广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤09民终2343号上诉人（原审被告）：许宝宝，女，汉族，1995年7月1日出生，住海南省临高县××××××××××××××××××××，公民身份号码460××××××××××××068。委托诉讼代理人：吴芍东，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：劳文霞，女，汉族，1994年8月21日出生，住海南省临高县××××××××××××××××××，公民身份号码460××××××××××××427。委托诉讼代理人：梁信庆，广东鸿基律师事务所律师。上诉人许宝宝因与被上诉人劳文霞民间借贷纠纷一案，不服化州市人民法院（2019）粤0982民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。许宝宝上诉请求：1.依法撤销化州市人民法院(2019)粤0982民初1525号判决；依法重新认定本案法律关系并非民间借贷，而是许宝宝与劳文霞合伙赌博；2.依法判令从劳文霞所称“欠款”181068元中扣除劳文霞参股赌博的赌资50000元；3.依法确认双方借贷合同无效，剩余“转账款项”，应按双方过错程度，各自承担相应的法律责任；4.依法判令劳文霞承担一、二审所有的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)劳文霞在一审中称，许宝宝因经营微商生意资金周转困难，需向劳文霞借钱，该说法与事实不符。根据劳文霞在一审提供的证据第5、64、65、66页显示，许宝宝在2018年7月3日给劳文霞转账3笔，分别在10点03分42秒转账1000元，17点22分17秒转账1000元，17点22分33秒转账250元。而劳文霞在同日11点42分31秒转账1000元给许宝宝，并声称这是周转借款，不符合逻辑。1.许宝宝的第一笔转账在劳文霞转账之前，如果是周转之用，许宝宝本来就有1000元，无需再向劳文霞借款周转；2.周转时间非常短，许宝宝在2018年7月3日当天就转账了2250元给劳文霞，而劳文霞才向许宝宝转账1000元，不符合借钱周转的逻辑。又比如，根据劳文霞在一审提供的证据第8、69页，劳文霞在2018年7月8日20点21分24秒转账1000元给许宝宝，5分钟后许宝宝向劳文霞转账1000元。(二)许宝宝新收集的微信聊天记录及证人证言可以看出许宝宝与劳文霞之间并非是民间借贷法律关系，而是合伙赌博的关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。二、劳文霞参与共同赌博的赌资应从剩余“转款”中扣除，根据许宝宝新收集的微信聊天记录和转账记录可见，劳文霞在两人共同赌博输钱后，感慨许宝宝与其没有运气，所以输钱。许宝宝提供了当天在场的两位证人(王盛林、陈叶丹)的证言，也表明了劳文霞当天是在现场的，且劳文霞与许宝宝当晚共输了100000元。许宝宝垫付了大部分赌资后，劳文霞通过转账陆续把其中50000元转回给许宝宝，该部分转账，应从剩余“转账”款项中予以扣除。三、双方的借贷合同应为无效。（一）许宝宝与劳文霞之间的法律关系并非民间借贷关系，而是合伙赌博的关系；（二）《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安处罚管理法》等均明确规定禁止赌博，这是属于法律、行政法规的强制性规定，任何公民、法人都必须无条件遵守。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。（三）根据许宝宝提交的相关证据，劳文霞是事先明知许宝宝赌博而借钱，而且劳文霞也参与其中。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二、三款的规定，明知借款人借款是用于违法活动，仍提供借款的，借贷合同无效。据此，劳文霞明知许宝宝出于非法赌博的目的，不仅借款给许宝宝，还亲自从广东回临高开房给许宝宝进行赌博，且还亲自参与赌博。劳文霞的行为助长了许宝宝赌博的恶习，有违社会公共利益，有悖社会善良风俗，劳文霞亦存在过错。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，对于劳文霞所称的“欠款”，应在扣除了共同合股赌博的赌资后，按双方过错程度，各自承担相应的责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查清基本事实，依法作出裁决。劳文霞辩称，许宝宝称劳文霞共同参与赌博不是事实，该抗辩理由许宝宝在一审时已经提出过，一审法院查明其主张不是事实，许宝宝在二审时提交的所谓的新证据微信聊天记录，断章取义的认定劳文霞对许宝宝赌博一事事先知情，是对微信聊天记录的误读，本案借贷事实清楚，请求二审法院依法维持一审判决。劳文霞向一审法院起诉请求：1.请求许宝宝向劳文霞返还借款215676元；2.请求许宝宝承担本案的诉讼费、公告费等一切费用。一审法院查明：劳文霞与许宝宝是朋友关系。许宝宝因资金周转困难，于2018年7月至2019年9月份期间，陆续向劳文霞借款，劳文霞用其本人支付宝及微信向许宝宝转账共款223656元。该借款均没有立下借条、借据，也没有约定借款期限及借款利息。借款后，许宝宝陆续用其微信账号向劳文霞转账还款，共计还款42588元。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。本案的焦点是涉案款项是否属于借款；许宝宝还款的金额是多少。关于本案的焦点是涉案款项是否属于借款。劳文霞主张许宝宝返还借款215676元的依据是其向法庭提交的通过支付宝或微信给许宝宝的转账。而许宝宝辩称，该款项不属于借款，而是两人合伙打麻将的赌资。许宝宝对其辩称仅向法庭提交了电话录音及电话录音译本。但在电话录音上劳文霞该款是赌资或参股100000元与许宝宝合伙打麻将的话语均是许宝宝父母一方的言辞，劳文霞并没有承认。除此之外，许宝宝没有其他证据证实该款是赌资或其中100000元是属于劳文霞参股与其打麻将的赌资。所以，举证责任仍在许宝宝，由许宝宝证明该资金往来不属于借款，许宝宝并没有其他证据证实其抗辩意见。根据谁主张谁举证的证据规则，许宝宝应承担举证不能的责任，所以，一审法院对许宝宝的该辩称观点不予采信。而且许宝宝在庭上也称双方并没有合资做生意或其他经济往来。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”因此，一审法院认定本案中劳文霞向许宝宝的转账为借款，借款金额共223656元。关于本案许宝宝应还款的金额。许宝宝自称，欠劳文霞的款项中已偿还70000元，其中48388元是通过微信及支付宝转账给劳文霞及其丈夫魏宝明，其余通过现金方式偿还给劳文霞。对于许宝宝辩称现金还款部分，因其没有提供任何证据证明该事实，劳文霞也没有承认，一审法院对该部分不予确认。许宝宝通过微信及支付宝转账48388元，其中有5800元是转账给劳文霞的丈夫魏宝明，因劳文霞提交证据证明魏宝明也转账了9000元给许宝宝，而且该转账款并没有包括在本案的涉案借款之内。也就是说许宝宝与魏宝明双方也存在经济往来，因此，许宝宝转账给魏宝明的5800元不应视为偿还给劳文霞的款项，真正偿还给劳文霞的应为42588元(48388元-5800元=42588元)。对于劳文霞诉称该42588元中17980元是偿还本金，24608元是偿还利息。经查明双方并没有书面约定借款利息，也没有证据证明口头约定了利息，一审法院对此不予采信，该42588元应认定为许宝宝偿还给劳文霞的本金。所以，许宝宝偿还给劳文霞的款项应减除许宝宝已偿还给劳文霞的42588元，因此，许宝宝尚应偿还181068元(223656元-42588元=181068元)给劳文霞。劳文霞请求许宝宝返还部分借款有事实和法律依据，一审法院予以支持其中的实际欠款181068元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、许宝宝在判决发生法律效力后十日内偿还借款181068元给劳文霞。二、驳回劳文霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2267.57元，由劳文霞负担362.57元，许宝宝负担1904元。本院二审期间，许宝宝提交以下证据：1.一份微信聊天记录；2.两份证人证言。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为本案欠款中是否存在50000元合伙赌博款。许宝宝上诉称其与劳文霞合伙投入100000元参与赌博，每人分摊50000元，所以本案欠款中有50000元是属于合伙赌博款，应予以扣除。劳文霞否认其与许宝宝之间存在合伙赌博的事实。本院认为，虽然许宝宝为证明其上述主张提交有电话录音、微信聊天记录及证人证言，但在上述电话录音中，许宝宝的父母称劳文霞与许宝宝合伙打麻将、目前输了20多万元等的话语均是许宝宝父母一方的言辞，劳文霞并没有承认，劳文霞在微信聊天记录中也没有确认其与许宝宝合伙赌博的事实。至于许宝宝提供的证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，本院对该证人证言不予采信。综上，许宝宝提供的证据未能证实本案欠款中存在50000元合伙赌博款，劳文霞也不予确认，故许宝宝应承担举证不能的法律后果，本院对许宝宝的上诉主张不予支持。综上所述，许宝宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4535.14元，由上诉人许宝宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春何审 判 员 陈琪奕审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十二月二十四日法官助理 巫 钊书 记 员 梁 哲陈颖