南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0105民初8251号 原告：刘波，男，1986年12月27日生，汉族，户籍地在江苏省徐州市泉山区。 被告：南京泓图人工智能技术研究院有限公司，住所地在本市建邺区嘉陵江东街8号B4幢3层3单元。 法定代表人：崔娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王康，女，1994年12月26日生，汉族，该公司员工，户籍地在江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：毛晓波，女，1985年11月22日生，汉族，该公司员工，户籍地在江苏省常州市新北区。 原告刘波与被告南京泓图人工智能技术研究院有限公司（以下简称“泓图公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘波向本院提出诉讼请求如下：1、判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金16000元；2、判令被告支付未提前30天通知解除劳动合同关系的代通知金16000元；3、判令被告支付违法克扣的2019年11月至2020年2月的工资12433.66元；4、判令被告支付2019年12月27日至2020年2月9日的工作日加班工资2206.8元；5、判令被告支付违法剥夺的15天护理假工资11034.48元；6、判令被告一次性支付5年的商业竞业限制补偿金288000元；7、判令被告承担诉讼费。 事实和理由：原、被告双方于2019年11月14日签订劳动合同，同时签订了为期5年的商业保密协议。原告在被告处从事AI研发工作，合同期限自2019年11月14日至2020年11月13日，合同约定的基本工资为16000元/月。2020年2月9日15时24分，原告在被告的微信工作群内申请了15天的护理假，被告单位领导在查看该假条后，立即将原告踢出微信群。当天的19时05分，被告的办公室主任通过微信，向原告发出了解除劳动关系的通知书，告知双方劳动合同于2020年2月9日解除。原告认为，被告在未支付代通知金的前提下单方无理由解除合同，系违法解除，应当给付赔偿金，被告存在克扣原告工资、未支付加班工资、陪产假工资以及竞业限制补偿金的情形，故诉至贵院，望依法判如所请。 被告泓图公司辩称，原告的入职、离职时间属实，是被告主动要求解除，因为原告不能胜任工作，不服从公司管理，任意上、下班，原告工资标准每月应发为16000元/月。依照劳动合同法第四十条规定，因为原告不能胜任工作，不存在违法解除，因为疫情期间不能上班，先由人事向原告发送通知，2月9日经过其他途径通知。关于代通知金及未足额发放的工资，被告一直要求原告来公司进行确认并结算，但原告一直没有来，故一直未确定。关于克扣工资，每月扣减工资的金额属实，但被告每月发放工资时也与原告确认过，原告从未表示过异议，且人事是根据考勤记录计算工资，原告并未按时上下班，根据考勤结果及考勤管理制度对原告结算的工资。2020年1月份原告申请了5.5天的事假，公司规定事假期间工资不予发放，原告从未申请过陪产假。2020年春节结束后，正常应该是2月1日开始上班，但因为疫情影响，延迟到9日复工，当时就在组织大家上班复工，但因为原告不服从管理，且公司领导在过年前就认为原告不能胜任工作考虑解除，年后原告仍是这种态度，公司就予以解除了。原告从未申请过加班，按照公司规定加班是需要申请的，根据原告的打卡结果，原告不但没有加班，还出现多次早退。公司不知道原告的爱人在2020年1月份生孩子。关于竞业限制，因为当时签订合同的人事不懂相应规定，所以签订了5年，应该最长不超过2年。根据司法解释，解除劳动合同同时可以约定不履行竞业限制，对是否履行进行明确。被告向原告发送解除的时候是希望原告尽快来办理离职手续，同时解除劳动合同中约定了所有条款含竞业限制条款。但至今被告也是第一次才与原告面对面沟通。 本院经审理认定事实如下：2019年11月14日，原告刘波与被告泓图公司签订书面劳动合同，约定：合同期限自2019年11月14日起至2020年11月13日止，原告在研发部门从事AI研发工作；公司执行标准工时制度，不提倡员工加班，如需加班应严格按照《加班管理制度》的相关规定执行，征得公司同意；被告每月10日以货币形式支付原告工资，正式录用后月工资为16000元，试用期工资为正式工资的80%等。该合同未明确规定试用期，被告称曾与原告口头约定试用期3个月，在发放工资时也是照此执行。原告对此不予认可。 同日，双方另行签订了《工作内容保密及知识产权保护协议》，约定了原告的保密范围、竞业限制区域以及竞业限制期限5年。被告为原告缴纳了2019年12月-2020年2月的社保保险费，原告个人承担部分为363.64元/月，未缴纳住房公积金。 原告2019年11月-2020年2月9日期间的实发工资为：5919.1元（5199.83元+719.27元）、11438.35元、8093.73元、1200元。原告认为每个月均存在未足额发放的情形，11月份扣发2413.41元，12月份扣发3888.62元、2020年1月份扣发3522.11元（扣去5.5天的事假，实际在岗15.5天，事假期间不发放工资）、2月扣发2609.52元，合计扣发总额12433.66元。被告辩称，扣减的工资金额属实，但每个月工资发放时已经与原告核实过，原告从未表示过异议，且工资是人事根据考勤制度计算出来，原告在职期间存在多次的迟到、早退现象，不服从管理，所以不应当予以发放。 因疫情原因，2020年春节假期后直至2月9日，被告正式复工，此前一直通过微信组织复工、安排工作。2020年2月9日下午3点24分，原告在“研究院研发环境管理（9）”微信工作群中写道，“段总，申请陪产假，谢谢”，并发送了请假条，段总@了其他工作人员询问原告春节前有无休过产假，原告称，“休了5.5天的事假，这个是请假条，放在公司了”。当天下午7点05分，被告工作人员仲丽丽回复原告，“你现在还没过试用期三个月，是没有补偿的”，并随即发出了《解除试用期通知书》，指出，“什么叫无正当理由辞退，你的领导和主管都说你无法胜任本公司研发工程师职位，同时你也没有满足我司AI研发工程师的职位用人要求以及标准”，原告对此不认可，要求其举证，并询问，“还有这个辞退通知是今天就生效吗”、“意思是我申请的2.10开始的陪产假也不给休了呗”。 上述《试用解除通知书》载明，经过3个月的试用考核，认为原告不符合AI研发职位的相关要求，不能胜任公司的AI研发工程师职位，且在外出工作过程中存在未能按时上班、提早下班以及未按照主管要求及时汇报工作进展的情况，因此决定于2020年2月9日解除双方的劳动关系。 原告于2020年9月15日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求同本案的诉讼请求。因其不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理，故该委于2020年9月30日出具了宁建劳人仲确字【2020】第132号受理确认书，原告遂诉至本院。 关于加班工资。原告称，被告办公室规定从2019年12月27日起每周至少加班2天到20:30，每天下班时间不得早于18:30，加班安排为被告研发部门主管直接要求，截止离职，原告有5天加班到20:30以后，有7天加班到18:30以后，共计加班16个小时，按照16000元的计算基数，被告应当支付加班工资2206.8元。对此，原告提供了“研究院研发环境管理（9）”微信工作群里2019年12月27日上午11:58的聊天记录，有人@原告，要求其“下午和陈工先解决二代设备和皮肤管理系统还有内网前置机的联通后回公司加班”。 被告对原告主张的加班事实不认可，认为所谓加班只是业务负责人对当日工作内容的分配，不能证明原告实际有无加班。被告对此提供了原告的考勤打卡记录以及2019年12月份、2020年1月份皮炎所钉钉定位照片打印件一组，用以证明原告实际上多次存在迟到、早退现象，无加班情形。原告认为，该组证据中存在矛盾，如皮炎所打卡记录2019年12月24日下午5:04打卡，但考勤表上却显示为旷工，原告有很多次是从8点到皮炎所工作，所以不能在公司打卡，且医院下午5点下班，原告也只能打卡回家。 关于无法胜任工作事宜。被告提供了微信聊天记录、员工考核细则打印件以及考核评分表。微信记录为案外人夏思宇与原告之间的聊天记录，从该份聊天中无法看出原告不能胜任工作。考核评分表无原告签名，为试用期员工考核评分表，形成时间为2020年2月9日。原告对此均不予认可。 关于陪产假工资。原告称，其爱人于2020年1月份生产，当时向公司请假，最终是休了5.5天的事假，2月9日原告再次申请休陪产假，被告直接将原告开除。对此，原告提供了其与仲丽丽的微信聊天记录，2020年1月9日、10日，原告向仲丽丽详细询问了陪产假的请假流程，告知其爱人将剖宫产，仲丽丽回复到按照正常的来，且在1月17日，仲丽丽说道，“通知你周日来上班，一周的陪产假就算了”。2月9日，在原告与仲丽丽的微信沟通中，原告说道，“试用期补偿半个月”。被告认为，仲丽丽仅是对原告事假的认可，其是公司的人事，双方对试用期是无任何异议的，且原告也是打算从2月10日起开始休陪产假的。 上述事实，有劳动合同、工作内容保密及知识产权保护协议、微信聊天记录、考勤记录、南京市企业职工社会保险个人参保缴费证明、仲裁申请书、受理确认书等证据以及双方的当庭陈述予以证实。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。 关于原告的第一项诉讼请求，即要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金16000元。首先，双方签订的劳动合同中未规定试用期，被告称口头与原告确定三个月，但根据《劳动合同法》第十九条规定以及双方劳动合同的期限，其三个月的试用期也不合法，被告仅凭原告在微信中提到的“试用期补偿半个月”来证明其已经确定过试用期，不足以证明其主张，故对于被告试用期的辩解意见，本院不予采信。其次，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果告知工会。本案中，被告单方解除与原告的劳动合同，未履行通知工会程序，其解除行为应认定为违法。最后，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，结合原告的工资水平以及在职期间，被告应当支付的赔偿金为16000元×0.5×2=16000元。 关于原告的第二项诉讼请求，即要求被告支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金16000元。《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告以原告不能胜任工作岗位，但未对原告培训或者调整工作岗位，在此情况下直接解除劳动合同，不符合该条规定，原告要求被告额外支付一个月工资的代通知金16000元，于法有据，应当支持。 关于原告的第三项诉讼请求，即要求被告支付克扣的2019年11月14日至2020年2月9日期间的工资12433.66元。被告对于金额无异议，但称工资的实际发放是由人事根据原告的考勤计算，原告存在多次迟到、早退情形，且每次工资发放时原告也没有提出异议。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。第十八条规定，用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。本案中，被告提供的考勤记录均无原告的签字确认，且部分记录存在不一致之处，也没有由劳动者签字确认的工资清单，故本院对于被告的辩解意见不予采信。原告的该部分主张，于法有据，应当予以支持。 关于原告的第四项诉讼请求，即要求被告支付2019年12月27日至2020年2月9日期间的工作日加班费2206.8元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告仅提供了一份微信聊天记录截图，且关于加班时长自行陈述为16个小时，无其他证据佐证，故应当对此承担举证不能的后果，该部分请求，本院不予支持。 关于原告的第五项诉讼请求，即要求被告支付15天的护理假工资11034.48元。根据《江苏省人口与计划生育条例》第二十七条第二款规定，原告享有护理假十五天，被告未及时给原告休，存在违法行为，但该假期属于即时假期，无法律规定未休护理假单位应当给予工资补偿，故该部分请求，于法无据，不予支持。 关于原告的第六项诉讼请求，即要求被告一次性支付5年的商业竞业限制补偿金288000元。首先，《劳动合同法》第二十四条第二款规定，竞业限制的最长期限不得超过两年，本案中被告要求原告5年的竞业限制，不合法。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条第一款规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。本案中，被告当庭要求解除竞业限制，本院对此予以支持。最后，根据前述司法解释第三十六条、第三十七条规定之精神，双方签订竞业限制协议，在劳动合同解除后，劳动者履行了竞业限制，但用人单位未支付相应的经济补偿的，劳动者要求单位给予经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，被告于2020年2月份解除与原告的劳动合同后，被告没有支付竞业限制补偿，但原告并未提供证据证明其已经履行了竞业限制的义务，故对于该部分请求，本院暂不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十四条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、南京泓图人工智能技术研究院有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘波违法解除劳动合同赔偿金16000元； 二、南京泓图人工智能技术研究院有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘波未提前30天通知解除劳动合同的代通知金16000元； 三、南京泓图人工智能技术研究院有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘波2019年11月14日至2020年2月9日期间克扣的工资12433.66元； 以上三项合计44433.66元。 四、驳回刘波的其他诉讼请求以及申诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员 程隽秀 法官助理 张璐璐 二〇二一年二月二十四日 书 记 员 陈 童