安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1302民初8313号 原告：安徽省传忠建筑工程有限公司，住所地宿州市高新区电子商务产业园4号楼309，统一社会信用代码91341302592680707K。 法定代表人：黄成，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周义林，安徽云飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张南南，安徽云飞律师事务所实习律师。 被告：安徽安杰养老产业投资有限公司，住宿州市宿马现代产业园区宿州大道与钟馗路交叉口东北角，统一社会信用代码913413000756026631。 法定代表人：顾振安，公司经理。 委托诉讼代理人：陈晓辉，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：李森，男，该公司员工。 原告安徽省传忠建筑工程有限公司与被告安徽安杰养老产业投资有限公司合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安徽省传忠建筑工程有限公司委托诉讼代理人周义林、张南南到庭参加诉讼，被告安徽安杰养老产业投资有限公司委托诉讼代理人陈晓辉、李森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽省传忠建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原、被告于2018年1月6日签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》；2、依法判决被告支付尚欠原告工程款计人民币17019662.19元，并承担自2019年7月18日以16380000元为基数逾期支付工程进度款的违约金及利息截至起诉之日计人民币3931200元，以上工程欠款及利息合计20950862.19元；此后以17019662.19元为基数按全国银行间同业拆借利率四倍计息至上述工程欠款全部结清之日止；3、依法判决被告退还已收的履约担保金计人民币2700000元，并承担自2018年3月23日以500000元为基数支付逾期利息截至起诉之日计人民币54340.27元，自2018年8月16日以1000000元为基数支付逾期利息截至起诉之日计人民币90208.33元，自2019年6月8日以500000元为基数支付逾期利息截至起诉之日计人民币25510.41元，以上应退担保金额及利息共计2870059.01元；此后以2700000元为基数按全国银行间同业拆借利率计息至上述保证金全部退还之日止；4、责令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2018年1月6日，原、被告经协商一致，就位于安徽省宿州市宿马产业园区钟馗路与宿州××道××期××＃××＃××期项目工程（下称“该工程”）签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》，约定由原告作为承包方，负责承建该工程项目施工图纸的全部内容，合同工期自2018年2月28日至2019年2月28日，合同总价计人民币40000000元（大写：肆仟万元），工程款支付方式按《建筑工程施工合同补充协议》执行，原告于2018年2月8日前向被告缴纳了履约担保金计人民币3000000元（大写：叁佰万元）。后原告即组织工人按约定如期履行了相应的施工义务，根据《建筑施工合同补充协议》3.1（9）之约定，原告进场施工应退还履约担保金50万元整，但被告迟迟不予退还，2018年7月12日依照约定是被告应支付相应的工程进度款即1638万元整的时间节点，但被告在原告提出申请支付工程进度款及多次催讨的情况下，才分多次共计支付工程进度人民币4756901.84元及履约担保金300000元整，截止至起诉之日被告仍未能按合同约定支付逾期的工程进度款及履约保证金，被告的行为已严重违反了《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16.1.1项第（2）目、《补充协议》第3.1款第（11）项和9.1款之约定。对于被告上述违约行为，原告有权根据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16.1.3款、《建筑工程施工合同补充协议》第3.1及10.10款的约定，单方解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《建筑施工合同补充协议》，并要求被告支付原告已完成工程量的工程价款及逾期支付工程进度款的违约金，并有权要求被告退还已收取的履约担保金及逾期支付的相应利息。 综上所述，《建设工程施工合同》及《建筑施工合同补充协议》是原、被告的真实意思表示，系合法有效，对于双方均具有法律约束力。原告已按照《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》约定履行了相应施工义务，被告也应该根据《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》约定支付相应的工程进度款及履约担保金，但被告迟迟不予完全支付工程进度款及履约担保金，已构成违约，原告虽经多次催讨，但被告迟迟不能完全支付，导致原告被迫停工28天，尽管如此截止至起诉之日被告仍不纠正其违约行为致使上述合同目的不能实现，故，原告起诉要求解除《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》符合原、被告约定的解除情形，应当支持。依照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告要求被告支付已完工程量的工程价款及被告应承担逾期支付工程进度款的违约金也应当得到支持，为此，原告为维护自己的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院谨请受理支持诉请。 被告安徽安杰养老产业投资有限公司辩称，因原告迟延履行施工义务，且经催告后在合理期限内仍未复工，现又诉讼解除合同，被告同意即日起解除与原告签订的施工合同及补充协议，但保留向原告主张承担违约责任的权利。被告未拖欠原告工程款17019662.19元，更不应承担违约金及利息。原告已经严重误工且施工现状未达付款节点，合同约定工期为365天，即2018年2月28日至2019年2月28日，但至今原告仍未竣工，且裙楼主体未封顶，尚有50％板的钢筋未捆扎。根据补充协议第九条第1项约定“地下室工程、8号9号施工至六楼主体结构封顶支付已完工程量60％的进度款”，即被告不应再支付进度款。原告诉求工程款17019662.19元无法律与合同依据，即使双方就工程现状解除施工合同，亦应在工程质量合格的情况之下进行结算，双方至今未就结算达成一致，原告诉求支付工程款17019662.19元无依据。被告是严格按照合同及补充协议支付工程进度款，至今不到支付60％进度款的施工节点，不存在任何违约之处，不应承担违约金及利息。被告不应返还履约保证金270万元，履约保证金的基本意义是原告承诺严格履行施工合同，但原告已经严重超过工期，且多次停工，存在不能履约的可能，被告不返还履约保证金是行使不安抗辩权，目的是为了切实保护被告的合法权益，促使原告履行施工义务。现在，原告提出解除施工合同及补充协议，被告也认为原告无继续施工能力，同意解除合同。在原告承担相应违约责任的情况之下，可以协商是否返还履约保证金及返还的比例。综上，原告的诉求无事实、法律及合同依据，应依法驳回原告2、3、4项诉讼请求。 本院经审理查明：原告安徽省传忠建筑工程有限公司与被告安徽安杰养老产业投资有限公司于2018年1月6日签订《建设工程施工合同》（编号GF-2013-0201），被告作为发包人将宿州安杰养生苑二期8#、9#楼及地下室工程和三期所有工程量发包给承包人原告，工程承包范围为施工蓝图范围内的土建、安装（除消防及电梯）全部图纸内容。并于同日签订《建设工程施工合同补充协议》，合同约定：“……四、双方责任3.1甲方责任……（9）承包人提供履约担保的形式；金额及期限：转账人民币叁百万元，合同签订盖好章后2018年02月08日前乙方向甲方支付人民币叁百万元合同履约，8#、9#楼及地下室工程乙方进现场工程主体施工后返还人民币伍拾万元，主体施工至五层后返还人民币壹佰万元，施工至封顶返还人民币伍拾万元，施工至落脚手架返还人民币捌拾万元。……（11）甲方应设立售房专用账户，保证其专款专用于本项目工程款优先支付，任何事情都不能阻碍工程进度款的支付。甲方应于乙方报送工程进度款支付申请的次日起，5日内完成支付申请的审核付款工作，如不能按期完成审核付款，则以乙方报送的支付申请为准拨付工程进度款。甲方应于审核工作完成后5日内拨付工程进度款，如不能按约定拨付工程进度款，乙方有权利停工等待工程款的支付完成后继续施工，由此造成的停工费用和损失一律由甲方承担。……九、工程支付方式9.1付款方式：工程地下室、8#、9#楼施工至六层主体结构支付已完成工程量的60%进度款，以后按照每月完成工程量的60%支付进度款，8#、9#楼脚手架落到底五日内付该工程总量的75%，竣工验收合格后五日内付至总工程款85%，竣工验收合格后五日内付至总工程款85%，竣工验收合格完成后，甲方在一月内完成结算审核，双方对结算金额无异议后，应填写工程结算确认单并签字盖章，甲方在完成结算签字盖章后7个工作日内向乙方支付至结算价的95%，余款二年期满后十四日内返还质保金。……十、违约责任10.3因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿双方相应的经济损失……”。合同签订后，原告分别于2018年2月12日支付被告8#、9#履约保证金1500000元，于2018年3月2日支付被告8#、9#履约保证金1500000元。被告于2018年3月22日向原告发出《进场通知书》及《承诺书》，承诺：“……3.甲方确保乙方工程款按照合同的约定及时到位，以确保工程正常施工，如因甲方工程款没有及时到位所造成乙方不能正常施工，由此造成的经济损失和后果一律由我公司承担。”2019年9月24日，作为施工单位的原告与作为发出单位的被告及作为监理工程项目部的河南筑博工程建设监理有限公司第三监理部，三方签订工程量确认单，对宿马安杰养老苑二期8#9#公寓楼实际施工完成的形象工程量作如下确认：一、8#公寓楼已施工完成情况①8#楼地下室工程主体结构已完成、地下室外墙壁SBS防水已施工完成，预留后浇带没有施工，其余未施工；②8#楼程主体结构已施工完成至6层顶结构板、预留后浇带没有施工。其余均未施工；二、9#公寓楼已施工完成情况①9#楼地下室工程主体结构已完成，地下室外墙壁SBS防水已施工完成，预留后浇带没有施工，其余均未施工；②9#楼程主体结构已施工完成至6层顶结构板、预留后浇带没有施工。其余均未施工；③9#楼裙楼地下室工程主体结构已完成、地下室外墙壁SBS防水已施工完成，（注：地下室外墙壁南侧、东侧有SBS防水层脱落现象）预留后浇带没有施工；④9#楼裙楼地下室顶板上（注：+0.000上）1/11轴至11/11轴与11/F轴至11/B轴之间的一层柱梁板的模板已施工完成，柱梁的钢筋已绑扎完成，板的钢筋绑扎了60%，其余均未施工；以上是乙方按合同、施工图纸完成的形象工程量，分部分项工程量按设计图纸的尺寸进行计算工程量，计价依据、取费标准、材料调差均按《8#9#楼建筑工程施工承包合同》、《补充协议》约定的执行。2019年12月23日原告向被告发出《催款通知》，该通知载明：“……我公司已于2019年11月8日把本工程建筑安装工程（决）算表报送至贵公司，至今没有回复。按双方签订合同第四条第11款约定乙方报送预算至甲方五日之内没有完成支付申请审核付款工作，如不能按期完成审核付款，则以乙方报送的支付申请为准即拨付工程进度款21776564.03元整。如不能按约定拨付工程进度款，乙方有权利停工待工程款的支付完成后继续施工，若乙方在停工一个月后，甲方仍不能完全支付上述工程进度款，乙方可以单方面解除上述施工合同及补充协议……”。2020年1月23日原告向被告发出《解除合同通知》，该通知载明：“……时值发稿之日甲方也未予支付相应的工程进度款，为此特向贵公司发出解除上述施工合同及补充协议通知，望贵公司在接到该通知之日起一个月予以答复，否则视为甲方同意解除合同。”庭审中，被告称收到上述《催款通知》、《解除合同通知》及原告向其报送的《建筑安装工程（决）算》，认为《对建筑安装工程（决）算表》系原告单方制作，不能证明实际工程量与造价，工程价款仅为1600余万元，而不是21776564.03元。庭审后，被告于2020年11月16日向本院提出对安徽省传忠建筑工程有限公司已完成的安杰养老苑二期工程量进行造价审计。本院于2020年12月3日将该事项委托给安徽省建生工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。2021年1月11日，安徽省建生工程咨询有限公司向本院发出《建设工程造价司法鉴定工作终止的函》，称：“……在详细审阅相关资料后，我公司于2020年12月7日向贵院呈送了《关于建设工程造价司法鉴定中当事人补充资料的函》、《建设工程造价司法鉴定收费通知》，并按照贵院要求与当事人联系相关事宜。虽经多次电话、短信等方式联系，当事人至今未予补充资料、未予缴费……”。现原、被告当庭均表示愿意解除合同。 另查明，原告安徽省传忠建筑工程有限公司与被告安徽安杰养老产业投资有限公司均当庭认可，截止2020年10月16日，被告向原告共计支付5051057.84元（其中包含退还的保证金300000元）。 上述查明的事实有原、被告陈述、《建设工程施工合同》、《建筑安装工程施工合同补充协议》、《进场通知书》、《承诺书》、《催款通知》、《解除合同通知》、《建筑安装工程（决）算表》等证据材料在卷佐证。 本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。原告安徽省传忠建筑工程有限公司与被告安徽安杰养老产业投资有限公司当庭均表示愿意解除《建设工程施工合同》、《建筑安装工程施工合同补充协议》。故原告要求解除原、被告于2018年1月6日签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。原告主张其提交的《建筑安装工程（决）算表》，已完成涉案工程量造价为21776564.03元。被告对原告施工的工程量价款为21776564.03元不予认可，并申请对工程量进行造价鉴定。本院委托安徽省建生工程咨询有限公司对被告申请事项进行鉴定，但被告经安徽省建生工程咨询有限公司联系后，对工程造价司法鉴定工作不积极配合，未补充资料也未缴纳鉴定费，视为放弃鉴定申请。而根据合同约定，被告应于原告报送工程进度款支付申请的次日起，5日内完成支付申请的审核付款工作，如不能按期完成审核付款，则以原告报送的支付申请为准拨付工程进度款。原告已于2019年11月8日向被告报送了决算表，但被告未在5日内完成审核，故认定决算表中载明的工程价21776564.03元作为原告已完成工程量的造价。故原告称其已完工的工程量价款计人民币21776564.03元的主张，本院予以采信。原、被告双方当庭认可截止2020年10月16日，被告已支付原告工程款5051057.84元（包含保证金300000元）。因补充协议中约定工程款5%作为质保金，待二年期满后返还。两年后，原告已完成的工程在质保期间未发生质量问题需要维修，则原告有权在合同约定2年期满后请求被告返还上述涉案工程质保金。扣除原告已完成工程量工程款5%即1088828元（21776564.03元×5%）以及被告已经支付的工程款4751057.84元，被告应支付原告剩余工程款15936678.19元。故对原告被告支付尚欠原告工程款计人民币17019662.19元，并承担自2019年7月18日以16380000元为基数逾期支付工程进度款的违约金及利息截至起诉之日计人民币3931200元，以上工程欠款及利息合计20950862.19元；此后以17019662.19元为基数按全国银行间同业拆借利率四倍计息至上述工程欠款全部结清之日止的诉讼请求，本院予以部分支持。合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人约定的履约保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还履约保证金的，人民法院应予支持。原告已向被告支付履约保证金3000000元，根据合同约定，进现场工程主体施工后返还人民币伍拾万元，主体施工至五层后返还人民币壹佰万元，被告应返还原告履约保证金1500000元。又因被告未及时支付工程款致使该合同无法继续履行，对于剩余的履约保证金1500000元，被告应一并返还原告。扣除被告已经返还的300000元，被告应返还原告履约保证金2700000元。因工程款支付具体节点，原告未提供充分证据予以证明，原告要求被告支付履约保证金占用期间的利息，本院不予支持。故对原告要求被告退还已收的履约担保金计人民币2700000元，并承担自2018年3月23日以500000元为基数支付逾期利息截至起诉之日计人民币54340.27元，自2018年8月16日以1000000元为基数支付逾期利息截至起诉之日计人民币90208.33元，自2019年6月8日以500000元为基数支付逾期利息截至起诉之日计人民币25510.41元，以上应退担保金额及利息共计2870059.01元；此后以2700000元为基数按全国银行间同业拆借利率计息至上述保证金全部退还之日止的诉讼请求，本院予以部分支持。 依据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款、第五百六十六条第一款、第五百六十七条、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告安徽省传忠建筑工程有限公司与被告安徽安杰养老产业投资有限公司于2018年1月6日签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》； 二、被告安徽安杰养老产业投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告安徽省传忠建筑工程有限公司工程款计人民币15936678.19元； 三、被告安徽安杰养老产业投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还原告安徽省传忠建筑工程有限公司履约保证金2700000元； 四、驳回原告安徽省传忠建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80425元，原告安徽省传忠建筑工程有限公司负担13615元，被告安徽安杰养老产业投资有限公司负担66810元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  孙建议 二〇二一年二月二十二日 书记员  李赛赛