湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终25号上诉人（原审被告)：荆门盛隆科技有限公司，住所地沙洋经济开发区工业六路以北、工业三路以西。法定代表人：方义胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪宏广，该公司员工。委托诉讼代理人：马云金，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆门市昱奎化工有限责任公司，住所地荆门高新区兴隆大道。法定代表人：何长华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓承斌，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。上诉人荆门盛隆科技有限公司（以下简称盛隆公司）因与被上诉人荆门市昱奎化工有限责任公司（以下简称昱奎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初891号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛隆公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回昱奎公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由昱奎公司负担。事实和理由：1、一审判决对本案事实认定错误，昱奎公司的主张无法律依据和有效证据支持。2、一审判决的审判程序严重违法。昱奎公司在无证据证明其装饰装修工程质量合格、工程竣工和工程价款合理等情况下，一审法院未依法履行释明的法定义务或职责。对昱奎公司的装饰装修资质证书、安全生产许可证，一审法院未进行举证与质证的法定审理程序。3、一审判决适用法律错误。昱奎公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、昱奎公司资质齐全，不存在合同无效的情形，一审庭审后，昱奎公司已将营业执照、企业资质证书、安全生产许可证等原件提交法院审核无误。2、昱奎公司具备装修施工二级资质，在施工过程中，均是严格按照合同约定进行施工，不存在偷工减料，以次充好的情形。3、昱奎公司超过合同约定的期限提交验收工作联系函、结算书，是由于在施工完成后，盛隆公司一直不配合进行工程验收并办理结算，责任在盛隆公司。4、一审判决程序合法，不存在程序违法的情形。昱奎公司与盛隆公司在合同中对造价、质量等作出了明确约定，不存在有争议的情形，无需重新鉴定，一审法院没有支持盛隆公司口头提出的重新鉴定申请正确。5、盛隆公司未对昱奎公司提交的验收工作联系函、结算书提出书面异议，一审法院根据结算签收函确认工程总价款适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。昱奎公司向一审法院起诉请求：1、判令盛隆公司支付材料费、服务费共计335703.77元并支付逾期付款违约金（以335703.77元为基数，按照年利率24%自2018年9月25日起计算至还清之日止）；2、诉讼费由盛隆公司负担。一审法院认定事实：2016年12月14日，盛隆公司与昱奎公司分别作为甲乙双方订立《施工合同书》，约定甲方购买乙方生产的“昱奎”牌乳胶漆并委托乙方将甲方化验楼、宿舍楼内外墙进行装饰。单价为外墙乳胶漆每平方米26元，内墙乳胶漆每平方米16元。合同工期为40天。合同同时对付款进度及验收等进行了约定，其中第十二条第5项约定，工人施工完毕10天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方结算为准，验收合格10天内甲方付至工程款95%，5%质保金12个月内付清。合同订立后昱奎公司依约完成了施工任务，并于2017年5月8日办理结算，双方确认材料费、服务费总额为304089.90元，盛隆公司实际支付300000元，尚欠4089.90元。2017年10月26日，昱奎公司（乙方）与盛隆公司（甲方）又订立《施工合同书》，约定：甲方购买乙方生产的“昱奎”牌岩片漆并委托乙方将甲方办公楼内外墙进行装饰，外墙岩片漆单价为每平方米70元，乳胶漆单价按照2016年12月14日签订的价格计算即外墙乳胶漆每平方米26元，内墙乳胶漆每平方米16元。合同工期为60天。内外墙腻子层施工完毕，涂刷底漆前，甲方付工程款20%；工程施工完毕7天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方结算为准，验收合格60天内甲方付至工程款95%，5%质保金验收后12个月付清。甲方按合同规定的付款办法及时办理工程进度款及完工结算，若甲方未按合同约定及时办理，乙方可停工，并由甲方按未付款的2%/天支付违约金。同时，双方对质量标准、付款方式、管辖等进行了约定。合同订立后，昱奎公司完成了施工内容后，盛隆公司未依约支付工程款，昱奎公司遂于2018年7月15日向盛隆公司发出验收工作联系单。2018年7月25日，昱奎公司向盛隆公司发出工程结算签收函、结算书及结算明细表。结算金额为331613.87元。盛隆公司工作人员予以签收。至今，盛隆公司仍未支付相应工程价款，昱奎公司遂诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：1、本案案涉合同是否有效；2、案涉工程未经竣工验收，工程量及工程价款如何确定；3、昱奎公司主张违约金应否支持。关于合同效力。盛隆公司提出昱奎公司无装修装饰资质，故案涉施工合同书为无效合同。本院认为，就资质问题，昱奎公司已向一审法院提交了其公司的建筑业企业资质证书，该资质证书为湖北省住房和城乡建设厅核发，证书编号为D242032036，有效期至2024年1月30日，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包贰级，表明昱奎公司具有相应施工资质，且该合同为当事人真实意思表示，不违反法律规定。故本案案涉施工合同为有效合同。至于盛隆公司提出该证据为逾期提交的证据等，一审法院已在证据认定部分予以阐述，故不再赘述。关于工程量、工程价款的确定。盛隆公司提出案涉2017年10月26日合同施工工程未经竣工验收和结算，昱奎公司单方制作的工程量结算书及明细等不能作为支付工程款的依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。”本案中，昱奎公司已于2018年7月15日向盛隆公司发出竣工验收通知，要求盛隆公司对案涉2017年10月26日施工合同工程进行验收，盛隆公司在收到该通知后未组织验收。昱奎公司又于2018年7月25日发出结算书、结算明细及结算签收函，盛隆公司工作人员予以签收。因此，本案案涉工程虽未经验收，但昱奎公司已发出验收报告，盛隆公司未组织验收，应以2018年7月25日为竣工之日。同时，双方2017年10月26日签订的《施工合同书》第十二条约定，“工程施工完毕7天内甲方进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方结算为准……。”根据双方约定，盛隆公司未进行验收并出具工程量结算单，在本案审理过程中，盛隆公司未举证证明其对该结算书及明细提出异议，因此，应以昱奎公司提交并送达盛隆公司的工程结算书及明细确定2017年10月26日订立的案涉合同的工程量及工程价款。盛隆公司提出的上述辩解意见，不予采纳。另就盛隆公司提出的该施工合同第十二条为霸王条款问题，一审法院认为，双方先后于2016年12月14日、2017年10月26日签订《施工合同书》，在2016年12月14日签订的合同中亦有关于工程验收及逾期验收视为验收合格且以乙方结算为准的约定，而盛隆公司已按该合同约定履行主要义务，仅剩4089.90元未支付完毕，而现提出2017年10月26日合同中的上述条款为霸王条款，也不符合双方的交易习惯，故对该辩解意见，不予采纳。关于违约金。违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应当向另一方支付的金钱。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，2016年12月14日施工合同未对未付工程款违约金进行约定。2017年10月26日施工合同约定按未付工程款的2%/天计付违约金。该约定明显过高，应予以调整。昱奎公司在庭审中亦表示过高，起诉时已下调按照年利率24%计算，如人民法院认为仍然过高，由人民法院依法裁决。《建设工程施工合同解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院认为，昱奎公司于2018年7月25日提交验收报告及结算明细，按照合同约定，验收合格60天内付至工程款的95%，昱奎公司主张自2018年9月25日起计付违约金并无不当。但约定质保金于验收后12个月付清。因此，根据上述规定并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定,2016年12月14日施工合同剩余工程款4089.90元部分的违约金按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2017年10月26日施工合同未付工程款315033.18元（331613.87元×95%）部分按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%的4倍从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算；质保金16580.69元（331613.87元×5%）部分按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍从2019年9月25日起计算至付清之日。综上,本案案涉合同为有效合同,盛隆公司应支付相应工程款及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告荆门盛隆科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告荆门市昱奎化工有限责任公司工程款335703.77元，并支付违约金[2016年12月14日施工合同剩余工程款4089.90元部分的违约金按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2017年10月26日施工合同未付工程款315033.18元（331613.87元×95%）部分按照中国人民银行发布的一年期贷款利率4.35%的4倍从2018年9月25日计算至2019年8月19日，2019年8月20日至付清之日期间的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算；质保金16580.69元（331613.87元×5%）部分按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍从2019年9月25日起计算至付清之日]；二、驳回原告荆门市昱奎化工有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6336元，减半收取3168元，由被告荆门盛隆科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于确认本案工程价款的问题。根据一、二审查明的事实，盛隆公司与昱奎公司于2017年10月26日签订的《施工合同书》第十二条付款方法明确约定，工程施工完毕7天内甲方（盛隆公司）进行验收，并出具工程量结算单，逾期视为验收合格且以乙方（昱奎公司）结算为准，验收合格60天内甲方付至工程款95%，5%质保金验收后12个月付清。2018年7月15日，昱奎公司向盛隆公司发出《验收工作联系单》，并于2018年7月25日向盛隆公司送达《结算书》，但盛隆公司在收到上述材料后既未及时组织进行验收，也未就昱奎公司提交的结算书作出回复。因昱奎公司与盛隆公司均不能提供实际完工时间的相关证据，一审法院根据双方合同约定，以昱奎公司提交结算书的时间2018年7月25日作为竣工时间并以该结算书作为结算依据，判令盛隆公司支付工程价款并无不当。且自2018年7月25日至昱奎公司起诉之日已超过12个月，盛隆公司应当向昱奎公司支付下欠全部工程价款。关于盛隆公司上诉认为昱奎公司施工的工程质量存在问题，要求昱奎公司返工而没有进行验收的问题。盛隆公司未提交就工程存在质量问题向昱奎公司发函并要求其返工的相关证据，也不能说明长期不组织验收的合理原因，故对该抗辩意见不予采纳。关于盛隆公司上诉认为一审法院程序违法的问题。（一）盛隆公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第14条规定，一审法院未依法履行释明的法定义务。因该条规定的内容是针对当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案中，盛隆公司未提交证明昱奎公司施工的工程存在质量问题的相关证据，同时对于工程是否验收合格、工程价款如何确定双方在合同中亦有明确约定，无需进行鉴定，故一审法院无需就此向盛隆公司进行释明，亦不存在程序违法的问题。（二）盛隆公司认为一审法院对昱奎公司的装饰装修资质证书、安全生产许可证，未进行举证与质证的问题。经查阅一审卷宗，盛隆公司在一审庭审时，对昱奎公司是否具备装饰装修资质提出了异议，昱奎公司向法院补充提交了建筑业企业资质证书及安全生产许可证，并将原件提交法院审核，一审法院进行审核后，对昱奎公司具备施工资质予以确认，并无不当。故盛隆公司认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，盛隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6336元，由上诉人荆门盛隆科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二一年二月五日书记员  吴素云