广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再408号再审申请人（一审832号案被告、921号案原告，二审上诉人）：阳江市阳东区宏兴不锈钢制品厂。住所地：广东省阳江市阳**东城镇第一工业小区**。投资人：梁木兰，该公司经理。委托诉讼代理人：尉迟明，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：林显伦，广东言必行律师事务所律师。被申请人（一审832号案原告、921号案被告，二审上诉人）：罗华健，男，1974年1月23日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：杨惠德，广东圣度律师事务所律师。再审申请人阳江市阳东区宏兴不锈钢制品厂（以下简称宏兴厂）因与被申请人罗华健劳动争议一案，不服广东省阳江市中级人民法院（2019）粤17民终2163号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月12日作出（2020）粤民申2574号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏兴厂申请再审称，（一）宏兴厂提供的《养老保险个人账户对账单》等证据充分证明罗华健2010年10月入职宏兴厂工作，宏兴厂在一、二审庭审中多次强调由于厂内制度不完善，没有保留《劳动合同》及入职登记资料，并非无正当理由拒不提供，二审认定罗华健入职时间为2002年1月没有任何事实与法律依据。（二）宏兴厂2010年、2011年为罗华健购买了社保，2012年后是罗华健主动要求停止购买社保，将应缴部分作工资发放，宏兴厂才没有为其购买社保。罗华健根本不是由于宏兴厂没有为其购买社保而解除劳动关系，系因消极怠工，多次违反规章制度被训诫后主动离职，宏兴厂无需向罗华健支付任何经济补偿金。（三）罗华健主动离职前十二个月的平均工资为3831.4元/月，二审认定罗华健的平均工资为4516元/月明显与事实不符。综上，宏兴厂请求依法予以再审。罗华健答辩称，宏兴厂承认罗华健入职时办理了入职登记手续，亦承认双方有签订劳动合同，但拒绝提交，应承担不利后果。根据罗华健的主张，应认定罗华健自2002年1月起与宏兴厂建立劳动关系，至2018年6月15日解除劳动关系之日，罗华健的工作年限为16年5个月。宏兴厂未依法为罗华健缴纳社会保险费，罗华健以此为由提出解除劳动合同，宏兴厂应当支付经济补偿金。一、二审核算罗华健解除劳动合同前12个月的月平均工资为4516元正确，宏兴厂应向罗华健支付解除劳动合同的经济补偿金74514元。宏兴厂的再审申请没有任何事实及法律依据，请求驳回宏兴厂的再审请求。罗华健、宏兴厂分别于2019年4月4日、2019年4月17日向一审法院提起本案诉讼。罗华健起诉请求：判决宏兴厂支付解除劳动关系的经济补偿金76772元，本案诉讼费用由宏兴厂负担。宏兴厂起诉请求：判决宏兴厂无需向罗华健支付36128元经济补偿金，本案诉讼费用由罗华健负担。一审法院认定事实：罗华健入职宏兴厂工作，担任车间主管职务。工作期间，宏兴厂于2010年11月至2011年12月期间购买企业养老保险，其余时间没有为罗华健缴纳社保费。2018年6月14日罗华健作出《解除劳动关系告知书》并寄送给宏兴厂，解除与宏兴厂的劳动合同关系。罗华健因此向阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求宏兴厂支付经济补偿金102000元。阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月12日作出东劳人仲案非终字〔2019〕029号仲裁裁决书，裁决宏兴厂在裁决生效后5天内支付罗华健解除劳动关系经济补偿金36128元。罗华健、宏兴厂不服上述仲裁裁决，提起诉讼。诉讼中，罗华健、宏兴厂对罗华健的入职时间、解除劳动关系原因、罗华健离职前12个月的月平均工资数额有争议。罗华健主张其于2002年入职宏兴厂处工作，入职后宏兴厂仅为其缴纳了2010年至2011年期间的社保，之后就没有购买社保，其离职前12个月的平均工资为4516元/月。宏兴厂则称罗华健于2010年10月份入职，其为罗华健购买了2010年11月至2011年12月期间的社保，由于后来罗华健提出不购买社保，宏兴厂将应缴部分的社保费用补贴到罗华健的工资，罗华健主张的离职前月平均工资应扣除社保补贴684.6元后计算为3831.4元。诉讼期间，罗华健提交了《解除劳动关系告知书》、快递回单、中国工商银行的借记卡账户历史明细清单、交警证件专递业务授权委托书、相片等证据拟证明其主张。其中，1.借记卡清单载明其工资情况为：2017年7月4888元、8月4965元、9月5093元、10月4418元、11月4512元、12月4495元、2018年1月3333元、2月6559元、3月5011元、4月1418元、5月4822元、6月4683元。2.交警证件专递业务授权委托书载明：详细投递地址阳东裕东二路50号宏兴五金厂，委托人罗华健，委托日期05年11月30日。宏兴厂在诉讼期间提交了养老保险个人对账单、证明、员工工作管理制度、通告等证据拟证明其主张。其中，罗华健养老保险个人账户对账单载明：首次参保年月为2010年12月，企业养老实际缴费月数为14个月。另查明，宏兴厂成立于1993年12月21日，为个人独资企业，经营范围包括产销：不锈钢、五金制品、塑料制品、日用品、旅游用品。投资人为张某某。一审法院认为，本案的争议焦点为罗华健主张宏兴厂支付经济补偿应否支持问题。罗华健入职宏兴厂处工作，在宏兴厂处担任车间主管，双方已建立劳动关系。宏兴厂提供的养老保险个人对账单等证据显示，双方建立劳动关系后宏兴厂仅为罗华健购买了2010年12月至2011年11月期间的养老保险，现罗华健以宏兴厂没有为其购买之后的社保为由，于2018年6月14日向宏兴厂发出《解除劳动关系告知书》解除劳动关系。据此，可以认定双方劳动关系于2018年6月15日解除。宏兴厂辩称是罗华健自愿放弃购买社保，没有提供充分证据证明。一审法院不予采信。劳动关系解除后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，宏兴厂应根据罗华健的工作年限支付经济补偿金给罗华健。罗华件、宏兴厂对罗华健入职的具体时间有争议，罗华健依据提交的交警证件专递业务授权委托书、相片等证据，主张其于2002年入职宏兴厂，但交警授权委托书只载明罗华健的联系地址为阳东裕东二路50号宏兴五金厂，而相片的拍摄时间、地、地点及相片上的人员均无从考证罗华健未能提交其他证据佐证的情况下，上述证据不能直接证明罗华健于2002年入职宏兴厂工作，故罗华健对于其入职时间的主张，应承担举证不能的不利后果。相反，宏兴厂主张罗华健从2010年10月入职其处工作，提交有相应的缴交社保记录等证据为证，该社保记录属于社保办理机构保管的档案材料，客观真实，直接反映罗华健于2010年11月开始缴纳企业养老保险费。结合双方在庭审中发表的诉讼意见及举证情况，可以认定罗华健2010年10月至2018年6月15日在宏兴厂处工作，工作年限7年8个月。罗华健提交的工资卡银行流水显示，解除劳动合同前12个月即2017年7月至2018年6月，罗华健的月平均工资为4516元[（4888元+4965元+5093元+4418元+4512元+4495元+3333元+6559元+5011元+1418元+4822元+4683元）÷12]。宏兴厂主张罗华健离职前月平均工资应扣除社保补贴684.6元后计算为3831.4元，但未提供证据证明，一审法院不予采纳。综上，宏兴厂应支付经济补偿金36128元（4516元/月×8个月）给罗华健。罗华健请求经济补偿金超出部分，理据不足，一审法院不予支持。一审法院于2019年7月30日作出（2019）粤1704民初832、921号民事判决，判令：一、宏兴厂于判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金36128元给罗华健；二、驳回宏兴厂的诉讼请求。一审两案案件受理费共20元，由宏兴厂负担。罗华健、宏兴厂均不服一审判决，提起上诉。罗华健上诉请求：变更一审判决第一项为宏兴厂支付经济补偿金76772元给罗华健，本案一、二审受理费由宏兴厂负担。宏兴厂上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法判决宏兴厂无需向罗华健支付36128元经济补偿金，本案诉讼费用全部由罗华健负担。二审法院认定事实：二审法院对一审查明的事实予以确认。另查明：宏兴厂成立于1993年12月25日，为个人独资企业。罗华健主张自2002年1月入职宏兴厂。二审法院认为，本案争议主要焦点为：罗华健入职时间及工作年限认定；宏兴厂应否向罗华健支付解除劳动合同经济补偿。关于罗华健入职时间及工作年限认定的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，宏兴厂承认罗华健入职时有登记，在一审亦承认双方签订劳动合同，因此，宏兴厂掌握上述证据，但没有提交，故应当承担不利后果。结合罗华健一审时提供的证据以及其主张自2002年1月起与宏兴厂建立劳动关系，二审法院予以采信。罗华健于2018年6月15日以宏兴厂未依法为其缴纳社会保险费，提出解除劳动关系，双方劳动关系于该日解除。罗华健自2002年1月起至2018年6月15日在宏兴厂工作，工作年限应为16年5个月。一审法法院根据宏兴厂提供的于2010年12月起至2011年11月止期间为罗华健缴纳企业养老保险费的事实，推定罗华健于2010年10月入职，工作年限7年8个月的理据不足，应予纠正。关于宏兴厂应否向罗华健支付解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时的规定。当时施行的原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定。本案中，宏兴厂未依法为罗华健缴纳社会保险费，罗华健以此为由提出解除劳动合同，宏兴厂依法应当向罗华健支付经济补偿金。宏兴厂主张无需支付经济补偿的理由不成立，二审法院不予支持。罗华健2002年1月至2018年6月15日在宏兴厂处工作，工作年限16年5个月。一审核算出解除劳动合同前12个月的月平均工资为4516元正确，宏兴厂主张罗华健离职前月平均工资应扣除社保补贴684.6元后计算为3831.4元，未能举证证明，二审法院不予采纳。综上，宏兴厂应支付解除劳动关系的经济补偿金74514元（4516元/月×16.5个月）给罗华健。二审法院于2019年12月31日作出（2019）粤17民终2163号民事判决，判令：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为宏兴厂于判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系的经济补偿金74514元给罗华健。一、二审案件受理费均由宏兴厂负担。本院再审查明，除二审认定罗华健自2002年1月入职宏兴厂缺乏证据证明外，一、二审判决其余事实认定基本正确，本院予以确认。本院另查明，宏兴厂系成立于1993年12月25日的个人独资企业，该厂员工十余人，接单量大时会雇佣部分帮工短期劳作。宏兴厂并非与所有员工都有签订劳动合同，亦未建立完善的员工档案保管制度。本院还查明，宏兴厂2007年入职的员工曾某某在一审出具《证明》称因生活压力，其与罗华健等工友一起与宏兴厂商定，从2012年起自愿放弃购买社会保险，厂方将应缴纳的部分社保费补贴到工资中发放。宏兴厂提交的《养老保险个人账户对账单》载明该厂2007年8月至2011年12月期间为曾某某缴纳了社保费用，2012年之后无社保缴费记录。罗华健确认宏兴厂2010年11月至2011年12月期间为其缴纳企业养老保险费，其未曾就未缴纳2010年11月之前的社保费用问题向宏兴厂、社保征收机构提出补缴等权利主张。此外，罗华健在2018年6月15日向宏兴厂发出《解除劳动关系告知书》，以未按规定为其购买社保为由提出解除劳动关系之前，其未曾向宏兴厂提出过补缴社保费用的主张，其亦未向社保征收机构主张过补缴、催缴社保费用。本院再审认为，本案为劳动争议。根据宏兴厂的再审申请以及罗华健的答辩意见，本案的争议焦点为宏兴厂应否向罗华健支付解除劳动合同的经济补偿。本院对此分析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”罗华健主张其自2002年1月入职宏兴厂，应就其主张的事实承担相应举证责任。罗华健在本案诉讼中仅提交《交警证件专递业务授权委托书》及一张相片证明其主张的2002年1月入职宏兴厂的事实，而《交警证件专递业务授权委托书》填写的委托日期为2005年11月30日，委托书上并无交警部门书写内容及盖章，仅有罗华健填写的投递地址（阳东裕东二路50号宏兴五金厂）及联系电话，委托投递的车辆为罗华健本人所有，无证据显示该车辆与宏兴厂具有关联；相片的拍摄时间、地、地点及相片上的人员均无从考证无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明罗华健于2002年1月入职宏兴厂工作。而宏兴厂提交的社保缴交记录属于社保办理机构保管的档案材料，客观真实，社保缴交记录记载罗华健于2010年11月开始缴纳企业养老保险费，无证据证明罗华健曾就宏兴厂未为其购买2010年10月之前的社保而主张过权利，宏兴厂主张罗华健自2010年10月入职具有事实依据，本院予以确认，二审认定罗华健自2002年1月入职宏兴厂不当，本院予以纠正。根据查明事实，罗华健2010年10月入职宏兴厂后，宏兴厂在2010年11月至2011年12月期间为其缴纳了企业养老保险，其余时间未为罗华健缴纳社保费用。宏兴厂主张，自2012年开始，罗华健主动要求停止为其购买社保，将应缴纳的社保费用补贴到罗华健的工资中发放。宏兴厂提交的该厂员工曾某某出具的《证明》及曾某某的《养老保险个人账户对账单》等证据，虽不能直接证明罗华健曾主动要求宏兴厂停止为其购买社保，但客观上可以证实宏兴厂确实存在部分员工自愿放弃购买社保，要求厂方将应缴纳的社保费用补贴到工资中发放的情况。而且，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”宏兴厂已为罗华健办理了社会保险登记手续并缴纳了一定期限的社保费用，后续未依法缴纳社保费用，罗华健可以要求宏兴厂补缴或者要求社保征收机构责令宏兴厂限期缴纳或补足应缴纳的费用。但本案中，宏兴厂2012年1月开始未为罗华健缴纳社保费用，直至2018年6月14日罗华健向宏兴厂寄送《解除劳动关系告知书》，长达六年半时间内，罗华健未曾就未缴纳社保费用问题向宏兴厂主张过权利，未曾因宏兴厂未足额缴纳社保费用而向社保征收机构寻求过权利救济，直至本案仲裁、诉讼，罗华健均未曾就补足应缴纳的社保费用向宏兴厂提出主张，亦无证据证明社保征收机构明确宏兴厂未为罗华健缴纳的社保费用不能补缴，据此，罗华健直接向宏兴厂寄送《解除劳动关系告知书》，以未按规定为其购买社保为由提出解除劳动关系理由不能成立。罗华健主动离职，其提交的证据不足以证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动合同而用人单位应当支付经济补偿的情形，其要求宏兴厂支付解除劳动合同的经济补偿理据不足，本院不予支持。综上所述，宏兴厂的再审理由有理，本院予以采纳。二审判决部分事实认定有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2019）粤17民终2163号民事判决以及广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初832、921号民事判决；二、阳江市阳东区宏兴不锈钢制品厂无需向罗华健支付解除劳动合同的经济补偿。一审两案案件受理费共20元、二审案件受理费10元，均由罗华健负担。本判决为终审判决。审判长  林小娴审判员  李 芹审判员  麦晓婷二〇二一年二月二十五日书记员  曹丽霞郭建惠