河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民再451号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京金一文化发展股份有限公司。住所地：北京市海淀区复兴路**院****901。 法定代表人:王晓峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人:岳冬菊,河南金学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭若思，河南金学苑律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李磊,男,汉族,1987年9月30日出生，住河南省沈丘县。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南一恒贞珠宝股份有限公司。住。住所地：河南省郑州市管城回族区紫荆山路****楼****/div> 法定代表人：黄飞雪。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):元亨利珠宝股份有限公司。住所地:。住所地:河南省郑州市管城回族区紫荆山路****楼**v> 法定代表人:黄旭文。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄飞雪，女,汉族,1968年12月6日出生,住河南省郑州市金水区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张斌,男,汉族,1965年7月26日出生，住北京市丰台区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢宗选,男,汉族，1964年10月25日出生,住河南省郑州市金水区。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：黄旭文，女,汉族,1966年4月20日出生,住址同上。 再审申请人北京金一文化发展股份有限公司(以下简称金一公司)因与被申请人李磊、河南一恒贞珠宝股份有限公司(以下简称一恒贞公司)、元亨利珠宝股份有限公司(以下简称元亨利公司)、黄飞雪、张斌、谢宗选、黄旭文执行异议之诉一案，不服河南省周口市中级人民法院(2018)豫16民终4577号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年7月28日作出（2019）豫民申1232号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年2月1日公开开庭审理了本案。金一公司委托诉讼代理人岳冬菊、郭若思到庭参加诉讼。李磊、一恒贞公司、元亨利公司、黄飞雪、张斌、谢宗选、黄旭文经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金一公司申请再审请求，1.撤销河南省周口中级人民法院（2018）豫16民终4577号民事判决书；2.改判支持金一公司的诉讼请求，即撤销河南省沈丘县人民法院（2017）豫1624执1457号之二执行裁定书，不得变更、追加金一公司为被执行人；3.判令李磊、一恒贞公司、元亨利公司、黄飞雪、张斌、谢宗选、黄旭文承担本案的一、二审全部诉讼费用。 事实与理由：一、本案是由于一恒贞公司的债权人李磊以金一公司作为一恒贞公司股东抽逃出资为由，在针对一恒贞公司的执行程序中申请追加金一公司为被执行人而引发的执行异议诉讼。执行裁定及原审判决追加金一公司为被执行人的核心前提是金一公司已经成为一恒贞公司的股东。但金一公司是否已成为一恒贞公司的股东，应当严格以中国证券登记结算有限公司（以下简称中证登公司）的股份登记为准。只有经过中证登公司办理股份登记的，投资人才能取得新三板挂牌公司的股东身份，并有权行使股东权利。结合本案，由于一恒贞公司的违规行为，导致金一公司最终未能在中证登公司办理股份登记，未能取得一恒贞公司的股份。现金一公司已取得新的证据直接证明金一公司没有成为一恒贞公司股东，足以推翻原审判决认定的事实和判决结果。二、原审判决认定金一公司已成为一恒贞公司控股股东，缺乏证据证明。根据一恒贞公司《证券持有人名册》、中证登公司登记系统、工商登记信息以及一恒贞公司自行公告的股东名单、公司章程等均未将金一公司登记为一恒贞公司的股东。金一公司未取得一恒贞公司任何股东权利。李磊、一恒贞公司亦未提交证据证实金一公司参与过一恒贞公司的经营管理。《股份认购协议》仅约束合同当事人双方的权利义务关系,合同的履行和解除仅仅涉及合同纠纷,不能作为认定金一公司已经成为一恒贞公司股东资格的依据。《股份认购协议》是金一公司与一恒贞公司之间就案涉股票发行签署的协议,其不属于法律规定的作为认定股东资格的公信力文件,不能作为合同之外的第三方用以认定股东资格的依据。本案属于执行异议诉讼，应该严格适用法定主义原则，即严格按照法律的规认定金一公司是否为一恒贞公司的股东。金一公司依据《股份认购协议》第六条约定退还股份认购款,不是擅自抽逃出资行为,原判认定金一公司退还股份认购款的行为属抽逃出资行为是错误的。三、本案所涉一恒贞公司的股票发行、登记、交易等事项依法应当优先适用《中华人民共和国证券法》,以及证监会部门规章、股转系统和中证登公司规范性文件,原审判决在应当优先适用《中华人民共和国证券法》的情况下仍然适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释，并作出错误判决，适用法律错误。四、二审法院应当中止诉讼而未中止，该严重的程序瑕疵，最终造成了本案事实认定及法律适用的错误。 李磊、一恒贞公司、元亨利公司、黄飞雪、张斌、谢宗选、黄旭文未到庭亦未提供书面答辩意见。 金一公司于2018年7月3日向河南省沈丘县人民法院起诉请求：1、判令撤销沈丘县人民法院（2017）豫1624执1457号之二执行裁定书，不得变更、追加金一公司（案外人）为被执行人；二、本案诉讼费用由李磊、一恒贞公司、元亨利公司、黄飞雪、张斌、谢宗选、黄旭文承担。 河南省沈丘县人民法院一审认定事实，1、2016年3月9日，金一公司与一恒贞公司签署《河南一恒贞珠宝股份有限公司股份认购协议》，金一公司拟认购一恒贞93670000股股份，每股面值人民币1元，每股认购价格1.601元，认购金额149965670元人民币。交易完成后，金一公司持有一恒贞公司51%股权，成为公司控股股东。《股份认购协议》签订后，金一公司和一恒贞公司分别按程序审议通过，《股份认购协议》生效。2、2016年4月7日，一恒贞公司发布《股票发行认购公告》（公告编号：2016—027）载明：股份认购缴款起止日期为2016年4月12日—4月30日。认购成功的确认办法是2016年4月30日前（含当日），公司收到汇款底单，并确认认购人的认购资金到账无误后，以电话或者邮件方式通知认购人股份认购成功。2016年4月28日，金一公司通过华夏银行向一恒贞公司指定的验资账户汇款149965670元作为股份认购款。2016年5月25日，一恒贞公司委托北京兴华会计师事务所完成验资，北京兴华会计师事务所出具了【2016】京会兴验字第04010061号《验资报告》，其附件一是新增注册资本实收情况明细表，注明一恒贞公司收到金一公司的资金，占新增注册资本比例100%，附表二是注册资本及实收资本变更前后对照表，将一恒贞公司股份重新确认出资比例，金一公司的出资占注册资本总额51%。附表三验资事项说明把金一公司列为一恒贞公司股东。2016年5月30日，一恒贞公司通过主办券商对此次股票定向发行向全国中小企业股份转让系统有限责任公司提交备案文件。截止目前，一恒贞公司未履行终止发行的审议和披露程序。3、2016年9月14日，一恒贞公司与金一公司的法定代表人钟葱控股的上海碧空龙翔投资管理有限公司签订借款合同，一恒贞公司向上海碧空龙翔投资管理有限公司借款150000000元，约定借款用途为生产经营，借款期限为2016年9月14日至2016年10月13日，月利率1%。合同签订当日，上海碧空龙翔投资管理有限公司将借款150000000元汇入一恒贞公司在招商银行的账户。2016年9月14日，一恒贞公司财务人员将一恒贞公司账户资金149965670元人民币转入金一公司账户，标注为“退还股份认购款”。4、2016年10月25日，金一公司召开董事会，审议通过《关于终止参与河南一恒贞股份有限公司定向发行股票的议案》，以一恒贞公司违规对外担保，隐瞒债务，违反监管规定，无法获得“股份登记函”，金一公司无法合法成为股东为由，终止认购一恒贞公司的股份，并解除合同。2016年10月26日，金一公司发布公告并向一恒贞公司发出《解除协议通知书》。5、一审法院于2017年9月9日作出（2017）豫1624民初1141号民事判决，判决如下：河南一恒贞珠宝股份有限公司于判决生效之日起10日内向李磊归还借款4700608元及利息（利息自2015年7月2日起按月利率2分计算至本息全部还清之日），黄飞雪、张斌、元亨利珠宝股份有限公司、黄旭文、谢宗选承担连带保证责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75500元，保全费5000元，由河南一恒贞珠宝股份有限公司、元亨利珠宝股份有限公司、黄飞雪、张斌、黄旭文、谢宗选负担63107元，李磊负担12393元。一审法院在执行该生效判决时，于2018年5月14日作出（2017）豫1624执1457号之二执行裁定，认为金一公司与一恒贞公司签订了《股份认购协议书》，支付了股份认购款，履行了《股份认购协议书》确定的各项权利义务，成为一恒贞公司的股东，但其未有正当理由，未经法定程序，于2017年9月14日从一恒贞公司抽走股份认购款，损害了一恒贞公司及其他股东、债权人的合法权益。金一公司抽逃股份认购款违反了法律规定，应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任。裁定：追加第三人金一公司为本案的被执行人；金一公司在抽逃资金的范围内对申请执行人李磊承担债务8212338元（2018年5月16日之后的利息及迟延履行期间的债务利息，按照民事判决的利率，另行计算至实际履行完毕之日）。金一公司在接到本裁定书之日起三日内履行上述义务完毕，逾期将依法强制执行。金一公司不服（2017）豫1624执1457号之二执行裁定确定的义务，以该裁定认定事实错误，程序严重违法为由，提起本案诉讼。 河南省沈丘县人民法院一审认为，金一公司与一恒贞公司签订《股份认购协议》是双方真实意思表示，之后双方履行了相关程序，《股份认购协议》已经生效。金一公司通过华夏银行向一恒贞公司汇付股份认购款149965670元，完成了合同约定的出资义务。一恒贞公司也按约定委托会计师事务所对金一公司的出资出具了验资证明。根据其双方认可的《股票发行认购公告》确定的股份认购成功的确认办法，金一公司已对一恒贞公司定向发行的股份认购成功。根据其双方签订《股份认购协议》的约定，金一公司认购股份之后已经成为持有一恒贞公司51%股份的控股股东。金一公司主张一恒贞公司未取得监管机关“股份登记函”，股份认购工作并未完成，其不是一恒贞公司的股东，因全国股转系统出具“股份登记函”只是表明全国股转系统备案结束，并不影响金一公司出资认购成功后就已经成为一恒贞公司的控股股东这一事实的成立，故金一公司的主张不予支持。金一公司在成为一恒贞公司股东之后，未经法定程序即与一恒贞公司共同于2016年9月14日将股份认购款全部转出抽回。金一公司认为其于2016年10月26日已向一恒贞公司发出《解除协议通知书》，《股份认购协议》已解除，转出149965670元属于退还股份认购款，但金一公司是在发出《解除协议通知书》一个多月前未经任何法定程序就已转出全部股份认购款，显然该抽出资金行为与解除协议之间没有关联性。故金一公司的主张无法支持。金一公司未经法定程序转出资金的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的股东抽逃出资的情形，应当认定为金一公司抽逃出资。金一公司抽逃出资的行为损害了公司其他股东及公司债权人的合法权益。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持，故沈丘县人民法院（2017）豫1624执1457号之二执行裁定金一公司在抽逃资金的范围内对申请执行人李磊承担债务8212338元及利息符合法律规定。该院于2018年8月30日作出（2018）豫1624民初2634号民事判决：驳回金一公司的诉讼请求。本案受理费69286元，由金一公司负担。 金一公司不服，向河南省周口市中级人民法院上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持金一公司的一审诉讼请求。 河南省周口市中级人民法院二审认定的事实除与一审相同外。另查明，在二审诉讼过程中金一公司向法庭提交中止审理申请书，要求将本案中止诉讼。该院经审查认为，金一公司在一审诉讼过程中并未向法庭提交中止审理申请书，其在二审中向法庭提交的证据不能证明本案符合法律规定的中止诉讼情形，故金一公司的该项请求，该院不予采纳。 河南省周口市中级人民法院二审认为，本案中各方当事人争议的焦点为：一审法院认定金一公司系一恒贞公司的股东是否有事实及法律依据，一审法院将金一公司追加为被执行人是否符合法律规定。2016年3月9日，作为甲方的一恒贞公司与作为乙方的金一公司签订了河南一恒贞珠宝股份有限公司股份认购协议，协议约定金一公司认购股份后，金一公司持有一恒贞公司51%股份，为一恒贞公司控股股东。2016年4月7日，一恒贞公司发布《股票发行认购公告》载明：股份认购缴款起止日期为2016年4月12日（含当日）起至2016年4月30日（含当日）。认购成功的确认办法是2016年4月30日前（含当日），公司收到汇款底单，并确认认购人的认购资金到账无误后，以电话或者邮件方式通知认购人股份认购成功。2016年4月28日，金一公司通过华夏银行向一恒贞公司指定的验资账户汇款149965670元并在电子回单摘要部分明确注明系一恒贞公司股份认购款。2016年5月25日，一恒贞公司委托北京兴华会计师事务所完成验资，北京兴华会计师事务所出具了《验资报告》，其附件一是新增注册资本实收情况明细表，注明一恒贞公司收到金一公司的资金，占新增注册资本比例100%，附表二是注册资本及实收资本变更前后对照表，将一恒贞公司股份重新确认出资比例，金一公司的出资占注册资本总额51%。附表三验资事项说明把金一公司列为一恒贞公司股东。一审法院结合本案实际情况，认定金一公司在认购成功之后已成为一恒贞公司控股股东符合事实及法律依据。金一公司在成为一恒贞公司股东后，未经法定程序即与一恒贞公司共同于2016年9月14日将股份认购款全部转出抽回，该抽逃出资的行为损害了公司其他股东及公司债权人的合法权益，一审法院作出的（2017）豫1624执1457号之二执行裁定金一公司在抽逃资金的范围内对申请执行人李磊承担债务8212338元及利息符合法律规定，并无不当之处。综上所述，金一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院于2018年11月20日作出（2018）豫16民终4577号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69286元，由金一公司负担。 本院再审庭审中，金一公司提供本院(2018）豫民初40号民事判决书及最高人民法院（2020）最高法民终1178号民事判决书(金一公司与一恒贞公司股东资格确认纠纷案)。拟证明，上述生效判决已认定金一公司不具有一恒贞公司的股东资格，沈丘县人民法院(2017)豫1624执1457号之二执行裁定书及原审判决，以金一公司是一恒贞公司抽逃出资的股东为由，追加金一公司为被执行人,事实认定及适用法律错误,依法应予撤销。李磊、一恒贞公司、元亨利公司、黄飞雪、张斌、谢宗选、黄旭文未提供答辩意见。本院再审认定的事实与一、二审认定的一致。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。依照该规定，本案追加金一公司为被执行人，应同时符合金一公司是一恒贞公司股东且抽逃出资的条件,才适用上述规定。 （一）关于金一公司是否具有一恒贞公司的股东资格问题。首先，案涉《股权认购协议》第六条约定该协议签署后如一恒贞公司未取得全国股转公司就该次股票发行出具的股权登记函，则该协议解除，一恒贞公司退还金一公司已缴纳的全部认购价款，双方均不承担违约责任。根据该约定，即使金一公司缴纳股份认购价款，只要一恒贞公司未取得股份登记函，金一公司可以解除协议并退出股份认购。这也相应地表明缴纳股份认购款并不是获得一恒贞公司股东资格的充分条件。所以，上述《股权认购协议》第三条中的认购股份、第九条中的入资成功不宜完全等同于缴纳股份认购价款。另一方面，金一公司与一恒贞公司签订的《股权认购协议》第一条第6款约定案涉的该次发行后，金一公司持有一恒贞公司51%股份，为一恒贞公司公司的控股股东。金一公司与一恒贞公司控股股东、共同实际控制人黄飞雪、张斌夫妇签订的《盈利预测补偿协议》中约定发行完成后金一公司持有一恒贞公司51%的股权，成为目标公司控股股东。《一恒贞公司股票发行情况报告书》记载本次股票发行完成后，金一公司持有公司9367万股，金一公司成为公司第一大股东；《一恒贞公司收购报告书》记载本次收购完成后，金一公司将成为一恒贞公司的控股股东。这表明，金一公司要成为一恒贞公司的股东，需要案涉定向发行行为完成。在法律法规等规范性文件对定向发行行为存有规定的情况下，应当按照法律法规等规范性文件的规定来审查。其次，在案涉定向发行时中国证监会《非上市公众公司监督管理办法》（2013年修正）第四十五条规定，在股转系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后，股东累计不超过200人的，中国证监会赦免核准，由股转系统自律管理。根据同时期全国股转公司《全国中小企业股份转让系统股票发行业务规则（试行）》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，挂牌公司应当在验资完成后向全国股转公司报送材料履行备案程序，全国股转公司审查后根据审查结果出具股份登记函，主办券商协助挂牌公司持股份登记函向中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）办理股份登记手续。本案中，全国股转公司的复函载明中国结算进行股份登记并出具股份登记证明文件后，认购方方可行使相关股东权利。这表明，只有一恒贞公司取得股份登记函并在中国结算进行股份登记，金一公司才能行使相关股东权利。在一恒贞公司未取得股份登记函导致金一公司无法行使股东权利的情况下，金一公司的交易目的不能实现，此时，认定案涉定向发行行为完成并且金一公司取得一恒贞公司股东资格，不具有实际意义。一恒贞公司以《公司法司法解释三》第二十二条、第二十三条为据主张金一公司缴纳出资即取得股东资格，难以成立。最后，一恒贞公司2016年3月29日的《章程修正案》虽记载公司注册资本为18367万元，该公司《章程（2016年5月修订版）》第十六条虽记载2016年3月29日一恒贞公司定向增发股票9367万股，定向增发后公司注册资本18367万元，总股本18367万股，但是，该章程第二十八条、第二十九条、第三十条规定股东是依法持有公司股份的人，股东名册是证明股东持有公司股份的充分依据，公司从事需要确认股东身份的行为时，登记在册的股东为享有相关权益的股东。这表明，只有登记在股东名册中的人才能被确认为具有一恒贞公司的股东身份或股东资格。一恒贞公司并无证据表明金一公司已被一恒贞公司股东名册记载，金一公司提供的一恒贞公司2018年的《证券持有人名册》中并未记载金一公司，一恒贞公司也无证据证明金一公司参加了股东大会。所以一恒贞公司仅以公司章程中关于注册资本及定向增发的上述记载来主张金一公司具有其股东资格，不能成立。综上，原审判决认定金一公司是一恒贞公司的股东不当，本院予以纠正。 关于金一公司是否构成抽逃资金的问题。根据案涉《股份认购协议》第六条的约定，一恒贞公司在未取得股份登记函之前，协议可以解除，一恒贞公司依照该协议负有退还金一公司已经缴纳的全部认购价款的合同义务。根据该约定，金一公司将认购资金从一恒贞公司退回，原审法院将该行为认定是抽逃出资证据不足。同时，由于认定金一公司系一恒贞公司股东的证据和法律依据不足，故认定金一公司抽逃出资也相应缺乏事实和法律依据。 综上，原审判决认定金一公司已经成为一恒贞公司的股东并抽逃出资不当，本院予以纠正。沈丘县人民法院裁定追加金一公司为被执行人证据不足，缺乏法律依据。金一公司的再审请求及诉讼理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、撤销河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终4577号民事判决和河南省沈丘县人民法院（2018）豫1624民初2634号民事判决； 二、不得追加北京金一文化发展股份有限公司为河南省沈丘县人民法院（2017）豫1624执1457号执行案件的被执行人。 一、二审案件受理费各69286元，均由李磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 童 审判员 邵 炜 审判员 卞亚峰 二〇二一年二月三日 书记员 董奕风