浙江省温州市龙湾区人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)浙0303刑初4号 公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。 被告人李金掌，男，1981年9月9日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地：浙江省三门县。曾因犯贩卖毒品罪、开设赌场罪于2009年10月15日被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币60000元，2019年6月11日刑满释放。因涉嫌职务侵占于2020年8月18日到案，同月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 委托辩护人甘细平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人蔡正怀，男，1965年8月6日出生，汉族，初中肄业，务工，户籍所在地：贵州省湄潭县。因涉嫌职务侵占于2020年8月18日到案，同月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕,2021年2月2日被取保候审。 辩护人吴忠恩，北京盈科（温州）律师事务所律师，系温州经济技术开发区法律援助中心指派。 被告人邹林仔，男，1966年1月6日出生，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地：江西省新余市渝水区。因涉嫌职务侵占于2020年8月18日到案，同月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕,2021年2月2日被取保候审。 委托辩护人许光苏，上海兰迪（温州）律师事务所律师。 温州市龙湾区人民检察院以温龙检经开刑诉〔2020〕3113号起诉书指控被告人李金掌、蔡正怀、邹林仔犯职务侵占罪，于2020年12月25日向本院提起公诉。本院于2021年1月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员曹大波出庭支持公诉。上述被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市龙湾区人民检察院指控：被告人蔡正怀、邹林仔为温州金海保安服务有限公司瓯飞围垦区渣土消纳场岗亭保安，负责在该岗亭收取城市建筑渣土消纳结算单（以下简称消纳结算单）并放行运输车辆入场进行渣土消纳。2020年7月中旬，被告人李金掌与蔡正怀商议，由李金掌以低于市场价（市场价每张880元人民币）的价格即每张200元（人民币，下同）的价格从蔡正怀、邹林仔处购买消纳结算单用于渣土消纳。同年7月18日至7月26日期间，蔡正怀、邹林仔利用担任岗亭保安的职务便利，先后多次将应当上交给公司的共计505张消纳结算单倒卖给李金掌,共收取现金101000元，蔡正怀、邹林仔予以平分。李金掌每次购买消纳结算单后，均交由运输渣土车辆司机于当日在蔡正怀、邹林仔负责的四号岗亭凭该结算单入场并进行渣土消纳,造成温州金海保安服务有限公司损失共计444400元。 被告人蔡正怀、邹林仔于2020年8月18日向其所在单位投案。 案发后，公安机关在被告人蔡正怀住处搜查并扣押违法所得45000元，在被告人邹林仔住处搜查并扣押违法所得42100元；其余违法所得已由被告人李金掌所在单位及蔡正怀、邹林仔家属退缴，并取得被害单位的谅解。 被告人蔡正怀、邹林仔在审查起诉阶段均自愿认罪认罚，在辩护人或值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。 公诉机关认为，被告人蔡正怀、邹林仔作为公司的人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；被告人李金掌与公司人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人李金掌系累犯，依法应从重处罚。被告人李金掌、蔡正怀、邹林仔有自首情节（公诉机关当庭认定李金掌有自首情节），认罪认罚，且已共同退缴全部违法所得，建议对李金掌判处有期徒刑一年六个月（当庭认罪认罚）；对蔡正怀判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月；对邹林仔判处有期徒刑十一个月，缓刑一年一个月。 被告人李金掌对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人李金掌有自首情节且认罪认罚，应依法予以从轻处罚。2.被告人李金掌在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。3.被告人李金掌已退出违法所得，并获得被害人单位的谅解，故请法庭对其从轻处罚。 被告人蔡正怀对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.蔡正怀有自首情节且认罪认罚，应依法从轻处罚。2.被告人蔡正怀无前科劣迹，已赔偿被害单位的损失并获取谅解，应依法从轻处罚。 被告人邹林仔对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人邹林仔有自首情节且认罪认罚，应依法从轻处罚。2.被告人邹林仔在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。3.被告人邹林仔系初犯且已赔偿被害单位的损失并获取谅解，建议对其适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，被告人李金掌于2020年8月18日向温州金海保安服务有限公司投案，并如实供述了犯罪事实，后在审判阶段自愿认罪认罚。 上述事实，有被告人李金掌、蔡正怀、邹林仔的供述，证人何某、马某、项某、斐园园的证言，地点辨认笔录及照片，刑事搜查笔录、扣押清单，银行账单明细，接受证据清单、消纳结算单、劳动合同书、关于调整渣土消纳处置价格的函、专题会议纪要、调查报告、收票流程，证明，付款申请单及付款凭证、退缴凭证、谅解书，认罪认罚具结书，刑事判决书，到案经过及情况说明，公司登记基本情况、营业执照及身份情况等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李金掌、蔡正怀、邹林仔结伙利用蔡正怀、邹林仔职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李金掌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人李金掌、蔡正怀、邹林仔有自首情节，愿意接受处罚，且已共同退缴全部违法所得并取得被害单位的谅解，故均予从轻处罚、从宽处理。三辩护的的相应意见予以采纳。被告人李金掌、蔡正怀、邹林仔在共同犯罪中行为积极、互相配合，作用相当，对被告人李金掌、邹林仔不宜认定为从犯，故被告人李金掌、邹林仔辩护人提出的从犯意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李金掌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月18日起至2022年2月17日止。） 二、被告人蔡正怀犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月。 (缓刑考验期限从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。) 三、被告人邹林仔犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年一个月。 (缓刑考验期限从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。) 四、扣押于公安机关的违法所得人民币87100元，返还被害单位温州金海保安服务有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 黄 朝 人民陪审员 陈 颖 人民陪审员 叶小媚 二〇二一年二月二日 代书 记员 陈至臻 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。