贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)黔26民终911号上诉人（一审原告）：杨运平，男，汉族，1967年12月29日生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：叶良平：广东敏翔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张会仓，男，汉族，1965年4月11日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（一审被告）：贵州中建伟业房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市文化南路8号，统一社会信用代码：91522600215902853E。法定代表人：张守亮，系公司董事长。被上诉人（一审被告）：贵州中建伟业（集团）有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市文化南路8号，统一社会信用代码：91522600215922344K。法定代表人：唐合权，系公司董事长。上诉人杨运平因与被上诉人张会仓、贵州中建伟业房地产开发有限责任公司、贵州中建伟业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初15306号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨运平上诉请求：1.撤销凯里市人民法院作出的（2020）黔2601民初15306号民事裁定；2.改判三被上诉人立即连带共同支付工程款528763元给上诉人；3.改判被上诉人张会仓立即支付30000元工程借支款给上诉人；4.改判被上诉人贵州中建伟业房地产开发有限责任公司、张会仓承担以欠款为基数按3％计取月息的违约责任至款项还清之日止；5.本案一审二审诉讼费由三被上诉人共同承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）原告起诉的增加工程量部分的工程款不在《建设工程施工合同》已结算范围33932321元价款内，属于变量工程增加部分，因尚未最终结算，所以上诉人第一次起诉时未将该部分工程款计算在诉讼请求内，也未在该案中主张。原凯里市人民法院（2017）黔2601民初4407号民事判决、黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终1599号民事判决均未审理该增加工程量部分的工程款。（2）在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条“工程变更”、第九条“竣工验收与结算”中明确约定了工程款竣工结算价=调整后合同价+变更设计引起的价款增减+现场签证费用+奖惩款。增加工程量工程款属于上诉人承建案涉工程施工应当获得的合法收益，依法应予保护；（3）在上诉人与被上诉人张会仓指派到现场负责管理的其儿子张皓签订的《兰桂园项目工程决算》中，明确约定“设计变更有争议的以后再定。”所以对于本案案涉的增加工程量部分，并没有计算在当时的决算中，被上诉人尚有28万元、10万元、3万元的增加工程量工程款未付。（4）案涉工程的质量保修金为678646.42元，上诉人在向凯里市人民法院提起（2017）黔2601民初4407号案诉讼时，土建工程、水电工程有四项保修期限已届满，但还有一项水电工程保修期限未满，所以凯里市人民法院（2017）黔2601民初4407号民事判决、黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终1599号民事判决均判决被上诉人返还保修期限已届满部分工程的保修金559883元，尚有118763元保修金因当时保修期限尚未届满未予处理，现该水电工程保修期限已届满，被上诉人未返还的保修金应予返还。（5）上诉人杨运平多次找被上诉人贵州中建伟业房地产开发有限责任公司结算本案案涉的增加工程量工程款及保修金时，被上诉人贵州中建伟业房地产开发有限责任公司认可相关款项，但是一直要求上诉人向法院起诉，待判决后再执行。且原凯里市人民法院（2017）黔2601民初4407号民事判决、黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终1599号民事判决，被上诉人贵州中建伟业房地产开发有限责任公司已向上诉人杨运平履行完毕。2.关于原审判决适用法律错误的问题。（1）本案与原凯里市人民法院（2017）黔2601民初4407号民事判决、黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终1599号民事判决虽然当事人完全一样，但是诉请的标的明显不同，原诉讼的标的为案涉工程已经决算的工程款部分及保修期已经届满的保修金，而本案诉讼的标的为决算外增加工程量部分的工程款和原保修期未届满现已届满的保修金，明显与之前的诉讼标的不同。（2）关于要求被告承担责任的方式相同的问题并不是构成重复起诉的要件，只要标的不同，所依据的事实和理由不同，就是两个不同的案件，案由相同并不影响当事人主张权利，原审法院仅以当事人诉请的款项名称相同和当事人相同就认定为重复起诉，明显于法无据。（3）重复起诉是指基于同一事实和理由经法院审理判决后再次起诉，本案诉讼标的（增加工程量工程款、原判决后质量保修期限才届满的质量保修金、借支工程款）均未经过法院审理和判决，上诉人除本案外也从未向人民法院主张过，且本案起诉依据的事实和理由明显与之前的案件不一样，依法不构成重复起诉，原审判决适用法律明显错误。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予纠正，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。张会仓、贵州中建伟业房地产开发有限责任公司、贵州中建伟业（集团）有限责任公司均未作出答辩。杨云平向一审法院起诉请求：1.判令三被告立即连带共同支付工程款528763元给原告;2.判令被告张会仓立即支付30000元工程借支款给原告；3.判令被告贵州中建伟业房地产开发有限责任公司、张会仓承担以欠款为基数按3.0%计取月息的违约责任至款项还清之日止；（暂计35万元）；4.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案原告杨运平于2017年11月13日原告就本案向一审法院提起诉讼，前诉与后诉原告均为杨运平，前诉与后诉被告均为张会仓、贵州中建伟业房地产开发有限责任公司、贵州中建伟业（集团）有限责任公司，前诉与后诉的诉讼当事人完全相同，要求被告承担责任的方式相同；从诉讼标的上看，前诉与后诉的标的均为凯里市奋达广场旁“兰桂园”项目拖欠的工程款及利息、被告退还工程质量保修金等，因此，前诉与后诉标的是相同的。从诉讼请求上看，前诉与后诉均要求被告张会仓、贵州中建伟业房地产开发有限责任公司、贵州中建伟业（集团）有限责任公司建设工程施工合同三被告支付承建凯里市奋达广场旁“兰桂园”项目拖欠的工程款及利息、被告退还工程质量保修金等。本案前诉在凯里市法院（2017）黔2601民初4407号民事判决已作出一审判决，黔东南州中级法院在（2018）黔26民终1599号判决维持一审判决，故原告杨运平的起诉属于重复起诉应予以驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第（三）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，裁定：驳回原告杨运平的起诉。案件受理费已减半收取的6444元，退回给原告杨运平。本院审理查明，杨运平诉贵州中建伟业房地产开发有限责任公司、张会仓、贵州中建伟业建设工程有限责任公司（后更名为“贵州中建伟业（集团）有限责任公司”）及第三人张皓建设工程施工合同纠纷一案，已于2018年5月3日凯里市人民法院作出判决并已生效。判决确认了第一，杨运平、张会仓共计发生工程款总计33932321元，扣除保修金、电梯维修、水费后应付33226084元，张会仓已分别支付29573542元和1400000元（2017年1月25日支付），扣除414600.5元管理费等费用，实际张会仓还应向杨运平支付1837941.5元工程款；第二，张会仓因未按时向杨运平支付工程款而应承担的利息；第三，678646.42元保修金包括土建保修金（占比65％）和水电保修金（占比35％），土建工程通过竣工验收已满24个月，土建保修金441120元张会仓应向杨运平全部退还。因水电保修金的五项工程中，四项已满期，剩余“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、有防水要求的房间和外墙的防渗漏”工程的五年保修期未到（工程于2015年1月13日竣工），法院酌定将水电保修金按50％即118763元，由张会仓向杨运平退还，第四，贵州中建伟业房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。贵州中建伟业房地产开发有限责任公司已向杨运平履行了判决的支付责任。本院认为，关于杨运平主张涉案工程增加的工程量的工程款不在《建设工程施工合同》已结算范围33932321元内，张会仓应向杨运平支付增量工程款410000元的主张，法院是否应审理的问题。本院认为杨运平在第一次起诉时，本院二审审理该案件时，已对杨运平主张增加的工程量的工程款已进行了审查，并对杨运平与张会仓签订并认可的《建设工程施工合同》中约定的工程总价款32358000元与双方决算的工程总价款33932321元进行了认定，认定双方决算的工程总价款33932321元是已将增加的工程量的工程款计算的。因此本案杨运平又主张张会仓支付增量工程款410000元的请求属于重复起诉，应驳回杨运平的该项起诉。关于杨运平主张张会仓返还118763元保修金的请求，法院是否应审理的问题。本院认为杨运平在承建工程时已向张会仓交了678646.42元保修金，（2017）黔2601民初4407号民事判决已判定土建工程保修金按保修金的65％即441120元退还，水电保修金按保修金的35％的一半即118763元退还，尚有一半水电保修金即118763元未处理，现杨运平起诉要求退还未处理的水电保修金，法院应实体审理，一审驳回该起诉不当。关于杨运平主张张会仓立即支付30000元工程借支款的请求，法院是否应审理的问题。由于借支款是因涉案工程发生，并非单纯民间借贷。在杨运平第一次起诉时并未提出请求审理，现向法院提出诉讼，不属重复起诉。对于该诉求法院应实体审理。综上，上诉人杨运平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初15306号民事裁定；二、本案指令贵州省凯里市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 琴审 判 员  刘志红审 判 员  欧阳樟二〇二一年二月二十日法官助理  杨 建书 记 员  邹井程