福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽08行终188号 上诉人（原审原告）龙岩市天鑫房地产开发有限公司，统一社会信用代码913508225532212768，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道沿河西路**。 法定代表人刘年芳，董事长。 委托代理人林惠玲，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙岩市永定区自然资源局，统一社会信用代码1135082200410718XF，住，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道南通路**/div> 法定代表人江海辉，局长。 行政机关出庭负责人温启艺，龙岩市永定区自然资源局规划总工程师。 委托代理人张承荣，福建永宏律师事务所律师。 委托代理人沈照鹏，男。 上诉人龙岩市天鑫房地产开发有限公司（以下简称“天鑫公司”）因与被上诉人龙岩市永定区自然资源局（以上简称“永定自然资源局”）责令限期拆除一案，不服龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 被诉行政行为：永定自然资源局于2019年10月16日作出永自然资源拆决字〔2019〕1号《限期自行拆除决定书》，认为天鑫公司擅自在龙岩市永定区××街道××广场××号楼楼××层，面积为152.21平方米，该顶楼建设未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十三条第一款，《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十六条第三款之规定，顶楼所建的152.21平方米建设属于违法建筑。因此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条等法律、法规之规定，永定自然资源局决定对天鑫公司作出如下决定：限天鑫公司在收到本决定书之日起15日内，自行拆除天鑫财富广场1号楼楼顶扩建的152.21平方米违法建筑。 原审查明：2012年12月5日，原告天鑫公司取得原永定县住房和城乡规划建设局颁发的建字第35082220121025号《建设工程规划许可证》，审批许可原告天鑫公司在位于龙岩市永定区××街道××路××广场××号楼××层××号楼××层，总建筑面积为26798.29ｍ2，其中地上（计容面积）为19538.75ｍ2，地下，地下7259.54ｍ2密度为39.99%，容积率为3.85等。2018年7月19日，龙岩市永定区城市管理行政执法局（现为龙岩市永定区城市管理局）收到永定区配合省委巡视组巡视龙岩市信访件交办单，要求对反映天鑫财富小区开发商在该小区1号楼楼顶进行违章建设组织调查核实处理后，于2018年7月30日对原告天鑫公司的违建行为进行立案，于同年8月2日进行现场勘验，认定原告开发的天鑫财富广场1号楼顶楼扩建面积152.21平方米，未取得相关建设审批手续，属于违法建设。2019年6月13日，被告永定自然资源局作出永自然资源拆告字〔2019〕1号《限期拆除事先告知书》，告知原告享有陈述、申辩或要求听证的权利，并于2019年6月17日依法送达给原告。经原告向被告提出书面陈述申辩意见和听证申请，被告于2019年7月4日向原告送达听证通知，并于2019年7月17日组织听证。2019年10月14日，被告经集体讨论会审后，于2019年10月16日作出永自然资源拆决字〔2019〕1号《限期自行拆除决定书》，决定：限天鑫公司在收到本决定书之日起15日内，自行拆除天鑫财富广场1号楼楼顶扩建的152.21平方米违法建筑。被告于2019年10月21日将该决定书送达给原告，原告不服该决定，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销永自然资源拆决字〔2019〕1号《限期自行拆除决定书》。 原审另查明：2016年1月26日，龙岩市永定区住房和城乡规划建设局（委托单位）与龙岩市永定区城市管理行政执法局（受委托单位）签订的《行政执法权委托书》约定，龙岩市永定区城市管理行政执法局具有在城区规划区和建制镇规划区范围内，对违反《城乡规划法》未取得《建设工程规划许可证》或未按许可内容进行建设的行为依法行使行政执法权。2018年12月25日，中共龙岩市永定区委办公室、龙岩市永定区人民政府办公室《关于印发〈龙岩市永定区机构改革实施方案〉的通知》（永委办发〔2018〕55号），其中载明：“将区住房和城乡规划建设局的城乡规划管理职责……等整合，组建区自然资源局”、“……组建区城市管理局……不再保留区城市管理行政执法局”。2019年3月31日，中共龙岩市永定区委办公室、龙岩市永定区人民政府办公室《关于印发〈龙岩市永定区自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（永委办发〔2019〕32号），载明永定自然资源局主要职责是：“……（六）负责建立空间规划体系并监督实施……。负责工程规划许可并实施批后跟踪管理。……”。2019年3月12日，永定自然资源局（委托单位）与龙岩市永定区城市管理局（受委托单位）签订的《行政执法授权委托书》约定，龙岩市永定区城市管理局在城区规划区和建制镇集镇规划区范围内，对违反《城乡规划法》未取得《建设工程规划许可证》或未按许可内容进行建设的行为依法行使行政执法权。 原审认为，原告天鑫公司对被告永定自然资源局作出被诉行政行为认定原告开发的天鑫财富广场1号楼顶楼扩建加层面积152.21平方米未取得《建设工程规划许可证》这一事实无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、被告是否具有被诉行政行为的法定职权。二、被告作出被诉行政行为的法律适用是否正确。三、被告作出被诉行政行为的程序是否合法。 一、关于被告是否具有被诉行政行为的法定职权问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条以及中共龙岩市永定区委办公室、龙岩市永定区人民政府办公室《关于印发〈龙岩市永定区机构改革实施方案〉的通知》（永委办发〔2018〕55号）和《关于印发〈龙岩市永定区自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（永委办发〔2019〕32号）的规定，被告永定自然资源局具有对未取得建设工程规划许可证的违法建设行为作出限期拆除决定的主体资格和职权。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款之规定以及按照永定自然资源局（委托单位）与龙岩市永定区城市管理局（受委托单位）签订的《行政执法授权委托书》约定，被告永定自然资源局亦是本案适格被告。原告主张被告不具有作出被诉行政行为的法定职权，没有法律依据，原审法院不予采纳。 二、关于被告作出被诉行政行为的法律适用是否正确问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告天鑫公司擅自在龙岩市永定区××街道××广场××号楼楼××层（面积为152.21平方米），未取得建设工程规划部门的规划许可，参照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，为无法采取改正措施消除对规划的影响的情形，应属违章建筑，且其违法的状态仍在持续之中，依法应当拆除。据此，被告永定自然资源局作出限期自行拆除该违法建筑，事实清楚，法律适用正确。原告天鑫公司提出的政府相关部门对其在天鑫财富广场1号楼楼顶扩建加层的建设行为采取了默许和同意的态度，且不属于《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第二、三款规定的无法采取改正措施的违法建筑，故认为被告作出限期拆除决定的依据不足，法律适用错误的主张理由不成立，原审法院不予采纳。 三、关于被告作出被诉行政行为的程序是否合法问题。原审法院认为，法律法规对有权部门基于《中华人民共和国城乡规划法》所作出的限期拆除决定的性质并没有明确规定为系行政处罚的种类，且国务院法制办已明确（国法秘函〔2000〕13号），“责令限期拆除”不是行政处罚行为。被告永定自然资源局作出被诉行政行为履行了立案、调查取证、向原告天鑫公司送达限期拆除事先告知书、听取原告的陈述申辩、组织听证、集体讨论会审、作出具体行政行为、送达等程序，充分保障了原告的合法权益，故其执法程序合法。原告天鑫公司提出的被告作出的《限期自行拆除决定书》，未按照《中华人民共和国行政处罚法》《建设行政处罚程序暂行规定》《福建省行政执法程序规定》履行法定程序，属程序违法的主张，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。 综上所述，被告永定自然资源局作出的《限期自行限期拆除决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。原告天鑫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告龙岩市天鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。一审受理费50元，由原告龙岩市天鑫房地产开发有限公司负担。 宣判后，原审原告天鑫公司不服，向本院提起上诉称：一、被诉具体行政行为属超越职权。被上诉人职能中并不包括城市管理行政执法职能。对“城市规划区违反城乡规划法律法规规章建设行政为的执法活动”的职能由城市管理局“负责组织监督”和“查处”。因此，被上诉人直接作出拆除决定，明显超越职权。二、被上诉人作出被诉行政行为的程序违法，应予撤销。1、没有进行公告，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。2、没有进行法制审核，违反《福建省行政执法条例》第五十六条。三、被上诉人对同一事项反复作出行政行为违法，属于滥用职权。1、原龙岩市永定区住房和城乡规划建设局于2017年8月21日和2018年7月30日已作出要求拆除天鑫财富方场1号楼楼顶建设的《通告》和《决定书》，后永定住建局撤销了《通告》，由于机构改革，原住建局的规划职能划归被上诉人，被上诉人作出的本案被诉行政行为和原永定住建局作出的前述两个行政行为应视为对同一事件作出的认定，根据《行政处罚法》第二十四条、《福建省行政执法程序规定》第三十三条“相对人一个行为同时违反两个或者两个以上不同种类法律、法规、规章的，有管辖权的行政执法机关依据有关法律、法规、规章分别进行处罚或者共同处罚，但不得就相对人的一个违法行为，依据同一或者同种类的法律、法规、规章进行重复处罚。”对上诉人的楼顶建设行为，进行了重复处理，不符合规定，应予撤销。2、在上诉人2018年起诉至永定法院时，在永定区政府代表、原永定区住建局代表、城市综合执法局代表与永定法院协调沟通后，各方政府部门均表示同意上诉人完善1号楼顶建设等，说明永定各政府部门已作出同意上诉人建设完成的行为，现却又否认这一行为，是错误的。四、被诉行政行为适用法律错误。1、从天鑫公司的涉案建设行为来看，并不属于无法采取改正措施的情形，故即使最终认定必要要对该建设行为进行处理，也必须适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，期限改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”这一规定，才是适用法律正确。2、一审法院将在被诉决定书中未适用的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》作为被上诉人作出被诉决定的依据并认定决定正确，是完全错误的，故一审法院适用法律错误。综上，被上诉人作出的被诉行政行为存在诸多问题，一这法院作出了错误判决，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即撤销被诉的永自然资源拆决字〔2019〕1号《限期自行拆除决定书》 被上诉人永定自然资源局答辩称，一、答辩人向上诉人作出涉案行政行为系依法行政，没有超越职权。机构改革后，答辩人系永定区人民政府的城乡规划主管部门，依法具有对上诉人涉案违法建设行为进行查处的主体资格和职权，没有超越职权。二、答辩人向上诉人作出涉案行政行为，程序合法。1、《行政强制法》第四十四条的规定是有关行政机关强制执行程序的规定，不适用于行政强制措施，而被诉行政行为是属于采取行政强制措施的阶段尚未进入行政强制执行措施的阶段，不应受该条规定的应当进行公告的限制和约束。2、涉案《限期自行拆除决定书》属于行政强制措施行为，不属于行政处罚的行为，是否要进行法制审核没有明文规定，不属于法定的必经程序，而且，受托行政执法单位龙岩市永定区城市管理局法规股的工作人员全程参加听证会和案件的会审会，进行了法制审核，不存在程序违法。三、上诉人在上诉状中称答辩人对同一事项反复作出行政行为属于滥用职权，答辩人认为，上诉人的诉称缺乏事实和法律根据。2017年8月21日作出的责令自行拆除《通告》已被自行撤销。2018年7月30日作出的永建决字［2018］1号《行政决定书》是针对外悬挑梁作出的处理决定，不是针对本案所涉加层违法行为所作。不是对上诉人同一违法事项前后三次重复作出行政处理决定。至于上诉人称永定区政府等相关部门的代表已同意其完善1号楼顶的建设，不符合客观事实。四、答辩人向上诉人作出涉案行政行为，适用法律正确。上诉人在涉案1号楼顶进行加层违法建筑，系未取得《建设工程规划许可证》许可的违法建筑，事实清楚，证据充分，上诉人的涉案违法建筑行为明显属于无法采取改正措施消除影响，应当依法限期拆除的情形。由于上诉人的违法行为系违反城乡规划的行为，答辩人根据《城乡规划法》第六十四条、《福建省实施〈城乡规划法〉办法》第六十七条的规定，作出涉案行政行为，适用法律正确。一审法院适用原住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》实施性的特别规定作出一审判决，适用法律法规正确。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分、适用法律、法规正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于永定自然资源局是否超越职权问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”县级以上地方人民政府城乡规划主管部门履行对违反城乡规划行为进行查处的法定职责。在2018年底机构改革后，龙岩市永定区住房和城乡建设局的城乡规划管理职责划归永定自然资源局依法行使，永定自然资源局作为龙岩市永定区人民政府城乡规划主管部门，依法享有对违反城乡规划行为的查处职责。龙岩市永定区行政区域范围内并未根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”的规定开展城市管理相对集中行政处罚权工作，龙岩市永定区城市管理局并未获得行使有关违反城乡规划方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权的法律授权，在本案中只是接受永定自然资源局的委托行使相关职权。因此，本案中，永定自然资源局具有对未取得建设工程规划许可证的违法建设行为进行查处的法定职责，并不存在超越职权的情形。上诉人天鑫公司主张违反城乡规划法律法规规章建设行为由城市管理局负责查处、永定自然资源局作出被诉行政行为明显超越职权，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于永定自然资源局作出被诉行政行为是否存在程序违法问题。被上诉人永定自然资源局履行了立案、调查取证、向上诉人天鑫公司送达限期拆除事先告知书、听取原告的陈述申辩、组织听证、集体讨论会审、作出具体行政行为、送达等程序，充分保障了原告的合法权益，故被上诉人作出被诉行政行为的程序合法。被上诉人作出被诉《限期自行拆除决定书》并未进入强制执行阶段，并不需要根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条予以公告，而且受委托的行政机关已进行法制审核。上诉人主张被诉行政行为没有进行公告违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定以及没有进行法制审核存在程序违法，本院不予支持。 三、关于是否存在滥用职权问题。针对涉案的天鑫财富广场1号楼顶扩建加层面积152.21平方米建筑，2017年8月21日《通告》撤销后才作出本案被诉行政行为，而2018年7月30日永建决字［2018］1号《行政决定书》系针对其他建设行为作出，因此，并不存在针对同一事项重复处理的情形。上诉人天鑫公司主张被上诉人对同一事项反复作出行政行为违法，属于滥用职权，本院不予支持。 四、关于被诉行政行为是否适用法律错误的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；造成他人损失的，应当赔偿损失。”“有下列情形之一，认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）违反本办法第二十四条规定进行建设的；（二）擅自占用地下工程或者压占城市管线、永久性测量标志进行建设的；（三）影响国家和省重点工程项目建设的；（四）对文物保护、风景名胜区保护造成严重影响的；（五）其他无法采取改正措施消除对规划实施影响的。”“可以采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，是指前款规定情形以外，经改建或者采取其他改正措施可以达到城乡规划要求的违法建设。”具体到本案中，在未申请办理变更规划条件和建设工程规划许可证内容的情况下，上诉人天鑫公司在天鑫财富广场1号楼楼顶扩建加层152.21平方米建筑，该加建部门属于未取得建设工程规划主管部门规划许可的违法建筑。而且，天鑫财富广场1号楼目前的规划条件未依法变更之前，为实施该规划条件，则在其顶楼所扩建加层的建筑属于“无法采取改正措施消除影响的”情形，并不能经改建或者采取其他改正措施达到城乡规划要求，故依法应当限期拆除。被诉行政行为决定责令天鑫公司限期拆除涉案违法建筑，适用法律正确。上诉人天鑫公司认为经过政府和相关主管部门协调后同意完善建设，属于合法建设，主张涉案建筑不可拆除，但其所举2019年6月18日《情况说明》并不能充分有效证明涉案规划条件已依法变更或构成政府及有关主管部门的行政承诺，未举证拆除会对房屋整体主体结构安全造成影响的相关证据，故上述主张的事实和法律依据不足，本院不予支持。 综上，被诉行政行为认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，原审判决驳回天鑫公司请求撤销被诉行政行为的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人天鑫公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人龙岩市天鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢宝报 审 判 员 黄智勇 审 判 员 丁建岩 二〇二一年二月五日 法官助理 严丽梅 书 记 员 谢冰燕 附注：引用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。