北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初16203号原告：河北天德房地产开发有限公司，住所地河北省高碑店市白沟镇涿白公路东侧。法定代表人：崔素苹，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：刘清华，北京市博圣律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘双双，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：广东天恒地产集团有限公司，住所地广东省东莞市茶山镇京山村。法定代表人：蓬沛均，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：王云琦，北京高隆律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2020]第248342号关于第17325992号“天及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2020年9月27日本院受理时间：2020年11月27日开庭审理时间：2021年2月3日被诉裁定认定：一、诉争商标与第4864930号“天及图”商标（简称引证商标一）核定使用的商品不类似，未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。第21361866号“天及图”商标（简称引证商标二）申请注册日晚于诉争商标申请注册日，不构成诉争商标的在先权利障碍。二、根据第三人提交的证据可知，其于2017年8月18日取得国作登字-2017-F-00396311号《作品登记证书》，创作完成时间为2005年6月20日，首次发表时间为2005年6月29日。第三人于2005年8月29日申请注册引证商标一，引证商标一图形（简称涉案图形）与第三人《作品登记证书》中作品的图形部分一致。在诉争商标申请日前，第三人及其关联公司在合同、广告、百度街景地图中对涉案图形加以使用，在无相反证据加以反驳的情况下，前述证据可以证明涉案图形作品在诉争商标申请日前已公开发表，第三人享有涉案图形作品的在先著作权。第三人涉案图形具有一定独创性，属于《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）规定的受保护的作品。诉争商标图形与第三人享有在先著作权的涉案图形作品在构图、外观等方面相似，已构成实质性相似。鉴于对公开发表的作品，不特定人均有接触其的可能性，故本案推定原告有接触该美术作品的可能。因此，诉争商标的注册已经损害了第三人享有的在先著作权，违反2014年商标法第三十二条“不得损害他人现有在先权利”之规定。三、在案证据不足以证明第三人在诉争商标申请日前，在诉争商标核定使用服务或类似服务上在先使用与诉争商标相同或近似的商标并具有一定影响，因此，本案不足以认定诉争商标的注册构成2014年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。四、第三人称诉争商标的注册违反2014年商标法第十条第一款第（七）（八）项、第十五条、第四十四条第一款之规定的主张及其他主张均缺乏事实依据，不予支持。综上，裁定诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、第三人涉案图形的“天”字与已处于公有领域的小篆体“天”字几乎完全相同，不具备基本独创性，不属于著作权法保护的作品。二、诉争商标与涉案图形不构成实质性近似。三、第三人提交的证据不足以证明其对涉案图形享有在先著作权，并在诉争商标申请日前公开、合法、有效的发表。四、原告无接触涉案图形的可能以及实际接触的事实。因此，诉争商标未违反2014年商标法第三十二条的规定。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告提交书面答辩状称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，法院应驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，法院应驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：173259923.申请日期：2015年6月30日4.专用权期限至：2029年6月20日5.标志：6.核定使用服务（第36类）：不动产出租；不动产代理；不动产经纪；不动产管理；商品房销售二、第三人主张享有著作权的涉案图形三、其他事实第三人于2020年1月17日针对诉争商标提起无效宣告申请，并向被告提交以下主要证据：1.商标的使用证据；2.商标在百度街景地图上使用的公证书；3.营业执照；4.关联公司关系证明；5.商标使用授权书；6.工程竣工验收备案证书；7.深圳前海股权交易所挂牌通知；8.天恒地产logo设计说明；9.“天恒地产及图”著作权登记证书；10.作品登记证书；11.引证商标一商标档案；12.第三人美术作品公开发表的证据；13.实际使用照片、楼书、户型图和楼盘宣传资料；14.荣誉证书；15.第三人各楼盘项目开发和销售的资质文件；16.2009年至今商品房买卖合同、发票、业主服务单、物业服务合同、入伙通知、业主登记表等；17.历年审计报告；18.部分纳税税票；19.宣传报道；20.促销活动照片；21.广告合同及发票；22.公司员工活动照片；23.第三人进行公益活动的照片；24.茶山镇政府出具的文件；25.上级领导人视察公司的照片。在行政阶段，原告向被告提交以下证据：1.荣誉证书及报道；2.商品房买卖合同、发票、宣传图片；3.引证商标相关信息；4.宣传册原件。在诉讼阶段，原告向本院提交以下主要证据：1.百度百科关于“篆体”的介绍以及辞海、新华字典关于“篆”字的解释；2.公证书，内容为在“第一字体转换器”网站上将“天”字转换为小篆体。在庭审过程中，第三人认可其主张的涉案图形中的文字为小篆体“天”字。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：诉争商标核准注册时间处于2014年商标法施行期间，本案实体问题的审理应适用2014年商标法。本案争议焦点为诉争商标是否构成2014年商标法第三十二条规定的“不得损害他人现有的在先权利”情形。著作权是我国著作权法规定的权利，2014年商标法第三十二条规定的在先权利包括在先著作权。但能将第三人对涉案图形作为在先著作权保护的前提是，涉案图形具有著作权法所要求的独创性构成作品。著作权法保护的具有独创性的作品，必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面的条件。本案中，原告主张构成美术作品的涉案图形由小篆体的“天”字和具有印章视觉效果的背景构成，其文字即小篆体的“天”字，印章背景图形亦为常见设计，整体上设计较为简单，尚未达到著作权法要求创造高度，不构成著作权法意义上的作品，第三人对涉案图形不能享有在先著作权。因此，诉争商标的申请注册未侵害第三人的在先著作权，未构成2014年商标法第三十二条规定的“不得损害他人现有的在先权利”情形。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正，被告应当就第三人所提无效宣告申请重新进行审查。在重新审查过程中，被告还应当就诉争商标的申请注册是否构成2014年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形一并予以重新审查。综上，被告作出的被诉裁定认定事实有误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第248342号关于第17325992号“天及图”商标无效宣告请求裁定；二、被告国家知识产权局重审作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 玲人民陪审员  杨冬菊人民陪审员  舒庆艳二〇二一年二月二十三日法官 助理  胡 婧书 记 员  王 雪