山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11493号 上诉人（原审被告）：青岛利客来集团平度购物有限公司，住所地山东省平度市。统一社会信用代码：913xx688。 法定代表人：姜志强，总经理。 委托诉讼代理人：吕叔昭，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵小英，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛金荷商业管理有限公司，住所地山东省平度市东阁街道办事处。统一社会信用代码：913xx95K。 法定代表人：李长远，执行董事。 委托诉讼代理人：付建生，男，1976年4月2日出生，住山东省平度市，系该公司职工。 委托诉讼代理人：陈成志，山东简成律师事务所律师。 上诉人青岛利客来集团平度购物有限公司（以下简称利客来公司）因与被上诉人青岛金荷商业管理有限公司（以下简称金荷公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初5922号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利客来公司的委托诉讼代理人吕叔昭，被上诉人金荷公司的委托诉讼代理人付建生、陈成志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利客来公司提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项及第四项，依法改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审庭审中上诉人明确其第一项上诉请求为：依法改判确认双方合同自2019年4月22日已经解除。事实与理由：一、请求撤销一审判决第一项“利客来公司支付给金荷公司违约金100万元”。1、上诉人没有撤场行为。双方于2017年10月20日签订的《商超租赁合同》第十六条其他事项第8款约定“由于甲方投入装修成本较高，若乙方在5年内未经甲方书面同意擅自撤场或单方解除合同，或擅自将合同权利义务转让给第三方的，应当向甲方支付100万元的违约赔偿金。”金荷超市位于负一层，出入不便，客流量少，生意清淡，超市经过一年多的经营，一直亏损，已经无法支付人员工资和水电等费用。2019年4月22日上诉人将该事实告知被上诉人，与被上诉人协商新的经营方案。若继续营业，将会进一步扩大双方的损失，于情于理皆不妥。经上诉人研究，拟将超市转为高端超市运作，故将即将到期的商品退回厂家。超市门口已经明确告示:“金荷精品超市升级装修中”、超市各门口均告知“敬请期待”的告示，超市内尚存有大量的货架、桌椅等物品，故不能判定为利客来公司擅自撤场。2、被上诉人有单方解除合同的行为。被上诉人在2019年3月22日发来的《关于利客来金荷超市外租区租赁管理的函》中称:将于近日开始外租区招商租赁工作，证明被上诉人自3月22日起已经开始自行经营超市外租区，该函件是单方解除合同的意思表示。3、被上诉人的诉讼行为导致超市无法继续经营。被上诉人于2019年3月22日开始自行招商，6月又将上诉人诉至法院，并管理整个商场，即使上诉人想继续经营也无法实现，故超市无法继续经营非上诉人责任，一审法院以撤场为由认定上诉人违约缺乏事实依据。二、请求撤销一审判决第三项“利客来公司支付给金荷公司2018年度外租区租金110800元”。1、金荷公司与利客来公司约定房租交付方式是:超市外租区租金是所收取租金的40%，以利客来公司的租金收入为基础。2018年外租区已经收取的租金已经计入了营业收入，虽然签订的外租区租赁合同约定合同签订当日应缴清上半年租金，但实际上合同并没有履行也并未缴纳房租。2、一审庭审中，上诉人提交了微信对话记录和证人证言，证明双方财务人员经过查账均已经认可2018年上诉人的收入金额，包括外租区是否收到租赁费，双方均已认可查账后上诉人应该支付的租赁费。3、被上诉人一审提交的录音证据可证明双方一致认可2018年租赁费已经结清，2019年尚有1-4月的账目已经一致认可，开具发票后上诉人给予结清，一审法院只认定了该证据2019年1-4月未结清的部分，未认定2018年的租赁费已经结清的部分。4、合同签订了并不代表合同已经履行，租赁合同签约后客户并未交纳房租也未入驻，上诉人没有实际收到租金，被上诉人对此明知。三、请求撤销一审判决第四项“利客来公司赔偿金荷公司损失300000元”。1、双方签订的《超市租赁合同》第二条租金支付形式约定，租金以超市营业额扣点的方式按月支付。自2019年5月以来超市没有任何营业额，一审法院计算的30万元没有依据。超市因位置原因，客流量少，生意冷清产生亏损，是被上诉人自身应当承担的商业风险，而不是将经营风险全部推给上诉人承担。双方签订不是固定收益的出租协议，而是按照比例提取租赁费，被上诉人应当预见合同履行的各种可能。2、2020年初整个市场受到疫情影响，即使正常营业，营业额应当大大少于2018年。疫情期间零售业受到重创，国家出台各项政策鼓励经济发展，帮助企业生存，一审法院忽视事实，参照2018年的营业额来计算2019年5月1日至2020年7月30日的营业额，判决上诉人赔偿30万元的损失罔顾上诉人利益。3、被上诉人2019年6月将上诉人诉至法院并对整个商场进行管理。诉讼后双方关系变化难以继续合作，2019年5月不存在损失，一审法院认定上诉人承担2019年5月起至判决之日的房租损失没有依据。4、双方合同约定上诉人违约，应当承担100万元的违约赔偿金，一审判决已经认定被上诉人的损失不超过100万元，则100万元违约金包括了被上诉人的所有损失，上诉人不应再承担100万元以外的其他损失。5、一审法院认定上诉人违约承担100万的违约金，则双方合同从2019年4月就解除了，不存在2019年5月之后的租金损失，一审判决利客来公司承担违约金却未认定合同解除，由上诉人承担后续租赁费互相矛盾。双方签订合同的目的是实现双方的利益，创造双赢。而根据一年多的运营，市场已经充分说明已无法实现合同目的，及时止损是对双方均有利的方法，故而双方应积极面对这一事实。如果开门营业，对上诉人来说无非损失少量的人员工资，而对被上诉人来说则损失整个超市的租赁费。从这点来说，积极解决是对被上诉人是最有利的选择。一审法院的错误判决给上诉人带来额外的损失，也未将双方当事人的争议解决，故请求二审法院查清事实，根据事实判决，让双方真正止诉息讼。 金荷公司辩称，一、上诉人存在违约行为：一是长期拖欠租金；二是故意隐瞒漏报“外租区”场地出租收益，侵占被上诉人的应得租金分成；三是2019年4月下旬单方撤场，撤场行为主观恶意严重，违背诚信原则，触发了撤场违约金的支付条款，应向被上诉人承担100万元违约金。一审判决针对上诉人的不同违约行为，逐项进行论证说理，判决结果体现了公平正义，使失信者承担相应的违约责任，让其无利可图，弘扬了新时代特色社会主义诚信守约的法治理念。二、申请法院复核变更一审判决的诉讼费用负担。青岛利客来集团平度购物有限公司系一审败诉方，根据《诉讼费用交纳办法》第29条诉讼费用由败诉方负担的规定，一审案件受理费33968元，保全费5000元，共计38968元，应由青岛利客来集团平度购物有限公司负担，被上诉人不应承担诉讼费用。补充答辩意见：上诉人请求确认双方合同已经解除的新要求不成立，撤场与解除合同是不同的概念，也是不同的行为。撤场不等于解除合同，上诉人故意混淆两个概念，企图逃避其撤场的违约责任，其请求与理由均不成立，也超出了一审的审理范围，应当另行主张。 金荷公司向一审法院起诉请求：1.判令利客来公司支付租金70万元，逾期违约金9.6万元；2.判令利客来公司承担违约赔偿金260万元(单方辙场违约金100万元，房屋、设施设备、装饰装修损失160万元)；3.判令利客来公司自2019年6月11日起，超市内按0.5元/㎡/天，超市外和外租区按0.5元/㎡/天的标准向金荷公司支付租金，直至双方完结租赁合同争议之日。诉讼期间，金荷公司变更诉讼请求为:1.判令利客来公司支付撤场违约金100万元；2.利客来公司支付装修损失260万元;3.利客来公司支付尚欠2018年1-12月份的超市内租金118772.22元及逾期利息50643.48元(利息按欠款额的日万分之五，分段计算至2019年9月30日)；4.利客来公司支付2019年1-4月份的超市内租金55343.02元及逾期利息5380.84元(利息按欠款额的日万分之五，计算至2019年9月30日)；5.利客来公司支付2018年1月至2019年4月期间超市外、外租区租金262800元及逾期利息71875.80元；6.利客来公司支付2019年5月1日撤场后至判决生效之日期间金荷公司的租金损失(超市内7500㎡按0.5元/㎡/天，超市外和外租区按0.5元/㎡/天的标准)。 一审法院认定事实：2017年10月12日，青岛金荷商业管理有限公司（甲方）与青岛利客来集团平度购物有限公司（乙方）签订商超租赁合同，青岛金荷商业管理平度市的金荷广场负一层部分房屋的建筑面积约为8950平方米提供给青岛利客来集团平度购物有限公司经营利客来超市，合同第一条约定：租期为11.5年，自2018年1月1日起至2029年6月30日止，双方共同确定的开业日初步为2018年1月1日，最终开业日以超市筹备工作进度为准。自2017年10月1日起至2017年12月31日为本房屋装修期；第二条约定：甲方提供房屋，并按本合同第八条之相关约定进行装修，配置相应的设施设备，连同房屋一并提供给乙方使用。租金以超市销售额扣点的方式按月支付，即：甲方将房屋、设备提供给乙方，乙方用于开设经营利客来超市，甲方按乙方超市销售额进行扣点的方式获得房屋和设备出租收益；第三条约定：甲方的扣点分为“超市内”和超市外、外租区“两部分，具体如下：1、超市内：1.1甲方对超市内商品销售额的扣点比例为2%；1.2超市内商品销售额的定义是：在超市商品经营区域内所有经过超市收款台收款商品的销售收入。但若生鲜肉的毛利率在5%以下，甲方不对生鲜肉销售进行扣点，若生鲜肉毛利率在5%以上，甲方对生鲜肉销售进行正常扣点。2、超市外、外租区：2.1乙方负责超市外、外租区招商运营之全部工作和责任，乙方应将超市外、外租区所收取之全部租金的40%交付甲方，作为超市外、外租区之租金；2.2超市外、外租区定义：房屋除“超市内”之外的用于出租的区域；第四条约定：1.“超市内”扣点采取“按月提取”的方式，即：每月提取一次，乙方于次月的10日前向甲方支付当月的扣点（甲方需开具房屋租赁发票），结算依据以乙方所有收银设备月度累计完毕后的总收入金额为准，由乙方财务出具报表，甲方复核确认；2.“超市外、外租区”扣点采取“每季度或者每半年”提取一次的方式，具体由甲乙双方根据“超市外、外租区”实际招商情况商定。乙方于下一季度或者下一个半年开始的15日内向甲方支付当季度或者当个半年的扣点，结算依据超市外、外租区租赁合同及收款报表为准，由乙方财务出具报表，甲方复核确认；3.乙方若拖欠租金或者应付费用，均应按欠款额的日万分之五向甲方支付利息，……；第八条约定：甲方负责完成以下装修事宜，并承担费用：1.1地面瓷砖铺设完毕；1.2空调、电梯铺设完毕；1.3配电、照明安装铺设完毕；1.4水电线路管道安装铺设完毕；第十六条第八项约定：因甲方投入装修成本较高，5年内若乙方未经甲方书面同意擅自撤场或单方解除合同，或擅自将本合同的权利义务转让给第三方的，应当向甲方支付人民币100万元的违约赔偿金，乙方添置的不宜拆除的设备、装修物件等应该完整保留给甲方，甲方有权以乙方的保证金直接抵顶其应承担的赔偿金额，若给甲方造成的损失大于100万元的，由乙方继续承担赔偿责任。 合同签订后，青岛金荷商业管理有限公司按照约定将涉案标的物装修完毕，并交付给青岛利客来集团平度购物有限公司。2018年1月1日，青岛利客来集团平度购物有限公司经营的超市开业。 一审法院认为，金荷公司与利客来公司于2017年10月12日签订的《商超租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律规定，系有效合同，双方当事人均应按照合同约定诚实信用履行义务。 本案双方的争议焦点是：一、利客来公司的行为是否属于单方撤场，应否向金荷公司支付违约金100万元；二、利客来公司应否向金荷公司支付装修损失260万元；三、利客来公司是否欠金荷公司2018年1月至2019年4月的超市内租金；四、利客来公司是否欠金荷公司超市外租金；五、利客来公司应否向金荷公司支付2019年5月1日撤场后至本判决生效之日期间的返租小业主租金损失。 对于焦点一，金荷公司主张利客来公司从2019年4月下旬开始停止经营，并擅自撤场。利客来公司否认。金荷公司提交利客来金荷超市于2019年4月18日发送的《关于利客来金荷超市仓库存放货架的管理说明》、利客来公司于2019年4月22日发送的《关于利客来金荷超市撤场的沟通函》及其于2019年5月24日、5月25日、5月27日、6月1日拍摄的利客来金荷超市现场照片予以证明其主张。《关于利客来金荷超市撤场的沟通函》载明“受客观不利因素影响，金荷超市经营困境已无改善可能，无法实现贵我双方的合作愿景及合作目标，为防止亏损继续扩大，经慎重研究，我司决定不再经营金荷超市”；从现场照片可以看出，金荷超市内已无销售设施、无商品、无销售人员、无消费者；且从2019年5月份开始，利客来公司再未向金荷公司交纳过租金。而利客来公司提交的《关于利客来金荷超市外租区租赁管理的函》仅是金荷公司函询超市外租区租赁情况，并没有解除合同的内容。综合以上证据，金荷公司主张利客来公司从2019年4月下旬开始停止经营，并擅自撤场，一审法院予以采纳。利客来公司主张系金荷公司提出单方解约，没有证据证明，其主张，一审法院不予采纳。利客来公司主张其没有撤场，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的技计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，利客来公司擅自撤场构成违约，金荷公司要求利客来公司按照双方签订的商超租赁合同第十六条第八项约定支付违约金100万元，符合法律规定和合同约定。利客来公司主张合同约定违约金过高，要求减少，一审法院不予支持。 对于焦点二，因金荷公司、利客来公司签订的商超租赁合同尚未解除，仍在继续履行过程中，故金荷公司要求利客来支付装修损失260万元暂不予处理。 对于焦点三，（一）对于2018年1-12月份超市内租赁费。金荷公司提交了利客来公司出具的2018年1-12月份金荷商管应收利客来超市内租赁费汇总，金荷公司、利客来公司对汇总表的真实性均无异议，因此，汇总表的证明力，予以确认。汇总表证实利客来公司应付给金荷公司2018年1-12月份超市内租赁费分别为：35420.57元、38534.19元、19864.44元、17858.04元、16294.72元、17992.92元、16247.80元、19040.13元、21089.92元、15864.29元、11356.90元、11235.86元，合计240799.78元。汇总表还记载“扣除粮票款118773元，2018年实收租赁费122026.78元”的事实。利客来公司主张2018年1-12月份超市内租赁费240799.78元已付清，并提交：1、转账支票存根、银行回单、增值税发票，证明2019年6月21日银行转账付款122026.78元；2、其财务人员卢秀红与利客来公司方财务人员孙晓丽的微信记录、2019年5月1日开具的增值税发票，证明双方互负债务，抵顶租赁费118773元。金荷公司承认收到款122026.78元和记载销售肉类、蔬菜及水果、谷物加工总额为118773元的两张发票，但称两张发票的交易属于双方的买卖关系。一审法院认为，2018年1-12月份金荷商管应收利客来超市内租赁费汇总及卢秀红与孙晓丽的微信记录相互印证，证实了金荷公司对利客来公司负有债务，金荷公司同意债务抵消，利客来公司按照金荷公司的要求开具发票的事实。综上，利客来公司已付清2018年1-12月份超市内租赁费240799.78元，故金荷公司主张利客来公司欠2018年1-12月份超市内租赁费，不予采纳。综上，金荷公司要求利客来公司支付2018年1-12月份超市内租赁费及逾期利息，一审法院不予支持。（二）对于2019年1-4月份超市内租赁费。根据利客来公司出具的2019年1-4月份金荷商管应收利客来超市内租赁费汇总，利客来公司应付给金荷公司2019年1-4月份超市内租赁费分别为：19223.45元、13417.96元、6638.39元、2063.22元，利客来公司对欠金荷公司2019年1-4月份超市内租赁费41343.02元的事实亦认可，因此，金荷公司要求利客来公司偿付，一审法院予以支持。根据合同第四条约定，“超市内”扣点每月提取一次，利客来公司于次月的10日前向金荷公司支付当月的扣点，利客来公司若拖欠租金或者应付费用，均应按欠款额的日万分之五支付利息。因此，金荷公司要求利客来公司支付按照欠款额的日万分之五计算至2019年9月30日的利息，符合合同约定，一审法院予以支持。但是，利息计算的起点应自次月的11日起，即分别以19223.45元、13417.96元、6638.39元、2063.22元为基数，分别自2019年2月11日起、3月11日起、4月11日起、5月11日起，均计算至2019年9月30日。经计算，利客来公司共应付给金荷公司利息4240.5元。 对于焦点四，根据合同第四条约定，利客来公司负责超市外、外租区招商运营之全部工作和责任，并将超市外、外租区所收取之全部租金的40%交付金荷公司，作为超市外、外租区之租金，“超市外、外租区”扣点采取“每季度或者每半年”提取一次的方式，具体由双方根据“超市外、外租区”实际招商情况商定，利客来公司于下一季度或者下一个半年开始的15日内支付当季度或者当个半年的扣点，结算依据超市外、外租区租赁合同及收款报表为准。利客来公司自认2018年超市外租区租金5000元、2019年1-4月份外租区租金14000元没有支付给金荷公司。金荷公司主张利客来公司漏算超市外租区租金，并提交利客来公司与超市外租区承租人王存明、李立荣、庞建松、王卫波、历杰、郭治建、张本三、侯钦风签订的租赁合同予以证明。经计算，王存明等人共应付给利客来公司2018年度租赁费277000元，因此，利客来公司应付给金荷公司2018年度外租区租金110800元。利客来公司主张没有实际收取那么多租赁费，没有证据证明，一审法院不予采纳。金荷公司要求利客来公司支付2018年度外租区租金262800元，没有没有证据证明，一审法院不予支持。金荷公司对利客来公司应支付2019年1-4月份外租区租金14000元的事实没有异议，一审法院予以确认，利客来公司应当向金荷公司支付。因金荷公司、利客来公司合同约定对外租区租金的支付时间不确定，因此，金荷公司要求利客来公司支付逾期付款利息，一审法院不予支持。 对于焦点五，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，利客来公司撤场停止经营的违约行为，导致金荷公司不能获得利益，利客来公司应当赔偿金荷公司损失。金荷公司主张按照支付给返租小业主的租金计算损失，一审法院不予支持。综合本案案情，一审法院认为，金荷公司主张的损失参照2018年1-12月份超市内租赁费240799.78元计算，因此，利客来公司付给金荷公司自2019年5月1日起暂计算至2020年7月30日的损失300000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛利客来集团平度购物有限公司付给青岛金荷商业管理有限公司违约金100万元；二、青岛利客来集团平度购物有限公司付给青岛金荷商业管理有限公司2019年1-4月份超市内租赁费41343.02元及逾期利息4240.5元，共计45583.52元；三、青岛利客来集团平度购物有限公司付给青岛金荷商业管理有限公司2018年度外租区租金110800元和2019年1-4月份外租区租金14000元，共计124800元；四、青岛利客来集团平度购物有限公司赔偿青岛金荷商业管理有限公司损失300000元（自2019年5月1日起暂计算至2020年7月30日）；上述一至四项，青岛利客来集团平度购物有限公司于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回青岛金荷商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33968元，保全费5000元，共计38968元，由青岛金荷商业管理有限公司负担15668元，由青岛利客来集团平度购物有限公司负担23300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、上诉人利客来公司提交如下证据： 证据一、上诉人通过EMS发送给被上诉人的移交自动扶梯的函、移交自来水的函、移交水电费账户函，证明：1、该三份函以及2019年4月22日的撤场沟通函足以说明上诉人在2019年4月至6月主张过解除合同，双方已交接了自动扶梯，自来水和水电费至今被上诉人没有结。2、利客来公司从2019年4月22日提出解除合同，金荷公司至今不进行交接，导致至今合同没完全解除是被上诉人的过错。按照合同约定自动扶梯应该变更到上诉人名下，但至今也没有变更，一直在被上诉人名下，利客来公司发函以后即与物业进行了交接，一审中被上诉人对电梯已经进行交接是认可的。 证据二、张本三和庞建松的证明两份，证明：场外的租赁合同没有实际履行。 被上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，金荷公司已在一审提交三份函（一审证据七）。利客来公司一审时拒不承认该三份函的存在，二审又作为证据提交，系诉讼行为不诚信，因此金荷公司一审证据七的证明事项成立，但电梯、自来水、水电账户都没有交接，上诉人没有与金荷公司交接，只是给金荷公司发了函。对证据二的两份证明系证人证言，没有出庭作证的证人证言不具有证明效力，真实性无法确认；上诉人提交的该两份证明反而承认了被上诉人提交的十份场地租赁合同是真实的。 二、被上诉人金荷公司提交如下证据： 证据一、利客来金荷超市现状照片六张（2020年10月20日10点左右于超市门口拍摄），证明：上诉人已撤场的事实；上诉人自2019年4月下旬撤场后，至今已有1年半的时间，一直关门停业；上诉人仍占有管理金荷超市，别人无法进入。上诉人在上诉过程中一直主张被上诉人没有与其交接，可证明金荷超市目前仍然由上诉人管理控制。 上诉人质证称，对真实性无异议，但对证明事项有异议，上诉人认可从2019年4月22日至今停止经营，但没有占有管理金荷超市，金荷超市相关的门头、广告牌等均由被上诉人制作，金荷超市目前是由被上诉人来管理。 本院认定如下：对上诉人提交证据二因出具证明的证人未到庭接受质询，本院对真实性不予确认；对上诉人提交证据一、被上诉人提交证据一的真实性予以确认，至于是否采信将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 根据双方当事人无异议的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 《商超租赁合同》第十六条第8款约定，“因甲方投入装修成本较高，5年内若乙方未经甲方书面同意擅自撤场或单方解除合同，或擅自将本合同的权利义务转让给第三方的，应当向甲方支付人民币100万元的违约赔偿金，乙方添置的不宜拆除的设备、装修物件等应该完整保留给甲方，甲方有权以乙方的保证金直接抵顶其应承担的赔偿金额，若给甲方造成的损失大于100万元的，由乙方继续承担赔偿责任。乙方应在甲方通知后15日内腾空房屋，将承租房屋、设施、设备等交归甲方，如有损坏，应予以维修或赔偿，经甲方验收后双方签订书面交接手续，若未按期清偿撤离则视为乙方放弃，甲方有权自行处置该物品。” 一审期间金荷公司提交外租区的《场地租赁合同》载明的出租方为：青岛利客来集团平度购物有限公司金荷超市。 另查明，2019年3月22日金荷公司向利客来公司发送《关于利客来金荷超市外租区租赁管理的函》，载明：“利客来集团平度购物有限公司：贵我双方合作由贵司经营管理的利客来金荷超市外租区，自合作开始以来，我司一直未收到铺位租赁合同信息及租金分成。现场经营的小火锅商户自2019年3月后处于停业状态。根据2019年1月15日双方会议沟通，为提升超市及外租区的人流，降低外租区空置率，我司将于近日开始外租区招商租赁工作。我司招商商户洽谈情况将及时与贵司沟通，请贵司积极配合外租区的招商租赁工作。对于双方前期约定的外租区租金分成，还请贵司尽快进行账务处理和款项支付。” 2019年4月10日利客来公司向金荷公司发送《关于利客来金荷超市经营管理的回复函》载明：我单位记收到贵司关于金荷超市经营管理的来函，针对贵司提出的货架空置、商品缺货等问题，现回复如下：1、由于金荷超市部分供应商合同已到期，销售不理想，没有达到预期的销售效果，供应商已决定不再供货。2、货架商品部分出现临期及过期现象，尤其是临期商品过多，为了避免引起食品安全问题及投诉，经与厂家沟通协调，对临期商品进行买赠打折处理。针对以上存在问题，我司正在积极协调厂家，进行二次补货。 2019年4月19日利客来公司向金荷公司发送《关于移交青岛利客来集团平度购物有限公司金荷超市自动扶梯的告知函》，内容主要为：利客来公司在经营金荷超市期间，已经按照特种设备要求，对金荷超市4部扶梯进行了年检、定期检修和保养，4部电梯将于5月份进行年检，基于利客来公司作出不再经营金荷超市的决定，现致函金荷公司于2019年4月25日前安排人员与利客来公司办理4部自动扶梯的移交手续，逾期将向平度市市场监督管理局报停该4部自动扶梯，因此产生的所有不利后果均由金荷公司承担。 2019年5月8日、2019年6月30日利客来公司分别向金荷公司发送《关于移交青岛利客来集团平度购物有限公司金荷超市自来水的告知函》、《关于移交青岛利客来集团平度购物有限公司金荷超市水电账户的告知函》，要求金荷公司于2019年5月12日前、于2019年7月3日前安排人员与其办理自来水过户移交手续、水电过户移交手续，以便于金荷公司顺利招商引租，否则将向平度市自来水公司、电业公司报停，后果由金荷公司承担。 再查明，二审庭审中，上诉人要求确认合同解除的理由为商业以营利为目的，经过一年多经营已经亏损270万元，被上诉人也得不到利益。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、双方之间的租赁合同应否解除；二、利客来公司的应承担的违约责任问题。 关于争议焦点一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，金荷公司与利客来公司于2017年10月12日签订《商超租赁合同》约定利客来公司租赁金金荷公司位于金荷广场负一层建筑面积为8950平方米的房屋用于经营超市，自2018年1月1日起至2029年6月30日止，租期为11.5年。而利客来公司仅经营一年四个月的时间，即于2019年4月22日发送《关于利客来金荷超市撤场的沟通函》载明“受客观不利因素影响，金荷超市经营困境已无改善可能，无法实现贵我双方的合作愿景及合作目标，为防止亏损继续扩大，经慎重研究，我司决定不再经营金荷超市”，从2019年5月开始利客来公司亦未向金荷公司交纳过租金，导致金荷公司向一审法院提起本案诉讼。对于上述2019年4月22日撤场沟通函，利客来公司一审庭审中主张并非撤场告知函，其并未曾撤场，准备重新装修升级；上诉状中仍坚持“上诉人没有撤场行为”，二审庭审中又变更其主张为2019年4月22日撤场沟通函即要求解除双方合同的意思表示，要求法院确认双方合同自2019年4月22日解除。对此本院综合认定如下： 首先，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中上诉人的上述行为系民法典施行前发生，故应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，通知解除权仅适用于发出解除通知方享有解除权的情形。本案中上诉人主张金荷公司2019年3月22日向其发送的《关于利客来金荷超市外租区租赁管理的函》的内容为金荷公司开始外租区招商租赁工作，系金荷公司单方解除合同，对此本院认为，双方商超租赁合同第三条第2.1款约定，利客来公司负责超市外、外租区招商运营之全部工作和责任，并未明确约定金荷公司不能进行招商；金荷公司3月22日函件亦明确载明“金荷公司一直未收到铺位租赁合同信息及租金分成，……根据2019年1月15日双方会议沟通，为提升超市及外租区的人流，降低外租区空置率，金荷公司开始外租区招商租赁工作”，利客来公司将该函件作为证据提交系对该函件内容的整体认可，也即金荷公司与利客来公司就金荷公司进行外租区招商租赁工作系双方会议沟通的结果，且系为提升超市及外租区的人流，降低外租区空置率的目的，根本目的为实现双方营利，利客来公司主张该函件系金荷公司单方解除合同的意思表示不能成立，本院不予采信。而利客来公司在与金荷公司签订11.5年长期租赁合同、合同中明确约定不能单方撤场或解除合同的情况下，仅经营一年四个月即向金荷公司发出撤场沟通函，并在二审庭审中认可该沟通函即单方解除合同的意思表示，违反了双方签订的《商超租赁合同》的约定，构成根本违约。利客来公司作为违约方不享有法定解除权或约定解除权的情况下，其通知解除不发生解除合同的法律效果，且利客来公司在一审庭审中并不认可2019年4月22日系解除合同的意思表示，金荷公司亦不同意解除合同，故利客来公司二审庭审中要求法院确认双方合同于2019年4月22日解除无事实与法律依据，本院不予支持。 其次，本院亦注意到，金荷公司与利客来公司签订的商超租赁合同系租赁期为11.5年的长期租赁合同，超市内租赁费又以超市内商品销售额扣点方式按月支付，从双方往来函件可以看出，确存在超市及外租区的人流少，空置率高的情况，利客来公司继续履行合同，不仅其营利目的无法实现，金荷公司依据商品销售额扣点方式收取租赁费的合同目的亦难以保障，无法实现，继续履行势必将造成双方损失继续扩大，资源难以有效利用的不利后果。合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。故根据上述法律规定，金荷公司与利客来公司签订的《商超租赁合同》不宜继续履行，应予解除。 再次，虽本案中金荷公司的诉讼请求中并未明确要求解除合同或确认双方合同解除，利客来公司亦并未就合同解除提起反诉，但金荷公司起诉利客来公司的诉讼请求中包括：要求利客来公司支付装修损失260万元和要求利客来公司承担撤场违约金100万元，而合同继续履行的情况下并不存在金荷公司主张的装修损失，同时依据双方《商超租赁合同》第十六条第8款的内容可以看出，该条款系就利客来公司单方违约要求解除合同或撤场应承担的违约责任和法律后果的约定，就合同解除后利客来公司的添附物、房屋交接等作出的合同安排，故利客来公司在二审庭审中要求解除合同与金荷公司依据该条款诉请100万元违约金并主张装修损失的本意并不相悖，为减少当事人的诉累，本院在本案二审中对合同应否解除作出实体处理有相应的合同和法律依据。故本院对利客来公司要求解除金荷公司与利客来公司之间签订的《商超租赁合同》予以支持。 至于合同解除的时间，本院认为，利客来公司在本案中并未在一审中提起反诉要求解除合同，甚至否认其发出的《关于利客来金荷超市撤场的沟通函》系要求解除合同的意思表示，故一审在此情况下判令合同继续履行并无不当，在此情况下上诉人在二审庭审中又变更其主张认可该函件系要求解除合同，这导致一审法院无法对金荷公司进行相关法律后果的释明，进而导致金荷公司无法对其诉讼请求进行相应的变更或补充，也直接导致一审法院未对利客来公司要求支付装修损失260万元的诉讼请求进行处理，对于金荷公司的租金损失只暂计算至2020年7月30日止，这均系上诉人的诉讼突袭所致，上诉人应承担由此造成的不利法律后果。利客来公司在本案二审庭审中主张解除双方之间的合同，而金荷公司的诉讼请求中包含有装修损失及撤场违约金，系双方就合同解除在本质上达成了意思表示一致，本院综合考虑到双方合同约定的剩余租期尚有8年之久，承租人对于双方合同解除构成根本违约，租赁房屋再行租赁亦需要合理期间，依法确定双方商超租赁合同自本院二审庭审之日即2020年10月22日起解除。 关于争议焦点二，依据法律的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在本案中利客来公司作为违约方未按照合同约定向金荷公司支付租赁费，且单方要求解除合同，应对金荷公司承担违约责任，本院对利客来公司的违约责任综合分析如下： 第一，对于一审判决认定的2018年度外租区110800元的问题，首先，上诉人一方面主张外租区租赁合同没有实际履行、也并未交纳房租，一方面又主张2018年外租区已经收取的租金已经计入营业收入，其主张本身相互矛盾；其次，从一审上诉人提交的双方工作人员的微信聊天记录的内容及所附列表中载明的名称为“超市租赁费”，内容含有“肉类营业额”以及租赁费与营业额体现出来的计算方式与双方合同约定的超市内租金计算方式相符可以看出，双方财务人员相关表格中载明的相关款项系超市内租赁费的金额，并未包含有外租区租赁费；再次，一审被上诉人提交的外租区的《场地租赁合同》出租方为青岛利客来集团平度购物有限公司金荷超市，系上诉人与相关的承租方签订，合同约束的是上诉人与承租方，如相关的承租方未按合同约定履行合同义务，上诉人可依据相关的合同进行主张，这系上诉人与承租方之间的内部法律关系，上诉人在本案中以其与承租方的内部合同关系对抗金荷公司不能成立，故一审判决认定上诉人应向被上诉人支付2018年度外租区租赁费110800元并无不当，本院依法予以确认。 第二，关于一审判决认定的损失300000元的问题，首先，对于2019年5月1日至2020年7月30日的租金损失问题，上诉人主张根据双方租赁合同第二条的约定，租金以超市营业额扣点方式按月支付，自2019年5月以来金荷超市没有任何营业额，对此本院认为，合同法第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，虽然从双方往来的函件可以看出超市存在客流量少的情况，但对此上诉人更应当采取积极有效的经营策略运营超市，扩大营运收入，而非在与金荷公司签订长期租赁合同，金荷公司为履行合同进行装修大量投入的情况下仅经营一年四个月的时间即消极撤场，导致金荷超市无任何营业收入，致合同约定的以营业额扣点方式收取超市内租金无法实现，系上诉人为自己的利益不正当阻却租金收取条件的成就，根据上述法律规定，视为条件已成就，一审法院以2018年度1-12月份超市内租赁费数额作为参考有相应的法律依据；其次，上诉人主张2020年疫情期间营业收入受影响的问题，本院认为，疫情期间各行业均不同程度的受有影响，更应当同舟共济，共渡难关，通过线下转线上经营或采取其他有效措施积极减少损失，而上诉人并非在疫情期间才停止经营，早在2019年4月下旬即单方撤场，消极运营，更无法提交如其未撤场实际进行经营的营业额供法院予以参考，一审法院以2018年度12个月的超市内租赁费作为2019年5月至2020年7月30日合计14个月的超市内、超市外、外租区整体租赁费收取的参考标准，已经充分考虑到了疫情的影响；再次，被上诉人提起本案诉讼系因上诉人违约原因所致，上诉人以被上诉人诉讼导致其无法经营作为抗辩理由亦不能成立，故一审判决上诉人向被上诉人支付2019年5月至2020年7月30日合计14个月的租金损失30万元并无不当，本院依法予以确认。 第三，100万元的违约金是否涵盖上述租金损失及装修损失如何处理的问题，对此本院认为，双方合同第十六条第8款明确约定“因甲方投入装修成本较高，5年内若乙方未经甲方书面同意擅自撤场或单方解除合同，或擅自将本合同的权利义务转让给第三方的，应当向甲方支付人民币100万元的违约赔偿金”，也即该违约金系因金荷公司装修成本而作出的约定，故上诉人主张上述租金损失涵盖在该100万元违约金中无合同依据，本院不予支持。前已述及，因上诉人诉讼突袭原因导致一审法院对于被上诉人的装修损失未予实体审理，故如被上诉人认为其装修损失超过100万元，可另案主张，一审案件受理费的分担亦并无不当。 综上，上诉人二审中变更诉讼主张，要求解除双方之间的合同，本院予以支持，但一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17497元，由上诉人青岛利客来集团平度购物有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二一年二月九日 法官助理张宁 书记员刘欣瑜