山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终348号上诉人（原审被告）：田中尚，男，1963年10月30日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：颜廷举，郯城天太法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：田全龙，男，1975年6月1日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：刘新，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田中付，男，1959年5月2日出生，汉族，住山东省郯城县。被上诉人（原审原告）：石跃启，男，1959年2月22日出生，汉族，住山东省郯城县。上诉人田中尚、田全龙因与被上诉人石跃启、田中付生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初6882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田中尚上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案事发时，被上诉人已经超过60周岁，按照法律规定其不存在误工情形，另外其仅提供徐州江南木业有限公司出具的证明，没有相应的银行流水或其他工资支付凭证予以佐证，无法证实其误工损失的真实性，一审法院据此认定被上诉人的误工费为15,240元存在错误。根据《临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见（试行）》[临中法（2011）55号]第二项、第十三条规定“后续治疗费原则上不予支持，可告知权利人待费用实际发生后另行主张。但有证据证实确需先行处理，如内部固定物的取出等，或双方对医疗、鉴定机构出具的关于后续治疗费用的证明均无异议且同意与已发生的费用一并支付的，人民法院应予支持。”本案中，对于被上诉人主张的二期手术费，上诉人在庭审中明确提出异议，认为该费用应以实际发生为准，故而一审法院支持二次手术费12,000元存在错误。二、一审法院对本案的过错划分存在错误。上诉人在车辆打火前已经明确告知被上诉人其要离开，但被上诉人仍故意阻拦上诉人的车辆，导致其受伤，被上诉人对于本案损害的发生存在故意，被上诉人应当承担全部责任或主要责任。但是一审法院却酌情认定承担30%的责任，上诉人承担70%的责任，明显存在错误。综上，上诉人认为，原审法院判决认定事实错误，过错划分明显不当。田全龙上诉请求：1.撤销原判，重新做出公平公正判决，判决田中尚、田中付承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当，认定事实错误，导致判决结果显失公平。（一）本案田中付无权安排田中尚去为田全龙挖树，因为石跃启的银杏树是经中介田中付介绍卖给田全龙的，但田全龙看过后认为树形不符合要求，已明确表示决定不要了。后在田全龙不知情的情况下，田中付私自安排田中尚去挖树，那么田中尚到上诉人处挖树的行为是按照田中付指使的。在一审庭审中，参与挖树的陈某出庭作证，其与田中尚在重坊镇大刘庄村正在给田全龙挖树，大刘庄村的树上午没有挖完，在下午的时候，田中尚喊着陈某到被上诉人处挖银杏树，陈某在庭审中陈述，“谁安排挖树谁付工资”。由此可见，如果田中尚与上诉人之间形成雇佣关系，田中尚应该按照雇主的指示进行劳务活动，并且在雇主没有新的安排下直至完成。但田中尚却在田中付的指使下到被上诉人处挖树，在此期间也没有与上诉人联系确认是否是上诉人安排，自行决定到被上诉人处挖树的行为，这明显与田全龙之间存在雇佣的事实相冲突，更是违背了雇员对雇主的义务。既然陈某及田中尚是谁安排谁发工资，下午挖树是田中付安排的，田中尚与陈某的雇主是田中付，那其二人在下午挖树的工资就应该是田中付支付。所以，田中尚在下午挖树时与田全龙之间从根本上不存在雇佣关系，上诉人不应承担石跃启的赔偿责任。（二）石跃启的脚踝受伤，直接责任人是田中尚而不是田全龙。事发的当时是田中付联系田中尚到被上诉人处挖树，后被上诉人与田中尚发生纠纷，石跃启不让田中尚等人离去，田中尚进入车内打火启动车辆撞伤被上诉人。依据《侵权责任法》的规定，实施侵权行为的行为人应当对侵权结果承担侵权责任，故田中尚实施侵害被上诉人身体的行为，是直接侵权责任人，石跃启医疗等费用也应由田中尚来承担。（三）一审法院在审理期间，被上诉人提起的案由是生命权、健康权、身体权纠纷，但一审法院的判决书中本院认为、法律依据和判决结果，却主动进行了变更。一审法院审理程序明显程序违法。二、一审法院依据临沂沂蒙司法鉴定所出具的鉴定意见书，评定石跃启210天也是错误的。因为石跃启身份证信息已明确，其出生日期为1959年2月22日，现年61周岁。一审庭审时，仅提供用人单位的证明，却没有提供用人单位的劳动合同、事发前最少三个月的发放工资单，及缴纳社保的凭证、因受伤治疗停发工资的证明。一审法院不能充分证实被上诉人存在工作事实的情况下，认定工作关系成立，认定明显是严重错误。所以被上诉人单方委托的司法鉴定，一审法院不应当对石跃启误工期为210天作出认定。况且被上诉人的二次手术费并未实际发生，司法鉴定只是意见费用约12000元，一审法院更不应当支持二次手术费。三、石跃启在事发当时系成年人，有行为能力并且具有多年的挖树经验。在事发时，本人明知田中尚已将车辆打火启动，有一定的危险性，而不应该站到已启动车辆的车头前，因此是导致其受伤的主要原因，被上诉人本身有一定的过错。再者该车辆在运营中无牌无照也应承担责任。综上所述，上诉人认为，一审法院在审理本案过程中适用法律不当，认定事实错误。被上诉人石跃启辩称，1.一审认识事实清楚，适用法律适当，两位上诉人上诉理由均不能成立，请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。2.一审已经查明本案客观事实是：田中付是树木经纪人，由其介绍田全龙购买石跃启的四棵银杏树，每棵价格500元，田全龙雇佣田中尚挖树，挖到第二棵银杏树时，田全龙电话通知田中尚不要了别挖了，石跃启因田中尚把已经挖断树根的银杏树填埋，在与田中尚理论过程中，田中尚突然发动已熄火的车辆，车辆撞伤石跃启。证人陈某和田中尚在胜利派出所询问笔录及一审现场均证实是田全龙支付挖树工资，其工作受田全龙指示安排。一审法院依据上述事实，依法认定田全龙是雇主，田中尚作为雇员，存在重大过失的侵犯他人权利，两位上诉人依法承担赔偿责任，是判决客观公正的，判决正确的。上诉人田全龙上诉否认与田中尚存在雇佣关系，系逃避法律责任的借口而已，与其在一审开庭中认可银杏树是其购买的、工资是其发放的、工作内容受其指示前后陈述矛盾。上诉人田中尚上诉状中没有否认与田全龙存在雇主关系，而是狡辩是石跃启故意拦车导致本事故发生，这与其在胜利派出所的笔录及其在郯城县第一人民医院的事实陈述录音完全相悖，显然也是逃避法律责任，不尊重客观事实的借口。3.关于上诉人主张石跃启已年满60岁，按照法律规定不存在误工情形的主张，我国现有的法律、法规并无认定60岁以上的人丧失劳动能力的规定。国家机关和企、事业单位将男职工的退休年龄确定为60周岁，这只是退休制度，并不说明退休职工丧失劳动能力。60岁以上的人从事雇工、从事农业生产过程中，如果他们遭受人身损害，从遭受伤害到完全治愈这一期间内，势必无法从事正常工作或因无法劳动而减少收入。侵害人给受害人造成的劳动收入损失，这是一种具体财产损害，依法应予赔偿。石跃启在受到伤害时，其虽年逾60，但仍然从事较重的体力劳动，以自己的劳动获取报酬，因此，一审法院依法律规定支持石跃启误工费与法不悖，并无不当。相反，石跃启受伤后数月无法工作无法自理，临沂沂蒙法医司法鉴定所评定误工期为210日、护理期为90日，而一审法院按误工期为127日、护理期为20日计算明显偏少。4.关于上诉人田中尚主张的一审法院对本案的划分存在错误，其本人和证人陈某在胜利派出所的笔录及其在郯城县第一人民医院的事实陈述录音中显示，上诉人田中尚是在车辆熄火静止状态下突然启动车辆导致石跃启受伤，上诉人田中尚本人亦无驾驶机动车资质，所驾驶车辆无牌无照，一审法院认定其承担70%的责任并无不当，甚至过轻。其余上诉人的上诉理由均不成立，均是其主观猜想，没有客观证据支持，也违背司法实践判例。综上，请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人田中付未答辩。石跃启向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费等各项损失合计80,039.06元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：田中付介绍田全龙购买石跃启的银杏树木，田中付联系田中尚到原告处挖树。后双方因挖树产生纠纷，原告不让田中尚等人离去，田中尚进入车内打火启动车辆，撞伤原告的脚踝。原告因此受伤并前往郯城县第一人民医院入院治疗，住院19天（2020年5月3日至2020年5月22日），期间花费住院费19395元。后又前往徐州仁慈医院住院治疗，住院1天（2020年7月24日至2020年7月25日），花费3989.08元。原告购买轮椅、拐杖、矫正器械花费533元。临沂沂蒙法医司法鉴定所出具鉴定意见书，评定原告误工期210日，护理期90日，营养期90日。内固定物二期手术取出及拍片检查费用预计12000元。原告为此支出1320元鉴定费，交通费800元。徐州江南木业有限公司于2020年9月10日出具证明一份，证明原告在该公司工作，日工资120元，自2020年5月3日至证明出具日因伤未能工作。庭审中，丁某出庭作证应田中尚要求出庭作证，证实田中尚启动车辆时原告在车前。被告陈某出庭作证，证明挖树工资是由田全龙支付。在郯城县公安局胜利派出所询问田中尚时，田中尚表示是田中付联系其去原告处挖树。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，田中尚与证人陈某均陈述其挖树的报酬由田全龙支付，虽然田中尚在胜利派出所询问之时表示案发当天中午是由田中付联系其挖树，但联系人并不一定是雇主，根据相关证人陈述，一审法院认定田全龙与田中尚存在雇佣关系，田中尚在挖树过程中与原告产生纠纷，造成原告脚踝受伤，田全龙作为雇主应当承担赔偿责任。原告的受伤，系田中尚突然启动车辆所致，田中尚存在重大过失，因此其对于原告的伤情不能免责。原告在本次事故中，未能冷静处理，存在冲动行为，也存在一定过错，一审法院酌情认定原告对自身损失承担30%的责任。原告的各项损失一审法院确定如下：1、医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合医疗机构检查和住院治疗清单等相关证据确定。根据原告提供的医疗费单据、病历显示，原告花费住院费23,384.08元。2、护理费：原告共计住院20天，护理费应为：1648.4元（82.42×20）。3、误工费：根据徐州江南木业有限公司出具的证明，原告自2020年5月3日至2020年9月10日共计127天未能工作，其误工费为15,240元（120×127）。4、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合原告伤情，住院伙食补助费应为600元（30×20）。5、交通费：原告主张交通费，根据原告出具相关票据予以证明，交通费为800元。6、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，营养费为2700元（30×90）。7、鉴定费：1320元。8、辅助器具费：533元。9、二期手术费等12,000元。因原告未致伤残，故对于原告要求精神抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，石跃启的损失共计58,225.48元，判决：一、被告田全龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告石跃启各项损失共计40,757.84元（58225.48×70%）；二、被告田中尚对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告石跃启的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半收取900元，由原告石跃启负担180元，由被告田中尚、田全龙负担720元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，上诉人田全龙经田中付介绍购买被上诉人石跃启的银杏树，上诉人田中尚受田全龙雇佣到石跃启处挖树，田中尚准备离开时启动车辆撞伤石跃启脚踝，田中尚系在从事雇佣活动过程中致人损害，原审法院据此判令田全龙作为雇主赔偿因此给石跃启造成的部分经济损失正确，对双方的过错责任划分亦无不当。对石跃启主张的内固定物二期手术取出及拍片检查费用，有临沂沂蒙法医司法鉴定所出具的鉴定意见予以确定，原审法院对此予以认定并判令二上诉人予以赔偿，符合《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。石跃启受伤时虽已超过60岁，但其仍在徐州江南木业有限公司工作，有该公司出具的证明予以证实，上诉人田中尚虽对此提出异议，但未提供证据予以抗辩，原审法院根据石跃启的伤情确认其误工期为127天并判令二上诉人赔偿其误工费正确。综上所述，上诉人田中尚、田全龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人田中尚、田全龙各负担900元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二一年二月二十二日书记员  陆 瑶