山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1082民初6557号原告:荣成中韩边贸城有限公司，统一社会信用代码91371082590300133Y，住所地荣成市凭海西路88号。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：李勇辉，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗建伟，山东时中律师事务所律师。被告：倪文伟，男，1972年8月25日出生，汉族，居民，住浙江省余杭区。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永康，山东星望律师事务所律师。第三人：巨匠建设集团股份有限公司，统一社会信用代码91330400146841507E，住所地浙江省桐乡市庆丰南路（南）669号1幢。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：高逸多，浙江匠造律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。原告荣成中韩边贸城有限公司(以下简称边贸城公司)与被告倪文伟、第三人巨匠建设集团股份有限公司（以下简称巨匠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告边贸城公司的委托诉讼代理人李勇辉、苗建伟与被告倪文伟的委托诉讼代理人于杰、第三人巨匠公司的委托诉讼代理人高逸多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。边贸城公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告对其施工的荣成中韩边贸城消防、水电安装工程、荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程中未按施工图纸、规范、合同及签证的要求进行施工的项目进行返工重做（具体返工重做的内容见附件）；2、如被告拒绝返工重做，则请求被告承担返工重做费用暂计482万元，最终以司法鉴定确定的金额为准；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告系荣成中韩边贸城项目及荣成海洋食品博览中心项目的建设单位，后原告与巨匠公司分别签订了荣成中韩边贸城项目的《消防、水电安装工程补充协议》、《水暖安装工程补充协议》，荣成海洋食品博览中心项目《暖通、消防、水电安装工程补充协议》，被告作为巨匠公司代表在相应协议书中签字。《消防、水电安装工程补充协议》第1条工程概况明确工程包括1#-36#楼；合同第2条明确承包范围为施工图纸范围内的消防喷淋系统，火灾自动报警系统，通风、防烟及排烟系统，消防泵及室外消防管道工程，消防栓系统，应急照明系统、水电安装工程；附件材料型号、规格、品牌标志选用表第一条第4点明确电线（电缆）选用桐乡五丰、江苏东虹、山东昆嵛、江苏华亚，电线穿管材料选用上海元财、威海华纳，该附件结尾明确承包人可根据发包人提供的上述厂商品牌，在同等品质品牌的基础上可另行建议选用品牌，但事先必须提供样品经发包人确认进行价格签证后方可使用。《暖通、消防、水电安装工程补充协议》第2条承包范围明确为施工图纸范围内的消防、水电及暖通安装工程；第4条明确工程质量确保验收合格；附件材料型号、规格、品牌标志选用表第一条第4点明确电线（电缆）选用桐乡五丰、江苏东虹、山东昆嵛、江苏华亚，第二条第1点明确管材（给排水）选用中财、宁波华安、菲露洁、青岛中鹤、山东佳业合佳，该附件结尾同样明确承包人可根据发包人提供的上述厂商品牌，在同等品质品牌的基础上可另行建议选用品牌，但事先必须提供样品经发包人确认进行价格签证后方可使用。后因工程中电缆、火灾自动报警系统、消火栓系统、电器照明设施、水表阀门、电线套管、管材等项目未按施工图纸、规范、合同及签证的要求进行施工，存在需要返工重做的情形，导致工程结算一直无法进行确认。2019年5月，本案被告在另案中作为原告起诉巨匠公司，为此山东省荣成市人民法院作出（2019）鲁1082民初3238号一审民事判决，山东省威海市中级人民法院作出（2020）鲁10民终2378号二审民事判决，在上述另案的两份民事判决书中法院已认定本案被告与巨匠建设集团有限公司就本涉案工程存在挂靠或借用资质的关系，本案被告系涉案工程的实际施工人。据此，原告认为被告作为涉案工程的实际施工人，应当按照施工图纸、规范、合同及签证的要求进行施工，因其未按施工图纸、规范、合同及签证的要求进行施工，造成了建设工程质量不符合约定，故应当向原告承担返工重做的责任。如被告拒绝履行返工重做义务，则被告应承担原告自行实施或委托第三方实施的费用，费用暂定482万元，最终以司法鉴定确定的金额为准。请法院支持原告的诉讼请求。倪文伟辩称，1、案涉工程早在2014年就已经验收合格并交付原告使用，不存在质量问题，更不存在返工重做的问题；2、原告在（2019）鲁1082民初3238号案件中已就本案中主张的所谓工程质量问题提出了诉讼主张，现又以同样的理由主张权利，其本质上都是对工程款的结算有异议，其目的都是想减少支付给被告的工程款，实质上构成重复诉讼；3、退一步讲，即使存在原告主张的工程质量问题，也早已超过诉讼时效，不能得到法律保障，丧失胜诉权。巨匠公司述称，本案是原、被告之间的纠纷，基于威海中级法院作出的另案生效判决已经认定，被告系借用第三人资质承建工程，即被告是实际施工人，因此被告向原告承担相应义务，而本案原告诉请也是基于被告的实际施工人身份，故与第三人无关；在（2019）鲁1082民初3238号案件和（2020）鲁10民终2378号案件中，边贸城公司作为无独立请求权的第三人，均不可要求倪文伟就本案的相关事项承担相应的责任，且判决书中并未对本案诉请的事项进行审理，故本案并不属于重复诉讼；原告主张的事项并不属于质量保修的范围问题，因为原告提出的这些问题并不是在工程通过竣工验收或交付使用后出现的，而是在竣工验收或交付使用前便客观存在的，是建筑法、合同法、民法典等规定的施工质量不符合约定的情形，这种情形下的责任承担方式就是返工重做，并未规定在验收后或投入使用后不能继续主张权利，原告主张的482万元仅是单方主张，应进行相关鉴定；原告知道其权利受到侵害及义务人的时间是（2019）鲁1082民初3238号案件倪文伟起诉后和（2020）鲁10民终2378号案件判决生效后，故原告的诉请并未超过诉讼时效。本院经审理认定事实如下：边贸城公司系浙江巨匠房地产集团有限公司与浙江巨匠科技服务有限公司投资设立，第三人巨匠公司与浙江巨匠房地产集团有限公司、浙江巨匠科技服务有限公司均是浙江巨匠控股集团有限公司及浙江巨匠股权投资管理股份有限公司投资设立，巨匠公司与边贸城公司的法定代表人均是吕耀能。倪文伟与案外人沈伟能借用第三人巨匠公司的资质实际承建边贸城公司发包的荣成海洋食品博览中心的暖通、消防、水电安装工程及荣成·中韩边贸城项目的水暖安装工程和消防、水电安装工程。巨匠公司与边贸城公司就上述工程项目先后签订《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《水暖安装工程补充协议》、《消防、水电安装工程补充协议》。协议附件均对材料型号、规格、品牌准备选用表作出约定，内容为：一、消防部分材料品牌要求…④电线（电缆）：桐乡五丰、江苏东虹、山东昆嵛、江苏华亚。电线穿管材料：上海元财、威海华纳…二、水、电安装①管材（给排水）：中财、宁波华安、菲露洁、青岛中鹤、山东佳业合佳…。该附件同时注明：承包人可根据发包人提供的上述厂商品牌，在同等品质品牌的基础上可另行建议选用品牌，但事先必须提供样品经发包人确认进行价格签证后方可使用。被告在施工过程中，未按上述要求品牌选用电缆、电线穿管等材料。2014年5月31日，荣成中韩边贸城一期1#、10#、19#、28#楼及室外水暖工程竣工，巨匠公司、边贸城公司及监理单位在工程竣工报告及交工验收合格证书上盖章确认。2014年7、8月，部分消防工程分项工程验收合格。2015年6月30日，威海市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，载明边贸城公司申报的“荣成中韩边贸城”(含1号楼、10号楼、19号楼、28号楼、20-27号通盘商业)工程经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收合格。至今已对外销售并交付购房者使用。2014年10月25日，荣成海洋食品博览中心开业，至今因荣成市政府土地规划使用原因未进行消防验收。现已投入使用多年。2016年11月，浙江新联工程管理咨询有限公司与浙江博宏工程管理咨询有限公司就案涉工程分别出具《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《荣成·中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》，审核案涉工程造价金额分别为25，155，535元及36，835，688元，共计61，991，223元。2016年12月20日，巨匠公司在上述工程造价审定单施工单位处盖章，沈伟能在施工单位经办人处签字确认。案涉工程款经山东省荣成市人民法院2020年5月6日作出（2019）鲁1082民初3238号一审民事判决：一、巨匠公司于本判决生效后十日内支付倪文伟剩余工程款共计14，824，859.61元及利息(利息以14，824，859.61元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日止，按照人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回倪文伟的其他诉讼请求。山东省威海市中级人民法院2020年10月19日作出（2020）鲁10民终2378号终审民事判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，原告提交消防水电安装补充协议、荣成市海洋食品博览中心暖通消防水电安装工程补充协议各一份、施工图纸光盘一张、博览中心以及边贸城工程质量不符合标准的图片一宗、工程联系单一宗，拟证明被告擅自更改协议约定的材料型号、规格及品牌、对消防等设施未按图纸进行施工，故被告应承担相应的维修责任。被告对两份协议的真实性均无异议，但认为该协议是巨匠公司与边贸城公司的约定，若原告基于施工内容，应起诉巨匠公司。在施工过程中根据市场的现状以及施工的要求通常都会进行变更。涉案工程已通过验收或者交付使用，应视为双方对所施工的内容及使用的品牌及材料均无异议。且更换品牌不属于质量问题，不属于保修的范围。原告主张的实际是工程结算问题，即施工所涉及的材料用不同的品牌结算价格是否一致的问题，是否需要扣减，属于（2019）鲁1082民初3238号案件处理的内容，已被生效判决所确认；被告对施工图纸光盘的真实性不予认可，认为来源不明，内容无法显示，即使是真实的，也不能达到原告的证明目的，因涉案工程已经验收或交付使用多年，工程交付后，工程的责任风险已转移给原告；被告对图片的真实性有异议，认为该组照片来源不明，不能证明工程质量存在问题，且这些照片在（2019）鲁1082民初3238号案件中作为证据提交，用于主张对结算报告的结算内容有异议，构成重复诉讼；被告对工程联系单的真实性有异议，工程联系单上列明的单位是巨匠房地产开发有限公司，不是涉案工程的发包方和施工方，且本质问题即工程结算问题，已经得到处理，原告属于重复起诉。第三人对原告提交的上述证据真实性及证明目的均无异议。本院认为，本案争议焦点为：1.原告的起诉是否系重复起诉；2.被告所施工的与合同约定不符的部分应否通过重做方式解决；3.原告的起诉是否超过诉讼时效。关于重复起诉问题。原告系（2019）鲁1082民初3238号案件的第三人，在该案中未就存在的质量问题提出反诉，仅就未按约定施工问题作为扣减造价的依据提出抗辩，而该案由于作为被告的巨匠公司未提出该答辩或反诉，并未对原告提出的抗辩进行实际审查。故原告作为发包人，另行以存在施工质量问题，施工单位应履行质量维修义务为由提起诉讼，不构成重复起诉。关于原告重做请求应否支持。建筑工程施工具有专业性，需遵循基本建设程序。发包人为保障工程质量，应当委托监理单位监督工程质量及进度，工程完工后有义务组织验收。施工单位未按照合同约定施工、使用材料，足以影响正常使用及结构安全，应当更换或重做。不影响正常使用、结构安全的，并经验收合格的，应当扣减工程款。本案中，涉案工程部分经验收合格投入使用，部分未经验收合格而投入使用，工程质量应认定为合格。自投入使用之日起，涉案工程已超过质量保修期，原告所诉的与合同施工不符的部分，亦无法也不宜以质量保修方式解决，原告因倪文伟实际施工与合同不符的损失，应当通过扣减工程款予以弥补。对于原告主张的未按合同施工部分，倪文伟借用巨匠公司名义与边贸城公司签订的消防水电工程施工合同中，约定了相应材料的品牌及型号，因施工监理及竣工验收中均需对工程施工材料的品牌型号、合格证明、是否按图纸施工进行查验，原告履行正常程序应当能够发现材料不符的情况，但原告并未提供施工中的整改通知或竣工验收过程中的整改通知，明显与常理不符。原告虽然否认浙江新联工程管理咨询有限公司与浙江博宏工程管理咨询有限公司系受原告委托对案涉工程分别出具《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《荣成·中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》，但根据建筑工程施工行业惯例，应当是施工单位提报报告后，发包人委托审计机构进行审核，而该两份报告的审减金额分别为3,960,612元和15,408,814元，合计19,369,426元。而巨匠公司作为与发包人有特殊关系的公司也在审计报告上盖章确认。且工程决算盖章晚于工程投入使用及原告、消防部门验收合格时间。结合以上事实，原告在监理、验收及审计过程中必然能够发现材料品牌型号、施工内容与合同不符的情况下，基于工程投入使用的事实，且没有任何整改通知的情况下，出具审计报告，显然原告已认可工程质量合格并通过审减倪文伟工程造价方式，弥补了倪文伟未按合同施工的差价损失。关于诉讼时效问题。2014年5月31日起至2015年6月30日，涉案工程陆续投入使用或经巨匠公司、边贸城公司及消防主管部门验收合格。从2015年6月30日起至边贸城公司在2019年5月21日立案的（2019）鲁1082民初3238号案件的审理过程中提出质量主张，边贸城公司均未主张过质量抗辩，且未提供证据证明其所诉事项属于主体结构质量问题，故原告起诉已超过法定诉讼时效。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告的答辩理由正当，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2014年10月25日）第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告荣成中韩边贸城有限公司的诉讼请求。案件受理费22,680元（系减半收取）、保全费5,000元，由原告荣成中韩边贸城有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  陈军伟二〇二一年二月四日书记员  王伟建