贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔01民终176号上诉人（原审原告）：上海分众数码信息技术有限公司，住所地上海市长宁区江苏路369号28楼A72室。法定代表人：丁晓静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐丽，贵州威驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉承利，贵州威驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鲁弟房地产有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段168号帝豪名都A栋T层。法定代表人：周松涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范阳，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。原审第三人：贵州广顺达广告有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区文昌南路79号文昌苑A幢10层2号。法定代表人：聂浩，该公司总经理。上诉人上海分众数码信息技术有限公司（以下简称分众数码公司）因与被上诉人贵州鲁弟房地产有限公司（以下简称鲁弟公司）、原审第三人贵州广顺达广告有限公司（以下简称广顺达公司）广告合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初12894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。分众数码公司的委托诉讼代理人徐丽、冉承利，鲁弟公司的委托诉讼代理人范阳到庭参加诉讼。原审第三人广顺达公司经本院合法传唤，无正当理由不参加诉讼，亦未答辩。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人分众数码公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《LED楼宇液晶类广告发布协议书》（以下简称广告协议）原件在分众德峰公司注销过程中不慎遗失，但结合双方的证据材料和生活常理，可以证明双方存在真实合法有效的广告合同关系。一是其在收到上海仲裁委裁决书后未对广告协议的真实性提出异议，不合常理。二是《分众楼宇监测报告》原件中以证明案涉广告系分众德峰所发布。一审仅以广告协议未见原件而否认双方之间的广告发布合同，属认定事实错误。二、周晶时任鲁弟公司营销部负责人，其在另案中关于其签字为假的陈述，在本案中未经质证，亦未出庭接受质询，故其陈述不能作为本案定案依据。反而被上诉人提供的周晶内部请款申请，可以证明分众德峰公司与鲁弟存在广告发布合同关系。三、被上诉人追加第三人参加诉讼，但第三人却未出庭，被上诉人与第三人之间的协议书不以确定真实性，其支票存根、发票均不能充分证实第三人发布了广告。被上诉人贵州鲁弟房地产有限公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；2、上诉人提交的现有的证据均不能证明双方有签订广告协议，不能证明其发布广告是接受鲁弟房开公司的委托或履行相关协议；3、与鲁弟公司有广告协议的是广顺达公司，鲁弟公司与广顺达公司的广告发布协议已经完全履行完毕，鲁弟公司根据协议约定已经完全支付了应当支付给广顺达公司的广告费。原审第三人广顺达公司经本院合法传唤，无正当理由不参加诉讼，亦未答辩。上海分众数码信息技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告广告发布费172080元；2、判令被告立即支付原告逾期付款滞纳金暂计为180167.76元（以86040元为基数，从2013年9月9日暂计至2019年6月18日，按日万分之五标准计算；以86040元为基数，从2013年10月7日暂计算至2019年6月18日，按日万分之五计算），计算至付清广告发布费172080元为止；上述两项合计金额为352247.76元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告分众数码公司系依法登记的有限责任公司（存续），法定代表人丁晓静，经营范围为：计算机软硬件、电子信息、数据通讯、计算机网络、无线电领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。分众德峰公司系依法登记的有限责任公司，法定代表人丁晓静，成立时间为2006年6月2日，唯一出资人为分众数码公司，依法申请并获准注销时间为2017年2月15日。分众德峰公司因与鲁弟公司之间的广告纠纷，依据合同约定的仲裁条款于2014年7月21日向上海仲裁委员会申请仲裁，并提交其与鲁弟公司于2013年8月22日签订的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》、投放排气表、分众楼宇监测报告，要求鲁弟公司支付广告费及滞纳金。上海仲裁委员会通知鲁弟公司后，以鲁弟公司未到庭进行缺席仲裁，于2014年12月12日作出（2014）沪仲案字第1137号裁决书，裁决鲁弟房开向分众德峰公司支付广告费172080元及逾期付款滞纳金25467.84元。2017年，分众德峰公司向贵阳市中级人民法院申请执行上述裁决书，鲁弟公司提出执行异议，贵阳市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）黔01执异314号执行裁定书，以上海仲裁委员会就该案作出的（2014）沪仲案字第1137号裁决书未经合法程序通知鲁弟公司参与仲裁即适用缺席仲裁，违反仲裁程序，裁定对该裁决书不予执行。2018年，上海德峰广告传播有限公司以分众德峰公司将德峰广告公司对鲁弟公司的债权转让其为由，以德峰广告公司作为原告诉至一审法院，要求鲁弟房开支付广告费172080元及逾期付款滞纳金135943.2元、仲裁费9455元。一审法院经审理后作出（2018）黔0102民初2683号民事裁定书，以原告主体不适格为由驳回起诉。2019年8月1日，原告分众数码公司以其分众德峰公司已注销工商登记，其为分众德峰公司的唯一股东诉至一审法院，提出如前诉请。另查明：鲁弟房开（甲方）与第三人广顺达公司（乙方）于2013年8月22日签订《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》，约定甲方委托乙方在LCD楼宇液晶广告媒体上发布甲方的烈变国际广场广告，发布规格：LCD-A1/A2套30秒，发布时间：2013年9月2日至2013年10月27日，总计8周，发布费用总计人民币275200元，发布城市：贵阳，支付方式：共分两次发布：第一期款项在广告上刊前（即2013年8月26日前）支付137600元，第二期款项在2013年9月23日前支付137600元。2013年8月29日、2013年10月10日，鲁弟公司分别支付广顺达公司广告费137600元，合计支付275200元。庭审中，被告鲁弟公司对原告提交的楼宇监测报告真实性无异议，但认为该报告系广顺达公司提供给被告的，作为广顺达公司向被告申请付款的附件，但不能证明被告有向原告支付广告费的义务，原被告之间并无合同关系。因被告鲁弟公司对原告提交的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》中鲁弟公司的公章及周晶的签名不认可，向一审法院提出书面鉴定申请书，要求对该协议中鲁弟公司的公章及周晶的签名进行真伪鉴定，因原告分众数码公司无法提供该协议书的原件，鉴定无法进行，鲁弟公司撤回鉴定申请。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原告主张德峰分众公司与鲁弟公司存在广告合同关系，鲁弟公司对原告在庭审中提交的德峰公司与鲁弟公司签订的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》真实性不予认可，并申请对该协议书中鲁弟公司的公章及工作人员周晶的签字进行鉴定。一审法院已查明在2018年德峰广告公司起诉鲁弟公司的案件，一审法院询问周晶的笔录中，周晶也明确陈述上述协议中周晶的签名不是其本人所签，至于公章是否真伪其不清楚，因为不是由其掌管公章。对鲁弟公司与第三人广顺达公司签订的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》中的公章及签名均认可。现因原告无法提供德峰广告公司与鲁弟公司签订的《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》的原件，也无其他证据佐证德峰广告与鲁弟公司之间存在广告合同关系，故对原告要求被告鲁弟公司支付广告费172080元、逾期付款滞纳金180167.76元的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告上海分众数码信息技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6584元，由原告上海分众数码信息技术有限公司自行承担。本院经审查认为，分众数码公司持上海分众德峰广告传媒有限公司（以下简称德峰公司）与鲁弟公司签署的广告发布协议书复印件向鲁弟公司主张广告服务费债权，因德峰公司已于2017年2月15日注销，德峰公司已无民事行为能力，无权向人民法院提起民事诉讼。虽然分众数码公司是德峰公司清算时的唯一登记股东，但法律并未规定公司股东是公司解散后公司剩余财产和权利的当然承继人。而应根据公司清算结果或债权人会议确定已解散公司财产或权利的承继主体及数额。本案分众数码公司提交的《上海分众德峰广告传播有限公司注销清算报告》中也未载明分众数码公司系德峰公司剩余财产的承继人，故无论《LCD楼宇液晶类广告发布协议书》复印件能否证实德峰公司与鲁弟公司是否存在真实的广告发布服务合同，分众数码公司既非合同的一方主体，也非该合同权利的承继主体，故分众数码公司不能证实其是本案争议合同的权利主体，无权向人民法院提起民事诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初12894号民事判决；二、驳回上海分众数码信息技术有限公司的起诉。一审案件受理费6584元，二审案件受理费6584元，均退还上海分众数码信息技术有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 田 勇审判员 颜 云审判员 李云鹤二〇二一年二月十九日书记员 李雪然