长春新区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉0193民初16号 原告：董洪伟，男，汉族，1968年8月6日出生，住长春市宽城区。 委托诉讼代理人：吴英杰，吉林良智律师事务所律师。 被告：吉林省中政人力资源服务有限公司，住所：长春市朝阳区盛世城D栋1705室。 法定代表人：刘继刚，总经理。 委托诉讼代理人：陈海鹏，吉林创融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鹤，吉林创融律师事务所律师。 被告：长春高新文化旅游建设开发有限公司，住所：长春市高新北区吉星大厦2106室。 法定代表人：姚远，董事长。 委托诉讼代理人：刘兵，吉林衡丰律师事务所律师。 原告董洪伟与被告吉林省中政人力资源服务有限公司（以下简称中政公司）、长春高新文化旅游建设开发有限公司（以下简称高新文旅）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董洪伟及委托诉讼代理人吴英杰，被告中政公司的委托诉讼代理人陈海鹏、周鹤，被告高新文旅的委托诉讼代理人刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董洪伟诉称：董洪伟自2018年4月2日开始在高新文旅从事夜间保安工作。2018年4月9日和中政公司签订劳动合同，并被派遣至高新文旅继续从事夜间保安工作。合同约定工资每月2500元，根据法律规定和劳动合同约定，执行标准工时制度，每天工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。高新文旅在合同履行期间，违反合同关于工作时间和休息休假的规定，实际要求董洪伟每天工作15.5小时（从下午4：20接班到岗至第二天早上8点下班）。巡逻岗每隔两小时巡逻一次，每两小时填写一次巡逻记录，不准夜班执勤时打瞌睡，两个班要24小时不间断，每周工作93小时，却不按照国家的规定支付延时加班费，法定节假日不放假，而且并未为董洪伟办理基础养老保险。为维护董洪伟的合法权益，故董洪伟诉至法院，请求依法判令：1.中政公司与高新文旅为董洪伟支付2018年4月2日至2020年7月27日的延时加班费98,145元；2.中政公司与高新文旅为董洪伟支付2018年4月2日至2020年7月27日周日加班费23,256元，节假日加班费7207元；3.中政公司与高新文旅为董洪伟支付2018年4月2日至2020年7月27日年假加班费2883元；4.由中政公司与高新文旅为董洪伟补办2018年4月2日至今的基本养老保险。庭审中，董洪伟明确诉讼请求第三项年假加班费即为未休年假工资，放弃第四项诉讼请求。 中政公司辩称：一、支付加班费不是中政公司应当履行的义务。中政公司仅为劳务派遣公司，根据双方签订的派遣合作合同及与董洪伟签订的劳务派遣合同，及根据劳动合同法第62条的规定，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇是用工单位的一项法定义务，不是派遣公司的义务。二、董洪伟在入职高新文旅时即已清楚自己从事保安工作，并知情工资待遇发放方式等情况，在工作2年多以来无任何异议。董洪伟是以月为工作周期计算工资，工作时间系双方协商一致，根据其工作性质的特殊性，董洪伟从事的工作实际上为综合工时制工作，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但保安的工作性质、工作岗位不符合标准工作制特点，应属于特殊工时。根据劳动合同法的规定，主张加班费的，劳动者负有举证义务，其应该就加班事实承担举证责任。三、保安的职业导致的单位值班不应认定为加班行为，不应当予以保护，并且董洪伟是公园的保安，并不是重要机构比如金库或者银行的保安，具有重要的安保责任，需要十几个小时不睡觉的工作强度。公园本身是开放的游乐休闲场所，也没有重要的保管责任，都是大自然生长的植物等，保安工作就是定点巡逻就可以，并且是两人一班完成。工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，用人单位充分考虑了工作强度而配置了休息场所。综上所述，根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第九条第三项规定：“门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。”所以，中政公司不应该承担加班费的给付义务。根据中政公司与高新文旅签订的劳务派遣协议书中的第28条约定，根据双方约定的条款，高新文旅应当严格执行休息休假制度，我方向派遣人员支付的工资也根据高新文旅相应工资组成再进行支付，所以是否支付未休年假工资我方不应承担该责任。 高新文旅辩称：一、被答辩人主张延时加班工资的诉请不应得到支持。第一，被答辩人入职时即已明确知晓其工作岗位、工作性质、工作内容、工作强度、工作时间和工资标准，其在答辩人处工作期间始终未提出异议。实际上，双方在签订劳动合同时，答辩人所支付的工资已经包含了保安的夜班值班时间，因此，被答辩人主张延时加班工资有违诚实信用原则。第二，保安工作属于特殊工种，根据行业惯例，保安人员普遍存在工作时间较长，但劳动强度较低的情况，保安人员的工作内容更多的是“值班”性质，被答辩人在实际工作中除规定的巡逻外，多数时间完全可以休息，且答辩人也为其提供了休息的场所和条件，如果认为值班期间也属于“加班”，其工作强度与其所主张的工资数额显然不匹配，一律认定为其属于“加班”不符合社会一般认知，也并不合理。根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第九条第三项规定：“门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。”二、被答辩人关于要求支付休息日和法定节假日加班工资的诉请不应支持。第一，从被答辩人的实际工作内容来看，夜间的值班既包含了巡逻的内容也包含了休息，虽未经审批备案，也应认为其实质应属于综合工作制或特殊工时。按照《工资支付条例》第十三条之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不应执行关于延时加班工资、休息日和节假日加班费的规定。第二，被答辩人即便有在休息日或节假日值班的情况，答辩人也已经与其协商一致，对其安排了串休或向其支付了比正常工资更高的工资。因此被答辩人该项主张缺乏事实依据。三、被答辩人关于支付年假工资的诉请缺乏事实和法律依据。被答辩人主张10天年休假的工资，没有任何法律依据。在被答辩人长达两年的工作期间，也未向答辩人提出任何年假申请，应视为被答辩人主动放弃年假。且2018年4月9日至10月31日，被答辩人在答辩人处工作尚不足12个月，也不存在年假问题。另外，从2018年4月被答辩人入职之日起到2020年离职，其每年的休息时间远超过按照劳动合同及答辩人招聘启事中每月休息四天的总和，亦即被答辩人所主张的年休假、节假日出勤、休息日出勤，答辩人均以串休形式予以补偿，除此之外，答辩人每月实际发给被答辩人的工资也超过了其按照劳动合同的应得工资，超出部分包含了对其节假日出勤、自主放弃年休假等的补偿。被答辩人已经得到充分休息和经济补偿的情况下又向答辩人主张加班工资，有违诚实信用原则。1.中政公司主张按劳务派遣协议书中的第28条约定应由我方承担年假工资的理由不予认可，该条并未明确约定由谁承担年假工资，我方是公园性质的企业，保安工作具有季节性特点，不能完全按照节假日进行放假，在我方已经对董洪伟进行工资及串休的补偿下，我方不应承担年假工资；2.贵院（2020）吉0193民初3089号民事判决书就我方公司前员工高某与本案相同的诉请已经做出了生效判决，在判决书主文中贵院已经认为根据保安性质主张延时加班及节假日加班工资不予支持，且贵院认为虽然双方签订的劳动合同为标准工时，但根据保安的工作特点及履行实际，其属于特殊工时，按照吉林省及其他省份相关规定就综合工作制也不应考虑节假日加班或休息日加班费用的问题，按照相关司法解释请求贵院同案同判。综上，请人民法院驳回董洪伟全部诉讼请求。 经审理查明：董洪伟于2018年4月9日由中政公司派遣到高新文旅从事保安岗位工作，上班时间为下午5点至第二天早晨8点，2人一班轮流巡逻，约4小时打点时间外均在岗楼休息，高新文旅安排了休息场所和休息时间。2019年4月9日至2020年7月27日期间月应发工资为2500元，该期间中政公司未安排董洪伟休年假，未休年假正常工作期间工资已付。2020年7月28日，董洪伟向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委不予受理，董洪伟不服仲裁诉至法院。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因董洪伟由中政公司派遣到高新文旅是从事保安岗位工作，虽然上班时间为下午5点至第二天早晨8点，但实行2人一班轮流巡逻，除了约4小时打点时间外均在岗楼休息，高新文旅安排了休息场所和休息时间，实际工作时间每天并未超过8小时，且董洪伟入职工作时就知道是去做保安工作，中政公司、高新文旅已向董洪伟交代了工作岗位、工作时间和工资，董洪伟对中政公司、高新文旅提供的工作岗位、工作时间和工资予以认可并在此工作了2年多，未提出过异议，中政公司每月支付给董洪伟的工资就是其在保安工作岗位上所工作时间的工资，中政公司、高新文旅并没有额外要求董洪伟加班，而公园的保安工作并不是标准工作时，应属于特殊工时，本案中董洪伟所举证据不能充分有效证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利后果，因此董洪伟主张加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于董洪伟要求支付未休年假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，董洪伟2018年4月9日由中政公司派遣到高新文旅工作，故董洪伟从2019年4月9日开始享有的年休假时间为5天，2019年4月9日至2020年7月27日期间月应发工资为2500元，该期间中政公司未安排董洪伟休年假，未休年假正常工作期间工资已付，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，中政公司应支付董洪伟2019年4月9日至2020年7月27日未休年假工资(2500元÷21.75天)×(474天÷365天×5天)×200%=1493元。 综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告吉林省中政人力资源服务有限公司于本判决生效之后立即向原告董洪伟支付未休年假工资1493元； 二、驳回原告董洪伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告吉林省中政人力资源服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  闫春林 二〇二一年二月三日 书记员  司谊霖