江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0382民初2108号原告：田久迎，男，1959年1月26日生，汉族，住所地邳州市。被告：徐州市金润房地产开发有限公司，住所地邳州市。法定代表人：王磊，总经理。原告田久迎与被告徐州市金润房地产开发有限公司（以下简称金润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告田久迎到庭参加诉讼，被告金润公司经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田久迎向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款14168262.82元及利息（以14168262.82元为基数，按月息3%自2013年3月26日起计算至实际给付之日止）；2、原告就应付工程款及利息对被告开发的邳州市金泽花园1号楼、2号楼工程享有优先受偿权；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年4月2日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由实际施工人承建被告开发的金泽花园1号楼、2号楼土建及水电安装工程，随后原告作为实际施工人以全额垫资的方式组织了施工，并于2013年1月完成了约定的工程量，并达到验收标准、通过初验。2013年2月22日原告向被告递交竣工验收申请报告，申请被告组织验收，但被告一直未组织验收，2013年2月27日原告向被告递交竣工结算报告，被告在约定的期限内一直未予答复。该工程至今未交付使用。截止到2013年2月27日，被告尚欠原告工程款14168262.82元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定，原告于2013年2月27日向被告递交竣工结算书，被告在合同约定的30天内不予答复，应视为认可结算文件，故案涉工程的工程价款应按照竣工结算文件确定数额为14168262.82元。根据合同法第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，原告系金泽花园1号楼、2号楼工程的实际施工人，能够成为优先受偿权的主体，因该工程系原告全额垫资建设，原告依法享有优先受偿权，该资金性质属于垫资的工程款，属于优先受偿的资金范围，且原告行使优先受偿权在法律规定的期限之内。请求判如所请。被告金润公司未作答辩。经审理查明：原告田久迎以“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”名义承建被告金润公司开发的金泽花园1号楼、2号楼工程，双方于2011年4月2日签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图所含内容，承包范围为土建及水电安装，开工日期为2011年4月10日；发包人派驻的工程师为耿德恒；合同价款暂定650万元，工程竣工后按实际结算；工程无预付款，进度款支付方式为基础完工后付合同总价的10%，三层主体完工付合同总价的15%，主体完工付合同总价的20%，安装完成后付合同总价的20%，竣工验收合格付合同总价的15%，审计结束后按审计最终总价付至95%，剩余5%作为质保金，于质量保修期满14天内返还承包人。2011年4月6日，双方签订《建设工程附加条款协议书》，主要内容为：双方同意以工程施工图为依据，按实际工程量，竣工后按实结算的方式进行施工，并依此为双方决算的依据，据算中的工程量以施工中实际发生的并经甲方审定认可的工程量为依据，投标中的中标仅供参考；工期为180天；进度款支付方式为设计变更部分完工验收合格并提交有关变更部位的结算清单后15日全额拨付乙方变更部分工程款，主体封顶付至合同价款的50%，装修工程结束付至合同价款的70%，竣工验收合格付至实际完成工程量价款的80%，报送审计资料及决算报告齐全之日3个月内审计结束付至审计全额的95%，质保金5%按国家规定的时间内无息拨付；乙方需交纳60万元质量保证金，甲方于三层主体起返还50%，主体验收合格后返返清余款（无息）；等内容。2011年9月20日，原告向被告递交《甲方赔偿金泽花园2#楼返工款》，内容为：“因甲方原因造成金泽花园2#楼标高变更赔偿乙方损失费用：1、返工人工费95000元；2、材料损失费（模板、钢筋等）68000元，合计163000元。”被告工作人员耿德恒于当日在该单据上签名。2012年5月22日，双方签订《建设工程施工补充协议书》，约定：从2011年6月25日至本工程竣工甲方（金润公司）补偿乙方（田久迎）各类损失总计110万元；乙方须保证本工程在70日内竣工，甲方初验后须支付合同价款的80%，同时拨付施工变更及补偿款；甲方收到乙方报送本工程结算书后30日内审计结束（若30内未审计结束，本工程的价款依乙方所报结算书中的总价为最终造价），然后15日内拨付至审计总价的95%工程款；若甲方未按时拨付给乙方工程款及补偿款，甲方应赔偿乙方的损失（乙方按甲方应付所有款项的3%计算利息）；若甲方在乙方开始计算利息损失30日仍未拨付应付的所有款项，乙方有权按本楼房（1#或2#）的成本价冲抵甲方欠乙方的所有款项；若乙方未按本协议约定的时间内竣工，每拖延一天甲方将对乙方罚款1万元。2013年1月28日，原告向被告递交《竣工初验申请》，耿德恒在申请书甲方处签署：“耿德恒已初验2013.1.29”，监理在申请书监理处签署：“已收到，该工程已基本完成。桑**2013.1.29”。2013年2月20日，原告向被告递交《竣工验收申请报告》，耿德恒在该报告上签署“已收到：耿德恒2013年2月27日”。后原告向被告递交《建设工程结算书》，载明：邳州市金泽花园1#住宅楼土建部分工程造价为6771551.60元，水电安装造价为483659.67元，2#住宅楼土建部分工程造价为5156714.46元，水电安装造价为352657.09元。耿德恒在该结算书上签署：“（收到）此造价仅供参考，最终以甲方审计为准。耿德恒2013年2月27号”。该工程最终未进行竣工验收。2015年8月25日，原告田久迎以购房人徐杰杰等人为被告，以金润公司为第三人提起代位权之诉，案号分别为（2015）邳民初字第3608号、3609号、3610号、3611号、3612号。该五案审理中，金润公司认可田久迎为实际施工人，但称水电部分尚未施工，工程未交付验收，工程款尚未结算。该五案原告最终未胜诉。以上事实，有当事人庭审陈述及建设工程施工合同、建设工程附加条款协议书、补充协议书、（2015）邳民初字第3611号民事判决书、（2016）苏03民终182号民事裁定书、竣工验收申请报告、竣工初验申请、建设工程结算书、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，关于原告的主体资格问题。从合同书的签订主体，以及另案裁判文书中金润公司法定代表人的陈述内容看，案涉工程系原告田久迎以“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”的名义承建，田久迎为实际施工人，对此金润公司应为明知，在“泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）”未及时主张权利的情况下，田久迎作为实际施工人向工程发包方主张工程价款，符合法律规定，应予以支持。关于工程价款问题。首先，被告金润公司将案涉工程交予无施工资质的原告田久迎施工，双方之间的建设工程施工合同、附加条款协议书、补充协议书违反法律禁止性规定，均属无效。鉴于案涉工程已完工并初验完毕，未组织竣工验收亦非原告的过错，原告有权参照合同约定主张工程价款。由于双方实际上签订了两份施工合同、一份补充协议，且均属无效，根据法律规定，应当以双方实际履行的合同界定双方权利义务关系，从本地工程施工惯例及双方履行情况看，双方实际履行的合同应为附加条款协议书及补充协议书，应以该两份合同来认定工程价款。其次，根据补充协议书约定，甲方应于收到乙方报送工程结算书后30日内审计结束，否则工程价款按乙方所报结算书中的总价认定，被告金润公司的工作人员耿德恒于2013年2月27日即收到了原告提交的决算书，但被告未在限期内完成工程审计，故案涉工程价款应以原告报送的决算书进行认定，即邳州市金泽花园1#住宅楼土建部分工程造价为6771551.60元，水电安装造价为483659.67元，2#住宅楼土建部分工程造价为5156714.46元，水电安装造价为352657.09元，合计12764582.82元。再结合2011年9月20日《甲方赔偿金泽花园2#楼返工款》，被告应支付原告的返工人工费、材料费用163000元，以上合计12927615.82元。第三，根据补充协议书约定，被告应赔偿原告各项损失合计110万元，且从该补充协议书前后文表述内容看，该110万元并未包含前述163000元，该110万元也应计算在被告的应付款范围之内。第四，原告主张被告应支付其土方转运机械费140680元，但仅提供了其自行制作的清单一份，无其他证据佐证，且在另案中被告已予以否认，故该项工程款项原告证据不足，不应支持。最后，根据补充协议书约定，被告应于工程初验后支付合同价款的80%，同时拨付施工变更及补偿款，并于审计结束后15日内拨付至审计总价的95%，故被告应于2013年1月30日（初验次日）支付工程款520万元（650万元×80%），支付变更施工款163000元以及补偿损失110万元，合计646.3万元，应于2013年4月13日（收到决算书45日内）前支付工程款6926353.68元（12764582.82元×95%=12126353.68元，再减去已付的520万元），剩余5%质保金638229.14元应于质保期满后无息返还。因案涉工程原告已提交竣工验收报告，而发包人拖延验收，根据法律规定，竣工日期应以原告提交竣工验收报告的日期进行认定，即2013年2月20日，故质保期满之日应为2018年2月20日。关于利息。虽然根据双方签订的补充协议书约定，如被告未按约定期限支付工程款及补偿款，应按应付款项的3%赔偿利息损失，但案涉工程施工合同无效，双方当事人关于利息至约定亦属无效，利息应参照银行同期同类贷款利率/一年期LPR计算。结合原告的诉讼请求，被告应支付利息为：以646.3万元为基数，按银行同期同类贷款利率自2013年3月26日起计算至2013年4月13日止；以13389353.68元为基数，按银行同期同类贷款利率自2013年4月14日起计算至2018年2月20日止；以14027582.82元为基数，按银行同期同类贷款利自2018年2月21日起计算至2019年8月19日止，并自2019年8月20日起按一年期LPR计算至实际给付之日止。关于已付款项，因被告金润公司未到庭举证，本院无法查明，对此被告金润公司应承担举证不能的法律后果。关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，根据双方的补充协议书约定，案涉工程总价款自甲方收到乙方报送本工程结算书后30日内即已确定，相应地各项进度款的支付时间亦能够确定，被告于2020年4月16日起诉主张优先受偿权，显然已超过了除斥期间。因此，原告的优先受偿权主张不应支持。被告金润公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃了相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、被告徐州市金润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告田久迎工程款12927582.82元，并赔偿损失110万元，合计14027582.82元。二、被告徐州市金润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田久迎利息损失（以646.3万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2013年3月26日起计算至2013年4月13日止；以13389353.68元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2013年4月14日起计算至2018年2月20日止；以14027582.82元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年2月21日起计算至2019年8月19日止，并自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。三、驳回原告田久迎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291160元，由原告田久迎负担148161元，被告徐州市金润房地产开发有限公司负担142999元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  徐 超人民陪审员  李庆芝二〇二一年二月二十二日书 记 员  王籽皓