山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1498号 上诉人（原审被告）：青岛诚伟业劳务服务有限公司，住所地青岛市市**。统一社会信用代码：91xx1G。 法定代表人：赵景云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何洪文，男，1986年5月18日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：刘政，山东青凯律师事务所律师。 上诉人青岛诚伟业劳务服务有限公司（以下简称诚伟业公司）因与被上诉人何洪文建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初10058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚伟业公司上诉请求：1.撤销原判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决事实不清、证据不足、适用法律不当。截止2020年1月10日签订《调解协议》时，被上诉人何洪文确认仅完成工程量的70%。协议签订后何洪文再未继续施工时，至今日工程量仍然是不足约定工程量的70%。自2020年1月11日至2020年4月16日，何洪文以疫情为由未回工地继续施工。如果何洪文确有施工，应当提交工程量证明或者至少也应说明其单方在一审何洪文未提供有效施工工程量的情况下，一审判决认定完成95%的工程量系认定事实不清。实际情况是原因是何洪文自2020年2月25日至2020年4月16日因疫情原因不能到青岛。这在何洪文提交的聊天记录中有记载。之后，总包单位另找施工队完成剩余的30%的工程量。聊天记录中所谓的《银盛泰水施工队借款申请书2020.**.**》仅仅是一个模拟草稿，不能认定为是诚伟业公司认可了何洪文的工程量。但是一审法院未恰当审查证据，仅仅以聊天记录中的模拟稿认定何洪文完成工程了得95%错误。更何况该申请书的申请主体是何洪文，这是何洪文自行认定的工程量，不具有合法效力。即使该申请书真的是诚伟业公司工作人员发给何洪文的也不能改变申请主体是何洪文的事实。在诚伟业公司不认可何洪文的工程量而何洪文又无其他证据证书及其工作量的情况下，只能按70%认定何洪文完成的工程量。经询问当时的工程负责人葛钧证实，一审何洪文并未完成工程量的70%。当时何洪文称不会拟稿而要求葛钧帮忙以何洪文的名义拟了《银盛泰水施工队借款申请书2020.**.**》。因为付款是与工程量同步的，为多申请工程款，何洪文才虚构了工程量为95%的不实工程量。该申请书中所涉工程量不是真实的工程量，不应作为认定工程量的依据。 何洪文答辩意见是，一、诚伟业公司上诉主体错误，上诉状中载明的城阳区人民法院作出的（2020）鲁0214民初10025号《民事判决书》，何洪文不是该案的当事人，应当直接驳回上诉请求。二、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。涉案工程已经完工，上诉人与被上诉人进行了结算，并确认了工程量为327090元的事实正确。请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 何洪文向一审法院起诉请求：1.判令诚伟业公司支付何洪文工程款104658元；2.判令诚伟业公司支付何洪文利息损失(以104658元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，自起诉之日计算至实际返还之日)；3.诉讼费由诚伟业公司承担。 原审法院认定事实是，2019年9月，何洪文（分包方）与诚伟业公司（发包方）签订了《银盛泰德郡5.2期项目消防工程自动喷淋及消火栓系统安装工程内部承包协议》，约定工程名称为德郡5.2期消防及通风工程，工程地点为青岛市城阳区铁骑山路19号，工程分包造价暂定317760元，该工程承包形式为固定单价包死，按实结算。工程开工日期2019年8月6日，竣工日期2019年10月16日，总工期施工天数70天，条件不具备时可以顺延。付款方式为乙方可按防火分区或单体楼作为申请付款的节点，乙方安装进度达到节点要求后，并且已完成部分通过监理单位的检查验收后（完成水气压试验及质量检验为准），甲方10日内一次性支付乙方该节点工程量合同产值的70%，如节点内有土方挖沟回填工程则可按照工作量额外向甲方进行借款以保证施工正常进行；乙方安装进度完成总体工程量施工后，并且已完成部分通过监理单位的检查验收后（完成水气压试验及质量检验为准），甲方10日内一次性支付乙方工程进度款至已完成工程量产值的70%。工程完成并通过消防主管部门的验收合格后，甲方30日内一次性支付工程进度款至乙方已完成工程量产值的85%，但是除非遇到特殊情况，如二次装修或人为破坏等，系统不得有质量及漏点存在，否则甲方将延期付款，直至乙方将故障处理完毕；整体工程政府综合验收完成后（含人防专项验收）60日内由甲方协调组织，由乙方负责完成和物业单位的移交程序，各相关方签字确认后，开始双方结算，结算完成时间从移交完成签字后30日内完成。结算完成后，甲方一次性支付乙方工程进度款至结算值的95%。剩余工程款作为质保金，质保期（交接之日起2年）满后无任何质量问题，甲方一次性付清质保金。 2019年10月11日，宫高磊出具承诺一份，载明：本人承诺及时提供给施工队施工工作面，并按时支付工程进度款，如因公司付款不及时导致工期延误由本人负责。宫高磊在承诺人处签字捺印，葛钧在下方签字捺印。 2019年10月14日，诚伟业公司处工作人员葛钧出具延期证明一份，载明：银盛泰施工队现场由于维修破损的埋地管线，需工期延期，因此首批完成日期由10月25日延至10月28日。 2019年11月29日，何洪文出具借款申请，内容为“山东京城消防工程有限公司：银盛泰德郡工地现已成产值地埋管线150879米×80=70080元，DN114管线1498米×60=89880元，DN65管线386×50=19300元，阀门井28×600=16800元，87#86#85#消火栓49×550=26950元。已完成产值223010元扣除已借款11300元剩余223010×70%-11300=43107元”。 2020年1月10日，诚伟业公司（甲方）处与何洪文（乙方）签订调解协议，内容为：1.甲方于2020年1月10日按照同乙方签订的劳务合同金额的70%，支付剩余进度款69432元，两日内付清。2.乙方按李亚楠班组和周威班组的人工费70%当场支付剩余人工费，李亚楠班组10240元，周威班组13695元。3.乙方雇佣的挖掘机费用尾款7000元当场支付。4.乙方保证2020年2月25日前，回到银盛泰德郡5.2期项目整改完善后续工程，并保证物业移交不提出质量问题，物业移交完成时间2020年4月20日（具体时间以业主单位确认为准），若届时业主单位没有组织移交，则由甲方于2020年5月30日前验收、组织并完成移交和结算，乙方应及时整改并达到移交要求，因乙方质量原因造成的不合格无法完成移交，责任由乙方承担......5.物业移交完成后甲方和乙方进行结算，按合同支付剩余进度款。6.乙方收到结算进度款后......葛钧在甲方处签字捺印，何洪文在乙方处签字捺印。 何洪文与葛钧的微信聊天记录显示：何洪文于2020年3月31日已在涉案工程所在工地进行维修，葛钧在2020年4月6日向诚伟业公司发出消防工程质量整改通知书单，并称后天或大后天公司就上人来验收整改情况，顺便检查5号车库存在情况，验收通过就开始刷漆保温了。2020年4月24日下午15时48分，葛钧向何洪文发送银盛泰何洪文施工队借款申请2020---.xlsx，并要求何洪文“看看工程量没有问题吧”，“公司已经付款多少了”。何洪文称“消防箱少报一个，水泵结合器加井。当时说两千，我们给买的材料费用，给结算一下”并称“我买的材料费用单都给你了”。葛钧回复“在我这，公司一直不给报，过几天我再回去问问”。2020年4月24日晚上20时13分，葛钧又重新向何洪文发送银盛泰何洪文施工队借款申请2020---.xlsx（内容为银盛泰水施工队借款申请单2020年，借款理由为该施工队已经完银盛泰德郡5.2期项目报警系统的穿线盒安装设备工作，并通过消防验收和上交竣工图，并完成移交物业，达到付款95%节点要求。工作量完成室外DN150管道80*919=73520元，室外DN100管道60*1498=89880元，室外DN65管道50*466=23300元，阀门井施工600×27=16200元，室外水泵接合器2000×1=2000元,83#85#86#87#洋房消火栓550×71=39050元，车库及商业网点消火栓100×83=8300元，高位水箱及稳压泵2000元，报警阀500×4=2000元，四号车库喷淋70×600=42000元，五号车库喷淋70×412=28840元。工程量产值=80*919+60*1498+50*466+600×27+2000×1+71×550+100×83+2000+500×4+70×600+70×412=327090元。已借222432元，本次申请借款327090×95%-222432=88303.5元。），并于4月25日发送洋房水170411及德郡5期地下车库变更170628，要求何洪文确认图纸和借款申请，还有没有问题了，何洪文回复称“我看了”，“没什么问题了”。 原审法院认为，根据何洪文提交的证据及微信聊天记录中诚伟业公司处工作人员葛钧发给何洪文的“银盛泰何洪文施工队借款申请2020”中明确载明“该施工队已经完银盛泰德郡5.2期项目报警系统的穿线盒安装设备工作，并通过消防验收和上交竣工图，并完成移交物业，达到付款95%节点要求”及对工程量进行了详细的说明，且葛钧要求何洪文对借款申请进行了确认，上述证据可以视为诚伟业公司工程已经完工，何洪文、诚伟业公司已经进行了结算，可以确认何洪文已完成工程量为327090元，诚伟业公司已支付222432元工程款的事实。现何洪文要求诚伟业公司支付包括质保金在内的全部剩余工程款，因尚未过质保期，对于何洪文要求诚伟业公司支付质保金的主张，本院不予支持，何洪文可待质保期满后另行主张，因此本院仅支持诚伟业公司支付何洪文工程款88303.5元（327090元×95%-222432元）。关于利息，仅支持以88303.5元为基数自2020年8月26日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审法院判决：一、青岛诚伟业劳务服务有限公司于本判决生效后10日内支付何洪文工程款88303.5元，并承担以88303.5元为基数，自2020年8月26日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回何洪文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2393元，由何洪文负担385元，由青岛诚伟业劳务服务有限公司负担2008元。 二审中，上诉人提交证据一、葛钧出具情况说明；证据二、物业交接清单，证据三、遗留问题以及整改问题函件。证实葛钧将项目移交给宫高磊，2020年7月23日工程才交付给建设方物业。截止到2020年5月7日工程还都没有干完，一审以2020年4月24日的借款申请作出的认定是与事实不符。被上诉人认为：葛钧需出庭作证，接受询问，且葛钧系上诉人员工，与上诉人有利害关系，对其发表的有利于上诉人的证言不应予以采信，对证据一真实性不予认可。证据二物业交接清单真实性不清楚，该物业交接单没有公司盖章，该证据日期有过修改，不能证明被上诉人未向上诉人交接的事实，双方2020年1月10日签订调解协议约定物业移交完成时间2020年4月20日，若届时业主单位未组织移交，则由甲方于2020年5月30日前验收、组织并完成移交和结算，2020年4月24日被上诉人按协议约定向上诉人结算并移交，至于上诉人后期何时办理物业移交与被上诉人无关。被上诉人施工仅为整体一部分，无法等到全部工程完工后再办理交接和结算。证据三系证据一同一人出具，上诉人单方制作，对于证据一情况说明，性质上属于证人证言，该情况说明应当提交葛钧的身份证复印件，证人对于即使真实，该交接清单与本案无关。葛钧未出庭接受当事人质询。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，上诉人与被上诉人存在工程施工合同关系，被上诉人履行合同义务，上诉人应承担相应付款责任。根据双方诉辩主张，本案焦点是对工程款数额的确认。 根据何洪文提交的证据及微信聊天记录中诚伟业公司处工作人员葛钧发给何洪文的“银盛泰何洪文施工队借款申请2020”中明确载明“该施工队已经完银盛泰德郡5.2期项目报警系统的穿线盒安装设备工作，并通过消防验收和上交竣工图，并完成移交物业，达到付款95%节点要求”及对工程量进行了详细的说明，且葛钧要求何洪文对借款申请进行了确认，上述证据可以视为诚伟业公司工程已经完工，何洪文、诚伟业公司已经进行了结算，可以确认何洪文已完成工程量为327090元，诚伟业公司已支付222432元工程款的事实。现何洪文要求诚伟业公司支付包括质保金在内的全部剩余工程款，因尚未过质保期，对于何洪文要求诚伟业公司支付质保金的主张，本院不予支持，何洪文可待质保期满后另行主张，因此本院仅支持诚伟业公司支付何洪文工程款88303.5元（327090元×95%-222432元）。关于利息，本院仅支持以88303.5元为基数自2020年8月26日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2393元，由上诉人青岛诚伟业劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛新国 审 判 员 高中日 审 判 员 王化宿 二〇二一年二月二十六日 法官助理 宋 甜 书 记 员 王庆光 书 记 员 李珊珊