广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤04民终118号上诉人（原审原告）：张振，男，1989年8月17日出生，汉族，住河南省睢县××××××××××，公民身份号码：××××××××××××。被上诉人（原审被告）：由布合成（珠海）注塑有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区×××××××××××××厂房，统一社会信用代码：914×××××××××××894N。法定代表人：ITOKAZUHIKO（伊藤一彦），总经理。委托诉讼代理人：占品，职员。委托诉讼代理人：曾林林，职员。上诉人张振因与被上诉人由布合成（珠海）注塑有限公司（以下简称由布合成公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初3216号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张振上诉请求：1.支持张振在一审中除对由布合成公司罚款200万以外其它所有诉讼请求。2.判决由布合成公司对一审法庭伪造证据和说谎行为违法，并对其罚款30万。3.本案一审、二审诉讼费由由布合成公司承担。事实与理由：一、《最高院审理劳动争议案件的解释》第6条明确规定当事人增加诉讼请求与劳动争议具有不可分割性应当合并审理，张振的其他诉讼请求均被一审法院受理，且一审法院在11月13日庭审中已经审理了张振被辞退和赔偿金问题，以及拒不支付张振加班费赔偿金诉求和第六项诉讼请求，即立案前和庭审前均未驳回，却在一审判决中不予审处或驳回，严重违法。二、离岗登记表证据证实中休十分钟是用于员工上厕所和饮水，证明由布合成公司有规定上班后、下班前30分钟以及中休前后30分钟不允许上厕所和饮水，该规定违法。三、由布合成公司向一审法院提交的4月份考勤表、4月21日加班申请表、耳塞统一发放登记表均为虚假证据，由布合成公司欺骗法庭应罚款。四、一审判决未认定双方解除劳动合同时间这一基本事实，由布合成公司应依法向张振支付违法解除劳动合同赔偿金。由布合成公司辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，由布合成公司完全接受判决结果。二、张振主张的1000元加班费不成立。理由如下：1.公司作息时间：上午正常工作时间8:30-10:00，10:10-11:40；中午用餐休息时间11:40-12:20；下午正常工作时间12:20-15:00，15:10-17:30；下午用餐休息时间17:30-18:10；加班工作时间18:10-20:10。2.正常情况下，任何人连续长时间工作都会产生身体疲惫和精神松懈的客观情形，故由布合成公司在正常工作时间的规划上，每天的上午和下午分别规划有十分钟的间隔休息时间（10:00-10:10，15:00-15:10，共计20分钟）。此休息时间与用餐休息时间是同等不计入正常工作时间的（均有上班下班铃音统一发出指令），这是基于人性化、善意的考量。3.关于张振主张的中午和加班、各提前5分钟进入工作地点要计算加班费的诉求完全不合理。任何企事业单位的职工，都会在规定的上班时间前赶到工作地点，以便按时进入工作状态，这是众所周知的事实。至于职工提前多少分钟到达工作地点完全是自愿的，由布合成公司对员工提前进入到工作地点一向秉持自由意愿的态度。张振为了接下来工作按时顺利进行而自愿早几分钟进入工作地点准备，事实上是没有提前开始工作的。4.由布合成公司在员工加班审批方面严格依据《员工手册》规定执行，具体规定内容引用如下：第二节中加班管理的第三十条规定，员工加班必须填写加班申请表，加班申请表应说明加班的内容及原因。加班申请表须经员工所在部门负责人初步审查并经公司总经理批准后方可生效，否则一律不视为加班。第三十一条规定以下情况不视为加班：参加在非工作时间内组织的非工作培训；未经上司书面批准同意的工作时间的延长及节假日的工作时间。综上，张振主张的加班时间实际为由布合成公司基于人性化考虑的休息时间。张振既未存在加班的事实，也未提供加班的任何证据。因此由布合成公司认为张振所主张的1000元加班费即不合情、也不合理、更不合法，其要求支付加班费的请求不应得到支持。三、由布合成公司是基于张振严重违反由布合成公司规章制度的客观事实，依法依规按程序做出解除《劳动合同》的决定，不存在违法解除《劳动合同》情形，不存在支付经济补偿金的问题。张振自2020年7月28日开始，连续无故旷工达9天，由布合成公司多次通知张振上班均拒绝。2020年7月29日由布合成公司以快件、微信等方式向张振送达了《无故旷工催告上班通知书》，张振未按期回到工作岗位。2020年8月5日，由布合成公司在“珠海特区报”再次刊登对张振的《无故旷工催告上班通知书》，张振仍未按期返回工作岗位。张振无故连续旷工9天的行为严重违反了由布合成公司《员工手册》第一百二十六条“员工有下列严重违反劳动纪律或公司规章制度情况之一者，公司将予以即时解除劳动合同，并且无需支付任何经济补偿金。……第（二）款12个月内旷工累计达5天的；……”的规定，由布合成公司依据公司制度于2020年8月10日合法解除了申请人的劳动合同，解除通知已通过快件、手机短信、当面递送等方式向张振本人送达。四、张振主张的4月份考勤伪造不成立，每月考勤表都由张振核对签名。工资条发放给张振签名时上面明确写明考勤工时、加班工时、金额。五、张振主张的一审诉讼请求的第五条至第七条没有相关法律和事实依据，由布合成公司认为相关诉求不成立。六、由布合成公司依法依规为张振缴纳社保是符合法律相关规定，社保扣除部分属于张振个人应缴部分，不应由公司承担。综上所述，由布合成公司认为，由布合成公司因张振无故连续旷工9日依法依规合法解除劳动合同，不存在违法解除的事实，无需向张振支付经济补偿金，张振所主张的相关诉求不应得到支持。张振向一审法院起诉请求：1.判令由布合成公司多年来让员工上8.5小时正班违法并对其罚款200万元及支付张振加班费1000元；2.判令由布合成公司辞退张振违法并支付张振2倍经济补偿金3600元的赔偿金；3.判令由布合成公司未足额支付张振工资而解除劳动合同并要求由布合成公司支付半个月工资1800元成立(由布合成公司未足额支付张振加班费而解除劳动合同的经济补偿金，不是工资)；4.判令由布合成公司伪造4月份考勤构成伪造罪并追究由布合成公司的刑事责任；5.判令由布合成公司不把员工上厕所和饮水时间计算上加班时间违法，并要求其在《人民日报》和《读卖新闻》公开道歉；6.判令由布合成公司上班后30分钟和下班前30分钟及中间休息时间前后30分钟不让上厕所和饮水的规定违法并赔偿张振精神损失费8000元；7.判令张振向一审法院起诉由布合成公司的行为属于见义勇为；8.判令张振与由布合成公司的解除劳动日期为7月28日，张振8月份社保由由布合成公司承担；9.判令由布合成公司拒不支付张振4月20日加班费支付张振3600元的赔偿金。一审法院认定如下事实：张振于2020年4月16日入职由布合成公司，并于2020年4月20日签订了劳动合同书，约定劳动合同期限为2020年4月26日至2023年4月25日，试用期为三个月，工作岗位（部门、工种或职务）为生产工作，每日工作八小时，每周工作五天，试用期工资为每月1800元，试用期满工资为每月1800元。2020年7月28日，张振与由布合成公司主任因工作意见不合发生争执而离开公司，同时要求由布合成公司支付其加班费。张振离开由布合成公司后，由布合成公司的工作人员有与张振沟通，要求张振回公司上班，张振明确表示“是公司不要我了，不是我不干了”，并要求由布合成公司支付2020年4月20日的加班费。同日，张振向珠海市斗门区劳动保障监察综合执法大队投诉由布合成公司存在欠付其加班费的情况。此后，张振未到由布合成公司上班。2020年7月29日，由布合成公司通过EMS向张振送达《无故旷工催告上班通知书》，并通过他人以短信的方式向张振发送该通知书，内容为“你于2020年7月28日起在未办理任何请假手续的情况下，没有到公司上班，按公司规定，已构成无故旷工。现通知你立即回公司上班，否则公司将依照劳动法和《员工手册》的相关规定，依法进行相关处理”。2020年8月5日，由布合成公司在珠海特区报刊登《催告上班通知》，限张振在通知登报之日起三天内回由布合成公司处上班，否则由布合成公司将按照《员工手册》解除劳动合同。2020年8月6日，由布合成公司向由布合成（珠海）注塑有限公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》，称张振自2020年7月28日至2020年8月7日已构成无故旷工9天情形，根据相关规定，经公司研究决定，拟与张振解除劳动合同，解除劳动合同时间为2020年8月10日。同日，工会复函称同意公司解除与张振之间的劳动关系。2020年8月10日，由布合成公司作出了解除劳动合同通知书，称张振从2020年7月28日起，未按公司规定办理书面请假审批手续情况下，擅自旷工至今，已严重违反了公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”；并依据《员工手册》第一百二十六条第二款的规定，由布合成公司决定从2020年8月10日解除双方的劳动合同。由布合成公司分别通过短信和邮寄快递的方式向张振送达了上述解除劳动合同通知书。张振于2020年8月10日收到该通知书。在此期间，张振于2020年8月7日向由布合成公司送达了告知书，告知由布合成公司根据劳动合同第八条第三款第（2）项的规定要求解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同经济补偿金。之后，在2020年8月10日，张振书面告知由布合成公司根据《劳动合同法》第三十八条第二款，由布合成公司未及时足额支付张振劳动报酬，要求解除与由布合成公司之间的劳动关系，并要求支付经济补偿金。另查明，2020年7月31日，张振向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申诉，请求为：1.要求由布合成公司支付终止劳动合同的经济补偿金3600元；2.支付2020年4月16日至2020年7月27日未支付的加班费1000元。珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月25日作出珠斗劳人仲案字[2020]580号仲裁决定书，根据申请人（本案张振）申请，依照《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十八条的规定，决定自2020年9月25日起终止该案审理。又查明，由布合成公司的作息时间是：上午正常工作时间为8:30-10:00、10:10-11：40，中午用餐休息时间为11:40-12：20，下午正常工作时间为12:20-15:00、15:10-17:30，下午用餐休息时间为17：30-18:10，加班工作时间为18:10-20:10。上下午各有十分钟休息时间。张振2020年4月20日的微电脑打卡钟专用表显示其加班上班打卡时间为17:46，下班打卡时间为21:00。张振2020年4月-7月的工资分别为1832.76元、4183.93元、3485.78元、2854.65元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张振的诉求是否应在本案中处理；二、由布合成公司是否及时足额支付加班费；三、由布合成公司应否支付经济补偿金。对此，一审法院评判如下：一、根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，张振向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的事项为：1.要求由布合成公司支付终止劳动合同的经济补偿金3600元；2.支付2020年4月16日至2020年7月27日未支付的加班费1000元；一审法院依法仅审理上述请求，对于张振诉求的其他事项，超出仲裁申请的范围且部分并非法院民事案件受案范围，故一审法院在本案中不予审查处理，张振可另循其他途径解决。二、关于由布合成公司是否及时足额支付加班费问题。（一）关于张振要求由布合成公司支付2020年4月20日加班费的问题。根据2020年4月20日张振的打卡记录，显示张振加班上班打卡时间为17:46，下班打卡时间为21:00，共加班三个小时。虽然2020年4月20日的加班申请表中的加班名单划掉了张振的名字，但该表格是由布合成公司单方面制作，且该表格中有五十多名员工的名字，却仅仅划掉张振及另一个员工的名字，其他员工均加班，不合常理，故对由布合成公司抗辩张振未加班不予认可，一审法院认定张振于2020年4月20日加班三个小时。张振在2020年7月28日已向由布合成公司的主任提出该加班费的问题，但由布合成公司至今未付，故由布合成公司确实存在未及时足额支付张振劳动报酬的情形，由布合成公司应当支付张振2020年4月20日加班三个小时的加班费。张振的月基本工资是1800元，由布合成公司应支付张振2020年4月20日加班工资为46.55元（1800元/月÷21.75天÷8小时×3小时×1.5）。（二）关于张振要求上下午各休息10分钟及上班前提前五分钟到岗的时间均应计入加班时间的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，加班并非单纯的时间经过，而需要以特定的工作作为内容支撑，现张振无证据证明其在上下午休息时间及提前到岗的五分钟内存在工作的情况，因此一审法院对张振的该项主张不予支持。三、关于由布合成公司是否应当支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，由布合成公司确实存在未及时足额支付张振2020年4月20日加班工资的情形，因此张振可以单方解除劳动合同，并要求由布合成公司支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，张振在由布合成公司工作时间未满六个月，由布合成公司应当按照半个月的工资标准向张振支付经济补偿金。经济补偿金的计算应为劳动者正常工作期间的应发工资，鉴于张振2020年4月16日入职、7月产生纠纷，故一审法院以张振5、6月正常出勤的工资为基数，计算张振的月平均工资为3834.86元[（4183.93元+3485.78元）÷2]，故由布合成公司应当向张振支付经济补偿金1917.43元（3834.86元÷2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、由布合成公司于判决生效之日起五日内支付张振2020年4月20日加班工资46.55元；二、由布合成公司于判决生效之日起五日内支付张振经济补偿金1917.43元；三、驳回张振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（张振已预交），由由布合成公司负担。二审期间，张振提交了离岗登记表证据和调取由布合成公司监控录像的申请。经查，张振在二审中提交的离岗申请表在一审中已经经举证质证，不属于二审新证据，故本院不予采纳。张振提交的调取监控录像申请，本院认为无调查收集必要，故不予准许。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点一是张振的诉讼请求是否属于本案审处范围；二是由布合成公司是否足额向张振支付加班工资；三是由布合成公司是否应当向张振支付违法解除劳动关系赔偿金。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：关于焦点一，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。张振在本案提出第一项诉讼请求中关于对由布合成公司进行罚款的请求，以及第四项、第七项诉讼请求均不属于人民法院民事诉讼受案范围。第二，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定了劳动争议仲裁前置的原则，张振在向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事项为：1.由布合成公司向其支付终止劳动合同经济补偿金3600元；2.由布合成公司向其支付2020年4月16日至2020年7月27日未支付的加班费1000元。张振提出的诉讼请求中：1.第一项诉讼请求中的加班费1000元与提出的第2项仲裁请求一致。2.劳动者与用人单位解除劳动关系的方式有三种，分别为劳动者单方解除、用人单位单方解除和双方协商解除，双方当事人之间解除劳动关系的原因只能是其中之一。张振提出的第二项、第三项诉讼请求均是围绕双方解除劳动关系提出，以由布合成公司单方违法解除劳动关系为由主张经济赔偿或经济补偿，存在重合，因张振在仲裁及一审中均主张由布合成公司单方违法解除劳动关系，应均为对应其提出的第1项仲裁请求。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。张振提出的第五项以及第六项中关于仅确认用人单位由布合成公司规章制度违法的诉讼请求，不属于本案劳动争议纠纷处理范畴，除非张振以该规章制度给其造成损害为由要求用人单位承担赔偿责任。张振围绕此节所提在案的离岗记录表证据可以证实由布合成公司的工作时间和休息制度违法，以及由布合成公司仅提供两个小时耳塞等主张均仅主张用人单位相关制度违法，并未主张对其造成损害要求赔偿，故亦不属劳动争议诉讼审处范围。4.张振提出的第六项关于由布合成公司实行的规章制度违法故应支付其精神损害赔偿的诉讼请求，以及第九项以由布合成公司拖欠加班费为由主张赔偿金的诉讼请求，均未在仲裁阶段提出申请，且并非与本案诉争的劳动争议具有不可分性，故一审法院不予合并审理并无不当。第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。张振提出由布合成公司提交的4月份考勤表、4月21日加班申请表、耳塞统一发放登记表为伪造，由布合成公司在一审庭审中有虚假陈述，故应对其进行罚款的主张，首先，罚款不属于劳动争议纠纷诉讼请求范围，属于人民法院对妨害诉讼行为采取的强制措施之一；其次，关于本案诉争的张振是否在2020年4月20日有加班的问题，虽然由布合成公司提交了当月员工考勤表及加班申请表等证据拟证实张振当日没有加班，但是一审法院仍依据张振的打卡记录认定张振于当日加班三小时，并支持了张振提出的追索加班报酬的诉讼请求，本院认为由布合成公司提交证据的行为并未达到情节严重应采取罚款处罚强制措施的程度，不足以适用上述法律规定，故对张振的该项上诉主张不予采纳。关于焦点二，张振提出上诉的主要理由是主张一审应将上午下午各休息十分钟以及上班前提前五分钟到岗的时间均计入加班时间，并据此计算加班工资。关于上下午各休息十分钟的时段，属于由布合成公司安排员工休息的时间，在此时间内员工可以处理私事；关于上班前提前五分钟到岗时段，属于上岗前的准备时段，员工没有实际给付劳务。上述时段内由布合成公司未要求员工保持正常工作状态，员工未处于正常工作时的劳动强度，不属于有效工作时间，张振若主张其在上述时段内的加班工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应当就上述时段内的加班事实进行举证。张振未能举证证明其在上述时段内有实际给付劳务的加班事实，应当承担举证不能的不利后果。一审判决对张振围绕上述时段所提的加班工资诉求不予支持并无不当。关于焦点三，关于张振与由布合成公司解除劳动合同的方式和时间问题，我国劳动法和劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同在实体和程序方面均规定了一定的限制条件，只有在符合法定条件下，履行了法定程序，用人单位才能单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条列举了用人单位可以随时行使单方解除权解除劳动合同的情形，即只有在劳动者存在重大过错或是在试用期被证明不符合录用条件时，用人单位才可以事前不必得到劳动者同意即时解除劳动合同。本案中，2020年7月28日张振的行为显然不属于上述法律规定的由布合成公司可以即时解除劳动合同的情形，由布合成公司亦认可当日张振不存在足以解除合同的过错，当日未解除双方劳动合同，故张振主张双方劳动关系于当日解除于法无据。而对于劳动者单方解除劳动合同的权利，《中华人民共和国劳动法》第三十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。即劳动者单方解除劳动合同不受用人单位制约，无须征得用人单位同意，只需预告。且未预告亦不影响解约效力，只需赔偿因未预告解约给用人单位造成的损失。2020年7月28日张振与主管发生争执后于当日向劳动监察部门投诉，在由布合成公司工作人员与其沟通以及向其发送催告上班通知后也一直未上班，此后张振于2020年8月7日向由布合成公司送达告知书，称因由布合成公司未及时足额支付劳动报酬故解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。张振作为劳动者行使了单方解除劳动合同的权利，双方之间的劳动合同于当日解除。张振以由布合成公司未及时足额支付劳动报酬的理由解除劳动合同，一审法院认定由布合成公司确实存在上述情形，由布合成公司未提出上诉，视为服判，且二审答辩明确表示认可一审判决，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，应当按照张振在该公司工作的年限向其支付经济补偿。由于张振在由布合成公司工作不满六个月，一审法院按照张振正常工作期间应发工资的工资标准，判处由布合成公司向其支付半个月工资作为经济补偿金正确。本案属劳动者因用人单位未及时支付劳动报酬单方解除劳动合同，并非用人单位违法解除劳动合同，故张振诉求赔偿金于法无据。张振其围绕此节所提上诉理由均不能成立。综上，张振的上诉请求均理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张振负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二一年二月二日书记员  陈思绮