山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1353号上诉人（原审被告）：李庆珍，男，1963年1月27日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王树能，山东怀法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李庶东，男，1968年11月16日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：王如飞，山东易济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敬华，山东易济律师事务所律师。上诉人李庆珍因与被上诉人李庶东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市济阳区人民法院(2020)鲁0125民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李庆珍上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由李庶东承担。事实和理由：一、李庶东饮酒系本次事故发生的主要原因，李庶东应对本次事故承担主要或者全部责任。事发时李庶东及李庆珍以及另一劳务人（李明吉）同时往车上装木头，李庆珍站在车上并用绳子拴在木头较细的一端，李庶东双手抱住木头细头的顶端，李明吉在李庶东的右侧也双手抱着木头，待两人抬起木头后，李庆珍用绳子将木头拽到车上，根据木头的重量以及装载方式，正常情况下三人工作是很轻松、安全的。李庆珍从业阶段也未发生过事故，但因李庶东中午饮酒过量，行为能力失控，在抬起过程中将李明吉拥倒在地，木头随之落地致使李庶东受伤。关于此次事故全过程的李明吉（另一劳务者）已经出庭作证。李庶东应该明知在提供劳务过程中不得饮酒，酒后将导致行动迟缓及安全隐患的发生，李庶东作为完全行为能力人是完全可以预见以及可避免的，但是李庶东在明知的状况下仍饮酒后工作，可以证明李庶东对此事故的发生存在重大过失，故李庶东应对本次事故承担主要或者全部损害责任，一审法院判决李庆珍承担80%的事故责任，李庆珍认为责任比例畸高，同时，一审中证人笔录第八页明确说明李庶东系饮酒后提供劳动，对于饮酒应当是确定的。但是一审法院对于是否饮酒的问题没有查清，导致李庆珍承担过重责任。请求二审法院公正裁决。二、李庶东系无固定收入人员，误工费计算标准有误。关于李庶东误工费的计算标准，一审法院按照李庶东给李庆珍提供的劳务基数为标准，李庆珍认为此计算标准过高，对李庶东负担过重。在庭审中法院查明李庶东为李庆珍提供劳务期间，每日标准为150/天，实际上李庶东从事的行业是木材收购，此行业就有阶段性、临时性的特点，且李庶东本人无业，只是因与李庆珍系同一家族成员，李庶东家庭生活比较拮据李庆珍才碍于情面让其短期帮工。在现实生活中固定收入主要是指以工资为主的收入，对于居民家庭的稳定性收入，但是对于李庶东而言，李庆珍给予的劳务费只是短期、暂时、非固定的。所以对李庶东误工费的计算标准，李庆珍认为不应按照有固定收入人员的标准计算，而应按照无固定收入的人员进行计算。三、关于后续治疗费，李庆珍认为数额畸重，请求法院依法重新鉴定。对于李庆珍主张的后续治疗费，李庆珍表示不予认可，后续治疗费应以实际发生为准，李庆珍非医学领域专业人士，对于具体数额无法确知，判决作出后，李庆珍针对此问题，专门咨询该领域专家，专家意见也认为数额过高，故李庆珍对此后续治疗费数额不服，后续治疗费用比较与第一次手术费用相比，应该是费用少的，但李庶东后期治疗费用和第一次手术费用相当，这也不符合常理。为此特提出上诉。四、鉴定费用由李庆珍承担明显不公，一审中，李庶东申请伤残鉴定多项鉴定事项，但并没有全部予以支持，每一项都有行业标准，对于未支持部分，应当由其自行承担，不能全部由李庆珍承担。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案一审、二审费用全部由李庶东承担。李庶东辩称，李庆珍的上诉请求没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李庶东向一审法院起诉请求：1.依法判令李庆珍赔偿李庶东误工费24000元、住院伙食补助费1500元、营养费2700元、护理费12176.85元、交通费500、后续治疗费24000元。鉴定费3700元，共计68576.85元；2.本案诉讼费用由李庆珍承担。一审法院认定事实：2020年3月14日下午，李庶东为李庆珍往车上搬运木头过程中，木头因故脱落落地的时候砸在了李庶东的左腿上。李庶东先后被送往济南市济阳区仁风镇医院、济南市济阳区人民医院治疗，李庶东的伤情被诊断为：左胫骨远端骨折伴腓骨骨折。李庶东在济南市济阳区人民医院实际住院15天，实际花费医疗费9695.05元，该费用由李庆珍支付。李庶东住院期间，李庆珍护理了李庶东3天，并给付李庶东住院伙食补助费900元。李庶东于2020年7月22日就本案在山东电子诉讼服务平台提交了民事起诉状等诉讼材料。后李庶东申请司法鉴定，一审法院依法委托济南济阳司法鉴定所进行司法鉴定。2020年9月10日，济南济阳司法鉴定所作出了济南济阳司鉴所［2020］临鉴字第141号司法鉴定意见书：李庶东的损伤不构成伤残等级，伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，营养时间为90天。2020年10月22日，济南济阳司法鉴定所作出了济南济阳司鉴所［2020］临鉴字第185号司法鉴定意见书：李庶东伤后休养（误工）期限为160天，李庶东后续治疗费用（二次手术费）约需24000元。李庶东因鉴定支出了鉴定费共计3700元。另查明，李庶东为李庆珍干活，李庆珍支付工资为每天150元。一审法院对李庶东主张的各项损失认定如下：一、误工费，根据鉴定意见李庶东的误工期为160天，李庆珍给付李庶东的工资为每天150元，故李庶东的误工费应按照每天150元计算，即李庶东的误工费为24000元（160天×150元/天）。二、护理费，根据鉴定意见李庶东的伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，护理费标准可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即每天100元计算。李庆珍在李庶东住院期间护理了3天，应予以扣减，故李庶东的伤后护理费共计10200元（12天×2人×每人100元/天+3天×1人×每人100元/天+75天×1人×每人100元/天）。三、住院伙食补助费，李庶东实际住院15天，每天100元，共计1500元，李庆珍已支付的住院伙食补助费900元亦相应扣减。四、营养费，李庶东的营养时间为90天，李庆珍认可营养费按照30元/天计算，故李庶东伤后营养费共计2700元（90天×30元/天）。五、后续治疗费，司法鉴定意见为李庶东后续治疗费用（二次手术费）约需24000元，为减少当事人诉累及节约司法资源，酌情认定李庶东的后续治疗费为24000元。六、交通费，李庶东实际住院15天，结合本案实际情况，酌情认定李庶东的交通费为300元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李庆珍雇佣李庶东为其提供劳务，李庶东为李庆珍往车上搬运木头过程中，木头因故脱落落地的时候砸在了李庶东的左腿上，导致李庶东受伤住院，李庆珍作为雇主应当就李庶东的损失承担赔偿责任；对于责任比例，李庆珍主张李庶东在事故发生的中午过量饮酒，认为李庶东应承担主要或全部责任，但李庆珍未提交证据证明其主张，故一审法院对李庆珍的主张不予采纳。一审法院认为，李庆珍作为雇主并未提供相应的安全保障条件，李庶东作为雇员亦未尽到安全注意义务，故酌情认定李庆珍应就李庶东的损失承担80%的责任。事故发生后，李庆珍实际垫付医疗费总额为9695.05元，根据责任比例，李庆珍应承担7756.04元（9695.05元×80%），李庶东应将1939.01元（9695.05元-7756.04元）返还给李庆珍。李庶东的住院伙食补助费为1500元，李庆珍在李庶东住院期间已经支付了900元，应当予以扣减，李庆珍应支付李庶东的住院伙食补助费为300元（1500元×80%-900元）。故综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：李庆珍自判决书生效之日起十日内赔偿李庶东误工费19200元、护理费8160元、住院伙食补助费300元、营养费2160元、后续治疗费19200元、交通费240元、鉴定费2960元；李庶东自判决书生效之日起十日内返还李庆珍垫付的医疗费1939.01元；驳回李庶东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计757元，由李庶东负担181元，由李庆珍负担576元。二审期间，李庆珍提交伤残鉴定的收费标准复印件一份，以证明因李庶东申请的伤残鉴定没有得到支持，对应鉴定费用1000元不应当支持。李庶东对该收费标准的真实性有异议，其称司法鉴定机构是按每项800—900元的标准收取的鉴定费用。李庶东的伤情虽然没有评上伤残，但现在李庶东的正常生活和劳动均受到了不同程度的影响。所以，该鉴定费用不应由李庆珍承担。经审查，该证据系复印件，出处不明，本院对其真实性不予采信。同时，李庆珍申请证人翟某某出庭作证，据翟某某陈述，其在出事前去过事发现场，跟李庆珍、李庶东说话时，能闻到二人身上有酒味，但是喝了多少酒不清楚。李庆珍对证人证言质证称，该证人证言已经证实李庶东有过喝酒的行为，而一审法院审理时并未予以认定，导致双方责任划分不平等，李庶东酒后工作应系重大过错，应当承担更重的责任。李庶东质证称，证人在事发时未在现场，其只是推测李庶东喝酒，且证人说是两点左右到达现场，过了不到十多分钟，发生的事故，而真实情况是事故的发生时间是四点二十左右，由此证明证人证言不属实。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李庶东是在为李庆珍提供劳务的过程中受伤，各方应根据其过错承担相应的责任。李庆珍主张李庶东在提供劳务前存在饮酒情况，但仍让其提供需要较大力气及较好身体协调性的劳务，未尽到安全管理及保障义务，应当对李庶东的损害后果承担相应的责任。李庶东饮酒后仍进行上述性质劳动，未尽到安全注意义务，对于损害后果的发生亦应承担责任。一审法院综合双方过错，酌定李庆珍承担80%的责任，李庶东承担20%的责任，未超出其自由裁量范围。李庶东为李庆珍提供劳务，每日工资150元，双方对此均无异议，一审参照该标准支持李庶东的误工费，并无不当。关于后续治疗费的数额，有鉴定意见佐证，李庆珍无证据足以推翻该鉴定意见，一审法院参照鉴定意见认定的数额支持李庶东主张的后续治疗费，符合法律规定。鉴定费是李庶东因本案纠纷所产生的必要支出，一审法院按照双方各自的责任比例对鉴定费进行分配，亦未超出其自由裁量范围。综上，李庆珍的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1514元，由上诉人李庆珍负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二一年二月二十六日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 笑