黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院刑 事 判 决 书（2021）黑2701刑初11号公诉机关大兴安岭地区加格达奇区人民检察院。被告人徐丽丽，女，1986年4月10日出生，汉族，初中文化，无固定职业，现住广西省南宁市良庆区（户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市克山县）。2020年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被加格达奇区公安局刑事拘留，2020年9月11日因涉嫌犯非法经营罪被加格达奇区人民检察院批准逮捕，同日由加格达奇区公安局执行，现羁押于加格达奇区看守所。辩护人张天英，系黑龙江众兴律师事务所律师。被告人云奇，男，1969年4月14日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省大兴安岭地区。2020年7月12日因涉嫌犯非法经营罪被加格达奇区公安局刑事拘留，2020年8月18日因涉嫌犯非法经营罪被加格达奇区人民检察院批准逮捕，同日由加格达奇区公安局执行，现羁押于加格达奇区看守所。辩护人刘风慧，系黑龙江明言律师事务所律师。加格达奇区人民检察院以大加检诉刑诉[2021]5号起诉书指控被告人徐丽丽、云奇犯非法经营罪，于2021年1月14日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。加格达奇区人民检察院指派检察员刘雪峰出庭支持公诉，被告人徐丽丽及其辩护人张天英、被告人云奇及其辩护人刘某1到庭参加诉讼。现已审理终结。加格达奇区人民检察院指控，被告人云奇自2018年以来通过网络从广西省南宁市被告人徐丽丽处多次购买中华、玉溪、南京煊赫门、猫头鹰、男人气概等品牌香烟，徐丽丽以微信名为“合作共赢”、“哈哈”等与云奇联系，以快递方式多次向加格达奇区云奇住所发送香烟，云奇收到香烟后，除自己及女友吸食部分香烟外，大部分卖给他人获利。经侦查，云奇、徐丽丽均没有烟草销售许可证，云奇通过微信、银行卡共向徐丽丽汇款人民币166,192.00元，除其中约8,000.00元用于购买饰品食品外，其余均用于购买香烟及运费。徐丽丽通过向云奇销售香烟获利约一万余元，云奇通过销售香烟获利约三千余元。经鉴定，公安机关从云奇、徐丽丽住处扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。经侦查，被告人云奇于2020年7月11日在加格达奇区被公安人员抓获，被告人徐丽丽于2020年8月7日在广西省南宁市被公安人员抓获。公诉机关认为，被告人徐丽丽、云奇无烟草销售许可证而销售伪劣香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐丽丽、云奇自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，可以从宽处理。建议判处被告人徐丽丽有期徒刑二年零九个月，并处罚金三万元，建议判处被告人云奇有期徒刑二年零八个月，并处罚金一万元。被告人徐丽丽对指控事实、罪名无异议且在认罪认罚具结书上签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人张天英提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人徐丽丽构成非法经营罪的事实和证据均无异议。1、被告人主观恶性较小，从中并没有获取暴利；2、被告人在客观上未给社会造成严重的后果；3、被告人无前科劣迹、认罪态度较好、悔罪表现明确诚恳；4、被告人系初犯、偶犯，并愿意接受处罚主动缴纳罚金。被告人云奇对指控事实、罪名无异议且在认罪认罚具结书上签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人刘某1提出的辩护意见是，对公诉机关指控云奇犯非法经营罪定罪无异议，但认为云奇具有以下从轻情节，1、被告人主观恶性较小；2、云奇犯罪时间短，行为没有造成严重后果。3、云奇在侦查机关即认罪认罚，具有较好的认罪态度，具有法定从轻情节。经审理查明，被告人云奇自2018年10月通过微信与被告人徐丽丽联系购买低价香烟，云奇以微信名“云奇”将烟款转入至徐丽丽的微信名为“合作共赢”、“哈哈”等帐号内，购买中华、玉溪、南京煊赫门、猫头鹰、男人气概等品牌香烟，被告人徐丽丽在广西省南宁市用快递邮寄至加格达奇区云奇住所，至2020年7月止，云奇通过微信向徐丽丽“合作共赢”、“哈哈”、“清馨”、“蓝天”、“明天会更好”等转款40余次，其中烟款为135,642.00元，向徐丽丽亲属徐某银行卡共汇烟款22,550.00元，被告人徐丽丽非法经营数额共计为158,192.00元。被告人云奇收到香烟后，除自己及女友自用约30,000.00部分香烟外，其余卖给王某3、王某2、杨某、王某1等人获利，非法经营数额为128,192.00元。经查，徐丽丽、云奇均没有烟草销售许可证，徐丽丽通过向云奇销售香烟获利约12,000.00元，云奇通过销售香烟获利约3,000.00元。经鉴定，公安机关从云奇、徐丽丽住处及在快递公司扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。经侦查，被告人云奇于2020年7月11日在加格达奇区被公安人员抓获，被告人徐丽丽于2020年8月7日在广西省南宁市被公安人员抓获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.户籍证明证实，二被告人达到完全刑事责任年龄。2.抓获经过、结案报告书证实，2019年7月11日加格达奇区公安局内保科工作人员刘某2、张某在加格达奇区砖厂将被告人云奇抓获。徐丽丽2020年8月7日在南宁被抓获。3.百世快递单证实，徐丽丽通过快递为云奇邮寄香烟。4.微信收款码证实，云奇向明天会更好、啥也不是、蓝天等收款码支付给徐丽丽的购烟款。5.微信记录证实，牟某以云奇的微信向微信名为浪子回复一条短信：他忙着呢，煊赫门在路上，过几天告诉你。6.大兴安岭地区烟草专卖局案件移送函证实，2019年7月17日，大兴安岭地区烟草专卖局以云奇通过微信销售违法卷烟的事实向加格达奇区公安局移送材料。有证据云奇销售卷烟案情说明一份、销售卷烟照片3张、三张百世快递单据。7.搜查笔录、扣押清单、假烟照片证实，2020年7月11日，加格达奇区公安局工作人员刘洋、李铭对牟某位于加格达奇区西峰苑小区19号楼2单元502室进行搜查，查获细杆中华牌香烟28条、账本4本。扣押手机3部、银行卡6张、身份证一张、人民币2,026.00元；扣押牟某手机2部，其中一部vivo手机、一部honor手机；扣押百世快递27件邮件，邮件内有南京牌煊赫门香烟、中华牌香烟、玉溪牌香烟。百世快递单27张。扣押徐丽丽香烟22条，手机3部，银行卡21张。8.云奇微信同徐丽丽转账记录证实，云奇微信转给徐丽丽从2018年10月到2020年6月一共转账143,462.00元。9.两张银行卡，尾号分别是2072（徐某）/0954（云奇）证实，云奇通过银行卡向徐丽丽转账共22,550.00元。10.王某2微信转账记录证实，王某2给云奇微信转账购买香烟转款人民币10,805.00元。11.证人杨某证言证实，2019年3、4月份，杨某四次在加格达奇区字路口从云奇购买八条“牡丹”牌香烟每条80.00元，计640.00元。12.证人吴某证言证实，吴某举报云奇从2019年年初开始在微信上出售香烟，在微信朋友圈发香烟的照片。13.证人李某1证言证实，2018年3月至2019年5月份，李某1是通过李斌在云奇处购买“牡丹”香烟，每条80元，花了大约一万元钱左右。14.证人王某1证言证实，2018年4月至2019年4月份，王某1在云奇处购买“牡丹”香烟，每条80元，花了大约七千元钱左右。15.证人李某2证言证实，2018年3月至2019年5月份，李某2在云奇处购买“牡丹、沉香”香烟和一些外国牌的香烟，牡丹牌每条80元，李某2花了大约五万元钱左右。16.证人王某2证言证实，2019年6月3日王某2开始在云奇处购买香烟有“荷花、煊赫门”牌香烟，每次买烟王某2是微信转账，微信名是从不忘本，云奇的手机号码是133××××****、139××××****。王某2在云奇处买烟花了10,805.00元钱。17.证人徐某证言证实，我帮徐丽丽和孙某邮寄过香烟，他们有时候忙就让我去百世汇通邮寄，每次我就和快递员说我姑娘让我邮寄的，我也不用给地址，扔那我就走，每次都是拿塑料袋装起来，然后在塑料袋上写上我姑娘微信名“哈哈”。18.证人孙某证言证实，这个手机是我媳妇徐丽丽的，被公安机关抓获时这个手机由我使用，我的手机卡在这个手机里。手机里的微信是我媳妇徐丽丽的，我没用过。19.证人牟某证言证实，云奇购买这些香烟的目的主要是往外卖，为了赚点钱，平时我和云奇也抽一些，我俩抽的数量也不多。我没有单独或者通过云奇的微信与那个人联系过购买香烟的事，云奇购买回来的香烟有荷花、炫赫门、中华等很多种品牌的香烟，这些香烟都是细支的，我平时抽的都是细支的香烟。云奇和我说过炫赫门他是80元人民币买的，然后100元人民币往外卖。荷花他多少钱买的我不知道，我就知道他是80元人民币卖的。其他品牌的香烟他是什么价格买到和什么价格卖的我就不知道了。云奇的香烟都卖给谁了我不知道，他没和我说过，他都是自己联系的。我没参与云奇购买和出售香烟。20.被告人徐丽丽供述证实，被公安机关抓获时使用的微信名叫“哈哈”，微信号记不住了。我还使用两个微信和云奇联系出售假烟的微信，一个叫“合作共赢”，还有一个叫“合作”，这两个微信号我记不清了，账号和密码我也记不清了，我用来出售假烟的这些微信我也没打算长时间用，每个号用一段时间之后，直接就退出不用了，以后也不再登录了，所以设定密码的时候是随便设置的。我通过百世快递发给云奇的，快递单号我拍照以后发给云奇了。公安机关对云奇的微信转账记录进行查证是云奇用来买烟的钱。通过对手机微信转账记录统计出的金额为143,642.00元，我还给云奇发过银行卡号，让云奇把买烟的钱存到我发给他的银行卡里。我记得尾号是邮政储蓄卡的9757，另外一张是农业银行卡号尾号2072的。是我父亲徐某的卡。与云奇每次通过微信购买的假烟的品牌和数量记不清了，时间太长了。云奇在我这还买过几次手串什么的装饰品，具体什么时间买的我记不清了，一共也就花了八千块钱，具体数额记不清了。21.被告人云奇供述证实，2018年10月，在微信朋友圈看到有人在通过微信出售香烟，与一个广西南宁的女子添加微信，微信名“合作共赢、哈哈”两个。2018年10以后至案发前，通过微信与这个女的订购香烟，并通过微信转账给付对方钱，香烟有“猫头鹰、牡丹、男人气概、荷花、双人阿某、红牡丹、利某、金陵十二衩、细支中华、玉溪、软云、煊赫门”等牌，其中煊赫门每条83元、玉溪和软云进货价格95元、中华进货是135元。每次定的香烟是通过快递发到加格达奇，基本是牟某在西峰苑经营的无限极店和苗圃75号楼2单元501室。通过微信朋友圈发卖烟的广告，有人买烟有是通过快递邮去或骑摩托车送去，有的是微信转账，有的是给现金。牟某没有参与买卖香烟。22.经黑龙江省烟草质量监督检测站检测，从云奇、徐丽丽处扣押查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。23.关井山、王某3辨认笔录证实，二人辨认出云奇是卖给他烟的人。24.云奇、徐丽丽手机6部，其中云奇3部，徐丽丽3部，对这6部手机进行电子数据提取光盘证实，云奇与徐丽丽买卖假烟的转账记录。云奇用银行卡给徐丽丽转账22,550.00元。25.笔记本3个，还有一些散页，从云奇处查获，其中部分有一些是从云奇那买烟记录。26.“哈哈”在微信朋友圈发布卖烟的广告的微信截图。本院认为，被告人徐丽丽、云奇违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，证据确实、充分，适用法律正确，本院予以支持。二被告人到案后，能够主动交待犯罪事实，在公诉机关认罪认罚，可从轻处罚，二被告人辩护人的此辩护意见本院予以采纳，其他辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。根据被告人徐丽丽、云奇犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决如下：一、被告人徐丽丽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月7日起至2023年5月6日止，罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）被告人云奇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月12日起至2023年3月11日止，罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）追缴被告人徐丽丽违法所得12,000.00元，被告人云奇违法所得3,000.00元，上缴国库，扣押的伪劣卷烟170条予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大兴安岭地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王 浛审 判 员  马国峰人民陪审员  尹 焱二〇二一年二月五日书 记 员  马彤彤本判决书所依据的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。