陕西省延安市宝塔区人民法院陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书（2019）陕0602民初1982号原告：祁盛，男，汉族，延安市宝塔区李渠镇西街村村民，现住延安市宝塔区帝豪大厦.委托诉讼代理人：申祥东，陕西北望律师事务所律师。被告：延安昌新建筑有限责任公司（以下简称延安昌新公司）。住所地：宝塔区市场沟34号楼二层。法定代表人：刘科新，该公司总经理。被告：延安市宝塔区保障性住房建设有限公司（以下简称宝塔区保障房公司）。住所地：陕西省延安市宝塔区南关街安置小区4号楼2-13层。法定代表人：刘东旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞、赵孚源，该公司职工。原告祁盛与被告延安昌新公司、宝塔区保障房公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祁盛及其委托诉讼代理人申祥东，被告宝塔区保障房公司委托诉讼代理人王飞、赵孚源到庭参加诉讼。被告延安昌新公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告祁盛向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告延安保障房公司欠付建设工程价款范围内向原告支付拖欠的工程价款3299269元;并依法承担欠付工程价款的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年8月7日开始计算至工程款清偿完毕之日止。暂算至2019年3月27日约为78000元)，以上暂合计3377269元。判决被告延安昌新公司对被告宝塔区保障房公司不能支付部分承担付款责任；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年10月18日原告挂靠被告延安昌新公司中标承建了延安市宝塔区房地产经营管理总公司实施的南关街旧城改造场地西侧边坡治理项目。2015年3月15日原告作为被告延安昌新公司的委托代理人，代表被告延安昌新公司与被告宝塔区保障房公司补签了《陕西省建设工程施工合同》。合同专用条款第30条约定被告宝塔区保障房公司按付款额的90％向承包人支付工程进度款。后原告作为实际施工人依照合同约定施工并履行了合同约定的义务，该项目已于2015年8月7日竣工并交付使用。2018年5月15日延安市宝塔区审计局对该项目作出审计报告(审延区报[2018]39号)，该文件中的审计建议为“请参照审定的工程造价26238469.91元扣除养老保险859979.73元后的工程造价25378490.18元与延安昌新建筑有限责任公司进行结算”。据此，该工程总价款为25378490.18元，至2018年6月二被告已向原告支付工程款22079221.18元，剩余3299269元拖欠不付。原告多次向二被告催要剩余款项，但二被告始终不予支付。现向人民法院提起诉讼，请求维护原告的合法权益。被告延安昌新公司未到庭参加诉讼，亦未答辩、举证。被告宝塔区保障房公司辩称，南关街边坡治理项目为区委、区政府委托被告宝塔区保障房公司实施的政府民生工程，资金来源为市区政府及多方筹措。截至目前，项目已付工程款为多方筹措，至今政府没有拨付专项工程款。根据甲乙双方即（甲方延安市宝塔区房地产经营管理总公司,乙方延安昌新建筑有限责任公司）合同及工程审计决算造价，甲方支付给乙方工程款按照工程进度也已到位（已付工程款89.68%），乙方至今没有给甲方交接该项目的完工手续，且甲方、乙方、设计单位、勘测单位没有共同验收，项目还没有完善完工手续，乙方至今没有清理项目建筑垃圾及施工设备，所欠工程款税票没有给予甲方，乙方没有给甲方交接施工资料。按以上结果，甲方暂无理由及义务支付乙方剩余款项。关于祁盛起诉甲方，甲方不存在过错，祁盛跟乙方签订的协议，是乙方欠祁盛工程款，跟甲方没有任何关系。依据甲乙双方合同约定，乙方无权转包合同，如有转包行为，此合同则视为无效合同，剩余工程款待完善完工手续、扣除质保金后给予支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月15日原告祁盛挂靠被告延安昌新公司与延安市宝塔区房地产经营管理总公司补签了一份《陕西省建设工程施工合同》，该份合同包括“第一部分协议书”“第二部分通用条款”“第三部分专用条款”，以及合同附件《工程质量保修书》。第一部分协议书中第一条工程概况约定，“工程名称：宝塔区南关街旧城改造场地西侧边坡治理项目；”该部分第二条工程承包范围约定，“承包范围：图纸设计的全部内容；”该部分第三条合同工期约定，“总日历天数420天；开工日期2013年10月4日；竣工日期2015年10月15日；”该部分第四条质量标准约定，“工程质量标准：合格；”该部分第五条合同价款约定，“1、合同总价18266903.88元”。第三部分专用条款中第六条合同价款约定采用可调价格合同，合同价款调整方法为，“按实结算，人工费按相关文件执行，材料费按双方认定实际价格调整，工程价款根据实际工程量按实结算”，该部分第九条竣工结算约定，“结算审查期限：按《通用条款》执行，工程决算审计为准”。案涉《工程质量保修书中》约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，双方根据《建设工程质量管理条例》及国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为五十年；并约定工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的2%。另查明，2018年5月15日延安市宝塔区审计局作出审延区报[2018]39号审计报告，被审计单位为宝塔区房地产经营管理总公司，审计项目为，“关于南关街旧城改造项目场地西侧边坡治理工程决算的审计”，该审计报告第四条审计建议载明，“请参照审定的工程造价26238469.91元扣除养老保险859979.73元后的工程造价25378490.18元与延安昌新建筑有限责任公司进行结算”。被告宝塔区保障房公司已付工程款22079221.18元。又查明，2002年8月28日延安市宝塔区房地产经营管理总公司（又称延安市宝塔区房地产经营管理有限公司）更名为延安市宝塔区房地产开发有限公司，2012年11月13日延安市宝塔区房地产开发有限公司更名为延安市宝塔区保障性住房建设有限公司。本院认为，合同的效力属于人民法院依职权主动审查的范围。关于案涉建设工程施工合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因本案存在没有资质的施工人（原告祁盛）借用有资质的建筑施工企业（被告延安昌新公司）名义施工以及建设工程必须进行招标而未招标的情况，故案涉建设工程施工合同系无效合同。关于案涉工程竣工交付日期。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”案涉建设工程属于边坡治理工程项目，该工程靠近南关街旧城改造项目和凤凰山南洼片区山体，属于防范地质灾害治理工程，正如案涉审计报告所述“案涉工程的具体实施有助于凤凰山南洼片区山体的安全和南关街旧城改造项目入住居民的安全”。截至目前，虽然发包人未对案涉工程组织验收，但发包人已经实际投入使用。因本院无法确定转移占有案涉建设工程的准确日期，结合本案实际，案涉工程的竣工交付日期参照南关街安置小区交付日期更为适宜。关于案涉工程开具发票义务的认定。在建设工程施工合同中,给付工程款属于主合同义务,开具发票属于从合同义务,当事人双方未在合同中对开具发票和付款义务的先后顺序作出约定的情况下,当事人不能以未开具发票为由行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权而拒付工程款。具体到本案中，本案当事人没有对开具发票和付款义务的先后顺序作出约定,故被告宝塔区保障房公司以对方未开具发票的抗辩理由不能成立。关于案涉所谓建筑垃圾、施工遗留物清理问题。通常情况下，建设工程施工内容包括清理建筑垃圾、清理施工遗留物，如果施工方退场前不清理，施工方理应承当相应的责任。但本案中，被告宝塔区保障房公司对此未提起反诉，故关于案涉所谓建筑垃圾、施工遗留物问题，被告宝塔区保障房公司可以另案诉讼。关于案涉工程款的付款责任。建设工程施工的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。本案中，实际施工人祁盛借用被挂靠方延安昌新公司资质与发包人宝塔区保障房公司签订建设工程施工合同，因被挂靠方延安昌新公司与发包人宝塔区保障房公司之间无订立合同的真实意思表示，故延安昌新公司与宝塔区保障房公司之间不存在实质性的法律关系，但实际施工人祁盛与发包人宝塔区保障房公司形成事实上的法律关系，故实际施工人祁盛有权直接向发包人宝塔区保障房公司主张工程款。挂靠方（也即实际施工人）祁盛诉请被挂靠方延安昌新公司对发包人被告宝塔区保障房公司不能支付部分承担付款责任，于法无据，本院不予支持。就结算方式，案涉建设工程施工合同载明，“按《通用条款》执行，工程决算审计为准。”故本案可以参照延安市宝塔区审计局审延区报[2018]39号审计报告作为结算依据。补签的案涉建设工程施工合同载明，“合同总价18266903.88元”，补签的案涉《工程质量保修书》载明工程质量保修金为施工合同价款的2%，故案涉质量保修金应按365338.08元（18266903.88元×2%）为宜。综上，被告宝塔区保障房公司应当支付原告祁盛工程款2933930.92元（25378490.18元-22079221.18元-365338.08元）。利息属于法定孳息，而案涉工程并无专项建设资金，不存在发包人占用工程款实际受益的情形，且案涉建设工程施工合同系无效合同，就本案而言，应对原告主张的利息作否定性评价，更为恰当，故原告主张利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告延安市宝塔区保障性住房建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告祁盛工程款2933930.92元；二、驳回原告祁盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33818元，原告祁盛已预交，由原告祁盛负担4396元，由被告延安市宝塔区保障性住房建设有限公司负担29422元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。                         审 判 长 石亚弟                         人民陪审员 姬文霞                         人民陪审员 白  宇                        二○二一年二月三日                                 书 记 员 杜  瑞121