重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终406号上诉人（原审原告）：金亮，男，汉族，1984年09月21日出生，重庆市綦江区。委托诉讼代理人：王**光，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧，重庆言实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭志贵，男，汉族，1991年12月05日出生，重庆市城口县。委托诉讼代理人：秦进，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高海悦，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人金亮与上诉人谭志贵买卖合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金亮上诉请求：1.撤销重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初5329号民事判决；2.改判谭志贵退还金亮支付口罩款179224元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院虽判决谭志贵向金亮返还155014元，但金亮实际支付的口罩款为179224元，其中货款21210元的口罩被扣押及不符合标准，是谭志贵未按约定向金亮发货，导致金亮收到货物不符合约定标准不能正常使用。一审中4690个口罩被扣押的证据不能当庭举示，二审可以举示，因此该部分金额也应当返还。因此谭志贵应退还的口罩款为179224元。被上诉人谭志贵针对金亮的上诉答辩称，原审认定事实错误，适用法律错误，答辩人与金亮系共担风险关系，不是买卖合同关系，答辩人支付货款是双方的真实意思表示，答辩人因为卖方未发货导致的亏损应该双方工单风险。不管上诉人主张的口罩是否扣押，都无权向答辩人主张。谭志贵上诉请求：1.撤销重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初5329号民事判决；2.改判驳回金亮的全部请求，一审二审诉讼费由金亮承担。事实与理由:1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同法律关系属于事实认定错误。根据双方微信聊天记录，谭志贵与金亮是合伙关系，谭志贵负责货源端的协调对接工作，金亮负责客户端的协调对接工作。双方之间出现“怎么分”、“卖了五五分”等对话内容，从货款金额、货款数量和分配方式上看可以印证双方聊天记录和银行流水的对应关系。此外，双方均在卖方建立的微信群中，双方均可以和卖方进行沟通交流，双方共同协调办理进口清关证明，共同协商口罩的快递、运输等环节，双方系共同经营、共享收益的合伙关系。2.一审判决根据合同相对性要求谭志贵退还货款属法律适用错误。金亮向谭志贵转款仅是通过谭志贵将客户购买口罩的钱支付给真正的卖家。谭志贵并非买卖合同主体本身。本案双方之间没有占在货物的所有权。一审判决15万多费用包含了上诉人谭志贵支付的41000元，但一审未将该41000扣除，是事实认定错误。被上诉人金亮针对谭志贵的上诉辩称，金亮与谭志贵属于买卖合同关系，与本案所涉有关主体之间是连环买卖合同关系，在发生口罩质量和数量争议后，谭志贵明确表示要给金亮退款，如果双方属于合伙，是不可能出现这样表示的。至今谭志贵未展示过其与上家的买卖合同或结算，双方无论款项支付和货物交付都不符合合伙，谭志贵要求驳回金亮诉讼请求不成立。一审判决中155014元是已经扣除了41000的，其支付的41000元也恰恰证明双方不是合伙关系。一审法院查明以下事实;2020年初，因新冠肺炎疫情迅速蔓延，市场对于医用防护口罩的需求大增。2020年2月1日，金亮在微信朋友圈发布信息，寻求口罩货源。谭志贵看到后主动与金亮取得联系，声称有价格较低并且符合国家各项规定的正规医用口罩。最终，双方商定口罩价格为3.5元/个，具体订购数量根据上游客户的需求确定。2020年2月28日，金亮先行向谭志贵支付了货款66000元，此后陆续向谭志贵支付货款共计40余万元。然而，谭志贵通过邮寄方式提交的货物数量远低于双方约定数量，而且寄到的货物无生产厂家信息及合格证等有效证明，更有部分货物已经发霉，是典型的三无产品。金亮收到上游客户反馈后立即与谭志贵进行交涉，谭志贵以厂家未复工、物流不正常等各种理由推延交货时间，并称合格证等手续随后会提供，发货不足的订单会补发。然而，金亮多次催告谭志贵后，谭志贵仍以各种理由推脱，也未提供已发货物的合格证书等手续，对于此前交付的三无产品和伪劣产品既未退款也未换货。后经过交涉谭志贵同意退款，但至今未履行。金亮认为，金亮与谭志贵就口罩购销形成的买卖合同关系合法有效，谭志贵收取了金亮的货款后，有义务提供符合约定和国家规定的货物。现谭志贵未妥善履行合同义务，且经金亮多次催告后仍未继续履行，谭志贵也同意退款处理，故金亮有权解除双方之间的买卖合同关系，要求谭志贵退还相应的货款并赔偿损失。为此，金亮依据相关法律规定诉至贵院，请依法判决。金亮向一审法院起诉请求：1、判令解除金亮与谭志贵之间就口罩建立的买卖合同关系；2、判令谭志贵立即向金亮退还货款179224元，并从2020年2月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算资金占用损失至上述款项付清时止；3、本案诉讼费用由谭志贵承担。一审法院认定事实：2020年2月，金亮与谭志贵通过微信聊天认识后，双方在微信中达成买卖口罩的协议，由金亮向谭志贵订购一次性医用口罩，具体数量根据金亮的客户需求购买，价格在2.5元∕个至3.83元∕个不等，由金亮向谭志贵提供收货地址，谭志贵告知金亮快递单号，金亮与生产厂家不进行直接联系。2020年2月3日至8日，金亮通过中国农业银行陆续向谭志贵支付货款212500元，后又陆续通过微信转账方式向谭志贵支付货款108000元，并于2020年2月8日向谭志贵指定的收款人赵德勇、周于红分别转款40000元和46000元，共计向谭志贵支付货款406500元。另金亮还向谭志贵订购防护服，并支付了定金3000元。付款后，谭志贵陆续向金亮指定的收货地址发送口罩，后因谭志贵对部分口罩未能按约交付，双方协商退款事宜，谭志贵向金亮退还货。审理中，金亮陈述2020年2月总订货口罩135000个，实际收到77310个，谭志贵尚未交付的口罩数量为64700个（其中包含1690个不符合标准的黑色口罩和谭志贵被公安机关扣留的3000个口罩），所以应退货款金额为179224元。谭志贵认为未交付的口罩数量为60040个，其中21000个需要退款54000元，35000个需要退款92350元，4040个需要退款8484元，上家一共同意退还的货款共计155014元，金亮转给谭志贵的货款，谭志贵均转给案外人陈伍，没有在中间赚取差价，且金亮还向谭志贵分配了口罩的利润，双方系合伙关系应共同找上家退还货款。金亮支付的订购防护服的定金3000元，已支付出去，当时给金亮讲过需要全款，后来金亮方的客户一直没有付。一审庭审后，金亮撤回第一项诉讼请求。一审法院认为，金亮、谭志贵虽未签订书面的买卖合同，但购买口罩事宜均由双方进行联系，货款也是由谭志贵直接收取或谭志贵指定的收款人收取。在买卖过程中，金亮也只能从谭志贵处得知快递单号，不能直接与生产厂家及谭志贵的上家进行联系，且中途退还货款也由谭志贵直接向金亮退还。因此，根据合同相对性原则，金亮、谭志贵双方存在买卖合同关系。谭志贵辩称双方系合伙关系，但其提交的证据不能证明双方就买卖口罩的事宜存在共同出资、共同经营、共享收益及共担风险等相关的法律特征。谭志贵提出金亮向其分配了部分利润，但其没有提供分配利润的依据，一审法院不予采信。因此，对谭志贵辩称双方系合伙关系的意见，一审法院不予采信。至于谭志贵是否将货款转给案外人陈伍或其他人，与金亮无关。关于双方建立买卖合同的效力问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据《医疗器械分类目录》，案涉的一次性医用口罩属于二类医疗器械用品，根据《医疗器械监督管理条例（2017修正）》第八条：第一类医疗器械实行产品备案管理，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理；第二十九条：从事医疗器械经营活动，应当有与经营规模和经营范围相适应的经常场所和贮存条件，以及与经营的医疗器械相适应的质量管理制度和质量管理机关或者人员。第三十条：从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交符合本条例第二十九条规定条件的证明材料。从前述规定可以看出，销售医用口罩的主体必须是企业，必须取得营业执照，个人不能从事第二类医疗器械经营。本案买卖双方均系个人，未取得管理部门备案，本案销售主体不符合上述规定，原、谭志贵双方订立的买卖合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于应当退还的金额问题，金亮请求谭志贵退还货款179224元，但金亮陈述的每批次价格和未到货数量仅是其单方陈述，谭志贵又不予认可，双方为此争议较大。在此情况下，应当由金亮提供相应证据证明每批次口罩的具体价格和到货数量，但其提交的证据不能达到其证明目的。再结合双方各自陈述的未交付口罩数量相差仅4660个，加之金亮陈述未交付的64700个口罩中包含了被扣押的3000个口罩及不符合标准的1690个口罩（共计4690个），恰好与双方争议的数量相当，但其未提供口罩被扣押或不符合标准的证据，谭志贵又不予认可，一审法院不予采信。因此，谭志贵陈述的未交付口罩的数量60040个更符合本案的实际情况。关于退款金额问题，因金亮陈述的数量不准确，应当以谭志贵陈述的应退还口罩货款155014元为准，对金亮要求谭志贵退还口罩货款179224元的请求，一审法院予以部分支持。对谭志贵辩称应当由金亮、谭志贵共同向上家主张退款的意见，因双方合伙关系不成立，金亮根据合同相对性原则要求谭志贵退还货款，符合法律规定，对该辩称意见，一审法院不予采信。关于防护服定金3000元的问题，不属于双方买卖口罩的范围内，本案不作处理，当事人可另案起诉解决。关于资金占用损失问题，虽金亮、谭志贵未约定资金占用损失，但金亮的资金占用损失客观存在，而双方对合同无效均存在共同的过错，结合双方各自的过错程度，一审法院确定资金占用损失由双方各自承担二分之一，故资金占用损失从2020年7月1日（起诉之日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二分之一计算至款项付清时止。金亮自愿撤回第一项诉讼请求，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谭志贵于本判决生效后十日内退还原告金亮货款155014元并支付资金占用损失（资金占用损失从2020年7月1日起，以155014元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二分之一计算至付清款项时止；二、驳回原告金亮的其余诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，还应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3884.48元，减半收取计1942.24元，由被告谭志贵承担1700元，原告金亮承担242.24元。本院二审期间，谭志贵向本院提交了公证书、微信聊天记录，经营情况表、转账情况说明；微信聊天记录、订单详情，拟证明；谭志贵与金亮之间是合伙关系，二人共同联系货源，建立微信群与买方共同协商报价、共同处理和解决因货源出现问题或货物被滞留扣押而出现的问题、共同承担因货源出现问题而带来的经营风险，金亮负责寻找买家，谭志贵主要负责寻找货源并联系运输和海关清关。双方是合伙关系。合伙经营共发生了6批交易，分配利润按照金亮6成谭志贵4成分配。金亮与谭志贵均参与买家与卖家关于货物交易的沟通，金亮知晓合伙的卖方系陈伍。金亮对上述证据质证对公证书以及整个聊天记录形式上的真实性认可，但是对于证明目的不予认可，其认为双方的关系应该综合全案证据，不能仅靠某一句话或某一个数据，从金亮在一审提交的证据看，谭志贵二审中微信聊天记录是双方对事情结清的聊天记录，谭志贵认可发货数量不符，质量也与之前商定的有差距，所以答应退款，并实际退了41000元。如果是合伙肯定要整个结算，但实际双方无任何结算。至于金亮的下游买方与双方建立微信群，是因为其下游买方怀疑金亮欺诈，金亮为了让下游买方相信，所以将其卖方谭志贵拉入微信群。本案二审过程中，金亮于2021年2月22日向本院书面申请撤回上诉。本院认为，金亮在二审中撤回上诉请求的意思表示真实，不违反法律，本院予以准许。本案二审的争议焦点为金亮和谭志贵之间为买卖合同关系还是合伙关系。金亮与谭志贵之间虽无书面买卖合同，但金亮从谭志贵处取得口罩，金亮支付资金给谭志贵或谭志贵指定的人，也就是说，谭志贵从金亮处取得价款。双方经济往来关系符合买卖合同特征。谭志贵虽辩称双方系合伙关系，但对合伙关系的认定原则上应有书面合伙协议。在无书面合伙协议，又未经工商登记情况下，对合伙关系的认定除具备共同收益、共担风险的基本合伙特征外，还应有两个以上无利害关系人的证明。本案中谭志贵未举示书面合伙协议，也未提交两个以上无利害关系人的证明，其提交的微信证明虽反映出金亮的下游方与金亮、谭志贵共同建立了微信圈，金亮和谭志贵也多次协商过口罩的定价，但这些证据尚不能证明双方就买卖口罩的事宜形成共同投资、共同收益、共担分险的合伙法律关系。至于谭志贵上诉称155014元中包括41000元应予扣除。但在一审过程中，谭志贵明确上家只承认退155014元，对已退给金亮的41000元并未提及。谭志贵承认未交付的口罩60040个，与金亮承认的数量相差4660个，金亮主张的179224元在扣除4660个口罩款后与一审判决金额相近，并无41000元巨大差异。谭志贵未进一步举示证据证明一审判决金额有误。故对谭志贵的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，谭志贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3884.48元，由谭志贵承担2913.48元，金亮承担971元。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  郝绍彬二〇二一年二月二十三日书记员  刘 瑶