重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8382号上诉人（原审被告）：汤仲渠，女，1963年4月17日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：孙芳，四川省渠县渠江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：许炳禄，男，1941年10月5日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玥，重庆中力律师事务所实习律师。原审被告：四川开源通宝投资有限公司，住所地四川省渠县万兴广场牡丹苑第****，注册号×××56。法定代表人：廖忠明，该公司执行董事。上诉人汤仲渠因与被上诉人许炳禄及原审被告四川开源通宝投资有限公司（以下简称开源公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院于2020年2月14日做出的（2019）渝0112民初15133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月4日进行了询问，上诉人汤仲渠及其委托诉讼代理人孙芳与被上诉人许炳禄的委托诉讼代理人陈渝到庭参加了询问；原审被告开源公司经本院公告传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人汤仲渠上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回许炳禄的一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用均由汤仲渠承担。事实与理由：1．一审程序违法。许炳禄与汤仲渠一直保持电话联系，但许炳禄在提起本案诉讼时并未向一审法院提供汤仲渠的联系方式，亦未提供能够证明汤仲渠下落不明的居委会或社区出具的证明，导致一审法院向汤仲渠公告送达有关法律文书，进而导致汤仲渠直至经朋友告知一审判决书才知晓本案诉讼的存在。2．一审法院认定事实错误，案涉借款最初系许炳禄借给开源公司的款项，而开源公司实质上属于两类公司，系非法公司，本案应先刑后民；汤仲渠作为开源公司的股东，其与许炳禄签订借款合同及向许炳禄出具案涉借条的行为均系履行职务行为，汤仲渠并未使用案涉借款，亦未向许炳禄偿还过借款利息。综上，一审法院程序违法，证据采信不当，认定事实错误，望二审法院撤销一审判决，支持汤仲渠的上诉请求。被上诉人许炳禄辩称，案涉借条系真实有效的，汤仲渠作为开源公司的股东，自愿与许炳禄重新建立借贷关系并出具了案涉借条，双方之间建立了民间借贷法律关系；对于汤仲渠辩称的先刑后民问题，汤仲渠并未举示证据证明开源公司已被公安机关刑事立案，即使有证据证明开源公司被刑事立案，汤仲渠已就案涉款项与许炳禄重新建立了借贷关系，本案亦不应适用先刑后民原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汤仲渠的上诉。原审被告开源公司未到庭亦未提交书面陈述意见。许炳禄向一审法院起诉请求：1．判令汤仲渠归还许炳禄借款本金150000元；2．判令汤仲渠支付许炳禄2014年11月27日至2019年5月27日期间的借款利息22350元（应付利息52350元-已付利息30000元），并从2019年5月28日起以150000元为基数按照年利率5%的标准支付利息至本清为止；3．判令开源公司对汤仲渠的上述本金及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年8月5日，汤仲渠向许炳禄出具《借条》一份，载明：“甲方：许炳禄，身份证号码：51303019********，乙方：汤仲渠，身份证号码：51303019********，甲方原系开源通宝投资有限公司（以下简称开源投资）投资客户，乙方系开源投资股东。因国家相关政策和政府清理整顿，四川开源通宝投资有限公司将清算注销，甲乙双方通过充分协商，达成如下债务转移协议：一、甲方原投资款共计人民币大写：壹拾伍万元整（小写￥：150000.00元），自愿以借款形式转给乙方，借款期限为12个月，自2015年8月10日至2017年8月10日止。二、每年利息率为5%，乙方每年到期付清利息一次，不得拖欠。乙方保证按期归还借款，如果不能按期归还借款，乙方承担相应法律和经济责任。三、本笔借款未到归还日期，甲方不得以任何理由和形式提前要求乙方归还本息。本合同的债权，非经乙方书面同意，甲方不得转让他人。乙方偿还借款的顺序为先利息后本金。四、本协议一式二份，甲乙双方签字生效。五、协议附件：甲方身份证复印件和银行卡号确认件。甲方：许炳禄，乙方：汤仲渠，签订合同日期：2015年8月5日”。一审审理中，许炳禄称该笔款项系通过现金方式在2014年11月27日直接支付给汤仲渠，同日，汤仲渠向许炳禄出具了《借条》一份，双方签订了《借条合同》一份，开源公司向许炳禄出具了《承诺书》一份；汤仲渠按照2014年11月27日《借条》的约定从2015年1月至2015年5月每月向许炳禄支付了利息3000元，共计支付15000元；后汤仲渠支付能力欠佳，故收回了2014年11月27日的《借条》、《借条合同》及《承诺书》，许炳禄与汤仲渠重新签订了本案《借条》；该《借条》中甲方处系许炳禄本人书写并捺印，其余部分均系汤仲渠书写并捺印；本案《借条》出具后汤仲渠在2017年1月通过他人转账偿还4000元、2018年1月9日通过现金支付方式偿还10000元、2019年3月1日通过他人转账偿还1000元；在重庆市公安局查询的借款人汤仲渠公民身份号码与本案起诉状中所称汤仲渠信息一致。一审庭审中，许炳禄举示的2014年11月27日《借条》、《借款合同》、《承诺书》均系复印件。一审法院认为，自然人合法的财产权利受法律保护，债权人有要求债务人偿还债务的权利。本案中，借款事实清楚，债权债务关系明确，有许炳禄举示的《借条》原件为证，一审法院予以确认。根据《借条》约定，许炳禄与汤仲渠双方经协商将投资款项转为借款来处理，并不违反法律法规的强制性规定，此种约定合法有效，许炳禄与汤仲渠之间将投资款项转为借款实际上是消灭了双方的投资关系，转而成立了借贷之债，这种约定对双方均有约束力。汤仲渠未按照《借条》约定向许炳禄偿还借款本息，已构成违约，理应承担偿还借款并支付相应利息的民事责任。因此，对许炳禄要求汤仲渠偿还借款150000元的诉讼请求，一审法院予以支持。许炳禄要求汤仲渠支付利息，一审庭审中，许炳禄自认汤仲渠在出具本案《借条》后，向许炳禄支付了款项15000元，一审法院对此予以确认。《借条》中约定“每年利息率为5%”，因汤仲渠偿还的款项没有超过约定的利息标准，故已经偿还的款项应当先扣减利息。结合许炳禄的诉讼请求，一审法院对许炳禄主张的利息部分调整为：以150000元为基数，从2015年8月10日起按照年利率5%的标准计算利息至本清为止，已经偿还的15000元应予以扣减。许炳禄要求汤仲渠支付2014年11月27日至2015年8月9日期间的利息以及要求开源公司对上述汤仲渠应该支付给许炳禄的本金及利息承担连带偿还责任，但许炳禄举示的2014年11月27日的《借条》、《借款合同》、《承诺书》均系复印件，其亦未举示其他证据予以佐证，故许炳禄举示的以上证据不足以证明其主张，对许炳禄的以上诉讼请求，一审法院不予支持。汤仲渠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。其未到庭向本院说明未按约定归还借款本息的理由，也未向本院举示相关证据，是汤仲渠自由处分民事权利和诉讼权利的行为，视为其对权利的放弃，应依法承担未举证、质证的不利后果。一审法院判决如下：一、汤仲渠在一审判决生效之日起七日内，偿还许炳禄借款150000元；二、汤仲渠在一审判决生效之日起七日内，支付许炳禄利息（以150000元为基数，从2015年8月10日起按照年利率5%的标准计算利息至本清为止，已经支付的15000元应予以扣减）；三、驳回许炳禄的其他诉讼请求。一审案件受理费3576元，由汤仲渠负担。本院二审期间，汤仲渠围绕其上诉请求提交以下证据：开源公司营业执照、汤仲渠及许炳禄身份证复印件，出资委托书、借款居间服务合同，渠县公安局立案决定书（针对开源公司）、渠县人民检察院审查起诉期限告知书及审查起诉阶段委托辩护人/申请法律援助告知书（针对廖忠明），四川省地方金融监督管理局等五部门关于印发《四川省加快推进非法集资存量案件攻坚工作方案》的通知，开源公司处置情况汇报，渠县两类公司股东人员名册，案外人李国安诉蒲旭东、渠县金昌农业产业发展有限公司民事起诉状，拟证明案涉款项系许炳禄委托开源公司投资的款项，后开源公司与汤仲渠对接形成案涉借款关系。而开源公司作为两类公司，已被公安机关立案侦查，本案应适用先刑后民原则。本院组织当事人进行了质证，许炳禄对开源公司营业执照、汤仲渠及许炳禄身份证复印件、出资委托书、借款居间服务合同、开源公司处置情况汇报、案外人李国安诉蒲旭东、渠县金昌农业产业发展有限公司民事起诉状的真实性无异议，证明了案涉债权债务转移的关系，其余证据的真实性由法院核实。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审程序是否违法的认定问题，根据本案认定事实及当事人陈述，一审法院在向汤仲渠邮寄送达开庭传票等应诉法律文书未获成功的情况下，依照法律规定进行了公告送达，并未损害汤仲渠民事权利义务的正当行使。故，对汤仲渠关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于汤仲渠与许炳禄之间是否就案涉款项存在民间借贷法律关系的认定问题。根据本案认定事实及当事人陈述意见，汤仲渠认可案涉借条系其本人向许炳禄出具，双方在借条中约定将案涉投资款项转为汤仲渠向许炳禄的借款，该约定并未违反法律法规的强制性规定，在汤仲渠未能举示有力证据否认借条效力的情况下，该约定合法有效，案涉借条对汤仲渠及许炳禄均具有约束力，双方之间建立了民间借贷法律关系。现借条约定的还款期限已届满，汤仲渠未按约定偿还借款本息，构成违约，许炳禄有权要求汤仲渠偿还欠付借款本金及利息。一审法院就欠付借款本金及利息的认定，并无不当。汤仲渠上诉称其出具案涉借条系履行职务行为，但借条载明的借款人为汤仲渠，汤仲渠就其该项诉讼主张亦未举示有力证据予以证明，对汤仲渠的该项上诉理由，本院不予支持。汤仲渠上诉称本案应适用先刑后民原则，但汤仲渠与许炳禄协商一致将案涉投资款项转为汤仲渠的个人借款，而案涉借贷双方并未涉及刑事案件，故对汤仲渠的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，汤仲渠的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3576元，由汤仲渠承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娅审 判 员  郑 鹏审 判 员  景 象二〇二一年二月十九日法官助理  刘燕双书 记 员  叶亚旎