山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3244号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鸿源水产有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区海埠路-11A-2号。 法定代表人：王远领，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘高峰，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海港集团有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区海埠路-288-4号。 法定代表人：连伟亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毕仲德，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：毕崇伟，山东天昂律师事务所律师。 上诉人山东鸿源水产有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人威海港集团有限公司（以下简称威海港公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2020）鲁10民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿源公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁10民初37号民事判决第二项，改判驳回威海港公司要求鸿源公司开具发票、承担营业税、土地增值税的诉讼请求；2.依法改判（2020）鲁10民初37号民事判决第三项为：“威海港公司于判决生效后十五日内偿付鸿源公司违约金6000万元”；3.一审本诉、反诉案件受理费均由威海港公司负担。事实和理由：一、鸿源公司未违约，不应承担涉案土地增值税费，不应负担案件受理费。一审判决载明“不能认定鸿源公司存在未按约协助办理涉案土地使用权变更登记手续的违约行为”，由此，鸿源公司对于未办理变更登记并无过错，威海港公司诉至法院要求协助办理变更登记而缴纳的案件受理费394880元，实质为其自身实现土地使用权变更登记应负担的费用，与鸿源公司无关，不应判令鸿源公司负担。且，威海港公司2019年12月31日付款时，鸿源公司就明确表示同意协助办理变更登记手续，但威海港公司告知仅鸿源公司协助并不符合政府土地部门规定的办理条件，亦告知其将通过法院诉讼途径办理变更登记。因此，一方面，土地变更登记客观上无法办理，鸿源公司主观并无过错；另一方面，威海港公司以诉讼途径办理变更登记，系其借助法院判决实现目的，与鸿源公司无关。再，虽合同约定营业税、土地增值税由鸿源公司负担，但负担的前提是土地使用权在2011年4月30日前变更，现威海港公司严重违约，主观有过错，理应对无法在2011年办理变更登记负全责。而2020年营业税和土地增值税等税率远远高于九年前，故应以2011年税率负担税款，不应以现在的税率计算。一审法院忽略了威海港公司违约时间内税率变更的情况，判决错误，应予纠正。二、违约金计算方式错误。一审法院概括以“合同履行情况、当事人过错程度、市场融资成本及预期利益等因素”来确定违约金，与其在本院认为部分的论述内容相悖。威海港公司恶意违约，土地增值数亿元，而鸿源公司却无地经营、人工工资损失大、市场融资成本远远超过银行同期贷款利率、错过置地时机，损失巨大。一审法院在本案审理过程中，对上述情况已充分了解，但在确认违约金金额时，却判决以欠付金额按银行贷款利率计算，显然与判决书内容相悖。（一）鸿源公司损失巨大，威海港公司土地过户后收益激增，土地评估报告合法有效。鸿源公司提交土地评估报告后，威海港公司不认可，仅对评估报告提及的土地商业用途有异议，但一审判决已认定土地性质为商业用地，且威海港公司在一审中明确不对涉案土地价值进行重新评估。依据民事诉讼法证据规定，鸿源公司已经完成了举证责任，威海港公司未提出充分证据予以反驳，应认定涉案土地评估报告合理、合法。（二）计算违约金应以1.2亿元而非尚欠款项为基数。其一，威海港公司存在多项违约行为，违约时间长、恶性程度重，一审法院已认定“威海港公司存在未履行合同约定的多项先履行义务的违约行为”。一审判决“关于违约责任问题”部分，对威海港公司违约延迟八年支付土地款、未依约协助办理新建码头手续等行为均予以认定。其二，一审法院认定“涉案商业用地71.89亩在威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围与鸿源公司的规划搬迁和经营密切相关”，显然，一审法院了解涉案合同签订时因涉案土地与鸿源公司的规划搬迁和经营密切相关，若任一方违约，都将给对方造成12000万元的损失，所以双方才在转让合同第四条违约责任三项中详列在三类违约情形发生时确认以12000万元计算违约金。其三，一审法院认定“威海港公司在已违约情况下仍在2011年12月27日协议书中承诺逾期每日支付鸿源公司违约金陆万元整（即2010年3月31日协议书中约定的1.2亿元的日万分之五）”。这是威海港公司第二次以书面形式确认违约金的计算方式，其又一次明确表示违约金计算合理，系其真实意思表示。一审法院忽略合同双方的真实意思表示，仍以尚欠款项计算违约金，与合同法自愿原则相悖。（三）应以日万分之五而非以银行贷款利率计算违约金。就违约利率问题，最高院在（2019）最高法民申1451号裁定书中明确指出，该案系建设用地使用权纠纷，双方约定按日加收1‰违约金，该约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，对双方约定的违约金比例未予调整，最高法院裁定维持按日赔偿1‰违约金。本案中，违约金日0.05%尚低于上述案例中提及的1‰，两案均为建设用地使用权纠纷，且均以合同明确约定了违约金计算方式，同时也具有督促双方守约和惩罚违约的功能。一审法院径直以银行利率确定违约金，未考虑双方过错程度、合同履行情况、预期利益损失等因素，违反合同法司法解释（二）第二十九条之规定，应予以纠正。最后，威海港公司最后一期土地款2500万元超过了总价款的35%，严重违约，依据合同法第一百六十七条之规定，鸿源公司有权解除合同。但鸿源公司顾全大局，也考虑到协议已明确约定逾期付款违约责任，故仍坚持履行合同，未提出解除合同的主张。如若鸿源公司要求解除合同，涉案土地使用权将另行处分、转让，则可收益巨额转让款22000多万元。反之，威海港公司在受让土地使用权后将获得15000多万元的经济利益，鸿源公司将遭受相同金额的经济损失，显然不公平。请求二审依法评估、平衡双方最终获取的经济利益，分清违约责任，依法保障守约方鸿源公司的合法权益。 威海港公司辩称，一、鸿源公司的第一项请求既与合同约定不符，也违反有关税法规定，依法不应支持。第一，开具发票这不仅是民法典合同编第五百九十九条规定的出卖方的法定附随义务，也是《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条及《发票管理办法》规定的法定义务，因此一审判决鸿源公司按合同约定成交价款出具发票完全正确。第二，关于营业税、土地增值税的承担。首先，双方2010年3月31日签订的协议书明确约定办理土地变更登记需缴纳的营业税、土地增值税由鸿源公司承担。其次，无论是营业税（现改为增值税）还是土地增值税，因鸿源公司是土地转让方，依照双方签订协议中约定的最迟过户时间以及当时的税收条例规定，纳税义务人均是鸿源公司，依法纳税是其法定义务。第三，威海港公司即使因逾期付款构成违约，也仅是依法承担与此相应的违约责任，鸿源公司不能因此不履行合同义务和法定义务，其主张不开具发票和不承担依法应缴纳的营业税、土地增值税，违反税法相关规定，涉嫌逃税。第四，鸿源公司主张2020年的营业税和土地增值税税率远远高于2011年，没有法律依据。土地增值税的征收依据是《中华人民共和国土地增值税暂行条例》，税率自1994年至今没有任何变化。营业税2011年的征税依据是2008年11月5日修订的《中华人民共和国营业税暂行条例》，计税基数是销售额，税率为5%。2016年5月1日起，国务院决定营业税改征增值税试点全面推开。根据2016年4月30日颁布的《财政部国家税务总局关于进一步明确全面推开营改增试点有关劳务派遣服务、收费公路通行费抵扣等政策的通知》（财税［2016]47号）第三条规定，营业税营改增后税率仍然是5%，但计税基数为销售额减去取得成本。鸿源公司在一审中曾提及案涉土地取得成本近4000万元，因此理应少交近200万元。即使无偿取得案涉土地，也未增加营业税金额。由此可见，威海港公司即使迟延付款，在客观上却大幅减少了鸿源公司依法承担的营业税金额。第五，鸿源公司截至目前并没有实际向税务机关缴纳上述两项税费，其主张税负过高没有事实依据。税负如果有增加，可以另行提起诉讼要求威海港公司承担。二、一审判决关于违约金的计算符合法律规定。第一，鸿源公司在一审第一次开庭时明确承认其请求的违约金是威海港公司逾期支付土地转让款而产生的违约金，根据合同法司法解释（二）第二十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条至第七条规定，判断鸿源公司主张的违约金是否过高，应当结合因威海港公司逾期付款给其造成的实际损失进行考量，该实际损失表现为法定孳息损失。因此，违约金应以实际欠付金额为基数按同期银行贷款基准利率（2019年8月20日前）和LPR（2019年8月20日至2019年12月30日）为计算标准，这也是实务中普遍采用的计算标准。最高人民法院在（2019）最高法民申3226号案件中也是按此标准裁判的，该案的裁判要旨为：确定逾期付款损失，应当综合考虑违约方履行合同的积极程度、过错程度以及守约方的实际损失等因素，根据公平原则，应以违约方逾期付款部分为基数，根据中国人民银行同期贷款利率计算利息，作为违约方承担违约责任的范围。第二，2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，人民法院要正确确定举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，应提供相应的证据。鸿源公司主张其遭受巨额损失，但未提供因威海港公司违约给其造成了哪些损失、损失金额的证据，未提供其损失超过银行贷款利息的证据。第三，鸿源公司主张以土地评估报告作为其损失依据，是错误的。首先，该报告系鸿源公司单方委托，无法保证客观性、公正性，不符合证据要件。其次，案涉土地系商业用地，土地级别为四级，根据威海市人民政府2020年4月11日颁布的最新土地级别及基准地价，案涉土地2020年4月11日起地价上限为每平方米1286元，合每亩85.7324万元，比协议约定的转让价格（每亩97.37万元）低，也即案涉土地不值7000万元。这也是鸿源公司作为一个商事主体，在威海港公司长达10年未足额支付转让款期间，不选择行使合同解除权的根本原因。再者，即使案涉土地客观存在增值，该增值是城市发展及周边配套等原因所致，与威海港公司是否违约没有因果关系。因此，鸿源公司主张以案涉土地的评估价值作为其损失依据是错误的。第四，鸿源公司所提（2019）最高法民申1451号案例，案由是建设用地使用权出让合同纠纷，出让方是地方政府部门，最高法院在该案中认为不应对《土地出让合同》的违约金标准进行调整的原因在于：一是《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）对于国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定，不属于土地出让合同的双方能够任意协商达成的条款，该类条款如不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以私法判决的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务；二是国办发〔2006〕100号文件系经国务院同意后发布，体现的是国务院的命令，应当不折不扣地执行与遵守，不可调减。因此《土地出让合同》中约定的违约金标准，受行政文件及部门规章的约束，受让方逾期支付土地出让金给出让方造成的资金损失，不能简单地以银行同期贷款利率或民间借贷规定的利息标准进行评判。而本案系建设用地使用权转让合同纠纷，出让方并非地方政府部门，不适用《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》，（2019）最高法民申1451号裁定书与本案没有类比性。综上，一审判决违约金计算标准合法、合理，鸿源公司请求改判违约金6000万元没有任何事实和法律依据。三、诉讼费负担事项。诉讼费负担依法不属于可以提起上诉的事项。当事人对诉讼费用的负担，系人民法院依照《诉讼费用交纳办法》基于审判职权作出决定的事项，不属于当事人之间诉争的权利义务关系范围，一审判决分担诉讼费合理合法。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，违约金计算合理，依法应予以维持；鸿源公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求，维持原判。 威海港公司向一审法院起诉请求：1.鸿源公司协助威海港公司办理威经技区国用（2005）4654号土地使用权土地过户手续，将该宗土地使用权变更登记至威海港公司名下；2.鸿源公司为威海港公司开具7000万元的土地转让发票并承担变更该宗土地应缴纳的营业税、土地增值税（以税务部门核定的金额为准）；3.本案诉讼费、保全费及保全担保费由鸿源公司承担。后增加诉讼请求：判令鸿源公司以7000万为基数，按全国银行间拆贷中心公布的贷款利率的1.3倍支付自2020年1月31日起至实际办理土地变更登记之日止的违约金。 鸿源公司向一审法院提出反诉请求：1.威海港公司赔偿鸿源公司违约金19002万元；2.威海港公司承担本案案件受理费、保全费等费用。 一审法院查明事实：2010年3月31日，威海港公司（以下简称甲方）与鸿源公司（以下简称乙方）签订协议书，就乙方在甲方威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内拥有渔码头一座、海上养殖场一处及商业用地71.89亩（详见宗地图），因甲方新港区客运码头建设需要，乙方的前述码头、海上养殖场需要搬迁。为加快甲方新港区客运码头建设，切实落实威海市政府提出的“兴港强市”战略规划，甲乙双方经协商，达成协议如下：一、渔业码头、养殖场的搬迁补偿：1.甲方对乙方的渔码头、海上养殖场按人民币5000万元予以补偿。2.该补偿款作为码头、场房搬迁建设的专项资金，在本协议签订之日起5日内甲方向乙方支付一期不得少于搬迁补偿总款60%的补偿款，作为搬迁建设的启动资金，余下补偿款在码头、场区搬迁期内按比例每月支付。3.乙方在收到甲方一期付款之日起，12个月内将码头、场房全部搬迁完毕。乙方搬迁清理完后须书面通知甲方，甲方在接到一乙方书面通知之日起10日内将剩余补偿款全部付清。二、土地转让款部分，双方商定按下述方式处理：1.甲方按人民币7000万元的价格受让乙方71.89亩商业土地使用权。2.甲方可通过威海市政府、经区管委等部门争取到优惠政策的扶持，可用同等价值的商业用地与乙方进行抵顶转让给甲方71.89亩商业用地的土地欠款（7000万元）。凡是符合法定招标拍卖程序的，乙方给予积极配合。3.甲方以土地置换抵顶欠乙方土地款的时间自本协议签订之日起不得超过12个月，在6个月内置换不进行计息，超出6个月甲方按乙方银行国期贷款利率和结算方法计，如甲方在约定时间内不能以土地置换，甲方必须在本协议签订之日起13个月内付清乙方的全部土地款7000万元。4.甲方提供给乙方予以抵顶欠款的土地拍卖保证金、出让金和各种税费，由甲方向政府有关部门代为支付，代为支付的数额及优惠政策金额两部分的总金额不超过7000万元。5.在土地款7000万元全额付清或以土地抵顶欠款手续办理完毕后30日内乙方将前述71.89亩商业用地变更登记至甲方名下，变更登记需缴纳的契税由甲方负担，需要缴纳的营业税、土地增值税由乙方负担。三、其他约定：1.甲方设专职人员负责协助乙方与市、区有关部门协调办理：新建码头的定位、海域使用证、环评等一切相关手续和需协调解决的一切事宜。并协助乙方与政府有关部门协调和解决对新建码头范围内个体养殖户的拆迁补偿等有关事宜（需要与经区协调的有关事宜由乙方负责，需要与省、市等有关部门协调办理的有关事宜由甲方负责，补偿费由乙方负担）。甲方保证自本协议签订之日起一个月内乙方新建码头开工，并协调有关部门不能中途停工（乙方自身原因除外）。2.为配合甲方加快港区的建设速度，在堵塞乙方原有码头出海口之前，甲方必须向乙方提供可临时建造能确保养殖产品、物资的装卸和船只停泊临时码头的位置，甲方建后经乙方签字认定方可堵塞乙方原有码头的出海口，未经乙方签字同意不得堵塞。3.如因甲方原因造成码头不能按期建设和搬迁，责任由甲方承担。四、违约责任：1.甲方逾期支付搬迁补偿款和土地转让款，每逾期一日按协议总金额12000万元的0.05%支付违约金。2.乙方未按本协议的约定按时进行码头、场房的搬迁，每逾期一日按协议总金额12000万元的0.05%支付违约金。3.甲乙双方违反本协议中的任一条款，每日均按协议总金额12000万元的0.05%支付违约金。 2011年12月27日，威海港公司（以下简称甲方）与鸿源公司（以下简称乙方）签订协议书，内容为：依据上述2010年3月31日签订的协议书，就其中商业用地事宜达成协议如下：1.甲方在本协议签订之日支付乙方土地款贰仟万元。2.乙方承诺在甲方按2010年3月31日签订协议的有关付款规定付清全部土地款后1个月内将土地证变更登记至甲方名下。3.双方如有违约，每逾期一日，违约方向守约方支付人民币陆万元整。 上述协议签订后，威海港公司先后于2011年12月22日、2011年12月27日、2013年2月7日、2019年12月30日向鸿源公司支付土地转让款2000万元、2000万元、500万元、2500万元，共计7000万元。涉案码头和养殖场已经搬迁完毕，5000万元的补偿款已实际给付鸿源公司。 关于涉案土地是否在原威海港国际客运中心搬迁建设规划范围内及是否影响鸿源公司的生产经营问题。威海港公司主张，当时政府规划建设新港客运站，需要征收征用鸿源公司的码头和部分养殖场，案涉土地与建设客运站没有关系。即原客运中心搬迁建设工程规划范围内的土地与涉案转让的土地没有关系，涉案土地也不在该规划区范围内，在规划范围内仅有鸿源公司码头和养殖场需要搬迁，当时鸿源公司提出要其搬迁码头及养殖场，需将其名下的涉案土地转让给威海港公司。至于协议中约定的用于偿付7000万元的置换土地，与涉案规划范围内的土地没有关系，与鸿源公司新建码头所占的土地也没有关系，就是当时政府协调一块其他土地的用地指标给鸿源公司用于抵顶欠付的土地转让款。鸿源公司主张，码头、海上养殖厂以及涉案71.89亩土地均在威海港国际客运中心搬迁建设规划范围内，码头及养殖场不在涉案71.89亩土地的范围内但在客运中心规划范围内且与71.89亩土地相连的另一块规划土地的范围内，涉案码头、海上养殖厂及涉案71.89亩土地是鸿源公司经营水产生意必不可少的经营资料，三者相辅相成，缺少其中一个均不能正常生产经营，事实上威海港公司也没有给予拟抵顶土地款的置换土地。据此威海港公司提交建成后的“国际客运中心的位置图”，拟证实案涉土地与威海港国际客运站并非同一宗土地，也不是建设客运站必须使用工地土地，并主张合同签订时至建成后威海港国际客运中心规划位置没有变化，对鸿源公司的生产和经营没有影响。鸿源公司认为，2005年涉案土地招拍挂时后附的详细规划图，至2010年3月31日签订合同时并未变更。涉案合同首部即明确载明“鸿源水产在威海港公司新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内拥有渔码头一座、海上养殖场一处及商业用地71.89亩”，显然，双方在合同签订之时确认涉案71.89亩土地即在“国际客运中心建设规划范围内”。现威海港公司仅提交现在其内部制作的“位置图”，而未提交在合同签订之时的位置图，并以“渔码头和海上养殖场需要搬迁”推断其规划不占用涉案土地错误。之所以在合同中提到仅搬迁这两部分，系因涉案土地为净地，土地项上并无需搬迁的内容，才在合同首部第三行未写明再行搬迁涉案土地。 关于威海港公司是否按约提供临时码头和新建码头问题，威海港公司主张，在2013年之前，其将自己位于青威公司码头处为鸿源公司建设临时码头，为此提交照片两张，拟证实威海港公司在鸿源公司的新码头2013年建设好前为鸿源公司在2010年建设了临时码头使用，2013年以后，其又协助经区管委为鸿源公司在威海华能电厂与威洋石油公司之间新建了渔码头。鸿源公司否认照片的真实性及威海港公司为其建设临时码头的主张，并称2011年5月9日新建码头手续办理完毕后，鸿源公司开始施工建设，至2013年6月25日才完工，此前鸿源公司船舶无处停靠，威海港公司末按约提供临时码头，威海港公司既未按约配合鸿源公司办理新建渔业码头的审批手续，亦未履行鸿源公司在2010年4月30日前开工的承诺，为此提供山东省人民政府关于山东鸿源水产有限公司渔业码头工程用海的批复鲁政海域字【2011】7号批复以及山东省海洋与渔业厅关于山东鸿源水产有限公司渔业码头工程竣工海域使用验收并注销海域使用权的批复鲁海域函【2013】275号文件为证。威海港公司对上述两份文件的真实性及关联性均无异议，并认为即使是其未按约提供新建渔业码头的审批手续和履行相关承诺，因新建码头早在2013年已经投入使用，故不构成违约且与鸿源公司诉请无关。 关于涉案土地上设定的抵押权解除问题。鸿源公司提交涉案土地证记载他项权的情况及银行还款证明、查询证明等，证实土地证记载该宗地自2007年1月21日始至2012年2月23日止在银行循环抵押贷款，银行贷款于2012年2月23日清偿完毕，主债权消灭，从权利即抵押权消灭，且至2010年3月31日协议书签订时威海港公司知晓该土地使用权设定有抵押，抵押权的存在对其受让土地的目的并无任何影响。诉讼中，威海港公司认可2010年3月31日协议书签订时就已明确知晓涉案土地设定抵押，此外，至迟在提起本案起诉前对涉案土地进行保全并诉请变更登记时威海港公司即应知晓本案诉讼前的2012年2月23日债务清偿完毕，此时主债权消灭。经查，涉案国有土地使用权证上备注的抵押登记期限至2013年12月26日届满，届满后除本案查封外未再有其他抵押或查封，诉讼中双方一致同意，鸿源公司于2020年4月14日到房管部门涤除了该抵押权登记。 关于涉案土地是否办理用途变更规划等问题。威海港公司提交2011年至2020年威海市城市总体规划图纸两张及有规划部门印章《关于办理规划审批手续的回复意见》复印件，主张威海市总体规划中一张是2011年的现状图，当时案涉土地规划为公共绿地，2016年9月城市总体规划经上级批准后，土地用途变更为行政办公用地，拟证实涉案土地现规划用途已变更为行政办公。鸿源公司则主张，总体规划对涉案土地的规划条件并无影响，该土地的规划用途应以修建性详细规划为准，而至今修建性详细规划还未作出；经查询，其公司档案材料中未发现曾向规划局办理规划的申请材料，对威海港提交的回复意见系复印件，其真实性有异议，且从威海港公司提交的《回复意见》内容看，载明“开发建设条件尚未成熟，待该片区新的控规审批后依据新的控规再行开发建设”，与威海港公司主张“涉案土地用途发生变更，具体等威海新规划批准后实施”显然内容不同，该回复意见并未指出土地用途发生何变更。同时，经向规划局落实，在2005年招拍挂时土地规划条件已经确定为商业办公，并无新审批控规。鸿源公司为此提供涉案土地2005年挂牌出让时的威海市国土资源局批复文件、拍卖公告、拍卖成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证以及《鸿源水产改造办公区详细规划拍卖公示图》，据以证实其上均载明土地用途为商业用地，且《鸿源水产改造办公区详细规划拍卖公示图》中的详规土地用途（商业用地）至今未有变更。后经一审法院调查，威海市规划局经区分局出具说明，主要内容为，根据《威海市城市总体规划（2011年至2020年）》，鸿源公司名下位于经区××路××威海边防检查站西南面积为47927平方米的土地的规划用地性质为行政办公用地，未查到上述《回复意见》的原件，《鸿源水产改造办公区详细规划拍卖公示图》与其土地出让电子档案中拍卖公示图一致。经质证，威海港公司对其真实性均无异议。鸿源公司对其真实性亦无异议，但认为涉案土地自2005年至今未收回并重新出让，其商业性质的规划用途未发生变更，且上述总体规划只能规划文件出台后的规划范围内新建、改建以及扩建行为，并不能改变原已出让的涉案土地性质，结合上述关于办理规划审批手续的《回复意见》原件未查可进一步证实变更涉案土地规划和用途不是事实。 关于涉案土地性质及评估的问题。诉讼中，鸿源公司提交自行委托威海圣达土地房地产评估咨询有限公司出具的土地价格咨询报告，意见为：涉案土地在估价日2020年3月16日的总价值为22142.27万元。经质证，威海港公司不予认可，并提交2011年至2020年威海市城市总体规划图纸，拟证实涉案土地规划用途为行政办公，土地不具有商业价值，故鸿源公司提供的评估报告不应采纳，经一审法院释明，威海港公司亦明确表示不申请重新评估。经质证，鸿源公司对威海市城市总体规划图有异议，认为该图纸不完整，该土地的规划用途应以自然资源和规划部门公示的控制性详规和建设性详规以及建设用地规划许可证为准，而至今修建性详细规划还未作出，该总体规划对涉案土地的规划条件并无影响，且因涉案土地出让合同、土地使用权证上均载明用途为商业、办公，土地受让方即鸿源公司及变更土地登记后的威海港公司均有权以出让合同记载的“商业办公用途”来申请确定修建性详细规划。即便将来修建性详细规划发生变更，政府也需按商业办公用地以收回时地价为准予以补偿，地价金额也为其提交的评估价价值，不会减少。同时，威海港公司受让涉案土地办理变更土地登记后，该土地收回补偿权也相应地由威海港公司享有。且，若详细规划发生变化，也是在威海港公司严重违约九年内发生，威海港公司对规划条件发生变更存有过错，其理应承担全部责任，为此鸿源公司亦不同意重新评估。 关于涉案土地隶属土地级别及地价问题，威海港公司主张，根据威海市人民政府2020年4月11日刚颁布的最新土地级别及基准地价的通知，案涉土地系商业用地，土地级别为四级，2020年4月11日起地价上限为每平米1286元，合每亩85.7324万元，比协议约定的转让价格（每亩97.37万元）低。鸿源公司则认为，根据《威海市人民政府关于调整威海市区土地级别与基准地价的通知》，涉案土地属商服三级地，土地有基准地价上中下限，但该基准价仅为政府在出让土地招拍挂时，就土地性质、位置等不同，综合在基准地价上下限范围内确认土地拍卖的底价，而在拍卖过程中，成交地价是随竞拍者的竞价升高，并无上限，即上述级别与基准地价的通知仅为规范政府招拍挂的保留价，而土地的实际成交价格由拍卖成交确认书、出让合同或转让合同最终确定。 关于威海港公司抗辩主张涉案土地出让过程中因国家审计署正在调查案涉土地被冻结停止付付款，以及2013年至2019年港口整合战略部署等客观情形导致土地转让款无法支付，其不构成违约，鸿源公司予以否认，威海港公司未提供任何证据证实。但威海港公司对主张鸿源公司依合同约定诉请的违约金过高，要求依法予以调整，鸿源公司主张其实际损失为土地增值的损失、鸿源公司丧失经营场地造成的经营损失、职工工资的损失、运输费用的损失等，并不过高，但除涉案评估报告外再未提供其他证据证实。 一审法院认为，威海港公司与鸿源公司于2010年3月31日和2011年12月27日签订的协议书系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，且均已实际履行，应认定为合法有效合同。 关于违约责任问题。第一，2010年3月31日协议书明确约定就鸿源公司在威海港公司威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内拥有渔码头一座、海上养殖场一处及商业用地71.89亩（详见宗地图），诉讼中，威海港公司主张商业用地71.89亩不在威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内，但未能提供合同签订时的宗地图或威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划图等充足有效证据证实，所提供的建成后的“国际客运中心的位置图”不足以认定涉案合同签订时的威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划情况，也就不能否定合同中关于威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围包括商业用地71.89亩的约定，故应认定合同签订时涉案商业用地71.89亩在威海港新港区国际客运中心搬迁工程建设规划范围内，威海港公司辩称涉案商业用地71.89亩不在该规划范围内且与鸿源公司的规划搬迁和经营无关，证据不足，不予采纳。第二，2010年3月31日协议书约定威海港公司负责协助与市、区有关部门协调为鸿源公司办理新建码头的定位、海域使用证、环评等一切相关手续和需协调解决的一切事宜，并保证自本协议签订之日起一个月内鸿源公司新建码头开工，并协调有关部门不能中途停工。此外，威海港公司在堵塞鸿源公司原有码头出海口之前，必须向鸿源公司提供可临时建造能确保养殖产品、物资的装卸和船只停泊临时码头的位置，并经鸿源公司签字认定后方可堵塞鸿源公司原有码头的出海口。现查明，威海港公司未按协议书约定期限为鸿源公司提供新建码头建设的相关手续，也未能保证签订之日起一个月内鸿源公司新建码头开工。此外。威海港公司主张为鸿源公司提供了临时码头，鸿源公司予以否认，威海港公司亦未能提供有效证据证实。据此，依据本案现有事实和证据，亦不足以认定威海港公司按照协议书约定为鸿源公司提供了临时码头和保证新建码头在约定期限内开工，影响了鸿源公司的正常经营。第三，2010年3月31日协议书约定，威海港公司必须在本协议签订之日起13个月内即2011年4月30日前付清鸿源公司转让涉案商业用地71.89亩的全部土地款7000万元，但截至2011年12月27日协议签订前，威海港公司仅支付鸿源公司土地转让款2000万元，尚余5000万元未支付。2011年12月27日协议书约定，威海港公司在本协议签订之日支付鸿源公司土地款贰仟万元，鸿源承诺在威海港公司按2010年3月31日签订协议的有关付款规定付清全部土地款后1个月内将土地证变更登记至威海港公司名下，双方如有违约，每逾期一日，违约方向守约方支付人民币陆万元整。从2011年12月27日协议书内容看，双方就再支付2000万元土地转让款支付事宜进行了约定，其余条款及违约金仍按2010年3月31日协议书履行，表明该协议并未对2010年3月31日协议书中关于5000万元土地转让款的金额、付款期限进行变更，亦未明示鸿源公司放弃追究威海港公司的违约责任，且威海港公司在已违约情况下仍在2011年12月27日协议书中承诺逾期每日支付鸿源公司违约金陆万元整（即2010年3月31日协议书中约定的1.2亿元的日万分之五）。2011年12月27日协议书签订当日，威海港公司支付鸿源公司土地转让款2000万元，但对剩余土地款3000万元仍未按2010年3月31日协议书支付，亦构成违约。第四，涉案71.89亩土地由鸿源公司自2007年1月21日始至2012年2月23日止在银行循环抵押贷款，银行贷款于2012年2月23日清偿完毕，主债权消灭。诉讼中，威海港公司认可2010年3月31日协议书签订时就已明确知晓涉案土地设定抵押，但在该协议中双方均未对抵押权解除方式和时间作出约定，反而约定“土地款7000万元全额付清或以土地抵顶欠款手续办理完毕后30日内鸿源公司将前述71.89亩商业用地变更登记至威海港公司名下”，表明涉案土地抵押解除问题双方已经充分考量同意在威海港公司全额付清土地款后由鸿源公司至迟在30日的变更登记期限内自行办理，亦即涉案土地抵押解除须以威海港公司按约完全履行付清鸿源公司土地款7000万元的先履行义务为前提，威海港公司在付清土地款前无权以土地抵押未解除为由对鸿源公司提出先解除抵押权的履行抗辩或提出不安抗辩。现查明，威海港公司迟至2019年12月301日才付清剩余土地款3000万元，此后30日的变更登记期限届满日应为2020年2月3日，但威海港公司于期限届满前即2020年2月3日当天即提起本案诉讼，且未按协议约定期限付款系违约在先，在此情况下，鸿源公司有理由提出违约（或损失赔偿）抗辩和履行期限抗辩，亦即威海港公司在未先行涤除自身违约行为所导致的不利后果的情况下，无权要求鸿源公司先行涤除抵押登记手续。此外，涉案土地抵押主债权已于本案诉讼前的2012年2月23日清偿完毕，此时主债权消灭，威海港公司应当知晓，至迟在提起本案起诉前对涉案土地进行保全并诉请变更登记时即应知晓该事实，故在抵押担保主债权已消灭、从债权的抵押权亦一并消灭。诉讼中，经双方一致同意，由鸿源公司于2020年4月14日到房管部门涤除了该抵押权登记，且涉案土地除本案查封外未再有其他抵押或查封。据上，不能认定鸿源公司仅未涤除抵押登记的行为构成违约，也不足以认定在担保主债权已提前消灭的情况下的抵押权登记涤除办理仍构成涉案土地使用权变更登记的履行障碍。第五，威海港公司抗辩主张涉案土地出让过程中因国家审计署正在调查案涉土地被冻结停止付付款，2013年至2019年港口整合战略部署等客观情形导致土地转让款无法支付，其不构成违约，鸿源公司予以否认，威海港公司对该部分抗辩主张未提供任何证据证实，且威海港公司违约后因第三人的原因导致履行不能亦不能免除威海港公司的违约责任。综上，威海港公司存在未履行合同约定的多项先履行义务的违约行为，鸿源公司未办理涉案土地抵押权涤除系履行合同约定的先履行抗辩权和不安抗辩权，不能以此否定或免除威海港公司应承担的违约责任。 关于威海港公司的本诉请求。诉讼中，涉案协议书约定的土地变更登记期限30日已经届满，鸿源公司亦同意在解决违约损失的情况下协助威海港公司办理涉案土地使用权变更登记手续，且已于诉讼中配合办理涉案土地抵押登记的涤除手续，鸿源公司亦就其损失同时提出反诉，在此情况下，威海港公司诉请鸿源公司办理涉案土地转移变更登记手续，合法有据，一审法院予以支持。依据2010年3月31日协议书约定，变更登记需缴纳的契税由威海港公司负担，需要缴纳的营业税、土地增值税由汇元公司负担，而开具相应发票系鸿源公司应当承担的法定义务及合同附随义务，故威海港公司诉请鸿源公司开具已交付土地款7000万元的土地发票并承担变更该宗土地应缴纳的营业税、土地增值税（以税务部门核定的金额为准），符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。至于威海港公司诉请的逾期付款违约金，如前所述，威海港公司违约在先，其提起诉讼时约定的土地使用权变更登记30日的期限尚未届满，鸿源公司亦依法依约享有合同先履行抗辩和不安抗辩，故不能认定鸿源公司存在未按约协助办理涉案土地使用权变更登记手续的违约行为，故威海港公司诉请鸿源公司承担自2020年1月31日起计算的逾期变更土地登记手续违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于鸿源公司的反诉请求。如前所述，虽然威海港公司构成违约，但合同约定的违约金是否过分高于损失，威海港公司已经提出抗辩，鸿源公司应对其主张的实际损失承担举证责任。诉讼中，鸿源公司主张因威海港前述违约行为给其造成土地增值的损失、鸿源公司丧失经营场地造成的经营损失、职工工资的损失及运输费用的损失等，为此仅提供自行委托威海圣达土地房地产评估咨询有限公司出具的土地价格咨询报告（意见为：涉案土地在估价日2020年3月16日的总价值为22142.27万元），威海港公司不予认可，鸿源公司亦不申请对涉案土地价值进行评估，故仅凭该评估报告不足以认定鸿源公司实际损失已经高达1.9亿元，经一审法院释明，鸿源公司除涉案评估报告外未提供其他证据证实其主张的上述损失及具体数额。故，鸿源公司对其主张的违约造成实际损失1.9亿元未能完成充分合理的举证义务，应承担举证不能的法律后果。诉讼中，威海港公司主张涉案土地现规划为行政办公用地，现行有效的土地类别所确定的基准地价远低于上述评估报告，但涉案合同以及鸿源公司提供的涉案土地2005年招拍挂时的土地档案资料均记载和显示涉案土地的性质为商业用地，至今未有变更记载，威海港公司诉讼中也未提供涉案土地修建性详细规划及涉案土地证已被收回或变更等有效证据，故本案现有事实和证据不足以否定涉案合同中约定的土地性质为商业用地及威海港公司已同意按照商业用地和支付土地转让款7000万元对价受让该土地的认诺。据上，一审法院认定，鸿源公司因威海港公司违约所造成的损失主要为逾期支付土地转让款的贷款利息损失。综合合同履行情况、当事人过错程度、市场融资成本及预期利益等因素，一审法院确定涉案逾期付款违约金应自涉案合同约定的土地转让价款付清之日起，根据实际欠付款数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍分段计息至实际履行之日止。综上，鸿源公司反诉要求威海港公司给付合理部分的违约金，合法有据，一审法院予以支持。 综上所述，威海港公司的部分本诉请求和鸿源公司的部分反诉请求，符合相关法律规定，予以支持，部分本诉和反诉请求证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，判决如下：一、鸿源公司于判决生效后十五日内协助威海港公司办理威经技区国用（2005）4654号国有建设用地使用权的转移变更登记手续；二、鸿源公司于判决生效后十五日内向威海港公司出具以土地转让款7000万元为基数的土地转让发票并承担第一项下鸿源公司应缴纳的营业税、土地增值税（以税务部门核定的金额为准）；三、威海港公司于判决生效后十五日内支付鸿源公司违约金（自2011年5月1日至2011年12月21日以7000万元为基数，自2011年12月22日至2011年12月26日以5000万元（7000万元-2000万元）为基数，自2011年12月27日至2013年2月6日以3000万元（5000万元-2000万元）为基数，自2013年2月7日至2019年8月19日以2500万元（3000万元-500万元）为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至2019年12月30日止以2500万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；四、驳回威海港公司的其他诉讼请求；五、驳回鸿源公司的其他反诉请求。一审案件受理费394880元，由威海港公司负担3080元，鸿源公司负担391800元；反诉案件受理费495950元，由鸿源公司负担458804元，威海港公司负担37146元。 本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鸿源公司提交证据：一、威海乐源置业有限公司工商登记。证明目的：鸿源公司系威海乐源置业有限公司的股东，股权比例为54.13%。二、青岛银行《固定资产借款合同》（8020162013固借字第00002号）、《最高额抵押借款合同》及《补充协议》各一份。证明目的：鸿源公司为威海乐源置业有限公司向青岛银行借款2亿元，因威海港公司未按时支付土地款，致使鸿源公司无法向威海乐源置业有限公司投资，而为上述借款承担保证还款责任。三、威海市商业银行《固定资产借款合同》两份（编号为：×××90、×××26）及《最高额抵押合同》一份、财务顾问协议一份。证明目的：威海乐源置业有限公司无法偿还青岛银行贷款，又向商业银行贷款9050万元，贷款利率为6.8%，因威海港公司未按时支付土地款，致使鸿源公司无法向威海乐源置业有限公司投资，而为上述借款承担保证还款责任。四、2010年5月至2017年鸿源公司贷款利息、工资、运费汇总表（鸿源公司根据后附的单据自行制作）及单据一宗。证明目的：因威海港公司未按时支付土地款，造成鸿源公司经济损失36639347.57元。五、船运费单据、海埠车队、大块石运费单据一份。证明目的：鸿源公司支出船运费1525065.89元、运费250148元、石运费46562.16元，因威海港公司未按时支付土地款，造成鸿源公司经济损失1821775.96元。以上证据为鸿源公司损失的一部分，其他损害还包括经营损失以及未能如期置办土地导致的损失。 威海港公司质证意见：一、鸿源公司提交有关损失的证据已超过法律规定的期限，不应再组织质证。本案一审在2020年4月7日开庭期间，审判长问鸿源公司其损失包括哪些，鸿源公司回答是土地增值损失等，并承诺庭后详细列明具体金额、项目、依据。鸿源公司多次开庭从未提交此证据。二、鸿源公司一次开庭时就反诉的违约金明确承认是威海港公司逾期付款的违约金。三、鸿源公司提交的相关证据与本案无关。证据一至证据三涉及其投资的关联公司的贷款，无法确定损失是否存在；证据四和证据五是鸿源公司账簿，无法确认其真实性，无法证实其证明目的。 本院认证：鸿源公司提交的证据一至证据三仅能证明威海乐源置业有限公司向银行借款的事实，无法证明与本案具有关联性。证据四和证据五是鸿源公司制作，无法确认其真实性及与本案的关联性，不能实现鸿源公司所主张的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审法院判决鸿源公司缴纳营业税、土地增值税是否正确；2.一审法院对违约金的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。双方当事人在2010年3月31日签订的《协议书》中约定，在土地款7000万元全额付清或以土地抵顶欠款手续办理完毕后30日内，鸿源公司将案涉71.89亩商业用地变更登记至威海港公司名下，变更登记需缴纳的契税由威海港公司负担，需缴纳的营业税、土地增值税由乙方负担。该约定是当事人的真实意思表示，双方均应遵守，且鸿源公司作为土地使用权转让人，依法纳税是其法定义务。因此，一审判决鸿源公司缴纳营业税和土地增值税有合同和法律依据。鸿源公司以营业税、土地增值税税率发生变更为由主张不应承担缴税义务，依法不能成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。关于双方当事人在履行案涉土地使用权转让合同中的违约行为，一审判决已评判，本院不再赘述。关于鸿源公司上诉主张的违约金计算错误问题，本院认为，威海港公司未按约定的期限支付转让款，应当赔偿因违约给鸿源公司造成的损失。鸿源公司主张应按照双方签订的《协议书》计算违约金数额，威海港公司认为约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以调减。结合本案证据材料及查明事实，本案系建设用地使用权转让合同纠纷，鸿源公司的合同履行利益为收取7000万元转让款，鸿源公司主张威海港公司违约给其造成了土地增值损失、借款担保还款责任、贷款利息损失、人工工资损失、运费损失等，但其提交的证据不足以证明上述损失真实存在，且其主张的上述部分损失为鸿源公司经营所需，亦不在订立合同时对方当事人能预见到或者应当预见到的范围。因此，鸿源公司主张的损失应当以实际发生的直接损失为限，一审法院认定该损失为逾期支付土地转让款的贷款利息损失并无不当，一审判决对违约金的计算方式认定亦有法律依据，应予维持。 综上所述，山东鸿源水产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费236908元，由山东鸿源水产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈东强 审 判 员 陈 浩 审 判 员 张 磊 二〇二一年二月四日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺