上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初22188号原告：刘某，女，1986年5月2日出生，户籍地安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：刘琳，中豪律师集团(上海)事务所律师。委托诉讼代理人：陈任重，中豪律师集团(上海)事务所律师。被告：某某公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：樊辉宇，某某公司总经理。委托诉讼代理人：丁树艳，广东华商律师事务所律师。原告刘某与被告某某公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，被告某某公司亦不服仲裁裁决，在法律规定的期间内向本院递交起诉状。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》的相关规定，合并审理原、被告的诉讼请求，以本案的原、被告确定双方当事人的诉讼地位。根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，本案适用普通程序(独任制)，公开开庭进行了审理。原告刘某之委托诉讼代理人刘琳、被告某某公司之委托诉讼代理人丁树艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求，要求被告支付：1.2018年8月1日－9月10日期间的工资人民币7,017.24元(以下均为人民币)；2.违法解除劳动合同赔偿金160,359.80元(月均8,017.99元×10个月×2倍)；3.2018年9月26日－2020年1月15日延误退工损失28,106.64元。原告的事实和理由及辩称：原告于2008年10月8日入职被告的关联企业深圳某某化妆品有限公司从事销售工作,2016年1月1日与被告签订劳动合同，期限自2016年1月1日－2020年6月30日止。离职前任销售主管,离职前12个月平均工资8,017.99元。2018年5月起,被告以银行流程为由停发员工工资。2018年7月15日,被告短信通知包括原告在内的各大区经理、分部经理、片区经理、主管、美容顾问员工等上千名员工,称公司发现销售系统可能存在违法犯罪的事实,决定即日起对销售系统全员放假30天进行内部调查,员工仍享有工资待遇和社保待遇。然,被告拖欠2018年5－7月工资不发,直到原告举报后,被告才在2020年7月3日发放了2018年5－7月的拖欠工资。2018年9月10日,被告以原告严重违反劳动合同和规章制度为由，发出《解除劳动合同通知书》。解约后,被告未办理退工手续,致使原告无法正常就业或领取失业保险待遇,2018年8月1日－9月10日的工资也拖欠至今。原告认为,被告属于违法解除,依法应承担相应法律责任。被告某某公司向本院提出诉讼请求，要求：1.无须支付原告2018年8月1日至2018年9月10日工资7,017.24元；2.无须支付原告违法解除劳动合同赔偿金128,287.84元；3.无须支付原告退工损失28,106.64元。被告的事实与理由及辩称：原告涉嫌职务侵占，停工期间，公司无需支付工资。公司依据劳动法律的规定依法解约，无需支付解约赔偿金，且双方劳动关系起始时间并非2008年10月。根据会计鉴证意见书，原告既往领取的工资均有虚报销售业绩、虚报下属考勤的违纪事实，其收入是不真实的工资，不应作为计算月均工资的依据。被告作出解约后，错为原告继续缴纳社保，这是公司员工的疏忽大意所致，但在此期间，原告未曾向公司提出转移社保，亦未找寻工作。因原告的社保权益可以继续使用，且被告为原告缴纳社保的行为未造成原告损失，所以公司无需支付延迟退工损失。同时被告在办理解约手续时的瑕疵，不属于相关法律规定的用人单位承担违法解约责任的范围。原告的申请已过仲裁时效。双方劳动关系终止日是2018年9月10日,而原告提交仲裁申请的时间是2020年4月26日,且原告并无仲裁时效中断的情形。本院经审理认定事实如下：原告于2008年10月入职深圳市某某化妆品有限公司(以下简称深圳某某公司)，同年11月起深圳某某公司向原告发放工资(至2014年2月)，2011年1月原告与深圳某某公司签署五年期劳动合同，期限至2015年12月31日止，原告任销售。2014年2月，原、被告及深圳某某公司签署“劳动合同主体变更协议”，约定：自2014年2月1日起，被告取代深圳某某公司与原告继续履行劳动合同……。三方确认，一旦解约，被告须将原告在深圳某某公司的工作年限一并计算。深圳某某公司向原告支付工资至2014年1月。2014年2月起被告向原告发放工资。2016年1月，原、被告签署劳动合同，约定：合同期限至2020年6月30日止，原告任销售管理，月薪3,500元；绩效奖金参照现行待遇或“薪资福利调整通知书”……。2017年7月起，原告的月薪调整为5,500元。原告的实际职位是华东大区销售主管，上级是区域经理刘某某。原告的主要工作内容是负责统计、申报所属屈臣氏驻店促销员的销售提成。2018年7月15日、7月17日，被告向各大区经理、分部经理、区域经理、主管、美容顾问发出通知，载明：因公司发现销售系统可能存在违法犯罪事实，为查明相关问题，公司决定即日起销售系统全员放假30天。等待调查结束。调查期内，所有被通知放假的员工享有工资待遇和社保待遇。8月15日、8月22日，被告就公安机关侦查期间劳动关系的处理发出通知，主要载明：公安机关已就公司销售系统人员涉嫌职务侵占进行立案侦查，大量违规违纪员工的工作安排及劳动关系处于不确定状态，经考虑，作出如下安排：1.协商解约，……此类员工销售提成，需自行整理，由公司确认；2.公司辞退并解约，……此类员工可申请仲裁……；3.解约的手续办理，自本通知发出之日起七个工作日内，员工向公司表明是否愿意解约，超期未作说明，公司将依法解除劳动关系。最后，特别提醒，对违法违纪但认错态度较好、积极退赃和举报属实的员工，公司将予以谅解、酌情发薪，并向公安机关说明免于追责；但对仍拒不说明、串通抵制侦查的员工，公司将坚决依法查办。2018年9月10日，被告向原告发出“解除劳动合同通知书”，载明：根据公司内部调查结果，你严重违反公司规章制度。1.向公司申报无门店入场手续的驻店员工(即无打卡记录人员)，共37人，仅2018年内造成公司多发工资、社保等损失计115,882.08元；2.将不属于驻店员工销售的门店(即兼店和兼职)收入申报至公司，给予相关人员结算提成，计15起，仅2018年内造成公司多发奖金损失15,894.51元。以上行为，违反了……公司通知自2018年9月10日起与你解除劳动合同。鉴于你已造成公司损失，对于你未结工资10,724.38元，公司将综合届时调查机构审计的损失金额与你结算，或者以你主动与公司协商一致的金额结算。被告于2020年1月15日为原告办理社保转出手续，实际为原告缴纳社保至2019年12月。另查，2018年7月26日，被告委托上海司法会计中心有限公司对上海及深圳部分员工2018年1月－7月取得薪资异常情况进行鉴证，该中心于2019年5月16日出具“鉴证意见书”(沪司会普鉴字[2019]第5号)，载明：原告向区域经理刘某某管理，刘某某向大区经理胡某某管理。2018年1月－7月，公司的薄某某等627名员工(美容顾问)，或者未在指定注册门店签到，杨某某等其上级销售管理人员不仅为其申报指定注册门店销售提成，同时还申报了其他非注册店销售提成；或者虽在指定门店指纹签到，其上级管理人员还给其申报了其他非指定注册门店的销售金额；或者虽在指定注册门店指纹签到，但实际为他公司工作，其上级销售管理人员还向公司为其申报员工社保、福利及工资。薄某某等员工异常销售提成工资金额9,123,503.74元。公司已实际支付薄某某等员工(美容顾问)2018年1月－4月虚报的提成工资7,553,354.63元，已核算但未支付2018年5月－7月的虚报提成1,570,149.11元。2018年8月13日，上海市公安局黄浦分局向被告出具“立案告知书”，告知：你单位2018年7月18日向我局报案胡某某等人涉嫌职务侵占一案，已决定立案。2019年10月14日，黄浦分局出具“撤销案件决定书”，载明：胡某某等涉嫌职务侵占案，没有犯罪事实，决定撤销此案。又查，2017年9月－2018年4月期间，原告应得薪资分别为：8,057.91元、8,222.43元、8,519.14元、10,509.86元、8,778.82元、5,500元、8,676.74元、6,400元。2018年4月，原告获2017年度年终奖9,551元。2018年8月期间，原告等员工向劳动部门举报被告欠发薪资，劳动保障行政部门作出决定，被告应按5,500元/月标准向原告支付2018年5月－7月的工资。2020年7月，被告向原告支付了2018年5月－7月的薪资。再查，原告在收到解约通知后，遂向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以公安机关对销售人员的职务侵占事宜尚在侦查阶段未终结，对原告(等人)提起的仲裁申请暂不予受理。审理中，被告称：原告作为负责统计促销员考勤、业绩的主管人员，存在虚报37名销售人员的考勤记录和业绩的行为。原告被告提供“屈臣氏促销员手册”及“屈臣氏BA(美容顾问)考勤管理系统及流程”，以此证实促销员实行考勤是公司的管理要求，而相关促销员均没有进行考勤，而原告却以他们全勤向公司申报这些人员的销售提成。原告对此称，这些制度并非被告的规章制度，且促销员并不需要进行考勤，他们没有工资底薪，每月领取的就是根据业绩而获得的提成。原告作为主管，就是记录他们每个人的销售业绩，且被告从未向其告知需要根据考勤来发放销售员的业绩提成。刘某(申请人)于2020年4月26日上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委依法受理。申请人要求某某公司(被申请人)支付2018年8月1日－9月10日期间工资13,829.40元、解约赔偿金212,760元、2018年9月26日－2020年4月25日期间延迟退工损失34,485元。该委于2020年6月27日作出裁决[黄劳人仲(2020)办字第586号]：被申请人支付申请人2018年8月1日－9月19日工资7,017.24元、解约赔偿金128,287.84元、2018年9月26日－2020年1月15日期间的延迟退工损失28,106.64元，对申请人的其他请求不予支持。原被告均不服裁决，先后向本院提起诉讼。本院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告主张原告存在虚报销售人员考勤及销售业绩的行为，被告主张原告虚报员工考勤及门店收入，致使公司支付了额外的工资(社保)及奖金，然被告对此并未提供确凿的证据。对于多支付销售奖金一节，审理中，被告提供“鉴证意见书”，证实有600多名员工存在未在指定门店签到考勤等情形，而原告等人为这些员工向被告申报了销售业绩。该意见书对“签到考勤＝销售业绩”进行分析论证，在员工有没有进行考勤等的框架下，从而得出，没有考勤却有销售提成，该提成即为被告的经济损失。然而该意见书并未鉴证门店的销售业绩是否真实存在，销售人员是否在没有业绩的前提下领取销售提成。被告的其他证据，也始终未能证实屈臣氏门店的销售额是否真实存在、这些销售额从何而来、这600多位员工对销售是否毫无贡献。况且，被告在发放销售提成前，势必会与屈臣氏门店进行对账，并经公司内部层层审核。被告的销售人员(促销员、美容顾问)没有基本工资(没有底薪)，被告向他们发放的就是他们各自纯粹的销售提成，因此，促销人员考勤与否与其是否完成业绩并无关联。或许，屈臣氏门店要求销售人员入场及离场时进行有效考勤，但被告并没有证据证实这就是被告对促销员的考勤要求。即便被告对销售人员有严格的考勤要求，那么促销人员未进行考勤，也只是违反劳动纪律，并非不存在销售业绩。至于被告称原告等人虚报销售人员身份致公司多支付工资(社保)一节，承前所述，被告未能证实销售人员(促销员、美容顾问)的销售业绩系虚假，被告所述没有依据。被告对原告的解约没有事实与法律依据，该解约违法。被告不同意支付原告违法解约赔偿金之请求，本院不予支持。从原告提供的银行明细这一证据可以证实，原告于2008年10月即入职深圳某某公司，被告没有证据证实原告在2010年12月曾与深圳某某公司解约并领取经济补偿金，故被告否认原告2008年10月入职的事实，本院不予采信。被告应按原告2008年10月－2018年9月十年的工作年限，以经济补偿金的二倍向原告支付赔偿金。被告主张原告领取的奖金提成是虚假的，故不能作为补偿金计算依据的说法，本院对此不予采纳。本院按原告2017年9月－2018年8月期间应得工资的平均数为基数，计算原告的工资标准。对于原告2018年8月、9月的工资，被告曾向接受调查的销售系统的员工发出通知，告知调查期间的员工享有工资及社保待遇。而被告现时又以原告涉嫌职务侵占，拒绝支付工资，被告的拒绝理由没有任何事实依据，本院对此不予认同。被告应当按5,500元/月的标准向原告支付工资。被告不同意向原告支付工资之请求，本院不予支持。原被告于2018年9月10日解除劳动合同，被告应当在是2018年9月25日前为原告办理退工手续，被告迟至2020年1月15日为原告办理相关手续，造成原告重新就业受阻，故被告应当向原告支付延迟退工的经济损失。被告工作人员的误操作，不能由原告承担经济损失的责任。被告不同意支付原告延迟退工损失之请求，本院不予支持。仲裁委裁决的金额高于原告应得的金额，本院对此予以调整。至于被告一再强调的时效问题，作为用人单位的被告，应当尊重客观事实，被告自行向员工发出通知，告知一旦被公司解约、有权申请仲裁，但仲裁委可能因涉及刑案而中止审理。被告在公安机关立案侦查阶段，向原告等员工发出解约通知，原告等人申请仲裁未被受理，这是仲裁机关综合考虑存案、时效等因素的结果，是不争的事实。原告等人正是因此缘由，才致仲裁申请未能进行，故这一情形也可属于时效中止的情形。被告以原告超过时效的抗辩，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回被告某某公司的诉讼请求；二、被告某某公司于判决生效之日起七日内向原告刘某支付2018年8月1日－2018年9月10日期间的工资人民币7,017.24元；三、被告某某公司于判决生效之日起七日内向原告刘某支付违法解除劳动合同赔偿金人民币160,359.80元；四、被告某某公司于判决生效之日起七日内向原告刘某支付2018年9月26日－2020年1月15日期间的延迟退工损失人民币26,731.83元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告某某公司负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  邹靖宇二〇二一年二月二十六日书记员  赵夏君附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》……第三十条【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。……第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。……第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。