河南省新野县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1329民初4388号原告：谢金定，男，1967年6月23日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：海凡，河南鼎聚律师事务所律师。被告：鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）福禄路**河南商会大厦****。统一社会信用代码91410100MA45Y1R92D。负责人：贾富旺。委托诉讼代理人：孟鑫，公司职工。被告：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇人民路**会信用代码913209241405300038（1/11）。法定代表人：李忠连，董事长。委托诉讼代理人：张斌，江苏崇本律师事务所律师。原告谢金定与鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司（以下简称鹤翔建筑郑州分公司）、盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称盐城大成建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢金定及其委托诉讼代理人海凡，被告鹤翔建筑郑州分公司的委托诉讼代理人孟鑫，被告盐城大成建筑公司的委托诉讼代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢金定向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告工程款397739元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至款付清之日止；2.判令被告盐城大成建筑公司支付原告违约金79547.8元（按照未付款部分的20%计算）；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：被告鹤翔建筑郑州分公司在2018年8月份作为发包方与被告盐城大成建筑公司签订了工程施工合同，工程名称为新野县各乡镇煤改气工程，施工地点位于各乡镇各村。被告盐城大成建筑公司在2018年10月1日与原告签订了施工合同，约定由原告为被告盐城大成建筑公司进行煤改气施工任务，具体工作内容为：调压箱后到挂表上墙的所有工作量，含低压地埋和调压箱的安装，原告施工地点为：上庄乡樊湾村、老龙镇村、樊集乡东赵庄村、钮寨村等共计12个村。原告在2018年底施工完毕后，经过与二被告算账，总工程款为2369539.1元，被告盐城大成建筑公司已经支付原告工程款为1971800元，下欠工程款为397739.1元。经查，被告鹤翔建筑郑州分公司已经把工程款和质保金全部支付给被告盐城大成建筑公司，原告在请求被告盐城大成建筑公司支付剩余工程款时，被告盐城大成建筑公司告知原告，需要扣除质保金5%、材料核销扣款3%等费用。原告认为，被告盐城大成建筑公司扣除上述费用，没有相关法律依据，双方为扣除上述费用，经过多次协商不能达成一致意见，为了保护原告的合法权益不受侵害，故诉至贵院，请求判如所请。被告鹤翔建筑郑州分公司辩称：1.我公司与原告之间不存在合同关系，2020年8月我公司与盐城大成建筑公司就新野县煤改气工程签订了《工程施工合同》，由盐城大成建筑公司承包我公司位于新野县各乡镇、村的煤改气工程，而与原告并未签订任何合同，原告以合同纠纷向我公司主张权利，没有法律依据，原告并非本案适格原告；2.原告主张我公司与盐城大成建筑公司共同向其支付工程款397739元及利息，无法律依据及事实依据，我公司已经依据《工程施工合同》向盐城大成建筑公司支付了全部工程款，包括原告主张的新野县12个村的工程款，不存在拖欠工程款的情况。被告盐城大成建筑公司辩称：1.涉案工程由鹤翔建筑郑州分公司发包给我公司属实，但根据我公司与原告签订的《雇佣协议书》第二条，原告的具体工作内容为调压箱后到挂表上墙的所有工作量（含低压地埋和调压箱的安装），故该协议书仅针对低压部分的工程，不包含中压部分的工程，本案原告所做低压部分工程款为530元/户×570户＝302100元；2.涉案工程中的中压部分，原告未与我公司签订书面协议，经我公司核算，原告所做的中压部分的工程总价应为2060141元；故原告工程总价为2362241元；3.原告没有施工资质，其挂靠我公司的资质施工，挂靠时原告承诺向我公司缴纳2%的管理费，应当按照该承诺支付47244元，我公司有权在付款时扣除；4.原告所做的低压工程，540元/户的标准为不含税价，税金由我公司承担，因原告没有编制竣工资料的能力，由我公司代为编制竣工资料，根据约定，我公司有权扣除10元/户的编制竣工资料费，故最后双方一致认可低压工程结算价为530元/户；中压部分工程，原告未与我公司签订书面协议，原告与我公司的工程结算价款是我公司与鹤翔建筑郑州分公司的工程结算价款的平移，根据法律规定，建设工程的税费由建设单位付给施工单位，由施工单位代缴，故作为实际施工人的原告也是工程款的实际收取人，应当对其施工的中压部分的工程款承担5%的税款103007元；5.在涉案工程施工过程中，因施工不规范，导致材料缺失，故对整个工程结算时鹤翔建筑郑州分公司扣发材料款合计754384.97元，该扣发材料款也包含原告所做的工程，故依据原告所做工程占总工程（工程总价款11094574.5元加上材料核销扣款754384.97元）的19.9%，扣除原告材料款150122元，有事实和法律依据；6.原告工程总价为2362241元，我公司已向原告支付工程款1971800元，扣除上述原告应当承担的管理费47244元、税费103007元、扣发的材料款150122元，原告剩余工程款为90068元；7.目前我公司仍有345213.37元工程款（涉案总价款11094574.5元减去鹤翔建筑郑州分公司已付10749361.13元）在鹤翔建筑郑州分公司未得到支付，根据《雇佣协议书》第五条的约定，付款条件尚不成就，原告无权向我公司要求支付工程款，原告请求支付工程款的诉求不能成立，违约金更不成立。综上，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的11份工程施工合同及施工协议书（实为雇佣协议书，内容同被告盐城大成建筑公司提供的雇佣协议书），被告盐城大成建筑公司对合同真实性无异议，但提出该施工协议仅与原告约定针对低压部分施工，不包含中压部分。本院认为，根据原告提供的工程量明细清单显示，结合盐城大成建筑公司的陈述，原告的班组进行了中压部分施工，本院对此事实予以采信；2.原告提交的工程量清单，被告盐城大成建筑公司提出该清单总价款与其核定的总价款存在5000元左右的误差，根据本院对该工程量清单的核算，工程款合计应当为2362257.5元，该清单显示为2369539.1元，存在多计算7281.6元，属于计算错误，应予扣除；3.被告盐城大成建筑公司提交的结算书12份，用于证明涉案工程中，樊湾村扣发材料金额329488.46元，官寺村扣发材料金额424896.81元，鹤翔建筑郑州分公司在结算时，扣除盐城大成建筑公司材料款合计754384.97元。原告提出异议认为，根据该证据可以看出，是盐城大成建筑公司的宋华与鹤翔建筑郑州分公司签订的工程合同，并不是原告挂靠盐城大成建筑公司，本院对该证据的真实性予以采信；4.被告盐城大成建筑公司提交的开票及应收款明细、煤改气新野分公司12月分工程结算款支付申请表，原告提出异议，认为该组证据与原告和二被告之间的钱款无关，本院对该组证据的真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年8月，被告鹤翔建筑郑州分公司与被告盐城大成建筑公司签订了工程合同，鹤翔建筑郑州分公司为发包人，盐城大成建筑公司为承包人，双方对盐城大成建筑公司承包新野县上庄乡樊湾村、陈家道村、小陈营村、杨营村、老龙镇村，樊集乡东赵庄村、钮寨村，歪子镇莫李营村、官寺村、岗头村、老庙村等镇村的煤改气项目工程，约定了双方的权利和义务。2018年10月1日，原告与被告盐城大成建筑公司签订雇佣协议书，主要内容为：“甲方：盐城市大成建筑工程有限公司项目负责人：宋华乙方：谢金定甲乙双方根据《合同法》、《建筑法》及其他相关法律、法规的规定，就联合建设新野县煤改气工程事宜，依据平等、互利、诚实信用的原则，在充分协商的基础上，达成如下协议，以兹共守：一、合作项目内容：新野县煤改气工程施工。二、合作范围：依据甲方所承接工程内容进行商定具体工作内容：调压箱后到挂表上墙的所有工程量。（含低压地埋和调压箱的安装）。三、工期约定：依据和业主签订的单项施工合同约定工期进行约定。四、合作方式1、甲乙双方共同负责提供管理人员和技术员、资料员，提供技术力量支持，甲方有权对合作项目的工程款、进度、成本、质量进行管理；2、乙方负责合作项目的合作范围内的具体施工劳务；……。五、甲方应得的费用项目和取得途径。1、合作项目工程款必须全额打入甲方账户。2、结算方式：双方约定甲方按照每户伍佰肆拾元向乙方进行结算（不含税）。乙方需对计价标准进行严格保密，严禁向第三方泄露，若出现上述情况的视为乙方违约。3、付款方式：（1）由乙方按月提供具体劳务用工工资明细表，由每名劳务人员签字确认。并提供身份证复印件和建设银行卡信息，甲方直接将劳务人员工资打入个人银行账户，后余部分工程款项（扣除质保金后的）支付至乙方负责人。（2）乙方工程款申请前必须25日前工程主体完工，完成相对应的工程量报审和工序报验，在次月的25日之前甲方最多可支付乙方工程总价的75%，待工程项目验收合格、乙方提交合格竣工资料（经业主方确认），甲方收到业主相应工程结算款后，可支付乙方至工程总价的95%，剩余5%为质保金。乙方领取的款项必须专款专用，合作项目竣工前，不得挪作他用。注：甲方对乙方支付款项的前提为甲方收到相应业主工程款。六、甲方的权利和义务。……2、甲方有权对合作项目的工程款、进度、成本、质量进行管理和监督；3、甲方内部的各项管理制度适用于合作项目和乙方。……5、甲方就项目的直接付款金额，乙方在接到甲方通知后三日内应当签字确认，否则视为承认。七、乙方的权利和义务.……5、乙方必须按照工程进展同步开展竣工资料编制工作，工程实体完工后一周内完成竣工资料提交，逾期上交竣工资料的按每逾期一天扣除工程结算总价款的3‰作为处罚。若乙方无编制竣工资料能力，须在进场施工前一周告知甲方，由甲方安排资料员编制竣工资料，编制竣工资料的费用按10元/户的标准从乙方工程款中扣除。……14、乙方须向甲方缴纳风险抵金每个队伍万元，在所有单项工程质保期满后，如无安全、质量事故及农民工工资和其他事故纠纷，七日内此部分款项一次性无息支付至乙方。……16、本工程由乙方进行施工，自主经营、自负盈亏、自担风险。本工程所需资金由乙方负责筹集，如需要垫资，亦由乙方解决。八、协议的解除和终止。1、合作项目质保期满，甲乙双方协议期满。……甲方不按照约定向乙方支付款项超过7个工作日的，乙方有权单方解除协议。九、违约责任。协议签订后，任何一方不得违约，不得擅自解除，否则应承担违约责任。乙方如果违约，应按合作项目总价款的20%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，还应足额赔偿甲方损失，该损失包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、直接损失和预期利益。……十二、争议的解决。1、本协议在履行过程中如发生争议，双方首先应友好协商解决。2、如双方协商不成时，由甲方住所地人民法院管辖处理。十三、其他。本……3、质保金按工程总造价的5%扣除，质保期为1年，自项目竣工验收合格之日起计算。质保期到期后，如工程无质量问题或已维修完毕，待收到建设单位质保金后，7个工作日内向乙方支付。4、合同有效为2018年___月___日至合作项目质保期满。5、本协议正本一式贰份，甲乙双方各持壹份，具备同等法律效力。”该协议书加盖盐城大成新野天伦燃气公司气代煤公章。此后，原告依照双方合同约定对新野县上庄乡樊湾村、陈家道村、小陈营村、杨营村、老龙镇村，樊集乡东赵庄村、钮寨村，歪子镇莫李营村、官寺村、岗头村、老庙村以及上庄乡彭桥村的相关工程进行了施工。2018年10月至12月期间，被告鹤翔建筑郑州分公司对盐城大成建筑公司承包的涉案工程的竣工分别作出了竣工验收报告、并进行了工程量确认。经被告鹤翔建筑郑州分公司核算，原告所做工程总款为2369539.1元（实为2362257.5元，应当扣减计算错误的7281.6元），被告盐城大成建筑公司已支付原告工程款1971800元，下余390457.5元未付。原告请求二被告支付剩余工程款未果，引起本案诉讼。另查明，被告盐城大成建筑公司提交的结算书显示建设单位为河南天伦燃气集团有限公司新野分公司，总包单位为鹤翔建筑郑州分公司，施工单位为盐城大成建筑公司。本院认为，原告谢金定与被告盐城大成建筑公司签订《雇佣协议书》，被告盐城大成建筑公司将其承包被告鹤翔建筑郑州分公司的部分工程交由原告施工，原告已按时按量完成被告盐城大成建筑公司要求的工作，被告盐城大成建筑公司作为转包方，应当按照协议的约定支付剩余款项，故原告请求被告盐城大成建筑公司支付剩余工程款390457.5元（本院核实数额）于法有据，本院予以支持；原告请求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，依法应予支持，利息按照原告请求，自2020年11月24日起，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计付至款付清之日止。原告请求被告盐城大成建筑公司支付违约金79547.8元，根据双方《雇佣协议书》关于违约责任的约定，该协议书并未规定被告盐城大成建筑公司的违约付款责任，故原告的该项请求本院不予支持。关于被告盐城大成建筑公司辩称，盐城大成建筑公司仍有345213.37元工程款在鹤翔建筑郑州分公司未得到支付，根据《雇佣协议书》第五条“甲方对乙方支付款项的前提为甲方收到相应业主的工程款”约定，付款条件尚不成就。本院认为，该条款约定不明确，收到相应业主工程款，并非一定系收到全部工程款，被告盐城大成建筑公司并未充分举证证明被告鹤翔建筑郑州分公司欠付工程款情况，且据被告盐城大成建筑公司自述，被告鹤翔建筑郑州分公司已对被告盐城大成建筑公司支付绝大部分工程款，并且支付的工程款数额远远大于原告所做的工程总额，应当视为原告与被告盐城大成建筑公司之间的付款条件已经成就，故对被告盐城大成建筑公司该项辩解理由，本院不予采纳。关于被告盐城大成建筑公司辩称原告系挂靠其公司资质施工，应当扣除原告应当承担的管理费47244元、税费103007元、扣发的材料款150122元，因其证据不足以证明其主张，本院不予采纳。关于原告请求被告鹤翔建筑郑州分公司共同支付该款项，因原告与鹤翔公司之间并未存在合同关系，且原告自述被告鹤翔建筑郑州分公司已经把工程款和质保金全部支付给被告盐城大成建筑公司，被告盐城大成建筑公司也未充分举证证明被告鹤翔建筑郑州分公司欠付工程款的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，对原告的该项请求，本院不予支持。被告鹤翔建筑郑州分公司、盐城大成建筑公司其他无事实及法律依据部分的辩解，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告盐城市大成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢金定剩余工程款390457.5元及利息，利息自2020年11月24日起，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计付至款付清之日止；二、驳回原告对鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8460元，减半收取计4230元，由原告负担770元，被告盐城市大成建筑工程有限公司负担3460元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员 杨 波二〇二一年二月十九日书记员 钱森森