河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫14刑终95号原公诉机关宁陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨成刚，男，1987年3月16日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍地辽宁省西丰县，住陕西省西安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月17日被抓获，同年7月20日被宁陵县公安局刑事拘留，8月19日被逮捕。辩护人郭新霞，河南信陵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谈振兴，男，1972年4月15日出生，汉族，初中文化程度，农民，住天津市武清区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月16日被宁陵县公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。辩护人陈潜、王学坤（实习），河南宇言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏明周，男，1978年9月20日出生，汉族，大专文化程度，农民,住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月16日被抓获，同年7月17日被宁陵县公安局刑事拘留，8月19日被逮捕。辩护人赵凤阁、陈金丽（实习），河南来成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹路路，男，1987年4月28日出生，汉族，大学文化程度，农民，户籍地河北省唐山市滦南县，住天津市北辰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月16日被抓获，同年7月17日被宁陵县公安局刑事拘留，8月18日被逮捕。辩护人尹洪升，河北华夏中天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄有华，男，1992年9月29日出生，汉族，高中文化程度，农民，户籍地江西省弋阳县，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月20日被抓获，同年7月21日被宁陵县公安局刑事拘留，8月19日被逮捕。辩护人李滕滕，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭刚，男，1989年9月5日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍地四川省武胜县，住重庆市合川区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月21日被宁陵县公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。辩护人唐舸权，重庆中升律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈纪伟，女，1984年10月10日出生，回族，文盲，无业，户籍地山东省郯城县，住江苏省苏州市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月21日被宁陵县公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。辩护人楚成良，河南信陵律师事务所律师。原审被告人胡军刚，男，1980年11月14日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍地山西省河津市，住山西省河津市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月17日投案，同年7月19日被宁陵县公安局刑事拘留，8月19日被逮捕。12月29日被宁陵县人民法院取保候审。宁陵县人民检察院指控杨成刚、谈振兴、胡军刚、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟犯开设赌场罪一案，宁陵县人民法院于2020年12月29日作出（2020）豫1423刑初211号刑事判决。杨成刚、谈振兴、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审认定，宁陵县公安局在侦破尚余周诈骗案件过程中，发现尚余周通过“凤凰城娱乐”网络平台进行赌博。该赌博网站的服务器设置在菲律宾，在我国境内发展下线代理人，代理人为“凤凰城娱乐”赌博平台发展的会员参与赌博后，可以从“凤凰城娱乐”赌博平台获取20%-25%不等的分红返利。杨成刚、谈振兴、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟、胡军刚明知“凤凰娱乐城”网络平台属于赌博网站，以营利为目的，在该平台注册账号，为该网站发展会员参与赌博，获取分红返利。违法所得分别被用于网络赌博和日常开销。1.2019年1月17日，杨成刚在该平台注册了用户名为g33333的账号，绑定自己62×××33的银行卡参与赌博，发展会员594人，获取分红208752.91元；2020年2月17日，杨成刚在该平台注册了用户名为yz1318888的账号，绑定其妻吴某62×××09、62×××98的银行卡，发展会员2652人，获取分红648510.17元；2019年5月6日，杨成刚在该平台注册了用户名为q_g33333的账号，绑定其妻吴某62×××31、62×××84的银行卡，发展会员207人，获取分红18345.53元；2018年7月24日，杨成刚在该平台注册了用户名为g33333333的账号，发展会员11人；2019年1月3日，杨成刚在该平台注册了用户名为g93975083的账号，发展会员20人。截止2020年5月31日，杨成刚为该网站发展会员共计3483人，获取分红返利共计875608.61元。2.2018年12月23日，谈振兴在该平台注册了用户名为tzx9687的账号，绑定自己62×××58的银行卡参与赌博，发展会员352人，获取分红286752.1元；2019年7月17日，谈振兴在该平台注册了用户名为tzx96877的账号，绑定自己62×××11的银行卡参与赌博，发展会员74人，获取分红132782.69元；2019年12月25日，谈振兴在该平台注册了用户名为tzx9687777的账号，绑定自己62×××05的银行卡参与赌博，发展会员14人，获取分红5224.55元；2019年12月18日，谈振兴在该平台注册了用户名为tzx968777的账号，绑定自己62×××11的银行卡参与赌博，发展会员25人，获取分红262.25元；2020年5月4日，谈振兴在该平台注册了用户名为dy171819的账号，绑定周书平62×××99的银行卡，发展会员38人，获取分红60165.37元。截止2020年5月31日，谈振兴为该网站发展会员共计503人，获取分红返利共计485159.96元。3.2018年3月10日，夏明周在该平台注册了用户名为xmz1425的账号，绑定自己62×××60、62×××70的银行卡参与赌博，发展会员31人，获取分红169023.7元；2017年8月23日，夏明周在该平台注册了用户名为w_xmz1425的账号，绑定自己62×××60、62×××07的银行卡参与赌博，发展会员18人，获取分红7725.81元；2018年2月4日，夏明周在该平台注册了用户名为q_x66666的账号，绑定自己62×××07的银行卡参与赌博，发展会员50人，获取分红159.28元。截止2020年5月15日，夏明周为该网站发展会员共计99人，获取分红返利共计176908.79元。4.2018年3月10日，曹路路在该平台注册了用户名为888666的账号，绑定自己62×××94、62×××78、62×××51、62×××99的银行卡参与赌博，发展会员3人，获取分红97702.17元；2018年2月4日，曹路路在该平台注册了用户名为h_888888的账号，绑定62×××15、62×××19、62×××61、62×××10、62×××78的银行卡参与赌博，发展会员13人，获取分红46291.38元；2018年3月10日，曹路路在该平台注册了用户名为c66666的账号，绑定自己62×××90的银行卡参与赌博，获取分红25723.06元。截止2020年5月31日，曹路路为该网站发展会员共计16人，获取分红返利共计169716.61元。5.2019年3月14日，黄有华在该平台注册了用户名为h920929的账号，绑定自己43×××20、06×××86的银行卡参与赌博，发展会员152人，获取分红138613.82元；2018年3月11日，黄有华在该平台注册了用户名为xia0918的账号，绑定自己43×××20的银行卡参与赌博，发展会员5人，获取分红12083.65元。截止2020年5月31日，黄有华为该网站发展会员共计162人，获取分红返利共计150697.47元。6.2018年2月3日，谭刚在该平台注册了用户名为h_gdfstzg的账号，绑定62×××76的银行卡参与赌博，发展会员219人，获取分红返利共计156249.24元。7.2018年11月10日，陈纪伟在该平台注册了用户名为h_sgj8888的账号，绑定自己62×××70的银行卡参与赌博，发展会员39人，获取分红返利共计135591.17元。8.2018年2月24日，胡军刚在该平台注册了用户名为h_laohu999的账号，绑定高某62×××04、62×××07的银行卡参与赌博，发展会员57人，获取分红返利共计221425.05元。认定上述事实的证据有各被告人供述与辩解，证人证言，检查笔录，视听资料，电子数据，到案经过，接受证据材料清单，扣押决定书，扣押清单，银行交易明细，财产冻结情况，被告人的人口基本信息，前科查询证明等证据。原审认为，被告人杨成刚、谈振兴、胡军刚、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟明知“凤凰城娱乐”网络平台属于赌博网站，而以营利为目的，在该平台注册代理账号，为该网站发展下级会员，收取分红返利，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。胡军刚有自首情节，认罪悔罪，签署了认罪认罚具结书，退缴了全部违法所得，予以减轻处罚。杨成刚、谈振兴、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟有坦白情节，予以从轻处罚。案发后，夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟已全部退缴违法所得，杨成刚退缴部分违法所得，予以酌情从轻处罚。曹路路注册多个代理账号，发展会员参与赌博分红获利，情节严重，不属于从犯。杨成刚、谈振兴、胡军刚、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟认罪认罚、具结悔过，并签署认罪认罚具结书，予以从宽处理。跨境赌博犯罪行为严重妨碍社会管理秩序，严重危害我国的经济安全和社会稳定，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全，对于赌资数额大，情节严重的赌博犯罪，社会危害性较大，应从严惩处。公诉机关对杨成刚、谈振兴、胡军刚、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟提出的量刑建议适当，予以采纳。杨成刚、谈振兴、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟的辩护人建议对上述被告人宣告缓刑的意见，不予采纳。公安机关扣押的八部手机为作案工具，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一条、第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人杨成刚有期徒刑六年，并处罚金十五万元；判处被告人谈振兴有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；判处被告人胡军刚有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元；判处被告人夏明周、曹路路、黄有华、谭刚各有期徒刑三年，均并处罚金三万元；判处被告人陈纪伟有期徒刑三年，并处罚金二万五千元；对杨成刚、胡军刚、夏明周、曹路路、黄有华、谭刚、陈纪伟分别退缴的违法所得32000元、221425.05元、176908.79元、169716.61元、150697.47元、156249.24元、133591.17元，均予没收，上缴国库；继续追缴杨成刚的违法所得843608.61元、谈振兴的违法所得485159.96元，予以没收，上缴国库；扣押在案的8部手机，予以没收，由扣押机关依法处理。杨成刚上诉及辩护人称：1.原审认定其赌博网站发展了3483人会员错误，其中2995人是张某发展的；2.应认定为从犯；3.杨成刚误入赌博平台，具有坦白情节，愿意缴纳罚金，建议适用缓刑。谭振兴上诉及辩护人称：谭振兴认罪认罚，具结悔过，系初犯、偶犯，建议适用缓刑。夏明周上诉及辩护人称：夏明周应认定为从犯；夏明周认罪认罚，积极退赃，家庭困难，建议适用缓刑。曹路路上诉及辩护人称：应认定曹路路为从犯；量刑重,建议适用缓刑。黄有华上诉及辩护人称：黄有华认罪认罚，具结悔过，系初犯、偶犯。建议适用缓刑。谭刚上诉及辩护人称：谭刚没有开设赌场的故意，应认定为赌博罪；量刑重，建议适用缓刑。陈纪伟上诉及辩护人称：原审没有认定陈纪伟自首错误；应认定从犯；对检察院改变量刑建议不认可，量刑重，建议适用缓刑。陈纪伟辩护人提交了关于陈纪伟到案经过的补充说明，以证明陈纪伟是被传唤到案，应认定为自首。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。经本院依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。针对上诉理由及辩护人意见，根据本案事实、证据和法律规定，本院评判如下：1.关于杨成刚上诉及辩护人称原审认定其赌博网站发展了3483人会员错误，其中2995人是张某发展的问题。经查，自2019年1月3日始至2020年2月17日，杨成刚在“凤凰城娱乐”网络平台先后六次注册账号，绑定自己或其妻子的银行卡，邀请张某讲授赌博知识，发展会员参与赌博。杨成刚为该网站共发展会员3483人，获取分红返利共计875608.61元。该事实有杨成刚的供述，其妻子吴某的证言，证人贾某、李某、王某、张某的证言，电子数据，银行流水等证据予以证实，足以认定。该上诉理由及辩护人意见不能成立，不予支持。2.关于杨成刚、夏明周、曹路路、陈纪伟上诉及辩护人称应认定为从犯的问题。经查，杨成刚、夏明周、曹路路、陈纪伟明知“凤凰城娱乐”网络平台是赌博网站，仍积极注册代理账号，绑定银行卡，组织人员参与赌博，犯罪作用积极，不应认定为从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立。3.关于谭刚上诉及辩护人称没有开设赌场的故意，应认定为赌博罪的意见。经查，谭刚明知“凤凰娱乐城”网络平台属赌博网站，以营利为目的，注册用户名为h_gdfstzg的账号，发展会员219人参与赌博，获取分红共计156249.24元，其行为符合刑法关于开设赌场罪的规定，构成开设赌场罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于陈纪伟上诉及辩护人提出没有认定陈纪伟自首错误的问题。经查，2020年5月21日，宁陵县公安局已开始对“凤凰城娱乐”网络平台开设赌场案进行侦查，同年7月21日将陈纪伟传唤到案后制作了“讯问笔录”，陈纪伟的到案缺乏归案的主动性，依法不成立自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于杨成刚、谭振兴、曹路路、谈刚、夏明周、黄有华、陈纪伟均上诉称归案后认罪认罚，量刑重，应适用缓刑的意见。经查，上述七上诉人参与开设赌场时间长，发展会员多，抽头渔利均超过十万元以上，社会危害性大，属于开设赌场“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判鉴于各被告人认罪认罚、积极退赃等情节，分别判处相应的刑罚适当。再依此要求从轻处罚并适用缓刑缺少事实和法律依据，不应支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈殿福审判员  阮传科审判员  柳中庆二〇二一年二月二十六日书记员  常佳怡