广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1421号 上诉人(原审被告)：湖北工建集团第三建筑工程有限公司。住所：湖北省武汉市武昌区中南二路12号。统一社会信用代码：914200001787619238。 法定代表人：郑杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：伍臻华，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨中洁，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪世华，男,1966年10月16日出生,汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：江文兵，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张格，广西南港律师事务所实习人员。 被上诉人(原审被告)：广西南宁金万德涂料有限公司。住所：广西南宁市西乡塘区安宁街道办事处永宁村委会办公楼后面。统一社会信用代码：914501005522725301。 法定代表人：邱景弟，该公司经理。 委托诉讼代理人：邱竞毅，广西冯山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓斯裕，男,1990年1月8日出生,汉族，户籍所在地广西博白县，现住广西南宁市兴宁区。 被上诉人(原审被告)：防城港市城市建设投资有限责任公司。住所：广西防城港市行政中心区兴城路。统一社会信用代码：914506007479551124。 法定代表人：张传仪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙小嵋，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小明，北京市华泰（南宁）律师事务所实习人员。 被上诉人(原审被告)：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所：广西南宁市西乡塘区衡阳东路1号。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈皓峰，男，1983年12月16日出生，汉族，住广西南宁市西乡塘区衡阳东路1号，系该公司员工。 上诉人湖北工建集团第三建筑工程有限公司（以下简称湖北三建公司）因与被上诉人汪世华、广西南宁金万德涂料有限公司（以下简称南宁金万德公司）、邓斯裕、防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称防城港市城投公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北三建公司的委托诉讼代理人伍臻华，被上诉人汪世华的委托诉讼代理人江文兵、张格，被上诉人南宁金万德公司的委托诉讼代理人邱竞毅，被上诉人防城港市城投公司的委托诉讼代理人孙小嵋、陈小明，被上诉人广西一建公司的委托诉讼代理人沈皓峰到庭接受询问。被上诉人邓斯裕经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 上诉人湖北三建公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人汪世华对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。涉案《内外墙涂料劳务过程协议书》是上诉人与南宁金万德公司签订，并无其他相对方或参与人，不存在突破合同相对性的情形。二、一审判决漏查重要事实。一审中，防城港市城投公司已经明确了涉案工程已经投入实际使用，在防城港市城投公司以未进行结算的情形下，一审判决仅凭施工合同暂定价就认定防城港市城投公司未欠付工程款没有事实和法律依据。 被上诉人汪世华辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一、上诉人将涉案工程给邓斯裕挂靠施工后，邓斯裕将工程转包给南宁金万德公司施工，南宁金万德公司又将工程转包给汪世华施工，邓斯裕为本案的实际施工人。邓斯裕与南宁金万德公司欠付汪世华的工程款应由总发包人湖北三建公司承担连带责任。二、根据最高人民法院的相关指导案例，防城港市城投公司应当在欠付工程款范围内向汪世华支付工程款项。三、广西一建公司的责任由法院依法认定。 被上诉人南宁金万德公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。上诉人承认其与邓斯裕没有签订书面合同，邓斯欲也不是其员工。涉案工程施工中，南宁金万德公司均是找邓斯裕进行结账，未见过上诉人的其他工作人员，因此，一审认定邓斯裕与上诉人之间挂靠关系正确。其他意见与汪世华的意见一致。 被上诉人防城港市城投公司辩称，汪世华对一审判决未提出上诉，其二审中要求防城港市城投公司承担还款责任，已超过上诉期限。上诉人也未要求城投公司承担责任。一审对城投公司的判决事项正确，请二审法院予以维持。 被上诉人广西一建公司辩称，广西一建公司在涉案工程中只承担设计部分，不参与具体的施工事项，上诉人要求广西一建公司承担连带责任没有事实和法律依据，请予以驳回。 被上诉人邓斯裕既未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的答辩、质证、辩论等诉讼权利。 汪世华向一审法院起诉请求：一、南宁金万德公司、邓斯裕共同支付汪世华劳务工程款237648元及利息3248元（利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率从2020年1月23日暂计至2020年3月23日，以后另计）；二、湖北三建公司、广西一建公司对欠款本息承担连带责任；三、防城港市城投公司在欠付工程款范围内承担支付责任；四、本案诉讼费由湖北三建公司、南宁金万德公司、邓斯裕、防城港市城投公司、广西一建公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，湖北三建公司与广西一建公司作为联合体（承包人）中标承包了防城港市城投公司（发包人）发包的防城港市职业教育中心教师周转房项目工程，广西一建公司负责勘察设计，湖北三建公司负责工程施工，双方签订了《防城港市职业教育中心教师周转房勘察设计施工总承包合同》，约定合同总承包价为35338100元，其中勘察费115600元（如有）、设计费498500元、施工费(暂定）为34724000元*(1-下浮系数），最终合同价格为财政审核的上控价乘以（1-下浮系数）。工程款按工程计量周期内完成工程量的80%付款，工程竣工结算后再按95%支付。双方确认工程尚未结算，至2019年1月31日防城港市城投公司已经累计支付进度款合计27972400元。湖北三建公司在获得工程总承包权后将该项工程的内外墙涂料劳务工程分包给南宁金万德公司施工，双方签订了《内外墙涂料劳务工程协议书》，该合同是邓斯裕与南宁金万德公司协商所订立。之后南宁金万德公司便将内外墙涂料腻子交给汪世华班组工人进行施工，中途邓斯裕接手并继续安排汪世华班组施工。施工期间，邓斯裕向汪世华转账支付了8万元劳务工程款给汪世华。汪世华经追讨剩下的工程款未果，遂向防城港市劳动监察部门投诉，2020年1月17日，在市人社局、住建局等部门的协调下，南宁金万德公司、邓斯裕与汪世华达成书面协议，南宁金万德公司和邓斯裕确认拖欠汪世华劳务款共计237648元，并约定分两期支付，其中在2020年1月23日前支付12万元，同年7月1日前结清尾款117648元。协议签订后，南宁金万德公司和邓斯裕均没有履行协议约定的支付义务。 一审法院认为，一、关于汪世华与湖北三建公司是否适格主体问题。汪世华请求的标的虽然包含了其班组工人的劳务款，但其作为班组的包工头，直接与南宁金万德公司、邓斯裕发生法律关系，是与南宁金万德公司、邓斯裕签订的结算付款协议的合同当事人。湖北三建公司作为涉案工程总承包人，汪世华施工的涂料工程是其分包给南宁金万德公司工程的一部分，湖北三建公司与本案存在法律上的利害关系。因此，汪世华和湖北三建公司均为本案适格主体。 二、关于本案法律关系的认定问题。本案是由于南宁金万德公司、邓斯裕没有履行与汪世华签订的给付协议而引起，涉案工程是南宁金万德公司向湖北三建公司分包的工程，湖北三建公司是项目工程的总承包人，而且汪世华也请求工程总承包人、分包人承担责任，是工程承包之间的法律争议，应定为建设工程合同纠纷。 三、汪世华的诉请是否有事实和法律依据问题。汪世华请求南宁金万德公司、邓斯裕履行支付义务是依据双方在2020年1月17日由劳动监察等相关部门协调下所签订的协议，该协议是双方自愿订立，没有违反法律规定，是合法有效的协议。根据该协议，南宁金万德公司、邓斯裕确认拖欠汪世华工程款数额，并约定分期支付，履行期届满后南宁金万德公司和邓斯裕均没有履行支付义务，显然构成违约，应承担继续履行合同的义务。由于其迟延履行合同义务，确实造成汪世华的损失，故汪世华请求按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付逾期违约金，一并支持。南宁金万德公司主张其已经与汪世华结算付清欠款，不应承担清偿责任，不予支持。邓斯裕辩称其是湖北三建公司工地项目负责人，但其没有能够提供相关证据证实，应承担举证不能的责任，不予采信。其认为不承担清偿责任的主张，不予支持。湖北三建公司是否承担责任问题。经查，湖北三建公司与南宁金万德公司签订的分包合同是湖北三建公司委托邓斯裕与南宁金万德公司协商订立的，在南宁金万德公司与汪世华的工程承包合同履行过程中，邓斯裕支付了汪世华相应的工程款8万元，同时因为拖欠汪世华工程款，邓斯裕又与南宁金万德公司一起与汪世华签订分期还款协议。从上述事实可以认定邓斯裕是挂靠湖北三建公司承包内外墙涂料工程。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，湖北三建公司对邓斯裕挂靠经营所产生的债务，应承担连带清偿责任。关于广西一建公司是否承担连带清偿责任的问题。广西一建公司是与湖北三建公司作为联合体中标承包了防城港市城投公司的教师周转房工程项目，但其只是负责项目的设计，湖北三建公司负责工程施工，二公司与总发包人之间是相对独立的合同法律关系，而汪世华请求标的是涉案工程的施工部分，因此汪世华请求广西一建公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。关于防城港市城投公司是否承担责任问题。防城港市城投公司作为涉案工程的发包人，并非汪世华施工工程的合同相对人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照合同约定防城港市城投公司应当按工程计量周期内完成工程量的80%支付进度款，工程竣工结算后再按95%支付。现工程尚未进行结算，防城港市城投公司已经累计支付了进度款27972400元，超过暂定工程款34724000元的80%。汪世华没有提交证据证明防城港市城投公司存在欠付工程款的事实以及欠付的具体数额，故对汪世华主张防城港市城投公司的诉讼请求予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、南宁金万德公司、邓斯裕共同支付汪世华工程款237648元及利息（利息分段计算：其中以本金120000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率从2020年1月24日计至同年7月1日止；以本金237648元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率从2020年7月2日起计至债务清偿之日止）；二、湖北三建公司对上述判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回汪世华其他诉讼请求。案件受理费4914元，财产保全费1708元，合计6622元，由南宁金万德公司、邓斯裕、湖北三建公司负担。 本案二审期间，各方当事人均无证据提交。 本院对一审判决查明的“《内外墙涂料劳务工程协议书》是邓斯裕与南宁金万德公司协商所订立”这一事实不予确认，对一审判决查明的其余事实予以确认。 本院另查明，一审中，邓斯裕承认其代表湖北三建公司与南宁金万德公司对《内外墙涂料劳务工程协议书》的条款进行过协商。汪世华承认其班组由南宁金万德公司安排进场施工。 本院认为，一审依据《协议书》判决南宁金万德公司、邓斯裕共同支付汪世华工程款237648元及利息以及驳回汪世华其他诉讼请求，各方当事人均未提出上诉，本院予以维持。 关于湖北三建公司是否应承担本案责任的问题。根据本案查明的事实，湖北三建公司与南宁金万德公司签订《内外墙涂料劳务工程协议书》，将内外墙涂料劳务工程分包给南宁金万德公司施工。从南宁金万德公司、邓斯裕和汪世华签订的《协议书》可知，南宁金万德公司又将内外墙涂料腻子工程交给汪世华班组施工，一审依据该《协议书》判令南宁金万德公司对本案债务承担责任有事实依据，该公司对此未提出上诉。而湖北三建公司并未就内外墙涂料腻子劳务与汪世华直接签订相关合同，亦没有事实上的劳务分包关系。汪世华以湖北三建公司允许邓斯裕借用其资质即湖北三建公司与邓斯裕存在挂靠关系为由，请求湖北三建公司对本案债务承担连带责任，经审查，虽然邓斯裕承认其代表湖北三建公司与南宁金万德公司就《内外墙涂料劳务工程协议书》的条款进行过协商，但《内外墙涂料劳务工程协议书》落款处仅盖湖北三建公司法定代表人郑杰个人印章及公司公章，故湖北三建公司是内外墙涂料工程的发包人，南宁金万德公司是内外墙涂料劳务工程的承包人。涉案《授权委托书》、《劳动保障监察调查询问笔录》亦无法充分证明邓斯裕存在借用湖北三建公司资质承揽内外墙涂料工程的行为。至于邓斯裕与南宁金万德公司、湖北三建公司存在何种法律关系，不影响其基于《协议书》承担责任的后果。汪世华亦认可是南宁金万德公司组织其进场施工，故其主张邓斯裕借用湖北三建公司名义承包涉案工程无事实依据。一审认定邓斯裕挂靠湖北三建公司承包内外墙涂料劳务工程据此判决湖北三建公司对涉案债务承担连带责任错误，本院予以纠正。湖北三建公司上诉主张其不应承担本案责任理由成立，本院予以采纳。 关于防城港市城投公司是否应承担责任问题。一审判决以汪世华没有提交证据证明防城港市城投公司存在欠付工程款的事实以及欠付的具体数额为由，驳回汪世华主张防城港市城投公司在欠付工程款范围内承担责任后，汪世华对此并未提出上诉。现湖北三建公司对该问题提出上诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，汪世华仅是从事内外墙涂料腻子的劳务人员，并非防城港市城投公司发包的防城港市职业教育中心教师周转房项目工程的实际施工人，且湖北三建公司仍无法证明防城港市城投公司欠付工程款及具体数额的事实，故湖北三建公司上诉主张防城港市城投公司在欠付工程款范围内对汪世华承担责任无事实和法律依据，理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，湖北三建公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初527号民事判决第一项； 二、撤销防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初527号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人汪世华的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4914元，财产保全费1708元，合计6622元，由被上诉人广西南宁金万德涂料有限公司、邓斯裕负担；二审案件受理费4914元（上诉人湖北工建集团第三建筑工程有限公司已预交），由被上诉人广西南宁金万德涂料有限公司、邓斯裕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 禤汉奇 审 判 员 李启宁 二〇二一年二月二十日 法官助理 王景山 书 记 员 刘德明