河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1783号上诉人（原审被告）：三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局，住所地河南省三门峡市陕州区陕州大道中段。法定代表人：李保方。委托诉讼代理人：荆小平，河南东方律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：成甜(实习)，河南东方律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：焦邦雪，女，1960年11月27日出生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：王爱华，三门峡市法律援助中心法律援助，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：石一鑫（实习），三门峡市法律援助中心法律援助，代理权限为一般代理。上诉人三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局（以下简称陕州区工商质监局）因与被上诉人焦邦雪侵权责任纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2020）豫1203民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕州区工商质监局的委托诉讼代理人荆小平、成甜，被上诉人焦邦雪及其委托诉讼代理人王爱华、石一鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局上诉请求：事实和理由：请求撤销一审判决，改判我局不承担误工费、精神抚慰金、后期治疗费用共计13749.75元。本案一、二审诉讼费由焦邦雪负担。事实及理由：一、焦邦雪主张的误工费计算时间错误，不应当计算至定残之日。2019年1月18日作出的三崤山司鉴所【2018】临鉴字第183号司法鉴定意见书是焦邦雪单方委托作出，依据的事实与实情不符，明显错误，之后焦邦雪拒不参加鉴定，应承担拒不鉴定的法律后果。故其误工费不能计算至2019年1月18日，而应该依据医嘱出院后3-6个月内禁止剧烈活动，因焦邦雪住院期间及出院后三个月的误工费在之前的诉讼中已经判决支持，所以本次误工费应当从2018年9月15日计算至2018年12月14日，共计90天，费用7500元，按60%的责任比例，我局应承担的误工费是4500元，对于多出的1749.75元不应当承担责任。二、我局不应当支付焦邦雪精神抚慰金。本案是因焦邦雪大风天气骑电动车逆行导致事故发生，焦邦雪存在严重过错，故我局不应承担6000元的精神抚慰金。三、我局不应当支付焦邦雪后期治疗费用6000元。后期治疗费用还没有实际产生，应当以结算票据实际支出为准，故我局不应当负担该费用。综上，请求判如所请。焦邦雪辩称，我和陕州区工商质监局之间侵权关系明确，陕州区工商质监局作为侵权人应当向我进行赔偿。我已经造成伤残，所以误工费应当计算至定残之日；且我的两次鉴定争议在于伤残等级的划分，但无论任何一次鉴定都认定我构成伤残，故根据第一次的鉴定确定定残日合情合理。依据交通事故认定书本案构成交通事故，且一审法院也以我逆行作为减轻对方责任的事由了，因我已经构成伤残，一审法院判决陕州区工商质监局负担6000元精神抚慰金正确。司法鉴定意见书已经鉴定出来了后续治疗费用，本着便捷诉讼、节约司法资源的原则，后续治疗费应当支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。焦邦雪向一审法院起诉请求：1、判令陕州区工商质监局赔偿焦邦雪误工费等损失12100元；2、陕州区工商质监局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月26日14时，焦邦雪骑爱玛电动车沿陕州大道北侧便道由西向东行驶至陕州区工商质监局门前东20米时摔倒，后被送往三门峡市中医院住院治疗，经诊断焦邦雪的损伤为：1、右肱骨外科颈及大结骨骨折；2、右肩部软组织挫伤；3、腰背部软组织损伤；4、××。焦邦雪在该院住院治疗19日，除去医保报销外，焦邦雪个人支付医疗费9218.12元。三门峡市陕州区公安局交通管理大队于2018年5月30日作出了陕公交证字【2018】第011号《道路交通事故证明》，该证明中载明：2018年5月26日14时44分左右，焦邦雪骑爱玛电动自行车沿陕州路由西向东行驶至工商局门前东20米时，与被风刮起写有陕州区工商行政和质量技术监督局宣传标语的红绸带缠绕，造成焦邦雪摔倒受伤的意外事故。”2018年12月12日，三门峡市陕州区言诺法律服务所委托三门峡市崤山临床法医司法鉴定所对原告焦邦雪的伤残程度进行评定，该所于2019年1月18日出具了三崤山司鉴所【2018】临鉴字第183号司法鉴定意见书，认定焦邦雪四肢任一大关节活动功能丧失75%以上，构成八级伤残。后双方关于赔偿问题未能协商一致，焦邦雪于2019年6月6日诉至法院，请求处理。一审审理中，陕州区工商质监局认为三崤山司鉴所【2018】临鉴字第183号司法鉴定意见书有以下错误：一是鉴定所依据的事实与实情不符，明显错误；二是送检材料未经被告方质证，鉴定程序不合法，要求重新鉴定。法院亦认为有重新鉴定的必要，并依法对外委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，因焦邦雪拒不参与鉴定，法院于2019年12月23日作出《终结对外委托决定书》，终结本次对外委托程序。另查明，事发时是大风天气，焦邦雪骑车属违反交通规则的逆行行为。法院于2019年12月23日做出（2019）豫1203民初1808号民事判决书，判决：原告因治伤花去医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费和电动车修理费合计34243.09元，被告三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局承担20545.85元，原告焦邦雪担13697.24元。宣判后，焦邦雪不服，提起上诉，后又撤回了上诉。2020年6月2日，焦邦雪再次诉至法院，请求处理。一审审理中，一审法院依照焦邦雪的申请，委托陕西中金司法鉴定中心对焦邦雪的伤残等级和后期治疗费用进行评定，该中心于2020年9月4日出具了编号为陕中金司法鉴定中心（2020）临鉴字第1851号司法鉴定意见书，结论为：（一）被鉴定人焦邦雪此次外伤后右侧肱骨外科颈及大结节粉碎性骨折、右侧肱二头肌腱部分断裂、右侧肩袖破裂致右肩关节功能丧失达50%以上（未达75%），评定为九级伤残；（二）被鉴定人焦邦雪此次外伤后期治疗费约需人民币壹万元（￥10000元）。焦邦雪根据该鉴定结论增加诉讼请求106334.16元，增加后的诉讼请求总额为118434.16元。一审另查明：1、焦邦雪的母亲马宁枝，生于1933年10月17日，其有两个女儿，二女儿焦雪苹系二级残疾（肢体残疾）；2、焦邦雪在本次事故发生前和其儿子李帅华在陕州区××路××小区××楼××单元××号房屋居住满一年以上；3、事故发生前焦邦雪在三门峡市陕州区梅老板砂锅串串政法花园店打工三个月，后因本次事故受伤，该店终止了和焦邦雪的工作关系，焦邦雪在该店工作期间月平均工资为2500元。又查明：焦邦雪经法院审查确认的各项损失数额为：1、误工费：焦邦雪发生事故时，虽已年满55周岁，但根据其提交的证据，能够证实其在三门峡市陕州区梅老板砂锅串串政法花园店打工，月平均工资为2500元，其住院期间及出院后三个月的误工费法院已经处理，本次其主张的误工费应从2018年9月15日起计算至第一次定残之日即2019年1月18日止，共计125天，经计算为10416.25元；2、残疾赔偿金：焦邦雪的伤残等级为九级，其虽系农村居民，但其所提交的证据能够证明事故发生前其在城镇居住满一年以上，故应按2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元计算20年，焦邦雪的伤残等级为九级，赔偿系数应按20%计算，经计算为136803.88元；3、被抚养人生活费：焦邦雪的母亲马宁枝，发生事故时，其85岁，应按2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元计算5年，其有两个子女，但其二女儿焦雪苹系二级残疾（肢体残疾），结合其二女儿的残疾情况，酌定焦邦雪对其母亲的被抚养人生活费应承担70%，经计算为15380.10元；4、鉴定费:2860元；5、检查费112元；6、后期治疗费：根据陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见，焦邦雪主张的后期治疗费按10000元计算；7、精神抚慰金：焦邦雪的伤残等级为九级，应按10000元计算。焦邦雪上述各项损失共计185572.23元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，陕州区工商质监局悬挂的横幅坠落致骑车人焦邦雪受伤，陕州区工商质监局作为横幅的管理人、使用人不能证明其没有过错，对焦邦雪因本次事故造成的损失，依法应当承担赔偿责任。焦邦雪在大风期间骑车逆行，对造成自身伤害，有一定过错，应当减轻陕州区工商质监局的责任。结合本案案情，根据法院已经生效判决关于双方责任的划分比例，陕州区工商质监局对焦邦雪的损失应承担60%的赔偿责任。焦邦雪本次诉讼主张的的各项损失，法院经审查确认的数额为185572.23元，陕州区工商质监局对焦邦雪的该损失承担60%的赔偿责任即111343.34元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条之规定，判决：一、被告三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局于本判决生效之日起30日内赔偿原告焦邦雪各项损失共计111343.34元；二、驳回原告焦邦雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，焦邦雪负担68元，三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局负担2600元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，关于误工费计算问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人焦邦雪因本案交通事故受伤,经鉴定其伤情构成伤残。虽然本案进行过两次伤残鉴定，且两次伤残鉴定结论评定的伤残等级不一致，但两次伤残鉴定结论评定焦邦雪均构成伤残，一审法院以第一次鉴定结论确定焦邦雪构成伤残之日为定残日并依法计算焦邦雪误工费符合法律规定,并无不当。关于精神抚慰金问题。公民身体权、健康权遭受的伤害已达到伤残等级,精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定。焦邦雪在本次事故中造成伤残,势必给其身体、精神造成一定损害,一审法院综合考量事故发生原因及伤者伤情，结合当地经济情况，酌定精神抚慰金10000元并无不当。关于后续治疗费问题。后续治疗费,是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定:“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中,陕西中金司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书已明确载明焦邦雪因此次外伤后期治疗费约需人民币壹万元，且焦邦雪现内固定物尚留存体内,后续需行内固定物取出术治疗系必然发生费用。二审中，焦邦雪称除一审已经判令的后续治疗费之外，就产生的后续治疗费不再向上诉人主张。为减轻当事人诉累,根据上述法律规定,二审维持一审对本案后续治疗费的认定和处理。综上，上诉人三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144元，由三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局负担。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇二一年二月二十五日法官助理孟大艳书记员薛博华