广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0803刑初34号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人朱翀，男，2002年10月2日出生于湖北省利川市，土家族，公民身份号码422××××××××××××058，籍贯湖北省利川市，初中文化，无业，户籍地湖北省恩施土家族苗族自治州利川市××××××××××××，捕前无固定住址。因涉嫌犯盗窃罪于2020年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于湛江市看守所。指定辩护人梁某1，广东宏东律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检未刑诉（2021）4号起诉书指控被告人朱翀犯盗窃罪，于2021年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员蔡某1出庭支持公诉，被告人朱翀及其指定辩护人梁某1到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年9月初，张某2（另案处理）注册了一个昵称为“覃某1”的微信号，并通过该微信号认识了肖某1（另案处理）。期间，张某2、谭某1共同使用该账号与肖某1聊天，取得其信任后，告知肖某1想投注“排列五”私彩。于是，肖某1联系郭某1（另案处理），两人商量后同意接受投注。2020年9月11日下午，张某2、谭某1与肖某1、郭某1等人在湛江市赤坎区星巴克咖啡馆见面，约定每注私彩赔付人民币93元，由肖某1作为中间人交收现金赌资。此外，郭某1同意每期给予肖某1好处费人民币500元。当天傍晚，张某2、谭某1、朱翀和“龙哥”（另案处理）四人驾驶一辆白色奔驰轿车携带了两个一模一样的黑色单肩包（一个装着白纸，另一个装着赌资现金人民币50000元）前往湛江市霞山区××××××与肖某1见面。在抵达该处前，张某1提前下车，其余三人继续前往该处。见面后，张某2拿出赌资现金50000元给肖某1清点，肖某1担心是假钞，便与谭某1在附近的一家便利店借了一台点钞机清点赌资。清点完毕后，两人回到车上，张某2当众将赌资50000元装进黑色单肩包，用小锁锁上并将单肩包交给朱翀保管，钥匙则由其保管。接着，张某2按照肖某1的指示送其回家等待开奖信息。待肖某1下车之际，朱翀利用事先准备好并装有白纸的单肩包调换了装有赌资的单肩包，将装有赌资的单肩包留在车上，带着装着白纸的单肩包随肖某1回家等待开奖信息。随后，张某2、谭某1驾车离开。肖某1回到家后联系郭某1取得私彩网址、账号和密码，并将上述信息发送给“覃某1”。随后，张某2与谭某1登录私彩网站投注。当天晚上，在发现没有中奖后，张某2打电话让朱翀找机会逃跑，并与谭某1、张某1驾车逃离。因打开单肩包锁头的钥匙在张某2身上，为了打开黑色单肩包，肖某1与朱翀（其带着装着白纸的单肩包）下楼寻找张某2、谭某1。在肖某1电话联系张某2时，朱翀带着该单肩包趁其不注意逃离现场。公诉机关认为，被告人朱翀无视国家法律，以“调包”方式秘密转移所投赌资，最终导致负责收受投注的肖某1、郭某1向上级庄家垫付赌资，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人在案发时系未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人如实供述，认罪认罚，依法可以从轻处罚。建议对其判处有期徒刑六个月，并处罚金。被告人朱翀对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：第一，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。第二，量刑方面，被告人在作案时是未满十八周岁的未成年人，在共同犯罪中是从犯，且归案后如实供述，请求对其从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人朱翀出生于2002年10月2日，作案时系未满十八周岁的未成年人。公安机关扣押了被告人朱翀持有的一台紫红色华为手机及一台蓝色vivo手机。关于本案定性的问题。盗窃罪是指以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物的行为。经查，本案中，被告人朱翀及其同伙以营利为目的，合谋诱骗肖某1、郭某1以打私彩的方式进行赌博，赌资金额人民币50000元，其行为符合赌博罪的构成要件。故对公诉机关指控被告人构成盗窃罪不予支持。本院认为，被告人朱翀无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，本院予以纠正。被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人在作案时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人归案后如实供述所犯罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。对辩护人提出被告人系从犯、作案时未满十八周岁且归案后如实供述的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人朱翀犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2020年9月19日起至2021年3月18日止。罚金限于判决生效的第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、继续追缴赌资人民币50000元予以没收，上缴国库。三、扣押的一台紫红色华为手机及一台蓝色vivo手机不属于作案工具，由扣押机关发还被告人朱翀。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周向阳审 判 员  陈 丽人民陪审员  黄春兰二〇二一年二月十八日书 记 员  梁 梅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。