内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3292号上诉人（原审原告）:内蒙古科技大学包头师范学院。法定代表人:金桩。委托诉讼代理人:李永泉，内蒙古正捷律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司。法定代表人：吕勇，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘翔，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏大航电气贸易有限公司。法定代表人：张明锦，职务不详。上诉人内蒙古科技大学包头师范学院（以下简称包师院）因与被上诉人内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司（以下简称中恒世纪公司）、被上诉人江苏大航电气贸易有限公司（以下简称江苏大航公司）所有权确认纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2020)内0204民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。包师院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：（一）中恒世纪公司对已经交付包师院占有并出租的案涉房屋既没有处分权，也没有所有权，其无权与江苏大航公司签订商品房买卖合同。已经生效的（2017）内0204民初465号、（2019）内0204民初2349号民事判决均已确认中恒世纪公司将案涉房屋交付包师院，其虽系初始登记的所有权人，但其既没有处分权也没有所有权。依据《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案不存在上述情形，故中恒世纪公司与江苏大航公司的商品房买卖合同不应有效。（二）中恒世纪公司与江苏大航公司订立的商品房买卖合同既存在“以合法形式掩盖非法目的”，也存在“恶意串通”，是无效合同。1.中恒世纪公司明知已于2012年将包括案涉房屋在内的中环国际××座交付于包师院，也自认这是履行与包师院合作开发房地产合同的行为，按照合同约定，这些房屋的所有权从建成开始就应属于包师院。包括案涉房屋在内的16套房屋都是包师院管理的国有财产，是国家也是包师院的合法权益所在。中恒世纪公司将案涉房屋与江苏大航公司签订商品房买卖合同时，该房屋也一直处于包师院的占有出租状态下。中恒世纪公司明知其无权处分该房屋，却凭借其开发商的身份和案涉房屋初始登记在其名下，以能够网签商品房买卖合同的合法形式，掩盖其侵害国家和包师院权益的非法目的，意图将包师院管理的国有财产的所有权非法转移给江苏大航公司，符合《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同情形。2.中恒世纪公司与江苏大航公司办理网签商品房买卖合同是基于天源华威集团有限公司（以下简称天源华威公司）的指定，中恒世纪公司与天源华威公司、中十冶集团有限公司三方达成的工程款转移支付协议，而这三方当事人间存在恶意串通。（1）中恒世纪公司明知B1518号房屋早已交付给包师院占有出租，却与天源华威公司、中十冶集团有限公司三方达成工程款转移支付协议，并在法院调解程序中提供B1518号房屋用于抵顶工程欠款，该房屋于2016年被扬中市法院查封后，在包师院与中恒世纪公司的诉讼中，中恒世纪公司隐瞒以上事实，造成包头市和扬中市两家法院法律文书出现矛盾的裁判结果。中恒世纪公司明显存在恶意。并无证据显示包头市青山区人民法院当年对B1518号房屋的查封是轮候查封，一审法院对此并未查清。即使是轮候查封，时间也在中恒世纪公司与江苏大航公司网签之前，中恒世纪公司等人将法院已经查封的房屋又擅自进行转移登记，不仅是无效行为，应该也是一种涉嫌犯罪行为。（2）天源华威公司与江苏大航公司在用B1518号房屋抵顶欠付工程款和办理网签商品房买卖合同时也均存在明显过错。案涉房屋其时并不在中恒世纪公司的占有掌控之下，江苏大航公司理应实地查看用于抵顶工程款的房屋，其既不查问汉美公司为何能出租用于顶账的房屋，也不落实其顶账房屋能否实际接收，明显不符合常情常理。（3）根据天源华威公司与中恒世纪公司的调解书内容，天源华威公司在达成协议时就已经知道存在无法享有B1518号房产权利的可能，以及因中恒世纪公司原因导致无法办理过户的可能。（4）江苏大航公司在网签合同之后长达三年多的时间里既不能实际获得交房，也不能获得房租，也不要求腾房，显然不符合因顶账而获得房屋所有权的正常态度和做法。（5）工程款转移支付协议中的中十冶是实际施工人曹平芳挂靠的施工单位，而曹平芳既是中恒世纪公司中环国际的实际施工人，也是中恒世纪公司的股东之一，还是中恒世纪公司为包师院还建主校区逸夫楼、学生公寓的施工人，其完全清楚中环大厦B座被包师院实际占有的房屋的情况，但其仍与中恒世纪公司、天源华威公司签署三方协议，可见其三方存在共同的恶意。（三）一审判决适用法律错误，也错误分配举证责任。根据司法实践和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条规定看，对于恶意串通这种存在于当事人主观上的证据，证据法也并不要求有明确证据来证明主观恶意的存在。无论是购买还是顶账的房屋受让人，都应当以能够实际获得交付和享有房屋所有权的实际利益为受让房屋的重要目的，二被上诉人没有提供任何证据证明其达成调解协议和签订商品房买卖合同时，有什么理由可以忽略交易房屋被不相干的汉美公司出租，又有什么合理理由在签订合同后常年不收房也不收租，而一审法院对受让人是否知道房屋的实际占有使用情况不做深究也不做分析，却在判决书中以“原告并未提供明确证据证明江苏大航公司签署《包头市商品房买卖合同》系与中恒世纪公司恶意串通”为由驳回包师院诉请，是适用法律错误。另包师院提供的证据可以证实江苏大航公司与中恒世纪公司有网签登记的商品房买卖合同，且中恒世纪公司承认系因强制执行转移了房屋产权，而包师院不是该网签合同的当事人，举证责任理应由该合同主体双方承担，如其不向法庭提交签署的合同以及办理的不动产权属证书，则应由二被上诉人承担举证不利的后果，而不是认定包师院主张无事实依据。（四）一审判决遗漏对包师院第二项诉请的认定和分析，笼统判决驳回包师院诉讼请求也是不当的。无论中恒世纪公司与江苏大航公司的商品房买卖合同是否有效，案涉房屋的所有权都应当是包师院享有。首先，中恒世纪公司对包师院校园内的教学楼、宿舍楼、图书馆、食堂、花园等建筑设施实施了拆除，又在原址新建成包括案涉房屋在内的写字楼，因此符合《物权法》第30条规定的以事实行为致物权变动的情形，包师院自约定分得建成房屋时，就已经无需登记而取得所有权。即使如包头市中级人民法院将包师院与中恒世纪公司确定为土地使用权转让合同关系，中恒世纪公司交付给包师院的中环大厦B座1-4及7-15层房屋，其性质也应当是补偿安置房屋，包师院除了这些房屋，再没有获得任何货币补偿。依据最高法关于商品房买卖合同司法解释第七条规定，包师院应当优先于其他购房人获得保护。其次，江苏大航公司并不能依据调解书获得讼争房屋的产权。根据《物权法司法解释一》第七条规定，中恒世纪公司提交的调解书不是在分割共有不动产案件中作出的调解书，也不是在执行程序中作出的以物抵债裁定书，因此，江苏大航公司不能依据调解书无须登记而直接获得所有权，虽然其获得了对应的房屋所有权证号，但其不能基于合同取得案涉房屋的所有权。（五）一审法院枉顾已被生效判决认定的重要事实和判项，致使该案件的一审判决与已经生效的两份判决出现严重冲突。包头市中级法院和包头市青山区法院已经判决中环国际大厦B1518号房屋所有权归包师院并判决中恒世纪公司协助办理产权证书，且该房屋在2017年包头市青山区法院已查封，目前正在强制办理产权证的执行中，而这次又驳回包师院拥有所有权的诉请，显然与生效判决产生严重冲突。（六）中恒世纪公司代理人刘翔律师的配偶是包头市中级人民法院审判委员会委员、民一庭庭长高芳的女儿，依据《最高人民法院关于对配偶父母子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行人员实行任职回避的规定》，刘翔律师应当依法主动回避本案的一审、二审代理工作。综上所述，一审判决既没有正确认定案件事实，也错误适用法律，恳请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法改判支持包师院的全部诉讼请求。中恒世纪公司答辩如下：（一）包头市青山区人民法院（2017）内0204民初465号判决书无法作为支撑包师院起诉要求返还房屋、房屋确权的依据。该判决书第25页称“中恒世纪公司的总经理李平在庭审中陈述中恒世纪公司同意包头师范学院于2012年4月份提前使用中环国际B座1-4层和7-15层房屋，并且认可包头师范学院是按照15000平米将这些房屋出租的”，判决书中用的是“提前使用”，如果如包师院所述已将房屋交付，为什么还要说“提前使用”？这正是由于双方始终未能进行结算，中恒世纪公司作出的一种退让，一种和善的表示，并不代表中恒世纪公司已将房屋交付。同时在该判决书中称“对于中恒世纪公司违反合同约定将已经交付的房屋转移所有权造成包头师范学院的损失，包头师范学院可另行起诉”，根据上述，包师院就不应当要求返还房屋、对房屋确权，其仅仅在双方结算后，如确实存在损失的情况下，有要求中恒世纪公司进行赔偿的权利。（二）中恒世纪公司对所开发的全部未登记在他人名下的房屋均依法享有所有权及基于所有权所享有的一切物权权利。首先，房屋等不动产是以登记为生效要件的，在初始登记完成后、分户登记之前，即便是在有网签登记的情况下，不动产的所有权均是在开发商手中的。因此，中恒世纪公司对本案诉争房屋是依法享有所有权的。其次,中恒世纪公司与包师院之间给与15000平方米房屋的约定是不具有物权效力的约定。双方仅仅是基于土地使用权转让而形成的一种合同之债，只是一种支付土地使用权转让对价的约定，并不产生物权转移登记的效力。本案中，由于土地出让金、拆迁款、工程结算、工程窝工等多方面的问题，中恒世纪公司与包师院并未进行最终的结算，因此中恒世纪公司仅仅只是允许包师院“提前使用”房屋，并未办理房屋交付手续。这仅仅是一种允许包师院暂时享有房屋收益权的做法，并不意味着中恒世纪公司已经将房屋的所有权转移给包师院。综上所述，中恒世纪公司与包师院之间是一种合同之债，并不产生物权效力，双方结算并完成对价给付之前，房屋的所有权当然归中恒世纪公司所有，中恒世纪公司有权行使相应的物权权利。江苏大航公司未进行答辩。包师院向一审法院起诉请求：1.确认被告江苏大航电气贸易有限公司与内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司之间关于诉争房产的商品房买卖合同无效；2.确认包头市青山区钢铁大街10号中环大厦1-B1518号房屋归原告所有，判令被告江苏大航电气贸易有限公司协助原告办理该房屋所有权的过户登记；3.本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2007年7月25日，包头师范学院与世纪盛达公司就共同开发包头师范学院所有的西校区土地，签订了一份《合作开发合同书》。2009年5月22日，包头师范学院（甲方）、中恒世纪公司（乙方）与世纪盛达公司（原乙方）签订《合作开发合同书》一份，约定甲方投入西校区15797.3平方米土地供开发使用，乙方负责项目开发、建设、销售过程中的所有费用，并负责办理相关手续及事宜，承担相应的责任与义务。2009年5月22日，包头师范学院与中恒世纪公司签订《合作开发合同书补充协议书（一）》，约定原告减让3500平米建筑面积，由商定的28500平方米建委25000平方米。2011年3月30日，包头师范学院（甲方）与中恒世纪公司（乙方）签订了《合作开发合同书补充协议书（二）》，约定包头师范学院将应分得的物业中约10000平方米的建筑面积置换给中恒世纪公司，中恒世纪公司出资52000000元人民币将包头师范学院主校区内逸夫教学实验楼和学生公寓楼投资建设完成，并且写明：“甲方置换给乙方的物业的具体位置为中环国际A座地上一层向上算至约15000平方米以上的约10000平方米的建筑。”2012年2月5日，包头师范学院与汉美财富世纪（北京）投资管理有限公司（以下简称“汉美财富公司”）签订了《房屋租赁合同》，合同约定汉美财富公司租赁包头师范学院的物业位于包头市青山区钢铁大街10号一层至四层，七层至十五层（上述楼层为实际楼层），租赁物业预测建筑面积为15000平方米。2017年2月8日，包头师范学院将中恒世纪公司诉至法院，要求判令中恒世纪公司继续履行合同，对未交付至15000平方米的不足部分即933.99平方米继续交付；并判令中恒世纪公司给原告办理全部交付面积的所有权证书等，法院经审理于2017年8月7日作出（2017）内0204民初465号民事判决书，判决“内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告（反诉被告）内蒙古科技大学包头师范学院办理包头市青山区钢铁大街中环国际大厦B101、B102、B201、B301、B401、B701-B720、B801-B808、B810-B820、B901-B920、B1001-B1020、B1101-B1120、B1201-B1220、B1301-B1320、B1401-B1404、B1406-B1420、B1508、B1510、B1512、B1514、B1518-B1520房屋的产权证书”。产权不在中恒世纪公司名下的房屋有B809、B1405、B1501-1507、B1509、B1511、B1513、B1515-B1517未作处理。中恒世纪公司对判决不服，上诉至包头市中级人民法院，包头市中级人民法院作出（2017）内02民终2223号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。又查明，依据从包头市房管局打印的《房屋权属信息表》显示，江苏大航电气贸易有限公司于2018年11月5日签订合同编号为2018-9035398的买卖合同，将1-B1518号房屋网签至江苏大航电气贸易有限公司名下,未显示合同签订主体。原告未能提交合同，法院依职权去包头市房管局，亦调取不到合同。庭后，被告中恒世纪公司向法院提交（2015）扬商初字第596号民事调解书，该调解书写明：“一、被告内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司欠原告天源华威集团有限公司价款1725000元……此款以中环国际B座1518号房产折抵价款760000元。”中恒世纪房地产开发公司称之后天源华威集团有限公司向江苏省扬中市人民法院申请强制执行，经天源华威集团有限公司指定上述房屋网签至江苏大航电气贸易有限公司。一审法院认为,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告主张被告江苏大航电气公司与中恒世纪公司恶意串通，损害其合法权益，未提供证据予以证明，且法院查询不到江苏大航电气公司与中恒世纪公司之间的合同，原被告对此均不进行举证，因此原告主张江苏大航电气公司与中恒世纪公司恶意串通，无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告内蒙古科技大学包头师范学院的诉讼请求。案件受理费10236元，由原告内蒙古科技大学包头师范学院负担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，包师院主张中恒世纪公司与江苏大航公司间的商品房买卖合同系以合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害其合法权益，应为无效合同，但现有证据并不能证明中恒世纪公司与江苏大航公司之间就案涉房屋即包头市青山区钢铁大街中环国际大厦B1518号房屋存在真实的房屋买卖合同法律关系。另内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初465民事判决及内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终2223号民事判决已经判决中恒世纪公司协助包师院办理包头市青山区钢铁大街中环国际大厦B1518号房屋的产权证书，目前该案尚在执行中。而根据中恒世纪公司的陈述，包头市青山区钢铁大街中环国际大厦B1518号房屋系天源华威公司申请江苏省扬中市人民法院强制执行（2015）扬商初字第596号民事调解书时，经天源华威公司指定，将该房屋网签至江苏大航公司名下。同时，包师院亦在二审中称，其已向江苏省扬中市人民法院就（2015）扬商初字第596号民事调解书提出第三人撤销之诉且该院已经受理。结合上述，在无证据证明中恒世纪公司与江苏大航公司间存在真实的房屋买卖合同法律关系、内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初465民事判决尚在执行过程中且包师院已就江苏省扬中市人民法院（2015）扬商初字第596号民事调解书提出第三人撤销之诉的情况下，包师院主张中恒世纪公司与江苏大航公司间的房屋买卖合同存在以合法形式掩盖非法目的、恶意串通的情形，应为无效合同，缺乏事实及法律依据；其要求确认包头市青山区钢铁大街中环国际大厦B1518号房屋归其所有的诉请，亦依据不足。关于包师院以其就江苏省扬中市人民法院（2015）扬商初字民事调解书提起的第三人撤销之诉已被受理、该案的审理与本案存在一定关联性为由申请中止审理本案，因本案的审理并不须以其撤销之诉一案的审理结果为依据，故对其中止审理的申请不予准许。另包师院所称中恒世纪公司委托诉讼代理人刘翔应自行回避的理由亦无法律依据。综上，包师院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10236元，由包师院负担。本判决为终审判决。审判长丰悦审判员刘程燕审判员沈艳萍 二○二一年二月七日书记员 王腾附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。