江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4432号上诉人（原审原告）：季凯智，男，1939年2月4日生，住江苏省南通市通州区。上诉人（原审原告）：曹香香，女，1948年7月20日生，住江苏省南通市通州区。上诉人（原审原告）：季蒋晨，男，1993年9月19日生，住江苏省南通市通州区。上述上诉人的共同委托诉讼代理人：陶淑云，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。上述上诉人的共同委托诉讼代理人：陈勇，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张义国，男，1962年8月20日生，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：贺署惠，新疆启丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：妥庆华，新疆启丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：如东金亿达铝合金经营部，经营地江苏省如东县曹埠镇堤南社区二组。经营者：顾冬华。委托诉讼代理人：浦焰，江苏清心律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹春妍，江苏清心律师事务所律师。上诉人季凯智、曹香香、季蒋晨（以下简称季凯智等三人）因与上诉人张义国、被上诉人如东金亿达铝合金经营部（以下简称金亿达经营部）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2020）苏0623民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季凯智等三人上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由张义国、金亿达经营部承担。事实和理由：1.一审对金亿达经营部现场负责人曹锡兵确认同意给张义国义务帮工的行为认定为仅仅是同意其个人与季某等一起帮忙，而非职务行为，将承担责任的主体和承担责任的依据混为一谈，从而免除金亿达经营部的赔偿责任，显属不当。事发当天上海市公安局宝山分局杨行派出所的询问笔录对事发原因做了客观的记录。根据张义国及曹锡兵的询问笔录，案涉义务帮工是经过金亿达经营部现场负责人曹锡兵同意。张义国的询问笔录第二页第六行至第十行，“我当时向我的施工负责人提出说我三楼阳台搭了个三脚架，原本是用来支撑雨棚的，现在我不想要了，所以我就问施工负责人能否想办法将之前用来固定雨棚的三脚架拆除。之后，施工负责人就答应了我的这个要求，并且找了现场的一个施工人员帮我开始施工，随后这个被施工负责人指派的工人就带着电焊机等工具上了我别墅的二楼，……”。曹锡兵的询问笔录第二页第二行，“我的员工季某在拆三脚架的时候发生了意外，……”，第二页第七行，“我们把我们自己的活干完了，房东张义国说让我们帮他拆几个阳台雨棚下面的几个三脚架，我、季某、季某的儿子和房东张义国一起在拆阳台雨棚下的三脚架，……”，第三页第五行第六行，“问：在公司里你是否是季某的负责人?答：是的”。据此，张义国与金亿达经营部就拆除三脚架达成合意。这也符合客观事实。试想一下，如果曹锡兵不同意帮忙拆除，季某也不可能参与，因为季某的工作要听从曹锡兵的安排，曹锡兵是季某的负责人，季某的所有工作需要曹锡兵安排，这也是曹锡兵自认的。曹锡兵作为金亿达经营部负责安排工作的负责人，其行为系职务行为，对外代表金亿达经营部，因此金亿达经营部必然是承担责任的主体之一，一审却将金亿达经营部排除在外，直接免除其责任，将承担责任的主体和承担责任的依据混为一谈，其分析推理明显不能成立，于法相悖。2.一审认定季凯智等三人承担25%责任，缺乏法律依据。《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。确定“从事雇佣活动”的范围，一方面要看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，即在雇主授权或指示范围内执行职务的，就属于雇佣活动范围。如雇主的指示虽不够具体明确，但雇工的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围；另一方面要看雇工执行职务的外表，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围。不仅如此，判断是否为雇主工作，是否是在受雇工作中受到伤害，还应结合以下两个方面进行考虑：一是雇员所从事工作的性质，即其所从事的工作是否是其应当做的事；二是雇员遭受人身损害时是否为了雇主的利益。本案中，季某伤亡与“从事雇佣活动”虽然没有直接关系，但其行为是受金亿达经营部的指示，且是为了金亿达经营部的利益，该利益虽然不是直接利益，但该义务帮工行为(如不出意外事故)可以使金亿达经营部在张义国所在小区以及所在生活圈获得更高口碑，有利于其业务的拓展，因为张义国别墅的围栏业务就是通过同一小区的邻居介绍的。根据《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，本案伤亡者季某只有一般过失，金亿达经营部则存在重大过失，是金亿达经营部在未提供安全保护措施的情况下，安排季某进行高空作业，违反安全常识，疏于防范，该过错应该归责于金亿达经营部。张义国辩称，张义国与金亿达经营部之间是承揽关系，季某与金亿达经营部是雇佣关系，季某和张义国没有直接法律关系。1.张义国家装过程中，没有指示和安排季某做任何工作或劳务，季某所有行为都是听从曹锡兵安排和指挥，包括使用家装的工具都是金亿达经营部提供。在未有证据证明张义国作为定作人对定作、指示或者选任存有过错的情况下，要求张义国承担赔偿责任，没有事实和法律依据。2.如果本案认定为义务帮工性质，义务帮工的也是金亿达经营部为张义国义务帮工，而非季某为张义国帮工，该点同意季凯智等三人上诉理由。金亿达经营部辩称，1.季某在为张义国提供义务帮工过程中摔伤致死，而不是为金亿达经营部提供劳务过程中受伤死亡。季凯智等三人的起诉状中明确陈述，季某根据金亿达经营部的安排，与同事一起给张义国的别墅安装围栏，围栏安装完毕后，张义国请季某和同事以及张义国本人一起义务帮忙拆卸二楼、三楼的阳光房的雨棚三脚架。季凯智等三人在一审庭审中明确陈述，季某受伤的时候是为张义国义务帮忙拆雨棚的三脚架，这一项拆三脚架的事项不包括在金亿达经营部和张义国的合同工作内容中。季蒋晨当时和季某一起向张义国提供义务帮工，其经历了整个过程中，起诉状的内容客观真实。拆除二楼、三楼阳光房雨棚三脚架的行为是张义国对在场三名工人共同提出的义务帮工请求。曹锡兵接受公安机关询问时也陈述，房东张义国让我们帮他拆阳台雨棚下面的三脚架。2.季某等人系金亿达经营部安排到张义国家中进行一楼铜门、围栏安装的任务，金亿达经营部的所有施工任务和价格均是由金亿达经营部负责人李占彬和张义国直接洽谈磋商敲定。季某在为金亿达经营部做完工作后，私自帮张义国提供义务帮工，已经超出了金亿达经营部的工作指令范畴。金亿达经营部从不接受二楼、三楼的高空作业，季某等人私自接受张义国的义务帮工邀请，明显是超出工作指令并自陷风险的行为，这丝毫不是为金亿达经营部谋取利益，与雇佣活动毫无关联。雇员应当严格根据雇主的工作安排进行工作，季某的死亡事故，金亿达经营部不应承担赔偿责任。3.一审认定季凯智等三人承担25%责任，于法有据。金亿达经营部从未承接过高空作业任务，也不具备从事高空作业所需的设备设施和经验，更不知情张义国邀请季某等人义务帮工之事，否则会拒绝张义国义务帮工的请求。季某在为张义国提供义务帮工过程中没有采取安全措施，对自身安全存在疏忽。张义国上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：1.一审判决第一项、第二项内容违反法定程序。金亿达经营部在一审中没有对季凯智等三人提出反诉，也没有起诉张义国，一审法院在本案中判决张义国支付金亿达经营部128125.91元属于违反法定程序。2.一审判决适用法律错误。判决载明案由为提供劳务者受害责任纠纷而不是义务帮工人受害赔偿、补偿纠纷，但一审却认定季某的行为属于义务帮工而不是提供劳务，并依据义务帮工的相关条款判决，属于适用法律错误。3.季某为张义国拆除雨棚三脚架的行为是职务行为，而不是其个人与张义国之间建立的义务帮工行为。季某为张义国拆除雨棚三脚架的行为是代表金亿达经营部的职务行为，季某等人来干活之前甚至前一天，张义国还和金亿达经营部相关人员确定了要拆雨棚三脚架之事。但一审法院却断章取义地认为季某的行为是义务帮工行为。即便是义务帮工，季某也是代表金亿达经营部为张义国帮工，帮工过程中发生了事故，也应当由雇主先承担赔偿责任，再由金亿达经营部向张义国提出主张，而不是直接判定赔偿季某的亲属。季凯智等三人辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，但认可张义国的第三点上诉理由，季某的行为是职务行为。金亿达经营部辩称，一审认定事实、适用法律均正确。季某在为张义国提供义务帮工过程中不慎摔伤致死，应由被帮工人张义国承担相应的赔偿责任。季凯智等三人起诉状中也明确季某是应张义国邀请，义务帮忙拆除雨棚三脚架，金亿达经营部安排的工作任务在之前已经完成。季凯智等三人向一审法院起诉请求：1.判令金亿达经营部、张义国赔偿其1148007.8元，加上金亿达经营部、张义国垫付款，明确总赔偿金额为1218103.35元；2.诉讼费由金亿达经营部、张义国承担。一审法院认定事实：张义国因安装铜门及大门、围栏等需要，于2019年9月8日起通过微信与金亿达经营部业务员李占彬联系，2019年9月17日李占彬通过微信向张义国发送铜门合同一份，双方确认铜门及指纹锁总价13000元，铜门安装完毕后，张义国于2020年1月14日通过微信向李占彬转账给付铜门款1万元。2019年10月11日李占彬通过微信向张义国发送《栏杆合同书》一份，合同项目包括围墙护栏、围墙立柱及大门，张义国对该合同未有异议或补充，款项未给付。2020年4月18日，季凯智等三人亲属季某根据金亿达经营部的安排，与曹锡兵、季蒋晨一起到张义国处安装围栏，施工完毕后在拆除三楼雨棚三脚架时，季某不慎从三楼摔下，后先后送往上海中冶医院、上海交通大学附属第九人民医院等地治疗，花费医药费等合计72905.15元，其中金亿达经营部垫付了医药费64774.91元，护理费150元，救护车费3201元，张义国垫付了医药费1969.64元,后季某因伤势过重死亡，季凯智等三人为此诉至法院，要求判如所请，庭审中季凯智等三人说明金亿达经营部、张义国有垫付款，明确总赔偿金额为1218103.35元。另查明，季凯智、曹香香系死者季某父母，季蒋晨系季某之子，季某已于××××年××月××日离婚。再查明，《栏杆合同书》中乙方的南通远桥铜门围栏厂经查询无此企业，系李占彬为招揽业务所虚构。又查明，事发后金亿达经营部垫付了128125.91元，张义国垫付了1969.64元,均要求在本案中一并处理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.季某拆除雨棚三脚架的行为是属于职务行为还是义务帮工；2.金亿达经营部、张义国各自应当承担的责任；3.季凯智等三人的具体损失金额。关于争议焦点一，一审法院认为：1.双方对微信聊天记录的真实性均无异议，在微信记录中的《栏杆合同书》中对工程范围进行了明确，并未包含雨棚在内，张义国当时并未对合同提出异议，庭审中张义国提出工程范围包含二、三楼雨棚，并提供微信聊天记录，但双方对雨棚仅在微信聊天中询问价格，未明确工程包含三楼雨棚在内，亦无其他证据予以证实。2.季某受伤后，宝山区杨行派出所对张义国进行了询问，在询问笔录第二页中，张义国陈述：今天来我家施工的工人是负责别墅围栏、大门的，我当时向施工负责人提出三楼阳台搭了个三脚架，现在不想要了，我就问负责人能否拆掉，负责人答应了我的要求；在笔录第三页，张义国陈述：我看到小区内其他业主围栏做的比较好，所以选择了这家施工队为我的新房进行围栏及大门两块的施工，其他装修的部分我不是委托今天出事的这家装修队做的。该笔录中张义国两次明确了季某等人的工作范围是大门及围栏，且亦可看出拆除三楼阳台三脚架是事发当天张义国临时向季某等人提出；3.庭审中张义国表示其隔壁93号房屋的二楼、三楼雨棚系李占彬所承接，所以他也找李占彬做二楼、三楼雨棚。在庭审中李占彬当庭拨打93号房屋业主电话，93号业主明确表示他房屋的二楼、三楼雨棚不是李占彬所做。综上，可以认定季某拆除三楼雨棚三脚架的行为不在其工作范围之内，其拆除三楼三脚架系根据张义国的要求临时帮忙，张义国虽抗辩经现场负责人曹锡兵确认同意，但曹锡兵的行为显然仅是同意其个人与季某等一起帮忙，不能以此推论为张义国与金亿达经营部就拆除三楼三脚架达成合意，故应当认定季凯智等三人亲属季某的行为属于义务帮工，而非职务行为，张义国的抗辩缺乏证据佐证，不予采信。关于争议焦点二，各方当事人应当承担的责任，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。季某作为帮工人，在帮工过程中受伤，应当由被帮工人即张义国承担赔偿责任，因季某在未采取任何安全措施的情况下进行高空作业，违反安全常识，疏于防范，自身存在一定的过错，故酌定由张义国承担75%的赔偿责任，季某承担25%责任，金亿达经营部不承担赔偿责任。关于争议焦点三，季凯智等三人主张的经济损失，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算。具体认定如下：1.医疗费69554.15元，救护车费3201元；2.护理费150元；3.死亡赔偿金1049203.2元（含被抚养人曹香香生活费71192元、季凯智44495元）；4.误工费1200元；5.丧葬费43295元；6.精神损害抚慰金5万元；7.交通费1500元。以上损失合计1218103.35元。综上，张义国赔偿季凯智等三人因亲属季某死亡所造成的各项经济损失913577.51元，已给付1969.64元，还需给付911607.87元，金亿达经营部在本案中不承担赔偿责任，季凯智等三人需返还其垫付款128125.91元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、张义国赔偿季凯智等三人因亲属季某死亡造成的各项损失（含被抚养人生活费）911607.87元。二、金亿达经营部在本案中不承担赔偿责任，季凯智等三人返还金亿达经营部垫付款128125.91元。综上，张义国给付季凯智等三人783481.96元，给付金亿达经营部128125.91元，均于判决生效后十日内履行。三、驳回季凯智等三人的其他诉讼请求。如果张义国未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3071元，由季凯智等三人共同负担768元，张义国负担2303元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张义国提交了以下证据：1.李占彬发给张义国的微信截图，证明拆除二楼、三楼雨棚三脚架属于金亿达经营部承揽工作内容。2.张义国与曹锡兵通话记录及证人张某、徐某的证言，证明事发前三天张义国曾与曹锡兵沟通拆除雨棚三脚架事宜，曹锡兵同意拆除，费用等项目结束后一并结算。季凯智等三人质证认为，证据1的真实性由法院审查，认可证明目的。证据2，对通话记录三性没有异议，但不能反映通话内容。证人证言真实性和合法性有异议，证人应当出庭作证。金亿达经营部质证认为，对证据1的真实性不予认可，结算单上没有写明包含二楼、三楼阳台雨棚三脚架拆除项目，不能达到证明目的。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。根据张义国陈述，该证据应在一审时已经交给其一审代理律师，则不属于新证据。通话记录并非通话录音，不能达到证明目的。证人没有到庭接受质询。从证人证言的内容来看，证人没有在现场亲眼目睹张义国和曹锡兵谈话，也没有听到曹锡兵所说之话，证人只是陈述在张义国打电话的时候在旁边。书面证言内容均由张义国事先打印好，并非真实情况的反映。本院认证意见，对证据1的真实性予以确认，但结算单中未载明包含拆除二楼、三楼阳台雨棚三脚架的项目，不能达到证明目的。对证据2中通话记录真实性予以确认，但仅能证明张义国与曹锡兵有过电话沟通。证人证言的真实性，本院结合一审中张义国、曹锡兵在公安机关的陈述不予确认，不能证明两人在事发前三天沟通过拆除雨棚三脚架之事。本院对一审查明的基本事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.季某拆除雨棚三脚架的行为定性，即季某、金亿达经营部与张义国三者之间的法律关系如何认定；2.季某伤亡事故的责任应如何划分。本院认为，关于争议焦点一，本案中，季某受金亿达经营部雇佣，到张义国处安装围栏。就此，金亿达经营部与季某之间成立雇佣关系，金亿达经营部与张义国之间成立承揽关系。对上述法律关系各方当事人均无异议。各方当事人的分歧在于，在当日安装围栏的施工活动结束后，季某为张义国拆除雨棚三脚架的行为如何定性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。结合本案情况，进行如下分析：首先，拆除雨棚三脚架并非张义国与金亿达经营部事先约定的施工范围。二审中，张义国主张在事发前几天已经与曹锡兵电话沟通过拆除雨棚三脚架的事宜。季蒋晨亦主张在事发前一天，曹锡兵告知其与季某，第二天有拆除雨棚三脚架的工作。但张义国、季蒋晨的主张与一审查明的相关事实及季蒋晨的自认明显矛盾。张义国与曹锡兵事发后在公安机关的陈述均表明拆除雨棚三脚架是事发当天张义国临时提出的要求。这也与季凯智等三人起诉状中所述事情经过相一致。张义国及季凯智等三人二审中也未能提交有效证据佐证其主张，对该主张不予支持。因此拆除雨棚三脚架的施工活动并不在金亿达经营部指示的雇佣活动范围。其次，拆除雨棚三脚架活动与季某履行职务并不存在内在联系。结合起诉状及曹锡兵在公安机关的陈述，拆除雨棚三脚架系在当日金亿达经营部安排的施工活动结束后，张义国提出的要求。拆除雨棚三脚架的地点在别墅的二楼、三楼，属于高空作业，围栏等施工在别墅一楼。拆除雨棚三脚架与金亿达经营部安排施工任务在施工时间、地点、安全保障要求上有明显的区分。季蒋晨作为同在现场的施工人员，其在起诉状中自认拆除雨棚系张义国请季某等三人义务帮忙，在一审中也主张与张义国承担义务帮工关系，因此季某明知拆除雨棚三脚架系张义国提出的义务帮工要求，不属于金亿达经营部安排的施工范围。即便曹锡兵系施工现场负责人，季某也应知晓同意拆除雨棚三脚架并非曹锡兵履行职务行为。最后，张义国提出拆除雨棚三脚架要求的经过符合义务帮工的特征。张义国既未与先前洽谈价格的李占彬协商拆除雨棚三脚架之事，也未向曹锡兵提出拆除雨棚三脚架另行计费或者算在已承揽的工作中不计费用，故拆除雨棚三脚架系季某等人在承揽工作之外另行无偿为张义国施工。综上，尽管雇佣活动中，雇主对雇员的活动不应作太多限制，但在雇员活动明显超出授权范围且增加活动风险（高空作业）的情况下，如果将雇员活动的不利后果仍归责于雇主，则会使雇主陷入巨大的不定风险中，加重雇主的负担。因此季某拆除雨棚三脚架的行为系帮工行为，季某与张义国之间成立帮工关系，与金亿达经营部无关。关于争议焦点二，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。季某因帮张义国拆除雨棚三脚架而摔伤致死，张义国应承担赔偿责任。但季某进行高空作业未采取相应的安全保护措施，其自身对事故的发生也具有一定过错。一审酌定季某承担25%责任，亦在合理范围。另，张义国主张金亿达经营部垫付在本案中一并处理违反法定程序。本院认为，季凯智等三人同意垫付费用在本案中一并处理，并未影响张义国的合法权益，且减少当事人诉累，一审的处理并无不当。关于本案案由，根据上述已查明的法律关系，案由应为义务帮工人受害责任纠纷，一审认定案由不当，本院予以纠正。但一审实体处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，季凯智、曹香香、季蒋晨、张义国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6142元，由上诉人季凯智、曹香香、季蒋晨负担3071元，由上诉人张义国负担3071元。本判决为终审判决。审 判 长 刘碧波审 判 员 顾晓威审 判 员 王建勋二〇二一年二月二十五日法官助理 毛校霞书 记 员 翟羽佳