湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终305号上诉人（原审被告）：湖南电力强弱电工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路471号中天电力大厦6楼。法定代表人：刘政明，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋运财，男，1966年11月1日出生，汉族，住广东省增城市，系湖南电力强弱电工程有限公司宁远项目部负责人。委托诉讼代理人：柏雪松，湖南铭慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺结元，男，1962年9月18日出生，汉族，湖南省祁阳县人，农民。被上诉人（原审原告）：李衡山，男，1957年1月27日出生，汉族，湖南省祁阳县人，农民。委托诉讼代理人：陈湘波，湖南湘律律师事务所律师。上诉人湖南电力强弱电工程有限公司因与被上诉人李衡山工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。湖南电力强弱电工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由贺结元承担雇主赔偿责任；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，《工伤认定书》既没有依法对李衡山进行调查核实，也没有按法定程序将《工伤认定书》送达给上诉人，仅凭李衡山的陈述便认定李衡山的伤为工伤，程序违法。李衡山停工留薪期为12个月，时间过长，缺乏法律依据且无相应的鉴定结论支持。李衡山的医药费为12,018.69元认定事实不清，采信证据不当。二、本案不属于劳动争议案件，应按劳务关系处理。李衡山受伤时已年满60周岁，是劳务承揽合同，不具备合法的务工资格，不受劳动法保护。李衡山是贺结元雇请的员工，应当由雇主贺结元来承担赔偿责任。李衡山辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院核定的损失合理合法于法有据，应当予以认定。三、本案中，上诉人作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的被上诉人贺结元，依法应当承担李衡山所受事故伤害的工伤保险责任。贺结元辩称，贺结元是给公司打工的。住院都是贺结元出的钱，公司一分钱没有出，合同是个假合同，是在出事之后才写的合同。李衡山向一审法院起诉请求：1.请求判令被告湖南电力强弱电工程有限公司支付原告李衡山九级工伤伤残补偿金162,500元；2.请求判令被告湖南电力强弱电工程有限公司支付原告李衡山医疗费12,018.69元、住院伙食补助费3000元、营养费1200元、交通住宿费1500元，合计17,718.69元；3.请求判令被告湖南电力强弱电工程有限公司支付原告李衡山因工负伤住院期间及停工留薪期间工资共计12个月，合计78,000元；4.请求判令被告湖南电力强弱电工程有限公司、贺结元支付原告李衡山经济补偿5000元；5.案件受理费由被告湖南电力强弱电工程有限公司、贺结元承担。一审法院认定事实：2018年4月5日，被告湖南电力强弱电工程有限公司宁远项目部负责人蒋运财（甲方）就被告湖南电力强弱电工程有限公司所承接的宁远县电力公司禾亭镇新柏家村中低压配电工程与被告贺结元（乙方）签订《宁远县中低压配电网改造劳务工程承揽合同》，合同约定，“甲方将宁远县电力公司禾亭镇光明村农网改造工程发包给乙方；乙方按业主方提供的工程施工设计图和实际复测后最终确定的施工内容完成材料运输、人力运输、基础工程、电杆组立工程、线路架设工程、电缆敷设工程、变压器及台区附件安装工程、本工程中所有的拆装、拆除、开断、连通等工程任务；计划开工日期为2018年4月5日，计划完成日期为2018年6月30日；……；甲方根据工程情况要求乙方增减施工人数，满足施工生产需要，对施工质量差、技术差、不服从管理、指挥、有违法乱纪行为的人员予以清退；……如因乙方采取的安全措施不当、违反有关安全规程、规定及本协议所列安全事项而造成的一切事故或对第三方造成损失的，均由乙方承担所造成的一切经济损失及法律责任；……；乙方按工程所需配备管理人员（安全员、技术员）技术工人必须按国家规定持证上岗……；禁止使用18周岁以下的未成年人和55周岁以上的老人及体弱病残人员，乙方应承担因使用以上不合格人员而引起的责任和后果；本合同单价为最终报价，按实际竣工工程量进行结算。……”。被告贺结元承揽该工程后，召集原告李衡山等人完成宁远县禾亭镇光明村的农网改造工程。2018年5月13日，原告李衡山在宁远县禾亭镇光明村安装线路时，因钳子打滑，电线回弹，从梯子上摔落在地致右跟骨粉碎性骨折；右外踝撒脱性骨折；右距骨后突骨折。原告李衡山受伤后先后到广西兴安界首骨伤医院、祁阳县中医院、永州市第三人民医院治疗，本人共支付医药费11,353.57元（不含原告李衡山在祁阳区医保中心已报销的医药费488.19元），其中在广西兴安界首骨伤医院住院治疗34天（2018年5月14日-2018年6月12日；2019年11月2日-2019年11月8日），支付医药费5960.17元（664.6元＋5295.57元=5960.17元；广西兴安界首骨伤医院所花其余医药费由他人支付），2018年6月12日原告李衡山出院时医嘱建议休息3个月，加强营养支持，建议术后1年至1年半左右行内固定取出术，出院后又在祁阳县中医院住院治疗13天（2018年7月2日-2018年7月11日；2019年6月28日-2019年7月2日），支付医药费4750.9元（3624.78元＋1126.12元）。2018年11月2日，原告李衡山的伤经永州市劳动能力鉴定委员会鉴定，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）等标准，为伤残柒级。原告李衡山为此花费鉴定费200元。2018年9月5日永州市人力资源和社会保障局出具永人社工认字〔2018〕08064号工伤认定决定书：李衡山符合工伤认定条件，予以认定为工伤。2018年11月22日，原告李衡山申请劳动仲裁，2019年3月15日，宁远县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出宁劳人仲不字〔2019〕第4号不予受理案件通知书，该不予受理案件通知书同时备注申请人超过六十周岁。后因原、被告双方就原告李衡山的受伤损失不能达成一致协议，原告李衡山遂向法院提起诉讼。被告湖南电力强弱电工程有限公司于2019年11月12日就原告李衡山的伤残等级向永州市劳动能力鉴定委员会申请复查，永州市劳动能力鉴定委员会于2020年5月20日作出永劳鉴字〔20053〕号劳动能力鉴定结论：原告李衡山的伤残等级为八级。被告湖南电力强弱电工程有限公司不服提出再次鉴定申请，湖南省劳动能力鉴定委员会于2020年9月10日作出省劳鉴2020年20073032号再次鉴定结论：原告李衡山的伤残等级为九级。另查明，原告李衡山于1957年1月27日出生，系被告贺结元雇请的施工员，其未持有上岗资质证书，其工资由被告贺结元发放，并根据其每天完成的工作量及具体工作时间确定工资数额，无固定收入。原告李衡山与被告湖南电力强弱电工程有限公司未签订劳动合同，也未直接在被告湖南电力强弱电工程有限公司领取过工资。一审法院认为，本案件争执的焦点有三个，焦点一是原告李衡山与被告湖南电力强弱电工程有限公司是否存在事实劳动合同关系。从审理查明的事实及原、被告双方提交的证据可知，原告李衡山与被告湖南电力强弱电工程有限公司并无身份上的从属和依附关系，不受被告湖南电力强弱电工程有限公司各项劳动规章制度的制约，也不享有被告湖南电力强弱电工程有限公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇，被告湖南电力强弱电工程有限公司就电力农网改造工程与原告李衡山没有达成书面或口头协议，也未直接招用原告李衡山和向其支付过报酬，被告湖南电力强弱电工程有限公司违法分包电力农网改造工程，并不必然导致其与原告李衡山之间形成事实劳动关系，故原告李衡山与被告湖南电力强弱电工程有限公司之间不存在事实劳动合同关系；焦点二是被告湖南电力强弱电工程有限公司在本案中就原告李衡山的受损是否承担责任，以何种方式来承担责任。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”并参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”，本案中，被告湖南电力强弱电工程有限公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人即被告贺结元，被告贺结元召集原告李衡山等人进行宁远县光明村中低压配电农网改造工程实际施工，原告李衡山在宁远县光明村安装线路时因工受伤，故被告湖南电力强弱电工程有限公司依法应当承担原告李衡山所受事故伤害的工伤保险责任。有关工伤保险责任问题，法院结合原告李衡山的诉请分析认定如下：1、工资，原告李衡山主张月工资6500元（每天工资250元×每月工作时间为26天），被告湖南电力强弱电工程有限公司、贺结元对该工资数额均不予认可，法院认为，原告李衡山无相关的涉案行业资质证书，且未向法院提交其他相关证据证实其具体的收入金额，其又非系城镇居民，故只能参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2019年度有关统计调查数据）》中关于农林牧渔业年平均收入标准：54,272元／年来计算月工资为4522.67元，因此，一次性伤残补助金为4522.67元／月×9个月（九级伤残）=40,704.03元，一次性工伤医疗补助金为4522.67元／月×8个月（九级伤残）=36,181.36元，一次性伤残就业补助金为4522.67元／月×8个月（九级伤残）=36,181.36元；2、医疗费11,353.57元；3、住院伙食补助费2820元〔按当地国家机关一般工作人员出差每天补助标准：60元×47天：（34天+13天）〕；4、交通食宿费，虽然原告李衡山只向法院提交部分交通费发票，但根据其伤情和住院治疗情况，法院酌定其交通费为1500元；5、负伤住院及停工期间工资，被告湖南电力强弱电工程有限公司认为原告李衡山的伤经鉴定为九级伤残，伤情较轻，广西兴安界首骨科医院医嘱建议休息叁个月时间过长，法院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条规定并结合原告李衡山的九级伤残鉴定结论作出时间，法院确认原告李衡山住院治疗及停工留薪期为12个月，故负伤住院及停工期间工资为农林牧渔业年平均收入标准：54,272元／年÷12个月×12个月=54,272元；6、鉴定费200元。以上金额合计183,212.32元；焦点三是被告贺结元在本案中是否承担责任。本案中被告湖南电力强弱电工程有限公司依法承担的是用工主体的工伤保险责任，而非因劳动合同关系依劳动合同法产生的责任，且被告贺结元不具备用工主体资格，故被告贺结元在本案中不承担责任。综上所述，原告李衡山要求被告湖南电力强弱电工程有限公司支付九级工伤伤残补偿金162,500元、医疗费12,018.69元、住院伙食补助费3000元、交通住宿费1500元、负伤住院期间及停工留薪期间工资78,000元的诉请，法院予以部分支持。另原告李衡山要求被告湖南电力强弱电工程有限公司支付营养费1200元及与被告贺结元共同支付原告李衡山支付经济补偿5000元的诉请，因被告湖南电力强弱电工程有限公司承担的是工伤保险责任，原告李衡山主张营养费于法无据，且原告李衡山的损失已依法得到补偿，而被告贺结元在本案中依法又不承担补偿责任，故该诉请，法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款第三款第四款、第三十三条、第三十七条第一项，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一款、第十条第一款、第二十六条第一款第二款第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：限被告湖南电力强弱电工程有限公司在本判决生效后二十日内支付原告李衡山医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、鉴定费、一次性工伤伤残补偿金（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）、负伤住院及停工期间工资等共计183,212.32元；二、驳回原告李衡山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南电力强弱电工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案一审法院已经认定上诉人湖南电力强弱电工程有限公司与李衡山并非劳动关系，本院就此不予赘述。故本案并非劳动争议纠纷，双方就李衡山的受到工伤时是否承担工伤保险责任发生纠纷，故本案案由定性为工伤保险待遇纠纷。本案的争议焦点有：1.本案李衡山的人身损害是否由上诉人承担赔偿责任；2.李衡山是否构成工伤；3.李衡山停工留薪期定为12个月是否恰当；4.李衡山的医药费认定为12,018.69元是否正确。关于焦点一，上诉人湖南电力强弱电工程有限公司违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的贺结元，根据一审法院引用的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款的规定，上诉人湖南电力强弱电工程有限公司应当对贺结元招用的劳动者即李衡山承担工伤保险责任，故上诉人应当按工伤保险待遇项目和标准向李衡山支付工伤保险费用。上诉人主张其与李衡山不存在劳动关系缺乏承担工伤保险待遇赔偿的法律基础,于法无据,本院不予采纳。关于焦点二，永州市人力资源和社会保障局对李衡山的受伤情况进行了工伤认定，上诉人湖南电力强弱电工程有限公司未提交证据证实该工伤认定与事实不符，不能推翻工伤认定的事实，根据行政部门的工伤认定决定书可以认定李衡山构成工伤。关于焦点三，李衡山于2018年5月13日受伤，2018年6月12日出院医嘱休息3个月，术后1年至1年半左右行内固定取出术，由此可以得知，李衡山至少一年内无法如以往一样正常劳动，并且李衡山于2020年9月10日再次鉴定为伤残等级九级，一审认定李衡山住院治疗及停工留薪期为12个月合情合理，本院对上诉人该诉讼请求不予支持。关于焦点四，李衡山提交的医药费发票均是2018年5月14日至2019年11月8日陆续住院治疗产生的费用，上诉人称该医疗费包含了治疗其他疾病的费用，但未举证证实，故本院对该上诉理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对湖南电力强弱电工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南电力强弱电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王兰青审 判 员 陈久余审 判 员 宋争文二〇二一年二月二十日法官助理 曾 忞书 记 员 吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。