天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终126号上诉人（原审被告）：天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人：赵立兴，总经理。委托诉讼代理人：靳嘉伟，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨占考，男，1961年11月13日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：刘忠民，天津汇滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，天津汇滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉年华（天津）国际有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路118号。法定代表人：萧淑蕊，董事长。委托诉讼代理人：邓在涛，天津津通律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中长卓永（天津）投资发展有限公司，住所地天津市河西区解放南路315号301-302室。法定代表人：吴洁，执行董事。上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙公司）因与被上诉人杨占考、嘉年华（天津）国际有限公司（以下简称嘉年华公司）、中长卓永（天津）投资发展有限公司（以下简称中长卓永公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初5548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。青龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判青龙公司再支付杨占考工程款9743014.93元，驳回杨占考其他诉讼请求；2.杨占考、嘉年华公司、中长卓永公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院依据鉴定单位出具的鉴定报告判决青龙公司应当支付杨占考工程欠款14231406.23元错误，应当予以纠正。青龙公司认为一审法院委托的鉴定机构并未按照法庭确定的鉴定原则和方法出具鉴定报告，鉴定结论有误，应当予以纠正。青龙公司对一审法院确定的造价方式没有意见，也认可第二次鉴定报告中确定的合同内预算总价为85084827元，但是不同意第二次鉴定报告中合同内已完成部分预算总价57382890元，进而不认可由此数额确定的系数67.44%（57382890÷85084827=67.44%），青龙公司认可的计算方式应为65684586元×60.61%+3021314×77.20%=42141115.12元。杨占考辩称，鉴定结论完全符合鉴定委托书内容，鉴定机构依据的鉴定材料由各方签字确认后作为鉴定依据，鉴定委托书中虽然委托事项表述对完成的工程造价占合同约定的全部工程的工程造价百分比系数进行计算，与鉴定结论上有不同，但鉴定人实际鉴定过程中已经将各方当事人进行了召集，各方当事人包括青龙公司在内均同意达成了会议纪要，在鉴定报告的附件中有列明上述内容，已完成工程的工程造价不含变更部分造价，已完成变更工程造价需要单独计算，这在会议纪要中已经列明，有青龙公司签字确认，因此鉴定内容完全符合各方当事人的意见，一审法院据此作出裁判没有问题。杨占考施工的涉案工程完成主体工程质量验收，鉴定机构是在同一取费标准下确定了合同内已完工程和全部工程的造价确定的比例系数，故一审判决符合法律规定。嘉年华公司辩称，认可一审判决鉴定的数额和确认的数额，不同意青龙公司的上诉意见。中长卓永公司未到庭发表答辩意见。杨占考向一审法院起诉请求：1.判令青龙公司给付工程款24360000元，以实际鉴定的价格为准，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年5月1日至2019年8月19日的利息，以及按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至实际给付日的利息；2.判令嘉年华公司在欠付青龙公司工程款及利息范围内向杨占考承担给付责任；3.判令嘉年华公司向杨占考返还保证金1000000元；4.本案诉讼费177100元、保全费5000元、鉴定费550000元，合计732100元由青龙公司、嘉年华公司承担。在一审法院审理期间，杨占考对第一项诉讼请求的金额变更为21630769元，变更第三项诉讼请求为：判令青龙公司退还保证金1000000元。一审法院认定事实：杨占考是涉案工程的实际施工人,宏坤分公司是青龙公司的分公司。2013年3月24日，嘉年华公司（发包方/项目方）与中长卓永公司（承包方/代建方）签订了《融资代建协议书》，该合同约定嘉年华公司需要建设65651平方米的工业园区，向中长卓永公司融资，中长卓永公司同意为嘉年华公司该项目提供全部建设资金，并由中长卓永公司指定中建一局控股公司相关单位（其必须具有特级建筑资质）管理队伍进行管理。嘉年华公司支付融资期间的利息。代建方的代建工程签约方（代建方指定的施工单位）必须具备施工一级及以上资质。该项目工程名称是：1、嘉年华公司工业改扩建项目；2、甘地特（天津）糖果有限公司。地点分别是天津市开发区黄海路118号、天津空港物流加工区环湖西路95号。嘉年华公司工业改扩建项目工程内容是：一期建筑面积约39000平方米。开工日期：开工许可证下达后7天内开工，2013年11月30日封顶。合同价款包死价格单价1900元/平米。第一期融资约80000000元，本项目主体工程完成50%即本项目首批开工的四个主体工程第四层楼浇灌完工后，再建设的工程量投入计为融资本金并开始计算融资期限及利息，至项目支付完全部融资款为止。融资利息按年息12%计算。同日，中长卓永公司（代建方/承包方）与宏坤分公司（施工企业）、杨占考（扩大劳务分包方）三方签订了《扩大劳务分包协议书》，约定嘉年华公司需要建设65651平方米的工业园区（一期39000平方米）向中长卓永公司融资，中长卓永公司指定宏坤分公司为施工单位。杨占考在天津市建筑市场长期承建劳务业务，长达二十几年，具有很强的专业知识，现要求扩大劳务分包承揽嘉年华国际一期约39000平方米工程，因此订立本合同，工程名称：嘉年华公司工业改扩建项目一期，地点天津市开发区黄海路118号，资金来源自筹，工程范围：土建（不含地下桩基部分）与安装、给排水、采暖、电气（不含空调系统、电梯）、消防、各种管线安装。建筑包死价格单价1650元/平方米。工程款支付约定：本项目一次结构完成30日内，支付工程款总价款的40%，竣工验收合格30日内付至总工程款的80%，余款在竣工验收合格后90天内付清（5%的质量保证金依据国家规定执行，质保期满30天内付清）。本协议签订后5日内，扩大劳务分包方需向发包人提供200万元的质量保证金（在主体验收合格后15天内返还100万元，竣工验收合格15天内返还100万元）。2013年5月10日，嘉年华公司作为发包人、青龙公司作为承包人双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：嘉年华（天津）国际有限公司工业改扩建工程；工程地点：天津市开发区黄海路118号；工程内容：嘉年华（天津）国际有限公司工业改扩建工程。承包范围：土建（不含顶层的凌岑板及造型，不含地下及桩基部分），与安装、给排水、采暖、电器（不含空调系统、电梯系统及设备）、消防、各种管线安装，具体详见建设单位所发图纸及工程量清单（施工用水、电另行计费：施工图纸以外的所有内容均由发包人另行承担）。合同价款63000000元。开工时间2013年5月10日，竣工时间2013年11月30日。该合同的《专用条款》约定本合同价款采用固定价格合同方式确定；工程款支付方式和时间：发包人每月按承包人已完成工程量，每月25日拨付工程进度款的80%。主体工程验收合格完毕发包人根据确认的竣工计算报告支付工程竣工结算款95%的工程款，保留5%的质量保证金，质保期满后15日付清。另附件《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期：1、基础设施工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。后嘉年华公司与青龙公司于2013年7月31日签订了《补充协议》，对2013年5月10日签订的建设工程施工合同补充如下内容：主体封顶时间2013年12月10日，包死价格单价1900元/平米，工程款支付：建筑工程全部封顶且双方确认后，付至完成工程量的50%；双方于工程竣工后三个月内进行结算完毕，且建筑工程验收合格并取得相关全部验收合格证书交予甲方，付结算价的75%；余款25%其中5%质量保证金，按国家规定保修期满且工程无质量问题后付清，剩余20%自结算完毕之日起两年内付清，并以12%的年息计息。同日，即2013年7月31日，嘉年华公司（甲方）与中长卓永公司（乙方）签订了《终止协议书—终止》，双方一致同意终止2013年3月24日签订的《融资代建协议》及以前签署的一切法律文件，工程建设变更事项双方同意由甲方与工程建设实际承包方天津市青龙建筑安装工程有限公司另行签订建设工程施工合同补充协议明确约定。2014年9月17日，青龙公司作为甲方，中长卓永公司作为乙方，杨占考作为丙方三方签订《协议书》，该协议约定：甲方与丙方于本协议书生效后，直接就嘉年华项目订立分包合同书，由丙方承建甲方施工的嘉年华项目。同时乙方与丙方订立的《扩大劳务分包协议书》终止。甲、丙双方订立分包合同数，合同总金额以单价1650元/平方米建筑包死价格，按照实际面积结算。丙方已完成的施工变更签证内容由甲方丙方与建设方另行结算（回填及配碎石增项归乙方所有），款项扣除税费及管理费后直接付给丙方。甲方与嘉年华签订的《补充协议》约定工程按单价1900元/平方米结算，该价格与单价1650元/平方米的差额部分归乙方所有，三方均无争议。乙方与丙方就2014年9月1日之前嘉年华工地拨付的工程款存在差额分歧，由甲方协调并处理差额问题。丙方承担工程开工之日起的全部水电费用，该部分费用可从应付丙方的工程款中直接扣除。已支付的农民工工资保证金，由甲、丙方出具相关文件及资料，在工程完工时退还丙方，作为工程款。丙方确认已收到乙方支付的24500000元工程款，一期剩余工程及工程款丙方均与甲方存在合同关系，与乙方无关。乙方不承担已完成工程质量及未完成工程的任何责任，丙方对全部工程质量负责。乙方交付的2500000元保证金在嘉年华退还甲方时，待甲方收到交付嘉年华2500000元保证金时，退还乙方交付的1500000元保证金。退还丙方交付的1000000保证金。2014年9月17日，杨占考实际施工的嘉年华公司改扩建工程103#、104#、105#、106#完成主体工程质量验收，并出具《验收证明书》,有建设单位、设计单位、施工单位以及监理单位盖章签字确认。工程建筑面积共计39808.84平方米。本案中，杨占考申请对案涉工程造价以工程定额为标准按合同约定的工程量进行鉴定，对已完成工程造价占合同约定全部工程造价百分比系数进行计算。经一审法院委托天津房友工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年5月14日出具《工程造价鉴定报告》，结果如下：合同内预算总价为85084827元，合同内已完成部分预算总价为57382890元，合同内已完成部分造价占合同内总造价的67.44%，变更部分预算总价为3021314元。杨占考认可收到工程款32400000元，具体如下：1、杨占考收到宏坤分公司支付的工程款25500000元（2013年12月3日5000000元、2013年12月4日2000000元、2013年12月18日5000000元、2014年1月6日5000000元、2014年1月27日1000000元、2014年1月9日5000000元、2014年4月15日1500000元、2014年11月6日102140元+182860元、2014年11月12日270000元+120000元+33000元+42000元+250000元）以上有杨占考提交的转账支票和承兑汇票予以证明；2、杨占考收到嘉年华公司支付给青龙公司，然后由青龙公司背书给杨占考的100000元，时间是2014年11月27日，有杨占考提交的转账支票证明；3、杨占考收到青龙公司支付的工程款6800000元（2015年2月10日2000000元、2015年2月13日3520000元、2015年2月11日480000元、2015年2月15日800000元），杨占考提交转账支票和承兑汇票予以证明。另查，嘉年华公司提交的付款凭证NO.01300487往来收据载明嘉年华公司曾向宏坤分公司支付保证金2500000元。嘉年华公司向法庭提交的付款凭证载明除上述保证金外共计向青龙公司及宏坤分公司支付工程款40100000元。付款凭证中均有青龙公司及宏坤分公司收款的签字盖章，并且其中款项内容部分标注为“工程款”或者“嘉年华改扩建工程工程款”等字样。嘉年华公司同意在欠付青龙公司工程款范围内承担责任。一审法院认为，嘉年华公司与青龙公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》可以认定嘉年华公司为发包方，青龙公司系嘉年华项目工程的总承包方。青龙公司在承包工程后将工程转包给杨占考，杨占考作为个人不具备相应施工资质，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，青龙公司作为总承包单位将建设工程转给杨占考个人施工的行为应认定为违法转包，杨占考、青龙公司与中长卓永公司签订的《协议书》系无效建设工程合同。杨占考提交的证据能够证明该工程主体已验收合格，虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，杨占考作为实际施工人请求支付工程款的请求，应予支持。关于杨占考主张的工程款数额，杨占考主张按照1900元的单价计算工程款，因杨占考系转包的实际施工人，该请求突破了合同相对性，杨占考与嘉年华公司之间并没有直接合同关系，对杨占考该主张一审法院不予支持。涉案工程已于2014年进行合格验收，承包方青龙公司应向杨占考进行工程款结算。本案中，依杨占考申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，结果为：合同内预算总价为85084827元，合同内已完成部分预算总价为57382890元，合同内已完成部分造价占合同内总造价的67.44%，变更部分预算总价为3021314元。据此，并结合杨占考与青龙公司、中长卓永公司签订协议中约定了杨占考实际施工固定单价1650元，固定合同总价（固定单价1650元×涉案工程实际面积39808.84平米=65684586元）低于鉴定机构所出具的合同内预算总价85084827元，固定合同总价与合同内预算总价相比较存在下浮，故涉案工程增量工程造价应为：变更部分预算总价3021314元×下浮率（固定合同总价65684586元÷合同内预算总价85084827元）=2332422.43元；合同内已完工程造价为：固定合同总价65684586元×已完工程率（合同内已完成部分预算总价57382890元÷合同内预算总价85084827元）=44298983.80元。综上，杨占考应取得工程款为：涉案工程增量工程造价2332422.43元+合同内已完工程造价44298983.80元=46631406.23元，杨占考认可已收到32400000元，剩余应给付杨占考工程款为：46631406.23元-32400000元=14231406.23元，对于杨占考要求青龙公司给付工程款的诉讼请求，一审法院以14231406.23元予以支持，超出部分不予支持。嘉年华公司同意在欠付青龙公司工程款范围内承担责任，不违反法律规定，一审法院予以确认。嘉年华公司主张其已付40100000元工程款并提交了付款凭证予以证明，一审法院对嘉年华公司的该付款主张予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，现嘉年华公司尚欠青龙公司工程款6531406.23元，嘉年华公司应在欠付工程款6531406.23元范围内对杨占考承担连带给付责任。关于杨占考主张的逾期给付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。杨占考与青龙公司签订协议书中没有约定利息的计算标准以及工程款给付时间，但因该工程已于2014年即验收合格，青龙公司作为总承包方应及时组织进行工程款结算，杨占考主张逾期利息一审法院予以支持。根据该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”杨占考立案起诉的时间是2017年4月27日，杨占考根据第三项的规定，以2017年5月1日开始计息，不违反法律规定，且未加重被告责任，予以确认。关于杨占考主张的1000000元保证金，2014年9月17日青龙公司、中长卓永公司、杨占考三方签订的《协议书》中曾约定：乙方交付的2500000元保证金在嘉年华退还甲方时，待甲方收到交付嘉年华2500000元保证金时，退还乙方交付的1500000元保证金。退还丙方交付的1000000元保证金。”庭审中，嘉年华公司提交的付款凭证NO.01300487往来收据载明嘉年华公司曾向宏坤分公司给付保证金2500000元，宏坤分公司系青龙公司的分公司，青龙公司应承继其给付义务，根据合同约定，青龙公司应当退还杨占考1000000元保证金，对于杨占考要求青龙公司退还1000000元保证金的诉讼请求予以支持。如当事人之间存在其他争议，可另行处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付原告杨占考工程款14231406.23元，并以14231406.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息支付原告杨占考自2017年5月1日起至2019年8月19日止的利息，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息支付原告杨占考自2019年8月20日起至实际给付日止的利息；二、被告嘉年华（天津）国际有限公司在欠付工程款6531406.23元范围内对原告杨占考承担连带给付责任；三、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内退还原告杨占考保证金1000000元；四、驳回原告杨占考的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174553元，保全费5000元，鉴定费550000元，由原告负担248048元，由被告天津市青龙建筑安装工程有限公司负担481505元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：一审判决依据的鉴定意见是否有误，能否作为本案判决依据。本案审理过程中，第一次鉴定意见中的已完成总价51566637元，与第二次鉴定意见中合同完成部分预算总价57382890元，系采用不同计价方式得出的结论。但第二次鉴定中认定的合同内预算总价85084827元，与合同完成部分预算总价57382890元，鉴定标准一致，以二者计算工程完成率是合理的。青龙公司主张用第一次鉴定意见的已完成造价51566371元，与第二次鉴定意见中预算总价85084827元相除确定工程完成率，但二者标准并不一致，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，关于青龙公司主张的第二次委托鉴定书内容与鉴定结论存在不一致的情形，因各方在鉴定过程中已经通过司法鉴定会议纪要形式对委托事项中“已完成的工程造价”予以确认：“不包含变更部分造价，已完变更工程造价需进行单独计算。”故青龙公司该主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，天津市青龙建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107188.44元，由上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 郭小峦审判员 何日升二〇二一年二月二十五日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……