广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28567号上诉人（原审被告）：广州市黄埔建筑工程总公司法定代表人：全露锋，总经理。委托诉讼代理人:肖竞，广东渝歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶勇委托诉讼代理人：洪强，北京市东元（深圳）律师事务所律师。上诉人广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔公司）因与被上诉人叶勇建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2020）粤0310民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄埔公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶勇的全部诉讼请求。事实和理由：1、叶勇己完成变压器迁移项目没有事实依据。叶勇提交了两组证据证明其己完成变压器迁移项目：变压器的照片和证人黄某的证言。其中，变压器的照片对证明叶勇的主张没有任何证据效力，因为案涉变压器位于公共场所，任何人任何时间都可以拍摄，那么叶勇能够用来证明其主张的证据就仅有单一的证人证言了，其证据效力较弱，没有形成完整的证据链，没有其他证据能够佐证，不足以作为定案依据来证明叶勇已经完成变压器迁移项目的事实。该变压器迁移项目价格为人民币680000元（以下货币均为人民币），叶勇没有实际施工，导致整个工程发包方至今未与黄埔公司结算，后续黄埔公司还面临因违约被索赔的风险，因此，一审法院认定黄埔公司应向叶勇支付上述680000元工程款是错误的。2、黄埔公司与叶勇签订的《工程分包合同》约定，“工程竣工验收合格，乙方提交有效的竣工资料，在业主审定工程结算的前提下，甲、乙双方办理结算”，“在甲方收到业主相应款项的前提下拨付给乙方”，如前所述，因发包方至今未与黄埔公司办理工程结算，故叶勇请求黄埔公司向其支付工程款的条件并未成就，所以，黄埔公司与叶勇确认合同约定的总工程款3253625元，减去前案己执行的款项515199.92元，减去己付的工程款1837000元，再扣除未做的变压器迁移程款680000元，余款221425.08元因付款条件未成就也不应支付。被上诉人叶勇辩称：驳回黄埔公司的上诉请求，维持原判。叶勇向一审法院起诉请求：1、黄埔公司立即给付工程款1,200,000元；2、黄埔公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：叶勇一审庭审中称，叶勇2017年5月开始进场施工，2018年1月2日补签停车场工程总价包干协议，因施工后因未拿到工程款，2018年5月18日签订一份工程分包合同，明确约定分包的三个项目，停车场工程分包合同、变压器迁移协议、新合路人行道铺砖协议，工程款分别为1,960,000元、680,000元、343,493元，增项工程120,132元，工程保证金150,000元，合计3,253,625元。一审庭审中，叶勇主张，根据双方签订的分包合同总工程款为3,253,625元，扣减黄埔公司已支付的1,837,000元，扣减应由叶勇承担的混凝土款223,945元（486,445元-262,500元），未付1,192,680元；黄埔公司主张，根据双方签订的分包合同总工程款为3,253,625元，停车场项目黄埔公司被执行款项为515,199.92元应由叶勇承担，应在工程款中予以扣减，变压器迁移项目价款680,000元，因叶勇完全未作该工程，该款项应在总工程款全部扣除，扣除黄埔公司已向叶勇支付的1,837,000元，剩余221,425.08元未支付。一审法院认为，合法的债务应当清偿。叶勇、黄埔公司确认存在建设工程施工合同关系的事实，工程款的金额是本案争议的焦点。叶勇主张，根据双方签订的分包合同总工程款为3,253,625元，扣减黄埔公司已支付的1,837,000元，扣减应由叶勇承担的混凝土款223,945元（486,445元-262,500元），未付1,192,680元；黄埔公司主张，根据双方签订的分包合同总工程款为3,253,625元，停车场项目黄埔公司被执行款项为515,199.92元应有由叶勇承担，应在工程款中予以扣减，变压器迁移项目价款680,000元，因叶勇完全未作该工程，该款项应在总工程款全部扣除，扣除黄埔公司已向叶勇支付的1,837,000元，剩余221,425.08元未支付。一审法院认为，综合叶勇、黄埔公司提交的证据及庭审陈述，一审法院对叶勇、黄埔公司签订的工程分包合同涉及的相关施工项目的工程款认定如下：1、关于停车场项目，叶勇、黄埔公司确认约定的工程总价款为1,960,000元，并且叶勇已经完成施工，叶勇主张因在该项目施工中拖欠供货商水泥款，经法院另案审理判决叶勇、黄埔公司向供货商承担支付义务，叶勇认可其中价值223,945元的混凝土由叶勇使用，属于叶勇包工包料部分同意扣减；黄埔公司认为因叶勇拖欠货款经法院执行的金额即515,199.92元的损失均应由叶勇承担，均应扣减相应的工程款。一审法院认为，根据合同的约定，叶勇负责施工项目的包工包料，相关货款应由叶勇承担，并且相关纠纷经一审法院审理、执行完毕，根据（2020）粤0310执66号执行通知书，相应的执行款515,199.92元应由叶勇承担，并从上述工程款中扣减，即黄埔公司应支付叶勇停车场项目工程款1,444,800.08元（1,960,000元-515,199.92元）。2、关于变压器迁移项目，叶勇、黄埔公司确认约定的工程价款为68,000元，叶勇主张其已经完场该项目；黄埔公司主张叶勇未施工该项目，涉及该项目的工程款应在总工程款中扣减。一审法院认为，叶勇提交的照片、证人出庭作证可以证明叶勇已经完成变压器迁移项目，黄埔公司应按照合同约定向叶勇支付变压器迁移项目工程款680,000元。3、关于新合路人行道铺砖项目，叶勇、黄埔公司确认工程价款为343,493元，叶勇主张该项目已经施工完成，黄埔公司予以确认，故一审法院认定黄埔公司应按照合同约定向叶勇支付新合路人行道铺砖项目工程款343,493元。因一审庭审中，叶勇、黄埔公司确认合同约定的总工程款为3,253,625元，黄埔公司已经向叶勇支付工程款1,837,000元，据此计算黄埔公司应向叶勇支付工程款901,425.08元（3,253,625元-515,199.92元-1,837,000元）。叶勇诉请黄埔公司支付工程款1,200,000元，一审法院对叶勇诉请超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、广州市黄埔建筑工程总公司于判决生效之日起十日内向叶勇支付工程款901,425.08元；二、驳回叶勇的其他诉讼请求。如黄埔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,600元（叶勇已预交），由广州市黄埔建筑工程总公司承担12,814元，叶勇承担2786元。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于变压器迁移项目是否完成，叶勇提交《工程分包合同》、照片、证人证言以及证人出庭作证予以证明，黄埔公司予以否认并在一审庭审中称述“由供电局自己做的”，但未提交任何证据予以佐证，显然，叶勇已经完成基本举证，而黄埔公司未就其主张提交证据，根据民事证据规则，一审法院采信叶勇的主张，即变压器迁移项目由其施工并完成，认定正确，本院予以维持。至于黄埔公司主张双方约定“工程竣工验收合格，乙方提交有效的竣工资料，在业主审定工程结算的前提下，甲、乙双方办理结算”以及“在甲方收到业主相应款项的前提下拨付给乙方”。首先，黄埔公司未提交证据证明其与业主就工程竣工验收、结算的相关约定以及工程是否必须是整体验收还是可以分别单个项目验收等等，无法判断黄埔公司与业主是否有约定以及约定的基本情况；其次，如果有约定，黄埔公司未提交涉案总工程是否完工、其是否提出验收结算请求、如果完工为什么至今未结算的原因、如果申请结算为什么未完成等证据，因涉案工程2017年开始施工，由于缺失上述证据无法判断黄埔公司在验收结算过程中是否不存在拖延、怠于行使权利等情形。因上述证据由黄埔公司掌握，要求叶勇作为实际施工人就黄埔公司与业主的验收结案情况进行举证显然有悖公平，至少黄埔公司应就未验收、结算等基本事实予以举证证明，而本案黄埔公司未提交任何证据，其应承担举证不能的不利后果，即黄埔公司的主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，黄埔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12814.25元，由黄埔公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年二月二十二日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。