云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终83号上诉人（原审被告）：魏鹏，男，1986年7月6日生，汉族，住重庆市铜梁县，现住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：卯昌能，男，1981年7月11日生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县，现住云南省玉溪市红塔区。上诉人魏鹏因与被上诉人卯昌能承揽合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。魏鹏上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判由上诉人支付被上诉人报酬21238元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定双方按照38元平方米的单价计算错误。《劳务分包合同》约定：若电梯不能运砂和水泥，每平方米按照39元计算；若电梯能运砂和水泥，每平方米按照36元的标准计算。在审理过程中，被上诉人当庭认可，是能够用电梯运砂和水泥的，但一审判决并未按照双方合同约定的36元/平方米进行计算。二、一审判决认定双方按照10个工天，每个工天按照400元的标准计算零星工程错误。从被上诉人提交的证据来看，零星工程的做工天数加上该工人贴砖天数（共计43天）已经远远超过了被上诉人自己认可的工期（41天）。被上诉人作为主张费用的一方，应当提供其主张的依据，在被上诉人仅认可5个工天的情况下，一审认定10天，没有证据支持。其次，零星工程并不是像贴砖需要专业的技巧，一审认定以贴砖工种的价格作为零星工程的单价不符合常理。三、一审判决未按照双方合同约定按照70%结算错误。《劳务分包合同》约定，乙方擅自停工、擅自离岗、停止施工、延误工期，视为乙方违约，乙方工程按照70%记取，并承担由此给甲方造成的损失。上诉人已经向一审法院提交了在整个施工期的降雨天数，共计11天下雨，加上合同约定的工期15天，被上诉人应当在26天内完工，况且，施工场地是存在室内与室外部分，室外部分基本上在7月中下旬开始施工，前期下雨均不影响施工，但被上诉人完成整个工程的工期是41天，严重超期15天，严重影响了上诉人的施工进度，导致业主方对上诉人罚款1000元，一审判决却未依据合同约定的工期延误按照70%结算，严重违背了合同的诚实信用原则。卯昌能答辩称：一审判决正确，应当维持，上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回，一、二审诉讼费用均应由上诉人承担。卯昌能向一审法院起诉请求：判令魏鹏支付其工程款37725元并支付从起诉之日起至付清之日止的资金占用费，以实际未付款按年利率6%计算，诉讼费由魏鹏承担。一审法院认定案件事实：2020年5月22日，卯昌能（乙方）与魏鹏（甲方）签订《劳务分包合同》，合同第一条约定，卯昌能向魏鹏承揽玉溪市红塔区右所居委会金盛酒店顶层贴砖工程。第二条约定，乙方包贴砖用的砂和水泥含搬运到房顶，但甲方要提供电梯，从电梯搬运，若不提供电梯，甲方应每平方米补乙方3元搬运费；乙方必须按甲方要求施工，在规定工期内保质保量完成，经双方协商暂定工期15天，雷雨天气除外，如有延误工期按每天500元作为罚金。第四条约定，1.开工10天甲方给乙方拨款一次，10天结一次按照工程进度拨款到80%，待工程全部完工经甲方验收合格后，在一个星期内结清剩余尾款。2.工程量按实际平方面积计算，每平方米36元，电梯能运砂和水泥。3.若电梯不能运砂和水泥，每平方米39元。合同还约定了其他内容。合同签订后，卯昌能自2020年6月26日开工，2020年8月5日完工。卯昌能按约完成了顶层贴砖工程，贴砖方量共计795平方米，贴脚线60米、12元/米及7、8个1米4米的花台贴砖、花台粉饰和鱼塘、电梯出口半个柱子面积的粉墙等零星工程。施工期间，魏鹏未按约定支付过卯昌能工程款。2020年6月26日至8月5日期间，共有11天不同程度的降雨。一审法院根据双方当事人诉辩主张及庭审情况的归纳，本案主要争议的焦点在于：一、795平方米的方量是按36元/平方米计算还是按39元/平方米计算；二、零星工程的工时费是按卯昌能主张的15个工时，每天400元计算，还是按魏鹏认可的5个工时计算。针对焦点一、双方约定的是电梯能运砂和水泥，每平方米36元，若电梯不能运砂和水泥，每平方米39元。卯昌能认为，业主不给用小推车推到电梯里把砂和水泥运上去，其是请人背着砂和水泥坐电梯上去的，应按每平方米39元计算。魏鹏认为，电梯已提供，怎么用是卯昌能自己的事，只能按每平方米36元计算。一审法院认为，因双方合同约定电梯的使用方式不明确，导致双方发生争议，结合卯昌能的使用电梯实际情况及当前玉溪的市场行情，酌情认定每平方米按38元计算。针对焦点二，根据双方对零星工程的陈述，结合卯昌能提供的劳务支出情况，酌情认定零星工程需10个工时，每天按400元计算。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方于2020年5月22日签订《劳务分包合同》。卯昌能已按合同约定完成了相应工作及其他零星工程，魏鹏应按约定支付相应的报酬，因双方并未进行最终的结算，根据庭审查明的事实，对卯昌能的该项诉讼请求予以部分支持，即795×38+720+10×400=34930。关于卯昌能主张的资金占用费的诉讼请求，因双方并未进行结算，合同也未进行约定，故该项无事实及法律依据，不予支持。关于魏鹏的抗辩意见，无事实及法律依据，不予釆信。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条第一款之规定，判决：“一、由被告魏鹏于本判决生效之日起十日内支付原告卯昌能劳动报酬34930元；二、驳回原告卯昌能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费744元，减半收取372元，由原告负担26元，被告负担346元。”本院二审期间，双方当事人无新证据提交。对一审判决认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。上诉人认为，一审遗漏认定了双方签订的《劳务分包合同》第七条第二项的约定，即被上诉人延误工期的，工程结算应按照70%记取。对上诉人提出遗漏认定的问题，本院将结合查明的案件事实进行综合评判。关于工期及施工情况，二审中，被上诉人陈述，从开工到完工共用了41天，有11天的雨天，合同约定的工期15天、两个师傅做零工的时间7天，因房主不让推车推进电梯，砂石料、水泥都是请人背上电梯，实际上仅延误了几天工期。对方也存在违约，合同约定开工十天后，上诉人要支付80%的工程进度款，但至今都没有付过钱。上诉人的代理人陈述，雨天11天是认可的，零工7天也认可，但电梯没有故障一直能用，对方至少延误了8天以上工期。对于工程进度款，因被上诉人没有要过工程进度款，所以至今没有付过工程款。本院认为，本案中，双方对于2020年5月22日签订的《劳务分包合同》系合法有效的合同并无异议。现争议的是对工程量单价应按多少标准计算及被上诉人是否存在违约行为和原审对零星工程时间的认定及单价的计算是否正确。经审查，双方当事人签订的《劳务分包合同》第二条约定，乙方包贴砖用的砂和水泥含搬运到房顶，但甲方要提供电梯，从电梯搬运，若不提供电梯，甲方应每平方米补乙方3元搬运费。第四条约定，1.开工10天甲方给乙方拨款一次，10天结一次按照工程进度拨款到80%，待工程全部完工经甲方验收合格后，在一个星期内结清剩余尾款。2.工程量按实际平方面积计算，每平方米36元，电梯能运砂和水泥。3.若电梯不能运砂和水泥，每平方米39元。对于使用电梯中砂石料搬运到电梯里是用人背还是用推车并未约定，施工中双方对砂石料搬运已使用了电梯的事实无异议，故对该费用应按36元标准计算，一审对此酌情认定为38元的不符合双方合同的约定，二审予以纠正。关于延误工期的问题，在本案中双方均认可确实存在延误工期的情况，延误工期除了有雨水天外，还存在被上诉人雇请的小工被上诉方安排为其进行了其他方面的零工工作，现双方对零星工程具体天数各持己见，但各方均未提供充分的证据加以证明，原审结合各方当事人所作的陈述，酌情认定10天切合实际，上诉人主张原审对零星工程认定的天数及费用标准存在不当和被上诉人违的理由不成立，不予支持。因此，本案上诉人实际应支付给被上诉人的款项应为33340元（795×36+720+10×400）。综上，本院对上诉人提出的合理请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3537号民事判决；二、由魏鹏于本判决生效之日起10日内支付卯昌能劳动报酬款33340元；三、驳回卯昌能的其他诉讼请求。一审案件受理费744元，减半收取372元，由卯昌能负担44元，魏鹏负担328元。二审案件受理费155元，由魏鹏负担136元，卯昌能负担19元。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 李**二〇二一年二月二十二日书记员 范艺严