河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0323民初259号原告：陈红卫，男，1974年4月24日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：冯全利，河南长顾律师事务所律师。被告：河南千顺建设工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧**南昌路**院**108。法定代表人：党培培，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。被告：马刘彬，男，1968年11月5日出生，汉族，住河南省通许县。被告：新安县移民工作服务中心，，住所地河南省新安县畛河大道**法定代表人：孙双灵，系该中心主任委托诉讼代理人：王俊杰，男，1973年3月23日出生，汉族，系该单位员工。原告陈红卫与被告河南千顺建设工程有限公司（以下简称河南千顺公司）、马刘彬、新安县移民工作服务中心建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案，原告陈红卫于2021年1月18日向本院申请诉讼保全，本院于2021年1月18日作出（2021）豫0323民初259号民事裁定，冻结被告河南千顺公司在金融机构存款103000元。后本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈红卫及其委托诉讼代理人冯全利，被告河南千顺建设工程有限公司法定代表人党培培及其委托诉讼代理人王峰、被告新安县移民工作服务中心委托诉讼代理人王俊杰到庭参加了诉讼。被告马刘彬经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈红卫向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原工程款及工人工资共计103000元及利息。(利息从2019年4月2日按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付逾期利息至款项结清之日止)；2、依法判令被告支付原告保函费、律师代理费共计5500元;3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由:2017年9月12日，被告千顺公司和新安县人民政府移民领导小组办公室签定《2015年新安县大中型水库后扶项目施工合同》，约定由被告千顺公司包建设石井镇潭上村道路建设项目，合同签定后，被告千顺公司指派其员工即被告马刘彬任项目负责人，被告马刘彬找到原告商量，在潭上村长陈利明的协调下，双方口头约定由原告包工包料承包完成上述工程项目，并约定施工结束后，验收合格支付工程款，原告按照被告提供的施工图纸积极组织材料和工人，保质保量完成整个建设项目，并交付被告验收合格投入使用。后来，原告多次找到被告要求支付工程款和工人工资，直到2019年4月2日，在原告的一再催讨下，被告马刘彬在新安县人民政府移民领导小组办公室和原告进行算账，被告马刘彬给原告出具欠条一张，并把其亲笔书写的保证书原件存于被告新安县人民政府移民领导小组办公室。截止目前，虽然原告多次讨要，但是三被告始终没有向原告支付分文。据了解，目前，被告新安县人民政府移民领导小组办公室就该项目还有部分工程款没有付清。综上，原告按照被告的要求包工包料完成工作成果，并交付被告，可是被告至今分文不付，导致原告遭受巨大的经济损失，无奈，原告只好诉至贵院，请判如所诉。被告河南千顺公司答辩称，1、河南千顺公司不是本案的适格被告，千顺公司从没有将案涉工程转包给本案原告，与原告不认识，案涉工程是与被告马刘彬借用千顺公司的资质，马刘彬是案涉工程的施工人。2、工程完毕后，千顺公司与马刘彬结算完毕，并将结算款全额转给了马刘彬指定的账号，因此，千顺公司不存在欠付工程款的问题，千顺公司在本案中不应当承担支付工程款的责任。被告新安县移民工作服务中心答辩称，这个项目是移民扶持项目，千顺公司中标，工程款也全部支付给千顺公司，现在我们不欠工程款被告马刘彬缺席未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告新安县移民工作服务中心作为甲方与被告河南千顺公司作为乙方于2017年9月12日签订《2015年新安县大中型水库后扶项目施工合同》一份，主要内容分别载明：“一、项目名称：石井镇潭上村道路建设项目；二、工程内容：（以招标建设设计图纸为准）砌筑3.5米高挡土墙70米，砌筑1.5米高挡土30米，硬化道路长300米、3米宽，厚0.15米的道路一条，浇筑砼135立方米；三、合同金额：以上项目合同总价:171188.91元；七、项目验收：工程工后，在工程具备验收条件下，乙方提交项目竣工验收申请，并提供项目验收所需全套资料。由县移民办、财政局、工程监理及所在乡镇联合进行工程验收。如验收不合格，乙方应按质量标准及甲方要求负责无偿返工。八、付款办法：为保证项目保质保量按时完成，按合同法有关规定，工程竣工验收合格移交项目所在村后，无拖欠农民工工资，付工程款95％，扣除总工程款5％作为质量保证金。质保期为一年，到期验收质量合格后一次性付清。”庭审中被告河南千顺公司陈述称被告马刘彬系借用被告河南千顺公司的资质，被告马刘彬是案涉工程的施工人；后被告马刘彬将施工道路分包于原告陈红卫承建。另查明：1、案涉施工道路经被告新安县移民工作服务中心验收合格已向被告河南千顺公司支付工程款161405元，尚有5%质保金未支付；2、被告马刘彬于2019年4月2日在被告新安县移民工作服务中心向原告陈红卫出具欠条一张，主要内容载明：“我叫马刘彬欠陈红卫民工工资10.3万，拾万叁仟元正，马刘彬2019年4月2号”；3、案外人新安县石井镇潭上村村民委员会出具证明一份，主要内容载明：“关于2017年11月，河南千顺建设工程有限公司承包的我村道路建设项目，公司项目负责人马刘彬把项目承包给陈红卫包工包料施工完成，当时是村长陈利明帮助双方协调的”；4、原告陈红卫提交承建案涉施工道路时支付给农民工的工资支付凭证及相关农民工工资收到条欲证明其系实际施工人；5、被告河南千顺公司于2020年12月21日向河南省住房和城乡建设厅出具的情况说明一份，主要内容载明：“关于新安县移民办2015年度大中型水库后期扶持分散采购项目农民工工资纠纷问题情况说明如下:我公司2017年承建的新安县移民办2015年度大中型水库后期扶持分散采购项目，总造价171188.91元，在2019年12月收到甲方支付工程款161405元后支付给现场负责人马刘彬154310.49元，在公司不知情的情况下，项目负责人马刘彬向陈红卫写下拖欠工人工资103000元的欠条，现陈红卫以此欠条投诉我公司。经公司根据当时投标预算核实本项目人工费共计45431.14元，证明此欠条不符合事实，而陈红卫不能为此作出合理解释!为了积极配合解决此事本公司提出以下两条建议:一、陈红卫以此欠条起诉马刘彬，我公司提供力所能及的支持。二、按农民工支付请求，我公司核实本工程范围内人工工资情况，陈红卫提供务工人员信息、工时、合同等材料，我公司积极配合解决”。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第一个焦点问题，原告陈红卫是否系案涉施工道路的实际施工人，本案中原告陈红卫的施工地新安县石井镇潭上村村民委员会出具证明证实案涉施工道路系被告马刘彬分包于原告陈红卫包工包料施工完成，原告陈红卫亦提交承建案涉施工道路时支付给农民工的工资支付凭证及相关农民工工资收到条证明其系实际施工人，最后被告河南千顺公司的项目负责人被告马刘彬向原告出具欠条确认案涉施工道路工程价款为103000元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本院确认原告陈红卫系《2015年新安县大中型水库后扶项目施工合同》，项目名称：“石井镇潭上村道路建设项目”的实际施工人；本院对被告马刘彬向原告陈红卫出具欠条确认案涉施工道路工程价款为103000元亦予以确认。第二个焦点问题，案涉施工道路系原告陈红卫个人承揽施工，未取得建筑施工企业资质；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”故原告陈红卫承建“石井镇潭上村道路建设项目”为无效事实建设工程施工合同。第三个焦点问题，支付原告案涉施工道路工程价款责任承担问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告陈红卫系案涉施工道路实际施工人，被告河南千顺公司系承包人，被告新安县移民工作服务中心系发包人，被告马刘彬系被告河南千顺公司案涉施工道路项目负责人其系执行职务行为，被告新安县移民工作服务中心已向被告河南千顺公司支付完毕工程价款，仅剩余5%质保金未支付，故被告新安县移民工作服务中心依法不承担案涉工程价款支付责任；依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”故被告河南千顺公司应向原告陈红卫支付工程款103000元。关于原告主张的利息问题，因案涉施工道路项目为无效事实建设工程施工合同，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的责任保险费500元的问题，参考中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终1648号民事判决裁判要旨：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”根据该规定，当事人向法院申请财产保全时以提供诉讼财产保全责任保险的方式提供担保，法律并未对此方式进行禁止，且该责任保险费的支出并未超出合理范围。该项诉讼保全担保保险费系当事人为实现债权而支出的合理费用，应由债务人承担。”故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的律师费问题，原告的该项诉讼请求无相关法律规定及双方约定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告河南千顺公司答辩称，案涉工程是与被告马刘彬借用千顺公司的资质，马刘彬是案涉工程的施工人的意见，首先借用资质系违法行为，依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”亦应由被告河南千顺公司清偿；其次被告河南千顺公司出具情况说明自认被告马刘彬系现场负责人马刘彬，系职务行为，另依照《中华人民共和国民法典》第五百零三条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”对于原告而言其有理由相信被告马刘彬系被告河南千顺公司现场负责人，故被告马刘彬构成表见代理。故对被告河南千顺公司的答辩意见，本院不予采纳。被告马刘彬经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零三条《保障农民工工资支付条例》第三十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二十九条、第四十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款、第一百四十四条规定，判决如下：一、限被告河南千顺建设工程有限公司于本判决生效后五日内向原告陈红卫支付工程款103000元；二、限被告河南千顺建设工程有限公司于本判决生效后五日内向原告陈红卫支付责任保险费500元；三、驳回原告陈红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元，减半收取计1180元，申请费1035元，共计2215元，由被告河南千顺建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 员 高征二〇二一年二月四日代书记员 王燚