山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终7103号上诉人（原审原告）：杜美玲，女，1945年7月25日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：车进华，女，汉族，1968年4月11日出生，住莱阳市。系上诉人女儿。被上诉人（原审被告）：栖霞市新协和医院，住所地栖霞市霞光路478号。法定代表人：邢照林，院长。委托诉讼代理人：赵江林，山东崇琳律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳丽霞，山东崇琳律师事务所律师。上诉人杜美玲因与被上诉人栖霞市新协和医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1000号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杜美玲上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失16万元;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案栖霞市人民法院第一次做出(2018)0686民初1996号民事判决书后，杜美玲不服，提起上诉，烟台市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清，撤销了(2018)0686民初1996号民事判决，发回重审。栖霞市人民法院所作(2020)鲁0686民初1000号民事判决与被烟台市中级人民法院裁定撤销的(2018)0686民初1996号民事判决书基本相同，仍然是基本事实没有查清。2、(2020)鲁0686民初1000号除基本事实不清以外，存在适用法律错误的问题。通过对患者病例材料的分析，被上诉人对上诉人实施了过度治疗行为；手术过程中没有采取有效的防病毒防细菌的感染措施，没有证据证明手术是在无菌状态下实施的；没有依法向原告履行告知义务；存在隐匿和伪造病历的行为；实施手术的医师没有资格，这些都是被上诉人的过错，这些过错导致了上诉人发生细菌感染，过错与损害结果有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被上诉人应该承担赔偿责任。3、上诉人对青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书(青大司法鉴定所[2019]文鉴字第22号)鉴定人员的签名及执业身份证明提出异议，根据《民事诉讼法》第七十八条的规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。而(2020)鲁0686民初1000号民事判决书中以上诉人没有提供证据证实为由，对上诉人的正当合法请求不予支持。这是本案的一个关键证据，因为它涉及到被上诉人是否向上诉人或者其亲属履行了告知义务问题，栖霞市法院有意回避该问题，明显偏袒被告，因为只要当事人有异议，鉴定人应当出庭作证，这里的应当是一种法定义务，并不需要法院认定是否允许。4、本案争议的焦点是谁为上诉人做的手术，从病历上看，打印的医生是徐学堂，而签名医生无法确认是徐学堂。5、关于是否向上诉人履行了告知义务，需要由笔迹鉴定结论结合起来综合判定。三、栖霞市法院严重违反庭审程序规定，整个诉讼程序并没有进行证据质证，庭审过程在卷宗中也没有体现，因为本案是发回重审的案件，栖霞市法院就应当根据民事诉讼法规定的程序进行证据质证和法庭辩论，让案件事实和证据在交换、质证、辩论中还原案件事实真相，分清双方责任，而栖霞市人民法院出据的判决书，不知是依据什么做出来的。法官工作简单化，先入为主，出现了两次基本相同的判决，请上级法院在查明事实的基础上，纠正适用法律不当，程序严重违法的判决。被上诉人栖霞市新协和医院答辩称，本案在一审和发回重审过程中，上诉人均没有向法庭举证证明被上诉人对上诉人的诊疗活动存在过错，也没有举证证明上诉人的感染后果与被上诉人对上诉人的诊疗活动存在因果关系。一审法院多次告知上诉人应当对于自己的主张提供证据证明，且告知上诉人要提出医疗过错司法鉴定申请，上诉人拒绝司法鉴定申请。故，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告杜美玲向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿各项损失16万元，分别为医疗费47770元，护理费9360元，住院伙食补助费每日每人按60元算，75天共9000元，交通差旅费约5500元，精神损害抚慰金2万元，律师费1万元，家庭护理误工费及其他费用58370元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月19日，原告杜美玲因“腰部隐痛30余年，加重伴右下肢疼痛半月”到被告栖霞市新协和医院入院治疗腰部疾病，住院科室为外科，主治医生为徐学堂，经诊断原告主要为腰椎间盘突出症及骨质疏松症。9月20日主治医师查房记录记载：患者现仍感腰部及右下肢疼痛，时有腰部活动受限及右臀部隐痛，无发热及寒战。徐学堂主治医师详细询问病史，并对病人进行了系统的查体后指出：患者临床表现结合辅助检查回示诊断明确，建议行腰椎微创消融术以改善腰椎间盘压迫症状。原告在特殊检查治疗知情同意书上签字，同意在局部浸润麻醉、C型臂监视下行腰椎间盘微创消融术。9点30分被告为原告做了手术，手术记录单显示手术者徐学堂、助手陈亮、闫霞。9月21日术后病情记录记载，患者今感腰部及右下肢疼痛较前有所减轻，腰部活动受限及臀部隐痛较前改善，无发热及寒战。9月22日2点30分患者现感右下肢疼痛较前缓解，仍有腰部疼痛及活动受限，无发热及寒战，无头晕及头痛，患者行腰椎间盘微创消融术后未见不良反应，经患者同意，今在局部浸润麻醉下行骶管滴注。治疗过程中及治疗后患者无不良反应，患者自己安全返回病房。嘱患者治疗后3日内针眼保持干燥清洁，避免感染。择日复查血细胞分析及CRP检查以了解患者病情变化。9月22日3点原告自动出院。出院记录记载：患者右下肢疼痛较前缓解，仍有腰部疼痛及活动受限，嘱患者术后进行抗感染、微创松懈治疗腰部疼痛症状及康复理疗2周。患者本人要求出院，称：女儿要求转上级医院治疗，向患者告知现在离院的不良后果。患者本人并不愿出院，但其女儿仍坚持让患者离院，患者拒绝在自动出院告知书签字，于2017年9月22日15:00自动离院。2017年9月23日，原告到烟台市烟台山医院门诊检查治疗，9月24日到烟台市烟台山医院脊柱外科住院治疗，入院记录记载：患者5天前因“腰痛伴右臀部疼痛”至栖霞新协和医院就诊，给予微创手术治疗（具体不详），术后第二天夜间开始出现寒战、腰部疼痛难忍，给予止痛等对症处理，症状部分缓解，家属要求出院。为进一步诊治来我院就诊，考虑可能为腰椎感染，给予活血、止痛等对症治疗。今晨患者出现发热、寒战，体温最高达39.4度，急诊以“腰椎感染？”收入院。2017年9月29日原告出院诊断：发热待查腰椎感染？2、腰椎术后状态3、高血压病4、糖尿病。出院医嘱：继续正规医院治疗。2017年9月29日原告入住烟台毓璜顶医院脊柱外科，主要诊断为化脓性脊柱炎，住院70天，2017年12月8日出院，出院记录中诊疗经过记载，入院后完善相关入院检查，考虑感染××变，给予药物抗感染、消肿、镇痛、营养神经对症治疗，卧床制动，患者病情逐渐好转。原告在被告处支付住院费5045.39元，在烟台山医院门诊花费690.2元，在烟台山医院支付住院费8371.8元，在毓璜顶医院支付住院费36816.77元。被告向法院提交的原告在被告处的住院病历系原、被告双方封存的病历。原告主张“2017年9月19日14:30分医患沟通记录”、“2017年9月20日特殊检查知情同意书”、“2017年9月22日特殊检查知情同意书”中有关杜美玲的签字并非杜美玲本人所签，被告对杜美玲的签字是否是本人所签申请鉴定，法院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为杜美玲签名字迹是杜美玲书写。被告支付鉴定费4600元。另查明，被告医院医生徐学堂具有医师执业证书及医师资格证书，执业范围为外科专业。陈亮具有助理执业助理医师执业证书，执业范围为内科专业。一审法院认为，本案争执的焦点之一是：青岛青大司法鉴定所的鉴定是否符合法律规定，原告主张鉴定机构提取杜美玲笔迹样本时鉴定机构只有张某2一人在场，且另一鉴定人张某1已八十多岁鉴定资质有问题，鉴定结论没有法律效力。法院认为，青岛青大司法鉴定所提取杜美玲笔迹样本时，原、被告双方委托诉讼代理人及法院两名工作人员均在场并签字确保样本的真实性，原告也认可样本的真实性，是杜美玲本人所书写，杜美玲书写的样本是真实有效的，并没有瑕疵，可以作为样本与检材进行比较检验。鉴定人张某1、张某2具有司法鉴定人执业证，原告主张鉴定人资质有问题、鉴定人签名属同一笔迹没有提交证据予以证实，故对其要求两位鉴定人出庭作证的申请不予支持，法院对青岛青大司法鉴定所的鉴定意见书予以采纳。青岛青大司法鉴定所对杜美玲笔迹鉴定收取的费用4600元，依据法律规定，应由原告承担，但在本案中被告未提起反诉，故法院不予审理。本案争执的第二个焦点是为原告做手术的医师是徐学堂还是陈亮。根据杜美玲住院病历显示手术者为徐学堂，助手为陈亮、闫霞。原告主张是陈亮一人做的手术，被告在庭审中曾陈述“给原告做手术的医生病历中都有记载”、“根据住院病案上显示，主治医师签字是张亮”、“被告代理人柳丽霞只是依据病历中医师签名的草书认为主治医师叫张亮，是对主治医师徐学堂的误认，原告的主治医师系徐学堂在病历中有清楚的记录”，被告主张手术者是主治医师徐学堂，法院认为，原、被告双方均认可被告医院没有叫张亮的医生，根据病历中记载手术者为徐学堂并非陈亮，原告没有提交证据证明手术者为陈亮，法院不能确定手术者为陈亮。本案争执的第三个焦点问题是被告是否存在没有向患者家属告知病情及做手术有关情况的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施、需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本案患者杜美玲在入院记录、医患沟通记录、特殊检查（治疗）知情同意书中本人均签字确认，被告履行了法定告知义务，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条并没有规定必须向患者本人及家属同时说明，原告主张被告没有向原告家属说明实施手术的相关情况属于违约行为，侵害了原告的合法权益，没有法律依据。综上，法院认为，原告杜美玲因腰部疾病到被告栖霞市新协和医院进行检查治疗，双方之间形成医患关系，原告杜美玲主张被告栖霞市新协和医院在治疗其疾病过程中存在过错，属于过度和加大治疗的范围且原告手术后感染了金黄色葡萄球菌4+，感染成化脓性脊柱炎，造成其人身受到损害，要求被告承担民事赔偿责任，属于医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”规定，医疗机构承担赔偿责任，必须具备四个条件：一是存在诊疗行为；二是发生损害结果；三是医疗机构在诊疗过程中有过错；四是过错与损害结果存在因果关系。医疗机构的诊疗活动是一项具有高度专业性、复杂性的行为，患者在诊疗过程中是否受到损害、医疗机构是否存在过错、过错参与度的大小等，需要具有专业资质的机构对医疗机构诊疗行为进行评价。原告在规定的期限内没有提起医疗损害过错鉴定申请，原告也没有证据证明被告存在医疗过错。原告提交的青岛青大司法鉴定所向烟台市医疗纠纷人民调解委员会的退卷说明“经研究认为本案诊疗过程复杂，我所鉴定人技术能力有限，难以对贵会委托鉴定要求作出客观、公正的分析说明及鉴定意见，退回本案委托及送检病历材料”也不能证明被告存在医疗过错。故原告要求被告承担医疗损害赔偿责任没有法律依据，其诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杜美玲的诉讼请求。案件受理费3500元，由原告杜美玲负担。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2017年9月19日至9月22日，上诉人杜美玲在被上诉人栖霞市新协和医院处治疗腰部疾病，行腰椎间盘微创消融术，后自动出院至烟台山医院、烟台毓璜项医院进行治疗是客观事实。上诉人杜美玲主张被上诉人栖霞市新协和医院存在过度治疗和扩大治疗范围的过错，致其手术后感染金黄色葡萄球菌4+、化脓性脊柱炎，构成医疗损害，应当承担民事赔偿责任，因医疗诊疗活动具有高度专业性、复杂性，被上诉人栖霞市新协和医院对上诉人杜美玲的诊疗行为是否存在过错、上诉人杜美玲在被上诉人栖霞市新协和医院诊疗过程中是否受到损害，必须由具有资质的专业机构进行评价，鉴于上诉人杜美玲没有提起医疗损害过错鉴定申请，依据本案现有证据和事实不足以认定被上诉人栖霞市新协和医院诊疗行为存在过错，更不能认定被上诉人栖霞市新协和医院的诊疗行为与上诉人杜美玲在烟台山医院、烟台毓璜顶医院所治疾病存在因果关系，结合上诉人杜美玲提交的青岛青大司法鉴定所向烟台市医疗纠纷人民调解委员会的退卷说明，一审法院认定上诉人杜美玲要求被上诉人栖霞市新协和医院承担医疗损害赔偿责任没有事实和法律依据正确、合法。上诉人杜美玲主张被上诉人栖霞市新协和医院存在过错，且该过错与其所受损害存在因果关系，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书(青大司法鉴定所[2019]文鉴字第22号)，经审查，该意见书程序合法，内容真实，一审法院对该鉴定意见予以认定并无不当。上诉人杜美玲对鉴定人员签名及执业身份证明持有异议，但未提交证据证明鉴定结论存在错误或鉴定程序违法的情形，对其异议本院不予采纳。上诉人杜美玲在入院记录、医患沟通记录、特殊检查（治疗）知情同意书中本人均签字确认，被上诉人栖霞市新协和医院已履行法定告知义务，上诉人杜美玲主张未向家属说明实施手术相关情况、未履行告知义务，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。关于医师徐学堂是否为上诉人杜美玲实施手术及其签名问题，上诉人杜美玲住院病历虽然字迹潦草，但可辨认出记录的手术者并不是陈亮，住院病历记载手术者为徐学堂，助手为陈亮、闫霞，医生徐学堂具有医师执业证书及医师资格证书，执业范围为外科专业。上诉人杜美玲主张医师徐学堂没有对其实施手术，证据不足，其主张本院不予支持。综上所述，上诉人杜美玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人杜美玲负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年二月五日书记员  王 琪