四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终3150号 上诉人（原审被告）：四川缔信建设工程有限公司，统一社会信用代码91510000096720175Y，住所地四川省成都市高新区**天目路**********。 法定代表人：周朝江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜明明，四川八和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨杰，四川八和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李贤富，男，汉族，生于1974年10月11日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：罗少金，四川巨帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小兰，四川巨帆律师事务所律师。 原审第三人：江油鸿飞投资（集团）有限公司，统一社会信用代码91510781MA6249U90P，住所地，住所地四川省江油市涪江路中段**iv> 法定代表人：金泓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨梅，四川太白律师事务所律师。 原审第三人：鲁尧文，男，汉族，生于1971年7月22日，户籍地址四川省江油市，现住四川省江油市。 委托诉讼代理人：李泉，四川风行律师事务所律师。 上诉人四川缔信建设工程有限公司（以下简称缔信公司）因与被上诉人李贤富，原审第三人江油鸿飞投资（集团）有限公司（以下简称鸿飞公司）、鲁尧文建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2020）川0781民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人缔信公司的委托诉讼代理人杜明明、杨杰，被上诉人李贤富及其委托诉讼代理人罗少金、黄小兰，原审第三人鸿飞公司的委托诉讼代理人杨梅，原审第三人鲁尧文的委托诉讼代理人李泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人缔信公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，不可能2018年1月10日—2018年1月29日完成172万余元的产值，2018年2月至2018年11月才完成80万元产值；按约定，需要施工单位进场施工经由鸿飞公司确认后才拨付预付款，鸿飞公司早在2017年9月26日前就向上诉人支付预付款23万元，该事实与李贤富所述案涉工程在2018年1月10日后才开工完全矛盾；原审举证责任分配错误，应由李贤富证明其系案涉工程唯一实际施工人；原审未向建设单位调取实际开工时间的证据，违反程序规定。 被上诉人李贤富答辩称，原审判决正确，应予维持。 原审第三人鸿飞公司述称，上诉人的上诉请求与第三人鸿飞公司无关，鸿飞公司只认缔信公司，不知道谁是实际施工人。 原审第三人鲁尧文述称，李贤富与缔信公司签订合同是鲁尧文将案涉工程作为担保在李贤富处融资，在李贤富进入施工前一直是鲁尧文在施工。 原审原告李贤富向原审法院起诉请求：1.确认原告为案涉工程江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）的实际施工人；2.判决被告立即向原告支付工程款806449.50元、保证金200000.00元，合计1006449.50元，并支付自2018年1月31日起，以1006449.50元为基数，按年利率6%计算资金占用利息，至付清之日止；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。 原审法院认定事实：2017年7月21日，被告缔信公司中标第三人鸿飞公司公开招标的江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）。2017年8月4日，第三人鸿飞公司与被告缔信公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）；工程地点江油市城区；工程立项批准文号江发改（2015）648号；工程内容江油市二水厂10万立方米出厂水输配管线，新建DN600-900毫米2根，总长8公里；工程承包范围为工程量清单及图纸范围内的全部内容；合同工期120日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，开工日期和竣工日期均未填写；工程质量符合国家现行施工质量检查验收标 准，一次性验收合格；签约合同价即为招标控制价2522799.00元；承包人项目经理黄豫川。……鸿飞公司与缔信公司分别在合同上加盖印章。2017年11月24日，被告缔信公司（甲方）与原告李贤富（乙方）签订《项目管理合同》，约定：甲方同意将本工程交由乙方实施项目施工管理；工程名称江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）施工招标；项目地址江油市；建设单位江油鸿飞投资（集团）有限公司；合同金额2610810.00元；承包范围甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及补充合同的全部内容；项目管理方式公司监督与项目自主管理相结合，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任；管理费乙方向甲方按工程结算价2%缴纳企业管理费，乙方签订该合同时一次性付清，甲方配合乙方符合建设主管部门和项目业主需要的资质证书、安全生产许可文件、手续和项目监督服务……。被告缔信公司在甲方处加盖公司印章，原告李贤富在乙方处签名并捺指印。 2017年12月1日和12月20日，鸿飞公司水务分公司先后两次致函被告缔信公司，催促缔信公司提交办理施工许可证的相关资料，要求在2017年12月22日前办理完施工许可证。2017年12月22日，原告李贤富通过中国工商银行个人账户向被告缔信公司转款200000.00元，作为履约保证金。2018年1月2日，案涉工程取得《建设工程施工许可证》，许可证载明：施工企业负责人为周廷露，企业技术负责人李洁，项目经理周廷露，项目技术负责人李洁。2018年1月5日，被告缔信公司向工程监理方报送《工程开工报审表》，1月6日，项目监理部签具同意工程开工报审的意见，并加盖项目监理部印章。2018年1月10日，建设方鸿飞公司、监理方四川建科工程建设管理有限公司、施工方缔信公司共同签署《单位工程开工报告》，鸿飞公司水务分公司加盖印章，监理单位加盖项目监理部印章，缔信公司加盖印章，原告李贤富在项目负责人栏内签名。2018年1月22日，鸿飞公司水务分公司工作人员李东组织建设单位、设计单位、施工单位、监理单位召开图纸会审会议，李贤富担任记录人，会议对河槽挖土方量如何认定、人工挖孔桩如何处理、挖出的土方无法堆放如何处理、焊接管与铸铁管相交时无法固定如何处理、如遇后期农民阻工工期如何认定等五个问题进行专题 研究和答复。其中，第五个问题表述为“本工程中标通知为2017年7月21日，合同签订时间为2017年8月4日，由于当地农民拆迁及赔偿原因，截止2018年1月6日，监理公司批准开工报审表，2018年1月10日正式签订开工报告，如遇后期农民阻工，工期如何认定”，答复内容为“按开工报告时间执行，如遇后期属拆迁赔偿等原因农民阻工，工期顺延”。在图纸会审记录中，原告李贤富以施工单位代表的身份签名，并加盖缔信公司印章，设计单位代表廖玲、金欢签名，并加盖绵阳市城市规划设计院印章，监理单位代表陈某签名，并加盖项目监理部印章，建设单位代表邓某某签名，并加盖鸿飞公司印章。 2018年1月27日，被告缔信公司向本公司各部门发出《关于江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目现场负责人的任命通知》，主要内容为：经公司董事会研究决定，现特任命李贤富同志担任江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目现场负责人，负责江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目现场所有有关的管理工作事宜。原告李贤富按约组织人工挖孔桩班组（李根润）、地埋管劳务班组（陈某）、连砂石班组（王**）、机械班组（李强）、恢复路面堡坎班组（王建）开展施工。在施工期间，隐蔽工程均由施工单位、监理单位和建设单位代表共同检验，并在《建设工程隐蔽检验记录》中签名，并加盖单位印章；《自然地面抄测记录》、《基地地面抄测记 录》、《地基验槽记录》均由施工单位、监理单位和建设单位代表签名确认，并加盖单位印章；《技术、经济签证核定单》由施工单位填制，由施工单位、监理单位和建设单位代表签名确认，并加盖单位印章。上述资料中施工单位代表栏内所签“周廷露”均由原告李贤富代签，被告缔信公司对此予以认可。2018年11月10日，案涉工程竣工，交付鸿飞公司水务分公司使用正式通水营运。2018年11月19日，鸿飞公司及其水务分公司工作人员张年年、李东主持召开座谈会，原告李贤富，班组长陈某、李根润、范东林参加会议，并形成会议纪要，主要内容为：“1.告知缔信公司各施工班组，近期办理进度款支付的手续落实情况和支付的计划；2.经过协商，项目负责人李贤富承诺，收到本次进度款后，支付陈某实际工程量75%的费用，支付李根润15万元，支付范东林3万元，各施工班组同意此分配方案。”张年年、李东、李贤 富、陈某、李根润、范东林分别在会议纪要上签名。 2019年1月31日，案涉工程经建设单位、地勘单位、设计单位、施工单位、监理单位共同验收合格。2019年2月2日，原告李贤富分别与各班组进行结算，并签署了结算清单，确认人工挖孔桩班组李根润工程总价款1467084.00元，已付1243000.00元，下欠工程款224084.00元，经协商免去4084.00元，下欠220000.00元；地埋管劳务班组陈某工程总价款371040.00元，扣除已付款项，下欠工程款64160.00元，经协商，给本班组增加50000.00元，双方结算价114160.00元；连砂石班组王**工程总价款291650.00元，已付70000.00元，下欠工程款221650.00元，经协商免去1650.00元，下欠220000.00元；机械班组李强工程总价款168830.00元，已付124000.00元，下欠工程款44830.00元，经协商免去4830.00元，下欠40000.00元；恢复路面堡坎班组王建工程总价款577388.95元，已付436000.00元，下欠工程款141388.95元，经协商免去1388.95元，下欠140000.00元。 2017年9月26日，鸿飞公司水务分公司通过华夏银行转账向被告缔信公司拨付工程预付款230027.00元。2018年1月29日，被告缔信公司向鸿飞公司填报《江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目建设资金拨付审批表》，申请拨付金额1726250.99元，鸿飞公司批准拨付工程进度款1200000.00元。2018年2月7日，2018年2月14日，鸿飞公司水务分公司通过华夏银行转账分别向被告缔信公司拨付工程进度款两笔，均为600000.00元；2018年12月12日，鸿飞公司水务分公司向被告缔信公司转账拨付工程进度款200000.00元；2019年2月1日，2019年2月3日，鸿飞公司水务分公司先后向被告缔信公司转账拨付工程进度款237142.00元、151070.20元；鸿飞公司水务分公司共计向被告缔信公司拨付工程款2018239.20元。被告缔信公司收到上述款项后，于2017年9月28日通过公司员工朱 登兰向案涉项目技术负责人李洁转款208366.00元，次日，李洁向第三人鲁尧文转款204198.00元，并备注“江油二水厂第一次”；2018年2月5日，第三人鲁尧文向朱登兰转款127136.00元，备注江油供水管道建设项目税金；2018年2月11日，朱登兰向案涉项目技术负责人李洁转款511800.00元，同日，李洁向第三人鲁尧文转款511600.00元，并备注“江油二水厂第二次”；2018年3月2日，李洁向原告李贤富转款200000.00元，备注江油二水厂泰山路段；2018年3月7日，李洁向原告李贤富转款149200.00元，备注江油二水厂泰山路段第四次；2019年2月3日，李洁向原告李贤富转款94000.00元。被告缔信公司通过李洁共计向原告李贤富的个人账户转款443200.00元，向鲁尧文转款715798.00元。被告缔信公司于2018年3月28日向原告李贤富指定的绵阳市源顺建筑劳务有限公司的银行账户转款91800.00元，2018年4月4日，被告向该公司银行账户转款53070.00元,2018年12月14日，被告向该公司银行账户转款151713.39元，2019年2月3日，被告向该公司银行账户转款200000.00元，2019年3月11日，被告向该公司银行账户转款50000.00元，被告共计向原告指定的公司账户转款546583.39元。被告缔信公司总共向原告李贤富支付工程款989783.39元，根据合同约定，代扣增值税的扣缴比例为9%，按照合同价2522799.00元计算，应扣管理费50455.98元，应扣税金227051.91元，应扣税费合计277507.89元。 2019年11月4日，被告缔信公司针对鸿飞水务分公司函件作出《关于尽快办理江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）竣工结算的回复》，回函对案涉工程中标时间、签约时间、施工许可证办证时间、开工时间、竣工时间、通过竣工验收时间均作出了明确的表述，对案涉项目负责人的表述为：“2019年1月11日，我公司项目负责人（实际施工人）李贤富根据你方要求提交竣工结算资料一套……”。该回函加盖缔信公司印章，主送鸿飞公司水务分公司技术部，抄送张军总经理，张年年副经理等。由于被告缔信公司收到鸿飞公司水务分公司拨付的工程款后，未将扣除税费后的应付款项支付给原告李贤富，原告于2020年4月7日诉至原审法院。 另查明：2017年11月24日，原告李贤富（甲方）与第三人鲁尧文（乙方）签订《融资合作协议》，约定：乙方共向甲方拆借资金1200000.00元，……乙方向甲方出具抵押物为江油市供水管道建设供水项目等六个项目工程施工合同及由乙方向四川缔信建设工程公司支付本工程的履约保证金，由乙方安排甲方签订内签协议，所有工程款项转入甲方账户。待融资款项全部债权支付完后由甲方转给乙方。 原告李贤富不具有建筑工程施工资质。 以上事实有：当事人的基本信息、《建设工程施工合同》、《项目管理合同》、《建设工程施工许可证》、《工程开工报审表》、《单位工程开工报告》、图纸会审记录、《关于江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目现场负责人的任命通知》、《建设工程隐蔽检验记录》、《自然地面抄测记录》、《基地地面抄测记录》、《地基验槽记录》、《技术、经济签证核定单》、《会议纪要》、《竣工验收报告》、四川建设行业数据共享平台截图、李洁的居民身份证复印件、《江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目建设资金拨付审批表》、华夏银行电子回单6份、朱登兰和李洁的银行个人账户交易明细、《融资合作协议》及当事人陈述等证据证实。 原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案被告缔信公司与第三人鸿飞公司签订《建设工程施工合同》后，又与原告李贤富签订《项目管理合同》，将其承包的江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）工程转包给不具有建筑工程施工资质的原告李贤富承建，违反了法律禁止性规定，合同无效。 根据当事人发表的诉辩意见，本案的核心争议焦点是：1.原告李贤富是否独立完成了案涉工程的全部施工任务？2.被告缔信公司向第三人鲁尧文支付部分工程款是否合法有据？ 针对第1个争议焦点，原审法院认为，本案现有证据表明，被告缔信公司中标案涉工程，并与第三人鸿飞公司订立《建设工程施工合同》后，与原告李贤富订立《项目管理合同》，将案涉工程全部转包给原告，由其自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任。为此，被告发出任命通知，任命李贤富担任江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目现场负责人，负责江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目现场所有有关的管理工作事宜。原告按照合同约定以项目负责人的身份参与签署开工报告、图纸会审，组织各施工班组进场施工，与施工班组负责人进行结算；在施工过程中，原告代表施工单位项目负责人周廷露在《建设工程隐蔽检验记录》、《自然地面抄测记录》、《基地地面抄测记录》、《地基验槽记录》、《技术、经济签证核定单》上签名；工程竣工后，原告代表施工单位在竣工验收资料上签名，并以实际施工人身份参加鸿飞公司召开的工程款拨付分配会议；被告缔信公司针对鸿飞水务分公司函件作出的《关于尽快办理江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）竣工结算的回复》中，再次表明原告李贤富是案涉项目负责人和实际施工人，向鸿飞公司提交竣工结算资料；原告按照被告的要求缴纳保证金200000.00元；鸿飞公司按约向缔信公司分批拨付工程款2018239.20元后，被告缔信公司先后向原告拨付工程款989783.39元。以上事实足以证明原告李贤富是案涉工程的实际施工人，被告缔信公司以书面方式对此予以确认，第三 人鸿飞公司知晓并认可。因此，原告李贤富独立完成了案涉工程的全部施工任务，是实际施工人。 针对第2个争议焦点，原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告缔信公司主张第三人鲁尧文是案涉工程的实际施工人之一，案涉工程的前期施工任务由鲁尧文负责施工，完成的工程量为1726250.99元，并据此向鲁尧文拨付工程款715798.00元。被告为证明其诉讼主张，提交了《融资合作协议》、《江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目建设资金拨付审批表》、李洁的建设银行个人账户交易明细等证据。从证据的内容显示，《融资合作协议》只能证明李贤富与鲁尧文订立该协议，鲁尧文用案涉工程在内的六个施工项目为融资提供担保，不能证明合同是否实际履行，鲁尧文是否为六个施工项目的实际施工人，是否有权以此作担保；《江油市供水管道建设项目（江油市二水厂-泰山路段）项目建设资金拨付审批表》只能证 明缔信公司申请拨付工程款1726250.99元，鸿飞公司批准拨付工程款1200000.00元，不能证明申请拨付的工程款是鲁尧文实际完成的工程量；案涉项目技术负责人李洁的建设银行个人账户交易明细，只能证明李洁与鲁尧文的资金往来情况，并不能以李洁向鲁尧文转款的事实行为证明鲁尧文是实际施工人。按照日常生活经验法则，实际施工人通常要与总承包人签订《项目管理合同》或《内签协议》，缴纳履约保证金，并与各施工班组订立劳务承包合同，对工程量进行结算、支付，实际施工人还要负责填制完善《技术、经济签证核定单》等施工资料，参加竣工验收，参与编制报送竣工结算资料等。被告缔信公司提供的证据并不包含上述必备证据，不能证明鲁尧文是案涉工程实际施工人的事实，应当承担举证不能的法律后果，原审法院确认第三人鲁尧文不是 案涉工程的实际施工人之一，被告缔信公司向鲁尧文支付工程款没有合法依据，被告不得以此拒绝向原告支付应付工程款。 根据原告李贤富与被告缔信公司的约定，代扣增值税的扣缴比例为工程总价款的9%，合同约定管理费的缴纳比例为工程总价款的2%，第三人鸿飞公司已向被告缔信公司支付的工程款为2018239.20元，应扣税费222006.31元，被告缔信公司应向原告李贤富支付工程款1796232.89元，扣除已付工程款989783.39元，被告缔信公司实际应向原告李贤富支付工程款806449.50元，并退还收取原告的保证金200000.00元，合计1006449.50元。鉴于案涉工程的审计工作尚未完成，按照合同约定的工程总价款，鸿飞公司还有504559.80元未支付等实际情况，即使原告应承担的税费超过222006.31元，被告仍可从应付工程款中扣除。原告要求被告支付工程款806449.50元，退还保证金200000.00元，证据充分，符合法律规定，原审法院予以支持。 原告主张从2018年1月31日起，以1006449.50元为基数，按年利率6%计算资金占用利息，至付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。案涉工程于2019年1月31日验收合格，第三人鸿飞公司分五次向被告拨付工程款，共计拨付2018239.20元，时间跨越2017年、2018年、2019年，最后一次付款时间为2019年2月3日。若分段计算资金利息，将难以确定应付工程款计息基数，为了便于确定应付工程款计息基数，原审法院确定计息时间从2019年1月31日开始计算。原告主张的计息时间没有合同依据和法律依据，原审法院不予支持。原告主张按年利率6%计算资金占用利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。 综上所述，原告起诉的事实和理由部分成立，对其诉讼请求原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告四川缔信建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告李贤富支付工程款806449.50元、保证金200000.00元，共计1006449.50元，并以此为基数，从2019年1月31日起，按年利率6%计算资金利息，至付清款项时止；二、驳回原告李贤富的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取7518.00元，财产保全费5000.00元，合计12518.50元，由被告四川缔信建设工程有限公司负担。 二审中，被上诉人李贤富提交《江油市供水管道建设项目图纸会审及开工前准备会议会议签到表》及会议记录各一份，拟证明开工时间为2018.1.10；上诉人缔信公司认为签到表上周廷露的签名不是本人所签，对该证据的三性不予认可，原审第三人鸿飞公司对该证据的三性予以认可；原审第三人鲁尧文认为真实性无法确认，亦达不到证明目的。原审第三人鲁尧文提交以下证据：1.2017年8月21日《国内支付业务付款回单》，拟证明李天东支付给缔信公司、缔信公司支付给鸿飞公司的94000元是鲁尧文支付的履约保证金；2.银行交易明细，拟证明2017年11月30日李给鲁打第一笔款35万元（李在上面有注明），2017年12月8日打第二笔款7万元，融资协议进行了实际履行；3.李天东的证明，拟证明2017年8月18日其给李洁转款94000元是受鲁尧文委托支付的履约保证金；4.照片9张，鲁尧文称系现场2017年11月15日至12月12日的照片，拟证明施工早于2018年1月；5.鲁尧文与张军（鸿飞公司董事）通话记录，拟证明前期工程全部是鲁尧文做的；上诉人缔信公司质证认为：1、2转款在签订融资合作协议之后，能够证明双方履行了融资合作协议；3.对证明的真实性予以认可，收到了履约保证金；4.照片的真实性无法核实，请法庭核实；5.三性予以认可，能够证明前期是鲁尧文做的，李贤富虚报。被上诉人李贤富质证认为：1、2三性无异议，但达不到证明目的，转账是两人之间的借款；3.证明的三性不予认可，不能证明是履约保证金，履约保证金是李贤富在签订项目管理合同后于2017年12月22日转的，金额20万元；4.照片没有地理位置坐标，没有拍摄时间，对三性不予认可；5.通话人员无法证实，三性不予认可。原审第三人鸿飞公司质证认为：1、2对履约保证金无异议，其他的不知晓；3.证明属于证人证言，证人未出庭，对三性不予认可；4.照片不能证明是施工现场；5.对通话录音的真实性予以认可，但录音只能证明正在结算，不能证明鲁尧文是实际施工人。鲁尧文还申请证人陈某出庭作证，陈某陈述：案涉工程于2017年9月底开工，是鲁尧文叫去的，通过鲁尧文引荐了李贤富，劳务都是我做的，与李贤富已经结算，现在还差我1万元，鲁尧文找不到人。本院根据缔信公司申请，通知鸿飞公司提交2018年1月29日资金拨付申请表及附件，鸿飞公司提交资金拨付申请表、2017年12月至2018年1月完成形象进度总价及附件一套，载明申请拨付2017年12月至2018年1月进度款1726250.99元；缔信公司对该组证据的三性予以认可，并认为李贤富称其2018年1月10日开始施工，根据工程已施工172万余元的情况，可以判断不可能是李贤富一人完成的；李贤富质证对该组证据的真实性无异议，但认为报资金计划时实际施工还没有达到172万元，是为争取资金，提前申请资金，即便2017年12月至2018年1月10日前存在案外人施工，因2017年11月24日缔信公司已将案涉工程转包给李贤富，也应由施工人找李贤富要钱；鸿飞公司认为其只认缔信公司并按程序拨款，谁是实际施工人其无法掌控；鲁尧文质证对该组证据的真实性无异议，但认为案涉工程实际于2017年9月开工，172万元是2017年9月至2018年1月的施工量，李贤富称其2018年1月进场，实际其于2018年2月27日进场，因为2018年2月27日缔信公司给李贤富发了任命通知书，从时间上看，172万余元工程款属于鲁尧文；根据前期拨款也可以证明鲁尧文是实际施工人，否则不可能给其拨款。本院认为：对李贤富提交的会议签到表，鸿飞公司予以认可，本院对其真实性予以确认。对鲁尧文提交的证据1、2，各方对真实性均无异议，本院予以确认，证据3虽证人未出庭，但能与证据1、2相印证，本院亦予以确认；证据4真实性无法确认，本院不予认定；证据5鸿飞公司对真实性无异议，本院予以确认。通话录音中鲁尧文称案涉工程于2017年9、10月份开工，做到2018年2月；张军称你（鲁尧文）做得早，管道上你做的多点，河堤上你做的少点。 二审另查明：李贤富在二审中陈述其于2017年12月22日交纳履约保证金20万元；鲁尧文称该转款是民工工资保证金，不是履约保证金。 本院认为：鲁尧文称案涉工程前期由其施工，2017年9、10月份开工，做到2018年2月，前期1726250.99元工程款均系其施工，该陈述与本案已查明事实不符，理由如下：1.关于2017年12月22日转款的问题，虽然李贤富和鲁尧文对该笔款项的用途陈述不一致，但不论是李贤富所称履约保证金还是鲁尧文所称工资保证金，均应与施工有关才需交纳，据此可以认定李贤富最迟于2017年12月22日即与案涉工程施工产生了关系，而不是鲁尧文所称2018年2月之前均系其施工，李贤富在2018年2月以后才参与施工，李贤富与其系融资关系，缔信公司与李贤富签订《项目管理合同》是其用项目作担保；2.缔信公司于2017年11月24日与李贤富签订《项目管理合同》，李贤富于2017年12月22日给缔信公司转款20万元作保证金，2018年1月22日李贤富参加图纸会审会议并担任记录人，虽然缔信公司对李贤富的任命在后，但不能仅依任命而忽视李贤富之前实际参与的事实；3.鲁尧文认为其施工部分工程量为1726250.99元，该金额系2018年1月29日建设资金拨付申请表载明的本次申请拨付金额，不是实际完成工程量，不能作为已完工工程量的认定依据；4.综合本案已查明事实，不能排除鲁尧文参与了前期施工，但即便如此，鲁尧文仍需就其施工量进行举证，鲁尧文因未提交其施工部分的工程量证据，应承担举证不能的责任；现相关施工资料均由李贤富持有，其依据合同主张工程款并无不当，如鲁尧文有证据证明其工程量，可另行与李贤富协商或诉讼解决。 针对缔信公司上诉主张的问题，分述如下：1.不可能2018年1月10日—2018年1月29日完成172万余元的产值，2018年2月至2018年11月才完成80万元产值的问题，一方面172万余元不是实际完成的产值，另一方面也没有这种比较认定方式；2.按约定，需要施工单位进场施工经由鸿飞公司确认后才拨付预付款，鸿飞公司早在2017年9月26日前就向上诉人支付预付款23万元，该事实与李贤富所述案涉工程在2018年1月10日后才开工完全矛盾的问题，如前所述，即便鲁尧文参与了前期施工，也需就其完成的施工量举证，否则即应承担举证不能的责任；3.关于举证责任分配，李贤富主张其系案涉工程唯一实际施工人证据不足，本院不予认定，但该认定不妨碍李贤富依据合同及施工资料主张工程款；4.关于调取证据的问题，二审已调取并经各方当事人质证。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人缔信公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13858元，由上诉人四川缔信建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履 行。逾期未履行的，权利人申请执行后人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二一年二月二十五日 书记员 顾鸿飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”