江苏省南京市六合区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0116民初273号 原告：汪先兵，男，1973年11月23日生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：胡雷，北京友恒（南京）律师事务所律师。 被告：刘洪宝，男，1989年7月15日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。 委托诉讼代理人：沈箫箫，江苏文本律师事务所律师。 被告：余之勇，男，1976年8月4日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 被告：张明，男，1978年12月20日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 被告：江苏熙利建设有限公司南京六合分公司，住所地江苏省南京市六合区竹镇镇仕林南路168号202室。 负责人：陆体林，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨磊，江苏和忠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白树林，江苏和忠律师事务所实习律师。 被告：江苏熙利建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区百家湖街道胜泰工业园。 法定代表人：陆体松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨磊，江苏和忠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白树林，江苏和忠律师事务所实习律师。 被告：南京市六合区人民政府马鞍街道办事处，住所地江苏省南京市六合区马鞍街道人民路54号。 负责人：贾如臣，该办事处主任。 委托诉讼代理人：王文明，江苏索创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉柱，江苏索创律师事务所律师。 原告汪先兵与被告刘洪宝、余之勇、张明、江苏熙利建设有限公司南京六合分公司（下称熙利公司六合分公司）、江苏熙利建设有限公司（下称熙利公司）、南京市六合区人民政府马鞍街道办事处（下称马鞍街道办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用独任普通程序公开开庭进行了审理。原告汪先兵及其委托诉讼代理人胡雷与被告刘洪宝及其委托诉讼代理人沈潇潇、被告余之勇、被告张明、被告熙利公司六合分公司、熙利公司委托诉讼代理人杨磊、白树林、被告马鞍街道办委托诉讼代理人王文明、周玉柱到庭参加诉讼。诉讼中，原告汪先兵撤回对被告南京市六合区马鞍街道勤丰社区村民委员会的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告汪先兵向本院提出诉讼请求：1、判令刘洪宝支付汪先兵工程款402753.27元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日以402753.27元为基数按照银行同期贷款利率计算）；2、判令余之勇、张明、熙利公司六合分公司、熙利公司、马鞍街道办承担连带清偿责任；3、诉讼费由对方承担。事实与理由：马鞍街道办将南京市六合区马鞍街道办勤丰渠道改造工程及朱安渠道改造工程发包给熙利公司六合分公司，熙利公司六合分公司转包给余之勇，余之勇转包给刘洪宝，刘洪宝分包给汪先兵。上述工程已竣工验收且结算完毕。熙利公司六合分公司系熙利公司的分公司，汪先兵从刘洪宝承接工程的总价为996753.28元，熙利公司六合分公司共计支付汪先兵工程款558000元，余之勇支付36000元，共计594000元。2019年2月3日，熙利公司六合分公司写下两笔共计20万元还款承诺，后因第二笔10万元未履行，且熙利公司六合分公司、马鞍街道办未结算完毕。2019年3月，汪先兵就该笔10万元单独向六合区人民法院起诉，后达成调解协议，由熙利公司支付10万元（已经履行完毕）。该笔款项10万元包含在558000元中。现诉至法院请求判如所请。 被告刘洪宝辩称，汪先兵无权要求刘洪宝支付工程款402753.27元及逾期利息。汪先兵必须按照设计要求施工规范等组织验收，验收合格后审计完成后刘洪宝支付工程款的80%。汪先兵称工程已经竣工，但是汪先兵不能提供任何工程报验资料，工程材料检测的资料及合格证等，导致工程一直无法验收，也无法办理结算，付款的条件尚未成就。汪先兵主张的工程款与实际施工的情况不符，在工程施工期间，由于工期紧张，刘洪宝自行完成合同项下部分工程，工程款折算金额为43万元。汪先兵施工的部分渠道没有按照图纸施工，应该予以返修至质量合格。 被告余之勇辩称，没有意见，主要是看刘洪宝处理问题。 被告张明辩称，汪先兵要求刘洪宝支付工程款，没有什么意见，具体情况不清楚。张明、余之勇合伙接的工程，后来把工程转给刘洪宝，之后刘洪宝怎么处理就不知道了。 被告熙利公司六合分公司、熙利公司辩称，汪先兵主张熙利公司六合分公司、熙利公司承担连带责任没有法律依据，并且依据所签订的《内部承包协议》已经超额支付了应该支付的工程进度款，所以恳请法庭驳回所有诉讼请求。同时，工程项目尚未竣工验收，汪先兵主张工程款于法无据。 被告马鞍街道办辩称，汪先兵与马鞍街道办没有合同关系，汪先兵诉马鞍街道办没有任何依据。马鞍街道办按照合同履行了付款义务，支付80%以上，共支付1325875元，因为现在还没有竣工验收，所以尾款没有支付。 本院审理查明后认定事实如下：2017年9月22日，发包人马鞍街道办、承包人熙利公司签订《合同协议书》，内容为发包人为实施六合区马鞍街道勤丰渠道护砌改造工程，已接受承包人对该项目施工标段的施标，签约合同价1656093.86元，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，计划工期90日历天。同时，《协议书》约定，工程进度达到80%时，申报支付已完工程量金额的50%，工程完工经甲方审计合格后，申报支付已完工程量金额的80%，工程竣工验收合格后，按规定支付工程尾款。2019年1月25日，马鞍街道办、街道财政所、勤丰社区村委会出具《南京市六合区马鞍街道农业项目资金拨款审批表》，内容为勤丰村部分输水渠道实施护砌改造工程为碾砣湾至××渠道及泵站进水池护砌，该工程已经完工，其中已经支付进度款431075元，按照合同约定支付本次工程款89.48万元，设计费7.5万元，合计96.98万元。2017年8月29日，甲方熙利公司、乙方张明签订《内部承包协议书》，约定甲方因六合区马鞍街道勤丰渠道护砌改造工程需要，经甲方研究决定由乙方实施，合同价款1656093.86元，最终结算借款以审计为准。本工程合同价款及调整执行甲方和业主签订的合同有关条款，工程结算乙方必须在工程竣工后一个月内编制完成并上报给业主。本工程甲方在业主核定的结算总价的基础上收取15%管理费用，规费、税金等费用由乙方承担。工程完工后，按照有关规定进行工程竣工验收，达到本合同规定的质量标准，竣工验收签字完善后才能办理工程结算支付。甲方视业主支付工程款的情况，按本协议规定，扣除管理费、规费、税金以及其他应扣费用后，支付乙方工程款。工程完成验收合格并移交后，工程结算定案，结清往来帐务，业主支付结算款后一个月内支付给乙方（支付方法同甲方与业主签订的合同中的相关条款执行）。竣工结算支付时，乙方必须提供经业主审定的工程结算审定表，甲方依据结算审定表扣除管理费、规费、税金后，支付乙方工程款，否则甲方不予支付。甲方在每次支付给乙方的工程款中扣除3%作为履约保证金。签订《内部承包协议书》后，张明与其合伙人余之勇认为该工程价格太低，无法继续履行，将工程转包给刘洪宝。2017年12月6日，张明与刘洪宝签订《工程授权委托书》，内容为本人张明委托刘洪宝作为本人与熙利公司所签订六合区马鞍街道勤丰渠道改造工程合同的全权代表及执行人，该合同所有的项目工程款来往事宜由刘洪宝前往贵公司办理，该工程款转入刘洪宝本人账户，本人张明对代理人在代理权限范围内签署的有关文件均予承认，并承担由此产生的法律责任。委托权限：有关合同一切履行权。委托期限同合同期限，受托人无权再转委托。熙利公司向刘洪宝支付10602020.86元。2018年4月19日，发包方甲方刘洪宝、承包方乙方汪先兵签订《施工合同》，约定甲方将马鞍街道勤丰渠道改造工程及朱安渠道改造工程包给乙方完成。一、工程概况。1、工程名称：马鞍街道勤丰渠道改造工程。2、工程地点：马鞍街道勤丰村、朱安村。3、工程日期：2018年3月10日---2018年5月10日。二、工程承包方式、包含内容。工程承包形式：采用包工包料的形式、自负盈亏。三、工程造价。1、甲方以总价80万元的价格包给乙方（此价格包含熙利公司所需的一切税点。80万元以外的税点由甲方出）------七、付款方式。甲方每月支付乙方已完成工程量的50%给乙方，工程结束且验收合格甲方需支付乙方工程款的80%给乙方，尾款在当年的春节前结清------。2018年8月24日，甲方刘洪宝、乙方汪先兵签订《补充协议》，主要内容为：一、付款方式：1、朱安渠道地板施工全部结束甲方支付给乙方5万元工程款。2、模板施工结束甲方支付给乙方5万元工程款。3、工程结束（即审计合格，审计周期为12个工作日），甲方支付总工程款的80%给乙方。二、工程款：因市场材料价格上调，甲方一次性补给乙方15万元作为材差补助（此次调价均包含熙利公司所需的税点）。三、其他条款：本工程涉及群众赔偿金问题与乙方无关，乙方只负责按图施工，超出图纸的工程量属于增加工程量，双方自行协商处理，如有增加工程量双方对于增加工程量的价格以双方立字为据。本工程的工程款结合熙利公司六合分公司的结算单以及汪先兵所提供税票所在公司的流水为依据。施工过程中，监理单位、南京市六合区马鞍街道勤丰社区村民委员会在《工程签证单》上签字，签证内容为：根据勤丰村委会要求干渠延长69.8ｍ，支渠取消220ｍ；干渠的延伸长度及位置请见附件图纸；所需金额在扣除220ｍ支渠费用后还需46753.27元。 另认定：施工过程中，2018年4月，刘洪宝支付现金36000元，2019年1月31日，通过南京某混凝土有限公司支付250000元，2019年1月31日，通过江苏某劳务服务有限公司支付108000元，2019年2月，余之勇支付100000元，2019年5月21日，南京市六合区人民法院作出（2019）苏0116民初3472号民事调解书，调解内容为熙利公司支付汪先兵100000元，后熙利公司六合分公司支付100000元，合计594000元。截至目前，马鞍街道办已支付工程款的80%，计1324875.09元，熙利公司支付刘洪宝1060202.86元。 庭审中，刘洪宝认为应扣除以下款项：一、设备款市场价值12935元。刘洪宝称，施工初期交付给汪先兵抽水泵一台，价值1500元，震动泵一台，价值450元，办公桌椅，价值500元，三轮拖拉机，价值7500元，电水壶，价值70元，搅拌机，价值2000元，水准仪，价值800元，50米皮尺，价值75元，铁锹2把，价值40元。二、材料采购费用250660元。2018年11月25日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为砂子、石子、水泥、钢筋25240元，收款方式未收，刘洪宝签字。2018年11月30日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为钢筋、水泥、石子、中粗砂31560元，收款方式未收，刘洪宝签字。2018年12月3日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为砂、石子7260元，刘洪宝签字。2018年12月6日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为石子、砂7260元，收款方式未付，刘洪宝签字。2018年12月10日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为钢筋、水泥、砂、石子110760元，收款方式未付，刘洪宝签字。2018年12月13日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为砂、石子7260元，收款方式未付，刘洪宝签字。2018年12月15日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为水泥、砂、石子20760元，收款方式未付，刘洪宝签字。2018年12月18日，南京市六合区某建材经营部出具《收据》，内容为钢筋、石子、砂、水泥40560元，收款方式未付，刘洪宝签字。三、人工费122000元。其中，高某甲21000元、翟某40000元、庞某27000元、高某乙11000元、徐某甲23000元。刘洪宝出具四人的《收条》，并申请工人徐某乙作为证人出庭作证，主要内容为2018年冬天，跟着刘洪宝到六合区做渠道工程，本人打混凝土、扎钢筋，做了三个月，给了23000元，当时现场有20余人，本人做的是总渠，大约二三里路，高某甲、翟某是一起干活的，小渠没有做，总渠、小渠是两拨人做。四、余之勇挖机台班费8000元、人工回土工资5000元。提供《收条》，内容为收到余之勇挖机台班费8000元，提供《证明》，内容为勤丰村王庄组硬质化渠道于2018年施工，原施工单位未回土，2019年3月份由余之勇垫付群众回土工资5000元，情况属实。五、刘洪宝支付宝转汪先兵4000元。六、汪先兵施工的范围分两个工程，勤丰村渠道工程和朱安渠道工程。勤丰村渠道工程高度不够不再计较，但朱安渠道工程高度、宽度、长度不够，相应工程量应该扣除。朱安渠道工程从源头到老渠大概70米，图纸要求高1.2米，汪先兵做了2米，从160米处到350米处图纸要求高1米，汪先兵做了92厘米、93厘米，剩余350米到500米要求高1米，汪先兵做了60厘米，宽120厘米，汪先兵做了90厘米，老渠尚有20米，不需要汪先兵做。勤丰渠道图纸总长865米，现场做了825米，少了40米，而且汪先兵实际做了491米。汪先兵施工过程中在6、7月份停工，做了大概两个月，刘洪宝派人又去做，提供当时施工的照片。汪先兵质证意见为：一、工具已经由刘洪宝带走，汪先兵并没有截留。二、与本案没有关联性，汪先兵承包案涉工程，并不包含刘洪宝施工的工程，刘洪宝自己承接的工程范围及工程款不能算在汪先兵的工程范围和工程款内。三、与本案没有关联性，汪先兵承包案涉工程，并不包含刘洪宝施工的工程，刘洪宝自己承接的工程范围及工程款不能算在汪先兵的工程范围和工程款内。四、挖机费和台班费是刘洪宝自己的费用。五、刘洪宝先前借汪先兵5000元，这个4000元是还款的，提供微信支付转帐电子凭证，内容为2018年4月12日，汪先兵向刘洪宝打款5000元。六、该渠道大概有500米，签订合同时候，刘洪宝就告知渠道应该按照1.5米、80公分、60公分去做，当时没有讲做到1米。汪先兵施工的过程中，刘洪宝没有参与，停工时候勤丰村渠道工程已经施工完毕，因为刘洪宝没有支付工程进度款，所以没有立即施工朱安渠道工程。 以上事实有当事人陈述、合同协议书、协议书、南京市六合区马鞍街道农业项目资金拨款审批表、内部承包协议书、工程授权委托书、施工合同、补充协议、工程签证单、民事调解书、收据、收条、证明、转账记录等证据证实。 本院认为，马鞍街道办、熙利公司签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立生效，本院予以确认。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的------。本案中，熙利公司将工程转包给没有取得建筑施工资质的张明，张明及其合伙人余之勇再违法转包给没有取得建筑施工资质的刘洪宝，刘洪宝再违法分包给没有取得建筑施工资质的汪先兵，上述转包、分包行为违反法律规定，依法认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉转包、分包行为虽然无效，工程也未经竣工验收，但工程已实际交付并投入使用，汪先兵有权要求参照其签订的合同支付剩余工程款。汪先兵、刘洪宝双方约定合同总价款95万元，整个工程款应按照该价款进行计算。同时，监理单位、南京市六合区马鞍街道勤丰社区村民委员会在《工程签证单》上签字，金额为46753.27元。该部分款项村委会、监理单位均予以认可，应作为工程款一部分，本院予以认定。刘洪宝辩称，在汪先兵施工的过程中6、7月份发生停工，其参与施工，后来汪先兵带人又参与该工程，并提供一系列单据进行证明。本院认为，刘洪宝在将工程分包给汪先兵前已经施工部分工程，此后将工程以固定价分包给汪先兵，其提供的证据不足以证明在施工过程中仍参与过工程施工，尤其不能证明该项花费系用在汪先兵施工后的工程过程中，对此辩称本院不予采信。诉讼中，法庭要求汪先兵、刘洪宝到现场测量渠道长宽高及双方施工的范围，后法庭至现场勘验，朱安渠道长高宽现状为源头到老渠大概70米，渠道高2米，从160米处到350米处渠道高92厘米、93厘米，剩余350米到500米渠道高60厘米，宽90厘米。本院根据图纸要求，结合朱安渠道长宽高的现状、勤丰渠道的实际长度等工程的实际情况，工具实际使用未提供证据归还等情形，本院酌情扣减工程款55000元。庭审过程中，双方无异议的已付款项为594000元，对此本院予以认定。双方有争议的刘洪宝通过支付宝转汪先兵4000元，汪先兵称该款项系偿还另外借款，但并未证明款项用途，本院认定系本案工程款，对于借款双方可另行处理，即已付款为598000元，刘洪宝尚应给付汪先兵工程款343753.27（950000+46753.27-598000-55000）元，并支付自起诉之日至实际付清之日期间按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失。另外，马鞍街道办、熙利公司签订的《协议书》约定“工程进度达到80%时，申报支付已完工程量金额的50%，工程完工经甲方审计合格后，申报支付已完工程量金额的80%，工程竣工验收合格后，按规定支付工程尾款”。现工程已经实际投入使用，马鞍街道办应承担未付款责任。熙利公司虽然约定审计结果为准，但工程已经投入使用，应将剩余工程款予以支付。余之勇、张明作为违法分包人亦应对上述款项承担连带责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十二条、第十四条、第十九条第一款、第二十六条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，判决如下： 一、被告刘洪宝于本判决生效后十日内给付原告汪先兵工程款343753.27元，支付自起诉之日至实际付清之日期间按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失； 二、被告余之勇、张明、江苏熙利建设有限公司、南京市六合区人民政府马鞍街道办事处对上述债务承担连带责任； 三、驳回原告汪先兵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7341元，由原告汪先兵负担885元，被告余之勇、张明、江苏熙利建设有限公司、南京市六合区人民政府马鞍街道办事处负担6456元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  薛俊卫 二〇二一年二月九日 书记员  林丹萍