云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3185号上诉人（原审被告）：泸西县公路桥梁工程有限责任公司。法定代表人：段荣辉，职务:董事长。统一社会信用代码：915325277194894178。地址:云南省红河州泸西县。委托代理人:张汝印，男，生于1969年05月19日，汉族，云南省五华区人，公司法律顾问，住云南省泸西县。代理权限：特别授权。委托代理人：贺琼化，女，汉族，生于1969年4月2日，住云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：巧家县交通运输局。法定代表人：刘永顺，职务局长。统一社会信用代码：115321230151384679。地址:巧家县。委托代理人:刘邦海，云南南极律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人:胡文献，男，生于1975年08月16日，汉族，云南省巧家县人，交通局职工，住巧家县。代理权限：特别授权。上诉人泸西县公路桥梁工程有限责任公司（以下简称：泸西公司）因与被上诉人巧家县交通运输局（以下简称：巧家交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院经询问并组织双方当事人质证后，依法组成合议庭进行了书面审理，现已审理终结。泸西公司上诉请求：一、撤销一审判决第（一）项之内容；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的主要理由是：一、一审法院审理和判决的结果超出了被上诉人的诉讼请求范围。被上诉人的诉讼请求是返还超付的工程款，一审法院审理和判决的结果却是返还预付的工程款。二、一审法院认定事实不清。1、一审法院的判决结果2937032.50元由两个部分组成，即抢修保通工程“二期”的217032.50元+抢修保通工程“三期”的2720000=2937032.50元。其中关于抢修保通工程“二期”的217032.50元的事实认定与双方均自认的事实不符，双方均认可抢修保通工程“二期”预付的工程款是2859479.91元；争议点在于抢修保通工程“二期”实际完成的工程量。根据第三方监理公司、线路负责人、保通小组及技术负责人、挂钩领导和原交通局领导五级把关认可完成的工程量为2936052.67元，据此计算为实际完成工程量2936052.67元-预付款2859479.91元=尚欠工程款76572.76元未付，现任交通局在已有证据面前，依然单方面坚持认为只完成了2598577.41元不当。2、抢修保通工程“三期”，双方均认可该合同2014年12月7日签订，至2015年4月30日实际施工147天时，被上诉人才给付了首笔工程款2720000元，关于2720000元工程款的性质，双方均认可系“预付款”、不是“超付款”，争议点在于抢修保通工程“三期”实际施工人是谁？上诉人主张自己是抢修保通工程“三期”合同的实际施工人，理由有四：一是双方均认可抢修保通工程“三期”合同至今未解除；二是如果2015年4月30日的2720000元性质上属于超付，为何2015年5月29日还要付款367348.58元，为何不主张抵扣；三是2015年8月15日线路负责人、保通小组及技术负责人、挂钩领导和原交通局领导四方根据第三方监理公司的意见结算“至本期末实际完成工程造价2936052.67元时，没有任何人提出抵扣；四是被上诉人一审中提供的证据---2017年6月28日结款通知单和快递单，该份证据中被上诉人催促上诉人”将工程资料及发票送被上诉人单位冲账，接到通知后，上诉人及时组织人员与被上诉人共同开展竣工结算工作，2018年7月12日，各方就最终结算达成一致并签订了竣工结算的所有文件，文件显示实际完成工程总产值29629248.96元，但指挥部只给付2770.52万元，尚欠1924048.96元工程款未付。三、一审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院印发通知》第十三条规定，被上诉人主张王兵、梁曼莉的行为构成表见代理，应承担举证责任，一审法院却把举证责任分配给上诉人，举证责任分配错误。被上诉人巧家交通局答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。被答辩人泸西公司与答辩人巧家交通局在巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程中共签订了三期施工合同：2014年8月10日签订的第一期施工合同已履行完毕，款项全部支付完毕；2014年10月8日签订的第二期施工合同，合同工程超付工程款263027.12元（预付及拨付款2859479.91元-工程结算审计后金额2596452.79元=263027.12元），超支付部分应予返还；2014年12月7日签订的第三期施工合同，答辩人按合同约定将工程预付款2720000元转入指定账户但泸西公司对本合同工程内容未进行施工，无工程计量，应予返还。二、泸西公司上诉状所述不实，应予驳斥。（一）泸西公司所述尚欠工程款76572.76元及所述交通局单方面坚持认为只完成2598577.41元与事实严重不符。1、泸西公司上报的抢修保通工程进度汇总金额2936052.67元，这仅仅只是工程进度汇总金额，并不是工程结算金额，根据2016年1月26日办理的工程结算金额和工程结算金额审计情况，第二期合同工程超付工程款为263027.12元（预付及拨付款2859479.91元-工程结算审计后金额2596452.79元=263027.12元），答辩人不存在尚欠工程款情况。2、泸西公司与答辩人签订的第二期合同实际完成工程数量，经由业主、监理及泸西公司共同核实并签字认可，泸西公司于2016年1月22日办理的工程汇总表中，载明签约合同价为4102150.57元，工程变更减少150357.16元，工程实际支付合计为2598577.41元，并不存在答辩人单方面坚持认为只完成2598577.41元的情况。（二）泸西公司与巧家交通局签订的第三期合同，泸西公司根本没有组织施工，不存在工程量及工程量鉴定。（三）泸西公司所述“那2015年5月29日为何付款3677348.58元，为何不主张抵扣”，这是泸西公司有意混淆时间，与第三期合同工程掺杂在一起，所述与事实严重不符。答辩人在2015年5月29日支付的工程款3677348.58元是第二期合同的抢修保通工程进度款，2015年8月15日泸西公司所述根据第三方监理公司的意见结算工程造价2936052.67元是泸西公司上报的第二期合同的抢修保通工程进度汇总金额，并不是工程结算金额，这两项费用与第三期合同工程预付款抵扣没有任何联系，泸西公司有意与第三期合同时间混为一谈。三、泸西公司上诉状将本案无关联的内容加入，应予驳斥。泸西公司所指“2018年7月12日，各方就最终结算达成一致签订了竣工结算的所有文件，文件显示:实际完成工程总产值29629248.96元……”，这是泸西公司与巧家县通乡油路建设指挥部签订的另外一个合同内容，与本案没有任何关联。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。巧家交通局向一审起诉请求：请求判令被告返还超支付的工程款2983027.12元（其中第二期工程超付263027.12元，第三期工程预付款2720000元）及承担案件受理费。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是:2014年8月10日，原、被告双方签订了《巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程黑铁至东坪农村公路施工合同》，即第一期施工合同，合同约定了工程地点、内容、数量、工程预估价、支付款等，工期自2014年8月10日至2014年9月30日。2014年10月8日，被告与原告签订了《巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程小河镇至红山乡公路小河村至嘿格村段施工合同》，即第二期施工合同，合同约定了工程地点、内容、数量，工程预估价、支付款等，工期自2014年10月9日至2015年2月15日。因工程延续性，2014年12月7日，原、被告双方又签订了《巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程小河镇至红山乡公路小河村至嘿格村段施工合同》，即第三期施工合同，合同约定了工程地点、内容、数量、工程预估价、支付款等，工期自2014年12月10日至2015年5月30日。2015年4月30日，原告方按合同约定将工程预付款2720000元转入被告方指定账户，被告方对合同内容未进行施工。2017年6月28日，交通局将结款通知单邮寄被告泸西公司，要求退还预支工程款2937032.50元，被告泸西公司一直未提出任何异议，且2018年5月29日，被告法定代表人段荣辉到巧家处理“8.03”地震应急抢修保通工程事务时也未对该款项提出异议。原审人民法院经审理认为，本案被告虽对三个施工合同的真实性提出异议，但被告的管辖权异议申请书第一页第十八行，认可第一期合同是被告所签与其答辩意见、庭审陈述相矛盾，不诚信，且被告法定代表人段荣辉亲自到巧家处理“8.03”地震应急抢修保通工程事务，对工程的承建行为是知情的，是公司的真实意思表示，应认定是被告泸西公司的公司行为，故《巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程三个施工合同》，应认定是原、被告双方所签订，系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力，双方应当按照合同约定履行。被告未按施工合同约定完全履行义务，构成违约，应承担退款责任；交通局将应退还预支工程款2937032.50元告知被告泸西公司后一直未提出任何异议，且被告法定代表人段荣辉亲自到巧家处理“8.03”地震应急抢修保通工程事务时也未对该款项金额提出异议，应确认被告退还原告预支工程款2937032.50元；原告主张要求被告退还预支工程款2983027.12元，未提供证据加以证明，支持2937032.50元，超过部份不予支持。被告主张王兵、梁曼莉签订、履行案涉施工合同的行为不构成职务行为，也不构成表见代理，未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，不予支持。被告要求对公司行政印章和段荣辉签名做司法鉴定的申请，根据被告的管辖权异议申请书及证据能够证明本案事实，没有继续进行司法鉴定必要，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告泸西县公路桥梁工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告巧家县交通运输局预支工程款2937032.50元；二、驳回原告巧家县交通运输局的其余诉讼请求案件受理费30664.00元，由原告巧家县交通运输局承担473.00元，被告泸西县公路桥梁工程有限责任公司承担30191.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审诉讼中，除上诉人泸西公司提出抢修保通工程二期实际完成工程量为2936052.67元，扣减预付款285479.91元，巧家交通局尚欠其工程款76572.76元及巧家交通局尚欠其抢救保通工程三期工程款1924048.96元，原审判决其返还巧家交通局预支工程款2937032.50元属认定事实不清外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。在二审诉讼中，上诉人泸西公司向本院提交了以下证据：第一组证据：1、《巧家县8.03地震应急抢修保通工程进度汇总表》复印件；2、2015年2月12日、5月29日、2016年1月13日“经手人”和“时任局领导”签字同意报销的三张发票。欲证明：至2015年8月15日，线路负责人、保通小组及技术负责人、挂钩领导和原交通局领导四方根据第三方监理公司的意见结算出“至本期末实际完成工程造价”为2936052.67元；被上诉人现任主要领导不能“新官不理旧事”，毫无根据的认为“三期”合同完成的工程造价仅为2598577.41元。第二组证据：《黑铁至东坪农村公路改造工程竣工结算金额汇总表》复印件。欲证明：各方就最终结算达成一致并签订了竣工结算的所有文件，文件显示：实际完成工程总产值29629248.96元，但指挥部（被告下属单位）只给付2770.52万元，尚欠19244048.96元工程款未付。对此，被上诉人现任主要领导应尊重事实，不能“新官不理旧事”。经组织质证，被上诉人巧家交通局质证认为：第一组证据证明目的不予认可，真实性和关联性认可，理由是巧家交通局与泸西公司签订的8.03地震应急抢修保通工程共三个，第一个合同已经结清，双方无异议，上诉人在该组证据中所提三次付款发票，全部为本案第二个合同的进度付款。2936052.67元仅为第二个合同进度汇总金额，并不是最终结算金额，巧家交通局在一审中卷宗1提交的证据第33页表明，第二个合同最终结算金额为2598577.40元，该表是上诉人泸西公司制作并加盖公司印章上报巧家县交通运输局审批，从而证明第二个合同的最终结算金额并不是泸西公司所说的金额。对第二组证据关联性、证明目的不认可，因为合同主体不同，本案中甲方为巧家交通局，而上诉人提交的该表涉及的工程合同甲方为巧家县通乡油路建设指挥部，该表中有上诉人印章，监理公司印章，巧家县通乡油路建设指挥部印章，该表涉及的合同金额为2400多万元，结算金额为2900多万元，而本案中第二个合同金额为410多万元，结算金额为250多万元，所以上诉人提交的与指挥部的结算金额汇总表，与巧家县交通运输局无关，巧家县通乡油路建设指挥部指挥长为常务副县长，是政府设立的独立核算的一个机构，并非巧家交通局的内设机构，因此上诉人提交的第二组证据与本案无关。被上诉人巧家交通局向本院提交了以下证据：《巧家县8.03地震抢修保通工程决算表》一份。欲证明案涉第二期合同最终结算金额为2598577.40元，2936052.67元仅是第二期合同上报进度汇总金额，并不是最终结算金额。经组织质证，上诉人泸西公司质证认为：决算清单上的章不是我们公司的章，孔令英、万建飞也不是我们公司的人，被上诉人补充提供的这组证据与监理公司原来的记录不能有效符合，监理公司是通锦公司，通锦公司不让我们调，因此我们没有证据提交。第三期合同至今没有解除，所以要求我们返还272万元没有事实和法律依据。本院认为，对上诉人提交的第一组证据，被上诉人巧家交通局对真实性予以认可，本院对真实性予以采信。但根据该组证据记载的内容及结合巧家交通局一审提交的证据看，该组证据反映的款项系第二期合同的进度付款，不能达到上诉人的证明目的，本院对上诉人的证明目的不予采信。对上诉人泸西公司提交的第二组证据反映的是泸西公司与巧家县通乡油路建设指挥部之间的关系，与本案不具关联性，本院不采信作为本案证据使用。对被上诉人巧家交通局提交的证据，与本案具有关联性，本院予以采信。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：（一）一审法院是否超出被上诉人的诉讼请求进行审理及判决；（二）被上诉人巧家交通局是否尚欠上诉人泸西公司的工程款，原审认定事实是否正确；（三）一审法院举证责任分配是否正确。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于一审法院是否超出被上诉人的诉讼请求进行审理及判决的问题。上诉人泸西公司上诉认为巧家交通局的诉讼请求是返还超付的工程款，一审法院却审理和判决返还预付的工程款，超出了巧家交通局的诉讼请求范围。本院经审查认为，在一审诉讼中，虽然原告巧家交通局诉讼请求第一项为请求判令泸西公司返还超支付的工程款，但在该项诉讼请求后面进一步明确应返还的工程款是第二期工程超付的263027.12元，第三期工程预付款2720000元，可见，巧家交通局对超付及预付的工程款均主张权利，由于泸西公司对第三期工程未按约定施工，对第三期预付款项应承担返还义务，对第二期工程本身也是根据工程进度进行预付，故原审经审理查明事实后，判决结果部分表述为由泸西公司返还巧家交通局预付工程款并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于被上诉人巧家交通局是否尚欠上诉人泸西公司的工程款，原审认定事实是否正确的问题。上诉人泸西公司上诉认为抢修保通工程第二期合同被上诉人巧家交通局尚欠其工程款76572.76元及第三期合同被上诉人巧家交通局尚欠其工程款1924048.96元未付，原审认定事实不清。本院经审查认为,根据巧家交通局提交的工程决算表包含的内容看，该工程决算表中有巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程进度汇总表三份及巧家县8.03地震抢修保通工程决算汇总表等证据材料，而从三份巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程进度汇总表看，首先，从证据名称上看明确记载的是工程进度汇总表，其次，从三份工程进度汇总表记载的内容看，明确记载签约合同价为4102150.57元，与双方签订的《巧家县“8.03”地震应争抢修保通工程（小河镇至红山乡公路河村至嘿××）施工合同（即第二期合同）记载的合同价一致，说明该三份工程进度汇总表系第二期合同的进度汇总表；再次，该三份工程进度汇总表系分三次签署与巧家交通局提交的转账凭证、进账单记载分三次拨款的情况相印证，由此说明，该三份工程进度汇总表均属进度拨款，不属工程的最终结算。泸西公司二审提交的《巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程进度汇总表》一份及三张发票均系巧家交通局一审提交过的证据，其中巧家县“8.03”地震应急抢修保通工程进度汇总表一份系巧家交通局提交的第三次签署的进度汇总表，泸西公司仅凭该份证据不能证明案涉第二期工程最终完成的工程量为2936052.67元，因为首先，如前所述，该证据明确是进度汇总表，不是工程的最终结算，其次，根据巧家交通局提交的2016年1月22日的《巧家县8.03地震抢修保通工程决算汇总表》记载的内容看，案涉第二期工程最终决算为2598577.41元，泸西公司在该工程决算汇总表中盖章，证明当时泸西公司对该决算汇总表中记载的金额是确认的，原审据此采信该份工程决算汇总表并认定案涉第二期工程的工程量为2598577.41元并无不当。因此，上诉人泸西公司上诉认为案涉第二期工程的工程量为2936052.67元的理由不能成立，本院不予采信。又根据巧家交通局提交的2015年1月20日、2015年2月12日、2015年5月29日转账凭证、进账单及发票看，巧家交通局共计已向泸西公司拨付工程款2859497.91元，泸西公司对该拨款金额无异议，由此可见，泸西公司主张巧家交通局尚欠其第二期工程款76572.76元无事实依据，本院不予支持。对于案涉第三期合同的问题。虽然2014年12月7日双方签订了《巧家县“8.03”地震应争抢修保通工程（小河镇至红山乡公路河村至嘿××）施工合同（即第三期合同），但巧家交通局主张第三期合同泸西公司没有进行施工，而泸西公司在一审中不承认第三期合同是其签订的，在二审中承认是其与巧家交通局签订的，其是实际施工人，巧家交通局尚欠其第三期合同的工程款1924048.96元，但对第三期合同的施工情况，泸西公司并未提交充分的证据予以证明，也未提交工程的计量资料，二审中提交的《黑铁至东坪农村公路改造工程竣工结算金额汇总表》从合同金额看，与第三期合同的金额不一致，从结算的主体看，是泸西公司和巧家县通乡油路建设指挥部等相关部门，可见，该份结算金额汇总表不能证明与本案具有关联性，不能达到泸西公司欲证明第三期合同经双方结算最终工程总产值为29629248.96元的目的，原审认定泸西公司未按第三期施工合同约定履行义务并无不当。由于案涉第三期合同，从巧家交通局提交的拨款申请、转账凭证、进账单、发票等证据显示，巧家交通局也向泸西公司预付了2720000元，泸西公司在上诉中也认可巧家交通局确实支付了2720000元，因此，原审判决泸西公司返还于法有据，上诉人泸西公司上诉认为巧家交通局尚欠其第三期合同的工程款1924048.96元的理由无事实依据，本院不予支持。（三）关于一审法院举证责任分配是否正确的问题。上诉人泸西公司上诉认为巧家交通局主张王兵、梁曼莉的行为构成表见代理，应由巧家交通局举证，原审将举证责任分配给其错误。本院经审查认为，在一审诉讼中，巧家交通局提交的已生效的云南省巧家县人民法院（2017）云0622民初572号民事判决书、昭通市中级人民法院（2017）云06民终2022号民事判决书、云南省大关县人民法院（2016）云0624民初435号、昭通市中级人民法院（2019）云06民终277号民事判决书等多份法律文书均认定王兵是泸西公司巧家县黑铁至东坪农村公路改造工程A段项目部的负责人，梁曼丽、王兵在工程中施工产生的行为为泸西公司的行为，而本案巧家交通局提交的拨款申请、授权委托书等证据上均有王兵、梁曼丽的签名，巧家交通局提交的一份申请上也显示王兵是A标段负责人，据此，王兵、梁曼丽的行为构成表见代理，泸西公司认为王兵梁曼丽不构成表见代理的主张与上述证据显示不符，由于泸西公司对其辩解主张无证据证明，原审未支持其辩解主张，属举证责任的合理分配，上诉人泸西公司认为原审举证责任分配不当的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费30296元由上诉人泸西县公路桥梁工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 李恩鹏二〇二一年二月二日书记员 文 栋