湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终172号上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内8号。统一社会信用代码911102287351309818。法定代表人：李元，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹开洪，男，1961年4月17日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：王军荣，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张纯兵，男，1970年5月13日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：文钟来，湖北夷桢律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦蝶，湖北夷桢律师事务所律师。上诉人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）、曹开洪因与被上诉人张纯兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中外建公司上诉请求：撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1558号民事判决，依法改判。事实及理由：一、原审判决认定事实有误，导致判决错误。2019年1月25日三方协议中，上诉人并没有确认300万元劳务费(包括停工损失100万元）。1.《协议书》第一条明确说明乙方(曹开洪）、丙方(张纯兵)确认，并没有甲方(上诉人)确认。2、《协议书》第二条明确说明甲方（上诉人)向丙方(张纯兵)转让的工程款优先债权将来在甲方（上诉人）代乙方（曹开洪）持有的剩余工程款优先债权中予以扣减，如不足扣减的，不足部分由乙方(曹开洪)负责向甲方(上诉人)进行赔偿。上述条款足以说明上诉人并没有确认300万元劳务费，上诉人仅仅是曹开洪的代付人，给张纯兵付款的义务人是曹开洪。张纯兵主张的300万元劳务费（包括停工损失100万元)缺乏形成的事实证据，不应认定。1.关于停工损失100万元，没有事实依据，且张纯兵在另案中已有主张，不应重复主张。2.实际施工人曹开洪在协调会议中达成一致意见，自愿放弃11#楼项目工程的停工损失索赔，为什么在《协议书》上认了张纯兵100万元的停工损失呢?难道曹开洪自己倒贴100万元?明显不符合常理。结合张纯兵起诉没有起诉曹开洪的事实，我们有理由怀疑他们恶意串通，虚假诉讼，事成之后进行分配。3.《协议书》极不规范。按照规定和惯例，建筑施工工程完工单应该由建设单位、施工单位、现场监理共同签字确认，仅有实际施工人签字的《协议书》是不能直接认定的。300万元属于特别巨大的数额，法院不能只凭曹开洪与张纯兵签字即认可。好比巨额借款纠纷，仅有借条或欠条，没有形成的依据不能直接认定一样。既然判决认定曹开洪是实际施工人，具有相对独立地位，其签字不能直接代表上诉人，那么法院就不应该依据其签字判上诉人承担连带责任。如果要判上诉人连带，上诉人要求对上述300万提供形成依据。原审法院判决认定《单项工程内部承包管理责任书》事实时断章取义，回避了该责任书主要条款约定的完整内容应为：项目部单独核算，自主经营，自负盈亏。完成预定的盈利部分除上缴甲方目标利润后由乙方全权支配，亏损部分由乙方自行向项目部补足（即由乙方承担）。甲方在收到业主拨付工程款到账后两日内(按到帐总额扣取应缴的税、费和公司2%目标利润后)，用转帐方式足额划入项目部帐户，若有政府返税优惠政策，返税部分归乙方所有。原审判决认定上诉人将大部分债权转让他人，未转让的债权额为285495元与事实不符，且该事项与本案无关。事实上涉案工程债权2018年全部转让给了曹开洪，且得到了法院认可，变更了申请执行人。二、原审判决上诉人承担连带责任既无事实依据又无法律依据。上诉人认可原审判决认定曹开洪系实际施工人和劳务分包人，曹开洪是付费义务人。但以上诉人收取挂靠管理费和未将债权交付给曹开洪为由判决上诉人承担连带责任既无事实依据又无法律依据。曹开洪上诉请求：撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1558号民事判决，依法改判。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院以“曹开洪未与中外建公司另行签订《单项工程内部承包管理责任书》，曹开洪亦并非中外建公司的职工，曹开洪并不当然取得黄河、李雄的内部承包人身份，同时认定中外建公司与曹开洪为挂靠关系”为由判令上诉人向被上诉人支付劳务费及相应利息，上诉人认为一审法院认定事实错误。首先，2014年8月21日，中外建公司下发了《关于成立“宜昌山水国际一期项目结算小组”的通知》【（2014)中外建华诚工字第034号】，决定由曹开洪担任宜昌山水国际一期项目结算小组组长，具体负责该项目结算工作的联系、组织、洽谈及拟定初稿。其次，一审中提交的曹开洪与宜昌律信投资有限公司、中外建公司等签订的《更换山水国际11#楼建设工程施工承包人协议书》中第一条已明确写明“…施工单位的内部承包人由丙方(黄河)更换至丁方(曹开洪）”。因此，上诉人曹开洪与（2020）鄂05民终893号民事判决书中的黄河、李雄性质一样，是作为公司代表签订协议书，其签字行为系职务行为，应由中外建公司承担相应的法律后果。综上，上诉人认为，既然宜昌市中级人民法院已就黄河、李雄案件作出了（2020）鄂05民终893号民事判决书，那么本案就不应判令曹开洪承担支付责任，同一法律事实不应有截然相反的两份判决，故上诉人依法提起上诉，请求依法改判，维护上诉人的合法权益。张纯兵辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。张纯兵向一审法院起诉请求：判令中外建公司向张纯兵支付劳务费1145441元，并自2019年11月26日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。一审法院认定事实：2013年9月29日，中外建公司与律信公司签订《湖北省建设工程施工合同》，中外建公司取得山水国际项目11#、12#楼的施工权。2013年9月23日，中外建公司湖北分公司（甲方）“为加强企业内部经营管理，充分调动项目部员工的积极性，全面履行公司与业主签订的《工程施工合同》”，与黄河、李雄（乙方）签订了《单项工程内部承包管理责任书》，合同约定乙方“牵头组织经理项目部，代表甲方全面履行工程施工管理职责。”“有权按工程进度、工程款回收、用款计划和现场管理决定对材料供应商、设备租赁、人工工资等资金拨付。选择劳务分包商、调配、人事安排、物资采购和租赁、成本控制、计酬分配等权利。”“乙方负责解决工程项目施工所需、人、财的调配供应，保证工程所需资金，及时支付工程费用，当业主未能拨付工程款时，所需资金均由乙方垫付；及时缴纳政府规定的有关税费，按规定及时向甲方上缴项目目标利润。”“为确保工程项目顺利实施和项目资金的专款专用，设立项目部专用账户和单独台账，甲方收到业主拨付工程款到账后两日内（按到账总额扣取应缴的税、费和公司2%目标利润后），用转账方式足额划入项目账户，由乙方控制和使用，若有政府返税优惠政策，返税部分归乙方所有。”合同还对其他方面进行了约定。2014年3月14日，黄河、李雄与张纯兵签订《建筑劳务分包合同》，并加盖了中外公司山水国际11#、12#楼项目部章。合同约定承包范围及工作内容为“设计图纸范围内的所有工程（外墙砖、内墙砖除外）及发包人与甲方合同范围内（包括设计变更、技术核定单、发包人、监理书面通知等）的塔吊、施工起降机、搅拌机、模板及模板工、钢筋工、瓦工、脚手架等全部工作内容。材料进出施工现场的上下车、现场安全文明施工、交付验收前的全部清理工作（包括临时设施用工）；”承包方式采取一次性包干价，甲方只提供主材；计价方式及价款为“工程建筑面积78998平方米，单价430元（大写：肆佰叁拾元整）/㎡，最终结算以实际建筑面积计算”。因黄河、李雄资金不济，11#楼建设完地下室至三层后，2015年6月1日，律信公司（建设单位、甲方）、中外建公司（施工单位、乙方）、黄河、李雄（原承包人、丙方）与曹开洪（现承包人、丁方）签订一份《更换山水国际11#楼建设工程施工承包人协议书》，该协议约定“甲方为山水国际居住小区开发商，乙方为施工单位，丙方为乙方公司的内部建设工程施工承包人；原合同中12#楼合同内容、施工单位及承包人不变，甲乙丙三方继续履行各自权利与义务；原合同中11#楼合同内容、施工单位不变，施工单位内部承包人由丙方变换至丁方，甲乙丁三方按合同履行各自权利与义务”。但该协议乙方栏中外建公司没有签字盖章。曹开洪组织施工从11#楼第4层到第15层，黄河、李雄负责组织施工12#楼主体封顶（含11#楼地下室至第3层），后因律信公司资金链断裂工程被迫停工至2019年。2017年12月14日，宜昌市仲裁委员会根据中外建公司关于与律信公司建设工程施工合同纠纷的仲裁申请，作出（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》，裁决解除中外建公司与律信公司签订的山水国际二期11#、12#楼《建设工程施工合同》，律信公司向中外建支付11#、12#楼剩余工程款共计44516757.82元，中外建公司对拍卖或变卖11＃、12＃楼及附属工程所得价款在44516757.82元范围内享有优先受偿权。在仲裁期间，宜昌市仲裁委员会委托湖北嘉宁工程咨询有限公司对11#、12#工程造价进行鉴定，2017年10月14日，嘉宁工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》：11#楼工程造价24573668.15元，其中地下室至3层已完工程造价12376085.35元，4层至15层已完工程造价12197582.80元；12#楼已完工程造价48397985.54元。2018年6月1日，宜昌市夷陵区人民法院根据律信公司的申请裁定受理律信公司重整一案，并于2018年6月6日指定律信公司破产清算组担任律信公司破产管理人。中外建公司依据（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》于2018年7月23日向律信公司破产管理人申报债权，其大部分债权已转让他人，未转让债权数额为2854595元。2019年5月，因律信公司破产重整，新的建设方和施工方要进场，曹开洪与张纯兵签订了《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》，经协商4-15层劳务费按436.28万元结算，已支付236.28万元，下欠设备费、周转材、人工费200万元，以上费用不包含仲裁前100万停工损失费。该决算单落款日期提前至2015年4月28日。2019年11月25日，中外建公司（甲方）、曹开洪（乙方）与张纯兵（丙方）签订协议书：一、乙方、丙方就山水国际二期11号楼（4-15层）项目中的劳务费达成结算协议，确认乙方应向丙方支付300万元劳务费，其中周转材、人工费200万元，100万元停工损失。二、现甲乙丙三方一致同意，由甲方向丙方直接转让1854559元工程款优先权，冲抵本协议第一条中乙方应向丙方支付的劳务费1854559元，剩余1145441元，丙方有权通过诉讼途径解决。甲方向丙方转让1854559元优先权债权，将来在甲方代乙方持有的剩余工程款优先债权中扣减，如不足扣减的，不足部分由乙方负责向甲方进行赔偿，该赔偿款甲方有权直接优先从乙方在甲方“外交学院新校区（昌平）一期工程”项目的工程款中扣减。三、关于本协议第二条所述债权转让事宜，由甲、丙方另行签订《债权转让协议》，该协议一经签署即生效，丙方应在《债权转让协议》签订之日三日内完成山水国际二期11号楼、12号楼工地的清场事宜。当日中外建公司与张纯兵依约签订了《债权转让协议》，并向律信公司发出了《债权转让通知》。2019年6月27日，张纯兵通过夷陵区人民法院向中外建公司主张了山水国际二期11#（地下室至三层）、12#楼劳务费，夷陵区人民法院作出了（2019）鄂0506民初1866号民事判决书，判决中外建公司向张纯兵支付劳务费596万元，并承担利息，中外建公司不服该判决，提起上诉，宜昌市中级人民法院作出了（2020）民终893号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、张纯兵、曹开洪以及中外建公司法律地位问题；2、张纯兵诉请的劳务费数额如何确定；3、张纯兵劳务费应该由谁来支付，即中外建公司、曹开洪各自应该承担什么责任。根据上述查明事实，对上述焦点评述如下：一、关于各当事人的法律地位的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确了实际施工人的概念及诉讼地位，是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括非法转承包人、违法分包人、借用资质的建筑施工企业和个人。本案中，律信公司与中外建公司之间，律信公司系发包人，中外建公司系总承包人；中外建公司与黄河、李雄签订《单项工程内部承包管理责任书》，（2019）鄂0506民初1866号民事判决书、（2020）鄂05民终893号民事判决书认为责任书本系为调动内部员工的积极性，确保工程质量、进度，实现预期目标与内部人员达成的一种责任考核机制，黄河、李雄是中外建公司的代表，正确与否在本案中不予评述；但在本案中，2015年6月1日，律信公司（建设单位、甲方）、中外建公司（施工单位、乙方）、黄河、李雄（原承包人、丙方）与曹开洪（现承包人、丁方）签订一份《更换山水国际11#楼建设工程施工承包人协议书》中约定“施工单位的内部承包人由丙方变换至丁方，甲乙丁三方按合同履行各自权利与义务。”中外建公司并未在乙方栏签字盖章，曹开洪也未与中外建公司另行签订《单项工程内部承包管理责任书》，曹开洪亦并非中外建公司的职工，曹开洪并不当然取得黄河、李雄的内部承包人身份。本案中依据查明的事实宜认定中外建公司与曹开洪为挂靠关系，曹开洪系山水国际11#楼4-15层的建筑实际施工人，张纯兵系劳务分包的劳务实际施工人。二、关于张纯兵诉请劳务费数额的问题。张纯兵与曹开洪签订的《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》及三方当事人于2019年11月25日签订协议书、《债权转让协议》均对曹开洪欠张纯兵11#楼4-15层的劳务费进行了确认，与11#楼地下室至3层和12#楼劳务费无关，中外建公司与曹开洪声称系重复计算了停工损失及中外建公司要求对张纯兵劳务费进行审计鉴定的抗辩，不予采信。中外建公司、曹开洪在仲裁案中放弃对律信公司停工损失的请求，是对自己权利的处分，不影响张纯兵对中外建公司、曹开洪的停工损失请求的权利。三、关于应由谁承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑实际施工人和劳务分包人的曹开洪应当向作为劳务分包的承包人张纯兵承担支付劳务费的义务，在本案中劳务费决算单、协议书及《债权转让协议》均明确约定支付给张纯兵劳务费的义务人系曹开洪；中外建公司作为工程总承包人违法将资质借用给曹开洪收取管理费，且其于2017年5月4日通过宜昌市仲裁委员会就山水国际二期11#、12#楼全部工程款向律信公司主张了权利，并在律信公司进入破产程序后，依据生效的（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》向律信公司全额申报了债权，大部分债权已转让他人，并未交付曹开洪，中外建公司应当向张纯兵承担连带责任后，在其代持曹开洪的工程款中扣减，不足部分可以向曹开洪追偿。综上，张纯兵要求中外建公司、曹开洪连带支付支付其劳务费1145441元并承担利息的诉讼请求，理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：曹开洪于判决生效后十五日内支付张纯兵劳务费1145441元，并以本金1145441元为基数，自2019年11月26日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。由中外建华诚城市建设有限公司承担连带清偿责任。一审并同时决定案件受理费7687元，诉讼保全费5000元，由曹开洪、中外建公司负担。二审中，曹开洪提交了一份中外建公司任命其为涉案项目结算小组组长的中外建公司文件，拟用于证明其与张纯兵办理结算系履行中外建公司职务行为，中外建公司虽辩称该证据仅系用于迎接管理机关的检查，不是当事人真实意思表示。但本院认为上述证据真实可信，内容明确，应予采信。除以上事实外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》的合同双方系张纯兵与中外建公司。依据曹开洪在二审提交的中外建公司任命通知，能够证明曹开洪有权代表中外建公司在该合同上签字且签字后果应由中外建公司承担。因此，本案债务承担的责任主体应为中外建公司。同时，从2019年11月25日的《协议书》可以看出，曹开洪自愿向张纯兵表示愿意加入债务，张纯兵可以请求曹开洪对中外建公司的上述债务承担连带责任。需要指出的是，张纯兵在本案的诉讼中并未请求曹开洪承担责任，一审未向张纯兵释明变更诉讼请求即判令曹开洪承担责任，程序上存在瑕疵，但考虑到张纯兵对此并未予以反对，且从其在一审的辩论观点亦能看出其系主张中外建公司及曹开洪均应承担责任。基于此，为减少当事人讼累，本院直接判令曹开洪对中外建公司的债务承担连带责任。此外，对中外建公司提出的应付工程款数额问题，因曹开洪在签订《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》时能够代表中外建公司，而《中外建公司山水国际11#楼大清包决算》中明确了工程款200万元及停工损失100万元的事实，对中外建公司辩称张纯兵主张的工程款依据不足的观点，本院不予支持。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1558号民事判决；二、中外建华诚城市建设有限公司于判决生效后十五日内支付张纯兵劳务费1145441元，并以本金1145441元为基数，自2019年11月26日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。三、曹开洪对上述债务向张纯兵承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7687元及诉讼保全费5000元（张纯兵已预付），由中外建华诚城市建设有限公司、曹开洪负担。二审案件受理费30748元（中外建华诚城市建设有限公司预付15374元、曹开洪预付15374元），由中外建华诚城市建设有限公司负担15374元、曹开洪负担15374元。已由张纯兵预付而应由中外建华诚城市建设有限公司、曹开洪负担的费用由中外建华诚城市建设有限公司、曹开洪在履行给付义务是一并支付给张纯兵。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  李 丹审判员  关俊峰二〇二一年二月二十二日书记员  杨书婷