四川省乐山市五通桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1112民初13号 原告：帅志祥，男，1967年7月9日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：罗萍，四川华铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡建华，四川华铭律师事务所律师。 被告：乐山市运升建材有限公司，住所地：乐山市五通桥区冠英镇兴福村四组，统一社会信用代码：91511112684160223C。 法定代表人：周松，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洪涛，四川追求律师事务所律师。 原告帅志祥与被告乐山市运升建材有限公司（以下简称运升建材公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法由审判员余强适用简易程序公开开庭进行了审理。原告帅志祥的委托诉讼代理人罗萍，被告运升建材公司的委托诉讼代理人曹莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告帅志祥向本院提出诉讼请求：一、判决原告与被告解除劳动关系；二、判决被告依法向原告支付工伤待遇295,851元［1、护理费1,350元（9天×150元/天）；2、住院伙食补助费270元（9天×30元/天）；3、停工留薪期待遇120,000元（12个月×10,000元/月）；4、一次性伤残补助金90,000元（9个月×10,000元/月）；5、一次性伤残就业补助金52,335元（10个月×5,233.5元/月）；6、一次性工伤医疗补助金31,401元（6个月×5,233.5元/月）；7、劳动能力鉴定费300元，检查费195元］。事实和理由：2019年2月，原告到被告处上班，从事机修工作，被告未与原告签订书面劳动合同，被告未依法为原告缴纳社会保险费。2020年3月21日下午15时左右，原告在修理切坯机的过程中，不慎被切坯机的三角带将右手大拇指绞伤，被送往成都显微手足外科医院住院治疗，于2020年3月30日出院。2020年6月9日，乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤决定（五通桥区）［2020］0097号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2020年12月11日，乐山市劳动能力鉴定委员会出具乐劳鉴〔2020〕0128号鉴定结论书：原告伤残情况为玖级。原告于2020年7月1日向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会提出二倍工资劳动争议仲裁申请，乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月31日出具逾期未结案证明。原告于2020年12月31日向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会提出工伤待遇劳动争议仲裁申请，乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月31日作出五劳人仲不〔2021〕1号不予受理通知书。综上所述，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判决。 被告运升建材公司辩称，关于程序上面，不予受理通知书上面没有载明不受理的理由，若确实属于劳动争议应受理的范围，法院应建议仲裁委受理，之后再由法院开庭受理；发生事故后被告已支付26,400元给原告；原被告之间的劳动关系已经早就解除了，不存在解除劳动关系的问题；原告提出的诉讼请求过高，请法院依法判决。 经审理查明，原告从2019年2月17日起在被告运升建材公司处从事机修工作，被告未与原告签订书面劳动合同，被告也未依法为原告购买社会保险。2020年3月21日，原告在修理切坯机的过程中不慎将右手大拇指绞伤。当日原告被送往成都显微手足外科医院住院治疗，2020年3月30日出院，共住院9天。出院诊断：右手拇指不完全离断伤。出院医嘱：建议休息壹月。原告共产生医疗费22200.81元，由被告支付，另被告还支付了护理费、生活费4199.19元，共计26,400元。 2020年5月6日，原告向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求确认原被告之间存在劳动关系。2020年6月8日，乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会作出五劳人仲案［2020］23号裁决：确认原告与被告从2019年2月17日至2020年4月29日存在事实劳动关系。原被告双方均未对该裁决提起诉讼，该仲裁裁决生效。 2020年6月9日，乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤决定（五通桥区）［2020］0097号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2020年12月11日，乐山市劳动能力鉴定委员会出具乐劳鉴〔2020〕0128号鉴定结论书：原告伤残情况为玖级。原告于2020年12月31日向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇仲裁申请，乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月31日作出五劳人仲不〔2021〕1号不予受理通知书。 2021年1月4日，原告向本院提起诉讼，要求法院依法判决被告支付护理费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费和检查费等共计295,851元。 另查明，原告产生了劳动能力鉴定费300元，检查费195元。 再查明，2019年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资为44,085元，乐山市2019年职工年平均工资为62,802元。 以上事实，有原被告的陈述，原告提供的身份证、被告的企业登记信息、仲裁裁决书、不予受理通知书、工资领取单、病例、出院证明、医疗费发票、乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、鉴定费发票、检查费发票，被告提供的支付凭证等证据经庭审质证予以证明，本院予以确认。 本院认为，职工因工受伤应当依法享受相应的工伤保险待遇。本案中，原被告虽未签订书面劳动合同，但2020年6月8日，乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会作出五劳人仲案［2020］23号裁决：确认原告与被告从2019年2月17日至2020年4月29日存在事实劳动关系。原被告双方均未对该裁决提起诉讼，该仲裁裁决生效，且原告休息期届满后也未回到被告处工作，故本院认定原被告的事实劳动关系从2019年2月17日起至2020年4月29日止。 关于原告的月均工资如何确定的问题。诉讼中原告主张其月均工资为10,000元，但未提供相应证据予以证明，而被告主张原告的月均工资3,000元，但也未提供相应证据。本院要求被告在法定期内提供原告的工资表或支付凭证，但被告未向本院提供。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，因工资支付凭证的举证责任在用工单位，故应由被告方承担举证不利的责任。本案中，被告作为用人单位因未提供原告的工资支付凭证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，因原告的工种为机修工，属于修理类，故本院参照2019年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资为44,085元的标准确定原告的月均工资为3,673.75元。 关于原告主张的工伤保险待遇的问题。原告在被告处工作期间双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告在工作时间和工作地点因工作原因受伤，并经乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤性质，根据《工伤保险条例》的相关规定，有获得相应工伤保险待遇的权利。因被告未依法为原告购买工伤保险，故原告应当享受的工伤保险待遇和相应的损失由被告承担。 1．原告主张护理费9天×150元/天=1,350元，天数和计算标准均符合法律规定，本院予以支持； 2．原告主张的住院伙食补助费9天×30元/天，结合乐山本地的实际情况确定为25元/天，故计算为9天×25元/天=225元； 3．停工留薪期工资。本案中，原告2020年3月21日受伤，3月30日出院，医嘱载明休息壹月，即原告的停工留薪期应确定为2020年3月21日至2020年4月29日，共计39天，扣除2020年3月21日至4月29日期间的法定节假日12天，停工留薪期工资计算为3,673.75元/月÷21.75天×27天=4,560.5元； 4．一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”之规定，本案中，原告经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，故原告的一次性伤残补助金确定为3,673.75元/月×9月=33,063.75元； 5．一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发［2011］28号）第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。”之规定，本案中，原告提出解除劳动合同，应当获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金计算为一次性伤残就业补助金62,802元÷12月×10个月=52,335元、一次性工伤医疗补助金62,802元÷12月×6月=31,401元； 6．原告主张的劳动能力鉴定费300元和检查费195元，有原告提供的发票为证，本院依法予以支持。 以上六项损失共计123,430.25元，因被告在扣除医疗费后还向原告支付了4199.19元，依法应在损失中予以扣减，即被告实际还应向原告支付119231.06元。 因调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日修正)第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日通过)第二十条第三款(2020年12月23日通过)，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发［2011］28号）第二条第三项之规定，判决如下： 一、确认原告帅志祥与被告乐山市运升建材有限公司的事实劳动关系于2020年4月29日解除； 二、被告乐山市运升建材有限公司在本判决生效后十日内支付原告帅志祥护理费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、检查费共计119231.06元； 三、驳回原告帅志祥的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告乐山市运升建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 员 余强 二〇二一年二月三日 法官助理 余洁 书 记 员 张银