北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0102民初5358号原告：刘玉红，女，1968年10月14日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：方宏，男，1967年9月18日出生，系原告刘玉红之配偶，户籍地北京市西城区。被告：马海涛，男，1972年3月4日出生，汉族，户籍地北京市西城区。被告：秦鹏，男，1980年4月29日出生，汉族，户籍地山东省济南市历下区。被告：徐美，女，1983年3月12日出生，汉族，户籍地北京市西城区。被告：周长亮，男，1982年4月10日出生，汉族，住北京市丰台区。原告刘玉红诉被告马海涛、被告秦鹏、被告徐美、被告周长亮执行分配方案异议之诉一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘玉红的委托诉讼代理人方宏、被告徐美、被告周长亮到庭参加诉讼，被告秦鹏经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘玉红向本院提出诉讼请求：一、撤销（2019）京0102执2133号分配方案第四条，确认刘玉红可以参与剩余案款分配；二、本案案件受理费由各被告共同负担。事实和理由：因被告秦鹏、徐美等拒不执行北京市西城区人民法院（2018）京0102民初30756号民事调解书、（2018）京0102民初30757号民事调解书、（2018）京0102民初30758号民事调解书确定的义务，周长亮申请对秦鹏、徐美等人强制执行，西城法院受理立案后，查封并拍卖了被执行人徐美名下位于北京市西城区xxx房产，拍卖价款总计4710000元。在执行过程中，马海涛、方宏先后向申报了债权并请求参与本案执行款的分配。西城法院于2020年12月2日制作执行案款分配方案如下：一、该项目拍卖价款为4710000元。二、需要先行扣除的费用：本案执行费2900元扣除上述费用后，拍卖款尚余4707100元。三、需要保留的费用：被执行人秦鹏、徐美的租金200000元。保留上述租金后，拍卖款尚余4507100元。四、本案被拍卖房产抵押情况及优先债权（一）该房产共设定了两个抵押权，抵押权人均为马海涛：2016年11月15日为马海涛设定了债权数额为445万元的一般抵押；2017年3月29日为马海涛设定了债权数额为100万元的一般抵押。（二）依据北京市第二中级人民法院作出的（2020）京02民终7941号及（2020）京02民终7937号民事调解书，抵押权人马海涛对秦鹏、徐美截至2020年10月20日享有债权总计480万。据此，马海涛对秦鹏、徐美优先受偿剩余案款4507100元，因拍卖款项不足以清偿全部债权，故对于普通债权此次无法进行清偿。刘玉红对上述分配方案提出异议，不同意该方案第四条中关于剩余全部案款由马海涛受偿的规定。其他债权人也对该分配方案提出异议。刘玉红认为，马海涛不应对执行案款享有优先受偿权，上述执行分配案款方案第四条规定损害了原告合法权益。首先，西城法院在审理（2019）京0102民初18085号案件过程中，秦鹏，徐美声称马海涛系职业放贷人，主张借款本金应当确定为445万元减去26.7万元后得出的418.3万元，二人也不同意按借款抵押合同约定承担利息。贵院于2020年6月22日在北京法院数据分析平台检索发现马海涛累计涉诉155件，认定马海涛为职业放贷人，贵院并认定：马海涛未经中国人民银行批准，擅自向秦鹏、徐美放贷，直接违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条以及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条的强制性规定。马海涛与徐美于2016年11月11日签订的《主债权及房屋抵押合同（房屋登记专用）》、以及马海涛与徐美签订的《借款抵押合同》，均应为无效合同，故此，马海涛不应对上述剩余执行案款享有优先受偿权。其次，即使退一步说，假定马海涛对徐美名下位于北京市西城区xxx房产设置的抵押权合法有效，马海涛在主债权诉讼时效超过后再主张行使抵押权，不应得到法律保护。前述房产上为抵押权人马海涛共设置了两个抵押权：2016年11月15日为马海涛设定了债权数额为445万元的一般抵押，2017年3月29日为马海涛设定了债权数额为100万元的一般抵押。其中：2016年11月15日设定的抵押对应的主债权诉讼时效期间为2017年1月12日至2020年1月12日。2017年3月29日设定的抵押对应的主债权诉讼时效期间为2017年4月28日至2020年4月28日。按《中华人民共和国物权法》第195条规定了抵押权行使方式，该条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。由此可见，抵押权的行使方式包括：以抵押财产折价或拍卖、变卖抵押财产优先受偿。马海涛虽然起诉了秦鹏、徐美，但马海涛在2020年4月28日前并未诉请对上述抵押房产进行折价、拍卖和变卖，应视为马海涛在主债权诉讼时效内未对上述抵押房产行使抵押权，不应再得到法律保护，不应再享受优先受偿权利。北京市第二中级人民法院出具的（2020）京02民终7937号民事调解书、（2020）京02民终7941号民事调解书中，虽确认马海涛对秦鹏、徐美享有债权，但并未确认该债权应优先受偿。综上所述，原告无法认可贵院上述执行案款分配方案第四条的规定，无法认可马海涛对剩余执行案款享有优先受偿权，因此刘玉红诉至法院。被告马海涛向本院提交代理意见称，不同意刘玉红全部诉讼请求。（2019）京0102民初18085、19400号民事案件为马海涛与另外两被告秦鹏、徐美民间借贷纠纷案，西城法院在（2019）京0102民初18085、19400号民事判决书认定马海涛为职业放贷人，所签借款合同无效。马海涛对判决结果不服上诉至北京市第二中级人民法院，后马海涛与秦鹏、徐美在北京市第二中级人民法院主持下达成和解，由秦鹏、徐美向马海涛两案总计还款480万元，并形成（2020）京02民终7937、7941号民事调解书，此两份文书为本案生效法律文书，一审（2019）京0102民初18085、19400号民事判决书被撤销未生效。根据民事诉讼法第一百七十二条关于二审调解的相关规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。本案中原告刘玉红要求依据已经被撤销的（2019）京0102民初18085、19400号民事判决书认定马海涛为职业放贷人，且不具备优先受偿权是明显不符合法律规定的。第二，马海涛行使抵押权并没有超过诉讼时效。早在2019年初马海涛便起诉被执行人秦鹏、徐美要求履行合同义务归还欠款，否则将申请法院处置抵押财产。而本案刘玉红却称马海涛在2020年4月28日之前未对抵押财产作出拍卖、变卖，此时马海涛二案尚在二审审理过程中，尚未有生效法律文书，如何直接行使抵押权拍卖、变卖。并且就在2020年4月28日这个时点上抵押财产已经被另案拍卖，也就是周长亮申请秦鹏、徐美执行案。马海涛也作为抵押权人向法官寄送了参与分配函，从始至终马海涛均在积极行使自己主债权及抵押权并无懈怠，也并未超过诉讼时效。被告秦鹏未向本院提交答辩意见。被告徐美答辩称，与马海涛达成调解是在二审法院的主持下进行的。根据秦鹏、徐美的判断，如果坚持要判决的话，结果可能对秦鹏、徐美不是很有利，所以才同意调解。被告周长亮同意原告刘玉红的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：根据生效裁判文书，周长亮、方宏、马海涛三人均为秦鹏、徐美的债权人。又经执行程序查询，截止至本案庭审辩论终结之时，秦鹏、徐美二人名下仅有案涉抵押房产可供执行。各方具体债权债务关系以及执行案件进展如下：一、周长亮与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况2018年7月13日，周长亮作为原告，曾以民间借贷纠纷为案由起诉马海涛与徐美两起民间借贷纠纷案件，三方于2018年11月26日达成调解协议。其中，（2018）京0102民初30757号民事调解书确认给付义务如下：一、被告秦鹏、被告徐美于二○一八年十二月三十一日前偿还原告周长亮借款本金5万元；二、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年三月十二日前偿还原告周长亮借款本金5万元；三、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年五月十日前偿还原告周长亮借款本金5万元；四、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年七月一日前偿还原告周长亮借款本金10万元；五、若被告秦鹏、被告徐美未能按期足额履行上述任何一项给付金钱义务，则原告周长亮有权就全部剩余款项立即申请强制执行，且被告秦鹏、被告徐美须另行支付原告周长亮利息（以实际所欠借款本金为基数，自二○一七年三月一日起至借款实际清偿之日止，按照年利率百分之十八计算）。（2018）京0102民初30758号调解书确认给付内容为：一、被告秦鹏、被告徐美于二○一八年十二月三十一日前偿还原告周长亮借款本金5万元；二、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年三月十二日前偿还原告周长亮借款本金5万元；三、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年五月十日前偿还原告周长亮借款本金5万元；四、被告秦鹏、被告徐美于二○一九年七月一日前偿还原告周长亮借款本金5万元；五、若被告秦鹏、被告徐美未能按期足额履行上述任何一项给付金钱义务，则原告周长亮有权就全部剩余款项立即申请强制执行，且被告秦鹏、被告徐美须另行支付原告周长亮利息（以实际所欠借款本金为基数，自二○一七年三月一日起至借款实际清偿之日止，按照年利率百分之十八计算）。两调解书生效后，秦鹏、徐美未履行生效裁判文书确认义务，周长亮于2019年1月10日向本院申请强制执行，（2018）京0102民初30757号民事调解书对应执行案件的案号为（2019）京0102执2134号。该案民事裁定书中对以下事实予以确认：2019年10月9日被执行人徐美名下位于北京市西城区小红庙南里5号楼8层801号房产在该案中被轮候查封，但因该房产已因另案启动评估、拍卖程序，该案将参与分配。此外，在该案执行过程中，本院未查询到秦鹏、徐美名下有其他可供执行的财产，并于2019年11月11日作出裁定终结本次执行程序的执行裁定书。（2018）京0102民初30758号民事调解书则对应（2019）京0102执2133号执行案件。该案中本院查封了被执行人徐美名下位于北京市西城区xxx（产权证号：X京房权证西字第**）房屋，并通过网络平台对该房产予以拍卖。买受人尹绍尤以最高应价人民币471万元购得所拍房屋，并已经支付了全部价款。该案中，本院于2019年12月24日作出执行裁定书，裁定如下：一、解除对徐美名下位于北京市西城区xxx（产权证号：X京：X京房权证西字第**的查封措施；二、北京市西城区xxx（产权证号：X京房权证：X京房权证西字第**归买受人尹绍尤所有。二、方宏与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况方宏曾于2018年10月17日起诉秦鹏、徐美、马玉平与徐德弼，本院于2019年3月26日作出（2018）京0102民初46304号民事判决书，判令被告秦鹏、被告徐美偿还原告方宏借款本金4285450元。北京市第二中级人民法院（以下简称为二中院）于2019年9月27日作出（2019）京02民终8033号民事判决书，维持了一审判决。2020年1月9日，方宏依据原审生效判决，向本院申请强制执行，执行案件案号为（2020）京0102执864号。执行过程中，本院于2020年8月11日作出（2020）京0102执异864号裁定，变更刘玉红为该案的申请执行人。2020年9月7日，该案以终结本次执行程序为方式结案。三、马海涛与秦鹏、徐美之间民间借贷纠纷的调解与执行情况经查询，马海涛于2019年4月23日将秦鹏、徐美起诉至本院，本院于2020年6月28日作出（2019）京0102民初19400号民事判决书，对以下事实予以认定：2017年3月27日，马海涛与秦鹏、徐美签订《借款抵押合同》，约定秦鹏、徐美向马海涛申请借款100万元，借款期限一个月，自2017年3月27日至2017年4月26日（以实际转账时间为准），利息按月利率2%计算。同日，北京市中信公证处为上述《借款抵押合同》出具了编号为（2017）京中信内民证字33490号的公证书。审理后，本院以马海涛的出借行为针对社会不特定对象，具有反复性、经常性，通过赚取高额利息实现经营性目的为由，认定上述借款抵押合同无效，并判令被告秦鹏、徐美偿还原告马海涛借款78.308996万元并支付利息（以78.308996万元中未还部分为基准，自2017年11月9日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并判令被告秦鹏、徐美支付马海涛律师费2万元。马海涛不服一审判决提起上诉后，二中院于2020年8月24日立案受理，并审理过程中主持调解，于2020年10月20日作出（2020）京02民终7941号民事调解书。根据该调解书，秦鹏、徐美应在2020年10月25日前偿还马海涛本息80万元，否则需按年利率6%承担违约金。此外，马海泰不再向秦鹏、徐美主张律师费2万元。另经查询，马海涛于2019年4月19日因另将秦鹏、徐美起诉至本院，本院于2020年6月29日作出（2019）京0102民初18085号民事判决书，并对以下事实予以认定：2016年11月11日，马海涛与秦鹏、徐美签订《借款抵押合同》，约定秦鹏、徐美向马海涛申请借款445万元，借款期限一个月，自2016年11月11日至2016年12月10日（以实际转账时间为准），利息按月利率2%计算。同日，北京市中信公证处为上述《借款抵押合同》出具了编号为（2016）京中信内民证字130593号的公证书。《借款抵押合同》签订当日，马海涛向徐美先后转账397万元与48万元。审理后，本院以马海涛的出借行为针对社会不特定对象，具有反复性、经常性，通过赚取高额利息实现经营性目的为由，认定上述借款抵押合同无效，并判令被告秦鹏、徐美偿还原告马海涛剩余借款本金3030244.11元与截至2019年8月19日的逾期利息208377.02元，并共同支付以实际欠付本金为基数自2019年8月20日起按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述本金实际清偿之日为止产生的逾期利息。马海涛不服一审判决提起上诉后，二中院于2020年8月24日立案受理，并审理过程中主持调解，于2020年10月20日作出（2020）京02民终7937号民事调解书。根据该调解书，秦鹏、徐美应在2020年10月25日前偿还马海涛本息400万元，否则需按年利率6%承担违约金。四、本案另查明的相关事实（一）案涉抵押财产抵押权设立情况2016年11月15日，在（2019）京0102民初18085号民间借贷纠纷案件对应抵押借款合同项下，案涉抵押登记登簿，被担保债权数额为445万元，债务履行期限为两个月，抵押类型为一般抵押。2017年3月29日，在（2019）京0102民初19400号民间借贷纠纷案件对应抵押借款合同项下，案涉抵押登记登簿，被担保债务数额为100万元，债务履行期限为一个月。案涉抵押房产坐落于西城区xxx号，面积为68.69平方米。（二）案涉执行分配方案的制作经过及其内容2020年12月2日，在（2019）京0102执2133号执行案件执行过程中，本院组织秦鹏、徐美、方宏、马海涛、周长亮就周长亮申请执行秦鹏、徐美一案进行谈话。谈话过程中，本院告知各方当事人徐美名案涉抵押财产拍卖价款总计为47100000元，现总计有方宏、周长亮、马海涛三个债权人来参与分配。因拍卖价款无法满足全部债权，因此此次分配方案不考虑各债权人的加倍迟延履行利息，在本院组织和解过程中，马海涛主张己方债权数额为480万元，且对抵押房产有抵押权，要求扣除相关费用后全部受偿；周长亮、方宏不同意该方案，并认为马海涛不享有优先受偿权；秦鹏、徐美表示希望从拍卖案款中扣除五至八年的房屋租金给二人。据此，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称为民诉解释）第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，作出如下财产分配方案：一、确认该房产拍卖价款为4710000元；二、先行扣除2900元执行费后，余款4707100元；三、为被执行人秦鹏、徐美保留租金200000元，余款4507100元；四、该房产共设定两个抵押权，抵押权人均为马海涛，2016年11月15日为马海涛设定了债权数额为445万元的一般抵押；2017年3月29日为马海涛设定了债权数额为100万元的一般抵押；依据（2020）京02民终7941号及（2020）京02民终7937号民事调解书，抵押权人马海涛对秦鹏、徐美截至2020年10月20日享有债权480万元。据此，马海涛对秦鹏、徐美优先受偿剩余案款4507100元后，拍卖款项不足以清偿全部债权，故对于普通债权此次无法进行清偿。对此案款分配方案，马海涛不同意给秦鹏、徐美保留租金；周长亮与方宏不同意剩余全部案款由马海涛受偿；秦鹏、徐美同意在扣除五到八年租金后剩余案款全部由马海涛受偿。此外，刘玉红在该分配方案谈话笔录上签字确认。本院认为，首先就本案原告刘玉红的主体是否适格一节。根据已查明事实，自2020年8月11日起，原（2020）京0102执864号执行案件的申请执行人已经由方宏变更为刘玉红。虽然案涉分配方案谈话笔录仍以方宏作为被谈话人，但实际参与谈话的诉讼参与人是刘玉红，且在本案诉讼过程中刘玉红亦已向方宏出具授权委托，并对方宏所作陈述予以确认。据此，本院认为刘玉红在本案中具备原告主体资格，能够作为适格原告提出诉讼请求并参与诉讼。在此基础上，针对刘玉红提出诉讼请求，结合马海涛提交代理意见，本案主要争议焦点为对于案涉抵押房产拍卖所得价款，马海涛有无优先受偿的权利。本案中，刘玉红主张马海涛不享有前述优先受偿权的理由包括：第一，马海涛已经被认定职业放贷人，因此其与秦鹏、徐美之间的民间借贷合同关系应被认定无效；主合同无效从合同亦无效，因此马海涛不再享有优先受偿权；第二，即使抵押权有效，马海涛亦未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，不符合物权法设定的行使要件。此外，马海涛在2019年4月的两次起诉也不会引起行使抵押权的诉讼时效中断。原因在于马海涛主张主债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。且在抵押房产已经完成司法拍卖的情况下，马海涛已不可能满足物权法设定行使抵押权的要件。对此主张，本院分析如下：一、关于案涉抵押房产上已设立抵押权是否有效本案中，刘玉红主张抵押权无效的主要理由是在本院作出的（2019）京0102民初18085号与（2019）京0102民初19400号两份民事判决书中，本院认定马海涛案涉两笔借贷因违反金融管理秩序为由而应被认定无效。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条之规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。据此，前述两份民事判决书已视为撤销，并不发生法律效力，其所认定的事实亦不属于生效裁判文书所确认的事实，不能作为定案依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。具体到本案所涉两笔借贷合同当中，在第二审人民法院已经确认调解协议的前提下，应当认定第二审人民法院没有发现其中存在应当不予确认的情形。据此，案涉（2020）京02民终7937号与（2020）京02民终7941号民事调解书作为生效裁判文书，已经具备既判力效果。在不违反一事不再理诉讼法原则的基础上，本院对刘玉红提出要求确认抵押权无效的主张不予采纳。二、马海涛是否在案涉主债权诉讼时效期间内行使了抵押权《中华人民共和国物权法》（以下简称为物权法）第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而对于该条条文中的“主债权诉讼时效期间”，刘玉红认为该期间不同于担保物权的诉讼时效期限。即便马海涛在案涉主债权诉讼时效期间内就主债权提起诉讼，但因马海涛未在该期间内诉至法院并要求行使抵押权，因此刘玉红认为马海涛已无权就抵押房产拍卖所得价款优先受偿。对此意见，本院认为物权法已经明确将担保物权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩，这一规定符合担保从属性的要求。在物权法并未就抵押权存续期间另有规定，甚至于物权法根本没有延续使用抵押权存续期间这一制度的情况下，应当认为物权法第二百零二条所使用的“主债权诉讼时效期限”与以普遍意义所理解的主债权诉讼时效期限并无二致，同样适用中断、中止的相关规定。具体到本案事实中，案涉两笔借贷关系对应主债务履行期限届满之日分别为2016年12月10日与2017年4月26日；而马海涛已于2019年4月就两笔主债权提起诉讼，两案作出生效裁判文书的时间是2020年10月20日。此外，在2020年12月2日马海涛已经参加（2019）京0102执2133号执行案件分配方案谈话现场，并提出优先受偿的要求。自2020年10月21日起至2020年12月2日，马海涛行使抵押权并未超出两笔主债权诉讼时效期间，因此其有权就案涉抵押房产拍卖所得价款优先受偿。此外，即使抵押房产在马海涛主张行使抵押权之前已被强制拍卖，强制拍卖本身作为执行手段，并不能产生消灭既存抵押权的效力。在被抵押担保的主债权并未消灭之前，抵押权的效力当然及于抵押物经拍卖后所转化的价款。据此，本院对刘玉红关于抵押财产拍卖后抵押权人不能再行主张抵押权的意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告刘玉红的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘玉红负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内，未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判员 宋 健二〇二一年二月七日书记员 赵成慧