重庆市第五中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)渝05刑终192号 原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建高，男，1978年10月20日出生于湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 上诉人（原审被告人）余国芬，女，1975年3月23日出生于湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。 原审被告人康勇，男，1980年9月16日出生于湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 原审被告人徐漫，女，1989年8月15日出生于湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月18日被监视居住，2020年1月8日被取保候审，2020年10月29日被逮捕。2020年12月14日经重庆市南岸区人民法院决定被取保候审。 原审被告人康恩波，男，1975年12月2日出生于湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 原审被告人杨锦华，男，1976年5月17日出生于湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 原审被告人杨青成，男，1984年8月16日出生于湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2020年11月15日经重庆市南岸区人民法院决定被取保候审。 重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人刘建高、康勇、徐漫、余国芬、康思波、杨锦华、杨青成犯诈骗罪一案，于2020年12月14日作出(2020)渝0108刑初26号刑事判决。刘建高、余国芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人刘建高、余国芬，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 重庆市南岸区人民法院认定：2018年11月，被告人刘建高与康勇经共谋后成立了湖南永高广顺工艺品有限公司(以下简称“永高公司”)，以代加工“钻石画”为名，骗取被害人保证金。为了躲避被害人投诉和规避打击，刘建高、康勇于2019年3月关闭了永高公司，另成立了湖南茂桓工艺品有限公司（以下简称“茂桓公司”），经营模式与永高公司完全一致。两公司陆续招募了被告人徐漫、康恩波、杨锦华、余国芬、杨青成等人担任话务员，通过在互联网发布有偿加工“钻石画”的广告，待被害人有意了解并留下电话号码后，由话务员使用假名通过打电话或者微信联系被害人，承诺被害人加工后公司可以高价回收，并以向被害人邮寄材料为名先行收取2800元保证金。后公司通过快递向被害人邮寄画布、“钻石粒”、胶水等工具，被害人加工完钻石画后，公司售后以画作不合格等各种理由退回，使被害人误以为自己无法做到合格产品而放弃追索保证金。刘建高积极联系物流、代办执照、租房等外部事务，还经常在微信群内发红包激励员工工作、催促员工业绩、对员工训话等；康勇负责公司内部的日常管理，详细记录业务员提成、发放工资等事务。徐漫等业务员每月底薪为3000元，骗取到一名被害人可获取提成100元。2019年4月底，刘建高、康勇为躲避打击关闭了茂桓公司，又成立了湖南昭艾劳保用品有限公司（以下简称“昭艾公司”），继续沿用永高、茂桓公司的经营模式及业务员。 民警接到被害人报案后立即展开侦查，并于2019年5月16日在湖南省长沙市将刘建高、康勇、康恩波、杨青成、杨锦华、徐漫、余国芬抓获。归案后，康勇、康恩波、杨青成、杨锦华、徐漫、余国芬均如实供述了上述事实。 后经重庆中鼎会计师事务所司法鉴定，2018年11月29日至2019年4月25日期间，永高、茂桓两个公司共诈骗930人，诈骗总额2386700元。其中，2018年11月29日至2019年3月16日期间，永高公司共计诈骗623人，诈骗金额1614300元；2019年3月15日至2019年4月25日期间，茂桓公司共计诈骗307人，诈骗金额772400元，退款2人，退款金额1600元。其中徐漫诈骗金额为177800元，诈骗人数为67人；余国芬诈骗金额为110000元，诈骗人数为41人；康恩波诈骗金额为74300元，诈骗人数32人；杨锦华诈骗金额为77900元，诈骗人数33人；杨青成诈骗金额40300元，诈骗人数为20人。 审理中，徐漫、杨锦华、杨青成分别退赔了被害人被骗金额5万元、2.3万元、1万元。 认定上述事实的证据有：抓获经过、钻石画加工合同书、银行账户信息、物流月结服务合同、收发货信息单、工商注册信息、财付通账号查询信息、微信聊天记录、辨认笔录及照片、提取笔录、扣押清单、电子证物检查笔录、司法鉴定意见书等书证;被害人向某、赵某等人的证言;被告人刘建高、康勇、徐漫、康恩波、余国芬、杨锦华、杨青成及同案人朱光成的供述等。 重庆市南岸区人民法院认为，被告人刘建高、康勇、徐漫、余国芬、康恩波、杨锦华、杨青成以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人钱财，刘建高、康勇诈骗金额为238万余元，数额特别巨大；徐漫、余国芬、康恩波、杨锦华、杨青成诈骗金额分别为17.78万元、11万元、7.43万元、7.79万元、4.03万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘建高、康勇起主要作用，系主犯。徐漫、余国芬、康恩波、杨锦华、杨青成起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。归案后，康勇、徐漫、余国芬、康恩波、杨锦华、杨青成如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。审理中，徐漫、杨锦华、杨青成分别退赔了部分被害人的经济损失，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘建高犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元;二、被告人康勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金四十万元;三、被告人徐漫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金三万元;四、被告人余国芬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元;五、被告人康恩波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元;六、被告人杨锦华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万五千元;七、被告人杨青成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元;八、追缴被告人徐漫、杨锦华、杨青成在审理中分别退赔的5万元、2.3万元、1万元发还被害人。追缴后不足部分，责令各被告人在各自参与的犯罪金额内承担退赔责任;九、对扣押在案的手机、电脑、U盘等作案工具依法予以没收。 原审被告人刘建高上诉提出,其不是永高公司、茂恒公司的负责人，没有参与实施具体的诈骗犯罪，其行为不构成诈骗罪。 原审被告人余国芬以原判量刑过重，请求从轻处罚为由，向本院提出上诉。 经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人余国芬自愿申请撤回上诉;上诉人刘建高、余国芬均未提交新的证据,本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人刘建高、余国芬及原审被告人康勇、徐漫、康恩波、杨锦华、杨青成以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人钱财，其中刘建高、康勇诈骗数额238万余元，数额特别巨大；徐漫、余国芬、康恩波、杨锦华、杨青成诈骗金额分别为17.78万元、11万元、7.43万元、7.79万元、4.03万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘建高、康勇起主要作用，系主犯。徐漫、余国芬、康恩波、杨锦华、杨青成起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。康勇、徐漫、余国芬、康恩波、杨锦华、杨青成到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。徐漫、杨锦华、杨青成分别退赔了部分被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人刘建高提出其不是永高公司、茂恒公司的负责人，没有参与实施具体的诈骗犯罪,其行为不构成诈骗罪的辩解意见。经查，同案人康勇、徐漫、康恩波等人的供述、证人宋茂的证言及微信聊天记录证实，刘建高积极参与筹建永高公司及茂恒公司、商谈签订物流代收合同、在公司微信群中催促员工业绩并对员工训话等工作，上述证据能够证实刘建高系永高公司、茂恒公司的负责人并参与实施了本案诈骗犯罪，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪定罪处罚。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。余国芬申请撤回上诉，符合法律规定，本院依法应予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人刘建高的上诉，维持原判。 二、准许上诉人余国芬撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长 余 勇 审判员 卢俊莲 审判员 尹 华 二〇二一年二月三日