山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1403民初2062号 原告：德州富焱防水材料有限公司，住所地山东省德州市德城区新湖街道办事处天衢西路12号。 法定代表人：张金花，总经理。 委托诉讼代理人：王亮，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。 被告：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。 法定代表人：吴书义，公司总裁。 委托诉讼代理人：刘黎刚，男，1979年11月24日出生，汉族，住山东省青岛市。系该公司职工。 委托诉讼代理人：徐汉奎，男，1975年11月17日出生，汉族，住山东省青岛市，系该公司职工。 被告：德州市陵城区教育和体育局，住所地山东省德州市陵城区政府街151号。 负责人：李玉海，局长。 委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。 原告德州富焱防水材料有限公司（以下简称富焱防水公司）与被告青建集团股份公司（以下简称青建集团）、德州市陵城区教育和体育局（以下简称陵城区教体局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告富焱防水公司委托诉讼代理人王亮，被告青建集团委托诉讼代理人刘黎刚、徐汉奎，被告陵城区教体局委托诉讼代理人崔永森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富焱防水公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告青建集团支付工程款301,000元及利息（自2018年12月28日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；2．依法判令被告陵城区教体局在欠付工程价款范围内对原告富焱防水公司承担责任；3．本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年3月10日原告富焱防水公司与被告青建集团签订《建设工程施工劳务分包合同》，由富焱防水公司对陵城区糜镇初级中学室内防水工程进行施工，现该防水工程已经竣工。原告富焱防水公司和青建集团于2018年12月28日进行结算，经结算青建集团至今仍欠富焱防水公司工程款301,000元未支付。陵城区糜镇初级中学工程项目由陵城区教体局为发包单位，青建集团为总承包单位，根据《最高人民法院关于建设工程的司法解释》的相关规定，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 被告青建集团辩称，被告青建集团与原告富焱防水公司之间不存在合同关系。1、原告富焱防水公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》中加盖的“青建集团股份公司”字样的印章非被告青建集团的印章，被告青建集团并未与原告富焱防水公司签订此合同；2、《刘洪恩防水班组工程结算单》上无被告青建集团方人员签字及盖章。被告青建集团并未给原告富焱防水公司付过工程款，请求法院驳回原告富焱防水公司对被告青建集团的诉讼请求。 被告陵城区教体局辩称，1、原告富焱防水公司与被告陵城区教体局无合同关系；2、被告陵城区教体局不欠被告青建集团工程款，根据双方于2017年4月22日内签订的采购合同约定，合同总价款为58,980,828.18元，最终结算金额以审计结果为准，根据合同专用条款3.4.2关于分包的约定，严禁承包人将自己承包的工程分包，若承包人分包的，向发包人支付总合同价款的5%的违约金。合同约定的竣工日期为2017年10月7日至10月10日，而直到2018年8月28日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位进行建设工程质量监督巡查，显示有18项未达到竣工验收条件，因临近开学，教体局不得已组织各单位进行初步验收，至此已逾期近一年。依据合同专用条款7.5.2条约定，被告青建集团应向被告陵城区教体局支付总价款5%的违约金。被告陵城区教体局分六次合计付款4,922.372万元，扣除被告青建集团应支付的违约金4,718,466.25元，已远远超过合同约定的付款进度，故原告对被告教体局的诉讼请求不能成立。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的问题，本院查明，2018年3月10日，案外人孟庆连以被告青建集团委托代理人的名义（甲方）与原告富焱防水公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，鉴于被告陵城区教体局与被告青建集团已签订的施工总承包合同，原告富焱防水公司与被告青建集团就劳务分包事项签订合同，工程名称为陵城区糜镇初级中学室内防水工程，工程内容为室内卫生间地面防水，基层处理，涂刷高分子防水涂料，卫生间试水等全部防水工程包工包料，承包范围为防水工程范围内所有材料费用、材料检测费用及人工劳务费用。合同总价款以最终结算为准。合作方式为劳务承包合作方式，甲方负责工程全面的施工技术管理，施工组织。乙方按甲方的要求为工程提供施工所需的劳务及防水工程的所有材料、机械、机具等，并负责承担资料提供及验收工作。开工日期为2018年3月10日（实际开工日期以甲方书面通知为准），竣工日期为2018年4月5日。第十四条劳务报酬的计算约定：卫生间及室内高分子防水涂料工程按照实际施工防水面积×27元/平方米=承包总价。固定劳务报酬中包含税金，在拨付工程款时，原告应向被告青建集团提供相应拨款数额的增值税发票，税率为11%。第十五条劳务报酬的支付15.1约定，本工程没有预付款及进度款，在防水工程完成后，并经质监站验收合格，教育局拨款下来后，被告青建集团给予原告拨付70%的工程款。工程竣工验收并结算完成后再予以拨付20%的工程款，剩余10%作为质保金，质保期二年，第一年质保期完成支付5%，两年质保期满全额付清工程款。合同工程发包人处加盖了“青建集团股份公司”字样的印章，印章编码为3702000813544，委托代理人处由案外人孟庆连签字，原告富焱防水公司在劳务分包人处加盖了印章，委托代理人处由刘洪恩签字。2018年12月28日，合同双方对案涉工程进行结算并出具结算单，载明：结算金额651,000元，已拨款35万元，欠发工程款301,000元，应扣质保金65,000元。孟庆连在结算负责人处签字，刘洪恩在班组签字处签字。 庭审中，被告青建集团否认其与原告富焱防水公司签订过劳务分包合同，主张其将工程全部劳务分包给了青岛联信建筑劳务有限公司，该公司又将案涉劳务分包给路秀生。并向法庭提交申请，请求对原告富焱防水公司提交合同中加盖的印章与被告青建集团持有的印章非同一枚进行鉴定，并提交了编码为3702000818544的印章作为鉴材。本院以两印章编码不一致，明显可辩非同一印章为由驳回其申请。 另查明，原告富焱防水公司共收到案涉工程款39万元，其中包括2019年8月16日被告青建集团向刘洪恩的付款40,000元。截至起诉之日，尚欠原告富焱防水公司工程款261,000元。 又查明，2017年4月22日，被告陵城区教体局与青建集团签订的《政府采购合同》中约定，双方就案涉德州市陵城区2016“全面改薄”项目（十八标段）工程的计划开工日期为2017年4月25日，计划竣工日期为2017年10月10日，签约合同价为58,980,828.18元，最终结算金额以审计为准。合同同时约定，因承包人原因造成工期延误的，工期延误违约金限额为工程总造价为3%，给发包人造成的损失由承包人另行承担。工程付款进度为竣工验收后付至合同额为85%，审计完成后，一个月内付至审计结算额的95%，余额两年内分两次付清。在合同履行中，未按约定工期完工。被告陵城区教体局于2018年8月底组织初步验收，2018年9月1日投入使用。截至2020年9月7日，被告陵城区教体局已向被告青建集团付款4,922.372万元，现工程价款正在审计过程中。 再查明，2018年6月27日，糜镇政府、陵城区教体局、被告青建集团和各施工班组召开会议，就案涉工程款拨付及施工进度达成协议，约定工程竣工初验后，被告陵城区教体局拨付工程款项的50%，经糜镇政府、陵城区教体局、学校监督全额发放给班组，各班组按被告青建集团与其签订的合同约定予以拨付。孟庆连、徐汉奎作为被告青建集团人员参加会议。2018年8月28日，被告陵城区教体局对案涉工程进行质量监督（巡查）的记录载明，施工单位为青建集团股份公司，孟庆连、路秀生等在施工单位栏签字确认。 原告富焱防水公司营业执照载明的经营范围为：防水材料、五金、建材（不含木材）、装饰材料销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 上述事实，有原告富焱防水公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》、结算单、《会议纪要》、《工资明细表》，被告青建集团提交的其与青岛联信建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《工程项目管理承包协议》、银行回单、交易明细，被告陵城区教体局提交的《政府采购合同》、建设工程质量监督（巡查）记录、付款凭证等证据证明，上述证据已记录在卷。 本院认为，本案的争议焦点有三个，一是原告富焱防水公司与被告青建集团之间是否存在建设工程施工劳务分包合同关系；二是原告富焱防水公司请求支付工程款301,000元的主张应否予以支持；三是被告陵城区教体局应否在欠付工程款范围内承担付款责任。 对第一个焦点问题，本院认为，原告富焱防水公司主张双方之间存在劳务分包合同关系，并提交了《建设工程施工劳务分包合同》、结算单、《会议纪要》、《工资明细表》等证据予以证明。被告青建集团对上述证据质证认为，原告富焱防水公司提供合同中加盖的印章编码与被告青建集团实际持有的公章编码不一致，非被告青建集团所有，原告提供的《会议纪要》、《工资明细表》等证据均为复印件不予认可，且认为不能证明原告富焱防水公司的主张。被告陵城区教体局经质证对《会议纪要》、《工资明细表》真实性予以认可。本院认为，原告富焱防水公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》、结算单均系原件，且其上均有孟庆连的签字，该证据内容真实，形式合法，本院予以确认；其提交的《会议纪要》、《工资明细表》虽为复印件，但其来源于被告陵城区教体局，被告陵城区教体局对该证据的真实性亦予以认可，故对该证据本院予以确认。本院认为，根据原告富焱防水公司提交的证据，结合被告陵城区教体局提交的建设工程质量监督（巡查）记录，可以认定案外人孟庆连在案涉工程中一直是以被告青建集团职工身份出现。孟庆连以被告青建集团委托代理人的名义与原告富焱防水公司签订合同，且合同中加盖了“青建集团股份公司”字样的印章，原告富焱防水公司在签订合同后也实际履行合同，进行了现场施工。原告富焱防水公司有理由相信孟庆连是被告青建集团的委托代理人，有权代理被告青建集团签订合同及办理相关事宜。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据上述法律规定，即便是原告富焱防水公司所提交合同中加盖的印章非被告青建集团所有，孟庆连该代理行为应对被告青建集团发生效力。故本院认定原告富焱防水公司与被告青建集团之间存在劳务分包合同关系。 对第二个焦点关于原告富焱防水公司请求支付工程款的主张应否支持的问题，本院认为，原告富焱防水公司与被告青建集团所签《建设工程施工劳务分包合同》约定的承包范围中，不仅包括劳务施工内容，还约定由原告富焱防水公司提供施工所需防水工程的所有材料、机械、机具等，并负责承担资料提供及验收工作，该内容属于工程承包范畴。故该合同名为劳务分包，实质为建设工程分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，原告富焱防水公司不具备建设工程施工资质，被告青建集团将案涉工程对外分包行为违法，依据上述法律规定，双方所签合同属于无效合同。但案涉工程已于2018年9月1日交付使用，视为验收合格，原告富焱防水公司请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，本院予以支持。 对于应付款的数额，根据税收法规，被告青建集团作为对外承包工程的建筑施工企业，既是法定的纳税义务主体，也是代扣代缴义务主体，原告富焱防水公司作为实际施工人亦应承担纳税义务。原告富焱防水公司与被告青建集团签订的承包合同中约定的开票税率为11%，且该税款包含在约定的总工程款中，因原告作为工程违法分包人，不具备相关税费的纳税主体资格，故该税款应在工程总价款中予以扣除，由被告青建集团代为缴纳，应扣除数额为71,610元（工程总价款651000元＊11%=71610元）。扣除税款后，被告青建集团应向原告富焱防水公司支付工程款总额为579,390元。被告青建集团已向原告富焱防水公司支付39万元，尚欠工程款189,390元。故对原告富焱防水公司请求被告青建集团支付工程款189,390元的主张本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。 对第三个焦点关于被告陵城区教体局应否承担付款责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，就案涉工程价款，被告青建集团与陵城区教体局正在审计过程中，被告陵城区教体局是否尚欠被告青建集团工程款项无法确定。原告富焱防水公司亦未提交相关证据予以证明，故其请求陵城区教体局在欠付工程款范围内承担付款责任无事实依据，本院不予支持。原告富焱防水公司可待相关欠款事实确定后另行主张。 庭审中，被告青建集团向本院提交申请，请求对案涉工程量进行鉴定，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，原告富焱防水公司与被告青建集团于2018年12月28日对案涉工程进行了结算并出具结算单，依据上述法律规定，对被告青建集团的申请本院不予支持。 对原告富焱防水公司自2018年12月28日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算利息的诉讼请求，本院认为，依据双方《建设工程施工劳务分包合同》约定，工程竣工验收并结算完成后支付90%的工程款，剩余10%作为质保金，质保期二年，第一年质保期完成支付5%，两年质保期满全额付清工程款。截止2018年12月28日双方结算完成，扣除留做质保金的65,000元、由被告青建集团代为缴纳的税款71,610元，被告青建集团应支付原告富焱防水公司工程款514,390元，被告青建集团已付款350,000元，欠付款项为164,390元。2019年8月16日，被告青建集团又付款40,000元后，欠付数额为124,390元。上述应付未付款项应自逾期之日开始计算利息。留做质保金的65,000元（2019年9月1日应付32,550元，2020年9月1日应付32,450元）应自质保期满时开始分别计算逾期利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告富焱防水公司与被告青建集团就欠款利息未做出约定，依据上述法律规定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。 综上所述，原告富焱防水公司请求被告青建集团支付工程款189,390元及相应的欠款利息合法有据本院予以支持，对其他诉讼请求应予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条的规定，判决如下： 一、被告青建集团股份公司于本判决生效之日起十日内支付原告德州富焱防水材料有限公司工程款189,390元及利息（利息计算方式为：自2018年12月29日至2019年8月15日以164,390元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月16日至2019年8月19日以124,390元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至2019年9月1日以124,390元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算；自2019年9月2日至2020年9月1日以156940为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算；自2020年9月2日至实际付清之日以189,390元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）； 二、驳回原告德州富焱防水材料有限公司对被告德州市陵城区教育和体育局的诉讼请求； 三、驳回原告德州富焱防水材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,816元，减半收取2,908元，保全费2,025元，上述合计4,933元，由原告德州富焱防水材料有限公司负担864元，被告青建集团股份公司负担4,069元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  甄雪 二〇二一年二月八日 书记员  沈逸