黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终189号上诉人（一审原告）：哈尔滨市丰腾农作物种植专业合作社，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区交界村下新民屯。负责人：王宏生，经理。委托诉讼代理人：刘桂英，黑龙江谷实律师事务所律师。上诉人（一审被告）：辽宁连城机械有限公司，住所地辽宁省阜新市高新技术产业开发区盛源路103号。法定代表人：王庆辉，经理。委托诉讼代理人：王庆革，男，汉族，1966年10月9日出生，该公司销售经理，现住辽宁省阜新市海州区。委托诉讼代理人：邵亮，辽宁三邦律师事务所律师。上诉人哈尔滨市丰腾农作物种植专业合作社（以下简称丰腾合作社）、辽宁连城机械有限公司（以下简称连城公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2020）黑0112民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。丰腾合作社上诉请求：一审判决认定事实和适用法律均错误。一、一审判决认定“连城公司主张完成安装的80％仅提供了安装照片，无法证明实际安装的工程量，经庭审查明，连城公司确实已经进行了部分安装，法院酌情按连城公司完成安装部分工程量的70％，30％的安装费用予以返还”没有依据且存在明显错误。一审判决仅凭几张照片酌情认定连城公司完成安装部分工程量的70%没有事实依据。连城公司没有按照合同约定履行安装义务，已构成违约，合同约定的安装费不应支付，应全部返还给丰腾合作社。即使按照一审判决方式酌情认定连城公司安装的工程量，也应当将合同约定的安装工期和实际安装时间作为依据。合同约定的安装工期为65天，实际上连城公司派遣工人到丰腾合作社的时间为3月24日至4月15日，仅23天，不到约定工期的一半，一审判决酌情认定为70%没有依据、不合理。二、一审判决认定“丰腾合作社与连城公司签订的合同中明确约定2020年4月15日前安装调试完毕，但双方在2020年的3月19日、2020年的6月8日签订了二份协议书，均约定在疫情期间的安装事宜，在协议书中丰腾合作社未向连城公司主张违约金，双方签署的二份协议书已经变更了原合同的安装调试完毕时间，连城公司不构成违约”错误。首先，两份协议书并未变更原合同安装调试完毕时间，而是约定疫情期间如出现隔离时的费用负担。从协议书的内容也能看出，并不存在因为疫情影响而不能安装的事由。其次，丰腾合作社在两份协议书中未向连城公司主张违约金，但并不代表丰腾合作社放弃了违约金的主张，更不能因此认定丰腾合作社丧失违约责任请求权。因此，疫情仅是连城公司未履行合同义务的借口，疫情并未导致连城公司不能派人安装。丰腾合作社多次要求连城公司安装，连城公司未予派人安装的理由是无力承担安装费用，与疫情无关。连城公司违约，应向丰腾合作社支付违约金。连城公司辩称，一、丰腾合作社认为一审判决连城公司完成安装工程量的70%，未完成工程量30%的安装费予以返还无依据且不合理。连城公司在一审中，就设备安装工程量已提供安装后的现场照片，照片显示设备安装已完工，且连城公司安装工人穿着蓝色工装，丰腾合作社工人穿着米色工装。另外，从丰腾合作社留在连城公司车间的安装工具的照片可以证明连城公司已实施安装工程，所以该两张照片可以证明完成工作量的进度，丰腾合作社所述事实无依据。二、关于违约金的答辩意见与连城公司《上诉状》所述基本一致。但需要强调的是，依据合同约定安装期限是65天，因疫情产生的不可抗力因素导致工期延期，期间双方两次签订延期安装协议书，所以连城公司不存在违约行为。依据最高人民法院发布的法发（2020）17号文件规定，因疫情期间导致合同不能顺利履行的，不承担违约责任。连城公司上诉请求：1.丰腾合作社返还斗提机一台（型号：130×125）价款9,000.00元；返还购买油漆款7,000.00元；设备安装使用工具电焊机两台；气保焊一台；等离子一台及电控盘电缆等共29种工具（详见工具明细），价款共计46,431.00元；给付配件和维修费1.6万元。上述款项合计78,431.00元；2.本案一、二审诉讼费用由丰腾合作社承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。连城公司在庭审中要求丰腾合作社按合同约定返还斗提机一台，价款9,000.00元，但是一审未判决丰腾合作社返还斗提机。合同约定现场整体喷漆款1.8万元含油漆款。连城公司在一审中已向法庭提供证据，购买油漆发票一张，价款7,000.00元。一审判决整体喷漆项目未扣减油漆款7,000.00元，请求二审法院扣减。二、连城公司于2020年3月24日至2020年4月16日共23天完成设备安装工程量的80%。因哈尔滨市第二次疫情暴发，所有行业均停业避免疫情传播，经双方协商，连城公司于2020年4月17日将所有工人撤回阜新，导致设备安装不能继续施工。连城公司为方便后续施工将29种安装工具存放在丰腾合作社处由其代为保管。为了配合丰腾合作社尽快达产，连城公司后期又派电工陈国安协助丰腾合作社安装设备。丰腾合作社于2020年7月10日投产后，连城公司多次要求丰腾合作社返还斗提机及安装工具，但是丰腾合作社拒绝返还。2020年7月，由于丰腾合作社工人违规操作发生设备损坏，连城公司积极派人前去维修，配件和维修费1.6万元。丰腾合作社辩称，一、连城公司在一审中未提出反诉，对于连城公司在二审提出的上诉请求应告知其另行起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，一审原告增加独立的诉讼请求或者一审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”连城公司在一审中未提出反诉，在二审中提出反诉的，丰腾合作社不同意调解，应当告知连城公司另行起诉。二、连城公司主张的斗提机与合同约定不一致，油漆费、工具的数量、价格丰腾合作社不予认可。连城公司主张的返还一台价款为9,000.00元的斗提机（型号：130×125）与合同约定不一致，丰腾合作社与连城公司签订的合同没有使用这个型号的斗提机，连城公司主张要求丰腾合作社返还该机器价款无事实依据。连城公司主张购买油漆费7,000.00元一事，丰腾合作社不清楚，连城公司未为丰腾合作社进行全部安装和进行整体喷漆，所以连城公司是否购买油漆与丰腾合作社无关，丰腾合作社是自行购买油漆并进行喷漆。连城公司为丰腾合作社安装期间较短，其安装期间使用部分工具，工具具体名称丰腾合作社不清楚，现连城公司的部分工具仍在丰腾合作社处，在连城公司支付完丰腾合作社损失后，可以将其放置在丰腾合作社处的工具自行取走。关于部分工具的价值与本案无关联。三、连城公司主张的配件及维修费用丰腾合作社不认可。按照双方合同约定连城公司负有安装义务，在丰腾合作社多次请求连城公司履行合同义务不能的情况下，丰腾合作社找人对设备进行安装，安装期间有连城公司处留下的一个技术人员对其进行技术指导。安装后试用时设备着火，丰腾合作社按照合同保修期限一年的约定要求连城公司派人进行维修，连城公司派两名人员带着部分配件进行维修，从未向丰腾合作社要求支付维修费用，连城公司主张的维修费用无依据。综上所述，连城公司在《上诉状》中陈述的内容既没有事实依据，也没有法律依据。因此，请求依法驳回连城公司的上诉请求。丰腾合作社向一审法院起诉请求：1.连城公司向丰腾合作社返还6.2万元安装费、1.8万元现场整体喷漆费；2.连城公司向丰腾合作社支付违约金，违约金的计算方法为：自2020年4月15日起至2020年7月15日止，每日按照72.4万元的千分之五计算，共计329,400.00元；合计329,400.00元；3.诉讼费用由连城公司承担。增加后的诉讼请求：拆除费用1万元要求连城公司承担。一审法院认定事实：丰腾合作社与连城公司于2019年10月31日签署了《膨化饲料加工成套设备设计、制造、安装合同》。合同约定由连城公司向丰腾合作社提供总价款72.4万的设备并完成安装。合同签订后，丰腾合作社已依约履行了全部合同义务向连城公司支付了72.4万，但连城公司在丰腾合作社多次催告后仍迟迟未履行安装完毕设备的义务。根据约定：安装费6.2万元、现场整体喷漆费1.8万元、拆除费用1万元。依据合同约定丰腾合作社履行了部分合同义务，没有完成合同约定的全部安装工程、现场整体喷漆费1.8万元、拆除费用1万元未实际完成。丰腾合作社自行雇佣第三方安装，直至2020年7月15日才安装完毕。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，丰腾合作社与连城公司于2019年10月31日签署了《膨化饲料加工成套设备设计、制造、安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均依约履行。合同签订后，丰腾合作社已依约履行了全部合同义务向连城公司支付了72.4万元，连城公司未完成工程部分是合同中约定的现场整体喷漆费1.8万元、拆除费用1万元，丰腾合作社请求连城公司予以返还事实清楚，证据充分，予以支持。丰腾合作社请求连城公司返还安装费6.2万元，连城公司抗辩主张已经完成安装的80％，丰腾合作社主张自行雇佣第三方安装，丰腾合作社未向一审法院提供雇佣第三方安装的费用，连城公司主张完成安装的80％仅提供了安装照片，无法证明实际安装的工程量，经庭审查明，连城公司确实已经进行了部分安装，法院酌情按连城公司完成安装部分工程量的70％，30％的安装费用予以返还。丰腾合作社同时主张连城公司向丰腾合作社支付违约金，违约金的计算方法为：自2020年4月15日起至2020年7月15日止，每日按照72.4万元的千分之五计算，共计329,400.00元；合计329,400.00元，根据2020年度的实际情况全国乃至全世界疫情，疫情期间与疫情无关的工作暂缓和延迟以确保疫情不蔓延，因丰腾合作社与连城公司之间属于异地工程，疫情期间暂缓和延迟符合现有的实际情况，并且丰腾合作社与连城公司签订的合同中明确约定2020年4月15日前安装调试完毕，但双方在2020年的3月19日、2020年的6月8日签订了二份《协议书》，均约定在疫情期间的安装事宜，在《协议书》中丰腾合作社未向连城公司主张违约金，双方签署的二份《协议书》已经变更了原合同的安装调试完毕时间，连城公司不构成违约，现丰腾合作社主张违约金，不予支持。判决：一、连城公司于判决生效后十日内，返还丰腾合作社现场整体喷漆费1.8万元、拆除费用1万元；二、连城公司于判决生效后十日内，返还丰腾合作社18,600.00元（安装费62000元×30％=18600元）；三、驳回丰腾合作社的其他诉讼请求。案件受理费3,721.00元（丰腾合作社已预交）由连城公司承担483.00元，余额由丰腾合作社负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。一、关于连城公司完成的安装工程量问题。本院认为，首先，根据丰腾合作社《上诉状》中“连城公司派遣工人到丰腾合作社处的时间为3月24日至4月15日”的内容，结合连城公司举示的拍摄于2020年4月12日的安装照片，可以说明连城公司在案涉2020年3月19日《协议书》签订后完成了23天的设备安装工作。其次，根据丰腾合作社在《答辩状》中“在丰腾合作社多次请求连城公司履行合同义务不能的情况下，丰腾合作社找人对设备进行安装，安装期间有连城公司处留下的一个技术人员对其进行技术指导”的内容，可以说明在丰腾合作社自行安装期间连城公司通过技术指导的方式辅助完成了安装工作。因此，一审法院酌定连城公司完成安装工程量的70%具有合理性。根据丰腾合作社在二审庭审中关于大概用时27天自行完成了剩余的安装工作的陈述，结合案涉《膨化饲料加工成套设备设计、制造、安装合同》第三条第二款第四项“安装及调试65天”的约定，可以说明安装时间并不是决定安装工程量的唯一因素。丰腾合作社在二审庭审中陈述“丰腾合作社认为连城公司大概也就完成30%的工作量”，但未举示证据予以证明，本院对该事实不予认定。丰腾合作社关于连城公司返还全部安装费用、根据安装工期和实际安装时间认定连城公司安装的工程量的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于连城公司是否违约的问题。本院认为，虽然案涉《膨化饲料加工成套设备设计、制造、安装合同》约定了连城公司应在2020年4月15日前完成安装调试工作，亦约定了逾期完工连城公司应当承担的违约责任，但根据连城公司在一审庭审中举示的2020年3月19日与2020年6月8日两份《协议书》载明的内容及连城公司在案涉2020年3月19日《协议书》签订后完成了23天的设备安装工作的情况，可以说明双方已经实际变更了案涉合同关于“连城公司在2020年4月15日前完成安装调试工作”的约定，丰腾合作社主张连城公司向其支付自2020年4月15日至2020年7月15日的违约金没有事实依据，本院不予支持。三、关于7,000.00元油漆款是否应当在整体喷漆费中进行抵扣的问题。本院认为，根据连城公司一审举示的发票载明的内容“涂料丙烯酸磁漆”数量为400、单位为kg，但连城公司在一审举示的照片中仅有三个桶装物，该证据不足以证明其将发票中体现的价值为7,000.00元的油漆交付丰腾合作社，故本院对于连城公司的此项上诉主张不予支持。连城公司关于丰腾合作社返还斗提机、29种安装使用工具及支付维修费的诉请均属于反诉范畴，丰腾合作社不同意调解且不同意本院二审一并审理，故本院对连城公司此节上诉请求不予审理，连城公司可另行主张权利。综上所述，丰腾合作社、连城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,442.00元，由哈尔滨市丰腾农作物种植专业合作社负担3,721.00元、辽宁连城机械有限公司负担3,721.00元。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年二月八日书记员 那  爽