福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终390号 上诉人（原审原告）：黄志权，男，1992年7月24日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：郭晓宇，福建律盟律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：朱擎宇，福建律盟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建莆田华腾实业有限公司，住所地福建省仙游县枫亭镇海滨村66号，统一社会信用代码9135032279836630XP。 法定代表人：翁祖龙，总经理。 委托诉讼代理人：林凯，福建友通律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：梁亚娜，福建友通律师事务所实习律师。 上诉人黄志权因与被上诉人福建莆田华腾实业有限公司（以下简称华腾公司）劳动争议一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄志权的委托诉讼代理人郭晓宇、朱擎宇、被上诉人华腾公司的委托诉讼代理人林凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄志权上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判华腾公司向黄志权支付解除劳动关系经济补偿金31500元；3、改判华腾公司向黄志权支付5天未休年假工资3499元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，华腾公司存在违法解除或变相违法解除的情形。1、2020年4月15日，因受新冠肺炎疫情影响，“华腾公司通知工厂放假三个月”系错误的，实则华腾公司只通知三个人放假（其中包括黄志权和另外两名IE部工作人员），其他员工均未放假，照常上班。2、自2020年4月之后，华腾公司就五险的缴纳方面对黄志权做“减员”处理，导致2020年4月至7月未正常给黄志权缴纳，知道黄志权提起仲裁之后，华腾公司方才又做“增员”补交部分相关费用，华腾公司欲“解除与黄志权之间的劳动关系”之心可见端倪。3、2020年4月15日，华腾公司通知黄志权放假三个月；2020年7月1日，华腾公司再次通知黄志权放假3个月；2020年7月3日，黄志权提起劳动仲裁；2020年7月11日，华腾公司才发“书面通知”让黄志权7月13日回去上班。若黄志权未提出“劳动仲裁”，华腾公司不会“书面通知上班”。黄志权势必又继续放假“三个月”，华腾公司就是想通过一次又一次的“放长假”，让黄志权主动辞职。4、2020年7月11日，华腾公司通知黄志权2020年7月13日进行转岗上班，而从一审中黄志权提供的录音证据可以看出，黄志权的设计岗位已经不存在，且华腾公司早就将黄志权“减员”，华腾公司辩称的“拟转岗”根本就是托词，华腾公司就是想借助“疫情”与黄志权解除劳动关系。5、根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。大幅降薪转岗系对原劳动合同的重大变更，华腾公司应当依据《劳动合同法》第三十五条的规定与黄志权进行协商，达成一致意见后重新签订书面劳动合同。但华腾公司仅是通知转岗，也未和黄志权协商，在黄志权提起劳动仲裁后才通知转岗，并且还大幅度降薪，明显是为了逼迫黄志权离职，违背了《劳动法》和《劳动合同法》的立法精神。6、“2020年4月15日，因受新冠肺炎疫情影响，华腾公司通知工厂放假三个月。”系错误认定。华腾公司通知放假的时间、过程、目的都不符合人社厅明电[2020]5号的规定。首先，全国的新冠肺炎疫情最早系2019年12月份开始，莆田在1月份才出现新冠肺炎疫情，自此全国开始了新冠肺炎疫情防控，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅明电[2020]5号规定“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。”但该份通知系2020年1月24日通知，而在2020年2月17日莆田已经通知全面复工复产，各企业也逐步恢复生产。而华腾公司通知放假的时间在2020年4月15日，此时全国各企业已经全面复工复产，不存在企业经营困难，停工停产的问题。其次，人社厅明电[2020]5号规定的系与职工协商一致的情况下才可以调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，华腾公司自始至终没有与黄志权协商，而是在2020年4月15日口头通知黄志权强制放假，但华腾公司的其他员工仍在工厂上班，仅有个别员工被通知放假。期间华腾公司不仅未发放生活费，更是直接对社保医保进行减员，没有为黄志权缴纳社保医保等。最后，人社厅明电[2020]5号规定了稳岗补贴，而华腾公司没有停工停产，没有与员工协商一致，直接通知员工放假，无非就两个目的，一个是骗取国家的稳岗补贴，另一个就是逼迫黄志权辞职。因此，华腾公司既没有停工停产，也没有与员工协商一致，无故要求员工放假，也应当按照劳动合同的规定，每月支付给黄志权相应的工资。二、黄志权的诉讼请求有事实和法律依据。1、如上所述，华腾公司存在违法解除或变相违法解除的情形，根据《劳动合同法》第四十八条之规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”黄志权可以要求华腾支付赔偿金，而黄志权仅要求支付31500元的补偿金已大大减轻了华腾公司的法律责任。2、退一步讲，即使华腾公司不存在违法解除的情形，根据《劳动合同法》第三十八条第一款之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”，本案中，华腾公司自2020年4月至7月期间未足额支付劳动报酬且未缴纳社会保险费，黄志权可以单方要求解除劳动合同，又根据《劳动合同法》第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”，黄志权可以要求华腾公司支付31500元的经济补偿金。3、根据《企业职工带薪休假实施办法》第十二条第一款之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故黄志权要求支付应休未休的工资有法律依据。 华腾公司辩称：华腾公司一直都与黄志权处于协商状态，并未有协商结果，但黄志权却在协商过程中多次作出偏激行为，不仅多次前往公司扰乱正常经营，后来甚至离岗不上班，到岗履职是基本的劳动纪律，黄志权擅自离岗，且至今未回来上班的行为，可以视为其以行为的方式发出解除劳动关系的意思表示，因此本案不存在用人单位需要支付经济补偿金的情形。请求驳回上诉，维持原判。 黄志权向一审法院起诉请求：1、判令华腾公司向黄志权支付解除劳动关系经济补偿金31500元（7000元/月×4.5月，工作时间2016年3月至2020年7月）；2、判令华腾公司支付黄志权应休未休5天年假三倍工资，未休年假工资3499元（7000元/30天×5天×3倍）；3、诉讼费由华腾公司支付。 一审法院认定事实：2016年3月，黄志权入职华腾公司上班，担任鞋面设计师，约定每月工资7000元。2020年4月15日，因受新冠肺炎疫情影响，华腾公司通知工厂放假三个月。2020年7月3日，黄志权向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求华腾公司补缴社会保险及补发工资、生活费。2020年7月11日，华腾公司通知黄志权应于2020年7月13日回公司上班。2020年7月13日，因华腾公司拟对黄志权转岗，黄志权不同意后，就未再回华腾公司上班。2020年7月29日，华腾公司作出关于黄志权旷工事宜通知书，由于截至2020年7月28日公司未收到领导批准请假的相关手续，根据公司考勤管理制度规定，连续旷工三天为自动离职，并自动与公司解除劳动关系，决定与黄志权解除劳动合同。2020年8月18日，黄志权向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、华腾公司支付解除劳动关系经济补偿金31500元（7000元/月×4.5个月，在本单位工作时间2016年3月至2020年7月）；2、华腾公司支付应休未休5天年假三倍工资，未休年假工资3499元（7000元÷30天×5天×3倍）。2020年10月9日，仙游县劳动人事争议仲裁委员会作出仙劳仲案[2020]346号裁决书，裁定：驳回黄志权的仲裁请求。黄志权不服裁决，遂于2020年10月26日诉至一审法院请求处理。一审法院认为，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二项规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”本案中，因受疫情影响，华腾公司通知放假三个月。在假期未满时，华腾公司通知黄志权回公司转岗上班，拟调整工作岗位。但黄志权不同意，并拒绝回公司上班。根据上述规定，企业因疫情影响导致生产经营困难的，可以进行调整薪酬。黄志权拒不回公司上班的行为，可以认定其提出解除双方的劳动关系。华腾公司在黄志权未上班十几天后作出解除劳动关系的通知，是可以的。因此，由于黄志权提出解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的情形。对黄志权请求华腾公司支付经济补偿金，不予支持。2020年度，黄志权在华腾公司只上班至7月13日，未满一年，故其请求华腾公司支付年休未休工资，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，黄志权的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。判决：驳回黄志权的诉讼请求。 二审审理期间，黄志权提供了如下证据： 证据一、华腾公司、莆田市协和胜贸易有限公司（以下简称协和胜公司）的企业信用报告各一份，2020年4月至8月的考勤汇总各一份、公司群微信记录一份，欲证明：1、华腾公司和协和胜公司的股东相同、住址相同，系同一家公司。2、2020年4月至2020年8月，华腾公司并没有因为疫情的原因而停工停产。 证据二、黄志权与华腾公司的管理人员郭秋霞微信聊天记录一份，欲证明：2020年7月1日，在放假将满三个月时，华腾公司再次通知黄志权放假三个月，以放长假的方式逼迫黄志权离职。 证据三、黄志权医保缴纳情况、工伤保险缴纳情况网上截图、生育保险缴纳情况网上截图各一份，欲证明：在放长假期间，华腾公司在社会保险的平台上已将黄志权减员，变相的解除了与黄志权之间的劳动关系。基于仲裁的原因，华腾公司又将黄志权进行增员并补交相关费用。 证据四、黄志权社保缴纳情况一份，欲证明：华腾公司于2020年5月19日已将黄志权的社保（工伤保险及养老保险）进行减员，于2020年8月14日，在仲裁过程中将黄志权进行增员，然后又在10月19日进行减员，其目的就是为了逃避法律责任。 华腾公司质证认为，这些证据并非新证据，根据民诉法的规定，该证据应当不予采纳。附条件质证如下：证据一中除了2020年4月考勤汇总没有原件核对，真实性不予认可外，对其他证据的真实性没有异议，但关联性不予认可。华腾公司与协和胜公司是两家完全独立的公司，黄志权系华腾公司的职员，而该证据体现的是协和胜公司开发部的聊天记录，与华腾公司是毫无关联的，华腾公司不清楚黄志权是如何进入该群的，所以该聊天群的工作人员在发现后将黄志权移除。对证据二的真实性及合法性予以确认，但关联性不予认可。华腾公司在7月11日是有正式向黄志权发出书面的上班通知，黄志权在仲裁及一审都确认有收到，且其于7月13日有回华腾公司上班，在上班的当天就私自离岗且至今未回。对证据三、证据四的真实性及合法性予以确认，但关联性不予认可，黄志权的工资华腾公司有支付，医社保华腾公司也有为其缴纳，不存在未足额支付工资或者未足额缴纳医社保的情况。 本院经审查认为，华腾公司除了对证据一中的2020年4月考勤汇总因没有原件核对有异议外，对黄志权提供的其他证据的真实性均无异议，故对黄志权提供的除2020年4月考勤汇总以外的其他证据的真实性予以确认。从证据一中华腾公司、协和胜公司的企业信用报告内容可以看出，华腾公司与协和胜公司是两家独立的公司。2020年5月至8月的考勤汇总表格来源于协和胜公司开发部聊天群，仅根据该考勤汇总无法证明华腾公司没有因为疫情原因而停工停产。证据二中黄志权与郭秋霞的微信聊天记录只能证明2020年7月1日郭秋霞有通知黄志权因公司受疫情影响订单未恢复，需再延长休假三个月的事实，无法证明华腾公司以放长假的方式逼迫黄志权离职。证据三、四可以证明华腾公司在2020年5月、6月有对黄志权的养老保险、医疗保险进行减员，在同年8月又分别对黄志权的养老保险、医疗保险进行增员的事实。 黄志权对一审认定的2020年4月15日华腾公司因受新冠肺炎疫情影响，通知工厂放假三个月有异议，认为公司并未受疫情影响，且只通知三个人放假三个月，工厂正常经营，没有放假；对一审认定的华腾公司于2020年7月29日作出关于黄志权旷工事宜通知书有异议，认为该通知华腾公司是在仲裁时作为证据提交的，黄志权是于2020年8月8日才收到该份通知书；对一审认定的其他事实没有异议。华腾公司对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。从黄志权提供的2020年7月13日上午其与华腾公司行政部经理杨印的通话录音内容可以看出，黄志权只是对华腾公司进行调岗降薪有异议，认为岗位可以调整，但对降薪无法接受。杨印也表示因受疫情影响，公司订单都没有了，公司暂时不需要黄志权的设计岗位，但可以对黄志权进行调岗，让黄志权自己选择。在双方的整个谈话过程中，杨印都是在和黄志权商量调岗调薪问题。从双方的以下谈话内容可以看出华腾公司并没有要解除劳动关系的意思：黄志权说到“那我们公司现在就是暂时不需要设计了？”、杨印回答“是啊”，黄志权说到“那还不如开了算了”、杨印回答“那怎么可能呢？你觉得可能吗？”，黄志权说到“按照正常比较正规的，该裁员裁员，我们公司正规又不正规，正规与非正规之间吧”、杨印回答“今年和往年情况不一样，我都跟你说过了，是不是”。华腾公司作为外贸公司，在受疫情影响下准备对员工进行调岗调薪符合上述规定精神。然而，黄志权在华腾公司通知于2020年7月13日回公司上班后，其在当天双方协商转岗上班的过程中，未经批准就擅自离开华腾公司十几天，故华腾公司于2020年7月29日作出关于黄志权旷工事宜通知书，告知黄志权按其自动离职，并确认双方劳动关系解除，符合实际情况。黄志权以华腾公司存在违法解除或变相违法解除为由主张经济补偿金，证据不充分，不予支持。 《职工带薪年休假条例》规定职工享受带薪年休假，其目的是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性。黄志权根据华腾公司的通知已放假三个月，且在华腾公司通知其回公司上班后，未经批准连续旷工十几天，故黄志权请求华腾公司支付5天未休年休假工资，不符合《职工带薪年休假条例》的立法目的，不予支持。 综上，黄志权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄志权负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴伟凡 审判员  陈 凡 审判员  吴远征 二〇二一年二月五日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。