山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终403号上诉人（原审被告）：临沂善学教育科技有限公司，住所地山东省临沂市兰山区沂蒙路与银雀山路交汇往东150米西园小区东南组团2-5号楼101-102室。法定代表人：梁成美，总经理。上诉人（原审被告）：临沂市兰山区卓爱越小食堂，个体工商户。经营者：李祥娟，女，1984年11月21日生，汉族，住山东省定陶县。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴树森，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾文娜，女，1986年11月24日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽丽，山东鲁蒙律师事务所律师。上诉人临沂善学教育科技有限公司（以下简称善学教育公司）、上诉人临沂市兰山区卓爱越小食堂（以下简称卓爱越小食堂）因与被上诉人贾文娜劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人善学教育公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人未在上诉人处工作，双方未建立劳动关系，一审判决认定双方建立了劳动关系，缺乏证据。劳动关系的存在，首先必须有用人单位与劳动者双方建立劳动法律关系的合意；其次必须有劳动者为用人单位提供用人单位业务组成部分的工作；最后，劳动者必须受用人单位的管理，劳动者对用人单位有一定的人身依附关系。本案中，被上诉人的二子在卓爱越小食堂托管教育，被上诉人为方便照顾其孩子，为卓爱越小食堂提供一些劳务，用劳务费冲抵其二子的托管费用。一审中，被上诉人举证的证据均证实其与卓爱越小食堂存在雇佣关系，未举证任何与上诉人存在劳动关系的证据，一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，缺乏证据。二、一审判决认定上诉人与卓爱越小食堂在人员、业务、财务等方面存在混同，没有事实根据。上诉人系独立的企业法人，注册成立后，与卓爱越小食堂没有开展合作、联营、合伙。各自的经营业务独立，不存在人员、财务方面的混同。一审判决认定上诉人与卓爱越小食堂在人员、业务、财务等方面存在混同，没有任何证据支持，属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。被上诉人与卓爱越小食堂存在雇佣法律关系，二者关系受民事法律调整。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审法院依据劳动法规定判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资，系适用法律错误。上诉人卓爱越小食堂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人在上诉人处工作，双方建立了劳动关系，系认定事实错误。劳动关系是指劳动者个人与用人单位之间在实现劳动过程中，一方有偿提供劳动力，另一方使用和管理劳动力并获取劳动成果的社会关系。雇佣关系是指双方当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的社会关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间产生组织领导的行政隶属关系，劳动者要接受用人单位的领导和管理、成为用人单位的成员，用人单位依法制定的各项规章制度劳动者都必须遵守；在雇佣关系中，劳动者虽然是在雇主的授权或指示范围内从事生产经营或其他劳务活动，并接受雇主的指挥、控制、支配、监督和管理，但是，劳动者不是雇佣单位的成员，也不必遵守该单位的各项规章制度，雇佣单位与劳动者之间是一种平等的人身关系，不属于行政上的隶属关系。本案中，被上诉人的二子在上诉人经营的学屋托管教育，被上诉人为更好的照顾其二子，与上诉人协商在上诉人处提供一些劳务，用劳务费冲抵其二子的托管费用。双方约定，被上诉人在上诉人处提供劳务不固定时间，劳务时间及内容随其二子的托管时间而定，劳务费按日计算，被上诉人不受上诉人制定的规章制度管理约束，上诉人亦不对被上诉人考勤。上诉人系为小学生提供托管教育的机构，为小学生提供托管教育系上诉人的主要经营事项，因业务需要，上诉人固定录用的均系为学生提供教育的老师，无需录用其他人员。被上诉人没有教育小学生的业务能力，其为被上诉人提供的劳务亦非上诉人的主要业务，同时被上诉人提供劳务主要取决于其二子在上诉人处的托管时间而定，也就是说，其二子放学后到上诉人处托管时，被上诉人就为上诉人提供一些辅助劳务，其他时间被上诉人均不在上诉人处，可见，被上诉人提供的劳务是松散、零星的，与上诉人未建立起劳动关系。依据上述界定劳动关系与雇佣关系的标准，结合本案事实，上诉人认为被上诉人系临时受雇于上诉人的雇员，被上诉人与上诉人未建立劳动关系，一审判决认定事实错误。二、上诉人与善学教育公司无任何法律关系，一审判决认定上诉人与善学教育公司在人员、业务、财务等方面存在混同，没有事实根据，缺乏证据支持。上诉人系独立的个体工商户，独自经营小学生的托管教育，与善学教育公司没有合作、联营、合伙关系，不存在上诉人与善学教育公司在人员、财务方面的混同，一审判决的认定没有事实根据。三、一审判决适用法律错误。上诉人认为，被上诉人在上诉人处提供零星的、非上诉人主要业务的松散劳务，双方之间系雇佣法律关系，应受民事法律调整，一审判决适用《劳动法》的相关规定，判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资，系适用法律错误。被上诉人贾文娜答辩服判。贾文娜向一审法院起诉请求：1.判决善学教育公司、卓爱越小食堂支付贾文娜未签订书面劳动合同双倍工资差额41114元；2.本案诉讼费等由善学教育公司、卓爱越小食堂承担。一审法院认定事实：贾文娜申诉至临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求善学教育公司支付未订立劳动合同的二倍工资差额，仲裁委于2019年10月11日作出兰劳人仲裁字［2019］第364号裁定书，裁决：驳回贾文娜的仲裁请求。贾文娜不服仲裁裁决，并于法定期限内起诉至一审法院，本案审理过程中，经贾文娜申请，一审法院依法追加卓爱越小食堂为共同被告参加诉讼。庭审中，贾文娜提交了善学教育公司、卓爱越小食堂企业查询信息、2018年3月至2019年5月的工资发放表、微信等转账记录截图、工作移交明细等证据，贾文娜主张，其自2018年3月进入卓爱越小食堂工作，负责公司财务、接待学生，同时担任善学教育公司的工商联络员，贾文娜的工资主要由善学教育公司股东刘亚明及田纪平通过微信转账发放，善学教育公司、卓爱越小食堂共同质证称，工资表系贾文娜自行制作，没有善学教育公司、卓爱越小食堂单位的签章或负责人的签字，工资表显示单位名称为“卓越教育”，与善学教育公司、卓爱越小食堂均无关联性，对微信转账截图的真实性有异议，不能证实系善学教育公司、卓爱越小食堂向贾文娜发放的工资，田纪平与刘亚明给贾文娜转账是为了偿还贾文娜替卓爱越小食堂垫付的食品购物款项，工资移交清单接收人一方没有善学教育公司的签章及法定代表人签字，贾文娜此次移交是与卓爱越小食堂办理的交接，是劳务行为的收尾，贾文娜与卓爱越小食堂是雇佣关系；善学教育公司提交了中国农业银行基本存款账户信息及业务凭证，主张善学教育公司直至2019年11月7日才设立了基本户，在此之前并未开展业务，贾文娜质证称，其是否设立及何时设立基本账户信息与其是否以自己的名义开展业务无关联性；卓爱越小食堂提交了考勤表、指纹考勤机考勤数据、证人证言等，证人王某并出庭作证，卓爱越小食堂主张其不对贾文娜进行工作考勤，与贾文娜只是临时用工的雇佣关系，贾文娜质证称，无法核实考勤数据是否经过篡改，考勤表中的员工与贾文娜提交的工资发放表中的员工一致，可以证实贾文娜向善学教育公司、卓爱越小食堂提供劳动的事实，证人证言可以看出，善学教育公司的股东刘亚明同时兼任卓爱越小食堂的职务，善学教育公司、卓爱越小食堂人员混同、资产混同，应当共同承担责任。一审法院认为，贾文娜提交的工资发放表、微信等转账记录截图、工作移交明细等证据能够相互印证，能够证实贾文娜2018年3月起在善学教育公司从事财务工作，工资由公司股东田纪平、刘亚明等按月通过微信、支付宝等转账，贾文娜并于2019年7月28日与田纪平、刘亚明等人办理了工作交接。卓爱越小食堂认可其雇佣贾文娜从事财务等工作，因卓爱越小食堂系个体工商户，亦符合法律规定的用工主体资格。根据善学教育公司、卓爱越小食堂的经营地址、经营范围及股东情况等，结合善学教育公司、卓爱越小食堂在工资表及考勤信息等可以看出，善学教育公司、卓爱越小食堂在人员、业务及财务等方面存在混同情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。贾文娜在工作期间，善学教育公司、卓爱越小食堂均未与贾文娜签订书面劳动合同，故对于贾文娜主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额，应由善学教育公司、卓爱越小食堂共同承担。根据贾文娜提交的工资表及微信、支付宝转账记录等记载的工资数额，一审法院对贾文娜主张的2018年4月至2019年2月期间的二倍工资差额41114元予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。用人单位支付劳动者未订立劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起计算，故一审法院对贾文娜诉求已过仲裁时效的辩论意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，一审判决：善学教育公司、卓爱越小食堂于判决生效后十日内支付贾文娜未订立书面劳动合同的二倍工资差额41114元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由善学教育公司、卓爱越小食堂共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，未签订书面劳动合同双倍工资差额以劳动关系的存在为前提。被上诉人主张上诉人应支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额，应首先确定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。结合被上诉人一审期间提交的2018年3月至2019年5月工资发放表、微信等转账记录截图、工作移交明细等证据，可以认定被上诉人贾文娜在被上诉人处从事财务工作，领取被上诉人发放的劳动报酬，接受被上诉人的管理，其劳动系被上诉人业务的组成部分，可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人到上诉人处工作后，上诉人一直未给被上诉人签订书面合同，应当支付双倍工资差额。从被上诉人的工资发放等证据可以认定，被上诉人善学教育公司与被上诉人卓爱越小食堂存在人员、财务混同的情形，因此，一审判决二上诉人共同支付被上诉人未签到书面劳动合同双倍工资差额正确。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人临沂善学教育科技有限公司、临沂市兰山区卓爱越小食堂共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年二月八日书记员 武玉英