广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1649号 上诉人（原审被告）：广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司，住所地广西南宁市民族大道16号环球时代大厦1701号。 法定代表人：玉光杰，董事长。 委托诉讼代理人：高照，男，1971年1月16日出生，汉族，住广西河池市金城江区。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨斌，男，1974年6月24日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：廖勇勤，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 原审第三人：钟山县水利工程管理站，住所地广西贺州市钟山县钟山镇中路26号。 -2- 法定代表人：钟美定，站长。 委托诉讼代理人：黄家念，广西裕华律师事务所律师。 上诉人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司（以下简称继禹公司）因与被上诉人杨斌、第三人钟山县水利工程管理站（以下简称水管站）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2020）桂1122民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 继禹公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回上诉人的诉讼请求。2、本案受理费被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。本案于2020年4月23日立案受理，6月29日开庭审理。2020年9月30日被上诉人以《更正说明》明确变更了诉讼请求，一审法院于2020年10月11日送达给上诉人。按照法律规定，当事人变更诉讼请求后，应当重新确定答辩期及举证期限，并且开庭审理，但一审法院仅仅过了五天就一审判决，而判决内容支持变更后的诉讼请求。该判决剥夺了当事人的抗辩权和举证权，严重违反法定程序。二审法院应撤销该判决，并将该案发回重审。二、一审认定事实不清，从而导致判决错误。涉案项目龙潭灌区石龙回龙镇灌片水利工程NO.3标工程是上诉人与被上诉人共同施工的。处理方式应严格按双方2012年4月25日所签劳务协议书第九条第(1款即“建设方工程进度款拨付到甲方（上诉人)，甲方扣除管理费，各项税金和质量保证金后七天内支付给乙方(被上诉人)”。众所周知，任何一个工程必须都有项目总工程师、项目经理、施工员、安全员、质检员、资料员、材料员等诸多的技术支持和质量监安全施工监管，而被上诉人杨斌仅为农民工的工头， -3- 其文化程度和技术能力的局限，在该项目中根本无法按照技术规范进行正常施工，提供安全保质合格的项目工程，而上述在工地提供安全保障、技术支持和质量监管的人员必定产生一定的费用。该费用即是双方劳务协议书所约定的管理费。如工程按原劳务协议书所约定的120天内完工，管理费不会太多，但由于被上诉人的农民工人数太少，加上天气及钟山县水利局工程款不到位等因素，致使原定120天的工程拖了4年7个月（参见竣工结算书)。其管理费必然很高，上诉人2018年9月6日收到最后一笔工程款312975.03元。按劳务协议第九条第1点约定扣除管理费理所应当。三、被上诉人于2018年1月10日亲笔签字承诺书是本案的核心证据，应作为本案的定案依据。2018年1月10日上诉人所签的承诺书，是其真实意思的表示。从其内容来看罗列的非常详细，包含了农民工工资、材料款、设备款等，但并没有包含支付项目总工程师、项目经理、施工员、安全员、质检员、资料员、材料员等所有人员管理费用。这和上述第二点上诉人的主张是一致的。被上诉人明知尚有工程款312975.03元未结的情况下，仍然就签字“已收到所承包该项目的全部工程款”，恰恰是对尚余312975.03元为上诉人公司管理费的明证。其在庭审时辩解为应付农民工所写，没有任何证据支持。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 杨斌答辩称，一审法院适用法律正确，程序合法，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。 水管站二审期间未到庭亦未提交书面答辩意见。 杨斌一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款249780.63元并支付资金占用费（以249780.63元为基数，从2018年9月13日起按年利率6％ -4- 的标准计算至全部清偿之日止）；2．判决第三人向原告退还合同履约保证金78000元。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款249780.03元并支付资金占用费（以249780.03元为基数，从2018年9月13日起按年利率6％的标准计算至全部清偿之日止）。 一审法院认定事实如下：2011年第三人拟建龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程（整个项目分三个标段Ⅰ标、Ⅱ标、Ⅲ标），委托广西国泰招标咨询有限公司采取公开招标形式选择施工队伍。原告通过挂靠被告的方式以被告的名义参加了前述水利建设工程的竞标。2011年12月27日，被告中标了该工程的Ⅲ标段。2011年12月28日，原告又以被告的名义与第三人签订《钟山县2011年小农水专项县建设项目龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段施工合同书》，合同约定由第三人将龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段工程发包给被告进行施工建设；工程总投资以2207806元作为控制总价（中标总价为2206690元）；计划工期120天；第三人根据上级财政资金到位情况以报账方式支付工程进度款，总额不超过完成工程量折款的80％，完工后办理的工程结算以审计部门的审计结果为准；预留5％工程结算款作为质量保证金，保质期一年，一年后没有质量问题，保证金在三个月内结付给被告；等。2011年12月30日，原告委托案外人梁志超向被告支付了合同履约保证金110335元，被告于同日将该款转至第三人账户内。2012年4月25日，原、被告签订《劳务协议书》，协议约定由被告将钟山县2011年小农水专项县建设项目龙潭灌区石龙、回龙镇灌片水利工程Ⅲ标段施工中的劳务工作交由原告进行施工；合同工期总天数120天；原告负责施工过程中发生的一切费用，服从第三人的管理规则制度，包括保证金的交纳等，否则 -5- 被告有权在原告工程款中扣留有关费用；建设方即第三人工程进度款拨付到被告后，被告扣除管理费、各项税金和质量保证金后7天内支付给原告；履约保证金按合同5％由原告支付给被告后，再由被告支付给第三人；履约保证金有效期满后，第三人按约退回给被告，被告在7天内退还给原告；被告须按规定时间支付工程款给原告，逾期支付工程款的，按万分之四的比例支付给原告逾期付款违约金；等。项目建设过程中，第三人于2012年12月27日第一次向被告拨付工程款490000元；于2013年2月6日第二次向被告拨付工程款428000元；于2013年7月5日第三次向被告拨付工程款363000元；于2014年5月5日第四次向被告拨付工程款435000元。第三人向被告拨付的前四次工程款，被告均按与原告签订的《劳务协议书》的约定，在扣除4％的管理费、相应的税金后向原告支付完毕了相应的工程价款。涉案工程建设期间，因发生了拖欠农民工工资问题，被告遂于2015年12月24日授权第三人从履约保证金110335元中提取37009.60元用于支付被拖欠的农民工工资，尚结余73325.40元。2016年1月18日，第三人将37009.60元款项汇入钟山县人力资源和社会保障局账户，后由钟山县人力资源和社会保障局向农民工支付完毕。2016年11月10日，被告出具《竣工结算书》，实际竣工结算总价为2213896.97元。2016年11月16日，龙潭灌区水利工程Ⅲ标段工程竣工验收合格。之后，钟山县审计局根据法律规定对涉案工程项目竣工结算进行了审计，并于2017年8月1日出具钟审投报［2017］54号《审计报告》，报告最终审定工程造价为2028975.03元。2018年6月20日，原告委托案外人杨朝富向税务机关申报税费，为第五笔工程价款312975.03元缴纳了企业所得税等税种的所有税费共计10635.08元。据此，第三人于2018年9月6日（第五次）分两笔向 -6- 被告拨付剩余工程款211526.28元、101448.75元，合计312975.03元，至此，涉案工程的工程款2028975.03元已经由第三人向被告拨付完毕。2018年9月28日，原告向被告出具授权委托书，委托被告向民工程会信支付劳务费18104.80元；2018年10月8日原告又向被告出具授权委托书，委托被告向民工陶乐民支付劳务费20881.60元、向民工廖其粮支付劳务费11689元。被告法定代表人玉光杰按照原告的授权，分别于2018年10月1日、10月8日通过其个人建设银行账户（账号为62×××40）实际向上述三人代为支付了劳务费50674元。 该院认为，第一，关于被告应否向原告支付工程价款249780.03元的问题。原告与被告签订的《劳务协议书》名为劳务协议实为挂靠协议，实际是原告在无建设工程施工资质的情况下通过挂靠被告承包了涉案水利工程进行施工建设，被告则按工程价款（进度款）的一定比例向原告收取管理费用。该《劳务协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，属无效协议。本案中，涉案水利工程已经竣工并经验收合格，第三人已经向被告支付完所有工程款，故原告要求被告按照协议书的约定支付工程价款，该院予以支持。根据查明的事实，涉案工程的工程总价款经审计部门于2017年8月审计后审定为2028975.03元。为此，第三人在2014年5月5日前按照工程施工进度分四次共向被告支付了工程价款1716000元的基础上，于2018年9月6日再向被告支付剩余工程价款312975.03元。原、被告对前四次工程价款的支付已经结算完毕无异议，仅就 -7- 第三人支付给被告的最后一笔款项即312975.03元款项存在争议。被告收到该款后，以原告曾在2018年1月10日书写的《承诺书》中承诺过已经收到全部工程款、该款并非协议约定的工程进度款等为由，拒绝向原告支付工程价款。该院认为，根据被告庭审中陈述要求原告出具承诺书是为避免民工闹事，因为有民工向被告追索工资款，可见，该承诺书并非原告主动出具，而是基于该特殊情形应被告要求而出具，结合原告提交的证据，足以推翻承诺书所承诺的事实与实际不符，故被告拒不付款给原告的理由不成立，该院不予采纳。原告作为实际施工人已经对整个涉案工程付出了建设工作，其有权要求被告按照协议书约定，获得其应得的全部工程价款。按照协议书约定，第三人向被告拨付工程价款后，被告在扣除管理费、各项税金和质量保证金后七天内须将工程款支付给原告。因第五次工程价款的税金10635.08元实际已由原告代为支付，再结合被告于2018年10月为原告垫付了劳务费50674元的事实，故被告尚应向原告支付的工程价款为249782.03元（312975.03元-312975.03元×4％-50674元），现原告要求被告支付249780.03元，该院予以支持，超出部分，原告未予主张，系当事人对自己权利的处分。关于利息计算问题，因欠付工程价款所产生的银行利息属工程价款的法定孳息，故被告理应从逾期付款之日起即2018年9月13日起向原告支付欠付工程价款所产生的利息。同时，根据国家市场利率的变化情况，对原告主张的利息，原审法院支持以249780.03为基数，从2018年9月13日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。第二，关于第三人应否向原告返还履约保证金73325.40元的问题。该院认为，根据查明的事实，该履约保证金 -8- 实际是原告以被告名义向第三人进行支付的款项，根据查明的事实目前保证金结余73325.40元。根据《施工合同书》的约定，第三人与被告约定的1年质量保证期限已届满，双方签订的《施工合同书》等合同文件已经全部履行完毕，双方的合同权利义务已经终止，被告理应向第三人主张返还履约保证金，但被告一直怠于向第三人主张返还该保证金，已经损害了原告的利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，原告有权代位被告向第三人主张返还保证金73325.40元。因此，对原告要求第三人向其返还保证金78000元的请求，该院支持73325.40元，超出部分，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，判决：一、被告广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告杨斌支付工程价款249780.03元并支付利息（利息的计算：以249780.03元为基数，从2018年9月13日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、第三人钟山县水利工程管理站于判决生效之日起十日内向原告杨斌退还合同履约保证金73325.40元；三、驳回原告杨斌的其他诉讼请求。 继禹公司、杨斌对一审查明的事实均无异议，且无新证据向法庭提交。综合全 -9- 案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人继禹公司与被上诉人杨斌签订的《劳务协议书》实为挂靠协议，实际是杨斌在无建设工程施工资质的情况下通过挂靠继禹公司承包了涉案水利工程进行施工建设，并向继禹公司支付管理费用。该《劳务协议书》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，属无效协议。本案中，涉案水利工程已经竣工并经验收合格，第三人水管站已经向继禹公司支付完所有工程款。虽然2018年1月10日杨斌书写的《承诺书》中承诺过已经收到全部工程款，但当时第四笔工程款尚未拨付，庭审时双方陈述出具的原因是因为有民工向继禹公司追索工资款，为避免民工闹事而出具，该承诺书并非杨斌主动出具，而是基于该特殊情形应继禹公司要求而出具，故不能据此认为继禹公司已经支付完毕杨斌的工程款。至于其主张的管理费问题，一审已经根据工程款的4%予以扣除。故杨斌要求继禹公司按照协议书的约定支付工程价款，应予以支持。关于继禹公司主张一审程序违法问题。实际是杨斌对于继禹公司欠付的工程款数额计算错误予以更正的情况，且少于其原主张的数额，不损害继禹公司的利益，继禹公司主张程序违法的理由不能成立。 综上所述，上诉人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 -10- 二审案件受理费5046元（上诉人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司已预交），由上诉人广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 二〇二一年二月八日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 黄诗芬