安徽省黄山市屯溪区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1002刑初307号 公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。 被告人洪玉高，男，汉族，1962年11月27日出生,大专文化,个体古玩经营,户籍地安徽省黄山市屯溪区,住黄山市屯溪区。1990年1月因犯投机倒把罪被歙县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌贪污罪,2020年4月22日被黄山市屯溪区监察委员会留置；因涉嫌倒卖文物罪,于2020年7月14日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留,2020年8月20日被黄山市屯溪区人民检察院批准,同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 辩护人程达群，浙江群恒律师事务所律师。 黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉〔2020〕326号起诉书指控被告人洪玉高犯倒卖文物罪，于2020年11月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察长王绩成出庭支持公诉，被告人洪玉高及其辩护人程达群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山市屯溪区人民检察院指控：1.1999年黄山市公安局刑警支队在办案中扣押了一明代黄花梨红木柜,2003年洪玉高以将该黄花梨红木柜放到万翠楼博物馆展示保护为由,以万翠楼的名义将该黄花梨红木柜从黄山市公安局运至万翠楼博物馆展示,一段时间后,洪玉高将该黄花梨红木柜转移至自己位于屯溪××街××文物店。2003年下半年,洪玉高将该黄花梨红木柜以7万元价格卖给孙某1。经鉴定,该黄花梨红木柜为三级文物。 2.2007年,洪玉高伙同张某1（另案处理）以50万元的价格从歙县霞坑王某1处购得“槐荫祠”（又称“王家祠堂”）。后洪玉高组织工人拆解该祠堂时,被歙县文物局阻止,洪玉高便与王某1解除买卖合同。2009年左右,洪玉高伙同张某1,再次共同出资30万元从王某1处购得“槐荫祠”的前进和中进,并指使张某1与王某1签订协议。2009年4月,洪玉高为将“槐荫祠”拆解后迁出歙县,让洪某以“立安茶场”修建茶馆的名义向三阳乡政府提出将“槐荫祠”异地迁移保护利用。2010年,歙县文物事业管理局批复,同意王家祠堂迁移保护利用,但必须整体迁移,禁止倒卖。后洪玉高安排工人拆解祠堂,并将木构件运至立安茶场仓库堆放。2011年左右,洪玉高将祠堂的构件运至黄山高新区一处进行重新组建,后以50万元价格向詹某（台湾商人）转让该祠堂50%份额,洪玉高从中分给张某120万元,自得30万元。2011年10月,洪玉高与江西婺源××发展有限公司签订协议,将该祠堂以450万元价格（含配备了一个后进及其他重建费用）转卖给该公司,在2014年前后完成该笔买卖。该祠堂现位于江西婺源篁岭景区,倒卖“槐荫祠”实际交易数额为173万元。经鉴定,“槐荫祠”为一般文物。 公诉机关为指控被告人洪玉高的犯罪事实，提供了问题移送线索表、人口信息、到案经过、祠堂买卖协议、登记保存清单、歙县文物管理局文件、文物普查公布名录等书证；证人张某1、王某1、洪某、吴某1等人的证言;被告人洪玉高的供述与辩解;搜查笔录;安徽省文物鉴定站涉案文物评估报告等鉴定意见。 公诉机关认为，被告人洪玉高以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节特别严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人洪玉高认罪认罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以依法从宽处理。被告人洪玉高在审查起诉阶段退出违法所得,可以酌情从轻处罚。提请本院依法处理。 被告人洪玉高在庭审中辩称：一、对公诉机关指控的事实其认可。二、事实证明王家祠堂如果不是其修善肯定会坍塌，在歙县这种文物特别多，从社会危害性来说并不是那么大。三、其也保护了三阳镇的一些古建筑，希望量刑上对其予以从轻处罚。 辩护人程达群提出的辩护意见是：一、关于案件定性。1.被告人洪玉高主观上不明知涉案的“王家祠堂”属于文物。⑴被告人洪玉高并未明知其跟婺源县××公司交易的对象属于文物。⑵2007年洪玉高在与王某1签约购买祠堂之前，王某1已经将该祠堂出售给歙县徽州××开发中心。⑶当时的文物保护法等法律宣传并没有深入开展，老徽州地区人民对古建筑构件进行交易很普遍、很平常，大家对此均无违法犯罪认识。⑷被告人洪玉高购买涉案祠堂构件时，王某1拥有该祠堂完整产权。⑸2007年王某1将涉案祠堂出售给洪玉高时被举报且被大量报道。综上，歙县文物保护部门乃至司法部门未将该祠堂作为文物对待，洪玉高将该祠堂拆解、加工、复制部分古建筑的行为缺乏违法性认知。2.被告人洪玉高客观上未实施倒卖文物的行为。⑴被告人洪玉高创办了“黄山市××古建筑利用工程有限公司”，该公司经营范围有古建筑利用。⑵被告人洪玉高并没有将“王家祠堂”拆掉后化整为零出售，也没有将整个祠堂整体出售，而是将破落的祠堂分前进、中进进行加工，后进另外加工放在黄山市内。⑶被告人洪玉高并没有四处叫卖、推销涉案祠堂，是吴某1主动向被告人提出购买意向，不符合倒卖的特征。3.本案中对“王家祠堂”属于文物的鉴定属于鉴定对象错误，且鉴定单位及鉴定人员资质欠缺，依法不能采纳该鉴定意见。⑴本案的鉴定单位安徽省文物鉴定站将分别位于婺源县和黄山市经开区两个地方加工修复后的不可移动建筑物确定为鉴定对象，并将该两个地方的建筑鉴定为文物系鉴定对象错误。⑵本案的鉴定单位安徽省文物鉴定站及其鉴定人员是否具备鉴定资质，公诉机关没有提供。4.被告人的行为触犯了倒卖文物罪的法条，但从该罪名侵犯的法益及立法精神来看，却不宜直接定罪处理。⑴考察倒卖文物罪的立法精神，其实是防止文物流失，造成文物毁损或者离开其生存的文化母体，本案并不符合这个情况。⑵考察倒卖文物罪的犯罪该当性（犯罪构成要件）除了要有进行倒卖外，还必须具有牟利的目的。5.被告人将代为保管的红木柜出售的行为已经过了追诉时效。 二、关于量刑方面。1.被告人洪玉高具有自首情节，依法可以减轻处罚。2.被告人洪玉高的行为并无社会危害性，反而对文化徽州的古建筑保护有功。因此，对其应该减轻处罚。3.被告人在疫情严重期间积极捐款，热心公益，据此亦应得到法律的肯定而酌情予以从轻处罚。4.被告人积极自费修缮古建筑，对古民居保护有功，应该得到法律的肯定，给予从轻、减轻处罚。5.被告人在家属的协助下，在审查起诉阶段就已经退出了非法所得70万元。6.被告人在审查起诉阶段，已经深刻认识到自己行为的违法之处，主动认罪认罚。7.被告人洪玉高常年在屯溪区经商，家中有妻子、儿子和孙子，生活稳定，且其年龄较大，无再犯倾向。对于不具有人身危险性、认罪服法、积极改造的公民，可从宽适用缓刑。8.对于被告人洪玉高这种没有社会危害性，反而具有文物保护的特殊违法行为，可以适用刑法第六十三条，予以减轻处罚，层报最高人民法院核准。 综上，被告人洪玉高具有多种从轻处罚情节，建议法院对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 为支持自己的辩护主张，提交证据集体土地建设用地使用证、歙县300年老祠堂被拆曝光后：古祠堂被拆构件全追回、关于做好王家祠堂迁移保护利用有关事项的通知、民事反诉状、营业执照、安徽省文物保护工程施工资质书、春游三阳梅溪书院、荣誉证书、微信捐款截图。 经审理查明：一、2003年洪玉高以保护为由将黄山市公安局刑警支队在办案中扣押的一明代黄花梨红木柜运至万翠楼博物馆展示,后洪玉高将该黄花梨红木柜转移至自己的文物店。2003年下半年,洪玉高将该黄花梨红木柜以7万元卖给孙某1,该黄花梨红木柜为三级文物。 二、2007年,洪玉高与张某1以50万元从歙县霞坑王某1处购得“槐荫祠”（又称“王家祠堂”，后经鉴定为一般文物），在洪玉高组织工人拆解该祠堂时被歙县文物局阻止,已拆除的构建被扣押，洪玉高便与王某1解除买卖合同。2009年左右,洪玉高与张某1再次以30万元从王某1处购得“槐荫祠”的前进和中进,由张某1出面与王某1签订协议。2009年4月,洪玉高为将“槐荫祠”拆解后将构件从上干村运走,让洪某以黄山市××茶叶有限公司修建茶馆宣传大方茶的名义向三阳乡人民政府提出将“槐荫祠”异地迁移保护利用，同月三阳乡人民政府向歙县文物事业管理局请示。2010年歙县文物事业管理局批复,同意“槐荫祠”迁移保护利用,但必须整体迁移,并禁止倒卖。后洪玉高安排工人拆解祠堂,并将木构件运至××茶叶公司仓库堆放。在堆放了一段时间后于2011年左右,洪玉高将该祠堂构件运至黄山高新区进行重新组建,后以50万元向詹某转让该祠堂50%份额,洪玉高从中分给张某120万元,自得30万元。2011年10月25日,张某1与婺源县××发展有限公司签订协议,将该祠堂以450万元价格（含配备了一个后进及其他重建费用）转卖给该公司,并于2012至2014年将该祠堂安装在江西婺源篁岭景区,倒卖“槐荫祠”实际交易数额为173万元。 另查明：1.2020年4月22日屯溪区监委工作人员在悦居酒店依法将洪玉高带走调查。2.被告人洪玉高的亲属代其退赃70万元至黄山市屯溪区人民检察院。 上述事实，由下列证据予以证实： 一、书证 1.问题线索移送表，屯溪区监察委提供《洪玉高涉嫌文物犯罪线索》一份，证明其涉嫌倒卖文物的事实。 2.人口基本信息，证明被告人洪玉高的年龄、身份、住址等信息，其具有刑事责任能力。 3.到案经过，证明被告人洪玉高于2020年4月22日被屯溪区监察委留置，2020年7月14日上午10时许屯溪区纪检委将被告人洪玉高移交给黄山市公安局屯溪分局。 4.协议，证明婺源县××发展有限公司和张某1签订祠堂购买协议，价款450万元。 5.登记保存清单，证明公安机关对位于高新区翰林路××号洪玉高工厂内的上干祠堂后进予以登记保存。 6.黄山市万粹楼博物馆便条（红木柜），证明2001年7月10日，黄山市公安局在办理倒卖文物案件过程中，万粹楼博物馆申请将该局查扣的赃物“古代红木家具”一件捐赠于该馆，并经时任市局局长王某3签批。 7.个人会议记录资料，证明黄山市公安局1998年-1999年在查办倒卖红木柜案件过程中，市局刑警队案件讨论的个人会议记录情况。 8.2003年日历，证明方某于2003年1月15日在日历上所写“上午橱在钱办签字交中办理，蔡发货（王）”字样是其原始记录。 9.民事诉讼材料，证明歙县徽州××开发中心诉王某1、洪玉高之间的买卖合同无效，其称2002年7月王某1已将上干祠堂出售给徽园，并委托王某1在老屋拆迁前代为管理，后王某1私自出售给洪玉高，并拆除91件木雕外运他处。后于2011年10月歙县徽州××开发中心撤诉。王某12010年9月反诉歙县徽州××开发中心，要求确定买卖协议无效和归还构建50件。 10.上干祠堂图片、会议记录、霞坑乡霞坑镇人民政府文件、集体土地建设用地使用证等，证明王某1购买上干祠堂的相关情况。 11.2010年歙县文物事业管理局《关于做好王家祠堂迁移保护利用有关事项的通知》，证明歙县文物事业管理局批复三阳乡人民政府，王家祠堂的迁移必须是祠堂的整体迁移，且只限于保护利用，禁止倒卖。 12.2010年6月18日歙县林业局文件《关于加强歙县古民居构建管理的通知》，证明古村落内的古民居建筑物、构筑物附属构建不得擅自拆除和迁移。确因保护的需要进行迁移和拆除的，必须征得文物行政部门同意。 13.2010年5月27日王某1与张某1签订的协议一份，证明张某1购买王某1上干祠堂的协议，共30万元整。 14.詹某和张某1、洪玉高之间的协议，证明2011年4月7日，詹某和张某1、洪玉高协议，新安江山水画廊项目由张某1、洪玉高跟歙县相关部门沟通，以洪玉高、张某1收藏的25幢古建筑为基础落实南源口项目。 15.扣押决定书、转账凭证，证明被告人洪玉高已退出违法所得70万元至屯溪区人民检察院。 16.歙县新安江文化长廊投资项目材料，证明歙县新安江文化长廊项目项目审批、投资等情况。 17.认罪认罚具结书，证明被告人洪玉高于2020年11月18日签署了认罪认罚具结书。 18.说明，证明2019年6月17日黄山市纪委黄山市监委就掌握了洪玉高拆除倒卖古祠堂的事实。 19.刑事判决书、刑事裁定书，证明被告人洪玉高曾因犯投机倒把罪被判处有期徒刑三年。 二、证人证言 1.证人张某1的证言，证明2007年其和洪玉高打算用30万元购买王某1的祠堂，将钱打给王某1后，在拆除祠堂前进和中进的过程中，被老百姓举报到文物局和媒体，文物局就到现场制止拆除，还将其中部分构建进行扣押。到了2009年，洪玉高和王某1再次商量购买这家祠堂的事情，洪玉高提出以异地搬迁保护名义将祠堂买下来，再想办法出售。之后洪玉高找到歙县××茶厂以建立茶馆的名义向当地政府提出购买上干祠堂申请，歙县的乡政府就同意了，但是要求不得倒卖，只能异地搬迁保护，不许出歙县境内。把手续弄好后，就把上干祠堂的前进和中进拆除运至歙县××茶厂，把一部分建筑搭建起来，其他构建就是放在这里，找工人把这些构件进行修复，然后搭建好框架进行展示，寻找买家，期间洪玉高安排其去找歙县文物局领导，想办法把文物局2007年扣押的构件拿回来。其找到文物局领导批准之后就把扣押的构件拿了回来，到了2011年前后在黄山市开发区翰林路的工厂里把祠堂搭建好了，正好婺源的吴某1看中了这间祠堂，以450万元价格将这间祠堂出售给吴某1。2014年完工，对方通过转账形式将欠款支付给洪玉高，最后其分得86万元，洪玉高将这间祠堂一半股权出售给台湾商人詹某。2012年前后，洪玉高和王某1谈好以25万元将祠堂的后进买下来，准备将这间祠堂后进包装之后进行出售，之后就把祠堂的后进买来运到黄山市开发区翰林路工厂组装起来了，一直没有卖掉。其和洪玉高的合伙其实都是洪玉高一手安排，所有事情都由洪玉高说了算。 2.证人王某1的证言，证明2007年左右冯某过来问其槐荫祠要不要卖，其说卖，冯某就介绍洪玉高来谈购买槐荫祠的事情，当时还有张某1、冯某在场，包括古建运输、祠堂拆除人工费、祠堂修理费、上干建桥修路费打包50万元。洪玉高通过张某1转账给其30万元，在构件全部拆除之后，张某1又转给其20万元。槐荫祠拆了两次，第一次被人举报，被文物局、镇政府制止，后来洪玉高拿到了文件，在2010年左右，洪玉高第二次拆除槐荫祠，把祠堂的前进和中进运走了，其知道他是把这个祠堂运到他在黄山市经济开发区的一个厂里去组装了，其还去看过一次，当时他还没有把后进组装起来。 3.证人冯某的证言，证明洪玉高买这间祠堂不是其介绍的，应该是王某1通过大阜那些卖古董的人介绍，这些人经常到各个村里去收古董，他们和洪玉高认识。其听王某1说洪玉高已经来看过几次这间祠堂了，他们具体商量价格时其不在边上，这间祠堂到底卖了多少钱，其也不清楚。王某1请其作中间人，还说不会亏待其，要给其一些报酬，但其没有给他们做中间人。不过村里面有两间老房子是其介绍洪玉高来买的，一套是冯某的，一套冯某1的，但是其没有收他们的好处费。 4.证人洪某的证言，证明2009年左右，洪玉高找到其说想在其茶厂里搞一个古房茶楼，不用其出钱，什么事都由他来办，其只要提供一块地皮就行了，其当时一想那肯定是好事啊，能够让其客户参观，还不用其出钱，所以其就答应了。后来他说需要其茶厂出个申请，具体内容其当时都没有在意，加盖其茶厂的公章之后，洪玉高拿这个申请去如何审批的其也不清楚。之后他开始从外面往其茶厂里运古房材料，然后一直堆放在茶厂里面。到了2011年左右，洪玉高又把这些古房材料运到屯溪去了。但是现在回想起来，洪玉高一直都是在欺骗其，他根本就没想把茶馆建起来。 5.证人程某的证言，证明2007年左右其曾查实洪玉高要私拆“王氏”祠堂，之后被其制止了。大概到了2009年，黄山市启动“百村千幢”古民居保护利用工程项目，这时洪玉高、张某1找到其，他们想要把“王氏祠堂”拆迁到立安茶业公司做茶楼，以此把“王氏”祠堂保护起来，还给其看了设计图。其说想要搞项目肯定要向政府请示报告，政府同意之后才可以。之后没多久，三阳乡政府同意了这个请示。其当时还给三阳乡政府提出了意见，意见很明确，只用于整体拆迁保护，不能用于买卖。至此，洪玉高他们就开始着手拆迁“王氏祠堂”。当时根据三阳乡反映的情况，洪玉高确实把“王氏祠堂”迁至××茶业公司，只不过后来一直没有把茶馆开起来。 2011年詹某准备在黄山新安江投资“新安江国际文化长廊”项目，在新安江南源口大桥头规划320亩地，由洪玉高跟詹某牵头。洪玉高打算把王氏祠堂迁到南源口做展览馆，已经把规划图、方案做好了，后来因为规划地没有谈好，项目一直搁置。后来听说洪玉高将“王氏祠堂”的建筑材料全部拆迁至自己在黄山市经开区的私人仓库里。按照当时规定，洪玉高不能将“王氏祠堂”的建筑材料运至自己私人仓库，文物局也没有审批。2014、2015年，记者吴某2全打电话问其关于王氏祠堂近况，其问了洪玉高，洪玉高说材料都在，让其放一百二十个心，他绝不会偷偷卖掉的。 6.证人吴某1的证言，证明2011年其在黄山休宁的高速出口买石头时通过别人介绍认识了洪玉高，其当时在进行婺源篁岭风景区开发，需要买一个古祠堂，刚好洪玉高那里有一座完整的祠堂。经过多次商谈，最后以450万元成交，协议是和张某1签的，洪玉高负责将完整的祠堂在篁岭安装好，大概前后花了两三年时间，应该是在2014年前后修缮完成的，现在就在婺源篁岭景区门口接待游客用。 7.证人方某的证言，证明2003年1月15日上午，钱某先组织大家学习一个文件，后跟大家说了一些话，大概的意思就是“把我们刑警队扣押的柜子交给有资质的博物馆管理或保管”，具体是哪个博物馆不清楚。2003年黄历中记载“在钱办签字”应该是当天在钱某办公室关于柜子有一个签字程序或过程；“交中办理”应该是签字后交吴某2具体办理；“蔡发货”应该是警务室主任蔡某从支队仓库把柜子发出去；括号里“王”指局长王某3。当时刑警队的工作由吴某2主持，钱某分管，而且他们私交比较好，这个时候把柜子交出去会更方便些。 8.证人吴某2的证言，证明1999年2月刑警队扣押了一个黄花梨红木柜，经鉴定为三级文物。2002年4、5月至2003年2月期间，洪玉高曾多次问其可不可以把这个红木柜放到万粹楼博物馆陈列或保管，其说这个事做不了主。就在洪玉高先后几次问其这个事期间，时任市公安局局长王某3、副局长钱某也同时问了其红木柜的事。印象中钱某还跟其说过能否把这个红木柜放在民间博物馆保管，其当时跟他说这个案子暂时还没有办结，现在不能放在民间博物馆。过了段时间，钱某担任副局长不久，就主动把其和支队的另一个领导召集到他办公室后说了一些话，大概的意思就是把查扣的红木柜子放在万粹楼博物馆保管，并让其办理相关事宜。后来洪玉高拿了一张王某3的批条给其，其一看是王某3局长的签字就叫蔡某去给他们办理柜子的事，之后的情况其都没过问了。 9.证人杨某的证言，证明2001年6、7月份的一天上午10点半左右，洪玉高来万粹楼来，没过一会，不是万某就是王某2叫其陪洪玉高一起出去拿个东西。洪玉高找了一辆出租车，其和他一起上车去了公安局。到了市公安局后，其看到洪玉高跟一个公安局的人打了招呼，那个人应该是个领导，他们俩一起去另一个房间把柜子拿了出来，随后其就跟洪玉高一起回万粹楼了。这个柜子就放在万粹楼一两天的时间，洪玉高就说这个柜子破了要拿去修，他就把柜子拿走了，再也没拿回来过。 10.证人万某的证言，证明其对万粹楼博物馆写给黄山市公安局的请示函没有见到过，但关于这件红木家具的事，其听王某2说过市公安局的人和洪玉高联系万粹楼博物馆说有一个黄花梨木柜摆在市公安局不妥，愿意无偿给万粹楼博物馆展出，但需要王某2以博物馆的名义写个报告。这个红木柜在博物馆摆放了一点时间后又被洪玉高拿走了。后来其回到黄山的时候，王某2告诉了其这件事，当时其觉得这件事做的不妥，就批评了他。其当时就觉得钱丰和洪玉高找王某2的真实目的就是想借万粹楼博物馆的名头，将公安机关查扣的文物套出来“洗白”。由于其在屯溪老街开博物馆需要得到公安部门的照顾，即使其知道这件事是违法的，但也不敢去检举、揭发。 11.证人王某2的证言，证明其对关于红木柜的请示函是知道的，当时洪玉高找其，请示函上万粹楼博物馆的章是其盖的，但函上的内容是洪玉高事先写好的。当时洪玉高说市公安局那边收缴了一个古代的红木家具，放到万粹楼博物馆展览比较好，问其愿不愿意，其当时考虑到古代家具与万粹楼博物馆的主题相符就同意了。洪玉高将其盖过章的请示函拿回去之后一两天就将柜子带到万粹楼博物馆，大概摆放了最多半个月时间后洪玉高自己就偷偷跑来把柜子拿走了，当时其不在场，后来是员工杨某告诉其的。之后其多次找洪玉高索要带有万粹楼博物馆的请示函，但是都被他拒绝了，也因为这件事其和洪玉高闹僵了。现在回想起来，这件事其实就是一个局，通过这种方式洪玉高把这个柜子“洗白”，然后再把柜子卖出去，这样还能把责任推卸给万粹楼博物馆。 12.证人孙某1的证言，证明2003年的秋天，其当时想到屯溪买点古玩，就跟司机开车去了黄山。在路过洪玉高店门口时，被洪玉高看见了，邀请其到他店里，介绍了一个“黄花梨”木柜，经过他的介绍其感觉这个柜子不错，就决定以13万元的价格买了下来。其把这个柜子运到上海后，放在其在上海的一个古玩店里摆着，过了一个星期左右，有个北京过来的老人家看中了这个柜子，以16万元买走了。 13.证人蔡某的证言，证明1998年或1999年的时候，刑警支队在歙县扣押了一个柜子，其将柜子送到合肥鉴定，过了两三天其和方某将柜子带回屯溪放在刑警支队储藏室。2003年1月份前后，当时刑警支队的副队长吴某2找到其说：“把橱柜拿到万粹楼去展览”，于是中午下班之后，吴某2带来两个人找其，在吴某2的陪同下，其打开储藏室的门，然后他们就把橱柜拉走了。 14.证人王某3的证言，证明其认识洪玉高，但不是很熟。关于这个柜子的事情其肯定没有参与，其也不知道这个柜子是如何处理的，但是这张条子“拟赠藏保管，请刑警支队办理。王某38.8”确实是其签批的。其当时也只是同意这个柜子交万粹楼保管，并没有同意万粹楼他们可以做其他处理，离开黄山后其也不知道这个柜子是如何理的。 15.证人王某4的证言，证明2000年一天上午10点左右，其接到举报有人贩卖一件文物到上海，已经在运输的路上，其联系歙县刑警队长胡某安排民警在路上查扣，并安排支队民警孙某2、方某前往歙县。大概中午时分，其让孙某2和方某将当事人和文物一起带到支队，并联系市文物局看文物等级，后将这件黄花梨书柜带到合肥鉴定为三级文物。记得在其担任副局长分管刑侦、王某3担任局长期间，有一次王某3还拿着一张借条给其，说打算将这件文物借给万粹楼的老板，放在万粹楼展览。其当时没有同意，说这是案件扣押的赃物，不能出借。最终这件文物没有被借走。后来其因为工作调整就不清楚这件文物是怎么处理的了。 16.证人张某2、张某3、刘某、梅某的证言，证明大概2000年左右，梅某、翟某在屯溪经张某4介绍购买了刘某一个黄花梨红木柜子，后被黄山市公安局扣押并予以没收。 17.证人孙某2的证言，证明1997年至2000年期间，其参与过一个倒卖文物案，好像是一个黄花梨柜子。刑侦四大队接到支队长王某4的指示去歙县拦截一辆上海的车子，说有人倒卖一个红木柜子。当时支队去了大概四五个人，赶到歙县时，一辆越野车和人已经被带到歙县公安局，一共三个人，车子后备箱里有一个长方形木柜子，把人和车子带到了屯溪，支队安排人接替，具体怎么处理其就不清楚了。 18.证人凌某、宛某证言，证明1999年底，市公安局让他们看过一个柜子，从柜子外观、造型上判断是明清时的东西，是红木柜，属于文物范畴，时价大概7万元。 三、被告人洪玉高的供述与辩解，证明2007年前后其和张某1合伙从歙县霞坑镇上干村王某1处以50万元购买了“上干祠堂”，在组织人员拆除前进和中进的时候被歙县文物事业管理局阻止了，然后其就和王某1解除了购买合同。到了2009年前后，其又找到王某1，和张某1共同出资30万元把这个祠堂的前进和中进买了下来。当时文物局要求不能将这个祠堂倒卖，只能在歙县境内异地保护重建，歙县文物局就批准了拆除重建。后来找到歙县三阳镇的洪某，让他以××茶叶公司建设茶馆的名义将这个祠堂重建，目的是将拆除的祠堂构件顺利从上干村运走。其和张某1以××茶叶公司建设茶馆的名义打报告给歙县文物事业管理局，该局就批准了这个计划。2010年，这个祠堂的前进和中进在××茶叶公司堆放了一段时间后，其就把祠堂构件运到黄山市高新区的厂里进行修理展示，期间其还找到詹某来入股这个祠堂。2011年前后，江西婺源县的吴某1通过别人介绍找到其要求购买这个祠堂，后来双方谈好以450万元卖给他，另外其再帮他做一个好的后进，2012年至2014年期间，其就把这个祠堂的前进和中进以及从其他地方买来的后进给吴某1安装好。其在2012年前后又和王某1谈好以25万元将这个祠堂的后进买来，准备修好之后再卖掉，但是一直都没卖掉。这个祠堂其和张某1两人占50%的股份，一共出了50万元，后期维修重建又花了50万元，詹某入股出了50万元，占股50%。后来这个祠堂卖了450万元（包括所有的石雕、木雕、砖雕以及人工费用），除去祠堂后进花了120万元左右，再包括搬迁到婺源重建的费用，一共花了200万元左右，卖掉祠堂的利润在150万元左右，其和张某1连前期的投资一共各分了65万元，詹某一共分了125万元，做后进花了将近100万元，配备祠堂的石板、木雕、砖楼等花了大概70万元，工人工资大概20.7万元。 大概2001年-2003年之间，王某3、钱某在其经营的××艺术馆里吃饭，聊天时他们说市公安局里有一个黄花梨红木柜子不错，其就说把那个东西放到其店里展览撑面子，其找到万翠楼给其盖了个公章，以将该黄花梨红木柜放到万粹楼博物馆展示保护的名义，然后去刑警支队把柜子拿了出来，这个柜子在其店里摆了一年多，后来在王某3他们不知情的情况下以7万元的价格卖给了从上海来的孙某1，这件事其没有跟黄山市公安局任何人说过，卖的钱其就自己下口袋了。 四、搜查笔录、扣押清单、照片、登记保存清单，证明公安机关于2020年9月2日对洪玉高住处、经营场所进行搜查，并对木雕、花果盒、木箱、案几、双门框等进行扣押。 五、鉴定评估意见 1.安徽省文物鉴定站皖文物鉴涉字[2020]第34号涉案文物评估报告、国家文物局文件、关于公布第三次全国文物普查歙县不可移动文物名录的通知、第三次全国文物普查歙县不可移动文物名录、第三次全国文物普查不可移动文物登记表，证明对歙县霞坑镇上干村槐荫祠进行文物鉴定，该祠堂古建筑为清代至民国时期的古建筑，具有历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。 2.文书鉴定证书存根，证明被洪玉高出售的红木柜经安徽省文物事业管理局鉴定为三级文物。 上述证据，经过庭审举证、质证，具有合法性、真实性和关联性，本院予以确认。 关于本案的争议焦点问题，根据事实和法律评判如下： 一、被告人洪玉高是否构成倒卖文物罪。 倒卖文物罪是指经营国家不允许自由买卖或者拍卖的文物，从中牟取利益的行为。既包括无权从事文物商业经营的单位或者个人倒卖国家禁止经营的文物，也包括具有从事文物商业经营权的文物商店或者拍卖企业，倒卖国家禁止经营的文物。本案被告人洪玉高第一次收购槐荫祠被歙县文物事业管理局阻止未果，其应当已经知道该祠堂系文物。为了牟利倒卖，洪玉高进行了第二次收购，并在歙县文物事业管理局通知该祠堂只限于保护利用和禁止倒卖的情况下，洪玉高仍将该祠堂构件运走组装后倒卖到江西婺源。因此，被告人洪玉高的行为符合倒卖文物罪的构成要件，构成倒卖文物罪，相关洪玉高不构成倒卖文物罪的辩护意见不予支持。 二、关于本案鉴定。 根据安徽省文物鉴定站皖文物鉴涉字[2020]第34号涉案文物评估报告，对涉案祠堂进行鉴定，不包括洪玉高添附、增加的部分，鉴定对象没有错误，应予确认该鉴定有效。关于安徽省文物鉴定站鉴定资质问题，国家文物局已经通过官方网站予以确认公布，应认定安徽省文物鉴定站具有鉴定资质。因此，该份鉴定报告合法有效，应作为定案依据。 三、被告人将代为保管的红木柜出售的行为是否已过追诉时效。 根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十六条的规定，构成倒卖文物罪，情节严重的，最高可判处五年有期徒刑，追诉时效为十年；情节特别严重的，最高可判处十年有期徒刑，追诉时效为十五年。被告人洪玉高于2003年下半年倒卖三级文物黄花梨红木柜，属情节严重，而在此后2007年、2009年两次购买涉案祠堂，并于2011年10月出卖，2014年完成倒卖行为，属情节特别严重。根据《中华人民共和国刑法》第八十九条，被告人洪玉高两次倒卖文物的行为均从2014年计算追诉时效，均没有超过追诉时效，相关辩护意见不予支持。 本院认为：被告人洪玉高以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人洪玉高有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人洪玉高如实供述犯罪事实，认罪认罚和退赃，依法可以从轻处罚。关于被告人洪玉高是否构成自首问题，根据在案证据，屯溪区监委在洪玉高归案前已经掌握其倒卖文物的事实，其不符合自首条件，不构成自首，认为其构成自首的辩护意见不予采纳。关于对被告人洪玉高在法定刑以下量刑的意见，因本案无需要在法定刑以下量刑的特殊情况，不符合《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，对此意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第三款第三项之规定，判决如下： 一、被告人洪玉高犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月22日起至2025年4月21日止。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、对被告人洪玉高退出的违法所得人民币七十万元予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许春里 审 判 员  钱贵明 人民陪审员  程长玉 二〇二一年二月二十二日 书 记 员  陈秀琴 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百二十六条以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。 倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”： （一）倒卖三级文物的； （二）交易数额在五万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”： （一）倒卖二级以上文物的； （二）倒卖三级文物五件以上的； （三）交易数额在二十五万元以上的； （四）其他情节特别严重的情形。