关于中信银行股份有限公司西安分行与西飞集团 陕西省高级人民法院 行 政 判 决书 （2020）陕行终272号 上诉人（原审原告）：王广建，男，1966年7月17日出生，汉族，住陕西省兴平市。上诉人（原审被告）：兴平市人民政府。住所地：陕西省兴平市县。法定代表人：贺建权，该市市长。委托诉讼代理人：赵磊，兴平市司法局工作人员。委托诉讼代理人：胡智国，兴平市148法律服务所法律工作者。上诉人王广建诉上诉人兴平市人民政府（以下简称兴平市政府）未按约定履行《安置协议书》《拆迁协议书》及继续履行一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院(2019)陕04行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人王广建，上诉人兴平市政府的委托诉讼代理人赵磊、胡智国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年5月29日，兴平市西吴街道办事处（以下简称西吴街办）根据兴平市委、市政府2013年4月下发的《关于咸阳市XX园土地征收及房屋拆迁的通知》，与原告王广建签订了《拆迁协议书》和《安置协议书》。《拆迁协议书》约定房屋拆迁补偿费及附着物补偿费为415200元、过渡费43200元、搬家费1200元，以上共计459600元；同时约定，根据搬迁时间的不同每户有5000元、10000元、15000元不等的奖励费。《安置协议书》确定原告王广建家安置人口暂定为6人，安置方式根据《咸阳市XX园规划区集体土地房屋征收改造补偿安置办法》确定，该协议第七条约定“XX村XX村搬迁上楼时参照最新标准实施执行。”协议签订后，原告领取了协议约定的过渡费、搬家费、10000元奖励费，以及房屋拆迁奖励款82000元，后原告的房屋被拆除。被告于2013年7月12日在中国农业银行为原告户分别存储了90000元、90000元、20000元、95200元共计295200元的存款单4张。XX街XX房《通知》，通知原告于2016年10月20日在新兴纺织花园小区进行拆迁安置户选房，但原告一直未选房。2016年12月6日兴平市政府向西吴街办发出兴政函[2016]74号《关于XX园马村区域改造项目征迁补偿安置实施方案>的函》（以下简称74号《补偿安置方案》），2017年7月18日兴平市人民政府办公室向各镇政府及派出机构等发出兴政办发[2017]42号《关于印发XX园集体土地房屋征迁补偿安置暂行办法>的通知》（以下简称42号《补偿安置办法》），原告所在的XX村XX村拆迁时依据该函和通知中确定的安置补偿标准进行。2018年1月16日原告因要求被告继续履行本案所涉协议，向被告邮寄送达了催告书。2018年5月11日，原告以西吴街办为被告向兴平市人民法院提起诉讼，请求确认西吴街办拒不按照合同约定完全承担履行义务的行为违法并承担违约责任，最终兴平市人民法院以西吴街办不是该案适格被告为由，作出了驳回了原告起诉的裁定，原审法院二审维持了该裁定。原审法院认为：行政协议案件主要是对行政协议的订立、履行、变更、终止发生纠纷提起的诉讼。公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。本案应参照民事法律规范适用诉讼时效的规定。被告在审理中放弃关于原告起诉超过诉讼时效的主张，故就原告是否超过诉讼时效一节不再论述。关于本案是否重复起诉的问题，（2017）陕04行终88号案件中，原告所诉被告为西吴街办，诉讼请求为确认拆迁安置协议无效，而本案中被告为兴平市政府，诉讼请求为履行拆迁安置协议，前诉和后诉的当事人与诉讼请求均不相同，故本案不构成重复起诉，被告该项主张不能成立，不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款规定：“在没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”西吴街办是兴平市政府的派出机构，其与原告签订协议的行为属于受兴平市政府的委托，该协议系行政协议，签订协议的后果由兴平市政府承担，故兴平市政府是本案适格被告。原告与西吴街办签订的《拆迁协议书》和《安置协议书》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该协议合法、有效，双方当事人应依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，按照协议的约定全面履行自己的义务。关于《拆迁协议书》中约定的过渡费、搬家费及每户10000元的拆迁奖励款原告已经领取，双方对此没有争议。至于该协议中的415200元的房屋拆迁补偿款及附着物补偿款，被告在2013年12月份已经为原告在银行存储了295200元，视为该部分义务已经履行，原告请求支付该部分款项的损失并没有依据，不予支持。被告尚有120000元拆迁补偿款及附着物补偿款未向原告支付，其应继续向原告支付。由于该补偿款系对原告房屋及附着物的补偿，被告应于拆除原告房屋时及时给付，协议中也约定在拆除房屋当日一次性结清，被告在协议签订后就拆除了原告的房屋且未按时支付剩余款项，违反协议约定，应承担相应的赔偿责任。故原告主张从2013年5月31日起计算损失的理由成立，被告应支付原告相应的利息以弥补对原告造成的损失。《中华人民共和国合同法》第六十二条（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”双方当事人在协议中没有约定履行期限，被告根据《安置协议书》的约定对原告进行房屋安置，原告未按照被告通知选房且其拒绝选房的理由不成立，其损失应由原告自行承担，原告所主张的该项迟延交付的损失不予支持，但双方应当继续按照协议约定交付房屋。关于原告按照套内面积交付安置用房主张，协议中并没有约定，既没有法律规定也不符合当地交易习惯，对此不予支持。原告与西吴街办签订的《安置协议书》约定“XX村XX村搬迁上楼时参照最新标准实施执行”，被告在XX村XX村XX号XX号《补偿安置办法》确定的安置补偿标准进行，该标准高于对原告的安置补偿标准。原告所诉协议虽然签订于2013年，但被告实际交付房屋在2016年10月，此后短短的时间内被告就制定了新的拆迁补偿标准并在马村大部分村民拆迁时执行该标准，考虑到原告所在区XX村拆迁补偿标准的平衡性与公平性，对原告应该按照新标准，即《咸阳市XX园马村区域改造项目征迁补偿安置实施方案》和《咸阳市XX园集体土地房屋征迁补偿安置暂行办法》对原告进行安置补偿。原告房屋及附着物测量登记表显示，其房屋总面积为569.62平方米，按照《咸阳市XX园马村区域改造项目征迁补偿安置实施方案》第二十条第1项规定的“合法宅基地上被拆迁房屋建筑面积小于400㎡（400㎡）的，被征迁人每人补助费4.2万元；存在加建等情形的，补助相应减少，每增加200㎡的建筑面积，被征迁人每人补助费减少0.2万元，以此类推。”的规定，原告每人应得人口安置补助费40000元。原告被拆迁的房屋有二层，符合《咸阳市XX园集体土地房屋征迁补偿安置暂行办法》第十九条第二款规定的奖励条件，其主张未加建扩建奖励金7万元的请求，予以支持。对被告迟延支付人口安置补助费及未加建扩建奖励金的损失，应从原告催告期满的合理期限起计算利息作为对原告损失的赔偿。综上，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第六十九条的规定，判决一、兴平市政府于本案判决生效之日起三十日内支付王广建房屋拆迁补偿费及附着物补偿费120000元及利息（利息以120000为基数，自2013年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并交付原告295200元的农业银行存单。二、兴平市政府于本案判决生效之日起三十日内支付王广建人口安置补助费240000元、未加建扩建奖励金70000元及利息（利息以240000元和70000元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、兴平市政府于本判决生效后三十日内按照与王广建签订的《安置协议书》约定向原告交付安置房屋。四、驳回王广建其他诉讼请求。案件受理费50元，由兴平市政府承担。上诉人王广建上诉称：（一）兴平市政府拒绝履行协议约定的给付义务，违反《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，对其财产违法扣押、占有的侵权行为应视为未履约行为。2013年5月31日，兴平市政府对其房屋实施了拆除，并于当日支付了过渡费、搬家费、奖励费以及宅基地以外耕地内建筑物、构筑物的补偿费，但对宅基地内房屋及地面附着物补偿没有履行。其多次向兴平市政府催告索要房屋即地面附着物补偿费，2013年7月上旬，兴平市政府要求按照其家庭人数扣除每人2万元，只向其履行扣除后剩余部分拆迁补偿费用。2013年7月至2016年10月，兴平市政府以其不答应扣除补偿费为由，拒绝向其支付拆迁补偿费。其提交的《协议履行催告书》的邮寄单及送达回证，可以证明兴平市政府在接到催告后，以上述理由拒绝向其履行拆迁补偿费的事实客观存在。2013年7月12日，兴平市政府在其不知情的情况下，将其部分拆迁补偿费进行存储，存储后也没有向其告知。在2017年5月9日兴平市人民法院审理案件时，其才知道兴平市政府将部分拆迁费存储的事实。2018年元月，其向兴平市政府的委托实施机关送达履行催告，但仍被拒绝。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第十条规定，兴平市政府应当对其履行行为进行举证。兴平市政府虽然将其部分拆迁费进行了存储，但没有提交证据证明已经向其通知、告知领取存单的事实。据此，兴平市政府并未履行补偿费给付义务。兴平市非法扣押、占有其存单，严重侵犯了其对合法财产依法享用的所有权、使用权、收益权和处分权，违反《物权法》第三十九条的规定，应当确认违法。存款利益不足以弥补兴平市政府的侵权行为对其造成的损失，依据《合同法》第一百一十三条的规定，兴平市政府应当对协议履行中对其造成的损失进行赔偿。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，应当以民间借贷24%的年息以未支付的补偿款为基数计息。（二）原审法院判决兴平市政府按照人民银行贷款利率计算扣除补偿费损失，减免兴平市政府履行义务没有法律依据，依法应予撤销。《拆迁协议书》中已经明确约定一次性支付全部拆迁补偿费，兴平市政府扣除其拆迁补偿费的行为违反协议约定，对此应承担法律责任。并且，兴平市政府提交的选房通知，可以证明兴平市政府以房屋预付款名义扣除其补偿费，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条的规定，兴平市政府主张已经通知其领取补偿费的理由不能成立，应依法确认兴平市政府扣除时承诺扣除款按照12%的年息计息属实。（三）兴平市政府与其签订的《安置协议书》没有约定公摊面积，协议中约定每人50平方米的安置房不包括公摊面积是其真实意思表示。且兴平市政府在对其房屋实施拆迁时，只对被拆除房屋专有建筑面积进行了补偿，兴平市政府没有将其院落和其他建筑物及村内道路等公共活动场所作为公摊面积按照房屋价值对其进行评估补偿。兴平市政府安置时用公摊面积置换其专有建筑面积，没有事实基础和法律依据，显失公平。其与兴平市政府约定的安置用房为全部产权，依据《商品房销售管理办法》第十八条“可以按套内面积或者建筑面积计价”的规定及《合同法》第四十一条第二款的规定，应将每人50平方米的安置房理解为给每人套内面积为50平方米的安置房。请求：1.撤销原审判决第一项，判令兴平市政府限期履行拆迁补偿费用，按照（补偿+安置补助费）×月息2%×延迟期间（由2013年5月31日起计算至兴平市政府实际履行时止）计算赔偿迟延履行补偿费给其造成的损失；2.撤销原审判决第四项，判令兴平市政府限期按照《协议》约定向其履行安置房，按照1200元×应安置面积%×延迟期间（延迟期间由2015年8月31日起计算至实际履行时止），计算对其逾期交房造成的损失；3.判令兴平市政府按照《协议》约定每人50平方米的套内建筑面积计算安置用房（不包括公摊面积）；4.案件受理费由兴平市政府承担。上诉人兴平市政府针对王广建的上诉答辩称：（一）其已经积极履行《拆迁协议书》的约定的义务。在签订《拆迁协议书》后，王广建已经领取了部分补偿款并按照规定腾空了房屋，西吴街办依法组织了拆迁，并按照协议约定统一为拆迁户制好了拆迁安置补偿款存单（存款单名为各被拆迁人），但王广建拒绝领取，现在该存单还在西吴财政所，随时等待王广建领取。未领取剩余补偿款的责任在王广建，由此产生的损失应由王广建自己承担。（二）王广建主张延迟交付房屋的损失没有事实和法律依据，不能成立。在签订《拆迁协议书》和《安置协议书》后，王广建领取了补偿款并按规定腾空了房屋。2016年10月17日，西吴街办按照规定向王广建下发安置选房通知，王广建拒绝领单选房，因此造成的损失应由王广建自己承担。并且《安置协议书》并没有约定履行期限，其通知王广建选房，王广建的主张不能成立。对于王广建主张的安置房面积应当按照套内面积计算（包括公摊面积）的问题，因为拆迁房屋的面积是按照建筑面积计算的，按照套内面积计算也不符合常规。请求：驳回王广建的上诉请求。上诉人兴平市政府上诉称：（一）2013年5月31日，西吴街办按照工作安排与王广建户签订了《拆迁协议书》和《安置协议书》，王广建领取了部分补偿款，并按照规定腾空了房屋，但拒绝领取剩余款项，故未领取剩余款项的责任在于王广建，原审判决由兴平市政府承担利息损失错误。（二）双方签订协议的时间是2013年5月份，之后协议也陆续得到了履行。2016年10月17日，西吴街办按照规定向王广建发出安置房选房通知，但王广建拒绝领单选房。截止目前，其他拆迁户早已入住新房，但王广建依然拒绝选房，导致此事搁置至今。原审判决也认定王广建未按照通知选房且拒绝选房的理由不能成立，其损失应自行承担。兴平市政府已经完成了履行协议的义务，而XX村XX村拆迁是在2017年7月，按照《安置协议书》约定“XX村XX村搬迁上楼时参照最新标准实施执行”，因其已经在2016年10月份履行了与王广建的《安置协议书》通知王广建选房，故王广建不能适用XX村XX村搬迁的新标准，王广建因自身原因造成的损害应由王广建自己承担，原审判决按照新标准进行安置补偿没有事实和法律依据。请求：1.撤销原审判决第一项关于利息的认定，改判不予支持此项损失。2.撤销原审判决第二项，改判驳回王广建该项诉讼请求；一、二审诉讼费用依法承担。上诉人王广建针对兴平市政府的上诉答辩称：兴平市政府不能提供证据证明其履行内容符合协议约定，并且不能提供对其存单实施扣押的理由和依据。兴平市政府不按照协议约定全面承担协议履行义务，违法挪用拆迁专项资金违反了相关法律规定及协议约定。《安置协议书》中约定的按照XX村XX村上楼时最新标准实施，是双方真实意思表示，马村整存搬迁是协议条款按照最新标准实施的唯一附加条件，依据《合同法》第四十五条规定，双方应该本着诚实信用的原则严格按照协议约定履行协议内容，不得单方面另行增加任何附加条件，兴平市政府任何借口都不能作为其不承担协议履行义务的理由。除原审判决第二项错误以外，其余判项并无不当，兴平市政府的上诉没有事实依据和法律依据，应予以驳回。经审理查明，王广建一审的诉讼请求是：1.限期支付拆迁补偿费，并按照（补偿+安置补助费）×2%×延迟的月数（从2013年5月31日起计算至实际履行时止）计算，赔偿迟延支付的损失。2.限期按照协议约定按照套内建筑面积向其交付安置用房，并按照1200元×应安置面积%×延迟月数（从2015年8月31日起计算至实际履行时止）计算赔偿迟延交付的损失。3.向其支付每人4.2万元的人口安置补助费，以及其没有抢建抢盖每户7万元的奖励性补助费，并对迟延支付行为按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%×迟延期间×（其家庭人口×4.2万+7万）计算损失（由其催告宽限期满之日计算至实际履行之日止）。4.本案诉讼费由兴平市政府承担。2013年4月22日，兴平市政府办公室、兴平市委办公室作出兴办字[2013]66号《关于印发XX园区建设项目征地拆迁工作实施方案>的通知》，批准《XX园区建设项目征地拆迁工作实施方案》（以下简称66号《拆迁实施方案》）。66号《拆迁实施方案》第三条载明，建筑物和地面附着物补偿依据实际丈量面积按照附表标准计算补偿；过渡期每人每月200元，过渡期定为36个月，一次性付清。搬家费每人200元，一次性付清。拆迁优惠政策，结合本省内各地市的相关标准和通行作法，对规划区XX户均建筑面积不超过240平方米的拆迁户给予优惠奖励。2013年5月29日，西吴街办根据《咸阳市XX园规划区集体土地房屋征收改造补偿安置办法》与王广建签订了《安置协议书》，根据兴平市委、市政府下发的《XX园区建设项目征地拆迁工作实施方案》与王广建签订了《拆迁协议书》。《拆迁协议书》约定，付款方式为拆迁协议签订后，属宅基地住户，一次性付给过渡费和搬家费（人数以村民资格认定小组核定结果为准）。乙方（王广建）必须于拆迁协议签订之日起二日内腾空房屋搬迁完毕，经甲方（西吴街办）查验后，凭腾空证明及拆迁协议书领取奖励金，奖励期限过后不予奖励。拆迁完毕后当日一次性结清房屋拆迁补偿费及附着物补偿费等。按照《拆迁协议书》的约定，王广建户的房屋拆迁补偿费及附着物补偿费415200元，过渡费43200元，搬家费1200元。共计459600元。协议签订后，王广建领取了过渡费43200元、搬家费1200元、奖励费10000元。2013年5月31日，王广建领取了房屋拆迁奖励款82000元，王广建在领（款）条、发放表上签字确认。原审中，兴平市政府称王广建共领取了136400元，王广建认可该事实。关于王广建的房屋被拆除的具体时间，王广建和兴平市政府均未提交证据证明。《安置协议书》第一条约定：“暂时确定王广建户安置人口为6人（最终人口确定以选房时间为准）。”第二条约定：“征收补偿安置采取‘两分离’、‘一结合’的原则。即：征收与安置分离，补偿与购买分离，生活安置与生产安置相结合。在具体安置选择上，可采取高层安置、货币安置的方式安置。”《安置协议书》中没有具体确定对王广建户的安置方式和安置房面积。双方认可《安置协议书》第七条“XX村XX村搬迁上楼时参照最新标准实施执行”中“上楼时”的意思即为选房时。74号《补偿安置方案》第四章优惠政策第二十条第一项载明，补助标准：合法宅基地上被征迁房屋建筑面积小于400㎡（含400㎡）的，被征迁人每人补助费4.2万元；存在加减等情形的，补助费相应减少，每增加200平方米的建筑面积，被征迁人每人补助费减少0.2万元，以此类推。42号《补偿安置办法》第四章优惠奖励第十九条规定，被征迁户与咸阳市XX园管委会签署承诺书的，按照承诺书内容给予相应奖励。自被征迁人接到《承诺书》之日起，在原宅基地上不再加建、扩建、新建的房屋根据实际情况可享受以下奖励：XX基地XX房XX层XX层以下的，对不加建、扩建的每院奖励7万元。一、二审中，王广建未提交证据证明其已经签订了上述《承诺书》。2016年10月17日，西吴街办通知王广建于2016年10月20日上午九时整在新兴纺织花园小区进行拆迁安置户选房工作，让其按时参加。王广建拒领该通知。截至本案二审，王广建没有选房。以上事实，有当事人陈述及附卷材料证明，证据确实、充分，足以认定。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩及对原审判决的意见，本案审理的焦点为兴平市政府是否履行了协议约定的义务，是否应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第三款规定：“对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”（一）关于兴平市政府是否履行《拆迁协议书》约定义务的问题。2013年5月31日，王广建与西吴街办就王广建位于XX村XX组的房屋签订《拆迁协议书》，协议中约定拆迁完毕后当日一次性结清房屋拆迁补偿费及附着物补偿费等，协议中各项费用约定明确。关于房屋拆除的时间因双方均未提供证据证明具体的拆除时间，但协议中约定凭腾空证明及拆迁协议书领取奖励金，在2013年5月31日王广建实际领取了房屋拆迁奖励款，据此推定拆迁完毕日期为2013年5月31日。但截至2013年5月31日，兴平市政府仅实际支付了《拆迁协议书》中约定的过渡费、搬家费共计44400元，剩余的房屋拆迁补偿费及附着物补偿费415200元截至本院二审期间仍未支付。对于兴平市政府辩称其已将王广建的剩余补偿款制成了存单，并通知王广建领取，但王广建不去领取，其已经履行协议约定义务的抗辩理由。因兴平市政府制作存单不属于法定的提存方式，且兴平市政府制作存单之时未告知王广建将协议约定的剩余补偿费制成了存单，之后亦未通知王广建领取，截至二审审理期间该存单也没有实际交付给王广建。因此，兴平市政府制作存单的行为不能视为已经完全按照《拆迁协议书》的约定履行了相应义务。原审法院认定兴平市政府将剩余款项制作存单并保存在西吴财政所视为该部分支付义务已经履行，与事实不符，应予纠正。关于迟延交付拆迁补助费及附着物补偿费违约金计算的问题。兴平市政府未按约定履行义务，延期履行产生的利息应当赔偿。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”本案中，《拆迁协议书》中并没约定逾期违约金或者该违约金的计算方法，参照上述规定，应当以未实际支付的房屋拆迁补偿费及附着物补偿费415200元为基数，自2013年5月31日起至2019年8月19日，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，加计40%计算利息；再以415200元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计40%计算利息。故王广建要求兴平市政府按照（补偿+安置补助费）×2%×延迟的月数（从2013年5月31日起计算至实际履行时止）计算赔偿其所有损失的理由不能成立，不予支持。（二）关于兴平市政府是否已经履行《安置协议书》约定及是否承担违约责任的问题。王广建主张按照套内建筑面积交付安置房。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第五条规定，商品房按“套”或“单元”出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积=套内建筑面积+分摊的公用建筑面积。本案中，《安置协议书》中没有约定安置房面积计算的规则，但第五条约定搬迁安置房为全产权房，上市交易需按照房产部门相关规定执行。因此，安置房的面积应参照适用上述规定计算，该计算方法也与实际相符，故王广建主张按照套内面积计算安置房面积，不予支持。《安置协议书》第一条对王广建户应安置人数进行了约定，第二条约定征收与安置分离，在具体安置方式约定被安置人可选择高层安置或货币安置。《安置协议书》对兴平市政府履行安置义务的期限没有作出约定，双方也未就协议履行期限作出补充协议。但双方签订《安置协议书》和《拆迁协议书》依据的66号《拆迁实施方案》中明确安置过渡期为36个月，因此兴平市政府应自签订《安置协议书》的36个月内应履行安置义务。因2013年5月31日双方签订《安置协议书》，故兴平市政府应在2016年5月30日前履行完安置义务。但西吴街办于2016年10月17日通知王广建选房，已超过履行期限4个月零17天，兴平市政府对此应承担违约责任。XX街XX房的行为是兴平市政府履行《安置协议书》义务的表现，王广建未能按照《安置协议书》约定被安置的原因归咎于其个人，兴平市政府对已经履行约定义务之后产生的损失不承担责任。原审法院未对迟延履行安置义务的原因和责任作出区分，并划分相应责任归属，本院予以指正。但王广建仍有以《安置协议书》要求兴平市政府对其安置的权利，在王广建户选房时，兴平市政府应予以配合。关于迟延履行安置义务违约问题。通常情况下，超过过渡期的过渡费按照协议约定过渡费的二倍计算，故兴平市政府应支付王广建户5个月的迟延过渡费，即6人×200元×5个月×2，合计12000元。王广建主张按照1200元×应安置面积%×延迟月数（从2015年8月31日起计算至实际履行时止）计算赔偿迟延交付的损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于安置是否参照新标准的问题。《安置协议书》第七条约定XX村XX村搬迁上楼时参照最新标准实施执行。对该约定的认识，兴平市政府与王广建均认可该条约定的适用时间是在XX村XX村XX房安置时。但王广建主张，兴平市政府一直未对其安置，在74号《补偿安置方案》和42号《补偿安置办法》已经施行时兴平市政府应按照新标准对其进行安置。经查，西吴街办于2016年10月17日通知王广建选房时74号《补偿安置方案》和42号《补偿安置办法》尚未作出。王广建无正当理由拒绝兴平市政府履行协议约定义务，由此导致协议中约定的新情形的出现，该情形的出现系因王广建个人原因，不产生协议第七条约定的适用新标准的法律效果，王广建该主张缺乏事实依据，不应支持。（三）关于王广建要求兴平市政府向其支付每人4.2万元的人口安置补助费，以及其没有抢建抢盖每户7万元的奖励性补助费及违约金的问题。因该奖励和补助属于新标准中的内容，是否适用新标准在之前已作阐述，对王广建该请求不应予以支持，原审判决支持王广建上述请求，没有协议约定和法律规定的依据，依法应予改判。综上，上诉人王广建、上诉人兴平市政府的部分上诉请求及理由成立，予以支持。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第七十八条第一款，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持陕西省咸阳市中级人民法院(2019)陕04行初90号行政判决第三项即兴平市人民政府于本判决生效后三十日内按照与王广建签订的《安置协议书》约定向王广建交付安置房屋；二、撤销陕西省咸阳市中级人民法院(2019)陕04行初90号行政判决第二、四项；三、改判陕西省咸阳市中级人民法院(2019)陕04行初90号行政判决第一项为兴平市人民政府于判决生效之日起十日内支付王广建房屋拆迁补偿费及附着物补偿费415200元及利息（利息以415200元为基数，自2013年5月31日起至2019年8月19日以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，加计40%计算；自2019年8月20日起实际支付之日止以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计40%计算）；四、判决兴平市人民政府于判决生效之日起十日内支付王广建迟延过渡费12000元。五、驳回王广建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的利息。二审案件受理费50元，由上诉人王广建与上诉人兴平市人民政府各承担25元。本判决为终审判决。   审  判  长    王  勇审  判  员    张安品审  判  员    张慧颖   二〇二一年一月二十七日 法官助理    孙  禄书  记  员    周怡玮 1