河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终90号上诉人（原审原告）：李金福，男，1954年6月29日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：李卓，河南瞻言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安阳市文峰区紫薇大道街道郭家街社区村民委员会第三村民小组，住所地安阳市东工路37号。负责人：王天芳，职务组长。委托诉讼代理人：王占彪，河南瑄楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，河南瑄楚律师事务所律师。原审第三人：安阳市文峰区紫薇大道街道郭家街社区村民委员会，住安阳市东工路37号。法定代表人：王文科，职务村支部书记。委托诉讼代理人：王占彪，河南瑄楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，河南瑄楚律师事务所律师。原审第三人：王福成，男，1960年8月7日出生，汉族，住安阳市文峰区。原审第三人：安阳市郊兴亚建筑公司，住所地安阳市东工路中段。法定代表人：冯春保，职务经理。委托诉讼代理人：高利，河南瀛睿源律师事务所律师。上诉人李金福因与上诉人安阳市文峰区紫薇大道街道郭家街社区村民委员会第三村民小组（以下简称郭家街第三村民小组）、原审第三人安阳市文峰区紫薇大道街道郭家街社区村民委员会（以下简称郭家街村委会）、王福成、安阳市郊兴亚建筑公司（以下简称兴亚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李金福上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法判决二被上诉人共同支付工程款682967.57元及利息。(利息从2004年8月起按月息2分计算至全部履行完毕之日止,其中30000元利息从2002年3月13日起按月息2分计算至全部履行完毕之日止)三、本案所有诉讼费用和鉴定费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,遗漏下列项目未支持上诉人。1、上诉人替被上诉人接收的澡票款93198元,已经在上诉人与被上诉人第三村民小组2005年签订的合同第九条中约定,可以折抵承包费,合同签完后上诉人才收他们之前的澡票。2008年合同第十条约定,按实际承包期限确定承包期，2008年因市政修路,浴池关门停业两个月,实际当年承包期是十个月,因此应当免除两个月承包10000元。上述两项费用,应当从承包费中扣除,这部分款不能算折抵工程款的金额,应当作为未结算工程款予以支付,一审判决没有支持这些费用属于错误。2、在施工期间,被上诉人因无钱赔偿拆迁郝海风的马棚损失30000元,所以向上诉人借款30000元用于赔偿该项目,双方约定该笔借款按月息2分支付利息。这部分费用是属于施工期间为了工程顺利进行而产生的费用,属于施工款,应当计算在施工合同纠纷内并处理更为合理,而不应当另案起诉,重复浪费司法资源。3、水电暖工程款92897.8元,应当算在未付工程款中。上诉人与被上诉人签订的施工合同已经约定,水电暖工程由上诉人负责施工,无论具体的施工者是谁,也是替上诉人来完成施工工作,该水电暖还是应当与上诉人进行结算,因此,该项目款项未在判决中支持属于错误。4、税金等共计58208.45元,应当算在未付工程款中。由于这些费用是实际产生的,也属于建筑施工合同涉及的必要项目,因此,该部分费用从工程款中扣除明显没有事实和法律的依据。二、被上诉人郭家街村委会未被判为赔偿主体属于错误,应当改判被上诉人郭家街村委会承担责任。三、鉴定费用计算错误。四、工程款延迟支付利息的计算方法错误。综上所述,一审判决认定事实不清,判决结果错误,因此上诉人恳请二审法院查明案件事实,依法改判支持上诉人的上诉请求。郭家街第三村民小组辩称，上诉人上诉状请求第一项缺乏事实和法律依据,上诉请求均不能成立。第二项上诉人对法理认知错误。第三、四项一审查明认定事实清楚判决正当。综上,上诉人上诉请求均不能成立。郭家街村委会陈述意见，上诉人上诉请求是对法律规定的认知错误，上诉理由及请求不能成立，应当驳回对郭家街村委会的上诉请求。兴亚建筑公司陈述意见，李金福系兴亚建筑公司项目经理，负责本案涉案工程具体实施，该工程结束后，郭家街第三村民小组没有验收，也没有结算，李金福领取的相应工程款没有入公司账目，双方无法核算，公司没有开具任何发票。王福成未到庭，未陈述意见。郭家街第三村民小组上诉请求：1、请求原审判决,依法改判驳回李金福起诉或者发回重审;2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院基本事实认定错误,适用法律错误。一、被上诉人李金福不是本案适格主体。根据被上诉人李金福提交的《建设工程施工合同》可知涉案工程的发包方是郭家街第三村民小组,承包方是第三人安阳市郊兴亚建筑公司,在该合同上明确写明李金福的职务是项目经理。一审法院认为上诉人支付了部分工资款项就认定被上诉人是实际施工人是严重错误的。原审法院在基本事实未予认清、没有任何证据的情况下就想当然的认为李金福是实际施工人是错误的,因此,李金福不应作为本案的诉讼主体参与本案诉讼。二、河南兴博工程咨询管理公司对敬老院土建及水电暖安装费用进行鉴定的鉴定结论不应予以采纳。该鉴定结论的主要依据是被上诉人李金福提交的施工图纸,但是该案已经经过了十几年诉讼,该图纸从未出现过,而且李金福提供的16张图纸中只有2张上面盖有安阳市建筑技术开发公司城乡建设设计室的公章,均没有发包方第三小组和承包方兴亚公司签字盖章确认,我方有理由怀疑该图纸系伪造的,因此,不能作为涉案工程的鉴定依据。三、装修装潢和附属设施第三小组承包给了其他人,承包方兴亚公司未进行施工,因此不应计算在内。一审法院却认为我方没有提交证据证明此事而不予采纳我方答辩,属于事实认定错误。四、鉴定费2万元应由被上诉人承担。综上,在扣除以上费用后经核算,上诉人已经支付了承包方全部工程款,就本案不应再承担任何责任。一审判决基本事实认定错误,适用法律错误,望贵院依据事实与法律,支持上诉人上诉请求,撤销原判,依法改判或者发回重审。李金福辩称，1、李金福是本案适格主体，且是本案案涉工程的实际施工人和项目承包人，仅是借用兴亚建筑公司的资质和名称。2、案涉工程已经实际使用，虽未签署书面验收文书，但已实际使用，证明该工程已经完工，且该建筑物作为浴池和幼儿园使用时间长达近20年，不存在任何质量问题。郭家街第三村民小组上诉请求缺乏事实依据，本案鉴定程序合法，鉴定依据的相关材料均是经过法庭认证的，且郭家街第三村民小组未对鉴定结论提出重新鉴定的申请，应当视为对鉴定结果的认可。3、案涉工程的所有施工项目实际施工人均系李金福，并不存在将分属的工程承包给第三人的情况，因此本案所有工程款均应由李金福进行结算，因此郭家街第三村民小组上诉请求没有证据和法律依据支持，应当驳回。郭家街村委会陈述意见称，没有意见。兴亚建筑公司陈述意见称，李金福系兴亚建筑公司项目经理，负责本案涉案工程具体实施，该工程结束后，郭家街第三村民小组没有验收，也没有结算，李金福领取的相应工程款没有入公司账目，双方无法核算，公司没有开具任何发票。王福成未到庭，未陈述意见。李金福向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告郭家街第三村民小组及第三人郭家街村委会连带支付原告工程款873075.6元及利息，利息自2004年8月起按月息2分计算至全部履行完毕之日止，其中3万元利息要求自2002年3月13日起按月息2分计算至全部履行完毕之日止；2.本案诉讼费、鉴定费由被告郭家街第三村民小组及第三人郭家街村委会承担。一审法院认定事实，1.2002年10月9日，被告郭家街第三村民小组与第三人兴亚建筑公司签订郭家街三组敬老院改造工程建设工程施工合同，合同约定工程承包范围为土建、水、电、暖安装及装璜，开工日期为2002年10月10日，竣工日期为2003年1月30日，该工程的项目经理是李金福，合同价款采用按省市有关现行文件以实结算方式确定，竣工后承包人向工程师提供已完工程量报告，自竣工之日起一年内全部结清工程款。施工图纸发生变更，由郭家街第三村民小组签字，按国家有关规定结算。2003年8月16日，郭家街第三村民小组与李金福签订补充协议，协议约定乙方（李金福）于2002年10月9日给甲方（郭家街第三村民小组）签订了郭家街三组敬老院改造工程，2003年7月竣工，按照合同约定，竣工之日起一年内全部结清工程款，如甲方未能按合同付款，逾期甲方按应付工程款数额月息贰分付息，直至工程款付清为止。郭家街第三村民小组时任组长王福成在协议上签字确认。2.上述建设工程实际改造成浴池，于2003年7月竣工。2005年1月1日，原告与郭家街第三村民将小组签订承包租赁合同一份，合同约定甲方（安阳市郭家街白墙庄三组）将“一笑楼”浴池（即敬老院改造的浴池）承包给乙方（李金福）经营，承包范围包括“一笑楼”浴池，餐厅及大院，均归乙方承包经营范围，承包期限叁年，从2005年元月1日至2007年12月31日止，承包费每年陆万元整，从订立合同起一次性交清壹年承包费（此款从甲方欠乙方的工程款中扣除），本年度12月20日前交付下一年承包费（承包费从甲方欠乙方的工程款中扣除），从合同签订之日起，“一笑楼”洗浴中心以前的债权债务由甲方负责，以后乙方承包期内的债权债务由乙方负责。合同到期后，2008年1月1日，原告与郭家街第三村民小组又签订一份关于“一笑楼”浴池承包租赁合同，承包期限叁年，从2008年元月1日起至2010年12月31日止，承包费每年陆万元整，从订立合同起一次性交清壹年承包费，每年预交2万元现金给郭家街第三村民小组,剩余4万元承包费从欠付的工程款中扣除。原告李金福承包“一笑楼”浴池期间共计折抵工程款30万元。3.2002年10月16日，原告李金福从被告郭家街第三村民小组取走工程款4万元；2004年10月13日，原告李金福从被告郭家街第三村民小组取走工程款64.5元；2016年1月13日，原告李金福从被告郭家街第三村民小组处取走工程款7827元。4.本院在（××）××初字××、××、兴亚建筑公司建设工程施工合同案件审理过程中，原告李金福申请对敬老院装饰工程装修费用和附属工程造价进行鉴定。本院依法委托河南方兴资产评估事务所有限公司对敬老院装饰工程装修费用进行评估，鉴定机构于2014年8月19日出具鉴定意见书，认定敬老院装饰工程装修费用为435214元；本院依法委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对工程附属部分的工程造价进行鉴定，鉴定机构于2014年11月21日出具鉴定意见书，认定敬老院附属工程造价为85317.76元。5.在本案审理过程中，原告李金福申请对敬老院土建及水、电、暖安装工程造价进行鉴定，本院依法委托河南兴博工程管理咨询有限公司安阳分公司对敬老院土建及水电暖安装费用进行鉴定，鉴定机构依据施工图纸、签证、调查笔录、视频资料，通过现场勘验，于2020年9月11日出具鉴定意见书，其中对当事人均无异议的室外钢旋转楼梯造价认定为17819.3元，对当事人有争议的工程造价作出如下认定：主体造价为563046.86元，内部装修造价为200367.37元，外部装修造价为13144.24元，给排水造价为26830.2元，采暖造价为41328.45元，消防造价为3879.96元，强电造价为24739.15元，图纸、勘验现场以外的增加费用（签证部分）造价为130909.28元。鉴定机构同时对上述造价作出如下说明：（1）原告提供的图纸共计16张，有2张盖章（盖有安阳市城乡规划设计院的印章）；（2）装修装潢部分是否由原告施工存在争议，在本次鉴定意见书中内部装修计算了抹灰、墙面砖（墙裙）、地板砖及墙面天棚888仿瓷涂料，外部装修仅计算了粉刷；（3）水暖部分是否由原告施工存在争议，在本次鉴定意见中单独列项计算；（4）附属设施部分是否由原告施工存在争议，本次鉴定意见中仅计算了主楼及室外楼梯，未计算其他附属设施；（5）原告提供的签证单为复印件，经现场勘查和调查笔录核实的部分计算在主体中，现场无法勘查到的隐蔽部分但签证单上有签字确认的单独列出造价。综上，案涉工程土建及水电暖安装造价共计1022064.81元，其中无争议部分造价为17819.3元，有争议部分造价为1004245.51元。原告李金福在本次鉴定中支付鉴定费2万元。6.2002年12月10日，被告郭家街第三村民小组与闫福成水电安装队签订郭家街村三组浴池安装工程分包协议，约定闫福成负责郭家街村三组浴池水电暖安装工程，王福成代表郭家街第三村民小组在协议上签字确认。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：1.本案的适格主体应如何确定；2.欠付工程款的数额如何确定；3.本案中鉴定费应如何承担。关于本案的适格原告，原告李金福主张其系案涉工程的实际施工人，并提交了案涉工程的施工图纸、签证单等材料，第三人王福成即案涉工程建设期间郭家街第三村民小组组长陈述原告李金福系实际施工人，被告郭家街第三村民小组也向原告李金福支付过部分工程款，故原告李金福应系案涉工程的实际施工人，第三人兴亚建筑公司关于其系案涉工程的承包方，李金福系其公司的项目经理的意见，本院不予采信。关于本案的适格被告，经审查，案涉工程的所有权人为被告郭家街第三村民小组，郭家街第三村民小组依法设立，有独立的财产，应为本案的适格被告。关于原告李金福主张第三人郭家街村委会连带支付欠付工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于欠付工程款的数额应当如何确定，经审查，案涉工程室外钢旋转楼梯工程造价17819.3元，原被告均无异议，本院予以确认；主体、内外部装修、消防工程造价共计780438.43元，被告对上述工程造价不予认可，辩称原告提供的图纸不是案涉工程的图纸，但未提交证据证明，故上述主体、内外部装修、消防工程造价应予以确认；水、电、暖安装工程造价共计92897.8元，被告将案涉的水电暖工程承包给闫福成进行施工，原告对此亦认可，故该部分工程款不应支持。图纸、勘验现场意外的增加费用（签证部分）造价为130909.28元，原告提交的签证单虽为复印件，但签证单上有王福成等人的签字，对该部分的工程造价应予以确认。案涉工程装饰装修造价为435214元，附属工程造价为85317.76，被告辩称装饰装修和附属工程不是原告施工，但未提交证据证明，故该部分工程造价予以确认。双方在合同中约定工程款按实结算，故案涉工程造价中税金、社会保险费、企业管理费、离退劳保基金、在职养老待业保险金、现场经费、其他管理费、文明施工费共计58208.45元应在欠付工程款中扣除。综上，被告郭家街第三村民小组应当支付原告李金福工程款1391490.32元。被告郭家街第三村民小组已经支付给原告李金福工程款692827元，承包浴池折抵工程款共计30万元，故被告郭家街第三村民小组应当再行支付原告李金福工程款398663.32元。原告主张利息的诉请，由于双方签订的合同中未约定利息，原、被告亦未就工程款进行最终决算，导致工程款数额不确定，故原告主张的利息应自原告向本院主张之日起即2019年3月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止。原告主张的借款3万元及澡票款，与本案不属于同一法律关系，原告可另案主张。关于鉴定费用如何承担问题，原告李金福在本案中申请对郭家街第三村民小组敬老院土建及水电暖安装工程造价进行鉴定，支付鉴定费2万元，参照被告郭家街第三村民小组在本次鉴定中承担的工程款比例，确定被告负担鉴定费17000元，原告负担鉴定费3000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：1、被告安阳市文峰区紫薇大道郭家街社区村委会第三村民小组于本判决生效后十日内支付原告李金福剩余工程款398663.32元及利息，利息自2019年3月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止；2、被告安阳市文峰区紫薇大道郭家街社区村委会第三村民小组于本判决生效后十日内支付原告李金福鉴定费17000元；3、驳回原告李金福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12530元，由原告李金福负担6265元，被告安阳市文峰区紫薇大道郭家街社区村委会第三村民小组负担6265元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郭家街第三村民小组提交证人录音录像光盘两张、涉案房屋录像光盘一张及庭审笔录一份，证明一审判决认定的装饰装潢均是案外人承接，一审认定存在严重错误，涉案房屋录像证明，因当时工程存在质量问题而无法进行验收、交工，双方在此之前均未对工程进行验收，一审鉴定缺乏事实依据，鉴定结果不客观，不应作为定案依据。李金福质证称，该证据应当在一审提交并质证，其证明内容与事实不符合，录像证明房屋有质量问题是虚假的，因为该工程于2003年7月底竣工，8月1日正式使用，如果存在质量问题，按照正常的流程郭家街第三村民小组应要求对工程进行返工、翻新等补救措施，但是该工程竣工后直接投入使用，视为对工程质量的认可，因此其提交光盘证明的内容是虚假的，光盘中证人证言内容是虚假陈述，与实际情况不符，且证人未经过当庭询问，无法核实证言的真实情况，证人中很多人李金福不认识，证人均未在工地施工中，涉案房屋录像光盘视频显示有多处掉皮漏墙等内容，人为破坏伪造的迹象明显,且有部分内容的拍摄环境与案涉工程不符，系在其他建筑内拍摄，无法客观体现建筑的真实质量情况，书面证言、庭审笔录等内容均有不实，系郭家街第三村民小组收买他人做的假证，内容虚假。上诉人李金福申请证人出庭作证，闫福成证明其参与白墙庄水电暖施工，李金福是实际施工人，其和王福成签订的施工协议系虚假协议；证人刘某证明其受李金福雇佣在白墙庄敬老院负责施工，直到竣工后才离开，李金福是实际施工人；证人苏某证明其受李金福雇佣，在白墙庄澡堂上班，李金福让其收回白墙庄三队的澡票，共六万多元，由于路政施工造成停业两个月。李金福针对证人证言发表质证意见，证人证言可以证明水电暖工程实际施工人是李金福，水电暖施工费用应当与李金福进行结算，证人刘某证明可以证实整个敬老院改造工程都系李金福作为实际施工人进行的施工，同时证明郭家街第三村民小组向李金福借款3万元用于拆迁马棚属于工程前置清除工作，3万元发生在施工期间，应当在本案纠纷中一并处理。苏某可以证实李金福收取郭家街第三村民小组印制的老款澡票事实，证明2008年市政施工造成浴池停业两个月事实，因此李金福主张老版澡票款抵扣的请求均有事实依据。郭家街第三村民小组针对证人证言质证称，在2006年庭审中有闫福成出庭作证记录，该笔录上对整个水暖电相关合同手续给付款项做了明确调查，且该材料已经作为定案依据，而闫福成今天到庭又为李金福做相反证明，该行为是严重干扰司法程序，请求法庭追究其责任。刘某系李金福的工程总负责人，本案已经经过八、九年诉讼程序，在这期间均未见该证人到庭作证，且证人并未变换住所，其与李金福之间存在利害关系，证言不可信。苏某在法庭和上诉人代理人再三询问与李金福关系时故意向法庭作出虚假陈述，应当追究法律责任，否则难显公正。综上证人证言存在虚假，不可信，法庭应当追究其法律责任。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，郭家街第三村民小组上诉主张李金福不是本案适格主体，经审查，李金福主张其系案涉工程的实际施工人，提交了案涉工程的施工图纸、签证单等材料，2002年10月9日，郭家街第三村民小组与兴亚建筑公司签订的建设工程施工合同中李金福代表兴亚建筑公司在委托代理人处签字，2003年8月16日，郭家街第三村民小组与李金福签订了补充协议，郭家街第三村民小组分三次向李金福支付部分工程款，郭家街第三村民小组两次与李金福签订了租赁协议并明确租金可抵顶工程款，一审法院据此认定李金福系案涉工程的实际施工人，并无不当，郭家街第三村民小组上诉主张不能成立。李金福上诉主张郭家街村委会承担连带支付欠付工程款得人责任，经审查，因郭家街村委会并非合同相对人，李金福也未提交其他证据证实郭家街村委会承担连带支付欠付工程款，本院不予支持。一审法院经审查，对双方无异议的工程室外钢旋转楼梯工程造价17819.3元予以确认，对主体、内外部装修、消防工程造价共计780438.43元予以确认，对水、电、暖安装工程造价共计92897.8元不予支持，对图纸、勘验现场意外的增加费用（签证部分）造价为130909.28元予以确认，对案涉工程装饰装修造价为435214元，附属工程造价为85317.76予以确认，根据双方在合同中约定，对税金、社会保险费、企业管理费、离退劳保基金、在职养老待业保险金、现场经费、其他管理费、文明施工费共计58208.45元应在欠付工程款中扣除，扣除已支付工程款692827元，承包浴池折抵工程款共计30万元，一审法院据此判决郭家街第三村民小组支付李金福398663.32元，并无不当，应予维持。因双方签订的合同中未约定利息，利息应自本案起诉之日（即2019年3月7日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止。李金福主张的借款3万元及澡票款，与本案不属于同一法律关系，可另案主张。一审法院根据本案情况确定郭家街第三村民小组承担鉴定费17000元，李金福负担鉴定费3000元，并无不当。综上所述，李金福、郭家街第三村民小组的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12530元，由李金福负担6265元；由郭家街第三村民小组负担6265元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年二月十八日书记员 张 朋