广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终15918号 上诉人（原审被告）：广西雄龙水务有限公司，住所地：南宁市兴宁区明秀东路1号楼综合楼二楼，统一社会信用代码91450100MA5KX2RCXE。 法定代表人：邓可夫，总经理。 委托诉讼代理人：石修烈，广西恒聚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西光辉建设投资集团有限公司，住所地广西百色市龙景区C04地块百色投资大厦西塔楼1单元11层1121、1122号，统一社会信用代码91451000571818666X。 法定代表人：陈耀剑，执行董事。 委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：班统杰，广西中名（靖西）律师事务所律师。 上诉人广西雄龙水务有限公司（以下简称雄龙公司）因与被上诉人广西光辉建设投资集团有限公司（以下简称光辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院作出的（2020）桂0102民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 雄龙公司上诉请求：1、请求撤销南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102民初6739号民事判决书第一、第三项，并依法 2 改判雄龙公司不承担违约金；2、本案全部诉讼费用由光辉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院仅以光辉公司邮寄给雄龙公司的《关于解除并退回履约保证金的函》的邮寄回执单上记载该函于2020年5月10日由他人代收为由，认定案涉的《施工合同书》已经于2020年5月10日解除是错误的。邮件系他人代收，却认为雄龙公司签收并承担签收的全部法律后果没有事实和法律依据。二、一审法院判决雄龙公司承担履约保证金的违约金及其计算标准明显错误。1、虽然双方签订的《施工合同书》对履约保证金的退还有约定，但自双方履行合同后，合同项目没有按时进行施工的原因双方均知情。其次，在《施工合同书》中约定的保证金退还时间到期后，光辉公司不但没有要求按合同退还履约保证金，也没有要求解除合同，而是与雄龙公司继续履行合同，并愿意共同等待、争取、沟通案涉项目，完全表示双方已不继续履行原合同对退还履约保证金的约定。现一审法院按照原合同条款支持退还违约金，对雄龙公司显失公平。2、雄龙公司返还保证金义务的时间应自本案生效判决后的时间为准，不存在逾期退还履约保证金的情况，更不应当支付逾期退还保证金的违约金。3、一审法院判决支付违约金的计算方式仅计算3个月就有54000元，违约金计算明显过高。 光辉公司答辩称，一、支付履约保证金是为了使双方更好的履行合同，从光辉公司签订合同到发函要求解除合同到起诉法院受理的两年多时间内，光辉公司仍未能如约开工，故合同存在无意义，应予解除并返还履约保证金；二、一审法院判决的违约金承担和计算是完全正确的；三、光辉公司邮寄解除合同的函是用 3 国家认可的、专门的邮寄公文的EMS邮政快递，是符合法律规定；并且按照物流快递的行业习惯，雄龙公司可视为已经收到函件。 光辉公司向南宁市兴宁区人民法院提出诉讼请求：1、确认光辉公司、雄龙公司解除双方于2018年10月31日签订的《施工合同书》；2、雄龙公司归还光辉公司已经支付履行保证金600000元；3、雄龙公司向光辉公司支付未按时退还履约保证金的违约金共计54000元（以600000元为本金，千分之一来计算日利息，违约金计算期限共计3个月）；4、雄龙公司向光辉公司支付逾期还款利息192000元（以600000元为本金，按合同约定的三个月退还钱款期间届满之后来计算逾期利息，利息按每月利息的2%计算，期间为2019年2月至2020年5月）。 一审法院查明：2018年10月31日，雄龙公司（发包人、甲方）与光辉公司（承包人、乙方）签订一份《广西雄龙水务有限公司10万m³/日管网扩建工程施工合同书》，约定：第一条：工程概况、工程名称：雄龙公司10万m³/日管网扩建工程（具体标段：以甲方书面通知为准）。工程地点：三塘镇-五塘镇供水区域内。工程内容：该标段施工图纸范围内管道安装、阀门井、市政消防栓、土石方等相应工程。……第四条：工程质量及工期：7、施工工期：180个有效工作日（开工日期：2018年10月30日前，实际开工日期以开工令日期为准）……第六条：履约保证金：1、履约保证金总额为人民币：陆拾万元整（￥600000.00元）。2、乙方于签订本合同后当日向甲方基本户转入合同履约保证金，履约保证金到账后甲方向乙方开具凭证并注明此款为此工程的合 4 同履约保证金。乙方未将履约保证金支付给甲方的，本合同不生效。3、履约保证金退还约定：至工程验收合格之日起7日内不计利息全额返还。若本工程因甲方原因或其他因素无法按合同约定开工的，履约保证金在本合同生效之日起3个月内退回（不计利息）。若甲方不按合同约定时间和金额退还履约保证金给乙方，按未退还金额的千分之一（1‰）每天作为违约金支付给乙方，最长不超过3个月……合同还就其他内容进行了约定。雄龙公司、光辉公司均在签约处盖章确认。2018年11月2日，光辉公司向雄龙公司银行账户汇入600000元。 还查明，2019年10月11日，广西光辉建筑工程有限公司变更企业名称为广西光辉建设投资集团有限公司。 2020年5月9日，光辉公司委托广西中名律师事务所黄伟旗通过EMS向雄龙公司邮寄一份《关于解除并退回履约保证金的函》，该函载明：“雄龙公司：2018年10月31日，贵公司作为发包方与我公司签订《施工合同书》，约定把标段区域内的管道安装等相应工程给我公司承包，我公司也按合同约定支付了60万元履约保证金。但贵公司一方的原因导致合同约定的工程到如今都未能让我公司开始施工，造成《施工合同书》已经无法继续履行，使该合同的存在已经没有实际意义。基于以上情形，现我公司决定解除双方签订的《施工合同书》，并希望贵公司按照《施工合同书》第六条的第3款的约定，退还履约保证金陆拾万元（600000元）及支付违约金共计拾捌万元（180000元）给我公司。望贵公司收到本函后七日内予以答复回函”。该邮件收件单位即为雄龙公司，邮寄地址为雄龙公司住所地，收件电话 5 号码为雄龙公司法定代表人在上述合同中所留电话号码，该邮件已于2020年5月10日由他人代收。 一审法院认为，光辉公司与雄龙公司签订的《广西雄龙水务有限公司10万m³/日管网扩建工程施工合同书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。 关于合同解除的问题。涉案合同签订后直到2020年5月9日，雄龙公司尚未就案涉工程向光辉公司发出开工令，后光辉公司委托广西中名律师事务所通过EMS向雄龙公司邮寄《关于解除并退回履约保证金的函》，该邮件收件单位即为雄龙公司，邮寄地址为雄龙公司住所地，收件电话号码为雄龙公司法定代表人在上述合同中所留电话号码，该邮件已于2020年5月10日由他人代收，雄龙公司主张其未收到该邮件，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，现雄龙公司在将近两年时间内尚未向光辉公司发出开工令，以自己的行为明确表示不履行其主要债务，现光辉公司主张解除合同，一审法院予以采纳，并认定《广西雄龙水务有限公司10万m³/日管网扩建工程施工合同书》于 6 2020年5月10日雄龙公司收到《关于解除并退回履约保证金的函》时解除。 关于退还履约保证金及违约金的问题。光辉公司在签订合同后即支付雄龙公司履约保证金600000元，该合同已生效。施工合同书中明确约定履约保证金的退还条件及时间，光辉公司在向雄龙公司发函解除合同前将近两年内，雄龙公司仍未向光辉公司表示开工，导致本工程至今无法开工原因在于甲方，雄龙公司应在合同之日即2018年10月31日起3个月内退还光辉公司履约保证金600000元，故一审法院对光辉公司该项诉请予以支持。雄龙公司至今尚未退还履约保证金，已违反其施工合同书中关于退还履约保证金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，雄龙公司应按照合同约定支付其延迟退还履约保证金的违约金54000元（600000元×1‰×90天）。 关于利息的问题。涉案合同已经有关于违约金的相关约定，该违约金即为填补一方违约后给另一方所造成的损失，现光辉公司在主张违约金的同时又主张利息损失，无相关事实及法律依据，一审法院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、确认广西光辉建设投资集团有限公司与广西雄龙水务有限公司于2018年10月31日签订的《广西雄龙水务有限公司10万m³/日管网扩建工程施工合同书》于2020年5月10日解除；二、广西雄龙水务有限公司退还 7 广西光辉建设投资集团有限公司履约保证金600000元；三、广西雄龙水务有限公司支付广西光辉建设投资集团有限公司违约金54000元；四、驳回广西光辉建设投资集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6130元，由广西光辉建设投资集团有限公司负担960元、广西雄龙水务有限公司负担5170元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，二审予以确认。 本院认为，关于案涉合同何时解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。案涉合同签订后，雄龙公司至今尚未向光辉公司发出开工令、以自己的行为明确表示不履行其主要债务，光辉公司主张解除合同，应予以支持。同时，光辉公司委托广西中名律师事务所通过EMS向雄龙公司邮寄《关于解除并退回履约保证金的函》，该邮件收件单位即为雄龙公司，邮寄地址为雄龙公司住所地，收件电话号码为雄龙公司法定代表人在上述合同中所留电话号码。虽然该邮件记载的是2020年5月10日由他人代收，但在邮寄地址和联系电话均为雄龙公司的情况下，应视为雄龙公司已经收到该邮件。故一审法院认定案涉合同在2020年5月10日解除并无不当。 8 关于违约金应如何支付的问题。案涉合同第六条第3项明确约定：履约保证金退还约定：至工程验收合格之日起7日内不计利息全额返还。若本工程因甲方原因或其他因素无法按合同约定开工的，履约保证金在签订本合同之日起3个月内退回（不计利息）。若甲方不按合同约定时间和金额退还履约保证金给乙方，按未退还金额的千分之一（1‰）每天作为违约金支付给乙方，最长不超过3个月。本案中，案涉合同至今未开工，雄龙公司亦确认案涉工程不能开工的主要原因是雄龙公司资金不到位。故在案涉合同不能按合同约定开工后，雄龙公司就应按照合同的约定将履约保证金退回给光辉公司。在双方未有其他约定的情况下，雄龙公司称合同尚未解除且双方也一直争取、沟通案涉项目的理由，均不构成案涉履约保证金不退回的免职事由。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。雄龙公司未按照合同约定退回履约保证金，一审判决要求其支付违约金并无不当。案涉合同是2018年10月31日签订，至今已经两年多时间，雄龙公司一直占有使用光辉公司支付的履约保证金。虽然雄龙公司主张案涉合同的违约金计算标准过高，但光辉公司亦主张了雄龙公司未按时返还履约保证金期间的利息。一审法院认为违约金即是可以填补一方违约后给另一方所造成的损失，驳回了光辉公司关于利息的主张，故对雄龙公司认为违约金过高的主张，本院不予支持。 9 综上所述，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。雄龙公司的上诉请求无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12260元，由广西雄龙水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱菲菲 审判员  曾 涛 审判员  梁秋娟 二〇二一年二月一日 书记员  潘椤卿 10 附本案相关法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。