四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川06刑终28号 原公诉机关四川省广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张二鹏，曾用名郝二鹏，男，1988年4月16日生，汉族，小学文化，河南省巩义市人，住巩义市。因犯贩卖毒品罪，于2013年3月5日被河南省巩义市人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元；因犯贩卖毒品罪，于2013年12月6日被河南省巩义市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，于2014年6月29日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，于2020年8月27日被广汉市公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于广汉市看守所。 辩护人邵霖，四川三目律师事务所律师。 原审被告人张晓龙，男，1989年7月6日生，汉族，小学文化，河南省巩义市人，住巩义市。因涉嫌犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，于2020年8月27日被广汉市公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于广汉市看守所。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控被告人张二鹏、张晓龙犯运输毒品罪一案，于2020年12月28日作出(2020)川0681刑初303号刑事判决。宣判后，原审被告人张二鹏不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2021年2月7日公开开庭审理了本案，四川省德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭履行职务，上诉人张二鹏及其辩护人、原审被告人张晓龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 四川省广汉市人民法院审理查明：被告人张二鹏欲到四川省广汉市购买毒品，于2020年8月24日下午邀约被告人张晓龙一起前往广汉市购买毒品，由被告人张二鹏提供一辆豫Ａ6××××黑色奔驰轿车，二被告人驾驶该轿车从河南省于2020年8月25日下午6时许到达广汉市区内，后张二鹏独自前往购买毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂后，于当晚24时许携带毒品与被告人张晓龙轮流驾驶该轿车从广汉市上高速返回河南省。次日5时许，车辆经过广元市七盘关服务区处被公安民警挡获，经搜查，在该轿车内查获白色颗粒状、晶体混合疑似毒品物质3袋，红色颗粒状疑似毒品物质1袋，后二被告人被带回公安机关进一步调查。在民警对查获的以上4袋疑似毒品物质其中1袋白色颗粒状、晶体混合物质进行称量时，被告人张二鹏趁民警不备将刚放在电子称上的疑似毒品物质抓起挥洒在地，民警轻扫地面将散落的疑似毒品物质重新收集后进行称量。经称量，该袋被洒落在地的疑似毒品物质净重36.48克、其余2袋白色颗粒状、晶体混合疑似毒品物质分别净重19.60克、10.69克，红色颗粒状疑似毒品物质净重8.93克。经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，被洒落在地的疑似毒品物质36.48克、净重为19.60克的白色颗粒状、晶体混合疑似毒品物质和净重为8.93克的红色颗粒状疑似毒品物质中均检出甲基苯丙胺成分，被洒落在地的36.48克毒品甲基苯丙胺中甲基苯丙胺含量为64.9%。案发后，公安机关对上述查获的疑似毒品物质四袋、张晓龙持有的黑色ＯＰＰＯ手机一部、张二鹏持有的黑色苹果手机一部、豫Ａ6××××黑色轿车一辆、电子秤一个予以扣押。二被告人归案后能够如实供述其罪行。 另查明，被告人张二鹏因犯贩卖毒品罪，于2013年3月5日被河南省巩义市人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元；因犯贩卖毒品罪，于2013年12月6日被河南省巩义市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，于2014年6月29日刑满释放。豫Ａ6××××黑色轿车登记在张国华名下。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、归案说明、拘留证及拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书、搜查、称量、提取笔录、鉴定意见、刑事判决书、吸毒现场检测报告书、证人证言、被告人的供述和辩解等。 四川省广汉市人民法院认为，被告人张二鹏、张晓龙违反法律规定，从四川省广汉市运输毒品甲基苯丙胺以及甲基苯丙胺片剂共计52.2克到河南省，在途中被挡获。二被告人的行为均已构成运输毒品罪。二人系共同犯罪，犯意由被告人张二鹏提出，也是张二鹏意欲从河南省到四川省广汉市购买毒品，运输毒品所需车辆由张二鹏提供，张晓龙受邀约参与犯罪行为，全程听命于张二鹏的安排，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚，综合全案事实及情节，决定对其减轻处罚。二被告人归案后均能够如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚，决定从轻处罚。张二鹏系毒品再犯，依法应从重处罚，决定从重处罚。扣押在案的甲基苯丙胺及其片剂系违禁品，应当予以没收。扣押在案的奔驰轿车系他人所有，依法由扣押机关处理。扣押在案的张二鹏所有的手机依法应作为其财产予以没收。四川省广汉市人民检察院对被告人张晓龙的量刑建议适当，予以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下：一、被告人张二鹏犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元以及黑色苹果一部；二、被告人张晓龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元；三、扣押在案的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂予以没收；扣押的其余物品由扣押机关依法处理。 一审宣判后，上诉人（原审被告人）张二鹏以一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误，量刑过重为由提起上诉。具体理由如下：第一，被告人购买的毒品是用来吸食的，虽然在运输过程中被抓获，但在被告人合理吸食量范围内，从事的运输行为亦是为了满足自己吸食的需要，且在控制下运输，故应当构成非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。第二，查获的毒品中部分并不含有甲基苯丙胺，办案机关仅对其中部分进行了含量鉴定，应当将全部毒品进行含量鉴定，并且折算后的毒品数量才应是犯罪数量。第三，本案查获的毒品来源、交易价格等均不明，且公安机关出具的提请批捕申请书载明本案于2020年7月20日立案，而立案决定书载明本案于2020年8月26日立案，该疑点不能排除本案存在特情引诱的问题，量刑时应当予以考虑。 上诉人（原审被告人）张二鹏的辩护人的辩护意见与张二鹏的意见一致。 四川省德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实及认定的证据与一审一致，本院予以确认。 关于上诉人张二鹏及其辩护人提出的张二鹏购买的毒品是用来吸食的，虽然在运输过程中被抓获，但在合理吸食量范围内，从事的运输行为亦是为了满足自己吸食的需要，且在控制下运输，故应当构成非法持有毒品罪，而非运输毒品罪的意见。经查，上诉人张二鹏、原审被告人张晓龙的行为构成运输毒品罪，理由如下：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。且根据相关规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中，上诉人、原审被告人的供述、搜查笔录等证据能够证实，张二鹏、张晓龙在运输毒品过程中被抓获，二人明知运输的系毒品，且数量高达50余克，其行为构成运输毒品罪。故上诉人及辩护人的该项意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人张二鹏及其辩护人提出的查获的毒品中部分并不含有甲基苯丙胺，办案机关仅对其中部分进行了含量鉴定，应当将全部毒品进行含量鉴定，并且折算后的毒品数量才应是犯罪数量的意见。经查，首先，本案查获毒品固体疑似物共计四袋，其中一袋未检出甲基苯丙胺成分，故未计入犯罪数量，另外三袋毒品固体疑似物均检出甲基苯丙胺成分，而针对前述三袋毒品，并非属于必须进行含量鉴定的情形，且没有证据反映出前述毒品存在大量掺假情况，故未进行含量鉴定并不能作为不认定为犯罪数量的理由。其次，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。并且，上诉人张二鹏在办案人员对查获毒品进行称量时，趁办案人员不备将刚放在电子秤上的毒品抓起挥洒在地，办案人员轻扫地面将散落的毒品重新收集后进行称量，且为了充分保障被告人的权利，对前述毒品进行了含量鉴定并且按照纯度折算后计入二人犯罪数量，这一认定充分保障了二人的合法权益。故上诉人及辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张二鹏及其辩护人提出的本案查获的毒品来源、交易价格等均不明，且公安机关出具的提请批捕申请书载明本案于2020年7月20日立案，而立案决定书载明本案于2020年8月26日立案，前述疑点不能排除本案存在特情引诱问题，量刑时应当予以考虑的意见。经查，根据相关规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。本案中，首先，上诉人张二鹏供称其主动联系上家购买了毒品，并在运回河南省途中被警方抓获，故不属于犯意引诱、“双套引诱”情形；其次，没有证据证实被告人本来只有购买、运输数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪，不能仅因毒品来源、交易价格等不明以及本案采取了技术侦查手段便认定存在特情引诱；再次，公安机关出具的提请批捕申请书与立案决定书中存在立案时间的矛盾，公安机关已经做出合理解释，且公安机关出具归案情况说明等证据证实，本案不存在特情介入情形。故上诉人及辩护人的该项意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张二鹏、原审被告人张晓龙明知系毒品而运输，且运输毒品数量高达50余克，其行为均构成运输毒品罪。在共同犯罪中，张二鹏起主要作用，系主犯，张晓龙起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。张二鹏、张晓龙归案后均能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。张二鹏系毒品再犯，依法应当从重处罚。一审法院结合张二鹏、张晓龙的犯罪事实、性质、认罪悔罪态度及社会危害程度等予以量刑，量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 庆 审 判 员  王 婧 审 判 员  青加彬 二〇二一年二月七日 法官助理  罗利川 书 记 员  唐乔云