安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终228号 上诉人（原审被告）：江家宝，男，1966年6月20日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：张乃好，安徽长江人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李执元，男，1965年3月11日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：张国，桐城市大关镇法律服务所法律工作者。 上诉人江家宝因与被上诉人李执元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江家宝上诉请求：撤销原判，改判驳回李执元对江家宝的诉讼请求，一、二审诉讼费由李执元负担。事实与理由：一、一审认定江家宝与李执元之间形成劳务关系，属于认定事实和适用法律错误。上海兢匠建筑劳务有限公司（以下简称兢匠公司）劳务分包上海玻机智能幕墙公司承包的上海建工七建集团有限公司幕墙工程，工程名称为闵行新城ＭＨＰＯ-0103单元七宝生态商务区19-01地块新建项目劳务安装工程，该工程位于上海市闵行区。江家宝2020年3月27日受兢匠公司雇佣，从事幕墙装修工作，为此双方签订了《临时聘用合同》，聘用期限自2020年3月27日起至项目结束，兢匠公司不定期支付江家宝劳务费用。2020年6月28日李执元经人介绍到江家宝所在工地从事装修工作，李执元与兢匠公司签订了《临时聘用合同》。一审认定江家宝与李执元存在劳务关系的唯一证据是微信聊天记录，实际上二人并无微信联系。双方手机短信记录是李执元2020年6月28日到兢匠公司从事装修工作之前的联系记录，短消息内容与本案无关，不能作为定案依据。江家宝系小学二年级文化程度，对庭审程序和法律规定不清楚，造成表达有歧义，但这不构成与李执元存在个人劳务关系事实自认。江家宝和李执元都受兢匠公司雇佣，只是同一工地同事关系，不存在劳务关系。二、一审中，江家宝提供了李执元与兢匠公司签订的《临时聘用合同》，证明李执元受雇于兢匠公司，李执元因在工地装修受伤理应与兢匠公司协商或诉讼解决。李执元是否受雇于兢匠公司，所签订的《临时聘用合同》是否为补签，三级安全教育记录是否真实，都需要兢匠公司出庭质证、答辩，在未追加兢匠公司出庭质证、答辩的情况下，一审法院仅凭李执元单方意见予以事实认定显然错误。依据民事诉讼法第一百三十二条、民事诉讼法司法解释第七十四条规定，人民法院依职权追加被告是其职责。本案中，一审法院应当依职权追加兢匠公司为共同被告，不能因李执元反对就不追加。一审遗漏了应当参加诉讼的当事人，程序违法。 李执元辩称，李执元受雇于江家宝，由江家宝支付工资。李执元受伤前不清楚兢匠公司。李执元受伤出院后，与江家宝协商赔偿事宜未果，江家宝利用兢匠公司曾购买过保险，在为李执元申请劳动仲裁未予受理的情况下，江家宝为达到骗取保险赔偿之目的，让李执元与兢匠公司于2020年8月3日补签了《临时工聘用合同》，李执元与兢匠公司不存在雇佣关系，兢匠公司非本案适格被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李执元向一审法院起诉请求：判令江家宝赔偿李执元损失合计129040.66元并承担诉讼费。 一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，予以确认。李执元受江家宝雇佣，在其承包的上海七建室外装饰工程工地做工，日工资260元。2020年7月8日上午，天下着毛毛雨，工地上的一位师傅把升降电梯门没有踩到位，李执元肩上扛着材料从电梯出来被电梯闸门绊倒，手指被砸伤。李执元受伤后被及时送至上海市闵行区中医医院住院治疗至7月31日。医院诊断为：右拇指末节离断毁损伤。出院医嘱：1、保持伤口敷料清洁干燥，手术部位处缝线已拆除，保持敷料干燥，注意手术部位不可有渗出，若有渗出，及时复诊；2、抬高患肢，指导患指功能锻炼，建议休息1月，患肢注意保护，避免过早负重及剧烈活动；3、避风寒、慎起居、调饮食、畅情志，不适门诊随诊。支付医疗费16251.63元（江家宝垫付）。李执元受伤后，江家宝带其进行劳动仲裁，劳动仲裁机关不受理。为进行保险理赔，2020年8月3日，李执元补签了临时工聘用合同，甲方（聘用单位）：上海兢匠建筑劳务有限公司，乙方（受聘人）：李执元。落款日期：2020年6月28日。后李执元回桐城休养治疗，支付桐城市人民医院医疗费328.26元，桐城市大关镇小关行政村卫生室医疗费600元。2020年9月7日，安徽永正司法鉴定所受李执元委托对其伤残等级、误工期、护理期、营养期等方面予以鉴定。2020年9月22日，安徽永正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李执元右手拇指远节指骨缺失，其伤残等级评定为十级。2、被鉴定人李执无误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日。支付鉴定费1300元。案在审理中，因江家宝提供临时工聘用合同复印件，一审法院为查明事实，依职权追加上海兢匠建筑劳务有限公司为共同被告参加诉讼。因李执元提出申请，要求撤回对上海兢匠建筑劳务有限公司的起诉，一审法院裁定予以准许。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。江家宝作为雇主，应当对其雇员即李执元在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。李执元在上海七建室外装饰工程工地做工，应当具有安全意识，肩上扛着材料从电梯出来时，因未注意脚下安全，被电梯闸门绊倒，导致手指被砸伤，自身也有一定的过错，依法可以减轻江家宝的赔偿责任。综合本案，李执元承担10%的责任，江家宝承担90%的责任。医疗费的赔偿数额，按一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。因此，李执元的医疗费为17179.89元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。李执元右拇指末节离断毁损伤，构成十级伤残，给其精神上带来了一定的痛苦，故酌定李执元的精神抚慰金为6000元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。李执元要求误工费按260元／天标准计算，虽提供江家宝支付日工资260元的证据，但并非每天都工作，因此，其误工标准可以对照建筑业就业人员年平均工资标准计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。2019年安徽省城镇常住居民人均可支配收入标准即37540元／年，居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资49472元即135.54元／天，建筑业就业人员年平均工资63074元即172.81元／天。李执元住院24天，其误工期、护理期、营养期经鉴定机构评定分别为90日、60日、60日。因此，李执元的残疾赔偿金为75080元（37540元／年×20年×10%）、住院伙食补助费为1200元（50元／天×24天）、误工费为15552.90元（172.81元／天×90天）、护理费为8132.40元（135.54元／天×60天）、营养费为3000元（50元／天×60天）。虽然李执元未提供交通票据，但考虑到就诊必然发生相应交通费用，酌定李执元交通费为2000元。江家宝以李执元与上海兢匠建筑劳务有限公司补签的临时工聘用合同来抗辩李执元受伤与自己无关，其抗辩理由不能成立。综上所述，为保护公民的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、李执元精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金75080元、护理费8132.40元、交通费2000元、误工费15552.90元、医疗费17179.89元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、鉴定费1300元，合计129445.19元，由江家宝赔偿90%即116500.67元，扣除其已付款16251.63元，还应赔偿100249.04元（此款拨付桐城市人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司桐城市支行，账号：62×××62），限于判决书生效后十日内付清；二、驳回李执元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2881元，减半收取1441元，由李执元负担291元，江家宝负担1150元。 二审中，江家宝提交了如下证据：证据一、涉案项目房屋建筑工程全国建筑市场公共服务平台截图，证明涉案项目的基本情况；证据二、江家宝与兢匠公司签订的《临时工聘用合同》复印件、江家宝工资流水，证明江家宝受雇于兢匠公司，按月从兢匠公司领取工资。李执元质证称：证据一与本案无关；证据二中的《临时工聘用合同》复印件三性均有异议，江家宝工资流水与本案无关。本院认证如下：本案需查明的事实为接受李执元劳务的一方当事人是谁，江家宝二审提交的证据对该待证事实无证明力，与本案无关联性，不予认定。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李执元主张其与江家宝之间形成劳务关系，其应就此承担举证责任。一审庭审过程中，江家宝认可李执元系经人介绍到上海为其做事，李执元工资由江家宝发放。江家宝上述自认事实足以证明双方之间的权利义务关系为李执元提供劳务、江家宝支付报酬，符合劳务关系的法律特征。另外，本起事故发生后，江家宝垫付了李执元在上海接受医疗期间产生的全部医疗费之事实亦可进一步佐证双方系劳务关系。江家宝否认与李执元形成劳务关系，其应就此承担举证责任。江家宝该抗辩意见之依据为李执元与兢匠公司签订的《临时工聘用合同》，但本案业已查明《临时工聘用合同》系在本起事故发生后补签的，李执元对补签该合同作出了合理解释说明，仅凭该份在本起事故发生后补签的合同不足以推翻上述江家宝在一审庭审过程中自认的事实，江家宝应承担举证不能的法律后果。一审判决认定李执元与江家宝之间形成劳务关系，有充分的事实依据，本院亦予认定。兢匠公司非本案接受李执元劳务一方，即非本案适格被告，一审法院在追加了兢匠公司作为被告参与诉讼之后，依李执元的申请而裁定准许李执元撤回对兢匠公司的起诉，程序并无不当。 综上所述，江家宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2305元，由上诉人江家宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 顺 审判员 张秀珍 审判员 高 平 二〇二一年二月二十六日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。