山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁02行终35号 上诉人（原审原告）刘丰进，男，1946年10月10日生，汉族，住山东省平度市。 委托代理人张克松，山东棣华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平度市大泽山镇人民政府，住所地山东省平度市。 法定代表人姜培孟，镇长。 委托代理人李旭波，平度鑫峰法律服务所法律工作者。 上诉人刘丰进因诉被上诉人平度市大泽山镇人民政府强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服山东省平度市人民法院于2020年11月5日作出的（2020）鲁0283行初70号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年1月18日公开进行法庭调查审理了本案。上诉人刘丰进的委托代理人张克松、被上诉人平度市大泽山镇人民政府的行政机关负责人姜培孟及其委托代理人李旭波，到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年7月15日，因原告未取得乡村建设规划许可证，擅自将其原居住的位于平度市××××层房屋推到，重新建设三层砖混建筑物，被告向原告送达了《责令限期拆除违法建筑通知书》，认定原告在建的建筑物属于违法建筑，要求原告于2019年7月18日前自行拆除，限期内未自行拆除的，将依法组织集中清理拆除。原告未履行自行拆除义务。2019年7月23日，被告将原告在建的三层建筑物强制拆除。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”原告未取得乡村建设规划许可证，擅自建设三层建筑物，被告向原告送达《责令限期拆除违法建筑通知书》时，案涉建筑物处于在建状态。经被告责令改正，原告拒不履行，被告强制拆除在建建筑，符合法律规定。综上，原告接到《责令限期拆除违法建筑通知书》后，未履行义务，被告强制拆除案涉在建建筑，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回刘丰进的诉讼请求。案件受理费50元，由刘丰进负担。 上诉人刘丰进不服原审判决，上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、被上诉人组织强拆时上诉人的房屋主体已经建成，不属于在建建筑，被上诉人依据《青岛市城乡规划条例》实施强拆是完全错误的。二、被上诉人无权认定上诉人房屋是违法建筑，认定违法建筑的主体是建设行政主管部门，故上诉人的房屋在法律上并未被定性为违法建筑。三、被上诉人发给上诉人的通知存在严重瑕疵，缺乏告知上诉人应当享有的权利及权利救济途径等内容，不是一份合格的法律文件，不具备法律执行效力。四、被上诉人的强拆行为严重违反《行政强制法》的硬性规定，在程序上严重违法。根据《行政强制法》的第35、36、37条等规定，对比被上诉人的强拆行为，可以发现，被上诉人强拆上诉人房屋缺乏明确的执行决定，剥夺了上诉人的陈述权、申辩权，违反了《行政强制法》关于行政强制程序的基本规范，如此明显的错误，一审法院竟然称被上诉人的行为“适用法律正确，程序正当合法”，无视法律明确规定。综上所述，被上诉人的强拆行为严重违法，强拆过程简单粗暴，其违法强拆行为给上诉人造成巨大经济损失，一审法院对被上诉人存在的明显违法行为不加审查，规避行政强制法的适用，导致错误判决。请求二审法院依法撤销原审判决，确认被上诉人强制拆除上诉人房屋行为违法；依法判决被上诉人赔偿上诉人经济损失50万元；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人平度市大泽山镇人民政府答辩称，一、被上诉人对辖区内在建违法建设采取拆除措施于法有据，不受《行政强制法》强制执行程序的规制，依法施政不应承担赔偿责任。1、涉案拆除的在建翻新三层楼房未取得乡村建设规划许可证，是在建违法建设。2019年5月大泽山镇西崖刘家村村民多次举报，刘丰进将只有一层的老房屋翻新，在建翻新三层楼房近500余平方米。2019年6月30日，经大泽山镇镇村建设服务中心查实刘丰进重新建设三层楼房，未取得《规划建设许可证》，属违法建筑。2、被上诉人对涉案在建翻新三层楼房采取拆除措施，是依法施政。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除”。根据上述法律和《青岛市城乡规划条例》第三十一条、《青岛市新生违法建设防控暂行办法》第十条的规定，刘丰进未取得建设工程规划许可证，其翻建的在建三层楼房不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，故被上诉人依法施政，符合法律规定。3、在建违建强拆的性质为行政强制措施，不受《行政强制法》强制执行程序的限制。对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。对在建违法建设的处理可以依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。判断违法建设是否正在进行，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还应当包括行为人不听行政机关劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。二、涉案在建违法建设被依法拆除的法律后果，应由刘丰进个人承担全部责任，其请求赔偿经济损失五十万元的主张，不应得到支持。1、刘丰进系退役军人，曾担任村支书，2019年6月辞职。其本人对翻建住宅须向村委申请、须经镇政府审查同意、须办理相关许可的国家法规政策，是清楚明知的。刘丰进本应起党员模范作用，却知法犯法，行违法建设之举;在被上诉人主要领导、管区负责人、执法中队等多次登门劝说下，仍然一意孤行不停止建设，故意实施违法行为。因刘丰进故意实施违法行为产生的法律后果，应由其本人承担全部责任。2、公民只有在合法权益受到侵害的情况下才能获得赔偿。刘丰进未经规划许可擅自建设违章建设的行为，不能得到法律的认可和保护，由此产生的人工、材料等费用是实施违法行为所投入的成本，不受法律保护。三、被上诉人对刘丰进正在进行的违法建设依法拆除，是最好的拆除时机，一旦不能及时拆除，不仅增加被上诉人后续拆违工作的难度和成本，刘丰进投入的人工、机械、材料等费用也会增加，被上诉人依法施政，防止了刘丰进损失的扩大。综上所述，被上诉人依法施政，于法有据，合理合法，请求法院驳回上诉人刘丰进的上诉请求。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。 本院认为，一、关于被上诉人是否具有认定违法建筑和进行强制拆除的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。据此，被上诉人作为本地镇级人民政府，对于相对人未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，具有认定违法建筑、责令限期改正或依法强制拆除的法定职权，故上诉人关于被上诉人不具有认定上诉人房屋系违法建筑职权的主张，不能成立。 二、被上诉人所作涉案强制拆除上诉人房屋行为的行政程序是否合法。本案中，2019年7月15日，上诉人在其未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自将其原位于大泽山镇××××层房屋推倒，重新建设了涉案三层砖混建筑物，各方对于上诉人建设涉案三层房屋未依法取得乡村建设规划许可证属于违法建设的事实并无异议，本案主要争议焦点在于被上诉人所作涉案强制拆除上诉人房屋行为的行政程序是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条仅赋予被上诉人依法强制拆除违法建筑的法定职权，而涉案房屋强制拆除仍属于行政强制执行行为范畴，需要遵循《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制执行的法定程序规定。被上诉人关于涉案房屋强制拆除行为属于行政强制措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定强制执行程序限制的主张，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条的规定，行政机关依法实施行政强制拆除行为，应当履行催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定、公告限期自行拆除、实施强制拆除等法定程序，但本案被上诉人仅在送达《责令限期拆除违法建筑通知书》后并未依法履行上述法定程序，即实施了被诉强制拆除行为，明显属于行政程序违法，但因该房屋强制拆除行为已不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，应当确认被上诉人行政程序违法，原审法院认定被上诉人程序正当合法属于法律理解和适用错误，本院予以指正。 三、上诉人要求被上诉人进行行政赔偿的请求能否成立。本案中，上诉人主要主张被上诉人拆除过程中应保留一层房屋，而三层房屋均予以拆除属行政执法过度，故应当予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”。据此，虽然被上诉人行政程序违法，但只有上诉人合法权益受到违法行政行为侵犯造成损害的，行政机关才依法承担行政赔偿责任；而且，上诉人原则上应当对其损害承担举证责任。本案中，上诉人建设的涉案三层房屋未依法取得乡村建设规划许可证属于违法建筑，故上诉人对包括一层房屋在内的涉案房屋整体并不存在合法权益，因此被上诉人拆除涉案房屋对上诉人合法权益本身不造成损害。而且上诉人涉案房屋属于还未投入使用的框架结构式建筑物，上诉人亦未提交证据证明其存在日常用品等合法财产受损的情形，而被上诉人实施强制拆除后将与建筑物可分性不强的部分建筑材料及物品保留在拆除现场，不存在扩大损失的情形，因此上诉人的赔偿请求不能成立。 综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283行初70号行政判决； 二、确认被上诉人平度市大泽山镇人民政府涉案强制拆除上诉人房屋的行为违法； 三、驳回上诉人刘丰进要求行政赔偿的诉讼请求。 一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人平度市大泽山镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二一年二月二十日 法官助理 管筱笛 书记员 赵洪峰 书记员  李 丹