广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18664号上诉人(原审原告):陈洪。委托诉讼代理人：祁朝官，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凡昆，广东联建律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):深圳市筑泰建筑工程有限公司。法定代表人:林子栋，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：王爱民，广东鹏合律师事务所律师。原审第三人:冯伟侨。原审第三人:深圳市恒生利装饰材料有限公司。上诉人陈洪因与被上诉人深圳市筑泰建筑工程有限公司（以下简称筑泰公司）、原审第三人冯伟侨、原审第三人深圳市恒生利装饰材料有限公司（以下简称恒生利公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初10470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈洪上诉请求：l.请求撤销(2020)粤0304民初10470号民事判决，依法改判支持陈洪的诉讼请求。陈洪一审的诉讼请求如下:(1)请求法院判令筑泰公司立即向陈洪支付330000元及利息134793.33元。(利息暂计至2019年9月30日，从2019年10月1日起以330000.00元为基数按照年利率24%为标准计算至实际清偿之日止。)(2)请求法院判令筑泰公司支付陈洪因本案而支出的律师费20000元。(3)请求法院判令筑泰公司支付陈洪因本案而支出的保全担保费用800元。2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用等由筑泰公司承担。事实和理由：一、陈洪已举证证明借贷事实真实存在、款项已实际交付，冯伟桥也当庭确认已收到借款，恒生利公司确认为前述借款提供担保，一审判决认为借款未实际交付属事实认定错误。（一）陈洪提交了《借款合同》、银行取款凭证、《借款借据》、借条、《还款计划书》等证据，可充分证明陈洪向冯伟桥出借了33万元借款。关于第一笔20万元借款:2017年5月31日，经陈洪朋友案外人过某某介绍，陈洪与冯伟桥签订了编号为2017借字0532号《借款合同》，约定冯伟桥向陈洪借款20万元用作企业经营周转，借款期限从2017年5月31日起至2017年6月30日止，借款利率为2%/月。签署前述《借款合同》当日，陈洪前往银行提取现金19.2万元，共交付20万元现金给冯伟桥，冯伟桥向陈洪出具了《借条》。对于该笔借款，陈洪朋友案外人过某某表示愿意以房产为该笔借款提供抵押担保。由于没有办理抵押登记，陈洪无法主张过某某承担保证责任，但过某某为该笔借款提供担保的事实，可以印证陈洪向冯伟桥出借款项以及冯伟桥收到款项的事实。关于第二笔13万元借款:2018年12月30日，经冯伟桥及案外人过某某反复劝说，并保证借款用于有价值的项目临时拆借，只需几天就可归还全部借款，于是陈洪再向冯伟桥出借13万元现金用于周转经营，冯伟桥向陈洪出具了《借条》。2019年7月29日，陈洪与冯伟桥、保证人恒生利公司签订《还款计划书》，确认冯伟桥拖欠陈洪两笔借款共计33万元，冯伟桥承诺每月偿还本金2万元，利息最后一次还清，恒生利公司提供连带责任保证。因此，前述两笔借款有《借款合同》、银行取款凭证、《借款借据》、借条、《还款计划书》等书面证据能够充分证明陈洪向冯伟桥交付了两笔借款共计33万元的事实。(二)冯伟桥及恒生利公司在一审庭审中已当庭确认收到陈洪两笔借款共计33万元。冯伟桥、恒生利公司在庭审中已当庭确认拖欠陈洪的借款是真实的，这一点在一审判决书第4页倒数第2段已有记载。因此，冯伟桥作为债务人、恒生利公司作为保证人已明确承认收到借款的情况下，法院对该事实已经审查清楚，一审判决再认定陈洪未提供证据证明款项已实际交付，该认定明显与案件证据和已查明事实不符，属于认定事实错误。(三)陈洪以现金形式向冯伟桥借款33万元符合交易习惯，陈洪具有出借能力，借款具有充分合理性。陈洪先后向冯伟桥出借两笔款项，第一笔20万元，第二笔13万元，金额不大，不属于高额、巨额借款。陈洪经营贸易公司，日常经营需要储备现金，具有出借能力。另一方面，在冯伟桥已经涉及其他诉讼并坚持要求现金交付的情况下，陈洪以现金方式向冯伟桥交付符合民间借贷的交易习惯。并且，对于第一笔20万元的借款，陈洪还提交了当时从银行取款19.2万元现金的取款记录，结合借款合同、借据、借条、还款计划书，已经形成完整证据链，达到了高度盖然性的证明标准，可以证明已经借款是真实的并且已实际交付。另外，陈洪在本案借款过程中没有征求专业律师的意见，陈洪一直认为案外人过某某承诺的抵押、个人保证效力及于全部借款。陈洪作为普通人对于法律的错误认识，也是陈洪轻信冯伟桥两次出借款项的主观原因。陈洪出借的款项没有收回损失惨重，陈洪唯一的目的就是通过一切合法的方式尽可能地收回借款。至于冯伟侨与筑泰公司之间的各种纠纷与陈洪无关，陈洪也不愿介入，筑泰公司在一审中主张陈洪与冯伟桥恶意串通明显没有依据，也与陈洪的目的不相符。二、陈洪已提交充分证据证明恒生利公司对筑泰公司享有到期债权，且恒生利公司拒绝向筑泰公司主张权利，陈洪已符合提起债权人代位权诉讼的全部条件，但一审法院对于恒生利公司与筑泰公司之间的债权债务关系未做任何审理，属对基础事实未做认定、适用法律错误。为证明恒生利公司对筑泰公司享有到期债权，陈洪尽其所能地提交了恒生利公司向筑泰公司开具的增值税专用发票、筑泰公司向恒生利公司付款的回单凭证、恒生利公司向筑泰公司供货的《供货单》、恒生利公司向筑泰公司发出的《律师催告函》。这些证据材料已组成完整证据链证明恒生利公司与筑泰公司之间存在供货合同关系。经过统计，恒生利公司自2017年1月18日起至2018年3月13日止，共计向筑泰公司开具了增值税专用发票4046739.08元，且恒生利公司反馈这些增值税专用发票均已抵扣。自2017年1月25日起至2017年12月5日，筑泰公司共计向恒生利公司支付货款2345440元。发票金额和筑泰公司付款金额相差约171万元，这一金额与恒生利公司向筑泰公司发出的《律师催告函》中主张的173万元金额基本吻合，能够证明恒生利公司对筑泰公司仍享有约173万元货款本金尚未结清。鉴于筑泰公司否认案件基本事实，拒不提交由其掌握的直接影响案件争议焦点的证据材料，陈洪在一审庭审中已向法庭申请责令筑泰公司提交与恒生利公司在2017年至2019年期间交易往来的合同和对账结算资料，同时提交筑泰公司向恒生利公司结清2017年至2019年期间全部货款的支付凭证。筑泰公司在诉前联调程序中已明确承认尚欠恒生利公司部分货款未付，也同意在调解员监督下与冯伟侨现场对账，在约定的调解时间陈洪、第三人都到场，但筑泰公司反悔拒不到场对账。这些细节也可以印证恒生利公司对筑泰公司享有到期货款本金尚未结清。一审法院对这些情况未做审理，对于陈洪提交的责令筑泰公司提交书证申请未做回复，属于适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，以维护当事人的合法权益，保障法律的正确适用。筑泰公司答辩称，一、陈洪没有确实充分的证据能够证明其与冯伟侨存在真实的借贷债权债务关系。陈洪主张的除了借款合同之外，没有其他证据可以证明该20万已实际交付给冯伟侨。二、陈洪主张的另13万也仅仅是借条，没有其他的证据能够证明该借款实际交付给了冯伟侨。三、陈洪所称的案外人过某某与陈洪以及冯伟侨均是朋友关系，即使能作为证人，也不能排除其为朋友诉讼而做的虚假陈述。陈洪没有证据证实过某某在场，更无其他证据证明过某某证言的真实性。而且证人证言应当在一审举证期限内提出，该证据不属于新的证据，即使有新的证据，陈洪也应该另案提起诉讼，而不应当作为本案改判的依据。陈洪与冯伟侨33万元借款明显不符合常理，筑泰公司在一审提供的转给冯伟侨借款的凭证显示2018年7月10日，筑泰公司转账给冯伟侨的个人账户借款10万元，2018年8月17日筑泰公司转账给冯伟侨个人账户借款5万元，2019年4月16日筑泰公司转账给冯伟侨个人借款2万元，这些转账足以证实冯伟侨个人账户是正常的，不存在陈洪所称的冯伟侨因涉及到其他的诉讼非用现金不可的情形。冯伟侨连上述2万元交易都是以转账形式完成，而与陈洪20万和13万却要以现金形式交易，这明显不符合常理。双方20万借款约定每月要支付2%利息，但是在一年半时间里均未支付任何利息情况下，又借款13万元，这一点明显与常理不符。二、筑泰公司已经付清了恒生公司2017年至2018年的所有货款。恒生利公司也出具了相应的证明，冯伟侨与案外人合伙经营恒生利公司，合伙协议明确约定由冯某某需负责与恒生利公司交易事务，在2017年至2018年与筑泰公司发生的业务往来主要由冯某某需负责，筑泰公司已经支付完所有款项。冯伟侨与冯某某需后因合伙纠纷诉至法院，深圳市中级人民法院最终以冯伟侨证据不足驳回了诉讼请求，所以筑泰公司有理由相信冯伟侨与陈洪为了进一步的收集证据而相互串通制造了本案根本不存在的债权，所以筑泰公司认为不存在陈洪所称的冯伟侨不行使到期债权的情形。三、冯伟侨一审提供的增值税发票，在质证时仅仅是复印件，绝大多数筑泰公司都没有收到过更没有进行抵扣，故陈洪仅仅依靠这些发票来计算货款的理由不能够成立，其所称的欠款的数额没有事实依据。综上所述，一审法院判决完全正确，陈洪的上诉请求不能成立，请二审查明事实，驳回陈洪的全部上诉请求。冯伟侨、恒生利公司未到庭亦未提交答辩意见。陈洪向一审法院诉讼请求：1.筑泰公司告立即向陈洪支付330000元及利息134793.33元（利息暂计至2019年9月30日，从2019年10月1日起以330000元为基数按照年利率24%为标准计算至实际清偿之日止）。2.筑泰公司支付陈洪因本案而支出的律师费20000元。3.筑泰公司支付陈洪因本案而支出的保全担保费用800元。4.本案的诉讼费、保全费由筑泰公司承担。一审法院认定事实，陈洪主张，2017年5月31日，陈洪与冯伟侨签订了编号为2017借字0532号《借款合同》，约定冯伟侨向陈洪借款20万元，借款期限从2017年5月31日起至2017年6月30日止，借款利率为每月2%。合同同时约定陈洪为实现债权而实际发生的一切费用由借款人承担。当天，冯伟侨收到陈洪交付的现金20万元，并向陈洪出具了《借款借据》。2018年12月30日，冯伟侨向陈洪出具《借条》，以现金方式向陈洪借款13万元，期限至2019年1月30日止。前述2笔借款到期后，经反复催促第冯伟侨仍未还款。2019年7月29日，冯伟侨向陈洪出具《还款计划书》，确认共拖欠陈洪本金33万元，由恒生利公司向陈洪承担连带保证责任。为证实其主张，陈洪提交了《借款合同》、2017年5月31日的取款凭证、《借款借据》、借条等证据。另查，陈洪主张，2019年5月12日，恒生利公司向筑泰公司发出《律师催告函》载明筑泰公司仍拖欠恒生利公司2017年至2018年货款尾款1733903元，但恒生利公司拒绝向筑泰公司提起诉讼追讨该笔到期债权，致使其无力偿还陈洪欠款，严重损害陈洪的合法权益，遂诉至法院。一审法院认为，本案各方争议的焦点是陈洪能否代位行使第三人的到期债权，但主张借贷关系成立的一方首先应就借贷事实、借款之实际交付承担举证责任。陈洪虽提交了《借款合同》、取款凭证、《借款借据》、借条并主张现金支付冯伟侨借款本金20万元、13万元，但其未提供充分证据证明上述款项已实际交付冯伟侨，且陈洪自称双方系经朋友介绍借款时才认识、双方确认在第一次借款之后债务人从未归还本金或利息，在此情况下，陈洪时隔一年半之后再次出借13万元，明显不符合常理，故法院不予采纳。在陈洪主张的基础借贷关系不成立的情况下，陈洪诉请代位行使债务人即冯伟侨的债权，并诉请律师费及担保费，理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回陈洪的全部诉讼请求。本案受理费8584元、保全费2947.97元（已由陈洪预交），由陈洪负担。在二审期间，陈洪申请证人过某某出庭作证。过某某证明陈洪确实以交付现金的方式向冯伟侨出借20万元。筑泰公司对过某某的证言不予认可。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，陈洪在二审庭审时主张其借给冯伟侨的第二笔款项13万元系前一笔借款20万元的利息转为借款，陈洪该陈述与其上诉意见不符。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点为陈洪向筑泰公司行使债权人代位权是否成立。本案中，陈洪与冯伟侨、恒生利公司对其双方存在借贷关系并无异议，故结合陈洪一审起诉请求，本案审理关键应是恒生利公司与筑泰公司是否存在陈洪所主张的到期债权债务关系。陈洪主张恒生利公司对筑泰公司享有1733903元的到期债权，但仅能提交增值税专用发票和送货单复印件，筑泰公司不予认可，陈洪应依法承担举证不能法律后果，本院对其向筑泰公司主张债权人代位权利不予支持。综上，陈洪的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8584元，上诉人陈洪已预交，由上诉人陈洪负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二一年二月二十六日本件于原本核对无异书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。