文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初4671号原告：台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地浙江省台州市开投商务大厦1301室1-38。执行事务合伙人：宁波梅山保税港区远晟投资管理有限公司（委托代表：严福洋）。委托诉讼代理人：叶绍葵（委托期限截至2020年10月30日），北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国权（委托期限自2020年10月30日至今）、李碧云，均系北京德恒（广州）律师事务所律师。被告：陈志林，男，1982年9月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被告：张帆，男，1984年6月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。原告台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称兴强企业）诉被告陈志林、张帆合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴强企业的委托诉讼代理人李碧云、吴国权到庭参加了诉讼，被告陈志林、张帆经本院公告送达开庭传票逾期未到庭。本案现已审理终结。原告兴强企业向本院提出诉讼请求：1.两被告按照股权回购价＝投资款+投资本金×投资天数/365天×10%）向原告支付股权回购价款，计算期限为自投资日2018年1月11日起至被告付清全部款项之日止，截止到2020年1月16日，股权回购价款为24027397.26元（计算公式：20000000元+20000000元×735天，如被告分段支付，则按照应付未付金额分段计算）；2.两被告按照第二次回购通知函载明的股权回购价款23260273.97元作为计算基数，以0.05%/日的标准向原告支付逾期违约金，计算期限为自第二次回购通知函载明的时间2019年8月29日起至被告付清全部款项之日止，截止到2020年1月16日，违约金为人民币1628219.18元（计算公式：23260273.97元×0.05%×140天），如被告分段支付，则按照应付未付金额分段计算；3.两被告承担本案所有的诉讼费用及财产保全费用等；4.原告对已办理质押的被告陈志林对广东猪兼强互联网科技有限公司的42.71万元的股权享有优先受偿。事实和理由：2018年1月5日，原告与被告陈志林、被告张帆及被告陈志林、被告张帆控股的广东猪兼强互联网科技有限公司签订《投资协议》，协议约定：原告支付人民币20000000元投资款给猪兼强；两被告承诺猪兼强2017年和2018年两年累计归属于猪兼强的净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者不低于100000000元；出现2017年至2019年度当期实际归属于猪兼强净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者为承诺净利润80%以下的，原告有权要求两被告回购原告所持的猪兼强全部股权（股权回购价=投资款+投资本金×投资天数/365×10%）；……等合同内容。协议签订后，原告按约定于2018年1月12日支付了20000000元投资款，但两被告并未实现约定的猪兼强利润以及重组、上市等经营目标。根据猪兼强提供的财务报表，其2017年、2018年的净利润分别为-7722.33万元、-8187.78万元（未经审计），因此，该情况已经触发了《投资协议》约定的股权回购条款，两被告应按约定在收到原告回购通知的20个工作日内向原告支付股权回购价。原告曾分别于2019年7月31日、2019年8月6日通知两被告履行支付股权回购价的义务，两被告确认收到原告通知后违反约定并未予以支付任何款项，并经原告多次催促后，两被告仍以种种借口拒不付款，致使原告蒙受经济损失。综上，原告为维护自己合法权益，按照《投资协议》第十七条约定特向贵院起诉，请求贵院判如所请。被告陈志林、张帆未答辩亦未向本院提交证据。经审理查明：2018年1月5日，兴强企业（甲方）与陈志林（乙方一）、张帆（乙方二）、广东猪兼强互联网科技有限公司（丙方）（以下简称猪兼强公司）签订《台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）与广东猪兼强互联网科技有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》），约定丙方将出资额由人民币1238.54万元增加至人民币1281.25万元，增加部分的出资额由甲方认缴，甲方向丙方支付投资款人民币20000000元，其中42.71万元进入注册资本，剩余1957.29万元计入资本公积。第二条释义10.投资天数：自丙方收到甲方投资款项之日起，止于甲方收回投资款之日（不含收回当日）。第八条业绩承诺，乙方、丙方承诺：1.2017年和2018年的承诺净利润为：两年累计归属于母公司净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者不低于100000000元；2.2019年的承诺净利润为：归属于母公司净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者不低于200000000元。上述财务数据需经甲方认可且具有证券资格的会计师审计确认。第九条回购条款，当出现下列任一情况时，甲方有权要求乙方回购甲方届时所持丙方的全部股权，股权回购价为投资款与投资回报之和，双方约定的年投资回报率为10%（即：股权回购价＝投资款+投资本金×投资天数/365×10%）进行计算：1.丙方未能于2018年3月31日前通过资产重组、股权收购等方式解决驾校资质问题，此处驾校资质问题特指丙方在不具备《道路运输经营许可证》的情况下，与学员签订《驾驶培训质量跟踪服务协议》，并利用丙方所承包的广东华科大机动车技术有限公司（已更名为广东猪兼强机动车技术有限公司）、广州一运驾驶培训有限公司、广州永安通汽车驾驶员培训有限公司、广州市粤兴机动车驾驶技术培训有限公司、广州市天东汽车驾驶员培训有限公司实际经营驾驶培训业务的问题；5.乙方及丙方发生重大违法违规行为；10.丙方的主营业务发生重大变化（经甲方书面同意的变化除外）；11.丙方不配合甲方行使协议约定的知情权，经甲方催告后30日内仍未向甲方提供相应的文件资料（包括但不限于审计报告、财务报表等）；12.2017至2019年度，当期实际归属于母公司净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者为承诺净利润80%以下。第十条质押条款1.质押物：乙方所持有的丙方公司股份。2.质押周期：在不影响首次公开募股并上市材料申报的前提下，自触发回购条款之日起，至乙方履行回购义务完成止。3.质押额度：按最近一年实现归属于母公司净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者×12倍计算公司估值，质押物对应价值不低于甲方投资款。第十六条违约责任3.如果触发回购条款，甲方有权向乙方发出行使回购权的书面通知。乙方应在收到书面通知的20个工作日内向甲方支付投资款及相应利息，甲方应配合相关股权工商变更工作。如因乙方原因导致甲方未能及时收回投资款及相应利息，乙方应按日利率0.05%向甲方支付相应款项的滞纳金。2018年1月5日，兴强企业（甲方）与陈志林（乙方一）、张帆（乙方二）、猪兼强公司（丙方）、珠海市猪兼强二号投资中心（有限合伙）（丁方）签订《台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）与广东猪兼强互联网科技有限公司之投资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定1.猪兼强公司股东近期拟进行如下股权转让：（1）邱泉将所持猪兼强公司0.807%的股权（10万元出资额）转让给乙方一；（2）乙方一、乙方二、蔡勇劲分别将所持猪兼强公司7.411%的股权（91.788万元出资额）、10.589%的股权（131.149万元出资）、2%的股权（24.771万元出资额）转让给丁方。5.上述股权转让后，乙方一、乙方二分别直接持有公司29.34%、9.67%股权，通过丁方间接持有公司7.411%的股权、10.589%的股权。乙方及丁方承诺，该等安排不会削弱乙方在《投资协议》中对甲方的潜在股权回购或股权质押保证能力，否则甲方有权追加丁方为《投资协议》中股权回购或股权质押义务承担方。上述协议签订后，兴强企业于2018年1月11日向猪兼强公司账户汇款20000000元。兴强企业提交了其于2019年7月31日、2019年8月向陈志林、张帆、猪兼强公司发出的《关于台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有广东猪兼强互联网科技有限公司股权触发回购的通知函》及《关于台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有广东猪兼强互联网科技有限公司股权触发回购的第二次通知函》，欲证明由于猪兼强公司未能按照协议约定达到利润、上市等经营目标，已经触发回购条款，兴强企业通知陈志林、张帆进行股权回购。2019年8月26日，陈志林、张帆向兴强企业发送《复函》一份，表示陈志林、张帆于2019年8月20日收到《关于台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有广东猪兼强互联网科技有限公司股权触发回购的第二次通知函》并知晓通知函中全部内容，其与猪兼强公司愿意承担通知函中所提及的《投资协议》及相关附属协议所约定的其与猪兼强公司应承担的全部义务。同时，鉴于其目前的实际情况，猪兼强公司目前的经营困境及目前可能的改善前景，其请求兴强企业慎重考虑对兴强企业所持有猪兼强公司股权进行强制回购的举措，同时恳请兴强企业酌情适当调整协议中约定的回购条件或执行回购的相关时限，以便其及猪兼强公司能够有足够的时间与资源以解决目前问题。该《复函》有张帆的亲笔签名。2019年9月12日，兴强企业委托上海锦天城律师事务所向猪兼强公司、陈志林、张帆出具《律师函》，要求猪兼强公司、陈志林、张帆在收到《律师函》后立即根据《投资协议》第9条的约定支付回购价款（回购价款＝人民币20000000元×（1+10%×投资天数÷365），其中投资天数指自2018年1月12日起至猪兼强公司、陈志林、张帆实际支付全部回购价款之日期间天数）。该《律师函》分两次邮寄至广东省广州市天河区元岗卢200号慧通B9二楼，收件人为陈志林及张帆，均于2019年9月13日签收。兴强企业补充提交了《广东猪兼强互联网科技有限公司合并利润表2018年度》，称该表为猪兼强公司提供给投资者。该表显示猪兼强公司2017年及2018年的归属于母公司净利润分别为-7722.33万元及-7956.46万元。兴强企业还补充提交了其作为甲方、质权人与张帆作为乙方、出质人及猪兼强公司作为丙方于2018年8月31日签订的《股权质押合同》及广州市天河区工商行政管理局于2018年9月17日出具的《股权出质设立登记通知书》[（穗工商）股质登记设字【2018】第06201809140136号]。通知书载明“质权登记编号：0620180914013601，出质股权所在公司：猪兼强公司，出质股权数额：42.71万元，出质人：张帆，质权人：兴强企业。”另查明，猪兼强公司现已进入破产清算程序。本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。兴强企业于2020年2月28日提起本案诉讼，属于民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷案件，故双方权利义务的认定应适用原《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定。兴强企业与陈志林、张帆及猪兼强公司签订《投资协议》、《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议，各方均应按约履行。根据《投资协议》约定，陈志林、张帆承诺2017年和2018年的承诺净利润为两年累计归属于母公司净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者不低于100000000元，当期实际归属于母公司净利润与扣除非经常性损益净利润孰低者为承诺净利润80%以下的，达到股权回购条件，股权回购价为投资款与投资回报之和，投资回报率为10%，即股权回购价＝投资款+投资本金×投资天数/365×10%。根据《广东猪兼强互联网科技有限公司合并利润表2018年度》显示，猪兼强公司2017年、2018年归属于母公司净利润均未达到约定的业绩承诺，陈志华、张帆亦在《复函》中确认该情况。据此，本案所涉股权已经符合《投资协议》约定的回购条件，陈志华、张帆应当履行股权回购义务。根据《投资协议》约定，股权回购价＝投资款+投资本金×投资天数/365×10%，本案中，涉案股权投资天数应自猪兼强公司收到兴强企业投资款项之日即2018年1月11日起至兴强企业向陈志林、张帆、猪兼强公司发出《关于台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有广东猪兼强互联网科技有限公司股权触发回购的通知函》之日即2019年7月31日止，合计566天。陈志林、张帆应支付的股权回购价为23101369.9元（20000000元＋20000000元×566天/365×10%）。关于逾期付款违约金，依据《投资协议》约定，若触发回购条款，兴强企业有权向陈志林、张帆发出行使回购权的书面通知，陈志林、张帆应在收到书面通知的20个工作日内向兴强企业支付投资款及相应利息，否则，应按日利率0.05%向兴强企业支付相应款项的滞纳金即违约金。根据现有证据及《复函》显示，陈志林、张帆于2019年8月20日收到兴强企业发出的《关于台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）持有广东猪兼强互联网科技有限公司股权触发回购的第二次通知函》，故逾期付款违约金应从2019年8月20日起算20个工作日即2019年9月17日起计至陈志林、张帆付清投资款之日止。《投资协议》虽约定逾期支付投资款，应按日利率0.05%支付相应违约金，但违约金的计算，应当以兴强企业的实际损失为基础，兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案的实际情况，本院酌情调整违约金以陈志林、张帆应支付的股权回购价23101369.9元为基数，自2019年9月17日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于股权质押，张帆以其所有的猪兼强公司427100元的股权向兴强企业设定了质押，双方在工商机关办理了质押登记，兴强企业要求对质押物享有优先受偿权的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告陈志林、张帆经本院公告送达开庭传票逾期未到庭，依法可作缺席判决。综上所述，依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告陈志林、张帆于本判决生效之日起十日内向原告台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付股权回购价款23101369.9元；二、被告陈志林、张帆于本判决生效之日起十日内向原告台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付违约金，以23101369.9元为基数，自2019年9月17日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、原告台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）对被告张帆质押的广东猪兼强互联网科技有限公司427100元股权享有优先受偿权；四、驳回原告台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170078元，由原告台州兴强股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担14794元，被告陈志林、张帆负担155284元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  梁细女人民陪审员  苏 梅二〇二一年二月八日法官助理裴育书记员王施琪            判决书于2021年 月 日寄送