山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终35号上诉人（原审被告）：得源投资集团（青岛）资产管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇董家口经济区管理委员会办公楼。法定代表人：牛文慧，总经理。委托诉讼代理人：魏友祥，山东康桥（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕咸民，山东康桥（西海岸）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张光全，男，1958年5月6日出生，汉族，住山东省胶南市经济开发区。委托诉讼代理人：张敦超，系张光全之子。原审第三人：青岛同泰房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路988号。法定代表人：王誉焜，董事长。原审第三人：青岛同泰建设集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路988号。法定代表人：王誉焜，董事长。原审第三人：王誉焜，男，1965年8月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：曲志刚，男。上诉人得源投资集团（青岛）资产管理有限公司（以下简称得源投资公司）与被上诉人张光全及原审第三人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰房地产公司）、青岛同泰建设集团有限公司（以下简称同泰建设公司）、王誉焜案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。得源投资公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，依法判决驳回张光全的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张光全承担。事实和理由：一、得源投资公司对涉案房产享有抵押权，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，张光全提出执行异议，法院应当适用该条规定进行审理，对张光全提出的排除执行异议不予支持。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的适用是例外，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。本案中，张光全情况不符合该条规定的适用条件，具体理由：1.张光全与同泰房地产公司签订的《青岛市商品房预售合同》无效。同泰房地产公司已经将案涉房产抵押，在未经抵押权人同意的情况下，与张光全恶意串通，将抵押房产私自处分，损害了抵押权人的利益。同泰房产开发公司与张光全恶意串通，得源投资公司有充分的理由：（2015）青金商初字第310号案中中国农业银行股份有限公司胶南支行对涉案房产主张优先权，同泰房地产公司自始至终未提及涉案房产已经出卖的情况。得源投资公司受让债权时，在不动产登记中心及税务部门均未查询到涉案房产有被交易的记录。结合（2019）鲁02民初字第125号案，可以判断张光全所谓的购房款应当是在购房合同签订前的交易货款，第三人与张光全恶意串通签订购房合同，以货款抵房款，逃避对银行债务，直接损害了得源投资公司的利益，购房合同应为无效合同。2.张光全不能证明已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。张光全与同泰房地产公司在2014年9月16日签订购房合同，而张光全提交的购房款证明，付款发生的时间在购房合同签订之前，且备注货款，一审法院在没有查清该货款发生原因的情况下，该货款不应被认定为张光全支付的购房款。该款项应与购房无关，张光全根本不能证明已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。同泰房地产公司系本案当事人、执行程序中的被执行人，其利益与得源投资公司存在冲突，与案件处理结果有直接利害关系，其与张光全对于购房款的自认并不足以认定已支付购房款事实。根据最高人民法院相关案例，审判意见认为法院审理执行异议之诉案件，应全面考虑不同当事人之间利害关系，充分保护各方当事人合法权益，在适用前述规定对案外人权利予以特别保护时，应从严审查、严格把握。尤其对于购房人已支付价款是否超过合同约定总价款的百分之五十事实，转账支付购房款的，应对购房款转账凭证予以查实；现金支付购房款的，应对购房款来源等事实予以查实，在保护案外人合法权益时，亦应防止被执行人与案外人恶意串通损害申请执行人权益。3.张光全有其他用于居住的房屋，并且有多套。经查询，张光全在青岛市黄岛区××村有房屋一处，证号：南集建（1991）字第ＧＢ290347，面积152.80ｍ2，居住不成问题。一审法院认为张光全所购涉案房屋套内面积为68.59平方米，可以认定其功能主要是为了保障与改善家庭生活，仍属于生活消费范畴，该认定是对商品房消费者做出的任意扩大解释，不符合法律规定，也对得源投资公司不公平，一审认定事实错误。另外，在（2019）鲁02民初字第125号案中，张光全于2014年9月16日还购买了位于青岛市黄岛区××道××号××号楼××单元××号房产，该房产建筑面积81.27平方米，同样设定了抵押，得源投资公司具有抵押权。得源投资公司申请执行该房产，张光全提出执行异议，青岛市中级人民法院支持了张光全执行异议的请求，理由是消费者物权期待权足以排除担保物权申请执行人的强制执行。购买一套商品房是为了满足居住需要，张光全购买两套并不是为了满足居住需要，一审法院任意做出扩大解释，请求二审法院给以明释。三、张光全购买涉案房屋存在明显的过错。张光全明知涉案房产已经设定了抵押，还签订了《青岛市商品房预售合同》，张光全购房过程中存在过错，非善意，张光全提出的执行异议不应受到支持。综上，张光全的情况不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，一审判决认定购房合同效力、购房款支付情况错误，并且对消费者物权期待做出任意扩大解释，对得源投资公司不公平，请求二审法院依法查明案件事实并支持得源投资公司的诉讼请求。张光全未提交答辩意见。同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜未提交陈述意见。张光全向一审法院起诉请求：1.判决停止对青岛市黄岛区××道××号××栋××单元202户房屋的执行，解除对该房屋的查封；2.诉讼费用由得源投资公司承担。一审法院认定事实：中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行与同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年10月13日作出（2015）青金商初字第310号民事调解书，内容为：“一、各方当事人共同确认：截止至2015年8月10日，同泰房地产公司共欠中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行借款本金236712609.47元及利息9403874.97元，共计246116484.44元；同泰房地产公司于2015年11月13日前向中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行一次性偿还上述借款本息及以借款本金236712609.47元为基数自2015年8月11日至款项付清之日按借款合同约定的利率计算的利息；二、案件受理费1272382元减半收取636191元、保全费5000元，共计641191元,由同泰房地产公司承担并于2015年11月13日前一次性支付给中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行；三、若同泰房地产公司未按期履行上述第一、第二项的给付义务，则中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行有权对同泰房地产公司名下南他项（2012）第045号他项权证项下的国有土地使用权及南房预抵字第57138号、南房预抵字第5××0号在建工程抵押权登记证明项下的在建工程所处分的价款就上述第一、第二项的给付义务优先受偿；四、同泰建设公司、王誉焜对上述第一、第二项的给付义务承担连带清偿责任。同泰建设公司、王誉焜承担保证责任后，均有权向同泰房地产公司进行追偿。”(2015)青金商初字第310号民事调解书生效后，因被执行人未在该调解书确定的期限内自觉履行还款义务，依照中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行的申请，一审法院依法立案执行，执行案号为(2016)鲁02执475号。后中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行将案涉债权及抵押权转让给青岛强森资产管理有限公司，该公司又将上述债权及抵押权转让给得源投资公司，并通知全部债务人，一审法院下达裁定变更得源投资公司为该案申请执行人。诉讼过程中，一审法院查封包括涉案不动产在内的被执行人名下财产至今。执行过程中，一审法院对涉案不动产下达拍卖裁定。张光全向一审法院提出执行异议，要求撤销对涉案房产的查封并停止执行。一审法院执行局认为，原申请执行人对涉案不动产已办理抵押登记，且一审法院（2015)青金商初字第310号民事调解书已经确认原申请执行人对涉案不动产所处分的价款享有优先受偿权，故不支持案外人针对涉案不动产的排除执行异议。裁定驳回了张光全的异议请求。另查明，涉案的位于青岛市黄岛区××道××号××房地产项目至今未完工，含涉案房屋在内的全部房屋均未交付。张光全在胶南经济技术开发区××村有宅基地房屋一处。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，原告提起执行异议之诉，应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》—第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由此可以看出，消费者享有的权益优先于工程款债权和抵押权，买受人的权利保障居于首位。本案中，张光全与同泰房地产公司于2014年9月16日签订《青岛市商品房预售合同》，虽部分房款的支付时间在合同签订之前，但现有证据不能证明张光全与同泰房地产公司有恶意串通损害他人利益的行为，张光全提交的证据能够证明其已支付了全部房款。所购涉案房屋套内建筑面为68.59平方米，可以认定其功能主要为保障与改善家庭生活，仍属生活消费范畴。因此，依据上述规定，张光全就涉案房屋享有的消费者物权期待权足以排除担保物权申请执行人的强制执行。一审法院对张光全主张排除对涉案房屋强制执行的请求，予以支持。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：不得执行青岛市黄岛区××道××号××20号楼1单元202户房屋。案件受理费8879元，由得源投资公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，针对的是买受人请求对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房排除强制执行的情形，规定了三个条件，即在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同，所购房屋系用于居住且买受人名下没有其他用于居住的房屋，以及已交付50%以上的购房款。本案中，张光全与同泰房地产公司于一审法院查封涉案房产之前签订了合法有效的《青岛市商品房预售合同》。虽其支付房款的时间在合同签订之前，并有部分款项备注为货款，但现有证据不能证明双方有其他业务往来或有恶意串通损害他人利益的行为，且张光全提交的两张现金缴款单及一张银行转账凭证能够证明其已支付了全部房款。退一步讲，即使备注为货款的转账凭证不是用于购买房屋，张光全儿媳陈丽萍提交的备注为房款的共计32万元的转账凭证，也已经超过了房屋总价款的百分之五十。同时，张光全提供的山东省青岛市黄岛区不动产登记证明，能够证明在本辖区内其名下无其他用于居住的房产。虽然得源投资公司主张张光全拥有宅基地房屋一处，但张光全为改善生活条件，且为了满足其与子女共同居住的需要而购买房屋亦符合生活常理。故，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，认定张光全就涉案房屋享有的消费者物权期待权足以排除担保物权申请执行人的强制执行，并无不当，本院予以维持。综上所述，得源投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8879元，由得源投资集团（青岛）资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 丽审 判 员  陈东强审 判 员  陈 浩二〇二一年二月一日法官助理  王金雨书 记 员  马抒祺