广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终15862号 上诉人（原审被告）：南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司，住所地南宁市青秀区教育路1号1栋4单元607号，统一社会信用代码91450103MA5KAUXK4U。 法定代表人：甘金兰；职务：总经理。 委托诉讼代理人：徐伟，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹晓静，女，1986年4月9日出生，壮族，住南宁市。 被上诉人（原审原告）：刘甫忠，男，1982年5月17日出生，汉族，住南宁市。 上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄艳羚，广西鼎颂律师事务所律师。 上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵芳，广西鼎颂律师事务所实习律师。 上诉人南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司（以下简称尚百亿公司）因与被上诉人尹晓静、刘甫忠房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院作出的（2020）桂0109民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 2 尚百亿公司上诉请求：一、请求撤销（2020）桂0109民初1807号民事判决；二、改判驳回尹晓静、刘甫忠的诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律关系错误，应当予以纠正。一审法院认为尹晓静、刘甫忠、尚百亿公司签订的《“龙岗大厦”合作房合同》的内容来看，仅约定了尹晓静、刘甫忠仅提供资金而分配房屋而不承担经营风险，其实质并不属于合作建房的性质，应认定双方签的《“龙岗大厦”合作建房合同》为商品房预售合同。一审法院对合同性质的认定主观性较强，没有法律依据。房屋所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征，分为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，所有权人可以占有、管理、使用、处置其所有的房屋，并且排除他人的权利。房屋使用权是指对房屋拥有的利用及有限占用权。通过房屋租赁或借用等方式实现的是房屋使用权，房屋使用权不能出售、抵押、赠予、继承等，它包含在房屋的所有权之中。据此，一审法院上述认定是错误的。《“龙岗大厦”合作建房合同》的性质更符合民法典中规定的居住权，《民法典》第三百六十六条：“居住人有权依照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”虽然民法典虽然目前尚未实施，也没有出台相应的居住权登记的相应配套法规及实施办法。但法院裁判时，应当考虑新旧法的衔接。该合同并不符合商品房买卖合同对房屋所有权交易的特征，一审法院认定适用法律关系错误。 尹晓静、刘甫忠答辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回尚百亿公司的上诉请求，维持原审判决。（一）首先，尚百亿公司与尹晓静、刘甫忠双方签订的《龙岗大厦合作建房合同》虽然写着是合作建房合同，但实质是商品房预售合同，双方具有房屋买卖合同法律关系的特点；（二）尚百亿公司截止到目前仍未取得涉案合同所涉房屋的预售许可证，且双方在签订合同时尚百亿公司并没有取得涉案项目的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证件，因此根据民法典的相关规定，双方签订的合同应当无效；二、案涉合同性质也无法认定为双方构成居 3 住权法律关系。根据上文所述，涉案合同性质是商品房预售合同。根据民法典第368条的规定，居住权自登记时设立，双方签订合同未向登记机关进行居住权登记，并未实际设立居住权，因此尚百亿公司与尹晓静、刘甫忠之间的法律关系也不该认定为居住权法律关系；三、根据南宁市人民政府关于印发南宁市征收集体土地补偿安置办法的通知第三十一条的规定，产业用地禁止用于商品住宅开发。尚百亿公司不顾地方政府出台的通知，将涉案的房屋作为住宅进行开发，并进行销售。本案合同所涉及的项目属于违法建设，该项目在2018年就被通知停工，并受到行政处罚，但尚百亿公司不顾地方政府的处罚，仍然向尹晓静、刘甫忠销售房屋，欺骗当事人。 尹晓静、刘甫忠向南宁市邕宁区人民法院提出诉讼请求：1.请求法院判令确认尹晓静、刘甫忠与尚百亿公司于2018年6月16日签订的《龙岗大厦合作建房合同》(合同编号：2-13A05)合同无效；2.请求法院判令尚百亿公司返还尹晓静、刘甫忠购房款138943元及资金占用利息12448.13元（计算方式：1.以138943元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年6月17日计算至2019年8月19日止，合计7864元；以138943元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日暂计至2020年5月18日，合计4583.38元，剩余利息计算至尚百亿公司履行返还义务完毕之日止）合计151391.13元；3.请求法院判令尚百亿公司承担本案件一切诉讼费用。 一审法院查明：2018年6月16日，尹晓静、刘甫忠（乙方）与尚百亿公司（甲方）签订《“龙岗大厦”合作建房合同》(合同编号：2-13A05),约定：第一条合作建房模式1、南宁市邕宁蒲庙镇和合村寨上坡7队（下称“丙方”）,负责提供国家划拨（丙方）的三产用地由（甲方）筹资合作建房，丙方不承担合作建房费用。2、甲方负责合作建房的审批手续、建造事宜，寻找合作建房的出资单位或个人，合作 4 建房的出资单位或个人缴纳的合作建房款在支付开发、建设成本费用后的结余（代建费）归甲方所有；乙方不参与工程造价、审价、核价及结算等事宜。3、乙方签订本合同时已经充分了解、知悉甲方与丙方的合作建房关系、模式以及合作建房的土地性质、用途，愿意出资合作建房，按本合同约定支付合作建房款，并按本合同约定房屋在约定年限内的使用权。4、甲方保证在该地块上的所有建筑物都是合法性的。第二条丙方提供合作建房的土地基本情况与合作事项：1、甲方以筹集、出资合作建房的模式取得坐落于南宁市龙岗区南侧的三产地综合楼用地的建设资格、该项目暂定名为：【龙岗大厦】（如有变更，以最终变更的名称为准）。该地块总占地面积为4400平方米，土地用途：商服用地。第三条合作建房项目概况项目地址：南宁市龙岗区。项目名称：【龙岗大厦】第四条乙方参与合作建房享有使用权房屋的基本情况乙方参加与合作建房之房屋。位于项目1号楼2单元13Ａ层13Ａ05号房（房屋结构见附件）。房屋建筑面积81.64平方米，建筑结构为框剪结构。规划、设计情况如有变更，以最后审批通过的规划、设计图为准。乙方参与合作建房享有使用权的上述房屋以下简称“乙方之房屋”。第五条双方的权利、义务（一）甲方的权利、义务1、甲方享有房屋的管理与水电费的收取的权利（按水电部门收费单价及损耗、公摊计价收取），并有将该权利委托给第三方行使的权利。2、甲方有授权物业公司进行统一管理该房屋的权利（物业收费标准在房屋交付使用时公布）。3、依照协议的约定，按时将房屋及设施交付乙方使用。（二）乙方之权利、义务1、乙方对其出资合作建房之房屋享有使用权，期限自2017年6月6日起至2087年6月5日止。2、如该项目所占集体三产建设用地可以出让方式变更为国有建设用地的，在乙方承担土地出让金及其他税费的情况下，甲方应为乙方办理相关手续； 5 具体费用及办证事宜以届时有关部门的规定为准。3、乙方在使用房屋期间不得对该房屋的产权进行任何处分，不得改变房屋结构以及擅自接驳水电、网络，但可以出租房屋，转让房屋使用权。4、乙方房屋在保修期过后的维修责任由乙方负责；该房屋的保修期为：基础工程、主体结构与房屋设计使用年限相同，屋面防水5年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏5年；墙面、顶棚抹灰层脱落1年；地面空鼓开裂、大面积起砂1年；管道堵塞2个月。以上年限从交付使用之日算起。5、因不可抗力或非甲方原因造成的损坏，甲方不承担责任，但可协助维修，维修费用由乙方承担。6、乙方在装潢施工中有破坏建筑结构和配套设施行为的，由乙方负责还原，如乙方不负责还原，甲方将终止保修责任，由此带来的一切后果由乙方承担。7、乙方须承担该房屋水电费、及其他开户费用，承担小区物业管理服务费，承担公共设施维护费，并遵守小区物业服务公司的有关规定。第六条乙方合作建房款乙方按其房屋的建筑面积承担合作建房款，该房屋的合作建房款单价为￥3380.00元／㎡,总金额￥275943元（大写：贰拾柒万伍仟玖佰肆拾叁元整）。乙方实际使用房屋的建筑面积与本合同约定建筑面积不一致的，按上述价格多退少补。第七条乙方合作建房款的付款方式及期限乙方按下列第2种方式按期向甲方付款：1、一次性付款：乙方于合同签订之时一次性交齐。2、分期付款：首付款：乙方于合同签订之时交纳总价款的50%,即￥138943元（大写壹拾叁万捌仟玖佰肆拾叁元整），(含定金￥20000元），甲方为乙方出具等额收据。第二期：乙方于房屋主体建设到达4层后3天内交纳总价款的20%,即￥55000元（大写伍万伍仟零佰零拾零元整）。甲方为乙方出具等额收据。第三期款：乙方于房屋主体结构到达封顶后3天内交纳总价款的20%,即￥55000元（大写伍万伍仟零佰零拾零元整）。甲方为乙方出具等额收据。第四期款：乙方于收到甲方交房通知后3天内交纳总价款的10%,即￥27000元（大写贰万柒仟零佰零拾零元整）。甲方为乙方出具等额收据。3、 6 按揭贷款………………第八条乙方逾期付款的违约责任乙方如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）：(1)逾期在30日之内，自本合同应付款期限之日起每逾期一日须按违约金额的万分之一向甲方支付违约金。(2)逾期超过30日之内后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方按总房款的40%向甲方支付违约金。乙方继续履行合同，经甲方同意，合同继续履行，自本合同规定的应付期限之日起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之三的违约金。第九条交付期限及交付条件一、在乙方按期支付合作建房款的情况下，甲方2020年12月31日前完成合作建房任务，并将乙方之房屋交付使用。但因合作建房存在一定不确定因素，各方同意在以下情况下，可延期交付：1、遭遇如战争、自然灾害等不可抗力因素的；2、交通管制、高考、中考、创城、创卫等原因通知停工及其他政府行为导致工期延误的；影响工程进度但是甲方无法事先预见和控制的客观原因（如交通管制、政府指令暂停施工的，规划发生变化、恶性传染疾病等），造成工期延误的；3、供水、供电相关部门停电、停水每日达4小时（含4小时）以上的；气象部门的气象记录有一天（含一天）以上的降水（连续降雨4小时及间断降雨累计6小时为一天）；4、因遵守、配合政府有关法规及规范性文件和政策而引起的延误；甲方将竣工验收资料提交政府有关部门并被接受之日起等待验收时间超过5日的。5、乙方未按合同约定及时付清该房屋价款的，该房屋交付日期则相应延迟。二、合作建房交付标准合作建房房屋按图纸施工完工，并通过验收合格交付使用。第十条逾期交房的违约责任除本合同第九条规定的特殊情况外，甲方如未按合同规定的期限将该房屋交付乙方使用，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）：(1)、逾期不超过180日的，合同继续履行；(2)逾期超过180日的，乙方可以按以下方式解决：方式一、乙方有权解除合同，乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日 7 起60天内退还全部已付款项。方式二、乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方则按总房款万分之一／日支付违约金。…………第十五条本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，如协商不成的，任何一方可向合作建房所在地人民法院起诉。…………本合同于2018年6月16日签订等内容。刘甫忠、尹晓静于2018年6月9日向尚百亿公司交付了10000元，于2018年6月16日向尚百亿公司交付了128943元，尚百亿公司均向其出具了收款收据。尹晓静、刘甫忠交款后并未实际参与合作建房事宜。尚百亿公司收款后至今，案涉项目已封顶。 另查明：1.南宁市规划管理局于2017年7月6日作出地字第450101201750077号《中华人民共和国建设用地规划许可证》，用地单位：南宁市邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡第7队；用地项目名称：农民产业用地；用地性质：商业服务业设施用地；用地面积：4400平方米。2.南宁市国土资源局于2018年2月6日作出编号ＮｏＤ45000680292桂（2018）南宁市不动产权第××号《不动产权证书》，权利人：南宁市邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡第7队，共有情况：单独所有；坐落：南宁市五象新区龙岗商务区颜村路南面；不动产单元号：450109100208ＧＢ00420Ｗ00000000;权利类型：国有建设用地使用权；权利性质：划拨；用途：其他商服用地；面积：4400.11㎡;附记业务编号：2018017690;容积率≤4.0.本宗土地只限用于建设南宁市邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡第7队产业用地项目。3.涉案房屋所属建设项目的建设用地为南宁市邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡7队的集体建设用地。尹晓静、刘甫忠、尚百亿公司签订《“龙岗大厦”合作建房合同》（合同编号：2-13Ａ05）前，尚百亿公司未向尹晓静、刘甫忠出示案涉项目的建设工程规划许可证 8 、建筑工程施工许可证等证件。尚百亿公司至今未取得涉案综合楼的商品房预售许可证明。4.南宁市规划管理局于2018年9月30日作出建字第450101201850667号《中华人民共和国建设工程规划许可证》，建设单位（个人）：邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡第7队；建设项目名称：邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡第7队三产综合楼；建设位置：龙岗片区颜村路南侧；建设规模：面积23695.27平方米；投资：1800万元。5.南宁市行政审批局于2018年11月6日作出编号450117201811060号《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，建设单位：南宁市邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡第7村民小组；工程名称：南宁市邕宁区蒲庙镇和合村寨上坡第7村民小组产业综合楼；建设地址：龙岗大道××路××号；建设规模：23695.27㎡;合同价格：2639万元；勘察单位：广西基础勘察工程有限责任公司；设计单位：广西南都建筑设计有限公司；施工单位：广西麒铭建设有限公司；监理单位：广西方宙工程咨询有限公司；勘察单位项目负责人：潘洪运；设计单位项目负责人：孙博；施工单位项目负责人：戴志林；总监理工程师：刘桂华；合同工期：1187日历天；备注：结构类型：框剪；注：各结构详见施工图设计文件审查备案表。 一审法院认为，关于尹晓静、刘甫忠、尚百亿公司签订的《“龙岗大厦”合作建房合同》的效力问题。本案中，尹晓静、刘甫忠、尚百亿公司签订的《“龙岗大厦”合作建房合同》由于约定了尹晓静、刘甫忠仅提供资金而分配房屋，不承担经营风险，其实质并不属于合作建房的性质。从该《“龙岗大厦”合作建房合同》的内容来看，虽然约定了尹晓静、刘甫忠取得的仅是房屋的使用权，但是从该合同的体例用词、使用权期限、权利义务、违约责任、交付房屋及支付房款等方面来看，其商品房买卖合同的特征更为突出，该合同的本质目的仍是由出资方取得特定的房屋，其仅是根据涉案房屋建设用地的性质为农村集体第三产业用地、无法进行房屋产权交易而对该合同条款进行了相应的变更，但并不足以改变尚百亿公司向尹晓静、刘甫忠出售房屋的 9 本质属性，又由于尹晓静、刘甫忠实际向尚百亿公司购买的房屋于双方签订合同时尚未建设竣工，故应认定双方签订的《“龙岗大厦”合作建房合同》为商品房预售合同。由于尹晓静、刘甫忠、尚百亿公司签订的《“龙岗大厦”合作建房合同》的实质为商品房预售合同，而尚百亿公司作为出卖人，未提供证据证明其已取得涉案合同所涉房屋的预售许可证明，且双方在签订合同时尚百亿公司并没有取得案涉项目的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证件，因此本案《“龙岗大厦”合作建房合同》应属无效。尹晓静、刘甫忠主张确认该合同无效，于法有据，一审法院予以支持。 关于尹晓静、刘甫忠要求尚百亿公司返还购房款及支付资金暂用利息是否有事实与法律依据及应否支持的问题。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因涉案《“龙岗大厦”合作建房合同》无效，尹晓静、刘甫忠主张尚百亿公司返还已付购房款138943元，符合法律规定，一审法院予以支持。 对于资金暂用利息，尚百亿公司未能提供涉案房屋预售许可证明，导致本案《“龙岗大厦”合作建房合同》无效，尚百亿公司对此负有主要过错。尹晓静、刘甫忠在订立《“龙岗大厦”合作建房合同》时已明确知道涉案建设用地的土地性质和尹晓静、刘甫忠受让标的为房屋使用权等事项，仍以明显低于同类同段市场价购买房屋，未尽到审慎注意义务，对《“龙岗大厦”合作建房合同》的订立亦有过错，故本案根据双方的过错比例，酌情认定尚百亿公司向尹晓静、刘甫忠支付利息损失的70%。本案的利息损失，应以138943元为基数，从2018年6月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至尚百亿公司实际付清138943元之日止，按全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算。 综上所述，尹晓静、刘甫忠主张确认《“龙岗大厦”合作建房合同》无效并要求尚百亿公司返还购房款，于法有据，一审法院予以支持。尹晓静、刘甫忠主张的资金暂用利息按照上述方式计付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八 10 条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、确认刘甫忠、尹晓静与南宁尚白亿房地产咨询有限责任公司于2018年6月16日签订的《“龙岗大厦”合作房合同》(合同编号：2-13A05)无效；二、南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司返还刘甫忠、尹晓静购房款138943元；三、南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司支付刘甫忠、尹晓静利息损失的70%(利息计算方式为：以138943元为基数，从2018年6月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至尚百亿公司实际付清138943元之日止，按全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）。案件受理费1664元（已按适用简易程序审理案件的收费规定减半收取，尹晓静、刘甫忠已预交），由刘甫忠、尹晓静负担132元，由南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司负担1532元。 二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。 本院认为，关于案涉合同的性质以及是否合法有效的问题。从《“龙岗大厦”合作建房合同》的内容来看，尹晓静、刘甫忠仅提供资金分配固定房屋，并不承担经营风险，故案涉合同的性质应为房屋买卖合同。尹晓静、刘甫忠与尚百亿公司签订案涉合同时，尚百亿公司作为出卖方，在案涉房屋尚未建成之时即进行出售，故其应当遵守商品房预售的相关法律规定。因案涉房屋建设用地的性质为农村集体第三产业用地，尚百亿公司并未取得案涉房屋的预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，《“龙岗大厦”合作建房合同》应认定为无效合同。 关于尚百亿公司是否应返还尹晓静、刘甫忠购房款及资金占用利息的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得 11 的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因《“龙岗大厦”合作建房合同》是无效合同，那么尚百亿公司应返还尹晓静、刘甫忠购房款。至于资金占用利息，因尚百亿公司已经实际使用尹晓静、刘甫忠支付的购房款，故尹晓静、刘甫忠要求尚百亿公司按照同期银行贷款利率支付资金占用利息的请求应予支持。一审法院认为尚百亿公司、尹晓静、刘甫忠在案涉合同签订过程中均有过错，认定南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司支付刘甫忠、尹晓静利息损失的70%。因刘甫忠、尹晓静对一审判决无异议，故对一审判决资金占用利息的计算方式，本院予以维持。 综上所述，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司的上诉请求无依据，二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3328元，由南宁尚百亿房地产咨询有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱菲菲 审判员  梁秋娟 审判员  曾 涛 二〇二一年二月二十二日 12 书记员  潘椤卿 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。