辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民初758号 原告：中电建振冲建设工程股份有限公司，住所地北京市昌平区超前路5号4号楼313室，统一社会信用代码91110114101719030C。 法定代表人：康建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王圣翔，辽宁恒信律师事务所律师。 被告：大连太平湾港口有限公司，住所地瓦房店市土城乡土城村，统一信用社会代码91210281554999143N。 法定代表人：李坚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩业超、张依祺，北京大成（大连）律师事务所律师。 第三人：国合建设集团有限公司，住所地北京市东城区胜古北路3号，统一社会信用代码91110000633696431Q。 法定代表人：马似鹏,该公司董事长。 委托诉讼代理人：张晨，辽宁仁都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马金华，辽宁华府律师事务所律师。 原告中电建振冲建设工程股份有限公司（以下简称“振冲公司”）与被告大连太平湾港口有限公司（以下简称“太平湾公司”）、第三人国合建设集团有限公司（以下简称“国合公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振冲公司的委托诉讼代理人张文勇、王圣翔，被告太平湾公司的委托诉讼代理人韩业超、张依祺，第三人国合公司的委托诉讼代理人张晨、马金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振冲公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款2237.5万元；二、判令被告向原告支付劳保费554.1795万元；三、判令被告在案涉工程款范围内享有优先受偿权；四、判令被告承担保全保险费、保全费、诉讼费。事实和理由：原告因大连港太平湾区散粮泊位工程-100万筒仓工程一标段、二标段灌注桩工程对第三人目前享有债权。经大连市中级人民法院（2017）辽02民初84号民事调解书同时约定了第三人针对原告的还款计划，然而该民事调解书生效后第三人目前仅向原告偿还了1500万元工程款，至今尚有工程款25823103元（仅指本金，另有利息以及迟延履行利息）未能支付。第三人系被告发包的大连港太平湾区散粮泊位工程-100万筒仓工程一标段、二标段工程的承包人，针对该工程对被告享有债权。该工程于2016年停工，停工之后鉴于工程复工无期的情况下，被告对第三人已完成工程量进行了中间结算，结算审核值为44750万元。现阶段被告仅向第三人支付了42512.5万元，尚有工程款2237.5万元未能向第三人支付。同时，根据大建委发（2017）20号《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》的规定，被告理应按审定的税费前工程造价1.28%的标准将劳保费拨付给第三人。由于该工程造价为44750万元，所以测算后被告应拨付给第三人劳保费554.1795万元。鉴于第三人作为原告债务人怠于履行追索被告债权的义务，所以原告代位提起诉讼，要求被告直接向原告清偿债务。 太平湾公司辩称。不同意振冲公司的全部诉讼请求。理由：一、太平湾公司与国合公司之间的建设工程施工合同仍在履行期间，太平湾公司已经超过合同约定比例提前支付了工程进度款，目前太平湾公司对国合公司不存在应付进度款。国合公司对太平湾公司没有到期债权，振冲公司无权对太平湾公司提起代位权之诉。二、劳保费是建筑工程价款的一部分，包括工程造价之中，太平湾公司已经按照工程款实际支付比例，按比例将包含劳保费在内的工程进度款实际支付给国合公司，国合公司不应当在工程款之外另行主张劳务费用。振冲公司提出的劳保费的代位权没有事实和法律依据。 国合公司述称，1、原告工程款在第三人处包含2部分，一部分是非法施工的工程款，第二部分是挂靠施工的工程款。第三人与被告签订了工程承包合同，签订时间是2014年12月5日，合同约定开工时间是2015年3月1日，可是在2015年1月25日第三人与原告签订协议书之后，就于2015年2月2日对原告已经施工的工程进行了质量验收，这说明原告是在第三人中标之前已经在太平湾港口非法施工。这部分施工属于原告的非法施工，之后原告以挂靠第三人的名义在太平湾港口施工，一直到该项目被国家叫停。2、该项目2015年7月被国家叫停属于国家政策的大调整，不以人民的意志转移的，因此所有项目的债权等发包人第三人竣工、验收结束之后，处理与其他挂靠方的债权债务，原告现在无条件、也无民事权利进行代位清偿。3、原告与第三人的调解书已经发生法律效力，已经放弃了对发包方的追索权。4、最高人民法院2021年建筑工程司法解释第一条明确规定，建筑工程施工合同具有下列情形之一应当依据民法典153条第一款认定无效。其中第三款是建筑工程必须招标，而未招标的合同应当认定无效。原告就是在第三人未招标之前进行了非法施工，该合同属于无效合同。另外该司法解释还规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款规定，认定无效。另外，根据民法典关于建筑工程的司法解释，有关规定与发包人定立建设工程合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其建设工程价款、工程折价款或者拍卖的价款优先受偿的人民法院应该支持，这条解释说是说的是能主张工程款优先受偿的主体只能是与发包人定立工程施工合同的承包人，其他挂靠单位、转包单位不享有工程款优先受偿的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实： 振冲公司因诉国合公司建设工程施工合同纠纷一案，在本院审理期间，双方达成和解协议，本院于2017年7月31日作出（2017）辽02民初84号民事调解书予以确认,该民事调解书载明“一、双方确认振冲公司为国合公司施工的名称为大连港太平湾港区散粮泊位工程-100万吨筒仓工程（一标段、二标段）的结算产值暂定为99501441元（100万吨筒仓+增加的8万吨筒仓），国合公司已支付振冲公司58678338元，尚欠40823103元。剩余款项具体支付明细如下:1.国合公司于2017年9月30日前给付振冲公司3500000元；2.国合公司于2017年12月30日前给付振冲公司6500000元；3.国合公司于2018年9月11日前给付振冲公司7000000元；4.国合公司于2019年3月10日前给付振冲公司6000000元；5.国合公司于2019年9月6日前给付振冲公司6000000元；6.国合公司于2020年3月4日前给付振冲公司6000000元；7.国合公司于2020年8月31日前给付振冲公司5823103元。二、如果国合公司按调解协议第一项全部履行还款义务，则振冲公司放弃利息500000元。如果国合公司未按调解协议第一项任何一笔履行还款义务，则振冲公司有权就剩余欠款额（即40823103元-国合公司按照本调解协议第一项履行的已付工程款）及利息500000元申请强制执行。三、案件受理费221172元（振冲公司已预交），减半收取110586元，由振冲公司负担55293元，国合公司负担55293元，国合公司负担的案件受理费于2017年9月30日前给付振冲公司。” 另查，该《民事调解书》生效后，国合公司向振冲公司偿还了1500万元工程款，至今尚有工程款本金25823103元及欠款利息未能支付。 又查，国合公司系太平湾公司发包的大连港太平湾区散粮泊位工程-100万筒仓工程一标段、二标段工程的承包人，双方针对案涉工程签订了《建设工程施工合同》，该合同对施工范围、工程价款等事项均予以约定。案涉工程现处于停工状态，但未进行竣工验收，亦未交付使用。 再查，太平湾公司对国合公司已完成工程量进行了中间结算，结算审核值为44750万元，太平湾公司已向国合公司支付了工程款42512.5万元。 又查，大建委发（2017）20号《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》的规定，建设工程劳动保险费（以下简称劳保费）已于2016年4月28日起停止统一管理，现就相关问题规定如下：一、劳保费（一）已收缴待拨付劳保费的基本部分，仍按原拨付比例由市劳保办核实情况经市建委审定同意，市财政局拨款后一次性返给相关建设单位。……二、建设工程招投标及工程价款结算的相关问题（一）建设工程招投标。1.自发文之日起，招标人招标控制价社会保障费按《关于印发的通知》（辽住建发[2012]27号）文件执行；投标人投标报价社会保障费按本企业《辽宁省施工企业规费计取标准》中年度核定规费标准计取。……（二）建设工程价款结算。1.发文之日前已发布招投标文件的招标工程或已签订施工合同的非招标工程，招投标人劳保费的结算应按以下规定执行：（2）外埠建筑企业按建设工程总造价（不含税金）的1.28%计取。 本院所认定上述事实有（2017）辽02民初84号民事调解书、《建设工程施工合同》等证据以及当事人的陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，振冲公司对国合公司享有的债权能否向工程发包人太平湾公司主张权利。本院对此评析如下： 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第十一条的规定可见，所谓代位权是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。本案中，太平湾公司为案涉工程的发包人，其向国合公司支付的工程进度款已达到双方合同约定的付款比例，案涉工程现虽处于停工状态，但工程并未交付使用亦未进行竣工验收，太平湾公司与国合公司的工程尚未进行最终结算，故太平湾公司现不具有向国合公司支付全部工程款的条件，也即国合公司对太平湾公司尚欠的工程款不具有到期债权。 振冲公司主张太平湾公司已与国合公司进行工程结算的理由不成立。首先，中国建设银行股份有限公司大连市分行（以下简称建设银行）出具的《关于大连港太平湾港区散粮泊位工程-100万吨筒仓工程一、二标段中间结算审核的事宜》“目前大部分的工程量已经核对完成，初步审核值为4.475亿元”的内容可见，建设银行出具的审核意见并非为案涉工程最终的结算报告；其次，从太平湾公司与国合公司签订的《建设工程施工合同》约定“当工程款支付达到合同总价75%时，停止支付；待工程全部竣工验收（指建设单位组织验收）合格之日起支付至经审计的结算总价的95%；尾款（竣工后14个月内）不计利息。”的付款条件而言，太平湾公司支付的工程款就是在案涉工程竣工前依约履行的工程进度款。因此，本院对振冲公司主张案涉工程已经竣工结算的观点不予采纳。关于劳保费应否属于到期债权一节，本院认为，劳保费是工程价款的组成部分，其性质是建设工程价款，大建委发（2017）20号《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》只是变更了劳保费的支付方式，并未改变劳保费属于建设工程价款的属性，基于以上论述，案涉工程尚未竣工结算且在太平湾公司已足额支付工程进度款的情形下，振冲公司以到期债权为由请求支付劳保费亦不受法律保护。 综合以上之分析，案涉工程现处于停工状态，但并非是工程停止进行，国合公司对合同约定的剩余工程款并非怠于向太平湾公司主张权利,进而振冲公司向太平湾公司行使代位权诉讼的条件尚未成就,振冲公司的诉讼请求不具有事实法律依据,应予以驳回。 综上所述，原告振冲公司的诉讼请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 驳回原告中电建振冲建设工程股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费181384元、保全费5000元，由原告中电建振冲建设工程股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  孙利颖 审判员  杨 威 审判员  谢燕鹏 二〇二一年二月十日 书记员  曾 悦 附：相关法律规定 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。