文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终459号上诉人（原审原告）：重庆恒大金碧商业管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园7幢1-1，统一社会信用代码91500112345895313R。法定代表人：江梦，总经理。委托诉讼代理人：王娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：贾红玲，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：侯长均，男，1987年12月27日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：敖祯，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆恒大金碧商业管理有限公司（以下简称恒大金碧公司）因与被上诉人侯长均劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初15464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人恒大金碧公司的委托诉讼代理人王娜、被上诉人侯长均的委托诉讼代理人敖祯参加诉讼。本案现已审理终结。恒大金碧公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒大金碧公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由侯长均负担。事实和理由：1.恒大金碧公司作出的降职降薪符合法律规定及公司制度。根据《劳动合同法》第40条、《劳动法》第26条规定，员工任职期间不胜任工作可调整其工作岗位。2.根据恒大金碧公司《员工守则》等各项规章制度对岗位职责及考核指标进行了规定，恒大金碧公司对侯长均的工作能力进行了多次考核评估，但其未能依约完成，不能胜任工作。侯长均连续三个季度在全集团的综合考评结果中排最后一名，公司有权根据《员工守则》对其降职降薪。对于公司对侯长均的考核结果，侯长均明确知悉且并未提出异议，公司也对其奖金进行了扣罚，其也未有任何异议，却一直未改进。3.侯长均还存在多次未按制度上报解约流程的行为，导致商铺无法及时出租，造成公司租金损失，公司也可根据规章制度对其降职降薪。4.恒大金碧公司根据业绩情况、规章制度依据劳动合同约定，对侯长均调岗降薪后，其拒不服从公司安排，在上班时间脱岗、串岗，公司有权免去其成都综合体招商营运部副经理职务，调至恒大金碧公司处任营运专员。5.《员工守则》已经过民主程序制定并公示，其他制度侯长均入职后也予以知悉。6.根据劳动合同约定，侯长均正常工作时间的工资为每月10250元，扣除其旷工期间的工资、社保及公积金代扣，恒大金碧公司已足额支付了2019年11月的工资，无需补足。7.《恒大集团员工培训协议》约定员工在系统内部调动的不影响协议效力，侯长均作出的声明也明确该协议自调入恒大金碧公司之日继续履行。因此，该协议的主体应当根据侯长均的声明及其劳动关系来确定，故恒大金碧公司有权要求侯长均返还为其垫付的学费1.05万元。侯长均辩称，双方解除劳动关系之前，侯长均没有违反规章制度或不能胜任工作的情形，恒大金碧公司的调岗调薪不合理也不合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒大金碧公司向一审法院起诉请求判令：1.恒大金碧公司无须支付侯长均2019年11月工资差额4537.51元；2.恒大金碧公司无须支付侯长均解除劳动关系的经济补偿金91989元；3.侯长均返还恒大金碧公司为其垫付的工商管理硕士研究班学费1.05万元。一审法院认定事实：恒大商业有限公司是恒大地产集团有限公司的全资子公司。成都恒大华置广场商业管理有限公司与重庆恒大金碧商业管理有限公司均是恒大商业有限公司的全资子公司。成都恒大华置广场综合体管理公司是成都恒大华置广场商业管理有限公司的一个项目公司，重庆恒大中渝广场综合体管理公司是重庆恒大金碧商业管理有限公司的一个项目公司。侯长均于2015年10月14日入职恒大商业有限公司，当日以恒大商业有限公司为甲方、侯长均为乙方签订了期限自2015年10月14日至2018年10月13日止的劳动合同。2018年11月1日，恒大商业有限公司下发文件（恒商司人字【2018】第024号）聘任江梦兼任重庆恒大中渝广场综合体管理公司总经理。聘任侯长均为重庆恒大中渝广场综合体管理公司副总经理，分管招商营运工作，不再担任原职务。同日，侯长均向恒大金碧公司提交《关于劳动关系的声明》，载明，因工作需要，本人从恒大商业有限公司（调出单位）调到重庆恒大金碧商业管理有限公司（调入单位）工作。自调动之日起（即2018年11月1日起），本人即与调出单位解除劳动关系，与调入单位建立新的劳动关系，签订新的劳动合同，合同期限为2018年11月1日至2023年10月13日。同日，恒大金碧公司为甲方、侯长均为乙方签订了期限自2018年11月1日至2023年10月13日止的劳动合同，约定乙方的工作岗位为管理岗位；甲方实行标准工时制；合同第十一条第1款约定：“乙方同意其工作地点包括甲方的住所地、甲方投资的企业所在地或甲方投资企业项目所在地；乙方亦同意服从甲方根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点及相应工资标准的调整”。第2款约定：“乙方同意甲方可通过对乙方工作业绩考核评估其工作胜任状况，其工作内容、工作地点可在相应考核结束后由甲方根据考核结果重新确定，乙方的薪酬标准按调整后的岗位薪酬标准重新确定。”第6款约定：“乙方已通过甲方组织的入职培训教育，对甲方及恒大集团系统的各项规章（包括《恒大集团工作作风检查实施办法》及涉及人事、行政与办公管理、合同管理、财务管理等）进行充分了解并同意遵守。乙方入职后，对于甲方新颁布的规章制度（以文件形式下发或EMS办公系统公告）有学习和了解的责任和义务，并同意遵守。乙方违反甲方规章制度的，甲方有权按照相应制度规定给予处理。”2019年11月6日，恒大商业有限公司发布《关于对重庆综合体营运管理工作失职相关责任人的处分通报》，给予重庆恒大中渝广场综合体管理公司副总经理侯长均通报批评并扣罚1000元核定综合奖金处分。同日，恒大商业有限公司下发《关于侯长均人事任免的通知》，因工作原因免去侯长均重庆恒大中渝广场综合体管理公司副总经理职务，调至成都恒大华置广场商业管理有限公司任招商营运部副经理，其工资级别重新核定，从发文之日执行。当日，恒大商业有限公司下发《关于侯长均同志人事任免的通知》，免去侯长均重庆恒大中渝广场综合体管理公司副总经理，调至成都恒大华置广场商业管理有限公司任招商营运部副经理，工资级别重新核定。2019年11月9日，侯长均对调岗事宜向恒大金碧公司提出异议，主要载明：2019年11月6日我查阅到针对我的降职降薪异地调岗处分通知，即从原有的重庆综合体副总经理降职为成都综合体项目部门副经理职位，要求工作地点从重庆调至成都。我工作期间自问未有过重大失职，此次调整完全是逼我离开公司，因此不认可降职降薪处分，要求继续履行原劳动合同。2019年11月29日，恒大金碧公司回复侯长均，主要是招商方面：新签约品牌为零、新增签约面积为零；营运方面：2018年8月至10月销售额同比下降，未完成租金收缴工作；多经点业绩差。市场推广方面：2019年1月至10月未完成客流考核指标。综上说明不能胜任该岗位，故对你的岗位进行调整。2019年11月20日，侯长均提出离职申请，载明离职原因为：本人无法到异地成都上班。2019年11月28日，恒大商业有限公司作出《关于商业集团部分人员违反劳动纪律的处分决定》，载明公司近期检查发现商业集团部分人员存在上班时间做与工作无关的事情，工作作风散漫、工作态度消极，严重违反劳动纪律。经研究决定对相关责任人处分：免去何健韵招商部经理职务，免去侯长均成都恒大华置广场商业管理有限公司招商营运部副经理职务，调至重庆恒大中渝广场综合体管理公司任招商营运部营运专员。2019年12月2日，恒大金碧公司行政人员陈驰向侯长均发出旷工情况确认文件并告知侯长均：“你11月有17次脱岗，按照公司考勤制度会做旷工处理，如果有疑问请于12月3日下班前反馈（并提供在岗监控证明）”侯长均回复：“针对你说的情况回复如下：一我作为商业项目管理人员，工作范围至少是整个项目的范围，不是流水线上的工人固定在一个地方；第二我作为招商营运副总，涉及招商营运推广的工作需要见客户或者项目调研，我并未影响正常工作开展；第三我每天有上下班打卡，其他领导同事通过此门的监控记录也有同样的时差情况，是否大家都属于旷工。”陈驰回复：“按照公司规定，你11月6日应该到成都上班，但是你仍然在重庆出勤打卡，相关考勤到岗、离岗情况由重庆提供，如有异议向重庆综合体人事部反馈”“公司不会针对任何一个员工：1首次考勤不符合制度是从2019年11月8日，而你的职位根据发文已于2019年11月6日进行了调整，第一按照制度三日内应到调入公司报道，故你的工作岗位应该是成都项目，所以并未存在你说的工作范围为重庆整个项目；第二至于招商营运副总这个岗位，根据发文已于2019年11月6日不再担任，所以更不涉及到客户、调研等工作，如确实如你所述，按照制度也应提前完成流程，但公司至今仍未见任何流程；第三与你对接的考勤异常并不是上下班的考勤记录，而是工作时间内的异常，不要混淆。2019年12月3日，侯长均向恒大金碧公司提交《解除劳动合同通知》，主要载明：2019年11月6日，恒大金碧公司在与我没有任何沟通，达成一致的情况下，发文降职为副经理并调岗至成都，本人不认可，公司再以不服从安排为由，找理由将本人再降职为专员。针对以上，现正式提出解除劳动关系，并要求公司在2019年12月10日之前给我按原职位（副总经理）开具离职证明。2019年12月4日，侯长均办理了离职交接，并在《离职交接确认表》上签名确认并声明：自2019年12月5日起即与公司解除劳动关系，今后本人所从事的一切活动均与公司无关。2019年12月5日，恒大商业有限公司出具《解除劳动关系证明书》，证明侯长均因个人原因单方提出解除，劳动关系2019年12月5日依法解除。庭审中，恒大金碧公司举示了2018年8月2日恒大地产集团有限公司对《员工守则》讨论意见的记录。另查明，2018年7月13日，以恒大地产集团有限公司为甲方，侯长均为乙方签订《恒大集团员工培训协议》，约定甲方同意乙方在业余时间参加恒大集团与武汉科技大学联合举办的2018年工商管理硕士研究生班，并报销相关费用，如因乙方原因与甲方解除劳动合同的，需返还甲方报销费用100%即1.45万元，满1年且不足2年的，需返还甲方报销费用的50%即0.725元。还查明，恒大金碧公司向重庆市中信公证处对其使用电脑登录网址查看相关内容的过程进行保全，重庆市中信公证处于2020年3月23日作出公证书，证明恒大金碧公司通过电脑系统对集团及公司制度文件进行了公示，侯长均已阅读知悉。2019年12月11日，侯长均向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出渝北劳人仲案字【2020】第146号仲裁裁决书，裁决恒大金碧公司支付侯长均解除劳动关系经济补偿91989元及2019年11月工资差额4537.51元。恒大金碧公司不服裁决，诉来一审法院。一审法院认为，排名总有先后，在无约定的情况下，仅以业绩排名认定员工是否胜任其岗位不具有客观性。本案中，即使侯长均业绩排名靠后也不代表其不胜任副总经理职位，恒大金碧公司以此为由对侯长均降职降薪缺乏依据。其次，根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。恒大金碧公司与侯长均订立的劳动合同约定侯长均任重庆恒大中渝广场综合体管理公司副总经理，恒大金碧公司未与侯长均协商一致，免去侯长均副总经理职位系单方变更劳动合同约定内容，不具有合法性。再次，恒大金碧公司将侯长均由重庆调往成都恒大华置广场商业管理有限公司任招商营运部副经理，不仅降职降薪而且工作地点相距遥远，不具合理性。最后，侯长均调岗前后的劳动关系主体并非同一用人单位，恒大金碧公司强行将侯长均的劳动关系变更为另一用人单位不具有合法性。因此，侯长均不服调岗离职符合劳动合同法第三十八条规定的“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同的情形”，因此侯长均于2019年11月20日提出离职并未再恒大金碧公司上班，双方劳动合同已解除。根据劳动合同法第四十六条规定，恒大金碧公司还应支付经济补偿。解除前12个月的平均工资为25368.2元，双方无异议，但该金额高于社会平均工资6814元的3倍即20442元，故经济补偿金为20442元/月×4.5个月=91989元。侯长均于2019年11月20日提出离职并未再到公司上班双方劳动合同实际已解除，按照双方确认的平均工资25368.2元标准计算，11月的工资为25368.2元/月÷21.75天×14天=16328.95元，减去社保个人部分1727.74元、公积金个人部分1363元、已发部分2621.75元，恒大金碧公司还应支付10616.46元，但鉴于仲裁裁决为4537.51元，侯长均未提出异议并要求按仲裁裁决判决，一审法院予以支持。关于学费。《恒大集团员工培训协议》是恒大地产集团有限公司与侯长均订立的，根据协议约定，如达到返还条件，侯长均应向恒大地产集团有限公司返还学费，而恒大金碧公司与恒大地产集团有限公司并非同一主体，且导致劳动合同解除的原因在恒大金碧公司，因此恒大金碧公司要求侯长均返还学费，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条，原《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告重庆恒大金碧商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告侯长均支付解除劳动合同经济补偿91989元；二、原告重庆恒大金碧商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告侯长均支付工资差额4537.51元；三、驳回原告重庆恒大金碧商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆恒大金碧商业管理有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，恒大金碧公司称成都并非其投资企业所在地，对一审认定的经济补偿金计算方式、标准无异议，但认为不应支付。恒大金碧公司、侯长均一致确认双方劳动关系于2019年11月20日终止。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.恒大金碧公司应否向侯长均支付经济补偿金；2.恒大金碧公司应否向侯长均支付2019年11月的工资差额；3.侯长均应否向恒大金碧公司支付恒大地产集团垫付的学费。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，双方劳动合同第十一条第一款对于侯长均的工作地点进行了明确约定，合同约定的侯长均可以接受工作地点变化的范围限于“甲方的住所地、甲方投资的企业所在地或甲方投资项目所在地”。即使恒大金碧公司有依据、事实对侯长均调岗、调职，但调整劳动地点的范围仍应当依照劳动合同的约定或者另行与侯长均协商一致。恒大金碧公司将侯长均的工作地点变更为成都，成都不属于合同约定的可以变更工作地点的范围，且将侯长均的用人管理单位变更为另一独立法人即成都恒大华置广场商业管理有限公司，侯长均对此次超出合同约定范围的变动均未予以认可。本院认为，恒大金碧公司对侯长均的此次调岗调职不符合劳动合同的约定，恒大金碧公司存在未按劳动合同约定提供劳动条件的情形，侯长均单方解除劳动合同后要求公司向其支付经济补偿金具有事实和法律依据。恒大金碧公司对一审确认的经济补偿金的计算方式并无异议，故本院确认恒大金碧公司应当向侯长均支付经济补偿金91989元。关于工资差额的问题。一审中，恒大金碧公司、侯长均对月均工资25368.2元的标准均予以确认。恒大金碧公司单方对侯长均调岗本身不具备合法性，侯长均的实际月薪高于原劳动合同的约定，故以双方确认的工资标准计算2019年11月的薪资，符合法律规定。侯长均于2019年11月20日离职，按照其出勤14天计算薪资，并扣除社保、公积金个人部分代缴金额后，恒大金碧公司应补足侯长均10616.46元。鉴于侯长均对仲裁裁定的工资差额未提出异议，故恒大金碧公司应补足侯长均2019年11月的工资差额4537.51元。恒大金碧公司上诉认为应当以合同约定薪酬标准即每月10250元作为计算标准，不符合法律规定，本院不予支持。关于学费返还的问题。虽然《恒大集团员工培训协议》约定员工在集团内的调动不影响协议效力，侯长均也声明过该协议继续履行，但该协议的甲方为恒大地产集团有限公司，合同乙方侯长均也不认可合同甲方变更为恒大金碧公司。恒大金碧公司要求侯长均向其返还垫付学费，该主张缺乏合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，恒大金碧公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆恒大金碧商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二一年二月二十四日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波