北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0108刑初645号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人胡鑫，男，1982年2月13日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，北京南山海景房地产经纪有限公司总经理，户籍所在地贵州省毕节市；曾因犯挪动资金罪、诈骗罪，于2012年11月20日被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五千元，2015年9月16日减刑释放；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月27日被羁押，2020年1月3日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人兴奇，北京厚坤律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检一部刑诉[2020]86号起诉书指控被告人胡鑫犯诈骗罪，于2020年4月3日向本院提起公诉，于2021年1月7日以京海检一部刑变诉[2021]1号变更起诉书对本案变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员丁轶鸣出庭支持公诉，被告人胡鑫及辩护人兴奇到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院起诉书及变更起诉决定书指控，2019年9月，被告人胡鑫在本市海淀区玉泉路68号院，以代收购房首付款为由，骗取被害人刘某（男，66岁）信任，通过POS机刷卡的方式收取被害人人民币35万元，本案侦查阶段，被告人胡鑫家属代其向被害人进行赔偿。被告人胡鑫于2019年11月27日被公安机关抓获归案。针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关的证据材料，认为被告人胡鑫诈骗他人财物，数额巨大，其的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，且系累犯，提请本院依法对其定罪处罚。被告人胡鑫对公诉机关指控的事实和罪名提出异议，辩称其没有诈骗的故意，辩护人兴奇发表辩护意见认为，本案应为民事案件，胡鑫与新锐房地产公司之间是代销关系，双方有合同，胡鑫有催收房款的义务，催收房款的行为不是要占为己有，胡鑫具有坦白情节，家属代为退赔赃款，建议法庭依法判决。经审理查明，2019年9月，被告人胡鑫作为龙口新瑞房地产开发有限公司的销售代理人，带被害人刘某（男，66岁）在山东省龙口市与龙口新瑞房地产开发有限公司签订商品房认购协议书，刘某向龙口新瑞房地产开发有限公司交纳了定金人民币3万元。后胡鑫在没有授权的情况下，虚构代收购房首付款等事由，在本市海淀区玉泉路68号院通过POS机刷卡的方式骗取刘某人民币35万元。2019年11月3日，被害人刘某向公安机关报案。同年11月27日，胡鑫被公安机关抓获。胡鑫在家属的协助下退还被害人刘某赃款人民币35万元。在庭审过程中，公诉人向法庭宣读并出示了由公安机关在侦查过程中依法调取的如下证据材料：1.被告人胡鑫的供述，证实其供认刘某是其之前的一个老客户，在其这里买过房子。2019年9月，刘某找到其称想买一套房子投资，其给胡鑫介绍了山东省龙口市金沙滩的海景房，带刘某去看房子。刘某看完房子之后决定购买，就在金沙滩售楼处交了三万元定金，并约定一周之后交首付，定金交给了开发商，刘某和开发商之间签订了合同。一周之后，刘某联系其问什么时候交房子的首付款，其就到玉泉路附近刘某的家中，用POS机刷的刘某的银行卡，分两笔总共交了35万元，收款单位是“北京南山海景房地产经纪有限公司”，也就是其单位，其给了刘某一个收据，收完钱之后其就走了。一个月之后，刘某给其打电话，称龙口市开发商说没有交房款，其跟刘某说开放商欠其的钱，没有交到开发商那里，其让刘某不用管了，其去跟开发商对账。过了一段时间，刘某还催其，其跟刘某说其跟开发商之间有经济纠纷，其解决就行。但其没有把钱给开发商，也没有给刘某。2.被害人刘某的陈述，证实2019年9月1日，其到山东省龙口市看海景房，一个叫胡鑫的业务员接待其，其当天看好了房子并签订了“金沙滩商品房认购书”，当场交了3万元定金，刷卡商户名称是“三和工程机械配套有限公司”，购房合同的甲方是“龙口新瑞房地产开发有限公司”，委托代理机构是“龙口市三和工程机械配套有限公司”。9月4日左右，胡鑫联系其，让其缴纳首付款，交完款之后帮其提前装修。9月6日，胡鑫来到其家中，在其家里通过POS机刷卡收走了首付款35万元，商户名称是“北京南山海景房地产经纪有限公司”，并给其写了一个收据。过了三四天，房地产公司给其打电话，催其交房子首付款，其称已经把钱交给了胡鑫，但是对方称没有收到钱。其联系胡鑫，胡鑫以各种理由推脱，后来胡鑫称自己与开发商之间存在经济纠纷，其要求胡鑫退钱无果，其就到派出所报案了。其询问过龙口新瑞房地产开发有限公司，对方称和北京南山海景房地产经纪有限公司没有关联，房地产公司承认其交的3万元定金。3.证人张某的证言，证实其是龙口新瑞房地产公司销售经理，2019年9月，客户刘某付了三万元定金购买了金沙滩小区的房产，但一直未交房款和首付款。其公司的售楼员李颖、孙美贤接待的，当时也是这两人同刘某签订的认购书，李颖、孙美贤都是其公司的正式员工。当时有一名叫胡鑫的代理商陪同刘某一起来的。胡鑫是做代理推广的，不是其公司的正式员工，跟其公司之间没有任何关系，其公司没有委托授权胡鑫向刘某收购房首付款。认购书上明确规定所有房款必须打入开发商指定账户，即龙口市三和工程机械配套有限公司。胡鑫也没有向其公司支付首付款，其公司与胡鑫之间不存在经济纠纷、没有拖欠钱款。4.代理合同，证实龙口新瑞房地产开发有限公司与胡鑫签订代理合同，委托胡鑫代理销售龙口新瑞房地产开发有限公司金沙滩项目首期楼盘，合同中注明，乙方（胡鑫）不得以任何理由收取客户的定金及房款。5.龙口新瑞房地产开发有限公司证明书，证实胡鑫不是龙口新瑞房地产开发有限公司员工，胡鑫与该公司之间没有任何劳务关系，龙口新瑞房地产开发有限公司与胡鑫之间不存在任何经济纠纷。6.商品房认购书、刷卡记录、收据，证实2019年9月1日，刘某与龙口新瑞房地产开发有限公司签订商品房认购书、交付3万元定金；2019年9月6日，刘某通过POS机分两笔刷卡共计35万元，胡鑫给刘某出具了35万元的收据。7.受案登记表、到案经过，证实2019年11月3日，被害人刘某向公安机关报案，后被告人胡鑫被列为临控人员。2019年11月27日，胡鑫被抓获。8.刑事裁定书、释放证明，证实被告人胡鑫曾因犯挪动资金罪、诈骗罪，于2012年11月20日被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币五千元，2015年9月16日减刑释放。9.工作记录，证实胡鑫在家属协助下退赔刘某涉案赃款人民币35万元。经当庭质证，被告人胡鑫及辩护人对上述证据提出异议。胡鑫辩称开发商的钱款先收到其这里，装修款是其的，房款属于开发商的；其跟刘某说等全部房款都交齐之后再给开发票；其将钱款刷到其公司账户是因为这笔钱有一部分是房子的佣金和装修款，6号楼是其总包代理的，6号楼的房款其都可以收，其和开发商之间有代理合同；其收款的事情向开发商姓窦的老板说过，收的钱用于其公司员工和日常经营了。辩护人认为按照交易习惯存在代收房款的交易过程，胡鑫收款有一定依据。针对上述质证意见，法庭认为，控方提交的证据形式及来源合法，内容真实且相互印证，已经形成较为完整的证据链，对其证明效力，本院予以确认。对于辩方的质证意见，本院将结合全案的事实及证据，在本院认为部分作出综合评判。本院认为，被告人胡鑫以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人胡鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。胡鑫在没有代收房款授权的情况下，虚构其有权代收房款的事实，擅自向刘某催收购房首付款，将所收款项由其个人掌握及处置，且在刘某多次催要后借故推脱，既不代交房款、亦未退还，可见，胡鑫对该钱款具有明显的非法占有目的。虽然胡鑫与龙口新瑞房地产公司之间签订有代理合同，但这仅能证实胡鑫具有代理推广销售房屋的权限，不能证明其有代收房款授权；且合同中已经明确，胡鑫不得以任何理由收取客户的定金及房款，可见，胡鑫利用自己做房产推广销售而与客户之间形成的服务关系便利，虚构其有权代收房款的事实，骗取刘某信任从而骗得钱款，使刘某遭受财产损失，胡鑫的行为符合诈骗罪的犯罪构成；胡鑫对收取首付款的辩解反复多变，其曾对刘某称因其与开发商之间存在经济纠纷，故未将钱款交给开发商，后又辩称这笔钱有一部分是房子的佣金和装修款、应为其合法所得，可见，胡鑫对于其是否有权收款、占有钱款或部分钱款的辩解，前后矛盾、不足为信，且在刘某告知开发商并未收到首付款后，其仍编造各种理由推脱不还，胡鑫的行为于理不通。其所称与开发商存在经济纠纷的辩解，缺乏有效证据支持。故对于胡鑫及其辩护人的无罪辩解、无罪辩护及质证意见，本院均不予支持。胡鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院对其依法从重处罚；鉴于胡鑫已退赔被害人全部赃款、挽回被害人损失，本院在量刑时酌予从轻。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人胡鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币六万。（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2024年5月26日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  覃 波人民陪审员  赵卫民人民陪审员  李秋生二〇二一年二月二十六日书 记 员  汪晓玉书 记 员  温 腾