文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12473号上诉人（原审被告）：郴州市北湖区麓枫假日温泉酒店（原名称为：郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店），经营场所湖南省郴州市北湖区骆仙东路16号，统一社会信用代码：92431002MA4LRTL466。经营者：徐君萍。委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路丹凤白露A栋3406房，统一社会信用代码：91440300764954496G。法定代表人：怀慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。原审被告：芒果网有限公司，住所地深圳市南山区后海大道2378号芒果网大厦20-22层，统一社会信用代码：91440300618815105U。法定代表人：薛晓岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：何日芳，女，汉族。上诉人郴州市北湖区麓枫假日温泉酒店因与被上诉人深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司、原审被告芒果网有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人郴州市北湖区麓枫假日温泉酒店(原名郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店）侵害被上诉人的注册商标专用权，属事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人原使用的企业名称中的“枫丹白露”只是字号的组成部分，不属于商标，本案失去了相同、相近似商标比对的基础。本案的争议焦点本质上属于商标权与企业名称权（字号权）的冲突纠纷。2、上诉人原使用的企业名称中的字号为中文宋体“枫丹白露”，其来源于法国巴黎的一个市镇及法国最大的皇宫之一枫丹白露宫，在实际使用过程中，上诉人使用了山形和枫叶形状的图标与文字“枫丹白露温泉酒店”相结合，并在“枫丹白露温泉酒店”文字下标注了英译文“Fontainebleauhotel”；而被上诉人第3577619号注册商标为华文行楷体的“丹枫白露”，第3577620号注册商标为华文行楷体“丹枫白露”和树状标志的缉合，在实际使用过程中，所标注的英文名称为“999royalsuites&towers”。从外观上看上诉人的企业名称和实际使用的情况与被上诉人持有的商标及实际使用情况具有明显的差别。3、被上诉人经营管理的深圳丹枫白露酒店获得的金枕头奖只是酒店行业内的奖项，对于社会消费群体而言，并不了解该奖项，因此不具有知名度；被上诉人在一审中提供的国家图书馆关于国内报纸对丹枫白露酒店相关的检索报告，其大部分内容是该酒店对自身活动的宣传，并非权威第三方对其知名度的肯定，甚至还有部分检索内容明显无法证明与该酒店相关，这些证据无法证明被上诉人持有的“丹枫白露”商标具有广泛的知名度；被上诉人提供的几本杂志，无法证明这些杂志流传的广度与深度，也无法证明其通过这些杂志取得了知名度。上诉人原使用的个体工商户字号系规范使用，没有单独突出使用“枫丹白露”四个字，而是完整的使用经工商注册核准的字号，因此不构成商标侵权。4、上诉人系个体工商户，经营规模较小，仅有40余间客房，原使用的“枫丹白露温泉酒店”字号，有明确的英文标注，所有的外观、文字均没有任何与国际化大都市深圳的五星级酒店丹枫白露酒店相关联的地方，当然不会给相关公众造成混淆或者误认。被上诉人没有向法院提交其注册商标受到侵犯后，其商誉受损情况，销售业绩受损情况，利润减少等方面的证据，其主张赔偿事实依据不足。被上诉人所提交的为维权支付的公证费、申请财产保全费、检索费、住宿费等，也与商标受到损害没有直接因果关系。综上，被上诉人现有证据无法证明上诉人原使用的企业字号存在侵犯其注册商标专用权的行为。二、一审判决认定上诉人构成不正当竞争，属认定事实不清，证据不足，依法应当予以纠正。上诉人是沿袭使用此前业主留下的企业名称而向工商部门申请将之作为个体工商户名称注册使用，自始至终，没有违背诚实守信的原则，依法不构成不正当竞争。1、上诉人与被上诉人经营管理的深圳丹枫白露酒店从来没有任何生意或其他方面的往来，被上诉人没有证据表明上诉人决定使用包含“枫丹白露”文字的字号时知道“丹枫白露”注册商标的存在，广东深圳与湖南郴州两地相隔千里，上诉人在注册个体工商户名称时无从攀附被上诉人经营管理的深圳丹枫白露酒店的商誉。2、“枫丹白露”系来源于法国巴黎的一个市镇及法国最大的皇宫之一枫丹白露宫的中文译名，这是众所周知的事实，根据《中华人民共和国商标法》第十条第二款的规定，公众知晓的外国地名，不得作为商标。该法第五十九条第一款也明确规定注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。“枫丹白露”“枫丹白露宫”是法国著名的历史、文化、旅游“Fontainebleau”名镇和及其宫殿的中文翻译，不仅在法国而且在我国都均有较高的知名度，己经成为公共领域的资源，不能被个别人独占享有。且上诉人在实际使用中明确对“枫丹白露”文字同时进行了“Fontainebleau”的英文标注，显然不存在故意侵犯被上诉人持有的“丹枫白露”商标的商誉。3、上诉人系个体工商户，故在实际使用字号时的设计以节约为要，与被上诉人经营管理的深圳丹枫白露酒店的商标设计、使用及酒店的外观设计、装潢风格明显不一致，不会导致混淆，所以上诉人开办的原郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店不存在不正当竞争行为。上诉人因本案被诉后，在一审开庭后的第13天，即2019年7月16日主动向工商部门申请变更个体工商户字号为“郴州市北湖区麓枫假日温泉酒店”，该名称变更行为系取得“麓楓酒店”商标专用权人郴州市兴之惠商业百货有限公司同意和授权之后作出的，但是被上诉人又找到“麗枫”商标的权益人，以上诉人变更后的企业字号侵犯“麗枫”商标的专有使用权为名，再次将上诉人拖进商标侵权诉讼中，并发起要求宣告“麓枫酒店”商标无效的申请，该维权并非善意。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人二审未答辩。一审法院认定的事实，一、原、被告主体情况原告成立于2004年7月2日，系有限责任公司，经营范围为酒店管理（不含自营酒店）等。被告郴州枫丹白露酒店成立于2017年6月15日，系个体工商户，经营范围为住宿等。被告芒果网公司，成立于1991年1月30日，系有限责任公司，经营范围为代订酒店客房等。二、涉案商标情况第3577619号“”文字商标及第3577620号“”图形文字组合商标的注册人均为深圳市丹枫白露酒店管理有限公司，核定服务项目均为第43类，均包含住所（旅馆、供膳寄宿处）等，注册时间均为2005年6月28日，经续展，上述两商标的专有权期有效期均至2025年6月27日。2016年8月4日，上述两商标的注册人名义均变更为原告。原告提交的（2018）深证字第65368号《公证书》显示，深圳丹枫白露酒店位于深圳市罗湖区，该酒店招牌上使用了“”丹枫白露酒店”标识，该酒店内的便利店招牌旁亦有使用“”和“丹枫白露酒店”标识，该酒店所在建筑的外立面上悬挂有“”标识，且该建筑的楼顶有“丹枫白露酒店”标识。经查，深圳丹枫白露酒店由深圳市丹枫白露酒店公寓有限公司经营，原告对该酒店品牌进行管理。原告提交的《商标使用许可备案通知书》显示原告将涉案3577620号“丹枫白露”商标许可给深圳丹枫白露酒店、武汉丹枫白露酒店使用。广东酒店行业协会于2018年4月8日出具的《关于推荐深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司的“”商标为广东著名商标的函》，显示深圳丹枫白露酒店曾获得“2004年中国第一精品酒店公寓”、中国酒店金枕头“2006年年度最佳室内设计商务酒店”和“2006年年度最佳酒店式公寓”、“2007年创新服务奖”、“2008年最佳国际公寓酒店”、“2011年粤港澳最受商旅人士欢迎的商务酒店”等奖项。（2018）深证字第65368号《公证书》所附照片还显示深圳丹枫白露酒店曾获得“住交会2005年度中国最佳精品酒店公寓”、“住交会2005年度中国最佳投资物业”、“2006最佳酒店式公寓”、“中国酒店星光奖2007中国最佳国际公寓酒店”、“中国第一精品酒店公寓”奖项。2017年1月24日，国家图书馆科技查新中心根据原告的委托出具了《检索报告》，委托项目为“‘丹枫白露’在中国大陆报纸、期刊中的相关报道”，检索年限为2000年1月1日至2017年1月1日，检索结果为在慧科中文报纸数据库和中国期刊全文数据库（CNKI）中共挑选的96篇报道。前述报道显示从2001年开始，经济参考报、中国建设报、新华社经济资讯社、中华工商时报、南方都市报（全国版）、中经网、武汉晨报、长江日报、羊城地铁报、楚天金报、深圳特区报、深圳晚报、深圳商报、重庆商报、重庆晨报等报纸媒体对深圳丹枫白露酒店进行了报道，其中《深圳商报》于2006年6月8日报道了深圳丹枫白露酒店荣获金枕头奖的新闻。原告还提交了以下证据：1、国家工商行政管理总局商标局《商标部分驳回通知书》，以证明商标局认定“枫丹白露”与“丹枫白露”构成近似。2、全国星级饭店统计公报，以证明2015年至2017年期间，全国三星级饭店的平均出租率最低值为51.3%；三、被控侵权行为根据原告提供的经可信时间戳认证的录像取证视频资料显示，被告郴州枫丹白露酒店在其经营的酒店大楼楼体、招牌、酒店用品等上面使用“枫丹白露酒店”、“枫丹白露温泉酒店”标识。原告委托代理人于2019年2月13日入住被告经营的郴州枫丹白露温泉酒店，该酒店开具住宿费发票295元，发票上显示商户名称为被告郴州枫丹白露酒店。（2019）深商协时间戳取证字第185号可信时间戳取证报告（携程网、2019年4月15日）、（2019）深商协时间戳取证字第192号可信时间戳取证报告（艺龙网、2019年4月12日）记载，原告委托深圳市商标协会对“郴州枫丹白露温泉酒店”在携程网、艺龙网上的网页信息进行时间戳取证，显示“郴州枫丹白露温泉酒店”在携程网、艺龙网上宣传、介绍酒店时使用了“枫丹白露温泉酒店”标识，提供酒店预订服务时显示房间价格为152元-338元不等。原告指控被告芒果网公司与被告郴州枫丹白露酒店存在共同侵权行为。（2017）深证字第157055号公证书记载，2017年10月25日，原告对芒果网的官方网站（网址××）的网页内容进行公证，在芒果网国内酒店预订页面搜索“郴州”、“枫丹白露”，显示芒果网为郴州枫丹白露温泉酒店提供预定服务，房间价格为每晚199元至249元不等。原告庭审中明确指控不正当竞争行为是指被告郴州枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业字号进行登记和使用的行为。四、关于被告抗辩的有关情况被告郴州枫丹白露酒店提交营业执照副本、酒店场地租赁合同及房产证复印件、郴州市兴之惠商业百货有限公司枫丹白露温泉酒店工商信息，以证明：其所租赁场地约1450平米，客房45间，自2017年6月才开始经营，该场地原属郴州市兴之惠商业百货有限公司枫丹白露温泉酒店；被告郴州枫丹白露酒店是在保留原有场地招牌、标识基础上注册经营，不存在故意攀附他人的主观目的。被告郴州枫丹白露酒店还提交其2017年10月1日至2018年12月31日税收完税证明，以证明其这段时间实际利润为38673.96元。被告芒果网公司提交其作为甲方与乙方【北京艺龙信息技术有限公司、艺龙网信息技术（北京）有限公司、艺龙网信息技术（北京）有限公司上海分公司】于2012年1月4日签订的《酒店业务合作协议》及后续的《补充协议》，主要内容为被告芒果网公司提供酒店预订网络平台，乙方提供预订酒店对接系统，用户的酒店预订订单系在乙方的后台直接进行。庭审中，原告与被告芒果网公司均确认被告芒果网公司已经停止在网络上发布被告郴州枫丹白露酒店的预订服务信息。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据原告提交的商标注册证、商标续展注册证明、注册商标变更证明，可以认定原告是第3577619号“”文字商标及第3577620号“”图形文字组合商标的权利人，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。本案中，被告郴州枫丹白露酒店在其经营的“郴州枫丹白露温泉酒店”的大楼楼体、招牌、酒店用品等上面使用“枫丹白露酒店”、“枫丹白露温泉酒店”标识，上述使用系将相关标识与被告郴州枫丹白露酒店所提供的酒店服务紧密联系，会使相关公众产生服务来源的认知，依法构成商标性使用。在判断被诉侵权标识和注册商标是否近似的问题上，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当考虑二者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色是否相似。对国内消费者而言，被诉“枫丹白露酒店”、“枫丹白露温泉酒店”标识中最具显著性部分是“枫丹白露”的汉字，“酒店”、“温泉酒店”为行业通称，均难以起到识别作用。原告的第3577619号和第3577620号注册商标中均包含“丹枫白露”文字，“丹枫白露”文字为原告涉案商标最具显著性部分。将“枫丹白露”与“丹枫白露”比对，均非日常用语且为相同的汉字，仅首两字调换了顺序，并未产生新的含义和形成区分度。一般公众在视觉与听觉上易产生混淆或者误认。该“枫丹白露酒店”、“枫丹白露温泉酒店”标识与原告的第3577619号和第3577620号注册商标构成近似容易导致混淆，且被告郴州枫丹白露酒店经营酒店提供的服务属于第3577619号和第3577620号注册商标核定的服务项目。因此，被告郴州枫丹白露酒店在经营过程中使用“枫丹白露酒店”、“枫丹白露温泉酒店”标识的行为属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的行为，已经构成了侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告郴州枫丹白露酒店的企业名称为“郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店”，其中“郴州市北湖区”为地域名称，“温泉酒店”为被告的经营类别，且属于行业通称，因此，被告郴州枫丹白露酒店的企业名称中的核心识别部分为“枫丹白露”四字。原告与被告郴州枫丹白露酒店均从事酒店服务，原告成立于2004年7月2日，被告郴州枫丹白露酒店成立于2017年6月15日，而根据原告提交的证据可以证明，在这个时候，原告的第3577619号“”文字商标经过长时间的使用，已经具有了较高的知名度，但是被告郴州枫丹白露酒店仍然选择使用与原告的第3577619号文字商标近似的“枫丹白露”四字作为其企业名称中的核心识别部分，违反了诚实信用原则，容易使相关消费者误认为被告郴州枫丹白露酒店与原告存在关联，违反了公平竞争原则，构成不正当竞争，故被告郴州枫丹白露酒店应当办理企业名称变更手续，且变更后的企业名称中不得含有“枫丹白露”字样。被告郴州枫丹白露酒店关于“枫丹白露”属于欧式装修的酒店类代名词的辩解，没有事实依据，不予采纳。原告提交的证据不足以证明其在起诉前已经就被告郴州枫丹白露酒店侵权一事通知了被告芒果网公司，被告芒果网公司作为网络服务提供者，虽在其网站中发布了被告郴州枫丹白露酒店经营酒店的预订信息，但在得知被告郴州枫丹白露酒店侵权后已经将相关酒店的网页信息下架，故被告芒果网公司不应当承担赔偿责任。原告与被告芒果网公司均确认被告芒果网公司已经停止在网络上发布涉案酒店的预订服务信息，故对原告要求被告芒果网公司立即停止对涉案酒店进行推广宣传、预订服务的侵权行为的诉讼请求，本院不再支持。关于被告郴州枫丹白露酒店赔偿数额，因原告未有证据证明其因侵权所受的损失或被告郴州枫丹白露酒店因此获利的情况，本院综合考虑原告涉案注册商标的知名度及在被告郴州枫丹白露酒店所在地的影响力、被告郴州枫丹白露酒店的主观过错、被告郴州枫丹白露酒店获利与侵权行为之间的直接因果关系、被告郴州枫丹白露酒店经营规模、经营时间以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定被告郴州枫丹白露酒店赔偿原告经济损失及维权合理支出共计人民币100000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店立即停止侵犯原告深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司第3577619号和第3577620号注册商标专用权的行为；二、被告郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店于本判决生效后三十日内向企业登记管理部门办理企业名称变更手续，且变更后的企业名称中不得含有“枫丹白露”字样；三、被告郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店于本判决生效后十日内赔偿原告深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司经济损失及维权合理支出人民币100000元；四、驳回原告深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币13800元，由被告郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店负担。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人在酒店服务中使用的被控标识的显著部分为中文“枫丹白露”，与中文“枫丹白露”组合使用的英文并不属于显著部分。2019年7月16日，上诉人已将其名称变更为“郴州市北湖区麓枫假日温泉酒店”。2019年5月28日，深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司将郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店、芒果网有限公司起诉至法院，请求判令：1、郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店立即停止侵害其注册商标专用权的行为；2、郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店立即停止不正当竞争行为，并变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“枫丹白露”文字；3、芒果网有限公司立即停止对涉案酒店进行推广宣传、预订服务的侵权行为；4、郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店向其赔偿经济损失及合理维权支出共计人民币1000000元，芒果网有限公司在50000元范围内与郴州市北湖区枫丹白露温泉酒店承担连带赔偿责任。本院认为，本案为商标侵权及不正当竞争纠纷。本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。被上诉人核定使用在旅馆等服务类别上的第3577619号“”文字商标及第3577620号“”文字及图形组合商标，注册有效期至2025年6月27日，目前处于合法有效状态。被上诉人提供的证据显示，深圳丹枫白露酒店由深圳市丹枫白露酒店公寓有限公司经营，由被上诉人对该酒店品牌进行管理。深圳丹枫白露酒店在酒店招牌、建筑物外墙上使用“”及“”商标。自2004年至2011年，深圳丹枫白露酒店在业界获得了很多荣誉。自2000年1月至2017年1月，全国有很多媒体对深圳丹枫白露酒店进行报道。基于上述事实可以认定，至2017年6月15日上诉人成立时，被上诉人经营管理的深圳丹枫白露酒店在相关公众中已具有较高知名度，被上诉人使用的“”及“”商标在相关公众中已具有较高知名度。上诉人未经许可在酒店服务上使用与被上诉人涉案注册商标相近似的“枫丹白露”标识，导致相关公众对上诉人提供酒店服务的来源产生混淆，上诉人的行为构成商标侵权。同时，上诉人将“枫丹白露”作为自己的字号使用，该行为属于搭便车的不正当竞争行为。一审法院据此认定上诉人的行为构成商标侵权和不正当竞争，定性准确。一审判决上诉人停止商标侵权行为，符合法律规定。由于上诉人与被上诉人均未举证因上诉人侵权获利的数额以及被上诉人因侵权所遭受损失的数额，一审判决根据涉案注册商标的知名度及在上诉人所在地的影响力、上诉人的主观过错、上诉人获利与侵权行为之间的直接因果关系、上诉人酒店的经营规模、经营时间以及被上诉人为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理支出共计人民币100000元，并无不妥。由于上诉人已在工商管理部门变更“枫丹白露”字号，因此，一审判决第二项，已无必要。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理结果部分欠妥，对有误、欠妥部分，本院予以纠正。上诉人上诉请求及主张部分成立，对上诉请求成立的部分予以支持，上诉请求不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14235号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14235号民事判决第二项。本案一审案件受理费13800元，二审案件受理费2300元，均由上诉人郴州市北湖区麓枫假日温泉酒店负担。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 杨  馥  维审判员 张  苏  柳二〇二一年二月二十一日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。