贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终503号上诉人（原审被告）：重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌县昌元镇莲花路50号。法定代表人：邓成孝，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：重庆中川建设有限公司黔东南分公司，住所地贵州省凯里市永丰东路9号二楼门面。负责人：廖友苹。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：肖功兵，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓绪荣，男，生于1963年12月4日，汉族，住贵州省凯里市。原审第三人：唐守国，男1968年3月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。原审第三人：廖友苹，男，1969年12月9日出生，汉族，住贵州省凯里市。原审第三人：杨丽萍，女，1969年4月11日出生，汉族，住贵州省凯里市。廖友苹、杨丽萍共同委托诉讼代理人（特别授权）：廖健，贵州维律律师事务所律师。原审第三人：贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司，地址：贵州省凯里市红洲路兴宇2号商住楼。法定代表人：肖雪峰。委托诉讼代理人（特别授权）：王**。上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称：重庆中川公司）、重庆中川建设有限公司黔东南分公司（以下简称：重庆中川黔东南分公司）因与被上诉人邓绪荣、原审第三人唐守国、廖友苹、杨丽萍、贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司（以下简称：兴宇房开公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2021年2月3日公开进行庭询，上诉人重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司共同委托诉讼代理人肖功兵、李佩珊，被上诉人邓绪荣，原审第三人廖友苹及廖友苹、杨丽萍共同委托诉讼代理人廖健、杨璇，兴宇房开公司委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审及二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销，理由如下：―、本案是由于第三人廖友苹、杨丽萍向第三人唐守国借款2200万元引起的追偿权纠纷，上诉人与邓绪荣、兴宇房开公司为廖友苹、杨丽萍借款行为提供连带担保，后因廖友苹、杨丽萍不依约还款致使唐守国提起诉讼邓绪荣、兴宇房开公司以及上诉人作为担保人被判令承担连带担保责任，后因廖友苹、杨丽萍不履行判决义务，邓绪荣被执行200万元款项，但邓绪荣并没有向廖友苹、杨丽萍进行追偿，反而要求上诉人按照担保份额向其承担支付责任。一审法院适用《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，支持邓绪荣的诉请是错误的：首先，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条第二款规定的是“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”即保证人的追偿权是需先向主债务人进行追偿，向债务人不能追偿部分才能要求其他保证人分担，本案中，邓绪荣并未向债务人廖友苹、杨丽萍进行追偿，不享有要求上诉人分担的合法权益；其次，《物权法》第176条第二款，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿以及《最高人民法院关于印发的通知》第56条，根据新法优于旧法的法律适用原则，邓绪荣不能再依据《担保法》以及相关司法解释的相关规定向上诉人进行追偿。二、邓绪荣与廖友苹之间就因民间借贷和担保责任形成互负债务的法律关系，廖友苹在庭审中提出的抵销请求已经生效，邓绪荣的追偿权已经消灭。因此，无论是代偿方面还是担保方面，邓绪荣的追偿权都不应得到支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请二审法院依法撤销，改判驳回邓绪荣的一审诉讼请求。邓绪荣辩称：1、本案只是保证人连带共同担保，而不存在混合共同担保的情形，故本案不能适用《物权法》、《担保法司法解释》以及《九民会议纪要》等法律和司法解释。2、廖友苹与邓绪荣之间的借贷关系属于另一法律关系，在本案中不能抵销。3、邓绪荣承担了债务就享有债权人（唐守国）对债务人（廖友苹、杨丽萍）和连带债务人（中川公司、中川黔东南分公司）的权利。中川公司、中川黔东南分公司应承担连带责任。4、（2018）最高法民申2646号民事裁定书，说明承担了保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。上诉人的上诉理由不能成立，应维持一审判决。唐守国、兴宇房开公司二审未提交书面答辩意见。廖友苹及杨丽萍代理人庭审中与上诉人意见一致。邓绪荣向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令被告重庆中川建设有限公司、重庆中川建设有限公司黔东南分公司共同偿还原告邓绪荣已被法院执行的唐守国《民间借贷担保》案被执行款200万元中应当承担的担保份额100万元及利息82万元，合计182万元（利息以100万元为基数，从2017年1月27日起依照年利率24%暂计算至2020年6月26日止；自2020年6月27日起的利息以100万元为基数，依照年利率24%计算至实际偿还完毕之日止）；2．诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2015年3月16日，廖友苹、杨丽萍向唐守国借款2200万元，双方与连带责任保证人兴宇房开公司、邓绪荣、重庆中川建设公司、重庆中川建设黔东南分公司共同签订了《担保借款协议》，约定兴宇房开公司、邓绪荣、重庆中川建设公司、重庆中川建设黔东南分公司作为担保人为前述借款提供无限连带保证责任。嗣后，因廖友苹、杨丽萍未按时归还借款，唐守国遂提起诉讼，重庆市黔江区法院已作出（2015）黔法民初字第05888、06146号《民事判决书》，判决廖友苹、杨丽萍偿还唐守国借款本金2200万元及相应利息，并由邓绪荣、兴宇房开公司、重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司对上述款项向唐守国承担连带清偿责任等。判决生效后，唐守国于2016年8月16日向重庆市黔江区法院申请执行，在执行过程中，唐守国与被执行人邓绪荣、兴宇房开公司达成《执行和解协议》，协议内容为：一、被执行人邓绪荣、兴宇房开公司应当履行的义务为本金2200万元有资金利息（计算至2016年8月16日资金利息为513万元）、诉讼费175600元、律师费220000元，并承担执行费222400元，合计2774.80万元；二、凯里市政府回购凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房项目资金用于支付本案案款，支付方式为每期回购资金到位后按照该笔回购资金70%支付至黔江区人民法院户，直至付清2774.80万元为止（若凯里市政府的回购资金在2016年9月10日前到位，则资金利息以513万元为准，不再计算，若未在2016年9月10日前到位，则资金利息按照原生效判决书计算）；三、为督促上列被执行人按照执行和解协议如实履行义务，依法对兴宇房开公司的基本账户冻结2780万元；四、鉴于双方达成执行和解协议，本案将以终结执行方式结案，若被执行人未按照执行和解协议履行，则本案强制执行，依法执行被执行人邓绪荣、兴宇房开公司名下财产，并追究相应法律责任。因邓绪荣、兴宇房开公司未能如期履行《执行和解协议》确定的执行内容，重庆黔江区法院恢复案件的执行，在执行过程中邓绪荣通过向唐守国银行账户转账的方式实际履行200万元，承担了保证责任。邓绪荣因向重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司协商追偿其分摊份额未果，遂向一审法院提起诉讼。审理期间遇新冠肺炎疫情影响。一审法院认为：原告邓绪荣在本案中诉请追偿的款项是因重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第05888、06146号《民事判决书》明确“被告邓绪荣、贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司、重庆中川建设有限公司、重庆中川建设有限公司黔东南分公司对前述一、二项款项向原告唐守国承担连带清偿责任”的情况下，唐守国申请执行廖友苹、杨丽萍民间借贷执行案中，邓绪荣作为四位连带保证人之一，在执行过程中实际承担200万元保证责任后而提出本案诉请。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定。本院对原告邓绪荣在承担保证责任后，向重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司追偿其应当承担的份额依法予以支持。重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司应按照我国公司法及担保法的相关规定，共同承担200万元50%的份额，即100万元。关于原告主张参照（2015）黔法民初字第05888、06146号《民事判决书》债务利息的年利率24%来计付的问题。一审法院认为，邓绪荣在执行案件中支付200万元次日起（即2017年1月27日），其余连带共同保证的保证人应向邓绪荣承担其分摊份额部分的利息损失，但利息主张按年利率24%计付，于约无据，综合考量邓绪荣的实际损失，酌情按照年利率6%计付。关于被告重庆中川公司、重庆中川黔东南分公司辩称《最高人民法院关于印发的通知》第56条以及《物权法》第176条、第178条的规定，原告无权向被告追偿。一审法院认为上述规定针对的是混合担保的情形，并不适用于本案同共连带保证的情形，故对此意见不予采纳。关于第三人廖友苹、杨丽萍述称“邓绪荣、兴宇房开公司与唐守国达成《执行和解协议》，自愿代廖友苹、杨丽萍归还唐守国借款本息，是因为邓绪荣、兴宇房开公司应该向廖友苹归还借款。以及邓绪荣、兴宇房开公司代偿后，还尚欠廖友苹借款本息。即使廖友苹、杨丽萍作为债务人尚欠唐守国的款项全部由担保人邓绪荣、兴宇房开公司代偿，都没有超过邓绪荣、兴宇房开公司应该还给廖友苹的借款本息。”一审法院认为《执行和解协议》中并未有文字明确邓绪荣放弃向其他担保人追偿的内容，且廖友苹、杨丽萍若与邓绪荣之间存在互负金钱债务关系，亦属另一法律关系，在庭审中邓绪荣也明确表示不认可在本案中抵扣，故对此意见不予采纳。第三人唐守国经一审法院传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、被告重庆中川建设有限公司、被告重庆中川建设有限公司黔东南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓绪荣100万元，并按年利率6%的标准计付2017年1月27日至上述款项付清之日止的利息。二、驳回原告邓绪荣的其他诉讼请求。若义务人未按本判决书确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为10590元，由邓绪荣负担3637元，由重庆中川建设有限公司、重庆中川建设有限公司黔东南分公司负担6953元。二审期间上诉人提交了(2020)黔26民终3032号民事判决书（生效文书），拟证明，兴宇房开公司就同一事实起诉上诉人行使追偿权，其请求被依法驳回的事实。邓绪荣提交了（2018）最高法民申2646号案件判决书。拟证明，本案的事实、争议焦点等与最高院的判决基本一致，应维持一审判决。廖友苹、杨丽萍提交了以下证据：1.借据；2.汇款凭证；3.抵押借贷协议；4.利息计算表。拟证明：廖友苹所主张行使抵消权成立。经本院组织各方质证，对上诉人和一审第三人廖友苹、杨丽萍提供的证据，被上诉人和一审第三人兴宇房开公司对证明目的不予认可；对被上诉人提供的证据，上诉人和一审第三人廖友苹、杨丽萍对证明目的不予认可。本院对上诉人提交证据的真实性、证明目的予以认可，对被上诉人提供的证据因不属于最高法院指导性案例本院不予评判。对第三人提供的证据，因系另一法律关系，本院不予审查。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合各当事人的诉求和理由，本案二审争议焦点为：已经承担保证责任的保证人，是应先向债务人追偿，对追偿不能的部分才能要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，还是可以径行要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。涉及对《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的理解与适用，《中华人民共和国担保法》第二十条对已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权和向其他保证人的追偿权之间系选择关系还是有先后顺位并不清楚，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担”之规定，已经履行了保证责任的保证人向债务人追偿权应当在先，即需先向债务人追偿，于追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿，本案被上诉人邓绪荣承担了连带保证责任，未向债务人追偿，径行向其他保证人追偿不当，一审判决错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初1685号民事判决。二、驳回邓绪荣一审诉讼请求。一审案件受理费10590元、二审案件受理费21180元，均由被上诉人邓绪荣负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 欧阳樟审判员 王大梅二〇二一年二月二十六日书记员 赵艳萍