山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1891号 上诉人（原审被告）：郭新娜，女，1981年9月19日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：马争军，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘家丽，山东鲁成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：东营胜利中医医院，住所地东营市东营区西三路234号，统一社会信用代码52370500MJE2680950。 法定代表人：苏金国，院长。 委托诉讼代理人：张宏志，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐圣楠，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 原审第三人：汪金富，男，1975年2月14日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人郭新娜因与被上诉人东营胜利中医医院（以下简称胜利中医院）、原审第三人汪金富合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭新娜上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或在查明事实基础后依法改判驳回胜利中医院的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由胜利中医院负担。事实和理由：一、一审判决认定案件基本事实不清。1.郭新娜与胜利中医院之间不存在居间合同关系。郭新娜承诺支付给胜利中医院返利优惠款的行为，本质上就是对胜利中医院或者其工作人员的商业贿赂，从而使得胜利中医院能够继续采购郭新娜推销医药厂家生产的药品，符合反不正当竞争法规定的商业贿赂不正当竞争行为，违反药品管理法的禁止性规定。胜利中医院的诉讼请求不应得到支持。2.本案中口头返利合同是否合法、合同的效力认定问题，应当是法院依据职权主动进行审查判断的内容，不应由郭新娜举证证明。3.根据郭新娜一审提交的证据可以证实苏国裕确认收到返利款312193元，郭新娜与苏国裕的银行转账记录也可以证实苏国裕收取了郭新娜支付的返利款。在胜利中医院与益昶源公司买卖合同纠纷一案中，胜利中医院陈述收到返利款不出具收据是基于双方的信任，从2015年1月30日到2018年10月，一直都有返利。胜利中医院陈述之所以购买郭新娜药品，是因为优惠幅度大，兑现速度快，胜利中医院把药款交给郭新娜或其单位后，郭新娜就按约定把优惠款汇入胜利中医院账户；2017年12月8日开始，因郭新娜兑现优惠款不及时，改由将货款扣减10%后直接汇给郭新娜（王洪亮）。上述证据及胜利中医院的陈述可以证实312193元的返利款胜利中医院已经收到，应当予以扣除。4.一审中郭新娜提供的微信聊天记录，可以证实汪金富收到返利款208000元，苏国裕对此明知，该笔款项应当予以扣除。5.假如胜利中医院的诉讼请求可以被依法支持，一审判决认定的优惠返利金额的计算依据错误，应依法予以纠正。2014年9月21日之前的返利已经结清。此后郭新娜之所以提高返利比例，前提是现款现货，但是胜利中医院并未做到，故双方并不能适用调高后的返利比例。另案中认定的胜利中医院从益昶源公司购买的药品金额6632822.2元，并不全是郭新娜作为医药代表销售的药品。胜利中医院在另案中陈述2017至2018年上半年期间，益昶源公司供应的货和郭新娜供应的货是混同的。通过该案中益昶源公司提交的随货同行单可以证实，2017年9月21日双方结算返利款后，益昶源公司向胜利中医院提供药品共计137.9万元左右，这其中有胜利中医院自行向益昶源公司采购的药品，也是胜利中医院在该案上诉状中所称自2017年12月8日开始，因郭新娜兑现优惠款不及时，改由胜利中医院将货款“扣减10%左右后直接汇给郭新娜（王洪亮）货款359292.06元”的郭新娜推销的药品。郭新娜不应对胜利中医院自行向益昶源公司采购的药品承担返利。二、一审判决适用法律错误。一审判决在未能正确认定胜利中医院的诉讼请求违反药品管理法第八十八条第一款禁止性规定的基础上，错误适用合同法第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定判令郭新娜支付药品优惠返利款，显然是适用法律错误，应依法予以纠正。三、一审判决程序违法。一审判决剥夺了人民陪审员依据人民陪审员法第二十二条之规定对事实认定独立发表意见，与法官共同表决的权利。 胜利中医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1.一审认定郭新娜属于居间介绍性质定性准确。现有证据已证实郭新娜系药厂代表，向各个医院推销产品并获得报酬，既是其工作常态也是交易习惯。2.营销返利是一种合法经营方式，只要购买人入账就不构成商业贿赂犯罪，郭新娜主张双方关于优惠返利涉嫌犯罪没有依据。3.郭新娜应当以胜利中医院向其介绍的医药公司支付8717217.20元为基数支付返利。4.一审适用法律正确，程序不违反法律规定。郭新娜为得到胜利中医院购买其推销药品的业务，承诺优惠返利，应当在胜利中医院付清药品后，按我国合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定履行合同义务，其未履行合同义务，应当按合同法第一百零七条承担违约责任并按该法第一百零九条支付返利款。人民法院合议案件属于保密范围且合议方式由法院根据案情酌定，郭新娜不能证明一审人民陪审员未参加案件合议，不能推定一审程序违法。 汪金富述称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。 胜利中医院向一审法院起诉请求：1.郭新娜支付药品优惠款1070267元及利息42811元（按年利率6%计算至起诉之日，并以1070267元为基数，自2020年5月6日起至实际清偿日止，按年利率6%计算的利息），合计1113078元；2.诉讼费用由郭新娜负担。 一审法院认定事实：2015年以来，郭新娜以药厂代表身份向胜利中医院推销药品，承诺按已付药品款10-15%给予胜利中医院优惠让利。2015年1月30至2018年11月12日，郭新娜通过山东益昶源医药有限公司（以下简称益昶源公司）向胜利中医院供应价值6632822.20元药品，2015年1月至2017年8、9月，郭新娜按益昶源公司向胜利中医院药品销售数量金额的10%支付药品优惠款，2017年9月21日起，胜利中医院与郭新娜协商将返利从10%提高到15%。 郭新娜提交的收条载明：收到郭新娜返利312193元整现金。收条有苏国裕签名，时间是2017年9月21日。 2018年12月7日，一审法院受理益昶源公司诉胜利中医院买卖合同纠纷一案，案号为（2018）鲁0502民初5900号，益昶源公司诉称，自2015年1月30日起，经与胜利中医院口头协商，益昶源公司多次向胜利中医院出售药品，交货地点为胜利中医院，交货方式为经胜利中医院签字确认收货。2015年1月30日至2018年11月12日期间内，益昶源公司向胜利中医院交付药品货款总额6648020.2元，胜利中医院向益昶源公司支付货款计4673067.99元，尚欠益昶源公司货款1974952.21元未能支付。胜利中医院辩称，益昶源公司要求胜利中医院支付货款1974952.21元及利息与事实不符。2015年1月30日至2018年11月12日，郭新娜作为益昶源公司的代理人与胜利中医院的工作人员洽谈供药品事宜，口头约定：郭新娜代理益昶源公司向胜利中医院供药品，益昶源公司按照供货额的10%-15%向胜利中医院返利（提成），没有约定货款结算时间。截止到2018年11月12日益昶源公司向胜利中医院供货共计6632822.2元，胜利中医院支付益昶源公司货款共计5732360.05元，郭新娜承诺的药品优惠款已在欠付益昶源公司货款中扣减。一审法院经审理认定，益昶源公司向胜利中医院出售药品共计6632822.2元，胜利中医院拖欠1691362.21元；益昶源公司未授权郭新娜与胜利中医院就返利问题进行协商结算，无权以与郭新娜存在优惠让利的约定，而直接扣留货款，所以判决胜利中医院支付益昶源公司全部货款。胜利中医院不服一审判决提起上诉，二审予以维持。（2018）鲁0502民初5900号判决于2019年10月23日生效。判决生效后胜利中医院履行了判决确定的支付拖欠货款1691362.21元及利息的义务。至此，胜利中医院向益昶源公司支付了全部药品款6632822.2元。故胜利中医院现以郭新娜为被告要求其支付药品优惠款。 郭新娜通过山东瑞康医药股份有限公司（以下简称瑞康公司）销售给胜利中医院的药品货物总额2084395元，应付给医院的优惠款208000元，郭新娜主张已支付给汪金富，汪金富对此不认可，郭新娜及其丈夫与汪金富之间存在多笔资金往来。 一审法院认为，本案的争议焦点一是涉案合同效力问题；二是312193元和208000元药品优惠款是否已经支付的问题。 关于争议焦点一，一审法院认为郭新娜以药厂代表身份向胜利中医院推销药品，对于胜利中医院与益昶源公司、瑞康公司之间的买卖合同关系起到了居间介绍的作用，根据一审法院（2018）鲁0502民初5900号案件的庭审笔录及双方在本案中提交的证据，郭新娜和胜利中医院之间确实存在返利的约定，郭新娜虽然主张合同无效，但并未提交证据证明，故对于此项抗辩，一审法院依法不予采纳，因此郭新娜应当按照约定全面履行自己的义务。 关于争议焦点二，郭新娜抗辩应扣除收条载明的以现金方式收取的返利312193元，此药品优惠款是郭新娜在2015年至2017年9月期间其与苏国裕以现金方式先后八九次不定期支付返利所形成。一审法院认为，胜利中医院不认可收到返利312193元，郭新娜亦未提供证据佐证其将312193元返利支付苏国裕，且胜利中医院主张的该收条仅是结算所用，实际未收到任何款项，亦更符合常理，故对于郭新娜主张的应扣除312193元的抗辩意见，一审法院依法不予采纳。对于郭新娜抗辩通过瑞康公司销售给胜利中医院的药品货物药品优惠款208000元已经支付给汪金富的问题，一审法院认为汪国富不认可收到20800元，且主张其与郭新娜存在合作关系，对于支付给汪金富的相关款项，如郭新娜认为侵犯了其合法权益，可另行主张权利。故胜利中医院主张郭新娜应支付药品优惠款1070267元，未超出约定范围，一审法院依法予以支持。关于利息的起算时间，郭新娜抗辩应当从胜利中医院实际支付货款日开始计算，不应该从判决生效之日起计算，一审法院认为，因为（2018）鲁0502民初5900号判决胜利中医院支付益昶源1691362.21元，但之前已经支付了4941459.99元，所以从判决生效日计算全部款项所对应的药品优惠款更有利于郭新娜一方。关于利率及利息数额的确定，一审法院支持以1070267元为基数，自2019年10月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分，一审法院依法不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭新娜于判决生效之日起十日内支付胜利中医院药品优惠款1070267元及利息（1070267元为基数，自2019年10月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回胜利中医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14818元，由郭新娜负担。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。药品管理法第八十八条规定，禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员以任何名义收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益。 本案中，郭新娜作为多家药厂的医药代表，向胜利中医院推销特定药品。胜利中医院向医药公司购买郭新娜推销的药品后，郭新娜根据胜利中医院的购买量给予一定比例的回扣，通过此种方式达到使胜利中医院长期稳定购买郭新娜推销药品的目的。本院认为，郭新娜与胜利中医院的药品返利行为违反药品管理法第八十八条的禁止性规定，扰乱正常药品市场秩序。双方的该种行为虽是意思自治，但是触及社会公众利益。药品是涉及社会公共利益和公众生命健康安全的产品，药品生产销售是必须进行高度监管的特殊行业。若双方按此履行，貌似医院获得的返利是由医药代表支付，但最终转嫁成药品成本，由用药者买单，损害了广大患者的利益。该行为亦属于不正当竞争行为，不利于优质药品的良性市场竞争，极大损害了优质药企的利益，为人民群众身体健康安全埋下隐患。因此，郭新娜与胜利中医院的药品返利行为因损害社会公共利益，同时违反法律、行政法规的强制性规定而无效，对此双方都有过错，应当各自承担相应的责任，胜利中医院要求郭新娜支付药品返利款的主张本院不予支持。 关于郭新娜主张的一审程序违法的问题，经本院审查，人民陪审员参与了案件审理、合议，不存在违法情形。 综上所述，郭新娜的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条，《中华人民共和国药品管理法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1982号民事判决; 二、驳回被上诉人东营胜利中医医院的诉讼请求。 一审案件受理费14818元，二审案件受理费14818元,均由被上诉人东营胜利中医医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二一年二月二十三日 法官助理 王玉凤 书 记 员 衣丽娇