北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初11106号原告：盖树飞，男，1972年2月11日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：任立安，北京兴创律师事务所律师。被告：北京金元建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区半壁店(康艺家俱公司)7幢G01。法定代表人：陈铭泉，经理。委托诉讼代理人：王天祺，北京中银律师事务所律师。第三人：白中志，男，1980年10月13日出生，汉族，住四川省平昌县。原告盖树飞与被告北京金元建筑装饰工程有限公司（以下简称金元公司）、第三人白中志债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盖树飞及其委托诉讼代理人任立安，被告金元公司的委托诉讼代理人王天祺到庭参加了诉讼。第三人白中志经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告盖树飞向本院提出诉讼请求：1.判令金元公司向盖树飞履行代位清偿义务，支付借款本金1740832.51元和利息（以1740832.51元为基数，自2018年4月29日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍且不超过24%/年的标准计算）；2.判令金元公司向盖树飞履行代位清偿义务，支付借款本金150000元和利息（以150000元为基数，自2019年4月12日起至实际支付之日止，按照6%/年的标准计算）；3.判令金元公司向盖树飞履行代位清偿义务，支付工程款426760.14元和利息（以426760.14元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）。事实和理由：白中志因承接工程欠付盖树飞借款、工程款等，因白中志拒不支付欠款，盖树飞提起诉讼，现已取得对白中志的生效债权文书。白中志挂靠金元公司承接装饰工程，于2018年1月13日与盖树飞签订《全时便利店建筑装饰工程协议》，由盖树飞分包白中志承接的工程，工程现已完工。2018年9月11日，盖树飞、金元公司和白中志签署《协议协商纪要》，对工程总金额进行了结算。现工程款已到金元公司账户，但白中志怠于行使对金元公司的到期债权，一直未向金元公司催要工程款，故盖树飞起诉来院。被告金元公司辩称，金元公司与白中志之间不存在债权债务关系，盖树飞行使代位权的条件未成就，故不同意盖树飞的全部诉讼请求。第三人白中志未出庭，但在庭前谈话过程中述称，其与金元公司达成口头协议，约定全时便利店项目全部完工且结算完毕后，需先将劳务和物料产生的债务结清，如有盈余，金元公司和白中志再五五分成。现全时便利店的工程款尚未结算完毕，且对外的支出也未结算完毕，故不同意盖树飞的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月30日，北京市大兴区人民法院就盖树飞起诉白中志、魏杰民间借贷纠纷一案作出（2018）京0115民初20038号民事判决书，判令：于本判决生效后十日内，白中志返还盖树飞借款本金1740832.51元及逾期利息（以1740832.51元为本金，按照银行同期银行贷款4倍计算，以不超过年利率24%为限，自2018年4月29日至实际还清全部本金止）；驳回盖树飞的其他诉讼请求。白中志就本案提起上诉，后在二审审理阶段撤回上诉。2019年5月6日，北京市大兴区人民法院就盖树飞起诉白中志民间借贷纠纷一案作出（2019）京0115民初3230号民事判决书，判令：白中志于本判决生效后十日内归还盖树飞借款本金150000元及逾期利息（以150000元本金为基数，自2019年4月12日起至实际偿清之日止，按照年利率6%计算）；驳回盖树飞的其他诉讼请求。2019年11月15日，北京市大兴区人民法院就盖树飞起诉金元公司、白中志合同纠纷一案作出（2019）京0115民初21428号民事判决书，判令：白中志于本判决生效后十日内支付盖树飞工程款426760.14元；白中志于本判决生效后十日内支付盖树飞逾期付款利息损失（计算方式：以426760.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自二〇一九年八月二十日起至付清之日止）；驳回盖树飞的其他诉讼请求。白中志就本案提起上诉，后在二审审理阶段撤回上诉。2018年9月10日，甲方白中志、乙方盖树飞与监督方金元公司签订《协议协商纪要》，约定：甲乙双方就北京全时便利店连锁有限公司（以下简称全时公司）装修店面一事，完成验收及未验收的项目，及今后付款结算事宜达成一致意见，一结算主体以便利店原合同结算数，金额153.8万为付款依据（结算附件1），在9月25日（月底付款之前）作最终结算日（含洽商部分），增项部分以全时业主审核成本为准；二监督说明：1.甲方承诺在双方核算完最终结算价后，工程款将分四次支付给乙方，即9月份支付50万元、10月支付50万元、11月份、12月份根据结算结果总支付余额分二次等额付清，具体金额根据甲方回款情况另定，但前提是该部分全时便利连锁店有限公司的款项需到位后再支付。监督方根据资金到位的情况通知双方前来办理签字手续。2.乙方可根据协商支付金额直接开具专用发票给监督方，也可以由经甲方代支付乙方同意（付款方式由甲乙双方具体协商后通知监督方）。若乙方直接开具发票给监督方，税金由甲方承担并支付，便利店资金未回笼，监督方（金元公司）不存在资金垫付。三支付办法：1.在协议签订后先支付20万，月底再支付30万，月底支付时乙方必须提供劳务工人花名册、工人身份证复印件及全体工人委托由盖树飞收款的委托书，委托书由全体劳务工人签字及按手印。2.根据要求，结算必须在九月二十五日前完成，结算若存在争议，先执行无争议部分支付办法，若争议部分双方暂时达不成结算结果，则双方可到审计权威仲裁部门核算解决。结算付款由甲乙双方具体协商解决，监督方监督。四乙方盖树飞必须承诺和承诺书说明，材料款及甲乙双方以前债权债务与金元公司无关。五本次协调三方确认后，按此分期计划执行，由监督方执行监管义务，乙方今后不得再到监督方闹事或再提出其他无理要求，确保甲乙双方按约定履行自己的义务。盖树飞提交的附件一全时北京店进展表载明最后双方确定结算总额为1538404元整，备注说明洽商部分不含在此金额之内，以全时审核结算为准。诉讼中，盖树飞提交以下沟通记录：1.盖树飞与金元公司苏某于2019年4月30日、6月3日、6月4日的通话录音，苏某表示盖树飞与白中志商量好后，其不会难为盖树飞，还表示白中志在其处留了保证金等。2.盖树飞与王飞于2019年6月3日的通话录音，盖树飞询问王飞是否有款项到金元公司账目，王飞表示有183万到账。3.盖树飞与白中志的通话录音，盖树飞询问全时公司的付款情况，白中志表示需依据付款协议上的金额计算等。4.盖树飞与白中志的微信聊天记录，显示：2019年6月3日，盖树飞询问白中志款项是否到账，白中志表示到了183万元；2019年6月6日，白中志向盖树飞表示其会想办法向盖树飞还钱。诉讼中，盖树飞提交北京全时叁陆伍便利店有限公司、天津全时叁陆伍商业有限公司、河北奥尔豪斯便利店有限公司作为甲方与乙方金元公司于2019年4月28日签订的《付款协议》，约定：甲乙双方签署了《便利店装修工程合同》，合同期限自2018年5月31日至2019年5月30日；甲乙双方均同意由甲方向乙方支付总金额9127958.94元，其中北京全时叁陆伍便利店有限公司支付金额1538070.92元，天津全时叁陆伍商业有限公司支付金额4895086.99元，河北奥尔豪斯便利店有限公司支付金额2694801.03元；甲乙双方确认到期未付的质保金总金额为1208044.41元，其中北京全时叁陆伍便利店有限公司金额746244.41元，天津全时叁陆伍商业有限公司金额461800元，河北奥尔豪斯便利店有限公司金额0元，以了结双方原合同项下所欠货款，并互不追究违约责任；双方还约定了款项付款的时间等。诉讼中，盖树飞称：金元公司按白中志的要求，向白中志指定的收款账户支付工程款，金元公司收取发包方支付的工程款系由白中志支配；2019年12月20日，盖树飞收到北京市大兴区人民法院两笔执行案款，金额分别为53565元、3575元，均为白中志的还款。金元公司则称：其与白中志口头约定在金元公司与发包人结算完毕后，扣除成本、税费后如有利润进行五五分成；因金元公司与项目工程发包方没有办理工程结算，除工程合同所确定的工程价款外，仍存在工程变更、损害赔偿等事项金额不能确定，故发包方应付金元公司的费用不能确定；在前述费用不能确定的情况下，金元公司无法与白中志进行结算，且与白中志的结算需要扣除材料费、劳务费、税费等各种费用，现费用金额均无法确定，无法核算是否存在利润可以与白中志进行分成；从目前已发生的各项经济往来情况看，金元公司已向发包方开具金额为36094984.84元的发票，从发包方处收到工程款34480410.23元，已向合作方支付材料费、劳务费、其他费32742911.59元，合作方已向金元公司开具金额为21875892.63元的成本发票，但工程尚未完成与发包方的结算，发包方未向金元公司支付足额工程款，合作方也未能向金元公司提供足额成本发票，故金元公司未向合作方支付全部费用。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。盖树飞对白中志的债权已经生效判决予以确认，本案的争议焦点在于白中志是否享有对金元公司的到期债权以及债权的金额是否能够确定。根据我国法律及司法解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从本案的情况来看，金元公司与白中志均认可双方口头约定在金元公司与发包方结算完毕后，扣除工程成本，如有盈余，金元公司和白中志进行五五分成。现有证据不足以证明金元公司与白中志之间已完成对项目的结算，无法确定金元公司从发包方处收取的款项即为应与白中志进行利润分成的款项，即无法确认白中志是否享有对金元公司的到期债权，更无法确认债权的金额。综上，盖树飞主张行使债权人代位权，缺乏事实和法律基础，本院不予支持。第三人白中志经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告盖树飞的全部诉讼请求。案件受理费25341元，由原告盖树飞负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 张 琦审判员 闫伟伟审判员 鲁雅清二〇二一年二月二十五日书记员 白 静