山西省阳泉市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）晋03民终164号 上诉人（原审原告)：阳泉市鑫利信融资担保有限公司。 法定代表人：孟广田，总经理。 委托诉讼代理人：张婧，阳泉市鑫利信融资担保有限公司职工。 被上诉人（原审被告)：蔡济行，男，汉族，住浙江省宁海县。 被上诉人（原审被告)：娄惠君，女，汉族，住浙江省宁海县。 被上诉人（原审被告)：天津市旭升家具有限公司。 法定代表人：蔡双琴。 上诉人阳泉市鑫利信融资担保有限公司（以下简称鑫利信担保公司）因与被上诉人蔡济行、娄惠君、天津市旭升家具有限公司（以下简称旭升家具公司）追偿权纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初253号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 鑫利信担保公司上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。 一审法院经审查认为，2017年1月24日，芦×与阳泉市商业银行诚信路支行及鑫利信担保公司签订编号为0117331U4112XXX《个人借款合同》一份。合同约定：贷款人根据借款人的申请，经审查同意向借款人发放个人贷款270000元；贷款利率为月利率6.16‰，利息从贷款放款之日起开始计算并按月结息；贷款期限为12个月，自2017年1月24日起至2018年1月23日止，鑫利信担保公司为该笔贷款承担保证责任。2017年1月19日，鑫利信担保公司与芦×签订了《委托保证合同书》，约定鑫利信担保公司为芦×向阳泉市商业银行诚信路支行以保证的方式提供担保，保证方式为连带清偿责任，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。并约定鑫利信担保公司代芦×清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求芦×归还鑫利信担保公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息（月利率6.34‰）以及其他费用和损失等，且鑫利信担保公司有权要求芦×支付本合同规定的担保金额的8%的违约金；并约定了芦×应按下列要求向鑫利信担保公司支付担保费，在鑫利信担保公司与债权人签订担保合同之前一次性缴清：（一）、支付标准：3.17‰月（二）、具体数额：10276.88（三）、支付时间：即时支付（四）、支付方式：转账。2017年1月19日，（抵押权人、甲方）鑫利信担保公司与（抵押人、乙方）旭升家具公司签订合同编码号为：2017年抵字第001号《抵押反担保合同》，约定：根据甲方与乙方签订的2017年委字第008号《委托保证合同》（下称委托保证合同）的约定，甲方作为保证人为乙方所借的人民币贰拾柒万元（大写）的借款提供担保，为确保委托保证合同中甲方的有关权益，现乙方以其所有的（或依法有权处分的）土地使用权（以下称抵押物）向甲方提供抵押反担保。抵押物为抵押人位于天津市北辰区安光村东12.61亩的所有家具。乙方应在本合同签署前将抵押物向保险公司投保，投保期限应长于委托保证合同约定的保证期限至少六个月，若保证期限延长，投保期的手续延长。2017年1月19日，（担保人、甲方）鑫利信担保公司与借款人（乙方）芦×及（反担保人、丙方）旭升家具公司签订合同编号为2017年信字第006号《信用反担保合同》，约定：丙方愿意以保证的方式就甲、乙双方签订的2017年委字第008号《委托保证合同》向甲方提供金额为贰拾柒万元反担保，并承担反担保的保证责任。甲方经审查，同意丙方作为反担保人。丙方的保证期间为甲方的保证期间为主合同中约定的主债务（各）履行期届满之日起两年（如分期还款，应分别列明）。丙方在其保证范围内承担连带保证责任。2017年1月19日，（抵押人、甲方）蔡济行与原告（抵押权人、乙方）鑫利信担保公司及第三人（借款人）芦×签订合同编码为：阳泉市鑫利信融资担保有限公司抵字2017年002号《反担保抵押合同》约定：为实现2017008号《委托保证合同》中的约定，保障0117331U4112098号《保证合同》中保证人的合法权益，甲方应借款人的请求，向乙方提供抵押担保，乙方经审查，同意甲方用第三人信用反担保为借款人提供反担保抵押。借款合同是借款人和商业银行订立的借款金额为贰拾柒万元，期限为12个月的借款合同。2017年1月19日，蔡济行、娄惠君作为保证人向鑫利信担保公司出具《个人反担保保证函》，内容为：由于你公司为芦×（以下称债务人）向阳泉市商业银行诚信路支行（以下称债权人）的借款提供担保，我作为债务人的长期业务客户，为了向你公司表明债务人对上述借款的按期偿还能力，我本人愿意向你公司做反担保保证。具体保证内容如下：1、债务人和债权人签订的《借款合同》中借款金额为贰拾柒万元，期限为12个月。2、本函保证范围为上述借款金额贰拾柒万元的本息、罚息、违约金、实现债权的费用及你公司履行代偿责任而实际发生的费用及损失。3、如果债务人到期不能够偿还借款本息，造成你公司履行代偿责任而发生损失，我本人将自你公司履行代偿责任之日起十日内用我的个人财产（包括住房、家用电器、存单、有价证券等）向你公司承担保证责任，弥补你公司的损失。4、本函的保证方式为连带责任保证。5、本函的保证期间为你公司履行代偿责任之日起两年。借款到期后，债务人芦×未按合同约定偿还借款本息，故鑫利信担保公司按照借款合同、委托保证合同的约定于2018年1月26日代债务人芦×向阳泉市商业银行诚信路支行偿还贷款本息272054.34元。2019年8月16日，对鑫利信担保公司与芦×借款合同纠纷一案作出（2019）晋0303民初591号《民事判决书》判决：芦×于该判决生效后十五日内偿还阳泉市鑫利信融资担保有限公司代偿款272054.34元、利息30529.4元、违约金21600元，担保费10276.88元，共计334460.62元。2020年1月8日，阳泉市矿区人民法院作出（2020）晋0303执50号《执行案件受理通知书》，决定立案执行鑫利信担保公司与芦×借款合同纠纷一案。经核实，该案尚在执行阶段。本案中，蔡济行、娄惠君、旭升家具公司为连带责任保证。连带责任保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证，不具有补充性。连带责任的债为不可分之债，即本案的主债务和保证债务属于同一债务，保证人和债务人都负有同时履行偿还全部债务的义务，而不论主债务人的财产是否能够清偿。无论债权人向债务人还是向保证人主张权利，都是针对全部债权，即属于同一诉讼请求。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。债务人与保证人是并列关系，当事人对如何起诉有选择权，即债权人可择其一诉讼，债权人起诉债务人和保证人为共同被告，能最大限度保证其债权的实现；起诉保证人的，则只由保证人承担清偿债务的责任，保证人在承担责任后有向债务人追偿的权利；如仅起诉债务人而未起诉保证人的，在诉讼过程中可追加保证人为共同被告，如其不追加保证人，即意味着对保证人保证责任的放弃，而被生效判决确定由债务人承担清偿债务责任后，则不能再行起诉保证人。因为债务仅能清偿一次，债权人不能重复受偿，不论债务人还是保证人只能是一方向债权人清偿债务。本案中，鑫利信担保公司选择仅起诉债务人，且已由生效判决确定了其债权，该案尚在执行阶段，并未终结，其债权能否实现尚不明确。在此情况下，如再行起诉保证人，判决由保证人承担责任，则债权人可以向债务人主张权利，同时也可以向保证人主张权利，产生重复受偿的情况，这与诉讼法及担保法的立法本意不符，这也是债权人选择债务人起诉而不选择保证人的情况下，视为其放弃向保证人主张权利的原因。鑫利信担保公司最初未能选择最有利于其债权的诉讼方式，之后再次起诉保证人的行为于法无据，造成的风险应由其自行承担，故驳回鑫利信担保公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定为：驳回阳泉市鑫利信融资担保有限公司的起诉。 本院经审查认为，鑫利信担保公司因为芦×借款提供担保而分别与蔡济行和娄惠君、旭升家具公司签订反担保抵押合同；鑫利信担保公司代芦×偿还上述借款后，向芦×追偿并经法院判决芦×偿还其代偿款、利息等共计334460.62元，该案尚在执行阶段；鑫利信担保公司作为债权人起诉反担保人蔡济行和娄惠君、旭升家具公司系基于双方签订的反担保抵押合同，属合同纠纷，保证人应承担保证责任，且债权人选择起诉债务人后再起诉保证人并不违反法律规定，因而本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应予审理。综上，鑫利信担保公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初253号民事裁定； 二、本案指令阳泉市矿区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 任晓辉 审 判 员 郭永生 审 判 员 张敏芳 二〇二一年二月四日 法官助理 俞振翔 书 记 员 梁 瑾