呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民终1775号   上诉人（原审被告）：内蒙古天骋房地产开发有限责任公司。   法定代表人：晏某，该公司经理。   委托诉讼代理人：郭某，内蒙古百宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古百宁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中建二局第一建筑工程有限公司。   法定代表人：温某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：徐某，北京市大都律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑某，女，该公司员工，住呼和浩特市。   上诉人内蒙古天骋房地产开发有限责任公司（以下简称天骋公司）因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天骋公司的委托诉讼代理人郭某、张某，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人徐某、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天骋公司上诉请求：1.判令撤销原审判决,依法改判或发回重审2.判令中建公司承担诉讼费用。事实和理由：一、2007年9月8日,天骋公司与中建公司就位于呼和浩特市××区以西的天骋公寓1、2、4号楼、会所及物业用房签订了《建设工程施工合同》。2008年5月28日,天骋公司与中建公司就位于呼和浩特市××区签订了《建设工程施工合同》。2013年3月12日,天骋公司与中建公司进行了结算,确定最终结算金额为7757.94万元。2014年12月26日,中建公司向呼市新城区人民法院提起了民事诉讼,提出天骋公司已经支付了工程款6414.44万元,剩余工程款为1343.51万元。但天骋公司只是就其中的800万元工程款提起了民事诉讼。2015年5月20日,呼市新城区人民法院作出(2015)新民一初字第00016号民事判决书,判决天骋公司支付中建公司工程款800万元和违约金170.8万元。天骋公司向呼市中级人民法院提起上诉,2016年1月29日,呼市中级人民法院作出(2015)呼民一终字第01137号民事判决书,判决天骋公司支付中建公司拖欠工程款5427249元和违约金1549054.73元。天骋公司向内蒙古自治区高级人民法院提起再审申请。2016年9月28日,内蒙古自治区高级人民法院作出(2016)内民申945号民事裁定书,裁定提审本案,中止原判决执行。2016年7月30日,中建公司向呼市新城区人民法院提起了民事诉讼,要求天骋公司支付剩余工程款543.51万元,并要求天骋公司承担违约责任。2016年10月24日,天骋公司向呼市新城区人民法院提交了中止诉讼申请书。二、一审法院判决认定事实不清,适用法律错误,违反法定审理程序,应当予以撤销,依法发回重审。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第(五)项之规定,有下列情形之一的,中止诉讼:(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。本案中,因为本案与内蒙古自治区高级人民法院提审的案件均基于双方之间的《建设工程施工合同》,工程款是基于同工程而产生,因此本案剩余工程款数量需要依据扣除内蒙古自治区高级人民法院再审案件再审确定的工程款数量进行计算。同时,天骋公司与中建公司之间签订的《建设工程施工合同》没有履行招标手续,该合同无效,因此天骋公司是否承担违约金及违约金数额等需要内蒙古自治区高级人民法院再审案件判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第五项之规定,本案必须以内蒙古自治区高级人民法院再审案件的审理结果为依据,因此天骋公司向一审法院提交了中止诉讼申请书。现内蒙古自治区高级人民法院尚未对该再审案件作出判决,故一审法院判决违反了法定程序,应当予以撤销2.天骋公司与中建公司签订《尾款付款协议》后,通过以房抵款的形式向中建公司支付了3378371元,但中建公司第一次就工程款提起的建设工程施工合同纠纷案件中,呼市中级人民法院作出的(2015)呼民一终字第01137号民事判决书中仅仅认定了汇商广场商铺抵顶的工程款数额,但没有扣除以金城小区房屋抵顶的工程款数额,故天骋公司向内蒙古自治区高级人民法院提起了再审申请,该工程款数额认定与本案涉及的剩余工程款数额的确认密切联系,一审法院在内蒙古自治区高级人民法院提起再审的情况下,仍然在确认剩余工程款数额时没有考虑扣除以房抵顶的工程款,属于认定事实不清,应当予以撤销3.2007年5月24日,天骋公司与中建公司签订了建设工程施工合同。2007年8月22日,天骋公司与中建公司通过公开招投标的方式确定了中标关系,并且补办了备案合同。因此天骋公司与中建公司之间不存在真实的招投标程序,而是釆取串标方式招投标,故该建设工程施工合同无效,中建公司无权就无效合同提起违约金主张。且中建公司没有向天骋公司出具发票,属于违约在先,一审法院认定事实不清,适用法律错误,应当予以撤销。综上所述,本案需要以内蒙古自治区高级人民法院再审案件的审理结果为依据而确认剩余工程款数额及违约金的认定等事宜,且内蒙古自治区高级人民法院至今尚未就再审案件作出判决,故一审法院判决违反法定程序,应当予以撤销。特向贵院提起民事上诉,维护天骋公司的合法权益。   中建公司辩称，同意一审判决。1.一审判决与内蒙古自治区高级人民法院再审的案件并非同一案件，虽然基本事实一致，但主张的工程款项并非是一致的，属于两个独立的案件。另内蒙古自治区高级人民法院的再审裁定在2016年作出之后，至今没有任何结论，天骋公司提出的再审申请目的是拖延支付工程款。2.关于房产抵扣工程款的内容，在中建公司提出的新城区人民法院（2015）新一初字第00016号案件的二审程序中，已经记载在判决书中，并抵扣了相应的工程款，虽然这个抵房协议完全没有履行。3.关于违约金，违约金是双方在尾款支付协议中明确约定的，违约金没有违反国家强制性规定，也未超过国家允许的范围之内，约定真实有效。4.关于建安发票，中建公司从未拒绝给付建安发票，但给付建安发票的前提是天骋公司支付工程款，双方签订了涉案的工程结算及尾款付款协议后，至今天骋公司没有再支付一笔工程款，而且尾款付款协议并没有约定给付建安发票是其付款的前提条件。   中建公司向一审法院起诉请求：1.判决天骋公司支付工程款543.51万元；2.判决天骋公司支付违约金198.38万元（计算期间：自2014年8月31日计算至2016年8月31日）以上违约金计算至实际还款日，按日0.5%计算，现暂计至2016年8月31日。以上两项请求共计人民币：741.89万元；3、本案诉讼费由天骋公司承担。   一审法院认定事实：2007年9月8日，中建公司、天骋公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为天骋公寓工程，工程内容为1#、2#、4#号楼、会所物业用房，合同价款（暂定）为69680000元人民币，2008年5月28日，双方又签订建设工程施工合同，工程名称为天骋公寓工程，工程内容为6#楼，合同价款为26390000元。经双方协商，上述工程建设施工项目已结算完成。2013年3月12日，中建公司、天骋公司签署公园世家项目1#、2#、4#、6#号楼工程结算及尾款付款协议，确定最终结算金额为7757.94万元人民币，已收到工程款6414.44万元，未收工程款1343.51万元。双方约定付款方式为1、在2013年6月31日前，天骋公司支付中建公司第一期工程款项合计200万元；2、在2013年10月31日前，天骋公司支付中建公司第一期工程款项合计200万元；3、在2013年12月30日前，天骋公司支付中建公司第二期工程款项合计400万元；4、剩余款项，天骋公司在公园世家项目手续完善后三个月内结清（但不应迟于2014年8月）。协议签订后，天骋公司一直未按照约定支付工程款，中建公司曾于2014年向法院提起民事诉讼，要求天骋公司支付前三期工程款的及相应的违约金，经呼和浩特市新城区人民法院及呼和浩特市中级人民法院审理作出了生效判决并进入执行程序。现中建公司对上述付款协议最后一笔工程款及相应的违约金提出新的诉讼请求。   一审法院认为，中建公司、天骋公司签订的《建设工程施工合同》以及《公园世家项目1、2、4、6号楼工程款结算及尾款付款协议》等，均是双方当事人真实的意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照约定履行各自的权利义务。中建公司已经依约定履行了自己的义务，天骋公司应当按照约定支付中建公司款项，不付或不完全付都构成违约，应当承担违约责任，故中建公司诉请的判决天骋公司支付工程款543.51万元以及违约金的诉求，一审法院予以支持。综上所述，中建公司的诉讼请求，合理合法，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、内蒙古天骋房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付中建二局第一建筑工程有限公司工程款543.51万元；二、内蒙古天骋房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付中建二局第一建筑工程有限公司违约金，自2014年8月31日开始按日0.5%计算至实际还款日。如果天骋公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费63732元（中建公司已预交），由天骋公司承担。   本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实基本一致。   另查明，内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月28日作出（2017）内民再121号民事判决，判决天骋公司向中建公司支付工程款4621629元，同时中建公司向天骋公司提供相同金额的建安发票；天骋公司向中建公司支付违约金1549054.73元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，按1.3倍予以计算，800万元为基数，其中200万元从2013年6月30日开始，200万元从2013年10月31日开始、400万元从2013年12月30日开始，该三笔款项均计算至2014年12月31日止）。   本院认为，本案的争议焦点为：天骋公司是否应该支付中建公司工程款543.51万元及相应违约金。   关于天骋公司是否应该支付中建公司工程款的问题。本院认为，双方达成的《工程结算及尾款付款协议》中对工程总价及付款时间均进行了明确的约定，另案中对协议中约定的前三笔付款，经内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民再121号民事判决，判决天骋公司向中建公司支付工程款4621629元，故一审法院判令天骋公司向中建公司支付第四笔欠付工程款534.51万元并不不妥，本院予以维持。   关于违约金是否承担的问题。天骋公司主张案涉《建设工程施工合同》因未进行合法的招投标程序而无效，中建公司无权就无效合同提起违约金主张。本院认为，双方签定的合同并非法律规定必须进行招投标而未招投标的建设工程施工合同，故天骋公司提出合同无效的理由,本院不予支持。因双方基于案涉《建设工程施工合同》的履行已达成《工程结算及尾款付款协议》。《工程结算及尾款付款协议》相对《建设工程施工合同》具有一定独立性，且不论《建设工程施工合同》是否有效，中建公司请求参照《工程结算及尾款付款协议》约定支付相应款项，亦不违反法律规定。现天骋公司未按协议约定的期限支付尾款，已构成违约，造成履约的中建公司一方利益受损，有违公平原则，故天骋公司应支付违约金。关于违约金的计算标准，本院认为，一审法院依据双方当事人约定确定违约金，但双方当事人约定的违约金过分高于中建公司的损失，本院依法予以变更。本案中，中建公司的损失即利息损失，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，本院酌情认定违约金的计算自2014年8月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款年利率1.3倍计算,自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。   关于建安发票的问题。本院认为，双方签订的《工程结算及尾款付款协议》中约定：本协议作为原总包合同的补充，其他未修正或约定项按原总包合同执行；《公园世家住宅小区总承包协议》约定：每次付款时，总承包方必须提供相同金额的呼和浩特市正式建安发票。根据上述约定，中建公司在领取工程款的同时，应当向天骋公司提供相同金额的呼和浩特市建安发票，但是开具发票并非付款的前提条件，且是否开具发票也不是天骋公司抗辩拒付工程款的理由，如中建公司拒不出具发票，天骋公司可以主张相应违约责任或向税局机关举报进行处理，故天骋公司主张中建公司未向其出具发票，天骋公司不存在违约的上诉理由，本院不予支持。   关于一审法院未中止审理程序是否违法的问题。一审法院在内蒙古自治区高级人民法院作出（2016）内民申945号民事裁定后，本案应予中止审理而未中止审理确属不当，但内蒙古自治区高级人民法院已于2019年12月28日作出（2017）内民再121号民事判决，本案中止审理的事由已不存在。一审程序虽有瑕疵，但不并影响案件实体审理。   综上所述，一审判决在计算违约金上存在错误，且本案出现新的事实，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   一、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4053号民事判决第一项为：上诉人内蒙古天骋房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司工程款543.51万元，同时被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司向上诉人内蒙古天骋房地产开发有限责任公司提供相同金额的呼和浩特市建安发票；   二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4053号民事判决第二项为：上诉人内蒙古天骋房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司违约金，违约金以543.51万元为基准,自2014年8月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款年利率1.3倍计算,自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算。   一审案件受理费63732元，由内蒙古天骋房地产开发有限责任公司负担56152元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担7580元；二审案件受理费63732元，由内蒙古天骋房地产开发有限责任公司负担56152元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担7580元。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年二月一日   书记员 郝辰炜