四川省高县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1525民初1091号 原告：郭永柱，男，1972年5月30日出生，汉族，住四川省筠连县。 委托诉讼代理人：郭刚，四川方策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张莉，四川方策律师事务所律师。 被告：四川玉壶律师事务所，住所地四川省筠连县筠连镇华鑫江景苑A区六楼。现办公地点为四川省筠连县筠连镇丽都苑小区四楼。 负责人：胡光才，该所主任。 委托诉讼代理人：范秋宇，四川玉壶律师事务所律师。 被告：中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司，住所地成都市东御街57号13-30楼。 负责人：曾上游，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王绍澜，四川路石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向永刚，四川路石律师事务所律师。 原告郭永柱与被告四川玉壶律师事务所、中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司（以下简称：人保财险四川分公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭永柱及其诉讼代理人郭刚、张莉，被告四川玉壶律师事务所的负责人胡光才及其委托代理人范秋宇，人保财险四川分公司的委托诉讼代理人王绍澜、向永刚到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告郭永柱向本院提出的诉讼请求：1、请求依法判令被告四川玉壶律师事务所赔偿原告损失借款本金5,650,000元及利息5,381,891.77元（2015年10月前结算的欠息403,863元；从2015年10月起至2016年3月14日期间的欠息570,100元；从2016年3月15日起至还清本金为止以实欠的借款本金按月利率1.5%计算的利息至付清时止，至2020年7月14日）；2、请求依法判令被告四川玉壶律师事务所偿还原告诉讼费、保函费、保全费共计70,000元；3、请求依法判令四川玉壶律师事务所承担本案诉讼费及其他一切费用；4、请求依法判令人保财险四川分公司在保险责任范围内就前三项诉讼请求向原告承担赔偿责任。计：11,101,891.77元。 事实和理由：2016年3月4日，原告就其与四川省世成房地产开发有限公司（以下简称四川世成房地产公司）民间借贷纠纷一案，委托四川玉壶律师事务所于当天签订《委托代理合同》。合同约定：一、四川玉壶律师事务所接受原告的委托，指派刘某彬律师为原告的委托代理人；二、四川玉壶律师事务所律师的代理权限由原告出具书面《授权委托书》确定，《授权委托书》为本合同的附件；三、在签订合同时原告先支付四川玉壶律师事务所律师服务费捌万元，该案争议款到案后原告按所得赔偿的12%支付四川玉壶律师事务所律师服务费（已付捌万不包括在百分之十二以内）；四、因办理本案产生的鉴定费、翻译费、资料费、查档费等其他必须开支的费用，由原告自行承担；五、本合同有效期限自本合同签订起至本案争议款到位终结止（含非诉讼、一审诉讼、执行、申请再审阶段，具体代理阶段以选定的为准）；六、双方发生争议，应当友好协商解决，协商不成，任何一方均有权向合同签订地人民法院起诉。《委托代理合同》签订后，原告向四川玉壶律师事务所律师刘某彬出具了《授权委托书》，确定四川玉壶律师事务所律师刘某彬的代理权限为特别授权，且原告特别强调因借款金额巨大，要求四川玉壶律师事务所指派律师刘某彬起诉同时一定要向筠连县人民法院申请财产保全。随后，应刘某彬律师的要求，原告于2016年3月8日向四川玉壶律师事务所律师刘某彬个人账户转账支付了100,000元，于2016年3月9日向四川玉壶律师事务所律师刘某彬个人账户转账支付了50,000元，其中律师费80,000元、诉讼费、保函费及保全费70,000元，上述费用原告至今未收到四川玉壶律师事务所出具的律师代理费增值税普通发票。2016年3月7日，四川玉壶律师事务所指派律师刘某彬制作了《民事起诉状》和《财产保全申请书》，交由原告签字确认，于第二天向四川省筠连县人民法院提起诉讼。2016年3月15日，原告向中国人民财产保险股份有限公司四川分公司投保了诉讼保全，中国人民财产保险股份有限公司四川分公司向原告出具了诉讼保全责任保险发票。2016年4月22日，在四川省筠连县人民法院主持下，原告与四川世成房地产公司达成了调解协议，四川省筠连县人民法院作出了（2016）川1527民初326号《民事调解书》，确认四川世成房地产公司欠原告本金5,650,000元及利息（2015年10月前结算的欠息403,863元；从2015年10月起至2016年3月14日期间的欠息570,100元；从2016年3月15日起至还清本金为止以实欠的借款本金按月利1.5%计算的利息至付清时止），四川世成房地产公司在2017年7月30日前还清。因四川世成房地产公司并未履行该调解书确定的还款义务，原告向四川省筠连县人民法院申请强制执行，但四川世成房地产公司无可供执行财产。原告后经调查发现，刘某彬律师于2016年3月8日和9日收了原告的律师费、保全费和保险公司的保函费用，却根本没有为原告向筠连县人民法院申请财产保全手续。四川世成房地产公司“定水盛景”项目在2016年3月8日至2016年4月22日名下有280几套房产，但被告玉壶律师未依法为原告进行任何查封保全，导致原告的债权不能实现。现因被告玉壶律师事务所的刘某彬律师未依法履行《委托代理合同》中的代理义务，且违法代理，并私人收取原告保全费和保函费用后，未替原告向法院申请财产保全，导致四川世成房地产公司在第一笔债务履行期前一次性转移资产，且因先行查封的债权人在执行财产分配中具有优先权，故原告债权无法得到实现，给原告造成了巨大损失。被告人保财险四川分公司作为被告的投保公司，依法应在保险责任范围优先向原告履行赔付义务。 被告四川玉壶律师事务所辩称：一、被答辩人诉答辩人一案，是因有偿的委托合同履行争议而提起的诉讼，被答辩人诉讼权利的法律依据是《中华人民共和国合同法》第406条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。根据该法条内容，受托人赔偿委托人损失必须具备几个条件：第一、受托人办理委托事务存在过错；第二、因受托人的过错造成了委托人损失。简言之，受托人有过错、委托人有损失，且过错与损失之间存在必然的因果关系，受托人承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定及“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，本案中，被答辩人作为原告应当举证证明答辩人在履行受托事务中存在过错和被答辩人有损失发生的证据。答辩人查阅本案卷宗，被答辩人无相应的证据证明其诉讼主张。被答辩人的诉讼请求应当依法驳回。 二、答辩人指派刘某彬律师在代理被答辩人起诉世成房地产公司民间借贷纠纷案中，积极履行了代理义务，无过错。被答辩人与答辩人于2016年3月4日签订《委托代理合同》，答辩人指派刘某彬律师为被答辩人的委托诉讼代理人，于2016年3月7日和8日为被答辩人制作了财产保全申请书和民事起诉状，经被答辩人确认后，刘某彬律师陪同被答辩人到筠连县人民法院立案窗口递交了财产保全申请书和民事起诉状及其他诉讼资料。2016年3月14日，筠连县人民法院受理该案，刘某彬律师代被答辩人办理诉讼立案手续、代交诉讼费。因递交了财产保全申请，筠连县人民法院要求提供相应的财产担保或者保函担保，刘某彬律师又代被答辩人向保险公司投保诉讼保函、代交保险费。案件开庭审理时，刘某彬律师出庭代理诉讼、参与民事调解并签署、领取相关民事法律文书。当四川世成房地产公司未按生效法律文书履行义务后，刘某彬律师于2016年10月19日接受被答辩人的授权委托，立即为被答辩人制作了强制执行申请书，于次日获得了筠连县人民法院的执行立案。在执行过程中，刘某彬律师积极履行代理义务，通过筠连县人民法院以被答辩人申请执行一案查封了四川世成房地产公司房屋76套，查封财产的市场价值4,560万元左右。此外，因被答辩人申请执行四川世成房地产公司一案查封的财产中，有13个案外人提出了执行异议申请，刘某彬律师在案外人执行异议申请审查程序中，参与了执行异议审查程序的代理，筠连县人民法院驳回了13个案外人的执行异议申请。上述事实，有充分的证据可证实。充分证明答辩人指派的刘某彬律师尽职尽责地履行了《委托代理合同》约定的义务，没有任何过错。无论被答辩人是否有损失，答辩人都不应当承担赔偿责任。 三、刘某彬律师在办理被答辩人的委托事务中，被答辩人无任何损失。首先，刘某彬律师代理被答辩人起诉四川世成房地产公司一案，经筠连县人民法院主持调解，双方达成了调解协议，被答辩人亲自在调解笔录中签字、捺印。筠连县人民法院的（2016）川1527民初326号《民事调解书》，确认了被答辩人债权。其次，当四川世成房地产公司未按照（2016）川1527民初326号民事调解书履行义务后，刘某彬律师根据被答辩人的委托，及时向筠连县人民法院申请强制执行，筠连县人民法院因被答辩人申请执行四川世成房地产公司一案，查封了四川世成房地产公司房屋76套，市场价值4,560万元左右，被答辩人起诉四川世成房地产公司民间借贷纠纷一案，不存在无可供执行的财产。此外，从筠连县人民法院的13份生效裁定书内容中，可以看出，筠连县人民法院在执行四川世成房地产公司案件中，四川世成房地产公司开发建设的“定水盛景”楼盘全部房屋（含门面住宅共计313套）及地下-1层停车位均被查封。被答辩人诉称的四川世成房地产公司一次性转移资产，不符合客观事实。被答辩人诉称的财产损失根本不存在。 四、根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”之规定，刘某彬律师代被答辩人交纳的诉讼费29,189元、交纳的保函费用35,000元，是处理委托事务的费用，依法应当由委托人（被答辩人）承担，应当在被答辩人预付给刘某彬律师的70,000元费用中扣减，余下的5,811元预付费用，应当由刘某彬律师退还。该5,811元应退款，在被答辩人向宜宾市司法局投诉刘某彬律师一案中，宜宾市司法局已于2020年9月22日作出了宜司罚决字第3号行政处罚决定书，责令刘某彬律师退回被答辩人5,811元。2020年9月30日，刘某彬律师通过微信转款5,811元给被答辩人，被答辩人拒收。在本案中，被答辩人要求答辩人退还其预付给刘某彬律师的处理委托事务的费用70,000元，于法无据，理由不成立，依法不应当支持。综上所述，答辩人认为，被答辩人的诉讼请求无相应的证据支持，其诉讼理由不成立，恳请人民法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。 被告人保财险四川分公司辩称：同意被告四川玉壶律师事务所答辩意见的第1、2、3、4点；另外，1、原告未授权或委托四川玉壶律师事务所申请财产保全，因此，四川玉壶律师事务所没有过错，2、原告签字确认的保全申请书载明并要求保全的财产系四川世成房地产公司开发的定水盛景项目靠腾川路1楼商铺3号至20号，但是查明的事实，以及原告在筠连县法院调查的证据均显示，定水盛景预售许可证取得时间是2016年5月11日，原告在2016年3月7日所述的商铺并没有取得预售许可，不能确认产权明细，保全对象不明，这应当是法院在当时没有保全的一个原因，3、四川玉壶律师事务所在2016年代原告申请强制执行，并查封了世成房地产公司的76套房屋的价值超过4000万，足额覆盖了原告的债权，并且该76套房屋以及定水盛景的其他房屋目前都属于原告债务人四川世成房地产公司的财产，从原告查封76套房屋发生的有关案外人员申请执行异议全部被人民法院驳回，即原告的债权有充足的财产予以保障。4、（2016）川1527执556号裁定书以及各方都提交的房管部门调查复制的房屋信息记载表，均为第一顺位，即首查封。5、原告并没有损失发生，目前筠连县法院尚未就查封的76套房屋进行处置，是因为房屋所在的定水盛景项目没有办理竣工验收，无法进行拍卖处置，在该项目取得竣工验收完整的手续后，人民法院即可启动，则原告的债权能充分实现。6、无论四川玉壶律师事务所是否具有过错，本案均不在保险责任范围内，庭前原告与人保财险提交的2016年5月的四川律协与人保财险省公司签订的《四川省律师职业责任保险合同》，根据原告陈述、保险合同以及附件的规定，本案原告的索赔不符合保险责任范围的约定及不符合条款规定的委托人在保险期内的首次索赔，以及被保险人应当在保险期内向保险公司索赔。保险期是2016年6月1日至2017年5月31日，原告的索赔时间是2020年7月，并且被保险人未在保险期内提出过索赔。因此原告的索赔不属于保险合同约定的保险责任范围，原告的诉讼请求不符合法律规定，与事实不符合，应当驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告郭永柱提供了下列证据证明其主张：第一组原告身份证复印件、二被告工商登记信息；第二组《委托代理合同》、《授权委托书》；第三组《财产保全申请书》、四川省农村信用社业务凭证、中国农业银行回单、发票、保单保函；第四组《民事调解书》、《执行裁定书》；第五组不动产查档证明和土地使用权证明；第六组筠连县人民法院协助执行通知书，（2019）川1527执931号之二和76套房屋信息记载表；第七组宜宾市司法局行政处罚结果告知函和宜宾市司法局的一个回复；第八组三个判例，（2017）桂民终413号、（2019）皖01执复60号、（2017）粤01民终1145号；第九组2016年度四川省律师职业保险合同；第十组统计表（系原告律师自行统计被告查封房屋的抵押、查封情况）。被告玉壶律师事务所针对自己的反驳意见出示下列证据证明其主张：第一组被告执业许可证、负责人身份证复印件及法定人身份证复印件；第二组《委托代理合同》、一审《委托代理合同》、一审财产保全申请书、民事财产保全申请书、诉讼费发票、保单、保单保函；第三组（2016）川1527民初326号案件的《民事审判庭审笔录》、《民事调解书》各1份；第四组《强制执行申请书》、执行程序《授权委托书》、受理执行案件通知书各1份；第五组（2016）川1527执556号执行裁定书3份、协助执行通知书2份、送达回证1份；第六组案外人执行异议裁定书13份；第七组宜司罚决字（2020）第2号行政处罚决定书、微信转款记录截屏。被告人保财险四川分公司针对自己的反驳意见出示以下证据证明其主张：第一组筠连县住房城乡建设和城镇管理局出具的《证明》；第二组筠连县自然资源和规划局提供的“定水盛景”所在土地使用权抵押权明细；第三组（2016）川1527执556号系列执行裁定文书；第四组（2018）川1527执异13-25号《执行裁定书》；第五组房屋信息记载表；第六组保险合同。 以上证据经庭前证据交换及庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月14日，四川世成房地产公司将其开发的筠连县“定水盛景”商品房项目建设工程与四川省百和建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》及《定水盛景工程总包补充合同》，总工期为18个月，开工日期为2015年3月30日，竣工验收日期为2016年9月30日。 四川世成房地产公司在开发过程中需要资金周转，从2015年3月6日起先后四次向原告郭永柱共计借款5,650,000元，双方约定借款月利率为2.5%，利息按月支付。2015年10月，经双方结算，四川世成房地产公司就上述借款差欠郭永柱的利息向郭永柱出具了收款凭证四份，金额分别为111,700元、119,925元、149,738元、22,500元，共计403,863元，双方约定该四笔款项均由利息转为本金，月利率为3%，利息按月支付。之后，双方对还款事宜协商未果。 2016年3月4日，原告郭永柱（作为甲方）与四川玉壶律师事务所（作为乙方）签订了（2016）民代字第42号《委托代理合同》约定的主要内容为：“甲方因与四川世成房地产公司民间借贷纠纷一案，委托乙方律师担任其代理人。一、乙方接受甲方的委托，指派刘某彬律师为原告郭永柱的委托代理人；……；八、乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，乙方应当通过其所投保的执业保险机构向甲方承担赔偿责任。赔偿范围以保险机构赔偿为限。不属保险机构理赔范围或超出保险机构理赔数额之处的部分，乙方以本合同约定的律师服务费为限承担赔偿责任。九、乙方律师的代理权限由甲方出具书面《授权委托书》确定，《授权委托书》为本合同的附件；十、…，在签订合同时甲方先支付乙方律师服务费捌万元，该案争议款到案后甲方按所得赔偿的12%支付乙方律师服务费（已付捌万包括在12%以内）；因办理本案产生的鉴定费、翻译费、资料费、查档费等其他必须开支的费用，由甲方自行承担。……；十二、本合同有效期限自本合同签订起至本案争议款到位终结止（含非诉讼、一审诉讼、执行、申请再审阶段，具体代理阶段以选定的为准）；……”。 2016年3月7日，刘某彬代原告制作了《财产保全申请书》载明：请求查封被申请人四川世成房地产公司修建的位于筠连县××镇××小区××路××楼商铺××号。同日，原告郭永柱向刘某彬律师出具《授权委托书》该委托书载明：委托权限：刘某彬律师的代理权限为特别授权，即①②③④⑤⑥⑦⑧⑨（①有权代为提起诉讼；②有权代为承认／放弃／变更诉讼请求；③有权代为提起反诉；④有权代为进行答辩；⑤有权代为领取执行款物；⑥有权代为提起上诉；⑦有权代为申请强制执行；⑧有权代为领取执行款物；⑨有权代为签收有关法律文书）。委托期限，自本授权委托书签署之日起至本案一审终结止（非诉讼、一审、二审、执行等）。 2016年3月8日，四川玉壶律师事务所的刘某彬律师代原告制作了《民事起诉状》并经原告签字予以确认；2016年3月8-9日，原告郭永柱先后两次向刘某彬律师的个人账户转账支付共计150,000元（其中80,000元属律师代理费，其余70,000元代原告预交诉讼费、保函费及保全费）。 2016年3月14日，原告及刘某彬律师向筠连县人民法院递交了《民事起诉状》及（2016）函字第59号《出庭公函》四川玉壶律师事务所根据原告的委托指派刘某彬出庭担任代理人。同日，筠连县人民法院以（2016）川1527民初326号立案受理该案；刘某彬代原告郭永柱交纳了案件受理费29,189元。 2016年3月15日，刘某彬律师代原告郭永柱向中国平安财产保险股份有限公司申请了诉讼保全责任保险，并向该保险公司支付了保费35,000元；同日，中国平安财产保险股份有限公司向郭永柱出具了《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》载明：保险金额为7,000,000元，保险期间为自法院受理被保险人（保全申请人）财产保全申请之日起生效至案件解除保全措施之日止失效。 2016年4月21日，四川省筠连县人民法院适用简易程序开庭审理了原告郭永柱诉四川世成房地产公司民间借贷纠纷一案，庭审中，原告郭永柱及刘某彬与被告四川世成房地产公司自愿达成如下协议：一、被告四川世成房地产公司欠原告郭永柱借款本金5,650,000元及利息（2015年10月前结算的欠息为403,863元，2015年10月至2016年3月14日期间的欠息为570,100元，自2016年3月15日起以实欠的借款本金按月利率1.5%计算至还清借款本金之日止），该款被告定于2016年8月30日前偿还本金250,000元及2015年10月前的欠息403,863元，于2017年1月30日前偿还本金1,800,000元，于2017年4月30日前偿还本金1,800,000元，余欠本金1,800,000元及利息于2017年7月30日前还清；二、如被告四川世成房地产公司未按约履行上述款项中的任何一笔，原告郭永柱有权自被告逾期之日起就上述所有款项申请强制执行；由四川世成房地产公司负担案件受理费29,189元。该调解协议由原告郭永柱及刘某彬签名确认。 2016年5月11日，四川世成房地产公司取得了其开发建设的“定水盛景”商品房的《商品房预售许可证》【（2016）房预售证第02号】该许可证载明预售总建筑面积50049.81平方米，共310套（其中：住宅282套，商业28套）该预售备注为：截止至5月20日，仅限50套住房预售，用于土地出让金缴纳；截止至2016年7月18日，定水盛景土地出让金全部缴纳，手续齐全，同意全部正常预售。 （2016）川1527民初326号《民事调解书》生效后，四川世成房地产公司未履行该调解书确定的付款义务。 2016年10月19日，原告郭永柱向刘某彬律师出具《授权委托书》委托四川玉壶律师事务所的律师刘某彬作为执行代理人，对刘某彬律师的代理权限为特别授权即⑤⑦⑧⑨（①有权代为承认/放弃/变更诉讼请求；②有权代为提起诉讼；③有权代为提起反诉；④有权代为进行答辩；⑤有权代为和解或调解；⑥有权代为提起上诉；⑦有权代为申请强制执行；⑧有权代为领取执行款物；⑨有权代为签收有关法律文书）。委托期限，自本授权委托书签署之日起至本案执行终结止（非诉讼、一审、二审、执行等）。同日，刘某彬律师代原告郭永柱制作了《强制执行申请书》并向四川省筠连县人民法院申请了强制执行。 2016年10月20日，四川省筠连县人民法院以（2016）川1527执556号《受理执行案件通知书》立案受理了原告郭永柱的执行申请。同日，四川省筠连县人民法院向四川世成房地产公司发出了（2016）川1527执556号《执行通知书》责令该公司履行义务。 2016年12月11日，四川省筠连县人民法院以被执行人未履行义务，执行中暂未查询到被执行人四川世成房地产公司的可供执行财产线索，申请执行人郭永柱同意对本案终结本次执行程序，作出（2016）川1527执556号《执行裁定书》终结本次执行程序。 2016年12月16日，四川省筠连县人民法院作出（2016）川1527执556号《执行裁定书》预查封被执行人四川世成房地产公司建设的坐落于四川省筠连县××镇××街“定水盛景”1单元5-1、9-2、11-2、11-4、12-2、11-4、12-2、12-3、15-2、18-3、19-2、20-2；2单元3-3、8-3、10-1、16-1、16-2、16-3、17-2、25-1；3单元6-4、13-4、15-3、19-3、22-3房屋共计25套，查封期限为2年。 2017年1月4日，四川省筠连县人民法院作出（2016）川1527执556号《执行裁定书》查封被执行人四川世成房地产公司开发建设的坐落于四川省筠连县××镇××街“定水盛景”的房屋其中1单元1-3-1、1-3-2、1-5-2、1-5-4、1-6-1、1-7-2、1-7-3、1-8-3、1-9-1、1-9-3、1-10-3、1-11-3、1-13-3、1-13-4、1-14-1、1-14-3、1-14-4、1-15-4、1-16-2、1-17-3、1-19-1、1-21-1、1-25-3、1-25-4、1-26-2；2单元2-3-1、2-5-1、2-5-2、2-7-1、2-7-2、2-8-2、2-11-3、2-21-2、2-23-1、2-28-1；3单元3-3-4、3-6-2、3-7-2、3-7-3、3-10-1、3-11-3、3-15-4、3-16-4、3-18-1、3-19-1、3-20-2、3-21-2、3-22-1、3-23-2、3-27-1、3-28-1房屋共计51套。查封期限为三年。 2019年12月18日，筠连县人民法院作出了（2016）川1527执556号之二《执行裁定书》续查封被执行人四川世成房地产公司开发的“定水盛景”的76套房屋，查封期限为三年。 2020年9月22日，宜宾市司法局作出宜司罚决字（2020）第3号《行政处罚决定书》经查明：刘文贵于2012年至2018年5月23日在四川玉壶律师事务所任主任，胡光才任执行主任并负责律所主要工作，2018年5月23日至今四川玉壶律师事务所由胡光才任主任并负责律所全面工作。2018年6月前四川玉壶律师事务所对本所律师实行挂靠……，放任刘某彬律师私自收取律师服务费，其行为违反了《律师事务所管理办法》第四十条…，《律师法》第五十条第一款第（八）项…、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十条第（二）项……。玉壶律师事务所现任主任胡光才、原任主任刘文贵在任职期间未有效行使监督管理职责，未发现和纠正刘某彬的违法行为违反《律师事务所管理办法》第五十四条第一款关于“律师事务所的负责人负责对律师事务所的业务活动和内部事务进行管理，对外代表律师事务所，依法承担对律师事务所违法行为的管理责任”的规定，由于胡光才系2018年5月23日后任律所主任负责全面工作，刘文贵任主任期间，未负责律所的主要工作，二人在本案中均能积极配合调查，故在处罚时综合予以考虑。根据《律师法》第五十条第一款第（八）项和第二款、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十三条、第三十九条、第四十一条第一款的规定：一、给予四川玉壶律师事务所停业整顿两个月的行政处罚；二、给予胡光才罚款5000元、刘文贵罚款5000元的行政处罚。 另查明，2016年5月30日，四川省律师协会与人保财险四川分公司签订了《四川省律师职业责任保险合同》载明的主要内容为：“一、投保人：四川省律师协会。二、被保险人：委托四川省律师协会投保的各律师事务所。具体以保险人和投保人共同确认的被保险人名册为准。三、律师职业责任保险：1、保险责任：（1）被保险人在本保险单明细表中列明的追溯期或保险期限内，在中华人民共和国境内（港、澳、台地区除外）从事诉讼或非诉讼律师业务时，由于疏忽或过失造成委托人的经济损失，并在本保险期限内由委托人首次向被保险人提出索赔申请，依法应由被保险人承担经济赔偿责任的，保险人负责赔偿。（本保险责任范围不包括律师从事的“破产管理人”业务）。（2）事先经保险人书面同意的诉讼费用，保险人负责赔偿。（3）发生保险责任事故后，被保险人为缩小、或减少对委托人遭受经济损失的赔偿责任所支付的必要的、合理的费用，保险人负责赔偿。2、责任免除：（一）下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（1）被保险人的故意行为或非职业行为；（2）战争、敌对行为、军事行动、武装冲突、罢工、骚乱、暴乱、盗窃、抢劫；（3）政府有关当局的没收、征用；（4）核反应、核子辐射和放射性污染；（5）地震、雷击、暴雨、洪水等自然灾害；（6）火灾、爆炸。（二）……。3、保险赔偿限额：每次赔偿限额200万元；每个律师事务所累计赔偿限额2200万元；全市累计赔偿限额5000万元；免赔额每次事故损失额的10%，最高不超过10万元。4、保险费……。5、保险期限：12个月即2016年6月1日至2017年5月31日；追溯期为36个月，从2013年6月1日起至2016年5月31日。该保险合同的附件：（1）人保《律师职业责任保险条款》…（4）被保险人人员名单。《2016年度四川省律师职业责任保险人员名单》共126页，第112页的第28行即为被保险人四川玉壶律师事务所刘某彬律师。” 再查明，四川世成房地产公司系多个案件的被执行人，筠连县人民法院先后对四川世成房地产公司开发建设的“定水盛景”楼盘的全部住房及商业用房进行了预查封，共实际查封住房313套和商业用房，以及地下-1层、-2层的车库。同时，四川世成房地产公司作为借款人或担保人在“定水盛景”楼盘修建前用其享有的位于筠连镇城南新区的土地使用权土地使用权证号：筠国用〔2014〕第5号、筠国用〔2014〕第6号、筠国用〔2014〕第979号、筠国用（2014）第××7号、筠国用〔2013〕第162号为自己或他人向四川筠连农村商业银行股份有限公司借款作抵押担保，并办理了抵押登记手续，之后，世成房地产公司在上述土地上修建“定水盛景”商品房。因借款人未偿还债务，四川筠连农村商业银行股份有限公司经诉讼后向筠连县人民法院申请执行，要求对上述抵押物进行折价或变卖、拍卖后的价款在约定的范围内享有优先受偿权。 截止2020年9月29日，四川世成房地产公司开发的“定水盛景”（筠连县涌泉街188号）房地产项目尚未办理竣工验收相关事宜。 本案争议的焦点是：一、原告郭永柱与被告玉壶律师事务所之间签订的委托合同的事项内是否包含了诉讼保全；二、该案在诉讼中未进行财产保全，被告玉壶律师事务所是否有过错；三、被告玉壶律师事务所是否给原告郭永柱造成损失以及造成的损失程度；四、原告请求依法判令被告玉壶律师事务所返还原告诉讼费、保函费、保全费共计70000元是否应当支持；五、原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效。现评述如下： 针对焦点一、原告认为其与被告玉壶律师事务所签订的《委托代理合同》中委托被告玉壶律事务所作为其与原告郭永柱与四川世成房地产公司民间借贷案件的代理人，代理期限到该案争议款到案之日止。之后，原告向被告玉壶律师事务所的刘某彬律师出具特别授权的《授权委托书》中未明确载明刘某彬律师的代理行为包含代为申请财产保全；但其作为特别授权代理人，代原告郭永柱申请财产保全属于特别授权中的法定义务；被告玉壶律师事务所认为，双方签订的委托合同中没有约定要求被告代为申请财产保全，其后原告向被告出具的授权委托书中也未授权被告代为申请财产保全，因此被告代原告制作保全申请及代收保全费、代缴保函费的行为应当作为无偿帮工行为。本院认为，原、被告双方签订的《委托代理合同》中对代理权限由授权委托书确定并作为该委托合同的附件；之后，被告向筠连县人民法院（2016）川1527民初326号案件中提供的《授权委托书》中载明原告对刘某彬律师授权范围为“特别授权”并选择了委托书中载明的1-9项全部选项，虽然该事项中没有申请财产保全的选项；但在委托代理合同履行过程中，原、被告双方对申请保全事项进行口头约定，该口头约定明确要求刘某彬律师代原告申请诉讼财产保全，被告指派的刘某彬律师按照口头约定预收原告郭永柱支付的保全费、申请保全责任险需要支出的保险费并制作了《财产保全申请书》，取得了《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》，履行了部分义务。故原告郭永柱与被告玉壶律师事务所之间签订的委托合同包含由被告玉壶律师事务所代为申请诉讼保全的义务。 针对焦点二、原告郭永柱认为，原告郭永柱举证证明了其与被告玉壶律师事务所签订《委托代理合同》以及对刘某彬律师特别授权；之后，原告郭永柱于2016年3月8-9日先、后两次向被告玉壶律师事务所的刘某彬律师的个人账户转账支付80,000元律师代理费和70,000元（代原告预交诉讼费、保函费及保全费），但被告四川玉壶律师事务所未提供人民法院作出的保全裁定，故被告玉壶律师事务所没有完成财产保全义务且存在过错。 被告玉壶律师事务所认为其于2016年3月7日制作了《财产保全申请书》；之后刘某彬律师于2016年3月15日代原告郭永柱向中国平安财产保险股份有限公司申请了诉讼保全责任保险并支付了保费35,000元，同日取得了《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》未得到原告的委托属无偿帮工行为，不存在过错，不应当承担过错责任。 本院认为，被告玉壶律师事务所未提供相应证据证明刘某彬律师将其制作的《财产保全申请书》、《平安诉讼财产保全责任保险保单》及《保单保函》已经递交筠连县人民法院，也无证据证明筠连人民法院收到上列文书，更未提供人民法院是否受理原告的保全申请的证据。因此，被告四川玉壶律师事务所的抗辩，证据不足，应当承担举证不能的法律后果，故被告玉壶律师事务所未代原告郭永柱申请诉讼财产保全的行为存在过错，应当承担过错责任。 针对焦点三、原告主张其损失应当以筠连县人民法院作出的（2016）川1527民初326号《民事调解书》所确认的内容“世成公司欠郭永柱本金5,650,000元及利息……”为依据；被告提出该案仍处于执行过程中且已经查封四川世成房地产公司财产价值为4000多万元，能够满足原告的债权，因此原告没有损失。经查，四川世成房地产公司开发建设的“定水盛景”楼盘全部房屋仍处于筠连县人民法院查封状态且该建设工程至今未竣工验收，郭永柱申请的涉本案财产的执行尚未完毕；被告玉壶律师事务所未申请诉讼财产保全的过错行为，致使原告郭永柱财产受到损失尚不能确定，且原告郭永柱也未提供其他证据证明其损失程度，属证据不足，对其主张，本院不予支持。原告可在四川省世成房地产公司名下的财产全部执行完毕后，对其未受偿部分另行主张权利。 针对焦点四、原告认为被告玉壶律师事务所未依法履行委托代理职责导致该案未进行诉讼保全，因此应由被告玉壶律师事务所返还保函费、保全费的诉求，符合合同约定和法律规定。但原告要求被告玉壶律师事务所返还诉讼费的要求，因该诉讼费已经由被告玉壶律师事务所的刘某彬律师代原告郭永柱进行交纳且在筠连县人民法院作出的（2016）川1527民初326号《民事调解书》已经确定该笔费用由四川省世成房地产公司承担。为此，被告玉壶律师事务所应当返还原告40,811元（70,000元-29,189元）。 针对焦点五、被告玉壶律师事务所认为原告主张明显超过诉讼时效，其民事权利依法不应当保护，其诉讼请求依法不应当支持。原告郭永柱认为其与被告玉壶律师事务所于2016年3月4日签订《委托代理合同》，合同第五条约定该合同有效期限自本合同签订起至本案争议款到位终结止，（2016）川1527民初326号《民事调解书》确定由四川省世成房地产公司承担返还原告郭永柱的款项，该案仍处于执行中，原告郭永柱至今未获得争议款项，诉讼时效未超过。对被告玉壶律师提出原告的诉讼时效已经超过的抗辩，不符合法律规定，本院不予支持。 本院认为，依法成立的合同，受国家法律保护。本案中，原告郭永柱与被告玉壶律师事务所经协商签订的《委托合同》及口头协议系双方当事人真实意思表示，属合法、有效的民事行为，本院予以支持。原告郭永柱将其与世成房地产公司之间的民间借贷纠纷委托被告玉壶律师事务所的刘某彬律师作为其特别授权代理人向人民法院提起诉讼并申请财产保全，之后原告按照委托合同的约定先行向刘某彬律师支付了律师服务费80,000元，履行了合同义务；故本案的委托合同属于有偿合同，按照民法典规定有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。为此，原告郭永柱要求被告玉壶律师事务所承担赔偿责任的诉求，符合法律规定，依法应予以支持。本案中因原告郭永柱保全的世成房地产公司的财产尚未执行完毕，其损失尚无法确定，其也未提供合法有效的证据证明其具体损失，属证据不足，故原告应自行承担举证不能的责任，对原告的该项损失诉求，本院不予支持；其可待世成房地产公司的财产执行完毕后对其未清偿的部分，另行主张权利。对于原告要求被告人保财险四川公司以2,200万元为限承担赔偿责任的诉求，由于原告郭永柱的损失不能确定，且保险公司与四川省律师协会签订的《四川省律师职业责任保险合同》属另一法律关系,不宜在本案中一并处理，可待损失确定后，另行主张权利。对于原告要求被告玉壶律师事务所返还原告已经支付的诉讼费、保函费、保全费共计70,000元的诉求，因诉讼费已由生效法律文书予以确认；为此，被告玉壶律师事务所应当返还原告40,811元（70,000元-29,189元）。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民法典》第一百三十五条、第一百三十六条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第九百一十九条、第九百二十九条之规定判决如下： 一、由被告四川玉壶律师事务所返还原告郭永柱已付的保函费、保全费40,811元。 二、驳回原告郭永柱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费88,411元，由被告四川玉壶律师事务所负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长 徐志华 审 判 员 许 叶 审 判 员 张晓华 二〇二一年二月九日 法官助理 范 围 书 记 员 严 夏 附相关法条： 《中华人民共和国民法典》 第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。 第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 第九百一十九条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第九百二十条委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。 第九百二十九条有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。