湖北省十堰市张湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0303刑初223号公诉机关十堰市张湾区人民检察院。被告人赵汉阳，男，1974年12月21日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，无业，住湖北省十堰市张湾区（户籍所在地湖北省十堰市张湾区）。被告人赵汉阳因涉嫌信用卡诈骗罪，2019年12月13日由十堰市公安局张湾区分局决定对其监视居住，2020年6月13日由十堰市张湾区人民检察院决定对其监视居住，2021年2月4日由本院决定对其取保候审。指定辩护人张志永，湖北邦辉律师事务所律师。被告人信伟刚（曾用名信献勇），男，1979年7月16日出生于湖北省十堰市，汉族，高中文化，北京车百通汽车销售有限公司西安分公司法定代表人，住陕西省西安市雁塔区。被告人信伟刚曾因非法限制人身自由，于2012年12月27日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留十三日，罚款五百元；曾因犯诈骗罪，于2019年12月3日被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑五年，罚金三万元。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人张艳丽，湖北陈文军律师事务所律师。十堰市张湾区人民检察院以十张检刑检刑诉[2020]197号起诉书指控被告人赵汉阳、信伟刚犯信用卡诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2021年1月13日、2021年2月8日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员王志刚出庭支持公诉，被告人赵汉阳、信伟刚及其辩护人张志永、张艳丽到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。公诉机关指控，被告人赵汉阳在中国工商银行十堰分行花果变速支行办理了一张额度为1.5万元的信用卡（卡号55×××68）。2013年9月，被告人赵汉阳在十堰城区看到被告人信伟刚发布的信用卡养卡提额的广告后，到十堰市东岳路绿洲传媒大厦17楼信和义工程装饰有限公司养卡。2014年1月2日，赵汉阳找到信伟刚，要求信伟刚给自己的工商银行信用卡提额套现，并向信伟刚支付手续费。当日，信伟刚将赵汉阳带至武汉市汉阳区，将自己的1165300元人民币转入赵汉阳尾号7068的工商银行信用卡账户，利用上海汇付天下数据服务公司可多刷信用卡额度15%的规则漏洞，使用其以王河名义办理的胖子酒店POS机，通过预授权确认的方式一次刷卡1340100元透支套取赵汉阳工商银行信用卡资金174800元，扣除相关费用后，赵汉阳分得86000元，被告人赵汉阳将所分86000元挥霍。中国工商银行十堰分行发现赵汉阳信用卡超额透支后，自2014年1月8日起多次向其催收，被告人赵汉阳案发后已向发卡行还清86000元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、辨认笔录及照片、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据，认为被告人赵汉阳、信伟刚以非法占有为目的，超过规定限额透支，经发卡银行催收仍不归还，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人赵汉阳判处有期徒刑一年三个月，可适用缓刑，并处罚金；对被告人信伟刚判处有期徒刑一年六个月，并处罚金。被告人赵汉阳、信伟刚对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人张志永提出的辩护意见是，被告人赵汉阳在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，且工商银行的全部损失已经过划扣上海汇付天下数据服务公司的保证金追回，被告人赵汉阳经公安机关传唤后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，被告人赵汉阳签订自愿认罪认罚具结书，有孩子需要抚养，请求对其判处缓刑。辩护人张艳丽的辩护意见是，被告人信伟刚在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，被告人信伟刚认罪认罚，工商银行已经通过划扣上海汇付天下公司的保证金弥补了全部损失，请求对其从轻处罚。经审理查明，被告人赵汉阳在中国工商银行十堰分行花果变速支行办理了一张额度为1.5万元的信用卡（卡号55×××68）。2013年9月，被告人赵汉阳在十堰城区看到被告人信伟刚发布的信用卡养卡提额的广告后，到十堰市东岳路绿洲传媒大厦17楼信和义工程装饰有限公司找其帮忙养卡。2014年1月2日，被告人赵汉阳让被告人信伟刚给自己的工商银行信用卡提额套现，并许诺向信伟刚支付手续费。当日，信伟刚将赵汉阳带至武汉市汉阳区，向赵汉阳尾号7068的工商银行信用卡账户转入1165300元，利用上海汇付天下数据服务公司可超额支付15%的规则漏洞，使用其以王河名义办理的胖子酒店POS机，通过预授权确认的方式，一次性刷卡1340100元透支套取赵汉阳工商银行信用卡内资金174800元，后分给赵汉阳86000元。工商银行十堰分行发现赵汉阳信用卡超额透支后，自2014年1月8日起多次向其进行有效催收，截止2020年9月15日被告人赵汉阳已向工商银行还清其分得的86000元。另查明：1.被告人赵汉阳经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实。2.案发后中国工商银行股份有限公司使用从上海汇付数据服务有限公司收回的退单资金共计1亿余元，归还持卡人汇付预授权风险事件在该行欠款（含本金、利息、违约金/滞纳金等），其中包含本案被告人赵汉阳、信伟刚透支的174800元。3.被告人赵汉阳案发后向其涉案工商银行卡账户退还本金86000元。4.被告人信伟刚曾因犯诈骗罪，于2019年12月3日被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑五年，罚金3万元，刑期自2019年2月4日起至2024年2月3日止。上述事实有经庭审质证、确认的书证、辨认笔录及照片、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人赵汉阳、信伟刚恶意透支17.48万元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人赵汉阳经公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人赵汉阳、信伟刚共同预谋、实施犯罪并瓜分赃款，在共同犯罪中均发挥了积极作用，故不区分主从犯，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人赵汉阳、信伟刚到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人信伟刚曾因犯诈骗罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚。被告人赵汉阳、信伟刚恶意透支的17.48万元是违法所得，依法应当予以追缴，发还被害单位；案发后工商银行已通过划扣上海汇付数据服务有限公司保证金的方式追回损失，现实际受损单位应当为上海汇付数据服务有限公司，被告人赵汉阳向涉案工商银行55×××68账户退还的8.6万元应予追缴并发还上海汇付数据服务有限公司，剩余8.88万元依法应当责令被告人赵汉阳、信伟刚继续退赔，发还上海汇付数据服务有限公司。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条之规定，判决如下：一、被告人赵汉阳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），罚金2万元（罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳）。二、被告人信伟刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金2万元，与前犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，罚金3万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月4日起至2025年2月3日止），罚金5万元（罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳）。三、被告人赵汉阳、信伟刚的违法所得17.48万元予以追缴，发还上海汇付数据服务有限公司（其中被告人赵汉阳向工商银行55×××68账户退还的8.6万元应予追缴并发还上海汇付数据服务有限公司，剩余8.88万元责令被告人赵汉阳、信伟刚继续退赔并发还上海汇付数据服务有限公司）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  饶 玮审 判 员  杨晓建人民陪审员  曾 宏二〇二一年二月十九日书 记 员  武慧慧附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的有效催收：（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）两次催收至少间隔三十日；（四）符合催收的有关规定或者约定。对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。