内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1847号上诉人(原审原告)：燕某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张某1，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭锦后旗永兴房地产开发有限公司。法定代表人：贾某1。委托诉讼代理人：贾某2。委托诉讼代理人：贾某3。被上诉人（原审被告）:贾某3，现住内蒙古自治区。上诉人燕某与被上诉人杭锦后旗永兴房地产开发有限公司（以下简称永兴房地产公司）、贾某3抵押合同纠纷一案，前由内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出（2018）内0826民初2295号民事判决书，宣判后，永兴房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日作出（2019）内08民终584号民事裁定书，裁定撤销内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2018）内0826民初2295号民事判决书，发回内蒙古自治区杭锦后旗人民法院重审。内蒙古自治区杭锦后旗人民法院重审后，于2020年9月25日作出（2020）内0826民初297号民事判决书，宣判后，燕某不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月21日公开开庭进行审理，上诉人燕某及其委托诉讼代理人张某1、被上诉人永兴房地产公司的委托诉讼代理人贾某2、被上诉人贾某3（亦为永兴房地产公司的委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。燕某的上诉请求：请求撤销原判并依法改判永兴房地产公司和贾某3在5818271元范围内连带赔偿燕某借款300万元及利息损失（利息损失按月利率2%计算，从2014年4月13日起计算至实际付清之日止）。诉讼费由永兴房地产公司和贾某3承担。事实和理由：一、本案涉及双重抵押。根据《物权法》第十五条的规定，不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力，抵押合同有效。永兴房地产公司与案外人葛某均为抵押人。永兴房地产公司作为案涉房屋所有权人，为燕某对葛某的债权提供抵押担保，葛某以其对永兴房地产公司的合同债权，为其债务提供抵押担保。一审法院认为“情况属实”是燕某向贾某3核实抵押物真实性的回应，无事实依据。贾某3系永兴房地产公司的法定代表人，永兴房地产公司系案涉房屋的所有权人，并未向葛某实际交付，且实际上占有房屋。贾某3对于葛某抵押的意思表示未作任何反对的意思表示，反而以“情况属实”回应，显然是作为房屋所有权人抵押的意思表示。关于葛某以合同债权设定抵押一事，已由生效裁判文书确认。一审法院（2014）杭民初字第2027-2号民事裁定书认为“葛某对该18套房屋享有合同债权，有处分设定抵押的权利……”，（2016）内0826民申5号民事裁定书亦维持该观点。因此，对于本案的抵押人，应当区分不动产所有权和合同债权的抵押，所有权人永兴房地产公司和合同债权人葛某对债务均进行抵押担保。二、不动产抵押合同有效，抵押人承担不能办理登记情况下的损害赔偿责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条规定，本案中，2013年10月13日，葛某用20套房屋做抵押向燕某借款300万元，贾某3签字“情况属实”。2014年9月25日，未经燕某知悉并同意，永兴房地产公司、巴市第三建筑有限责任公司（以下简称巴市三建公司）、葛某签订《解决永兴家园葛某施工队拖欠工人工资问题的三方协议》（以下简称《三方协议》），将已经抵押的合同债权全部转让给他人。（2016）内0826民申5号民事裁定书认为此债权转让行为损害了燕某的合法权益。一审法院认为“永兴房地产公司以转让房屋处分权的方式消灭葛某的工程债权后，其已丧失了该部分房屋的处分权”，但对永兴房地产公司擅自转让房屋处分权的违约责任只字不提，应当按照前述《九民纪要》第60条的规定，承担不超过抵押权有效设立时抵押权人应当承担的责任。三、永兴房地产公司和贾某3涉嫌非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。2014年11月11日，燕某与葛某民间借贷纠纷一案中，一审法院根据燕某的申请对抵押的18套房屋进行查封，2015年11月11日又进行了续查封。一审法院作出（2014）杭民初字第2027-1号民事裁定书，对葛某提供的18套房屋进行保全，查封期限三年。永兴房地产公司不服申请再审，经一审法院审理后，裁定驳回其再审申请。燕某与葛某达成调解协议后，葛某拒不履行，燕某申请强制执行。根据《民事诉讼法司法解释》第168条规定，自2014年11月11日起，至2018年5月15日和2018年7月18日，一审法院裁定中止执行燕某与葛某民间借贷一案，18套房屋的查封裁定并未解除，中止执行并不必然导致解封，一审法院从未出具过解封的裁定。案外人关某、李某1、肖某、李某2、马某、刘某是在什么时间购买的房屋？是否按照《三方协议》进行的分配？且葛某已经明确表示不愿意退回。这均是需要明确的基本事实。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，一审法院应当将犯罪线索、材料移送有关公安机关而未移送，恳请二审法院依法移送，燕某同时保留向公安机关报案的相关权利。四、关于关某、李某1、肖某、李某2、马某、刘某六名购房者提出执行异议的问题，一审法院的做法存在诸多违法之处。一审法院称“经审理并经审判委员会讨论决定认为，六名购房者对执行标的享有足以排除强制执行的权益，异议理由成立，本院分别于2018年5月15日和2018年7月18日对该六案作出了执行裁定，中止本院2015年11月11日作出的（2014）杭民初字第2027-1民事裁定中对该六户房屋的执行并对其他12户房屋也中止了执行”。首先，执行异议案件中不需要审判委员会讨论决定。《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中没有任何一条规定关于审判委员会需要介入的问题，审判委员会只可能在审判过程中出现。依据《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第七条的规定，一审法院随意滥用“审判委员会”的名义，与审判公开、直接审理原则相悖，导致回避制度形同虚设，出现“审而不判”和“判而不审”的问题，同时也不利于错案责任追究制的落实。其次，燕某从未收到关于裁定中止执行的文书，损害燕某合法权益。依据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条和第16条的规定，一审法院对正在执行的案件中止，却不依法向燕某通知，属于程序违法。第三，所谓“本院分别于2018年5月15日和2018年7月18日对该六案作出了执行裁定，中止本院2015年11月11日作出的（2014）杭民初字第2027-1民事裁定中对该六户房屋的执行并对其他12户房屋也中止了执行”的相关证据缺失，当事人均没有举证，一审法院也未将该证据向当事人双方出示，并要求双方进行质证，以“莫须有”的方式推翻了已经生效的保全裁定和复议结果，亦属于程序违法，且明显证据不足。第四，退一步讲，就算其中的六户房屋存在争议，中止执行其中的六套即可，一审法院却将其他12户也中止执行，无任何事实理由和法律依据，属严重违法。同时，即使中止执行，也不必然导致解封。一审法院未依法向燕某送达裁定中止执行的文书，导致燕某根本无法提起执行异议之诉，严重侵害燕某的合法权益。综上所述，恳请二审法院支持燕某的上诉请求。永兴房地产公司辩称，一、燕某与葛某抵押担保合同无法律效力，抵押权未设立。永兴房地产公司在与葛某签订20套房屋的《永兴家园内部认购书》时，该20套房屋尚未取得《商品房预销售许可证》，并且该《永兴家园内部认购书》约定在取得商品房预售许可时签订正式《商品房买卖合同》，因此该20套房屋的《永兴家园内部认购书》属于商品房买卖预约合同。葛某与燕某签订所谓“抵押合同”时，永兴房地产公司也未取得《商品房预销售许可证》。《物权法》第一百七十一条规定，无论是担保物还是担保方式必须符合《物权法》及《担保法》的明确规定。《物权法》第一百八十条规定了抵押财产范围，葛某持有的20套房屋的《永兴家园内部认购书》只是取得了将来与永兴房地产公司就上述20套房屋签订正式《商品房买卖合同》的权利，而未取得物权期待权，更未取得财产权。燕某与葛某以非法定抵押财产的商品房买卖预约合同为标的签订抵押担保合同自始无法律效力。故燕某与葛某签订的所谓“抵押合同”违反了《担保法》、《物权法》的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效合同，自始无法律约束力。二、永兴房地产公司不构成抵押，不承担任何责任。第一，永兴房地产公司不具有抵押人的主体资格。葛某在以认购方式取得了20套房屋的处分权后，其在永兴房地产公司享有的等额的工程款债权同时消灭；同样，永兴房地产公司以转让房屋处分权的方式消灭了葛铁乾的工程债权后，已经丧失了该部分房屋的处分权，所以永兴房地产公司不具有抵押人的主体资格。第二，永兴房地产公司没有任何抵押的意思表示。一审判决中对“情况属实”内容和性质的认定，是燕某自己在起诉状中的表述，也是真实发生的事情。贾某3签字“情况属实”，从未表达担保之意，其签字行为仅仅是针对燕某询问房屋真实性的回应，真实性就是该20套房屋属于永兴房地产公司，因葛某承包永兴家园的3#、4#、5#楼的重工工程，后通过内部认购的方式将该20套房屋划拨给葛某用于抵顶工程款，葛某有权处分该20套房屋。贾某3从未表示过要以个人名义或者永兴房地产公司名义设立担保。第三，不具有抵押担保成立的形式要件和构成要件，燕某恶意歪曲。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条的规定，本案借款金额巨大，燕某具有审慎的注意义务。如果是个人保证，起码应该注明是保证人、保证期间、保证金额以及保证方式；如果是公司提供担保，理应审核是否经董事会同意，法定代表人有无权限，最起码应该加盖公司公章。本案中，永兴房地产公司“无任何担保的意思表示，无任何担保人身份说明，无任何担保期限，无任何担保金额，无任何担保方式，无任何担保范围，无公章，无股东决议，无担保授权，无职务情况说明，无公司追认”，既不是保证,也不构成抵押。所以，仅凭借条上的“情况属实”不足以认定抵押担保成立。第四，永兴房地产公司不是燕某与葛某签订的所谓“抵押合同”的当事人，当然也就不受该“抵押合同”的约束，更不应该承担该“抵押合同”的违约责任。燕某提供的证据不能证明永兴房地产公司或贾某3有担保的意思表示，也不能证明永兴房地产公司或贾某3存在担保行为，应承担举证不能的法律后果。三、永兴房地产公司和巴市三建公司只是按照葛某的指示，为了化解葛某的债务而协助办理相关手续。2014年9月25日，因葛某拖欠工人工资、材料款、小工头的工程款等，各工种工人多次到信访局上访，为了维护社会安定，避免势态进一步恶化，在杭锦后旗信访局、住建局的协调下，永兴房地产公司、巴市三建公司、葛某三方签订《三方协议》。根据该《三方协议》，从始至终，永兴房地产公司作为开发商都是按照葛某的指示，协助办理该18套房屋的转移、变更和销售的相关手续，永兴房地产公司不仅没有从中得到任何利益，反而因为群体上访讨薪事件对当时小区整体销售产生极大的负面影响，给永兴房地产公司直接造成了巨额损失，更不存在任何犯罪行为和事实。燕某在一审过程中和上诉状中均反复表示葛某后来又不愿意退还房屋，以此作为自身论据站不住脚。葛某签订《三方协议》将划拨给他的房屋白纸黑字的作出处分，葛某又白纸黑字的把内部认购书分别更名，并指示永兴房地产公司办理相应手续。葛某后来说是否愿意无任何法律意义。四、关于诉讼时效。本案中债权于2014年10月12日到期，葛某到期未还款，燕某在2014年11月5日将葛某起诉至法院时，其已经知道权利受到损害也知道相应的义务人。在燕某诉葛某的案件中，燕某已经知道葛某与永兴房地产公司及巴市三建达成的《三方协议》，已经知道涉案房屋重新出具了内部认购书，并由葛某注明了此前的认购书作废，房屋退还后产生的债务纠纷由葛某自行承担的事实。此外，永兴房地产公司于2015年9月15日提出了保全复议，在听证会中提交了《三方协议》、《十八套房屋重新出具认购书花名》，燕某在2015年9月也是知道涉案房屋的现状，更知道出具二次认购书后，房屋已被善意第三人占有并使用的事实，期间一直未向永兴房地产公司主张或行使抵押权，根据《物权法》第二百零二条规定，《担保法》第19条、第25条、第26条、第41条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第219条的规定，本案已过诉讼时效。燕某起诉葛某及提起保全的行为，仅仅是针对与葛某的借款合同发生诉讼时效中断的法律效果。燕某的行为及请求无法对抗永兴房地产公司和贾某3提出的已过诉讼时效的抗辩。五、关于查封冻结、中止执行。燕某在上诉请求中大篇幅论述了对查封冻结、中止执行的意见和疑义。首先，一审法院作出的中止执行，程序合法，适用法律正确。审委会作出的决议也是完全真实、客观、正确。其次，本案的焦点在于是否构成抵押担保合同，关于案外人购房时间、案涉房屋如何分配、能否经审委会决议、燕某是否收到中止执行文书等都与本案无关。六、关于依职权调取的裁判文书。法院有权利依职权调取原相关裁判文书，并非作为证据使用，而是对查清案件事实有帮助的辅助材料，故无需质证。且裁判文书具有较高证明力，除非有相反证据能够推翻，否则应认定其证明力，一审法院程序合法。综上，燕某的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院驳回燕某的上诉请求，维持原判。贾某3的答辩意见与永兴房地产公司的答辩意见一致。燕某向一审法院的起诉请求：要求永兴房地产公司、贾某3承担抵押担保责任，赔偿燕某损失300万元及利息（利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率的四倍计算，从2014年4月14日起计算至实际还款之日止）。一审法院经审理查明，永兴房地产公司是杭锦后旗陕坝镇永兴家园住宅小区的开发公司。2013年,案外人葛某挂靠巴市三建公司重工承包了永兴房地产公司开发的永兴家园项目部3、4、5号楼的建设工程，葛某是实际施工人，向巴市三建公司缴纳管理费，工程价款由葛某与永兴房地产公司结算。贾某3时任永兴房地产公司的法定代表人。2013年9月26日，永兴房地产公司以认购方式给葛某划拨了20套商品房抵顶欠葛某工程款，永兴房地产公司与葛某签订了20份永兴家园内部认购书。自认购之日起，葛某即取得该20套房屋的处分权。2013年10月13日，葛某用上述20套房屋作抵押向燕某借款300万元。燕某为了防止借款出现风险，与葛某共同到贾某3办公室与贾某3核实葛某提供抵押房屋的真实性，时任永兴房地产公司法定代表人的贾某3认可抵押房屋是永兴房地产公司给葛某抵顶工程款的房屋，葛某具有处分权。葛某给燕某出具的借条内容为：“今借到燕某现金叁佰万元正（3000000.00元），此款期限为壹年至2014年10月12日止，利息2.5分/月，每季度结息一次。用杭后永兴家园5#-3单元2-6层5套（西户）、6#-6单元2-6层5套（东户）、6#-5单元2-6层5套（西户）、5#-1单元2-6层5套（东户）作抵押。借款人：葛某2013.10.13身份证：×××手机：1308478139515332881395。情况属实。贾某3，2013.10.13日。违约责任：注：双方同意，若借款人按时结不了息，出借人有权处理其中的一套房。同意此方案，葛某，2013.10.13”。其中，借条内容、抵押内容、身份证号、手机号、“同意此方案”及葛某的签名均是葛某本人书写，“情况属实”、注明的内容及贾某3签名是贾某3书写，“违约责任”是燕某事后补写。借条出具后，葛某将20份《永兴家园内部认购书》交付燕某，燕某于同日通过银行转账给葛某交付借款300万元。之后应葛某要求燕某将其中的两套房屋退还给葛某，葛某将其出售用于给燕某偿还利息，按月利率2.5%将借款利息结算至2014年4月13日，剩余18套房屋的《永兴家园内部认购书》仍由燕某持有，该18套房屋为永兴家园6#楼6单元201、301、401、501、601室，5单元202、302、402、502、602室和5#楼1单元202、302、402、602室，3单元201、401、501、601室,认购书载明房屋总价值为5818271元。借款到期后，葛某未能如约偿还借款本金及剩余利息。2014年9月15日，燕某向该院提起诉讼，要求葛某偿还借款300万元及利息，该院于2014年11月17日作出（2014）杭民初字第2027号民事调解书调解协议内容为：“葛某欠燕某款3000000元及利息，于2014年12月17日前偿还1000000元及利息，于2015年1月30日前偿还1000000元及利息，于2015年3月30日前偿还1000000元及利息，利息从2014年4月13日起至实际还款之日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同档贷款利率的四倍计算。”2014年11月11日，该院根据燕某的申请对抵押的18套房屋进行了查封。2015年11月11日又进行了续查封。2014年9月25日，因葛某拖欠工人工资，各工种工人多次到旗信访局上访，为了维护社会安定，避免势态进一步恶化，在旗信访局、住建局的协调下永兴房地产公司、巴市三建公司、葛某三方签订《三方协议》，协议内容为“开发单位：杭锦后旗永兴房地产开发有限公司（甲方），施工单位：巴市三建公司（乙方），施工队负责人：葛某（丙方），因丙方重工承包的永兴家园3#、4#、5#楼拖欠工人工资五百余万元无力支付，引发了严重的群体讨薪信访事件，为妥善解决工人工资问题，在杭锦后旗城建局的协调下，经三方协商一致，达成如下处理协议：一、甲方与丙方工程结算未最终完成，甲方先期已通过认购方式划拨给丙方部分工程顶账房，丙方自愿退回甲方18套顶账房屋（详见退还房屋清单），在三方共同监管下专项用于处理工人工资和工程债务。二、丙方退还的18套房屋已向燕某借款抵押,因该18套房屋未办理网签合同和房产证，不具备抵押条件，该抵押行为无效。故房屋退还后产生的债务纠纷由丙方自行承担。三、甲方与丙方按照合同约定及时进行工程结算，甲方承诺：丙方退还的房屋，处理完工人工资和工程债务后，且工程总体结算完成后仍有剩余，即时支付丙方。四、乙方作为中标施工单位，应监督甲方、丙方遵守本协议，对任何一方的违约行为均有权予以否决。本协议经三方签字后生效，三方各执一份。该协议由甲、乙双方法定代表人签名盖章，由丙方葛某签名”。2014年9月25日，葛某将划拨认购的18套房屋退还给了永兴房地产公司，永兴房地产公司和巴市三建公司用该18套房屋按照葛某在认购书上签注的意见处理了葛某拖欠工人工资、工程材料欠款和后续工程款的支出。该院（2014）杭民初字第2027号民事调解书调解协议履行期间届满后，燕某即对该案申请强制执行，该18套房屋虽在诉讼期间进行了保全查封，但在根据三方协议葛某将房屋退回永兴房地产公司之后，经葛某同意又进行了重新处分，其中有六名购房者关某、李毓彬、肖某、李某2、马某、刘某对该院于2015年11月11日作出的（2014）杭民初字第2017-1号民事裁定书中对申请人燕某保全查封的房屋提出异议。该院受理后，经审理并经审判委员会讨论决定认为，六名案外人（购房者）对执行标的享有足以排除强制执行的权益，异议理由成立，该院分别于2018年5月15日和2018年7月18日对该六案作出了执行裁定，中止该院2015年11月11日作出的（2014）杭民初字第2027-1号民事裁定中对该六户房屋的执行并对其他12户房屋也中止了执行。一审法院经审理认为，房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。设定抵押，抵押人和抵押权人必须以书面形式订立抵押合同，合同内容应当包括被担保的主债权种类、数额、债务履行期限、抵押房屋的名称、数量、状况、权属和抵押担保的范围。抵押的房屋必须是抵押人有权处分的法律规定可以作为抵押的房屋并应当办理抵押登记。当债务人不履行债务时，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的人民法院不予保护。本案中，1.抵押人不尽明确。葛某以永兴房地产公司划拨给其的工程顶账房屋作抵押向燕某借款，葛某在以认购方式取得了该房屋的处分权后，其在永兴房地产公司享有的等额的工程款额债权同时消灭；同样，永兴房地产公司以转让房屋处分权的方式消灭了葛某的工程债权后，其已丧失了该部分房屋的处分权，所以在葛某与燕某的抵押借贷法律关系中，永兴房地产公司和贾某3不具有抵押人的主体资格。2.抵押担保意思不明。在起诉状中，燕某写到“葛某要用20套房屋作抵押向燕某借款300万元，燕某为防止借款出现风险，就和当时永兴房地产公司法定代表人贾某3核实葛某提供的抵押物的真实性，贾某3保证抵押物没有任何问题。燕某根据贾某3的保证和葛某及贾某3签订了书面抵押借款借条，于当日给葛某借款300万元”。从借条内容上看，贾某3在葛某给燕某出具借条的借款和抵押内容下方书写了“情况属实”字样，结合上述内容，“情况属实”应当是燕某向贾某3核实抵押物真实性的回应。贾某3保证抵押物没有问题是指永兴房地产公司给葛某用房屋抵顶工程款，葛某认购永兴房地产公司20套房屋的真实性没有问题，而不能反应出贾某3和永兴房地产公司具有担保的意思表示，燕某以贾某3签字“情况属实”确认贾某3或永兴房地产公司是为借款提供抵押担保依据不足。3.不具有抵押担保成立的形式要件和构成要件。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”。借条的全部内容中，除“情况属实”系贾某3书写外，贾某3还书写了“注：双方同意，若借款人按时结不了息，出借人有权处理其中的一套房”该注明内容只是对借款利息如何支付的一种约定，与抵押担保成立与否不具有关联性，所以仅凭借条上的“情况属实”不足以认定抵押担保成立，抵押担保成立还应当具备法律规定的前述的其他形式要件和构成要件。贾某3、永兴房地产公司辩称，即使构成抵押担保，燕某的起诉已超过诉讼时效，贾某3、永兴房地产公司无需承担任何责任。本案中主债权到期时间为2014年10月12日，主债权起诉时间为2014年9月15日，主债权最早中止强制执行（18套房屋中的一套）时间为2018年5月15日，也就是说燕某知道担保物权无法实现的时间为2018年5月15日。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，抵押权的诉讼时效期间由主债权的诉讼时效期间所决定。我国民事法律均规定提起诉讼与申请执行均可发生诉讼时效中断的效力，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效重新计算。故本案主债权的诉讼时效因起诉和申请执行而发生中断，本案起诉时主债权并未超过诉讼时效期间，抵押权人在主债权诉讼时效期间内可以行使抵押权。因此贾某3、永兴房地产公司关于诉讼时效的辩解理由不能成立，不予采纳。综上所述，燕某的诉讼请求，缺乏抵押关系成立的事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回燕某的诉讼请求。案件受理费56740元，由燕某负担。本院二审期间，燕某提供以下证据：1.杭锦后旗人民法院（2018）内0826执异21号执行裁定书，意在证明2013年6月11日，案外人李某1与永兴房地产公司签订房屋回迁协议书，约定李某1将自己所有的房产与永兴房地产公司的××园、4号楼3单元201室实行产权权调换，2015年10月9日永兴房地产公司向李某1交付房屋。而葛某向燕某出具借条，以及贾某3签署“情况属实”的时间为2013年10月13日，永兴房地产公司隐瞒6号楼6单元401室已经回迁处理的事实，且交付时间为2015年10月9日，6号楼6单元401室仍处于被查封的状态；2.杭锦后旗人民法院（2018）内0826执异22号执行裁定书，意在证明2015年10月1日，案外人关某从案外人张某2手中购买永兴家园5号楼3单元401室，并装修入住。交付时间为2015年10月1日，5号楼3单元401室仍处于被查封状态；3.杭锦后旗人民法院（2018）内0826执异32号执行裁定书，意在证明2016年11月28日，案外人刘某与永兴房地产公司签订《永兴家园内部认购书》，购买永兴家园6号楼5单元502室，并将购买房款208392元全部交清，已装修入住。购买时间为2016年11月28日，6号楼5单元502室仍处于被查封状态；4.杭锦后旗人民法院（2018）内0826执异28号执行裁定书，意在证明2016年8月17日，案外人李某2与永兴房地产公司签订《永兴家园内部认购书》购买永兴家园6号楼6单元201室，并将购房款245000元全部交清，已装修入住。购买时间为2016年8月17日，6号楼6单元201仍处于被查封状态；5.杭锦后旗人民法院（2018）内0826执异31号执行裁定书，意在证明2016年12月31日，案外人马某与永兴房地产公司签订《永兴家园内部认购书》，购买永兴家园6号楼5单元602室，并将购房款188000元全部交清，已装修入住。购买时间为2016年12月31日，6号楼5单元602室仍处于被查封状态。经庭审质证，永兴房地产公司对燕某提供的1－5号证据的真实性无异议，对举证意图不认可。对于李某1的回迁房当时疏忽，后来永兴房地产公司重新给葛某划了一套，对其他的举证意图不认可。贾某3对燕某提供的1－5号证据的质证意见同永兴房地产公司的意见一致。永兴房地产公司在二审中提供一份《商品房预销售许可证》，意在证明葛某用永兴房地产公司划给他的20套抵顶工程款的房作为抵押与燕某签订借款合同，自始无法律效力。因为当时《商品房预销售许可证》没有办下来，他们是在《商品房预销售许可证》办下之前签订的合同。经庭审质证，燕某对该证据的真实性认可，对举证意图不认可。认为该证据取得的时间是2013年11月14日，根据《最高人民法院审理商品房买卖合同司法解释》的规定，签订合同时没有《商品房预销售许可证》，但是在起诉时已经取得了《商品房预销售许可证》的，商品房买卖合同有效。关于预售和内购性质的协议，如果协议中已经明确了房屋的位置、面积、出售价格，该协议依法认定为商品房买卖合同。永兴房地产公司将房屋以抵顶工程款的方式与葛某签订了《永兴家园内部认购书》，葛某即取得了签订商品房买卖合同的效力以及物权的期待权，并且取得了合同债权。关于该合同债权的合法性已经经一审法院作出认定，并以此为由驳回永兴房地产公司查封复议申请。二审庭审中，燕某对其在一审中提供的第4号证据即（2014）杭民初字第2027-2号民事裁定书补充举证意图为，该证据中第三页第二到第四行明确说明了2015年永兴房地产公司称18套房屋全部处置，但在2016年仍然与关某、李某2等人签订内部认购协议，出售房屋、收取房款、交付房屋。永兴房地产公司和贾某3对燕某所述的补充举证意图不认可。认为永兴房地产公司只是按葛某的指示将18套房屋重新进行了分配，分配给了小工头和供材料商及所欠的人工工资。分配给这些人后，为了变现，将房屋先后出售，永兴房地产公司只是协助办理手续，并未收取该18套房屋的房款。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：永兴房地产公司、贾某3应否对葛某向燕某借款300万元的本金及利息承担抵押担保责任，应否赔偿燕某300万元及利息的损失。据以上争议焦点，分析认定如下：首先，从抵押关系成立的要件上看，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”、第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物或者其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”、第一百八十五条“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；(四)担保的范围”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，设定抵押，抵押人和抵押权人必须以书面方式订立抵押担保合同，并办理抵押登记。本案中,燕某与永兴房地产公司或贾某3并未订立书面的抵押担保合同，也未办理抵押登记，贾某3在葛某给燕某出具的借条中签注“情况属实”并备注“双方同意，若借款人按时结不了息，出借人有权处理其中的一套房”等内容，不符合抵押合同的形式要件和实质要件，也不足以表明贾某3具有以个人名义或者以永兴房地产公司的名义给葛某向燕某借款300万元提供担保的意思表示，且在燕某因葛某未按期偿还该300万元借款于2014年9月15日向一审法院起诉时，并未将贾某3和永兴房地产公司列为被告要求贾某3和永兴房地产公司承担该300万元借款的抵押担保责任。结合燕某在起诉状中“……葛某要用以上20套房屋作为抵押物向原告（燕某）借款300万元，原告（燕某）为防止借款出现风险，就和当时被告（永兴房地产公司）法定代表人贾某3核实葛某提供抵押物的真实性，被告（永兴房地产公司）法定代表人贾某3保证抵押物没有任何问题……”的陈述，不足以证实永兴房地产公司或贾某3以保证人身份与燕某达成了抵押的合意,故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”的规定，一审法院认定抵押担保未成立，判决驳回燕某要求永兴房地产公司和贾某3承担抵押担保责任的诉讼请求，并无不当。其次，从履行情况看，葛某与永兴房地产公司于2013年9月26日签订涉案房屋的《永兴家园内部认购书》，以认购的方式取得了涉案房屋的处分权，其在永兴房地产公司享有的等额的工程款债权同时消灭。同样，永兴房地产公司也以转让房屋处分权的方式消灭了葛某相应的工程债权，同时丧失了对涉案房屋的处分权。葛某于2013年10月13日以涉案房屋作抵押向燕某借款时，贾某3虽然在葛某给燕某出具的借条中签注“情况属实”等内容，但其并非抵押物即涉案房屋的所有权人，无权在涉案房屋上设置抵押权。且在2014年9月25日，因葛某拖欠工人工资，导致工人信访，在杭锦后旗信访局、杭锦后旗住建局的协调下，永兴房地产公司、巴市三建公司、葛某三方签订《三方协议》，葛某在该《三方协议》中，同意并自愿将永兴房地产公司抵顶给其的涉案房屋清偿其外欠的工人工资、工程材料欠款等债务，永兴房地产公司作为涉案房屋的开发商，有协助葛某的债务人签订《永兴家园内部认购书》等房屋变更登记手续的义务，故燕某的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，燕某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56740元，由上诉人燕某负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 霍淑珍审判员 李智平二○二一年二月三日书记员 武爱茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……