贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3号上诉人（原审原告）：杜仲群，女，汉族，1968年2月21日出生，户籍地贵州省遵义市播州区，现住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：杨春安，男，1954年2月12日出生，汉族，住红花岗区。上诉人（原审被告）：遵义市红花岗区市政环卫处，住所地：遵义市红花岗区老城街道办事处碧云路66号。法定代表人：王**，该处处长。委托诉讼代理人：郑维专，贵州维专律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市华富市政服务有限公司遵义市红花岗区分公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区中华南路213-217号2层办公用房。法定代表人：李杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：何绵凤，该公司员工。上诉人杜仲群、遵义市红花岗区市政环卫处（以下简称环卫处）因与被上诉人深圳市华富市政服务有限公司遵义市红花岗区分公司（以下简称华富分公司）劳动争议纠纷一案，不服红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。杜仲群上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决被上诉人华富分公司承担下列连带债务：（1）2012年9月28日（试用期三个月）至2017年11月8日（与华富订立合同日）止的节假日加班工资13050元；（2）五年又一个月共264周，每周应一日休之20%公休假日加班工资39600元；（3）2012年9月28日至2018年2月26日带薪年休假工资4500元；（4）2012年9月28日至2016年2017年未缴纳失业保障险的直接经济损失16128元；（5）2018年6月2日至2019年2月2日八个月工资损失15600元；（6）2012年9月28日至2019年2月2日违法解除劳动合同双倍工资37027.25元；（7）2018年7月26日至2019年2月2日因违法解除劳动合同造成的社保统筹损失3000元。上列各项共计：128905.25元整。事实和理由：一、上诉人于2012年9月28日（试用期三个月）入红花岗区环卫处中华路段保洁工，2013年1月1日双方订立劳动合同，历年均未享受法定的节假，公休假及带薪年休假工资待遇，失业保险也仅在2017年1月才缴纳。2017年11月8日，被上诉人华富公司单方面变更了劳动合同。2018年6月1日下午，华富公司明知上诉人双腿膝关节风湿较为严重的情况下，将上诉人调离家较远的延安路菜市场去上班，上诉人拒绝这惩罚性的调岗行为。被上诉人借此以上诉人2018年6月5日至2018年7月26日“无故旷工”为由，通知上诉人与公司解除了劳动合同。环卫处上诉请求：1、依法撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院2020年9月30日作出的（2020）黔0302民初6053号民事判决主文第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、请求判令由被上诉人承担本案第一、二审案件受理费。事实及理由：上诉人是遵义市红花岗区人民政府依法设立的维护城市环境卫生、市政工程设施管理、城市道路美化和河道管理的事业单位，在采取向社会购买服务之前，上诉人在册保洁人员有2000多名，所有人员工资、社会保险费用和其他福利待遇全部由政府同级财政部门拨款支付。自《中华人民共和国劳动法》《劳动合同法》颁行以后，上诉人就严格按照法律法规和劳动政策规定与环境卫生保洁人员签订劳动合同，按照规定和约定发放工资、缴纳社会保险费用和发放其他福利待遇。由于城市环境卫生保洁工作的特点，如采取正常8小时工作制不仅会降低保洁人员工作效率，而且会对居民生活和工作带来极大的不便。按照中华人民共和国劳动部颁发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（劳部发[1994]503号）规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：c）其他因生产特点、工作特殊或职责范围关系，适合实行不定时工作制的职工。”上诉人采取综合工时制，既有效保障城市环境卫生工作效率，又保障了保洁人员休息休假权利。一审法院审理过程中，被上诉人也认可其入职后，班组结合保洁人员的实际情况，采取调班或代班方式保障他们休息休假，就是说上诉人并未剥夺或侵犯被上诉人休息休假的权利。一审法院判决认定上诉人未保障保洁人员休息休假，进而支付被上诉人未休年休假工资报酬，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。华富分公司辩称，1、华富分公司没有违法解除劳动合同。2、杜仲群在华富分公司处上班并没有双休日加班，其节假日的工资已经支付，故不应当再支付其双休日、节假日的加班工资。3、杜仲群的其他上诉请求无任何事实根据及法律依据，不应当得到法院的支持。综上，请求驳回杜仲群的诉讼请求。杜仲群向一审法院提出诉讼请求：一、1．判决环卫处支付2012年9月至2017年11月止5年的节假日加班工资9260元（每年11天计48天，1950元/月÷30个工作日=65元/日×300%日工资倍率）；2．判决环卫处支付5年延长工时按公休节日算255周，每周超限2小时=510小时÷6h/日=85日之65元/日×200%=130元×85天=11050元的加班工资；3．判决环卫处支付杜仲群6年（2012年-2018年）、每年5天计30天，未安排带薪年休假，按300%日工资计算的未休假工资5850元（195元/日×30天）；4．判决环卫处支付杜仲群2017上半年6个月的最低工资1680元差额部分80元即480元；5．判决环卫处支付杜仲群2012年9月至2018年9元20日6年6个月的违法解除且又拒不支付补偿款双倍的工龄赔偿金23400元（3900×6）；6．判决环卫处支付杜仲群2012年9月至2016年（2017年始缴）4年未替杜仲群申办且又不能不交的失业救助金直接损失赔偿金16128元（4-5年、12个月、1344元/月）；以上各项共计66168元。二、1．判决华富分公司支付杜仲群违法订立并导致解除杜仲群劳动合同，造成杜仲群原有的养老、医疗保险19%、6%的单位统筹部分损失（月缴费基数2,005元=380元/月×3个月=1140元、医疗统筹=120元/月×3个月=360元，共计1500元）；2．判决华富分公司支付杜仲群单方面变更原仍有效合同，降低原单位1950元月工资待遇80元/月的10个月损失800元；以上两项共2300元；前述两项诉讼金额共计67668元；一审法院认定事实：2012年12月，杜仲群开始在环卫处工作，环卫处开始为杜仲群缴纳社会保险。2013年1月1日，杜仲群与环卫处签订《用工合同》，该合同约定，杜仲群到环卫处主要从事本区范围内路面清扫等保洁工作，合同期限为2年。同时，该合同中还约定，劳动报酬由用人单位即环卫处每月按时将政府财政核拨的工资及双方聘用的工资足额付给杜仲群，用人单位应按市、区政府对环卫聘用工缴纳社会保险的政策规定，按时给杜仲群缴纳基本养老、医疗保险费（不含个人缴纳部分，个人缴纳部分由环卫处从杜仲群工资中代扣代缴）工伤保险；当双方解除劳动合同，用人单位终止为劳动者缴纳养老、医疗保险费等。此后，杜仲群一直在环卫处工作，环卫处均按月向杜仲群发放了工资，缴纳了相关社会保险。2017年11月，红花岗区人民政府通过统一招标，华富分公司中标成为整个红花岗区环境卫生管理负责单位之一，并从红花岗环卫处承接了原保洁员劳动关系，杜仲群遂于同期移交到华富分公司任保洁员。2017年11月8日，杜仲群与华富分公司重新签订《职工劳动合同书》，该合同约定，合同期限为2017年11月6日至2018年11月7日止；根据华富分公司工作需要和任职要求，杜仲群同意在保洁岗位上工作，工作地点在遵义市；实行月工资制，杜仲群月综合工资1,870元（包含基本工资1600元、岗位津贴270元）；杜仲群每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时等。杜仲群在华富分公司工作期间，其月工资均按合同约定按时发放。杜仲群在华富分公司工作起至2018年2月期间，华富分公司每月向杜仲群发放的基本工资为每月1,600元、绩效工资270元；此后，华富分公司每月向杜仲群发放的基本工资为每月1,680元、绩效工资270元。2018年2月12日，华富分公司向杜仲群补发了杜仲群在2017年7月至2018年1月期间每月工资差额共计560元（80元/月）。2018年6月1日，杜仲群在工作中，因其完成的工作内容是否符合要求，其与华富分公司工作人员发生争执。同月16日起，杜仲群未再到华富分公司处到岗上班。2018年7月6日，华富分公司作出遵华富［2018］第012号《关于对杜仲群严重违反规章制度的处理决定》，该决定载明：杜仲群于2017年10月13日入职华富分公司，工作分配确定为延安路至合众路路段保洁员。2018年6月1日19时许，杜仲群当班期间，其负责保洁的路面清洁度较差，不符合《遵义市红花岗区环境卫生保洁考核办法》关于路面保洁标准规定，公司有关管理人员发现后明确告知杜仲群立即进行整改处理，该员在没有正当理由的情况下拒不接受整改要求，且出言不逊。公司管理人员对其进行批评教育，遭到该员辱骂。次日，红花岗区分公司项目部负责人通知杜仲群到公司处理问题，其拒绝。项目部负责人报请公司领导同意，于2018年6月5日书面通知杜仲群到公司待岗学习（学习地点：红花岗区分公司项目部办公室），该员拒不按通知要求报到参加学习；公司领导念其是从事环卫保洁工作多年的老员工，经多方考虑决定对其做调岗处理，该员仍然拒绝。事后知悉，杜仲群先后到环卫处以及红花岗区劳动监管部门对公司进行不实投诉。自2018年6月5日至今，杜仲群一直无故不到岗上班。鉴于杜仲群不服从公司管理，且其严重违反公司规章制度的行为在员工中造成恶劣影响，为维护企业管理的权威，确保企业各项经营管理工作正常有序开展，经公司研究决定，依据《劳动合同法》有关规定，解除与杜仲群签订的劳动合同，2018年7月6日起执行。2018年7月26日，杜仲群（乙方）与华富分公司（甲方）签订《解聘合同书》，该合同载明，乙方在担任延安路路段保洁人员，现因2018年6月1日19时许，乙方当班期间，其负责保洁路面清洁度较差，不符合《遵义市红花岗区环境卫生保洁考核办法》关于路面保洁标准规定，公司有关管理人员发现后明确告知乙方立即进行整改处理，该员在没有正当理由的情况下拒不接受整改要求，且出言不逊；公司管理人员对其进行批评教育，遭到该员辱骂；2018年6月2日，红花岗区分公司项目部负责人通知杜仲群到公司处理问题，乙方拒绝接受；项目部负责人报请公司领导同意，于2018年6月5日书面通知杜仲群到公司待岗学习（学习地点：红花岗区分公司项目部办公室），乙方拒不按通知要求报到参加学习；公司领导念其是从事环卫保洁工作多年的老员工，经多方考虑决定对其做调岗处理，乙方仍然拒绝；事后知悉，杜仲群先后到红花岗区环卫处以及红花岗区劳动监管部门对公司进行不实投诉；自2018年6月5日至今，乙方一直无故不到岗上班。鉴于杜仲群不服从公司管理，且其严重违反公司规章制度的行为在员工中造成恶劣影响，为维护企业管理的权威，确保企业各项经营管理工作正常有序开展，经公司研究决定，依据《劳动合同法》有关规定，解除与乙方签订的劳动合同，甲方与乙方自愿解除劳动聘用关系，并签定本解聘协议书，本协议书自签订之日起生效。杜仲群在该合同书上签名、捺印，华富分公司在该合同书上加盖公司印章。杜仲群在华富分公司处工作至2018年7月（包括7月）期间，华富分公司以遵义华士富科技有限公司名义从2017年12月起已按规定为杜仲群缴纳了基本医疗保险、养老保险至2018年7月，且杜仲群的失业保险从2017年1月18日开始缴纳至2018年7月，涉及华富分公司应缴纳的失业保险以遵义华士富科技有限公司名义缴纳。2018年8月起，杜仲群开始自行缴纳基本医疗保险、养老保险的保险费，失业保险费未再缴纳。2018年8月2日，杜仲群就其华富分公司“强制开除”等问题向红花岗区信访局提起信访；同日，该局将杜仲群的信访事项转送遵义市红花岗区城市管理局处理。2018年9月6日，遵义市红花岗区城市管理局以区城管复（2018）21号文件对杜仲群作出回复，回复载明：杜仲群反映的信访事项我局已调查处理。根据《信访条例》相关规定，您反映在工作期间被华富市政服务有限公司人员查岗，与其发生争吵，被罚款220元，因您拒绝后，华富公司解除劳动合同，现要求赔偿各类赔偿金共计54471元。根据区委区政府要求，2017年10月我局环卫处将环卫工人整体移交中标环卫市场化公司管理，您由华富公司管理，2018年6月1日您因违反公司管理相关规定保洁路段卫生差且拒不整改，亦拒绝接受待岗学习及调岗处理，6月2日至7月15日期间一直无故缺勤，未到岗上班，公司根据《劳动合同法》相关规定于7月26日解除与您劳动合同。关于您要求环卫处赔偿支付2012年9月至2018年7月期间失业保险及节假日、双休日加班费等问题，我局环卫处已向您多次解释。2017年开始区政府匹配的险种有：医疗保险、养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险，而2012年至2017年未缴纳失业保险、2017年未缴纳住房公积金事宜，是因未纳入财政统筹，属历史遗留问题。因环卫保洁工作的特殊性，属于三班倒，且财政并未匹配2012年9月至2018年7月期间节假日、双休日的加班费，我单位无力支付，加之现在您属于华富公司管理，建议您向华富公司反映或申请劳动仲裁。如不服本处理意见，根据《信访条例》第34条规定，您可自收到答复意见书之日起30日内向红花岗区人民政府提出信访复查申请。逾期未申请复查，本处理意见即为此信访事项终结性意见。2018年10月26日，杜仲群作为申请人向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年12月28日作出遵市红区劳人仲字（2018）162号裁决书，裁决如下：1、华富分公司与杜仲群劳动合同关系于2018年7月26日解除；2、环卫处支付杜仲群2017年上半年480元补差工资；3、驳回其他仲裁请求。另查，红花岗区2017年度最低工资标准为每月1,680元。华富分公司在向杜仲群发放工资的同时，制作了工资发放表；该表中涉及发放工资对象包括杜仲群在内的人员，对应杜仲群的工资栏有与杜仲群姓名一致的签名；该表中，杜仲群的每月实际工资中已扣除由华富分公司为杜仲群代缴纳的应由杜仲群自行缴纳的基本医疗保险、养老保险、失业保险等社会保险的保险费部分，部分月份的工资包括了杜仲群的加班工资，且涉及杜仲群的实际工资数额与杜仲群银行流水中涉及的对应交易金额一致。前述工资表中部分载明杜仲群的加班工资，该加班工资为杜仲群在正常工作日超过该日工作时长部分的工资。再查，杜仲群在华富分公司工作期间工作日实行三班，杜仲群工作日均上中班或晚班，其先后在环卫处、华富分公司工作期间未享受公休假。杜仲群在华富分公司工作期间，每天都要上班，没有节假日，每天工作时间为6小时。在本次重审庭审中，杜仲群表示其诉讼请求与原审不一样，有变更，并向一审法院提交了《申请更正诉讼请求书》，其表示自己的诉讼请求以此申请更正诉讼请求书为准。据此，杜仲群在本案中将其诉讼请求变更和增加如下：1、判决环卫处支付杜仲群自2012年9月28日（试用期3个月）至2017年11月8日与华富订立劳动合同日止期间5年又1个月58天的节假日加班工资（月工资=1,680元十270元绩效工资=1,950元÷每月均30个工作日=65元/日工资×300%=195元×58天）11,310元；2、判决环卫处支付五年又一个月，每年52周共264周，每周应一日休而未休200%的公休假日加班工资（65元/日×2=130元/日×264天）34,320元；3、判决环卫处支付2012年9月28日至2017年9月28日止，五年每年5日=25日300%法定应休而未得休的带薪年休假工资（65元日扣除当日×2=130元/日×25天）3,250元；4、判决环卫处支付2012年9月28日至2016年（2017年始缴）9月28止，四年因区环卫处未与本人缴失业保障险之助救金的直接损失，按社保部门规定4—5年为12个月，每月1,344元×12元16,128元；5、判决环卫处支付2018年被迫停工日至2019年2月3日提请劳动仲裁期间，八个月每月应实得工资（1680十270元绩效=1,950元×8）15,600元损失；6、判决环卫处支付2012年9月28日至2019年2月3日请求劳动仲裁期间，六年四个月，违法解除劳动合同六个又半月双倍月工资（1,950元月＋全年11天的节假日工资2,145元+全年52周52天公休日工资6,760元+全年三个（165元）504元，年12个月工资总额为32,809元÷12个月，每月工资总额2,734元）2,734元×2=5468×6年又半年的工龄赔偿金35,542元；7、判决环卫处连带支付2018年6月1日至2019年2月3日劳动仲裁期间，八个月之违法解除劳动合同造成原拥有的单位承担社保统筹之养老19%（缴费基数2,005元之380元月×8）3,040元，医疗6%（2005月之120元月×8）960元，共4,000元；8、华富分公司对前述各项工资、损失、赔偿金等承担连带支付责任。前述杜仲群在本案中变更和增加请求各项总计：120,150元。一审法院认为，在本案中，对杜仲群先后与环卫处、华富分公司形成劳动合同关系，且华富分公司与杜仲群于2018年7月26日签订《解聘合同书》，双方同意解除劳动关系，而杜仲群也据此向法院提起要求支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿等诉讼请求，表示杜仲群也认可劳动合同关系的解除，只是其认为华富公司系违法解除劳动合同关系，因此，对前述事实及华富分公司与杜仲群之间的劳动关系已于2018年7月26日解除的事实，予以认定。但双方当事人就如下问题仍存在争议：一、杜仲群在本案中提出的未经申请劳动争议仲裁的部分诉讼请求是否应当在本案中合并审理；二、杜仲群的部分诉讼请求是否超过诉讼时效；三、环卫处、华富分公司分别与杜仲群先后形成的劳动合同关系是否形成承接关系，即前一劳动合同中用人单位的权利义务是否由后一劳动合同中用人单位享有和承担；四、华富分公司解除与杜仲群的劳动合同关系是否构违法解除劳动合同关系及华富分公司、环卫处是否因解除劳动关系应向杜仲群支付经济补偿金；五、杜仲群主张的加班事实、加班天数的事实是否成立；六、杜仲群是否享受了职工带薪年休假，如其应享受而未享受，其是否有权取得未休职工带薪年休假工资及应取得该工资的数额；七、环卫处是否为杜仲群缴纳2012年9月28日至2016年9月28日期间的失业保险费，如未缴纳，杜仲群是否有权要求环卫处赔偿该期间未能从失业保险经办机构领取失业保险金；八、环卫处是否应对杜仲群与华富分公司形成的劳动合同承担用人单位的主体责任，华富分公司是否应对杜仲群与环卫处形成的劳动合同与环卫处一起承担连带责任。一、关于杜仲群在本案中提出的未经申请劳动争议仲裁的部分诉讼请求是否应当在本案中合并审理的问题。杜仲群在本案中提出的部分诉讼请求未经申请劳动争议仲裁，华富分公司据此辩解杜仲群在本案中提起的该部分诉讼请求超出仲裁裁决范围，应先行仲裁。但杜仲群未经申请劳动争议仲裁的部分诉讼请求均与双方劳动关系的履行和解除有密切的关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，杜仲群未经申请劳动争议仲裁的诉讼请求可以在本案中合并审理，故合并审理并无不当，对华富分公司的前述辩论，不予采纳。二、关于杜仲群的部分诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。杜仲群申请仲裁后，其在收到仲裁裁决后在十五内提出了诉讼，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，故对环卫处关于杜仲群的部分诉讼请求超过诉讼时效的主张，不予采信。三、关于环卫处、华富分公司分别与杜仲群先后形成的劳动合同关系是否形成承接关系，即前一劳动合同中用人单位的权利义务是否由后一劳动合同中用人单位享有和承担的问题。杜仲群入职环卫处后双方形成了劳动合同关系；此后，华富分公司通过政府统一招标，成为红花岗区环境卫生管理负责单位之一，杜仲群基于前述原因被安排到华富分公司工作，并重新与华富分公司签订劳动合同，双方形成了劳动合同关系。前述前后形成的劳动关系的用人单位不同、各方当事人也未约定劳动合同关系存在前后延续等事实,因此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，在本案所涉劳动关系情况下，仅涉及到后一用人单位即华富分公司在应当向劳动者即杜仲群支付经济补偿时，应将前后工作年限合并计算的问题，而不涉及前述前后两个劳动关系存续期间分别就工资支付、社会保险缴纳等权利义务承接的问题及也无法律明确规定这种承接关系，因此，前述前后形成的劳动关系各自独立，并非承接关系，前后两个劳动合同的当事人仍就对经济补偿之外的如工资支付、社会保险缴纳等权利义务各自享有和承担。四、关于华富分公司解除与杜仲群的劳动合同关系是否构成违法解除劳动合同关系及华富分公司、环卫处是否因解除劳动关系应向杜仲群支付经济补偿金的问题。杜仲群主张华富分公司系违法解除劳动关系，在庭审中，华富分公司提供了《解聘合同书》反驳杜仲群的主张及证明自己的辩解。杜仲群主张违法解除劳动关系所依据的事实与《解聘合同书》相悖，且在2018年6月1日，杜仲群确因工作原因与华富分公司工作人员发生争执，该合同书载明的内容与发生争执的事实能够前后印证；更重要的是该合同书系杜仲群亲自签署，其未提供证据证明其签署该合同之前或当时系受威胁或存在显失公平的情形，签署该合同书应是杜仲群的真实意思表示，该合同合法有效，故对该合同书及其证明的事实，予以认定。根据《解聘合同书》载明的内容和杜仲群自认事实反映，杜仲群在劳动合同履行期间，不服从管理，连续旷工超过15天，虽然杜仲群认为未到岗上班的原因系就其完成的工作质量与华富分公司发生争执、华富分公司以此欲对其罚款等事由导致，但其采取不到岗的行为不当，也不能否认其连续旷工的事实存在，因此，杜仲群连续旷工超过15天的行为严重违反了双方合同约定及华富分公司的规章制度，华富分公司有权解除与杜仲群的劳动关系，不存在违法解除劳动合同关系的行为。对杜仲群主张华富分公司、环卫处因华富分公司解除与杜仲群的劳动合同关系应向其支付经济补偿金的理由，不予认定。五、关于杜仲群主张的加班事实、加班天数的事实是否成立的问题。就本问题，因杜仲群分别先后与环卫处、华富分公司先后形成各自独立的劳动合同关系，故对该问题分两个阶段予以分析认定。第一阶段杜仲群在环卫处工作期间即2012年12月至2017年11月8日期间。该期间，就杜仲群是否存在休息日和法定休假日加班、何时加班的事实，环卫处并未认可。而杜仲群是否存在前述加班事实，其有举证证明的义务，但杜仲群未能履行举证义务，其应承担举证不能的法律后果，并结合合同约定的每天工作时间长短，对杜仲群主张该期间加班及其天数的事实，不予认定。第二阶段杜仲群在华富分公司工作期间即2017年11月8日至2018年7月26日双方劳动关系解除期间。从华富分公司提供的工资表，该期间，杜仲群确实存在加班的情形，但华富分公司主张和认可该加班为某一天的超时加班，并不涉及休息日和法定休假日加班的问题，且杜仲群也未主张超时加班费，故对该加班问题，不予评价。该期间，杜仲群是否存在休息日和法定休假日加班，其虽未举证证明，但华富分公司认可杜仲群工作期间每天都在上班，无休息日，该事实对杜仲群有利，予以认定。依据前述事实，且杜仲群实际在华富分公司工作至2018年6月1日，故对杜仲群在华富分公司于2017年11月8日至2018年6月1日（30个周）工作期间存在休息日和法定休假日加班的事实，予以认定。杜仲群在华富分公司工作期间共30个周，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，华富分公司应安排杜仲群每周至少一日休息，总共应安排30天休息日；但华富公司未安排，也未安排补休，其行为违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，华富分公司应向杜仲群支付30天休息日百分之二百的工资报酬。同时，根据国务院关于节假日的通知安排，该期间工作日为6天（元日、清明、劳动节理各1天，春节3天），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，华富分公司应向杜仲群支付6天节假日日百分之三百的工资报酬。综上，对杜仲群在第二阶段存在加班事实、休息日加班30日、节假日加班6日的事实，予以认定。六、关于杜仲群是否享受了职工带薪年休假，如其应享受而未享受，其是否有权取得未休职工带薪年休假工资及应取得该工资的数额的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条的规定，用人单位有安排劳动者年休假的法定义务。杜仲群先后与环卫处、华富分公司形成劳动关系，并实际履行，杜仲群工作年限已满1年以上，根据前述法律规定，杜仲群先后分别在环卫处、华富分公司工作期间，环卫处、华富分公司分别有安排杜仲群年休假的法定义务，故对杜仲群享受职工带薪年休假的事实，予以认定。杜仲群先后分别在环卫处、华富分公司工作期间，根据杜仲群工作年限和于2012年12月到环卫处工作、2017年11月8日与华富分公司签订劳动合同及2018年7月26日解除劳动合同的时间节点，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条“原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，并结合对第三个争议问题的认定意见，杜仲群在环卫处工作期间应享受的年休假（工作第一年无年休假）天数共计为19天、在华富分公司工作期间应享受的年休假天数共计为4天，对此予以认定。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第一、三款、原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，并结合杜仲群每月1,870元的工资标准、其也按月实际取得正常工作期间工资收入等事实，按杜仲群应休年休假天数总和分别计算环卫处、华富分公司应向杜仲群支付未休年休假工资报酬，环卫处应向杜仲群支付未休年休假工资报酬为3,267.13元，华富分公司应向杜仲群支付未休年休假工资报酬为687.82元，对此予以认定。七、关于环卫处是否为杜仲群缴纳2012年9月28日至2016年9月28日期间的失业保险费，如未缴纳，杜仲群是否有要求环卫处赔偿该期间未能从失业保险经办机构领取失业保险金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条的规定，缴纳失业保险是用人单位的法定义务。从本案查明事实反映，杜仲群的失业保险缴纳起始时间为2017年1月，在此之前即杜仲群在环卫处工作期间，环卫处是否为杜仲群缴纳失业保险费，其法定义务人，未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对环卫处未给杜仲群缴纳该期间失业保险费的事实，予以认定。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，环卫处未给杜仲群缴纳2012年9月28日至2016年9月28日期间的失业保险费，可能对杜仲群享有领取失业保险金的权利造成损害。但前述期间后，环卫处、华富分公司分别为杜仲群开始缴纳失业保险费，缴纳时限截止涉案劳动合同解除之日已有1年半左右，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，杜仲群已符合领取失业保险金的缴费年限；杜仲群虽符合领取失业保险金的缴费年限，其最终是否能够领取失业保险金，缴费年限并非唯一条件，还需要满足《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的其他条件。到本案判决作出之前，杜仲群未提供证据证明其在缴纳年限内领取失业保险金的条件已完全成就或其已积极向社会保险行政部门申请领取失业保险金，并已经社会保险行政部门审核同意向其发放已缴纳年限的失业保险金；鉴于前述情况，环卫处虽未给杜仲群缴纳前述期间的失业保险费，但杜仲群未提供证据证明其符合领取失业保险金的条件，如仅以环卫处或用人单位未缴纳保险费，就判决环卫处或用人单位向失业人员支付失业保险金，这必有违社会保险法规范社会保险关系、维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益、促进社会和谐稳定、鼓励再就业等立法宗旨，使社会保险法形同虚设，因此，杜仲群主张环卫处应赔偿2012年9月28日至2016年9月28日期间未能从失业保险经办机构领取失业保险金的理由，证据不足，理由不充分，不予认定。八、关于环卫处是否应对杜仲群与华富分公司形成的劳动合同承担用人单位的主体责任，华富分公司是否应对杜仲群与环卫处形成的劳动合同与环卫处一起承担连带责任的问题。环卫处和华富分公司是各自独立的用工主体，无形式或实质上的关联关系，且在本案情形下，也无法律规定环卫处和华富分公司应相互承担用工主体责任，并结合对第三个争议问题的认定理由，环卫处不应对杜仲群与华富分公司形成的劳动合同承担用人单位的主体责任，华富分公司也不应对环卫处因用人单位主体责任产生义务承担连带责任。在本案本次重审庭审中，杜仲群提交了《申请更正诉讼请求书》，并表示其诉讼请求以此申请更正诉讼请求书为准，这说明杜仲群对其在原审中的诉讼请求进行了变更和增加了诉讼请求，并同时放弃了部分诉讼请求，这是杜仲群的真实意见表示，也是其对享有的民事诉讼权利和民事权利的正当处分，不损害国家或第三人利益，予以准许。根据对前述争议问题的认定意见，对杜仲群的诉讼请求认定如下：1、杜仲群的第1项诉讼请求中要求环卫处支付节假日工资的请求，不予支持。2、杜仲群第1、2项诉讼请求中涉及6天节假日工资及其每周一天应休而未得休的30天休息日工资，其有获得的权利，但该工资应由华富公司支付，而非环卫处支付，故对杜仲群要求环卫处支付节假日和休息日工资的请求，不予支持；对该工资应由华富分公司支付，予以确认，并结合杜仲群月工资标准、休息日和节假日工作天数、按法律法规规定21.75天的计薪天数计算的86元/天（1,870元÷21.75天）日工资标准等事实和规定，华富分公司应向杜仲群支付30天休息日工资应为5,160元（86元/天×30天×200%）、6天节假日工资应为1,548元（86元/天×6天×300%），但杜仲群在其前述请求中只主张按65元/天计算，这是杜仲群对自己享有民事权利的处理，可以作为计算其工资的标准，故华富分公司应向杜仲群支付30天休息日工资实际应为3,900元（65元/天×30天×200%）、6天节假日工资应为1,170元（65元/天×6天×300%），故华富分公司应向杜仲群支付30天休息日工资3,900元、6天节假日工资1,170元；杜仲群请求的前述工资分别超过3,900元和1,170元的部分，不予支持。3、杜仲群的第3项诉讼请求所涉年休假工资，环卫处应向杜仲群支付未休年休假工资报酬为3,267.13元、华富分公司应向杜仲群支付未休年休假工资报酬为687.82元，但杜仲群仅要求环卫处承担支付未休年休假工资报酬，未要求华富分公司支付未休年休假工资报酬，且杜仲群的该项请求要求环卫处支付金额低于认定的金额，故对杜仲群的该项请求，予以支持。4、杜仲群的第4、5、6、7项诉讼请求，证据不足，理由不充分，也不符合法律规定，不予支持。综上判决如下：一、由遵义市红花岗区市政环卫处在本判决生效之日起十日内向杜仲群支付未休年休假工资报酬3,250元；二、深圳市华富市政服务有限公司遵义市红花岗区分公司在本判决生效之日起十日内向杜仲群支付休息日工资3,900元、节假日工资1,170元，共计5,070元；三、驳回杜仲群的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为:本案争议焦点为：一、华富分公司是否违法解除其与杜仲群之间的劳动合同；二、杜仲群是否有加班的事实；三、杜仲群能否获得未缴纳失业保险的损失；四、环卫处是否应当支付杜仲群未休年休假的工资。一、关于华富分公司是否违法解除劳动合同的问题：根据本案查明的事实，2018年7月26日，华富分公司向杜仲群出具解聘合同书，该合同书载明：杜仲群不服从公司管理，且其严重违反公司规章制度的行为在员工中造成恶劣影响，经公司研究决定，解除与杜仲群的劳动合同。杜仲群在该解聘合同书上签字捺印。虽然其主张系为了领取三个月失业金才在该合同书上签字，但该辩论意见不足以认定华富分公司系违法解除劳动合同。结合遵义市红花岗区城市管理局出具的《红花岗区城市管理局关于杜仲群同志信访事项处理情况意见书》载明的相关事实，能够认定杜仲群违反了华富分公司的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”之规定，华富分公司有权解除劳动合同。杜仲群关于该公司违法解除劳动合同的上诉理由不成立，本院不予采信。对杜仲群基于违法解除劳动合同的事由提出的下列诉讼请求：2018年6月2日至2019年2月2日八个月工资损失15600元；2012年9月28日至2019年2月2日违法解除劳动合同双倍工资37027.25元；2018年7月26日至2019年2月2日仲因违法解除劳动合同造成的社保统筹损失3000元不予支持。二、关于杜仲群是否有加班的事实的问题。一审法院已认定杜仲群在2017年11月8日至2018年7月26日即在华富分公司工作期间，存在加班事实，并依法判决该公司支付休息日及法定休假日的加班工资。华富分公司对此未提起异议，杜仲群对该期间应支付加班工资的天数未提起异议，本院予以确认。杜仲群主张按1950的月工资标准计算加班工资，但双方签订的劳动合同约定的标准为1870元，杜仲群的该项上诉请求于法无据，本院不予采信。关于杜仲群在2012年12月至2017年11月即在环卫处工作期间是否存在加班的事实的问题：在该期间内，对杜仲群时是否有加班的事实，环卫处未予认可，杜仲群也未提供证据证明存在加班的事实或环卫处掌握加班事实存在的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对杜仲群关于支付该期间加班工资的请求不予支持。三、关于杜仲群能否获得未缴纳失业保险的损失的问题：华富分公司在2016年10月起为杜仲群缴纳了失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”的规定，虽然环卫处在2012年9月至2016年9月未为杜仲群缴纳失业保险，但不影响杜仲群在符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”的条件下，有资格领取十二个月的失业金。故杜仲群关于未缴纳失业保险的损失的上诉理由于法无据，本院不予支持。四、关于环卫处是否应当支付杜仲群未休年休假的工资的问题：根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第一、三款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”、“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，环卫处未举证证明杜仲群已休了年休假，其应按照前述规定向杜仲群支付未休年休假的工资报酬。环卫处关于不予支付年休假工资的上诉理由不成立，本院不予采信。综上，杜仲群、环卫处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杜仲群、遵义市红花岗区市政环卫处各负担10元。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二一年二月二十四日法官助理张洋书记员汪建霞