福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽04民终112号 上诉人（原审原告）：吴连福，男，1962年10月7日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶嫔，福建邱宁江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建三明南方林业科技开发有限公司，住所地福建省建宁县翔飞工业园区（黄舟坊南路43号）。统一社会信用代码：913504306740058955。 法定代表人：周道芳，该公司执行董事兼总经理。 一审第三人：星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县民主街（三特超市二楼）。统一社会信用代码：913504307549604465。 法定代表人：游作星，该公司董事长。 上诉人吴连福因与被上诉人福建三明南方林业科技开发有限公司（以下称南方林业公司）、一审第三人星华昌源集团有限公司（以下称星华昌源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴连福及其委托诉讼代理人邱宁江、叶嫔到庭参加诉讼。被上诉人南方林业公司、一审第三人星华昌源公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴连福上诉请求：1.撤销（2020）闽0430民初973号判决第二项。2.改判南方林业公司以（2020）闽0430民初973号判决第一项确定的债权为基数，自起诉之日起按月2%的标准向吴连福支付利息至实际付款之日止。3.改判吴连福对（2020）闽0430民初973号判决第一项确定的工程款享有优先受偿权。4.本案一审、二审全部诉讼费用由南方林业公司承担。事实和理由：一、发包人应当给付建设工程价款之日起算点应为工程价款确定之日，吴连福没有超过法定期限，一审判决认定事实、适用法律有误。一审判决认为，合同约定：“竣工验收完后，三个月内支付工程总造价的60%；第四个月支付工程总造价的35%；其余5%工程款为质量保修金，一年后付清”，工程已于2012年完工并交付南方林业公司使用，即视为工程竣工，按照合同约定支付款项时间应不迟于2013年底。同时查明，为备案需要，南方林业公司系与星华昌源公司签订施工承包合同，吴连福系工程的实际施工人，且无挂靠星华昌源公司。上述一审认定的事实部分存在出入：1.吴连福与南方林业公司直接签订承包合同，星华昌源公司系南方林业公司为办理建设施工审批手续而单方与星华昌源公司发生关系，吴连福与星华昌源公司并不相识，也没有与星华昌源公司签订任何协议；2.吴连福承建的项目在2012年完工后，双方并未办理交付手续，也未办理竣工验收手续；3.南方林业公司单方面在2011年违规办理了涉案房屋产权证，并在2012年单方与设计、监理等单位补办验收手续；4.由于作为建设单位的南方林业公司资金链断裂的原因，南方林业公司长期对涉案房屋未实际使用；5.由于未办理交付验收手续，南方林业公司就违规办理了产权证，导致涉案工程量及工程造价长期无法完成确认工作。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”便径直认定吴连福起诉时已超时6、7年，不予认定吴连福享有工程价款优先受偿权。该判决认定事实有误，理解法律不当，理由如下：自发包人应当给付建设工程价款之日起算，应确定为工程价款确定之日。如发包人应付工程价款之日已到，但是工程款项尚未结算确定，则承包人要求发包人给付工程款的请求权行使上存在事实障碍，主张优先受偿权亦存在障碍，故应当以确定工程价款之日为优先受偿权的起算点。涉案工程结算时间为2020年5月13日，即至2020年5月13日工程款数额才确定。通过比较《建宁县斗埕工业园区企业综合服务楼施工承包合同》《建宁县斗埕工业园区职工宿舍楼施工承包合同》和备忘录的内容，不难看出，原合同估算建设面积大约14130m2、5000m2，共计约19130m2，但工程结束后双方经估算建筑面积约为25174m2但最终经过审计结算，建筑工程总面积实为30694.08m2。各方对实际建设情况认识差距较大，说明截至完工之日，双方对建设面积、价款均未达成一致意见。因此，一审以合同约定的付款期限来确定吴连福行使优先受偿权的时效是对法律的理解错误，对于需要通过验收、工程量确认、审计结算的项目而言，在工程价款未确定之前，主张工程价款的优先受偿权，存在事实上的障碍，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》将承包人行使优先受偿权的期限“从工程竣工之日或约定竣工之日六个月”修改成“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，就是考虑到约定与实际确定对承包人主张权利的实际影响，工程款确定之日为发包人应当给付建设工程价款之日的起算日应为该司法解释第二十二条规定的应有之意。最高人民法院的相关判例支持吴连福的理解，一审对此的认定和理解均属不当，依法应予以纠正。二、一审法院以无效合同确定的付款期限作为认定南方林业公司应当给付建设工程价款的时间，属于认定事实错误。根据一审法院认定的事实，吴连福与南方林业公司之间签订的施工合同属于无效合同。因此，该无效合同关于付款期限的约定，亦属于无效条款。一审法院以无效条款作为确定工程款应付期限的依据，与其判决的整体逻辑产生矛盾，属于严重的认定事实错误。三、一审法院以双方未对欠款金额及期限进行明确为由驳回吴连福关于逾期付款利息的诉请，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条的规定，本案的利息起算时间及计算标准均有法可依，吴连福选择自起诉之日计算利息，属于其对于自身权利的处分。即使按照一审法院确定的标准，自吴连福起诉之日，债权的数额和标准均已确定，付款时间亦因吴连福的起诉行为而确定，吴连福在起诉时主张利息依法有据，理应支持。因此，一审法院未依据相关法律规定对吴连福的诉讼请求予以判决，属于适用法律错误。最后，吴连福对涉案工程全部垫资施工，大量的农民工工资尚未结算支付，一审判决未加考虑这一涉及众多农民工切身利益的问题，也属不当，应予纠正。综上，一审判决认定事实部分错误、适用法律错误，导致判决结果部分错误。请求二审法院依法予以改判，保障大量农民工的合法权益。 南方林业公司未作答辩。星华昌源公司未作陈述。 吴连福向一审法院起诉请求：1.依法判令南方林业公司立即向吴连福支付工程款23,528,662元，并自起诉之日起按照月利率2%向吴连福支付利息至实际付款之日止；2.依法判令吴连福对上述工程款有优先受偿权；3.本案诉讼费用由南方林业公司承担。 一审法院认定事实如下： 2010年8月12日，南方林业公司将其位于建宁县××工业区××楼××宿舍楼发包给吴连福建设。因吴连福不具备建设施工资质，便借用星华昌源公司名义与南方林业公司的代理人三明市南方房地产开发有限公司分别签署《建宁斗埕工业园区职工宿舍楼施工承包合同》及《建宁斗埕工业园区企业综合服务楼施工承包合同》各一份。吴连福是上述工程的实际施工人，与星华昌源公司未签订书面挂靠协议，上述两份合同中仅有吴连福本人的签名。2012年底，吴连福按照与南方林业公司的约定将综合服务楼以及职工宿舍楼建设完工并交付南方林业公司使用。2012年9月13日，南方林业公司向吴连福支付工程款300万元；2012年9月14日，南方林业公司向吴连福支付工程款200万元，合计500万元。2020年5月28日，吴连福与南方林业公司就上述工程项目进行决算，并签署《备忘录》一份。经双方确认：本项目工程款总额约为28528662元，具体金额以双方结算金额为准；若南方林业公司逾期支付上述工程款，应以欠付工程款总额为基数，按照月利率2%向吴连福支付利息；若南方林业公司未支付欠付的工程款，吴连福有权就承包的上述工程项目享有建设工程价款优先受偿权。《备忘录》签订后，南方林业公司未向吴连福支付工程款。2017年10月15日王旭亮与福建省建宁县南方房地产开发有限公司签订《贷款对账确认函》一份，2020年8月25日吴连福与福建省建宁县南方房地产开发有限公司、王旭亮签订《协议书》一份，证明王旭亮自2011年11月14日至2012年4月9日转给吴连福的1000万元，原系南方林业公司向王旭亮所借用于支付上述工程款，后经协商同意将该款转为吴连福向王旭亮借款。另查明，上述综合服务楼及职工宿舍楼已于2011年办理了产权证书，于2020年7月3日被一审法院成功拍卖。 一审法院认为，吴连福挂靠星华昌源公司与南方林业公司签订《工程建设合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据南方林业公司送审的“三明南方林业科技企业综合楼、附属楼及宿舍楼建设工程结算材料”，福建天水工程管理有限公司审结金额，核定造价均为28,528,662元。虽然星华昌源公司未在审核意见书上签字，但其仅仅是被挂靠单位，并非实际施工人，不影响该审核意见书的效力。对南方林业公司提交第一份转账凭证（2012年1月14日款项45,000元），吴连福称是南方林业公司用于支付泰宁项目的工程款；其他四份转账凭证均系复印件，吴连福对其真实性与关联性不予认可，不予采信。关于吴连福要求工程款优先受偿的请求，根据双方在《施工承包合同》中的约定：竣工验收完后，三个月内支付工程总造价的60%；第四个月支付工程总造价的35%；其余5%工程款为质量保修金，一年后付清。上述工程已于2012年完工并交付南方林业公司使用，工程款的支付时间应不迟于2013年底，但至吴连福起诉之时已长达六、七年时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，吴连福的该项请求已远远超过了法律规定的期限，不予支持。关于吴连福要求自起诉之日起按照月利率2%向吴连福支付利息至实际付款之日止的请求，虽然双方在《备忘录》约定：若南方林业公司逾期支付上述工程款，应以欠付工程款总额为基数，按照月利率2%向吴连福支付利息，但双方并没有对欠付的金额进行结算，也没有对付款时间进行约定，对吴连福的该项请求，不予支持。南方林业公司及星华昌源公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、南方林业公司应当于判决生效后十日内支付吴连福工程款23,528,662元；二、驳回吴连福的其他诉讼请求。案件受理费159,443元，财产保全费5000元，均由南方林业公司负担。 二审中，吴连福对一审认定的以下事实有异议：1.一审认定“因原告不具备建设施工资质，便借用第三人名义与被告的代理人三明市南方房地产开发有限公司……”不当，事实是南方林业公司借用第三人星华昌源公司资质，是南方林业公司找来的星华昌源公司，并不是吴连福找来的星华昌源公司，吴连福不认识星华昌源公司。2.一审认定“2012年底，原告按照与被告的约定将综合服务楼以及职工宿舍楼建设完工并交付被告使用”不实，实际上这个时间处于没有完工的状态，涉案工程没有交付，也未办理竣工手续，当时资金跟不上，部分扫尾工程没有完工，吴连福为了涉案完成工程向社会集资。涉案工程现在还未进行使用，主体已经完工，仍是未使用状态。3.签署备忘录之前，南方林业公司委托了造价咨询公司作出了报告才出具了备忘录，备忘录中的金额是以工程造价咨询报告书中的金额为依据。工程造价咨询报告书是双方到现场核对了工程量并且双方予以确认才形成的。吴连福对一审“另查明，上述综合服务楼及职工宿舍楼已于2011年办理了产权证书”是不知情的，据后来了解，是南方林业公司与星华昌源公司私下办理的，产权证书并未发放，被扣押在不动产登记部门，当时南方林业公司为了融资需要办理产权证书。 二审中各方当事人未提出新的证据。吴连福在庭审中提交了福建省南平市中级人民法院（2015）南刑终字第119号刑事判决书、福建省武夷山市人民法院（2014）武刑初字第169号刑事判决书，主张其为了集资建设案涉工程，涉嫌非法吸收公众存款罪被福建省南平市中级人民法院判处有期徒刑三年十个月，因为其被羁押，案涉工程一直未结算，其分包的消防工程当时尚未完工。 本案上诉的焦点问题是：吴连福对涉案工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权，南方林业公司是否应当自本案起诉之日起按月利率2%向吴连福支付逾期支付工程款的利息。 本院认为，本案《建宁斗埕工业园区职工宿舍楼施工承包合同》及《建宁斗埕工业园区企业综合服务楼施工承包合同》系以三明市南方房地产开发有限公司为甲方、福建昌源建筑工程有限公司项目负责人为乙方于2010年8月12日签订，三明市南方房地产开发有限公司在该两份合同落款处盖章，邓进荣在签约代表处签字，吴连福在福建昌源建筑工程有限公司项目负责人签约代表处签字，该两份合同均无福建昌源建筑工程有限公司盖章或吴连福以外的其他人员签名。福建天水工程管理有限公司受南方林业公司委托于2020年5月13日对涉案工程做出《工程造价咨询报告书》后，南方林业公司与吴连福于2020年5月28日就上述工程价款、逾期支付工程款利息、工程价款优先受偿权等事宜签订了《备忘录》。《备忘录》明确载明“2010年8月12日，甲方福建三明南方林业科技开发有限公司委托三明市南方房地产开发有限公司将位于建宁县××镇××村××工业园区企业综合楼、附属楼及职工宿舍楼建设工程发包给乙方吴连福承包并实际施工。”因此，涉案建设工程施工合同应当认定为吴连福个人与南方林业公司、三明市南方房地产开发有限公司签订的建设工程施工承包合同。虽然涉案建设工程施工合同因吴连福个人没有建设施工资质应当认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，吴连福请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，应当予以支持。涉案建设工程施工合同中虽然使用了福建昌源建筑工程有限公司名称，但不属于借用资质或非法转包建设工程的情形，涉案建设工程价款于2020年5月28日才由吴连福与南方林业公司通过签订《备忘录》确定具体数额，吴连福于2020年8月10日提起本案诉讼，并未超过行使建设工程价款优先受偿权的期限，一审判决驳回吴连福对工程价款享有优先受偿权不当，本院予以纠正。 涉案建设工程施工合同虽为无效合同，但涉案工程已于2011年办理了产权证书，南方林业公司与吴连福于2020年5月28日签订的《备忘录》，载明了涉案工程项目已完工并已交付，明确了预估的涉案工程应付价款总额，并约定“若甲方逾期支付上述工程款，应以欠付工程款总额为基数，按月利率2%的标准向乙方支付利息”。因《备忘录》未约定工程款的具体支付时间，吴连福在签订《备忘录》后，可以要求南方林业公司支付工程款。吴连福起诉要求南方林业公司支付工程款而南方林业公司未予支付，吴连福诉请南方林业公司从其起诉之日起至实际付款之日止按《备忘录》确定的利率支付逾期付款利息损失，并不违反法律规定，应当予以支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。南方林业公司、星华昌源公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。 综上所述，吴连福的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初973号民事判决第一项即：福建三明南方林业科技开发有限公司应于本判决生效后十日内支付吴连福工程款23,528,662元； 二、撤销福建省建宁县人民法院（2020）闽0430民初973号民事判决第二项； 三、福建三明南方林业科技开发有限公司应于本判决生效后十日内支付吴连福逾期支付工程款利息（该利息以欠付工程款23,528,662元为基数，自2020年8月10日起至实际付款之日止按月利率2%计算）； 四、吴连福在建设工程价款23528662元范围内对其承建的建宁县××镇××村××工业园××楼××楼××宿舍楼建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、驳回吴连福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费159,443元，财产保全费5000元，由福建三明南方林业科技开发有限公司负担。二审案件受理费159,443元，由福建三明南方林业科技开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  修晓贞 审判员  吴振泉 二〇二一年二月二十五日 书记员  陈玉麒 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。