山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终615号上诉人（原审原告）：领创智业营销策划（泗水县）有限公司，住所地：山东省泗水县济河街道办事处光明路君泰新城18-3-501室，统一社会信用代码：91370831MA3Q6BTK79。法定代表人：张福强，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟强，泗水县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：周梅，女，1978年5月4日出生，汉族，初中毕业，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：田德臣，河北冀南律师事务所律师。上诉人领创智业营销策划（泗水县）有限公司因与被上诉人周梅劳动合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院(2020)鲁0831民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领创智业营销策划（泗水县）有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省泗水县人民法院作出的(2020)鲁0831民初3443号民事判决，发回重审并给予改判，2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。1、上诉人于2019年7月11日在泗水县市场监督管理局注册成立。一审法院认定的事实是上诉人与杨海军在2018年8月份至10月份的微信信息，从杨海军在公司上班的时间、地点上看，杨海军上班的公司不是上诉人的公司，上诉人的公司于2019年7月11日在泗水县市场监督管理局注册成立，上诉人的公司成立至今没有经营开营，也没有开展公司业务，上诉人在注册公司时特别注明了“泗水县”是为了区别其他公司，领创智业营销策划有限公司和领创智业营销策划（泗水县）有限公司是两个不同的公司。在2019年7月11日上诉人公司成立时，其法人张福强已在河北从事营销策划多年，上诉人公司为了在山东开展业务，于2019年在泗水县注册了其公司。公司注册后由于受人员、场地、资金等各方面的影响，上诉人的公司至今没有开业，没有招聘人员、没有办公场所，也没有任何收入，法人张富强也没有代表公司从事任何活动和业务。一审法院认定的杨海军在2018年8月18日第一次与张福强微信联系时，杨海军去上班的公司不是上诉人的公司，杨海军去河北省献县给顾家家居做营销策划也不是上诉人的公司安排的。从献县公安军对张福强的询问笔录中可以看出，杨海军和张福强是朋友关系，两人在2018年就认识并在一起做营销策划，从一审法院的认定也看出两人是2018年8月份认识，两人在一起做营销策划时，张富强从个人账户支付给杨海军部分提成费用，2019年11月杨海军去河北献县是张富强个人安排的，不是上诉人的公司安排的。一审法院混肴了上诉人公司的业务和法人张富强个人业务之同的关系，认为张富强安排的任何事情和业务都是上诉人公司的事情和业务，这种做法和认定是错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院查清的事实，杨海军工作出事的地点是在河北省献县，杨海军工作的场所是在河北省，上诉人注册的工作场所是在山东省泗水县，工作待遇方而，在2019年7月11日上诉人公司注册后，杨海军没有收到上诉人的任何费用。在2018年杨海军收到张富强个人支付的部分提成费用及其他费用，这是张富强个人行为，与上诉人无关。一审法院依照《中华人民共和团劳动合同法》第七条的规定判决上诉人与杨海军之间存在事实劳动关系是不对的。周梅辩称，原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2018年9月份开始杨海军受雇于张福强的公司开始上班，公司工商登记注册时间是2019年7月11日，张福强在公司成立前始终以公司的名义进行经营活动并且杨海军是在公司成立后受公司安排出差期间死亡的。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人上诉没有任何新的事实和法律依据。领创智业营销策划（泗水县）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判处原告与被告之子杨海军之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告周梅之子杨海军2018年8月18日，杨海军与领创智业营销策划（泗水县）有限公司法定代表人张福强第一次在微信上联系，8月19日张福强在微信上问杨海军想来公司，杨海军回复想，张福强问其工资了解吗，杨海军回复工资目前还不太了解，张福强回复：新人3000底薪，加500餐补一个月，10月1过后没问题提正式员工月薪4000加1000餐补，队长底薪7000加公司分红，月薪10000+，杨海军表示知道，并问其什么时候可以上班，张福强回复9月中上班，要求其准备穿正装的照片给其做头像，把微信名字名字该成他那样的，以便把其拉入公司群里。之后，杨海军在“领创智业高管群”的微信群里、“领创智业工作群”“领创智业营销策划有限公司”及张福强的微信里，经常早晨按时打卡，汇报工作地点、工作情况、工作进度、人员安排、营销活动方案、收费情况以及工作感悟等，而张福强也在微信及微信群里以领创智业营销策划有限公司的名义发布工作任务、公司宣传、任务奖惩、高管会议等工作内容，并会在微信上支付原告工资。2019年11月，杨海军受公司安排去河北省献县给顾家家居做营销策划。11月24日，杨海军和同事慕佳楠来到献县祥铭商务酒店。12月10日晚8时许，杨海军在酒店内死亡。经河北医科大学法医鉴定中心鉴定，杨海军符合窦房结滋养动脉异常（纤细）伴周围纤维化致心源性猝死。后，周梅申请劳动仲裁，要求确认领创智业营销策划（泗水县）有限公司与杨海军存在事实劳动关系、确认杨海军为工亡并赔偿各项工伤赔偿款894742.56元。2020年10月15日，泗水县劳动人事争议仲裁委员会作出泗劳人仲案字(2020)第140号仲裁裁决书，裁决：确认周梅之子杨海军与领创智业营销策划（泗水县）有限公司存在事实劳动关系。领创智业营销策划（泗水县）有限公司不服该裁决，诉至法院。领创智业营销策划（泗水县）有限公司于2019年7月11日注册成立。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。领创智业营销策划（泗水县）有限公司具有合法的用工资格，杨海军的工作地点、工作任务、薪酬待遇等均受公司的管理，且也一直在从事公司营销策划工作，故杨海军与领创智业营销策划（泗水县）有限公司之间的事实劳动关系成立。领创智业营销策划（泗水县）有限公司辩称其与杨海军系合作关系，非劳动关系，但未提供证据证实，故对其辩解，本院不予采纳。综上所述，周梅之子杨海军与领创智业营销策划（泗水县）有限公司存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：被告周梅之子杨海军与原告领创智业营销策划（泗水县）有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：领创智业营销策划（泗水县）有限公司与杨海军是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”据此，领创智业营销策划（泗水县）有限公司于2019年7月11日在工商行政部门领取营业执照后，具备用工主体资格，能够与劳动者形成劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”杨海军死亡死亡时间为2019年12月10日，此时领创智业营销策划（泗水县）有限公司具有合法的用工资格；同时根据河北省献县公安机关所制作询问笔录、杨海军手机中的微信聊天记录能够证实，杨海军的工作地点、工作任务、薪酬待遇等均受领创智业营销策划（泗水县）有限公司法定代表人张福强以公司的名义进行管理，且也一直在从事公司安排的营销策划工作，杨海军在河北省献县有限公司安排的工作。综上，领创智业营销策划（泗水县）有限公司与杨海军之间符合认定劳动关系的要件，故一审法院认定领创智业营销策划（泗水县）有限公司与杨海军之间存在事实劳动关系，并无不当。综上所述，领创智业营销策划（泗水县）有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由领创智业营销策划（泗水县）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二一年二月二十五日法官助理刘洪信书记员计涵