湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0626民初439号原告（反诉被告）：平江县胖子香食品厂，住所地湖南省平江县。统一社会信用代码：92430626ＭＡ4Ｎ80Ｔ89Ｎ。经营者：罗万秋，男，汉族，1977年12月28日出生，住平江县。委托代理人：李勇谋，湖南湘才律师事务所律师。委托代理人：李团芳，湖南湘才律师事务所律师。被告（反诉原告）：游拥军，男，汉族，1975年6月24日出生，住平江县。委托代理人：袁曙初，湖南汉昌律师事务所律师。委托代理人：李坚，男，汉族，1970年6月26日出生，住湖南省株洲市荷塘区。系公民代理，由平江县瓮江镇杨源村村民委员会推荐。原告（反诉被告）平江县胖子香食品厂（以下简称胖子香食品厂）与被告（反诉原告）游拥军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。胖子香食品厂经营者罗万秋及委托代理人李勇谋、李团芳，游拥军及其委托代理人袁曙初、李坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告胖子香食品厂向本院提出以下诉讼请求：1、判决游拥军返还我厂多支付的工程款78560元；2、判决游拥军支付我厂支付因6只框架柱质量问题所产生的修复费用；3、判决游拥军赔偿我厂因延期施工造成我厂的损失426000元（至2020年4月1日止）；4、本案诉讼费用由游拥军承担。事实和理由：2019年3月26日，我厂将位于××镇××村××号的六层办公楼发包给游拥军施工，双方签订了《工程施工承包合同》，约定：房屋建筑面积3275.08平方米，工程承包采用包工包料方式，包干总价为2510556元，同时还约定了工期、工程款结算、支付方式及违约责任等。游拥军组织人员进场施工后，我厂陆续支付了工程款人民币1908560元。但游拥军至今仍未完工，尚有多层墙面未砌筑、混凝土未浇筑，屋顶、室内墙面、外墙面、屋面等多项工程未完工。且其施工质量差，尤其是施工项目的六层框架柱出现严重质量问题，经估算加固费用约需150000元。2019年11月22日，游拥军组织的施工人员无故停工，我厂于2019年11月24日向游拥军发送《复工通知单》，要求其尽快组织民工复工，但至今仍未复工，经估算发现我厂多付了游拥军工程款78560元。为维护我厂的合法权益，特诉至法院，请求支持我厂的诉讼请求。本诉被告游拥军辩称：1、双方之间所签订的《工程施工承包合同》，因施工人未取得施工资质而无效，胖子香食品厂依据无效合同的单价计算其工程总投入无法律依据，且在其提供的付款明细中，2019年5月10日的8000元并未支付。此外，尚有工程签单120197元未计算我方的工程款项，合同中第七条第二款约定所有钢材的订购款由胖子香食品厂订购，不应列入我方的包工包料价款中，该项钢材总价款758032元。2、双方订立的《工程施工承包合同》中约定的工程单价既不符合国家规定的定额计价标准，也不符合平江县框架式房屋建设的单价标准。双方在平江县龙门镇司法所调解时，胖子香食品厂也认可该合同单价过低，游拥军无法按照该合同约定的单价建造房屋，合同目的无法实现。按照湖南省2004年颁布的《湖南省建设工程造价管理办法》、2019年《岳阳工程造价第三号》及其他规定的计价方式，确认该建设工程已完工的工程款为人民币3180011.17元，减去胖子香食品厂已付的工程款，胖子香食品厂还应付我方工程款1399648.17元。3、胖子香食品厂未对我方已完工的工程质量和工程造价进行鉴定，仅凭主观臆想认为工程质量存在问题，并多付了我方工程款项，于法无据，我方可以依据合同约定处理工程质量问题。4、双方所签订的《工程施工承包合同》为无效合同，合同约定的工期、付款周期及违约条款均应无效，故要求我方赔偿延期施工造成的损失于法无据，不应予以支持。被告游拥军反诉称：我方已完成该工程项目框架式现浇工程项目和墙体项目至四层时，双方发生争议，工程搁置。现该工程由胖子香食品厂自行组织施工建设，双方于2020年5月26日就反诉人已完成的工程量进行了签字确认。依据双方签订的《工程施工承包合同》第四条规定：“本项目按758元/平方米包工标准计费，总建筑面积为3275.08平方米+37平方米（另外增加电梯间、楼梯间炮楼共计37平方米），包干价格总计人民币2510556.00元。”本条所约定的是包工单价为758元/平方米。虽然合同上约定属于包工包料，但按照合同第七条约的约定，材料费用胖子香应另行支付。胖子香已支付的1900560元中，应由其承担的材料款为1415292元，支付给我方的包工款为485268元，我方尚未完工的少量工程的包工价经计算为325895.4元。按照《工程施工承包合同》约定的包干总价2510556元，减去胖子香食品厂已支付我方的包工价485268元，再剔除我方尚未完工部分的工程价款325895.4元后，胖子香食品厂还应支付我方工程价款1699392.6元。此外，基础打井增加的工程量包工价73867.5元，搅拌工资、钢筋工资4215元，总计胖子香食品厂应付我方增加的工程价款78082.5元。故请求：判令胖子香食品厂支付工程款1699392.60元；3、支付增加工程量的工程款人民币78082.5元；并承担本案全部诉讼费用。2021年2月5日庭审时，游拥军将反诉请求变更为：1、请求依法确认胖子香食品厂主张按包工包料758元/米计算工程款显失公平，并撤销案涉《工程承包合同》，2、按湖南省2014年建筑工程消耗量标准鉴定的工程实际完成量工程造价3694852.77元计算工程价款，并支付剩余工程款1794292.77元。3、支付增加工程量的工程款人民币78082.5元；并承担本案全部诉讼费用。变更反诉理由为：案涉《工程承包合同》系因承包人无施工资质而无效，因而该合同关于工程款支付的条款、违约金扣除的条款等具体条款应当属于无效，不能以无效条款作为主张权利或反驳主张的依据。我方所完成的工程，经鉴定人按湖南省2014年建筑工程消耗量标准鉴定，工程实际完成量工程造价3694852.77元。胖子香食品厂所主张的承包价格758元/米，远低于当前建筑施工市场价格，显失公平，案涉《工程承包合同》应予撤销。胖子香食品厂对反诉主张辩称：1、案涉工程系包工包料，反诉人所主张案涉工程为包工工程与事实不符，不应得到支持。案涉《工程施工承包合同》无效是因部分条款违反了法律的强制性规定而部分无效，并非全部无效；工程有多次未完工，且存在质量问题，反诉人存在延期交付的违约情形，反诉人应对工程质量的维修、延期交付等承担赔偿责任。其要求我厂支付工程款169万余元的主张既无事实依据也无法律依据。2、反诉人提交的《工程签证单》是其个人单方主张，并无我厂人员签字确认，不代表我厂对此认可。对其要求我厂支付增加的工程款78082.5元，不应予以支持。3、反诉原告变更的反诉理由，以显失公平为由请求撤销《工程承包合同》，与其主张的合同无效自相矛盾；建设工程施工合同系商事合同，允许商事活动主体自主决定商事价格，且最高法院有关建设工程施工合同纠纷的司法解释综并未将显失公平纳入人民法院的调整范畴。故反诉人不仅无权要求我厂再支付工程款，而且还应退还我厂多支付的工程款，并赔偿我厂的相应损失。双方当事人围绕各自的诉讼主张向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的诉讼主体资格证明材料、《工程施工承包合同》、湖南省宏尚检测技术股份有限公司作出的ＳＦＪＤ20200001号建筑工程质量鉴定报告，《胖子香食品厂办公楼建设完成情况一览表》等证据，本院予以采信并在卷佐证。对原告所举的证人黄某出具的证明、方某提供的情况说明及当庭证言、施工时的现场图片、整改通知单、岳阳市建筑设计院工程联系单、工程现场监理吴志明提供的情况说明及吴志明与游拥军微信聊天记录、胖子香食品厂经营者与游拥军微信、短信俩天记录、复工通知单、胖子香食品厂支付办公综合楼工程款明细表及付款凭证、胖子香食品厂办公综合楼已完成工程量及费用预估表，被告的异议为：1、证人黄某未到庭接受当事人的质询、证人方某的身份为法律工作者，与前期情况说明所盖章的身份不一致，其证言单一、与案涉《工程施工承包合同》内容相互矛盾，其以笔误的形式来推脱原告的责任是没有依据的，系伪证。2、施工时的现场图片、整改通知单、岳阳市建筑设计院工程联系单、工程现场监理吴志明提供的情况说明及吴志明与被告微信聊天记录，平江县胖子香食品厂支付办公综合楼工程款明细表及付款凭证、胖子香食品厂办公综合楼已完成工程量及费用预估表,均不能证实工程质量、工程数量、工程单价，案涉工程质量、数量、单价需要鉴定机构鉴定确认。3、胖子香食品厂罗艳秋、张炳与游拥军的微信聊天记录，没有经过公证部门的公正，不排除有修改的可能，不能推定证实双方所签订的《工程承包合同》是包工包料的。对游拥军所举的工程签证单，胖子香食品厂的异议为：该签证单系游拥军单方制作的，无我方签字。我方不予认可。在本案审理过程中，本院依据游拥军的申请，依法委托了湖南安普工程造价咨询有限公司，对游拥军所完成的工程量和对应的工程价款进行鉴定。2021年2月1日，该公司作出湘安普鉴字（2021）第002号鉴定意见书，确认：1、游拥军所完成的工程量占合同承包内容的73.1%；2、如按湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算，游拥军所完成的工程量的工程金额为3694852.77元，如按案涉《工程承包合同》所约定的758元／平方米计算游拥军所完成的工程量的工程金额为1840104.05元；3、基础计超深18.2米，岩石层共计67.2米，因该内容不详细而未计算此价。胖子香食品厂和游拥军对该鉴定所确认的完工量占承包内容的73.1%无异议。胖子香食品厂认为应按双方约定的758元／㎡结算工程款，游拥军认为应按湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算的工程款数额结算。本院认为，湘安普鉴字（2021）第002号鉴定意见书的鉴定程序合法，鉴定人具有相应的鉴定资质，其鉴定依据系双方认可的《胖子香食品厂办公楼建设完成情况一览表》，鉴定依据充足。双方对鉴定结论的异议系应采用何种标准结算工程款的问题，该异议并非对鉴定结论的否认。故对该鉴定结论予以采信。胖子香食品厂提交施工时的现场图片、整改通知单、岳阳市建筑设计院工程联系单（岳阳市建筑设计院提供）、工程现场监理吴志明提供的情况说明及吴志明与被告微信聊天记录等证据，其举证目的为证实游拥军的施工质量存在问题。但双方在本院主持下，于2020年5月26日达成了“六只框架柱的质量问题由鉴定机构鉴定，其余已完工的工程由胖子香食品厂接受，不再提出质量问题；双方终止合同的履行，未完工的工程由胖子香食品厂另行聘请有资质的施工人施工”的共识。六只框架柱经湖南省宏尚检测技术股份有限公司鉴定不符合施工质量要求，游拥军对该鉴定结论无异议，故原告的证明目的已实现，上述举证无需在作为本案证据采用。证人黄某、方某系双方签订合同时的鉴证人，其出具的书面情况说明内容与本案争议有关联；证人方某出庭接受了双方当事人的质询，其出具情况说明时的身份与到庭接受质询的身份不一致，并不影响证言内容的一致性，被告游拥军认为证人方某的证言属伪证，但未提供能证实其证言内容虚假的证据，故对证人黄某、方某出具的情况说明和方某的当庭陈述予以采信为认定本案事实的依据。胖子香食品厂提交的平江县胖子香食品厂支付办公综合楼工程款明细表及付款凭证、胖子香食品厂办公综合楼已完成工程量及费用预估表，及游拥军提交的工程签证单，均系各当事人单方制作，未取得对方当事人的认可，故不予采信为本案认定案件事实的依据。胖子香食品厂罗艳秋、张炳与游拥军的微信聊天记录，经本院核实，系双方当事人履行本案合同过程中，以微信方式就履行案涉合同事务进行沟通交流的真实电子记录，与本案争议内容相关，无须经过公证方可具备电子证据的功能，游拥军提出该聊天记录有可能存在修改，但未提出存在修改的证据或修改痕迹。故本院采信胖子香食品厂罗艳秋、张炳与游拥军的微信聊天记录为本案证据，证明力将结合本案其他证据予以分析。根据双方当事人的陈述和本院采信的证据，本院认定案件事实如下：胖子香食品厂系依法登记的个体工商户，经营者为罗万秋。游拥军系自然人。胖子香食品厂因生产需要，拟在平江县××镇××村××栋××层××楼。经双方协商，在鉴证人黄某、方某的鉴证下，胖子香食品厂作为发包方（甲方），游拥军为承包方（乙方），双方于2019年3月26日签订定了《工程施工承包合同》，该合同的条款为：一、工程名称及地点：办公综合楼主体结构工程，本项目位于××镇××村××号，总建筑面积为3275.08平米（所有建筑面积以设计院蓝图上面积为准，梯间炮楼面积为37㎡另外增加计算）。二、工程承包范围：本项目全部主体结构工程采用包工、包材料，包机械、平整地基、包工期等形式（详见设计图纸和施工合同），其具体范围为基础人工挖孔桩、桩帽、基础梁、主体梁柱板、平屋面、炮楼、屋面、反梁等钢筋制作及绑扎，混凝土浇筑，墙体砌筑，明沟及散水、化粪池、抹灰打底（所有打底、立柱必须通筋布点），四向立面及侧向水泥砂浆打底后立面抹灰打底刷白，室内墙面抹灰打底。土方回填夯实、外运土方至场内（取土挖机及农用车运输费用），均由乙方承担。三、工程承包模式：甲方向乙方发包，由乙方采用包工包料方式，包质量、包工期、包安装、包机械、包临时工棚等方式承包、现场临时用水用电由甲方安装至施工场内。四、本项目工程总造价：按758.00元／平方米包工标准计费，总建筑面积为3275.08平方米＋37平方米（另外增加电梯间、楼梯间炮楼面积共计37㎡），包干价格总计人民币（大写）二百伍拾壹万零伍佰伍拾陆元整。五、施工期限：2019年4月1日至2019年8月30日，共计120日历天，因甲方原因或者不可抗力等自然因素导致工期延误的，乙方施工期可以顺延。六、工程款结算及支付方式：乙方所承包工程的总价为包工总价合同，如需增加工程量需经甲方协商同意后方可进行施工。甲方签订合同后7天内必须开工建设，所用钢材订购款由甲方订购，乙方无权另作他用，主体完成一层经检验合格后支付合同总金额的10%工程款，然后按每一层（2-6层）经检验合格后支付合同总金额的5%，主体屋顶工程完成验收合格，甲方确认施工人员工资已发放完毕后支付合同总金额的20%，由甲方组织竣工验收合格后付至合同总额的95%，剩余5%的工程款作为质量维修金（签署质保书），质保期一年后七个工作日内无息付清。此外，该合同还对双方的权利义务、工程质量标准，违约责任等事项进行了约定。合同订立后，游拥军即组织人员进场施工，胖子香食品厂陆续支付了游拥军工程款1900560元（其中包括胖子香食品厂支付的钢材、钢管、红砖、细砂等材料款）。至2019年11月22日停工时，游拥军完成了部分工程的施工。2019年11月24日，胖子香食品厂向游拥军发送《复工通知单》，要求其尽快组织民工复工，但游拥军未复工。2020年2月15日，胖子香食品厂向本院起诉后，于2020年3月27日申请对游拥军所承建的办公综合楼六层六只框架柱的建筑质量进行鉴定。2020年5月26日，在本院主持下，胖子香食品厂与游拥军达成终止案涉合同履行的意见，游拥军尚未完工的工程由胖子香食品厂另请有资质的施工人完成；已完工的工程交付给胖子香食品厂接收，除已申请鉴定的六层六只框架柱外，胖子香食品厂不再提出建筑工程质量问题。当日，在平江县龙门镇司法所的参与下，双方对游拥军所完工的工程量进行了实地核对查勘，并形成了“胖子香食品厂办公楼建设完成情况一览表”。案涉《工程施工承包合同》终止履行后，胖子香食品厂另行雇请施工人对未完工的部分继续进行了施工。2020年6月9日，湖南省宏尚检测技术股份有限公司作出编号为SFJD202000001的鉴定报告，确认游拥军承建的胖子香食品厂办公综合楼六层柱存在混凝土抗压强度不满足设计和规范要求、所检混凝土六层柱构件均发现不同程度的振捣不均导致的离析现象，综合评定胖子香食品厂办公综合楼六层柱不满足施工质量的要求，并提出了具体的加固处理措施。2020年5月28日，胖子香食品厂就上述六层柱的加固处理，与湖南长科建设工程有限公司签订《加固施工合同》，由湖南长科建设工程有限公司包工包料，对上述六层柱进行加固处理，总工程价款为52000元。游拥军对52000元的加固费用予以认可。2020年5月26日，双方当事人经现场查勘确认，游拥军在承建胖子香食品厂办公综合楼过程中，基础计超深18.2米、岩石层共计67.2米。在本案审理过程中，因双方对游泳军所完工部份的工程价款金额无法确定，游拥军遂向本院申请鉴定，本院依法委托湖南安普工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年1月日，该公司作出湘安普鉴字（2021）第002号鉴定意见书，确认：1、游拥军所完成的工程量占合同承包内容的73.1%；2、如按湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算，游拥军所完成的工程量的工程金额为3694852.77元，如按案涉《工程承包合同》所约定的758元/平方米计算游拥军所完成的工程量的工程金额为1840104.05元；3、基础井计超深18.2米，岩石层共计67.2米，因该内容不详细而未计算此价。庭审中，游拥军提出按1050元/米的标准计算该项工程款为78082.5元，胖子香食品厂亦予认可游拥军所主张的该项基础超深部分的工程量，但认为岩石部分及钢筋的工程款在鉴定结论中已计算，在计算增加工程款时不应再重复计价，只同意计算基础井计超深18.2米的增加工程款20000元。在本案审理过程中，胖子香食品厂预付了湖南省宏尚检测技术股份有限公司32000元，湖南安普工程造价咨询有限公司鉴定费13500元，游拥军预付了湖南安普工程造价咨询有限公司鉴定费14000元。本院认为：胖子香食品厂与游拥军之间引发本案争议的建筑工程施工的法律事实，发生在《中华人民共和国民法典》施行（即2021年1月1日）前，根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条、第三条之规定，本案除适用《中华人民共和国民法典》进行裁判外，还应适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）等法律及司法解释进行裁判。因作为建设工程施工合同的标的的建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，且因建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，法律要求建设工程合同施工主体，必须是具有一定资质的法人。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条强制性地规定从事建筑活动的建筑施工企业，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，才能承包相应的工程建设，自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同，承包工程进行建筑施工。本案中，游拥军系自然人，作为承包人与胖子香食品厂订立案涉《工程施工承包合同》，承包胖子香食品厂办公综合楼的建设施工工程，尽管订立合同时双方的意思表示真实，但违反了《建筑法》关于承包人资质的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉《工程施工承包合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因游拥军交付给胖子香食品厂的财产为建设工程，且该工程已由胖子香食品厂接受使用，如原物返还给游拥军，会降低该建筑物的实际使用价值，造成双方当事人不必要的损失，故胖子香食品厂应对游拥军所完工的工程予以折价补偿。同时，因无效合同造成的损失，应根据各自的责任予以分担。本院综合胖子香食品厂和游拥军的诉辩主张，确定双方的争议为：1、如何准确确定案涉《工程施工承包合同》约定的758元/平方米的价格的真实意思内容？2、增加工程部分的工程款应如何确认？如何确定胖子香食品厂折价补偿给游拥军的款项数额？3、胖子香食品厂所主张的损失金额是否应予支持？六只框架柱的加固（修复）费用如何承担？4、本案鉴定费用应如何分担？现本院评述如下：一、如何准确确定案涉《工程施工承包合同》第四条约定的758元／平方米的价格的真实意思内容。案涉合同文本第四条载明：“按758元／平方米包工标准计费”，对此处“包工标准”的文义理解，双方发生争议。胖子香食品厂认为该条款约定的758元／平方米的包工价格实际为包工包料的大包干价格，合同文本的“包工价格”系笔误，游拥军认为该价格为包工价，不包含材料价格。对有争议的合同条款应如何确定条款的真实意思，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：当事人对合同条款的理解由争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案案涉《工程施工承包合同》第一条载明：承包施工范围为办公综合楼主体结构工程，第二条载明：本项目全部主体结构工程采用包工、包材料、包机械、平整地基、包工期等形式；第三条载明：工程承包模式：甲方向乙方发包，由乙方采用包工包料方式，包质量、包工期、包安全、包机械、包临时工棚等方式承包;第四条载明：本项目工程总造价：按758元／平方米包工标准计费，总建筑面积为3275.08平方米＋37平方米，包干价格总计人民币（大写）（贰佰五拾壹万伍佰伍拾陆元整），由此可见，案涉合同约定的承担方式为大包干方式，而不是包劳务不包材料、施工机械的承包方式，按交易习惯，双方约定的承包价格一般为大包干价格。如果将案涉合同第四条所载明的758元／每平方米包工价格，确认为包工不包料的价格，一是与合同载明的包工包料的承包方式不符，也与该条后一句的“包干价格总计人民币（大写）（贰佰五拾壹万伍佰伍拾陆元整）”所表达的语义相矛盾；二是案涉《工程施工承包合同》第七条第二款约定“所用钢材订购款由甲方订购，乙方无权另作他用”，该条明显属于约定钢材款专款专用，并不是约定钢材款由胖子香食品厂在包干价格之外另行承担。工程款的计价除合同第四条有约定外，再无其他条款对材料价格进行约定，也未约定所有建材由胖子香食品厂采购，如此一来会使整个工程价款在结算约定上产生明显缺失，不符合常理。三，双方在履行合同过程中的微信交流记录显示，游拥军曾于2019年9月17日向胖子香食品厂罗艳秋发送“房子做到现在，我的确做不下地，成本太高，要亏本，要罗总下来县城见个面，把事情谈好，然后木工我也叫不动”微信内容，9月25日回复罗艳秋：“钢筋还是你们去买，丛我工程款中扣除”。如果确定758元／平方米的价格为包工不包料的价格，那么购买钢材的款无需从工程款中扣除，游拥军如此回复胖子香食品厂罗艳秋明显不合常理。四、湘安普鉴字（2021）第002号鉴定意见书显示：按湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算，案涉工程的人工费为150余万元，且该标准指向的承包人为有资质的建筑企业，如确定758元／每平方米的价格为包工不包料的工价，那么整个工程的人工费高度250余万，远高于鉴定书计算的人工费金额，亦不符合常理。只有确定案涉合同第四条约定的758元／平方米的价格为包工包料的包干价格，上述不合常理的地方就不存在，双方订立案涉合同的意思表示才符合逻辑和常理。此外，作为案涉合同的鉴证人黄某、方某亦证实双方签订合同时约定的758元／平方米为包工包料的包干价格。故应确定案涉合同第四条约定的758元／平方米的包工价格系包工包料的承包工程结算价格。二、关于折价补偿的款项数额？游拥军主张按湖南安普工程造价咨询有限公司所出的鉴定金额3694852.77元，加上双方确定的基础超深工程额78082.5元，来确定应折价补偿款项数额为3772935.27元，胖子香食品厂主张按湖南安普工程造价咨询有限公司所出的鉴定金额1840104.05元，加上其认可的基础超深工程额20000元，来确定应折价补偿款项数额为1860104.05元。双方争议实质上为是否应参照案涉无效合同约定的工程计价标准来确定折价补偿金额。尽管最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十六条第二款规定可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，但适用该规定的前提条件是因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的。本案并非当事人因设计变更导致就变更的工程价款不能协商一致，故不能适用该规定。《中华人民共和国民法典》实施前的法律和司法解释，并未对发包方在建设工程施工合同无效的情形下，主张参照无效合同约定结算已验收使用工程的工程价款作出规定，而《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第三条之规定，本案应依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定来确定游拥军已完工工程的折价补偿款金额。前文已评述案涉合同已约定工程款计价标准为758元/平方米，根据湘安普鉴字（2021）第002号鉴定意见书，按758元/平方米标准计算，游拥军所完成的工程量的工程金额为1840104.05元，该金额加上基础井超深部分、岩石工程量部分的工程价款，即为游拥军已完工工程的折价补偿款金额。双方对增加的工程量无异议，游拥军主张增加的工程价款为78082.5元，胖子香食品厂认为钢筋和岩石超深部分已在鉴定结论中计算，在此不应重复计算，只认可18.2米基础井超深的工程款20000元。胖子香食品厂的这一主张实际上表明认可游拥军主张的1050元/米的增加工程量计价标准。但湘安普鉴字（2021）第002号鉴定意见书已明确未对增加工程量的工程价款计算出工程款，结合设计图纸中已明确50cm的岩石层的情况，为减少当事人的诉累，节约诉讼成本，适当平衡当事人的利益，本院酌情认定增加的工程款78082.5元。综上，本案游拥军所完成的工程量的折价补偿款为1840104.05+78082.5=1918186.55元。游拥军主张按湖南安普工程造价咨询有限公司依据湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算所确定的金额3694852.77元结算工程款，于法无据，与理不符，本院不予支持。三、关于胖子香食品厂所主张的损失426000元是否应予支持。案涉《工程施工承包合同》仅对延误工期约定了按日支付违约金，并未约定延误工期造成损失的计算方式，因案涉《工程施工承包合同》系无效合同，其违约金条款已无效，不能据该无效条款追究游拥军的违约责任。同时，在诉讼中胖子香食品厂亦未举证证明其应游拥军延误工期所造成了损失和损失种类、金额，故对该项损失赔偿请求，本院不予支持。六只框架柱经湖南省宏尚检测技术股份有限公司检测鉴定，施工质量不满足设计和施工要求，并出具了修复（加固）方案建议。胖子香食品厂委托湖南长科建设工程有限公司对六只框架柱进行加固修复，支出修复费用52000元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第三条第一款第一项规定：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。据此规定，胖子香食品厂已支付的修复费用52000元，应由游拥军承担。四、关于鉴定费用的承担问题。本案中，胖子香食品厂主张案涉工程的六只框架柱存在工程质量问题，游拥军在本院第一次开庭审理时认为工程质量问题，应由有资质的第三方鉴定确定，胖子香食品厂由此申请鉴定，并向鉴定人湖南省宏尚检测技术股份有限公司缴纳鉴定费用32000元，六只框架柱经鉴定确实不符合设计和施工质量要求；同时，因双方对游拥军所完成的工程量占比及应付工程款金额无法协商达成一致，故引发本院委托湖南安普工程造价咨询有限公司进行鉴定，游拥军为此向该公司缴纳了鉴定费14000元，胖子香食品厂缴纳了13500元。安普公司的鉴定结论为确定游拥军所完成的工程量占比和对应工程款金额提供了证据支撑。上述两次鉴定共计鉴定费用59500元，因造成案涉合同无效，双方均存在过错，本院综合引发鉴定的缘由、鉴定结论对双方诉辩主张的支撑影响和双方对造成案涉合同无效的过错程度等因素，确定本案鉴定费59500元，由游拥军承担32725元，由胖子香食品厂承担26775元。反诉原告游拥军请求撤销案涉《工程施工承包合同》。本院认为，撤销民事行为的前提是该民事行为系有效民事行为，且存在法律规定的撤销事由。本案案涉的《工程施工承包合同》经审查确认为无效，无需另行撤销。故对反诉原告的该撤销诉求，本院不予支持。综上，胖子香食品厂应折价补偿游拥军1918186.55元，减抵已付工程款1900560元后，尚应支付17626.55元。游拥军应当支付胖子香食品厂六只框架柱修复费用52000元。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百二十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第三条第一款第一项，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、由平江县胖子香食品厂支付游拥军建设工程折价补偿款人民币17626.55元；二、由游拥军支付平江县胖子香食品厂工程修复费用人民币52000元；三、驳回平江县胖子香食品厂的其他本诉请求；四、驳回游拥军的其他反诉请求。上述给付内容相互冲抵后，游拥军尚应支付平江县胖子香食品厂款项34373.45元，限游拥军在本判决生效后三十日内履行至本院履行款账户内（开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，行号：320557500016，帐号：2800××××4002。收款人：平江县财政国库集中支付中心）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币12056元，由平江县胖子香食品厂承担11000元，由游拥军承担1056元；本案反诉受理费10398元，由游拥军承担10000元，由平江县胖子香食品厂承担398元；本案鉴定费用59500元，由游拥军承担32725元，由胖子香食品厂承担26775元。以上案件受理费、鉴定费合计人民币81954元，由平江县胖子香食品厂承担38173元，由游拥军承担43781元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 振审 判 员  毛英雄人民陪审员  易小玲二〇二一年二月十八日法官助理胡金谋书记员吴江江