北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初18165号原告：汪国风，女，1990年8月10日出生，汉族，住山东省曹县。（未到庭）委托诉讼代理人：汪国仓，北京奥肯律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：南宁富莱欣生物科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区科园西十路**。法定代表人：姚宏安，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：徐琳，北京市瑞晶朋辉律师事务所律师。（到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2020]第312226号关于第3872957号“HPSON”商标（简称诉争商标）撤销复审决定本院受理时间：2020年12月25日开庭审理时间：2021年2月3日被诉决定认定：在案证据足以证明第三人于2016年7月4日至2019年7月3日期间（简称指定期间）内具有在胶囊剂、粉剂、茶剂保健食品等商品上积极使用和保护诉争商标的意图，其实际使用行为能够使诉争商标在相关商品上起到区分商品来源的作用。综合考虑诉争商标指定使用的各项商品与上述胶囊剂、粉剂、茶剂保健食品等商品之间的关联程度，诉争商标在茶、食用蜂胶（蜂胶）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）、非医用蜂王浆八项复审商品上的注册应予以维持。第三人未提交诉争商标在粗燕麦粉、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）商品上进行使用的证据，诉争商标在上述两项复审商品上的注册应予撤销。决定：诉争商标在茶、食用蜂胶（蜂胶）、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）、非医用蜂王浆八项复审商品上予以维持，在粗燕麦粉、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）两项复审商品上予以撤销。原告诉称：第三人提交的证据无法证明诉争商标于指定期间内在核定商品上进行了真实的使用。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉决定，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：38729573.申请日期：2004年1月5日4.专用权期限至：2025年11月27日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：粗燕麦粉;各种研碎的被蒸熟的小麦(粗面粉);茶;食用蜂胶(蜂胶);非医用营养液;非医用营养膏;非医用营养粉;非医用营养胶囊;螺旋藻(非医用营养品);非医用蜂王浆二、诉争商标使用证据提交情况评审阶段提交了以下主要证据：1.国家市场监督管理总局国产保健食品注册证书及附件、国产保健食品备案凭证及附件；2.情况说明、HPSON系列产品代理销售合同、发票；3.产品、产品标签、包装图片；4.深圳市惠普生科技发展有限公司经销合同、发票；5.深圳市惠普生科技发展有限公司广告合同、发票；6.“HPSON”品牌活动图片；7.2017年度食品工业发展报告摘页；8.中国保健协会关于推荐南宁富莱欣生物科技有限公司“惠普生、HPSON”商标参与中国驰名商标评选的复函；9.广告视频等。撤销阶段提交了以下主要证据：10.企业简介、办公场所及生产设备照片、商标管理制度；11.作品创作说明书；12.商标注册、使用授权相关证据；13.产品、产品标签、包装图片；14.标签采购合同、发票；15.采购合同、发票；16.食品生产许可证、国家食品药品监督管理局国产保健食品变更批件、国家食品药品监督管理局国产保健食品批准证书、保健食品批准证书附件、国家食品药品监督管理局国产保健食品技术转让产品注册批准证书、广西壮族自治区食品药品监督管理局保健食品生产许可通知书、广西壮族自治区食品药品监督管理局保健食品委托生产许可通知书；17.委托生产合同、委托加工合同书、授权委托书；18.检测报告；19.深圳市惠普生科技发展有限公司直供连锁经销合同、经销合同、发票；20.广告合同、发票；21.所获荣誉、资质证书；22.中国保健协会关于推荐南宁富莱欣生物科技有限公司“惠普生、HPSON”商标参与中国驰名商标评选的复函；23.纳税证明；24.活动照片；25.专利证书；26.2017年度食品工业发展报告、2012版保健蓝皮书中国保健食品产业发展报告；27.审计报告；28.广告视频等。上述证据中，中国保健协会2018年4月10日出具的《关于推荐南宁富莱欣生物科技有限公司‘惠普生、HPSON’商标参与中国驰名商标评选的复函》载明：“南宁富莱欣生物科技有限公司……为中国保健协会理事单位……根据调研数据统计分析，‘惠普生’牌蜂胶软胶囊2016-2017年产品生产、销量等各项经济指标位居国内市场同类产品前三位、‘HPSON’牌非医用营养品系列产品，其中洋参乳清蛋白肽粉的销售占国内市场同类产品排名的第三名。”此外，由工业和信息化部消费品工业司组织编写、中国轻工业出版社出版的《食品工业发展报告》（2017年度）载明：“南宁富莱欣生物科技有限公司……其拳头品牌‘惠普生’（HPSON）曾独家冠名贵州卫视《最强大夫》，以开启品牌升级战略。2017年，惠普生牌保健食品的销售额达7.1亿元，同比增长15.4%，其中惠普生牌维C海洋鱼胶原肽粉和惠普生牌蜂胶软胶囊在惠普生（HPSON）品牌的整体带动下销售额跻身全国同类产品前列。”由中国保健协会、中国社会科学院食品药品产业发展与监管研究中心所著，社会科学文献出版社出版的《保健蓝皮书中国保健食品产业发展报告No.1》（2012年7月第1版）载明：“南宁富莱欣生物科技有限公司……拥有软胶囊剂、硬胶囊剂、片剂、口服液、颗粒剂和粉剂六个生物剂型……针对‘惠普生’（HPSON）牌产品，采取‘四个控制’（起点控制、过程控制、标准控制和系统控制）严把质量关，确保产品……”诉讼阶段提交了4份证据，其中《HPSON系列产品代理销售合同》及发票、经销合同及发票与评审阶段证据重合，其余还包括：《类似商品和服务区分表》（2002版）、（2012版）中3005群组和0502群组的复印页。三、其他事实行政阶段原告提交了以下主要证据：1.第三人名下保健品批准文号清单；2.第三人提供的批准文号与原告查询的批准文号对比；3.第三人与深圳市惠普生科技发展有限公司工商登记信息；4.发票系统截图；5.第三人提供的与广州市英信广告有限公司签订的广告合同及另案中的合同对比；6.第三人名下HPSON商标信息；7.第三人提供的视频截图等。诉讼阶段原告提交了其他商标的无效宣告裁定书、相关民事裁定书、行政判决书、民事判决书和《类似商品和服务区分表》（2020文本）等。另查，《类似商品和服务区分表》（国家工商行政管理总局商标局2002）记载，3005类似群名称为“蜂蜜，糖浆及非医用营养品”，其项下包括诉争商标核定的“食用蜂胶(蜂胶);非医用营养液;非医用营养膏;非医用营养粉;非医用营养胶囊;螺旋藻(非医用营养品);非医用蜂王浆”商品，且明确载明“非医用蜂王浆、食用王浆（非医用），螺旋藻(非医用营养品)，非医用营养膏，非医用营养粉，非医用营养胶囊，非医用营养品，非医用营养液与0502医用营养饮料，医用食物营养制剂，医用营养品，医用营养食物类似。”《类似商品和服务区分表》——基于尼斯分类第十版记载，0502类似群名称为“医用营养品，人用膳食补充剂，婴儿食品”，其项下包括医用营养食物、营养补充剂等商品，且明确该第二自然段与0501第（一）部分第一、二自然段，3005商品类似；3005类似群名称为“蜂蜜，蜂王浆等营养食品”，其项下包括蜂胶、蜂王浆等商品，删除了“食用蜂胶(蜂胶);非医用营养液;非医用营养膏;非医用营养粉;非医用营养胶囊;螺旋藻(非医用营养品);非医用蜂王浆”等。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。同时，《类似商品和服务区分表》随着时间的变化亦在发生变化，判断商品类别的时间点，通常应以商标核准注册时为准。即，商标核定使用的商品指的是商标在核准注册时核定使用商品的范围和含义，而非争议发生时或者判决时的含义。其目的在于避免因《类似商品和服务区分表》的变化，导致与商标注册人申请注册商标的意愿和预期相背离，进而损害商标注册人的利益。本案中，第三人提交了多份形成于指定期间内、其向深圳市惠普生科技发展有限公司出售HPSON牌蛋白粉、HPSON牌钙维生素D软胶囊、HPSON牌叶黄素越橘软胶囊等商品的发票，同时有形成于指定期间内、深圳市惠普生科技发展有限公司向多个不同主体销售上述商品的发票，前述发票亦同时显示了诉争商标以及蛋白粉、钙维生素D软胶囊、叶黄素越橘软胶囊等商品，这些商品属于诉争商标核定的“非医用营养粉;非医用营养胶囊”，故在案证据可以证明诉争商标于指定期间内在前述商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。诉争商标申请日及核准日均处于2002年《类似商品和服务区分表》施行期间，前述“非医用营养粉;非医用营养胶囊”与诉争商标核定的“食用蜂胶(蜂胶);非医用营养液;非医用营养膏;螺旋藻(非医用营养品);非医用蜂王浆”为类似商品，故诉争商标在上述商品的注册亦可予以维持。此外，第三人在庭审中认可其提交的证据中没有在茶商品上使用诉争商标的材料。根据现有证据，无法证明诉争商标于指定期间内在“茶”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。综上，被诉决定认定结论有误，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第312226号关于第3872957号“HPSON”商标撤销复审决定；二、被告国家知识产权局就原告汪国风针对第3872957号“HPSON”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 宁人民陪审员  孟庆丰人民陪审员  林 涛二〇二一年二月二十日法官 助理  聂 菲书 记 员  陈 璐