山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1326民初8501号原告：汪涛，男，1971年1月9日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：夏连海，平邑流峪法律服务所法律工作者。被告：平邑开元新型建材有限公司，住所平邑县城浚河新城区327国道以东银花路以北，统一社会信用代码91371326793927139Q。法定代表人：李玉山，该公司经理。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘如飞，男，1970年12月1日出生，汉族，住平邑县。原告汪涛与被告平邑开元新型建材有限公司（以下简称开元公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪涛委托诉讼代理人夏连海、被告开元公司委托诉讼代理人廉勇、刘如飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪涛向本院提出诉讼请求：1.依法解除汪涛与开元公司的劳动关系；2.请求开元公司支付汪涛经济补偿金24750元（4500元/月×5.5年），庭审中汪涛变更该项诉讼请求为：请求开元公司支付经济补偿金27000元（4500元/月×6年）；3.请求开元公司支付汪涛未签订劳动合同的双倍工资49500元（4500元/月×11月）；4.请求开元公司支付汪涛自2020年10月份至劳动合同解除之日的工资，每月按照3150元（4500元×70%）计算；5.请求开元公司补缴汪涛至劳动合同解除之日的社会保险费用；6.诉讼费用由开元公司负担。事实和理由：汪涛于2012年1月份至2013年1月份在开元公司从事电焊工工作。2016年6月份汪涛又在开元公司上班至今，汪涛在开元公司上班期间，开元公司未为其缴纳社会保险费用，且未签订劳动合同，并拖欠汪涛八月份的工资未发放。综上，开元公司严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，侵害了汪涛的合法权益，故诉至法院，请依法支持汪涛的诉讼请求。开元公司辩称，应当依法驳回汪涛的诉讼请求，理由如下：1.汪涛与开元公司不存在劳动关系，汪涛在给开元公司提供劳务时想来就来，想干就干，干一天就记工一天，每天劳务报酬150元，汪涛干满30天，开元公司支付其劳务报酬4500元，汪涛自2012年1月至2013年2月在开元公司工作，之后离开开元公司，直到2016年6月才又到开元公司上班，期间间隔3年之久，由此可以看出：双方不是劳动关系，汪涛并不受开元公司的管理和约束，仅仅以提供劳务取得相应的报酬，双方不具有人身依附关系，因此，不具有劳动关系，每月发放的工资按天数乘以150元计算；2.汪涛要求支付经济补偿金既无事实依据，也无法律依据。2020年8月份，因市场行情不好，再加上新冠疫情的出现，开元公司一年多没有新的业务，在公司酝酿管理人员降薪20%，其他临时人员暂时放假时，汪涛于9月份不辞而别，并在仲裁委以暂时放假变相辞退工人为由申请裁决，首先，汪涛与开元公司之间不是劳动关系；其次，即使存在劳动关系，是因汪涛错误的判断故意不上班而造成的，不符合法律规定的支付经济补偿金的事由，相反，开元公司在疫情这一不可抗力出现的情况下完全有权利作出放假决定，更何况开元公司并没有作出放假决定，应当依法驳回汪涛的诉求，特别是开元公司于2020年12月9日、2020年12月11日分别以特快专递和微信的方式通知汪涛回公司上班，均被汪涛拒绝；第三、汪涛要求双倍工资诉求也应当依法驳回，其一、双方不具有劳动关系；其二、按照劳动合同法及解释的规定，职工入职后用人单位一年内不签订劳动合同，自入职第二个月起至第十二个月止支付双倍工资，汪涛入职时间是2016年6月，双倍发放工资的时间为2016年7月至2017年4月，用工单位没有与其签订劳动合同的视为无固定期限用工，汪涛诉状中称2016年6月入职没有签订劳动合同，在2020年9月25日申请双倍工资明显超出一年的仲裁时效，该项诉求应当依法予以驳回；第四、汪涛提出要求支付至合同解除之日拖欠的工资没有事实依据，汪涛与开元公司之间口头约定按日计酬，干一天开元公司发一天的劳务费，双方不是劳动关系，并没有解除劳动关系之说；第五、汪涛的第五、六项诉求依法不能成立，理由同上。汪涛为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：证据1.开元公司会计贾某书写的汪涛在开元公司的工作年限证明，拟证明：1.汪涛于2012年3月入职，在开元公司上班五年零七个月；2.贾某系开元公司职工，任开元公司会计职位，负责核算开元公司职工的工资及工作年限，其书写的证明系履行职务的行为；证据2.银行账户明细清单一宗，拟证明：汪涛自2016年5月8日至2020年8月31日的工资发放情况，该证据与贾某证明一致，能够证实汪涛于2016年5月在开元公司上班，汪涛与开元公司存在劳动关系，汪涛解除劳动关系前十二个月的平均工资为4500元。汪涛2016年5月份之前的工资因当时其未办理银行卡，是现金发放的,汪涛该说明与贾某书写的2016年汪涛出勤的月数十二个月亦相互印证；证据3.仲裁裁决书原件及送达证明各一份，拟证明：该仲裁裁决书认定汪涛在开元公司从事电焊工种，由开元公司进行管理，工资按月发放，与开元公司建立劳动关系，开元公司在该仲裁裁决书送达后未起诉，说明开元公司认可该裁决书内容，认可与汪涛存在劳动关系；此外，该仲裁裁决书送达开元公司后，开元公司依据该仲裁裁决书向汪涛支付了拖欠的工资，说明开元公司认可该仲裁裁决书中确认的汪涛与开元公司存在劳动关系的事实。开元公司为反驳汪涛的诉讼请求向本院提交证据材料如下：证据1.贾某的证人证言，拟证明：汪涛与开元公司之间的用工形式为汪涛来干活就按天发钱，不干就不发，并且不用请假，双方不存在劳动关系当中的人身依附关系和管理与被管理的关系。当然在具体的干活当中，接受雇佣单位的管理这是理所当然的，老百姓雇人盖房子干活也需要接受主家的管理，但这种管理不是劳动法上的关系，特别是证人在统计出勤天数的时候，每月超过十天的进行统计，不超过十天的就没有统计，由此可见，这种统计方法不是真正意义上的劳动人事管理，只是一种劳务用工的松散型的管理方式，因此，该证言足以证明汪涛与开元公司不存在劳动关系，只是劳务关系；证据2.2020年12月9日，开元公司通知汪涛复工的快递，该快递系根据仲裁裁决书的结果作出的，快递中载明：及时回公司上班，签订劳动合同，缴纳社会保险，未按时上班的按照辞职处理。该快递被汪涛拒收。拟证明：汪涛拒绝签收快递邮件，应承担相应的后果。因汪涛未签收快递，开元公司又于2020年12月11日通过手机短信通知汪涛复工（手机短信内容贾某已当庭出示），汪涛仍拒绝。汪涛的该行为，即使双方存在劳动关系也因其无故离开公司而不能获得任何经济补偿。证据3.仲裁申请书一份，拟证明：汪涛于2020年9月25日向仲裁委申请仲裁，是以开元公司辞退其本人为由提出的，又在事实和理由中认为开元公司以放假变相辞退其本人，汪涛的申请事由不符合法律规定的支付经济补偿金的条件，因此，汪涛要求支付补偿金没有事实依据。开元公司对汪涛提交的证据材料质证意见如下：对证据1有异议，2013年、2014年、2015年汪涛在开元公司均无出勤记录，进一步证明开元公司的用工形式是想来就来，不想来就不来这种状况，即使双方存在劳动关系，也应从2016年才开始计算汪涛的工作年限；对证据2真实性无异议，但对其证明目的及内容有异议，该证据只能证明开元公司与汪涛之间支付款项的交易情况，无法证明双方存在劳动关系，劳务报酬的发放形式也可以通过银行交易进行，通过贾某的证言也可以得知：每出勤一天是150元，30天满勤是4500元，而按照劳动部（2008）3号文的规定月记薪天数261天（365天-104天）除以12个月等于21.75天，即使是劳动关系的话，汪涛的月工资是3262.5元，而不是干满三十天的工资数额，因此，汪涛的诉求明显与事实不符，另外，这些每月交易记录中是包含了在外省外市安装石膏粉生产设备的差旅费等各种补助并不是基本工资，无法体现出前12个月的工资数；对于证据3真实性和关联性无异议，但对汪涛提供该证据的目的有异议，该证据只证明案涉争议进行了劳动仲裁的前置程序，因汪涛提起了本案诉讼，该裁决书不具有任何效力，双方不存在劳动关系。汪涛对开元公司提交的证据材料质证意见如下：对开元公司提交的证据1，证人贾某出庭作证证明了汪涛在开元公司上班时工作时间为八小时，上班需要出勤打卡，工资发放是按月发放，通过银行卡进行支付。汪涛上班期间接受开元公司生产经营的管理，证人作证也证实了汪涛的证据1的真实性，因此，汪涛与开元公司存在劳动关系，汪涛在开元公司的工作年限为五年零七个月。工作时间为2012年1月至2013年1月及自2016年1月至今。对证据2，汪涛并未收到该快递，也未收到通知其上班的短信，因此，汪涛未能按时回公司上班。通过庭审中打开的快递内容可以看出：开元公司认可与汪涛存在劳动关系。在两次上班期间，汪涛多次要求开元公司缴纳养老金，开元公司均答应，但一直推托，在汪涛仲裁起诉期间，开元公司仍未补缴社会保险费用，这说明：开元公司实质是以汪涛未收到邮政快递为由，剥夺限制汪涛作为劳动者的基本权利。此外，汪涛未收到该快递，对通知的内容不知情，开元公司的通知因汪涛未收到快递，不知道具体内容，不发生效力，通知内容不按时上班，视为自动辞职，也违反法律规定，在开元公司未与汪涛签订劳动合同、未缴纳社会保险费用且支付拖欠工资的情况下，向汪涛发送该快递实质是恶意剥夺汪涛职工权益的行为，开元公司提供的该证据仅能证明双方之间存在劳动关系，不能达到其举证目的；对证据3无异议，但当时仲裁的实际情况是开元公司刘如飞经理当面向汪涛告知以后不用来上班，汪涛才去仲裁的，该证据也证明开元公司违法辞退汪涛后发生纠纷，汪涛系依据法律规定维护权益。关于汪涛2013年至2015年的工作经历，本院闭庭后依法向汪涛进行了核实，汪涛陈述：2013年1月份，开元公司因人多活少，让其先回家等通知，过了一段时间没有等到通知，就外出打工了，打工期间一直干造纸的活。2016年1月份，开元公司又招工，其就又回开元公司了。开元公司质证认为：2013年，开元公司活很多，汪涛自行到工资报酬高的单位干活，是自行离开公司。2016年，汪涛又到开元公司，是因为在其他地方没活干了。汪涛提交的证据1中关于其在开元公司的工作年限与贾某的证言能够相互印证，本院予以采信；开元公司虽然对证据2、3的证明目的提出异议，但对该两份证据材料的真实性均无异议，且开元公司未提供相反的证据材料予以反驳，本院对该两份证据材料的真实性予以采信。开元公司提交的证据1、2、3，汪涛虽然对部分证据的证明目的提出异议，但认可该三份证据材料的真实性，本院对开元公司提交的该三份证据材料的真实性予以采信。对汪涛的谈话笔录，开元公司仅对汪涛2013年离开公司的原因提出异议，对其他谈话内容无异议，对汪涛谈话笔录中开元公司未提出异议的部分，本院予以采信，对笔录中开元公司提出异议的部分，本院将结合其他证据材料综合予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：开元公司系2006年9月27日登记设立的有限责任公司；汪涛系具有完全民事行为能力的自然人。2012年3月，汪涛入职开元公司从事电焊工工作，2013年1月份离开开元公司。2016年1月份，汪涛重新入职开元公司从事电焊工工作，2020年9月份因双方发生争议，汪涛离开开元公司。汪涛在开元公司工作期间，由开元公司管理人员负责考勤并按日计工，开元公司按月发放工资。汪涛2019年10月、11月、12月份在开元公司的工资分别为3200元、3300元、4050元；2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月份在开元公司的工资分别为3830元、2100元、2400元、4520元、4050元、4200元、3980元、4200、3150元。汪涛与开元公司未签订书面劳动合同，开元公司亦未为汪涛缴纳社会保险费用。2020年9月25日，汪涛以开元公司未为其缴纳社会保险费用且违法辞退其本人为由向平邑县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与开元公司的劳动关系，并要求开元公司支付经济补偿金24750元、支付未签订劳动合同的双倍工资49500元、支付拖欠工资及补缴社会保险费用。2020年11月19日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第154号仲裁裁决书，裁决开元公司支付汪涛2020年9月工资3150元，并驳回汪涛的其他仲裁请求。2020年12月3日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会将该仲裁裁决书送达给汪涛，汪涛于2020年12月14日法定期限内诉至我院。汪涛与开元公司劳动合同终止前十二个月的平均工资为3582元。本院认为，本案争议的焦点为：一、汪涛与开元公司是否存在劳动关系，若存在劳动关系，劳动关系是否可以解除；二、开元公司是否应支付汪涛经济补偿金；三、开元公司是否应支付汪涛未签订劳动合同的双倍工资49500元；四、开元公司是否应支付汪涛至解除劳动合同之日的拖欠工资；五、开元公司是否应为汪涛补缴社会保险费用。关于焦点一，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生权利义务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，汪涛、开元公司对汪涛曾于2012年3月至2013年1月及2016年1月至2020年9月就职于开元公司的事实均不持有异议，仅对双方之间是劳动关系还是劳务关系存在争议。汪涛在开元公司从事电焊工工作期间，开元公司负责对汪涛进行考勤并按照考勤记录按月发放工资，因此，开元公司的各项规章制度适用于汪涛，汪涛受开元公司的劳动管理，开元公司为其发放劳动报酬，汪涛提供的劳动是开元公司业务的组成部分，汪涛与开元公司之间存在劳动关系。开元公司辩称与汪涛之间不存在劳动关系的观点，本院不予采纳。汪涛在开元公司工作期间，开元公司一直未为其缴纳社会保险费用，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。现汪涛以开元公司未为其缴纳社会保险费为由，要求解除与开元公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，本院予以支持。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”。汪涛因开元公司未为其缴纳社会保险费要求解除其与开元公司的劳动合同，符合法律规定，开元公司应向其支付经济补偿。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。汪涛陈述其于2013年1月离开开元公司的原因系开元公司让其回家等上班通知，但未提供相应的证据材料证实，且汪涛于2013年1月离开开元公司后不久即另谋职业，汪涛亦陈述2016年1月系重新招工又到开元公司上班，开元公司认可2016年1月汪涛系重新招工回开元公司上班，因此，2013年1月汪涛离开开元公司应视为双方解除了劳动关系，2016年1月汪涛再次被招工到开元公司上班系双方又重新确立了劳动关系，此外，2013年1月汪涛离开开元公司后，未就此阶段的劳动争议申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，汪涛自2012年3月至2013年1月的劳动争议已经超过仲裁时效，因此，其主张的此工作年限的经济补偿本院不予支持。汪涛自2016年1月至2020年9月在开元公司工作四年零八个月，开元公司应按照五个月的工资标准支付其经济补偿，汪涛与开元公司劳动合同终止前十二个月的平均工资为3582元，因此，开元公司应支付其17910元的经济补偿金。汪涛要求按照月工资4500元支付其六个月工资标准的经济补偿金27000元的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，汪涛自2016年1月起在开元公司工作，至2017年1月止，双方未签订书面劳动合同，应视为双方已订立了无固定期限的劳动合同，因此，汪涛要求开元公司支付其未签订劳动合同的双倍工资49500元的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点四，汪涛庭审中陈述，开元公司已经支付了其2020年9月份的工资，因此，主张2020年10月份至解除劳动合同之日的工资。开元公司支付劳动者工资系按考勤记录以每天150元的标准按月发放，自2020年10月份起，汪涛已不在开元公司工作，没有考勤记录，因此，汪涛要求开元公司支付其2020年10月份至解除劳动合同之日的工资的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点五，社会保险经办机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者与用人单位就欠费问题发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，因此，汪涛要求开元公司补交社会保险费用的诉讼请求不属于本院审理范围。综上所述，汪涛合法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，判决如下：一、解除汪涛与平邑开元新型建材有限公司的劳动关系；二、平邑开元新型建材有限公司于本判决生效后五日内支付汪涛经济补偿金17910元；三、驳回汪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由平邑开元新型建材有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员 赵金华二〇二一年二月二十二日法官助理 王青红书 记 员 朱 贺