广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终29377号上诉人（原审原告）：周继辉委托诉讼代理人：麦育，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司法定代表人：陈镇文，董事长。委托诉讼代理人：姜鸿春，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）彭曦上诉人周继辉因与被上诉人银广厦集团有限公司、彭曦建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初6511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周继辉的上诉请求：1、撤销一审民事判决书并依法改判；2、本案一、二审的诉讼费均由银广厦公司、彭曦承担。事实和理由：1、彭曦与周继辉关于涉案工程的转包关系有事实基础，双方已形成事实上的转包合同关系，一审法院认定双方不存在合同关系属于事实认定错误。2013年1月18日，银广厦公司将涉案工程转包给彭曦并签署《内部承包协议书》，周继辉之所以承接涉案工程，是因为清楚彭曦与银广厦公司签有《内部承包协议书》，中间周继辉虽与案外人深圳中耘筑建筑工程有限公司（以下简称中耘筑公司）签有《工程施工专业分包合同》，但因合同签署后，中耘筑公司亦迟迟未能与银广厦公司签署转包协议，且周继辉迟迟也未收到中耘筑公司盖章的合同版。因此，周继辉知晓中耘筑公司未能顺利承接涉案的工程，无法取得涉案工程的转包权，而周继辉与中耘筑公司签署的该份合同也因此一直并未实际履行。其后，在涉案工程的承接和实际施工中，周继辉一直认定的合作方为彭曦，与彭曦沟通处理工程事宜，彭曦主张中耘筑为实际承包人的说法与事实和逻辑不符。至于中耘筑公司徐某某等作为中耘筑公司员工参与涉案工程，不排除彭曦与中耘筑公司有隐藏的合作协议的可能，即使存在隐藏的合作协议，因该协议并未向周继辉披露，不应对周继辉产生约束力。2、银广厦公司自深圳xx工程总公司分包工程后，又将整个工程转包给无建筑资质的个人彭曦，彭曦再将涉案工程转包予周继辉，周继辉为实际施工人，而银广厦公司、彭曦应为非法转包人，周继辉作为本案的实际施工人，有权要求两非法转包的银广厦公司、彭曦共同承担支付剩余工程款的权利。银广厦公司答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。周继辉对银广厦公司的请求没有任何依据，依法应予以驳回。彭曦未作答辩。周继辉向一审法院起诉请求：１、银广厦公司、彭曦共同支付周继辉工程款人民币932319.93元（以下货币均为人民币）；2、银广厦公司、彭曦共同支付拖欠工程款的利息409198.85元（利息计算方式以本金1711067.56元，按中国人民银行同期贷款利率4.75%,自2014年9月22日计至2018年2月12日为292811.38元，以本金932319.93元加利息292811.38元，合计1225131.31元，按中国人民银行同期贷款利率4.75%，自2018年2月12日暂计至2020年2月12日为116387.47元，合计409198.85元）；3、判令银广厦公司、彭曦共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2012年11月29日，案外人深圳xx工程总公司中标罗湖区xx路改造工程。二、2012年12月13日，深圳xx工程总公司与深圳市银广厦建筑工程有限公司签订《罗湖区xx路改造工程之水电、绿化、燃气、临时交通设施、天桥拆除工程工程施工专业分包合同》。三、2013年1月18日，深圳市银广厦建筑工程有限公司与彭曦签订《内部承包协议》，约定该公司将罗湖区xx路改造工程之水电、绿化、燃气、临时交通设施、天桥拆除工程的施工任务安排给彭曦负责组织实施，并由彭曦全面履行该公司与建设单位签订的《施工合同》中的全部条款。四、2013年6月，罗湖区xx路改造工程竣工验收合格；2014年1月该工程移交相关部门。五、周继辉提供2017年8月《分包工程竣工结算汇总表》，证明结算余款为1711067.56元，彭曦在甲方审核处签字、案外人徐某某在计价处签字，周继辉在乙方确认处签字。六、周继辉确认在深圳xx工程总公司、街道办和市住建局的调解下收到工程款778747.63元。在周继辉提供的调解会议的签到表上均由徐某某代表的中耘筑公司参与，但彭曦并未参与。七、彭曦提供周继辉与中耘筑公司于2013年1月18日签订的《工程施工专业分包合同（罗湖区xx路改造工程之水电安装工程）》为证，周继辉确认曾与中耘筑公司签订前述分包合同，但是该合同没有实际履行。八、中耘筑公司的控股人、法定代表人陈勇提供证言，证明：该公司与彭曦签订前述分包合同，该合同也实际履行；彭曦是受其委托监管公司的财务，之所以彭曦在前述《分包工程竣工结算汇总表》上签字是作为财务审核确认已向周继辉支付的款项，且从深圳市银广厦建筑工程有限公司收到的工程款也确认转入了中耘筑公司账户。九、一审庭审时，银广厦集团有限公司（原名深圳市银广厦建筑工程有限公司）确认与彭曦之间实为挂靠关系，该公司收到的工程款全部扣取管理费后以现金支票的形式交给彭曦，彭曦将大部分的款项直接转入了中耘筑公司。十、一审庭审时，一审法院释明周继辉是否追加被告或第三人，周继辉明确不用追加。十一、2018年10月26日，一审法院受理周继辉与彭曦、银广厦集团有限公司、深圳xx工程总公司建设工程施工合同纠纷一案。2018年12月6日，一审法院作出（2018）粤0303民初24848号民事裁定书，裁定驳回周继辉的起诉。一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系建筑工程施工合同纠纷，作为合同纠纷，合同是当事人之间权利义务的载体，而在本案中，周继辉主张与彭曦成立事实合同关系，要求其支付剩余工程款；银广厦公司与彭曦之间承包合同违法，所以银广厦公司应对彭曦应当承担的本案债务承担共同清偿责任。而彭曦举证证明周继辉是与中耘筑公司成立直接的合同关系，中耘筑公司也认可该合同关系，并主张周继辉之所以成为东门改造工程的实际施工人就是履行了与该公司的合同，因此周继辉要求彭曦向其支付剩余的工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持；银广厦公司与周继辉也无直接合同关系，且周继辉的第一项诉求未能得到支持，周继辉要求银广厦公司因违法转包而向其支付剩余工程款也无相应的法律依据，因此周继辉要求银广厦公司支付剩余工程款的理由不能成立，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：驳回周继辉的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币8437元、保全费人民币5000元，均由周继辉自行负担。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案彭曦与中耘筑公司自认委托关系，法律也不禁止受托人以自己的名义与第三人订立合同，即使周继辉不知道双方的委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，周继辉可以选择彭曦或中耘筑公司作为合同相对人主张权利。本案周继辉自认在深圳xx工程总公司、街道办、市住建局调解下于2018年收取部分工程款，而根据周继辉与银广厦公司提交的调解会议签到表等均显示出席调解的是中耘筑公司，彭曦未参与，也未见周继辉提出异议，可见此时周继辉应知晓中耘筑公司并选择中耘筑公司作为合同相对人，周继辉在选择中耘筑公司作为合同相对人后在本案又变更相对人为彭曦，违反法律规定，不应予以支持。另，周继辉明知彭曦与银广厦公司为挂靠关系，且银广厦公司并非涉案工程的发包方，周继辉要求银广厦公司承担支付欠付工程款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，周继辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16874元，由周继辉负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年二月二十五日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。