山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终430号上诉人（原审被告）：平邑荣光国际置业发展有限公司，住所地：平邑县朝阳路与西环一路交汇处。法定代表人：李杰，总经理。委托诉讼代理人：徐黎，山东徐黎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冠鲁建设股份有限公司，住所地：平邑县南环路北建设路西。法定代表人：钟玉成，董事长。委托诉讼代理人：常寿松，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴开喜，平邑卞桥法律服务所法律工作者。上诉人平邑荣光国际置业发展有限公司（以下简称荣光公司）因与被上诉人冠鲁建设股份有限公司（以下简称冠鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2020）鲁1326民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。当事人双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣光公司上诉请求：依法改判。事实与理由:1、因报审价虚高，被上诉人应按照鲁价费发【2007】205号文件的规定，承担超出审定价5%部分的审计费3184602.45元；一审法院对利息违约金的计算错误；2、地下车库防水工程的质保期为五年，上诉人不应支付质保金，且该工程存在严重质量问题，上诉人保留另行主张的权利；3、诉讼保险费判决由上诉人负担显示公平；4、被上诉人施工期间的水电费一百多万元应由其自行负担。冠鲁公司答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。冠鲁公司向一审法院起诉请求：1.依法判令荣光公司支付工程款18394499.91元及利息、违约金等（利息按照同期银行贷款利率、违约金按照合同约定计算）；2.保全费5000元、保单保险费30000元由荣光公司支付。一审法院认定事实：2011年6月至2014年4月，发包人荣光公司(甲方)与承包人冠鲁公司（乙方）签订“平邑美丽园一期、二期住宅楼（一、二期含酒店）、地下车库、沿街楼、幼儿园工程”等五份建设工程施工合同及其补充协议、工程质量保修书，建设地点均在平邑县城朝阳路（现为温凉河路）以南、西环一路（现为明德路）以东，约定合同签字盖章后生效。2011年6月28日，荣光公司与冠鲁公司签订“平邑美丽园一期工程”施工合同，冠鲁公司承建荣光公司111508.66平方米、暂定合同价款1.35亿元住宅楼(1、2、4、5、6、8＃楼、酒店)，开工日期初定于2011年7月6日，合同工期总天数455天。2012年2月27日，双方签订“美丽园二期工程”施工合同，冠鲁公司承建178867.49平方米、暂定价格2.7亿元住宅楼（3、5-17＃楼、酒店），开工日期为2012年3月15日，竣工日期为2014年5月11日。合同补充协议约定：“六、乙方承诺，合同签订并开工后十日内向甲方提交履约保证金400万元（双方建立共管账户），连同美丽园一期工程乙方向甲方提交的500万元履约保证金，待单位工程达到主体封顶后10内按建筑面积比列返还相应数额的履约保证金（1、2、4＃楼履约保证金的返还执行原合同），在此期间不计息。甲方不按合同约定返还工程履约保证金，应按拖欠款数额的同期银行贷款利率向承包人支付利息，并按拖欠款数额的月百分之二向承包人支付违约金。”2012年10月8日，双方签订“美丽园地下车库”施工合同，冠鲁公司承建28000平方米、暂定合同价款6500万元的地下车库，合同签订后三日内开工，工期总天数210天。合同补充协议约定：四、甲方分包的工程内容：1.根据工程施工的需要，甲方需将部分工程进行分包，主要有：土石方开挖工程、防水工程（混凝土找平层除外）、消防工程、门窗工程（含防火门）。2.甲方分包的工程，乙方按分包工程总价2%（扣除甲方供的设备费）收取分包工程配合费和管理费，甲方从各专业分包工程款中扣除后付给乙方。3.本合同内的全部工程，乙方负总承包工作的责任，履行总义务，对分包工程的验收及竣工验收资料，进行审核和归档，并负责竣工验收资料的汇总和交付。2013年1月14日，双方签订“沿街楼工程”施工合同，冠鲁公司承建1009平方米和1079平方米的A、B沿街楼，暂定合同价款260万元，开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年5月1日。2014年4月16日，双方签订“美丽园幼儿园工程”施工合同，冠鲁公司承建1100平方米、暂定价款100万元的幼儿园，开工日期2014年3月21日，竣工日期2014年7月30日。以上合同专用条款及补充协议“违约、索赔和争议”均约定：发包人不按合同约定支付工程进度款、结算款，应按拖欠的数额的同期银行贷款利率向承包人支付利息，并按拖欠数额的每日万分之三向承包人支付违约金。美丽园一期、沿街楼工程约定工程款（不含甲供材料）：工程竣工验收完后十个工作日内按工程已完工程量付至80%，美丽园二期、幼儿园工程约定十个工作日内付至85%；美丽园一期约定在工程结算审定后（包括社会审计）三个月内付至结算价的95%（扣除5%保修费），美丽园二期、沿街楼、幼儿园约定在工程结算审定后（包括社会审计）十五日内付至结算价的95%（扣除5%保修费）。美丽园一期、幼儿园工程约定发包人支付工程款，必须凭承包人盖有公司财务专用章的收据或发票（美丽园二期、地下车库、沿街楼工程约定须凭盖有公司财务专用章的收据和发票），否则支付行为承包人不予认可。《工程质量保修书》均约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1.地基基础工程和主体结构为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、和外墙面的防渗漏为5年；3.电气管线、给排水管道设备安装工程为2年；4.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；5.装修工程为1年；6.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年。发包人在每单体工程自竣工之日起满两年后十日内付保修金的90%，满五年后十日内付清剩余保修金。2018年7月30日，荣光公司与冠鲁公司确认《建筑安装工程结算明细表》2份，一份内容为工程名称12＃、6＃、8＃、11＃、16＃、17＃楼、酒店利息计算，确认价格1659270元;另一份内容：分包配合费，天棚、砼墙面打磨费，两项数量分别确认247144.16，单价3元，分别确认合价741432.48元；TS防水材料价差，确认合价60000元；三项合计2082864.96元。对上述“利息计算”，冠鲁公司称，按合同约定，2011年7月15日至2012年4月2日共交纳履约保证金900万元，至2018年7月30日，因荣光公司对上述部分楼房、酒店开工拖期造成项目承担利息合计1659270元，利息未支付之前持续增加，直至支付完毕为止，该利息因交纳工程履约保证金而产生，是工程款的一部分。2019年5月23日，双方签订补充协议：由冠鲁建设股份有限公司施工的美丽园一期项目现已施工完毕投入使用，现进入结算程序，由山东万兴德建设项目管理有限公司及临沂市鲁泰造价有限责任公司已审结完毕，遗留问题由冠鲁建设股份有限公司和平邑荣光国际置业发展有限公司协商并定案如下：附双方签章结算的明细表。此结算明细表与原两家审计单位提供的审计报告一并作为结算依据，并具有同等法律效力。双方盖章确认《工程造价咨询定案书》(以下简称定案书)4份、《工程造价审核定案表》(以下简称定案表)2份。2019第129号定案书：美丽园9＃、11＃、12＃、13＃—15＃楼工程，建设单位荣光公司，施工单位冠鲁公司，报审工程造价64105265.93元，审定工程造价48191128.37元，审减额15914137.56元；2019第130号定案书：美丽园2＃、3＃、5＃工程，报审工程造价53505841.63元，审定工程造价39591517.43元，审减额13914324.20元；2019第131号定案书：美丽园地下车库及幼儿园工程，报审工程造价28092256.04元，审定工程造价19220424.65元，审减额8871831.39元；2019第132号定案书：美丽园地下车库及幼儿园工程，报审工程造价1774636.35元，审定工程造价1359254.19元，审减额415382.16元。定案表一份内容为：平邑美丽园1＃、4＃、7＃住宅楼及大门工程，建筑面积5476.16平方米，送审价57099844.92元，审定价43286904.92元，净核减额13812939.33元；另一份定案表：平邑美丽园6＃、8＃、10＃、16＃、17＃住宅楼工程，建筑面积55037.06平方米，送审价54179506.02元，审定价43416071.65元，净核减额10763433.37元。以上所有工程结算，荣光公司应支付冠鲁公司工程款198807436.17元，至2019年5月23日（2018年2月后未付款）共支付180412936.26元，尚欠18394499.91元（包括保修金9940371.81元）。2014年10月31日，以及往后推迟10天的2014年11月10日前，荣光公司共付款118401490.26元，按付款80%的约定，尚欠40644458.68（198807436.17×80%=159045948.94-118401490.26）元。2016年12月15日，荣光公司付款至40644458.68元，达到应付款总数的80%。自2019年5月23日推后三个月的8月24日，按95%的付款比例，拖欠工程款8454128.1（198807436.17×95%=188867064.36-180412936.26）元。2019年11月7日，平邑县行政审批服务局在平邑县人民政府门户网站发布荣光公司美丽园小区（美丽新天地）建设工程规划许可证批后公示：建设单位平邑荣光国际置业发展有限公司，建设项目名称美丽园小区（美丽新天地），建设位置平邑县城城南片区，北至温凉河路，西至明德路，建设规模总建筑面积67171.93平方米，共2栋，证号建字第371326201903012，发证日期2019年11月7日。并公示说明：1.项目名称美丽园（美丽新天地）；2.项目地址平邑县城西片区，朝阳路以南、西环一路以东；3.建设单位平邑荣光国际置业发展有限公司；4.设计单位冠鲁建设股份有限公司。此后，荣光公司将该美丽新天地工程（酒店）又转包给卞桥建筑安装工程有限公司承建。经冠鲁公司申请，一审法院对建设工程的竣工时间进行了调查。2020年8月14日，平邑县不动产登记中心出具说明：美丽园工程2＃、5＃、7＃、9＃、10＃、13＃、14＃、15＃楼已办理完毕不动产登记手续，其他楼因材料不全正在办理中。编号×××02《备案工程基本情况》载明，美丽园住宅楼（2＃、5＃），位于明德路以东、温凉河路以南，建设单位平邑荣光国际置业发展有限公司，施工单位冠鲁建设股份有限公司，开工日期2011年7月16日，竣工日期2012年10月30日。×××04号备案美丽园7＃住宅楼、×××05号备案美丽园9＃、10＃、13＃、14＃、15＃住宅楼，开工日期2011年7月16日，竣工日期均是2013年12月31日。平邑经济开发区中心校《平邑县学期教育机构登记注册（年检）审批表》载明：幼儿园名称北京红缨美丽幼儿园，园长姓名能霞，建成年月2014年10月，园址平邑经济开发区美丽园内。2015年3月10日，平邑县教育体育局为平邑县开发区美丽园幼儿园颁发《山东省学前教育办园许可证（副本）》（编号×××28）。对以上调查，双方均无异议。冠鲁公司主张以最后一个工程美丽园幼儿园建成的2014年10月31日为最后竣工日期，要求：1.保修金利息，按照自竣工之日起满两年后十日内付保修金90%的约定，自2016年11月10日起对未支付保修金8946334.629元（9940371.81×90%），按同期银行贷款利率，支付达到90%之日止。2.对95%工程款的利息、违约金，按照在工程结算审定后（包括社会审计）三个月内支付的约定，自2019年5月23日推后三个月的2019年8月24日起，对拖欠工程款8454128.1元，按同期银行贷款利率，并按拖欠数额日万分之三的违约金，支付工程款达到95%之日止。3.对80%的工程进度款，自2014年10月31日工程竣工推后十日的2014年11月10日起，对拖欠工程款40644458.68元，按同期银行贷款利率，并按拖欠数额日万分之三的违约金，支付至2016年12月15日。2020年2月24日，一审法院作出（2020）鲁1326财保118号民事裁定，查封荣光公司名下土地一宗，土地证号平国用（2011）第456号；冻结荣光公司银行存款1000万元。冠鲁公司交纳保全申请费5000元，向紫金财产保险股份有限公司支付诉讼财产保全责任保险30000元。庭审中，冠鲁公司申请撤回因荣光公司违约未履行美丽新天地酒店及配套车库工程、造成冠鲁公司预期可得利益8676549.92元的诉讼请求，另行主张权利。该案立案后，尊重双方意愿，多次进行调解，但未能达成一致意见。一审法院认为，荣光公司与冠鲁公司签订的“平邑美丽园一期、二期、地下车库、沿街楼、幼儿园”建设工程施工合同及其补充协议、工程质量保修书，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。除酒店工程外，双方之间的建设工程合同已履行完毕、交付使用，荣光公司未按照约定支付工程款，构成违约，冠鲁公司要求荣光公司支付所欠工程款（包括质量保修金）18394499.91元，事实清楚，证据确实充分，予以支持。涉案工程多批次建设、规模大、工期长、房产登记竣工日期不一，冠鲁公司主张以最后一个工程美丽园幼儿园的建成日期2014年10月31日为所有工程的最后竣工日期，荣光公司亦无异议，予以确认。冠鲁公司要求以80%最低约定支付比例计算工程进度款，以付款时间晚的日期为利息、违约金的起算点，减轻了荣光公司负担，不违反法律规定和合同约定，予以准许。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此人民法院裁判贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。冠鲁公司申请撤回因荣光公司违约未履行美丽新天地酒店及配套车库工程、造成预期可得利益的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。荣光公司关于冠鲁公司应承担审计费用的辩解，没有证据证实，不予采纳。荣光公司关于应从工程款中扣减质量保证金，对其他损失不予认可的辩解，违反合同约定和法律规定，不予采纳。冠鲁公司为实现其合法权益申请财产保全而支出的保全申请费及保全担保保险费，是其支出的合理必要费用，属损失部分，要求由荣光公司负担符合法律规定，予以支持。综上所述，冠鲁公司要求荣光公司支付所欠工程款及其利息、违约金有事实和法律依据，其诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、平邑荣光国际置业发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付冠鲁建设股份有限公司工程款18394499.91元及其利息、违约金（对80%的工程进度款，以40644458.68元为基数，自2014年11月10日起至2016年12月15日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，并按欠款数的日万分之三计算违约金；对95%的工程款，以8454128.1元为基数，自2019年8月24日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并按欠款数额的日万分之三计算违约金；对90%的保修金，以8946334.629元为基数，自2016年11月10起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、平邑荣光国际置业发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付冠鲁建设股份有限公司保全申请费5000元、财产保全责任保险30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132377元，由平邑荣光国际置业发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人荣光公司为证实自己主张，向法庭提交如下证据：证据一，备案编号：×××01、备案编号：×××02、备案编号：×××03、备案编号：×××04、备案编号：×××05、备案编号：×××06、备案编号：×××07、备案编号：2019-26-080108的备案工程基本情况八份，证明涉案工程竣工情况，其中有2700万元左右的工程是在一审认定的应付款时间之后于2015年2月26日和2015年1月10日竣工的；证据二，项目结算意向书一份、收据四张，证明我方除去基本审计费38.6万元外，因被上诉人申报价格虚高，我方另外支付101.2万元和168.5万元的审计费用，该部分费用应由被上诉人负担；证据三，山东省工程造价咨询服务收费标准一份，证明目的同证据二。被上诉人冠鲁公司质证称对证据一的真实性无异议，但对11号楼、沿街AB楼备案证书中载明的竣工日期分别为2015年1月10日和2015年2月26日的真实性有异议，建设工程一般由双方进行竣工验收，后由发包方到行政机关进行备案登记，双方在一审均认可幼儿园是最后一个验收的工程项目，经一审法院调查2014年10月是幼儿园工程的竣工日期，据此可知11号楼及沿街AB号楼竣工日期不晚于2014年10月份，由于备案证书是由上诉人填写，可能发生与实际竣工日期不一致的情况；对证据二、三真实性有异议，首先审计是由上诉人单方委托，应由其承担费用，其次上诉人提交的相关收据和合同不能证实其已经真实向审计机构缴纳相关费用，并且没有法律法规规定相关费用应由被上诉人支付。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：因当事人双方对证据一的真实性均无异议，本院予以采信；但经本院审查本案涉及各分项工程的竣工时间，一审法院根据双方共同认可的2014年10月31日作为所有工程的最后竣工日期，实际是有利于上诉人荣光公司的，本院对此不再调整。对上诉人荣光公司提交的证据二，因无银行支付凭证及不动产管理部门的过户证明予以佐证，本院无法确认其真实性。上诉人荣光公司提交的证据三系地方性规范文件，不属于法律法规范畴，且当事人双方对此并不存在共同合意，本院暂不予采信。本院二审审理查明的其他基本事实同一审。本院认为，一审法院以当事人双方共同认可的所有工程最后竣工日期2014年10月31日作为上诉人荣光公司应付工程款时间，实际上是作出了有利于上诉人荣光公司的认定，因被上诉人冠鲁公司对此并未提起上诉，本院对此不再调整。涉案地下车库防水工程系由上诉人荣光公司另行发包给第三人施工，上诉人荣光公司在本案中就此主张权利没有事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人冠鲁公司为实现其合法权益申请财产保全而支出的保全申请费及保全担保保险费，是其支出的合理必要费用，一审法院认定由上诉人荣光公司负担符合法律规定，本院予以确认。关于超出审定价5%部分的审计费问题，因当事人双方在订立施工合同及2019年5月23日签订补充协议时，均未就此达成合意；且上诉人荣光公司提交的审计费支付证据不充分，本院无法确定，上诉人荣光公司可待补充证据后另行主张。关于被上诉人冠鲁公司施工期间的水电费，因相关审计报告和当事人双方于2019年5月23日达成的补充协议中均未就此作出结论，且上诉人荣光公司亦未能提交被上诉人冠鲁公司签字确认的签证予以证实，本院不予认定，上诉人荣光公司可待补充证据后另行主张。综上，上诉人荣光公司的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132377元，由上诉人平邑荣光国际置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二一年二月十九日书记员 陈小雪