广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0705民初28号原告：黄幸镇，男，1966年1月23日出生，汉族，住广东江门市新会区×××××××，公民身份号码440××××××××××××610。被告：汤宝旺，男，1971年12月3日出生，汉族，住广东省江门市新会区××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××030。被告：邝美娇，女，1972年5月17日出生，汉族，住广东省江门市新会区××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××824。原告黄幸镇诉被告汤宝旺、邝美娇合伙协议纠纷一案，本院于2021年1月1日立案受理后，依法由审判员梁庭超适用简易程序于同年2月3日公开开庭进行了审理。原告黄幸镇、被告汤宝旺到庭参加诉讼，被告邝美娇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄幸镇向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告一次性退还入股资金49400元及利息1976元，合计共51376元（利息从2020年9月15日起计算至清偿日止，按月利率2%计算，暂计至2020年11月15日）；2.诉讼费由两被告负担。事实和理由：原告于2020年9月通过第三方介绍与被告汤宝旺合作经营餐饮并签订合作合同书，而后被告汤宝旺以购买餐饮设备为由要求原告转账49400元至被告邝美娇银行账户，但被告汤宝旺至今仍未购置过任何餐饮设备，原告认为被告汤宝旺没有诚信无法与其合作，提出终止合作关系并要求被告汤宝旺退还原告的入股资金，但被告以资金已耗尽为由不予退还。被告邝美娇是被告汤宝旺妻子，应负连带责任。因此，原告要求两被告一次性退还入股资金及利息。原告黄幸镇对其主张在举证期限内提供了《甘霖圆餐饮合同书》、借记卡账户历史明细清单等证据予以佐证。被告汤宝旺辩称：一、答辨人于2016年4月21日就领取了“新会区会城甘霖园餐厅”的营业执照，由于资金不足，难以做大做强，因此同原告协商。最后达成答辨人出场地、工具，原告一次性出70000元资金，合伙经营甘霖园餐厅。由原告起草合同，双方于2020年9月15日签订《甘霖园餐饮合同书》（以下简称《915合同》）。当日原告转了49400元到答辨人的账户，口头答应尽快把欠款部分补足。这样，合同签订当日双方就开始合伙经营甘霖园餐厅。二、是原告违约。1.《915合同》第1条约定：乙方出资柒万元正作餐饮设置。但原告只出49400元，尚欠20600元至今仍未到位，是原告违约。2.原告于去年9月15日签订了《915合同》，甘霖园就开始了合伙形式的经营，原告不但从未参与餐厅的经营活动，还于去年10月份就提出退出合作、退回股本的要求，违反了双方的约定。3.《915合同》第6条约定：双方合作至石斛场到期为准……，而石斛场到2026年年底才到期，也未有任何部门提出拆迁，原告却提出退出合伙，是明显的违约行为。三、答辨人没有过错。1.原告出资的49400元，答辨人全部用于餐厅的维修、设施的增加和发放工人工资等，并未挪作别用。何况，《915合同》第5条明确规定：如投资剩下资金，甲方可以用来周转……，所以，答辨人并无违约。2.《915合同》第5条和7条都约定了返还原告投入的资金最少一年，且第7条还附了“如营业额一年内每天不达到1500元正”的条件。因此，暂未返还原告的投入资金，是理所当然的。综上，原告违约在先，答辨人并无过错，请法院驳回原告的诉讼请求。另外，原告未按约定投入资金，影响了餐厅的运作，答辨人保留追究他的违约责任和要求他赔偿损失的权利。请法院依法审理，对本案作出公正的裁决。被告汤宝旺提供了营业执照、食品经营许可证、醒瓦照片、修路和鸡棚照片、收据、送货单、餐具照片、微信聊天记录等证据予以佐证。被告邝美娇没有答辩，在举证期限内也没有提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院经审查后作如下认定：对被告汤宝旺提供的醒瓦照片、修路和鸡棚照片、收据、送货单、餐具照片、微信聊天记录，原告均不予确认，经审查上述证据仅能证明餐厅及农场曾经置办和维修的情况，并不足以证明被告汤宝旺已将原告投入的合伙款用于餐厅的置办、维修和经营。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告黄幸镇和被告汤宝旺于2020年9月15日签订《甘霖圆餐饮合同书》，约定：汤宝旺出场地，黄幸镇出资金，1.黄幸镇出资金7万元正作餐饮设置；2.如果林业局等不允许餐饮，汤宝旺要在一年内偿还黄幸镇7万元，另加百分之二的利息；3.如国家征收土地需要拆迁，汤宝旺要返还7万元给黄幸镇；4.在合作过程中，如有外来入资，要经双方同意；5.如投资剩下的资金，汤宝旺可以用于周转，但要在一年内归还给黄幸镇；6.双方合作至汤宝旺石斛场到期为准，餐饮所得利润双方各占一半；7.在双方合作过程中，如营业额一年内每天不达到1500元正，黄幸镇有权退出股份，而汤宝旺要在半年内归还黄幸镇7万元正等。同日，原告向被告妻子邝美娇的账户汇入49400元作为入伙款项。2020年10月底，原告认为被告汤宝旺没有将合伙款实际投入使用，并向被告汤宝旺提出分伙，双方协商不成发生纠纷，餐厅至今尚未开业。原告多次向被告汤宝旺要求返还49400元未果，双方由此成讼。另查明，邝美娇有残疾人证。原告就本案纠纷向本院申请财产保全，预交了（2020）粤0705财保73号案财产保全费533.76元。本院认为，本案是合伙协议纠纷。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，适用法律事实发生之时的法律规定。双方存在如下争议焦点：1.双方的合伙协议是否应解除？双方的违约责任如何认定？被告汤宝旺是否应退回49400元给原告？2.被告邝美娇是否要承担共同退还合伙款的民事责任？3.原告黄幸镇主张的利息是否理据充分？应否计算利息？对此，本院从以下方面进行评判：一、关于合伙协议以及退还合伙款的问题。黄幸镇与汤宝旺签订的《甘霖圆餐饮合同书》是双方的真实意思表示，也没有违反法律法规的强制性，是有效合同。合同目的是双方合伙的餐厅能够开张经营，产生收益。但在合同履行过程中，黄幸镇未按照合同交足7万元资金，汤宝旺也没有添置餐饮设备，餐厅至今尚未开业，双方均有违约。对于合伙资金的使用，汤宝旺作为收取资金一方，是资金的控制人，理应建立合伙账簿，列明收支情况。合伙资金的使用应当经合伙人双方共同确认，但汤宝旺取得49400元合伙资金后，未建立合伙账簿，资金使用情况不明，也不能提供充分证据证明其已将合伙资金投入添置餐饮设备，餐厅至今未开业，具有较大的过错。黄幸镇向本院起诉要求汤宝旺退还合伙款，含有解除双方合伙协议的意思表示。当前，黄幸镇和汤宝旺互不信任，双方合伙的基础已经丧失，双方处于僵持状态，互不履行合同，合同目的已经落空。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，涉案的合伙协议应予解除。合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，黄幸镇主张汤宝旺退还合伙款49400元，理据充分，本院予以支持。被告辩解投资剩下资金，其可以用来周转。本院认为涉案合同是合伙协议，并非借款合同，合伙款项应当首先满足合同目的，用于餐厅经营。在无充分证据证明被告将资金用于添置餐饮设施，餐厅尚未开业的情况下，被告不应将合伙款项用来周转。故，本院对被告的答辩意见不予采纳。二、关于被告邝美娇是否要退还合伙款的问题。本案中，汤宝旺承认是使用邝美娇的银行账户收取合伙款，该款项实际使用人为汤宝旺，没有证据证明邝美娇有实际参与经营，结合邝美娇的身体情况，亦能确信其没有实际参与经营，故原告主张邝美娇返还合伙出资款，理据不足，本院不予支持。三、关于利息计算的问题。考虑到双方合伙时间较短，原告也存在违约情况，故原告主张利息的诉求理据不足，本院也不予支持。被告邝美娇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告汤宝旺应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄幸镇返还49400元。二、驳回原告黄幸镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费542.20元（适用简易程序审理，已减半计算）、财产保全费533.76元，合计1075.96元（已由原告黄幸镇预交），由原告黄幸镇负担25元，被告汤宝旺负担1050.96元。原告黄幸镇多预交的案件受理费1050.96元，由本院予以退回；被告汤宝旺应向本院补缴案件受理费1050.96元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 梁庭超二〇二一年二月二十三日法官助理 李嘉华书 记 员 苏玉梅