甘肃省永昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0321民初3246号 原告：朱永斌，男，1963年10月26日出生，汉族，永昌县人。 委托诉讼代理人：郭世贤、刘建军,永昌县新城子法律服务所法律工作者。 被告：永昌县交通运输局，住所地永昌县城关镇东大街十字。 法定代表人：毛著成，该局局长。 委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。 原告朱永斌与被告永昌县交通运输局（以下简称县交通局）劳动争议纠纷一案，本院作出（2020）甘0321民初1400号判决书，朱永斌不服判决提起上诉，甘肃省金昌市中级人民法院裁定发回重审，本院于2020年10月14日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱永斌及其委托诉讼代理人郭世贤、刘建军，被告县交通局的委托诉讼代理人范可庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱永斌向本院提出诉讼请求：1.判令县交通局给付违法解除劳动合同的经济赔偿金81640元；2.补发法定节假日加班工资26952.12元；3.补发休息日安排加班不能补休的加班工资177068.48元；4.补发延长工作时间的加班工资159317.65元；5.给付未给朱永斌办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办致其无法享受养老保险待遇的赔偿金72292.74元。以上合计517271元。事实与理由：朱永斌自1993年12月1日在县交通局（原永昌县公路运输管理处）工作，双方签订了期限为20年的劳动合同。2013年至2016年期间未续签劳动合同；2017年签订了期限1年的临时用工合同，劳动关系延续至2019年10月。朱永斌工作期间，无法定节假日、休息日，每日延长工作时间均在4小时以上；县交通局自1993年起始终未给朱永斌办理社会保险手续。2019年11月，县交通局单方口头解除劳动关系。朱永斌于2019年12月6日申请劳动仲裁，永昌县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月26日作出永劳人仲裁字（2019）第94号仲裁裁决书。朱永斌对仲裁裁决不服，为维护其合法权益，诉至法院。 县交通局辩称，1.截止目前为止我局并未单方解除与朱永斌的劳动合同关系，只是因为朱永斌提起劳动仲裁后双方有了分歧，朱永斌再未到我局上班；2.因朱永斌工作岗位是门卫值班，大部分工作时间也是休息时间，并且其工作场所同时也是住宿休息的场所，根据相关劳动法规及配套规定，其岗位属于不定时工作制，所以不应当执行工资支付暂行规定当中的节假日加班费计算方法，朱永斌的夜间值班和法定休息日节假日的值班属于正常上班，不属于加班，故其不应主张加班工资，且根据双方在一二审查明的事实，因为门卫制度是特殊制度，别人上班时朱永斌在休息，我局在此案上诉期间也向法院提供了书面证据，朱永斌在别人上班期间又到别的单位兼职，所以朱永斌再主张加班费显然亦有悖常理；3.朱永斌主张的养老保险赔偿也没有法律规定，同时也不属于人民法院的受理范围。综上，朱永斌的全部诉请应依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。朱永斌为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1.借记卡账户明细清单1份；2.劳动合同2份；3.资格证书2份；4.不予受理通知书1份、仲裁裁决书1份；5.门卫职责1份；6.金昌市历年社保缴费基数1份；7.加班费计算表1份，证明各项加班费的计算方法；8.甘肃省最低工资标准统计表1份，证明朱永斌的工资低于最低工资标准的，应按最低工资标准计算各项加班工资；9.原审庭审笔录，证明县交通运输局违法解除劳动关系。经质证，县交通局对证据1-6无异议，但认为朱永斌未满60岁不应享受养老保险待遇；对证据7、8不认可，认为朱永斌的工作不存在加班情形，不同意支付加班工资；对证据9的真实性无异议，但证明目的不认可，原审时县交通局出庭的两个工作人员对于是否解除劳动合同关系，前后表述不一致，在笔录第六页审判人员询问劳动关系是否解除时，代理人回答没有解除。且在法庭辩论程序，笔录第十三页代理人也称，劳动关系并未解除，这是县交通局的真实意思表示。 县交通局提交以下证据：1.临时人员工资明细表1份、发放表1份；2.2020年1月职工福利发放表1份；3.工资明细清单1份；4.考勤表1份。以上证据证明双方之间的劳动关系未解除，且工资发至2020年1月及朱永斌从2019年10月28日起未上班的事实。经质证，朱永斌对证据的真实性无异议，但认为双方之间的劳动关已被县交通局违法解除，朱永斌未上班是无工作岗位。 根据以上举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：朱永斌提交的证据7系自行制作和计算，本院不予采信；证据8系甘肃省历年最低工资标准，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1993年12月至2019年10月，朱永斌在原永昌县公路运输管理所从事门卫值班兼司炉工工作。原永昌县公路运输管理所门卫职责中规定：门卫工作时间为正常上班时间（12时至14时30分，18时至次日8时30分），双休日及国家法定节假日全天24小时值班。1998年12月1日，朱永斌与原永昌县公路运输管理所补签了期限自1993年12月1日至2013年12月1日的用工合同。2017年1月1日，朱永斌与原永昌县公路运输管理所签订期限自2017年1月1日至2017年12月31日的临时用工合同。2019年11月，因机构改革改制合并，原永昌县公路运输管理所职能划归县交通局。2019年12月10日，朱永斌向永昌县劳动保障监察大队递交投诉书，永昌县劳动保障监察大队对朱永斌的投诉作出不予受理投诉决定书。2019年12月16日，朱永斌向永昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求县交通局：1.给付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金77324元；2.补发法定节假日加班工资19606元；3.补发休息日安排加班不能补休的加班工资96236元；4.补发延长工作时间的加班工资59082元；5.给付未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致朱永斌无法享受养老保险待遇的赔偿金72292.74元。2020年3月26日，永昌县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲裁字[2019]第94号仲裁裁决书，裁决县交通局支付朱永斌2018年12月16日至2019年10月31日法定节假日工作的工资2382.07元、休息日安排工作又不能安排补休的工资12415.63元、延长工作时间工作的工资5901.03元；驳回朱永斌的其他仲裁请求。朱永斌不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 另查明，朱永斌在原永昌县公路运输管理所从事门卫值班兼司炉工工作期间，时常在白天八小时之内到其他单位临时从事管道维修工作。 本院认为，本案双方争议的主要焦点为：1.朱永斌与县交通局的劳动合同是否解除；2.朱永斌要求县交通局支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金、延长工作时间加班、休息日工作、法定休假日工作相应工资的诉请有无事实根据和法律依据；3.朱永斌要求县交通运输局给付无法享受养老保险待遇赔偿金的诉请有无法律依据。 对于争点1，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。朱永斌于1993年12月到原永昌县公路运输管理所从事门卫值班兼司炉工工作，双方建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，县交通局并未向朱永斌出具过解除或者终止劳动合同的证明，且认为双方劳动关系并未解除。朱永斌称县交通局单方违法解除劳动关系，但未提供证据证实，且县交通局也不认可。因此，朱永斌与县交通局之间的劳动合同没有解除。 对于争点2，因朱永斌与县交通局之间的劳动合同没有解除，故朱永斌要求县交通运支付违法解除劳动合同的经济赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条的规定，本院不予支持。劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的劳动任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”第四款规定：“实行不定时工作制度的劳动者，不执行上述规定。”劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第一项规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。”本案中，朱永斌系县交通局门卫值班人员，主要负责外来人员排查登记、值班电话接听、卫生和安保等工作，并且和休息时间相互交织，即使上班大部分时间仍是休息，工作场所也是住宿休息的地方，朱永斌的工作性质属不定时工作制。因此，根据以上规定，朱永斌要求县交通局支付其延长工作时间加班、休息日工作、法定休假日工作相应工资的诉请，亦不予支持。 对于争点3，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第八十四条“用人单位不办理社会保险登记，由社会保险行政部门责令限期改正”的规定，县交通局未依法向社会保险行政部门缴纳劳动者的社会保险费用，属于社会保险行政部门处罚范围。而朱永斌的该诉请属于社会保险经办机构依法收取的应由用人单位和劳动者共同缴纳的社会保险费用，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的损失范围。且朱永斌尚未达到法定退休年龄，还未开始享受养老保险待遇，因无法享受养老保险待遇而遭受的损失尚未产生，故其诉请不予支持。 综上所述，朱永斌的诉请，因无证据证实，且不符合法律规定，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条，劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回朱永斌的诉讼请求。 案件收受理费10元，由朱永斌负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。 审 判 长  王德俊 人民陪审员  吴 岭 人民陪审员  严有娟 二〇二一年二月十九日 书 记 员  张 璇