江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终503号上诉人（原审被告）：王友前，男，1973年5月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：姜盼盼，安徽世远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑拓，男，1973年2月2日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：吴苗妙，江苏宁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘翔，江苏宁通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振超，男，1968年5月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：徐银新，江苏同安宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，江苏同安宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周四清，男，1965年11月19日出生，汉族，户籍地江苏省南京市江宁区。上诉人王友前因与被上诉人郑拓、王振超、周四清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王友前上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人郑拓对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不应承担雇主责任。上诉人等9人均受雇于王振超，上诉人只是协助王振超代为管理施工人员，安排伙食及生活费的支取，上诉人不符合雇主特征；上诉人等9人的工资均系王振超发放，不存在上诉人向郑拓或其他人支付工资问题；上诉人及其他施工人员在施工过程中也是各自分工，也不存在由上诉人指挥其他施工人员劳动的问题。2.一审判决上诉人承担50%赔偿责任明显错误。周四清将自建房交由不具备施工资质的个人王振超承建，王振超又将部分工程分包给不具备施工资质的上诉人等9人，周四清和王振超明显具有重大过错，才承担20%的赔偿责任，一审的认定与当事人过错程度不成比例，明显错误，严重违反公平原则。3.一审判决认定上诉人垫付的金额有误，王振超等人在公安机关曾说明“9人的工资共垫付金额为33000元”，在铜山派出所出具的人民调解记录中也明确记录该垫付金额。郑拓辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。一审认定上诉人王友前承担雇主责任是正确的。事发后，各方当事人在铜山派出所签订的调解协议中明确记载王友前系分包人，一审庭审中，各证人均陈述工资是由王友前发放，并接受王友前的安排进行工作，因此，郑拓等9人均受雇于王友前。对于一审判决郑拓外部责任由王友前、王振超、周四清承担70%责任，无异议，但王友前个人承担50%，责任过重，而王振超和周四清各承担10%责任过轻。关于王友前垫付的金额，因为事发后，王友前、王振超一共支付了60740元，但是王友前支付的金额来自于王振超支付的9人工资，所以一审庭审时，郑拓就直接陈述为“收到了王振超支付的60740元”，但是对于王友前支付的金额有多少是来自于王振超支付的工资，郑拓并不清楚。请求二审查明事实，依法判决。王振超辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。周四清将房屋发包给了王振超，后王振超又将该部分施工分包给了王友前，郑拓是受雇于王友前干活的，王振超并不认识郑拓，也不知晓郑拓在干活，且郑拓的日常工作是由王友前进行安排和指挥，劳务报酬也是由郑拓与王友前进行结算，因此王友前为郑拓的实际雇主。王振超作为发包人，其将工程发包给没有资质的王友前，其应承担相应的选任过失责任，一审对该部分查明事实清楚。周四清未作答辩。郑拓向一审法院起诉请求：1.判令王振超、王友前、周四清共同赔偿其伤后的医疗费214556.59元；2.判令王振超、王友前、周四清承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周四清将两层半自建房工程发包给王振超施工。2018年11月6日，郑拓在该自建房从事瓦工时从屋顶坠落受伤，经医生诊断为脑挫裂伤（颞、双）、创伤性蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折、右侧颧弓骨折、右侧眼眶内外侧壁骨折、右侧眉弓皮肤挫裂伤、双股骨骨折、左手皮肤挫裂伤等。郑拓伤后先后在南京同仁医院、怀远县龙亢农场医院、蚌埠市第二人民医院、蚌埠康桥医院等处治疗，已产生医疗费261418.95元，目前仍在治疗中。审理中，郑拓陈述其从事瓦工工资标准为200元/天，均由王友前发放，并未在王振超手下干过活。王振超提交了其与周四清于2018年9月30日签订的《建房合同》以证明周四清将农村自建房工程交由其承建，承包方式为包工包料。王振超又提交了其与王友前于2018年3月16日签订的《建房合同》以证明其与王友前之间系分包关系，该合同约定：“承包方式：包工，交房要求内外粉刷，承包价格经双方商定价格为200元每平方……以上同上，承包价格90元，具体包括内外粉刷。”王振超陈述其于2018年3月16日起与王友前达成该合同并约定今后其承接的自建房工程如将砌墙及粉刷分包给王友前，则按200元/平方米计价；如仅将粉刷分包给王友前，则按90元/平方米计价。王友前对该《建房合同》真实性不持异议，但认为该合同仅针对当时的某工程，但王友前对该合同对应的工程地点、工程量等均表示不清楚。王友前陈述其与郑拓等九名工人均为王振超的雇员，工资由王振超支付给其，再由其支付给其他几人；平时可支取费用，工程完工后结清；支付标准为砌主体100元/平方、粉刷90-100元/平方；其在收到全部费用后按照大工、小工的出工比例分配给所有工人。王友前提交了其与工人赵明永、钞玉全、郑修力、郑南、宗广华、宗殿广、郑修成签字的《见证人证明》对此予以证明。该证明载明：“我们一行九人于2018年11月份跟随包工头王振超在南京建民房，记分员郑修力，王振超（包工头）把工钱付给我们九人，并按劳分配（大工和小工），我们之间不存在谁包工，王友前是工友，不是分包头。”经王友前申请，郑修力、宗广华、赵明永三人到庭发表证言。郑修力称：其九人在建房时分别负责砌墙及粉刷，平时领取生活费，完工后各人按出工数领取工资，其是王振超喊去干活的，但没有王振超的联系方式，生活费及工资均由王友前向王振超领取，伙食费从王友前处支取。宗广华称：其系大工，工资为190元/天，平时不发放生活费，每天的工作、伙食由王友前安排，工资由王友前发放；郑拓受伤时正在楼顶装瓦，没有配备安全措施。赵明永称：其系大工，其不认识王振超，工作由王友前安排，工资标准没有商谈。关于垫付款，王振超陈述除郑拓自认的60740元外其还垫付20000元及救护车费用约2000元，郑拓不予认可，王振超就此未举证加以证明。王友前陈述其已向郑拓垫付30000余元，并提交了20000元的微信转账记录（王友前转给郑拓之子郑国强）予以证明，郑拓对王友前付款20000元的事实不持异议，但认为包含在60740元垫付款中。因周四清下落不明，一审法院依法向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票。逾期，周四清未到庭参加诉讼。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王友前认为其与郑拓系工友，均受雇于王振超，但根据郑修力、宗广华、赵明永三人的证言，王友前负责指挥工人劳动、安排伙食并发放工资，符合雇主的特征，结合王振超提供的《建房合同》，可以认定王友前系郑拓的雇主，应承担雇主责任。根据法律规定，定作人对选任有过失的，应当承担相应的责任，周四清将自建房交由不具施工资质的个人王振超承建；王振超又将施工劳务分包给不具施工资质的个人王友前，周四清、王振超均应承担选任过失责任。郑拓在未采取安全保护措施的情况下登高作业，未尽审慎义务，应自负一定责任。根据各方过错，酌定由郑拓自负30%责任，由王友前承担50%赔偿责任，由王振超与周四清各负担10%赔偿责任。故对郑拓伤后所产生的医疗费261418.95元，应由王友前赔偿130709.48元；由王振超、周四清各赔偿26141.90元。关于垫付款，郑拓自认王振超已垫付60740元，后又反言称王友前垫付的20000元包含在60740元中，对郑拓的该陈述不予采信，故认定王振超已垫付60740元、王友前已垫付20000元。对王振超与王友前陈述还有其他垫付款的意见，其二人均未举证加以证明，不予采信。因王友前已垫付20000元，仍需再支付110709.48元；因王振超已垫付60740元，在本案中无需再行支付赔偿款，其超付部分，因郑拓尚未治疗终结，本案中暂不予处理。周四清经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。一审法院判决：郑拓伤后的医疗费261418.95元，由王友前赔偿110709.48元、由周四清赔偿26141.90元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的无争议事实属实，本院予以确认。二审中，关于案涉房屋施工过程中建材及施工设备由谁提供问题，王友前陈述，其与郑拓等九人向王振超包清工，只提供劳务，不提供任何材料。砖瓦、水泥、钢筋等施工建材以及脚手架、搅拌机、砌墙使用的防线器材、水平仪等施工工具均由王振超提供。王振超陈述，案涉房屋是由周四清承包给王振超，后王振超又分包给王友前施工。施工中的设备、材料均是由王振超提供。上述事实，有接处警工作登记表、入院记录、出院记录、医疗费票据、《建房合同》、证人证言、微信转账记录以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：1.一审认定的责任主体及责任比例是否适当；2.一审认定王友前的垫付款是否正确。关于争议焦点一，即各方责任问题，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中，根据一审、二审查明的事实，周四清作为房主，将超过2层的房屋建设工程发包给不具有专业资质的王振超个人，王振超承包该房屋建设工程后又将砌墙等部分劳务工作交由不具有专业资质的王友前等人施工，案涉房屋建材及施工设备均由王振超提供。一审法院综合案涉事故发生原因以及各方的过错，认定周四清作为定作人，存在选任过失，承担10%的责任，郑拓在未采取安全保护措施的情况下登高作业，未尽审慎义务，承担30%的责任，并无明显不当，本院予以维持。但是王振超作为案涉房屋建设承包人，负责提供建筑施工设备，其未提供相应安全防护设备，也未采取安全防护措施，过错明显，一审法院对王振超应承担的责任认定偏低，本院依法予以调整，以王振超承担30%责任为宜。王友前负责指挥工人劳动，未尽施工安全管理责任，剩余30%责任由王友前承担。关于争议焦点二，即王友前的垫付款问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王友前上诉认为其垫付的金额为33000元，但其仅提供了20000元的转账记录，一审法院认定其垫付金额为20000元，并无不当。王友前的此项上诉意见，本院不予采信。根据各方应承担的赔偿责任，郑拓伤后在本案中的医疗费损失为261418.95元，由王友前、王振超分别赔偿78425.7元（261418.95元×30%），由周四清赔偿26141.9元（261418.95元×10%），其余损失由郑拓自担。扣除王友前垫付的20000元、王振超垫付的60740元，王友前还应赔偿郑拓医疗费58425.7元（78425.7元-20000元）、王振超还应赔偿郑拓医疗费17685.7元（78425.7元-60740元）。综上所述，王友前的上诉请求，部分成立，本院根据二审查明的新事实，对相关主体的责任比例进行适当调整。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初2408号民事判决为：郑拓伤后的医疗费261418.95元，由王友前赔偿58425.7元、由王振超赔偿17685.7元、由周四清赔偿26141.9元，均于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回郑拓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1473元，由郑拓负担589元，由王振超负担737元，由周四清负担147元。一审案件公告费560元，由周四清负担；二审案件受理费737元，由王友前负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆东审判员  钱发洪审判员  冯婧雅二〇二一年二月二十五日书记员  查菲菲