河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终533号上诉人（原审被告、反诉原告）：中迅达装饰工程集团有限公司。住所地：北京市通州区经海五路1号院36号院7层5-101。法定代表人：雷远辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉亮，北京市雄志律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳北方玻璃技术股份有限公司。住所地：河南省洛阳市高新区滨河路20号。法定代表人：高学明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李露露，该公司工作人员。上诉人中迅达装饰工程集团有限公司（以下简称中迅达公司）因与被上诉人洛阳北方玻璃技术股份有限公司（以下简称北玻公司）定作合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中迅达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人全部反诉请求；本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均严重错误。一、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，上诉人的反诉请求未超过诉讼时效。1.被上诉人自述最后一批供货在2016年8月、上诉人应于2016年8月13日付清全部货款，则诉讼时效从2016年8月14日起算三年至2019年8月13日止。期间被上诉人从未向上诉人主张过权利，被上诉人当庭提交的催款单上诉人从未收到，被上诉人未再提交证明其主张过权利的其他证据，因此，诉讼时效已过。2.上诉人反诉请求未超过诉讼时效。（1）2016年10月17日发现个别玻璃存在胶片厚度不符合合同约定后，立即向对方提出交涉，并于2017年7月14日正式发函要求解决，被上诉人置之不理。此后三年间，上诉人曾就该问题多次与被上诉人经办业务人员李某沟通，但均未果。鉴于此，上诉人自2016年10月17日后即暂时中止支付货款，该行为可视为行使先履行抗辩权，也可视为通过拒绝付款的方式向被上诉人主张权利，因此不存在超出诉讼时效一说。（2）依照法律规定，诉讼时效自权利人发现权利被侵害之日起算。2016年10月17日上诉人现场维修时发现一块玻璃自爆破损，工作人员用千分尺进行检测偶然发现存在胶片厚度不够的质量问题，但也仅限于这块玻璃而已。上诉人因此怀疑其他玻璃也可能存在类似情况，但当时上诉人没有能力、也没有必要对现场所有玻璃进行破拆检验，此后上诉人多次就此与被上诉人交涉过程中，对方也从未明确认可过玻璃胶片厚度不够的情况，故此怀疑持续至今，上诉人并不能确定其他所有玻璃一定存在类似质量问题。因此，上诉人一审当庭提出对涉案玻璃的胶片厚度进行鉴定，由鉴定结果来确定“上诉人的权利是否受到侵害”，因此上诉人的反诉请求并未超过诉讼时效。二、被上诉人供货周期严重滞后，应依照合同规定承担延迟交货的违约责任，即支付违约金并承担损失。1.上诉人2016年4月18日下单的首批玻璃，被上诉人2016年6月24日才送到，供货周期67天，超过合同约定的25天，按合同约定应赔偿违约金377825×1%×42＝158686.5元。2.被上诉人延迟供货导致施工现场工期顺延，给上诉人造成巨额经济损失，对上诉人良好的商业信誉也造成极坏影响。（1）因被上诉人美景条玻璃未能如期到货，造成西立面主入口形象部位无法完成，导致上诉人人工费（赶工费）及措施费分别增加5500元、6600元，且造成甲方对上诉人的罚款约70万元。2.因施工现场急于封闭，被上诉人约有7m2的玻璃迟迟不能到场，总包方对上诉人处以5万元罚款，项目部为避免更大损失，派人另行购买并专车送至施工现场花费75000元。三、被上诉人提供的玻璃规格、质量不符合合同约定，存在严重偷工减料行为，属于重大、根本违约。1.合同约定胶片厚度应为1.52mm厚的PVB胶片，实测仅为0.76mm。该厚度同类玻璃市场单价410元/m2，按合同面积652.28m2，差价120671.7元。同时，胶片厚度减少对该部分玻璃存在质量安全隐患，因此上诉人一审申请对该批次玻璃进行质量鉴定，如存在质量问题，要求被上诉人全部予以更换。现对2016年3月30日合同玻璃存在类似质量问题也产生合理怀疑，要求法庭组织鉴定机构进行鉴定检测，如发现类似问题，上诉人将在本次诉讼中增加相应诉求。2.供货完成后，上诉人后期还发现存在其他质量问题，如玻璃在没有清洗干净的情况下就合真空，美景条玻璃铝隔条中性活性分子筛查没灌满造成玻璃合片后产生冷凝水珠，美景条玻璃中的神态木拼接组装接缝处出现错台，美景条玻璃的LOW-E面出现磨花现象。出现质量问题的玻璃共计约360m2，造成直接损失360×（60＋180）＝86400元。3.一审判决援引双方合同关于“收货时验收并15天内提出异议”的约定没有实施及法律依据。上述质量问题均是在后期使用过程中发现，受现场客观条件限制，仅凭肉眼不能发现或察觉玻璃内部胶条厚度不够等质量问题，双方并未约定破拆验收的方式，因此合同约定的验收只限于表面验收，如品种、尺寸、规格、面积、数量及是否破损等。涉案玻璃存在胶条厚度偷工减料及其他质量问题，上诉人就此曾于2016年5月12日、5月30日、6月28日、6月30日、7月14日多次发函交涉，被上诉人均不予解决，上诉人因此停止付款。鉴于涉案敦煌大剧院工程的重大国际影响力，在不排除涉案玻璃存在质量问题的前提下，法院出于负责任的角度应防患于未然，对上诉人的质量鉴定申请原因批准，如经鉴定不存在胶条厚度不够或其他质量问题，上诉人愿意自行承担全部鉴定费用。四、被上诉人主张利息没有依据。本案双方并未完成正式结算，被上诉人存在多项重大违约，上诉人不存在继续付款的基础，不存在拖延付款的行为，不应支付迟延付款利息。北玻公司答辩称，一、上诉人在上诉状中增加的诉讼请求应当另案起诉。上诉人的上诉请求较一审的反诉请求增加了“判令被反诉人赔偿上诉人延迟交货违约金158686.5元”内容，该诉求内容上诉人一审中并未提出，属于二审程序中上诉人增加的诉讼请求，应另案起诉。二、被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效，上诉人的反诉请求超出诉讼时效。1.在2016年8月上诉人付款后，被上诉人分别于2017年5月、2019年5月向上诉人发出催款通知，2020年9月提起诉讼，被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。2.上诉人的反诉请求超出诉讼时效。首先，上诉人拒付款行为不能视为行使先履行抗辩权。距被上诉人交付案涉玻璃已四年有余，上诉人接收并使用玻璃至今，就其所述的质量问题从未向被上诉人发出过任何通知，未按合同约定在收货后15天内提出书面异议，法律规定收到货物之日起二年内未提出质量异议的视为质量符合约定。被上诉人作为先履行一方按约定交付玻璃，上诉人作为后履行一方在规定时限对被上诉人的履行行为未提出异议，其拒付货款行为中解读不出是对产品质量的异议。其次，即便上诉人拒付款行为像其所述是在行使先履行抗辩权，因先履行抗辩权不属于法律规定能够引起诉讼时效中断4种法定情形中的任何一种，故上诉人的诉讼时效从未发生中断，最后一批玻璃2016年8月6日交付上诉人，至今已四年有余，上诉人的反诉请求已超出诉讼时效。三、被上诉人按照合同约定履行供货义务，不存在延迟交货行为。被上诉人与上诉人于2016年4月20日签订的《加工玻璃定作合同》，合同第一条约定“原告为被告制作1种双银白平钢夹胶复合中空生态木美景条玻璃，美景条的材料及拼装制作由定作方负责，承揽方负责将美景条固定并密封于中空层内。”第九条约定“本合同经双方签字、盖章且在承揽方收到定作方提供的书面订单之日起生效。乙方如在25天内未完成首批供货，乙方应承担每日1%的违约金。”首先，上诉人提交的该批玻璃采购单上设计签名、盖章日期为2016年4月18日，但却未提供证据证明该批玻璃采购单交付被上诉人的具体时间，玻璃订单完成设计日期不能作为被上诉人收到上诉人该批玻璃不可变更的书面订单时间。其次，该批中空生态木美景条玻璃，被上诉人需要负责将美景条固定并密封于玻璃的中空层内，而美景条的材料及拼装制作合同约定由定作方即上诉人负责，上诉人交付美景条材料的时间也是约束被上诉人能够如期交付玻璃的一个制约因素。再次，案涉合同上诉人累计付款金额达104万元，足以覆盖2016年6月24日发货的该批美景条玻璃价款，上诉人接收玻璃并付款的行为可以视为对被上诉人如约履行该批玻璃行为的确认。案涉项目被上诉人开具的增值税发票，上诉人已承认全额抵扣，该行为亦可以视为对被上诉人已如约履行供货行为的确认。四、被上诉人按照合同约定履行供货义务，玻璃不存在质量问题。案涉合同第七条约定“定作方对玻璃的品种、配置、规格、数量、质量认为与合同约定不符的，应当在收到玻璃后15天内向承揽方提出书面异议，否则视为玻璃符合合同约定。定作方已经使用玻璃的，也视为玻璃合格。”首先，案涉项目玻璃最后一次发货、付款时间均在2016年8月，上诉人在2020年12月16日庭审中提出玻璃规格、质量问题，明显超过双方合同第7条约定在收货后15天内提出书面异议的时间和法律规定3年最长诉讼时效期限。上诉人上诉状第五页所称“夹胶玻璃胶片厚度应为1.52㎜，而实测厚度仅为0.76毫米”，玻璃胶片厚度属于玻璃的外观尺寸即玻璃规格，上诉人并未提供证据就其所述的玻璃规格问题在合同约定的异议期内向被上诉人发出过书面材料，应由其承担举证不能的责任。其次，上诉人称其于2016年5月12日、2016年5月30日、2016年6月28日、2016年6月30日、2017年7月14日五次发函至李某382×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，因李某并非被上诉人员工，也不是案涉项目被上诉人的代理人，故被上诉人从未收到过上诉人的函件。再次，上诉人主张玻璃质量问题给其造成的经济损失金额，仅是其单方列举的清单，并没有提交给其造成经济损失的证据，清单不属于证据的范畴，上诉人的主张不足采信，理应由其承担举证不能的责任。最后，2016年8月6日案涉玻璃已全部完成发货，距今案涉项目已投入使用4年多，在被上诉人起诉支付剩余玻璃款庭审中上诉人才提出玻璃规格、质量问题，与市场交易习惯明显不符，是在为其不付款和拖延诉讼期限而强加的理由。五、上诉人提出的质量鉴定申请超过诉讼时效，请求鉴定的玻璃已经使用四年多，不符合鉴定的相关规定。案涉玻璃于2016年8月发货完毕后，上诉人未在收货后15天内提出书面异议，应视为玻璃合格，上诉人同意接收。在案涉项目已经使用4年有余，在被上诉人向其索要剩余货款诉讼中，上诉人才提出案涉玻璃规格、质量问题，并申请对涉案玻璃质量问题进行鉴定，该鉴定申请明显超过了诉讼时效，不应准许。上诉人的诉讼请求超过了3年最长诉讼时效期限，故其提出的质量鉴定申请也没有准许的必要。六、一审判决上诉人承担逾期付款利息于法有据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”案涉合同第七条约定“最后一车货到工地卸货后七日内，定作方一次付清全部货款。”案涉项目上诉人签收的最后一车玻璃送货单时间是2016年8月6日，货到工地卸货后七日的时间最迟不会超过2016年8月31日，故一审法院以2016年8月31日为起算时间，以上诉人欠付的269662.85元玻璃货款为基数，来计算上诉人应付的逾期付款利息符合事实和法律规定。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律得当，是一份正确的判决，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。北玻公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中迅达公司立即支付玻璃款269,662.85元；2.判令中迅达公司按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付逾期付款的利息直至结清为止（立案时计算为72,642.74元）；3.判令中迅达公司承担本案诉讼费、财产保全费。中迅达公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令北玻公司将全部不符合合同约定标准及质量不合格的玻璃予以更换并赔偿因更换玻璃给中迅达公司造成的全部经济损失（具体金额待鉴定后确定）；2.判令北玻公司赔偿中迅达公司各项经济损失1,118,718.9元。3.判令反诉的诉讼费用及鉴定费用由北玻公司承担。一审法院认定事实如下：2016年3月30日，北玻公司（承揽方）与中迅达（北京）装饰工程有限公司（定作方）签订《加工玻璃定作合同》一份，约定北玻公司按照中迅达公司的要求，为其定作2种规格的玻璃，合同暂定总价为910,900元，最终合同金额以定作方实际订单数量为准。结算方式为：合同生效后，定作方向承揽方支付总合同价款的10万元定金，计划分三车发货，玻璃发货货款总额达到50万元（两车货），发第三车货前定作方付款，付款后定作方的欠款不能超过30万元，最后一车货到工地卸货后七日内，定作方一次付清全部货款。2016年4月20日，双方又签订《加工玻璃定作合同》一份，约定北玻公司按照要求为中迅达公司定作1种规格的玻璃，合同暂定总价为377,825元，最终合同金额以定作方实际订单数量为准。结算方式为：不付预付款，合同生效后，玻璃分两批发货，第一批货到后发第二批货前付清第一批货款，第二批发货前（含第二批货款）的总欠款不超过10万元，第二批货到工地卸货后10日内，定作方一次付清全部货款。合同一、二第七条约定，定作方对玻璃的品种、配置、规格、数量、质量认为与合同约定不符的，应当在收到玻璃后15天内向承揽方提出书面异议，否则，视为玻璃符合合同约定；定作方已经使用玻璃的，也视为玻璃合格。第八条约定，定作方在安装、使用玻璃时，应先对玻璃的品种、配置、规格加工要求、表面质量进行检验，否则，造成的损失承揽方不予赔偿。双方还约定了质量及验收标准等条款。合同签订后，北玻公司履行合同交付义务，并于2016年5月24日、2016年6月28日、2016年7月25日、2016年4月29日、2016年8月31日分五次共向中迅达公司开具总金额为1,309,662.85元的增值税专用发票。中迅达公司分别于2016年4月1日、2016年5月11日、2016年7月18日、2016年8月5日分四次向北玻公司付款共计1,040,000元，尚欠269,662.85元未付。因中迅达公司未履行付款义务，北玻公司于2017年6月1日、2019年5月23日通过EMS方式向中迅达公司邮寄了《催款通知书》。另查明，中迅达（北京）装饰工程有限公司于2016年8月2日变更企业名称为“中迅达装饰工程集团有限公司”。一审法院认为，北玻公司与中迅达公司签订的两份《加工玻璃定做合同》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，北玻公司已按照合同约定将定作的玻璃交付中迅达公司，并向中迅达公司开具1,309,662.85元的增值税专用发票，中迅达公司对欠付北玻公司269,662.85元的事实予以认可，对此予以确认。关于北玻公司所诉的逾期付款利息问题，中迅达公司未依照合同约定按时足额履行支付款项的义务，应属违约，北玻公司要求其支付逾期付款利息的请求亦属合理，予以支持。因双方合同约定“最后一车货到工地卸货后七日内，定作方一次性付清全部货款”，但北玻公司并未提供证据证明该约定的具体时间为哪一天，结合其提供的2016年8月6日《玻璃送（提）货单》，酌定从2016年8月31日其最后一次开具增值税专用发票之日起起算，逾期付款利息的标准可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定进行计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，中迅达公司辩称其拒付剩余款项的理由为北玻公司交付的玻璃延期、有质量问题。首先，双方在定作合同中明确约定定作方对玻璃的品种、配置、规格、数量、质量认为与合同约定不符的，应当在收到玻璃后15天内向承揽方提出书面异议，否则，视为玻璃符合合同约定。定作方已经使用玻璃的，也视为玻璃合格，但中迅达公司并未提供充分证据证明就其所述的质量问题在合同约定的异议期内向北玻公司发出过书面材料；其次，现距离北玻公司交付玻璃已有四年之余，在北玻公司起诉之后，中迅达公司才辩称及反诉货物交付延期、存在质量问题，明显与市场交易习惯不符。即使从中迅达公司最后一次对于案涉玻璃质量提出问题的时间来看，其主张也明显超过诉讼时效，故对于其提出的对案涉玻璃的质量问题进行鉴定的申请，不予准许。结合中迅达公司已履行了两份定作合同总金额近80%的款项支付义务，对于其辩称的上述拒付剩余款项的理由，不予采信。中迅达公司所提出的反诉请求，亦不予支持。中迅达公司于庭审结束后又向邮寄《增加反诉请求申请书》，其该请求已超过法定期限，不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）中迅达装饰工程集团有限公司向原告（反诉被告）洛阳北方玻璃技术股份有限公司支付269,662.85元；二、被告（反诉原告）中迅达装饰工程集团有限公司向原告（反诉被告）洛阳北方玻璃技术股份有限公司支付逾期付款利息，利息计算方式：以269,662.85元为本金，自2016年8月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算；三、上述第一、二项限被告（反诉原告）中迅达装饰工程集团有限公司于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告（反诉被告）洛阳北方玻璃技术股份有限公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中迅达装饰工程集团有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取3217元，申请费2231元，共计5448元，由中迅达装饰工程集团有限公司负担；反诉受理费减半收取7423元，由中迅达装饰工程集团有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，1.中迅达公司称，其承包敦煌大剧院工程中的玻璃幕墙，该工程2016年9月前完工，已完成验收并和甲方完成结算。2.二审中，中迅达公司称，其前后共五次向北玻公司发函，前四次发给李某，分别提到工期、质量问题，邮件中其公司对李某的身份认定为北玻公司的“李总”，最后一次于2017年7月14日直接发给北玻公司，该邮件内容提到质量、胶片厚度不够等问题。中迅达公司申请证人李某出庭作证。李某称，其原系洛玻集团职工驻西安办事处业务员，本案所涉业务由其介绍给北玻公司；中迅达公司在做该项业务过程中，通过其进行了联络，中迅达公司在2016年10月向其反映玻璃胶片厚度不够，其向北玻公司总经理侯会川反映，北玻公司不予处理等。北玻公司否认收到李某转发的邮件及中迅达公司直接发送的邮件，对李某证言质证认为，证人在涉案项目中是代表中迅达公司向北玻公司传递信息，其与中迅达公司存在利益关系，证言具有倾向性；证人称其向北玻公司反映问题，北玻公司不予处理，无证据证明；即使是按上诉人所说最后一次发函时间为2017年7月14日，也已超过诉讼时效。本院认为，中迅达公司与北玻公司之间存在定作合同关系，北玻公司已向中迅达公司提供了工作成果，中迅达公司未按合同约定期限对北玻公司提供的产品提出质量异议，且已使用北玻公司的产品完成其承揽的工程，根据双方合同约定，应视为北玻公司所提供的玻璃合格。中迅达公司未按合同约定支付价款构成违约，一审判决中迅达公司向北玻公司支付欠付的合同价款及逾期利息，符合法律规定。北玻公司提交的《催款通知书》及回执查询单表明，北玻公司的诉求未超过诉讼时效。中迅达公司在北玻公司起诉后对玻璃质量、迟延交货等损失提起反诉，明显超过诉讼时效，且证据不足。综上，中迅达公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21642元，由中迅达装饰工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二一年二月七日书记员  高 源