新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院民 事 判 决 书（2020）新0121民初58号 原告（反诉被告）：王继强，男，汉族，1978年6月5日出生，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：周新义，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告（反诉原告）：正一集团有限公司，住所四川省宜宾市翠屏区象鼻街道金象社区象府路115号1-1。法定代表人：刘红军，系正一集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：谭国忠，新疆公论律师事务所律师。被告：新疆天风发电股份有限公司，住所乌鲁木齐市新市区贵州路13号。法定代表人：张宝全，系新疆天风发电股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：周虹，女，汉族，1979年4月7日出生，住乌鲁木齐市天山区光明路387号金和大厦2917号，系新疆天风发电股份有限公司副主任。第三人：杨磊，男，汉族，1985年3月31日出生，住乌鲁木齐市新市区，系正一集团有限公司项目经理。原告（反诉被告）王继强与被告（反诉原告）正一集团有限公司（以下简称正一集团公司）、新疆天风发电股份有限公司（以下简称天风发电公司）及第三人杨磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王继强及委托诉讼代理人周新义与被告（反诉原告）正一集团公司的委托诉讼代理人谭国忠、新疆天风发电股份有限公司委托诉讼代理人周虹以及第三人杨磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王继强向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告支付2,300,000元工程款；2、被告承担本案诉讼费及鉴定费。事实和理由：被告天风发电公司将“托里风电厂扩建综合楼”项目发包给被告正一集团公司，正一集团公司承揽该工程后，将该工程的所有工程内容交由原告完成。原告于2019年7月组织施工队伍，施工器械等进场施工。2019年11月28日，被告正一集团公司以原告存在违约行为为由，强行将原告的施工队伍清场，并由正一集团公司现场负责人于2019年12月12日确认了原告已经完成的工程量，之后，原告按照确认的工程量多次向被告主张结算工程款，被告正一集团公司以各种理由拒绝。故原告诉讼来院，要求被告正一集团公司承担给付责任，被告天风发电公司在未付发包价款内承担连带责任。被告正一集团公司辩称，我方不认可原告全部诉讼请求，理由：1、我公司未与原告产生合同相对关系，只认可我方下属人员与原告之间发生的劳务承包关系，且原告未按合同约定完工，严重逾期，严重影响合同工期，在此情况下我方将原告按照双方劳务合同清理出施工现场，并与原告就未完工项目列出清单，但双方未就已完工项目达成协议和已完工条款，且该项目全部劳务施工项目未进行验收也未竣工。如原告认为其为实际施工人，根据法律规定，原告只有在施工完毕以后，且竣工验收合格时，方可参照无效合同向发包人主张工程价款，在本案中原告与我方并未签订包工包料的合同，原告只与被告下属人员签订一份劳务承包合同，因此原告诉讼请求既无法律依据也无事实依据；2、原告诉称被告出具了已完工程项目清单不符合事实，出具的是未完成工作清单。因此原告应当就其完成的工程量不管是包工包料或劳务工程量进行举证；3、原告利用民工到监察部门闹访造成被告劳务费严重超付，进行保全我方及被告天风发电公司的账户，给我公司造成巨大损失，我方提起反诉，要求：1、判令被反诉人承担违约金500,000元；2、判令被反诉人赔偿反诉人因采取保全而造成损失160,000元（每月40,000元，具体数额至反诉人冻结存款解封为止）；3、判令被反诉人退回多领取劳务费500,000元；4、判令被反诉人承担未完成劳务项目劳务费150,000元；5、被反诉人承担本案反诉费。被告天风发电公司辩称，1、原告与天风发电公司之间不存在合同关系，原告将我公司列为被告主体不适格；2、根据原告所述，被告正一集团公司将工程交由原告施工的行为违反我公司与被告正一集团公司所签建设工程施工合同约定及法律规定，涉案建设工程施工合同属于无效合同，当事人取得的非法所得应予以收缴；3、按照原告陈述事实，其属于实际施工人，根据法律规定作为发包人的我公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，截至当前，被告正一集团公司上报已完成工程量对应工程价款，我公司均予以支付，不存在拖欠工程款事实，因此不承担本案责任；4、涉案工程截止目前尚未完工，不具备竣工条件，不具备工程结算条件，更不存在拖欠工程款的情形。第三人杨磊陈述，原告王继强作为劳务承包人，未依照合同如期完工，所以被告正一集团公司有权将原告清场，原告没有权利主张工程款。针对被告正一集团公司的反诉，原告王继强答辩，1、我与季铁锁之间签订的《建筑工程劳务承包合同》为无效合同，我方不存在违约行为，不应当承担违约金；2、我方申请保全系法律赋予的权利，在反诉人未能证实保全错误的情况下，我方无需承担赔偿责任；3、我方不存在多领取劳务费的情形。原告王继强为证明其所主张的事实，提交了下列证据：1、任命书一份，内容为被告正一集团公司的项目负责人系杨磊，杨磊是涉案项目的负责人，有权签订相关合同，组织工程管理；2、由被告正一集团公司于2019年11月28日出具的清场告知书，证实原告实际履行了涉案项目的部分工程，并且确认了部分由原告所购买的施工材料，证实原告为涉案项目的实际施工人；3、协商协议，由本案原告与项目经理杨磊所签订，明确了原告作为实际施工人对涉案项目包括民工工资、材料款、机械费用以及由原告垫付的农民工工资的保证金等，证明原告为实际施工人；4、申明一份，由现场负责人杨磊与本案原告共同签署，证实原告完成了涉案项目产生的图纸变更以及增加的工程量均由本案原告实际完成；5、未完成工程量清单，确认本案原告作为实际施工人对涉案项目未完成项目的确认；6、分部分项工程劳务及材料项目清单，由原告与被告正一集团公司项目负责人杨磊签订，确认了原告所完成劳务及购置的材料；7、由第三人杨磊的合伙人季铁锁于2019年7月2日出具收条一份，证明季铁锁收取原告现金50,000元；8、原告与季铁锁于2019年7月3日签订的《建筑工程包工包料合同》，证明我方为实际施工人；9、银行转账以及微信转账、支付宝转账证明我方实际购买了施工材料；10、施工图纸，证明原告完成的实际工程；11、施工现场照片，证明原告完成涉案工程中图纸变更内容；12、身份证及照片，证明施工过程中增加的工程量。本院对上述证据的真实性予以确认。被告正一集团公司为证明其辩解意见及反诉请求，提交了下列证据：1、2019年7月3日原告王继强和被告下属人员季铁锁签订的劳务承包合同，双方约定建筑施工面积为1091.7平方米，总体包干价一平方560元，约定的工期乙方（原告）必须于2019年11月15日按时完工，如违约，甲方（正一集团公司）有权更换施工单位，将乙方（原告）清场，而且在劳务承包范围以内，明确约定违约金500,000元，并在合同第八条第七款约定，原告应在2019年11月15日前完工，如未按时完工被告有权清场，要求原告承担违约及赔偿责任，并要求原告承担已完劳务工程质量是否合格的责任；2、付款清单一组：向12家单位采购材料并付款的转账凭证，总计金额为840,241.94元，所有材料大多数未开发票，被告提交该组证据与第一组证据形成证据链条，证明该涉案工程系被告正一集团公司组织施工，大部分材料由其进行采购，原告只是承担劳务施工并未按时完工，且存有质量不合格部分，因此被告要求原告承担违约金及赔偿损失是合理的；3、采购合同五份，证实涉案材料系被告购买；4、转账记录，证明被告购买了材料；5、承诺书两份，证明原告向季铁锁支付116,000元的农民工保证金，并同意自愿给其支付项目管理费550,000元。本院对上述证据的真实性予以确认。被告天风发电公司为证明其辩解意见，提交了下列证据：1、2019年5月30日施工合同，证明与原告没有合同关系；2、2019年11月15日支付完毕工程款的记账凭证一份，证明天风发电公司已对正一集团公司上报已完成工程量对应工程价款进行了支付，无拖欠工程款的事实。本院对上述证据的真实性予以确认。第三人杨磊未向法庭提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：2019年6月1日，被告正一集团公司任命第三人杨磊作为被告天风发电公司托里风电场扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程现场负责人，自2019年6月1日至项目竣工验收之日止。2019年7月3日，第三人杨磊的合伙人季铁锁同原告签订一份《建筑工程包工包料承包合同》，合同约定：“工程名称新疆天风发电股份有限公司托里风电厂扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，一方承包内容采用综合单价以包工包料方式包干。建筑面积1091.7平方米，总体包干价2,911,840.97元。开工日期2019年6月25日，竣工日期2019年11月15日，工程内容：新疆天风发电股份有限公司托里风电场扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，建筑总面积1091.7平方米，本工程包括宿舍楼及辅助用房的建筑工程、给排水工程、消防工程、电气设备安装工程和采暖工程；部分围墙围栏、地面改造工程施工等设计图中所涵盖的所有内容”。合同还约定了双方的权利义务。该合同签订后，因季铁锁将该合同提交被告正一集团公司后，正一集团公司提出异议，季铁锁又起草了一份《建筑工程劳务承包合同》，内容：“工程名称新疆天风发电股份有限公司托里风电厂扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，乙方承包内容拟建工程以劳务承包方式承包。建筑面积1091.7平方米，总体包干价按560元/㎡人工费进行结算。开工日期合同签订即日入场，竣工日期2019年11月15日，工程内容新疆天风发电股份有限公司托里风电场扩建职工宿舍楼及辅助用房项目工程，建筑总面积1091.7平方米。本工程包括宿舍楼及辅助用房的建筑工程、给排水工程、消防工程、电气设备安装工程和采暖工程；部分围墙围栏、地面改造工程施工等设计图中所涵盖的所有内容。乙方特别同意，以150,000元作为定金，交付给甲方承接劳务承包业务的定金”。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告于2019年7月2日向第三人杨磊的合伙人季铁锁交付定金50,000元。2019年7月3日，原告向正一集团公司预交农民工保证金118,000元，并且垫资实际以包工包料组织人员进入工地进行施工。2019年11月28日，因正一集团公司支付工程款事宜同原告发生争议，两被告给原告出具“清场告知书”，内容为：“自2019年11月28日起停止一切施工和工程材料采购且对2019年11月28日前所产生的劳务及相关费用进行确认，对未结清的劳务工资进行结算离场，从2019年11月28日之后原告所采购材料公司不予认可和清算。备注：清算起始日期为2019年11月28日至2019年12月4日”。2019年12月2日，原告与第三人杨磊签订一份协商协议，协议第二条内容为：“现有的材料款；1、双方核实无误的列入清算表；2、双方如有争议的，以工程量或市场价结算”约定相关事项。2019年12月11日，原告与第三人杨磊签署一份申明，内容为“经双方协定，在天风发电托里三厂宿舍楼及辅助用房项目中产生图纸变更、增加的工程量均为王继强施工。”2019年12月12日，原告与第三人杨磊签订“未完成工程量清单”，双方确认了原告未完成的具体工程事项等，同日，第三人杨磊对原告已经完成的工程量予以签字认可。2019年7月6日，原告给付季铁锁工程款100,000元。另原告承认被告正一集团公司已经给付工程款900,000元。本案在诉讼过程中，原告向本院申请诉讼保全，支付保全费5,000元。庭审中，原告申请对其完成的“托里风电厂扩建综合楼”项目进行工程造价鉴定，经本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程予以鉴定。2021年1月14日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具宏昌建价鉴字（2021）第00002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程造价为2,736,152.38元，已完成部分造价为2,322,704.6元，（其中人工费576,945.41元、材料费1,387,453.25元、机械费26,299.71元、安全文明施工费19,426.76元、组织措施费25,450.19元、企业管理费42,342.19元、利润20,882.2元、规费51,548.7元、税金191,782.95元）；未完成部分造价为350,674.34元，其中（人工费48,593.43元、材料费259,626.55元、机械费1,203.37元、安全文明施工费1,346.27元、组织措施费2,007.44元，企业管理费3,658.59元、利润1,882.36元、规费4,747.84元、税金28,954.76元），原告提出的异议造价为62,773.44元，包括6项单位工程（其中人工费12,885.89元、材料费19,136.94元、机械费17,313.67元、安全文明施工费1,308.01元、组织措施费1,601.6元、企业管理费2,517.52元、利润1,205.71元、规费2,928.96元、税金5,183.15元）。另原告已经支付鉴定费23,000元。庭审中，被告正一集团公司认可季铁锁代表其同原告签订的《建筑工程劳务承包合同》。本院认为，民事活动应当遵守法律规定，被告新疆天风发电股份有限公司将其“托里风电厂扩建综合楼”项目通过招投标程序发包给被告正一集团公司，而第三人杨磊作为被告正一集团公司的员工及该项目经理，通过其合伙人季铁锁将本案涉案工程转包给了没有任何施工资质的原告王继强，虽然被告正一集团公司称其承包给原告王继强的是工程劳务，双方实际履行的是《建筑工程劳务承包合同》，但根据庭审中原告提交的《建筑工程包工包料承包合同》以及同第三人杨磊签订的协商协议、已完工工程量清单和未完成工程量清单、申明等证据，足以认定原告王继强施工系包工包料而并非只是劳务承包，因此原告王继强应属于本案涉案工程的实际施工人；而被告正一集团公司在明知原告系个人而且没有建筑施工企业资质的条件下，将该工程违法转包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》关于施工人员资质的强制性规定，故原告与被告正一集团公司之间的施工合同应认定为无效合同。被告正一集团公司作为具有施工资质的建筑施工企业应当承担合同无效的主要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告作为实际施工人，应当根据其实际施工的工程量取得相应的工程价款。依据法律规定，其享有的施工费用只有人工费、材料费、机械费、安全文明施工费、组织措施费共五项费用，而不享有企业管理费、利润、规费、税金这四项费用。根据本院依法委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程造价鉴定后出具宏昌建价鉴字（2021）第00002号工程造价鉴定意见书，本案涉案工程造价为2,736,152.38元，扣除原告未完成的工程款350,674.34元和其不应享有的企业管理费、利润、规费、税金（四项合计306,556.04元）后，原告实际施工的工程量价款应为2,078,922元。对于原告提出的异议造价62,773.44元，依据原告提供的证据以及本院调查的相关事实，应认定为原告施工过程中产生的图纸变更、增加的工程量，故对该造价中的人工费、材料费、机械费、安全文明施工费、组织措施费共五项费用52,246.11元，本院予以确认。综合上述事实，本院最终确认原告实际施工的工程总价款为2,131,168.11元。另外，根据庭审查明事实，原告在施工过程中向被告正一集团公司预交农民工保证金118,000元及工程定金150,000元，两项合计268,000元属于原告垫付款项，亦应由被告正一集团公司连同应付工程款一并返还给原告。被告正一集团公司已支付给原告的工程款900,000元应予扣除，扣除后的工程款1,499,168.11元（2,131,168.11元＋268,000元-900,000元）应当由被告正一集团公司支付给原告，对原告王继强要求被告正一集团公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持，应以本院确认的数额为准；原告要求被告新疆天风发电股份有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因本案被告天风发电公司通过招投标程序将涉案工程发包给被告正一集团公司，其对被告正一集团公司违法转包工程没有过错，且原告并不能证明被告新疆天风发电股份有限公司与被告正一集团公司之间的工程款支付情况，因此被告新疆天风发电股份有限公司不承担本案责任，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持；第三人杨磊系被告正一集团公司的涉案项目负责人，其代表正一集团公司管理涉案工程，产生的后果由正一集团公司承担。被告正一集团公司提出的辩解意见不能成立，本院不予采纳；被告正一集团公司以原告王继强违反约定造成了损失为由，提出要求原告王继强承担违约金500,000元、赔偿因保全而造成损失160,000元、退回多领取劳务费500,000元、承担未完成项目劳务费150,000元的反诉请求，因其需对合同无效承担主要责任且其所提交的证据不能证明其主张的事实，故对被告正一集团公司的反诉请求，本院不予支持；被告新疆天风发电股份有限公司不承担责任的辩解意见，本院予以采纳。因本案案件法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典实施前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用本案法律事实发生时的法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条第一项之规定，判决如下：一、被告正一集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王继强支付工程款1,499,168.11元；二、驳回原告王继强要求被告新疆天风发电股份有限公司在未付发包价款内承担连带责任的诉讼请求。三、驳回被告正一集团有限公司的全部反诉请求。如果被告正一集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案起诉标的2,300,000元，应收案件受理费25,200元（原告已预交），给付标的1,499,168.11元，占起诉标的的65.18%，由被告正一集团有限公司负担案件受理费16,425.67元，原告王继强负担8,774.33元，被告负担部分连同案款一并给付原告。本案反诉费8,295元（被告正一集团公司已预交），由被告正一集团有限公司全部负担。诉讼保全费5,000元，由被告正一集团有限公司负担。鉴定费23,000元（原告王继强已预交），由原告王继强负担8,008.32元，被告正一集团有限公司负担14,991.68元，随案款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   马 俊审  判  员   高福宏人民 陪 审员   李晓娟二 〇 二 一 年 二 月 七 日书  记  员   王 圆