河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民再372号再审申请人（原审被告）：郑州澳昇企业管理咨询有限公司，住所地河南省郑州市金水区未来大道69号未来大厦1905室。法定代表人：胡昇安，执行董事。委托诉讼代理人：马安娜，该公司员工。委托诉讼代理人：徐佳乐，上海都邦律师事务所律师。被申请人（原审原告）：王早，女，汉族，1985年8月29日出生，住所地河南省郑州市金水区。再审申请人郑州澳昇企业管理咨询有限公司（以下简称“澳昇公司”）因与被申请人王早委托合同纠纷一案，不服本院按小额诉讼程序审理作出的（2020）豫0105民初748号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月26日作出（2020）豫0105民申436号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人澳昇公司委托诉讼代理人徐佳乐、马安娜，被申请人王早到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人澳昇公司申请再审称，一、请求依法撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初748号民事判决书的全部事项，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；二、诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案系委托服务合同纠纷，申请人受被申请人之托，为其办理赴美投资移民咨询服务。协议签订后，申请人依约履行，先后将被申请人之相关书面申请材料通过美方律师递交给美国相关政府机构，并已取得美方机构的收到被申请提交材料的回函及美国移民局批准申请投资函（2018年7月17日），申请人自合同伊始至2019年12月份通过电话、微信、电子邮件及与被申请人当面沟通等多种形式，为被申请人提供了专业、便捷的咨询服务，已基本完成了双方协议约定主要服务事项，反而是被申请人未遵守双方合同约定，延迟向申请人履行付款义务。原审中被申请人所述申请人未安排工作人员进行对接，无任何书面证据能够予以佐证。相反申请人所指派的工作人员不仅一直与被申请人保持畅通的联络，还与被申请人本人多次当面进行沟通。2018年9月27日，国务院印发了《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》，自2018年11月10日起，取消因私出入境中介机构资格认定（境外就业除外），故申请人变更企业名称及经营范围不必然导致合同无法继续履行，且原审也无证据足以证明双方签订之合同因变更名称及经营范围而无法提供服务。二、原审判决适用法律确有错误。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致原审判决适用法律存在错误。原审判决依照《合同法》第九十四条第（四）项，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为只是不能实现合同目的的”而解除合同。但本案中，被申请人向美国政府递交的美国EB-5类投资移民申请仍在进行中。申请人也仍依约向被申请人提供咨询服务，并未因申请人变更企业名称和经营范围导致被申请人的相关咨询服务被终止，其合同目的不存在不能实现的事由。原审判决书判令解除双方协议于法无据，适用法律错误。被申请人若需解除协议，按法律规定应当履行通知义务，而被申请人从未向申请人提出解除，且申请人也已履行协议的主要服务事项。三、原审未经传票传唤，缺席判决。原审审理及判决过程中，因被申请人明知可以联系到申请人，而向法院故意隐瞒申请人的有效送达地址和联系方式，造成申请人丧失答辩、举证等一切诉讼权利。虽申请人未在注册地继续开展经营活动，但一方面被申请人明知申请人及其法定代表人的联系方式和联系地址（双方签署的合同页脚列明了电话及联系地址），另一方面，即使原审法院无法通过邮寄送达，也仍应依照《民事诉讼法》规定采用公告送达。依据《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》规定，一方当事人下落不明的不适用小额诉讼程序。本案中，原审法院始终未向申请人有效送达法律文书，属受送达人下落不明的情况，应不适用小额诉讼程序。被申请人王早辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。王早与澳昇公司签订案涉协议书后，已完全履行乙方义务，澳昇公司却于2018年9月28日变更公司名称及业务经营范围，不再提供移民服务，且公司办公地点已撤离。澳昇公司声称系因国务院出台“证照分离”的通知才变更的经营范围，但该通知系关于取消因私出入境中介机构资格认定的行政许可事项，与经营范围无关。根据《中华人民共和国民法通则》第四十二条之规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，澳昇公司变更后的经营范围已实际不能再为答辩人提供协议约定的服务致使合同目的不能实现，原审法院认定事实正确。澳昇公司的种种行为，符合《中华人民共和国》第九十四条第四项之规定，故原审法院确认解除《河南省澳昇因私出入境服务有限公司美国EB-5投资移民咨询服务协议书》适用法律正确。二、原审法院已合法传唤澳昇公司，程序正确。综上所述，被答辩人的主张没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。王早向本院起诉请求：1、判令解除王早、郑州澳昇企业管理咨询有限公司于2016年10月12日签订的《河南省澳昇因私出入境服务有限公司美国EB-5投资移民咨询服务协议书》；2、判令郑州澳昇企业管理咨询有限公司退还中介费30000元；3、本案诉讼费用由郑州澳昇企业管理咨询有限公司承担。本院原审认定事实：王早与郑州澳昇企业管理咨询有限公司于2016年10月12日签订《河南省澳昇因私出入境服务有限公司美国EB-5投资移民咨询服务协议书》，协议约定郑州澳昇企业管理咨询有限公司为原告提供“美国投资移民中介咨询服务事宜”，王早按协议约定交纳申办费5000元以及50%中介费30000元，另外50%中介费30000元“在王早获得美国移民局批准后十四个自然日内支付”。协议第五项第2条规定：“除了本协议另有约定外，如果王早未能获得州政府担保或前往国使领馆的签证，郑州澳昇企业管理咨询有限公司应在5个工作日内向王早退还已收取的中介服务费。申办费不退。本协议终止；”。协议第五项第3条规定：“王早办理退款手续时，应向郑州澳昇企业管理咨询有限公司提供被告出具的缴费收据原件及本协议书正本，澳昇公司负责为王早办妥相关款项的退费手续；”。同日，郑州澳昇企业管理咨询有限公司出具收据，载明今收到王早交来美国EB-5首期中介费，人民币15000元整。2016年10月13日，郑州澳昇企业管理咨询有限公司出具收据载明今收到王早交来美国EB-5前期中介费，人民币15000元整。王早主张郑州澳昇企业管理咨询有限公司与王早签订协议后，就案涉服务合同内容提供过咨询、沟通联系的服务，后就再无工作人员进行对接。另查明：郑州澳昇企业管理咨询有限公司于2018年9月28日变更公司名称及业务经营范围，公司名称由“河南省澳昇因私出入境服务有限公司”变更为“郑州澳昇企业管理咨询有限公司”，经营范围由“为公民赴美国、加拿大、澳大利亚、希腊、葡萄牙、塞浦路斯等定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务”变更为“企业管理咨询；文化艺术交流活动策划；会议会展服务；企业营销策划”。本院原审认为，澳昇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证等诉讼权利的放弃，不影响本院依据现有证据对本案作出裁决。关于王早主张解除与澳昇公司之间《河南省澳昇因私出入境服务有限公司美国EB-5投资移民咨询服务协议书》的问题。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。王早与澳昇公司签订案涉协议书后，向澳昇公司支付了相关的服务及中介费用，但澳昇公司未按约定全面履行合同义务，并于2018年9月28日变更公司名称及业务经营范围，已实际不能再为王早提供协议约定的服务，故王早主张解除与澳昇公司之间的《河南省澳昇因私出入境服务有限公司美国EB-5投资移民咨询服务协议书》本院予以支持。合同解除后，澳昇公司应将30000元中介费退还王早。本院原审判决：一、确认王早、郑州澳昇企业管理咨询有限公司于2016年10月12日签订的《河南省澳昇因私出入境服务有限公司美国EB-5投资移民咨询服务协议书》于本判决生效之日解除；二、郑州澳昇企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内退还王早中介费30000元。案件受理费275元，由澳昇公司负担。围绕当事人的再审请求，结合当事人证据及庭审意见，本院再审查明事实与原审认定事实一致，另查明：2018年6月20日至2019年12月10日，王早与马安娜通过微信多次沟通移民申请核准、邮寄核准函、支付国际快递快递费以及支付服务费等问题。2020年9月，澳昇公司出具《情况说明》，内容为：兹证明我郑州澳昇企业管理咨询有限公司系原河南省澳昇因私出入境服务有限公司更名而来。我公司唯一股东系上海治道升商贸有限公司。原河南省澳昇因私出入境服务有限公司与王早于2016年10月12日签订的《美国EB-5投资移民咨询服务协议书》因办理王早投资移民的原经办人王俊丽于2015年5月30日协商解除劳动关系离职，故我司请求关联公司上海前进因私出入境服务有限公司指派员工马安娜继续履行上述协议书。嗣后，王早同意与上海前进因私出入境有限公司指派人员马安娜对接并多次前往上海继续办理以上协议约定事宜。该《情况说明》上加盖有澳昇公司的公章。又查明，马安娜系上海前进因私出入境有限公司员工。本院再审认为，再审申请人澳昇公司与被申请人王早于2016年10月12日签订的《美国EB-5投资移民咨询服务协议书》系双方当事人平等协商的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据国家移民管理局《关于取消因私出入境中介机构资格认定有关事项的通知》，各地公安机关出入境管理部门自2018年11月10日起不再受理因私出入境中介机构资格认定，澳昇公司于2018年9月28日变更公司名称及业务经营范围，其已不再具备出入境中介机构资质。澳昇公司在本次诉讼中称其将其与王早签署的美国投资移民服务合同项下的权利义务移交至上海前进因私出入境服务有限公司，根据双方履约情况来看，王早于2018年6月20日开始，与上海前进因私出入境服务有限公司员工马安娜通过微信多次协商沟通案涉服务协议的进展，双方的微信聊天内容包括移民申请核准、核准函的邮寄、I526查询、剩余服务费用缴纳、律师费的缴纳等案涉服务协议的服务内容。另一方面，微信聊天记录显示王早向马安娜询问过上海公司的地址，并且2019年11月15日的聊天记录显示王早去过该办公地址，关于剩余中介服务费用的支付，王早于2018年7月30日向马安娜询问“这三万元是整个移民办理过程需要支付的最后一笔费用了吧”，于2018年8月22日称“我近期会去上海出差，也可以直接去你们公司交款的吧，因为郑州公司撤销了，上海公司我也没去过，现在有些没有安全感，请你理解。”并于2018年8月22日、2018年9月26日、2018年10月22日、2018年2月12日均承诺支付剩余中介服务费用，因此，从上述聊天内容来看，王早对于履约主体发生变更一事是明知的，且未提出异议，其通过收取核准函、支付国际快递费用、同意支付第二期中介服务费用等行为对合同履约主体的变更表示了认可，亦是对上海前进因私出入境服务有限公司实际提供服务工作的认可，故被申请人王早称澳昇公司不具备履行合同的能力，没有履行合同中的约定而要求解除合同的主张，不能成立，本院不予支持。对被申请人王早主张退还中介费，双方签订的服务协议书中第五条退款事项第2款对应予退款的情形作了明确约定，王早未提供充分证据证明案涉服务协议履行过程中出现了上述情形，故对王早要求退还其已缴纳中介费的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款、第四百二十六条第一款判决如下：一、撤销本院（2020）豫0105民初748号民事判决；二、驳回被申请人王早的诉讼请求。原审案件受理费275元，由被申请人王早负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙康君人民陪审员  吴晋予人民陪审员  刘永利二〇二一年二月二十六日书 记 员  聂 芹