北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初19785号原告：北京东成建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区丰桥路8号院甲14号2层51。法定代表人：黄志平，总经理。委托诉讼代理人：刘蕙敏，女，北京东成建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：刘连厂，北京达略律师事务所律师。被告：源博基业（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：徐维泽。委托诉讼代理人：武礼斌，北京明税律师事务所律师。委托诉讼代理人：施志群，北京明税律师事务所律师。原告北京东成建筑工程有限公司（以下简称东成公司）与被告源博基业（北京）科技有限公司（以下简称源博基业公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院依法适用普通程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告东成公司的委托诉讼代理人刘蕙敏、刘连厂，被告源博基业公司的委托诉讼代理人武礼斌、施志群通过远程开庭的方式在线参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东成公司向本院提出诉讼请求：1.判令源博基业公司赔偿东成公司实缴税额损失482331.3元；2.判令源博基业公司赔偿东成公司弥补亏损损失922060.53元。事实和理由：2014年4月23日，东成公司与源博基业公司签订《联合体协议》，约定源博基业公司挂靠在东成公司名下从事“国锐广场项目户式中央空调供货、安装工程”的经营，东成公司作为主体与发包方（建设单位）签订工程施工合同、设计合同、材料设备供应合同，东成公司和源博基业公司共同履行前述合同，源博基业公司按约定费率向东成公司缴纳工程管理费，且约定若源博基业公司提供不合法发票，导致东成公司被税务部门处罚，源博基业公司将按照不低于每次10万元的标准向东成公司承担违约金，不足以弥补东成公司损失的，源博基业公司应当赔偿。2016年7月至2017年1月期间，源博基业公司为东成公司提供了不合法的成本发票导致东成公司直接受损482331.3元。2016年，源博基业公司利用东成公司名义弥补亏损额损失922060.53元。源博基业公司的上述行为均损害了东成公司的合法权益，故东成公司起诉来院。被告源博基业公司辩称，不同意东成公司的全部诉讼请求。理由如下：第一，东成公司未因源博基业公司提供的发票遭受税务行政处罚，东成公司自行补缴税款与源博基业公司无关。第二，东成公司弥补亏损与本案无关，东成公司未遭受任何实际损失。首先，东成公司自行对2016年企业所得税纳税申报的调整、对以前年度亏损额的计算或是对以前年度亏损额的弥补，均为东成公司的单方行为，与源博基业公司无关。其次，根据《中华人民共和国企业所得税法》第十八条规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。弥补亏损额对应的税额不等同于实际损失金额，如企业弥补亏损后仍是亏损，则不产生应纳税所得额，则不会发生实际的缴税事实，本案中东成公司并未遭受922060.53元的实际损失。第三，双方签订的《联合体协议》实质为源博基业公司借用东成公司的建筑资质承揽项目。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《联合体协议》因违反强制性规定无效，且东成公司作为建筑施工企业明知法律不允许其他单位使用其资质证书挂靠经营，存在过错，即使因源博基业公司提供的发票遭受损失，东成公司也应承担一部分损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月23日，东成公司作为甲方与乙方源博基业公司签订《联合体协议》，约定：甲乙双方在承揽国锐广场项目户式中央空调供货、安装工程合同机电安装工程的设计、供应和施工业务中组成联合体；联合体的形式，一是甲方作为主体与发包方（建设单位）签订工程施工合同、设计合同、材料设备供应合同，二是甲乙双方共同履行工程施工合同、设计合同、材料设备供应合同，三是本协议只限于甲乙双方的合作，乙方不得以甲方名义再与第三方组成联合体，四是办理工程投标，签订合同时，乙方应向甲方有关部门阐明全部真实情况，工程投标书和施工合同必须经甲方批准后生效，五是乙方按照甲乙双方协商的费率向甲方交纳工程管理费，六是双方在合作过程中，乙方不得以甲方名义与建设主管部门和政府行业主管部门直接发生业务联系；乙方协助甲方承接的机电安装工程，甲方管理费及工程发生的相关税费和印花税共收取签订合同价款的5.5%，甲方不再向乙方收取此协议外的其他费用，管理费结算以工程结算总价为基数，按每次收取的相应比例收取，待工程结算总价确认后，由财务部门结清；扣除上缴甲方管理费及工程发生的相关税费差额后的工程款是乙方在完成工程施工合同全部内容所需费用的全部支出；甲方在确认合作项目工程款到达公司账户后五个工作日内扣除共计5.5%的费用后把剩余的全额支付给乙方，同时乙方需提供合法有效材料、设备、劳务发票及乙方开具的收据，用款手续由甲方主管部门负责审批办理，若乙方提供无效发票，则甲方有权不予支付工程款；甲乙双方在合作协议履约后，乙方应主动澄清债务情况，并结清材料、设备、劳务等账目后，甲乙双方可进行财务结算，因特殊情况乙方不能结清债务时，甲方将在工程款中留足该部分资金；乙方有下列情形之一的，除了自行处理相关纠纷外，乙方按不低于10万元/次的标准向甲方承担违约金，若不足以弥补甲方损失的，乙方仍应负责赔偿，其中包括情形二，因乙方提供不合法发票，导致甲方被税务部门处罚等。2017年7月10日，北京市丰台区国家税务局第六税务所向东成公司下发丰六国税通[2017]43号《税务事项通知书》，载明：事由为纳税评估自行改正；依据为《纳税评估管理办法（试行）》（国税发[2005]43号）第十八条；通知内容为税务机关在对东成公司2016年1月1日起至2016年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后，发现以下涉税问题，该企业已于2017年6月30日调整完毕2016年度企业所得税年度申报，调整后盈利3688242.1元、税额922060.53元，弥补2011年亏损金额80612.45元、税额20153.11元，弥补2012年亏损金额309891.67元、税额77472.92元，弥补2013年亏损金额1054167.53元、税额263541.88元，弥补2014年亏损金额2235037.29元、税额558759.32元，弥补2015年亏损金额8533.16元、税额2133.29元；可结转以后年度弥补的亏损金额为16744.22元、税额4186.06元，补缴企业所得税0元，滞纳金0元。东成公司提交以下材料用以证明其损失情况：1.2017年7月6日《风险应对情况表》，载明：风险管理项目为接受小规模纳税人虚开增值税普通发票进行风险核查的通知，纳税人为东成公司，风险管理所属期间为2016年1月至2016年12月；调查核实情况为东成公司2016年收到北京新立德俱建筑工程有限公司、北京华美特利建筑工程有限公司、北京欣欣百态商贸有限公司、北京盛昌天邦建筑工程设计有限公司、北京江皓天建筑工程有限公司、北京新诚建筑工程有限公司、北京上品行建筑工程有限公司、北京上品行建筑工程有限公司共8家企业开具的增值税普通发票40张，金额合计3522923.02元、税额105687.68元，价税合计为3628610.7元；2017年6月29日16点，我组与东成公司财务负责人取得了联系，并约谈东成公司2017年6月30日到我所进行税务约谈；税务约谈情况为东成公司与上述企业均未签订购销合同，工程是由包工头承包，发票是由包工头的挂靠单位开具；核查结果为上述发票开票方为作废发票，根据《国家税务总局关于印发（进一步加强税收征管若干具体措施）的通知》（国税发[2009]114号）第六条规定，未按规定取得的合法有效凭据不得在税前扣除；该企业已于2017年6月30日调整完毕2016年度企业所得税年度申报等。2.2018年3月29日《风险应对情况表》，载明：风险管理项目为关于接受2016年走逃企业（一般纳税人）涉嫌虚开异常扣税凭证专项核查，纳税人为东成公司，风险管理所属期间为2016年1月至2016年12月；调查核实情况为东成公司2016年收到xxx（北京）商贸有限公司、北京赫泰商贸有限公司共2家企业开具的增值税普通发票10张，发票号码70352401、70352400、70352399、89596471、89596470、89596465、89596466、89596467、89596468、89596469，金额合计928110.69元、税额27843.31元，价税合计为955954元；2018年3月29日10点，我组与东成公司财务负责人取得了联系，并约谈东成公司2018年3月29日到我所进行税务约谈；税务约谈情况为东成公司与上述企业均未签订购销合同，工程是由包工头承包，发票是由包工头的挂靠单位开具；核查结果为上述发票已在税前列支，根据关于接受虚开增值税普通发票风险核查的通知，上述发票开票方为作废发票，根据《国家税务总局关于印发（进一步加强税收征管若干具体措施）的通知》（国税发[2009]114号）第六条规定，未按规定取得的合法有效凭据不得在税前扣除，东成公司应调整2016年度所得税申报表；该企业已于2018年3月29日调整完毕2016年度企业所得税年度申报等，调整后盈利955954元、税额238988.5元，补缴企业所得税238988.5元、滞纳金0元。3.2018年1月26日《风险应对情况表》，载明：风险管理项目为接受小规模纳税人虚开增值税普通发票进行风险核查的通知，纳税人为东成公司，风险管理所属期间为2016年1月至2016年12月；调查核实情况为东成公司2016年收到xxx（北京）商贸有限公司、北京赫泰商贸有限公司共2家企业开具的增值税普通发票8张，金额合计737908.75元、税额22137.25元，价税合计为760046元；2018年1月19日10点，我组与东成公司财务负责人取得了联系，并约谈东成公司于2018年1月19日到我所进行税务约谈；税务约谈情况为东成公司与上述企业均未签订购销合同，工程是由包工头承包，发票是由包工头的挂靠单位开具；核查结果为上述发票开票方为作废发票，根据《国家税务总局关于印发（进一步加强税收征管若干具体措施）的通知》（国税发[2009]114号）第六条规定，未按规定取得的合法有效凭据不得在税前扣除；该企业已于2018年1月19日调整完毕2016年度企业所得税年度申报，调整后盈利760046元、税额190011.5元，弥补2015年亏损金额16744.22元、税额4186.06元，减2016年外地预缴企业所得税5299.14元，补缴企业所得税180526.31元、滞纳金0元等。4.前述三份《风险应对情况表》所列北京增值税普通发票共计58张，金额合计为5344610.7元，发票背面均有“张立平”字样签字。5.2018年3月13日，东成公司支付2016年度企业所得税179862.31元、滞纳金25720.31元的银行客户回单；6.2018年4月12日，东成公司支付2016年年度企业所得税238988.5元、滞纳金37760.18元的银行客户回单。另查，东成公司持有北京市住房和城乡建设委员会颁发的建筑业企业资质证书，证书编号为xx，最新发证日期为2017年4月27日，发证有效期为2016年4月13日至2021年4月12日，资质类别及等级为建筑机电安装工程专业承包三级（2012年11月23日）。诉讼中，东成公司称：2018年3月13日，东成公司补缴税款时，因之前多交2017年税款664元，故应补缴税款180526.31元，实际补缴税款179862.31元；其诉讼请求中，第一项损失已实际发生，第二项则为可能发生的损失；《联合体协议》的效力以法院认定为准，其诉讼请求不做变化。源博基业公司则称：张立平为源博基业公司的工作人员。双方均认可：《联合体协议》履行过程中，源博基业公司使用了东成公司的建筑机电安装工程专业承包资质；东成公司向源博基业公司结款时已扣除《联合体协议》约定的合同价款5.5%的费用。本院认为，本案的争议焦点有二：一是涉案《联合体协议》是否合法有效；二是东成公司是否有权要求源博基业公司赔偿因不合法成本发票给东成公司造成的损失。关于争议焦点一。我国合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。我国建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，东成公司与源博基业公司签订的《联合体协议》所涉内容为国锐广场项目户式中央空调供货、安装工程合同机电安装工程的设计、供应和施工业务。从协议内容看，东成公司与发包方签订合同，东成公司与源博基业公司共同履行合同，东成公司收取源博基业公司合同价款5.5%作为管理费和相关税费。从东成公司和源博基业公司诉讼中的陈述看，源博基业公司使用了东成公司的建筑业企业资质，向东成公司提供发票，东成公司扣除约定费用后将合同价款支付给源博基业公司。本案协议虽为《联合体协议》，但从东成公司仅收取比例为5.5%的管理费来看，源博基业公司才是实际施工方，东成公司允许源博基业公司使用其建筑业企业资质，违反了我国建筑法的规定，故本院认定《联合体协议》应属无效。关于争议焦点二。首先，东成公司作为建筑业企业资质的持有方，允许源博基业公司使用其资质，导致《联合体协议》无效，东成公司对合同无效负主要责任。第二，从东成公司提交的《风险应对情况表》内容来看，发票作废原因系东成公司与发票开具方未签订购销合同、发票由挂靠单位开具导致。东成公司作为接收发票一方，未对在税前列支的发票进行合法审查，存在疏忽大意的过失。第三，关于东成公司补缴的税额以及弥补亏损损失，该两部分损失的发生均与东成公司的自身盈亏状况相关，源博基业公司提供的发票虽然导致东成公司调整年度亏损金额，但损失的发生与东成公司自身经营情况亦息息相关。此外，需要强调的是，源博基业公司向东成公司提供的发票被作废，源博基业公司亦存在过错，但综合考虑东成公司在合同无效、未尽发票审查义务等方面应负主要责任，且东成公司已按合同价款5.5%的比例收取管理费，本院对东成公司要求源博基业公司赔偿实缴税额损失和弥补亏损损失的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、原告北京东成建筑工程有限公司与被告源博基业（北京）科技有限公司于二〇一四年四月二十三日签订的《联合体协议》无效；二、驳回原告北京东成建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17440元，由原告北京东成建筑工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  张琦二〇二一年二月二十五日书记员  白静