上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初27861号原告：上海市徐汇区林志豪美容美发店，经营场所上海市徐汇区。经营者：林志豪。委托诉讼代理人：陈晖，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：杜艳飞，女，汉族，户籍地甘肃省天水市。委托诉讼代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜浩瀚，安徽浩谦律师事务所律师。原告上海市徐汇区林志豪美容美发店(以下简称徐汇区林志豪美发店)与被告杜艳飞劳动合同纠纷一案，本院于2020年11月11日立案，本案系徐汇区林志豪美发店、杜艳飞均不服同一仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院根据双方当事人起诉的先后顺序，以徐汇区林志豪美发店为原告，以杜艳飞为被告，予以合并审理，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐汇区林志豪美发店的委托诉讼代理人陈晖、被告杜艳飞的委托诉讼代理人陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐汇区林志豪美发店向本院提出诉讼请求：1.确认其与杜艳飞在2019年5月2日至2020年7月2日期间不存在劳动关系；2.徐汇区林志豪美发店不支付2019年5月2日至7月31日未签劳动合同双倍工资差额15,057.47元。事实和理由：其是经营者林志豪在2018年2月24日注册的一家个体工商户，杜艳飞是出资者之一，事实上，自2017年8月以来，杜艳飞与林志豪就开始合伙经营美容美发店，双方于2017年11月8日签订了合伙协议，杜艳飞参与日常管理，并按约获得分红。杜艳飞开始在宝山门店工作，林志豪向其转账报酬。2018年6月至2019年3月，杜艳飞作为合伙人至其处参与管理，指导工作，维护客户关系，工作时间自由，无严格的考勤打卡规定，根据手下员工及本人的销售业绩获取提成，每月结算后双方确认一致即可，不制作工资单，2019年4月起，杜艳飞不再在其处从事管理经营活动。双方不存在身份上的从属关系，不符合劳动关系的特征，属于个人合伙。杜艳飞辩称，不同意徐汇区林志豪美发店的诉讼请求。其在徐汇区林志豪美发店担任美容导师，双方约定有工资报酬，徐汇区林志豪美发店对其进行考勤，双方符合建立劳动关系的特征，杜艳飞是否是出资人并不影响双方劳动关系的成立。杜艳飞向本院提出诉讼请求：1.确认双方自2018年8月1日至2020年7月2日存在劳动关系；2.徐汇区林志豪美发店支付2018年9月1日至2019年7月31日未签劳动合同双倍工资差额118,076元；3.徐汇区林志豪美发店支付2019年8月1日至8月31日工资差额2,058元；4.徐汇区林志豪美发店支付2019年9月1日至2020年7月3日工资50,689元。事实和理由：其自2018年8月入职徐汇区林志豪美发店工作，双方建立劳动关系，约定每月基本工资4,000元，根据业绩另有提成，打卡考勤，徐汇区林志豪美发店在其多次要求下一直不与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险费。2019年4月，徐汇区林志豪美发店安排杜艳飞前往浦东门店工作，并提高基本工资至每月5,000元。杜艳飞工作至2019年8月27日，按该月实际工作天数做六休一计算(第六天不算加班，就主张正常工资)，该月应当支付工资4,232元(5,000元-5,000元÷26个上班日×未上班的4天)，杜艳飞实际收到该月工资3,370元(含提成1,196元，对提成金额无异议,故基本工资已发放的金额为2,174元)，因此2019年8月工资差额2,058元(4,232元-2,174元)。2019年9月，因浦东门店效益不好，加之杜艳飞备孕需要调养身体，徐汇区林志豪美发店即安排杜艳飞在家休息，双方劳动关系至今仍存续，杜艳飞却未收到2019年9月之后的工资，杜艳飞于2020年5月检查出孕19周3天，其将怀孕一事告知了徐汇区林志豪美发店，并沟通工资发放事宜，未果，杜艳飞于2020年10月17日生产，徐汇区林志豪美发店应按照5,000元的基数支付2019年9月至2020年7月3日工资。其他意见同辩称。徐汇区林志豪美发店辩称，不同意杜艳飞的诉讼请求。杜艳飞自2018年6月开始至其处参与管理工作，工作时间为2018年6月1日至2019年3月31日，每月底薪报酬4,000元，不存在涨薪至5,000元的情况，所获报酬已全部结清。2019年4月起，杜艳飞至浦东门店工作，只是作为管理人员偶尔会回来指导工作，其不了解杜艳飞在浦东店的具体工作情况，参照双方之间的微信往来，杜艳飞在浦东店工作至2019年8月27日，此后合伙关系也默认终止，杜艳飞也从未告知过怀孕之事，2019年9月起不应支付工资。经其了解，2019年8月已发放3,370元，按照底薪4,000元及当月补贴1,000元合计5,000元，出勤天数14天作为计算基数计算为2,324元(5,000元÷30×14天)，提成1,196元，扣除食宿150元，得出3,370元。此外，杜艳飞于2020年7月3日提起本案仲裁，未签劳动合同双倍工资差额应当适用一年的仲裁时效，工作一年之后视为转为无固定期限劳动合同关系，因此也不存在2018年9月1日至2019年7月31日未签劳动合同双倍工资差额。其他意见同诉称。本院认定事实如下：杜艳飞与林志豪于2017年11月8日签订《股份制合作协议》，约定甲方(即林志豪)将其所经营的凯文美容美发(地址为华发路XXX号等)所属股权转让给乙方(即杜艳飞)，杜艳飞占2%的股份，甲方拥有凯文美容美发门店财务管理权，乙方有权按照出资所占股份比例要求甲方在协议期进行盈利分红，公司每月盈利或亏损按股份份额共同分享、承担。徐汇区林志豪美发店于2018年2月24日注册，经营者林志豪，经营场所本市徐汇区华发路XXX号XXX、XXX、XXX室，XXX号一层。杜艳飞原在徐汇区林志豪美发店工作，自2019年4月调动至浦东门店。林志豪自2018年1月起向杜艳飞进行转账(双方均确认转账款为上月底薪及提点)，金额均不固定，其中2018年3月20日转账4,059元有转账说明为“2月工资”，2018年4月20日转账266元有转账说明为“三月两天的工资”，2018年5月无转账，2018年6月转账两笔费用分别为10,000元及4,533元，2018年7月转账7,339元，2018年8月转账17,222元；华发路门店店长何某某于2018年9月至2019年1月每月向杜艳飞转账(亦均为当月转账上月费用)，金额分别为17,141元、10,000元、14,388元、14,978元、17,679元,另于2019年3月向杜艳飞转账2019年1、2月薪酬合计17,381元；宝山门店店长俞祖峰于2019年4月向杜艳飞转账9,820元，林志豪于2019年5月向杜艳飞转账10,826元，俞祖峰于2019年6月向杜艳飞转账4,349元，浦东门店店长徐某某于2019年7月至9月每月向杜艳飞转账8,655元、10,000元以及3,370元。2019年8月29日，杜艳飞向林志豪发送微信“我想调理一段时间身体！家里人再给我预约中医治疗”，林志豪询问需要多久，杜艳飞回复“这个时间吃不准的、我尽量会早点上来……”。2019年9月20日，徐某某将2019年8月考勤表发送给杜艳飞(出勤则标注为打勾)，显示杜艳飞的出勤天数为1日至4日、9日至11日、14日至18日，另有5日至6日标注为“学习”(以上合计14天)，杜艳飞回复“把打卡的那个考勤拍给我”“这个肯定是收银漏填了”“怎么可能上了这么几天班啊”“26号店休、27号我休息的”“怎么可能就上了10几天班呢”，对方回复“那个考勤卡搬家在公司，我明天再去给你找”，并将2019年8月工资单发送给杜艳飞，显示“底薪”5,000元，“总提点”1,196元，食宿扣除“150元”(徐汇区林志豪美发店实际向杜艳飞发放该月工资3,370元)，杜艳飞回复“我不是上了一个月班嘛”“也不能给我这样算啊”。次日,徐某某向杜艳飞发送微信“搬家搬的太乱了，所有人都没找到”，杜艳飞回复“那你就直接给豪哥打个电话讲一下好了、就说确实是27号停下来的”。2019年9月29日，林志豪向杜艳飞发送微信“还能不能干了”“如果能干，明天到公司学习，已经一个多月假了，不能干就直接停下来，不要为工资纠结……我不可能一次两次的自己补给你们工资，收入跟付出永远是正比的……做多少拿多少，是你们个人能力，上次个人补给你时，我已经说的很清楚，请假我都没扣一分钱，底薪还按天算，你有什么不平衡的……”，杜艳飞回复“知道啦”，林志豪询问杜艳飞是否到上海，杜艳飞于次日回复“坐了很久的车子……休息一天，明天见面你再给我规划”。2020年6月8日，林志豪与杜艳飞签署退伙协议，载明“甲乙双方(甲方为林志豪，乙方为杜艳飞)于2017年8月至今，分别在上海市宝山区大康路XXX号和徐汇区华发路XXX号、272号，合伙经营美容美发店……华发路XXX号店，总投资100万，甲方投资98万，乙方投资2万……乙方在三个店共投资116000元。现乙方要求退伙，根据双方在2017年11月8日签订的关于华发路XXX号等店的《股份制合作协议》第三条第2项，乙方在华发路XXX号店、XXX号店所投资金额已回本或盈利分红超过所投资金额，甲方不退还乙方所在门店的投资金额。因甲方自2018年7月以来，已共向乙方退还及分红126632元，已超过了其原始投资116000元。甲方根据协议本不用再退还乙方投资本金，但甲方考虑到女方怀孕，本着人情关怀，同意向乙方支付5000元补偿金，甲方于本协议签订之后立即支付。双方一致同意：自本协议签订之日即2020年6月8日起，甲乙双方彻底终止上述三个店的合伙关系。同时，双方同意上述三个店的全部经营盈亏与乙方无关，如有亏损和负债皆由甲方承担，如有盈余也全部归于甲方。自本协议签订之日起，双方再无任何有关合伙经营的纠纷，乙方承诺本协议签订后，立即撤销对甲方的诉讼”。2020年7月3日，杜艳飞向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐汇区林志豪美发店：1.确认2018年8月1日至2020年7月2日存在劳动关系；2.因未签订劳动合同支付2018年9月1日至2019年7月31日双倍工资差额118,076元；3.支付2019年8月1日至8月31日工资差额3,370元；4.支付2019年9月1日至2020年7月3日工资50,689元。仲裁庭审中，杜艳飞表示“2018年8月之前是在宝山公司工作的工资”，徐汇区林志豪美发店表示杜艳飞于2017年8月至上海市宝山区凯文林志豪美容美发店(系独立注册)工作，担任管理人员，于2018年6月被安排至其处工作，于2019年4月被安排至浦东店工作，至浦东门店之后，回过徐汇店工作，杜艳飞的实际用人单位为宝山店，劳动关系终止时间为2019年8月，其或者宝山门店所注册的公司均未提出签订劳动合同，也未提出解除劳动关系，是杜艳飞口头或微信与林志豪确认离职；徐汇区林志豪美发店申请证人徐某某出庭作证，徐某某作证表示其为浦东门店店长，浦东门店有营业执照，但其不清楚名称，杜艳飞于2019年4月至浦东门店，每月基本工资4,000元，另有1,000元补助，杜艳飞工作至2019年8月27日，当时未提出请假，但此后没有来上班，2019年9月20日左右，浦东门店不再经营，其不清楚关于杜艳飞劳动关系的具体情况。该仲裁委员会于2020年9月7日作出裁决：1.确认徐汇区林志豪美发店与杜艳飞2019年5月2日至2020年7月2日存在劳动关系；2.徐汇区林志豪美发店于裁决生效之日起7日内因未签订劳动合同支付杜艳飞2019年5月2日至7月31日双倍工资差额15,057.47元；3.对杜艳飞的其他请求不予支持。徐汇区林志豪美发店、杜艳飞均不服该裁决，先后向本院提起诉讼，即为本案。以上事实，除当事人陈述外，另有微信聊天记录、仲裁庭审笔录、《股份制合作协议》、退伙协议、转账记录等证据证明，本院予以确认。诉讼中，杜艳飞表示工作期间午餐和晚餐由徐汇区林志豪美发店提供，对工资中应扣除150元食宿并无异议；2019年9月29日林志豪发送的微信中认可其已经请了一个多月假，即为2019年8月28日至9月29日期间其因怀孕困难要调理，虽然没有病假单，但其认为应当属于病假；浦东门店未经工商注册。徐汇区林志豪美发店表示不认可杜艳飞所说的病假，杜艳飞作为合伙人，想来就来，不来就影响个人业绩，其并无要求，林志豪在2019年9月已经要求杜艳飞给答复，杜艳飞始终未至其处，实际上双方当时已经默认不再合作；浦东门店在工商登记部门独立注册，公司名称为上海尚品美容美发有限公司(成立日期2009年11月25日，注册地址本市普陀区古浪路XXX号A，法定代表人及股东均为房某某)。本院认为，徐汇区林志豪美发店主张杜艳飞与林志豪合伙经营美发店，系合伙关系，杜艳飞于2018年6月至2019年3月在其处参与管理，双方不存在劳动关系，但是根据已查明的事实及双方的陈述，杜艳飞在徐汇区林志豪美发店工作期间每月享有底薪，发薪时间相对固定为每月发放上月薪酬，且从杜艳飞与林志豪及浦东门店店长徐某某的微信聊天记录来看，徐汇区林志豪美发店对杜艳飞的出勤及请假均进行管理，门店有打卡记录，林志豪还作出了底薪按天算的表述，故杜艳飞系在徐汇区林志豪美发店的安排下从事有报酬的劳动，在日常工作中接受用人单位的监督和管理，符合劳动关系的经济、人身从属性特征，杜艳飞与林志豪之间的合伙关系并不影响其与徐汇区林志豪美发店劳动关系的建立。关于入职徐汇区林志豪美发店的时间，根据双方的陈述，杜艳飞与林志豪合伙开展经营后，先在宝山区门店工作，林志豪自2018年1月起每月向杜艳飞支付上月工资，期间支付主体并无变化，直至2018年9月起，华发路门店(系徐汇区林志豪美发店所注册的经营地)店长何某某开始每月向杜艳飞支付上月工资，这与杜艳飞所述2018年8月入职徐汇区林志豪美发店能够对应，徐汇区林志豪美发店作为用人单位，应当对员工的工资支付情况、入职时间等承担举证责任，其主张杜艳飞于2018年6月即至其处从事管理工作，但并未就此提供有效证据予以证明，故本院采信杜艳飞的相应主张，确认其自2018年8月1日起与徐汇区林志豪美发店建立劳动关系。根据双方的陈述，自2019年4月起，杜艳飞经徐汇区林志豪美发店安排至位于浦东的门店工作，无论浦东门店是否为独立注册的主体，均无证据证明杜艳飞的劳动关系也随之移转至浦东门店，况且徐汇区林志豪美发店于仲裁庭审中亦表示杜艳飞至浦东门店之后又回过徐汇店工作，故本院采纳杜艳飞的意见，其至浦东门店工作期间的劳动关系并未发生变化。杜艳飞工作至2019年8月27日，此后林志豪在2019年9月29日要求杜艳飞到公司学习，表示“已经一个多月假了不能干就直接停下来”，杜艳飞回复“知道啦”，并不能代表双方作出了解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系应当延续，对于杜艳飞主张确认2018年8月1日至2020年7月2日双方存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持，徐汇区林志豪美发店要求确认双方在2019年5月2日至2020年7月2日不存在劳动关系的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。杜艳飞自2019年8月28日起再未为徐汇区林志豪美发店提供劳动，杜艳飞主张此后均为病假，但是其自认并无病假单，且其在向林志豪发送的微信中陈述为想调理身体，并不属于病假范畴，林志豪在2019年9月29日也明确要求其前来公司，徐汇区林志豪美发店自2019年9月不再支付报酬，双方的权利义务关系处于中止履行的状态，在此状态下，双方互不履行劳动权利、义务，杜艳飞要求徐汇区林志豪美发店支付2019年9月1日至2020年7月3日工资，缺乏依据，本院不予支持。关于2019年8月工资差额，双方均确认该月的工资计算基数为5,000元，实际已发3,370元(含提成1,196元)。徐某某在2019年9月20日通过微信向杜艳飞发送考勤表，其上打勾的出勤时间为14天，杜艳飞提出异议，并要求阅看原始打卡考勤记录，徐某某回复因搬家无法找到，如前所述，用人单位负有证明员工出勤情况的举证责任，在徐汇区林志豪美发店未能提供相应证据的情况下，本院对徐汇区林志豪美发店所述14天的意见难以采纳，杜艳飞主张该月出勤情况为做六休一，按照一倍工资的标准计算，本院对该意见予以采纳，结合杜艳飞在微信中自认在2019年8月27日停止工作及2019年8月26日店休、8月27日其个人休息的情况，经核算，本院酌定杜艳飞在2019年8月工作21天，杜艳飞所主张的该月工资差额不高于法定标准，因此徐汇区林志豪美发店应支付杜艳飞2019年8月1日至8月31日工资差额2,058元。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，杜艳飞于2020年7月3日申请仲裁，可自申请仲裁之日起前溯一年期间的双倍工资差额，故杜艳飞主张2018年9月1日至2019年7月3日未签劳动合同双倍工资差额显然已经超过了仲裁时效，徐汇区林志豪美发店的抗辩理由成立，本院予以采纳，用人单位与劳动者自用工之日起一个月内，应当签订书面劳动合同，否则应当自第二个月起支付未签劳动合同双倍工资差额，故徐汇区林志豪美发店无需支付杜艳飞2019年5月2日至7月3日的未签劳动合同双倍工资差额，但应支付杜艳飞2019年7月4日至7月31日未签劳动合同双倍工资差额。未签劳动合同双倍工资差额的计算标准为正常出勤月工资，应当扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等工资项目。徐汇区林志豪美发店虽然向杜艳飞转账2019年7月工资10,000元，但其构成为底薪与提成，提成部分应予扣除，徐汇区林志豪美发店虽不认可杜艳飞的底薪在2019年4月调整至5,000元，但其未能提供2019年7月的工资单，其发送给杜艳飞的2019年8月工资单载明底薪5,000元，这与徐汇区林志豪美发店在仲裁时所申请证人的陈述亦能够对应，故本院按照5,000元的计算标准按比例折算2019年7月4日至7月31日未签劳动合同双倍工资差额的金额为4,347.83元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，判决如下：一、确认杜艳飞与上海市徐汇区林志豪美容美发店在2018年8月1日至2020年7月2日期间存在劳动关系；二、上海市徐汇区林志豪美容美发店于本判决生效之日起七日内支付杜艳飞2019年7月4日至7月31日未签劳动合同双倍工资差额4,347.83元；三、上海市徐汇区林志豪美容美发店于本判决生效之日起七日内支付杜艳飞2019年8月1日至8月31日工资差额2，058元；四、驳回杜艳飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 王仪蔚二〇二一年二月二十五日法官助理 孙蔚夏书 记 员 陈 琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。