广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终12356号上诉人（原审原告）：广东众参食品有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：史某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤建城，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜嘉琦，广东南天明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南三诺食品集团有限公司，住所地河南省焦作市。法定代表人：王某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。原审被告：佛山市南海区桂城辉芳悦百货店，住所地广东省佛山市南海区。经营者：张某。上诉人广东众参食品有限公司（以下简称众参公司）因与上诉人河南三诺食品集团有限公司（以下简称三诺公司）、原审被告佛山市南海区桂城辉芳悦百货店（以下简称辉芳悦百货店）不正当竞争纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初34982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。众参公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持众参公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由三诺公司承担。事实和理由：1.一审判决认定“因当事人对原告因虚假宣传行为所受到的实际损失、被告因虚假宣传行为所获利益等均未举证证实，难以确定”，属于认定事实不清。三诺公司通过虚假宣传行为取得了市场信任，其产品在多个平台进行了广泛宣传，产品销往全国各省市，销售额在亿元以上，侵权获利十分巨大。众参公司为取证所支出的维权成本就近10万元，一审判决判令三诺公司赔偿众参公司10万元不仅无法有效打击非法行为，还打击了合法经营者维护市场公平的积极性，应当依法改判支持众参公司的全部诉讼请求。2.一审判决认定众参公司的“经口”牌葡萄糖补水液产品包装、装潢不属于“有一定影响的商品包装、装潢”，属于认定事实不清。该瓶贴及瓶身设计系由众参公司委托专业的广告公司设计，贴合产品属性，具有明显的美观度和显著性。众参公司为保护该包装、装潢，申请了外观设计专利。随着众参公司的产品销往全国各地，上述包装、装潢经过使用和宣传，具有了一定的影响力，应认定为反不正当竞争法中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。三诺公司辩称，1.一审判决认定众参公司“经口”牌葡萄糖补水液产品包装、装潢不属于反不正当竞争法中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，处理正确。2.一审判决认定三诺公司构成虚假宣传的不正当竞争，属于认定事实不清，但一审法院认定“因当事人对原告因虚假宣传行为所受到的实际损失、被告因虚假宣传行为所获利益等均未举证证实，难以确定”正确。综上，众参公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。辉芳悦百货店对众参公司的上诉意见未作陈述。三诺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回众参公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由众参公司承担。事实和理由：1.三诺公司不存在虚假宣传行为，未误导消费者。三诺公司与某九集团某考生物制品有限公司签订运营合作协议，两公司之间客观上存在授权和合作关系。且三诺公司在产品包装上注明授权方信息，在此情形下，公众不会将该包装上的“某九企业集团”字样与某润某九股份有限公司联系起来。“葡萄糖补水液领军品牌”也是一种较为模糊的表述，结合三诺公司的生产、销售及宣传投入等实际情况，该表述既不夸大也不虚假，并不会引发消费者的误解。2.三诺公司在2019年初以后即停止在商品包装上使用“某九企业集团”“葡萄糖补水液领军品牌”字样。3.三诺公司与众参公司的经营范围不同，两者不存在竞争关系，更不构成侵权。众参公司辩称，1.案涉产品设计虽然简单，但体现了众参公司独特的设计理念，且经过使用，赋予了其一定影响力。三诺公司无正当理由使用众参公司有一定影响力的商品包装、装潢的行为是不正当的，应当被禁止。2.三诺公司使用“某九企业集团”字样没有正当理由，即使其与某九企业集团某考生物制品有限公司存在某种合作关系，其也无理由突出使用“某九企业集团”字样。辉芳悦百货店对三诺公司的上诉意见未作陈述。众参公司向一审法院起诉请求：1.判令三诺公司、辉芳悦百货店立即停止使用与众参公司商品包装、装潢相同或相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令三诺公司、辉芳悦百货店立即停止虚假宣传的不正当竞争行为，即停止使用“某九企业集团”“某九企业集团战略合作企业”“CC***”“某电视台一套展播品牌”“葡萄糖补水液领军品牌，中国创新战略合作品牌”等字样；3.判令三诺公司、辉芳悦百货店连带赔偿众参公司损失20万元；4.判令三诺公司、辉芳悦百货店赔偿众参公司维权所支出的合理费用8万元；5.三诺公司、辉芳悦百货店承担本案诉讼费用。一审庭审中，众参公司明确将第三项诉讼请求中的损失额变更为200万元，将第四项诉讼请求中的合理费用数额变更为12万元。一审法院认定事实：一、众参公司主张权利的情况众参公司成立于2014年3月24日，经营范围为散装食品批发；非酒精饮料、茶叶批发；预包装食品零售；散装食品零售；预包装食品批发；食品科学技术研究服务等。2016年4月30日，众参公司与某点品牌管理有限公司签订了《设计合同》，委托后者在2016年12月30日前设计“经口产品标签3个口味设计，经口纸箱3个，经口海报1张”，后某点品牌管理有限公司依约设计了多款产品包装装潢，众参公司最终选取了其中两款。2017年3月30日，众参公司法定代表人史某永就该两款包装装潢申请了外观设计专利“饮料瓶（经口葡萄糖补水液）”（专利号为201730099493.3）、“饮料瓶（JINKOU经口葡萄糖补水液）”（专利号为201730099498.6），并分别于2017年9月5日、2017年8月18日授权公告。获得上述专利权后，史某永即许可众参公司以独占实施许可方式使用上述外观设计专利，许可期限为授权公告之日起五年。2017年至2019年期间，众参公司分别委托佛山市南海区某乐饮品有限公司、某乐之某堂饮料食品有限公司加工生产“经口”葡萄糖补水液。众参公司与多个经销商签订经销合同，产品销往新疆、西藏、广东、河南、河北、北京、山东、山西、甘肃、江西、江苏等全国各地。为推广产品，众参公司投入资金，在微信、百度等网络平台及《某烟酒周刊》等杂志投放广告，通过参加全国糖酒会等展会进行宣传，并成为新疆某汇某虎男篮2019-2020赛季赞助商。一审庭审中，众参公司提交了“经口”葡萄糖补水液产品实物一瓶（生产日期2020年4月18日，见附图）及产品空瓶一个（生产日期2017年6月14日，见附图），均标有“众参出品”“委托方：广东众参食品有限公司”字样，两者整体设计一致，仅瓶贴的文字、色彩等略不同。众参公司主张“经口”葡萄糖补水液产品的特有包装、装潢是由大吊瓶瓶身、半覆盖瓶贴及正反面设计构成（与专利号为201730099498.6的外观设计专利的设计基本相同），不包含瓶贴上的文字、色彩及其排列组合等内容，其中短、肥的大吊瓶瓶身是基于葡萄糖补水液的医学特性，与输液瓶相贴合的设计，瓶贴覆盖瓶身极小一部分，产品的主要信息在瓶贴背面，透过饮料才能看到，上述瓶贴设计使瓶贴正面整洁美观，与圆鼓鼓的大吊瓶瓶身按比例形成比较完美的视觉效果，区别于市场上的大部分饮料产品。二、被诉侵权事实2018年9月4日，广东省某南某公证处对众参公司委托代理人汤建城浏览相关网页及手机微信的过程、内容进行保全证据公证。该公证处对上述过程分别出具了(2018)粤广南粤第6499号、第6500号、第6501号、第6502号公证书予以证明。上述公证书显示：1.三诺公司天猫“三诺食品旗舰店”、京东“三诺官方旗舰店”在其“三诺葡萄糖补水液”宣传照片、商品名称链接中多处使用了“某九企业集团”字样，还在商品介绍中使用了“某九企业集团”“雄厚的技术研发某九企业集团医药级航母合作研发”等字样。2.三诺公司网站www.hssnfood.com页面使用了“CC***中国某电视台”“葡萄糖补水液领军品牌中国创新战略合作品牌”“某九企业集团”字样。3.三诺公司微信公众号“河南三诺食品”（微信号：hns****）在其“三诺葡萄糖补水液微商城”页面使用了“某九企业集团”“CC***中国展播战略合作伙伴”及“品牌CCTV-1某电视台品牌广告”“品质某九企业集团医药级航母合作研发”等字样。2018年11月14日，众参公司向广东省某南某公证处申请办理保全证据公证。当天，该公证处公证员、工作人员随众参公司委托代理人王某锷来到位于广东省佛山市南海区×××××××××。在该公证处公证员、工作人员的监督下，王某锷在门面标识有“某洋便利店”字样的商铺购买了瓶名标注为“三诺葡萄糖补水液”的商品两件，并取得小票一张。随后，该公证处工作人员对上述购买的物品及取得的小票进行了拍摄，将上述物品及小票封存后交王某锷保管。2018年11月15日，该公证处对上述过程出具了（2018）粤广南粤第9***号公证书予以证明。一审庭审中，当庭拆封上述公证书所附的封存物品，内有450ml“三诺葡萄糖补水液”二瓶（下称被控侵权产品，生产日期均为2018年4月21日），被控侵权产品瓶身及瓶贴正面、背面均标有“某九企业集团”字样，瓶贴背面还标有“授权方：某九企业集团某考生物制品有限公司制造商：河南三诺食品有限公司”等字样。被控侵权产品的包装、装潢特点为短、肥的大吊瓶瓶身及半覆盖瓶贴、瓶贴正反面设计等，其中瓶贴正反面文字以蓝色、白色为基调，见附图。众参公司认为，被控侵权产品的包装、装潢与众参公司“经口”葡萄糖补水液产品包装、装潢相同。三诺公司则认为众参公司主张的包装、装潢不是众参公司特有，与被控侵权产品的包装、装潢不相同也不相似。2019年3月29日，广东省某市岭南公证处对众参公司委托代理人严某乐浏览手机微信及相关网页的过程、内容进行保全证据公证。该公证处对上述过程分别出具了(2019)粤佛岭南第30**号、第3***号、第30**号公证书予以证明。上述公证书显示：1.三诺公司的微信公众号“河南三诺食品”（微信号：hns****）在其发布的《新年开门红，销量誓完成，三诺必胜！》等文章中使用了“CC***中国某电视台”“中国创新战略合作品牌”及“CC***某电视台一套展播品牌”“三诺——葡萄糖补水液行业领军品牌”字样。2.三诺公司的天猫店铺“三诺食品旗舰店”、某宝店铺“河南三诺食品”在其“三诺葡萄糖补水液”宣传照片中多处使用了“某九企业集团”字样。此外，（2018）鲁临沂兰山证民字第2***号公证书、（2018）新乌法诺证民字第20***号公证书、（2019）豫郑大证内民字第7***号、第7***号公证书显示，2018年7月至8月期间，众参公司方在山东省临沂市、新疆乌鲁木齐市的店铺取证购买了“三诺葡萄糖补水液”产品；2019年4月，众参公司方在河南省郑州市店铺取证购买了“三诺葡萄糖补水液”产品。上述取证产品与被控侵权产品一致。诉讼中，众参公司称其主张三诺公司、辉芳悦百货店赔偿经济损失200万元及合理费用12万元是依据三诺公司在其官方平台及第三方平台宣称其产品上市半年实现亿元的销售目标，反映其销量极大，以及其仿冒众参公司的包装装潢，再借某九企业集团的影响力进行销售等情节，众参公司支出公证费、律师费、差旅费等费用合计125249元（其中本案律师费20000元）等因素，请求法院酌定。三、其他相关事实（一）三诺公司成立于2010年1月29日，注册资本6000万，经营范围为生产、加工及销售：饮料、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、塑料制品等。2015年9月1日，某九企业集团某考生物制品有限公司出具《授权书》，授权三诺公司生产、销售“某九企业集团”饮品，授权时间为2015年9月1日至2018年9月30日，并备注有“生产销售自主负责，所有质量问题、经济问题等均与授权企业无关。下列情况下均可解除授权合作：某九集团改制完毕，授权停止。书面通知加报纸公告，授权停止。”2018年5月30日，某九企业集团某考生物制品有限公司（甲方）与三诺公司（乙方）签订《某九生物与三诺公司运营合作协议》，约定：鉴于甲方熟悉休闲食品行业，乙方拟通过甲方平台网络经营三诺饮品市场；甲方提供平台网络但不参与乙方具体经营活动，乙方自行投资、自主经营、自负盈亏，平台网络服务使用期限为三年，自2018年5月29日至2021年5月28日止；乙方应在每年6月1日前向甲方支付下年度平台网络服务使用费，若乙方超过三十日未足额缴纳，甲方有权立即终止对乙方提供的平台网络服务，包括已经生产的标注有“某九企业集团某考生物制品有限公司”厂名的产品在内，乙方均不得继续销售，否则应按平台网络服务费3倍标准向甲方支付违约金。2018年6月4日，双方就服务费等问题签订了《某九生物与三诺公司运营合作协议补充条款》。2018年，三诺公司与河南某力文化传媒有限公司签订广告合同，委托后者在某电视台综合频道节目中发布前者的产品广告。2018年4月至8月，三诺公司的“三诺”葡萄糖补水液产品广告在某电视台一套综合频道播放，广告中的产品瓶贴标有“三诺食品”字样，未标注“某九企业集团”字样。同年，某电视台4A代理“某力传媒”授予三诺品牌“（CC***中国某电视台）中国创新战略合作品牌”牌匾，授权编号2018***。三诺公司获得中国贸促会研究院、中国经济导报社、中企会（北京）企业家商务俱乐部颁发的“2017新时代创新品牌奖”证书。另查明，某九企业集团某考生物制品有限公司成立于2010年7月2日，系有限责任公司，注册资本100万，经营范围为保健食品、预包装食品、保健酒、葡萄酒、果酒、饮料、纯净水、花生油；一类二类医疗器械（需经审批的除外）、化妆品、卫生用品、消毒制品销售。某润某九医药股份有限公司（曾用名：某九医药股份有限公司）成立于1999年4月21日，系上市股份有限公司，注册资本97890万，该公司发起人之一为某九企业集团（深圳某制药厂）。某九企业集团（深圳某制药厂）成立于1993年5月21日，系全民所有制企业，主管部门（出资人）为国务院国有资产监督管理委员会。（二）2018年9月，众参公司向山东省临沂市中级人民法院起诉三诺公司[案号:（2018）鲁13民初662号]，要求三诺公司停止使用与众参公司有一定影响的商品包装相同的包装的不正当竞争行为，停止虚假宣传的不正当竞争行为即停止使用“某九企业集团”“某九企业集团战略合作企业”“CC***”“某电视台一套展播品牌”“葡萄糖补水液领军品牌，中国创新战略合作品牌”等字样并赔偿损失，后众参公司撤回了对该案的起诉。2018年12月，众参公司向一审法院起诉三诺公司[案号：（2018）粤0604民初29331号），要求三诺公司停止使用与众参公司有一定影响的商品包装相同的包装的不正当竞争行为，停止虚假宣传的不正当竞争行为即停止使用“某九企业集团”“某九企业集团战略合作企业”“CC***”“某电视台一套展播品牌”“葡萄糖补水液领军品牌，中国创新战略合作品牌”等字样并赔偿损失。2018年12月20日，一审法院作出（2018）粤0604民初29331号民事裁定书，裁定将该案移送广东省广州市海珠区人民法院处理。2019年10月24日，广东省广州市海珠区人民法院作出（2019）粤0105民初35811号民事裁定书，准许众参公司撤回该案起诉。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷，双方的争议焦点为：一、众参公司是否构成重复起诉；二、三诺公司是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的标识的不正当竞争行为；三、三诺公司是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……”。在本案起诉前，众参公司虽曾就相同的事实理由向其他法院起诉三诺公司不正当竞争纠纷，但在上述案件的审理过程中众参公司已撤回起诉，上述案件未进行实体处理，故众参公司本案的起诉不构成重复起诉。三诺公司该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。本案中，众参公司主张保护的“经口”葡萄糖补水液产品的包装、装潢系众参公司于2016年委托案外人设计，并于2017年委托生产厂家生产加工该产品并投入市场，同时由众参公司通过网络、线下活动等方式宣传推广该产品并发展产品经销商，该产品包装、装潢自设计完成至今一直由众参公司独占使用，故众参公司为其主张保护的“经口”葡萄糖补水液产品包装、装潢的权利人，有权提起本案诉讼。其次，众参公司主张保护的“经口”葡萄糖补水液产品包装、装潢是由大吊瓶瓶身、半覆盖瓶贴及正反面设计构成，不包含瓶贴上的文字、色彩及其排列组合等内容。经审查，众参公司产品所使用的塑料瓶属于饮料行业的通用容器，其瓶身、瓶盖、瓶底的形状及细节设计，以及瓶贴的形状、比例及正反面设计，尚未达到能够区分商品来源的显著程度，众参公司亦未通过使用使其主张的产品包装、装潢具备识别商品来源的显著特征，故众参公司主张的“经口”葡萄糖补水液产品包装、装潢不符合上述法律规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，众参公司该主张及相应诉讼请求不成立，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”首先，三诺公司在被控侵权产品及其官网、天猫网店、京东网店、某宝网店、微信公众号上多处使用了“某九企业集团”字样进行宣传。三诺公司抗辩其使用“某九企业集团”字样系经某九企业集团某考生物制品有限公司授权，不存在虚假宣传。对此，一审法院认为，“某九企业集团”字样并非某九企业集团某考生物制品有限公司的全称，在某九企业集团（深圳某制药厂）、某润某九医药股份有限公司（曾用名：某九医药股份有限公司）在先使用“某九企业集团”或“某九医药”企业名称或简称的情况下，三诺公司使用的“某九企业集团”字样并不能明确指向其授权方某九企业集团某考生物制品有限公司。而且，三诺公司明知某九企业集团某考生物制品有限公司并非医药企业，却在使用“某九企业集团”字样宣传其葡萄糖补水液产品时刻意使用“某九企业集团医药级航母合作研发”等表述，其误导消费者的意图明显，易使消费者误认该产品系知名医药企业某润某九医药股份有限公司（曾用名：某九医药股份有限公司）出品或合作研发，致使消费者对该商品的出品方、质量、功能等产生误解，已构成虚假宣传的不正当竞争行为。因此，三诺公司上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。其次，三诺公司在其官网、微信公众号上使用“葡萄糖补水液领军品牌”字样进行宣传，但在诉讼中并未举证证明其使用上述宣传字样的事实依据，上述宣传易使消费者对三诺公司的商品质量、销售状况、用户评价等状况产生误解，误导消费者，同样构成虚假宣传的不正当竞争行为。最后，三诺公司在其官网、微信公众号中使用了“CC***中国某电视台”“中国创新战略合作品牌”字样，在其微信公众号中使用了“CC***某电视台一套展播品牌”字样进行宣传。一审法院认为，根据查明的事实，三诺公司确实于2018年在某电视台一套综合频道投放过“三诺”葡萄糖补水液的产品广告，并获得了某电视台4A代理“某力传媒”授予的“（CC***中国某电视台）中国创新战略合作品牌”牌匾，众参公司提交的证据亦显示三诺公司是在2018年至2019年年初在其网络平台上使用“CC***中国某电视台”“中国创新战略合作品牌”“CC***某电视台一套展播品牌”等宣传字样，故其使用上述字样进行宣传有一定的事实依据，尚未构成虚假或引人误解的宣传的不正当竞争行为，故一审法院对众参公司该主张不予支持。众参公司还主张三诺公司使用“某九企业集团战略合作企业”字样进行宣传，但案中证据并未反映，故众参公司该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于三诺公司的民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”三诺公司虚假宣传的不正当竞争行为客观上增加了其产品竞争优势及交易机会，损害了同行经营者众参公司的合法权益，依法应承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。众参公司据此要求三诺公司停止虚假宣传的不正当竞争行为及赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。三诺公司抗辩其早已停止使用虚假宣传的相关字样，但未举证证实，一审法院不予采纳。案中未有证据反映辉芳悦百货店有实施虚假宣传行为，故众参公司要求其停止虚假宣传、赔偿损失等诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。赔偿损失数额方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法规定的虚假宣传的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，因当事人对众参公司因虚假宣传行为所受到的实际损失、三诺公司因虚假宣传行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑虚假宣传行为的主观过错程度、期间、后果，包括三诺公司的虚假宣传行为通过其产品、多个网络平台进行传播，其产品在全国多地均有销售，影响范围广等情节，以及众参公司为制止虚假宣传行为支出了公证费、律师费、差旅费等费用，一审法院将结合本案案情在上述费用支出的必要性及合理性范围内进行酌定，综上，一审法院确定三诺公司赔偿众参公司经济损失及合理开支合共100000元。众参公司超出上述数额的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第八条第一款、第十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、三诺公司于判决发生法律效力之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为，即停止使用“某九企业集团”“葡萄糖补水液领军品牌”字样；二、三诺公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿众参公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合共100000元；三、驳回众参公司的其他诉讼请求。如三诺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给众参公司。一审案件受理费23760元，由众参公司负担18760元，三诺公司负担5000元。二审中，三诺公司向本院提交了公证书一份、股东会决议一份、某九企业集团某考生物制品有限公司工商登记信息资料一份、国务院国有资产监督管理委员会《关于华润（集团）有限公司对某九企业集团实施托管的通知》一份及中国华润总公司《关于某九企业集团兰考葡萄酒业有限公司股权转让的批复》一份，拟证明三诺公司根据案外人某九企业集团某考生物制品有限公司的授权，正当使用“某九企业集团”字样，且其在2019年3月以后已停止使用“某九企业集团”等字样。经质证，本院对三诺公司提交的新证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性，待后综合认定。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，本案二审中，三诺公司主张其自2019年3月以后已停止在被控侵权产品包装上及宣传活动中使用“某九企业集团”“葡萄糖补水液领军品牌”字样，众参公司对此予以确认。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。综合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：众参公司案涉产品包装、装潢是否属于“有一定影响的商品包装、装潢”；三诺公司的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；如构成不正当竞争，三诺公司应承担的民事责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第一款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”本案中，众参公司要证明三诺公司擅自使用与其“经口”葡萄糖补水液产品包装、装潢相似的包装、装潢的行为构成不正当竞争行为，首先应当举证证明“经口”葡萄糖补水液产品包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢，众参公司为此提交了外观设计专利证书、产品销售合同、营销合同、展览合同等证据。本院认为，认定商品包装、装潢是否有一定影响，应当考虑案涉包装、装潢的显著性，使用该包装、装潢的商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及宣传的成本、范围和影响力等因素综合判断。结合众参公司的举证情况，本院主要从以下几下方面考量：1.案涉产品包装、装潢虽由众参公司委托专人设计并申请了外观设计专利，但其使用的瓶身造型、瓶贴等均属于饮料包装、装潢常见设计，该包装、装潢设计的显著性较弱，对消费者识别、区别商品来源的指引作用较小；2.众参公司虽举证证明其对案涉产品进行了一定范围内的销售和宣传，但尚不足以证明该包装、装潢已在相关市场内具有一定影响。3.众参公司并未举证证明三诺公司使用被控侵权包装、装潢引起相关公众对该产品来源产生混淆和误认。综上，本院认为，众参公司案涉产品包装、装潢不属于反不正当竞争法中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。众参公司上诉主张三诺公司擅自使用与其“经口”葡萄糖补水液产品包装、装潢相似的包装、装潢构成不正当竞争，理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本院认为，经营者在生产经营活动中应当恪守诚信原则，遵守法律和商业道德，不得损害其他经营者或者消费者的合法权益。本案中，三诺公司在宣传活动中使用了“某九企业集团”“葡萄糖补水液领军品牌”字样。对于使用“某九企业集团”字样，三诺公司辩称其系经某九集团某考生物制品有限公司合法授权使用并提交了运营合作协议、授权书等证据予以证明。本院认为，一方面，根据三诺公司与某九集团某考生物制品有限公司签订的《授权书》《某九生物与三诺公司运营合作协议》显示，某九集团某考生物制品有限公司虽与三诺公司曾存在合作关系，但并未明确授权后者在经营活动中单独使用“某九企业集团”字样；另一方面，某九集团某考生物制品有限公司虽与某润某九医药股份有限公司存在关联关系，但没有证据证明某九集团某考生物制品有限公司有权使用某润某九医药股份有限公司的相关字号及转授权他人使用。同时，考虑到某润某九医药股份有限公司在医药行业内具有较高的知名度，三诺公司应当知悉其不当使用“某九企业集团”字样将引致消费者对其产品来源及产品质量的误解，其在此情况下仍在宣传活动中突出使用，存在攀附他人商誉和虚假宣传的故意，属于虚假宣传行为。对于使用“葡萄糖补水液领军品牌”字样。本院认为，基于诚实信用原则，经营者在宣传活动中对其品牌市场地位的描述应尽量客观、审慎，不应不合理地夸大相关事实，引起消费者的误解。三诺公司在没有证据证明其葡萄糖补水液产品的经销规模、市场占有率等已达到行业内领先程度的情形下，使用“葡萄糖补水液领军品牌”字样进行宣传，足以引起消费者对其市场地位的误解，属于虚假宣传行为。综上，三诺公司的上述行为构成反不正当竞争法规定的虚假宣传的不正当竞争行为。一审判决认定准确，本院予以维持。三诺公司上诉主张其行为不构成虚假宣传，与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第一款、第二款、第三款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，众参公司与三诺公司作为同行业内的经营主体，相互之间具有竞争关系，三诺公司的虚假宣传行为必然会给处于同一行业的众参公司造成损害，众参公司有权要求三诺公司承担相应的法律责任。二审中，双方均确认三诺公司已停止虚假宣传行为，判决三诺公司停止虚假宣传行为已无必要，故本院撤销一审判决第一项有关判令三诺公司停止虚假宣传的不当竞争行为的判项。关于赔偿数额。因众参公司在本案中提交的证据均无法证明其因虚假宣传行为所受到的实际损失以及三诺公司因虚假宣传行为所获利益，一审法院综合考虑侵权行为的主观过错程度、期间、后果以及维权合理费用等因素，酌情判决三诺公司赔偿众参公司经济损失及合理开支合共100000元，理据充分，本院予以维持。三诺公司上诉主张无需向众参公司赔偿经济损失及合理费用，众参公司上诉主张一审判赔金额过低，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，众参公司、三诺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；本案因二审中出现新的事实而改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初34982号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初34982号民事判决第一项、第三项；三、驳回广东众参食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23760元，由广东众参食品有限公司负担18760元，河南三诺食品集团有限公司负担5000元。二审案件受理费26060元，由广东众参食品有限公司负担23760元，河南三诺食品集团有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二一年二月五日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰附图：众参公司产品被控侵权产品