宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事判决书   （2021）宁04刑终22号   原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）摆某，捕前住西吉县。2009年9月23日因吸食毒品行为被固原市公安局原州区分局决定行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。2012年3月20日因吸食毒品行为被固原市公安局经济技术开发区分局决定行政拘留十五日。2012年4月4日因吸食毒品行为被固原市公安局经济技术开发区分局决定强制隔离戒毒二年。2014年2月14日因吸食毒品行为被西吉县公安局决定行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。2020年9月28日因隐藏、转移依法扣押财物行为被西吉县公安局决定行政拘留八日，并处罚款300元（未执行）。2007年10月26日因犯抢夺罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，2008年12月23日刑满释放。2016年9月29日因犯盗窃罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2017年1月8日刑满释放。2017年9月28日因犯盗窃罪被西吉县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，2018年5月25日刑满释放。2019年1月19日因犯盗窃罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，2019年7月16日刑满释放。2019年11月12日因犯盗窃罪被甘肃省静宁县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。2020年7月31日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月5日由固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。   指定辩护人祁某，宁夏顺悦律师事务所律师。   宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人摆某犯盗窃罪一案，于2020年12月25日作出（2020）宁0402刑初491号刑事判决。宣判后，原审被告人摆某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月27日在本院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务。上诉人摆某及指定辩护人祁某到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判查明，2020年4月至7月，被告人摆某在固原市原州区新华百货门口及新时代美食广场实施盗窃四起，被盗财物共计5920元。   1.2020年4月30日11时24分，被告人摆某在固原市原州区新华百货门口尾随被害人宋某，乘被害人宋某揭门帘时，盗走被害人宋某oppor17手机1部，经鉴定，被盗手机价值1040元。   2.2020年7月29日17时03分，被告人摆某在固原市原州区新华百货门口尾随被害人米某，乘被害人米某揭门帘时，盗走被害人米某vivox27型手机1部，经鉴定，被盗手机价值2100元。   3.2020年7月30日13时14分，被告人摆某在固原市××区美食广场发现被害人喇某坐在长沙发上吃饭时将手机放在身后，被告人摆某坐在喇某身边将自己的衣服放在其和喇某之间的沙发上，随即通过衣服的掩藏盗走被害人oppor17手机1部，经鉴定，被盗手机价值1690元。   4.2020年7月30日14时59分，被告人摆某在固原市原州区新华百货门口尾随被害人马某11，乘被害人马某11揭门帘时，盗走被害人马某112影蓝色VIVOZ5X型手机1部，经鉴定，被盗手机价值1090元。   上述事实，有原公诉机关提供并经当庭举证、质证的户籍证明、受案登记表、立案决定书、刑事判决书、释放证明、扣押清单、行政处罚决定书、强制隔离戒毒通知书，固原市原州区发展和改革局价格认定结论书，视频监控，被害人宋某、米某、喇某、马某11的陈述，被告人摆某的供述和辩解等证据证实，足以认定。   原判认为,被告人摆某以非法占有为目的，盗取他人财物，数额较大，且在公共场所多次扒窃，其行为构成盗窃罪。被告人曾多次因犯罪被人民法院科处刑罚，属前科，应酌定从重处罚；且在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，鉴于被告人当庭认罚，可酌定从轻处罚。被盗手机继续追缴，无法追缴责令被告人退赔被害人损失。公安机关扣押的被告人物品与本案缺乏关联性，依法发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、被告人摆某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万二千元;二、责令被告人摆某退赔被害人宋某损失1040元、米某2100元、喇某1690元、马某111090元；三、扣押的被告人摆某vivox27手机1部、白色防晒袖1件、灰色帽子1顶未随案移送，由扣押机关依法发还。   上诉人摆某上诉提出，原判认定其犯盗窃罪的事实不清、证据不足，且未查获赃物，其不构成盗窃罪；根据其盗窃数额，原判量刑过重，罚金数额错误，请求二审依法改判其无罪。   辩护人认为，原判应当以被害人陈述的手机价值认定上诉人摆某的犯罪数额；原判并处的罚金刑违反法律规定；摆某自愿认罪，建议二审对摆某从轻处罚。   出庭履行职务的检察人员认为原判认定上诉人摆某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，主刑量刑适当。审判程序合法。但是原判并处罚金一万二千元错误，建议二审对上诉人摆某的罚金刑依法予以改判。   经二审审理查明，原审判决认定上诉人摆某盗窃的犯罪事实清楚，二审审理查明的事实与一审一致，有经庭审举证、质证，原判认定事实所列证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，本院予以确认。   本院认为，上诉人摆某以非法占有为目的，盗取他人财物，数额较大，且在公共场所多次扒窃，其行为构成盗窃罪。上诉人摆某有多次犯罪前科,应酌情从重处罚;在前罪有期徒刑执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，应从重处罚。因被盗手机灭失，责令上诉人摆某退赔被害人经济损失。侦查机关扣押的上诉人摆某物品与本案缺乏关联性，依法发还。   关于上诉人摆某提出原判认定其犯盗窃罪的事实不清、证据不足，且未查获赃物，其不构成盗窃罪的意见。经查，现场监控视频能够证实上诉人摆某盗窃四名被害人手机的时间、地点、方式，是否从摆某身上起获赃物不影响其犯罪的构成。上诉人摆某的上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于辩护人提出应当以被害人陈述的手机价值认定摆某犯罪数额的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案中，被害人未提供有效价格证明，侦查机关依法聘请专门从事价格认定的机构固原市原州区发展和改革局对被盗的四部手机价值做价格认定，固原市原州区发展和改革局作出价格认定的过程和方法符合法律和相关专业的规范要求，内容客观、真实，价格认定结论合法有效，且侦查机关将价格认定结论告知上诉人摆某,摆某收到鉴定意见后，在合理期限内未提出异议并申请重新鉴定。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。   关于上诉人摆某及辩护人提出原判并处的罚金刑违反法律规定的上诉理由和辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金，上诉人摆某犯罪数额5920元，其二倍为11840元，原审并处罚金一万二千元错误。上诉人摆某及辩护人的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。   关于上诉人摆某提出原判主刑量刑过重的上诉理由和辩护人提出上诉人摆某自愿认罪，建议二审对摆某从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人摆某多次扒窃财物价值5920元，在本案中无任何法定、酌定从轻处罚情节，且上诉人摆某有多次盗窃的犯罪前科，本次实施犯罪是在其盗窃犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕不满一年内重新犯罪,其主观恶性较深,人身危险性较大。原判根据其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，判处其主刑有期徒刑一年六个月，系在法定量刑幅度内，主刑量刑适当。摆某在侦查、起诉、审判阶段均无自愿认罪的行为和表示，不能据此对摆某从轻处罚。上诉人摆某的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。   综上，原审判决认定上诉人摆某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主刑量刑适当。审判程序合法。原判对上诉人摆某并处罚金一万二千元超过法律规定，属适用法律错误，二审予以纠正。上诉人摆某及辩护人关于原判并处罚金刑违反法律规定的上诉理由和辩护意见成立，其他上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察人员建议对上诉人摆某的罚金刑予以改判的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402刑初491号刑事判决第一项的定罪、主刑部分及第二、三项，即“一、被告人摆某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月；二、责令被告人摆某退赔被害人宋某损失1040元、米某2100元、喇某1690元、马某111090元；三、扣押的被告人摆某vivox27手机1部、白色防晒袖1件、灰色帽子1顶未随案移送，由扣押机关依法发还”;   二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402刑初491号刑事判决第一项被告人摆某判处的附加刑，即“并处罚金人民币一万二千元”;   三、上诉人摆某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。   本判决为终审判决。   审判长 姜丽华   审判员 马亚妮   审判员 傅美源     二○二一年二月三日   书记员 杨晓霞   附本案适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》   第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。   各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。   在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。   盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。   第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。