湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终2256号上诉人（原审被告）：湖南高新建设有限公司，住所地湖南省长沙市宁乡市历经铺街道新宝塔社区印象东城2栋1001号，统一社会信用代码91430124396741250B。法定代表人：胡志明，公司董事长。委托诉讼代理人：廖扬，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨晃华，男，1993年7月20日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：姚敦华，湖南西南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨**，男，1977年11月14日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人湖南高新建设有限公司因与被上诉人杨晃华、杨**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2020）湘1227民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人湖南高新建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨晃华对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：杨**与杨晃华接触过程中均是以双方个人名义协商约定，上诉人从未参与也不知道二人的合约关系，所谓的委托书也仅仅是上诉人提供给建设业主方用于工作沟通之用，杨**本人也从未以上诉人名义与杨晃华签署合同，杨**的行为并未构成表见代理，一审法院判决上诉人对于案涉工程款承担连带责任，既无法律依据，也无合同约定，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨晃华辩称：一、案涉工程由上诉人公司中标承建；二、杨**将案涉工程的土石方开挖工程转包给答辩人，属于履行上诉人公司的职务行为，杨**系上诉人案涉工程的代理人，其代理权限为施工管理、工作协调及工程结算等，其转包案涉工程属于其受委托权限范围；三、答辩人已全面完成并交付工程项目，一审法院判决上诉人负连带责任并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人杨**未作答辩。被上诉人杨晃华向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同支付施工工程款223000元，并判决二被告从2019年7月2日开始，按月利率2%支付资金占用利息，直至付清工程款为止；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月2日，被告湖南高新建设有限公司以2951111.18元的价格中标承建“新晃县农村基础设施项目（第五批）三标段波洲镇洞坪村、柳寨村全长5.57千米的公路扩建项目”。2017年8月10日，被告湖南高新建设有限公司委托被告杨**为项目建设负责人，委托权限为“施工管理、建设主体各方工作协调、工程结算等事宜”。2017年9月14日，被告湖南高新建设有限公司与发包方新晃经源开发性扶贫有限公司签订2017年新晃县农村基础设施项目第五批三标段《公路工程施工合同》。庭审中被告湖南高新建设有限公司和杨**均表示杨**是挂靠湖南高新建设有限公司承揽此工程并按合同标的的2%向湖南高新建设有限公司缴纳管理费。2017年10月至2018年5月，被告杨**将第五批三标段当中的波洲镇洞坪村三条5.4千米和波洲镇柳寨村的460米的村级公路扩宽土石方开挖工程转包给原告施工，口头约定：1、由原告自带挖机、炮机，炮机破碎按470元／小时，挖机按270元／小时结算工程款；2、时间按照挖机和炮机计时表显示的时间为准；3、油费等其他费用由杨晃华自负；4、付款方式是一边做一边付。工程完工交付后，2018年5月经原告与被告杨**结算：1、炮机470元×247.3小时＝116231元；2、挖斗机270元×401.7小时＝108459元；3、消耗柴油31814-他人消耗柴油1306＝30508元；4、杨晃华在村长处搭餐276元＋杨晃华在工地上搭餐877.8元＋杨晃华补村民损坏墙损失300元＝1453.8元；5、杨晃华小挖机柳寨工程160元×10.5小时＝1680元；6、2017年中秋节杨晃华领款2000元。2018年2月12日，杨**从其中国建设银行6214××××7667账户上向原告杨晃华支付宝付款30000元。2018年10月8日，被告杨**向杨晃华出具欠条：“今欠到杨晃华挖机款约贰拾贰万壹仟捌叁捌玖元，小挖机没算，最后结账以杨**、王德乾、杨晃华三人算账为准，年度结清。欠款人：杨**2018年10月8日”因被告杨**未按期给付，于2019年3月24日再次给原告出具欠条：“于2017年10月，本人租用杨晃华挖机在新晃洞坪开挖公路，经核算还下欠杨晃华劳务费贰拾贰万叁仟元整（￥223000元），定于2019年7月1日之前付清，逾期按月利率支付利息2%。欠款人：杨**4330211977111041122019年3月24日”。被告湖南高新建设有限公司已在新晃经源开发性扶贫有限公司领取工程款230余万元。被告所欠原告工程款为：（炮机116231元＋挖机108459元＋小挖机1680元）－油费30508元－费用1453.8元－2017年中秋领款2000元－2018年2月12日支付的工程款30000元＝162408.2元，至今未付。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告杨**无建设施工资质，借用被告湖南高新建设有限公司与原告签订土石方开挖工程转包的口头合同，该口头合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程已经完工，被告应该按照约定给付原告工程款。被告湖南高新建设有限公司对杨**的行为应承担连带责任。被告抗辩其欠条上的金额未减除费用的问题，经本院庭审核实，原告对被告提交的2018年5月杨晃华与王德乾一起核算的结算单并无异议，因此本院认定被告尚欠原告工程款的数额为162408.2元。关于约定月息2分双方虽然无异议，但2020年8月20日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第三十二条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。因此，该利息应进行适当调整，不能超过2020年7月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍。综上，对原告杨晃华的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨**在本判决生效之日起15日内给付原告杨晃华工程款162408.2元及占用资金利息（利息从2019年7月1日起按照2020年7月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至借款还清之日）；二、被告湖南高新建设有限公司对上述工程款承担连带还款责任；三、驳回原告杨晃华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4645元，减半收取2322.5元，由被告湖南高新建设有限公司、杨**负担（案件受理费已由原告自愿垫交，待二被告支付原告工程款时一并给付原告）。二审中，被上诉人杨晃华提交了以下证据：案涉项目公示牌照片一张，拟证明杨**系案涉项目的现场负责人。上诉人湖南高新建设有限公司质证认为：对该证据的三性均有异议，不属于新证据，证据形成的时间不明确，由谁制作也不清楚，该证据不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的上述证据虽系逾期提交，但该证据与其一审提交的中标通知书等可以相互印证案涉工程的中标单位及施工单位为上诉人公司，现场负责人为杨**，该证据具有真实性、合法性、关联性，可以佐证本案的基本事实，本院予以采信。上诉人湖南高新建设有限公司、被上诉人杨**未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于上诉人对于杨晃华主张的工程款是否应当承担连带责任。在合同之债中，挂靠人与被挂靠人对外承担的责任形式有两种，一种为连带责任，一种为合同相对方单方责任。如何对外承担责任，应区分不同情形处理。一般而言，合同只在当事人之间产生债权债务关系，与合同外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利与义务由其本人承担，不应当溯及基础的挂靠关系。但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为抑或构成表见代理，这种情形应当视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。本案中，杨晃华承包施工的工程已经竣工验收并交付使用，其合法权益应受法律保护。根据查明的事实，案涉工程的中标单位为上诉人公司，被上诉人杨**系挂靠上诉人公司承揽案涉工程，双方之间存在挂靠关系，而杨**将案涉土石方开挖工程转包给杨晃华施工时，双方并未签订书面合同，本案并无证据证实杨**系以自己的名义转包工程。而且，上诉人一审中承认杨**为案涉项目的实际负责人，杨晃华二审提交的现场项目公示牌亦显示案涉项目中标单位及施工单位均为上诉人公司，施工现场负责人为杨**，杨晃华有理由相信杨**将案涉工程土石方开挖工程转包给其施工是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，该情形应视为杨**系以上诉人公司名义与杨晃华发生民事行为。再则，上诉人从挂靠中亦取得了挂靠利益，杨**的转包行为与上诉人为其挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方承担责任亦有利于保护善意第三人的合法权利，故一审判决上诉人承担连带责任符合本案的实际，并无不当，本院予以支持。上诉人提出的一审法院判决其承担连带责任不当的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3548元，由上诉人湖南高新建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 彭湘平审判员 欧晓林二〇二一年二月一日书记员 沈慧娟