河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6087号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈汉军，男，1963年12月10日出生，汉族，现住河北省保定市涞源县。 委托诉讼代理人：陈立乾，河北颂和安达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳，河北颂和安达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵宝龙，男，1968年11月27日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 委托诉讼代理人：李思敏，河北华启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李慧祥，男，1960年5月23日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 委托诉讼代理人：李思敏，河北华启律师事务所律师。 上诉人陈汉军因与被上诉人赵宝龙、李慧祥合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2020）冀0630民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈汉军上诉请求：撤销一审民事判决书，驳回二被上诉人的起诉请求，支持上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决故意对上诉人和二被上诉人于2016年8月25日签订的“协议书”进行有利于二被上诉人的曲解，不符合“协议书”本意，不符合交易习惯，不符合日常生活经验。1.将包括整个“协议书”总工程量的每立方米13元的合同费、辛苦费，曲解为只针对使用石材的工程量。实质上等于认为上诉人只是将使用石材的工程转包给二被上诉人。2.将“协议书”中的“协助运到”曲解为“运到”，还说“未对石材运费进行约定”，似乎在说上诉人即使垫付了运费也是应该的。这不符合交易习惯，不符合日常生活经验。二、一审判决故意对二被上诉人已经自认的事实做了选择性的认定，违反证据规则。二被上诉人在起诉状中自认了四个事实：其一，其完成的工程量为3837.936立方米；其二，二被上诉人“自愿担负税款31128元”；其三，二被上诉人并未完成全部工程，其四，上诉人“自行施工220立方米”。一审判决对被上诉人有利的，选择认定（认定了其四），对被上诉人不利的，选择不认定（无视了其一、其二、其三）。三、一审判决认定的涉及石方的工程量及其余工程量错误，导致以此错误数字计算的工程款错误。事实上，证据证明的涉及石方的工程量为4327.4立方米，其余93996元为不涉及石方的其它工程款和零工费。因为一审判决认定的基本事实错误，且错误的用一个不知道怎么计算出来的综合单价来计算工程款，导致其所有计算结果均为错误。四、一审判决对证据的采信不符合证据规则。主要有以下几点：l.对二被上诉人私自停工后上诉人自己找人将剩余工程做完，约450立方米。一审判决以上诉人未提供任何证据予以证实且二被上诉人不认可为由，不予支持，认定为220立方米，理由是二被上诉人自认。这一认定不符合证据规则。2.对上诉人垫付2017年石材运费56068元一事，一审判决不予支持，三个理由都不成立。其一，二被上诉人只有否认没有相反证据；其二，证人证实给上诉人拉过石材，难道还会有其他人给他运费吗？其三，在本案的情况下，石材的运费难道能理解成不从工程款里出吗？根据高度盖然性的民事诉讼证明标准，2017年石材的运费不是二被上诉人支付的，证人也不可能免费运输，该笔费用是上诉人垫付的事实足以认定。3.对上诉人反诉请求二被上诉人支付工资126000元及招待费零工费27000元，一审判决不予支持，理由是二被上诉人不认可，上诉人又未提交证据予以证实。对口头约定的工资，上诉人确实没有证据，因为证据被被上诉人赵宝龙骗走了。但一审判决说零工费没有证据予以证实是错误的，因为在“工程验工计价结算表”中列明的就有零工费7920元，还是二被上诉人申请调取的证据。上述几点足以证明，一审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。综上所述，一审判决是一份违背证据规则，违背公平正义的判决，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条的规定，一审判决将证据割裂开来，进行带有倾向性的取舍，到了无所不用其极的地步。如对上诉人提交的“总工程量表”，该表因是复印件，二被上诉人不认可，不予采信。但结合本案全部证据看，该表的内容和二被上诉人申请调取的证据中内容毫无二致，不予采信有问题。再如，二被上诉人并未完成协议书约定的全部工程，构成违约，一审判决置之不理，还在按照全部工程款给二被上诉人计算工程款。总之，一审判决是错误的。 赵宝龙、李慧祥针对上诉，答辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，上诉人并无证据证实其一审的反诉主张及上诉主张，请求法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 赵宝龙、李慧祥向一审法院起诉请求：1.依法判令陈汉军给付2016年、2017年工程款、补偿款约186554元，并按银行同期贷款利率支付利息至本案执行完毕止（如主张数额与荣乌高速LJSG-17标段项目部调取结算单不符，以调取结算单为准，再行变更诉讼请求）；2.诉讼费用由陈汉军承担。 陈汉军向一审法院提起反诉请求：1.赵宝龙、李慧祥返还超支的工程款117918.01元，并按银行同期贷款利率支付利息至本案执行完毕；2.诉讼费用由赵宝龙、李慧祥承担。 一审法院认定事实：2016年8月25日，赵宝龙、李慧祥作为乙方与陈汉军作为甲方签订协议书，将17标浆砌挡墙承包给乙方进行施工，该协议约定；“一、乙方所用的石材全部用甲方的每立方55元，但甲方协助乙方安全运到施工现场。乙方给甲方另加每立方13元的合同费、辛苦费，共计68元；二、付款方式，按17标施工价格表验收方量后，甲乙双方按协议进行分配，款项打到各自账户；三、甲方负责当地周围环境，不得随意阻工，如出现阻工者所造成的损失由甲方承担；四、此协议一式两份，甲乙双方各一份，签字按手印生效。甲方陈汉军，乙方赵宝龙、李慧祥，2016年8月25日。”。协议签订后，赵宝龙、李慧祥组织进场施工，截止2017年12月8日，经青岛公路建设集团有限公司荣乌高速公路LJSG-17项目经理部组织各方进行工程验收，并出具工程验工计价结算表，工程款金额为1160949元，扣除质保金58047元外，已由青岛公路建设集团有限公司荣乌高速公路LJSG-17项目经理部向陈汉军全部结清。另查明，赵宝龙、李慧祥共从陈汉军处支取工程款654637元。 一审法院认为，赵宝龙、李慧祥与陈汉军于2016年8月25日签订的《协议书》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。赵宝龙、李慧祥作为承包人，应按照协议约定保质保量地完成工程施工，陈汉军作为发包人，应按照协议约定支付工程款。关于赵宝龙、李慧祥应领取的工程款总金额问题，一、涉案工程的总工程金额，陈汉军提交的总工程量表，赵宝龙、李慧祥不认可，且该总工程量表系复印件，既未加盖出具单位的公章又无出具人的签名，且与法院调取的荣乌高速公路ＬＪＳＧ-17标段项目部提供的工程验工计价结算表格式不符，因此对该总工程量表，不予采信。根据赵宝龙、李慧祥的申请，依法从青岛公路建设集团有限公司荣乌高速公路ＬＪＳＧ-17项目部调取的工程验工计价结算表及该项目部出具的情况说明，防护七工班（陈汉军）施工总金额1160949元，扣除质保金58047元，实际应支付金额为1102902元，由此可见，涉案工程的工程款总金额为1160949元；二、赵宝龙、李慧祥应给付被告（反诉原告）的石材款及合同费、辛苦费，根据荣乌高速公路ＬＪＳＧ-17标段项目部提供的工程验工计价结算表显示涉及石方的工程量为3965.9立方米，工程款为987526元，（根据涉及石方的工程量和工程款，经计算每立方米综合单价为249.01元），其余173423元为不涉及石方的其他工程。根据双方2016年8月25日签订的协议书约定，赵宝龙、李慧祥所用石材应按每立方55元给付陈汉军，并按每立方13元给付合同费、辛苦费，因此，赵宝龙、李慧祥应给付陈汉军的石材款及合同费、辛苦费，为3965.9立方米×（55元＋13元）＝269681.2元；三、陈汉军独立施工的工程金额，虽主张其独立完成的工程量为450立方米，但未提供任何证据予以证实，且赵宝龙、李慧祥不认可，故对该主张不予支持。赵宝龙、李慧祥自认陈汉军独立完成的工程量为220立方米，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，因此认定陈汉军独立完成的工程量为220立方米。参照工程综合单价249.01元计算工程款，为249.01元×220立方米＝54782.2元；四、赵宝龙、李慧祥已支取的工程款金额，庭审中双方均陈述赵宝龙、李慧祥已支取工程款654637元，对此予以认定；五、对于赵宝龙、李慧祥主张的“梁尔安”补偿款，因其未提交证据予以证实，应承担举证不利的后果，且在荣乌高速公路ＬＪＳＧ-17标段项目部提供的工程验工计价结算表“奖罚金”一栏中亦无显示，故对赵宝龙、李慧祥该项主张，不予支持；六、根据从青岛公路建设集团有限公司荣乌高速公路ＬＪＳＧ-17项目部调取的工程验工计价结算表及该项目部出具的情况说明，该项目部尚未支付质保金58047元，因此赵宝龙、李慧祥主张该部分，无事实依据，不予支持。综上，陈汉军应给付赵宝龙、李慧祥2016、2017年工程款的数额为，1160949元－654637元－269681.2元－54782.2元－58047元＝123801.6元。由此可见，陈汉军主张赵宝龙、李慧祥超支工程款，无事实依据，故对该主张，不予支持。又因青岛公路建设集团有限公司荣乌高速公路ＬＪＳＧ-17项目部已向陈汉军全部结清涉案工程款，因此其应支付赵宝龙、李慧祥工程款123801.6元。对于陈汉军要求赵宝龙、李慧祥按每月9000元给付工资126000元的主张，赵宝龙、李慧祥不认可，其又未提交任何证据予以证实，应承担举证不利的后果，故对该项主张，不予支持。对于陈汉军主张的招待费及零工费27000元，因其未提供任何证据予以证实，不予支持。对于陈汉军主张的垫付石材运费56068元，赵宝龙、李慧祥予以否认，且证人崔某的证言仅能证实其给陈汉军拉过石材，并不能证实陈汉军是否垫付石材运费，且双方签订的协议书中仅约定了陈汉军协助赵宝龙、李慧祥安全运到施工现场，并未对石材运费进行约定，而陈汉军又未进一步提供证据予以证明，故对该主张，不予支持。对于赵宝龙、李慧祥主张按银行同期贷款利率支付利息至本案执行完毕止，因该工程款已由青岛公路建设集团有限公司荣乌高速公路ＬＪＳＧ-17项目经理部向陈汉军全部结清，该工程款由陈汉军所占有，其未如约向赵宝龙、李慧祥支付，故对该项主张，予以支持。但赵宝龙、李慧祥并未明确主张计算利息的起始时间，又未提供证据证明其催要工程款的具体时间，故应自起诉之日起计算利息，即陈汉军应按照中国人民银行同期贷款利率支付赵宝龙、李慧祥工程款123801.6元自2020年1月8日起至本案执行完毕之日止的利息。本案经调解无效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：“一、本诉被告陈汉军于本判决书生效之日起十五日内一次性给付本诉原告赵宝龙、李慧祥工程款123801.6元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2020年1月8日起至本案执行完毕之日止的利息。二、驳回本诉原告赵宝龙、李慧祥的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告陈汉军的诉讼请求。本诉案件受理费4031元，由本诉被告陈汉军承担2674元，本诉原告赵宝龙、李慧祥承担1357元；反诉案件受理费1329元，由反诉原告陈汉军承担。” 二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉协议书第一条约定：“乙方所用的石材全部用甲方的每立方55元，但甲方协助乙方安全运到施工现场。乙方给甲方另加每立方13元的合同费、辛苦费共计68元”。从文理解释，该13元是针对乙方所用甲方的石材所加的款项，且约定石材每立方共计68元。上诉人主张应按整个工程量计算每立方13元的合同费、辛苦费。但按照常理，如果总工程量每立方米加13元的合同费、辛苦费，应当单独约定明确，以免产生歧义。故上诉人该项主张，理据不足，本院不予支持。关于税费的问题，一审中，二被上诉人主张其自愿负担税费31,128元，故该费用应当由被上诉人承担。一审法院对此未予扣减，处理不当，本院予以纠正，据此，上诉人应给付二被上诉人工程款的数额应变更为92,673.6元。关于工程量的问题，一审法院从案涉工程项目经理部调取了相关证据，属于第三方出具，故该证据具有客观性，上诉人并未提交证据证明该工程验工计价结算表存在错误，故一审法院依据该表确定工程量，并无不当。二审中，上诉人主张上述工程量存在错误，但并未提交证据予以证明，且依其二审陈述的其认可的扣减石料合同款的计算依据依旧是一审确定的石方工程量，故对上诉人主张的工程量错误，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人应向其支付工资的主张，但在案涉协议中对工资问题并无约定，故上诉人主张该项费用，理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的招待费，一审法院以其未提供证据予以证实而未支持其该项诉讼请求并无不当。关于零工的费用问题，因案涉工程由二被上诉人施工，上诉人并未提交证据证明该项费用是其实际支出，一审法院未支持上诉人的该项请求亦符合法律规定。关于上诉人自行完成的工程量问题，上诉人主张其自行完成的工程量约450立方米，而上诉人并未提交充分证据证实其该项主张，一审法院采信二被上诉人自认上诉人实际完成的工程量为220立方米，亦无不妥。关于石材运费的问题，协议书中并未确定该运费的负担者，一审法院依据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，未支持其该项主张，并无不当。综上所述，陈汉军的上诉请求部分成立，予以支持；部分请求不能成立，本院予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省涞源县人民法院（2020）冀0630民初62号民事判决第二项，即“驳回本诉原告赵宝龙、李慧祥的其他诉讼请求”，第三项，即“驳回反诉原告陈汉军的诉讼请求”； 二、变更河北省涞源县人民法院（2020）冀0630民初62号民事判决第一项即：“本诉被告陈汉军于本判决书生效之日起十五日内一次性给付本诉原告赵宝龙、李慧祥工程款123801.6元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2020年1月8日起至本案执行完毕之日止的利息。”为：“上诉人陈汉军于本判决书生效之日起十五日内一次性给付本诉被上诉人赵宝龙、李慧祥工程款92，673.6元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2020年1月8日起至本案执行完毕之日止的利息”。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4，031元，由上诉人陈汉军负担2，029元，由被上诉人赵宝龙、李慧祥负担2，002元，一审反诉案件受理费1329元，由上诉人陈汉军负担；二审案件受理费5,360元，由上诉人陈汉军负担3,358元，被上诉人赵宝龙、李慧祥负担2，002元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 岚 审 判 员  陈道忠 审 判 员  黄俊学 二〇二一年二月五日 法官助理  杨占军 书 记 员  杨 冲