河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终251号上诉人（原审原告、并案被告）：河南安阳日日升陶瓷有限公司，住所地：内黄县城关镇内中路（陶瓷工业园区）。法定代表人：黄成周，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘伟,安阳市内黄县正弘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、并案原告）：李同，男，1972年8月26日生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：张院民，男，1967年10月12日生，汉族，住内黄县。上诉人河南安阳日日升陶瓷有限公司因与被上诉人李同民间借贷纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2020）豫0527民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南安阳日日升陶瓷有限公司的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人李同委托的诉讼代理人张院民参加了诉讼。本案现已审理终结。河南安阳日日升陶瓷有限公司上诉请求：请求撤销内黄县人民法院(2020)豫0527民初3437号民事判决书,并依法改判。事实与理由:1、(2020)豫0527民初3437号民事判决书认定被上诉人李同的工资为8834.90元没有依据,属于认定事实错误。根据《工伤保险条例》的规定,本人工资是指本人受伤前12个月的平均工资,被上诉人上班时间不足一个月,而且劳动合同约定是计件工资,双方均不能提供被上诉人的工资情况,这种情况下,应当按照同工种平均工资或者按照社会保险缴费工资计算被上诉人的工资。一审法院的计算方法不符合常规,依法应当纠正。2、内黄县人民法院(2020)豫0527民初3437号民事判决书认定被上诉人停工留薪期为6个月也不符合实际。被上诉人李同经医生诊断系右足第一跖骨骨折,受伤后仅仅住院4天,可见其骨折轻微,停工留薪期计算六个月明显不符合实际。根据被上诉人的伤情及住院治疗情况,其停工留薪期不应该超过1个月,请二审法院纠正。基于以上理由,特提起上诉,望二审法院查明事实,依法改判。针对河南安阳日日升陶瓷有限公司的上诉请求李同辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。河南安阳日日升陶瓷有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令河南安阳日日升陶瓷有限公司不应支付给李同一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等共计42363.92元；2、诉讼费用由李同负担。事实与理由：1、河南安阳日日升陶瓷有限公司为李同购买了工伤保险，李同的工伤保险待遇中一次性伤残补助金、鉴定费、住院伙食补助费等应当由工伤保险部门支付，不应由河南安阳日日升陶瓷有限公司直接支付；2、李同受伤系其本人违规操作造成的，其本人对事故的发生负有一定的责任。内劳人仲案字（2020）34号仲裁裁决书裁决河南安阳日日升陶瓷有限公司支付李同一次性伤残补助金等共计42363.92元没有依据。一审法院查明的事实：李同于2019年2月23日到河南安阳日日升陶瓷有限公司处上班，从事窑炉车间工作，双方签订了劳动合同，合同期限为从2019年2月23日起至2021年2月23日止，合同显示李同的底薪工资为900元/月，双方约定核算工资方式为计件工资（包括底薪、绩效提成、固定加班费、社保福利等）。河南安阳日日升陶瓷有限公司为李同参加了工伤保险，未缴纳其他社会保险。2019年3月7日15点40分左右，李同和同事配合准备将车间5条釉线拆卸改造成4条釉线，在用气割1号釉线线架时，不小心被线架上掉落的电机砸伤右足，2019年3月8日送内黄县人民医院住院治疗，诊断为：右足第一跖骨骨折，住院4天。2019年4月18日，经河南安阳日日升陶瓷有限公司申请，内黄县人力资源和社会保障局出具豫（内人社）工伤认字[2019]5016号认定工伤决定书，认定李同受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》的规定，认定为工伤。安阳市劳动能力鉴定委员会于2020年1月14日作出编号20200054鉴定结论书，鉴定结论为伤残拾级，无护理依赖。李同以在工作中受伤，河南安阳日日升陶瓷有限公司未给李同签订书面劳动合同，也未缴纳各种社会保险违反法律的规定为由向河南安阳日日升陶瓷有限公司邮寄了书面解除劳动合同通知书，通知河南安阳日日升陶瓷有限公司解除双方之间的劳动合同，河南安阳日日升陶瓷有限公司于2020年9月2日签收。李同以河南安阳日日升陶瓷有限公司为被申请人向内黄县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，内黄县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月13日作出内劳人仲案字（2020）34号仲裁裁决书。另查明，李同2019年2月份上班6天，3月份上班7天，李同提供的中国农业银行工资银行卡交易明细共显示两次工资情况，分别为2019年5月22日发放工资2561元、2019年5月23日发放工资2699元。李同提交的录音，拟证明李同的月工资数额为12000元。再查明，内黄县人民医院长期医嘱单上载明陪护2人。河南省2019年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5692元。上述事实，有河南安阳日日升陶瓷有限公司提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、工伤保险证明和李同提交的认定工伤决定书、安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、病历、解除劳动关系通知书及快递单回执、工资银行卡交易明细、录音机录音笔录等证据及双方当事人当庭陈述予以证实，以上证据客观真实，经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为：李同与河南安阳日日升陶瓷有限公司签订有劳动合同，其存在劳动关系，李同要求双倍工资89635元的诉讼请求，本院不予支持。李同向河南安阳日日升陶瓷有限公司邮寄了书面解除劳动合同通知书，通知河南安阳日日升陶瓷有限公司解除双方之间的劳动合同，河南安阳日日升陶瓷有限公司于2020年9月2日签收，双方劳动关系于2020年9月2日解除。李同在河南安阳日日升陶瓷有限公司工作遭受事故伤害，被内黄县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，应当依法享受相应的工伤待遇。但李同系工伤保险参保职工，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，李同请求的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费均应按照国家规定从工伤保险基金中支付，故一审法院不予审理。关于李同的月平均工资，李同提交的录音并未明确说明李同的月工资情况，河南安阳日日升陶瓷有限公司也未提交李同的工资表、考勤表、工资发放记录等证据，故结合李同2019年2月份上班6天，3月份上班7天，李同提交的工资卡显示2019年5月22日发放工资2561元、2019年5月23日发放工资2699元，李同的月平均工资应为8834.90元[（2561元÷6天×21.75天+2699元÷7天×21.75天）÷2]。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件一《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》豫人社工伤（2012）15号第十六条之规定，并结合本案有效证据，河南安阳日日升陶瓷有限公司应支付李同停工留薪期工资53009.4元（8834.90元/月×6个月）、住院期间护理费为303.57元(5692元/月÷30天×4天×40%)；李同要求一次性伤残就业补助金32076元（5346元/月×6个月）符合法律规定，本院予以支持；李同与河南安阳日日升陶瓷有限公司劳动关系已经解除，李同要求一个月的经济补偿金符合法律规定，故河南安阳日日升陶瓷有限公司应支付李同经济补偿金8834.90元（8834.90元/月×1个月），以上共计94223.87元。李同要求河南安阳日日升陶瓷有限公司支付因未缴失业金、养老金造成损失20000元的诉讼请求，李同未提交证据证明李同符合领取失业保险金、养老保险金的条件，且李同未提供证据证明损失的存在及社会保险经办机构不能补办的证据，故一审法院不予支持。李同要求河南安阳日日升陶瓷有限公司赔偿的其他待遇因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《失业保险条例》第十四条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告（被告）河南安阳日日升陶瓷有限公司与被告（原告）李同双方之间的劳动关系于2020年9月2日解除；二、原告（被告）河南安阳日日升陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（原告）李同一次性伤残就业补助金32076元、停工留薪期工资53009.4元、经济补偿金8834.90元、住院期间护理费303.57元，共计94223.87元；三、驳回被告（原告）李同的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告（被告）河南安阳日日升陶瓷有限公司负担。本院二审期间，双方没有提交新证据，本院查明事实与一审判决认定的事实基本相同。本院认为，关于被上诉人李同的月平均工资。李同2月份上班6天，3月份上班7天，而上诉人分别向其支付工资2561元、2699元。一审法院根据李同的日平均工资、参照原劳社部规定的月计薪天数计算的月平均工资8834.90元并无不当。被上诉人自签订劳动合同后即为上诉人提供劳动，因工伤事故受到伤害而中断，并非被上诉人主观故意停止劳动，故不能因被上诉人工作时间较短而影响计算其依法应得的劳动报酬。关于上诉人主张的被上诉人停工留薪期过长的上诉理由，经查，被上诉人受到事故伤害致右足第一跖骨骨折，一审法院参照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》确定的停工留薪期六个月并无不当。上诉人主张一个月的停工留薪期于法无据，本院不予支持。综上所述,上诉人河南安阳日日升陶瓷有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南安阳日日升陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二一年二月四日书记员  徐 芮