文书内容江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0804民初897号原告：南京市漆桥建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区漆桥镇双牌石大街39号。法定代表人：孔祥双，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘步民，该公司项目经理。委托诉讼代理人：田竹，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被告：淮安市供销社集团淮商流通网络发展有限公司，住所地淮安市淮阴区刘老庄乡迎宾大道东侧刘老庄农贸城1号。法定代表人：顾国俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏亚敏，该公司员工。委托诉讼代理人：刘贵民，江苏益新律师事务所律师。原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）与被告淮安市供销社集团淮商网络流通发展有限公司（以下简称淮商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告漆桥公司委托诉讼代理人刘步民、田竹、被告淮商公司委托诉讼代理人刘贵民两次开庭均到庭参加诉讼、被告淮商公司委托诉讼代理人苏亚敏第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告漆桥公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项停工损失5616320.09元；2、被告承担诉讼费。事实和理由：2014年7月30日，原、被告签订刘老庄农贸城小区二标段施工合同一份，约定原告承建该项目土建及水电安装工程，承包范围为施工图中全部内容。合同工期为347日历天，合同价款2120.114605万元等内容。同日，双方就工程款支付、保证金缴纳与退还事项又签订了补充协议一份。上述合同签订后，原告按约组织人员、机械设备进场施工。但是由于被告资金、规划、设计等多种因素，导致该工程工期多次延误，出现大量窝工、材料损失等情形。期间，被告没有按照合同约定时间、数额支付相应的工程款，对于工期延误、规划调整等因素给原告造成的损失，双方虽协商多次，但分歧很大，被告核实只有100多万元，基于此种情形，被告建议原告通过法律途径确认停工损失。基于以上事实，为维护原告合法的财产权益，特依法具状法院，请准如诉请。被告淮商公司辩称：1、根据漆桥公司投标文件单项工程投标报价汇总表，2号楼、14号楼共计10809175.18元。刘老庄农贸城一期二标段项目至今没有完成施工图全部内容，未验收合格备案，根据合同约定，工程款至今未到开始计算时间，未到给付工程进度款时间。因漆桥公司明确表示不履行合同义务，根据上述漆桥公司投标文件单项工程报价汇总表，2号楼、14号楼报价共计10809175.18元，淮商公司已经支付漆桥公司工程款11200000元，扣除5%质量保修金540458.76元，淮商公司多付工程款931283.58元。2、漆桥公司应向淮商公司支付违约金7119500元，本案如有淮商公司应支付漆桥公司金额，请求法院予以抵消，剩余部分保留诉权另案处理。（1）刘老庄农贸城一期二标段工程项目开工部分截止2019年12月30日实际施工工期1656天，合同工期347天，延误工期1309天。漆桥公司项目技术经济管理人员违约：项目负责人未到位，根据项目管理人员配备表，项目负责人为孔耀志，孔耀志从开工之日起至今未到位，按每月罚款2万元，就支付违约金53个月计106万元；项目经理未到位违约，根据项目管理人员配备表和合同约定，李银洲职务为项目经理，项目经理李银洲只参加过2次会议，其他均未到位，依据合同约定，项目经理月到位率不足80%的，每人次罚款500元，项目经理违约应支付违约金26500元。技术负责人、质检员、材料员、经理、安全员未到位违约，应支付违约金3415000元。漆桥公司工期违约应付违约金2618000元。3、漆桥公司主张的停工期间的损失，不符合事实。（1）关于塔吊租金和塔吊驾驶员工资，被告认为原告不但要提供塔吊租赁合同，同时还应提供符合国家规定的发票和银行转账凭证，塔吊数量、进场时间、退场时间，塔吊进场审批表，经监理和建设单位确认的签证，以证明原告所主张的塔吊租金损失。（2）关于现场管理人员工资，漆桥公司投标文件项目管理人员配备表中的7个现场管理人员为项目主管孔耀志、建造师项目经理李银洲、技术负责人孔祥年、质检员孔新华、材料员孔新国、经理高爱明、安全员陈真兵，从2015年1月18日开工之日至2019年12月30日上述7个现场管理人员均未到位，也就不存在停工期间现场管理人员工资损失。（3）关于手架租赁费用，原告不但要提供脚手架租赁合同，同时还应提供搭建时间、拆除时间，脚手架数量，还应提供符合国家规定的发票和银行转账凭证等。（4）关于现场材料及保证金利息，被告认为原告主张的该请求没有合法的依据，首先双方签订的是固定总价合同，其中包括了材料费用，工程所需材料从购买到投入使用的全部过程中所发生的全部费用已经包含在合同总价中，要求被告赔偿其投资购买材料利息损失不符合合同约定。基次原告主张现场材料利息损失应当提供经建设单位批准的其向建设单位发出的购买材料通知单，现场材料的名称、品牌、规格、数量、用途、进场时间、经淮商公司及监理单位审定的施工进度计划、工程师清点的证明、相关发票和转账凭证、经监理和建设单位确认的签证。根据合同约定，履约保证金无息，原告要求赔偿履约保证金利息损失违反合同约定，被告不予认可。（5）关于已完工程价款利息，首先依据招投标法规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，原被告签订的补充协议与招标文件、投标文件实质内容不一致，与备案合同实质性内容不一致，该补充协议是无效的。其次原被告双方都确认的淮商（2016）3号淮商公司工作会议经要第四条约定，施工合同的履行都要以进行备案了的合同为准，双方后来签订的补充协议虽合情但不合法，据此，会议纪要否定了补充协议的效力。第三，依据合同约定的工程款支付方式，至今尚不具备开始计算工程款，原告要求支付已完工程价款利息显然不符合合同约定。（6）关于原告主张中复工时间2017年3月21日以后，均为处理变更追加项目，于甲方在2017年10月11日才提供14号楼、商业2号楼《设计修改通知单》，至2017年12月21日变更追加项目完成，此期间共影响施工275天。因此要求赔偿塔吊租金及工资、已完工程价款利息、现场管理人员工资、脚手架租赁费用计1466549.15元。被告认为根据淮阴区人民法院（2020）苏0804民初1772号卷宗中蒋同高起诉状及法庭笔录中蒋同高陈述，可以证明：漆桥公司的复工时间不是2017年3月21日，而是2016年4月；2016年4月起，漆桥公司已经开始真石漆施工，该施工到2017年9月结束，由此可以证明2016年4月漆桥公司复工，不存在原告所称影响其施工275天2017年3月21日以后漆桥施工进行缓慢，工期延长是因其相关管理人员未到位，未能科学、合理组织各工种进场施工。（7）关于停建项目利润损失，虽然原告承包的是五幢楼，但从已经开工建设的二幢楼可以得知，从开工到现在漆桥公司投标文件承诺的项目管理人员均没有到位，从管理人上不能保证施工质量、施工进度、施工安全；漆桥公司用了1656日历天尚未完成二幢楼施工图中的全部内容，证明漆桥公司没有能力在347日历天完成五幢楼的建设；漆桥公司明确表示拒绝履行合同义务，至今没有完成施工图中全部内容，因漆桥公司的原因导致余下的三幢楼不开工，原告主张给付停建项目利润损失于法无据。（8）关于停建项目临时设施费，被告只要求原告开工二幢楼，另外三幢楼并没有要求其开工，其次停建的原因是原告拒绝施工，却要求给付未开工的三幢楼的临时设施于法无据。（9）关于现场剩余材料损失，被告认为，施工所需材料的多少以及材料何时进场是根据施工进度决定的，按照合同约定漆桥公司是包工包料，漆桥公司既是施工单位，同时也负责材料采购和组织材料进场，如果现场存在剩余材料损失也应当由漆桥公司自行承担。（10）关于农民工工资保证金20万元利息。漆桥公司农民工工资保证金实际缴纳时间为2016年9月2日，并未在开工前缴纳，招标公司明确约定农民工工资保证金是无息的，漆桥公司要求赔偿农民工工资保证金利息不符合合同约定。综上，原告要求赔偿各项停工损失，却未提供证明损失客观存在的相应证据，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：原告漆桥公司中标被告淮商公司发包的刘老庄农贸城一期二标段工程，该工程包括沿街商业2#楼、住宅10#、12#、14#、15#（菜场）。双方于2014年7月26日签订《刘老庄农贸城小区二标段施工合同》，约定被告淮商公司将其上述项目中的土建及水电安装工程发包给原告漆桥公司施工，工程承包范围为施工图中全部内容。质量标准为合格，合同工期为347日历天。合同价款为2120.114605万元。合同价款采用固定总价合同，工程款（进度款）支付为：工程竣工验收合格备案之日开始计算，一个月内付至合同价的40%，13个月内付至审计价的70%，25个月内（按规定扣除质保金外）全部付清。合同中还对各自的权利义务、质量与验收、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。同日，双方签订补充协议一份，主要内容有：工程款支付，主体验收合格，付至合同总价的50%；工程竣工验收，付至合同总价的70%；工程审计结束三个月内付至审计总价的95%；剩余5%作为质保金，分二次退完24个月退清。保证金的缴纳与退还：承包人提供现金100万元作为履约保证金，于基础完成并验收合格退还50%，主体验收合格后再退50%（保证金不计息）。特别约定：……如发包方未按合同协议及时付款，须承担承包方应付工程款的2%月息。上述合同签订后，原告于2015年1月10日提交开工报告，计划住宅14号楼与商业2号楼于2015年1月18日开工，并提交了施工组织设计方案，经被告委托的监理公司同意后，即开始组织对上述2号、14号楼工程进行施工。2015年2月13日基础施工完成后，因应由被告公司完成的相关工序未能及时完成导致基础工程不能报验，后经被告单位多次协调，于2015年3月25日才与相关管理单位协商正式接受报验，就此段时间误工造成的损失，原告漆桥公司项目部于2015年3月30日制作了《误工损失情况及报价》主张直接经济损失合计110210元，其中塔吊租金及驾驶员工资12710元，现场材料及保证金投资的利息46500元，工程项目参与管理人员工资51000元。同时要求工程误工期间的工期顺延。监理人员在该材料上签署意见“情况属实，请业主审批”，签字并加盖监理专用章。2015年10月份，上述两幢楼的主体完成。此后，除了两幢楼内外粉刷工程外，其余工程进入半停工状态。施工期间，被告曾于2015年6月11日下发变更通知书，但未向原告送达变更图纸。2015年11月29日原告向被告发函，要求支付进度款422万元。2016年6月11日，原告向被告发函，告知其因至今未收到变更图纸，导致无法施工，已经造成重大经济损失。为解决刘老庄农贸城建设进度等相关问题，原、被告双方于2016年6月15日召开协调会并形成会议纪要，主要内容为：一、关于施工设计图变更后相关问题的处理，会议原则同意停工时间从2016年1月1日开始算起，直到变更后的图纸到位继续复工时止，停工造成的损失（直接经济损失）到工程竣工验收以后以跟踪签订审计出具的数据为准，变更图纸后的工程造价以审计部门发出的审计报告为准。二、关于工期顺延造成合同违约的问题。由于淮商公司图纸变更造成的停工，淮商公司应出具停工函和提供书面材料表明该停工时间可以往后顺延，如在此工期顺延时超出合同中约定的完工时间，则不追究施工方违约责任。三、合作问题，施工方在施工过程中要边计算边组织复工，提高效率，减少损失，建设方要加快进度内外协调。四、关于施工合同备案问题。会议要求，施工合同的履行要以进行备案的合同为准，双方后来签订的补充协议虽合情，但不合法，要依法履行合同。五、关于农民工工资问题。会议认为建设方完全按照合同履行付款，施工方理应承担农民工的工资。2016年7月9日，原、被告及监理方三方对两幢楼的已完成工程量及尚未完成的工程量进行核对并共同在清单上盖章确认，同时确认因商业2号楼、14号楼屋面变更及外立面变更，脚手架未拆除，塔吊未拆除（商业2号楼、14号楼仅用一台“40”塔吊）。2017年3月19日，被告向各参建单位发出书面通知，要求刘老庄农贸城项目于2017年3月21日全面复工。此后，原告相继完成了相关后续工程。2018年2月3日，被告向质量监督部门提交书面工程竣工验收申请书，但后来一直未对本案所涉两幢楼工程进行竣工验收。2019年1月18日，原告向被告移交了相关结算资料。施工过程中，根据被告提供的付款凭据显示，被告已向原告支付工程款合计1120万元，经质证，原告表示尚未对收到工程款数据进行核对，但对于被告提交凭据的真实性无异议。此后，就原告向被告主张的窝工损失等双方发生分歧，经协商未果，原告即于2020年3月30日以诉称的事实及请求诉至本院。在本案审理过程中，双方均已表示，双方签订的承包合同中尚未开工的三幢楼工程，将不再继续按合同履行。由于双方对于原告主张的窝工损失分歧较大，本院根据原告申请，依法委托江苏中科信工程项目管理有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：涉案项目窝工损失造价为5269084.36元，具体包括：1、基础施工期间停工损失94709.96元；2、主体完成后停工损失一2950264.51元；3、主体完成后停工损失二1466549.15元；4、停建项目利润损失90727.59元；5、停建项目临时设施损失86081.15元；6、现场剩余材料损失436752元；7、工资保证金利息144000元。经质证，原告的质证意见为，虽然鉴定报告确认的损失数额与原告的主张存在差额，但对于鉴定报告所认定的损失及相关依据的三性均认可。被告质证意见为：对鉴定报告确定的数额不予认可，该报告中依据的有些材料和证据未经庭审质证，不应作为认定报告的依据，其次鉴定意见里面很多数据在庭前所收到的证据中未见到，被告在第一次开庭时已经举证支付了工程款1120万元，鉴定意见未予采信，因而有违公正。其余质证意见同答辩状意见。根据双方举证质证情况，结合法律规定，对于鉴定意见本院认定如下：1、对于基础施工期间的损失。由于有监理单位确认，该段窝工属实。但是该项损失中的现场材料及保证金利息按月利率2%计算依据不足。理由为首先补充协议虽曾有关于2%利息的约定，但是补充协议中只是约定对于未按协议约定支付工程款时，对于欠付的工程款承担相应利息，并未约定其他利息，况且，补充协议的约定与备案合同约定不一致，双方通过会议纪要已经确定执行合同约定，故损失中材料及保证金损失无合同及法律依据，该部分费用不应计入损失。2、主体完成后停工损失一。其中已完工程价款利息依据不足，该计算依据为补充协议，但是补充协议对于进度款支付的约定与备案合同不一致，因此双方在协调会后以纪要的形式确定执行备案合同，根据备案合同，工程竣工验收后才开始支付进度款，因而该项利息损失计算依据不足，依法不应入损失。3、主体完成后停工损失二。其中已完工程价款利息990841.06元依据不足，该段利息为2017年3月21日至2017年10月11日，但根据原告提交的相关证据，其于2017年12月21日施工完毕，被告于2018年2月才根据其初验情况向相关部门申请进行验收，因此根据合同约定，此时仍不具备合同约定的支付进度款条件，应此计算该段利息损失依据依然不足。4、停建项目利润损失鉴定90727.59元。本案审理中双方均认可剩余三幢将不再继续按合同履行，但对于停建的原因双方陈述不一，故依据现有证据不能认定停建剩余工程系因被告单方违约，对于该项费用亦暂不宜计入损失。5、停建项目临时设施损失。因在合同实际履行过程中，先行施工2号楼与14号楼，此后，双方未就其余3幢楼的开工达成过任何协议，且原告未能举证证明为其余3幢楼的施工另行进行了临时设施的投入与建造，故原告主张的该项损失依据不足，亦不应支持。6、现场剩余材料损失。根据原告提交的相关证据，该项损失为实际损失，且原告在施工前无法预知其余3幢楼将不再施工，故其进场的材料超出2号楼与14号楼的用量也不违常理，对该项损失应予以认定。7、工资保证金利息计算没有合同依据，亦无法律依据，对此不应计入损失。综上，原告实际窝工损失应为94709.96-31000+2950264.51-1560124.28+1466549.15-990841.06+436752=2366310.28元。被告在第二次开庭审理过程中向本院提交书面反诉状，要求提起反诉，反诉请求包括解除合同、返还多付工程款、支付违约金、交付工程资料等。对此，原告漆桥公司意见为，本案第一次庭审法庭调查已经结束，被告此时提起反诉不符合民事诉讼法关于反诉的相关规定，不应予以准许。本院认为：原、被告依据招投标程序后签订了建筑施工合同，其订立合同的程序不违反法律规定，合同内容亦不违反法律规定，故双方之间的建筑工程施工合同合法有效，双方当事人均应当按合同约定履行各自的合同义务。在合同履行过程中，由于被告的原因导致工期延误，并造成原告的窝工损失，对于该损失，被告应当予以赔偿。关于被告在第二次庭审时提出的反诉问题，由于部分反诉诉求需经双方结算后方可确定，而双方在施工结束后，并未就工程价款进行结算，故不宜在本案中审理；有部分反诉诉求，被告在答辩时已明确表示将另案提起诉讼，现又提起反诉显然与其答辩意见不一致。综上，对于被告提起的反诉请求，本案中不予理涉，被告可另案提起诉讼。由于本案原被告合同签订及合同履行行为均发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定的相关规定，本案应适用原法律。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告淮安市供销社集团淮商流通网络发展有限公司于本判决生效后十五日内向原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司支付窝工损失合计2366310.28元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51114元，鉴定费56100元，合计107214元，由原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担53434元，被告淮安市供销社集团淮商流通网络发展有限公司负担53780元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（账户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；缴纳上诉费账号分别为：原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司：6232636100136678904，被告淮安市供销社集团淮商流通网络发展有限公司：6232636100136678912）。审 判 长  龚正军人民陪审员  赵传虎人民陪审员  刘 丹二〇二一年二月九日书记员孙亚伟