广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1310号 上诉人（原审原告）：陆万生，男，1950年1月9日出生，壮族，退休工人，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：陆丽丹（系陆万生女儿），住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：梁玉颖，广西天狮灵动律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陆运生，男，1964年5月14日出生，壮族，退休职工，住广西壮族自治区凭祥市。 被上诉人（原审被告）：梁明荣，女，1965年9月18日出生，壮族，无业，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄伟玲，广西贵文律师事务所执业律师。 原审第三人：凭祥宏运摩托车有限公司。住所：广西壮族自治区凭祥市北大路三巷3号。注册号：4521012000623。 法定代表人：陆运生。 委托诉讼代理人：李华凤，广西贵文律师事务所执业律师。 上诉人陆万生因与被上诉人陆运生、梁明荣以及原审第三人凭祥宏运摩托有限公司（以下简称宏运公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆万生上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持陆运生的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、鉴定费由陆运生、梁明荣负担。事实与理由：一、一审判决遗漏查明梁明荣与宏运公司之间借款、还款及支付利息的事实，该借款行为是非法的，不应得到法律的保护。陆万生在起诉时提交证据“工行现金支票”，支票中载明收款人为“梁明荣”，用途为“退个人集资款”。后陆运生、梁明荣及宏运公司在诉讼中均答辩称，涉案款项系宏运公司返还给梁明荣的集资款。梁明荣同时提交了“借款协议书”、“支票存根”、“其他应收款明细账--梁明荣”、“借款利息明细账--梁明荣”予以佐证，协议约定梁明荣向宏运公司出借250万元，宏运公司按月利率2%向梁明荣支付利息。梁明荣提交的证据显示其向宏运公司实际出借的本金为4055079.32元，而后宏运公司返还其的融资款本金数额为4889940元，宏运公司向其支付的利息为317134元。上述证据结合陆运生、梁明荣及宏运公司的一审答辩意见，能够充分展现了梁明荣与宏运公司之间借款、还款及支付利息的完整事实。梁明荣与宏运公司之间的借款行为，未经公司股东会讨论通过，陆万生本人对此事件完全不知情。且在一审庭审中，陆运生、梁明荣及宏运公司相互推诿，否认其在“借款协议书”上加盖宏运 公司的公章，对于是谁盖章也无法给予明确说明。上述未经公司股东会讨论通过的借款行为不受法律保护，严重侵害了宏运公司及作为宏运公司股东的合法权益。一审法院未能依法查清上述事实并依法作出认定，实属遗漏查明案件事实，进而严重影响了本案的判决结果。 二、一审判决对本案事实认定错误，导致最终做出错误判决。梁明荣非法从宏运公司处取走1688040元，应予以返还并支付资金占用费。经法院委托，广西桂鑫诚会计师事务所对宏运公司2000年6月至2001年12月期间的经营收支情况作会计审计鉴定，并出具了桂鑫成鉴字（2020）第3号司法鉴定报告。鉴定报告中第五点“鉴定过程”的第（四）项“被告梁明荣提供的资料的鉴定情况”，是单独针对梁明荣主张的其与宏运公司之间借款、还款及支付利息的行为进行的审计鉴定。从报告内容可知，2000年7月11日至2001年12月7日，梁明荣向宏运公司存入款项共计3201900元（存款凭证注明自备款、自筹款、货款、借款等），2000年7月21日至2005年1月4日期间，宏运公司向梁明荣返还的款项为4889940元，并根据“借款利息明细账--梁明荣”列示，宏运公司向梁明荣支付的借款利息为317134元。 综上，梁明荣以融资还款名义从宏运公司处多领取1688040元，该款项应予返还并支付资金占用费。陆运生对此负有不可推卸的责任，其应当与梁明荣共同向宏运公司偿还上述款项并依法支付资金占用费。一审法院未能依法查清以上事实，最终做出了错误判决。请求二审法院在查明案件事实的基础上作出公正裁判。 陆运生、梁明荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.梁明荣与宏运公司的民间借贷行为合法有效，借条经过陆运生的签字和宏运公司盖章，梁明荣借贷行为有利于宏运公司，没有损害公司利益，无须全体股东会议决议。2.梁明荣收取的是宏运公司返还的投资款，没有侵害公司和股东的利益，梁明荣担任公司财会人员期间公司财务收支平衡，陆万生第二点上诉理由是断章取义。梁明荣向公司转账4055079.32元，而不是3201900元。 宏运公司述称，1.本案起诉已超过诉讼时效；2.本案属于股东以个人名义提起的损害公司利益责任纠纷，股东应先向董事或者董事会或者监事会提出请求，如遭到拒绝后才有权向法院提起诉讼。 陆万生向一审法院起诉请求：陆运生、梁明荣返还宏运公司168万元，并支付相应利息（利息按利率6％，自2001年11月23日起计至归还全部款项止）。 一审法院认定事实：2000年6月19日，陆万生与陆运生共同出资成立了宏运公司，注册资本50万元，两人分别出资25万元，各占50％股份，法定代表人为陆运生，梁明荣为公司财务人员。2007年1月23日，宏运公司因未参加2005年年检，被凭祥市市场监督管理局吊销营业执照。公司在经营期间，梁明荣以现金支票方式从公司领取款项265万元，陆万生亦领取了35万元。 2019年12月10日，陆万生申请对宏运公司的账目进行审计。2020年7月12日，广西桂鑫诚会计师事务所作出桂鑫成鉴字（2020）第3号司法鉴定报告，结论为无法对该公司2000年6月19日至2001年12月31日期间的经营收支情况进行鉴定。 一审法院认为本案的争议焦点是：1.陆万生的起诉是否已超过诉讼时效，是否已穷尽公司内部的救济程序；2.陆运生、梁明荣是否存在损害公司利益的行为，应否向宏运公司返还168万元及相应利息。 一、关于陆万生的起诉是否已超过诉讼时效，是否已穷尽公司内部的救济程序的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，宏运公司虽于2007年被工商管理部门吊销营业执照，但因公司一直未进行清算，陆万生称其也是在2018年才从其他途径了解到梁明荣在公司经营期间领取了款项，随后于2019年向法院起诉，没有超过诉讼时效。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事会向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。宏运公司仅有陆万生、陆运生两名股东，公司章程规定执行董事为公司的法定代表人，即陆运生为执行董事，则不论陆万生是否为公司监事，其要起诉陆运生与梁明荣的意见，向公司执行董事提出也必然遭到拒绝，在此情况下，应视为陆万生已竭尽了公司内部救济的途径，其向法院提出的诉讼应予受理。 二、关于陆运生、梁明荣是否存在损害公司利益的行为，应否向宏运公司返还168万元及相应利息的问题。宏运公司的账目资料，经审计鉴定，结论为无法对该公司2000年6月19日至2001年12月31日期间的经营收支情况进行鉴定，因此，法院无法确认梁明荣作为宏运公司财务人员期间从公司领取款项的具体用途，亦无法认定其领取公司款项的行为是否损害了宏运公司的利益，因此，陆万生主张陆运生、梁明荣共同返还宏运公司168万元的请求证据不足，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陆万生的诉讼请求。案件受理费28000元，鉴定费50000元，由陆万生负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据材料。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：（一）陆万生提交的证据材料中，有两张标明是凭祥宏运公司的表格是其自行打印，陆运生和梁明荣不予认可，本院不予认定；存入款（报销）明细账--梁明荣、汇款单一审已提交并已质证，本院不予重复认定；广西壮族自治区土产进出口公司财务明细帐，陆运生和梁明荣不予认可，本院不予认定；（二）陆运生和梁明荣提交的记帐凭证、存款凭证，陆万生不认可陆运生和梁明荣待证的事实，本院不予认定。至于梁明荣从宏运公司领出的款项，各方当事人均认可为4889940元，本院予以认定；陆运生和梁明荣主张陆万生从宏运公司搬走141508元的财物，陆万生二审中认可在其家二楼确实存放有部分车辆配件，故该事实本院予以认定；梁明荣与宏运公司之间的250万元借款，有双方签订的借款合同为证，梁明荣也实际将4055079.32元存入公司账户，且公司支付利息317134元，本院予以认定。 综上分析，一审遗漏查明了梁明荣与宏运公司之间存在250万元借贷关系和陆万生从公司搬走部分财物的事实，且认定梁明荣从公司领取款项为265万元有误，其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。本案中，宏运公司只有陆万生和陆运生两名股东，公司没有依法设立监事会或监事、董事会或董事，公司相关机关不存在，且公司已被吊销营业执照，因此，应当豁免股东的前置程序，陆万生提起股东代表诉讼，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。宏运公司虽于2007年被工商行政管理部门吊销营业执照，但公司一直未进行清算，陆万生于2018年才从其他途径知道梁明荣在公司经营期间领取了巨额款项，随后即于2019年向一审法院起诉主张权利，没有超过诉讼时效。 梁明荣在宏运公司经营期间，从公司领取款项4889940元，但其不仅与公司之间存在民间借贷关系，而且也存入公司账户4055079.32元，且梁明荣还支付公司经营的各项费用，如房屋租金、办公费用、员工工资等。另外，梁明荣与宏运公司的借款合同，虽然未经公司股东会议讨论决定，但公司向公民借款用于经营，并支付不超过银行同期贷款利率四倍的借款利息，符合当时的法律规定。而陆万生申请对宏运公司的账目进行审计后，广西桂鑫诚会计师事务所作出桂鑫成鉴字（2020）第3号司法鉴定报告，结论为无法对该公司2000年6月19日至2001年12月31日期间的经营收支情况进行鉴定，导致无法确认梁明荣作为宏运公司财务人员期间从公司领取款项的具体用途，亦无法认定梁明荣领取公司款项的行为是否损害了宏运公司的利益。陆万生虽不认可该司法鉴定报告，但未能提供证据推翻该司法鉴定报告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陆万生应对此承担举证不能的不利后果。 综上所述，陆万生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23070元，由陆万生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦金彪 二〇二一年二月十九日 法官助理 丘巳鸣 书 记 员 李红霞