广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0602刑初52号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人王福生（绰号“生哥”），男，1975年4月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地址黑龙江省鹤岗市向阳区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人宁其龙，广西万益（防城港）律师事务所律师。 被告人唐磊（绰号“阿三”），男，1994年7月12日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地址广西防城港市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2021年1月20日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人赖法全，广西精一律师事务律师。 被告人黎力铭（绰号“懒人”），男，1992年6月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地址广西防城港市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月10日被取保候审，2021年1月20日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人黄晓燕，广西精一律师事务律师。 被告人李顺金（绰号“水果哥”），男，1974年5月14日出生，公民身份号 -2- 码：532625197405141133，汉族，中国共产党员，初中文化，个体户，户籍地址云南省马关县，现住广西防城港市港口区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。 指定辩护人王倩倩，广西维冠律师事务所律师。 防城港市港口区人民检察院以港检刑诉﹝2020﹞7号起诉书指控被告人王福生、唐磊、黎力铭、李顺金犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院于2020年1月19日立案受理，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察官杨珂、检察官助理韦钰滢出庭支持公诉，被告人王福生及其辩护人宁其龙、被告人唐磊及其辩护人赖法全、被告人黎力铭及其辩护人黄晓燕、被告人李顺金及其辩护人王倩倩，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人王福生于2019年3月份起在广西防城港市港口区名叫张伟的男子（未到案），并跟张伟一同经营香烟生意，主要模式为在防城港市港口区向被告人唐磊等人购入越南香烟，由王福生将香烟打包、伪装再通过物流发往天津进行销售。至同年6月份张伟返回天津，王福生继续在防城港经营香烟。2019年7月许，王福生叫上经营水果摊的被告人李顺金帮其开车运输香烟，李顺金表示答应，王福生每次给予李顺金酬劳50元。2019年7月23日，王福生电话联系被告人黎力铭购买香烟，黎力铭与唐磊二人从东兴市越南妇女处购入16200元香烟并运至港口区，从中将部分香烟卖给王福生，王福生拿到香烟将这些香烟存放于港口区阳光海岸第1期Ｃ10-11车库内，于次日叫上李顺金到车库帮其伪装打包香烟进4个蓝色铁桶，后李顺金离开。同月25日，王福生叫上冯惠智（未到案）驾驶其本人的桂Ｐ×××××小轿车将这些货物运送至防城港市港口区国毅货运部防城港分部寄送。 -3- 2019年7月25日当天，被告人王福生再次电话联系被告人黎力铭要购买香烟，被告人黎力铭、唐磊二人分别驾车从东兴将所购买的12件莲花香烟卖给王福生。约至下午3时许，王福生与被告人李顺金步行至港口区阳光海岸桃花湖处，唐磊已驾驶其本人的桂Ｐ×××××小轿车装载香烟在此等候。王福生将16800元现金交给唐磊，再由李顺金驾驶桂Ｐ×××××小轿车搭载王福生将香烟运回港口区阳光海岸第1期Ｃ10-11车库内，倒车时被公安机关当场抓获。公安机关从桂Ｐ×××××小轿车上查获莲花（专供出口）牌香烟600条，从港口区阳光海岸小区第1期Ｃ10-11车库查获：红牡丹等香烟合计395条，从王福生所暂住的港口区阳光海岸小区第3期29栋11楼1123房内查获南京（煊赫门）香烟122条。另公安机关于港口区高速入口处从国毅物流桂Ａ×××××货车上查获王福生所托运香烟合计866条。王福生供述称上述所扣缴的香烟均从唐磊处所购买欲用于销售盈利。2019年9月10日，被告人黎力铭主动到防城港市公安局投案自首。 经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述香烟为伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟。经广西壮族自治区防城港市烟草专卖局核算，所查获的涉案烟草共计1982条，价值人民币250023.46元。 对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、防城港市烟草专卖局移交材料、广西壮族自治区防城港市烟草专卖局核价表、通话清单、车辆轨迹等书证，证人刘某、陈某、王某的证言，被告人王福生、唐磊、黎力铭、李顺金的供述及辩解，价格认定结论书、现场勘查、辨认等笔录等证据证实。 公诉机关认为，被告人王福生、唐磊、黎力铭、李顺金非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。李顺金认罪认罚，可以从宽处罚，建议判处被告人李顺金有 -4- 期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。 被告人王福生对指控事实、罪名无异议，但是其提出，其帮助张伟贩卖香烟，是从犯；其没有获得多少利益，希望得到从宽处罚。其辩护人提出的辩护意见是，王福生协助张伟转运货物，作用较轻；王福生系下岗煤矿工人，为生活所迫事实犯罪行为，认罪认罚，请求法庭从轻处罚。 被告人唐磊对指控的罪名无异议，但是对指控的非法经营数额有异议，其没有卖那么多香烟给王福生。其辩护人提出的辩护意见是，对指控的罪名无异议，对指控部分事实有异议：对于公安机关查扣的香烟，不能证实全部是唐磊卖给王福生的，因为王福生可能是从别处购买的。根据相关司法解释规定，应当以唐磊销售给王福生香烟销售价格认定非法经营数额16800元；请求对唐磊判处有期徒刑一年六个月以下并适用缓刑。 被告人黎力铭对指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是，对罪名无异议，对指控非法经营的数额有异议。公诉机关指控从王福生处查获的香烟均从唐磊、黎力铭处购得，只有王福生的供述证实，不能排除公安机关从王福生处查扣的香烟是从别处进货的，不能全部认定是从唐磊处购得的。根据相关解释，能够查明相关购买销售价格的，以购买价格认定非法经营数额，故黎力铭非法经营数额为16800元。黎力铭主动投案，如实供述，认罪认罚，建议对黎力铭判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人李顺金对指控事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，同意认定李顺金为从犯；李顺金如实供述罪行，是坦白，认罪认罚，可以从宽，希望法庭从轻刑罚。 经审理查明，被告人王福生于2019年3月份起在广西防城港市港口区名叫张伟的男子，并跟张伟一同经营香烟生意，从被告人唐磊等人购入越南香烟，由王福生将香烟打包、伪装，通过物流发往天津进行销售。2019年6月份，张伟返回 -5- 天津，王福生继续在防城港经营香烟。2019年7月初，王福生因不会开车，便叫经营水果摊的被告人李顺金帮其从桃花湖旁开车到阳光海岸车库，李顺金表示答应，王福生每次给予李顺金酬劳50元。 2020年7月20日至25日，唐磊、黎力铭二人多次将ＬＯＴＵＳ香烟、莲花香烟、红牡丹香烟、新牡丹香烟、金牡丹香烟卖给王福生，其中ＬＯＴＵＳ香烟、红牡丹香烟、新牡丹香烟的价格为1470元／件（50条），莲花香烟1400元／件（50条）。王福生将这些香烟存放于阳光海岸第1期Ｃ10-11车库内，然后叫上李顺金到车库帮忙将购买的香烟伪装打包装进铁桶，王福生将包装在铁桶的香烟运送至防城港市港口区国毅货运部防城港分部寄送给张伟。其中，2019年7月25日，唐磊和黎力铭驾驶桂Ｐ×××××小轿车装载12件莲花香烟从东兴市运到防城港港口区，由唐磊开车送到桃花湖转盘处与王福生交易。王福生交给唐磊16800元后，便与李顺金一起，由李顺金驾驶Ｐ62522小轿车将香烟运回阳光海岸第1期Ｃ10-11车库内卸货，当李顺金倒车进车库时被公安机关当场抓获，从李顺金处扣押1台手机。公安机关从桂Ｐ×××××小轿车上查获莲花（专供出口）牌香烟600条，并依法扣押该小轿车。然后公安机关又在桃花湖将唐磊抓获，并从唐磊身上查获购烟款16800元，2台手机。当日，公安机关还从王福生租赁的阳光海岸小区第1期Ｃ10-11车库查获200条红牡丹香烟、50条新牡丹香烟、136条ＬＯＴＵＳ香烟、9条莲花（专供出口）香烟，合计395条，还从王福生处扣押3台手机、中国工商银行卡1张、国毅货运托运单2张；从王福生所居住的阳光海岸小区第3期29栋11楼1123房内查获南京（煊赫门）香烟122条；还在防城港市港口区高速入口处从国毅物流桂Ａ×××××货车上查获214条ＬＯＴＵＳ香烟、20条莲花香烟（专供出口） -6- 、88条新牡丹香烟（专供出口）、50条红牡丹香烟、59条ESSI（lights）香烟、435条金牡丹香烟，该物流车上查获的866条香烟是王福生托运给张伟的香烟。上述查获香烟，经统计其中LOTUS香烟350条、红牡丹香烟250条、新牡丹香烟88条、新牡丹（金）牌香烟435条、新牡丹香烟（专供出口）50条，共计1173条，销售价格34486.2元，莲花香烟（专供出口）629条，销售价格为17612元；上述香烟合计1802条，均是唐磊和黎力铭卖给王福生的，销售价格52098.2元；另从王福生处扣押的122条南京（煊赫门）香烟、59条ESSI（lights）牌香烟，鉴定价格分别为19520元、7308元，故王福生非法经营罪的价格为78926.2元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述香烟为伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年9月10日，被告人黎力铭主动到防城港市公安局投案。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证明。 （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、防城港市烟草专卖局案件线索移交函，证明2019年7月23日，防城港市烟草专卖局将本案线索移交防城港市公安局，防城港市公安局于2019年7月23日以非法经营罪受理，并于当日立案侦查。 2.抓获经过，证明2019年7月25日15时许，防城港市公安局民警与市烟草专卖局执法人员在防城港市港口区阳光海岸小区第1期Ｃ10-11车库、桂Ｐ×××××小汽车、阳光海岸小区第3期29栋11楼1123房及桂Ａ×××××物流车查获香烟1983条，分别抓获王福生、李顺金、唐磊。黎力铭于2019年9月10日主动向公安机关投案。 -7- 3.户籍证明，证明王福生、唐磊、黎力铭、李顺金，案发时均已达到完全刑事责任年龄。 4.搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单，证明侦查人员依法对唐磊的人身进行搜查，扣押了手机2部，现金16800元；对李顺金的人身进行搜查，扣押了手机1台；对防城港市港口区进行搜查，扣押了南京（煊赫门）香烟122条；对防城港市港口区阳光海岸Ｃ10-11车库及相关场所进行搜查，依法扣押了红牡丹香烟201条，新牡丹香烟50条，ＬＯＴＵＳ香烟136条，莲花（专供出口）香烟600条，桂Ｐ×××××小轿车1辆；对防城港市港口区国毅货运的桂Ａ×××××货车进行搜查，扣押了ＬＯＴＵＳ香烟214条、莲花（专供出口香烟）20条、新牡丹（专供出口）香烟88条、红牡丹50条、ＥＳＳＩ（ｌｉｎｇｈｔｓ）香烟59条、金牡丹435条；对王福生的人身进行搜查，扣押了手机3台、国毅货运托运单2张、中国工商银行卡1张，其中国毅货运托运单上的托运日期为2019年7月18日，起站防港，到达天津，收货单位为张伟，货物名称为密封胶，包装为桶，件数为4件。 5.抽检笔录、抽样清单及现场照片，证明侦查人员在王福生、李顺金、唐磊的见证下对涉案香烟进行抽检。 6.防城港市烟草专卖局关于请求协助核查案件信息函的复函，证明王福生、唐磊、李顺金、黎力铭在防城港市辖区内未申办有烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证。 7.防城港市烟草局涉案烟草专卖品核价表，证明经核算，2019年7月25日所查获的涉案烟草，其中LOTUS香烟、红牡丹香烟、莲花（专供出口）香烟、新牡丹香烟、新牡丹（金）香烟、新牡丹（专供出口）香烟，单价123.86元/条；ESSI香烟单价123.86元/条，59条共计7 -8- 308元，南京（炫赫门）香烟单价160元，122条合计19520元。 8.涉案车辆信息，证明桂Ｐ×××××为唐磊所有，桂Ｐ×××××为冯惠智所有，皖Ｎ×××××为何祥富所有。 9.陈某提供的收发货表单、托运单，证明共有2019年3月26日、2019年4月13日、2019年4月29日、2019年5月14日、2019年7月19日、2019年7月25日6次发货情况，前4次收货方为王丽，后2次收货方为张伟。 10.尾号1937的银行账户流水情况，证明尾号1937的银行卡与相关账户往来银行流水情况。 11.通话记录情况，证明黎力铭187××××6778与唐磊181××××6095于2019年5月25日至2019年7月25日期间有多次通话往来记录。黎力铭的187××××6778号码与尾号为5805号码之间有多次往来的情况。 12.暂扣款项凭证，证明从唐磊处扣缴涉案款16800元。 13.房屋租赁合同，证明王福生提供的由佟勇承租阳光海岸一期1号楼C10-11车库的情况。 14.查询电话通话清单说明、王福生所使用尾号3893号码通话清单，越南供货人的尾号7851电话号码通话清单，证明王福生所使用号码尾号3893号码在2019你4月、6月有多次与天津号码通话的情况。其余涉案号码通话清单未能调取。尾号6778号码与尾号5805号码之间有多次通话往来，尾号5805号码是张伟与王福生共同使用号码。 15.李顺金党员证明，证明李顺金系大腻科村党总支第三支部党员。 16桂Ｐ×××××、皖Ｎ×××××、桂Ｐ×××××车辆行驶轨迹，证明桂Ｐ×××××车辆2019你7月19日、2019年7月25日从东兴市行驶至防城港市港口区，皖Ｎ×××××车辆2019年7月19日从东兴市行驶至防城港市港口区，桂Ｐ×××××车辆2019年7月24日从东兴市行驶至防城港市港口区。 -9- （二）证人证言 1.证人刘某的证言，证明刘某负责防城港市港口区的国毅物流点接物流的货运输到南宁市西乡塘区安吉大道浩宏物流园国毅物流货运部，其用桂Ａ×××××的乘龙牌大货车运输。2019年7月25日中午，其驾车到国毅物流货运部防城港分部在防城港市港口区东湾南北停车场里装运了一部分货物准备开往南宁，在防城港高速路口收费站被执法人员检查，执法人员在其驾驶的货车车厢内把4个蓝色铁桶卸到地面上，并让一男子指认。该铁桶内全部是香烟，桶身还贴有标签，注明“国毅货运，防——天津”。 2.证人陈某的证言，证明2019年7月25日，侦查人员在刘某驾驶的桂Ａ×××××大货车上查获藏在4个蓝色铁桶内的香烟一批，该4个铁桶由国毅货运承运。该4个铁桶是陈某收的，送这批铁桶的送货人多次到其货运部寄货，每次都是用桂Ｐ×××××的小型货车拉去，桂Ｐ×××××小型货车的司机也去。该送货人在其货运部有6次邮寄“密封胶”的记录。陈某不知道“密封胶”蓝色铁桶内装有香烟。 3.证人王某的证言，证明2017年，王某被传销人员骗来防城港市，其尾号1937账户是由其开户，开户后其不记得是借用或是自己使用，现在已经不记得，其不认识王福生和张伟。 （三）被告人的供述及辩解 1.被告人王福生的供述和辩解，证明其于2019年3月份到防城港做传销并认识张伟，张伟说认识卖烟的人，卖烟比较赚钱，可以从东兴市购买香烟到防城港市港口区，然后通过港口区的物流将香烟运往天津没给张伟。2019年6月开始，其开始购入香烟，在将香烟发往天津卖给张伟。其购买香烟的上家，是张伟给的电话号码17162340268。张伟需要什么品牌的香烟，其打电话购向卖烟的上家购买，上家就送货到防城港市港口区，其就叫李顺金一起去接货，其将购烟钱交给送货的司机 -10- ，司机下车后，就由李顺金驾驶装有烟的车辆到阳光海岸小区第1期Ｃ10-11车库，卸完烟后将车还给上家。其与张伟共同使用尾号1937的工行卡，由张伟提供的。2019年7月25日，其向东兴的小弟购买12件金莲花香烟，每件1400元。当日下午3时40分，其在港口区桃花湖见到送烟的小弟，其给了他16800元。其和李顺金就开该小弟的桂Ｐ×××××小轿车到阳光海岸小区第1期Ｃ10-11车库，在将车倒进车库时被民警抓获，民警当场在桂Ｐ×××××小轿车上查获莲花香烟600条，并在该车库查获红牡丹香烟200条、新牡丹香烟50条、ＬＯＴＵＳ香烟136条、莲花香烟9条。然后，其带领民警到其居住的阳光海岸小区3期29栋11楼1123号房查获南京（煊赫门）香烟122条。当日，民警还在其通过“国毅货运”物流寄往天津的桂Ａ×××××物流车上查获ＬＯＴＵＳ香烟214条、莲花香烟20条、新牡丹香烟88条、红牡丹香烟50条、ＥＳＳＩ香烟59条、金牡丹香烟435条。这些物流车上的香烟是用四个蓝色的铁通装的，是其和李顺金在阳光海岸的车库装到铁通内的。车库里被查获的香烟和物流车上查获的香烟都是向今天同时被抓获的送烟给其的小弟购买的。其向小弟购买ＬＯＴＵＳ香烟、红牡丹价格为1470元每件，莲花香烟1400元每件，新牡丹、金牡丹为1470元每件。 2.被告人李顺金的供述，证明2018年8月左右，李顺金认识了王福生，王福生电话号码是171××××5805。2019年的7月8日，王福生打电话叫其到阳光海岸靠近桃花湖处去帮开一辆车回阳光海岸。其遂按照王福生要求将车辆开回了阳光海岸一期Ｃ10-11车库，王福生就在车库里卸货，结束后王福生给了其50元现金。2019年7月24日，王福生让其到阳光海岸车库帮一下忙，其去到车库后发现王福生正在车库内，地上摆放着一些香烟，其就按照王福生的指示将一批香烟装进蓝色的大桶内。2019年7月25日中午，王福生又叫其从阳光海岸小区旁的桃花湖旁将一辆小轿车开到 -11- 该男子的车库的位置，到达车库之后，其与王福生均被公安民警抓获，并从该车上查扣到香烟一批。其从2019年7月8日开始帮助王福生开车到阳光海岸的车库内，共大约帮运输了六七次，每次得运费50元。2019年7月25日开车来桃花湖的司机唐磊，与其同时被抓获的，唐磊有过开两三次车来，都是7月25日的那辆车。 3.被告人唐磊的供述，证明2019年4月中旬，其和黎力铭合作做非法经营香烟的生意。2019年5月，其与黎力铭卖了3件莲花香烟到防城港市防城区一个客户。2019年7月20日，黎力铭收到防城港市港口区的一个客户的电话以每件1470元的价格购买5件莲花香烟，其就向越南供货商购买了5件。当日，供货商送烟到东兴市，其与黎力铭将烟放到小轿车的备胎位置，然后其和黎力铭驾驶将5件莲花香烟运至港口区，期间防城港市中心区一个客户打电话要一件莲花香烟，其和黎力铭就决定将4件卖给港口区的客户，1件卖给中心区的客户。其和黎力铭来到港口区桃花湖转盘处，等客户过来后，告诉客户只要4件烟，客户支付了5880元，其就将黎力铭的车交给港口客户的朋友开去阳光海岸小区。其就将另一件香烟送到中心区恒大悦龙湾房交给中心区的客户。2019年7月23日，其与黎力铭共同出资从越南供货商那里购买了6件LOTUS香烟和6件红牡丹香烟。然后其和黎力铭将6件LOTUS香烟和5件红牡丹香烟，分别每件1470元的价格卖给港口区的客户，还将一件红牡丹香烟以1500元卖给中心区的客户。2019年7月24日晚，其与黎力铭共同出资向越南供货商购买了12件金莲花香烟，存放在车内。次日，其与黎力铭开车将12件金莲花香烟运到了桃花湖转盘处，其就用工作机打电话给港口客户，接通电话后港口客户就与他的朋友步行来到其车边，港口客户将16800元递给其后，客户的朋友就驾驶其车驶向阳光海岸小区。大约10分钟，公安民警在桃花湖湖边将其抓获，并当场从其身上搜出售烟款16800元及手机。 -12- 4.被告人黎力铭的供述，证明2019年4月份，其和唐磊商量做烟生意。同年5月，其和唐磊第一次贩卖香烟，是卖给一个北方人，卖了3件香烟，其和唐磊驾驶其黑色比亚迪皖Ｎ×××××小轿车送烟给客户的。2019年7月20日，其和唐磊共同出资向越南供货商购买了5件莲花香烟，然后以每件1470元的价格卖给港口客户。2019年7月23日，其和唐磊共同出资向越南供货商购买了6件ＬＯＴＵＳ香烟和6件红牡丹香烟，然后以每件1470元的价格卖给港口客户6件ＬＯＴＵＳ香烟和5件红牡丹香烟，1件红牡丹香烟以1500元卖给中心区客户。2019年7月24日晚，其与唐磊共同出资15000元以每件1250元的价格向越南供货商购买了12件金莲花香烟。次日，其与唐磊开车将烟送到港口区，到了港口区其就先开车回东兴市。 （四）辨认笔录、指认笔录 1.辨认笔录，证明王福生辨认出从东兴开桂Ｐ×××××小汽车给其送香烟的人是唐磊，“水果哥”就是李顺金，桂Ｐ×××××的车主是冯惠智。陈某辨认出“送4个蓝色铁桶的人”是王福生。唐磊辨认出其买烟并送到防城港市港口区的客户就是王福生。黎力铭辨认出与其共同贩卖香烟生意的人是唐磊。李顺金辨认出叫其去开装有香烟的小轿车的男子是王福生，辨认出开车到防城港交给王福生的司机是唐磊。 2.指认笔录，证明唐磊对黎力铭及其客户的联系方式进行了指认，其中港口客户的联系方式是17115115808／171××××5805；黎力铭驾驶的是车牌号为皖Ｎ×××××的比亚迪汽车。 （五）鉴定意见 1.检验报告，证明送检的涉案香烟样品均为伪劣卷烟，其中含假冒注册商标且伪劣卷烟。 2.价格鉴定结论书，证实经防城港市价格认证中心鉴定，从C10- -13- 11车库及桂Ｐ×××××车内所扣押的红牡丹、莲花、新牡丹、红牡丹、金牡丹、ＥＳＳＩ香烟单价123.86元／条；从阳光海岸29栋1123号房内扣押的122条假冒硬盒南京（炫赫门）香烟价值19520元。 上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对被告人及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.对于被告人唐磊、黎力铭的辩护人共同提出公诉机关指控从王福生租赁的车库、住处和国毅物流车上查获的香烟不是从唐磊、黎力铭处购买的，唐磊、黎力铭仅卖给王福生12件莲花香烟辩护意见。经查，被告人王福生、李顺金、唐磊、黎力铭的供述，证明了2019年7月王福生多次向唐磊、黎力铭购买ＬＯＴＵＳ香烟、红牡丹香烟、新牡丹香烟、金牡丹香烟、莲花香烟，其中ＬＯＴＵＳ香烟、红牡丹香烟、新牡丹香烟、金牡丹香烟为1470元／件，莲花香烟1400元／件，王福生将上述香烟存放在其租赁的仓库和住处，再将购买的香烟通过国毅物流寄给张伟。再结合公安机关从王福生租赁的车库、住处、物流车以及唐磊运输香烟的桂Ｐ×××××小汽车上查扣的香烟，证实了扣押的ＬＯＴＵＳ香烟350条、红牡丹香烟250条、新牡丹香烟88条、新牡丹（金）牌香烟435条、新牡丹香烟（专供出口）50条、莲花香烟（专供出口）629条，共计1802条，这些香烟均是其从唐磊、黎力铭处购买的。而对于从王福生处扣押的122条南京（煊赫门）香烟、59条ＥＳＳＩ（ｌｉｇｈｔｓ）牌香烟，仅王福生的供述是从唐磊处购买，缺乏其他证据相互印证，故公诉机关指控从王福生处扣押的122条南京（煊赫门）香烟、59条ＥＳＳＩ（ｌｉｇｈｔｓ）牌香烟是王福生从唐磊、黎力铭处购买，证据不足，本院不予采纳。唐磊、黎力铭的辩护人提出的该辩护意见，亦不成立，本院不予采纳。 -14- 2.关于本案各被告人非法经营的数额问题。公诉机关指控被告人王福生、唐磊、黎力铭、李顺金非法经营的数额为250023.46元；被告人唐磊、黎力铭的辩护人均提出，应当以唐磊、黎力铭销售的金额16800元作为非法经营数额。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第一款第（一）项的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算。根据王福生、唐磊、黎力铭的供述，唐磊、黎力铭卖给王福生LOTUS香烟、红牡丹香烟、新牡丹香烟、金牡丹香烟为1470元/件（50条）、莲花香烟为1400元/件（50条），计算出唐磊、黎力铭卖给王福生香烟价格为52098.2元。因从王福生处查获的122条南京（煊赫门）香烟、59条ESSI（lights）牌香烟查不清销售或者购买价格，根据价格鉴定结论书，该品牌香烟地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格分别为160元/条、123.86元/条，分别为19520元、73078元。因此王福生、李顺金非法经营数额为78926.2元，唐磊、黎力铭非法经营的数额为52098.2元。公诉机关指控唐磊、黎力铭非法经营的数额不正确，本院予以纠正；被告人唐磊、黎力铭的辩护人提出的该辩护意见，亦不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人王福生、唐磊、黎力铭违法国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。被告人李顺金明知王福生非法经营香烟，其仍然提供运 -15- 输、包装香烟的帮助，应当以非法经营罪的共犯追究其刑事责任，其行为也构成非法经营罪。公诉机关指控王福生、唐磊、黎力铭、李顺金犯非法经营罪，罪名成立，但是指控王福生、唐磊、黎力铭、李顺金情节特别严重，本院不予采纳。在共同犯罪过程中，王福生负责进货、发货，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚；李顺金受雇开车和帮忙打包，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。故对于王福生及其辩护人提出王福生是从犯的辩护意见，本院不予采纳。唐磊、黎力铭在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚。王福生、唐磊、李顺金到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；黎力铭主动向公安机关投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚。李顺金自愿认罪认罚，可以从宽处罚。根据李顺金的犯罪性质、情节以及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对李顺金宣告缓刑。扣押在案的卷烟属于违禁品，应依法没收；从唐磊处扣押的桂Ｐ×××××小轿车、2台手机、人民币16800元，从王福生处扣押的3台手机、中国工商银行卡1张，从李顺金处扣押的1台手机，作为作案工具和违法所得，依法予以没收。公诉机关对李顺金的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人王福生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2021年3月25日止。罚金限于判决生效后十日内 -16- 缴纳，逾期则强制缴纳。） 二、被告人李顺金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人唐磊犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押15日，折抵刑期15日，即自2021年1月20日起至2021年9月4日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 四、被告人黎力铭犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月20日起至2021年8月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 五、扣押在案的财物：其中卷烟1983条香烟，予以没收并由扣押机关销毁；6台手机、1张中国工商银行卡，予以没收；一辆桂Ｐ×××××小汽车、人民币16800元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十一份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  韦克芳 人民陪审员  卢小华 -17- 二〇二一年二月八日 书 记 员  何昊东 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条 -18- 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 -19- 第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 -20- 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营香烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营香烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查 -21- 获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）香烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产香烟所需该类香烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。