上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑初2176号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人郝某某，男，1993年1月11日出生，汉族，户籍地江苏省南京市。辩护人顾鹤东，上海昌申律师事务所律师。辩护人时国键，上海昌申律师事务所律师。被告人杨某某，男，1993年4月11日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。辩护人李国梁，上海本纪律师事务所律师。被告人谢某某(曾用名：谢元光)，男，1990年3月4日出生，汉族，户籍地福建省厦门市。辩护人宁静，上海宇钧律师事务所律师。辩护人苏文婷，上海宇钧律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉(2020)1153号起诉书指控被告人郝某某、杨某某、谢某某犯诈骗罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年11月至2020年6月，被告人郝某某、杨某某、谢某某相互结伙，利用上海蜜欢文化传媒有限公司(以下简称“蜜欢公司”)名义雇佣张栋、朱利等业务员(均另案处理)先后在本市浦东新区乐凯大厦、泰康保险大厦内，通过QQ、微信等方式，招聘汪节林(另案处理)等代理并发送虚拟账号盈利图，博取被害人信任，诱骗被害人先后在“中信泰富”、“国都金控”、“博大金控”等APP注册并投入资金，进行所谓的配资股票交易，从中赚取客户损失。期间，被告人杨某某对代理提出操作建议。经司法审计，至案发，被害人谢军芝、邹国芳等11名被害人入金并损失共计人民币113万余元。公诉机关以被害人陈述，证人证言，微信聊天记录，转账记录及银行交易明细、扣押决定书、笔录及清单、营业执照、租赁合同、审计报告、抓获经过、工作情况等为证据，认定三名被告人的行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大，且被告人谢某某具有坦白情节，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，追究三名被告人的刑事责任。被告人郝某某辩称，其仅是为蜜欢公司提供网络平台维护服务，也曾将自己的银行卡出借给杨某某，并不清楚蜜欢公司的具体情况。被告人郝某某的辩护人提出，被告人郝某某没有参与到诈骗犯罪中，其仅是为蜜欢公司提供网络平台维护服务，其行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。被告人杨某某认为：客户均是正常出入金，且有部分客户系盈利，自己的行为不构成诈骗罪；被告人郝某某仅是为蜜欢公司提供网络平台的技术服务，没有参与蜜欢公司的经营。被告人杨某某的辩护人提出，蜜欢公司所进行的虚拟股票交易是以实时股票交易行情为准，被害人均是自主决定股票买卖，且可正常出入金，因此被告人杨某某的行为构成非法经营罪而不是诈骗罪。被告人谢某某对于公诉机关指控的犯罪事实不持异议。被告人谢某某的辩护人提出：1、本案应认定为集资诈骗罪，且系单位犯罪；2、被告人谢某某在共同犯罪中系从犯；3、被告人谢某某具有坦白情节；提请本院对其从轻处罚。经审理查明，2019年11月至2020年6月，被告人郝某某、杨某某、谢某某相互结伙，利用蜜欢公司名义雇佣张栋、朱利等业务员(均另案处理)先后在本市浦东新区乐凯大厦、泰康保险大厦内，通过QQ、微信等方式，招聘汪节林(另案处理)等代理并发送虚拟账号盈利图，博取被害人信任，诱骗被害人先后在“中信泰富”、“国都金控”、“博大金控”等APP注册并投入资金，以高倍数杠杆配资，进行虚拟的股票交易，从中赚取客户损失。期间，被告人杨某某对代理提出操作建议。经司法审计，至案发，被害人谢军芝、邹国芳等11名被害人入金并损失共计人民币113万余元。上述事实，除有被告人杨某某、谢某某在公安机关及当庭所作供述证实外，尚有下列经庭审质证属实的证据予以佐证：1、被害人谢军芝、邹国芳等人所作的报案陈述、报案自述及其提供的转账记录、微信聊天记录，证实其等人先后被诱骗至上述股票配资交易平台，向上述平台转账入金操作配资交易股票，导致本金亏损；2、证人汪节林、张栋、朱利、邓海鹏、林伟、张朝辉、鲍其玉、韦茂海所作的证言及微信聊天记录，证实其等人均为蜜欢公司员工，负责发展代理，引诱客户入金虚拟的股票交易平台，以高倍数杠杆进行交易，公司的盈利即是客户的亏损；同时证实被告人杨某某系公司经营人，被告人谢某某是负责公司的行政事务；3、上海市公安局宝山分局出具的《扣押笔录》、《扣押物品清单》、《扣押决定书》，证实抓获被告人杨某某等人的同时扣押其等人使用的手机、电脑、机箱等物品；4、蜜欢公司的营业执照及租赁合同，证实该公司法定代表人系被告人杨某某，租赁本市浦东新区泰康保险大厦910室为办公地点；5、上海同大会计师事务所出具的《审计报告》、上海市公安局宝山分局出具的《调取证据通知书》、《调取证据清单》、银行账户交易明细及平台客户列表，证实各名被害人入金及亏损的情况；6、上海市公安局宝山分局出具的《抓获经过》，证实三名被告人均系被抓获归案。本院认为，被告人郝某某、杨某某、谢某某结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。对于本案的争议焦点，本院现阐释如下：1、本案中被害人并不知道其转入“中信泰富”、“国都金控”、“博大金控”等平台的本金没有实际进入股票市场交易，而是在上述平台进行虚假的交易；同时，被告人在被害人的本金上加以高倍数的杠杆配资，足以使被害人的本金在短期内亏损殆尽；而被告人的盈利则来自于被害人的亏损。由此可见，被告人的行为与无证券经纪资格而收取佣金、无融资融券资格而配资收取配资费用等行为有本质上的不同，其盈利来源完全建立在被害人亏损的基础上，以被害人的亏损来获取其收益，对被害人的本金具有非法占有的故意；其行为应以诈骗罪论处而不是非法经营罪。2、本案中被告人等人并非是以高额回报或虚假的投资项目诈骗不特定人员钱款，且被害人也并不清楚其投入的本金实质上是被被告人等人所控制，故被告人等人的行为不符合集资诈骗罪的构成要件；蜜欢公司的主要经营业务及收入均是来源自上述诈骗行为，故本案不应以单位犯罪论。3、被告人郝某某系蜜欢公司共同经营人、掌控犯罪所得资金的事实有被告人谢某某在公安机关及当庭所作的供述、被告人杨某某在公安机关所作的供述、相关的银行账户交易明细、审计报告等证据予以证实，其参与共同诈骗犯罪的事实应予认定。综上所述，被告人郝某某、杨某某的辩解及三名辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。4、被告人郝某某、杨某某在共犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人谢某某具有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人谢某某辩护人的相关意见，本院可予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郝某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月14日起至2032年7月13日止。上述罚金款于本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月9日起至2032年6月8日止。上述罚金款于本判决生效后十日内缴纳。)三、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月9日起至2027年6月8日止。上述罚金款于本判决生效后十日内缴纳。)四、责令被告人郝某某、杨某某、谢某某退赔各被害人的经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 周 皓审 判 员 白 楠人民陪审员 陈 华二〇二一年二月四日书 记 员 吴晓婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。