福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1259号 上诉人（原审被告）：福建省大鑫房地产开发有限公司，住所地福建省闽清县梅城镇天行大街1号恒晟晶都8#楼51店面、51F店面。 法定代表人：郑贵森，执行董事。 委托诉讼代理人：张国忠，福建融思佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林玲，女，1984年6月14日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：孙昌杰，福建学金律师事务所律师。 上诉人福建省大鑫房地产开发有限公司（以下简称大鑫房地产）因与被上诉人林玲经济补偿金纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大鑫房地产上诉请求：撤销一审判决并发回重审或直接改判驳回林玲的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。一、双方于2020年5月8日签订的《劳动合同书》并非续签。本案《劳动合同书》签订后林玲担任销售主管职务，而原《劳动合同书》签订时林玲系担任策划执行职务，即另行签订的《劳动合同书》约定的工作岗位、工作待遇均发生变化。原《劳动合同书》到期终止后，双方经过结算及协商后才订立本案《劳动合同书》，而非原《劳动合同书》到期前便签订本案《劳动合同书》，即双方不存在续签的意思表示。二、林玲的请假程序违反了公司《规章制度》，其2020年8月16日、17日无理由未上班视为旷工。大鑫房地产领导并未在钉钉上口头同意，一审法院认定事实错误。林玲是在微信中请假，公司总经理并未在钉钉中同意。此外，林玲未提前一天（一天为24小时）发起请假申请，仅提前半天不符合规定；林玲在“钉钉”上发起的请假未经核准，应当继续按时上班。林玲的请假不符合《规章制度》，其2020年8月16日、17日的离岗行为属于旷工。三、一审查明林玲怀孕20周，但提供的病例材料中没有医院盖章。四、“潭口湾售楼部”一直在使用中，一审法院查明“潭口湾售楼部”较长时间未曾使用卫生未清理缺乏事实依据。五、林玲调岗至潭口湾售楼部后违抗命令、擅离职守，属于旷工。即林玲再次旷工一天。同时当天下午其拒绝回岗的行为属于《规章制度》中的违抗命令以及擅离职守。基于上述事实与理由，足以证实林玲的行为严重违反了《规章制度》，依照《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定解除劳动合同并未侵犯林玲的权利，大鑫房地产无需支付经济补偿金以及赔偿金。六、本案的经济补偿金也不能按照林玲2020年5月至8月，三个月约定的工资6000元/月标准支付，而应当按照近12个月的平均工资计算经济补偿金标准。 林玲辩称，一、一审法院认定林玲的工资年限、大鑫房地产开除林玲系违法解除，事实认定清楚，适用法律正确。1.林玲与大鑫房地产劳动合同是从2019年5月8日至2020年8月22日为止为1年3个月，大鑫房地产主张2020年5月8日的劳动合同非续签没有事实依据。2.根据法律规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得违法解除劳动合同。大鑫房地产在明知林玲怀孕4个月情况下解除劳动合同，属于违法解除，应当向劳动者支付赔偿金。3.根据《福建省女职工劳动保护条例》等规定：女职工怀孕，在劳动时间内进行必要的产前检查、休息或者哺乳时间视为劳动时间。林玲8月16日、17日的请假已经在8月15日钉钉请假系统上得到上级领导的口头同意，8月20日公司借调岗为名，将林玲调到潭口湾售楼部上班，实际上当日就将林玲名单从钉钉系统予以剔除，导致当日林玲无法在钉钉系统进行签到，当日（8月20日）林玲还是通往微信定位、拍照等方式来证明自己按照大鑫房地产要求到新岗位上班，8月21日林玲系到“福州妇幼产检”，综上，林玲实际上就只有21日外出检查一天，而大鑫房地产将女职工必要的检查视为旷工，并在没有旷工前一天已经将林玲从签到系统解除，严重侵犯女职工合法权益的行为，应当根据《劳动合同法》的87条规定双倍支付违约金。用人单位行使管理权应遵循合理、限度和善意的原则。林玲因怀孕去进行产检，属于正常的合法合理的请假请求，且也经过相关领导同意，应当视为已经进行请假，而不能适用旷工。二、一审法院确定经济补偿金为18000元，事实认定清楚。法律规定的目的系保护工资流水不稳定且难以证明工资数额的劳动者，在工资明确的情况下，应当直接适用劳动合同内的工资进行计算。另外，一审中大鑫房地产未对林玲12个月工资进行举证，且一审当庭表示对林玲月工资6000元没有异议。请求驳回上诉，维持原判。 林玲向一审法院起诉请求：一、请求撤销闽清县劳动人事争议仲裁委员会梅劳仲案［2020］36号仲裁裁决书，并判令大鑫房地产因违法解除林玲劳动合同，赔偿林玲双倍补偿金6,000元×1.5个月×2=18,000元；二、判令大鑫房地产承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年5月8日，林玲与大鑫房地产签订期限为1年的《劳动合同》，到期后又与大鑫房地产续签期限为1年《劳动合同书》，合同约定林玲的工资由基本工资1,800元/月、满勤奖500元/月、岗位工资3,700元/月组成，共计6,000元/月。2020年8月15日，林玲通过微信向上级领导请假，并于同日通过钉钉向其上级领导提交了2020年8月16日、17日请假申请，并得到上级领导在钉钉上口头同意，18日大鑫房地产向林玲宣布明天调到“潭口湾售楼部”担任主管岗位，薪资待遇不变等；8月20日林玲在钉钉上以“到福州妇幼产检”为由向其上级领导提交了8月21日请假申请未获审批，同日前往“潭口湾售楼部”报到，因工作环境问题返回公司；8月22日大鑫房地产认为林玲在钉钉上未提前一天发起请假申请（指8月16日、17日）及向公司汇报具体请假事由予以拒绝并以林玲违反《规章制度汇编》作出开除林玲决定。经查，林玲被大鑫房地产开除时已怀孕20周左右，林玲调到“潭口湾售楼部”时，“潭口湾售楼部”较长时间未曾使用卫生未清理。在诉讼中，林玲表示现不要求与大鑫房地产继续履行劳动合同。 一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，林玲已通过钉钉向其上级领导提交了2020年8月16日、17日请假申请，并得到上级领导在钉钉上口头同意，已履行正常请假手续，且大鑫房地产提供的证据无法证明林玲存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，为此，大鑫房地产解除与林玲劳动合同违反了上述规定。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，林玲于2019年5月8日与大鑫房地产签订1年期劳动合同，到期后又续签了1年期的劳动合同，每月工资6,000元，到2020年8月22日收到大鑫房地产开除通知书时工作年限为1年零3个月，因大鑫房地产违法解除劳动合同，为此，大鑫房地产应向林玲支付经济补偿金18,000元。 综上所述，林玲的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：福建省大鑫房地产开发有限公司应在判决生效之日起十日内支付林玲经济补偿金18,000元。案件受理费10元，减半收取5元，由福建省大鑫房地产开发有限公司负担。 二审中，大鑫房地产提交工资表，证明林玲离职前12个月的平均工资为5286.56元，并非6000元。经审查，该证据并非新证据，超出一审举证期限，大鑫房地产亦未说明超期举证的合法事由，对该证据不予采纳。结合本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，林玲2019年5月8日与大鑫房地产签订1年期劳动合同，到期后又签订1年期的劳动合同，大鑫房地产并未举证第一次合同到期后双方已经进行结算和协商，上诉认为第二次签订合同行为并非续签没有事实依据，不予支持。劳动者在严重违反用人单位规章制度时，用人单位才能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除合同。林玲已通过钉钉、微信向其上级领导提交了2020年8月16日、17日请假申请，已履行正常请假手续；林玲在孕期间，大鑫房地产于8月20日将林玲调整至潭口湾售楼部上班，并未举证调整岗位的合理性以及提供了适合员工的上班条件，大鑫房地产以林玲旷工为由解除与林玲的劳动合同，不符合法律规定，一审认定违法解除劳动合同应向林玲支付经济补偿金18,000元正确，予以维持。在劳动仲裁及一审阶段，大鑫房地产对林玲月工资为6000元未提出异议，也未在举证期限内对林玲经济赔偿金的标准充分举证，一审认定林玲月工资为6000元并无不当。 综上所述，福建省大鑫房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省大鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二一年二月二十五日 法官助理 林 颖 书 记 员 王 惠