新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院民 事 判 决 书（2020）新0121民初819号 原告：新疆京西工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市建国北路**电大办公楼****。法定代表人：刘潇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘元朝，男，公司员工。委托诉讼代理人：韩海燕，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区深圳街**iv>法定代表人：张爱平，公司董事长。委托诉讼代理人：许涛，男，公司员工。委托诉讼代理人：杨鹏飞，新疆久印铭正律师事务所律师。原告新疆京西工程建设有限公司（以下简称京西公司）与被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告京西公司委托诉讼代理人刘元朝、韩海燕与被告维泰公司委托诉讼代理人许涛、杨鹏飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告京西公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款3,626,948.47元，并支付延期付款利息（自2018年11月28日起至付款之日止，按年利率6%计算）；2、由被告承担本案鉴定费和诉讼费。事实和理由：2016年8月，原被告签署了《工程分包合同》两份，合同约定由原告建设被告所承包的“乌鲁木齐县南郊环山公路托里乡-水西沟-板房沟公路项目（二标段）”项目，2018年12月竣工并投入使用。工程在建设过程中，产生增加工程量及材料款上涨等费用，被告维泰公司却不进行工程总决算，故诉至法院。被告维泰公司辩称，不同意原告的诉求，原告京西公司所施工部分经双方于2018年11月28日结算并签署了《刘元朝标段结算明细》，依据该明细被告维泰公司已将应付工程款支付完毕，原告京西公司的诉求不成立，请求依法予以驳回。原告京西公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、合同编号为YBGCFB2017-102-1007的《工程分包合同》原件一份，证明原、被告签订合同约定的事项，及涉案工程是公共项目，并认为此合同是无效的。被告对该份合同的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明问题不予认可。认为合同是原被告双方自愿签订且实际履行的，应为有效的合同。本院对该份证据的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。2、合同编号为YBGCFB2016-102-3003的《工程分包合同》复印件一份，证明原告京西公司是小规模纳税人，该合同是违法分包，应当为无效合同。同时，原告京西公司不具备相应公路修建资质，发生市场变化后应做调整。以上两个合同约定扣除8%的税金问题违反法律法规强制性规定，属无效合同，但是涉案工程已经验收使用，被告应支付工程款。合同虽无效，但合同中第三条约定是有效的，应按照合同约定履行。被告维泰公司对该份合同的真实性以原告提交原件为准，关联性认可，有效性不予认可原告的意见，对证明问题不予认可。本院对该份证据的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。3、财务凭证6页加计算方法表格2页，证明材料费的增加和上涨，还有扣除8%税额的部分金额，2017年12月离场后交付雷忠建干，被告把支付给雷忠建的钱从原告的款项中扣除。往来商函被告没有签字导致我方证据收集困难。被告维泰公司对表格和财务凭证真实性、合法性、关联性均不予认可，认为合同约定是清单报价，原告施工过程中产生费用不应该额外计算，原告诉状所称2017年12月竣工验收交工，但原被告于2018年11月28日对涉案工程进行的结算。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。4、新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2020年12月28日出具的天丰基鉴字[2020]第134号工程造价鉴定意见书及该鉴定意见所依据的相关工程资料，对其真实性、合法性认可。（1）对关于人工费、材料费调增和材料调差按照《建设工程工程量清单计价规范》3.4.2：由于如下三点因素出现影响合同价款调整的应由发包人承担。（2）临时便道管涵、桥头搭板下部分水泥稳定砂砾造价是客观存在的工程量属于原告已完成工程，合同中也有约定，被告未予结算部分工程量，该部分应结算，应直接计入实体工程量，不应做无法确认的。（3）K37+180-K38+000段人行道花砖根据图纸工程量计算造价为207,313.31元，此造价在鉴定机构鉴定的实体工程中并没有纳入，这部分工程量无论多少都与原告方已完工程量无关，属于被告违规支付的工程款。（4）安全生产费（148,711.56元）、项目生产、生活的固定费用按照《建设工程工程量清单计价规范》3.4.1规定属于不可竞争费用，应当直接计入工程费用中，即使合同约定也属于无效约定。被告维泰公司对鉴定意见合法性不予认可，认为双方已经结算完毕。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，采纳情况如后分析。5、鉴定费发票原件证明原告先行垫付鉴定费94,500元应由被告承担。被告对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。6、财务凭证共计金额为774,354元，包括材料款和钢筋，花砖财务凭证金额281,586元，钢筋供货合同书共计金额492,768.51元是被告提供的在诉求中减去了。被告对该份证据真实性、合法性、关联性不予认可，认为原告京西公司提交的记账凭证和供货合同书是复印件，没有原件，且是原告单方形成的没有我方认证，原告方已经确认结算数额，原告证据不能证明其主张。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。7、乌建发【2017】158号文件证明原告主张的依据。被告对该份文件真实性由法庭确认，关联性不予认可，双方的合同清单报价中是固定的包括人材机全部费用，且合同签订时间也在该文件注明的2017年3月23日之后，不应该调整；被告维泰公司认为关于工程造价问题法院已经委托鉴定机构进行鉴定，原告也已经对该鉴定意见发表过认可的质证意见，因工程造价本身也包括人工费，因此原告也无权再主张。本院对该份证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予确认。被告维泰公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、合同编号为YBGCFB2016-102-3003的《工程分包合同》、合同编号为YBGCFB2017-102-1007的《工程分包合同》，以上两份合同证明合同的主要内容及刘元朝系原告指定项目负责人，原被告双方形成的合同关系以及刘元朝作为原告的现场施工负责人。原告对两份合同真实性认可，合法性、关联性不予认可，认为工程承包地点、等级、清单报价证明原告干的工程内容不是现场承包更不是劳务承包，因此该合同应属无效合同，对被告证明扣除的税款因违法国家强制性规定，原告是小规模纳税人，无法开具出合同约定的税额，该约定无效。清单报价形式是涉及公共项目采用此形式若发生工程量、材料变更方便以后做相应调整，以此保证工程质量和实际施工人的利益。我方申请鉴定是有理由的。本院对该份证据的真实性、关联性予以认可，对合法性不予认可。2、《刘元朝标段结算明细》一份，证明本案诉讼前双方已经对本案所涉工程价款进行了结算，且在签字时已经明确本次应结算数额为530,338.75元。原告对结算明细真实性、合法性、关联性不予认可，认为明细来源是刘元朝极力要求结算情况下，刘元朝认为是部分工程量甚至有漏记工程量，但鉴于手中没有任何经济签证，被告也不结算，刘元朝认为部分是正确的才签字的目的是为要钱。刘元朝签字时许涛没有签字，是事后补上去的，剩余530,338.75元是已开发票未付款部分。许涛补签的没有让原告知道，原告不予认可。原告认为对增加工程量应当经过确认。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对被告证明双方已经进行完结算的主张不予确认。3、付款凭证4页（打印件）共18笔证明被告已经向原告支付6,257,793.83元，工程款已全部付清且是超付。原告认为财务凭证报表支付数额是正确的，6,257,793.83元我方前期已经开具发票支付的工程款，真实性、合法性、关联性予以认可，但是认为被告对增加工程的款项没有结算也无支付。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4、现场勘查当日视听资料一份证明鉴定机构出具的鉴定意见不能成立，原告明确认可2018年11月28日结算表中已经扣除的款项。证明鉴定人表述也认为原告需要提交施工资料证明原告施工部分，鉴定意见中没有记录此项，故鉴定意见不能采信；录音中原告的代理人清楚表明在结算明细中所扣除的部分是双方认可的，鉴定意见将扣除部分作为无法确定造价部分违反了原告的陈述，原告在庭审中又否认扣除部分的成立，与其录音中（8分19秒）不符。原告对该份证据真实性认可，合法性、关联性不予认可，鉴定记录中被告的代理人做的陈述是不含在鉴定内容的，当时也说雷忠建的部分也记录了扣除了。本院对该份证据真实性认可，合法性、关联性不予认可。5、证人雷忠建出庭证言能够说明2018年11月28日结算表中第19项、20项雷忠建施工的78万元发生的经过和事实。雷忠建证言证明结算明细中扣款事实与经过，其明确是2018年4月进场承担劳务，所承担的劳务部分正是原告甩项拒绝施工的部分，雷忠建证言认为自己存在损失，原因完全在原告，雷忠建证言法庭应采信。原告对证人证言真实性、合法性、关联性不予认可，认为雷忠建和被告另有合同且双方进行了结算，被告最清楚雷忠建的工程量，鉴定时雷忠建应当到场但当时未找到，雷忠建未说明所干得是哪个标段，原告陈述中也说明扣除了，被告与雷忠建是直接结算的，与原告无关系。本院对该份证人证言的真实性、合法性、关联性予以认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年8月12日，原告京西公司与被告维泰公司签订了一份《工程分包合同》，约定被告维泰公司将位于乌鲁木齐县南郊环山公路托里乡-水西沟-板房沟公路项目（K38+000-K28+000）分包给原告京西公司施工，约定工期为2016年8月12日至2017年8月12日，合同约定价款为含税合计款7,051,035.4元（附工程量清单表）。原告京西公司指派刘元朝作为分包项目负责人，负责施工管理和合同履行。原告京西公司于2016年9月7日入场施工。2017年10月1日，原告京西公司与被告维泰公司又签订了一份《工程分包合同》，约定被告维泰公司将位于乌鲁木齐县南郊环山公路托里乡-水西沟-板房沟公路项目（K38+000-K35+000）分包给原告京西公司施工，约定工期为2016年8月12日至2018年8月12日，合同约定价款为含税合计款2,826,684.75元（附工程量清单表）。原告施工至2017年11月下旬离场，剩余部分工程原告京西公司未施工。2018年初，被告维泰公司找雷忠建将该剩余工程施工完毕。2018年11月28日，原告京西公司项目负责人刘元朝与被告维泰公司员工许涛签订了一份《刘元朝标段结算明细》，载明实际本次应结算价款为530,338.75元（列明了合同合价、已结算、变更、签证、应扣减等36项明细）。许涛在该明细上备注了“京西工程建设有限公司在南郊环山公路二标段所有工程量经核算调减后已全部结清，从此后无任何纠纷”的字样。双方未再进行过结算。至本案起诉之日，被告维泰共计向原告京西公司支付工程款6,257,793.83元。该涉案工程已于2018年12月23日交付验收合格。本案诉讼期间，原告京西公司为证明其主张，申请法院委托鉴定，为此预付鉴定费用94,500元。另查明，原告京西公司的施工资质为市政公用工程施工总承包叁级，无修建公路工程相关施工资质。被告维泰公司的施工资质公路工程施工总承包贰级、钢结构工程专业承包贰级、城市及道路照明工程专业承包贰级。根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：本院认为，第一，关于本案两份《工程分包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案工程为公路工程（非城市道路），质量等级为二级公路。公路工程的建设在我国必须有公路工程相关等级施工资质的企业才可进行施工。原告京西公司资质类别及等级为市政公用工程施工总承包叁级，市政工程资质仅限于城市道路和桥梁等项目工程，不得承揽公路工程项目。原告京西公司实为未取得建筑业企业资质进行施工的行为，因此，原告京西公司与被告维泰公司签订的两份《工程分包合同》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。因此，被告维泰公司主张合同有效的相关辩解意见，本院不予采纳，原告京西公司就合同无效的相关主张，本院予以支持。第二，关于本案双方是否进行了整体工程结算的问题。本案中，被告维泰公司辩称双方已于2018年11月28日进行了结算。但原告京西公司对此不予认可，并认为只是部分工程量的结算，并没有做整体工程的结算。本院认为，根据被告维泰公司提供的《刘元朝标段结算明细》中载明的“实际本次应结算”的字样，并不符合一般的工程结算习惯及形式，本院无法确定该份结算明细是原告京西公司与被告维泰公司之间对全部整体工程的结算。同时，结合刘元朝在庭审中的陈述，以及查明的事实，《刘元朝标段结算明细》系由被告维泰公司一方出具，并由被告保存，因此，许涛的签名及上方备注部分，也无法排除后添加的可能性。同时，结合《工程分包合同》中被告维泰公司的项目负责人系陈大军，而由许涛对该项目进行结算，不符合一般工程建设双方作为法人企业结算的形式，因此，本院对于被告维泰公司辩称的《刘元朝标段结算明细》是最终结算的辩解意见，不予采纳。对于原告京西公司主张《刘元朝标段结算明细》是部分结算的主张，予以支持。第三，关于本案欠付工程款金额及利息的问题。首先，经原告京西公司申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司就涉案工程做出了天丰基鉴字【2020】第134号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见），该鉴定意见载明“一、可以确定造价意见部分：1、合同部分造价意见为7,936,089.32元（此部分造价意见中未扣除刘元朝标段结算明细表中的使用项目部材料费，此部分价款在财务对账中由双方核对后扣除）。二、无法确定造价意见部分：1、变更部分造价意见为871,152.01元；2、材料（钢筋、钢绞线、波纹管钢带、砂砾、天然砂砾、砼、钢管）调差部分造价意见为833,065.22元；3、K37+180-K38+000段人行道花砖根据图纸工程量计算造价为207,313.31元（可以确定造价意见部分不包含此项费用）；4、临时便道圆管涵造价意见为43,556.33元；5、桥头搭板下部水泥稳定砂砾造价意见为22,927.64元；6、安全生产费意见为148,711.56元（此项可根据前6项造价意见总额×1.5%进行调整）”。该鉴定意见书系本院依据原告京西公司申请，委托相关鉴定机构经过现场勘查、听取双方当事人的陈述与现场指认、收集了双方的工程施工图纸及资料，依法按照相关计算方法和标准作出，故本院对鉴定意见可以确定造价7,936,089.32元予以确认，因该鉴定意见明确表述了该部分金额未扣除刘元朝使用项目部材料的费用，结合被告维泰公司提交的《刘元朝标段结算明细》中使用项目部材料1,210,639.94元，以及双方确认的已付款项6,257,793.83元，故本院综合认定确定造价意见部分被告维泰公司欠付原告京西公司部分的工程款为467,655.55元（7,936,089.32元-1,210,639.94元-6,257,793.83元）。其次，关于无法确定造价意见部分的问题。1、变更部分造价871,152.01元。原告京西公司主张变更部分已实际施工，未计入工程造价，但未能提交相关经济签证等证据予以证明，故本院不予认定。被告维泰公司辩称该部分已在《刘元朝标段结算明细》中予以核减，不应当重复计算的辩解意见，本院予以采纳；2、材料（钢筋、钢绞线、波纹管钢带、砂砾、天然砂砾、砼、钢管）调差部分造价833,065.22元。原告京西公司主张施工期间因人工、材料费大幅上涨，按照《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条的规定价差应当由发包人承担，此部分应当予以计入造价。被告维泰公司辩称原告京西公司对材料价格变化在第二份合同签订之前是明知的，其盖章认可材料的报价清单，应当按照合同的约定，对该部分材料不予调差。本院认为，因涉案工程系国有资金投资的项目工程，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第1.0.3条的规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。而工程量清单报价具有合同化的法定性，本质上是单价合同的计价模式，中标后的单价一经合同确认，在竣工结算时是不能调整的，工程报价的风险应当由投标方予以承担。同时，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.2.3条的规定，下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担：（1）国家法律、法规、规章和政策变化；（2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整。未列明原告所述的由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行调整的规定。原告京西公司主张依据乌鲁木齐市建设委员会发布的乌建发【2017】158号《关于发布乌鲁木齐地区2017年第一季度建设工程定额内市场人工单价信息的通知》要求对涉案工程人工、材料进行调差。本院认为，该通知仅为针对以定额计算工程价款的工程中人工费用调整的文件，并未对材料费用予以指导调整。同时，人工费用已在鉴定意见中予以计算，故原告京西公司的此项主张并无事实、法律依据，应当由原告京西公司自行承担材料费用上涨的风险。被告维泰公司的相关辩解意见，本院予以采纳；3、K37+180-K38+000段人行道花砖造价为207,313.31元。此项鉴定项目因原告京西公司未予主张，认为与其无关，被告维泰公司认为已在双方结算中予以扣减，不应当进行评估，故本院不予处理；4、临时便道圆管涵造价43,556.33元及桥头搭板下部水泥稳定砂砾造价22,927.64元，因施工图纸明确存在此两项工程，原告京西公司也已按图实际施工，故被告维泰公司应当予以给付。因此，原告京西公司此两项费用的相关主张，本院予以支持，被告维泰公司的相关辩解意见，本院不予采纳；5、安全生产费14,811.56元。本院认为，安全生产费属于企业费用性支出，应当计入企业成本。故本院参考鉴定公司对于此项的计算方式，结合本院认定的鉴定事项，确认该项费用为120,038.6元【（7,936,089.32元+43,556.33元+22,927.64元）×1.5%】。故原告主张安全生产费不属于无法确定的部分，应当直接计入工程费用中的意见，本院予以认可，但应以本院确定的数额为准。被告认为不应当单另计算的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采纳；6、关于原告京西公司主张鉴定机构漏记工程量未计入的部分803,594.73元，因原告未能提交相关证据予以证明，且鉴定机构根据现场勘查，询问双方已对原告所完成的工程项目及范围作出了确认，故本院不予支持。综上，本院认定被告维泰公司欠付原告京西公司工程款为654,178.12元（467,655.55元+43,556.33元+22,927.64元+120,038.6元）。再次，关于原告京西公司主张利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告主张按照年利率6%计算自2018年11月28日期至付款之日的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但应当以本院确定的年利率及计算方式予以计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR）,故本院确定，2018年11月28日至2019年8月19日的利息按照654,178.12元×年利率4.75%÷365天×264天计算，2019年8月20日至付款之日的利息按照654,178.12元×LPR÷365天×具体天数予以计算。第四、关于本案鉴定费用94,500元如何承担的问题。本案中，原告京西公司在与被告维泰公司签订《工程分包合同》时，明知自身没有公路工程施工资质，且无法在施工过程中取得相应资质，仍然与被告签订合同，导致本案两份《工程分包合同》无效，违背了民事主体从事民事活动应当遵守法律，不得违背公序良俗的民法原则，其自身存在重大的过错。因此，本院认为，原告京西公司对造成此次合同无效的法律后果存在主要过错，应当承担70%的责任。被告维泰公司作为合同相对方、发包人，未尽到审慎注意的义务，对原告京西公司资质未进行认真审核就签订合同，自身亦存在过错，应当承担30%的责任。故本案鉴定费用94,500元，由原告京西公司承担66,150元，被告维泰公司承担28,350元。被告维泰公司辩称依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，本案不应当予以鉴定的辩解意见，本院认为，因本案双方虽采用的清单报价方式，但工程量在施工过程中发生了变化，致使合同固定价款也随之发生了改变，双方也都未要求按照合同确定的固定价款进行结算。因此，不适用该条法律规定。被告此项辩解意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆京西工程建设有限公司工程款654,178.12元及利息（2018年11月28日至2019年8月19日的利息按照654,178.12元×年利率4.75%÷365天×264天计算，2019年8月20日至付款之日的利息按照654,178.12元×LPR÷365天×具体天数予以计算）；二、被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆京西工程建设有限公司鉴定费28,350元；三、驳回原告新疆京西工程建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案起诉标的3,721,448.47元，给付标的682,528.12元，占起诉标的18.34%。案件受理费37,978.09元（原告已预交），由原告新疆京西工程建设有限公司自行承担31,012.91元，由被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司负担6,965.18元，连同案款一并给付原告新疆京西工程建设有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   徐毅二 〇 二 一 年 二 月 二 十 四 日书  记  员   张丽