广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2434号上诉人（一审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。法定代表人：高卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。上诉人（一审被告）：厚工坊酒业有限公司，住所地广东省深圳市盐田区海山街道田东社区深盐路2002号大百汇高新技术工业区A栋713。法定代表人：温志映。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢萍，国浩律师（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳巴士集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花支路1001号公交大厦。法定代表人：戴斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐孟君，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：童璐，广东信达律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：贵州茅台镇贵酒酒业股份有限公司（原贵州茅台镇厚工坊迎宾酒业股份有限公司），住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇观音寺社区。法定代表人：傅宏兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：马亚，男，该公司法务人员。上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）、厚工坊酒业有限公司（以下简称厚工坊公司）因与被上诉人深圳巴士集团股份有限公司（以下简称巴士公司）、贵州茅台镇贵酒酒业股份有限公司（以下简称贵酒公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。茅台酒公司委托诉讼代理人王好超，厚工坊公司委托诉讼代理人谢湘辉、卢萍，巴士公司委托诉讼代理人徐孟君、童璐，贵酒公司委托诉讼代理人马亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茅台酒公司上诉请求：1.撤销一审判决第三判项，改判厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司在巴士公司经营的第223路、M347路、308路、210路、J1路等公交车车身广告上使用“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”作为广告宣传语；2.改判厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司登报公开赔礼道歉、消除影响；3.改判厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司向茅台酒公司赔偿经济损失人民币100万元；4.判令茅台酒公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院不认定商标侵权错误。本案被诉行为明显属于商标法意义上的使用行为，构成商标侵权。2.一审法院认定“茅台镇的好酒不只一家”不构成不正当竞争错误。该句广告语足以造成相关公众混淆误认，剥夺茅台酒公司的商业机会。3.厚工坊公司、贵酒公司是广告主，巴士公司是广告发布者，依法应承担连带责任。4.一审判赔数额过低。厚工坊酒没有茅台酒应有的口感和品质，厚工坊公司、贵酒公司、巴士公司使用“茅台”的行为，必然会给茅台酒公司带来形象和声誉的损害。茅台酒公司每年支出的商标许可费用、广告宣传费用高。茅台酒公司为制止侵权行为支出了合理费用。厚工坊公司、贵酒公司、巴士公司突出使用被诉两句广告宣传语，明显有虚假宣传的恶意。厚工坊公司针对茅台酒公司的上诉辩称，1.一审法院认定厚工坊公司不构成商标侵权正确。“茅台酿”是善意使用，且非商标性使用。“茅台”二字是对产地的描述，没有突出使用。2.“茅台镇的好酒不只一家”是对客观事实的描述，不构成虚假宣传。巴士公司针对茅台酒公司的上诉辩称，1.巴士公司并非适格被告。巴士公司与厚工坊公司并无合同关系，仅是公交车的运营者。2.巴士公司无任何侵权故意，茅台酒公司未能提交证据证明巴士公司在明知或应知侵权的情况下仍然发布该广告。贵酒公司针对茅台酒公司的上诉辩称，1.贵酒公司不是广告合同的签订主体，对广告内容不知情，厚工坊公司并未告知贵酒公司任何广告的内容。2.贵酒公司所在地与广告发布地相距甚远。厚工坊公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项；2.改判驳回茅台酒公司全部诉讼请求；3.判令茅台酒公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院认定“厚工坊茅台酿”既构成反不正当竞争法第六条第二项规定的不正当竞争行为，又构成反不正当竞争法第八条规定的虚假宣传，属于重复认定。2.“厚工坊茅台酿”中的“茅台”系指“茅台镇”，并不指向茅台酒公司的企业名称（包括简称、字号）。该描述是对产品产地的客观描述。“厚工坊”是厚工坊公司在第33类酒等商品上注册的商标，已经起到识别商品来源的作用。因此“茅台酿”只能指示产地。厚工坊公司多年来一直致力于宣传“厚工坊”品牌，没有搭便车的主观恶意，不可能将自身品牌宣传为茅台酒公司生产。且案涉两句广告语是整体使用，不能割裂开来理解。虽然车尾只有“厚工坊茅台酿”，但是车尾通常不易被观察到，相关公众只能看到公交车整体。结合“茅台镇的好酒不只一家”，相关公众不会产生任何混淆误认。3.厚工坊品牌和产品具有较高知名度及影响力，没有任何证据证明茅台酒具有优于厚工坊酒的品质。故“厚工坊茅台酿”亦不属于虚假宣传。4.一审法院判赔8万元没有事实基础和法律依据。茅台酒公司针对厚工坊公司的上诉辩称，1.案涉公交车车尾位置的“厚工坊茅台酿”字体明显大于厚工坊公司的名称，构成突出使用。2.茅台镇的名气是因为茅台酒而出名，对于“茅台”二字，其他企业不应使用，应作合理避让。巴士公司同意厚工坊公司的上诉理由。贵酒公司针对厚工坊公司的上诉辩称，在案涉广告语发布之前，厚工坊公司已将其对贵酒公司所持有的股权全部转让给案外人，贵酒公司无任何侵权行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。茅台酒公司向一审法院起诉，请求：1.厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司立即停止在巴士公司经营的第223路、M347路、111路、308路、201路、J1路等路公交车车身广告上使用“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”作为广告宣传语；2.厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司登报公开赔礼道歉、消除影响；3.厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司向茅台酒公司赔偿经济损失人民币500万元；4.厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：一、关于茅台酒公司诉请保护商标权的基本状况（一）涉案商标的基本情况中国贵州茅台酒厂经国家商标局核准，在第33类商品上取得第284519号“茅台”注册商标，核定使用商品为酒，经续展，商标专用权期限为1997年4月20日至2007年4月19日。1998年4月7日，国家商标局核准第284519号商标注册人名义变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。2001年9月7日，国家商标局再次核准第284519号商标注册人名义变更为“中国贵州茅台酒厂有限责任公司”。2006年12月26日，国家商标局核准第284519号商标专用权期限续展至2017年4月19日。2013年5月6日，国家商标局第三次核准第284519号商标注册人名义变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。根据茅台酒公司提交的商标详情打印件显示，第284519号“茅台”注册商标专用权期限为2017年4月20日至2027年4月19日。（二）涉案商标的授权许可使用情况2016年1月1日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具《说明》，将包含第284519号“茅台”商标在内的18件注册商标授权茅台酒公司使用，茅台酒公司有权对使用上述18件商标的商品进行真伪鉴定、出具相关鉴定报告，有权对侵犯上述18件商标专用权及不正当竞争的行为进行维权。二、关于茅台酒公司诉请保护商品名称、企业名称的基本情况（一）具有一定影响的商品名称茅台酒公司在本案诉请保护具有一定影响的商品名称为“贵州茅台酒”，简称“茅台酒”。为证明茅台酒“具有一定影响”，茅台酒公司向一审法院提交两份公证书予以证明：1.贵州省怀仁市公证处出具的（2016）仁证字第599号公证书，根据公证书所附茅台酒获奖证书显示，贵州省茅台酒厂生产的贵州茅台酒于1988年获得中国轻工业部授予“轻工业优秀出口产品金质奖”；贵州省茅台酒厂生产的飞天牌贵州茅台酒于首届食品博览会中获得金奖；贵州省茅台酒厂展出的贵州茅台酒于1989年获得首届北京国际博览会金奖；贵州省茅台酒厂生产的贵州茅台酒于1992年获得日本东京第四届国际名酒博览会金奖、首届美国国际名酒大赛金奖；贵州茅台酒于1993年在全国白酒市场调查中被列为“最有代表性的文化名酒”；贵州茅台酒于2004年获得“中华国酒第一品牌”；贵州茅台酒被中国酒类流通协会华樽杯组委会评定在2011年—2014年间获得华樽杯200强中的行业地位第一名等；2.贵州省怀仁市公证处出具的（2018）仁证字第034号公证书，根据公证书所附茅台酒获奖证书显示，茅台酒公司生产的茅台牌贵州茅台酒于2002年获得“消费者信得过商品”；茅台酒公司生产的茅台酒系列产品于2004年获得中质协质量保证中心质量管理体系认证证书等。茅台酒公司当庭述称，贵州茅台酒在1999年之前是由贵州茅台酒厂生产，自茅台酒公司于1999年成立之后，贵州茅台酒就一直由茅台酒公司生产，贵州茅台酒上还标注了茅台酒公司的企业名称。（二）具有一定影响的企业名称茅台酒公司在本案诉请保护具有一定影响的企业名称为“贵州茅台酒股份有限公司”，简称“茅台公司”。为证明茅台公司“具有一定影响”，茅台酒公司向一审法院提交如下证据予以证明：1.贵州省怀仁市公证处出具的（2016）仁证字第599号公证书，根据公证书所附获奖证书显示，中国贵州茅台酒厂于1991年—1995年期间被评为“八五中国行业巨头”；中国贵州茅台酒厂有限责任公司于2004年—2005年期间被评为“全国食品安全示范单位”等；2.贵州省怀仁市公证处出具的（2018）仁证字第034号公证书，根据公证书所附获奖证书显示，茅台酒公司茅台酒公司于1999年被国内贸易部认证为“中华老字号单位”；3.茅台酒公司于2017年发布的年报所公示的营业收入、财务指标等数据，可以证明茅台酒公司为具有一定影响的企业名称。三、关于茅台酒公司所指控的被诉侵权事实（一）公证书取证事实根据广东省深圳市盐田公证处出具（2018）深盐证字第1183号公证书记载，2018年1月11日，根据茅台酒公司委托代理人顾某的申请，公证员詹某、黄某随同顾某共同来到深圳市罗湖区宁水公交总站。在上述公证人员的监督下，顾某对该公交总站内一辆标识为“223”路公交汽车的车身外观及周边环境进行了拍照，现场取得照片九张。根据公证书取证照片显示，公交车的车身两侧均印制广告语“茅台镇的好酒不只一家”“厚工坊茅台酿”，广告语侧印制厚工坊酒瓶图案，图案中间为“厚工坊”标识，广告语下方印制贵酒公司的企业名称；车尾广告图案上方印制“厚工坊”标识，中间印制广告语“厚工坊茅台酿”，下方印制贵酒公司的企业名称、网址、电话等信息。（二）指控侵犯商标权的被诉侵权事实茅台酒公司指控厚工坊公司、贵酒公司在巴士公司运营管理的公交车身上发布广告语“厚工坊茅台酿”，其中的“茅台”字样侵犯茅台酒公司第284519号“茅台”注册商标专用权；指控巴士公司明知厚工坊酒并非茅台酒公司生产的情况下，还长期、大量发布厚工坊酒的虚假广告，也构成侵犯茅台酒公司第284519号“茅台”注册商标专用权的行为。同时，茅台酒公司在本案指控厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司就上述行为构成共同商标侵权。（三）指控不正当竞争行为的被诉侵权事实茅台酒公司认为厚工坊公司、贵酒公司在巴士公司运营管理的公交车身上发布广告语“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”，易使消费者以为厚工坊酒是由茅台酒公司所生产、酿造，从而造成来源混淆，具有攀附茅台酒公司商誉和知名度的故意，构成不正当竞争行为。茅台酒公司本案具体指控两种不正当竞争行为，如下：一是根据我国反不正当竞争法第六条第一项、第二项的规定，上述广告语构成侵犯其具有一定影响的商品名称、具有一定影响的企业名称的不正当竞争行为；二是“厚工坊茅台酿”属于引人误解的商业宣传，其内容含糊不清，既可以理解为茅台酒公司生产，也可以理解为茅台镇生产；“茅台镇的好酒不只一家”属于虚假的商业宣传，其内容不真实，与实际情况不符，厚工坊公司宣传其生产的酒是好酒，但是没有任何事实依据，且将厚工坊公司的酒与茅台酒公司的商品处于同一等级地位。四、茅台酒公司在本案提出的赔偿请求茅台酒公司在本案诉请厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司赔偿其经济损失人民币500万元，但未能提交相应的赔偿依据，请求法院酌情认定本案的赔偿金额。此外，茅台酒公司当庭明确本案的合理维权费用包含在经济损失人民币500万元内，并主张其为本案维权所支出的合理费用为公证费人民币2400元。五、厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司在本案的抗辩主张（一）厚工坊公司的抗辩主张厚工坊公司认为，其一，主观上不存在侵权故意；其二，两句广告语并不侵犯茅台酒公司的商标权，也不构成不正当竞争。广告语中的“茅台”是指茅台镇，而非指茅台酒公司的商品名称、企业名称，且广告语中对“茅台”并未突出使用。广告语“厚工坊茅台酿”是客观真实的表述，厚工坊酒就是在茅台镇酿造的，不存在引人误解的情况；“茅台镇的好酒不只一家”也是客观陈述，在茅台镇的白酒企业大约有3000家，所以“茅台镇的好酒不只一家”只是客观陈述，而且厚工坊酒在2012年度被评为中国白酒十大新高端品牌、2014年度营销创意奖，因此该广告语并不属于虚假宣传；其三，车身广告是整体发布的，结合整个广告效果，不会引起一般消费者误解。厚工坊酒的生产厂家为贵酒公司，产地为茅台镇，两句广告宣传语中的“茅台”系指“茅台镇”。厚工坊酒瓶标贴底部印制贵酒公司全称，酒瓶背面则印制生产企业为贵酒公司；包装盒上印制“厚工坊酱香型白酒”，盒底印制贵酒公司全称，侧面印制生产企业为贵酒公司，产地为贵州省怀仁市茅台镇。厚工坊公司提交《厚工坊广告语创作说明》记载，广告语“厚工坊茅台酿”的最初版本为“厚工坊，中国茅台镇酿造”，表达酱酒酿造之原料、工艺、窖藏时间，皆在茅台镇完成。在具体使用过程中，要求广告语言简洁清晰，风格直白有力，进而改为“厚工坊茅台镇酿”，修改后的广告语更接近形象标语，关键词突出，但是3+4的文字构成，为了更朗朗上口，经过讨论修改，最终形成“厚工坊茅台酿”之推广表达；广告语“茅台镇的好酒不只一家”，表达好酒是厚工坊品牌对自我品质的一贯要求，更是厚工坊品牌试图向消费者市场传达“茅台镇出品”之特点。除厚工坊酒，还有许多扎根于此的酱酒品牌，都以自身“茅台镇出品”而深感骄傲。2017年6月，厚工坊公司与深圳经典视线文化传播有限公司签订《深圳车体广告发布合同》（合同编号：JD17-C019），约定在深圳市公交车体上以“半全车，海报+尾”形式发布“厚工坊酒”广告，广告数量为18台车，发布时间为2017年7月1日至2017年12月31日。根据附表《车体线路发布表》记载，线路“223”的发布形式为“半全车”，发布数量为4台；线路“M347”“111”“201”“J1”的发布形式为“海报+尾盖”，发布数量各3台；线路“308”的发布形式为“海报+尾盖”，发布数量为2台；上述18台车的广告发布期间均为2017年7月1日至2017年12月31日。之后，双方就JD17-C019合同签订《补充协议》，约定变更原合同的发布数量及发布金额，原合同约定发布时间为2017年7月1日至2017年12月31日，发布数量为14台海报+车尾、4台半全车，发布总金额为430,000元；变更为自2017年11月1日起，将发布数量调整为4台半全车，撤掉14台海报+车尾，发布总金额调整为360,000元。根据附件《车体线路发布表》，仅余线路“223”，以半全车方式发布媒体广告，数量为4台。2017年6月，厚工坊公司与深圳经典视线文化传播有限公司签订《赞助说明》，内容为双方基于JD17-C019合同达成协议，即厚工坊公司向深圳经典视线文化传播有限公司赞助一批价值318500元的白酒供其组织活动使用。厚工坊公司系贵酒公司的股东。2017年6月14日，厚工坊公司与梁明旺签订《股权转让及基酒转让协议》，约定转让方厚工坊公司将其合法持有贵酒公司40%的股权及相应之所有权利和投入权益，以人民币7980万元折价转让受让方梁明旺。股权转让完成后，转让方将不持有任何公司股权，梁明旺将持有贵酒公司40%股权。2017年7月17日，贵酒公司召开股东会决议，同意股东厚工坊公司将其占公司40%的股权以人民币400万元转让给梁明旺，股东相互间自愿放弃优先购买权。2017年7月17日，厚工坊公司与梁明旺再次签订《股权转让协议》，内容为转让方厚工坊公司与受让方梁明旺约定，将贵酒公司40%股权以人民币400万元转让梁明旺所有。2017年7月17日，贵酒公司修改企业章程，内容为公司成立时，厚工坊公司认购贵酒公司400万股，占公司股份总额的40%，现修改为梁明旺认购贵酒公司400万股，占公司股份总额的40%，变更后的股权结构为梁明锋认购350万股，梁明旺认购400万股，王小军认购250万股。厚工坊公司主张其一直在推广“厚工坊”品牌，且于2014年就已注册“厚工坊”商标并使用至今。为此提交网易新闻报道、搜狐新闻报道、商标注册信息、获奖证书等证据予以证明。根据厚工坊公司提交的商标打印件，第10225177号“厚工坊”系厚工坊公司在第33类商品上注册的商标，该商标的核定使用商品范围为含酒精液体、酒（利口酒）、酒精饮料等，商标专用权期限为2014年4月14日至2024年4月13日。根据厚工坊公司提交的获奖证书，厚工坊酒于2013年1月被中国社会经济调查研究中心产业经济研究所等单位评为“2012年度中国白酒十大新高端品牌”；于2014年11月被时代周报评为“2014年度营销创意奖”；于2015年5月8日被深圳市酒类行业协会评选为“第五届理事会副会长单位”。（二）巴士公司的抗辩主张巴士公司认为，其一，作为广告的发布者，已对广告内容尽到了审慎的注意义务，且发布内容是根据合同约定予以发布；其二，发布的内容不构成对茅台酒公司权利的侵犯，茅台酒公司就其中一句话而忽视整个广告画的逻辑内容，因此指控广告主发布的广告侵犯其权利不能成立；其三，对虚假宣传行为进行认定，应当根据日常生活经验和一般公众的注意力，两句广告语“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”均属客观陈述，不构成引人误解或者虚假宣传，并未侵犯茅台酒公司的相关权益。2017年，巴士公司与深圳市公交广告有限公司签订《公交车辆广告媒体授权经营协议》，授权深圳市公交广告有限公司经营巴士公司所拥有的营运公交车辆车身内外广告业务，在授权期间内，巴士公司上述公交车辆为载体的任何广告媒体形式的广告均由深圳市公交广告有限公司独家经营，授权期限为一年，自2017年1月1日至2017年12月31日，深圳市公交广告有限公司向巴士公司支付媒体使用费总额人民币27，277，302元。2011年12月12日，深圳市公交广告有限公司与广东省广告股份有限公司签订《车身广告媒体经营业务合作协议》，内容为深圳市公交广告有限公司车身广告媒体经营业务通过依法公开招标，确定广东省广告股份有限公司为中标人，广东省广告股份有限公司从巴士公司及其下属子公司或绝对控股公司取得广告媒体经营权的现有3854辆公交大巴的车身广告媒体经营业务，合作期限为五年，自2012年1月1日至2016年12月31日，广东省广告股份有限公司应向深圳市公交广告有限公司支付媒体资源使用费总额人民币532，607，529元。在合作期限内，广东省广告股份有限公司不得发布有损于巴士公司及下属绝对控股子公司形象的广告或与巴士公司及下属绝对控股子公司有竞争关系的其他公交公司的广告。2012年6月12日，双方在深圳市签订《关于的补充协议》，主要内容为双方继续按照原合作协议约定的业务范围和和合作方式经营至2017年4月3日。2012年1月10日，广东省广告股份有限公司出具书面《公告》，内容为其与深圳市公交广告有限公司所签订的《车身广告媒体经营业务合作协议》所约定的巴士公司属下公交车身媒体的经营将由其在深圳的全资子公司深圳经典视线文化传播有限公司负责经营销售。2017年6月28日，深圳市公交广告有限公司与深圳经典视线文化传播有限公司签订《跨期合同处理与过渡期业务合作备忘录》，内容为深圳市公交广告有限公司同意补偿时间为一个月（2017年5月1日—2017年5月31日），从2017年6月1日起为深圳市公交广告有限公司业务自营模式过渡期，在过渡期内深圳经典视线文化传播有限公司为深圳市公交广告有限公司的媒体代理公司。广告发布日在2017年5月31日后的合同按代理合同处理，客户与深圳经典视线文化传播有限公司签订的每一份合同，深圳经典视线文化传播有限公司均需与深圳市公交广告有限公司签署一份对应的代理合同。2017年6月，厚工坊公司与深圳经典视线文化传播有限公司签订《深圳车体广告发布合同》（合同编号：JD17-C019）以及《补充协议》，该份合同及补充协议与厚工坊公司向一审法院提交的合同及协议的内容相同。深圳经典视线文化传播有限公司与深圳市公交广告有限公司签订《深圳公交车身广告发布代理合同》，约定在深圳市公交车身上发布“厚工坊酒”广告，发布形式、广告数量、发布时间等均与JD17-C019合同内容一致。2017年7月13日，深圳经典视线文化传播有限公司出具《广告启用通知单》，内容为厚工坊公司在我公司发布的厚工坊酒广告，已投入运行，具体为线路“223”的发布形式为“半全车”，发布数量为4台；线路“M347”“111”“201”“J1”的发布形式为“海报+尾”，发布数量各3台；线路“308”的发布形式为“海报+尾”，发布数量为2台；上述18台车均附有相应车牌号。（三）贵酒公司的抗辩主张贵酒公司认为，其对广告投入使用完全不知情，对广告内容更加不知情，从未授权任何单位以其公司名义作广告宣传，因此茅台酒公司要求其承担相应损失的诉请不能成立。但其未能提交任何证据。六、与本案相关的其他事实（一）商标授权许可使用费用茅台酒公司提交2017年度报告，以证明其为取得涉案商标授权许可使用支付的成本。根据年报显示，“商标许可使用费”项目本期发生额为人民币718，250，568.32元，上期发生额为人民币573,196,702.90元。（二）“厚工坊”商标注册情况第8627782号“厚工坊”注册商标，系厚工坊公司经国家商标局核准在第33类商品上注册的商标，核定使用商品范围为含酒精液体、酒（利口酒）、酒精饮料、清酒、烧酒等，商标专用权期限为2013年2月28日至2023年2月27日。该商标目前处于有效期内。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。茅台酒公司所有的第284519号“茅台”注册商标经我国商标局核准注册，目前处于有效期内，应受到我国法律保护。结合双方的诉、辩意见，以及双方的举证、质证和庭审陈述，归纳本案的争议焦点如下：一、被诉侵权行为是否侵害茅台酒公司诉请保护的注册商标专用权；二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；三、厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司的被诉侵权行为性质的认定问题；四、厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司的法律责任承担问题。关于争议焦点一。我国商标法第四十八条明确规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案茅台酒公司所指控的商标侵权行为是涉案公证书所取证的223路公交巴士车身上使用的广告语“厚工坊茅台酿”，侵害其第284519号“茅台”注册商标。但是广告语“厚工坊茅台酿”中的“茅台”字样，不属于商标法意义上的商标性使用，不构成对茅台酒公司注册商标专用权的侵犯。茅台酒公司指控厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司构成共同商标侵权的指控不能成立，一审法院不予支持。关于争议焦点二。茅台酒公司在本案指控两项不正当竞争行为：一是根据我国反不正当竞争法第六条第一、二项的规定，涉案两句广告语侵害茅台酒公司具有一定影响的商品名称以及具有一定影响的企业名称；二是根据我国反不正当竞争法第八条的规定，涉案两句广告语构成虚假宣传的不正当竞争行为。关于广告语“茅台镇的好酒不只一家”是否构成茅台酒公司所指控的不正当竞争行为，一审法院认为，广告语所涉“茅台”系与行政区域单位“镇”相连，组合而成的“茅台镇”是客观存在的真实地名，并非意指茅台酒公司的商品名称“茅台酒”或者企业名称“茅台公司”，其传达的广告用意在于茅台镇上生产好酒的企业不止一家，该句广告语属于叙事性陈述，并未违背客观事实，不构成侵犯茅台酒公司的商品名称或者企业名称权，客观上也未造成虚假宣传或者引人误解的商业宣传效果，不属于我国反不正当竞争法第六条、第八条所规制的侵权行为，因此茅台酒公司关于该广告语构成不正当竞争的指控不能成立，一审法院不予支持。关于广告语“厚工坊茅台酿”是否构成茅台酒公司所指控的不正当竞争行为，一审法院认为，首先，在案证据已形成较为完整的证据链，共同证明茅台酒公司的企业名称为具有一定影响的企业名称、茅台酒公司生产的贵州茅台酒为具有一定影响的商品名称；其次，茅台酒公司认为“茅台酿”中的“茅台”字样侵害其企业名称和商品名称，该句广告语中的前半部分“厚工坊”意指厚工坊酒的品牌，后半句“茅台酿”意指厚工坊酒的出处，“茅台酿”易使相关消费者误认为厚工坊公司销售的厚工坊酒是由茅台公司酿造或者与茅台公司具有特定关联关系，从而对商品的来源产生混淆，故茅台酒公司指控该广告语构成我国反不正当竞争法第六条第二项规定的“擅自使用他人有一定影响的企业名称”不正当竞争行为成立，一审法院予以支持。至于茅台酒公司指控该广告语同时构成我国反不正当竞争法第六条第一项规定的“擅自使用他人有一定影响的商品名称”，由于该广告语境下的“茅台”并非指代“茅台酒”商品，也不属于对商品名称的描述，不会导致消费者将厚工坊酒与茅台酒混淆，故不属于该法条所规制的侵害企业名称的不正当竞争行为；最后，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品的有关事项作出与实际情况不符合的宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为。我国反不正当竞争法所规定的虚假或者引人误解的商业宣传应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成直接或间接损害这三个基本要件。茅台酒公司应举证证明被诉行为符合上述虚假宣传不正当竞争行为的三个基本要件。结合本案来看，其一，厚工坊公司、贵酒公司与茅台酒公司均生产酒类产品，属于同类行业，具有同业竞争关系；其二，广告语“厚工坊茅台酿”易使相关公众对厚工坊酒的来源产生混淆，具有攀附茅台酒公司商誉的目的，难言合理性；其三，该广告语客观上易使相关消费者误认为厚工坊酒具有茅台酒公司出品的品质，从而造成厚工坊公司潜在交易机会增加、削弱茅台酒公司竞争优势的间接损害。厚工坊公司抗辩“茅台酿”系指“茅台镇酿”，但是从公证取证事实以及其他在案证据未能支持此项主张，根据广告语的文意也无法直接得出此项结论，故一审法院依法认定广告语“厚工坊茅台酿”构成我国反不正当竞争法第八条所规定的引人误解的虚假宣传行为。关于争议焦点三。关于厚工坊公司的被诉侵权行为性质认定问题，厚工坊公司在深圳市公交车身上发布涉案广告语的行为，不属于商标性使用，不构成侵害茅台酒公司注册商标权的行为，但是构成侵害茅台酒公司权益的不正当竞争行为；关于贵酒公司的被诉侵权行为性质认定问题，涉案广告发布合同的签订主体为厚工坊公司和深圳经典视线文化传播有限公司，在案证据未能证明贵酒公司实际参与了涉案广告语的制作、发布，亦未能证明贵酒公司与厚工坊公司存在主观上的意思联络或者客观上的共同侵权行为，故茅台酒公司关于贵酒公司的侵权指控不能成立，一审法院不予采信。关于巴士公司的被诉侵权行为性质认定问题，根据已查明事实，巴士公司是深圳市公交车辆的实际运营管理方，但公交车身内外的广告媒体经营业务则是由深圳市公交广告有限公司负责。结合本案事实，茅台酒公司未能举证证明巴士公司存在明知或者应知广告虚假仍为厚工坊公司提供涉案广告语的发布行为，在无相应证据证明巴士公司与厚工坊公司存在共同侵权的情况下，茅台酒公司关于巴士公司构成侵权的指控不能成立，一审法院不予采信。关于争议焦点四。厚工坊公司未经茅台酒公司许可，在公交巴士上投放广告语“厚工坊茅台酿”的行为，构成侵害茅台酒公司权益的不正当竞争行为，应当依法承担立即停止侵权并赔偿茅台酒公司经济损失及合理维权费用的法律责任。鉴于涉案公交车体广告发布合同约定的广告发布期限已经届满，且涉案公交车辆已停止发布涉案广告语行为，故一审法院对茅台酒公司要求厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司停止在巴士公司经营的第223路、M347路、111路、308路、201路、J1路等路公交车车身上使用涉案广告语的诉请，不再处理。关于茅台酒公司要求厚工坊公司、巴士公司、贵酒公司登报公开赔礼道歉、消除影响的诉请，由于本案系商标及不正当竞争纠纷，而在案证据未能证明涉案广告语的发布会导致茅台酒公司的企业信誉或者商品声誉受损，故茅台酒公司此项诉请依据不足，一审法院对此不予支持。关于损害赔偿部分，由于茅台酒公司未能提供其因被告侵权所受实际损失或被告侵权所得利益的证据，且茅台酒公司请求一审法院酌情确定本案的赔偿金额，因此一审法院综合考虑以下因素：1.茅台酒公司及其生产的茅台酒在市场上的知名度、美誉度等；2.厚工坊公司实施被诉侵权行为的性质、情节；3.茅台酒公司为调查、制止侵权行为支付的合理维权费用。一审法院酌情确定厚工坊公司赔偿茅台酒公司经济损失及合理维权费用共计人民币80000元。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第八条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厚工坊公司应于判决生效之日起十日内赔偿茅台酒公司经济损失及合理维权费用共计人民币80000元；二、驳回茅台酒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币46800元，由茅台酒公司负担人民币36800元，厚工坊公司负担人民币10000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。庭审结束后，厚工坊公司向本院补充提交以下证据材料：证据1.（2020）深南证字第13334号公证书，拟证明“厚工坊”品牌在2013、2014、2015年度获奖情况；证据2.（2020）深南证字第13335号公证书，拟证明2011年“厚工坊”酒已经在央视一套综合频道投放宣传广告；证据3.厚工坊-央视新闻频道电视广告发布合同书及视频光盘，拟证明2012年厚工坊公司在央视13套投放“厚工坊”酒广告；证据4.茅台集团旗下的众多品牌，拟证明茅台集团滥用“茅台”这一公共资源及地理标志，很多不是茅台镇生产的酒也被冠以“茅台”，构成权利滥用。茅台酒公司经质证认为，对上述证据的“三性”不予确认。巴士公司和贵酒公司未发表质证意见。本院经认证认为，“厚工坊”品牌相关获奖及广告宣传的时间均在本案诉讼发生之前，厚工坊公司未能对其本案逾期提交证据的原因作出合理解释，且考虑到上述证据对本案的实体处理结果并无实质性影响，故对上述证据材料不予采信为定案依据使用。本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：贵酒公司原名贵州市茅台镇厚工坊迎宾酒业股份有限公司，于2020年8月26日经工商核准变更名称为贵州市茅台镇贵酒酒业股份有限公司。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据各方的上诉和答辩，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.诉争广告语“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”中“茅台”二字的使用是否构成商标性使用以及是否侵害涉案注册商标“茅台”的商标专用权；2.诉争广告语“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”的使用是否分别构成不正当竞争行为以及构成何种不正当竞争行为；3.巴士公司和贵酒公司应否承担连带责任；4.厚工坊公司的责任认定以及一审法院对厚工坊公司的判赔数额是否合法合理。一、关于诉争广告语“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”中“茅台”二字的使用是否构成商标性使用以及是否侵害涉案注册商标“茅台”的商标专用权的问题本案被诉行为是案涉公交车车身广告上使用了“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”作为广告宣传语。茅台酒公司一审提交的公证书所附图片显示，案涉公交车车身使用了“茅台镇的好酒不只一家”“厚工坊茅台酿”作为广告语，其中，“茅台镇的好酒不只一家”字体较大，“厚工坊茅台酿”字体较小，两句广告语旁还有“厚工坊”酱香型白酒的产品图，酒瓶最下方标注有“贵州茅台镇厚工坊迎宾就业股份有限公司”企业名称的全称，产品图的另一侧则突出使用了厚工坊公司的注册商标“厚工坊”；车尾则单独使用了“厚工坊茅台酿”广告语，且在其之上突出使用了“厚工坊”商标，广告语下方则标注有“贵州茅台镇厚工坊迎宾就业股份有限公司”企业名称的全称。茅台酒公司主张上述广告语对“茅台”二字的使用，构成商标性使用，侵害了涉案注册商标“茅台”的商标专用权。因被诉行为发生于2018年，故应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）调整相应法律关系。所谓商标性使用，该法第四十八条明确规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”据此，判断一个标识的使用是否构成商标性使用，须考量该标识的使用目的是否在于发挥识别商品来源的作用。从本案被诉广告语的具体使用情况分析，首先，“茅台镇的好酒不只一家”中的“茅台”二字系与“镇”字一起使用，明显是对产品地点的描述，使用者的目的并不在于指示商品来源，故不属于商标法意义上的商标性使用；其次，无论是车身还是车尾的“厚工坊茅台酿”广告语一旁，竖式排列的“厚工坊”三字作为标识均被突出使用在显眼处，虽然其使用方式与厚工坊公司注册商标“厚工坊”三字的排列方式有所区别，但其字体与注册商标“厚工坊”三字的字体完全相同，明显发挥了注册商标“厚工坊”识别商品来源的功能，同时，本院还考虑到“厚工坊”三字属臆造词，本身显著性较强，其在“厚工坊茅台酿”的整句广告语中位置居先，呼叫在前，构成突出使用，相对而言，“茅台”二字的使用居后，并不突出，故“厚工坊茅台酿”中“茅台”二字的使用目的，其实质亦不在于指示商品来源，同样不构成商标法意义上的商标性使用。一审法院对此认定正确。茅台酒公司上诉主张“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”中“茅台”二字的使用构成商标性使用、侵害涉案注册商标“茅台”的商标专用权，该主张缺乏理据，本院不予支持。二、关于诉争广告语“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”的使用是否分别构成不正当竞争行为以及构成何种不正当竞争行为的问题首先，厚工坊公司上诉主张“厚工坊茅台酿”“茅台镇的好酒不只一家”两句广告语是一个整体，不能割裂来看。但是，从案涉公交车车身和车尾对上述两句广告语的使用情况分析，“厚工坊茅台酿”被单独使用于车尾处，表明两句广告语可以分开使用。而且，鉴于公交车在实际使用过程中，随着车身的移动，车身和车尾会处于不同人的不同视线当中，其所产生的视觉效果并不同一，因此，本院认为上述两句广告语可割裂来看，各自发挥不同的宣传效果。本院对厚工坊公司上述主张不予支持。其次，关于“厚工坊茅台酿”的使用是否构成不正当竞争行为以及构成何种不正当竞争行为的问题。厚工坊公司上诉主张，一审法院认定该句广告语的使用既构成擅自使用他人有一定影响的企业名称引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为又构成虚假宣传的不正当竞争行为，属重复认定，且认定均有误。对此本院认为，其一，一个行为若同时符合多个法律条文所规定的侵权成立要件，可认定为同时违反不同的法律规定构成不同的侵权行为，因茅台酒公司在本案中主张上述广告语同时违反反不正当竞争法第六条和第八条的规定，故本案对于“厚工坊茅台酿”是否构成不正当竞争行为以及构成何种不正当竞争行为的认定，应综合分析该广告语是否符合反不正当竞争法第六条和第八条所规定的侵权成立要件，一审法院针对茅台酒公司本案之主张作出上述认定并未构成重复认定。其二，从“茅台酿”三字所欲表达的意思分析，因“酿”字在《现代汉语词典》中的解释为：可作动词用，主要为酿造、烹饪的意思；亦可作名词用，为酒的意思，故“厚工坊茅台酿”的广告语必然会使相关公众理解为指代厚工坊酒的酿造者或者厚工坊酒是茅台酒的意思，即“厚工坊酒由茅台酒公司酿造”或者“厚工坊酒就是茅台酒”。厚工坊公司上诉主张“茅台酿”三字的意思是“茅台镇酿”，仅是出于对仗的考虑而改为“茅台酿”，本院认为该解释不具有合理性，若依厚工坊公司之逻辑，其完全可以使用“厚工坊酒，茅台镇酿”的广告语，故本院对其主张不予支持。由于本案证据已能充分证明茅台酒公司的“茅台”二字属于有一定影响的企业名称简称或者茅台酒本身为具有一定影响的商品名称，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第六条第一项关于擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的规定以及第二项关于擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的规定，“厚工坊茅台酿”这句广告语均违反上述法律规定，构成反不正当竞争法第六条所规制的擅自使用知名商品名称或者擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。一审法院认定仅构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，该认定存有遗漏之处，但鉴于茅台酒公司并未针对此点提起上诉，故本院维持一审法院的认定结论。其三，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第八条第一款还规定经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项进一步规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为。据此，“厚工坊茅台酿”广告语中的“茅台酿”，其文义模棱两可，含有歧义性语言，确属引人误解的商业宣传语，故同时符合反不正当竞争法关于虚假宣传的构成要件。一审法院认定上述广告语同时构成虚假宣传的不正当竞争行为，并无不当，本院予以维持。再次，关于“茅台镇的好酒不只一家”的使用是否构成不正当竞争行为以及构成何种不正当竞争行为的问题。该广告语中的“茅台”二字，系与“镇”字一并使用，对相关公众而言，“茅台镇”就是对地理位置的描述，鉴于茅台镇具有出产白酒的悠久历史以及该镇上存在多个厂家生产各种品牌白酒的客观事实，本院认为，该广告语系对客观事实的一种描述，并不构成茅台酒公司所诉称的不正当竞争行为。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综合上述分析，诉争广告语“厚工坊茅台酿”中的“茅台酿”，用语易产生厚工坊品牌的酒是茅台酒公司酿造的理解，厚工坊公司具有攀附茅台酒公司知名度的主观恶意，构成擅自使用他人有一定影响的企业名称引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系以及虚假宣传的不正当竞争行为。三、关于巴士公司和贵酒公司应否承担连带责任的问题茅台酒公司上诉主张巴士公司和贵酒公司应与厚工坊公司对被诉行为承担连带侵权责任。然而，本案事实表明，巴士公司和贵酒公司对于诉争广告语的具体使用情况并不知情，与厚工坊公司不存在侵权的共同意思联络，故不构成共同侵权。一审法院认定巴士公司和贵酒公司无须承担责任并无不当，本院予以维持。茅台酒公司上述主张理据不充分，本院不予支持。四、关于厚工坊公司的责任认定及一审法院对厚工坊公司的判赔数额是否合法合理的问题如前所述，诉争广告语“厚工坊茅台酿”构成擅自使用他人有一定影响的企业名称引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系以及虚假宣传的不正当竞争行为，厚工坊公司作为厚工坊品牌的拥有者，是该广告语的使用者和直接受益者，构成不正当竞争侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任。故厚工坊公司应承担相应的侵权责任。该法第十五条规定承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。鉴于案涉公交车体广告发布合同约定的广告发布期限已经届满，被诉行为已实际停止侵权，故茅台酒公司本案关于停止侵权的诉请，已无支持之不要，本院对茅台酒公司该项诉请不予支持。至于茅台酒公司提出的赔礼道歉、消除影响之诉请，因其未能提交证据证明厚工坊酒本身存在质量问题，被诉行为所产生的混淆后果将导致茅台酒公司的商誉受损，故本院对其该项诉请亦不予支持。关于赔偿数额的问题。二审中，茅台酒公司和厚工坊公司均不服一审法院的判赔数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，茅台酒公司和厚工坊公司均未提交充分证据证明茅台酒公司因侵权所遭受的实际损失或者厚工坊公司的侵权获利，综合考虑茅台酒公司企业名称和茅台酒商品的知名度，被诉行为的持续时间不长、侵权地域限于广东省深圳市以及被诉行为已经停止侵权、茅台酒公司为维权支出了公证费等合理维权费用和委托律师出庭等酌定赔偿因素，本院认为一审法院酌定80000元的赔偿数额合法合理，依法可予维持。综上所述，茅台酒公司和厚工坊公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元（已交纳），由上诉人贵州茅台酒股份有限公司负担13800元，上诉人厚工坊酒业有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二一年二月十日书记员  田 青