浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7938号 上诉人（原审原告）：吴慧青，女，1987年12月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。 委托诉讼代理人：孙鼎屹，浙江海邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州物美大卖场商业有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区翠苑街道文一路**。 法定代表人：袁立新。 委托诉讼代理人：刘佳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人吴慧青与上诉人杭州物美大卖场商业有限公司（以下简称物美公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年4月10日，吴慧青进入物美公司工作。开始岗位为收银员，2018年5月开始任客服经理。入职后双方先后签订三份《劳动合同》，合同期限分别为2013年4月10日至2015年4月30日、2015年5月1日至2017年4月30日、2017年5月1日至2020年4月30日，其中2017年5月1日签署的《劳动合同》约定基本工资作为计算加班工资及病假工资的基数。2018年9月、10月、12月吴慧青的工资条显示工资标准为5300元、浮动工资为200元、此外还有发放绩效奖金、加班工资等。2019年5月6日，物美公司对吴慧青进行询问调查，吴慧青陈述2019年3月23日上早班时，存在帮其他员工代打卡的行为，并且知道不能代他人打卡，表示愿意接受公司处罚。2019年5月10日，杭州物美众联超市有限公司下发并张贴《关于文一店管理人员代打卡的处理通报》，其中载明：根据《员工日常管理奖惩办法》6.2.3，包括但不限于以下情形，为重大失职／违规行为：6.2.3.2托人打卡或代人打卡者；6.2.3.11玩忽职守，严重违反公司章程制度／流程、工作程序、故意违反工作、安全（操作）规程或未能正确履行岗位职责或违章指挥；对文一店客服经理即吴慧青盲目接受他人指令、违反公司考勤制度，记重大违规、罚款500元、调离文一店。2019年5月22日，杭州物美东汇百货有限公司向吴慧青下发《到岗通知书》，要求吴慧青于5月23日9时到杭州市余杭区××街道××广场××楼××室报到。2019年5月31日，物美公司向吴慧青下发《解除劳动合同通知书》，载明：2019年3月23日，吴慧青代人打卡替人考勤，根据《员工日常管理奖惩办法》6.2.3的规定，已构成严重违反规章制度，鉴于此，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定及公司规章制度，公司有权随时解除劳动合同且不支付经济补偿金；双方劳动合同于2019年5月31日解除等内容。物美公司与吴慧青解除劳动合同通知并取得工会同意。 另查明，2016年8月1日吴慧青在确认书中签名并确认在入职当月已了解并掌握《新员工入职培训讲义》、《员工日常管理奖惩办法》、《店铺盘点损耗奖惩办法》、《公司激励方案》、《员工手册》、《企业文化》及其他公司规章制度，愿意享受其权利并履行义务。《员工日常管理奖惩办法》6.2.3条规定，包括但不限于以下情形，为重大失职/违规行为：6.2.3.2托人打卡或代人打卡者；6.2.3.11玩忽职守，严重违反公司章程制度/流程、工作程序、故意违反工作、安全（操作）规程或未能正确履行岗位职责或违章指挥，情节严重直接或间接经济损失超过2000元（含），或造成投诉或客怨3次以上，或被媒体曝光的。5.2.3条规定，出现严重失职/违规者，给予降薪/降职、停职直至解除劳动合同处理，公司因此与员工解除劳动关系的不予任何经济补偿；并视情节轻重处以500元以上罚款/责任赔偿，公司有权要求对给公司造成损失的员工给予赔偿，同时，根据失职/违规的性质或影响面，可决定是否予以通报批评。《考勤和休假流程》15.4.3条规定，公司确因工作需要经员工本人同意，可以跨一个年度安排员工休假，但各单位或部门在不影响经营或工作的情况下必须在下一个年度把员工上一年度的年休假安排休完；16.2.5条规定年休假须提前一个月申请。 再查明，2016年7月15日至2019年7月14日期间，经杭州市西湖区人力资源和社会保障局批准，吴慧青所属工作岗位实行综合计算工时制，计算周期按季结算。吴慧青劳动合同解除前十二个月的平均应得工资为6582.69元（未扣除当月社保及公积金个人部分）。2013年4月至2019年4月，物美公司均已为吴慧青缴纳了社会保险。 2019年6月3日，吴慧青向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，主张物美公司支付2019年5月工资6588.62元、2019年5月扣发工资500元、2018年7月1日至2019年5月12日期间加班工资17065.09元、2017年和2018年各5天未休年休假工资及2019年2天年休假工资7270.2元、违法解除劳动合同赔偿金85652元、按实际工资补缴2013年4月至2019年5月期间社保。2019年12月31日，仲裁委作出仲裁裁决，要求物美公司支付吴慧青20**年5月份工资6582.69元、2018年7月1日至2019年5月12日期间加班工资4445.43元、2019年2天年休假工资报酬1210.6元，并驳回了吴慧青的其他申诉请求。吴慧青不服该仲裁裁决诉至法院，请求：1.物美公司支付吴慧青拖欠2019年5月份工资6582.69元；2.物美公司支付吴慧青加班工资19502.96元；3.物美公司支付吴慧青20**年、2018年、2019年年休假工资7263.66元；4.物美公司支付吴慧青违法解除劳动关系赔偿金85574.97元。 原审法院认为，本案中物美公司制定的《员工日常管理奖惩办法》未违反法律、行政法规的规定，也不存在明显不合理的情形，且吴慧青已确认掌握该办法并愿意享受其权利并履行义务，故可作为处理劳动争议的依据。《员工日常管理奖惩办法》6.2.3条规定，包括但不限于以下情形，为重大失职/违规行为：6.2.3.2托人打卡或代人打卡者。5.2.3条规定，出现严重失职/违规者，给予降薪/降职、停职直至解除劳动合同处理，公司因此与员工解除劳动关系的不予任何经济补偿；并视情节轻重处以500元以上罚款。吴慧青在询问（调查）笔录中承认其有代人打卡的行为，也知道不可以代人打卡，并愿意接受公司处罚。故物美公司根据上述规定，与吴慧青解除劳动合同，符合法律规定，属于合法解除。物美公司提供的2015年10月13日生效及2017年8月1日生效的《员工日常管理奖惩办法》，两个版本的办法均规定了员工存在代打卡行为属于严重违规及相应处理方式，仲裁时吴慧青亦承认对2016年8月之前的办法知情，说明吴慧青知晓代打卡行为的性质及后果，且吴慧青未服从调离文一店的工作安排，故公司有权解除劳动合同并不给予经济补偿。因此，对吴慧青主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。 关于吴慧青主张2018年7月起至2019年5月12日期间的加班工资19502.96元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，吴慧青作为劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吴慧青主张扣除还休后的加班时间为373.5小时，并提交了相应证据，但其提交的OA还休申请记录、加班统计表系其单方制作，未经物美公司确认，且无法证明是扣除调休后的加班时间，故本院仅对物美公司在录音及聊天记录中认可的加班时间128.5小时予以确认。鉴于2016年7月15日至2019年7月14日期间，吴慧青所属工作岗位实行综合计算工时制，根据有关法律规定，延长工作时间应按照不低于小时工资150%支付加班工资。对加班工资的计算基数，《劳动合同》约定“基本工资作为计算加班工资及病假工资的基数”，现吴慧青已举证工资条以证明基本工资（标准工资）为5300元，故应以此作为计算加班工资的基数。经核算，物美公司应支付给吴慧青加班工资5871.12元（5300元/月÷21.75天÷8小时×128.5小时×150%）。物美公司辩称以2500元为基数计算加班工资，法院不予采信。 关于吴慧青主张2019年5月份工资6582.69元的请求。物美公司同意发放但对金额有异议，仅认可基本工资5300元。但根据工资条显示，除基本工资5300元、浮动工资200元外还有绩效奖金等的实际发放，因此吴慧青主张按照劳动合同解除前十二个月的平均应得工资计算2019年5月份工资，并无不当，对该项请求本院予以支持。 关于吴慧青主张2017年5天、2018年5天、2019年2天年休假工资7263.66元的请求。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排员工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。物美公司《考勤和休假流程》15.4.3条也规定，公司确因工作需要经员工本人同意，可以跨一个年度安排员工休假。因此本院认为，2017年未休的年休假，员工仍可在2018年进行主张，故有关2017年未休年休假工资报酬的主张并未超过一年仲裁时效。根据物美公司提供的2018年度1月考勤表，吴慧青已休5天年休假，其认为是2016年的年休假，但未举证证明，这也与《考勤和休假流程》有关“必须在下一个年度把员工上一年度的年休假安排休完”的规定不符，故本院不予采信。但物美公司并未对2017年年休假的安排情况进行举证证明，根据《考勤和休假流程》规定“年休假须提前一个月申请”，因此该院认定吴慧青20**年1月休的是2017年的年休假，2018年5天年休假未休。经核算，2018年未休年休假工资报酬为3026.5元（6582.69元/月÷21.75天×5天×200%）。物美公司未安排吴慧青休2019年年休假，故吴慧青主张2019年年休假工资报酬应予支持。结合吴慧青20**年在物美公司的工作时间，经核算年休假为2天，物美公司对此亦不持异议，则对应的工资报酬为1210.6元（6582.69元/月÷21.75天×2天×200%）。仲裁的其他裁决事项，双方没有提出主张，则以该部分裁决事项为基础作出判决。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州物美大卖场商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴慧青20**年5月份工资6582.69元。二、杭州物美大卖场商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴慧青20**年7月至2019年5月12日期间加班工资5871.12元。·13·三、杭州物美大卖场商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴慧青20**年5天、2019年2天未休年休假工资报酬4237.1元。四、驳回吴慧青的其他请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收案件受理费。 宣判后，吴慧青、物美公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。 吴慧青上诉称：一、一审法院对加班事实错误。原审判决未计算2018年7月至2019年2月加班时间。根据物美公司的规章制度，加班单全部保留在物美公司。且物美公司已承认2018年7月至2019年2月加班单已被处理，2019年2月以前的加班，已经给予吴慧青补休或调休。但物美公司不提供调休或补休的相应得证据。根据相关的法律，综合工时制下，加班时间不能通过调休或补休，予以抵销。在吴慧青明确提供具体加班时间统计的情况下，物美公司只认可2019年2月以后的加班时间为128.5小时，不能够对抗2019年2月之前的加班时间，因此，应认定吴慧青在2018年7月至2019年5月12日的加班时间为373.5小时。二、一审法院对年休假认定错误。根据公司规章制度，年休假应当提前1个月提出并伴有请假单。2018年1月的年休假应视为2016年享有的年休假在2017年12月提出，应为吴慧青20**年的年休假。物美公司不提供请假单，应承担举证不能的不利后果。综上，吴慧青享有年休假天数应为2017年5天，2018年5天，2019年2天。三、一审法院认为合法解除劳动合同错误。1、根据公司惯例，代打卡仅处罚500元；2、吴慧青愿意服从物美公司工作安排，物美公司有两家分公司，均没有给吴慧青调令；3、根据公司规章制度，同一违规行为应公平处罚，托人打卡仅处罚500元钱，可以看出，物美公司没有认为此行为为严重违反规章制度的行为。现在代人打卡者却被开除，应属于违法解除劳动关系；4、根据生活常识，仅代打卡一次被开除不符合常理。综上所述，一审法院对于加班工资、年休假以及赔偿金判决有失公正，故请求贵院撤销一审判决，在查明事实的基础上，请求二审法院依法撤销一审第二项、第三项和第四项判决，在查明事实的基础上，依法改判物美公司支付吴慧青20**年月至2019年5月12日加班工资19502.96元；改判物美公司支付吴慧青20**年、2018年、2019年年休假工资7263.66元；改判物美公司支付吴慧青违法解除劳动关系赔偿金85574.97元：一审、二审诉讼费用由物美公司承担。 物美公司针对吴慧青的上诉答辩称：一审法院对于加班工资及劳动合同解除部分的事实认定清楚，法律适用正确，判决合理合法，吴慧青对于该部分上诉请求不能成立。1、物美公司在一审过程中已经提供考勤表，考勤表已经清楚记载了吴慧青的出勤时间，包括还休时间，因此，一审法院将举证责任分配给吴慧青，并根据其在一审时的举证情况进行判决并不当。2、本案中，吴慧青代人打卡事实清楚，而其在接受物美公司调查时，明确表示知晓不应当代人打卡，并愿意接受处罚，同时，根据本案一审的证据，吴慧青在接受调查前，已经知晓物美公司的规章制度及违反的后果，因此，一审法院判决合法解除，并无不当。2016年的年休假已过仲裁时效，2017年、2018、2019年的年休假工资答辩意见与物美公司的上诉理由一致。 物美公司上诉称：1、吴慧青20**年1月所休年假并非2017年年假，一审法院事实认定错误，应当予以纠正。一审法院仅根据《考勤和休假流程》的规定即推定吴慧青20**年1月休的是2017年的年假过于片面，且脱离现实。诚然物美公司的《考勤和休假流程》规定年休假须提前一个月申请，但这是物美公司单位的一项规定，并不等同于事实，不以此为依据去推导某些事实。众所周知用人单位的规章制度，尤其是休假制度在实际运用时往往会存在差异，尤其是年休假，例如：劳动者提出休假申请，用人单位是根据自身的生产经营情况安排劳动者休年休假，以本案为例，物美公司在收到吴慧青的6年休假申请后，即可以立刻安排其休年假，也可以在1个月、2个月以后再行安排，并不是一定要在1个月后予以安排。而且，所谓须提前一个月申请，仅仅是年休假申请的提出时间，并不等同于物美公司收到吴慧青提出申请之日起一个月内必须安排吴慧青休年假。《考勤和休假流程》第15.4.2规定，根据工作需要及员工意愿，年休假可以分段安排，也可以集中安排。换而言之，吴慧青在2018年1月休年假，其提出时间并非一定是在2017年12月。2018年1月休假，为何不能是2018年1月提出的申请呢？因此，一审法院在未审查吴慧青提请休年假的时间点的情况下，仅凭《考勤和休假流程》就推导出2018年休的是2017年假明显不当。2、一审法院认为吴慧青所主张的2017年年休假未过诉讼时效，属于法律适用错误，应予纠正。《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》明确规定，劳动者要求用人单位支付未休年休假工资的请求，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围，劳动人事争议仲裁委员会应当予以受理。该请求权时效应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，从应休年休假年度次年的1月1日起计算；吴慧青是2019年提起仲裁申请，根据上述会议纪要的规定，其关于2017年应休未休年休假工资的请求，明显超过仲裁请求。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，应当予以纠正。请求二审法院依法撤销原判第三项，改判物美公司支付吴慧青应休未休年休假工资1210.6元。本案诉讼费由吴慧青承担。 吴慧青针对物美公司的上诉答辩称：物美公司请年休假是有请假单的，但是请假单保留在物美公司。根据公司规章制度，吴慧青休年休假的话，是有请假单的，是保留在物美公司，应当由物美公司提供。2018年1月份休假，吴慧青认为是休2016年的年休假，根据公司规章制度是可以隔年申请年休假的，吴慧青是2016年的年休假在2017年12月份申请，2018年1月份享受，也就是说，2018年1月份享受的是2016年的年休假，2017年的年休假，根据公司的规章制度是可以按在2018年享受的。根据仲裁时效，在休年休假从次年的1月1日起计算，也就是2019年1月1日起计算，2017年的年休假，没有过仲裁时效。 二审期间，上诉人吴慧青提交如下证据： 1、工商信息，复印件，证明物美公司有2家分公司。 2、照片，复印件，吴慧青在5月23日后仍在物美公司工作。 物美公司没有新证据。对吴慧青提交的证据质证意见如下：证据1的真实性、证明目的没有异议，合法性有异议，不是新证据，关联性有异议，跟本案无关。对证据2照片真实性没有异议，合法性有异议，不是新证据。对证明对象，5月23日吴慧青确实在上班，并没有去相关分店上班。 上诉人吴慧青提交的证据经物美公司质证后，本院认证如下：物美公司对吴慧青提交的证据的真实性和证明目的均无异议，本院对吴慧青提交证据的真实性和证明目的予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人吴慧青上诉主张物美公司违法解除劳动合同应向其支付赔偿金的请求。物美公司制定的《员工日常管理奖惩办法》6.2.3条规定，包括但不限于以下情形，为重大失职/违规行为：6.2.3.2托人打卡或代人打卡者。5.2.3条规定，出现严重失职/违规者，给予降薪/降职、停职直至解除劳动合同处理，公司因此与员工解除劳动关系的不予任何经济补偿；并视情节轻重处以500元以上罚款。吴慧青作为客服经理，明确公司制度不允许代人打卡，但其依然代人打卡。对代人打卡行为，吴慧青也是承认并愿意接受公司处罚。物美公司根据《员工日常管理奖惩办法》的规定，与吴慧青解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同，故无需对吴慧青进行赔偿。因此吴慧青该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于吴慧青上诉主张2018年7月起至2019年5月12日期间的加班工资19502.96元请求。当事人对自己的主张负有举证责任。从现有证据来看，吴慧青所主张扣除还休后的加班时间为373.5小时的证据均系其单方制作，对此物美公司均不予以确认。因此在无法证明是扣除调休后的加班时间的情况下，原审法院仅对物美公司在录音及聊天记录中认可的加班时间128.5小时予以确认并无不当。对吴慧青基本工资（标准工资）为5300元作为计算加班工资的基数，现物美公司对计算加班工资的标准无异议，故原审法院经计算，物美公司应支付给吴慧青加班工资5871.12元（5300元/月÷21.75天÷8小时×128.5小时×150%）并无不当。 关于吴慧青上诉主张2017年5天、2018年5天、2019年2天年休假工资7263.66元的请求；物美公司上诉主张应支付吴慧青年休假工1210.6元的请求。本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》和物美公司制定的《考勤和休假流程》的相关规定，公司确因工作需要经员工本人同意，可以跨一个年度安排员工休假。从物美公司提供的2018年度1月考勤表，吴慧青已休5天年休假。吴慧青认为是2016年的年休假，但未举证证明，且与《考勤和休假流程》有关“必须在下一个年度把员工上一年度的年休假安排休完”的规定不符。同时物美公司并未对2017年年休假的安排情况进行举证证明，物美公司主张认为是吴慧青20**年度1月考勤表是休2018年年休假的理由不能成立，且也不符合常理。因此原审法院根据《考勤和休假流程》规定“年休假须提前一个月申请”，认定吴慧青20**年1月休的是2017年的年休假正确。吴慧青认为是休2016年年休假及物美公司认为是休2018年的年休假的主张均不能成立，本院均不予支持。 综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴慧青、杭州物美大卖场商业有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二一年二月二十四日 书记员  何英杰