山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3055号 上诉人（原审被告）：山东大瑞建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市开发区。 法定代表人：赵洪成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵俊杰，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶锡刚，男，1971年4月20日出生，汉族，初中毕业，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新运，男，1978年11月2日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：吴昱，山东九洲苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽国开教育服务有限公司，住所地山东省菏泽市高新区。 法定代表人：王爱军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘晓丹，男，北京国开当代教育投资集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京国开当代教育投资集团有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：王爱军，该公司董事。 委托诉讼代理人：刘晓丹，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。 原审被告：山东大瑞地产有限公司，住所地山东省菏泽经济开发区。 法定代表人：刘现顺，该公司执行董事兼总经理。 上诉人山东大瑞建筑工程有限公司（以下简称大瑞建筑公司）因与上诉人陶锡刚、李新运、菏泽国开教育服务有限公司（以下简称菏泽国开公司）、北京国开当代教育投资集团有限公司（以下简称北京国开公司）及原审被告山东大瑞地产有限公司（以下简称大瑞地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大瑞建筑公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁17民初243号民事判决，改判大瑞建筑公司支付李新运、陶锡刚工程款29,212,988.07元并不支付利息或将此案发回重审；2.上诉费用由李新运、陶锡刚、菏泽国开公司、北京国开公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，返还履约保证金与《建设工程施工合同》不是同一法律关系和案由，不应合并审理。二、1,000万元履约保证金不应返还，因李新运、陶锡刚违约，已按约定进行扣除。根据合同第十六条第十七款约定：“在甲方的工程款暂时不到位时，乙方不得停工、组织工人闹事、围殴、上访等手段索要工程款，否则，视为乙方违约，将扣除履约保证金，甲方有权解除合间，同时将乙方清除施工现场”。一审庭审中，大瑞建筑公司递交李新运、陶锡刚严重违约的事实和证据，根据相关证据应扣除李新运、陶锡刚履约保证金1,000万元。三、判决支付履约保证金利息不符合合同约定和法律规定。即使法院认定返还，根据《建设工程施工合同》第十条第2项约定：“履约保证金按下列时间点并经甲方和监理共同验收合格进行返还，甲方返还乙方履约保证金均为无息返还”；第2.1项约定：“第二标段项目整体施工建筑面积达到10万平米，无息返还履约保证金的50%”；2.2项约定：“第二标段项目整体主体框架封顶且验收合格，无息返还剩余全部履约保证金”。因此，在未达到合同约定条件前提下，原审法院判决大瑞建筑公司承担支付履约保证金不符合原合同约定，承担其利息错误，1,000万元履约保证金不应支付利息。四、工程款利息判决支付不符合事实和法律。根据建设工程司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；根据《建设工程施工合同》第九条第1.2（3）约定：“竣工验收合格，资料全部备案并移交给甲方（在建设局备案完毕）后支付已完成工程量的85%”；第1.2（4）约定：“结算完毕并将资料全部移交档案主管部门后4个月内累计支付至结算总造价的97%，余款为工程质量保修金”，由于李新运、陶锡刚的过错造成合同无法履行，李新运、陶锡刚工程款不应计算利息。五、2018年11月7日之后的工程量（1,100万元）归大瑞建筑公司所有。原审法院认定李新运、陶锡刚在2018年10月停工离场后，由大瑞建筑公司另行组织后续施工的事实，自2018年11月7日前的工程量应计算给李新运、陶锡刚，而之后由大瑞建筑公司组织后续施工的工程量应计算给大瑞建筑公司。在原审法院审理中，大瑞建筑公司对于审计鉴定报告认可，但应当在审计鉴定报告中扣除2018年11月7日之后的工程量1,100万元（已扣减已支付的相应工程款）。六、原审判决未按法律规定留出保修金。按照工程鉴定审计结果计算，保修金应为3,126,921.27元。截止到现在，工程质量为经过质量监督站验收，未发放合格证书及未取得备案手续。所以，即使该案应符合审理程序，判决结果也应将该保修金扣除，待取得相关手续和竣工验收期满后予以退回。七、原审判决未留出法定税收。根据《建设工程施工合同》第九条约定：“每次工程款支付前，承包人应开出符合要求的与支付金额相当的正规增值税发票，当付款到97%时应提供全额增值税发票”；根据建筑法及相关法律法规之规定，应按照法律法规开具等额工程款税率发票。八、大瑞建筑公司为李新运、陶锡刚代付工程款160,000元，应在李新运、陶锡刚工程款中扣除。李新运、陶锡刚施工期间，租赁的脚手架材料未付租赁费，导致租赁公司在法院起诉,判决生效后，大瑞建筑公司代李新运、陶锡刚履行了部分判决，共计支付16万元架杆租赁费，该代付费用应由李新运、陶锡刚承担，在其工程款内扣除。九、一审法院对大瑞建筑公司主张的2018年11月至2019年5月份，大瑞建筑公司代李新运、陶锡刚发放现场管理人员工资，认定错误。李新运、陶锡刚施工期间，因施工能力不足，由大瑞建筑公司安排公司技术人员代李新运、陶锡刚在施工现场进行技术指导和管理。现有新证据证实李新运、陶锡刚不认可的剩余管理人员工资207,666元，应在李新运、陶锡刚工程款内扣除。十、原审法院违反法定程序，没有向大瑞建筑公司行使释明权。剥夺当事人诉权。在原审法院审理期间，大瑞建筑公司已要求李新运、陶锡刚因合同约定承担21,115,921.27元的款项，原审法院应当向大瑞建筑公司释明，是提起反诉还是抗辩理由。十一、李新运、陶锡刚因工期延误须承担责任，李新运、陶锡刚没有依据合同约定按约定工期完成工作，合同约定2018年3月15日开工到2018年7月30日竣工，总日历天数136天，李新运、陶锡刚在2018年3月进场施工，应当在2018年7月30日完工，由于李新运、陶锡刚自身原因，在2018年11月7日仍未竣工，已导致延迟工期93天（已扣除规定的3天停工期限），但原审法院以设计变更等原因，不予认定，即使有设计变更，也不能延误93天，对于设计变更的工程量增加施工天数，应进行鉴定，不能剥夺大瑞建筑公司的权利。应当在判决书中告知大瑞建筑公司在寻找相关证据后，可另案起诉。 李新运、陶锡刚辩称，一、一审法院判决大瑞建筑公司返还履约保证金事实清楚，符合法律规定。履约保证金是基于《建设工程施工合同》的签订而交纳，是建设工程施工合同约定的内容之一，是基于建设工程施工合同法律关系产生。李新运、陶锡刚1,000万元保证金是为承建合同约定的国开学校项目一标段和二标段工程而交纳，但在合同的履行中，大瑞建筑公司仅将国开学校项目一标段交付李新运、陶锡刚施工，且在施工过程中，强行将李新运、陶锡刚清出施工现场，占有李新运、陶锡刚的施工成果，大瑞建筑公司违反合同约定,构成根本违约。由于大瑞建筑公司的违约，并没有将二标段工程项目交付李新运、陶锡刚施工，履约保证金在二标段工程施工验收合格的约定已不可能实现，而且，大瑞建筑公司和北京国开公司就合作开发协议已经产生争议并诉诸法院，大瑞建筑公司自身就已经没有二标段工程的建设权利，不可能将二标段工程交付李新运、陶锡刚施工，因此，大瑞建筑公司的上诉理由均不能成立。二、一审法院判决大瑞建筑公司和工程发包人国开公司支付欠付工程款利息符合法律和司法解释的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17、18条对于工程款利息支付作了明确具体的规定，一审法院判决大瑞建筑公司和工程发包人自李新运、陶锡刚起诉之日支付利息符合法律规定。本案是大瑞建筑公司单方解除合同，强行让李新运、陶锡刚停止施工并离场，过错在于大瑞建筑公司，并且李新运、陶锡刚离场后，已经将涉案工程资料、结算资料等移交大瑞建筑公司并有大瑞建筑公司工作人员出具接收证明为证，大瑞建筑公司关于李新运、陶锡刚过错造成合同无法履行不应计算利息的观点无法成立。三、一审法院关于工程款数额的认定正确，大瑞建筑公司请求认定2018年11月7日之后的工程量应计算给大瑞建筑公司的主张不仅没有事实依据而且与其一审陈述的事实相矛盾。一审法院委托司法鉴定机构确定的工程量是大瑞建筑公司实际完成的工程量，应归属李新运、陶锡刚毋庸置疑，根据大瑞建筑公司对国开教育公司另案提起的诉讼中，大瑞建筑公司主张的完成工程价款总额为1.3亿元左右，即李新运、陶锡刚离场后，大瑞建筑公司另行组织施工队伍所完成的工程量并没有计算在鉴定意见中，并且大瑞建筑公司虽然强行让李新运、陶锡刚离场，但是李新运、陶锡刚离场后部分的施工队伍仍然是李新运、陶锡刚在施工期间组织的原施工队伍，虽由大瑞建筑公司接管，但大瑞建筑公司支付相关工程价款时仍是通过李新运、陶锡刚留守财务人员确认后支付，并将直接支付的价款计算入已支付李新运、陶锡刚的工程款，从大瑞建筑公司应支付李新运、陶锡刚的工程款中予以扣除，因此大瑞建筑公司主张另行扣除1,100万元毫无事实依据。四、大瑞建筑公司关于保修金和税金的上诉意见没有法律依据。涉案工程由于大瑞建筑公司非法转包导致涉案建设工程合同无效，在大瑞建筑公司强行清场前，李新运、陶锡刚已实际基本完成了的所承建九栋楼的施工，但大瑞建筑公司没有按照合同约定以及双方会议纪要支付李新运、陶锡刚已完成的工程价款，没有达到提供全额增值税发票的约定条件。且工程保修责任本身就应当是由大瑞建筑公司作为工程承建方向工程发包人承担的责任，李新运、陶锡刚在被强行清场后，涉案工程由大瑞建筑公司另行组织施工，自清场至一审判决作出时，也已满二年的时间，大瑞建筑公司应当向李新运、陶锡刚支付全部的工程价款。并且涉案工程属于未批先建，至今没有建设规划许可、施工许可手续，大瑞建筑公司主张涉案工程扣留保证金待竣工验收期满后退回，也是无法实现的。五、一审法院关于管理人员工资的认定事实清楚，大瑞建筑公司主张2018年11月-2019年5月期间的管理人员工资全部应由李新运、陶锡刚承担没有事实依据。大瑞建筑公司多次陈述在李新运、陶锡刚离场后由其另行组织施工队伍施工，大瑞建筑公司所主张的15名管理人员大部分是大瑞建筑公司聘任的管理人员，是为大瑞建筑公司施工需要配置，上述人员不仅没有经过李新运、陶锡刚认可，也没有取得李新运、陶锡刚的追认，属于李新运、陶锡刚的施工管理人员仅有三人，对该部分工资应由李新运、陶锡刚承担，其他人的工资应由大瑞建筑公司承担。并且，大瑞建筑公司在上诉状中主张2018年11月后的工程量归大瑞建筑公司，即大瑞建筑公司既主张2018年11月后由其组织施工，又主张在2018年11月至2019年5月是代李新运、陶锡刚在施工现场进行施工管理，明显矛盾，无法自圆其说。六、一审法院审理程序合法，不存在剥夺大瑞建筑公司诉权的情形。法官的释明权是为保障当事人因法律知识欠缺或诉讼能力不足发生的主张不明、不充分而使其权益受到损害得以及时救济，而本案中，大瑞建筑公司在一审中委托专业律师参与诉讼，对其主张是作为反诉还是作为抗辩理由应当具有专业的判断能力，无需法官进行释明，大瑞建筑公司在一审中的主张并不属于法官行使释明权的范围。七、施工工期顺延系大瑞建筑公司过错和工程设计变更等综合因素造成，李新运、陶锡刚没有过错，大瑞建筑公司关于李新运、陶锡刚应承担工期延误的责任没有事实依据。1.大瑞建筑公司没有向李新运、陶锡刚签发开工通知，不能确定开工时间，大瑞建筑公司主张开工时间自2018年计算工期无证据支持。李新运、陶锡刚和山东大瑞地产有限公司于2018年3月17日签订《建设工程施工合同》，约定自2018年3月15日开工至2018年7月30日竣工，具体开工日期以甲方签发的书面开工通知为准。但由于涉案国开学校的建设工程没有取得相关许可，该工程无法按照正常工程进行施工，大瑞建筑公司一直没有向李新运、陶锡刚下发开工通知。2.涉案工程在2018年3月尚不具备施工条件，一审中李新运、陶锡刚提交的20180330-1、20180401-1工程联系单证明，由于甲方没有对工程范围内的场地进行清理，对于影响施工的坟莹没有迁移，且坟莹位于施工主道路等关键位置，施工受到当地村民阻挠，造成施工无法如期进行。3.大瑞建筑公司向李新运、陶锡刚交付施工图纸延迟，导致李新运、陶锡刚进行了部分的重新施工，责任应由大瑞建筑公司承担。大瑞建筑公司本应在施工开始前交付施工图纸，但大瑞建筑公司在李新运、陶锡刚进场后没提供涉案工程的图纸而是让李新运、陶锡刚按照莱西国开学校施工图纸进行施工，直至2018年5月8日，大瑞建筑公司才交付全套施工图纸，导致李新运、陶锡刚按照新图纸对已完成施工的基础重新调整施工。4.施工过程中，建设方多次对工程进行变更，导致工程工期顺延。一审中已提交相关变更单并经一审法院认可。八、涉案建设工程施工合同为无效合同，故合同除工程价款支付的相关内容外，违约责任的约定是无效的。一审鉴定意见是根据李新运、陶锡刚所完成的工程量造价进行的鉴定，已经扣除由大瑞建筑公司施工完成的工程量。在鉴定前，双方当事人已经就各自完成的施工范围及工程量进行了确认，大瑞建筑公司认为应扣除的工程量造价没有任何事实依据。大瑞建筑公司上诉状中称因2564号判决支付租赁费16万元，但在后来的补充理由却称支付租赁费1,866,689.49元，没有事实依据。 菏泽国开公司、北京国开公司辩称，大瑞建筑公司的上诉请求及事实与理由与菏泽国开公司、北京国开公司无关，其不发表答辩意见。 李新运、陶锡刚向一审法院起诉请求：1.判令大瑞建筑公司和北京国开公司、菏泽国开公司共同支付李新运、陶锡刚工程款43,030,107.17元及逾期付款利息（以43,030,107.17元为基数按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至款项付清之日止）并判令大瑞建筑公司返还李新运、陶锡刚合同履约保证金1,000万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2018年11月2日起计算至款项付清之日止）；2.诉讼费、保全费、鉴定费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月21日，北京国开公司（甲方）与大瑞建筑公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定双方合作开发菏泽国开学校校区建设及教师公寓房地产开发项目，乙方负责学校区域单体建筑安装工程的建设。2018年3月17日，李新运、陶锡刚（乙方）与大瑞地产公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为一标段：菏泽高新区国开学校工程（建筑面积约5.2万平方米），二标段：菏泽高新区国开学校教师公寓工程（建筑面积约23万平方米），工程地点位于菏泽高新区，水库西二路以东。承包方式为包工、包料（除发包人指定分包和甲供材料）、包工期、包质量、包安全、包文明施工。承包范围包括一标段：甲方指定的或提供相关资料的全部内容（包含校区永久性道路施工、结算时只计算人工费、材料费、机械费、税金），二标段：甲方指定的施工图纸设计的全部内容及甲方指定的或提供相关资料［除降水、消防（含通风）工程、电梯工程］全部内容。协议工期：一标段：总日历136天，自2018年3月15日开工至2018年7月30日竣工。工程（一、二标段）执行费率结算办法，具体执行03年《山东省建筑工程消耗量定额》、03年《山东省安装工程消耗量定额》、13年《山东省建筑安装工程价目表》，如工程中出现一类工程降为二类工程结算，二类、三类工程按三类工程进行结算，主要材料价格执行双方认定的菏泽市建设局发布的施工期间当期材料价格信息表材料价格及指定的材料价格、人工工日按76元／日，结算时不随开工后相关政策调整。及其配套解释文件进行计算，报甲方面核确认后，总造价下浮6%为结算的价格。工程质量保修金按工程结算总价的3%预留，期限按国家规定的期限执行。乙方向甲方交纳履约保证金共计1000万元，履约保证金按下列时间点经甲方和监理公司共同验收合格进行返还，每节点按最迟一栋楼完成为准。（注：均为无息退还）。第二标段项目整体施工建筑面积达到10万平米，无息返还展约保证全的50%。第二标段项目整体主体框架封顶且验收合格，无息返还剩余全部履约保证金等。大瑞建筑公司提交的《建设工程施工合同》内容与上述合同内容一致，乙方签字盖章处加盖了大瑞建筑公司印章，并有李新运、陶锡刚签字。2018年3月，李新运、陶锡刚进场，5月开始施工。2018年3月30日，大瑞建筑公司收取李新运、陶锡刚菏泽国开学校合同保证金1000万元。双方当事人对于李新运、陶锡刚在案涉工程施工范围包括初1、小1、综合楼、小2、初2以及宿舍1、2、3、4号楼无异议。大瑞建筑公司称李新运、陶锡刚仅施工以上工程的主体部分，装修安装部分未施工。李新运、陶锡刚于2018年10月停工离场。大瑞建筑公司另行组织后续施工。2019年2月，涉案工程开学，实际使用了初1、宿舍1、宿舍2号楼、综合楼。菏泽国开公司、北京国开公司累计支付菏泽大瑞建筑公司案涉工程工程款7620万元。2019年9月11日，一审法院组织李新运、陶锡刚与大瑞建筑公司对账，李新运、陶锡刚认可大瑞建筑公司向其支付涉案工程款54464168.5元。大瑞建筑公司称除54464168.5元外，大瑞建筑公司还向李新运、陶锡刚支付了2623000元，其中623000元为2018年11月至2019年5月代李新运、陶锡刚发放的15名管理人员工资。李新运、陶锡刚仅认可有3名管理人员。2020年9月28日，一审法院再次组织李新运、陶锡刚与大瑞建筑公司对账，李新运、陶锡刚及大瑞建筑公司对于2019年5月17日之后大瑞建筑公司支付李新运、陶锡刚共计4347814元无异议，大瑞建筑公司称2019年5月之前大瑞建筑公司除了支付54464168.5元外，还向李新运、陶锡刚支付了2108654元，李新运、陶锡刚对此无异议。李新运、陶锡刚申请对其施工部分工程造价进行鉴定。一审法院委托法正项目管理集团有限公司进行工程造价鉴定。2020年6月10日，法正项目管理集团有限公司作出法正咨字（2020）0180号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.据目前法院转交的相关材料、现场勘察资料及当事人双方举证的施工内容一致的工程造价鉴定值为104230709.19元；2.需由委托方根据法庭调查认定的部分工程造价：因原、被告双方所提报的举证资料中施工内容矛盾，且双方未达成一致意见，包括墙面抹灰用界面剂、四栋楼吊顶及内墙腻子（初中二、小学二、宿舍楼三、四）、楼体外墙装饰柱、基础钎探、墙体植筋等施工内容，鉴定人员因无调查取证权，暂无法确认该部分工程造价的归属：（1）依据李新运、陶锡刚提交的工程资料，根据合同约定的计价原则，该部分工程造价鉴定为：2923159.42元。如果法庭调查认定属实，应在造价鉴定金额基础上增加此造价金额；（2）依据大瑞建筑公司提报资料，根据合同约定的计价原则，该部分工程造价鉴定为266256.27元。如果法庭调查认定属实，应在造价鉴定金额基础上增加此造价金额；（3）大瑞建筑公司提供相关资料，主张在李新运、陶锡刚施工造价值中扣减以下工程费用，合计金额738500元，需法庭调查后认定：监理开具的罚款及大瑞建筑公司向李新运、陶锡刚施工队伍开具的罚款单费用共计83700元、代发现场管理人员公司444800元、代建临时办公用房费用210000元。经一审法院组织质证，双方当事人对该鉴定意见发表了质证意见。综合双方的质证意见，法正项目管理集团有限公司于2020年9月16日作出法正咨字（2020）0180号-1工程造价鉴定补充意见书，对原鉴定意见进行了调整，最终鉴定意见为：工程造价为101842090.57元。经质证，李新运、陶锡刚及大瑞建筑公司、大瑞地产公司对该鉴定意见无异议。菏泽国开公司、北京国开公司对其真实性无异议，但认为鉴定依据的材料未经其质证，故对该鉴定意见不认可。对于需要法院认定的部分，李新运、陶锡刚对监理罚款6200元无异议。李新运、陶锡刚对代建临时办公用房费用21万元系大瑞建筑公司支付无异议。对于大瑞建筑公司主张的77500元罚款，李新运、陶锡刚称系李新运、陶锡刚对下属施工队的罚款，不应扣减。另查明，李新运、陶锡刚本案中支付鉴定费509210.45元。菏泽国开公司成立于2017年8月17日，系有限责任公司，北京国开公司系菏泽国开公司唯一股东。大瑞地产公司并未实际参与案涉工程施工。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”从双方当事人提交的《建设工程施工合同》及实际履行情况来看，案涉工程系菏泽国开公司发包给大瑞建筑公司，李新运、陶锡刚实际施工，李新运、陶锡刚为本案工程实际施工人，故李新运、陶锡刚与大瑞地产公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是如何确定向李新运、陶锡刚支付工程款及返还李新运、陶锡刚合同履约保证金的责任主体；二是被告欠付李新运、陶锡刚工程款的数额及利息应如何计付。 关于第一个争议焦点。建设工程司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”李新运、陶锡刚以及大瑞建筑公司、大瑞地产公司对鉴定意见书无异议，即双方对于案涉工程中李新运、陶锡刚施工工程量意见一致，虽然大瑞建筑公司、大瑞地产公司对李新运、陶锡刚施工的工程质量提出异议，但其未提交证据证实质量问题亦未提交工程质量鉴定申请，且大瑞建筑公司认可李新运、陶锡刚停工后，大瑞建筑公司已另行委托其他公司继续施工。故李新运、陶锡刚作为案涉工程实际施工人，可以主张工程欠款。案涉工程系大瑞建筑公司、北京国开公司合作开发，菏泽国开公司作为发包方与大瑞建筑公司签订建设工程施工合同。本案涉及的工程由李新运、陶锡刚实际施工。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。北京国开公司、菏泽国开公司未举证证实其财产独立，故北京国开公司、菏泽国开公司均具有作为发包方向李新运、陶锡刚支付工程欠款的责任。在案涉工程中，大瑞建筑公司将工程转包给李新运、陶锡刚施工，作为转包方，大瑞建筑公司应当支付李新运、陶锡刚案涉工程欠款。大瑞建筑公司仅是借用大瑞地产名义与李新运、陶锡刚签订施工合同，大瑞地产并未实际参与案涉工程中，故其不承担责任。大瑞建筑公司收取李新运、陶锡刚菏泽国开学校合同保证金1,000万元，该保证金系大瑞建筑公司作为转包方收取，李新运、陶锡刚停止施工后，大瑞建筑公司已另行施工，故大瑞建筑公司应当返还李新运、陶锡刚履约保证金1,000万元。 关于第二个争议焦点。李新运、陶锡刚施工工程价款为101,842,090.57元，北京国开公司已经支付7,620万元，作为发包方，北京国开公司、菏泽国开公司应当在欠付款25,642,090.57元（101,842,090.57元-76,200,000元）范围内承担付款责任。于大瑞建筑公司欠付款项。一审法院作如下认定：1.已付工程款中李新运、陶锡刚及大瑞建筑公司无异议部分为60,920,636.5元（54,464,168.5元+4,347,814元+2,108,654元）。2.李新运、陶锡刚对监理罚款6,200元无异议，故应当在工程款中扣减。3.李新运、陶锡刚对大瑞建筑公司支出临时办公用房费用21万元无异议，故应计入已付工程款中。4.对于大瑞建筑公司主张的77,500元罚款，李新运、陶锡刚称系李新运、陶锡刚对下属施工队的罚款，不应扣减，因李新运、陶锡刚对该罚款不予认可，大瑞建筑公司并未提供充分证据予以证实，故对该项罚款不予支持。5.关于大瑞建筑公司主张的2018年11月至2019年5月代李新运、陶锡刚发放的15名管理人员工资623,000元，李新运、陶锡刚仅认可有3名管理人员，对其余人员大瑞建筑公司未提供其他证据佐证，故一审法院对其中三名人员工资予以认定，计算为124,600元（623,000元/15*3）。综上，大瑞建筑公司尚欠李新运、陶锡刚工程款40,580,654.07（101,842,090.57元-60,920,636.5元-210,000元-6,200元-124,600元）、保证金1,000万元。关于欠付工程款利息。建设工程司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故李新运、陶锡刚要求自起诉之日即2019年5月9日起支付工程欠款利息应于支持，履约保证金利息亦应自李新运、陶锡刚起诉之日起算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自2019年8月20日起应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。李新运、陶锡刚主张自2018年11月2日起算履约保证金利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于工期延误问题。李新运、陶锡刚提交了工程联系单、会议纪要等证据，证实工期延误系由于设计变更等因素导致，大瑞建筑公司并未提供充分证据证实系李新运、陶锡刚原因导致工期延误，故对其该项答辩意见不予采纳。根据建设工程司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程系学校教学楼及宿舍楼，李新运、陶锡刚停工后，大瑞建筑公司另行组织施工，且施工完毕后，已有部分教学楼及宿舍楼进行了实际使用，故对大瑞建筑公司主张的质量问题，一审法院不予采纳。案涉工程造价鉴定过程中，对鉴定所需的材料已经由菏泽国开公司、北京国开公司质证，其亦未举证推翻该鉴定意见，故对其不认可该鉴定意见的主张不予采纳。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、山东大瑞建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李新运、陶锡刚工程款、保证金共计50,580,654.07及利息（利息以50,580,654.07为基数、自2019年5月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、菏泽国开教育服务有限公司、北京国开当代教育投资集团有限公司在欠付山东大瑞建筑工程有限公司工程款范围内，于判决生效之日起十日内向李新运、陶锡刚支付工程款25,642,090.57元及其利息（利息以25,642,090.57元为基数、自2019年5月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李新运、陶锡刚其他诉讼请求。案件受理费256,950元，保全费5,000元，合计261,950元，由李新运、陶锡刚负担21,950元，山东大瑞建筑工程有限公司负担16万元，菏泽国开教育服务有限公司、北京国开当代教育投资集团有限公司负担8万元。鉴定费509,210.45元，由李新运、陶锡刚负担209,210.45元，山东大瑞建筑工程有限公司负担30万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大瑞建筑公司提交了如下证据： 一、第一组证据 证据一、短信截图一张、视频光盘一张、授权委托书一份（包括陶锡刚、史宝根两人身份证）、垫资费用结算单一张 证明：2018年10月31日，李新运、陶锡刚施工实力不足拖欠大量材料款及民工工资，造成工程停工，民工上访讨薪，为了保障工程正常施工，大瑞建筑公司曾向李新运、陶锡刚施工队预支了近千万元的民工工资和材料款，应当在工程款中扣除。 证据二、李新运、陶锡刚开具的38,823,318.3元发票一宗 证明：大瑞建筑公司已支付给李新运、陶锡刚61,261,436.5元，李新运、陶锡刚收到款项后，仅向李新运、陶锡刚开具了38,823,318.3元的发票，尚欠22,438,118.2元的未开具发票，未开具发票的款项在开具发票时需向国家交纳税金。 证据三、史宝根经手签字代领8位管理人员工资的九份领据、银行电子回单、证明及费用报销单 证明：由于李新运、陶锡刚擅自离场，导致工程停工，无奈之下李新运、陶锡刚部分施工人员由大瑞建筑公司代管，自2018年11月至2019年5月，大瑞建筑公司在工地现场向李新运、陶锡刚施工人员发放了15名管理人员工资，共计623,000元,均应当自工程款中扣除。 证据四、承诺书一份、山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初2564号民事判决一份、领款凭证二张、工商银行电子回单二张 证明：李新远曾于2018年7月9日给大瑞建筑公司出具了一份《承诺书》，承诺李新运、陶锡刚分包的大瑞建筑公司涉案项目工程，工程中所使用租赁的脚手架材料的全部费用及因租赁材料发生的诉讼费用均由李新运、陶锡刚承担。由于李新运、陶锡刚未支付脚手架租赁费用，导致租赁公司起诉至法院，经审理巨野县法院做出了（2019）鲁1724民初2564号民事判决书，判决应支付给租赁公司1,866,689.49元租赁费，该租赁费应当自工程款中扣除。判决生效后，大瑞建筑公司已支付了16万元。 证据五、竣工验收意见单一张 证明：涉案工程于2019年6月13日竣工验收。而李新运、陶锡刚系于2019年5月9日在一审法院立案，起诉时涉案工程并未完工，也无法对工程款进行结算。 二、第二组证据 证据一、2018年4月8日《图纸会审记录》一份二张 证明：涉案工程于2018年3月22日已下发工程施蓝图并进行施工，一审对开工日期的认定错误，涉案工程于2018年3月就已经实际开工。 证据二、2018年4月1日《工程联系单》一份2张、2018年4月20日《工程签证联系单》一份1张 证明：合同约定工程开工日期2018年3月15日，至一审法院认定工期2018年5月期间，李新运、陶锡刚一直正常进行了实际施工。 证据三、微信截图一张、2018年10月31日通知一张 证明：大瑞建筑公司于2018年10月30日向李新运、陶锡刚发送了解除合同的通知，大瑞建筑公司对涉案项目进行接管。 证据四、2019年4月26日通知一张 证明：因涉案工程即将完工，大瑞建筑公司要求李新运、陶锡刚将其施工的工程提交结算材料，但是截止到2019年4月26日，尚有四栋楼未竣工不能结算。进一步证明在大瑞建筑公司起诉立案时，涉案工程未竣工的事实。 证据五、大瑞建筑公司与李新运、陶锡刚及其他工程单项分包合同一宗 证明：涉案工程中，李新运、陶锡刚对工程的全部项目进行了承包，但工程的其他单项分包给案外人进行施工，根据其他案外人的要求，合同系由大瑞建筑公司与案外人签订，分项施工人员对工程进行了施工后，有部分工程款系由大瑞建筑公司支付，大瑞建筑公司所支付的工程款，也应当自涉案工程款中予以扣除。 证据六、菏泽市牡丹区人民法院开庭材料二份 证明：由于涉案工程中其他单项分包给了其他案外人，现案外人将大瑞建筑公司起诉至法院，要求大瑞建筑公司支付工程款。 李新运、陶锡刚质证意见： 大瑞建筑公司二审提交的两组证据中，除第二组证据第6份证据牡丹区人民法院诉讼法律文书为新证据之外，其余证据均是在一审诉讼之前或一审判决做出之前已经客观存在的、并由大瑞建筑公司持有的证据，不属于民事诉讼法规定的二审新证据的范围，对证据的证明效力不应予以认定。具体如下： 一、第一组证据质证意见 证据一：1.对史宝根的授权委托书、陶锡刚、史宝根的身份证复印件真实性无异议。2.对大瑞建筑公司就证据一所要证明的内容和目的有异议，就该组证据大瑞建筑公司所主张的目的已经超出了其上诉请求的范围，不应予以审查。3.垫资费用结算单中所列垫付款项9,933,877元及利息508,132元已经计入已支付李新运、陶锡刚的工程款项范围并予以扣除，大瑞建筑公司系重复主张，在一审中，经法院主持，双方于2019年9月11日、2020年9月28日两次核对账目，已经将大瑞建筑公司支付李新运、陶锡刚所有款项达成一致，结算清楚，该组证据不能证明李新运、陶锡刚还应支付垫付款及利息。4.对于光盘、微信聊天记录截屏打印件的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系电子证据，没有原始载体予以核对，不符合民事诉讼证据规定第93、94条有效要件。并且从大瑞建筑公司主张的微信和光盘内容来看，所反映的视频形成于2018年10月31日下午17时38分，而在当日上午，大瑞建筑公司已经擅自解除合同，强行将李新运、陶锡刚清离施工现场，李新运、陶锡刚离场后，民工扯条幅与李新运、陶锡刚无关，责任在于大瑞建筑公司。 证据二：1.对该组证据有异议，大瑞建筑公司主张的已支付工程款数额不正确，与一审中核对数额有出入。2.该组证据不能证明大瑞建筑公司应当在工程款中扣除税金，大瑞建筑公司没有按照双方合同及会议纪要确定的工程款支付节点支付工程款项，没有达到提供发票的约定，并且双方的合同属于无效合同，大瑞建筑公司要求扣除税金没有法律和事实依据。 证据三：对该组证据有异议，上述由史宝根经手的签字的单据不能证明管理人员的工资应由李新运、陶锡刚承担。2018年10月31日李新运、陶锡刚被清离施工现场后，由大瑞建筑公司另行组织施工，并且相关的工程量计入大瑞建筑公司施工范围并从总工程款中予以扣除，大瑞建筑公司主张的管理人员不是由李新运、陶锡刚所聘任，也非经李新运、陶锡刚追认，该部分管理人员是为大瑞建筑公司施工进行管理，应当由大瑞建筑公司承担相应工资。史宝根签字是因为李新运、陶锡刚虽然停止施工，但是大瑞建筑公司另行组织施工的工程款项仍然以李新运、陶锡刚的名义发放，史宝根履行手续，并非确认上述管理人员系李新运、陶锡刚的管理人员，工资不应由李新运、陶锡刚承担。 证据四：对巨野县人民法院判决的真实性没有异议，但是对于大瑞建筑公司的证明目的有异议，该组证据不能证明租赁费用应由李新运、陶锡刚承担，不能从李新运、陶锡刚应得工程款中予以扣除。1.李新运、陶锡刚不属于该巨野法院案件的当事人一方，对该案件不知情，也未参与，大瑞建筑公司从未告诉李新运、陶锡刚该案的诉讼情况，因此不能保证该判决对李新运、陶锡刚的公正、公平性。2.该判决所涉及的租赁合同是由大瑞建筑公司签订并由案外人王林实际履行，与李新运、陶锡刚没有关联性，李新运出具的承诺不能证明与王林的租赁具有关联性。3.从该判决认定的租赁费发生的时期来看，是2018年4月19日至2019年5月31日期间产生的租赁费用和租赁物品丢失赔偿费用，但大瑞建筑公司于2018年10月31日就已经将李新运、陶锡刚驱离施工现场并自行组织施工，故2018年10月31日之后产生的费用与李新运、陶锡刚无关。4.违约金30万元并非是李新运、陶锡刚的原因所造成，亦不应由李新运、陶锡刚承担此项费用。 证据五：对真实性没有异议，但对其证明目的有意见，李新运、陶锡刚是在施工过程中被强行解除合同，李新运、陶锡刚作为实际施工人，要求支付已完成工程量的工程款项，符合法律规定。并且该组证据只能证明李新运、陶锡刚所完成的施工是验收合格的，工程款项应当予以支付。 二、第二组证据质证意见 证据一：对真实性无异议，但对证明目的有异议，该组证据只能证明2018年4月8日对2018年3月22日下发的部分施工蓝图进行变更，李新运、陶锡刚在一审中提交的20180506-1工程签证联系单、鲁ZX-012-003图纸会审纪要充分证明大瑞建筑公司于2018年5月才向李新运、陶锡刚交付全部施工图纸，并且因大瑞建筑公司交付图纸不全和图纸之间的矛盾，导致李新运、陶锡刚对已施工基础进行了多次变更。 证据二：对真实性无异议，但对大瑞建筑公司的证明目的有异议，该组证据不能证明李新运、陶锡刚于2018年3月15日至2018年5月进行正常的施工事实。事实上双方于2018年3月17日才签订合同，不可能在2018年3月15日开工，并且合同约定开工日期以开工令为准，但大瑞建筑公司始终没有向李新运、陶锡刚下发开工令。 证据三：对真实性和证明目的均有异议。大瑞建筑公司以所谓的通知证明李新运、陶锡刚在被驱离施工现场前存在上诉和闹事事件不是事实，在2018年10月31日前，李新运、陶锡刚一直按照合同约定以及大瑞建筑公司和甲方的要求进行施工，没有发生上访闹事事件，即使存在大瑞建筑公司所称的拖欠工资也是因为大瑞建筑公司自身未按照合同约定和双方商定时间付款所致，非李新运、陶锡刚原因所致。 证据四：对真实性无异议，但对证明目的有异议，李新运、陶锡刚于2019年1月20日，将初中1#、小学1#，综合楼、宿舍1#、2#楼施工资料等相关资料移交监理，并由监理方移交建设单位。同时，大瑞建筑公司的通知中自认初中2#、小学2#，宿舍3#、4#楼因大气污染治理的不可抗力因素和甲方原因所致，证明责任不在于李新运、陶锡刚。 证据五：对真实性和证明目的均有异议。李新运、陶锡刚作为涉案工程的实际施工人，涉案的工程由李新运、陶锡刚实际完成是基本事实，工程中所涉及的单项分包所产生的应由李新运、陶锡刚承担的工程款项李新运、陶锡刚予以承担。但是在一审中，对于相关分包不进行审查是正确的，大瑞建筑公司主张应当扣除分包给案外人的款项没有法律依据。 证据六：对真实性没有异议，对于该案件所反映的劳务费的问题，李新运、陶锡刚作为该案件的被告，也已经参与庭审，李新运、陶锡刚会依法承担相关的劳务费用，不会导致大瑞建筑公司二次支付劳务费用。 菏泽国开公司、北京国开公司质证认为：涉案工程至今未完工，更未竣工验收。上述所有证据是大瑞建筑公司与李新运、陶锡刚在施工过程中形成，真实性我们无法确认。大瑞建筑公司提交的所有证据均与我方无关，我方不发表任何质证意见。 对当事人二审争议的事实证据，本院认定如下： 对于第一组证据：因李新运、陶锡刚对授权委托书、身份证复印件、发票、判决书、竣工验收意见单的真实性无意义，本院对其真实性予以认定，对上述证据的证明目的结合案件事实进行综合认定。李新运、陶锡刚对于光盘、短信截图的真实性不认可，上述证据不符合法律对于证据的有效要件的规定，本院对其不予认可。因李新运、陶锡刚对第二组证据中的证据一、证据二、证据四、证据六的真实性没有异议，对证明目的有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，证明目的结合其他证据进行综合认定。对证据三、五的真实性和关联性均有异议。证据三微信截图未经过公证等程序认定，且李新运、陶锡刚不予认可，本院对其真实性不予承认，证据五涉及的一宗合同，因大瑞建筑公司无法证实其真实性，本院对其真实性不予认定。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于合同效力及责任承担问题；二、关于工程欠款本息计算及履约保证金的返还问题；三、关于工程质量问题、工程延期等问题。 关于合同效力及责任承担。经查案涉工程系学校教学楼及宿舍楼建设项目，根据菏泽国开公司作为发包方与大瑞建筑公司签订的建设工程施工合同，由大瑞建筑公司负责学校工程建设，而大瑞建筑公司在与北京国开公司签订合同以后，又与没有施工资质的个人李新运、陶锡刚订立建设工程施工合同，对工程进行了转包，一审认定该建设工程施工合同为无效合同，是正确的。大瑞建筑公司作为专业从事建设工程施工的企业，对国家关于土地建设规划、建设工程管理方面的法律规定是明知的，却在没有取得工程规划许可证等手续的情况下，即进行工程建设，并将关系广大师生安全的学校教学楼及宿舍楼工程，违法转包给没有施工资质的个人进行施工，对导致合同无效具有明显过错，负有主要责任。 关于工程欠款本息计算及履约保证金的返还问题。根据查明的事实，李新运、陶锡刚于2018年3月进场，并于5月开始进行了部分施工，于2018年10月停工离场。此后，大瑞建筑公司另行组织后续施工。2019年2月，涉案工程所在学校开学，实际使用了部分教学楼及宿舍楼。据此，李新运、陶锡刚的履约行为业已结束，其施工部分的工程价款经鉴定为101,842,090.57元，而菏泽国开公司、北京国开公司累计已向菏泽大瑞公司支付了工程款7,620万元，大瑞建筑公司除向李新运、陶锡刚支付部分款项外，尚欠40,580,654.07元工程款，并仍占用李新运、陶锡刚缴纳的履约保证金1,000万元。在工程已交付使用的情况下，李新运、陶锡刚有权要求大瑞建筑公司给付工程欠款、返还履约保证金，并支付利息。一审判决大瑞建筑公司给付上述工程款、返还保证金，并自李新运、陶锡刚向一审法院起诉之日起支付相应的利息，是合理的、适当的。 关于大瑞建筑公司提出的工程质量、工程延期等问题。首先，大瑞建筑公司在本案一审中并没有就工程质量赔偿、工期延误损失等问题提出明确的诉讼请求；其次，大瑞建筑公司亦未提出充分的证据证实李新运、陶锡刚施工部分存在工程质量问题，且亦不足以证实因李新运、陶锡刚一方的原因导致工期延误；再者，大瑞建筑公司无视法律明确规定，将涉及群众利益的民生工程转包给没有资质的个人进行施工，对合同无效负有主要责任，亦应承担相应的法律后果。 综上所述，山东大瑞建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费148,638元，由上诉人山东大瑞建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永生 审 判 员 毕中兴 审 判 员 丁国红 二〇二一年二月二十四日 法官助理 王新兵 书 记 员 李 倩