新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民事判决书（2020）新2302民初1392号原告：桑建新，男，1974年12月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆昌年律师事务所律师。被告：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区白家庄路西山桃杏办公室七层。法定代表人：米兴吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，山西宁丰律师事务所律师。被告：陈再红，男，1971年5月20日出生，汉族，阜康市晋昌源建筑安装有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区。被告：阜康市晋昌源建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市瑶池明珠小区（1区2段）38幢1单元601室。法定代表人：陈再红，该公司董事长。被告：新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市瑞成万佳国际商城11-2-1。法定代表人：艾小兵，该公司执行董事。原告桑建新与被告西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电公司）、陈再红、阜康市晋昌源建筑安装有限公司（以下简称晋昌源公司）、新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司（以下简称瑞成万佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月18日作出（2018）新2302民初1782号民事判决。宣判后，原告桑建新不服该判决向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉。2020年6月8日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2020）新23民终954号民事裁定，裁定本案发回本院重审。本院于2020年7月20日立案后，另行组成合议庭，于同年11月25日公开开庭进行了审理。原告桑建新及其委托诉讼代理人郝鹏祥、被告西山煤电公司的委托诉讼代理人张晓乐、张宁、被告晋昌源公司的法定代表人陈再红（同时作为被告）、被告瑞成万佳公司的法定代表人艾小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑建新向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付拖欠的工程款495,645.95元；2．判令被告向原告支付逾期利息123,911元（2016年7月22日至2020年9月22日），其余利息计付至上述款项付清之日止；3．判令被告陈再红、晋昌源公司对上述款项承担连带责任，被告瑞成万佳公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2015年6月，原告与被告签订《建设工程施工协议》，约定被告西山煤电公司将其承揽的新疆瑞成万佳国际商贸城7-12号楼外墙保温工程分包给原告施工。合同签订后，原告积极组织施工并如期竣工验收。工程验收合格后，原告多次找被告催讨工程款，但被告一直不予解决。原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。庭审中，原告明确要求被告西山煤电公司承担支付工程款及利息的责任，被告陈再红、晋昌源公司承担连带责任，被告瑞成万佳公司在欠付工程款范围内承担责任。被告西山煤电公司辩称，被告西山煤电公司与原告之间不存在施工关系，2015年6月23日签订的施工协议是原告与被告陈再红个人签订的，与被告西山煤电公司无关。被告陈再红个人与原告签订的施工协议的行为不构成对被告西山煤电公司的表见代理。被告西山煤电公司中标瑞成万佳项目7-12号楼之后，已将该项目分包给被告晋昌源公司施工，被告晋昌源公司的法定代表人为被告陈再红，被告西山煤电公司并未将案涉工程分包给原告，也未与原告签订过任何施工合同，原告要求被告西山煤电公司支付工程款没有事实和法律依据。本案的施工协议是原告与被告晋昌源公司的法定代表人陈再红签订的，原告应向被告晋昌源公司及陈再红主张工程款。原告没有举证证明案涉工程的工程量，亦未形成工程量签证，原告应当承担举证不能的后果。即使被告陈再红将外墙保温部分的施工分包给原告施工，被告西山煤电公司也仅在未付款范围内承担责任，被告西山煤电公司已经向被告陈再红、晋昌源公司超额支付工程款，依法不应当再承担任何责任。陈再红失联后，原告曾与被告西山煤电公司达成协议，协议中原告明确承认合同义务人是被告晋昌源公司及陈再红，与被告西山煤电公司无关。综上所述，被告西山煤电公司不是案涉施工协议的相对方，并且已经足额支付了工程款，不应当承担任何责任。被告陈再红、晋昌源公司辩称，被告晋昌源公司与原告签订外墙保温合同属实，但鉴定面积不正确，已向原告支付工程款1,500,000元，不欠付原告工程款。被告瑞成万佳公司辩称，被告瑞成万佳公司与被告西山煤电公司签订了施工合同，但双方已将工程款结算完毕，被告瑞成万佳公司与原告之间没有任何合同关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告桑建新提交的证据1．新疆阜康市瑞成万佳国际商贸城7-12号楼外墙保温整修工程施工协议书一份，证明2016年6月2日，原告与被告西山煤电公司签订建设工程施工协议，约定被告西山煤电公司将其承揽的阜康市瑞成万佳国际商贸城7-12号楼外墙保温装修工程分包给原告组织施工，案涉工程已经交付使用，但被告未支付工程款。经质证，被告西山煤电公司对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为被告西山煤电公司仅是代被告晋昌源公司向原告支付工程款。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司对该组证据不发表质证意见，均认为与其无关。本院对该组证据的真实性予以确认。2．建筑工程施工协议一份，证明2015年6月23日，原告与被告西山煤电公司、陈再红、晋昌源公司签订建筑工程施工协议，约定案涉工程承包单价为135元/平方米，该协议由被告陈再红签字并加盖项目部公章。经质证，被告西山煤电公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该协议系原告与被告晋昌源公司的负责人陈再红签订，与被告西山煤电公司无关，该协议中加盖的椭圆形项目章系被告晋昌源公司的项目章，被告西山煤电公司将案涉工程转包给被告晋昌源公司施工，不可能再与原告签订合同。被告陈再红、晋昌源公司对该组证据的真实性无异议，该协议确系被告陈再红代表被告晋昌源公司与原告签订，协议上加盖的公章确系被告晋昌源公司的项目章。被告瑞成万佳对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。3．建设工程合同书、中标通知书、告知函各一份，证明瑞成万佳项目部7-12号楼由被告西山煤电公司中标总承包，有权将外墙保温工程分包给原告施工，被告西山煤电公司认可该债务，承诺愿意积极偿付欠款。被告陈再红的身份是代表被告西山煤电公司。经质证，被告西山煤电公司对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为被告西山煤电公司是代替被告陈再红、晋昌源公司向原告支付工程款，本案外墙保温合同的相对方为被告陈再红及晋昌源公司。被告西山煤电公司与被告瑞成万佳公司签订的协议经法院判决确认为无效协议。被告陈再红、晋昌源公司对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。被告瑞成万佳对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。4．法人授权委托书三张、资格证一份，证明陈再红、李晨光、冯乃康的身份是代表被告西山煤电公司。被告陈再红有权在项目中代表被告西山煤电公司对外签订合同，应当由被告西山煤电公司对外承担责任。经质证，被告西山煤电公司对2014-128号、2016-011号法人授权委托书的真实性无异议，对2015-121号授权委托书的真实性有异议，该授权委托书上没有加盖公章，认为西山煤电公司对外经济行为需要合法授权，从授权内容看，对被告陈再红的委托权限进行了限制，被告陈再红无权代表被告西山煤电公司与原告签订合同。被告陈再红、晋昌源公司认为2014年9月1日的委托书不是被告陈再红本人的签字，对该组其他证据的真实性无异议，对2015-121号授权委托书的关联性有异议，认为该授权委托书与其无关。被告瑞成万佳对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。5．西山煤电建筑集团有限公司第三矿建分公司2013-1号文件、2014-13号文件各一份，证明被告西山煤电公司聘任被告陈再红为公司项目管理部经理、李晨光为新疆瑞诚万佳国际商贸城施工项目经理的事实，李晨光与被告陈再红在案涉工程项目中履行管理职能。经质证，被告西山煤电公司对该组证据的真实性无异议，被告西山煤电公司的项目章为圆形，与原告提交的施工协议上加盖的椭圆形章不一致，被告西山煤电公司不是签订协议的主体。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。6．增值税发票、证明书、发票各一份，证明被告西山煤电公司向原告支付过工程款，原告向被告西山煤电公司出具了发票。经质证，被告西山煤电公司对该组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为出具发票的主体并非原告，发票出具的时间是在被告陈再红失联后，被告西山煤电公司为了将工程继续施工代被告陈再红、晋昌源公司向原告支付工程款，该笔工程款的性质系代付。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司对该组证据不发表质证意见，表示对付款事实不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。7．工程造价鉴定意见书一份，证明经新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定，案涉外墙保温工程施工面积为15,389.97平方米。经质证，被告西山煤电公司对该组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为总建筑面积为13,600平方米，鉴定报告中认定的面积为15,389.97平方米不符合常理，鉴定机构没有将连廊、挑檐、挑廊、挑梁、边梁、压顶女儿墙、门窗面积予以扣除。被告陈再红、晋昌源公司表示未参与鉴定，认为与原告商议的面积为7000多平方米。被告瑞成万佳公司对鉴定事宜并不知情。本院对该组证据的真实性予以确认。8.（2019）新23民终810号、（2018）新23民初85号判决书各一份，证明生效判决已经确认被告陈再红在案涉项目中代表被告西山煤电公司，亦对聘任李晨光为项目经理、陈再红为常务副经理的事实予以确认。经质证，被告西山煤电公司对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为判决书的内容与本案的案情并不一致。被告陈再红、晋昌源公司对该组证据的真实性无异议。被告瑞成万佳公司对该组证据不发表质证意见，表示对此事实并不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。9．设计交底与图纸会审会议纪要二张、工程施工安全质量罚款通知单二份、陈再红的名片及照片打印件一份，证明会议纪要上有李晨光、刘斌签字并加盖被告西山煤电公司、瑞成万佳公司的项目章，李晨光代表被告西山煤电公司进行现场管理。施工现场没有被告晋昌源公司的痕迹，被告陈再红的名片上显示的是被告西山煤电公司的标志。经质证，被告西山煤电公司对原告证明的问题有异议，认为该组证据不能证明原告与被告西山煤电公司签订了外墙保温合同，原告与被告晋昌源公司签订了合同。被告陈再红、晋昌源公司对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议。被告瑞成万佳公司对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。二、被告西山煤电公司提交的证据1．建设工程施工分包合同一份，证明被告西山煤电公司将承包的瑞成万家商城项目7-12号楼分包给被告晋昌源公司施工。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该合同从表面上看是虚假签订的，该合同也是违法签订的，系无效合同，该合同不能对抗原告和被告西山煤电公司之间的合同关系。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。2．阜康市晋昌源建筑安装有限公司工商登记资料一份，证明被告晋昌源公司属于个人独资公司，被告陈再红是股东及法定代表人。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，公司成立时间为2014年6月23日，即在案涉工程项目中标以后成立的，成立公司的目的是转移被告西山煤电公司的对外债务风险，被告晋昌源公司对外分包工程是非法的。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。3．和讯网新闻报道一份，证明西山煤电公司将工程分包给被告晋昌源公司，被告陈再红系实际施工人，被告陈再红在瑞成万家工地是众所周知的事实，原告应当知晓此事。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能单凭一个农民工的口述就证明上述事实。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司不发表质证意见，表示对该事实不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。4．收条四份、收款凭证一份，证明原告知道瑞成万佳工程分包的事实，合同义务人是被告晋昌源公司及陈再红，认可被告西山煤电公司代被告晋昌源公司及陈再红支付工程款，工程款数额为580,000元。经质证，原告对被告西山煤电公司支付的款项无异议，对证明的问题有异议，认为收条全部是被告西山煤电公司打印好后让原告签字。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司不发表质证意见，表示对该事实不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。5．晋昌源公司【2014】001号文件、西山煤电集团【2014】14号文件各一份，证明被告西山煤电公司与被告晋昌源公司项目部的印章不一致，除了字样不一致以外，外观也不一致，被告晋昌源公司的项目章为椭圆形，被告西山煤电公司的项目部印章为圆形。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组文件系被告西山煤电公司内部制作。被告陈再红、晋昌源公司、瑞成万佳公司对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。6．原告向被告西山煤电公司提交的债权申报材料一份，证明被告陈再红失联后，原告向被告西山煤电公司申报债权时提交了相关材料。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，认为该证据与原告提供的证据相互印证，合同约定的单价为135元/平米，两份协议的签订时间和内容完全一致，不存在造假。被告陈再红、晋昌源公司对该组证据的真实性无异议。被告瑞成万佳公司对该组证据不发表质证意见。本院对该组证据的真实性予以确认。7.2014至2015年度中国建设银行单位客户专用回单十七张、2016年度中国建设银行单位客户专用回单七十二张、劳动保障监察限期改正指令书一份、银行流水五十二张、材料商身份证复印件、收条、转账记录共二十六张、工程款明细单一份、税票一份、（2017）晋0830民初635号民事判决书一份，证明2014年11月17日至2015年12月11日，被告西山煤电公司累计向被告晋昌源公司支付工程进度款10,187,970元。被告陈再红失联后，被告西山煤电公司依据劳动部门的要求，代被告晋昌源公司及陈再红向劳动者支付工资5,377,790.14元。被告西山煤电公司紧急组织工作组进驻项目部，后续工程花费共计2,065,198.89元。被告西山煤电公司代被告晋昌源公司及陈再红向材料商付款2,091,320元。发包方给付工程款19,492,140元（其中发包方向被告西山煤电公司付款16,547,423元，向被告晋昌源公司付款2,944,717元）。工程款执行税率为3.59%。被告西山煤电公司累计收到发包方工程款19,492,140元，已向被告晋昌源公司及陈再红支付工程款（含代付）22,666,996.03元，以上款项尚未计算税费。被告西山煤电公司已经严重超付工程款，不应当再承担任何付款责任。经质证，原告认为票据中间有重复，需要支付的款项有一部分明确标定为发放工资，应当由被告西山煤电公司发放的工资也计算在内。还有很多是被告西山煤电公司给自己倒账，也算入对外支出和承担款项，部分数字是虚假的，应当由被告西山煤电公司承担。所有的工程款都是被告西山煤电公司从被告瑞成万佳公司支取的，工程款应该由被告西山煤电公司支付。对民事判决书的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为在山西省芮城县审理案件不合理，该判决确认被告西山煤电公司与被告晋昌源公司之间存在分包关系有效与事实不符，该判决对本案没有任何参考价值。被告陈再红、晋昌源公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告瑞成万佳公司对该组证据不发表质证意见。本院对该组证据的真实性予以确认。8．山西华奥特工程项目管理有限公司审核报告一份，证明鉴定机构做出的鉴定意见书鉴定的面积结果错误。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该审核报告是被告山西煤电公司单方委托做出的，该鉴定公司住所地在山西，案涉工程项目在阜康市，有违情理。被告陈再红、晋昌源公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告瑞成万佳公司对该组证据不发表质证意见。本院认为，该审核报告系被告山西煤电公司自行委托做出的，原告并未参与鉴定过程，且原告对该鉴定结果有异议，故本院对该审核报告不予采信。三、被告瑞成万佳公司提交的证据（2019）新23执690号之三执行裁定书一份，证明被告瑞成万佳公司已将案涉工程款向被告西山煤电公司支付完毕。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告西山煤电公司对该组证据的真实性无异议，被告瑞成万佳公司与被告西山煤电公司在新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院通过以物抵债的方式将工程款支付完毕，被告西山煤电公司已将以物抵债的房屋予以接收，但因被告瑞成万佳公司的原因，以物抵债的房屋尚未办理过户。被告陈再红、晋昌源公司表示对该事实不清楚。被告本院对该组证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月23日，被告西山煤电公司（作为分包人）与被告晋昌源公司（作为承包人）签订《建设工程施工分包合同》，主要内容：分包工程名称：瑞成万佳国际商城7＃－12＃楼；分包工程承包范围：图纸内含概所有项目工程7＃－12＃楼土建、水网、电网、消防网、暖网、走廊、连廊。2014年9月10日，被告西山煤电公司（作为承包人）与被告瑞成万佳公司（作为发包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称：瑞成万佳国际商贸城；工程承包范围：施工图纸内含概所有内容的项目工程，7＃－12＃楼，给排水网，电路网线，采暖管网，消防系统，各楼间连廊，室外楼梯等；开工日期：2014年6月10日，竣工日期：2015年6月15日。2014年9月11日，被告西山煤电公司被确定为瑞成万佳国际商城7-12号楼工程中标人，中标总价为21,643,249元，中标面积13629.25㎡，中标工期115天。2015年6月23日，西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部与原告桑建新签订《建筑工程施工协议》，主要内容为：工程名称：7-12号楼外墙保温工程，承包内容：图纸全部内容及现场技术交底内容；施工工期：2015年6月23日至2015年7月30日；承包方式：包工包料（交钥匙工程），承包单价：按展开面积：135元/平米；付款方式：材料、人工进厂后付50,000元，完工后8月30日以前付60%，竣工验收后付款95%，剩余款项待一年后无质量问题全部付清。该协议书上有原告桑建新及被告陈再红的签字，并加盖有西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部公章。2016年6月2日，西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部与原告桑建新签订《外墙保温整修工程施工协议书》，内容为：由于新疆阜康瑞成万佳国际商贸城外墙保温原合同甲方阜康市晋昌源建筑安装有限公司负责人陈再红恶意拖欠桑建新外墙保温施工队工程款及人工工资，导致工程没有按期竣工移交；为确保瑞成万佳国际商贸城7-12号楼外墙保温工程保质保量按期竣工移交，双方经平等协商，自愿签订本协议；整修工程工期：计划开工日期2016年6月2日，计划竣工日期：2016年6月22日；施工质量、质量保证、甲乙双方职责、施工安全等仍按原合同条款执行；为保证乙方（桑建新）能按期完成外墙整修工程，甲方（西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城施工项目部）代原发包方阜康市晋昌源建筑安装有限公司支付乙方100,000元，专款专用，用于外墙整修工程的人工费、材料费等，从原合同工程款中扣除。2014年6月23日，阜康市晋昌源建筑安装有限公司成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人、执行董事均为陈再红，监事为王宏，姬晓伟任经理。2014年9月17日，被告晋昌源公司下发晋昌源发［2014］第001号文件，成立西山建筑瑞成万佳国际商城项目部，由陈再红担任项目部经理，刘斌、何志明、张应弟担任副经理，王宏等人为工作人员，该文件抄送被告瑞成万佳公司。同年10月，被告西山煤电公司成立“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”，任命李晨光为项目部经理，陈再红为项目部常务副经理，其余工作人员及职责与被告晋昌源公司成立的“西山建筑瑞成万佳国际商城项目部”一致。2014年11月17日，被告西山煤电公司出具“法人授权委托书”，授权冯乃康、陈再红代表被告西山煤电公司与被告瑞成万佳公司办理瑞成万佳国际商城工程款结算业务，授权范围：限工程款结算事宜，且该工程款付至被告西山煤电公司账户，授权期限：2014年11月17日至2014年12月30日。2016年1月19日，被告西山煤电公司出具“法人授权委托书”，授权李晨光办理瑞成万佳施工项目农民工工资处理业务，授权期限：2016年1月19日至2016年1月30日。2016年4月28日，原告桑建新向被告西山煤电公司申报债权，并提供债权（务）资料一份，原告桑建新向被告西山煤电公司承诺：向被告西山煤电公司提供的全部材料均是真实的。其中包括原告桑建新于2016年5月29日出具的情况说明一份，内容为：“兹2015年6月初，于西山煤电瑞成万佳项目法定代表陈再红多次协商，7-12号楼外墙保温于2015年6月23日签订协议，包工包料按时贴面积每平方米135计算，于2015年6月23日至2015年7月30日在施工期间由于甲方的种种原因，将工期延至2015年11月初完工，总面积1.474万平方米，总造价1,989,900元，期间陈再红付于二次款项，第一次2015年9月12日付13.2万元，直到2015年10月10日付于第二次款项20万元，在11月中旬陈再红失联，经过各施工队的努力和政府的帮助下，在2016年元月中旬付人工工资85%，合计51万元，下欠材料费1,057,900元，欠人工工资9万元，望西山领导尽快给予处理。”该债权（务）资料中还附有原告与西山建筑瑞成万佳项目部于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》一份，该协议落款处有被告陈再红的签名并加盖有陈再红的个人印章。另查明，2017年2月，西山煤电公司向山西省芮城县人民法院提起诉讼，请求判令阜康市晋昌源建筑安装有限公司、陈再红、王宏、陈帅、姬晓伟偿还代付的人工工资及材料款3,315,766.61元。2017年7月14日，山西省芮城县人民法院以（2017）晋0830民初635号民事判决书认定西山煤电公司与晋昌源公司系工程分包关系，西山煤电公司垫付人工工资及材料款属无因管理行为，判令被告晋昌源公司与陈再红共同偿还被告西山煤电公司垫付款3,315,766.61元。该判决现已生效。再查明，原告于2015年6月23日开工，案涉工程于2016年5月投入使用，于2016年6月23日经过竣工验收。被告陈再红向原告支付工程款共计332,000元，被告西山煤电公司代被告晋昌源公司向原告支付工程款共计1250,000元。2014年11月17日至2015年12月11日期间，被告西山煤电公司通过银行转账方式向被告晋昌源公司支付工程款9,652,970元。因西山煤电公司诉瑞成万佳公司建设工程施工合同纠纷一案生效后已由新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院强制执行，2020年8月18日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2019）新23执690号之三执行裁定书，裁定将被告瑞成万佳公司名下的位于阜康市瑞成万佳商城内4-1-15、16；6-1-11、12；9-1-1、2；2-1-14；10-1-21号房屋以流拍保留价2,336,331.6元交付被告西山煤电公司抵偿债务2,336,331.6元。被告瑞成万佳公司已将案涉工程款向被告西山煤电公司履行完毕。2019年5月27日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出天丰基鉴字（2019）第082号工程造价鉴定意见书，原告施工的外墙保温施工面积为15,389.97平方米，工程造价为2,077,645.95元。2020年11月30日，被告西山煤电公司对该鉴定意见书的鉴定面积提出异议。2020年12月5日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司做出书面回复。本案的争议焦点为：1．原告与被告西山煤电公司之间是否存在建设工程分包合同关系；2．本案责任主体如何确定。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建筑工程的施工人必须为具有建筑工程施工资质的单位，该单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的业务范围内承揽工程。原告作为个人，显然不具备建筑工程施工企业资质，其与被告陈再红于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。一、关于原告与被告西山煤电公司之间是否存在建设工程分包合同关系的问题被告陈再红以西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部与原告桑建新签订合同的行为性质是判断原告与被告西山煤电公司之间是否存在建设工程分包合同关系的关键。原告认为被告陈再红签订合同的行为属于表见代理行为或者职务行为，对此被告西山煤电公司、晋昌源公司、陈再红均予以否认。原告提交了“西山煤电建筑工程集团有限公司法人授权委托书”“工程施工安全质量罚款通知单”“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”，以证明被告陈再红以及西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部对外签订合同的行为属于表见代理或者职务行为。第一，表见代理是无权行为，职务行为是有权行为，故表见代理与职务行为不可能同时存在于同一个民事法律行为当中。第二，陈再红的行为不属于职务行为。原告以“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”中所记载：聘任陈再红为项目部常务副经理……，作为证明陈再红被告为西山煤电公司职工的证据，但根据相关法律规定，证明劳动关系存在还需提供工资支付凭证或记录、社会保险缴纳记录或者工作证、工作服等能够证明身份的证件或者考勤记录以及其他劳动者的证言等，故该证据不能单独证明被告陈再红是被告西山煤电公司的职工，且被告陈再红与原告签订合同时并未出具被告山西煤电公司的授权委托书，证实其具有代表被告西山煤电公司对外签订合同的权利。被告西山煤电公司提供的企业信用信息公示报告能够证明被告晋昌源公司为企业法人，被告陈再红为该公司的法定代表人，山西省芮城县人民法院生效民事判决书认定被告西山煤电公司与被告晋昌源公司系建设工程分包合同关系，故二人签订合同的行为不宜认定为职务行为。第三，陈再红以及西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部对外签订合同的行为不符合表见代理的要求。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。原告提交的建筑工程施工协议中甲方处加盖“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”印章，委托代理人处有被告陈再红的签名。被告西山煤电公司提交的“企业信用信息公示报告”“工程分包合同”“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”及“阜康市昌晋源建筑安装有限公司文件”可以证明被告晋昌源公司成立于2014年6月23日，为自然人独资有限责任公司，法定代表人为被告陈再红。2014年7月23日，被告西山煤电公司将瑞成万佳7＃－12＃楼分包给被告晋昌源公司施工。2014年9月17日，被告晋昌源公司成立西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部。2014年10月，被告西山煤电公司针对该项目成立了西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城施工项目部。从以上证据可以看出，被告陈再红并非以被告西山煤电公司或其成立的项目部的名义与原告签订合同。原告为证明其有理由相信陈再红、“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”有代理权且其主观上属于善意，向法庭提交了西山煤电建筑工程集团有限公司法人授权委托书、工程施工安全质量罚款通知单、西山煤电建筑集团有限公司第三矿建分公司《关于成立“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”及李晨光等十三名同志聘任职务的通知》，但“法人授权委托书”中的授权范围为，“限新疆阜康市瑞成万佳国际商城7－12＃楼工程款结算及税务办理事宜”，按照一般商业习惯和理性认识能够判断出被告陈再红签订建筑工程施工协议的行为超越了代理权范围。“工程施工安全质量罚款通知单”上有李晨光的姓名，但无证据证明确系其本人签名，且即使签名真实，李晨光作为工程分包人的代表与施工单位一同处理施工过程中的违规行为符合常理，并不能够证明被告陈再红签订合同时的身份。“通知”当中明确记载西山煤电公司的项目部名称为“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”，而非合同中的“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”。由此可见，原告虽然自称在签订合同时相信被告陈再红有代理权，但形成信赖的理由并不充分，故原告主张的表见代理不能成立。被告陈再红是被告晋昌源公司在涉案工程所设立项目部的项目经理，被告西山煤电公司在本案中提供了其与被告晋昌源公司就涉案工程签订的建设工程施工分包合同，被告西山煤电公司与被告晋昌源公司之间存在分包关系可以确认，且被告陈再红自认其与原告签订合同时是以被告晋昌源公司的名义签订，而非被告西山煤电公司。被告西山煤电公司将工程分包给被告晋昌源公司后，被告陈再红在具体施工过程中对外签订的合同不应当然认定为代表被告西山煤电公司的职务行为，被告西山煤电公司与被告晋昌源公司签订的建设工程施工分包合同的效力，亦不影响本案所涉《建筑工程施工协议》的权利义务。原告向被告西山煤电公司提交的申报债权资料中附有原告与西山建筑瑞成万佳项目部于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》，该协议甲方为西山建筑瑞成万佳项目部，协议书的落款处有被告陈再红的签名并加盖有被告陈再红的个人印章。原告在庭审中提交的其与西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》的落款处有被告陈再红的签字，并加盖有西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部的公章。西山建筑瑞成万佳国际商城项目部系被告晋昌源公司于2014年9月17日成立的项目部，被告陈再红系被告晋昌源公司的法定代表人、西山建筑瑞成万佳国际商城项目部的经理。《建筑工程施工协议》中加盖的西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部印章与被告晋昌源公司成立的项目部名称一致，西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司成立的西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城施工项目部印章已经启用，《建筑工程施工协议》中未载明甲方为被告西山煤电公司，被告西山煤电公司出具的法人授权委托书中也未授权陈再红代表其对外签订合同的权利。原告并无证据证实被告陈再红与被告西山煤电公司之间存在真实的雇佣关系或劳动合同关系，也无证据证实被告陈再红系以被告西山煤电公司名义与其签订合同。因此，本院对原告所称被告陈再红签订合同是代表被告西山煤电公司履行职务行为的理由不予采纳。据此，原告桑建新与被告西山煤电公司之间不存在建设工程分包合同关系。二、关于本案责任主体如何确定的问题如上所述，原告与被告西山煤电公司之间不存在建设工程分包合同关系，原告要求被告西山煤电公司承担支付工程款及利息的责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告陈再红作为被告晋昌源公司的法定代表人，对外签订合同，其权利义务应由被告晋昌源公司享有和承担。原告要求被告陈再红、晋昌源公司承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据被告瑞成万佳公司提交的新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2020年8月18日做出的（2019）新23执690号之三执行裁定书可以证实被告瑞成万佳公司已将案涉工程款向被告西山煤电公司支付完毕，被告西山煤电公司对该事实亦予以确认，被告瑞成万佳公司作为发包方不存在欠付被告西山煤电公司工程款的事实，原告要求被告瑞成万佳公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回原告桑建新的诉讼请求。案件受理费10,316元，由原告桑建新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长 王云凌审 判 员 谢召涧人民陪审员 刘怀智二 〇 二 一 年 二 月 三 日书 记 员 金莉梅附本案相关法律条文：1．《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2．《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的业务范围内承揽工程。3．《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项 的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。5．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。6．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。1