云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2601民初3940号原告：李植忠，男，1973年12月6日生，汉族，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：胡兴兵，云南轩浩律师事务所律师（特别授权）。被告：李金伟，男，1972年5月26日生，汉族，云南省文山市人，住云南省文山市。委托诉讼代理人：李永安，文山市诚实法律服务所法律工作者。原告李植忠与被告李金伟承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李植忠及其委托诉讼代理人胡兴兵、被告李金伟及其委托诉讼代理人李永安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李植忠向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告承揽报酬57552元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月8日，原、被告签订《私人房屋建筑施工合同》，由原告为被告建房，工期为2017年3月10日至2017年5月30日，工价为196元每平方米，包工不包料，工程完工后双方就方量进行丈量，总计1212平方米。在施工期间，被告支付180000元工程款，尚欠57552元。综上，原告按双方合同约定进行施工，如今被告已经使用房屋，尚有57552元未支付。原告向被告多次催要未果故诉至法院望判决支持为谢。被告李金伟辩称：一、原告诉称工程完工后双方就方量进行丈量建房总计为1217.8平米不符合事实。工程尚未完工原告不知去向，至今未按双方签订《私人房屋建筑施工合同书》第二条标准验收交付被告使用，实际建房面积为1102.5平方米，房屋建房款为216090元。二、原告尚未完工造成被告支付的经济损失应由原告予以补偿被告7110元。按照双方签订《私人房屋建筑施工合同书》第三条，原告未完工的工程有清水模、女儿墙、左右后墙、进水管、排水管、卫生间便盆安装、电话线闭路电视线安装、输电线、电脑线暗线排放、开关、插座安装及四楼剩余砖头清理。被告多次打电话、发信息给原告，但原告不予理会导致整幢房屋无法交第三人进行装修，被告只好另请他人进行未完工的工程，支付上述未完工部分费用共计43200元。原告工程款为216090元，扣减被告已支付180000元，原告应补偿被告损失7110元。按照双方签订《私人房屋建筑施工合同书》第五条第4条的规定，工期延误、返修或返工的相关损失和费用43200元均由原告承担。被告支付了每层请泵车费1500元共计6000元，应由原告承担，且原告应支付被告的损失47200元。综上，原告诉请事实不符，请求驳回原告的诉请。双方当事人依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证，对当事人无异议的证据即原告提交的1号证据、被告提交的1号证据予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的2号证据《私人房屋建筑施工合同书》，证明原、被告达成房屋建筑施工合同，双方形成承揽关系；3号证据照片6幅，证明被告已入住房屋的事实。被告质证认为，2号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，理由是原告未按合同完工，给被告造成的损失原告应赔偿，且该工程至今未验收；3号证据不认可，不能证实被告入住的事实。被告提交的2号证据《私人建房合同书》（与原件核对无异议），证明合同合法有效；原告未合同完工；原、被告至今未对工程进行验收及被告请工返修的损失应由原告承担；3号证据现场照片12幅，证明原告未完工、以及被告请他人对未完工部分进行施工；原告为被告建盖的房屋不符合国家质量标准，要求原告对该工程返工；4号证据收条二份、收据二份，证明原告未完工以及被告请他人完工支付了38200元，应在总工程款中扣除。被告质证认为，2号证据三性均无异议，认可合同合法有效，其他证明内容不认可，理由是原告已按合同施工，不存在未完工；3号证据真实性无异议，但不认可被告的证明内容，不能反映原告未完工，相反可以证明房屋已实际交付被告使用，且使用期限超过两年，视为验收，符合法律规定；4号证据三性及证明内容均有异议。本院认为，原告提交的2号证据真实性被告虽无异议，但被告不认可签名且与被告2号证据存在工期、工期违约责任约定、签名按印及签约日期不一致，不予采信；3号证据被告虽不认可入住，但庭审陈述其已入住，本院予以采信被告已入住使用房屋。被告提交的2号证据真实性、关联性原告无异议，本院予以采信；3号证据真实性原告无异议，予以采信；4号证据无其他证据相印证，不能证明被告观点，本院不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定本案事实如下：2017年2月13日，原、被告签订《私人房屋建筑施工合同书》，合同约定由原告承建被告位于文山市新寨的房屋，承包方式为包工不包料（按实际建筑面积），建筑价格每平方米工价为196元，主体工程中所有大小项目结构由乙方（原告）全部完成，工期2017年2月13日至2017年8月13日，合同还对工程质量、安全责任、付款方式等进行约定。原告施工期间，被告支付原告工程款共计180000元。庭审中，被告认可原告施工建筑面积1150平米。被告装修房屋后于2019年1月11日（农历腊月初六）入住。因双方对建筑面积、交付验收、工程质量存在争议至原告诉至本院。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”、第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”和参照建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》[建村（2006）303号]第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，李金伟将其三层半住房发包给李植忠承建，双方签订《私人房屋建筑施工合同书》，《私人房屋建筑施工合同书》具备建设施工合同的基本特征，属《建筑法》调整范围，本案案由属建设工程施工合同为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，李植忠未提供证据证明工程量为1212平方米，亦未提供证据证明李金伟认可工程量为1212平方米，且因测绘公司计算建筑面积的标准与其计算标准不同也不申请对工程量进行评估，结合庭审中李金伟认可工程量为1150平方米，本院予以认定案涉工程量为1150平方米。按李植忠、李金伟约定建筑价格为196元/平方米计算，案涉工程价款为225400元（196元/平方米×1150平方米），扣减李金伟已支付180000元，李金伟尚欠工程价款为45400元，故本院予以支持李金伟支付李植忠工程价款45400元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，李植忠、李金伟虽未进行竣工验收，但李金伟装修房屋后于2019年1月11日（农历腊月初六）入住，且经本院释明后李金伟以鉴定费高不申请对质量、修复费用等专门性问题进行鉴定，李金伟应承担举证不能的法律后果，故其认为李植忠应支付其返工、返修损失47200元的辩驳，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、李金伟于本判决生效之日起十五日内支付尚欠李植忠工程价款45400元；二、驳回李植忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由原告李植忠负担270元，被告李金伟负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判长  赵仕泽审判员  张永奎审判员  王先志二〇二一年二月二日书记员  蒋登科