广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)粤行终413号上诉人(原审原告)：何伟荣，男，汉族，1984年11月2日出生。委托代理人：邱招花，女，汉族，1985年12月16日出生，系何伟荣妻子。委托代理人：赵俊，北京昌运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区人民政府。法定代表人：翟树宇，区长。委托代理人：林亚壮，惠城区人民政府法制局党组成员。委托代理人：张秋霞，惠城区人民政府法制局工作人员。上诉人何伟荣因诉被上诉人惠州市惠城区人民政府行政复议纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年11月28日，惠州新纪元测绘工程有限公司对位于惠城区三栋镇沙澳村的房屋进行测绘，惠州市惠城区三栋镇沙澳村民委员会及沙澳村上一村民小组于2017年11月29日出具证明，证明上述测绘的住宅楼房的权属人为原告。惠州市城市管理行政执法局于2017年12月4日向原告进行询问调查并制作笔录，原告称涉案房屋是其所建，但未取得建设规划许可证及相关建设手续。2018年6月29日，惠城区三栋镇人民政府组织人员对原告房屋进行强制拆除。2018年7月2日，原告不服惠城区三栋镇人民政府强制拆除其房屋的行为，向被告申请行政复议。被告于2018年8月24日作出惠城府行复[2018]14号行政复议决定书，决定确认惠城区三栋镇人民政府强制拆除原告违法建设房屋的具体行政行为违法。原告对被告作出的[2018]14号行政复议决定不服，遂起本诉，请求：1、请求依法撤销被告惠州市惠城区人民政府作出的惠城府行复[2018]14号《行政复议决定书》。2、责令被告重新作出复议决定。3、本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，关于原告所建的涉案房屋是否属于违法建筑的问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案中，涉案房屋经沙澳村民委员会及沙澳村上一村民小组证明，权属人为本案原告。根据被告提供的证据显示，原告在询问调查笔录中自称涉案房屋的建设未取得土地使用证明、建设规划许可证及相关建设手续，且经庭审确认，原告自认并未取得相关报建手续。因原告所建的涉案房屋未办理上述法律规定的审批手续，故被告采信原告所建房屋系违法建筑并无不当，予以支持。在解决原告所建房屋无合法报建手续的问题后，再论被告认定被申请人惠城区三栋镇人民政府拆除行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款“行政机关作出强制执行决定前，应当事前催告当事人履行义务。”第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”规定，经庭审调查，原告确认行政机关在拆除其房屋时未向其下发任何通知，损害其陈述权、申辩权等合法权益。而被申请人惠城区三栋镇人民政府在复议时也未向被告提供相关告知等证据，据而被告在复议中认定被申请人惠城区三栋镇人民政府在拆除涉案房屋前未通知原告，亦未公告，导致剥夺了原告应有的陈述、申辩权利，是认定事实清楚的。因此，被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，作出确认惠城区三栋镇人民政府在进行强制拆除行为存在程序违法的复议决定，予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”被告惠州市惠城区人民政府对其下级惠城区三栋镇人民政府作出的强制拆除行为具有法定的行政复议职权，且在复议过程中进行了申请受理、告知、审查、作出决定并送达等程序，其处理程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，予以支持。综上所述，被告惠州市惠城区人民政府作出的被诉行政复议行为事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的主张无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告何伟荣的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告何伟荣负担。上诉人何伟荣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于上诉人涉案房屋是否属于违法建筑的认定问题，原审法院因适用法律错误导致认定错误。1、上诉人的房屋是村委会分配的宅基地，房屋不属于违法建筑。2、上诉人房屋并非违法建筑，上诉人享有合法宅基地使用权及房屋所有权。3、上诉人涉案房屋在惠城区三栋镇沙澳村应当属于“城市、镇规划区”，被上诉人适用的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定不当。二、惠城区三栋镇人民政府强拆行为违法，应该给予上诉人赔偿。被上诉人复议决定书关于上诉人是否应当获得赔偿问题，一审法院没有提出。三、关于惠城区三栋镇人民政府对涉案房屋的强拆，原审法院适用法律错误。即使上诉人建设的房屋属于违章建筑，但是拆除该违章建筑的行政行为是否合理，是否有其他更为合理的替代措施？由此，需要以行政法中的比例原则来衡量该执法行为是否符合比例原则的适当性原则、必要性原则和均衡原则的要求。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，上诉请求撤销原审判决，并依法改判，判令被上诉人重新作出行政复议决定。一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人惠州市惠城区人民政府答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉请求缺乏事实与法律依据。请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院另查明：被告于2018年8月24日作出的本案被诉惠城府行复[2018]14号《行政复议决定书》认为：“被申请人三栋镇人民政府的强制拆除行为是否合法，需要明确以下几个问题：1、申请人建设房屋的合法性问题。申请人何伟荣除了提供由沙澳村委会及沙澳上一村民小组出具的房屋权属人为本人的证明外，并未提供相关报建手续文件，证明所建房屋取得了合法完整的报建手续。而在惠州市城市管理行政执法局的现场检查（勘验）笔录中，申请人何伟荣签名并按手印确认，该房屋未取得土地使用证明、建设规划许可证及相关建设手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”之规定，申请人何伟荣的建设房屋并未经过三栋镇人民政府审核，未经惠城区人民政府批准。因此，其建设房屋并未取得合法完整的报建手续，为违法建设。2、被申请人三栋镇人民政府的强制拆除行为的合法性问题。关于主体合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，乡镇人民政府有权对乡、村规划区内的违建行为进行查处。被申请人作为乡镇一级人民政府，有权对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违建行为进行查处。因此，本案中对申请人的违法建设的强制拆除行为不存在主体不合法问题。关于程序合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被申请人在强制拆除申请人建筑前，没有详细告知原告陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利，没有下发催告通知。对于强拆行为，被申请人未提前公告或以其他形式告知强制拆除的具体时间，且在拆除过程中未制作财务清单，未制作笔录并录像，违反了法定程序和正当程序原则。惠城区人民政府认为，被申请人对违章建筑具有查处的职权，但在强拆过程中存在程序违法。3、关于申请人是否应当获得赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”申请人所建房屋并未取得合法完整的报建手续，为违法建筑。申请人被拆除的房屋一层框架并不是合法权益，依法没有获得国家赔偿的权利。综上所述，被申请人的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，因强制行为不具备可撤销内容，依法应当确认违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定：确认被申请人三栋镇人民政府强制拆除申请人何伟荣违法建设房屋的具体行政行为违法。当事人如不服本复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。本院认为，关于上诉人何伟荣所建的涉案房屋是否属于违法建筑的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，经沙澳村民委员会及沙澳村上一村民小组证明，涉案房屋权属人是上诉人何伟荣。根据被上诉人惠州市惠城区人民政府提供的证据显示，上诉人在被上诉人调查笔录中承认涉案房屋的建设未取得建设规划许可证及相关建设手续，且上诉人亦在本案一审庭审时自认涉案房屋未取得相关报建手续。故被上诉人作出被诉行政复议决定，认定上诉人建设涉案房屋未取得合法完整的报建手续，属于违法建设，认定事实清楚。原审法院确认被上诉人认定上述事实清楚，并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事前催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”惠城区三栋镇人民政府在强制拆除涉案建筑物前,没有向何伟荣履行催告义务，且剥夺了何伟荣陈述权、申辩权、以及可依法救济的权利等,违反了上述法律规定的强拆程序,惠城区人民政府复议确认其强拆行为构成程序违法,并无不当。原审法院判决驳回何伟荣关于撤销被诉行政复议决定并责令重作的诉讼请求正确，本院依法予以维持。何伟荣上诉主张，其房屋不属于违法建筑，原审法院认定事实及适用法律错误等，上诉请求撤销原审判决，并依法改判，因理据不足，本院不予采纳。关于上诉人何伟荣在诉讼中主张惠城区三栋镇人民政府因强拆行为违法，应给予上诉人赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”经审查，因上诉人申请行政复议的请求是“依法确认被申请人（惠城区三栋镇人民政府）强拆房屋的行为违法”，并未一并请求赔偿损失，故惠州市惠城区人民政府作出被诉《行政复议决定书》，确认被申请人三栋镇人民政府强制拆除何伟荣违法建设房屋的具体行政行为违法，亦无不当。原审法院判决驳回何伟荣关于撤销被诉行政复议决定并责令重作的诉讼请求，未对上诉人在诉讼期间提出的赔偿问题予以审查处理，亦无不当。上诉人如有证据证明被确认违法的强拆行为造成其合法权益损失，可另循法律途径解决赔偿问题。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人何伟荣负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇二一年二月二十二日书记员  赖心仪