上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初23946号原告：田益芳，女，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：陈智，上海市联合律师事务所律师。被告：上海新耒股权投资基金管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：蔡玲林，执行董事。委托诉讼代理人：瞿某，男。被告：中投在线股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：胡云奉，总经理。委托诉讼代理人：朱冬，上海国策律师事务所律师。被告：上海通则久文化发展有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：李建辉，执行董事。委托诉讼代理人：张2，女。原告田益芳与被告上海新耒股权投资基金管理有限公司(以下简称新耒基金)、中投在线股份有限公司(以下简称中投在线)、上海通则久文化发展有限公司(以下简称上海通则久)其他合同纠纷及财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年11月02日立案后，依法适用普通程序,于2020年6月8日公开开庭进行审理，原告田益芳及其委托诉讼代理人陈智，被告新耒基金委托诉讼代理人瞿某、被告上海通则久委托诉讼代理人张2、被告中投在线委托诉讼代理人朱冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田益芳向本院提出诉讼请求：1.判令新耒基金向田益芳赔偿投资损失1,036,577元(人民币，以下币种相同)；2.判令新耒基金向田益芳支付以1,036,577元为基数，自2017年6月10日起至实际支付日止按年利率11.5%计算的利息损失；3.判令中投在线和上海通则久对新耒基金上述1-2项诉请承担连带赔偿责任。2020年2月24日，田益芳变更其诉讼请求2为：判令新耒基金向田益芳支付以1,036,577元为基数，自2017年6月10日起至实际支付日止的利息损失，2019年8月19日及以前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日及以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由：2017年6月9日,田益芳与新耒基金签订了《九龙寺传统文化私募投资基金基金合同》，并于当日签订《九龙寺传统文化私募投资基金基金合同之补充协议》，该基金由中投在线代销，合同签订前新耒基金和中投在线均未对田益芳进行“合格投资者”调查以及投资风险评估，未对田益芳的风险认知、风险偏好、风险承受能力进行测试。2017年6月9日，田益芳向指定账户汇款110万元。2017年12月11日，田益芳收到半年利息63,423元，此后基金一年投资期届满至今未收到任何剩余款项。项目兑付逾期后，田益芳多次催讨。2018年8月13日，上海通则久发布《九龙寺传统文化私募投资基金临时公告》，承诺于2018年12月20日之前向各投资人兑付本息及罚息，但田益芳至今未收到任何款项。田益芳按约履行了缴款义务，新耒基金和中投在线未按规定进行合格投资者调查及风险评估向田益芳发行“九龙寺传统文化私募投资基金”，未尽适当性义务。新耒基金未按《基金法》等相关规定及合同约定履行基金备案、基金成立的通知，未对基金运作过程向投资人提供年报、季报、临时报告、净值报告、清算报告等义务，未按照《九龙寺传统文化私募投资基金基金合同》约定投资范围投资于常州通则久文化发展有限公司(以下简称常州通则久)40%的股权，严重违反合同约定，造成田益芳本金损失1,036,577元并造成田益芳相应利息损失。中投在线和上海通则久应对新耒基金的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。故田益芳诉至法院。庭审中，田益芳称，其投资款共计110万，对2017年12月11日收到的基金账户返还的半年利息63,423元自愿作为归还本金。诉请2也以调整后的本金为基数计算利息。因整个投资项目被认定为违建，故诉请1主张的是投资损失。中投在线属于私募基金代销机构，代销过程中未尽义务，违规作出承诺，对田益芳投资损失存在因果关系，故需承担连带赔偿责任。上海通则久基于自愿承诺,承担连带赔偿责任。新耒基金辩称：不同意田益芳的诉讼请求。投资人对投资收益取得根据顺序进行,现在投资基金尚未进行清算,不存在投资损失。基金财产和公司固有财产独立，新耒基金不负有以自己财产向投资人承担责任的义务。新耒基金不认可利息,基金中没有本金及利息的条款,风险应由投资人自行承担，不保证收益及本金不受损失。中投在线辩称：不同意田益芳的诉讼请求。中投在线并非合同相对方、基金管理方,即使田益芳认为中投在线是基金代销机构,应该承担金融代销机构卖方义务,也与本案法律关系无关,田益芳方应另行起诉。上海通则久辩称：不同意田益芳的诉讼请求。答辩意见同新耒基金，关于连带责任的承担由法院依法判决。本院认定事实如下：2017年6月9日，田益芳与新耒基金签订《九龙寺传统文化私募投资基金基金合同》(合同编号02，以下简称《基金合同》)。该《基金合同》由《风险揭示书》、合同主文、附件一《合格投资者承诺书》、附件二《私募基金投资者风险调查问卷》组成，在合同的首页写明基金管理人为新耒基金，基金托管人为恒丰银行股份有限公司(以下简称恒丰银行)。《风险揭示书》主要内容包括基金管理人承诺、风险揭示、投资者声明等。投资者声明处已作标记需要签名，但田益芳未签名，新耒基金也未在募集机构处盖章。合同主文的主要内容包括前言、释义、声明与承诺、私募基金的基本情况、私募基金的募集、私募基金的成立与备案、私募基金的申购赎回与转让、当事人及权利义务、私募基金份额持有人大会及日常机构、私募基金份额的登记、私募基金的投资、私募基金的财产、划款指令的发送确认与执行，交易及清算交收安排、越权交易、基金财产的估值和会计核算、私募基金的费用与税收、私募基金的收益分配、信息披露与报告、风险揭示、基金合同的变更终止与财产清算、违约责任及纠纷解决、保密义务、基金合同的效力和其他事项。在合同主文的签署页，田益芳未在投资人处签字。新耒基金在管理人处盖章，恒丰银行在托管人处盖章。其中，合同约定，基金名称为九龙寺传统文化私募投资基金；基金运作方式为封闭式；基金的计划募集资金规模不超过6,000万元；存续期至本基金成立至基金终止之间的连续期间；基金主要投资于常州通则久部分股权，最终投资于常州九龙禅寺项目；基金存续期限为自基金成立之日起一年，另有一年退出期；合同期满前一个月，经投资人、管理人及托管人协商一致可签订书面的延期协议；基金份额面值1元；基金由恒丰银行托管；基金初始销售期间自基金份额发售之日起不超过六个月；管理人为本基金的募集机构，本基金由管理人自行销售；基金份额的募集对象为具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于本基金的初始金额不低于110万元且符合净资产不低于1,000万元的机构；金融资产不低于300万元或最近三年个人年平均收入不低于50万元的个人；投资人初始认购金额不低于110万元；本基金的投资者冷静期为自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起24个小时(不少于二十四小时)；管理人不接受现金认购,投资者须从在中国境内银行开立的自有银行账户划款至托管行监督的募集账户,投资人划款时需在备注中注明认购的产品名称；基金的托管募集户名为九龙寺传统文化私募投资基金，账号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，开户行恒丰银行股份有限公司宁波分行；投资者应当自本合同签订之日起一个月内将认购资金支付完毕；初始销售期限届满,管理人应当自初始销售期限届满之日起20个工作日内到中国基金业协会办理相关备案手续,基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作；本合同各方在纸质合同上完成签章后合同生效；基金投资人至少为2人且不得超过200人,初始销售期届满时基金的资产规模合计不低于200万元且不超过6,000万元；同时基金管理人应将所有募集资金转入托管账户；所有募集资金转入托管账户并在中国基金业协会完成备案之后的当日,本基金开始起始运作,产品基金即正式成立；投资人享有取得基金财产收益，取得清算后的剩余基金财产、按照本合同的约定申购、赎回和转让基金份额，根据本合同的约定参加或申请召集基金份额持有人大会,行使相关职权、监督私募基金管理人及私募基金托管人履行投资管理和托管义务的情况，按照本合同约定的时间和方式获得基金信息披露资料，了解基金资金的管理、运用、处分及收支情况,并有权要求管理人做出说明,但投资人行使上述权利以不影响管理人正常管理和运作基金财产为限；管理人违反基金目的处分基金财产或管理、运用、处分基金财产有重大过失的,投资人有权申请人民法院解任管理人;因私募基金管理人、私募基金托管人违反法律法规或本合同的约定导致合法权益受到损害的,有权得到赔偿；投资人的义务除法律、法规及本合同其他条款约定的义务外,还应履行认真阅读本合同,保证投资资金的来源及用途合法，接受合格投资者确认程序,如实填写风险识别能力和承担能力调查问卷,如实承诺资产或者收入情况,并对其真实性、准确性和完整性负责,承诺为合格投资者，认真阅读并签署风险揭示书，按照本合同约定缴纳基金份额的认购、申购款项,承担本合同约定的管理费、托管费及其他相关费用，按照本合同约定承担基金的投资损失等；管理人为新耒基金，享有按本合同约定,独立管理和运用基金财产，按照本合同约定及时、足额获得私募基金管理人管理费用及业绩报酬(如有),管理人可从基金财产中直接扣收当期应收的基金管理费;依照有关规定和基金合同的约定行使因基金财产投资所产生的权利;自行销售或者委托相关机构代理销售基金,制定和调整有关基金销售的业务规则,并对代销机构的销售行为进行必要的监督;自行担任或者委托第三方机构进行注册登记、估值核算及信息披露等业务,但基金管理人依法应当承担的责任不因委托而免除;有权对基金份额持有人进行问卷调查等尽职调查,要求基金份额持有人提供相关证明文件、资料,并在上述文件和资料发生变更时,及时提交变更后的相关文件与资料;为保护投资者权益,在法律法规规定的范围内,根据市场情况,可对本基金的认购、申购业务规则(包括但不限于基金总规模、单个基金投资者首次认购、认购金额、每次申购金额及持有的本基金总金额限制等)进行调整;根据私募基金管理人的名义,代表私募基金与其他第三方签署基金投资相关协议文件、行使诉讼权力或者实施其他法律行为;除法律、法规及本合同其他条款约定的义务外,管理人还应履行私募基金管理人登记和私募基金备案手续;按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务,管理和运用基金财产;制作调查问卷,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,向符合法律法规规定的合格投资者非公开募集资金;制作风险揭示书,向投资者充分揭示相关风险;配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策,以专业化的经营方式管理和运作基金财产;建立健全内部制度,保证所管理的私募基金财产与其管理的其他基金财产和私募基金管理人的固有财产相互独立,对所管理的不同财产分别管理,分别记账、分别投资;不得利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;自行担任或者委托其他机构担任基金的基金份额登记机构,委托其他基金份额登记机构办理注册登记业务时,对基金份额登记机构的行为进行必要的监督；按照本合同约定接受投资者和私募基金托管人的监督：按照本合同约定及时向托管人提供非证券类资产凭证或股权证明(包括股东名册和工商部门出具并加盖公章的权利证明文件)等重要文件(如有);按照本合同约定负责私募基金会计核算并编制基金财务会计报告;按照本合同约定计算并向投资者报告基金份额净值;根据法律法规与本合同的规定,对投资者进行必要的信息披露,揭示私募基金资产运作情况,包括编制和向投资者提供基金定期报告;确定私募基金份额申购、赎回价格,采取适当、合理的措施确定基金份额交易价格的计算方法符合法律法规的规定和基金合同的约定;保守商业秘密,不得泄露私募基金的投资计划或意向等,法律法规另有规定的除外;保存私募基金投资业务活动的全部会计资料,并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料,保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年;按照本合同的约定确定私募基金收益分配方案,及时向投资者分配收益，组织并参加基金财产清算小组,参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配;建立并保存投资者名册；面临解散、依法被撤销或者被依法宣告破产时,及时报告中国基金业协会并通知私募基金托管人和基金投资者；本基金主要投资于常州通则久部分股权,最终投资于常州九龙禅寺项目;闲余资金可用于投资各类资管计划优先级、货币基金和银行存款等固定收益类及其他低风险、高流动性金融产品；在不违反国家相关法律法规的前提下,经所有委托人、管理人和托管人协商一致可变更投资范围。管理人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用本基金财产,并以投资人利益最大化为原则管理基金财产,但不保证本基金一定盈利,也不保证最低收益；本基金投资策略为通过投资常州通则久40%的股权,对中国佛事文化行业相关的,具有悠久历史和文化底蕴且游人众多的景区进行投资,最终投资于常州九龙禅寺项目,并运用市场化的措施使其成为当地最有特色的人文景点；存续期满则由上海通则久溢价回购的，同时公司实际控制人李某2对本基金承担无限连带责任担保,当本基金存续期满时,对其业绩比较基准进行差额补足；基于本基金的投资范围及投资策略,本基金不承诺保本及最低收益,属预期风险较中高、预期收益较中高的投资品种,适合具有风险识别、评估、承受能力的合格投资者；基金财产独立于管理人、托管人的固有财产,并由托管人保管,管理人、托管人不得将基金财产归入其固有财产；管理人、托管人可以按本合同的约定收取管理费、托管费以及本合同约定的其他费用；管理人、托管人以其固有财产承担法律责任,其债权人不得对基金财产行使请求冻结、扣押和其他权利。管理人、托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,基金财产不属于其清算财产；管理人、托管人不得违反法律法规的规定和本合同约定擅自将基金资产用于抵押、质押、担保或设定任何形式的优先权或其他第三方权利；基金份额为110万元—300万元的，业绩比较基准为年化11.5%；上述业绩比较基准为基金管理人在本合同签署时预期基金在正常运作情况下基金份额持有人在基金份额存续期限内能够实现的最高收益的年化算术平均数参考值,该业绩比较基准不意味着基金管理人保证基金份额持有人实际取得相应数额的收益,也不意味着保证本金不受损失；该参考值可能受交易对手所处行业及市场变化和交易对手违约等若干风险及不明确因素影响,实际分配的时间、数额可能会出现差异,甚至基金份额持有人的收益以及本金可能会受到损失；基金利润指基金利息收入、投资收益、公允价值变动损益和其他收入扣除相关费用后的余额,基金已实现收益指基金利润减去公允价值变动损益后的余额；基金收益分配基准日为成立后的半年对应日、基金终止日及管理人公告的日期；收益分配基准日登记在册的投资人可按本合同约定相应享受当期收益分配；投资人投资本金于基金投资到期后10个工作日内支付；在任何情形下,管理人均仅应以本基金可供分配财产扣除基金应支付的税费为限向投资人分配,即托管账户内有余额的始向投资人分配收益;本基金同级别同类别份额的每一份额享有同等分配权；如基金财产中货币形式财产不足以向全体投资人分配预期收益,则管理人应以届时基金财产中货币形式财产为限,按照以下基金财产的分配顺序分配收益：基金终止日时,在付清由本基金承担的各项费用、税及清算费后,首先向份额持有人分配剩余预期收益及本金;若该等分配后仍有剩余可分配金额的,则作为管理人的管理费；若在付清费用及基金应承担的税及清算费用后,不足以支付全体投资人的投资本金及预期收益的,则按照各投资人持有基金份额数量占基金份额总数的比例分配基金财产,管理人不收取管理费；本条关于“投资收益”、“预期收益”、“当期投资收益”、“当期预期收益”等的表述,并不意味着管理人保证投资人取得相应数额的投资收益,亦不意味着管理人保证基金本金不受损失；基金财产不足以支付全部投资人预期收益总和的,管理人有义务仅以实际可分配收益为限分配投资收益,由各投资人按照基金文件的约定,享有相应收益,承担相应损失；本计划终止后十个工作日内,管理人应将有关清算情况以清算报告形式向投资人披露；管理人按基金文件约定及其他相关法律、法规之规定管理、运用或处分基金财产所产生的风险由基金财产承担；管理人违背基金文件约定管理、运用和处分基金财产,导致基金财产遭受损失的,由管理人负责赔偿，不足赔偿时,由基金财产承担；基金存续期内,如遇重大政策调整致使基金财产不能获得或实现预期收益时,双方应采取友好协商原则,积极有效寻求改进措施,尽量减少因风险带给基金财产的损失；即使管理人已对可能存在的风险进行了揭示,但本基金仍可能存在未能揭示的风险,基金本金存在部分亏损甚至全部亏损的可能，同时本基金项下管理人等相关机构和人员的过往业绩不代表该基金产品未来运作的实际效果,该产品存在一定投资风险,仅适合具有较强风险识别能力和风险承受能力的投资者认购/申购,投资人应充分认识加入本基金的投资风险,管理人不保证最低收益或基金本金不受损失；全体投资人、管理人和托管人协商一致后,可对本合同内容进行变更,包括基金投资日起满24个月后,本基金项下的财产未处置完毕,管理人需处理本基金后续事务的,管理人可延长基金合同期限;经全体投资人协商一致,可以解除本合同。有基金期限届满而未延期的，基金合同的投资人少于2人的，管理人被依法取消私募投资基金管理业务资格的,或托管人被依法取消基金托管资格的，管理人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的，托管人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的，经全体投资人、管理人和托管人协商一致决定终止的，本基金的投资目标已经实现或确定无法实现的,管理人有权决定是否终止本合同;基金财产处置完毕，本基金存续期间发生交易文件的强制提前还款情形,基金管理人要求项目公司提前向本基金偿还全部回购款项的，管理人、托管人职责终止,在6个月内没有新的私募基金管理人、私募基金托管人承接的；本合同终止后,管理人应立即组织成立清算小组，清算小组成员由管理人、托管人组成。清算小组可以聘用必要的工作人员;基金财产清算小组负责基金财产的保管、清理、估价、变现和分配。基金财产清算小组可以依法进行必要的民事活动；基金合同终止,应当按法律法规和基金合同的有关规定对基金财产进行清算；基金财产清算程序主要包括基金合同终止时,由基金财产清算小组统一接管财产；对基金财产进行清理和确认；对基金财产进行估价和变现；制作清算报告；将清算报告在指定网站公告发送给基金份额持有人；对基金剩余财产进行分配；清算费用是指基金财产清算小组在进行基金财产清算过程中发生的所有合理费用,清算费用由基金财产清算小组优先从基金财产中支付；基金终止时尚未支付的托管费、外包服务费等费用及税款,经清算小组复核后从清算财产中支付；基金份额持有人持有的基金单位比例以现金形式进行分配,本合同另有约定的除外；其他剩余财产全部作为管理费由管理人享有；基金剩余财产按照前述顺序进行分配,上一顺位分配完毕后方可进行下一顺位的分配；如本基金终止时有未能流通变现的资产,基金管理人与基金托管人继续按规定计提管理费、托管费等费用,其估值方法继续按本合同的规定计算；清算小组在该资产可流通变现时应及时变现,在支付相关费用后按基金份额持有人持有的基金份额比例进行再次分配并履行相应的告知义务,直至所有未能流通变现的资产全部清算完毕；在基金财产移交前,由基金托管人负责保管。清算期间,任何当事人均不得运用该财产；清算期间的收益归属于基金财产,发生的保管费用由被保管的基金财产承担；因基金份额持有人原因导致基金无法转移的,基金托管人和基金管理人可以在协商一致后按照有关法律法规进行处理；清算过程中的有关重大事项须及时报告基金份额持有人；清算小组在本基金终止后10个工作日内编制基金清算报告,经基金托管人审核无误后发送给基金份额持有人；基金财产清算账册及文件由基金管理人保存15年以上；基金财产清算完毕后,基金托管人按照规定注销基金的资金账户,基金管理人应给予必要的配合；管理人、托管人、投资人在实现各自权利、履行各自义务的过程中,违反法律法规规定或者本合同约定,应当承担违约责任;给本基金财产或者基金合同其他当事人造成的直接损失,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；本合同能够继续履行的应当继续履行；但是管理人和/或托管人按照当时有效的法律法规或中国证监会的规定作为或不作为而造成的损失免责，管理人由于按照本合同规定的投资原则而行使或不行使其投资权而造成的损失免责，托管人对因所引用的中介机构提供的信息的真实性、准确性和完整性存在瑕疵所引起的损失不承担任何责任，因市场波动、委托财产规模变动等管理人之外的因素致使基金财产投资，不符合本合同项下约定的投资策略的,将不视为管理人的违约行为;管理人和/或托管人恪尽职守履行当事人的义务,仍无法避免项目公司在基金到期时可能出现延迟回购部分或全部特定应收债权的情形免责;不可抗力免责；管理人、托管人在履行各自职责的过程中,违反法律法规的规定或本合同约定,给本基金财产或者投资人造成损失的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任,但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任;本合同有效期为基金成立之日起,至本基金终止之日止；等等。附件一《合格投资者承诺书》主要内容为投资者承诺提供给基金管理人的所有资料合法、真实、准确、完整，投资人符合《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者标准，投资人已完成投资问卷调查，投资人用于购买基金份额的资金为合法自有资金，投资人已阅读并充分理解基金合同知晓相关权利义务，投资人确认基金管理人、基金托管人未承诺投资本金不受损失、未承诺最低收益亦未对投资本金及收益作出任何担保，基金合同约定的投资收益率仅是投资目标而不是保证等。田益芳未在投资人处签字。附件二《私募基金投资者风险调查问卷》主要内容为投资人的基本信息、财务状况、投资知识及投资经验、投资目标、风险偏好等。田益芳未在投资人处签字并未对相应内容进行填写勾选。同日，田益芳与新耒基金签订《九龙寺传统文化私募投资基金基金合同之补充协议》(以下简称《补充协议》)，协议约定：一、原基金合同第十一节第(三)项投资范围原条款约定“本基金投资策略：通过投资常州通则久文化发展有限公司40%的股权,对中国佛孝文化行业相关的,具有悠久历史和文化底蕴且游人众多的景区进行投资,最终投资于常州九龙禅寺项目,并运用市场化的措施使其成为当地最有特色的人文景点，存续期满则由上海通则久文化发展有限公司溢价回购。同时,公司实际控制人李某2对本基金承担无限连带责任担保,当本基金存续期满时,对其业绩比较基准进行差额补足”，变更为“本基金投资策略：通过投资常州通则久文化发展有限公司40%的股权,对中国佛孝文化行业相关的,具有悠久历史和文化底蕴且游人众多的景区进行投资,最终投资于常州九龙禅寺项目,并运用市场化的措施使其成为当地最有特色的人文景点。1.常州通则久文化发展有限公司60%股权为上述投资进行质押担保。2.存续期满则由上海通则久文化发展有限公司溢价回购。3.公司实际控制人李某2对本基金承担无限连带责任担保,当本基金存续期满时,对其业绩比较基准进行差额补足。4.上海恒圣房地产开发有限公司对“九龙寺传统文化私募投资基金”项下债权进行不可撤销的连带责任保证担保。二、本补充协议经管理人法定代表人或其授权代理人签字或盖章并加盖法人公章或合同专用章、融资方法定代表人或其授权代理人签字或盖章并加盖法人公章或合同专用章、投资人签署并交付认购资金之日起生效。三、本补充协议一式三份,管理人、投资人和融资方各持一份,具有同等法律效力。本协议与《九龙寺传统文化私募投资基金基金合同》或《九龙寺传统文化私募投资基金基金募集说明书》约定不一致的,以本协议为准”；等等。田益芳在投资人处签字，新耒基金在管理人处盖章，上海通则久在融资方处盖章。同日，田益芳向户名为“九龙寺传统文化私募投资基金”的账户转账110万元。2017年6月13日，九龙寺传统文化私募投资基金成立，基金编号XXXXXX，基金类型为股权投资基金，基金管理人为新耒基金，管理类型为受托管理，托管人为恒丰银行股份有限公司。2017年6月23日，九龙寺传统文化私募投资基金在中国证券投资基金业协会备案。2017年6月25日，新耒基金向田益芳出具《九龙寺传统文化私募投资基金投资确认函》(以下简称《投资确认函》)，主要内容为：田益芳已认购了由新耒基金发行的九龙寺传统文化私募投资基金，现该私募基金已成立，自2017年6月13日开始起息；田益芳的认购金额为110万元，期限为12个月。2017年12月11日，田益芳收到了交易对手名称为“九龙寺传统文化私募投资基金”，交易对手机构名称为“恒丰银行股份有限公司宁波分行”，金额为63,423元的跨行转账。2018年8月13日，上海通则久出具致各位投资人的《九龙寺传统文化私募投资基金临时公告》(以下简称《临时公告》)，主要内容为：我公司委托基金管理人发行的“九龙寺传统文化私募投资基金”基金产品已陆续到期,并有义务于10个工作日内兑付本息；该项目主体工程(包括地上、地下)已完工,装修工程已大致完工,完全到达销售状态,但由于市场原因,九龙寺各产品销售未达到预期目标,导致公司流动性资金出现紧张情况；公司承诺“九龙寺传统文化私募投资基金”于2018年12月20日之前进行兑付,本产品到期利息将按照合同约定支付,另延期利息将在合同约定之上另加2%罚息；等等。上海通则久在尾部加盖公章。2019年3月27日，上海通则久将其持有的常州通则久420万元的股权质押给新耒基金。另查明，上海通则久成立于2015年8月4日，法定代表人为李某2，公司类型为有限责任公司，其中李某2持股10%。常州通则久成立于2016年8月3日，法定代表人为李某2，注册资本为1,000万元，经营范围包括文化艺术交流活动策划等。2017年5月3日之前，公司的类型为有限责任公司(非自然人投资或控股的法人独资)，由上海通则久100%控股。2017年5月3日，公司类型变更为有限责任公司，上海通则久与案外人法某(上海)文化发展有限公司各持股50%。2017年6月27日，常州通则久投资人变更为案外人法某(上海)文化发展有限公司、上海通则久和案外人张某1(股权比例40%)。再查明，新耒基金成立于2015年7月9日，于2017年1月12日在中国证券投资基金业协会进行了登记，登记编号PXXXXXXX，机构类型为私募股权、创业投资基金管理人，具有基金从业资格，管理案涉的“九龙寺传统文化私募投资基金”产品，目前仍在私募基金管理人名录当中。根据中国证券投资基金业协会网站私募基金公司信息显示，案涉基金产品仍处于“正在运行”的状态。2019年4月8日，中国证券监督管理委员会上海监管局出具《关于对上海新耒股权投资基金管理有限公司采取责令改正措施的决定》(沪证监决﹝2019﹞34号)的行政监管措施决定书，主要内容为：新耒基金在募集和管理九龙寺传统文化私募投资基金过程中，未能恪尽职守、履行谨慎勤勉义务，委托无基金销售资质的机构募集基金，未按规定履行信息披露义务，未按规定保持相关资料；我局责令你公司在2019年5月28日前予以改正。你公司应当在2019年5月28日前向我局提交书面报告，我局将在日常监管中持续关注并检查你公司的整改情况；等等。另外，中国证券投资基金业协会网站私募基金公司信息显示，根据《关于要求异常经营私募基金管理人期限提交专项法律意见书的公告》，新耒基金处于异常经营。庭审中，田益芳提交了2015年1月至2016年7月期间，其本人的账户交易明细单，证明田益芳在购买涉案基金产品之前从未有过投资理财的经验，其主要收入来源均为每月3,000余元的退休金，其并不符合购买私募基金产品的合规投资者的要求。庭审中，田益芳提交了“童某某”的手机领用单、案外人李1与“童某某”的微信聊天记录及公证，称“童某某”系在中投在线员工，中投在线系涉案私募基金产品代销人，其在代销私募基金产品过程中违规承诺固定收益，未按规定对田益芳进行合格投资者调查及风险评估，未尽适当性义务，违规引诱推销私募基金产品。中投在线代销涉案私募产品并且构成重大违约。对此，中投在线不认可其真实性及证明目的，称其公司处没有名为“童某某”的员工，公证书仅是对数据进行公证，并未对内容的真实性予以认定。庭审中，田益芳提交了2019年10月15日案外人李1与案外人“吴某某”的通话录音。田益芳称“吴某某”系中投在线法务总监，证明中投在线确认代销涉案私募基金并且涉案基金产品处于重大违约损失状态的事实。对此，中投在线不认可其真实性，称其公司没有此人。庭审中，田益芳称，《基金合同》有三份，田益芳签字后寄回了两份，自留的一份没有签字。但是田益芳认可该合同并且也履行了该合同。李某3是上海凯定信息服务金融有限公司(以下简称凯定公司)法定代表人。中投在线通过凯定公司或上海元普金融信息有限公司进行合作。本案系争基金产品由新耒基金发行,合同约定投资常州通则久40%股权,基金合同期限1年,但至今新耒基金未向合同标的投资,已经严重违约。新耒基金在基金管理过程中未按照基金监管履行信息披露等义务,严重影响投资人判断。中投在线在销售过程中存在违规作出保本保收益承诺,未提供田益芳是合格投资者的相关证据,故应承担连带赔偿责任。上海通则久自愿出具公告提供担保,田益芳对上海通则久的公告表示接受，上海通则久应对田益芳损失承担连带赔偿责任。庭审中，新耒基金称，其涉案基金产品是委托中投在线销售的，不认可本案《基金合同》的真实性，上面没有田益芳的签字。虽然上面有新耒基金的公章，但怀疑是中投在线私刻新耒基金的公章伪造的合同，但新耒基金并不要求公章鉴定。基金的所有财产进入上海通则久账户,然后投向了常州通则久的项目，但没有取得常州通则久40%股权。签订基金前,上海通则久与凯定公司及常州通则久达成项目协定。凯定公司指定案外人张某1持有常州通则久40%股权。在签订合同第二天，常州通则久40%股权零对价转让给张某1,后新耒基金要求将40%股权转回,但履行转让行为需股东会决议及张某1放弃优先购买权,后无法联系中投在线及凯定公司,无法取得常州通则久40%股权,后进行42%股权质押,同时保管常州通则久的公章,将常州通则久所有资产抵押在基金名下。凯定公司法定代表人李某3系中投在线副总经理，系中投在线实际控制人张3某某。张某1系张3某某。信息没有披露是因为中投在线隔断了投资者,中投在线没有将信息给新耒基金,造成新耒基金无法及时与田益芳沟通,基金是经过基金协会认可的,相关备案也已经通过,是符合规定的。庭审中，中投在线称，未私刻过新耒基金的公章，未代销过涉案基金产品，未掌握投资人信息。基金合同违约条款中没有对到期无法兑付进行约定,中投在线不同意承担田益芳损失。庭审中，上海通则久称，不认可《临时公告》的真实性。以上事实，除当事人陈述外，另有《基金合同》《补充协议》《投资确认函》《临时公告》《关于对上海新耒股权投资基金管理有限公司采取责令改正措施的决定》《投资人情况说明》、企业信用信息公示报告、中国证券投资基金业协会备案信息、银行流水等证据证明，本院予以确认。在案其他证据，或者欠缺证据形式要件，或者与本案无涉，本院不予确认。本院认为，依法成立的合同合法有效，各方均应按约履行。经审理查明，本案主要有如下争议焦点：第一，田益芳是否有权要求新耒基金赔偿其投资损失1,036,577元并支付相应的资金占用期间的利息损失；第二，田益芳是否有权要求上海通则久承担连带清偿责任；第三，田益芳是否有权要求中投在线承担连带赔偿责任。首先，关于田益芳是否有权要求新耒基金赔偿其投资损失1,036,577元并支付相应的资金占用期间的利息损失。本案中，新耒基金作为依法成立的基金管理公司，有权募集发行基金，本案系争的九龙寺传统文化私募投资基金亦在中国证券投资基金业协会备案，因此，田益芳与新耒基金、恒丰银行间的《基金合同》不违反法律法规和强制性规定。虽然田益芳提交的版本上其本人未签字，但据其陈述剩余的两份其已签字寄回，合同已对其生效。虽然新耒基金辩称合同上所盖公章为中投在线伪造，但未提供相应证据加以证明，本院不予采信。故案涉《基金合同》具备了法定的成立和生效要件，合法有效，田益芳和新耒基金均应按约履行。按照合同约定,新耒基金应当取得常州通则久40%的股权，并在基金合同到期终止后立即组织成立清算小组对基金财产进行清算分配。本案中，新耒基金在将基金财产汇入上海通则久后，并未按照约定取得常州通则久公司40%的股权，而是在2019年3月，上海通则久才将其持有的常州通则久42%的股权质押给新耒基金。新耒基金的这一行为，违反了合同关于投资范围的约定，并且新耒基金并未举证证明已经所有委托人、管理人和托管人协商一致变更了投资范围，故新耒基金作为基金管理人，违反合同约定管理和使用资金，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。根据本案查明事实，新耒基金在募集和管理本案系争基金产品过程中存在“未能恪尽职守、履行谨慎勤勉义务”“委托无基金销售资质的机构募集基金”“未按规定履行信息披露义务”“未按规定保持相关资料”等行为，并已实际处于“异常经营”的状态，上述行为都违反了《基金合同》对于基金管理人义务的约定。虽然新耒基金并未丧失作为私募基金管理人的资质，但不能因此否认其在管理本案系争基金产品中中存在违约行为的事实。根据《基金合同》约定，基金存续期是从基金成立至基金终止，基金存续期限自基金自成立之日起一年为封闭期，另有一年的退出期，合同期满前一个月，经投资人、管理人及托管人协商一致可签订书面的延期协议。基金期限届满未延期的，基金终止。本基金成立于2017年6月13日，现两年的存续期间已满，投资人、管理人和托管人并未签订书面的延期协议，故本院认定该基金已终止。根据《基金合同》约定，合同终止后，管理人应立即组织成立清算小组，按照法律法规和基金合同的规定对基金财产进行清算。因此，及时组织清算是基金终止后新耒基金作为基金管理人的义务，而非其在基金终止后不向投资人分配利益的理由。现新耒基金在基金终止后未及时组织清算并按顺序分配收益亦违反了作为基金管理人合同约定和法定的义务，构成违约。根据《基金合同》关于违约责任的约定，“管理人、托管人、投资人在实现各种权利、履行各自义务的过程中，违反法律规定或者本合同约定，应当承担违约责任”“给本基金财产或者基金合同其他当事人造成的直接损失,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任”“本合同能够继续履行的应当继续履行”。现系争基金合同已到期终止，而新耒基金未能举证投资人的投资已发生亏损，仅以尚未清算为由推诿返还投资款，新耒基金应承担履行返还投资款的违约责任。若新耒基金无法返还，根据新耒基金上述重大违约事实，其也应对投资本金无法返还的损失承担全额赔偿责任，并赔偿相应资金占用损失，据此本院确认新耒基金应偿还田益芳投资本金及资金占用损失。鉴于在《基金合同》的履行过程中，田益芳实际投入110万元，2017年12月11日，田益芳收到了半年收益63,423元，对此田益芳自愿从110万投资款中予以扣除，故本院认定田益芳有权要求新耒基金赔偿其投资款1,036,577元，并偿付其自2017年6月10日起至实际清偿日止，以1,036,577元为基数计算的资金占用期间的利息损失，2019年8月19日以前按中国人民银行同期公布的一年以下(含一年)贷款基准利率计算，2019年8月20日以后按全国银行同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算。第二，关于田益芳是否有权要求上海通则久承担连带清偿责任。根据《基金合同》约定，基金存续期满由上海通则久溢价回购，结合本院查明的关于系争基金成立的背景目的、运作模式和资金使用情况，本院认定，上海通则久作为募集资金的最后收款人和实际使用人，在《临时公告》中对投资人作出履行《基金合同》项下债务的意思表示，该意思表示自公告发布之日起生效，鉴于田益芳作为相对人对此明确表示同意，双方之间的债权债务关系成立，故田益芳有权要求上海通则久对新耒基金的上述赔偿义务承担连带清偿责任。第三，关于田益芳是否有权要求中投在线承担连带赔偿责任。本案中根据《基金合同》的约定“管理人为本基金的募集机构，本基金由管理人自行销售”即系争基金产品由新耒基金自行销售。虽然庭审中新耒基金称由中投在线代销系争基金产品，但并未提供相应证据加以证明，本院不予采信。虽然田益芳提交了“童某某”的微信聊天记录，但仅凭该聊天记录无法证明童某某系中投在线员工或代理人，无法证明中投在线代销新耒基金系争基金产品。故对田益芳提出的要求中投在线承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。另外，因本案法律事实系民法典施行前引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及2017年《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款、第一百三十六条、第一百三十九条、第一百七十八条、1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、上海新耒股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付田益芳1,036,577元并支付田益芳以1,036,577元为基数，自2017年6月10日起至实际清偿日止的利息损失，2019年8月19日及以前按中国人民银行同期公布的一年以下(含一年)贷款基准利率计算，2019年8月20日及以后按全国银行同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算；二、上海通则久文化发展有限公司对上海新耒股权投资基金管理有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回田益芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,129元，保全费5,000元，合计19,129元，由上海新耒股权投资基金管理有限公司、上海通则久文化发展有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  孙雁南人民陪审员  陈 戈人民陪审员  吴佳杰二〇二一年二月一日书 记 员  袁 浩附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、2017年《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。第一百三十四条民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。......第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。第一百三十九条以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。三、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。