北京市昌平区人民法院执 行 裁 定 书（2021）京0114执异144号异议人（被执行人）：路晓霞，女，1983年4月19日出生，满族，户籍地内蒙古包头市。异议人（被执行人）：马建国，男，1962年10月26日出生，汉族，户籍地北京市海淀区。共同委托诉讼代理人：张鸿霞，北京市安博律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：吕然，北京市安博律师事务所实习律师。申请执行人：华鑫国际信托有限公司，住所地北京市西城区新华里16号院2号楼102、202、302号。法定代表人：褚玉，董事长。委托诉讼代理人：陈秋余，北京培仁律师事务所律师。在本院执行华鑫国际信托有限公司与路晓霞、马建国公证债权文书一案[执行依据：(2017)京中信内经证字121237、121238号公证书，执行案号：（2020）京0114执9149号]过程中，路晓霞、马建国向本院申请不予执行(2017)京中信内经证字121237、121238号公证书赋予强制执行力的公证债权文书。本院依法组成合议庭，进行了审查，现已审查终结。路晓霞、马建国请求：不予执行北京市中信公证处(2017)京中信内经证字121237、121238号公证书赋予强制执行力的公证债权文书。事实与理由：一、法院违法冻结被执行人微信账户中基本生活费用，违反有关法律规定，应予纠正。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条：“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：……（二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。”二申请人为夫妻关系,均无收入来源,申请人马建国患有脑梗多年，现半身瘫痪需要人照顾，无劳动能力、经济收入，每个月需要按时就医开药，应保障其基本的生存开支。申请人有三个未成年子女需要抚养，一个9岁，上四年级：另外一对双胞胎6岁，上一年级。每月初需要缴孩子的食堂费、班车费等，冬天需要给孩子购买御寒保暖衣物。申请人与患有眼疾的66岁老母亲一起居住,老人需要看病吃药，需要照顾，需要有基本的生存保障。因此,请求法院解除冻结以下账户，保障申请人的家庭生活必需开销：申请人路晓霞微信（帐号：1u1u76***）零钱，冻结金额23555元，其中1.8万元为路晓霞劳动仲裁所得赔偿金，剩余为亲友给母亲高桂芹转来生活费，以上均需用于生活基本开销。二、法院查封被执行人名下唯一生活住房并准备执行，违反有关法律规定，应予纠正。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”根据以上规定，申请人名下房屋为其一家六口必需的居住房屋，人民法院不得执行拍卖。请求法院不予执行该房屋。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条：“金钱债权执行中,符合下列情形之一,被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持：（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。执行依住的房屋,自执行通知送达之日起,已经给予三个月的宽限期,被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。”即使法院要执行,也应由债权人为申请人一家提供住房或租金保障，否则更加不得违法执行。三、强制执行依据存在明显错误及违法,不具有强不予执行。（一）公证机关未审查原债权文书约定的债权本金、利息是否真实、合法、有效,对错误文书及债权数额进行强制执行公证,该文书应不予执行。1.公证债权文书记载的计息本金错误,应扣除申请执行人华鑫国际信托有限公司收取的服务费15万元。根据《合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《民间借贷司法解释》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”2017年12月1日,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室与P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室发文《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》指出,“禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》中明确规定：“无论是金融机构的借款合同,还是非金融机构法人、其他组织或自然人之间的民间借贷,借款利息均不得预先在本金中扣除。如果借款人能够证实或者出借人认可利息已经在本金中预先扣除的,那么本金应当按照实际出借的金额认定,也应该根据扣除之后的本金数额计算并返回利息。”此外,最高法司法判例也认定,借款当日即支付的“服务费”系变相规避法律禁止的砍头息,应根据实际出借的部分认定本金并计算利息。申请人于借款当日即在华鑫信托工作人员要求下,支付高额15万元“服务费”。其中7.2万元直接转账至华鑫信托公司员工王静账户。2017年11月24日签定贷款合同时,该员工曾收走申请人户口本、房本、结婚证等材料办理相关手续,并出具《收条》,后将除房本以外的材料予以归还,但房本至今未还给申请人。另有8万元直接取现交付华鑫信托公司王姓男经理,此为变相规避禁止的“砍头息”,应根据实际出借的部分认定本金并计算利息。因此,申请人与华鑫信托的债权本金实际为385万元,而非公证债权文书记载的400万元。2.公证债权文书记载的利息过高,违反法律规定及司法实践的认定,不能作为法院的执行依据。最高法《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法发(2017)22号)第二条第二款：“严格依法规制高利贷,有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高,显著背离实际损失为由,请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的,应予支持,以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。根据以上司法指导意见,金融借款合同的货款成本也不应高于年利率24%。此外,最高法在2017年的司法判决中也援引该精神,认定金融借款合同利率不宜超过民间借贷24%的利率上限。新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条：“本规定施行后,人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件,适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”现民间借贷利率上限为一年期贷款市场报价利率四倍,金融借款利率同样适用该上限。因此,华鑫信托贷款合同中约定的各项利息、罚息、违约金等之和不应超过原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限即15.4%。但事实情况是,早在2018年12月份申请人无力偿还华鑫信托公司贷款,曾向华鑫信托公司表示,由其申请执行房产,双方据实结算以偿还实际发生的借款,但华鑫信托公司为收取罚息恶意拖延不实现债权,直至两年后债权本息和达到房屋市场价时才提起执行程序,恶意拖延多占利息！此外,华鑫信托公司一直扣押申请人抵押房产的房产证,不予返还,导致申请人子女无法落户上学,华鑫信托公司的真实目的实际是套取申请人房产,与民间“套路贷”的本质没有区别！主观恶性极其明显！《公证法》第二十八条：“公证机构办理公证,应当根据不同别审查下列事项：……（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。《公证程序规则》第三十七条：“有法律意义的事实或者文书的公证,应当符合下列条件：（二）事实或者文书真实无误；（三）事实或者文书的内容和形式合法,不违背社会公德。第四十一条：“审批公证事项及拟出具的公证书,应当审核以下内容：（一）申请公证的事项及其文书是否真实、合法。根据以上规定,公证机关在进行执行公证时,应审查债权文书记载的本金是否真实，约定的利息是否合法有效。但北京市中信公证处对以上内容未审查,将记载错误本金及违法利息的公证债权文书予以执行公证,既违反公证程序有关规定,也导致公证文书内容错误不具有强制执行效力，应不予执行。（二）公证机关未审查申请人对债权文书规定的履行义务有无疑义,存在程序违法，也导致公证债权文书不具有强制执行效力。根据《公证法》第三十一条：“有下列情形之一的,公证机构不予办理公证：……（四）当事人之间对申请公证的事项有争议的；……（七）申请公证的事项不真实、不合法的。《最高法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：……（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”2020年9月5日，申请人曾向北京市中信公证处发出《关于“北京市中信公证处债务履行核实函”的回复意见》，就其于2020年9月4日向申请人问询的《北京市中信公证处债务履行核实函》进行回复，并明确就(2017)京中信内经证字121237、121238号两份强制执行公证文书提出异议，表示对于强制执行公证债权文书利息计算及其强制执行效力的疑义。但北京市中信公证处并未给予任何回复。此外,申请人曾明确向北京市中信公证处提出,其抵押的房屋为唯一一套生活必需住房,不具备强制执行条件,不应进行强制执行公证,公证处未予审查以上,公证处未审查申请人疑义事项,也未给出任何答复,违法作出执行证书,且公证债权文书中存在错误及违法内容,不应作为不具有强制执行条件。（三）执行公证中存在明显程序违法,(2017)京中信内经证字121237、121238号强制执行公证债权文书不具有强制执行效力。根据《公证程序规则》：“第二十一条公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间,应当记录归档。第二十九条：“采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况以及证明材料的,应当告知被询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任。询问的内容应当制作笔录。询问笔录应当载明：询问日期、地点、询问人、记录人,询问事由,被询问人的基本情况,告知内容、询问谈话内容等。询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。”公证处人员在公证时未向申请人说明任何公证事项法律意义及法律后果,未告知权利义务,也未核实债权内容的是否真实、合法。未制作笔录,没有经申请人签字捺印。而是仅提供书面文件,催促要求申请人全部签字,严重违反公证程序要求,其公证行为及作出的公证文书严重违法,公证债权文书不具有强制执行法律效力,应不予执行。四、抵押合同属于物权合同,不具有进行强制执行公证的条件；且主合同本金及利息存在错误,即使是公证的抵押合同也不具备强制执行条件。《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。第二条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。根据以上规定,抵押合同属于不具有具体给付物的物权合同,不属于法律明确规定的具有强制执行公证条件的债权文书：且抵押合同具有从属性,其基础合同《贷款合同》确定的本金及利息尚存在错误,不具有执行基础,则抵押合同更不能强制执行,而应经诉讼判决确定本金利息后再予执行。综上,请求法院维护申请人的合法权益,维持申请人的生活必须保障,不予执行错误的强制执行公证文书！华鑫国际信托有限公司称，不同意申请人的全部申请请求。首先对于第一点要求撤销账户冻结保证生活基本需求，二位申请人并不是无业没有生活来源，马建国有工作，路晓霞有收入来源。二人的房屋是200平米是豪宅，而且二位雇佣司机。第二，关于所提到的唯一房产的问题，唯一房产并不影响执行。根据申请人提交的调解书可以看出申请人有其他住所，并不影响执行。第三，关于公证处出具的公证书符合法律规定依法有效，应当予以执行。本院查明，2017年11月24日,马建国、路晓霞与华鑫国际信托有限公司（以下简称华鑫信托公司）签定：马建国、路晓霞向华鑫信托公司货款400万元整,贷款期限为12个月,自2017年12月6日至2018年12月6日,贷款利率为年化10.5%；并约定若还款日马建国、路晓霞不能及时足额还款,华鑫信托公司有权对未还的本金和利息加收罚息,罚息金额=(应还未还本金+利息)×0.04%×逾期天数。马建国与华鑫信托公司于2017年11月24日签订了《抵押合同》,约定：以马建国所有的坐落于北京市昌平区的不动产[不动产权证号码：京房权证昌私字第XXXX号]向华鑫信托公司提供抵押担保。上述抵押物已办理了抵押登记手续[不动产登记证明编号：京(2017)昌不动产证明第0041279号]。上述《抵押合同》中约定的担保范围包括：主债权、利息及借款人因违反主合同而产生的罚息、复利、违约金、损害赔偿金、应向华鑫信托公司支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）以及华鑫信托公司因实现债权、实现抵押权而发生的律师费、诉讼费及其它全部费用(包括但不限于审计费、评估费、鉴定费、变(拍)卖费、公证费、执行费、差旅费等)。经华鑫信托公司、马建国、路晓霞申请,北京市中信公证处于2017年11月30日出具了(2017)京中信内经证字121237号、121238号公证书,对上述《贷款合同》《抵押合同》进行了公证,依法赋予了该合同强制执行效力。路晓霞、马建国均到场办理公证。华鑫信托公司于2017年12月6日向马建国、路晓霞发放借款400万元。根据华鑫信托公司的债权主张,就马建国、路晓霞是否履行相应合同义务,北京市中信公证处进行了核实工作。2020年9月4日,北京市中信公证处将华鑫信托公司的债权主张,向马建国、路晓霞分别寄送《债务履行核实函》《执行证书申请书》，载明了华鑫信托公司的债权主张,要求马建国、路晓霞如对申请执行理由有异议或持有抗辩证据,应在收到函件之日起5个工作日内以书面形式提出并送达北京市中信公证处,否则,将视为对申请执行人的债权主张无异议,北京市中信公证处将依法出具执行证书。2020年9月5日,马建国、路晓霞向北京市中信公证处提交《关于“北京市中信公证处债务履行核实函”的回复意见》,称：1、本人对“(2017)京中信内经字121237号、121238号”《公证书》的真实性无异议。2.上述《公证书》系对《贷款合同》《抵押合同》的真实性进行的公证,该《公证书》是否具有赋予债权文书强制执行效力的效力,本人持有异议,因上述《公证书》的公证证词中并未列明具体、明确的给付内容,不符合《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第四条、第五条的规定。3.本人对债权文书是否可经由公证处赋予强制执行效力持有异议。本人并未在上述债权文书中,作出愿意接受强制执行的承诺,该两份债权文书不符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条的规定,不具备赋予强制执行效力的条件。4.本人对“利息、罚息之和最高不超过年化率24%”有异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的26、32条等规定,利息、罚息之和不能超过一年期贷款市场报价利率四倍,目前一年期贷款市场报价利率为年3.85%。5.马建国罹患重大疾病,需长时间在外就医,尚有一位老人、三位未成年的孩童需要抚养,本人不逃避任何应依法偿还的债务,也请公证处本着合法、合理的原则,驳回华鑫国际信托有限公司的执行证书申请。综上所述,案涉债权文书不具备强制执行效力,华鑫国际信托有限公司无权就通知内容向公证处申请执行证书。北京市中信公证处对马建国、路晓霞的上述异议进行了回复，并于2020年9月14日出具（2020）京中信执字00997号执行证书，载明：一、被执行人：马建国、路晓霞。二、执行标的：1.借款本金：肆佰万元整；2.罚息：自2018年12月7日起至实际清偿之日,以尚欠的借款本金为基数，按照每日万分之四的标准计算。三、责任范围：1.马建国、路晓霞应就上述执行标的向华鑫信托公司承担给付义务；2.华鑫信托公司对上述执行标的确定的债权,在公证债权文书约定的担保范围内,有权就抵押人马建国、路晓霞提供且已办理了抵押登记的抵押物,以折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2020年10月13日，华鑫信托公司据此向本院申请强制执行，本院以（2020）京0114执9149号立案受理。执行过程中，马建国、路晓霞提出前述异议。本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”路晓霞、马建国以实体事由申请不予执行涉案公证债权文书，应依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定提起诉讼。根据双方当事人提供的证据以及本院调取的公证卷宗，本案不存在严重违反法定公证程序的情形，故本院对于路晓霞、马建国的不予执行申请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定如下：驳回路晓霞、马建国的异议请求。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交复议申请书，并按其他当事人的人数提出副本，向北京市第一中级人民法院申请复议。审判长  董晶晶审判员  梁永胜审判员  王慧霞二〇二一年二月三日书记员  柳金丽