河南省修武县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0821刑初296号公诉机关修武县人民检察院。被告人陈新安，曾用名陈诚，男，1986年11月23日生，汉族，户籍地陕西省咸阳市，初中文化程度，农民，住咸阳市杨陵区。因涉嫌犯洗钱罪，2020年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年11月11日被取保候审。2020年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人张元吉，河南剑源律师事务所律师。被告人张宪超，男，1992年3月28日生，汉族，户籍地河南省鹤壁市，初中三年级文化程度，农民，住鹤壁市淇滨区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年11月2日被取保候审，同年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人杨君山，河南宁城律师事务所律师。被告人钟文坚，男，1994年10月3日生，汉族，户籍地广东省揭阳市，初中一年级文化程度，无业，住惠州市惠东县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年11月2日被取保候审，同年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人谢罡，河南剑源律师事务所律师。被告人尹俊，男，1993年10月2日生，汉族，户籍地湖南省常宁市，初中文化程度，湖南省衡阳市阳光保险公司推销员，住衡阳市石鼓区。因涉嫌犯洗钱罪，2020年10月25日被抓获，同年10月27日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年11月11日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，同年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人刘喜庆，河南云台律师事务所律师。被告人许佳伟，男，1993年12月20日生，汉族，户籍地河南省焦作市，专科文化程度，无业，住焦作市中站区。因涉嫌犯洗钱罪，2020年4月23日被抓获，次日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，同年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人史国庆，河南宁城律师事务所律师。被告人刘飞，男，1994年7月27日出生，汉族，户籍地湖北省公安县，初中文化程度，无业，住武汉市江夏区。因涉嫌犯洗钱罪，2020年11月2日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，同年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人李霞，河南剑源律师事务所律师。被告人周慧，女，1989年8月1日生，土家族，户籍地湖南省保靖县，专科文化程度，湖南省湘西土家族苗族自治州人民医院护士，住吉首市。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年10月19日被取保候审。辩护人武娇，河南云台律师事务所律师。被告人李军，男，1976年3月1日生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市，专科文化程度，上海铁路局合肥车辆段职工，住蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2020年7月3日被取保候审，同年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人林德胜，广东法制盛邦律师事务所律师。被告人徐培，男，1992年8月24日生，汉族，户籍地湖北省武汉市，高中文化程度，无业，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年11月2日被取保候审。辩护人赵海辉，河南云台律师事务所律师。被告人汪刚，男，1993年12月14日生，汉族，户籍地重庆市大足县，专科文化程度，无业，住重庆市大渡口区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年11月11日被取保候审。辩护人许振东，河南云台律师事务所律师。被告人徐云龙，男，1991年1月29日生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市，专科文化程度，无业，住蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2020年7月3日被取保候审。同年12月1日经本院决定逮捕，当日被执行逮捕。辩护人石田田、安宁，河南亚太人律师事务所律师。修武县人民检察院以修检一部刑诉〔2020〕308号起诉书指控被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚开设赌场、被告人李军、徐云龙盗窃一案，2020年12月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。修武县人民检察院指派检察员武春贞、马慧贤出庭支持公诉，被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚、徐云龙及辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。修武县人民检察院指控，2019年8月，鹤壁市淇滨区钜桥镇凡庄村村民杨某（已判决）从陕西付啦啦网络科技有限公司购买跑分平台系统，与境外赌博网站建立链接，为境外赌博网站收取赌资。2019年8月至2020年4月，被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚等人作为杨某跑分平台的一级代理，明知该跑分平台为境外赌博网站收取赌资，仍收集微信、支付宝收款二维码或发展下线，为平台收取赌资，从中获取佣金。陈新安自2019年10月至2020年4月为该跑分平台收取赌资4321991元；张宪超自2019年11月至2020年3月为该跑分平台收取赌资3694694元；钟文坚自2019年9月至12月为该跑分平台收取赌资2940646元；尹俊自2019年9月至2020年4月为该跑分平台收取赌资2593212元；许佳伟自2019年8月至11月为该跑分平台收取赌资1960149元；刘飞自2019年8月至11月为该跑分平台收取赌资1576541元；周慧自2019年11月至2020年3月为该跑分平台收取赌资1050455元；李军自2019年9月至11月为该跑分平台收取赌资754423元；徐培自2019年8月至11月为该跑分平台收取赌资559394元；汪刚自2019年8月至10月为该跑分平台收取赌资256312元。2019年10月份，被告人李军得知杨某购买银行卡用于跑分平台收取赌资使用，遂与被告人徐云龙预谋为杨某提供银行卡欲占有银行卡内的存款。后徐云龙将其母亲黄某的中国农业银行卡注册手机APP，由李军交给杨某使用。11月4日，徐云龙发现该银行卡内存款余额为43.9万元时，将该情况告知李军同时将该卡挂失，并让母亲黄某进行补卡。将卡内存款以转账或提现的方式全部取出，后交给李军17万元。案发后，被告人张宪超、刘飞、周慧、徐培经公安机关电话通知主动投案。案发后，被告人陈新安退赃款15000元；被告人钟文坚退赃款30000元；被告人尹俊退赃款10000元；被告人许佳伟退赃款20000元；被告人周慧退赃款5000元；被告人李军退赃款170000元；被告人汪刚退赃款10000元；被告人徐云龙退赃款230000元。公诉机关为证实指控提交了书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，认为被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，其中陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧属情节严重，且系共同犯罪，该十名被告人均为从犯，周慧、张宪超、刘飞、徐培具有自首情节，提请以开设赌场罪依法判处。被告人李军、徐云龙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪数额特别巨大，且系共同犯罪，二名被告人均系主犯，提请以盗窃罪依法判处。李军在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人陈新安对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人陈新安在共同犯罪中属从犯，到案后如实供述，本次犯罪系初犯、偶犯，认罪认罚并积极退赃，建议从轻处罚。被告人张宪超对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人张宪超在共同犯罪中属从犯，有自首、认罪认罚情节，本次系初犯、偶犯，建议从轻处罚。被告人钟文坚对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人钟文坚在共同犯罪中属从犯，坦白、认罪认罚并积极退赃，本次犯罪为初犯、偶犯，建议判处缓刑。被告人尹俊对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人尹俊在共同犯罪中属从犯，认罪认罚并积极退赃，本次犯罪为初犯、偶犯，因为跑分平台已被封，尹俊没有获得非法利益，不能按照提成的比例计算违法所得。建议从轻处罚。被告人许佳伟对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人许佳伟在共同犯罪中属从犯，有坦白情节，认罪认罚并积极退赃，本次犯罪为初犯、偶犯，建议从轻或减轻处罚。被告人刘飞对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人刘飞在共同犯罪中属从犯，有自首情节，认罪认罚并退赃，本次犯罪系初犯、偶犯，建议减轻处罚并判处缓刑。被告人周慧对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人周慧系从犯，有自首情节，认罪认罚并积极退赃，本次犯罪系初犯、偶犯，建议判处缓刑。被告人李军对起诉书指控开设赌场罪的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚。对盗窃罪有异议，认为其没有侵犯任何人的财产所有权，不构成盗窃罪。辩护人辩称，对开设赌场罪的事实和罪名无异议，但对盗窃罪有异议，认为李军应构成侵占罪而非盗窃罪：1.徐云龙的母亲黄建华是涉案农业银行卡的实名登记开卡人，而杨彦会不是该银行卡登记人和所有权人及存款人，也不是黄建华授权管理和使用的人。根据中国人民银行相关规定，黄建华在形式上享有该卡中财产权、管理权、使用权，同时还有权授予他人管理和使用。本案被告人徐云龙是经其母亲黄建华授权本案农业银行卡的管理人和使用人；2.徐云龙所取的43.9万元，是李军在得黄建华授权管理并使用该农业银行卡时，利用与他人“合作”使用该卡进行跑分的便利条件，在黄建华不知43.9万元为何款的情况下，将卡中的43.9万元取出与李军、王德江占为己有，并进行分配，而非“秘密窃取”，该行为与盗窃罪的犯罪构成要件不符；3.徐云龙的犯罪故意产生于将该银行卡挂失后，此时卡内的现金处于徐云龙的合法支配控制之下，结束了杨彦会非法支配控制权，到银行办理补卡及转账或支取现金的行为正是此种支配及控制的体现；4.涉案43.9万元不能确定系何人所有。因此，其行为不能认定为盗窃罪，而应当认定为侵占罪，建议裁定终止审理。被告人徐培对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人徐培在共同犯罪中属从犯，有自首情节，认罪认罚并积极退赃，本次犯罪系初犯、偶犯，建议适用缓刑。被告人汪刚对起诉书指控无异议，自愿认罪认罚。辩护人辩称，被告人汪刚系初犯、偶犯，在共同犯罪中为从犯，坦白、认罪认罚并积极退赃，认可公诉机关的量刑建议。被告人徐云龙对起诉书指控的罪名有异议，其被抓当天吸食毒品，所作供述不真实，银行卡是其母亲亲自去银行办理的，注册APP也是其母亲在她自己手机上注册的，其不构成盗窃罪。辩护人辩称，被告人徐云龙的行为应构成侵占罪，而非盗窃罪：1.徐云龙的行为虽然是通过挂失的方式将黄建华银行卡内的钱占为己有，造成原银行卡内资金的流出。但黄建华与徐云龙有特殊的亲属关系，所以徐云龙代为管理卡内资金并无不妥。另外，徐云龙是在被告知银行卡出现异常后，查得卡内有大量资金，由于自己老婆要生孩子，急需用钱，所以才产生了将资金占为己有的想法。在此之前李军与徐云龙既没有预谋，更没有占有该资金的想法，由此可以得出其并没有盗窃的故意。2.公诉机关先入为主，在没有证据证明卡内资金权属，而是类推猜测属于杨彦会所有，即便如公诉机关所述但杨某也没有真实控制卡内资金的权利，而徐云龙及银行卡申领人黄某才是法律意义上的银行卡及卡内资金的实际所有人、控制人，徐云龙的客观违法阶层没有破坏他人占有，因为该卡以及卡内资金都处于徐云龙及其母亲黄某的管理和控制之下。故徐云龙的行为不构成盗窃罪，完全符合侵占罪的构成要件，建议裁定终止审理。经审理查明：一、开设赌场罪2019年8月，鹤壁市淇滨区钜桥镇凡庄村村民杨某（已判决）从陕西付啦啦网络科技有限公司购买跑分平台系统，与境外赌博网站建立链接，为境外赌博网站收取赌资。2019年8月至2020年4月，被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚等人作为杨某跑分平台的一级代理，明知该跑分平台为境外赌博网站收取赌资，仍收集微信、支付宝收款二维码或发展下线，为平台收取赌资提供服务，从中获取佣金。陈新安自2019年10月至2020年4月为该跑分平台收取赌资4321991元；张宪超自2019年11月至2020年3月为该跑分平台收取赌资3694694元；钟文坚自2019年9月至12月为该跑分平台收取赌资2940646元；尹俊自2019年9月至2020年4月为该跑分平台收取赌资2593212元；许佳伟自2019年8月至11月为该跑分平台收取赌资1960149元；刘飞自2019年8月至11月为该跑分平台收取赌资1576541元；周慧自2019年11月至2020年3月为该跑分平台收取赌资1050455元；李军自2019年9月至11月为该跑分平台收取赌资754423元；徐培自2019年8月至11月为该跑分平台收取赌资559394元；汪刚自2019年8月至10月为该跑分平台收取赌资256312元。案发后，被告人张宪超、刘飞、周慧、徐培经公安机关电话通知主动投案。案发后，被告人陈新安退赃款15000元；被告人钟文坚退赃款30000元；被告人尹俊、刘飞、徐培、汪刚各退赃款10000元；被告人许佳伟退赃款20000元；被告人周慧退赃款15000元。上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：1.证人杨某证言，2019年8月，其开始接触跑分这个行业，跑分的意思就是在赌博网站上交押金上分，为境外赌博网站的资金做单、洗钱，赚取佣金。其先从QQ群里联系了一个“盘口”（境外赌博网站）的介绍人，有资源的话可以单干，后找到西安一家公司设计了一个网页版跑分平台，对方叫谷龙杰，主要负责技术维护平台的正常运转，平台起名叫“诚商支付”，其又在鹤壁市金融大厦12楼租了一个房子开始运营，跑分平台已经和上游的“盘口”建立起支付通道，赌客充值的同时二维码会随机上传，充值一万，代理会收到一万，平台不截留、不扣除，平台主要是计算分的，以分来抵钱，一分抵一元。平台给其2.6%佣金，其给总代2.0%，二代1.5%，赌客充值一万，系统会给二代150分，给总代50分，这是其和代理之间的结算，同时需要把这笔钱回到“盘口”，平台会显示商户余额是扣除260元剩下的9740元。其给介绍赌博网站的中间人董超佣金是0.3%，大概有六七十万元。2019年12月左右，因为有代理反应客户付款付不进来，系统支付的成功率很低，其让谷龙杰重新设计“夜猫平台”、“融源平台”，源代码都是一样，2020年3月左右再次升级，可以手机APP登录，代理可以直接在平台提现等。其有十几个总代，分别以字母加8888命名，总代理下面可以一级一级的发展代理。和“盘口”都是用银行卡支付结算，最开始用其和牛华的，后来用杨晓雪、杨永壮等亲戚朋友的。其知道这钱如果是干净的就不用找那么多二维码过账了，这都是境外赌博的钱。其从开始做代理至今大概流水包括互相拆借的有几千万，盈利几十万。2.证人赵某、崔某、文某、武某证言，证实2019年10月至2020年4月期间，其四人通过手机在“澳门新葡京”网站上赌博输了2000元至300000元不等。每次扫描支付的二维码都不一样。3.被告人陈新安供述，2019年10月，其通过朋友介绍在杨彦会的跑分平台上跑分，开始跑分时杨彦会在群里说过是为境外赌博网站收取赌资的，平台会根据其的跑分量自动给一定的佣金，支付宝的佣金是1.5%-2.0%，微信的佣金是1.6%-2.0%。返还的佣金在平台上以分来计算，多少分就是多少钱。其在杨彦会的平台注册的账号是18888，密码好像123456。是一级代理，从2019年10月到2020年4月，其跑分4321991元，盈利有两三万元。4.被告人张宪超供述，2019年9月，其通过微信群“诚商科技”在杨彦会的跑分平台上跑分，跑分就是平台可以链接赌博网站，其在平台上充当一级代理也发展四五个下级代理，在平台上充值，为赌博资金提供支付结算活动。其向平台上缴纳5000或10000元的保证金，再收集一些其和亲戚朋友的微信二维码，上传到平台上面，赌博网站的客户充钱到收款二维码上，平台向代理派分，其在上面抢单跑分，直至分跑完。跑分时平台按照跑分的金额比例自动返佣金。杨彦会给佣金是按照跑分金额的百分之1.8至2.0的比例。其大概跑分有300万，一共挣了两万多元。5.被告人钟文坚供述，2019年9月至12月，其在杨彦会跑分平台跑分，跑分的时候在工作群里见到过有人说是为赌博网站收取赌资的，其共跑分300万元左右，获利两万元左右。6.被告人尹俊供述，2019年9月至2020年4月，其在杨彦会跑分平台跑分，2019年底的时候，在群里见到有人说是为境外赌博网站收取赌资的，其一共跑250多万，获利4万元左右。7.被告人许佳伟供述，2019年八九月份，其开始在杨彦会的跑分平台干一级代理，平台对接的是网上赌博网站，注册登录后，首先通过银行账号给杨彦会指定的账户转钱，同时把收款二维码挂到平台上，杨彦会收到钱后，通过平台给上分，一般给他转多少钱他给其上多少分，平台账号显示了相对应的分值，然后就开始在平台上等待接单，二维码收到钱后，平台上就收到单号了，在平台上找到单号点击确认后，相对应的平台账号里就少了多少分，等充值的分划完后，跑分就完成了。杨彦会给其跑分的佣金为1.8%-2%，其向杨彦会提供有几十个微信二维码，跑分200万元左右，挣有一两万。8.被告人刘飞供述，2019年8月至11月，其在杨彦会的跑分平台上是一级代理干跑分的，平台会根据跑分量自动返还一定的佣金，佣金是1.6%到1.8%。其知道杨彦会的跑分平台是给赌博网站收钱的，获利有一两万元左右。9.被告人周慧供述，去年的时候，其看别人在杨彦会跑分平台跑分，参与后被上线骗了四万元，联系不到上线就和杨彦会联系，杨彦会给其注册了一级代理的账号，主要是为了把被骗的钱挣回来。其知道杨彦会的跑分平台是为赌博网站收取赌资的，跑分共赚了几千元佣金。10.被告人李军供述，2019年9月左右，其在QQ一个跑分群里认识了河南一个叫“老杨”的，他说有一个跑分平台让其跟他一起跑分，就开了一个账号为U8888的一级代理，其在“老杨”跑分平台共做了二十多天，跑有76万余元，共盈利两三千元。11.被告人徐培供述，2019年8月至2019年11月，其在杨彦会的平台上跑分。杨彦会给了一个一级代理账户G8888，这个账户其和刘飞同时使用。诚商平台注册登录后，其就向朋友借二维码，通过银行账号给杨彦会指定的账户转钱，同时把收到的收款二维码挂到平台上，他收到钱后，通过平台给其上分，给他转多少钱他给上多少分。老杨跑分平台一共有二十多个一级代理，佣金是1%-1.8%。返还的佣金在平台上以分来计算，多少分就是多少钱，共收取559394元，获利一两万元。12.被告人汪刚供述，2019年8月至10月，其在杨彦会的跑分平台跑分，知道收取的是赌博网站的赌资，共收取了256312元赌资，没赚到钱。13.户籍证明及前科查询证明，证实十一名被告人均已达到完全刑事责任年龄且均无违法犯罪记录。14.到案证明，证实2020年4月23日将被告人许佳伟抓获；2020年6月8日，被告人周慧接到民警电话后主动到吉首市公安局投案；2020年6月16日将被告人钟文坚抓获；2020年10月25日将被告人尹俊抓获；2020年10月26日将被告人汪刚抓获；2020年10月29日将被告人陈新安抓获；2020年11月2日被告人张宪超、刘飞、徐培接民警电话通知到修武县公安局投案。15.银行交易明细，证实被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚在杨彦会跑分平台上为赌博网站经手赌资数额。16.扣押清单、随案移送清单及票据，证实案发后，被告人陈新安、钟文坚、尹俊、许佳伟、周慧、汪刚退赃的情况，上述款项已随案移送本院；在本院审理过程中，被告人刘飞、周慧、徐培各退赃款10000元。二、盗窃罪2019年10月，被告人李军得知杨某购买银行卡用于跑分平台收取赌资使用，遂与被告人徐云龙预谋为杨彦会提供银行卡欲占有银行卡内的存款。此后徐云龙将其母亲黄某的中国农业银行卡注册手机APP，由李军将卡交杨某使用。11月4日，徐云龙发现该银行卡内存款余额为43.9万元时，将该情况告知李军同时将该卡挂失，并让母亲黄某进行补卡。将卡内存款以转账或提现的方式全部取出，后给李军17万元。案发后，被告人李军退赃款170000元；被告人徐云龙退赃款230000元。上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：1.证人王某证言，2019年11月5日16时许，徐云龙查到他母亲银行卡里有钱就通过手机银行将这张卡挂失了，其当时在银行门口没有进去，徐云龙和他母亲一块进银行办理银行卡。其和他们母子一块打出租车跑了三家农业银行一共取了33万元现金。徐云龙给他妈5万元现金，其和徐云龙两个人带着28万元去延安派出所对面的澡堂洗澡。李军下班后来找其，徐云龙给了李军17万，给其8000元。2.证人黄某证言，其系被告人徐云龙母亲，徐云龙曾让其办过一张农业银行卡，后来又补了卡，并于当天在三家银行取了钱，徐云龙当时给其5万块钱，后来又要走了。3.证人杨某证言，当时资金周转需要一些卡，其就在QQ群里联系想买一些卡来用，风险性也会小一点。QQ群里有一网友愿意无偿提供银行卡让其使用。其电话联系了对方一下，跑去蚌埠找对方拿了几张银行卡，其感觉白拿人家的银行卡也不合适，就给对方转了4000元。其只用了一张农行的，里面有其45万元的利润。大概去年11月份左右，这个人把卡里的钱取走了，其给他打电话也不接。因为这个是违法所得，没办法报警，对方是安徽蚌埠的。4.被告人李军供述，其在“老杨”的跑分平台上跑分时，“老杨”说他想用几张银行卡，其说可以给他提供并和徐云龙说了这事。徐云龙就给其三张银行卡，他说一张是他妈的，另两张不知是谁的。好像有建设银行的还有中国银行的，另还有三张手机卡。其又找朋友王德江让他给了两张银行卡和两张手机卡。当天晚上“老杨”就带了两个人来蚌埠找其，其就把这五张银行卡和五张手机卡给他了。过了有十几天，“老杨”打电话说他用其给的银行卡里的钱被人取走了。其和徐云龙在商量过，因为平时跑分也挣不到多少钱，号段经常被封，也知道“老杨”卡里的钱来路也不正，取他点钱他不会报警，其也不想再干了，所以就想黑“老杨”一些钱，但当时不知道卡里究竟有多少钱，就问徐云龙，徐云龙说他把卡挂失了。第二天晚上，徐云龙给其十六万元现金，他说他将卡里的钱取出来了，他说卡里有四十多万元，“老杨”那时一直打电话威胁，其删了他的联系方式。徐云龙给其的十六万元还账用了。5.被告人徐云龙供述，什么时候记不清了，李军找其说他的上线要用几张银行卡转账，让其帮他办两张卡，并说最好让自己办或家里人办。他让其办好银行卡以后下载银行APP,自己先登录。其让母亲黄建华办理了一张农行卡，并让赵忠覆办理了一张银行卡，在APP上先将这两个账号登录，然后把这两张卡给了李军。一张卡1200元，李军给了其2000元。李军让其天天登录看看银行卡里有多少钱。过了有十天左右，其登录手机银行APP发现农行卡里有40万，给李军打电话说想把这张卡挂失了，李军说等到卡里钱多了再挂失。因为当时其老婆要生孩子急用钱，自己操作把卡挂失了。其给李军打电话说把卡挂失了，让他赶紧回来。其又给母亲黄建华打电话让她去九州大厦附近那个农行，其和王德江一块过去。其和母亲补了张农行卡，然后三个人坐出租车去了三个农行取了30.8万，往其尾号为5311的招商银行卡里转了10万元，然后给母亲5万元，接着其与王德江带着剩下的钱骑电动车去吃饭。当时李军一直打电话，其通过手机银行尾号5311的招商银行卡给李军的中行卡转了8万。吃过饭后去“天地宫”洗澡等李军，在“天地宫”其给李军十多万现金，给了王德江8000元。6.抓获证明，证实2020年7月1日将被告人徐云龙、李军抓获，抓获后未羁押二被告人。7.辨认笔录，证实杨某辨认贩卖给其银行卡的人是被告人李军。8.银行交易明细，证实黄某名下银行卡于2019年11月4日分8次共支出43.9万元。9.修武县公安局扣押清单、随案移送清单，证实案发后扣押被告人李军170000元、被告人徐云龙230000元，该款项已随案移送本院。上述证据，经当庭举证质证，确实充分，足以认定。本院认为，被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚帮助赌博网站收取赌资，其行为均构成开设赌场罪，其中被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李军、徐培、汪刚依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人李军、徐云龙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，均构成盗窃罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。修武县人民检察院指控成立。关于被告人李军、徐云龙及其辩护人称二被告人行为构成侵占罪而非盗窃罪的辩护意见，本院认为，二被告人的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成：一、被告人李军、徐云龙主观上具有非法占有他人财产的目的，根据二被告人在侦查阶段的多次供述，可以认定二被告人明知黄某名下银行卡内钱款不属黄某及二被告人所有，而属杨某支配。当杨某发觉银行卡无法使用联系李军时，李军将杨某联系方式拉黑并对徐云龙积极实施挂失银行卡、补办银行卡、取款、转账、瓜分卡内钱款等行为明知，二被告人明显具有非法占有他人财产的目的；二、被告人李军、徐云龙的行为具有“秘密窃取”的性质，盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己或第三者占有的行为。盗窃罪中的“秘密窃取”具有主观性、相对性、当场性的特征。本案中，徐云龙与其母亲黄某虽然是公然实施挂失、补卡、取款、转账等行为，但李徐二人自以为不会被杨发觉，发觉也不敢报警，符合盗窃罪中“秘密窃取”性质。三、李军、徐云龙的行为符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。本案中，杨某从李军处取得涉案农行卡后，通过持有涉案银行卡并掌握密码，形成对卡内钱款的实际占有和控制。此后，该银行卡内的款项脱离持卡人黄某及银行卡出卖人李军、徐云龙。杨某发觉银行卡不能使用时立即联系李军，可以认定杨某从未作出委托李军保管卡内款项的意思表示，不存在所谓委托关系，二被告人对此亦是明知。二被告人通过积极实施挂失、补办新卡、转账、取现等行为，实现了对涉案银行卡内钱款的控制和占有。上述行为符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。二被告人均构成盗窃罪，辩护人相关意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人徐云龙称其被抓获当天吸毒导致神志不清，相关供述不真实的辩护意见，经查，侦查阶段、审查起诉阶段，被告人徐云龙的供述比较稳定，吸毒与醉酒同理，均属原因自由行为，仍应对其言行负责，故对该辩解不予采纳。本案系共同犯罪，被告人陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚与已决罪犯杨某共同实施开设赌场的犯罪行为，陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚在犯罪中起次要、辅助作用，系帮助犯，亦均属从犯，应当从轻、减轻处罚。张宪超、刘飞、周慧、徐培经民警电话通知到案并如实供述罪行，系自首,均可从轻处罚。陈新安、钟文坚、尹俊、许佳伟、李军、汪刚归案后如实供述罪行，可从轻处罚。陈新安、张宪超、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、李军、徐培、汪刚均对其犯开设赌场罪自愿认罪认罚，可从宽处理，陈新安、钟文坚、尹俊、许佳伟、刘飞、周慧、徐培、汪刚退回部分赃款，可酌情从轻处罚。辩护人上述从轻处罚情节的意见成立，予以采纳。李军、徐云龙在盗窃犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者指挥的全部犯罪处罚。二被告人退回部分赃款，可酌情从轻处罚，辩护人该从轻处罚意见成立，予以采纳。李军于判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。综合各被告人的犯罪数额、犯罪情节、认罪态度，悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陈新安犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2021年11月16日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。二、被告人张宪超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2021年11月30日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。三、被告人钟文坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2021年9月30日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。四、被告人尹俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2021年9月13日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。五、被告人许佳伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2021年7月29日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。六、被告人刘飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2021年7月31日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。七、被告人周慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。八、被告人李军犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2031年11月30日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。九、被告人徐培犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。十、被告人汪刚犯开设赌场罪，判处罚金二万元。（罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。十一、被告人徐云龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月1日起至2031年11月30日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳)。十二、扣押在案的现金五十二万元予以没收，上缴国库。继续追缴本案当中的非法所得，其中开设赌场犯罪被告人陈新安10000元、被告人尹俊10000元、被告人李军1400元；盗窃犯罪中追缴被告人李军、徐云龙犯罪所得39000元；应继续追缴款项到位后全部予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十五份。审 判 长  刘家新人民陪审员  范桂芳人民陪审员  薛玉萍二〇二一年二月二十三日法官助理苗培书记员李美茵