广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书(2021)粤01执复69、70号复议申请人（异议人、申请执行人）：丘国源，男，1973年7月6日出生，汉族，住广州市越秀区。复议申请人（异议人、申请执行人）：刘岳兰，女，1974年3月28日出生，汉族，住广州市越秀区。被执行人（异议人）：广州市番禺南英房地产有限公司，住所地：广州市番禺区市桥街光明北路223号整幢（部位：503-1房）。法定代表人：李伟红，总经理。委托诉讼代理人:周石文，广东均桓律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴晓嘉，广东均桓律师事务所律师。复议申请人丘国源、刘岳兰不服广东省广州市番禺区人民法院（以下简称番禺法院）（2020）粤0113执异584、589号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。番禺法院执行申请执行人丘国源、刘岳兰与被执行人广州市番禺南英房地产有限公司（以下简称南英公司）商品房买卖合同纠纷一案[（2019）粤0113执恢1088号]中，异议人向番禺法院提出书面异议。异议人丘国源、刘岳兰称，请求撤销（2019）粤0113执恢1088号之三通知书。事实和理由：一、上述通知对异议人提出南英公司施工人员未到现场方案凭空想象，南英公司与广州帝邦建设工程有限公司（以下简称帝邦公司）无委托关系，施工方案没有审批流程，工期的问题等不予采纳，审查结果不合理不合法；南英公司之前一直委托没有建设主管部门认定资质且经营异常的顶雕公司，直至2020年8月26日才更换成帝邦公司，帝邦公司的技术人员从未到过现场，法院在证据不充分情况下，认定南英公司与帝邦公司存在委托关系与事实不服；帝邦公司提交的施工方案与之前顶雕公司的方案完全雷同，再次印证假合同关系；法院对施工公司认定是对法律文书的曲解，严重偏袒被执行人，法院对生效法律文书认定“十天”施工期限认定为南英公司开始履行义务的期限，违反法律规定；退一步讲，即使十天为履行义务开始期限，但判决书没有确定完成期限，可能造成施工迟延，异议人有家不能回；法院没有指出南英公司提出在施工开始前30天才确板后订货不合理性；法院采纳南英公司提出按照每天500元标准向异议人支付施工期间的住宿费未经评估，违反法律规定，损害异议人的利益；二、法院未对异议人提出的合法诉求进行审理，异议人针对（2019）粤0113执恢1088号之二通知书提出了施工方案的意见和要求，法院未对异议人提出的强制执行、迟延履行金、施工方案和保修问题等进行审查，明显有失公平。本案从恢复执行到现在超过一年三个月，南英公司一直没有执行意愿，鉴于其没有履行生效法律文书确定的义务，应对其采取强制措施。法院未对迟延履行金问题予以裁定，法院未对异议人提出的施工方案流程和工程保修的诉求进行审查，不合法律规定且无法正常保证施工。由于南英公司将对异议人的房子进行大的施工整改，工程完成后，水电、房屋渗漏等问题重新按合同计算保修年限及由于施工后造成左邻右舍的不限于漏水、天花脱落等争议由南英公司负责承担，法院应对此予以审查。综上，请求撤销（2019）粤0113执恢1088号之三《通知》，并依法对南英公司采取法定强制措施推动案件执行。异议人南英公司称，请求撤销（2019）粤0113执恢1088号之三《通知》中第4页的第一项、第四项内容。事实和理由：一、为房屋内大理石地板砖维修工作提供施工条件（如腾空房屋、拆除自行加装的客厅屏风柜等）是丘国源、刘岳兰的义务，但上述通知将该义务转嫁给异议人司，明显超出了生效判决的判项内容，缺乏相应依据；二、房屋的客厅屏风是丘国源、刘岳兰委托专业机构定制的，异议人司并非专业的木柜定制机构，明显不具备拆除、复原木柜的履行能力，通知让异议人司拆除复原客厅屏风柜，客观上不具备可执行性；三、通知在缺乏执行依据的情形下，强行修改异议人司发出的要约，要求异议人司支付直至房屋交付之日的住宿费并取消住宿费支付上限，显然缺乏相应的法律依据，应予撤销；四、事实上，在案涉判决生效之后，异议人司已多次发函要求丘国源、刘岳兰腾空房屋，配合维修工作，在遭到无理拒绝后，异议人司也向法院提出代履行方案，以维修费用的评估价代替行为履行等执行方案，但均遭到丘国源、刘岳兰的拒绝，由此可知，本案迟迟不能执结的原因在于丘国源、刘岳兰提出诸多生效判决之外的不合理要求，其拒绝配合维修工作的态度显而易见，恳请法院督促丘国源、刘岳兰积极配合维修工作，以便本案顺利结案。经审查查明，丘国源、刘岳兰诉南英公司商品房买卖合同纠纷一案，番禺法院于2015年3月17日作出（2015）穗番法石民初字第14号一审判决，判决:一、南英公司向丘国源、刘岳兰支付迟延交房的违约金20150元；二、南英公司于本判决发生法律效力之日起十日内按照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件六所约定的装饰、设备标准对广州市番禺区洛浦街沙溪大道380-400号（二期1栋2梯）1501房（以下简称：涉案房屋）进行修缮整改等内容。2015年6月17日，本院作出(2015)穗中法民五终字第3158号二审判决，驳回上诉，维持原判。2015年7月13日，根据丘国源、刘岳兰的申请，番禺法院立案执行上述判决，案号（2015）穗番法执字第4021号。2016年9月22日，番禺法院作出（2015）穗番法执字第4021号通知书，责令南英公司按照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件六所约定的装饰、设备标准对涉案房屋出现裂纹的大理石地板砖进行更换处理。南英公司对该通知提出执行异议，2017年3月31日，番禺法院裁定（2015）穗番法执字第4021号案中止执行。2017年11月20日，番禺法院作出（2017）粤0113执异79号执行裁定书，驳回南英公司的异议请求。南英公司不服，申请复议，2018年3月21日，本院作出（2018）粤01执复50号执行裁定书，驳回南英公司的复议申请，维持（2017）粤0113执异79号执行裁定。2018年5月25日，根据丘国源、刘岳兰的申请，番禺法院立案恢复执行，案号（2018）粤0113执恢395号。执行中，2018年9月15日，南英公司委托广州顶雕装饰工程有限公司出具《涉案房屋地面石材更换施工方案》，方案预计总工期34天，费用122165.72元。2018年10月7日，南英房地产公司向番禺法院申请，请求:1.请求准许南英公司委托广州顶雕装饰工程有限公司履行(2015)穗番法石民初字第14号民事判决确定的更换涉案房屋中有裂纹的大理石地板砖的行为义务；2.如丘国源、刘岳兰拒不配合广州顶雕装饰工程有限公司更换大理石地板砖的，请求法院指定代履行人，或由丘国源、刘岳兰代为履行前项所述行为义务，南英公司自愿承担有关履行费用，但以139165.72元为限。2018年12月6日，番禺法院向南英公司发出（2018）粤0113执恢395号通知，要求南英公司于收到本通知之日起十日内，聘请具有相应工程施工资质的施工单位更换涉案房屋的裂纹大理石地板砖，且由第三方监理单位对施工过程及工程质量进行监督、验收及保修，上述过程中产生的费用由南英公司自行承担。逾期未履行的，番禺法院按代为履行费用人民币60万元，对南英公司采取强制执行措施。南英公司不服上述通知，提起执行异议，2019年4月15日，番禺法院作出（2019）粤0113执异3号执行裁定书，裁定撤销（2018）粤0113执恢395号通知，按（2015）穗番法石民初字第14号民事判决书和(2015)穗中法民五终字第3158号民事判决书继续执行。丘国源、刘岳兰不服，申请复议，2019年7月4日，本院作出（2019）粤01执复382号执行裁定书，驳回丘国源、刘岳兰复议申请，维持番禺法院（2019）粤0113执异3号执行裁定。丘国源、刘岳兰向广东省高级人民法院申诉，2020年3月12日，广东省高级人民法院作出（2020）粤执监35号执行裁定书，驳回丘国源、刘岳兰的申诉请求。2019年9月10日，根据丘国源、刘岳兰的申请，番禺法院再次立案恢复执行，案号（2019）粤0113执恢1088号。原执行案和恢复执行案中，经番禺法院主持多次协商，丘国源、刘岳兰与南英公司均无法就施工方案、施工单位及相关后续问题达成一致意见，2020年5月21日，经番禺法院询问，南英公司同意委托由番禺法院摇珠确定的工程造价单位进行评估估价并出具施工方案，但丘国源、刘岳兰表示不同意。2020年8月26日，南英公司委托广州帝邦建设工程有限公司出具一份《涉案房屋地面石材更换施工方案》，并附相关资质证书，2020年9月7日南英公司提交《情况说明》，称其委托广州帝邦建设工程有限公司对涉案房屋按照生效法律文书进行修缮整改，如丘国源、刘岳兰同意上述施工方案并全程配合，南英公司同意按每天500元标准向丘国源、刘岳兰提供施工期间的住宿费，但最多不超过17000元等。2020年9月10日，丘国源、刘岳兰对南英公司提交的上述施工方案提出异议，不同意该施工方案。2020年9月11日，经番禺法院电话再次询问丘国源，其称认为工程造价评估会存在漏项，评估价格会低于实际价格，不同意番禺法院通过摇珠选定的方式委托工程造价评估单位对涉案房屋地面石材更换工程进行评估鉴定。2020年9月30日，番禺法院作出（2019）粤0113执恢1088号之三《通知》，对于上述施工方案、情况说明，结合双方当事人的意见，告知南英公司在收到本通知之日起十五天内，参照上述施工方案和情况说明对涉案房屋进行修缮整改，部分内容按以下修改执行：一、“施工方案”第一项第1点修改为由南英公司负责该点所述工作，丘国源、刘岳兰对上述工作在现场予以指引和协助。施工结束后，南英公司需负责将客厅柜子等按原状（包括品牌、外形等）予以复原。二、“施工方案”第一项第2点修改为由南英公司负责该点所述的保护工作。三、由南英公司聘请具有相应法定资质的第三方监理单位对施工工程进行监理，并在施工结束后对工程进行验收，验收合格后涉案房屋交付申请执行人。四、《情况说明》第二项内容修改为，由南英公司按每天人民币500元的标准向丘国源、刘岳兰提供施工期间的住宿费，总金额按施工工期实际天数计算，计至涉案房屋交付申请执行人之日止。丘国源、刘岳兰在南英公司履行本案义务期间应予以积极、必要的配合等。2020年10月，丘国源、刘岳兰和南英公司对上述通知均提出执行异议。经再次询问丘国源意见，2020年11月26日，丘国源提交一份《关于与南英公司纠纷一案具体诉求》，其中称“……在法院依法强制执行后被执行人还拒不履行法律义务的，同意法院按规定采用摇珠方式选取施工、监理单位报价及施工，申请执行人可优先根据其报价折现自行委托施工、监理单位施工。”另查明，2018年11月6日，南英公司向番禺法院交纳了保证金60万元。番禺法院认为，根据本案执行依据的生效判决书和（2015）穗番法执字第4021号通知书，南英公司应按照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件六所约定的装饰、设备标准对涉案房屋出现裂纹的大理石地板砖进行更换处理。但经过长达四年的执行，丘国源、刘岳兰与南英公司对于该行为履行的施工方案、施工单位及后续处理问题一直无法达成一致意见，经询问丘国源、刘岳兰又不同意委托工程造价评估机构进行评估鉴定代履行费用，在此情况下番禺法院作出（2019）粤0113执恢1088号之三《通知》，以确定本案行为履行义务的具体实施方案。但双方当事人均对上述通知提出执行异议，本案执行再次陷入僵局，一方面南英公司应当按照生效法律文书履行行为义务，另一方面南英公司的行为义务必须得到丘国源、刘岳兰的配合和协助才能得以履行。现丘国源、刘岳兰对于南英公司提出的施工方案和施工单位均提出异议，双方当事人对本案行为义务的具体施工方案和施工单位无法达成一致意见，造成实际上由南英公司直接履行不能的结果。在此情况下，本案转为执行代履行费用无疑更合理，更能维护当事人的合法权益，避免久执不结的情况。经再次询问丘国源、刘岳兰的意见，其表示同意采取评估鉴定代履行费用的方式继续执行，南英公司也曾向番禺法院表示同意以支付代履行费用的方式履行义务，故本案宜采取执行代履行费用的方式继续执行。而在双方当事人不能协商一致的情况下，（2019）粤0113执恢1088号之三《通知》无疑无法推进，如强制执行很有可能产生新的纠纷，故番禺法院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零三条、第五百零四条的规定，裁定撤销番禺法院于2020年9月30日作出的（2019）粤0113执恢1088号之三《通知》。复议申请人丘国源、刘岳兰不服番禺法院作出的（2020）粤0113执异584、589号执行裁定书，向本院申请复议，请求：依法撤销番禺法院作出的（2020）粤0113执异584、589号执行裁定书，发回重审。事实与理由：一、番禺法院未依法对复议申请人在执行异议中提出的异议请求进行裁定，审批程序不合法，理应发回一审法院重审。1.复议申请人在异议中提出的异议请求之一“依法对被申请人采取法定强制措施”，番禺法院未对其进行裁定，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：第（五）项原裁决、裁定遗漏诉讼请求的。番禺法院未对复议申请人异议请求进行审理，依法需发回重审。2.被执行人长达一年多未履行的前提下番禺法院未对其采取强制措施，严重侵害复议申请人的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（六）项的规定拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院可以对其主要负责人或者直接负责人员予以罚款、拘留。被执行人一直采用没有建设主管部门认可资质且经营异常的广州顶雕装饰工程有限公司及受到复议申请人异议后重新委托的帝邦公司在没到现场出施工方案等行为，足于证明被执行人毫无履行法定义务欲望、采取一切办法钻法律空子，蔽视国家法律。对于此行为，番禺法院竟然无动于衷，从未采取法定强制措施，严重侵害了复议申请人的合法利益，同时也是此案迟迟得不到推进的重要原因。因此，复议申请人提出的“依法对被申请人采取法定强制措施”的诉讼请求与被执行人提交的施工方案及(2019)粤0113执恢1088号之三的执行通知内容息息相关，番禺法院理应进行审理裁定。二、番禺法院过分强调将本案转换成代履行费用的方式继续执行，而未对复议申请人提出对(2019)粤0113执恢1088号之三的执行通知的异议所有的项目进行审查裁定，法院以“宜采用代履行费用为由”取代了复议申请人对执行异议的各项异议裁定，番禺法院以所谓的方案替代裁决，认定的事实不清，理应重审。1.被执行人应按生效文书履行法定义务、番禺法院应依法监督执行被执行人执行情况是法律赋予的神圣职责。番禺法院应该通过审理申请执行人和被执行人在方案中的争议点，通过审理裁定缩小双方争议，促使被执行人更好履行法定义务，而不是直接用代履行方案来代替双方争议，不合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四章第一百七十条第（三）项原判决、裁定认定的事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。2.关于代履行方案，复议申请人已多次同意在法院依法强制执行后被执行人还拒不履行法律义务的，同意法院按规定采用摇珠方式选取施工、监理单位报价及施工，复议申请人可优先根据其报价折现自行委托施工、监理单位施工。但番禺法院执行法官却以法院摇珠系统内没有相应的施工监理单位为由而没有采纳，同时复议申请人对第三方报价中套价方式有极大争议，再且，在双方争议是否需第三方监理、施工期间住宿费、延迟履行金赔付等问题上法院未进行裁定，在这种情况下转为代履行的方案更加不可能实现，因此，法院应当对复议申请人和被执行人提出的各项异议进行审查裁决，才能为以后被执行人执行法定义务或采用第三方代履方案扫除障碍，确实保障复议申请人的合法利益。3.另外，本案一审裁决中已否决了复议申请人提出的第三方代履行方案，裁定书完全抛开复议申请人对施工方案异议的审查再次提出代履行方案，与生效文件严重冲突。另外广东省最高人民法院(2016)粤民申45号裁定书已明确：“至于生效判决的执行问题，如南英公司未按生效判决履行义务，丘国源、刘岳兰可依法向人民法院申请强制执行……”，广东省最高人民法院已为执行问题提供了方向，但番禺法院至今并没有执行。本院经审查，本院确认执行异议裁定查明的事实。本院认为，关于复议申请人以执行异议裁定遗漏异议请求为由要求发回重审的问题。复议申请人在异议期间请求撤销（2019）粤0113执恢1088号之三通知，执行异议裁定已支持其请求，其所列的“依法对南英公司采取法定强制措施”的请求不属执行异议审查的范围，执行法院不予审查并无不当，复议申请人以遗漏异议请求为由要求发回重审理由不成立。况且，从案件事实看，双方对履行的方式、施工单位等存在争议，造成被执行人事实上履行不能，并非被执行人单方拒不履行生效判决确定的义务。关于复议申请人以代履行方式执行事实未查清要求发回重审，认为应摇珠确定施工、监理单位，优先按照报价委托施工、监理，需要对第三方监理，施工期间住宿费、延迟履行金赔付等进行裁决的问题。本案双方对（2019）粤0113执恢1088号之三通知有异议，主要审查该通知是否应当撤销。而关于执行裁定中对代履行的论述是撤销涉案执行通知的主要理由，鉴于本案的执行经过多方的协商，双方无法达成一致的意见，而被执行人履行生效判决确定的义务需要复议申请人的协助和配合，经过多次的协商，双方对履行的施工方案、单位等问题无法达成一致意见，执行法院认为宜采用代履行的方式亦无不妥。至于代履行具体如何履行，应由执行实施部门依据执行依据确定，故复议申请人提到的聘请第三方监理的问题应由执行法院根据执行依据具体确定是否属于被执行人履行判决时应负的义务，如非判决确定被执行人的义务而复议申请人坚持要求聘请的，则应由复议申请人自行承担监理费用，如属于判决确定被执行人的义务则应纳入代履行费用，但这一问题不属于本执行异议案件审查的范畴。关于施工期间住宿费、迟延履行金是否应当支付等问题，执行依据亦未涉及，亦非本案审查的范围，复议申请人应另循法律途径处理。关于复议申请人认为代履行方案与生效的广东省高级人民法院（2016）粤民申45号《民事裁定书》载明的“至于生效判决的执行问题，如南英公司未按生效判决履行义务，丘国源、刘岳兰可依法向人民法院申请强制执行”相矛盾的问题。代履行本身就是执行的一种方式，执行法院采用代履行的方式与广东省高级人民法院（2016）粤民申45号《民事裁定书》载明的该内容并无冲突，复议申请人的复议主张不成立，本院不予支持。综上所述，复议申请人丘国源、刘岳兰所提复议请求不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回丘国源、刘岳兰复议申请，维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113执异584、589号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  谢欣欣审判员  胡伟东审判员  黄 征二〇二一年二月二十六日书记员  宋兰兰梁献玲