云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云25刑终73号原公诉机关云南省绿春县人民检察院。上诉人（原审被告人）耿红，曾用名赵琦，女，1990年10月10日生，汉族，高中文化，江苏省宿迁市沭阳县人，农民，住江苏省宿迁市沭阳县。2020年4月25日因本案被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于红河州看守所。辩护人李韵音，云南天外天（蒙自）律师事务所律师。云南省绿春县人民法院审理云南省绿春县人民检察院指控原审被告人耿红犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出的（2020）云2531刑初114号刑事判决，原审被告人耿红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，依法讯问了上诉人耿红，听取辩护人李韵音的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人耿红于2019年9月至2020年3月期间，在“一亩田”农产品网络交易平台及“快手”网络短视频平台发布大量药材种子及幼苗的视频图片及销售信息，虚构自己是药材种植户，要出售药材种子及幼苗的虚假事实，吸引不特定受害人与其联系。和被害人相互添加微信后，其利用虚假身份和地址，获取被害人信任，分别骗取被害人田某1人民币13400元、石某1人民币13000元、李某1人民币4290元、余某人民币200元、张某人民币400元、邬某人民币700元、龚某人民币3200元、李某2人民币60元，共计达人民币35250元。被告人耿红有两个快手账号、微信号及电话号码用以联系购买者：其中一个快手名称为“Ａａ卖种子的小姐姐”，快手号ｇｈ19920909，店主联系方式181××××7610，地址云南文山；另一个快手名称为“Ａａ重楼种植户”，快手号ＨＧ060299。其中一微信号昵称为“Ａ中药材种子种苗批发”，微信账号×××；另一微信号昵称为“Ａａ中药材种子批发”，微信号×××。联系电话号码为131××××3968、181××××7610，归属地均是云南文山。具体犯罪事实如下：1.2020年1月30日，被害人田某1在“一亩田”农产品网络交易平台上向被告人耿红（耿红在该交易平台上名为“耿以兵”）购买一吨价值人民币26000元的魔芋种子，加上运费人民币800元，共计人民币26800元。被告人耿红要求田某1先支付一半货款及运费人民币13400元，田某1支付前通过拨打被告人耿红手机号码131××××3968及微信视频联系，被告人耿红向其称自己是云南文山马关人，后田某1用其父亲田某2手机以扫二维码方式向被告人耿红支付人民币13400元，但之后被告人耿红一直未发货，田某1便于2020年2月3日向公安机关报案。2020年4月29日、5月3日、5月6日被告人耿红家属代为向田某1父亲田某2退还人民币13400元。2.2019年12月，被害人石某1在“快手”网络短视频平台上看到被告人耿红发布的销售重楼苗、种子视频后，与被告人耿红联系相互添加微信，被告人耿红向其谎称自己是云南文山人，自家基地在文山，石某1便向被告人耿红明确要购买耿红发布在快手上的滇重楼苗（根部呈圆状）和种子，并于2020年1月1日通过微信向被告人耿红转账支付人民币2000元定金以购买1万株单价为人民币1元的滇重楼苗。1月2日，被告人耿红向石某1发送了一快递单号照片，要求支付余款人民币8000元，石某1便通过微信向被告人耿红支付余款人民币8000元。1月6日，石某1收到种子，但未收到重楼苗，便向耿红反映情况，被告人耿红称错发给他人。1月8日，石某1收到约6000株“蚂蝗”重楼苗而非是其想要购买的滇重楼苗且数量不够，便要求被告人耿红重新发滇重楼苗，被告人耿红称滇重楼苗价格为人民币1.3元一株，要补差价人民币3000元，已寄的货物先由石某1留存。3月7日，石某1通过微信向被告人耿红支付一半差价人民币1500元，在收到被告人耿红发来的快递单后，再将剩余的人民币1500元货款通过微信支付给被告人耿红，后来石某1未收到重楼苗。3月16日开始，被告人耿红拒接石某1微信和电话，石某1便于3月24日到公安机关报案。被告人耿红于2020年4月1日通过支付宝退还了石某1人民币13000元。被告人耿红向石某1提供的两个信息：一个名字是耿红，另一个名字叫赵琦，地址均是云南文山州马关县。3.2020年2月25日，被害人李某1经石某1推荐加了被告人耿红微信，被告人耿红谎称其名叫赵琦。李某1在微信上向被告人耿红明确要求要购买滇重楼，并于当日通过微信转账向被告人耿红支付人民币2000元以购买价格为人民币1元1株的滇重楼苗2000株。2月28日，李某1收到重楼苗后发现是“蚂蝗”重楼苗，并非其想要购买的滇重楼苗，遂向被告人耿红反映情况，被告人耿红提出滇重楼苗价格为人民币1.3元一株，需要补差价，李某1便通过微信向被告人耿红支付差价人民币650元。3月11日，李某1收货后发现仍是“蚂蝗”重楼苗，便与耿红电话联系反映该情况。3月12日，李某1将所有苗予以退回。3月16日，李某1收到被告人耿红发来100株滇重楼苗（价值人民币130元），便用电话联系被告人耿红后通过微信转账给被告人耿红人民币1770元以购买滇重楼苗1500株。3月21日，李某1收货后发现苗还是“蚂蝗”重楼苗，联系被告人耿红却不接电话，不回微信。综上，李某1要购买滇重楼苗向被告人耿红用微信支付人民币共计4420元，扣除100株滇重楼苗价值人民币130元后，共被骗取人民币4290元。李某1发觉被骗后于3月24日到公安机关报案。2020年7月14日，被告人耿红家属代为向李某1退还人民币4290元。4.2019年9月，被害人余某在手机上看到被告人耿红卖重楼苗种子的广告后，与被告人耿红互加了微信。10月31日，余某向被告人耿红购买重楼种子5公斤共计人民币1000元，通过微信向被告人耿红支付定金人民币200元，后被告人耿红说前一天因为喝醉说错了价，价格是人民币300元1公斤，并发送了只显示收货信息、不显示发货信息的快递单，余某要求被告人耿红把快递单照全，被告人耿红谎称客户已下班拍不了快递单，余某让被告人耿红把身份证照片发过来看，被告人耿红便发送了名为耿红，身份证号为5326231985××××××××，居住地为云南文山西畴县鸡街乡那马村民委良子村12号的身份证图片，余某发现身份证上头像照片和被告人耿红微信头像不一致。11月5日，被告人耿红让余某去取快递，如果不去取快递的话货会被自动退回来，余某让被告人耿红打电话叫快递送到村委会，但遭被告人耿红拒绝。2020年1月10日，余某说货送不到就退款，被告人耿红说货显示被拒，余某查觉自己被骗故未支付余款。后经公安机关查实耿红向余某发送的身份证相关信息为余举粉的身份信息。2020年7月14日，被告人耿红家属代为退还余某人民币200元。5.2019年11月，被害人张某在“快手”网络短视频平台上看到被告人耿红卖滇重楼的视频，11月27日通过微信向被告人耿红转账支付人民币200元以购买重楼种子，并收到了滇重楼种子；2019年11月30日、12月1日通过微信再向被告人耿红转账支付人民币400元购买滇重楼苗，同样收到了滇重楼苗。2020年1月16日、2月10日、2月16日，张某通过微信向被告人耿红转账支付人民币共400元分别购买价值人民币200元的滇重楼苗和价值为人民币200元的魔芋种子，后被告人耿红还通过微信向张某发送种植重楼苗的技术。2月24日，张某收货后发现重楼苗与之前收到的滇重楼苗不一样，把货物图片发给被告人耿红，并跟耿红反映和之前的货不一样，被告人耿红回应说是一样的品种，是高杆重楼。另，购买的魔芋种子一直未发货。后张某便联系不上被告人耿红。2020年7月14日，被告人耿红家属代为退还张某人民币400元。6.2020年1月17日，被害人邬某在“快手”网络短视频平台上看到被告人耿红发布的销售重楼苗等图片，便与被告人耿红添加了微信，被告人耿红谎称其是云南马关人，基地也在马关。2月10日，邬某让被告人耿红发几张重楼苗的图片给他，被告人耿红发送了重楼苗图片给邬某，恰好是邬某想购买的重楼苗，邬某通过微信分两次向被告人耿红支付人民币共700元以购买重楼苗。2月14日，邬某收到快递后发现不是自己要购买的重楼苗，与之前被告人耿红发送的重楼苗图片不一样，收到的货是“蚂蝗”重楼苗，并将收到的“蚂蝗”重楼苗图片发送给被告人耿红看。后来，邬某发现被告人耿红不接电话，还将其微信删除，其才发觉被骗。2020年7月14日，被告人耿红家属代为退还邬某人民币700元。7.2020年2月13日，被害人龚某在“快手”网络短视频平台上看到耿红发布的滇重楼苗视频，便与被告人耿红联系，被告人耿红谎称自己基地在云南文山，后二人添加了微信，被告人耿红通过微信向龚某谎称自己名叫赵琦。2月19日，龚某向被告人耿红购买2000株三年高杆重楼苗，并通过微信向被告人耿红支付了人民币500元定金。2月20日，龚某与被告人耿红微信视频后，被告人耿红在视频里说会安排发货，龚某便于当日支付余款人民币2700。龚某共向被告人耿红支付人民币3200元，其中包含货款和运费。2月22日，龚某收到了“长蛀毛”重楼苗，且一半左右是腐烂的，与被告人耿红发的视频和图片中的滇重楼苗完全不一样，龚某通过微信向被告人耿红反映并要求退货退款，但被告人耿红称货物无问题，不接受退货，还将龚某的微信拉黑，龚某便通过电话联系被告人耿红，但电话也被拉黑。2020年7月14日，被告人耿红家属代为退还龚某人民币3200元。8.2020年3月6日，被害人李某2通过“快手”网络短视频平台认识了在平台上发布卖滇重楼苗视频的被告人耿红，并通过拨打电话131××××3968联系被告人耿红，李某2通过微信向被告人耿红支付人民币60元订金以购买200株滇重楼苗，后李某2发现被告人耿红发的快递单号是假的，便未支付余款给被告人耿红。之后，李某2便联系不上被告人耿红，货也未收到。2020年7月14日，被告人耿红家属代为退还李某2人民币60元。原审法院根据查明的事实和采信的证据，认为被告人耿红以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，多次骗取他人财物达人民币35250元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。耿红主动投案，后能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以对其减轻处罚。耿红及其家属已退赔了被害人的全部损失，并积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人耿红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。宣判后，原审被告人耿红不服，以“原审认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院查清事实，对其予以改判，并适用缓刑”等为理由，提出上诉。辩护人李韵音以相同的理由，提出辩护意见。经审理查明：原判认定上诉人耿红于2019年9月至2020年3月期间，利用两个快手账号、两个微信号、两个电话号码（快手账号、微信号、电话号码归属地均为云南文山）先后在“一亩田”农产品交易平台及“快手”平台发布大量滇重楼苗、种子等图片销售信息，并通过和被害人相互添加微信，以虚构事实、隐瞒真相的手段，利用虚假身份和地址，获取被害人信任后，分别骗取被害人田某1人民币13400元、石某1人民币13000元、李某1人民币4290元、余某人民币200元、张某人民币400元、邬某人民币700元、龚某人民币3200元、李某2人民币60元，共计人民币35250元的事实清楚。认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书，户口证明，前科证明，到案经过，江苏省沭阳县公安局出具的临时羁押说明，通话记录清单、耿红快手信息，余举粉身份信息，接受证据清单、退款凭证、发还凭证、发还清单、退款情况说明，云南濒科委司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被害人田某1、龚某、余某、石某2、李某1、李某2、张某、邬某等人的陈述、辨认笔录及手机截图，上诉人耿红的供述与辩解。上列证据经原审当庭举证、质证，来源和表现形式合法，内容客观证实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人耿红以非法占有为目的，在自己无履行能力的情况下，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术手段实施诈骗，多次骗取他人财物共计人民币35250元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。案发后，耿红主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以对其减轻处罚。耿红及其家属已退赔了被害人的全部损失，并积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。原审综合全案已对其减轻处罚，故耿红及其辩护人关于原审认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院查清事实，对其予以改判，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院以予驳回。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张万友审判员  许 兵审判员  张智忠二〇二一年二月二十日书记员  杨丽清