广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民再12号 抗诉机关:广西壮族自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：王筑，男，1968年2月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：王俊，男，1970年1月23日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：王超，男，1971年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：王竹秋，男，1998年11月26日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 以上四申诉人共同委托诉讼代理人：王长生，男，住广西壮族自治区柳州市。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：王长生，男，1941年8月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 被申诉人(一审被告、二审上诉人)：广西正和实业集团有限公司。住所地：广西壮族自治区柳州市飞鹅二路**谷埠街国际商城****。 法定代表人：仝玉宝，董事长。 委托诉讼代理人：董学能，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚金宇，广西君行律师事务所律师。 申诉人王长生、王筑、王俊、王超、王竹秋因与被申诉人广西正和实业集团有限公司(以下简称正和公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服本院（2010）柳市民一终字第33号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民（行）复查[2020]45000000125号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院作出（2020）桂民抗63号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员陈年华出庭出庭履行职务。申诉人王超、王竹秋、申诉人暨申诉人的共同委托诉讼代理人王长生，被申诉人正和公司的委托诉讼代理人姚金宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，（2010）柳市民一终字第33号民事判决所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”显然，房地产开发中的拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立的拆迁补偿安置合同，因被拆迁人以其被拆迁房屋或房地产为对价，而房地产开发企业（拆迁人）则将尚未建成或者已竣工的房屋所有权向被拆迁人转移，除对价的支付方式有所区别外，其合同内容与履行方式与普通商品房买卖合同并无二致，亦即其二者在本质上并无区别，而与事先均已经登记取得物权之房屋调换却有本质之区别，故最高法院将之归于商品房买卖合同之中，因此而产生之纠纷亦受《商品房解释》所调整。 首先，本案涉案合同一方主体为商品房开发商，一方为房屋被拆迁之业主，其上明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，故涉案合同属拆迁补偿安置协议，依前述解释当归于商品房买卖合同之列。原审生效判决依《商品房解释》第十八条之规定判令正和公司以299003.46元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2007年8月13日起计至2009年3月21日计付违约金，至少证明其认可涉案合同归于商品房买卖合同之列。其次，本案涉案合同中的4月18日补充协议第三条，明确约定若正和公司逾期提供办理房地产证必要手续给覃佩玉、王竹秋的，则按不交房处理。亦即：双方当事人针对逾期提供办理房地产证必要手续约定了违约责任的承担方式。在商品房买卖合同中，而所谓的“不交房”即为逾期交付使用房屋之意。“按不交房处理”，即为按逾期交付使用房屋承担违约责任之意。依最高法院《商品房解释》第十七条关于“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：.......逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定，在4月18日补充协议第三条未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法之情形下，正和公司依法应当按照该第十七条之规定向覃佩玉、王竹秋承担违约责任。因此，原审生效判决认为4月18日补充协议第三条约定不明，缺乏事实与法律依据。至于覃佩玉、王竹秋主张不交房必须支付临时安置补助费，系其认识错误而非诉请无据，原一、二审法院仅需依法释明即可。在双方当事人针对逾期提供办理房地产证必要手续明确约定有违约责任承担方式之情形下，原审生效判决适用最高法院《商品房解释》第十八条之规定判令正和公司承担违约责任，其适用法律确有错误且判非所诉。综上所述，柳州市中级人民法院（2010）柳市民一终字第33号民事判决，其所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。 王筑、王俊、王超、王竹秋、王长生称，对于原审一审判决的第2项没有异议，不服该判决第1项。临时安置补助费(过渡费）我方应该取得，因为补充协议有效，应该按照该补充协议支付。另外二审法院将违约金计算截止日期定为开发票之日错误，交房还应当交使用权证书，应以使用权登记日期为准，所以违约金应该计算到房屋所有权登记之日。 正和公司辩称，申诉人的请求没有事实及法律依据，请求维持原审二审判决。本案为房屋拆迁安置补偿纠纷，不应当适用《商品房解释》第十八条关于逾期办理房屋产权证的规定。也因本案是拆迁补偿纠纷，故办理房产证需要双方的配合，拆迁户需要向房开办理结算手续（房款多退少补），还需要政府部门出具房屋拆迁产权调换证明书，我公司积极配合申诉人办理了产权登记，不存在违约行为，本案应当驳回申诉人的诉讼请求。 覃佩玉(王长生、王筑、王俊、王超的被继承人，于原审二审诉讼中死亡）、王竹秋向一审法院起诉请求：一、正和公司故意逾期提供办理房产证必须手续，依合同约定应按不交房处理，正和公司应支付临时安置补助费（过渡费）48750.9元。二、正和公司赔偿因违约逾期提供办理房产证书必需手续应赔偿损失费44887.5元。 一审法院认定事实：正和公司原名柳州环球房地产开发有限公司。柳州环球房地产开发有限公司（甲方，拆迁人）、覃佩玉、王竹秋（乙方，被拆迁入）及柳州市旧城改造服务处（丙方，受委托拆迁单位）于2003年9月30日签订《房屋拆迁产权调换协议书》，该协议书第二条第2款约定乙方的被拆迁房屋为砖混结构，总建筑面积155.70平方米，其中：有所有权依据建筑面积为147.73平方米，第四条第2款约定甲方须在2005年10月22日前将产权调换安置房钥匙交给乙方，甲方与乙方结清产权调换的差价，第五条约定，实行过渡安置的过渡期定为30个月。在过渡期限内，被拆迁人自行安排住处的，甲方应支付临时安置补助费5元/平方米/月，......。第六条第2款约定，因甲方的责任延长过渡期限的，依据国务院《城市拆迁管理条例》以及拆迁安置补偿方案的规定执行。2004年1月8日正和公司出具说明书说明调换房屋由原来的两套变更为一套，并退还覃佩玉、王竹秋产权调换款35555.1元，2006年3月14日覃佩玉、王竹秋向正和公司发出《关于国际商贸城F区1栋住宅二层01号房有关问题的说明和要求》，覃佩玉、王竹秋也曾向柳州市消费者协会投诉，2007年4月18日双方再次签订房屋产权调换补充协议书，重新确定了支付补偿款的方式与支付数目，约定正和公司以提供覃佩玉、王竹秋产权调换房屋的方式支付补偿款，同意将产权调换房屋改为F区1号楼一单元201房。其后，甲方于2007年5月15日交房，至2009年3月21日正和公司开具该房屋的销售不动产统一发票，而覃佩玉、王竹秋提交的拆迁产权调换材料于2009年5月6日被柳州市房产管理局退还。另查明，覃佩玉、王竹秋曾向一审法院另案三次起诉正和公司要求正和公司支付从2005年10月22日至2007年5月15日的临时安置补助费及违约金、2004年7月1日至2005年9月30日的临时安置补助费及利息、因产权调换房屋面积不足应退回覃佩玉、王竹秋的价款、延期交房违约金。以上事实有2003年9月30日签订《房屋拆迁产权调换协议书》、房屋拆迁产权调换补偿核定表、说明书、说明与要求函、消费者协会投诉登记卡及通知书、房屋拆迁产权调换补充协议书、交房通知单、销售不动产统一发票、电脑咨询单、柳州市房产管理局房产业务退件材料清单、（2008）南民初（一）字第1028号民事判决书、（2008）南民初（一）字第944号民事判决书、（2007）南民初（一）字第1126号民事判决书、（2008）柳市民终一字第876号民事判决书以及双方当事人当庭陈述为证。 一审法院判决：一、驳回要求正和公司支付临时安置补助费48750.9元的诉讼请求。二、正和公司以299003.46元为基数按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2007年8月13日起计付违约金。 王长生、王筑、王俊、王超、王竹秋不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，予以改判或者发回重审。 正和公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，予以改判，驳回王长生、王筑、王俊、王超、王竹秋的上诉请求。 二审法院认定事实：二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明王长生等五上诉人向法庭提交的2003年4月18日补充协议是双方当事人真实意思表示，是有效的协议；正和公司逾期交房已支付覃佩玉、王竹秋从2004年7月1日至2007年5月16日的临时安置补助费，有柳州市柳南区人民法院(2008)南民初(一)字第944号民事判决书、(2007)南民初(一)字第1126号民事判决书佐证。 二审法院认为，一审法院对本案的定性是正确的，二审予以确认。2003年4月18日补充协议是双方当事人真实意思表示，是有效的协议。王长生等五上诉人依据2003年4月18日补充协议第三条认为正和公司逾期提供办理房地产证必要续给覃佩玉、王竹秋应当按不交房处理，应该支付覃佩玉、王竹秋安置补偿费。从本案一审、二审查明的事实认定，正和公司已于2007年5月15日交房，2009年3月21日出具办理房产证手续的不动产发票给覃佩玉、王竹秋，正和公司逾期交房已支付覃佩玉、王竹秋从2004年7月1日至2007年5月16日的临时安置补助费，有柳州市柳南区人民法院（2008）南民初（一）字第944号民事判决书、（2007）南民初（一）字第1126号民事判决书佐证，如果再让上诉人正和公司支付2007年5月15日交房后的临时安置补助费已重复计算且显失公平。另外，2003年4月18日补充协议第三条约定不明。2003年4月18日补充协议第三条要求上诉人正和公司逾期提供办理房地产证必要手续给覃佩玉、王竹秋的应当按不交房处理，但未明确不交房必须支付临时安置补助费。据此，王长生等五上诉人的上诉理由不成立，二审法院不予支持。正和公司上诉主张，其于2009年3月21日向王长生等五人开具销售不动产统一发票，提供了办理产权证所必须的资料及相关手续给王长生等五人，违约时间应就此截止。而且覃佩玉、王竹秋的诉讼请求主张的违约金计算时间也是截止到2009年3月21日止。所以，上诉人的违约时间应从2007年8月13日起算至2009年3月21日。一审法院擅自扩大违约金的计算时间，违反了不诉不理的原则。正和公司于2009年3月21日向覃佩玉、王竹秋出具销售不动产统一票，提供了办理产权证所必须的资料及相关手续，违约时间应就此截止的主张符合法律规定，正和公司的这一主张，二审法院予以支持，一审法院的表述有误，依法予以纠正。正和公司上诉请求撤销一审判决第二项的诉请，二审法院认为没有法律依据，不予支持。从本案已查明的事实看，正和公司是在2007年5月15日交付了房屋，而提供给覃佩玉、王竹秋销售不动产统一发票却是在2009年3月21日。双方签订的协议中虽然没有约定提供办证材料的时间，但正和公司不能因此就可以无限期迟延提供，更不能因为协议没有约定而予以推脱，故正和公司对其这种迟延提供办证材料导致覃佩玉、王竹秋不能办证的行为仍然应当承担相应的违约责任。正和公司在本案中仅对一审判决所确定的违约金计算期限有异议，并末对违约金的计算标准提出上诉，二审法院根据不诉不理的原则，只针对正和公司的上诉请求进行审理。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但对违约时间确定有误，二审法院予以纠正。 二审法院判决：一、维持柳州市柳南区人民法院（2009）南民初（一）字第979号民事判决第一项；二、变更柳州市柳南区人民法院（2009南民初（一）字第979号民事判决第二项为：正和公司支付违约金（违约金计算：以299003.46元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2007年8月13日起计至2009年3月21日）。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申诉人再审中提交的新证据：案外人《商品房买卖合同》第11页至14页，因该证据当事人不能提供原件且不完整，签署该合同的买受人亦非本案当事人故与本案争议不具有关联性，本院对此不予采信。 当事人对原审查明的事实没有异议，再审予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为：被申诉人是否构成违约？如构成违约，申诉人主张的拆迁安置补助费用是否应予支持？违约金如何计算？ 一、本案双方签订的协议中未约定正和公司提供办证材料的时间，但作为拆迁人的正和公司在拆迁安置交房后应当及时向申诉人提供换房补差价款发票以及协助申诉人获得柳州市房屋拆迁产权调换证明书等手续，以便办理房屋产权证，此为拆迁人的合同附随义务。本案中正和公司将产权调换房交付申诉人使用，但过于迟延向申诉人开出销售不动产统一发票，未能视为其已及时勤勉履行合同附随义务，故构成违约。 二、原审已查明覃佩玉、王竹秋曾向一审法院另案三次起诉正和公司要求正和公司支付从2004年7月1日至2005年9月30日、从2005年10月22日至2007年5月15日的临时安置补助费；以及因产权调换房屋面积不足应退回覃佩玉、王竹秋的价款、延期交房违约金。2004年7月1日至2007年5月15日的临时安置补助费已经生效判决判令正和公司予以支付。本案虽然正和公司提供给覃佩玉、王竹秋销售不动产统一发票在2009年3月21日，但2007年5月15日已经交付了房屋。由于申诉人在旧房拆迁后至安置房收房前的临时安置补助费已经生效判决判令正和公司予以支付；而在安置房收房后，其房屋的居住权已经取得、并未受到侵害，故申诉人本案中再次主张房屋安置补助不符合已交房的事实，亦没有法律依据，原审判决驳回其该诉讼请求并无不当。 三、关于违约金是否应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定计算问题。本案中的《房屋拆迁产权调换协议书》是基于城市房屋拆迁当中的拆迁补偿问题，依法达成的拆迁补偿合同，与商品房买卖合同在订立合同的主体、权利义务的内容、履行的法定要求等方面均有明显区别。首先，从合同订立主体要求来看，拆迁补偿协议的合同双方是特定的拆迁人与被拆迁人，拆迁房屋所有权调换补偿的交易主体必须满足一定条件，交易资格具有限定性。而商品房买卖合同当事人是房地产开发企业与社会不特定的买受人，买受交易资格具有不特定性。其次，在所有权调换拆迁补偿协议交易程序中有普通商品房销售所没有的产权调换面积协商、差价协商结算、及双方相互交付等彼此权利义务具体约定。再次，拆迁补偿法律关系中，房屋所有权调换或者货币补偿是由相关法律法规明确作出规定的补偿方式，办理产权登记往往还需要政府拆迁主管部门出具房屋拆迁产权调换证明书，而商品房买卖合同中买受人不经与出卖人特别约定，一般为支付价款，是没有以房易房履行方式选择的，办理产权登记也无需政府主管部门证明。由此可见，房屋拆迁补偿协议与商品房买卖合同两者所涉法律关系的性质并不相同。而且，从《商品房解释》第七条的具体内容看，本条是对拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时，对拆迁补偿安置协议的被拆迁人予以特别保护的规定，即对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。根据该规定，在被拆迁人权利优先性的实现方式上，用于置换的房屋为现房的，可以根据被拆迁人申请，将不动产所有权变更登记至被拆迁人名下；用于置换的房屋为期房的，被拆迁人可以继续获得该期房或者就相应期房变价所得优先受偿。而本案的争议并不涉及被拆迁人优先权的权利争议，故不适用该条款规定。正是由于拆迁补偿安置协议毕竟不是房屋买卖合同，更不同于一般的买卖合同，即使从互易合同讲，它也有其特殊的含义，因此，对拆迁补偿安置协议不能一概适用买卖合同的法律规则，以上述司法解释第七条之规定不能推理得出本案争议也当然适用商品房买卖合同争议法律规定的结论。由此，本案原审一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条不当。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。由于本案双方签订的《补充协议》中约定正和公司应在“交房后规定的时间内”提供办证材料，但未约定具体的时间。原审一审判决认定违约金标准为以产权调还房屋的总价款为基数按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2007年8月13日起计付，原审中双方当事人均未对该判项提出上诉，系当事人对其利益的自行处分，本院对当事人的处分予以尊重，由此本院再审对此项判决不予改判。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2010）柳市民一终字第33号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二一年二月五日 书记员 覃 溪