广东省佛冈县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1821刑初178号公诉机关佛冈县人民检察院。被告人欧阳铭辉，男，1991年5月2日出生于广东省佛冈县，身份证号码441×××××××********，汉族，小学文化，群众，户籍地及住址：广东省佛冈县××××××××××××××。2007年12月27日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，2010年11月18日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年六个月，于2013年2月22日刑满释放，2014年7月10日，又因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑四年十个月，2018年5月17日刑满释放。因本案于2019年1月28日被佛冈县公安局对其取保候审，2019年12月6日被佛冈县人民检察院取保候审，2020年1月9日被本院决定执行逮捕。现羁押于佛冈县看守所。辩护人曹子洋、马江玲，广东导正律师事务所律师。佛冈县人民检察院以佛检公刑诉［2019］261号起诉书指控被告人欧阳铭辉犯非法持有枪支罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2020年5月21日作出（2020）粤1821刑初14号刑事判决，被告人欧阳铭辉不服提出上诉。广东省清远市中级人民法院经审理后于2020年7月9日作出（2020）粤18刑终182号刑事裁定，裁定撤销本院（2020）粤1821刑初14号刑事判决，发回本院重新审理。本院于2020年7月22日立案，并另行组成合议庭于2020年11月24日公开开庭进行了审理。佛冈县人民检察院指派检察员张戈出庭支持公诉，被告人欧阳铭辉及其辩护人到庭参加了诉讼。审理期间，公诉机关申请延期审理一次，本院依法延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2018年10月7日晚19时17分许，被告人欧阳铭辉独自一人来到佛冈县××××××××××飘香茶庄，因其堂哥欧阳桂玲在2016年左右与欧阳国新发生争执的事情，欲找欧阳国新理论。当欧阳铭辉进入飘香茶庄内，欧阳国新发现欧阳铭辉身上有枪，随即从背后将欧阳铭辉抱住，并叫喊称欧阳铭辉有枪，欧阳国彬和欧阳国新二人合力将欧阳铭辉按倒在地上，欧阳铭辉倒地后，手上的枪支被徐灼基捡起并放到茶庄货架上。期间，欧阳国新从茶庄内拿出一根铁水管，欧阳铭辉企图反抗逃跑，欧阳国新、欧阳国彬二人将欧阳铭辉按倒在茶庄门口，欧阳国新持铁水管多次对欧阳铭辉实施殴打。随后龙山派出所民警到达现场，并在飘香茶庄内起获一支枪型物品和一个弹夹，弹夹内装有弹形物品3发。经鉴定，枪形物属于以火药为动力发射枪弹的枪支，弹形物属于非制式子弹。为证实所指控的犯罪事实，公诉机关在法庭审理时宣读并出示了物证、书证、证人证言、被告人欧阳铭辉的供述与辩解、鉴定意见，现场勘查检查工作记录、现场照片等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人欧阳铭辉违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支一支，其行为应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任，并建议对被告人欧阳铭辉在有期徒刑一年六个月到二年六个月的幅度内量刑。被告人欧阳铭辉对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，认为枪支不是自己的，其不构成非法持有枪支罪。辩护人的辩护意见：一、本案没有指控罪名成立的直接证据；二、被告人的行为不符合非法持有枪支罪的构成要件；三、案中存在疑点较多，无法排除合理怀疑；四、无法得出有犯罪事实存在的唯一性结论；五、现有证据达不到“证据确实充分”的标准；六、证据之间也构不成完整闭合的证据链。故应当对被告人宣告无罪。经审理查明，2018年10月7日晚19时许，被告人欧阳铭辉来到佛冈县××××××××××飘香茶庄，因其堂哥欧阳桂玲在2016年曾与欧阳国新发生争执之事，欲找欧阳国新理论。欧阳铭辉进入飘香茶庄时被欧阳国新发现其身上有枪，随即从背后将欧阳铭辉抱住叫喊有枪，并和在场的欧阳国彬合力将欧阳铭辉按倒在地，欧阳铭辉所持枪支掉在地上，被在店内的徐灼基捡起并放在茶庄货架上。双方纠缠期间，欧阳国新拿着茶庄的一根铁水管，对欧阳铭辉实施殴打。随后龙山派出所民警到达现场，并在飘香茶庄内起获一支枪型物品和一个弹夹，弹夹内装有弹形物3发。经鉴定，在飘香茶庄内起获枪形物属于以火药为动力发射弹丸的枪支，弹形物属于非制式子弹。上述事实，有公诉机关提交并经过法庭质证的下列证据予以证实：一、物证佛冈县公安局随案移交物品、文件清单证实，本案所起获的仿“六四”手枪一支、子弹三发，是公安机关于2018年10月7日晚在佛冈县××××××××××飘香茶庄起获的物品。二、书证1.立案决定书，证实2018年11月24日佛冈县公安局对欧阳铭辉非法持有枪支案立案侦查。2.户籍证明，证实被告人欧阳铭辉的身份情况，其犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。3.到案经过，证实被告人欧阳铭辉于2019年1月28日经佛冈县公安局龙山派出所传唤到案。4.起获经过、鉴定事项确认书、情况说明，证实2018年10月7日19时许，佛冈县公安局龙山派出所值班副所长杨丽捷带领民警李源接110指令到场处警，在佛冈县××××××××××飘香茶庄内发现一枪形物品和一个弹夹，值班副所长杨丽捷立刻将茶庄人员疏散出茶庄，并站在茶庄门口保护现场，同时向佛冈县公安局刑事侦查大队技术中队值班领导郭镜泉报告，技术中队人员到场后由技术中队勘查人员郭镜泉、黄序洁将该枪形物品和弹夹、铁棍等物证拍照固定分别提取至物证袋内并存放在物证室，2018年10月10日由佛冈县公安局刑事侦查大队民警将该枪形物品和子弹送至清远市××××××××鉴定。5.收据一份，证实，欧阳铭辉家属收到欧阳国新家属支付的医疗费50000元。6.刑事判决书、释放证明书，证实被告人欧阳铭辉2007年12月27日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，2010年11月18日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年六个月，于2013年2月22日刑满释放，2014年7月10日，又因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑四年十个月，2018年5月17日刑满释放。。三、证人证言1.证人欧阳国新的证言：2018年10月7日19时许，我独自一人去到位于龙山镇学田街的飘香茶庄喝茶，去到时见到茶庄老板邓木坚、我弟弟欧阳国彬、一名徐姓男子已经在店内喝茶了，大约坐了15分钟左右，我就出门打电话给谢福来约他下来一起散步。我讲着电话时欧阳铭辉从网吧方向过来，然后就用左手搭着我肩膀，跟我说有没有妨碍他大哥欧阳桂玲开泥场，有没有跟他大哥吵架之类的话，并且搭着我的肩膀一直往茶庄方向走，期间他的右手一直放在左腰处，我就跟他说一起到茶庄坐一下大家聊一聊，将事情谈妥。之后他一边走一边说今晚就要跟我算清楚。刚进入茶庄，不经意间他的衣服撩了起来，我见到他腰部别着一支手枪，同时欧阳铭辉就用右手将手枪拿出来，还喊着“今晚我要做低（杀死）你”，见状我立即上前用双手抱住他的腰部位置，连同两只手臂一起抱住，向我弟弟大喊“他有枪”，紧接着我大力抱着欧阳铭辉一甩，将他甩倒在地上，过程中他的头部位置撞到茶庄内喝茶的茶桌边角，很快他的头部就流血了，同时我也伴随着惯性与他一起倒在地上，我的左手抱着他的腰部位置，右手用力压住他拿枪的右手手腕处，此时，我弟弟欧阳国彬快速跑上来，上前用手压住欧阳铭辉持枪的右手，同时我也喊那名徐姓男子也上来帮手，徐姓男子上来后就帮忙按压住欧阳铭辉的脚，不让他动弹，此时，欧阳铭辉见徐姓男子上来帮忙按住他，就大声说是“徐玲叫我过来的”，过程中我和欧阳国彬一直在试图将他的枪抢下来，一直没有成功，欧阳铭辉强行挣脱我们后起身往茶庄门外跑去，一出门口左边位置他又再次被我们用手抱住他的腰压倒在地上，我就从茶庄玻璃橱窗后面拿出一根铁管，然后拿铁棍戳欧阳铭辉持枪的右手，接着又持铁棍击打他的腿部位置，双方扭打了约40秒左右，欧阳铭辉又挣脱我们起身往街道方向跑，欧阳国彬快速上前拉住他的衣服，大约跑了3米左右就被我弟弟拉倒在地上，我们又上前按住他压倒在地上，当时我手上还拿着铁棍，但是我没有再持铁棍上欧阳铭辉，双方大约挣扎40秒左右，欧阳铭辉再次起身往学田街篮球场方向跑开，我和欧阳国彬快速又追了上去，大约追了20米左右，欧阳铭辉再次被欧阳国彬按倒在地，我就指着欧阳铭辉说不能让他走，一定要等到派出所的过来，欧阳铭辉就恳求我说让他离开，他不想被派出所抓走。期间他又想趁机起身，我就持铁棍继续殴打他的手脚位置，大约打了4、5下左右。没多久，公安民警就来到现场了，当时欧阳铭辉还能自行站起来，我搭着他的肩膀将他送入警车内，之后他就被公安机关带走了。经混杂照片辨认，欧阳国新辨认出欧阳铭辉，且确认了殴打欧阳铭辉的地点位于佛冈县××××××飘香茶庄门前以及对现场提取的手枪进行了指认辨认。2.证人欧阳国彬的证言：2018年10月7日19时左右，我和欧阳国新说好打算去飘香茶庄喝茶，当我到达茶庄门口时我发现欧阳国新已经站在茶庄门口的旁边打电话，飘香茶庄的老板邓木坚和徐灼基已经坐在茶台那里喝茶，我进去后就坐下跟邓木坚、徐灼基一起喝茶，在19时20分左右，我正在转身背对门口拿起茶杯喝茶时，我听到欧阳国新在喊“阿彬，他有枪”，我就转身看到我大哥用双手从后面环抱着欧阳铭辉的身体及双手，而欧阳铭辉的右手拿着一支黑色手枪，两个人已经在茶庄里面了，并且离我只有一米远。这时我就立即上前用左手抓住欧阳铭辉手中的枪，右手抓住欧阳铭辉的右手，想把枪抢过来，欧阳铭辉一直死死握住手枪不肯放开，紧接着我和我大哥就合力把欧阳铭辉按倒在地上，我们在将欧阳铭辉倒地时候，欧阳铭辉头部有撞击到旁边摆放茶叶的茶柜，但是我没有注意他撞击的是哪个部位，欧阳铭辉倒地的位置距离茶几的位置约一米。我大哥就一直用双手抱紧欧阳铭辉的身体并用自己的身体压着他，我一边用膝盖跪着欧阳铭辉的右手臂上，同时我也用双手掰开欧阳铭辉的右手手指，因为欧阳铭辉的右手食指还放在板机上，我用手掰了一段时间，欧阳铭辉也一直在挣扎，他的右手还不停地往地面上要甩开我，在这个过程中手枪的弹夹掉了出来，之后我把欧阳铭辉的持枪的手指掰开了，手枪就被甩到旁边徐灼基之前坐着的凳子旁边，期间徐灼基也有过来帮忙按着欧阳铭辉，还劝说欧阳铭辉把枪放下。欧阳铭辉手上的枪甩掉后，力气更大了，不停地在茶庄内挣扎，我们三个人一直从茶馆里面扭打到出茶馆左手边的门闸之下。在门闸之下我们又将欧阳铭辉按倒在地上，我用双手一直将欧阳铭辉按住，我大哥就在欧阳铭辉倒地的旁边拿起一根水管，对着欧阳铭辉的手和脚不停地敲打，打了几十秒之后，我和欧阳国新松开了欧阳铭辉，谁知我刚放松一下欧阳铭辉就站起来要逃脱，我就马上拉扯住他的衣服不让他逃跑，但是他力气比较大，我们俩就一起跌倒在离茶庄门口外面约5米处的马路边的位置，我也是用双手抱紧欧阳铭辉的身体，直到欧阳铭辉不再挣扎了我就放开手来，准备打电话报警，当我正打电话报警时，又发现欧阳铭辉又继续往面对茶庄的左边逃走了，我就马上追了上去，我大哥手持水管紧接着也追上来，在离茶馆15米的地方我们又一起将欧阳铭辉按到在地上，期间我没有看到欧阳国新有没有殴打欧阳铭辉。我看见欧阳铭辉的手和脚都流了很多血，坐在旁边也不想再逃跑了，我就拿起我的手机打110报警，过了几分钟，派出所的民警就来到现场处理了。经混杂照片辨认，欧阳国彬辨认出欧阳铭辉，且确认了殴打欧阳铭辉的地点位于佛冈县××××××飘香茶庄门前，并对现场起获的手枪进行了确认。3.证人徐灼基的证言：2018年10月7日19时许，我来到龙山镇学田街旧信用社附近的飘香茶庄内的茶桌上坐着喝茶、玩手机游戏，后欧阳国彬一人进入茶庄内的茶桌边，我坐着边打手机游戏边和他在一起闲聊。约过了10分钟，我突然听到门外一男子说了句“小心他拔枪啊”，我顺势往外看，只见欧阳国彬的大哥不知何时来到茶庄门前，并双手从一名陌生男子身后伸向前把该陌生男子的身体连同双手紧紧抱住，我还看到该陌生男子右手在裤头上拿着一把手枪，同时，欧阳国彬也立即上前面和他大哥一起动手去抢夺该陌生男子手上拿着的手枪。这时我才看清楚该陌生男子右手握着一支黑色外观手枪。他们三人在茶庄内争抢那支手枪约两、三分钟后，只见欧阳国彬的大哥抱着该陌生男子按倒在地，接着看见欧阳国彬的大哥用双手按着该陌生男子的上身及左手，欧阳国彬则双手捉住该陌生男子的双手去抢夺那支手枪，期间，我看见他们争抢中掉出一个黑色的手枪弹夹，该弹夹掉到陌生男子下身倒地的地上，也是掉在欧阳国彬蹲着的地上。又抢了约1分钟，我看见在该陌生男子和欧阳国彬之间掉出一支黑色的手枪。我当时担心他们会抢到这支手枪而发生严重的事情，于是立即上前用双手从该陌生男子的背后跨过去，捡起掉在地上的手枪和弹夹，然后起身将捡起手枪和弹夹分开放在了进茶庄内右手边摆放茶叶的柜子上，我还刻意将手枪放在一格茶柜内并用一件黑色衣服遮住，弹夹则放在旁边另一个格茶柜内，目的就是不让他们拿到，并且保证枪弹分离。随后，该陌生男子起身跑出门外，欧阳国彬两兄弟追上去又把该陌生男子按住在地上，此时听到外面有人说打电话报警啊，然后我看见欧阳国彬拿出手机打电话，估计是拨打110报警。期间，我坐在茶庄内往外看到欧阳国彬和他的大哥用双脚踢向该陌生男子的下身部位，之后该陌生男子又起身往茶庄出门右边方向跑了，公安民警到达现场后我就将用衣服盖住手枪的衣服拿开给公安民警查看，后来该枪支被公安民警提取了，期间没有人动过我捡起的手枪和弹夹。经混杂照片辨认，徐灼基辨认出陌生男子为欧阳铭辉，辨认出欧阳国新和欧阳国彬，及对现场提取的手枪进行了指认辨认。4.证人陈耀辉的证言：在2018年10月7日晚上19时许，我正在佛冈县××××××潖江路家兴缸瓦日杂店内看电视，突然听到档口对面的飘香茶庄内传出很大的争吵声，我走店门往传来争吵声的对面飘香茶庄行去，在飘香茶庄门口附近的时候，我看到茶庄里面有两名男子（一个穿白衣服，另外一个穿棕色的背心）正按压住另一名青年男子在地上，另外茶庄里面的茶台旁边还坐着另外一名男子。我还看见被压在地上的那名青年男子手上拿着一支手枪，而另两名男子一直按压有枪的男子，并去抢地上男子手上的枪，穿白色衣服的男子按住地上青年男子的头和手，穿棕色衣服的男子则坐在地上青年男子的脚上，并用手去抢地上青年男子手中的枪，我怕穿棕色衣服的男子抢枪时误伤到自己，就行到飘香茶庄门前靠左边的位置，在飘香茶庄门口左边我还能看见茶庄里面的情况，而被按倒在地上的青年男子一直在反抗，在挣扎，双方在地上争执中到了飘香茶庄靠近门口放电风扇的位置，就将地上青年男子手里的枪抢下，然后有人就将该手枪放到飘香茶庄内右边的货架上。穿白色衣服的男子就说“你想用枪来打死我，还不如我打死你”等之类的话，这些话是对地上青年男子说的。这个时候地上青年男子已经挣扎到店门口位置，白衣男子这时拿到一条铁水管，在棕色衣服男子按住青年男子在地上时候，白衣男子开始用持手中的铁水管打倒在地上的青年男子，地上男子被打后挣扎到茶庄门口左边的位置，青年男子还是被白衣男子和棕色衣男子按压在地上，白衣男子用手中的铁水管插、打了地上青年男子头部和脚。我站在飘香茶庄左边的手机店门前，距离三名男子的位置才两、三米。白衣男子和棕色衣男子在茶庄门口左边打了一会青年男子之后，地上的青年男子站了起来想逃跑，但刚跑几步就被棕色衣男子拉住，接着二人都摔倒在地上，即是摔倒在飘香茶庄门前的街道边，棕色衣男子死死的按住青年男子，而这时白衣男子已经手持铁水管跟了上来，用铁水管对着青年男子脚部、手臂等位置猛打，被打的青年男子在挣扎，并挣脱了站起来想逃跑，但没有成功，躺在地上，由白衣男子在那里看守着。经混杂照片辨认，陈耀辉辨认出穿棕色衣服的男子是欧阳国彬;并对现场视频截图进行了指认，分别指认出其本人、持铁管打人的欧阳国新、被打伤的青年男子欧阳铭辉以及按压住欧阳铭辉的欧阳国彬。5.证人邓木坚的证言：2018年10月7日18时许，当时我在我的店里喝茶看电影，这时徐灼基走进我的店里和我喝茶，并排坐一起看电影，边看电影边在玩手机，过了约十分钟，欧阳国彬也进来了我的店里，帮他们泡好茶了，我就和我老婆和孩子在我坐的位置后方吃饭了。没多久我和我老婆吃完饭，我老婆把她和我用过的碗拿进去了茶庄后门里面放碗去了，我就继续看电视，这时突然听到门口有人大声喊“有枪”，我听声音知道是欧阳国新在喊，这时我们在店里的三个人就都往门口方向看过去，我看到欧阳国新和一名我不认识的男子在我店门口，两个人都是面朝我的店面，这时我觉得他们要往我的店里走，于是我就马上拉着我正在吃饭的儿子，往店面的后门去，并将后门锁住了，然后我就带上我儿子和老婆上了二楼。过了十多分钟，我就走下楼，打开后门看到徐灼基还坐在原来的位置，我走出来的时看到徐灼基坐的椅子的侧后方的地上有一台白色手机和一条钥匙以及一个车钥匙的外套，在店面进门口的右边放的一张藤椅和一张塑料椅子已经倒在了店门口外面，我问了当时坐在旁边的徐灼基东西是谁的，但是徐灼基说不知道；我看到倒在地上的藤椅上还有一条我用于拉铁闸门的铁钩，于是我就弯腰将铁钩捡起来，把铁钩放在了我进门右手边的墙角处。过了一会，警车就来到现场，我和徐灼基都走到店面靠门口位置，警察先后向我和徐灼基了解情况，徐灼基就指着店面进门右手边的木椅方向，说那里有把枪，后面我就没注意看，等我再看的时候，警察已经把枪从木椅背后摆放茶叶的位置拿出来了，枪的下面还有一件蓝色衣服。经混杂照片辨认，邓木坚辨认出欧阳国新和欧阳国彬。6.证人许均胜的证言：2018年10月7日19时许，我正在位于佛冈县×××××××××××××××的龙波通讯店内吃饭，期间，我听到旁边有喊叫的声音，我起身走到门外，听到隔壁飘香茶庄内传出打斗的声音，我在店铺门前观望，见到飘香茶庄内冲出三名男子，其中两名男子压住另一名穿灰色衣服的男子倒在茶庄门前，其中一名年长的男子是学田小学门前卖猪肉的，另外一名光头男子是他的弟弟，此时他们两兄弟正压住那名穿灰色衣服男子，卖猪肉的男子手中拿着一根铁棍殴打穿灰色衣服男子的腿部位置，他弟弟就骑在灰色衣服男子身上用力压住该名男子。在茶庄门前打斗了一会后，穿灰色衣服的男子起身往外面街道跑，光头男子就用手扯着他衣服将他扯倒在地上，紧接着卖猪肉男子又继续持铁棍上前殴打灰色衣服男子的腿部位置。期间我见到卖猪肉男子让他弟弟光头男子去拿手机报警。突然倒在地上的灰色衣服男子又再次起身往街道跑，卖猪肉男子和他弟弟就快速追了上去，大约跑了十几米左右，灰色衣服男子就摔倒在地上，卖猪肉男子有持铁棍击打的动作，大约打了几下后就停手了，没多久公安机关就来到现场，之后就将那名男子带走调查了。经混杂照片辨认，许均胜辨认出光头男子为欧阳国彬，卖猪肉男子为欧阳国新。7.证人刘红兰的证言：在2018年10月7日19时许，我正在我的蓓蕾婴童专门店里面坐着玩手机，突然我听到隔壁飘香茶庄里传出响声“你为什么拿枪指着我”，于是我就走出门口往飘香茶庄里面看去，因为我听到有枪，我也不敢走得太近去看，加上飘香茶庄门口的位置有玻璃和摆放了一些东西挡住我的视线，所以我没看到里面的情况，就走回我的店门口站着，约过了一分钟，我就看到有两个男子（一个穿白色上衣、另一个穿咖啡色背心）将一个青年男子按倒在飘香茶庄的门口处，地上的男子不停地在反抗，其中穿咖啡色背心的男子用力按着地上的男子，穿白色上衣的男子手上持一根水管对着地面上的男子的双脚敲打了几下，还用水管插几下。期间我听到不知何人说“报警吧，一进来就拿枪指着我”。大概打了一分钟左右，地面上的男子往外面挣脱，但被穿背心的男子拉扯住衣服，一起跌倒在“飘香茶庄”与我店门口中间对开约5米的位置，穿白色衣服的男子继续持水管对着地面上的男子的双脚敲打了几下，那两名男子就停下手来，其中穿背心衣服的男子就拿起电话报警。过了一会，地面上的男子就想挣扎起来，但是穿白色衣服的男子看见了又拿着水管敲打他的双脚，直至地面上的男子不能站起来，约过了五分钟，我看见地面上的男子又挣扎起来往前跑了约十米远，穿背心衣服和穿白色衣服的两人又追上去将他打倒在地上。随后派出所的民警就来到现场处理。经混杂照片辨认，刘红兰辨认出打架时穿白色上衣的男子为欧阳国新，穿咖啡色背心的男子为欧阳国彬。8.证人杨卫星的证言：2016年的一天（具体时间不清楚了）,在龙山镇学田新围村一山塘上面，好像是欧阳桂玲和欧阳国新、欧阳国彬两兄弟因为购买鱼的问题，双方发生争吵，当时欧阳国新就问欧阳桂玲什么意思，是不是这样都不给面子我，欧阳桂玲就回应欧阳国新说，不给你面子你又怎样。可能欧阳国新听了后就有点火气，就和欧阳桂玲发生肢体冲突（具体双方怎么冲突我也不知道，因为当时我也没看见）。欧阳桂玲和欧阳国新发生肢体冲突后，欧阳国新才打电话叫我过去现场的。到了现场后欧阳国新跟我说打了两巴掌欧阳桂玲，并且告诉我是因什么事跟欧阳桂玲发生肢体冲突的。欧阳铭辉和欧阳桂玲是堂兄弟。2018年10月2日晚上，我在车步村和我朋友徐东玲在车上一起谈生意上的事，有一辆车停到我和徐东玲停车的位置，欧阳铭辉从车上下来，来车旁边叫了徐东玲下车，他们两个就走到一边离停车不远的地方谈事情，当时我也不知道他们谈什么事情。徐东玲和欧阳铭辉谈了约十分钟后，我就走到他们身边问什么事情。这时欧阳铭辉就问我，之前（2016年时欧阳国新打他堂哥欧阳桂玲那件事）我有没有份参与，我回应欧阳铭辉说“你是不是傻的，你什么都不知道你乱说什么，你可以去问问欧阳桂玲就知道什么事情，我跟欧阳桂玲的关系那么好，我怎么可能打他”。这时欧阳铭辉就跟我说他知道是欧阳国新打他堂哥（欧阳桂玲）的，欧阳铭辉还跟我说了一句话“我迟早会一枪把欧阳国新打死的”，我就回应欧阳铭辉说，你在我面前说这些话有什么用。9.证人徐东玲的证言：2018年10月2日晚上，我在车步村和我朋友杨卫星在我的车上一起谈生意上的事，这时有一辆车停到我和杨卫星停车的位置，当时我以为是什么事情，我就下车，这时欧阳铭辉就在车上下来，看到我就叫了我一声“老表”，我才认得是欧阳铭辉。这时杨卫星也在我的车上下车，欧阳铭辉看见杨卫星就很凶的用手指着杨卫星说“你有没有份打我堂哥欧阳桂玲”。当时我就跟欧阳铭辉说“你是不是有病的，用手指着别人这么没礼貌的，杨卫星有没有打你堂哥，你可以问一下你堂哥就知道啊”，接着我又问了欧阳铭辉究竟是什么事情的，欧阳铭辉就告诉我是几年前欧阳国新和欧阳桂玲发生矛盾后欧阳国新打了欧阳桂玲的事情，这时杨卫星就跟欧阳铭辉说，你不知道事情你就回去问一下你堂哥欧阳桂玲，不要在这里乱说话。这时欧阳铭辉就对着杨卫星说“你看着来，我迟早一枪把欧阳国新打死的”，欧阳铭辉说完这句话后，我就跟他说“你是不是有病的，是不是坐牢没坐够，现在都什么社会了”，我说完后就和杨卫星开车走了。10.证人欧阳桂玲的证言：大约在2016年左右的时候，欧阳国彬曾因鱼塘抓鱼问题与我朋友发生口角争执，之后欧阳国新、欧阳国彬就在路上拦住我，并且双方争执起来，之后我们双方经过调解，我与欧阳国新两兄弟也没有矛盾了，大家关系都还可以。2018年10月7日19时许，我在家中接到曹炽锋电话告诉我欧阳铭辉在学田街飘香茶庄附近被人打，我往曹炽锋说的位置走去时见到我堂弟欧阳铭辉已经坐上了警车，当时周围的人在说是欧阳国新两兄弟打的。之后我打了电话给欧阳国新问他怎么回事，他就告诉我欧阳铭辉拿枪要打他，他是被逼自卫打他的。四、被告人欧阳铭辉的供述及辩解被告人欧阳铭辉的供述及辩解：我只记得我有去龙山街找欧阳国新理论他当年殴打我堂哥一事，后就被他们两兄弟殴打致住院治疗，其他的我都不记得了，我没有持枪。但在之后的供述中均称对事发时的所有事都不记得了。五、鉴定意见广东省清远市××××××××清公（司）鉴（痕）字（2018）10001号鉴定书证实，送检的枪形物具有枪支的外形结构与功能特点，形物构件完备，联动正常，且可以火药为动力发射弹丸，属于枪支；送检的弹形物具有枪弹的外形结构与功能特点，有明显击发过的痕迹，属于非制式子弹。六、现场勘查检查工作记录、现场照片证实中心现场位于广东省清远市佛冈县××××××××××飘香茶庄，公安机关在茶庄茶几表面边缘位置发现并提取一支枪形物品、一个弹夹，弹夹内装有弹形物品3发，公安机关已作现场检查并拍照记录。被告人的辩护人向法庭提交了（1）广东省清远市××××××××清公（司）鉴（DNA）字（2018）10007号鉴定书，证实鉴定材料未能检出被告人的DNA；（2）被告人欧阳铭辉受伤住院治疗的病历资料、诊断证明书、诊断报告单，证实被告人受伤致记忆受损的事实。公诉机关出示的证据是公安机关依法提取，具有客观真实性，事实与证据之间能互相印证，可证实指控的相关事实，本院予以确认。关于被告人欧阳铭辉及其辩护人认为被告人欧阳铭辉不构成非法持有枪支罪的辩解、辩护意见，评判如下：经查，证人杨卫星、徐东玲的证言证实，被告人欧阳铭辉因其堂哥与欧阳国新发生争执的事情，在案发前曾表示要拿枪对付欧阳国新；证人徐灼基的证言证实，欧阳铭辉进入飘香茶庄后被欧阳国新抱住，欧阳铭辉右手在裤头上拿着一把手枪，欧阳国新、欧阳国彬二人与欧阳铭辉争夺欧阳铭辉手上拿着的手枪时，欧阳铭辉右手握着一支黑色外观手枪；证人陈耀辉的证言证实，在飘香茶庄内欧阳国新、欧阳国彬二人按压住欧阳铭辉在地上，欧阳铭辉手上拿着一支手枪，欧阳国新、欧阳国彬二人去抢夺欧阳铭辉手上拿着的手枪；证人邓木坚、许均胜、刘红兰的证言证实，欧阳国新有叫喊“有枪”和有人叫喊“你为什么拿枪指着我”、“一进来就用枪指着我”以及欧阳国新、欧阳国彬二人按压住欧阳铭辉在地上打斗纠缠；证人欧阳国新、欧阳国彬的证言与证人徐灼基、陈耀辉、邓木坚、许均胜、刘红兰的证言能相互印证。结合现场勘查检查工作记录、现场照片以及鉴定意见等证据，可以认定被告人欧阳铭辉非法持有枪支的事实，其行为构成非法持有枪支罪。被告人欧阳铭辉与辩护人的辩解、辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人欧阳铭辉违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，公诉机关的量刑符合相关的法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项的规定，判决如下：一、被告人欧阳铭辉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月9日起至2022年1月8日止。）二、起获扣押的仿“六四”手枪一支、子弹三发,予以没收、销毁，由佛冈县公安局执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审判长  邓金勇审判员  向晓韵审判员  黄焕霞二〇二一年二月四日书记员  刘 东附引用法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。