广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11542号上诉人（原审原告）：全天自动化能源科技（东莞）有限公司横沥分公司,住所地为广东省东莞市×××××××××××××、C栋、E栋，统一社会用代码为91441900MA4UTKUF8F。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：彭英权，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌斌，广东中建合展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘德军，男，汉族，1979年1月13日出生，居民身份证住址为湖北省竹溪县×××××××××，公民身份号码为×××××××××××。委托诉讼代理人：张雄尧，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶英富，北京德恒（东莞）律师事务所实习律师。上诉人全天自动化能源科技（东莞）有限公司横沥分公司（以下简称全天横沥分公司）与被上诉人刘德军劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告全天横沥分公司向原审法院提起诉讼，请求：1.确认刘德军违反在职竞业限制义务的行为构成违约；2.刘德军赔偿全天横沥分公司因违反在职竞业限制约定的违约金100000元；3.刘德军赔偿全天横沥分公司因违反在职竞业限制约定给全天横沥分公司造成的经济损失350000元；4.确认刘德军在全天横沥分公司处任职期间在外成立公司的行为违反劳动法关于劳动纪律及职业道德的规定，并判决刘德军就违反在职竞业禁止义务的行为向全天横沥分公司作出书面道歉并刊登在《东莞日报》《广州日报》上；5.诉讼费由刘德军承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回全天横沥分公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由全天横沥分公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12845号民事判决。全天横沥分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.依法改判确认刘德军违反在职竞业限制义务的行为构成违约；3.刘德军赔偿全天横沥分公司违反在职竞业限制义务的违约金人民币100000元；3.刘德军向全天横沥分公司赔偿违反在职竞业限制义务给全天横沥分公司造成的经济损失人民币350000元；4.一审、二审诉讼费由刘德军承担。事实与理由：一、全天横沥分公司在本案中所诉求的是刘德军违反在职竞业限制义务，而不是离职后竞业限制义务，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，认定全天横沥分公司与刘德军没有约定竞业限制义务，属于事实认定错误与法律适用错误。全天横沥分公司与刘德军的劳动合同约定：“双方依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、国家及省的有关规定，按照合法、公平、诚实信用的原则订立劳动合同”。因此，刘德军应按照诚实信用的原则履行劳动合同义务。竞业限制义务分为在职竞业限制义务和离职竞业限制义务，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的是员工离职后竞业限制义务的规定，离职后的竞业限制以用人单位支付竞业限制补偿金为约定基础，但本案中全天横沥分公司诉求的不是刘德军离职后的竞业限制义务，而是刘德军违反在职期间的不竞业义务。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款的规定，诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务；忠实义务，基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则；忠实义务，包括保密义务和不竞业义务，因此，无论刘德军与全天横沥分公司有无约定“在职期间不得违反在职竞业限制义务”，或者如何约定“在职期间不得违反竞业限制义务”，刘德军在职期间的忠实义务基础上所建立不竞业义务，属于全天横沥分公司与刘德军劳动合同关系中的法定义务。在职期间的不竞业义务是法定的忠实义务，刘德军与全天横沥分公司劳动合同存续期间，刘德军作为劳动者其竞业限制的义务即附随着劳动合同而自始存在，只要双方的劳动合同里没有明确排除刘德军在职期间的竞业限制义务，刘德军就负有在职期间不竞业义务。刘德军任职期间作为股东投资开办东莞市瑞质宸五金制品有限公司（以下简称瑞质宸公司）并担任监事，实质损害了全天横沥分公司的利益，该行为即属违反在职竞业限制义务。二、一审遗漏及未查清以下事实，依法应发回重审。刘德军于2013年5月5日至2016年7月14日入职了全天横沥分公司的关联公司，即极讯电子（东莞）有限公司（以下简称极讯公司）工作，从事烤漆主管工作，2016年7月15日转任全天横沥分公司处担任烤漆主任，刘德军在极讯公司工作时，案涉瑞质宸公司的股东、法定代表人刘平林也在极讯公司任生产经理重要岗位工作10多年，刘德军与瑞质宸公司投资股东刘平林曾经有10多年同事关系。刘德军于2018年3月16日才离职，刘德军与刘平林于2017年11月22日就合伙投资设立了瑞质宸公司，瑞质宸公司也是经营金属制品的烤漆、喷漆业务，与全天横沥分公司经营的业务是一样的。刘德军属于有预谋，恶意与刘平林在外设立与全天横沥分公司经营同类业务“烤漆、喷漆金属产品”的瑞质宸公司。依据一审证据瑞质宸公司在东莞市环境保护局的批复文件证实，瑞质宸公司在成立后就已投产经营，项目占地面积1500平方，年加工制品30万件，设置冲床6台，自动喷粉线一条，印证了瑞质宸公司的经营范围与刘德军在职期间从事的业务工作是一致的，也证明了瑞质宸公司投资生产规模较大，刘德军在职期间就利用全天横沥分公司的技术、客户等资源在外经营瑞质宸公司，刘德军从全天横沥分公司离职后就到了瑞质宸公司与刘平林共同经营公司。刘德军在职期间负责全天横沥分公司的客户深圳市森堡五金塑胶有限公司、东莞金匠机电设备公司的加工、销售订单等业务的开展，刘德军利用职务便利，在其成立瑞质宸公司后，以瑞质宸公司名义向深圳市森堡五金塑胶有限公司、东莞金匠机电设备公司供应产品。一审证据显示，刘德军在职期间所使用的工作邮箱是全天横沥分公司的内部邮箱，是只有管理、技术人员才能使用的企业内部邮箱，不是对外公开的邮箱；多个部门的邮件显示，烤漆工作都是与刘德军一人联系，其在职期间掌握了全天横沥分公司烤漆、喷漆工艺等技术资料、客户名单等，并且刘德军负责客户的加工、销售订单业务的工作。因此，一审认定刘德军不属于掌握全天横沥分公司商业秘密的人员是错误的。全天横沥分公司2017年5月初就开始了烤漆车间项目的规划建设，当时刘德军通过公司内部的邮件向上级“聂经理”发出其提出的烤漆车间项目的规划图、设备投入分析表等文件，这些文件均属于公司内部的保密技术资料。根据瑞质宸公司的烤漆车间项目环评批复显示其审批时间是2018年5月23日，证明刘德军实际上是利用了在职期间所知悉的全天横沥分公司的商业秘密用于瑞质宸公司的生产经营。刘德军在职期间所负责的烤漆、喷漆项目，2017年1月至2018年3月16日期间，项目成本为1232491.59元，项目收入只有134501.50元，全天横沥分公司在该项目中严重亏损。刘德军违反在在职竞业义务在外设立瑞质宸公司，首先与全天横沥分公司的经营业务发生了现实、直接的经济冲突，其次也使全天横沥分公司的商誉下降，刘德军擅自利用职权所获得的经营信息和技术秘密，意图占领销售市场，必将使全天横沥分公司因刘德军的竞业行为而减损甚至丧失利益。因此，其行为使全天横沥分公司造成了巨大经济损失。三、一审判决关于刘德军在职期间违反不竞业义务是否应向全天横沥分公司承担赔偿责任、违约责任的事实认定、法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十条的规定，刘德军在劳动合同期内违反忠诚义务，擅自经营与用人单位存在竞争关系的业务，全天横沥分公司可根据刘德军的过错程度，对全天横沥分公司造成的损失要求刘德军承担相应的赔偿责任。刘德军的行为属于利用职务便利掠取全天横沥分公司的商业机会而为自己谋取不正当的利益。全天横沥分公司的损失，包括有形损失或者无形损失，也包括经济利益损失以及声誉降低。从全天横沥分公司成本投入、收益减少的事实情况，刘德军所成立的公司生产销售规模的事实情况，再结合刘德军的主观恶意，刘德军应依法赔偿全天横沥分公司经济损失。一审法院认定刘德军在全天横沥分公司任职期间作为股东投资开办瑞质宸公司并担任监事的事实，其行为违反诚实信用的原则以及劳动合同的约定，因此，刘德军应支付违约金。四、一审判决确认刘德军在全天横沥分公司任职期间作为股东投资开办瑞质宸公司并担任监事的事实，却又认为刘德军这一行为不属于违反职业道德的行为，两者互相矛盾，因此，一审判决驳回全天横沥分公司第一项诉讼请求是错误的。综上所述，请二审法院判如所请，以维护全天横沥分公司的合法权益。刘德军未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。本院认为,本案为劳动争议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据全天横沥分公司的上诉意见，本院分析如下：双方均确认案涉劳动合同中并未约定有关刘德军竞业限制的条款。全天横沥分公司主张刘德军违反诚实信用和忠实义务，在职期间利用其掌握的客户信息、技术信息另行投资开办公司并担任监事，损害了全天横沥分公司的利益，属于违反在职竞业限制的违约行为。但是，刘德军职位系喷漆主任，属于技术岗位，并不负责销售，全天横沥分公司提供的证据并不能证明刘德军利用了客户信息为其投资的公司获取利益。再者，全天横沥分公司亦未能提供证据证明刘德军掌握的技术信息系商业秘密，亦未能提供证据证明刘德军对上述信息负有保密义务。因此，全天横沥分公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其认为刘德军违反竞业限制义务的主张不予支持。全天横沥分公司诉请刘德军支付违约金并赔偿损失，依据不足，本院予以驳回。综上所述，全天横沥分公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由全天自动化能源科技（东莞）有限公司横沥分公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年二月十九日书记员  叶倩欣