广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）粤71民终105号上诉人（原审原告）：吴亚象，男，汉族，1940年5月5日出生，住广东省肇庆市端州区××××××××××××，公民身份号码441×××××××********。被上诉人（原审被告）：广东省三茂铁路基建工程公司，住所地广东省广州市越秀区××××××××迎商三茂大酒店第**。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：余红芳，广东天穗律师事务所律师。上诉人吴亚象因与被上诉人广东省三茂铁路基建工程公司（以下简称三茂基建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人吴亚象、被上诉人三茂基建公司的委托诉讼代理人余红芳到庭参加法庭调查询问，本案现已审理终结。上诉人吴亚象上诉请求：1.判决三茂基建公司返还1997年于春罗铁路新建工程项目中，羊栏站段填土方工程款人民币约50000元欠款及利息（按银行同期贷款利息计算）；2.本案诉讼费用由三茂基建公司承担；3.请求三茂基建公司杨经理到庭排忧解难，实事求是了结此案。事实和理由如下：1997年春罗铁路工程开工，吴亚象与三茂基建公司合作施工羊栏车站路段土方工程，产生案涉工程款共计20万元，其中50000元工程款属于吴亚象，三茂基建公司至今未将该款项返还吴亚象。三茂基建公司经理杨某1在《关于肖明发和吴亚象在我公司属下施工工程及拖欠工程款情况说明的函》（以下简称说明函）中，对欠吴亚象50000元签的意见是：“如吴亚象还清基建公司欠款时，阳阳铁路工程与肖明发结算有多，可帮其扣减工程款还给吴亚象伍万元”。当时三茂基建公司三公司领导同意吴亚象组织车班同三公司一同拉填土方，吴亚象是三茂基建公司的合作伙伴，与三茂基建公司共同承揽土方工程，三茂基建公司也承认有50000元工程款，双方是事实建设工程合同关系。三茂基建公司欠吴亚象50000元工程款的事实确实存在，请求法院支持吴亚象的上诉请求。被上诉人三茂基建公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。现有材料可证明是肖明发欠吴亚象50000元，只是由于肖明发下落不明，三茂基建公司又是国企，所以吴亚象就认为应该由三茂基建公司代肖明发支付这50000元，其主张没有法律依据。吴亚象向一审法院起诉请求：1.判令三茂基建公司返还1997年在春罗铁路新建工程项目中，羊栏站段填拉土方工程款人民币50000元及利息（按银行同期贷款利息计算）；2.判令三茂基建公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1997年8月20日，三茂基建公司（即甲方）与案外人汕头市××建筑公司春罗铁路工程处（以下简称工程处）（即乙方）签订《工程施工合同》，由三茂基建公司将阳阳铁路K18+865春江＃2立交桥工程交给工程处施工，案外人肖明发作为工程处的代表在该合同上签字。经吴亚象、三茂基建公司当庭承认，吴亚象参与过该工程的部分施工，产生工程款5万余元。案外人肖明发曾向吴亚象借款181000元。2000年1月15日，肖明发向吴亚象出具欠条，同意用其在三茂基建公司处承包的阳阳铁路工程项目中扣还。2001年，吴亚象就该欠款事项向原肇庆铁路运输法院提起诉讼。2001年7月24日，法院作出（2001）肇铁法经初字第3号民事判决，判令肖明发在判决生效之日起十日内返还吴亚象借款181000元，并承担诉讼费5643元。因肖明发未还款，吴亚象申请强制执行肖明发财产181000元。该案在执行过程中，法院要求三茂基建公司协助执行，将肖明发在三茂基建公司处的工程款支付至法院账户。2002年9月9日，三茂基建公司向法院出具说明函，称肖明发在该工地剩余工程款2404455.57元，肖明发在春罗铁路施工中，还拖欠三茂基建公司下属基建三公司工程款20万元（其中有吴亚象5万元工程款），吴亚象拖欠三茂基建公司管理费及施工占用费共计131056.96元。之后，经法院进行执行和解，吴亚象拖欠三茂基建公司的费用与将肖明发拖欠吴亚象的款项进行抵扣，并由三茂基建公司向吴亚象支付5万元，法院执行17187元后，该案执行结束。一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷，本案中，吴亚象、三茂基建公司均认可吴亚象在春罗铁路工程处进行施工，并产生了5万元的工程款。本案焦点为吴亚象的事实建设工程合同的相对方是否为三茂基建公司，即是否为三茂基建公司将案涉工程交给吴亚象进行施工。吴亚象认为是三茂基建公司将工程交给其施工，称三茂基建公司将工程发包给肖明发后，因肖明发做不完，三茂基建公司就将工程接回来自己做，并让吴亚象一起做，并答应给吴亚象工程款。吴亚象提交了说明函等证据予以证明。三茂基建公司认为其与吴亚象没有合同关系，系其将案涉工程交给肖明发施工后，肖明发将该工程的一部分交给吴亚象施工。一审法院认为，吴亚象主张其与三茂基建公司具有建设工程合同关系，应当提交充分证据予以证明。在诉讼过程中，吴亚象未提交合同、对账单、计价表等充分证据证明其是从三茂基建公司处承接的该工程，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当承担举证不能的责任。综上，因吴亚象提交的证据不能证明三茂基建公司与其存在建设工程合同关系，对吴亚象的诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决驳回吴亚象的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由吴亚象负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，吴亚象参与过部分施工并产生工程款5万余元的工程是春罗铁路项目工程；2002年9月9日，三茂基建公司向原肇庆铁路运输法院出具说明函，称肖明发在该工地剩余工程款应为240445.57元，因此，一审法院查明的“由三茂基建公司将阳阳铁路K18+865春江＃2立交桥工程交给工程处施工……吴亚象参与过该工程的部分施工，产生工程款5万余元。”与“2002年9月9日，三茂基建公司向法院出具说明函，称肖明发在该工地剩余工程款2404455.57元”有误，本院予以纠正；一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对吴亚象上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：三茂基建公司应否向吴亚象返还工程款50000元及利息。本院综合分析如下：吴亚象主张三茂基建公司应向其返还工程款50000元及利息；三茂基建公司对吴亚象施工过案涉工程不持异议，但其辩称该工程款不应由其支付，而应由肖明发支付。从本案证据来看，吴亚象与三茂基建公司无书面合同，也无对账单或签证，或三茂基建公司曾向吴亚象支付过案涉工程工程款等证据证实双方存在事实施工合同关系；吴亚象主张三茂基建公司欠其工程款的依据，仅有三茂基建公司2002年9月9日向原肇庆铁路运输法院出具的说明函及三茂基建公司法定代表人杨某12016年10月20日在该函中对案涉50000元的手写意见。上述说明函及手写意见虽然都提及吴亚象50000元工程款，但是，首先，该说明函是三茂基建公司在原肇庆铁路运输法院要求其协助执行吴亚象与肖明发借款合同案时出具，从说明函中“肖明发在春罗铁路项目的施工中，还拖欠我下属基建三公司为其进行土石方施工的工程款计20万元（其中有吴亚象约5万元工程款）”及杨某1手签“阳阳铁路工程与肖明发结算有多，可帮其扣减工程款还给吴亚象伍万”的表述来看，三茂基建公司在说明函中并未承认该50000元应由其支付。其次，据吴亚象二审所述，案涉50000元工程款早在1997年底至1998年初就已产生，但吴亚象在三茂基建公司出具说明函前从未向三茂基建公司主张过三茂基建公司应向其支付案涉工程款，结合吴亚象二审关于肖明发承包案涉春罗铁路羊栏段工程后将该工程转包，三茂基建公司与吴亚象合作施工该工程的陈述，以及吴亚象在其与肖明发借款合同案执行过程中提出请求三茂基建公司在向肖明发追讨欠款时将案涉50000元一并追讨扣还给其的请求来看，三茂基建公司辩称案涉50000元工程款的付款义务方应为肖明发具有合理性。因此，在缺乏书面合同、对账单等证据情况下，吴亚象仅依据三茂基建公司在另案执行过程中向执行法院出具的说明函并不足以证实三茂基建公司应向吴亚象返还工程款50000元及利息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由吴亚象承担举证不能的不利后果，故对其诉请本院不予支持。综上，上诉人吴亚象的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人吴亚象负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 陈作斌审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二一年二月九日法官助理 刘之秋书 记 员 陈洁灵