号锦天龙都小区。法定代表人彭佳佳，系该幼儿园园长。委托诉讼代理人王之福，重庆诚桂律师事务所律师。原告罗玲与被告重庆市涪陵锦天幼儿园提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月31日受理后，依法由审判员柳国民独任审判，适用简易程序，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告罗玲及其委托诉讼代理人罗杨，被告重庆市涪陵锦天幼儿园的委托诉讼代理人王之福到庭参加了诉讼。诉讼中，原告申请诉讼和解一个月；被告对原告的伤残等级鉴定提出重新鉴定申请，本院于2020年12月3日依法委托重庆医科大学附属第一医院对原告的伤残等级进行了鉴定。本案现已审理终结。原告罗玲诉称，原告在被告处从事保育工作，双方签有劳动合同书。2019年12月2日9时40分许，原告在被告三楼维持幼儿秩序时，因地面较滑不慎摔伤，当即送往涪陵中心医院门诊就诊，诊断为T11-12椎体轻度压缩性骨折伴骨髓水肿，院方予以患者“艾瑞昔布”口服止痛治疗，原告回家休养。2019年12月5日，原告因腰部疼痛加剧，再次前往涪陵中心医院门诊就诊，门诊以T11-12椎体骨折收入该院住院治疗，于2019年12月20日出院，住院15天，其伤出院诊断为T11-12胸椎压缩性骨折、腰骶椎骨骨折（骶5），出院医嘱：伤后卧床休息10－12周等。2020年6月5日，原告之伤经涪陵司法鉴定所鉴定，脊柱损伤致二椎体压缩性骨折评定九级伤残、受伤之日起陆拾天需壹人护理、误工期可至本次鉴定日前一天为限、需营养补助陆拾天。原告多次与被告协商赔偿事宜未果，且其已在涪陵娃哈哈饮料公司退休享受养老保险待遇，无法申请工伤认定，原告遂起诉来院，请求人民法院判令被告赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等损失185412元。被告重庆市涪陵锦天幼儿园辩称，1、针对原告的事实部分：原告入职于被告处从事保育工作是2016年11月，双方签订了劳务合同，原告诉状中称受伤时间、地点是对的；原告在工作中因地面较滑受伤不是事实，她实际上是在走路的时候自己不慎摔伤；2、针对本案的理由部分，原告属于完全民事行为能力人，并且她的职责是幼儿园的保育员，熟悉自己的工作环境，而且对工作环境造成的潜在风险也有一定的认知程度和更高的注意力，其应当自身是主要原因而导致摔伤，按原告所说是地面滑，地面滑也是属于保育员打扫卫生的相关义务系责任范围内，本身都属于工作职责；3、本案的法律适用和举证责任的分配，本案应当适用侵权责任法第35条，这一条明确了过错责任原则，举证责任的分配，谁主张谁举证；4、针对原告的诉讼请求，我们对鉴定有意见，因鉴定意见的结果明显不搭，原告属于退休人员，鉴定机构还鉴定了误工期，出院医嘱中没有加强营养，鉴定机构又鉴定出需要营养期限，该鉴定意见书的意见明显缺乏客观性、科学性、严谨性，我方需申请重新鉴定。经审理查明，原告罗玲系被告保育员，自2016年11月开始在被告处工作，做好本班室内外清洁卫生和消毒工作，配合老师精心照顾幼儿生活、参与本班幼儿教育活动、认真配课配操等。2019年12月2日上午9时40分许，原告在被告幼儿园中三楼楼梯维持幼儿秩序时不慎摔伤，随即被送往重庆市涪陵中心医院数字影像MR检查，其伤诊断为T11-12椎体轻度压缩性骨折伴骨髓水肿，后原告回家休养。2019年12月5日，原告因腰部疼痛再次到重庆市涪陵中心医院门诊就诊，门诊以“T11、T12椎体骨折”收入住院进一步治疗，于2019年12月20日出院，共住院15天，用去医疗费7564元（含门诊检查治疗费，原告住院期间向被告借资4000元），原告之伤出院诊断为T11、T12胸椎骨折（压缩性）、腰骶椎脊骨骨折（骶5）、腰椎间盘突出（L2/3、L3/4、L4/5）等，其出院医嘱：伤后卧床休息10－12周，每月复查1次X片，后期建议在支具的辅助下下地行走，出院后6个月内绝对禁止体力劳动及剧烈体育活动等。2020年6月5日，重庆市涪陵司法鉴定所经原告罗玲委托，对原告的伤残程度、护理、误工、营养进行了鉴定，其鉴定意见为：罗玲脊柱损伤致二椎体压缩性骨折评定九级伤残；受伤之日起陆拾天需壹人护理；误工期可至本次鉴定日前一天为限；需营养补助陆拾天。原告为鉴定用去鉴定费1430元。原告索赔未果，遂起诉来院。诉讼中，被告对原告的伤残等级鉴定提出重新鉴定申请，本院于2020年12月3日依法委托重庆医科大学附属第一医院对原告的伤残等级进行了鉴定，其鉴定意见为：罗玲伤残等级属九级伤残。另查明，原告系城镇居民家庭户口；2009年8月3日，原告在涪陵娃哈哈饮料公司退休，即享受养老保险待遇；原告与被告间劳动合同是一年一签，此次合同到期是2020年6月30日，2020年上半年因疫情，被告未按期开学，6月才开学；原告在被告处上班期间，每月平均工资为1800元，假期只发生活费500元；2020年1月10日放假，被告已发当月生活费500元，发生事故当月即2019年12月工资已发给原告,2020年疫情期间即2020年2月至5月未开学及6月开学期间，被告未发放工资给原告。本院所确认的上述事实，有原、被告方的陈述，住院病案资料，重庆市涪陵司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定费发票，户口薄、劳动合同书、被告出具的证明、被告给原告发放的银行工资流水等证据在卷佐证，这些证明材料已经本院开庭审理质证和审查，可以采信。本院认为：原告在被告处上班期间不慎摔倒受伤，理应由被告对原告的工伤待遇承担赔偿责任。但原告已享受基本养老保险待遇，据重庆市人力资源和社会保障局渝人社发[2015]252号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》精神，用人单位使用已办理退休并享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位按照人身损害赔偿有关规定承担赔偿责任。由此，被告与原告之间的劳务关系依法成立，原告因提供劳务而自己受伤，其应承担赔偿原告损失的民事责任。原告在提供劳务过程中对自身的人身安全负有注意义务，作为保育员，在其做好清洁卫生，配合老师维持幼儿秩序时，尤其在其诉称的地滑情况下，更应注重安全注意义务而未尽安全注意义务也是本次事故发生的原因，对损害的发生也有过错，应承担相应的责任，为此本院酌情认定原告承担40%的责任,被告承担60%的责任。根据相关法律规定，结合原、被告的主张，本院确认本案因原告受伤而而产生的损失如下：1、残疾赔偿金151756元（37939元/年×20年×20%））；2、护理费4500元（15天×120元/天+45天×60元/天）；3、交通费300元（本院酌定）；4、精神损害抚慰金5000元（本院酌定）；5、医疗费7546元；6、住院伙食补助费900元（60元/天×15天）；7、营养费1200元（原告的病历虽没有营养建议，但其伤构成伤残，本院决定按鉴鉴定意见处理，即20元/天×60天）；8、鉴定费1430元；计172632元。至于原告请求的误工费，因原告未举示证据证明其因伤而误工减少损失，应不予支持误工费。但原告在被告处再就业期间受伤，至其合同期满，被告应按合同约定支付原告工资。由于2020年疫情原因，6月才开学，故被告应支付原告受伤期间工资和生活费3800元。结合前述对本案损害责任的认定，即被告重庆市涪陵锦天幼儿园应承担原告本案损失为107379.2元（172632元×60%+3800元），原告自行承担69052.8元（172632元×40%）。原告住院期间向被告借款4000元，应返还被告。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十六条，第三十五条之规定，判决如下：一、被告重庆市涪陵锦天幼儿园自本判决生效之日起十日内赔偿原告罗玲残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费损失计人民币103579.2元，原告罗玲自行承担69052.8元。二、被告重庆市涪陵锦天幼儿园支付原告罗玲受伤期间工资和生活费3800元三、原告罗玲返还被告重庆市涪陵锦天幼儿园借款4000元。以上一至三项相抵，由被告重庆市涪陵锦天幼儿园支付原告罗玲103379.2元。四、驳回原告罗玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1942元，由被告庆市涪陵锦天幼儿园负担（此款原告已垫支，由被告付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期限的最后一日起计算。审 判 员 柳 国 民二〇二一年二月八日法官助理 刘俊娥印)书 记 员 吴 潇 潇