山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终52号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊某，出生于山西省吕梁市，户籍住址：吕梁市临县临泉镇赵石崖村48号。2019年12月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人樊某犯盗窃罪一案，于2020年12月6日作出（2020）晋0105刑初444号刑事判决。原审被告人樊某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年5月至6月期间，被告人樊某以借用被害人张丹丹手机为由山西转型综合改革示范区城南都市××园被害人张丹丹的住处拿到其手机，以借用钱款为由拿到其招商银行卡，在被害人张丹丹不知情的情况下，私自将其招商银行信用卡提高信用额度，又通过其招商银行APP使用“e招贷”功能贷款30000元，除为被害人张丹丹还款28933.48元外，先后共计盗刷、转出其卡内44887.2元。现赃款未追回。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、到案经过证实，2019年12月3日，被告人樊某被抓获归案。2、被害人张丹丹的报案材料、自述材料及陈述笔录、欠条、微信聊天记录截图证实，2019年6月初樊某跟我和张飞飞借钱，我和张飞飞商量后，我拿我的建设银行信用卡在南黑窑村给樊某刷出16000元，两三天后我跟樊某说：“我招商银行信用卡欠16000元，你还我的招商银行信用卡吧。”他说要给我还钱，从我这里拿走了我的招商银行信用卡和储蓄卡，他说他是现金，他说把现金存到我的招商银行储蓄卡内，再从储蓄卡的app给我转到信用卡，当时我没有多想就都给他了。结果他没有给我还钱，后来才知道樊某把我的招商银行信用卡额度提升到了36000元，且这36000元已经被刷空。2019年5月22日樊某用我的招商银行信用卡从掌上生活app的“e招贷”贷款30000元，并分别转给他自己10000元、刘海英（他老婆）10000元，刘彩霞（他老婆的亲姐姐）7400元、邸菲菲2600元。2019年7月7日，我和张飞飞找到了樊某，他给我写了一张36000元的欠条。我回到家后给招商银行打电话询问我的资金情况，我才得知我还有从“e招贷”贷款30000元的信息。2019年7月7日当天晚上，我和我老公张飞飞、张小军、樊某等人在并州路京都饺子吃的饭，吃饭期间樊某给我打了一个欠我36000元的欠条，吃完饭坐的张小军的车回家，当时车上就我们四个人，樊某说：“丹丹，我不止刷了你36000元，还有一笔钱，可能你不会看，也可能是账单没有体现出来，实际上我总共刷了你6、7万元。”回到家后我把手机给樊某，让他告诉我账单在哪里，樊某打开我手机的招商银行app让我看，我才看到还有30000元的“e招贷”贷款，分12期，每期还2612.5元，他说这个不用给我打欠条了，保证每个月把信用卡的分期和“e招贷”的分期都还了，保证不给我上征信。我没有同意樊某对我的招商银行信用卡临时提额度，也没有同意他从我的“e招贷”贷款30000元。2019年7月份的“e招贷”分期还款短信我收到过，但是最早的2019年6月份的分期还款短信我没有看到，当时樊某在我家住，我怀疑是他偷偷打开我的手机给删除了，我没有告诉过樊某我的手机密码，但是樊某以前多次用我的手机做支付宝刷单，估计看到过我开机时输入的密码。2019年12月5日16时52分我通过自己手机号182XXXXXXXX向招商客服打电话，客服回复我30000元“e招贷”贷款是根据系统实时测评并通过登录手机招商app进行查看额度，有额度就可以办理，没额度就办理不了，而且办理的时候不会给本人打回访电话，申请贷款后48小时之内放款到本人6225883514353221招商储蓄卡账户里，不需要人脸识别和验证身份证正反面，只需要手机验证码和支付密码就可以办理。自从2019年5月5日樊某做支付宝任务偷看到我的手机开屏密码后，樊某就知道了我所有支付密码，我的手机开屏和所有支付密码都是同一个密码。我的所有密码除了自己知道没有告诉过别人。樊某在我家住的时候他做支付宝任务，用过三次我的手机，我平时在家带孩子时手机就放在沙发或茶几上。“e招贷”共贷款30000元，分了12期，每期还款2612.5元。樊某第一期还了2612.5元，还款日期是2019年6月19日21时55分；2019年7月份樊某承认是他自己贷的30000元他给我每期还，后来樊某又还了三期，后来就不还了。2019年12月6日我通过打招商银行信用卡客服知道，樊某在2019年5月20日私自给我提额至40600元，2019年5月21日私自给我提额至60000元。2019年招商银行信用卡7、8、9月份账单樊某都已给我还清。2019年10月25日我联系不上樊某，我就联系他老婆刘海英并向其明确告知情况，刘海英给我转了1400元让我先还进去。2019年5月22日23时34分，樊某给我转过2888元物业费，我没有主动跟他要过物业费，他长期在我家中吃住，他感觉不合适，主动提出要给我物业费，他在我家住了大约70天，自愿给我转账2888元。3、证人张飞飞的证言笔录证实，2019年7月7日樊某喊我们夫妻俩和张小军去饭店吃饭，吃饭期间樊某把欠我们36000元欠条打了，吃完回到我们家中，我听到樊某说：“我其实欠的不止这36000元，还欠的30000元，我每个月按时还款就行了。”我老婆吃惊地问：“那30000元你是从哪里来的，你给我把账单找出来。”我们才知道是樊某从招商银行“e招贷”里贷的钱，每个月还2612.5元，总共12期，并且在2019年7月31日11时44分许，樊某语音上也承认他欠我老婆张丹丹6万多（临县话）。回家的途中樊某是否说是他贷的“e招贷”我不知道，吃饭时我喝酒了路上睡觉来记不清楚了。樊某用过张丹丹的手机，经常坐一起操作手机，应该知道张丹丹的手机密码，樊某在我家的时候我们经常给樊某转钱刷支付宝流水，而且都是面对面转账的，张丹丹回到家经常把手机放在沙发或者床上。我没有在我手机上登录过我老婆的支付宝账号，我连我老婆的支付宝密码都不知道。张丹丹和我都不认识邸菲菲，樊某让我妻子张丹丹问亲戚要支付宝账户，张丹丹的亲戚都用过了，就让弟弟（张小龙）找个朋友用一下支付宝账户，用完就给50元。2019年5月樊某在我家刷支付宝流水时，问张丹丹要别人的支付宝账户，张丹丹就把她姑姑儿子（张小龙）的同学（齐好为）的朋友邸菲菲的账户告知樊某了。当初为了刷支付宝流水，樊某让我妻子张丹丹给邸菲菲打电话要的账户密码，刷支付宝流水需要登录支付宝，为了方便转钱刷流水。4、证人张小军的证言笔录证实，2019年7月7日晚上，我和张飞飞、张丹丹、樊某一起吃完饭后，我才知道樊某总共用他借张丹丹的信用卡贷了36000元，吃饭期间樊某给张丹丹打了36000元的欠条，吃过饭回张丹丹家中的路上，樊某说：“其实不止欠你36000元，还有30000元，是信用卡里不显示的，会按期还款的。”张丹丹大吃一惊说：“你要不说，都不知道你弄下的这个事。”问樊某怎么借的，樊某含糊的说：“我要是不说，你们也不清楚有这30000元。”还说：“你们不懂，我知道怎么弄就行了。”我听张飞飞说，樊某还了几期后就不按时还款了，而且也不承认是樊某进行的网贷。5、证人刘海英的证言笔录证实，我的支付宝账号有大量出入账都是我老公樊某转的，他的转账我从来不过问。他向我姐姐刘彩霞借过钱。樊某2018年在网上赌博输了钱，就问别人借钱，让我发现后他说他会改，之后很长时间也没发现他再赌博。现在他在太原富士康工作赚钱还债。6、证人刘彩霞的证言笔录证实，2018年4月份至2019年12月初，我的支付宝账户由樊某使用，因为是我妹夫，他问我要我的支付宝账号及密码我就告给他了，给了他支付宝账户后我就没怎么用过，我不知道我的支付宝账户有大量出入账，对于2019年5月23日22时我的支付宝账户收到一笔张丹丹扫码转账7400元的记录我不清楚，我没有花销过樊某转到我支付宝账户里面的钱，我不清楚招商银行信用卡“e招贷”，我从来不使用。我的交通银行信用卡和兴业银行信用卡在2018年1月份和10月份左右借给了樊某，现在还没有把两张信用卡还给我。7、邸菲菲电话微信联系情况、支付宝微信转账记录证实，其系张丹丹表弟张小龙女朋友齐好为的朋友，2019年5月23日因答应刷一单挣佣金，邸菲菲添加上支付宝账号299***@qq.com，昵称为“佰金不收米”，对方发了五、六条信息（乱打出来的，没有连贯通顺的句子），邸菲菲按照对方教的操作，将支付宝收款二维码收到的2600元以口令红包的方式填写好，之后具体操作流程记不起来了。8、齐好为电话微信联系情况、微信转账记录证实，2019年5月23日，其跟男友张小龙支付宝刷单时添加了张丹丹的微信，张丹丹在微信上说：做一单必须添加一个支付宝账号（支付宝账号299***@qq.com，昵称为“佰金不收米”），添加的账号会随便发几条消息，让其不需理会，按添加账号所说的方式操作即可，任务完成后挣得佣金50元。其问邸菲菲做不做，邸菲菲同意做，邸菲菲添加上“佰金不收米”支付宝后，对方发来五、六段语音（随便发的消息），“佰金不收米”教给邸菲菲具体操作流程，操作完成后张丹丹通过微信转账给其50元佣金，其通过微信转账给邸菲菲发了20元佣金。最后口令红包的收款人都是“佰金不收米”。9、情况说明证实，经向张丹丹核实，50元不是其给齐好为发的红包，且对此一概不知，其也是跟上樊某在做支付宝转账任务。且5月23日22时15分其支付宝账号通过收款二维码收到樊某50元转账，该笔转账非其自己操作。10、招商银行交易账单及查询信息、信用卡对账单、POS机签购单、票据、“e招贷”账户每月应还款账单、转账记录、还款记录证实，被告人樊某在被害人张丹丹不知情的情况下盗刷其信用卡，从“e招贷”贷款30000元后分四笔转出的情况及还款情况。11、支付宝账单、支付宝账户信息、支付宝二维码收款照片证实，被告人樊某手机中存有其妻子刘海英的支付宝二维码收款照片，其手机支付宝可登录多个账户信息，其中含有刘彩霞的账户信息。12、信用卡中心邮件证实，“e招贷”办理为自助渠道，2019年5月未查询到客户的调额记录。13、被告人樊某支付宝账单证实，其盗窃资金去向情况。14、明细表证实，经统计，被告人樊某盗刷被害人张丹丹招商银行信用卡共计53820.68元，其中还款28933.48元；盗窃被害人张丹丹招商银行app“e招贷”30000元，其中还款4期（每期本金2500元，利息112.5元），剩余应还本金为20000元，被告人樊某共计盗窃44887.2元。15、被告人樊某在侦查期间的供述证实，我大概5、6个月之前拿走过张丹丹的招商银行信用卡及储蓄卡，2019年5月至7月我在张丹丹和张飞飞家住的，我用过张丹丹的手机，都是张丹丹在场。张丹丹名下的“e招贷”第一期不是我还的，第二期、第三期、第四期是我给张丹丹通过支付宝转给张丹丹支付宝或招商银行储蓄卡，具体记不清了。给张丹丹还款是因为我2019月7月上旬给张丹丹打过一个36000元的欠条。张丹丹招商银行储蓄卡密码我之前记得，现在时间过长忘记了。我的手机号绑定过张丹丹的招商银行信用卡（2019年5月下旬至6月下旬），我记得张丹丹招商银行信用卡里的“e招贷”30000元是2019年5月下旬至6月上旬发生的，是张丹丹自己操作贷下来的。16、户籍证明证实了被告人樊某的身份情况。原审法院认为，被告人樊某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值44887.2元，数额较大，其行为构成盗窃罪。据此，原审法院判决：一、被告人樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金八千元；二、责令被告人樊某退赔被害人张丹丹44887.2元。一审判决后，上诉人樊某以“双方系民间借贷的法律关系，不应认定为盗窃罪，且原审判决认定犯罪金额有误，应予以改判”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人樊某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对于樊某所提“双方系民间借贷的法律关系，不应认定为盗窃罪”的上诉理由，经查，2019年5月20日至6月6日期间，樊某在被害人张丹丹不知情的情况下，私自将张丹丹的招商信用卡提高信用额度并盗刷用于个人挥霍；2019年5月21日，樊某以“还钱”为由，借用张丹丹的招商银行信用卡，通过手机APP“掌上生活”办理“E招贷”业务，向招商银行贷款30000元用于个人挥霍，并对该款项办理分期，截止案发，共计秘密窃取被害人张丹丹44887.2元。上述事实，符合盗窃罪的法律构成要件，故樊某所提上诉理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 鹏审判员 孙 鹏审判员 董超格二〇二一年二月二十三日书记员 慕婷婷