广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民再9号 抗诉机关:广西壮族自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：谢长琼，男，1942年4月4日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：王长生，男，住广西壮族自治区柳州市。 被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：广西正和实业集团有限公司。住所地：广西壮族自治区柳州市飞鹅二路**谷埠街国际商城****。 法定代表人：仝玉宝，董事长。 委托诉讼代理人：董学能，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚金宇，广西君行律师事务所律师。 申诉人谢长琼因与被申诉人广西正和实业集团有限公司(以下简称正和公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服本院（2010）柳市民一终字第792号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民（行）复查[2019]45000000035号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院作出（2020）桂民抗60号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员陈年华出庭履行职务。申诉人谢长琼及其委托诉讼代理人王长生、被申诉人正和公司的委托诉讼代理人姚金宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，（2010）柳市民一终字第792号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”显然，房地产开发中的拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立的拆迁补偿安置合同，因被拆迁人以其被拆迁房屋或房地产为对价，而房地产开发企业（拆迁人）则将尚未建成或者已竣工的房屋所有权向被拆迁人转移，其合同内容与履行方式与普通商品房买卖合同并无二致，亦即其二者在本质上并无区别，而与事先均已经登记取得物权之房屋调换却有本质之区别，故最高法院将之归于商品房买卖合同之中，因此而产生之纠纷亦受《商品房解释》所调整。本案中，涉案合同一方主体为商品房开发商，一方为房屋被拆迁之业主，其上明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋拆迁人予以补偿安置，故涉案合同属拆迁补偿安置协议，依前述解释当归于商品房买卖合同之列。对此，原审生效判决认定涉案合同属事先均已经登记取得物权的房屋产权调换、以房换房性质而非归入商品房买卖合同之列的拆迁补偿安置协议，缺乏事实与法律依据，其所认定的基本事实缺乏证据证明。基于前述之理据，根据《商品房解释》第十八条关于“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，依法应当判令正和公司向谢长琼按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付违约金。原审生效判决以“上诉人请求参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算正和公司迟延提供办证材料违约金的数额，但该标准在双方没有约定的情况下过高”为由，维持原一审判决关于正和公司按调换房屋总额的1%计算，向谢长琼支付违约金之判令，缺乏事实与法律依据，适用法律错误。 谢长琼称，要求逾期提交发票的损失按照同期银行贷款利率计算，其余的对二审生效判决没有意见。 正和公司辩称，申诉人的请求没有事实及法律依据，请求维持原审二审判决。本案为房屋拆迁安置补偿纠纷，不应当适用《商品房解释》第十八条关于逾期办理房屋产权证的规定。也因本案是拆迁补偿纠纷，故办理房产证需要双方的配合，拆迁户需要向房开办理结算手续（房款多退少补），还需要政府部门出具房屋拆迁产权调换证明书，我公司积极配合申诉人办理了产权登记，不存在违约行为。 谢长琼向一审法院起诉请求：1.正和公司赔偿逾期提供办理房屋产权证手续造成谢长琼经济损失24121元。2.诉讼费由正和公司支付。 一审法院认定事实：柳州环球房地产开发有限公司先后于2004年和2005年更名为广西环球实业集团有限公司和广西正和实业集团有限公司。2003年3月10-12日，谢长琼（乙方）、正和公司（甲方）以及柳州市盛通房屋拆迁有限公司（丙方）签订《房屋拆迁产权调换协议书》，约定：正和公司因建设“国际商贸城”工程项目，需拆迁谢长琼座落于柳州市房屋，正和公司按货币补偿方式应给谢长琼被拆迁房屋补偿及其他补偿金额为155343.47元，谢长琼同意对被拆迁房屋实行产权调换；正和公司产权调换给谢长琼的房屋位于柳州市国际商贸城Ｃ区16栋301号房（总金额为24658ｌ元），谢长琼向正和公司支付被拆迁房屋与调换房屋的差价款为91237.53元；正和公司须在2005年10月31日前将产权调换安置房钥匙交给谢长琼。2006年9月28日，谢长琼、正和公司双方就调换房的更换以及面积误差等事宜签订了《房屋拆迁产权调换补充协议书》，约定：将原调换房柳州市国际商贸城Ｃ区16号301房（即Ｃ区16栋301号房）更换为Ｇ区2号楼一单元402房，双方确认调换房总价为243567元，正和公司免收谢长琼220**元，并抵扣补偿款155343.47元，谢长琼还需向正和公司支付差价款66223.53元。双方认可交房的时间为2006年10月1日。至2009年6月30日，正和公司开出销售不动产统一发票（自开）发票联以及销售不动产统一发票（自开）办证联，发票上记载购房款总额为256305元（其中产权调换177343.47元，补差78961.53元）。谢长琼认可收到柳州市房屋拆迁产权调换证明书的时间为2008年2月9日。谢长琼认为《房屋拆迁产权调换协议书》及《房屋拆迁产权调换补充协议书》在性质上属于商品房预售合同，调换房属于预售商品房，正和公司应当协助谢长琼办理权属登记手续，并提供必要的证明文件。现因正和公司的原因使得谢长琼未能在预售商品房交付使用之日起90日内办理权属登记手续，正和公司应当承担违约责任。故谢长琼于2009年9月10日起诉，要求正和公司赔偿逾期提供办理房屋产权证手续造成谢长琼的经济损失24121元（246581元×6.45%×1.4÷12个月×13个月＝24121元）。正和公司认为《房屋拆迁产权调换协议书》及《房屋拆迁产权调换补充协议书》不属于商品房预售合同，双方签订上述合同时也没有约定在交付拆迁产权调换房屋后，由正和公司承担办理房屋所有权登记的责任：且办理所有权登记证不是单方行为，应是双方共同行为才能办理，甚至涉及有关单位和部门，故不同意谢长琼的诉讼请求。 另查明，拆迁产权调换的房屋办理私有房屋所有权转移登记，需提供房屋拆迁安置补偿协议书、房屋拆迁产权调换证明书、换房补差价款发票或收据等材料。 一审法院判决：正和公司支付谢长琼逾期提供办理房屋产权证手续违约金2563.05元。 谢长琼不服一审判决，上诉请求：撤销原判决或发回重审。 二审法院认定事实：二审对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，本案双方签订的《房屋拆迁产权调换协议书》和《房屋拆迁产权调换补充协议书》系双方真实意志的表示，以上两合同合法有效，应根据诚实信用原则，依约全面履行合同。 1.本案的定性。首先，双方当事人签订的《房屋拆迁产权调换协议书》和《房屋拆迁产权调换补充协议书》是双方当事人真实意志的表示，双方当事人针对的标的内容是房屋拆迁产权调换，这也是双方当事人对本案定性的确定。其次，房屋产权调换是指拆迁人用自己建造或购买的房屋产权与被拆迁房屋进行产权调换，并按被拆迁房屋的评估和调换房屋的市场价进行差价结算的行为。而商品房预售合同是指房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。故房屋的产权调换本质是以房换房，而商品房的预售则是以货币来购买商品房。虽本案谢长琼也支付了部分货币形式的购房款，但该出资部分所占调换房屋总价格的比例太小，不足以改变本案房屋产权调换、以房换房的实质。本案中的《房屋拆迁产权调换协议书》不是《商品房预售合同》，故双方当事人之间的纠纷系房屋拆迁安置补偿协议纠纷。 2.本案应适用何法律。正和公司作为房屋产权的调换人，其不仅具有将调换房屋交付谢长琼的义务，在交房后还应当向谢长琼提供换房补差价款发票以及协助谢长琼获得柳州市房屋拆迁产权调换证明书等办理房屋产权证附随义务。正和公司于2006年10月1日将产权调换房交付谢长琼使用，但直至2009年6月30日正和公司才向谢长琼提供换房补差价款发票。双方签订的协议中虽然未约定正和公司提供办证材料的时间，但正和公司并不能因此就可以推迟提供上述材料，更不能因为双方未约定而推脱履行合同的附随义务，故正和公司应为其迟延提供办证材料导致谢长琼不能及时办理房产证的行为承担违约责任。本案应当按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条所规定的原则并结合审判实践来处理比较适宜。 3.违约责任的补偿标准如何确定。双方当事人有约定的按约定，没有约定的按法定，又没有约定也没有法定的适用公平原则。谢长琼请求参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算正和公司迟延提供办证材料违约金的数额，但该标准在双方没有约定的情况下过高，一审法院酌情予以调整，按调换房屋总额的1％计算，是合情合理的，二审予以维持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申诉人再审中提交的新证据：案外人《商品房买卖合同》第11至14页，因该证据当事人不能提供原件且不完整，签署该合同的买受人亦非本案当事人故与本案争议不具有关联性，本院对此不予采信。 当事人对原审查明的事实没有异议，再审予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为：被申诉人是否构成违约？如构成违约，违约金如何计算？ 本案双方签订的协议中未约定正和公司提供办证材料的时间，但作为拆迁人的正和公司在拆迁安置交房后应当及时向申诉人提供换房补差价款发票以及协助申诉人获得柳州市房屋拆迁产权调换证明书等手续，以便办理房屋产权证，此为拆迁人的合同附随义务。本案中正和公司将产权调换房交付申诉人使用，但过于迟延向申诉人开出销售不动产统一发票，未能视为其已及时勤勉履行合同附随义务，故构成违约。 关于违约金是否应当适用《商品房解释》第十八条规定计算问题。本案中的《房屋拆迁产权调换协议书》是基于城市房屋拆迁而依法达成的拆迁补偿合同，与商品房买卖合同在订立合同的主体、权利义务的内容、履行的方式要求等方面均有明显区别。首先，从合同订立主体来看，拆迁补偿协议的合同双方是特定的拆迁人与被拆迁人，拆迁房屋所有权调换补偿的交易主体必须满足一定条件，交易资格具有限定性。而商品房买卖合同当事人是房地产开发企业与社会不特定的买受人，买受交易资格具有不特定性。其次，在所有权调换拆迁补偿协议交易中有普通商品房销售所没有的产权调换面积协商、差价协商结算、及双方相互交付等彼此权利义务具体约定。再次，拆迁补偿法律关系中，房屋所有权调换或者货币补偿是由相关法律法规明确作出规定的补偿方式，办理产权登记往往还需要政府拆迁主管部门出具房屋拆迁产权调换证明书，而商品房买卖合同中买受人不经与出卖人特别约定，一般为支付价款，是没有以房易房履行方式选择的，办理产权登记也无需政府主管部门证明。由此可见，房屋拆迁补偿协议与商品房买卖合同两者所涉法律关系的性质并不相同。而且，从《商品房解释》第七条的具体内容看，本条是对拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时，对拆迁补偿安置协议的被拆迁人予以特别保护的规定，即对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。根据该规定，在被拆迁人权利优先性的实现方式上，用于置换的房屋为现房的，可以根据被拆迁人申请，将不动产所有权变更登记至被拆迁人名下；用于置换的房屋为期房的，被拆迁人可以继续获得该期房或者就相应期房变价所得优先受偿。而本案的争议并不涉及被拆迁人优先权的权利争议，故不适用该条款规定。正是由于拆迁补偿安置协议毕竟不是房屋买卖合同，更不同于一般的买卖合同，即使从互易合同讲，它也有其特殊的含义，因此，对拆迁补偿安置协议不能一概适用买卖合同的法律规则，以上述司法解释第七条之规定不能推理得出本案争议也当然适用商品房买卖合同争议法律规定的结论。本案不适用《商品房解释》第十八条规定计算违约金。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案当事人并未明确约定违约金的数额，原审根据合同性质，综合考虑合同的履行情况、当事人的违约及过错程度、以及能否确定由此造成经济损失等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决酌情判令正和公司应就其延迟履行附随义务行为支付违约金按调换房屋总额的1％计算，并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2010）柳市民一终字第792号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二一年二月五日 书记员 覃 溪