河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终403号上诉人（原审被告）：刘成安，男，1974年3月15日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：刘仕印，男，1950年12月4日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区，与刘成安系叔侄关系。被上诉人（原审原告）：赵相慧，女，1983年2月12日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人刘成安因与被上诉人赵相慧退伙纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘成安上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘成安支付赵相慧合伙分成款69097.85元;2.一审多判部分和二审诉讼费由赵相慧承担。事实和理由：一、一审认定“2020年4月20日（换新胎款4只7000元）的票据与2020年4月7日票据显示当日案涉车辆已经换新胎1只，相隔半月时间又全部更换新胎不符合常理”错误。大车有10个轮胎，营运一年往工地送货，工地的路况差，换新胎4只实属正常，该笔费用应该纳入正常开支账目。二、刘成安既是司机，又是联系业务的业务员、车辆管理员，且合伙经营的车辆是在江苏省苏州市营运，不能按南阳的标准来认定司机的工资。江苏省苏州市苏望货运有限公司出具的证明证实在苏州市持A1、A2驾驶证开大车的司机月工资为12000元至15000元。请求改判司机工资为每月10000元。车辆运营11个月零10天，应得工资113330元。三、刘成安出示的公里表是在双方商定散伙时拍摄的照片，赵相慧当时也拍摄了照片。而且在卖车前，买车人也进行了拍照，是38482公里。一审法院认定的车行驶公里为26196公里错误。四、按照赵相慧自己陈述的每月1000元，11个月零10天，协调费应该是11000元。赵相慧辩称，一、双方是多年的邻居远亲关系，在双方合意下达成了合伙，约定双方对合伙盈亏各占一半。因刘成安具有驾驶经验，双方确定由刘成安担任司机，赵相慧每月支付刘成安3000元工资。因刘成安具有司机与合伙人的双重身份，且没有明确约定除工资外的食宿问题，一审法院对于刘成安的工资按6000元计算并无不妥。二、关于更换轮胎问题，在运输工作中一旦出现车辆爆胎或者需要更换轮胎的情况时，刘成安就会给赵相慧截发视频。经赵相慧统计，刘成安在车辆运营期间一共更换了四个轮胎共计8000元。刘成安在一审中提交的两份修理票据时间相隔一年，但票号相连，且其中一张有涂改痕迹，对该票据的真实性持异议。案涉车辆购买于2019年4月8日，不到一个月的4月20日即对车辆维修不合常理，赵相慧不予认可。三、关于车辆行驶里程问题，由于双方在一审中分歧较大，因此一审法院根据货运单载明的情况及拉货的趟数计算里程，在此基础上一审法院又增加了2000公里的合理误差，该数据较为客观。四、赵相慧已向刘成安支付了工资，并不存在抽成问题。赵相慧向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令刘成安给付赵相慧合伙结算款174000元及利息（利息以174000元为基数，从起诉之日起，按年利率6％支付资金占用期间利息至本金还清之日止）；2．诉讼费用由刘成安承担。一审法院认定事实：2019年初，赵相慧、刘成安双方经协商，达成一致意见：合伙购买货车进行营运，各项支出对半承担，利润五五分成。2019年3月，双方预定一辆东风牌重型自卸货车，2019年4月8日办理了车辆注册登记手续，挂靠在苏州苏望货运有限公司，车牌号苏Ｅ×××××，购车款、车辆注册登记、购买保险、挂靠公司、加油费、改装等各项费用共计370000元。按双方约定，双方各自承担的金额为185000元。购车后，车辆由刘成安驾驶，经营项目为从苏州的钢管租赁站往工地运送钢管。2020年3月，刘成安给赵相慧转款80000元。2020年5月15日，双方协商散伙。2020年5月2日，刘成安给赵相慧转款5000元。关于营运发生的各项费用，双方陈述如下：一、收入1．截止2019年12月31日，营运额为338415元，双方对此无异议。但2020年营运两个月的营运额，刘成安称因钢管租赁站一年一结，所以尚未结算。赵相慧不予认可，称自己曾经询问过钢管租赁站的老板娘，2020年5月15日前的营运额为59700元，已经支付给刘成安，并提供了与租赁站老板娘的谈话录音及短信记录。短信记录显示：赵相慧：“老板娘你好，2020年刘成安我们的工资是6万左右对吧，他支走7万多，现在倒欠你们一万多。是不是这样子的？”对方（手机号139××××7330）：“是的。”赵相慧：“好的，谢谢你了，老板娘。”对方：“没事”。2．售车款。赵相慧称与刘成安散伙时协商将案涉车辆转给刘成安，为此一起在二手车市场对案涉车辆进行了评估，二手车市场的估价是230000元。刘成安对此不予认可，称车辆已经出售，售价200000元，为此提交汽车转让合同书予以佐证。二、支出（一）双方无异议的支出项目1．保险费用18109.3元，双方对此无异议。2．审车费、挂靠费、审营运证、白牌通行证费用共计6600元，双方对此无异议。3．罚款2000元。双方对此无异议。（二）双方有分歧的支出项目1．司机工资。刘成安称应按照每月10000元计算，共计营运11个月零10天，司机工资为113330元。赵相慧对营运时间无异议，对司机工资标准有异议，称司机每月工资6000元，司机工资应为68000元，为此提交了与刘成安的通话录音予以佐证。2．油费。赵相慧称，4S店工作人员告知其该款车辆每公里油费为1.4元—1.5元，为此提交与4S店的通话录音为证。按照运货单上的路程数计算营运期间，该车辆的行驶里程数为26196公里。按照每公里油费1.5元计算总油费为39294元。刘成安不予认可，认为该款车辆的正常油费为每公里1.9元到2.1元之间，按照该车辆最后里程表显示的数字计算，该车辆的行驶里程数为38000公里，按照每公里油费1.9元计算，总油费为72220元。为此提交了南阳鑫诚运输有限公司、苏望货运有限公司出具的证明予以佐证。3．维修加固换新轮胎的费用。刘成安主张维修加固换新轮胎发生费用29910元，为此提交了9张单据，其中：2019年4月15日收款收据载明4条轮胎6400元；2019年4月20日肖勇钣金店收据载明电焊、加固、钢板共计8000元（日期“2019年”有涂改痕迹，可辨认“2019”系自“2020”涂改而来，该票据票号0001573）；2020年4月8日肖勇钣金店收据载明焊车修理2200元（该票据票号0001574）；2019年5月18日载明补胎1只、内胎1条共260元；2019年6月27日补胎1只、电焊共100元；2019年9月11日换110旧胎1只、换轮胎铸丝1套共1400元；2020年4月7日电焊车门改短、新胎1只、钢圈1只共3150元；2020年4月20日换新胎4只（加固）共7000元；2020年4月14日装水滴答1400元。赵相慧持有异议，认为该车辆是新车，在保修期内4S店保修不花钱，并称在2020年5月15日双方结算时，根据实际情况需要，双方协商按照14000元计算轮胎的损耗费，为此提交了通话录音为证。4．司机抽成。刘成安主张，双方口头协定，给司机业务提成及招待费16920.75元（每拉10000元营运额抽成500元）。赵相慧有异议，称没有按照业绩提成的约定，但在2020年5月15日结算时，刘成安提到需要和负责调度的人协调，双方最后商定按照总共6000元计算协调费用。5．过路费。刘成安主张按照从苏州吴江区庞南村钢管租赁站至上虞工地拉货45趟（590元／趟）、至张家港拉货47趟（260元／趟）计算过路费为38770元。赵相慧认可拉货的总趟数，但认为并非全程走高速，所以不应按照趟数计算过路费，同意按照28700元计算过路费，为此提交与刘成安的微信聊天记录佐证。一审法院认为，2019年初，双方经协商一致，于2019年4月各自出资50％购车合伙经营，至2020年5月15日协商散伙，双方对合伙、散伙的事实无异议，法院予以确认。由于散伙时，双方对合伙期间的收入、支出项目未形成书面的结算清单，导致双方对结收情况各执一词。根据庭审中双方各自的陈述及所举证据情况，法院评析如下：一、收入598115元。1．营运额398115元。（1）截止2019年12月31日，营运额为338415元，双方对此无异议，法院予以认定。（2）2020年营运两个月的营运额，刘成安称因为钢管租赁站结算方式是一年一结，所以尚未结算。赵相慧不予认可，称自己曾经询问过钢管租赁站的老板娘，2020年5月15日前的营运额为59700元。对此，法院认为，双方2020年5月15日协商散伙，按照刘成安提交的汽车转让合同书，2020年6月5日刘成安已将车辆出售，在已经散伙并出售车辆、确定不再经营后，却不与钢管租赁站结算、索要经营费用明显不符合常理，加之赵相慧提交了与租赁站经营人员的短信聊天记录等证据，显示2020年两个月的营运收入为60000元左右，与该车辆在2019年平均营运水平相比偏低，××疫情的影响，赵相慧主张的59700元基本符合客观实际，法院予以支持。综上，该车辆在合伙期间的营运额398115元。2．售车收入200000元。刘成安提交2020年6月5日汽车转让合同书，载明案涉车辆的出售价款为200000元，赵相慧对此不予认可，称在散伙时曾经与刘成安一起去二手车市场对车辆进行评估，估价230000元。对此，法院认为，刘成安提交的汽车转让合同书载明的车辆出售价款200000元，符合二手车的估价与实际出售价格通常存在差距的客观现实，法院予以采信。二、支出。（一）对双方无争议的支出项目26709.3元，法院直接予以确认，具体为：保险费用18109.3元，审车费、挂靠费、审营运证、白牌通行证费用共计6600元，罚款2000元。（二）双方存在争议的支出项目。1．司机工资68000元。关于司机工资，双方均认可在合伙时，协商由刘成安充当司机进行运营，按月向刘成安支付司机工资，实际运营11个月零10天。但是关于工资标准，双方存在争议，刘成安称应按照货运站出具的证明载明的标准每月10000元计算，赵相慧称司机每月工资6000元。对此，法院认为，南阳鑫诚运输有限公司证明称司机工资每月7000元左右、食宿费用每月3000元左右，苏望货运有限公司证明称司机工资每月12000元-15000元左右（包含食宿），赵相慧认可的司机工资每月6000元，基本符合上述证明中的司机工资标准。关于食宿费用，刘成安在合伙中兼具合伙人、司机双重身份，与普通运输行业中的雇佣司机身份性质不同，刘成安在运营中不仅有司机工资收入，同时还有经营分红。由于双方对此项约定没有形成书面协议，刘成安也未提交证据证实其在经营中的食宿费用应由赵相慧与其共同负担，对此应承担举证不能的法律后果，故刘成安应得司机工资共计60000元。2．油费49772.4元。赵相慧称4S店工作人员告知其该款车辆每公里油费为1.4元到1.5元，按照运货单上的路程数计算营运期间该车辆的行驶里程数为26196公里，总油费为39294元。刘成安对此不予认可，认为该款车辆的正常油费为每公里1.9元到2.1元之间，按照该车辆最后里程表显示的数字计算，该车辆的行驶里程数为38000公里，总油费为72220元。对此，法院认为，车辆在实际行驶过程中，因载重、路况、油品质量、驾驶技术等各种要素的不同，普遍存在理论油耗与实际油耗不一致的情况，此系生活常识。4S店告知的油耗通常为理论油耗，理论上每公里油费1.4-1.5元与实际每公里油费1.9-2.1元也符合理论油耗与实际油耗的差距范围，因此，法院判定油费计算标准为每公里1.9元。关于行驶里程数，赵相慧按照运货单上的路程数计算行驶里程为26196公里，刘成安称最后车辆里程表显示的里程数为38000公里，对此，法院认为，该车辆实际用于运输钢管，运货单中载明的路程数较为精确，而刘成安主张的里程表最后里程数没有证据予以证实，且里程表存在人工调整的可能，因此，法院认为按照运货单载明的路程数计算油费更为客观合理，故该车辆经营期间的油费共计1.9元／公里×26196公里=49772.4元。3．维修加固换新轮胎的费用14000元。刘成安主张维修加固换新轮胎发生费用29910元，为此提交了9张单据，其中2019年4月20日肖勇钣金店收据与2020年4月8日肖勇钣金店收据票号相连（票号0001573、0001574），且日期“2019年”有涂改痕迹，可辨认“2019”系自“2020”涂改而来，相隔一年的票据票号相连，又在2019年时将时间错写为2020年，明显不符合常理，况且，2019年4月20日该车辆购买不足一月，发生大额维修项目不符合常理，结合该票据中载明的电焊、加固、钢板项目，如果属于车辆改装费用，双方已将其算入370000元的购车成本，不应再在支出项目中重复计算。2019年5月18日（补胎1只、内胎1条共260元）、2019年6月27日（补胎1只、电焊共100元）、2019年9月11日（换110旧胎1只、换轮胎铸丝1套共1400元）、2020年4月7日（电焊车门改短、新胎1只、钢圈1只共3150元）、2020年4月14日（装水滴答1400元），上述五张票据共计6310元，虽然前四张未加盖维修部门印章，但签署有联系电话，五张票据所载维修内容、频次也符合营运车辆的实际需要，法院予以认定。关于2020年4月20日（换新胎4只共7000元）的票据，法院认为，按照刘成安提交的2020年4月7日票据显示，当日案涉车辆已经更换新胎1只，相隔半月时间，又全部更换新胎，不符合常理。综上，车辆运营期间发生轮胎方面的损耗从而产生轮胎养护费用虽属于实际需要，但刘成安提交的票据存在种种疑点，因此，不宜以刘成安提供的票据确认。赵相慧认可按照14000元计算轮胎的损耗费，法院予以支持。4．协调费用6000元。刘成安主张，双方口头协定，给司机业务提成及招待费16920.75元，赵相慧持有异议，称双方没有对司机按照业绩提成的约定。由于刘成安对此未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。赵相慧认可在2020年5月15日结算时，刘成安提到需要和负责调度的人协调，双方最后商定按照总共6000元计算协调费用，说明赵相慧认可存在6000元的协调费用，对方当事人自认的事实，当事人可不再承担举证责任，故对该6000元的协调费用，法院予以认定。5．过路费38770元。刘成安主张按照从苏州吴江区庞南村钢管租赁站至上虞工地拉货45趟（590元／趟）、至张家港拉货47趟（260元／趟）计算过路费为38770元。赵相慧认可拉货的总趟数，但认为并非全程走高速，所以不应按照趟数计算过路费，同意按照28700元计算过路费，为此提交与刘成安的微信聊天记录，但在聊天记录中，仅显示赵相慧主张过路费28700元，不能显示双方对此达成合意，且赵相慧也无证据证实该车辆在营运时并非全程高速，故法院认可刘成安按照拉货趟数计算的过路费38770元。综上，该车营运收入与支出项目数额相减后得出营运利润为394863.3元，双方各得一半为197431.65元。刘成安已向赵相慧支付85000元，还需向赵相慧支付112431.65元。至于赵相慧主张的自起诉之日起的资金占用费，双方系未经清算产生纠纷，双方均有责任，因此，该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决：一、判决生效后十日内，刘成安向赵相慧支付合伙分成112431.65元，逾期按中国人民银行同期同业拆借利率计算利息至付清之日止；二、驳回赵相慧的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1890元，赵相慧承担615元，刘成安承担1275元。本院二审期间，刘成安提交图片一张，证明一审认定的公里数不正确。赵相慧质证意见：图片看不清楚，不予认可。本院认为，刘成安提交的图片证据模糊不清，且在一审中已经提交，无法证明其主张，故不作为有效证据采信。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，1.关于更换新轮胎发生费用问题。刘成安提交的2020年4月7日票据显示，当日案涉车辆已经更换新胎1只，2020年4月20日（换新胎4只共7000元）的票据赵相慧并不认可。刘成安在一审中提交2019年4月20日肖勇钣金店收据与2020年4月8日肖勇钣金店收据票号相连（票号0001573、0001574），且日期“2019年”有涂改痕迹，可辨认“2019”系自“2020”涂改而来，相隔一年的票据票号相连，又在2019年时将时间错写为2020年，明显不符合常理，0001573号票据的日期应当是2020年4月20日。肖勇钣金店位于苏州市相城区东桥××路，刘成安在此处共花费8000元进行维修车辆，而同一天又在苏州市吴中区更换四只新轮胎，结合2020年4月7日刘成安已经更换轮胎的事实，一审对换新胎4只共7000元未予认定并无不当。2.关于刘成安的工资是否应当按照10000元计算问题。南阳鑫诚运输有限公司证明称司机工资每月7000元左右、食宿费用每月3000元左右，苏望货运有限公司证明称司机工资每月12000元-15000元左右（包含食宿），赵相慧认可的司机工资每月6000元，同时，考虑到双方之间属合伙关系，一审酌定刘成安工资每月6000元并无不当。3.关于车辆行驶里程数是否正确问题。运货单上的路程数计算行驶里程为26196公里，刘成安诉称该车行使的里程为38482公里。因该车辆实际用于运输钢管，双方对行驶里程存在争议，刘成安提交的证据模糊不清，且里程表存在人工调整的可能，故一审按照运货单中载明的路程数较为精确，以此计算油费更为客观合理。4.关于协调费用问题。刘成安主张给司机业务提成及招待费16920.75元，刘成安对此未提交证据予以证实，而且赵相慧对此也不予认可，赵相慧认可在2020年5月15日结算时，刘成安提到需要和负责调度的人协调，双方最后商定按照总共6000元计算协调费用，故一审判决支持6000元的协调费用并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费884元，由刘成安负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二一年二月八日法官助理曾双书记员何靖雯