河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1002民初6820号原告（反诉被告）：津药瑞达（许昌）生物科技有限公司，住所地许昌经济技术开发区阳光大道西段南侧。法定代表人：高占元，任董事长。委托诉讼代理人：李亚杰，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷振亚，河南君志合律师事务所律师。被告（反诉原告）：新乡市华丰环保机械设备有限公司，住所地新乡经济开发区许庄村。法定代表人：许双堂，任董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁忆，女，汉族，1977年1月15日出生，住所地郑州市金水区。原告（反诉被告）津药瑞达（许昌）生物科技有限公司（以下简称津药瑞达许昌公司）与被告（反诉原告）新乡市华丰环保机械设备有限公司（以下简称新乡华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，作出（2019）豫1002民初2921号民事判决，原告（反诉被告）津药瑞达许昌公司与被告（反诉原告）新乡华丰公司均不服该判决，向许昌市中级人民法院提起上诉，许昌市中级人民法院作出（2020）豫10民终2152号民事裁定，撤销本院（2019）豫1002民初2921号民事判决，将该案发回重审。发回后本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）津药瑞达许昌公司的委托诉讼代理人李亚杰、雷振亚，被告（反诉原告）新乡华丰公司的委托诉讼代理人袁忆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告津药瑞达许昌公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告经济损失3218653.01元；2.被告立即向原告移交工程图纸、设备合格证、开具已付款项的专用增值税发票；3.本案诉讼费用由被告负担。案件重审后诉讼请求变更为：1、请求法院判决确认双方签订的《电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘器工程施工合同》于2018年11月4日解除；2、依法判决被告赔偿原告经济损失2975506.07元；3、依法判令被告立即向原告移交工程图纸、设备合格证；4、本案诉讼费、鉴定费49300元均由被告承担。事实与理由：2018年8月28日，原、被告双方签订《电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘器工程施工合同》，双方对合同内容和竣工期限做出了明确约定，约定由被告对原告电厂75吨循环流化床锅炉脱硫+湿式静电除尘器工艺设计、施工、调试、验收等内容，2018年9月26日竣工；合同履行期间，双方签订补充协议，因天气原因合同竣工期限延长至2018年10月5日。但被告至今未按合同约定内容和期限如期完工，因被告的违约行为致使原告遭受巨大经济损失，经鉴定为3218653.01元变更后（2975506.07元）；原告支出鉴定费49300元。同时，被告也至今未向原告移交工程图纸、设备合格证、开具已付款项的专用增值税发票。该合同签订地为许昌，同时双方合同约定，因本合同引起的纠纷由合同签订地人民法院管辖。由于被告履行合同过程中严重逾期施工、且存在未按完成合同约定工程就擅自撤场的严重违约行为。原告已经于2018年11月4日依法向被告送达解除合同通知。为维护原告合法权益，特依法提起诉讼。被告新乡华丰公司辩称：一、《电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘器工程施工合同》为有效的合同，且被告华丰公司已经履行完毕，只是因原告阻挠没能够完成最后的试车。而且原告已经实际使用，因此不存在解除本合同的依据。首先，本合同中没有约定合同解除的条件。其次，也没有法定解除的条件。本案的情况不符合《民法典》第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”的任何规定，因此，原告无权解除合同。二、智信公司提供的司法鉴定报告不应被采纳。首先，经查询智信公司的工商信息，其在2019年12月16日接受委托时尚不具备鉴定司法会计鉴定资质，故该公司出具的《司法会计鉴定报告豫智会鉴[2020]07002号》不具备法律效力，不应被采信。其次，鉴定期间长达199天，严重超期。再次，鉴定所依据的证据没有经过质证。最后，鉴定内容中存在着诸多与实际不符的情况，如开工时间，无关联的损失（分摊计算全部部门成本、工资分摊、借款损失等）。综上，法院不应认可该司法会计鉴定报告。三、本案中实际的开工日期最早应为9月27日。虽然合同约定的开工时间为2018年9月5日。然而，被告华丰公司直到9月27日才正式开工。迟迟不能开工的原因是原告津药公司应负责拆除的脱硫付塔一直没有拆除，也没有进行浇筑砼，被告华丰公司因此一直无法进行施工。直到2018年9月27日，原告才完成本应在9月5日完成的脱硫付塔的拆除、浇筑砼及凝固，此时被告才可以正式进入施工。根据双方签订合同的第二条“工期顺延，按照施工要求不能提供施工场地、障碍物未清除影响施工的。”和第九条第三款“因甲方未按合同履行应有的责任所造成的拖期，乙方有权要求工期顺延”的约定，以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。”的规定，本案中具备开工日期最早应当计算为9月27日。按照9月27日开工，工期为30天来计算，竣工日期应为10月27日。而被上诉人实际使用日期为11月5日，因此，工期延误为9天，按照合同约定，违约金应为62640元（232000×0.03%×9=62640）。四、原告所说的和第三方签订的“调试与维保合同”系伪造。根据监理日志，2018年11月1日，本工程“湿电通电试运行”，11月3日计划负荷试运行，这就是说，华丰公司已经设备完全安装完毕，只要继续满载运行。而原告却在此时将被告拒之门外，其行为就是为了不支付工程款。双方在11月4日还在协商试运行一事，原告于11月5日点火满载运行，期间没有看到任何第三方公司的人员出入，也没有看到该工程任何停工的状态。因为，本工程如要维修，必须将全部工程停工后才能维修，也就是说只有本工程损坏后才能够进行维修，这是由本工程的性质所决定的。同时，原告并未出示任何给第三方付款的证据，仅仅有一份合同，可见，并不存在所谓的第三方，更不存在第三方施工并安装的费用及质保费。这都是原告为了拒不付款所使用的手段。五、同时，该工程原告已经擅自使用，按照我国法律规定，视为“已经竣工”，原告应支付全部工程款、履约保证金和质保金。因此，原告应支付合同欠款464000元，履约保证金119239.95元，质保金464000元（全部质保金已于2020年11月份到期），共计1047239.95元。六、按照我国合同法第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该法条表明，虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金的金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的。违约金属于对损害赔偿总额的预定，因此，二者是不可能并存的。因此本案中，被告已经愿意支付违约金，故不能再要求损失赔偿。综上，本案事实清楚，证据确实充分，经过庭审能够查明华丰公司依约完成了涉案工程，但发包方作为上市公司的子公司，不但不支付工程款，反而恶人先告状企图以所谓损失的形式不支付下欠工程款，敬请法庭依法公断。反诉原告新乡华丰公司提出反诉请求：1.原告向被告支付合同欠款464000元、履约保证金119239.95元、质保金464000元，以上共计1047239.95元，并支付欠款和履约保证金产生利息（以1047239.95为基数，自2018年11月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部货款支付完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由原告承担。事实与理由：2018年8月28日，新乡华丰公司和津药瑞达许昌公司协商签订建设工程施工合同，约定新乡华丰公司为津药瑞达许昌公司脱硫系统和静电除尘系统施工，但被津药瑞达许昌公司未支付工程价款。贵院已经受理该诉讼，为维护华丰公司的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，请依法判决。反诉被告津药瑞达许昌公司辩称：反诉原告诉讼请求不应得到支持，反诉原告没有按照合同内容完成交付内容，反诉被告已经支付的款项完全超出了合同价值，反诉原告没有履行的部分没有权利要求索要，因反诉原告违约在现，请求没有法律依据。同时因反诉原告的违约行为给反诉被告造成了损失，应承担赔偿责任。一、双方签订的合同由于被告存在安装调试违约、擅自撤场、拒绝履行的情形已经解除，对于被告已经完成部分的工程质量至今不符合双方约定的质量标准，其根本无权要求支付对应的工程款。二、原告为了避免损失进一步扩大，解除合同后另行委托第三方进行施工后暂时使用，并不存在擅自使用涉案工程的情形。三、暂且抛开涉案合同已经实际发生解除的法律后果不谈，本案被告并没有全部完成合同约定的施工任务，也没有提供任何质保服务，被告请求支付合同欠款及质保金，同样也不符合涉案合同第四条约定的工程款支付条款，依法不应支持！四、由于被告未按约定施工完毕、逾期施工、擅自撤场等违约行为在先，直接导致合同无法继续履行的，而其缴纳的履行保证金存在依法不予退还的情形；况且由于被告已经实际完成的部分任务也没有验收合格达到符合双方约定的质量标准，根本不符合依据招标文件第6页约定的退还条件，其要求退还履约保证金的诉讼请求依法不应予以支持。综上：1.被告中标后，采取“偷工减料、以次充好”的方式进行减低成本施工，在严重逾期且无法完成验收合格的情形擅自撤场，已经严重违反了诚实信用原则；2.原告作为投资2亿多的工厂，因为被告逾期完工、无法完成竣工验收的原因，存在的各种人员工资、固定资产折旧等损失客观、真实；3.被告作为合同的违约方，其不仅应当依法承担其违约所产生的赔偿责任，而且其主张的反诉请求在其工程质量不合格的情形下不应予以支持，更不应超出被告实际施工内容对价的价值，否则判决结果不仅对原告严重有失公正，而且还会产生鼓励被告这种不诚信的民事行为的错误引导。原告（反诉被告）津药瑞达许昌公司为支持其主张提出如下证据：第一组：涉案工程招标文件、被告投保文件各1份；证明：本案涉案工程经招投标程序，被告中标，招标文件及被告投保文件中工程的施工范围、工期、质量等标准，双方均应当遵守。第二组：涉案工程施工合同1份、施工合同补充协议1份、工期延期补充协议1份、被告公司证明及承诺书1份；证明：原、被告双方依据招标文件和被告投标文件承诺签订了涉案工程施工合同，双方合同约定工期到2018年9月26日竣工，因被告未按期完工，根据被告承诺书，原告同意工期延长至2018年10月5日，被告应当按照双方约定的工期和合同要求履行合同义务。第三组：建设工程监理合同1份、监理日志1份、工作联系单4份、业务联系单1份、情况说明1份；证明：1.本案工程由第三方建基工程咨询有限公司进行监理，2.从监理日志及联系单上可以明确证实，截止2018年11月2日被告擅自离场，被告未按双方约定的竣工日期2018年10月5日竣工，未按合同约定完成所有设备的安装、调试，未移交有关工程图纸、设备合格证，存在明显违约事实。第四组：违约发函、告知书各1份，被告少装漏装设备及备品备件明细1份、按照合同要求被告未按照完工项目明细1份、政府供暖工作的通知1份；证明：被告未按双方合同约定履行合同，原告作为政府指定的供暖企业之一，为减少损失，被迫与被告解除合同，因此造成损失应由被告承担。第五组：《电厂脱硫塔改造及增加湿电除尘器工程调试维保合同》及补充协议各1份；证明：因被告违约，原告为减少损失将被告未完工工程交给第三方完成，由此造成的损失应由被告承担。第六组：鉴定结论1份；证明：因被告违约，给原告造成的损失应由被告承担。第七组：豫智会鉴（2020）07002号司法鉴定报告一份；证明：原告申请人民法院对被告未按照双方约定期限交工给原告造成损失进行会计审计，审计结论为给原告造成的各项损失共计2975506.07元。以上七组证据共同证明目的：1、涉案工程《招标文件》第39页“湿式静电除尘器”第1.3条约定：承包人提供全套的烟气湿式静电除尘装置工艺系统，其范围包括：湿式静电除尘装置的设计、内外部组件设备、配套电控设备的供货、安装、调试、168h满负荷试运行等。被告不仅没有完成配套设备的全部供货义务、安装义务、调试义务，且不能满足168h满负荷试运行的标准，存在重大违约；2、被告签字认可的工程业务联系单、工作联系单中显示，被告对于其由于现场人员施工少、材料未按照约定期限到位导致工期延期的事实明确予以了认可，即便是原告已经从资金拨付及相关及其设备予以极大配合的情形下，依然不能按照约定完成对应的工程量，其抗辩由于原告原因导致工程逾期的主张根本不能成立。3、监理单位出具的情况说明证明，被告在撤场前仍有包括清洗水泵、流量计、压力传感器、压差变送器等未入场安装，塔内防腐、管道保温、PH检测仪等也没有施工安装的事实，同时也证明被告在没有完成施工、其施工内容存在质量问题未能竣工验收合格的情形下，根本无权主张全部工程款。4、原告提供的市政府文件显示，作为政府指定的供暖企业，必须于2018年11月15日开始供暖，但是被告却在工期严重逾期、项目未完成的情形下擅自撤场，原告在催告无果的情形下，选择解除合同、委托第三方进行施工的措施属于避免损失进一步扩大所采取的合理措施，并非擅自使用涉案工程；5、被告自2018年11月2日撤场后，并未对未完成的工程再次进行任何施工，也没有履行完成竣工验收的义务，更没有对涉案工程进行任何质保活动，其对自己没有施工的部分根本无权主张对应的工程款，更无权要求原告支付对应的质保金；6、豫智会鉴（2020）07002号司法会计鉴定报告是经人民法院委托，其委托目的就是为了确定被告未按约定期限交工给原告造成的损失进行会计审计，其程序合法，其结论的内容应当予以采信；7、上述司法会计鉴定报告第5页中的损失原因说明，第6页的造成损失的部门说明以及第7页的损失计算方式说明，均显示会计鉴定报告的结论是逾期期间相关工人工资损失、购买外部动力差价损失，不仅与被告逾期施工存在因果关系，还是客观实际已经发生的损失，且损失的范围并没有扩大，与原告自行鉴定提供的鉴定报告相比，损失范围、数额的确定已经进行了严格的限制；8、上述司法会计鉴定报告第17页中重要事项说明中，湿电除尘器整体保温项目84600元、管道保温项目27000元、塔内防腐工作49800元均属于被告没有进行施工的项目，但是鉴定报告却并未将该金额予以确认；差压变送器和电动风门实际上被告也没有提供、安装，且被告也没有举证证明已经完成，但是鉴定机构也没有将对应金额予以确认。第八组：脱硫塔改造+湿电除尘工程进度表；证明：1、该工程进度表经过被告代理人书面签字确认，再次证明了被告承诺于2018年10月5日完成竣工并验收的客观事实；2、该工程进度表中显示，被告承诺进行脱硫塔现场吊装及焊接、二层立柱组对焊接原定于2018年9月24日开始，但是由于其备料不足、预制时间太长、人员不足等原因，导致于2018年9月27日才开始吊装，再次证明被告逾期完工与脱硫塔的拆除不存在先后、因果关系，被告抗辩原告违约在先的理由根本不能成立；3、该进度表中被告承诺的采购、加工时间、改造、安装、调试等计划时间内，与脱硫塔无关的项目也没有按照计划完成，再次证明监理公司证明中工期迟延的原因是由于被告自身人员不足、材料供货迟延、施工工艺返工等原因造成。第九组：延长工期商约函；证明：1.被告2018年10月8日自认收到原告款项后，由于承兑票面过大拆分不开，设备配件未能及时配齐，无法按时运至工地，再次证明被告逾期的原因是由于其资金缺乏、设配未能及时到位；2.按照双方合同约定，货物到现场检验合格后付款至总款的60%，也即139.2万元。被告由于资金缺乏导致一直不能购买设备及配件，为了让被告能够早日交工，原告提前将该笔款项支付给了被告，但是被告依然逾期违约。第十组：微信图片4张、邮箱截图2张、民事上诉状1份、（2019）豫10民终1591号民事裁定书1份；证明：1.2018年11月3日，被告的施工人员在工程未完工的情形直接撤场，经过与其法定代表人许双堂沟通后仍然没有继续施工，2018年11月4日原告依法发出告知书明确向被告提出解除合同，并送达被告法定代表人的事实；2.被告在未完成工程的情形下擅自撤场，属于以自己的行为表明不再履行合同义务，其在收到原告发出的解除合同通知后，涉案合同自上述通知送达被告法定代表人时已经发生解除的法律效力；3.被告收到原告发出的解除合同告知函后，并未在法定3个月期限内提出合同解除效力异议的诉讼，解除合同通知已经发生法律效力，被告诉请继续履行合同的请求依法不应予以支持；4.被告2019年3月11日提出诉讼时，已经超出了3个月，且其诉讼请求也并未得到人民法院确认，再次证明双方涉案合同已经实际解除。第十一组：（2019）豫0782民初1584号民事判决书1份；证明：1.在2018年10月份至11月份，与被告施工相同的时间段内被告向其他客户提供的脱硝设备、湿电除尘器同样存在质量问题导致诉讼；2.被告向其他客户提供的设备与安装同样存在“偷工减料、以次充好”的情形，再次证明导致工程逾期的原因是由于被告实际履约能力缺乏。被告（反诉原告）新乡华丰公司的上述证据的质证意见为：一、针对招标文件(1)真实性无异议，但不能实现证明目的，招标文件第六条第一款第6项，产品交货时间不符合合同规定时，每延期一天乙方应偿付甲方延期交货部分货款总值的0.3%的违约金。依据此条约定，即使存在施工期超期，也应当按照违约金来进行，而不存在原告的营业损失。(2)依据合同第八条，甲乙任何一方如要求全部或者部分变更合同，必须提出充分理由，经双方协商并备案，提出解除合同一方须向对方偿付解除合同部分总额10%的补偿金。二、针对投标文件(1)真实性无异议，但不能实现证明目的，针对投标文件中部分设备和招标文件中不一致的地方，招标公告在性质上属于要约邀请，华丰公司的投标文件为要约，津药瑞达公司发出的中标通知书为承诺，至此双方形成了合意，但双方随后签订合同的行为应视为对于之前形成合意的变更。故对于少量设备不一致地方应当以投标文件为准。(2)对于缺少的备件，应当以市场公开询价获得价格为准，甲方提出解除合同时，乙方已经空载运行并已达标，因甲方不再让乙方进场，导致缺少少量备件，备件应当以市场公开询价获得价格为准。三、建设工程监理合同真实性无异议，但不具有关联性。四、针对10月6日、10月9日、10月16日、10月30日工作联系函(1)真实性有异议，该联系函系提前打印好，逼迫华丰公司签字，甲方胁迫不签字工程不往下施工。(2)联系函没有考虑到甲方约定工期为9月5日-10月5日为30天,9月5日上午华丰公司进场，但发现不具备开工条件，根据监理工作日志9月14日脱硫付塔拆除完毕，9月15日才具备开工条件。即9月5日-14日这10天不具备开工条件。(3)2018年9月14日，乙方发现该基础受压的6个墩子不在一个平面上，并于9月15日由甲方、乙方、土建方和监理方四方共同研究制定修改基础的方案具体讲就是把不在一个水平面上的受力墩子，重新绑钢筋、支壳子板，然后再进行浇筑混凝土，把低于水平面的墩子和连体水泥樑整理在一个水平面上(作用就是让其6个墩子平均受压)。土建方于9月19日开始浇筑混凝土，乙方为了给甲方赶工期(通常混凝土的凝固期28天)在浇筑后的第8天(9月27日)开始吊装立柱，9月27日开始吊装立柱，这标志着此项工程正式进入施工。六、针对11月3日工作联系函，能够印证华丰公司主体施工结束，并且于11月1日和2日进行了试运行。七、针对11月3日和4日违约函两份，违约函为津药公司单方制作，和事实不符，不能实现证明目的。八、针对供暖工作的通知真实性无异议，但不具有关联性。九、针对12月26日监理情况说明(1)能够印证华丰公司主体安装结束并且进行了试运行。(2)也能够印证所谓津药公司和第三方公司的“安装、调试、维保”系单方制作，目的是不给付下欠货款。十、针对维保合同(1)真实性有异议，目的是不给付下欠货款。(2)针对整改明细异议说明如下：1已经安装。2投标文件没有显示。3-4已经安装。5脱硫塔冲洗流量投标文件中没有，冲洗泵电流投标文件没有，热风风压和电动风门控制投标文件也没有。6已经全部接地。7单独质证。8已经达到设计效果。9已经全覆盖。10投标文件未规定。11投标文件未规定。十一、对于补装备件质证，补装设备1属实未装。2流量计、压力传感器未装，大电流显示、冲洗阀门限位开投标书中没有，3属实，4-5已装，6投标文件未规定备品备件。1投标书为SIC和标书不符合。2投标书为2根。3投标书为2根。4属实。5投标书为2个。6投标书为4个。十二、补充协议(1)真实性有异议,补充协议自相矛盾，湿电除尘保温、管道保温华丰公司已经施工完毕。补充协议第三条其中包含湿电除尘器保温、管道保温费用，此款项甲方无需向乙方支付。但附件2中仅仅这两项费用就计算111600元，这也印证了该补充协议不真实。第七组证据，河南智信会计师事务所有限公司（以下简称“智信公司”）不具备出具鉴定报告的资格。故其出具的司法鉴定报告不具备法律效力，不应当被采信。二、审计严重超期，审计报告不应当被采信。本案的工期确定为一个月双方无争议，但审计本案依据的开工时间为9月5日（审计报告第5页），而根据合同约定和相关法律规定，开工时间最早计算为9月27日。审计报告依据时间基点错误。综上，该鉴定报告无论从资格上还是从鉴定的强制要求、期限，鉴定的资料都不符合鉴定的法律规定，不应予以采信。第八组证据，对该组证据真实性无异议，证明目的有异议。这是没有变更工期之前的约定，不能作为工期变更之后的证据。第九组证据，真实性无异议，证明目的有异议。该组证据恰恰证明了正是由于原告给的是承兑而且接近放假造成我方不能拆分承兑，所以造成有关配件未及时购置，跟对方协商延期。但是这并不影响整个工期的进行，也不是工期延后的主要依据。工期延后主要是因为甲方没有按时完成自己在合同中约定的义务。第十组证据，微信图片恰恰证明了被告一直要求进行试工，但是原告一直拒绝，并且以解除合同相威胁。而此时，被告已完成了本项目的施工，仅仅差满载试工。邮箱截图中的告知书由于不符合合同约定，也不符合法律规定，因此不产生解除合同的效力。该上诉状仅是对管辖提出异议，根本案没有关系。第十一组证据，真实性无异议，但与本案无关。被告（反诉原告）新乡华丰公司为支持其主张提出如下证据：第一组：照片6张，2018年9月14日施工日志1份；证明：甲方一直到9月14日才拆除脱硫付塔，截至9月14日不具备开工条件。9月27日的照片证明9月27日被告才正式开始施工。也就是说，9月27日才正式具备施工条件。第二组：甲方提供施工图1张，土建方、监理方、甲、乙方共同签字的施工图2张，2018年9月19日监理日志1张；证明：自9月14日乙方发现土建方施工不合格，水泥墩子不平，无法进行湿电基础施工和安放脱硫承重设备，2018年9月15日经发包方、监理方、土建方和华丰公司共同研究决定改变施工工艺，因水泥的凝固时间至少为8天，华丰公司正式施工时间应当从2018年9月27日开始计算，同时根据合同第2条工期顺延，按照施工要求，不能提供施工场地、障碍物未清除、影响施工的，应当引用合同第9条违约责任，乙方有权要求工期顺延。因乙方的设备、材料不能如期进场，引起设备厂家向乙方索赔，索赔的损失也应当由甲方承担。第三组：询价材料4份；证明：市场询价，乙方欠缺备件相关价格，应以市场询价计算。第四组：白国谈的证人证言；证明：合同的履行情况及过程。第五组：视频资料及微信记录；证明：11月3日试工时，原告到场进行调试，该调试为空载调试。11月4日被告要求进行试工，原告不让进厂。第六组：履约保证金收据复印件一份；证明：被告支付了履约保证金119239.95元。第七组：税票二十份，共计199万元；证明：被告已经向原告开具了199万元的增值税发票。第八组：施工合同一份；证明：双方约定的质保期为两年，现已到期，应全部返还质保金。第九组：原告支付被告工程款139.2万元。证明：除质保金外，尚余464000元工程款未支付。原告（反诉被告）津药瑞达许昌公司对上述证据的质证意见为：新乡华丰公司的证据不能证明其工期没有延误。双方自2018年8月28日签订脱硫塔改造及增加湿电除尘器项目施工合同，双方约定由新乡华丰公司负责整套项目的设计(包括土建基础)、施工、调试等内容。2018年10月1日，经过协商签订电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘器工程工期延期补充协议，协议中双方商定工程延期至2018年10月5日，从时间上证明上述两项施工工作在前，工程延期协议在后。故其证据不能证明其工期没有延误。证人是被告方员工，与被告有利害关系，证人陈述与双方书证相矛盾。关于工期，因被告逾期施工，双方于2018年10月1日达成补充协议，对工期又进行了确认，但被告仍未按约定的日期完工。证人当庭作证时手中拿有监理日志，该监理日志是原、被告证据交换式津药瑞达许昌公司出示的，现被告将监理日志交于证人，变相等于证人已经参加了庭审。第一组，照片所显示的时间发生在2018年10月1日，双方达成工期延期补充协议之前，且同样不会影响被告2018年10月5日成功完工的真实意思表示。拆除脱硫负塔的工作从施工进度图上可以明确看出，与原告购置设备进行现场焊接并不冲突，根本不会影响本案工期。第三组，询价材料系被告单方询价，且在原审过程中，进行会计审计时已经对被告未提供的设备、备品及未完工的项目（塔内防腐、管道保温等未计算在内）进行了司法会计审计。第五组，2018年11月3日，被告法定代表人收到原告发出的违约函后承诺安排人解决，截至2018年11月4日下午五点，被告未再派人进行施工。第六组，原告收到被告履约保证金119239.95元，但是由于被告明确以自己行为表明，不再履行合同义务，导致合同解除。该履约保证金不符合返还条件，被告无权要求返还。第七组，按照合同第四条约定，被告应当于收到原告第二笔合同总价款百分之三十的款项前出具全额增值税发票，被告并未按照约定履行上述义务。涉案合同解除后，应当根据被告实际施工应得工程款开具发票，双方根据财务制度予以变更。第九组，真实性无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人提供证据情况、庭审情况及当事人陈述，本院确认下列案件事实：2018年8月津药瑞达许昌公司发布脱硫塔改造及增加湿电除尘器、除渣库项目招标文件，该文第二章10.3中约定：1、中标人须持企业授权委托书、委托代理人身份证及复印件、中标通知书、银行转账回单到津药瑞达许昌公司换取履约保证金收款收据；2、招标人凭中标人的履约保证金收款收据方能与其签订合同；3、中标人未按未按规定比例、在法律规定期限内递交履约保证金而招标人擅自与其签订合同的，一切法律后果将由招标人承担；4、履约保证金在当事人双方合同履行期满后，且经相关部门验收合格符合质量标准，将在5个工作日内予以无息全额退还；5、下列情形之一的履约保证金不予退还：A在合同履行过程中，发现中标人与其他投标人串通投标或者以他人名义投标的；B、在合同履行过程中，发现中标人弄虚作假行为，情节严重由相关部门调查处理的；C中标人向他人转让中标项目或将中标项目肢解后分别向他人转让；D、法律法规、规章规定的其他不予退还的情形。新乡华丰公司中标后，2018年8月23日向津药瑞达许昌公司交A包脱硫改造及增加湿电除尘项目履行保证金119239.95元。新乡华丰公司与津药瑞达许昌公司于2018年8月28日签订《电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘工程施工合同》一份，新乡华丰公司作为乙方，津药瑞达许昌公司作为甲方，主要约定：第一条工程项目一、工程名称：电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘器工程。二、工程范围：电厂75吨循环硫化床锅炉脱硫+湿式静电除尘器工艺、施工、调试、验收等全部内容。四、工程造价：本合同全部工程总价人民币232万元。第二条工程期限根据工期定额和使用需要，商定工程总期为30天（日历天），自2018年8月28日开工至2018年9月26日竣工验收。三、在组织施工过程中，如遇下列情况顺延工期双方应及时协商，并通过书面形式确定顺延期限。第四条工程款支付合同签订后付总款的30%，货到现场验收合格后开具全额增值税发票付总款30%，安装完毕到正常并经双方验收合格后付总款的20%，后每运行半年后付总款的5%直至质保期结束。第七条竣工验收与决算1、乙方在工程具备验收条件时，及时申请组织验收工作。验收合格后向甲方提供完备的竣工验收业内资料及竣工图。2、经甲方初验确认工程质量达到验收条件，甲方配合乙方组织主管部门人员进行正式竣工验收。3、工程经竣工验收确认达到合格标准，乙方向甲方递交资料后，甲方按合同约定支付应付款项。第八条质量保修及后期服务1、质保期双方约定为2年；2、工程完工交付使用后，出现设备异常或者不达标，质保期内由乙方解决，并承担由此造成的经济损失及安全环保责任。第九条违约责任1、质保期工程质量不符合合同约定的，乙方负责无偿维修或返工，并赔偿因此给甲方造成的一切损失。2、乙方不按合同约定工期交付使用，每延期一天，按合同总价款的0.3%向甲方支付违约金。3、因甲方未按合同履行应有责任，所造成的拖期，乙方有权要求工期顺延。第十一条合同生效与终止2、本合同经双方签字并加盖双方公章后生效，工程竣工验收符合要求，至质保期结束，结清工程款后终止。双方均在合同上签字盖章。同日为完成上述合同，新乡华丰公司与天津市医药集团销售有限公司（津药瑞达许昌公司关联公司）签订购销合同和津药瑞达许昌公司与新乡华丰公司劳务合同，购销合同约定产品名称脱硫塔改造及增加湿电式除尘器设备及附加一批，总价款1990000元；劳务合同约定产品名称脱硫塔改造及增加湿电式除尘器人工、运输、安装等，单价330000元。合同签订后，新乡华丰公司开始履行。2018年10月1日双方签订补充协议工程期限延至2018年10月5日。津药瑞达许昌公司按合同约定支付60%的工程价款1392000元，新乡华丰公司已开具1990000元合同价款的专用增值税发票。在合同履行过程中，新乡华丰公司未按期完工至2018年11月2日撤离。新乡华丰公司称已经调试完成，所以2018年11月2日撤离，并且经过监理方同意，完工时间是11月1日空载运行。2018年11月4日津药瑞达许昌公司向新乡华丰公司发出告知书，认为新乡华丰公司已严重违反合同及相关文件约定，决定解除与新乡华丰公司的电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘工程施工合同，并转包第三方。津药瑞达许昌公司称新乡华丰公司未完成施工并请第三方做了工程善后事宜。新乡华丰公司认可2018年11月5日设备正式点火运行。新乡华丰公司未经双方竣工验收及撤离后造成津药瑞达许昌公司委托第三方实施项目善后所发生的费用257100元。评估机构评估新乡华丰公司未按约定期限完工给津药瑞达许昌公司造成其他损失2632976.07元，新乡华丰公司不予认可。另查明，原告津药瑞达许昌公司支出鉴定费49300元。本院认为:关于双方《电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘工程施工合同》是否解除问题。津药瑞达许昌公司与新乡华丰公司签订电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘工程施工合同及补充合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。本案合同在2018年11月1日已基本履行完毕，新乡华丰公司已经调试完成，并空载运行，合同目的基本实现，仅善后事宜不足，该工程2018年11月5日正式点火运行。新乡华丰公司对津药瑞达许昌公司并没有根本违约，2018年11月4日津药瑞达许昌公司向新乡华丰公司发出告知书，认为新乡华丰公司已严重违反合同及相关文件约定，决定解除与新乡华丰公司的电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘工程施工合同的依据不足，并不符解除合同的法律规定，该告知书不产生解除合同法律效力。综上，津药瑞达许昌公司请求确认双方签订的《电厂脱硫系统技改+湿式静电除尘器工程施工合同》于2018年11月4日解除的诉讼请求，本院不予支持。双方应按照合同约定履行义务。双方约定的工程施工合同约定时间至2018年10月5日，但新乡华丰公司至2018年11月2日撤离时工程也未竣工验收，故新乡华丰公司对津药瑞达许昌公司已构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。津药瑞达许昌公司因新乡华丰公司的违约造成延期交付的损失应以双方签订的合同第九条第2项予以计算。根据该条约定，新乡华丰公司应支付津药瑞达许昌公司违约金208800元（2320000元×0.3%×30天）。对于新乡华丰公司未经双方竣工验收及撤离后造成津药瑞达许昌公司委托第三方实施项目善后所发生的费用257100元，新乡华丰公司也应对津药瑞达许昌公司予以赔付。对于新乡华丰公司未按约定期限完工给津药瑞达许昌公司造成其他损失因双方未作约定，并且津药瑞达许昌公司所举评估报告结论新乡华丰公司不予认可，也不能说明和本案所涉合同存在因果关系，本院不予支持。根据双方合同约定新乡华丰公司应向津药瑞达许昌公司移交工程图纸及设备合格证。鉴于案涉工程已投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应视为该工程已竣工，故津药瑞达许昌公司应向新乡华丰公司支付工程款总额20%的工程款464000元。结合双方合同约定下余20%作为质保金的支付方式和时间节点，并结合新乡华丰公司认可2018年11月5日设备正式点火运行，本院已对津药瑞达许昌公司项目后期善后所发生的费用作出处理，因此，津药瑞达许昌公司应向新乡华丰公司支付四期质保金464000元。新乡华丰公司并没有完全履行双方合同，2018年11月2日撤离时工程也未竣工验收，故新乡华丰公司请求津药瑞达许昌公司支付履约保证金119239.95元不符合招标文件第二章10.3中注意事项4的约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告新乡市华丰环保机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告津药瑞达（许昌）生物科技有限公司经济损失465900元；二、被告新乡市华丰环保机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告津药瑞达（许昌）生物科技有限公司移交工程图纸、设备合格证；三、反诉被告津药瑞达（许昌）生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告新乡市华丰环保机械设备有限公司合同欠款及质保金928000元；四、驳回原告（反诉被告）津药瑞达（许昌）生物科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新乡市华丰环保机械设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32550元，由原告（反诉被告）津药瑞达（许昌）生物科技有限公司负担24211元，被告（反诉原告）新乡市华丰环保机械设备有限公司负担8289元；反诉案件受理费7113元，由被告（反诉原告）新乡市华丰环保机械设备有限公司负担573元，原告（反诉被告）津药瑞达（许昌）生物科技有限公司负担6540元。鉴定费49300元，原告（反诉被告）津药瑞达（许昌）生物科技有限公司负担41644元，被告（反诉原告）新乡市华丰环保机械设备有限公司负担7656元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  沈永祥人民陪审员  杨金芳人民陪审员  楚丽娜二〇二一年二月四日书 记 员  张梦柯