重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8612号上诉人（原审原告）：张长群，女，汉族，1974年9月24日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘洪，重庆鼎谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆康国机械制造有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石盘龙工业园区，统一社会信用代码915001087453329583。法定代表人：官久康，董事长。委托诉讼代理人：徐伟，男，汉，1983年12月25日出生，住四川省邻水县，重庆康国机械制造有限公司员工。上诉人张长群因与被上诉人重庆康国机械制造有限公司（以下简称康国公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院于2020年7月30日作出（2020）渝0108民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张长群上诉请求：请求判令撤销（2020）渝0108民初176号民事判决第二项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：上诉人的旷工行为并未达到劳动合同约定的连续旷工三天和累计旷工五天，且一审诉讼阶段未举示解除劳动合同报请工会同意的相关文件，应支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人康国公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。张长群一审诉讼请求：1、康国公司支付违法解除劳动合同赔偿金9062.22元（1510.37元/月×6个月）；2、康国公司支付2019年6月份工资差额169.23元以及2019年7月份违法克扣的工资1184.62元。一审法院审理查明，张长群于2016年11月25日到康国公司工作，双方签订固定期限的《劳动合同书》，期限从2016年11月25日至2019年11月24日，共计3年，该劳动合同书中载明若张长群连续旷工三天以上，一个月内累计旷工三天以上或一年内累计旷工五天以上的，属于严重违反用人单位的规章制度情形，被告有权依法解除劳动合同。张长群的岗位为普工。张长群在康国公司烤漆厂工作期间发放的工资为2200元/月。2019年7月16日，由于烤漆厂停止经营，康国公司将张长群调至车间内的换挡臂车间担任计件普工。同年16、17日，张长群与康国公司协商调岗事宜。张长群于2019年7月16日起未到新岗位报道，无考勤记录。2019年7月23日，康国公司对张长群作出《处罚通报》，该通报内容载明，张长群于2019年7月16日起无正当理由未到相应岗位工作，不服从公司工作安排，自2019年7月17日起按旷工处理，并给予其扣罚考核300元的处罚；同时由于张长群拒不接受工作调整，违反公司规章制度，对张长群解除劳动合同处理。同年7月29日，康国公司向张长群发出《解除劳动合同通知书》，以张长群旷工为由解除双方的劳动合同。张长群收到该通知书后，认为康国公司违法解除劳动合同，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求康国公司支付张长群违法解除赔偿金10860.68元，并支付张长群2019年6月工资差额170元、8月工资差额1820.80元，合计1990.80元。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出南岸劳人仲案字【2019】851号《仲裁裁决书》，裁决康国公司返还张长群2019年7月通报扣款300元，驳回张长群的其他仲裁请求。张长群对该仲裁裁决不服，遂以前述请求诉至一审法院。另查明：2019年6月10日、13日，由于康国公司公司设备维修，张长群未到岗上班，康国公司扣罚张长群2019年6月工资169.23元。2019年7月期间，张长群实际出勤天数13天，康国公司扣罚工资1184.62元及考核扣罚300元。上述仲裁裁决作出后，康国公司向张长群退还了300元。张长群解除劳动合同前一年的月平均工资为1510.37元。庭审中，张长群举示工作调动备忘录（系复印件），拟证明康国公司同意如果减员，将张长群调回原岗位的事实；录音光盘及文字记录，拟证明张长群于2019年7月17日、18日、22日、23日、26日均到公司参与调岗协商事宜，并非无故旷工。康国公司对张长群举示的工作调动备忘录的真实性有异议，对其中与徐伟的电话录音认可，对其与法人的录音不清楚。康国公司提交的《员工手册》考勤制度管理中规定旷工：在工作期间，无故缺席、不经批准而又无正当理由不上班视为旷工，连续旷工三天或月累计旷工三天以上、一年累计达七天以上者作为解聘处理，并按相关管理办理手续。同时，康国公司提交的《员工考勤制度》（2016年8月12日起实施）也载明连续旷工三天或月累计旷工三天以上，一年旷工累计达七天以上者作自动离职处理的规定。张长群提出对康国公司提交的前述《员工手册》及《员工考勤制度》并不知情，康国公司也未告知过张长群。一审法院认为，本案争议的主要焦点为康国公司是否违法解除双方的劳动关系？因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，康国公司为证明其解除与张长群之间的劳动合同系合法解除，提交了《劳动合同书》、《处罚通报》、《员工考勤制度》、《员工手册》及员工考勤表等证据，其中《处罚通报》中认定张长群自2017年（应为笔误，实际为2019年）7月17日起按旷工处理，截止23日已连续旷工6天为由对张长群解除劳动合同处理，而根据查明的事实可以确定2019年7月16日、17日，张长群与康国公司协商调岗事宜，并非无故缺席，而当月18日、19日，张长群确实未到新岗位报道，张长群对《员工考勤制度》、《员工手册》内容提出质疑，但双方签订的《劳动合同书》中亦明确连续旷工三天以上或一个月内累计旷工三天以上，康国公司有权依法解除劳动合同，张长群理应知晓该规定。张长群提交的《工作调动备忘录》系复印件，康国公司亦否认其真实性，故对该证据本院不予采纳。同时，张长群提交的录音证据亦无法充分证明其于2019年7月18日起在康国公司办公室协商调岗事宜，故对张长群的该项述称，不予采纳。张长群作为康国公司员工，有服从康国公司工作安排及遵守劳动纪律的义务。张长群在接到调岗通知后，应当按康国公司要求到新岗位上班。即便张长群认为岗位调整不合理，可以采取其他救济途径维护其合法权益，而非以违纪不到岗的方式来消极怠工、不服从公司管理。由于张长群举示的证据不能充分证明其并非无故旷工，康国公司将张长群按旷工处理有事实依据，康国公司在报请工会同意后将张长群以“旷工严重违纪”为由解除劳动合同不属于违法解除。由于双方劳动合同解除情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付违法解除赔偿金的法定情形，故对张长群要求康国公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，不予支持。对于张长群请求康国公司支付2019年6月份工资差额169.23元，康国公司对于扣罚张长群该月工资169.23元无异议，予以确认，且根据查明的事实2019年6月10日、13日系设备维修，张长群未到岗上班，故并未张长群无故缺席未到岗，康国公司不应扣罚张长群该月工资差额。对张长群请求康国公司支付2019年6月份工资差额169.23元予以支持。对于张长群请求康国公司支付2019年7月份违法克扣的张长群工资1184.62元。劳动报酬是劳动者付出劳动所得的对价，2019年7月16、17日，张长群与康国公司协商调岗事宜，不应按张长群旷工处理。此后，由于张长群仍未到新岗位报到，未付出劳动事实。故对张长群请求的该项费用，酌情予以支持100.69元（1510.37元/月÷30天×2天），对其请求超过部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆康国机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张长群2019年6月份工资差额169.23元、2019年7月工资100.69元，共计269.92元；二、驳回原告张长群的其他诉讼请求。二审审理查明，康国公司与张长群于2016年11月25日签订的《劳动合同书》第五条约定，因生产经营变化和工作需要，甲方有权调整乙方的工作岗位和工作内容。乙方认为不适应甲方调整的工作，可以申请另行调整或提出解除劳动合同。如乙方工作从变更之日起三日内未提出书面异议，视为甲乙双方协商同意变更了工作岗位，并继续执行本合同相关条款。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的主要焦点为康国公司是否违法解除其与张长群的劳动关系？《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。双方签订的《劳动合同书》第五条约定，公司因生产经营变化和工作需要有权调整张长群的工作岗位和工作内容，张长群认为不适应公司调整的工作，也可以申请另行调整或提出解除劳动合同。本案康国公司因烤漆厂停止经营于2019年7月16日将张长群调至换挡臂车间担任计件普工，张长群对此持有异议，于2019年7月16日、17日与康国公司协商调岗事宜。康国公司在未与张长群协商一致变更工作岗位的情况下于2019年7月23日对张长群作出《处罚通报》，直接解除与张长群的劳动合同有违双方签订的《劳动合同书》第五条约定，且违背了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，康国公司属违法解除劳动合同，应向张长群支付违法解除劳动合同赔偿金9062.22元（1510.37元/月×6个月）。原判适用法律错误导致判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初176号民事判决第一项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初176号民事判决第二项；三、重庆康国机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付张长群违法解除劳动合同赔偿金9062.22元；四、驳回张长群的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人重庆康国机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张泽兵审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二一年二月二日书记员  尹子依