江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终774号上诉人（原审被告）:骆亚军，男，1979年2月4日出生，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：周玉梅，上海嘉海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴兵，男，1967年1月12日出生，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：徐祥洪，如东县袁庄镇法律服务所法律工作者。上诉人骆亚军因与被上诉人吴兵农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆亚军上诉请求：撤销一审判决，依法改判骆亚军支付吴兵85700元。事实和理由：1.一审认定事实错误，应当认定证人王某转账给吴兵的15万元系为骆亚军代替支付的房屋工程进度款。（1）案涉15万元为骆亚军所有。吴兵在第四次庭审中陈述，当时骆亚军在向承建人员结算工程进度款后，付了一部分给吴兵，还有20万元骆亚军向吴兵借用作为招投标保证金。一审庭审结束后，骆亚军调取的其农村商业银行交易清单显示，2016年6月1日，骆亚军向符建林账户汇款50万元，委托其缴纳投标保证金。2016年6月29日，招投标工作结束，符建林将投标保证金退还给王某常熟商业银行账户，扣除手续费用后，实际退还492500元。2016年7月9日，王某应骆亚军要求，通过其常熟农村商业银行账户向吴兵分三笔转账合计15万元。吴兵的当庭陈述与骆亚军、王某调取的银行转账记录相印证。所以该15万元系为骆亚军所有。（2）一审庭审中，两位证人的证言证实，在第一次开庭前，吴兵夫妻、骆亚军及两位证人在场曾就本案进行过协商，并有意通过协商调解本案，由吴兵撤诉。在协商过程中，吴兵夫妇及骆亚军对该15万元系由王某为骆亚军支付的工程进度款没有异议。并且王某作为本案争议15万元的支付人员，虽然记不清什么时间通过何种方式向吴兵或者吴兵的妻子卡上支付这15万元，但其明确表示这15万元系替骆亚军支付的工程进度款。从一审中双方提供的证据可以看出，吴兵与王某之间的经济往来与案件没有任何关系。从证人出示的证据可以看出，2012年、2014年，王某将三条路承包给吴兵，并签订了承包合同。同时两份结算清单表明，王某与吴兵之间关于三条路的账目，截至2016年2月6日已全部结清，吴兵也在结算清单上签字确认。对于这一点，吴兵一审中也予以认可。吴兵在一审中认为案涉15万元是王某应当分配给吴兵的三条路的利润，结算清单上结清的是人工工资。但结算清单上对此并没有明确，却写明路的面积、单价，包括吴兵的投资款等。第一，吴兵与王某之间系承包关系，根本不可能有任何利润可作分配；其次，如果吴兵与王某之间还有未结清的账目，吴兵作为成年人怎么可能在结算清单上写明“清”或“已结清”字样。一审中，吴兵所有陈述没有任何证据予以佐证。吴兵矢口否认的这些事实，真实目的是为了恶意占有这15万元。（3）案涉15万元系王某替骆亚军支付的工程进度款具有合理性。一审中吴兵称当时支付该笔款项时案涉工程进度为80%，与双方当事人签订的《如东县民房建筑工程承包协议》中第五项第二款的约定相吻合，即“一层到顶后甲方付给乙方肆拾万元”。虽然王某代替骆亚军支付的为15万元，对另5万元骆亚军也作了说明。同时相关证据也证实了在该时段骆亚军应当支付吴兵工程进度款。吴兵称该15万元系其与王某之间的三条路的利润往来。但现有证据已证明吴兵与王某在2016年2月5日已结清账目，且在2016年2月后至2017年之间，吴兵与王某之间也没有其他业务往来，王某没有必要于2016年7月11日向吴兵转账15万元（吴兵提供的银行转账记录显示）。同时一审中吴兵也承认，一般吴兵与王某工程款的结算都是在春节前，而案涉15万元却是在2016年7月，明显不符合常情。2.根据双方签订的《如东县民房建筑工程承包协议》第八条第一项“……对施工不当造成的质量问题，乙方应及时整改、返工并承担损失”。吴兵承建的四栋房屋均存在质量问题，吴兵曾参与了四栋房屋工程款案件的调解，且因质量问题，骆亚军的工程款未能按合同约定收取。除了已收取的部分，仍存在一户因房屋建设质量问题导致骆亚军损失3万元，该损失按合同约定应当由吴兵承担。以上证据环环相扣，形成了完整的证据链，足以证明骆亚军的主张。骆亚军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。请求二审予以维持。吴兵向一审法院起诉请求：判令骆亚军支付结欠的工程款30万元。一审法院认定事实：骆亚军承接了案外人缪平、李宏根、缪志荣、孙维尧户的民房建筑，后骆亚军将该工程交由吴兵实际施工。2016年1月18日，双方当事人为此签订了《如东县民房建筑工程承包协议》，协议约定：…二、承包形式为双包。结算方式，1.经甲乙（分别指骆亚军、吴兵）双方商定，按建筑面积每平方米900元计算，甲方共支付乙方玖拾肆万（940000.00）元。2.合同生效后，甲方付给乙方捌万元，一层到顶后甲方付给乙方肆拾万元，工程结束后甲方付给乙方叁拾陆万陆仟元，剩余费用在2017年农历年底结清。……吴兵在乙方处签名，骆亚军在甲方处签名。庭审中，双方对于建房施工合同所涉总建房款为94万元无异议，对骆亚军已向吴兵支付的现金64万元无异议，即：2016年2月份左右，骆亚军支付吴兵现金8万元；2016年6月份左右，骆亚军支付吴兵现金20万元；2016年年底，骆亚军支付吴兵现金25万元；2017年年底，骆亚军支付吴兵现金9万元;除此之外，骆亚军代吴兵支付给第三人工资2万元;合计支付吴兵现金64万元。争议在于骆亚军通过王某向吴兵转账的15万元，骆亚军在庭审中陈述，“2016年7.8月份左右，我让王某从我家里拿了现金15万元，后王某通过银行转交给他的。这15万元是我让王某向吴兵支付的。该15万元系工程进度款。”后骆亚军关于该15万元陈述为“由于时间太长，前期记忆有误。孙维尧、缪志荣户向我支付20万元工程进度款后，我用该20万元作为投标保证金和王某一起去投标，当时投标保证金直接退到王某账户上，就让王某直接转账给吴兵的。”吴兵认为，其与王某之间有经济往来，2016年7月11日，其收到王某转账15万元，但是该款与骆亚军无关，系王某应向其支付的工程分红款。骆亚军为证明其通过王某向吴兵转账15万元，申请证人王某、康某出庭作证，并提供其于2019年9月3日与吴兵的录音：1.证人王某陈述：“吴兵是我邻居，骆亚军是我干侄子。……我与吴兵有经济往来，他帮我做工程，做路，两个人合伙过。……我一开始跟吴兵做，后来跟吴兵不做了，跟骆亚军做的。……2016年打的，不是七月份就是六月份，是骆亚军打电话给我，让我去他家里拿钱，让我打钱给吴兵。骆亚军不在家。这个钱是工程进度款。我打钱的时候我也记不清了欠不欠吴兵的钱，我们都是老历年底结账。……我拿了15万元后，在银行打给吴兵的，分几次打，是转账还是直接存到吴兵账户，我不记得了。……开庭前几天，吴兵及吴兵老婆、骆亚军都在我家，想把事情和解掉，但是都没谈的下来，当时谈的时候吴兵是认可该15万元，当时还有我家工人康某在场。……”2.证人康某陈述：“……我是王某厂里的工人。之前认识吴兵好几年，是因为王某跟吴兵做工程认识的。跟骆亚军也认识，骆亚军是王某的侄子。……在9月13日，在场人有我、王某、骆亚军、吴兵夫妻。当时是让我去记账的。当时，吴兵的老婆报账，我记录。我将当时记账的本子带过来了，记录以后，他们谈哪家、谁承担多少钱谈崩了。……我听到王某代骆亚军给了吴兵15万元。……”3.骆亚军与吴兵的录音中，吴兵陈述“我拿他15万不是这上的钱，我做工程的钱。”另查明，1.案外人缪平、李宏根、缪志荣、孙维尧已入住新建房屋。2.骆亚军于2019年8月13日将缪平、李宏根、缪志荣、孙维尧分别诉至一审法院，要求缪平、李宏根、缪志荣、孙维尧支付结欠建房款。诉讼中，吴兵陈述，其参与了骆亚军与缪志荣、孙维尧户案件的调解，同意分担34300元，同意在建房款中扣减。3.（2019）苏0623民初4229号骆亚军诉缪平农村建房施工合同一案中，骆亚军陈述“房屋不存在质量问题，不存在偷工减料。”一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，1.关于骆亚军通过王某向吴兵支付15万元，对此吴兵不予认可，吴兵认为该15万元系王某向其支付的分红款。双方当事人及王某均认可吴兵与王某之间存在经济往来，一审法院认为，关于该15万元，骆亚军陈述前后不一，骆亚军与王某陈述亦不一致，骆亚军所举证据不足以证明其主张，对此难以采信。2.关于骆亚军辩称，李宏根户及缪平户少向其支付建房款，该部分损失要求吴兵全额承担。吴兵对此不予认可。骆亚军与李宏根、缪平之间关于建房款的处理结果，李宏根或缪平少支付的款项，骆亚军不能当然要求吴兵在本案的建房款中予以扣减。3.关于骆亚军辩称吴兵的施工存在严重的质量问题，故拒绝支付剩余建房款的问题，吴兵对此不予认可，骆亚军未能提供相应证据，亦未提出反诉请求，一审法院对其主张的工程存在质量问题不予理涉，综上，骆亚军已经向吴兵支付的建房款为64万元，吴兵认可在总建房款中减少34300元，故骆亚军尚应向吴兵支付265700元（94万-64万-34300）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：骆亚军支付吴兵建房款265700元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由骆亚军负担2600元、吴兵负担300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。骆亚军向本院提交了其与王某各自的银行账户明细对账单，证明其与王某合伙投保工程，王某于2016年5月30日向骆亚军转账20万元，骆亚军于同年6月1日向符建林账户汇入投标履约保证金50万元，同年6月29日符建林因为投标没有成功在50万元扣除7500元费用之后将492500元返还到王某账户，同年7月9日王某将15万元分三次转账到吴兵的账户。吴兵质证认为，王某的对账单打款15万元是事实，但是这15万元是王某应付吴兵的费用，骆亚军的打款记录与本案没有关联性。本院对上述证据的真实性予以确认。其证明力问题本院结合案件证据与事实在下文理由部分（“本院认为”之后）进行认定。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，关于骆亚军对吴兵的工程款债务中应否扣减案涉王某银行转账给吴兵的15万元的问题。本案中，骆亚军主张上述15万元系为其支付的进度款。吴兵则认为该15万元系王某向其支付的三条路的利润（分红款）。本院认为，首先，从骆亚军主张的案涉15万元款项来源来看，王某曾于2016年5月30日向骆亚军转账20万元，同年6月1日骆亚军连同该20万元转账给符建林50万元，同年6月29日符建林又返还492500元到王某账户，同年7月9日王某转账给吴兵案涉15万元。王某当时账户上49万余元的来源，显然既有王某先前汇给骆亚军的20万元，也有吴兵的30万元。王某汇给吴兵的上述15万元并不能区分到底来源是哪一部分。况且“金钱占有即所有”。因此，骆亚军主张王某汇给吴兵的上述15万元为其所有缺乏依据。其次，王某与康某虽然出庭证明称2019年9月13日吴兵认可上述15万元为骆亚军的已付工程款，但是因王某与吴兵、骆亚军存在一定的利害关系，康某又为王某的工人。且吴兵在骆亚军提供的2019年9月13日录音中明确“我拿的他15万元不是你这上边的钱，我做工程的钱，他差我钱”“我拿的这个钱是他差我的”。因此，骆亚军上诉主张吴兵对上述15万元系由王某为骆亚军支付的工程进度款没有异议，不能成立。再次，从王某与吴兵之间是否已结清账目来看，王某在出庭作证回答法官的询问时，法官问：你当时打钱给吴兵时，你是否欠吴兵钱？王某答：我也记不清了，我们都是老农历年底结账。骆亚军提供吴兵与王某之间的有关往来证据来证明该二人之间已经付清账款，因王某未作为一方当事人参加诉讼，并不能仅凭上述证据确认吴兵与王某已经结清账目。因此，吴兵与王某之间当时有可能存在未结清的账目，并不能排除上述15万元是王某与吴兵的往来。复次，工程施工中未按合同约定支付工程款不乏其例，故骆亚军以约定支付进度款来证明实际支付进度款的情况，难以成立。最后，由于骆亚军、吴兵、王某之间没有特别约定，王某在支付时也没有指定，其给付的15万元为骆亚军应付给吴兵的工程款。在王某为上述15万元支付主体的情况下，骆亚军主张上述15万元为王某代为支付案涉工程进度款，没有依据。综上，骆亚军应付本案工程款中不应扣减案涉王某银行转账给吴兵的15万元。需要指出的是，因上述15万元未认定为王某代为支付案涉工程进度款，在本案中未扣减，骆亚军与王某之间可以进行另行结算，王某与吴兵之间则应将上述15万元作为往来结算。关于骆亚军上诉所称仍存在一户因房屋质量问题导致其损失3万元，因其没有提供证据，本案中不予理涉，其可以另行主张。综上所述，骆亚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人骆亚军负担。本判决为终审判决。审判长  王建勋审判员  谭松平审判员  吴 风二〇二一年二月二十六日书记员  邹倩云