安徽省六安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖15刑终299号 原公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王孝磊，男，汉族，1982年3月19日出生于安徽省六安市，初中文化，中佳易购区域代理商，住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年5月23日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年6月28日经六安市金安区人民检察院批准，于同日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人余陈，安徽皖西律师事务所律师。 辩护人陈员员，安徽皖西律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩勇，男，汉族，1979年7月10日出生于安徽省六安市，初中文化，中佳易购区域代理商，住安徽省六安市裕安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年5月23日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年6月28日经六安市金安区人民检察院批准，于同日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人陈功发，安徽皖正律师事务所律师。 辩护人袁维平，安徽皖正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩孝勇，男，汉族，1975年5月29日出生于安徽省六安市，初中文化，中佳易购区域代理商，住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月13日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年7月22日经六安市金安区人民检察院批准，于同日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人胡正发，安徽皖西律师事务所律师。 辩护人张德柱，安徽皖西律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭玲，女，汉族，1988年12月25日出生于安徽省六安市，初中文化，中佳易购区域代理商，住安徽省六安市经济开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年5月29日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年6月28日经六安市金安区人民检察院批准，于同日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人金宗亚，安徽皋德律师事务所律师。 安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月22日作出（2020）皖1502刑初55号刑事判决。原审被告人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取安徽省六安市人民检察院及各辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2014年，汪志三（浙江万银电子商务有限公司、中佳易购网络科技有限责任公司法定代表人）等人依托浙江万银电子商务有限公司建立“中佳易购”电子商务平台，在未经批准的情况下，以“300天日均返还商户全额保证金、400-500天日均赠送会员对应商户让利保证金3倍消费积分、积分可以再次消费”为诱饵，采取开推介会等方式宣传，并通过发展区域代理商扩张、诱骗、吸引商户加盟、蛊惑会员消费的手段推广。“中佳易购”电子商务平台在资金周转困难的情况下，持续采用“借新还旧”的方式兑付加盟商家的保证金，支付区域经理报酬等，所吸收的资金未用于其他生产经营活动。2017年1月因出现资金链断裂，导致消费会员积分无法再次消费，加盟商保证金无法返还，涉及资金117亿余元。 2015年4月，被告人王孝磊将中佳易购平台经营模式引入六安市，并联系被告人韩勇、郭玲、韩孝勇三人共同经营。四被告人与浙江万银公司经过协商，分别取得六安金安（含开发区）、裕安、金寨、霍山中佳易购区域代理权。为便于开展业务，四被告人商定采取“抱团经营”合伙方式开展业务。并通过开推介会等方式进行宣传，以“消费返利”吸引会员消费、招揽商户加盟，以充新还旧方式，不断向不特定公众吸收保证金。经审计：截至2019年5月31日，四被告人通过中佳易购新、老平台累计招揽加盟商户2217户，非法吸收公众存款（商户充值）2.8亿余元，加盟商保证金合计损失1.5亿余元，四被告人共获利1597.53万元。其中被告人王孝磊通过代理招揽加盟商户715户，造成加盟商经济损失51,773,186.42元，获利6,661,940.67元；被告人韩勇通过代理招揽加盟商户882户，造成加盟商经济损失77,554,783.27元，获利6,701,825元；被告人韩孝勇通过代理招揽加盟商户312户，造成加盟商经济损失16,814,877.52元，获利1,318,731.80元；被告人郭玲通过代理招揽加盟商户308户，造成加盟商经济损失15,193,548.48元，获利1,292,809.39元。四被告人在取得各区域代理报酬后，除去公司运营成本，实行利益均分，各自获利均用于私人购置房产、汽车、投资、消费等。 2019年6月4日、7月5日，公安机关分别查封被告人韩勇涉案房产（权利人：夏春梅，位于六安市裕安区、被告人郭玲涉案房产（六安市裕安区华邦新华城45号楼112、211、212室）；扣押被告人韩勇涉案车辆（大众途观，皖Ｎ×××××）一台；被告人王孝磊涉案车辆（奥迪Ａ6，皖Ｎ×××××）一台；被告人韩孝勇涉案车辆（宝马Ｘ3，皖Ｎ×××××）一台。 案发后，被告人王孝磊、韩勇、韩孝勇被抓获归案。被告人郭玲主动投案。四被告人均如实供述犯罪事实。 原判依据鉴定意见，电子数据，证人证言，被告人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲的供述与辩解等证据证明上述事实后认为：被告人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。四被告人没有组织、策划汪志三等人的“中佳易购”网络平台，加盟商的保证金全部汇入汪志三等人“中佳易购”商务平台相关账户，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。案发后，被告人郭玲投案自首，被告人王孝磊、韩勇、韩孝勇如实供述犯罪，自愿认罪，对四被告人均可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院》第一条、第三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王孝磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；二、被告人韩勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元；三、被告人韩孝勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；四、被告人郭玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；五、被告人王孝磊违法所得六百六十六万一千九百四十元，被告人韩勇非法所得六百七十万一千八百二十五元，被告人韩孝勇违法所得一百三十一万八千七百三十一元，被告人郭玲违法所得一百二十九万二千八百零九元予以追缴，返还被害人。 上诉人王孝磊上诉称：1.其了解“中佳易购”平台时，该平台工商登记信息显示依法成立，其不知是违法犯罪行为，没有预知犯罪的可能性。2.吸收其本人及亲戚朋友等特定人员的存款应当在犯罪数额中予以扣除。3.各加盟商户存在虚假刷单行为，应当将该部分数额予以扣除。请求改判三年以下有期徒刑或者适用缓刑。 上诉人王孝磊的辩护人提出与其上诉观点基本一致的辩护意见。 上诉人韩勇上诉称：1.其是经公安机关电话传唤到案，应当认定为自首。2.四名上诉人是抱团经营，利益均分，一审法院以审计结果认定上诉人的违法所得数额错误。3.一审对其判处罚金过高。请求改判三年有期徒刑适用缓刑。 上诉人韩勇的辩护人提出与其上诉观点基本一致的辩护意见。 上诉人韩孝勇上诉称：1.其当初对中佳易购平台的合法性深信不疑，无犯罪动机，不是故意犯罪。2.对新老平台对冲没有参与，在计算数额时应予以扣除。请求改判三年以下有期徒刑或适用缓刑。 上诉人韩孝勇的辩护人提出与其上诉观点基本一致的辩护意见。 上诉人郭玲上诉称：其在中佳易购平台出现问题时就退出，无违法犯罪的主观目的，且具有自首、认罪认罚等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人郭玲的辩护人提出与其上诉观点基本一致的辩护意见。 六安市人民检察院阅卷意见：1.上诉人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲行为均构成非法吸收公众存款罪，一审法院定性准确。2.上诉人韩勇系主动到案，如实供述，构成自首，可以从轻或减轻处罚。3.一审认定四名上诉人非法吸收公众存款总额及加盟商保证金总额虽然正确，但不精确，综上，一审认定事实部分不清，量刑不当，建议依法改判。 经审理查明：2014年，汪志三（浙江万银电子商务有限公司、中佳易购网络科技有限责任公司法定代表人，另案处理）等人依托浙江万银电子商务有限公司建立“中佳易购”电子商务平台，在未经批准的情况下，以“300天日均返还商户全额保证金、400-500天日均赠送会员对应商户让利保证金3倍消费积分、积分可以再次消费”为诱饵，采取开推介会等方式宣传，并通过发展区域代理商扩张、诱骗、吸引商户加盟、蛊惑会员消费的手段推广。“中佳易购”电子商务平台在资金周转困难的情况下，持续采用“借新还旧”的方式兑付加盟商家的保证金，支付区域经理报酬等，所吸收的资金未用于其他生产经营活动。2017年1月因出现资金链断裂，导致消费会员积分无法再次消费，加盟商保证金无法返还，涉及资金117亿余元。 2015年4月，上诉人王孝磊将中佳易购平台经营模式引入本市，并联系上诉人韩勇、郭玲、韩孝勇三人共同经营。四人与浙江万银公司经过协商，分别取得六安金安（含开发区）、裕安、金寨、霍山中佳易购区域代理权。为便于开展业务，四人商定采取“抱团经营”合伙方式开展业务。并通过开推介会等方式进行宣传，以“消费返利”吸引会员消费、招揽商户加盟，以充新还旧方式，不断向不特定公众吸收保证金。经审计：截止2019年5月31日，四被告人通过中佳易购新、老平台累计招揽加盟商户2217户，非法吸收公众存款（商户充值）282470596.15元，加盟商保证金合计损失144914628.58元，四被告人共获利15975306.86元。其中被告人王孝磊通过代理招揽加盟商户715户，造成加盟商经济损失51,773,186.42元，获利6,661,940.67元；被告人韩勇通过代理招揽加盟商户882户，造成加盟商经济损失77,554,783.27元，获利6,701,825元；被告人韩孝勇通过代理招揽加盟商户312户，造成加盟商经济损失16,814,877.52元，获利1,318,731.80元；被告人郭玲通过代理招揽加盟商户308户，造成加盟商经济损失15,193,548.48元，获利1,292,809.39元。四被告人在取得各区域代理报酬后，除去公司运营成本，实行利益均分，各自获利均用于私人购置房产、汽车、投资、消费等。 2019年6月4日、7月5日，公安机关分别查封被告人韩勇涉案房产（权利人：夏春梅，位于六安市裕安区、被告人郭玲涉案房产（六安市裕安区华邦新华城45号楼112、211、212室）；扣押被告人韩勇涉案车辆（大众途观，皖Ｎ×××××）一台；被告人王孝磊涉案车辆（奥迪Ａ6，皖Ｎ×××××）一台；被告人韩孝勇涉案车辆（宝马Ｘ3，皖Ｎ×××××）一台。 案发后，上诉人王孝磊、韩孝勇分别于、被抓获归案。上诉人韩勇、郭玲分别于2019年5月23日、2019年5月29日主动投案。 上述事实有审计报告等鉴定意见，电子数据，区域代理合同、中佳易购六安区域合作商家宣传单、银行交易流水、情况说明、扣押决定书、到案经过、户籍信息等书证，证人聂某、高某、黄金香、谢某、江某、吴某、沈某、许某、罗某等人证言，上诉人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲的供述与辩解等证据证实。 关于各上诉人及辩护人的诉辩意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人称没有预知犯罪的可能性，不具有犯罪故意的诉辩意见。经查，根据“中佳易购”电子商务平台的吸纳保证金、消费返利的经营模式，该经营模式不具有盈利性与可持续性，四上诉人为获取高额佣金提成仍予以虚假宣传，非法吸收公众资金合计282470596.15元，加盟商保证金合计损失144914628.58元，四名上诉人的行为符合非法吸收公众存款罪的主客观构成要件，已构成非法吸收公众存款罪。故上诉人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，不予支持。 2．关于本案犯罪金额问题。经查，本案经具有鉴定资质的六安金桥会计师事务所依法进行了审计，审计报告中有既是代理商同时又是商户的损失情况，原审判决在认定本案犯罪数额时，已将该数额剔除，审计报告客观、公正，应予采信。对冲虽然是为了激活老平台，但加盟商向新平台冲值是真实的，且四上诉人在此期间仍在获得报酬；虚假刷单虽然没有真实交易，但加盟商缴纳保证金真实存在，故这两部分作为非法吸收公众存款罪数额认定是正确的。 3.二审中，经公安机关出具抓获经过显示，韩勇系电话通知到案，后对其犯罪事实供认不讳，应认定为自首。 本院认为,上诉人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。四上诉人没有实施组织、策划“中佳易购”网络平台，加盟商的保证金全部汇入汪志三等人“中佳易购”商务平台相关账户，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。案发后，上诉人郭玲、韩勇投案自首，上诉人王孝磊、韩孝勇如实供述犯罪事实，自愿认罪，对四上诉人均可从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，对四原审被告人的定罪量刑适当。但四上诉人实行“抱团经营”，利益均分，四上诉人应对四人所获得的违法所得总额共同承担退赔责任，原判对违法所得处置不当、对被害人损失亦未责令退赔，应予纠正。另外，原判对韩孝勇刑期的起止时间计算有误，应予更正，上诉人韩孝勇的刑期自起至2024年7月11日止。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院》第一条、第三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502刑初55号刑事判决中第一、三、四项，即：被告人王孝磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；被告人韩孝勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；被告人郭玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元； 二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502刑初55号刑事判决中第二项、第五项，即被告人韩勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元；被告人王孝磊违法所得六百六十六万一千九百四十元，被告人韩勇非法所得六百七十万一千八百二十五元，被告人韩孝勇违法所得一百三十一万八千七百三十一元，被告人郭玲违法所得一百二十九万二千八百零九元予以追缴，返还被害人。 三、上诉人（原审被告人）韩勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自起至2024年8月22日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、责令上诉人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲共同退赔违法所得人民币一千五百九十七万五千三百零六元，按比例返还被害人。被害人损失不足部分责令上诉人王孝磊、韩勇、韩孝勇、郭玲继续退赔。 本判决为终审判决。 审判长  王庆平 审判员  朱运俊 审判员  张照强 二〇二一年二月四日 法官助理吴文君 书记员张澜 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任: (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的; (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的; (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的; (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的"数额巨大或者有其他严重情节": (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的; (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的; (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的; (四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。