广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22929号上诉人（原审原告）：立信染整机械（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道丹竹头工业区立信路17-19号。法定代表人：管幼平。委托诉讼代理人：谭香蓉，女，1977年7月17日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区，系公司员工。上诉人（原审被告）：莫某，男，1973年7月10日出生，汉族，身份证住址广西钟山县。委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄立梁，广东德纳（龙华）律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市才展光纤工业有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道龙新社区兰水路138号。法定代表人：张岗生。委托诉讼代理人：陈有蕊，广东笃法律师事务所律师。委托诉讼代理人：余莎，广东笃法律师事务所律师。上诉人立信染整机械（深圳）有限公司（以下简称立信机械公司）因与上诉人莫某及被上诉人深圳市才展光纤工业有限公司（以下简称才展公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1665号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人立信机械公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人无需支付莫某一次性伤残就业补助金差额209648元、2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日到2019年6月28日停工留薪期工资39111元、律师费3244元；2.莫某应得费用由才展公司承担60%；3.本案诉讼费用由莫某、才展公司承担。主要事实及理由：一、一审法院完全采信劳动仲裁，扣除2017年4月、5月、8月计算平均工资作为莫某享受待遇的计算基数，缺乏合理性，此3个月均是莫某因个人原因不上班，计算基数不应扣除这三个月的工资。二、莫某申报的职业史有2.5年，其在一审庭审中亦确认在才展公司从事粉尘工作，莫某在立信机械公司只工作了2年，按照莫某实际做工时间比例，才展公司应当承担60%的责任。莫某二审答辩称，一、莫某2017年3月28日经体检发现异常后就未上班，结合立信机械公司提交的莫某2017年4月至7月期间的工资条，可证明2017年4月至7月期间莫某出勤为零，所以一审判决在计算平均工资时扣除2017年4月至7月期间的时间符合法律规定。二、莫某的职业病经过了职业病诊断及工伤认定，均认定造成工伤的主体是立信机械公司，所以立信机械公司要求案外人承担责任没有事实和法律依据。莫某上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项，改判立信机械公司支付莫某停工留薪期工资126864元；3.改判立信机械公司支付莫某违法解除劳动合同赔偿金28500元；4.撤销一审判决第四项，改判立信机械公司支付律师费5000元。主要事实及理由：一、2019年4月12日深圳市劳动能力鉴定委员会出具的《深圳市工伤职工延长医疗期确认意见》认定莫某的医疗期最终延期至2019年6月28日，莫某的停工留薪期为2017年7月至2019年6月，应当工资支付的工资为126864元（24Ｘ5286元／月）。二、莫某与立信机械公司的劳动合同原本于2017年3月31日到期，直到2017年12月22日，深圳市职业病诊断鉴定委员会出具职业病鉴定书，鉴定结论为莫某属于“职业性矽肺壹期”。根据《职业病防治法》第五十五条关于在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同的规定，立信机械公司解除劳动关系属于违法解除。立信机械公司二审答辩称，答辩意见与上诉状一致。才展公司未作二审答辩。立信机械公司向原审法院起诉请求：1.依法判令原告不支付被告一次性伤残就业补助金（六级伤残）差额209648元；2.依法判令原告不支付被告2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日到2019年6月28日停工留薪期工资39111元；3.依法判令原告不支付被告律师费3244元；4.被告工伤的费用由第三人承担60%；5.被告承担本案诉讼费用。莫某向原审法院起诉请求：1.原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金28500元（5×5700元／月）；2.判令原告向被告支付一次性就业补助金228000元（40月×5700元／月）；3.判令原告向被告支付停工留薪期（2017年7月至2019年6月）工资126864元（24×5286元／月）；4.判令原告向被告支付律师费5000元，以上4项合计388364元。原审法院查明，一、被告入职时间：2015年4月1日。二、岗位：油漆工。三、劳动合同签订情况：原、被告签订了一份期限从2015年5月4日至2017年3月31日的劳动合同，2017年3月31日原告向被告出具一份《劳动合同顺延通知书》，声明被告的劳动合同顺延至被告医疗期完结当日。四、被告受伤前十二个月平均工资：原告主张，被告前十二个月平均工资为4087元，计算方式为被告离职前2016年9月至2017年8月实际发放的工资除以12个月。被告认可深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会认定的5690元。原审法院认为，被告受伤前十二个月为2016年8月至2017年7月，而2017年4月份至2017年9月18日，被告一直在进行职业病诊断未上班，在计算被告受伤前十二个月平均工资时应剔除2017年4月至2017年7月期间的工资，经计算被告受伤前十二个月平均工资为5690元。五、职业病诊断情况：2017年3月28日，被告离职前体检时，深圳市职业病防治院诊断被告“两肺小阴影，请结合临床病史、职业史进一步诊断”。2017年6月5日，深圳市职业病防治院作出编号2017060的《深圳市疑似职业病告知卡》，载明初步结果，疑似职业病名称疑似职业病，尘肺病。被告向深圳市职业病防治院申请职业病诊断，2017年9月14日，深圳市职业病防治院作出编号深职诊字【2017】225号《职业病诊断证明书》诊断结论：无尘肺病。被告对【2017】225号《职业病诊断证明书》诊断结论有异议，向深圳市职业病诊断鉴定委员会申请首次鉴定，2017年12月22日，深圳市职业病诊断鉴定委员会作出编号深职鉴字【2017】47号《职业病鉴定书》，鉴定结论：职业性矽肺壹期。原告对【2017】47号《职业病鉴定书》有异议，向广东省职业病诊断鉴定委员会申请最终鉴定，2018年7月18日，广东省职业病诊断鉴定委员会作出（粤）卫职鉴【2018】001号《职业病鉴定书》，鉴定结论：职业性矽肺壹期。六、工伤认定情况：2018年8月24日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（龙）【2018】第350266001号《深圳市工伤认定书》，认定被告属于工伤，用人单位为原告。七、劳动能力鉴定情况：2018年11月1日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字2018第513564号，深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论，工作单位为立信染整机械（深圳）有限公司，被鉴定人莫某，评定为六级伤残，医疗终结时间2017年12月22日至2018年1月22日。八、旧伤复发：2019年1月10日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴复字【2019】第1113100号《深圳市工伤职工工伤复发确认意见》：1.属于工伤复发；2.医疗期：2019年1月4日至2019年4月4日。2019年4月12日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴复字【2019】第1126520号《深圳市工伤职工延长医疗期确认意见》:1.同意延长医疗期；2.医疗期：2019年3月28日至2019年6月28日。关于停工留薪期的计算，深圳市劳动能力鉴定委员会认定被告的停工留薪期是两段，分别是2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日，因此，原告应支付被告2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日期间停工留薪期工资39111元（5690元×6＋5690÷21.75×19），对于被告超出部分的主张原审法院不予支持。九、违法解除劳动合同的情况：原告主张，收到深圳市职业病防治院2017年9月14日作出的《职业病诊断证明书》诊断被告无尘肺病后，于2017年9月18日终止与被告劳动合同的，是合法的。被告主张原告系违法解除劳动合同的，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2017年9月14日《职业病诊断证明书》虽然认定为无尘肺，但该诊断证明并没有发生法律效力，被告收到该证明书后，向深圳市职业病诊断鉴定办公室申请鉴定，鉴定结论为职业性矽肺壹期，所以从疑似职业病到最终的鉴定结论出具前的时间段均属于疑似职业病期间。该时间段原告解除与被告的劳动关系属于违法解除。十、工伤保险办理情况：未购买。十一、被告住院时间：2017年6月19日至2017年7月17日，共28天。十二、劳动关系解除的情况：2017年9月18日，原告以劳动合同期满为由解除与被告的劳动合同，于当天支付了被告解除劳动合同的经济补偿金14255元、一次性伤残就业补助金17952元。十三、申请仲裁时间：2019年9月26日。十四、仲裁请求：1.被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）违法解除劳动合同赔偿金28500元；2.被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）一次性伤残就业补助金228000元；2.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金4488元；3.被申请人支付申请人2017年7月至2019年6月停工留薪期间工资126864元；4.被申请人支付申请人律师费5000元。十五、深龙劳人仲（南湾）案［2019］385号《仲裁裁决书》仲裁裁决：1.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金差额209648元；2.被申请人支付申请人2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日停工留薪期工资39111元；3.被申请人支付申请人律师费3244元；4.驳回申请人其他仲裁请求。十六、第三人是否应当承担责任：原告主张，主被告的尘肺病是通过长期接触粉尘而形成，尘肺病有较长的潜伏期5到25年，并有隐匿性、迟发性的特征，若处于未发病时期、无任何症状，即使有做职业健康检查，也是无法查出潜伏期的结果，唯有在发病期间才能通过职检检出，被告自述职业史和社保的佐证，2012年7月至2015年1月，被告在才展公司有两年多的粉尘接触史，与本案有直接的利害关系，应当承担60%的责任。原审法院认为，被告在第三人处离职体检时，并未鉴定出职业病，原告无证据证明其主张，原审法院不予认可。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方确认原告入职时间为2015年4月1日，被告于2018年11月1日并被评定为六级伤残，被告未为原告缴纳工伤保险。原告是在收到深圳市职业病防治院2017年9月14日作出的《职业病诊断证明书》诊断被告无尘肺病后，于2017年9月18日终止与被告的劳动合同的，因原告在作出终止与被告劳动合同时，被告被鉴定为无尘肺病，即劳动合同期限延长事由消失，原告在合同期限延长的事由消失后才终止与被告的劳动合同并支付了被告终止劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，关于被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。原告受伤前月平均工资为5690元，原告已支付被告一次性伤残就业补助金17952元，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金差额39111元（计算公式：5690元×40个月-17952元）。关于停工留薪期的计算，深圳市劳动能力鉴定委员会认定被告的停工留薪期是两段，分别是2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日，因此，原告应支付被告2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日期间停工留薪期工资39111元（5690元×6+5690÷21.75×19），对于被告超出部分的主张原审法院不予支持。关于律师费，被告支出律师费5000元，按照被告胜诉比例计算，原告应支付被告律师费3244元（248759÷383364×5000元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告立信染整机械（深圳）有限公司全部诉讼请求；二、原告立信染整机械（深圳）有限公司于判决生效之日起三日内支付被告莫某一次性伤残就业补助金差额209648元；三、原告立信染整机械（深圳）有限公司于判决生效之日起三日内支付被告莫某2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日停工留薪期工资39111元；四、原告立信染整机械（深圳）有限公司于判决生效之日起三日内支付被告莫某律师费3244元。本诉、反诉案件受理费共计10元，由原告10元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，对于立信机械公司的上诉意见，立信机械公司不能说明不支付一次性伤残补助金的理由，该上诉请求本院不予支持。莫某停工留薪的时间由深圳市劳动能力鉴定委员会认定，该认定系专门机构作出，应当作为定案的依据，立信机械公司称不应支付39111元，没有依据。立信机械公司关于伤残补助金及停工留薪的诉讼请求未得到支持，故原审判决计算的律师费并无不当。深圳市人力资源和社会保障局认定立信机械公司为造成莫某工伤的用人单位，立信机械公司请求才展公司承担60%的责任，没有依据。对于莫某的上诉意见，莫某停工留薪的时间由深圳市劳动能力鉴定委员会认定，该认定系专门机构作出，应当作为定案的依据，其请求将医疗延长期视为停工留薪期没有依据。立信机械公司解除与莫某的合同系合同到期，不存在违法情形，莫某称立信机械公司违法解除劳动合同与查明的事实不符。综上，上诉人立信机械公司、莫某的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人立信染整机械（深圳）有限公司、莫某各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二一年二月二十六日书记员 孙洪璐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。