河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终325号上诉人（原审被告）：河南省对外建设有限公司，住所地郑州市金水区经八路14号附19号。法定代表人：李栋良，任公司经理。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海黄金海岸新型建材有限公司南阳分公司，住所地南阳市卧龙区三里桥市场C区5号。法定代表人：李建华，任公司总经理。委托诉讼代理人：王占红，男，系该公司员工。原审被告：刘玉怀，男，1972年3月7日出生，汉族，住河南省内乡县。上诉人河南省对外建设有限公司（以下简称河南外建公司）因与被上诉人上海黄金海岸新型建材有限公司南阳分公司（以下简称上海黄金公司）、原审被告刘玉怀建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1325民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南外建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回上海黄金公司要求支付133574元工程款的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由上海黄金公司承担。事实和理由：一审片面采用上海黄金公司提供的证据，不顾工程保温层厚度实际只有20mm的情况和证明材料，损害了河南外建公司的利益。鉴于工程当时已经验收交工，建设单位决定对工程保温层实体不再返工处理，但对施工中因保温层偷工减料的情况向施工方作出罚款20000元处理，且在工程结算时该保温层厚度依实按20mm计算，该分项工程实际决算扣减款为111833元，工程总包方损失共计131833元。该损失是因上海黄金公司承包外墙保温施工中不按合同约定施工造成的，按照双方合同中违约责任条款的约定，损失全部由上海黄金公司承担。实际结算总金额519030元，超支50970元。上海黄金公司在长达近6年后再起诉河南外建公司全额支付所谓工程余款，于法无据，且早已超过诉讼时效。上海黄金公司辩称，工程完工后，于2013年12月4日由南阳市圣源建设工程质量检测有限责任公司检测，并出具检测合格报告。多次找刘玉怀清算工程款，但刘玉怀不予结算。该工程已远超国家外墙保温质量保质期的规定，该小区居民已经入住多年。原审被告刘玉怀经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。上海黄金公司向一审法院起诉请求：1.依法判令河南外建公司、刘玉怀支付拖欠工程款233574元；2.诉讼费由河南外建公司、刘玉怀承担。审理中，上海黄金公司变更请求工程款金额为133574元。一审法院认定事实：2012年8月20日，河南外建公司中标牧原小区经济适用房1#、2#楼。2012年9月6日，发包人内乡县牧原实业有限公司同承包人河南外建公司签订《牧原小区经济适用住房建设项目工程施工合同》，其中《工程质量保修书》中约定“屋面防水工程为5年”。河南外建公司在其豫外建【2012】第30号文件（2012年9月9日）《关于成立牧原小区经济适用住房建设项目一标段项目部的通知》中载明“项目执行经理：刘玉怀”。2013年7月7日，河南外建公司与上海黄金公司签订的外墙保温工程合同协议条款约定：“……1.1工程名称：内乡牧原小区经济适用房工程1#、2#楼，……1.3工程内容：外墙外保温……5.1合同施工费单价“按实际施工展开面积计算每平方61元……6.1付款方式及期限：工程施工一半后经初验合格，按实际完成工程量的80％付款，工程完工后经初验合格，按实际完成工程量的80％付款，经竣工验收合格后付至总工程的90％，剩余10％的工程款作为质保金，在该工程质保期结束后全部结清……7.6承包人向发包人提供营业执照、施工资质、安全许可证（复印件）、施工组织设计……”。案涉工程于2013年11月完工。河南外建公司分4次向上海黄金公司累计支付工程款570000元。2015年1月31日，河南外建公司工作人员付明显向上海黄金公司出具工程量结算清单，该清单载明“内乡河东牧原小区一号楼、二号楼，牧原工地作外保温面积5767×2=115342，合计壹万壹仟伍佰叁拾肆平方付明显”。南阳市圣源建设工程质量检测有限责任公司系河南外建公司聘请的监理公司，于2013年4月8日、2013年12月4日分别就案涉工程中的无机保温砂浆、外墙节能构造钻芯出具检测报告，其中无机保温砂浆符合GB／T20473-2006《建筑保温砂浆》的性能指标要求，外墙保温平均厚度为30mm。牧原小区经济适用房1#、2#楼已交付使用。庭审中，河南外建公司申请对案涉工程质量进行鉴定，法院依法委托双方共同选择的鉴定机构鉴定，鉴定机构认为“该工程于2013年11月完工，且经建设单位、监理公司、内乡建设局验收合格。南阳市圣源建筑工程检测公司复验合格，该工程也超出了五年质保期。我单位已无依据进行鉴定”。一审法院认为，双方的争议焦点表现在三个方面，一是双方所签外墙保温工程合同是否有效，二是上海黄金公司是否具有诉讼主体资格，三是上海黄金公司对河南外建公司的诉讼请求是否成立。针对三个焦点问题，分别评析如下：关于外墙保温工程合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，河南外建公司称上海黄金公司无外墙保温施工资质，而上海黄金公司亦未对其施工资质举证证明，应视为上海黄金公司不具备外墙保温工程的施工资质，河南外建公司将外墙保温工程分包给上海黄金公司，违反了我国建筑法的规定，双方签订的外墙保温工程合同无效。关于上海黄金公司是否具有诉讼主体资格的问题。河南外建公司主张上海黄金公司已更改名称仍用旧名称进行诉讼，主体存在瑕疵，但其所举证据与本案上海黄金公司无关，上海黄金公司具有诉讼主体资格。关于上海黄金公司对河南外建公司诉讼请求是否成立的问题。河南外建公司自认外墙保温项目按照合同约定施工工程造价为704346.74元，且已支付给上海黄金公司570000元，根据合同约定“工程完工后经初验合格，按实际完成工程量的80％付款”，说明案涉工程初验合格；而上海黄金公司外墙保温工程完工后，河南外建公司在上海黄金公司施工的基础上完成了墙面刷漆等工序，视为河南外建公司对上海黄金公司外墙保温施工验收合格，且案涉项目已交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。上海黄金公司完工后，河南外建公司本应当做好竣工验收工作，若存在质量问题及时让上海黄金公司返工整改以确保工程质量，但案涉工程已交付使用，河南外建公司鉴定工程质量申请被鉴定机构退回，致使其无证据证明案涉工程存在质量问题，其辩称不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上海黄金公司施工面积为11534平方米，定价61元／平方米，计工程款703574元，河南外建公司已支付570000元，仍下欠工程款133574元，该工程已过5年质保期，上海黄金公司请求河南外建公司支付工程款133574元符合合同约定，应予支持。刘玉怀系河南外建公司工作人员，其行为系职务行为，上海黄金公司请求刘玉怀支付工程款缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、河南省对外建设有限公司于判决生效之日起十日内向上海黄金海岸新型建材有限公司南阳分公司支付工程款133574元；二、驳回上海黄金海岸新型建材有限公司南阳分公司对刘玉怀的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2972元，减半收取为1486元，由河南省对外建设有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上海黄金公司所施工的工程是否合格。双方在合同中约定工程完工后经初验合格，按实际完成工程量的80％付款。工程造价为704346.74元，河南外建公司已支付给上海黄金公司570000元，按照付款节点，说明上海黄金公司所施工的工程经初验合格。在一审审理中河南外建公司申请对案涉工程质量进行鉴定，法院依法委托双方共同选择的鉴定机构鉴定，鉴定机构认为“该工程于2013年11月完工，且经建设单位、监理公司、内乡建设局验收合格。南阳市圣源建筑工程检测公司复验合格，该工程也超出了五年质保期。我单位已无依据进行鉴定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。河南外建公司虽主张案涉工程保温层厚度实际只有20mm，但未提交切实的证据予以证实。且案涉工程于2013年11月完工已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故河南外建公司主张上海黄金公司所施工的工程存在质量问题拒付工程款的理由于法无据，其上诉请求不能成立。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2972元，由河南省对外建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二一年二月八日法官助理曾双书记员何靖雯