河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民再68号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：汤平安，男，汉族，1976年8月26日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李龙，河南亚太人律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：程应增，男，汉族，1969年10月25日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：姜光辉，河南银隆律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黄河建工集团有限公司，住所地郑州市郑花路**。法定代表人：曹为民，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张红梅，河南华浩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州经济技术开发区消防救援大队，，住所地河南省郑州经济技术开发区崇光路**负责人：邢军，该大队大队长。委托诉讼代理人：周永真，北京华泰（郑州）律师事务所律师。再审申请人汤平安因与被申请人程应增、黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工）、郑州经济技术开发区消防救援大队（以下简称消防大队）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终23079号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2020年12月27日作出（2020）豫民申4940号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。汤平安申请再审称：请求撤销一二审判决，裁定对本案再审。事实与理由：（一）一、二审认定汤平安完成的所有工程量均未结算，认定事实不清。汤平安已完成的主体框架结构、训练塔工程量双方已确认，应予以认定、结算。2018年9月11日，汤平安与项目经理张某就汤平安已完成的工程量进行了书面确认，其中汤平安共完成主体框架工程面积3478.8㎡，训练塔151㎡。依据汤平安与程应增签订的《劳务承包施工合同》第7.3条规定可知，汤平安完成的主体框架工程款可以按照已确认的工程面积3478.8㎡×140元/㎡计算。汤平安完成训练塔主体施工产生劳务费用是客观存在的事实，一、二审法院不应简单以双方未结算为由对汤平安完成的训练塔主体部分不予认定。（二）汤平安未完成的工程为主体二次结构，汤平安与程应增、黄河建工、消防大队未结算的工程量为二次结构（砌筑）工程量。汤平安在撤场时已经全部完成了主体框架工程和部分主体二次结构工程，其中完成的二次结构部分工程为主体工程的砌筑，依据《劳务承包合同》约定“郑州经济技术开发区第八消防站建设工程270元/㎡”、“主体框架按140元/㎡、砌筑粉刷楼地面按130元/㎡”，主体框架工程款与二次结构工程款可以分开计算。汤平安完成的砌筑工程量可以通过实地测量的方法确定。汤平安所做砌筑的劳务单价可以通过同类建筑劳务的市场价予以确认。汤平安在二审中提交的工程价款计算中部分均是根据建筑劳务市场行情进行的计算，原审法院应当审查其合理性。（三）汤平安与程应增、黄河建工、消防大队之间的纠纷经过本案诉讼，双方已无再次进行结算的可能性。一、二审法院以汤平安完成的工程量未与程应增、黄河建工、消防大队进行结算，主张工程款无证据支持为由判决驳回汤平安的诉讼请求极为不公的。庭审中汤平安补充再审称：依据汤平安在一审中提交的证据以及再审中提交的项目经理张某证人证言、张某与程应增的微信聊天记录等新证据，能够通过以计算天工数量的方法计算出未付汤平安的劳务工资款。汤平安未结算劳务工资款：二次结构劳务工资款97873元+训练塔劳务款58890元=156763元。程应增辩称，（一）汤平安再审中提交的证据，不属于新证据，依法不能进行再审。（二）汤平安实际收到工程款767795.08元，一、二审中汤平安称收到工程款534420元属于虚假陈述。（三）汤平安完成的工程量，工程款已经全部支付到位，并不拖欠汤平安任何工程款。汤平安未做而其他工人完成的工程量，程应增针对工人也支付了相应的工资。（四）一审起诉状中，汤平安诉称完成了全部工程量，支付了部分工程款，拖欠175312元，后在二审中，又称只完成了部分的工程量，但是没有提交相关证据，只能采用倒推的方式来计算其完成的工程量。实际上汤平安计算的扣减项目预估的金额较低，还有一些未做的未完成的、未预估计算的，程应增实际支出的金额远远大于汤平安的预估，故不能证明汤平安完成了163740元的工程量。（五）训练塔主体结构的工程款不能按照65%计算，从合同约定来看，主体框架按照140元/㎡，不管执勤楼还是训练塔，主体工价均应按照140元/㎡计算，故训练塔的二次结构的单价应为600元/㎡-140元/㎡=460元/㎡，训练塔主体的工价占总工价的比重为：140/600=23.33%，汤平安按照总单价600×65%来计算主体的单价无合同和事实依据。训练塔二次结构粉刷、装饰等施工项目的工价要比执勤楼的二次结构工价要高很多。（六）关于因汤平安违约给程应增造成的损失赔偿问题。程应增在合同范围内支付汤平安工程款767795.08元，支付其他工人工资748532元，共计支付1516327.08元。根据合同计算，如果汤平安全部施工完成，程应增应支付工程款1029881.4元，但是程应增实际支出1516327.08元，因汤平安擅自中途撤场造成程应增的实际损失为486445.68元，该损失应当由汤平安进行赔偿，综上，请求驳回汤平安的再审请求。黄河建工辩称，（一）本案是有书面合同的，双方均应当依据合同的约定主张权利、承担义务以及违约责任。（二）汤平安在申请书中用了好几个“虽然”的排比句，足以说明其对于履行合同中有着绕不开的责任和过错。（三）任何人在法律面前都不能享有特权，汤平安违反合同，提前撤场，所做工程不符合质量标准，不但是违约行为，还给被申请人一方带来了巨大的麻烦，增加了经济负担，其要求按照自己单方以为的标准，做多少算多少的计算方式，本身就是不公平、不合理的，是企图凌驾于法律之上的行为。（四）汤平安并不是农民工，因此不可能享受农民工的待遇。消防大队辩称，原一、二审判决认定事实清楚、程序合法，依法应当驳回再审申请人汤平安的再审请求，维持原判。（一）汤平安无证据证明其完成案涉工程的具体工程量。本案中，汤平安主张自己完成的工程项目有三个即训练塔的主体、执勤楼的主体、执勤楼的二次结构，但是汤平安关于该三个项目的计算，消防大队并不完全认同。消防大队认为汤平安没有证据证明其实际施工多少项目，也没有证据证明每个项目的单价是多少，即便按照汤平安的算法，其减去的项目和相应项目的单价也是不客观的。（二）汤平安主张按年利率6%计算利息于法无据。（三）汤平安要求消防大队在欠付工程款范围内承担连带责任于法无据。根据上述意见，汤平安和程应增没有对涉案工程结算，所以汤平安的诉求不能得到支持，另外根据程应增的答辩可知，程应增不仅不欠付汤平安的工程款，并且还多支付给汤平安工程款，所以消防大队也无需承担责任。如果法院支持程应增向汤平安支付工程款的话，消防大队也不应当承担连带责任。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院再审认为，2018年7月21日的《监理例会纪要》对涉案工程已完工状况有相应描述，微信聊天记录对涉案工程已完工状况也有相应记载，这些证据可以证明汤平安已完成工程的情况。汤平安与程应增签订的《劳务承包施工合同》，对汤平安施工的工程量和工程单价都是可以查明的，从而计算出汤平安应得的工程款。生效判决在没有查明汤平安施工范围内已完成工作量的情况下，简单以汤平安未能提供证据证明其主张而驳回汤平安的诉讼请求，没有实质处理案涉纠纷，不利于双方当事人之间矛盾的最终化解。故原审判决驳回汤平安的诉讼请求不当，发回重审时应当查明汤平安的工程量据实认定是否欠付汤平安的工程款，请河南省中牟县人民法院重审时予以考虑。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）豫01民终23079号民事判决及河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8001号民事判决；二、本案发回河南省中牟县人民法院重审。审判长  楚绍京审判员  于岸峰审判员  芦 祎二〇二一年二月二十四日书记员  张会敏