呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终4063号   上诉人(原审被告)：云某，男，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：李某1，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王某，男，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：董某，内蒙古蒙商律师事务所律师。   原审被告：吴某，男，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。   原审被告：内蒙古银环建筑装饰有限公司。   法定代表人：郭某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：郝某，内蒙古辩证律师事务所律师。   原审被告：呼和浩特市赛罕区西把栅乡八拜村民委员会(呼和浩特市赛罕区敕勒川街道八拜村民委员会)。   法定代表人：武某，该村村长。   委托诉讼代理人：付某，内蒙古盛龙律师事务所律师。   原审被告：呼和浩特市赛罕区人民政府。   法定代表人：程某，代区长。   委托诉讼代理人：赵某，该单位职工。   委托诉讼代理人：李某2，内蒙古蒙信律师事务所律师。   上诉人云某因与被上诉人王某、原审被告吴某、内蒙古银环建筑装饰有限公司（以下简称银环公司）、呼和浩特市赛罕区西把栅乡八拜村民委员会（以下简称八拜村委会）、呼和浩特市赛罕区人民政府（以下简称赛罕区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。   云某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王某的诉讼请求。事实和理由：一、王某认可应承担12万元的税金，但并未作出合理的解释，其还应承担其他费用。本案中，八拜村委会将办公用房建设工程发包给银环公司，银环公司将工程转包给云某与吴某，云某与吴某经案外人白某的介绍，将工程转包给王某，承包方式为重包。双方未曾签订书面的建设工程施工合同，口头约定云某与吴某在工程造价总额中扣除10%的管理费，且税金、审计费、监理费、资料费等相关费用均由王某承担。一审判决中，王某仅认可承担12万元的税金，对10%的管理费及其他费用均不予认可。如果一审判决的观点成立，则结论为:建设工程在未签订书面合同的情况下，如果口头约定了承包方式和费用分配，只要承包人不认可各项金额，均应由转包人承担，该认定显然不具有合理性，因为，由此导致的结果将是云某的转包行为没有任何实质意义，且云某在转包过程中仅有支出没有收益，明显不符合常理，故一审判决认定事实不清。二、王某未尽到举证责任。本案中，案涉工程并非由王某独自进行施工，针对王某施工部分，双方尚未进行对账，不能确定欠付工程款的具体金额。一审判决中，王某所提供的证据均无法证明欠付金额为28万元，该判决结果系推定所得，也就是只要不超出575694元，王某可以任意主张相应的金额，该结论明显错误，故本案王某针对诉请的28万元未尽到举证责任，一审判决没有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实错误，王某未尽到举证责任，应承担举证不利的法律后果，恳请贵院支持云某的上诉请求。   王某辩称，上诉理由为其他费用承担问题，关于举证责任问题，税金问题，无需向云某解释。根据本案云某将工程转包给王某本身就是非法转包。因此云某依据王某认可的12万元税金主张其他费用没有依据及理由。举证问题，王某已经完成举证责任，云某认可98万元确实存在，根据王某的认定税金12万元，给付过20多万元，王某拿到多少费用已经举证完毕。应驳回云某的上诉请求。   吴某未到庭，亦未提交书面陈述意见。   银环公司述称，二审期间并未将我方列为被上诉人，依据一审法院认定，银环公司已经支付工程款，银环公司不应承担责任。   八拜村委会述称，同意银环公司答辩意见。一审法院认定合同无效及案涉工程款已经支付完毕的事实正确。   赛罕区政府述称，诉争与我方无关，我方不承担责任。   王某向一审法院起诉请求：1、请求判令五被告共同向王某支付工程款280000元，从2018年2月10日起，截止到2019年11月10日，以280000元为基数，以年利率5％的标准，共同向王某支付欠付工程款利息21500元，利息具体数额，计算到工程款全部履行完毕之日。2、判令五被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年4月18日，八拜村委会将该村的办公用房建设工程发包给银环公司，银环公司又将该工程转包给云某、吴某，云某、吴某又将工程转包给王某，由王某负责具体施工，因该工程是“十个全覆盖”工程，赛罕区政府仅履行付款责任。2016年9月26日，该工程通过竣工验收，工程结算审核认定的工程造价为980694元，工程施工期间，云某、吴某向王某支付过部分工程款项。吴某曾出具《保证书》承诺所欠王某工程款于2018年2月10日结清，但未载明具体金额。2019年4月26日，银环公司与吴某、云某就案涉工程进行结算并签订《工程结算协议书》，《工程结算协议书》载明工程总造价为980694元，扣除税金117683．28元后仍需支付吴某、云某863010．72元，截止《工程结算协议书》签订之日已向吴某、云某足额支付863010．72元。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，争议焦点有三：一是王某与云某、吴某是否订立了建设工程施工合同及该合同效力；二是云某、吴某是否应支付王某工程款及具体金额；三是银环公司、八拜村委会、赛罕区政府是否应承担给付责任。针对第一个焦点，王某与吴某、云某虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方已形成了事实上的建设工程施工合同并已切实履行，但因双方均为无施工资质的自然人，故其所订立的合同应属无效合同。针对第二个争议焦点，双方订立的合同虽然无效，但工程经竣工验收合格的，云某、吴某仍然负有给付工程款的责任，庭审中双方均认可以结算审核认定的工程造价作为结算依据，即980694元，吴某、云某辩称需要扣除10％管理费，因未能向法庭举证存在上述费用，一审法院不予认定，吴某、云某辩称的垫付的材料款等费用，因未能举证证明垫付的材料款的具体金额，一审法院不予认定；云某、吴某辩称已支付工程款374800元，而王某仅认可285000元，因付款行为的举证责任在付款人一方即云某、吴某，而二被告未能向法庭出示付款374800元的证据，故一审法院按照王某自认的285000元予以认定；关于税金部分，王某自认当初口头约定税金由其承担，金额为120000元，一审法院据此金额予以认定，综上，结合庭审查明的事实，吴某、云某仍需向王某支付工程款980694元-120000元-285000元＝575694元，而本案王某诉请工程款本金280000元，小于该金额，差额部分根据王某的陈述是二被告垫付的其他款项，故此一审法院认定云某、吴某欠付王某的工程款本金为280000元；关于付款时间、延迟付款期间资金占用的利息，吴某出具的《保证书》承诺于2018年2月10日付清全部款项，该《保证书》仅为吴某一人的意思表示，而案涉工程是吴某、云某共同从银环公司处承包并共同转包至王某，吴某、云某应对该工程款的给付承担连带责任，该《保证书》中关于付款时间的效力不应及于云某，但案涉工程实际交付日期不明确，竣工结算日期为2016年9月26日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于欠付工程款利息没有约定的、建设工程没有实际交付的计息时间为提交竣工结算之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，王某诉请的利息起算时间2018年2月10日晚于竣工结算日期2016年9月26日，符合法律规定，综上一审法院认定欠付工程款利息以280000元为基数，从2018年2月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止。针对第三个争议焦点，银环公司在庭审举证过程中向一审法院提交了《工程结算协议书》，证明截至2019年4月26日银环公司已向吴某、云某全额支付工程款863010．72元，双方债权债务关系已经消灭，虽未提交具体的付款凭证，但云某、吴某对该《工程结算协议书》内容及所证明的问题表示认可，一审法院予以认定；鉴于工程承包人即转包人银环公司已经与云某、吴某将工程款结清，则作为发包人的八拜村委会对实际施工人亦无付款义务；赛罕区政府不是本案合同中的当事人，仅是作为发包人八拜村委会的付款人，要求其向实际施工人承担付款义务亦无法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、云某、吴某于判决生效后十日内一次性支付工程款280000元及利息（利息以280000元为基数，从2018年2月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；二、原告王某的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2930元，由被告云某、吴某负担。   本院二审期间，云某新提交了一组付款票据和收条，拟证明其已向王某支付864789元；云某申请证人出庭作证，拟证明其与王某口头约定10%的管理费。本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实基本一致。   本院认为，本案的争议焦点是一审判决云某、吴某向王某支付工程款28万元及利息是否有事实及法律依据。本案中，云某与吴某一审庭审中均认可涉案工程转包给王某的事实，虽云某上诉主张涉案工程并非王某独自施工完成，但并未提供证据予以证明。涉案工程现已竣工验收，且工程结算审核认定的工程造价为980694元。王某认可审核认定的工程造价980694元扣除云某及吴某已向其支付285000元，双方约定的税金12万元及云某代其垫付的工程款后，剩余欠付工程款为28万元。关于已付工程款的问题，云某主张其代王某支付水电费、拉土、沙石、防水、窗户、饭费、砌块砖、酒、用都金梅的地砖墙砖、保温、涂料等费用，但云某并未提供其已实际代王某付款的证据，本院不予认可。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。云某提供的证据并未超出王某认可的云某已付及垫付工程款的数额，故一审判决云某及吴某支付工程款28万元及利息并无不当，本院予以确认。关于云某主张的10%的管理费的问题，云某主张双方口头约定了管理费并申请证人出庭作证但并未提供其他证据予以佐证。且云某明知王某无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，王某作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，故对云某主张扣除管理费的请求不予支持。云某亦未就其主张的审计费、监理费、资料费等相关费用的数额提供证据予以证明。   综上所述，云某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5500元，由云某负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二一年二月一日   法官助理 于文硕   书记员 郝辰炜