四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终116号 上诉人（原审原告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市海淀区大柳树路15号办公楼，统一社会信用代码：911101081021136390。 法定代表人：潘建红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢松，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁壮，四川领伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闫成，男，1981年8月30日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：黄国华，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司（以下简称北京城建公司）因与被上诉人闫成合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2020）川1921民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北京城建公司上诉请求：1.请求撤销四川省通江县人民法院作出的（2020）川1921民初2244号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、因被上诉人恶意逃避债务以致上诉人被法院强制执行，上诉人将最终代被上诉人对外承担债务的事实必然存在，故此上诉人积极行使追偿权以期尽快代被上诉人对外清偿债务的诉求并无不当，依法应予支持；二、被上诉人在工程挂靠中是实际受益人，其享有权益亦承担义务，其向上诉人出具或签署的《承诺书》《承诺函》《通知》系其真实意思表示，对其具有约束力，上诉人依约、依法有权向其主张律师费损失和罚款费用。三、本案中，上诉人已实际代被上诉人向案外人付进伟履行完毕清偿义务，有权向上诉人行使追偿权并主张赔偿损失。 被上诉人闫成辩称，1.上诉人认为被上诉人恶意逃避债务，在一审中已经代为清偿，没有证据证明；2.一审被上诉人认定是挂靠，其他相同的案件，有不同生效文书对挂靠进行否认，双方是一种合同关系，不应得到支持；3.上诉人没有举出已经履行的证据，在二审中举出的证据不是新证据，应当驳回上诉人的上诉请求。 北京城建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付代垫的工程款、资金利息、案件受理费、迟延履行债务利息、执行费共计519556.90元。2.判令被告向原告支付违约金51955.69元；3.判令被告向原告支付罚款200000元；4.判令被告向原告支付律师费损失共计108000元；5.判令被告向原告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息；6.本案案件受理费、保全费、保函办理费、公告费由被告承担；以上各项暂计879512.59元。 一审法院认定事实：因被告闫成拖欠付进伟工程款及利息,付进伟便起诉北京城建公司“建设工程施工合同纠纷”,四川省新津县人民法院作出了（2018）川0132民初2477号民事判决，该判决认定：2017年7月16日，被告闫成借用北京城建四川分公司资质与鸿祥顺公司签订《新津丽枫酒店装饰工程承包合同》，合同约定由北京城建四川分公司完成新津丽枫酒店装饰工程。北京城建四川分公司于2017年7月7日出具《授权委托书》，授权闫成以北京城建四川分公司名义“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改成都新津丽枫酒店装修工程施工文件、签订合同和处理有关事宜”。 后付进伟完成了案涉工程的基装部分和基装部分增加工程。2018年9月14日，闫成以北京城建四川分公司名义制作了“新津丽枫酒店线下工程”清单，对案涉工程中基装部分、洁具、地砖等分包内容分别进行了结算，其中确认付进伟完成的“基装部分(包工包料)的合同单价为1357942元、基装部分增加工程的合同单价为657540元，累计付款1442000元，质保金100774.10元，差款(扣除质保金)670000元”，闫成还书写了“差款属实670000元”的内容，并签字确认。2018年9月18日，闫成向付进伟支付了100000元。案涉工程至今未竣工验收，2018年11月23日，鸿祥顺公司在新津丽枫酒店开始试营业。因未收到其余工程款，付进伟于2018年11月12日诉至新津县人民法院。 另查明，北京城建四川分公司系北京城建公司设立的分公司。闫成和付进伟均无相应施工资质，闫成向付进伟披露了案涉工程以北京城建四川分公司名义承包的情况。鸿祥顺公司与北京城建四川分公司之间对案涉工程至今未结算。 新津县人民法院认为，从案涉工程由闫成先行与鸿祥顺公司联系，之后借用北京城建四川分公司的资质与鸿祥顺公司签订案涉合同，施工期间北京城建四川分公司未安排人员实际管理案涉工程，而闫成需要向北京城建四川分公司支付管理费的情况看，闫成与北京城建四川分公司之间应为挂靠关系，对外应由出借资质的北京城建四川分公司承担民事责任，且付进伟虽未与北京城建四川分公司签订书面合同，但闫成向其披露了案涉工程以北京城建四川分公司名义承包的情况，并以北京城建四川分公司名义制作“新津丽枫酒店线下工程”清单进行结算，付进伟有理由相信闫成能够代表北京城建四川分公司，故应当认定付进伟与北京城建四川分公司形成了事实上的分包关系，付进伟无相应施工资质，该分包关系无效，但付进伟实际完成了相应工程量，且案涉工程已于2018年11月23日交由鸿祥顺公司使用，故北京城建四川分公司应当支付相应工程款并承担逾期付款的资金利息；北京城建四川分公司系北京城建公司设立的分公司，其合同权利义务和法律后果应由北京城建公司承担，故应由北京城建公司承担上述付款义务；付进伟要求闫成和北京城建四川分公司承担付款义务，于法无据，不予支持。由于鸿祥顺公司与北京城建四川分公司之间尚未对案涉工程进行结算，鸿祥顺公司的未付款情况不明，故对付进伟要求鸿祥顺公司在未付工程款限额内承担付款义务的诉讼请求，不予支持，付进伟可待情况明确后，另行主张权利。 关于北京城建公司应付工程款金额和资金利息的认定问题，闫成虽辩称“新津丽枫酒店线下工程”清单确定的“差额”670000元中包含质保金等内容且原告未完成全部施工，但从“新津丽枫酒店线下工程”清单的记载来看，该清单是对案涉工程在2018年9月14日之前所有工程款支付情况的结算，可以认定截止2018年9月14日，北京城建公司对付进伟已完成的工程量，已支付1442000元工程款，尚欠工程价款（不含质保金）670000元未付；在此之后，闫成于2018年9月18日向付进伟支付了100000元，故现未付工程款金额应为570000元；关于付进伟主张的资金利息问题，应以570000元为基数，从2018年11月23日鸿祥顺公司使用案涉工程之日起开始计算，付进伟主张的资金利息计算标准有误，应予调整。 新津县人民法院判决：北京城建长城建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款570000元并支付资金利息(以570000元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计，从2018年11月23日起计算至本判决确定的付款之日止)；判决确认北京城建长城建筑装饰工程有限公司承担诉讼费4460元。 判决送达后，北京城建长城建筑装饰工程有限公司和北京城建长城建筑装饰工程有限公司四川分公司向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院（2019）川01民终6788号民事判决认为：城建公司、城建四川分公司的部分上诉请求成立。一审认定事实清楚，但对670000元是否包含资质保证金的认定不当，依法予以纠正。判决：一、变更四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决第一项“北京城建长城建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款570000元并支付资金利息（以570000元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计，从2018年11月23日起计算至判决确定的付款之日止）”为“北京城建长城装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款469225.90元并支付资金利息（以469225.90元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2018年11月23日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）”；二、撤销四川省新津县人民法院（2018）川0132民初2477号民事判决第二项即“驳回付进伟的其他诉讼请求”；三、驳回付进伟的其他诉讼请求。 终审判决后，第三人付进伟向新津县人民法院申请执行，申请对北京城建公司的财产予以保全。一审庭审中，原告未向一审出具北京城建公司向第三人付进伟支付案款的依据，虽原告称“已通过银行转账给付进伟10000元，此款是北京城建公司负责人丁肇期转给付进伟老婆杨玉露的”，但没有提交证据证明丁肇期与原告的关系以及杨玉露与付进伟之间的关系，且被告表示反对，对10000元不予认可。同时，对原告开支的律师费，被告认为是否是因挂靠公司而产生的合法损失，不予认可。 一审法院认为：闫成借用北京城建公司四川分公司的资质从事装修业务，对付进伟装修欠款应负给付责任，北京城建公司对闫成承担连带责任，连带责任人承担连带清偿责任后，有权向闫成进行追偿，前提是代为清偿后才能行使追偿权。本案原告未提供证据证明已代为被告闫成履行债务的证据，虽提供转款10000元的银行转账记录，但收款人并非付进伟，转账人的身份不明，原告未进一步补强证据，被告也予以否认，故不能作为定案依据使用。原告称因与付进伟涉诉支付给的委托诉讼代理人的律师费，因律师费不是因挂靠的必然损失，故对此不予支持。约定的罚款20万元，缺乏合法性，故不予支持。 一审法院判决：驳回原告北京城建长城建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 二审审理中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 上诉人北京城建公司提交以下证据：1.中国建设银行网上银行电子回执，付款人北京城建公司，收款人网络司法跨行扣划暂挂款项户，金额498615.90元，用途最高法院总对总网络扣划；2.成都市新津区人民法院四川省行政事业单位资金往来结算票据（电子），交款人北京城建公司，金额498615.90元；3.成都市新津人民法院执行完毕通知书，关于付进伟申请执行北京城建公司建设工程合同纠纷一案，执行到位金额501640.90元，执行费6975元，于2020年10月29日执行完毕。证明目的：（2020）川0132执恢268号案件已由成都市新津区人民法院执行完毕，北京城建公司确已代为清偿完毕债务及执行费共计508615.9元，上诉人的追偿权应当依法予以成立。 被上诉人闫成的质证意见，对三组证据的真实性无异议，不能达到证明目的。 本院对上诉人北京城建公司提交的证据认定如下：上诉人北京城建公司提供的三份证据，是成都市新津区人民法院在执行成都市中级人民法院作出的（2019）川01民终6788号民事判决过程中的相关执行行为产生的，清楚的证明成都市中级人民法院作出的（2019）川01民终6788号民事判决确定的给付义务已经执行完毕，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。 二审审理查明，截止2020年10月29日，上诉人北京城建公司支付案外人付进伟申请执行一案的执行金额为501640.90元，执行费6975元，该案已经执行完毕。 另查明，被上诉人闫成于2017年7月15日向上诉人北京城建公司四川分公司出具《承诺书》，记载“（1）本工程接受公司的管理监督（包括质量进度，付款情况），本人包安全、包质量、包合同履约，自负盈亏；（2）本工程所有的材料款及人工费欠款均由本人承担，如发生债务纠纷，本人愿意以名下所有财产作为担保并承担永续偿还责任……。”。2018年9月25日，闫成再次向上诉人北京城建公司出具《承诺函》，记载“2、本人对外欠付施工队和材料供应商的劳务费用和材料款项，本人将尽力筹措资金予以支付，贵公司或成都鸿祥顺酒店管理有限公司在核实施工款项的基础上可以先行支付款项，事后再行结算。” 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为，上诉人是否享有追偿权。 上诉人北京城建公司起诉案由为追偿权纠纷，一审法院认定的案由亦为追偿权纠纷。 追偿权系形成权，需有法律明确规定或者合同明确约定享有追偿权的民事主体，在承担相应的法律责任后，依法向应当最终承担法律责任的民事主体进行追偿的权利。上诉人北京城建公司向被上诉人闫成出具《授权委托书》，由闫成代表上诉人与案外人成都鸿祥酒店管理有限公司、付进伟等单位和个人签订相关建设工程施工合同。四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终6788号民事判决认定“闫成以城建四川分公司名义与付进伟建立案涉合同并对付进伟施工部分的差额进行确认，上述行为能够代表城建四川分公司，其法律后果应当由城建四川分公司承担”，判决“北京城建长城建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付付进伟工程款469225.9元并支付资金利息……”，该生效判决明确认定承担付进伟工程款支付的主体是上诉人北京城建公司，并未认定上诉人北京城建公司在承担支付付进伟工程款之后，依法享有向闫成追偿的权利。 因此，在本案中，上诉人北京城建公司主张被上诉人闫成承担责任的法律基础应是基于被上诉人闫成向上诉人出具的承诺。被上诉人闫成多次出具书面承诺，对借用上诉人资质承揽工程后需承担的权利、义务进行了明确约定，应认定北京城建公司与闫成形成合同关系。现上诉人北京城建公司起诉要求闫成承担因其借用资质在外承揽工程产生的民事责任和因承诺事项产生的违约责任不属于追偿权纠纷范畴。因此，一审法院认定上诉人北京城建公司对闫成承担连带责任并有权向闫成进行追偿错误，应予纠正。 综上所述，上诉人北京城建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费12595元，由北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担。 二审案件受理费12595元，由北京城建长城建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二一年二月二十五日 法官助理 陈长育 书 记 员 郭 亭