西安市未央区人民法院民事判决书 (2019)陕0112民初11354号 原告：陕西超华劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码463N。法定代表人：欧阳超华，总经理。委托诉讼代理人：周勇，陕西枫叶律师事务所律师。被告：汕头市达濠建筑总公司。住所地：汕头市濠江区二、三楼。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5178。法定代表人：黄邦平，总经理。委托诉讼代理人：陈育辉，男，系该公司金叶新城项目负责人，住广东省汕头市濠江区之一。委托诉讼代理人：彭子建，男，系该公司法务部总监，住广东省汕头市龙湖区。被告：陕西金叶万润置业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5266。法定代表人：熊汉城，总经理。委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：田浩，陕西法智律师事务所律师。原告陕西超华劳务有限公司(以下简称超华公司)与被告汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠总公司）、陕西金叶万润置业有限公司（以下简称金叶公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告超华公司的委托诉讼代理人周勇，被告达濠总公司的委托诉讼代理人陈育辉、彭子建，被告金叶公司的委托诉讼代理人王禾、田浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告超华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告达濠总公司、金叶公司支付其劳务工程款9626170.46元及利息987061.81元(计算至起诉之日)及至实际给付之日的利息；2.判令被告达濠总公司退还其保证金70万元及利息11.55万元（计算至起诉之日）及至实际给付之日的利息；3.判令被告金叶公司对被告达濠总公司的上述债务承担连带保证担保责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年底，被告金叶公司将金叶新城项目的建设工程发包给了被告达濠总公司。2014年1月21日，被告达濠总公司将该项目主体工程劳务及部分二次结构劳务分包给了其进行施工。为保证金叶新城项目的顺利进行，被告金叶公司、达濠总公司与其于2015年9月签订了《关于金叶新城项目工程款担保协议》，约定被告金叶公司对被告达濠总公司应支付其的工程款承担代付和连带保证担保责任。2016年7月之前，其施工范围内劳务工程完工，2016年8月，被告金叶公司将房屋交付业主使用。之后，其多次要求被告付款结算，但被告达濠总公司一直推脱。为维护合法权益，故诉至法院，请求如前所述。被告达濠总公司辩称，1.双方未进行结算，故对原告诉请的利息与工程款均不予认可；2.保证金已全部退还原告，不存在退还保证金70万元及支付利息的问题；3.其与被告金叶公司也未进行结算，最终数字未确定，等结算下来，其同意被告金叶公司优先支付给原告。被告金叶公司辩称，1.针对原告的诉请，依据三方所签订的《工程款担保协议》第一条第四款约定，其对原告所承担的担保责任的金额仅为748万元，均不计利息，故其对原告诉请中要求支付的利息、70万元保证金及相应利息均不承担任何责任；2.三方所签订的《关于“金叶新城”项目工程款担保协议》因已处于失效状态，其不应承担担保责任，三方于2015年9月25日签订的《关于金叶新城项目工程款担保协议》第六条明确约定，如果甲乙方在工程移交前，发生停工或其他负面事件，该担保协议自动失效。其所举证据充分证明，在协议签订后，金叶新城项目被甲乙方围堵，也造成了负面影响，协议对其不再具有法律约束力，其不再承担担保责任；3.同时依据协议第三条、第五条的约定，由于被告达濠总公司与原告存在未按约定推进项目进度，依据该协议约定，其不再承担担保责任；4.目前为止，根据其已付款状况及初步与被告达濠总公司的相关结算情况，如要扣除被告达濠总公司的相关违约金后，其不存在仍需向被告达濠总公司付款的义务，故原告所主张的代付无事实及法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院认定事实如下：2014年1月21日，原告(乙方)与被告达濠总公司（甲方）签订了一份《劳务扩大分包合同》（以下简称合同），约定：甲方将金叶新城工程主体劳务施工分包给乙方；工程量的计算及单价、付款方式：1.建筑面积约为13万平方米；2.承包范围内人工费综合单价方式包干：人工费以建筑面积乘以485元计取（以上费用包括人工费、辅材费、机械费、管理费、利润、工伤保险等，不含税金）；3.计算建筑面积方式：基础按0.8的系数计算建筑面积，屋面按1.8的系数计算，±0.000以上执行建筑面积按陕西省建筑装饰消耗量定额（2009年）计算规则执行；4.按以上方式结算后，本工程不再给乙方任何形式上的零星用工签证，且人工费贰万元以下工程变更和合同签订以前的变更不予以费用调整；付款方式：本工程无预付款；（1）主体建筑单栋工程垫资到十层（十层以下总面积*合同单价70%工程款一次性付清；（2）主体施工阶段每月支付工程款一次（本月25日支付），支付比例为当期已完工作量的70%；（3）主体封顶，支付比例为总工作量的70%；（4）楼梯竣工验收后支付已完量的90%；（5）竣工决算审核完成后，预留5%的保修金，余款保修期满一次性付清，保修期为竣工验收日起一年内；本劳务合同签订后，乙方在7日内向甲方交付质量保证金500万元整人民币；质量保证金返还时间：主体1#、2#、3#楼封顶，分别返还400万，等全部封顶后返还所有保证金；合同还约定其他事宜。2015年9月25日，原告（乙方）与被告达濠总公司（甲方）、被告金叶公司（丙方、担保方）签订了一份《关于“金叶新城”项目工程款担保协议》（以下简称担保协议），约定：一、经甲乙双方共同确认，丙方有条件的同意对甲乙双方之间劳务结算款718万元提供支付担保；1.其中300万元甲方须于2016年1月25日前支付给乙方，如到期未支付，甲方履行相关委托支付手续后，丙方则直接从甲方剩余工程款中支付给乙方；2.248万元在工程竣工交付前，由甲方支付给乙方，如到期未支付，丙方同样直接从甲方剩余工程款中支付给乙方；3.200万元在工程交付之日起满两年后10日内甲方履行相关委托支付手续后，丙方则直接从甲方剩余工程款中支付给乙方；4.所有担保金额均不计利息；二、自2015年10月底起，乙方与甲方就金叶新城项目有关每月劳务费用的支付，经甲方确认同意报请丙方并出具相关委托支付手续后，丙方按丙方与甲方签订的相关协议约定代付给乙方；三、为保证工程顺利推进和切实维护丙方利益，甲方和乙方应履行下列义务：1.2016年1月20日前完成公寓楼A座主体结构、填充墙砌体、出屋面构架及斜屋面，如按期不能完成，对担保的300万元，丙方仅担保支付200万元；2.2016年1月20日前完成1#、2#、3#楼、公寓楼B座、幼儿园除电梯施工洞口外的全部工程（包括内墙抹灰、收口、公共部位墙顶地装修、地下室地面硬化、设备基础、设备用房装修、室外回填土）。如按期不能完成，丙方取消对248万元的担保。如按期完成，在甲方同意的前提下，将248万元担保款中的一半在2016年1月25日之前提前支付给乙方。3.在2016年4月30日前完成公寓楼B座全部合同内工程，在甲方同意的前提下，提前将248万元担保款剩下的一半支付给乙方；四、丙方不参与甲方任何经营及结算过程，支付金额比例的多少及支付对象对错与否全部由甲方承担后果，如发生超付现象或者发生任何经济纠纷，与丙方无关，所有经济与法律责任均由甲方自行负责；五、本担保协议的前提必须以“金叶新城”项目工程施工进度的质量、安全和施工进度为前提，否则将按本协议第三条约定执行担保；六、如甲、乙方在工程移交前，再发生停工或其他负面事件，该担保协议自动失效。2014年1月23日，原告向被告达濠总公司转账支付保证金200万元；2014年5月23日，原告向被告达濠总公司转账支付保证金200万元；2014年6月23日，原告向被告达濠总公司转账支付保证金50万元；上述共计450万元。自2014年10月30日起至2017年1月19日止，二被告共支付原告工程款6145万元，其中2015年12月11日至2017年1月19日期间，被告金叶公司支付原告1090万元。2015年7月24日，被告达濠总公司退还原告保证金100万元；2015年7月29日，被告达濠总公司退还原告保证金200万元；2015年8月3日，被告达濠总公司退还原告保证金100万元；共计400万元。案件审理中，因原、被告对原告施工造价存在争议，原告遂向本院申请了工程造价司法鉴定，本院通过陕西省西安市中级人民法院委托陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称融威公司）进行了司法鉴定。2020年5月29日，融威公司作出了《陕融威工鉴字[2020]第156号工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定意见为：该工程造价为67745879.06元（其中未施工扣减部分4472508.84元；变更签证增加342639.20元；建筑总面积：148197.42/㎡*485/元=71875748.70元；）。原告与被告达濠总公司对鉴定意见书均提出异议。2020年7月10日，融威公司作出《对陕融威工鉴字[2020]第156号鉴定报告异议答复》（以下简称异议答复），载明：一、对汕头达濠建筑总公司异议答复：（一）建筑总面积问题：3#楼无图纸，原被告均不提供图纸，3#楼建筑面积按2#楼一半计入。经计算建筑面积为155064m2大于原告诉求148197.42㎡遵循谨慎性原则（孰低）鉴定报告按原告诉求面积计算；二、对陕西超华建筑劳务有限公司异议答复：（一）工程结算书：劳务工程价款统计表即是工程结算书；（二）工程造价明细表：经计算建筑面积为155064m2大于原告诉求148197.42m2遵循谨慎性原则（孰低）鉴定报告按原告诉求面积计算。后附建筑面积明细表；(三）建筑面积依据见后附建筑面积明细表；（四）67745879.06元的计算依据：见鉴定报告附件1；（五）施工图纸面积：经计算建筑面积为155064m2大于原告诉求148197.42m2遵循谨慎性原则（孰低）鉴定报告按原告诉求面积计算。后附建筑面积明细表；（六）未施工扣减部分：鉴定申请为劳务工程费，则鉴定包括了未施工扣减部分。至于未施工扣减部分，是否扣减、扣减多少由人民法院裁决；（七）劳务工程款：劳务价款即为劳务工程款。2020年8月12日，被告达濠总公司向本院提交《补充鉴定申请书》，申请鉴定机构融威公司对涉案劳务工程造价予以补充鉴定。2020年10月10日，陕西省西安市中级人民法院司法技术室以鉴定机构融威公司表示案卷资料缺乏工程图纸资料，造成补充鉴定无法完成为由将补充鉴定退回。原告起诉前向本院申请了诉前保全，本院于2019年5月21日作出了(2019)陕0112财保330号民事裁定书，冻结被告汕头市达濠建筑总公司在西安银行股份有限公司营业部账户为XXXXXXXXXXXXXX4078内的存款8098440.97元，期限为一年。原告支出了保全费5000元。本案审理中，根据原告的申请，本院于2020年5月8日作出了（2019）陕0112民初11354号民事裁定书，继续冻结被告汕头市达濠建筑总公司在西安银行股份有限公司营业部账户为XXXXXXXXXXXXXX4078内的存款8098440.97元，期限为一年。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。作出判决前，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的《劳务扩大分包合同》《关于“金叶新城”项目工程款担保协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应严格按照约定履行自己的义务。原告施工后，被告达濠总公司应依约支付原告工程款。根据鉴定意见书及异议答复，原告施工工程款应为71076170.36元(155064㎡×485元＋342639.2元－4472508.84元)，扣除被告已付工程款6145万元，被告达濠总公司应支付原告工程款9626170.36元。被告达濠总公司拖欠原告工程款未付已构成违约，应承担违约责任，结合被告达濠总公司违约情况及原告损失情况，本院酌情被告达濠总公司以欠付工程款9626170.36元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自起诉之日2019年6月4日起至实际给付之日止的利息。因被告金叶公司在签订担保协议后已支付原告1090万元，故本院对原告关于被告金叶公司承担责任的诉讼请求不予支持。被告达濠公司收到原告保证金450万元，已退还原告保证金400万元，故本院对原告关于被告达濠总公司退还保证金50万元的诉讼请求应予以支持。被告达濠总公司未按照约定退还原告保证金，应承担违约责任，本院酌情被告以保证金50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自起诉之日2019年6月4日起至实际给付之日止的保证金利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告汕头市达濠建筑总公司于本判决生效后十日内支付原告陕西超华劳务有限公司工程款9626170.36元及利息(以9626170.36元为基数，自2019年6月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告汕头市达濠建筑总公司于本判决生效后十日内退还原告陕西超华劳务有限公司保证金50万元及利息(以50万元为基数，自2019年6月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回原告陕西超华劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90372元、鉴定费20万元、保全费5000元，合计295372元(原告陕西超华劳务有限公司已预交)，现由原告陕西超华劳务有限公司负担6325元，被告汕头市达濠建筑总公司负担289047元，被告汕头市达濠建筑总公司负担部分与上述款项一并支付原告陕西超华劳务有限公司。如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长   汶 辉审  判  员   张 彦人民陪审员强晓晨   二〇二一年一月二十九日 书  记  员   金智华1