河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6088号上诉人（原审被告）：张志磊，男，1972年6月2日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：曹威，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨金富，男，1965年7月22日出生，汉族，住安阳市。原审被告：湖北大禹水利水电建设有限责任公司，住所地武汉市东西湖新沟镇。法定代表人：汪炳生，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨长坤，该公司员工。上诉人张志磊因与被上诉人杨金富、原审被告湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称湖北大禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2020）豫0506民初826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张志磊提出上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人支付被上诉人工程款264093.72元。2、本案鉴定费11000元由被上诉人承担。3、一、二审诉讼费依法承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，将被上诉人的工程量认定为总工程量减去另一案武海清的工程量错误。在2020年7月24日开庭时上诉人已经明确说明环境保护这一类不是其二人干的，河道疏淤工程、业主不让干的，临时工程不是其干的，这些工程等都已经排除在被上诉人工程量范围以外，从被上诉人提供的第一、二次结算清单也能显示被上诉人的具体工程量范围。工程是交给被上诉人和武海清(另案)分别承包其中部分，但不是将二者将整个工程全部承包，从《竣工结算审核报告》中工程量的记载可以看出，二者承包的工程量小于《竣工结算审核报告》中工程量。被上诉人2020年7月24日第二次庭审中的陈述证明其和武海清承包的不是全部工程，只是一部分工程。2、被上诉人诉讼请求中的工程量与其提供的第一、二次拨款清单和鉴定报告结果中的工程量均不一致，相互矛盾，人行桥的工程量存在重复计算。被上诉人与上诉人签订的是两份承包协议，其中一份关于人行桥的承包合同约定是整包，合同总价款350000元。被上诉人出具的第二次拨款清单几乎都是人行桥上的工程，庭审中被上诉人也认可“都在一块儿分不清”由此证明第二次拨款清单是为了尽快让上诉人拿到工程款而多写的工程量，并不是被上诉人的实际工程量。3、本案鉴定费用不应由被上诉人承担。进行鉴定并不能明确被上诉人的实际工程量，鉴定时的工程量均是按照被上诉人单方指认，并没有经过上诉人认可。被上诉人和上诉人均对于本案的鉴定结果提出质疑，认为鉴定结果不准确。被上诉人至今没有提供可以区分人行桥整包的工作量清单。4、一审法院超出被上诉人对保证金的诉讼请求判决。被上诉人在一审中并没有要求按照承保协议中97%支付工程款和剩余3%的保证金，实际上被上诉人并未按承包协议缴纳保证金，而是双方一致同意缴纳的5万元押金，一审法院盲目判决剩余3%由上诉人返还，超出被上诉人的诉讼请求。杨金富辩称：要求维持原判。湖北大禹公司述称：本案与我公司无关，我公司不应承担责任。杨金富向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款及保证金共计808926.44元及赔偿损失（自起诉之日起按年利率6%计算至偿还完毕之日止）;2、本案诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明：安阳市安阳河治理工程南海泉段建设管理办公室通过招投标的方式对安阳市安阳河治理2018年度工程（南海泉段）进行招标，湖北大禹公司经投标后中标，双方于2018年5月1日签订合同协议书，确定开工日期为2018年5月1日，计划竣工日期为2018年11月1日，工期180天，确定承包人项目经理为唐凯。之后湖北大禹公司将工程转包给张志磊。张志磊将工程分两段，分别分包给杨金富及案外人武海清。2019年5月10日该工程经验收合格。张志磊与杨金富共签订两份承包协议。第一份承包协议，主要内容为，杨金富以包工包料的方式承包河南省安阳市安阳河治理2018年度工程。承包范围为安阳河治理工程图纸内所有工程量，杨金富合理组织施工人员，按照要求，认真完成图纸承包范围内的所有砌筑、疏浚工程，但必须在2018年11月1日之前完工（因天气、河汛等外界干扰原因顺延）。其中砌筑石方248元每立方米，标段为S2+200—S2+400、S3+000—S3+300,疏浚18元每立方米，工程量增加以监理现场签证单为准，浇筑砼380元每立方米，堆砌拦水堰价格暂定。每月15号付已完成工程量的70%，验收合格后付至工程款的97%，剩余3%于保质期后一个月之内付清。第二份承包协议主要内容为，杨金富承包张志磊承包的小南海人行桥工程图纸内的所有工程（包含变更内容），整座人行桥所有工程一包在内350000元，人行桥施工完成，管理处拨款后付至工程款70%，验收合格后付至工程款的27%，剩余3%于按照业主质保期验收完成后一个月内付清，施工前杨金富交付50000元押金，押金于工程完工后验收合格管理处拨款后返还。2018年12月17日杨金富与张志磊签字确认的杨金富第二次拨款清单显示的工程内容、工程量、单价、合计情况为：护岸、亲水平台砌石908.23立方米，单价248元，合计225241.04元；护岸、亲水平台抛石994.91立方米，单价85元，合计84567.35元；回填土1257.5立方米，单价20元，合计25150元，拦砂堰格宾网100立方米，单价180元，合计18000元；清淤4308.5立方米，单价18元，合计77553元；砼119.39立方米，单价380元，合计45368.2元；人行桥360000元；南善应144109.4元；以上总计979988.99元。扣款项目：放水管11971元、圆球867元、施工罚款2100元。按照付款70%的比例扣除扣款项目后，应支付675535元，再加上应退的50000元押金共应付745535元。杨金富将人行桥工程及其他工程完工后，张志磊共向杨金富支付工程款701828元。一审法院审理期间，委托中兴豫建管理有限公司对双方争议的工程量进行鉴定。2020年10月16日，中兴豫建管理有限公司出具鉴定报告，根据鉴定结论，除人行桥之外，双方约定有单价的具体工程及工程量数量、单价、价款情况如下：1、格宾网护砌104.625立方米、单价180元、合款18832.5元；2、回填土83.25立方米、单价20元、合款1665元；3、砌石2222.41立方米、单价248元、合款551157.68元；4、抛石1950.07立方米、单价85元、合款165755.95元；5、清淤7223.65立方米、单价18元、合款130025.7元；6、混凝土112.88立方米、单价380元、合款42894.4元；以上共合计910331.23元。另查明，杨金富因鉴定花去鉴定费11000元。一审法院认为，湖北大禹公司通过招投标方式承包安阳市安阳河治理2018年度工程（南海泉段），之后其将工程转包给不具有资质的张志磊，张志磊又将工程分包给不具有资质的杨金富，当事人之间的转包合同及分包合同均违反了法律的强制性规定，为无效合同。按照法律规定，实际施工人没有资质承包工程，但工程经验收合格的，当事人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因张志磊将工程分为两段分包给了杨金富及武海清，武海清承包工程的区域，在张志磊与武海清签订的协议中以及双方共同签字确认的工程量清单中，对施工区域均予以明确，剩余的部分可以确定为杨金富承包的区域，鉴定机构根据施工区域内的工程进行鉴定，结合施工的相关材料，可以确定杨金富的工程量，进而根据双方约定的价格，确定工程价款。除人行桥以固定价款结算外，杨金富施工区域的工程价款共计910331.23元。按照合同约定，人行桥固定价款为350000元，但在双方签字的工程量清单上显示的价款为360000元，由此可以确定双方对价款重新进行了约定，故人行桥工程价款应以360000元结算。杨金富两份承包合同项下的工程款，两项合计1270331.23元。杨金富与张志磊签订的两份承包合同约定的付款比例一致，均是在验收合格后支付至97%，剩余的3%在质保期后的一个月内支付。由于双方未明确约定质保期，按照法律规定，返还工程质量保证金的期限应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，涉案工程于2019年5月10日竣工验收合格，尚未满二年，因此杨金富要求的工程款，应扣除3%，故张志磊应支付工程款共计1232224.2元，扣除已经支付的701828元，实际应付530396.2元。扣除的3%质保金，杨金富可在符合支付条件后另行起诉。杨金富在承包人行桥工程时向张志磊交付押金50000元，双方约定在工程完工验收合格管理处拨款后予以返还，现已符合返还条件，张志磊应予返还。杨金富要求的漏记工程款的工程款，因张志磊予以否认，且未提供相关证据证明，一审法院不予支持。杨金富要求湖北大禹公司承担连带责任的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。杨金富要求自起诉之日起按年利率6%支付利息的请求，请求的起算时间符合法律规定，但利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场保价利率计算。杨金富与张志磊因工程量发生争议而产生的鉴定费，系因张志磊未对杨金富所干工程量进行确认造成的，由此产生的鉴定费损失应由张志磊承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张志磊于本判决书生效之日起十日内向杨金富支付工程款530393.3元及利息（利息按本金530396.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、张志磊于本判决书生效之日起十日内向杨金富返还人行桥押金50000元；三、张志磊于本判决书生效之日起十日内向杨金富支付鉴定费损失11000元；四、驳回杨金富的其他诉讼请求。案件受理费11890元减半收取5945元，杨金富承担1679元，张志磊承担4266元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人张志磊将涉案工程分为两段分包给了杨金富及武海清，武海清承包工程的区域，在张志磊与武海清签订的协议中以及双方共同签字确认的工程量清单中已经予以确认，一审法院将剩余部分确定为杨金富的承包区域并根据依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见，确认杨金富的工程量，并无不当，张志磊关于工程量的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人杨金富向一审法院提出的诉讼请求为要求上诉人支付工程款及保证金共计808926.44元并赔偿损失，通过本案查明的情况，押金是工程保证金的一种形式，原审法院判决返还并未超出被上诉人杨金富的诉讼请求，对于上诉人张志磊称一审法院超出诉讼请求进行判决的上诉理由，本院不予支持；因上诉人张志磊未按照约定向被上诉人杨金富按时、足额支付工程款，产生本案争议，鉴定费用系查明案情所需的费用，一审判决上诉人张志磊承担符合法律规定，上诉人张志磊就鉴定费用提出的上诉理由，本院不予支持。综上，张志磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5427元，由上诉人张志磊负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二一年二月一日书记员  张 桢