山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁13执复1号复议申请人（案外人）：王兴燕，女，1980年2月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王国玲，女，山东沂州律师事务所律师。被执行人：张金雷，男，1979年4月14日出生，汉族，住临沂。复议申请人不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312执异133号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查。本案现已审查终结。临沂市河东区人民法院在执行张金雷诈骗罪、职务侵占罪一案中，案外人王兴燕向该院提出异议。案外人王兴燕在2020年11月30日公开听证过程中，请求将（2018）鲁1312执异63号案异议请求变更为：“确认位于兰山区××期（天元名筑）小区16号楼501号，-108号房屋拍卖程序违法，应予以撤销，依法进行执行回转”。其事实和理由为：第一，拍卖程序多处违法.1、拍卖依据的裁定书为已被法院撤销的法律文书；2、拍卖裁定和评估报告并没有依据法律规定送达涉案房屋所有权人；3、（2018）鲁1312执恢92号裁定书没有依法送达被执行人张金雷；4、异议人在拍卖前已依法申请执行异议，但是法院并没有依法停止拍卖。第二，位于兰山区××期（天元名筑）小区16号楼501号，-108号的房产的所有权人是本案的异议人。异议人与被执行人张金雷已于2016年3月24日经兰山区人民法院调解离婚，房产归异议人所有。第三，该案被执行人被执行的罚金和退赔是被执行人犯罪所得，也不能用申请人的合法财产归还被执行人的犯罪所得。被害人张潇文辩称，第一，本案焦点问题是王兴燕是否对涉案房屋拥有合法的权利。调阅原刑事案件调查笔录可知，无论是被执行人张金雷还是异议人王兴燕，均认可其财产都是通过被害人张潇文的公司，以非法手段占用了被害人张潇文公司的工程款支付了涉案房产的首付款，异议人王兴燕在询问笔录中予以承认，被执行人张金雷在原刑事案件庭审中自认该事实，因此该房屋是犯罪所得。根据最高法规定，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款，被执行将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予以追缴；第二，申请人王兴燕在刑事案件案发过程中并没有工作，因此，涉案房屋所支付的分期直至到目前为止，都应当认定不正当之物支付的分期付款，应当一并予以作为该案的犯罪所得，予以收缴；再次，异议人王兴燕在涉案房屋开办学屋，并公开对外招收学生，其声称法院送达的法律文书没有收到，不符合常理。总之，该房屋的评估符合法律程序，司法拍卖程序对外作了公示，依法应当驳回其异议申请。听证过程中，异议人王兴燕提供证据1份，该证据为2017年11月24日河东区人民法院作出的（2016）鲁1312执18号之一执行裁定书，证明该裁定已被撤销，拍卖程序违法。临沂市河东区人民法院查明，2015年6月8日，该院作出（2014）临河刑初字第158号刑事判决书，判决张金雷犯诈骗罪、职务侵占罪，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三十万元。被告人张金雷所得赃款依法予以退赔。张金雷不服该判决，上诉于临沂市中级人民法院，后临沂市中级人民法院作出（2015）临刑二终字第191号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。2015年12月16日，刑事被害人张潇文向该院申请强制执行（2014）临河刑初字第158号刑事判决书，该院于2016年1月4日立案执行，案号为（2016）鲁1312执18号，2016年1月13日作出（2016）鲁1312执18号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人张金雷的银行存款95万元，或者查封、扣押被执行人同等价值的财产一宗，之后查封了被执行人张金雷之妻王兴燕名下共有的位于临沂市兰山区××期××号楼××室房××。2016年9月1日，王兴燕向该院提出执行异议，请求解除对涉案财产的查封，该院于2017年5月7日作出（2016）鲁1312执异51号执行裁定书，因退赔数额与裁定执行数额不符撤销了（2016）鲁1312执18号执行裁定书。2016年12月5日，该院委托临沂诚信房地产评估有限公司，对涉案房产进行评估，并作出临诚信评字[2016]第029号房地产评估报告书.2017年11月29日11：57分向被执行人张金雷送达了评估报告及（2016）鲁1312执18号之一拍卖裁定书。2017年5月12日该院刑事审判庭将（2014）河刑初字第158号刑事案件移送执行局立案执行，执行案号为（2017）鲁1312执666号，并依法查封了涉案房产。2017年7月5日，王兴燕向该院提出执行异议，请求解除对涉案财产的查封，该院于2017年10月12日作出（2017）鲁1312执异38号执行裁定书，裁定变更（2017）鲁1312执666号执行裁定书的执行标的为118.2万元，驳回王兴燕其他异议请求。2017年11月7日，受害人张潇文申请对涉案房产进行评估，11月22日该院作出[2017]河法技字第787号司法鉴定委托书委托临沂诚信房地产评估有限责任公司对涉案房产进行评估。同日，该公司作出临诚信评字（2017）第046号房地产估价报告书。2018年1月12日，被害人张潇文向该院申请执行（2014）临河刑初字第158号刑事判决书中第二项中退赔款项，该院审核通过恢复执行案件审批表，批准恢复执行（2017）鲁1312执666号案，于1月22日立案号为（2018）鲁1312执恢92号案立案执行，1月29日该院作出（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书决定对涉案房产进行拍卖。2018年2月8日，向被执行人张金雷送达了拍卖法律文书，2018年2月9日又在涉案房产处张贴了评估报告、拍卖公告及拍卖裁定。2018年3月13日买受人王俪蓉以90万元的价格从淘宝司法拍卖网络平台公开竞得该房产，该院于4月23日裁定涉案房产归买受人王俪蓉所有。2018年7月11日，经王兴燕申请立案号为（2018）鲁1312执异63号，就王兴燕提出对涉案房产停止拍卖的请求进行审查，7月20日该院作出（2018）鲁1312执异63号执行裁定书，驳回王兴燕异议请求。8月2日，王兴燕对该裁定不服向临沂市中级人民法院申请复议，10月19日临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13执复160号执行裁定书，裁定撤销该异议并发回重审。2019年6月17日该院作出（2019）鲁1312执异58号执行裁定书，裁定驳回王兴燕异议。2019年9月5日，申诉人向该院提出申诉，请求：1、撤销临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312执异58号执行裁定书；2、确认天元名筑16号楼501号、-108号房屋拍卖程序违法并撤销相关执行裁定书并予以执行回转，该院于2019年11月6日立案号为（2019）鲁1312执监3号进行审查，并于2020年11月2日作出裁定书裁定撤销（2019）鲁1312执异58号执行裁定书，对申诉人王兴燕的有关请求重新审查。2020年11月16日该院立本案对王兴燕执行异议案进行重新审查。上述事实，根据当事人陈述和提交的材料以及当事人没有异议的生效法律文书认定，其证据材料均已收录在卷。临沂市河东区人民法院认为，异议人王兴燕在公开听证时，请求变更异议请求事项，没有违反执行异议的法律规定，与实际异议审查内容一致，且受害人也没有提出相反意见，该院予以认可。第一，关于拍卖依据的裁定书已被法院撤销的问题。异议人提供的2017年11月24日该院作出的（2016）鲁1312执18号之一拍卖裁定书，是2017年11月29日11：57分该院向被执行人张金雷送达的，该裁定书已被依法撤销，故该法律文书虽已送达当事人，但对当事人不发生法律效力。异议人认为（2016）鲁1312执18号之一拍卖裁定书已被撤销无效，该院对此予以认可。本案涉案房产评估拍卖依据是2017年5月12日该院刑事审判庭将（2014）临河刑初字第158号刑事案件移送执行局立案执行，其执行案号是（2017）鲁1312执666号，依据该裁定查封了涉案房产。2017年11月22日作出的临诚信评字（2017）第046号房地产估价报告也是依据（2017）鲁1312执666号裁定查封的涉案房产，而不是异议人所提依据（2016）鲁1312执18号之一裁定书所查封。2018年1月22日恢复执行的（2018）鲁1312执恢92号案，恢复执行的是（2017）鲁1312执666号案，并作出（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书对涉案房产进行拍卖，该裁定于2018年2月8日，向被执行人张金雷送达了该拍卖法律文书，并在涉案房产处张贴了评估报告、拍卖公告及拍卖裁定。2018年3月13日买受人王俪蓉以90万元的价格从淘宝司法拍卖网络平台公开竞得该房产，该院于4月23日裁定涉案房产归买受人王俪蓉所有。综上，涉案房产的评估、拍卖依据是（2017）鲁1312执666号和（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书，异议人因为曾向被执行人送达无效的（2016）鲁1312执18号之一法律文书而主张拍卖程序违法，该院认为二者不存在必然联系，其主张不予以认可。第二，拍卖裁定和评估报告没有送达涉案房屋所有权人和被执行人张金雷的问题。2018年2月8日，该院向被执行人张金雷送达了拍卖法律文书，2018年2月9日，该院又在涉案房产处张贴了评估报告、拍卖公告及拍卖裁定。听证中异议人称获知房屋进入拍卖程序时，及时提交了异议申请书，该申请书证实在涉案房产评估后、拍卖前，异议人知道涉案房产已被评估，并即将进行拍卖程序，但异议事项仅请求撤销拍卖裁定或确定财产份额，没有提出估价过低，也没有请求重新评估，故异议人以房产估价过低，没有收到评估、拍卖法律文书而剥夺了异议人重新评估的权利，该主张与事实不符。第三，异议人在拍卖前已依法申请执行异议，但是法院并没有依法停止拍卖的问题。经查，异议人申请书日期是2018年1月29日，执行异议立案时间是2018年7月11日，房产处置时间是2018年3月13日，故立案时涉案房产已处置完毕，而非异议审查期间处置。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三条：“执行法院收到执行异议后三日内既不立案又不作出不予受理裁定，或者受理后无正当理由超过法定期限不作出异议裁定的，异议人可以向上一级人民法院提出异议。”故法院收到异议人申请后，应当审查予以立案或作出不予立案的裁定，否则，异议人有权利向上一级人民法院提出异议救济。本案异议人没有向上一级人民法院提出异议，懈于行使救济权利，而后又以处置违法请求执行回转，证据不足，该院不予支持。第四，关于涉案房产所有权人是异议人能否执行的问题。涉案房产虽登记在异议人王兴燕名下，但在婚姻存续期间实属夫妻共同财产，虽然离婚时协议房产归王兴燕所有，但该约定不能对抗法院的执行。本案的执行标的是张金雷在夫妻共同财产中张金雷所占份额，并没有执行异议人王兴燕的合法财产，故不存在用异议人的合法财产归还被执行人犯罪所得的事实。综上，本案在对涉案房产的执行中，从立案、查封到评估、拍卖各环节依法进行，异议人在对涉案房产评估后、拍卖前知道即将拍卖，没有申请重新评估，也没有申请优先购买，在没有影响其实体权利的情况下，以向被执行人送达了无效法律文书等程序性瑕疵为由认定评估、拍卖违法，请求执行回转，该请求证据不足，该院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》之相关规定，裁定驳回异议人王兴燕的异议请求。复议申请人王兴燕复议称，请求依法撤销(2020)鲁1312执异133执行裁定书，依法确认天泰嘉园二期(天元名筑)16号楼501号、-108号房屋拍卖程序违法并撤销相关执行裁定书并予以执行回转。事实和理由：一、原裁定认定“作出（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书对涉案房产进行拍卖，该裁定于2018年2月8日向被执行人张金雷送达了该拍卖法律文书”与事实不符。执行监督听证时，复议申请人询问送达过程时，合议庭出示送达地址为“兰山区天元名筑”收件人为“张金雷”，载明“拒收”的邮政信封证实已于2018年2月8日将上述法律文书送达张金雷。张金雷早在2015年就在临沂服刑，复议申请人于2016年和张金雷离婚，因复议申请人2016年就该案其他财产提出过执行异议，法院早已明知复议申请人不是张金雷配偶，张金雷在临沂无法在兰山区天元名筑实施“拒收”行为。上述回执不能证实（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书已依法送达被执行人张金雷。二、原裁定认定“（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书恢复执行的是（2017）鲁1312执666号案”与（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书内容不一致。（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书恢复执行的仍然是已被撤销的（2016）鲁1312执18号案件，依据（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书拍卖涉案房屋仍然是错误的。复议申请人第一次知道（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书是2018年7月26日收到（2018）鲁1312执异63号执行裁定书时，但是并没有见到该裁定书，更无从知道裁定书的具体内容。直到（2018）鲁1312执异63号执行裁定书被中院撤销发回河东法院再次作出（2019）鲁1312执异58号裁定书时，在该裁定书查明事实部分载明“案号为（2016）鲁1312执18号案件…2018年1月22日，经张潇文申请，本院对该案恢复执行，案号为（2018）鲁1312执恢92号”内容，复议申请人才知道（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书恢复的仍然是（2016）鲁1312执18号案件，而（2016）鲁1312执18号案件已被撤销。三、无论是（2016）鲁1312执18号之一裁定书，还是（2018）鲁1312执恢92号之一裁定书，包括（2017）第046号房地产估价评估报告书均未依法向涉案房屋合法所有权人即申请人王兴燕送达，违反相关法律规定。其中依据的（2017）第046号房地产估价评估报告书，法院于2017年11月22日委托，当日作出报告，报告书的房屋面积和不动产登记中心登记的面积不一致，根本没有进行实地查勘，对房屋的装修状况也没有说明并计算入房屋价款，价格明显过低。四、原裁定认定“没有执行异议人王兴燕的合法财产”与事实严重不符。法院在未依法告知复议申请人并且复议申请人已对拍卖提出异议的前提下仍然将复议申请人合法财产进行拍卖，严重违法。涉案房屋登记在复议申请人一人名下，根据物权法登记原则，并不能证明张金雷享有所有权，法院在未获得相关证据证实张金雷是否享有所有权或应占多少份额和复议申请人已依法对拍卖行为提出异议的前提下，将复议申请人所有的房屋违法拍卖，严重损害了复议申请人和患有严重疾病生活不能自理的儿子张家豪的合法权益，甚至可能导致母子二人无法生活。五、原裁定认定复议申请人“懈于行使救济权利”，裁定书将本应由司法机关行使的义务强加给复议申请人，复议申请人一直积极配合司法机关办理相关事项，无论复议申请人采取何种行为均不能排除拍卖涉案房屋程序违法的事实。反而是法院懈于履行义务，造成涉案房屋被拍卖。复议申请人于2018年1月29日申请执行异议，如果河东法院积极履行法律赋予的权利，就不会导致涉案房屋于2018年3月13日被拍卖，造成本案现在的状况应是河东法院，没有按照法律规定行使职权的原因，相关责任应由河东法院承担2018年1月，复议申请人自张金雷处获知涉案房屋将被拍卖，立即于1月29日向执行法院提交了异议申请，申请停止拍卖，已依法行使了权利。至于法院立案系统显示2018年7月11日立案（复议申请人在2020年11月收到（2019）鲁1312执监3号裁定书才了解该事实），是法院内部处理的事项。法官收下相关材料，就已完成立案。复议申请人此前就本案提出的（2016）鲁1312执异51号等案件甚至本次执行监督法院也从未向复议申请人送达过案件受理通知书。复议申请人为了从根本上解决问题，一直积极主动配合各个承办法官办理涉案房屋异议案件，从未以异议过程中出现的问题纠缠法官，这反而作为了原裁定驳回复议申请人申请的理由，复议申请人无法接受。六、原裁定认定“以向被执行人送达了无效法律文书为由”过于片面。复议申请人异议请求的依据并不仅仅是（2016）鲁1312执18号之一裁定书。关于房屋拍卖的法律文书，复议申请人最初仅在张金雷处获知了（2016）鲁1312执18号之一裁定书，依法提出了执行异议，异议的理由也并不仅仅是因为该法律文书。并且在随后的各个异议程序中更加了解并提出了了拍卖程序的多次违法行为，原裁定对复议申请人的异议请求和理由断章取义，作出错误裁决。综上所述，原裁定认定事实错误，适用法律不当，涉案房屋的拍卖程序存在多处违法，将复议申请人的合法财产违法处置，应依法撤销并执行回转，请求中级人民法院依法支持复议申请人的请求，给复议申请人和患有严重疾病的孩子一个可以居住生活的地方。在复议听证程序中，复议申请人之委托诉讼代理人提交的代理意见认为：一、本案虽是刑事执行案件，但是依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六的规定，本案应当参照民事案件执行程序及相关法律规定。二、复议申请人王兴燕对房屋享有所有权，是复议申请人的合法财产，无论是否离婚均完全可以排除执行。1、涉案房屋登记在王兴燕个人名下，属于其单独所有，法院未依法查明被执行人张金雷是否属于共同所有权人就予以拍卖确属不当；2、复议申请人和被执行人张金雷于2016年3月24日调解离婚，房屋归复议申请人所有，剩余房贷由复议申请人偿还，生活不能自理的孩子由王兴燕抚养，抚养费由王兴燕自行承担。涉案房屋登记在复议申请人名下，无需办理变更登记。申请人和被执行人之间并没有恶意串通逃避债务的主观故意，该调解合法有效。以上两种情形均可以排除执行。三、被执行人张金雷即使占有份额，复议申请人作为房屋的所有权人，依法享有优先购买权，河东区人民法院剥夺的了王兴燕的优先购买权。四、涉案房屋是复议申请人和其抚养的生活不能自立的孩子的唯一住所，是维持生活必需的居住房屋，应依法保障复议申请人和孩子的合法权益。五、复议申请人王兴燕已于2016年3月和被执行人张金雷离婚，涉案房屋已经协商分割，涉案房屋房贷由王兴燕偿还，此后，涉案房屋增值部分已不是夫妻共同财产。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款（四）（五）项的规定，复议申请人请求撤销拍卖事实清楚，有法可依，请求依法支持复议申请人的复议请求。本院经审查查明，作为执行法院的临沂市河东区人民法院在2017年6月28日查封案涉房屋后，并未向复议申请人王兴燕送达相关查封裁定书或者告知其案涉房屋被查封的事实。评估报告和拍卖裁定由执行法院于2020年2月9日向复议申请人送达，送达方式为留置送达。临沂市河东区人民法院作出的（2014）临河刑初字第158号刑事判决中也并未涉及案涉房产。本院经审查查明的其他事实与临沂市河东区人民法院查明的事实一致。本院经审查认为，一、关于对案涉房产的查封及执行问题。本院认为，案涉房产虽然登记在复议申请人王兴燕个人名下，但该房产系被执行人张金雷和复议申请人王兴燕在夫妻关系存续期间购得，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，案涉房产应为夫妻共同财产。在2016年3月24日复议申请人和被执行人张金雷调解离婚后，根据调解协议约定，该房屋所有权已属复议申请人王兴燕所有。在案涉债务系被执行人张金雷所负个人债务的情况下，执行法院于2017年6月28日以被执行人张金雷未履行生效法律确定的义务为由径行对案外人王兴燕的房产予以查封并评估拍卖，缺乏相应的事实和法律依据。二、关于对被执行人张金雷所负债务的执行问题。本院认为，被执行人张金雷未能生效法律文书确定的内容履行，执行法院对其予以强制执行并无不当，但执行对象应当限于被执行人的责任财产，即被执行人的银行存款、动产、不动产及股权、到期债权等其他财产性权利。具体到本案中，被执行人张金雷虽与复议申请人王兴燕调解约定放弃对案涉房屋所享有的财产份额，但由于其有案涉未了的债务，且也未有证据证实其尚有其他财产可供清偿债务，其放弃对案涉房屋的财产份额明显侵害了第三人的权利，故，被执行人张金雷与复议申请人王兴燕关于放弃案涉房产份额的约定不能对抗本案执行。但执行对象应当仅限于被执行人张金雷在该案涉房屋中所享有的相应的财产价值，且该财产价值应以其享有的财产份额及其增值部分为限（增值部分应当计算至2016年3月24日被执行人张金雷与复议申请人王兴燕离婚时止）。对具体执行程序而言，执行法院应当先行向复议申请人王兴燕发出裁定，提取被执行人张金雷在案涉房产中所享有的财产价值，在复议申请人王兴燕拒不履行或者未有其他便于可供执行的财产的情况下，执行法院方可通过对案涉房产的处置获得的价款中以张金雷所享有的财产份额清偿案涉债务。执行法院在未能履行依法告知义务的情况下径行对复议申请人王兴燕名下的房产予以处置，明显不当，应予纠正。三、关于复议申请人王兴燕主张的优先购买权问题。根据本案查证的事实，根据离婚协议的约定，在本案执行前，案涉房产的所有权已经归属于复议申请人王兴燕。而优先购买权则是在处置共有财产时，共有财产的其他共有人所享有的在同等条件下优先购买该共有财产或者按份份额的权利，其适用的对象为共有财产，不符合本案案涉房产为复议申请人王兴燕单独所有的情形，故，复议申请人之代理人所主张的优先购买权不能成立，本院不予认定。四、关于执行异议立案问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定：“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”根据上述规定，执行法院应当对复议申请人王兴燕提出的异议予以依法及时立案审查，但根据本案查证的事实，执行法院对复议申请人的异议直至5个月后才予以立案受理，且未有正当理由，有违上述法律规定，本院对此予以指正。执行法院怠于履行案件受理职责，却以复议申请人王兴燕未能根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三条的规定向上级法院提出异议为由，认定其怠于行使救济权利，显属不当。综上，复议申请人王兴燕的部分理由成立，本院予以支持；部分复议理由不能成立，本院不予支持。临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312执异133号执行裁定认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（二）项之规定，裁定如下：撤销临沂市河东区人民法院于2020年12月2日作出（2020）鲁1312执异133号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇二一年二月七日书记员  张 堃