江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终48号上诉人（原审原告）：谢日明，男，1965年9月15日生，汉族，住定南县，系徐风清丈夫。委托代理人：何璐，江西剑绅律师事务所律师。委托代理人：钟毅芸，江西剑绅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：定南县人力资源和社会保障局，地址定南县行政中心**。负责人：俞妹莲，局长。出庭机关负责人：李乐平，男，1967年9月26日生，系该局副局长。委托代理人：郭迪臻，系该局仲裁院院长。委托代理人：安雪芳，系该局工作人员。原审第三人：定南常丰牧业有限公司，地址：定南县岭北镇大坝村。法定代表人：钟剑滨，总经理。委托代理人：刘富斌，定南县正泰法律服务所法律工作者。上诉人谢日明因工伤保险资格或者待遇认定一案，不服龙南市人民法院（2020）赣0727行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，第三人常丰牧业公司将其位于定南县岭北镇大坝村养猪场的外围围墙交由原告谢日明施工。原告谢日明雇请徐风清、徐延安等人在上述工地作业。2018年10月9日20时50分许，徐风清因突发头痛并伴有意识障碍被送至定南县第一人民医院救治，并于当晚22时21分经抢救无效死亡，死亡原因为脑疝形成。2019年1月31日，原告谢日明以第三人常丰牧业公司为被申请人，向被告定南人社局申请工伤认定。被告定南人社局受理后，向第三人送达了《工伤（亡）认定举证通知》，告知2019年9月24日前提出答复意见并提交证据。被告定南县人社局经调查核实，于2019年10月17日作出定人社伤不认字【2019】第53号《不予认定工伤决定书》，对徐风清的死亡不予认定为工伤或视同工伤，并于2020年7月2日送达原告。原告不服该决定，遂诉至原审法院，要求判如所请。另查明，徐风清与谢日明系夫妻关系。第三人常丰牧业公司根据原告谢日明完成的工程量结算工程款，且未派人在案涉作业现场监督、管理。原审法院认为，徐风清并非第三人常丰牧业公司直接雇请的员工，而是原告谢日明雇请的，并在原告承接的第三人常丰牧业公司位于定南县岭北镇大坝村养猪场的外围围墙工程担任作业人员。原告谢日明及其雇员的工作并不受第三人常丰牧业公司的监督、管理，第三人与原告之间是根据工程量结算工程款，故徐风清与第三人之间不存在劳动关系。另外，原告谢日明承接的第三人常丰牧业公司位于定南县岭北镇大坝村养猪场的外围围墙工程，并没有相关法律、法规规定需要相应资质，故不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定。综上，根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，徐风清因突发疾病经抢救无效死亡，不应认定为工伤或视同工伤。被告定南人社局作出的《不予认定工伤决定书》事实清楚，证据确实、充分，适用法律法规正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告谢日明的诉讼请求；案件受理费50元，由原告谢日明承担。上诉人谢日明向本院提起上诉，要求：1.撤销龙南市人民法院（2020）赣0727行初77号《行政判决书》；2.撤销定南县人力资源和社会保障局《工伤认定申请不予受理通知书》（定人社工伤不受字〔2019〕第01号）；3.判决被上诉人定南县人力资源和社会保障局在法定期限内重新作出工伤（亡）认定；4.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：上诉人配偶徐风清生前在第三人定南县常丰牧业有限公司上班时突发高血压疾病脑出血后晕倒，经定南县第一人民医院抢救无效不到24小时死亡，医学推断死亡原因为：脑出血、高血压。根据《工伤保险条例》第15条“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。”因此，徐风清符合认定视同工伤的法律规定。徐风清虽然不直接受第三人定南县常丰牧业有限公司雇请，但是为第三人提供劳务，在第三人公司位于定南县岭北镇大坝村养猪场的外围围墙工程担任作业人员，第三人公司则是接受劳务的一方。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规的规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”徐风清所务工的外墙围墙工程，属于幕墙施工，根据《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号），需要具备施工资质。原审判决认为不需要施工资质，违反了法律规定，应当予以改判。被上诉人定南县人力资源和社会保障局答辩称：一、答辩人作出的定人社伤不认字〔2019〕第53号《不予认定工伤判决书》事实清楚、证据充分，适用法律正确。答辩人在收到徐风清的工伤认定申请后，因达到退休年龄作出不予受理决定，被答辩人向龙南市人民法院提起诉讼，法院裁定撤销工伤认定不予受理。答辩人重新受理徐风清工伤申请，依法按工伤认定程序进行了工伤调查。经调查核实：谢日明等人在第三人定南县常丰牧业有限公司砌堡坎，完工后以方量验收结算工资，不受第三人的劳动管理。谢日明妻子徐风清随其丈夫在工地上干杂活（包括做饭、洗衣等）。2018年10月9日下午6时左右徐风清搭乘谢日明摩托车返回县城（从工地到县城骑摩托车车程最多1小时），当天晚上8点50分入定南县第一人民医院治疗，10点21分抢救无效死亡，以上事实有工伤调查笔录、医疗机构诊疗信息等证据材料证实。被答辩人所说的2018年10月9日下午6点左右在上班时突发疾病与事实不符。根据《工伤保险条例》第十五条规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。徐风清发病时并不在工作时间和工作岗位上，故不符合视同工伤的认定条件，应当不予认定。二、关于徐风清与第三人定南县常丰牧业有限公司之间是否存在劳动关系的问题，答辩人认为徐风清不符合法律、法规规定主体资格；不受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；提供的劳动不是第三人定南县常丰牧业有限公司的业务组成部分；故徐风清与第三人定南县常丰牧业有限公司不存在劳动关系。三、关于谢日明承接砌堡坎是否需要资质问题，谢日明承接第三人常丰牧业公司砌堡坎工程，并无相关法律、法规规定需要相应资质，故不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定。原审第三天定南县常丰牧业有限公司陈述称，一、徐风清不是答辩人职工，与答辩人不存在劳动关系。徐风清并没有在答辩人养猪场从事劳动活动，而是跟从其丈夫谢日明打杂（谢日明向我单位提供砌围墙劳务工作）帮其洗衣做饭，不受答辩人的监督和管理，答辩人养猪场的各项工作制度不适用于谢日明等人，并且他们的劳务活动具有临时性、不固定性，不是答辩人经营业务组成部分。二、徐风清的死亡不符合认定工伤的法律规定。徐风清是死亡的当晚20点50分入院的，而养猪场离定南县第一人民医院的距离是40公里，如果徐风清在答辩人养猪场突发疾病需紧急送医，那么最多也就一个小时可以到达医院。那么徐风清20点50分到医院，很有可能在其回到家之后或者在其他地方发生情况后才去的医院。如果徐清风是在其丈夫未下班之前就突发疾病送往医院那么最迟晚上19点就可以达到医院就医，因此，徐风清突发疾病时并不在工作岗位、工作时间和工作地点。三、上诉人在答辩人处的养猪场砌外围围墙，该围墙构造简单，无需专业的设计和施工。上诉人在上诉状所称的幕墙施工并非本案涉及的围墙施工，幕墙施工是指悬挂或贴符在建筑物外立面用于防护建筑物或高层建筑物的外墙互围，是现代大型和高层建筑常用的起着装饰效果的外墙装饰。而答辩人所修建的围墙在农村，且设计简单，仅仅是一扇墙而已，没有高标准的质量要求。依据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程）应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”，而本案所涉及围墙实际投资才十万元左右，建筑面积也才就几十平方米。另外，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，两层以下的位于农村的住宅施工是不需要建筑从业资质的。因此，本案不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，本案的争议焦点是：1.原审第三人定南常丰牧业有限公司是否需承担用工主体责任；2.徐风清的身亡是否符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的视同工伤情形。一、关于原审第三人定南常丰牧业有限公司是否需承担用工主体责任的问题。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，徐风清并非原审第三人常丰牧业公司直接雇请的员工，而是上诉人谢日明雇请的，上诉人谢日明及其雇员的工作并不受第三人常丰牧业公司的监督、管理，原审第三人与上诉人之间是根据工程量结算工程款，故徐风清与原审第三人之间不存在劳动关系。另上诉人认为原审第三人属于违法分包，应当适用劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本院认为，上述规定有严格的主体限制，即主要是将工程（业务）或经营权进行发包的单位，本案中，原审第三人将其养猪场的外围围墙建设发包给上诉人，该围墙建设并非原审第三人的业务组成部分，且根据工资单、案涉围墙照片可知，该围墙建设构造简单，面积小，投资额小，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑〔以下称限额以上工程〕应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”，案涉围墙建设不属于上述规定要求的范围，即并不需要强制性标准或者资质要求进行建设。因此，上诉人主张原审第三人需要承担用工主体责任，本院不予支持。二、关于徐风清的身亡是否符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的视同工伤情形。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。可知，该条款主要是针对职工在工作时间工作岗位上，突发疾病死亡，或者是突发疾病、病情危重、不能坚持工作，需要紧急到医院进行抢救的情况而设定的，其中发病、抢救、死亡为一连续完整的不间断的过程，发病与抢救、抢救与死亡之间有紧密的先后顺序和逻辑联系。本案中，徐风清的下班时间为下午6点，入院时间显示是20时50分，从工地到医院的路程为30多公里，正常情况下骑摩托车一个小时即可到达，根据二审庭审上诉人陈述，上诉人是晚上7点多才送徐风清去医院，当时徐风清还是很清醒的，到了医院还清醒，拍完CT之后意识才开始模糊，因此，徐风清的情况不属于上述规定适用的情形。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢日明负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年二月二十三日法官助理何春桥书记员黄婷