甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终16号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州日晟通信科技有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西站。法定代表人：陈玉红，该公司经理。委托诉讼代理人：陈胜，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：王永强。委托诉讼代理人：陈胜，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区银安东路110号。法定代表人：孙超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡晓燕，甘肃金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴生海，甘肃隆庆律师事务所律师。上诉人兰州日晟通信科技有限公司（以下简称日晟公司）、王永强因与被上诉人中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司（以下简称西北电力甘肃公司）建设工程施工合同纠纷一案，兰州市中级人民法院受理后移送庆阳市中级人民法院审理，该院于2018年9月17日作出（2016）甘10民初65号民事判决，日晟公司、王永强、西北电力甘肃公司不服判决，向本院提起上诉，本院经审理于2019年8月12日作出（2019）甘民终125号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院经审理于2020年8月31日作出（2019）甘10民初84号民事判决，日晟公司、王永强不服判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人日晟公司、王永强的共同委托诉讼代理人陈胜，被上诉人西北电力甘肃公司的委托诉讼代理人胡晓燕、柴生海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日晟公司、王永强上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持日晟公司、王永强的一审诉讼请求，驳回西北电力甘肃公司的反诉请求；2.判令西北电力甘肃公司承担一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定西北电力甘肃公司支付工程款18621499元的依据为其提供的转账凭证、收据等证据材料，而该款项实为其支付日晟公司、王永强包括工程款、借款等其他款项在内的全部款项，非单纯的工程款，应对其支付的18621499元款项进一步查实并将非工程款予以剥离。二、西北电力甘肃公司支付日晟公司的款项中，有4214586元系支付其他款项，并非支付案涉工程款，应当予以扣除，不应认定为支付工程款，具体为：一是西北电力甘肃公司支付王永强借款70万元，利息4.5万元、案件受理费5625元，合计750625元，该款项非工程款，应从其支付的款项中予以扣减。二是西北电力甘肃公司支付日晟公司的款项中，包含支付日晟公司借款40万元，该款项非工程款，应从其支付的款项中予以扣减。三是西北电力甘肃公司支付的款项中，包括支付日晟公司吊车维修费2316871元，该款项非工程款，应从其支付的款项中予以扣减。四是西北电力甘肃公司支付的款项中，包括支付日晟公司垫付农民工工资、房租、水电生活费等共计387090元，该款项非工程款，应从其支付的款项中予以扣减。五是西北电力甘肃公司支付的款项中，包括支付日晟公司代西北电力甘肃公司向周生财、马银才支付款项36万元，该款项非工程款，应从其支付的款项中予以扣减。以上合计4214586元。三、一审判决扣减工程款1427498元不当。经甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称信诺公司）鉴定，案涉工程款为17752360.94元，其中包括图纸以外三、四期费用1427498元，鉴定意见建议法院查实后予以采纳，对于该部分费用，日晟公司提交了证据，但一审判决未予以认定错误。四、案涉工程施工中，西北电力甘肃公司凭借其强势地位拒绝与日晟公司签订书面合同，日晟公司基于对西北电力甘肃公司的信任而承担着巨大的风险垫资施工。在工程竣工后，西北电力甘肃公司却违背承诺，以各种理由拒付工程款，将其向日晟公司支付的借款、吊车维修费等工程款以外的费用全部计入工程款，并对案件相关的基本事实予以否认。西北电力甘肃公司辩称，王永强的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。一审判决认定已付工程款18621499元的证据确凿。西北电力甘肃公司付款共十六笔，每笔付款既有做账的付款凭证或记账凭证、也有银行结算业务申请书、还有王永强出具的收据或付款委托书，且其收据的收款事由栏均表述为工程款，而非借款或其他工程款项。其中：1.兰州市安宁区法院(2015)安民二初字第244号民事判决，虽判决西北电力甘肃公司归还王永强借款70万元，但该判决中王永强诉称事实及法院查明事实证实该借款实为工程款，用于支付西北电力甘肃公司欠王永强下属郭伟施工队的工程款，现西北电力甘肃公司支付了王永强70万元，就等于偿还了该笔借款，不存在另行扣除的问题。2.日晟公司借款40万元系保证金，且已全额返还，不存在扣减问题。日晟公司于2014年7月11日向西北电力甘肃公司电汇40万元系保证金，而不是借款，该40万元保证金西北电力甘肃公司已于2014年7月21日返还日晟公司，该笔保证金未包含在18621499元工程款总额中，西北电力甘肃公司于2014年7月21日向日晟公司返还的40万元保证金与西北电力甘肃公司于2014年10月30日向其电汇的40万元工程款是两笔款，不存在扣减的问题。3.西北电力甘肃公司支付王永强款项中，包括支付其吊车维修费2316871元，吊车维修费是其施工建设中正常的成本支出，包含在信诺公司工程造价鉴定意见之中，不能单列扣除。4.关于农民工工资、房租等共计387090元。王永强领取工程款后，拒不支付其下属施工队工费，造成施工队采用上访、限制人身自由等手段，逼迫西北电力甘肃公司的项目部出具所谓的《承诺书》，造成工程款多付。至2014年6月18日之前，西北电力甘肃公司已支付工程款700万元，材料款900万元，合计1600万元，不存在拖延付款的问题。因此，鉴定意见中列举的第四项拖付工程款补偿费387090元不应计入工程款之内，一审判决已认定，二审应改判扣减。5.周生财、马银才属王永强的施工人员，所完成的施工项目属于案涉承包工程范围，其向该二人付款是其内部结算问题，与西北电力甘肃公司无关。6.一审判决未认定图纸以外的费用合理合法，信诺公司鉴定意见列举的7项图纸之外费用1427498元，是鉴定机构抄录王永强自编的施工量确认书中的费用项目，鉴定机构因无证据没有认定，建议人民法院查实后选择采信。该7项图纸之外费用系王永强自报项目、自报价款得来，无任何证据证实。其中：甲方未及时供材料误工损失55万元、甲方供材料不合格返工费用4.6万元，没有工程签证单等相关证据证实；冬季施工费26万元，该鉴定意见书第4项鉴定说明第3小项明确列明“本次鉴定结论中冻土层厚按O.9米计入”，所以不能再重复增加冬季施工费的问题；试验费用42万元、修筑便道与排水沟8万多元，纯属凭空索要，没有任何试验、修筑事实，更没有任何签证证据印证。对这些明显存在虚假的项目费用，应从鉴定意见中剔除。一审判决未予认定，采信证据合法。日晟公司、王永强向一审法院起诉请求：1.判决西北电力甘肃公司及其南湫项目部支付工程款7860865元；2.判令西北电力甘肃公司及其南湫项目部支付欠款利息56万元；3.判令西北电力甘肃公司及其南湫项目部按银行同期贷款利率支付日晟公司、王永强自2016年6月2日至履行完毕期间的利息；4.案件受理费、鉴定费、律师费由西北电力甘肃公司及其南湫项目部承担。西北电力甘肃公司反诉请求：1.判令日晟公司返还西北电力甘肃公司多支付的工程款9666464.71元；2.判令日晟公司赔偿违约金115.75万元；3.判令日晟公司承担诉讼费及律师代理费。一审法院认定事实：日晟公司、王永强与西北电力甘肃公司口头约定，日晟公司、王永强为西北电力甘肃公司环县南湫35KV工程施工，工程施工完毕交付使用，西北电力甘肃公司支付日晟公司、王永强18621499元。后双方因结算事宜发生纠纷，日晟公司、王永强起诉要求西北电力甘肃公司支付工程款7860865元；西北电力甘肃公司反诉请求日晟公司返还多付工程款9666464.71元。日晟公司、王永强申请对案涉工程进行鉴定，信诺公司于2018年5月12日作出（2018）甘信鉴字第072号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：图纸范围内项目造价三期工程造价9148969.14元，四期工程造价4955555.92元；图纸以外产生费用三期工程造价1193023元，四期工程造价234475元；代购铁塔材料费1833247.88元；托付工程款补偿费用387090元，合计三期工程造价10341992.14元，四期工程造价7410368.8元。共计17752360.94元。鉴定意见说明对图纸外产生的费用，因计算依据不足暂按工程量确认书确定工程数量及价格逐一列项，由法院查实后选择采信，该部分费用具体包含排水沟砌筑34720元、修筑施工便道45875元、甲方未及时供材料误工55万元、试验费用21万元、冬季施工费用260171元、替谢小军完成施工的费用70732元、甲供材料不合格返工的费用4.6万元。西北电力甘肃公司提出异议，信诺公司于2018年6月26日进行了书面答复。另查明，中国能源建设集团甘肃火电工程公司环县南湫风电项目部系西北电力甘肃公司内设部门，无法人资格，目前该项目部已撤销。一审法院认为，中国能源建设集团甘肃火电工程公司环县南湫风电项目部系西北电力甘肃公司内设部门，无法人资格对外无民事行为能力，不是本案适格被告，故驳回日晟公司、王永强对中国能源建设集团甘肃火电工程公司环县南湫风电项目部的诉讼请求。案涉环县南湫35KV工程主要为架空线路工程，双方当事人均不能提供书面施工合同，日晟公司、王永强称双方口头约定工程不包含地上工程材料费用只包含地下材料费和人工费用每公里30万-40万元，西北电力甘肃公司称双方约定工程包含材料费用及人工费，双方均不能提供证据证明自己的主张。日晟公司、王永强申请对西北电力甘肃公司提供的合同签名的真实性及工程总造价进行鉴定，西北电力甘肃公司对合同上的签名承认系扫描件，故对合同签名的真实性进行鉴定已无必要，日晟公司、王永强申请对合同签名真实性鉴定的申请予以驳回。日晟公司、王永强与西北电力甘肃公司虽未订立书面的建设工程施工合同，但案涉工程已完工并交付使用，日晟公司、王永强与西北电力甘肃公司应对工程款及时结算。由于双方当事人对工程量及工程价款存在异议，日晟公司、王永强申请对案涉工程造价进行鉴定，信诺公司作出（2018）甘信鉴字第072号工程造价鉴定意见书，意见为案涉工程总价款为17752360.94元，包含图纸范围内项目造价、图纸以外产生费用、代购铁塔材料费、托付工程款补偿费用。其中图纸以外产生的费用三期工程造价1193023元，四期工程造价234475元，合计1427498元，鉴定意见说明因计算依据不足暂按工程量确认书确定工程数量及价格逐一列项，经审查该工程量确认书因无西北电力甘肃公司盖章确认，不予采信。因此，案涉工程总价款中应扣除图纸以外费用，核减后的工程总价款为16324862.94元。西北电力甘肃公司已支付日晟公司、王永强工程款18621499元，日晟公司、王永强未能提供充分证据证明西北电力甘肃公司存在拖欠工程款的情形，故日晟公司、王永强要求支付工程款及利息的请求无事实依据不予支持。对西北电力甘肃公司实际多支付的工程款即已付工程款与工程总价款的差额2296636.06元，日晟公司、王永强认为系排水沟砌筑、修筑施工便道、西北电力甘肃公司未及时供材料误工、试验费用、冬季施工费用、替谢小军完成施工的费用、西北电力甘肃公司供材料不合格返工等费用，因其未提供有效证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，日晟公司、王永强应承担举证不能的不利后果，退还西北电力甘肃公司多付的工程款2296636.06元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，判决：一、驳回日晟公司、王永强的诉讼请求；二、日晟公司于判决生效后30日内退还西北电力甘肃公司工程款2296636.06元；三、驳回西北电力甘肃公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70747元，鉴定费192282元，由兰州日晟通信科技有限公司、王永强负担。反诉费39732元，由西北电力甘肃公司负担30197元，由兰州日晟通信科技有限公司、王永强负担9535元。二审中，王永强提交三组证据：证据1.《试验报告》4份，拟证明案涉三期、四期工程进行交接试验的事实及试验费41万元属实；证据2.《民事起诉状》1份、《租车合同》11份，拟证明因西北电力甘肃公司拖欠吊车维修费、吊装费、托运费，日晟公司欲起诉，后西北电力甘肃公司主动要求和解并达成《吊车租赁结算及还款协议》的事实，其应支付吊车维修费2316871元；证据3.光盘l张，拟证明王永强为保证案涉项目施工而修筑施工便道的事实。西北电力甘肃公司质证意见，关于工程项目范围内的试验费，已在鉴定意见中予以结算，如果是图纸之外的费用，则应当有签证单等证据予以佐证，但对方未能提供相关证据予以佐证，不予认可；对诉状及租车协议的真实性无法确定，吊车租赁费属于案涉项目施工范围内发生的费用，已经鉴定计入工程款，不存在另行计算的问题；该视频的内容经播放无法看清楚是什么时间、在什么地方所录制的，且案涉工程是架线工程，此前施工安装电线杆及塔基工程时已经修好了施工便道，不存在由王永强再修施工便道的问题，对该证据不予认可。本院经审查，该4份试验报告分别为《环县南湫风电场三期外线工程接地阻抗试验报告》（2013年12月27日）、《环县南湫风电场三期外线工程隔离开关试验报告》（2013年12月29日）、《环县南湫风电场四期外线工程接地阻抗试验报告》（2014年3月23日）、《环县南湫风电场四期外线工程隔离开关试验报告》（2014年3月23日），属案涉项目的试验报告，本院对其真实性予以确认，但结合全案证据综合审查，该4份报告并不能证明费用未包含于鉴定意见之内；诉状系王永强单方形成的材料且未实际诉讼，本院对其真实性不予确认；西北电力甘肃公司对视频资料的真实性不予认可，王永强没有其他证据予以佐证，本院不予采信。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定案涉工程款数额是否正确。双方对西北电力甘肃公司已支付日晟公司及王永强款项18621499元没有争议，日晟公司认为一审判决认定工程款存在6处错误，本院逐项分析如下：①关于图纸外费用1427498元。信诺公司在鉴定意见中对图纸外的7项费用1427498元，备注由人民法院查实后选择采信。信诺公司在鉴定过程中，“依据施工图重新算量，执行配套预算定额、取费标准计价。对图纸外产生的费用，因计算依据不足，按《工程量确认书》工程数量及价格逐一列项，由人民法院查实后选择采信。”日晟公司、王永强提交的该《工程量确认书》虽经南湫项目部经理魏元忠签字，其注明“单价以计经结算为准”字样，但该《工程量确认书》未经西北电力甘肃公司加盖印章认可。该《工程量确认书》的编制说明中载明：1.工程量依据西北电力设计院EPC总承包项目甘肃华电南湫三、四期49.5MW工程35KV架空线路工程施工图纸所提供的量；2.结算工程量是完成工程的图纸工程量，计算规则执行现行的电力工程预算工程量计算规则；3.按合同约定对合同价款进行调整，施工图工程量与合同工程量清单中的工程量发生的量差，结算时按实调整。日晟公司按照《工程量确认书》作出案涉工程各种费用总计21320527元，与鉴定意见数额差距较大，且图纸外7项内容除《工程量确认书》的记载之外没有其他证据予以佐证，对该确认书不予采信。一审判决以证据不足将图纸外部分不予认定正确，日晟公司的该项请求没有证据证明，本院不予支持。②关于王永强借款750625元。（2015）安民二初字第244号民事判决，西北电力甘肃公司偿还王永强借款70万元及利息4.5万元，并承担诉讼费5625元，合计750625元。经审查，该借款系在案涉工程施工过程中南湫项目部借王永强70万元用于支付王永强下属的郭伟施工队工程款，王永强以民间借贷起诉西北电力甘肃公司，该院作出了前述判决，但从王永强起诉状陈述的事实和理由、西北电力甘肃公司的抗辩意见和理由以及该院查明的事实，证实双方之间的基础法律关系并不是民间借贷关系，而是建设工程施工合同关系。西北电力甘肃公司已于2015年12月14日支付了该70万元工程款，王永强主张从案涉工程款中扣减该笔费用没有正当理由。③关于日晟公司借款40万元。日晟公司于2014年7月11日向西北电力甘肃公司转款40万元，西北电力甘肃公司已于2014年7月21日返还日晟公司。双方之间的该笔往来与案涉工程没有关系，且西北电力甘肃公司提交了付款凭证、付款审批表、甘肃银行网上银行业务专用凭证等证据予以佐证。同时，西北电力甘肃公司于2014年10月30日向王永强转款40万元，系案涉工程款。因此，不存在扣减40万元的问题。④关于吊车维修费2316871元。信诺公司在案涉工程造价鉴定过程中已将装卸费按照相关标准计入运输费用之中，日晟公司、王永强请求将吊车维修费2316871元计入案涉工程款之中，其该项请求不符合《电网工程建设预算编制与计算规定》《电力建设工程预算定额第四册输电线路工程（2006年版）》的相关规定，没有依据。⑤关于日晟公司垫付农民工工资、房租、水电生活费387090元。该笔款项系鉴定意见第四项所载的案涉项目四期工程“拖付工程款补偿费用387090元”，一审判决已经采信信诺公司的鉴定意见，认定为西北电力甘肃公司应付日晟公司的工程款之中，且已计入应付工程款之内。日晟公司、王永强上诉请求再次主张该笔款项属于重复主张，没有依据。⑥关于日晟公司支付周生财、马银才支付款项36万元。该笔费用虽然为南湫项目部分别与周生财、马银才签订的《工程款支付协议书》，但施工内容为环县南湫三四期集电线路工程项目，该二人系案涉工程项目中所雇用工人，日晟公司、王永强没有证据否定该二人所完成的施工任务不是环县南湫三四期集电线路工程项目施工内容。因此，日晟公司、王永强主张扣减该笔款项没有证据证实。综上所述，一审判决驳回日晟公司、王永强的诉讼请求，并判决日晟公司退还西北电力甘肃公司工程款2296636.06元正确。日晟公司、王永强的上诉请求不能成立，本院不予支持。另外，南湫项目部系西北电力甘肃公司内设部门，无法人资格，该项目部在诉讼之前已被撤销，其行为由西北电力甘肃公司承担法律责任，不应将该项目部列为民事主体。综上，日晟公司、王永强的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70747元，由兰州日晟通信科技有限公司、王永强负担。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 卢 晨审判员 徐长飞二0二一年二月二十五日书记员 李君楠