四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川01民终3862号 上诉人（原审原告）：张旭东，男，1979年9月8日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：虎晓良，男，1962年7月23日出生，回族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路**。 法定代表人：向阳，总经理。 被上诉人（原审被告）：中国化学工程第七建设有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路**。 法定代表人：苏富强，董事长。 上诉人张旭东因与被上诉人虎晓良、泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州第七建筑公司）、中国化学工程第七建设有限公司（以下简称化学第七建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初7187号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了书面审理。 张旭东上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初7187号之一民事裁定，依法裁定成都市龙泉驿区人民法院对该案进行实体审理；二、本案一审、二审的诉讼费用由虎晓良、泸州第七建筑公司、化学第七建设公司承担。事实与理由：张旭东认为一审裁定程序不当。龙泉驿区“怡和新城”F2区10#、11#、12#、13#四栋高层工程系BT项目工程，因龙泉驿区的BT项目有较高的投资回报并回收投资有保障，竞争激烈，虎晓良从2008年起就开始为化学第七建设公司协调“怡和新城”F2区项目，2011年5月26日，虎晓良促成化学第七建设公司与龙泉驿区国有资产投资经营有限公司就“怡和新城”F2区项目签订了《投资建设（BT）合同》。因落实“怡和新城”F2区项目，虎晓良投入了大量时间和一定资金，化学第七建设公司与虎晓良商定“怡和新城”F2区10#、11#、12#、13#四栋高层由虎晓良承包施工。此后，虎晓良先借用江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）的资质进行施工至四楼主体，完成工程量的工程进度款约为1923万元，后因江苏建工未进入成都市政府施工单位目录不能进行招投标，虎晓良才决定更换施工单位，在更换资质过程中，2012年5月12日虎晓良拟改为借用泸州第七建筑公司资质，并于当日与泸州第七建筑公司签订《项目承包经营协议》。2012年7月15日虎晓良以泸州第七建筑公司的名义继续施工至2014年3月案涉工程完工。在“怡和新城”F2区10#、11#、12#、13#四栋高层工程的施工过程中，所有管理人员、人工、材料和机械都是虎晓良组织、购买和租赁的，前期垫资也是虎晓良投入或筹集的，虎晓良与泸州第七建筑公司完全是按照《项目承包经营协议》的约定履行的，因此，虎晓良是“怡和新城”F2区10#、11#、12#、13#四栋高层工程的实际施工人。历经4年8个多月侦查、审理的四川省泸州市中级人民法院（2019）川05刑终172号刑事判决书也确认《项目承包经营协议》系虎晓良与泸州第七建筑公司签订，虎晓良据此使用泸州第七建筑公司的资质对工程进行实际施工。虽然（2013）成民初字第2101号民事判决、（2014）川民终字第482号民事判决和（2015）民申字第1009号民事裁定认为《项目承包经营协议》为泸州第七建筑公司以及泸州第七建筑公司六分公司，但因前述判决和裁定均未提供虎晓良先借用江苏建工的资质进行施工的证据，未提供虎晓良投入或筹集前期垫资的证据，并对《聘用协议》《承诺书》以及泸州第七建筑公司及泸州第七建筑公司六分公司的自认进行了错误的认定，因此，（2013）成民初字第2101号民事判决、（2014）川民终字第482号民事判决和（2015）民申字第1009号民事裁定的认定都是错误的。一审裁定已明知上述事实，张旭东的诉请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，却未进行实体审理，属程序不当。 张旭东向一审法院起诉请求：1.虎晓良、泸州第七建筑公司向张旭东支付工程款339231元及利息（以339231元为计算基数，从2016年5月1日起至工程款付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.化学第七建设公司在欠付的工程价款范围内就第1项诉讼请求对张旭东承担连带责任。 一审法院经过审理认定事实：2012年，化学第七建设公司（发包人）与泸州第七建筑公司（承包人）签订了《成都龙泉安居工程BT项目怡和新城F2区高层建筑主体工程施工合同》。约定化学第七建设公司将怡和新城F2区10#楼、11#楼、12#楼、13#楼高层及地下停车库土建、装饰、水电、暖通工程发包给泸州第七建筑公司，承包方式为包工包料，合同暂定价为2亿元。 2013年11月25日，泸州市第七建筑工程公司第六分公司（原告）与泸州第七建筑公司（被告）、虎晓良（第三人）的建设工程合同纠纷案，本院作出（2013）成民初字第2101号民事判决：1.泸州第七建筑公司继续向泸州第七建筑公司六分公司履行《项目承包经营协议书》，停止向虎晓良账户支付工程款；2.泸州第七建筑公司向化学第七建设公司出具受托人为聂代明的委托文件，出具撤销对虎晓良委托的文件；3.驳回泸州第七建筑公司六分公司的其他诉讼请求。该判决“审理查明”部分载明：泸州第七建筑公司六分公司系泸州第七建筑公司下属的领取营业执照的分公司。2011年3月1日，泸州第七建筑公司六分公司与虎晓良签订《聘用协议》载明：兹有泸州第七建筑公司六分公司特聘用虎晓良同志为泸州市第七建筑工程公司六分公司常务副经理，主要负责拓展公司业务，聘用期从2011年3月1日至2017年2月28日。2012年5月12日，泸州第七建筑公司（甲方）与虎晓良（乙方）签订《项目承包经营协议》，约定乙方全权代表甲方与化学第七建设公司签订“龙泉驿区怡和新城F2区2标段安居工程”约10万平方米建筑工程施工总承包合同，甲方同意乙方以承包经营、独立核算、自负盈亏的方式自主营运该工程项目。2012年7月16日，泸州第七建筑公司与化学第七建设公司签订《成都龙泉安居工程BT项目怡和新城F2区高层建筑主体工程施工合同》，该合同载明承包人的现场负责人是虎晓良。该判决“本院认为部分”载明：1.案涉争点为“《项目承包经营协议》是在泸州第七建筑公司六分公司、泸州第七建筑公司之间成立，还是在虎晓良与泸州第七建筑公司之间成立”；2.依证据的优势原则，泸州第七建筑公司六分公司的证据证明了其为履行《项目承包经营协议》所进行的资金投入，进一步说明泸州第七建筑公司六分公司是《项目承包经营协议》一方当事人；3.《项目承包经营协议》是泸州第七建筑公司六分公司与泸州第七建筑公司之间的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，在泸州第七建筑公司六分公司已向泸州第七建筑公司书面发函解除虎晓良职务并要求停止向虎晓良支付工程款的情况下，泸州第七建筑公司应当按照《项目承包经营协议》的约定向泸州第七建筑公司六分公司履行相应义务。 虎晓良不服（2013）成民初字第2101号民事判决，提起上诉。四川省高级人民法院作出（2014）川民终字第482号民事判决：1.维持“泸州第七建筑公司继续向泸州第七建筑公司六分公司履行《项目承包经营协议》，停止向虎晓良账户支付工程款”；2.撤销“泸州第七建筑公司向化学第七建设公司出具受托人为聂代明的委托文件，出具撤销对虎晓良委托的文件”；3.驳回泸州第七建筑公司六分公司的其他诉讼请求。该判决“本院认为部分”，对“泸州第七建筑公司六分公司是否有权起诉泸州第七建筑公司”、“《项目承包经营协议》在哪两方之间成立”作为争点进行评判，并明确“基于虎晓良与泸州第七建筑公司六分公司之间存在聘用关系以及泸州第七建筑公司六分公司向泸州第七建筑公司作出的承诺，泸州第七建筑公司遂与虎晓良签订《项目承包经营协议》”。 虎晓良不服（2014）川民终字第482号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年6月16日作出（2015）民申字第1009号民事裁定：驳回虎晓良的再审申请。该裁定对“《项目承包经营协议》的合同当事人为泸州第七建筑公司与泸州第七建筑公司六分公司是否属于认定基本事实缺乏证据证明的情况”进行评析，并认定“虎晓良与泸州第七建筑公司签订《项目承包经营协议》发生于其受聘于泸州第七建筑公司六分公司工作期间，泸州第七建筑公司六分公司并向泸州第七建筑公司出具了《承诺书》，表明虎晓良系代表该分公司负责案涉项目相关事宜，所产生的一切经济纠纷由泸州第七建筑公司六分公司承担。且在《项目承包经营协议》签订前后、案涉项目实际组织施工过程中，泸州第七建筑公司六分公司通过其负责人聂代明实际向虎晓良支付部分款项，泸州第七建筑公司六分公司主张该款项系为案涉项目垫资支付。虎晓良虽然主张该款项支付与本案无关，系其与聂代明个人之间经济往来，但就其与聂代明之间存在其他经济关系，虎晓良未举证证明。综合上述《项目承包经营协议》签订和履行情况，二审判决认定该合同当事人为泸州第七建筑公司与泸州第七建筑公司六分公司，并无不当”。 四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控虎晓良犯职务侵占罪案，四川省泸州市中级人民法院作出（2019）川05刑终172号刑事判决：上诉人（原审被告人）虎晓良无罪。该判决认为：“在案证据能与《项目经营协议》相互印证，证实该协议系七建司（即泸州第七建筑公司）与虎晓良签订，虎晓良据此使用七建司提供的资质对工程进行实际施工”。该判决并从工程管理、利益分配、工程取得等角度进行分析。 一审法院认为，张旭东所提诉请基于“泸州第七建筑公司将案涉工程承包给虎晓良，虎晓良将相关工程分包给张旭东”，而对于虎晓良与案涉工程的法律关系，在（2013）成民初字第2101号民事判决和（2014）川民终字第482号民事判决中均作为庭审争点予以评判，在（2015）民申字第1009号民事裁定中对此问题也予以评析。上述事实争点，与案件诉讼请求是否能予以支持存在直接关联，因此其不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定所指的“事实”。基于上述原因，张旭东将（2019）川05刑终172《刑事判决书》作为证据提交，一审法院也不能将上述争点重新予以评判。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回张旭东的起诉。 本院认为，张旭东在一审中提交了落款主体为虎晓良和张旭东《泥工工程劳务承包合同》及《补充协议》等证据，虎晓良认可与张旭东签订合同的事实。因此，无论虎晓良在案涉工程中处于何种法律地位以及虎晓良与泸州第七建筑公司、泸州第七建筑公司六分公司三者之间的法律关系是否已在先前判决中予以确定，均不应当作为否定张旭东诉权的依据，张旭东的主张能否成立应当通过实体审理予以确认。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定驳回张旭东的起诉系适用法律错误，应予纠正。 综上所述，张旭东的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初7187号之一民事裁定； 二、本案指令成都市龙泉驿区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  田 笛 审 判 员  李 玲 审 判 员  夏 伟 二〇二一年二月二十四日 法官助理  许琳琳 书 记 员  罗 菲