河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终1039号上诉人（原审被告）：王铁功，男，汉族，1963年3月10日生，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：张长卷，男，汉族，1969年2月11日生，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：陈绪怀，男，汉族，1960年5月12日生，住河南省伊川县。三上诉人共同委托诉讼代理人：张西贤，洛阳市伊川县公信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡社标，男，汉族，1959年9月21日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：吴欢乐，河南首正律师事务所律师。上诉人王铁功、张长卷、陈绪怀因与被上诉人胡社标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员祖萌独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人王铁功、张长卷及上诉人的共同委托诉讼代理人张西贤，被上诉人胡社标的委托诉讼代理人吴欢乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王铁功、张长卷、陈绪怀上诉请求：一审法院认定基本事实不清,遗漏当事人,请二审法院裁定依法撤销一审判决，将本案发重审;一、二审诉讼费应由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。1.被上诉人诉讼被告主体不适格。被上诉人在一审诉状中所诉受伤的事实为:“2019年12月20日。于下午五点左右,吊车从地面往一楼房顶吊木板,原告刚刚解开绳索,尚未离开，吊车开始升臂,将原告甩到楼下”。被上诉人受损事实的发生,侵权人明确,吊车与上诉人均没有任何关系,是独立的承揽人。且被上诉人受伤后,吊车驾驶员稿校柱已经承担责回任，给被上诉人支付医药费、检查费等800元左右,被上诉人说没事后,回去养，稿校柱还又给被上诉人300元让回去养。被上诉人受伤与上诉人没有关联性，因此，被上诉人要求上诉人赔偿，所诉被告主体不适格;2.一审判决所列被告张长圈主体信息错误。姓名、出生年月、身份证号码、住所一审没有查明,与事实不符，一审两次开庭上诉人均没收到开庭传票，程序不合法。二、对被上诉人的伤残鉴定,一审没有组织上诉人对鉴定材料进行质证,根据法律规定,不得作为鉴定的根据，因此,一审上诉人被鉴定九级伤残,不能成立。三、一审法院遗漏当事人,请二审人民法院依法裁定撤销原判,发回一审人民法院重审。本案被上诉人受伤,是吊车驾驶员操作不当所造成，一审法院没有查明事实,应向被上诉人释明追加吊车驾驶员及该吊车所有人为本案被告或第三人参与诉讼,一审没有追加，程序不当。综上，本案基本事实不清,且遗漏当事人,请二审人民法院依法裁定撤销一审判决,发回重审。胡社标辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。胡社标向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费及营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金及后续治疗费、精神损害抚慰金共计206527.77元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月20日，原告胡社标受雇于雇主王铁功在野狐岭村建民房。2019年12月20日下午，胡社标站在搭设好的一楼钢管架上，接收吊车吊运上来的模板，刚刚解开捆绑模板的绳索，还未走开，吊车开始起臂，挂在吊车臂上的绳索将胡社标勒倒，坠到一楼。胡社标受伤后被送到伊川县人民医院，做完彩超、X线检查后回家。2019年12月22日到伊川县人民医院住院治疗，被诊断为：1、多发腰椎横突骨折；2、腰1椎体双侧椎板及双侧上关节突骨折；3、胸12右侧椎板骨折；4、多发肋骨骨折；5、双侧胸腔积液；6、左足软组织损伤；7、腰1椎体陈旧性骨折；8、第4趾骨骨折等多发骨折。2020年1月16日出院，共计住院25天，支出医疗费8061.59元（住院费5896.69元，门诊费2164.9元），期间1人陪护。后因赔偿事宜协商未果，诉至该院。经该院委托，洛阳伊兴法医临床司法鉴定所对胡社标伤残等级做出鉴定，并出具了洛伊兴司鉴所[2020]临鉴字第102号司法鉴定意见书，鉴定意见为腰部伤残程度为九级伤残。原告胡社标支付鉴定费700元。另查明，原告胡社标住院期间，被告王铁功向其支付现金1000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、责任主体如何认定；二、原告所受损失多少，责任比例如何分担。关于责任主体如何认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。在本案中，原告胡社标跟随被告王铁功干活，并由王铁功向其支付劳动报酬，胡社标和王铁功之间形成了雇佣关系。雇员胡社标在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外第三人造成其损害，胡社标请求雇主王铁功承担责任，符合法律规定，该院予以支持。雇主王铁功承担责任后，可以向第三人追偿。关于原告所受损失多少问题。原告所受的主要损失有：1、医疗费8061.59元。2、误工费25372.6元（209天×121.4元/天），因原告没有提供其近三年的平均收入情况，参照农林牧渔业平均工资121.4元/天。误工时间从2019年12月20日计算至定残前一天为209天。3、护理费3128.5元（25天×125.14元/天）。4、住院伙食补助费500元（25天×20元/天）。5、营养费1250元（25天×50元/天）。6、残疾赔偿金57622.25元（15163.75元×19年×20%）。以上六项合计95934.94元。精神抚慰金酌定为9000元。关于责任比例如何分担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，原告胡社标站在钢管上接收吊运上来的模板，本身具有较大的危险性。原告作为成年人，未尽到安全注意义务，本身存在过错，自己应承担20%的责任，王铁功承担80%责任。故王铁功应赔偿原告各项损失85748元（95934.94元×80%＋9000元）。王铁功已支付1000元，应再赔偿原告84748元。王铁功承担责任后，可以向雇佣关系以外的第三人追偿。原告选择由雇主承担责任，原告没有提供证据证明被告张长圈、陈绪怀与其存在雇佣关系，故要求被告张长圈、陈绪怀承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王铁功于判决生效之日起十日内赔付原告胡社标各项损失84748元；二、驳回原告胡社标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2199元，鉴定费700元，共计2899元，由原告胡社标负担1412元，由被告王铁功负担1487元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，胡社标认可其受伤后共收到赔偿款1300元，其中1000元系王铁功支付，王铁功主张该1300元均系吊车司机支付的款项。其他事实与一审法院查明一致。本院认为，胡社标与王铁功之间存在雇佣关系,王铁功在从事雇佣活动过程中,被雇佣关系以外的第三人造成人身损害,王铁功依法可以选择请求第三人承担赔偿责任或请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。本案中胡社标选择请求其雇主王铁功承担赔偿责任,符合法律规定,王铁功承担责任后,可依法向第三人追偿。二审中,胡社标认可除一审法院认定的1000元外,另收到赔偿款300元，该300元应从王铁功应付赔偿款中扣除。胡社标系从王铁功处得知民房修建工程的承包人和房主的相关信息,但因王铁功表述不清,使胡社标起诉时将承包人张长卷误认为张长圈。虽然该主体不正确,但因民房修建工程的承包人和房主均系本案雇佣关系以外的人,一审法院未判决其承担责任,胡社标也未提起上诉,故不影响上诉人的诉讼权利。胡社标的伤残鉴定系由一审法院委托，经具备鉴定资质的鉴定机构所作，王铁功作为赔偿义务人，经一审法院合法传唤，无正当理由未参加诉讼，放弃自身权利，现其对该鉴定结论所提异议不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2654号民事判决第二项；二、变更河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2654号民事判决第一项为：王铁功于判决生效之日起十日内赔付胡社标各项损失84448元；三、驳回胡社标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费维持；二审案件受理费847元，由王铁功、张长卷、陈绪怀负担。本判决为终审判决。审判员 祖 萌二〇二一年二月二十五日书记员 文成博