河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终120号 上诉人（原审被告）：宣化区畅荣水暖配件经销部，住所地：河北省张家口市宣化区大东街3号楼8号底商。 经营者：王洋，女，1988年10月15日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：郜巍巍，男，1980年2月23日出生，汉族，住址，系王洋丈夫。 被上诉人（原审原告）：杨永清，男，1972年8月20日出生，汉族,住河北省张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：温小彬，宣化区崇庆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：日丰企业（佛山）有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路16号4楼。 法定代表人：欧广昌，董事长。 委托诉讼代理人：林佳妙，该公司法务。 上诉人宣化区畅荣水暖配件经销部（以下简称畅荣水暖配件经销部）因与被上诉人杨永清、日丰企业（佛山）有限公司【以下简称日丰（佛山）公司】产品责任纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2020）冀0705民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人畅荣水暖配件经销部的委托诉讼代理人郜巍巍、被上诉人杨永清的委托诉讼代理人温小彬，被上诉人日丰（佛山）公司的委托诉讼代理人林佳妙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 畅荣水暖配件经销部上诉请求：1、请求依法销张家口市宣化区人民法院(2020)0705民初1991号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应当子以正。1、一审判决认定杨永清从上诉人处购买日丰地暖管错误。一审中杨永清提交的全部证据均不足以证明案外人田汉霞家中使用的地暖管是杨永清从上诉人处购买。首先，杨永清和上诉人的经营者王洋的聊天记录中没有任何内容显示出王洋认可涉案的地暖管是上诉人出售的。第二，杨永清提交的地暖管更加无法证明是从上诉人处购买的。第三，漏水现场的视频、案外人田汉霞的证言均与本没有直接联系，不能证明涉案的地暖管是上诉人出售的。王洋和其丈夫去田汉霞家的行为，不能证明上诉人认可了田汉霞家中的地暖管是上诉人出售的。作为经营者的王洋受杨永清的邀请去查明田汉霞家中使用的地暖管是否是上诉人处出售本属正常现象，不能因为王洋和其丈夫去田汉霞家的行为就认定上诉人认可田汉霞家中的地暖管是上诉人处销售的。2、上诉人曾经因销售假冒产品被行政处罚的事实与本起案件无关，不能证明上诉人销售的地暖管质量均存在问题，更不能证明出售给杨水清的地暖管都存在质量问题，更加不能证明田汉霞家中使用的地暖管是从上诉人处购买的。3、案件审理过程中，杨水清和田汉霞均不能向法院解释清楚田汉霞家中的地暖管是什么时间、何人运送到田汉霞家中。那么本案中就无法排除田汉霞家中的地暖管是杨永清从他人处购买的可能性，无法排除田汉霞家中的地暖管是田汉霞自己购买的可能性。4、杨永清和案外人田汉霞的民事纠纷是调解结案，人民法院没有对涉案事实进行查明和认定，不能直接作为本判决依据。首先，杨永清和田汉霞的案件中没有对漏水原因进行鉴定，法院也没有依法对漏水原因作出认定，那么就无法判定漏水原因是地暖管质量不合格造成的，因为无法排除包括施工中人为损坏等原因。第二，杨永清和田汉霞的案件中没有对他暖管的销售主体作出认定，即不能作为本案中认定涉案地暖管是上诉人处销售的依据。第三，杨永清和田汉霞的案件中没有对田汉霞家中因漏水原因导致的损失进行价格鉴定，杨永清和田汉霞调解的数字随意性太大，二人调解可以是一元，也可以是一亿元。这样随意的数是不能直接作为本案中判决赔偿金额的依据的。杨永清并没有实际履行调解书约定给付义务，这就无法排除杨永清和田汉霞共谋损害上诉人利益的嫌疑。5、本起案件中，杨永清提交的证据不足以证明其诉讼主张，依法应当承担举证不能的法律后果。一审判决支持杨永清的诉讼请求属于适用法律错误。 杨永清、日丰（佛山）公司答辩称，畅荣水暖配件经销部的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杨永清向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告经济损失40000元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月原告杨永清承揽案外人田汉霞位于张家口市宣化区水暖改造工程时，从被告畅荣水暖配件经销部购买标有日丰（佛山）公司生产的日丰地暖管。同年4月份杨永清为田汉霞施工完毕，同年11月11日田汉霞发现杨永清安装的地暖管道发生漏水，便通知杨永清检查修复，但修复后漏水问题并未解决，而后又陆续发生三次严重漏水，不能使用，无法修复。且因管道漏水给田汉霞家造成了一定的财产损失，2019年7月4日田汉霞向法院提起诉讼，要求依法判决杨永清赔偿经济损失暂主张10000元，具体数额待司法鉴定后具体主张。后经法院主持调解，达成如下协议：一、杨永清于2020年6月15日前补偿田汉霞35000元；二、田汉霞的水暖问题自行解决；三、如杨永清未按上述约定履行给付义务，田汉霞有权申请强制执行，并且补偿金变更为40000元。现杨永清已给付田汉霞补偿金9500元。另查，日丰（佛山）公司至今并未授权畅荣水暖配件经销部销售其公司产品，也就是说畅荣水暖配件经销部至今并未取得日丰（佛山）公司产品的销售代理权。2017年畅荣水暖配件经销部曾因经销假冒产品，被张家口市工商行政管理局行政处罚，其中在此次打假中从被告店铺内查处的伪劣产品就包括标注为“日丰”产品的地暖管道。 一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第三十九条规定“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”第四十条规定“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；……。”第四十二条规定“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”本案中，作为销售者的畅荣水暖配件经销部明知没有取得日丰（佛山）公司产品销售代理权限，而出售标注日丰企业的地暖管，因为该管道不仅不具备应当具备的使用性能，并且因为其产品缺陷，管道漏水，给用户（案外人田汉霞）造成一定的财产损失，杨永清也因为购买并安装该产品，经法院调解杨永清对田汉霞家的财产损失给予35000元补偿。作为销售者的畅荣水暖配件经销部不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，因此，应当对杨永清的35000元损失承担赔偿责任。对于调解书第三项确定的40000元补偿金，是对未按约定履行35000元补偿金时的违约约定，带有一定的惩罚性，故超出的5000元补偿金应当由杨永清自行负担，畅荣水暖配件经销部不再承担赔偿责任。对于畅荣水暖配件经销部提出的原告使用的产品不是从自己经销部购买的辩解意见，与审理查明的案件事实不符，该辩解不成立。对日丰（佛山）公司的抗辩意见，因为日丰（佛山）公司并未授权畅荣水暖配件经销部经销其产品，畅荣水暖配件经销部当庭认可未取得过该代理权，而且又不能指明该产品的实际生产商或供货商为日丰（佛山）公司，因此，日丰（佛山）公司的抗辩理由成立，该公司不承担赔偿责任。综上所述，原告杨永清要求被告宣化区畅荣水暖配件经销部赔偿经济损失35000元的诉讼请求，法院予以支持，超过部分的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、被告宣化区畅荣水暖配件经销部于判决生效后十日内赔偿原告杨永清经济损失35000元；二、驳回杨永清的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，畅荣水暖配件经销部上诉称一审判决认定杨永清从其处购买日丰地暖管的事实错误。因杨永清为了证明其从畅荣水暖配件经销部购买案涉日丰水暖管的事实，提供了其与畅荣水暖配件经销部经营者王洋的微信聊天记录，王洋对此微信聊天记录的质证意见称，该微信聊天记录是因杨永清从事专业水暖工工作，在此之前因杨永清有从其处购买水暖管的业务双方建立的微信。杨永清提供了证人田汉霞一审中出庭作证的证言，证明在第二次漏水后，王洋和其丈夫以及杨永清去过田汉霞家，田汉霞丈夫和杨永清去过王洋店里协商，王洋现场承认案涉日丰水暖管就是他们销售的，王洋还给了800元作为补偿。结合双方微信聊天记录的内容、田汉霞的证言和杨永清主张对案涉水暖管系从畅荣水暖配件经销部购买事实的陈述，能够形成完整的证据链条，可证明案外人田汉霞家中使用的地暖管是杨永清从畅荣水暖配件经销部购买的事实，一审判决对此事实的认定具有证据依据，本院对畅荣水暖配件经销部的该项上诉理由不予支持。畅荣水暖配件经销部上诉称杨永清和案外人田汉霞的民事纠纷是调解结案，人民法院没有对涉案事实进行查明和认定，不能直接作为本案判决依据。因在杨永清与田汉霞之间的承揽合同纠纷案及本案中，杨永清认可田汉霞家中的水暖管是其安装，对水暖管发生的漏水事实亦认可，双方经法院调解的依据是对田汉霞财产损失的司法鉴定，并非没有依据。对于在杨永清和田汉霞的案件中没有对漏水原因进行鉴定的问题，因杨永清和田汉霞对水暖管的漏水原因没有争议，双方没有申请鉴定，法院可不予鉴定。畅荣水暖配件经销部在本案中对水暖管的漏水原因有异议，依法应当在一审举证期限届满前提出抗辩，其在一审中未提出该抗辩，仅抗辩案涉水暖管杨永清不是从其处购买，致使本案未对案涉水暖管是否存在产品瑕疵进行鉴定。另畅荣水暖配件经销部经营的日丰水暖管不是日丰（佛山）公司授权代理销售的，不能证明该案涉水暖管是日丰（佛山）公司生产的合格产品，本院对畅荣水暖配件经销部的该项上诉理由不予支持。 综上所述，宣化区畅荣水暖配件经销部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800.0元，由宣化区畅荣水暖配件经销部负担。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇二一年二月二十四日 书记员  施 洋