浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6167号 上诉人（原审原告）阿里云计算有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘科技经济区块****。 法定代表人张建锋。 委托诉讼代理人潘俊、高飞，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审天元公司）山西天元科技股份有限公司，，住所地山西省太原市山西综改示范区太原学府园区体育南路****楼** 法定代表人温海涛。 上诉人阿里云计算有限公司因与被上诉人山西天元科技股份有限公司（以下简称“天元公司”）网络服务合同纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初8696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，昵称“ｗｅｎｈａｉｔａｏ”的注册时间为2013年8月15日，淘宝ｎｉｃｋ：“ｔ-1784813530-6”，更新时间为2017年12月19日，备用邮箱为×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ，实名认证类型为企业。昵称“ｗｈｔｔｙｋｊ”的注册时间为2017年9月25日，淘宝ｎｉｃｋ：“ｗｈｔｔｙｋｊ”，更新时间为2017年12月9日，实名认证类型为企业。昵称“ｇｘｗｔｙｋｊ”的注册时间为2017年9月25日，淘宝ｎｉｃｋ：“ｇｘｗｔｙｋｊ”，更新时间为2017年12月21日，实名认证类型为企业。上述三个账号分别于2017年12月9日、10日、19日由天元公司进行了实名认证。2017年12月11日，天元公司作为甲方与阿里云公司作为乙方签订了三份《框架服务协议》（编号分别为：ＡＬＹ20171211081940143670、ＡＬＹ20171211081833110833、ＡＬＹ20171211081907126195）及相应的附件《阿里云产品及服务协议》、《产品／服务价格以及优惠》、《信控额度使用规范》，约定：一、甲方通过在乙方平台认证并使用的账号购买乙方的产品／服务（不含域名、虚机等原万网产品以及云市场上的产品），具体购买的产品／服务以及配置以甲方在阿里云官网（×××.ｃｏｍ）上订购的为准，就该等产品／服务的权利义务，双方遵守附件的《阿里云产品及服务协议》。二、甲方在本协议期限内，订购产品／服务的价格、优惠详见附件《产品／服务价格以及优惠》。三、协议有效期均为2017年12月11日至2018年12月11日。在协议有效期购买的包月或套餐包服务，具体服务期限可超越本协议有效期至具体服务期限届满，就该等实例的权利义务仍按照本服务协议执行；在协议有效期购买的按量付费服务，服务期同本协议有效期。......五、甲乙双方就本协议加盖印章、以邮件或任何形式确认本协议，或甲方已经实际购买或使用阿里云所提供的产品及／或服务并按照本协议享受了优惠的，均视为本协议生效，甲乙双方受本协议约束。合同附件：《产品／服务价格以及优惠》中约定：1.甲方购买乙方产品及服务的价格为订购时乙方官网（×××.ｃｏｍ）原价。2.甲乙双方预估本协议项下总计服务费用为0元（零元整）（前述金额仅为预估，以实际消耗为准）。（2018）浙杭西证民字第3765号公证书、（2018）浙杭钱证内字第6353号公证书记载了用户向阿里云公司申请《框架服务协议》的一般流程，首先申请人需通过实名认证并填写基本信息后注册阿里云账号，企业实名认证的方式主要有通过企业支付宝授权认证、通过企业法人支付宝授权认证、通过企业法人扫脸认证、通过企业银行打款方式认证，其中通过企业银行卡信息认证，需提供公司对公银行账号，阿里云会往此账号打款，申请人确认打款金额后，即完成认证。实名认证成功后，申请人即可使用阿里云账号在阿里云官网上购买产品和服务。实名认证后用户可使用认证账号（客户ＵＩＤ）申请大客户合同，合同形式分为标准电子合同和非标准线下合同。申请的流程为确定合同主体和合同时间、填写合同甲方主体的基本信息并确认是否需要纸质合同，并经过优惠设置、返佣设置、返券设置、信控额度设置、多发票抬头设置环节完成后，创建并生成正式合同文本，申请人需点击提交转为正式合同申请，并形成可预览的正式合同版本，阿里云将对申请进行审批。另查明，2018年4月，阿里云公司、天元公司之间就短信发送状态发生争议，阿里云公司解释为短信供应商向阿里云公司确认，因天元公司发送钓鱼短信而将其短信予以拦截，共计20条，但没有对阿里云公司单独设置返回失败或是未知，故造成阿里云公司后台显示发送成功，但天元公司测试手机号码实际未收到的情况。天元公司认为阿里云公司的短信发送状态存有异议的情况下，无法证明阿里云公司为天元公司提供的短信发送数量是否真实，阿里云公司提供的账单不能作为结账依据。阿里云公司的一审诉讼请求为：1.判令天元公司向阿里云公司支付服务费共计197594.60元；2.判令天元公司向阿里云公司支付相应的违约金，该违约金以197594.60元为基数，按月百分之二为标准，从2019年9月12日起计算至天元公司实际付清之日止;3.本案诉讼费、保全费由天元公司承担。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一是案涉合同是否成立并生效；二是案涉合同是否已经履行，天元公司是否违约并承担违约责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条的规定，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。电子合同的订立过程与纸质合同不同，其订立过程借助计算机网络，合同内容以数据电文的方式生成、存储和传递，不能因合同未经签名、盖章而否认电子合同的效力。本案中，阿里云公司主张通过电子合同的形式与天元公司订立了服务合同，而天元公司承认与阿里云公司存在网络服务合同关系但否认签订了《框架服务协议》。从合同订立的方式上看，阿里云公司已经举证证明其平台用户申请服务的一般流程，用户均需通过实名认证注册登录后在账号下申请相应的平台服务，申请时用户可选择标准电子合同或非标准线下合同，阿里云公司对申请内容予以确认后提供相应的服务。针对涉案的服务合同，阿里云公司举证的《框架服务协议》与其一般流程能够互为印证，涉案账号内显示的合同形式均未申请纸质合同，天元公司虽否认合同的订立形式及主张阿里云公司举证的公证书的时间晚于涉案合同的订立时间，但未能举证证明双方是以其他形式订立的涉案合同或双方是订立的其他内容的合同。且天元公司当庭表示对认证并使用了案涉三个账号没有异议，对是否签订电子网络服务合同表示记不清，但认可其在注册账号的时候需要勾选服务协议。原审法院当庭要求天元公司如对《框架服务协议》的内容有异议，应当在法院指定的期限提交书面意见，但天元公司未在限期内提供，视为对该权利的放弃，故原审法院对阿里云公司举证的三份《框架服务协议》及其附件的真实性予以采信，可以认定阿里云公司、天元公司之间签订了该网络服务合同及附件，合同成立并生效。关于争议焦点二，阿里云公司主张合同订立以后天元公司使用了阿里云公司的网络服务但未按合同约定付费，天元公司主张虽然注册了三个案涉账号，但仅处于测试阶段，因阿里云公司提供的服务存在问题导致实际并未进入运营。首先，阿里云公司的举证中未见到阿里云公司为天元公司提供的网络服务的具体内容，包括阿里云公司为天元公司发送的短信数量、指向、单价等相关情况。从阿里云公司的举证来看，围绕合同的履行，阿里云公司举证了账单、催款函、短信服务价格详情截图、账单及账单邮件通知单、钉钉聊天记录等证据。其中阿里云公司举证的账单、催款函系阿里云公司单方制作，未见天元公司确认的内容。且账单、催款函中只有日期和金额，月账单中有项目和金额，但以上证据中均未体现计算方式和计算依据，故原审法院对以上证据的真实性、合法性和关联性均不予采信。对账单邮件通知单的真实性予以采信，但认为其仅能证明阿里云公司向天元公司发送过该邮件，但证明不了阿里云公司拟证明的问题。其次，阿里云公司提供的证据中存在如下疑点：1.阿里云公司、天元公司之间签订的《框架服务协议》中约定的合同有效期为2017年12月11日至2018年12月11日，阿里云公司所举证的账单还包含有2018年12月11日之后至2019年9月份之间的内容。而《框架服务协议》中仅约定包月或套餐包服务可以超越协议有效期，而按量付费业务服务期同协议有效期。2.阿里云公司举证的账单明细中“×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ”在2018年1月-2018年2月期间为50406.76元，但在其后补充的2018年01月账单中显示的欠款金额为51951.83元，二者数额不符。3.阿里云公司举证的月账单中还有“快照”、“云服务器ＥＣＳ—按量付费”、“云盘”、“云服务器ＥＣＳ-包年包月”、“云数据库ＫｖＳｔｏｒｅ-按量付费”、“云数据库ＫｖＳｔｏｒｅ-包年包月”等发生的费用，上述部分与《框架服务协议》中约定的“不含云市场上的产品”相矛盾，且天元公司当庭表示其在阿里云公司处购买的服务为双方利用阿里云的通道给天元公司的客户发送短信的短信服务，并未提及上述云市场产品的内容。阿里云公司亦未提供天元公司因与阿里云公司签署《框架服务协议》而订购了阿里云公司上述网络服务的订单等相关证据。4.阿里云公司提供的关于短信计价的约定不明。《框架服务协议》的附件《产品／服务价格以及优惠》中约定天元公司购买阿里云公司产品及服务的价格为订购时阿里云公司官网（×××.ｃｏｍ）原价。阿里云公司虽然举证了证据7“短信服务价格详情的截图”，但阿里云公司并未提供该证据的形成时间或可以证明该截图显示的价格就是双方签订《框架服务协议》当时阿里云公司官网的原价的辅助证据，故原审法院对该证据的关联性不予采信；且从阿里云公司举证的钉钉聊天记录的内容中所显示的价格与阿里云公司的该项主张并不相符，而天元公司对此价格又不认可；阿里云公司主张其价格是在网站上公示的，认为应当由天元公司举证证明阿里云公司的员工当时承诺给天元公司的价格，该主张缺乏法律依据。虽然原审法院亦要求天元公司提供关于协议履行的证据，但是天元公司主张没有对过账，也没有提供证据给法庭。本案在第一次庭审时，原审法院已经明确指定阿里云公司、天元公司双方围绕其观点和主张在限期内进行举证，但直到第二次庭审结束，双方当事人均未进行充分的举证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人就对自己的提出的主张，有责任提供证据。按照该条法律规定确定的民事诉讼“谁主张、谁举证”基本原则，阿里云公司主张合同已经履行并提起本案诉讼要求天元公司支付费用，应由阿里云公司承担举证责任，即阿里云公司应当提供充分的证据证明阿里云公司已为天元公司提供的网络服务的具体内容及天元公司所欠款项的数额的计算方式和依据，而阿里云公司并未完成其举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，故原审法院对阿里云公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:驳回阿里云计算有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4252元、保全费1520元，由阿里云计算有限公司负担。 宣判后，阿里云公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定，“原告应当提供充分的证据证明原告已为被告提供的网络服务的具体内容及被告所欠款项的数额的计算方式和依据，而原告并未完成其举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，故本院对原告的诉讼请求不予支持”。该认定属于认定事实与适用法律错误，依法应予以撤销，理由如下： 1.上诉人的诉讼请求未超过合同约定的范围。根据《框架服务协议》第1条约定“被上诉人具体购买的产品／服务以及配置以上诉人在其官网上订购的为准”，即客户购买上诉人服务是根据客户的实际需要实时产生的，而且协议第3条约定的是被上诉人购买上诉人服务后，上诉人提供服务后的服务期限，并不是超过合同约定的期限，被上诉人就无法购买上诉人的服务或者上诉人不再提供服务。一审法院仅以超过合同约定期限就认定被上诉人实际使用而产生的账单存在疑问，属于认定事实错误。2.上诉人提交的账单、催款函符合证据的合法性要求，依法应当予以认定。上诉人与被上诉人之间是网络服务合同关系，合同的签订和履行均是在网络上产生，被上诉人实际使用上诉人提供的服务，上诉人将每月的账单通过短信和邮件的形式发送给被上诉人，而且庭审中上诉人也提供聊天记录证实，被上诉人可以实时查看实际产生的费用。针对上诉人每月发送的账单，被上诉人并未在收到账单后提出异议。庭审中，被上诉人虽然对账单有异议，但是未提交任何证据证实账单存在问题，应当承担举证不能的后果。原审法院以账单、催款函等证据为单方制作，被上诉人不予认可即否定该证据的合法性，没有依据。3.上诉人依法向被上诉人提供网络服务，被上诉人应当支付相应费用。根据上诉人提交的《产品及服务条款》第1条的约定：“产品及／或服务内容本服务条款中的“产品及／或服务”指：上诉人向您提供×××.ｃｏｍ网站（即上诉人官网）上所展示的产品及／或服务，以及相关的技术及网络支持服务，具体服务内容以您所订购的服务内容为准”。即上诉人是根据用户的需求提供服务，被上诉人也可以在上诉人的官方网站上根据自己的需求购买服务，上诉人提交的账单能够证实向被上诉人提供服务的明细和费用，原审法院仅以账单中包含云服务、云数据库等内容就认为与《框架服务协议》相矛盾，仅仅凭借被上诉人口头否认而未提交证据证实的情况，认定服务不存在，没有相应的事实和法律依据。4.上诉人提供的网络服务价格合法有效。根据协议第2条约定，关于产品或服务的价格，上诉人通过官网的页面对相关服务进行公示，庭审中也提交了官网公示的价格截图。而且根据上诉人提交的钉钉聊天记录，被上诉人可以通过其账户后台实时查看上诉人提供的服务的数量及产品价格，庭审中被上诉人虽然对该价格提出异议，却并未提交相应的证据证实，举证责任在被上诉人。原审法院却认为举证责任在上诉人，属于适用法律错误。5.上诉人已经就诉讼请求进行了充分的举证。针对上诉人的诉讼请求，庭审中上诉人已经提交了《框架服务协议》、注册及签约的公证文件、月账单及账单的短信、邮件通知记录等证据。上述证据能够形成完整的证据链，证明上诉人已经向被上诉人提供了合法及合格的产品和服务，被上诉人未按照合同约定付款已经构成违约，原审认为上诉人未完成举证责任，显然没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人天元公司答辩称：一、阿里云公司的诉讼请求与事实不符。本案事实是双方本着平等互利的原则，在2017年经电话和面谈达成协议，被上诉人与阿里云公司合作开展短信服务业务，共同开拓市场。但在后续合作中，由于阿里云公司的技术问题，使得双方合作遇到很多问题，无法正常开展服务，一直处于接入测试阶段。双方争议焦点应为，在2018年被上诉人发现阿里云公司所提供的短信状态报告有假、服务不真实后，向阿里云公司相关人员提出问题诉求，未得到阿里云公司的解决方案回复，故被上诉人对阿里云公司提供的账单真实性不予认同。阿里云公司提供的账单存在造假事实，阿里云公司相关运维人员已经承认，在钉钉聊天记录及电话录音中均有证明。二、由于阿里云公司相关工作人员已经承认短信状态报告存在造假，故阿里云公司提供的账单不能做为合法的结账依据。依据《消费者权益保护法》规定，被上诉人享有对阿里云公司所提供服务的知情权及相关合法权益。请求二审法院驳回阿里云公司所有的诉讼请求，并由阿里云公司当庭解释清楚短信状态报告造假的真相，以供法庭做出公正判决。被上诉人保留进一步追究阿里云公司相关法律责任的权利。 二审中，上诉人阿里云公司向本院提交如下证据： 1、邮件沟通记录，用于证明上诉人业务人员与被上诉人法定代表人温海涛就案涉网络服务的价格和合同内容进行沟通的情况； 2、钉钉聊天记录截图1，用于证明被上诉人认可上诉人提出的价格方案，后期由于被上诉人未付款，上诉人多次催讨，被上诉人明确表示收到过上诉人的催款信息，且承认未付款的事实； 3、总费用明细表，用于证明被上诉人在上诉人处注册认证的三个账号使用网络服务的内容和费用明细，该费用与上诉人一审时提交的月账单能够对应起来； 4、充值和开票记录，用于证明双方的业务合作期间，被上诉人按照上诉人提供的账单付款和开票，被上诉人实际上认可上诉人的账单催款模式； 5、钉钉聊天记录截图2，用于证明被上诉人法定代表人温海涛承认有十多万的网络服务费用未支付，也表示同意支付。 6、情况说明，用于证明上诉人的短信服务提供商江西欣典文化传播有限公司确认本案中被上诉人发送短信息被认定为钓鱼短信的条数只有25条，其他短信发送状态无异常。 7、（2020）浙杭网证内字第11775号公证书，用于证明阿里云系统文件显示的被上诉人每月使用阿里云服务产生账单的邮件发送记录，上诉人的账单时真实、合法、有效的； 8、（2020）浙杭网证内字第11776号公证书，用于证明阿里云后台中被上诉人每月短信使用的数量、价格、结算方式，上诉人的账单真实、合法、有效； 9、钉钉聊天记录截图3，用于证明2018年3月2日由于电信短信价格统一上涨，阿里云公司将双方合作过程中的电信部分价格调整为2.4元每条； 10、云服务产品月账单，用于证明天元公司从2013年开始使用阿里云公司的服务及其费用明细，其中2013年至2017年的服务费总金额与天元公司已经开票的总金额一致，证实阿里云公司账单的真实性。 被上诉人天元公司对上述证据1-9均质证称：三性不认可，双方争议的焦点是阿里云公司提供的短信状态造假，被上诉人和阿里云公司的业务人员的电话和聊天记录已经证明阿里云公司承认短信状态造假，并推说是供应商所为，故阿里云公司提供的账单不能作为合法的结算依据。对证据10质证称阿里云公司单方制作的表格无法证明账单的真实性。 对上诉人阿里云公司提交的上述证据，本院认证如下： 对证据1，因二审庭审中，被上诉人天元公司对于聊天记录中显示的短信价格为双方商定的最终价格予以确认，故本院对该证据的三性予以认可，对该证据予以采信；对证据2、5、9，上述三证据均为阿里云公司工作人员与天元公司法定代表人温海涛的钉钉聊天记录，温海涛对于聊天记录中所涉的短信最初协商价格及其后电信调价等事实均予以确认，故本院认为，上述聊天记录均为双方之间真实的聊天记录，对上述三证据均予以采信；对证据3、10，因均系阿里云公司自行制作的账单，不符合证据的形式要件，故不作为二审新证据加以认定，本院将结合案件事实予以一并评判；对证据4，因被上诉人认可进行过相应充值并收到前述发票，故对该证据予以采信；对证据6，该证据符合证据的形式要件，对该证据的形式真实性予以认可；对证据7、8，因系公证文书，对其三性予以认可。 被上诉人天元公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明：2017年11月10日，阿里云公司工作人员肖文珍（“纵英”）与天元公司法定代表人温海涛在钉钉中就双方短信业务合作事宜达成一致，确定短信服务价格为：全国短信分运营商：移动0.0255元／条；联通：0.018元／条；电信0.02元／条；分省（四川、江苏、北京）；移动0.023元／条，联通电信同上；为了帮助天元业务快速上线，双方同意每个月天元在阿里云保底消费短信金额在50万，阿里云给予奖励。方式为：阿里云先行发放1万元代金券，天元充值10万；快消费完时阿里云再发放1万元代金券，天元充值10万，以此类推完成50万保底，超出保底后双方协商充值使用。2018年2月22日，肖文珍在与温海涛的钉钉聊天中告知：前期一共消费了69466元，按照10%发了7000元的代金券，已经发下来了。2018年3月2日，肖文珍在钉钉聊天中向温海涛发送如下内容：“温总，元宵节快乐！有两个事麻烦您一下，一个是现在电信短信统一涨价，咱们这边的价格要涨到2.4分每条……”，二审庭审中，天元公司对于电信短信涨价事宜表示认可。2019年8月2日，肖文珍在钉钉中向温海涛发送三个账号的账单，包括短信部分及云资源部分，其中短信部分未支付的金额为109346元，云资源部分未支付的金额为85147元。温海涛于2019年8月8日回复“后天我回去再和财务运维核对下给你回复”，但此后并未有回音，经肖文珍催促，其于2019年8月20日回复“核对上有些麻烦，半年的备份数据有点问题，耐心等几天”。阿里云公司提交的（2020）浙杭网证内字第11775号公证书显示，天元公司注册的三个账号×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ、ｗｈｔｔｙｋｊ、ｇｘｗｔｙｋｊ于2017年12月至2018年3月期间产生短信业务欠费，阿里云业务支撑平台在此期间每月向天元公司发送欠费的短信催缴通知，短信接收状态均为成功。（2020）浙杭网证内字第11776号公证书显示，阿里云通信运营中心可查询天元公司注册的三个账号ｗｅｎｈａｉｔａｏ、ｗｈｔｔｙｋｊ、ｇｘｗｔｙｋｊ于2017年11月至2018年4月期间产生的每月短信数量及费用。该后台数据同时显示每月短信数量的构成，分别来自于移动、联通、电信三个运营商的短信数据，短信类型包括系统短信和营销短信，最终进行计费的每月短信数量为总数量扣减退回短信数量。就“退回”短信，二审中阿里云公司解释称指未发送成功的短信。另查明，2020年11月10日，江西欣典文化传播有限公司出具《关于2018年4月2日疑似钓鱼短信的情况说明》，载明：“尊敬的阿里巴巴用户，贵司于2018年4月2日，使用‘天元科技’连续提交了17条短信，上述短信未收到后，又更换‘时尚女装’连续提交了8条短信。上述短信内容疑似为运营商检测转租转售的内容，故我司怀疑为钓鱼短信……我司对上述短信予以拦截，同时为避免客户不停更换内容提交发送，故直接返回成功状态……我司承诺，除上述25条短信因判定为钓鱼短信而予以拦截外，针对贵司所提供的其他短信服务均无类似情况。”阿里云公司另向本院提供短信计费明细及总服务费用计费明细对其诉请金额予以说明，其总服务费用明细中载明，截止2019年9月29日天元公司的未结清金额为197594.6元，截止2020年5月29日天元公司的未结清金额为197391.6元，对其中的差额阿里云公司解释称系2019年11月核销一笔203元所致。天元公司于2014年10月至2017年11月存在向×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ账号充值消费的情况，阿里云公司就其该期间的充值金额向天元公司开具了相应的增值税专用发票。天元公司另于2017年12月10日分别向账号×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ及账号ｗｈｔｔｙｋｊ充值500元及1000元。双方签署的《信用额度使用规范》2.1约定：“甲方通过信用账号订购、使用服务的服务费用，在不超过当前甲方的可用信用额度时，可于宽限期内支付。本条所指宽限期为，自乙方官网展示付款时间起至乙方官网展示付款时间的下月25日止的期间”；3.5条约定“如宽限期届满甲方仍未付款的，乙方有权采取以下一项或多项措施：……3）自宽限期届满之日起，向甲方主张千分之五／日的迟延付款违约金”。本院其余查明事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，二审中,阿里云公司与天元公司对于双方签署了《框架服务协议》及《阿里云产品及服务协议》《产品/服务价格以及优惠》《信控额度使用规范》等附件并无争议，本院予以确认。上述协议系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应诚信履行各自的权利、义务。本案二审的主要争议焦点为：阿里云公司是否已按双方的上述协议约定提供了相应的网络服务，天元公司应否按照阿里云公司诉请金额支付价款？因阿里云公司诉请金额由短信服务费用和云服务费用两部分组成，本院就该两部分分述如下： 一、短信服务费用。 双方对于协议签署后，天元公司使用了阿里云公司的短信服务均无异议。但关于短信服务的履行情况，天元公司主张其于2018年4月发现阿里云公司在短信服务中存在造假，故不认可阿里云公司提供的短信账单的真实性。根据一、二审查明的事实，双方确曾于2018年4月因短信服务发生争执，天元公司主张部分短信存在发送状态显示成功，但实际被拦截的现象，阿里云公司对此解释为系运营商认定为钓鱼短信进行了拦截，但没有对阿里云公司单独设置返回失败或是未知，故造成阿里云公司后台显示发送成功，但天元公司测试手机号码实际未收到的情况，其余短信不存在上述现象。二审中，阿里云公司提供了其短信服务运营商江西欣典文化传播有限公司出具的情况说明，与阿里云公司的上述解释相吻合。而天元公司虽主张阿里云公司造假，但其一审所提交的录音证据不足以证明上述主张，其也未提交有效证据证明除上述情况说明所涉短信外，还存在其他短信被拦截但显示成功发送的情况，故本院对于天元公司关于阿里云公司短信服务存在造假的主张，不予支持。天元公司另主张上述短信均为测试短信，不应收取费用。本院认为，天元公司并未提供证据证明双方就前期发送短信均为测试短信且不收费存在明确的约定，故对其该节主张，本院亦不予支持。据此，天元公司应当就其已经使用的短信服务向阿里云公司支付相应服务费用。 关于计费价格，双方一致认可为钉钉聊天记录中阿里云公司工作人员与天元公司法定代表人温海涛确认的价格标准。该价格标准包含全国及分省运营商两种收费标准，二审中双方均认可未发送分省运营商短信，故计费价格应为全国运营商价格，即移动0.0255元／条、联通0.018元／条、电信0.02元／条。同时，因2018年3月，双方就电信短信涨价为0.024元／条达成一致，故自该时点起电信短信计费标准作相应调整；关于应计费的短信数量，阿里云公司后台数据显示，计费短信数量为每月各运营商渠道短信总量扣减退回的短信数量，因上述系统数据由阿里云公司予以公证，天元公司也未对数据真实性提出异议并提供相反证据，故本院对上述短信数量予以认可；关于结算金额，阿里云公司提供的短信计费明细显示，其计算方式为天元公司案涉三个账号自2017年12月至2018年4月的每月短信数量，乘以前述短信单价得出月服务费用，因天元公司在2017年12月存在向账号×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ及账号ｗｈｔｔｙｋｊ分别充值500元、1000元的情况，故上述两账号在2017年12月的短信服务费用需扣减上述充值金额，以上计算得出的每月短信服务费用与经公证的阿里云公司后台显示的数据，及阿里云公司向天元公司发送的催款函中的对应数额相吻合。对于一审指出的×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ账号在2018年1月的账单金额与催款函中显示的金额51951.83元不一致的问题，阿里云公司对此解释为其分两笔核销了天元公司账号内的余额，在该账号该月短信服务费用符合短信数量乘以短信单价的计算方式所得金额的情况下，本院对阿里云公司的上述解释予以采信。另，阿里云公司与天元公司在协商短信价格时，曾承诺向天元公司发放代金券，但代金券的发放前提为天元公司每月在阿里云公司保底消费短信金额50万，阿里云公司以代金券方式给予奖励，但实际中天元公司并未完成保底消费，鉴于阿里云公司前期确认已经向天元公司发放了7000元代金券，此后又发放了一笔代金券，故相应的代金券金额应在短信服务费用中予以扣减。阿里云公司依据上述计算规则得出相应的短信服务费用金额，本院予以确认。 二、云服务费用。 阿里云公司主张天元公司的账号×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ自2013年起即存在使用阿里云公司云服务的情况，但此前为先充值后使用模式，并提供了天元公司的充值记录予以佐证，其后因双方于2017年12月签署了《信控额度使用规范》，阿里云公司为天元公司提供了信控额度，故对其后续使用云服务采用信控模式，天元公司可至阿里云公司官网直接下单订购使用。天元公司认可此前的云服务充值记录，但不认可在双方签署案涉协议后仍存在使用云服务的情况。本院认为，双方虽在《框架服务协议》约定，天元公司通过在阿里云公司平台认证并使用的账号购买阿里云公司的产品／服务（不含域名、虚机等原万网产品以及云市场上的产品），但具体购买的产品／服务以及配置以天元公司在阿里云官网（×××.ｃｏｍ）上订购的为准，故《框架服务协议》并不排除天元公司对于阿里云公司云资源服务的使用，如天元公司实际存在在阿里云公司官网订购云服务的，仍应按照使用的情况向阿里云公司支付相应的服务费用。同时，根据双方的钉钉聊天记录，阿里云公司工作人员肖文珍曾于2019年8月向天元公司法定代表人温海涛发送账单，该账单明确记载了云服务的欠费金额，如按天元公司主张签订《框架服务协议》后其未使用云服务，而此前均通过先充值后使用云服务方式消费不存在欠款的，则温海涛应对账单中所包含的云服务欠费金额提出异议，但温海涛并未提出质疑，故本院认为，天元公司关于其此后未使用云服务的辩称难以成立。关于云服务费用的具体金额，前述肖文珍与温海涛的钉钉聊天记录中，对于肖文珍发送的账单，温海涛表示“后天我回去再和财务运维核对下给你回复”以及“核对上有些麻烦，半年的备份数据有点问题，耐心等几天”，上述回复证明其客观上可以就上述账单进行对账，但无证据显示其曾就云服务金额向阿里云公司提出过异议。二审中，天元公司又表示其阿里云账号现在登陆后无法查看相应数据，但并未向本院提交其账号后台无法显示数据的相应证据。结合上述因素，本院认为，在前述已认定天元公司签署案涉《框架服务协议》后存在以信控方式使用云服务的情况下，天元公司怠于核对云服务账单，且未在本案中就阿里云公司提供的云服务账单提供反驳证据，其应承担不利后果，本院据此对阿里云公司主张的天元公司的云服务欠费金额予以采信。 因阿里云公司二审中陈述，截止2020年5月29日，天元公司包括短信服务费用及云服务费用在内的未结清金额为197391.6元，天元公司未按照《框架服务协议》的约定在宽限期内向阿里云公司付款，已经构成违约，应当向阿里云公司支付197391.6元及相应的迟延付款违约金。本院对阿里云公司诉请的违约金中符合法律规定的部分予以支持，天元公司应自2019年9月26日起以197391.6元为基数向阿里云公司支付迟延付款违约金。综上，本案因新证据改判，原审判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州互联网法院（2019）浙0192民初8696号民事判决； 二、山西天元科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向阿里云计算有限公司支付197391.6元，并以197391.6元为基数支付迟延付款违约金，自2019年9月26日起至2020年8月19日止按照月2%的标准支付，2020年8月20日之后至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付； 三、驳回阿里云计算有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4252元，保全费1520元，由阿里云计算有限公司负担6元，山西天元科技股份有限公司负担5766元。 二审案件受理费4252元，由阿里云计算有限公司负担4元，山西天元科技股份有限公司负担4248元。山西天元科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担的诉讼费，阿里云计算有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二一年二月十日 书记员  毛胜淘