山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民终1693号上诉人（原审原告）：孙建英，女，1969年5月29日出生，汉族，住临沂市。委托诉讼代理人：朱庄义，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：咸美阳，山东隆湶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司，住所地临沂经济技术开发区综合保税区临工路100号1203-152。负责人：许道俊，经理。被上诉人（原审被告）：山东东创旭升物联网科技有限公司，住所地济南市槐荫区西元大厦2号楼12层1202。法定代表人：徐燕忠，经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：安立祥，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东东创旭升通信工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟营，经理。原审第三人：许道俊，男，1975年3月23日出生，汉族，住济宁市嘉祥县。上诉人孙建英因与被上诉人山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司及原审第三人许道俊占有物返还纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初4119号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。孙建英上诉请求：撤销一审裁定，发回重审，支持孙建英诉讼请求；山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、孙建英与第三人许道俊系合伙关系。根据一审第三人许道俊提交的答辩状第2页第2-5行内容，可以看出第三人许道俊通过案外人纪现祥认识孙建英，并邀请孙建英合伙共同成立山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司。许道俊真实表达的意思及实际情况是两人为个人合伙关系，由许道俊代表两人同山东东创旭升物联网科技有限公司签订协议，成立分公司。因此，孙建英与许道俊是个人合伙关系，二人与山东东创旭升物联网科技有限公司系合同关系，并不是合伙关系。一审法院认定山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司不属于合伙企业属于语义理解错误，一审时孙建英称的合伙并不是针对临沂分公司，而是针对孙建英与许道俊之间的关系。许道俊代表两人个人合伙组织，同山东东创旭升物联网科技有限公司签订的协议，基于合同法律关系成立临沂分公司。2、孙建英亦为合同当事人。孙建英与许道俊为个人合伙关系，二人并不属于代理关系，系一个整体，不应当作区分。许道俊代表两人同山东东创旭升物联网科技有限公司签订的协议，两人都为合同当事人。根据公司法规定分公司负责人只有一人。根据许道俊在一审中提交的答辩状及附件二，在2018年10月27日退出分公司后不再负责临沂分公司事务，由纪现祥及孙建英负责，共同接管分公司，后纪现祥也退出临沂分公司，因此涉案的分公司经营协议原件在孙建英手中，为实际的合同的当事人。第三人许道俊一直催促山东东创旭升物联网科技有限公司变更负责人，但一直未变更，因此分公司负责人因山东东创旭升物联网科技有限公司原因一直是第三人许道俊。根据孙建英与山东东创旭升物联网科技有限公司公司法人代表徐燕忠的聊天记录可以看出，在许道俊退出分公司后，实际负责人变为孙建英，由孙建英负责分公司事务，一直与山东东创旭升物联网科技有限公司联系，说明山东东创旭升物联网科技有限公司是明知的，孙建英接替分公司，成为涉案经营协议的适格当事人，成为合同权利义务承受主体，为分公司实际的负责人，这与许道俊答辩状及附件二相印证。因此孙建英也是涉案协议合同的当事人，一审法院认定孙建英并非合同的当事人事实认定错误。3、孙建英支付40万款项的行为，并不是代第三人支付保证金。孙建英向山东东创旭升物联网科技有限公司交纳30万元的保证金是通过案外人鲁美颖工商银行卡转账。通过一审提交的证据二：第三人许道俊出具的证明，明确说明30万元保证金系孙建英支付，与案外人鲁美颖出具的证明内容相互印证，都可证实30万元是孙建英为实际支付的。2018年10月27日许道俊退出临沂分公司后，实际合同的当事人为孙建英，成为分公司实际负责人，因此剩余10万元保证金的支付直接由孙建英负责。通过孙建英与山东东创旭升物联网科技有限公司法定代表人徐燕忠聊天记录，经过徐燕忠同意，孙建英2018年12月7日至11日通过微信转账，共向徐燕忠转账10万元保证金。因此山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司在一审时承认收到的40万元，并不是代许道俊支付行为，而是作为许道俊的合伙人，后实际成为合同当事人，为完成合同约定支付保证金的义务而进行的支付行为，一审法院认定事实错误。二、一审法院法律适用错误。1、该案应当适用《民法通则》第87条规定内容。因孙建英系合同当事人，据《民法通则》第87条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。根据此规定可理解为：(1)合伙协议约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各合伙人可以对外主张个人合伙的全部债权；(2)合伙协议没有约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或经合伙人会议讨论通过，才可以个人合伙的名义向外。孙建英与第三人许道俊为合伙关系，且许道俊现已退出合伙，孙建英可按照此规定向山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司主张权利。2、该案亦可适用《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定。合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。根据许道俊提交的答辩状第2页第2-5页内容，许道俊与孙建英系合伙关系。由第三人许道俊同山东东创旭升物联网科技有限公司签订涉案协议书，孙建英通过直接或者间接方式将40万元保证金交付给山东东创旭升物联网科技有限公司，实际出资人是孙建英，许道俊代表两人执行合伙事务。合作后因许道俊退出，但山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司负责人没能变更，且许道俊作为合伙事务执行人也不积极维护合伙人合法权益，根据合伙企业法第68条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务，其中第七款规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了该企业的利益以自己的名义提起诉讼。因此孙建英为维护自身的合法权益，以自己的名义提起诉讼符合法律规定，孙建英主体适格。一审法院认定孙建英不是适格主体法律适用错误。3、本案应当适用合同法中关于违约赔偿的规定。孙建英作为适格主体，因山东东创旭升物联网科技有限公司功能室违约行为导致损失，根据根据合同法第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据合同法第107条、108条、第113条，因违反合同义务，履行义务不符合约定，应当继续履行、采取补救措施，给孙建英带来的经济损失，应当赔偿损失。因此一审法院认为孙建英无权要求赔偿经济损失法律适用错误。4、即使双方直接不存在合伙关系，根据合同法第73条代位求偿权规定，可突破合同相对性。根据该条文规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。因本案40万元的实际出资为孙建英，但第三人许道俊退出分公司后，不在承担分公司事务，且也不积极要求山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司退还40万元的保证金，是孙建英的权利也无法实现，损害了孙建英的利益，因此孙建英可以实行代位求偿权，要求山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司承担责任，返还给孙建英40万元保证金。三、一审程序不合法，未尽释明义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定,人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。法官履行释明义务是发挥诉讼指挥和主导作用的重要保障。法官通过履行释明义务，指导、引导案件当事人正确行使诉讼权力，履行诉讼义务，从而查明案件事实，并确保正确适用法律。由于大部分案件当事人不具备相应的法律知识和诉讼经验，没有律师代理的一方当事人在诉讼中就会处于非常不利的地位。这时，法官适当地履行释明义务，平衡当事人的诉讼能力，确保双方当事人诉讼中的平等地位，从而真正依法维护涉讼当事人的合法权益，体现司法为民宗旨。法官履行释明义务是提高司法效率的重要保障，查明事实正确裁判，减少当事人上诉和发还案件、减轻了当事人的诉累，也提高了司法效率。本案一审法院未尽释明义务，且许道俊也没有委托律师代理，未向孙建英及第三人尽到释明义务，要求孙建英变更案由或者要求许道俊提起诉讼请求要求返还40万元的保证金，导致本案孙建英诉讼请求被驳回。由此会产生孙建英向许道俊主张权利，许道俊向山东东创旭升物联网科技有限公司主张权利，因此产生诉累，浪费司法资源，也会增加了当事人的成本。山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司辩称，一审裁定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。山东东创旭升通信工程有限公司未作答辩。许道俊未作陈述。孙建英向一审法院起诉请求：1.判令山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司退还孙建英保证金40万元及利息；2.判令山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司支付孙建英经济损失4万元；3.诉讼费、保全费由山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司承担。诉讼过程中，孙建英变更诉讼请求：1.判令解除2018年8月17日山东东创旭升物联网科技有限公司与许道俊签订《分公司承包经营协议书》及补充协议；2.判令山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司返还保证金400000元及利息（以400000元为基数，自立案之日即2019年11月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；3.判令山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司赔偿经济损失95979元；4.判令山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司、山东东创旭升通信工程有限公司承担诉讼费、保全费。一审法院认为，山东东创旭升物联网科技有限公司（甲方）与许道俊（乙方）于2018年8月17日签订《分公司承包经营协议书》，约定乙方承包甲方的临沂分公司，承包期十年，乙方需向甲方支付履约保证金200000元、协议风险金300000元，合计500000元；乙方每承包的分公司每建设一个基站，交付使用并且向甲方交回移动公司租赁协议后，甲方向乙方退还2000元，直至退完为止；协议风险保证金在甲乙双方协议期满终止或其他原因解除协议后、乙方及分公司结清所有对外债务并经双方确认且扣除相应罚款、违约金、赔偿金、承包工程管理费等后无息返还。协议书还约定了其他内容。当日双方签订《分公司承包经营补充协议》，约定乙方交300000元保证金，甲方协助乙方办理临沂分公司相关注册事宜，乙方承诺临沂分公司成立后三天内交付剩余的保证金，如未能按期支付，甲方视为乙方自动放弃本合同，并支付保证金总额的20%（计100000元）的违约金给甲方。后孙建英代许道俊向山东东创旭升物联网科技有限公司支付400000元保证金。根据《分公司承包经营协议书》及补充协议，山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司的承包人系许道俊一人，孙建英并非合同当事人，现临沂分公司登记注册的负责人亦为许道俊，故孙建英无权要求解除《分公司承包经营协议书》及补充协议。同理，孙建英亦无权要求山东东创旭升物联网科技有限公司等赔偿经济损失。涉案保证金应由许道俊向山东东创旭升物联网科技有限公司交纳，孙建英的支付行为系代许道俊履行付款义务，孙建英无权要求山东东创旭升物联网科技有限公司等退还保证金。孙建英述称依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，其系本案适格原告，一审法院对此不予采信。山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司系山东东创旭升物联网科技有限公司的分支机构，不属于《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙企业。另外，即使孙建英与许道俊之间存在约定，亦不能突破合同相对性，以此来对抗山东东创旭升物联网科技有限公司。综上，孙建英与本案无直接利害关系。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回孙建英的起诉。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，山东东创旭升物联网科技有限公司与许道俊于2018年8月17日签订涉案《分公司承包经营协议书》，孙建英主张其与许道俊系合伙关系，许道俊代表全体合伙人与山东东创旭升物联网科技有限公司签订的上述《分公司承包经营协议书》，山东东创旭升物联网科技有限公司临沂分公司、山东东创旭升物联网科技有限公司对此不予认可，孙建英未提交充分有效证据证明上述主张，也不能证明山东东创旭升物联网科技有限公司在签订涉案《分公司承包经营协议书》时对孙建英主张的合伙关系及代理关系明知且认可。孙建英不能证明其系涉案《分公司承包经营协议书》的缔约主体，其提出解除涉案《分公司承包经营协议书》等诉请，主体不适格，一审法院据此裁定驳回其起诉，符合法律规定，并无不当。另，经本院审查一审审理程序并无不当之处，孙建英关于一审程序不合法的上诉理由依法不能成立。综上，孙建英的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 王立强二〇二一年二月八日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰