江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4129号上诉人（原审被告）：通州区平潮镇林动室内装饰服务部,住所地江苏省南通市通州区平潮镇金桥村一组。经营者：韩金华。上诉人（原审被告）：南通市永哲装饰有限公司，住所地江苏省南通市通州区兴仁镇三庙村九组。法定代表人：金新明，该公司经理。两上诉人委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。两上诉人委托诉讼代理人：费金宣，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：顾某，男，1963年2月26日出生，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：马敏飞，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作。被上诉人（原审被告）：南通吉时买供应链管理有限公司，住所地江苏省南通市开发区优山美地农贸市场。法定代表人：谢晨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：施曦辉，江苏通衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：施巍巍，江苏通衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵泽明，男，1965年11月10日出生，住江苏省南通市通州区。原审被告：韩金华，男，1971年12月27日出生，住江苏省南通市通州区。上诉人通州区平潮镇林动室内装饰服务部（以下简称林动装饰）、南通市永哲装饰有限公司（以下简称永哲装饰）因与被上诉人顾某、南通吉时买供应链管理有限公司（以下简称吉时买公司）及原审被告邵泽明、韩金华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0602民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林动装饰、永哲装饰上诉请求：撤销一审判决，予以改判，驳回顾某对林动装饰的诉讼请求。事实与理由：一、林动装饰非本案适格被告。案涉装修工程系吉时买公司与永哲装饰之间的定作承揽行为。双方于2019年3月15日订有“室内装修合同”及“室内装饰装修工程造价确认单”。合同订立后，永哲装饰将其中部分工程交由邵泽明完成，邵泽明雇请顾某施工。2019年4月5日顾受伤，因协商未果而致案涉诉讼。而在事故发生后的2019年4月9日，因吉时买公司另有其他补充工程需完成，林动装饰才与吉时买公司订立“室内装修合同”及“室内装饰装修工程造价确认单”。该合同订立后，林动装饰将其中的部分工程交他人承揽施工，与邵泽明无关，与顾某更无关。这可以从两份“室内装修造价单”明显看出，永哲装饰与吉时买公司的合同项目中有顶部造型即吊顶工程，而林动装饰与吉时买公司的合同项目中根本无任何顶部造型，即吊顶工程。顾某受伤发生在4月5日，且在吊顶时造成，显然与永哲装饰的施工合同有关，而与林动装饰的施工合同无关。一审法院在没有查清事实的基础上，笼统地认为两份合同系同一工程，且错误认为顾某的受伤与林动装饰与吉时买公司的施工合同有关，显然认定事实错误。二、一审法院认定吉时买公司将案涉工程发包给具有施工资质的永哲装饰，林动装饰不具有过错，无需承担相应赔偿责任的认定错误。林动装饰、永哲装饰不清楚一审法院如此认定的依据是什么，从庭审情况中可以揣测，一审法院认定的依据估计是两家单位的营业执照，因为在两份营业执照经营范围中分别有“装饰装璜工程施工”及“室内装饰服务”，但一审法院却忽略了执照中的备注：“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。建筑行为及室内装修国家明文规定：需经住建部门批准相应建筑资质及安全生产许可方可施工。而林动装饰、永哲装饰至今都未能办理相应的建筑资质及安全生产许可，何来的吉时买公司选任无过错。为此，请求二审法院改判吉时买公司在本案中承担选任过错的赔偿责任。三、一审法院在本案中适用连带赔偿责任系法律法规适用错误。一审法院如此判决，适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条款理论依据是《中华人民共和国建筑法》关于选任资质的过错而构成共同侵权需承担连带责任。本起施工项目是一起室内装修业务，是一起典型的定作承揽合同，由此应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，一审法院混淆了建设工程与一般装饰工程的异同，把一般室内装饰工程等同于建设工程而适用“人损司法解释”第十一条规定，系适用法律错误，请求二审法院改判由各过错人根据过错程度各自承担赔偿责任。综上，案涉事故因吉时买公司作为定作人将一般室内装饰工程交由没有施工资质的承揽人永哲装饰施工，永哲装饰将其中部分工程交由没有施工资质的邵泽明完成。邵泽明雇请顾某施工，施工过程中，顾某受伤。其中顾某、吉时买公司、永哲装饰、邵泽明均存在过错，应各自承担相应责任。整个施工过程中，与林动装饰无任何关联，林动装饰也不存在任何过错。顾某辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确。林动装饰、永哲装饰上诉的目的是想有所准备，替换法定代表人及股东，由并不具备赔付实力的永哲公司承担连带赔偿责任，这样会损坏顾某的合法权益。一审已经充分地维护农民工的合法权益，请求二审维持原判。吉时买公司辩称，1.我方对于一审认定将案涉工程发包给有用工资质的林动装饰和永哲装饰，永哲装饰将工程分包给邵泽明，邵泽明雇员顾某在工作时受伤的事实认定无异议，但是我方，认为顾某和邵泽明之间并不是简单的临时用工关系，应当是以完成一定的工作任务为期限的用工，依劳动合同法第12条、15条规定，并根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，应当由永哲装饰承担工伤保险的责任。因此我方认为，一审对于基础法律关系的认定错误。2.无论是提供劳务者受害纠纷还是工伤保险纠纷，均属于用工风险纠纷，考察的是用工单位的用工主体资格，应区别于工程施工资质。建设工程发包方将工程发包给有用工主体资质的用工单位便认为尽到了审慎的选任义务。用工单位职工及其转包主体的职工因工伤亡的不应再责难于发包人。因此，一审认定我方不承担相应责任，适用法律正确，请求二审法院查清事实后依法裁决。韩金华述称，吉时买公司发包的案涉工程在永哲装饰的承包经营范围内，相应的责任应该由永哲装饰承担。林动装饰是个体经营户，跟案涉装饰工程没有关系。林动装饰从事案涉工程施工是在本案所涉事故发生以后，与本案无关。邵泽明述称，韩金华就是怕赔钱，我也怕赔钱。韩金华就是为了少赔钱，让我多赔钱。林动装饰是韩金华自己的，永哲装饰是韩金华父亲的公司，叫韩总是叫韩金华而不是叫他父亲；不同意林动装饰、永哲装饰认为一审判决适用法律法规错误的意见。顾某向一审法院起诉请求：1.判令吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明赔偿顾某各项损失362936元。2.本案的诉讼费由吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明承担。一审法院认定事实：吉时买公司作为甲方与乙方永哲装饰签订室内装修合同，约定甲方将位于南通市崇川区、新桥新村的南通吉时买供应链管理有限公司新桥店的店铺装潢工程以部分包工包料、部分包人工费的方式委托给乙方，工程期间从2019年3月18日至2019年5月10日止。后吉时买公司作为甲方与乙方林动装饰签订室内装修合同，约定甲方将上述店铺的部分装潢工程以部分包工包料、部分包人工费的方式委托给乙方，工程期间从2019年3月28日至2019年5月8日止。2019年4月12日，永哲装饰法定代表人由韩金华变更为其父亲金新明。2019年3月19日，韩金华与邵泽明商谈约定将南通吉时买供应链管理有限公司新桥店的部分装潢发包给邵泽明装修。邵泽明带了周金贵至该店进行装潢工作，周金贵又介绍了顾某至南通吉时买供应链管理有限公司新桥店从事装潢工作。2019年4月5日下午4点，顾某站在活动的脚手架上和周金贵做天花板封板时，有个彩钢瓦折下来了，顾某和周金贵站在脚手架上把彩钢板上推时，脚手架滑动，顾某从架子上摔下来。后邵泽明送顾某至南通市中医院就诊，入院诊断为：高处坠落伤、外伤性脾破裂、失血性休克、左侧多发性肋骨骨折、L1-3横突骨折，鼻骨骨折，并于2019年4月5日做了全脾切除术+腹腔探查术，于2019年4月26日出院。2019年10月31日，南通三院司法鉴定所对顾某查体后出具通三院司鉴所[2019]临鉴字第4040号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、顾某因高处摔下致脾破裂、腹腔积液、左侧第6—11肋骨骨折、L1-3左侧横突骨折、鼻骨骨折、多处软组织损伤；脾切除术后评定为八级伤残，肋骨骨折评定为十级伤残。2、顾某误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理20日，1人护理70日），营养期限以90日为宜。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明对顾某的受伤是否应当承担责任，如何承担责任以及顾某、吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明之间的责任比例大小；二、顾某主张损失的合理性。关于争议焦点一，吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明抗辩本案中顾某应该按照工伤保险待遇纠纷主张权利，法院认为，本案中顾某与吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明之间用工关系是临时的，以完成某项劳务活动为目的，且期限较短，不具有长期、持续、稳定的劳动关系特征，故顾某与吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明之间应属于雇佣关系而非劳动关系，故对于吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明的抗辩，法院不予采纳。法院认为，吉时买公司将案涉店铺的装潢发包给永哲装饰、林动装饰，韩金华将部分装潢发包给邵泽明，邵泽明雇佣顾某进行装潢工作。至于韩金华是作为永哲装饰的法定代表人将部分装潢发包给邵泽明，还是其作为林动装饰的经营者将部分装潢发包给邵泽明，法院认为，因案涉工程系韩金华担任永哲装饰的法定代表人期间承包，且其经营的林动装饰亦承包了案涉工程的部分施工内容，故难以明确邵泽明承包的装潢工作的具体范围系由永哲装饰还是林动装饰分包给其，故法院认定韩金华代表永哲装饰、林动装饰将部分装潢工作分包给了邵泽明。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。邵泽明作为顾某的雇主，应当对顾某本次的人身损害承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。顾某陈述及依据周金贵出具的证明，事发时由于铁架子滑轮失灵，滑轮移动导致顾某从架子上摔下来。吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明抗辩称由于顾某未将滑轮固定导致事故的发生。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明抗辩系顾某未固定滑轮导致事故的发生，但其未提交相应的证据证明。故对于吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明的抗辩，法院不予采信。但顾某作为一名从事装饰装修工作的成年人，长期从事该项工作，自身在工作中应该尽到相应的谨慎注意义务，故法院酌定邵泽明对顾某的损失承担70%的赔偿责任，顾某自己承担30%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，永哲装饰、林动装饰将案涉装潢装饰工作发包给不具有相应资质的邵泽明，永哲装饰、林动装饰应当对邵泽明承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。吉时买公司将本案装潢工程发包给具有资质的永哲装饰、林动装饰，故其在本案中不应承担相应的责任。关于顾某的损失，法院核定如下：1.医药费。顾某主张44698.68元，并认为韩金华已经全部支付完毕。吉时买、邵泽明不认可。韩金华、林动装饰、永哲装饰对金额无异议，认可其垫付过27600元。依据顾某提交的用药清单，法院认定顾某主张的医药费为44698.68元。2、误工费。顾某主张39600元（180天×220元/天）。吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明均不认可。根据顾某所从事的行业，法院参照鉴定意见，按照2018年建筑业在岗职工的年平均工资65699元，计算顾某的误工费为32399.5元（65699元/年÷365天×180天）。3.护理费。顾某主张12000元（100元/天×120天），吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明均不认可。参照鉴定意见，顾某的护理天数为110天，但顾某的主张未超过法律规定的标准，法院依法予以照准。4.营养费。顾某主张900元（10元/天×90天），吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明不认可。对于顾某的主张，法院依法予以照准。5.住院伙食补助费。顾某主张396元（18元/天×22天），吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明不认可。根据顾某的住院天数，法院认定顾某的住院伙食补助费为378元（18元/天×21天）。6.残疾赔偿金。顾某主张325252.99元（52460.16元/年×0.31×20年），吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明不认可。参照鉴定意见，法院认定顾某的残疾赔偿金为325252.99元。7.精神损害抚慰金。顾某主张15500元，吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明不认可。顾某因本起事故构成伤残，不仅身体受到痛苦，其精神也受到一定损害，法院酌定顾某的精神损害抚慰金为15500元。8、交通费。顾某主张800元，吉时买公司、永哲装饰、林动装饰、韩金华、邵泽明不认可。根据顾某住院的天数及路途，法院酌情认定顾某的交通费为500元。综上，顾某因本起事故造成的损失合计为431629.17元。对于上述损失，由邵泽明赔偿其中的70%，即302140.42元。顾某主张其中已经由韩金华支付了44698.68元，韩金华、永哲装饰、林动装饰认可永哲装饰垫付了27600元，扣除已经赔付的44698.68元，邵泽明尚需赔偿顾某257441.74元，永哲装饰、林动装饰对邵泽明的赔偿责任承担连带赔偿义务。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、邵泽明于判决生效之日起十日内一次性赔偿顾某257441.74元（中国银行刘桥支行62×××30）。二、永哲装饰对邵泽明的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任。三、林动装饰对邵泽明的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任。四、驳回顾某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2382.8元，鉴定费2100元，合计4482.8元；由顾某负担案件受理费714.8元，鉴定费630元；由邵泽明、永哲装饰、林动装饰负担案件受理费1668元，鉴定费1470元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实正确，本院对此予以确认。本院认为，关于林动装饰是否系本案适格被告问题。根据现有证据，可以确认案涉装饰工程由吉时买公司与韩金华联系、洽谈的事实成立且具有高度可能性，而韩金华当时既是永哲装饰的法定代表人，亦是林动装饰的经营者，故结合案涉两份室内装饰合同最后载明“签约日期”，但事实上并未签署日期，且除工程价、开工时间稍有不同，其余内容均相同，工程造价确认单上“代表确认”“施工方确认”处均无人签字等因素的考量，一审法院认定韩金华代表永哲装饰、林动装饰将部分装潢工作分包给邵泽明，并无明显不当。在此情况下，林动装饰作为本案被告，主体适格。关于一审法院认定吉时买公司装饰案涉工程发包给具有施工资质的永哲装饰、林动装饰不具有过错，无需承担相应赔偿责任的认定是否错误问题。本院认为，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第二十三条的规定，承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。本案中，永哲装饰、林动装饰营业执照经营范围中分别有“装饰装潢工程”及“室内装饰服务”，在此情况下，吉时买公司将案涉装饰工程交由韩金华负责，主观上显然认为韩金华分别担任法定代表人、经营者的永哲装饰、林动装饰具有装饰装修施工资质，故应认定该公司已履行了审慎的注意义务，一审据此认定该公司不具有过错，并未判决其承担赔偿责任，亦无明显不当。关于一审判决适用法律是否错误问题。林动装饰、永哲装饰主张，本案施工项目是一起室内装修业务，是一起典型的定作承揽合同，故应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。本院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，顾某起诉时系以案涉室内装潢工程由吉时买公司发包给不具有施工资质的韩金华，韩金华又雇请顾某、周金贵、邵泽明等人去施工等为由，要求吉时买公司与韩金华对其损失承担连带赔偿责任。一审法院在查明顾某系在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的基础上，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，同时适用《中华人民共和国侵权责任》的相关规定，并不存在适用法律错误问题。综上所述，林动装饰、永哲装饰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2382.80元，由上诉人通州区平潮镇林动室内装饰服务部、南通市永哲装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭松平审判员  吴 风审判员  王建勋二〇二一年二月二十六日书记员  周玮丹