安徽省淮北市相山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0603民初3844号 原告：陆广海，男，汉族，1978年11月10日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：童春华，安徽原声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴雪，安徽原声律师事务所律师。 被告：太和县洪山镇腾达建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县洪山镇。 法定代表人：刘子龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏兴，安徽相和律师事务所律师。 被告：刘子顶，男，汉族，1974年9月16日出生，住安徽省太和县。 原告陆广海与被告太和县洪山镇腾达建筑劳务有限公司（以下简称腾达公司）、刘子顶建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告陆广海的委托诉讼代理人童春华、被告腾达公司的委托诉讼代理人魏兴、被告刘子顶到庭参加诉讼。因不宜适用简易程序，本案于2020年11月4日裁定转为普通程序，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。原告陆广海及其委托诉讼代理人童春华、被告腾达公司的委托诉讼代理人魏兴、被告刘子顶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆广海向本院提出诉讼请求：1、判令腾达公司、刘子顶连带支付原告木工工程款460512.97元及逾期付款利息至款清日止（自2018年7月5日以银行同期贷款利率计算，暂计算至2020年5月26日为41986.54元）；2、本案诉讼费用由腾达公司、刘子顶承担。事实和理由：2017年6月，陆广海从刘子顶处承接腾达公司承包的淮北市方安小区三期部分木工工程，双方约定按照总平方面积乘以固定单价计算工程价款，2018年5月工程因故停工。2018年7月5日双方对1#、4#、7#楼计价总平方及二次结构面积进行了结算。根据结算的总平方面积，腾达公司、刘子顶应当支付陆广海工程款2163512.97元，但腾达公司、刘子顶在陆续支付1703000元后，下欠460512.97元至今未予支付。现为了维护陆广海的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法支持陆广海的诉讼请求。 腾达公司、刘子顶辩称，陆广海要求腾达公司、刘子顶支付460512.97元工程款及逾期付款利息无依据，双方没有实际结算，根据陆广海实际完成的工程面积，总工程款是1761841.9元，由于陆广海中途退场，应当由陆广海完成的拆除工作后来由腾达公司、刘子顶另外雇佣其他工人来完成，产生了计时工费用是8580元，7号楼模板拆除费25600元，项目部安全罚款2800元，涨模费用是52855元，合计是89835元，扣除89835元，实际应支付陆广海1672006.9元，目前腾达公司、刘子顶已经支付1703000元，多支付了30994元给陆广海，请法院判决陆广海退还30994元给腾达公司、刘子顶。 2018年12月21日将计算清单通过微信发送给刘子顶，其中载明：1号楼为2136.58㎡／层×27元／㎡×4层＝230750元；4号楼为891㎡／单元×27元／㎡×36单元＝866000元；7号楼为893㎡／单元×27元／㎡×27单元＝650997元；二次结构为828㎡／×27元／㎡＝22365元。刘子顶已向陆广海支付工程款项1703000元，陆广海向刘子顶主张剩余工程款项无果，遂向本院提起诉讼。本院经审理认定事实如下：2017年6月，刘子顶将腾达公司从他人处承包的淮北国金置业有限公司公司（以下简称国金置业公司）开发的方安小区三期工程1＃、4＃、7＃楼部分木工工程承包给陆广海，双方未签订书面合同，口头约定按照总平方面积乘以固定单价计算工程价款。涉案工程因故于2018年5月停工。2018年7月5日，陆广海的工作人员王召平与刘子顶的工作人员刘某1签订《方安三期工程决算单（木工）》，确认：4＃楼标准层西单元展开面积891平方米，7＃楼标准层西单元展开面积893平方米，1＃楼标准层展开面积1796.86平方米，二次结构面积828.11平方米。后刘某1又确认1号楼两单元总计2136平方米。后陆广海于2018年12月21日将计算清单通过微信发送给刘子顶，其中载明：1号楼为2136.58㎡／层×27元／㎡×4层＝230750元；4号楼为891㎡／单元×27元／㎡×36单元＝866000元；7号楼为893㎡／单元×27元／㎡×27单元＝650997元；二次结构为828㎡／×27元／㎡＝22365元。刘子顶已向陆广海支付工程款项1703000元，陆广海向刘子顶主张剩余工程款项无果，遂向本院提起诉讼。 以上事实，有陆广海提供的淮北方安三期工程决算单一份、1＃楼两单元单层面积确认单、淮北方安二期借支单及银行流水一份及证人许某、岳某出庭作证，腾达公司、刘子顶提交的工程量计算清单、光盘及证人刘某1、刘某2出庭作证，以及当事人的陈述在卷证明，本院予以认定。 陆广海提交的木工1#、4#、7#模板量单价证据中4号楼单价36元×27单元应为36单元×27元，本院对其证明力不予确认。腾达公司、刘子顶提交的二次结构面积清单、赵永军证明一份、银行转账记录、罚款通知单两份、购买材料销售单、收款收据、临时工工资认领单、发放记录，系其单方制作或支出的相关费用，未经陆广海或其工作人员签字认可，本院对其证明力不予确认。 本院认为：当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。陆广海作为个人，没有取得建筑施工企业资质，故其与刘子顶之间签订口头建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然刘子顶与陆广海之间口头建设工程施工合同无效，但陆广海已按约定履行了工程施工义务，涉案木工工程已经完成，双方已对工程量进行了结算，故陆广海有权要求参照合同约定支付工程款。 关于工程价款及逾期付款利息。双方对1号楼的工程款230688元及7号的工程款723330元没有异议，本院予以确认。4号楼的单价应与其他楼栋的单价一致，且陆广海于2018年12月21日通过微信向刘子顶发送将计算清单中载明的4号楼的单价也为27元/平方米，故4号楼的价款应为891㎡/单元×27元/㎡×36单元=866052元。刘子顶未能提供证据证明二次结构施工面积为640平方米并经对方认可，本院对双方工作人员签字确认二次结构施工面积为828.11平方米予以确认，故二次结构的工程款应为828㎡×27元/㎡=22356元。以上工程价款合计应为1842426元。根据行业习惯，双方在结算工程价款时应扣除部分涨模费用，刘子顶主张按照5%的比例扣除，陆广海认可应按照1.5%的比例扣除涨模费，但未提供证据证明双方就此达成一致意见，故本院酌定按照1.5%的比例扣除涨模费用27636元。扣除涨模费后的工程款应为1814790元。减去刘子顶已经支付的工程款1703000元，刘子顶尚应向陆广海支付工程款111790元。故对陆广海要求刘子顶支付工程款460512.97元，本院仅对其中的111790元予以支持；超出部分无事实依据，本院不予支持。双方未签订书面施工合同，也未约定工程款支付期限，2018年7月5日双方仅是对施工面积进行了确认，故陆广海要求自2018年7月5日起按照同期银行贷款利率计算工程款逾期支付利息没有合同依据，逾期付款利息应从其主张权利之日起计算。陆广海没有提供证据证明其向刘子顶主张权利的具体日期，故应从其起诉之日即2020年8月13日起按照本金111790元全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；陆广海主张超过上述标准的利息，无事实依据，本院不予支持。刘子顶辩称应扣除陆广海未完成的工程量的计时工费用是8580元、7号楼模板拆除费25600元及项目部安全罚款2800元，但其提供的证据不能证明其主张，本院对该辩解不予采信。 关于腾达公司责任。本案中，与陆广海建立工程分包关系的是刘子顶，并非腾达公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然上述司法解释确有突破合同相对性的例外，但仅在转包、违法分包情形下，发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，但并不包括总承包人。合同的相对性是合同法的基本原则，是指合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。涉案法律关系属于建设工程施工合同关系，结合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成的规定，可以得出发包人仅指工程建设方，即在本案中应为国金置业公司。腾达公司并非涉案工程的发包人，不应适用上述法律和司法解释的规定。故陆广海要求腾达公司对刘子顶的上述债务承担连带偿还责任，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告刘子顶于本判决生效后十五日支付原告陆广海工程款111790元，并自2020年8月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止； 二、驳回原告陆广海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8825元，由原告陆广海负担6680元，被告刘子顶负担2145元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  陈永战 人民陪审员  范保中 人民陪审员  毛施奎 二〇二一年二月八日 书 记 员  张 莉 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。