山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终340号上诉人（原审原告）：王福平。委托诉讼代理人：尹德荣，山西辉云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志红。被上诉人（原审被告）：灵石县三和铝矾土加工有限公司，住所地:山西省灵石县南关镇南关村汾电小区96号楼1单元401室。法定代表人:高俊杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建武，灵石县东城法律服务所法律工作者。上诉人王福平与因被上诉人赵志红、灵石县三和铝矾土加工有限公司（以下简称“三和公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服灵石县人民法院（2020）晋0729民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王福平上诉请求：1.判令撤销一审判决，并依法改判二被上诉人连带支付上诉人204645.25元。2.由二被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误，现依法提起上诉。二被上诉人应连带赔偿上诉人王福平各项花费204645.25元。1.一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误，上诉人在本次事故中不承担责任。2019年6月8日，上诉人接到被上诉人三和公司施工员电话，要求当日去厂里维修围墙，由于当时工人不便，于是确定6月10日开工。在2019年6月10日，上诉人与另一工人陈文斌来到被上诉人三和公司工地，上诉人在打电话时，待修补墙体北边完好的围墙倒塌，上诉人和陈文斌两人都没反应过来，墙体倒塌将上诉人腿部砸伤,本案中墙体倒塌前上诉人并未开始施工，故上诉人对此次事故不存在过错，不应承担责任，一审法院按照3:7比例划分责任，损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法认定上诉人不承担责任。2.一审法院认定事实错误，对医疗费、护理费等赔偿项目计算错误。（1）交通费:介休矿务局至西安西京医院往返租车费、南关医院至介休矿务局医院租车费共计5600元，该笔费用上诉人在一审起诉时并未计算，一审法院在赔偿总数中直接核减,且未按照一审认定的三七比例划分责任，即使上诉人要承担该笔费用，按原判决也仅应承担1680元。（2）护理费:一审法院认定的陪侍人赵虎忠，此人在医院护理期内，食宿均由上诉人承担，并且在上诉人三次住院中其仅在第一次住院期间进行护理10天，上诉人对被上诉人支付赵虎忠护理费并不知情且10天5000元的护理费，护理标准计算过高，应按照其实际护理天数，以法院认定的130元/天核减被上诉人赵志红已支付的护理费1300元。（3）事故发生后，上诉人共计收取被上诉人赵志红支付的医疗费等各项费用共计18000元(微信支付10000元，现金支付1000元，通过赵忠虎支付7000元）。3.一审法院适用法律错误，被上诉人三和公司对此次事故应承担赔偿责任。本案中上诉人的损害赔偿应由谁承担,如何适用法律系本案重点，上诉人认为:首先根据雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中经过庭审调查虽然三和公司与被上诉人赵志红之间签订了工程承包合同，但被上诉人赵志红是没有任何施工资质的个人，根据最高院的司法解释,对于知道雇主没有相应资质的雇主应承担连带责任；其次本案上诉人在一审起诉时适用侵权责任法建筑物倒塌致人损害要求被上诉人三和公司承担赔偿责任,一审开庭前被上诉人三和公司申请将赵志红追加为被告。根据《侵权责任法》八十五条、八十六条的规定，被上诉人作为建筑物的所有人、管理人应承担赔偿责任，综上，无论本案适用雇佣关系还是侵权关系被上诉人三和公司都无法推卸赔偿责任，一审法院根据雇佣关系仅要求赵志红承担赔偿责任，适用法律错误。综上所述,一审法院在错误事实基础作出的判决严重损害了上诉人的合法利益，故提起上诉，望二审法院能支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵志红答辩称，同一审意见一致，一审认定金额过高。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人三和铝矾土公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求;一、答辩人与被上诉人赵志红之间属于一般的承揽合同关系，上诉人王福平与赵志红之间属于一般的劳务雇佣关系。本案中，答辩人将本公司围墙修补业务承揽给被上诉人赵志红，承揽人赵志红按照要求完成工作成果任务。而且该围墙修补业务并非大型的建设施工工程，总的承揽费用也不过几千元，并且在围墙修补业务施工之前，答辩人也与被上诉人赵志红双方签订了合同书，合同对各自的权利义务，以及风险责任等进行了明确约定。所以，一审法院对于三方之间的法律关系认定准确。二、关于上诉人在施工活动中受伤其自身存在重大过错，被上诉人赵志红将承揽业务交由上诉人施工完成时，上诉人应当自我防范保护，谨慎完成工作，上诉人因本人自身的疏忽操作导致事故的发生，所以，上诉人应当承担全部或主要责任。本案中，答辩人作为定做方将围墙修补业务活承揽给被上诉人赵志红，在选任上并不存在任何的过失，所以，答辩人不承担任何的责任。三、对于上诉人主张的护理费等各项损失费用显然过高，而且一审认定的误工费、护理费、残疾赔偿金数额也高于法律标准，所以，请二审重新进行审查核定。综上，请二审法院依法查明事实后，驳回上诉，维持原判。王福平向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令三和公司赔偿王福平医疗费、住院伙食补助、营养费、护理费、交通住宿、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费等各项赔偿款共计人民币210686.25元，保留后续治疗费诉权；2.请求赵志红承担连带责任；3.请求法院依法判令三和公司、赵志红承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月2日，王福平与赵志红签订《施工合同》，言明三和铝公司将厂区内建设维修施工项目承包于赵志红，对工程期限、各自权利义务等内容作了约定（详见合同）。2019年6月8日，王福平收到赵志红电话通知，前往三和公司协商，需要拆建维修价款3500元，王福平同意。6月10日，王福平叫上同村村民陈文斌前往三和公司厂区围墙拆建维修处进行施工时，围墙倒塌致王福平左腿大腿部受伤，赵志红及公司人员将王福平救出，联系救护车将王福平送往灵石县南关中心医院包扎救治，后送往介休市××西矿务局医院救治。同日，转院至陕西省西安市××大学××京医院第一附属医院住院治疗，诊断为王福平右股骨干骨折、左外踝骨折、右下肢静脉血栓形成，6月22日出院，住院12天，6月29日入院，7月4日出院，住院5天。7月17日再次入院，7月19日出院，住院2天，共住院19天，医疗花费90419.95元。后在外购药，霍州市××村购药花费单据二张，有王庄村卫生院出具的收条：一张1433元、一张2608元、计4041元，霍州煤电总医院门诊票2张，价款439元。陕西省广济大药房购药票据3张，价款272.3元。西安怡康医药连锁店购药票据13张，价款90元，计医药花费95262.25元，均有相关医药费票据佐证。后王福平与赵志红协商赔偿事宜无果。2020年5月王福平申请伤残等级误工期、护理期、营养期司法鉴定，经法院委托晋中市中级人民法院司法鉴定中心委托山西正名司法鉴定所对王福平的申请事项鉴定，2020年6月10日，山西正名司法鉴定所作出《2020法医临鉴字第031号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、王福平外伤致右股骨干骨折、左外踝骨折。目前，右髋关节活动功能丧失26.98%，构成Ⅹ级（拾级）伤残。右膝关节活动功能丧失14.8%，不构成伤残等级。二、王福平外伤致右股骨干骨折、左外踝骨折，其误工期为200天，护理期为100天，营养期为80天（详见鉴定意见书）。各方当事人对司法鉴定意见书无异。现王福平起诉认为，赵志红联系雇佣王福平，三和公司建设墙体倒塌致王福平受伤，请三和公司和赵志红赔偿花费：一、医疗费95262.25元；二、伙食补助费1900元（100元／天×19天）；三、营养费4000元（50元×80天）；四、护理费13000元（130元／天×100天）；五、交通住宿费2500元（酌情、无票据）；六、伤残赔偿金66524元（33262元×20年×10%）；七、精神抚慰金5000元；八、误工费20000元（100元／天×200天）；九、鉴定费2500元；共计210686.25元。庭审中，三和公司不同意王福平诉求。赵志红辩称，认可王福平受伤，认为王福平在施工过程中可能方法不当发生事故，应承担一定过错责任，在王福平养病期，1.通过微信直接支付王福平款项20500元（其中包括介休矿务局至西安西京医院租车费3000元）；2.支付陪侍人赵虎忠7000元（其中包括王福平从西安西京医院返回家中租车的费用2000元）；3.支付王福平受伤后从南关医院至介休矿务局医院租车费600元；共支付28100元。在者，要求扣减王福平在本村门诊花费4041元，现王福平请求过高，不同意赔偿。双方各执意见，此为本案事实。一审法院认为，三和公司和赵志红之间系工程承包合同关系，王福平与赵志红系雇佣关系，予以确认。2019年6月8日，王福平受赵志红口头委派维修围墙工程时，围墙倒塌致使王福平受伤，该事实双方认可，双方构成雇佣关系，应予确认。对于王福平所诉医药费95262.25元，其中王福平在霍州市××村卫生所购药无处方、无单据花费4041元，不予支持。即95262.25元-4041元＝91221.25元。王福平主张的各项赔偿计算应以核定为准，王福平的损失为：一、医疗花费91221.25元；二、伙食补助费1900元（100元／天×19天）；三、营养费4000元（50元×80天）；四、护理费13000元（130元／天×100天）；五、交通费酌情为500元；六、伤残赔偿金66524元（33262元×20年×10%）；七、精神抚慰金5000元；八、误工费20000元（100元／天×200天）；九、鉴定费2500元；合计204645.25元。事故中，王福平在施工中疏忽没有尽到防范义务，也无据证明围墙系自然倒塌，为此，王福平应承担一定责任。根据本案的具体案情及证据情况，按二八比例承担责任，即204645.25元×80%为143251.68元，赵志红已花费28100元，该项花费应从承担赔偿款项中予以扣减，为此，赵志红应实际赔偿王福平各项医疗花费为115151.68元。王福平已选择雇佣关系进行诉讼，不能再用侵权关系向三和公司主张权利，故对王福平要求三和公司承担连带赔偿责任之请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第三十五条、第八十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决：一、赵志红在本判决生效后十日内赔偿王福平各项赔偿花费115151.68元。二、驳回王福平其他诉讼请求。二审经审理查明，2019年5月2日，三和公司的法定代表人高俊杰与赵志红签订《施工合同》，约定三和公司将厂区内建设维修施工项目承包于赵志红，对工程期限、各自权利义务等内容作了约定（详见合同）。赵志红支付给赵虎忠5500元护理费，支付给王福平11000元。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于本案三方当事人之间的关系，被上诉人三和公司的法定代表人代表该公司与被上诉人赵志红之间签订了《施工合同》，将厂区内各项建设维修施工项目交给赵志红施工。该合同约定了施工时间为2019年5月10日至2019年10月30日，但未约定具体工程项目。被上诉人三和公司与被上诉人赵志红之间为建设工程合同关系。根据上诉人王福平在上诉状中的陈述和被上诉人赵志红的答辩，一审法院认定，王福平于2019年6月8日受赵志红雇佣，进行围墙维修并无不妥。王福平系受雇于赵志红，双方之间为雇佣关系。关于三方当事人之间的责任，上诉人王福平进入施工现场，应佩戴安全设备、尽到一定的安全注意义务，一审法院认定其自身承担20%的责任，并无不妥，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被上诉人三和公司将建设维修施工工程承包给不具有相应资质或者安全生产条件的被上诉人赵志红，根据上述规定，被上诉人三和公司和赵志红应对王福平剩余的80%损失承担连带赔偿责任。关于王福平的损失费用，上诉人仅对医疗费、护理费、交通费提起上诉，一审所扣减的介休矿务局至西安西京医院往返租车费、南关医院至介休矿务局医院租车费共计5600元，上诉人并未提出诉讼请求，被上诉人赵志红也未提出反诉，一审直接予以扣减不当。关于护理费赵虎忠仅护理上诉人王福平10天，赵志红与赵虎忠又系亲属，且赵志红支付赵虎忠7500元并未经过上诉人王福平同意。故上诉人主张护理费只应扣减1300元的上诉请求成立，本院予以支持。因此，在扣除赵志红已支付的11000元之后，上诉人王福平的各项损失应为204645.25-1300=203345.25元。被上诉人三和公司和赵志红应赔偿王福平各项损失为203345.25×80%=162676.2元，扣除赵志红已支付的11000元后，被上诉人三和公司和赵志红还应支付上诉人王福平151676.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销灵石县人民法院（2020）晋0729民初925号民事判决；二、灵石县三和铝矾土加工有限公司、赵志红于本判决生效后十日内赔偿王福平各项损失151676.2元；三、驳回王福平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2230元，由上诉人王福平负担580元，由被上诉人灵石县三和铝矾土加工有限公司、赵志红共同负担1652元；二审案件受理费4369.68元，由上诉人王福平负担1130.68元，由被上诉人灵石县三和铝矾土加工有限公司、赵志红共同负担3239元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年二月二十四日书记员  许艳玫