山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终281号 上诉人(原审被告)：晋中学院。住所地：山西省晋中市榆次区文华街**。 法定代表人：李国臣，系该学院院长。 委托诉讼代理人：贾燃，山西华炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白雨竹，山西华炬律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：国迈建设有限公司。住。住所地：山西省太原市迎泽区桃园正街**/div> 法定代表人：金志强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洪恩，男，1961年9月19日出生，汉族，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：李小强，北京盈科（太原）律师事务所律师。 上诉人晋中学院因与被上诉人国迈建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晋中学院上诉请求：1、请求依法撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3560号民事判决书，对涉案工程重新鉴定后依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定结果存在明显错误,一审法院以鉴代审，裁判结果显失公平。一审法院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》存在明显错误，上诉人亦对该鉴定结果提出异议,然一审法院并未采纳。上诉人认为鉴定意见存在如下错误:1、鉴定依据存在错误。山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中，造价依据为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013)、《山西省建设工程费用定额》(2011版)、《山西省建筑工程预算定额》(2011版)、《山西省装饰工程预算定额》(2011版)、《山西省安装工程预算定额》(2011版)、《太原市修缮土建工程预算定额》（2011版)、《太原市修缮安装工程预算定额》（2011版)。而双方签订的《建设工程施工合同》中并未约定依据《太原市修缮土建工程预算定额》（2011版)、《太原市修缮安装工程预算定额》(2011版）进行鉴定。该鉴定结论所依据的定额超出了双方合同约定的范畴，鉴定结论存在错误。2、鉴定意见中的计算方法违反合同约定及规范。山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中说明:“晋中学院东西食堂改装工作（清单外）材料价差依据《晋中市建设工程造价管理信息》2015年第4季度至2016年第2季度信息价的算术平均值进行调差”。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）9.3.1第3点中规定:已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公式计算:招标工程:承包人报价浮动率L=(1-中标价招标控制价)×100%;非招标工程:承包人报价浮动率L-(1-报价值/施工图预算）×100%。据此，鉴定意见并未按照规范规定适用报价浮动率进行折算，其鉴定结论必然存在错误。综上所述,一审判决认定事实错误，且以鉴代审,将错误的鉴定结论作为定案裁判依据，显失公平。恳请二审法院查明事实，依法改判，判如所请。 国迈建设有限公司辩称，一审认定事实清楚，诉请数额系按照鉴定意见作出的调整，不是一审法院主管认定的金额，不属于事实认定错误。鉴定程序合法，结论客观准确。合同明确约定变更及工程量增加造成的价格波动后按现行山西相关预算及费用定额另行以实计算估价；基准价格按照山西省现行定额信息价格。鉴定依据和计算方法正确，符合合同约定。 国迈建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付该公司工程款747975.42元及自2016年9月6日起至实际支付日止的逾期付款利息损失（按照中国人民银行同类贷款利率，暂计算至2019年7月3日共1030天，利息为101651.94元），共计849627.36元；2、本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月11日，山西洪恩建设工程有限公司通过公开招标的方式中标晋中学院东西食堂改装工程。2015年10月27日，被告晋中学院与山西洪恩建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的工程名称为晋中学院东西食堂改装工程，工程为50天，签约合同价为490309.59元。工程内容包括女儿墙拆除、砌筑台阶、实腹钢柱安装、钢梁安装、电梯井基础等，并附有招投标工程量清单。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同第二部分通用条款第1.1.2.4条约定，监理人是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或者其他组织。第2.7条约定，发包人应按合同约定及时组织竣工验收。第4.1约定，工程实行监理的，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示。第13.2.2条竣工验收程序约定，承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或者采取其他补救措施。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按约定的程序重新进行验收。工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。第13.2.3条约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。合同第三部分专用合同条款第1.1.1.10其他合同文件包括：履行合同过程中双方总经理以上管理者（或者双方工地代表人）书面确认的对合同内容有实质性影响的会议纪要、签证、设计变更资料。第10.4.1条由于变更及工程量增加造成价格波动后按现行山西省相关预算及费用定额另行以实计算估价。第14.4.2（2）发包人完成支付的期限：工程竣工验收合格后7日内，承包方向发包方提交工程决算书贰份。发包方收到后15日内对该决算书进行审核，审核结果经双方确认无误后出具审核报告书。发包方应在7日内付清工程款项。上述合同签订后，山西洪恩建设工程有限公司组织进行施工，在施工过程中，晋中学院基建处经该学院层层审批，变更和新增了装饰与安全栏杆、入户门头等项目，山西洪恩建设工程有限公司按变更、新增后的项目进行施工。2016年9月5日，晋中学院基建处、审计处、国资处、后勤处、中船重工、山西洪恩建设工程有限公司共同签署《东西食堂电梯改造工程竣工验收表》，该验收表记载的验收意见为：电梯扶梯红外线感应不起作用，尽快整改，达到使用要求。经厂家技术人员现场调试，整改完毕已达到使用要求；东食堂符合使用要求。签署该验收表后，东西食堂投入使用至今。2016年12月，山西洪恩建设工程有限公司将编制时间为2016年11月的《晋中学院东西食堂改装工程结算书》交于被告晋中学院基建处，该学院基建处报审计处，但审计处最终未能安排办理工程结算。庭审时，被告称因原告提交的结算书资料不全已退回。原告对此陈述不予认可，称该公司未收到被告退回的结算书。另查明，2019年2月25日，山西洪恩建设工程有限公司经国家市场监督管理总局核准，企业名称变更为国迈建设有限公司。截止目前，被告晋中学院共向原告国迈公司支付工程款20万元。涉案东西食堂改装工程，经法院委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨（2020）JZFY-0001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：原告国迈公司完成施工的晋中学院东西食堂改装工程造价为947975.42元。鉴定过程中，山西涌鑫工程造价咨询有限公司指派造价工程师柳高峰及辅助人员到晋中学院实地查看，询问晋中学院基建处的相关人员，并制作《询问笔录》，原告方在该询问笔录中陈述2016年12月份提交结算、认价单，被告审计处不予结算。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，山西洪恩建设工程有限公司与被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行合同。2019年2月25日，山西洪恩建设工程有限公司经国家市场监督管理总局核准，企业名称变更为原告国迈公司，故原告诉讼主体资格适格。在施工过程中，被告晋中学院基建处经该学院层层审批，变更和新增了施工项目，原告已按变更、新增后的项目施工完毕。2016年9月5日，原告、被告晋中学院基建处、审计处等多部门共同签署《东西食堂电梯改造工程竣工验收表》，东西食堂随即投入使用至今。原、被告签订的施工合同竣工验收程序约定，承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。涉案工程，被告作为发包方，未委托监理人，依据合同约定发包人应及时组织竣工验收。合同同时约定，工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。涉案工程交付使用多年，被告作为发包人未及时组织竣工验收，现仍以未竣工验收抗辩付款条件不成就，违背诚实信用原则。即便2016年9月5日的竣工验收表并非针对涉案工程，但依据合同约定，工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，涉案工程转移占有第15天已视为竣工验收合格，故对于被告的该抗辩意见，一审法院不予支持。因原、被告对工程结算未形成一致意见，原告起诉后，通过法院委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：原告国迈公司完成施工的晋中学院东西食堂改装工程造价为947975.42元。该鉴定程序合法、鉴定结论较为客观，对该份鉴定意见书，一审法院予以采信。依据相关鉴定规则，现场提取鉴定材料至少一名应为鉴定事项的司法鉴定人。本案鉴定过程中，山西涌鑫工程造价咨询有限公司指派造价工程师柳高峰及辅助人员到晋中学院实地查看，并不违反相关鉴定规则，故对于被告抗辩鉴定程序违法的意见，一审法院不予支持。被告共支付原告工程款20万元，尚欠工程款747975.42元，对于原告主张被告支付尚欠工程款747975.42元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。原、被告签订的施工合同中未明确约定利息计付标准，原告主张自2016年9月6日起至实际付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。一审法院认为，依据双方合同约定，发包方在收到承包方提交的工程决算书贰份后，15日内对该决算书进行审核，审核结果经双方确认无误后出具审核报告书。发包方应在7日内付清工程款项。结合原告提交的工程结算书载明的时间以及原告陈述向被告提交工程结算书的时间，原告于2016年12月向被告提交工程结算书，被告收到工程结算书后应在15日内进行审核并出具审核报告书，并应在7日内付清工程款项。庭审时，被告称已将结算书退回给原告处，但被告针对该陈述未提供相应证据予以证明，且原告对此予以否认，现无法证明被告已将结算书退回原告的事实，被告对此应承担举证不能的不利法律后果，故被告最晚应在2016年12月底向原告支付涉案工程款。原告主张自2016年9月6日起计算利息损失不当，一审法院对此予以纠正，宜从2017年1月开始计算利息损失。对于原告主张的利息计算标准，符合法律规定，一审法院予以支持。截至2019年8月19日，利息损失应为85665.73元。自2019年8月20日起，所欠利息损失应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。判决如下：限被告晋中学院在本判决生效之日起十日内支付原告国迈建设有限公司工程款747975.42元；限被告晋中学院在本判决生效之日起十日内支付原告国迈建设有限公司截至2019年8月19日的欠付工程款利息85665.73元，并支付原告自2019年8月20日至付清工程款之日止的利息，以实际欠付工程款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（截止2019年8月20日，欠付工程款金额为747975.42元）；驳回原告国迈建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12296.3元，由原告国迈建设有限公司负担159.9元，被告晋中学院负担12136.4元。 二审期间，双方当事人没有提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，晋中学院已于2016年投入使用案涉工程。根据《建设工程施工合同》第13.2.3条规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。国迈建设有限公司依照合同约定已经依法履行了义务，晋中学院应当履行支付工程价款的义务。施工过程中，晋中学院变更和新增加了施工项目，现双方对工程价款数额未能达成一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。经第三方造价鉴定，案涉工程造价应为947975.42元，晋中学院对《工程造价鉴定意见书》中计价标准提出异议，但并未提供充足依据予以佐证，本院难以支持其上诉请求。 综上，晋中学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12136元，由晋中学院负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 媛 审判员 张晓峰 审判员 韩 敏 二〇二一年二月五日 书记员 马飞龙