甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2021）甘09民终72号上诉人（原审原告）：甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司，住所地甘肃省瓜州县渊泉镇瓜州中路西侧原三联公司综合楼**，统一社会信用代码91620922MA742QGE1G。负责人：赵某，该分公司总经理。委托诉讼代理人：康某，甘肃祁连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崇州市明江地坪工程有限公司，住所地四川省崇州市街子镇识贤街**，统一社会信用代码91510184357976823D。法定代表人：付某，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：付某，女，汉族，四川省崇州市人，住四川省崇州市。上诉人甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司（以下简称天诚房产瓜州分公司）因与被上诉人崇州市明江地坪工程有限公司（以下简称明江公司）、付某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2020）甘0922民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天诚房产瓜州分公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由明江公司、付某承担。事实和理由:一审认为天诚房产瓜州分公司要求明江公司、付某赔偿损失的请求证据不足,属事实认定错误。一、案涉工程存在质量问题。天诚房产瓜州分公司与明江公司签订了《压花地坪、彩色透水地坪及其现有透水地坪面层喷色和修复工程合同》，合同约定天诚房产瓜州分公司将其开发的瓜州县创新小镇住宅小区（西区）压花地坪、彩色透水地坪及其现有透水地坪面层喷色和修复工程承包给明江公司、付某施工。合同履行过程中，明江公司、付某严重违约，未按合同约定完成西区的施工项目，所施工的地坪，除试色部分外，其他均为原色地坪，未按合同约定喷色，多处地坪未投入使用已出现多处断面、砂石脱落、起灰，层面空洞。一审中，天诚房产瓜州分公司工程部经过测量，5厘米厚度彩色地坪仅完成了598.5平方米（未喷色），8厘米厚度彩色地坪仅完成了1266.72平方米（未喷色），其他区域并未施工。明江公司对天诚房产瓜州分公司测量数据提出异议，但在现场测量时，明江公司对天诚房产瓜州分公司指认的施工现场并无异议，仅口述认为测量有误，无其他证据反驳天诚房产瓜州分公司的主张，依法应以天诚房产瓜州分公司测量为准。一审天诚房产瓜州分公司提交的证据充分证实明江公司施工部分质量不合格。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，通常彩色透水地坪应该具备透水、散热、平整、耐用等功能，明江公司铺设的地坪，刚刚经历了酷夏，还未经历寒冬便出现断面、砂石脱落、层面空洞，质量不合格。现场勘验时，明江公司也目睹了施工地坪的粗糙，庭审不认可质量问题是因为其自离场后再未到过施工现场，也未对施工地坪维修，自然不知道地坪的现状。需要强调的是，天诚房产瓜州分公司承建的创新小镇住宅小区还未投入使用，此地坪已是这般状况。天诚房产瓜州分公司工程部对质量不合格的地坪进行了测量，明江公司现场也看到了断面、层面空洞、脱砂等现象，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，明江公司应承担修理返工费用。二、天诚房产瓜州分公司主张延误损失和违约金合法有据，应予支持。合同约定2020年5月30日明江公司入场，截止天诚房产瓜州分公司起诉都未完成施工，严重拖延天诚房产瓜州分公司整个工程的施工进度，造成巨大损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，明江公司与付某应承担延误损失和违约金。综上，请求二审支持天诚房产瓜州分公司的上诉请求。明江公司、付某未提交书面答辩意见。天诚房产瓜州分公司向一审法院起诉请求：1.解除天诚房产瓜州分公司与明江公司签订的《压花地坪、彩色透水地坪及其现有透水地坪面层喷色和修复工程合同》；2.判令明江公司、付某赔偿各项损失及违约金合计82581.99元。一审法院认定事实：2019年5月27日，天诚房产瓜州分公司与明江公司签订了《压花地坪、彩色透水地坪及其现有透水地坪面层喷色和修复工程合同》一份。合同约定，天诚房产瓜州分公司将其开发的瓜州县创新小镇住宅小区(西区)压花地坪、彩色透水地坪及其现有透水地坪面层喷色和修复工程承包给明江公司施工。施工项目为:（1）天诚房产瓜州分公司提供步行街压花地坪21厘米厚垫层、压花材料，明江公司负责施工（一层强鑫色料）;（2）5厘米厚和8厘米厚彩色透水地坪按相关行业标准由明江公司包工、包料施工（一层强鑫有色封面剂）;（3）现有透水地坪基层喷色和修复工程。开工期限为2020年5月30日。合同还约定了施工单价：步行街压花彩色地坪每平方米35元，5厘米厚度彩色透水地坪每平方米55元，8厘米厚度彩色透水地坪每平方米70元，现有透水地坪面层喷色和修复工程每平方米12元。以上总价款按实际施工面积为准。合同还约定，合同签订后天诚房产瓜州分公司向明江公司一次性付款5万元，明江公司在施工过程中根据施工进度按进度付款，工程验收完毕后留除总价的10%为工程质保金，按交工验收之日起计算，如工程没有任何质量问题第一年退还5%质保金，第二年退还2%质保金,第三年退还剩余质保金，均为无息退还。合同还约定，天诚房产瓜州分公司每次付款，根据付款金额，明江公司给天诚房产瓜州分公司提供相应发票。验收标准及方法、提出异议期限按国家相关行业的规范规定。天诚房产瓜州分公司有权聘请第三方鉴定机构对明江公司所施工项目及其材料进行抽样鉴定，确定明江公司是否按合同规定施工，鉴定产生费用由天诚房产瓜州分公司承担。鉴定标准以相关行业验收标准。如第三方检测发现应使用材料或施工工艺问题所造成工程质量，将视为明江公司违约，将赔偿给天诚房产瓜州分公司造成的一切经济损失。合同签订后，天诚房产瓜州分公司于2020年5月28日给明江公司支付工程款5万元，6月15日支付工程款2万元。之后，双方未进行工程结算，也没有进行工程验收。后双方因施工量的核算及工程质量等问题发生纠纷协商未果。2020年9月2日，天诚房产瓜州分公司提起诉讼，要求解除《压花地坪、彩色透水地坪及其现有透水地坪面层喷色和修复工程合同》；要求赔偿损失81989.89元。庭审中，明江公司同意解除与天诚房产瓜州分公司签订的施工合同。一审院认为，天诚房产瓜州分公司与明江公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应当按合同约定履行。双方在履行合同过程中发生纠纷，协商未果。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。现天诚房产瓜州分公司要求解除合同，明江公司、付某也同意解除合同，故天诚房产公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持；双方未对已完成工程进行验收核算，天诚房产瓜州分公司主张的损失金额系其自行估算后核算的，明江公司、付某不予认可，不能确定其损失数额，故天诚房产瓜州分公司要求明江公司、付某赔偿损失的请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条（一）项规定，判决：一、解除甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司和崇州市明江地坪工程有限公司签订的建设工程施工合同；二、驳回甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司的其他诉讼请求。本案受理费1845元（已预交），减半收取923元，由甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司负担。本院二审期间，明江公司未提交证据，天诚房产瓜州分公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。天诚房产瓜州分公司提交以下证据：1.收款收据，拟证明维修地坪购买沥青2.5吨，实际使用1.5吨。2.创新小镇透水地坪维修及切缝灌缝协议，拟证明天诚房产瓜州分公司与马华约定，由马华对不合格透水地坪开凿、清除、外运垃圾，并对伸缩缝用热沥青灌缝；人工费用大工每天280元，小工每天200元，垃圾每车300元，返工费用地坪按原施工合同计价，伸缩缝每米15元，协议并对其他事项进行了约定。3.返工结算单，拟证明天诚房产瓜州分公司对不合格工程返工花费31547.5元，以及各分项的花费情况。4.工资单、工人考勤工资表，拟证明用工情况及费用。因明江公司、付某未到庭，本院通过微信方式进行了质证，明江公司、付某认为以上证据系天诚房产瓜州分公司单方出具，没有明江公司公章及负责人签字，不排除天诚房产瓜州分公司与第三方恶意串通损害明江公司权益，并且以上证据不能证明明江公司完成的工程存在质量问题。经审查，以上证据涉及案外人，本院将结合全案证据分析认定。二审查明：一审期间天诚房产瓜州分公司陈述，诉讼请求第2项损失81989.89元的计算方式为：1.不合格、空鼓地坪882.675平方米，每平方米58元，合计51195.15元；2.不合格工程返工的人工费、拉运费、机械费，合计30000元；3.明江公司违约造成经济损失（包括房屋初验附属工程不合格，导致初验工作无法顺利进行，影响销售和延误整体工期），违约金为30000元。以上1-3项合计111195.15元，扣除尾款29205.26元（工程总价款99205.26元-已付工程款70000元）损失为81989.89元。二审期间，天诚房产瓜州分公司陈述：“1.因为小区要验收，小区部分住户已入住，天诚房产瓜州分公司将喷色另行发包了；2.喷色全部做完了，地坪起灰、裂缝在喷色之前进行了修复，空鼓部分没有处理；3.返工费用30000元、违约金30000元是估算的。”二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：天诚房产瓜州分公司主张的各项损失应否支持。对于天诚房产瓜州分公司主张的违约金。经查，首先，双方签订的合同未约定违约金以及损失计算方法，天诚房产瓜州分公司亦未提交因明江公司违约给其造成损失的相应证据。其次，合同约定开工时间为2020年5月30日，由天诚房产瓜州分公司按照施工进度支付工程款。对进度款的支付方式，明江公司认为“给多少钱就做多少工程”，因双方对进度款的支付比例约定不明确且存在争议，加之天诚房产瓜州分公司认可的未付款数额已超出约定的质保金数额，故根据合同约定及双方举证情况分析，不足以认定明江公司撤离施工现场构成违约。综合以上分析，天诚房产瓜州分公司主张的违约金30000元没有事实依据和法律依据，不应支持。对于天诚房产瓜州分公司主张的不合格工程价款。天诚房产瓜州分公司根据合同约定的单价70元/平方米（8厘米厚地坪），参照合同约定的现有地坪面层喷色和修复工程单价12元/平方米，主张不合格的882.675平方米地坪应按照58元/平方米（70元/平方米-12元/平方米）扣除工程价款51195.15元（882.675平方米×58元/平方米）。根据天诚房产瓜州分公司的以上计算方式，实质是主张明江公司施工的8厘米厚882.675平方米地坪无法利用需要拆除重做。经查，二审期间天诚房产瓜州分公司陈述明江公司未施工的喷色工程已发包给第三人施工完毕，地坪起灰、裂缝在喷色之前进行了修复，空鼓部分没有处理。由此可知，由明江公司完成的地坪工程天诚房产瓜州分公司已实际利用，天诚房产瓜州分公司要求明江公司承担8厘米厚882.675平方米地坪工程价款51195.15元的诉讼请求没有事实依据，不应支持。对于天诚房产瓜州分公司主张的返工费用。二审期间天诚房产瓜州分公司提交了相应的证据材料，拟证明实际产生返工费用31547.5元。经查，首先，合同第六条约定：“天诚房产瓜州分公司有权聘请第三方鉴定机构对明江公司所施工项目及材料进行抽样鉴定，鉴定标准以相关行业验收标准为准”，天诚房产瓜州分公司要求明江公司承担返工费用，因明江公司有异议，天诚房产瓜州分公司未能按照以上约定提交第三方机构出具的意见证明其主张。其次，即使明江公司完成的地坪在喷色之前需要返工，但是本案中不能认定明江公司撤离施工现场构成违约，故不能必然证明明江公司撤场之后截止喷色之前存在的起灰、裂缝等问题系明江公司施工原因所致。第三，天诚房产瓜州分公司提交的创新小镇透水地坪维修及切缝灌缝协议的落款时间为2020年8月28日，早于一审开庭时间2020年9月28日，天诚房产瓜州分公司对一审时未提交该证据的原因未能作出合理说明。第四，一审法院现场勘查时间为2020年9月28日，现场勘查时天诚房产瓜州分公司仅提出对“8号楼1单元门口南侧、变压器北侧长约15米、宽约3.6米的地坪”进行了拆除重做，并未涉及其他项目。综合以上分析，对明江公司完成的地坪工程是否需要返工，以及即使需要返工时的存在起灰、裂缝等问题是否完全系明江公司施工原因所致的问题，天诚房产瓜州分公司未能按照合同约定的质量争议解决方式提交相应的证据，二审期间天诚房产瓜州分公司虽然提交了部分的证据材料，但因上述证据无法形成完整的证据链，亦不能证明因明江公司施工原因支出返工费用的数额，故对天诚房产瓜州分公司主张的返工费用不予支持。综上所述，天诚房产瓜州分公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1845元，由上诉人甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二一年二月二十二日书记员 王 童