文书内容江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0826民初4242号原告（反诉被告）：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司，住所地涟水县淮浦北侧东侧怡和苑小区。法定代表人：薛斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛立建，涟水县中心法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：彭守堂，男，1956年4月3日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。第三人：国涟建设集团有限公司，住所地涟水县石湖镇工业集中区。法定代表人：王金飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德权，江苏凯仕曼律师事务所律师。原告（反诉被告）涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司（以下至判决主文简称神龙房地产）与被告（反诉原告）彭守堂、第三人国涟建设集团有限公司（以下至判决主文简称国涟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，本院依法适用普通程序，于2021年1月27日，对本案第一次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）神龙房地产的委托诉讼代理人辛立建、第三人国涟公司的委托诉讼代理人李德权到庭参加诉讼。被告（反诉原告）彭守堂经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2021年2月2日，本院对本案第二次进行了公开开庭审理，原告（反诉被告）神龙房地产的委托诉讼代理人辛立建、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人李雨其、第三人国涟公司的委托诉讼代理人李德权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）神龙房地产向本院提出诉讼请求：1.判令彭守堂给付国涟公司工程税款262179.24元（4535973元工程款5.78%的建安税）；2.按税务部门要求提供给第三人5611572.49元成本票（材料款发票）或缴纳材料税收324348.89元，国涟公司开具增值税普通发票给神龙房地产。事实与理由：2015年1月16日，神龙房地产与彭守堂签订1份《建设工程施工合同》，实际施工中，彭守堂挂靠国涟公司，以包工包料的方式承建神龙房地产开发的神龙盛唐小区2#、7#、S6#楼。合同约定彭守堂每次领取工程款由原告代扣建安税（含个人所得税、建筑企业所得税）。为工程款支付问题，双方曾在淮阴区法院诉讼，经司法鉴定，确定工程款总额为13322913.88元，减去诉前彭守堂已领取8786940元，原告又付4535973元，而彭守堂仅向原告开具了8786940元的工程税务发票，尚有4535973元工程款未开具发票，至神龙房地产和国涟公司无法做账。现淮阴区法院判决确定的工程款余额已清偿完毕，但彭守堂一直为提供给第三人材料款发票以及税款。故诉至法院，请求依法支持诉讼请求。被告（反诉原告）彭守堂辩称，原告诉讼请求没有事实和法律依据，被告与第三人没有挂靠协议，第三人与原告签订协议，是原告借用第三人资质，原告与第三人签订协议被告不在场，更没有在合同上签名，原告与第三人的合同不能约束被告。被告有530000元款项被原告扣除，且扣除该费用原告没有交到有关的税务部门。原告所称的8780000元税票已开具，但原告没有出示该税票，原告所称的4530000元未开发票，该费用的组成应当由原告来主张，淮阴区法院判决书主文3960000元，不仅包含工程款还包括其他费用，只有工程款需要交纳建安税，关于原告与被告签订的建设工程施工合同已经被生效的判决书认定为无效，合同中有关代扣建安税的约定也应是无效的，合同中没有约定6.13%的建安税，原告扣被告建安税是按照6.13%扣取的，因而没有法律依据没有合同依据，请求驳回原告诉讼请求。为维护被告的合法权益，因此提出反诉。被告（反诉原告）彭守堂向本院提出反诉请求：1.被告立即向原告返还不当得利535442.2元，并从2017年10月26日起按年利率6%计算利息至实际还款之日止。事实和理由：2015年1月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料方式承包被告开发的涟水县神龙盛唐小区2#、7#、S6#楼的土建及水电安装工程，实际工程款以审计为准，合同约定乙方付款时，由甲方代扣建安税。合同签订后被告付原告工程款时从工程款中扣除建安税535442.2元，但未开具建安税发票，也没有将535442.2元建安税缴纳给税务部门。原告认为属于不当得利，应当予以返还。原告（反诉被告）神龙房地产反诉答辩称，关于建筑行业税收政策2015年6月1日之前是6.13%税率，2015年5月1日之后是5.78%税率，系国家税务机关强制性规定。原、被告合同约定，由反诉被告代扣因反诉原告挂靠国涟公司，由国涟公司向税务机关缴纳5.78%的税率，才能出具相对应的票据。反诉被告向法庭提供11张税务发票，项目名称内容包含反诉原告承建的神龙盛唐小区2#、7#、S6#楼，税额总计798216元。企业所得税和个人所得税票据由国涟公司持有，5.78%的税率系强制性规定，只有缴纳5.78%的税率，反诉被告才能持有向法庭提供的票据。反诉被告按合同代扣税款，并已支付了相应税款，没有取得不当利益，故不构成不当得利，为此请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。第三人国涟公司述称，彭守堂曾挂靠第三人公司承建涉案工程，税金由由承建人负担税率为5.78%，其中因部分税金因政策收取6.13%，被告所承建工程如需开票均是第三人代开，建安税由第三人代缴，但应由被告支付，请求法院依法判决。审理中，原告（反诉被告）神龙房地产变更诉讼请求为：判令彭守堂以国涟公司名义按4535973元工程款开具税票，税率以税务部门规定为准，税金由彭守堂承担，税票由第三人交付给神龙房地产。本院经审理认定如下事实：2014年10月11日，神龙房地产（甲方）与第三人国涟公司（乙方）签订建设工程合作协议书，合作协议约定甲方开发建设的涟水县神龙盛唐小区工程由乙方作为施工总承包单位，由乙方提供并配合办理开工、验收、竣工备案等相关资料手续，施工队伍由甲方考察确定。2015年1月16日，神龙房地产与彭守堂签订1份《建设工程施工合同》，约定彭守堂（即乙方）以包工包料的方式承包神龙房地产（即甲方）开发的涟水县神龙盛唐小区2#、7#、S6#号楼的土建及水电安装工程。合同第八条第8项约定：“乙方（彭守堂）付款时，由甲方（神龙房地产）代扣建安税（税率按税务部门规定执行，含个人所得税、建筑企业所得税等），代开建安发票。”2018年3月20日，江苏省淮安市淮阴区人民法院立案受理了原告彭守堂与被告神龙房地产建设工程施工合同纠纷一案，审理中，该院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并出具鉴定意见，工程合计审定价为13097990.31元（该价格含税426844.9元、税率为3.41%）。在该鉴定意见基础上，2019年3月19日江苏省淮安市淮阴区人民法院作出（2018）苏0804民初1807号民事判决书：一、被告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告彭守堂工程款及其他费用合计3969073.19元及利息（从2017年4月11日起以3888273.19元为基数按照银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止）；二、驳回原告彭守堂的其他诉讼请求。后神龙房地产公司提出上诉，淮安市中级人民法院作出(2019)苏08民终1629号民事判决书，判决如下：“一、维持淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初1807号民事判决主文第二项；二、变更淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初1807号民事判决主文第一项为：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付彭守堂工程款及其他费用合计3889073.19元及利息（从2017年4月11日起以3888273.19元为基数按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。”另查明，彭守堂在2017年10月26日前，向神龙房地产缴纳建安税21笔，合计金额535442元。其中2015年11月10日、2015年9月23日、2015年12月15日收条标注税率为6.13%，2016年3月2日标注税率为5.78%，其余如2016年5月4日、2017年10月26日收条，根据金额均能推算出税率为5.78%。根据网络搜索，建安税全称为建筑业营业税，是营业税的一种，是指对我国境内提供应税建筑劳务而就其营业额征收的一种流转税。建安业通常涉及的税金：营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、个人所得税、企业所得税、房产税、土地使用税。涉案工程审计费用中3.41%的税金，就包含了营业税（3%）、城市建设维护税（营业税的7%）、教育费附加（营业税的3%）三项税种。上述事实，有当事人陈述，原告（反诉被告）神龙房地产提交的原告提交的建设工程施工合同、（2018）苏0804民初1807号民事判决书；被告（反诉原告）彭守堂提交的建安税收条、《工程造价司法鉴定报告书》、本院调取的（2020）苏0826民初3305号案件开庭笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，第一，关于本诉，神龙房地产与不具有施工资质的彭守堂签订建设工程施工合同，该合同属于无效合同。施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，施工合同约定的工程价款等条款可参照适用。施工合同约定每次工程款支付时，彭守堂应当出具建筑工程正式发票，该条约定表明彭守堂领取工程款需要承担相应的税金。彭守堂对其领取的工程款中尚有4535973元工程款相应的税金没有支付，神龙房地产要求彭守堂承担相应的税金，本院予以支持。神龙房地产与第三人国涟公司签订合作协议，虽约定第三人国涟公司为涟水神龙盛唐小区施工总承包单位，但合作协议并未约定施工范围、工程价款、工程款支付等施工合同必要条款，该合同对验收备案、管理费等事项作出约定，还明确施工队由神龙房地产考察确定，故神龙房地产与第三人国涟公司的合作协议实质为施工资质借用协议，即神龙房地产为被告彭守堂借用施工资质，故彭守堂应当以第三人国涟公司名义依法纳税，第三人国涟公司依工程所在地税务机关规定的税种、税率开具税票后，所涉税金均由彭守堂负担。第三人国涟公司开具的税票中增值税发票应提供给神龙房地产，故对神龙房地产要求第三人提供工程款发票的诉讼请求，本院予以支持。第二，关于反诉，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，神龙房地产代扣建安税的依据为双方于2015年1月16日签订的《建设工程施工合同》，该合同虽然因原告不具备施工资质而无效，但根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因建安税的承担也属于合同约定的工程价款的组成部分，故原告仍应当按照合同约定承担建安税，虽然合同对于建安税所含税种、税率并未详细约定，但是根据审计报告中的税额和合同（含个人所得税、建筑企业所得税等）的约定，可以推算出具体税种和税率，同时收条证实彭守堂在神龙房地产代扣建安税时对于其所承担的税率是明知并认可的，神龙房地产按照合同约定代收建安税，彭守堂按照合同约定承担建安税，并不存在不当得利；对于原告提出被告未实际缴税的主张，本院认为依法纳税是法定义务，如原告认为被告或案外人存在偷税漏税嫌疑可以向有关机关反映。综上所述，经调解未果，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）彭守堂本判决生效后10日内以第三人国涟建设集团有限公司名义按4535973元工程款开具税票（税种、税率以工程所地在税务机关规定为准），税金由被告（反诉原告）彭守堂自行负担，并将其中增值税发票交付原告（反诉被告）涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司。逾期不履行，则由第三人国涟建设集团有限公司按上述判决代为履行，代为履行所产生的所有税金均由被告（反诉原告）彭守堂负担。二、驳回被告（反诉原告）彭守堂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5233元，由被告（反诉原告）彭守堂负担。反诉案件受理费减半收取4631元，由被告（反诉原告）彭守堂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行。账号：62×××20）。审 判 长 王 丽人民陪审员 汪 邓人民陪审员 王银生二〇二一年二月二十日书记员钱泉附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。