广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11476号上诉人（原审原告）：东莞厚街赤岭通用电器制造有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇赤岭社区××××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××394N。法定代表人：叶中贤，董事、总经理。委托诉讼代理人：周洁，广东邱吴姚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付娇，广东邱吴姚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗正兴，男，1968年10月26日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区×××××××××××××××××××××××××，公民身份号码为420××××××××××××55X。委托诉讼代理人：刘元贵，国信信扬（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞厚街赤岭通用电器制造有限公司（以下简称通用公司）以及罗正兴劳动争议一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初10795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。通用公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2020年1月7日终止劳动关系；2.通用公司无需向罗正兴支付经济补偿176220元；3.通用公司向罗正兴支付2019年12月1日至2020年1月7日期间的工资差额3136.43元；4.通用公司无须向罗正兴支付2018年12月8日加班工资1402.30元；5.通用公司向罗正兴支付一次性伤残就业补助金184000元；6.罗正兴负担本案诉讼费用。罗正兴向一审法院起诉请求：1.通用公司向罗正兴支付解除劳动关系经济补偿244000元；2.通用公司向罗正兴支付2019年应休未休年休假工资14022.99元；3.通用公司向罗正兴支付2018年12月8日加班未调休加班工资1402.3元；4.通用公司向罗正兴支付2019年12月1日至2020年1月7日工资差额7883.69元；5.通用公司向罗正兴支付一次性伤残就业补助金610000元；6.通用公司向罗正兴支付一次性工伤医疗补助金差额86067.2元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《广东省工伤保险条例》（2019年修订版）第三十一条、第三十三条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认通用公司与罗正兴的劳动合同关系已于2020年1月7日解除；二、限通用公司于判决生效之日起三日内向罗正兴支付解除劳动关系的经济补偿176220元；三、限通用公司于判决生效之日起三日内向罗正兴支付2019年12月1日至2020年1月7日期间的工资差额3136.43元；四、限通用公司于判决生效之日起三日内向罗正兴支付2018年12月8日的加班未调休加班工资1402.3元；五、限通用公司于判决生效之日起三日内向罗正兴支付一次性伤残就业补助金610000元；六、限通用公司于判决生效之日起三日内向罗正兴支付一次工伤医疗补助金差额86067.2元；七、驳回通用公司的其他诉讼请求；八、驳回罗正兴的其他诉讼请求。如果未按判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由通用公司、罗正兴各负担5元，因罗正兴已经申请免交并得到一审法院准许，故罗正兴无需再缴纳。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初10795号民事判决。通用公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回罗正兴关于经济补偿的请求；2.撤销一审判决第五项，依法改判通用公司向罗正兴支付一次性伤残就业补助金184000元；3.撤销一审判决第六项，依法改判通用公司向罗正兴支付一次性工伤医疗补助金差额867.2元；4.罗正兴负担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，理由如下。（一）罗正兴主动提出终止劳动关系，通用公司依法无须支付经济补偿。一审判决已查明，罗正兴因不满公司对其停岗并按月发放伤残津贴的安排，主动向公司发出解除劳动合同通知书。而罗正兴的不满情绪，没有任何法律依据，通用公司已经向一审法院详细陈述了对罗正兴停岗发放伤残津贴的法律依据，但是一审判决未采纳，恳请二审法院重新审查法律适用。通用公司以公司公函及律师信的形式两次通知罗正兴，维持劳动关系，依法支付伤残津贴至法定退休日，通用公司的做法完全符合法律规定。相反，罗正兴主动提出终止劳动关系没有任何法律依据。实际情况是，罗正兴无心工作，要求公司支付1000000元赔偿款被拒后，以各种怠工行为达到被公司解雇的目的，在公司依法作出停岗支付伤残津贴的决定后，便主动要求终止劳动关系，故通用公司依法不应支付经济补偿。在双方因伤残津贴问题协商的过程中，罗正兴提出1000000元的赔偿金额，根本不愿端正态度化解纠纷。通用公司多年来对罗正兴非常关照，每天8小时每周五天的工作时间，罗正兴每年的工资都有增长。通用公司不再安排工作岗位也是罗正兴恶劣的工作态度、低下的工作能力导致，并非通用公司初衷。因此，恳请法院驳回罗正兴的无理要求。（二）一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按照工伤前的本人工资为基数计算，而一审判决按照离职时工资为基数计算，适用法律错误。首先，《工伤保险条例》没有关于按离职工资计算工伤赔偿的规定，且在第六十四条定义“本人工资”时特别指出是受伤前工资。其次，根据《中华人民共和国立法法》的规定，国务院法规和地方规章有冲突，应该适用法律法规、参照规章。本案国务院《工伤保险条例》位阶在上，《广东省工伤保险条例》位阶在下，一审法院跳过了行政法规，直接适用地方规定，显然与法律适用的程序不符。再次，本案工伤发生的时间是2005年8月，当时公布实施的是《广东省工伤保险条例》2004年版，该版本并没有按离职工资计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的类似规定，直到2011年修正案第三十五条才有类似规定。在罗正兴2005年发生工伤的时候，《广东省工伤保险条例》规定一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金仍然是按照工伤前的本人工资计算，而不是离职前工资计算。根据法不溯及既往的原则，罗正兴工伤赔偿不应按照离职的工资计算赔偿金。故一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金金额如下：4600×40=184000元和4600×8-社保已付35932.8=867.2元。最后，即使适用现行的《广东省工伤保险条例》2019版第三十三条规定，该规定也有例外情况，即“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，……。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算”的规定，罗正兴离职前应发工资15250元，高于上年度职工月平均工资三倍14685元，应以三倍为限，故计算金额如下：14685×40个月=587400元。因此，即使按照2019版《广东省工伤保险条例》第三十三条，补偿金额应比一审金额610000元少22600元。（三）关于年休假工资，罗正兴正常工作到2019年12月5日，其后罗正兴在家享受伤残津贴直至2020年4月。经仲裁和一审审理，均裁决通用公司将2019年12月6日至2020年1月7日（裁决劳动关系终止日）期间的正常工资补回给罗正兴。实际上，罗正兴在家享受了32天的全薪假期。于此情况，再要求通用公司支付年休假工资有违公平原则；且考虑到通用公司停岗支付伤残津贴并不是违法行为，只是本案罗正兴要终止劳动关系获得巨额赔偿的意念非常坚决，所以才终止劳动关系。这个过程中，通用公司没有过错。32天的全薪假期已经是罗正兴年休假的三倍。（四）关于上年度职工月平均工资。本案仲裁阶段，罗正兴对仲裁适用2018年度东莞市职工月平均工资未提出异议；本案一审阶段，罗正兴在起诉状中未提出异议，在随后的一审举证和审理过程中，罗正兴也从未提出过异议，因此应视为罗正兴认同此标准。罗正兴在诉讼程序中存在以上过错，且不论罗正兴的要求是否合理，但凡当事人参与程序出错，则应该由过错方自己承担不利后果。况且，本案一审判决适用法律错误导致赔偿额巨大，通用公司难以承受。综上所述，特殊疫情时期，企业经营实属不易，罗正兴索赔1000000元，只顾私人利益最大化，各种怠工行为对企业施压。罗正兴主动解除合同，通用公司不应支付经济补偿。恳请二审法院从企业稳定经营的局面出发，从公平的角度，根据2004版《广东省工伤保险条例》按工伤前工资支付赔偿，作出公正裁决。针对通用公司的上诉，被上诉人罗正兴辩称，（一）通用公司没有证据证明罗正兴不能胜任工作，更没有证据证明罗正兴不能胜任工作的原因是伤残，而且罗正兴在工伤后工资增加幅度较大，从每月4000多元提升到每月15000多元，职务也有所提高，工作表现得到公司认可，所以通用公司以罗正兴伤残原因难以安排工作为由而保留工作岗位发放伤残津贴，缺乏事实及法律依据，同时罗正兴在向通用公司两次提出恢复工作安排要求无果后，被迫提出解除劳动关系属于应当支付经济补偿的法定情形。（二）一审关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的判决适用法律准确。（三）通用公司并未安排罗正兴休年休假，应当向罗正兴支付未休年休假工资。罗正兴不服一审判决，向本院上诉请求：1.改判一审判决第二项，判决通用公司向罗正兴支付解除劳动关系的经济补偿244000元；2.通用公司向罗正兴支付2019年应休未休年休假工资14022.99元。事实与理由：罗正兴于2004年3月29日入职通用公司前身东莞厚街赤岭通用电器制造厂（2010年5月从三来一补企业转型成现在名称）处以来一直工作兢兢业业，遵守管理制度，在2005年8月19日发生工伤并被评定为六级伤残后，更加刻苦钻研工作，超额完成岗位职责的任务要求，工资调整多达十次，从工伤发生时的每月4600元涨到解除劳动关系前的每月15250元，并从高级产品技术工程晋升到开发工程副主管，再到解除劳动关系前高级主管职务，为通用公司的发展奉献了自己最美好的年华。但通用公司于2018年开始常常无缘无故刁难甚至污辱罗正兴，并于2019年12月5日与罗正兴谈话，要求罗正兴从2019年12月9日开始停工。罗正兴于2019年12月9日、10日均被大门当值保安暴力强行拒绝进入厂区，发生肢体冲突而报警并调解无果。随后，罗正兴委托律师分别于2019年12月11日、26日向通用公司提出恢复工作或出具书面解除劳动关系函要求，但通用公司一直没有恢复罗正兴工作，也没有出具解除劳动关系通知。根据通用公司委托的广东邱吴姚律师事务所周洁律师发出的律师函，通用公司拒绝罗正兴进入厂区但又不解除劳动关系的理由是其对罗正兴作出了退出工作岗位保留劳动关系的决定。因此，罗正兴于2020年1月6日向通用公司发出律师函提出被迫解除劳动关系并依法申请仲裁，主张解除劳动关系经济补偿、尚未发放的工资、未休年（调）休假工资、六级伤残一次性伤残就业补助金、六级伤残一次性工伤医疗补助金的差额补偿、开立解除劳动关系证明等。然而，一审判决对罗正兴2019年10天未休年休假的事实认定及法律适用上存在错误。第一，根据通用公司与罗正兴在停工前的沟通、通用公司委托律师发出的律师函及仲裁阶段的答辩意见可知，罗正兴从2019年12月9日至2020年1月7日期间没有正常上班是因为通用公司根据罗正兴的伤残等级情形及不胜任工作原因而作出的保留劳动关系退出岗位的安排所导致，尽管通用公司的这种安排完全缺乏事实和法律依据，不应得到支持，但正说明其真实意思并不是安排罗正兴休2019年度的未休年休假，而是保留劳动关系下的退出岗位安排。通用公司并没有安排罗正兴在2019年12月9日至2020年1月7日期间休2019年度年休假是一个确定的事实。而且，通用公司并未按罗正兴正常工资基数支付该期间的工资。一审法院认为罗正兴没有实际上班，实质上已经享受了带薪年休假待遇的认定，与事实不符。第二，2019年12月9日至2020年1月7日期间因通用公司连续两天阻止罗正兴进入厂区并发生冲突后导致罗正兴被迫停工，无法正常工作后，罗正兴及时向通用公司两次发出要求恢复工作岗位的书面通知，但通用公司一直拒绝为罗正兴安排工作。罗正兴根本没有在2019年12月9日至2020年1月7日期间休2019年度年休假的意思表示。综上，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”规定，罗正兴与通用公司在2019年12月9日至2020年1月7日期间根本就没有安排休年休假的合意，也没有休年休假的事实，罗正兴在此期间的被迫停工“休息”并不是法律规定的年休假安排，即使在一审判决的认定下，通用公司支付了罗正兴该“休息”期间的正常工资，也不能抵扣罗正兴应休而未休的年休假待遇，因为该“休息”期间的正常工资支付属于通用公司违法对罗正兴作出退岗安排的“代价”，是通用公司的过错所导致，与年休假安排毫无关联。认定企业是否安排了职工休年休假的事实，首先应当考虑企业和职工双方或至少是企业单方对年休假安排是否作出了真实意思表示。其次是在此意思表示下，职工是否真正休了相应的假期，而职工在任何其它原因下导致未实际出勤，不管是否领取了该未实际出勤时间段的正常工资，都不应当作为企业对职工作出了年休假安排的依据。另外，一审法院对罗正兴经济补偿计算基数及补偿年限的认定上存在法律适用的错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。该条款并没有规定“计算经济补偿的标准应以劳动关系解除时东莞市上年度职工月平均工资的三倍为限”，何况，罗正兴与通用公司解除劳动关系的时间是2020年1月7日，在2020年6月，一审（9月）开庭庭审前，已经公布了东莞市2019年度职工月平均工资为5855元，罗正兴2020年解除劳动关系前的月平均工资15250元低于东莞市2019年度职工月平均工资的三倍。所以，一审法院适用法律错误，通用公司应当向罗正兴支付的经济补偿计算基数应当是15250元，经济补偿年限应当是16年，总金额应当是244000元。针对罗正兴的上诉，被上诉人通用公司辩称，本案核心问题有三，第一点是法律适用，因为罗正兴发生工伤的年份是2005年，按照当时的《广东省工伤保险条例》，应按照工伤前工资支付伤残待遇，即便依照现行有效的《工伤保险条例》，依然应按照工伤前工资支付伤残待遇。第二点是有关本案经济补偿支付标准，首先，通用公司无需支付经济补偿，罗正兴无心工作，以1000000元为谈判标的，故意怠工为了被解雇，其次，罗正兴在仲裁及一审中均没有对适用2018年度职工月平均工资计算经济补偿提出异议，应承担相应的不利后果。第三点是关于本案通用公司支付伤残津贴，保留工作岗位有充分的法律依据。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对通用公司、罗正兴上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、通用公司是否需要向罗正兴支付解除劳动关系的经济补偿；二、通用公司是否需要向罗正兴支付未休年休假工资；三、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的差额应如何确定。关于焦点一。通用公司主张罗正兴不足以胜任原工作岗位，并未提供证据予以佐证，直接对罗正兴作出退出工作岗位，按月发放伤残津贴的决定理据不足。罗正兴两次发函要求恢复工作岗位，通用公司均予以拒绝，通用公司未依约向罗正兴提供劳动条件，罗正兴主张被迫解除劳动关系于法有据，通用公司依法应向罗正兴支付经济补偿。关于经济补偿的数额，东莞市统计局于2020年6月11日公布了2019年度东莞市职工年平均工资为63655元（即月平均5304.58元）。本案一审法庭辩论终结的时间为2020年9月8日，经济补偿的上限应以2019年度东莞市职工月平均工资的三倍为限，罗正兴离职前的月平均工资为15250元，未超过2019年度东莞市职工月平均工资的三倍，应以15250元作为计算基数，一审判决处理有误，本院依法予以纠正。罗正兴入职时间为2004年3月29日，双方劳动合同关系解除时间为2020年1月7日，故通用公司应支付的经济补偿的数额应为15250元×16年=244000元。关于焦点二。一审判决已经认定2019年12月9日至2020年1月7日期间，通用公司按罗正兴正常工作时间支付工资，而罗正兴自2019年12月9日起即未实际在通用公司上班，一审判决认定罗正兴实质上已经享受了2019年的带薪年休假待遇，并无不当，罗正兴要求支付2019年应休未休年休假工资理据不足，本院依法不予支持。关于焦点三。本案纠纷发生的时间为2020年，相关的工伤保险待遇的认定应适用《广东省工伤保险条例》（2019修正）的规定。该条例第三十三条规定：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”通用公司主张按照罗正兴发生工伤前12个月的月平均工资作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数理据不足。罗正兴离职前的月平均工资并未超过广东省2019年度职工月平均工资的三倍，一审判决以罗正兴离职前的月平均工资作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，处理正确，本院依法予以维持。一审判决关于一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金金额计算正确，本院依法亦予以维持，不再赘述。综上所述，通用公司的上诉理由不成立，本院不予支持。罗正兴的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决适用法律正确，认定事实部分有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《广东省工伤保险条例》（2019修正）第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初10795号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初10795号民事判决第二项为：限东莞厚街赤岭通用电器制造有限公司于本判决生效之日起三日内向罗正兴支付解除劳动关系的经济补偿244000元；三、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初10795号民事判决第七项、第八项；四、驳回罗正兴的其他诉讼请求；五、驳回东莞厚街赤岭通用电器制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元（东莞厚街赤岭通用电器制造有限公司、罗正兴均已预交），由东莞厚街赤岭通用电器制造有限公司、罗正兴各负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二一年一月二十九日书记员  关 东王颖盈附录相关法律：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》（2019修正）第三十三条计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。