北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初38439号原告：杨亚永，男，1979年9月16日出生，汉族，户籍地河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：崔亮，北京天亚律师事务所律师。被告：北京谋食天下餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路甲13号院2号楼6层601部分。法定代表人：李秀芹。委托诉讼代理人：王伟，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李卓，北京德和衡律师事务所实习律师。原告杨亚永与被告北京谋食天下餐饮管理有限公司（以下简称谋食天下公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。杨亚永的委托诉讼代理人崔亮，谋食天下公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨亚永向本院提出诉讼请求：1.判令杨亚永与谋食天下公司于2018年9月1日签订的《合作联营合同》自2020年4月1日解除；2.判令谋食天下公司支付营业款59943.81元；3.判令谋食天下公司返还履约保证金40000元；4.判令谋食天下公司返还入场费21111.11元；5.判令谋食天下公司支付违约金10000元；6.本案的诉讼费由谋食天下公司承担。事实和理由：2018年7月21日，杨亚永与谋食天下公司签订合作联营经营合同，约定杨亚永入驻谋食天下公司承租的北京市朝阳区北苑路甲13号“上品+”商场六楼美食城，合作经营餐饮，合作期限为三年，经营项目为小碗菜、瓦罐汤。谋食天下公司提供场地、杨亚永采购原料、加工，营业款由谋食天下公司收取，每月20日谋食天下公司按照上月度营业额扣除26%分成，及水、电、燃气、卫生费用后，余款返还杨亚永。如杨亚永月营业额不足55000元，谋食天下公司保底55000元为基数按照26%比例扣除。合同签订后，杨亚永入场经营，经营期间，谋食天下公司多次拖延支付杨亚永营业款。谋食天下公司收取燃气费、水费、空调费及罚款存在诸多不合理、不透明情况。2019年12月、2020年1月杨亚永营业款共计111504.2元，谋食天下公司以种种理由拖延，至今未全部支付。因新冠肺炎疫情影响，2020年2月和3月没有营业。4月商场开业，杨亚永要求谋食天下公司支付拖欠营业款，并要求停止执行合同保底55000元扣除利润分成条款，谋食天下公司拒绝。杨亚永提出将经营场地内设备及食品原料收回，解除合同避免双方损失进一步扩大，谋食天下公司拒绝，故诉至法院。谋食天下公司辩称，一、谋食天下公司不存在故意拖延支付商户返款的情形。2019年12月商户返还款已提前借支，剩余款项因新冠疫情导致无法结算而暂停发放。谋食天下公司从未表示拒绝支付商户返款，而是杨亚永拒绝按时复工，谋食天下公司对拒绝复工的商户暂停发放返款符合常理。杨亚永以谋食天下公司拖延支付返款为由主张解除合同与事实不符。二、杨亚永拒绝复工已属违约，应当向谋食天下公司支付商铺被占用期间的租金，并承担违约责任。新冠疫情并非承租人拒绝交付租金的理由，2020年2月、3月商场停业期间，谋食天下公司按照商场的减免租金政策，可以免除三分之一租金，但不能全额减免。自2020年4月1日起商场恢复经营，杨亚永拒绝复工应当全额支付租金。2020年6月20日，杨亚永撤离商场，已属恶意违约，按合同约定，不应返还履约保证金，并应承担违约责任。诉讼中，谋食天下公司提出反诉请求：1.判令杨亚永支付租金43162元；2.判令杨亚永支付违约金10000元；3.反诉费用由杨亚永承担。因谋食天下公司在本院依法送达缴纳诉讼费用通知后，未在七日内交纳案件受理费，按谋食天下公司撤回反诉处理。经审理查明：2018年9月1日，出租方（甲方）谋食天下公司与承租方（乙方）杨亚永签订《合作联营合同》，约定：经双方协商一致，就乙方租赁甲方商铺、从事经营活动的有关事宜签订本合同；乙方承租甲方商铺（以下简称涉案商铺），乙方在所租赁的商铺内经营小碗菜、瓦罐汤；租赁期限自2018年9月1日起至2021年8月31日止，开业时间为2018年9月1日；乙方所租商铺日租金为乙方当日营业收入的一部分，即收取乙方营业额的26%作为租金。乙方每月营业额保底为55000元，每月营业额不足55000元时，甲方按照乙方保底55000元扣取26%作为租金；租金缴纳方式为甲方于次月20日返还乙方除应缴费用之外的当月营业额收入，甲方所提取的金额视为乙方交纳给甲方的租金；甲方为乙方提供顾客刷卡终端，乙方不得以任何形式收取顾客现金。因乙方原因导致提前解除合同，甲方有权不退押金及其他任何费用；乙方还需向甲方交纳冷水费、电费、燃气费、公摊费、管理费，其中水费收费标准为每吨10.8元，电费为每度1.8元，燃气费每立方4.5元；乙方须向甲方交纳保洁卫生费及设备设施使用费，每月3000元；乙方应在本合同签订之时向甲方交纳40000元作为履约保证金。本合同在履约保证金全额到账之后方为有效；履约保证金是乙方履行本合同相关约定的保证。为保证消费者权益不受侵害，合同期满待乙方清退场九十日内，无客户索赔、投诉、售后服务纠纷，无欠租、欠费和其他未履行事宜等情况发生，甲方方能退给乙方履约保证金，履约保证金不计利息；因乙方原因，导致提前解除合同时，甲方不退还履约保证金；甲方收取乙方履约保证金的，应向乙方开具收款凭证；有下列情形之一的，本合同终止，甲乙双方互不承担违约责任：1.该商铺因城市建设需要被列入拆迁范围的；2.因地震、火灾等不可抗力因素致使商铺损毁、灭失或造成其他损失的；乙方有下列情形之一的，应承担违约责任，并且甲方有权单方面解除合同，不退履约保证金和剩余租金，由此造成的一切损失由乙方承担：１.不支付或者不按照约定支付租金一个月的；……9.不按甲方安排的时间营业或未经甲方书面许可在一月内歇业三天以上（含三天）……；因不可抗力等原因造成本合同终止，双方互不承担违约责任，所造成的各种损失由甲乙双方自行承担；甲方违约需承担违约责任，须赔偿乙方10000元，乙方违约需承担违约责任，须赔偿甲方10000元，赔偿金无法弥补损失的，受损一方有权要求对方赔偿其余损失；若因乙方原因导致暂停营业，停业期间乙方须向甲方每天缴纳500元的费用作为租金。该合同还约定了其他条款。2018年9月1日，谋食天下公司向杨亚永出具收据一张，载明：今收到土钵屋（杨亚永）履约保证金40000元。2020年2月、3月，涉案商铺所属商场因新冠疫情未开门营业。2020年3月25日，谋食天下公司通过“谋食天下美食工作交流微信群”发布群通知，表示美食城将在4月1日正常营业，如不能正常营业的商户，将按照合同上执行。因双方就后续合同履行情况未形成一致意见，杨亚永未进场营业。4月11日，谋食天下公司在群内发布通知，表示因疫情原因，美食城于4月1日开业，今天下午三点，目前没有营业的商户来办公室返款（12月份、1月份），过期不候。4月20日，谋食天下公司在群内发送《声明函》，要求未复工商户在本声明发布后3个工作日内与公司联系，就不复工营业的原因予以书面说明，如不联系且亦未按合同约定复工营业，则分阶段采取收取租金，违约赔偿、提前解除合同。经查，杨亚永在谋食天下美食工作交流微信群中。6月19日，谋食天下公司向杨亚永发送《告知函》，要求杨亚永立即撤离腾退商铺，并要求杨亚永缴纳从2020年4月1日至告知函发出日的租金（每天500元计算）。2020年6月20日，杨亚永从涉案商铺撤离腾退。关于合同解除时间，杨亚永主张因2020年4月1日未再实际经营，故合同解除时间应为2020年4月1日，谋食天下公司表示合同解除时间应为杨亚永撤场的时间即2020年6月20日。2019年11月及之前的营业款，谋食天下公司均已支付完毕。关于2019年12月及2020年1月的营业款，谋食天下公司已支付杨亚永9000元，对于剩余未付款项，双方存在争议。杨亚永主张剩余营业款为59943.81元，谋食天下公司不予认可，称未付款项为52624元。双方计算差异在于电费、燃气费、水费、杂项的扣款金额不同，谋食天下公司表示所有商铺的扣款方式均一样，电费、水费均据实结算，燃气费为总表，根据每家的营业额平均分配，杂项为商场管理收取的费用，之前每月300元，2020年1月因实行垃圾分类增加到600元。杨亚永表示其计算的扣款金额是参考之前的缴费酌定的。诉讼中，谋食天下公司提交有杨亚永签字的2019年10月及11月的商户返款表，证明按惯例商户返款均由谋食天下公司核实并确认金额，商户领取返款时签字确认。谋食天下公司另提交2019年12月及2020年1月的商户返款表，未见有杨亚永的签名。诉讼中，杨亚永提交崔亮与何xx的微信聊天记录，证明对于款项结算的问题一直是谋食天下公司一言堂。该微信聊天记录显示：2020年6月17日，何xx向崔亮发送一张2019年12月及2020年1月的商户返款表，崔亮核对后称，“杨亚永调解明细１、公司发返款明细：29384+23860＝53244，杨亚永认为2020年1月营业21天，应该扣除2100，１月杂费应该扣除300，应该结算46108+900+300＝54444元2、履约保证金40000元，共计94444元”“何总，他们算得大数都没问题，就是认为卫生费和杂费扣的有点多，每家差1200块钱，别的都没问题。”何xx称，“返款还要依据店长算的为准就可以了，没有给她们多算。”“为此昨天我们还特意给对了一遍，12月、1月返款根本没有多算。”崔亮称，“我正和他们说呢，就差1200，他们同意了，按照你们说的数额算。”关于入场费，杨亚永表示入场费即为部分租金，其实际支付了4万元，4万元系从杨亚永的营业款中扣除，合同期限为36个月，截止2020年1月其实际经营了18个月，故主张剩余20个月的租金。对此，谋食天下公司不予认可，称合同未约定，实际未发生。诉讼中，杨亚永提交电话录音、短信记录及微信聊天记录，证明因杨亚永没有按要求在4月份进场营业，故谋食天下公司拒绝返还营业款及履约保证金，美食城电梯没有正常开期间，谋食天下公司不同意暂停合同中最低营业额扣除比例条款，杨亚永曾要求先撤场，但谋食天下公司不同意。谋食天下公司不认可上述证据的真实性及证明目的，并表示即使真实，双方在案件诉讼后的调解意见不能成为对一方不利的证据。其中，谋食天下公司的职员何xx与杨亚永委托诉讼代理人崔亮的录音显示：何xx称，“后来就是说1号2号拿2万块钱给他们支出，给他们买菜，商户呢，所有商户都是1号把菜买回来了，买回来以后，商户发现，开业呢，电梯没有开，就开了一部电梯，客人特别少，后来商户在一块肯定有个商议，有个讨论吧，商议以后呢，他们就没有营业，然后集体要我们把年前两个月款给返了，返了以后你们再给我们说怎么营业，然后我们再开业，当时商户给我们说我们感觉太突然，为什么突然呢？因为以前商户没有给我们要求过你知道吗？你想想因为年前的款，两个月算下来72万，知道吧？因为疫情原因好几个月，公司也比较困难，后来我们就说，这样吧，你们先营业，营业后款慢慢给你们返。”“那个给商户返款呀，是这样的，我们给商户返款，没有做到每个月20号给他们返款，但是最起码有我们经过商户同意，商户同意我们才晚的。”崔亮称，“一开始的时候我记得杜红双给你说过这事吧？说先把场给撤了，自己的东西先拿出来，说你们该招商招商，他们这边该干什么去干什么了，因为他们这边还有一些料，他们给我说的，怕过了保质期。”何xx称，“他给我可不是这样说的，他给你说的话，他只说了一部分意见，一部分没说，他给我说，我说可以呀，我说你把东西拿走啊，我把钱款都可以给你，但是你得把你的合同拿过来，就相当于你这一家我都把事办清了，他不愿意拿合同过来，所以才没有给他办。”庭审中，谋食天下公司表示2020年1月20日其向杨亚永发放了2019年12月的部分营业款，虽未全额发放，但符合每年返款惯例，且商户签字确认，未对发放款项提出异议。2020年1月的营业款，因新冠疫情的影响，商场2月、3月封闭停业，商户的水、电气等费用无法结算，故因客观原因而暂停发放。4月1日商场开业，但因杨亚永拒绝按时复工，合同能否继续履行处于不确定状态，谋食天下公司以不安履行抗辩权延迟发放营业款符合法律规定。上述事实，有杨亚永、谋食天下公司提交的上述证据及庭审陈述等在案佐证。本院认为，本案事实发生于《民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，因此本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。杨亚永与谋食天下公司签订的《合作联营合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同义务。关于合同解除的时间，首先，因2020年初全国爆发新冠肺炎疫情，致使涉案商铺所属商场在2020年2月、３月未能正常营业，4月1日虽恢复营业，但商场各方面包括客流量、物业服务（电梯）等因受疫情影响均未能恢复至正常状态，在此情形下，双方就合同后续的履行情况未能形成一致意见，致使涉案合同解除。其次，谋食天下公司在商场恢复营业之前虽有延期付款的情形，但商场因疫情歇业，无法进行结算、签字符合客观情况，谋食天下公司于4月11日通知各商户结款，亦可证明谋食天下公司无恶意拖欠商户营业款之故意。谋食天下公司延期付款行为不足以导致合同目的不能实现，且合同亦未约定此情形下杨亚永享有合同解除权，故杨亚永主张涉案合同自2020年4月1日解除，无合同及法律依据，本院不予支持。第三，《合作联营合同》约定，“不按甲方安排的时间营业或未经甲方书面许可在一个月内歇业三天以上（含三天），甲方有权单方解除合同”，4月1日杨亚永未进场营业，双方即已发生争议，双方对合同后续履行未达成一致意见，杨亚永以不入场营业之行为表明其不愿意继续履行合同，谋食天下公司有义务积极与杨亚永协商解决争议，如无法协商，谋食天下公司亦有义务及时行使合同解除权，以防止损失的扩大。2020年4月20日，谋食天下公司在商户群内发送《声明函》明确表示商户如不联系且不复工，则分阶段采取收取租金、违约赔偿、提前解除合同。故本院根据减损规则确认《合作联营合同》解除的时间为2020年4月24日。谋食天下公司主张2020年6月20日为合同解除日期，本院不予支持。关于谋食天下公司应支付杨亚永营业款的金额，结合何xx向崔亮发送的2019年12月及2020年1月的商户返款表，及双方对于应付营业款金额的确认，本院认为双方对于应返还的营业款金额已形成了一致意见，且并无异议。谋食天下公司主张营业款金额为52624元，未经杨亚永本人签字确认，亦未给予合理解释，本院不予采信。杨亚永以以往的数据酌定营业款金额亦无依据，故本院确认谋食天下公司应支付杨亚永的营业款金额为53244元。关于杨亚永主张谋食天下公司返还履行保证金及支付违约金一节，本院认为，谋食天下公司未足额及时支付营业款及杨亚永未能按要求入场营业，均系受新冠肺炎疫情之影响，不构成任何一方的根本性违约，故谋食天下公司应返还杨亚永履约保证金，且不承担违约赔偿责任。关于杨亚永主张的入场费，因杨亚永并未举证证明其向谋食天下公司交纳了入场费，故本院对此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、确认原告杨亚永与被告北京谋食天下餐饮管理有限公司2018年9月1日签订的《合作联营合同》于2020年4月24日解除；二、被告北京谋食天下餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨亚永营业款53244元；三、被告北京谋食天下餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨亚永履约保证金40000元；四、驳回原告杨亚永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2921元，由原告杨亚永负担790元（已交纳），由被告北京谋食天下餐饮管理有限公司负担2131元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李佳佳二〇二一年二月二十三日书记员  曹 源书记员  杨 玥