新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2325民初1055号 原告：新疆宏泰建工集团有限公司，住所地乌市米东区揽胜东街79号。法定代表人：李承锡，该公司董事长。委托诉讼代理人：解石颖，新疆创新律师事务所律师。被告：新疆大成房地产开发有限公司，住所地奇台县健康西路504幢。法定代表人：池仁管，该公司总经理。委托诉讼代理人：申延鸿，新疆铭望铨律师事务所律。第三人：王洪波，男，汉族，1968年8月25日出生，个体，地址：四川省西充县。委托诉讼代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。原告新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）与被告新疆大成房地产开发有限公司（以下简称大成公司）、第三人王洪波建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月1日作出（2017）新2325民初1089号民事判决书，第三人王洪波提出上诉，新疆昌吉回族自治州中级人民法院，于2018年5月29日作出（2018）新23民终406号民事裁定书，发回奇台县人民法院重审。本院于2019年5月29日作出（2018）新2325民初2168号民事判决书，第三人王洪波仍不服提出上诉，新疆昌吉回族自治州中级人民法院，于2019年11月22日作出（2019）新23民终1590号民事裁定书，发回奇台县人民法院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告新疆宏泰建工集团有限公司的委托诉讼代理人解石颖，被告新疆大成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人申延鸿，第三人王洪波的委托诉讼代理人王继伟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆宏泰建工集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款3911918.49元；2、请求法院判令被告向原告赔偿损失1066894.27元（2016年2月17日至2020年7月17日，按人民银行同期贷款利率4.75%的1.3倍计算）；3、请求法院判令被告向原告支付因本次诉讼而支出的公证费5000元及照相费200元。以上三项合计：4984012.76元。4、本案的诉讼费和邮寄送达费由被告承担。事实和理由：2012年3月19日，原告通过招投标，承建了被告大成房地产公司开发的位奇台县时代广场一、二期建设项目标段二的7号楼，中标价格为11875682.39元，工期为2012年4月15日至2013年9月6日。原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同签订后，原告按合同约定施工，该工程现已竣工验收并投入使用。2016年1月27日，经新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具《新疆大成时代广场7号住宅楼结算审核报告书》，审定造价值为15255608.02元。但被告未按约定支付工程款，故原告向人民法院起诉。第三人王洪波向原告和被告提出的诉讼请求；1、判令原告向第三人支付工程款3989608.02元；2、判令原告向第三人赔偿损失1276674.56元，3、判令被告在欠付工程款范围内向第三人承担给付责任。4、本案诉讼费用由原、被告承担。事实与理由：2012年6月14日，第三人与原告泰宏公司签订了《承包协议书》，施工被告大成房地产开发公司在奇台县开发的“新疆大成时代广场7号住宅楼”。第三人按照原告与被告签订的施工协议书完成施工，原告只收取管理费，第三人对大成时代广场七号楼自己独立核算，自负盈亏。该工程由第三人施工完工，并于2014年通过竣工验收。后第三人多次向原、被告索要工程款，但原、被告一直以工程需要结算审核为由未付工程款。2016年1月26日，原、被告对该工程进行了审核定案，7号楼的审定造价为15255608.02元，扣减原告向第三人支付的11266000元，剩余3989608.02元未付。被告以原告未交付工程竣工资料不支付工程款为理由不能成立，因为交付工程竣工资料和给付工程款是双方应当履行的义务。在被告履行支付工程款的情况下，原告自愿履行交付工程竣工资料的义务。新疆大成房地产开发有限公司针对原告及第三人的诉讼请求辩称，被告与原告签订建设施工合同属实，2016年1月26日对工程款进行了核算，目前未付的工程款3911918.49元属实。原告与被告签订的建设施工合同第二十六条约定，工程竣工验收合格后，应当由原告先提交竣工验收报告和工程资料，是约定的先履行的合同义务，被告给付工程款是后履行的义务。原告至今未向被告提供上述资料，且原告向被告只提供了2813797.43元的发票，该工程总价款是15255608.02元，原告尚有12441810.59元工程款发票未向被告开具。造成被告对该房屋销售和办理房产证等很多手续无法办理，所以被告拒绝履行付款义务。被告现要求原告提供工程款发票和资料后，被告愿意履行给付剩余工程款的义务。原告未履行提供工程资料的先行义务，违约的是原告，所以原告主张赔偿损失缺乏事实和法律依据。根据合同相对性，原告和被告签订的合同，约定了双方权利义务。第三人与本案没有关系，其与被告没有合同上的权利义务，第三人不是本案适格主体，请求人民法院依法驳回第三人的诉讼请求。原告针对第三人的请求辩称，第三人不应当参加到本案的诉讼中来。根据相关司法解释，第三人应当是在原告不积极主张工程款的时候，可以向发包方主张。但本案中原告已经在积极向被告主张。根据被告与第三人的内部合同约定，工程款是由被告给付原告后，原告与第三人再进行内部核算。被告尚未给付清工程款，第三人现在主张工程款没有法律依据。根据合同相对性原则，本案原告起诉解决的是原、被告之间的履行合同产生的纠纷，第三人系原告公司的内部管理人员，并与原告签订了内部承包合同。第三人没有权利要求本诉的被告直接向第三人支付工程款，该项也在内部承包合同有约定。原告未收到被告支付的工程款，原告与第三人也没有达成最终结算协议，所以第三人向原告主张工程款也没有依据。第三人不能突破合同相对性原则，建设工程司法解释26条的规定是为了维护农民工的合法权益，即使第三人有权利诉讼，也不能参与到本案的诉讼中。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告围绕诉讼请求提交了以下证据：（1）中投标文件一份。拟证实2012年3月19日原告作为中标单位承建被告大成房地产公司开发的位于奇台县时代广场一、二期建设项目标段二7号楼的事实。被告及第三人均无异议。本院对该证据的真实性予以确认；（2）施工合同一份。拟证实原、被告签订工程施工合同，约定被告如未按约定支付工程款，应支付原告损失的事实。被告对该证据的真实性无异议，认可未付清工程款的事实和数额，但认为原告未交付工程资料违约在先，原告不存在违约损失。第三人对合同的真实性无异议，但认为违反法律规定，应属于无效合同。该合同原、被告未履行，实际是第三人履行的工程施工。本院对该合同来源的真实性予以确认；（3）审核报告书一份。拟证实经过工程造价咨询公司审核，该7号楼工程施工价值为15255608.02元的事实。被告及第三人对审核报告书均无异议。本院对该证据的真实性予以确认；（4）公证书一份，发票三张（复印件）。拟证实经乌鲁木齐市米东区公证处人员现场调核实，7号楼已交付，住户最早于2014年7月入住的事实。被告对公证书内容不认可。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认；（5）（2017）新01民终1745号民事判决书、执行通知书（复印件）、结算费票据各一份。拟证实第三人在施工过程中欠新疆屯河涂料厂的涂料款，债权人起诉后，原告宏泰公司承担执行款113446.27元的事实。被告及第三人对真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认；（6）行政事业单位往来结算票据、执行裁定书一份（复印件）。拟证实奇台县人民法院扣划原告公司账户269700元，该款项实际是第三人欠奇台龙首建材有限公司建材款的事实。被告和第三人均无异议，第三人认为之前已经把这些费用扣除了。本院对该证据的真实性予以确认。（7）网上银行电子回单两份、协助扣划存款业务凭证一份、奇台县人民法院执行裁定书一份（复印件）。拟证实2016年8月12日奇台县人民法院扣划原告账户资金20万元，2017年2月23日扣划10万元，2018年2月2日扣划268550元，上述款项是第三人在施工中外欠材料款，债权人向法院主张后，原告给第三人已支付了该材料款，应当由第三人承担的事实。被告和第三人均无异议，但第三人认为自己是实际施工人，上述费用已经算过了。本院对该证据的真实性予以确认。（8）王洪波与原告关于奇台县大成时代工程对账单一份。拟证实第三人和原告2013年9月2日对工程款给付达成了协议，约定原告向第三人借款、垫付资金等所产生的费用和收回来的工程款相抵后，第三人还欠原告公司74460.13元，现第三人要求原告承担工程款没有依据。被告认为该证据与原、被告之间的施工合同无关。第三人认为原告提供的对账单还有很多工程款之外的费用。该表制作时间在2013年，当时工程尚未决算，该工程2016年1月28日才做出决算。原告按此时间点提出第三人欠原告款项的理由不成立。（9）建造师变更申请书、建设工程项目经理变更备案表、项目经理任命书、身份证（从昌吉州建委调取）。拟证实王洪波（非本案第三人）是原告派驻到大成时代广场工地的项目经理，并有相关资质证书，证明原告对该工程尽到了管理义务。被告和第三人对该证据的真实性均无异议，但第三人认为该王洪波也是本案第三人找的，是为了工程施工的实际需要，该王洪波的所有费用都是第三人支付的；（10）社保缴费清单四张。拟证实在大成时代广场7号楼施工过程中，原告为项目经理王洪波缴纳社保费用的事实。被告和第三人对证据的真实性均无异议，但第三人认为该社保缴费都是本案第三人支付的。第三人向本院提供了如下证据：（1）工程内部承包书一份。拟证实第三人与原告存在工程承包关系，第三人是7号楼的实际施工人的事实。原告对该证据的真实性无异议。被告认为该证据与被告大成公司无关。本院对该证据的真实性予以确认。（2）对账单一份。拟证实2013年8月16日之前原告给第三人支付工程款4918223.2元的事实。原告对该证据的真实性无异议。被告认为该证据与被告大成公司无关。本院对该证据的真实性予以确认；（3）工程竣工验收表一份。拟证实该施工的7号楼工程于2013年10月6日竣工验收的事实。原、被均无异议。原告提出可以看出工程竣工验收资料都在第三人处保管，被告提出该验收表是工程资料的一部分，原告和第三人至今未向被告移交。本院对该证据的真实性予以确认。（4）工程造价审核书。拟证实工程造价为15255608.02元，并证明第三人是从2016年1月26日开始主张计算赔偿损失的时间依据。原、被告对该证据的真实性均无异议，但被告提出不存在其计算损失的问题。本院对该证据的真实性予以确认；（5）执行裁定书一份、电子回单两份。拟证实龙首节能建材公司曾起诉原告，请求支付7号楼工程欠材料款，原告垫付材料款569700元的事实。原、被告对该证据的真实性无异议，但原告认为除此之外法院还执行了原告的268850元。本院对该证据的真实性予以确认。被告未向本院提供证据。经审理本院认定事实如下：原告宏泰公司于2012年3月19日中标承建被告大成房地产公司开发的奇台县时代广场一、二期建设项目标段二的7号楼，中标价格为11875682.39元，中标通知书中约定工期为2012年4月15日至2013年9月6日，项目负责人为李海鹏。2012年3月25日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同第26条约定，按每月工程进度支付工程款，支付时间为次月5日前，最迟不超过次月10日，若超过时间为发包方违约。付款金额为当月实际完成工程量的80%，主体完工验收合格后，双方进行主体竣工结算，主体结算后15日，付至总款的90%，工程竣工验收合格后，承包人提交竣工验收报告和工程备案资料，双方进行竣工结算，结算经双方或三方确认后20日内付至结算总价的97%，余款3%为工程保修金。合同第35条约定，因发包人未履行合同条款，每逾期1日，按工程总造价1%承担违约金（发包人不按通用条款第24、25、26条支付工程款，发包人应当按照同期银行贷款利率4倍及本金赔偿承包人经济损失）．．．．．．。合同签订后，宏泰公司乌鲁木齐市德升分公司与第三人王洪波于2012年6月14日签订一份《工程内部承包协议书》，约定将宏泰公司与大成房地产公司签订的《建设工程施工合同》范围内的工程施工任务交由王洪波实施，王洪波独立核算，自负盈亏，并按工程总造价3%向宏泰公司交纳管理费，工程总造价按决算价计算。2013年10月20日，监理单位、勘察单位、设计单位以及由本案第三人代表宏泰公司共同对该7号楼进行了竣工验收，确认工程合格，并由原告在该验收单中加盖公司印章。2016年1月26日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司对7号楼进行了造价审核，确认7号楼工程审定造价为15255608.02元。被告大成房产公司先后以代付材料费、支付现金等方式向原告支付工程款11343689.53元，尚欠工程款3911918.49元未付。另查明，第三人王洪波在诉讼中认可截止目前收到工程款11266000元；未向原告支付过管理费。王洪波因施工该工程拖欠案外人新疆屯河涂料有限公司货款未付，后该公司将宏泰公司和王洪波诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院，该院作出（2016）新0109民初3922号民事判决书，判决宏泰公司向新疆屯河涂料有限公司支付货款94230元，并支付利息19599元。宏泰公司不服上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民终字1745号民事判决书，判决宏泰公司向新疆屯河涂料有限公司支付贷款94230元，并承担利息15076.80元。2017年12月22日宏泰公司向米东区法院交执行案款113446.27元。2016年2月3日奇台县人民法院向宏泰公司乌市德升分公司作出（2016）新2325执52号执行裁定书，要求宏泰公司向奇台县龙首节能建材有限公司支付269700元，2016年2月16日奇台县法院收取宏泰公司269700元。2016年8月12日奇台县法院收取宏泰公司案款200000元，2017年2月23日收取案款100000元，2018年2月2日奇台县人民法院从宏泰公司账户划扣案款268550元。上述几笔款项合计951696.27元。《工程内部承包协议书》约定，王洪波应按工程决算总价3%向宏泰公司交纳管理费，即457668.24元（15255608.02元×3%）。另查明，原告为证实该工程已于2014年交付并有住户入住，于2017年6月1日申请米东区公证处进行了证据保全，并支出公证费5000元以及照相费200元。本院认为，原告作为建筑企业，具备相应的建设工程施工资质，其经过招投标程序中标并与被告签订建设工程施工合同，合同内容不违反法律的禁止性规定，故原、被告所签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同所涉及的奇台县时代广场一、二期建设项目标段二的7号楼已于2013年10月20日竣工验收合格，被告应按合同约定期限向原告宏泰公司支付工程款。依据原、被告签订的施工合同第26条约定，工程竣工结算经双方或三方确认20日内发包方支付工程款造价的97%，余款3%为工程保修金。现被告共向原告支付11343689.53元，未付工程款3911918.49元，关于工程质量保证金，双方未约定返还期限，应自通过工程竣工验收之日起满二年予以返还，现已超过两年时间。故被告现应将剩余欠款3911918.49元向原告给付。原告主张按人民银行同期贷款利率4.75%的1.3倍计算从2016年2月17日至2020年7月17日即1066894.27元，被告提出原告主张的损失计算过高，且工程竣工验收合格后，原告未向被告提交竣工验收报告和工程资料，原告尚有12441810.59元工程款发票未向被告开具，造成被告对该房屋销售和办理房产证等很多手续无法办理，被告表示不愿意承担利息损失。庭审中原告和第三人认可部分工程资料和发票未向被告移交和提供，故也存在合同履行过错。原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》第35条中约定“发包人不按通用条款第24、25、26条支付工程款，发包人应当按照同期银行贷款利率4倍及本金赔偿承包人经济损失”。双方为给付工程款和移交工程资料问题出现分歧意见，综合双方的实际损失和履约过错，可按人民银行同期贷款利率计算原告和第三人的利息损失较为适当。原告要求被告支付5000元公证费及200元照相费的诉讼请求，因本案诉争工程已于2013年10月20日竣工验收合格，无需以公证方式证实工程交工的事实，该公证费用并非本案必然产生的费用，故对该项诉讼请求不予支持。根据相关司法解释规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2012年6月14日，宏泰公司乌鲁木齐市德升分公司与第三人王洪波签订《工程内部承包协议书》，由第三人王洪波具体施工该工程，第三人王洪波系个人无相应的施工资质。故其与宏泰公司乌鲁木齐市德升分公司之间就涉案工程的合同关系为建设工程施工合同，该合同应属无效合同。法律还规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故涉及《工程内部承包协议书》中的该建设工程价款支付约定方面本院予以参照确认。根据司法解释规定，实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故第三人王洪波作为该住宅楼的实际施工方，以自己的名义向转包人和发包人主张相应的工程价款符合法律规定，本院予以支持。原告与被告辩称第三人参加诉讼违反了合同相对应原则，主体不适格的意见，本院不予采纳。第三人庭审中认可实际收到工程施工款共计11266000元，原告针对该工程第三人施工中对外所欠债务经法院执行，原告所给付数额为951696.27元，第三人的委托诉讼代理人表示愿意折抵计算施工款，根据内部协议第三人应向原告交纳的管理费457668.24元。故原告应当向第三人应支付的施工款的实际数额为2580243.51元（15255608.02元-11266000元-951696.27元-457668.24元）。该款项数额小于被告大成房产公司应当给付原告宏泰公司的工程款数额，所以被告应在欠付建设工程价款范围内向第三人承担补充给付责任。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第四十三条、关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定的规定，判决如下：一、被告新疆大成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告新疆宏泰建工集团有限公司支付建设工程款3911918.49元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担自2016年2月27日至实际支付之日止的利息损失；二、驳回原告新疆宏泰建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、原告新疆宏泰建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向第三人王洪波支付施工款2580243.51元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担自2016年2月27日至实际支付之日止的利息损失；被告新疆大成房地产开发有限公司在欠付原告新疆宏泰建工集团有限公司工程价款的范围内向第三人王洪波承担给付责任（该款项被告向第三人给付后可折抵本判决第一项的应给付数额）；四、驳回第三人王洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71055元（原告已预交46722元，第三人已预交24333元），由原告新疆宏泰建工集团有限公司负担11055元，被告新疆大成房地产开发有限公司负担50000元，第三人王洪波负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后(当事人提起上诉的,以上诉法院生效判决为主),负有履行义务的当事人须依法按期履行判决,逾期未履行的,应当向执行法院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知,违反本和规定的,本案申请执行后,人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。审  判  长   李自强审  判  员   牛玉成人民 陪 审员   潘存云二 ○ 二 一 年 二 月 二 十 五 日书  记  员   梁洁秀