山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终953号上诉人（原审被告）：马某某，男，1986年7月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李传峰，上海段和段（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某某，女，1983年7月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张立军，山东鲁兴律师事务所律师。上诉人马某某因与被上诉人黄某某委托合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。马某某上诉请求：撤销一审判决，驳回黄某某的诉讼请求或者根据双方间过错程度由双方进行分担。事实和理由：（一）案涉合同应认定为无效。1.黄某某利用所控制的外汇账户进行货币资金转移违反了我国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第三条“未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”的规定，合同应为无效；2.我国人民银行《境内外汇帐户管理规定》第四十二条规定“不得出租、出借或者串用外汇帐户；不得利用外汇帐户代其他单位或者个人收付、保存或者转让外汇”；3.我国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条规定“存款人不得出租、出借银行结算账户，不得利用银行结算账户套取银行信用”；4.我国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条规定“存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户，非经营性的存款人有该行为的，给予警告并处以1000元罚款；经营性的存款人有该行为的，给予警告并处以5000元以上3万元以下的罚款”；5.《国家外汇管理局关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知》第二条规定，境外机构和境内银行应当按照本通知规定，开立、使用外汇账户，办理外汇收支业务，并遵守国家有关法律、法规等规定；6.《中华人民共和国外汇管理条例》第十二条规定，经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查；7.《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条规定，违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款；8.根据最高人民法院司法解释的规定，违反部门规章一般不影响合同效力。但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观管理政策等公序良俗的，应当认定合同无效。（二）黄某某作为英国EASTTAI贸易公司（以下简称英国E公司）的唯一股东及董事，明知我国法律法规禁止出借银行账户、利用外汇账户代他人收付外汇和自行结算外汇，为获利并提高其外汇账户进账率，仍然从事违法行为，导致双方间合同无效，明显负有主要过错。假如案涉款项被司法机关认定为刑事诈骗，黄某某违规出借外汇账户亦为犯罪行为提供了便利工具，而且在没有真实交易基础上直接收付外汇并私自结算外汇，涉嫌洗钱。黄某某在确认外汇账户转存收入案涉美元款项时亦未要求马某某提供任何资料，自行决定个人将美元兑换为人民币并留取好处费，黄某某虽主张马某某当时有保证业务真实性，即不属实也无证据证明，当然因其出借外汇账户、代收付外汇以及私自结汇行为均违反了我国法律法规禁止性规定，亦不会因马某某能提供什么材料能而变为合法，这本身就是谬论。由此，黄某某因其行为违反法律法规禁止性规定，导致双方间合同无效，且无其他正当理由证明其不具有过错，理应对合同无效承担主要过错责任。1.一审庭审过程中，黄某某承认知晓我国法规禁止出借银行账户以及利用外汇账户代他人收付外汇，与马某某合作已累计三次利用其控制的外汇账户为他人收付外汇，并根据外汇金额分别收取一定的好处费，前两次单次收费达数千元，案涉15189.08美元款项是双方合作的第三笔业务，黄某某自行兑换美元为人民币后留取好处费500元；2.最高人民法院《关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，出借银行账号是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借银行账号的非法所得并可以按照有关规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。我国司法解释亦对出借人违反金融管理规定出借银行账号的行为作出了否定性评价，法院应依法收缴出借人非法所得并可处以罚款以及应追究出借人的民事责任。但一审法院在本案中并未依法认定黄某某应负有的过错责任及其他相关法律责任，却以马某某应保证付款的合法性、因不可归责于黄某某的事由为由判决马某某赔偿黄某某的损失，显然违反了前述司法解释的规定，应予纠正。马某某认为双方间应为合作合同关系，但一审法院认定为委托合同关系，请二审法院予以裁定。假如双方间实际情况符合委托合同的构成要件，一审法院认定因不可归责于黄某某的事由并致黄某某损失，也与事实不符，与法律相悖。如确有经济损失，亦是因其违反金融管理制度出借银行账户、利用外汇账户代付外汇等违规行为造成，不属于不可归责于黄某某的情形。而且，黄某某还存在未按照马某某的指示处理委托事务的情形，其请求亦不应得到支持。黄某某出借银行账户和利用该外汇账户代案外人收付外汇，并未以马某某名义为马某某从事劳务行为，黄某某与马某某从收到的外汇款项中各自赚取收益，并由黄某某自行兑换美元为人民币并从中直接扣留500元好处费，500元好处费亦非由马某某支付，该情形均不符合委托合同的构成要件，应属于合作合同关系，合作中黄某某因违规行为导致的不利后果应自行承担。如双方间存在委托合同关系，黄某某亦有违反委托人指示的违约行为。1.根据黄某某认可的由马某某提交的双方间微信聊天记录，有以下事实已得到证实：（1）当黄某某向马某某提出被人诈骗、银行要求其退回案涉款项时，马某某并不同意黄某某退还，马某某明确告知黄某某银行无权强制退款，索赔应由对方公司（转款人）提出；（2）黄某某私自进行外汇结算，将其公司外汇账户收入的美元款项自行折算为人民币并扣除500元好处费后将剩余人民币通过其个人银行账户转账给马某某，马某某收到款项后随即按照案外人ROBERT指示将款项转给另外的人，马某某并不实际占有案涉款项，黄某某对该些事实都予以认可；2.《民法典》第九百二十二条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。但是，根据双方间微信聊天记录，当黄某某向马某某提出退回案涉款项时，马某某并不同意黄某某退还，马某某明确告知黄某某银行无权强制退款，索赔应由对方公司提出。迄今为止，黄某某并未提供案涉款项涉嫌诈骗的刑事判决书或者刑事立案受理通知书，仅提供未加盖相关单位印章且无相关承办人员签字的所谓银行通知，不具有证明力。假如相关银行通知黄某某退还案涉款项属实，黄某某依法应按照黄某某所主张的委托人“马某某”的指示处理委托事务，而不应在前述聊天记录里所称为保外汇账户并迫于银行压力就自行将案涉案款退回。在假设条件均成立的情况下，黄某某未按照马某某的指示处理委托事务的行为显然违反了《中华人民共和国合同法》第三百九十九条的规定，作为违约方，即便黄某某还占有案涉款项，黄某某无权要求马某某返还财产或者赔偿损失。三、一审法院在黄某某未提供刑事判决及刑事立案受理书的情况下，仅凭没有印章及经办人签字的“银行通知”，认定涉案代收款涉嫌诈骗由黄某某退还，系不可归责于受托人的事由并致受托人损失的认定，该认定事实错误。1.该银行通知仅系复印件，马某某对其真实性不予认可；2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。第十七条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。黄某某提交的前述银行通知系美国银行通知，属于域外证据且内容为全英文。因此，在不考虑证明力的前提下，即便上述美国银行的通知为原件，有相关单位印章和经办人员签名，作为域外证据，且内容为全英文，其依法应履行公证手续，并应提供中文文件，但该些法定要求均未能满足。一审法院认定美国银行通知案涉外汇账户代收款项涉嫌诈骗要求黄某某退回以及案涉外汇账户代收款项涉嫌诈骗，属认定事实错误。四、黄某某请求合同无效返还财产106631.62元，一审法院却判决赔偿损失存在矛盾。在黄某某未变更诉讼请求的前提下，一审法院不应进行任意转换，黄某某请求返还财产欠缺依据，应予以驳回。案涉美元款项并非归马某某所有，且马某某在从黄某某处收到相应人民币款项后已按案外人指示将其转走，自此马某某并未占有案涉款项，这些事实黄某某都是明知的。五、本案如经查证不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。黄某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马某某的上诉事实与理由不能成立。首先，根据《最高院关于印发民事案件案由规定（试行）的通知》确定案由是法院的法定职责，在第三段中表述第一审法院立案时可以根据当事人的起诉确定案由，但最终是由法院确定案由，一审中黄某某变更案由符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定可知，黄某某主张的法律关系的性质或民事行为的效力应当是人民法院根据案件事实作出的，人民法院也可以告诉当事人变更诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，马某某提出的事实与理由部分属于法院不受理的情形，马某某可依照法律规定申请有关机关处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回马某某的上诉请求。黄某某向一审法院起诉请求：1.马某某返还黄某某106631元；2.马某某按照年利率6%的标准向黄某某支付自立案之日起至清偿本息之日止的利息；3.诉讼费由马某某承担。一审法院认定事实：2016年6月7日，黄某某注册英国E公司，其为公司的唯一股东和董事，该公司在浙江稠州商业银行开设有离岸账户。2020年7月1日，马某某告知黄某某有美国的资金转入英国E公司离岸账户，黄某某同意代收。7月2日，美国ONESOURCE公司（以下简称美国O公司）向英国E公司离岸账户转款15189.08美元，黄某某经与马某某协商后，按汇率7.0532兑换支付人民币，扣除500元人民币后由黄某某账户向马某某账户转账106631.62元人民币。7月8日，银行方面以上述离岸账户收款涉诈骗向黄某某发送通知，黄某某与马某某协商无果后，按照银行要求将2020年7月2日收款15189.08美元通过英国E公司离岸账户退还美国O公司。后黄某某向马某某索要已付款106631.62元未果，致其诉来一审法院。黄某某立案时选择案由为不当得利纠纷，诉讼中申请变更案由为委托合同纠纷。一审法院认为，黄某某按照与马某某的约定，利用其控制的英国E公司收取美国O公司15189.08美金，并由黄某某个人兑换成人民币支付马某某，黄某某与马某某之间存在事实的委托合同关系，故本案案由为委托合同纠纷，黄某某在诉讼中选择变更案由并无不当，一审法院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。本案中，马某某委托黄某某利用其控制的离岸账户代收案外人外汇款项，马某某理应对该案外人知情并保证付款的合法性，现因上述离岸账户代收款涉嫌诈骗并由黄某某退还，系不可归责于受托人的事由并由受托人遭受损失，本案中马某某应对此承担全部责任并应退还已收106631.62元。关于马某某与其自称的发生联系的外国人ROBERT，抑或马某某收款后又另行转账的事宜，均系马某某与案外人之间的权利义务关系，其可另案主张权利，本案不予涉及。综上，黄某某的诉求合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零七条规定，判决：马某某于判决生效之日起内返还黄某某106631.62元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432元，减半收取1216元，由马某某负担。二审中，马某某提交如下证据：提交马某某与黄某某2019年11月11日至2019年11月12日期间微信聊天记录，拟证明黄某某已不是第一次向马某某出借外汇账户，并代案外人收付外汇，以及私自结算外汇。在该微信聊天记录中明确记载黄某某代收付外汇款项86520美元，黄某某获利4000元。而且，黄某某告知马某某代收付外汇不要太频繁，多了会被查。由此证实黄某某明知我国法律法规不允许出借外汇账户，不允许代他人收付外汇，也不允许私自结算外汇，证明黄某某在从事该行为中的过错。经质证，黄某某辩称对证据1.马某某在一审中可以提供该证据但未提供，因此该证据应当不予采信；2.关于聊天记录中的“不要太频繁”是指第一笔定单结汇款时，要求马某某的朋友魏娉娉不要太频繁；3.对该证据的关联性不予认可，与本案无关。本院经审查认为，马某某提交的证据与本案缺乏关联性，不能证实其主张，本院不予采纳经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，黄某某、马某某之间虽未签订书面的委托合同，但双方之间存在事实上的委托合同关系，本院依法予以确认。马某某有关双方系合作关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。黄某某提交的证据能够证实其按照马某某的委托用英国E公司的离岸账户收取了境外的来款，并将该款项折抵扣除相应费用后转交给马某某。后黄某某根据银行通知将涉案款项原路原额返还，其责任并非黄某某所导致。马某某主张双方合同无效，但其并未提交足够证据证实，故本院不予采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条的规定，判决马某某向黄某某返还已收款项106631.62元，并无不当。综上，马某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2432元，由上诉人马某某负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年二月十八日书记员  张希静