内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2893号上诉人(原审原告)：张桂军，1967年1月28日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：孙其中，内蒙古鸿谦律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：内蒙古国天物业服务有限公司。法定代表人：王立坤。委托诉讼代理人：肖来，男。上诉人张桂军因与被上诉人内蒙古国天物业服务有限公司（以下简称国天物业）确认劳动关系纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂军上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第四项，依法改判；2.一、二审诉讼费由国天物业负担。事实和理由：一、上诉人提出双倍工资给付的时间点是在国天物业口头提出解除劳动合同后的2020年5月13日,未超过一年时间的诉讼时效。根据双方劳动合同的约定，每天工作时间不超8小时,每周工作不超44小时，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条规定,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人原审提交的证据足以证实上诉人在国天物业的工作时间及工资报酬，上诉人主张八小时工作量以外的另行加班、加班多付出的3小时工作时间费用符合法律规定，上诉人存在加班的事实，国天物业应当向上诉人支付加班费。综上，请求二审法院依法改判。国天物业辩称，国天物业与张桂军之间不存在劳动关系，张桂军与李某于2019年8月16日签订了护工协议，该协议约定双方只产生劳务关系，不存在劳动关系。国天物业在原审法院所举证据可以证实张桂军收取了9520元的陪护费，没有交给李某，张桂军占为己有，国天物业不拖欠张桂军2020年4月份工资。张桂军私自承包看护病人或老年服务的项目，私自收取费用，导致医院秩序管理混乱。国天物业只是告知张桂军不要乱收费、独自承揽护工业务，不存在违法解除劳动关系的情况。张桂军不是国天物业的员工，所称的加班费并不存在，国天物业无需向其支付加班费。在双方合同到期后，没有续签劳动合同，张桂军在申请仲裁时已经超过了1年的仲裁时效期间。综上，请求二审法院驳回张桂军的上诉请求。张桂军向一审法院起诉请求：1.依法确认张桂军与国天物业自2016年8月23日至2020年4月23日期间存在劳动关系；2.依法判令国天物业向张桂军支付其拖欠的2020年4月工资5000元；3.依法判令国天物业向张桂军支付违法解除劳动关系赔偿金40000元（5000元每月×4个月×2）；4.依法判令国天物业向张桂军支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资（2018年10月至2019年9月）110000元；5.依法判令国天物业向张桂军支付2016年8月23日至2020年4月23日期间加班加点费254666.4元。6.依法判令国天物业给张桂军补缴2016年9月1日至2020年4月23日的养老保险。7.本案诉讼费由国天物业负担。一审法院认定事实：张桂军于2016年9月1日入职国天物业，从事护工工作，月工资5000元，并与国天物业签订《劳动合同书》，合同期为两年，即从2016年9月1日至2018年8月31日。2018年8月31日合同到期后，张桂军、国天物业之间未续订书面合同，张桂军仍在国天物业从事护工工作，工资为5000元／月。2020年4月23日，国天物业通知张桂军离职，至此张桂军共在国天物业工作3年零8个月。张桂军未领取2020年4月份工资。另查明，张桂军作为申请人于2020年5月向包头市东河区劳动人事争议仲裁院就劳动争议申请仲裁，请求事项：1.裁决确认张桂军与国天物业之间存在劳动关系；2.裁决国天物业支付张桂军未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍110000元；3.裁决国天物业支付张桂军违法解除劳动合同赔偿金40000元；4.裁决国天物业支付张桂军加班工资205521元；5.裁决国天物业支付拖欠张桂军2020年4月工资5000元。后经仲裁院审理并出具（2020）包东劳人仲裁190号仲裁裁决书，裁决：1.张桂军与国天物业自2016年9月1日至2020年4月23日期间存在劳动关系；2.国天物业支付张桂军拖欠的2020年4月工资5000元；3.国天物业支付张桂军违法解除劳动关系赔偿金40000元（5000元／月＊4个月＊2）；4.驳回张桂军提出的其他诉讼请求。张桂军对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求：1.依法确认张桂军与国天物业自2016年8月23日至2020年4月23日期间存在劳动关系；2.依法判令国天物业向张桂军支付其拖欠的2020年4月工资5000元；3.依法判令国天物业向张桂军支付违法解除劳动关系赔偿金40000元（5000元每月×4个月×2）；4.依法判令国天物业向张桂军支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资（2018年10月至2019年9月）110000元；5.依法判令国天物业向张桂军支付2016年8月23日至2020年4月23日期间加班加点费2546666.4元。6.诉讼费用由国天物业承担。在审理过程中，张桂军增加一项诉讼请求：要求国天物业给张桂军补缴社会养老保险时间从2016年9月1日到2020年4月23日，共3年8个月。一审法院认为，张桂军自2016年9月1日至2020年4月23日从事国天物业安排的有报酬工作，双方符合法律、法规规定的主体资格，张桂军接受国天物业的劳动管理，从事国天物业安排的护工工作，其提供的劳动是国天物业的业务组成部分。国天物业提出双方在2018年8月31日合同到期后再未签订劳动合同，张桂军已与案外人李某签订《护工协议》，双方之间属于劳务关系，与国天物业无关。国天物业就其抗辩提供一份《护工协议》作为证据，该协议记载甲方为陪护中心，乙方为张桂军，负责人处签字人为李某，签订时间为2019年8月16日，该协议中确有“甲方与乙方只产生劳务关系，不存在劳动关系”的约定。该协议中没有明确张桂军、国天物业之间关系，案外人李某与张桂军、国天物业之间关系不明确，根据审理查明的张桂军实际的工作情况，国天物业提供的该证据不足以证明其主张，故对国天物业的抗辩不予采纳。张桂军提出其自2016年8月23日入职国天物业，国天物业不予认可，张桂军没有提供相应的证据，故法院确认张桂军入职时间为2016年9月1日，双方之间自2016年9月1日至2020年4月23日期间存在劳动关系。另有，张桂军要求国天物业支付2020年4月份工资5000元，国天物业提出张桂军收取了4800元的护理费没有交还公司，张桂军工资已从该款中截留。张桂军认可未交还其收取的护理费为3800元，提出并非是故意截留，是在未到费用上交时间即被国天物业通知解除劳动关系，并提供相应的收费收据和电话录音予以证明。结合张桂军、国天物业提供的证据，法院确认张桂军未交还国天物业的护理费为3800元，故核减张桂军收取的护理费抵充的工资部分，国天物业还应支付张桂军2020年4月份的工资为1200元（5000元-3800元）。又有，张桂军要求国天物业支付违法解除劳动关系的赔偿金，国天物业提出张桂军私自收取护理费违反了公司管理规定且不知悔改，不应支付赔偿金。张桂军不认可，并对其未上交护理费的原因进行了合理说明，且国天物业就其抗辩没有提供相应的证据，故对国天物业的抗辩不予采纳。张桂军在国天物业处工作3年零8个月，月工资为5000元，根据法律规定，国天物业应支付的赔偿金为40000元（5000元／月＊4个月＊2）。再有，张桂军要求国天物业支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资110000元（2018年10月至2019年9月），国天物业不认可，提出张桂军的诉请已超过诉讼时效。张桂军于2020年5月提起仲裁申请，仲裁裁决以超过时效为由对其申请未予支持。国天物业未与张桂军签订书面劳动合同的事实在2018年9月已发生，张桂军的申请确已超过仲裁时效，故对张桂军该诉请不予支持。对于张桂军诉请的加班费，国天物业不予认可，张桂军提请的证人所做证言，能够证明张桂军上下班时履行职责情况并有晚间处理陪护工作中出现的问题的情形，但不能证明张桂军是否存在加班工作、超时工作或具体加班、超时工作的时间长度情况，故对张桂军该诉请，不予支持。对于张桂军要求国天物业为其补缴劳动关系存续期间的社会养老保险，国天物业不认可。根据法律规定，用人单位、劳动者就社会保险欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，对该争议应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围，故对张桂军该诉请不予支持。判决：一、确认张桂军与国天物业之间自2016年9月1日至2020年4月23日期间存在劳动关；二、国天物业于判决生效之日起5日内支付所欠张桂军2020年4月份工资未付部分1200元；三、国天物业于判决生效之日起5日内向张桂军支付违法解除劳动关系的赔偿金40000元；四、驳回张桂军的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由张桂军负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为张桂军主张国天物业支付加班费，未签订书面劳动合同的双倍工资是否成立。关于加班费，加班并非单纯的时间经过，而需要以特定的工作为内容支持。张桂军在国天物业设立的包头市中心医院陪护中心从事护工工作，该岗位属于特殊岗位，其工作时间执行的是轮班制，工作时间无法根据标准工时进行计算。张桂军在上班过程中，有自己的休息、吃饭时间，其生活起居也在陪护中心之中，故张桂军的一天而言难以区分工作时间以及休息时间，基于上述情况张桂军以自己的签到时间作为上班和下班的时间缺乏客观性。另，在劳动关系存续期间，张桂军一直未对其工作时间提出异议，也未主张过加班费。故本院认为张桂军要求国天物业支付加班费的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。国天物业未与张桂军签订书面劳动合同的事实在2018年9月已发生，张桂军主张未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效期间，故张桂军请求国天物业支付未签订书面劳动合同二倍工资差额无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张桂军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人张桂军已预交），由上诉人张桂军负担。本判决为终审判决。审判长 韩 楚审判员 张 宽审判员 高阿韬二〇二一年二月一日书记员 武 乐附：本判决引用相关法律及司法解释:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。