河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6328号上诉人（原审原告）：刘杰，男，1985年8月14日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：杨军，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马青林，男，1966年1月14日出生，汉族，住巩义市。上诉人刘杰因与被上诉人马青林合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院作出的（2019）豫0522民初6934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘杰上诉请求:1、依法撤销一审判决并判决被上诉人向上诉人给付183616元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:2015年12月5日至2016年6月5日,双方为事实上的合伙关系。在2016年6月6日上诉人退伙时遗留承包项目结算款即铁水罐、铁水包、大壕铁钩剩余使用可得款367232元。一审以没有证据证明项目结算款已经取得为由驳回了上诉人的诉讼请求，现上诉人有新证据证明遗留项目结算款367232元被上诉人已经取得，被上诉人应依法给付上诉人183616元。被上诉人马青林辩称，1、合伙所得分配的前提和原则是双方合伙约定的投资数额、分配方式等双方约定的合伙内容。本案原判对上诉人所谓的“二人存在上述约定的事实”未予认可，且上诉人在上诉状中也认可该判理，上诉人的上诉事实理由存在明显的前后矛盾。2、一审中马青林已向法庭提交了2016年11月24日《终止合同协议书》，该协议书已经明确说明，由于铁水罐多次出现质量问题，导致炼铁厂多次出现不能完成当月任务。因此，协议约定：铁水包铁水罐使用寿命折合补偿71688元；不达标运行期限补偿32302元；10月份铁水包铁水罐承包费用89543.45元；11月20日前铁水包铁水罐承包费用55221.29元。四项合计248754.74元，冲减借款26万元后，倒欠炼铁厂11245.26元，炼铁厂予以免除。最后给补贴路费30000元作为补偿。对此，答辩人认为：（1)原判依据现状的推理出367232元，没有错误。但本案最后终止业务的《终止合同协议书》显示，该业务的实际终止结算是从2015年11月15日签订合同至2016年11月20日止。期间涉及铁水包铁水罐承包费用的折合计算，实际结算款仅有248754.74元。但扣除借款后，马青林并未实际得到此款。（2）本案是合伙纠纷，在“二人存在上述约定的事实”未被认定，且马青林不认合伙约定事实的情况下，上诉人上诉要求分配367232元的一半，显然无法成立。上诉人刘杰向一审法院起诉请求:1、要求马青林给付合伙期间马青林截留承包期间刘杰应得的承包款项59045.42元；2、要求马青林给付其欠刘杰退伙后留下的设备（铁沟模具、搅拌机、切割机、配电箱）款29760元、原料款65550元、项目结算款308848元；3、诉讼费由马青林负担。一审法院认定事实：2015年12月5日，马青林借用河南万通化工冶金有限公司资质与忻州华茂精密铸造有限公司签订《炼铁厂450立方米高炉出铁场耐火材料整体承包合同》及《忻州华茂精密铸造有限公司炼铁用铁水罐、炼钢用铁水包、挡渣球整体承包结算协议书》。《炼铁厂450立方米高炉出铁场耐火材料整体承包合同》内容为：“甲方：山西忻州华茂精密铸造有限公司，乙方：河南万通化工冶金有限公司根据《中华人民共和国合同法》，经甲乙双方友好协商，就甲方炼铁厂450立方米高炉炉前耐火材料承包等事宜达成以下协议：一、承包范围1、提供主沟、支沟、撇渣器用耐火材料和内侧模具。2、负责以上范围承包期内的日常维护。二、承包期限承包期限为12个月（从12月16日起算）三、承包单价、高炉产量及结算价格1、承包单价：3.2元／吨铁（甲方提供外壳模具及耐火砖、乙方负责砌砖浇筑）。2、高炉产量：日出铁量约1650吨，月产量约5万吨。3、结算价格：3.2元／吨铁×月实际铁产量。……四、结算时间及付款方式、违约条款1、乙方根据上月结算价格到甲方财务挂账，10日内付款；如果业务终止，余款在2个月内付清；本合同付款为银行现汇或承兑汇票（不贴现），付款凡遇节假日顺延。2、乙方保证在12月15日前耐火材料进甲方现场30吨。五、甲方义务1、乙方工作期间，甲方免费提供施工及维护用的天车以及风、电、水、气能源介质；给予清空铁沟和施工场地等方面的配合，乙方自带其他施工及维护用工器具。……4、乙方使用甲方钩机一次支付3000元（从合同价款中扣除）。六、乙方义务……6、乙方需和甲方签订安全协议，乙方及其雇员必须服从甲方炼铁分厂的现场管理，遵守甲方的各项规章制度。乙方人员不服从甲方炼铁厂的现场管理，违反甲方规章制度，甲方有权按公司规定予以考核。……。”《忻州华茂精密铸造有限公司炼铁用铁水罐、炼钢用铁水包、挡渣球整体承包结算协议书》内容为：“甲方：忻州华茂精密铸造有限公司乙方：河南万通化工冶金有限公司为明确炼铁用铁水罐、炼钢用铁水包、挡渣球按吨钢结算的相关事宜，双方特签订如下协议：1、甲方按下列标准支付乙方服务费用（1）按照吨铁0.8元支付乙方高炉用铁水罐砌筑维护费用。（2）按照吨钢0.8元支付乙方炼钢用铁水包砌筑维护费用。（3）按照吨钢0.5元支付乙方炼钢用挡渣球制作费用。2、甲方于次月10日前支付上月的服务费。3、在支付乙方服务费时，如当月发生成本技术协议条款约定考核应扣款项，按实际扣除额扣除后一并支付。4、如履行本协议（含整体承包技术协议）发生争议，由甲方所在地法院管辖。5、本协议从2015年12月15日起开始执行至2016年12月14日止。6、乙方在承包期内执行提供的耐材及工具和设备使用结束后由乙方回收。7、本协议书双方签字盖章后即有法律效力，任何一方违约均要赔偿因违约给对方造成的损失。8、本合同中具体技术要求及考核部分见本商务合同技术附件，具体如下：附件一：高炉用铁水罐砌筑维护技术协议附件二：炼钢用铁水包内衬、挡渣球整体承包技术协议。9、本结算书一式两份，双方各执一份。”上述协议签订后，刘杰和马青林开始合伙履行上述协议。2016年6月刘杰退出合伙。二人在合伙期间，忻州华茂精密铸造有限公司支付马青林承包款共计929414.42元。马青林通过银行向刘杰转款870369元，余款59045.42元马青林未支付给刘杰。2016年5月19日，忻州华茂精密铸造有限公司炼铁厂出具一份《停产统计证明》，内容为：“5月17日高炉停产后对河南万通化工冶金有限公司铁水罐使用情况及耐材库存统计：其中：1号罐使用669次、2号罐639次、3号罐720次、4号罐180次、5号罐316次、6号罐422次、7号罐333次、8号罐753次、9号罐413次，现场剩余高铝砖、浇注料可砌筑5个铁水罐。1、按每个罐900次使用次数计算，1-9号罐合计可继续使用次数3655次，现场剩余耐材砌筑5个铁水罐可使用次数4500次，共计8155次。2、按每月4.8万吨铁、每罐盛铁量40吨铁水计算，现铁水罐后期可使用产量及326200吨铁水。”2016年5月19日，忻州华茂精密铸造有限公司炼铁厂又出具一份《停产统计证明》，内容为：“河南万通化工冶金有限公司截止5月17日炼铁场大壕铁沟使用天数20天（4月27日-5月17日），5月通铁量26192.3吨。由于公司计划停产，造成大壕铁沟未达到正常使用天数被迫停产，通过对现场铁沟沟壁测量，沟壁单边剩余厚度850mm-870mm，按现在使用20天沟壁使用消耗情况来看，大壕铁沟还能使用30天以上。注：现场铁沟浇注料库存剩余10吨。”2016年5月20日，忻州华茂精密铸造有限公司炼钢厂出具一份《停产统计证明》，内容为：“河南万通化工冶金有限公司承包炼钢厂铁水包使用情况和耐材库存量：1、①号包使用1226次、②号包使用1171次、③号包为新砌筑包未使用、④号包使用405次，现场剩余高铝砖可砌筑2个铁水包。每个铁水包按1500次寿命计算可继续使用次数为6198次，每个铁水包按40吨铁水计算，可使用6198次×40吨=247920吨铁水。2、石灰仓储库存放制作挡渣球用高铝水泥3吨，高铝细粉10吨。”一审法院认为，刘杰和马青林之间虽然存在事实上的合伙关系，但二人没有签订书面的合伙协议。刘杰称其与马青林双方约定：“刘杰负责购买原材料、工人工资、日常开支、生产必须设备的开支、对承包款返还的管理。约定忻州华茂精密铸造有限公司结算的承包款到马青林的账户后，马青林必须第一时间转入刘杰的账户，马青林不得自留及占用资金。”因刘杰未提供有力证据证明二人存在上述约定的事实，马青林也不认可，对刘杰所述的二人存在上述约定的事实不予认定。故刘杰要求马青林给付合伙期间马青林截留承包期间刘杰应得的承包款项59045.42元的诉讼请求无事实根据，不予支持。关于遗留承包项目结算款：（1）根据忻州华茂精密铸造有限公司炼钢厂于2016年5月20日出具的《停产统计证明》，可以认定当时存在的铁水包可以使用3198次，可以出铁水127920吨，折合款为102336元（0.8元／吨×127920吨）。（2）根据忻州华茂精密铸造有限公司炼钢厂于2016年5月19日出具的《停产统计证明》，可以认定当时存在的铁水罐可以使用3655次，可以出铁水146200吨，折合款为116960元（0.8元／吨×146200吨）。（3）根据忻州华茂精密铸造有限公司炼钢厂于2016年5月19日出具的《停产统计证明》，可以认定大壕铁沟于2016年5月每天的出铁量为1541吨（26192.3吨÷17天），30天的出铁量折合款为147936元（3.2元／吨×1541吨／天×30天）。上述款项共计367232元。上述款项是根据2016年5月19日、2016年5月20日的铁水包、铁水罐、大壕铁沟的现状计算得出，刘杰未提供证据证明马青林已经得到该款，故其要求马青林支付项目结算款308848元的诉讼请求无事实根据，不予支持。关于刘杰要求马青林支付留下的设备（铁沟模具、搅拌机、切割机、配电箱）折款29760元的诉讼请求，因刘杰未提供有力证据证明其退伙时，铁沟模具、搅拌机、切割机、配电箱的价值，故对刘杰要求马青林支付留下的设备折款29760元的诉讼请求不予支持。关于刘杰要求马青林支付原料款65550元的诉讼请求，根据《停产统计证明》，虽可以认定现场遗留高铝水泥3吨、高铝细粉10吨、铁沟浇注料10吨，但刘杰未提供证据证明上述物品的价值，故对刘杰要求马青林支付原料款65550元的诉讼请求不予支持。综上所述，刘杰的诉讼请求无事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告刘杰的诉讼请求。案件受理费8248元，由原告刘杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘杰提交：1、忻州华茂精密铸造有限公司承包型费用结算单4张；2、忻州华茂精密铸造有限公司用款审批单4张、准予变更登记通知书1张；3、忻州华茂精密铸造有限公司出具的证明一份；4、交接事项协议3份。用于证明遗留项目结算款367232元被马青林取得。马青林认为：证据1与刘杰没有任何关系；证据2是真实的，变更名称的情况不清楚；证据3不予认可；证据4是真实的。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中刘杰和马青林之间存在事实上的合伙关系，但二人没有签订书面的合伙协议，关于二人合伙的具体事务双方未进行书面约定，发生纠纷后二人陈述也不一致。在诉讼中，关于二人合伙期间的出资数额、合伙事务如何执行、合伙利益如何分配、亏损如何分担、剩余材料如何分配等问题，双方均不能达到一致意思表示，双方也未进行结算，无法确定合伙利润或者亏损的具体数额，刘杰作为一审原告也未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其要求马青林给付遗留项目结算款183616元的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人刘杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3972元，由上诉人刘杰负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二一年二月二十三日书记员  楚世龙