江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0116刑初100号公诉机关江苏省南京市六合区人民检察院。被告人唐明明，男，1985年1月9日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，无业，住江苏省南京市高淳区，户籍所在地为江苏省南京市高淳区。2019年8月15日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人姬传生，江苏钟山明镜律师事务所律师。辩护人刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告人李某，女，1993年8月19日出生于湖北省黄冈市，汉族，大专文化，无业，住江苏省南京市高淳区，户籍所在地为湖北省黄冈市黄州区。2019年8月14日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。2021年2月9日经本院决定被取保候审。辩护人刘军伟，湖北文赤壁律师事务所律师。被告人张某，女，1989年3月31日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住江苏省南京市高淳区，户籍所在地为江苏省南京市高淳区。2019年8月14日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。2019年10月19日被取保候审。辩护人王凯，江苏奋发律师事务所律师。辩护人陶玚，江苏奋发律师事务所实习律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]929号起诉书、宁六检刑检刑变诉[2020]23号变更起诉决定书指控被告人唐明明、李某、张某犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院于2020年4月2日受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员王金根、检察官助理朱敏出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市六合区人民检察院指控：1.2016年底、2017年初至2019年8月间，被告人唐明明在广东省东莞市设置网点，先后招聘被告人李某、张某等人，以“瑶瑶点卡”、“发哥点卡”为“热血28”、“青豆28”、“数字28”等赌博网站提供资金结算服务，通过微信、支付宝、银行卡转账等方式，帮助上述网站向参赌人员收取赌资、兑换筹码，收取赌资、兑换筹码时赌博网站为其提供2%或3%不等的返点，兑现时向赌客扣除1%不等的提现金额。其中，2017年4月至2019年8月间，非法获利共计人民币（以下币种相同）4473436元以上。被告人唐明明按基本工资加提成的方式，由其妻子刘某1（另案处理）于2017年4月至2019年8月支付给被告人李某工资共计322376.28元，于2017年12月至2019年8月，支付给被告人张某工资共计225773.28元。2.2019年6月至8月间，被告人李某、张某在本市高淳区设置网点，并招聘李某的男友童某（已判决），以“花花点卡”及上述方式为“热血28”、“嘻游28”、“数字28”等多家赌博网站提供代理，由被告人张某出资、被告人李某与童某以上述方式帮助赌博网站向参赌人员收取赌资或兑换筹码，提供资金结算服务，非法获利共计62942.48元。2019年8月14日，被告人唐明明、李某、张某被抓获归案，其归案后均作如实供述。被告人唐明明与刘某1及其近亲属退赃共计1649000余元，被告人李某退赃100000元，被告人张某退赃170000元。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了被告人唐明明、李某、张某的供述与辩解，证人闵某、刘某2等人的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、交易流水、转账记录、常住人口基本信息表等证据，并认为被告人唐明明、李某、张某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。三被告人的共同犯罪中，唐明明系主犯，李某、张某均系从犯；李某、张某与他人（童某）的共同犯罪中，李某、张某均系主犯，应依法分别予以惩处。被告人唐明明辩解称，1、我没有设立赌场、组织赌客等开设赌场的行为，只是帮助结算资金，作用类似于第三方支付；2、据以统计非法获利的表格中有些数据是员工作假的，有的是网站跑路后我们赔偿了客户，没有获利，员工的利润不应全部算在我的名下；3、这些网站经营的是境外彩票，我知道违法，但不明知是赌博网站；4、关于2017年4月至2018年5月间的非法获利，认可公诉人以李某的工资收入推算出当月非法获利的方法，但不认可非法获利为0的月份，2017年6月至10月期间每天加班3.5个小时，且据此推算，公诉人指控的2018年6月至2019年8月间的工作室非法获利过高。被告人唐明明的辩护人提出的辩护意见是，1、公诉人在同一个案件中采用两种计算方法不当，关于2017年4月至2018年5月间非法获利的算法证实，指控的2018年6月至2019年8月间的非法获利数额不当，当庭变更量刑证实此前的量刑不当，辩护人认可原起诉书指控的非法获利2943191元。2、被告人唐明明系初犯、偶犯，具有坦白的量刑情节；3、本案对网站性质的认定证据不充分，请法院量刑时酌情考虑；4、唐明明等人提供资金结算的作用较实际开设赌场的行为社会危害性较小，系从犯，于本案各被告人，认定唐明明系主犯无异议，请法院依法判决。被告人李某对公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人李某的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名不持异议，李某系初犯、偶犯，具有坦白情节，系从犯，自愿认罪认罚，已退出全部违法所得，现已羁押近一年半，请法院对李某从轻或减轻处罚，适用缓刑。被告人张某对公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人张某的辩护人提出的辩护意见是，1、对公诉机关指控的罪名不持异议。2、张某与李某、童某的共同犯罪中，张某仅有出资行为，实际经营由李某、童某完成，作用较小，应当从轻、减轻处罚；3、张某具有坦白情节，自愿认罪，已退出全部违法所得，并缴纳了罚金，建议法院采纳公诉机关的量刑建议并适用缓刑。经审理查明，1.2017年4月至2019年8月间，被告人唐明明在广东省东莞市设置网点，先后招聘被告人李某、张某等人，以“瑶瑶点卡”、“发哥点卡”为“热血28”、“青豆28”、“数字28”等赌博网站提供资金结算服务，通过微信、支付宝、银行卡转账等方式，帮助上述网站向参赌人员收取赌资、兑换筹码，收取赌资、兑换筹码时赌博网站为其提供2%或3%不等的返点，兑现时向赌客扣除1%等的提现金额。被告人唐明明按基本工资加提成的方式，由其妻子刘某1（另案处理）向李某、张某支付工资。2017年4月至2019年8月被告人唐明明参与期间非法获利共计人民币（以下币种相同）4473436元以上。2017年4月至2019年8月被告人李某参与期间非法获利4473436元，牟取非法工资收入322376.28元，2017年12月至2019年8月被告人张某参与期间非法获利4015441元，牟取非法工资收入225773.28元。2.2019年6月至8月间，被告人李某、张某在本市高淳区设置网点，并招聘童某（已判决）通过上述方式，以“花花点卡”为“热血28”、“嘻游28”、“数字28”等多家赌博网站提供资金结算服务，由被告人张某出资、被告人李某与童某（已判决）以上述方式帮助赌博网站向参赌人员收取赌资或兑换筹码，提供资金结算服务，非法获利共计62942.48元。2019年8月14日，被告人唐明明、李某、张某被抓获归案，其归案后均作如实供述。案发后，公安机关从被告人唐明明处扣押黑色苹果ＸｓＭａｘ手机一部，从被告人李某处扣押金色苹果Ａ1586手机一部、粉色苹果8Ｐ手机一部、金色苹果手机一部、苹果ｉｐａｄ一部、白色苹果笔记本电脑一台、黑色台式机组装电脑一台、银行卡一张，从被告人张某处扣押台式电脑主机二台、台式电脑一体机一台、ＩＰｈｏｎｅ手机十部、工商银行Ｕ盾五个、ＶＩＶＯ手机一部、江苏农村信用社Ｕ盾一个、广发银行Ｕ盾四个、华为无线网卡二个、网络无线网卡二个，从刘某1处扣押唐明明名下卡号为62×××52的浦发银行卡一张，冻结刘某1名下卡号为62×××31的广发银行账户。另查明，案发后，被告人唐明明、刘某1及其近亲属共计退出违法所得1500000元，被告人李某退出违法所得100000元，被告人张某退出违法所得170000元。另案处理的王某退出违法所得50029.66元，李某退出违法所得27984元，朱某退出违法所得28375.61元，童某退出违法所得13900元，公安机关从童某处扣押“花花点卡”非法获利36548元。本案审理过程中，被告人李某的家属代为退出违法所得222376.28元，被告人张某退出违法所得68267.76元。本案审理过程中，本院冻结被告人唐明明名下浦发银行93×××10的银行账户。上述事实，有经庭审质证、确认的被告人唐明明、李某、张某的供述与辩解，同案人刘某1、朱某的供述，证人闵某、刘某2、史某的证言，搜查笔录、电子数据检查笔录、勘验电子证据、扣押决定书、扣押清单、微信支付交易明细、转账记录、交易记录、协助冻结财产通知书、收支统计表、利润统计表、热血28等多家网站截图、账本图片、赌客提供的手机截图、证明、发破案经过、户籍资料等证据予以证实，足以认定。关于被告人及辩护人的部分辩解及辩护意见，本院综合评析如下：1、关于被告人唐明明的主观明知问题。经查，被告人唐明明当庭供称涉案网站系彩票网站，知道是违法的，其在侦查阶段供述网站玩法基本都是押数字、押单双、有时候0-27数字中选一个，不同数字不同赔率，押中就赢，押错就输，该供述与证人闵某的证言、各被告人、同案人的供述能相互印证；被告人李某、同案人朱某均供称入职后唐明明告知其网站工作室是灰色的，不要告知家人、朋友在哪儿工作；被告人李某、张某及同案人刘某1等人关于明知涉案网站为赌博网站的供述亦能予以佐证，因此，不论从唐明明所知的网站玩法上，还是同案人的认知上，都反映出唐明明主观明知涉案网站系赌博网站，对相关辩解意见本院不予采纳。2、关于非法获利数额的认定问题。关于2017年4月至2018年5月间的非法获利数额的认定。经查，三被告人就工资的组成供述基本一致，公诉机关结合支付宝转账记录反映的李某的月工资收入，扣除基本工资、加班费、餐补等得出提成数额，根据提成比例计算出当月工作室非法获利数额并无不妥，本院予以采纳。关于2018年6月至2019年8月间的非法获利数额的认定。经查，依据电子数据检查笔录、网警勘验电子证据、微信工作群中上报的每日收益情况等在案证据制作的利润统计表，具有真实性、客观性，且经被告人唐明明、李某、张某以及其他同案人的确认无误，故公诉机关据以指控此期间的非法获利数额并无不当，本院予以采纳。关于2017年7月非法获利为0元系公诉人以有利于被告人的计算方式进行计算使然，部分月份每天加班3.5小时未得到李某供述的认可，故对唐明明提出的相关辩解意见不予采纳。根据被告人李某、张某的供述，实发工资还扣除了其转错账的钱，故以提成数额除以提成比例计算出的非法获利数额低于实际的非法获利数额，唐明明据此不认可2018年6月至2019年8月间的非法获利数额，与在案证据不符，本院不予采纳。其辩护人不认可2017年4月至2018年5月间的非法获利数额，本院亦不予采纳。关于唐明明提出的表格数据作假的辩解意见，经查，被告人李某供称每天统计的利润是扣除了红包、手续费、网站“跑路”的钱等费用后的纯盈利，唐明明要求每隔两个小时在微信群里发当时的账目情况，平时也会经常来查账，没办法做假账。被告人张某及同案人朱某等人的供述亦能与之相印证，故对唐明明的该辩解意见本院不予采纳。关于唐明明提出的网站“跑路”后的损失、员工工资等应从非法获利中扣除的辩解意见，经查，唐明明为赌博游戏提供资金结算服务而囤积的铺货，具有非法性，网站“跑路”后赔偿客户的损失、员工工资等属于唐明明对违法所得的处分，故均不应在非法获利数额中予以扣减，故对该辩解意见不予采纳。本院认为，被告人唐明明、李某、张某明知“热血28”、“青豆28”、“数字28”等网站为赌博网站，而提供资金支付结算服务，其行为均已构成开设赌场罪，且均系情节严重，应依法分别予以惩处。被告人唐明明、李某、张某共同实施开设赌场的犯罪行为，系共同犯罪。被告人唐明明在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某、张某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法分别予以从轻处罚。被告人李某、张某与童某共同实施开设赌场的犯罪行为，系共同犯罪。被告人李某、张某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人唐明明归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人李某、张某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以分别从轻处罚。被告人唐明明部分退出违法所得，被告人李某、张某退出全部违法所得，酌情分别予以从轻处罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。关于张某的辩护人提出的张某、李某、童某共同犯罪中张某作用较小的意见，经查，张某与李某共同商议另开工作室，张某负责出资，并参与分红，其与李某作用相当，对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人唐明明、李某均系初犯，三被告人均具有坦白情节，被告人李某、张某均认罪认罚，退出全部违法所得等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人唐明明犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2024年8月13日止。罚金款人民币400000元限于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币八万元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金款人民币80000元已预缴至本院。）被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金款人民币60000元已预缴至本院。）二、继续向被告人唐明明与（2020）苏0116刑初412号刑事判决书中刘某1共同追缴违法所得人民币2318897.17元，追缴后，上缴国库；扣押在案的被告人李某的违法所得人民币322376.28元、被告人张某的违法所得人民币238267.76元、被告人唐明明、刘某1的违法所得人民币1500000元，予以追缴，上缴国库。三、扣押在案的卡号为62×××52的浦发银行账户内余额、冻结的唐明明名下的浦发银行93×××10账户内余额优先用于执行被告人唐明明的财产刑和第二项判决内容；从被告人李某处扣押的金色苹果Ａ1586手机一部、金色苹果手机一部、白色苹果笔记本电脑一台、黑色台式机组装电脑一台、银行卡一张，从被告人张某处扣押台式电脑主机二台、台式电脑一体机一台、ＩＰｈｏｎｅ手机十部、工商银行Ｕ盾五个、ＶＩＶＯ手机一部、江苏农村信用社Ｕ盾一个、广发银行Ｕ盾四个、华为无线网卡二个、网络无线网卡二个依法予以没收。从被告人唐明明处扣押的苹果ＸＳＭａｘ手机一部、被告人李某处扣押的粉色苹果8Ｐ手机一部、苹果ｉｐａｄ一部、被告人张某处扣押的ＶＩＶＯ手机一部，依法予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪莉珍人民陪审员  牟新群人民陪审员  廖 敏二〇二一年二月九日书 记 员  张长英