山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终524号上诉人（原审原告）：罗长胜。委托诉讼代理人：巩文婕，山西显耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷极光，山西显耀律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山西平遥峰岩煤焦集团明子煤业有限公司，住所地：平遥县卜宜乡明子村。法定代表人：闫俊峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁文德，山西卓轩律师事务所律师。上诉人罗长胜、山西平遥峰岩煤焦集团明子煤业有限公司（以下简称“明子煤业”）工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人罗长胜上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费等费用共计259938元;二、依法改判被上诉人为上诉人补缴工伤保险。事实与理由:一、上诉人请求赔偿的各项费用均符合法律规定，上诉人住院598天，停工留薪期仅判决8个月根本无法弥补上诉人之损失，且上诉人受伤严重二级伤残，住院期间一直由配偶及儿子与弟弟共同护理，只按照一人计算护理费明显不公。二、上诉人受伤前月工资为7200元，并非是6724元，每次领取工资后在发放工资表上予以签字，此点有2018年的工资发放汇总表可以证实。三、用人单位应当按照本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第64条规定，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，核定工伤保险待遇,用人单位少报缴费工资直接损害的是工伤职工的利益，直接导致伤残津贴、护理费等费用降低，因此未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受工伤保险待遇降低，差额部分应当由用人单位补足。上诉人认为:原审认定事实错误，适用法律不当，导致判决主文明显不公，望二审法院查清事实后依法公正裁决。明子煤业辩称：护理费的计算时间不对，2019年12月1日起，罗长胜的生活护理费已经由工伤保险基金开始支付了。对停工留薪期没有异议，从2018年7月16日-2019年11月28日实际住院天数是447天。上诉人明子煤业上诉请求：依法改判一审判决中上诉人支付被上诉人住院期间的护理费应为48100元。二、本案上诉费由被上诉人承担。上诉理由被上诉人2018年7月16日工伤后，住院总天数为598天，一审判决中判决上诉人支付被上诉人住院期间护理费59800元（100元/天X598天=59800元)认定事实错误。被上诉人于2020年1月1日起已从医保基金开始领取伤残津贴3330.94元/月，护理费2003.13元/月。故被上诉人2020年1月1日至2020年4月28日共117天住院期间的护理费不应由上诉人承担，应从被上诉人住院总天数598天中予以核减，上诉人应支付被上诉人住院期间的护理费应为48100元。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实作出公正判决，本案上诉费由被上诉人承担。罗长胜辩称，一审认定598天的护理费是根据上诉人住院的病历天数认定的，应以病历为准。罗长胜向一审法院起诉请求：1.判令明子煤业支付罗长胜停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费等共计352200元;2.判令明子煤业为罗长胜补缴工伤保险费。一审法院认定事实：罗长胜、明子煤业于2016年2月16日签订劳动合同，罗长胜在明子煤业处从事生产工作，期限为三年。2018年7月16日11时许，罗长胜在明子煤业处井下工作时受伤，先后在山西医科大学第二医院、平遥县人民医院陆续住院治疗共计598天,住院花费明子煤业已付。罗长胜受伤前明子煤业已为罗长胜缴纳了工伤保险费，2017年1月至2017年12月期间的月平均缴费基数为3665元，2018年1月至2019年12月期间的月平均缴费基数为4100元。2019年2月16日，双方签订无固定期限劳动合同。2019年2月27日，平遥县人力资源和社会保障局认定罗长胜为工伤;2019年11月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定罗长胜的伤残等级为二级伤残，符合大部分护理依赖，符合特殊医疗依赖，同意配置截瘫行走矫形器、防褥疮床垫、护理床等辅助器具;2020年1月10日，平遥县工伤保险管理服务中心核定罗长胜工伤保险待遇为282872.11元;2020年7月10日，晋中市劳动能力鉴定委员会确认罗长胜受伤后停工留薪期为8个月。罗长胜受伤后,明子煤业支付罗长胜伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等合计99440元。2020年7月28日，平遥县劳动争议仲裁委员会作出平劳仲裁字（2020）23号仲裁裁决:一、由明子煤业协助罗长胜办理工伤保险待遇相关手续，按照相关规定领取由工伤保险基金发放的工伤保险待遇;二、驳回罗长胜的其他仲裁请求。2020年8月11日，罗长胜不服仲裁裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，双方签订有劳动合同，双方存在劳动关系。根据相关法律规定，罗长胜在明子煤业工作时受伤且经工伤认定，享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定，构成伤残二级，享受伤残待遇。明子煤业为罗长胜依法缴纳了工伤保险费，发生工伤事故，伙食补助费应从工伤保险基金支付,停工留薪期工资、住院期间的护理费由用人单位支付。据此，明子煤业不应支付罗长胜伙食补助费，明子煤业应支付罗长胜停工留薪期工资、住院期间的护理费。根据相关规定，罗长胜在明子煤业处工作发生工伤，计算罗长胜停工留薪期工资应以罗长胜受伤前的月平均工资为基数，罗长胜受伤前的月平均工资为6724元，据此，本院认定以每月6724元为基数计算罗长胜的停工留薪期工资。依据山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。明子煤业虽称派人陪护罗长胜十五天，但因罗长胜否认，明子煤业也未提供相关证据证实其所称，故本院对明子煤业所称不予采信。罗长胜虽未提供收治的医疗机构出具的证明，且停工留薪期确认为8个月，但罗长胜构成伤残二级，根据其实际状况，确实需要有人护理，本院对罗长胜要求明子煤业支付住院期间的护理费的诉讼请求依法予以支持，认定罗长胜住院期间的护理费为59800元(100元/天×598天=59800元)。罗长胜已在明子煤业处领取的住院期间的伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等合计99440元应从明子煤业支付罗长胜的工伤保险待遇中予以扣除。明子煤业已为罗长胜缴纳了工伤保险费,罗长胜因缴费基数低要求明子煤业补缴工伤保险费的诉讼请求属行政管理范畴，不属民事诉讼的范畴，故对罗长胜此请求，依法不予支持。经调解无效，故依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、山西省实施《工伤保险条例》办法第十条、第十七条、第二十一条、第二十七条之规定,判决如下:一、由山西平遥峰岩煤焦集团明子煤业有限公司于判决生效后十日内支付罗长胜停工留薪期工资53792元（6724元/月×8个月=53792元)、住院期间的护理费59800元（100元/天×598天=59800元)，其中包括明子煤业已支付的99440元;二、驳回罗长胜的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于罗长胜主张的停工留薪期工资，罗长胜受伤后经劳动能力鉴定委员会已认定其停工留薪期为8个月，且罗长胜也未在收到停工留薪期确认通知书后，在法定期间内向晋中市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请，故对罗长胜主张的598天停工留薪期工资，本院不予支持。罗长胜于2018年7月16日受伤，其受伤前12个月的月平均工资低于一审认定的6724元，因明子煤业二审未对停工留薪期工资提出异议，因此本院对一审认定的53792元停工留薪期工资予以确认。关于罗长胜要求明子煤业补缴工伤保险费，因该项请求属行政管理范畴，不属于民事诉讼的范畴，故本院不予支持。关于生活护理费，经鉴定，罗长胜伤残符合大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，其护理费应按统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算。因2017年度晋中市在岗职工平均工资为60097元，罗长胜住院总天数为598天，故按照上述标准计算，罗长胜所应享受的护理费低于明子煤业所认可支付的数额。故本院对上诉人明子煤业所主张的应按48100元计算护理费的请求，予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平遥县人民法院（2020）晋0728民初1366号民事判决；二、山西平遥峰岩煤焦集团明子煤业有限公司于判决生效后十日内支付罗长胜停工留薪期工资53792元、住院期间的护理费48100元，其中包括明子煤业已支付的99440元;三、驳回罗长胜的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人山西平遥峰岩煤焦集团明子煤业有限公司负担，二审案件受理费20元，由上诉人罗长胜负担10元，由上诉人山西平遥峰岩煤焦集团明子煤业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年二月二十四日书记员  赵晨阳