安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖01刑终129号 原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡修明，男，1992年2月2日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化，安徽恒拓商务信息咨询有限公司（以下简称“恒拓公司”）法定代表人，捕前住肥西县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月17日被长丰县公安局刑事拘留，同年4月20日经长丰县人民检察院批准逮捕，当日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。 辩护人尹奇，安徽汉合律师事务所律师。 安徽省长丰县人民法院审理安徽省长丰县人民检察院指控原审被告人胡修明犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年12月25日作出（2020）皖0121刑初319号刑事判决书。宣判后，原审被告人胡修明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、诈骗事实 2017年，被告人胡修明和王虎、唐勇（另案处理）等人在合肥市滨湖新区的一公司上班，从事网络诈骗非法活动。2018年，该公司关闭。2018年9月13日，胡修明邀约王虎、唐勇注册成立了恒拓公司，胡修明任法定代表人，占50%股份，王虎和唐勇各占25%股份，公司登记住所地合肥市庐阳区办1106，并承租长丰县用于实际“经营”。胡修明等人将在原滨湖公司上班的部分人员招聘到新成立的公司，并在网上发布招聘信息招聘了部分业务员。 徐海东（另案处理）为该公司联系到名为“天辰资讯”的虚假证券交易平台，用以接收被害人的“投资款”。徐海东掌握该平台的管理账户，通过后台审核资料、了解被害人“投资”、处理纠纷退款等事宜，按照全部客户“投资款”的10%的比例从胡修明处获取报酬。 王虎、唐勇各自带领一支团队，且各自管理自己的团队，互相不参与分成，被告人胡修明对王虎、唐勇的团队进行管理，并参与二团队的分成。谷亚楠、程仁青（均另案处理）为公司前台人员，从事员工招聘、考勤、统计员工基本工资、采购办公用品等日常管理工作，其中谷亚楠协助王虎团队日常管理，程仁青协助唐勇团队日常管理。王虎、唐勇团队下设小组，小组组长具体管理该组的业务员,对业务员进行指导，传达上级的指令，并协助解决业务员在实施诈骗过程中遇到的问题，参与业务员的业务提成，业务员具体负责使用微信、ＱＱ等网络通讯工具与被害人联系。公司成立之初，王虎团队下设二个小组：组长陈凤洁（另案处理）管理的业务员有李园、于成龙、冯蓉蓉、刘婷婷、李晨雨、陈义莉、苏然（均另案处理）和王某4、韩某；组长唐徐（另案处理）管理的业务员有柯禄鑫、蔡长峰、鲍丙德、李齐坤、杨雨龙（均另案处理）和严某2；2018年11月底12月初，柯禄鑫升为实习组长，管理的业务员有鲍丙德和任某，王虎团队变为下设三个小组。唐勇团队下设二个小组：组长徐立管理的业务员有涂瑞瑞（另案处理）和王某3；组长尹鹏管理的业务员有黎某、朱某2、吴某、李某4。 恒拓公司成立后，被告人胡修明将非法获取的公民个人信息层层下发至业务员，业务员在长丰县内，利用被告人胡修明获取并层层下发的公民个人信息，使用微信、ＱＱ等网络通讯工具有选择性地添加女性被害人为好友，以虚拟的成功男士身份,对被害人嘘寒问暖，骗取被害人的信任。之后，再鼓动被害人听取所谓的“股票专家”讲课，“股票专家”以巨额利益为诱饵，推荐被害人在“天辰资讯”平台上购买“股票”，再以“股票”亏损的名义骗取被害人“投资款”。骗得“投资款”后，由天辰资讯平台提取25%（其中“股票专家”得10%），剩余的75%由恒拓公司的业务员和小组长分别按照10%（20万元以下）、11%（20-50万元）、12%（50-80万元）、13%（80万元以上）的比例进行提成，王虎团队的剩余部分由胡修明和王虎进行平均分配，唐勇团队的剩余部分由胡修明和唐勇进行平均分配，王虎和唐勇均不参与相互团队的利益分成。 具体犯罪事实如下： 1、2017年12月份，陈凤洁使用微信号为×××（昵称岁月如歌）的微信添加被害人余某1为好友，以上述方式骗得余某1信任，并诱使余某1于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”40000元，最终骗取余某130937.18元。 2、2018年9月份，陈凤洁使用微信号为×××（昵称岁月如歌）的微信添加被害人谢某1为好友，以上述方式骗得谢某1信任，并诱使谢某1于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”50010元，最终骗取谢某140554.63元。 3、2018年7月份，柯禄鑫使用微信号为×××（昵称东流）的微信添加被害人董某为好友，以上述方式骗得董某信任，并诱使董某于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取董某30000元。 4、2018年9月份，柯禄鑫使用微信号为×××（昵称宁静致远）的微信添加被害人田某为好友，以上述方式骗得田某信任，并诱使田某于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”40000元，最终骗取田某40000元。 5、2018年8月份，柯禄鑫使用微信号为×××（昵称东流）的微信添加被害人胡某为好友，以上述方式骗得胡某信任，并诱使胡某于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”110000元，最终骗取胡某81590.91元。 6、2018年8月份，柯禄鑫使用微信号为×××（昵称宁静致远）的微信添加被害人李某1为好友，以上述方式骗得李某1信任，并诱使李某1于2018年9月份份在“天辰资讯”平台内“投资”860000元，最终骗取李某1860000元。 7、2018年8月份，柯禄鑫使用微信号为×××（昵称宁静致远）的微信添加被害人郭某为好友，以上述方式骗得郭某信任，并诱使郭某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”120000元，最终骗取郭景云11×××××.82元。 8、2018年9月份，柯禄鑫使用微信号为×××（昵称宁静致远）的微信添加被害人赵某为好友，以上述方式骗得赵某信任，并诱使赵某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”300000元，最终骗取赵某300000元。 9、2018年9月份，尹鹏使用微信号为×××（昵称海纳百川）的微信添加被害人卜某为好友，以上述方式骗得卜某信任，并诱使卜某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”150000元，最终骗取卜某150000元。 10、2018年9月份，尹鹏使用微信号为×××（昵称海纳百川）的微信添加被害人刘某1为好友，以上述方式骗得刘某1信任，并诱使刘某1于2018年12月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取刘某130000元。 11、2017年12月份，蔡长峰使用微信号为×××（昵称老李）的微信添加被害人杨某为好友，以上述方式骗得杨某信任，并诱使杨某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”1200000元，最终骗取杨某1000000元，剩余200000元仍在“天辰资讯”平台内，无法提现。 12、2018年8月份，蔡长峰使用微信号为×××（昵称天空）的微信添加被害人孙某为好友，以上述方式骗得孙某信任，并诱使孙某于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”100000元，最终骗取孙某75300元。 13、2018年9月份，蔡长峰使用微信号为×××（昵称天空）的微信添加被害人王某1为好友，以上述方式骗得王某1信任，并诱使王某1于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”80000元，最终骗取王某180000元。 14、2018年8月，李园使用微信号为×××（昵称开心果）的微信添加被害人万某为好友，以上述方式骗得万某信任，并诱使万某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”100000元，最终骗取万某100000元。之后，万某发觉被骗后称要报警，王虎等人将100000元退还给万某。 15、2018年7月份，于成龙使用微信号为×××（昵称沧海）的微信添加被害人沈某为好友，以上述方式骗得沈某信任，并诱使沈某于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”60000元，最终骗取沈善云60×××××元。 16、2018年9月份，于成龙使用微信号为×××（昵称岁月如歌）的微信添加被害人夏某为好友，以上述方式骗得夏某信任，并诱使夏某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内投资50000元，最终骗取夏某50000元。 17、2018年9月份，于成龙使用微信号为×××（昵称沧海）的微信添加被害人徐某1为好友，以上述方式骗得徐某1信任，并诱使徐某1于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取徐某130000元。 18、2018年9月份，于成龙使用微信号为×××（昵称沧海）的微信添加被害人李某2为好友，以上述方式骗得李某2信任，并诱使李某2于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”150000元，最终骗取李某2150000元。 19、2018年，于成龙使用微信号为×××（昵称沧海）的微信添加被害人王某2为好友，以上述方式骗得王某2信任，并诱使王某2于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”60000元，最终骗取王某260000元。 20、2018年9月份，于成龙使用微信号为×××（昵称沧海）的微信添加被害人殷某为好友，以上述方式骗得殷某信任，并诱使殷某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”100000元，最终骗取殷某91883.48元。 21、2018年，陈凤洁使用微信号为×××（昵称岁月如歌）的微信添加被害人谢某2为好友，以上述方式骗得谢某2信任，并诱使谢某2于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”50000元，最终骗取谢某237087元。 22、2018年9月份，于成龙使用微信号为×××（昵称岁月如歌）的微信添加被害人刘某2为好友，以上述方式骗得刘某2信任，并诱使刘某2于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”50000元，最终骗取刘某250000元。 23、2018年9月份，冯蓉蓉使用微信号为×××（昵称冉冉升起）的微信添加被害人周某1为好友，以上述方式骗得周某1信任，并诱使周某1于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”70000元，最终骗取周某170000元。 24、2018年8月份，冯蓉蓉使用微信号为×××（昵称海阔天空）的微信添加被害人钱某为好友，以上述方式骗得钱某信任，并诱使钱某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”320000元，最终骗取钱某270000元。 25、2018年9月份，冯蓉蓉使用微信号为×××（昵称海阔天空）的微信添加被害人程某为好友，以上述方式骗得程某信任，并诱使程某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内投资100000元，最终骗取程某100000元。 26、2018年9月份，刘婷婷使用微信号为×××（昵称王磊）的微信添加被害人李某3为好友，以上述方式骗得李某3信任，并诱使李某3于2018年11月份在“天辰资讯”平台内投资240000元，最终骗取李某3240000元。 27、2018年9月份，刘婷婷使用微信号为×××（昵称王磊）的微信添加被害人徐某2为好友，以上述方式骗得徐某2信任，并诱使徐某2于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取徐某230000元。之后，徐某2发觉被骗称要报警，王虎等人将30000元退还给徐某2。 28、2018年8月份，刘婷婷使用微信号为×××（昵称王磊）的微信添加被害人陈某为好友，以上述方式骗得陈某信任，并诱使陈某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”100050元，最终骗取陈某100050元。 29、2018年8月份，李晨雨使用微信号为×××（昵称永不言弃）的微信添加被害人周某2为好友，以上述方式骗得周某2信任，并诱使周某2于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”230000元，最终骗取周某2200000元。 30、2018年9月份，李晨雨使用微信号为×××（昵称永不言弃）的微信添加被害人潘某为好友，以上述方式骗得潘某信任，并诱使潘某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”20000元，最终骗取潘某20000元。 31、2018年8月份，鲍丙德使用微信号为×××（昵称天道酬勤）的微信添加被害人严某1为好友，以上述方式骗得严某1信任，并诱使严某1于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取严某130000元。 32、2018年8月份，鲍丙德使用微信号为×××（昵称天道酬勤）的微信添加被害人秦某为好友，以上述方式骗得秦某信任，并诱使秦某于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”70000元，最终骗取秦某70000元。 33、2018年8月份，鲍丙德使用微信号为×××（昵称清风）的微信添加被害人张某为好友，以上述方式骗得张某信任，并诱使张某于2018年9月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取张某22252.07元。 34、2018年8月份，李齐坤使用微信号为×××（昵称青松）的微信添加被害人朱某1为好友，以上述方式骗得朱某1信任，并诱使朱某1于2018年11月份在“天辰资讯”平台内投资80000元，最终骗取朱某155000元。 35、2018年9月份，李齐坤使用微信号为×××（昵称往事随风）的微信添加被害人于某为好友，以上述方式骗得于某信任，并诱使于某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内投资60000元，最终骗取于某60000元。 36、2018年11月份，涂瑞瑞使用微信号为×××（昵称雄霸天下）的微信添加被害人余某2为好友，以上述方式骗得余某2信任，并诱使余某2于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”90000元，最终骗取余某290000元。 37、2018年10月份，陈义莉使用微信号为×××（昵称光辉岁月）的微信添加被害人向某为好友，以上述方式骗得向某信任，并诱使向某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”80000元，最终骗取向某80000元。 38、2018年10月份，苏然使用微信号为×××（昵称蓝天）的微信添加被害人俞某为好友，以上述方式骗得俞某信任，并诱使俞某于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取俞某30000元。 39、2018年9月份，杨雨龙使用微信号为×××（昵称天道酬勤）的微信添加被害人刘某3为好友，以上述方式骗得刘某3信任，并诱使刘某3于2018年11月份在“天辰资讯”平台内“投资”30000元，最终骗取刘佳陇30×××××元。 二、侵犯公民个人信息犯罪事实 为了实施上述诈骗犯罪行为，被告人胡修明非法获取公民个人信息后，分发给团队负责人王虎和唐勇，再由王虎和唐勇分发给小组长，小组长再分发给业务员，由业务员从中筛选信息予以使用。2019年1月11日，长丰县公安局将恒拓公司现场查获，经对被告人使用的电脑及软件数据检查后去重统计，王虎和唐勇从被告人胡修明处非法收受的公民个人信息分别为107581条、213775条。 另查明：被告人胡修明于2020年3月16日主动至肥西县公安局投案，归案后如实供述了犯罪事实。在侦查阶段，被告人胡修明家人代为退赔被害人经济损失60000元。 原判认定上述事实的证据有：现场勘验检查笔录，检查笔录，被害人的银行卡交易明细、微信转账截图、支付宝交易截图，记账本，长丰县公安局电子物证检查报告，退赃承诺书，安徽恒拓商务信息咨询有限公司工商注册材料，户籍信息，归案经过，被害人余某1、谢某1、董某、田某、胡某、李某1、郭某、赵某、卜某、刘某1、杨某、孙某、王某1、石某、万某、沈某、夏某、徐某1、李某2、王某2、殷某、谢某2、刘某2、周某1、钱某、程某、李某3、徐某2、陈某、周某2、潘某、严某1、秦某、张某、朱某1、于某、余某2、向某、俞某、刘某3的陈述，证人王某3、吴某、王某4、李某4、韩某、严某2、朱某2、黎某、任某的证言，同案犯王虎、唐勇、陈凤洁、唐徐、柯禄鑫、尹鹏、徐立、徐海东、徐立、谷亚楠、程仁青、陈凤洁、柯禄鑫、尹鹏、蔡长峰、李园、于成龙、冯蓉蓉、刘婷婷、李晨雨、鲍丙德、李齐坤、涂瑞瑞、陈义莉、苏然、杨雨龙的供述与辩解，被告人胡修明的供述与辩解等。 原审法院认为：被告人胡修明以非法占有为目的，组织、领导他人成立电信网络诈骗犯罪集团，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，价值4949184.28元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人胡修明违反国家有关规定，非法收受公民个人信息后提供给他人使用，属以其他方法非法获取公民个人信息，其行为构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重。被告人胡修明在犯罪集团中起组织、领导作用，系首要分子，应按照犯罪集团的全部诈骗和侵犯公民个人信息犯罪处罚。被告人胡修明主动向公安机关投案，并能如实供述犯罪事实，属自首，可依法对其从轻处罚；被告人胡修明退赔了被害人部分经济损失，可酌情对其从轻处罚。被告人胡修明在判决宣告以前犯数罪，依法应予数罪并罚。据此，根据被告人胡修明的犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度和悔罪表现，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、二、三款，第六十七条第一款，第六十九条，第四十七条，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人胡修明犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币三十九万元。二、责令被告人胡修明退赔被害人的经济损失，具体退赔金额见后附《被害人损失退赔一览表》。 原审被告人胡修明上诉提出：1、其实施的侵犯公民个人信息罪是为实施诈骗犯罪，该二罪属牵连犯，应择一重处；2、其构成自首，认罪态度好，有明显的悔罪表现且是初犯，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明：一审法院认定原审被告人胡修明犯诈骗罪的涉案数额为4949184.28元，属计算错误，其涉案数额应为5030676.09元，本院依法予以纠正。一审法院认定原审被告人胡修明犯诈骗罪的其他事实，有经原判所列且经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的各项证据予以证实，本院对一审认定的其他事实和证据予以确认。 针对上诉人胡修明及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1、上诉人胡修明及其辩护人关于其犯侵犯公民个人信息罪和诈骗罪应择一重处的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚，故上诉人胡修明及其辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于原判量刑问题。经查，原判根据上诉人胡修明犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对其量刑时业已结合其构成自首的法定从轻处罚情节及退赔了被害人部分经济损失的酌情处罚情节，基于上诉不加刑原则，原判对其涉案金额计算错误并不影响其定罪量刑，故原判量刑并无不当。 本院认为：上诉人胡修明以非法占有为目的，组织、领导他人成立电信网络诈骗犯罪集团，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，价值5030676.09元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人胡修明违反国家有关规定，非法收受公民个人信息后提供给他人使用，属以其他方法非法获取公民个人信息，其行为构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重。上诉人胡修明在犯罪集团中起组织、领导作用，系首要分子，应按照犯罪集团的全部诈骗和侵犯公民个人信息犯罪处罚。上诉人胡修明主动向公安机关投案，并能如实供述犯罪事实，属自首，可依法对其从轻处罚；上诉人胡修明退赔了被害人部分经济损失，可酌情对其从轻处罚。上诉人胡修明在判决宣告以前犯数罪，依法应予数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二一年二月二十三日 书记员  董星星 附：本裁定所引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。