重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终8902号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵开文，男，1967年10月4日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：李绍保，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：段平，女，1970年11月21日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：李绍保，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆鲁商地产有限公司，住所地重庆市北碚区碚南大道7号，统一社会信用代码91500109798022005D。 法定代表人：张全立，董事长。 委托诉讼代理人：杨方洪，重庆大新律师事务所律师。 上诉人赵开文、段平因与被上诉人重庆鲁商地产有限公司（以下简称鲁商公司）一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初9922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵开文、段平的委托诉讼代理人李绍保，被上诉人鲁商公司的委托诉讼代理人杨方洪参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵开文、段平上诉请求：撤销一审判决第二、五项，依法改判或发回重审；由鲁商公司承担本案鉴定费及一二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序错误。因同一案件事实，赵开文、段平另案起诉鲁商公司，案号为（2018）渝0109民初10375号（以下简称10375号案件），一审法院以本案事实认定及处理需要以10375号案件的审理结果为准，但10375号案件仍在二审中，并未生效，但一审法院以10375号案件已作出一审判决为由恢复本案审理，程序违法。二、本案上诉时10375号案件仍在二审中，该案证据及一审判决均认定鲁商公司违反装修协议。正是因为涉案房屋的装修存在严重的质量问题，赵开文、段平才拒绝向鲁商公司支付剩余45万元装修款，这种拒绝支付的行为是依据《中华人民共和国合同法》行使的正当抗辩权利，不属于违约行为。一审判决由赵开文、段平支付装修尾款的违约金，显然属于适用法律错误。三、一审法院对赵开文、段平反诉要求撤销装修协议的请求予以驳回，系适用法律错误。首先，在10375号案件中，因鲁商公司根本违约，赵开文、段平依据合同法第九十四条第四项的规定行使法定解除权。其次，合同法第五十四条规定了撤销权行使的两种情形，包括重大误解及显失公平。10375号案件中的司法鉴定意见书证明涉案房屋存在严重的装修质量问题，不适合居住，据此赵开文、段平认为涉案房屋的装修价值大约在30万元至40万元之间，与装修协议约定的145万元相差太大，显失公平。同时，涉案房屋存在仿砖墙纸、以次充好、地砖碎裂等隐性问题，足以使人产生重大误解。因此，赵开文、段平向一审法院提出评估涉案房屋装修工程价值的申请以及撤销装修协议的反诉请求。四、一审法院驳回赵开文、段平主张的16万元损失诉请，系法律适用出现严重错误。首先，赵开文、段平未按约定时间支付购房尾款，系因鲁商公司代为办理按揭而银行没有按照申请金额发放贷款。依据双方签订的买卖合同，鲁商公司应该通知赵开文、段平补交房款，但其未履行通知义务。现赵开文、段平已补交购房尾款，赵开文、段平因鲁商公司未履行通知义务而迟延支付购房尾款18万元，不属于违约行为。其次，如上所述，赵开文、段平拒绝支付装修尾款，属于正当行使合同履行的抗辩权利，不属于违约行为。最后，赵开文、段平主张的16万元经济损失，不仅仅是依据房屋买卖合同第九条约定的鲁商公司逾期交房的违约责任。换言之，即使鲁商公司按期交房，因房屋装修存在严重质量问题，给赵开文、段平造成了经济损失，鲁商公司应当赔偿。 鲁商公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、赵开文、段平在10375号案件中诉请解除装修协议及退还装修费、赔偿损失，一审法院驳回其诉请后，二审法院作出（2020）渝01民终7515号民事判决，判决维持原判。二、根据装修协议，赵开文、段平迟延支付装修款属于违约行为，应当承担违约责任。三、涉案房屋的装修属于质量瑕疵，可以修复，鲁商公司不构成根本违约，但赵开文、段平迟延支付装修款的行为属于根本违约。 鲁商公司向一审法院提出诉讼请求：1.由赵开文、段平支付鲁商公司购房款180000元以及违约金（以未付的购房款180000元为基数，从2018年9月14日起按日万分之0.5计算违约金至付清为止）；2.由赵开文、段平支付鲁商公司房屋装修款450000元以及违约金（以未付的房屋装修款450000元为基数，从2017年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算违约金至付清为止）；3.本案诉讼费由赵开文、段平承担。 赵开文、段平向一审法院提出反诉请求：1.撤销双方于2017年9月20日签订的《装修协议》；2.鲁商公司对涉案房屋的室外花园排水不畅、地面沉降、围墙开裂、装饰灯具未安装进行整改、对涉案房屋的负层地面和四周墙面存在较大范围返潮和渗水问题进行整改、对涉案房屋的1-3层外墙存在大范围渗水问题进行整改；3.鲁商公司赔偿经济损失160000元（自2018年1月1日起算，暂时计至2020年8月，32个月，每月5000元）。 一审法院认定事实：2017年9月20日，鲁商公司（甲方、卖方）与赵开文、段平（乙方、买方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定由赵开文、段平购买鲁商公司开发的位于重庆市北碚区××道××号××幢××，建筑面积为142.54平方米，套内建筑面积为136.92平方米。本商品房总成交金额1950000元，于2017年9月20日付首付房款600000元，余额1350000元办理银行按揭。房屋交付日期为2017年12月31日。合同第十条约定了乙方逾期付款的违约责任，逾期超过60日后，甲方有权解除合同……甲方不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之0.5的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向甲方支付违约金。双方签订的《补充条款》作为该合同附件四，该《补充条款》第三条第3款第（7）项约定若非因甲方原因、非因不可归责于双方的事由，乙方未按期办理办毕按揭贷款手续的或者按揭贷款银行对乙方的贷款申请未予批准或未足额批准以及其他原因等导致按揭贷款的房价款未能在合同签订后90内全部到达甲方银行账户的，乙方应于收到甲方通知后7日内付清全部购房款，在此期限内，不承担本合同第十条约定的违约责任。如乙方未能在7日内付清全部购房款，乙方应承担本合同第十条的逾期付款违约责任。 同日，鲁商公司（甲方、开发商）与赵开文、段平（乙方、业主）签订《装修协议》，鉴于甲乙双方已签订《重庆市商品房买卖合同》，乙方购买的是甲方所开发的鲁商·云山雅筑项目15幢15-1号商品房，该房系样板房，系由甲方出资并负责进行的装修。故经甲乙双方对装修事宜达成如下协议：一、乙方对样板房的装修设计、装修标准（详见附件）、装修质量予以确认且无异议。乙方不得向甲方提出拆改原有建筑共用设备管线等任何不合理之要求。二、房屋装修工程款。乙方对装修所涉及的总费用进行了充分考察、研究。鉴于甲方的品牌价值、技术、设计理念、改造装修难度等因素，乙方确认本协议项下的装修工程款公平合理，完全同意并没有任何异议。乙方自愿接受本次装修工程款总金额1450000元，包括但不限于甲方为实施本协议所需的改造装修费、材料费、施工费、人工费、设计费、安全施工、措施费、利润等全部费用。甲乙双方同意前述费用一次性包干，本协议各方不再结算差额。三、乙方应支付甲方装修工程款1450000元，分期支付如下：1、于2017年9月11日前支付500000元；2、于2017年10月30日前支付500000元；3、于2017年12月20日前支付450000元。如乙方任一期逾期支付房屋装修款，由乙方应以全部未付款金额为基数，从逾期付款之次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向甲方支付逾期付款违约金，且甲方有权要求乙方对全部未付款金额进行支付。同日，鲁商公司出具收据，载明收到赵开文、段平购房首付款400000元及装修第一笔款500000元。2017年11月7日，鲁商公司出具收条载明赵开文、段平购房定金转首付款200000元及收到赵开文、段平购房装修款第二笔500000元。 2018年3月23日，涉案房屋取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。2018年8月31日，涉案房屋的产权登记至赵开文、段平名下，房地产权证号为：渝2018北碚区不动产权第0××4号。 另查明，2018年5月16日，赵开文、段平（乙方、借款方、抵押人）与中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行（甲方、贷款方、抵押权人）、鲁商公司（丙方、担保方、开发商）签订《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，约定贷款金额为1170000元，贷款期限从2018年5月15日至2037年5月14日。同日，三方还签订了《个人购房担保借款合同》。 赵开文、段平另案起诉鲁商公司，请求判决解除双方签订的装修协议并返还装修款1000000元；请求判决鲁商公司拆除涉案房屋报废的装修并进行垃圾清运；请求判令鲁商公司赔偿因其延期交房的租金损失（从2018年1月1日起至合同被判决解除之日止，每月5000元）。该院于2020年7月30日作出（2018）渝0109民初10375号民事判决，判决：驳回段平、赵开文的诉讼请求。段平、赵开文对该判决不服，向本院提起上诉。在该案审理过程中，赵开文、段平申请对装修材料合格性、施工质量和设备安装合格性进行鉴定。重庆建设工程质量监督检测中心有限公司作出司法鉴定意见书，其中鉴定意见（4）室外花园排水不畅、地面沉降、围墙开裂、装饰灯具未安装，不满足房屋正常使用要求。（5）负层地面和四周墙面存在较大范围返潮和渗水现象，不满足相应规范和房屋正常使用要求。（6）1-3层外墙存在大范围渗水现象，不满足相应规范和房屋正常使用要求。 该院于2020年8月27日到涉案房屋进行了现场查看。关于室外花园排水不畅、地面沉降、围墙开裂、装饰灯具未安装的整改问题。鲁商公司陈述在2019年12月2日鉴定机构查看现场后，鲁商公司对室外花园的排水管道进行全面检查并无排水不畅的情况，对花园的地面沉降进行了整改；对花园围墙开裂问题未进行整改，装饰灯具也未进行安装；对房屋内的渗水和返潮问题未进行整改。赵开文、段平陈述在2019年12月2日之后鲁商公司对花园的沉降区域进行了表面上的整改，但下雨时花园的排水仍然不畅。 一审法院认为：涉案房屋为样板房，虽鲁商公司与赵开文、段平分别签订了《重庆市商品房买卖合同》和《装修协议》，但实际上双方是对已装修完成的房屋所达成的买卖合同。鲁商公司与赵开文、段平于2017年9月20日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《装修协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方签订的商品房买卖合同约定涉案房屋的总成交金额1950000元，赵开文、段平向鲁商公司支付了房屋首付款为600000元，赵开文、段平通过按揭方式向银行贷款1170000元，故赵开文、段平尚欠鲁商公司购房款180000元。根据商品房买卖合同第十条约定，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之0.5的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向甲方支付违约金。该约定的支付违约金时间是在实际支付应付的购房款之日起30日内支付违约金，故鲁商公司请求购房款的违约金尚未达到支付时间，该院不予支持。 赵开文、段平另案起诉解除双方签订的《装修协议》，但该请求被驳回。目前为止，尚未有生效判决解除双方签订的《装修协议》，且双方约定的给付装修款时间早已届满，故双方仍然按照《装修协议》进行履行。根据双方签订的《装修协议》，赵开文、段平应当于2017年12月20日前向鲁商公司支付装修款450000元。鲁商公司请求赵开文、段平支付装修款450000元的请求，该院予以支持。按照《装修协议》第三条约定，如乙方任一期逾期支付房屋装修款，由乙方应以全部未付款金额为基数，从逾期付款之次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向甲方支付逾期付款违约金。赵开文、段平应当承担相应的逾期付款违约金。赵开文、段平辩称双方约定的逾期付款违约金过高，请求调低，该院予以采纳。该院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金，故赵开文、段平应当向鲁商公司支付以未付的房屋装修款450000元为基数，从2017年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算违约金至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算违约金至付清为止。 关于赵开文、段平反诉要求撤销双方签订的《装修协议》的诉讼请求问题。赵开文、段平在另案诉请解除双方签订的《装修协议》，该请求已被驳回。赵开文、段平不服提起上诉，上诉案件正在审理过程中。在解除之诉尚未有生效判决前，现赵开文、段平以显失公平为由要求撤销《装修协议》的请求，该院不予处理。赵开文、段平要求对涉案房屋的装饰装修工程现存价值进行评估的申请，该院在本案中不予准许。 根据现场查看情况，鲁商公司已对室外花园的地面沉降问题进行了整改，故赵开文、段平请求鲁商公司整改室外花园的地面沉降问题，该院不予支持。根据司法鉴定意见书，室外花园存在排水不畅问题。鲁商公司应当对涉案房屋的室外花园排水不畅问题进行整改。赵开文、段平要求对室外花园的围墙开裂、装饰灯具未安装进行整改；对涉案房屋的负层地面和四周墙面的返潮和渗水问题进行整改；对涉案房屋的1-3层外墙的渗水问题进行整改的请求，该院予以支持。赵开文、段平未按合同约定向鲁商公司支付购房款及装修款，鲁商公司有权拒绝将涉案房屋交付给赵开文、段平。赵开文、段平现以房屋存在质量问题导致其无法及时入住主张经济损失160000元，该院不予支持。 一审法院判决：一、赵开文、段平于判决生效之日起15日内支付鲁商公司购房款180000元；二、赵开文、段平于判决生效之日起15日内支付鲁商公司装修款450000元以及违约金（以450000元为基数，从2017年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算违约金至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算违约金至付清为止）；三、鲁商公司于判决生效之日起15日内对位于北碚区××道××号××幢××室××花园排××层××层××室××花园的装饰灯具进行安装；四、驳回鲁商公司的其他诉讼请求；五、驳回赵开文、段平的其他反诉请求。本诉案件受理费10100元，反诉案件受理费1750元，共计11850元，由鲁商公司负担80元，由赵开文、段平负担11770元。 二审中，双方当事人均未举示证据。 二审中，赵开文、段平先后向本院提交：1.《房屋装饰装修造价评估申请》，申请对涉案房屋装饰装修工程的实际价值进行评估，从而明确涉案房屋装饰装修工程的实际价值与《装修协议》约定价格之间的巨大差额进而撤销《装修协议》；2.《现场勘验申请》，申请对涉案房屋装修情况进行现场勘验，从而认定其申请评估的必要性。本院认为，因赵开文、段平的评估申请目的在于撤销《装修协议》，而是否撤销《装修协议》系法院审理范围，并非需要评估，故本院对其评估申请以及基于评估目的的现场勘验申请，不予准许。 本院查明：1.赵开文、段平于2018年10月10日向一审法院起诉，诉请：解除装修协议、返还已付装修费100万元、拆除报废的装修并清运垃圾、赔偿2018年1月1日起至判决解除之日止的延期交房租金损失，该案案号为10375号。鲁商公司于2018年9月14日提起本案诉讼，审理中赵开文、段平于2020年8月15日提起反诉，于2020年8月26日增加撤销装修协议的反诉请求；赵开文、段平还于2018年11月18日以另案审理影响本案为由申请本案中止审理，一审法院于2018年12月26日裁定本案中止诉讼。10375号案件于2020年7月30日作出一审判决，赵开文、段平不服上诉，本院于2020年12月10日作出（2020）渝01民终7515号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院于2020年8月26日对本案恢复审理，审理中双方当事人均未提出程序异议。 2.二审中，双方确认：鲁商公司于2018年7月13日通知赵开文、段平接房；若法院支持本案租金损失诉请，租金标准按4000元/月计算；赵开文、段平于2020年10月10日付清了剩余房款18万元，装修尾款仍未支付。 本院查明的其他事实与一审查明的相同。 本院认为，本案二审争议焦点为一审程序是否违法，赵开文、段平要求撤销装修协议的诉请是否成立，赵开文、段平是否应当承担逾期支付装修款的违约责任，赵开文、段平要求赔偿损失160000元的诉请应否支持。 一、关于一审程序是否违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，符合中止诉讼的情形。本案中，一审法院因本案需待10375号案件的审理结果为依据裁定中止诉讼，后10375号案件作出判决后恢复本案审理，但赵开文、段平对10375号案件提起了上诉，意味着10375号案件并未审结,一审法院未待10375号案件审结即作出一审判决，存在程序瑕疵。但一审法院恢复审理后双方并未提出异议，且10375号案件的二审结果为维持原判，并未实质上影响本案的审理结果。本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。 二、关于赵开文、段平诉请撤销装修协议是否成立。赵开文、段平在前案诉请解除装修协议的同时提起本案反诉，以显失公平为由请求撤销装修协议，二审中又增加误解的撤销理由。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。”首先，显失公平系因一方当事人利用对方处于危困或者缺乏判断能力等情形订立合同致双方之间的权利义务不平衡，重大误解系行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。本案中，涉案房屋系精装修样板房，赵开文、段平在购买时已进行查看，其作为完全民事行为能力人，装修协议是在双方平等自愿的前提下签订，不存在前述法律规定的显失公平或重大误解。其次，撤销权有法定的除斥期间，赵开文、段平陈述其在2018年7月13日收到交房通知前后均前往涉案房屋进行了查看，发现了房屋质量问题，但其至2020年8月26日才诉请撤销装修协议，其撤销权行使期间已经届满。因此，本院对赵开文、段平要求撤销装修协议的反诉请求不予支持。 三、关于赵开文、段平是否应承担逾期支付装修款的违约责任。本院认为，赵开文、段平应向鲁商公司支付450000装修款的违约金，理由如下：装修协议约定赵开文、段平应于2017年12月20日前支付450000元，赵开文、段平陈述其于该约定日期前查看了涉案房屋，发现装修存在质量问题故拒绝付款，但鲁商公司的交房义务在后，赵开文、段平主张行使不安抗辩权，不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，其拒付装修尾款的行为构成违约，应向鲁商公司支付违约金。 四、关于赵开文、段平要求赔偿损失160000元的诉请是否成立。首先，赵开文、段平在10375号案件中提出了赔偿损失的诉请，但该案诉请的基础及前提是解除合同，因此，本案赵开文、段平诉请赔偿损失，诉讼请求虽然表述相同，但诉讼基础与前案不同，不存在一事不再理的程序障碍。其次，根据双方所签合同，赵开文、段平的装修款付款时间为2017年12月25日，鲁商公司的交房时间为2017年12月31日，在赵开文、段平未付清包括装修款在内的房款之前，鲁商公司享有先履行抗辩权，即有权不交付房屋，此时赵开文、段平不存在逾期交房的租金损失。但是，鲁商公司于2018年7月13日向赵开文、段平发出了交房通知，此举意味着鲁商公司放弃了抗辩权愿意交房，鲁商公司发出交房通知时，应当满足合同约定的交付条件及房屋正常使用要求。但是，根据前案鉴定结论第4-6项，案涉房屋在鲁商公司通知交房后存在多项质量问题“不满足相应规范和房屋正常使用要求”，一审法院判决鲁商公司对至今未完成的质量问题进行整改，该公司亦未上诉，赵开文、段平至今未能使用涉案房屋，损失客观存在，其要求鲁商公司赔偿损失的理由成立。双方在二审中认可按4000元/月的房租标准计算损失，鲁商公司应向赵开文、段平赔偿损失：以4000元/月为计算基数，自2018年7月14日起至鲁商公司对本案判决的整改项目整改完毕之日止。 综上所述，赵开文、段平的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十一条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初9922号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初9922号民事判决第五项； 三、由重庆鲁商地产有限公司向赵开文、段平赔偿损失，以4000元/月为标准，自2018年7月14日起至重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初9922号民事判决第三项履行完毕之日止； 四、驳回赵开文、段平的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10100元，反诉案件受理费1750元，由重庆鲁商地产有限公司负担1750元，由赵开文、段平负担10100元；二审案件受理费9800元，由赵开文、段平负担2500元，由重庆鲁商地产有限公司负担7300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 怡 审 判 员  邓 山 审 判 员  朱华惠 二〇二一年二月三日 法官助理  秦金星 书 记 员  李白露