广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂10行终167号 上诉人（原审原告）韦仕过，男，1986年3月11日出生，壮族，农民，住乐业县。 委托诉讼代理人潘合根，广西源厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乐业县幼平乡人民政府，住所地：乐业县幼平乡街上。 法定代表人陈长会，乡长。 委托诉讼代理人麦志波，广西凌盛律师事务所律师。 上诉人韦仕过因诉被上诉人乐业县幼平乡人民政府（以下简称幼平乡政府）未按照约定履行行政协议一案，不服乐业县人民法院（2020）桂1028行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院于2020年11月26日通知双方当事人到庭进行法庭调查，上诉人韦仕过及其委托诉讼代理人潘合根、被上诉人幼平乡政府负责人李其领及该机关委托诉讼代理人麦志波到庭。本案现已审理终结。 原审法院查明，2012年5月开始，原告在龙滩库区乐业县带从事网箱养鱼，网箱类型有集约化钢架网箱、生态钢架网箱。2018年5月8日，乐业县人民政府为整治龙滩库区乐业水域生态环境维护库区航行安全，根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国航道法》等相关法律规定，决定对龙滩库区乐业县水域网箱养殖进行整治，并于2018年5月8日发出《关于依法整治龙滩库区养殖网箱的通告》，通告载明，自公告发布之日起，严禁任何单位或个人在乐业县龙滩库区水域新建、扩建养殖 2 网箱，严禁任何单位或个人将在外县购买或将外县水域己整治的网箱迁入乐业县水域安放或养殖。限网箱养殖户于2018年5月20日前自行拆除龙滩库区乐业水域养殖网箱，己迁入的限于2018年5月20日前自行拆除。2018年6月期间，县、乡、村组成联合调查组，调查核实龙滩库区乐业水域各养殖户网箱类型、数量、面积。经初查，原告户养殖网箱总面积23841m²。其中，依法取得由乐业县人民政府审批《水域滩涂养殖许可》的集约化钢架网箱面积280㎡、未取得许可的集约化钢架网箱面积1997㎡，未取得许可的生态钢架网箱面积21564㎡,原告承诺“调查结果属实，如有虚假，愿承担一切后果”。2019年4月9日，乐业县人民政府作出乐政办发（2019）12号文件，规定了各类网箱整治拆除奖励标准；其中：（一）钢架集约化网箱：有许可证的每平方奖励25元，没有许可证的每平方奖励20元；（二）钢架生态网箱：有许可证的每平方奖励20元，没有许可证的每平方奖励15元；（三）拉绳式泡沫浮球（竹架）生态网箱：有许可证的每平方奖励15元，没有许可证的每平方奖励10元；（四）钓鱼棚每平方奖励200元；网箱管理棚每平方奖励100元。同时还规定：自2017年12月31日之后，在龙滩库区乐业水域新建、扩建的网箱、在外县水域网箱整治期间，通过各种方式（购买、租赁、代管等）将外县水域整治的网箱及附属设施迁入乐业县水域安放或养殖的网箱不予奖励。网箱拆除前后须经县、乡（镇）、村、养殖户四方共同勘验确认网箱类型及面积，自行拆除网箱养殖户采取“勘验（含卫星地图）—确认—拆除—验收—公示—兑现补奖励”的流程进行。根据上述奖励标准及规定，原告户应获得奖励370400元。2019年4月19日，原告户与乐业县幼平乡人民政府签订了《龙滩库区乐业县水域网箱拆除协议书》。协议签订后，原告在规定的期限内自行拆除了约定的网箱。为摸清龙滩水库区乐业水域范围内水面箱体养殖数量，乐业县水产畜牧兽医局委托广西区地理信息测绘院开展了乐业县龙滩水库箱体数据采集项目，分别收集2017年11月1日前后龙滩水库乐业库区卫星影像，对照影像、内业判读2017年11月前后龙滩水库乐业库区水面上乐业境内水箱养殖分布状、叠加影像、行政界线、地名地址 3 和水箱养殖范围，进行标准分幅成图。2019年1月，广西区地理信息测绘院作出2017年11月前后比照的G48H141146乐业县龙滩库区网箱分布图2张，经比照，原告户有1号网箱（规格为33×69=2277㎡）、2号网箱（规格60×120=7200㎡）、3-1号网箱（规格30×60=1800㎡中的900㎡）、3-2号网箱（规格60×120=7200㎡）、4号网箱（规格42×42=1764㎡）共19341m²,在2019年1月广西区地理信息测绘院作出2017年11月份之前的G48H141146乐业县龙滩库区网箱分布影像图中找不到。2019年5月6日，乐业县人民政府为进一步做好龙滩库区网箱清理整治工作，防止恶意套取网箱拆除奖励行为，又下发了《关于进一步明确龙滩库区网箱清理整治有关事项的通知》。根据该通知精神，2020年1月8日，县人民政府派工作人员做原告工作，要求原告退出这不符合奖励条件的19314m²网箱面积，原告不同意退出，拒绝在《网箱卫星地图情况对比表》上签字，也不愿与政府重新签订协议。因原告不同意退出这19314m²网箱，也不认可2019年1月广西区地理信息测绘院作出2017年11月前后比照的G48H141146乐业县龙滩库区网箱分布图的客观性，不愿领取经政府核实应得的4500平米网箱奖励补助款68900元，政府也暂时无法支付原告应得的4500平米网箱奖励补助款68900元给原告。为此，原告遂于2020年5月8日向本院起诉，请求本院判如所请。 原审法院认为，本案争议焦点：1、乐业县幼平乡人民政府与原告签订的《龙滩库区乐业县水域网箱拆除协议书》是否合法有效。2、原告诉请乐业县幼平乡人民政府支付网箱奖励补助款370400元是否有事实依据。一、关于被告乐业县幼平乡政府与原告于2019年4月19日签订的《龙滩库区乐业县水域网箱拆除协议书》是否合法有效的问题。乐业县幼平乡人民政府属国家行政机关，其与原告签订的上述协议属行政协议。所谓行政协议，是指行政机关为实现行政管理或公共服务目标与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，被告乐业县幼平乡 4 人民政府与原告签订的上述协议，双方主体适格、目的是为了实现行政管理和公共服务目标、内容具有行政法上的权利义务、协议是双方协商一致达成，具备行政协议的构成要素，且协议内容未违反《合同法》第五十二条之规定，是合法有效的行政协议。二、关于原告诉请被告乐业县幼平乡人民政府支付网箱奖励补助款370400元是否有事实依据的问题。2018年6月13日，县、乡、村工作队员到养殖网箱实地初查，初查时，原告户确实有网箱总面积23841㎡（其中：有证集约化钢架网箱面积280㎡，无证集约化钢架网箱面积1997㎡,、无证生态钢架网箱面积21564㎡），但,根据广西壮族自治区地理信息测绘院2019年1月制作的《G48H141146乐业县龙潭库区网箱分布图》2017年11月前后卫星影像图对比，上述初查时原告有的网箱，其中有1号网箱（规格为33×69=2277㎡）、2号网箱（规格60×120=7200㎡）、3-1号网箱（规格30×60=1800㎡中的900㎡）、3-2号网箱（规格60×120=7200㎡）、4号网箱（规格42×42=1764㎡）共19341m²在2017年11月前的卫星影像图中找不到，不排除原告在2017年11月之后新建、扩建网箱或将其他县水域己被整治并获得了补助的网箱迁入安放的可能。根据2019年4月9日乐政办发（2019）12号文件的规定，原告诉请按初查时原、被告签订的协议支付网箱奖励补助款370400元没有事实依据。原告户在2017年11月前的卫星影像图中实有有证生态钢架网箱280㎡，无证生态钢架网箱4220㎡应获奖补。原告称广西壮族自治区地理信息测绘院2019年1月制作的《G48H141146乐业县龙潭库区网箱分布图》2张影像图没有标注成像时间，存在人为制作虚假成像，但没有提供证据予以证明，本院不予采信。被告抗辩称原告与被告签订的《龙滩库区乐业县水域网箱拆除协议书》中部分网箱原告涉嫌套取国家奖励资金，该协议书应属无效协议。本院认为，被告与原告签订的《协议书》部分内容虽然无效，但，根据《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。因此，被告仍应支付原告户符合奖励条件标准的已自行拆除的网箱奖励补助款，即：（1）有证生态钢架网箱280㎡×20元/㎡=56 5 00元；（2）无证生态钢架网箱4220㎡×15元/㎡=63300元，共68900元。如原告有新的证据证明未获奖补的网箱是在2017年12月31号之前建的，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条第一款、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告乐业县幼平乡人民政府支付原告韦仕过自行拆除网箱奖励补助款68900元，限于本案判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告韦仕过的其他诉讼请求。 上诉人韦仕过上诉请求：1.撤销一审行政判决，判令被上诉人支付拆除网箱补助款370400元；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审违反法定程序，具有遗漏当事人的情形。龙滩库区养殖网箱拆除的行为是依据乐业县人民政府2018年5月8日发布《乐业县人民政府关于依法整治龙滩库区养殖网箱的通告》（以下简称2018.5.8通告）后，由县人民政府从公检法及政府的工作职能部门、幼平乡政府、村委、组干组成的工作组实施该具体的行为，幼平乡政府虽是行政协议的签订和履行的当事人，但其并不具有法律规定的执法主体或作出责令上诉人拆除网箱渔的职权，或实施强制拆除的行为。（2018.5.8）通告具有行政行为的特征，且该行政行为直接影响到相对人的权利和义务，被上诉人仅是该具体行为的授权实施主体，为实施这一具体行为，乐业县人民政府除发布上述通告外，还在2019年4月9日以乐业县县委办公室、乐业县人民政府办公室联合发布《关于引发乐业县龙滩库区水域综合整治工作方案的通知》（乐办发〔2019〕61号）、2019年4月9日发布《关于印发龙滩库区乐业县水域养殖网箱整治拆除奖励标准的通知》（乐政办发〔2019〕12号）（内容涉及奖励）、2019年5月6日发布《关于进一步明确龙滩库区网箱整治有关事项的通知》、2019年12月27日发布《关于开展幼平乡网箱清理核查工作的通知》；以上文件并非属于抽象、反复的、可重复适用的规范性文件，而是针对具体的行政相对人，且行为的内容影响相对人（上诉人）的 6 权利和义务。网箱的所有权人、面积、数量、位置、拆除、奖励范围、标准、整治工作步骤、环节等，都是受以上文件约束和指令、实施的工作人员都是属于乐业县人民政府依法组成的工作小组，据此，本案并非简单的由上诉人与被上诉人之间的行政协议纠纷，而是由乐业县人民政府参与布置并实施具体行为后发生的权利和义务上的纠纷，乐业县人民政府应作为本案的当事人参与诉讼。原审法院经审查上述证据材料，未依法追加其为当事人，属于遗漏当事人，违反法定的程序。二、原审遗漏以下重要的案件事实，致案件的事实认定不清。（一）原审未考究到涉案的行政协议已经发生法律效力，上诉人已经依据行政协议的内容履行属于己方的义务，并且导致网箱的现场不存在，协议的签订和履行对上诉人的经济损失已经不可逆转的事实。涉案的行政协议在2019年4月16日签订，第五条款明确约定“本协议一式肆份、甲、乙双方各执一份，县农业农村局留存两份，自签订当日起效”，另外，协议中未约定还需要卫星图片确认的内容，上诉人根据（乐政办发〔2019〕12号）规定的自行拆除时间2019年4月30日前自行拆除，可以依据协议书核对的数据领取奖励补助金。（二）原审遗漏或回避关于网箱整治工作（含奖励）的步骤和环节及上诉提交的证据材料“乐业县龙滩库区网箱实地核查表”（形成时间：2018年6月3日）的证明对象和指向。根据乐业县人民政府在2019年4月9日发布《关于印发龙滩库区乐业县水域养殖网箱整治拆除奖励标准的通知》（被上诉人提交的证据4）（乐政办发〔2019〕12号）第四条第（二）款规定“网箱拆除前后须经县、乡（镇）、村、养殖户四方勘验确认网箱类型及面积”。自行拆除网箱养殖户采取“勘验（含卫星地图）－确认－拆除－公示－兑现补奖励”的流程进行，换一句话而言，网箱现场勘验工作的同时就应出示卫星图片进行比对，经四方比对无误后签订协议书予以确认，随之，由养殖户自行拆除或强制拆除，再经公示无异议后，人民政府对养殖户兑现奖励的资金，而被上诉人在实施网箱整治工作中，并未遵循以上的步骤逐步开展工作，而是让养殖户自行拆除网箱后，才出示卫星图片，责令养殖户进行比对，现场的网箱已经不复存在，比对的工作根本就无法开展。具体行政行为的实施应遵循公开性的原则，实施的 7 主体必须向相对人公开实施具体行为的主体、人员、内容、依据等（含法律、法规、政策、证据等），被上诉人及乐业县人民政府组成的工作组在2018年6月23日现场核查，并由四方现场共同勘验后签署“乐业县龙滩库区网箱实地核查表”（以下简称“核查表”）记载关于养殖户的名称、网箱类型、面积、数量等，未向养殖户（行政型对人）出示卫星图片及“乐业县龙滩水库箱体采集项目工作报告”；2019年4月16日，被上诉人与上诉人签订《龙滩库区乐业县水域网箱拆除协议书》对签署核查表的内容进一步确认并承诺发放奖励，也未向向养殖户（行政型对人）出示卫星图片及“乐业县龙滩水库箱体采集项目工作报告”。被上诉人及乐业县人民政府在实施上述的具体行政行为过程中，未遵循公开的原则。然而，被上诉人在本案的应诉中，将卫星图片及“乐业县龙滩水库箱体采集项目工作报告”作为证据提交法庭，该组证据已经属于实施具体行为后形成和搜集的证据，依法不能作为行政诉讼活动的证据使用。由被上诉人提交的证据卫星图片及“乐业县龙滩水库箱体采集项目工作报告”中对于报告的形成、时间、依据的材料、出具报告的负责人均未有说明和记录，无法满足行政证据的构成要件。原审判决对于上诉人在庭审中的对该两组证据的异议均以回避方式应对。三、原审判决适用法律错误。援引最高人民法院的生效（2018）最高法行申8980号行政裁定书部分内容：“修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项虽将行政机关违法变更、解除行政协议纳入行政诉讼受案范围，但法律、司法解释亦未对行政机关单方行使变更、解除权的条件进行明确规定，未来仍需在个案审查中逐步进行探索。一般认为，行政机关对协议内容的单方变更、解除权只能在国家法律政策和协议基础事实发生变化，履行协议会给国家利益或者社会公共利益带来重大损失这一特定情形下才能行使。也就是，行政机关单方变更、解除协议必须基于行政优益权，从而最大程度维护行政协议的稳定及行政机关的公信力。”被上诉人未提供充分确凿的证据证明上诉人的行为具有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，原审直接根据《中华人民共和国渔业法》第十一条及《广西区实施第十一条第一款的规定》《中华人民共和国环境保护法》第 8 十一条规定等，判定合同的效力应适用的法律、行政法规中的“强制性规定”条款，而非“管理性规范”条款，地方的行政法规不纳入强制性规定，原审适用的法律条款是“强制性规定”还是“管理性规范”的条款，有待进一步的识别和判断。综上，上诉人认为原审判决具有认定事实不清、程序违法等情形，故请求二审法院予以撤销并改判。 被上诉人幼平乡政府辩称,1.一审不存在遗漏当事人的情形。这系列案是关于行政协议的系列案，一审的诉求是要求支付拆除网箱款项，即要求履行行政协议，并没有诉其他行政行为，根据最高人民法院的解释，要参考、适用民事法律法规。本案涉及协议如何履行问题，根据合同法的规定，相关协议的签订人没有其他的行政机关，所以不存在遗漏当事人的情形。上诉人称拆除行为违法，但一审中未对此提出，其不是本案的争议焦点。2.我们对30户上诉人都有访谈笔录，我们也都向上诉人出示了卫星照片和前后对比，不是我们拍摄卫星照片没有进行公示。根据合同法的规定，双方之间的协议损害国家利益的自始无效，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与原审法院查明的一致。 本院认为，是否遗漏必要当事人是双方当事人争执的焦点问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”、“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”。本案中，乐业县龙滩库区水域综合整治工作由乐业县人民政府牵头组织实施，该人民政府还为此制定了乐业县龙滩库区水域综合整治工作方案、龙滩库区乐业县水域养殖网箱整治拆除奖励标准等文件，发布了《关于依法整治龙滩库区养殖网箱的通告》，成立乐业县龙滩库区水域环境综合整治工作指挥部具体领导、指挥有关行政机关开展整治工作，组织相关工作组对案涉网箱进行实地核查，并提供相关工作经费保障等。而幼平乡政府 9 在其领导下承担部分综合整治职能，配合完成其安排的有关工作，如与养殖户签订网箱拆除协议书等。因此，虽然案涉网箱拆除协议书上载明的签订主体没有乐业县人民政府，但是不能据此否定乐业县人民政府参与签订相关行政协议且意思表示与幼平乡政府的意思表示一致等事实。与养殖户签订网箱拆除协议书，应视为乐业县人民政府和幼平乡政府的共同行为，即乐业县人民政府是本案的共同被告。原判决未依法追加乐业县人民政府为共同被告，属于遗漏必要当事人，上诉人的该项主张成立，本院予以支持。 同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第一项规定，“对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的”第一审行政案件，由中级人民法院管辖。本案依法追加乐业县人民政府为共同被告后，第一审应由本院管辖，原审法院对本案无管辖权。《最高人民法院关于适用的解释》第十条第三款规定，“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。”参照《最高人民法院关于原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》（〔2003〕民他字第19号）关于“上级人民法院在原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但未作出生效判决前，发现原审法院确无地域管辖权，可以依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院审理”的规定，为了减少程序空转，减轻当事人诉累，实质解决行政争议，本院决定自行审理本案。 综上所述，上诉人关于遗漏必要当事人的上诉主张成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项、第八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款第（十三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 一、撤销乐业县人民法院（2020）桂1028行初28号行政判决； 二、本案由本院审理。 10 审 判 长 罗锡平 审 判 员 盘宏权 审 判 员 许彩乐 二〇二一年二月二十六日 法官助理 周发平 书 记 员 黄凤珍