四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民初202号 原告：沈红斌，男，汉族，1956年11月30日出生，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：陈小明，四川尺度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李剑波，四川信和信（成都）律师事务所律师。 被告：杨恩，男，汉族，1970年5月15日出生，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：朱虹潘，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘羿，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被告：杨益，男，1967年11月7日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：毛恩检，北京市金开（成都）律师事务所律师。 被告：邹译萱，女，汉族，1967年11月13日出生，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：毛恩检，北京市金开（成都）律师事务所律师。 被告：张林，男，汉族，1965年12月20日出生，住德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：唐建，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：盘丽琴，女，汉族，1963年11月6日出生，住德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：唐建，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：李秋，女，汉族，1970年12月26日出生，住德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：唐建，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：刘小红，女，汉族，1976年12月20日出生，住德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：唐建，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 第三人：四川人合房地产有限公司，住所地：四川省德阳市庐山路四川省警官学校教师公寓**。 诉讼代表人：四川人合房地产有限公司清算组。 委托诉讼代理人：刘春，男，清算组工作人员。 委托诉讼代理人：杨蕾，四川方法律师事务所律师。 原告沈红斌与被告杨恩、杨益、邹译萱、张林、盘丽琴、李秋、刘小红及第三人四川人合房地产有限公司（以下简称人合公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。2020年11月11日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告沈红斌，被告杨恩、杨益、邹译萱、张林、盘丽琴、李秋、刘小红及第三人人合公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 沈红斌向本院起诉请求：1.判令杨恩、杨益、邹译萱及张林赔偿人合公司损失11909003.54元；2.判令盘丽琴、李秋、刘小红对人合公司损失承担连带赔偿责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告沈红斌系人合公司持股30%的股东及监事，杨恩系人合公司股东及执行董事、法定代表人，杨益系人合公司经理及实际控制人，邹译萱系人合公司大股东、实际控制人，张林系人合公司高级管理人员，德阳市固邦建材有限公司（以下简称固邦公司）成立于2014年10月15日，注册资本金10万元人民币，初始股东为盘丽琴、李秋，分别持股50%，盘丽琴任法定代表人。2015年8月11日，盘丽琴将所持股份转让给人合公司会计张林，由张林出任法定代表人。现固邦公司未经合法清算停业，工商登记信息显示已注销。刘小红系人合公司及固邦公司的高级管理人员。沈红斌申请对人合公司清算一案，已由德阳市中级人民法院受理并指定四川豪诚企业清算事务所有限公司为该公司清算管理人，但经清算审计发现，固邦公司存续期间，与人合公司并无真实商品贸易往来，但2015年6月至2016年12月期间，杨恩、杨益、邹译萱及张林等人滥用控制地位，未经人合公司章程或股东会同意，与刘小红、盘丽琴、李秋等人共谋，转移人合公司资金19932000元至固邦公司账户，而固邦公司未支付任何对价，人合公司清算时，也未将被挪用资金及损失从杨恩、杨益、邹译萱等人申报债权中扣除。前述行为严重侵害人合公司利益，具有明显非公允性特征，杨恩、杨益、邹译萱及张林等应当承担赔偿责任，固邦公司及刘小红、盘丽琴、李秋系共同侵权人，也应承担连带赔偿责任。固邦公司现已注销，依法应由其股东承担连带清偿责任。且按照各被告提起的破产债权确认诉讼的计息方式，案涉挪用资金也应按照月息2%对等计息，最低亦不应低于银行同期贷款利率即年息6.57%。原告多次向人合公司清算组及监事提交书面申请，请求代为提起民事诉讼，但人合公司清算组及监事拒不起诉，原告依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定提起股东代表诉讼。综上，特诉至法院，请求判如所请。 杨恩辩称：固邦公司对人合公司的债务，已经通过杨恩债务承担的方式，由杨恩清偿，且本案债权已经超过诉讼时效，请求驳回原告起诉。 杨益、邹译萱辩称：1.人合公司处于清算过程中，且杨恩已经出具承诺还款，其股东提起代表诉讼欠缺诉权；2.本案未给人合公司造成任何损失，原告起诉没有依据；3.原告作为人合公司监事，有义务查阅公司账簿，案涉事实发生于2015年期间，原告现提起诉讼超过诉讼时效。 张林、盘丽琴、李秋、刘小红辩称：1.张林并非本案适格被告，只是人合公司会计，不属于高级管理人员，张林实施的系人合公司的职务行为，即使与人合公司产生纠纷，也应当按照劳动纠纷仲裁前置的程序处理，张林在固邦公司只是名义股东，没有实施任何侵权行为；2.李秋也仅是固邦公司名义股东，没有主观过错，也没有实施侵权行为；3.盘丽琴曾经是固邦公司名义股东，之后股权已经转让给张林，未实施任何侵权行为；4刘小红仅是人合公司普通员工，没有主观过错，也没有实施侵权行为。综上，请求驳回原告诉讼请求。 人合公司辩称：根据清算组调查情况，2015年6月开始，人合公司与固邦公司发生资金往来，人合公司进入固邦公司的资金为19932000元，固邦公司进入人合公司账户资金为10144000元，截止2018年9月底，固邦公司欠人合公司978万元，清算组基于固邦公司欠缺清偿能力考虑，要求杨恩出具了承诺书，杨恩自愿代固邦公司偿还9788000元及利息，清算组已经将该笔应收款的处理告知原告，待最终作出清算方案时一并处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的原被告身份证明、（2018）川06清申1-2号民事裁定书、申请书及邮寄回单、（2016）川06民初64号、（2018）川民终17号民事判决书，原被告提交的杨恩承诺书以及人合公司提交的中兴华会计事务所出具的人合公司专项审计报告正本等证据，双方均无异议，本院予以确认；对原告及被告杨恩提交的有关人合公司财务审计的证据，因均为节选复印件，本院均不予采信，而人合公司清算组所提交审计报告正本系审计机构加盖印章的最终版本，本院予以采信，本案涉及人合公司财务审计情况的事实，均以人合公司清算组提交的审计报告为准；对原告提交的公厅经举（2014）31号案件线索移交函、受案登记表、杨益刑事询问笔录、张林、刘小红刑事询问笔录因均系复印件又无法说明证据来源，且所载内容亦不能证明原告的证明目的，本院不予采信；对原告提交的挪用资金明细、挪用资金损失统计表一和二等表单证据，均系其自行制作，其余各方均不认可，本院将结合全案事实及证据综合认定。基于上述证据分析采信情况，认定如下事实： 人合公司成立于2005年1月，公司注册资本金3000万元。沈红斌、杨恩（曾用名杨涛）、邹译萱分别持有人合公司30%、30%、40%的股份，其中杨恩系公司执行董事及法定代表人，沈红斌系公司监事。 2016年8月24日，沈红斌提起人合公司解散纠纷案，该案已经四川省高级人民法院作出解散人合公司的生效判决。2018年8月29日，沈红斌向本院申请对人合公司进行强制清算，本院于2018年9月30日作出受理沈红斌对人合公司强制清算申请的民事裁定，并指定四川豪诚企业清算事务所有限公司组成人合公司清算组。清算过程中，人合公司清算组委托中兴华会计师事务所对人合公司截止至2018年9月30日止的财务状况进行审计，中兴华会计师事务所于2019年12月24日作出《强制清算日财务状况专项审计报告》（以下简称《审计报告》），该审计报告第三部分第三项载明“三、主要资产负债情况说明（三）其他应收款”载明“德阳市固邦建材有限公司9788000元”。 2019年3月20日，杨恩向人合公司清算组出具承诺书，载明“因固邦公司尚欠人合公司本金9788000元，本人现自愿代固邦公司向人合公司偿还本金9788000元及利息，同意从清算组确认的本人债权申报额中进行抵减。固邦公司若后期注销，本人仍自愿遵守上述承诺。” 还查明，2019年12月25日，沈红斌向人合公司清算组提交申请书（二），请求清算组杨恩、杨益、固邦公司、张林、刘小红、李秋、盘丽琴等人提起刑事控告，追究共同犯“挪用资金罪”“职务侵占罪”的刑事责任，请求清算组对上述等人提起民事诉讼，要求共同赔偿因挪用资金产生的损失980万元及利息。2020年6月8日，沈红斌又向清算组提交申请书，请求清算组代表人合公司对杨恩、杨益、邹译萱、张林、刘小红、固邦公司、李秋、盘丽琴等人提起民事诉讼，连带赔偿因共同挪用资金对人合公司造成的损失11350138.05元及资金占用损失。人合公司清算组确认收到该申请书，并口头答复已与杨恩达成一致，待确定清算方案时一并处理。 另，据被告各方陈述，杨益系人合公司实际控制人兼中天公司法定代表人、张林系人合公司会计、盘丽琴系中天公司会计、李秋系中天公司出纳。固邦公司已于本案诉讼前注销。 本院认为，基于原告所提诉讼请求，本案属于公司股东以自己名义针对公司董事、高级管理人员及其他人员之行为所提出的股东代表诉讼，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，股东代表诉讼应当满足原告履行法定前置程序的程序要件，及公司合法权益遭受实际侵害的实质要件。本案原告诉讼请求能否成立，主要取决于该两部分要件是否成立。 第一，关于原告是否已履行股东代表诉讼的前置程序。 依照《公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”股东提起代表诉讼的前置程序为股东书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事提起诉讼，而收到请求的监事会、监事或者董事会、执行董事拒绝或者怠于提起诉讼，未经前置程序股东无权径行提出代表诉讼，此为股东代表诉讼的一般程序规则，但该规则系针对内部机构运行正常、有关机关尚能正常发挥职能作用的公司而言。而本案中，人合公司已经解散且进入强制清算程序，公司已无法正常运转，内部各机关之内外职能也已全部由清算组接管，不论从事实上还是从法律上都不存在由监事或董事会、执行董事代表公司提起诉讼的可能，沈红斌作为人合公司监事，在无法通过发挥监事职能寻求救济的情况下，转而以人合公司持股30%的股东身份，向清算组提出书面起诉申请未果后，而提起本案诉讼，应当视为沈红斌已经穷尽内部救济手段，具备股东代表诉讼的前置条件，本案应当依法审理。 第二，人合公司合法权益是否遭受实际侵害。 原告提出诉请的主要事实根据系人合公司在2015年6月至2016年12月期间多次向固邦公司转款的事实，但根据查明的情况，此期间人合公司向固邦公司转款并非单向，仍存在固邦公司向人合公司多次转款的事实，人合公司与固邦公司本系关联公司，相互资金往来实属常理，所有款项支付亦是通过人合公司账户支出，且每笔款项所附财务凭证亦明确载明金额、相对方、转款原因等具体信息，不存在虚构、隐瞒等不正当、非公开的方式转移，不能因为人合公司最终转款额大于固邦公司转款额即认定该行为属于侵害人合公司利益的侵权行为。其次，中兴华会计师事务所最终清算核定固邦公司尚欠人合公司款项9788000元，而杨恩向人合公司清算组以债务承担的意思表示出具书面承诺书，自愿代固邦公司偿还上述欠款及利息，清算组出于固邦公司已注销无法承担偿还责任的考虑，接受杨恩债务承担之承诺，应当视为债权人与新债务人已经达成一致意见，人合公司与固邦公司之间的债权债务关系已经转化为人合公司与杨恩之间的债权债务关系，据此，对案涉的该笔债权，人合公司应当向杨恩主张权利，主张后仍不能得到清偿的，才存在人合公司权利受损、股东代为提起损害赔偿之诉的诉讼基础。但本案中，杨恩与人合公司均一致认可债务的本金及利息承担，只是鉴于人合公司尚属于清算阶段，尤其是杨恩对人合公司享有的债权未决（中兴华会计师事务所、人合公司清算组以及本院审理的另案破产债权确认之诉均已初步确认杨恩对人合公司享有的债权远高于本案案涉债权），双方均一致表示之间的债权债务关系将于编制清算方案时一并处理解决。本院认为，清算组暂未向杨恩主张债权具有合理性，人合公司利益并未受到侵害，不存在损失赔偿的问题。 基于上述分析，本案不存在侵权事实、损害后果，故亦不存在诉讼时效起算及责任主体认定的问题，故对于双方有关诉讼时效及责任主体的争议，本院不做评析。沈红斌现提起股东代表诉讼，尚不具备股东代表诉讼的实质要件，其现以人合公司清算组怠于就案涉债权主张权利为由要求各被告承担赔偿责任，缺乏事实及法律基础，本院不予支持。 综上，沈红斌的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国公司法》一百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下： 驳回沈红斌的全部诉讼请求。 案件受理费93254元，保全费5000元，由原告沈红斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 陈叶兰 审 判 员 秦 欣 审 判 员 杨 轩 二〇二一年二月九日 法官助理 张宇鸿 书 记 员 魏诚玲