湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘1003民初3185号 原告：蒋安邵，男，1983年6月13日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区人民东路。 委托诉讼代理人：刘益槟，湖南奋斗者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋结民，男，1957年7月2日，住湖南省郴州市北湖区郴江镇七里洞村，系原告蒋安邵父亲。 被告：郴州市盛林建材有限公司，住所地：郴州市苏仙区青年大道6号雅景新村2栋3号门面。 法定代表人：唐皓然，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄永，湖南水正兰律师事务所律师。 原告蒋安邵与被告郴州市盛林建材有限公司劳动争议纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，并公开开庭审理了本案。原告蒋安邵及其委托代理人刘益槟、蒋结民，被告郴州市盛林建材有限公司的委托代理人黄永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋安邵向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间的劳动关系，由被告支付一次性伤残补助金97500元（计算方式：13个月×7500元/月=97500元），一次性工伤医疗补助金112500元（计算方式：15个月×7500元/月=112500元），一次性伤残就业补助金112500元（计算方式：15个月×7500元/月=112500元），以上三项合计322500元。2、判令被告支付工伤医疗费用238874.42元。3、判令被告支付护理费17460元（住院97天，97×180元=17460元）。4、判令被告支付住院伙食补助费9700元（每天100元，97天×100=9700元）。5、判令被告支付停工留薪期工资180000元（24个月×7500=180000元）。6、判令被告支付工伤鉴定费及鉴定检查费1669.50元。7、判令被告支付工伤异地就医食宿、交通费（含交通费、餐费）6083.50元。8、判令被告支付解除劳动关系经济补偿金30000元（7500元/月×4=30000元，原告在被告处工作4年）。以上一至八项共计806287.42元，减去被告垫付的5万元医疗费，还需支付原告756287.42元。事实与理由：原告于2017年6月19日开始到被告处上班,从事生产操作工作,形成事实劳动关系,平均工资约7500元/月。2018年5月16日上午8时许,原告在到被告东田金湾工地二期10号栋工作时,不慎被机器搅伤,后急送郴州市第一人民医院救治,经医院诊断为:1.右尺桡骨骨干骨折:2.右前臂皮肤多处撕裂伤并皮肤缺损;3.右上肢肌腱损伤;4.右前臂桡动脉损伤;5.右前臂桡神经损伤。先后住院97天(2018年5月16日至2018年7月22日67天,2019年1月15日至2019年1月28日14天,2020年11月12日至2020年11月27日16天)，被告垫付了5万元住院期间医疗费用。2018年7月13日,经苏仙区劳动仲裁委(2018)32号仲裁裁决书认定原告与被告存在事实劳动关系。原告出院后于2018年10月16日经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤;2020年7月16日,原告经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级,2020年8月10日原告经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定:停工留薪期为24个月(即2018年5月16日至2020年5月15日)。为维护原告合法权益,特提起诉讼,请支持原告的全部诉讼请求。 原告蒋安邵就其主张，向本院举证如下： 证据1：原告身份证，拟证明原告基本信息，主体适格。 证据2：被告企业信用信息，拟证明被告基本信息，主体适格。 证据3：仲裁决定书，拟证明被告基本信息，主体适格。 证据4：认定工伤决定书，拟证明原告发生了工伤。 证据5：再次鉴定结论书，拟证明原告伤残为7级。 证据6：劳动能力鉴定结论书，拟证明原告的停工留薪期为24个月。 证据7：工伤职工现阶段医疗证明，拟证明原告需要转院至长沙继续治疗。 证据8:医疗费发票，拟证明原告花费了医疗费用185199.85+53674.60=238874.42元。 证据9：病例资料，拟证明原告住院天数为81+16=97天。 证据10：护理收据，拟证明原告花费护理费14580+2880=17460元。 证据11：鉴定检查发票，拟证明原告花费鉴定检查费1669.50元。 证据12：交通费发票、餐费收据，拟证明原告花费交通费、餐费5881.50+202=6083.50元。 证据13：工资发放表，拟证明与原告同岗位的员工在被告处每月工资在7500元左右。 证据14：同事邓小龙的证言、工作照，拟证明原告的月工资收入至少在7000元以上。 证据15：工作环境照片，拟证明原告的工作环境差，若工资低，则没人愿意做工，反向证实了原告月工资在7500元左右符合常理。 被告郴州市盛林建材有限公司辩称，一、蒋安邵与被告之间的关系实际为劳务(雇佣)关系。双方未签订劳动合同,劳务报酬约定按照多劳多得,每月不固定发放报酬,报酬根据工程量完成状况确定,时高时低。再者,在发生受伤时,被告和当班相关人员并未安排原告去做与原告本职相关的事情,原告的受伤与他擅自操作和不懂操作规程有很大的关系,其有重大过错,应当承担相应的过错责任和经济损失责任。二、根据蒋安邵提交证据,不能证明每月平均工资为7500元。蒋安邵与被告未签订劳动合同,亦未确定固定工资,多名一起做工的务工人员可以证实。蒋安邵受伤发生时间为2018年5月,郴州市统筹地区上年度(2017年度)全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5068元。再者,蒋安邵从2017年7月开始上班至2018年4月的实际月平均收入为4837元,可以确定本人工资为4837元/月。三、关于要求被告支付相关工伤待遇的各项诉讼请求,被告认为;1、根据《工伤保险条例》第三十条、第六十二条,《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定,本案原告受伤虽然已经被认定为工伤,被告没有为原告参加工伤保险,应当按照实际住院天数,以10元/天确定计算支付原告住院伙食补助费；2、护理费应当以实际住院天数为准,根据蒋安邵的实际住院天数及2018湖南省统计的居民服务行业年工资标准为46458元/年确定计算护理费。关于停工留薪期工资,根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条的规定,原告于2018年5月负伤至劳动能力等级鉴定之日,时间相隔太长,根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定,结合住院及治疗期限等综合考虑,但法律和行政法规的规定最长不超过12个月,本案的停工留薪期应不超过12个月；3、根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条,《湖南省实施〈工伤保险条例)办法》第二十六条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定计算相关伤残待遇；4、工伤纠纷经济补偿金应当不予支持；5、后期治疗费没有实际发生,应当不予支持；6、其他不合理的费用和诉讼请求也应当驳回,已经支付的医疗费7万元予以核减。四、因原告的诉讼请求过高(806287.42元),被告亦无法承受。请求人民法院以和谐为主予以调解,调解不成再依法公平公正判决。 被告郴州市盛林建材有限公司就其主张，向本院举证如下： 证据1：证人证言（4份），拟证明原告劳务收入平均每月只有4800元左右没有7500元/月。 证据2：工资发放表（2017年7月-2018年4月），拟证明原告平均收入为4837元/月。 证据3：苏劳人仲案裁字（2020）36号仲裁书，拟证明仲裁书部分事实的认定。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证，本院经审查认证并确认事实如下： 2017年6月19日，被告郴州市盛林建材有限公司与原告蒋安邵建立劳动关系，2018年5月16日8时许,原告蒋安邵在被告安排的东田金湾二期10号栋工地工作时,不慎被机器搅伤。受伤后,原告在郴州市第一人民医院住院治疗68天（2018年5月16日至2018年7月22日），出院诊断：右尺桡骨骨干骨折(开放性)；右前臂皮肤多处撕裂伤并皮肤缺损(中厚皮片移植术术后)；右上肢肌腱损伤(多根屈、伸指肌腱断裂、部分肌腱缺损)；右前臂桡动脉损伤(撕裂并缺损）；右前臂桡神经损伤(浅支)。出院情况：患者未诉特殊不适,精神饮食可,大小便正常,无畏寒发热,无胸闷气促,无咳嗽咳痰，查体:患者右腕背伸受限,敷料清洁固定,已拆线,右前臂皮片存活良好,色粉红,皮瓣尖端颜色血运可。出院后，该院建议原告至长沙治疗,后在湖南省财贸医院住院治疗13天（2019年1月15日至2019年1月28日）,出院情况:患者未诉特殊不适,无畏寒发热,无胸闷气促,无咳嗽咳痰。精神、睡眠、食欲可,大小便正常。查体:四测正常,右前臂纱布包扎,纱布整洁干燥;右前臂稍肿胀,外固定支架固定,外固定支架针道口无红肿及分泌物,右前臂尺侧窦道已闭合,右前臂桡侧窦道引流通畅。出院诊断:1.右侧尺桡骨骨折术后骨折不连接；2.右侧尺桡骨慢性骨髓炎；3.右前臂肌肉和肌腱损伤(多根屈、伸肌腱断裂、部分肌缺损)；4.右前臂桡动脉损伤(撕裂并缺损)；5.右前臂桡神经损伤(浅支)；6.失用性骨质疏松；7.右侧尺桡骨内外固定术后。花费医疗费185199.82元（被告已支付50000元。另被告称还支付了20000元，但未提交证据，原告也未认可）；在湖南省职业病防治院住院15天（2020年11月12日至2020年7月27日），花费53674.6元。原告向本院提交了罗连贵的护理收据两份，内容为收到蒋安邵（2018年5月16日至2018年7月22日，2019年1月15日至2019年1月28日）的护理费14580元和收到蒋安邵（2020年11月12日至2020年7月27日）的护理费2880元；提供出租车票据19张共计237元，普通火车硬座票31张共计1565.5元，普通火车硬卧票3张共计313.5元，餐费收据一张计3968元。 2018年7月13日，郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员作出苏劳人仲案裁字[2018]第32号仲裁裁决书，确定原被告之间存在事实劳动关系。2018年10月16日,郴州市人力资源和社会保障局认定原告的受伤为工伤。2020年7月16日,湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为柒级伤残，2020年8月10日，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告可延长停工留薪期12个月（2018年5月16日-2020年5月15日）。原告为此花费鉴定费用（含检查费）1669.5元。2020年8月23日，原告向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与被告的劳动关系等共九项内容，郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月27日作出苏劳人仲案裁字[2020]第36号仲裁裁决:蒋安邵与郴州市盛林建材有限公司于2020年8月23日解除劳动关系等,原告蒋安邵不服该裁决，于2020年12月14日到本院起诉。 另查明，原告蒋安邵在被告处的工资系计件多劳多得，2017年7月的工资为8630元，2017年8月的工资为7798.88元，2017年9月的工资为7653.94元，2017年12月的工资为5634.75元，2018年1月的工资为4958.29元，原告认可2018年2月和3月未上班没有工资，2018年4月的工资为3464.16元，2018年5月的工资为1894.32元，2017年10月和11月的工资缺失，被告郴州市盛林建材有限公司称公司曾经被盗而缺失。 本院认为，郴州市人力资源和社会保障局认定原告蒋安邵所受的伤害为工伤后,原告蒋安邵即依法应享受工伤保险待遇,原、被告于2018年7月13日才由郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员确定原、被告之间存在事实劳动关系。可认定被告郴州市盛林建材有限公司未为其职工购买工伤保险，由被告郴州市盛林建材有限公司按照工伤保险待遇项目和标准赔付。 本案争议焦点一：原、被告何时解除劳动关系。《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(1995年12月9日劳办发[1995]324号)中确定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位的同意。原告于2020年8月23日向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与被告的劳动关系时起，即启动了劳动者解除劳动合同的程序，超过三十日，原、被告即解除劳动关系。故本院确定原、被告于2020年9月22日解除了劳动关系。 本案争议焦点二：原告蒋安邵的工资为多少。原告蒋安邵提供了两个月的工资及员工证明拟证明其每月平均工资为7500元，但该拟证内容与事实不符，故本院不予采纳；被告郴州市盛林建材有限公司提供的员工工资资料部分缺失，由此计算出的被告员工的月平均工资结论亦不准确，故本院按照2017年度统筹地区职工平均工资计算，确认原告的月平均工资为5068元（郴州地区2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资）。 本院认定原告蒋安邵享受工伤保险待遇的损失有：1、医疗费：原告共提供医疗方面的票据238874.42元，因原、被告于2020年9月22日解除了劳动关系，该时止，终止工伤保险关系，故解除劳动关系后的医疗费用53674.6元不再支持，解除劳动关系前的医疗方面的票据共185199.82元，已付50000元，还需支付135199.82元；2、一次性伤残补助金65884元（5068元/月×13月﹦65884元），一次性工伤医疗补助金76020元（5068元/月×15月﹦76020元），一次性就业补助金76020元（5068元/月×15月﹦76020元）;3、护理费，住院期间的护理费按郴州地区2017年度城镇非私营单位商务服务业的标准计算，即42562元/年÷365天×81天﹦9445元；4、伙食补助费按《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行〔2014〕15号）每人每天100元的标准确定为8100元（100元·人/天×81天）；5、停工留薪期工资为121632元（5068元/月×24月﹦121632元）；6、鉴定费为1669.5元；7、异地就医食宿、交通费（含交通费、餐费），原告但外地就医，医疗机构虽出具了证明，但未报经办机构同意，故不予支持；8、解除劳动关系经济补偿与工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金性质相同，故不予支持。以上合计493970.32元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、第三款、第四款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，湖南省实施《工伤保险条例》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、原告蒋安邵与被告郴州市盛林建材有限公司于2020年9月22日解除劳动关系； 二、由被告郴州市盛林建材有限公司在本判决生效后三十日内给付原告蒋安邵工伤保险待遇损失493970.32元（其中医疗费135199.82元、一次性伤残补助金65884元、一次性工伤医疗补助金76020元、一次性就业补助金76020元、护理费9445元、伙食补助费8100元、停工留薪期工资121632元、鉴定费1669.5元）； 三、驳回原告蒋安邵其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告郴州市盛林建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员 胡红锋 二〇二一年二月二十二日 法官助理 曾 伟 书 记 员 刘玲玲 附：法律条文