广西壮族自治区兴业县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂0924民初1512号 原告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西柳州市东环大道167号。统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：饶文龙，男，1993年5月3日出生，汉族，住广西博白县，系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工。 被告：张活泉，男，1963年8月24日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 被告：叶鹏，男，1963年8月24日出生，汉族。住广西贵港市港北区。 被告：庞伟健，男，1952年10月17日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 被告：翁国才，男，1952年12月20日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 被告：钟开信，男，1958年10月15日出生，汉族，住广西兴业县。 第三人：黎祖友，男，1962年9月18日出生，汉族，住广西兴业县。 -2- 第三人：李大新，男，1955年10月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 第三人：玉林花田喜广告传媒有限公司，住所地：广西玉林市东环路222号。 第三人：宁旭竟，男，1969年9月10日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工集团第五公司）诉被告叶鹏、庞伟健、张活泉、翁国才、钟开信，第三人黎祖友、李大新、玉林花田喜广告传媒有限公司（以下简称花田喜公司）、宁旭竟执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年10月15日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年11月12日公开开庭审理。原告广西建工集团第五公司的委托诉讼代理人饶文龙，第三人黎祖友、李大新到庭参加诉讼，被告叶鹏、庞伟健、张活泉、翁国才、钟开信，第三人花田喜公司、宁旭竟经本院合法传唤，期满无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告广西建工集团第五公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法确认（2018）桂0924执恢6号执行财产分配方案（以下简称6号分配方案）违法；2.请求法院支持原告对执行财产分配方案的异议；3.请求法院依法撤销执行财产分配方案，并变更或重新制作执行分配方案。4.本案的全部诉讼费用由各被告承担。事实和理由：一、贵院作出的执行财产分配方案违法。执行财产分配系针对债务人财产而言，其对应的主体为就该财产主张清偿的所有债权人，如果仅以享有普通债权人作为参与分配之主体，无疑将人为地把客体与主体割裂开来，不能以原告对另一地块地上建筑物享有优先受偿权而不准许原告参与被执行人其他财产的分配；二、原告对执行财产分配方案的异议合法有效应予以获得法院支持。贵院成功拍卖被执行人广西兴业鑫兆兴电子有限公司（以下简称鑫兆兴公司）所有的土地【土地证号：兴国用（2007）第××号】，最终可供执行款余额为21370799.3元。基 -3- 于此，原告第一时间特向贵院申请参与分配。贵院于2020年7月28日作出6号分配方案，不同意原告参与分配，原告对此提出异议，具体异议为请求贵院允许原告参与执行款余额为21370799.3元的分配，并且以普通债权9230613.333元按照法定的比例清偿；三、请求法院依法撤销执行分配方案，并变更或重新制作执行分配方案。各被告主张原告对另一地块的建筑物享有优先受偿权，认为足以清偿原告的全部债权，不应再参与被执行人的其他债权。而客观情况为被执行人名下另一块土地【土地证号（2007）第0100068号】已被抵押登记给柳州市区农村信用合作联社，抵押贷款本金为5600万元，信用社对该块土地的价值享有优先受偿权，原告对该土地并无优先受偿权，原告仅对地上的建筑物的处置价款享有优先受偿权。该地块的性质为工业用地，而在同等条件面积下的商住地块【土地证号：兴国用（2007）第××号】拍卖价格仅为21370799.3元，即便日后成功处置该地块，其价款亦不会超过21370799.3元，其完全无法清偿柳州市区农村信用合作联社的贷款本金，更无法清偿原告的债权。此外，即使地上建筑物工业厂房能以最高价处置，但其价值再高亦不可能高于其价值本身，即建筑物价值不会超过18057716.05元，则我公司仍有普通债权9230613.333元未能清偿，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，只要债权人发现被执行人的财产不能清偿所有其债权的，就可以向人民法院申请参与分配。故我公司以普通债权9230613.333元申请参与被执行人名下的其他财产是有明确的事实与法律依据的，贵院应依法撤销6号分配方案，并变更或重新制作执行财产分配方案。 被告叶鹏、庞伟健、张活泉、翁国才、钟开信，第三人玉林花田喜广告传媒有限公司、宁旭竟未作答辩，未到庭参加诉讼。 第三人黎祖友、李大新在执行异议期间未提出反对意见，在本案开庭时陈述，原分配方案合法，不同意原告参与分配。 -4- 经审理，本院查明以下法律事实：广西建工集团第五公司与鑫兆兴公司建设工程施工合同纠纷一案，玉林市中级人民法院于2017年12月29日作出（2017）桂09民初23号民事判决书，判决主文为：一、鑫兆兴公司支付工程进度款18057716.05元和违约金【违约金计算办法：以18057716.05元为基数，自2014年3月28日起至本案工程进度款付清之日止，按每日0.4‰的利率计算（最高限额以3000000元为限）】给广西建工集团第五公司；二、鑫兆兴公司退还履约保证金3000000元和支付履约保证金的利息（利息计算办法：以3000000元为基数，自2013年4月26日起至履约保证金付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）给广西建工集团第五公司；三、广西建工集团第五公司有权在本案工程进度款18057716.05元范围内对鑫兆兴公司位于广西兴业县工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回广西建工集团第五公司的其他诉讼请求。判决生效后，原告广西建工集团第五公司于2018年6月4日向玉林市中级人民法院申请强制执行，该院于6月6日立案受理。 本院成功拍卖被执行人鑫兆兴公司所有的坐落于兴业县高速公路兴业联线东侧的一块土地使用权【土地证号：兴国用（2007）第××号，使用权面积36620平方米】，已变价的款项数额为23253700元。扣除相关费用后所得的执行款余额为21370799.3元。原告广西建工集团于2019年7月22日向本院提交《参与分配申请书》，请求事项为：参与被执行人鑫兆兴公司全部财产分配，参与分配的金额为工程进度款18057716.05元，工程进度款违约金300万元、履约保证金300万元、履约保证金利息3720733.33元（利息暂计至2019年7月22日），总计27778449.38元。本院以原告广西建工集团第五公司的对被执行人鑫兆兴公司名下另一块土地【土地证号：（2007）第0100068号，面积为38074平方米，该土地已经抵押登记给柳州市区农村信用合作联社】上的建筑 -5- 物享有优先受偿权，现该建筑物未处置为由，并经本院审判委员会讨论决定不准许其参与本案分配。除了原告广西建工集团第五公司外，对于余下的13个债权人，本院于2020年7月28日作出6号分配方案，分配如下：1.张活泉受偿额为198882.5元；2.叶鹏受偿额为410479.2元；3.庞伟健受偿额为614770.8元；4.张活泉受偿额为302991.8元；5.黎祖友受偿额为354067.1元；6.黎祖友受偿额为4752751.2元；7.翁国才受偿额为518192.5元；8.李大新受偿额为203935.4元；9.玉林花田喜广告传媒有限公司受偿额为45834.8元；10.钟开信受偿额为118542.5元；11.宁旭竟受偿额为12049033.9元；12.钟开信受偿额为153583.6元；13.钟开信受偿额为1308599.1元。原告广西建工集团第五公司于8月10日就该分配方案提出异议：1.我公司申请参与分配具有合法性、公平性；2.未处置的建筑物价值不足以清偿我公司对被执行人享有的债权，我公司有权申请参与分配；3.我公司除对被执行人享有优先受偿权的债权外，还享有普通债权，及时优先受偿权部分债权不能参与分配，普通债权部分亦应准许参与。本院将上述异议告知其他债权人后，被告张活泉、叶鹏、庞伟健、翁国才、钟开信对原告的异议提出反对意见，辩称原告广西建工集团第五公司是享有优先受偿权的债权人，非普通债权人，无权参与分配，对于其普通债权部分，应当先行处置另一抵押地块，用以足额清偿其债权，若准许原告参与分配，将损害其他债权人的权益。 另查明，原告广西建工集团第五公司享有法定优先权的建筑工程位于兴业县高速公路兴业连线东侧的土地【土地证号（2007）第0100068号，面积为38074平方米】，该土地已抵押给柳州市区农村信用合作联社，抵押贷款本金为5600万元，该社目前未提起诉讼。原告广西建工集团第五公司曾于2019年对鑫兆兴公司申请破产，但被驳回。原告在收到本院拟由执行程序转破产程序告知书后，未再次申请破产。 -6- 上述事实有原告提交的（2017）桂09民初23号民事判决书、6号分配方案等证据为证。 本院认为，执行分配方案异议之诉，通常为多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配，执行法院制作财产分配方案后，债权人或者被执行人对分配方案提出异议，执行法院通知未提出异议的当事人。如该当事人对异议提出反对意见的，异议人应以提出反对意见的当事人为被告，提起执行分配方案异议之诉。可见，执行分配方案异议之诉审理的是执行分配方案。除享有优先权、担保物权的债权人可以无执行依据而直接申请参与分配外，其他债权人申请执行或申请参与分配都应当提供执行依据，故执行法院应当以申请执行人或债权人的执行依据作为基础，按生效裁判文书主文确定的内容作出执行分配方案。本案系执行分配方案异议之诉，各债权人均取得了生效判决，因此，制定执行分配方案应当以生效裁判文书主文确定的内容为依据。 一、关于本案的送达问题 根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定，因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。第八条第一款规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地 -7- 址。被告张活泉、叶鹏于2020年8月26日通过委托诉讼代理人向本院提交的书面《异议答辩书》中的记载的地址分别为“贵港市港北区金港大道823号院1幢1单元402室”、“贵港市港北区人民中路50号红旗新区4幢1单元301室”，故在被告张活泉、叶鹏未提交变更地址书面材料情况下，本院于2020年10月22日以邮寄方式向上述地址邮寄诉讼材料，邮件虽被退回，但根据上述送达规定，邮件被退回之日即视为送达之日。 二、关于6号分配方案是否符合法律规定的问题 首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”根据该条规定，债权人参与分配的前提条件是“取得执行依据”且“被执行人财产不能清偿所有债权”，该执行依据并未区分是否为享有优先受偿权或普通债权。其次，根据已生效的（2017）桂09民初23号民事判决书，原告广西建工集团第五公司取得了被执行人鑫兆兴公司的合法债权并申请强制执行，该债权包括享有法定优先受偿权的工程款和无优先受偿权的履约保证金、违约金、利息等普通债权。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”即便原告广西建工集团第五公司未放弃对鑫兆兴公司电子科技园区一期1#、2#标准厂房工程的优先受偿权，但生效判决中仍包含了部分没有优先受偿权的普通债权。此外，被告辩称被执行人的另外一块地未处置，如处置，足以支付原告的普通债权。本院认为，被执行人的另一地块及地上附作物未经处置，所得价款能否足额清偿被执行债权，尚未确定，即便所得价款超出了原告广西建工集团第五公司享有的优 -8- 先受偿权数额，其他债权人就超出部分，仍可申请参与分配。故6号分配方案不同意原告广西建工集团第五分公司参与分配，违反法律规定，依法应予以撤销。 三、关于原告主张的“请求支持原告对执行财产分配方案的异议”、“变更或重新制作执行分配方案”的问题 首先，根据广西建工集团第五公司在执行阶段于2019年7月22日向本院提交的《参与分配申请书》，其请求参与分配的债权为工程进度款18057716.05元、工程进度款的违约金300万元、履约保证金300万元、履约保证金的利息3720733.33元（暂计至2019年7月22日），总计27778449.38元，但未表明是否以普通债权参与分配，亦未表明普通债权的具体数额。而在本院作出6号分配方案后，原告于2020年8月10日向本院提交的《执行财产分配方案异议书》中，将对被执行人享有的债权分为有优先受偿权的工程进度款和履约保证金、违约金、利息等无优先受偿权的普通债权。其次，在本案诉讼中，在其提交的《民事起诉状》“事实和理由”部分第二点提到“原告对此提出异议，具体异议为请求贵院允许原告参与执行款余款为21370799.3元的分配，并且以普通债权9230613.333元按照法定的比例清偿。”第三点提到“故我公司以普通债权9230613.333元申请参与被执行人名下的其他财产是有明确的事实与法律依据的”，由此可见，原告系以其享有的普通债权申请分配，但普通债权的具体数额，由执行分配部门确定，本院在此不作认定，故对该诉请，不予支持。最后，根据“审执分离”原则，审判部门仅对6号分配方案的合法性进行审查，无权变更或重新制作分配方案，故应由原执行分配部门重新制作分配方案。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、五百一十条、第五百一十二条、《最高人民法院关于适 -9- 用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、撤销（2018）桂0924执恢6号执行财产分配方案，由原执行分配部门重新制作分配方案； 二、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司其他的诉讼请求。 本案受理费100元（原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预缴50元，予以退回），由被告张活泉、叶鹏、庞伟健、翁国才、钟开信负担。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  周长新 人民陪审员  钟 露 人民陪审员  袁水兰 二〇二一年二月八日 书 记 员  杨秋莹