陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终705号 上诉人（原审第三人）：白震，男，1972年7月10日出生，回族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：焦玉鸽，陕西立腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣荣，陕西立腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白天增，男，1949年6月20日出生，回族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠涧坪，陕西宝吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西新西域汽车服务有限公司，住所地:陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李瑞林，该公司总经理。上诉人白震因与被上诉人白天增、陕西新西域汽车服务有限公司（以下简称：新西域公司）与公司有关纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初11411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白震上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初11411号民事判决，改判驳回白天增的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由白天增、新西域公司负担。事实和理由：1.本案系确认股东资格之诉，但白天增请求确认为其为新西域公司的实际出资人，出资人的显名确认问题并非股东资格确认问题。而是股权转让问题。一审判决审理程序不当，适用法律错误。白天增已通过非法手段变更其为股东，其在该诉的主体不适格，应裁定驳回其起诉。基于此，白天增变更其诉请为确认其为实际出资人，针对该项诉讼请求，白震应为被告而非第三人，一审适用法律错误，审理程序不当。2.一审判决确认白天增系实际出资人的证据不足，其提交证据不能证明该事实，白天增应承担举证不能的法律后果。(1）一审判决认定白天增与李瑞林、李某某共同设立新西域公司，但新西域公司工商登记显示股东为白震，对此白震提交了设立的相关资料及出资证据予以证明。(2）一审判决认定新西域公司必需的财产为白天增实际出资系事实认定错误，白震与白天增为父子关系，白天增受白震委托进行代管。陕西增瑞汽车修理厂签订的协议与新西域公司无直接关系；前述合同形成的设备等是否由新西域公司使用一审法院未予查明，且前述合同付款方为增瑞公司并非白天增。新西域公司成立后，白震实际参与了公司的经营管理。一审判决对于白天增伪造《股权转让协议》一节未予考虑。被上诉人白天增辩称，1.白天增变更诉讼请求符合法律规定，一审法院审理程序及适用法律正确。2.白天增在一审中提交充分的证据证明其为实际出资人、实际股东的身份，一审法院认定事实清楚。3.以白震在公司设立时的收入水平，其没有能力投资成立公司，且其从未参与公司的任何经营管理。被上诉人新西域公司辩称，其答辩意见同白天增一致。白天增向一审法院起诉请求：确认白天增为陕西新西域汽车服务有限公司的实际出资人，其出资额占公司43.75%股份。一审法院认定事实：白天增与李某某、李瑞林经过协商，决定共同成立新西域公司，因白天增自感年龄较大，考虑到与白震系父子关系，故决定将其所属股权登记在白震的名下，由白震作为显名股东代持股权。2008年1月9日白天增以白震的名义签署《公司设立登记申请书》《陕西新西域汽车服务有限公司首次股东会议决议》和《公司章程》等文件，向陕西省工商行政管理局申请公司设立登记。2008年1月17日，新西域公司完成设立登记，公司注册资本160万元，股权登记情况如下：股东白震，出资70万元，出资比例43.75%；股东李某某，出资60万元，出资比例37.5%；股东李瑞林，出资30万元，出资比例18.75%。经查，2006年9月7日，白天增与鱼化寨街道办事处、国营西安吉祥食品厂就鱼化寨办事处北石桥工业园区内20亩国有土地使用权签订《土地使用权转让合同》，其中鱼化寨街道办事处、国营西安吉祥食品厂均加盖了单位公章，而合同丙方处仅有白天增个人签字。白天增分三笔向国营西安吉祥食品厂支付转让金共计330万元。新西域公司成立后，在《土地使用权转让合同》上补盖了合同专用章。2006年9月14日，白天增以陕西增瑞汽车修理厂名义与陕西大地机械化基础工程有限公司的法定代表人潘团其就前述所受让使用权的土地上的厂办公楼、生活区楼房、钢结构厂房的土建部分、室外给排水，道路场地硬化水泥混凝土地面及拆除、改建工程签订《承包合同书》，发包方签字盖章处仅有白天增个人签字，无单位印章。2006年9月15日，白天增与陕西大地机械化基础工程有限公司就钢结构厂房的基础工程签订《承包协议》。上述工程均已竣工并交付使用，白天增先后向施工单位支付工程款584万元。2007年3月15日白天增与西安腾飞电器有限公司就中央空调系统工程签订《合同书》，白天增支付工程款106万元。上述场地、房屋及设施等新西域公司使用至今。根据2008年7月10日签订的网站服务的《商务合同书》以及2017年10月21日签订的《电动卷闸门工程合同》显示，白天增系以新西域公司代表身份对外签订合同。另查，白天增提供的《土地使用权转让合同》等合同中所列的陕西增瑞汽车修理厂未办理工商注册登记。新西域公司成立后，白天增作为公司的实际负责人和实际股东负责公司的经营和管理，包括公司的行政管理、日常事务的处理、财务支出的审批以及对外合同的签署等，李瑞林、李某某作为公司股东参与公司的经营管理和重大事项的决策。白震曾在公司从事过业务性工作，但其不能提供证据证明其实际履行公司法定代表人的相关职务和参与公司的经营管理和重大事项的决策。再查，2018年3月8日，新西域公司申请公司变更登记，将股东白震变更为白天增。白震向西安市莲湖区人民法院提起股权转让纠纷之诉，请求判令2018年3月8日签订的《陕西新西域汽车服务有限公司股权转让协议》不成立。西安市莲湖区人民法院作出（2018）陕0104民初8299号民事判决书，以股权转让协议中“白震”的签名非其本人书写为由，判决2018年3月8日签订的股权转让协议不成立。白天增不服提起上诉，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终8192号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点是新西域公司设立登记时，登记在白震名下的出资比例为43.75%的股权的归属问题，白天增和白震均主张该股权归属于己方。首先，股东共同设立公司必须基于各股东之间共同的意思表示，否则就无法形成合法有效的民事法律行为，更无法基于此民事法律行为设立合法有效的公司股权关系。本案中，白天增与李瑞林、李某某基于设立公司的共同意愿，共同设立新西域公司并共同实施管理，由此形成相互承认的股东内部关系。李瑞林和李某某均确认白天增为其共同开办公司的合作方以及公司股东的身份，且证明白天增仅是借用其子白震的名字办理的股东登记，因此白震与李瑞林、李某某没有共同组建公司的合意，不具备建立股东内部法律关系的前提和基础。其次，从新西域公司的财产现状来看，相关土地、建筑及设施等公司运营所必需的财产均是在白天增实际出资的基础上形成的。土地转让金330万元、办公楼等建筑的工程款584万元、中央空调工程款106万元，以上三项共计1020万元均系白天增的实际出资，这还未包含白天增和其他股东共同投入的其他资金，故白天增实际投入新西域公司的资金已经远远超出案涉股权所对应的出资额。上述土地、建筑及设施，新西域公司至今仍在使用。对于白天增的实际出资行为，新西域公司及公司股东李瑞林和李某某均表示认可。白震虽然否认白天增的实际出资行为，但其无法说明形成公司现有财产的资金来源。另外，白震为证明其履行了股东出资义务提供了新西域公司成立时的验资报告及缴款凭证，但白震无法提供缴纳出资的资金来源，且新西域公司和其他股东均表示验资时的资金缴存系由他人代办，所有股东在当时并未实际出资，据此，白震仅以验资报告及缴款凭证证明其向公司出资的主张依法不能成立。新西域公司成立后，白天增即以实际负责人和股东的身份负责公司的经营和管理，审核批准公司的日常财务支出，与其他股东对公司重大事项进行决策，客观反映了白天增在公司组织机构运行过程中真实的身份和地位。白震在庭审中未提交其参与公司日常经营管理的相关证据。鉴于白天增与其他股东设立公司的共同意思表示和白天增实际出资的客观行为，以及代表超过50%以上表决权股东的同意和认可等基本事实，一审法院对白天增系新西域公司的实际出资人即实际股东予以确认，新西域公司设立登记时登记在白震名下43.75%的股权实际出资人为白天增，所有权归白天增所有。一审法院判决：原告白天增为被告陕西新西域汽车服务有限公司的实际出资人（即实际股东），其所持陕西新西域汽车服务有限公司股权的出资比例为43.75%。本案案件受理费14720元，由陕西新西域汽车服务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。白震提交新证据一组：2010年8月31日白震为新西域公司运营贷款的相关资料，证明白震参与公司经营。白天增质证认为，真实性认可，证明目的不予认可，案涉款项已由新西域公司偿还完毕。新西域公司质证意见同白天增一致。本院审查认为，各方对该证据真实性无异议，本院予以采信。本院认定如下：2005年10月12日，国营西安市吉祥食品厂与新西域汽车修理厂（暂定名）就鱼化寨鱼化北路签订《协议书》厂区整体转租签订《协议书》，落款为：乙方白震；法人代表：李某某。2005年10月20日、12月5日，2007年7月20日国营西安市吉祥食品厂出具330万元《收据》，收据内容载明陕西增瑞修理厂白天增，土地转让款。白震认可《协议书》中其签字系由白天增代签。白天增与白震均认可陕西增瑞汽车修理厂并非真实存在，仅为签订部分合同时使用。二审中，白某某（白天增配偶，白震母亲）出庭证明，案涉争议股权系由白天增使用夫妻多年积蓄出资，白天增因年龄原因且白震系其唯一儿子，将案涉股权登记在白震名下。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审判决认定新西域公司43.75%股份的实际出资人，是否正确。白震上诉主张一审判决错误，基于以下两项理由：一审判决适用案由错误，以及一审判决认定事实证据不足。关于本案案由问题，白天增一审诉讼请求为确认其是新西域公司的实际出资人，而一审确定案由为股东资格确认纠纷，实际出资人与股东身份不具有等同性，本案中实际出资人是成为股东的前提条件，而其股东显名还需依据《中华人民共和国公司法》规定的程序进行确认。因此，一审判决确定本案案由为股东资格确认纠纷不当，应变更为与公司有关纠纷。因案由发生变更，案涉当事人所列身份确有不妥，但一审审理中白震针对白天增的诉讼请求已行使充分的答辩权利，据此，一审审理程序虽有瑕疵，并无明显不当。关于认定事实的问题。首先，公司资产出资一节。白震称其已按照新西域公司工商信息显示实缴出资70万元，均为现金支付；法定代表人李瑞林称公司设立系由代办公司办理，股东均未实缴出资。对此，二人均未提交证据证明各自观点。但本案已查明，新西域公司办公住所地的土地使用权、厂房及相关设备、设施，均为新西域公司设立前，白天增以其个人名义或陕西增瑞汽车修理厂、陕西增瑞汽车维修有限责任公司、新西域汽车修理厂（暂定名）名义，通过签订合同获得受让、建造、购买以上资产并已支付相关款项1020万元，新西域公司使用以上资产至今。对于以上款项支付一节，新西域公司股东李某某在一审审理中述称均由白天增出资。结合以上查明事实及证言，可以印证白天增已向新西域公司实际出资的事实。其次，根据提交证据显示，新西域公司成立后，白天增负责公司经营，从2008年至2017年间，其作为单位主管一直负责费用报销审批事宜，并代表新西域公司对外签订合同。白震虽主张其亦参与公司经营，但未提交充分证据予以证明。最后，白震与白天增虽未签订书面股权代持协议，考虑到二人系父子关系，其存在口头协议的可能。新西域公司股东李瑞林、李某某均认可白天增为新西域公司争议股权的实际出资人。二审中，白天增配偶、白震母亲白某某亦出庭证明，争议股权系白天增使用夫妻积蓄出资，白震仅为名义持有人。结合以上证言，白震与白天增存在口头代持协议具有高度盖然性。由上，白震主张白天增并非实际出资人的上诉理由，均不能成立。一审判决确认白天增为争议43.75%股权的实际出资人。并无不当。但一审判决同时确认白天增为实际股东，已超出案涉当事人的诉讼请求，应予变更。综上所述，白震的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果略有瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初11411号民事判决为确认白天增为陕西新西域汽车服务有限公司43.75%股权的实际出资人。二审案件受理费14720元，由白震负担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二一年一月二十九日 法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1