安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终741号 原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔令付，男，1987年7月12日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市新站区，户籍地安徽省肥西县。因赌博于2012年8月14日被合肥市公安局庐阳分局决定行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月12日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，2020年1月16日经安徽省肥西县人民检察院批准逮捕，当日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 辩护人周李涛，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王凯，男，1991年8月13日出生于安徽省肥西县，汉族，中专文化，无业，住安徽省合肥市瑶海区，户籍地安徽省肥西县。因殴打他人于2016年5月4日被合肥市公安局包河分局决定行政拘留七日，并处罚款五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月30日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2018年11月28日因合肥市蜀山区人民检察院不批准逮捕被释放，2018年11月30日被合肥市公安局蜀山公安分局决定取保候审，2019年9月28日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，2019年11月1日经安徽省肥西县人民检察院批准逮捕，当日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。 辩护人鲍志纯，国浩律师（合肥）事务所律师。 原审被告人张玉杰，男，1992年9月23日出生于安徽省长丰县，汉族，大学本科文化，公司职员，住安徽省长丰县，户籍地安徽省长丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月21日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，2019年11月1日经安徽省肥西县人民检察院批准逮捕，当日由安徽省肥西县公安局执行逮捕，2020年10月21日被安徽省肥西县人民法院决定取保候审。 安徽省肥西县人民法院审理安徽省肥西县人民检察院指控原审被告人孔令付、王凯、张玉杰犯诈骗罪一案，于2020年10月21日作出（2020）皖0123刑初277号刑事判决。原审被告人孔令付、王凯不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员顾克、黄凌依法履行职务，上诉人孔令付及其辩护人周李涛、上诉人王凯及其辩护人鲍志纯、原审被告人张玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：1、2017年3月，被告人张玉杰在明知安徽玖恒财务管理有限公司（以下简称“玖恒公司”）贷款模式的情况下介绍被害人汪某1到该公司借款，玖恒公司的汪某4和被告人王凯接待了汪某1。王凯在得知汪某1名下有房产后，将汪某1的情况介绍给被告人孔令付，孔令付出资让王凯以过户抵押借款的方式将房屋过户到王凯名下进行诈骗。为了顺利办理房屋过户抵押，王凯、张玉杰陪同汪某1找孔令付帮助将汪某1房产证提前办理下来，孔令付指使王凯、张玉杰去汪某1房屋进行实地查看。办理房产证时，张玉杰帮助孔令付、王凯向汪某1谎称提前办理房产证需多花2万元手续费。过程中汪某1对将自己的房屋过户给王凯进行借款的方式产生质疑，但在得到张玉杰没有风险的答复后，汪某1相信了孔令付、王凯的欺骗。2017年4月18日，孔令付使用王凯尾号2661的交通银行账户向张玉杰转账3万元作为报酬。2017年4月19日，孔令付使用王凯尾号2661的交通银行账户向汪某1转账253700元用于归还房屋按揭尾款。2017年4月20日，汪某1与孔令付到合肥市徽元公证处办理公证手续，委托孔令付全权处理自己的房屋，并与王凯签订存量房买卖合同，以40万元的价格将肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室的房屋出售给王凯。2017年4月21日，汪某1与王凯共同签署合肥市存量房买卖合同网签备案单，完成房屋过户手续。当日，孔令付、王凯与汪某1签订房屋过户抵押借款合同借款60万元，并告知借款需要扣除服务费、保证金、首期利息、上门费等费用。2017年4月27日，孔令付使用王凯尾号2661的交通银行账户分三次向汪某1共转账105000元。2017年6月，孔令付、王凯准备将已过户到王凯名下原汪某1的房屋出售给别人，要求汪某1搬离该房屋，汪某1不愿搬离，并到玖恒公司吵闹。孔令付到玖恒公司找汪某1商谈，答应再借10万元给汪某1，汪某1出具10万元的欠条并承诺搬离房屋。2017年6月20日，孔令付使用尾号2661的交通银行账户分三次共向汪某1转账7万元。至此，汪某1实际获得孔令付转账428700元。2017年7月11日，孔令付、王凯通过房屋中介将肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室以895000元的价格出卖给董某，董某当场给了王凯35000元现金。2017年8月9日，王凯收到85万元售房款后，将其中84万元转账到孔令付使用的王凯尾号2661的交通银行账户，王凯获取报酬45000元。经肥西县价格认证中心认定，肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室2017年4月21日的房屋市场价值为981800元。孔令付、王凯、张玉杰诈骗汪某1553100元。 2、2018年6月，被害人苏某因为欠钱被丁浩等人催债，遂找到做贷款的朋友被告人王凯。王凯得知苏某名下有一套位于包河区的房屋后，让苏某用该房产做抵押贷款。苏某同意后，王凯将其介绍到自己曾经就职的安徽乾广房产信息服务有限公司。公司老板汪某4（另案处理）了解到苏某欠款及房产情况后，于2018年6月22日至2018年7月3日期间，向苏某银行账户转账107万元，然后用ＰＯＳ机转回330949元，作为服务费、保证金、砍头息等费用。剩下的739051元由苏某用于归还丁浩36万元、房屋按揭尾款27万元、零星欠款86000元及个人消费。苏某还清欠账及房屋尾款后，王凯陪同汪某4、资金方何某带着苏某到包河区房产局办理了房屋抵押手续，苏某跟何某签订了18万元的房屋抵押借款合同。合同签订后，何某于2018年7月19日转账19万元到苏某银行账户，同时汪某4用苏某的银行卡给自己账户转回1898000元，苏某实际到手2000元。走完银行流水后，汪某4要求苏某与何某又签订了一份110万元的房屋抵押借款空白合同由汪某4保存。后汪某4支付11000元给王凯作为业务提成。汪某4、王凯采取虚增债务、制造虚假银行流水、签订空白合同的方式，以收取服务费、保证金、砍头息等手段骗取苏某328949元。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书、户籍证明、拘留所执行回执、行政处罚决定书、归案经过、报案材料、银行账户交易明细、借条、过桥资金借款合同、房屋过户抵押合同、存量房屋买卖合同、网签备案单、委托书、公证书、声明书、协助查询通知书、报警记录、驾驶员违法信息、查询证明、扣押决定书、扣押清单、收条、谅解书、暂扣款凭证、私营企业基本注册信息查询单、贷款结清证明、不动产登记查询结果、移送案件通知书、起诉意见书等书证，证人孙某、汪某2、董某、汪某3、郑某、夏某、何某等人证言，被害人汪某1、苏某的陈述，被告人孔令付、王凯、张玉杰及同案犯汪某4的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据证实。 原审法院认为：被告人孔令付、王凯、张玉杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，合伙骗取被害人钱财，其中孔令付、张玉杰参与诈骗553100元；王凯参与诈骗882049元，328949元由于意志以外原因而未得逞，孔令付、王凯、张玉杰的行为均已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。被告人孔令付、张玉杰归案后如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人王凯主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。被告人张玉杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人孔令付、张玉杰、王凯积极退赔被害人经济损失，孔令付、张玉杰取得被害人汪某1的谅解，王凯取得苏某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人张玉杰自愿认罪认罚，依法可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人孔令付犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、被告人王凯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人张玉杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。四、责令被告人孔令付、王凯、张玉杰继续共同退赔被害人汪某1经济损失人民币73100元；被告人王凯亲属在公安机关已代为退出的赃款30000元，发还被害人汪某1。五、被告人王凯在诈骗被害人苏某案件中的违法所得人民币11000元予依法以追缴，上缴国库。 原审被告人孔令付上诉提出：1、一审判决未认定其构成自首不当，其经公安机关电话通知到案，如实供述自己的罪行，依法构成自首。2、一审判决认定的其诈骗金额错误，其诈骗金额应为466300元。3、一审判决未充分考虑其量刑情节，量刑过重。 上诉人孔令付的辩护人上诉提出：1、一审判决对孔令付行为的定性错误，孔令付的行为符合合同诈骗罪的构成要件，依法构成合同诈骗罪。2、一审判决未认定孔令付构成自首不当，孔令付经公安机关电话通知到案，如实供述自己的罪行，依法构成自首。3、一审判决未充分考虑孔令付的量刑情节，量刑过重，孔令付及其亲属在二审期间愿意积极赔偿被害人剩余经济损失，可在一审判决基础上从轻、减轻处罚。 原审被告人王凯上诉提出：1、一审判决认定其诈骗的数额不当。2、一审判决认定的其在汪某1案件中获取报酬的数额错误，其获取的报酬应为2万元。3、其在汪某1案件中起次要作用，应属于从犯。4、一审判决未充分考虑其量刑情节，量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 安徽省合肥市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。 经审理查明：一、合同诈骗的事实 2017年3月，原审被告人张玉杰介绍被害人汪某1到玖恒公司借款，玖恒公司的法定代表人上诉人王凯将汪某1的情况告知上诉人孔令付，孔令付让王凯以房产过户抵押借款的方式将汪某1的房产过户到名下再出售获利，其负责出资。因汪某1的房产有按揭贷款，2017年4月19日，孔令付向汪某1转账253700元将汪某1的房屋按揭贷款结清。2017年4月20日，王凯与汪某1签订了存量房买卖合同，约定汪某1以40万元的价格将其肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室的房屋出售给王凯。当日，汪某1向孔令付出具了委托书，委托孔令付全权处理自己的房屋，并在合肥市徽元公证处办理了公证手续。2017年4月21日，汪某1与王凯共同签署了合肥市存量房买卖合同网签备案单，完成了房屋过户手续。当日，孔令付、王凯与汪某1签订了借款金额为60万元的房屋过户抵押借款合同，扣除服务费、保证金、首期利息、上门费等费用以及孔令付为汪某1垫付的房屋按揭贷款，孔令付向汪某1转账105000元。2017年6月，孔令付、王凯准备将已过户到王凯名下的翰林水岸上园9栋704室的房屋出售，要求汪某1搬离，汪某1不愿搬离并到玖恒公司吵闹，经孔令付和汪某1协商，孔令付同意再出借10万元给汪某1，汪某1出具10万元欠条并承诺搬离房屋。2017年6月20日，孔令付分三次向汪某1转账7万元。2017年7月11日，孔令付、王凯通过房屋中介将翰林水岸上园9栋704室房屋以895000元的价格出售给董某。经肥西县价格认证中心认定，汪某1肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室2017年4月21日的市场价值为981800元。孔令付、王凯、张玉杰共同骗取汪某1553100元，王凯获取报酬45000元，张玉杰获取报酬3万元。 认定上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实： （一）书证 1、报案材料证实，汪某1于2019年5月13日向肥西县公安局报案，称张玉杰、孔令付、王凯对其实施诈骗，骗取其肥西县上派镇一套面积86平方米的房屋。 2、过桥资金借款合同、房屋过户抵押合同、借条证实，2017年4月19日，王凯以合肥铸金金融公司名义与汪某1签订金额为26万元的过桥资金借款合同，款项用于结清汪某1名下肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室房屋的按揭贷款。2017年4月21日，汪某1与王凯签订房屋过户抵押借款合同，约定汪某1将名下肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室的房屋过户给王凯抵押借款60万元，借款期限为2017年4月21日至2017年10月20日。2017年6月20日，汪某1向王凯出具一张10万元的借条，并承诺三日内搬离翰林水岸9栋704室。 3、存量房屋买卖合同、网签备案单、委托书、公证书、声明书、收条等证实，2017年4月20日，王凯与汪某1签订存量房屋买卖合同，约定汪某1将肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室的房屋以40万元的价格出售给王凯。当日，汪某1向孔令付出具委托书，委托孔令付全权办理售卖房屋相关事宜并办理了公证手续。2017年4月21日，王凯与汪某1办理了房屋买卖合同网签备案，备案单载明王凯已于2017年4月20日一次性向汪某1支付购房款40万元。2017年7月11日，王凯以86万元的价格将肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室的房屋出售给董某，当日王凯向董某出具收到35000元房款的收条，另外86万元房款包含订金1万元、托管资金85万元。 4、协助查询通知书证实，王凯账号为62×××21的银行账户绑定的手机号码为王凯使用的187××××0974。王凯账号为62×××59、62×××61、62×××74的交通银行账户绑定的手机号均为孔令付使用的188××××6599（结合在案其他证据）。 5、报警记录、驾驶员违法信息证实，2016年12月、2017年3月30日，孔令付使用的手机号为188××××6599。 6、王凯银行账户交易明细证实：（1）王凯账号为62×××61的银行账户（孔令付使用）于2017年4月18日向张玉杰转账3万元，于2017年4月19日向汪某1转账253700元，于2017年4月27日分三次转账向汪某1转账105000元，于2017年6月20日分三次向汪某1转账7万元。（2）王凯账号为62×××21的银行账户于2017年8月9日收到董某支付的购房款85万元，当日向王凯账号为62×××61的交通银行账户（孔令付使用）转账84万元。 7、张玉杰银行账户交易明细证实，2017年4月18日，张玉杰银行账户收到王凯账号为62×××61的银行账户（孔令付使用）转账3万元。 8、汪某1银行账户交易明细、汪某4收款记录证实，2017年4月27日，汪某1向汪某4转账1万元。 9、董某账户交易明细证实，2017年7月11日，董某从银行账户取现5万元。 （二）证人证言 1、证人汪某4的证言证实：（1）玖恒公司是王凯注册的并担任法定代表人，其从2017年6月左右开始跟着王凯后面做放贷的业务，主要工作是让别人介绍业务和追讨债务。2017年3月，张玉杰打电话说有人要借钱，其问张玉杰借款人是哪里人，张玉杰说是肥西人，有房子，姓汪，其又问张玉杰要借多少钱，张玉杰说借几万元，其就让张玉杰将人带过来。其当时问汪某1借钱用途，汪某1说用于还贷。其当时借了3万元给汪某1，汪某1写了一张3万元的欠条，没多长时间汪某1就将钱还了。过了一段时间，汪某1又找其借了一次钱，具体金额记不清楚了。汪某1借的钱已全部还清，支付了9000元利息。（2）其不知道汪某1和王凯房屋过户抵押贷款的事，汪某1把房屋过户给王凯之后，王凯问其买不买这房屋，其才知道汪某1找王凯借钱时将房屋过户给王凯了。房屋具体怎么过户的其不知道，没有参与王凯骗取汪某1房屋的事情。王凯和汪某1搞的房屋过户抵押贷款就是王凯借钱给汪某1，汪某1把房屋过户给王凯做抵押，如果汪某1还钱，王凯就将房屋再过户给汪某1。其听王凯说大概借给汪某1约四五十万元，具体金额其不太清楚。（3）王凯、孔令付借钱给汪某1后，其让汪某1给其转了1万元，用于归还汪某1之前借其的钱。有一张4万元的借条是其让汪某1给王凯打的，王凯跟其说他借了钱给汪某1，让其喊汪某1给他打4万元借条。 2、证人孙某的证言证实，其是汪某1的母亲。2013年其夫妻给汪某1在上派翰林水岸小区购买一套房子（翰林水岸上园Ａ9栋704室），房贷也由其夫妻俩还。2017年时，其夫妻俩想汪某1已经大了，想给他一点压力，房贷就给他还。没想到他一直都没有还房贷，反而用房子去合肥一家叫玖恒金融的贷款公司办理过户贷款，钱没贷到，房子还被这家公司搞去了。汪某1精神不好，在合肥精神病院治疗过，因为房子事情，他精神更不好了，在家只要提房子的事情，他情绪就激动。 3、证人汪某2的证言证实，其是汪某1父亲。其儿子汪某1一开始经张玉杰介绍从玖恒公司一个叫汪某4的人手里借款6000元，到期还不上，然后张玉杰又介绍汪某1从别的公司借款还之前的借款，后张玉杰又介绍玖恒公司的孔令付给汪某1办理房屋过户抵押贷款，将其老俩口2013年给汪某1购买的翰林水岸9栋704室办理了过户抵押。孔令付说只有办理这个手续才能归还汪某1之前的借款，汪某1不知道这个手续的意义就在相关材料上签字了，将价值100多万的房子以40万的价格抵押给了孔令付等人。孔令付通过私人关系从房产局拿走了汪某1的房产证，当时还有三个月才能拿到房产证，后从其家中强行拿走其户口本和购房合同、汪某1的身份证等，办理了房屋过户手续。其他关于钱的事其不是很清楚。 4、证人董某的证言证实，其在互联网上看到了王凯的售房信息，就通过新泽房产中介的夏某购买了王凯的房屋。当时房屋买卖合同上的房价是86万元，中介费是15000元，银行评估费是3600元，税费是53238元，订金1万元，还有提前支付的35000元，总共976838元。其不知道王凯的房屋来源，其购买了房屋之后其才知道王凯之前的房主是汪某1，他在外面欠了很多钱，有不少贷款公司来找他要钱。当时王凯跟其办理手续费的时候，还有一个男子一直跟着，他自称是王凯的哥哥。 5、证人汪某3的证言证实，2019年9月28日，孔令付联系其，让其去接他并将他送他肥西县公安局去找王凯，因为公安局要找王凯问汪某1贷款的事情。其开车去孔令付处接到他并把他送到肥西县公安局大门口，当时王凯已经到了，孔令付在车上和王凯说“你去公安局不要讲我的事，你都搂着，我在外面帮你找找关系，最坏就是坐牢，你家里人我会照顾照顾的，等你坐牢出来了我给你接风，给你补偿”，王凯同意后就进去肥西县公安局了，孔令付当时没有走，其有事情先打车离开了。 6、证人郑某的证言证实，其通过孔令付找了一个叫茆淮萍的出资人借钱，其出具了90万元的借条，但实际到手只有859500元。 7、证人夏某的证言证实，其2017年在新泽房产中介工作，肥西县上派镇翰林水岸上园Ａ9幢903的房产是其介绍的。签合同的时候，董某将3.5万现金给了王凯，当时有一个人陪着王凯一道，不是孔令付。后期办理房屋过户手续的时候，孔令付陪着王凯一起的。 （三）被害人陈述 被害人汪某1的陈述证实：（1）2017年3月，其因欠外债约10万元被催得很紧，通过中介张玉杰认识了玖恒公司的老板汪某4，汪某4知道其欠了贷款公司的钱后，直接给了其3万元并让其出具了一张3万元的欠条，跟其说后面给其办理房屋抵押贷款，等贷款下来后再还他3万元。当时其拿到钱后没有立刻同意办理房屋抵押贷款，之后其问张玉杰有没有风险，张玉杰说没有风险，并说房屋过户给汪某4后会帮其做按揭贷款。其听了张玉杰的话后，又到了玖恒公司，和汪某4说同意办理房屋抵押贷款。接着张玉杰、王凯带其到合肥房产中心找到孔令付，孔令付问其房产证有没有拿到，其说还没有拿到，孔令付让其将身份证给他，说帮其办理房产证，后王凯、张玉杰到其房屋翰林水岸上园9栋704室看了下位置并拍了照片。过了一两个星期，孔令付打电话说房产证已经下到售楼部了。之后孔令付带其去售楼部拿了房产证，并将其房产证带走了。2017年4月19日上午，孔令付打电话喊其到金寨路××云谷路交口的邮政储蓄银行，到了以后他拿了两张纸让其签字，签完字后孔令付通过手机银行将等额的剩余按揭贷款资金转到其邮政储蓄银行账户，还清了其邮政储蓄银行的购房按揭贷款。2017年4月20日，孔令付带其到合肥徽元公证处做了一个公证，公证内容是其委托孔令付全权出卖翰林水岸上园9栋704室的房屋。之后王凯带了一个男子到其家签了一份房屋过户抵押借款合同，抵押合同的大致内容是其向王凯借款60万元，用其翰林水岸的房屋过户到王凯名下做抵押，到期还款后再将房屋过户给其，如果到期无法还款，房产由王凯处理。当天下午，王凯和那名男子带其到肥西县不动产登记中心，那名男子拿出一叠纸让其签字并跟其说签字之后房产就过户到王凯名下了。2017年4月27日，汪某4通知其去玖恒公司，其到了以后汪某4打电话让人给其工商银行账户转了105000元，款项到账后，汪某4让其转1万元到他支付宝账户。其问汪某4为什么要转1万元，汪某4说他帮助介绍王凯、孔令付给其办理抵押贷款，需要收取1万元费用。其当时还问了汪某4为什么借款60万元，实际到手只有39万元左右，汪某4说扣除了手续费、服务费、税费等费用后就剩下这么多了。过了几天后，汪某4又打电话让其到玖恒公司，其到了以后，汪某4说之前的9万多元给多了，让其重新给他们出具一个4万元的借款合同和借条。当时其看他们公司人多，没有辩解就签字走了。2017年5月24日，汪某4打电话找其要9000元，其通过支付宝转了9000元给汪某4。又过了几天，汪某4又打电话找其要2000元利息，其问是什么利息，他说是4万元借条的利息，第二天其通过微信转了3000元给汪某4。之后其一直还住在翰林水岸小区没有出去，汪某4打电话让其赶紧搬出去，说其房子已经过户给王凯了，其问汪某4说自己办理的是过户抵押贷款，房子怎么就不是其的了，汪某4说房子过户给王凯就是王凯的了。其又去玖恒公司质问汪某4，汪某4答应再借款给其，但其要搬离翰林水岸小区，其同意之后汪某4让其给王凯出具了10万元借条，之后汪某4打电话让人给其工商银行账户转了7万元。之后其就没有和汪某4、王凯接触过了。（2）最开始的时候其向汪某4借款3万元，之后汪某4让其以过户抵押贷款的方式借款60万元。第一笔借款3万元全额到账，第二笔借款其签了60万元的过户抵押借款合同和十四万借条，但到手只有41.87万元，其还了12000元左右给汪某4，实际以银行转账记录为准。（3）其对过户抵押贷款的模式质疑过，但张玉杰、王凯都说其还款之后就可把房产再过户回其名下，而且还能办理反按揭。其在房屋买卖合同上签字时不知道是房屋是以40万的价格卖出，2017年其到双岗派出所报案时才知道房屋的卖出价格是40万元。其贷款之后还住在翰林水岸小区时，汪某4带人来威胁让其搬离，说如果不搬就带人来其家喷漆滋扰，另外孔令付还要来杀其，汪某4威胁其的目的是让其从房子搬离出去，他们好把房子卖掉。 （四）被告人供述和辩解 1、被告人孔令付供述和辩解证实：（1）王凯向其介绍的汪某1，说汪某1想借钱还贷，房子可以抵押。其当时在做过桥业务的铸金金融公司上班，知道过户抵押贷款的模式，其就跟王凯说可以借钱给汪某1，但需要让汪某1将房子过户抵押到他名下，如果后期汪某1不能还款，房子就不用再过户回去了。之后王凯、张玉杰带着汪某1一起到合肥不动产登记中心找其，汪某1说他房产证没有下来，其就将汪某1的身份证收了下来说帮他办理，其还让王凯、张玉杰去汪某1的房子实地看一下，主要是看房子是否正常。汪某1的房产证下来后，其陪着汪某1去物业领了房产证，并将汪某1的房产证拿了过来，跟汪某1说办理尾款过桥手续要用到房产证，汪某1同意了。后来其约了汪某1到肥西县上的邮政储蓄银行签了过桥贷款合同，合同签完后其帮助汪某1将他房产的按揭贷款尾款结清，第二天其又约了汪某1到合肥徽元公证处做了公证，让其可以在他不还钱的情况下变卖他的房产，当天王凯又跟汪某1签订了个过户抵押借款合同，大致意思就是汪某1将房产过户到王凯名下抵押，王凯出借60万元给汪某1。第二天，王凯带着汪某1去肥西不动产交易中心将房屋过户了。再后面，汪某1不愿意搬出房子，说借款少了并到公司来闹，王凯打电话告诉其，其就到恒玖公司去找了汪某1，和他谈了一下并让他签了一张10万元欠条，汪某1承诺搬出翰林水岸小区。过了一个多月，王凯他们通过新泽房产中介的夏经理把汪某1的房产卖给了董某，董某把房屋尾款支付给了王凯，王凯将房款转给了其（其使用的王凯交通银行账户），其将资金用于还钱和过桥贷款。（2）其帮助汪某1过桥垫付按揭贷款尾款25.37万元，汪某1签过户抵押合同后又转给汪某110.5万元，后来汪某1到玖恒公司闹事，其又转给汪某17万元，另外其还给了汪某14万元左右现金以及3万元现金尾款。（3）汪某1实际没有拿到60万元，要扣除其帮他垫付的按揭贷款尾款25.37万元，另外还要扣除过桥手续费、服务费、保证金、上门费、首期利息等费用。汪某1在外面欠了钱，急需要钱，所以他比较配合，王凯他们说的他都答应。汪某1借款后是没能力还款，这样就可以把他的房子便宜过户过来然后再转卖赚取差价。（4）从汪某1处实际获利的金额没有算过，就是用卖房子的钱减去借给汪某1的钱再减去给王凯的报酬和张玉杰的介绍费。王凯从汪某1处具体获利多少钱其记不清了。在汪某1事情过程中，王凯陆续从其处借了几次三五千元共计四五万元，汪某1的房子卖掉后，王凯又找其要了2万元，并说之前拿的钱不还了，算作是报酬。王凯的交通银行卡是其在使用，绑定的是其手机号。其之前没有如实供述，是因为害怕被定罪，现在想清楚，愿意积极退赃和配合公安机关调查，较少受害人的经济损失。 2、被告人王凯供述和辩解证实：（1）玖恒公司成立时，其是主要负责人，汪某4也是负责人，公司实际运营主要是其两个人，孔令付、赵明是公司出资人。房屋过户抵押合同是其等用来做样子的一种形式，看起来是和汪某1签订了合同，但其实房屋都既然已经过户到其名下了，哪里还有抵押的说法，其记不得合同文本是从哪里搞来的。其和孔令付、汪某4起初并不认识汪某1，但是其等和张玉杰是同行，张玉杰经常介绍借款人到类似于玖恒公司这类的公司借款，哪家公司给他的返点高，他就介绍客户到哪家借款。张玉杰当时和玖恒公司的一个业务员在业务往来中认识并熟悉，因为玖恒公司给张玉杰的返点高，张玉杰就把汪某1介绍到玖恒公司。其和孔令付、汪某4得知汪某1在外面有不少欠款，汪某1又没有什么还款能力，并且汪某1在翰林水岸小区还有一套房产，其等就商议把汪某1的房子骗过来，故意欺骗汪某1说可以贷款给他，但是需要先把汪某1名下的房子过户到其名下做抵押，等汪某1还款了再将房子过户还给汪某1。签订的房屋抵押合同贷款期限是2017年4月21日至2017年10月20日，其记得是2017年7月份十几号把房子卖给董某的。（2）其等让张玉杰跟汪某1说提前办理房产证需要多花费二三万元，张玉杰也是这么和汪某1说的。（3）表面上是其带着汪某1去走贷款手续，实际上孔令付也都跟着，是他手把手教其怎么给汪某1做过户贷。汪某1账户的转账都是孔令付做的，包括后来把房产卖给董某的事情孔令付也参与了，卖房子的钱虽然转到其银行账户上，但又让孔令付转走了。汪某1的事情，其前后只拿到了2万元的过户报酬，是孔令付微信或者支付宝转给其的。其的一张交通银行卡、一张徽商银行卡、一张邮政储蓄银行卡均绑定的是孔令付的手机号。（4）最开始时是张玉杰把汪某1介绍到玖恒公司，其和汪某4接待的。当时张玉杰问汪某1的房产证没有办下来能不能贷款，其电话联系孔令付问他房产证没有办理下来好不好搞，孔令付让其等带着汪某1去找他，他去想办法处理。之后其和张玉杰带着汪某1去不动产登记中心找到孔令付，孔令付把汪某1的身份证拿去之后就帮他办理了房产证。之后其和张玉杰带着汪某1回到汪某1的住处肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室看了下他的房子，并拍了房屋照片。后来孔令付告诉其汪某1的房产证已办好，可以给汪某1办理过户抵押贷款了，先将汪某1的房产证过户到其名下，然后再转手卖掉，等汪某1的房产过户以后再给其2万元作为报酬。后来其陪着汪某1将他的房产证从物业拿了出来并给了孔令付，接着其和孔令付就带着汪某1去银行把按揭贷款尾款结清了，将房产证变成全款房。之后孔令付又让其带着汪某1去合肥徽元公证处做了公证，公证汪某1房产由孔令付负责售卖，当天其等又跟汪某1签了一个40万元的房屋买卖合同。第二天，孔令付又让其跟汪某1签了一个60万元的过户抵押合同，这个合同是孔令让其签的，签了之后就能带汪某1去过户了。汪某1房子过户之后，汪某1不愿意搬走，汪某1到玖恒公司来闹，孔令付和汪某1谈的，说给汪某110万元，让汪某1重新写了借条。 3、被告人张玉杰的供述和辩解证实：（1）2017年3月份左右，有个同行介绍汪某1给其说要借钱，让其帮汪某1介绍借款公司。其当时问汪某1什么情况，汪某1说自己是肥西的，在外面贷款还不上，让其帮他找一个公司多贷点钱还钱。其问汪某1有没有房产，汪某1说他有房产但房产证还没有办理。恰巧当时其在同行交流会上碰到了玖恒公司的汪某4，其就跟他说了汪某1的事情，汪某4说他们公司可以搞定房产的事情，让其将汪某1介绍给他。之后其就带着汪某1一起去找汪某4，汪某4让其先回避，他跟汪某1单独谈好之后，其和汪某1一起离开了。当时汪某1问其房产抵押贷款有没有风险，其跟汪某1说还钱就没有风险。过了一段时间，汪某1打电话让其陪他去汪某4的办理贷款手续，其陪着汪某1一起去了玖恒公司，汪某4接待的汪某1，他们在玖恒公司办公室里谈了一个小时左右，其在公司大厅等着，他们谈好之后，其和汪某1就各自回去了。又过了一段时间，汪某1说汪某4的公司要到其房屋看看，让其也去，汪某4公司的一个业务员到其公司将其接到汪某1肥西的房屋翰林水岸上园9栋704室，并拍了照片。之后汪某1跟其说办理了60万元的抵押贷款，汪某4也跟其说汪某1的贷款做成了，他将报酬转到其银行账户上了。（2）其知道汪某4公司的贷款程序，汪某4公司贷款给客户是先让客户写好借条再给客户放款，但客户拿到手的钱实际上比借条上的少，因为要扣除相应的保证金、首期利息、平台费、上门费等费用。其收取的一部分费用是中介费，还有一部分费用是汪某4让其帮他骗汪某1说拿房产证多花了几万元，汪某4给其的报酬。通过介绍汪某1这个客户，汪某4总共给其转了3万元提成。 （五）鉴定意见 1、肥西县价格认证中心文件证实，汪某1被骗房屋肥西县上派镇翰林水岸上园9栋704室价值98.18万元。 2、针对皖中估字[2019]0814号房地产估价报告的说明、肥西县价格认证中心情况说明证实，皖中估字[2019]0814号房地产估价报告中市场状况交易日期修正存在笔误，实际时间应为2017年1月至2017年7月之间。 3、鉴定意见通知书证实，侦查机关已将鉴定意见结论送达孔令付、王凯、张玉杰、汪某1。 （六）辨认笔录 辨认笔录证实，董某辨认出孔令付是陪同王凯一起去跟其办理房屋买卖手续的人。 二、诈骗的事实 2018年6月，被害人苏某因欠钱被丁浩等人催债，找到上诉人王凯，王凯得知苏某名下有一套位于包河区的房屋后，将苏某介绍到自己曾经就职的安徽乾广房产信息服务有限公司，让苏某用房产抵押贷款。安徽乾广房产信息服务有限公司法定代表人汪某4（另案处理）了解情况后，于2018年6月22日至2018年7月3日期间向苏某转账107万元，以服务费、保证金、砍头息等费用名义用ＰＯＳ机转回330949元，苏某实际到手739051元。苏某还清欠账及结清房产按揭贷款后，王凯陪同苏某、汪某4以及资金方何某到包河区房产局办理了房屋抵押手续，苏某与何某签订了借款金额为180万元的房屋抵押借款合同。合同签订后，何某向苏某账户转账190万元，汪某4从苏某账户转走1898000元，苏某实际到手2000元。走完银行流水后，汪某4要求苏某与何某又签订了一份借款金额为110万元的房屋抵押借款空白合同，交由汪某4保存。后汪某4向王凯支付11000元业务提成。汪某4、王凯以收取服务费、保证金、砍头息等名义骗取苏某328949元。 认定上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实： （一）书证 1、私营企业基本注册信息查询单证实，安徽乾广房产信息服务有限公司成立于2018年3月14日，法定代表人为汪某4。 2、苏某银行账户交易明细证实，苏某银行账户于2018年6月22日收到汪某411笔转账共计55万元，用ＰＯＳ机分2笔转出100999元，于2018年6月26日收到汪某4转账23万元，用ＰＯＳ机分4笔转出229950元，于2018年7月2日收到汪某4转账8万元，于2018年7月3日收到汪某4转账21万元，于2018年7月19日收到何某分6笔（其中何某名下5笔、单＊芳名下1笔）转账共计190万元给苏某，转出给汪某41898000元。 3、汪某4银行账户交易明细证实，与苏某银行账户交易明细相印证。 4、合肥市不动产登记查询结果证实，苏某房屋位于合肥市包河区。 5、个人贷款结清证明、合肥市住房公积金贷款结清证明证实，苏某包河区九珑湾Ｂ区Ｒ6幢2703室的商业贷款于2018年7月2日结清、公积金贷款于2018年7月4日结清。 （二）证人证言 证人何某得证言证实，大概2018年6月份左右，汪某4和其说是有个叫苏某的想做房屋借款抵押，问其有没有兴趣，其说可以，具体让汪某4操作，有汪某4作为中介人，其只要跟苏某签订合同、放款就行。之后汪某4让其给苏某账户转款，说合同金额是110万元，苏某把他名下位于合肥市包河区的房屋抵押给其。其跟苏某签订了房屋抵押借款合同，合同金额是110万元，利息多少忘记了。然后汪某4让其给苏某转款好像是180万元，其问汪某4为什么要转180万元，汪某4让其别管，说会把差额的钱给其，最后其实际借给苏某110万元并在房产局办理了抵押手续。 （三）被害人陈述 被害人苏某的陈述证实：（1）2018年6月中旬左右，其在外面欠了很多钱，包括丁浩等人的钱，他们催得紧，其没办法就找到了做贷款的王凯。其将情况和王凯说了以后，王凯问其有没有房产，其说自己名下有一套位于合肥市包河区的房产，王凯让其用房产抵押借款，其同意了。王凯将其介绍到一个贷款公司，公司老板叫汪某4。其跟汪某4说想做房产抵押贷款，但是因为在外面欠不少钱，特别是一个叫丁浩的，其房产证还在他那里压着，汪某4说可以帮其贷款。于是汪某4将其欠丁浩等人的钱还了，汪某4先给其转了107万元，然后汪某1用ＰＯＳ机刷回去了6笔共计330949元，其拿到手的739051元主要是还了丁浩36万元、银行房贷大概27万元、其他朋友借款86000元，剩下的其自己花了。丁浩的钱还过以后，其房产证就出来了，接着其就在汪某4的要求和安排下和王凯以及何某签订了房屋抵押借款合同，合同上载明其将名下的合肥市包河区抵押给何某，何某向其放款180万元。合同签订好后过了两天左右，何某给其转了190万元，因为汪某4有其银行卡密码，他直接使用银行卡将其中189.8万元转到他自己账户，只给其留下了2000元。然后汪某4又让其跟何某签订了一份房屋抵押合同，合同金额是110万元，利息是月息一分五，还款期限是12个月，汪某4跟其说以后就按照110万元的房屋抵押合同执行。（2）汪某4实际给其放款110万元，其中转账107万元，还有3万元是其前期现金向他借的3万元，加起来正好110万元。110万元中汪某4自己拿ＰＯＳ机刷回去了330949元，给其放款739051元，另外何某给其转账190万元的时候，汪某4还给其留了2000元，这2000元也是汪某4实际给其的，所以其实际到手是741051元。汪某4刷回去的330949元，汪某4跟其说是手续费等费用，其不同意也没办法，房屋已经抵押给他了，只能按照他说的做，另外具体ＰＯＳ机刷钱的时候都是汪某4拿其银行卡操作的。其没有还汪某4本金和利息，从头到尾都是汪某4给其钱，其只是将房产抵押给汪某4。（3）其没有房屋抵押借款合同，其和何某签订了两份房屋抵押借款合同，第一份合同金额是180万元，第二份合同金额是110万元，第一份是在房产局签订的，第二份是汪某4让其跟何某签订的，是空白合同，只有一份在汪某4那里。（4）其是王凯介绍到汪某4公司贷款的，王凯全程参与了整个房屋抵押贷款过程，还银行贷款也是王凯带其去的，签订房屋借款合同和房屋抵押合同的时候王凯也都在现场。汪某4拘留被取保出来后主动找到其，将其房产解除了抵押。 （四）被告人供述和辩解 1、同案犯汪某4的供述和辩解证实：（1）2017年底，其注册成立了安徽乾广房产信息服务有限公司。2018年6月份的时候，具体哪一天记不清楚了，王凯带着苏某到公司找其。王凯以前在其公司里面工作过，知道介绍业务有提成，所以王凯就说苏某是他朋友，现在在外面欠了一些债务，想以房屋抵押借款平账。其就问苏某房屋位置，他就说房屋在包河区。其查了一下，苏某名下确实有这套房屋，但还有一些房贷没有还掉。接着其就问苏某在外面有多少外债，苏某算了一下说有80万左右，他说自己把房产证押给了丁浩，但是没做房屋抵押，必须把丁浩的欠款还清以后才能拿到房产证做房屋抵押，其答应先帮他平账，等拿到房产证以后再在其公司做房屋抵押。于是其就先掏钱把苏某的欠款和银行贷款还掉了，用自己的银行账户给苏某转了107万元，是分很多笔转的，接着其又用ＰＯＳ机消费的形式分六笔转回了330949元，剩余的739051元钱是苏某自己使用的，其中主要是还银行贷款、丁浩的欠款36万元以及其他人的欠款，另外还有一部分苏某自己消费了。苏某将别人的欠款还清以后，将房产证从丁浩手里拿回来，其就和王凯、资金方何某一起带着苏某到包河区房产局办理了房屋抵押手续，在房产局何某跟苏某签订了180万元房屋抵押借款合同。办理完抵押手续以后，苏某又在其要求下跟何某签订了另外一份110万元的房屋抵押借款合同，合同上写明苏某以房屋抵押的形式向何某借款110万元，利息是月息一分五，还款期限是12个月。然后何某就转了190万元给苏某，苏某在其要求下又打了189.8万元给其银行账户上。（2）苏某跟何某签订了两次房屋抵押借款合同，第一次签订的是180万元的房屋抵押合同，这是给房产局看的；第二次其让苏某签订的是110万元的房屋抵押借款合同，其和苏某真正履行的是第二份房屋抵押借款合同，利息也是按照110万元计算的，只要苏某能把110万元的本金和利息还给其，其就跟苏某解除房屋抵押。两次资金都是何某出的，她是资金方，第一次是通过其银行账户转给苏某的，第二次是何某自己的账户转给苏某的。何某是其资金方，何某实际放款给其，然后她拿固定利息，其和苏某的房屋借款交易何某没有参与。（3）其第一次给苏某打了107万元，加上苏某之前欠其的3万元，这样就凑成抵押借款合同上的110万元，其用ＰＯＳ机消费的形式转回的330949元是其以手续费、砍头息等名义收取的。王凯在其和苏某的房屋抵押借款中是业务员，他全程参与，帮助办理房屋抵押等，王凯知道其收取了苏某330949元左右的手续费等费用，王凯拿了估计有11000元左右的提成。苏某没有还110万元的本金和利息。其、何某和苏某的借款是通过银行转账的方式完成的，都有银行转账记录。其已经认识到自己的错误了，主动找到苏某并将他的包河区宁夏路九珑湾小区6幢1单元2703室房屋解除了抵押状态，苏某也给其出具了谅解书。 2、上诉人王凯的供述和辩解证实：（1）苏某是其朋友，苏某知道其是做贷款的。2018年6月份的时候，苏某找到其说他在外面欠了不少钱，现在需要借钱平账，其说可以，但是要用房屋做抵押，苏某就同意将他名下位于合肥市包河区的房屋进行抵押。其将苏某介绍给了其挂职的玖恒公司老板汪某4，汪某4查了苏某的房产状况以后同意做。因为苏某欠一个叫丁浩的钱，房子的房产证在丁浩手里，于是其和汪某4、苏某一起找到了丁浩，汪某4出钱将丁浩的36万元还了，苏某从丁浩手里面拿回了房产证，另外苏某还有27万元的房贷没有还，其又带着苏某一起到银行将27万元的房贷还掉了，还房贷的钱也是汪某4出的。房产证和他项权证出来以后，汪某4和其还有汪某4的资金方何某带着苏某到了包河区房产局办理了房屋抵押，苏某跟何某签订了房屋抵押合同，上面写明苏某将房屋抵押给何某借款180万元，接着苏某又跟汪某4签订了房屋借款合同，借款合同上写明苏某向汪某4借款110万元，月利息一分五。这110万中有36万还的丁浩欠款、27万还的银行贷款、将近9万元还的其他人欠款，还有1万多元苏某自己消费了，这些加起来大概是74万元左右，剩余的36万元中苏某实际到手的只有2000元，其余35万多元汪某4以手续费、砍头息等名义收取了。（2）苏某签了两份合同，苏某跟何某签了一份180万元的房屋抵押合同，跟汪某4签订了一份110万元的借款合同，合同是空白合同，只有苏某一方的签字。何某是汪某4的资金方，110万元都是何某出的，何某只是单纯借钱给汪某4，然后向汪某4收取利息。其当时在玖恒公司挂职，只要把客户介绍给玖恒公司就能拿到提成，其知道玖恒公司有不正规的业务，就是套路客户的钱，其就从客户的被套路的钱里面拿提成，其把苏某介绍给玖恒公司时知道汪某4肯定会套路苏某的钱。苏某这笔业务其从汪某4那里拿了11000元提成。 另查明，被告人王凯于2018年10月30日主动到合肥市公安局蜀山分局投案，如实供述诈骗苏某的主要犯罪事实，于2019年9月28日主动到肥西县公安局投案，如实供述诈骗汪某1的主要犯罪事实。被告人张玉杰于2019年10月21日被公安机关抓获归案。被告人孔令付于2019年12月12日经公安机关电话通知到案。 在侦查阶段，被告人孔令付、王凯、张玉杰的亲属分别退赔汪某1经济损失42万元、3万元、3万元，汪某1对孔令付、张玉杰的行为表示谅解，苏某对王凯的行为表示谅解。在二审阶段，孔令付的亲属退赔汪某1经济损失73100元。 认定上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的综合证据证实： 1、人某信息证实，孔令付、王凯、张玉杰的基本身份信息，作案时已达完全刑事责任年龄。 2、受案登记表、立案决定书证实，公安机关对本案受案、立案侦查情况。 3、归案经过证实，王凯于2018年10月30日主动到合肥市公安局蜀山分局投案，如实供述诈骗苏某的主要犯罪事实，于2019年9月28日主动到肥西县公安局投案，如实供述诈骗汪某1的主要犯罪事实。张玉杰于2019年10月21日被公安机关抓获归案。孔令付于2019年12月12日经公安机关电话通知到案。 4、查询证明、行政处罚决定书证实，孔令付于2012年8月14日因赌博被合肥市公安局庐阳分局决定行政拘留十日，并处罚款1000元，无犯罪前科；王凯因殴打他人于2016年5月4日被合肥市公安局包河分局决定行政拘留七日，并处罚款500元，无犯罪前科；张玉杰无违法犯罪前科。 5、扣押决定书、扣押清单、收条、暂扣款凭证、银行转账凭证等证实，侦查阶段，孔令付、王凯、张玉杰的亲属分别退赔汪某1经济损失42万元、3万元、3万元，其中孔令付、张玉杰的退赔款汪某1已领取，王凯的退赔款暂存于公安机关。 6、谅解书证实，汪某1出具书面谅解书，对孔令付、张玉杰的的行为表示谅解。苏某出具书面谅解，对王凯的行为表示谅解。 7、移送案件通知书、起诉意见书证实，合肥市公安局蜀山分局将王凯涉嫌诈骗苏某一案移送肥西县公安局一并处理。 针对上诉人孔令付、王凯及其辩护人的上诉理由、辩护意见，二审出庭检察员的意见以及原判存在的问题，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于孔令付、王凯等人骗取汪某1财物行为的定性问题。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大财物的行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额较大财物的行为。区分合同诈骗罪与诈骗罪的关键在于诈骗行为是否是在合同签订、履行过程中产生以及是否与合同的签订、履行紧密相关，被害人是否是基于合同陷入错误认识而交付财物，行为人非法占有的财物是否是与合同签订、履行有关的财物。对于诈骗行为是在合同签订、履行过程中产生，与合同的签订、履行密切相关，被害人是基于合同陷入错误认识而交付财物，并且行为人非法占有的财物属于与合同签订、履行有关的财物，例如合同标的物、担保财产、货款等，应认定为合同诈骗罪；对于诈骗行为并非在合同签订、履行过程中产生，与合同的签订、履行关系不大，或者只是利用合同形式，但被害人之所以陷于错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物，或者非法占有的财物是与合同签订、履行无关的财物，应认定为诈骗罪。本案中，孔令付、王凯、张玉杰与汪某1在签订、履行房屋过户抵押借款合同的过程中，虚构房屋过户是借款抵押形式的事实，隐瞒非法占有过户房屋的意图，在借款的同时欺骗汪某1将房屋过户至王凯名下，并在合同履行期间将过户的房屋出售给第三人非法获利。孔令付、王凯等人的诈骗行为是在签订、履行房屋过户抵押借款合同的过程中产生，与合同的签订、履行密切相关，被害人基于房屋过户抵押借款合同陷入错误认识而将房屋过户至王凯名下，同时孔令付、王凯等人非法占有并处置的房屋亦是房屋过户抵押借款合同中的担保财产。因此，孔令付、王凯等人骗取汪某1财物的行为符合合同诈骗罪的本质特征，依法构成合同诈骗罪。原判认定孔令付、王凯等人骗取汪某1财物的行为构成诈骗罪定性错误，本院依法予以纠正。故孔令付的辩护人关于孔令付、王凯等人骗取汪某1财物的行为构成合同诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。2、关于孔令付、王凯等人骗取汪某1财物的犯罪数额问题。经查，孔令付、王凯等人以非法占有为目的，在签订、履行房屋过户抵押借款合同的过程中，在仅向汪某1实际出借428700元借款的情况下，将汪某1价值981800元的房屋非法占有并处置，其合同诈骗数额应为553100元。孔令付、王凯等人处置房屋的价格低于房屋的实际价值不影响合同诈骗数额的认定。故孔令付、王凯及其辩护人关于原判认定孔令付、王凯等人骗取汪某1财物的犯罪数额错误的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于孔令付是否构成自首的问题。经查，孔令付虽于2019年12月12日经公安机关电话通知到案，但其归案后经多次讯问均未如实供述犯罪事实，直至2020年1月21日才如实供述，其如实供述的时间不符合自首的认定标准，依法不构成自首。故孔令付及其辩护人关于孔令付构成自首的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于王凯在诈骗汪某1的共同犯罪中是否属于从犯的问题。经查，王凯在玖恒公司接待了借款的汪某1并将汪某1介绍给孔令付，随后王凯根据汪某1的安排，以其名义与汪某1签订了房屋过户抵押借款合同、存量房买卖合同等并进行了网签备案，欺骗汪某1将涉案房屋过户到其名下，并与孔令付共同将房屋出售给第三人董某。综上，王凯参与了合同诈骗汪某1的全过程，其与孔令付在共同犯罪中均起主要作用，不符合从犯的特征，依法不属于从犯。故王凯及其辩护人关于王凯属于从犯的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于王凯在诈骗汪某1中获取报酬的数额问题。经查，在案收条、银行交易明细、董某的证言等证据证实，孔令付、王凯通过中介将涉案房屋出售给董某，董某向王凯支付购房款现金35000元和转账85万元，王凯将其中84万元转给孔令付。原判据此认定王凯在诈骗汪某1中获取报酬45000元并无不当。故王凯及其辩护人关于原判认定的其获取报酬的数额错误的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人孔令付、王凯及原审被告人张玉杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物553100元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人王凯以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物328949元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人孔令付判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人王凯诈骗被害人苏某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可减轻处罚。上诉人孔令付、原审被告人张玉杰归案后如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。上诉人王凯主动投案，如实供述合同诈骗、诈骗主要犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。原审被告人张玉杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。原审被告人张玉杰自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处理。上诉人孔令付、王凯及原审被告人张玉杰积极退赔被害人经济损失，孔令付、张玉杰取得被害人汪某1的谅解，王凯取得被害人苏某的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人孔令付亲属在二审期间代为退赔被害人剩余全部经济损失，在二审量刑时一并予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百六十六条，第六十九条第一、三款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123刑初277号刑事判决。 二、上诉人孔令付犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2024年6月11日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 三、上诉人王凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的30日，即自2019年9月28日起至2024年8月27日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 四、原审被告人张玉杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。） 五、追缴上诉人王凯违法所得人民币一万一千元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  鲍杰 审判员  汪蕾 审判员  杨静 二〇二一年二月五日 法官助理汤中杰 书记员傅曦明 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。