湖南省邵东市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0521民初4223号原告（反诉被告）：海南联合建工集团有限公司（以下简称海南建工公司），住所地海南省海口市国贸路56号北京大厦15A。法定代表人：李传明，该公司董事长。委托代理人：方爱华（特别授权），女，住邵东市。委托代理人：李邵路，湖南白泉律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南永达工程劳务有限公司（以下简称湖南永达公司），住所地长沙市芙蓉中路二段12号5楼503室。法定代表人：徐永生，该公司经理。委托代理人：唐荣林（特别授权)，湖南森力律师事务所律师。委托代理人：李庭望，男，住津市。原告（反诉被告）海南建工公司与被告（反诉原告）湖南永达公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵双石适用简易程序，于2020年10月12日公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。因被告湖南永达公司申请对其完成的工程量价格作成本利润加权平均法进行司法鉴定，案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2021年1月7日第二次公开开庭进行了审理。原告海南建工公司的委托代理人方爱华、李邵路到庭参加诉讼，被告湖南永达公司的委托代理人李庭望到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）海南建工公司向本院提出诉讼请求，1、判令解除原、被告签订的《工程施工劳务协作协议》；2、判令被告湖南永达公司返还工程款180万元。事实与理由：2014年3月12日，原、被告就邵东市金旺农贸大市场二期工程1#、2#、3#栋土建施工签订了《工程施工劳务协作协议》，该合同约定了劳务承包范围、方式、价格、结算与付款方式、约定承包工期为365天。工程施工至2015年2月5日，原告按工程进度向被告支付工程款13391240元，因被告公司法定代表人徐永生将原告预付的工程款占用，导致当年春节前农民工工资不能发放。为解决矛盾，原告与被告达成协议，由原告直接向农民工预付工资和材料款抵扣被告工程款。但因被告施工不力，不能完成金旺房地产公司的总体施工进度要求，至2016年1月12日，经原、被告工作人员核对结算，被告公司已经超领了工程款3281869.68元。庭审中，原告海南建工公司按原告完成的工程量将诉讼请求第二项变更为128719.36元。被告湖南永达公司辩称，1、湖南永达公司未多收原告工程款，相反被告拖欠原告工程进度款1880943.8元，导致民工工资无法发放；2、原告海南建工公司拖延提供1#、2#、3#栋栋的地下二层至三层施工图，导致工程延误，且将合同约定由湖南永达公司承建利润相对丰厚的商贸城裙楼交由第三方施工，侵吞了湖南永达公司的利益，其责任在于原告而非被告。反诉原告湖南永达公司向本院提出反诉请求：1、判令海南建工公司支付拖欠的工程进度款1880943.8元；2、判令海南建工公司与湖南永达公司解除合同，结算剩余工程款；3、判令海南建工公司赔偿湖南永达公司机器设备租赁费、材料费、人员误工费等共计3125991.04元；4、反诉费由海南建工公司承担。事实与理由：一、2014年3月12日，原、被告就邵东市金旺农贸大市场二期工程1#、2#、3#栋土建施工签订了《工程施工劳务协作协议》，施工过程中，海南建工公司拖欠支付工程进度款1880943.8元，导致反诉原告2015春节前无力支付部分民工工资；二、反诉原告严格按照工程进度施工，相反是反诉被告拖延提交部分工程施工图（1#、2#、3#栋的地下二层至地上三层施工图，时至今日都未提交），导致工期延误，且造成湖南永达公司窝工损失共计3125991.04元（含设备租赁费、材料费和人员误工费等等费用）。三、主体工程完工后，被反诉人海南建工公司违背公平和诚实信用原则，将反诉原告承包的部分工程（商贸城裙楼）剥离交由第三方施工，该部分工程系湖南永达公司的主要利润点，被反诉人海南建工公司有意将利润丰厚的裙楼部分工程剥离，损害了湖南永达公司的利益，反诉人现已完工的主体工程实际上利润稀薄，甚至亏本。双方约定综合包干单价420元/平方米，是基于约定的全部工程量平摊综合计算出来的，现在主要利润点裙楼部分未交由反诉原告施工，那么420元/平方米的单价的前提也即不存在，主体建筑单价420元/平方米无疑是低于成本的，故反诉人请求对工程造价按照成本利润加权平均法重新进行司法鉴定。因系反诉被告违约，不能按照反诉被告主张的单价进行结算。反诉被告海南建工公司辩称，根据鉴定结论及工程进度，海南建工公司未拖欠工程款，施工过程中是海南建工公司垫资支付了湖南永达公司拖欠的民工工资，反诉原告无力完成合同工程，自动放弃履行合同义务。且，本案反诉原告虽申请鉴定，但一直拖延支付鉴定费，致使本案旷日持久，久拖未结，原告海南建工公司是考虑到不影响法院案件审限才一再撤诉的。故此，请求驳回湖南永达公司对海南建工公司的反诉请求。经审理查明，2014年3月12日，原告海南建工公司与被告湖南永达公司签订《工程施工劳务协作协议》，原告将其中标的邵东县金旺房地产开发有限公司所开发的邵东市金旺农贸大市场二期工程部分商贸城、1#、2#、3#栋的土建工程承包给被告施工（负二层至二十八层），承包方式为甲方负责项目管理，提供工程主要材料，乙方组织相应施工人员，提供相应的技术素质的劳务队伍，包工、包机械设备，工具用具，包周转材料、辅助材料，包质量、工期，安全文明施工，土建按实际施工建筑面积综合包干单价每一平方米420元包干，被告施工完后，根据进度付款节点，通过甲乙双方的初验收后，甲乙双方7日内办理好结算。因设计变更造成停工、政策性停工，甲方材料不到位、甲方应及时签证并进入结算。付款方式分九次进行，前7次按乙方已完成工程量部分的90%付款，第8次付款为乙方任务全部完成，甲乙初验后付承包总额的95%，第九次付款为房屋竣工验收通过后，一个月付清总承包额的97%，余额3%为质保金，6个月支付给乙方。同时要求乙方按照有关文件要求保证民工工资的及时发放。合同第十条规定，乙方在施工中发生以下6种情况，认定乙方违约，甲方有权终止本协议的履行。其中第6款规定，乙方已不具备继续施工的能力，可以终止协议的履行。协议第十一条规定了违约责任，其中第1款规定，因乙方原因造成本协议终止或乙方中途退场给甲方造成损失，另找施工队伍完成任务所增加的费用等损失由乙方负责赔偿，且乙方已经施工的部分甲方不予结算付款。第2款规定、如因甲方原因造成乙方待工，甲方应对乙方人员工资、架料及机械设备等费用予以按实签证并进入结算。若因甲方原因造成停工，甲方应对乙方承担相应的经济责任及费用赔偿。协议签订后，被告进行了施工。至2016年1月13日，被告完成了合同约定的框架主体，部分裙楼的砖砌体、楼面工程、脚手架未拆除。经双方于2015年12月25日核定，被告完工的工程量总额为27155683元，至2016年1月7日，被告确认原告已付给其工程进度款27711984元。因被告湖南永达公司资金困难，拖欠农民工2015年度工资，部分农民工采取对金旺房地产公司锁门，到邵东县政府上访等方式要求被告湖南永达公司支付民工工资。邵东县有关职能部门敦促开发商邵东金旺房地产开发公司代为支付部分长沙永达劳务公司所欠民工工资。被告公司的法定代表人徐永生亦要求邵东金旺房地产开发公司代为垫付民工工资及所欠款项。原告通过开发商邵东县金旺房地产开发有限公司垫付民工工资、并结算部分工程进度款，自2016年1月23日起，至2017年8月3日，原告通过开发商邵东县金旺房地产开发有限公司共向被告湖南永达公司支付民工工资2611079元。2016年2月，被告未再对其承包的土建工程进行施工。湖南永达公司的员工杨志贤、周伟继续施工，杨志贤、周伟进行部分施工后亦停工，原告海南建工公司随后将被告涉案工程未完成的地下室及裙楼分包给广州市龙腾建筑装饰有限公司施工完成。另查明，2016年1月25日，原告海南建工公司向本院提起民事诉讼，请求：1、判令解除原、被告工程施工劳务协作协议；2、判令被告立即返还工程款3281869.68元；3、由被告承担诉讼费。本院于2016年9月20日作出（2016）湘0521民初257号民事判决：一、解除原告海南联合建工集团有限公司与被告湖南永达工程劳务有限公司于2014年3月12日签订的工程施工劳务合作协议，并终止该协议的履行；二、被告湖南永达工程劳务有限公司于判决生效后10日内返还原告海南联合建工集团有限公司超付的工程进度款3267039.3元。被告湖南永达公司不服该判决，向湖南省邵阳市中级人民法院上诉，邵阳市中级人民法院以一审在双方未就湖南永达公司已实际完成的工程量进行最后核算的情况下，即判决由湖南永达公司返还海南建工公司超付的工程进度款，以及一审对湖南永达公司至起诉时止实际完成多少工程量及海南建工公司应付多少工程款的事实未查清，依法裁定：一、撤销湖南省邵东县人民院（2016）湘0521民初257号民事判决；二、本案发回湖南省邵东县人民法院重审。本院对该案于2017年2月28日重新立案，在案件审理中，被告湖南永达公司提起反诉，并向本院申请对其完成的工程量（造价）按照成本利润加权平均法进行鉴定，因反诉原告湖南永达公司一直拖延交给鉴定费用，致使鉴定迟迟不能进行，本院委托的鉴定机构于2018年8月6日向本院申请退回鉴定，本院司法技术室于同年8月8日作出决定，该案鉴定终止。同年8月16日，反诉原告向本院申请恢复期工程造价鉴定，本院再次决定移送鉴定，直至2019年5月5日，本院因本案鉴定旷日持久，建议原告海南建工公司撤回本诉，同时建议反诉原告撤回反诉，或等鉴定结论作出后再行起诉。原告海南建工公司撤诉后，于2019年5月8日再行起诉，被告湖南永达公司于2019年6月26日再行提起反诉，在该案的审理中，反诉原告因无力交纳鉴定费用，由鉴定的被申请人海南建工公司交纳鉴定费用，鉴定按照被告的已完成工程量按照合同约定的420元/平方米进行。2020年3月30日，本院委托的湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信造鉴2019第A326号工程造价鉴定意见书。随后原告申请对涉案程进行财务鉴定，本院委托湖南天圣联合会计师事务所对双方的财务往来进行司法会计鉴定，该会计师事务所于2020年8月28日作出司法会计鉴定意见书，因鉴定拖延问题，原告再次撤诉并于2020年10月12日再次起诉。本案在审理中，被告兼反诉原告湖南永达公司对工程造价鉴定不服，仍于2020年10月12日庭审中申请对其已完成工程按照成本利润加权平均法进行工程造价鉴定。本院于当日裁定，限原告于本院司法技术室发出缴费通知后的15日内交纳鉴定费用，否则，视为其放弃鉴定申请。被告湖南永达公司经本院多次催交鉴定费而一直未予交纳，本院司法技术室于2020年12月16日函告承办人，因申请人未交费的原因，该案评估（鉴定）终结。还查明，2019年9月25日，海南建工公司申请对湖南永达公司已完成的工程造价进行鉴定。2020年3月30日，经湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定表明：金旺农贸市场二期1#、2#、3#栋劳务工程造价总金额为31882306.35元；广州市龙腾建筑装饰有限公司施工完成系差异部分，金额为13817529.6元，未计入总工程造价，差异部分造价如计入本次鉴定结论总价，则应额外增加13817529.6元。2020年7月29日，湖南天圣联合会计师事务所对由湖南永达公司完成的金旺农贸市场二期1#、2#、3#栋施工分别进行财务鉴定，鉴定表明：1、金旺农贸市场二期1#、2#、3#栋劳务工程涉及湖南永达公司工程款为31882306.35元；2、地下室及裙楼如按2014年3月25日《金旺二期工程承包段划分》应额外增加工程造价13817529.6元；3、海南建工公司已经支付涉及湖南永达公司工程款合计32011025.71元。以上事实，有原告海南建工公司提供的营业执照，工程施工劳务协作协议，工程测量完成证明，工程进度付款明细，1、2、3栋结算预估，湖南永达公司拖欠民工工资海南建工公司垫付工资凭证、证明，湖南永达公司至海南建工公司垫付工资函，结算单，现场照片、民工阻工讨资照片，工程造价鉴定意见书、湖南天圣联合会计师事务所司法会计鉴定意见书、被告湖南永达公司提供的1、2、3栋工程总进度款，2015年2月付款申请表，工程签证单，工作联系函，工程进度付款明细表，担保函，领据及双方当事人的当庭陈述等在卷佐证，可以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案原、被告签订的《工程施工劳务协作协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务，同时享受合同规定的权利。本案本诉和反诉所争议的焦点是，1、履行合同中谁系违约一方；2、工程造价应该如何计算；关于本案的争议焦点1、本院分析如下：根据本院查明的基本案件事实，2016年1月7日，本诉被告湖南永达公司确认原告已付给其工程进度款27711984元，此时按双方合同约定的施工标的，被告湖南永达公司已完成了建筑的主体框架，原告按照合同约定已支付了工程进度款。因被告湖南永达公司资金困难，拖欠农民工2015年度工资，导致民工闹事、上访，原告根据政府的协调和被告的申请代付民工工资。2016年9月20日本院作出（2016）湘0521民初257号民事判决时，原告海南建工公司已超付被告湖南永达公司工程进度款3267039.3元。因被告湖南永达公司自2016年2月后未继续进场施工，原告随后要求湖南永达公司工作人员杨志贤、周伟继续组织施工，周伟、杨志贤放弃完成施工后，海南建工公司与广州市成龙腾建筑公司完成该工程全部施工。由此基本事实来看，本案违约的并非本诉的原告海南建工公司，而是本案的本诉被告湖南永达公司。关于本案争议的焦点2，即被告完的工程量部分，应按照何种标准计算工程造价问题，本院认为，应当按照合同约定的价格420元/平方米计算，理由有以下两点，其一，如上所述，本案系被告湖南永达公司违约，根据合同违约责任条款，“乙方中途退场给甲方造成损失，另找施工队伍完成任务所增加的费用等损失由乙方负责赔偿，且乙方已经施工的部分甲方不予结算付款。”本案原告并未要求按此违约条款执行，同意按实结算，符合合同约定和法律规定；其二，本案被告因拖欠民工工资，丧失合同履行合同的信誉后，是被告主动放弃继续施工，原告为保证合同的履行，及时止损，才委托他人继续施工，并未减少施工成本。被告主张其未施工的部分，系其主要利润点，没有举出证据予以证明，况且，被告一再申请对其完工的工程部分按成本利润加权平均法进行鉴定，但一再拖延交纳鉴定费，是被告湖南永达公司举证不能，依法应由其承担不利后果。综上所述，本案原、被告以自己的行为，实际上终止了合同的执行，双方都有终止合同的诉求，故本案的合同应当终止履行。对于本诉原告的主张，根据湖南天圣联合会计师事务所对由湖南永达公司完成的金旺农贸市场二期1#、2#、3#栋施工分别进行的财务鉴定：1、金旺农贸市场二期1#、2#、3#栋劳务工程涉及湖南永达公司工程款为31882306.35元；2、地下室及裙楼如按2014年3月25日《金旺二期工程承包段划分》应额外增加工程造价13817529.6元；3、海南建工公司已经支付涉及湖南永达公司工程款合计32011025.71元。且原告海南建工公司于2015年2月25日将涉案工程地下室及裙楼分包给广州市龙腾建筑装饰有限公司施工完成。故原告要求被告返还多支付的工程款128719.36元（32011025.71元—31882306.35元=128719.36元），本院依法予以支持。反诉原告要求判令海南建工公司支付拖欠的工程进度款1880943.8元的诉讼请求，没有事实与法律依据，应当依法予以驳回。反诉原告主张反诉被告迟延交付施工图，造成其机器设备租赁费、材料费、人员误工费等共计3125991.04元。没有事实与法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条第一款、第五百六十七条、第五百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）海南联合建工集团有限公司与被告（反诉原告）湖南永达工程劳务有限公司于2014年3月12日签订的《工程施工劳务协作协议》，并终止该协议的履行；二、被告（反诉原告）湖南永达工程劳务有限公司于本判决生效后10日内返还原告（反诉被告）海南联合建工集团有限公司超付的工程进度款128719.36元；三、驳回反诉原告湖南永达工程劳务有限公司的反诉请求。如义务人未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10500元，由原告海南联合建工集团有限公司承担7626元，被告湖南永达工程劳务有限公司承担2874元；反诉费案件诉讼费23600元，由被告湖南永达工程劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  赵双石人民陪审员  王寿乔人民陪审员  刘建平二〇二一年二月一日法官助理羊丽丽代理书记员  黄 琨附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。