汉中市汉台区人民法院     民事判决书     (2020)陕0702民初4771号     原告旺苍县乐鑫劳务有限公司，住所地:四川省广元市旺苍县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9286。   法定代表人柳俊奇，公司总经理。   委托代理人梁红军，四川同方正（广元）律师事务所律师。   被告浙江宏成建设集团有限公司，住所地:浙江省东阳市，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5370。   法定代表人楼仲世，公司董事长。   委托代理人李军，陕西金镂律师事务所律师。   被告陕西广厦投资发展集团有限公司，住所地:陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXX9648M。   法定代表人朱晓军，公司执行董事兼总经理。   委托代理人冀晓彤，陕西嘉盟律师事务所律师。   原告旺苍县乐鑫劳务有限公司（以下简称：乐鑫公司）与被告浙江宏成建设集团有限公司（以下简称：宏成公司）、陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称：广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告乐鑫公司的法定代表人柳俊奇，被告宏成公司委托代理人李军到庭参加了诉讼；被告广厦公司委托代理人冀晓彤经本院合法传唤届期未到庭参加诉讼。本案缺席进行了审理，现已审理终结。   原告乐鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告按照合同支付工程施工范围内的漏项、变更增项和有争议的工程款3642546.86元（详见诉讼请求明细），并按合同约定自2015年9月30日起按年利率24%支付利息至实际付清之日（利息计算：2015年9月30日至起诉之日2020年5月20日为391万元）累计7552546.86元，只主张700万元；2、请求判令宏成公司承担连带给付责任，请求依法判令广厦公司在欠付工程价款的范围内承担连带付款责任；3、判令本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、律师费、因索要债务产生的交通费、住宿费等损失由被告承担。事实与理由：2012年4月25日，原告与宏成公司西XX小区XX路东侧项目”《劳务合同》，合同约定原告承包的项目为广厦东方明珠小区1#、6#、7#、8#、11#、12#（含一幢6层楼）。合同签订后，原告还对该项目的7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#及4#、7#、9#、10#、11#、12#下面的商铺、车库以及幼儿园项目工程进行了施工。项目完工后，2015年1月31日宏成公司西安分公司和原告对合同内的工程进行结算，但对漏项、变项、增项及有争议的部分未结算。原告多次催要工程款，宏成公司均以广厦公司未付款为由拖欠。我公司向汉中市中院提起诉讼，经汉中市中级人民法院和陕西省高级人民法院审理，对已完成的没有争议的量应付工程款予以判处，对漏项、变项、增项及有争议的部分，要根据案涉项目总承包方宏成公司以广厦公司为被告向陕西省高院提起诉讼【案号：（2017）陕民初17号】中的鉴定结论为依据，当时该案未审结，我公司撤回了该部分的诉请。现宏成公司和广厦公司在省高院的（2017）陕民初17号案件已经作出判决，并经（2020）最高法民终849号民事判决书维持原判，据此我公司提起诉讼。根据生效判决查明的事实，广厦公司应向宏成公司支付工程款56689495.01元，保证金100万元，故广厦公司应该在宏成公司欠付工程款的范围内承担责任。   原告为支持其诉请提交以下证据：1、原、被告公司工商营业执照，证明原、被告诉讼主体适格；2、《劳务合同》，证明原告与被告宏成公司西安分公司存在劳务合同关系，约定了双方的权利义务关系；3、陕西省高级人民法院作出的（2017）陕民初17号民事判决书，证明（1）被告宏成公司西安分公司与广厦公司建筑工程施工承包协议外存在大量的增量工程，增量工程的劳务费应该属于原告；（2）广厦公司欠宏成公司西安分公司工程款情况，对于欠付工程款应该承担向原告支付义务；4、陕西省高级人民法院作出的（2019）陕民终1025号民事判决书及陕西省汉中市中级人民法院作出的（2016）陕07民初55号民事判决书，证明（1）两被告应该支付原告工程款、保证金及资金利息情况；（2）判决工程款中不包含漏项、增加、变更工程款金额，而是由原告另行主张；（3）逾期工程款资金利息按年利率24%计算，同时证明（存在争议问题1、2、3、4、5、6项，合计181080.68元不含在该判决书内，被列为争议款项被告并未给原告支付，现应判决支付。判决书14、15页明确表述了对证据13、14的真实性认可，即现诉讼请求明细的16项增加及变更零星用工39324.14元及17项原告已垫付的25870.15元租赁费用，应由被告支付）；5、（2020）最高法院民终849号判决书，证明原告所做的增量工程得到终审判决认可，牵涉原告劳务合同的增量工程的工程量及工程款应得到支持，同时证明广厦公司欠宏成公司工程款，对于欠付工程款应当对原告承担支付义务；6、（2016）陕07民初55号民事判决书，证明庭审过程中双方认可的漏项、增加、变更工程部分及内容；7、工程造价鉴定意见书，证明合同之外变更增加部分的工程量及对应造价为13592324.07元，含原告施工增加变更的施工内容；8、鉴定机构对高院的工程造价鉴定异议回复，证明地下7车库工程增加变更地下室的防水保护层是施工方完成，鉴定意见将该工程列入争议是错误。鉴定意见按照综合单价156.53元/立方米计算错误，应当按343.43元/立方米计算，也证明给我公司也应按照343.43元/立方米计算；9、东方明珠项二目部建筑面积暂估量，证明原告合同内（最终以实际完成图纸的建筑面积计算楼号为7、8、9、10、11、12、13及7、9、10、11、12、4号商铺、幼儿园、东库、两个大门系原告施工，生效判决书只判了无争议部分）。10、（浙江宏成与原告）存在争议问题，证明争议问题的价款、部位；11、人民法院诉讼收费专用票据，证明原告诉中保全费为五千元由被告承担；12、中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司保费8400元，证明原告诉讼保全中产生的费用由被告承担；13、关于增加及变更零星用工39324.14元签证单，证明被告签字认可的零星变更，在中院审理中被告对签证单真实性认可，是实际发生的被告应该支付；14、广厦一东方明珠项目的工程施工费造价汇总表；15、陕西瑞通工程造价咨询有限公司做出的关于广厦东方明珠项目土建工程的鉴定报告。   被告宏成公司辩称，原告乐鑫公司与我公司之间确有劳务承包合同关系，但在施工过程中原告存在漏项且不服从现场施工管理以及广厦公司未竣工验收强行接收工程的行为，导致我公司与原告之间没有最终结算，没有确定最终价款；在中级人民法院审理期间，双方争议的是：关于乐鑫公司诉讼请求明细的前六项的工程款是否已支付的问题；我公司认为已支付，故该部分工程款应予以驳回；而乐鑫公司本次诉讼主张第七项至二十一项的工程款问题，已计入双方确认的工程量中，并经汉中市中院（2016）陕07民初55号判决，虽没有证据证明，但我公司认为包含在判决确定支付的工程款当中；其次，原告施工过程中出现漏项、甩项及工程质量问题等均造成相应后果，对双方结算方式、价格产生实质影响；我公司与建设单位广厦公司的建设工程纠纷已经最高院作出终审判决，案中就案涉工程量价做了鉴定，但该鉴定意见是基于我公司和建设单位广厦公司的建设工程总包合同为依据，不能作为本案双方争议问题的参考，因此原告诉请没有事实和法律依据，为有效查明本案事实，我公司申请专业机构进行司法鉴定，作为本案判决依据。   宏成公司未提交证据。   被告广厦公司辩称，我公司并非本案适格被告，原告诉请我公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。原告与宏成公司于2012年4月25日签订的《劳务合同》为合法有效的合同，合同效力已经生效判决（2016）陕07民初55号判决书中予以确认；实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，指的是合同无效的情形，只有在合同无效的情况下，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人起诉，本案中原告与我公司没有合同关系，原告无权突破合同相对性向答辩人主张权利，应驳回原告诉请。   广厦公司未提交证据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的一致陈述和经质证确认的证据本院认定事实如下：2011年11月12日，广厦公司与宏成公司签订《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》，约定由宏成公司承建广厦公司开发的汉中广厦东方明珠小区。2012年4月25日，宏成公司西安分公司广厦东方明珠项目部与乐鑫公司签订《劳务合同》，合同约定宏成公司承包的汉中广厦东方明珠小区工程中1#、6#、7#、8#、11#、12#（含一幢6层楼）的劳务项目以大清包形式分包给乐鑫公司。合同签订后，乐鑫公司即组织人员进行施工，施工中宏成公司为方便管理，与乐鑫公司协商后，对东方明珠小区项目的7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#和4#、7#、9#、10#、11#、12#商铺、幼儿园及车库劳务部分也由乐鑫公司进行实际施工。2016年1月案涉工程全部完工并交付业主入住使用。2015年1月31日，乐鑫公司与宏成公司西安分公司就案涉工程项目工程量进行核算，对无争议部分形成《东方明珠项二目部建筑面积暂估量》，双方签字确认；对有争议部分也进行了确认。由于未进行最终结算，乐鑫公司以发包方广厦公司、总包方宏成公司、宏成公司西安分公司为被告向汉中市中级人民法院提起诉讼【案号：（2016）陕07民初55号，以下简称：55号案】，请求：1、判令宏成公司西安分公司、宏成公司支付拖欠的人工费11597631.7元，并按银行同期贷款利率的四倍支付2015年1月29日至实际付清款项的欠款利息；2、判令宏成公司西安分公司、宏成公司退还保证金300万元；并按银行同期贷款利率的四倍支付2013年8月8日至实际付清款项的欠款利息；3、判令宏成公司西安分公司、宏成公司对案涉工程施工范围内的漏项、变更增项和有争议的部分予以结算并支付价款本息；4、广厦公司在欠付工程款范围内承担连带责任。在55号案诉讼中即：2017年1月4日，案涉项目总承包方宏成公司以广厦公司为被告向陕西省高院提起诉讼【案号：（2017）陕民初17号，以下简称：17号案】，请求：1、判令广厦公司支付工程款106911263.35元，并支付逾期付款利息至实际付款之日；2、判令广厦公司退还保证金100万元及利息。17号案在省高院审理中，宏成公司和广厦公司协商确定，招标文件确定的合同内施工范围工程价格为33986.28万元，无需鉴定；对项目的增减变更、甩项工程量及造价宏成公司申请进行鉴定，省高院委托鉴定机构陕西瑞通工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。而乐鑫公司在55号案诉讼中主张的漏项、变更增项和有争议的部分和17号案中宏成公司向广厦公司主张的工程增减变更、甩项工程量及造价部分内容重合，故在55号案审理中，乐鑫公司申请撤回了关于漏项、增加、变更部分工程款和暂估量未确定的有争议部分工程的工程价款的诉请，汉中中院予以准许，并提出待17号案的鉴定结果确定并审理终结后，再另案提起诉讼。   55号案经汉中市中级人民法院审理并作出判决：一、限宏成公司西安分公司、宏成公司于判决书生效之日起30日内共同向乐鑫公司支付工程款5527662元，并自2015年9月30日起按年利率24%支付利息至实际付清之日止……宣判后宏成公司不服提起上诉，陕西省高院经审理于2020年1月7日作出（2019）陕民终1025号判决：一、维持55号判决第一、二项；二、撤销55号判决第三、四项……现判决已发生法律效力。   另查，陕西瑞通工程造价咨询有限公司鉴定意见：由原告施工完成的，备案合同之外变更部分及对应造价为13592324.07元，其中有争议项造价为1316392.17元，未考虑5%的优惠，人工费进行了调整，对五层以上的材料进行了价格调整，税金调整由法庭裁定……省高院经查认为，争议项1316392.17元主要是变更签证未签字或签字不齐全，但实际已进行了变更施工，故应计入工程造价。17号案经陕西省高院审理并作出判决：广厦公司在判决书生效后30日内向宏成公司支付工程款56689495.01元及利息（以50822693.26元为基数，从2016年6月13日起至2019年8月19日止；以5866801.75元为基数，从2018年6月13日起至2019年8月19日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。以56689495.01元为基数，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）…… 宣判后宏成公司和广厦公司均不服提起上诉，最高人民法院于2020年10月21日作出（2020）最高法民终849号判决：驳回上诉，维持原判。   乐鑫公司根据陕西瑞通工程造价咨询有限公司鉴定结论，对在55号案中撤回的漏项、增加、变更部分工程款和暂估量未确定的有争议部分工程计算出工程价款重新提起诉讼，即：本案诉讼。本案在审理中，对案涉漏项、增加、变更部分工程和暂估量未确定的有争议部分工程是否包含在17号案中鉴定机构所作出的对应造价13592324.07元的工程项目中的问题，宏成公司于2020年10月19日向本院表示需要核对后在一周内以书面形式答复，逾期愿意承担举证不利的责任，但就该事实至今未予答复。对原告提交陕西瑞通工程造价咨询有限公司对案涉工程的鉴定资料，宏成公司在庭审中对鉴定资料真实性存疑，提出需要与本公司收到的鉴定资料核实，并表示休庭后五日内以提交书面核实意见，但至今未予答复。广厦公司则认为与原告无合同关系，对其具体施工情况不清楚。审理中，宏成公司对乐鑫公司诉请中前六项工程不持异议，坚持认为价款已付清，但未提交证据证明；同时宏成公司抗辩乐鑫公司诉请第七项至二十一项工程价款包含在55号案判决给付的工程款中，也未提交证据证明。乐鑫公司根据鉴定意见主张宏成公司实际应付工程款为：3477961.07元，因双方意见分歧，调解未成。   本院认为，本案原告乐鑫公司的诉讼请求，原是汉中中院审理的55号案件中诉请之一，在该案审理中因该诉请所依据的事实要以陕西省高院17号案件的审理结果为依据，故乐鑫公司撤回了该项诉请，现17号案件已经终审判决，原告就该请求提起诉讼，本院应当予以审理。审理中宏成公司抗辩原告主张的工程款一部分已支付，另一部分已经55号案判决给付，均未提交证据证明，应承担举证不利的责任；宏成公司对乐鑫公司提交的鉴定资料的真实性提出质疑，但也未提交证据证明，本院对该鉴定资料予以采信，对宏成公司鉴定申请不予支持。根据陕西省高院17号案件认定的事实和采信的鉴定结论，对乐鑫公司主张的工程款予以确认。乐鑫公司要求宏成公司支付工程款3477961.07元并承担利息的诉请，本院予以支持；由于乐鑫公司主张的按年利率24%计付利息超出法律规定的最高限额，本院依法予以调整为按年利率15.4%计付。根据生效判决确认的事实，广厦公司尚应支付宏成公司工程款56689495.01元及相应利息，乐鑫公司要求广厦公司在欠付工程款范围内承担责任，本院予以支持。   综上，本院依据 《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：   一、限浙江宏成建设集团有限公司于判决书生效之日起30日内向旺苍县乐鑫劳务有限公司支付工程款3477961.07元，并自2015年9月30日起按年利率15.4%支付利息至实际付清之日止；   二、陕西广厦投资发展集团有限公司于判决书生效之日起30日内在欠付浙江宏成建设集团有限公司的范围内对浙江宏成建设集团有限公司以上应付款项承担连带清偿责任；   三、驳回原告旺苍县乐鑫劳务有限公司其他诉讼请求。   案件受理费60800元、保全费5000元，由浙江宏成建设集团有限公司负担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。       审判长 余展   人民陪审员 陈超   人民陪审员 黄维邦     二〇二一年一月二十六日   （院印）   书记员 陈梓玥