山东省济宁市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鲁08行终87号上诉人（原审被告）泗水县自然资源和规划局。法定代表人蒋廷泉，局长。被上诉人（原审原告）曲阜市宝胜建筑安装工程有限公司。法定代表人张某某，经理。上诉人泗水县自然资源和规划局与被上诉人曲阜市宝胜建筑安装工程有限公司行政处罚一案，不服曲阜市人民法院（2020）鲁0881行初144号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2020年1月23日，原告宝胜公司中标泗水县圣水峪镇王家沟村乡村振兴服务队水利截浅项目，于2020年4月26正式施工。被告泗水资源局接上级转交违法线索后受理案件，对原告项目经理及相关人员进行了调查询问。2020年8月，济宁市勘测院对原告施工挖掘区进行了航空摄影测量，测量结果“总挖方量21243.6立方米，挖掘范围为6381.6平方米”，加盖了济宁市勘察院山东省测绘资质专用章（甲级，有效期至2019年12月31日）。2020年8月14日，被告泗水资源局向原告进行了行政处罚告知、行政处罚听证告知。8月19日，被告泗水资源局作出了泗自然资罚决字[2020]168号行政处罚决定，认定原告破坏耕地9.57亩，责令原告30日内恢复土地种植条件，并处罚款229680元。2020年8月28日，经被告请示，济宁市自然资源和规划局组织农业、水利、环保等部门专家组成了鉴定工作组，对原告破坏耕地的程度进行了鉴定，鉴定意见为原告实施建设前地块面积6381.6平方米（折合9.57亩），系规划地类，属挖损破坏，已丧失农作物种植条件。2020年9月9日，原告诉至本院，要求撤销泗自然资罚决字[2020]168号行政处罚决定。原审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是被诉处罚决定认定的事实是否清楚，证据是否充分，即济宁市勘测院的测量报告、济宁市自然资源和规划局的专家组鉴定意见能否作为被诉行政处罚决定的事实依据；二是被诉处罚决定程序是否合法。关于焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十三条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的‘以非法手段取得的证据’：（一）严重违反法定程序收集的证据材料。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”《山东省行政程序规定》第六十九条规定：“行政执法程序启动后，行政机关应当查明事实，收集证据。行政机关调查取证时，行政执法人员不得少于2人。因调查事实、收集证据确需勘查现场的，行政机关应当通知当事人或者其代理人到场。当事人或者其代理人拒绝到场的，应当在调查笔录中载明。行政执法人员应当向当事人或者有关人员主动出示行政执法证件，说明调查事项和依据，否则当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。”据此，行政机关认定行政相对人存在违法事实，必须依照法定程序全面、客观、公正地调查、收集有关证据，证据来源及提取要合法，现场勘查时应通知行政相对人到场，制作调查笔录，否则该证据不能作为认定案件事实的依据。本案中，被诉处罚决定依据的济宁市勘测院的测量报告，没有显示被告通知原告到达现场或被告已履行通知义务，亦没有原告到达现场或签名的勘验笔录佐证，该证据的取得程序违法，不能作为被诉行政处罚认定事实的依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。”本案中，济宁市自然资源和规划局专家组的鉴定意见形成于被诉处罚决定作出之后，不是作出该行政处罚决定的证据，不能作为被诉处罚决定认定事实的依据。关于焦点二，《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照法律规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。因此，行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，应保障行政相对人的程序参与权和知情权，保障相对人在充分了解事实、理由、法律规定以及可能面临的不利后果之情形下，能够行使陈述、申辩的权利，以确保行政相对人的合法权益，维护行政行为的合目的性和程序的公正性。本案中，被告作出被诉处罚决定前，未通知原告到达勘验现场，原告亦无法对形成于处罚决定之后的专家组鉴定意见行使陈述、申辩权，没有有效保障原告的权利，程序违法。综上，被告泗水资源局作出的被诉行政处罚决定，认定事实不清、证据不足、违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）（三）项的规定，判决撤销被告泗水县自然资源和规划局于2020年8月19日作出的泗自然资罚决字[2020]168号行政处罚决定，案件受理费50元由被告泗水县自然资源和规划局负担。上诉人泗水县自然资源和规划局不服一审判决，向本院提起上诉。理由是，1、上诉人泗水县自然资源和规划局作出的处罚决定认定破坏耕地面积并无不当，曲阜市宝胜建筑安装工程有限公司的代理人明确表示对测绘没有意见，专业机构的专业测绘具有客观性和权威性没有必要再通知当事人到场；2、上诉人泗水县自然资源和规划局已经通过行政处罚事先告知程序，保障了被上诉人曲阜市宝胜建筑安装工程有限公司的陈述、申辩、听证权利。综上，原审法院判决撤销上诉人泗水县自然资源和规划局于2020年8月19日作出的泗自然资罚决字[2020]168号《行政处罚决定书》依据不足，请求二审法院依法改判。被上诉人曲阜市宝胜建筑安装工程有限公司在二审中答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审案卷电子卷宗及各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据和依据已在原审庭审中进行质证。本院在二审审查过程中，又向各方当事人邮寄送达了二审告知书和二审诉讼要素表。本院对原审查明的基本事实予以认定。本院认为，一、关于本案的事实、证据问题。在现代依法行政进程中，程序与实体并重。本案中，上诉人泗水县自然资源和规划局作出的泗自然资罚决字[2020]168号《行政处罚决定书》基本证据具备。但是，《济宁市勘测院的测量报告》的取证过程不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款的规定，也不符合《山东省行政程序规定》第六十九条的规定，原审法院本着程序从严的原则，运用证据排除规则，认定处罚决定依据的济宁市勘测院的测量报告没有履行通知被处罚人到现场的义务，证据取得程序违法不能作为被诉行政处罚认定事实的依据并无不当。二、“先取证、后裁决”是行政行为的基本遵循。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。《济宁市自然资源和规划局的专家组鉴定意见》系在被诉处罚决定作出之后所形成。上诉人泗水县自然资源和规划局既然将该证据作为行政处罚的重要依据提交法庭，就应当符合行政程序的基本要求。而该证据明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序。三、虽然上诉人泗水县自然资源和规划局在取证和程序上存在一定的暇疵，但是为了公共利益和国家利益不受损害，上诉人泗水县自然资源和规划局应当在完善程序后重新作出行政行为，否则有可能使国家利益或公共利益遭受损失。综上，原审法院判决结果并无不当。上诉人泗水县自然资源和规划局应当重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费50元由上诉人泗水县自然资源和规划局承担。本判决为终审判决。审判长  陈庆文审判员  原玉红审判员  李传平二〇二一年二月二十四日书记员  楚亭亭