内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内04民终5529号上诉人（一审创艺公司）：赤峰市创艺装饰工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区1号楼01049号。法定代表人：张玉志，总经理。委托诉讼代理人：王化民，赤峰市松山区老府法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：白国华，男，1971年10月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杜玉廷，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人赤峰市创艺装饰工程有限公司（以下简称“创艺公司”）因与被上诉人白国华建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。创艺公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销赤峰市红山区人民法院作出的(2020)内0402民初3500号民事判决书，依法改判驳回白国华对上诉人的诉讼请求或将该案发回重审。2.被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误，判决错误。1。上诉人与被上诉人无争议的事实为：被上诉人施工了涉案工程的公寓楼、研发楼外墙保温工程（合同约定每平米27元）和公寓楼、研发楼的外墙真石漆工程（合同约定每平米33元）。双方未就涉案工程施工工程量达成一致。2。上诉人共计支付给被上诉人涉案工程款94.1万元，其中由劳动局暂时保管8万元(未扣除约定的涉案工程总价款1%的质保金)。3.2020年春节前夕，在赤峰市劳动局的调解下，约定上诉人将8万元交到劳动局，由劳动局暂时保管并提存，2020年2月29日以后对现场施工工程重新核对，按实际施工面积结算工程款。4.2020年3月26日，经上诉人、被上诉人、园区办、开发公司等部门实际测量，被上诉人实际施工涉案工程公寓楼保温面积为8561平米；研发楼保温面积8795平米；公寓楼外墙真石漆面积7565平米；研发楼外墙真石漆面积6983平米。上述涉案工程量被上诉人不予认可，拒绝在施工工程量确认单上签字。2020年3月31日，经园区办协调，上诉人与被上诉人达成最终处理解决方案：争议部分工程款为9万元。5.在一审庭审中被上诉人对调解书、支付工程款数额、最终处理解决方案不持异议，就涉案工程量不予认可，且在一审庭审中，上诉人与被上诉人均提出对涉案工程量进行鉴定的申请，一审法院未予准许。再综合到本案，既然涉案工程量是个未知数，双方又约定了涉案工程的单价，那么，一审法院最终判决上诉人支付被上诉人工程款9万元及利息没有事实依据和法律依据。6。退一万步讲，即便双方在园区办的协调下，达成的最终处理解决方案（没有上诉人签字盖章）有效的情况下，亦是上诉人做出让步想息事宁人。被上诉人后期所支取的由市劳动局暂时保管、提存的8万元工程款亦应在达成拖欠9万元工程款中扣除。而一审法院未扣除该款，属于认定案件基本事实错误。二、一审法院适用法律错误，剥夺上诉人诉权。如前所述，上诉人与被上诉人均提起对涉案工程量进行鉴定的申请，一审法院不予准许，未启动鉴定程序，剥夺了上诉人与被上诉人的诉讼权利，请二审人民法院予以纠正。被上诉人白国华答辩服判。白国华向一审法院起诉请求：1.判令创艺公司给付工程款9万元及利息1万元，合计10万元；2.由创艺公司承担本案的诉讼费用。白国华明确利息部分的诉讼请求，自竣工日期2018年10月20日开始按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日。白国华变更利息起算时间的诉讼请求，将利息起算时间变更为2020年6月2日。一审法院认定事实，2018年4月1日魏建军、白国华与创艺公司签订保温工程施工合同，工程名称为赤峰沐原节水科技有限公司，工程地点赤峰市绿色食品工业园区创业大街南，承包范围外墙保温、做真石漆，承包方式为包清工，包含吊框工具等，外墙保温苯板施工承包单价每平方米27元，外墙真石漆施工承包单价每平方米33元，合同暂估面积13000平方米，暂估合同总价78万元，工程量核算方式施工完毕双方根据施工图纸按现场实际施工部位外沿计算展开面积，不扣除门窗洞口面积（如门窗口面积超过四平方米按一半计算），最终以双方认可的实际施工工程量为准作为结算根据，付款方式第一次付款日为4月30日，付总工程款的80%即28万元，第二次付款日5月30日付单项总工程款的80%即28万元，余款等工程竣工决算审核后付至决算价款的99%，剩余1%做为工程质量保证金，质保金自工程验收合格后一年无息返还，工期为2018年4月1日至2018年5月15日，总工期45天。合同落款处有创艺公司盖章确认和魏建军、白国华签字确认。白国华提供调解书一份记载根据劳动局孙队的调解下，因时间问题四方约定，施工方先将工程款8万元交到劳动局， 由劳动局暂时保管，过完春节以后，四方在2020年2月29日前按合同约定对现场施工量从新核对，按照实际面积结算，故本案暂停处理。落款处有白国华、董超、张晓波、刘海龙签字确认。创艺公司对该调解书的真实性无异议。白国华提供关于创艺公司与白国华施工纠纷最终处理的解决方案，记载创艺公司承建的赤峰沐原节水科技有限公司开发建设的沐原节水商业项目公寓楼、研发中心两栋高层外墙装饰工程，创艺公司在施工中将该项目人工部分承包给白国华、魏建军，双方在结算中出现争议，后经园区办公室、市劳动监察部门以及开发公司多方协调，最终双方在绿色食品产业园区413办公室达成一致，争议部分施工款最终确定为人民币9万元，分二期支付，第一期支付人民币4万元，于2020年5月1日前支付，第二期支付人民币5万元，于2020年6月1日前支付，双方签订合同时乙方应由白国华、魏建军共同签字，因在本次和解过程中魏建军无法签字，白国华承诺由其代魏建军签字确认，本次和解在多方见证中签字生效，创艺公司按照约定时间支付白国华费用后，双方纠纷彻底解决，施工中产生的所有人工费全部结清，双方签署的施工合同履行完毕。落款处有陶芳祥代表创艺公司签字确认，乙方白国华及白国华代魏建军签字确认及赤峰市红山绿色食品产业园区管理委员会（以下简称管委会）盖章确认，管委会盖章确认以上情况属实，时间为2020年3月31日。创艺公司对该处理方案的真实性无异议，但创艺公司认为陶芳祥就是在创艺公司工地干活并跟着去测量，陶芳祥代表其签字并未得到其的追认。白国华提供管委会于2020年8月6日出具的证明记载2020年3月31日代表创艺公司甲方签字的是陶芳祥，乙方是白国华和魏建军，在管委会会议室由园区管委会牵头，市劳动监察部门及沐原节水总部多方协调确定的最终处理方案。白国华提供转让协议及通知和邮寄单证实魏建军将涉案合同中的权利义务全部转让给白国华，白国华于2020年6月11日向创艺公司进行了通知。创艺公司对魏建军与白国华的转让事实无异议。创艺公司提供验收单记载赤峰沐原置业外墙保温、外墙真石漆工程，施工单位创艺公司，确认情况公寓楼保温面积8561平米，研发楼保温面积8795平米，公寓楼外墙真石漆面积7565平米、研发楼真石漆面积6983平米，落款处为建设单位赤峰沐原置业有限公司和施工单位创艺公司盖章确认。创艺公司称该验收时间为2019年3月26日，创艺公司主张按该面积进行计算工程款或申请法院对涉案工程量进行鉴定。白国华不认可，白国华称该记载的面积未得到其的确认，且该统计的面积是建设单位与创艺公司之间的关系，与其没有关系。双方均认可创艺公司共向白国华支付工程款94.1万元。白国华主张涉案工程于2018年10月20日完工，创艺公司不予认可，创艺公司称涉案工程于2018年12月底完工。一审法院认为，白国华对涉案工程进行施工并已施工完毕的事实，创艺公司已向其支付工程款94.1万元的事实，有白国华、创艺公司双方当庭陈述及保温施工合同等证据予以证实，对该事实该院予以确认。双方对尚欠工程款存在争议，白国华主张双方签订的最终解决方案中确定的尚欠其工程款9万元，创艺公司主张应按其与建设单位确认的工程量进行计算总工程款，再扣除已给付的部分，现尚欠工程款7696元，或申请法院启动鉴定程序确认工程量和工程造价。对此该院认为白国华提供的调解书和最终解决方案中记载，因涉案工程量问题经劳动监察部门及管委会多次进行过调解，在劳动局进行调解的协议书中记载要求白国华、创艺公司各方过完春节后于2020年2月29日前按合同约定进行现场测量，据实结算。最终结算方案记载在管委会办公室最终确定争议部分工程款为9万元，由创艺公司分二期支付。创艺公司方代表陶芳祥签字确认，该最终结算方案上除白国华和陶芳祥签字确认外，亦有管委会盖章确认，管委会又另出具证明一份证实陶芳祥系代表创艺公司签字，且创艺公司认可陶芳祥确系创艺公司的工作人员，当时一起跟着测量过，故以上证据及证据中所记载内容足以证明，白国华有理由相信在管委会的主持下与其签订的最终结算方案的陶芳祥是代表创艺公司与其所签，陶芳祥履行的是创艺公司的职务行为，故白国华提出创艺公司应当按该最终决算方案记载的金额向白国华履行给付工程款及利息(按最终决算方案记载的最后一次付款日次日2020年6月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清之日)的诉讼请求，该院予以支持。对创艺公司提出按其与建设单位签字确认的面积作为与白国华重新进行核算工程量和工程款的依据或申请法院启动鉴定程序来确定涉案工程量的答辩意见，该院不子支持。判决：赤峰市创艺装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付白国华工程款9万元及利息(自2020年6月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清之日)。二审中，创艺公司向本院提交如下证据：一、涉案工程图纸一份、赤峰沐原置业有限公司证明一份；二、收据一枚、微信支付转账电子凭证一枚、建行网上银行电子加执单一枚；三、创艺公司法定代表人张玉志与白国华的通话录音、2020年1月22日调解书一份；四、魏建军收款收据一枚、转让协议一份；五、收款收据10枚、微信支付转账电子凭证4枚、微信转账详情打印件4枚、建设银行网上电子回执单1枚。以上证据综合证明被上诉人的施工工程总价款约95万元，扣除上诉人已经实际支付的94.25万元，创艺公司与白国华之间因涉案工程引起的债务纠纷仅在7500元左右。白国华质证认为，对涉案工程图纸真实性有异议，该图纸上没有设计单位公章，对赤峰沐原置业有限公司出具的证明不予认可。其他几组证据证明的款项均包含在已支付的94.1万元内。白国华向本院提交如下证据：白国华申请刘海龙出庭作证，并提交刘海龙与赤峰市红山绿色食品产业园区管理委员会综合服务室主任杨春旭的通话录音，证明白国华在支取8万元后，创艺公司尚欠工程款9万元的事实。创艺公司质证认为，对刘海龙证言以及通话录音的真实性、合法性、关联性均有异议。本院依创艺公司申请，对杨春旭进行询问，杨春旭对刘海龙与其通话录音的真实性不持异议，但称双方在达成最终处理解决方案时，始终没有提到那8万元的事。创艺公司对杨春旭在询问笔录中关于不知晓由劳动局保管的8万元的陈述无异议，但认为杨春旭与刘海龙的通话录音与本案不具关联性。白国华对杨春旭询问笔录中关于不知道8万元的陈述有异议。以上证据本院将结合本案事实及其他证据进行综合认证。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，2020年3月31日，创艺公司与白国华签订《关于赤峰市创艺装饰工程有限公司与白国华施工纠纷最终处理的解决方案》（以下简称“最终处理解决方案”），确定了争议部分施工款为人民币9万元，结合此前调解书的相关内容，可以认定双方系在对工程量进行核对的基础上，最终确定了欠付工程款的数额，故一审法院未准许启动涉案工程量的鉴定程序，以最终处理解决方案确定创艺公司欠付工程款数额，该处理原则正确。关于创艺公司尚欠工程款数额问题。涉案工程款结算过程中，创艺公司与白国华发生争议，经劳动局工作人员调解，创艺公司将8万元交由劳动局保管，白国华主张该款在签订最终处理解决方案前已由其支取，最终结算时，将该款计入已支款项后，创艺公司尚欠9万元工程款未支付，对此，白国华提供了调解书、最终处理解决方案、刘海龙的证言以及刘海龙与赤峰市红山绿色食品产业园区管理委员会综合服务室主任杨春旭的通话录音佐证，上述证据已形成证据链条，本院依法对创艺公司尚欠白国华9万元工程款的事实予以确认。创艺公司上诉主张该8万元应在尚欠9万元工程款中予以扣除，对此，创艺公司未能提供充分有效的证据证明，本院不予支持。综上所述，创艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由创艺公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇审 判 员  武学良审 判 员  苏力德二〇二一年二月九日书 记 员  苏日娜