江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3256号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏船谷重工有限公司，住所地南通市通州区五接镇平五路188号。法定代表人：陆鹏，执行董事。委托诉讼代理人：戴勇，江苏江海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南通晟华重工有限公司，住所地南通经济技术开发区通盛南路18号。法定代表人：冒圣兰，执行董事。被上诉人（原审被告）：南通开发区民兴船务工程有限公司，住所地南通开发区新开南路99-1号。法定代表人：郑祥坤，执行董事。以上两当事人共同委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。上诉人江苏船谷重工有限公司（以下简称船谷重工公司）因与上诉人南通晟华重工有限公司（以下简称晟华重工公司）、被上诉人南通开发区民兴船务工程有限公司（以下简称民兴船务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人船谷重工公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判晟华重工公司支付船谷重工公司工程款1399722.56元（比一审增加326870.81元）；2.撤销原审判决第二项，改判晟华重工公司从2010年10月7日起至实际支付之日止每天向船谷重工公司支付逾期付款违约金2000元。理由如下：一、一审判决认定工程维修费用326870.81元的依据不足。案涉工程通过竣工验收至今已有十年。晟华重工公司未提交证据证明在工程保修期内出现油漆返锈及屋面、檐沟、落水管漏水问题，更未对质量问题的程度、面积、数量等情况进行司法鉴定，在此情况下，鉴定机构将图纸对应项目的全部工程量重新计价作为修复费用，明显不当。晟华重工公司未经审计变更，擅自将屋面排水系统由虹吸排水改为重力排水。假如在工程保修期内出现质量问题，不能排除晟华重工公司擅自变更设计的原因。二、一审中，船谷重工公司提交了大量证据证明因土建、施工许可手续、迟延付款、设计变更等完全属晟华重工公司的原因造成工程延期。一审法院对此未予理涉，明显不当。三、原审判决将合同约定的逾期付款违约金计算标准每天2000元调整为同期贷款利率的1.5倍，该判决没有依据。原审判决对违约金进行调整，没有说明调整的法律依据，对合同约定的违约金标准是否过分高于实际损失没有认定，故该项调整并不恰当。晟华重工公司、民兴船务公司答辩称，船谷重工公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、案涉工程竣工验收已十年，在验收前对油漆和墙板问题作出安排，待验收结束后再协商处理。验收后，晟华重工公司一直要求对方履行维修义务。该部分内容属于施工质量不合格，不在保修范围内。二、对排水系统的更改是否是引发质量问题的原因，船谷重工公司应当承担举证责任。三、原审判决认定船谷重工公司在工期上违约，该认定正确。根据合同约定，钢结构进场之日是工期的起算日。船谷重工公司认为晟华重工公司延期付款是工程逾期的原因，该主张不能成立。在合同的履行过程中，船谷重工公司从未提出这方面的抗辩。况且，晟华重工公司不存在逾期付款行为。合同约定主钢结构全部进场后，晟华重工公司支付价款的10%，一审法院未查明主钢结构进场的时间。工程的部分主材是晟华重工公司提供，合同约定甲方提供的主材作为合同定金，晟华重工公司可以以定金抵偿应付款。四、船谷重工公司关于土建影响钢结构安装的主张不能成立。2008年12月5日，晟华重工公司已通知船谷重工公司现场具备施工条件。土建的竣工验收不是钢结构施工的条件，相反的是，部分土建工作须要钢结构施工完成后才能施工。在船谷重工公司施工过程中，监理公司曾多次向其发函提出工期延误问题，船谷重工公司未予反驳。五、原审判决认定晟华重工公司应按照贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金。首先，晟华重工公司认为其不构成逾期支付工程款，没有违约行为。其次，即使构成违约，法院只能按照贷款利率标准计算违约金。再次，一审法院计算逾期付款违约金的基数错误，质保金未予扣除，而质保金不应成为计算违约金的基数。晟华重工公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回船谷重工公司对晟华重工公司的诉讼请求，支持晟华重工公司的反诉请求。事实和理由：一、原审判决对工程款的数额认定存在错误。首先，船谷重工公司的施工范围包括了屋面排水系统，因未施工，屋面虹吸排水系统费用158420元应从工程款中扣除。鉴定机构将该费用扣除是正确的。一审法院认为船谷重工公司的施工范围不包括屋面虹吸排水系统，该认定错误。其次，鉴定汇总表中第四项7180.80元、第五项4488元，鉴定机构陈述该两项费用仅是人工费。落水系统中的主材PVC110管、PVC160管都是晟华重工公司提供，鉴定意见中的其他费用均包含主材，仅该项费用不包含主材费用，明显不合常理。原审法院采纳鉴定机构的意见，认定事实不当。再次，原设计图纸包含了阳光板和采光带，原审判决增加阳光板的费用，该判项错误。鉴定机构对取消窗户减少的工程款未予计算，其所采用的阳光板单价未得到晟华重工公司的认可。二、鉴定机构确定的维修费用偏低，船谷重工公司应当履行维修义务。在原先的诉讼中，船谷重工公司明确表示锈蚀、漏水均属于保修事项，但其未履行保修事务造成损失进一步扩大。晟华重工公司在第一次起诉时已提出牛腿不水平、行车梁不水平的问题，该部分亦属于保修范围。2014年12月16日，鉴定机构鉴定维修费用时未考虑漏水及涂装的高空作业费用，显然不当。维修成本现已上涨，晟华重工公司要求其履行维修义务更加合理。三、晟华重工公司没有违约之处，无须支付违约金。案涉工程实际上未完成竣工验收，船谷重工公司的施工存在严重质量问题。依照合同法的规定，晟华重工公司有权行使先履行抗辩权，在船谷重工公司未履行重做义务前不支付工程款。四、船谷重工公司存在违约行为。2008年12月28日，晟华重工公司及监理公司均通知船谷重工公司于2008年12月25日进场施工，而该公司至2009年3月16日方才进场，严重延迟履行义务，应按照合同约定支付每日2000元的违约金。合同明确约定彩钢板的规格为0.5mm，但船谷重工公司使用的彩钢板规格为0.48mm，且未提供合格证、质保书及试验报告。船谷重工公司非彩钢板的生产商，无权引用《彩色涂层钢板及钢带》的国家标准免除自己的责任。船谷重工公司答辩称，一、屋面虹吸排水系统不在船谷公司的承包范围内。船谷重工公司的预算书中并无该部分的费用。原审判决对此认定正确。二、鉴定汇总表中的第四、五项仅是人工费用，不包括主材价格。晟华重工公司提出其中包括主材价格，该主张不符事实。三、因阳光板增加的费用有现场签证可以证明，原审判决对此认定的理由充分。鉴定机构根据变更情况扣除了彩钢板部分费用，同时增加了阳光板部分费用，两者面积相差部分是窗户。窗户不是晟华重工公司的施工范围。牛腿不水平、行车梁不水平的问题不存在。关于维修费用的鉴定意见，船谷重工公司对此从不知情。鉴定机构对水管漏水等问题未进行现场勘查，鉴定意见缺乏依据。四、晟华重工公司在支付工程款上存在明显的违约行为。国家对彩钢板的厚度允许一定的误差。船谷重工公司对此没有违约。综上，晟华重工公司的上诉理由不能成立。船谷重工公司向一审法院起诉请求：1、晟华重工公司支付船谷重工公司工程款1504286.15元；2、晟华重工公司从2010年9月7日起至上述工程款清偿之日止每天向船谷重工公司支付逾期付款违约金2000元，暂计50万元；3、民兴船务公司对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由晟华重工公司、船谷重工公司承担。晟华重工公司向一审法院的反诉请求：1、船谷重工公司立即履行重作（钢结构厂房的钢结构柱、梁及柱梁的支撑、檐沟重新涂装和钢结构厂房的房顶）和檐沟及落水管漏水的维修；2、船谷重工公司向晟华重工公司支付工期延期的违约金900000元；3、船谷重工公司赔偿晟华重工公司损失113600元（假借农民工闹事造成的损失37600元、牛腿不水平行车梁不平抬高的修复费用76000元）；4、诉讼费用由船谷重工公司承担。一审法院查明事实如下：2008年10月28日，船谷重工公司向晟华重工公司出具钢结构工程预算书，总预算价格为8540916.3元。2008年11月5日，晟华重工公司（发包人）与船谷重工公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定：1、承包范围，1#2#厂房工程图纸所包括的钢柱、钢梁、吊车梁、彩钢瓦（屋面、墙面彩钢厚度为0.5，瓦型由甲方确认后方可使用）、檩条（热镀锌）、支撑、雨蓬等除基础外的钢结构制装。2、合同工期，土建施工可具备进场安装条件后，钢结构进场之日起100天结束，合同工期总日历天数100天。3、合同价款820万，其中部分主材由甲方提供，费用从总工程款中扣除，主材部分税金由甲方代扣代缴，主材部分单价为Q345B钢材3700元/吨，Q235钢材3650元/吨。4、本合同采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、增加或减少的工作量、现场签证按实结算外中标价一次性包定。双方约定合同价款的其他调整因素：厂房主结构增加部分按5150元/吨（含主材费用）单价调整结算。5、本工程无预付款（主材甲供，价值作为合同定金）。6、工程款（进度款）支付：主钢结构全部进入安装现场之日7日内发包方支付合同总额的10%作为进度款；主钢构安装结束之时，彩板进场后7日内支付合同总额的10%；工程验收之后一个月内付至合同总额的94%，余留6%质量保证金两年，第一年付质保金总额的60%，第二年付质保金总额的40%（无息）。7、关于发包人违约责任及承包人违约责任按通用条款。8、除通用条款、专用条款约定外承包人非正常延期，工期每延期一天罚款2000元；除通用条款、专用条款约定外发包人不按合同规定支付工程预付款、进度款每延期一天罚款2000元。9、房屋建筑工程质量保修书中明确地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2008年12月18日，晟华重工公司向船谷重工公司发送函件，表明12月25号已具备进场安装条件，并要求尽快完成施工图二次设计及施工组织设计，提交发包方、监理工程师确认。2009年3月14日至2009年3月31日期间，监理（建设）单位对船谷重工公司的钢柱、钢梁、行车梁进行进场验收，验收结论均符合要求，并根据验收情况形成汇总表，载明了产品名称规格、进场数量、生产厂家、验收日期、钢结构安装单位检查结果、监理（建设）单位验收结论。2009年3月20日，监理（建设）单位、设计单位对船谷重工公司的钢零部件加工分项工程、钢构件组装分项工程、焊接分项工程、钢结构预拼装分项工程、钢结构涂料分项工程、钢结构安装分项工程进行验收，验收意见均符合要求。船谷重工公司施工期间，船谷重工公司与晟华重工公司之间形成多份技术核定单、工作联络函，其中日期为2010-2-1日的技术核定单，内容为“经综合考虑，南通晟巍钢结构厂房的屋面落水系统由虹吸系统更改为重力式排水系统。边跨采用φ110UPVC管，两开间设一根。中跨采用φ160UPVC管，两开间设一根。”2010年4月20日，晟华重工公司与船谷重工公司签订钢结构备忘一份，载明“经双方协商同意并经监理单位的鉴证：油漆、墙板问题待竣工验收结束后协商处理。”2010年8月6日，施工单位、设计单位、监理（建设）单位对主体结构分部工程质量进行验收，子分部工程名称钢结构，施工单位检查评定均符合要求，钢结构验收意见为同意验收，资料、报告齐全，观感质量一般。2010年8月18日，南通八建集团有限公司（以下简称南通八建公司）报验车间基础工程，2010年8月20日，施工单位、设计单位、监理单位对土建工程进行验收，综合验收结论符合要求。2011年1月14日，晟华重工公司向船谷重工公司发送函件一份，提出问题如下：1、墙壁板合同约定0.5mm厚彩钢板，而船谷重工公司购买的标号为0.48mm的彩钢板；2、晟华重工公司在2008年12月25日已通知进场施工；3、由于柱子牛腿不水平，行车梁不平太高，晟华重工公司请他人修复支出76000元；4、维修过程中破坏了下水管道，至今未更换修理；5、除锈、油漆未按要求施工，主柱梁锈蚀严重，修复效果甚微，要求提出可行解决方案；6、余款待相关问题协商一致解决后处理。船谷重工公司的冯新建于2011年1月21日签收，并注明此函本人收到，待公司核实后回复。2011年10月21日，晟华重工公司委托律师向船谷重工公司发函，要求履行质量保修义务，并承担逾期完工违约金，后于2012年7月12日向法院提起诉讼，要求船谷重工公司履行保修义务等。船谷重工公司于2012年8月22日向晟华重工公司发出催款通知，要求晟华重工公司给付工程款1504286.15元，并从2010年9月7日起至实际清偿之日止每天支付延期罚款2000元。一审法院另查明，2008年12月1日至2008年12月31日的监理月报记载“12月5日下午去船谷钢构厂……要求船谷钢构厂家进场施工……12月16日下午去船谷重工厂家……要求船谷重工将施工组织设计方案报业主、监理，施工工艺图纸要求提供三套。”2009年2月1日至2009年3月31日的监理月报记载“3月7日去船谷钢结构厂家检查，存在着焊缝未到位等问题。10日下午去船谷钢构厂家进行复查，7日检查存在的问题已整改处理到位。3月16日，船谷钢构厂家进场施工。”2009年6月26日至2009年7月25日的监理月报记载“6月26日电话通知船谷钢构按照实际进场日期已有100天……”2009年5月10日，监理工程师联系单再次重申建设单位于2008年12月18日发出书面函通知要求船谷重工公司于2008年12月25日已具备进场条件，合同期为100天，目前已滞后。在合同履行过程中，晟华重工公司共计向船谷重工公司付款359万元，分别于2009年6月26日给付40万元，2009年7月31日给付42万元，2009年10月20日给付40万元，2009年11月26日给付42万元，2010年2月11日给付25万元，2010年2月12日给付45万元，2011年1月25日给付125万元。此外，船谷重工公司从晟华重工公司领用价值3580962.85元的主材。2013年3月14日，晟华重工公司曾以船谷重工公司为被告向法院提起诉讼，案号为（2013）开民初字第0185号，晟华重工公司起诉要求船谷重工公司立即履行重作和质量保修义务，并支付工期延期的违约金90万元，赔偿损失113600元（诉讼请求同本案反诉请求）。在该案的诉讼过程中，晟华重工公司申请对以下事项进行鉴定：1、钢结构柱、梁及柱梁的支撑、檐沟的油漆是否符合质量要求；2、锈蚀原因与船谷重工公司的施工是否存在因果关系；3、重新涂装的费用；4、钢结构厂房房顶、檐沟以及落水管漏水的原因是否与船谷重工公司施工存在因果关系；5、漏水部分的修复费用；6、牛腿不水平行车梁不平抬高的修复费用。船谷重工公司认为第1、2、4项属于船谷重工公司保修范围，无需鉴定；第3、5项需要鉴定；第6项与船谷重工公司无关。法院委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司进行鉴定，该公司于2014年12月16日作出苏博造咨字[2014]第NT1309039号工程造价鉴定报告，鉴定结果为修复费用354869.55元，其中油漆修复费用299274.26元、屋面及檐沟漏水修复费用24325.26元、雨水管修复费用3271.29元、牛腿不水平行车梁不水平抬高修复费用27998.74元（备注：若原工程牛腿、行车梁安装的偏差在合理范围内，则不计取牛腿修复费用；若不在合理范围内，则计取牛腿修复费用）。为此，晟华重工公司支付鉴定费5050元。船谷重工公司申请对晟华重工公司1#2#厂房钢结构设计变更及签证部分的工程造价进行司法鉴定。法院委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2013年9月17日作出新基鉴[2013]007号鉴定报告，鉴定结果为本次鉴定设计变更及签证（技术核定单及联络单）部分的钢结构造价为212165.41元。在鉴定事项说明部分载明：1、屋面虹吸排水费用因无合同报价书鉴定时按经验单价扣除。2、施工用水电费未扣除，由双方财务结算时扣除。3、追加鉴定函：涂装费用、漏水修复费用、牛腿不平行车梁修复费用因无确定并认可施工方案暂未鉴定此部分费用。签证工程造价汇总表中，第一项增加钢结构用量，合价309398.61元；第二项彩钢板，合价-71730元；第三项增阳光板，合价121248元；第四项增PVC110管，合价7180.8元；第五项增PVC160管，合价4488元；第六项扣屋面虹吸费用，合价-158420元，以上合计212165.41元。为此，船谷重工公司支付鉴定费7000元。2014年2月22日，船谷重工公司针对鉴定报告提出异议，1、船谷重工公司承包范围为钢柱、钢梁、吊车梁、彩钢瓦、檩条等钢结构的制作安装，而屋面虹吸落水系统属于给排水工程，不在合同承包范围内，鉴定机构将屋面虹吸排水费用158420元从合同价款中扣除，明显不当。2、2008年10月10日涉及变更通知书中檩条相互搭接长度变更，鉴定报告未予计取，明显不当。3、高强度螺栓（丝）为单独计价项目，鉴定报告对设计变更及签证所涉钢结构使用的高强度螺栓（丝）等附件造价未予计取，明显不当。鉴定机构函复：1、虽然施工合同中没有明确包括虹吸系统，施工单位报价中也没有体现相关报价，但将虹吸系统改为重力排水系统系通过技术核定单来反映，如虹吸系统并非施工单位的施工范围，则施工单位无需出具技术核定单；2、增加的PVC管单价是施工单位的结算主张，经鉴定测算合理予以采信，鉴定的PVC价格不含主材。一审法院再查明，南通八建公司系晟华重工公司宿舍楼、厂房基础工程的承建单位，合同中约定的开工日期为2008年9月28日、竣工日期为2009年3月8日。2013年10月21日，南通八建公司为索要工程款向法院提起诉讼，要求晟华重工公司给付工程款及相应利息，民兴船务公司对晟华重工公司的债务承担连带责任。法院经审查认为，民兴船务公司作为股东未能证明晟华重工公司的财产独立于自己的财产，应当对晟华重工公司的债务承担连带责任，并据此作出相应判决。晟华重工公司、民兴船务公司不服，向南通市中级人民法院提起上诉，该院驳回上诉，维持原判。晟华重工公司、民兴船务公司仍然不服，向江苏省高级人民法院申诉，后经该院调解晟华重工公司、民兴船务公司共同给付南通八建公司相应的工程款。一审法院还查明，晟华重工公司的车间建设工程于2011年4月25日取得建设工程规划许可证，于2011年7月27日取得建筑工程施工许可证。彩色涂层钢板及钢带的国家标准显示厚度为0.4mm-0.6mm彩钢板在一定的最小屈服强度、普通精度或者高级精度下允许的偏差范围在±0.04-±0.09之间。一审法院认为，船谷重工公司与晟华重工公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应属合法有效，双方均应当按照合同履行各自的义务。综合本诉、反诉各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、案涉工程款的金额如何确定；2、晟华重工公司要求履行重作、维修义务能否得到支持；3、合同履行过程中各方是否存在违约行为，违约责任如何承担。关于争议焦点一、案涉工程款的金额如何确定。双方对于合同内价格8200000元无异议，则本案争议的为增加工程量的工程款金额如何确定。第一，双方所争议的屋面虹吸费用实为屋面虹吸排水系统，属于排水系统的组成部分，其主要部件包含虹吸排水管道和雨水斗。从船谷重工公司提供的预算书来看，其中并不包括排水管道和雨水斗，同时晟华重工公司提供的图纸中也无法体现船谷重工公司的施工范围中包括虹吸系统。即便2010年2月1日的技术核定单中表明晟华重工公司厂房的屋面落水系统由虹吸系统更改为重力式排水系统，并说明应使用的材质规格和间距，也无法说明双方订立合同时所确定的工程总价中包括虹吸系统的费用。鉴定机构直接按经验扣除依据不足，故屋面虹吸费用158420元不应当从鉴定报告中扣除。第二，关于船谷重工公司主张檩条搭接增加的重量、变更签证的高强度螺栓应当计价的意见，诉讼过程中，船谷重工公司表示不再主张，系对自身权利的处分，不违反法律规定，法院予以确认。第三，鉴定汇总表中第四项、第五项的管材，鉴定机构明确该部分费用不含主材，故第四项7180.8元及第五项4488元均为船谷重工公司PVC管材施工的人工费。第四、晟华重工公司认为原设计图就包括了阳光板和采光带，不应当计算增加阳光板的费用。法院认为，即使原设计图中包括了阳光板也不能排除此后根据实际施工的需要而增加阳光板，实际上2009年5月12日的工作联络函中取消了部分窗户改为阳光板连接，即为增加的工程量，鉴定机构在增加的工程量中计取该部分费用符合事实。综上，案涉工程款金额为8570585.41元（8200000元+212165.41元+158420元）。关于争议焦点二、晟华重工公司要求船谷重工公司履行重作、维修义务能否得到支持。晟华重工公司认为鉴定的维修费用偏低，仍然要求履行重作、维修义务。法院认为，船谷重工公司明确否认该主张，考虑到晟华重工公司已经就维修费用通过法院委托具有资质的鉴定机构作出了工程造价鉴定报告，明确了相关费用金额，晟华重工公司未提供相反证据否定鉴定报告，故法院从减少当事人诉累角度结合鉴定报告确定船谷重工公司应承担的维修费用，对晟华重工公司要求重作、维修的反诉请求不予支持。关于油漆修复费用，由于船谷重工公司在晟华重工公司申请鉴定时明确表示油漆出现锈蚀属于该公司保修范围的事项，故应当承担油漆修复费用299274.26元。关于屋面、檐沟漏水修复费用及雨水管修复费用，虽然船谷重工公司曾陈述漏水原因系晟华重工公司提供的PVC管老化产生的破损导致漏雨，但晟华重工公司曾就漏水是否与船谷重工公司的施工存在因果关系申请鉴定，船谷重工公司认为漏水属于该公司保修范围之内的事项，故船谷重工公司应当承担修复费用27596.55元（24325.26元+3271.29元）。关于牛腿不水平行车梁不水平抬高修复费用，因船谷重工公司施工的钢结构工程已于2010年8月6日竣工验收，按照谁主张谁举证的原则，晟华重工公司应当举证证明系由于船谷重工公司的原因导致牛腿不水平行车梁不水平，且偏差不在合理范围内，现晟华重工公司除自己的陈述外并未提供相应的证据，故牛腿不水平行车梁不水平抬高修复费用不应由船谷重工公司承担。综上，因船谷重工公司施工质量产生的修复费用为326870.81元（299274.26元+27596.55元）。综上，船谷重工公司应得的工程款为1072851.75元（8570585.41元-326870.81元-3590000元-3580862.85元）。关于争议焦点三、合同履行过程中各方是否存在违约行为，违约责任如何承担。首先，关于晟华重工公司是否迟延付款，本案合同中约定了进度款支付的时间节点及支付比例，则晟华重工公司应于主钢结构全部进入安装现场之日7日内即2009年4月7日前支付船谷重工公司进度款820000元。晟华重工公司抗辩该公司提供的主材应折抵工程款，法院认为，合同约定主材甲供，价值作为合同定金，虽可在最终结算时折抵工程款，但不能等同于进度款，且甲供材的价格远高于第一次、第二次的进度款支付金额，因此晟华重工公司仍然应当按照约定支付进度款。现晟华重工公司于2009年6月26日支付400000元，于2009年7月31日支付420000元，确已迟延付款。此外，按照合同约定，工程验收之后一个月内即2010年9月6日付至合同总额的94%即7708000元，实际上晟华重工公司截止至2010年9月6日的已付工程款及甲供材金额合计为5920862.85元（2340000元+3580862.85元），低于按照合同计算的应付款金额，存在迟延付款。晟华重工公司抗辩因船谷重工公司的违约行为导致其享有后履行抗辩权，法院认为案涉工程已经预留了质保金，且鉴定的维修费用金额低于质保金金额，故晟华重工公司的抗辩意见，法院不予采纳。综上，晟华重工公司在合同履行过程中存在逾期付款的违约行为。其次，关于船谷重工公司是否违反合同工期，双方合同中约定“土建施工可具备进场安装条件后，钢结构进场之日起100天结束”，因此首先应当确定钢结构进场的时间，其次考虑有无违反合同约定的工期。关于钢结构进场的时间，虽然晟华重工公司的函件以及监理日志中反映了曾于2008年12月18日通知船谷重工公司2008年12月25日进场施工，但双方针对2008年12月25日是否具备钢结构进场施工的条件均未充分举证，故法院以实际进场施工的时间即2009年3月16日作为计算合同100天工期的起始时间，至2009年6月23日工期结束。船谷重工公司承建的工程于2010年8月6日竣工验收，显然已经超过了合同约定的工期，因此船谷重工公司在合同履行过程中存在迟延履行的违约行为。关于船谷重工公司主张南通八建公司土建工程施工严重误期影响钢结构工期的意见，法院认为，虽然钢结构的进场时间与土建施工相关，但从目前双方的举证来看，钢构件于2009年3月进行进场验收，钢结构工程于2010年8月6日竣工验收，而土建工程于2010年8月18日报验，2010年8月20日竣工验收，因此钢结构的进场施工并非以土建工程竣工验收为前提条件，船谷重工公司亦未举证证明土建工程的工期对钢结构工程工期的影响，故法院对船谷重工公司该主张不予采纳。关于船谷重工公司主张晟华重工公司迟延办理两证造成工期迟延的意见，法院认为，晟华重工公司于2011年取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，而船谷重工公司的钢结构工程于2010年8月6日即晟华重工公司取得两证之前已经竣工验收，船谷重工公司未能举证证明迟延办理两证对于船谷重工公司钢结构工程施工所产生的影响，故法院对船谷重工公司该主张不予采纳。再次，关于晟华重工公司抗辩的彩钢板厚度不符合约定的意见，法院认为，虽然合同中约定应当适用0.5mm厚度的彩钢板，但彩色涂层钢板及钢带的国家标准中已经明确了彩钢板厚度允许的误差范围，现船谷重工公司提供的彩钢板的厚度误差在国家规定的误差范围之内，故对晟华重工公司的该抗辩意见，法院不予采纳。综上，船谷重工公司、晟华重工公司在履行合同中均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。根据建设工程施工合同中约定，船谷重工公司有权主张自2010年9月7日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，晟华重工公司有权主张自2009年6月24日起至2010年8月6日止即408天的工期违约金。合同中仅约定发包人及承包人的违约责任按通用条款，但未具体明确通用条款的内容，而补充条款中约定的惩罚性罚款幅度相当，故法院将一定期限内发包人的违约责任和承包人的违约责任相抵，船谷重工公司有权自2011年10月20日起主张逾期付款违约金。基于合同总金额因工程量增减以及维修款的扣除，法院将所有未付款项按照质保期的约定期限支付，则晟华重工公司应于2011年8月6日前支付643711.05元（1072851.75×60%），于2012年8月6日前支付429140.7元（1072851.75×40%）。综上，法院酌情认定晟华重工公司应当承担的逾期付款违约金为以643711.05元为基数自2011年10月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，以429140.7元为基数自2012年8月7日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，以1072851.75元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际给付之日。船谷重工公司主张的超出部分，法院不予支持。关于晟华重工公司主张假借农民工闹事造成的损失37600元，并未提供相应的依据，法院不予支持。关于民兴船务公司是否承担连带责任，诉讼过程中，民兴船务公司表示愿意就本案承担连带责任，故法院对船谷重工公司要求民兴船务公司对晟华重工公司的上述债务承担连带责任的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、南通晟华重工有限公司支付江苏船谷重工有限公司工程款1072851.75元；二、南通晟华重工有限公司支付江苏船谷重工有限公司逾期付款违约金（以643711.05元为基数自2011年10月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，以429140.7元为基数自2012年8月7日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日，以1072851.75元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际给付之日）；上述两项，由南通晟华重工有限公司于判决发生法律效力之日起十日内履行；三、南通开发区民兴船务工程有限公司对南通晟华重工有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回江苏船谷重工有限公司的其他诉讼请求；五、驳回南通晟华重工有限公司的反诉请求。本诉案件受理费22834元，鉴定费7000元，合计29834元，由江苏船谷重工有限公司负担7700元,由南通晟华重工有限公司负担22134元；反诉案件受理费6961元，鉴定费5050元，合计12011元，由江苏船谷重工有限公司负担400元，由南通晟华重工有限公司负担11611元（江苏船谷重工有限公司已预交本诉案件受理费、鉴定费，南通晟华重工有限公司已预交反诉案件受理费、鉴定费，上述合计，由被南通晟华重工有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏船谷重工有限公司21734元）。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，船谷重工公司与晟华重工公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同履行义务。对虹吸排水系统更改为重力排水系统，船谷重工公司采用技术核定单，后晟华重工公司未出具签证单。因技术核定单不是工程结算的依据，本院不能仅凭技术核定单推定排水系统属于船谷重工公司的施工范围从而确定工程款。即使排水系统在钢结构施工图中，因合同约定船谷重工公司的施工义务仅是钢结构，船谷重工公司向晟华重工公司提交的预算单中也未有排水系统的报价，综合考虑本案的全部情况，本院认定排水系统原不属于船谷重工公司的施工范围。一审法院判决虹吸排水系统的费用不能从合同总价中扣除，该判决合法有据。对增加工程量部分，增加阳光板费用是因设计变更，由彩钢板变更为阳光板，并取消窗户。鉴定机构在鉴定意见中已核减彩钢板费用。因设计变更取消窗户，对船谷重工公司而言增加了工程量。窗户原非船谷重工公司的施工范围，晟华重工公司称取消窗户减少了工程量，有违事实。鉴定意见记载阳光板费用的取价依据为业主认价单，且与船谷重工公司的报价单基本相当；PVC管的费用仅含人工费用。一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见合法有据。对案涉工程出现的质量问题，在2013年的诉讼中船谷重工公司已自认为属于质量保修范围，在本次诉讼中其否认质量问题属其保修范围，本院不予采纳。鉴定机构根据现场情况确定维修范围和所需费用，是因船谷重工公司明知其施工存在质量问题，双方签订油漆和墙板问题待后处理的备忘录后，船谷重工公司仍长时间不予处理，故按照原施工图纸及所须更换的材料作出，鉴定意见合理恰当。晟华重工公司对牛腿不水平行车梁不水平的问题未事先向船谷重工公司告知，而是直接维修后再通知，故无法查明是否属于施工质量问题，且晟华重工公司也未提供维修费用依据，一审法院未采纳该维修费用无不当之处。该鉴定意见中已包含了项目措施费即脚手架费用，晟华重工公司认为鉴定意见未考虑登高作业，该主张与事实不符。晟华重工公司要求船谷重工公司实际履行维修义务，因该义务属于可替代履行的范围，且与鉴定之日相隔日久，案涉工程进一步折旧，故不应再要求船谷重工公司实际履行维修义务，而应采纳赔偿维修费用的方法。原审判决认定的工程款数额准确。因案涉工程已通过竣工验收，晟华重工公司主张先履行抗辩权，认为目前不具备支付工程款的条件，其理由不能成立。关于开工日期，晟华重工公司在2008年12月18日发给船谷重工公司的函中无要求船谷重工公司进场施工的内容，并非开工通知。2009年3月16日是船谷重工公司的实际进场日期，可作为开工时间。既已进场施工，船谷重工公司再提出土建影响钢结构施工则不符事实。因船谷重工公司在施工过程中从未向业主或者监理公司提出工期顺延的要求，其在诉讼中提出的各项理由均须证明与工期顺延的因果关系及所需顺延的天数。而从船谷重工公司仅提出的施工许可、设计变更、延期付款等事实，不能得出必然造成工期顺延的结论。一审法院以此认定船谷重工公司存在工期违约，其认定合法有据。根据合同约定，晟华重工公司支付工程款存在逾期支付情况。一审法院判决时仅考虑了竣工验收一个月内的逾期支付情况，对其余进度款的违约责任并未支持。对逾期支付进度款的违约金的计算基数，一审法院确定晟华重工公司欠付的工程款1072851.75元已扣除保修金，本不应再按合同约定的质保金的返还比例返还。一审法院的此项判决对船谷重工公司不利，但船谷重工公司对此未提出上诉，本院不予调整。因合同约定的每天2000元违约金过分高于实际损失，此后双方一直在诉讼中，违约金相互抵销后，一审法院对晟华重工公司逾期付款违约金按照逾期贷款利率的1.5倍计算合法有据。合同约定使用彩钢板的规格为0.5mm,国家标准允许0.04mm的误差，船谷重工公司使用0.48mm规格的彩钢板，在误差范围之内。彩钢板进场时经过验收，最终竣工验收合格，晟华重工公司关于船谷重工公司使用0.48mm规格彩钢板构成违约的主张不能成立。据此，船谷重工公司、晟华重工公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29795元，由船谷重工公司、晟华重工公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年二月二十二日书记员  汤婷婷