河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终261号 上诉人（原审被告）：唐山现代建筑集团有限公司，住所地唐山路南区创新路6号。 法定代表人：杨宇丰，该公司经理。 委托诉讼代理人：张海军，北京金钲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张印庚，男，1955年4月20日出生，汉族，住河北省唐山市迁西县。 委托诉讼代理人：刘淑岚，河北德硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭艳秋，河北德硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘伟华，女，1971年3月25日出生，汉族，住河北省唐山市路南区。 上诉人唐山现代建筑集团有限公司（以下简称现代建筑公司）因与被上诉人张印庚、刘伟华承揽合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2020）冀0225民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山现代建筑集团有限公司上诉请求：依法撤销乐亭县人民法院作出的（2020)冀0225民初38号民事判决书，依法发回重审或查明案件事实后改判。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，据以裁判的证据严重不足。首先，根据现代建筑公司及张印庚提交的证据，第三人刘景全系与现代建筑公司签订个人承包协议的承包主体。虽然刘伟华也在承包协议上签字，但实际借用现代建筑公司资质的人为刘景全，刘伟华只是刘景全的合伙人。张印庚提交的加盖现代建筑公司财务章的情况说明，也载明欠付的122.3万元属于刘景全、刘伟华二人，并非仅欠刘伟华一人。因此，刘景全也是案涉工程的实际施工人、承包人，一审法院只认定刘伟华一人借用现代建筑公司资质，张印庚系本案唯一实际施工人，在事实认定上存在明显错误。其次，因刘景全与刘伟华共同向现代建筑公司借用资质，故张印庚提交的仅有刘伟华个人签字的工程量结算表不能作为确定张印庚实际施工工程量的依据。该证据既无现代建筑公司盖章认可，也无刘景全签字，不能作为确定张印庚实际施工量及工程款数额的依据。特别是刘伟华与张印庚共同设立公司，刘伟华与同为股东的张印庚存在利益关系，仅由他个人签字的结算依据真实性存疑。一审法院在未查明刘景全实际施工工程量和应得工程款数额的情况下，将全部剩余工程款判决支付给张印庚，侵犯了第三人的合法权益。最后，张印庚提交的保修终止证书、京唐港26-27集装箱泊位道路堆场工程保修终止验收会议纪要均不能证明张印庚实际参与施工的工程范围、性质、实际施工量，也不能证明案涉工程已经竣工，并经验收合格。在不能确定张印庚实际施工量范围，及工程已经通过竣工验收的情况下，张印庚主张支付工程款无事实及法律依据。2.一审程序遗漏必要的诉讼当事人，程序严重违法，应当依法撤销该判决，发回重审。案涉工程是刘景全与刘伟华共同分包，使用现代建筑公司资质进行施工，因此刘伟华将工程分包给张印庚是否系刘景全与刘伟华共同分包尚未查清。因刘景全未参与本案诉讼，导致案涉工程实际施工人、施工范围、工程款数额及份额无法查清。一审法院未依法追加刘景全为本案被告或第三人，导致本案部分关键事实不清，故一审程序违法，应当依法发回重审。 张印庚答辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律正确。首先,代表现代建筑公司与发包方中交一航局第五工程有限公司签订“施工合同”及“补充协议”的是刘伟华,合同及协议原件均是刘伟华在与答辩人签订“施工项目合作协议”时提供给答辩人的。在该工程中她完全可以代表上诉人,正是基于对上诉人资质及经营能力的信任,答辩人才四处举债完成涉案工程。其次,答辩人原审中提交的证据六系上诉人为答辩人提供的,能够证实上诉人知晓剩余工程的实际施工人是答辩人。再次,答辩人是在刘伟华无力继续施工的情况下进场施工的,施工是“轨道安装部分”,对此不仅有刘伟华签字确认的“张印庚完成工程量结算表”予以证实,还有《京唐港26#-27#集装箱堆场工程保修终止验收会议纪要》、《保修终止证书》及发包方基础项目经理部出具的“关于唐山港集装箱码头26#-27堆场工程起重机钢轨轨道部分施工、维保情况的相关说明”为证,足以证实答辩人系轨道安装部分唯一实际施工人。2.原判程序并不违法。首先,刘景全既未与答辩人签订过任何协议,也未在施工现场出现过,即使他与刘伟华之间存在利益纠葛,与上诉人无关。另外“施工项目合作协议”是刘伟华代表上诉人与答辩人签订的,结算单也是刘伟华代表上诉人为答辩人出具的,答辩人起诉刘伟华与上诉人与刘景全无关。其次,因为前期工程系刘伟华施工,但其已经将工程款全部支领,因此剩余的工程款应该全部是答辩人施工部分的款项,与刘伟华无关。这进一步说明即使刘伟华与刘景全就已经支取的前期工程款存在纠纷,与剩余工程款无关。再次,原判认定了刘伟华与刘景全借用上诉人资质，至于案外人刘景全与刘伟华之间的关系,本案并不涉及,若有纠纷可另行起诉。所以如果二人有纠纷协商不成可以通过另案诉讼,与本案无关。 刘伟华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 张印庚向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带给付原告工程款4617881元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月12日，被告现代建筑公司与中交一航局第五工程有限公司签订《唐山港京唐港区26#-27#集装箱泊位道路堆场工程（标段一）铺面、路缘石等工程施工合同》，2014年5月29日，双方签订《唐山港京唐港区26#-27#集装箱泊位道路堆场工程（标段一）铺面、路缘石等工程施工合同补充协议》，约定由被告现代建筑公司承包上述工程，合同加盖双方公章，被告刘伟华作为被告现代建筑公司的代表在合同上签字。2013年12月7日，被告现代建筑公司（甲方）与被告刘伟华、案外人刘景全（乙方）签订《工程项目承包合同》，约定被告唐山现代建筑公司将承包的上述工程承包给被告刘伟华、刘景全，承包形式为：执行乙方向甲方上缴管理费包干，经双方协商上缴甲方管理费系数为6.5%（含营业税、城建税、教育费附加、个人所得税），建设单位、政府有关部门及公司的奖励全部归乙方所有，该工程所有的罚款全部由乙方承担。2014年6月6日，被告刘伟华与原告张印庚签订《施工项目合作协议》，约定将轨道安装部分分包给原告，由原告独立出资组织完成施工，工程进度、质量、现场管理要求等严格按照刘伟华与现代建筑公司及其与航五所签订施工合同执行。2018年5月31日，被告现代建筑公司出具《关于京唐港26#-27#集装箱堆场工程尚未支付刘伟华、刘景全工程款的情况说明》，证明尚欠刘伟华、刘景全工程款扣除应收管理费190000元后剩余1223000元未付。2018年6月7日，原告张印庚与被告刘伟华进行工程款结算，确认张印庚完成工程总决算金额12135039元。2019年11月26日，涉案工程建设方唐山港口实业集团有限公司确认工程质保到期验收，保修终止，原告张印庚参加了保修终止验收会议。2020年5月15日、6月24日，被告现代建筑公司收到中交一航局第五工程有限公司给付的工程款3394881元。原告张印庚自认已经收到被告刘伟华给付的工程款7517158元。 一审法院认为，结合本案认定的事实可以确认被告刘伟华借用被告现代建筑公司资质进行施工，二者系挂靠关系。原告张印庚持有相关证据原件，且参加了保修终止的验收，关于中交一航局第五工程有限公司基础工程项目经理部出具的情况说明，现代建筑公司提交的聊天记录显示该项目章确实存在，至于由谁加盖不影响其内容的真实性，综上可以确认原告的实际施工人身份。原告主张的工程款数额与被告现代建筑公司出具的《关于京唐港26#-27#集装箱堆场工程尚未支付刘伟华、刘景全工程款的情况说明》及2020年5月15日、6月24日两笔收款收据之和可以相互印证，证明尚欠原告工程款4617881元，对上述工程款二被告应承担连带偿还责任。至于案外人刘景全与被告刘伟华之间的关系，本案并不涉及，若有纠纷可另行起诉。遂判决如下：一、被告刘伟华于本判决生效之日起十日内给付原告张印庚工程款4617881元；二、唐山现代建筑集团有限公司对上述款项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43744元，保全费5000元，由被告刘伟华、唐山现代建筑集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为了证实自己的主张，提交证据1.追加第三人申请书，一份是上诉人书写的申请刘景全追加为本案第三人，一份是刘景全本人自己书写的要求参加本案诉讼。证明：该案的处理结果与刘景全有直接的利害关系。证据2.提交2014年6月份、7月份的分包工程价款计量表，是刘景全提交给我公司，是他在承包过程中由中交一航局第五工程有限公司为他出具的计工程量的表，该表中单位名称是中交一航局第四项目经理部，即这个工程的真正验收、竣工、承包都是第四项目部，但是一审开庭结束后，上诉人为了证明自己是施工人，他出具2020年7月21日的一份证明，该证明上面的公章的真实性、相关性和合法性我们现在有异议。证据3.一审中提交的微信聊天记录，记录中中交一航局第五工程有限公司的法务明确答复了说上诉人提交的证明中的这个基础工程项目部的章确实有，但是没有盖过这个章，管章的人不知道这个事。证明被上诉人提交的这个证明中的公章我们存疑，也证明该工程只是刘景全一个人干的。我们曾要求中交一航局第五工程有限公司出具一份书面的东西，但是他们拒绝了，所以我们才提交了微信的聊天记录。证据4.证明一份，是一审判决后刘景全与我公司一起经过详细计算算出来的工程总造价和总工程款，目前公司现存的钱数以及扣的税费的详细账，与证据2可以证明目前公司现存的是4617881元，已被乐亭法院查封了，这个钱的性质是5%的质量保证金以及5%的审计保证金，而不是工程款。根据目前公司核对的，整个工程全部是刘景全完成的，只是最后一个项目轨道项目是刘伟华完成的，刘伟华完成的这个工程的总造价是1200多万。而刘伟华的工程款我们基本已经拨到位，所以被查封的款项基本上就是刘景全的款，而不是刘伟华的款。这笔钱没有查清，是因为公司多次组织刘伟华和刘景全到公司核对账目结清尾款，但是刘伟华一直不来。证据5.刘景全出具的情况说明书，证明目前被查封的款项中只有刘伟华1039946.8012元款项，其余均是刘景全的款项。 被上诉人张印庚质证称，1.关于追加申请书以及第三人申请参加庭审的申请书，我们不同意，因为上诉人提到的轨道工程部分与刘景全无关，所以不同意追加。而且即使申请也应是在一审阶段。2.关于上诉人提交的计量表是复印件，不具有证据的三性，我们不予质证。而且这两份计量表中涉及的工程与我方施工的工程无关。3.对于上诉人公司出具的证明从形式上不具有合法性，按照法律规定出具证明应当有出具证明人的签字，这份证明上只有单位公章，没有证明人签字，也没有日期，形式上不合法，而且这份证明是上诉人自己出具的，不能作为有效证据使用。4.对于上诉人提交的协议书，对这个协议书的前三页我方认可，这个证据我方在一审中已经提交过，恰恰能够证实是刘伟华代表上诉人与中交一航局第五工程有限公司签订的协议书，对后面所附的合同专用条款部分我们不予认可，因为这部分专用条款并没有中交一航局第五工程有限公司的盖章，不能证实与本案有关，也不能证实上诉人的证明目的。5.对于刘景全签字的拨付款明细不予认可，这个只有刘景全的签字，并不能证实上面的付款明细的真实性。6.对于刘景全签字的情况说明，属于证人证言，因证人未到庭，不能接受双方的质询，该证据不具有合法性，不能证明上诉人陈述的事实，我方不予认可。 本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，首先，关于上诉人现代建筑公司主张被上诉人张印庚并非本案唯一实际施工人，在无法确认张印庚实际施工量及范围的情况下，其主张支付工程款无事实及法律依据的上诉理由。上诉人违法向自然人出借资质，并已收取管理费用，故其无权取得案涉工程的工程款。案涉工程款无论是属于被上诉人刘伟华，还是属于和案外人刘景全共有，上诉人都没有理由占有案涉工程款，其应向案涉工程的实际施工人支付已领取的工程款。张印庚作为案涉工程的实际施工人要求取得工程款有事实及法律依据。另，现代建筑公司庭审中亦认可刘景全并未参与后期的轨道安装施工，后期的工程均为刘伟华独自完成。且其认可的轨道安装工程的总造价是1200多万与刘伟华签字确认的张印庚完成工程总决算金额相差不多。故张印庚提交的刘伟华签字的工程量结算表具有一定的证明力，可以作为确认张印庚完成工程量及范围的证据。上诉人的该上诉主张理据不足，不能成立。 其次，关于上诉人主张一审程序遗漏必要的诉讼参与人，程序严重违法的上诉理由。现代建筑公司在与刘伟华、案外人刘景全签订的《工程项目承包合同》时，并未约定工程款给付和收取方式，亦未约定刘伟华、刘景全工程款的收取份额，且二人已实际分别领取了工程款。故刘景全不是本案的必要共同诉讼参与人。一审法院要求刘景全与刘伟华之间如有纠纷另行诉讼，并无不妥。故对上诉人要求追加刘景全为本案第三人的申请，本院不予准许，上诉人的该上诉理由亦不能成立。 综上所述，唐山现代建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43744元，由上诉人唐山现代建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宝峰 审判员  沈 军 审判员  徐万启 二〇二一年二月二十日 书记员  赵亚征