浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初6135号 原告：孙嘉蔓，女，1987年11月7日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：孙竞涯,浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈烨彬,浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被告：张亚女，女，1981年3月15日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：李伟毅，浙江余慈律师事务所律师。 原告孙嘉蔓与被告张亚女合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序。后因案情复杂，本案转为普通程序独任审理，分别于2020年7月31日、同年12月24日两次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，依原告申请，本院依法对被告名下的财产进行了保全。原告孙嘉蔓及其委托诉讼代理人孙竞涯、沈烨彬与被告张亚女的委托诉讼代理人李伟毅到庭参加了第一次及第二次庭审，被告张亚女到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告孙嘉蔓起诉称：原告因在被告处购买衣服时识，后原、被告双方经协商一致，原告于2019年8月底加入被告所有且由其经营的赛斯米莫店铺（原爱情氧吧服装店），该店位于慈溪市××街××号。2019年8月15日，原、被告双方签订协议一份，约定了原告的出资额、占股等相关情况。后原告按照约定分别于2019年8月15日、同年8月22日、同年8月24日、同年9月3日、同年9月16日分别向被告汇款10000元、100000元、30000元、100000元、150000元，累计汇款390000元。原告完成投资后，被告长期做账不清，假言亏损巨大，后原告无奈之下要求退出该店的经营，被告亦同意原告退出。双方另约定协议，被告于2020年3月7日前一次性支付原告141935元及相应利息，然被告未按约履行，一拖再拖，2020年5月5日，被告向原告出具个人还款计划承诺书一份，约定若违约退还原告已支付的投资款及支付为实现该债权所支出的律师代理费，但至今被告未按承诺书履行偿还义务。故诉请判令：1.被告即时偿还投资款390000元；2.被告支付原告为实现债权所支出的律师代理费26000元；3.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告孙嘉蔓明确第1项诉讼请求为判令被告即时偿还原告款项390000元。 原告孙嘉蔓为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据： 1.《入股合同协议书》1份，拟证明原、被告双方共同经营赛斯米莫店的事实； 2.银行转账交易明细2份，拟证明原告向该店投资390000元的事实； 3.《个人还款计划承诺书》2份，拟证明原、被告约定若被告逾期还款则退还原告投资款相关事宜的事实； 4.《诉讼案件委托合同》、增值税普通发票各1份，拟证明原告为实现债权支出律师代理费26000元的事实； 5.销售记录清单1份、微信截图7张，拟证明原、被告合伙期间不存在亏损的事实； 6.微信截图2张，拟证明合伙期间被告擅自转走200000元用于非合伙经营的事实。 被告张亚女答辩称：原、被告分别于2019年11月7日、同年11月29日签订了散伙协议，该协议中大部分已履行，衣服及账户上的钱也分掉了，只是被告尚有14余万元未支付。若按2020年5月5日签订的承诺书中第3条的约定返还投资款，对被告显失公平，故对该第3条的约定应予撤销，双方应按原协议继续履行。被告在签订个人还款承诺书时比较匆忙，且之前签订的协议均没有该条款，所以被告当时在店内也没有注意。疫情原因，付款一直没有按期履行。被告签订的还款承诺书实际是对原散伙协议经结算后141935元支付的约定，被告未履行的惩罚条款，是违约金条款，原告的实际损失仅有利息损失，但该违约金约定过高，故要求降低违约金。 被告张亚女为证明自己的抗辩意见成立，向本院提供以下证据： 1.《协议》1份，拟证明2019年11月7日原、被告已就天九街64号店铺合伙解散事宜进行了约定的事实； 2.《协议书》1份，拟证明2019年11月29日原、被告就之前协议书进行了补充，被告已履行了部分约定的事实； 3.微信转账记录16份及清单1份，拟证明被告在2019年11月7日履行协议约定支付经营款余额，并在2019年11月18日至同年11月17日期间，被告已按2019年11月7日签订的协议履行将衣服代卖款11605元交付给原告的事实。 被告张亚女对原告提交的上述证据质证如下： 证据1的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。证据2的真实性、合法性及关联性无异议，但其中300000元是原告擅自支付给被告的。证据3的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，其中第3条显失公平，应予撤销。证据4的真实性、合法性及关联性无异议，但律师费金额不合理。证据5的真实性、合法性及关联性有异议。证据6的真实性、合法性及关联性有异议，原、被告在2019年11月合伙已结束。 原告孙嘉蔓对被告提交的上述证据质证如下： 证据1、2的真实性、合法性无异议，但对被告主张的待证事实有异议。证据3的真实性、合法性无异议，但对被告主张的待证事实有异议，该期间原告并未退出经营，经营过程中均由被告控制经营，被告两个月的营业额有600000元，双方签订散伙协议时并未进行对账。 本院对原告及被告提交的上述证据认证意见如下：原告证据1、2、3、4的真实性、合法性以及与本案关联性均予以确认；原告证据5、6与本案缺乏关联性，本院不予确认。被告提供的证据1、2、3具有真实性、合法性，与本案具有关联性，故本院予以确认。至于原告在审理过程中向本院提出调查被告张亚女开设在中国农业银行、账号为6228××××5464自2019年8月起一年的流水信息的申请，因原、被告已于2019年11月7日终止合伙并已进行结算，调查已无必要，故本院不予准许。 经审理，本院认定事实如下：原告孙嘉蔓与被告张亚女于2019年8月15日签订《入股合同协议书》一份，约定：原告就被告开设在慈溪市××街××号的赛斯米莫店铺（原爱情氧吧服装店）入股50%，原、被告各占50%的股份，如遇到问题双方友好协商解决，以被告为主导；原告出资250000元作为店铺入资；原、被告各出资150000元合计300000元作为运营资金，该资金用于进货及店铺开销（房租、水电、员工工资等）；双方另就店铺资金分红、现有库存归属、店铺转让费分配比例及原告的保密义务作了约定。原告于2019年8月15日、同年8月22日、同年8月24日、同年9月3日、同年9月16日分别向被告汇款10000元、100000元、30000元、100000元、150000元，累计汇款390000元。2019年11月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议》一份，约定：1.孙嘉蔓自愿退出天九街64号店铺（原爱情氧吧服装店），25万装修费做充卡15万（折0.5折）或3个月-5个月拿10万现，其于算5万充卡（二选一）；2.卡里余额除正常开支外一人一半；3.衣服一人一半，楼下所有商品，甲方愿意给乙方愿意代卖（要拿就拿走全部）；4.2019年11月7日-12月12日（上班时间）；5.2019年11月7日协议起效，后续进货、出货归被告所有；6.以前协议作废。2019年11月7日，被告向原告支付了经营款余额23000元。2019年11月8日起至同年11月17日期间，被告替原告代卖衣服计11605元，并陆续以微信转账的方式向原告交付上述款项。2019年11月29日，原告（乙方）与被告（甲方）再次签订《协议书》一份，约定：1、乙方自愿退出慈溪市××街××号店铺（原爱情氧吧服装店）的经营活动；2、甲方于2020年3月7日前，向乙方支付141935元；3、双方共同经营期间的剩余库存，双方协商确定归属，双方已结清衣服；4、双方其他权利义务全部结清；5、从2019年11月7日起，店铺的所有经营活动与乙方无关，乙方不得以任何理由干扰甲方经营活动。后因被告未按约定向原告支付141935元，被告（承诺人）于2020年4月7日向原告出具《个人还款计划承诺书》一份，约定：一、全部款额共计141935元，并从2020年3月7日期起按照每日100元计算的利息（利息金额以实际还款日为准）；二、以上本金及利息应于2020年5月7日前向原告一次性支付；三、若承诺人未在2020年5月7日按时还款，则双方于2019年11月29日签订的解除合作关系的协议无效，承诺人一次性退还孙嘉蔓原店投资款；四、若因本承诺人未履行承诺内容，致使孙嘉蔓为实现债权的全部费用（包括并不限于：诉讼费、保全费、律师费），由本承诺人承担。因被告仍未按承诺向原告支付141935元，被告（承诺人）于2020年5月5日再次向原告出具《个人还款计划承诺书》一份，约定：一、全部款额共计141935元，并从2020年3月7日期起按照每日135元计算的利息（利息金额以实际还款日为准）；二、以上本金及利息于2020年6月6日前向孙嘉蔓一次性支付；三、若承诺人未在2020年6月6日按时还款，则双方于2019年11月29日签订的解除合作关系的协议无效，承诺人一次性退还400000元投资款给孙嘉蔓；四、如因本承诺人未履行承诺内容，致使孙嘉蔓为实现债权的全部费用（包括并不限于：诉讼费、保全费、律师费），由本承诺人承担。被告已支付原告2020年3月7日起至同年5月6日止的两个月利息计6000元，至今被告未向原告支付141935元及其他相应利息。原告为本案支出律师代理费26000元。 本案的主要争议焦点在于：一、原、被告之间的合伙关系是否已经终结，若终结，何时终结；二、被告是否应一次性偿还原告款项390000元。 关于第一个争议焦点。虽然原告提出其与被告在签订退伙协议期间并未就合伙期间的债权债务关系进行对账，2019年11月29日的《协议书》并非是完整的结算，后续的《个人还款计划承诺书》是对合伙期间债权债务的继续协商，但从本案实际情况来看，原、被告已于2019年11月7日解散合伙并就有关债权债务关系进行了分割，而《个人还款计划承诺书》是对被告尚未支付的141935元履行时间、利息、违约责任等的确认，而不是散伙协议的继续协商，理由在于：首先，原、被告于2019年11月7日签订的协议书已明确载明了原、被告合伙经营的店铺债权债务情况及分割，亦明确自2019年11月7日起，店铺的所有经营活动与原告无关，由此，原、被告于2019年11月7日签订协议书后已完成了合伙的基本清算；其次，原、被告于2019年11月7日已经就散伙后的经营款余额（扣除开支后）、库存衣服等进行了分割、并实际履行，虽然原告提出卡内不可能仅存4万余元的经营款，但原告在合伙清算并签协议时并未提出异议，且从被告为原告代卖衣服、交付货款及由被告出具的承诺书来看，原、被告已经按照2019年11月7日的协议履行了该协议约定的第2、3条内容；最后，2020年4月7日、2020年5月5日《个人还款计划承诺书》第三条虽均约定被告未按时还款，则双方于2019年11月29日签订的解除合作关系的协议书无效并一次性退还原告“原店投资款”“肆拾万元”，但客观上原、被告已于2019年11月7日解除了合伙关系并进行了结算及已实际履行大部分条款，故从该条的行文表达并结合承诺书其余条款来看，该条实际上是原告为保证被告按期履行应支付给原告的款项141935元所约定的制约、惩罚性条款，即实际为违约条款，而2019年11月29日的《协议书》是对2019年11月7日《协议》的进一步明确，该《协议书》的解除或者无效并不影响原、被告双方已经于2019年11月7日解除合伙关系、进行清算及在实际履行的事实。 关于第二个争议焦点。如上所述，2020年5月5日《个人还款计划承诺书》第三条的约定，应作为被告未按承诺付款的违约金条款。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然原告并未提交证据证明其因被告未及时支付该141935元造成的实际损失，且双方约定的违约金和利息约定之和明显过分高于造成损失的情形,但根据本案实际情况，原告并无过错，而被告存在较大过错，结合《个人还款计划承诺书》的签订背景，原告亦提出要求降低违约金的请求，本院酌定被告应支付原告的违约金为30000元。由此，被告应支付原告款项（含违约金）171935元。 本院认为，被告向原告出具《个人还款计划承诺书》后，理应按照承诺支付141935元款项。因原告要求一次性退还全部投资款390000元，系基于违约金条款而主张，但被告提出减少违约金，且原告主张的违约金确实过高，根据本案实际、结合被告的过错程度及有关协议、承诺书签订背景等，本院酌定被告应支付原告违约金30000元。故被告应支付原告款项为171935元。关于被告提出的律师费金额不合理的问题，虽然原、被告就原告为实现债权而发生的费用承担事宜作了约定，本案诉讼亦确系被告未按约履行所致，但考虑到原告部分诉讼请求未予支持，并结合律师服务收费有关规定，本院酌定被告需承担律师代理费损失18000元。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告张亚女应于本判决生效之日起七日内支付原告孙嘉蔓141935元及违约金30000元，合计171935元； 二、被告张亚女应于本判决生效之日起七日内支付原告孙嘉蔓律师代理费18000元； 三、驳回原告孙嘉蔓其余诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及其相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7540元，由原告孙嘉蔓负担4097元，被告张亚女负担3443元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院；财产保全费2620元（已由原告孙嘉蔓预缴），由原告孙嘉蔓负担1434元，由被告张亚女负担1196元，被告张亚女于本判决生效之日起七日内直接支付原告孙嘉蔓。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  穆 勤 二〇二一年二月二十五日 法官助理  徐松迪 代书记员  赵 添 10