河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民初270号 原告（反诉被告）：江苏瑞峰建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城平陵中路216号。 法定代表人：缪文峰，董事长。 委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。 被告一（反诉原告）：固安县祥顺幸福新村建设有限公司，住所地河北省廊坊市固安县柳泉镇大韩寨二村柳马线北侧。 法定代表人：马中广，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘先军，北京东燕律师事务所律师。 被告二（反诉第三人）：固安县万隆房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市固安县新中街北侧。 法定代表人：宋国敬，公司董事长。 委托诉讼代理人：柳江涛，河北天源通和律师事务所律师。 原告（反诉被告）江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称瑞峰公司）诉被告一（反诉原告）固安县祥顺幸福新村建设有限公司（以下简称祥顺公司）及被告二（反诉第三人）固安县万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，对涉案工程进行了工程造价鉴定。反诉原告祥顺公司亦于2020年6月23日向本院提出反诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）瑞峰公司的委托诉讼代理人龚立新、被告一（反诉原告）祥顺公司的委托诉讼代理人刘先军及被告二（反诉第三人）万隆公司的委托诉讼代理人柳江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瑞峰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、被告二共同支付原告工程款6000万元；2、判令被告一、被告二共同支付原告停工窝工损失500万元；3、判令被告一、被告二共同支付原告逾期付款利息暂计500万；4、判令原告就涉案工程享有工程款优先受偿权；5、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告一及被告二的第一分公司于2015年签订《三方协议》。约定被告将固安县大韩寨中心村祥顺佳苑工程交由原告施工，工程地点为河北省廊坊市固安县，合同价2.255亿元，计划开工时间2015年5月28日，计划竣工时间2016年10月15日。工程质量等级为合格，且就付款方式也进行了约定。同时约定若被告逾期付款，则应按银行同期贷款利率的二倍向原告支付利息，并就其他事项进行了约定。上述协议签订后，原告按照被告的要求进场施工，且施工完毕。但被告并未按合同之约定支付工程款，至今仍欠付巨额工程款未予支付，且在工程的施工过程中，不仅有工程量的增加，还被告的原因导致原告停工窝工，造成大量损失。另，被告二的第一分公司（固安县万隆房地产开发有限公司第一分公司），系被告二的分支机构，且现已注销。故其相应责任应有被告二承担。综上所述，原告为维护自身的合法权益，特诉至贵院，望贵院判如所请。原告当庭又变更了诉讼请求，1、关于第一项诉请，判令被告一、被告二应共同支付原告工程数额变更为43011257.38元；2、关于第二项诉请，原告予以撤回；3、关于第三项请求，请求判令被告支付逾期付款的利息自2015年9月25日期计算到实际偿还日止；4、请求判令原告就涉案工程享有工程款优先受偿权；5、案件受理费及鉴定费应由被告承担。 被告祥顺公司辩称，原告瑞峰公司的本案诉请没有事实基础及法律依据，其请求依法应予以驳回。一、本案工程没有竣工验收，不具备结算的前提条件，原告起诉主张工程价款没有事实和法律根据。依照《三方协议》第5条第2款第7项以及《备忘录》第6条之约定，工程价款结算的前提是工程通过整体竣工验收。而本案中，原告既没有提交竣工报告；也没有提交建设、设计、施工、工程监理等有关单位签署的验收合格文件；更没有被告未经验收擅自使用工程的事实。原告的主要合同义务没有完成，其要求结算工程价款缺乏事实和法律根据，其请求不应得到法律的支持。二、原告撤回了停工窝工损失的主张，被告在次亦不再予以答辩。三、原告无权主张起诉之前的利息。即使本案工程的质量合格，因本案原告与被告对付款时间的约定不明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，原告起诉之日视为应付款时间，利息应从此日开始计算，原告主张起诉之前的利息于法无据；况且被告不存在逾期付款之事实。因此，原告关于逾期付款利息的请求依法应予以驳回。四、原告无权主张建设工程价款优先受偿权。原告对于哪套房子享有优先权应具体明确，而其并未明确。理由：1、根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案所有工程尚未竣工，不具备行使工程价款优先权的前提条件；而《三方协议》约定的竣工日期至原告起诉时也已超过了六个月，故原告无权主张工程价款优先权。2、根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条之规定，工程价款优先受偿权的范围仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，并不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案原告的请求超出了上述范围，超出部分不应得到维护。3、涉案房屋系村民的回迁房，原告对此部分房屋不能行使工程价款优先权。4、根据《合同法》第286条之规定，承包人行使工程价款优先权应先履行催告程序，发包人在合理期限内不支付工程款的，承包人可以行使上述权利。而本案原告并未履行催告程序，故无权行使工程价款优先权。5、如原告行使工程价款优先权，那么原告诉讼保全查封了本案工程以外的万隆公司的案外房产，可能存在超标的保全查封的情况。优先权和申请保全的权利不能同时并存。综上，原告瑞峰公司的本案诉请，理据不足，不应得到法律的支持，请求法庭依法驳回其本案诉请。 被告万隆公司辩称，一、工程没有进行竣工验收，不具备结算条件。原告请求的工程款结算为工程竣工总结算，按照《三方协议》第5条第2款第7项以及《备忘录》第6条的约定，结算应该在工程竣工验收后进行。现原告未提交竣工报告，工程也尚未进行竣工验收，不具备结算条件，故应驳回原告的诉讼请求。二、原告主张的工程价款没有事实根据。工程未经验收，工程质量是否合格不能确定，原告无权要求支付剩余工程款，且其单方制作的结算书也不能作为认定工程款的依据。三、原告无权要求被告二与被告一共同支付工程款、损失及利息。根据《三方协议》第九条第1款的约定，被告一资金不到位，无法按合同约定支付工程款时，才由被告二代付。现被告一已经按合同约定支付了工程款，原告无权要求被告二支付。协议也没有约定被告二有支付逾期付款利息的义务，故被告二不同意支付任何利息。四、针对原告诉求的优先主张权，被告二同意被告一具体的意见。请贵院依据事实及法律，驳回瑞峰公司的本案的全部本诉请求。 反诉原告祥顺公司亦向本院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付因反诉被告逾期交付工程给反诉原告所造成的损失192.68万元；2、判令反诉被告对于涉案工程存在的质量部分进行维修并承担费用（暂定200万元）；3、判令反诉被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告一及反诉第三人的第一分公司于2015年签订了《三方协议》。约定反诉原告将固安县大韩寨中心村祥顺佳苑工程交由反诉被告施工，暂估建筑面积为110000平方米，暂估合同价为2.255亿元，计划开工时间2015年5月28日，计划竣工时间2016年10月15日；并备注竣工日期以反诉第三人的第一分公司、反诉被告及监理三方验收合格日为准。工程质量等级为合格，且就付款方式也进行了约定。协议签订后，实际施工面积为94000平方米。反诉被告在施工过程中严重拖延工期，经反诉原告多次催告，反诉被告才与反诉原告于2018年2月3日签署了《备忘录》，反诉被告承诺于2018年4月30日前完成四方验收，工程验收资料亦于2018年6月15日前交付给反诉原告。但反诉被告并未履行承诺，涉案工程直到2018年年底才具备竣工验收条件。另外，反诉被告所施工的工程亦存在质量问题，需要维修。反诉原告多次通知维修，反诉被告至今并未维修。请求法庭支持反诉原告的诉讼请求。反诉原告后又撤回了第二项反诉请求，即撤回判令反诉被告对于涉案工程存在的质量进行维修并承担费用（暂定200万元）。 反诉被告瑞峰公司辩称，不同意反诉原告的反诉请求。反诉原告的损失计算基数及所主张的计算方式完全不能佐证其主张的损失。反诉原告以工程造价的数额作为其损失计算的基数是没有合同和法律依据的。反诉被告就涉案工程已经提交了工程量增加的变更，而到2016年12月31日涉案工程结构已经完成，但反诉原告逾期支付工程款。所以要赔偿损失也是应当由反诉原告向反诉被告予以赔偿。请法庭依法驳回反诉原告的反诉请求。 反诉第三人万隆公司称，逾期竣工是反诉被告拖延工期所致，反诉被告所提交的各项证据均不能证明工期顺延情况，设计变更和工程变更在建设工程中是常有的情况，此并不必然导致工期延长。另外，外网协议实际是另行签订的协议不能因此导致原合同的工期延长。万隆公司其他的意见同意反诉原告祥顺公司的意见。 当事人围绕诉讼请求提交了相应的证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对于各方当事人提交的证据在卷予以佐证，各方的举证和质证意见亦记录在案。 本院经审理查明：原告（反诉被告）瑞峰公司与被告一（反诉原告）祥顺公司及被告二（反诉第三人）万隆公司第一分公司于2015年签订《三方协议》。约定被告将固安县大韩寨中心村祥顺佳苑工程交由原告施工，工程地点为河北省廊坊市固安县，工程造价（暂估2050元/平方米），建筑面积（暂估110000平方米），合同价2.255亿元（暂估），计划开工时间2015年5月28日，计划竣工时间2016年10月15日，合同工期为506天。工程质量等级为合格，且就付款方式也进行了约定。同时又约定若被告逾期付款，则应按银行同期贷款利率的二倍向原告支付利息，并就其他事项亦进行了约定。上述协议签订后，原告进场施工，工程已施工完毕。就工程款的支付问题，原告与被告产生争议，并形成了本案诉讼。与此同时，反诉原告祥顺公司主张反诉被告瑞峰公司逾期交付涉案工程给其造成了损失及反诉被告瑞峰公司应对存在质量部分的工程进行维修并承担相应费用。原告瑞峰公司撤回了关于由被告一、被告二共同支付原告停工窝工损失500万元的诉请；而反诉原告祥顺公司亦向本院撤回了关于由反诉被告瑞峰公司对存在质量部分的工程进行维修并承担相应费用的反诉请求。 关于涉案工程的造价由原告瑞峰公司申请，本院亦委托河北圆福元通工程项目管理有限公司进行了司法鉴定。河北圆福元通工程项目管理有限公司作出圆福元通价鉴字（2019）002号工程造价鉴定意见书。 瑞峰公司的委托诉讼代理人称，本案中祥顺公司支付给上海横泾工贸发展有限公司的2100万元及269号案件万隆公司支付给上海横泾工贸发展有限公司700万元，江苏溧阳公安部门已提取上述款项的相关原始凭证，并亦制作了笔录。瑞峰公司的委托诉讼代理人龚立新向本院申请调查令，本院亦出具了调查令，向江苏省溧阳市公安局核实上述二款项该单位是否已予以刑事立案？若已立案，请将该刑事案件的受害人情况及相关证据材料的复制件提供给本院。后江苏省溧阳市公安局出具的材料显示该二款项并未予以刑事立案。 以上事实有当事人陈述、《三方协议》、关于支付工程款进度的联系单、工程移交记录表、文件资料发文记录、《备忘录》、付款汇总表、工程变更单及工程变更签证单、外网施工协议及鉴定结论等证据在案予以佐证，本院予以确认。 本院认为，通过《三方协议》及在案其它的相关证据能证实祥顺公司、万隆公司及瑞峰公司之间存在有建设工程施工合同关系。本案诉争的焦点:一、二被告还需支付原告案涉工程工程款的数额；二、二被告是否存在逾期支付工程款的事实，若存在，则逾期支付工程款的利息数额；三、原告主张的工程款优先权能否成立；四、关于原告主张鉴定费应由被告承担的问题；五、反诉原告主张反诉被告逾期交付涉案工程给其造成的损失能否成立及其数额。 一、关于二被告还需支付原告案涉工程的工程款数额。 （一）对于涉案工程的造价河北圆福元通工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书中确定的工程造价为172844631.96元；争议项中的价差924784.79元。结合该鉴定结论中鉴定单位对于（A）材料价格确定原则、调整后总金额（B）材料价格确定、《三方协议》中对此相关的约定及各方对于鉴定结论所发表的意见。本院认为按调整后总金额（B）材料价格确定造价数额更与各方之意思表示相符。故本院认定涉案工程的造价为173769416.75元。对于原告瑞峰公司所主张的其它部分工程所涉款项，因未提交有效的证据予以佐证，本院对该部分亦不予支持。 （二）祥顺公司已支付的工程款的数额。 对于祥顺公司支付给上海横泾工贸发展有限公司的2100万元，是否应计算到已支付的工程中，祥顺公司和万隆公司的理解和意见均与瑞峰公司不一致。对于该2100万元款项，祥顺公司是分6笔多批次支付给上海横泾工贸发展有限公司的；《付款汇总表》祥顺公司转入上海横泾工贸发展有限公司的该2100万元已经计入瑞峰公司已收工程款的情况；特别是瑞峰公司提交2017年8月8日《关于支付工程进度款联系单》、2017年8月9日《固安大韩寨（一期祥顺佳苑、别墅）项目工程款支付统计表》，瑞峰公司确认于2017年8月8日前已收到涉案项目及大韩寨新村项目工程款共162919072元的事实。结合备忘录第四条中案外人徐忠与案涉项目的关系，并结合各方对此所发表的意见及相关款项实际支付情况。在综合考虑上述情况后，依据在案的相关证据，对于祥顺公司关于其向上海横泾工贸发展有限公司支付2100万元应认定为已付瑞峰公司工程款的主张，本院予以认定。就涉案工程祥顺公司已支付工程款总额为157033594元。 综上，按照《三方协议》之约定祥顺公司、万隆公司还应支付瑞峰公司的剩余工程款为16735822.75元。 二、二被告是否存在逾期支付工程款的事实；若存在，则逾期支付工程款的利息数额。 原被告虽三方签订了《三方协议》，但根据《备忘录》等证据记载的内容看，就涉案工程项目的开工和竣工时间各方实际均未按照约定予以履行。关于各方争议的涉案建设工程实际竣工日期。首先，涉案工程项目没有通过正式竣工验收；其次，亦没有有效证据证实瑞峰公司提交过竣工验收报告，故本案工程项目亦不能视同竣工验收；再次，原告瑞峰公司亦未提供有效的证据证明在工程竣工验收前祥顺公司和万隆公司擅自使用工程。依据在案的证据不能证明原告瑞峰公司主张的2017年11月13日其已将涉案工程交付给了被告；而被告祥顺公司当庭自认符合竣工交付条件的时间为2018年12月31日，且该自认亦不违反法律之规定。在依据在案的证据无法查明涉案工程实际竣工后实际交付日期的情况下，本院认定该2018年12月31日为工程竣工后交付的日期。对于2018年12月31日前二被告是否存在逾期支付工程款的情况，依据在案的证据，本院尚不能作出认定。故对于原告瑞峰公司主张的利息（损失）亦应从2019年1月1日期计算；标准按照各方《三方协议》中“银行同期贷款利息双倍”予以计算。故该利息自2019年1月1日至2019年8月19日止，以16735822.75元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日至本判决确定的履行期限届满之日之日止，以16735822.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（1年期）利率的两倍计算。二被告祥顺公司和万隆公司应给付原告瑞峰公司上述利息。对于原告主张的其它利息部分，因理据不足，本院不再予以支持。 三、原告主张的工程款优先权能否成立。 参考《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有工程款优先受偿权，不得对抗买受人之规定。因案涉工程项目系大韩寨村村民的回迁安置房，故被拆迁人的回迁安置权亦应更优于承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权。故此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，对于原告瑞峰公司主张在其施工涉案项目范围内就工程款享有优先受偿权的主张不再予支持。 四、关于原告主张鉴定费应由被告承担的问题。 关于鉴定费的承担问题，原告在开庭接受法庭询问时称，关于鉴定费的具体数额，庭后提交票据，具体数额已票据为准。但在庭审结束后较长的时间内，原告并未向本院提交该鉴定费票据。故本院对于原告关于鉴定费的诉讼请求不予以支持；但原告可待证据充分时，另行依法予以主张。 五、反诉原告主张反诉被告逾期交付涉案工程给其造成的损失及其数额能否成立。 基于本院认为部分二被告是否存在逾期支付工程款中各方均未按《三方协议》确定时间点实际履行的情况。依据在案的相关证据，本院对于反诉被告瑞峰公司是否存在有逾期交付涉案工程亦不能做出认定。故反诉原告祥顺公司的反诉请求因理据不足，本院亦不能予以支持。 另外，原告撤回停工窝工损失500万元之诉请的申请和反诉原告祥顺公司撤回由反诉被告瑞峰公司对存在质量部分的工程进行维修并承担相应费用之反诉请求的申请，均系当事人真实意思表示，亦不违反法律之规定，对此本院均予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及第九十二条之规定，判决如下： 一、被告固安县祥顺幸福新村建设有限公司和被告固安县万隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江苏瑞峰建设集团有限公司剩余工程款人民币16735822.75元，并支付利息（以16735822.75元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率两倍计算；自2019年8月20日至判决确定的履行期限届满之日止，以16735822.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价（1年期）利率的两倍计算）； 二、驳回原告江苏瑞峰建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告固安县祥顺幸福新村建设有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费391800元，由二被告固安县祥顺幸福新村建设有限公司、固安县万隆房地产开发有限公司负担122214.94元，由原告江苏瑞峰建设集团有限公司负担269585.06元；反诉案件受理费19107元，由反诉原告固安县祥顺幸福新村建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二０二一年二月八日 法官助理 马 占 书 记 员 田孟姣