广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1802民初7218号原告：林康有，男，汉族，1974年11月27日出生，住广东省吴川市×××××××××，公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人：梁含烟，广东恒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱理忠，广东恒展律师事务所律师。被告：谢绍山，男，汉族，1987年7月8日出生，住广东省阳江市江城区×××××××××××××××××，公民身份号码441×××××××********。被告：陈远军，男，汉族，1982年8月17日出生，住四川省遂宁市安居，公民身份号码510×××××××********。原告林康有与被告谢绍山、陈远军承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱理忠、被告谢绍山到庭参加诉讼。被告陈远军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告林康有与被告谢绍山于2019年5月4日签订的《工程施工承包协议》；2、判令两被告返还原告多支付的工程款188684元，并从起诉之日起按年利率6%支付利息，直至款项返还清之日止；3、判决被告谢绍山支付原告违约金240670.8元（从2019年11月4日起每日按合同总价1203354元的0.5%计算违约金，计至合同解除之日止，不超过合同总价的20%）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告林康有与被告谢绍山于2019年5月4日签订《工程施工承包协议》，原告将海境界项目2#楼精装房装修工程的泥水、防水施工项目的包工以及施工过程中管理发包给被告谢绍山，单价为每平方米90元，2#楼套内面积为13370.6平方米，合同总价1203354元，工期约定为6个月，工程款按当月完成工程量的70%给付，其他约定详见《工程施工承包协议》以及《海境界花园精装房装修标准及验收标准》。合同签订后第二天，被告谢绍山随即带着工人进场工作，工程都顺利进行，但当工程总量完成至约80%，被告谢绍山出现问题，大批工人向原告投诉被告谢绍山在收到工程款后没有支付工人工资。经原告深入调查，核实到被告谢绍山在收到工程款后，部分款项拿去个人花费，只是支付一部分工人工资，截止2019年10月19日，原告支付被告谢绍山833592元工程款。另发现被告谢绍山在承包工程期间，存在违反《工程施工承包协议》禁止事项，私自将工程再转包给陈远军，而转包的项目与原合同项目大概一致，只是减少部分工程项目，而造价是72元/平方米，总面积13370.6平方米，合同总价962683.2元，其他约定跟《工程施工承包协议》以及《海境界花园精装房装修标准及验收标准》一致。直至约定工期完毕（2019年11月3日），被告谢绍山都未能完成工程，因拖欠工人工资问题，工人停工，并且被告谢绍山不知所踪。大批工人闹至清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会，在仲裁委员会主持下，原告于2019年11月29日至2019年12月5日结清所有的工人工资314890元，且被告陈远军确认仍有243556元工程量未完工，具体是被告谢绍山拖欠工人工资还是被告陈远军欠发工人工资，原告并不清楚，但合并上述已支付工程款以及未完成的工程量，原告多付了188684元工程款，并且工程处于烂尾阶段，原告不得不重新聘请工人完成剩下工程，无法在开发商指定时间内完成工程，造成严重的经济损失。根据法律规定及《工程施工承包协议》中第九条第一款约定，乙方未按合同约定的工期全面竣工，自逾期之日起，每逾期一天按合同总价的0.5%向甲方支付违约金。本案中，原告请求违约金不超过合同总额的20%。据上述事实与理由，原告好意将工程发包被告谢绍山，被告谢绍山却私自转包给被告陈远军，并且两者之间究竟是谁过错导致工程未能完工，并非是原告责任，但两被告的行为却致使原告遭受严重的经济损失，就算被告赔偿原告违约金，亦不足以填补该损失。现原告为维护自身的合法权益，依法向法院提起诉讼，望法院予以支持原告诉求。被告谢绍山答辩称，对工人工资的金额不清楚，对其他没有意见。被告陈远军没有答辩。本院经审理认定事实如下，2019年5月4日，原告林康有（甲方）与被告谢绍山（乙方）签订《工程施工承包协议》，约定：“甲方承包施工的海境界项目2#楼精装房装修项目，现甲方委托乙方进行本项目部分工程施工，承包范围按甲方提供的海境界项目2#楼精装房工程施工图纸规定的内容及要求，按所包含的泥水、木工、刮塑的施工项目进行施工，及甲供主材项目、辅材项目、成品安装项目的管理与配合施工，并做好地面保护及半成品、成品保护。施工时间为6个月，单价为90元/㎡，2#楼套内面积为13370.6/㎡，合同总价为1203354元。工程款支付方式为：月结当月完成工程量的70%，竣工备案付97%工程款，乙方验收合格后如甲方三个月内不能竣工备案，三个月到期后支付总工程款98%，质保金1年留工程款的2%。本工程未经甲方同意，乙方不得转包第三方施工，如乙方擅自转包第三方施工，甲方有权随时终止本合同，由此引至甲方的一切经济损失及责任均由乙方承担。乙方未按合同约定的工期全面竣工，自逾期之日起，每逾期一天按合同总价的0.5%向甲方支付违约金。乙方自行处理和解决工人的工资，不得以任何理由拖欠工人工资，甲方有权直接垫付，甲方垫付人工款后，乙方应立即向甲方返还全额垫付的人工款，并应按甲方垫付人工款额的3%向甲方支付违约金。”合同签订后，原告林康有于2019年6月28日至2019年11月21日期间向被告谢绍山分别支付了19笔款项共计833592元，被告谢绍山均分别出具《收据》给原告收执，确认收到原告支付的上述款项。2019年5月8日，被告谢绍山（甲方）与被告陈远军（乙方）签订《工程施工承包协议》，约定的内容与原告林康有、被告谢绍山签订的《工程施工承包协议》大致相同，合同单价为72元/㎡，总价为962683.2元，工程款支付方式为：月结当月完成工程量的60%，竣工备案付95%工程款，乙方验收合格后如甲方三个月内不能竣工备案，三个月到期后支付总工程款100%。2019年11月29日，被告陈远军在《海境界2#精装房没有完成项目》落款处签名，确认未完成项目工程量金额共计243556元。2019年11月29日至2019年12月7日期间，原告林康有在凤城街人力资源和社会保障服务所的调解下，支付了于扬平等28人的工人工资共计286890元。另原告向被告陈远军支付了材料款28000元，被告陈远军及案外人夏德富出具了《收据》给原告收执，并备注“搬运材料已结清”。2019年12月5日，被告陈远军出具《证明》，载明：“本人陈远军班组在清远海港城海境界2号楼承包泥水合同范围的所有工资，由林康有全部支付完成。未完成工程费用243556元由林康有代为完成，费用从总合同工程款里面扣出。”庭审中，被告谢绍山同意解除与原告林康有签订的《工程施工承包协议》，并确认收到原告支付的工程款共计833592元，另认可涉案工程已完成80%，即认可未完成工程量为243556元，亦同意退还原告林康有多支付的工程款188684元。但被告谢绍山认为其与被告陈远军为合伙关系，该款项应由其和被告陈远军一起退还，且认为系开发商因质量问题要求返工导致工期延长，不同意支付违约金。原告述称其与被告陈远军在2019年11月29日结算后，即另行聘请工人完成剩余工程，于2020年2月至3月全部完工。以上事实，有当事人提供的证据及本院庭审笔录在案佐证。被告陈远军未在本院传唤的开庭时间出庭应诉，不影响本案依法判决。本院认为，本案系承揽合同纠纷。原告林康有与被告谢绍山签订的《工程施工承包协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应恪守各自的义务。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，被告谢绍山对原告主张解除《工程施工承包协议》的诉讼请求不持异议，本院予以确认。合同解除后，被告谢绍山应退还原告多支付的工程款。鉴于被告谢绍山对已收到工程款833592元、未完成工程量243556元、原告垫付的工人工资286890元及材料款28000元均无异议，故原告主张被告谢绍山退还工程款188684元的诉讼请求，本院予以支持。对于利息的计算，被告谢绍山逾期退还工程款已构成违约，故资金占用期间的利息可从原告起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止，对原告主张利息的诉讼请求，本院予以部分支持。对于违约金的计算。原告林康有与被告谢绍山均认可涉案工程仅完成80%，被告未按合同约定的时间完成涉案工程，已构成违约，应向原告支付逾期完工违约金。尽管双方签订的《工程施工承包协议》已约定违约金从逾期之日起每日按合同总价的0.5%计付，但根据《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告谢绍山对此已提出抗辩，原告亦未就其实际损失进行举证，故原告主张被告谢绍山支付的违约金数额已远超其实际损失，本院依法予以酌减，从逾期完工之日起以合同总价为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付，即按年利率15.4%（3.85%×4倍）计付。鉴于未完成工程量为20%，且原告已另找他人施工完毕，对于施工时间，本院酌情按三个月计算，即从2019年11月4日起计算至2020年2月3日止。因此，被告谢绍山应向原告支付违约金46202元（合同总价1203354元×年利率15.4%÷365天×91天）。对于被告陈远军是否应承担责任的问题。被告陈远军与原告并无签订合同，即被告陈远军并非系原告林康有的合同相对方，原告主张被告谢绍山共同退还多支付的工程款188684元及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。至于被告谢绍山述称与被告陈远军为合伙关系，但并未提供相应的证据佐证，且与本案亦非同一法律关系，被告谢绍山可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、解除原告林康有与被告谢绍山于2019年5月4日签订的《工程施工承包协议》；二、限被告谢绍山于本判决生效之日起七日内向原告林康有退还工程款188684元及利息（利息从2020年7月10日起以实欠款项为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、限被告谢绍山于本判决生效之日起七日内向原告林康有支付违约金46202元；四、驳回原告林康有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15630元，由被告谢绍山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长 胡  容  容人民陪审员 欧  凤  玲人民陪审员 梁惠婵二月三日书 记 员 张  彩  婷刘泳附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。