江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)苏0111民初4255号 原告：余述男，男，汉族，1955年12月20日出生，住南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：谢书磊，江苏中虑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘姗，江苏中虑律师事务所律师。 被告：林帝邦，男，汉族，1991年3月5日出生，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：肖鹏，江苏新高的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨阳，江苏新高的律师事务所律师。 第三人：立业制药股份有限公司，住所地在南京市浦口区兴隆路1号。 法定代表人：林帝邦，总经理。 原告余述南与被告林帝邦，第三人立业制药股份有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年5月6日立案。 原告余述南诉请：一、被告林帝邦返还所侵占第三人立业制药股份有限公司（以下简称立业公司）的所有制药设施设备（暂计价为100万元，具体以立业公司的财务账册记载为准）；二、被告向第三人支付其违反法律和章程规定的忠实义务对外转让第三人药号造成的经济损失暂计100万元（具体以第三方鉴定机构评估的药号市场价值为准）；三、被告承担本案诉讼费用以及原告因本案诉讼支付的律师费50000元。审理中，原告变更诉请为：一、请求判令被告向第三人支付其违反法律和章程规定的忠实义务对外转让第三人立业公司药号造成的经济损失暂计100万元（具体以第三方鉴定机构评估的药号市场价值为准）；二、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告系第三人立药公司的股东之一，持股比例为3.68%，被告是立业公司的董事长。立业公司是以研究及生产药物类为主营业务的公司，制药的机械设备系公司的重大资产，该资产的转移变动直接影响到公司的运营。根据公司章程第62条及第63条规定，对公司投资计划、运营方针及对公司产生重大影响的事项必须经过股东大会通过。《中华人民共和国公司法》第一百零四条也明确规定：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。立业公司董事会在未经股东大会决议，甚至原告作为股东根本不知晓的情况下，擅自处分转移公司的大量制药设施设备，导致目前公司厂房内已无任何制药设备，企业运转的基础丧失，严重损害了公司及股东的合法权益，原告已于2018年8月7日向公司监事会邮寄了书面函件，请求监事会依据公司章程及法律赋予其的职责，对被告的侵占行为提起诉讼，并请求有关部门追究其刑事责任，但监事会收到原告书面请求后，未予理会，并已超过三十天也未向法院提起诉讼。无奈，原告作为公司股东，为避免公司合法权益受侵犯，故依据《公司法》第151条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第24条的规定，依法提起本案诉讼。 被告林帝邦答辩称，本案是股东代表之诉，原告起诉前置程序是书面请求公司监事会起诉，原告变更后关于药号的诉请违反该前置规定，其在诉讼过程中于2019年12月发函行为不能视为其在前置程序中发出的请求，故应当驳回诉请。本案第三人将部分设备库存原料和无形资产进行有偿转让，被告并没有原告所说的侵占行为，也没有违反忠实和勤勉义务，具体理由为首先本案转让有特定前提，就是立业公司在2016年就因为自身生产条件老旧以及政府要求搬迁而停产，在2017年2月政府又下达了正式决定和公告，公司已经彻底失去生产能力，并且不可恢复生产，在这样前提下，公司对资产进行转让本身出发点是好的，是为了避免公司损失的扩大，抢救公司的资产。本次转让经过了董事会的集体决策，这点原告诉状及2018年8月1日函件中都是明确认可的。公司是在经过市场询价的情况下按照市场价格进行转让，没有损害公司利益，也没有对公司造成实际损失，另外药品批文属于行政许可，本身不具备资产价值，综上请求驳回原告诉请。 经审理查明，根据国家企业信用信息公示系统记载，第三人立业公司于1990年11月14日成立，法定代表人林帝邦，股东为深圳市怡景食品饮料有限公司、深圳市立业集团有限公司、百讯发展有限公司、余述南、深圳市子泰实业有限公司。董事为林丛、叶正楠、李中南，林帝邦担任董事长，王振强担任监事。 2018年8月1日，原告致函立业公司监事会，向监事会反映立业公司董事会成员林帝邦、林丛、李中南、林潜、叶正楠转移侵占公司资产。认为立业公司是以研究及生产药物类为主营业务的公司，制药的生产设备系公司的重大资产，该资产的转移变动直接影响到公司的运营。公司董事会在未经股东大会决议，甚至是原告作为股东根本不知晓的情况下，就擅自处分转移公司的大量制药设施设备，导致目前公司厂房内无任何制药设备，企业运转的基础丧失，严重损害了公司及股东的合法权利，原告提请监事会根据公司章程及法律规定，立即对公司重大资产流失的事宜进行调查并及时对上述董事会成员提起诉讼，必要时可向有关部分举报追究其刑事责任。若监事会在收到此函后30日内未就此事调查并提起诉讼，本股东将直接自行向法院提起诉讼。 2020年10月22日，山西立业制药有限公司（以下简称山西立业公司）出具情况说明称，山西立业公司受让了立业公司的部分机器设备、存货及无形资产，双方议定的转让价格为30240280元，其中机器设备849600元、存货4390680元，无形资产25000000元。 2019年12月4日，原告余述南向立业公司监事会发函，称其系立业公司股东之一，现致函监事会主要向监事会反映公司董事会成员林帝邦在担任公司董事长和总经理期间，因未尽到法律和章程规定的勤勉尽职义务，并在执行职务时违反法律及章程规定，且还存在将公司药号等资产转移至其个人控股的关联公司名下的情况，致使立业公司的资产流失，给公司造成巨大损失。现原告特提请监事会依据公司章程及法律规定中所赋予的职权，立即对董事长林帝邦在其担任高管执行公司职务时违反法律、行政法规及公司章程的规定，未尽到法律和公司章程规定的勤勉尽职义务，给公司造成损失的事宜进行全面调查并提起诉讼。若监事会在收到此函后30日内未就此事调查并提起诉讼，其将直接自行向法院提起诉讼。该函件于2019年12月5日由立业公司门卫代收。 本院认为，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规规定或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司董事、高级管理人员有上述情形的，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼或者收到请求后三十日内未提起诉讼，前款规定的股东有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。由此可见，当发生董事、高级管理人员违反法定义务，损害公司权益情形时，股东应当依法先向监事会提出请求，向监事会提出请求系股东代表诉讼的前置条件。本案中，原告诉请为立业公司转移药号的行为未经股东会决议，损害公司利益。原告于2018年8月1日的发函行为系针对转移制药设施设备，并未针对转移药号行为。原告于2019年12月份就转移药号行为向监事会发函系原告发起本案诉讼之后，并不能视为原告履行了股东代表诉讼前置条件，第三人立业公司虽已停产，但并无证据证明其内部管理失灵，原告应当穷尽内部救济程序，原告未书面提请监事会起诉的前提下提起本案诉讼不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下： 驳回原告余述南的起诉。 本案案件受理费13800元，退还原告余述南，财产保全费5000元，由原告余述南负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  张海霞 人民陪审员  苏保华 人民陪审员  段王伟 二〇二一年二月二十二日 书 记 员  胡小苔