江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终398号上诉人（原审被告）：赣州润豪混凝土有限公司，住所地：江西省赣州市南康区康唐公路西侧太窝乡元岭村。统一社会信用代码：91360782056407109B。法定代表人：肖光伟，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢添源，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：巫海明，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘罗秀，女，1949年12月12日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：蔡衍，江西泰康律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李华香，江西泰康律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：文香富，男，1968年7月28日生，汉族，四川省广汉市人，住江西省赣州市南康区。上诉人赣州润豪混凝土有限公司（以下简称润豪公司）因与被上诉人刘罗秀、文香富产品销售者责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人润豪公司的委托诉讼代理人谢添源，被上诉人刘罗秀的委托诉讼代理人蔡衍、李华香到庭参加诉讼，被上诉人文香富经本院传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人润豪公司的上诉请求：1.依法判决撤销赣州市南康区人民法院（2020）赣0703民初3163号民事判决第二项，改判上诉人不承担本案连带赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、本案不构成表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑标的物的交付方式与地点、运输车辆标识、商砼交付票据等作出综合分析判断。在本案中，首先，南康区太窝乡辖区范围内并不是只有上诉人一家供应混凝土的有资质企业，事实上，南康区太窝地区包括上诉人公司一起共有四家混凝土公司（1.康成混凝土公司，2.豪通混凝土公司，3.融冠混凝土公司，4.润豪混凝土公司），一审法院未经调查核实就草率认定太窝地区只有上诉人一家混凝土公司显属错误，从此细节可以看出这是不负责任的表现；其次，案外人鄢芳华虽然是上诉人公司的员工，但他并不是上诉人公司的法人代表，其仅仅是上诉人公司的一名副经理，其名片打印为总经理是其个人行为，并不是公司行为，名片并不具有法律效力，一审法院凭其名片上打印的职务认定其为公司总经理显属轻率，过于武断；第三，上诉人公司是一家专门从事生产、销售混凝土商砼的正规企业，并不是零星供应、随叫随送的企业，上诉人公司的每个客户都是要签订正式的书面商砼销售合同，严格按照合同约定来供应销售，从来都没有口头签约的订单，一审法院凭空认定不签订书面合同销售商砼符合本地行业交易习惯与客观事实不符；第四，上诉人公司运送商砼的罐车车身均涂有“润豪”字样，但本案被上诉人文香富供应商砼的罐车并没有上诉人公司的标识，而且被上诉人接收商砼时都有商砼送货单据，发货单据上交付混凝土明明写的是被上诉人文香富，并不是上诉人公司，也没有上诉人公司的工作人员签名，更重要的是被上诉人文香富供应给被上诉人的商砼并不是一次，而是连续多次供应，共供应了7批次混凝土，其应当知道，而且也应该注意到本案混凝土的供应方不是上诉人公司，因此，结合混凝土的交付方式、交付票据（发货单），被上诉人理应注意到本案混凝土并不是上诉人公司所供，而且从被上诉人的一审起诉状也可以分析看出，其一审并不是以表见代理为理由来追究上诉人公司的连带责任；第五，上诉人公司有正规的公司财务，公司销售混凝土的货款必须进公司的对公账户，并不存在进公司员工个人账户的情形，上诉人公司副经理鄢芳华无权将公司货款指示汇入私人账户，一审法院错误认定鄢芳华为上诉人公司的法人代表和总经理，进而错误认定其个人行为为公司行为显属错误；第六，从案外人鄢芳华与刘罗秀女儿邹晓玉的微信聊天记录可知，邹晓玉与鄢芳华是好朋友关系，而且邹晓玉是南康爱康科技公司的负责人，其文化及理论水平非常高，认知能力强，其是明知道本案混凝土的供应方不是上诉人公司，案外人鄢芳华是出于朋友好心帮忙，仅仅是充当了介绍人的角色。综上，上诉人认为，综合分析本案的事实经过和来龙去脉，本案并不构成表见代理，一审判决认定构成表见代理没有任何的事实和法律依据。二、案外人鄢芳华的行为系其个人行为，与上诉人公司无关。上诉人公司从未授权任何人与本案的被上诉人洽谈任何的混凝土销售业务，事后也从未追认过任何的销售行为，而且上诉人公司也从未收到过本案任何的混凝土货款，本案供应混凝土自始至终都与上诉人公司无关，本案鄢芳华的行为纯属其个人行为，与上诉人公司毫无关系，一审法院在毫无事实根据的情况下，强行认定本案销售行为系上诉人的公司行为显然与事实不符，应当予以改判纠正。三、本案不适用连带责任。上诉人公司并不是本案混凝土的供应方，不是合同相对人，根据合同相对性原则，本案与上诉人公司无关，而且上诉人公司在本案当中并不具有任何的过错，依法无需承担任何责任，本案不符合适用连带责任的任何情形，一审判决适用连带责任没有事实和法律依据。综上，为了维护上诉人公司的正当、合法权益，现特依法向二审法院提起上诉，恳请二审法院在全面查清案件事实后，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘罗秀答辩称，一、鄢芳华的行为在客观事实上代表了公司的行为，答辩人有理由相信其有合法代理权。暂且不论上诉人是否承认鄢芳华担任了公司总经理职务这一事实，现在，既然上诉人至少认可了鄢芳华是公司的副总经理，根据公司法有关规定，公司的法定代表人可以是董事长、执行董事或者经理，即便鄢芳华仅仅是公司的副总经理，其职务至少也属于公司的管理层，而且是高管。鄢芳华作为公司的一名高管，他的名片长期用于对外洽谈各类业务，公司不可能不知晓，但是没有阻止这种行为，客观上公司一定默认了鄢芳华以公司总经理的名义对外进行合同缔结等商业行为，所以，对于公司以外的人而言，完全有理由相信鄢芳华就是公司的总经理，并且公司也认可这一事实。退一步讲，即便鄢芳华不能作为公司的代表人，其行为也是一种职务代理行为。依据《民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。就上诉人公司以外的任何第三人而言，完全有理由相信鄢芳华就是上诉人公司的总经理，答辫人也完全可以相信鄢芳华作为公司的总经理，与答辩人洽谈供应混凝土事宜在其职权范围内，属于职务行为，属于职务代理，根据法律规定，职务代理需满足三个构成要件：一是代理人是法人的工作人员（这一事实各方已经没有异议）；二是代理人实施的必须是其职权范围内的事项（本案的合同标的完全属于鄢芳华职权范围内）；三是必须以该法人的名义实施民事法律行为（从微信聊天记录完全可以看出鄢芳华一直都是以公司名义）。这三个特征鄢芳华都符合，职务代理不同于一般的委托代理，其职务、职权本身就是委托授权的证明，与第三人交易时无须提交书面授权书，这个也符合所有行业的一般做法，因此，鄢芳华的行为也构成职务代理，职务代理的法律后果应该由上诉人公司承担。二、即使上诉人否认鄢芳华的代理行为，这种否认也只能限于认为鄢芳华超职权范围代理（因为鄢芳华基于其在公司的身份、职务，当然具有代表公司对外进行混凝土供应的职权），本案也构成表见代理，表见代理的法律后果由上诉人承担。职务代理行为如果超越职权范圈，并且在相对人善意的情况下，唯一的后果就是导致表见代理。上诉人关于表见代理制度概念的阐述答辩人表示赞同，一审法院综合本案诸多事实和证据认定本案属于表见代理符合上诉人所阐述的表见代理构成要件。答辩人之所以在一审起诉状中没有以表见代理的理由追究上诉人连带责任：是因为答辩人一直坚信鄢芳华就是上诉人的代理人，其能够代表公司，作为公司的合法代理人，而且这种“坚信”是善意且没有过失的。1.关于太窝乡辖区范围内是否有上诉人所列的其他三家混凝土资质企业的问题。经答辩人在国家企业信用公示系统中查询，三家企业都显示信息不存在，没有任何该企业的信息，因此，该三家企业至少未经合法登记，更谈不上所谓“有资质”。2.关于鄢芳华公司职务的问题。前述部分已经说明了上诉人对鄢芳华以总经理身份对外进行商业活动的事实，答辩人认为鄢芳华公司职务的问题是认定表见代理的关键，正是因为答辩人相信了鄢芳华对外以公司总经理的身份代表了公司，在送货过程中出现的诸如送货单据、运送商砼的罐车、货款进账等不甚合理的行为和现象就没有再表示怀疑，而且从聊天记录也可以证实答辩人在尚未发现供应的混凝土质量问题以前（2019年6月30日）一直认为是上诉人公司供应的混凝土，2019年7月1日才知道不是上诉人公司供应的混凝土。3.鄢芳华在与答辩人接触的其它相关行为进一步证实了其能够代表公司，答辩人善意并且无过失的相信鄢芳华具有代理权。从鄢芳华与答辩人一方的聊天记录可以看出鄢芳华一直是以公司的名义洽谈相关事宜。陈应辉为公司的员工，鄢芳华要求将货款转入陈应辉账户，而不是鄢芳华个人账户，该行为也比较符合一名公司领导的正常行为；答辩人刚发现供应的混凝土质量问题后，鄢芳华安排技术员到现场检测回弹、对答辩人房子做好监控，答辩人有理由相信，只有公司领导才能行使这种权力；当房子出现问题后，鄢芳华代表公司负责人参加了2019年12月4日就房屋质量问题的协商会议。4.邹晓玉作为爱康科技公司的负责人，文化及理论水平非常高固然没错，但是在没有发现问题之前，邹晓玉根本不知道混凝土的供应方不是公司供应这一事实；从双方聊天记录也可以证实。而且恰恰是因为鄢芳华的一系列行为都反映出其完全能够代表公司，所以邹晓玉才坚信其是与上诉人建立的合同关系。5.一审庭审过程中，文香富陈述其与上诉人一直都有合作关系，上诉人为了避免客户流失，经常要求文香富送货，鄢芳华也承认了这一事实。本案所涉及的房屋是农村自建房，不是房地产开发商建房，按照本地区及行业交易习惯，农村自建房屋一般都不会专门签订协议，涉及到的各类交易也不同于大公司那样正规，这是一般生活常识，所以上诉人关于交付方式、交付票据、对公账户等的辩解不成立，不能说明本案的交易行为与上诉人无关。三、不论鄢芳华的行为是否属于个人行为，上诉人都要承担连带责任。是否构成表见代理与上诉人是否追认过任何销售行为无关，与公司是否收到混凝土货款也没有关系。退一步讲，即便上诉人一直都没有认可鄢芳华的代理行为，也不影响本案表见代理的成立。表见代理本来就是一种无权代理行为，只要从外观上形式上让合同相对人相信行为人具有代理权就构成表见代理，至于上诉人公司内部到底赋予了鄢芳华什么职权与本案无关，表见代理保护的是善意相对人的合法权益，目的是维护市场交易的安全。从本案整个事实来看，答辩人在订立合同之初，希望并且认为合同相对人是上诉人赣州润豪混凝土有限公司，这一事实是不可否认的，在合同履行过程中，2019年7月1日双方的聊天记录来看，答辩人一方也认为自己是与上诉人公司建立的合同关系，上诉人一方高管的行为令答辩人相信并且认可与之建立合同关系的就是上诉人赣州润豪混凝土有限公司，因此，合同合法有效，现答辩人因合同产生了巨大损失，上诉人理应承担赔偿责任。此外，上诉人在一审庭审时竟然否认陈应辉是其公司人员，说根本不认识这个人，后来经答辩人提交医疗保障局有关证据证实了陈应辉确为其公司人员之后才承认该事实，说明上诉人就本案有关事实的态度是不诚实的，没有如实陈述有关事实，包括其在上诉状中所述的事实可能也有虚假成分，目的是为了故意逃避法律责任。虽然答辩人没有上诉，但是答辩人依然倾向于认定鄢芳华实为上诉人的代理人，上诉人对本案的合同关系是清楚的、认可的，履行合同出现问题后企图逃避责任才矢口否认。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人文香富未到庭，未答辩。刘罗秀向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同承担原告房屋的修复加固或拆除重建费用35万元；2.本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告及案外人邹裕祥取得使用集体土地建房用地申请许可（俗称建房批示），两家房屋面积、规格、样式一致，合作共建。原告女儿邹晓玉向润豪公司鄢芳华（其名片显示职务为公司总经理）口头订购建房用混凝土，要求强度等级为c25，双方未签订书面合同。期间，共供应了7批次的混凝土，从原告提供的预拌砼发货单显示，标注的强度等级为c25。2019年9月16日，鄢芳华与邹晓玉通过微信进行了结算，总货款为40427.36元，鄢芳华告知了收款账号为招行南康支行，收款人为陈应辉。2019年10月11日，在去掉零头27.36元后，原告通过中国银行（刘罗秀丈夫邹裕文的账户）向陈应辉转款40400元。本案混凝土实际供应方为文香富，但润豪公司事先并未告知原告方，太窝地区具有供应混凝土资质的公司只有润豪公司一家。上述事实，有建房用地申请表、发货单、聊天记录、银行转账回执、医保局关于鄢芳华、陈应辉书面证明、庭审陈述等为据，可以认定。2.2019年11月，原告发现混凝土存在质量问题，于11月24日委托赣州市中建建设工程质量检测有限公司抗压强度检测，所检测的11处部位，抗压强度均为不合格，对该检测报告，各方均不持异议。2019年12月4日，原告方，鄢芳华、文香富，及相关加固公司、设计公司、监理公司等进行了协商处理，形成了《会议纪要》，经协商，得出三种方案：1.房屋框架结构当砖混结构使用；2.一层梁、板进行置换；3.一层及以上拆除重建。并特别注明，“具体选用哪种方案，由老邹屋房主家确定”，加固公司提供加固方案和预算，文香富负责相关费用支出。因文香富未履行会议纪要，原告向一审法院提起诉讼，其请求为两被告共同承担原告房屋的修复加固或拆除重建费用35万元，诉讼中，经一审法院询问，原告明确选择方案三：一层及以上拆除重建，并就该方案所需费用申请司法鉴定，一审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具鉴定意见结论为拆除重建工程造价为386066.22元。上述事实，有《检测报告》《会议纪要》《鉴定意见》、当事人庭审陈述为据，可以认定。一审法院认为，本案是产品销售者责任纠纷，对供应的混凝土存在质量问题本身，各方当事人均无异议，可以确认。各方争议焦点在于：一、双方未签订书面合同，润豪公司工作人员行为是否代表公司，是否构成表见代理？是否要与实际供应方文香富共同承担赔偿责任？二、责任承担方式是加固维修还是拆除重建？费用如何确定？对第一个争议焦点，关于润豪公司工作人员行为是否构成表见代理问题，一审法院认为，原告是与润豪公司总经理鄢芳华口头达成订购混凝土协议，也是与其进行结算，货款也是转账支付至其指定工作人员陈应辉账户，出现质量问题后也是由其前来协商处理。首先，太窝地区具有供应混凝土资质的公司只有润豪公司一家，医保局关于鄢芳华、陈应辉书面证明可以证明二人系润豪公司员工，从名片看，俩人职务分别是总经理和业务员；其次，零星供应、随叫随送供应合同，采用口头约定，不签订书面合同符合本地及行业的交易习惯；第三，鄢芳华事先并未告知混凝土是由文香富供应，原告不认识文香富，在主观上也一直认为是润豪公司供应的混凝土。综上，鄢芳华、陈应辉的身份和行为构成表见代理，足于让原告认为是润豪公司与己方订立口头供应合同。润豪公司关于自己不是本案适格被告，从未与原告签订供销合同，也从未授权任何人与原告商谈混凝土商砼的供销事宜的抗辩理由，不能成立，一审法院不予采信。对第二个争议焦点，关于选择加固维修还是拆除重建，如何确定费用问题，2019年12月4日，各方经协商形成了一个《会议纪要》，原告方及鄢芳华、文香富等人均在纪要上签名，该纪要提出了包括拆除重建在内的三种方案，并明确了具体选择哪种方案，由原告方自己确定。诉讼过程中，原告方明确选择了拆除重建方案，符合各方在纪要中的约定，纪要赋予了原告的选择权。故对文香富方认为没有达到拆除重建的条件的抗辩理由不予采信。对拆除重建所需费用，经原告方申请，一审法院委托有关机构进行了司法鉴定，鉴定结论为拆除重建工程造价为386066.22元，该鉴定结论，程序合法，系专业意见，润豪公司及文香富委托诉讼代理人虽提出了异议，但均未提供证据予以反驳，故对该鉴定结论，一审法院予以采信。对因未履行合同，造成损失的，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，混凝土是一次性使用商品，无法修理、更换或退货，故原告要求被告承担拆除重建费用35万元，有事实和法律依据，且其主张金额低于鉴定结论意见，一审法院从其主张，予以支持。原告要求被告承担诉讼费、财产保全费的请求，属于一审法院决定事项，对在诉讼中因司法鉴定产生的费用的承担，也由一审法院决定。原告要求被告承担财产保全保险费的诉讼请求，因该费用系原告申请财产保全时为提供担保购买保险的支出，原告也可另行提供担保物，并非一定要购买保险，而且提供担保是原告必须履行的义务，非诉讼必要支出，应当由原告自己承担，对该请求，一审法院不予支持。本案中，文香富是混凝土的实际供应方，是合同的实际履行一方，应当对供应有质量问题的产品给对方造成的损失承担违约的赔偿责任，而润豪公司作为口头供应合同的签订方，未经原告同意，私下交由文香富供应，有违诚信，也导致出现违反合同约定的质量问题，应当承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告文香富赔偿原告刘罗秀房屋拆除重建损失350000元；二、由被告赣州润豪混凝土有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、履行期限：限被告于本判决生效之日起三十日内履行完毕（可将款项转入赣州市南康区人民法院账户15×××73，开户行：南康工商银行服装城支行）。四、驳回原告刘罗秀其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，财产保全费2270元，司法鉴定费13500元，合计22320元，由被告文香富、赣州润豪混凝土有限公司负担。本院二审期间，上诉人赣州润豪混凝土有限公司，被上诉人刘罗秀、文香富均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，（一）鄢芳华对外的名片是上诉人润豪公司总经理，客观上是公司副经理，系公司高管。货款是转账支付至上诉人公司工作人员陈应辉账户。发现质量问题后的会议纪要显示是润豪公司负责人鄢芳华。上诉人润豪公司是具有供应混凝土资质的公司。被上诉人刘罗秀方与鄢芳华的聊天记录显示：被上诉人：商混的配比不合理。鄢芳华：我会安排技术员到现场检测，后续要浇筑吗，如有只能从我公司发混凝土，这次是因为要借小泵车只有小站才有，他们又必须带混凝土才借泵车。我会安排技术员对房屋监控的。被上诉人：原来不是你公司的商混。鄢芳华：我们没有小泵车只能去和小站协调。后续再用只能从我们公司出料了。综上，双方的聊天记录及会议纪要显示，鄢芳华向被上诉人刘罗秀提供混凝土的行为是公司职务行为。从鄢芳华与陈应辉的身份、职务、行为过程已构成表见代理，足以让被上诉人刘罗秀认为是与上诉人润豪公司订立口头供应合同，因此，上诉人润豪公司与被上诉人刘罗秀形成买卖合同法律关系。（二）《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。第四十二条规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人刘罗秀购买的商品混凝土出现质量问题，并造成损失。被上诉人文香富是商品混凝土的生产者，依法应当承担赔偿责任。上诉人润豪公司是商品混凝土的销售者，未经被上诉人刘罗秀同意，交由文香富生产，存在过错，依法应当承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人赣州润豪混凝土有限公司的上诉请求没有法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人赣州润豪混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年二月十九日代理书记员  张警之代理书记员  罗 娇