文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终328号上诉人（原审被告）：临沂宏邦太阳能电力有限公司（原蒙阴宏邦太阳能电力有限公司），住所地山东省蒙阴县云蒙路与西环路交汇处路北100米。法定代表人：徐加盈，董事长。委托诉讼代理人：李在军，山东珏晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏保奎，男，1958年12月19日出生，汉族，居民，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：刘华伟，山东瀛岱（临沂）律师事务所律师。上诉人临沂宏邦太阳能电力有限公司（以下简称宏邦公司）因与被上诉人苏保奎承揽合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏邦公司的委托代理人李在军、被上诉人苏保奎的委托诉讼代理人刘华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏邦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款85032元，即依法扣减上诉人不应支付被上诉人的款项49040元；2、依法改判上诉人不承担被上诉人律师费7650元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方已经变更了合同主要权利义务，应当根据变更后的合同确定双方的权利义务。上诉人与被上诉人双方签订合同后因被上诉人并没有完全按照合同履行义务的能力，没有按照约定提供光伏电站施工资质，双方据此变更了合同主要权利义务，上诉人的主要义务变更为通过被上诉人预借上诉人现金的方式由上诉人预付被上诉人全年全部开发电站报酬，年终结算总报酬的方式履行义务。而被上诉人的主要合同义务变更为不再按照合同第四条第二款安装辅料表中提供辅料。具体施工中被告以及合作人只提供了电箱、直流线辅料。二、一审不予认定被上诉人的合作人宋西军领取的8000元工程款为上诉人支付被上诉人工程款错误。被上诉人共通过其合作人宋西军领取还上诉人法定代表人微信转账18000元，其中宋西军陈述2019年6月15日通过上诉人法定代表人徐加盈微信支付的5000元，2019年7月18日支付3000元合计8000元是上诉人支付的其他报酬，仅仅通过宋西军的没有任何证据佐证的陈述而不予认定上诉人支付被上诉人工程款错误。三、一审判决不予认定2019年5月24日材料单中记载的价值20240元的C型钢及价值4000元的螺母错误。四、一审判决认定邱纪平电站为被上诉人施工认定事实错误，上诉人不应支付被上诉人该电站工程款24800元。邱纪平的电站并非被上诉人施工，一审依据认定为被上诉人施工，并支付其电站安装工程款24800元证据不足。五、上诉人没有违约，一审判决上诉人支付被上诉人51%的律师费7650元错误。因为上诉人与被上诉人变更了合同的工程款支付时间。在被上诉人不同意扣减上诉人材料款的情况下，上诉人有抗辩支付被上诉人工程款的权利，尽管如此上诉人仍支付了被上诉人的施工人徐西伟工人工资15000元，公茂俭的业务费15000元，法院认定上诉人违约从而支付被上诉人律师费错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，上诉人依据《民事诉讼法》164条之规定。二审庭审中宏邦公司变更和补充上诉理由为：第一项为：依法撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款93032元，即依法扣减上诉人不应支付被上诉人的款项41040元。相应的上诉状事实与理由内容第二部分不再主张，但上诉人在该项陈述以下事实：宋西军确实单独联系过业务，就是明细单中记载的邱纪平24.8千瓦电站、朱相芹的24.15千瓦电站，公丕现20.91千瓦电站，这三个电站连同上诉人的业务员公茂俭联系的其他电站，在上诉人处均记载为老宋的业务。邱纪平24.8千瓦电站、朱相芹的24.15千瓦电站、公丕现20.91千瓦本应支付宋西军6986元业务费，但是宋西军承诺上诉人先支付业务费，年底一并结算，于是上诉人的法定代表人两次支付其8000元业务费。但是宋西军并没有其他业务，与宋西军也没有进一步结算业务费。一审依据公茂俭的陈述认定朱相芹的电站为被上诉人的业务证据不足，应当依据谁施工，上诉人向谁支付工程款的行为来认定。第四项的理由部分的“邱纪平的电站并非被上诉人施工，一审依据认定为被上诉人的施工，并支付其电站安装工程款24800元证据不足部分”中的“一审依据”后面漏了“对邱纪平或其儿媳的调查笔录等内容”理由是：首先上述事实不是法院调查查证的范围，另外邱纪平虽然作为电站业主但其并不具体支付施工人工程款或向上诉人支付相应款项，邱纪平或者其儿媳的有关判断并不一定准确。事实是邱纪平业主贷款，上诉人负责安装电站，贷款在借款银行支付到银行认可的山东悦阳能源科技有限公司后，该公司再向上诉人支付安装费用。上诉人在安装款到账前支付被上诉人或其他安装施工人的费用或工资是先行垫付的。苏保奎辩称，上诉人的上诉请求以及事实理由，无事实根据和法律依据，依法应当予以驳回上诉人的上诉请求。苏保奎向一审法院起诉请求：判决被告支付工程款262000元、诉讼费、保全费以及律师费。一审法院认定事实：2019年3月6日，原、被告签订《分布式光伏电站施工安装、开发合同》，约定原告（乙方）为被告（甲方）施工，工程地点为蒙阴、平邑、费县。施工内容：太阳能电池板、逆变器、线材、支架（但不限于：电站工程的设计、支架基础及设备的吊装、光伏支架安装、防雷接地系统的连接、组件安装、组串式逆变器安装、交流逆流箱安装、电缆敷设及连接（含交流侧400V母线的接入安装）、桥架安装、并网交流柜接入柜安装，保证并网接入、保证调试和验收）。包工包料，不含光伏组件、逆变器。乙方在开发过程中，因分布式光伏电站项目开发而产生的各种费用等全部由乙方承担。合同期限自签订合同起至2020年3月5日止。施工开发费用按照1.00元/w计算（含包工、包料、包开发，不含税）。如产生纠纷，双方应协商，协商不成交由有管辖权的法院诉讼解决。诉讼费、律师费等相关费用由败诉方承担。合同签订后，原告从被告处购买部分材料，共计联系安装业14户，其中秦元玲、孙昌富、郑庆美、公振华、朱相田、张德臣，孙大力、张亮、张德珍、公丕现、郑庆珠、邱纪平等12户由原告方施工完毕，安装的光伏电站总瓦数为294130瓦。原告施工的王兆东、朱相芹光伏电站未完工，庭审中原告自愿放弃相关费用的请求。另查明，在合同履行过程中，原告从被告处领取工程款55000元，通过类维涛、徐西伟、刘兆德领取部分施工材料。被告在2019年1月20日代原告支付拖欠徐西伟劳动报酬15000元，于2019年1月22日代原告支付公茂俭联系业主信息费15000元。原告此次诉讼支出诉讼费5400元，保全费1747.8元，律师费15000元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原被告双方在履行承揽合同过程中，原告从被告处购买材料，被告同意原告购买其材料，并未造成合同的根本变更。被告主张因原告拉闸给其造成了损失，证据不足，不予认定，被告可在取得相关证据后另行主张。被告主张原告在被告处领取的材料折价为99298元，经庭审查实，被告提供的2019年5月24日的材料单（C型钢220根20240元、塑翼螺母2盒4000元）无收料人签字，是否系原告领取，无证据证实，该款项暂时不能从被告拖欠的工程款中扣除，原告可在取得充分证据后另行主张权利。其余材料单均有原告方签字，价款总计70758元，予以认定。综上，原告应支付给被告的材料款为75058元，此款应从被告支付给原告的工程款中扣除。原告主张未授权徐西伟自行采购、领取材料，且收取的材料没有全部用于原告施工的工程，证据不足，不予采信。综上，被告按照合同约定应支付原告工程款294130元，扣除原告已收取的工程款55000元、被告代原告支付徐西伟劳动报酬15000元、被告代原告支付公茂俭联系业主信息费15000元、原告从被告处领取的材料款75058元，被告应支付原告工程款134072元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同部分案件适用问题的解释》第十六条第一项之规定，判决：一、被告临沂宏邦太阳能电力有限公司于判决生效后十日内支付拖欠原告苏保奎的分布式光伏电站施工安装、开发费用134072元；二、驳回原告苏保奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，保全费1747.8元，原告律师代理费15000元，共计22147.8元，由原告苏保奎负担10814.2元，由被告临沂宏邦太阳能电力有限公司负担11333.6元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏邦公司提交五份证据如下：证据一、上诉人与其施工人员李富民的结算单，以及部分电站明细，证实邱纪平、朱相芹的电站是李富民具体施工，上诉人也于2019年12月6日与李富民作了结算，并于2020年1月19日全面履行了支付义务。证实邱纪平、朱相芹的电站的施工人是李富民而非被上诉人及其合伙者。被上诉人安装的电站记载在老宋或宋名下。但是邱纪平，朱相芹、公丕现的电站并非被上诉人施工。证据二、电子数据证据视频一份，代理人于2021年1月25日下午录制邱纪平陈述一份，证实电站施工人员是河北的，(跑线、跑电)穿线并网是蒙阴人员干的。证据三、山东悦阳能源科技有限公司与孙大利的分布式光伏发电合作协议书一份，证实办理的欠款直接支付至悦阳公司，上诉人支付的安装费是垫付的。证据四、上诉人工作人员莫久红的证明及银行账户信息各一份，证实上诉人已将包括邱纪平等的电站款支付给李富民。苏保奎质证称，对上诉人提供的第一份证据，就结算单首先它属于不属于新证据。第二点，该证据也不具有真实性与合法性，仅仅是上诉人单方自己制作的，不具有真实性、合法性，不能作为本案认定事实的依据，也不具备关联性。证据二，视频我们认为不具有真实性，内容也不能证明上诉人的主张，关于邱纪平电站的施工问题，一审法院经过调查相关人员已经调查得非常清楚。对第三份证据，我们认为该证据不具有真实性、合法性以及关联性，不能证明上诉人的主张。证明本质上属于证人证言，未经出庭质证的证人证言，依法不能作为认定事实依据，同时该证据与本案也没有关联性。综上，上诉人提供的所有的证据不具有真实性、合法性、关联性，不能证实其主张，也不能作为本案认定事实的依据。苏保奎对宏邦公司提供证据的真实性、合法性、关联性均有异议，宏邦公司未提供进一步的证据予以证实，本院不予确认。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人苏保奎为上诉人宏邦公司从事涉案光伏电站的施工安装，上诉人应当按照双方之间签订的《分布式光伏电站施工安装、开发合同》约定的相关标准支付被上诉人施工安装费用。上诉人主张双方在实际履行中已经变更了原合同约定的权利义务，被上诉人对此不予认可，上诉人未提供证据予以证实，依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉状中的第二条理由，上诉人已在二审庭审过程中，当庭予以明确变更放弃此项上诉事实和理由，对此本院不再进行审理。关于上诉人主张一审判决不予认定其提供的2019年5月24日材料单中记载的价值20240元的C型钢及价值4000元的螺母错误，但一审法院已经查实该材料单无收料人签字，被上诉人对此不予认可，上诉人也未提供证据予以证实系被上诉人收取，故一审法院对此不予认定，并无不当，依法应予维持。上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案邱继平电站是否为被上诉人施工的问题，一审法院以被上诉人的申请对有关人员进行了调查，并制作了调查笔录。上诉人主张其不应支付被上诉人该电站施工款24800元，但未提供合法有效证据予以证实，依法不能成立，本院不予支持。关于违约问题，一审法院认定上诉人未按照双方之间签订的合同约定支付被上诉人施工费用构成违约，该事实清楚，应予维持。涉案合同明确约定，诉讼费、律师费等相关费用由败诉方承担。上诉人主张其不构成违约，不应承担被上诉人51%的律师费，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人宏邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5455元，由上诉人临沂宏邦太阳能电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二一年二月一日书记员  李晴晴