安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终29号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余双应，男，1968年11月10日出生，汉族，初中文化，农民，住太湖县。因犯盗窃罪，于1994年8月17日被太湖县人民法院判处有期徒刑六年；因犯强迫交易罪，于2007年12月13日被安庆市中级人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年12月3日被怀宁县公安局刑事拘留，2020年1月9日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 指定辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李明，男，1985年9月17日出生，汉族，初中文化，农民，住怀宁县。因犯非法制造弹药罪，于2017年1月25日被怀宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月24日被怀宁县公安局刑事拘留，同年11月29日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人邹冠群，江苏衡鼎（安庆）律师事务所律师。 原审被告人郝结兵，男，1965年4月14日出生，汉族，小学文化，农民，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年9月19日被怀宁县公安局刑事拘留，同年10月25日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 原审被告人史俊，男，1987年4月11日出生，汉族，大专文化，农民，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年9月21日被怀宁县公安局刑事拘留，同年10月25日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。2020年9月2日经怀宁县人民检察院决定取保候审，同年9月11日经怀宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人郝祝平（绰号“老轰”），男，1981年5月21日出生，汉族，文盲，农民，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月12日被怀宁县公安局刑事拘留，同年11月15日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。2020年9月2日经怀宁县人民检察院决定取保候审，同年9月11日经怀宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人郝镇江（曾用名：郝海伢），男，1955年10月13日出生，汉族，小学文化，农民，怀宁县雷埠乡李店居委会虎一组、虎二组屋长，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年10月24日被怀宁县公安局刑事拘留，同年11月29日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。2020年9月2日经怀宁县人民检察院决定取保候审，同年9月11日经怀宁县人民法院决定取保候审。 安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人郝结兵、史俊、郝祝平、余双应、李明、郝镇江犯非法采矿罪一案，于2020年12月2日作出（2020）皖0822刑初201号刑事判决。原审被告人余双应、李明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2017年3月至2018年12月，被告人郝结兵、郝镇江在未取得采矿许可证的情况下，以修路、填广场需大量土石方为由，雇佣李明的挖掘机和孔某1（实际由孔某2驾驶）带破碎锤的挖掘机在怀宁县雷埠乡郝家虎坂南山山体（火龙山）开采矿石，郝镇江在开采现场记录挖掘机开采时间。期间，郝结兵将开采的矿石向吴某、余某等人销售牟利，由李明的挖掘机负责装车，郝镇江在现场记录对外销售矿石的车次。被告人郝结兵、郝镇江非法开采矿产品销售数额为人民币227500元（以下均为人民币）。 以上事实，有被告人郝结兵、李明、郝镇江的供述和辩解，证人孔某1、孔某2、吴某、方某、叶某1、刘某1、余某、刘某2、王某1、郝某的证言，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，怀宁县雷埠乡李店居委会火龙山（石窑凹山）被开采现场照片，搜查笔录，扣押清单，郝镇江的记账单、记录本，吴某微信（微信号×××88）、郝结兵微信（微信号×××22）交易记录（光盘），怀宁县雷埠乡郝家虎坂南山山体（火龙山）土石挖方量估算说明书及补充说明、情况说明，怀宁县价格认证中心怀价认定［2019］223号关于非法开采建筑用凝灰岩、粗面岩价格认定结论书，证明、报告、会议记录等，怀国土雷执责停［2018］25号责令停止违法行为通知书等经一审庭审举证、质证的证据证实。 二、2019年1月7日，中国十七冶集团有限公司、中铁合肥建筑市政工程设计研究院有限公司联合体（以下简称：十七冶）中标怀宁县石牌戏曲文化特色小镇—金鸡湖及周边市政道路、新区及老区连接道路等项目工程，并与怀宁中冶建设发展有限公司签订合同协议书，计划开工时间为2019年1月31日，工期1095天（3年）；北方华录文化科技（北京）有限公司、北京华录乐城建筑设计有限公司、北京建工建筑设计研究院联合体（以下简称：北方华录）中标怀宁县石牌戏曲文化特色小镇—徽班博物馆、徽班进京文化长廊等项目工程，并与怀宁中冶建设发展有限公司签订合同协议书，建设期三年。 2019年4月10日，怀宁县人民政府关于石牌戏曲文化特色小镇项目有关事宜的专题会议明确，工程施工单位十七冶于2019年4月15日启动怀宁县××乡××区取土工作，对安置点区域进行土方回填。十七冶将怀宁县石牌新区棚户区改造项目土石方工程分包给太和县洪山镇腾达建筑劳务有限公司，现场由刘洋负责，刘洋与被告人郝结兵商议，由郝结兵负责该项目土石方工程在怀宁县××乡××区的取土工作。 2019年4月24日，被告人郝结兵与周某2（已判决）签订合同，将其在怀宁县××乡××区取土的装车施工工程发包给周某2、叶某4（已判决），运输工程车辆由郝结兵提供，郝结兵按工程车实际装载方量3元／立方米的价格与周某2、叶某4结算。郝结兵在负责怀宁县××乡××区取土工作期间，还安排史俊、郝祝平、余双应等人在取土区工作。 2019年8月3日，郝结兵以怀宁县皖进水利工程有限公司名义与北方华录签订土石方供需协议，承包北方华录在怀宁县××乡××区（十七冶取土区之外的38亩）的取土工作，北方华录按7.5元／立方米的价格与郝结兵结算。 2019年5月至2019年9月，郝结兵等人在未取得采矿许可证的情况下，安排由李明和周某2、叶某4、郝结兵（居民身份证号码340822197309××××，以下称“小结兵”）等人在取土区开采矿石，对外销售牟利；由史俊负责取土区管理，记录对外销售矿石的车辆次数，向周某2、叶某4、李明、“小结兵”等人按600元／车抽取营利，并上交郝结兵；由郝祝平、余双应负责在取土区附近巡逻、望风。期间，史俊、郝祝平、余双应每人按月领取10000元工资，各领取了三个月的工资（计30000元）；在对外销售矿石时，每人每晚（次）还各领取200元加班费；另外，史俊从驾驶员的运输费中按0.5元／吨抽取费用，获利5132.5元。郝结兵、史俊、郝祝平、余双应非法开采矿产品销售数额均为5369916元，李明非法开采矿产品销售数额为517200元。 以上事实，有被告人郝结兵、史俊、郝祝平、余双应、李明供述和辩解，证人郝镇江的证言，（2020）皖0822刑初124号刑事判决书，涉案人员微信基本情况及转账记录，现场勘验笔录及照片，郝结兵、史俊、郝祝平、余双应手机检查笔录及照片，史俊微信（微信号×××00、×××00）交易明细（光盘）等经一审庭审举证、质证的证据证实。 具体销售情况如下： 1.被告人李明和李某1（另处）在未取得采矿许可证的情况下，雇佣李某2等人驾驶带破碎锤的挖掘机在取土区开采矿石对外销售牟利。李某2等人先后共开采矿石431车，并以300元／车与李明结算开采及装车费用。李明通过微信转给李某2开采及装车费用共计120000元（还有31车未结算）。李明将开采的矿石以1200元-1450元／车向汪某1、吴某、余某、代某、付某、陈某1等人销售，共计销售数额为517200元。 以上事实，有被告人李明供述和辩解，证人李某1、李某2、汪某1、宋某、阮某、黄某、汪某2、叶某2、吴某、方某、余某、代某、刘某1、齐某、汪某3、杨某1、郭某、都某、张某、付某、储某、周某1、程某1、叶某1、郑某、陶某、叶某3、汪某4、陈某1、杨某2、李某3、刘某3、徐某、范某、程某2的证言，李明、汪某1、方某、刘某1、程某2手机检查笔录及照片，敏强建材厂账本，付某出勤表，储某账本，叶某1出勤表，程某1账本，汪某4账本，建设工程施工材料采购合同，涉案人员微信基本情况及转账记录，李明微信（微信号×××52）交易记录等经一审庭审举证、质证的证据证实。 2.周某2、叶某4在未取得采矿许可证的情况下，安排挖掘机在取土区开采矿石，联系对外销售地点和运输车辆，并结算销售款。周某2、叶某4将取土区非法开采的矿石分别销往安徽恒泰预制构件有限公司、安徽皖宏建筑工程有限公司和阮某等处，共计销售74次3411车，销售数额为4842916元。 以上事实，有证人周某2、叶某4、周某3、王某2、詹某、严某、艾某、阮某、黄某、付某的证言，（2020）皖0822刑初124号刑事判决书，恒泰预制构件有限公司收据，安徽皖宏建筑工程有限公司提供账本，付某支付宝账务明细，黄某手机勘查笔录及照片，周某2微信（微信号×××56）、叶某4微信（微信号×××55）注册信息及交易明细（光盘），支付宝交易记录（光盘）等经一审庭审举证、质证的证据证实。 3.“小结兵”在未取得采矿许可证的情况下，在取土区开采矿石销售给陈某17车，销售数额为9800元。 以上事实，有证人郝结兵［小］、陈某1、陈某2的证言等经一审庭审举证、质证的证据证实。 案发后，被告人史俊、郝祝平、郝镇江如实供述了自己的主要犯罪事实，史俊退出违法所得60000元，郝祝平退出违法所得38000元，李明退出违法所得40000元。 被告人史俊、郝祝平、郝镇江在公诉机关审查起诉阶段对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。 另查明：公安机关依法扣押被告人郝结兵353925元。周某2、叶某4已另案分别退出违法所得800000元。经司法行政机关调查评估，史俊、郝祝平、余双应、郝镇江基本具备适用社区矫正的条件，郝结兵、李明不具备适用社区矫正的条件。 以上事实，有扣押决定书，缴款存根，（1994）太刑初字第46号、（2007）宜刑终字第163号、（2017）皖0822刑初8号刑事判决书，到案经过，归案情况说明，户籍证明，人口信息表，调查评估意见书等经一审庭审举证、质证的证据证实。 原判认为：被告人郝结兵、史俊、郝祝平、余双应、李明、郝镇江违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中郝结兵、史俊、郝祝平、余双应情节特别严重，李明、郝镇江情节严重，六被告人的行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人余双应、李明有犯罪前科，应酌定从重处罚。被告人史俊、郝祝平、余双应、郝镇江在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人史俊、郝祝平、郝镇江到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人余双应、李明当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。被告人郝结兵当庭自愿认罪认罚，被告人史俊、郝祝平、郝镇江在公诉机关审查起诉阶段认罪认罚，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处罚。被告人郝结兵、史俊、郝祝平、李明退出部分违法所得，酌情可以从轻处罚。 综上，结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，以及司法行政机关的调查评估意见，和公诉机关的量刑建议，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出判决：一、被告人郝结兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人史俊犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；三、被告人郝祝平犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；四、被告人余双应犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人李明犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万；六、被告人郝镇江犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；七、对公安机关在案扣押的被告人郝结兵人民币三十五万三千九百二十五元，及被告人史俊所退违法所得人民币六万元、被告人郝祝平退违法所得人民币三万八千元、被告人李明所退违法所得人民币四万元予以追缴，上缴国库；对尚未退出的违法所得继续予以追缴，上缴国库。 余双应上诉提出：其系受雇于郝结兵从事苗木栽培工作，在2019年6-8月郝结兵非法采矿期间其晚间被安排望风只是附随行为，其领取的3万元并非个人工资，而系部分工人工资，其获得的加班补助仅5000元，不是高额工资，其行为不构成非法采矿罪。 其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见，并补充提出即使余双应构成犯罪，但其在犯罪中作用较小，应认定为从犯，其在庭审中自愿认罪。请二审依法改判。 李明上诉提出：1.其系接公安机关电话通知到案，归案后如实供述犯罪事实，应认定为自首。2.其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。其自愿认罪认罚，积极退赃。综上，请二审依法改判。 其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已列述的证据证实，本院审理期间，上诉人余双应、李明及其辩护人就本案的事实未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据均予以确认。 针对上诉人余双应、李明的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 对余双应及辩护人提出其行为不构成非法采矿罪的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实：2019年5月至9月间，余双应明知郝结兵等人在取土区非法开采矿石并对外销售牟利，仍接受郝结兵的安排，与郝祝平等人负责在取土区附近巡逻、望风。期间，余双应按月领取10000元高额工资，共领取了三个月的工资（计30000元）；另外，在对外销售矿石时，还按每人每晚（次）200元领取加班费。余双应主观上明知郝结兵等人非法开采矿石，客观上为郝结兵等人非法采矿犯罪活动进行巡逻、望风，并领取高额工资和加班费用，其行为构成非法采矿罪。余双应及辩护人的该节上诉理由及辩护意见不能成立。 对李明及辩护人提出其构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，李明系公安机关电话传唤到案，其归案后未及时如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。李明及辩护人的该节上诉理由及辩护意见不能成立。 对李明及辩护人提出其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，李明雇佣李某2等人在取土区开采矿石，并组织对外销售从中获利，在共同犯罪中起重要作用，不宜认定为从犯。李明及辩护人的该节上诉理由及辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人余双应、李明、原审被告人郝结兵、史俊、郝祝平、郝镇江违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中郝结兵、史俊、郝祝平、余双应情节特别严重，李明、郝镇江情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。余双应、李明有犯罪前科，应酌定从重处罚。史俊、郝祝平、余双应、郝镇江在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。史俊、郝祝平、郝镇江到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。余双应、李明当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。郝结兵当庭、史俊、郝祝平、郝镇江自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。郝结兵、史俊、郝祝平、李明退出部分违法所得，酌情可以从轻处罚。对余双应、李明及辩护人所提的其具有相关从轻、减轻处罚情节，原判在量刑时已予考虑，并无不当。二上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马瑜山 审判员  刘振华 审判员  江石平 二〇二一年二月十八日 书记员  刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。