新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民 事 判 决 书（2021）新4002民初112号 原告：新疆安利达混凝土有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路亚中机电对面37号华夏综合楼406室。法定代表人：董国益，该公司董事长。委托诉讼代理人：付守欣，女，该公司法律顾问。被告：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西山兵团乌鲁木齐工业园区丁香一街9-135号。法定代表人：黄朝辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。原告新疆安利达混凝土有限公司（以下简称安利达公司）与被告新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）买卖合同纠纷一案。因被告天恒基公司不服本院作出的（2019）新4002民初3857号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称伊犁州分院）提起上诉，该院作出（2020）新40民终909号民事裁定，撤销本院（2019）新4002民初3857号民事判决，本案发回本院重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安利达公司的委托诉讼代理人付守欣，被告天恒基公司的委托诉讼代理人解永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安利达公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告混凝土款345,605元；2、被告承担迟延付款违约金103,681.5元（即345,605元×30%）；3、本案的保全申请费6040元、担保费3500元、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年，被告施工“伊犁九鼎果蔬批发市场室外场坪及附属工程”与原告签订《混凝土供货合同》。合同签订后，原告按约履行合同义务，但被告未按约支付混凝土款。2017年，双方再次签订供货合同时将2016年未付金额确认后的支付方式及金额再次确定付款时间，被告再次未按合同约定付款，已构成违约，故诉至法院。被告天恒基公司辩称，我方将涉案项目承包给郭建辉，我方与郭建辉约定工程由其自负盈亏，材料自行采购。2017年2月，郭建辉请求我方代其向原告支付材料款668,500元，我方与原告不存在事实买卖合同关系，此案原告主张的混凝土款已支付完毕，2017年原告并未提供混凝土，故原告的主张没有事实及法律依据。此外，原告未提供证据证实我方逾期付款的行为，也未举证我方给原告造成的损失，故不应当承担违约金，另原告主张的违约金数额过高，请求依法进行调整，并请求驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼主张分别提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对于原告提交的混凝土供货合同、（2019）新4002财保253号民事裁定书、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书、2017年9月28日5万元专用收据、2017年10月31日35,000元专用收据、2017年11月3日5000元专用收据、2017年11月7日210元专用收据、2017年2月20日网上银行电子回单，因被告对上述证据的真实性均无异议，本院经审查后对上述证据均予以确认并在卷佐证；对于被告提交的中国农业银行银行卡交易明细清单、新疆安利达混凝土有限公司专用收据、微信聊天记录，因原告对上述证据的真实性均无异议，本院经审查后对上述证据均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交如下证据：1、对账确认函原件一份（见原审正卷第52页），拟证实对账确认函的欠款金额与《混凝土供货合同》第二条确认的欠款事实一致。被告质证认为：对账确认函不是我方出具的，无我方公章，对该证据的三性不予认可。本院认证：因郭建辉出庭作证时对其签署的对账确认函予以认可，故本院对该证据予以采信。2、新疆增值税电子普通发票复印件一份（未提交原件核对）（见原审正卷第56页），拟证实由于被告迟延付款，导致我方索款产生的费用应当由被告承担。被告质证认为：对新疆增值税电子普通发票不认可。本院认证：因该发票能够与（2019）新4002财保253号民事裁定书相互印证，被告虽对此不予认可，但并未提供相反证据足以推翻该证据，故本院对该证据予以采信。3、无日期的30万元收据复印件一份（与原件核对无异）（见原审正卷第58页）、2017年2月20日收据复印件一张（与原件核对无异）（见原审正卷第57页）、新疆安利达混凝土有限公司对账单复印件一张（未提交原件核对）（见原审正卷第59页），拟证实我方向被告出具的30万元收据，被告进行了票据篡改，付款方式由电汇改为现金，按合同约定应当支付70万元，我方分两次合计出具70万元收据，被告实际支付了668,500元，余款就是我方的主张。对于2017年的对账单原件，因被告已支付完毕，故被告将该对账单原件收回。被告质证认为：对无日期的30万元收据、2017年2月20日收据的三性均不认可，收据是原告单方制作的，该证据不能证明我方将收据篡改，我方向原告支付现金30万元，原告向我方出具收据，并加盖财务专用章，对于原告证明的问题不予认可；对新疆安利达混凝土有限公司对账单，因该证据是复印件，原告不能提供原件核对，原告所述我方将对账单收回也不符合情理。本院认证：对无日期的30万元收据以及2017年2月20日收据，因原告已出示原件，与复印件核对无异，故本院对该两份证据予以采信；对新疆安利达混凝土有限公司对账单，因该对账单为复印件，被告对收回原件一节不予认可，故无法认定该证据的真实性，且该证据与原告主张的2016年混凝土款无关，故本院对该证据不予采信。4、新疆安利达混凝土有限公司发货凭证复印件二十九张（与原件核对无异），拟证实原告于2017年向被告提供价值90,210元的混凝土，而供货合同约定的被告预计供货价值为80万元，被告实际使用了90,210元的混凝土。被告质证认为：对新疆安利达混凝土有限公司发货凭证不认可，该证据不是原件，都是复印件，所有签字都不是原迹，且没有公司相关的印章，也没有郭建辉的签字。本院认证：因原告已出示原件，与复印件核对无异，被告虽对此不予认可，但并未提供相反证据足以推翻该组证据，故本院对该组证据予以采信。5、（2019）新4002财保206号民事裁定书原件一份、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书复印件一份（未提交原件核对），拟证实原告在诉前采取了保全措施，产生的保全费用。被告质证认为：对该组证据的真实性不清楚，我方没有收到裁定书，生效的裁定书已经确认该笔申请费由原告承担，原告另行主张没有法律依据。本院认证：因该（2019）新4002财保206号民事裁定书为原件，故本院对该证据予以采信；对新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书，虽然该证据为复印件，但该证据载明的金额和时间均能够与该民事裁定书相吻合，故本院对该证据予以采信。6、证人肖新梅的证言，证人陈述：“30万元的收据是我给郭建辉开的，他让我开好不要填日期，后我就将该收据给他了，我在收据上写的是此据款到账生效，但是30万元实际没有给。我向郭建辉提供的收据中约定指定的收款人是霍泽芬，她是我公司出纳。原告向被告出具的一张没有日期的30万元收据和另一张2017年2月20日的40万元收据，合计70万元收据，被告实际付款金额以财务上收据为准。30万元收据上的公章是我公司的公章。我在原告处从2013年工作至今。我将30万元收据给了项目上姓陈的，他可能转交给了郭建辉或者邮寄给了郭建辉。2017年8月18日金额为30万元的收据是我开具的，但是上下都撕毁了，日期也不是我写的，（现金）也不是我写的，其余内容都是我写的，我开具的底联上没有日期和“现金”两个字，我在下面写的霍泽芬账号被撕掉了。无日期的金额为30万元的收据是我开具的，这个收据是第一联，刚才的收据是第二联，上面我写了此据款到账生效并且写了霍泽芬的账号以及写了打这个账户为准。我出具30万元收据时有谁在场记不清了，大概是在2017年夏天，具体时间记不清了。我是销售部的，有权出具收据。针对2016年九鼎市场混凝土款不存在现金支付的方式，是公对公账户打款。”原告质证认为：证人证言属实。被告质证认为：证人证言虚构，证人所述是将收据给了郭建辉，后面所述是将收据交给了姓陈的，证人所述自相矛盾；证人认可是于2017年夏天做了交接，而原告提供的收据是2017年2月出具的，显然2017年夏天是准确的；证人是原告的员工，与本案有利害关系，故证人所述没有证明力。本院认证：因该证人证言能够与原告提供的相关证据相互印证，被告亦未提供相反证据足以推翻该证人证言，故本院对该证人证言予以采信。被告针对其辩称，提交证据如下：1、2017年8月18日收据原件一份（见原审正卷第63页），拟证实我公司于2017年8月向原告支付2016年的30万元现金的事实，该30万元不在已付款668,500元中。原告质证认为：对2017年8月18日的收据不认可，该收据与我方提供的30万元空白日期收据是同一张收据，被告添加了日期，增加了（现金），撕掉了收据的编号以及打款霍泽芬标注的左下角，故对其证明内容不认可。本院认证：虽该收据为原件，但存在被撕毁的部分，被告并未对此做出合理的解释，原告证人肖新梅出庭证实该收据为其出具，但部分被撕毁，且收据上的日期和“现金”二字并非其书写，与其出具的第一联收据不符，因被告亦未提供证据证实该笔30万元的来源以及支付情况，故本院对该证据不予采信。2、证人郭建辉的证言，证人陈述：“2014年至2016年，我分包被告承建的伊犁九鼎市场×、×、×、×号楼的土建工程，我用原告的混凝土，原告具体什么时间提供的混凝土我记不清了，要看合同。双方于2016年已经对过账了，已经给原告付清了混凝土款。2017年2月，原、被告签订《混凝土供货合同》之后，原告没有向我项目上提供过混凝土；我不清楚是否向原告付过668,500元、支付过现金30万元、分四笔支付过90,210元。2017年10月就已经付超了，2017年11月又分两笔支付5210元，是因为会计是新招的，没有查账就付了。我记不清原告是否给我出具了210元收据。我记不清我支付的668,500元，原告是否向我出具过40万元和268,500元收据。2017年8月，我向原告支付过30万元的现金。2017年8月18日金额为30万元的收据是原告公司肖新梅给我开具的。该收据是我从自己的财务上翻出来的，该收据上有残缺，是因为我从财务记账凭证上撕下来的，不是人为导致的，被撕掉的部分被我扔了。我不知道该收据上是否写有“此据款到账生效”以及被撕掉部分是否写有霍泽芬名字。我记不清肖新梅给我出具该收据时还有谁在场。该30万元给原告支付了，是我的财务人员赵长芬、李丽、高燕其中一个人付的，支付的时候我应该知道，30万元好像是在保险柜预留的钱，赵长芬、李丽、高燕现在不是我的财务人员。30万元是原告先给我出具的收据再付的，还是先付的再给我出具的收据，对此付款的情况我不清楚。我的财务人员支付货款时每笔款都需要我同意再付，但是这笔款是否是经过我签字同意我记不清楚了。原告给我供应的混凝土所涉及的货款有被告付的，也有我自己付的，但是收据都是开给被告的，我自己付的记不清楚了。我对原告提供的对账确认函需方处乔宇和郭建辉的签字认可，乔宇是我聘请的工程师，负责工程技术。陈金鑫是我给他分包活的人。我不清楚原告是否于2017年给我供应过混凝土，2017年的混凝土找别人供应的，具体找的谁我不清楚。”原告质证认为：对证人证言不予认可，证人是被告的实际施工人，此款是被告扣证人的。证人与本案存在利害关系，证人在二审出庭时证明30万元是他本人支付的，与今天所述自相矛盾。被告质证认为：证人证言属实。本院认证：因证人对30万元现金是否实际支付的证言含糊其词、前后矛盾，故本院仅对其分包被告工程并使用原告提供的混凝土、30万元收据是原告公司肖新梅给其出具的、其对原告提供的对账确认函需方处乔宇和郭建辉的签字认可、乔宇是其聘请的工程师，负责工程技术、陈金鑫是其给他分包活的人的证言予以采信。本院经审理认定事实如下：一、2016年，证人郭建辉从被告天恒基公司处分包涉案伊犁九鼎果蔬批发市场室外场坪及附属工程，原告安利达公司给该项目供应混凝土。2016年11月25日，原告委托人肖新梅与被告委托人郭建辉、乔宇（系郭建辉聘请的工程师）签署《对账确认函》，双方确认截止到2016年10月31日，被告欠原告商砼货款（含外加剂）1,014,105元。2017年2月17日，原告（甲方、供方）与被告（乙方、需方）签订《混凝土供货合同》，该合同将被告2016年的混凝土欠款一并计入在内，即约定2016年混凝土欠款1,014,105元，本合同签订后支付70万元，剩余314,105元与本合同混凝土款预计为：80万元，于2017年6月30日前乙方需支付上年度欠款及本合同已供全部混凝土款，否则，甲方将自行停止供货，最晚不超过2017年10月30日支付完毕；供方代理人为肖新梅；在合同履行期间任何一方违约，将按违约金额的30%承担违约责任等内容。二、上述合同签订后，被告指定付款人张文成于2017年2月20日向原告指定收款人霍泽芬转账支付2016年混凝土款668,500元。原告在合同中约定的供方代理人肖新梅于当日向被告出具40万元商砼款收据一张、于2017年夏天向被告出具了一张无日期的30万元收据，该收据载明的交款单位为“天恒基（伊犁九鼎二项目部）”、收款事由为“商砼款”，且在该事由下方备注：此据款到账生效开户行：农行伊犁（宁）市北京路支行帐（账）号：××户名：霍泽芬（打这个帐（账）户为准），该收据为第三联即记账联。被告分别于2017年9月28日向原告转账支付混凝土款5万元、于2017年10月31日现金支付混凝土款35,000元、于2017年11月3日现金支付混凝土款5000元、于2017年11月7日现金支付混凝土款210元，该四笔款项合计90,210元，系被告向原告支付的2017年混凝土欠款，该年度混凝土货款已经付清。三、原告因本案诉讼向本院申请诉前财产保全，支出保全申请费6040元、担保费3,500元。庭审中，原告明确其主张的是2016年的混凝土欠款。被告当庭提供了一份原告出具的金额同为30万元的商砼款收据，但该收据显示的入帐（账）日期为2017年8月18日、交款单位同为“天恒基（伊犁九鼎二项目部）”，但在“二项目部”字样下方备注有“（现金）”字样，同时该收据为第二联即收据联，该收据的右上方即收据编号处以及左下方均存在残缺，被告称该款项是郭建辉代表其向原告支付的30万元现金、该30万元并不在已付款668,500元中、该收据因保管不善存在残缺，郭建辉作为被告的证人出庭陈述该收据是其从财务记账凭证上撕下来时导致残缺，该款项系其当时的财务人员向原告支付，但对具体的付款情况不知情；原告对被告所述以及其证人的上述证言均不予认可，原告证人肖新梅出庭证实该30万元收据是其开具，但认为收据上下部分都被撕毁、日期和“（现金）”字样并非其所写、其开具的底联上没有日期和“（现金）”字样，该30万元实际并未给付。被告认为原告主张的违约金过高，请求法院调整。本院认为，原、被告签订的《混凝土供货合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。对于原告主张被告支付混凝土款345,605元，经查明的事实，郭建辉从被告处分包涉案工程后，由原告向该工程供应混凝土，经郭建辉与原告对账，双方签署《对账确认函》，确认被告欠付原告2016年商砼款即混凝土款1,014,105元，随后原、被告在2017年的《混凝土供货合同》中对该笔欠款进行了确认，虽然被告认为其除向原告支付668,500元以外，郭建辉还代表其向原告支付390,210元（含30万元和90,210元），原告对已付款90,210元的金额予以认可，且认可该款项支付的是2017年的混凝土欠款，因原告已当庭提供2017年的供货凭证予以相互印证，故该笔款项的性质不应当认定为2016年的混凝土已付款；对于其余30万元，被告仅提供了一份备注为“（现金）”的30万元收据，虽然经办人肖新梅对其出具30万元收据的事实不予否认，但认为其并未书写日期及“（现金）”字样，经将原、被告分别提供的30万元收据上的其余字样相比对，该两份收据实际为30万元收据一式三联中的第二联和第三联，被告提供的30万元收据右上方收据编号、左下方指定收款人情况均存在残缺，显然系人为故意撕毁所致，日期及“（现金）”字样显然系后期添加，故被告提供的该份30万元收据不能作为其付款的依据；另，郭建辉虽作为被告证人出庭，但其在陈述如何以现金方式支付该笔30万元的具体情况时前后说词自相矛盾、含糊不清，显然其并未实际支付，现原告亦不认可该30万元已经实际给付，被告除30万元收据外亦未提供其他证据证实该款项的来源及支付情况，故本院认定被告针对2016年混凝土欠款仅支付668,500元，故对被告辩称其与原告不存在事实买卖合同关系、原告主张的混凝土款已支付完毕的抗辩意见，本院不予采纳；现扣减被告已付款668,500元后，对于剩余欠款345,605元（1,014,105元-668,500元）被告理应向原告支付，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张被告承担迟延付款违约金103,681.5元（即345,605元×30%），因涉案合同已经约定付款时间为2017年10月30日，被告至今仍未清偿欠款，理应自2017年10月31日起向原告支付因迟延付款产生的违约金，虽然涉案合同约定任何一方违约，按违约金额的30%承担违约责任，但因原告未提供证据证实被告迟延付款给其造成的实际损失，现被告认为原告主张的违约金过高，请求调整降低，故本院认定被告给其造成的实际损失为自2017年10月31日起至2021年2月18日判决作出之日期间的利息50,908.56元（以混凝土款345,605元为基数，自2017年10月31日至2019年8月19日止（即657天）的利息按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算结果为29,549.23元、自2019年8月20日至2020年8月19日止（即一年）的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.25%计算结果为14,688.21元、自2020年8月20日至2021年2月18日止（即183天）的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算结果为6671.12元，以上三项利息合计：50,908.56元），故在该实际损失的基础上，兼顾合同的履行情况、被告的过错程度以及预期利益等综合因素，按照违约金不得高于实际损失30%的标准进行调整，故本院认定被告应当向原告支付迟延付款违约金66,181.13元｛即50,908.56元×（1﹢30％）｝。对于原告主张被告承担保全申请费6040元、担保费3500元，因保全申请费系原告为本案诉讼申请诉前财产保全所必须产生的费用，且该笔费用已经实际产生，故对原告主张保全申请费6040元的诉讼请求，本院予以支持；因原、被告在涉案合同中并未对担保费的负担进行约定，故对原告主张担保费3500元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆天恒基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告新疆安利达混凝土有限公司支付混凝土款345,605元；二、被告新疆天恒基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告新疆安利达混凝土有限公司支付迟延付款违约金66,181.13元；三、被告新疆天恒基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告新疆安利达混凝土有限公司支付保全申请费6040元；四、驳回原告新疆安利达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8092元，由原告新疆安利达混凝土有限公司负担733元、被告新疆天恒基建筑工程有限公司负担7359元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  长   董  文人 民 陪 审 员   李 应 华人 民 陪 审 员   王 建 华二〇二一年二月十八日书  记  员   毛 钰 玮