陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 裁 定 书     （2021）陕刑终13号     原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人陕西省西安市人民检察院。   上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）黄勇，男，1981年11月17日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，户籍地江西省进贤县，捕前住西安市新城区，2014年1月26日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币6000元，2020年1月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被取保候审，同年5月12日被刑事拘留，次日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   指定辩护人严亚维、高振镇，陕西莱锦律师事务所律师。   西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人黄勇犯销售伪劣产品罪并附带提起公益诉讼一案，于2020年11月24日作出（2020）陕01刑初117号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人黄勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告人黄勇长期从事医疗器械的销售。2020年1月，新型冠状病毒肺炎疫情出现，黄勇得知此信息后，认为市场上将急需口罩等防护用品，有利可图，遂通过网络寻找口罩货源。2020年1月22日，黄勇以9900元的价格从微信名为“令某某”（微信号XXXX）的人处购进“3M”9001口罩2000个；2020年1月24日至26日，又以16万元的价格从隋某某（另案处理，微信名为“在成长中修正”，微信号XXXX）处购进一次性使用口罩27件（每件1万个）。具有丰富医疗器械购销经验的黄勇，在购进口罩时未向“令某某”、隋某某索要和核对营业执照、生产许可证、注册证、产品合格证、发票等资质和凭证，即开始通过网络和线下加价将口罩对外销售，指定上线通过顺丰速运将上述口罩邮寄至其指定的地址。2020年1月26日晚，黄勇通过微信向隋某某发送了营业执照、许可证等证件样图，索要购进口罩的上述资质证明，并称“没有三证就是假的”。但直至案发，被告人黄勇既未收到隋某某向其提供的相关营业执照、许可证、合格证等资质证明原件，也未对其在途运输的口罩停止发送，或联系买家告知口罩可能存在质量问题，积极追回已售货物。   具体犯罪事实如下：   一、2020年1月24日，黄勇通过微信联系到李某某，以13.8万元的价格向李某某出售“飘安”牌及其他品牌一次性使用口罩12件，并将上述口罩邮寄至X省X市。案发后，公安机关追回“飘安”牌一次性使用口罩4个批次共计56420个，经抽样鉴定为不合格产品。   二、2020年1月26日，黄勇通过微信联系到李强，以8万元的价格向李强出售“飘安”牌一次性使用口罩4件，并将上述口罩邮寄至X省X市。案发后，公安机关追回“飘安”牌一次性使用口罩1个批次共计28000个，经抽样鉴定为不合格产品。   三、2020年1月27日，黄勇通过微信联系到陕西XX医药有限公司员工郑某某，在西安市XX路XX酒店楼下、西安市XX厨具市场等地，以2.25万元的价格向该公司出售“3M”9001口罩900个，以2万元的价格向该公司出售“飘安”牌一次性使用口罩1件。案发后，公安机关追回“飘安”牌一次性使用口罩1个批次8670个、“3M”9001口罩781个，经抽样鉴定均为不合格产品。   四、2020年1月27日，黄勇通过微信联系到葛某某，在西安市XX路XX中心门口以2.75万元的价格向葛某某出售“3M”9001口罩1100个，以4万元的价格向葛某某出售“飘安”牌一次性使用口罩2件。该批货物葛某某明确告知黄勇系捐赠给XX省XX县XX医院使用，后黄勇通过修改在途货物收货地址的方式，将2件“飘安”牌一次性使用口罩发往XX省XX中医医院。案发后，公安机关追回“飘安”牌一次性使用口罩2个批次共计20000个、“3M”9001口罩30个，经抽样鉴定均为不合格产品。   五、2020年1月28日，黄勇在西安市XX酒店XX城XX路营业点收取到货口罩时遇到赵某某，当场以6万元的价格向赵某某出售“飘安”牌一次性使用口罩3件，以3万元的价格向赵某某出售黑色其他品牌口罩1件。案发后，公安机关追回“飘安”牌一次性使用口罩3个批次共计10640个，经抽样鉴定均为不合格产品。   此外，2020年1月26日，黄勇通过微信联系到徐某某，在明知徐某某系为医院采购防疫口罩后，以2万元的价格向徐某某出售一次性使用口罩1件，并将口罩邮寄至XX省XX市。黄勇还向其妹黄某出售一次性使用口罩1件，并将口罩邮寄至XX省XX市。2020年1月30日，黄勇又向其在西安市的朋友出售一次性使用口罩2件。   上述口罩，除公安机关追回的部分口罩及XX省XX市市场监督管理局扣押的1件口罩外，其余均已无法追回。经统计，黄勇销售不合格口罩金额共计34.2万元。   原审另查明，附带民事公益诉讼被告黄勇在新型冠状病毒肺炎疫情期间，购进不具备相应使用性能的口罩，以不合格产品冒充合格产品通过网络和线下对外进行销售，销售金额34.2万元。其中部分口罩销往医疗机构和当时疫情严重的XX省XX市，其行为侵害了不特定多数人的生命健康，致使社会公共利益受到了损害。   据此，原审法院认为，被告人黄勇在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，为牟取非法利润，以不合格产品冒充合格产品对外销售，销售金额高达34.2万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。黄勇对其主观故意当庭拒不供述，其明知部分口罩系发送至当时疫情最为严重的XX省XX市和医疗机构，仍在利益驱使下为牟取非法利益置产品质量于不顾，对其依法从重处罚。人民检察院对黄勇销售伪劣产品的行为提起刑事公诉时一并提起附带民事公益诉讼，且已依法进行了公告，公告期满后无法律规定的机关和有关组织提起诉讼,故西安市人民检察院提起公益诉讼的主体适格。根据本案审理查明的事实，黄勇销售不合格产品，其犯罪行为侵害了不特定多数人的生命健康，致使社会公共利益受到损害，应当承担侵权责任和赔偿责任。综上，根据被告人黄勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第三十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：（一）被告人黄勇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。（二）扣押在案的伪劣产品“飘安”牌一次性使用口罩、“3M”9001口罩由扣押机关西安市公安局依法予以销毁；扣押在案的作案工具手机一部，依法予以没收，上缴国库。（三）责令附带民事公益诉讼被告黄勇在新闻媒体上公开赔礼道歉。（四）附带民事公益诉讼被告黄勇支付附带民事公益诉讼起诉人西安市人民检察院销售伪劣口罩价款的三倍赔偿金，共计人民币一百零二万六千元（扣押在案的三十三万五千元抵作赔偿金移交西安市人民检察院，其余赔偿金六十九万一千元限判决书生效后一个月内履行）。   黄勇上诉提出，其在进货时就向上家隋某某、“令某某”索要过产品三证，并不知道所售口罩为不合格产品，原判对其量刑过重，请求二审法院公正判决。   辩护人提出，黄勇主观上不具有销售伪劣口罩的故意，其案发后认罪、认罚，原判对黄勇量刑过重，请求二审法院依法裁判。   经审理查明，原审判决认定上诉人黄勇在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，为牟取非法利润，以不合格口罩冒充合格口罩对外销售，销售金额达34.2万元，构成销售伪劣产品罪的事实及情节是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的受理案件登记表、抓获经过、物流记录、付款凭证、银行交易明细、部分涉案口罩及检验检测报告、作案使用的手机及微信记录截图、证人云某某、隋某某、李某某、郑某某、葛某某、赵某某、杨某某等人的证言及被告人黄勇的供述等证据相互印证证明，足以认定。   本院认为，上诉人黄勇在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，为牟取非法利润，明知其联系购买的医用一次性口罩及3M口罩没有生产厂家相关资质证明及产品合格证明，可能为假冒口罩，仍冒充合格口罩对外销售，经对查获的口罩进行抽样鉴定，均为不合格口罩，其行为已构成销售伪劣产品罪。黄勇销售伪劣产品金额达34.2万元，且部分口罩销往医院及疫区，依法应从重处罚。因黄勇销售不合格产品的犯罪行为侵害了不特定多数人的生命健康，致使社会公共利益受到损害，应当承担侵权责任和赔偿责任。   对黄勇的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，黄勇作为从业多年的医疗器械销售人员，在没有取得和验明产品合格证明和其他标识等情况下购进和销售口罩，在购买者反馈口罩质量不好时，虽向上家索要过产品“三证”，但一直未收到相关资质证明及产品合格证明原件，在此种情况下，仍未停止售卖或积极追回已售存在质量问题的口罩，其主观上显系明知销售的口罩为不合格产品；原审判决根据黄勇犯罪的性质、销售的金额并考虑其在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，将部分不合格口罩销往医院及疫区等情节，对其依法从重处罚，判处适当。故其上诉理由均不能成立，对其辩护人的意见亦不予采纳。   原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  马云   审判员  盛阳   审判员  吕锦       二〇二一年二月七日     书 记 员  赵一霖          1