河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1002民初6714号原告：郑春玲，女，汉族，1957年10月1日出生，住所地河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：周振勇，男，汉族，1981年7月21日出生，住所地河南省许昌市建安区，系原告郑春玲之子。委托诉讼代理人：孔令臣，河南烟城律师事务所律师。被告：河南省垚鑫建筑劳务有限公司，住所地林州市人民中路188号。法定代表人：万天祥，任该公司总经理。被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，任董事长。委托诉讼代理人：范志洋，男，汉族，1989年2月4日出生，住所地河南省长葛市，系该公司员工。原告郑春玲与被告河南省垚鑫建筑劳务有限公司（以下简称“垚鑫劳务公司”）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中国建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑春玲及其委托诉讼代理人周振勇、孔令臣、被告垚鑫劳务公司法定代表人万天祥、被告中国建筑公司委托代理人范志洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑春玲向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告垚鑫劳务公司自2020年4月26日至今具有劳动关系；2、解除劳动关系；3、由被告赔偿医疗费45000元；4、由被告赔偿住院伙食补助费4500元、营养费1800元、住院护理人员工资11520元；5、由被告赔偿误工费27000元；6、由被告赔偿伤残赔偿金369370.48元；7、由被告赔偿精神损害抚慰金30000元；8、由被告赔偿安装假肢费160000元；9、由被告赔偿假肢维修费40800元；10、由被告赔偿假肢康复训练费6000元；11、由被告赔偿交通费1800元；12、后期护理费287080.2元。案件审理过程中，郑春玲变更诉讼请求为：一、1、双方具有劳动关系变更为劳务关系；2、将解除劳动关系变更为解除劳务关系；3、将被告赔偿医疗费45000元变更为1544.44元；4、将护理人员工资11520元变更为11250元，将住院期间的伙食补助费、营养费6300元变更为由被告赔偿住院伙食补助费、营养费、外购药费6571.93元；5、将误工费27000元变更为26208元；6、保持原诉讼请求6、7项不动；7、将原诉讼请求8、9、10项由被告赔偿安装假肢费、假肢维修费变更为130560元，假肢训练费变更为5200元，合计135760元；8、保持原诉讼请求第11项不动；9、将原诉讼请求第12项后期护理依赖费用由原287080.2元变更为228385元；10、增加请求由被告赔偿司法鉴定费、检查费7500元；二、二被告承担连带赔偿责任；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年4月30日，原告在为被告垚鑫劳务承包的由被告中国建筑公司承建的位于魏都区天宝路与××交叉口东北角的保利堂悦1号楼工程劳务工作中，在工地管理人员的指令下清理设备时，由于其他非专业人员操作不当，致使原告右胳臂被机器卷住搅拌，事故发生后当即被被告打120救护车急送到许昌仁和骨科医院抢救治疗，在医院作了右胳膊截肢手术，住院3个月，花费医疗费36994.44元，其中原告垫付1544.44元，由被告支付35450元，住院期间，被告先后报销买药费、住院伙食费等相关费用6014元。原告依法已被鉴定为5级伤残，误工期为180天，护理期、营养期各90天，并丧失劳动能力，护理依赖鉴定为部分护理依赖，安装假肢费用原告依法申请鉴定，被鉴定为安装假肢或假肢维修费130560元，假肢康复训练费5200元，以上赔偿费用合计818389.85元。因赔偿问题协商不成，诉至本院。垚鑫劳务公司辩称，事故是在工地上发生的，但是原告是平二梅招过来的，平二梅是我们工地的包工头，住院期间的费用和伙食费都是公司垫付的共计45217元，诉调调解中约定的预付15000元伤残赔偿金我方也支付了，本次诉讼费12859元也是我方支付的，伤残鉴定的鉴定费1300元也是我方支付的。原告主张费用过高，原告是平二梅招过来的，平二梅也应承担支付责任，原告本身对发生的事故也存在过错，应自行承担一部分费用。中国建筑公司辩称：1、垚鑫劳务是有合法的施工资质及安全生产许可手续，中国建筑公司与垚鑫劳务存在合法的劳务分包关系，垚鑫劳务应独立承担管理范围内的工人问题。2、原告主张中国建筑公司承担连带责任无法律依据，中国建筑公司工地现场管理人员吴国庆证实事故发生时是由一名妇女在砂浆罐操作键盘上操作按钮并按动电闸开关，后经证实该名妇女应该是原告诉状中所称的其他非专业人员，该妇女即垚鑫劳务所称的平二梅，故原告在此次事故中由于平二梅的过错直接导致事故发生，中国建筑公司认为法院应通知平二梅作为第三人参与诉讼并承担相应的过错责任。经审理查明，被告中国建筑公司承建许昌隆悦置业有限公司开发的许昌保利堂悦花园项目。2019年5月17日，被告中国建筑公司作为甲方，与作为乙方的被告垚鑫劳务公司签订《中建五局许昌保利堂悦花园项目二构、初装修劳务分包合同》，约定由垚鑫劳务承包包含本案所涉1号楼在内的部分劳务分包工程。2020年4月，因工程人员紧张，被告垚鑫劳务公司聘请的现场管理人员万文艺与平二梅联系，让其喊人到工地干活。2020年4月20日左右，平二梅介绍同村郑春玲到工地干活，并约定一天130元。2020年4月30日，郑春玲在1号楼工地14层工作期间，因工作需要到1层拉水泥灰时，发现搅拌机停止工作。期间，郑春玲向平二梅报告该情况，平二梅请示万文艺后告知郑春玲对搅拌机进行敲打以清理出灰口障碍物。后，郑春玲在清理障碍物过程中，搅拌机突然启动，致使郑春玲右上肢损伤。同日，郑春玲被120救护车送至许昌仁和骨伤医院住院治疗97天，花去医疗费36994.44元。2020年8月3日，郑春玲、垚鑫劳务公司法定代表人万天祥在许昌市魏都区人民调解委员会主持下达成如下协议：“一、协议生效之日起一个工作日内郑春玲办起出院手续并将病历提交矛调中心用于伤残等级及假肢安装简单。由矛调中心办理委托鉴定机构进行鉴定，鉴定费用由万天祥方垫付；二、协议生效同时万天祥预先支付郑春玲伤残赔偿金人民币壹万伍仟圆整（￥15000.00元），该款在郑春玲办理完出院手续向矛调中心提交病历时打条领取。三、鉴定结论出来后依法按照人身侵害标准进行结算，双方不得再提出异议。双方如果达不成协议，郑春玲应当依法进入诉讼程序进行维权，不得再进行违法的维权行为。四、本协议一式三份，郑春玲、万天祥双方各持一份，本中心存档一份，任何一方违约将承担一切经济责任或法律责任给他方造成损失的应当据实赔偿”。2020年8月4日，郑春玲办理出院手续。2020年8月11日，许昌市魏都区矛盾纠纷调解处化解中心委托许昌红卫法医临床司法鉴定所对郑春玲的损伤程度、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度、截肢后丧失劳动能力进行评定。2020年8月20日，许昌红卫法医临床司法鉴定所作出许红司【2020】临鉴字第41号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：“被鉴定人郑春玲其①损伤程度评定为五级伤残。②断肢：误工120日-180日，护理30-90日、营养90日。③护理依赖程度为部分护理依赖。④其截肢后丧失能力”，郑春玲为此支付鉴定费3240元。2020年11月，郑春玲诉至本院，并向本院申请对其后期护理依赖程度、安装假肢辅助器材费用进行鉴定。经本院组织双方质证，垚鑫劳务公司认为伤残赔偿金中包含护理依赖费用，故不同意护理依赖程度鉴定，亦不同意假肢费用鉴定。2020年11月21日，许昌重信司法鉴定书作出许重司鉴所【2020】临鉴字第301号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：“被鉴定人郑春玲右上肢肘关节以上缺失伤残等级鉴定为五级”，垚鑫劳务公司为此支出鉴定费1300元。本案审理过程中，郑春玲申请对其假肢费用进行司法鉴定。经本院委托，南昌市东湖区求实康复辅具假肢鉴定中心于2020年12月28日出具赣康【2020】假辅鉴字第1219号辅具鉴定咨询意见书，配置意见载明：“1、被鉴定人郑春玲建议配置，上臂单自由度手假肢，价格为人民币贰万柒仟贰佰圆整（￥27200元），该款假肢属于国产普通适用型上臂假肢，该类型假肢需每四年更换一次，总维修费用为假肢配置单价的20%。首次安装及完成所有训练科目时间为二十天，以后每次安装及完成所有过度训练科目时间为十天，安装适配期间需一承认陪护。2、上臂假肢功能训练费：260元/天，用于上臂截止患者的功能训练；3、假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用”，附件1显示：“残疾辅助器具费用的计算方法1、……我国居民人均预期寿命由2018年的77岁提高到2019年77.3岁；2、赔偿期限：依据权利平等、健康等价原则，建议以我国居民人均预期寿命为准。或有法庭依法判决。3、康复器具更换次数=（中国人均寿命-截止时实际年龄）÷单次康复器具使用年限。康复器具为不可分割产品，不满一次按一次计算。4、康复器具总费用=单次康复器具的费用单价×更换次数+单次康复器具的费用×每次康复器具维修的费用百分比×更换次数+训练费用……6、依据上述计算参考方法可知：……郑春玲配置辅助器具的费用：130560+5200=135760元（大写）人民币壹拾叁万伍仟柒佰陆拾圆整【不含配置假肢期间的交通、食宿及护理费用】”。郑春玲为此支出鉴定费4260元。另查明，原告郑春玲户籍在河南省××（现河南省××区）五女店镇××组，系居民家庭户口，事故发生时63周岁。2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元，居民服务业和其他服务业年平均工资为45677元。再查明，事故发生后，垚鑫劳务公司向许昌仁和骨科医院垫付郑春玲医疗费35450元，向郑春玲支付15000元残疾赔偿金。郑春玲住院治疗期间，垚鑫劳务公司代郑春玲支付输血费1629元，为郑春玲购买外购药花费958元（408元+268元+282元）、购买按摩器花费109元，为郑春玲支付陪护床费用480元；为郑春玲购买生活用品、餐费共计4947元。本院认为，郑春玲到保利堂悦工地工作时，其已达法定退休年龄，故其与垚鑫劳务公司之间并非劳动关系，而系劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员对损害的发生具有过错的，应当适当减轻雇主的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产故事遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，对于能够确定责任份额的按照各自应承担的责任份额承担赔偿责任。在雇佣关系中，雇员按照雇主的指示与安排为雇主提供劳务，接受雇主的组织指挥与监督管理，雇主按照约定向雇员支付报酬。本案中，郑春玲经平二梅介绍到垚鑫劳务公司承包的劳务工地工作，其工作的内容受垚鑫劳务公司现场管理人员万文艺指派，万文艺履行的系职务行为，故郑春玲与垚鑫劳务公司之间形成雇佣关系。垚鑫劳务公司辩称其将涉案工地分包给平二梅，并由平二梅雇佣郑春玲工作，郑春玲、平二梅均不予认可，且垚鑫劳务公司亦没有提供证据予以佐证，故对该辩称本院不予采纳。垚鑫劳务公司在涉案项目工地中疏于安全管理，未安排专业人员对搅拌机等设备进行操作、管理，未对劳务人员采取有效的安全管理措施，存在违反安全生产的重大过错；郑春玲作为施工人员，在未采取安全防护措施的情况下将手臂深入搅拌机内，未对安全风险未尽到注意义务，对事故的发生存在过错；综合本案事故情况及当事人过错程度，垚鑫劳务公司承担70%的赔偿责任为宜。中国建筑公司将包括本案涉案工程在内的保利堂悦项目工地部分劳务工程分包给具有劳务施工资质的垚鑫劳务，其对本案事故的发生没有过错，故郑春玲主张中国建筑公司承担本案赔偿的请求于法无据，本院不予支持。关于郑春玲因本次事故导致的损害赔偿数额：1、医疗费39581.44元（36994.44元+1629元+958元）；2、住院伙食补助费4500元（50元×97天，郑春玲主张4500元未超该数额，以郑春玲主张为准）；3、营养费1800元（20元×90天）；4、住院期间护理费11250元（2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元/年÷365天×97天×1人，原告起诉主张11250元未超过该数额，以原告主张为准）；5、误工费14430元（是否达到退休年龄并不是确定误工费的法律要件，郑春玲虽然已经超过退休年龄，但在事故发生前仍然在工地从事生产劳动，工地的劳务报酬是其收入来源，故其按照130元/天计算至定残日前一天的误工时间111天）；6、交通费，综合考虑原告就医地点、住院时间及伤病情况等因素，本院酌定交通费为1500元；7、伤残赔偿金369370.48元（2019年度城市居民人均可支配收入34200.97元×伤残等级60%×18年）；8、长期护理费228385元（2019年河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元/年×50%×10年，暂计10年，10年后发生的护理费用另行主张）；9、残疾辅助器具费70589元【住院期间购买支具费109元；关于安装假肢费用，因原告郑春玲尚未安装假肢，结合原告年龄及护理依赖等情况，酌定先行支付2次的假肢费用，其余假肢费用待发生另行主张，计款70480元（27200×2+27200×20%×2次+260×20天），其中假肢费用不含更换期间的交通费、食宿费】；10、法医鉴定费8990元（3420元+1300元+4260元），以上共计750695.92元。结合上述各方当事人应承担的赔偿责任份额，垚鑫劳务公司应赔偿原告郑春玲750695.92元×70%=525487.14元。关于精神抚慰金，综合考虑事故责任情况及原告伤情等因素，本院酌定由被告垚鑫劳务公司赔偿原告精神抚慰金20000元。垚鑫劳务公司已经支付的59873元（35450元+15000元+1629元+958元+109元+480元+4947元+1300元）应当予以扣除，故垚鑫劳务公司还应再赔偿原告485614.14元（525487.14元-59873元+20000元）；原告郑春玲主张超出垚鑫劳务公司应承担赔偿责任部分的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告河南省垚鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑春玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、误工费、残疾赔偿金、长期护理费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计485614.14元；二、驳回原告郑春玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11983元，减半收取5992元，由原告郑春玲负担1700元，被告河南垚鑫建筑劳务有限公司负担4292元；因本案案件受理费系被告河南垚鑫建筑劳务有限公司以郑春玲名义支付，故本案在判决生效后退还原告郑春玲的案件受理费以及其个人负担的案件受理费应在赔偿总额中予以扣除。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。审判员  尚建辉二〇二一年二月二十八日法官助理张志显书记员刘亚楠