甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终5230号上诉人（原审被告）：王智中，男，1974年2月18日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：苏晓兰（系王智中妻子），女，1971年5月24日出生，汉族，住兰州市安宁区。被上诉人（原审原告）：施海林，男，1990年1月1日出生，汉族，住兰州新区。委托诉讼代理人：施应昌（系施海林父亲），男，1968年5月21日出生，汉族，住兰州新区农民，住兰州新区。委托诉讼代理人：张生杨，甘肃李国元律师事务所律师。上诉人王智中因与被上诉人施海林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王智中上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.本案案件受理费等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1.误工费。被上诉人于庭审中提交的《协议书》是被上诉人在发生事故后，上诉人应保险公司报销费用的需要临时补充的协议，被上诉人的实际工资并未达到6500元，这一点可和保险公司核实并从其实际工资收入情况中查明。并且从该协议可以看出，被上诉人只是短期工，其常年工资水平是不稳定的，原审判决直接以该本就超过其实际工资水平的工资标准认定其误工损失，加重了上诉人的责任。因此，原审判决直接以6500元工资的标准计算误工费属于事实不清，误工费的赔偿标准应按照2019年公布的甘肃省农林牧副渔业年人均工资标准计算。2.护理费。本案是于2019年诉至法院的，根据法律规定应按照2019年公布的标准计算护理费，而不是按照2020年公布的标准。另外，原审判决参照公安部公布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于髋关节脱位手术治疗的护理期为30-90日的规定，而酌定认定护理期为60日，加重了上诉人的责任。因此，原审判决以2020年公布的居民服务和其他服务业年人均工资为标准，护理期60日计算护理费属于认定事实不清。3.残疾赔偿金。被上诉人在原一审庭审中已自认其经常居住地为其户籍地，而其户籍地在农村。原审判决未查明事实，而直接认定“原告的户籍为农村户籍，但事发时其在城市已经连续生活工作一年以上”的事实，继而按甘肃省城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，属于认定事实不清、证据不足。并且该案是于2019年诉至法院的，应按照2019年公布的标准计算，而不是按照2020年公布的标准。因此，残疾赔偿金应按照2019年公布的农村居民人均纯收入的标准计算。4.精神损害抚慰金。原审判决以“原告在涉案意外伤害中遭受之损伤构成九级、十级伤残各一个”，而直接认定“就其精神上受到的痛苦而言是巨大的”，属于认定事实不清、主观臆断。受害人是否在精神上受到巨大创伤应综合各种因素认定，而不是只依据构成了伤残就直接认定“精神上受到的痛苦而言是巨大的”。综上，原审判决认定事实不清、证据不足。二、原审判决适用法律不当。原审判决依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的内容，认定精神损害抚慰金为4000元，属于适用法律不当，并且认定赔偿的数额过高。本案中，被上诉人对事故的发生是承担全部责任的，是因为自己的原因造成的自身损害，上诉人也只是基于雇主雇员的关系才对被上诉人承担一定的责任，上诉人并不是直接的侵权人，原审判决直接以该解释认定上诉人应承担的精神损害赔偿责任，加重了上诉人的责任，属于适用法律不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求贵院依法撤销原审判决并改判。施海林辩称，原判决认定事实清楚，实体处理客观公正，上诉人上诉无事实和法律依据理应驳回。1.原审法院查明，事故发生前施海林已有4年的驾龄，上诉人提交的证据显示其每月收入为6500元，上诉人诉称应按2019年公布的农村牧渔业年平均工资标准计算，没有事实与法律依据。2.关于护理费，上诉人明知道髋关节脱位治疗的护理期间为30-90天的医疗规定。2018年11月23日出院医嘱明确：“出院后加强营养，避风寒，调饮食，慎起居；卧床时继续固定“充分证实自2018年9月20日事故发生至2018年11月23日的64天的时间施海林不得正行动，在卧床治疗，期间需要他人护理，更需加强营养，期间足足有153天无法自行生活，原审法院仅酌定60天符合客观事实。3.关于伤残赔偿金。施海林户籍、身份证均显示其为兰州新区农业家庭户，因务工全家人一直在兰州新区××居住和生活，生活来源为驾车工资。事故发生前，是王智中的雇佣驾驶员，劳动报酬为每月6500元，相互由协议约定，收入固定。原审法院认定于理于法有据。4.关于精神抚慰金。王智中作为雇主，对要求运行的道路负有较高的注意义务，其车辆在其授意的运行道路上行驶，出现路面突然塌陷，车辆发生侧翻，施海林受伤，车辆受损的事故，表明王智中对施海林身体受损负有重大过错，应连带承担赔偿责任。原审法院酌定4000元的精神抚慰金与司法实践完全相符。原判决适用法律正确，实体处理客观公正。请上级法院驳回上诉，维持原判决。施海林向一审院起诉请求：1．判令王智中赔偿施海林医药费12330元、误工费46220元、护理费31012.8元、交通费2000元、住院伙食补助费4900元、必要的营养费3000元、伤残赔偿金125819.4元、后续治疗费28000元、鉴定费3600元、精神抚慰金10000元，以上合计266882.2元；2．判令王智中赔偿施海林直接财产损失3000元。3．判令王智中承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告施海林系被告王智中雇员。2018年9月21日20时许，施海林驾驶涉案车辆沿西固区金沟乡道行驶至孟家山10公里处即将到达目的地时，前方来车，施海林为避让该车将自己驾驶的车辆停在路边。在等待对面的车辆通过时，原告驾驶车辆停放的路面塌陷，致原告驾驶的车辆倾翻，其本人受伤，车辆受损。兰州市公安局交警支队西固大队对本次事故出具的《道路交通事故认定书》认定，施海林违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，应负事故的全部责任。事发后施海林被送往甘肃省中医院住院治疗，并于2018年10月10日出院，其出院医嘱为“1．卧床休息，左下肢继续长腿支具外固定（术后4-6周后复查，根据患者愈合情况，可取除支具，逐步进行左膝关节、股四头肌功能锻炼）……3．术后2周内伤口定期换药；4.继续促进骨折愈合，门诊定期复查，不适随诊”。2018年11月7日施海林再次入院治疗，并于2018年11月23日出院，出院医嘱为“1．出院后加强营养，避风寒，调饮食，慎起居；2．建议出院后继续加强膝关节屈伸功能锻炼，卧床时继续丁字鞋固定；3．门诊定期复查，不适随诊”。2019年1月7日施海林又至甘肃省中医院检查，支出检查费300元。施海林前后两次住院共计34日，花费医疗费64273.39元，其中王智中支付医疗费51973.39元，施海林支付医疗费12300元。2019年2月22日甘肃天盛司法鉴定所作出甘天盛【2019】临鉴字第66号司法鉴定意见，评定原告因涉案损伤构成八级、九级、十级伤残各一个，后续治疗费用约为26000-28000元，鉴定费为3600元。涉案纠纷在审理过程中，王智中申请对原告的伤残等级申请重新鉴定。2019年9月20日甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科（LC）司鉴字2019年1213号司法鉴定意见，认定施海林左髋关节丧失功能的伤残程度为九级，左膝关节丧失功能的伤残程度为十级。王智中为此支付鉴定费为3100元。另查明，事故发生前，原告施海林已经有4年的车辆驾驶经验，且多次在事故工地上拉运货物。原告的户籍为农村户籍，但事发时其在城市已经连续生活工作一年以上。又查明，被告王智中曾支付护理费5320元、救护车费用600元、骨药费500元、营养品购买费500元及微信转账9860元，共计17080元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告施海林受雇于王智中，施海林在提供劳务活动过程中受到伤害。事发当日施海林驾驶车辆向工地运输货物，为避让对面车辆其将驾驶的车辆停靠于路边造成路基垮塌、车辆翻入深沟的交通事故。对此兰州市××队××队作出的《道路交通事故认定书》认定施海林负事故的全部责任。据此可以认定，原告对于涉案事故的发生负有重大过失，其应对由此造成的自身损害后果承担30%的过错责任。以下根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》的规定，对原告因涉案交通事故造成的各项损失额作如下分析、认定：1、关于医疗费的赔偿问题。原告主张赔偿的医疗费总额为12330元，其为此举证了在甘肃省中医院住院治疗的病历及相关医疗费票据佐证。可以相互印证原告因意外伤害住院治疗的事实，并可作为认定原告求偿住院医疗费和出院后复诊费用的依据。经核算原告两次在住院治疗期间花费医疗费共计64273.39元，其中施海林支付12300元、王智中支付51973.39元。施海林还支付了30元复印费，但该笔费用不是其身体受伤而发生的必要医疗费，本院对该笔复印费不予认定。因此，本院认定原告花费的医疗费总额为12300元。2、关于误工费的赔偿问题。事故发时原告施海林受雇于被告王智中，因此原告主张的误工费应以其工作期间的工资收入6500元/月作为计算误工费的标准，根据原告的举证，其误工期应始于涉案交通事故次日即2018年9月22日，截止于其定残前一日即2019年2月21日，共计153日。由此，原告误工费的损失为6500元/月÷30日×153日＝33150元。3、关于护理费的赔偿问题。原告施海林因涉案交通事故致身体严重受伤，其在一定时期内生活不能自理或者不能完全自理，需要专人护理，必然会发生护理费。施海林主张的护理期是213日（自2018年9月22日住院至定残之日2019年2月22日和后续医疗60日的时间），但施海林对此未提交证据证明其主张。原告因左髋关节丧失功能程度致九级伤残，此为原告因涉案交通事故造成的最高等级的伤残。参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于髋关节脱位手术治疗的护理期为30-90日的规定，本院酌定原告的护理期限为60日，护理人数为一人。又因原告未举证证明护理人员的收入情况，因此本院以2020年公布的居民服务和其他服务业年人均工资45012元/年为标准计算护理费。故原告的护理费损失为45012元/年÷365天×60天＝7399元。4、关于住院伙食补助费的赔偿问题。原告因涉案交通事故损伤住院治疗34天，因此，原告主张赔偿的住院伙食补助费以100元/天的标准计算34日。因此，原告的住院伙食补助费为3400元。5、营养费的赔偿问题。原告主张营养费按30元/天标准计算100天，即3000元。依据甘高法发〔2020〕3号《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。6、关于交通费的赔偿问题。原告常住于兰州新区，其住院治疗的医院位于兰州市七里河区。综合考虑原告的住所距医院的距离及兰州市出租车的价格因素，本院将交通费酌定为500元。7、关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿问题。原告在涉案意外伤害中遭受之损伤构成九级、十级伤残各一个。原告的户籍为农村户籍，但事发时其在城市已经连续生活工作一年以上。因此，原告的残疾赔偿金按照2020年公布的甘肃省城镇居民人均可支配收入的标准计算。原告主张的残疾赔偿金的数额为125819.40元，该数额合法有据，未超出相关法律之规定，本院予以认定。8、原告在涉案意外伤害中遭受之损伤构成九级、十级伤残各一个，就其精神上受到的痛苦而言是巨大的。因此，原告关于精神损害抚慰金的诉请应酌情予以考虑。依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的内容，从此次事故给原告带来的精神痛苦、被告承担责任的经济能力及兰州地区平均生活水平等诸多因素考虑，精神损害抚慰金宜确定为4000元。9、关于后续治疗费的赔偿问题。根据原告受伤后的治疗方案，其在第一次住院治疗结束后，后期还将行内固定取出术，并因此产生后续治疗费。但是，由于原告的二次治疗尚未进行，其后续治疗费即使是经过鉴定，也无法确定精确的数额。因此，为了公平合理的保护原、被告双方的合法权益，原告其主张的后续治疗费本院现不予支持，其可待实际发生后另行起诉。10、关于鉴定费的赔偿问题。原告主张赔偿的鉴定费为3600元。对此其举证相关鉴定机构出具的票据佐证。但因原告自行申请甘肃天盛司法鉴定所作出的甘天盛【2019】临鉴字第66号司法鉴定意见的结论，被其后甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的甘中科（LC）司鉴字2019年1213号司法鉴定意见予以更改。因此原告自行鉴定支出的费用由其本人承担。根据上述分析、认定，现对原告应当受偿的损失作如下核算：除精神损害抚慰金4000元外，被告王智中以本院上述认定的原告因人身损害造成的各项损失额的70%赔偿原告施海林。被告王智中共计赔偿施海林医疗费44991.37元（64273.39元×70%）+误工费23205元（33150元×70%）+护理费5179.3元（7399元×70%）+住院伙食补助费2380元（3400元×70%）+交通费350元（500元×70%）+残疾赔偿金88073.58元（125819.40元×70%）+精神损害抚慰金4000元-51973.39元（被告已付医疗费）-鉴定费930元（被告已付鉴定费3100元×30%）-17080元（被告已付的其他费用）=98195.86元。原告施海林主张直接损失3000元，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外”之规定,原告施海林未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对该主张不予支持。本案原告庭审中确定的请求赔偿的数额为269882.2元，应是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际只有98195.86元得到支持，只为原告请求额36.38%。因此，在5348元的案件受理费中，原告施海林承担63.62%即3402元，被告王智中承担36.38%即1946元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告王智中于本判决生效之日起30日内赔偿原告施海林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计98195.86元；二、驳回原告施海林的其他诉讼请求。案件受理费5348元（原告施海林已预交），由原告施海林负担3402元，被告王智中负担1946元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，施海林在向王智中提供劳务期间受伤，一审法院依照兰州市公安局交警支队西固大队作出的《道路交通事故认定书》认定施海林对于涉案事故的发生负有重大过失，其应对由此造成的自身损害后果承担30%的过错责任并无不当。关于上诉人王智中认为一审法院对误工费、护理费、残疾赔金、精神损害抚慰金认定有误的问题，本院作以下分析认定：一、关于误工费数额的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王智中主张施海林的实际工资并未达到6500元，但其未提交证据予以证明。而根据王智中与施海林签订的《协议书》约定，可以认定王智中聘请施海林为专职司机，工资为每月6500元。故施海林在工作时受伤，实际减少的收入应为其应得的工资每月6500元。据此，一审法院认定施海林误工费的损失为每月6500元并无不当，王智中该上诉理由不能成立。二、关于护理费数额的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，王智中主张本案是于2019年诉至法院的，根据法律规定应按照2019年公布的标准计算护理费，而不是按照2020年公布的标准。另外，原审判决参照公安部公布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于髋关节脱位手术治疗的护理期为30-90日的规定，而酌定认定护理期为60日，加重了上诉人的责任。对此，本院认为，根据查明的事实可以认定，施海林于2018年9月21日受伤，2018年9月22日入院治疗，甘肃省中医院长期医嘱单载明：II级护理，2018年10月10日出院。因双方当事人均未提供证据证明施海林出院后恢复生活自理能力的期限，而施海林在手术后，不可能立即恢复生活自理能力，故一审法院酌定认定护理期为60日并无不当。对于护理费计算标准，一审法院依照法律规定，以一审法庭辩论终结时的上一统计年度即：2020年公布的2019年甘肃省居民服务和其他服务业年人均工资为标准计算护理费并无不当，故王智中该上诉理由不能成立。三、关于残疾赔偿金数额的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中，王智中主张施海林自认其经常居住地为户籍地在农村，残疾赔偿金应按照2019年公布的农村居民人均纯收入的标准计算。对此，本院认为，施海林户籍地虽在农村，但其进城务工并在兰州租住，主要收入来源地位于兰州，故残疾赔偿金应当适用城镇标准。对于残疾赔偿金的计算标准，一审法院依照法律规定，以一审法庭辩论终结时的上一统计年度即：2020年公布的2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金合法有据。故王智中该上诉理由亦不能成立。四、关于精神损害抚慰金数额的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任。本案中，王智中不是直接侵权人，其不是直接侵权人，承担的是雇主责任，而雇主责任是无过错责任，不是侵权责任，因此，施海林要求雇主赔偿精神损害抚慰金于法无据。综上所述，王智中的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初1432号民事判决；二、被告王智中于本判决生效之日起30日内赔偿原告施海林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金共计94195.86元；三、驳回原告施海林的其他诉讼请求。一、二审案件受理费10696元，上诉人王智中负担6225元，被上诉人施海林负担4471元。本判决为终审判决。审 判 长 张煜枫审 判 员 张秉德审 判 员 冯稼耘二〇二一年二月二十五日法官助理 冯照阳书 记 员 孟丹丹