安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0621民初4119号 原告:张义德,男,1971年6月10日出生,汉族,住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：黄亮，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。 被告:冯克杰,男,1969年11月11日出生,汉族,住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：蔡其展，河北华川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘广智，男，1952年11月5日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 原告张义德与被告冯克杰农村建房施工合同纠纷一案，本院于2014年9月26日作出（2013）濉民一初字第02291号民事判决,判令冯克杰赔偿张义德楼房修复费用106438元，冯克杰不服，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。淮北市中级人民法院于2014年12月11日作出（2014）淮民一终字第00300号民事判决书，驳回上诉，维持原判。冯克杰不服二审判决，向安徽省高级人民法院提出再审申请，安徽省高级人民法院于2016年9月16日作出（2016）皖民申235号民事裁定，裁定驳回冯克杰的再审申请；冯克杰仍不服，向检察机关申请检察监督，安徽省人民检察院于2017年10月9日作出皖检民（行）监[2017]34000000157号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提起抗诉。安徽省高级人民法院于2017年12月6日作出（2017）皖民抗字97号裁定，指令淮北市中级人民法院再审本案，淮北市中级人民法院于2018年6月11日作出（2018）皖06民再2号民事裁定，撤销安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民一终字第00300号民事判决及安徽省濉溪县人民法院（2013）濉民一初字第02291号民事判决，本案发回安徽省濉溪县人民法院重审。本院于2018年9月17日立案受理，依法另行组成合议庭进行审理。在审理期间,张义德于2018年11月7日申请对冯克杰建造的房屋是否存在安全问题、裂缝原因，是否为混凝土比例不当、混凝土浇灌不实、混凝土强度不足、负矩配筋不足等所致；混凝土孔洞窝峰的原因和如何修复、修复费用的数额进行鉴定，本院依法委托上海源正科技有限责任公司进行鉴定，其间，张义德于2019年8月9日提出补充鉴定申请，要求对房屋裂缝、地坪、楼梯存在质量问题的原因及修复方案进行补充鉴定。2020年1月9日，张义德要求对其自行修复的房屋裂缝花费费用予以评估，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定。本案依法暂停审限，鉴定结束后，本院于2020年12月4日依法公开开庭进行了审理。原告张义德及其委托诉讼代理人朱健钊、被告冯克杰及其委托诉讼代理人蔡其展、刘广智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张义德向本院提出诉讼请求：1.依法判令冯克杰赔偿房屋修复费用177396.6元；2.依法判令冯克杰承担鉴定费15000元；3.诉讼费用由冯克杰承担。事实与理由：冯克杰为农村建筑承包商，自行组建乡村建筑队。2012年6月，双方口头约定由冯克杰以清包工的方式承建原告楼房，总面积约600平方米，每平方米工时费120元；并约定，如房屋出现质量问题，由冯克杰负完全责任。2012年9月，张义德发现冯克杰承建的一层房屋的大梁的混凝土不实，钢筋裸漏在外，冯克杰为此在上面加盖一大梁，后冯克杰未能吸取教训。2013年6月，张义德发现二层地面的混凝土现浇面有多处裂缝，且房屋出现多处漏水，存在重大安全隐患，经多次协商，冯克杰均借口拒绝修复且不愿予以赔偿损失。故张义德具状起诉。 本次重审中，张义德增加诉讼请求：1.在原起诉状要求冯克杰赔偿房屋修复费177396.6元的基础上，另增加鉴定的修复费用100389.58元，修复费用增加至277786.18元；2.原起诉状要求冯克杰承担鉴定费15000元，增加此次鉴定费53000元，计68000元；3.本案诉讼费用由冯克杰承担。 冯克杰辩称：张义德提出的诉求没有充分证据予以佐证。张义德在未经过竣工验收的情况下使用房屋，致使冯克杰无法对楼房进行内粉刷，且在中止施工时，房屋并无任何质量问题，故冯克杰无需承担任何赔偿责任。 张义德为证明其诉讼主张提供了证据如下： 1．证人张某1、张某2的调查笔录（原件附原审卷中）。证明原、被告存在施工合同关系；房屋在施工过程中，曾出现混凝土浇灌不实、大梁和构造柱钢筋裸露在外的问题，致使房屋存在漏水及断裂，后张义德自行修复。 2．安徽大正司法鉴定所出具的鉴定意见书、维修方案及鉴定费发票（原件附原审卷中）。证明冯克杰建造的房屋存在严重质量问题，修复完成需花费177396.6元，鉴定费15000元。 3．水泥供货单（原件附原审卷中）、水泥质量检验报告单（复印件）。证明原告提供的水泥足量且质量合格。 4．上海源正科技有限责任公司出具的司法鉴定意见书、第二次《补充鉴定申请书》回复及补充鉴定意见书和发票。证明冯克杰承建的房屋存在混凝土、楼梯、地坪等部位的施工质量问题。本次鉴定费50000元。 5．安徽中信工程咨询有限责任公司出具的房屋维修工程合同纠纷案件造价鉴定意见书及发票。证明房屋维修工程造价277786.18元，其中争议部分92758.55元。本次鉴定费3000元。 6．三份证人证明及身份证复印件，证明原判决生效后，冯克杰拒不履行判决义务，张义德自行修复房屋的一层楼顶及二层楼顶，该修复内容被安徽中信工程咨询有限责任公司造价鉴定意见书作为争议部分鉴定造价为92758.55元，该部分费用也应由冯克杰承担。 7．一审庭审笔录。证明2014年8月25日本案一审开庭时，冯克杰已自认案涉房屋的砌墙、粉刷、浇混凝土、地坪及混凝土配比等由其施工。 8．冯克杰提供的《对于张义德鉴定意见书的意见书》及民事答辩状。证明冯克杰明确了其施工的涉案房屋的地坪、基础梁、构造柱、现浇板铺设钢筋、砌体、砌院墙及粉刷，虽然冯克杰在该份证据中认为浇筑混凝土不是由其施工，但该说法与原审中其本人庭审陈述相矛盾。且地坪、基础梁、构造柱、现浇板均包含混凝土施工。因此被告辩称混凝土浇筑不是由其施工不属实。 9．视频光盘。证明上海源正科技有限责任公司现场鉴定勘查时，冯克杰自认地坪由其施工并签字确认。 10．申请证人张某3出庭证言。证明张义德从证人处购买材料自行修复。 11．依张义德申请，本院出具协查函收集的鉴定现场笔录确认单（复印件一张）、司法鉴定现场记录单（复印件一份两张）。证明涉案房屋的地坪由冯克杰施工。 冯克杰对张义德所举证据的质证意见如下：张义德所举证据1评论性语言过多，非亲身感知，不具有真实性、合法性及与本案的关联性；证据2的鉴定资质及鉴定程序均存在违规行为，对该鉴定的真实性、合法性不予认可，鉴定费用应当根据过错原则予以分配；证据3显示该水泥并非张义德所购，且混凝土制作不在冯克杰的工作范围；证据4的《维修鉴定》鉴定师资质已过期，鉴定依据的芯样检材未经质证，鉴定范围超过委托事项，故对该证据的三性不予认定，由于该鉴定另行委托其他公司鉴定，扩大的5万元鉴定费应属于故意扩大的损失，应由张义德自行负担；证据5的《造价鉴定》适用的鉴定依据错误，且超出维修鉴定作出的修复方案及委托事项范围，故不具备合法性、真实性及与本案的关联性；证据6不能证明张义德自行修复的部分被鉴定造价为92758.55元；证据7系原审笔录，原一审判决已被依法撤销，该证据不具合法性；证据8不具备真实性；证据9不能达到张义德的“被告自认地坪由其施工并签字确认”的证明目的；证据10不真实；证据11没有记录人、见证人签字，既不真实也不合法。 冯克杰为证明其抗辩主张提供证据如下： 1．雷敬才、雷明忠、王元、张化平、郭双好、张相英、田纯富、田纯轩、王秀英的证言笔录。证明张义德自行雇佣王元、张化平、郭双好为楼层支模板、浇筑混凝土；冯克杰在铺设二层楼板时，提出钢筋不够用，让张义德提供（购买）钢筋。张义德嫌冯克杰铺设的钢筋太密，要求冯克杰减少密度，并亲自动手拆移冯克杰已铺设好的钢筋，双方发生激烈争吵，在张义德表示发生质量问题由其本人承担，无需冯克杰负责任后，又在众人的劝说下，冯克杰按照张义德的要求（指示）重新铺设钢筋。且上述九人的证言于2018年5月3日，在安徽省淮北市中级人民法院对本案再审中，已经由包括张义德、张义德之子及代理人质证，未表示异议。 2．证人张某1证言笔录一份。证明张义德在2013年11月2日的谈话笔录不具有真实性。 3．冯克杰原一审代理人张文律师向证人袁某的调查笔录一份三页（含身份证复印件）。证明在冯克杰施工到二楼铺设钢筋时，因钢筋数量不足，双方发生争吵。后张义德承诺：出了事全由本人负责，张义德动手拆除已铺设好钢筋的情况下，冯克杰按照要求铺设的钢筋。 4．一审庭审笔录。张义德以此证明冯克杰的代理人自认混凝土配比由冯克杰施工，但代理人赵建亮仅为一般代理权限，该代理人在质证意见中“被告对于混凝土的配比是符合要求的”意见，在被告没有认可，合议庭又未释明的情况下，该质证意见中的半句话，不能作为认定冯克杰负有混凝土施工合同义务的定案依据。 5．全国司法鉴定名录网魏建敏基本信息网页截图一份。证明上海源正科技有限责任公司的司法鉴定人魏建敏不具有司法鉴定人执业资格。 张义德对冯克杰所举证据发表质证意见如下：证据1虽有市中院水印，但注明原件在冯克杰处，且笔录均由其代理人询问、记录，对其真实性、合法性及关联性均有异议；证据2中两份笔录相距4年，张某1不认识记录人系正常，且证人对涉案房屋的裂缝是知情的，故对该笔录的真实性及合法性不予认可；证据3的三性均有异议，该证据材料并未入原一审卷宗且笔录内容中关于钢筋不够的陈述与事实不符；证据4的庭审笔录真实性无异议，对于冯克杰的证明目的有异议，该第一页完整的反映了原庭审记录情况，虽然赵建亮是一般授权代理人，但其对混凝土配比符合要求的质证恰恰表明混凝土配比是由冯克杰施工，且根据2001年民事诉讼证据规则，冯克杰本人当庭未对其代理人陈述内容予以否认的均视为当事人认可；证据5上海源正科技有限责任公司是濉溪县人民法院依法委托的鉴定机构，在鉴定阶段该鉴定机构也向法院鉴定室提供了鉴定机构的资质文件，冯克杰提供的查询单也明确了鉴定人具备执业证号、建筑工程司法鉴定执业证资质，故网上查询是无效的，应当提供书面证据。 经庭审质证，结合当事人陈述，合议庭对证据的审核认定如下：张义德所举证据1关于证明“冯克杰于2012年以清包工的方式口头承包张义德的楼房，张义德的楼房在建筑中出现了混凝土现浇面裂缝等质量问题”部分，同证据4的鉴定结果及双方当庭陈述可以相互印证，对其真实性均予认定；其余内容，无其他证据加以佐证，不予认定。证据2安徽大正司法鉴定所出具的鉴定意见书、维修方案，由于安徽大正司法鉴定所无造价咨询资质，对该组鉴定意见的合法性不予认定；对15000元的票据的真实性及合法性予以认定。证据3中的水泥质量检验报告单是复印件，无法与原件核实，不能足以证明其主张，不予认定。证据4-5分别属于专业部门出具的鉴定结论及其花费，冯克杰虽持异议，但该鉴定结论及施工方案、花费并无明显瑕疵，对其真实性合法性及与本案的关联性均予以认定。证据6、证据10中证明张义德在原审判决生效后自行修复房屋的事实，同证据4中的鉴定结果相符，对该部分的真实性予以认定。证据7系一审庭审笔录，虽一审判决被撤销，但冯克杰的当庭自认不能当然无效，且冯克杰未出具相关证据足以推翻该自认，对其真实性、合法性及与本案的关联性予以采信。证据8冯克杰已当庭对该答辩状进行签字确认，且与证据7内容相印证，本院予以采信。证据9的视频虽不能直接表明除冯克杰外的另一人身份及签字内容，但同本院依张义德申请，上海源正科技有限公提供的鉴定现场确认单相互印证，对其真实性予确认。证据11系鉴定现场冯克杰、张义德的签字确认单，对其三性本院予以认定。 冯克杰所举证据1的证人中张义德陈述只认识王元其余均不认识，但是结合双方陈述及证据3，本院对“在楼房的现浇面施工期间，双方曾为钢筋的使用发生剧烈争吵，张义德最终勉强冯克杰调整了若干钢筋”的部分事实的真实性予以认定，其余部分不予采信；证据4系原一审庭审笔录，赵建亮虽为一般代理权限，但冯克杰也出庭参加诉讼，其并未对赵建亮的表述提出异议，亦在庭审笔录中签字确认，混凝土配比系冯克杰负责这一事实同张义德的证据7-8相印证，本院对该事实的真实性予以确认。 因冯克杰对鉴定人员魏建敏的资质证书提出质疑，本院庭后依职权进行核查，2020年12月8日，上海源正科技有限责任公司复函，附魏建敏《司法鉴定人执业证》彩印件一份，载明：魏建敏执业范围为建筑工程司法鉴定，工程师，有效期为2018年4月27日至2023年4月27日。张义德对该证据的真实性无异议；冯克杰认为该证据系法院以协查方式替张义德收集，来源不合法、证书系复印件，且司法行政官网名录查询不到相关信息，不具真实性；魏建敏系工程师，无高级职称，不具有司法鉴定资格。本院认为，人民法院对证据材料依法核查、认定，依职权调取鉴定人的资格证明符合法定程序，经登录“人民法院对外委托专业机构专业人员信息”网站，查证魏建敏具有相关资质。 本案经审理查明的事实如下：冯克杰为农村建筑承包商，自行组建乡村建筑队从事农村建筑工程承包。2012年6月，张义德与冯克杰口头约定，由冯克杰包工不包料，在濉溪县××镇××村××庙××队，承建张义德的楼房8间（四间两层）。施工期间，张义德发现两层楼面均出现裂缝，楼梯存在严重蜂窝、孔洞。后张义德多次与冯克杰协商处理未成。 另查明，在楼房施工期间，双方曾为钢筋的排列、用量等发生争吵。 本案一审委托安徽大正司法鉴定所的鉴定，该鉴定所提供施工方案1个，预计施工花费177396.6元；收取张义德鉴定费15000元。因该鉴定存在鉴定资质问题，鉴定结论不能成为裁判依据。本次审理过程中，依张义德的申请，本院委托上海源正科技有限责任公司进行鉴定，鉴定结果如下：1.根据现场完损检测结果，目前二层梁、板，一层柱尚未见明显开裂情况。目前上述区域现场可见局部板底漏筋；局部柱节点位置施工缝面层混凝土酥松；1条侧面混凝土胀模外凸等不良现状。上述情况不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.2条外观质量要求；2.根据现场楼板钢筋保护层厚度检测结果，各测点板底绑扎钢筋保护层厚度差异值较大，绑扎钢筋存在变形现象，部分测区钢筋保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》表5.5.2条规范要求；3.房屋现场取芯抽检构件混凝土抗压强度均不满足规范要求（钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应小于C20）；4.根据现场框架梁挠度抽检测量结果，抽检框架梁挠度均满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第3.4.3条限值要求；5.楼梯表面确实存在混凝土孔洞及蜂窝等外观质量问题；6.房屋一层地坪面层及垫层多处贯穿开裂，且地坪开裂部位均存在空鼓情况，地坪质量不符合相关规范要求；7.房屋一层地坪表面大面积麻面、脱皮、起砂，地坪施工质量不符合相关规范要求。张义德支付鉴定费50000元。 安徽中信工程咨询有限责任公司出具《造价鉴定意见书》一份，鉴定意见为：维修工程造价人民币277786.18元，其中争议部分为：92758.55元。 上述事实，有当事人陈述、证人证言、鉴定意见等在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点，1.鉴定意见作为本案的定案依据采信；2.被告冯克杰在建房施工工程中应当承担的责任。 1．关于鉴定意见：安徽大正司法鉴定所作出的检测鉴定报告分为两部分：一是检测鉴定报告，二是作为附件的芜湖大正建筑技术有限公司出具的《濉溪张义德房屋缺陷维修方案》。由于芜湖大正建筑技术有限公司未经委托且无鉴定资质，而安徽大正司法所的鉴定过程中存在违规操作，故鉴定意见不予采信。此鉴定费由张义德自行承担。 上海源正科技有限责任公司出具的司法《鉴定意见书》、第二次《补充鉴定申请书》回复及《补充鉴定意见书》、安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《房屋维修工程合同纠纷案造价鉴定书》，系依法委托作出的专业性鉴定意见，程序合法，内容客观、真实，本院予以采信。 2.关于冯克杰在施工过程中应当承担的责任。综合本案案情，冯克杰承接建房工程的方式为清包工，负责楼房的地坪、基础梁、构造柱、现浇板铺设钢筋和砌体及砌院墙并粉刷，钢筋铺设、混凝土的配比的施工。鉴定意见中板底漏筋，局部柱节点位置施工缝面层混凝土酥松，楼板钢筋保护层厚度差异值较大，绑扎钢筋存在变形等施工缺陷，与冯克杰的施工行为具有因果关系，应对涉案房屋出现的质量问题承担一定的责任；作为发包人的张义德与自行组建建筑队的冯克杰口头约定建房施工合同，应当知道冯克杰及参与施工人员不具有从事楼房建设的相关的技术，仍然将涉案房屋交给冯克杰承建，且张义德在施工过程中的强制指挥，对房屋建设出现质量问题存在重大过错。综合本案案情，确定冯克杰承担40%的责任。本案涉案房屋维修工程造价，经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定：维修工程造价人民币277786.18元，其中争议部分为：92758.55元。即（维修工程造价人民币277786.18元-争议部分92758.55元）185027.63元。据此，冯克杰承担40%的责任，即74011（185027.63元×40%）元；张义德自行承担60%的责任，即111016.6（185027.63元×60%）元。 综上，张义德请求赔偿其房屋修缮费用中的74011元的部分，予以支持；对于张义德在本案中增加的诉讼请求，因不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十二条规定的情形，不予支持。冯克杰关于不承担赔偿责任的辩解，与本案查明的事实相悖，不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百五十二条规定，判决如下： 一、被告冯克杰于本判决生效后十日内，赔偿原告张义德楼房修复费用人民币74011元。 二、驳回原告张义德的其他诉讼请求。 案件受理费4138元，由原告张义德负担2483元，由被告冯克杰负担1655元；鉴定费53000元，由原告张义德负担31800元，由被告冯克杰负担21200元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长 陈幼平 审 判 员 杨 明 审 判 员 王 平 二〇二一年二月二十三日 法官助理 郑世娥 书 记 员 陈亚楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百五十二条再审撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许： （一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的； （二）追加新的诉讼当事人的； （三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的； （四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。