广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤12刑终9号抗诉机关（原公诉机关）肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文坚，男，1993年12月27日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省肇庆市高要区。因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2015年11月23日被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑一年，2015年12月4日刑满释放。因本案于2020年5月3日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。上诉人（原审被告人）卢瑞烨，男，1991年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市高要区。因犯贩卖毒品罪，于2015年4月13日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年4月30日刑满释放。因本案于2020年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。原审被告人廖汝铿，男，1996年8月5日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市高要区。因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2015年11月23日被肇庆市高要区人民法院判处有期徒刑一年，2015年12月4日刑满释放。因本案于2020年5月3日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。原审被告人梁东水，男，1984年4月25日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省肇庆市高要区。因犯故意伤害罪，于2014年3月31日被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年8月7日刑满释放。因本案于2020年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2021年2月2日被取保候审。原审被告人陈桓生，男，1993年5月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市高要区。因本案于2020年5月3日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2021年1月2日被取保候审。原审被告人伍健维，男，1995年6月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市高要区。因本案于2020年5月3日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2020年12月2日被取保候审。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人张文坚、廖汝铿、卢瑞烨、梁东水、陈桓生、伍健维犯寻衅滋事罪一案，于2020年11月24日作出（2020）粤1202刑初314号刑事判决。宣判后，原审被告人张文坚、卢瑞烨及原公诉机关肇庆市端州区人民检察院不服，分别提出上诉、抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。上诉人张文坚、卢瑞烨表示自行辩护，不需要指定辩护人。现已审理终结。原判认定：2020年5月3日1时40分许，被告人张文坚、廖汝铿与被告人梁东水、梁某（另案处理）等人在肇庆市端州区华南某城B1区楼下某酒吧的走道处因发生碰撞而争执，后引发斗殴，被告人卢瑞烨、梁东水、陈桓生、伍健维等人亦参与相互殴打，其中被告人张文坚持刀、被告人廖汝铿、卢瑞烨、陈桓生持工具殴打对方，致酒吧内秩序混乱，多人受伤。经鉴定，张文坚、廖汝铿、卢瑞烨、梁东水、陈桓生的损伤程度属轻微伤。案发后，被告人张文坚、廖汝铿、陈桓生、伍健维自动投案，如实供述自己的罪行。另查明，被告人卢瑞烨经公安民警口头传唤到案后如实供述自己所犯罪行，被告人梁东水被公安民警带回派出所了解案件有关情况后如实供述自己所犯罪行。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的户籍资料、到案经过、被告人供述、证人证言、鉴定文书、辨认笔录、现场勘察笔录及照片等证据证实。原审庭审中，公诉机关认定被告人卢瑞烨、梁东水构成自首，将被告人梁东水的量刑建议变更为有期徒刑九个月。被告人梁东水对变更后的量刑建议没有意见并继续坚持认罪认罚。原判认为，被告人张文坚、廖汝铿、卢瑞烨、梁东水、陈桓生、伍健维无视国家法律，随意殴打他人，致二人以上轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人张文坚、廖汝铿、卢瑞烨曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人梁东水有犯罪前科，在量刑时予以体现。被告人张文坚、廖汝铿、卢瑞烨、梁东水、陈桓生、伍健维有自首情节，被告人廖汝铿、卢瑞烨、梁东水、陈桓生、伍健维自愿认罪认罚，被告人张文坚如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十五条、第六十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，判决：一、被告人张文坚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人廖汝铿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。三、被告人卢瑞烨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。四、被告人梁东水犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。五、被告人陈桓生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。六、被告人伍健维犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。抗诉机关提出抗诉称：1.经查明，被告人卢瑞烨具有自首情节后，公诉机关在庭审中已向其详细解释量刑方式，建议继续适用原来有期徒刑十一个月的量刑建议，被告人卢瑞烨当庭表示无异议，并坚持认罪认罚。一审法院认定被告人卢瑞烨有认罪认罚情节，依法采纳了公诉机关的量刑建议，判处其有期徒刑十一个月，已对其从宽处罚。一审宣判后，被告人卢瑞烨提出上诉，表明其不接受一审法院的量刑结果，并非自愿认罪认罚，故不应对其适用认罪认罚从宽制度。2.被告人卢瑞烨无视国家法律，随意殴打他人，致5人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。其是累犯，且在作案过程中使用工具积极参与斗殴，虽构成自首但无积极悔改表现，根据其犯罪事实和情节，依法应当判处其有期徒刑一年以上一年六个月以下。一审判决量刑畸轻，罪责刑不相适应，依法应当改判。上诉人张文坚上诉称：原判量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人卢瑞烨上诉称：原判对其量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人张文坚、卢瑞烨及原审被告人廖汝铿、梁东水、陈桓生、伍健维犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人卢瑞烨表示服从原判，向本院申请撤回上诉；肇庆市人民检察院决定不支持抗诉，于2021年1月29日作出肇检撤抗［2021］1号撤回抗诉决定书，向本院申请撤回抗诉。对于上诉人张文坚认为原判量刑过重的意见，评析如下：上诉人张文坚与上诉人卢瑞烨等人在公众场所随意殴打他人，致二人以上轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，论罪当处五年以下有期徒刑、拘役或管制。上诉人张文坚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于其自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原判判处其有期徒刑一年一个月，已对其从轻处罚，量刑在法定幅度内，量刑恰当。该上诉意见，理据不足，不予采纳。对于上诉人卢瑞烨及抗诉机关的上诉、抗诉意见，评析如下：上诉人卢瑞烨与上诉人张文坚等人在公众场所随意殴打他人，致二人以上轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，论罪当处五年以下有期徒刑、拘役或管制。上诉人卢瑞烨曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。其是自首，且能自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判判处其有期徒刑十一个月，量刑恰当。上诉人卢瑞烨在二审审理期间，表示服从原判，向本院申请撤回上诉，予以准许。抗诉机关认为原判量刑畸轻的意见，理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为抗诉不当，向本院申请撤回抗诉，予以准许。本院认为，上诉人张文坚、卢瑞烨及原审被告人廖汝铿、梁东水、陈桓生、伍健维无视国家法律，随意殴打他人，致二人以上轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人张文坚、卢瑞烨及原审被告人廖汝铿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人梁东水有犯罪前科，在量刑时予以体现。上诉人张文坚、卢瑞烨及原审被告人廖汝铿、梁东水、陈桓生、伍健维有自首情节，上诉人卢瑞烨及原审被告人廖汝铿、梁东水、陈桓生、伍健维自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人张文坚的上诉意见，经查不成立，不予采纳。经审查，上诉人卢瑞烨申请撤回上诉是其真实意思表示，且符合法律规定，肇庆市人民检察院申请撤回抗诉符合法律规定，均予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许肇庆市人民检察院撤回抗诉。二、准许上诉人卢瑞烨撤回上诉。三、驳回上诉人张文坚的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  余文涛二〇二一年二月二十四日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。