山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3012号 上诉人（原审被告）：宝宇建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳区东坝镇信息新材料产业园506号。 法定代表人：魏林波，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：哈尔滨宝宇建设发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区景江西路678号。 法定代表人：魏林波，该公司董事长。 两上诉人委托诉讼代理人：李学江，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东格瑞德集团有限公司，住所地山东省德州市天衢工业园格瑞德路6号。 法定代表人：管印贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：辛玉利，山东众成清泰（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金良，男，该公司员工。 原审第三人：山东长江汇泉集团置业有限公司，住所地山东省威海市文登区环山街道办事处米山路114号。 诉讼代表人：山东利得清算事务有限公司，山东长江汇泉集团有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：邱彬，山东泰祥（威海）律师事务所律师。 上诉人宝宇建设集团有限公司（以下简称宝宇公司）、哈尔滨宝宇建设发展有限公司（以下简称哈尔滨宝宇公司）因与被上诉人山东格瑞德集团有限公司（以下简称格瑞德公司）、原审第三人山东长江汇泉集团置业有限公司（以下简称汇泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2020）鲁10民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 宝宇公司和哈尔滨宝宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被格瑞德公司承担。事实和理由：一、一审判决认定施工合同合法有效错误。涉案工程项目系由案外人张金良挂靠格瑞德公司签订，借用了格瑞德公司的资质，施工合同属于无效合同。张金良并非格瑞德公司的职工，施工人员也非格瑞德公司职工，均是张金良个人雇佣；涉案工程仅有部分设备为张金良自格瑞德公司采购，其余设备、材料均是张金良自行采购；工程进度款的支付过程中，格瑞德公司分别于2014年8月、2015年9月出具证明，要求将工程款支付到张金良个人账户；一审过程中，宝宇公司与哈尔滨宝宇公司还提交了部分生效法律文书证实格瑞德公司存在对外出具资质的行为，以上证据能够证实涉案工程为张金良挂靠格瑞德公司，借用其资质施工，该合同是无效合同。一审法院认定为有效合同属于认定事实错误。二、施工项目不符合合同约定，施工存在“偷工减料”，提供设备、材料不符合同约定，以及存在严重质量问题，导致实际施工工程与合同约定不符，完工工程不能达到合同约定的使用性能及质量标准。格瑞德公司拒绝对施工项目进行修理、返工或者改建，应当减少其工程款。一审中，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司提供的加盖格瑞德公司印章的回复函，格瑞德公司明确认可其所施工的工程存在遗漏阀门的情况，承诺在不影响空调运行的情况下整改，确定对其他没有按照图纸施工的部分双方现场核实。但格瑞德公司既没有整改，也没有配合对其它施工不符合图纸部分进行核实。通过一审的鉴定，能够证实格瑞德公司少施工的项目造价超过一百万元，且该部分不包含管材应为无缝钢管、蝶阀连接方式为软密封连接等材料不符合约定导致的造价减少。格瑞德公司偷工减料的行为不仅导致实际造价的减少，最重要的是导致施工工程不能达到合同约定的使用性能及质量标准，需要对施工项目进行整改、修复使之符合合同约定的使用性能及质量标准。宝宇公司、哈尔滨宝宇公司及汇泉公司多次通过不同方式要求格瑞德公司进行整改、修复，格瑞德公司至今没有进行整改修复，应认定为其拒绝修理、返工或者改建。一审过程中，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司提出了以上扣减工程款的抗辩，一审法院仅对施工不符合合同约定造成工程造价减少部分（不包含管材应为无缝钢管、蝶阀连接方式为软密封连接等材料不符合约定导致的造价减少）在结算款中扣除，对于宝宇公司及哈尔滨宝宇公司要求格瑞德公司整改、返工、或者改建但格瑞德公司拒绝的部分，应当扣减工程款的要求没有理会。三、格瑞德公司没有按照合同约定期限完成施工，构成违约，应当承担违约责任。合同约定的完工时间为2013年12月，格瑞德公司完成工程并移交部分施工材料的时间是2015年7月，格瑞德公司延迟交工应当承担合同约定的违约责任，并在结算工程款中予以扣除。一审法院对宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的该抗辩事由没有理会。四、一审法院按照格瑞德公司自工程交付之日起计算利息，适用法律错误。按照工程实际交付之日起算利息是在合同对工程款付款时间没有约定或者约定不明的情况下优先考虑适用。而本案中，合同对工程款结算款有明确约定，该合同专用条款30.1约定：“《工程竣工验收证明》提交后28天内，承包人向发包人送交《竣工验收报告》及完整的、符合要求的结算资料，承包人在规定的期限内末向发包人提供或者提供的资料不完整，发包人对延期结算不承担责任”。本案中，至今格瑞德公司没有向汇泉公司提供结算资料，无法确认格瑞德公司的工程结算款，延期结算是格瑞德公司原因造成。发包人对此不承担责任，格瑞德公司主张的利息没有事实与法律依据。一审法院适用工程实际交付之日计算利息，属于适用法律错误，且格瑞德公司至今没有完全履行交付资料的义务。五、一审法院判决宝宇公司及哈尔滨宝宇公司承担支付工程款责任适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，属于合同纠纷，涉案施工合同签订的主体为发包人汇泉公司、承包人格瑞德公司，合同具有相对性，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司不是建设工程施工合同的主体，不受该施工合同约定约束。若需要突破合同相对性要求合同之外的主体承担合同义务需要有法律明确规定。本案中，一审判决突破合同相对性原则，判决宝宇公司及哈尔滨宝宇公司承担责任没有法律依据。六、一审鉴定费、案件受理费分担违反法律规定。本案格瑞德公司对签证变更部分工程造价申请鉴定，宝宇公司对格瑞德公司合同范围内施工实际造价申请鉴定，以上鉴定所发生的鉴定费均应当由格瑞德公司承担。对于签证变更部分造价不能确定，是格瑞德公司没有按照建设工程施工合同约定对签证变更部分提供“费用增加预算书”并在竣工结算时提交结算资料，不能确认变更部分的工程款结算是由格瑞德公司单方造成，由此发生的鉴定费支出应当由格瑞德公司承担。对于宝宇公司申请鉴定部分，是因格瑞德公司施工存在不符合合同约定的情形，格瑞德公司承诺在结算时扣减，但却不能确定具体金额，因此发生的鉴定是由格瑞德公司施工不符合合同约定造成，且对不符合合同约定部分格瑞德公司不能明确，因此该部分鉴定发生的原因由格瑞德公司引起，对该部分鉴定费支出，也应当由格瑞德公司承担。一审中格瑞德公司起诉标的为3361万余元，一审法院也是按照该标的收取的案件受理费，一审判决认定工程款仅500余万元，一审判决案件受理费双方平均分担错误。格瑞德公司为了让诉讼标的达到一审法院受理的金额而恶意提高起诉数领，对由此增加的诉讼费应当由其承担。否则，会导致任何一个经济案件均可通过任意提高诉讼标的而改变管辖。综上，一审判决认定事实与适用法律均错误，请求二审法院查明事实、正确适用法律，依法支持宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的上诉请求。 格瑞德公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。（一）宝宇公司与哈尔滨宝宇公司主张张金良借用格瑞德公司资质签订涉案施工合同，属于没有依据的主观推测，也与事实不符。涉案工程系格瑞德公司通过宝宇公司与哈尔滨宝宇公司组织的招投标程序合法签定，张金良系格瑞德公司涉案工程的项目经理，负责该项目的现场管理，该空调工程的施工合同签订、履行及后期维护等也均由格瑞德公司与宝宇公司函件往来沟通，且涉案空调施工工程也已经宝宇公司提前使用并组织验收合格，并已实际投入正常使用六年之久。现宝宇公司与哈尔滨宝宇公司主张施工合同无效没有任何事实根据，一审判决认定施工合同合法有效完全正确且应予维持。（二）格瑞德公司的部分施工与合同约定不符的原因系因宝宇公司图纸变更或设计变更所致，并非格瑞德公司“偷工减料”，且一审法院也将该未施工部分从宝宇公司应付格瑞德公司工程款中予以扣除。关于格瑞德公司部分施工与合同、原图纸约定不符的问题，主要是因为宝宇公司在施工过程中对部分设计或图纸进行变更，或设计图纸有技术缺陷导致现场无法施工所致，格瑞德公司并不存在“偷工减料”。一审法院在组织鉴定、质证及判决过程中也已将格瑞德公司未施工部分（1078854元）从宝宇公司应付格瑞德公司工程款中予以扣除，且宝宇公司在一审庭审、鉴定、质证过程中对此也已认可。另外，根据一审法院（2017）鲁10民终1870号民事判决书查明的事实：涉案工程早在2014年9月宝宇公司已擅自使用，并于2014年12月经宝宇公司及汇泉公司组织设计单位、施工单位、监理单位进行了验收，2015年1月验收结论为合格，并不存在宝宇公司所主张的不能达到使用性能和质量标准的说法，并据此判决驳回要求格瑞德公司赔偿损失700万元的诉讼请求。现宝宇公司再据此主张格瑞德公司进行修理、返工或改建没有任何事实依据，宝宇公司在一审中也并未提出该主张；另，涉案工程业经宝宇公司验收合格并实际使用，更何况涉案工程质保期已于2017年1月届满，根本不存在所谓的质量问题，即便存在宝宇公司主张的事由，也不应与一审合并审理，而应由宝宇公司另行起诉格瑞德公司保修责任。（三）工期延误非格瑞德公司原因所致，且宝宇公司在一审中并未据此提出明确的抗辩主张。格瑞德公司的空调安装工程需根据宝宇公司土建施工进度施工，涉案工程因宝宇公司土建施工延误，导致格瑞德公司客观上无法施工并造成格瑞德公司窝工损失；另外，宝宇公司在施工过程中亦存在增项等，且该增项提出时间也远远晚于2013年12月，故不存在因格瑞德公司的原因导致工期延误的违约情形。正基于此，宝宇公司在一审中也并未提出工期延误的明确抗辩主张，现宝宇公司再提及工期延误索赔并无事实根据和法律依据。二、一审判决适用法律正确，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的上诉理由不能成立。（一）一审判决自工程交付之日计算利息适用法律正确。涉案空调工程于2014年9月起即已由宝宇公司实际使用，宝宇公司于2014年12月组织设计单位、施工单位、监理单位验收，格瑞德公司也已根据宝宇公司的要求提交涉案工程的全部竣工验收材料，且宝宇公司也于2015年1月组织验收完毕并合格，并已向政府相关部门报备。双方于2015年7月15日办理关键设备的正式书面交接手续。宝宇公司欠付格瑞德公司工程款是事实，且在双方正式书面交接前，宝宇公司也已经实际使用涉案空调工程并经其组织验收合格，其理应支付格瑞德公司工程款，故一审判决自工程交付之日计算利息适用法律正确。（二）一审认定宝宇公司为涉案建设工程施工合同的共同发包人及实际履行主体和涉案工程债务的共同债务人有事实和法律依据。根据一审查明的事实，首先，李刚、王彦明、徐金成均系宝宇公司的注册建筑师，而李刚、王彦明、徐金成等人也均在涉案《建设工程施工合同》《补充协议》及工程量变更、增项签证单及往来函件中签字，即宝宇公司的工作人员实际参与了涉案工程施工合同的洽商、签订及履行。其次，涉案《房地产合作开发协议》亦明确约定哈尔滨宝宇公司负责所有工程费用支出；同时根据宝宇公司与汇泉公司于2016年7月5日签订协议书中亦约定哈尔滨宝宇公司须对全部工程合同负责，包含所有本体工程施工未支付的款项；另外，在宝宇公司于2016年12月15日出具的情况说明中，其已明确承诺涉案《房地产合作开发协议书》的实际履行主体为宝宇公司，宝宇公司承继了哈尔滨宝宇公司的全部合同义务，汇泉公司对此完全同意，且项目建成后一直由宝宇公司负责运营，涉案空调项目出现的问题亦由宝宇公司直接向格瑞德公司要求解决。上述合同、协议书及情况说明也已经向格瑞德公司披露，格瑞德公司合理信赖宝宇公司对涉案合同承担相应义务和责任。再次，汇泉公司与哈尔滨宝宇公司设立了共管账户，宝宇公司通过共管账户向格瑞德公司支付工程款2063万元，工程履约保证金也实际由宝宇公司通过共管账户收取，宝宇公司已对项目资产进行分割，并明确由哈尔滨宝宇公司承担此项目的土地贷款，亦约定哈尔滨宝宇公司须对全部工程合同负责，包含所有本体工程施工未支付的款项。该协议签订后，宝宇公司承继了哈尔滨宝宇公司的合同权利和义务，即于2016年9月将分割资产后的长江汇泉农贸购物中心项目A区的全部和B区的商业部分登记在宝宇公司全资子公司威海宝宇建设发展有限公司（以下简称威海宝宇公司）名下，并办理了相关施工许可、工程规划用地规划及土地使用权证等项目变更登记手续，宝宇公司一审中亦认可已对涉案项目与汇泉公司进行了如上的分家即清算。最后，宝宇公司已经实际参与涉案房地产项目建设，且享有了涉案施工合同所产生的利益，事实上已经成为涉案建设工程施工合同的共同发包人，且相关证据足已证实宝宇公司系涉案建设工程施工合同的实际履行主体和涉案工程债务的共同债务人，故宝宇公司依法应对涉案工程款债务向答辩人承担连带清偿责任。（三）一审法院关于鉴定费、案件受理费的分担符合法律规定。因宝宇公司在施工过程中增加施工项目，并给格瑞德公司签署工程签证单，且一审中宝宇公司对格瑞德公司所作的结算书不予认可，格瑞德公司申请法院委托鉴定，而经鉴定格瑞德公司增项工程造价3430195.53元，鉴定单位并据该增项造价收取鉴定费48592元，格瑞德公司的该增项工程造价亦得到法院支持，故该鉴定费用理应由宝宇公司承担。因宝宇公司对合同项内的工程款23333040元及未施工项目有异议并申请鉴定，但鉴定单位仅核减未施工部分造价1078854.41元，鉴定单位为此收取鉴定费250276元，该部分鉴定费系因宝宇公司恶意扩大鉴定范围，导致鉴定单位工作量增大而产生，且鉴定结果从2333万元中仅核减107万元，占比仅为4.58%，故理应由宝宇公司承担95.42%的鉴定费的即238813元，一审判令宝宇公司及哈尔滨宝宇公司承担50%的鉴定费实际是有利于其的分担结果，其该上诉理由不能成立。因双方签订的补充协议中明确约定，宝宇公司应按月利率2%支付格瑞德公司逾期付款利息，故格瑞德公司在一审立案时按该标准主张利息，且在一审前答辩业已根据相关标准计算增项工程价款，但由于宝宇公司对此不予认可并申请鉴定，明确增项工程造价3430195.53元，后格瑞德公司即根据该鉴定意见，变更诉讼请求为工程欠款515.4381万元及利息556.8974万元，一审法院也是根据该数额实际收取案件受理费87340元，并未根据格瑞德公司起诉时主张3381万元收取案件受理费。因此，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司关于一审法院鉴定费、案件受理费分担违反法律规定的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，依法应予维持；宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。 汇泉公司述称，对宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的上诉事实和理由部分除第五点外无异议。对第五点意见如下：一审判决由宝宇公司承担责任没有突破合同相对性，虽然涉案合同形式是汇泉公司与格瑞德公司签订，但实际上合同实际履行方为宝宇公司，从合同的签订及实际履行过程中宝宇公司人员参与情况以及汇泉公司与宝宇公司的约定，都可以明确看出合同的实际履行方是宝宇公司，且该事实一审已经认定，应当由宝宇公司承担责任。 格瑞德公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宝宇公司、哈尔滨宝宇公司连带清偿格瑞德公司工程欠款、利息合计33615567元；2.依法判令宝宇公司、哈尔滨宝宇公司连带返还格瑞德公司保证金20万元；3.判令宝宇公司、哈尔滨宝宇公司共同承担本案诉讼及保全等各项费用。 一审法院认定事实：2012年2月2日，汇泉公司与哈尔滨宝宇公司签订《房地产合作开发协议书》，约定由汇泉公司提供用地，哈尔滨宝宇公司提供建设资金合作开发长江汇泉农贸购物中心；建成后的房屋按照汇泉公司31%、哈尔滨宝宇公司69%的原则分配；项目开发手续以汇泉公司名义；哈尔滨宝宇公司负责所有工程费用支出，包括建筑设计费用、建筑成本、建筑税、建筑手续费及小区建设内的气、水、电、暖安装及消防费用、环境打造、道路和附属工程、绿化、亮化等相关费用。2013年2月3日，格瑞德公司与汇泉公司签订《建设工程施工合同》，约定汇泉公司作为发包方将长江汇泉农贸购物中心一期空调工程发包给格瑞德公司施工，暂定开、竣工日期为2013年4月1日和2013年12月20日，固定单价240元/平方米，初步计算建筑面积97221平方米，暂定合同价为2300万元，设计变更或签证及增加项目结算按照合同附件12格瑞德公司的报价水平、报价书相同定额子目（无相同子母的按照山东省及青岛市的有关定额的类似定额子目及文件规定套用）、投标报价书人工材料及机械价格、投标报价书取费费率标准计算确定，格瑞德公司需交付履约保证金20万元，工程质保期两年。合同同时约定了其他权利和义务。2014年2月26日，格瑞德公司与汇泉公司签订补充协议，对《建设工程施工合同》约定的工程进度款比例由70%变更为50%，其中下降的20%中的5%以商铺（门市价下浮8%）抵顶工程进度款，随着进度款同期支付；下降20%中的15%延期3个月后拨付，如资金紧张，从第四个月起按照月利率2%支付利息。上述合同签订后，格瑞德公司交付了工程履约保证金20万元，并进行了实际施工，工程业已完工并经验收合格，虽然双方对验收时间存在争议，但双方认可于2015年7月16日进行了涉案工程关键设备及资料的交接，此时涉案工程已正式交付使用。合同履行过程中，格瑞德公司与哈尔滨宝宇公司设立了共管账户，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司通过共管账户以汇泉公司名义共向格瑞德公司支付工程款2063万元。另，《建设工程施工合同》中汇泉公司的代表人李刚系宝宇公司的总工程师，补充协议中亦有宝宇公司李刚以及贾仰鹏代表汇泉公司签字，相关工程量变更和增项签证单中的王彦明、徐金成等签字人均系宝宇公司的主管经理及工程部人员，中国建造师网备案造价师注册信息显示李刚、王彦明、徐金成均系系宝宇公司的注册建筑师。2016年7月5日，哈尔滨宝宇公司、汇泉公司及威海市文登区财经办签署协议书，对合作开发的长江汇泉农贸购物中心项目进行资产分割，并明确由哈尔滨宝宇公司承担此项目的土地贷款，汇泉公司则将剩余所有未开发的土地全部转让至哈尔滨宝宇公司名下，并在资产分割顺利完成后依据本协议明确哈尔滨宝宇公司和汇泉公司的权利义务，其中约定哈尔滨宝宇公司须对全部工程合同负责，包含所有本体工程施工未支付的款项。该合同签订后，宝宇公司承继了哈尔滨宝宇公司的合同权利和义务，即于2016年9月将分割资产后的长江汇泉农贸购物中心项目A区的全部和B区的商业部分登记在其全资子公司威海宝宇公司名下，并办理了相关施工许可、工程规划、用地规划及土地使用权证等变更登记手续。2016年12月15日，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司与汇泉公司共同签署情况说明，内容为：2012年2月2日签订的《房地产合作开发协议书》的实际履行合同主体为宝宇公司，宝宇公司承继了哈尔滨宝宇公司的全部合同义务，汇泉公司对此完全同意；项目建成后一直由宝宇公司负责运营，针对格瑞德公司施工的涉案空调项目出现的问题，由宝宇公司直接向格瑞德公司要求解决。诉讼中，宝宇公司认可其系涉案《房地产合作开发协议书》的实际履行主体，且于2016年9月与汇泉公司进行了分家即清算。诉讼中，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司与汇泉公司对涉案工程合同内工程造价及合同外增加和变更的工程量及造价存在争议，经一审法院释明，双方一致同意对长江汇泉农贸中心一期空调工程的合同内造价和合同外的工程量和造价均进行鉴定，为此威海同信泰和工程造价咨询有限公司接受一审法院委托出具了（2020）威信工审字第（002）号司法鉴定报告，鉴定意见为：工程总造价为25684381.12元。其中：按照合同约定造价为23333040元，签证增加造价为3430195.53元，未施工部分造价为1078854.41元。汇泉公司为此支出鉴定费48592元，宝宇公司和哈尔滨宝宇公司为此支出鉴定费250276元。经质证，双方对上述鉴定结论均无异议。 一审法院认为，涉案《房地产合作开发协议书》《建设工程施工合同》及补充协议各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，且已经实际履行，应认定为合法有效合同。关于合同履行主体及责任主体。首先，从涉案合同及相关工程签证的洽商和签订情况看，涉案《建设工程施工合同》中汇泉公司的代表人李刚系宝宇公司的总工程师，补充协议中宝宇公司李刚以及贾仰鹏亦系代表汇泉公司签字，相关工程量变更和增项签证单中的签字人王彦明、徐金成等均系宝宇公司的主管经理及工程部人员，中国建造师网备案造价师注册信息显示李刚、王彦明、徐金成均系系宝宇公司的注册建筑师。宝宇公司的上述人员实际参与了涉案工程施工合同的洽商、签订及履行。其次，从涉案合同的约定看，涉案房地产合作开发协议中明确约定哈尔滨宝宇公司负责所有工程费用支出；2016年7月5日协议书中约定哈尔滨宝宇公司须对全部工程合同负责，包含所有本体工程施工未支付的款项；2016年12月15日的情况说明中宝宇公司、哈尔滨宝宇公司明确承诺涉案《房地产合作开发协议书》的实际履行合同主体为宝宇公司，宝宇公司承继了哈尔滨宝宇公司的全部合同义务，汇泉公司对此完全同意，且项目建成后一直由宝宇公司负责运营，格瑞德公司施工的涉案空调项目出现的问题亦由宝宇公司直接向格瑞德公司要求解决。上述合同、协议书及情况说明已经出示给格瑞德公司，其内容已对格瑞德公司进行了披露，格瑞德公司有理由相信上述披露内容对其具有约束力。最后，从合同履行情况看，涉案合同履行过程中，格瑞德公司与哈尔滨宝宇公司设立了共管账户，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司通过共管账户以汇泉公司名义实际向格瑞德公司支付工程款2063万元，工程履约保证金亦实际由宝宇公司、哈尔滨宝宇公司通过共管账户收取；诉讼中，宝宇公司认可其系涉案《房地产合作开发协议书》的实际履行主体；2016年7月5日协议书对合作开发的长江汇泉农贸购物中心项目进行资产分割，并明确由哈尔滨宝宇公司承担此项目的土地贷款，汇泉公司则将剩余所有未开发的土地全部转让至哈尔滨宝宇公司名下，并在资产分割顺利完成后依据本协议明确哈尔滨宝宇公司和汇泉公司的权利义务，其中亦约定哈尔滨宝宇公司须对全部工程合同负责，包含所有本体工程施工未支付的款项。该合同签订后，宝宇公司承继了哈尔滨宝宇公司的合同权利和义务，即于2016年9月将分割资产后的长江汇泉农贸购物中心项目A区的全部和B区的商业部分登记在其全资子公司威海宝宇公司名下，并办理了相关施工许可、工程规划、用地规划及土地使用权证等项目变更登记手续，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司诉讼中亦认可已对涉案项目与汇泉公司进行了如上的分家即清算。据上，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司已经实际参与涉案房地产项目建设，且享有了建设工程施工合同所产生的利益，事实上已经成为涉案建设工程施工合同的共同发包人，且相关证据亦清晰表明宝宇公司、哈尔滨宝宇公司系涉案建设工程施工合同的实际履行主体和涉案工程款债务的共同债务人。故格瑞德公司有权诉请宝宇公司、哈尔滨宝宇公司对涉案工程款债务承担连带清偿责任。关于工程欠款及利息。诉讼中，根据双方申请和一致同意，一审法院委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司对长江汇泉农贸中心一期空调工程的合同内和合同外的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：工程总造价为25684381.12元（其中：按照合同约定造价为23333040元，签证增加造价为3430195.53元，未施工部分造价为1078854.41元。）。经质证，双方对上述鉴定结论均无异议。一审法院对该鉴定意见作为有效证据予以采纳。据此，扣除双方确认涉案工程已付工程款2063万元，另加上单独联系单10万元，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司尚欠格瑞德公司工程款5154381.12元（鉴定造价金额25684381.12元-2063万元+10万元）。关于利息，格瑞德公司在本案中诉请的利息系工程交付使用后的竣工结算款利息，而非进度款利息，而涉案补充协议中关于每月利率为2%的约定系双方对逾期支付调整后的进度款利息的约定，且该约定计算基数和期限并不明确，故该约定不能作为竣工结算款利息的依据。在双方对利息无约定或约定不明的情况下，依据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，应付款时间为工程交付之日或提交竣工结算文件之日，因诉讼中双方均认可涉案工程已经交付使用，格瑞德公司亦自工程交付之日起主张利息，但至2015年7月16日双方才进行涉案空调工程关键设备及资料的交接，应认定此时涉案工程正式交付使用。据上，涉案利息应自2015年7月16日起按照中国人民银行同期银行贷款及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率在区分质保期后分段计算。关于履约保证金，如前所述，格瑞德公司已基于涉案建设工程施工合同交付20万元的工程履约保证金，该保证金属于宝宇公司、哈尔滨宝宇公司同意承担的工程款债务范畴，且已具备返还条件，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司理应连带返还给格瑞德公司。因涉案工程一直未结算，格瑞德公司亦对此主张权利，本案不存在超过诉讼时效问题。综上所述，格瑞德公司的部分诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司的抗辩主张与事实不符，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、宝宇公司、哈尔滨宝宇公司于本判决生效后十五日内连带清偿格瑞德公司工程款5154381.12元及相应利息【其中质保期内利息以3865162.064元（5154381.12元-25784381.12元*5%）为基数，自2015年7月17日至2017年7月16日按照中国人民银行同期贷款利率计算；质保期满后的利息以5154381.12元为基数，自2017年7月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算和自2019年8月20日至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算】；二、宝宇公司、哈尔滨宝宇公司于本判决生效后十五日内连带返还格瑞德公司工程履约保证金20万元；三、驳回格瑞德公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87340元，由格瑞德公司负担43670元，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司负担43670元；鉴定费298868元（48592元+250276元），由格瑞德公司负担149434元，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司负担149439元。 本院二审期间，宝宇公司与哈尔滨宝宇公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）宝宇公司与哈尔滨宝宇公司举证：2020年10月29日宝宇公司、哈尔滨宝宇公司向格瑞德公司出具的联系函（复印件）一份，原件在格瑞德公司。该联系函要求格瑞德公司就涉案工程施工不符合合同约定及质量问题进行修复、返工或者重建。2020年10月31日，格瑞德公司向宝宇公司、哈尔滨宝宇公司出具回复函（原件）一份。在该回复函中，格瑞德公司对宝宇公司及哈尔滨宝宇公司提出的修复、返工及重建问题予以拒绝。 （二）格瑞德公司质证：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3631号和一审法院（2017）鲁10民终1870号判决书已经认定，在宝宇公司验收前已经擅自使用了涉案工程，且在此后也已组织对涉案工程进行验收并合格，且涉案工程也由宝宇公司使用多年并不存在所谓的质量问题，关于一审法院审理过程中所核减的项目系由其设计变更或设计图纸错误等原因所导致，且在一审中也已经将该未施工的项目从鉴定意见中予以核减，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司对此并无异议，故其据此主张质量问题没有事实和法律依据。 （三）汇泉公司质证：对该证据没有意见。 （四）本院认证：对该证据的真实性，本院予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审判决对涉案施工合同效力的认定是否正确；二、宝宇公司及哈尔滨宝宇公司以涉案工程存在质量问题、格瑞德公司存在逾期完工问题为由，主张应当扣减格瑞德公司的应得工程款、支付相应违约金是否具有事实及法律依据；三、一审判决宝宇公司及哈尔滨宝宇公司支付欠付工程款利息及对起算时间的认定是否正确；四、一审判决对承担支付工程款责任主体的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。本院认为，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司虽以涉案《建设工程施工合同》系由案外人张金良借用格瑞德公司资质而与汇泉公司签订为由，主张该合同应属无效，但其并未提交充分、有效的证据加以证实，且从格瑞德公司与汇泉公司后续签订的补充协议，以及格瑞德公司支付工程履约保证金、与哈尔滨宝宇公司设立工程款账户等合同签订、实际履行及施工建设等情况看，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的该项主张亦缺乏事实依据。同时，针对宝宇公司及哈尔滨宝宇公司对于张金良作为本案格瑞德公司委托诉讼代理人所提出的异议，格瑞德公司亦提交了其与张金良于2018年1月1日签订的《劳动合同书》，证实张金良在格瑞德公司从事项目经理工作，故对宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的该项主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司虽以涉案工程存在质量问题为由，主张应当扣减格瑞德公司的应得工程款，但结合一审法院（2017）鲁10民终1870号生效判决关于“基于该验收合格事实，格瑞德公司不再承担验收不合格的质量返修责任”的认定，并据此判决驳回汇泉公司关于格瑞德公司对其承担质量返修责任的诉讼请求，以及一审判决亦根据格瑞德公司未按约定施工的造价部分据实进行了扣减、涉案工程质保期已经届满等事实，对于宝宇公司及哈尔滨宝宇公司的该项主张，本院不予支持。此外，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司虽以格瑞德公司存在逾期完工问题为由，主张格瑞德公司应当承担违约责任，但宝宇公司及哈尔滨宝宇公司在本案一审期间并未就此提起反诉，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，在本案调解不成的情况下，宝宇公司及哈尔滨宝宇公司应另行起诉。 关于第三个焦点问题。宝宇公司及哈尔滨宝宇公司主张根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第30.1条约定，因格瑞德公司未向汇泉公司提交结算资料，在无法确认工程结算款的情况下，格瑞德公司主张利息没有事实及法律依据。本院认为，利息作为法定孳息受法律保护，同时根据一审查明的事实，因诉讼中双方均认可涉案工程已经交付使用，一审法院结合2015年7月16日双方进行涉案空调工程关键设备及资料交接的事实，判决利息自2015年7月16日起算，较为符合本案的客观实际。 关于第四个焦点问题。本院认为，根据一审查明的事实，宝宇公司、哈尔滨宝宇公司已经实际参与涉案房地产项目建设，且享有了涉案《建设工程施工合同》所产生的利益，事实上已经成为涉案《建设工程施工合同》的共同发包人，且相关证据亦证实宝宇公司、哈尔滨宝宇公司系涉案《建设工程施工合同》的实际履行主体和涉案工程款债务的共同债务人，故一审判决宝宇公司、哈尔滨宝宇公司对涉案工程款债务向格瑞德公司承担连带清偿责任，并无不当。 此外，一审法院已根据格瑞德公司诉讼标的的金额对案件受理费据实进行了调减，对案件受理费、鉴定费的分担亦无不当之处，本院亦予以维持。 综上所述，宝宇建设集团有限公司、哈尔滨宝宇建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43670元，由宝宇建设集团有限公司、哈尔滨宝宇建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 陈东强 审判员 张 磊 二〇二一年二月二十三日 书记员 马抒祺