河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终122号 上诉人（原审被告）：张慧新，男，1973年4月24日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：罗普亮，张家口经济开发区辰宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王志臣，男，1969年6月28日出生，汉族，住河北省沽源县。 委托诉讼代理人：王慧贤，河北环都律师事务所律师。 上诉人张慧新因与被上诉人王志臣建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张慧新上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或者发回重审；2、—、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审审判程序不符合我国民事诉讼法的规定。被上诉人在一审法院起诉上诉人立案的时间是2019年2月22日，而本案开庭是在17个月之后的2020年7月28日下午3时，而且适用的是简易程序，按照我国民事诉讼法的相关规定，简易程序审理期限为三个月，期间也没有依法裁定延期审理，该案超过了审判期限，且审理程序不合法。从实体法方面讲，一审法院判决，认定事实不清，适用法律不当。上诉人一审答辩中主张，被上诉人在上诉人完成了大部分恒温库彩钢钢构安装工程后，在没有通知上诉人的情况下，却把剩余工程发包给了他人施工，由于上诉人的违约行为造成上诉人已和长林彩钢公司签订的彩钢钢构材料购销合同无法履行，损失定金30000元，并向法庭提交了相关证据，而一审判决中以“该定金经本院与供货方庭下核实，是否抵顶货款、退货、或者定金不退，对方已经记不清楚，但至今没有回复”为由，没有支持上诉人的主张。 另外，上诉人还主张已经完成被上诉人恒温库施工工程量的价款也在25万元之多，不认可被上诉人单方提交给法庭的“北京华东庆典建筑有限公司出具的《恒温库房工程结算报告》”，并以书面形式提出该“结算报告”明细中工程及工程材料存在缺项、漏项及工费较低的材料和施工图纸，上诉人再三请求法庭委托有资质的审计机构就上诉人已经完成的恒温库工程予以造价审计评估，遗憾的是，一审法院没有支持上诉人的答辩诉求，片面地采信支持了被上诉人提交的不公平、不公正和不科学的“结算报告”，作出了让人难以信服的判决。综上，恳请二审法院支持上诉人的诉求。 王志臣答辩称，张慧新的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王志臣向一审法院起诉请求：请求张慧新返还王志臣多支付的工程款43310.91元并承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明，2014年3月15日，以第三人于志强为甲方，张慧新为乙方签订了一份恒温库主体施工协议，协议第八条、第九条约定：“恒温库总造价为34万，协议签订后，甲方向乙方先行支付定金25万元。”，2014年3月18日，王志臣通过银行转账的方式向张慧新转账35万元，其中预付工程定金款25万元，另外10万元是通过张慧新转给第三人，对此，张慧新当庭表示认可。双方之争，王志臣称，张慧新施工期间因没有防火材料中途停工，王志臣更换施工队接手施工，张慧新前期施工完成工程量不足25万元，差额部分要求退还。张慧新称，有材料定金损失，撤离工地设备运费损失，加已经给他10000元，已经超额，要求赔偿损失。双方发生争议后，曾委托工程造价进行司法鉴定，因张慧新（施工方）未能提供相关施工资料申请被退回。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、王志臣的诉讼主体是否适格；2、张慧新与张家口市长林彩钢钢构有限公司签订的《彩钢购销合同》与本案的恒温库施工是否具有关联性及王志臣是否应当承担定金损失；3、张慧新实际施工量及《恒温库房工程结算报告》的法律效力。 针对第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，本案王志臣虽不是恒温库施工协议的签署主体，但张慧新在签署施工协议时已经明确知悉恒温库的所有人系王志臣，并且随后由王志臣将施工定金25万元直接转账至张慧新。而第三人于志强仅仅是王志臣委托签署协议的人，并不实际履行合同约定的权利和义务。因此，王志臣与本案具有直接的利害关系，作为本案原告完全适格。 针对第二个争议焦点，经庭审查明及庭下向张家口市长林彩钢钢构有限公司核实情况，2014年4月13日张慧新与张家口市长林彩钢钢构有限公司签署了《彩钢购销合同》，约定张慧新向张家口市长林彩钢钢构有限公司采购恒温库内板、100型复合板（8公斤）、150型复合板（10公斤），合同价款共计77500元，并于当日向张家口市长林彩钢钢构有限公司交纳了3万元定金，但该定金经法院与供货方庭下核实，是否抵顶货款、退货、或者定金不退，对方已经记不清楚，但至今没有回复。《彩钢购销合同》中的“产品明细”与恒温库施工协议上所记载的“主体材料”内容相一致，且《彩钢购销合同》的签订时间正处在施工协议签订后一个月内，符合一般的工程原料采购习惯，因此，张慧新与张家口市长林彩钢钢构有限公司之间签订《彩钢购销合同》的主要目的为了完成恒温库主体工程的施工。对其主张的因王志臣无故解除合同而造成张慧新的3万元定金损失，因事隔多年，张慧新至今提出，且王志臣并不认可，第三人以及张家口市长林彩钢钢构有限公司均未证明3万元定金损失是否属实，故对其该项主张不予支持。 另外，根据庭审及双方举证、质证情况，张慧新自称王志臣在没有通知的情况下私自将剩余工程承包给其他人施工，但其并没有提供相应的证据加以辅证，事实是双方当时只是对已完成的工程造价发生争议，故对其该辩驳意见，不予采纳。 针对第三个争议焦点，结合庭审情况来看，王志臣提供了由北京华东庆典建筑有限公司出具的《恒温库房工程结算报告》，经法院审查，该份《恒温库房工程结算报告》形式合法，内容详实，符合证据的一般形式，因此，对《恒温库房工程结算报告》予以采纳。张慧新当庭提出希望对恒温库工程的实际施工量进行重新审计核算，但张慧新自述，其既无施工原料采购的原始单据，也无现场施工的用料汇总、费用开支记录、施工日志、监理日志、建筑设计图纸，重新核算鉴定评估，增加评估费，尤其是之前施工的大棚曾被大风刮倒，现已经过重新修复加固，新旧不好区分。况且，张慧新未留存、提供相关施工文件材料，委托工程造价司法鉴定被退回。作为施工方保存相关资料、提供工程造价预决算资料，属其最基本的责任义务。所以，重新司法鉴定难度较大，而且成本较高。而张慧新自己空口无凭，又不认可甲方委托相关资质部门以及有第三人在场见证，作出的《恒温库房工程结算报告》，故对张慧新的请求法庭依法委托具有资质的审计造价部门机构对已经完成恒温库工程建设的工程量进行审计核算，其要求不予支持。 综上所述，王志臣、张慧新之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，张慧新先期收取工程款后，应按照实际完成的工程量造价计价。在合同履行过程中，各方应遵循诚实信用原则，在合同解除后，也应妥善解决双方之间的权利义务纠纷。张慧新无相关建筑专业资质个体工队，包建工程，已违反建筑法相关规定。王志臣将工程包与无建筑施工资质的个体施工，委托第三人代签的协议，内容简单、主要条款缺失，高度、平米、规格及违约责任等均无约定，无设计图纸，双方均有过错，张慧新应当按照已完成的工程量造价取费。双方因此发生争议，张慧新作为施工方应当提供有效证据，或者委托工程建设专业机构的第三方作出评估，证明自己已完成的工程量造价，但张慧新始终未提供该方面证据，又不认可王志臣委托第三方作出的《恒温库房工程结算报告》，其驳辩理由不能成立。故依据第三方出具的工程结算报告，张慧新应对多收取的部分予以退还。但考虑到张慧新主张的进场施工、中途撤离，必定产生设备运输费用、清理施工场地费用以及其他相关零星小额费用，也是实情，酌情给予适当减让10000元退款。因本案经调解无效，遂判决，张慧新于本判决生效之日起十日内一次性返还王志臣工程款33310.91元。 本院二审期间，上诉人提供证据1、张家口市长林彩钢钢构有限公司出具的证明，证明上诉人交纳3万元定金，因没有提货该定金没有退还；2、自制的工程量明细；3、自制的工程量遗漏清单;4、自制的工程量明细总价。对上诉人提供的上诉证据，被上诉人均不认可。 其他查明的事实与一审无异。 本院认为，本案争议的焦点，一是一审审理程序是否违法；二是上诉人是否应当返还工程款。本案在审理过程中，进行了管辖异议的审理，又委托鉴定部门进行鉴定等应当扣除审限的程序，故上诉人认为一审审理程序违法的主张不能成立。本案案涉工程发生于2014年3月，双方签订的协议，内容简单、主要条款缺失，高度、平米、规格及违约责任等均无约定，上诉人在撤场时与被上诉人也没有交接清单、工程量的认定、工程款数额的确定等书面材料，上诉人也没有向法院提供其施工的相关材料，且被上诉人王志臣委托第三方作出了《恒温库房工程结算报告》，上诉人虽不认可此报告，但既无相关证据推翻此报告，一审中又未提供鉴定所需要的材料而不能鉴定，一审法院依据第三方作出的《恒温库房工程结算报告》认定工程款的数额并无不当，上诉人对已经完成恒温库工程建设的工程量进行鉴定的请求无法支持。上诉人二审中提供的张家口市长林彩钢钢构有限公司出具的证明，证明上诉人交纳3万元定金，因没有提货该定金没有退还的证据，因该证明材料无经办人签名，形式欠缺，被上诉人不予认可。该证明内容一审法院也进行了调查，张家口市长林彩钢钢构有限公司并未答复，且该3万元的定金并不是工程款，故上诉人的此项主张不予支持。上诉人主张工程款292660元，又有3万元的定金损失，但其至被上诉人起诉前不仅没有主张，还返还被上诉人1万元，故一审法院判决上诉人张慧新一次性返还被上诉人王志臣工程款33310.91元并无不当。综上所述，上诉人张慧新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费884.0元由上诉人张慧新承担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二一年二月二十二日 书记员  徐忠媛