广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0115民初9645号原告：赵仁平，男，1968年7月9日出生，汉族，住湖南省安乡县，被告：中大建设股份有限公司，住所地江西省上饶市上饶县罗桥街道办旭日北大道307号，统一社会信用代码91361100705751189A。法定代表人：彭国禄，职务董事长。委托代理人：刘富英、曹丽婷，均系该公司员工。原告赵仁平诉被告中大建设股份有限公司（以下简称“中大公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵仁平、被告中大公司委托代理人刘富英、曹丽婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵仁平诉称：其于2019年7月8日通过“前程无忧”招聘软件应聘中大公司，原、被告双方于2019年7月12日签订劳动合同约定，职位保安，每周6天8小时包吃住，试用期三个月工资3800元，试用期后工资4000元，6天8小时工作制，分大小周，也就是一个星期休一天，下个星期休二天，包吃包住，没有饭堂，每餐补贴30元餐费，一天补贴60元。原、被告签定合同后，被告将其派往南沙区灵山岛项目部工地上班。原告上班后，2019年9月份其一个月都没有休息一天，其提出要求休息，中大公司回复说等10月份以后多增加个保安后再安排其休息。其面试时双方就约定每天上班8小时。2019年10月21日上午，中大公司人事部表示因不满意原告工作表现故要辞退原告。此时，原告要求被告结算工资并开具辞退证明。次日，原告与被告进行了工作交接。被告辞退原在9天后，打了一笔金额不对的工资到原告的银行卡上，并把辞退证明分别邮寄到了原告在广州居住地及原告湖南省老家。后原告向广州市劳动仲裁委申请了劳动仲裁。为了追讨被告未付的工资及被告给原告造成的损失，现诉请：1.判令被告支付2019年7月12日至2019年10月31日平时和周六的延时加班费共计23671.3元；2.判令被告支付2019年7月份至2019年10月少发的生活费共计3640元；3.判令被告支付加班费赔偿金7699.9元；4.判令被告支付2019年中秋节延长9小时的加班费322元；5.判令被告支付2019年7月-10月大小周每个月多两个周六的加班费共计1030元；6.被告要求原告退还3446.68元的工资，原告付出了劳动，请求判令被告按周六的加班费支付6893.36元；7.判令被告支付未开辞退证明造成的损失赔偿55200元。以上诉讼请求均经过仲裁裁决。被告中大公司辩称：原告向被告主张加班费、生活费、加班赔偿、关于未开辞退证明造成的损失等没有事实依据和法律依据。1.关于加班费。原告是标准工作制，实行大小周，双休为大周，周六上班为小周，值班和吃住都在工地，住集装箱，日常工作时巡查，工作量不重，有事情就做，没有事情就在集装箱休息，原告的工作时间相对比较灵活，不出现需要及时处置的事情是可以休息，被告也发放了生活津贴(即生活费)，其工资也略高于行业水平，根据该工作特点，约定的工资已包含其临时性的工作，不存在加班工资。其次，2019年11月6日，原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已主张过少算工资，但并未提出加班费的主张，从正常逻辑和生活常识上可知，约定的工资已包含其临时性的工作，不存在加班工资。再次，原告在向被告索要各种福利的时候，亦没有主张过加班费。2.关于生活费。(2020)粤01民终11647号民事判决书认定该费用已包含在工资上，属于重复诉讼。3.关于加班费赔偿。原告的工作性质不存在加班费，其之前也未要求被告支付加班费。4.关于未开辞退证明造成的损失。原告并不存在因未开辞退证明而造成的损失。经审理查明：原告赵仁平于2019年7月12日入职被告中大公司，双方签订劳动合同，合同期限从2019年7月12日起至2022年7月11日止，其中试用期为3个月，从2019年7月12日起至2019年10月11日止，执行标准工时制，试用期工资3800元每月，试用期过后工资4000元每月。原、被告双方在庭审中确认，工资构成除了试用期3800元每月，转正后4000元每月，还有600元每月的生活费。入职后，原告赵仁平在被告中大公司位于广州市南沙区的项目工地担任保安，工作和住宿均在被告提供的工地集装箱内，上班时间需在工地巡逻。关于实习期间的考勤情况，原、被告约定实行大小周工作时间，双休为大周，周六上班的为小周，由项目部经理监督和记录原告赵仁平的上班天数。2019年8月19日，被告中大公司向原告赵仁平发放2019年7月份工资2831.61元，于2019年9月12日发放2019年8月份工资4400元，于2019年10月21日发放2019年9月份工资4400元，于2019年10月29日发放2019年10月份工资4093.33元。原告赵仁平与被告中大公司确认双方于2019年10月21日解除劳动关系。原告为证明其平时和周六的延时加班费，平时上班时间为7时到15时，中间没有安排吃饭休息时间，15时至24时属于加班时间，每天都加班的主张，原告提供了微信聊天记录，内容显示：原告与被告沟通工作的时间在7时38分至18时06分不等；原告在2019年10月16日15时左右外出买菜。被告不确认上述证据真实性、合法性和关联性，且认为大部分聊天记录都是在上班时间，仅有2019年9月21日是周六，2019年9月22日是周日，2019年10月6日是周日，都是巡查汇报工作，被告认为不能证明上述三天原告全天候8小时在工作，另外被告确认原告偶尔会有临时性工作，但该情况极少。被告庭审中陈述双方口头约定平时上班时间为上午9点至11点半，下午1点半到18点半，吃住在工地，有时临时有事要处理。庭审中，原、被告双方确认原告每日的上班时间没有考勤，确认双方没有在劳动合同上约定具体的上班时间。原告为证明2019年中秋节有延长9小时的加班，提供了微信聊天记录，内容为，自称自己是曾在被告中大公司任职施工员的邱嘉华对原告中秋节加班的证明。对于第五项诉讼请求，原告要求被告支付2019年7月-10月大小周每个月多二个周六的加班费共计1030元，原告在穗劳人仲案（2020）9941号仲裁中对于与该诉请相同的仲裁请求，其主张于2019年7月27日、8月10日、8月24日、9月7日、9月21日、10月5日、10月19日（以上日期均为大周周六）超出合同约定的范围进行加班。另被告中大公司确认没有就上述仲裁裁决向法院提起诉讼。另查明，对于原告第二项诉讼请求，即关于生活费的诉讼请求，已经过（2020）粤01民终11647号案件审理裁判终结。本院认为：本案系劳动争议纠纷。原告赵仁平与被告中大公司存在劳动关系，原告赵仁平2019年7月12日入职被告中大公司，工作时间至2019年10月21日。对于原告的诉讼请求，本院认定如下：1.关于2019年7月12日至2019年10月31日平时和周六的延时加班费共计23671.3元的问题。原告提供的微信聊天记录中，沟通工作的时间在7时38分至18时06分不等，原告主张其工作时间为7时到24时，没有提供相应的证据，也不能与聊天记录相印证。另外，原告的上班地点与生活地点均在工地，正常工作时间和休息时间难以区分。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原、被告双方确认没有在合同上书面约定具体的上班时间，也没有对原告每日中具体的上班时间进行考勤，因此原告既不能提供充分的证据，也不能提供证据证明被告中大公司掌握加班事实，故本院对原告每日15时到24时延时工作9小时的主张不予采信，对原告请求延时加班费不予支持。2.关于2019年7月份至2019年10月期间少发生活费的问题，该项诉请已在（2020）粤01民终11647号案件中经过实质审理，属于重复诉讼，本院对于该项诉讼请求不予处理。3.关于加班费赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未依法支付加班费的；由劳动行政部门责令限期支付加班费逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。原告未提供证据证明被告因未依法支付加班费被劳动行政部门责令限期支付，故其要求被告支付加班费赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。4.关于原告主张中秋节加班费的问题，由于原告未能提供证据对其中秋节加班的事实予以证明，故本院对其主张中秋节加班费不予支持。5.关于原告主张2019年7月-10月大小周每个月多二个周六的加班费共计1030元的问题。原、被告确认，是由被告中大公司项目部经理监督和记录原告的上班天数，由此可见，原告是否存在大周周六加班的证据掌握在被告中大公司手中，而本案中被告未能提供考勤数据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告关于2019年7月-10月大小周每个月多加班两个周六的主张予以采信。原、被告已确认原告的试用期工资构成为试用期3800元基本工资及600元生活费，试用期后4000元基本工资及600元生活费，故2019年7月12日至2019年10月11日期间6个大周周六的加班费为2096.55元（3800元/月÷21.75天×6天×200%），2019年10月12日至2019年10月21日期间1个大周周六的加班费为367.82元（4000元/月÷21.75天×1天×200%），共计2464.37元。现原告请求支付加班费1030元系其对自身权利的处分，因此，原告请求被告支付加班费共计1030元，有事实和法律依据，本院予以支持。6.关于原告主张因被告要求其退还3446.68元的工资，而原告已付出了劳动，要求被告支付按周六的加班费支付6893.36（3446.68×2）元的问题，原告未能提供证据对主张的事实予以证明，本院不予支持。7.关于未开辞退证明造成损失赔偿的问题，原告未能提供证据证明因被告未出具解除劳动合同的书面证明而受到了实际损害，故原告该请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款，《中华人民共和国劳动法》第八十五条、第八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中大建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵仁平支付2019年7月12日至2019年10月21日期间大周周六的加班工资1030元；二、驳回原告赵仁平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告中大建设股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  何炎辉二〇二一年二月二日书记员  石豪楠