吉林省乾安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0723民初1840号 原告：屈预森，男，1975年9月6日出生，汉族，现住宁江区。 委托诉讼代理人：白宝志，男，吉林大满律师事务所律师。 被告：何丹英，男，1965年7月7日出生,汉族，现住乾安县。 委托诉讼代理人：常静，女，吉林车宏伟律师事务所律师。 被告：何佳妮，女，1989年7月8日出生，汉族，现住乾安县。 原告屈预森与被告何丹英建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告屈预森及其委托诉讼代理人白宝志、被告何丹英其委托诉讼代理人常静到庭参加诉讼，被告何佳妮经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屈预森向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即偿还原告工程款1362744元，违约金暂从2020年1月1日起至起诉之日止，按照15.4%计算为139712.86元；剩余违约金自起诉之日起以1362744元为本金，按照15.4%计算至给付之日止；2.返还工程质量保证金100000元；3.依法判令诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年签订工程人工费承包合同（大清包），原告为施工方。合同约定：项目为乾安县九润公馆1号楼地下室及群房，工程总工期为2018年9月16日至2019年7月30日。劳务报酬按建筑面积480元每平米计算，工程总造价以实际建筑面积为准。2019年9月18日原被告签订工程人工费结算协议，原、被告双方约定：工程项目总建筑面积为9182平方米，每平米480元，工程总造价4407360元，甲方扣除10万元工程质量保证金，一次性结清剩余工程款1362744元，如到期未结清，甲方按每天剩余工程款的千分之三赔偿违约金。此后被告未向原告支付工程款1462744元及保证金，原告多次要求被告清偿上述款项，但至今未果，特具状诉至贵院，诚望判如所请。 何丹英辩称，在合同履行过程中，是原告违约在先，故答辩人不同意向原告支付违约金，且违约金过高，超出实际损失过多。双方在合同中约定“乙方必须按时支付工人工资，否则承担由此引起的相应赔偿”，但原告并未按时支付工人工资，致答辩人不得不以自己的房屋作为抵押物向银行贷款而向原告的工人支付工资。同时原告未如期建设完九润公馆工程，至双方签订《结算协议》时尚有大部分工程未完工，答辩人为确保工程顺利进行不得不与原告解除人工费承包合同，而另行委托他人继续施工。且原告施工质量不合格，致答辩人不得不重新施工，增加了答辩人的施工成本，原告未如约履行《结算协议》约定的九润公馆水暖、主体楼屋面的保温及防水工程，答辩人为确保工程如期完工，另行支付水暖、主体楼屋面的保温及防水工程的人工费274427元，该部分人工费应由原告承担，应从原告起诉的数额中扣除。因工程刚刚竣工，工程各部分均尚在质保期内，原合同和结算协议中对于质保金的起算日期有明确约定是工程验收合格之日，本案中工程验收的日期是2020年9月，质保金的起算日期应该是2020年9月，故原告要求返还质保金的期限未到，答辩人不同意返还。 被告何佳妮未到庭应诉，亦未提出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案被告何佳妮经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。对当事人双方没有争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于屈预森与何丹英签订的工程承包合同是否有效。原、被告虽然签订了《工程人工费承包合同》，但通过合同的内容和双方在庭审中的陈述，可确定双方实际形成的是建设工程施工合同关系，而屈预森作为自然人，不具有承包建设工程的资质，且原告也自认该合同无效，故原告与被告签订的合同是无效合同。2.本案工程款的数额。对此事实，原告提交原、被告双方签订的工程人工费承包合同，证明原告与被告何丹英以自然人的身份签订该合同，根据合同法和建筑法相关规定，该合同属于无效合同，因而可以认定原告属于实际施工人；提交工程人工费结算协议一份，证明原告屈预森与被告何丹英就前期的工程进行确认和结算，最终被告何丹英欠付原告工程款共计1362744元，以及欠付原告质保金10万元；提交屈预森微信支付交易明细，证明2020年屈预森分三次微信给朱大力11000元，分四次微信给夏光臣11260元；提交同孙中文签订的劳务工程承包合同一份，证明原告屈预森与被告何丹英工程结算之后，将剩余的工程承包给孙中文；原告申请证人屈某出庭作证，证实证人签的收据2.5万元是工资，而不是何丹英应该给付原告的工程款，和原告的工程款不发生关联。被告对工程人工费承包合同的真实性、来源、证明问题没有异议，但认为该合同的第7条约定了违约责任，本案在合同的实际履行过程中，原告没有承担垫付人工费的义务，导致原合同无法继续履行，是原告违约在先导致本案的发生。合同中关于返还质保金的期限起始日期是工程验收合格之日，不是工程结算之日；对工程人工费结算协议没有异议，但认为该证据能证明结算协议签订之后，原告还应该履行九润公馆的水暖工程和主体楼屋面的保温防水工程，这部分的费用由被告（甲方）承担五万元，其余费用由屈预森承担，原告屈预森并没有承担；对微信交易明细的真实性没有异议，证明问题也有异议，无法核实交易对方（收款方）真实身份，微信名称无法证实收款方是谁，不能证明原告主张的待证事实，不能做为本案证据使用；对原告与孙中文签订的劳务工程承包合同，认为签订日期是2019年7月，这份合同的签订时间在原、被告签订工程人工费用结算协议之前，原告主张2019年7月15日之后的费用应该由被告承担是不成立的。对证人证言，认为证人陈述的与原告方陈述的不一致，与其出具的收据的内容也不一致，根据证据规则的规定，证人证言的证据效力低于书面证据，在二者不一致的情况下应当以书面记载为准，收条是相关人员代屈预森领取的工程款，该部分款项应该从原告起诉的数额中扣除。被告提交工程人工费用承包合同和结算协议各一份，证明该合同中明确约定原告必须按时支付人工费，否则出现上访等事故由其负责并相应赔偿，能够证实人工费用是要由原告方垫付，但是在合同的实际履行过程中原告没有承担垫付人工费的义务，导致原合同无法继续履行，是原告违约在先导致本案的发生。同时能证明本结算协议签订之后，原告还应该履行九润公馆的水暖工程和主体楼屋面的保温防水工程，该费用由被告（甲方）承担五万元，其余费用由屈预森承担，屈预森并没有承担；提交工程人工费用承包合同补充协议一份，证明原告未能如期完工无力垫付人工费，被告不得不为工人支付人工费，双方不得不变更人工费支付的方式，证明被告违约；提交原告与第三人孙中文签订的劳务工程承包合同一份，证明原告违约无力继续施工不得不将工程的一部分转包他人继续施工，实施这部分工程所产生的费用是由本案被告支付的在合同第五条中有约定；出示收据五份，证明原、被告双方签订完结算协议后，原告应该实施并且承担人工费用的工程，被告所支付的工程人工费用部分共计274427元；原告对工程人工费用承包合同真实性及证明问题没有异议，对结算合同真实性没有异议，对证明问题有异议，认为结算协议签订的时间就是被告认可原告施工的合同验收合格的证明，人工费合同中第7条的约定，只能证明是给付工资问题，不能证明是由原告来垫付工人工资，只说明要按时支付工人工资，如被告不能及时给付工程款，原告也就不能及时支付工人工资；对工程人工费用承包合同补充协议的真实性没有异议，证明问题有异议，不能证明是原告屈预森违约的问题，该补充协议已经被工程人工费结算协议替代，与本案没有关联性；对原告与第三人签订的劳务工程承包合同的真实性没有异议，证明问题有异议，该证据不能直接证明原告屈预森无力施工造成违约，与本案没有关联性；对收据五份的真实性没有异议，证明问题有异议，认为楼房防水和保温款原告已给付，被告支付的款项与原告没有关系，屈预民收条产生的费用是原告撤出工地后产生的费用，应该由何丹英承担。劳动监察出具的工人人工工资收据，该款已经算入结算协议当中，应当由何丹英支付。经审理查明，涉案工程现已竣工验收合格，且双方对原告完成的工程量在2019年9月18日进行了结算，并签订了工程人工费结算协议，被告虽提交五份收据主张抵消冲抵工程款274427元，但从被告提交的证据分析，劳动监察出具的三份工人人工工资收据是在2019年7月11日，而双方结算协议签订时间是2019年9月18日，根据常理推断，可认定该工人工资款项已经在双方签订结算协议时予以清算。对于屈预民和夏光臣出具的收据（收据中明确写明是代原告领取，发放给工人），被告虽主张该款应在结算的工程款中扣除，但原告对此二人代领工程款一事予以否认，被告何丹英也未能提供屈预民及夏光臣经原告授权有权代领工程款的证据，现无法确定原告与此二人之间存在委托代领工程款的事实。同时，被告提供的原告与第三人签订的劳务工程承包合同，与原告提供的与孙中文签订的合同是同一份合同，签订时间是2019年7月10日，且原告与第三人签订的劳务工程承包合同所发生的费用已经在原告与被告在2019年9月18日签订的工程人工费结算协议中予以结算，不存在被告需在结算外另行支付的问题。本案因原告不具有相应施工资质，致使合同无效，故原告请求的工程款应参照合同约定的数额认定即按结算协议中约定的数额计算为1362744元。3.保证金的起算时间。对此事实，被告出示备案证一份，证明九润公馆具备竣工条件备案的日期是2020年9月1日，被告向原告返还质保金的起始日期应该是2020年9月1日。原告对备案证真实性有异议，是复印件不予质证。经审理查明，本案双方签订的合同虽无效，但根据建设施工合同的特点，建筑工程都应存在质保期，原告作为实际施工人也应在质保期内对完成的工程质量承担相应义务，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述规定也是原告诉讼请求得到支持的依据。故本案工程的质保期应参照原合同第五条第一款第四项中约定的质保期起算时间计算，即以乙方承包合同完毕验收合格时期算，结合本案被告提交的竣工工程备案证上标明的时间，该质保金起算日期应为2020年9月1日，质保期一年。4.违约损失问题。被告在审理中主张原告违约在先，并提供2019年7月10日工程人工费承包费补充协议和垫付工人工资予以证实，但该补充协议的内容仅是对双方付款方式的变更，不涉及违约责任的划分问题，同时原、被告在2019年9月18日对原合同履行情况进行了结算，原告主张的损失是双方结算后，被告没有及时给付结算工程款的损失。关于原告请求的违约金暂从2020年1月1日起至起诉之日止，按照15.4%计算为139712.86元；剩余违约金自起诉之日起以1362744元为本金，按照15.4%计算至给付之日止的诉讼请求，因双方在结算协议中也明确了工程款的给付截止时间，故起算时间应从自2020年1月1日起开始计算，对违约金的数额问题，被告主张按照15.4%计算违约金过高，也超出实际损失的30%，对此原告未能提供证据证明实际损失数额，故原告的损失应推定为工程款欠款数额的利息损失，现原告请求的违约金数额明显超过造成损失的百分之三十，且合同无效原告方也存在过错，根据公平和诚实信用原则，对其予以调整，酌定为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。5.第二被告何佳妮是否承担责任。对此事实，原告提交吉林省建筑市场监管公共服务平台调取的乾安县九润公馆建设项目登记表一份，证明乾安县九润公馆建设项目建设单位是何佳妮，何佳妮是九润公管的开发商；提交国家企业信用信息公示系统调取的公示信息一份，该公示信息显示乾安县九润公馆属于个体工商户，经营者是何佳妮，登记状态为注销，证明九润公馆的发包人是被告何佳妮，原告主张被告何佳妮在欠付的工程款范围内承担责任主体适格；被告对吉林省建筑市场监管公共服务平台调取的乾安县九润公馆建设项目登记表的真实性没有异议，但证明问题有异议，认为建设单位只是记载是何佳妮，但是实际施工人是本案的原、被告，何佳妮并没有参与本工程的任何建设项目；认为原告在国家企业信用信息公示系统调取的公示信息该证据与本案没有关联性。经审理查明，被告何丹英在庭审中辩称乾安县九润公馆建设项目是被告何丹英自己开发，自己建设，开发商和建筑者是同一人，不是第二被告何佳妮，但被告何丹英对其主张未能提供任何证据予以证明，且第二被告何佳妮经依法传唤后，未能出庭应诉也未提供书面答辩材料，亦未能提供其不是开发者和对乾安县九润公馆建设项目已支付全部工程款的相应证据，理应承担举证不能的不利后果，同时结合原告提交的吉林省建筑市场监管公共服务平台调取的登记信息和国家企业信用信息公示系统调取的公示信息均能证明乾安县九润公馆建设项目建设方是第二被告何佳妮，经营者也是第二被告何佳妮，故其应对该工程款在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任， 本院认为，原、被告签订的虽名为工程人工费承包合同，但通过合同内容和履行情形，可确定双方实际构成的是建设工程施工合同关系，该合同因原告方不具有施工资质，致原、被告双方签订的建设工程合同为无效合同。现该工程已经竣工验收并已交付使用，同时，原、被告在2019年对工程款进行结算并达成结算协议。故原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，本院参照其结算协议约定的工程价款予以保护。原告请求的被告违约金从2020年1月1日起至给付之日止，按照15.4%计算的诉讼请求，被告提出违约金数额过高，超出实际损失的30%主张，因原告未能提供证据证明实际损失数额，故原告的损失应推定为工程款欠款数额的利息损失，原告请求的违约金数额明显超过造成损失的百分之三十，被告违约金数额过高的主张成立，特根据公平和诚实信用原则，对其予以调整，酌定为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对其超出部分不予保护。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告何丹英于本判决生效后十五日内给付原告屈预森工程款1362744元及违约损失（以1362744元为基数，从2020年1月1日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告何佳妮对被告何丹英的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19220元，由被告何丹英和何佳妮承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。 审判长 刘永涛人民陪审员李明国人民陪审员姜婷婷 二〇二一年二月二十五日 书记员 桑                 林