江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终16号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）何伟，男，1983年4月16日出生于广东省惠州市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地及住所地广东省广州市南沙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月25日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年11月8日被取保候审，2020年8月7日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人曹孟明，江西敬虔律师事务所律师。原审被告人艾景明，男，1973年2月21日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地及住所地兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，2019年11月5日被取保候审，2020年8月18日被取保候审，2020年10月22日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人何伟犯开设赌场罪，原审被告人艾景明犯赌博罪一案，于2020年10月25日作出（2020）赣0732刑初159号刑事判决。原审被告人何伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年，被告人何伟、艾景明经他人介绍结识后，艾景明便在何伟处投注“六合彩”赌博，通过自己的微信接收多人投注“六合彩”的码单和赌资，后将码单转发至何伟微信，并按照特码10%、生肖码和单双码2%的比例从投注总金额中获取利润。何伟根据当期“六合彩”开奖情况，视赔付金额和艾景明获利情况，通过微信转账、支付宝和银行卡转账的方式与艾景明结算。艾景明再根据赔付情况，通过微信转账、支付宝和银行卡转账的方式与参赌人员结算。被告人何伟还会接受凌联斌（另案处理）转发和“东北虎”等微信好友直接“下注”买码赌博。至2018年10月，被告人艾景明接收并转发给被告人何伟投注资金人民币1271343元、凌联斌接收并转发给被告人何伟投注资金人民币283456元、“东北虎”等人直接在被告人何伟处投注资金人民币681575元，被告人何伟共计接受投注资金人民币2236374元。期间，何伟获利人民币20458.07元，艾景明获利人民币100000元。案发后，兴国县公安局依法扣押了艾景明用于接收赌博码单的“OPPO”手机1部、何伟用于接收赌博码单的“OPPO”手机1部。何伟、艾景明已将上述全部违法所得退缴至兴国县公安局。被告人何伟因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月2日被列为网上在逃人员，同年12月25日主动到兴国县公安机关城岗派出所投案。被告人艾景明于2018年10月15日被公安机关依法传唤到案。被告人何伟、艾景明到案后均如实供述了本案的主要事实。艾景明在公诉机关审查起诉期间，自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》。另查明，被告人何伟到案被取保候审后，了解到同案人凌联斌的最新联系方式、微信号、住址等信息，于2020年7月24日、25日通过微信告知办案民警，并反映凌联斌在广州南沙国际船厂做事。2020年8月13日，办案民警在广州南沙国际船厂将凌联斌抓获归案。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：扣押的手机二部、常住人口信息表、前科证明、归案情况说明、在逃人员登记表、何伟与办案民警的微信聊天截图、江西省行政事业单位资金往来结算票据、扣押决定书及清单、艾景明手机图片、微信截图、手机交易数据表、艾景明手机中提取的何伟、艾景明的微信注册信息及聊天信息截图、支付宝注册信息及资金往来记录截图、何伟与参赌人员（微信好友“东北虎”等人）的交易流水统计表及汇总表、何伟与艾景明农业银行、微信转账、红包交易记录明细表及汇总表、何伟与凌联斌微信和支付宝交易记录明细表及汇总表、艾景明与何伟微信转账、红包记录截图、艾景明在中国农业银行账号为6228480603218634914账户交易明细单、《行政处罚决定书》、《认罪认罚具结书》等书证，证人余某、朱某、周某、王某1、王某2、王某3、陈某、黄某、赖某、袁某、凌某1、凌某2、王某4、张某的证言，辨认笔录，电子证据检查工作记录及何伟手机数据光盘，支付宝（中国）网络技术有限公司提供的艾景明（账户为13×××55）、何伟（账户为13×××70）、凌联斌（账户为136××××0285）支付宝注册信息及交易记录的电子数据光盘，深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的艾景明（微信号为×××；×××）、何伟（微信号为×××、×××）、凌联斌（微信号为×××）的微信注册信息及交易记录电子数据光盘，被告人何伟、艾景明的供述等。原审法院认为，被告人何伟以营利为目的，通过微信聊天平台，自行坐庄，接收他人“六合彩”投注，累计收取赌资30万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人何伟主动投案后如实供述了自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；系初犯，当庭自愿认罪，积极退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。被告人艾景明以营利为目的，组织多人参与赌博，赌资数额累计达到5万元以上，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为构成赌博罪。被告人艾景明归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，依法可以从宽处理；系初犯，积极退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。公诉机关对被告人何伟、艾景明提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人何伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；二、被告人艾景明犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元；三、对被告人何伟退缴的违法所得20458.07元、被告人艾景明退缴的违法所得100000元，予以没收，由公安机关上缴国库。四、扣押在案的作案工具“OPPO”牌手机2部，予以没收，上缴国库。上诉人何伟及其辩护人提出，原审判决量刑过重，上诉人何伟具有自首、立功、退缴全部违法所得等情节，应减轻处罚。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人何伟以营利为目的，通过微信聊天平台，自行坐庄，接收他人“六合彩”投注，其行为构成开设赌场罪。上诉人何伟累计收取赌资30万元以上，属于情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人艾景明以营利为目的，组织多人参与赌博，赌资数额累计达到5万元以上，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为构成赌博罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。上诉人何伟主动投案后如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚；系初犯，当庭自愿认罪，积极退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人艾景明归案后如实供述了自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；系初犯，积极退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人何伟、原审被告人艾景明的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘雁翔审 判 员  徐 操审 判 员  黄 璐二〇二一年二月三日代理书记员  邓慧珍