山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终9031号上诉人（原审被告）：徐汇利，女，1968年3月26日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：临沂合惠母婴护理服务有限公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路与成才路交汇向北100米路东。法定代表人：徐汇利，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：惠善军，山东鹏哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦士法，男，1988年12月1日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。被上诉人（原审原告）：任丽伟，女，1987年1月2日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张燕，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建云，女，1977年4月7日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李**，山东宣达律师事务所律师。上诉人徐汇利、临沂合惠母婴护理服务有限公司因与被上诉人焦士法、任丽伟、刘建云生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初12462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐汇利、临沂合惠母婴护理服务有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担责任或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，导致错误判决。1、原审判决认定，刘建云系经上诉人指派到二被上诉人家任月嫂，故刘建云在原告家提供月嫂的服务行为系履行职务行为，所产生的民事责任应当由上诉人公司承担，属于认定事实错误。上诉人和刘建云也不存在劳动关系或者劳务关系，被上诉人刘建云和上诉人的关系不属于《民法》上规定的履行职务的行为，上诉人和被上诉人刘建云是法律上的合作关系，原审判决认定属于职务行为从而让上诉人承担民事责任属于认定事实错误。2、原审判决认定新生儿吸入大量奶液死亡，刘建云存在重大过错存在属于认定事实错误。事实上，新生儿是如何死亡的，新生儿的死亡和被上诉人刘建云的护理是否有法律上的因果关系，原审判决均未查明，就直接认定刘建云有重大过错而让上诉人承担侵权责任，亦属认定事实错误。3、上诉人公司和被上诉人任丽伟、焦士法系存在护理服务协议关系，在上诉人公司依约履行了安排月嫂的合同义务，并且被上诉人刘建云系有月嫂护理资质的。那么，上诉人公司依约履行合同义务，并不存在过错或者违约行为。即使被上诉人刘建云存在过错，那也是她的个人行为，应自己承担相应民事责任。4、在本案纠纷中，上诉人公司未收取被上诉人的任何服务费用，且在上诉人根本不存在违约或者过错的情况下，让上诉人承担50万元的巨额赔偿，有悖民法的权利义务对等和公平责任原则。5、原审判决上诉人徐汇利个人承担民事责任没有事实和法律依据。二、原审判决适用法律错误。综上所述，二被上诉人新生儿无故夭折令人痛心。上诉人对二被上诉人表示慰问。但是，不能以行为后果倒推原因，不能硬拉上诉人来平衡损失。被上诉人焦士法、任丽伟辩称，被上诉人刘建云受上诉人临沂合惠母婴护理服务有限公司指派为被上诉人任丽伟及新生儿提供母婴护理服务。双方对于护理服务内容有明确的约定，刘建云在提供护理期间没有尽到谨慎注意义务，没有及时发现新生儿有呛奶现象，导致新生儿肺部存在大量奶液而窒息死亡，根据一审情况能够证实新生儿的死亡与被上诉人刘建云护理不当有直接因果关系，刘建云存在重大过错。即使刘建云具有月嫂资质，也不能否定其在本案的护理过程中具有重大过错。一审法院认定上诉人承担赔偿责任并无不当，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘建云辩称，第一，一审判决未查明被上诉人任丽伟之子真实的死亡原因，临沂市人民医院出具的急诊病历并未记载焦裕朗死亡原因，却记载患儿家属拒绝尸检。如果医院已经认定系吸入大量奶液死亡，应当在急诊病历或者检查报告中予以说明，当时被上诉人任丽伟与焦士法均在医院现场，如果医院已经明确告知焦裕朗死亡的原因，其应当要求医院查明，以维护自己的权利，不能仅凭被上诉人任丽伟与焦士法单方陈述即认定被上诉人刘建云具有重大过错，否则对刘建云明显不公。第二，焦裕朗系被上诉人任丽伟母乳喂养，被上诉人刘建云只是提供母乳喂养指导，被上诉人刘建云在发现焦裕朗异常后第一时间采取掐人中、弹脚心等方式进行急救，且第一时间将任丽伟叫醒并一同将焦裕朗送至医院救治，刘建云已经尽到一名月嫂应尽的注意义务和急救责任，不能以专业医护人员的标准来衡量、认定刘建云的护理义务，刘建云只能通过外部比如嘴、鼻子等部位发现是否具有奶液，而不能发现焦裕朗肺部存在奶液的情况，任丽伟作为焦裕朗的监护人，在喂养孩子的过程中应当尽到更大的注意义务和责任，其应当对焦裕朗死亡承担责任。第三，被上诉人刘建云并非合惠母婴护理服务协议的当事人，该协议由上诉人合惠母婴护理服务公司与被上诉人任丽伟直接签订，根据合同相对性原则，该协议确定的双方权利义务与违约责任等事项仅在上诉人合惠母婴护理服务公司与任丽伟直接发生效力，对合同外第三人即刘建云不发生效力。上诉人合惠母婴护理服务公司与任丽伟不得以合同约定涉及第三人利益的事项，该协议为刘建云强加了很多义务性条款，对刘建云明显不公，对刘建云不发生法律效力。第四，被上诉人刘建云系上诉人合惠母婴护理服务公司指派为被上诉人任丽伟及其子焦裕朗提供护理服务，受到上诉人合惠母婴护理服务监督管理和考核，并由上诉人合惠母婴护理服务公司发放工资，刘建云与上诉人合惠母婴护理服务公司形成雇佣关系，刘建云在本案中履行的是职务行为，即便法院认定刘建云在护理过程中存在过错，其所产生的民事法律责任应当由其雇主即上诉人合惠母婴护理服务公司承担。第五，合惠母婴护理服务协议明确约定了上诉人合惠母婴护理服务公司为任丽伟安排合适的月嫂并且可以调换且明确约定了服务费用9000元由被上诉人任丽伟直接支付给上诉人合惠母婴护理服务公司，此双方权利义务非常明确，双方形成家政服务合同关系，根据合同法有关规定承担合同责任的主体应当为合同当事人，与刘建云无关。焦士法、任丽伟向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告连带赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计50万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：任丽伟、焦士法系夫妻关系。临沂合惠母婴护理服务有限公司系由徐汇利一人出资，于2016年6月21日成立的有限责任公司。2020年3月7日，任丽伟（甲方）因怀孕即将生产，为照顾新生儿与产妇，与临沂合惠母婴护理服务有限公司（乙方）签订《合惠月嫂母婴护理服务协议》一份，约定由临沂合惠母婴护理服务有限公司在任丽伟生产后派遣月嫂一名，帮助任丽伟产后恢复并照顾宝宝健康成长。服务期限为42天，服务费用为9000元，签订协议当日应交纳订金2000元。协议约定双方的权利与义务为：1.甲方若比预产期提前3天或推后4天生产，乙方可以为甲方调换高于或等于预定月嫂等级的其他月嫂。到岗3天为试用期，不合适可以调换。2.甲方有义务按协议约定及时结算服务费；乙方有义务做好协议约定的各项相关服务。协议附件约定如下内容：“1.服务流程咨询签约甲方电话/网上/订阅号/到店咨询；圈定2个候选月嫂；签订协议并交订金；服务过程-月嫂按时上岗后，乙方会不定时上门查岗，监测宝宝和宝妈健康状态，为宝宝测黄疸、新生儿月子拍照等；42天后到产康店做盆底肌评估。2.关于月嫂工作的相关事项①月嫂工作时间以具体到岗时间起记；到岗12天后可与甲方协调安排休息时间。②月嫂须按甲方的实际需要安排每天的休息时间，甲方在原则上要让月嫂每天有不低于6小时的休息时间。月嫂份内工作内容中对产妇的护理工作为：每天5-6顿月子餐厨房清洁初、中级月嫂以营养可口为标准高级、金牌月嫂以花样丰富为标准；乳房清洁按摩、辅助母乳喂养指导乳头皲裂、乳腺炎预防等，恶露观察、侧切伤口护理、擦洗浴按摩等。对新生儿的护理工作为：宝宝体温、二便、黄痕、湿疹等各项体征的监测、记录，喂养、呵护、睡眠等良好规律养成。辅助母乳喂养、人工喂养，各种婴儿物品的清洁、消毒喂哺后拍隔、溢奶处理等红臀、湿疹等健康护理。④月嫂需严肃谨慎细致地做好上述工作，上表*标范围内问题月嫂要及时当地做好护理，如因月嫂操作不当或不作为而让问题得不到解决或恶化，月嫂需负全责，并向甲方赔付相应经济损失。⑤月嫂在工作期间应保持自身的卫生清洁，保持母婴起居室、厨房、卫生间、客厅、阳台的干净整洁。其他家庭成员的卧室卫生、餐饮、衣物清洁等工作，不在月嫂的工作范围之内。⑥月嫂在保证总上岗天数不变前提下，有权在法定节假日调休。甲方若需让月嫂在法定节假日上班，需跟月嫂提前协商休息时间。春节假期不让月嫂调休，需额外支付每天400元加班费。①月嫂在工作时间不得有以下行为：看电视、玩手机、嗑瓜子，超过15分钟以上的通话聊天，手机距离宝宝2米。”合同签订当日，任丽伟通过微信向徐汇利支付订金2000元。2020年4月7日，任丽伟足月生一子，取名焦裕朗。当月9日，临沂合惠母婴护理服务有限公司指派刘建云到任丽伟家为其提供月嫂服务。当月21日晚10时左右，任丽伟休息，刘建云照顾新生儿。在刘建云照顾新生儿过程中，刘建云发现新生儿出现异常，便以按人中的方式对新生儿进行了约两分钟的抢救。后发现无法唤醒新生儿，便叫醒任丽伟与焦士法去医院救治。三人先到了妇幼保健院就诊，因该院设备不足又到临沂市人民医院就诊。在临沂市人民医院急救过程中，发现新生儿肺中有大量奶液，未能救治成功。上述事件发生后，徐汇利退还了原告2000元订金。后双方因赔偿问题协商未果，二原告向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，任丽伟与临沂合惠母婴护理服务有限公司签订的《合惠月嫂母婴护理服务协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，协议合法有效，对双方均有约束力。刘建云系经临沂合惠母婴护理服务有限公司指派到二原告家任月嫂，故刘建云在原告家提供月嫂服务的行为系履行职务行为，所产生的民事责任应当由临沂合惠母婴护理服务有限公司承担。徐汇利作为临沂合惠母婴护理服务有限公司的独资股东，未能举证证明其个人财产独立于公司财产，应当对公司的债务承担连带清偿责任。根据协议，刘建云提供看护新生儿的服务，新生儿在刘建云提供的看护服务过程中，吸入大量奶液死亡，刘建云存在重大过错。临沂合惠母婴护理服务有限公司应当对此承担侵权责任，对二原告因新生儿死亡造成的损失进行赔偿。现二原告要求被告临沂合惠母婴护理服务有限公司赔偿的比例不超过其应当承担的范围，一审法院均予准许。综上所述，焦士法、任丽伟要求临沂合惠母婴护理服务有限公司、徐汇利因新生儿焦裕朗死亡赔偿其死亡赔偿金、丧葬费精神损害赔偿金共计500000元诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。其要求刘建云承担责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十第、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决：一、被告临沂合惠母婴护理服务有限公司、徐汇利于本判决生效后十日内支付原告焦士法、任丽伟因其子焦裕朗死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金共计500000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元（已减半），由临沂合惠母婴护理服务有限公司、徐汇利负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议的焦点问题为：上诉人徐汇利、临沂合惠母婴护理服务有限公司、刘建云对被上诉人焦士法、任丽伟之子焦裕朗死亡是否存在重大过错。上诉人临沂合惠母婴护理服务有限公司与被上诉人任丽伟签订《合惠月嫂母婴护理服务协议》后，刘建云由临沂合惠母婴护理服务有限公司指派到焦士法、任丽伟家中提供服务，原审法院认定刘建云的行为系履行职务行为正确。焦士法、任丽伟对焦裕朗的死亡原因、刘建云的护理服务与焦裕朗死亡是否存在因果关系及原因力大小，并未提供相关的鉴定结论等相关证据予以证实，即焦士法、任丽伟对其主张刘建云的护理服务对焦裕朗因肺中有大量奶液导致抢救无效死亡存在重大过错无充分证据。原审法院判决上诉人临沂合惠母婴护理服务有限公司、徐汇利承担过错比例过高，依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初12462号民事判决第二项；二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初12462号民事判决第一项为：上诉人临沂合惠母婴护理服务有限公司、徐汇利于本判决生效后十日内支付被上诉人焦士法、任丽伟因其子焦裕朗死亡产生的经济损失死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金共计300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元（已减半），由上诉人临沂合惠母婴护理服务有限公司、徐汇利负担2600元，被上诉人焦士法、任丽伟负担1800元。二审案件受理费8800元，由上诉人临沂合惠母婴护理服务有限公司、徐汇利负担5200元，被上诉人焦士法、任丽伟负担3600元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二一年二月二十二日书记员  张 薇