山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1107号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南瑞博电力工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱博文，总经理。委托诉讼代理人：徐景山，山东鲁创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鼎胜电力工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李益，经理。委托诉讼代理人：王小寒，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：林春亭，山东舜翔律师事务所实习律师。原审第三人：济南源浩置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：崔节论，董事长。委托诉讼代理人：荣艳晶，女，该公司员工。上诉人济南瑞博电力工程有限公司（以下简称瑞博公司）因与被上诉人山东鼎胜电力工程有限公司（以下简称鼎胜公司）、原审第三人济南源浩置业有限公司（以下简称源浩公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞博公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，判决驳回鼎胜公司的诉讼请求，并支持瑞博公司的反诉请求；2.本案诉讼费用、鉴定费用等均由鼎胜公司承担。事实与理由：一、本诉部分。1、2017年1月瑞博公司与源浩公司签订了《济南恒大滨河左岸高压线迁移工程施工合同》，由瑞博公司为源浩公司的相关工程进行施工，施工主体为瑞博公司。后本案双方当事人之间又签订了《劳务分包合同》，双方之间的《劳务分包合同》第五条及第八条明确约定，以业主审定的实际完成工程内容和工程量计算。故双方已经对费用如何结算及结算依据达成了一致，鼎胜公司认可瑞博公司与源浩公司的审定值作为结算依据。另外，鼎胜公司在其第一项诉讼请求中再一次明确认定了结算依据即以源浩公司审计报告认定的工程款总价为准。因此，本案双方当事人对于结算的依据是不存在任何异议的，是双方真实的意思表示。在瑞博公司已经提交结算报告的前提下，应按此进行结算，故在此情况下，鼎胜公司以鉴定报告的结论作为计算其诉讼请求没有任何事实依据及法律依据。根据瑞博公司与源浩公司之间的结算报告来看，鼎胜公司的工程结算值为82万元余元，扣除30%的管理费及税点后，瑞博公司应向其支付的总价款为：501109.17元。扣除瑞博公司已经支付的40.5万元，瑞博公司仅需支付96109.17元。瑞博公司未支付剩余工程款并非违约。合同第八条明确约定：付款执行大合同的付款节点，即在源浩公司向瑞博公司付款后，瑞博公司才向鼎胜公司支付款项。现源浩公司尚有工程款未支付，因此在源浩公司未向瑞博公司支付工程款的情况下，瑞博公司不应再继续支付，源浩公司向瑞博公司支付工程款后，瑞博公司将按合同约定付款。2、本案中依鼎胜公司申请所做出的鉴定报告不能作为本案的定案依据。双方之间的合同约定及鼎胜公司的第一项诉讼请求均认可源浩公司的审计报告，并以该报告作为结算依据，故在此情况瑞博公司与源浩公司之间所确认的工程量即为双方之间的结算依据。该鉴定报告中违背了双方在签订劳务分包合同中的意思自治原则，强行将本案各方当事人均一致认同的结算基础及依据推翻。二、反诉部分。1、反诉请求中扣除质保金的请求应当成立。鼎胜公司在涉案工程施工过程中存在如下问题：(1)电力井应使用混凝土结构，但鼎胜公司在未经瑞博公司及源浩公司同意的情况下擅自变更采用了砖混结构；(2)回填应使用石屑进行回填，但鼎胜公司使用的是用土方进行回填。综上，鼎胜公司在施工过程中存在施工不符合质量要求的情况，故依据合同的约定5%的质保金应予扣除。2、瑞博公司要求鼎胜公司支付6.7万元的反诉请求应当成立。环网柜基础、路面回填、收尾工程均应是鼎胜公司应当完成的工程，但其在施工过程中并未依约完成，而是由瑞博公司另行雇请案外人完成，上述费用应由鼎胜公司承担。3、瑞博公司要求违约金的反诉请求应当成立。鼎胜公司在涉案工程施工过程中，存在违约行为，依据合同约定，鼎胜公司应承担违约责任。鼎胜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、瑞博公司主张应以源浩公司的结算报告为依据计算涉案工程的工程造价无事实依据。首先，双方签订的合同并未约定以源浩公司结算报告作为双方结算依据，鼎胜公司亦从未认可以源浩公司结算报告为双方结算依据，且鼎胜公司在一审庭审中变更诉讼请求，请求以法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告作为裁判依据符合法律规定。其次，双方虽签订《劳务分包合同》，但双方实际为工程转包，瑞博公司与鼎胜公司在实际施工过程中变更了合同性质，鼎胜公司主张根据实际施工范围据实结算，有事实基础和法律依据。最后，鼎胜公司的施工范围包括图纸范围内全部新建电力井，全部新增电缆埋管的土方、购买、铺设、包边。瑞博公司在一审中已认可鼎胜公司施工范围包括图纸范围内全部新建电力井，全部新增电缆埋管的土方，鼎胜公司亦已提供证据充分证明其施工范围除瑞博公司认可的范围外还包括图纸范围内全部新增电缆埋管的购买、铺设、包边。瑞博公司虽主张以源浩公司结算报告作为涉案工程的工程结算依据，但未能提供包含鼎胜公司全部施工工程范围内的结算报告，仅提供了图纸范围内全部新建电力井以混凝土结构施工的工程结算明细，该结算明细明显低于市场价，且与实际施工结构不同，根本无法作为裁判依据。二、瑞博公司存在违约行为，根据合同约定，应支付违约金。瑞博公司与源浩公司在一审庭审中明确认可，其双方关于涉案工程的工程结算时间为2019年9月19日，根据合同第八条第2项约定，2019年9月20日瑞博公司就应付至工程款的95%，但瑞博公司未按期付款，构成违约，应按约定支付违约金。三、瑞博公司反诉的诉讼请求没有任何事实与法律依据，应依法驳回。1、双方合同约定涉案工程质保期为1年。瑞博公司在一审中认可涉案工程于2018年1月12日已验收合格并开始投入使用，现质保期已过，瑞博公司主张扣除质保金没有事实和法律依据。2、瑞博公司主张在应支付给鼎胜公司的工程价款中减去的新建环网柜、路面恢复、尾活工程的工程价款，但鼎胜公司未主张该工程款，也未对该工程项目申请鉴定，鉴定报告中不包含瑞博公司所主张的新建环网柜、部分路面恢复、尾活工程的工程造价，瑞博公司主张扣除无事实依据。3、瑞博公司未提供任何证据证明，鼎胜公司存在违约行为即鼎胜公司负责施工的工程未能通过工程验收或在工程验收结果中表明存在质量问题或曾委托其他劳务单位对鼎胜公司完成的工程进行整改。鼎胜公司更改施工要求均得到过瑞博公司口头同意，现涉案工程已整体验收合格并投入使用，鼎胜公司已完成合同约定义务，且未给瑞博公司造成任何损失，无需向瑞博公司承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。源浩公司述称，一审判决中引用的鉴定报告计价取费错误，与瑞博公司、源浩公司之间的合同约定相违背，同时对于费率的计取及工程量的计算、定额套项均存在异议，一审判决未考虑费率、取费等因素，直接按照鉴定的工程造价来计算，源浩公司认为有违公平公正原则。鼎胜公司向一审法院起诉请求：1.依法判令瑞博公司向鼎胜公司支付工程款暂计510000元（以源浩公司审计报告认定的工程款总价为准）；2.依法判令瑞博公司向鼎胜公司支付自源浩公司与瑞博公司结算完成之日起至实际付清之日止欠付的工程款利息，暂以510000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.依法判令瑞博公司向鼎胜公司支付违约金暂计65000元（以源浩公司审计报告认定的工程款总计的5%计算）；四、本案诉讼费、保全费、保函费、鉴定费等诉讼费用由瑞博公司承担。瑞博公司向一审法院反诉请求：1.判令鼎胜公司向瑞博公司返还超付工程价款20万元、根据《劳务分包合同》第九条竣工验收与保修条款承担将检查井钢筋混凝土结构变更为砖混结构的违约责任32.5万元、依据《劳务分包合同》第十一条约定赔偿损失2.5万元。合计总数额为55万元；2.案件受理费由鼎胜公司承担。一审法院认定事实：2017年瑞博公司（甲方）与鼎胜公司（乙方）签订工程劳务分包合同一份，主要内容为：工程名称济南恒大滨河左岸高压线迁移土建工程，工程地点济南恒大滨河左岸项目地处济南市天桥区历黄路以西，清河北路以北，民营经科园路以东，新黄路以南；工程要求：1、电缆埋管及埋深要求：根据设计图纸或甲方要求；2、电力检查井、转弯井要求：根据设计图纸或甲方要求；工程承包方式为乙方包清工；承包范围，本工程包含新敷设MPP管、涂塑钢管，新建环网基础1处，新建电力检查井，电线杆基础等图纸范围内全部土建施工内容；工程费用，1、工程价款计算：以业主审定的实际完成工程内容和工程量计算（甲方在实际结算工程款中扣除管理费30%后，剩余款项为甲方支付乙方的工程款）；2、本工程暂定总价为1050000元（结算价根据实际完成工程量据实结算）超出部分甲方按30%提取管理费，业主工程款发票全部税金由乙方承担（按甲方与业主约定的税率及其它相关费用3.82%，超出部分由甲方自行承担）；施工工期自合同签订后9天内完成；付款方式：1、执行甲方和业主签订的大合同的付款节点，每次付款乙方应提交已完成产值计划书，在乙方提交产值计划书两日内四方须审核完毕，经甲方审核后2日内，根据审定数额款项支付给乙方；2、在甲方与业主结算完成后，甲方应按与业主的结算结果向乙方付至业主认定的工程款的95%，剩余5%工程款作为本工程的质保金。（本工程质保期为一年，质保期满后3日内，甲方将质保金无息返还）；业主工程款发票税金由乙方承担（按甲方与业主约定的税率及其它相关费用共计3.82%，超出部分由甲方自行承担）；竣工验收与保修，乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。隐蔽工程、分项工程以及单位工程验收结果，表明劳务作业质量不合格时，乙方应负责无偿整改，不延长工期，并承担因此导致甲方的损失。乙方因自身原因无法完成整改的，甲方可以委派其他劳务单位完成，产生的费用由乙方承担并按照合同实际总价款5%向甲方承担违约责任；工程保修期为1年，保修期自工程竣工验收合格之日起，在保修期内，若出现质量缺陷，乙方应无条件返修，乙方因故不能自行返修时，甲方可代为处理，费用从乙方质保金中扣除，质保金为实际工程价款的5%，保修期满后，甲方将质保金无息支付乙方。以上合同签订后，鼎胜公司对涉案工程进行了施工，鼎胜公司与瑞博公司均认可瑞博公司已向鼎胜公司支付了工程款405000元。本案诉讼过程中，鼎胜公司申请对其施工的工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定部门进行了鉴定，山东中大汇通工程咨询有限公司于2020年7月13日作出鲁中大建审字（2020）第055号济南恒大滨河左岸高压线迁移土建工程施工范围内的工程造价鉴定报告，鉴定意见为：根据济南市天桥区人民法院提供的资料及国家相关法律法规、规范规定，鉴定过程中多次与委托人沟通，出具征询意见稿后，三方均提出了书面异议及补充证据材料，由于申请人（鼎胜公司）与被申请人1（瑞博公司）对合同约定的结算方式存在争议，鉴定意见分别按申请人与被申请人1的合同约定及被申请人1与被申请人2（源浩公司）的合同约定，出具两种结论供委托人参考。1、按申请人实际施工日期，套用《山东省建筑/安装工程消耗量定额（2016）》及与之配套的补充定额及相关政府文件、工程类别一类、省价人工费95元/工日、市场价人工130元/工日计算，材料价格按实际施工时期的济南市工程建设标准定额站发布的2017年3月工程造价信息价格计取，鉴定造价为1350768.4元（详见工程造价汇总表）。2、按被申请人1与被申请人2施工合同约定结算方式，套用《山东省建筑/安装工程消耗量定额（2003）》及与之配套的补充定额及相关政府文件、工程类别一类、省价人工费76元/工日、市场价人工80元/工日计算，材料价格按被申请人1与恒大地产集团济南置业有限公司盖章的结算表中的材料价格计取，（其中涂塑钢管的价格按被申请人2在2020年6月18日异议中提供的价格），鉴定造价为1319568.5元（详见工程造价汇总表）；其中有关项目具体说明如下：1、各项费率的计取按工程造价主管部门发布的同期费率计取；2、税率按国家有关财税文件建筑业营改增的相关规定计取，申请人与被申请人1各承担多少税率是双方财务转账工作内容，不在鉴定范围内。鼎胜公司因申请以上鉴定而支出鉴定费42600元。对以上鉴定报告，瑞博公司在一审法院指定的异议期内提出书面异议，山东中大汇通工程咨询有限公司对瑞博公司的书面异议进行了回复。对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：鼎胜公司提交以下证据：证据1、劳务分包合同一份，证明鼎胜公司于2017年3月17日应瑞博公司要求与其补充签订劳务分包合同，约定由其公司负责济南恒大滨河左岸高压线迁移土建工程即10KV水兴线HK02支19-33#杆迁改工程土建部分，承包范围包含新敷设MPP管、涂塑钢管，新建环网柜基础1处，新建电力检查井，电线杆基础等图纸范围内的全部土建施工内容；证据2、2017年6月9日邮箱截图一份及工作联系函一份、工程结算书一份，证明其公司于2016年12月进场施工，于2017年3月24日完成济南恒大滨河左岸高压线迁移全部土建工程，经其公司审计实际施工工程造价为1310154.37元的事实，其公司将自己审计完毕的结算书通过电子邮箱将电子版的结算书发送给瑞博公司的法定代表人朱博文，也将结算书打印件现场交付给了朱博文一份；证据3、2017年1月4日、10日邮箱截图二份（双方合作之前另一个无争议工程的材料）、2017年7月28日、2018年2月12日的银行流水二份（双方合作的之前另一个无争议工程的材料）、本案涉案工程济南市建筑施工现场劳动用工工资表（2016年12月-2017年5月）六份、本案涉案工程济南市建筑施工现场劳动用工考勤表（2016年12月-2017年5月）六份，证明根据双方曾经合作的之前无争议的另一个工程的2017年7月28日、2018年2月12日的银行流水及邮箱截图显示，其公司曾负责R3线一期土建工程施工，瑞博公司要求其公司在制作工资表时，员工工资不能超过3500元，所以根据以上另一个工程双方的合作惯例，涉案的本次工程的工资表及考勤表，按瑞博公司要求其公司延续上一工程即R3线一期土建工程的工资表及考勤表制作要求，遂延长用工时间出具了2016年12月至2017年5月的济南市建筑施工现场劳动用工工资表及济南市建筑施工现场劳动用工考勤表，并交付瑞博公司；证据4、双方的法定代表人李益与朱博文的微信截图打印件一份（共5页）及2019年12月1日拍摄的施工现场照片打印件四张，证明源浩公司与瑞博公司已完成结算，现涉案工程已正常投入使用，瑞博公司付款条件已至。但瑞博公司拒绝提供源浩公司出具的审计报告并拒绝向鼎胜公司支付剩余款项，已构成根本违约的事实；证据5、2017年4月17日163网易邮箱截图打印件一份、涉案工程预算书编制说明打印件一份，证明2017年4月17日鼎胜公司向瑞博公司法定代表人朱博文邮箱中发送涂塑钢管的检测报告一份，该编制说明是瑞博公司在鼎胜公司施工前向鼎胜公司提供的，以便于鼎胜公司了解施工的项目内容，在鼎胜公司全部施工结束后，鼎胜公司将电缆外边保护用的涂塑钢管的检测报告通过邮箱发送给瑞博公司的法定代表人朱博文，从而证明涂塑钢管包括在鼎胜公司所施工的土建工程管道铺设中，该涂塑钢管是由鼎胜公司购买，在瑞博公司提供的编制说明中第3页序号为1、2、3、4，就是鼎胜公司为施工购买的电缆保护管包括涂塑钢管、MPP管；证据6、2019年9月17日鼎胜公司与瑞博公司法定代表人朱博文的微信截图打印件一份及编制说明打印件一宗，证明瑞博公司的法定代表人朱博文于2019年9月17日通过微信向鼎胜公司法定代表人发送济南恒大滨河左岸高压线迁移工程过程稿一份（即以上提供的编制说明打印件一宗），证明鼎胜公司向瑞博公司主张工程款的同时，瑞博公司向鼎胜公司发出工程结算书（包括在编制说明打印件中）载明鼎胜公司施工的工程造价为762849.43元，其中建筑工程预算表共3页，第1页中第28、29、30三项中明确包含塑料电缆保护管、钢管电缆保护管，虽然鼎胜公司对编制说明中工程结算的工程造价数据并不认可，但建筑工程预算表充分证明鼎胜公司施工包含塑料电缆保护管、钢管电缆保护管；证据7、2017年1月5日济南津铁物资有限公司单据一份、2017年3月13日济南津铁物资有限公司单据一份、2020年8月1日由济南津铁物资有限公司出具的证明一份、2017年4月15日由鼎胜公司用QQ邮箱发送至瑞博公司的法定代表人朱博文QQ邮箱的名为“钢筋检测报告”的邮件截图打印件一份、2017年4月17日由鼎胜公司163邮箱发送至瑞博公司的法定代表人朱博文QQ邮箱的名为“涂塑钢管检测报告”的邮件截图打印件一份、2017年3月20日济南永利达商贸有限公司销货清单一份、2017年5月3日鼎胜公司通过济南永利达商贸有限公司以瑞博公司名义补开的增值税普通发票复印件一份（数额为3277.9元）、国家税务总局全国增值税发票查验平台查询结果打印件一份、现场施工照片4张，证明以上证据是鼎胜公司为涉案工程购买施工材料的部分收据及发票，且瑞博公司在与源浩公司结算过程中，要求鼎胜公司将购买材料的票据交付瑞博公司并将材料检测合格报告发送到瑞博公司指定邮箱，以及鼎胜公司在进行图纸范围内全部新建电缆埋管购买、铺设、包封开挖回填时施工现场照片，该组证据可以证明鼎胜公司与瑞博公司合同约定虽为包清工，但在实际施工过程中鼎胜公司不仅保障充足的施工人员，还要购买施工材料保障施工机械，明显超出劳务分包范围，双方之间的关系实际为工程分包，鼎胜公司对涉案工程的施工范围不仅为涉案工程图纸范围内全部新建电力检查井、电力三通井、电力转弯井和全部新建电缆埋管土方，还包括全部新建电缆埋管购买、铺设、包封。瑞博公司对鼎胜公司以上证据1的真实性及证明内容均无异议；对证据2的真实性无异议，但认为该结算书是鼎胜公司单方制作，其不认可结算书；对证据3的真实性无异议，但是该证据为鼎胜公司单方制作，与需要结算的工程款无关，根据劳务分包合同第一页第五条约定，应该以瑞博公司与源浩公司结算的工程内容和工程量来计算工程款，而与鼎胜公司是否使用多少工人没有关系；对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，该组证据无法证明瑞博公司已经与源浩公司完成结算且工程投入使用，是否完成结算，应当由源浩公司所提供的结算报告和具体验收报告为准，现在瑞博公司与源浩公司已经结算完毕，另外不存在瑞博公司违约的事实，因为源浩公司没有就结算完毕的工程款向瑞博公司全部支付，而且劳务分包合同第四页第八付款方式第一、二明确约定按照执行甲方与业主签订的大合同付款节点，甲方与业主结算完成后付款；对证据5中的邮箱截图打印件真实性无异议，但是鼎胜公司发送的邮件附件已经不存在，根据瑞博公司自己的查询，瑞博公司也没有收到该邮件，对证明内容不予认可；对证据5中的编制说明真实性没有异议，对证明目的有异议，该编制说明是瑞博公司提供给鼎胜公司的，但该编制说明为预算书，对证明内容不予认可；对证据6中的微信聊天截图真实性无异议，但仅能证明瑞博公司向鼎胜公司发送了一份文件，不能证明发送的就是该证据中的编制说明打印件一宗，所以对证明内容均不予认可；对证据7中的2017年1月5日济南津铁物资有限公司单据一份、2017年3月13日济南津铁物资有限公司单据一份、2020年8月1日由济南津铁物资有限公司出具的证明一份的真实性均无法确认，但是瑞博公司认可鼎胜公司确实对钢管管道进行了施工，其中以上证明中载明的津铁物资有限公司的单据中载明的日期已经超出了合同约定的施工日期，从而证明鼎胜公司未在合同约定的时间内施工而构成违约；对证据7中的2017年4月15日由鼎胜公司QQ邮箱发送至瑞博公司的法定代表人朱博文QQ邮箱的名为“钢筋检测报告”的邮件截图打印件一份、2017年4月17日由鼎胜公司163邮箱发送至瑞博公司的法定代表人朱博文QQ邮箱的名为“涂塑钢管检测报告”的邮件截图打印件一份的真实性没有异议，但与本案无关；对证据7中的2017年3月20日济南永利达商贸有限公司销货清单一份、2017年5月3日鼎胜公司通过济南永利达商贸有限公司以瑞博公司名义补开的增值税普通发票复印件一份（数额为3277.9元）、国家税务总局全国增值税发票查验平台查询结果打印件一份的真实性无法确认，与本案无关，瑞博公司也未收到增值税发票；对证据7中的现场施工照片4张的真实性没有异议，是鼎胜公司施工的现场，但从图片可以看出鼎胜公司的施工项目中不包括路面拆除、割缝、路面恢复、养护。源浩公司对以上鼎胜公司提交的证据1-4的真实性没有异议，但认为与其无关，对证明内容其不清楚，其与瑞博公司已结算完毕，只有部分款项未支付；对证据5、6真实性不清楚，与其公司无关；对以上证据7的真实性及证明内容均无法确认，也与其无关。对鼎胜公司以上证据1－7的真实性，一审法院予以认定。瑞博公司提交以下证据：证据1、劳务分包合同一份，证明鼎胜公司与其公司双方具有劳务分包关系；证据2、通知单一份，证明鼎胜公司擅自将井的钢筋混凝土结构变为砖混结构，应该承担违约责任，该通知单下方有鼎胜公司的法定代表人李益签名收取该通知单；证据3、照片打印件四张，证明鼎胜公司所建电力井为砖混结构；证据4、瑞博公司与案外人李辉、陈晓健工程合作协议书一份、付款凭证一宗、授权委托书二份，证明鼎胜公司与其公司签订的劳务分包合同第四条承包范围中的新建环网柜基础1处，是瑞博公司又发包给了案外人陈晓健，而不是由鼎胜公司施工的，另外路面恢复是案外人李辉施工的，不是鼎胜公司施工的，还有环网柜与四通井之间的电缆通道也由案外人施工，不是鼎胜公司施工的；证据5、工程结算资料一本（包括封皮1页、工程部提交给预决算部的结算资料清单1页、工程结算申请表1页、施工设计图纸1宗，其余未提供），证明工程结算总量及存在工期违约，上述资料中的工程结算申请表就是竣工验收的材料，该施工图纸设计方为济南鲁源电气集团有限公司，该图纸的设计费由瑞博公司从总工程款中支付给设计方，所以设计费应该从瑞博公司与源浩公司的总工程款中扣除，剩余款项数额才是鼎胜公司与瑞博公司结算的数额依据。鼎胜公司对瑞博公司以上证据1的真实性没有异议，但认为双方之间并不是单项的劳务分包关系，其公司的施工包括劳务及包工包料，该合同系后来工程基本完工，应瑞博公司的要求补签的，且合同文本是由瑞博公司提供，所以合同虽然载明包清工但实际是包工包料；对证据2的真实性无异议，但通知单形成的时间为2017年3月17日，与双方补签的劳务分包合同是同一天，当时鼎胜公司法定代表人接收时没有看内容所以签字了，目的是为了尽早结算，而且变更为砖混结构是经过瑞博公司法定代表人口头同意的，且通知单显示内容如果验收不通过，后果自负，现涉案工程已验收合格通过，所以鼎胜公司没有给瑞博公司造成损失，不需要承担违约责任；对证据3的真实性及证明内容均无异议，但是砖混结构是经瑞博公司法定代表人口头同意之后才进行施工的；对证据4的真实性不清楚，但新建环网柜基础1处、环网柜与四通井之间的电缆通道确实不是由鼎胜公司施工的，另外路面恢复不包括在双方合同施工的范围，当然也不是鼎胜公司施工的；对证据5的真实性无异议，但认为其公司与瑞博公司之间的合同没有约定图纸设计费的扣除问题，工程款计算以鼎胜公司实际完成工程的内容和工程量计算，不应该扣除设计图费用，且双方合同约定扣除30%的管理费，该管理费包括设计图纸费用、税费等全部其他费用。源浩公司对瑞博公司以上证据1-4的真实性无异议，但认为与其公司无关，其对证明内容不清楚；对证据5的真实性无异议，对设计费的约定其公司不清楚，但是其公司支付瑞博公司的工程款中包括图纸设计费。对瑞博公司以上提交的证据1－5的真实性，一审法院予以认定。源浩公司提交以下证据：证据1、工程结算书复印件一份（只加盖了瑞博公司公章，且由瑞博公司的法定代表人朱博文签字及源浩公司的预结算部工程师刘融融签字）及附件汇总表打印件一份（汇总表未加盖公章），证明源浩公司与瑞博公司就涉案工程已完成结算，结算金额为2396519.35元，汇总表系该结算书的附件；证据2、累计收款代扣款项说明复印件一份，证明源浩公司已向瑞博公司支付工程款1162421.53元，该说明是瑞博公司收到源浩公司的工程款后出具的；证据3、单位工程费用表一份（共1页）、建筑工程预算表一份（共4页）、单位工程人材机汇总表一份（共3页）、汇总表一份（共1页）、工程预（结）算书一份（共1页）（实际该表为结算书），证明在汇总表中序号1载明工程造价-土建金额为526410.17元，该序号后边的计算方式就是土建工程造价501109.17元，加上501109.17元乘以0.045乘以1.2乘以0.85乘以1.1得25301元，该25301元为勘测设计费，两项相加得526410.17元，除以上勘测设计费25301元外，设计费还包括单位工程费用表中第1页第7项设计费24084.95元，所以以上设计费共计49385.95元，源浩公司支付给瑞博公司的全部工程款项中包括以上设计费49385.95元。鼎胜公司对源浩公司以上证据1、2的真实性、合法性均有异议，认为上述证据不符合证据形式，没有加盖源浩公司的公章，也不能证明刘融融是源浩公司的工作人员，结算书没有显示结算时间，该证据均是瑞博公司制作的，不予认可；对证据3的真实性没有异议，但该证据中载明的土建造价不是鼎胜公司所施工的全部工程的价款，除此之外鼎胜公司还有其他的施工，对设计费不予认可，因为设计费包括在瑞博公司收取的管理费中，不应从鼎胜公司的工程款中扣除。瑞博公司对源浩公司以上证据1的真实性及证明内容均无异议，认为工程造价总额包含安装部分及其他鼎胜公司施工之外的项目的费用；对证据2的真实性无异议，认为付款1162421.53元包含安装和土建两部分，该款项不全是鼎胜公司施工的项目款项；对证据3的真实性及证明内容均无异议。对源浩公司以上提交的证据1－3，瑞博公司对上述证据的真实性均无异议，对源浩公司以上证据的真实性，一审法院予以认定。对于山东中大汇通工程咨询有限公司作出的鲁中大建审字（2020）第055号济南恒大滨河左岸高压线迁移土建工程施工范围内的工程造价鉴定报告，鼎胜公司对该鉴定报告及鉴定结论均没有异议，认为应当以鉴定意见的第一种结论的鉴定造价1350768.4元计算其施工的工程款数额。瑞博公司对该鉴定报告有异议，其提交关于工程造价鉴定报告异议一份，其认为本案并没有进行鉴定的必要，因为在其公司与源浩公司所签订的施工合同中已经明确约定了价款的计算方式，鼎胜公司与瑞博公司之间签订的劳务分包合同中鼎胜公司也已经认可以瑞博公司与源浩公司的结算为依据，在扣除相关费用后进行结算，因此依据双方之间的劳务分包合同中的约定，计算费用的依据已经非常明确，鼎胜公司无权再提出鉴定申请。源浩公司对鉴定结论中的第一个结论不认可，认为鉴定报告中取费错误，其公司与瑞博公司之间约定为简易计税，应按照简易计税，不应该按照鉴定报告中的一般计税，同时对鉴定过程中未通知其公司到鉴定现场勘察，且项目当中有无法打开进行测量的范围，鉴定机构仅通过计算数据而并未参照实际回填造价，其不认可该部分的造价，认可瑞博公司以上提交的对鉴定报告异议中的第二项的内容，对鉴定结论中的第二个结论也不予认可。关于鼎胜公司的施工范围，鼎胜公司认为包括工程的电力检查井、转弯井、四通井共计9个，9个井的所有的土方及安装均是由其公司施工的；及铺设所有电缆的保护管，包括涂塑钢管、MPP管所有管道的土方及安装、购买、混凝土包封，以上具体施工项目在以上瑞博公司提供的结算资料中的施工总图中载明。瑞博公司对鼎胜公司以上陈述的电缆保护管的安装、购买、混凝土包封有异议，认为均不是鼎胜公司提供及施工的，对鼎胜公司陈述的其他施工范围没有异议。源浩公司对鼎胜公司以上陈述的情况不清楚。庭审中，鼎胜公司明确其第一项诉讼请求主张的款项为，要求瑞博公司支付工程款504418.33元，其根据鉴定报告的鉴定意见第一种结论的价款1350768.4元乘以70%，再乘以（1-3.82%）得909418.33元，扣除已经支付的工程款40.5万元，得尚欠工程款504418.33元，因扣除30%的管理费所以按70%计算，3.82%是合同约定的税费，（1-3.82%）是扣除税费后的比例。瑞博公司不认可以上鼎胜公司的主张，认为应当按照其公司与源浩公司签订的合同约定的结算依据进行结算，其公司与源浩公司结算的鼎胜公司施工的工程价款为823103.26元，已经向鼎胜公司支付了405000元，823103.26元乘以（1-30%-3.82%）得出544729.74元，减去已经支付的405000元，其公司应向鼎胜公司支付的工程款数额为139729.74元，对鼎胜公司主张的超出部分不予认可，以上30%及3.82%是双方约定的管理费和税点。鼎胜公司要求瑞博公司支付利息，其利息的计算方式为：以504418.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年1月12日（瑞博公司提交的证据中载明的瑞博公司向源浩公司工程结算申请表的时间）起至实际给付之日止。瑞博公司不认可鼎胜公司以上主张，其不同意支付利息，因为其不应支付利息。鼎胜公司要求瑞博公司支付违约金67538.42元，其以鉴定报告鉴定意见的第一种结论1350768.4元乘以5%得67538.42元，根据合同第八条付款方式第一、二条，约定瑞博公司在与源浩公司完成结算后两日内应向鼎胜公司支付工程款，第十一条约定如有一方违约按总价的5%计违约金。瑞博公司对此提出异议，认为双方合同约定在其公司与源浩公司结算完成后才向鼎胜公司支付工程款，并且应当遵守其公司及源浩公司的在施工合同约定的付款节点，现源浩公司并未全部向其公司支付工程款，其公司在源浩公司已经向其公司支付了工程款范围内按约履行了付款义务，因此其公司不存在违约行为，不应承担违约责任。鼎胜公司要求瑞博公司承担财产保全保险费1900元，其提交财产保全保险费单据一份，证明其因财产保全支出保险费1900元。瑞博公司对鼎胜公司以上保险费单据的真实性没有异议，但认为以上费用不应该由其承担。就本案的反诉部分，庭审中，瑞博公司明确表示其原来反诉状中的反诉请求主张的超付工程款20万元、要求承担违约责任32.5万元、赔偿损失2.5万元予以放弃，不再主张，其以当庭增加的以下三项反诉请求为准进行主张：增加第一项反诉请求，要求扣除鼎胜公司质保金27236.49元，依据是双方签订的合同第八条第二项，在诉讼中鼎胜公司认可电力井原设计为混凝土结构，后在未经其公司及源浩公司许可的情况下擅自变更为砖混结构，使电力井质量下降，因此要求扣除质保金，质保金的计算方式为544729.74元（应付给对方的工程款总数额）乘以5%得出27236.49元；增加第二项反诉请求，要求鼎胜公司承担由其公司已经支付给第三方的部分工程费用6.7万元，具体组成是环网柜基础费用41500元、路面恢复费用21000元、尾活处理费用4500元，共计6.7万元，依据为双方的合同第九条，及其提交的证据其公司与案外人李辉、陈晓建的工程合同协议书一份、付款凭证一份、授权委托书二份中载明的款项，以上证据中付款凭证中载明的款项共计62500元，其余尾货费用4500元现没有证据提交；增加第三项反诉请求，要求鼎胜公司支付违约金共计30586.49元，其中依据合同第十一条约定计算的违约金为27236.49元（544729.74元乘以5%），依据合同第九条的约定计算的违约金为3350元（以上第二项反诉请求主张的费用数额6.7万元乘以5%），以上27236.49元加3350元得30586.49元。鼎胜公司对以上瑞博公司增加的三项反诉请求提出异议，认为瑞博公司以上的三项反诉请求无事实和法律依据，瑞博公司无任何证据证明鼎胜公司所施工建设的电力井存在质量下降的问题，且施工工程已全部验收合格，根据双方合同约定工程保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起算，现工程已过质保期，瑞博公司理应向其公司支付质保押金；其公司在本诉的诉讼请求中并未要求瑞博公司支付新建环网柜的工程价款，且路面恢复并不包含在双方已确认的工程量中，其公司未要求支付上述工程量对应的工程价款，其公司当然不应返还相应款项，且瑞博公司对主张的尾活处理4500元未提供任何证据，其不予认可；瑞博公司未提供任何关于工程质量需整改的通知，且工程现已全部竣工验收合格，不存在质量不合格的情形，瑞博公司要求其公司支付违约金没有事实依据。一审法院认为，本案中，鼎胜公司与瑞博公司签订工程劳务分包合同，瑞博公司将济南恒大滨河左岸高压线迁移土建工程发包给鼎胜公司进行施工，因此，双方之间属于建设工程分包合同纠纷。关于双方争议的鼎胜公司的实际施工范围问题，鼎胜公司主张包括工程的电力检查井、转弯井、四通井共计9个，9个井的所有的土方及安装均是由其公司施工的；及铺设所有电缆的保护管，包括涂塑钢管、MPP管所有管道的土方及安装、购买、混凝土包封。瑞博公司对鼎胜公司以上陈述的电缆保护管的安装、购买、混凝土包封存有异议，认为均不是鼎胜公司提供及施工的，对鼎胜公司陈述的其他施工范围没有异议。首先，双方在工程劳务分包合同中约定的承包范围为：本工程包含新敷设MPP管、涂塑钢管，新建环网基础1处，新建电力检查井，电线杆基础等图纸范围内全部土建施工内容，鼎胜公司认可其实际施工范围不包括新建环网基础1处、电线杆基础。因此，鼎胜公司主张的以上其实际施工的项目范围包括在以上双方合同约定的承包范围内。其次，根据鼎胜公司提交的证据６、证据７，能够印证证明鼎胜公司实际施工项目范围包括铺设电缆的保护管，包括涂塑钢管、MPP管所有管道的土方及安装、购买、混凝土包封。所以，根据双方合同约定的承包范围，结合鼎胜公司提交的相关证据，能够证明鼎胜公司以上主张的其实际施工的项目范围的事实成立，一审法院予以采信。关于瑞博公司对鲁中大建审字（2020）第055号济南恒大滨河左岸高压线迁移土建工程施工范围内的工程造价鉴定报告提出的异议，首先，瑞博公司与鼎胜公司在工程劳务分包合同第五条第1项中约定工程价款计算以业主审定的实际完成工程内容和工程量计算，同时又在该条第2项约定本工程暂定总价为1050000元（结算价根据实际完成工程量据实结算）。瑞博公司的现有证据不能证明鼎胜公司参与了源浩公司对实际完成工程内容和工程量计算的审定，现鼎胜公司对瑞博公司及源浩公司提交的相关结算证据不予认可，根据以上双方约定，鼎胜公司与瑞博公司对工程施工的结算价款应根据鼎胜公司的实际完成工程量据实进行结算。所以，鼎胜公司申请对其实际施工的工程价款进行鉴定，并无不当。其次，山东中大汇通工程咨询有限公司在鉴定过程中，与鼎胜公司、瑞博公司共同到涉案项目现场进行现场勘验，并对双方当事人进行了询问，出具征询意见稿后，当事人均提出了书面异议及补充证据材料。因此，对山东中大汇通工程咨询有限公司出具的鉴定报告，一审法院予以采信。最后，在鉴定报告中出具了两种鉴定结论，因双方在合同中约定工程价款计算以业主审定的实际完成工程内容和工程量计算，因此，本案中，一审法院采用鉴定意见中按瑞博公司与源浩公司的合同约定出具的第2种结论。综上，根据鉴定结论，一审法院认定鼎胜公司施工的工程造价为1319568.5元。对鼎胜公司主张其工程款为第1种结论的鉴定造价1350768.4元，一审法院不予支持。对瑞博公司提出的鉴定异议，一审法院不予支持。对鼎胜公司要求瑞博公司支付工程款504418.33元的主张，鼎胜公司的工程造价为1319568.5元，根据双方合同的约定，应从工程款中扣除30%的管理费及3.82%的税金等费用，因此扣除的管理费为1319568.5元乘以30%得395870.55元，扣除的税金等费用为1319568.5元乘以3.82%得50407.52元。所以，1319568.5元扣除以上费用后应付款为873290.43元，再扣除瑞博公司已支付的405000元，瑞博公司应向鼎胜公司支付工程款数额为468290.43元，对此一审法院予以认定。对鼎胜公司主张的超出部分，不予支持。对鼎胜公司要求瑞博公司支付利息的主张，双方在合同第八条第2项中约定在甲方与业主结算完成后，甲方应按与业主的结算结果向乙方付至业主认定的工程款的95%，剩余5%作为本工程的质保金（本工程质保期为一年，质保期满后３日内，甲方将质保金无息返还）；约定工程保修期为1年，保修期自工程竣工验收合格之日起。瑞博公司与源浩公司均认可其双方工程款结算时间为2019年9月19日，结算总额为2396519.35元；也均认可工程于2018年1月12日竣工并验收。因此，瑞博公司应在2019年9月20日向鼎胜公司付至工程款的95%，即工程款应付至829625.9元（873290.43元×95%），但瑞博公司仅支付了工程款405000元，其余工程款424625.9元（829625.9元－405000元）至今未付，其应向鼎胜公司支付利息损失。根据鼎胜公司与瑞博公司以上约定，工程质保期（保修期）应自竣工验收之日即2018年1月12日起１年，所以质保期应至2019年１月12日止，质保期满后，瑞博公司应将质保金43664.53元（873290.43元×5%）返还给鼎胜公司，其至今未予返还，应向鼎胜公司支付利息。所以，瑞博公司应向鼎胜公司支付利息，利息计算方式为：以468290.43元（424625.9元+43664.53元）为基数，自2019年9月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对此一审法院予以认定。鼎胜公司主张的利息的超出部分，一审法院不予支持。对于鼎胜公司要求瑞博公司支付违约金67538.42元的主张，瑞博公司未按约定期限支付工程款，构成违约，应按约定支付违约金。但鼎胜公司主张的违约金数额偏高，根据法律规定，违约金的数额不应超过造成损失的30%，因此，对鼎胜公司主张的违约金一审法院调整为利息损失的30%，利息以468290.43元（424625.9元+43664.53元）为基数，自2019年9月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对鼎胜公司主张的违约金的超出部分，不予支持。对于鼎胜公司要求瑞博公司承担财产保全保险费1900元的主张，该费用属于鼎胜公司为主张权利而支出的合理费用，其主张由瑞博公司承担该费用，并无不当，应予支持。对于瑞博公司的反诉请求，对于瑞博公司要求扣除鼎胜公司质保金27236.49元的反诉请求，根据以上所述，鼎胜公司施工的工程质保期应至2019年１月12日止，现已过质保期，瑞博公司主张扣除鼎胜公司的质保金，没有事实根据，一审法院不予支持。对于瑞博公司要求鼎胜公司承担由其公司已经支付给第三方的部分工程费用6.7万元的反诉请求，瑞博公司主张的其中环网柜基础费用41500元、路面恢复费用21000元、尾活处理费用4500元，并没有包括在鼎胜公司施工的工程造价中，瑞博公司要求鼎胜公司支付以上6.7万元的主张，没有事实根据及法律依据，一审法院不予支持。对于瑞博公司要求鼎胜公司支付违约金共计30586.49元的反诉请求，根据瑞博公司提交的证据2、2017年3月17日的通知单一份，瑞博公司应该知道鼎胜公司施工的检查井、转弯井、四通井为砖混结构，且涉案工程已于2018年1月12日竣工并验收，没有给瑞博公司造成损失。因此，瑞博公司主张鼎胜公司构成违约，要求鼎胜公司支付违约金共计30586.49元的反诉请求，没有事实根据及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、瑞博公司向鼎胜公司支付工程款468290.43元，于判决生效之日起10日内付清；二、瑞博公司于判决生效之日起10日内向鼎胜公司支付利息，利息的计算方式为：以468290.43元为基数，自2019年9月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、瑞博公司于判决生效之日起10日内向鼎胜公司支付违约金，违约金按利息（以468290.43元为基数，自2019年9月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的30%计算；四、瑞博公司向鼎胜公司支付财产保全保险费1900元，于判决生效之日起10日内付清；五、驳回鼎胜公司的其他诉讼请求；六、驳回瑞博公司的全部反诉请求。本诉案件受理费10463元，由鼎胜公司负担1804元，瑞博公司负担8659元；申请费3683元，由鼎胜公司负担635元，瑞博公司负担3048元；反诉案件受理费4650元，由瑞博公司负担；鉴定费42600元，由鼎胜公司负担7343元，瑞博公司负担35257元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：瑞博公司应否承担违约责任及欠付鼎胜公司工程款数额的确定问题。本案中，瑞博公司与源浩公司签订《济南恒大滨河左岸高压线迁移工程施工合同》，后鼎胜公司与瑞博公司签订《工程劳务分包合同》，瑞博公司将济南恒大滨河左岸高压线迁移部分土建工程发包给鼎胜公司进行施工。因鼎胜公司无相应的施工资质，故瑞博公司与鼎胜公司签订的《工程劳务分包合同》，违反法律的强性规定，系无效合同。故此，鼎胜公司主张瑞博公司承担违约责任及瑞博公司主张鼎胜公司承担违约责任的主张，本院不予支持，一审判决瑞博公司支付违约金欠当，本院予以纠正。关于欠付工程款数额的确定问题，瑞博公司与鼎胜公司约定工程款以源浩公司审定的实际完成工程内容和工程量计算，但瑞博公司与源浩公司之间始终未能出具与鼎胜公司施工范围相符的结算，且源浩公司称瑞博公司与鼎胜公司之间的施工范围与工程量不清楚。故此，基于瑞博公司与鼎胜公司对工程价款数额无法达成一致意见，鼎胜公司一审中依法申请工程造价鉴定。根据鉴定结论，工程造价为1319568.5元，扣除管理费、税金及已付款后，一审认定瑞博公司应向鼎胜公司支付工程款数额为468290.43元并无不当，本院予以确认。关于瑞博公司主张鼎胜公司施工工程存在质量问题，未能提供有效证据予以证实，且涉案工程已经竣工验收并交付使用且已过质保期，故瑞博公司上诉主张应扣除5%的质保金，于法无据，本院不予支持。关于瑞博公司主张鼎胜公司未依约完成的施工内容部分，其另行雇佣案外人施工完成，该部分费用6.7万元应予扣除问题，本院认为，鼎胜公司申请鉴定的范围不包括瑞博公司主张的施工范围，二审中瑞博公司对该事实亦认可，故其上诉主张从应付工程款中扣除6.7万元，于法无据，本院不予支持。综上所述，瑞博公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5790号民事判决第一、二、四、六项及申请费、反诉案件受理费、鉴定费的负担；二、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5790号民事判决第三、第五项及本诉案件受理费的负担；三、驳回山东鼎胜电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10463元，由山东鼎胜电力工程有限公司负担3229元，济南瑞博电力工程有限公司负担7234元；二审案件受理费15113元，由济南瑞博电力工程有限公司负担13688元，山东鼎胜电力工程有限公司负担1425元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二一年二月九日书记员 刘 琳