山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终170号上诉人（原审原告）：迟田海，男，1973年11月10日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：刁文华、麻新，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军学，男，1981年11月2日出生，汉族，住龙口市。被上诉人（原审被告）：范延凤，女，1983年2月20日出生，汉族，住龙口市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：路振勇，山东金隽律师事务所律师。原审第三人：龙口市芦头镇芝泉村民委员会，住所地：龙口市芦头镇芝泉村。法定代表人：迟玉水，任村委主任。委托诉讼代理人：霍丽，龙口高新法律服务所法律工作者上诉人迟田海因与被上诉人王军学、范延凤及原审第三人龙口市芦头镇芝泉村民委员会农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初6989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人迟田海上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审。不服标的额57万元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、1、上诉人在原审时提交了两份录音材料，该录音第三人的法定代表人意思表示清楚，可以表明第三人已经将涉案坑塘收回的事实；该证据也表明第三人依据协议书收回涉案坑塘，该协议书第三项也不是保护上诉人的条款；2、由该份录音可知，第三人法定代表人和被上诉人当庭对于协议书第三项的解释是双方串通的虚假的陈述；3、2019年10月7日的录音开始上诉人陈述第三人派人阻拦其涉案坑塘4、5个月，原审第三人没有否认该事实，但原审法院却提取部分内容作为认定案件的证据，有失偏颇。二、关于于某1证人证言。首先，第三人的法定代表人张**2019年3月6日的录音材料陈述的收回涉案坑塘与证人于某1陈述的签订合同的情况相矛盾，因为录音是第三人的法定代表人在没有准备的情况下作出的真实陈述，因此录音反映的是真实的事情经过，而第三人法定代表人和证人于某1当庭的陈述是在他人的指使下作出的非真实的陈述，不能还原协议书签订的真实情况。三、2019年2月25日第三人与张琨善、于某1签订的协议书第二条，该条款是在2019年3月6日的录音中，第三人法定代表人收回涉案土地的依据，因此在上诉人和被上诉人合同期内，被上诉人无法保证上诉人可以使用涉案的坑塘，已经构成根本性违约，理应将剩余的承包费返还给上诉人。四、通过芦头派出所的出警记录能够证明2018年6月到10月第三人占用涉案坑塘进行收益，上诉人阻拦第三人使用涉案坑塘；另外，通过2019年3月6日的录音可以知道，第三人签订协议书时没有通知上诉人，上诉人是在不知情的情况下被解除的承包合同。五、原审法院认定2019年2月25日的协议第三条，该条是允许上诉人继续向坑塘填埋锯泥以此休整现有地面环境的约定，上诉人认为原审法院该认定有误，协议书中并没有约定由上诉人继续使用涉案坑塘的约定。六、原审庭审过程中，上诉人申请调取第三人的财务凭证，该证据可以直接证明第三人是否收回涉案坑塘，但是原审法院并没有依据上诉人的申请调取该证据，属于事实认定不清。综上，虽然在案件判决的时候，双方的合同履行期限已经过，合同已经解除，但被上诉人的行为已构成根本违约，应承担相应的法律责任。被上诉人王军学、范延凤二审答辩称，一、答辩人没有违约行为，没有阻挠被答辩人经营承包地。二、被答辩人违反合同约定，向坑塘内倾倒锯泥废料等有害物质，给土地和环境造成损害，引起第三人不满，从而镇政府协调形成了协议书。三、关于2019年2月25日第三人与原承包人张琨善、于某1签订解除土地承包合同，答辩人事先不知情，也没有参加。一审判决对该事实的认定准确。四、涉案土地经多次流转，被答辩人取得了经营权，第三人虽未在答辩人和被答辩人双方的合同上签字，但庭审调查已证实，第三人也认可被答辩人在经营涉案土地，双方的土地经营权流转不违反法律规定。综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。原审第三人龙口市芦头镇芝泉村民委员会二审答辩称，一、第三人当年只是把涉案土地承包给了案外人张琨善、于某1，关于他人流转，村委不知情。二、2019年2月25日，村委会与张琨善、于某1协商解除了土地承包合同和土地承包权流转合同，但涉案土地中的坑塘至今未整修回填。三、村委会从未阻挠他人往涉案坑塘内倾倒锯泥、废料等垃圾，但他人倾倒垃圾，损害村集体利益，破坏环境。综上，上诉人与被上诉人之间的纠纷，应由其协商解决，与村委会无关。迟田海向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告间签订的坑塘承包合同，判令被告向原告返还剩余承包费及未到承包期收回土地给原告造成损失共计90万元【承包费46.25万元（2.5万元/月*18个月+2.5万元/月/2）2018年6、7、8、9、10月半个月及2019年2月至2020年3月31日、庭审中提交损失419850元+堤坝维修费33840元共计453420元，以上合计915920元，原告按照90万主张】及利息（自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费和保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告提交的证据1、原告与第三人法定代表人张**的两份通话录音及文字翻译材料，拟证明村委从2018年5月开始阻挡原告使用涉案坑塘，村委将涉案土地收回，被告无权将涉案坑塘承包给原告。经质证，被告认为两段通话录音的双方均没有被告，对其真实性不予质证，就其证明被告无权将涉案坑塘承包给原告的内容，不予认可；第三人认可通话录音的手机号系张**本人手机号但不记得内容是否是与原告的对话；一审法院认为，通话录音是真实的，但就其内容来看，第三人法人张**多次提到“没挡你”及“没说不让你往里倒”，无法证实原告所述村委从2018年5月开始阻挡原告使用涉案坑塘，村委将涉案土地收回，被告无权将涉案坑塘承包给原告。原告提交的证据2、清运合同书原件两份和收款收据三份，拟证明每个月涉案坑塘收入情况。经质证，被告认为对其真实性不认可，两份合同未显示原告名字，甲方处未盖公章，收据亦无公章，有马勇签字，但马勇身份无法证实，且该合同与收据均与本案无关联性。第三人质证认为上述证据与我无关。原告提交的证据3、收款收据原件6张，拟证明原告承包该坑塘后，按照有关部门指示修建塘坝支付的合理费用。经质证，被告认为对其的真实性不予认可，该证据系普通收据而非正规发票，且该收据上有的没有客户名称，有的客户名称并非原告，至于内容也没有明确记载是为了修建位于什么位置的什么工程，该证据与本案没有关联性；第三人认为我们村委在那块没有什么工程，对这些事村委不知情，与我们村委无关。一审法院认为，证据2、3均为原告为证明其因被告违约所遭受的损失所提交的证据，结合上述证据，原告的损失数额与被告之间能产生法律关系需建立在原被告合同履行过程中被告违约的基础之上，在未认定被告违约之前，为节约司法资源，虽上述证据真实性有待考证，但一审法院暂时不予查实。原告提交的证据4、原告申请证人于某2出庭所作的证人证言，拟证明第三人在2018年5月到10月派人阻拦原告使用涉案坑塘。经质证，第三人对证人证言真实性不予认可，村委从未安排其去阻止任何人依法、依规经营，但在2018年前后，有群众多次向政府部门和村委反映有人违规向砂石坑内倾倒理石厂废料（造成严重的粉尘、噪音污染）和有毒有害物质，当年5月张**领着村里的人（包括于某2）前去查看，当时确有大车正向石坑内倾倒石材废料和不明垃圾，张**就对这一违法行为进行了口头制止（未采取堵路、挡车的行为），只去过这一次，而后群众反映一直有人往坑塘内倒东西。一审法院认为，证人于某2陈述其于2018年5月底到2018年10月期间阻拦原告往坑塘倾倒垃圾，而后又陈诉其于2018年的2、3月的某天上午至坑塘处，用土把道截死，仅去过这一次。证人前后陈述不一，无法证实第三人在2018年5月到10月派人阻拦原告使用涉案坑塘，故对该证人证言一审法院不予采信。原告提交的证据5、原告与北马土管所电话录音和原告与政府服务热线12345通话录音光盘一份及书面翻译材料一份，拟证明被告盗采涉案土地资源是构成第三人解除其与案外人张琨善、于某1土地承包合同原因，进而证明被告在第三人解除合同的过程中存在过错，应当承担原告的各项损失法律责任。经质证，被告对该证据真实性不予认可，针对证据内容原告主张被告盗挖涉案土地沙石截至目前未向法庭提供任何证据，仅是原告方单方言辞，不足为证，且原告提交的录音证据与本案没有关联性，不能证明原告主张。第三人对该证据无意见。一审法院认为，该证据与本案不具有关联性。被告提交的证据1、证人于某1又名于颖的证明并申请证人出庭作证，拟证明在2012年4月26日，于某1从案外人张琨善处承包涉案土地，之后将涉案土地转包给案外人姜华，双方没有签订书面合同。证据2、龙口农村商业银行股份有限公司个人业务存款回单原件2张，拟证明范延凤向张琨善的会计刘艳分别于2012年4月26日、2012年5月9日各转账25万元和10万元，另交定金现款5万元，合计40万元，该40万元系姜华通过范延凤向张琨善支付土地承包款40万元。证据3、张琨善出具的40万元芝泉村土地承包款收据原件一份，与证据2共同证明张琨善收取土地承包款40万元。经质证，原告认为证据1、2019年2月25日签订协议书时第三人已将该土地收回，原告已无法继续使用该土地，但对于证人当庭陈述其与姜华和王军学间转包细节不认可，通过被告提供的转款记录可证明在原告转承包涉案土地坑塘时，转包人只有本案被告。对证据2的真实性和证明内容均不认可，无法证明刘艳的身份，因此也无法证明该转款的用途，并且此证据与被告所陈述的姜华或被告从于颖处转承包土地的事实自相矛盾。对证据3的真实性不认可，证明事实不认可。一审法院认为：该证人证言结合2012年4月26日张琨善、于颖、芝泉村村委签订的土地承包权流转合同以及2019年2月25日张琨善、于某1、芝泉村村委签订的协议书可以证实于颖也即于某12012年从张琨善处承包涉案土地，后又将该土地承包给姜华，结合证据2被告农业银行个人业务存款回单及证据3收据，可以证实承包款由范延凤转账至张琨善，至此完成于某1与张琨善之间的土地承包权流转。被告提交的证据4、中国农业银行个人明细对账单2张，拟证明2018年1月5日范延凤收到林江艳转账款30万元，并于同日转付姜华15万元，2018年3月1日收到林江艳转账付款30万元，并于同日转付姜华15万元，该证据同时证明作为原告的合同相对方收取了原告承包款30万元。经质证，原告对证据4真实性无异议，但对证明事实不认可，因为该转款无法证明其转款用途。一审法院认为：结合原告提交的坑塘承包合同中甲方为王军学、姜华二人，且转账时间与2015年4月1日签订合同的到期时间及2018年3月31日新签订合同的签订时间相近，可以推定证据中款项用途系向姜华支付承包款，故对该证据，一审法院予以采信。被告提交的证据5、龙口市芦头镇芝泉村民委员会出具的证明材料一份，拟证明张琨善于2012年将涉案土地转包给于某1，于某1将涉案土地转包给姜华，姜华将涉案土地上的坑塘转包给原告，芝泉村委会对上述各转包关系知晓并认可转包事实，于某1与姜华及姜华与原告的承包合同成立合法有效。同时证明第三人从未阻挠原告正常经营使用的坑塘，是由于原告往坑塘内倾倒有害物质，对土地造成严重损害，引起村民不满，由此镇政府出面协调，并签订书面材料，第三人将土地收回，收回土地时因原被告双方的合同尚未到期，第三人表示同意由原告继续经营承包坑塘至2020年3月份承包到期。经质证，原告对证据5真实性不认可，第三人在答辩意见中申请撤回该证据，且该证据从形式上欠缺单位出具证明材料的形式要件，没有经手人及法人的签字。另通过第三人的答辩意见可知该证明材料由被告单方制作，采用欺骗的方式骗取第三人盖章。一审法院认为：该证据实为第三人作为案件当事人的陈述，其虽缺乏单位负责人及制作证明材料人员的签名，出具该证据的第三人在答辩中亦不认可该证据，但结合第三人在质证庭审中陈述的内容与该证据中涉及内容是基本一致的。第三人提交的证据1、2012年4月26日村委与张琨善、于颖承包合同复印件一份。经质证，原告对上述证据真实性无异议，但该合同中约定张琨善和于颖承包涉案土地用途为平整耕种山林土地，而本案王军学转包土地后，改变土地用途，将土地上的沙石盗挖形成本案涉案坑塘，由此可知第三人将土地收回原因是在被告方，是因为被告的违约行为造成的；被告对上述证据真实性无异议，原告所称王军学盗挖涉案土地沙石、苏石不是事实，也没有证据证实，合同书和协议书均无相关事实的显示。一审法院认为：该证据可以证实于颖也即于某1从张琨善处承包了涉案土地。根据当事人申请，一审法院调取证据1、2019年2月25日第三人和张琨善、于颖签订协议书。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但该合同中约定张琨善和于颖承包涉案土地用途为平整耕种山林土地，而本案王军学转包土地后，改变土地用途，将土地上的沙石、苏石盗挖形成本案涉案坑塘，由此可知第三人将土地收回原因是在被告方，是因为被告的违约行为造成的。被告认为证人于某1作证称土地被收回是因为村委和村里老百姓不同意继续出租要收回，而该协议书却记载由于丙方无能力继续开发利用，丙方自愿将上述土地按现状交给甲方，该协议的记载不是事实，通过原告提交的录音证据及第三人出具的证明和当庭陈述，第三人对2019年2月25日当时原告正经营涉案土地是明知的，但政府主导第三人与张琨善、于某1解除承包合同收回涉案土地未征求本案原被告的意见，并且决定未到期部分承包费不予退还，侵犯了土地现承包人和转包人的合法权利。协议书第3条约定合同解除后任何关于本宗土地的责任问题由甲方即第三人自行负责，由此证明第三人在2019年2月25日解除涉案土地承包合同时承诺有关涉案土地产生的纠纷和责任均由第三人承担，也就是说第三人愿意承担涉案土地在各个承包流转阶段产生的债权债务等法律责任，据此原告起诉被告退还承包费和损失，依据该协议不能成立。一审法院认为：该协议的第三款规定“丙方所交纳的土地承包费，未到期部分的承包费留作现承保人对本宗土地的现有地面环境整治的修整治理费用，不予退还。”，可以推定第三人准许原告继续向坑塘中填埋锯泥以此修整现有的地面环境。证据2、根据原告申请，一审法院到芦头派出所调取的2018年10月28日出警视频，拟证明2018年6、7、8、9、10这几个月第三人一直在使用支配该涉案坑塘，并允许案外人王涛向该坑塘倾倒垃圾。经质证，被告认为视频中的事实不清楚，出警事由不清，原告以此出警视频也达不到其所主张的证明目的。第三人认为锯泥和锯边料不一样，当时正值理石厂环境整治，理石厂的老板找到我说有几车边角料倒到我们村坑塘，迟田海没拿合同给我看，我不知道他怎么承包的，我被迟田海拦在那，然后报警了。一审法院认为：该出警视频可以证实事发时仍系原告在经营使用涉案坑塘，第三人向涉案坑塘倾倒锯泥、边角料被原告制止，无法证实坑塘由第三人使用及支配。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2010年5月1日，龙口市芦头镇芝泉村村民委员会与张琨善签订《土地承包合同书》，由张琨善承包经营芝泉村村民委员会的土地70亩，承包期限为20年，承包费为560000元。2012年4月26日张琨善与于某1（也即于颖）及本案第三人共同签订《土地承包权流转合同》，将涉案土地转包给于某1经营管理。于某1又将涉案土地承包给姜华，姜华与王军学共同承包了涉案土地，并由范延凤将土地承包款支付至张琨善。2015年4月1日，迟田海与王军学及案外人姜华签订坑塘承包合同，承包期限为2015年4月1日至2018年3月31日。2018年3月31日，迟田海与王军学及案外人姜华再次签订坑塘承包合同，承包期限为2018年3月31日至2020年3月30日。坑塘承包费用已经支付。2019年2月25日，龙口市芦头镇芝泉村村民委员会（甲方）与张琨善（乙方）以及于某1（丙方）签订协议书，约定“由于丙方无能力继续开发利用，丙方自愿将上述土地按现状交给甲方，经甲乙丙三方协商一致，达成如下协议：一：解除2010年5月1日甲乙双方签订的《土地承包合同书》，解除2012年4月26日甲乙丙三方签订的《土地承包权流转合同》。二：本协议签订后，丙方即按土地现状换给甲方，不得再以任何理由改变现状。三：丙方所交纳的土地承包费，未到期部分的承包费留作现承包人对本宗土地的现有地面环境的修整治理费用，不予退还！合同解除后再有任何关于本宗土地的各项责任问题都与乙、丙双方无关，由甲方自行负责”。一审法院认为，本案争议的焦点为被告是否构成根本性违约，致使原告在合同期限内丧失对涉案土地（坑塘）的占有、使用、收益权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，原告应为其主张提供证据，证实在合同期限内因被告违约致其丧失对涉案土地（坑塘）的占有、使用、收益权。本案原告向一审法院提交其与被告签订两份书面坑塘承包合同，分别是2015年4月1日和2018年3月31日所签订。从两份合同来看，虽然从时间上是连续的，但内容是不一致的，所以应认定该两份合同是两份不同的合同，并非是后签合同是前一合同的延续和补充。而2015年4月1日签订的坑塘承包合同履行期至2018年3月31日，且从原被告及第三人陈述以及提交证据可以看出，原被告在这期间没有纠纷且已履行完毕，不应向法院提起诉讼要求解除合同，故原告该主张一审法院依法不予支持。而2018年3月31日签订的书面坑塘承包合同履行期至2020年3月30日，原告虽然在2020年3月30日之前提起诉讼，且原告称其在履行合同中因被告违约致其无法履行合同要求解除，但在一审法院未裁决之前合同已到期，现裁决是否解除合同已无实质意义，故原告该请求一审法院亦不予支持。原告诉称被告阻止其倾倒锯泥等履行合同，但其认可没有证据，被告亦不认可其有阻止原告履行合同的行为，故对原告该主张一审法院依法不予支持。原告虽主张第三人制止其向涉案坑塘倾倒锯泥等阻止和影响其履行合同，但其提交的证据无法证明在2018年6、7、8、9、10月以及2019年2月25日之后第三人有阻止、制止原告履行合同的行为，故原告该主张一审法院依法不予支持。在审理中还查明，在履行合同期间，原告未向被告提出解除或中止合同的请求更未出具书面告知函。尽管在经营期间，本案第三人与其原承包人张琨善、于颖已解除承包合同，但本案第三人、被告均认可，第三人当时并没有将经营权收回，仍然留给当时承包人即本案原告让其经营至合同完毕。而原告亦认可本案被告未告知其解除或中止合同，且其承包经营权亦未交给被告或第三人。综上，本案原告在合同期限内既没有主动向被告及第三人提出解除或中止合同的请求，在被告未告知原告解除或中止合同的情况下，原告也未提供有效证明证实被告违约致其无法履行合同，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定之规定，判决：驳回原告迟田海的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告迟田海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2018年4月和王军学的短信记录、通话录音5份、检举信1份，证明原审第三人阻拦上诉人使用承包土地，及2019年2月25日在原审第三人与张琨善、于某1签订解除合同协议之后，原审第三人将承包的涉案土地实际收回，至此上诉人再未使用过涉案土地。原审第三人质证称，关于检举信，涉案土地因有违法开采酥石、倾倒锯泥等污染垃圾问题，群众有上访反映，但不知该证据是否是当年群众联名的检举信；关于通话录音，真实性不予认可，且不属于新证据；关于聊天记录，该证据缺乏真实性、关联性，不属于新证据，无证明力。二被上诉人未在本院限定的期限内提交质证意见。本院认为，2010年5月1日，原审第三人与案外人张琨善签订土地承包合同，约定案外人张琨善承包原审第三人土地70亩，期限20年，承包费56万元；2012年4月26日，案外人张琨善、于某1、原审第三人签订流转合同，约定原审第三人同意张琨善承包土地转包给于某1经营；后案外人于某1又将涉案土地流转给案外人姜华及被上诉人王军学经营；2015年4月1日，上诉人与被上诉人王军学、案外人姜华签订坑塘承包合同，约定上诉人流转涉案土地，可回填利用(但不能填冶炼厂尾矿)，环保等纠纷由上诉人自行解决，期限至2018年3月31日；2018年3月31日，上诉人再次与王军学、姜华签订坑塘承包合同，约定上诉人承包流转土地至2020年3月30日；2019年2月25日，原审第三人与张琨善、于某1签订协议书，约定因于某1无能力继续开发利用，解除2010年5月1日承包合同及2012年4月26日流转合同，未到期部分承包费留作修整治理费用不予退还，解除合同后问题由原审第三人负责；2019年10月29日，上诉人因承包费退还问题起诉至一审法院，形成本案。上诉人提起上诉的理由是：被上诉人王军学破坏土地盗挖砂石70亩，致使上诉人的承包合同无法履行，坑塘被原审第三人收回，被上诉人理应退还上诉人未履行部分的承包费等57万元。从本案三方当事人提供证据及一审查证看，原审第三人与原承包流转人解除承包合同、流转合同的原因系涉案土地被倾倒有害物质，造成对土地的破坏；上诉人举报被上诉人王军学挖石，有关部门明确答复系2014年进行处罚，且上诉人与被上诉人王军学签订的亦是坑塘承包合同，明确承包标的为坑塘，上诉人可回填利用，故上诉人主张其不能完全履行合同系被上诉人王军学盗挖砂石造成，证据不足。上诉人提供的证人证言、录音等证据，能够证实其经营受到原审第三人的阻碍，原审第三人亦明确说明阻碍行为的原因及上诉人履行情况，另外结合上诉人与被上诉人王军学签订坑塘承包合同纠纷处理的约定，上诉人仅以原审第三人阻碍行为，而主张被上诉人退还未履行部分的承包费及赔偿损失，证据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人迟田海负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  于 青审判员  栾建伟二〇二一年二月四日书记员  王译伟