四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终180号 上诉人（原审被告）：四川金雕保安服务有限公司，住所地四川省南部县新区桂仙路第五大道6幢2楼。 法定代表人：陈晓春，总经理。 委托诉讼代理人：张智勇，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘从强，男，1964年1月15日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人四川金雕保安服务有限公司（以下简称金雕保安公司）因与被上诉人刘从强劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金雕保安公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的仲裁请求或发回重审；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审认定事实有误。1.原判程序违法。本案是劳动争议案件，应当仲裁前置，被上诉人提供的南部县劳动争议仲裁委的相关证据，未经质证。2.被上诉人的起诉期限已过，在被上诉人曾经的仲裁请求中，并未主张失业保险金，现在主张，应当不予受理。被上诉人此前已经购买城镇居民社会养老保险近四年，不属于领取失业保险金对象。双方在劳动合同中已约定了上诉人每月支付300元随工资发放给被上诉人，被上诉人自行购买保险。 刘从强辩称，上诉人解除我的劳动合同后，我现在无工作、家庭无任何经济来源，上诉人应当支付我失业保险金和生活补助费。 刘从强向一审法院起诉请求：判令金雕保安公司赔偿失业保险金16320元。 一审法院认定事实：金雕保安公司与案外人四川省南部中学（以下简称南部中学）签订有劳务派遣合同，约定由金雕保安公司向南部中学派遣15名保安人员，南部中学向金雕保安公司支付劳务费用,劳务费用标准为：门岗、巡逻保安岗位，每人每月2500元，天桥值班人员岗位每人每月3000元，该劳务费用包括受派遣保安人员的工资、制式服装费、应缴纳的各项社会保险费用及其他费用；6名巡逻人员开关教学楼门补贴，西区每人每月200元，白鹤湾校区每人每月120元，天桥值班岗位在学生在校期间每人每月200元；以上劳务费合计39160元，由南部中学于每月月底前支付给金雕保安公司，金雕保安公司应按月支付派遣保安人员的工资，并按国家和四川省有关规定为劳务派遣保安人员办理各项社会保险。 刘从强于2017年3月1日与金雕保安公司建立劳动关系，后双方于2018年3月1日签订了一份为期3年（2018年3月1日至2021年2月28日）的固定期限书面劳动合同，约定刘从强在金雕保安公司安排的保安岗位上从事保安工作；金雕保安公司按月向刘从强支付工资，月工资（含基本工资、养保、医保、法定节假日加班费）标准为1860元；金雕保安公司除为刘从强办理工伤保险外，基本养老保险、基本医疗保险由刘从强个人办理，金雕保安公司将相应保险费用随工资一并按月发放给刘从强。劳动合同签订后，金雕保安公司将刘从强派遣至南部中学白鹤湾校区上班。2020年2月28日，金雕保安公司通知刘从强从2020年3月1日起到南部县人民医院报到上班，刘从强接到通知后未到该医院上班，金雕保安公司于2020年3月5日解除了与刘从强之间的劳动合同。 在双方劳动关系存续期间，金雕保安公司仅为刘从强缴纳了工伤保险费，没有缴纳失业保险等其他社会保险费；刘从强自行以个体名义参加基本养老保险并缴纳了基本养老保险费，但亦未参加失业保险和缴纳失业保险费。 2020年5月27日，刘从强向南部县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决由金雕保安公司为其支付解除劳动合同的经济补偿等，但未请求赔偿失业保险待遇损失。同年11月2日，刘从强再次向南部县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决由金雕保安公司向其赔偿失业保险金16320元，该仲裁委于当日决定不予受理并向刘从强发出南劳人仲不【2020】41号不予受理通知书。 2020年11月2日，南部县就业服务管理局向刘从强发放了《就业失业登记证》，该证使用说明载明：“劳动者被用人单位招用的，本证由用人单位代为保管；劳动者与用人单位终止或解除劳动合同的，本证由劳动者本人保管；……”现刘从强持有该证原件。 一审法院认为，刘从强与金雕保安公司自2017年3月1日起建立劳动合同关系，双方的权利义务受有关劳动法律法规的规范和调整。刘从强在2020年5月27日申请劳动仲裁并未主张赔偿失业保险待遇损失，同年11月2日申请仲裁裁决的事项是赔偿失业保险待遇损失，在仲裁委作出不予受理的决定后，刘从强对此不服提起诉讼，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“……对劳动仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定。因此，对金雕保安公司提出刘从强的起诉违反仲裁前置程序、已超过法定起诉期限的主张，不予支持。 根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”的规定，缴纳失业保险费是用人单位和职工的共同义务。金雕保安公司没有依法为刘从强缴纳失业保险费，刘从强明知可能会影响其失业后的失业保险待遇却没有及时主张权利，双方均有过错。对刘从强因缴纳失业保险费造成无法领取失业保险待遇的损失，酌定由双方按照过错比例分担：金雕保安公司作为用人单位，过错大于劳动者刘从强，金雕保安公司与刘从强的分担比例确定为6︰4。 《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条，《四川省失业保险条例》第二十一条分别规定了失业人员领取失业保险待遇及停止领取失业保险待遇的条件及期限，刘从强非因本人意愿失业，已于2020年11月2日办理失业登记并有求职要求，应当享受失业保险待遇；根据刘从强在金雕保安公司上班期间应当缴纳失业保险费的年限，其领取失业保险金的起始时间从2020年11月起计算，最长期限为12个月，出现重新就业等法定情形后应停止领取失业保险金。 根据《中华人民共和国社会保险法》第十八条、《四川省失业保险条例》第二十四条、《四川省人力资源和社会保障厅关于调整失业保险金标准的通知》的规定，刘从强在2020年11月起每月应当领取的失业保险金为1320元(1650×80%)，根据分担比例，金雕保安公司每月应当赔偿刘从强的失业保险金损失792元（1320元元×60%）。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第五十一条，《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、四川金雕保安服务有限公司从2020年11月每月向刘从强赔偿失业保险金损失792元，支付的总月数不超过12个月；在支付过程中，如刘从强出现重新就业等法定事由时，四川金雕保安服务有限公司从该法定事由出现时起停止向刘从强支付上述失业保险损失。本判决生效前的失业保险损失，由四川金雕保安服务有限公司在本判决生效后五日内一次性向刘从强付清；本判决生效后的失业保险损失，由四川金雕保安服务有限公司在每月的最后一日向刘从强支付；停止支付法定事由出现时应当支付上述失业保险损失的时间不足一月的，由四川金雕保安服务有限公司按照实际天数向刘从强支付（计算公式为：792元÷30天×实际天数），并在该法定事由出现的次日支付；二、驳回刘从强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四川金雕保安服务有限公司负担。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘从强于2020年5月27日申请劳动仲裁并未主张赔偿失业保险待遇损失，同年11月2日申请仲裁裁决的事项是赔偿失业保险待遇损失，在仲裁委作出不予受理的决定后，刘从强对此不服提起诉讼，符合法律规定。金雕保安公司上诉称刘从强主张失业保险金未进行仲裁前置的理由与事实不符，刘从强起诉并未超过法定期限。 根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”之规定，本案中，金雕保安公司解除刘从强的劳动合同，属于刘从强非本人意愿中断就业，刘从强已于2020年11月2日办理失业登记并有求职要求，应当享受失业保险待遇。一审法院根据刘从强在金雕保安公司上班期间应当缴纳失业保险费的年限以及刘从强与金雕保安公司的过错程度确定刘从强领取失业保险金的起始时间，符合法律规定。金雕保安公司称已将应当由用人单位缴纳的社会保险费作为工资发放给刘从强，但该行为违反法律规定属于无效。对金雕保安公司的该主张不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川金雕保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二一年二月五日 书记员  刘佰燕