安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖民终2号 上诉人（一审原告）：庐江县交通运输局，住所地安徽省庐江县庐城镇黄山路**。 法定代表人：李强，该局局长。 委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金丹丹，安徽庐家律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山西麟通建筑工程有限公司，住，住所地山西省太原市小店区长风街**华德中心广场****/div> 法定代表人：王冬云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘刚正，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙浩，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上诉人庐江县交通运输局（以下简称庐江县交通局）因与被上诉人山西麟通建筑工程有限公司（以下简称山西麟通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初2771号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。 庐江县交通运输局上诉请求：1、撤销一审民事裁定,指令合肥市中级人民法院审理本案;2、本案诉讼费用由山西麟通公司承担。事实及理由：案涉《建设工程施工合同》并不属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定的行政协议的范围。庐江县交通局作为《建设工程施工合同》一方主体,虽然系行政机关,但与山西麟通公司签订合同时,是作为法律地位平等的民事主体,双方经过严格的招投标程序,且本着意思自治、公平公正的原则,自愿签订了《建设工程施工合同》,该合同系对双方均具有约束力的民事合同。庐江县交通局在合同签订、履行过程中并不享有任何的行政优益权,更未利用行政管理职权加强与山西麟通公司的不对等性。再者,从双方签订的合同内容来看,完全符合一般民商事合同的特征,庐江县交通局在合同约定的权利义务上并不占据主导性。因此,案涉合同并不属于行政协议而是民事合同,本案属于民事诉讼而非行政诉讼的受案范围。原审裁定适用法律错误,应依法纠正。 山西麟通公司辩称：案涉《建设工程施工合同》是庐江县交通局为民众提供交通通行便利的行政管理目标而非盈利的目的所签订的，应当受到行政法律法规的调整，属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的行政协议。庐江县交通局以协议的方式与山西麟通公司签订《建设工程施工合同》，该行为既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，这种双重混合特征正是行政协议所具备的必要特点。请求驳回上诉，维持原判。 庐江县交通局向一审法院提出诉讼请求：1、解除庐江县交通局与山西麟通公司于2018年3月10日签订的庐江县庐枞路改建工程施工3标段《建设工程施工合同》；2、山西麟通公司支付庐江县交通局工程延期违约金2113188元、各项违约罚款321000元，共计2434188元;3、山西麟通公司赔偿因解除合同给庐江县交通局造成的工程预期利益损失1100万元;4、由山西麟通公司承担本案的诉讼费用。 一审法院经审查认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”根据上述法律规定，行政协议一方当事人为行政机关，目的是为了实现行政管理或者公共服务目标，协议内容具有行政法上的权利义务内容，协议双方当事人必须协商一致。本案中，庐江县交通局为了实现公共利益或行政管理目标，即为了县级道路畅通项目，在法定职责范围内，与山西麟通公司订立的具有行政法上权利义务内容的公共工程承包合同，属于行政诉讼法规定的行政协议。因此，庐江县交通局的起诉不属于民事诉讼的受案范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定的受理条件，应当依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条规定，裁定：驳回庐江县交通局的起诉。 二审中，山西麟通公司向本院新提交了以下两组证据： 第一组证据：证据一、履约约谈记录；证据二、庐江县发改委行政执法询问调查笔录；证据三、关于对山西麟通公司不良行为的处理决定。证明：庐江县交通局在案涉合同履行过程中一直在行使行政监督管理权力，协同庐江县发展改革委员会对山西麟通公司进行行政处理和处罚，由此可见，庐江县交通局具有行政优益权。 第二组证据：证据四、庐江县庐枞路改建工程施工3标段施工公开招标公告；证据五、庐江县庐枞路改建工程施工3标段项目中标结果公示。证明：庐江县交通局行使行政监督管理权力，事实上终止了案涉合同的履行，可见，案涉施工合同属于行政协议。 庐江县交通局质证意见：对上述五份证据的真实性、合法性均不持异议，但对关联性有异议。行政机关签订民事合同后，行政机关不仅享有民事权利义务，还享有行使行政机关的管理职能，不能因行政机关行使了行政机关的管理职能就认定本案合同系行政合同。 本院认证意见：因庐江县交通局对上述五份证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据予以综合认定。 二审另查明，安徽省交通运输厅《关于下达合肥市农村公路路网改建项目的通知》【皖交规划函（2016）376号】、合肥市交通运输局、合肥市发改委、合肥市财政局联合下发的《关于下达合肥市2017年农村道路畅通工程“提标扩面”建设计划的通知》【合交建管（2017）202号】、合肥市交通运输局《关于庐江县裴石路和庐枞路改建工程施工图设计的批复》合【交建管（2017）532号】、合肥市农村道路畅通工程建设领导小组办公室《关于明确农村道路畅通工程建设有关问题的通知》市【畅通（2016）1号】等相关文件表明，庐江县交通局系案涉工程的项目法人，该工程经立项、设计及审批程序，并经过招投标程序，于2018年2月28日确定山西麟通公司为中标人。2018年3月10日，庐江县交通局（发包人）与山西麟通公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给山西麟通公司施工。 二审中，山西麟通公司自认其在完成部分工程施工后，于2020年1月22日撤离施工现场。2020年5月21日，庐江县发展改革委员会对山西麟通公司作出《关于对山西麟通公司不良行为的处理决定》庐【发改公管（2020）27号】，认定山西麟通公司存在未按招投标文件及签订的合同履约的不良行为，并依据《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为处理办法》第四条、《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为认定标准》第7条之规定，对山西麟通公司作出记录不良行为记录1次、记10分的处罚。 庐江县交通局于2020年7月2日向山西麟通公司发出《关于庐江县庐枞路改建工程施工3标段解除合同的函》。山西麟通公司于2020年7月7日回函庐江县交通局，认为案涉工程系自然人王义借用山西麟通公司投标并进行施工，主张案涉《建设工程施工合同》自始无效。庐江县交通局于2020年11月24日将案涉未完工程对外公开招标，并于2020年12月23日确定新的中标人。 本院经审查认为，本案争议焦点为双方签订的《建设工程施工合同》是行政协议还是民事合同。行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。并非行政机关与公民、法人或者其他组织签订的任何协议都属于行政协议。行政协议与民事合同的主要区别是协议内容或法律是否规定了行政机关单方解除、变更等优益权。本案中，根据安徽省交通运输厅《关于下达合肥市农村公路路网改建项目的通知》【皖交规划函（2016）376号】、合肥市交通运输局《关于庐江县裴石路和庐枞路改建工程施工图设计的批复》【合交建管（2017）532号】、合肥市农村道路畅通工程建设领导小组办公室《关于明确农村道路畅通工程建设有关问题的通知》【市畅通（2016）1号】等相关文件内容，庐江县交通局作为案涉工程的项目法人，享有发包案涉工程、监督工程施工等相关权利。案涉项目依法经过招投标程序，山西麟通公司为中标人。2018年3月10日，庐江县交通局（发包人）与山西麟通公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围、合同价款、竣工结算、违约责任等内容。从合同约定的内容看，并无庐江县交通局享有单方解除、变更合同等行政优益权的相关内容，庐江县交通局与山西麟通公司系平等主体。由此可见，案涉《建设工程施工合同》系双方经充分协商、在平等自愿的基础上签订的民事合同，而非行政协议。庐江县发展改革委员会根据相关规定对山西麟通公司未按招投标文件及合同履约的不良行为作出处罚，系庐江县发展改革委员会依其市场监管职能采取的措施，庐江县发展改革委员会并非案涉《建设工程施工合同》主体，故山西麟通公司以此主张庐江县交通局行使了行政监督管理权力以及案涉《建设工程施工合同》系行政协议，明显不能成立，不予支持。至于庐江县交通局将后续未完工程对外公开招投标，亦系庐江县交通局在双方发生纠纷后依据《建设工程施工合同》实施的行为，而非行使单方解除合同等行政优益权。据上，庐江县交通局的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件。 综上，一审裁定适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初2771号民事裁定； 二、本案指令安徽省合肥市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 汪绍平 审 判 员 陶宝定 审 判 员 余乃荣 二〇二一年二月二日 法官助理 杨福来 书 记 员 徐珍妮