甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终93号上诉人（原审被告）：肃北蒙古族自治县康润水务有限公司，统一社会信用代码91620923MA744C577L。法定代表人：谢某，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱某，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华夏城投项目管理有限公司，统一社会信用代码91610600223507511C。法定代表人：钟某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，四川元众律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐某，四川元众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肃北禾兴水务有限公司，统一社会信用代码91620923085791883A。法定代表人：金某，该公司董事长兼总经理。上诉人肃北蒙古族自治县康润水务有限公司（以下简称康润公司）因与被上诉人华夏城投项目管理有限公司（以下简称华夏公司）、肃北禾兴水务有限公司（以下简称禾兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康润公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者依法改判驳回华夏公司对康润公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华夏公司、禾兴公司承担。事实与理由：一、一审认定康润公司承担咨询服务费1528947元错误。1.本案系工程造价咨询服务合同纠纷,合同主体是华夏公司与禾兴公司,华夏公司向禾兴公司提供工程造价咨询服务工作,依约应该向禾兴公司主张咨询服务费,康润公司作为合同以外的第三方,与华夏公司没有咨询服务合同法律关系。康润公司接管马鬃山供水工程项目后期建设工程后,向康润公司提供工程造价咨询跟踪服务的是陕西时代工程项目管理有限公司（以下简称陕西时代公司）,至今马鬃山供水工程项目尚未完工,陕西时代项目管理公司依旧给康润公司提供工程造价咨询服务工作,一审超越合同的相对性,判决康润公司承担1528947元咨询服务费系事实认定错误。2.一审根据华夏公司提交的2019年9月工程计量支付表第二期、2019年10月工程计量支付表第三期，以及其在一审庭审中关于2019年3月至2019年12月为康润公司提供实际咨询服务的陈述,康润公司认可的进场时间,推定华夏公司于2019年3月至2019年12月为康润公司提供实际咨询服务,属事实认定错误。康润公司于2018年11月进场,并不意味华夏公司实际给康润公司提供咨询服务,且提供咨询服务仅是华夏公司的陈述,没有其他证据印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,单一证据不能作为认定事实的根据，而证明华夏公司给康润公司提供咨询服务的举证责任在华夏公司。一审主观认定华夏公司给康润公司提供实际造价咨询服务,不符合民事诉讼法有关证明责任的相关规定。3.马鬃山供水工程是当地政府重视的惠民工程,因前期建设单位禾兴公司后续资金困难,无法承担建设任务,导致工程停工一年多，肃北县人民政府为了不影响工程规划和施工进度,再次招投标,康润公司依法接手该项工程，前期工程造价及相关的费用问题由政府部门依法依规解决。故一审认为康润公司接手该项工程,就应该对华夏公司前期给禾兴公司提供的造价咨询服务承担费用既不符合合同相对性,也不符合建设工程相关建设费用造价、审计的支付程序。二、一审适用简易程序错误,应适用普通程序进行审理。本案系建设工程造价咨询服务合同纠纷,所涉标的额较大,双方争议较大,依照民事诉讼法审理程序的规定,应适用普通程序审理。即使最初适用简易程序审理,在发现双方分歧较大时应转为普通程序。一审未变更审判程序，导致本案裁判结果违背事实,裁判结果显失公平。综上,请二审支持康润公司的上诉请求。华夏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。1.新的审计单位于2019年5月进场。马鬃山供水项目有两个跟踪审计单位，一个是华夏公司，另一个是陕西时代公司。华夏公司自2016年3月至2019年12月为该项目提供跟踪审计服务，陕西时代公司2020年5月招标进场。因案涉项目为政府投资的PPP项目，跟踪审计单位和监理单位需全程参与。康润公司于2018年11月进场取代禾兴公司，2018年11月至2019年12月华夏公司实际提供了跟踪审计服务，若康润公司认为华夏公司在此期间未提供跟踪审计服务，应当提供证据证实新的审计公司进场前其完成的产值由谁提供跟踪服务。2.禾兴公司第1至16期报表合并为康润公司第2期报表。华夏公司2016年3月至2018年6月为禾兴公司提供了跟踪审计服务，第1至16期计量报表均载明发包单位为禾兴公司。康润公司进场后要求将前述第1至16期计量报表合并后形成《马鬃山镇供水工程项目2019年9月份工程计量支付表第2期（计量期）》，并将发包人由禾兴公司变更为康润公司。3.华夏公司为康润公司提供跟踪审计服务并形成了第3期过程审计资料。道隧集团工程有限公司、中鸿亿博集团有限公司、华夏公司三方对工程量、单价、产值等进行签章确认并形成《马鬃山镇供水工程项目2019年10月份工程计量支付表第3期（计量期）》，资料中明确载明发包人单位为康润公司，足以证实康润公司事实上接受了华夏公司的跟踪审计服务。4.2019年8月21日、2019年9月7日的监理例会会议纪要中有康润公司、道隧集团工程有限公司、中鸿亿博集团有限公司、华夏公司各职能部门人员的签字。会议主要内容是工程质量、工程安全及注意事项，2019年9月7日会议纪要明确载明预估下月签署咨询造价合同，足以证明华夏公司为康润公司提供了跟踪审计服务。禾兴公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。华夏公司向一审法院起诉请求：1.判令康润公司、禾兴公司共同支付华夏公司咨询服务费5528946.00元，并自2018年6月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清为止（暂计至起诉之日为327912元），以上合计5856858元；2.本案诉讼费及相关费用由康润公司、禾兴公司承担。一审法院认定事实：2016年3月20日,华夏公司与禾兴公司签订建设工程造价咨询合同,约定由华夏公司为禾兴公司的甘肃省××县供水工程提供施工项目造价跟踪审计咨询服务,咨询服务期限自2016年3月20日至2020年12月30日,咨询服务费包干总价为830万元。经华夏公司与禾兴公司结算,2016年3月20日至2018年6月20日禾兴公司共欠付咨询服务费3713157元,禾兴公司已支付咨询服务费150000元。2018年8月6日甘肃省××县供水工程PPP项目重新招投标,毅康科技有限公司作为牵头人与道隧集团工程有限公司成立联合体中标,并与肃北县城市建设投资有限责任公司共同注册成立康润公司实施该项目。2019年3月至2019年12月华夏公司为康润公司提供实际咨询服务。一审法院认为，华夏公司与禾兴公司签订建设工程造价咨询合同,华夏公司依约履行了咨询服务,华夏公司与禾兴公司之间签订的工程造价咨询合同合法有效,经双方结算2016年3月20日至2018年6月20日禾兴公司共欠付华夏公司咨询服务费3713157元,故华夏公司起诉要求禾兴公司支付剩余咨询服务费的诉讼请求应予以支持。华夏公司于2019年3月至2019年12月为康润公司提供实际咨询服务,康润公司应向华夏公司支付咨询服务费,结合华夏公司的举证,康润公司应支付的咨询服务费为1528947元。同时,华夏公司未举证证明康润公司与禾兴公司之间就债务承担达成协议,故对华夏公司请求康润公司与禾兴公司共同支付咨询服务费的诉请不予支持。华夏公司起诉要求康润公司与禾兴公司支付利息的诉请,因无证据证实不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、肃北禾兴水务有限公司于判决生效后十五日内给付华夏城投项目管理有限公司咨询服务费3563157元(3713157元-150000元);二、肃北蒙古族自治县康润水务有限公司于判决生效后十五日内给付华夏城投项目管理有限公司咨询服务费1528947元;三、驳回华夏城投项目管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52798元,减半收取计26399元,由华夏城投项目管理有限公司负担3695.86元,肃北禾兴水务有限公司负担15839.40元,肃北蒙古族自治县康润水务有限公司负担6863.74元。二审中，华夏公司、禾兴公司未提交证据，康润公司围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行举证质证。康润公司提交以下证据：证据1.甘肃省××县供水工程PPP项目总承包合同原件一份，拟证明2018年11月，康润公司将肃北蒙古族自治县马鬃山镇供水工程发包给道隧集团工程有限公司，道隧集团工程有限公司系该项目原业主禾兴公司的原施工单位，现道隧集团工程有限公司继续承包该项目。证据2.中标通知书彩色复印件一份，建设工程造价咨询合同原件一份，拟证明2020年5月9日，陕西时代公司通过公开竞标，中标肃北蒙古族自治县马鬃山镇供水工程全过程造价咨询项目；同年5月12日，陕西时代公司与肃北县工业和信息化局签订建设工程造价咨询合同，双方约定陕西时代公司对工程全过程跟踪审计，其中包含本项目公司变更前项目建设工程造价结算服务。证据3.建设工程造价咨询三方协议原件一份，拟证明2020年8月1日康润公司与肃北县工业和信息化局、陕西时代公司签订三方协议，约定由康润公司承继肃北县工业和信息化局的权利义务，成为与陕西时代公司签订建设工程造价咨询合同的相对方。证据4.马鬃山镇供水工程项目2020年8月份工程计量支付表彩色复印件一份，拟证明2020年8月25日陕西时代公司向康润公司出具了2019年10月26日至2020年8月25日工程计量报告，依据合同约定，该报告中不但对2019年10月26日至2020年8月25日的工程进行计量审计，对2019年10月26日之前的工程总量也进行累计造价审定。经质证，华夏公司对证据1的三性认可；认为证据2中中标通知书为复印件，其并非建设工程造价咨询合同的相对方，证据的真实性由法院审查，陕西时代公司的中标时间、咨询合同的签订时间均为2020年5月，与华夏公司提供跟踪审计服务的时间段不同，互不影响；证据3与本案无关；证据4系彩色复印件，对真实性不认可，且陕西时代公司的中标时间是2020年5月，不可能从2019年10月提供跟踪审计服务，即使计量支付表是真实的，也只能证明2019年12月之后华夏公司没有提供审计咨询服务。禾兴公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃质证权利。经审查，甘肃省××县供水工程PPP项目总承包合同为原件，华夏公司对其三性及证明目的均无异议，本院予以采信；中标通知书虽为复印件，但其内容与康润公司一审提交的肃北蒙古族自治县马鬃山镇供水工程全过程造价咨询项目中标公示结果及中标通知书内容一致，华夏公司及禾兴公司在一审中对于康润公司提交的上述证据的真实性无异议，故对中标通知书本院予以采信；建设工程造价咨询合同、建设工程造价咨询三方协议均为原件，本院对其真实性予以确认，对证明目的将结合全案证据综合认定。马鬃山镇供水工程项目2020年8月份工程计量支付表为复印件，不符合证据的形式要件，本院暂不予认定。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议的焦点为：1.华夏公司是否为康润公司提供造价咨询服务；2.华夏公司主张的2019年3月至12月造价咨询费1528947元是否有依据，应由谁承担；3.一审审判程序是否违法。关于华夏公司是否实际为康润公司提供造价咨询服务的问题。康润公司上诉主张，与华夏公司建立工程造价咨询服务合同关系的是禾兴公司，康润公司接管马鬃山供水工程项目建设工程后提供工程造价咨询跟踪服务的是陕西时代公司。经查，首先，根据康润公司一审提交的马鬃山镇供水工程招投标资料及二审提交的中标通知书、建设工程造价咨询合同可知，肃北蒙古族自治县工业和信息化局于2020年4月3日发布肃北蒙古族马鬃山镇供水工程全过程造价咨询项目招标公告，陕西时代公司（后更名为时代国际工程项目管理有限公司）于2020年4月29日中标该造价咨询项目，于同年5月12日和肃北蒙古族自治县工业和信息化局签订建设工程造价咨询合同。建设工程造价咨询合同第二条约定，“乙方（陕西时代公司）接受甲方委托，自合同签订之日起对工程（包含土建、安装等全部工程）进行全过程跟踪审计（包含本项目项目公司变更前项目工程建设工程造价结算服务），至向委托人出具项目结算审计报告书为止”。因此，陕西时代公司自2020年5月12日起提供案涉工程的跟踪审计服务，而康润公司在一审及上诉状中均陈述其于2018年11月已进场接管案涉工程，故康润公司提供的证据不足以证实2019年3月至12月期间案涉工程的跟踪审计服务由陕西时代公司提供。其次，康润公司在一审中提交了2019年8月21日、2019年9月7日的监理会议纪要及签到表，从会议纪要及签到表的内容来看，张玉良为华夏公司工作人员，其作为审计人员参加了两次监理会议，9月7日监理会议对于造价咨询合同的签订事宜进行了初步商议。第三，二审中，康润公司对华夏公司一审提交的2019年9月工程计量支付表（第2期）、2019年10月份工程计量表（第3期）中承包单位道隧集团工程有限公司及监理单位中鸿亿博集团有限公司公章的真实性无异议。经核对，2019年10月份工程计量表（第3期）所载本期累计完成产值、本期累计应支付金额与康润公司二审提交的马鬃山镇供水工程项目2020年8月份工程计量支付表（第4期）上期累计完成产值、上期累计应付金额一致，且计量周期也与康润公司二审提交的工程计量支付表相互衔接。康润公司也陈述其二审提交的工程计量支付表中计量周期起始时间2019年10月26日之前的工程总量依据为承包单位道隧集团工程有限公司提供的报表。综合分析上述证据及当事人陈述，应认定华夏公司在康润公司进场接管案涉工程后，实际为其提供了造价咨询服务。关于造价咨询费用的数额及承担问题。华夏公司在一审中主张，其为康润公司提供造价咨询服务的时间为2019年3月至12月，康润公司应支付该时间段内的造价咨询费用1528947元。经查，首先，二审中，华夏公司陈述其一审提交的诉讼金额计算表中的应支付日期为造价咨询费用计算的末点，起点为上一个支付周期的次日。从诉讼金额计算表的内容来看，截止2019年3月20日案涉工程尚处于停工状态。停工期间的造价咨询费用按照正常季度的50%计取的约定系华夏公司与禾兴公司在2018年6月28日达成的一致意见。华夏公司未提交证据证实该约定康润公司在接收案涉工程时知情且同意。其次，华夏公司一审提交的2019年10月份工程计量表显示，该工程计量支付表的编制时间为2019年10月25日，计量周期为2018年11月26日至2019年10月25日。华夏公司并未提供证据证实2019年10月25日之后其为康润公司实际提供了造价咨询服务。第三、康润公司一审提交的2019年9月7日监理例会会议纪要显示，案涉工程存在“冬歇停工期”。华夏公司和康润公司在二审中均认可受天气影响，案涉工程存在冬歇的情况，时间一般为当年11月至次年3月。因此，华夏公司为康润公司实际提供造价咨询服务的时间应为2019年4月至10月，产生的咨询服务费应为1019298元，康润公司应予以支付。关于一审审判程序的问题。康润公司上诉主张，本案所涉标的额较大、双方争议大,应适用普通程序审理，一审审判程序错误。经查，本案虽然标的额较大，但当事人之间的民事法律关系及纠纷形成和发展变化的基本事实清楚，各方争议的矛盾明确，且均能提供有关证据。康润公司在一审中对于适用简易程序审理案件也未提出异议。故一审审判程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定。综上，康润公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初134号民事判决第一项；二、撤销甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初134号民事判决第二、三项；三、肃北蒙古族自治县康润水务有限公司于判决生效后十五日内给付华夏城投项目管理有限公司咨询服务费1019298元；四、驳回华夏城投项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计26399元，由肃北蒙古族自治县康润水务有限公司负担4594元,华夏城投项目管理有限公司负担5744元,肃北禾兴水务有限公司负担16061元；二审案件受理费52798元，由华夏城投项目管理有限公司负担4594元,肃北蒙古族自治县康润水务有限公司负担48204元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二一年二月二十三日书记员 季晶晶