天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5009号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘雅，女，1986年12月23日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：霍拥锋，天津平实律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津美宜天环境科技有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区上海街18号B区8212。法定代表人：王玉金,总经理。原审被告：天津市北辰区友鹏煜见胶东海鲜酒店，住所地天津市北辰区宜兴埠镇新宜白大道四联汽车旁。经营者：杨彦杰，男，1967年2月1日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：王瑞雪，女。上诉人刘雅因与被上诉人天津美宜天环境科技有限公司（以下简称美宜天公司）、原审被告天津市北辰区友鹏煜见胶东海鲜酒店（以下简称友鹏酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初8718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘雅上诉请求：撤销一审判决，改判刘雅给付美宜天公司装修款250000元，并支持刘雅在一审的全部反诉请求；一、二审诉讼费用由美宜天公司承担。事实和理由：一审判决缺乏事实依据。涉诉工程虽投入使用，但不能据此免除被上诉人对施工质量的保证责任，也不能免除被上诉人对工程的保修义务。虽然鉴定机构没能进行鉴定，但没有进行鉴定不代表涉诉工程不存在质量问题，也不代表被上诉人不用履行保修义务，从照片及现场实际查看均可反映出被上诉人施工部位存在瑕疵，应履行维修义务。涉诉工程存在减项，被上诉人未能按照其提供的二楼效果图对二楼吊顶进行施工，二楼吊顶效果图与六楼吊顶效果图相仿，六楼吊顶被上诉人按照六万价格报价并收取工程款，但一审法院未对此充分考虑，且未进行扣减。美宜天公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人刘雅的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。友鹏酒店述称，同意一审判决，不同意上诉人刘雅的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。美宜天公司向一审法院起诉请求：1．判令被告刘雅向原告支付合同款项拖欠金额300,000元；2．判令被告天津市北辰区友鹏煜见胶东海鲜酒店作为施工店面的主体，附带被告刘雅赔偿原告合同拖欠款项；3．判令二被告承担本案诉讼费用。刘雅向一审法院提出反诉请求：一、判令美宜天公司对不符合施工合同约定项目进行维修。具体为：1．对六楼舞台后方的1道消防门包口线和本面墙体周围的踢脚线进行维修（之前美宜天公司拆下来，没有组装）；2．对二楼和六楼粉刷的墙体和吊顶开裂处（以现场为准）进行维修；3．将不符合管道直径要求的二楼楼顶供暖管道进行更换，现安装的管道比原来的细，影响供暖效果；4．对六楼办公室1间的两面墙体返潮部分进行维修；5．六楼电梯间和卫生间交汇处的线缆裸露在外，要求进行维修，且该线缆旁边没有预留检修口，要求进行维修；6．六楼办公室外的房顶拐角处管道检查口盖残次，应当维修；7．六楼男女卫生间排风管道向室内排放，要求维修。维修费用暂定1万元；二、判令美宜天公司向刘雅出具工程预算书和结算书，并将竣工图、电线管线线路图纸交付刘雅。一审法院认定事实：2019年7月1日，刘雅作为发包方（甲方）与美宜天公司作为承包方（乙方）签订《天津市建筑装饰工程施工合同》，约定工程名称宜白大道友鹏海鲜店，工程地点位于宜白大道友鹏，承包范围装饰装修（不含灯具、钢结构筑具），承包方式为大包（不含灯具、钢结构）；本工程自2019年7月1日开工，于2019年8月10日竣工；本合同价款采用固定价格，合同价款陆拾柒万元整；本合同生效后，甲方分3次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述材料1天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内结清尾款；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。庭审中，美宜天公司与刘雅均确认此次装修的部位为：二楼是宴会厅，迎宾大厅，3个包房，走廊。六楼是婚庆大厅，公共卫生间，吸烟室，办公室，新娘房，走廊。上述合同签订后，美宜天公司主张其于2019年7月6日进场施工，刘雅则主张美宜天公司于2019年6月中旬开始拆砸施工。在第一次开庭过程中，法庭询问涉案工程何时完工，美宜天公司与刘雅均陈述为2019年9月30日；法庭询问涉案工程何时使用，刘雅陈述为：“2019年9月28日。因为有一个婚礼合同单，定的9月28日的场地，因此为了避免违约，我方使用了场地，但实际原告没有施工完成”，美宜天公司陈述为：“2019年9月28日。被告所述婚礼是在六楼举办，六楼是在2019年8月已经完工，2019年9月28日是二楼六楼整体工程完工时间”，友鹏酒店陈述为“差不多2019年9月28日”，在之后的庭审中，刘雅以及友鹏酒店又均否认涉案工程于2019年9月28日使用，只认可六楼于2019年9月28日使用，并表示二楼未投入使用。庭审中，刘雅提供编号为0002431的合同单一份，证明其于2019年9月28日曾使用涉案工程六楼筹办婚礼。涉案工程未经验收。关于涉案工程的预算报价及工程量清单，在施工前美宜天公司未向刘雅提供，直到2019年8月23日，美宜天公司员工将一份预算报价单发到微信群中，刘雅表示收到该份报价单，但对此不予认可。关于涉案工程款的给付情况，刘雅主张于2019年6月12日转给宜天机电50,000元，但其提供的证据不能证实该款已实际支出，对此一审法院不予采纳。经双方确认，刘雅及其家属于2019年6月12日转给刘洋、于荣菊各50,000元，2019年7月5日转给徐猛30,000元、2019年7月6日转给徐猛20,000元、转给樊胜华20,000元，2019年7月9日转给朱璟辉200,000元，2019年8月26日转给欧瑞特冷暖系统安装有限公司150,000元，上述共计520,000元。刘雅主张该520,000元均系涉案工程款，美宜天公司则主张其中2019年6月12日转给刘洋、于荣菊的各50,000元，2019年7月5日转给徐猛的30,000元、2019年7月6日转给徐猛的20,000元，共计150,000元为双方签订拆砸合同的拆砸款项，剩余370,000元才是已支付的涉案工程款。2019年6月12日，美宜天公司向刘雅出具收据一张，内容为工装装修定金100,000元，美宜天公司与刘雅均认可该100,000元对应的系2019年6月12日分别转给刘洋、于荣菊的50,000元。涉案工程场地原有装修，美宜天公司系先拆除原有装修，后进行婚宴场所的装修。庭审中，美宜天公司提交2019年7月6日与刘雅签订的《天津市建筑装饰工程施工合同》复印件一份，该合同约定的工程范围为宜白路友鹏海鲜酒楼的拆砸、搬运、汽车运输，合同价款150,000元，该合同落款处未加盖美宜天公司印章，只有樊胜华签字。刘雅对该合同真实性不予认可，并否认签过该份合同。根据美宜天公司提供的其员工刘洋与刘雅的微信聊天记录显示，2019年8月3日，刘洋给刘雅发微信：“拆砸就10多万，你一共才给我20多”，刘雅回复：“是吗”；2019年8月3日，刘洋给刘雅发微信：“装修给了35，拆砸13万就没了”、“你自己琢磨一下”；2019年8月20日，刘雅给刘洋发微信：“厕所盖完，连刷地的地漏都没有，你们还做措施，正常干就都连基本的都做不全，你还哭着喊着做酒店装修，他们多少人笑话咱干活不行”、“6楼涮墩布的池子也不给弄”；2019年8月20日，刘洋给刘雅发微信：“67万到现在给了22万，你再给30还有钱没”，刘雅回复：“钱没到”、“到了我着嘛急”；2019年8月20日，刘雅给刘洋发微信：“15万拆砸明细装修明细嘛都没有就要钱”，刘洋回复：“明细老樊给你，钱我跟你要，公事公办，这次工程款也不是全款，还有十几万”。诉讼过程中，刘雅申请对涉诉工程是否存在质量问题进行鉴定，一审法院先后委托了天津顺港建设工程质量检测有限公司、天津精诚建筑工程检测试验有限公司进行鉴定，后该两个鉴定机构分别以鉴定项目超出其检测鉴定范围、鉴定要求超出其技术条件鉴定能力为由退回一审法院，鉴定未果。2020年1月10日，一审法院到涉案工程处进行现场勘验，美宜天公司员工徐猛、樊胜华、友鹏酒店工作人员均到场，刘雅经一审法院通知未到场。经现场勘验发现，二楼宴会厅吊顶与效果图不一致；六楼男女卫生间内未安装地漏；六楼卫生间外的墩布池及水龙头已安装，庭审中刘雅称该水龙头系其自行安装的。一审法院认为，美宜天公司与刘雅签订了《建筑装饰工程施工合同》，双方就涉案工程的装饰装修事宜达成一致，且美宜天公司已实际施工，刘雅亦支付了相应款项，故双方形成了事实上的装饰装修合同关系。该装饰装修合同约束美宜天公司与刘雅，相应的权利义务应由双方享有和承担，根据合同相对性原则，友鹏酒店并非合同主体，不应承担相应义务，故美宜天公司要求友鹏酒店给付工程款的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。涉案工程装修的部位虽然包括二楼和六楼两个楼层，但根据美宜天公司与刘雅签订的合同并未将两个楼层割裂开来，而是作为一个整体进行施工约定，刘雅于2019年9月28日使用六楼筹办婚礼，且在第一次庭审中认可工程于2019年9月28日使用，于9月30日完工，之后又予以否认，并未作出合理解释。一审法院认为，二楼和六楼应作为一项整体工程对待，应视为刘雅未经验收即擅自使用了涉案工程，其应按合同约定向美宜天公司结清尾款。本案的争议焦点为：一、刘雅向美宜天公司支付的520,000元中是否包含拆砸款150,000元；二、涉案工程是否存在质量问题；三、美宜天公司是否应向刘雅出具工程预算书和结算书，并将竣工图、电线管线线路图纸交付刘雅。关于焦点一，美宜天公司与刘雅均认可美宜天公司系拆除原有装修后进行婚宴场地的装修，双方在《建筑装饰工程施工合同》未约定拆砸的内容，美宜天公司提供的拆砸合同虽系复印件，但结合刘洋与刘雅的微信聊天记录，其中刘洋多次提到了拆砸施工、拆砸款项的问题，而刘雅未提出异议。且刘雅在2019年8月20日给刘洋的微信中称：“15万拆砸明细装修明细嘛都没有就要钱”。当日，刘洋在给刘雅的微信中提到：“67万到现在给了22万，你再给30还有钱没”，刘雅回复：“钱没到”、“到了我着嘛急”，刘洋在微信中陈述的付款情况与美宜天公司庭审中的主张相吻合。综合上述情况，一审法院认为，美宜天公司提供的证据达到高度盖然性的证明标准，即拆砸和装修系本案整个装修活动中的两个部分，拆砸和装修系分别报价计算，故美宜天公司主张520,000元的款项中应包含150,000元拆砸款，一审法院予以确认。故刘雅实际支付美宜天公司装修款为370,000元，剩余装修款300,000元未付。但根据刘雅与刘洋的微信聊天记录，刘雅提到厕所地漏及墩布池未安装，刘洋也在微信中提到后期整改，结合一审法院现场勘验发现，涉案工程确实存在二楼宴会厅吊顶与效果图不一致、六楼卫生间内未安装地漏、美宜天公司未安装墩布池及水龙头的问题，基于公平原则及诉讼效益之考量，一审法院酌情扣减美宜天公司相应的装修款20,000元，刘雅应实际支付美宜天公司280,000元。美宜天公司抗辩称二楼宴会厅吊顶系刘雅确认更改的设计，对此其未提供证据证实，一审法院不予采信。关于焦点二，一审法院认为，美宜天公司与刘雅对工程质量是否存在问题争议较大，诉讼过程中刘雅亦申请质量鉴定，但经一审法院委托司法鉴定未果，故刘雅提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，且涉案工程未经验收，刘雅即擅自使用，现又以质量不合格主张权利，一审法院不予支持。关于焦点三，庭审中，美宜天公司主张预算书即2019年8月23日发到微信群中的报价单，对该报价单刘雅不予认可。一审法院认为，预算书应在施工前提交刘雅，而刘雅在没有收到预算书的情况下同意美宜天公司进场施工，其应承担相应后果，故刘雅要求提供预算书的主张一审法院不予支持；关于结算书，涉案工程系固定价款，上文中一审法院对剩余欠款已进行论述，且美宜天公司明确表示无结算书，未经结算刘雅已实际使用涉案工程，综上所述对该项诉请一审法院不予支持；关于竣工图、电线管线线路图纸，美宜天公司在庭审中明确表示不能提供，且合同中对此并无约定，刘雅亦实际使用涉案工程，故对此项诉请一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“一、被告（反诉原告）刘雅于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）天津美宜天环境科技有限公司装修款280,000元；二、驳回原告（反诉被告）天津美宜天环境科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘雅的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,800元，由天津美宜天环境科技有限公司负担406元，刘雅负担5,394元；反诉案件受理费50元，由刘雅负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于扣减30000元一节。上诉人作为发包方，被上诉人作为承包方，签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定由被上诉人对涉案工程进行施工。现被上诉人已经实际施工，涉案工程已经实际交付使用，上诉人应支付相应装修款。一审法院结合双方签订的合同及微信聊天记录等证据，认定剩余未支付装修款为300000元，并在考虑到二楼吊顶与效果图不一致及其他装修问题的情况下，进行了相应扣减，判决上诉人支付被上诉人装修款280000元，其判决结果适当。故，被上诉人主张因二楼吊顶与效果图不一致，应在一审判决给付项的基础上再行扣减，无事实及法律依据，不予支持。关于质量问题一节。上诉人虽主张涉案工程存在诸多质量问题，也在一审主持下进行鉴定，但鉴定未果。现在案证据不能证明上诉人主张的相关质量问题，且涉案工程已经投入使用，故对上诉人该请求，不予支持。关于预算书、结算书一节。上诉人在未收到预算书的情况下允许被上诉人进场施工，且现涉案工程已实际使用，一审法院也对相关工程款进行了梳理，故，一审法院未支持上诉人该项诉请正确，本院予以维持。关于竣工图、电线管线线路图纸一节。双方对此并无明确约定，也并无法律规定装饰装修施工合同中承包方必须向发包方交付竣工图、电线管线线路图纸，一审法院对上诉人该请求未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘雅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，保全费1947元，由上诉人刘雅负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年二月三日法官助理王玉晓书记员回桂月