江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏06刑终13号原公诉机关江苏省如东县人民检察院。上诉人（原审被告人）方高，男，1982年5月27日出生于安徽省祁门县，如东健乐达食品经营部（又称“如东如爱天年保健品公司”）实际负责人、江苏成诺达国际旅行社有限公司如东城东路营业部负责人，住江苏省如东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月8日被抓获，2019年1月10日被如东县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕，2020年3月9日被取保候审，同年11月27日经江苏省如东县人民法院决定被逮捕。现羁押于如东县看守所。上诉人（原审被告人）程葵红，女，1969年2月1日出生于安徽省黄山市，如东健乐达食品经营部员工、业务员，户籍地安徽省黄山市祁门县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月10日被如东县公安局刑事拘留，同月30日被取保候审。上诉人（原审被告人）冯霞，女，1981年11月10日出生于江苏省如东县，如东健乐达食品经营部员工、业务员，住江苏省如东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月10日被如东县公安局取保候审。上诉人（原审被告人）徐利娟，女，1984年8月8日出生于江苏省如东县，如东健乐达食品经营部员工、业务员，住江苏省如东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月10日被如东县公安局取保候审。上诉人（原审被告人）潘素纯，女，1987年11月9日出生于江苏省如东县，如东健乐达食品经营部员工、业务员，住江苏省如东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月10日被如东县公安局取保候审。原审被告人黄建国，男，1966年12月4日出生于安徽省黄山市，如东县健乐达食品经营部经营者、经理、业务员，户籍地安徽省黄山市祁门县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月8日被抓获，2019年1月10日被如东县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕，同年10月18日被取保候审，2020年11月27日经江苏省如东县人民法院决定被逮捕。现羁押于如东县看守所。原审被告人方朝辉，男，1970年7月26日出生于安徽省黄山市，如东健乐达食品经营部总账会计、业务员，户籍地安徽省黄山市祁门县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月8日被抓获，2019年1月10日被如东县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕，同年9月20日被取保候审。原审被告人张家子，女，1970年10月15日出生于安徽省黄山市，如东健乐达食品经营部员工、业务员，户籍地安徽省黄山市祁门县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月10日被如东县公安局刑事拘留，同月29日被取保候审。江苏省如东县人民法院审理江苏省如东县人民检察院指控原审被告人方高、黄建国、方朝辉、程葵红、张家子、冯霞、徐利娟、潘素纯犯诈骗罪一案，于2020年12月1日作出（2019）苏0623刑初226号刑事判决，原审被告人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2008年以来，盛锋标与被告人方高为谋取非法利益，经商议策划，由盛锋标出资，在如东设立门店（2013年6月成立以被告人黄建国为经营者的如东如爱商行，后改名如东健乐达食品经营部，又称如东天年公司，以下简称如东门店），由门店业务员在全县部分乡镇针对老年人群体发放广告传单，并以有礼品赠送为诱饵，诱骗老年人参加在如东门店、如东县内以及周边场所组织的集中“会销”，以宣传产品具有治疗疾病功效的形式，推销“佳芝牌紫之源胶囊”、“松芝缘润馨牌胶囊”、“汇圣牌莱康胶囊”、“穆拉德牌新动力胶囊”、“穆拉德牌恩欧胶囊”、“东箭牌纳欧胶囊”、“紫福口服液FDP”等产品。2017年左右，盛锋标、方高又商议策划在原“会销”模式上增加旅游“会销”，并于2017年5月，成立江苏成诺达国际旅行社有限公司如东城东路营业部（以下简称如东旅游公司，方高为负责人）；于2017年6、7月份，成立常州常爱天年健康信息咨询管理中心、江苏成诺达国际旅行社有限公司关河路营业部（以下简称常州门店），安排盛金来（另案处理）负责常州门店日常管理。由业务员向老年人群体发放低价旅游传单，诱骗新的老年人顾客，或者以赠以礼品、免费摘采水果、免费旅游等形式诱骗老客户前往上海、镇江等地，在旅游过程中以“会销”的形式推销上述保健品。推销孢子粉时，以搞活动免费听营养讲座为名，通过产品生产厂家安排的推销员，在“会销”过程中，由所谓的“讲师”蒲晓东、宋俊轲、庄冰等人讲产品的成分、治病防病功效等，虚假宣传该产品具有抗癌、抗肿瘤，提高免疫力、降高血糖、降高血压、升低血压等治病功效，播放所谓的病人现身说法视频，视频中虚假宣传产品的疗效，期间赠送部分产品试吃，次日在讲座时再让部分事先沟通好的客户现身说法讲服用后的效果，使被害人误认为该产品真有治疗疾病的效果，从而销售产品诈骗被害人钱财。推销莱康时，以搞活动免费听营养健康讲座为名，由上海盛锋标的母公司派来的所谓“讲师助理”陈莉对被害人进行所谓的“一滴血”检测（后期取消“一滴血”检测），再由所谓的“讲师”顾国庆（身份不详）在讲课期间以PPT形式介绍公司及产品等，使被害人相信这是一家正规公司，期间通过视频播放一些事先录好的某些所谓的病人现身说法，称得了某种疾病后使用该产品治好了病，药也停了等内容，另该顾根据事先从各业务员处获得的被检测人身体健康状况信息，以及登记表上标记的业务员姓氏前加与不加“小”字这一暗记，来区分新老顾客，结合并不具有任何科学性依据的“一滴血”检测结果，“诊断”出已提前从业务员处获知的该被害人患病情况及原因，对新、老顾客确定所谓检测指标的高、低，来分别讲解产品能降相关指标和服用产品已取得的效果，误导被害人相信是专业知识的人员，进而推销“莱康”产品，成诺该产品具有清除人体自由基，抗癌、治疗高血压、高血脂、前列腺炎、糖尿病等药物功效，从而销售产品诈骗被害人钱财。推销新动力时，以搞活动免费听营养健康讲座为名，由厂家派来的员工充当所谓的“讲师”进行产品推广销售。在“会销”过程中，“讲师”蒋文丽、安利先后通过PPT形式介绍公司及产品等，宣传该产品是诺贝尔生理医学奖得主费里德穆拉德的收官之作，虚假宣传该产品能提高人体免疫力、预防癌症、治疗心脑血管疾病、防止肝硬化、改善糖尿病等功效，播放事先请相关人员录好的服用产品后具有治疗效果的虚假内容宣传片，“会销”过程中让孙某以老顾客的身份现身说法，虚假宣传服用新动力产品后治好其强直性脊柱炎。期间送服部分产品，次日再引导部分服用产品客户现身说法，宣传该产品好的疗效，从而误导老年人认为该产品确实好，从而销售产品诈骗被害人钱财。推销FDP时以搞活动免费听营养健康兼做为名，由厂家派来的员工充当所谓的“讲师”在如东门店组织老年人集中“会销”，宣传FDP产品能够抗缺氧，治疗糖尿病、心脏病等疾病，期间播放事先录好的食品，介绍某老人晕倒后服用FDP后苏醒了等内容。被告人方高作为如东门店及常州门店实际负责人，负责公司全面工作，联系盛锋标设立的母公司安排所谓的“讲师”前来如东门店等处进行所谓“讲课”和根据母公司安排组织老年人前往上海崇明盛锋标总公司、金山公司等地开展旅游“会销”；被告人黄建国为如东门店经理，负责工作落实，旅游领队，同时也是门店仓库保管员、业务员；被告人方朝辉负责门店财务，同时也是门店业务员。被告人程葵红、张家子、冯霞、徐利娟、潘素纯、张四海（另案处理）为门店业务员。上述业务员在“会销”现场，根据公司要求，配合主持人，“讲师”制造氛围，通过现场“帮”客户压价、要求“讲师”提供该产品赠品、附合称产品疗效好、劝购等套路推销产品。另外在销售FDP时，除宣传该产品具有治疗相关疾病外，还以订购后免费刮奖等噱头诱骗老年人上当。各门店通过盛锋标设立的天年总公司（其总部为上海盛氏果业专业合作社，以下简称天年总公司，总部位于上海市崇明区）领取相关产品，销售后统一将货款上交天年总公司，经与总公司核算，各门店相关人员除领取固定工资外，各业务员根据自己销售业绩获得相应产品一定比例的提成，被告人方高领取总销售额的一定比例提成。各门店在运营过程中产生的相应运营费用由天年总公司支出。至案发，现已查明如东门店通过“会销”形式诈骗涉案总数额1602334元，涉及孢子粉诈骗数额达523070元，莱康诈骗数额达253982元，新动力诈骗数额达595319元，FDP诈骗数额达229963元；常州门店通过“会销”形式涉及孢子粉诈骗数额达208320元。其中，被告人方高涉案金额1810654元，被告人黄建国涉案金额842074元，被告人方朝辉涉案金额221610元，被告人程葵红涉案金额256848元，被告人冯霞涉案金额141666元，被告人张家子涉案金额40168元，被告人徐利娟涉案金额22116元，被告人潘素纯涉案金额21660元，另案处理被告人张四海涉案金额56192元。案发后，八被告人均如实供述了上述犯罪事实。被告人方高退出违法所得107000元，被告人黄建国退出违法所得90000元，被告人方朝辉退出违法所得73106元，被告人冯霞退出违法所得30000元，被告人徐利娟退出违法所得10000元，被告人潘素纯退出违法所得10000元。原审法院认为，被告人方高、黄建国、方朝辉、程葵红、冯霞、张家子、徐利娟、潘素纯以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人方高、黄建国数额特别巨大，被告人方朝辉、程葵红、冯霞数额巨大，被告人张家子、徐利娟、潘素纯数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人方高、黄建国、方朝辉、程葵红、冯霞、张家子、徐利娟、潘素纯在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。各被告人归案后均如实供述了自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。被告人退出违法所得，可酌定从轻处罚。各被告人退出的违法所得，依法予以没收，发还被害人。根据被告人方朝辉、程葵红、冯霞、张家子、徐利娟、潘素纯的犯罪情节及悔罪表现，且其没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人方高犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元(已缴纳)。被告人黄建国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。被告人方朝辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元(已缴纳)。被告人程葵红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。被告人冯霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元(已缴纳)。被告人张家子犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千五百元(已缴纳)。被告人徐利娟犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千七百元(已缴纳)。被告人潘素纯犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元(已缴纳)。二、本案被告人退出的违法所得，予以没收，与另案处理被告人盛锋标案件没收款一并发还被害人。上诉人方高提出原判决认定诈骗罪有误的上诉意见，理由是：1、案涉产品均系质量合格产品，上诉人方高等人的宣传促销行为，不属于虚构事实、隐瞒真相的行为。2、被害人没有陷入错误认识，没有停止服用原有的药物。3、上诉人方高没有非法占有的主观故意，上诉人主观目的是获得更多的营利。4、案涉“会销”的销售方式是普遍存在的，不应构成犯罪。上诉人程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯亦提出原判决认定诈骗罪有误的上诉意见，另有理由如下：1、案涉讲师是上游企业派驻的。2、没有将保健品当作药品来卖。3、上班只是做服务工作，听从指挥做事。此外，四上诉人提出原判决量刑过重的上诉理由。二审查明的事实与原审相同。证明上诉人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯、原审被告人黄建国、方朝辉、张家子案涉诈骗事实的证据有上诉人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯、原审被告人黄建国等人的供述和辩解，书证户籍证明、人员基本信息、情况说明，证人喻某、王某、周某、缪某等人的证言，被害人李某、施某、徐某、钱某等人的陈述，另案处理人蒋文丽、安利、陈莉等人的供述，立案决定书、发破案经过及抓获经过等证据，以上证据均经原审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯提出不构成诈骗罪的上诉理由，经查，（1）上诉人方高作为如东健乐达食品经营部、江苏成诺达国际旅行社有限公司如东城东路营业部的实际负责人，负责组织、领导如东门店、常州门店的全面工作，对公司利用“会销”的方式将案涉保健品宣传成具有治疗、预防疾病功效的产品进行销售主观上是明知的，该事实与上诉人方高、在案其余被告人在侦查阶段的供述相印证，足以认定。案涉产品质量是否合格与上诉人的行为构成诈骗罪无涉。（2）上诉人程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯作为门店业务员，在“会销”现场，根据公司要求，配合主持人、“讲师”制造氛围，通过现场“帮”客户压价、要求“讲师”提供该产品赠品、附合称产品疗效好、劝购等套路推销产品，并根据各自销售业绩获得相应产品一定比例的提成，证明四上诉人对于配合讲师夸大产品功效，诱骗老年人客户购买产品在主观上是明知的，客观上亦实施了帮助的行为，依法构成诈骗罪。因各业务员在犯罪中处于辅助、从属的地位，故原判决认定各业务员均为从犯，并予以从轻或减轻处罚，适用法律正确。故上诉人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯提出自己不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯提出原判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人程葵红、冯霞诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人徐利娟、潘素纯诈骗数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判决综合四上诉人均具有从犯、坦白的从轻、减轻量刑情节，上诉人冯霞、徐利娟、潘素纯退出部分违法所得的从轻量刑情节，对四上诉人均在法定幅度范围内量刑，并适用缓刑，量刑恰当。上诉人程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯、原审被告人黄建国、方朝辉、张家子以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中上诉人方高、原审被告人黄建国数额特别巨大，上诉人程葵红、冯霞、原审被告人方朝辉数额巨大，上诉人徐利娟、潘素纯、原审被告人张家子数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人方高、程葵红、冯霞、徐利娟、潘素纯所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄静波审判员  何忠林审判员  顾峰峰二〇二一年二月二十三日书记员  陈 哲