重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝01民终10106号上诉人（原审被告）：吴大全，男，1968年7月14日出生，汉族，住重庆市潼南区。被上诉人（原审原告）：程东，男，1966年12月13日出生，汉族，住四川省达州市通川区。上诉人吴大全因与被上诉人程东建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴大全、被上诉人程东分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴大全上诉请求：1.撤销原判，改判驳回程东的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由程东负担。事实与理由：一审判决事实不清，程序违法。1.根据民事诉讼法关于管辖的一般规定，公民提起民事诉讼由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。吴大全常年居住在广东省中山市，且案涉工程在广东省英德市大站镇，故本案应由广东省英德市或者中山市相应人民法院受理。2.程东没有向吴大全缴纳200000元保证金，而是交给案涉项目的总承包人周志明。案涉项目由于开发商原因迟迟无法动工建设，吴大全与程东到大站镇综治中心申请调解。在大站镇综治中心的调解下，周志明支付了吴大全600000元保证金（不包括程东支付的200000元保证金），并承诺退还吴大全以及程东的保证金、误工费等。由于周志明未按照承诺支付款项，吴大全以及程东口头协商一致由吴大全向英德市人民法院提起诉讼，待吴大全胜诉且执行到位后按比例进行分配。现吴大全未收到执行款，故程东无权要求吴大全支付相应款项。3.本案应该追加周志明为被告，因为程东的保证金是交给周志明，而不是吴大全。程东辩称，1.吴大全居无定所，难以找到，程东只有回到吴大全原籍起诉。2.程东当时提出交钱给吴大全时，吴大全说他人在清远工地，不在英德，让直接交给吴大全的项目经理罗新春。罗新春收钱前电话联系了吴大全，并按照吴大全的指示出具了凭证。程东在交钱后，一直等待消息未进场施工。后程东多次追问并提出退还保证金时，吴大全才告知程东已退出案涉项目的状态。之后，吴大全提出由程东本人去向周志明追讨200000元保证金，并出具了委托书。经程东多次催收，周志明才告知程东已将200000元保证金退给了吴大全。3.吴大全上诉系为了继续霸占程东的资金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程东向一审法院起诉请求：1.判令吴大全返还程东不当得利200000元及利息（以200000元为基数，按照年利率6%从2015年3月1日起计算至吴大全实际清偿之日止，截至2020年5月6日暂计63133.33元）；2.本案诉讼费由吴大全承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，吴大全与周志明签订《劳务分包施工合同》，约定周志明将英德市土建工程劳务分包给吴大全施工。吴大全按约定组织人员、机械机场，并向周志明支付合同保证金1150000元，其中2014年7月1日支付1000000元，吴大全陈述通过现金方式另支付150000元。2014年7月，吴大全与程东达成口头协议，约定吴大全将上述工程中的木工支模工程分包给程东。程东按吴大全要求交纳了押金200000元，此款由程东于2014年8月30日交给吴大全的项目经理罗星春，罗星春又将该押金200000元交给周志明。同日，罗星春向程东出具收据，载明：兹有木工班组程东交来吴大全施工队押金，现金200000元，由现场罗星春直接转交英德市项目部周志明手。同日，周志明向吴大全出具收据，载明：今收到吴大全、林进龙英德市丽江国际工程项目劳务合同保证金200000元。吴大全按约定组织人员、机械机场。程东未进场施工。后该工程因故停工。2014年10月28日，周志明向吴大全出具承诺书，载明：兹有银通建筑公司项目部周志明给吴大全施工队承诺在2014年11月13日前一次性退还1350000元合同保证金；如不按时退还，按交钱之日起每月赔偿违约金120000元至退还保证金为止。2014年12月8日，周志明向吴大全出具承诺书，载明：周志明挂靠银通公司承接的英德市工程项目，由于银通公司的资质未能达到施工报建要求，正式解除挂靠关系，周志明有权重新选择建筑施工单位，解除挂靠关系前及后所产生的一切债权债务均由周志明承担。2015年1月19日，周志明再次向吴大全出具承诺书，载明…1、按上次2014年10月28日承诺书中退还付清吴大全施工队交来保证金1350000元正；2、按上次2014年12月8日承诺书中，赔付吴大全施工队损失费，从2014年7月1日交付保证金起，每月120000元，即每天1000元，从2014年7月1日至2015年元月19日，共计201天×4000元=804000元；3、因周志明临时设施及因租场地未能协商好，造成吴大全施工队停工，各项及总款在2014年11月1日前结算单中，周志明签字盖章未付款185751元正；4、按上次2014年10月18日，承诺书中赔付工人误工款工资，按每人每天180元计算，每天共计8人，从2014年11月1日起至2015年元月19日，共计80天，每天8人，80天×8人/天=640天×180元/天=115200元。4项合计2454951元。2015年9月1日，吴大全与程东签订委托书。该委托书载明：本人吴大全委托程东交与工程项目部周志明手中现金押金款200000元，现吴大全委托程东前来周志明处收回押金款200000元。该委托书下方备注：从2015年9月1日起，此委托款现金押金款200000元与委托人吴大全无关，由程东自行负责处理。程东签字予以确认。2019年，吴大全起诉至法院，要求深圳鹏升建设有限公司、周志明退还保证金、施工队损失费用、停工、工人务工费用等共计1854951元及利息。2019年9月27日，广东省英德市人民法院作出（2019）粤1881民初3638号民事判决书，判决周志明向吴大全支付保证金、施工队损失费用、停工、工人务工费用等各项费用共计1854951元及利息（利息从2019年7月10日起按照年利率6%计算至付清之日止）。该判决书认定，周志明于2015年1月19日向吴大全出具承诺书后，周志明支付了吴大全600000元，此后周志明未再向吴大全付款，因此周志明应向吴大全退回1854951元及相应利息。因周志明未按上述判决履行义务，吴大全向法院申请强制执行。2019年11月28日，广东省英德市人民法院立案受理该案。一审法院认为，程东与吴大全违法分包且均未取得建筑施工企业资质，故程东与吴大全口头达成的建设工程施工合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。程东未实际进场施工，程东与吴大全达成协议，程东交付的合同保证金（即押金）200000元由程东向周志明收取，实际是吴大全认可退还程东合同保证金。因吴大全已经通过诉讼的方式将该合同保证金200000元作为其对周志明的债权得到了法院的生效判决确认，导致该债权转让协议无法履行，故吴大全应当承担向程东直接退还合同保证金的责任。关于资金占用利息。因吴大全于2015年9月1日向程东出具委托书退还合同保证金时意味着双方就合同无法履行达成共识，因此吴大全此时继续占用程东合同保证金应当向程东给付资金占用利息。关于利息的计算标准，双方未作约定，一审法院依法确认按照程东起诉时的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。吴大全辩称，周志明未按判决书履行义务，吴大全未得到周志明退还的合同保证金200000元，故吴大全有权拒绝向程东退还合同保证金。一审法院认为，周志明是否将合同保证金退还吴大全与本案没有关联性，一审法院对其辩解不予采纳。吴大全辩称其合伙人林进龙应作为共同吴大全承担相应责任。一审法院认为，吴大全并未举证证明程东与林进龙建立了合同关系，根据合同相对性原则，程东有权要求吴大全承担退还合同保证金的责任，一审法院对其辩解不予采纳。一审法院判决：一、吴大全于本判决生效后十五日内给付程东合同保证金200000元及资金占用利息（该利息以200000元为基数，按年利率3.85%从2015年9月1日起计算至付清之日止）；二、驳回程东的其他诉讼请求。案件受理费5247元，减半收取2623.50元，由程东负担252.50元，由吴大全负担2371元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。本案中，案涉工程位于广东省英德市，故本案应当由不动产所在地人民法院即广东省英德市人民法院管辖。一审法院受理本案违反了专属管辖的规定，本院依法应当撤销原裁判，并将本案移送到有管辖权的人民法院即广东省英德市人民法院。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第一百二十七条第二款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第三百三十一条规定，裁定如下：一、撤销重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初3984号民事判决；二、本案移送广东省英德市人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二一年二月二十六日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇