四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终2034号 上诉人（原审被告）：雷声，男，1964年12月3日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：何静，女，1971年11月6日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：肖飞，四川百柯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵云，男，1964年8月6日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。 原审被告：陈波，男，1966年10月26日出生，汉族，住四川省华蓥市（原德庄火锅楼上）。 上诉人雷声、何静因与被上诉人赵云、原审被告陈波合伙协议纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院民事判决书（2019）川1681民初861号，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷声、何静上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回赵云的诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案诉讼费、审计费用由赵云承担。事实和理由：1.一审程序严重违法，应发回重审。1）本案应适用普通程序，而不是简易程序。本案最终经过了审委会讨论决定，复杂应按案件不能适用简易程序、不能独任审判。2）本案的审理时长远超审限。从2019年5月28日收到《应诉通知书》，经数次庭审，未经程序转换于2020年10月10日收到判决书，时间长达一年半。审理时限远远超过简易程序应在3个月内审结的审限要求。2.一审认定事实错误。一是违背合伙关系的基本特点，合伙盈余应经过据实清算，雷声、何静举证证明亏损，一审在无相反证据的情况下认为上诉人未举证证明利润低于15%的事实认定错误；川民会审（2020）73号审计报告显示盈利1086543.64元错误，应为亏损742927.79元。川民会审（2020）74号审计报告显示亏损4868608.85元，原始账目显示亏损4258725.02元。综合以上两个项目，两个审计报告显示亏损3782065.21元，原始账目亏损大于3782065.21元，无论那种情况均显示亏损，一审法院认定利润且按15%计算错误。二是一审法院认定寻甸水厂项目银行对账单未加盖银行印章不认可是错误的。虽然寻甸水厂银行对账单未加盖印章，但其是真实的，愿意承担一切法律后果。三是对外借款利息的问题。由于增加了30%的工程量，赵云、陈波称无钱增加投资，让雷声借款，于是产生了400多万的利息。该借款和利息应计入项目成本。四是对200万元应收账款和何静银行卡50万元的问题。雷声、何静已经向明天会计师事务所做了说明并附凭证，该所漏算该金额。五是雷声、何静领取工资问题。因二人对两个项目进行了管理，付出了劳动，应当领取工资。六是关于雷声名下车子的问题。该越野车是因执行合伙事务而购买，只是登记在雷声名下，应计入成本。七是诉讼费和鉴定费应由赵云承担。赵云起诉分配盈余的证据不足，诉讼费和鉴定费不应由上诉人承担。八是一审判决的分析认定前后矛盾。一审判决第15页对《合作条款》雷声作出“保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”的承诺。这种保证最低利润率的承诺仅仅出自于当事人对利润的预先估计和对投资的吸引而达成的目标值，赵云不能直接援引该条款来确定合伙可分配利润。但一审法院又在判决中予以直接计算。合伙清算应据实计算，不应按比例直接按工程价款计算。3.一审判决与广安中院生效判决（2017）川16民终822号民事判决确立的事实相冲突。该判决书载明《合作条款》约定的“绝对保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”的承诺实质是对雷声应积极履行义务、妥善处理合伙事务的约定，不应理解为保证赵云取得固定收益的约定，更不能理解为资金利息的约定。但一审法院仍然错误适用该约定，与生效判决相悖。4.一审适用法律错误。何静与雷声夫妻债务的认定应按2018年最高院处理夫妻关系的司法解释来处理，由赵云举证证明案涉债务系夫妻共同债务。但赵云并未举证。根据合同相对性原则，何静不是签约主体，不能约束合同当事人之外的第三人何静。 赵云辩称，1.关于本案的审理程序。一审中，双方当事人均未对人民法院审理程序提出异议，一审法院系依法审理。已有的生效判决认定雷声、何静在本次合伙中的债务为共同债务，赵云无需再举证。2.一审判决认定正确。一审期间，雷声、何静拒绝按照法院和审计机构要求提交证据材料，应承担举证不利的责任；鉴于雷声、何静不能对高达3600万元的票据真实性、合法性、合理性进行说明，雷声、何静也应对低于15%的利润承担举证责任，则应按约定至少承担支付15%的利润；已有审计结论，不应支持雷声、何静做账亏损的主张；民间借贷的三性不予认可，审计意见已有表述；合伙协议没有约定雷声的劳务报酬，雷声无权领取；雷声、何静在一审法院执行期间，认可是其个人财产，并拒绝将此车交法院执行处置；采信15%的利润分配，是基于审计意见存在利润，雷声、何静又拒绝提供相应证据致使3600万元白条无法确认，根据举证责任分配和承诺认定利润不低于15%，不存在前后矛盾。且一审判决与（2017）川16民终822号民事判决也不矛盾。 陈波未答辩。 赵云向一审法院提出诉讼请求：请求依法进行合伙清算，判令雷声、何静支付合伙利润3,318,638.97元（63,212,170.84元×15%×35%）。 一审法院查明的事实：1.合伙协议签订及履行事实。2011年9月10日，雷声（甲方）、陈波（乙方）、赵云（丙方）签订《合作协议》，主要约定：就净水厂项目及石油管道项目，三人分别按照50％、15％、35％的比例进行利润分配，净水厂项目约定赵云出资2,000,000元作为流动资金，石油管道项目约定赵云原则上按70%的比例进行前期出资（雷声为20%、陈波10%）；合伙项目由甲方全权负责，甲方应建立建全相应的财会制度，保存好所有资料，绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润；每个项目拨款下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分配；合伙人的权利、义务按有限责任公司规定进行等。协议签订后，净水厂项目赵云出资2,000,000元、雷声出资272,070.77元、陈波出资50,000元，石油管道项目赵云出资2,100,000元、雷声出资706,559.62元、陈波出资50,000元。2014至2016年间雷声分别向赵云退付投资款共120万元。关于出资份额等事实，（2019）川16民终161号生效民事判决均已确认，当事人无相反证据足以推翻，一审法院予以采纳。 2.提起诉讼及生效判决确认的事实。当事人之间因投资事宜产生纠纷，2016年赵云起诉民间借贷要求雷声等支付本金290万元及利息，一审法院作出的(2016)川1681民初1311号民事判决支持了其诉讼请求，嗣后广安市中级人民法院二审作出了（2017）川16民终822号民事判决：撤销(2016)川1681民初1311号民事判决；驳回赵云的诉讼请求。2018年，赵云依合伙纠纷诉请退付投资款290万元及分配利润，因双方均不申请审计，经一审、二审、再审，（2019）川16民终161号及（2019）川民申3022号生效裁判文书支持了赵云要求雷声、何静向其退付投资款290万元的诉讼请求，并认为“合作协议成立生效，不违反法律法规强制性规定”、“退付投资款不是利润，不违反共担风险、共负盈亏原则，案涉项目是否盈亏当事人可另行主张”。（2019）川16民终161号生效民事判决认定：“净水厂项目及石油管道项目现已施工完毕并进行了结算，其中净水厂项目工程总价款为23,152,170.84元，扣除业主方供应材料的材料款2,749,604.62元后，该项目实际应得的工程价款为20,402,566.22元，该款项现已全部接收完毕；石油管道项目工程总价款为40,643,097.00元，未收2,337,031元。”关于未收取的2,337,031元，在赵云申请执行（2019）川16民终161号判决案中已被一审法院执行到位。2019年，赵云提起本案诉讼，其诉讼请求中两个工程的总价款63,212,170.84元，系根据(2016)川1681民初1311号民事判决认定的事实及数据计算而得的。该份被撤销的判决载明的净水厂项目工程总价款为23,152,170.84元，石油管道项目工程总价款为40,060,000元。 3.工程建设情况。雷声在执行合伙事务中，何静在工地上从事管理工作（雷声、何静于2016年9月1日协议离婚），案外人戴永强担任项目会计。净水厂项目于2014年10月竣工，2015年完成工程款结算；石油管道项目于2015年10月前后竣工并完成结算。 雷声提交了净水厂项目会计凭证及账簿共计42册、石油管道项目会计凭证及账簿共计53册、项目会计制作的资产负债表与利润表，拟证明净水厂项目亏损742,927.79元（利润表中对应的营业收入为20,402,566.22元），石油管道项目亏损4,258,725.02元（利润表中对应的营业收入为40,643,097.00元）。双方有争议的事实集中体现在合伙账目记载的费用或开支是否真实发生、合伙体是否存在合伙盈余款等方面。赵云对雷声提交证据的真实性提出异议，认为大部分白条、无正式发票或无领款人签字的会计凭证属虚列或不应当计入开支的部分，对真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明合伙体利润低于15%或是不存在利润。 2019年6月4日，经双方同意（雷声、何静一方经特别授权的委托诉讼代理人肖飞同意），赵云申请以雷声提交的会计凭证及账簿为基础材料进行财务收支司法审计和账目整理，一审法院予以准许。在委托司法审计过程中，因欠缺对白条、自制单据真实性及合法性进行甄别的能力，首选审计机构四川科达信会计师事务所有限责任公司于2019年10月10日向一审法院出具了《无法进行司法鉴定的回函》。嗣后，一审法院委托了四川明天会计师事务所有限公司进行审计。2020年2月24日，因审计需要，一审法院向雷声等发出《提交证据通知书》，责令限期提交合伙项目开立银行账户的银行对账单、银行账户开立使用情况清单。雷声未按要求提交上述材料，并于2020年3月15日回函“原始会计凭证、账簿能够客观反映合伙项目经营状况，因时间久远，仅能依据会计凭证、账簿进行审计。如需项目会计到场说明情况，我方将予以配合”。2020年4月27日，四川明天会计师事务所有限公司作出《关于湖南华宇水利水电建设工程有限公司寻甸金所供水工程净水厂项目部2011年5月至2018年7月的财务收支审计报告》（川明会审【2020】73号）、《关于湖南同一建筑安装工程有限公司中缅油气管道施工项目部2011年11月至2018年7月的财务收支审计报告》（川明会审【2020】74号）。在不剔除任何费用、不核实票据真伪的情况下，四川明天会计师事务所有限公司审计的净利润情况为：净水厂项目盈利1,086,543.64元（利润表中对应的营业收入为20,363,216.22元），石油管道项目亏损4,868,608.85元（利润表中对应的营业收入为40,639,312.00元）。四川明天会计师事务所有限公司进一步指出，利润表所称“营业收入”即工程款收入。 川明会审【2020】73号审计报告指出了净水厂项目审计发现的问题有：（1）由于提交的审计资料中无工程承包合同、工程结算书等相关资料，因此无法判断营业收入总额的完整性。（2）2014年1-5月第2号凭证：湖南同一建筑安装工程公司2014年1月7日转入永平工程款500,000元，被审计单位未确认为营业收入，而是确认为一笔应付款（永平雷声工程款）。2014年1-5月3号凭证：被审计单位于2014年1月27日将500,000元转入何静个人账户。上述行为导致被审计单位利润表少计收入500,000元，资产负债表少计现金及未分配利润500,000元。（3）被审计单位未建立完整的仓库保管核算体系，所有的材料购进无材料入库单，材料领用无领料单（甚至材料购进后，并没有将领用材料结转经营成本），在大量材料购进报销凭证上无保管验收签字，导致无法判断经营成本中材料成本的真实性。（4）未见到被审计单位关于职工名册、岗位设置、工资标准等相关文件，无法判断工资支出的真实性。川明会审【2020】74号审计报告指出石油管道项目审计发现的主要问题有：（1）2013年2月第28号凭证：湖南同一建筑安装工程有限公司2013年2月4日转入工程款1,908,400元，被审计单位未确认为营业收入，而是确认为冲减应收账款。在后附的湖南同一建筑安装工程有限公司结算单中有分别扣减质保金51,500元和管理费40,000元，我们对账务处理提出质疑：既然要计算扣减质保金和管理费，就应该属于未确认工程结算收入，而非收回前期确认收入。如果我们的怀疑得到证实，则会造成应收账款——湖南同一建筑安装工程有限公司和未分配利润同时增加2,000,000元。（2）2018年7月第6号凭证：摘要为“收陈吉华借款”，但后附清单为“收陈吉华加油车租金”14,000元，被审计单位确认为一笔应收款——陈吉华。如果按照后附清单所写内容，则被审计单位应该确认为一笔租金收入，最终造成未分配利润和应收账款同时增加14,000元。（3）财务费用中有利息支出4,724,280元，而在被审计单位的会计凭证中未发现存在上述个人借款入账，且也未见相关借款合同/协议，因此我们认为上述利息支出不应确认为被审计单位财务费用。（4）2012年10月第4号凭证：支付李少石前期退场费200,000元，不确定该项经济业务内容，如果被告雷声是从原先赵云处承包此项目，则不应该再发生前期退场费。审计报告还载明：何静在净水厂项目中领取90,000元工资，雷声在石油管道项目中领取了351,900元工资；净水厂项目有挂靠费100,000元、招待费317,427.3元等管理费用开支，石油管道项目有穿越费50,940元、青登费17,083、招待费1,294,910元、上交管理费843,741元等管理费用开支。 针对审计报告，一审法院组织双方进行了质证。赵云的质证意见为：管理人员工资中应剔除雷声、何静的工资，生活费、招待费、挂靠费、其他白条不规范入账的费用不应计入支出；因雷声拒绝提供银行对账单及合法有效的凭证，对我方不认可且无法核实的费用，均应折算为利润；从审计及应剔除的白条费用来看，净水厂项目的盈利约3,000,000元，石油管道项目盈利约10,000,000元。雷声的质证意见为：对审计报告计算的利润及亏损金额予以认可，对指出的问题不予认可；雷声实际参与管理，何静为工作人员，应当支付工资；会计凭证账簿载明的费用均实际发生，赵云未举证证明费用系虚假列支，均应认定真实发生，应计入成本。雷声申请了项目会计戴永强出庭作证，四川明天会计师事务所有限公司指派主任会计师余鹏飞到庭对审计情况及发现的问题作出解释、说明。戴永强证明：（1）两个项目的账簿、凭证均为自己记录，所有票据及开支均是真实的。（2）川明会审【2020】73号审计报告指出的转入何静账户的500,000元系用于缴纳营业税，实际转款依据都写的工程款。（3）川明会审【2020】74号审计报告指出的支付对外个人借款利息支出4,724,280元但借款本金没有入账问题，是因为项目现金现红字才对外借款，借款属实；利息是雷声在还，还款没有入账，雷声已偿还了全部对外借款本金。 因审计报告的局限性，需要雷声进一步提交银行对账单、完税凭据等材料，加之账目整理尚未完成，一审法院通知四川明天会计师事务所有限公司进行补充审计。2020年5月28日，一审法院向雷声、何静发出《限期提交补充审计资料通知书》，责令其于2020年6月15日前向一审法院提交银行对账单、工程款结算、承包合同等相关补充审计资料或实施协助行为，并告知相关不利法律后果。2020年6月16日，雷声及戴永强自行向四川明天会计师事务所有限公司邮寄了部分银行对账单、石油管道项目竣工结算资料复印件共55张（其中包括结算资料3张，何静的银行卡明细1张），附《关于银行会计凭证对账单的情况说明》，上述证据经赵云庭后补充进行了质证。2020年7月30日，一审法院再次向雷声、何静发出《限期提交补充审计资料通知书》，要求提交完整资料的原件及与发包单位确认的工程款结算资料，其一直未提交原件和相关资料。其间，四川明天会计师事务所有限公司还于2020年5月28日、2020年6月23日、2020年7月27日发函雷声，要求提交完整的银行对账单原件及工程结算资料，其亦未向审计机构提交原件或完整资料。2020年8月27日，四川明天会计师事务所有限公司区分白条、印章无单、无附件、无领款及权属问题五类，对会计凭证中费用报销原始凭证进行账目整理，并出具了《审计补充说明》。《审计补充说明》载明：净水厂项目属白条、印章无单、无附件、无领款及权属问题的开支共计11,633,652.82元，石油管道项目这五类开支共计24,419,043.06元。所称“权属问题”是指雷声购买汽车花费117,865.36元，购买汽车保险花费24,942.33元。雷声陈述，汽车是合伙财产，登记于自己名下，现被朋友借用。 2020年9月8日，一审法院继续开庭审理，雷声本人到庭参加诉讼。庭前，双方当事人确认了《审计补充说明》账目整理情况、会计凭证和账簿不规范等无争议事实。庭审中，当事人双方对审计费160,000元的发票、《审计补充说明》真实性无异议；雷声对《审计补充说明》账目整理而得的白条、印章无单、无附件、无领款及权属金额又提出异议，认为审计报告出具审计就结束了，不应再出具补充说明，且数据需要自己的项目会计戴永强进行核实，故不认可《审计补充说明》列明的金额。雷声质证意见与其庭前确认的无争议事实相互矛盾，审计及账目整理经过了双方同意，且雷声未能指出《审计补充说明》数据错误之处，因而一审法院对《审计补充说明》载明的事实予以采信。 庭审中，雷声又提交了银行交易明细单、对账单共计73张（涵盖了向审计机构提交的银行交易明细单、对账单）：户名为湖南华宇水利水电建设工程有限公司寻甸金所供水工程净水厂项目部2011年12月至2015年9月的活存明细账表打印件10张（未加盖银行业务章，打印时间2020年6月11日），户名为湖南同一建筑安装工程有限公司中缅油气管道施工项目部2013年1月至2014年6月的对账单9张（加盖农行业务章）；户名为雷声的2012年至2016年间农业银行银行卡交易明细12张（加盖农行岳池县支行业务章）、户名为雷声的2016年2月至6月建设银行账户交易明细3张（加盖建行南充驻春路支行业务章）、户名为雷声的2013年1月至2016年9月的工商银行银行卡历史明细清单16张（加盖工行南充分行业务章）、其他工行个人银行卡明细账打印件13张（未加盖银行业务章）。雷声陈述，银行交易明细单、对账单的复印件已在补充审计中提交给了审计机构，未加盖印章的打印件系通过银行朋友传输过来的。赵云对加盖有银行业务章和水印的交易明细单、对账单予以认可，对未加盖印章的部分不予认可。四川明天会计师事务所有限公司余鹏飞到庭对《审计补充说明》和会计专业知识进行了解读：（1）川明会审【2020】73号、74号是有限的审计报告，会计核算需要进行系统核算，由于雷声未提交完整版的原件、结算资料和合同，未加盖印章的银行交易明细单、对账单不能确认是来自银行的外部证据，也不能确认完整性，故而无法进行进一步的审计，也无法得出真实的项目盈亏结论；（2）审计报告中的利润表是根据会计凭证、账簿汇总得到的数据，没有进行审计调整，也没有增减费用和核实真假；（3）雷声自行制作的资产负债表、利润表在货币资金、固定资产、管理费用等会计科目存在任意调整数据，真实性、准确性不符合会计规范等问题；（4）如果经法院查明部分开支虚列或不应当计入合伙项目，应直接调增审计报告中的净利润值；（5）川明会审【2020】73号审计报告指出的转入何静账户的500,000元不包含在《审计补充说明》统计的数据之中，川明会审【2020】74号审计报告指出或载明的应收账款2,000,000元、雷声领取的工资351,900元不包含在《审计补充说明》统计的数据之中，借款利息支出4,724,280元包含在《审计补充说明》统计的数据之中。 当事人查看了审计报告所指出问题的原始会计凭证，对审计人员进行了提问。雷声对“调增净利润值”提出异议，并指出：（1）川明会审【2020】74号审计报告指出的湖南同一建筑安装工程有限公司2,000,000元系该公司前期暂不支付的结算款，之后付到工地上，所以计入了应收账款，关于与湖南同一建筑安装工程有限公司进行2,000,000元的结算资料庭后可提交。（2）川明会审【2020】73号审计报告指出的转入永平工程款500,000元，是为了完税转入何静账户的，何静完税的税票在2014年1月、2月份的账目里面，何静银行账户的明细也可在庭后提交。（3）两个项目对外都有借款，是口头告知其他合伙人的，借款本金总计约6,000,000元，利息支出4,000,000元左右。其中石油管道项目增加了工程量2000多万元，因赵云等合伙人说追加投资困难、只能用借款的方式来经营，所以对外向私人借款，月息都是2分至4分。石油管道项目2013年11月份向赵云借款2,000,000元，利息付了280,000元。（4）雷声在石油管道项目中领取了351,900元工资、何静在净水厂项目中领取90,000元工资属实。针对2,000,000元应收账款和转入何静账户用于完税的500,000元问题，法庭责令雷声在2020年9月15日之前提交相关证据，雷声逾期未提交。庭后，承办法官电话联系了雷声委托诉讼代理人雍全平，指引其针对赵云有异议的账目明细一一进行对应说明（赵云在审计前提交了关于账簿的项目书面质证意见），雷声并未逐一对费用开支的合理性或真实性进行说明或举证证明。 四川明天会计师事务所有限公司是经四川省财政厅批准执业的会计师事务所，其主任会计师余鹏飞、会计师黄述通均具备相应的资质。结合审计材料、审计过程、审计方法等因素来看，一审法院对川明会审【2020】73号、川明会审【2020】74号审计报告指出的账目存在的问题、审核认定的初步净利润值、会计报表数据以及《审计补充说明》予以采信；对于余鹏飞的到庭陈述及视情况“调增净利润值”（即审核调减支出）的建议，一审法院予以采纳。对于雷声自制的反映净水厂项目亏损742,927.79元、石油管道项目亏损4,258,725.02元的资产负债表与利润表，因存在诸多会计实务缺陷，甚至连工程总价款（营业收入）都与审计报告不一致，一审法院不予采信。对于戴永强的证人证言，部分予以采信。 一审法院认为，民事合伙是一种共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的组织，存在合伙关系和存在合伙利润是分配利润需要满足的两个基本前提。关于合伙关系，属当事人无争议的事实且已被（2019）川16民终161号、（2019）川民申3022号生效判决确认，一审法院予以认可。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”雷声实际对合伙经营实体进行了管理，属合伙人共同推举的合伙事务负责人，其应当按照合伙协议或者全体合伙人的决定审慎且诚实信用地执行合伙事务。从本案审理情况来看，两个合伙项目有高达36,052,695.88元不符合财务记账规范和要求的开支，且存在账目混乱、会计科目任意调整、项目部银行账户和雷声、何静多张银行卡混合使用等情形，因而雷声并未全面履行合伙协议有关“建立健全财会制度”、“保存所有资料”等约定义务。这客观上造成了本案合伙清算可分配利润审计及认定的困难。本案的争议焦点有：1.《合作协议》有关合伙利润分配等条款的理解问题；2.合伙清算可分配利润的确定问题；3.所涉债务的承担主体问题。对此，一审法院分项予以评述。 关于《合作协议》条款的理解。 1.《合作协议》确立了合伙体内部成员之间的权利义务，除雷声保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润、合伙体按有限责任公司执行权利义务两个条款有待商榷外，其余条款对全体合伙人具有约束力。雷声在负责合伙体实际经营过程中，应当尽到建立健全财会制度、保存所有资料、不挪用挤占资金等约定义务。赵云应当按照约定数额、比例履行出资义务。《合作协议》在约定赵云享有35％利润分配份额的基础上，雷声又作出“保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”的承诺。这种保证最低利润率的承诺仅仅出自于当事人对利润的预先估计和对投资的吸引而达成的目标值，赵云不能直接援引该条款来确定合伙可分配利润。 2.《合作协议》关于净水厂项目及石油管道项目的约定并不相同，净水厂项目未约定出资比例，只约定赵云出资2,000,000元作为流动资金即可按35%的比例进行利润分配；而石油管道项目则一方面约定了整体项目赵云按35%的比例进行利润分配，另一方面又原则上约定了赵云前期出资比例为70%。合伙过程中，赵云按照约定向净水厂项目投资2,000,000元，向石油管道项目投资的2,100,000元也达到约定的出资份额，雷声并未举证反驳赵云存在未足额履行出资义务或工程确需后期投资等情形，故一审法院认定赵云已按照约定履行了出资义务。如果合伙项目存在盈余，赵云可按照约定主张利润分配。 关于合伙清算可分配利润的确定。 1.本案可分配利润数额应重点结合审计意见、举证责任、合伙协议的约定、实际履行情况来综合认定。川明会审【2020】73号、川明会审【2020】74号审计报告仅仅只是依据会计凭证、账簿进行的有限审计，其虽然指出了合伙项目账面存在的问题，但并未审核票据的真实性和开支费用的合理性，亦未直接调减合伙支出或调增净利润。因此，在大量费用报销原始凭证属白条、印章无单、无附件、无领款以及净水厂项目审计的初步净利润为1,086,543.64元（雷声提交的会计报表却显示亏损742,927.79元）的情形下，经当事人举证、质证后，以审计净利润值为基础调减合伙支出或调增净利润符合合伙账目审计实际。 2.从举证责任来看，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。赵云作为原告，应举证证明合伙经营法律关系的客观存在、合伙经营期间积累的财产的客观存在；雷声作为掌握全部合伙财产和开支帐目的合伙事务负责人应当举证证明所持有开支票据的真实性、合法性以及支出费用的合理性。本案中，赵云已初步履行了举证义务，而雷声并未按照一审法院要求向审计机构提交完整版的银行交易明细原件、工程结算资料和合同，亦未针对赵云提出的合伙账目疑问结合除会计凭证、账簿之外的佐证资料作出一一对应、充分的说明。在法庭责令雷声在2020年9月15日之前提交证据后，雷声仍然置之不理。“开支票据的真实性、合法性以及支出费用的合理性”属雷声在审理和鉴定过程中需要证明的待证事实，其拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担相应的举证不能的法律后果。 3.回应审计报告、《审计补充说明》反映的个别具体开支问题：（1）针对净水厂项目。川明会审【2020】73号审计报告指出了转入何静账户的500,000元，存在两个项目交叉用款问题，雷声并未举证证明将该款转入何静账户实际用于缴纳了项目税款，2014年1月、2月份的账目并不包含任何税票，何静的2014年1月27日的银行卡明细显示1月27日项目部账户转账500,000元给何静，然后何静将450,000元转账至雷声尾号为29310的银行卡并自己支取了50,000元，这与雷声的到庭陈述不一致，故该500,000元支出的合理性存疑。在净水厂项目经营过程中，雷声购买汽车及保险开支142,807.69元。因汽车登记于雷声个人名下，雷声仅仅书写了一张购车说明附于记账凭证，并未提供购车发票、车险票据，且工程完工后雷声使用车辆多年、目前处于他人控制之下，该车辆宜认定为雷声个人财产。因此，上述两项共计642,807.69元的开支将导致净水厂项目可分配利润在审计审定的净利润基础上予以调增。（2）针对石油管道项目。川明会审【2020】74号审计报告载明雷声领取了351,900元的工资，由于雷声是合伙人之一，在合伙协议没有特别约定的情况下，其自行领取个人工资有违共享收益原则，因而该351,900元工资支出合理性存疑；审计报告指出的2,000,000元应收账款问题，因雷声并未举证证实前期与湖南同一建筑安装工程有限公司存在2,000,000元欠付工程款结算事实，该2,000,000元也可调增至可分配利润；审计报告指出了个人借款利息支出4,724,280元，因本金的接收、偿还均未入账，仅利息入账，在雷声未举证证明借款必要性、借贷详情及各自用途的情形下，一审法院不视其为合伙体借款，即便雷声所制作的账目中包括了支付给赵云的利息280,000元，其关联性仍然有所欠缺。因此，上述三项共计7,076,180元的账款或开支，将导致石油管道项目可分配利润在审计审定的净利润基础上予以调增。（3）至于审计报告指出的何静领取了工资90,000元、陈吉华租金收入14,000元、李绍石前期退场费200,000元，因雷声已做解释说明，且何静提供劳务与聘请他人提供劳务并无差异，一审法院可不做调整。回应审计报告、《审计补充说明》反映的个别具体开支问题，依举证责任来判断，净水厂项目的可分配利润将调增至1,729,351.33元（1,086,543.64+642,807.69），石油管道项目的可分配利润将调增至2,207,571.15元（7,076,180-4,868,608.85）。 4.回应《审计补充说明》不符合财务记账规范和要求的36,052,695.88元开支问题：（1）购买汽车及保险费开支142,807.69元、支付对外借款利息4,724,280元包含在36,052,695.88元之中。即便剔除该两项费用，仍然有31,185,608.19元开支的合理性存疑。对于合理性存疑的白条、印章无单、无附件、无领款的开支，雷声应举证证明其合理性、真实性，然而雷声并未积极举证证明，亦未申请法院调查取证，更没有逐一解释、说明、因而其应当承担相应的举证不利的法律后果。一审法院虽然不能据此直接认定该部分费用全部都未发生（审计报告也并未明确表示该部分费用没有发生），但大量不规范的白条等支出及雷声怠于举证的情节无疑应作为合伙可分配利润的重要考虑因素。对于不合理支出的金额，出于合伙纠纷类案裁判的价值指引和对民事公平原则、诚实信用原则的坚守，经一审法院审委会讨论决定，不宜在本案中行使自由裁量权。（2）由于经审计的合伙项目确实存在可分配利润，且合伙项目确有不合理之处，经综合审核《审计补充说明》、会计凭证及原始账簿，一审法院对合伙体存在亏损或合伙体可分配利润低于15%持合理怀疑态度。 综合上述分析来看，在该案审理过程中，雷声并未举证证明审计报告指出账目问题及31,185,608.19元开支的真实性、合理性，在合伙体存在利润的基础上亦未举证证明合伙体利润低于15%，故一审法院采纳赵云根据工程价款总额15%来确定合伙可分配利润的主张。关于两个项目工程价款总额，以审计报告审定的金额为准，总计为61,002,528.22元（20,363,216.22+40,639,312.00）。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”依照上述关于合伙财产处理的法律规定，按合伙协议约定的35%份额，赵云应分得利润3,202,632.73元（61,002,528.22×15%×35%）。 关于所涉债务的承担主体。 合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，关于合伙投资款的退付，（2019）川16民终161号、（2019）川民申3022号生效判决已认定属夫妻共同债务。该案中，雷声实际控制合伙财产，针对赵云应分得的利润3,202,632.73元，二者之间形成了合法有效的债权债务关系，雷声应当承担支付义务。由于何静既未举证证明债权人赵云与债务人雷声约定该笔债务为雷声个人债务，亦未举证证明其与雷声对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人赵云知道该约定，故对于雷声所欠赵云的利润分配款，也应认定为雷声与何静的夫妻共同债务，应由雷声、何静共同偿还。至于另一名合伙人陈波，当事人并未主张陈波承担清偿责任，且无事实依据和法律依据证明其应当承担偿付义务，一审法院不将其视为债务承担主体。 综上所述，经一审法院审委会讨论决定，对于赵云的诉讼请求，一审法院部分予以支持；对于雷声、何静的相关抗辩主张，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：1.雷声、何静于该判决生效后十日内向赵云支付合伙经营利润款3,202,632.73元；2.驳回赵云的其他诉讼请求。案件受理费16,675元，由雷声、何静共同负担16,000元，赵云负担675元。审计费160,000元，以合伙双方平均分摊为宜，由赵云负担80,000元，雷声、何静共同负担80,000元。 二审中，雷声、何静向本院提交了以下证据：1.湖南华宇水利水电建设工程有限公司寻甸金所供水工程净水厂项目部的活存明细一份，拟证明为了缴纳中缅石油管道项目的税费，雷声向湖南同一建筑安装工程有限公司借款五十万元。何静于2014年1月27日将这五十万取出来，转了四十五万到雷声卡上，另外拿了五万现金;2.雷声名下中国建设银行卡（6227××××9310）明细，拟证明在2014年1月15日，雷声向湖南同一建筑安装工程有限公司借款50万元用于缴纳中缅石油管道的税费，李少石转给雷声50万元的事实；1月16日就拿50万元去完税，有税票佐证；3.11张纳税税票，拟证明2014年1月15日借款50万元后，雷声在第二日缴纳了中缅石油管道的税费，税费远高于50万元；4.雷声与湖南同一建筑安装工程有限公司对账单，拟证明雷声偿还了借款50万元的事实。 赵云质证认为，以上证据应提供原件以便法院核实，且不是新证据，即使是新证据也超过法定或法院指定的举证期限。审计报告出来后，雷声、何静未按照法律规定申请重新鉴定，故依法应采信审计报告载明意见和结论。以上证据不能达到雷声、何静的证明目的。 本院认证认为，对证据1、2、3的真实性予以采信，但该三组证据的证明目的存在矛盾。李少石在2014年1月15日向雷声转款50万元，湖南同一建筑安装工程有限公司在2014年1月27日向寻甸金所供水工程净水厂项目部账户转款50万元。询问中，关于两笔50万元的性质，雷声陈述1月15日转款50万元系借款，1月27日转款系工程款。但举证中，雷声证明两笔款均是借款用于完税。故本院对其三组证据的证明目的不予采信。证据4系复印件，且未加盖湖南同一建筑安装工程有限公司印章,故对其真实性不予采信。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：1.一审程序是否严重违法，是否严重影响当事人的合法权利。2.一审认定的相关事实是否错误。一是一审法院对寻甸水厂项目银行对账单未加盖银行印章不予认可是否正确。二是是否应认定雷声、何静对外借款利息计入项目成本。三是对200万元应收账款和转入何静银行卡50万元是否应计入项目成本。四是雷声应否在合伙项目中领取工资。五是雷声名下案涉越野车的购车款和保险开支应否计入项目成本。3.《合作协议》有关合伙利润分配等条款能否直接引用、合伙清算可分配利润如何确定；5.何静是否应共同承担所涉债务。 1、关于一审程序是否严重违法、是否严重影响当事人的合法权利的问题。本案一审期间因司法审计和补充审计而扣减审限。经查，三次审限扣减是根据案件审理情况而进行的，均经过了审批，并无违反程序之处。依照《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（法释〔2000〕29号）第九条的规定，民事案件审计鉴定的期间不计入审限，因此该案审限的扣减符合法律的规定。一审法院虽未将简易程序裁定转为普通程序审理，本案亦不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，但也不必然属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条第一款之规定“下列案件，不适用简易程序：(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)当事人一方人数众多的;(四)适用审判监督程序的;(五)涉及国家利益、社会公共利益的;(六)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;(七)其他不宜适用简易程序的案件。”的法定不适用简易程序审理的案件。且本案经过鉴定、多次开庭，最后判决也是由一审法院审委会讨论决定。审理期间当事人也充分行使了各项诉讼权利。雷声、何静也未举证证明其诉讼权利没有得到行使或受到严重损害。一审法院适用简易程序虽有不妥，但并未影响当事人的实质权利，也未达到严重违反法定程序的程度。故雷声、何静关于一审程序严重违法、严重影响当事人的合法权利的理由，本院不予采纳。 2、关于一审认定的事实是否错误的问题。 1）一审法院对寻甸水厂项目银行对账单未加盖银行印章的证据不予认可是否错误的。雷声在一审中提交了多份银行对账单，其中提交了一份寻甸水厂项目银行对账单（未加盖银行印章），不能证明其真实性，一审法院不予采信并无不妥。二审中，雷声、何静向本院提交湖南华宇水利水电建设工程有限公司寻甸金所供水工程净水厂项目部的活存明细一份，本院对该份盖有银行印章的活存明细真实性予以认可，但不能达到雷声、何静的证明目的。 2）是否应认定雷声、何静对外借款利息计入项目成本的问题。川明会审【2020】74号审计报告指出了个人借款利息支出4,724,280元，因本金的接收、偿还均未入账，仅利息入账，在雷声未举证证明借款必要性、借贷详情及各自用途的情形下，一审法院不视其为合伙体借款并无不当。一审法院同时也认为即便雷声所制作的账目中包括了支付给赵云的利息280,000元，其关联性仍然有所欠缺。二审中，雷声也未提交证据证明借款利息支出4,724,280元与案涉两个项目的关联性，故，一审法院认定雷声、何静对外借款利息不能计入项目成本并无不当。 3）对200万元应收账款和何静银行卡50万元是否应计入项目成本的问题。 针对净水厂项目。川明会审【2020】73号审计报告指出了转入何静账户的500,000元，存在两个项目交叉用款问题。二审中，雷声也未能证明该款系借款、将该款转入何静账户实际用于缴纳了项目税款。故，一审法院将该500000元调增至可分配利润并无不妥； 针对石油管道项目，川明会审【2020】74号审计报告指出的2,000,000元应收账款问题，雷声并未举证证明前期与湖南同一建筑安装工程有限公司存在2,000,000元欠付工程款结算事实，一审法院将该2,000,000元也可调增至可分配利润并无不妥； 4）雷声应否在合伙项目中领取工资问题。石油管道项目中，川明会审【2020】74号审计报告载明雷声领取了351,900元的工资，由于雷声是合伙人之一，在合伙协议没有特别约定的情况下，其自行领取个人工资有违共享收益原则，故一审法院将该笔款项调增至石油管道项目可分配利润并无不当。 5）关于雷声名下案涉越野车的购车款及保险开支应否计入项目成本的问题。在净水厂项目经营过程中，雷声购买案涉越野车及保险开支142,807.69元。因汽车登记于雷声个人名下，雷声仅仅书写了一张购车说明附于记账凭证，并未提供购车发票、车险票据，且工程完工后雷声使用车辆多年、目前处于他人控制之下，一审法院认定该车辆宜为雷声个人财产并将该笔款项调增至净水厂项目可分配利润并无不当 综上，一审法院将净水厂项目的可分配利润调增至1,729,351.33元（1,086,543.64+642,807.69），石油管道项目的可分配利润将调增至2,207,571.15元（7,076,180-4,868,608.85）并无不当。 3.《合作协议》有关合伙利润分配等条款能否直接引用、合伙清算可分配利润的如何确定； 本院（2017）川16民终822号生效民事判决已认定“虽然《合作协议》约定‘绝对保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润’的承诺，实质是对雷声应积极履行义务、妥善处理合伙事务的约定，不应理解为保证赵云取得固定收益的约定，更不能理解为资金利息的约定“。故，本案不能直接引用该条款来确定15%利润分配。 本案中，合伙清算可分配利润的如何确定问题。包含两个部分。（1）川明会审【2020】73、74号审计报告中，一审法院将净水厂项目的可分配利润将调增至1,729,351.33元（1,086,543.64+642,807.69）、石油管道项目的可分配利润将调增至2,207,571.15元（7,076,180-4,868,608.85）。（2）对于《审计补充说明》不符合财务记账规范和要求的36,052,695.88元开支问题：即使一审法院认为剔除购买汽车及保险费开支142,807.69元、支付对外借款利息4,724,280元两项费用，但仍然有31,185,608.19元开支的合理性、真实性无证据证明，因而应当承担相应的举证不利的法律后果。但也不能据此直接认定该部分费用全部都未发生。一审法院认为雷声未举证证明审计报告指出账目问题及31,185,608.19元开支的真实性、合理性，在合伙体存在利润的基础上亦未举证证明合伙体利润低于15%，故一审法院决定采纳工程价款总额15%来确定合伙可分配利润的主张并无不当。即应以审计报告审定的金额为准，总计为61,002,528.22元（20,363,216.22+40,639,312.00）。按合伙协议约定的35%份额，赵云应分得利润为3,202,632.73元（61,002,528.22×15%×35%）。 4.何静是否应共同承担所涉债务的问题。关于合伙投资款的退付，本院（2019）川16民终161号生效判决已认定属夫妻共同债务。赵云、何静申请再审后，四川省高级人民法院（2019）川民申3022号裁定：驳回赵云、何静再审申请。本案所涉项目即为本院（2019）川16民终161号生效判决同一项目，故，赵云无需另外再举证证明。本案中，何静既未举证证明债权人赵云与债务人雷声约定该笔债务为雷声个人债务，亦未举证证明其与雷声对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人赵云知道该约定，故雷声所欠赵云的利润分配款应认定为雷声与何静的夫妻共同债务，应由雷声、何静共同偿还。 综上所述，上诉人雷声、何静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33,350元，由雷声、何静共同负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  胡 成 审 判 员  张登贵 审 判 员  阳晓川 二〇二一年二月二十五日 法官助理  尹 庆 书 记 员  何 旭 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。