江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2135号上诉人（原审被告）：南通环宇建设工程有限公司，住所地江苏省南通市人民中路219号尚东国际商务中心3幢407室。法定代表人：李钰梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玲玲，江苏大生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑得志，男，1964年2月10日出生，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：朱晓燕，江苏大达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐志龙，男，1963年5月29日出生，住江苏省南通市港闸区。委托诉讼代理人：张峥嵘，上海知谦（南通）律师事务所律师。上诉人南通环宇建设工程有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人郑得志、徐志龙租赁合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判环宇公司不承担连带责任或将本案发回重审。事实和理由：1.徐志龙个人对外进行的商事行为所引发的法律后果应当由其本人承担，环宇公司不应承担连带责任。首先，郑得志所诉的钢管及扣件并未用于环宇公司承接的南通市浠月家用纺织品有限公司（以下简称浠月公司）工程，该工程与郑得志无关。根据郑得志陈述，其将钢管、扣件送至浠月公司工程工地，并未负责安装，无法证明其将钢管、扣件用于该工地。本案案由为租赁合同纠纷，租赁关系发生于徐志龙与郑得志之间，根据合同相对性原理，郑得志应当向徐志龙主张租赁费用。其次，徐志龙与郑得志并未签订书面的租赁合同，双方在洽谈租赁事宜时，郑得志也仅是听徐志龙陈述其是浠月公司工程的总负责人，但徐志龙并未出具相关授权，其也不具有足以让郑得志相信其有环宇公司授权的表象，不构成表见代理，故徐志龙出具欠条的法律后果应由其本人承担。2.一审认定徐志龙与环宇公司之间系挂靠关系缺乏依据。认定挂靠关系，必须有证据证明徐志龙以环宇公司的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续等活动。一审法院仅以朱建兵、南通立宝装饰材料有限公司、陈汉清、殷长顺的起诉案件来推定徐志龙与环宇公司存在挂靠关系，缺乏依据。南通立宝装饰材料有限公司、陈汉清、殷长顺诉环宇公司、徐志龙的案件尚在一审审理中，没有生效法律文书确认环宇公司与徐志龙的关系。环宇公司与浠月公司的工程款诉讼已有生效法律文书，该文书确认徐志龙在工程中仅是介绍作用，并不存在环宇公司将工程转包给徐志龙或者徐志龙挂靠施工的情况。郑得志辩称，1.郑得志将钢管、扣件送至浠月公司厂区，并用于环宇公司浠月项目之上，最后钢管的拆卸、收取也是在浠月厂区完成。案涉钢管毫无疑问是用在浠月公司工地，该事实有徐志龙出具的欠条予以证明，郑得志据此完全有理由相信，钢管系环宇公司向其租赁。2.案涉工程结束后，环宇公司以浠月公司项目工程款向一审法院主张权益，得到支持。环宇公司因使用郑得志的租赁物增加了财产，理应对徐志龙欠付郑得志的租赁费、人工费承担连带清偿责任。3.在浠月公司与环宇公司工期违约纠纷案审理过程中，环宇公司自述徐志龙系浠月公司车间、宿舍楼建设工程的实际施工人，可见其与环宇公司系挂靠关系，环宇公司应对徐志龙欠付郑得志的费用承担连带清偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐志龙辩称，1.对欠条上载明的欠款金额没有异议，系徐志龙履行其与浠月公司签订的装饰装潢合同而发生的钢管租赁费，同意向郑得志支付。2.在案涉浠月公司的工程上，徐志龙和环宇公司不存在挂靠关系。徐志龙和浠月公司之间存在直接的承包合同关系，与环宇公司之间存在一个部分分包关系。郑得志向一审法院起诉请求：1.判令徐志龙支付郑得志工程款132800元及逾期利息（自2016年6月30日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。2.环宇公司对徐志龙的债务承担连带清偿责任。3.浠月公司在欠付环宇公司工程款范围内承担连带责任。审理中，郑得志撤回要求浠月公司在欠付工程款范围内承担连责任的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年5月8日，浠月公司与环宇公司签订《建设工程施工合同》，约定由环宇公司承包浠月公司位于南通市通州区平东镇新三十里居八组的车间、宿舍楼的土建及水电施工工程。徐志龙系环宇公司的施工负责人。此外，2014年3月12日，徐志龙与浠月公司签订《建设工程施工补充协议书》，约定徐志龙承包浠月公司的厂区场地、道路、消防水池、排水管网、传达室、水泵房、配电房、化粪池、围墙整修工程。徐志龙在施工过程中，向郑得志租赁钢管、扣件用于案涉工程，双方未订立书面合同。2015年2月8日，徐志龙向郑得志出具欠条，载明:“兹有郑得志在平东浠月家纺工地租用钢管费用及人工搭、拆工资，合计人民币132800元，还款日期为2016.6.30前付清。今欠单位环宇建设工程有限公司平东工地徐志龙。”2017年1月12日，徐志龙在该欠条上书写“延期到2017.6.30前付清”并签名。2015年11月17日，环宇公司诉至一审法院，要求浠月公司给付工程款495万元。一审法院于2016年1月21日作出判决，判决浠月公司给付环宇公司工程款494.5万元。2016年4月21日，浠月公司诉至一审法院，要求环宇公司支付违约金、工期保证金。审理中，环宇公司陈述徐志龙系浠月公司车间、宿舍楼建设工程的实际施工人。一审法院于2017年4月20日作出判决，浠月公司不服上诉至南通市中级人民法院后，双方达成调解协议。2017年6月12日，徐志龙诉至一审法院，要求浠月公司给付《建设工程施工补充协议书》中的工程款34万元(不含质保金)，经一审法院调解，双方达成协议，由浠月公司给付徐志龙工程款35万元(含质保金)。2018年8月27日，案外人朱建兵诉至一审法院，要求徐志龙支付门窗制作、安装的工程款，环宇公司承担连带责任，浠月公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院经审理作出(2018)苏0612民初6679号民事判决，认为徐志龙将环宇公司承接的浠月公司车间、宿舍楼的铝合金门窗、塑钢门窗工程以及其承接的浠月公司传达室铝合金门窗工程分包给没有资质的朱建兵施工，应承担付款义务，因车间、宿舍楼铝合金门窗、塑钢门窗工程款大于朱建兵主张的剩余工程款，故环宇公司应与徐志龙承担连带责任，浠月公司在欠付工程款范围内承担连带责任。环宇公司、浠月公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院。二审审理中，环宇公司陈述案涉工程原来是徐志龙与浠月公司的法定代表人季菊洽谈，由徐志龙个人承包，并对外放风称其系挂靠。但工程需要全部垫资，徐志龙没有能力，便介绍环宇公司来做，此前徐志龙与环宇公司也有其他工程的合作。环宇公司考虑到徐志龙前期为承接工程所做的贡献，将铝合金门窗工程分包给徐志龙施工，除门窗外并非徐志龙施工，也没有其他实际施工人，由环宇公司施工。徐志龙本人未应诉，其委托诉讼代理人陈述案涉工程原本徐志龙打算自已承包，但工程大部分需要垫资，就介绍环宇公司来做，徐志龙与环宇公司并非分包关系，徐志龙只做了附属工程，其他主体工程徐志龙并未施工。二审法院经审理认为，环宇公司是否将浠月公司车间、宿舍楼工程全部转包给徐志龙施工不是该案审查范围，但至少就车间、宿舍楼的铝合金门窗、塑钢门窗施工存在徐志龙借用苏皖门窗公司名义与环宇公司订立分包合同的事实，分包合同无效，朱建兵作为实际施工人向徐志龙主张权利的同时，有权要求环宇公司对工程欠款承担连带责任。本院遂判决驳回上诉、维持原判。一审另查明，2020年3月24日，南通立宝装饰材料有限公司诉至一审法院，认为徐志龙系环宇公司承包浠月公司车间、宿舍楼工程的实际施工人，2014年3月20日徐志龙以环宇公司名义与其订立《建筑装饰装潢合同》，将外墙保温项目分包给其施工;案外人陈汉清亦诉至一审法院，认为徐志龙将车间、宿舍楼工程的钢筋绑扎成型工程分包给其施工，均要求徐志龙支付工程款，环宇公司承担连带责任，浠月公司在欠付工程款范围内承担连带责任。此外，殷长顺以徐志龙、环宇公司为被告诉至法院，认为徐志龙系环宇公司承接的浠月公司车间、宿舍楼的施工负责人，其受徐志龙雇请在该工程中负责施工管理，要求支付劳务费用。本案审理中，郑得志申请撤回对浠月公司的起诉，一审法院已依法裁定予以准许。一审法院认为，郑得志与徐志龙之间存在钢管、扣件的租赁合同关系，虽未签订书面合同，但该合同关系有徐志龙出具的欠条为证，予以确认。该租赁合同不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效，本案郑得志诉至法院时，法院依据其诉讼请求及诉状载明的事实和理由，确定本案案由为建设工程分包合同纠纷，但经审理查明，郑得志与徐志龙之间系租货合同关系，而非建设工程分包合同关系，虽欠条金额中列明存在“人工搭、拆工资”，但根据郑得志陈述系因退还钢管时拆除临时产生，该人工费用的存在不影响本案基础法律关系为租赁合同，故本案案由应调整为租赁合同纠纷。徐志龙向郑得志租赁钢管、扣件，应当依据双方结算的金额支付租赁费及部分人工费用132800元。徐志龙未按欠条中约定的期限即2016年6月30日前支付，已构成违约，但其在2017年1月12日在欠条上书写延期至2017年6月30日前支付，郑得志予以接受，表明双方就付款期限另行达成一致意见。此后徐志龙仍未支付，应当自逾期之日即2017年7月1日起支付逾期付款的利息，郑得志主张按照同期银行贷款利率计算，予以支持。自2017年7月1日计算至2019年8月19日，逾期利息为13649.81元;自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。关于环宇公司与徐志龙就案涉工程系何种法律关系，一审法院认为，环宇公司、徐志龙在涉及案涉工程的多个诉讼中，就双方的法律关系未予以明确，且陈述前后矛盾、相互矛盾。在环宇公司与浠月公司为工期违约责任的诉讼中，环宇公司认可徐志龙系车间、宿舍楼工程的实际施工人，但在各个分项工程施工人主张工程款时却认为徐志龙除门窗工程外并未参与实际施工。而因徐志龙经办工程项目及结算工程款的行为，导致数起纠纷诉至法院，表明徐志龙参与案涉工程并非仅限于门窗工程和附属工程，环宇公司起初陈述徐志龙系案涉工程实际施工人的陈述符合客观事实。结合以上因素以及环宇公司、徐志龙在朱建兵案二审中关于案涉工程系由徐志龙与浠月公司治谈承接综合考虑，案涉工程系徐志龙与发包人洽谈承接，且徐志龙系实际施工人，应认定双方为挂靠关系。环宇公司出借资质给不具备建设工程施工资质的个人，存在过错，应对徐志龙欠付郑得志的案涉工程中的租赁费用、人工费用承担连带清偿责任。环宇公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：ー、徐志龙于判决发生法律效力之日起十日内支付郑得志租赁费、人工费132800元及逾期付款利息(2017年7月1日至2019年8月19日利息13649.81元;自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、环宇公司对徐志龙的付款义务承担连带责任。案件受理费2956元，由徐志龙、环宇公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。案涉工程系由徐志龙与发包人浠月公司洽谈承接，且环宇公司认可徐志龙系车间、宿舍楼工程的实际施工人，也即徐志龙借用环宇公司的资质承接工程，应认定双方为挂靠关系。本案系租赁合同纠纷，系徐志龙在建设工程中的对外商事行为，不是其对外继续分包的行为。因郑得志和徐志龙系租赁关系，如需环宇公司承担责任，则须证明徐志龙的行为构成表见代理。但是本案不构成表见代理，理由如下：首先，郑得志和徐志龙双方口头约定租赁钢管、扣件，没有签订书面租赁合同，在租赁时徐志龙也未出具环宇公司的授权手续。第二，徐志龙和郑得志结账地点在徐志龙家里，没有环宇公司的人在场。第三，欠条上只有徐志龙签名，并无环宇公司或项目部盖章。综上，徐志龙的行为不构成表见代理，其在工程施工中的对外商事行为应由其自己承担责任。综上，环宇公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初3028号民事判决；二、徐志龙于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑得志租赁费、人工费132800元及逾期付款利息(2017年7月1日至2019年8月19日利息13649.81元;自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回郑得志的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2956元，二审案件受理费2956元，合计5912元，均由徐志龙负担。本判决为终审判决。审判长 吴 风审判员 王建勋审判员 刘彩霞二〇二一年二月二十六日书记员 李 熹