北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初5160号原告：赵甜，女，1986年7月15日出生，汉族，五季数据科技（北京）有限公司，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘亚飞，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欢，北京市兰台律师事务所律师。被告：北京墨鑫国际能源投资有限公司，住所地北京市朝阳区建国路91号院8号楼35层3501室。法定代表人：刘珂，执行董事。委托诉讼代理人：袁登华，浙江天册律师事务所律师。原告赵甜（以下简称原告）与被告北京墨鑫国际能源投资有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2020年1月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘亚飞、何欢，被告委托诉讼代理人袁登华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告2019年4月工资21899.47元（2019年4月整月工资没发放，我方主张的金额是税后工资，应发工资数额每月25000元，扣除社保和公积金；实际工作至2019年4月30日，4月26至4月30日一直在沟通离职问题，后没有达成一致；4月23日被告口头告知原告要与其解除劳动合同，实际解除劳动合同时间是2019年4月30日）；2、请求判令被告支付原告15天差旅费和2018年5天年假工资20137.44元（计算方式：21899.47元/21.75天*20天；被告2018年3月20日-2019年4月18日共395天境外出差，其中2018年11月15日回国至2018年11月27日又出国，期间回国补办护照，根据被告公司员工境外出差管理制度第2条、第15条规定，员工境外出差超过90天就有20天休假，被告并没有享受到20天休假，我方仅主张15天）；3、请求判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金218994.7元（原告于2014年5月1日入职，至解除劳动合同时满5年，计算方式为：21899.47元*5个月*2）；4、请求判令被告向原告支付2018年3月20日至2019年4月18日共395天出差美国的差旅费补助美元19750元（50美元/天*395天=美元19750元，根据被告公司员工境外出差管理制度第2条、第7条）；5、请求判令被告支付原告2018年9月至2019年4月未签劳动合同双倍工资130335.76元（各月实发工资：2018年9月16728.57元、10月17910.04元、11月17910.04元、12月17910.04元、2019年1月19003.80元、2月18973.80元、3月18805.03元、4月21899.47元，上述各月工资相加之和为130335.76元）。事实和理由：原告自2014年5月1日入职被告公司，担任工程师一职。被告与原告最后一次劳动合同期限为2016年9月1日至2018年8月31日，之后被告没有与原告签订劳动合同，但原告一直在被告处工作，由被告为其支付工资和缴纳社保，原告的工资为平均每月21899.47元。被告于2019年4月底突然口头告知原告解除劳动关系，且拒不提供书面劳动解除通知，并于2019年4月停止向原告支付工资和缴纳社保。由于被告违法解除劳动合同、扣发工资、出差补助，原告向北京市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁裁决于2019年11月25日送达。因原告不服仲裁裁决，为维护合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称，第一，自2018年3月15日起，原告已经与其丈夫艾X一起从被告公司离职并前往海外关联公司任职，此后双方之间即不存在劳动关系，原告与海外关联公司建立起新的劳动关系。因此，原告关于要求支付其2019年4月的工资、差旅费及年假工资、解除劳动合同赔偿金、差旅费补助及未签订劳动合同主张双倍工资的诉讼请求不能成立。2018年3月15日，被告与原告签署《员工挂靠代缴社会保险、住房公积金协议书》（以下简称协议书），约定：(1)原告原为被告公司员工，现劳动关系调往被告的海外关联公司工作，原告与被告不再存在雇佣关系，原告不再前往被告上班，原告不得以任何理由向被告提出劳动支付请求；(2)本协议内容并非劳动合同法定义的劳动关系，不受劳动合同法调整。第二，被告是基于原告申请帮助其代为交纳的社保费用，且双方约定了原告应当将个人费用提前汇入被告账户，因此社保交纳记录不能证明双方之间存在劳动关系。协议书约定为便于原告继续享受国内社保福利待遇，原告向被告申请帮其代缴五险一金，且原告应当于每月20日前将当月个人部分的费用汇入被告账户，如若原告与海外关联公司劳动关系终止，则本协议中止。第三，考虑到艾X及原告出国后在国内没有收入，而从国外向国内汇款又不方便，导致夫妇俩交纳社保及公积金费用不方便，所以被告同意向原告支付其入职美国公司后的工资，以便从中扣除原告个人的社保及公积金，同时由原告以此款项代艾X向被告支付艾X的社保公积金费用。因此，被告向原告支付薪酬的行为不能认定双方之间存在劳动关系，应当结合案件事实、特别是协议书内容予以综合认定。自2018年5月开始，原告陆续代其丈夫艾X向被告支付社保代缴费用，且用途一栏皆注明“赵甜社保公积金缴费”。第四，2019年4月，原告在未与美国公司解除劳动合同关系的情况下，自行与其丈夫艾X一同回国，应当属于主动离职。即使其认为缺失经济补偿等，也应当向与其有劳动关系的美国公司提出，而非向被告提出。第五，原告的仲裁请求已过仲裁时效，依法应当予以驳回。原告自2018年3月15日后即与被告不存在劳动关系，现原告于2019年7月10日申请劳动仲裁，已过1年的仲裁时效。综上所述，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。2019年7月10日，原告向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告：1、支付2019年4月1日至2019年4月30日工资21899.47元；2、支付15天差旅费及2018年5天年假工资20137.44元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金218994.7元；4、支付2018年3月20日至2019年4月18日差旅费补助19750美元（50美元/天*50天，按照申请仲裁时2019年6月9日的汇率，合人民币135868.15元）；5、支付2018年9月1日至2019年4月30日未签劳动合同二倍工资差额130335.76元。2019年11月14日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会做出京朝劳人仲字【2019】第22999号《裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。其中“经查”部分载明：“赵甜主张2014年5月1日入职蓝鲸公司，主张该公司系墨鑫公司关联公司，2016年9月1日与墨鑫公司签订期限为2016年9月1日至2018年8月31日劳动合同，认为工龄应连续计算，月平均工资21899.47元，2018年3月20日墨鑫公司派其到美国出差，2019年4月18日回国到墨鑫公司报到，公司与其协商离职事宜，提交证据视频录像以及《关于赵甜解除劳动关系的通知》，公司拒绝向其出具加盖公章通知，主张双方劳动关系于2019年4月26日解除系被公司告知劳动关系解除。赵甜就其出差补助请求提交QQ群聊天记录及2019-07296号公证书予以证明，主张聊天记录中有员工境外出差管理制度，该制度约定出差期间每天境外补助50美元，每年应享有5天年休假亦未休。墨鑫公司对赵甜主张的蓝鲸公司系墨鑫公司关联公司不予认可，主张赵甜入职时间与劳动合同载明情况一致为2016年9月1日，主张与赵甜劳动关系于2018年3月15日解除，提交《员工挂靠代缴社会保险、住房公积金协议书》予以证明，主张赵甜提交的录像系偷拍录像，证据来源形式不合法，录像中并未体现时间、地点和相关人员，未体现墨鑫公司向赵甜作出解除劳动关系的意思表示，《关于赵甜解除劳动关系的通知》为复印件，真实性不予认可，对2019-07296公证书证据形式认可，对QQ群聊天记录不予认可，主张显示群成员为0，且无法证明系其公司工作人员群。赵甜对《员工挂靠代缴社会保险、住房公积金协议书》真实性认可，主张外派人员均需签订该协议，只是个程序性文件，提交银行交易明细以及社保记录，主张出国期间由墨鑫公司支付工资及缴纳社会保险。墨鑫公司对赵甜提交的银行交易明细以及社保记录真实性认可，主张社保记录与《员工挂靠代缴社会保险、住房公积金协议书》相符赵甜与其丈夫艾X均与公司签订《员工挂靠代缴社会保险、住房公积金协议书》，考虑到双方为夫妻关系且两人出国后在国内没有收入，国外收入跨国向公司汇款不便，故向赵甜支付其入职美国公司后的工资，以便从中扣除赵甜个人的社保、公积金费用，并由赵甜以此款项代艾X向公司账户支付艾X个人的社保公积金费用，不应仅以公司向其支付工资这一行为来判定双方之间关系，应以《员工挂靠代缴社会保险、住房公积金协议书》约定为准。《员工挂靠代缴社会保险、住房公积金协议书》甲方为墨鑫公司，乙方为赵甜，内容显示有‘乙方原为甲方公司员工，现劳动关系调往甲方海外关联公司进行工作，为了享受国内社会保险、住房公积金（以下简称五险一金）所带来的福利，乙方特此向甲方公司申请代缴五险一金。甲方为消除乙方海外工作的后顾之忧，同意乙方的挂靠代缴申请。甲乙双方本着自愿原则，经过友好协商，在公平、诚实、信任平等的基础上，就乙方申请甲方以参保单位的名义代缴五险一金的相关事宜，达成如下协议：一、本协议属于平等民事主体之间订立的协议，甲乙双方非属劳动合同法定义的劳动关系，不受劳动合同法条款的约定和调整。……三、乙方所需缴纳的五险一金按实际由甲乙双方共同承担，甲方按照北京市五险一金有关规定承担企业部分费用，乙方承担个人部分费用，甲方不收取任何代缴挂靠费用……，账号信息……，账号……，缴费时间：实行月付制。乙方应于每月20日前将当月个人部分承担费用汇至甲方公司账户，乙方未按时足额缴纳代缴费用时，甲方可停止为乙方代缴五险一金；四、由于乙方和甲方之间并不存在雇佣关系，乙方不去甲方上班，不提供实质劳动，因此乙方不得以任何理由向甲方提出劳动支付请求，甲方无须支付乙方工资、奖金等物质待遇；乙方在甲方购买五险一金期间，乙方所有的社会、法律、安全、生育、工伤等等有关问题均由乙方自行承担，与甲方无关’，落款处墨鑫公司盖章、赵甜签字，显示日期为2018年3月16日。另查，赵甜于2019年7月10日申请仲裁，京朝劳人仲字[2019]第22999号艾X与墨鑫公司案件中，确有赵甜向墨鑫公司汇款艾X社保及住房公积金费用情形，且对艾X与赵甜为夫妻关系无异议。”双方对于上述内容均予以认可。2014年5月1日，原告（乙方）与北京蓝鲸兴业国际能源咨询有限公司（甲方，以下简称蓝鲸公司）签订《劳动合同书》，约定：期限2014年5月1日至2015年4月30日，原告同意根据蓝鲸公司工作需要担任工程师岗位工作，月工资20833.33元，每月10日前支付。2015年5月1日，双方又签订《劳动合同续订书》，约定，续订合同生效日期为2015年5月1日，续订合同终止为2018年4月30日，工作岗位：保持现有岗位，薪资福利：保持现有薪资福利。2016年9月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同书》，约定：期限2016年9月1日至2018年8月31日，原告同意根据被告工作需要担任工程师岗位工作，月工资22968.75元，每月10日前支付。原告提交其个人社保记录打印件，显示蓝鲸公司和被告为原告交纳社保的时间分别为：2016年1月至2016年8月、2016年9月至2019年3月。就离职前12个月平均工作水平，原告提交2018年1月至2019年3月工资银行流水，欲证明其离职前12个月平均工资21899.47元。被告认可证据的真实性，但不认可证明目的，称原告已经与被告签署了协议书，认可了劳动关系已经调入美国公司。原告已经接受美国公司的管理，被告系考虑原告与丈夫艾X在国内没有收入，交纳社保和公积金不方便才代替他们交。由于被告员工更迭频繁，现已不清楚美国公司是否向被告支付了代替交纳的公积金和社保。经核算，被告2018年4月至2019年3月向原告发放的平均工资数额为25393.23元。就出差补助，原告提交2019年4月23日其与李X谈话录音，其中部分如下：“……原告：我刚算了一下，除了n+l之外，我在那边应该是一整年多一个月，365天，但是后面不是按4月10号嘛，就算35天吧，就400天的补助。李X：我的意思是你也+2得了，是这个意思么？原告：不是，我这要按50一天的补助算的话，应该是2万美金。李X：哎呀，你别用美金了，有封顶。原告：那你就按封顶算呗。李X：我也就按+1，那+2算行了吧。原告：2万美金换成2万5人民币，能一样么？李X：美金换人民币，我也得给你封顶，你就按你那个数。……”原告称李X是被告公司人力资源总监。被告不认可证据的真实性和证明目的，就李X的职务，被告称需要庭后核实并书面答复法院，但被告庭后提交的书面质证意见中仅称“无法确定该录音中聊天人员与本案有关”，而对于李X是否为被告公司人力资源总监未发表意见。原告提交公证书一份，内容为原告本人到公证处打开其手机登录微信，在“Bluewhale工作群”中点击2018年3月21日闫合凤发送的“新潮能源分子公司财务报销制度（试行）”文件，其中内容包括：“……第2条适用范围：本制度适用于包括公司任命在境外机构或派驻境外短期、长期出差的工作人员。在境外当地招聘的员工，不论国籍，均不适用本规定。因业务工作、考察访问、技术交流、学习等伴随在境外住宿，连续滞留时间为90天以内的出差，为短期境外出差；连续、滞留时间为90天以上（含90天）的，为长期境外出差。……第七条出差生活补助：高级管理人员和一般工作人员生活补助标准为50美元/天。补助按照从出国日期至归国日期为止的天数，参照附表的规定支付。如果项目预算不能达到附表之规定时，由总经理参考有关人员意见临时规定该次出差的补助金额。……第十五条休息。一、出差休假：出差休假是指公司为奖励境外出差员工而设定的特殊休假。员工境外连续工作。满90天，可享受20个连续自然日的出差休假。”被告认可公证书的形式真实性，但不认可内容真实性，称不能证明登录人是原告，且2018年3月被告已与原告解除劳动关系。就原告境外出差的时间，原告提交其个人出入境记录显示，原告于2018年3月20日至2018年11月15日、2018年11月27日至2019年4月18日期间在美国，时间共计384天。被告认可证据的真实性，但不认可证明目的，称原告是按照双方约定在2018年3月前后调入美国公司就前往美国了，期间大部分时间也都是在美国，2019年4月才从美国回中国，原告一直在为美国公司提供劳动服务。就蓝鲸公司、被告以及山东新潮能源股份有限公司（以下简称新潮公司）的关联关系，原告提交三家公司的工商查询信息，欲证明三家公司之间高管有重合现象。其中显示2017年7月27日前，蓝鲸公司法定代表人为宋xx，之后变更为陈xx；同时，宋xx在被告公司任经理，陈xx任监事；宋xx还是新潮公司的董事，李x还是新潮公司的监事；被告是新潮公司的法人独资公司。被告认可证据的真实性，但不认可证明目的，称虽然三家公司存在高管人员重合的现象，但各自有独立的业务。就双方之间劳动关系的解除，被告提交协议书，但同时被告认可双方实际未按协议内容履行，而是在原告出国期间仍由被告代美国公司向原告发放工资以及交纳社保。本院认为，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据。本案中，就2018年3月之后原、被告是否存在劳动关系一节，原、被告虽签订协议书，约定之后被告为原告代缴五险一金，双方之间并非劳动关系，但该约定的条件是原告“劳动关系调往海外关联公司进行工作”。而从现有证据看，原告实际已赴美工作，却未与美国公司建立劳动关系。在此情况下，被告仍为原告代缴五险一金，且发放工资及年终奖金，可见被告也以实际行动表示双方并未严格按照协议书之约定履行。再结合原被告均认可被告与海外公司系关联公司，以及原告回国后与公司协商离职事宜，故本院认定2018年3月之后原、被告之间劳动关系仍然存续。至于劳动关系终止时间，原告主张截至2019年4月30日，被告就此未举证，应承担举证不能的不利后果，原告提交证据未显示在此之前双方已就劳动关系解除达成一致意见，故本院对于原告的主张予以采信。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现被告未向原告发放2019年4月工资也未缴纳五险一金，且原告主张按照“离职前12个月平均工资数额”发放，该金额既低于双方合同约定金额也低于工资账户实际计算金额，本院不持异议；原告以此基数计算的其他各项诉请下同不赘。至于出差生活补助，原告提交的公证书和谈话录音证据可以证明该项补助制度真实存在，被告未就原告出国所涉项目预算举证应相应不利后果，故原告主张按照美元50元/天的标准计算出差生活补助，本院予以支持，但天数原告计算有误，本院予以调整。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照上述规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告主张被告违法解除劳动关系，被告不认可原告证据的真实性且未举证，主张2018年3月之后双方不存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付违法解除赔偿金，本院予以支持。被告认可其与蓝鲸公司系关联公司，本院不持异议。现无证据表明原告离开蓝鲸公司到被告公司任职时已进行结算，故原告主张将蓝鲸公司工作年限一并进行计算，本院予以支持。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。现被告未举证证明已安排原告休2018年年休假，故原告主张被告向其支付5天未休年休假工资，本院予以支持。但原告主张被告公司制动中规定的境外出差20天休假，应属福利休假性质，原告主张未休假应按工作日工资标准进行赔偿于法无据，本院不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现原、被告之间的书面劳动合同截止时间为2018年8月31日，之后双方未再签订书面劳动合同，故被告应自2018年10月1日起向原告支付二倍工资。根据原告提交的银行流水明细以及双方的合同约定，原告2018年10月至2019年3月实发工资分别为：16728.57元、17910.04元、17910.04元、17910.04元、19003.8元、18973.8元，与2019年4月应发工资21899.47元，合计为130335.76元。故原告主张金额无误，本院予以支持。基层人民法院审理的因送达等程序性事项超过审限而转为普通程序审理的简单案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。故本案适用普通程序由审判员一人独任审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京墨鑫国际能源投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赵甜2019年4月工资二万一千八百九十九元四角七分。二、被告北京墨鑫国际能源投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赵甜2018年3月20日至2018年11月15日、2018年11月27日至2019年4月18日期间出差生活补助美元一万九千二百元。三、被告北京墨鑫国际能源投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赵甜2018年未休年休假工资一万零六十八元七角二分。四、被告北京墨鑫国际能源投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赵甜2018年10月至2019年4月期间未签书面劳动合同二倍工资差额十三万零三百三十五元七角六分。五、被告北京墨鑫国际能源投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赵甜违法解除劳动合同赔偿金二十一万八千九百九十四元七角。六、驳回原告赵甜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京墨鑫国际能源投资有限公司负担（原告赵甜已交纳，被告北京墨鑫国际能源投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赵甜）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 王 阳二〇二一年二月八日书记员 张晨璐