苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0591民初10851号原告：赵英雄，男，1985年8月15日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：陆敏彪，江苏五洲信友律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雅雯，江苏五洲信友律师事务所律师。被告：郝宝玉，女，1973年12月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。第三人：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山工业园区（原河滨汽车站北）。法定代表人：郝宝玉。原告赵英雄与被告郝宝玉、第三人宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司（以下简称亘峰公司）合同纠纷一案，本院于2020年9月17日受理，适用简易程序，于2020年12月7日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人陆敏彪、顾雅雯，被告郝宝玉及第三人亘峰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赵英雄向本院提出诉讼请求：1、判令被告依据其与原告签署的《承诺函》立即向原告履行回购义务，回购价格为原告投资本金人民币52万元加上自认购日2018年1月12日至实际支付之日按年化率12%计算的投资收益，暂计算至2020年9月12日回购价格为人民币686400元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年1月，已在全国中小企业股权转让系统挂牌的第三人(代码：837865，简称：亘峰嘉能)拟定向对控股股东被告(公司董事长、总经理，法定代表人)发行不超过1000万股票。原告于2018年1月12日与作为发行方的第三人和作为定增方的被告签订了《股份认购协议》，各方确认原告以5.20元/股的价格认购被告将持有的“亘峰嘉能”定向发行的10万股的股份。在签订《股份认购协议》的同时，被告与原告还签署了一份《承诺函》，承诺三条对赌条款：1、IPO承诺：“亘峰嘉能”在2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；2、利润承诺：公司2017、2018、2019三年的净利润分别为2000万元、3300万元、4500万元，三年净利润累计不低于9800万元人民币；3、估值承诺：下一轮定增价格不低于6.50元/股。如果第三人未完成上述三项承诺中的任何一项，被告从原告认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购原告手中的股份。第三人与被告均已在《函诺函》上盖章确认。后原告调查发现，第三人于2019年12月30日才发布“关于接受首次公开发行股票并上市辅导的提示性公告”，且该公司2019年度报告在一再延期后于2020年6月30日才发布，全年净利润仅为749万元(中兴财光华会计师事务所对公2019年度财务报表进行审计后出具了保留意见)。2017—2019三年净利润累计仅为6378万元。截止目前，“亘峰嘉能”的股票挂牌价格已跌到1.50元以下。基于以上事实，原告认为第三人未能实现《承诺函》中的三项承诺，原告有权依据《承诺函》中的约定要求第三人的大股东被告从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购原告所持股份。因此，原告于2020年7月3日通过邮政EMS给被告的四个地址同时发了《关于要求回购股份的函》，敦促被告兑现承诺。寄往《股份认购协议》写明的第三人地址和被告住址的两个快递分别因“无收件人”退回，而寄往第三人注册地址和公告办公地址的两个快件均已签收。同时，原告还于2020年7月10日向第三人企业邮箱发送电子邮件，要求转交被告。但直至今日，被告未曾与原告取得联系。故原告诉至法院。被告郝宝玉提交书面答辩状称，原告诉请不能成立，应予以驳回。认购协议第四条估值调整条款中约定，本次股票发行不设估值调整条款。原告购买股票系风险投资行为，双方在签订认购协议书时就已对购买新三板上市公司股票的风险进行了提示，也约定了不设估值调整条款，即不设立任何对赌协议，对于亘峰公司的运营情况、净利润等财务性业绩指标以及IPO等经营性业绩指标上不做出任何对赌协议。因此原告没有事实及法律依据要求回购。而《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》违背了双方认购协议书的约定。根据认购协议书中约定的本合同取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头协议，以及此前的所有其他通信。故承诺函不再具有法律效力。即使《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》系有效合同，但该合同中约定的IPO辅导并公告、2017-2019年公司净利润以及下一轮定增价格的三条承诺中，仅2019年公司净利润未达到承诺的要求。其原因系2019年4月3日，石嘴山市环境保护委员会下发文件，要求对石嘴山市的环境进行治理。其中重点治理煤炭等行业，因此亘峰公司也在治理范围内，导致公司自2019年4月起至2019年11月期间，未能正常生产、经营，并且耗费大量资金用于整改，使行2019年度净利润未能达到承诺的标准。政府政策变动系亘峰公司不能预见的，也无法进行规避、克服，根据合同法及认购协议书第九条第二款之规定，应当予以延长时间，如果根据2019年度的净利润未达到承诺标准而要求被告回购显失公平，应当顺延至2021年。其次，《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》约定，投资者可继续持有，则此承诺函失效。2019年亘峰公司的审计报告于2020年6月30日进行公告，而截止至起诉之日，原告才要求被告进行回购，原告知晓承诺未能兑现的情况下，选择继续持有，如果其要求回购，应当以明示的方式向被告主张，实际上其并没有以书面或者其他形式进行主张，视为已放弃回购权利，承诺函已失效，现在原告没有理由再要求回购。最后，《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》中也没有约定被告郝宝玉按照5.2元/股回购原告持有的亘峰公司的股份以及向其支付认购款的义务，该承诺约定的是如果企业未完成上述承诺中的任何一项，则郝宝玉每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份，其无权按照5.2元/股要求郝宝玉回购。郝宝玉已对持有股份的风险进行了明确的提示，原告应当对股权价格变动的风险进行承担。截止今日，亘峰公司在新三板交易平台的价格为0.93元/股，该股权变动风险应当由原告自行承担。另外，认购协议书中约定，丙方承诺非乙方原因导致的该股份价格的增加或减少，系正常的价格变动，丙方不得向乙方请求任何补偿或赔偿。现亘峰公司在交易平台的价格为0.93元/股，故即使要求郝宝玉回购股权，也应按照当前的股价确定，并且回购的方式系每年按年化率12%的计算投资收益，逐年回购，并非一次性回购。第三人亘峰公司提交书面意见为：本案与第三人无关，认购协议的合同相对方为被告郝宝玉，另外，《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》中明确约定，系被告郝宝玉向持有人承诺，在协议中约定的条件成就时承诺回购原告持有的股权，第三人并未对回购股权事宜作出任何承诺或保证，也未承诺对郝宝玉的认购款项和投资收益承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月11日，原告向被告汇款52万元。后原告（丙方、认购方）与被告（乙方、定增方）及第三人（甲方、发行方）于2018年1月18日签订《股份认购协议》一份。协议中载明，甲方系依法设立并合法有效存续的股份有限公司，并已居全国中小企业股份转让系统挂牌（代码：837865）。乙方为甲方即将在册的股东、监事、高级管理人员、核心员工或者境外投资者，具有投资全国中小企业股转让系统挂牌公司股票的资格。甲方拟定向对郝宝玉发行不超过1000万股股票（简称本次股票发行），并拟定股票发行方案。协议第二条股份认购中约定，丙方认购本次股票发行价格为5.20元/股。指定的银行账户名为郝宝玉。第四条中明确，本次股票发行不设估值调整条款。第五条的内容为风险揭示。同时，被告与原告另签署了《承诺函》一份，载明：1、IPO承诺：“亘峰嘉能”于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；2、利润承诺：亘峰公司2017、2018、2019三年的净利润分别为2000万元、3300万元、4500万元，三年净利润累计不低于9800万元人民币；3、估值承诺：下一轮定增价格不低于6.5元。如果第三人未完成上述三项承诺中的任何一项，被告从原告认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购原告手中的股份。原告认为第三人未能达到其承诺，被告回购条件已成就，故于2020年7月3日向被告及第三人邮寄《关于要求回购股份的函》，并于2020年7月10日向ｎｘｇ×××＠163.ｃｏｍ发送邮件。因未得到被告回复，故原告诉至法院。原告为此另提交从网站下载的提示公告打印件一份、宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司2019年度报告打印件一份、中财网下载的2020年9月10日的行情数据打印件一份，原告据此表示，第三人于2019年12月30日才发布关于接受首次公开发行股票并上市辅导的提示性公告，且该公司2019年度报告一再延后，直至2020年6月30日才发布，该报告显示2019年全年净利润仅为7490463.67元。直至2020年9月10日，宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司股票挂牌价格跌至1.00元/股以下。针对《关于要求回购股份的函》的收取情况，原告提交了两份信件退回凭证及两份信件签收查询打印件，其中签收查询打印件显示的签收时间为2020年7月5日、7月6日，一份为他人签收，一份为郝宝玉签收。原告表示，退回的信件系寄往认购协议中第三人及被告的地址，签收的地址为第三人注册地及公告办公地址。被告在本案审理中邮寄了对原告证据的书面质证意见，及其举证的相关证据及证据清单。其中对原告提交的《股份认购协议》、《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》的真实性均无异议，但认为，亘峰公司不是合同的相对方。另外，原告赵英雄不符合开户条件，系赵英雄违约在先。协议亦约定，本合同取代之前各方就本合同所述事实的所有书面及口头协议，故承诺函无效。承诺函违背认购协议书的约定，原告已选择继续持有股权，其没有权利要求回购。双方对回购价格也未约定。被告邮寄的证据材料及证据清单中载明的证明内容如下：一、宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司关于与中德证券有限责任公司之财务顾问协议、宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司关于与中德证券有限责任公司之辅导协议及网页截图各一份，被告拟证明亘峰公司于2018年9月30日前启动了IPO辅导并且公告，完成了针对IPO承诺的事实。二、《关于印发＜石嘴山市工业企业规范化治理工作方案＞的通知》、《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》、《工程施工合同书》、《建设工程施工合同》、《宁夏亘峰嘉能一期料棚建设进度说明》、亘峰公司环境治理照片一组，被告拟证明2019年4月3日石嘴山环境保护委员会发布通知，要求煤炭等行业的企业进行环境整改，以解决环境污染问题。亘峰公司为应对政府政策变化，自2019年4月起至2019年11月30日止，对生产车间、厂区地面等部分进行改造，严重影响了亘峰公司2019年度生产经营。三、网页截图一份，被告拟证明亘峰公司股票为0.93元/股。原告对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性并无异议，但认为，只能证明被告在2018年9月30日前与证券公司达成财务顾问协议，但原告在查阅网页截图公告后发现，公告内容载明，财务顾问协议为双方签订的前置协议，第三人后续将根据首次公开发行股票并上市的进程与证券公司另行签订相关辅导协议、保荐及承销协议。故根据该公司可以确认，财务顾问协议的签署显然不是公司启动IPO辅导的标志。后续辅导协议才是。而被告提交的辅导协议明确了该协议是于2019年签订的，明显晚于承诺函要求的时间。对证据二的真实性予以认可，对证明目的不予认可，不能证明第三人是因不可抗力使公司2019年度生产经营受到严重影响。被告所称的问题不应适用不可抗力。即使被告认为适用不可抗力，被告也未按约定在不可抗力事件发生后的十日内通知原告，并提交相应证据，故被告主张的不可抗力的答辩不应予以认可。对证据三的真实性无异议，但第三人股票价值不影响原告要求被告履行回购义务的回购价格计算方式，案涉承诺函中对于被告的回购价格已有明确约定。第三人亦邮寄了质证意见，认为原告提交的《股份认购协议》及《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》系郝宝玉与赵英雄或投资人签订，与第三人无关。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，亦有责任提供证据。本案中，原告提交证据证明其已按约支付股权认购款52万元，被告在签订股份认购协议的同时向其出具《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》，明确未达到该承诺函中约定的事项的情况下将按以年化率12%的投资收益回购原告手中的股份，现原告已提交证据证明第三人至少有一项未达到承诺函中的约定，故原告要求被告按承诺函的约定回购的意见，于法有据，本院予以采纳。对于回购的计算方式，原告主张以52万元为本金，以年利率12%为标准进行计算，被告提出异议，认为应按现时的股价为回购基数进行计算。对此，本院认为，被告出具的承诺函系其对投资人收益保证所出具，且明确以年化率12%的投资收益回购原告手中的股份，故被告认为应按现时股价为回购基数进行计算，有悖常理，原告主张被告应支付回购款52万元及以52万元为本金，按年利率12%的标准计算自2018年1月12日起的收益的意见，于法有据，本院予以采纳。被告于2020年6月30日发布2019年年度报告后，原告即向被告主张回购，故收益应计算至原告主张回购之日即原告邮寄信件送达之日，即郝宝玉本人签收的日期2020年7月6日止，金额应为154888.77元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条之规定，缺席判决如下：一、被告郝宝玉于本判决生效之日起十日内支付原告赵英雄款项52万元及逾期付款利息154888.77元；二、驳回原告赵英雄的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5332元，财产保全费3952元，合计9284元，由被告郝宝玉负担。该款原告已预交，由法院予以退还，被告郝宝玉于本判决生效之日起十日内向本院支付。逾期不交，本院将移交执行部门强制执行。（本案诉讼费账户名称为：苏州工业园区人民法院诉讼费专户，开户银行：中国银行股份有限公司苏州园区行政中心支行，账号：62×××66。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  柳蓓菁二〇二一年二月九日书记员  帖思聪附本判决适用的法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。