河南省新乡市红旗区人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫0702民初85号原告：韩香梅，女，1965年9月3日出生，汉族，住河南省滑县。原告：祝文青，男,1965年6月20日出生，汉族，住河南省滑县。以上二原告共同委托诉讼代理人：郭红艳，河南书豪律师事务所律师，特别授权。以上二原告共同委托诉讼代理人：孙哲，河南书豪律师事务所律师，特别授权。被告：新乡市起重机厂有限公司，住所地新乡市南环路东1号，统一社会信用代码914107001731777874。法定代表人：苗广培,系该公司执行董事。诉讼代表人：新乡市起重机厂有限公司重整管理人。委托诉讼代理人：段纪磊，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王成海，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。原告韩香梅、祝文青诉被告新乡市起重机厂有限公司（以下简称起重机厂）取回权纠纷一案，本院于2021年1月8日立案，依法进行审理。韩香梅、祝文青向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还其占有的原告货款873000元；2、本案诉讼费等程序性费用由被告承担。事实和理由：两原告系夫妻关系，常年与被告就起重机设备销售事宜存在合作关系。原、被告约定其合作模式为：原告与需方协商确定起重机设备的具体型号及数量，确定供需关系。被告生产起重机设备并销售给原告。因生产、安装起重机设备需要国家资质要求，故由原告借用被告名义与需方签订起重机设备销售安装协议。原告从被告处购买起重机设备后，由原告实际负责起重机设备销售安装协议的运输及安装事宜。被告代原告向需方收取货款后，再将货款支付给原告。起重机设备销售安装协议实际由原告履行，并对原告发生约束力。该合作模式亦为起重机行业的交易习惯。2015年1月16日，原告与被告就长城国兴金融租赁公司（以下简称国兴公司）（磨煤机过轨吊）起重机的生产签订新乡市起重机厂有限公司销售协议一份，约定货物价格31万元，协议签订后原告依协议向被告支付了货款。2016年11月25日，被告以自己名义与国兴公司、陕西美鑫产业投资有限公司（以下简称美鑫公司）签订租赁物买卖合同一份，约定货物价值1023000元。国兴公司支付部分货款后，剩余873000元迟迟未付。2019年8月22日，新乡市中级人民法院下发（2019）豫07破申8号民事裁定书，裁定受理起重机厂的破产重整申请，并指定河南师大方正律师事务所作为管理人。重整期间，国兴公司将上述剩余873000元货款支付至破产管理人账户。该873000元货款由被告代收，实际归原告所有。原告多次与管理人协商，要求取回被告占有的873000元货款，管理人均拒不支付。起重机厂辩称，1、起重机厂重整程序已终止，本案案由应确定为合同纠纷，而不是取回权纠纷。2019年8月22日，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07破申8号民事裁定书和决定书，裁定受理起重机厂的破产重整申请，指定河南师大方正律师事务所作为管理人。2020年10月9日，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07破申8号之四民事裁定书，裁定批准《新乡市起重机厂有限公司重整计划》，终止起重机厂的重整程序。2021年1月8日，二原告提起本案诉讼时，起重机厂处于重整计划执行期间。根据《中华人民共和国企业破产法》第七十二条、第七十六条的规定，本案不能依据破产法中关于取回权的规定确定案由，而应当根据原、被告双方的基础法律关系将本案案由确定为合同纠纷。2、二原告在重整计划执行期间不得向起重机厂行使权利，其提起的诉讼不符合法律规定，应当驳回其起诉。根据《企业破产法》第九十二条的规定，本案中，2020年10月9日新乡市中级人民法院裁定批准《新乡市起重机厂有限公司重整计划》，重整计划执行期间为6个月，自批准之日起计算。二原告并未针对案涉873000元向管理人申报债权，现起重机厂重整计划正在执行期间，故二原告不符合上述法律规定，应予以驳回。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十条的规定，明确了重整期间涉及取回的是“物”，是物权返还请求权，而二原告主张的是货款，属于债权，故不能适用《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定。3、二原告诉请的货款并非其交付的或第三方交付的代为保管物，其诉请返还货款，没有事实依据。起重机厂与美鑫公司、国兴公司签订租赁物买卖合同虽然由韩香梅参与促成，但该合同的签订、履行、开具发票等均由起重机厂完成。合同履行完毕后，管理人行使追索权，国兴公司、美鑫公司向管理人付款是履行合同义务的表现，并不是将属于二原告的财产交付给起重机厂保管。因此，其诉请没有事实依据。本院经审查认为，庭审中，经本院依法释明后，二原告坚持按行使取回权向被告主张权利，那么应当依照相关法律规定处理案涉纠纷。破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利，对此《中华人民共和国企业破产法》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这是我国立法关于一般取回权的原则性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》对非债务人财产取回权的行使时间作出了明确规定，“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”案涉货款中，到达起重机厂管理人账户的时间分别为2020年8月17日到账511500元、2020年10月23日到账511500元，第一笔款项到账时间处于起重机厂重整期间，二原告却未及时提出，不符合上述司法解释的规定。同时，因为一般取回权的理论基础是物上请求权，而物上请求权是以物权的存在为前提的，所以一般取回权的基础权利是权利人对该项财产享有所有权或者他物权，发生的依据只能是物权关系，而不能是债权关系，只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。具体到案涉纠纷中，二原告在起诉书中自认其为了规避法律法规“生产、安装起重机设备需要国家资质要求”的强制性规定，而采用了其所谓的“借名销售”方式，形成了就案涉起重机既存在起重机厂与二原告签订《新乡市起重机厂有限公司销售协议》，又存在起重机厂与国兴公司、美鑫公司签订《租赁物买卖合同》。这也就是二原告所称的销售模式，即二原告将31万元货款支付起重机厂后，由起重机厂生产设备并直接与国兴公司、美鑫公司签订合同，并在国兴公司、美鑫公司支付货款给起重机厂后，再将收到的货款按与二原告之间的约定交付二原告。显然，在起重机厂与国兴公司、美鑫公司之间，以及起重机厂与二原告之间形成了不同的合同关系，起重机厂依据《租赁物买卖合同》取得102.3万元的货款后未将款项支付二原告，实际上违反了与二原告之间的约定，所形成的为合同之债，与二原告之间存在的是债权关系。因此，二原告以债权关系来主张行使取回权，无法律依据。本案，二原告的诉求为“判令被告返还其占有的原告货款873000元”，故本案应为给付之诉，而非确认之诉。我国《企业破产法》第九十二条第二款规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以依照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”2020年10月9日，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07破申8号之四民事裁定书，裁定批准《新乡市起重机厂有限公司重整计划》，重整计划执行期间为6个月，自批准之日起计算，故二原告提起本案诉讼的时间尚处于重整计划执行期间。二原告未依照破产法的规定申报债权，其在重整计划执行期间行使权利，违反了上述法律规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第六项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，应当驳回二原告的起诉。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回韩香梅、祝文青的起诉。韩香梅、祝文青预交的案件受理费12530元，予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员 林 铎二〇二一年二月七日书记员 邵琳晴