山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1329民初7405号 原告：刘长永，男，1976年5月1日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：王绍华，山东盛强律师事务所执业律师。 被告：周文尊，男，1975年7月18日生，汉族，居民。住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：周振兴，山东金星伟业律师事务所执业律师。 被告：宋加保，男，1971年7月19日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 原告刘长永与被告周文尊、宋加保提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘长永及其委托诉讼代理人王绍华、被告周文尊及其委托诉讼代理人周振兴、被告宋加保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘长永向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令周文尊、宋加保赔偿我伤残赔偿金、误工费等共计209627.97元；2.诉讼费由周文尊、宋加保承担。事实和理由：2019年10月9日，在临沭县××队××路××道××路西南有一工厂，工厂里面有房屋拆除。雇主周文尊联系宋加保找人干活，宋加保就联系了刘得俭、刘得中、刘得志、刘某1、刘某2和我本人一起去干活，共有十几间旧房屋。在作业中，我从屋脊上掉进屋内的水泥地上，当时，情况紧急，也没打120救护车和报警，就由刘得俭开私家车送入县医院，随后一起干活的都去了医院，雇主周文尊也随后赶到了医院。当时，雇主对我说：该怎么看的怎么看。当时他说没带钱，先凑着交了200元医疗费之后，周文尊从此就再也没过问此事。我先是在临沭县人民医院住院6天，由于胳膊肘手术很难做，随后转院到临沂市人民医院骨科医院做了手术。手术之后回家感觉肩膀痛，就又去了临沂市骨科医院做了磁共振检查，显示：肩袖撕裂、肌腱全部撕裂。由于疫情的影响，又过了一段时间，疫情过后，再去临沂市医院，当时，主治医师建议去济南齐鲁医院手术，随后我又去了齐鲁医院，需提前一个月预约，一直到2020年5月31日，才去济南齐鲁医院做了手术。2020年9月10日，经临沂万龙法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残，误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。请求法院依法裁判。 周文尊辩称：刘长永于起诉状中所述“雇主周文尊联系宋加保找人干活，宋加保就联系了刘得俭、刘得中、刘得志、刘某1、刘某2和原告本人刘长永一起去干活。”与事实不符，刘长永并非我让宋加保找的，我将拆除房屋的工程包给宋加保，宋加保自己联系的刘长永等六人施工的，并非经过我本人授意。基本事实是：2019年10月初，我与案外人张为艳约定，由我负责拆除位于临沭县××队××路××道××路西南工厂内房屋，拆除房屋所剩余建筑材料归我所有，我不再向案外人张为艳收取拆除房屋的施工费用。2019年10月7日，我找到宋加保，以每间屋拆除费用120元或100元（区分水泥棒房屋和木棒房屋标准）将上述拆除房屋施工包给宋加保施工，宋加保自行联系相关施工人员，我在与宋加保口头达成上述发包协议后，我并未参与具体拆除施工工作，由宋加保自行负责施工，2019年10月9日开工第一天，我得知有一施工人员在施工过程中坠落受伤，我便前往施工现场查看，后来得知该受伤人员叫刘长永，刘长永在受伤后被一同施工人员送往临沭县人民医院治疗。刘长永与我之间并无实际存在的直接法律关系，我与宋加保形成承揽合同法律关系，刘长永与宋加保之间成立雇佣合同法律关系，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款等法律规定，本案所涉及的房屋属于一层起尖平房的拆除工作，在司法实践中原则上不需要发包给具有建筑资质相关人员施工，因此我作为定作人在承揽合同法律关系中并不存在定作、指示或者选任的过失。综上所述，我采用包清工以每间屋拆除费用120元或100元的标准将涉案拆除房屋工程包给宋加保，宋加保自己联系施工人员进行施工，在施工过程中刘长永摔伤，我与宋加保之间成立承揽合同法律关系，我与刘长永之间并不成立雇佣合同法律关系，相对于刘长永而言，实际雇主应当是宋加保，应由宋加保承担雇员损害的雇主无过错侵权责任，我亦不存在定作、指示或者选任的过失，因此我对刘长永所遭受的损失无需承担任何责任。 宋加保辩称：刘长永对我的诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。事实与理由如下：周文尊打电话联系我找人干活，地点在店头三中队西南的一个工厂里面有十几间房子要拆。我联系本村的刘长永、刘得俭、刘得中、刘得志、刘某1和刘某2一起去的。周文尊给我们讲好了：木棒房一间是100元，水泥棒房一间120元。出事那天是2019年10月9日，刚干了有20分钟左右，刘长永便从屋脊上掉下来，摔进屋内的水泥地上，当时我们都很害怕，赶紧让刘得俭开车送到县医院，随后一起干活的都去了医院，再之后的事我就不知道了。总的来说，我只是联系人，没有责任，不应该赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、刘长永申请并出庭作证的证人刘某1、刘某2的证言，刘某1证明：拆房子那天早上他和刘长永、刘得中、刘得志、刘得俭先到现场，宋加保开拖拉机后来去的，到那以后他们这几个人一起和周文尊谈的价格，最后谈定木棒的房屋100元，水泥棒的房屋120元，成交后他们就开始干活，干活不到20分钟，刘长永不知什么原因掉下去了，然后他们把刘长永弄车上送到医院治疗，当时他们商量让周文尊拿点钱，周文尊让先治疗，治好后再说，周文尊也没付钱就走了，以后也没再来和付钱。他们几个人干活用的梯子、钢管和绳索等工具是周文尊的。他们几个人干活的报酬是平均分配，周文尊只管把钱给他们，他们几个人怎么分是他们的事。刘某2证明：刘某1联系他去干活的，第二天他们在现场和周文尊谈好的价格是木棒的房屋100元，水泥棒的房屋120元，这之前是否谈过价格不清楚。这些工钱有几个人干活就几个人平均分，不管是谁联系的活都分一样多。刘长永怎么受的伤不清楚，是他把刘长永抱到车上送医院的，当时他们这几个人都到了医院，周文尊后来也到了医院。当时干活的时候周文尊一直在现场，周文尊当时让他们干，但没说具体怎么干。他们这几个人经常一起干活。他们干活的报酬是他们自己定的，周文尊没定这个事，只是说一间屋给多少钱。周文尊当时在医院是否给付200元钱不清楚。刘长永及宋加保对上述两位证人的证言无异议。周文尊认为两位证人的证言不属实，首先周文尊并没有在现场与其他施工人员商谈价格，而是在2019年10月7日通过电话与宋加保商谈询问价格，且证人对商谈的具体问题及时间等方面均表示记忆不清，因此对证言的真实性不予认可。两位证人与刘长永及宋加保系同一村居民，且与刘长永及宋加保经常一起出工，属于利害关系人，依据证据规则规定，其证言不能作为合法证据使用。其次，依据证据规则，仅有证人证言不能作为认定房屋拆除价格系施工人员与周文尊现场确定等案件事实。 二、周文尊提交的手机录音两份，并附文字录音整理材料。证明：1.宋加保承认周文尊包给宋加保，水泥棒屋拆一间120元，木棒屋拆一间100元；2.宋加保承认刘长永是其找的，周文尊没见过也不认识刘长永；3.宋加保承认周文尊将钱给宋加保，宋加保自己支付给其他人。综合证明周文尊与宋加保之间成立承揽合同法律关系，周文尊与宋加保之间并不成立雇佣合同法律关系。刘长永对上述录音的质证意见为：1.从形式上，录音文字整理不全面；2.从内容上看，不能证实周文尊的主张，不能证实是包给宋加保的。对宋加保来讲是法律认识上的错误，这个包不是总包给宋加保，而是由宋加保召集人一起来干这个活，而且事实上也是平分劳动报酬；3.周文尊与宋加保也没有签订书面的总承揽承包合同，也未约定权利和义务。综上，这个活是由宋加保召集几个人一起给周文尊干活，不存在什么总承包关系，也不存在加工承揽关系。宋加保对上述录音的质证意见为：这两个录音是真的，但不全面。周文尊说全包给我，活没干完，钱也没给我，别人跟他讲的钱肯定不能给我。周文尊说7号打的电话，从我调的和周文尊的通话记录看，他从2、4、7、8号打了很多次电话，我才给他找人干。周文尊对上述质证意见解释说明：他于2、4、7、8号给宋加保打电话属实，但不仅仅只联系这一个活还有其他活。 三、宋加保提交的从移动公司调取的通话记录材料，证明他和周文尊之间多次通话，周文尊这个活从2号就开始找他干，他说不能干，一直到4号、7号、8号又分别打电话，他说这个活人家跟你讲，钱少人家不干，人家要是不干他也不管，周文尊同意了，这个活不是包给他的，是他挑头联系的，他也不从中拿取任何报酬。刘长永对上述通活记录材料未提出异议。周文尊质证意见为：该通话记录属实，但不是就这一份活，还有其他活，这份活就是包给宋加保的，不是他主张的那个事。 经过双方举证、质证，本院对各方提供的证据认定如下：一、关于证人刘某1、刘某2的证言，该证言证明的他们几个人一起拆除案涉房屋瓦、棒及拆除价格木棒房屋一间100元、水泥棒房屋一间120元及他们平均分配报酬的事实，与原被告的陈述能够相互印证，予以确认。对于证明的系在现场与周文尊协商拆除价格，与周文尊事先与宋加保协商等事实不符，且上述两证人与刘长永及宋加保均系同一村居民且属于一起干话的人，与本案待证事实有利害关系，故对该证言内容不予确认。二、对周文尊提交的手机录音，宋加保认可是真实的，且从录音的具体内容看，具体连续性，也比较清晰，能够反映当时各方谈话的相关内容，故对该录音的真实性予以确认。三、对宋加保提供的通话记录材料，各方均未提出异议，对该证据予以确认。但该通话记录材料仅能证实宋加保与周文尊之间多次通话的事实，不能必然证实宋加保主张的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年10月初，周文尊与案外人张为艳约定，由周文尊负责拆除位于临沭县××队××路××道××路西南工厂内房屋,拆除房屋所剩余建筑材料归周文尊所有，周文尊不再向案外人张为艳收取拆除房屋的施工费用。2019年10月7日，周文尊通过电话与宋加保联系，让其拆除上述房屋事宜，经与宋加保协商，双方达成口头协议：拆除木棒房屋每间屋拆除费用100元，水泥棒房屋每间拆除费用为120元,只须将拆下的木棒、水泥棒及瓦等材料交付给周文尊。2019年10月8日下午宋加保先联系了本村刘某1，告诉他周文尊房子要拆的事情，刘某1又联系了刘得中、刘得志、刘得俭、刘某2；到了晚上宋加保又联系了刘长永让他去帮忙拆房子。2019年10月9日早晨，宋加保、刘某1、刘长永、刘得中、刘得志、刘得俭、刘某2全部到了上述周文尊需要拆除的房屋的现场，刘长永等人开始拆除房屋，宋加保因手腕有伤未参与拆除，另开拖拉机为周文尊运送拆下来的棒及瓦等材料，周文尊另外给其支付运费每车200元。刘长永、刘某1、刘得中三个人在房顶揭瓦，大约干了有20分钟左右，刘长永从揭掉瓦后的石棉瓦屋耙上掉落到屋内地面摔伤，接着被刘某2等一同干活的人送到临沭县人民医院住院治疗5天，后又到临沂市人民医院住院治疗13天，山东大学齐鲁医院住院治疗9天，共计支付医疗费85446.57元，其伤情经临沭县人民医院诊断：髌骨骨折、肘关节脱位、桡骨骨折；临沂市人民医院诊断：左肘关节多发骨折并脱位、左髌骨粉碎性骨折并膝关节韧带损伤；山东大学齐鲁医院诊断：左肩袖撕裂、左肘关节骨折内固定术后、左髌骨骨折内固定术后。2020年9月10日，经临沂万龙法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.刘长永左肘关节多发损伤（左桡骨头粉碎性骨折、左肱骨髁上撕脱骨折、左肘关节脱位），后遗左肘关节功能部分受限，属于十级伤残；2.刘长永多发性损伤，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；3.刘长永左肘关节多发骨折并脱位及左髌骨粉碎骨折后，内固定存留，骨折愈合后，需要取出内固定，其费用预计约需要10000元、或参照诊疗医院证明为宜。刘长永支付鉴定费用为2300元。刘长永支付交通费1270元。 根据各方的陈述及经审查确认的证据，确认刘长永受到的合理合法损失为：1.医疗费为：85446.57元；2.误工费为：14835.6元（82.42元/天×180天）；3.护理费为：7417.8元（82.42元/天×90天）；4.营养费为：2700元（30元/天×90天）；5.关于交通费，刘长永主张1270元，根据其损害后果及治疗情况，该数额适当，予以确认；6.残疾赔偿金为：84658元（846580元×10%）；7.鉴定费为2300元；8.关于精神损害赔偿，刘长永主张1000元，根据其损害后果等情形，该主张数额适当，予以确认；8.关于后续治疗费，根据法医鉴定意见，该费用是必然要发生的费用，且经鉴定预计约需10000元，为减少当事人诉累，对该将发生的后续治疗费予以确认。以上合计为209627.97元。 另查明，刘长永、刘某1等人在具体施工过程中，各人干何种工作、干多长时间、报酬如何分配及具体有多少人参与施工，由宋加保及参与施工的人员自行安排。周文尊对此不作决定，也无权决定，其只对拆除事项提出要求并收取施工人员拆下的棒及瓦等材料，然后根据约定支付拆除费用。 庭审中，刘长永主张周文尊到临沭县人民医院时给垫付了医疗费200元，周文尊不予认可，刘长永未提供证据证实，对此事实主张不予认定。刘长永、宋加保主张在拆除房屋当天参与拆除人员现场与周文尊共同商定拆除房屋价格，周文尊不予认可，刘长永、宋加保未能提供充分有效证据证实，对该事实主张不予认定。 本院认为，本案民事纠纷系民法典施行前的法律事实引起的，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第二十八条的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议的焦点是：一、刘长永与周文尊、宋加保之间存在何种法律关系；二、刘长永的损失应当由谁承担赔偿责任，如何赔偿。 关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，周文尊事先与宋加保联系拆除其房屋事宜，并商定木棒房屋拆除每间100元、水泥棒房屋拆除每间120元，双方口头协商后，宋加保联系了刘某1、刘长永等人前去实施拆除工作，各施工人员各干何种工作、干多长时间、报酬如何分配及具体参与施工人数均由宋加保及相关施工人员自行安排，周文尊对此无权决定，其只对拆除事项提出要求并收取拆下的棒、瓦等材料，然后按约定支付拆除费用。且该拆除业务，周文尊仅与宋加保联系商定，并未与其他施工人员进行协商。依据上述事实及法律规定，应当认定周文尊与宋加保之间形成承揽合同法律关系，不属于雇佣法律关系。宋加保承揽该房屋拆除业务后，其虽然因身体原因未参与具体拆除工作，但该拆除业务系由其从周文尊处承揽，后又联系刘长永、刘某1等人前去具体实施拆除工作，刘长永等人与宋加保应分别为提供劳务一方与接受劳务一方，双方之间形成劳务关系。故刘长永、宋加保主张刘长永与周文尊之间存在雇佣法律关系，不能成立，不予采信。 关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。依据焦点一的分析，宋加保与刘长永等人之间形成劳务合同关系，刘长永在拆除过程中从屋顶掉落受伤，宋加保作为接受劳务一方应承担侵权责任，但刘长永在具体施工过程中，在屋顶部揭瓦，对石棉瓦屋耙比较陈旧、存在较大安全隐患未尽到应尽的安全施工注意义务，对该损害事故的发生亦负有相应的过错责任，应适当减轻宋加保的赔偿责任，综合考虑减轻30%较为适当，故确认为30%。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号）]第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。作为本案，周文尊需要拆除的房屋为一层起尖低层房屋，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，对案涉房屋的拆除工程不适用建筑法关于建设资质要求的相关规定，故其将案涉房屋的拆除业务发包给无相应资质的宋加保完成，在选任方面不存在过失行为，且在定作、指示方面也不存在过失行为，故对刘长永受到的损害不应承担赔偿责任。 综上，周文尊与宋加保之间存在承揽合同关系，与刘长永之间不存在雇佣关系，周文尊在定作、指示与选任方面不存在过失行为，刘长永请求周文尊承担赔偿责任，于法无据，不予支持。刘长永的损失应由宋加保按70%的比例予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第二十六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号）]第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第二十八条规定，判决如下： 一、被告宋加保于本判决生效后十日内赔偿原告刘长永医疗费59812.6元、误工费10384.92元、护理期5192.46元、营养费1890元、交通费889元、残疾赔偿金59260.6元、鉴定费1610元、精神损害赔偿金700元、后续治疗费7000元共计146739.58元。 二、驳回原告刘长永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4445元，减半收取计2222.50元，由原告刘长永负担605.5元，被告宋加保负担1617元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  石尧山 二〇二一年二月二十四日 书记员  李浩东