山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民再112号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙振，男，1990年5月28日出生，汉族，住山东省滨州市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：解军，山东纵横家律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：惠民县汇宏新材料有限公司，住所地山东省惠民县胡集镇乐胡路北侧。 法定代表人：姜守林，总经理。 委托诉讼代理人：胡文霞，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 再审申请人孙振因与被申请人惠民县汇宏新材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）鲁16民终2291号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年11月16日作出（2020）鲁民申7324号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙振的委托诉讼代理人解军，被申请人惠民县汇宏新材料有限公司的委托诉讼代理人胡文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙振再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认定孙振未提供证据证明存在加班及法定节假日工作，该认定错误。孙振提供初步证据证明存在加班及法定节假日工作的事实，证明了用人单位掌握着考勤签到表、倒班表、工资发放表，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。二审判决认定惠民县汇宏新材料有限公司已经依法履行了缴纳社会保险费的义务，该认定错误。惠民县汇宏新材料有限公司未足额为孙振缴纳社会保险费。二、原判决适用法律错误。依法缴纳社会保险，重在依法，既不足额，又不及时，明显违法。惠民县汇宏新材料有限公司未依法为孙振缴纳社会保险费，孙振可以解除劳动合同并要求惠民县汇宏新材料有限公司支付经济补偿金。 惠民县汇宏新材料有限公司辩称，1.被申请人不存在安排申请人加班的事实，申请人主张加班工资无事实依据。再审申请人在一、二审期间亦未提交证据证实加班事实的存在，根据“谁主张谁举证原则”申请人请求加班工资的主张依法不应被支持。2.再审申请人主张被申请人未为其依法缴纳社会保险缺乏事实依据。根据再审申请人一审期间提交的参保信息可以充分证实被申 请人已经履行了为申请人缴纳社会保险费的义务，申请人离职时参保险种为养老、医疗、失业、工伤及生育。本案被申请人在再审申请人离职前已为其缴纳了全部五项社会保险，不存在未依法缴纳社会保险费的情形。3.关于申请人主张的缴费基数问题，《中华人民共和国社保法》第十二条已明确规定，用人单位是按照本单位职工工资总额的比例缴纳社会养老保险费，与单个职工实际工资并没有相互对应的关系。4.再审申请人已在被申请人处领取二审判决的8881元，被申请人已就二审判决履行完毕，视为双方对二审判决的认可，被申请人再无其他给付义务。 孙振向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原被告的劳动关系；2.判决被告依法支付原告经济补偿金45500元；3.判决被告支付原告2017年未给付的工资待遇；4.判决被告支付原告加班费120000元、未休带薪年休假工资20000元、法定节假日工资70000元。 一审法院认定事实：孙振于2011年5月2日入职惠民县汇宏新材料有限公司。2017年9月25日，原告向被告请事假一个月（2017年9月25日至2017年10月24日）。假期期满后，原告未再到被告处上班，被告亦未给原告发放月假期间的工资。被告计算工资的区间为上月25日至当月24日。原告离职前12个月平均工资为6899元。2017年10月22日，原告以被告没有给其足额缴纳社会保险为由，向惠民县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年12月20日，惠民县劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）惠劳人仲案字第240号裁决书，裁决驳回孙振的仲裁请求。原告不服该裁决，诉来法院。另查明，孙振于2016年6月至2017年10月在惠民县社会劳动保险事业处参保，自2017年8月起，参保险种为养老、医疗、失业、工伤及生育。 一审法院认为，根据社会保险法的相关规定，职工的养老保险费等是用人单位按照本单位职工工资总额的一定比例予以缴纳。根据原被告提供的证据，可以认定孙振在任职惠民县汇宏新材料有限公司期间，惠民县汇宏新材料有限公司已经履行了为孙振缴纳社会保险费的义务，对于社会保险费不足的部分，原告可以要求被告予以补缴。孙振以惠民县汇宏新材料有限公司一直未给其缴纳过社会保险为由要求惠民县汇宏新材料有限公司支付经济补偿金，与事实不符，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动合同的法定事由。另外，庭审中孙振既未提供证据证明在职期间曾要求惠民县汇宏新材料有限公司为其按期足额纳社会保险，也未提供证据证实其系因惠民县汇宏新材料有限公司未为其按期足额缴纳社会保险而离职，故对孙振的该项诉讼请求不予支持。对于孙振主张的其2017年被告未支付的工资待遇，因其向惠民县汇宏新材料有限公司请假的理由为事假，但根据被告公司关于休假管理的相关制度，事假期间不支付工资，故对原告的该项诉讼请求亦不予支持。原告关于加班费120000元、带薪年休假工资20000元、法定节假日工资70000元的主张，既无事实律依据，又无证据证实，不予支持。另外，2017年9月25日，孙振离开惠民县汇宏新材料有限公司未再上班，对其要求解除双方劳动关系的诉讼主张，惠民县汇宏新材料有限公司亦未提出异议，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、解除原告孙振与被告惠民县汇宏新材料有限公司之间的劳动关系；二、驳回原告孙振的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告孙振负担。 孙振上诉请求:1.撤销惠民县人民法院（2018)鲁1621民初256号民事判决书第二项，并依法改判；2.判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金45500元；3.判令被上诉人支付上诉人年休假工资2万元；4.判令被上诉人支付上诉人加班工资5万元；5.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审期间,诉讼各方均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院二审认为，上诉人孙振在请假一个月后，离开惠民县汇宏新材料有限公司未再上班，并要求解除劳动关系，被上诉人惠民县汇宏新材料有限公司对此未提出异议，原审判决解除诉讼双方之间的劳动关系正确。根据双方提供的证据可看出，被上诉人已为上诉人建立社会保险账户且险种齐全，被上诉人已经履行了为上诉人缴纳社会保险费的义务，对于社会保险费不足的部分，上诉人可以要求被上诉人予以补缴或者通过社会保险费征收机构强制征收的方式实现。上诉人以被上诉人未给其缴纳社会保险为由要求被上诉人支付经济补偿金的理由不成立，不予支持。关于上诉人主张加班费及法定节假日工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”上诉人虽主张其存在加班事实及法定节假日工作的事实，但未提供有效的证据予以证明，一审判决驳回其加班费及法定节假日工资的诉讼请求并无不当。关于上诉人主张的带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬（其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入）。本案中，被上诉人未提交有效证据证实其已安排上诉人休年假，应承担对其不利法律后果，故其应向上诉人支付2008年1月1日《职工带薪年休假条例》施行以来的应休未休带薪年休假工资。因上诉人于2017年提起仲裁向被上诉人主张权利，故其主张的2014年12月31日以前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。被上诉人并未提交有效证据证明其已给予2015、2016年度及2017年10月24日前享受带薪年休假待遇，亦未提交其跨年度安排年休假的证据，被上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人应依法支付上诉人上述年度未休年休假工资8881元（6899÷21.75×14×200%）。综上所述，上诉人部分诉求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决：一、维持山东省惠民县人民法院(2018)鲁1621民初256号民事判决第一项，即解除原告孙振与被告惠民县汇宏新材料有限公司之间的劳动关系；二、撤销山东省惠民县人民法院(2018)鲁1621民初256号民事判决第二项，即驳回原告孙振的其他诉讼请求；三、被上诉人惠民县汇宏新材料有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人孙振未休带薪年休假工资8881元；四、驳回上诉人孙振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上诉人孙振负担；二审案件受理费10元，由被上诉人惠民县汇宏新材料有限公司负担。 再审期间，各方当事人未提交新证据。 本院再审查明的事实与原一、二审法院查明的事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是：1.惠民县汇宏新材料有限公司是否依法缴纳社会保险费，惠民县汇宏新材料有限公司是否应当支付经济补偿金的责任。2.孙振加班工资有无事实依据根据。 对于争议焦点1。对于是否依法缴纳社会保险，目前通常理解为未缴纳社会保险，根据双方提供的证据，被申请人已为再审申请人建立社会保险账户且缴纳险种齐全，可视为被申请人已经履行了为再审申请人缴纳社会保险的义务。对于社会保险费不足的部分，再审申请人可以要求被申请人予以补缴或者通过社会保险费征收机构强制征收的方式实现。惠民县汇宏新材料有限公司不应承担支付经济补偿金的责任。 对于争议焦点2。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案再审申请人未就存在加班事实提交证据予以证实，应当不予支持再审申请人的该主张。 综上，孙振的再审请求不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁16民终2291号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  常维华 审判员  于国俊 审判员  刘 伟 二〇二一年二月十八日 书记员  陆 霞