安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖15刑终37号 原公诉机关六安市裕安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗运良，男，汉族，1973年2月8日出生于安徽省六安市，初中文化，农民，住六安市裕安区。曾因犯赌博罪，于2015年6月11日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；因犯开设赌场罪，于2017年5月25日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元，撤销原赌博罪适用缓刑部分，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元；因犯聚众斗殴罪，于2019年6月24日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑二年，与前所犯赌博罪、开设赌场罪合并执行有期徒刑三年，并处罚金四万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月27日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年12月27日经六安市裕安区人民检察院批准，当日被六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人荣德宝，安徽徽安律师事务所律师。 原审被告人高大厚，男，汉族，1974年1月20日出生于安徽省六安市，小学文化，进城务工人员，住六安市裕安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月9日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年12月27日经六安市裕安区人民检察院批准，当日被六安市公安局裕安分局执行逮捕，2020年12月8日被六安市裕安区人民法院取保候审。 六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人罗运良犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人高大厚犯开设赌场罪一案，于2020年11月25日作出（2020）皖1503刑初268号刑事判决。原审被告人罗运良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、聚众斗殴事实 2014年秋，被告人罗运良因李某（已判决）带人冲击其在裕安区青山乡的赌场等事而发生矛盾，后罗运良将此事告知王某（已判决），并商定与李某方斗殴，后王某邀约刘某、王某、杨某（均已判决）等十数人持砍刀、棍棒及两把疑似枪支等物品，于当晚在裕安区XX宾馆集合，经与李某方确认约战地点后，上述人员分乘四五辆车先后赶往约定的地点，在前往平桥工业园的途中发现李某等人乘坐的车辆，王某等人遂驾车追赶，因李某方人员迅速逃离现场而未果。 二、开设赌场事实 2015年下半年，被告人罗运良在六安市裕安区及青山乡附近荒地开设赌场共计约30场，每场参赌人员二三十人，每场抽头渔利约3000元。其中，被告人高大厚参与在赌场内抽头约30场，并以领取工资的方式获利四五千元。 另查明：2019年11月27日，六安市公安局裕安分局民警前往马鞍山监狱将罗运良押回至裕安分局治安大队办案中心接受讯问。2019年12月9日，高大厚主动到六安市公安局裕安分局投案。高大厚在公诉机关自愿签署了认罪认罚具结书，在案件审理期间退缴赃款4000元。 罗运良曾因犯赌博罪，于2015年6月11日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；曾因犯开设赌场罪，于2017年5月25日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元，撤销原赌博罪适用缓刑部分，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元，刑期自2017年1月16日至2018年7月15日止；曾因犯聚众斗殴罪，于2019年6月24日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑二年，与前所犯赌博罪、开设赌场罪合并执行有期徒刑三年，并处罚金四万元，刑期自2017年1月16日至2020年1月15日止。 原判根据相关书证、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证实上述事实后认为：被告人罗运良参与持械聚众斗殴，又开设赌场，其行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪；被告人高大厚为罗运良开设赌场提供帮助，其行为已构成开设赌场罪，均应依法惩处。罗运良自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。罗运良参与聚众斗殴犯罪后,因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，依法可减轻处罚。罗运良在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本案之罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，实行并罚。高大厚自愿认罪认罚，具有自首情节，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法对其从轻处罚。高大厚积极退赃，依法酌情对其从轻处罚。综上，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：被告人罗运良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；与前所犯赌博罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币八万元；被告人高大厚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人罗运良的违法所得继续追缴，被告人高大厚退缴的违法所得予以没收，上缴国库。 罗运良上诉及辩护人主要提出：在聚众斗殴事实中，罗运良没有直接参与斗殴，作用较小应为从犯；在开设赌场事实中，罗运良获利较少，原判量刑过重，要求二审法院依法改判。 经审理查明：上诉人罗运良聚众斗殴的事实，上诉人罗运良及原审被告人高大厚开设赌场的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，罗运良、高大厚亦供认不讳，本院予以确认。 罗运良及其辩护人提出在聚众斗殴事实中，罗运良没有直接参与斗殴，应为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，王某等证言，证实罗运良因其所开赌场被冲击等事情与李某产生矛盾，遂与王某商定与李某等人斗殴，王某之后按商定的意见邀约多人欲与李某等人斗殴，其中罗运良还安排部分人员欲参与斗殴，故罗运良系聚众斗殴犯罪的发起者、策划者，在共同犯罪中起主要作用，应为主犯，故罗运良及其辩护人上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人罗运良组织他人聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；上诉人罗运良开设赌场，原审被告人高大厚为罗运良开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪。罗运良、高大厚的行为均应依法惩处，并对罗运良数罪并罚。罗运良在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。罗运良在聚众斗殴、开设赌场事实中，均起主要作用为主犯；高大厚在开设赌场共同犯罪中起次要作用，为从犯。罗运良在聚众斗殴事实中，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，且罗运良自愿认罪，故对罗运良聚众斗殴罪减轻处罚，开设赌场罪从轻处罚。高大厚系从犯，并有自首情节，依法从轻处罚。原判已根据被告人的犯罪情节对其依法量刑，量刑适当，故罗运良及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 艳 审判员 王世春 审判员 王 欣 二〇二一年二月十九日 法官助理毛志强 书记员唐璐璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。