天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津03刑终59号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）李庆彬，男，1981年4月20日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，无职业，户籍地河北省邯郸市大名县，住河北省廊坊市固安县。2019年11月1日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2020年1月6日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。辩护人陈盛，天津长实律师事务所律师。辩护人张涛，天津长实律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪昌隆，男，1986年11月5日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，无职业，户籍地河南省南阳市新野县，住天津市滨海新区。2019年12月6日因本案被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。辩护人崔建东，天津朗达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李晓林，男，1993年11月11日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，无职业，户籍地河北省邯郸市大名县，住河北省唐山市开平区。2020年5月27日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。指定辩护人苏昊，天津市世川律师事务所律师。原审被告人李海豹，男，1985年12月11日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化，无职业，户籍地河北省邯郸市大名县，住河北省唐山市开平区。2020年5月27日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人李庆彬、汪昌隆、李晓林、李海豹犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月十七日作出（2020）津0116刑初788号刑事判决。原审被告人李庆彬、汪昌隆、李晓林均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李庆彬、汪昌隆、李晓林，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月至2019年3月间，被告人李庆彬伙同汪昌隆、李海豹、李晓林在天津市滨海新区××街经营全网通手机店、ＯＰＰＯ手机店，期间，上述被告人通过销售虚假合约机和以旧换新的低价销售方式拉拢顾客,诱骗被害人先交付购机款,后提出原手机卡无法继续使用，或每月有高额固定资费，或需要办理新卡并需要缴纳一定费用,在被害人认为条件不合理要求退款时,再以退款需要走流程为由,告知在一个月后办理退款,并为部分被害人开具收据、提供廉价手机等方式进行推脱,后撤店潜逃。期间共骗取32名被害人钱款共计人民币140317.94元,所获赃款被李庆彬等人俵分。2019年11月1日，被告人李庆彬被抓获归案。2019年12月6日，被告人汪昌隆被抓获归案。2020年5月27日，被告人李晓林、李海豹被抓获归案。上述事实，有下列证据予以证实：1．案件来源、抓获经过、居民信息表证明：本案的案发及四被告人基本情况及到案情况。2．转账截图、手机销售票据及VIP活动书、手写字条、银行流水及转账明细、微信交易明细、微信转账记录、购买凭证、手机销售凭据、手机及手机店照片证明：被害人在李庆彬处购买手机情况。3.转账交易记录、手机截图、房屋租赁合同证明：涉案手机店的房屋租赁情况。4.银联商务有限公司天津分公司查询资料、银行流水证明：天津自贸试验区壹滨通讯设备销售中心法人为李庆彬，天津自贸试验区晓晓通讯器材销售店法人为武婉莹，以及上述商户自2018年至2019年的流水情况。5.扣押清单证明：公安机关扣押被告人持有的财物情况。6.李庆彬与潘某聊天截图及录像证明：李庆彬与潘某聊天记录及转账情况。7.汪昌隆与李庆彬的微信截图、转账记录证明：汪昌隆与李庆彬聊天记录及转账情况。8.银行流水、微信账单证明：李庆彬交易、消费记录，以及向李晓林、李海豹等人转账情况。9.天津盛合腾达商贸有限公司营业执照、汪昌隆身份证复印件证明：汪昌隆为天津盛合腾达商贸有限公司法人。10.关于全网通手机店投诉举报情况的说明、天津市市场和质量监督管理委员会投诉转办单证明：天津市盛合腾达商贸有限公司的法定代表人为汪昌隆，该店位于××街××号，以全网通手机店的名义对外经营手机业务，执法人员在解决投诉举报的过程中发现问题，并下达责令改正通知书。该店自2018年11月至今已涉及投诉举报20件，涉及投诉举报人员11人，涉及金额59000元。该店以售卖合约机预付话费的方式多次诱导消费者以高出市场2倍左右的价格购买手机。消费者投诉举报，该店又以退还部分话费的方式平稳消费者的情绪。该店在实施上述行为时，非常注意不给消费者保留证据，一般消费者都没有确定有效证据证明该店实施欺诈行为。11.微信转账记录、微信名称等信息：证明涉案人员的微信转账情况及微信名称信息情况。12．证人刘某3证言证明：2019年2月其在ｏｐｐｏ手机店工作半个月，期间办理过一人用三部旧手机换新手机的业务，后办理了买手机充话费的业务。13．证人潘某证言证明：2018年11、12月份左右其将从王姓或黄姓男子处租来的大港步行街的ＯＰＰＯ手机店转租给李庆彬，转租费20万元左右，包含房租、转让费、装修费和一部分货物款。其除此次资金往来外，与李庆彬没有经济往来。潘某租赁该店期间该店无实际经营。其不知道李庆彬如何经营的该手机店。其没有实施诈骗行为。14．证人刘某4证言证明：全网通和ＶＩＶＯ手机店不是移动公司的合作伙伴，未办理过相关的合作业务。合约机业务必须在移动营业厅内办理。移动指定专营店只允许卖移动的产品。非移动合作厅不能办理合约机业务。15．证人高某4证言证明：2018年10月4日，高某4将大港步行街西侧23号租给潘某。签订协议后几天，潘某称其朋友承租该店，至2019年3月，该潘某的朋友告知其不租了，高某4便与王某2重新签订了租房协议。16．证人王某2证言证明：2019年3月7日其从李彬处承租了步行街365号店。承租前该店经营手机，名称为全网通。李彬销售合约机，顾客发现不合理后要求退款，李彬不给顾客退。李彬还有一个ＯＰＰＯ手机店，销售模式一样。17．被害人高某1、陈某1、武某、张某、李某1、崔某、窦某、代某、李某2、曹某、高某2、白某、刘某1、李某3、周某、顾某、许某、吴某、李某4、马某、刘某2、王某1、高某3、宴龙飞、黄某、房某、孔某、陈某2、田某、朱某、韩某、徐某陈述证明：上述被害人在天津市滨海新区××街经营全网通手机店、ＯＰＰＯ手机店购买手机，对方通过销售虚假合约机和以旧换新低价销售的方式,诱骗被害人先交付购机款,后提出原手机卡无法继续使用，或每月有固定资费，或需要办理新卡并需要缴纳一定费用,在被害人认为资费不合理要求退款时,再以退款需要走流程为由,告知在一个月后办理退款,并为部分被害人开具收据、提供一部廉价手机,后撤店潜逃。对部分被害人以销售虚假合约机返话费的方式实施诈骗。18．被告人李庆彬供述证明：2018年12月份其在天津市大港迎宾步行街经营过全网通和ＯＰＰＯ两家手机店。经营的手机店的营业执照是盛合腾达商贸有限公司。这两个大港的手机店是从潘某手里转过来的。其以假冒合约机和以旧换新的形式卖手机，在顾客发现手机资费有问题的时候就要求退费，其以退费需要走程序为由，告知过段时间再来退费，之后关店，使顾客失去联系。店里和顾客签的购机送话费协议其实都是假的，购机返话费的协议和移动、联通没有关系。汪昌隆和李海豹在手机店干店长，之前汪昌隆和李海豹也是以这种诈骗形式卖手机。期间有不少顾客通过工商局投诉了，汪昌隆和李海豹解决的。其负责找项目、找门店，跑外围，调货。汪昌隆、李海豹负责经营。收钱方式有ＰＯＳ机到壹滨通讯账户的，有微信、支付宝转账的，还有微信转到其4Ｇ旗舰手机店天津和平路店的微信名称账号内。最终都转到其手中。李海豹写的假名李云飞，店转出去就找不到人了。19．被告人汪昌隆供述证明：其伙同李庆彬等人在经营手机店期间以购手机返话费和以旧换新方式卖手机，在对方付款后，再介绍手机资费，顾客发现不合理要求退费后，以退费需要流程为由推脱，后撤店的方式让顾客无法联系，以实施诈骗行为。这个方法在其跟着李庆彬经营塘沽手机店的时候就有了，李庆彬是店里的老板，这么卖手机的方式李庆彬是清楚的。具体方式为,别的店如果卖1000元的手机，其就对外说卖900元，这样就把顾客吸引过来，等介绍的时候再说这是合约机不合适，推荐别的手机卖，如果有顾客买了这个便宜手机了，我们就和他说这是合约机，打着移动、联通、电信的幌子，资费不合适，顾客一听就要求退了。前期如果有报警的、投诉的都是给退的。后期店也要转出去，就拖着不给退，打些协议单就说退费麻烦，走程序，直到撤店了，也就拖黄了不给退了。没有真实合约机及赠话费的情况，就是为了以低价拉客户。如果手机卖了，就附加一张带套餐的手机卡，就说必须用这张卡才能使用，这些卡都是移动公司确实能按照资费按月返话费的SIM卡，说是合约机返的话费。后期不附加手机卡我们也卖，就自己给对方充话费。天津滨海新区大港迎宾步行街经营的是OPPO手机店和全网通手机店，老板都是李庆彬，他负责租店、进货、管账，平时他就在店里盯着大伙卖手机，以这种诈骗的方式卖手机。李庆彬都在旁边看着，其和李海豹、李金旺负责全网通手机店的经营。OPPO手机店是孙磊、李晓林、李付东负责，这些人都用这种诈骗方式卖手机。李晓林管账，两个店当天卖手机的钱都交李晓林统计账，李晓林再给李庆彬，有时候李晓林不在，钱就直接给李庆彬。李庆彬占两个手机店百分之五十的股份，其他人加一起占另外的百分之五十，手机店的利润我们按照股份分红。李庆彬负责联系将店转出。大伙都明白这个意思，就是店一出手，退费的事就拖黄了。撤店的时候这个所谓的售后电话也没有说谁负责，这个手机号的SIM卡就一直没有装手机上，之后就扔了。顾客付款会以微信或支付宝形式转给我们几个人或者李庆彬，也有刷POS机的。估计有三四十个被骗的顾客。20．被告人李海豹、李晓林供述证明：上述二被告人与李庆彬等人一起参与经营手机店并均占有股份，预谋以虚假的购机返话费协议为由把手机卖给顾客，顾客发现手机资费不合理要求退款后，以退费需要走流程为由推脱时间之后店面转出，顾客无法联系，实施诈骗行为，所作供述与汪昌隆供述基本一致。21．辨认笔录证明：被害人、证人对被告人及被告人之间辨认情况。22．光盘证明：李庆彬、汪昌隆等人的微信聊天情况。原审法院认为，被告人李庆彬、汪昌隆、李晓林、李海豹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人汪昌隆、李晓林、李海豹能够如实供述所犯罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。扣押财物未随案移送，由扣押机关负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李庆彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人汪昌隆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人李晓林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人李海豹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。五、责令被告人李庆彬、汪昌隆、李晓林、李海豹共同退赔被害人相应经济损失。原审被告人李庆彬以量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，上诉人李庆彬的行为并非蓄意为之，系客观原因加上主观认识错误造成的；李庆彬主观恶性不大，如实供述犯罪事实，请求法院对其从轻处罚。原审被告人汪昌隆以事实不清、量刑过重为由，提出上诉。辩称其在共同犯罪中起次要作用。其辩护人认为，上诉人汪昌隆在共同犯罪中起次要作用，分得钱款较少，是从犯；汪昌隆自愿认罪认罚，原判量刑过重、罚金过重，请求法院对其从轻处罚并判处缓刑。原审被告人李晓林以事实不符、量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，上诉人李晓林经传唤到案，如实供述犯罪事实，可以视为自首；李晓林在共同犯罪中的地位作用不大，认罪态度较好，请求法院对其从轻处罚。经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人李庆彬、汪昌隆、李晓林及原审被告人李海豹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人李庆彬、汪昌隆、李晓林提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人李庆彬、汪昌隆、李晓林及原审被告人李海豹等人合伙经营手机店，按投资比例分成，事先有共同犯罪预谋，在共同犯罪中不宜区分主从。李晓林系民警到其家中将其传唤至公安机关接受讯问的，虽到案后能够如实供述犯罪事实，但不具备投案的主动性、自愿性，不属于自首。汪昌隆所犯罪行不属于“犯罪情节较轻”的情形，不符合缓刑条件。关于量刑，原审法院根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了汪昌隆、李晓林及李海豹如实供述所犯罪行，认罪认罚等法定从轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内。综上，上诉人李庆彬、汪昌隆、李晓林提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 彬审判员 张玉军审判员 姚 强二〇二一年二月二十六日法官助理卢迪书记员单鑫语附本裁判文书依据的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；