云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终45号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。地址：昆明市万达广场南塔写字楼19、20、21楼。统一社会信用代码：915300007452857686。负责人：曹**文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秋庆，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：胡永坤，男，汉族，1991年5月8日生，曲靖市沾益区人，小学文化，农民，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：窦有龙，曲靖市沾益区民益法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张贤礼，男，汉族，1964年3月22日生，曲靖市沾益区人，初中文化，农民，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：陈志波，云南权仲律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：余利雄，男，汉族，1982年6月17日生，曲靖市沾益区人，初中文化，打工，住曲靖市沾益区。上诉人中国平安财产保险有限公司云南分公司（以下简称：平安云南分公司）、胡永坤与被上诉人张贤礼、余利雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服沾益区人民法院（2020）云0328民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司云南分公司上诉请求：1.撤销（2020）云0328民初270号民事判决；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中，因胡永坤有逃逸、顶包的行为，是法律法规明文禁止的，应推定投保人充分理解其含义，保险人只需提示投保人即尽到了相应的说明义务，上诉人在商业险部分不承担责任。胡永坤上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律不当。第一，误工费的适用标准及天数计算不当，误工费应当按照2020年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算即每天134.98元；误工天数从受伤至定残日为338天；第二，后期护理费应当适用《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，认定为30%计算，而不应当适用公安部制定的部门规章；第三，精神抚慰金不应当支持。被上诉人张贤礼辩称，本案中，保险公司没有把保险条款提供给投保人，保险条款免责的前提不能成立，保险公司提交的免责声明不符合法律规定，不产生免责效率，免责声明是2017年的，本案保险购买于2018年，与本案无关。张贤礼向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告因交通事故造成的经济损失：医疗费178,984.8元、住院伙食补助费12,700元、护理费54,488.4元、误工费96,957.3元、残疾赔偿金71,284.16元、后期治疗费170,000元、交通费5000元、病历查询复印费101元、鉴定费4400元、营养费6350元、精神抚慰金50,000元、被扶养人生活费29,649.75元、施救费600元、出院后护理费584,840元，共计1,265,455.4元；2、由被告保险公司在交强险内赔偿，剩余部分在商业第三责任险按比例赔偿，不足部分由被告胡永坤赔偿；3、要求被告余利雄在商业险30万元内与胡永坤承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年12月13日20时15分许，在沾益区龙凤路响水河路段十字路口，被告胡永坤驾驶云Ｄ×××××号小型面包车由南向北行驶，所驾车辆前部与同向行驶的由张贤礼驾驶的无号牌东风ＤＦ-818手扶拖拉机尾部相撞，造成张贤礼、田桂香受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经交警认定被告胡永坤负事故的主要责任，张贤礼负事故的次要责任，田桂香无责任。被告胡永坤驾驶的肇事车辆向被告中国平安财产保险股份有限公司云南公司投保了交强险及商业第三责任险。原告伤后至沾益区人民医院、曲靖市第一人民医院住院治疗住院127天，其伤情诊断为：1、左侧额颞顶部急性创伤性硬脑膜下血肿；2、多发性大脑挫裂伤等；共计用去医疗费178837.3元。原告的伤情经昆明医科大学司法鉴定中心评定为六级伤残一处，十级伤残一处；需后期治疗费65000元，护理依赖程度为部分护理依赖，用去鉴定费4400元。后经本院委托昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期治疗费、护理依赖程度进行重新评定，经评定原告的肢体伤残等级为一个八级和一个十级；精神类伤残等级为八级；需后期治疗费170000元；护理依赖程度为部分护理依赖。另查明，事故发生后被告胡永坤为原告垫付医疗费、护理费共计70710元，在事故发生后被告胡永坤赔偿张贤礼、田桂香经济损失10万元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案系被告胡永坤驾驶机动车与张贤礼驾驶拖拉机相撞，造成张贤礼、田桂香受伤及两车受损的道路交通事故，经交警部门认定，被告胡永坤负事故的主要责任，张贤礼负事故的次要责任，田桂香无责任；同时被告胡永坤驾驶的肇事车辆向被告保险公司投保了交强险及商业第三责任险30万元，被告保险公司提出被告胡永坤系交通肇事后有逃逸行为及顶包行为，故对商业险不予赔偿，但被告保险公司所提交的证据不能够证实在被告胡永坤购买保险时，其已就免责条款对被告胡永坤进行了明确的说明，且被告保险公司提交的投保人声明，首先该申明是2017年9月13日签署的，其次对该声明被告胡永坤明确表示不是自己所书写及签名，本院在审理中征询被告保险公司代理人是否对该声明的笔迹进行鉴定，被告保险公司代理人明确表示不申请，该证据明显属虚假证据，本院依法不予采信；依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险公司的保险合同格式条款中的免责条款不产生效力。被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司应在交强险及商业第三责任险的限额内承担赔偿责任。对原告诉请要求被告余利雄在商业第三责任险范围内承担连带赔偿责任，因被告余利雄不是本案的侵权行为人，其不是本案适格的主体，故对该诉请本院不予支持；对原告诉请的要求被告赔偿被扶养人生活费的诉请，因原告的伤残等级未达到要求规范被扶养人生活费的标准，故本院不予确认；对原告诉请要求被告胡永坤、被告保险公司承担民事赔偿责任的诉请理由正当本院予以支持。原告的护理费按照被告胡永坤提交的陪护证明，每天130元，本院参照此护理费标准计算原告的护理费；对原告出院后的护理费的计算应参照公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B规定的部分护理依赖为50%；对原告诉请的2018年12月22日的曲靖市第一人民医院的两张处方单据，经本院审核，该处方单据所开的药品，曲靖市第一人民医院已在当日向原告出具了正式的医疗费发票，该费用系原告重复计算，本院不予认可；对原告诉请的辅助医疗器具费，因原告所提交的单据均为收据，不符合证据的三性要求，故本院不予确认。原告方合理的经济损失为：医疗费166,422.46元、住院伙食补助费127天×100元=12,700元、住院期间护理费130元×127天=16,510元、误工费96,957.3元、残疾赔偿金71,284.16元、后期治疗费170,000元、精神抚慰金20,000元、营养费127天×50元=6350元、出院后护理费3900元×12月×20年×50%=468,000元、交通费1000元、鉴定费4400元、病历查询复印费101元，共计1,033,724.92元。对被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司的委托诉讼代理人提出的关于保险公司在商业第三者责任险的范围内不承担赔偿责任，根据保险条款规定，机动车驾驶人逃离现场的，不承担赔偿责任，被告胡永坤存在上述情形，故我公司不承担赔偿责任的辩解意见理由不能够成立，本院不予采纳。因本次交通事故发生在机动车与机动车之间，被告胡永坤承担事故的主要责任，故被告保险公司应在商业险范围内承担70%的赔偿责任，不足部分由被告胡永坤承担赔偿责任。对原告所诉的被告余利雄其不是本案的侵权责任人，不是本案适格的主体，故在本案中不承担相应的民事责任。因在此次交通事故中造成了原告及其妻子田桂香受伤，而被告胡永坤驾驶的肇事车辆仅购买了30万元的商业险，故对保险公司的赔偿款项本院将依据原告及其张贤礼的经济损失按比例进行划分，不足部分由被告胡永坤承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、原告张贤礼的经济损失为：医疗费166,422.46元、住院伙食补助费12,700元、住院期间护理费16,510元、误工费96,957.3元、残疾赔偿金71,284.16元、后期治疗费170,000元、精神抚慰金20,000元、营养费6350元、出院后护理费468,000元、交通费1000元、鉴定费4400元、病历查询复印费101元，共计1033724.92；在判决书生效后30日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在交强险限额内赔偿77,000元；剩余的956,724.92元的70%即669,707.44元；由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在商业第三责任险范围内赔偿240,000元，剩余的429,707.44元由被告胡永坤予以赔偿（含胡永坤已垫付及赔偿的170,710元）。二、驳回原告张贤礼的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告胡永坤负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，张贤礼的误工时间自2018年12月13日计算至定残日（即2020年8月13日）的前一天为605天，云南省2019年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资49,268元，其他的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，综合二审各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：平安云南分公司在商业三者险范围内是否免责；张贤礼的误工费、出院后护理费及精神抚慰金认定是否正确。本案中，2018年12月13日20时15分许，在沾益区龙凤路响水河路段十字路口，胡永坤驾驶云Ｄ×××××号小型面包车由南向北行驶，所驾车辆前部与同向行驶的由张贤礼驾驶的无号牌东风ＤＦ-818手扶拖拉机尾部相撞，造成张贤礼、田桂香受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经交警认定胡永坤负事故的主要责任，张贤礼负事故的次要责任，田桂香无责任。胡永坤驾驶的肇事车辆向中国平安财产保险股份有限公司云南公司投保了交强险及商业第三责任险。关于平安云南分公司在商业三者险范围内是否免责的问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”之规定，《机动车交通事故责任强制保险条例》未将交通肇事逃逸列入免除保险公司赔偿责任的四种情形之中，对商业三者险来说，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，“肇事后逃逸免赔”的合同条款由双方协商确定，不违反我国法律规定，也有加大逃逸者的违法成本从而促使其遵章守法的导向作用，保险人对免除保险责任条款依法应履行必要的提示义务和明确说明义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，因本案肇事逃逸系法律规定的禁止性行为，保险人依法只需履行提示义务，该免责条款即有效。但本案中，上诉人平安云南分公司没有提交证据证明其对“肇事后逃逸免赔”的合同条款履行了提示义务，故上诉人平安云南分公司应对其抗辩主张承担举证不能的不利后果，其上诉主张的商业三者险免赔的上诉理由不能成立。关于张贤礼的误工费、出院后护理费及精神抚慰金认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，张贤礼的误工时间自2018年12月13日计算至定残日（即2020年8月13日）的前一天为605天，误工收入按照一审法庭辩论终结时（即2020年9月14日）的上一统计年度即云南省2019年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资49,268元（即每天134.98元）计算，故张贤礼的误工费为134.98元×605天=81,662.9元。一审判决认定张贤礼的误工费存在错误，本院应予纠正。张贤礼出院后的护理费一审判决参照《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B规定的部分护理依赖按照完全依赖费用的50%计算并无不当，上诉人胡永坤主张应当参照《工伤保险条例》予以计算没有法律依据，该上诉请求，本院不予支持。本案中，张贤礼因交通事故造成了身体及精神残疾，一审判决对其诉请的精神抚慰金予以支持符合本案实际，上诉人胡永坤主张精神抚慰金不应当支持的上诉理由不能成立。综上，张贤礼的经济损失为：医疗费166,422.46元、住院伙食补助费12,700元、住院期间护理费16,510元、误工费81,662.9元、残疾赔偿金71,284.16元、后期治疗费170,000元、精神抚慰金20,000元、营养费6350元、出院后护理费468,000元、交通费1000元、鉴定费4400元、病历查询复印费101元，共计1,018,430.52元。中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在交强险限额内赔偿77,000元；剩余的941,430.52元由负主要责任的胡永坤承担70%的责任比例，即659,001.36元，应由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在商业第三责任险范围内赔偿240,000元，剩余的419,001.36元应由胡永坤予以赔偿，扣除胡永坤已经支付的170,710元，胡永坤还应当赔偿248,291.36元。综上所述，上诉人胡永坤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沾益区人民法院（2020）云0328民初270号民事判决；二、由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在本判决生效后30日内，在交强险限额内赔偿张贤礼各项损失77,000元；在商业第三责任险限额内赔偿张贤礼各项损失240,000元；三、由胡永坤在本判决生效后30日内，赔偿张贤礼各项损失248,291.36元。四、驳回张贤礼的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由胡永坤负担；二审案件受理费200元，由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担100元，由胡永坤负担100元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  李泽文二〇二一年二月五日法官助理张玲玲书记员唐容