河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终211号上诉人（原审被告）：河南省洁苑环保科技有限公司，住所地：汤阴县宜沟镇工业园区。法定代表人：王维中。委托诉讼代理人：李志勇，男，1965年5月12日生，住河南省汤阴县，系该公司员工。委托诉讼代理人：江斌，河南华厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何庚宝，男，1963年6月13日出生，汉族，现住汤阴县。委托诉讼代理人：刘海斌，河南安易律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘英，河南安易律师事务所律师。上诉人河南省洁苑环保科技有限公司(以下简称洁苑公司)因与被上诉人何庚宝建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院作出的（2020）豫0523民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洁苑公司上诉请求:一、依法撤销汤阴县人民法院(2020)豫0523民初2578号民事判决书，改判驳回被上诉人何庚宝的诉讼请求。二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定基本事实错误。2007年11月16日,上诉人洁苑公司与安阳市金峰房地产开发有限公司签订《生活垃圾卫生填埋场施工合同》,被上诉人何庚宝系实际施工人，案涉工程款合计1478889元，上诉人已陆续支付被上诉人137万元,退回保证金20万元,实际欠付工程款308889元（二审庭审时洁苑公司又称欠付工程款为108889元）。然而被上诉人起诉时仅称收到工程款84万元，违背客观事实。二、原审采用公告方式送达起诉手续，程序违法。本案中，公司并未收到法院的开庭传票，直到主审法官给公司法人打电话领判决书,公司才知道被起诉。同样道理，法院在送达开庭手续时,为什么不采用正当的送达方式，为什么不给法人打电话或发短信而直接予以公告。正因为开庭手续送达方式违法，直接影响了上诉人的应诉权、反驳权及抗辩权等权利的行使，直接侵犯了上诉人的合法利益。三、被上诉人何庚宝的起诉超过诉讼时效，依法应当驳回诉讼请求。本案结算清单的出具时间为2008年5月4日,上诉人最后一次付款时间为2013年2月8日,按照《民法通则》第135条关于二年诉讼时效的规定，本案的诉讼时效期间为2013年2月9日至2015年2月8日，被上诉人在2013年2月9日之后从未向上诉人主张过债权,因此，被上诉人于2020年5月份向汤阴县人民法院起诉本案，已经远远超过法律规定的诉讼时效。被上诉人何庚宝辩称，一审认定欠款事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，维持原判，上诉费用由上诉人承担。被上诉人何庚宝向一审法院起诉请求:一、判令被告给付原告工程款728889元。二、由被告承担本案诉讼费等费用。当庭明确诉讼请求：要求被告给付原告工程款为638889元。一审法院认定事实：2007年11月16日，被告作为甲方，案外人安阳市金峰房地产开发有限公司作为乙方，签订一份《生活垃圾卫生填埋场施工合同》，合同约定工程名称：汤阴县城关镇生活垃圾卫生填埋场工程，工程地点：汤阴县宜沟镇向阳庄，承包范围：挖方、防渗、围墙、房建；承包方式包工包料、包材料损耗、包工期包质量等，工程款按形象进度拨付，工期开工时间2007年11月1日，暂定竣工时间2008年4月1日等内容。甲乙处加盖了单位印章，原告在乙方代表人处签名。签订合同后，原告进行了实际施工，并提供施工合同、工程量清单、土石方工程明细表、垃圾填埋场费用结算清单及2020年11月4日安阳市金峰房地产开发有限公司出具的证明等证据，土石方工程明细表载明在下扣、三里屯、南厂所拉的土方量；工程量清单载明拉往黄下扣、三里屯、南厂的土方量、单价及价款合计1386882元，垃圾填埋场费用结算清单载明二次搬运费25227元、铲车费用32130元、爆破锤34650元总计1478889元，被告在该费用结算清单上加盖了单位印章；安阳市金峰房地产开发有限公司在出具的书面证明中认可涉案工程由原告投资实际施工，工程的债权债务与公司无关，公司不向被告主张权利，由原告向被告主张权利。原告当庭认可被告分10次共计支付工程款84万元，并认可被告已给付投标保证金20万元，也提供了向被告交纳保证金收条两张计20万元。一审法院认为，原告以案外人安阳市金峰房地产开发有限公司名义与被告签订《生活垃圾卫生填埋场施工合同》，合同签订后实际由原告进行施工，安阳市金峰房地产开发有限公司也出具书面证明认可该事实，并表示同意由原告向被告主张权利，原告也提供了实际施工的土石方工程明细表、工程量清单，以及被告向原告出具的垃圾填埋场费用结算清单等证据，可以证明被告应给付原告工程款为1478889元，扣除原告认可已支付工程款840000元，下欠工程款为638889元，原告要求被告予以给付，法院予以支持。原告认可被告已返还投标保证20万元。被告河南省洁苑环保科技有限公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上所述，被告应当依法支付原告工程款638889元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告河南省洁苑环保科技有限公司于本判决生效后15日内给付原告何庚宝工程款638889元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10189元，公告费300元，合计10489元，由被告河南省洁苑环保科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人洁苑公司提交：1、2008年9月14日的收款条一张，用于证明何庚宝于2008年9月14日领取工程款5万元。2、2009年3月19日的收款条一张，用于证明何庚宝于2009年3月19日领取工程款5万元。3、2011年2月2日的收款条一张，用于证明何庚宝的合伙人刘某2011年2月2日领取工程款20万元。4、2012年1月18日的收款条和转账凭证，用于证明何庚宝于2012年1月18日领取工程款10万元。5、2012年1月22日的收款条一张，用于证明被上人何庚宝的妹夫何保平于2012年1月22日领取工程款3万元。6、银行转证凭证一张，用于证明2013年2月8日洁苑公司向何庚宝转账10万元。7、申请证人刘某、王某出庭作证，用于证明刘某与何庚宝合伙承包案涉项目，原审诉讼遗漏必要诉讼参与人，程序违法；2011年2月2日的收款条上的20万元是案涉工程款并不是保证金。被上诉人何庚宝认为，证据1显示的款项不是工程款，是为了施工搭建了临时建筑产生的费用，应该由洁苑公司承担。证据2不是工程款，是掩埋垃圾拉出来的土外运占用别人的场地费用和变压器增容费用，由我方代付，应当由洁苑公司承担；证据3是工程款保证金；证据4、5、6予以认可；证人刘某与何庚宝不是合伙关系，证人王某不能证明是刘某和何庚宝合伙承揽工程的合伙关系。被上诉人何庚宝提交：1、两份保证金收据，用于证明向上诉人方交纳20万元保证金。2、变压器的收据4千元以及向第三方交纳占地款45000元单据，用于证明向第三方交纳的费用应由洁苑公司承担，不能抵顶工程款。上诉人洁苑公司认为，证据1真实无异议，但该款已经退回，但原件未收回。对证据2与我方提供的2009年3月19日的收款条没有关联性。二审法院查明，除一审中何庚宝认可分10次收到工程款84万元之外，洁苑公司还向何庚宝支付工程款23万元，其中，2012年1月18日支付10万元，2012年1月22日支付3万元，2013年2月8日支付10万元，洁苑公司共计向何庚宝支付工程款107万元。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于未付工程款数额问题，根据洁苑公司出具的垃圾填埋场费用结算清单，可以认定涉案工程的总工程款为1478889元，洁苑公司主张除一审中何庚宝自认收到工程款840000元外，另外还支付530000元工程款，其中，对于2012年1月18日支付的10万元、2012年1月22日支付的3万元、2013年2月8日支付的10万元，该3笔款项共计23万元，何庚宝予以认可，应计算在已付工程款数额之中；关于2008年9月14日二联单收据上显示的5万元的认定问题，该收据上显示的是固定资产款，并非工程款，且何庚宝不予认可，称该款项是为洁苑公司搭建临时建筑产生的费用，不应计算在工程款之中，洁苑公司也未提供其他证据证明该款项为工程款，故本院对该收据显示的5万元不予认定；关于2009年3月19日收据上显示的5万元的认定问题，该收据上不显示款项用途，何庚宝称是占用场地费用及变压器增容费用，不应计算在工程款之中，洁苑公司也未提供其他证据证明该款项为工程款，故本院对该收据显示的5万元不予认定；对于2011年2月2日收取20万元工程款收条的认定问题，因何庚宝称该收据是对退回的20万元保证金出具的收条，与一审中何庚宝提交的交纳保证金收条两张共计20万元相印证，且上诉人洁苑公司也未提供其他由何庚宝出具的收到退回20万元保证金的收据，故本院认定该收条上显示的款项是退还的20万元工程款保证金。综上，可认认定洁苑公司共向何庚宝支付工程款107万元，退还保证金20万元，洁苑公司还需要向何庚宝支付工程款408889元。关于洁苑公司提出的刘某与何庚宝合伙承揽涉案工程的意见，因涉案施工合同上签字人员为何庚宝，并无刘某签名，何庚宝不认可，洁苑公司也未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。关于程序性问题，经查，一审程序并无不当，故对洁苑公司提出的一审程序违法的意见，本院不予支持。关于诉讼时效问题，因洁苑公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出何庚宝的起诉超过诉讼时效，本院不予支持。综上所述，上诉人河南省洁苑环保科技有限公司的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定不清，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初2578号民事判决；二、河南省洁苑环保科技有限公司于本判决生效后15日内给付何庚宝工程款408889元；三、驳回何庚宝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10189元，公告费300元，合计10489元，由被告河南省洁苑环保科技有限公司负担6713元，原告何庚宝负担3776元；二审案件受理费10189元，由上诉人河南省洁苑环保科技有限公司负担6521元负担，被上诉人何庚宝负担3668元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二一年二月十九日书记员  楚世龙