云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终27号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈忠，男，1964年8月13日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：刘学刚，云南煜辉律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张婧，云南煜辉律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨旭东，男，1985年11月26日出生，白族，住云南省大理白族自治州剑川县。委托诉讼代理人：花凤第，云南登闻律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张明周，云南登闻律师事务所实习律师，特别授权代理。陈忠与杨旭东定作合同纠纷一案，云南省剑川县人民法院于2019年12月20日作出（2019）云2931民初409号民事判决，陈忠不服提起上诉，本院经审理后于2020年5月11日作出（2020）云29民终599号民事裁定，裁定撤销原判，将该案发回云南省剑川县人民法院重审。云南省剑川县人民法院重审后作出（2020）云2931民初328号民事判决，双方均不服该判决向本院提出上诉，本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年1月28日会见了上诉人陈忠的委托诉讼代理人张婧、上诉人杨旭东的委托诉讼代理人花凤第、张明周，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。陈忠上诉请求：1.撤销云南省剑川县人民法院（2020）云2931民初328号民事判决第二项、第三项判决内容。2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判支持陈忠一审的全部诉讼请求。3.请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、违约金在合同中有明确约定，应按合同的约定履行。杨旭东与陈忠签订的《雨林缸买卖合同》中明确约定了工期为40日，若杨旭东未能按照约定时间交货，每延误一日，按合同总额的0.5%向陈忠支付违约金。双方签订的《雨林缸买卖合同》系双方的真实意思表示，是双方达成合意的结果，且不属于合同无效的情形，合同签订后，杨旭东未能按照合同约定的时间完成工程，也未按质完成雨林缸及雨林造景工程，其后也没有向陈忠交付工程，违反了双方的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，应当按照合同的约定承担违约责任。二、合同约定的工期是40天，没有证据证明陈忠允许其延后开工。《雨林缸买卖合同》中约定了合同的工期为40日，虽未明确约定合同开工的日期，但按照常理，在合同签订以后，就应当进行施工，杨旭东未提供证据证明陈忠允许其延后开工，未能按照合同约定于工期40个工作日按时交货，违反了双方的约定。三、陈忠的实际损失是有证据能够证明的。杨旭东未履行相应的义务，工程出现严重渗水的质量问题，导致植物死亡，经过陈忠多次催告其到场进行整改，杨旭东均未到场，杨旭东的违约行为给陈忠造成了损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。陈忠提供的经过现场公证的视频资料已经很明显可以看出雨林缸存在严重漏水，植物死亡问题存在，为了避免损失的进一步扩大，陈忠不得已让第三方到场进行工程制作，从实质上来说这是一个加害给付行为，因杨旭东的违约行为造成陈忠的损失，应当赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，杨旭东应该就其违约行为对给陈忠造成的实际损失承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，本案中，杨旭东未履行合同义务，并表示无法履行，同时，存在严重渗水，植物大量死亡，已经构成违约，除应当支付违约金外还应当赔偿实际损失。因此，请求二审法院依法撤销原判，改判支持陈忠的一审全部诉讼请求。杨旭东辩称，一、一审认定案件事实错误，关于工期是否延误的问题，2018年4月20日并不是双方约定的完工时间，不存在因工期延误而违约的情形，杨旭东不存在违约，也不存在违约责任。二、关于赔偿的问题，关于雨林缸受损是何种原因导致，陈忠没有任何证据证实，陈忠提交的证据恰恰显示，雨林缸受损是第三方介入导致的。陈忠主张雨林缸受损的核心是公证书，但该公证书是第三方进场施工后才做出来的，该受损其实就是第三方进场施工导致的，陈忠主张是杨旭东的责任没有事实依据。杨旭东上诉请求：1.撤销云南省剑川县人民法院（2020）云2931民初328号民事判决第二、三、四项，并在查清事实后依法改判：（1）驳回陈忠在一审中的诉讼请求；（2）由陈忠向杨旭东支付尾款40000元。2.本案一、二审全部诉讼费用由陈忠承担。事实及理由：一、本诉部分，一审法院事实认定错误，法律适用错误。1.关于杨旭东是否工期延误的问题。首先，2018年4月20日不是双方约定的完工时间。该时间点只是杨旭东的单方承诺，并不是双方合意，不能视为双方对完工时间的重新约定。其次，本案双方对工期应视为约定不明。本案双方签订合同的时间是2017年10月，合同约定的工期是40天。后因现场不具备施工条件，双方口头约定延长工期，但未明确延长到何时。所以从聊天记录可以看到，直至2018年4月1日，双方的相处仍然非常融洽，可见此时双方并没有认为对方存在违约。2018年5月9日，陈忠向杨旭东支付了2万元。按常理讲，如果陈忠已逾期，则陈忠不可能再向杨旭东支付费用。从整个过程来看，实际上双方对工期的约定是非常模糊的，在首次延长工期后，甚至就没有约定什么时候完工。因此，本案双方对工期的约定应视为约定不明。最后，工期延长是现场不具备施工条件造成，由此产生的责任不能归咎于杨旭东。在本案中，杨旭东安装雨林缸前后，陈忠的房屋一直在装修，房屋没有吊顶，若贸然安装雨林缸，缸体顶部与房顶距离过近，将导致装修工人无法吊顶；装修灰尘、飞尘太多，不能栽种植物，否则植物不能成活。在这种情况下，杨旭东也只能根据装修进度合理安排施工时间，若因此导致工期延长，其责任不能归咎于杨旭东。2.杨旭东不应向陈忠支付因工期延长产生的违约金。一审法院判决杨旭东向陈忠支付违约金20000元，理由是杨旭东延误工期。该观点不能成立，理由如下：首先，如前所述，杨旭东并没有延误工期，因此无需承担违约金。其次，合同法第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法司法解释二规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述规定可知，约定的违约金不能高于损失的30%。在本案中，陈忠向杨旭东主张违约金，应当举证证明实际损失是多少。陈忠没有举证证明其遭受的实际损失，应当承担举证不能的法律后果。3.杨旭东不应赔偿陈忠20000元。一审法院判决杨旭东赔偿陈忠经济损失20000元，理由是雨林缸尚未完工交付，交付前的管护义务在杨旭东。该观点没有事实依据和法律依据。理由是：陈忠并无证据证明陈忠遭受的损失是杨旭东造成。这句话包括两个层次：（1）陈忠无证据证明遭受了损失；（2）陈忠无证据证明该损失是由杨旭东造成。具体而言：首先，对于遭受的损失，陈忠提供的证据是公证书，欲证杨旭东安装的雨林缸漏水、栽种的植物死亡。但实际上，从公证书上的照片仅能看出植物有萎靡现象，雨林缸的玻璃面上挂满水滴、水痕。但是造成植物萎靡、玻璃上挂满水滴的原因多种多样，仅凭公证书上的几张照片不能当然就认定为植物已死亡、雨林缸存在质量瑕疵。其次，公证书载明，陈忠公证的时间是2019年1月21日。也就是说，公证书上的照片记载的是雨林缸和缸内植物在这一天的客观状态，它不能证明这种客观状态的产生与杨旭东之间具有因果关系。何况，此次公证发生在第三方进场施工（2019年1月18日）后，植物死亡、缸体漏水为什么就是杨旭东造成，而不是第三人造成？综上，杨旭东认为，陈忠无证据证明杨旭东栽种的植物死亡、安装的雨林缸存在质量瑕疵，也不能证明此种结果与杨旭东之间具有因果关系，应当承担举证不能的后果。二、反诉部分。一审法院事实认定错误，杨旭东制作的雨林缸已完工，且质量不存在瑕疵。理由如下：1.杨旭东已按照约定履行了雨林缸的安装工作。下列两份证据能证实这一点：其一，陈忠发的朋友圈。他说“在要几天才能完工”，配图是雨林缸的视频。说明，雨林缸的完工时间是在5月13日后数天。其二，2018年11月15日杨旭东给陈忠发送的《补充合同》。在合同中，杨旭东自认完工时间是2018年5月14日。两份证据相互结合可以推断，此次雨林缸施工的完工时间应是在2018年5月13日、5月14日左右。2.杨旭东并无违约情况，陈忠应向杨旭东支付尾款。首先就是否延误工期来说。如上所述，本案双方当事人约定的完工时间应视为约定不明。根据合同法第62条，履行期限约定不明，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，杨旭东于2018年5月完工并不属于工期延误。其次就缸体质量和植物死亡来说。现有证据不能证明杨旭东安装的雨林缸存在质量瑕疵，也不能证明杨旭东栽种的植物死亡，更不能证明所谓的“质量瑕疵”“植物死亡”与杨旭东之间具有因果关系。综上，杨旭东已按照约定完工，且不存在违约情形，陈忠应向杨旭东支付尾款。陈忠辩称，陈忠并未允许杨旭东延后开工，杨旭东迟迟不施工，造成严重违约。如果按照杨旭东说的，2018年5月已完工，那为何2018年11月还在发送补充合同。不是第三方进场导致植物死亡，而是植物死亡及雨林缸漏水，陈忠无奈之下才请第三方进场施工。杨旭东没有任何证据能够证实其已经交付工作成果并经陈忠验收，杨旭东已构成违约，其上诉请求没有任何事实及法律依据。陈忠向一审法院起诉请求：1.判令解除陈忠、杨旭东之间的《雨林缸买卖合同》，并要求杨旭东返还已支付价款80000.00元；2.判令杨旭东承担违约责任，支付陈忠违约金161400.00元（按合同约定每日支付合同总额的0.5%计算，自2017年12月27日至2018年9月5日）；3.判令杨旭东向陈忠赔偿因雨林缸及雨林造景工程质量不合格给陈忠造成的损失55000.00元（计算方式：135000.00元-80000.00元=55000.00元；135000.00元的改造费用扣减返还的80000.00元即为损失55000.00元）；4.判令杨旭东承担本案的全部诉讼费用。杨旭东向一审法院提出反诉请求：1.请求判令解除陈忠、杨旭东于2017年10月31日签订的《雨林缸买卖合同》。2.请求判令陈忠向杨旭东支付尾款40000.00元。3.请求陈忠向杨旭东支付自杨旭东反诉之日起至实际付清尾款之日止的逾期付款损失，该损失暂计算至2020年8月20日为2373.00元（按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率上浮50%计算）。4.本案本诉、反诉的诉讼费由陈忠承担。一审法院认定事实：2017年10月31日，陈忠、杨旭东双方签订了《雨林缸买卖合同》，约定：杨旭东向陈忠提供雨林缸两套（长10米*宽0.6-1.4米*高2.6米）及雨林造景，每套雨林造景为三个流水，在工期结束后陈忠验收；缸体由杨旭东全部包工包料，正常使用情况炸裂漏水由杨旭东负责。缸内造景植物从交工之日起至2017年12月31日前出现死亡由杨旭东负责更换处理；缸体总价120000.00元正，签订合同时预付20000.00元，全部材料到场后支付40000.00元，全部缸体工程建设完工后支付54000.00元，缸体总价的6000.00元为质保金，3个月后结清尾款；并约定两套雨林缸养护费用每年10000.00元，每半年支付5000.00元，养护费用自2018年1月1日起计算，缸内造景植物出现病变及死亡，由杨旭东负责免费更换；工期为40个工作日，若杨旭东未能按约定时间交货，每延误一天按合同总额的0.5%向陈忠支付违约金等。合同签订后，陈忠于2017年10月31日向杨旭东支付了20000.00元工程款，2017年11月13日向杨旭东支付了40000.00元工程款。因不符合施工条件，杨旭东没有立即到场施工，2017年12月杨旭东开始制作雨林缸及造景工程，2018年4月陈忠与杨旭东微信聊天中要求杨旭东尽快完成工程，杨旭东承诺于2018年4月20日完成。到2018年5月9日工程没有全部完工，杨旭东经与陈忠协商，陈忠向杨旭东支付了20000.00元工程款，杨旭东也向陈忠表态要把工程做完，其后双方产生意见分歧，同年9月5日陈忠通过“微信”向杨旭东发送了《函告》，要求杨旭东对未竣工验收的雨林缸工程进行整改，如杨旭东在2018年9月8日下午16点以前仍然不到现场协商整改方案，将另行聘请第三方前来施工整改。2018年11月15日杨旭东发给陈忠《补充合同》要求陈忠签订，陈忠表态不同意。其后，杨旭东没有整改，陈忠也没有接收雨林缸及造景工程。2019年1月15日陈忠与第三方昆明市盘龙区可丽爱水族店签订合同，约定对原有的雨林缸造景工程进行拆除改造，合同总金额为135000.00元。2019年1月21日陈忠申请云南省昆明市中衡公证处对雨林缸现场情况进行公证，当时雨林缸中的植物有些成活、有些枯萎死亡，其后，陈忠启动了雨林缸造景工程的改造，改造中利用了原有的地面缸体。2019年7月19日陈忠向云南省剑川县人民法院起诉，杨旭东于2019年8月29日向云南省剑川县人民法院提起反诉，重审期间，杨旭东对其诉讼请求进行了部分变更。庭审中，陈忠、杨旭东均不同意调解。一审法院认为，本案案由应定为定作合同纠纷，定作合同属承揽合同范畴，系承揽合同中的一类。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”和第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定，本案中，杨旭东为承揽人，陈忠为定作人。作为承揽人的杨旭东主要义务是按合同约定完成工作，并向陈忠交付工作成果，陈忠作为定作人的主要义务是接受工作成果并支付报酬。由此，杨旭东是否向陈忠交付了雨林缸及造景工程是双方纠纷的关键，但在本案的审理中，杨旭东始终未能举证证明其向陈忠交付雨林缸及造景工程或陈忠对其制作的雨林缸及造景工程进行了实际验收，只是以其单方形成的照片及陈忠后期支付的20000.00元推定证明其完成了交付行为，缺乏验收、交付的客观（直接）证据，且陈忠对此始终否认。因此，不能认定杨旭东按合同约定完成工作并交付了工作成果。况且，陈忠要求杨旭东对雨林缸及造景工程进行整改，也说明了雨林缸及造景工程尚未达到合同约定的质量要求。综上，杨旭东制作的雨林缸及造景工程未经陈忠验收，未按合同约定履行交付工作成果义务，且存在一定的质量问题，其行为已构成违约。庭审中，陈忠、杨旭东双方均要求解除签订的《雨林缸买卖合同》，因陈忠已请第三方对原有雨林缸进行拆除改造，陈忠、杨旭东双方已没有继续履行合同的条件和必要，双方的请求予以采纳。对于陈忠主张杨旭东返还已支付价款80000.00元的请求，因合同约定是分期付款，没有约定工程没有交付验收就返还已支付价款，且杨旭东已完成主要工作，因此，陈忠要求杨旭东返还已支付价款的请求依法不予支持。对于陈忠主张杨旭东支付违约金161400.00元的请求，虽然合同中约定工期为40个工作日，但由于合同签订后陈忠雨林缸建设地点不符合施工条件，杨旭东直到2017年12月才开始建设，合同约定的工期实际上没有得到履行，对此陈忠也没有异议，双方也没有对工程的完工及交付时间重新作出约定，但在工程建设过程中陈忠在2018年4月与杨旭东的微信聊天中对工程的完工作了要求，杨旭东也承诺于同年4月20日完成工作，可视为双方对工程完工时间的重新约定，杨旭东应予履行，然而杨旭东并没有在约定的时间完成工程，其后也没有向陈忠交付工程，违反了双方的约定，杨旭东依法应承担违约责任。陈忠依据原合同约定主张的违约金过高，且陈忠没有对工程进行及时跟进验收，自身也存在一定的过错，违约金应予适当减少，结合合同的总价、履行情况以及双方的过错程度，确定违约金为20000.00元。对于陈忠主张赔偿因雨林缸及造景工程不合格给陈忠造成的损失55000.00元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，杨旭东虽完成主要工作成果，但其工作成果没有交付给杨旭东，雨林缸及造景工程的质量问题和缸内植物的管护仍应由杨旭东负责，在陈忠函告杨旭东进行整改而杨旭东没有整改的情况下，陈忠对工程存在问题进行的合理整改所产生的损失杨旭东依法应该进行赔偿，但陈忠没有及时进行整改，也未对植物进行管护，其在四个月后又对雨林缸及造景工程进行拆除重建，致使损失进一步扩大，对于扩大的损失应由陈忠承担。况且从陈忠和第三方签订的合同看，第三方制作的雨林缸及造景工程利用了杨旭东制作的雨林缸体。因此，不能以陈忠与第三方签订拆除重建合同中的金额来确定陈忠的经济损失，应以对雨林缸及造景工程存在的质量问题部分进行整改所需费用来确定陈忠的经济损失，但本案中陈忠没有提供相应证据予以证实，损失无法确定的责任在于陈忠，综合全案，陈忠主张赔偿的经济损失过高，酌情确定由杨旭东赔偿陈忠经济损失20000.00元为宜。关于杨旭东主张陈忠向其支付尾款40000.00元及逾期付款损失2373.00元的反诉请求，由于杨旭东未按合同约定履行了完成工作并交付工作成果的合同义务，其行为已构成违约，因此杨旭东无权向陈忠主张尾款40000.00元及逾期付款损失2373.00元，其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除陈忠、杨旭东于2017年10月31日签订的《雨林缸买卖合同》。二、由杨旭东支付给陈忠违约金人民币20000.00元，于判决生效后10日内一次性付清。三、由杨旭东赔偿给陈忠经济损失人民币20000.00元，于判决生效后10日内一次性付清。四、驳回陈忠和杨旭东的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币5746.00元，由陈忠负担4971.00元，杨旭东负担775.00元；反诉案件受理费人民币800.00元，由杨旭东负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。对一审认定的案件事实，陈忠认为一审遗漏认定雨林缸漏水的情况，杨旭东有以下异议：1.认为2018年4月20日不是双方约定的完工时间；2.一审遗漏认定公证前第三方已进场施工，植物枯萎是第三方造成的。本院认为，针对陈忠的异议，一审认定该事实是对公证书内容的客观表述，陈忠该异议不能成立，本院不予采纳；针对杨旭东的异议1，在案2018年4月11日陈忠与杨旭东的聊天记录中，杨旭东向陈忠表示“这个月20号以内保证完工，大哥实在抱歉了”，一审认定的事实是对该聊天记录内容的客观表述，杨旭东该异议不能成立，本院不予采纳。关于杨旭东的异议2，杨旭东对其异议不能举证证实，且与常理不符，故其该异议亦不能成立，本院不予采纳。综上，双方当事人的异议均不能成立，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案双方对于解除合同均无异议，双方的争议焦点在于合同解除后的相关处理事宜，即杨旭东是否应向陈忠返还已付款项、支付违约金及赔偿损失，陈忠是否应向杨旭东支付尾款及逾期损失。本院认为，要解决本案合同解除后的相关处理事宜，首先需厘清本案合同解除的方式及原因。合同解除的方式包括合意解除和单方解除。其中，单方解除又包括任意解除及法定解除。本案为定作合同纠纷，定作人陈忠对定作合同享有任意解除权；同时，在案证据显示，杨旭东制作的雨林缸及造景工程未经陈忠验收，未按合同约定履行交付工作成果义务，且存在一定的质量问题，其行为已构成违约，陈忠因此享有法定解除权。在诉讼中双方均诉请解除合同，又构成合意解除。综合以上情况，本案存在合意解除、任意解除和法定解除的竞合，而合同解除的原因为杨旭东的违约行为。关于杨旭东认为其并不存在违约的上诉主张。一审对于杨旭东构成违约的情形和原因已做详尽阐述，本院不再赘述。杨旭东该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于杨旭东是否应向陈忠返还已付款项的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案双方对合同均进行了部分履行，陈忠作为定作人已支付部分定作款，杨旭东作为承揽人已完成部分工作，双方对于杨旭东已完成的工作量各执一词且均不能提交证据予以证实，即合同履行情况不明。在此情况下，陈忠需提交证据证实全额返还已付款才足以恢复原状或补救其损失，但其不能提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，杨旭东不应向陈忠返还已付款8万元。关于杨旭东是否应向陈忠支付违约金的问题。本案《雨林缸买卖合同》中约定了每延误一天，按合同总额的0.5%支付违约金，杨旭东客观上存在延误工期的情况，但双方对于“工期40个工作日”存在不同理解，具体开工时间不明，导致具体延误天数无法确定，在此情况下，一审结合合同的总价、履行情况以及双方的过错程度，确定违约金为20000元并无不妥，二审予以维持。关于杨旭东是否应向陈忠赔偿损失的问题。杨旭东制作的雨林缸及造景工程存在一定的质量问题，导致陈忠聘请第三方进行整改，实际上给陈忠造成了经济损失。但因双方当事人均不能举证证实损失的具体金额，一审酌情将损失定为20000元并无不妥，二审予以维持。关于陈忠是否应向杨旭东支付尾款及相应逾期付款损失的问题。杨旭东作为承揽人未按合同约定完成并交付工作成果，无权要求陈忠向其支付合同尾款，更不应要求支付逾期付款损失。其该反诉请求不能成立，一审予以驳回并无不妥，二审予以维持。综上所述，陈忠、杨旭东的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6546元，由上诉人陈忠负担5746元，由上诉人杨旭东负担800元。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  马克辉二〇二一年二月八日书记员  周 琴