福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0524刑初1007号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人汪新友，男，1972年2月25日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，经商，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2015年12月17日被福建省南安市人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，2016年12月30日刑满释放；又因犯危险驾驶罪，于2020年6月22日被本院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。现因本案于2017年7月14日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审，后因多次传唤拒不到案被上网追逃；2019年8月15日被刑事拘留，同日被取保候审；2020年7月24日被安溪县人民检察院继续取保候审，同年8月22日被逮捕。现羁押于福建省安溪县看守所。 指定辩护人钱桂水，福建一心律师事务所律师。 安溪县人民检察院以安检六部刑诉[2020]390号起诉书指控被告人汪新友犯开设赌场罪，于2020年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员涂兴炎出庭支持公诉，被告人汪新友到庭参加诉讼。经本院依法通知，安溪县法律援助中心指派钱桂水律师出庭为被告人汪新友提供辩护。现已审理终结。 福建省安溪县人民检察院指控，被告人汪新友于2017年6月2日至7月10日间，在江西省赣州市章贡区××小区××期××号楼××室，明知是赌博网站，仍利用手机ＱＱ等即时通讯工具，帮助赌博网站经营者推广“ｗｗｗ.4××××.ｃｏｍ”等与网址信息有关的广告3××××条。 被告人汪新友于2017年7月13日被抓获归案，并被扣押了手机等作案工具；后在取保候审期间拒不到案被上网追逃，于2019年8月15日向公安机关投案。 指控上述事实的证据有：1.扣押的手机等物证；2.户籍证明等书证；3.证人苏某、王某等人的证言；4.被告人汪新友的供述和辩解；5.电子证物检查工作记录等。 公诉机关认为，被告人汪新友明知他人经营赌博网站，仍为其投放与网址等信息有关的广告，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。属共同犯罪。被告人汪新友在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。建议判处被告人汪新友有期徒刑三年二个月至三年八个月，并处罚金。 被告人汪新友辨称，其对参与推广的事实及指控的罪名没有意见，推广的条数只有400多条，并不是指控的3××××条。 辩护人钱桂水认为，被告人汪新友系从犯且自愿认罪认罚，建议从轻处罚。 本院查明的事实与公诉机关指控的一致。 上述事实，有由公诉机关提供的经庭审举证、质证的以下证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实被告人汪新友等人以涉嫌诈骗被立案侦查的事实。 2.搜查笔录、扣押清单，证实被告人汪新友被抓获时被扣押了7部手机等作案工具的事实。 3.拘留证、取保候审决定书、释放证明书、到案经过，证实被告人汪新友因本案于2017年7月13日被安溪县公安局抓获，同年7月14日被刑事拘留，同年8月18日被安溪县公安局取保候审；后因多次传唤拒不到案被上网追逃，2019年8月15日主动投案后再次被取保候审，同年8月22日被逮捕的事实。 4.ＱＱ聊天记录截图，证实被告人汪新友使用ＱＱ向好友“碎碎-：Ｄ念”发送“ｗｗｗ.4××××.ｃｏｍ”赌博网站的信息及操作步骤规则的事实。 5.涉案ＱＱ推广赌博网站的情况及推广内容统计表，证实被告人汪新友通过其手机及ＱＱ推广赌博网站共计3××××条的事实，包括： Ａ.手机ＭＰ-2（黑色ｖｉｖｏ，号码×××41），推广3222条； Ｂ.手机ＭＰ-3（粉色ｖｉｖｏ，号码×××31），推广1675条； C.手机MP-5，推广10条； Ｄ.手机ＭＰ-8（白色小米，号码×××55），推广3条； E.手机MP-9，推广6124条； Ｆ.手机ＭＰ-10（金色苹果，号码×××09），推广12049条； Ｇ.手机ＭＰ-2（黑色ｖｉｖｏ，号码×××41），推广5557条； Ｈ.手机ＭＰ-3（粉色ｖｉｖｏ，号码×××31）,推广3556条； Ｉ.手机ＭＰ-10（金色苹果5，号码×××09），推广125条； 6.赌博网站截图，证明“ｗｗｗ.4××××.ｃｏｍ”太阳城博彩投注网为赌博网站的事实。 7.安溪县公安局蓝田派出所2017年8月9日出具的工作说明，证实代号为mp1、mp7、mp8、mp9、mp10的手机均为被告人汪新友所使用。 8.安溪县公安局蓝田派出所2020年9月20日出具的工作说明及微信聊天记录，证实闽西监狱服刑人员中没有张建筑这个人的事实。 9.租房合同，证实被告人汪新友于2017年5月16日以“林家杰”的名义和房东签订租房合同的事实。 10.微信聊天记录截图，证实被告人汪新友于2019年8月15日搭乘QD720航班从柬埔寨西哈努克国际机场到晋江机场投案。 11.证人证言： ⑴苏某的证言，证实其收到汪新友邀请于2017年7月8日到赣州市章贡区××期××栋××号××房处，直至汪新友被抓获为止，该处租房只有其和王某来过。 ⑵王某的证言，证实汪新友叫其去赣州市上班，一个月工资3000元，工作是帮汪新友挂ｑｑ，然后冒充身份推广“ｗｗｗ.4××××.ｃｏｍ”的六合彩赌博网站。其于2017年7月11日到达汪新友处，使用一部号码为181××××8456和一部ｏｐｐｏ粉色手机。苏某的工作和其一样，汪新友是老板。 ⑶汪桂英的证言，证实其规劝丈夫汪新友投案自首的事实。 12.被告人汪新友的供述和辩解： ⑴第一次（2017年7月14日），第二次（2017年7月15日），第三次（2017年8月8日），汪新友辩称张建筑系其老板，“ｗｗｗ.4××××.ｃｏｍ”网站、ＱＱ、电脑和手机都是张建筑提供，苏某、王某和其一样受雇于张建筑。 ⑵第四次（2017年8月8日），第五次（2017年8月10日），证实金色苹果5手机（号码×××09），白色小米手机（号码×××87），白色小米手机（号码×××55），金色ｖｉｖｏ手机（号码156××××0753），白色小米手机（号码136××××3442），黑色ｖｉｖｏ手机（号码×××41），粉色ｖｉｖｏ手机（号码×××31）为汪新友所使用，汪新友在“4××××.ｃｏｍ”赌博网站上用其手机号码×××55注册了一个账号。 ⑶第六次（2017年8月18日），被告人汪新友辩称其没有做违法犯罪的事情，只是挂QQ。 ⑷第七次（2019年8月15日），汪新友自认通过手机进行网络赌博推广实施诈骗，有推广了400多条，之前供述的并不属实，不存在张建筑这个人。 ⑸第八次（2019年8月15日），第九次（2019年8月15日），第十次（2020年3月15日），证实自2017年5月份开始，被告人汪新友在赣州市章贡区××期小区××栋××号，利用手机上挂ＱＱ的方式在群内发送推广我的赌博网站“ｗｗｗ.4××××.ｃｏｍ”。直至2017年7月13日被抓获。不存在张建筑这个人，被扣押的手机和号码系其自己购买并使用。 ⑹第十一次（2020年7月14日），第十二次（2020年8月22日），第十三次（2020年8月24日），证实小米手机（号码136××××3442）、ｖｉｖｏ手机（号码×××41）、ｖｉｖｏ手机（号码×××31）、小米手机（号码136××××3442）、ｖｉｖｏ手机（号码×××41）、ｖｉｖｏ（号码×××31）、苹果手机（号码×××09）、小米手机（号码×××87）、小米手机（号码×××55）、ｖｉｖｏ手机（号码156××××0753）均为被告人汪新友所有。 ⑺第十四次（2020年9月21日），被告人汪新友辩称作案工具系其老板张建筑所给。 13.电子勘验报告，证实汪新友为赌博网站联系推广渠道及参赌人员注册会员信息的事实。 14.福建省南安市人民法院（2015）南刑初字第1599号刑事判决书、罪犯档案及本院（2020）闽0524刑初406号刑事判决书，证实被告人汪新友因犯诈骗罪于2015年12月17日被南安市人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，2016年12月30日刑满释放；又因犯危险驾驶罪于2020年6月22日被本院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元，罚金人民币二千元已缴交的事实。 上述证据，被告人汪新友认为证据5—涉案QQ推广赌博网站的情况及推广内容统计表证明的条数不准确，对其他证据没有异议。据此，本院认为，安溪县公安局根据公诉机关要求补充侦查的意见后开展后续的补充侦查工作，经使用专业搜索软件“SR64”对勘验资料中“手机”部分进行推广的高频字串进行全文搜索，并对搜索结果认真梳理和关联比对所得出的被告人汪新友推广的条数，该侦查手段合法且结果更具有客观性，故该证据本院依法予以确认；综上，公诉机关所举的证据均来源合法，客观真实，能够证明案件事实，具有证明效力，本院依法予以采信。 本院认为，被告人汪新友明知他人经营赌博网站，仍为其投放与网址等信息有关的广告，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。属共同犯罪。公诉机关指控被告人汪新友犯开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人汪新友起次要作用，是从犯，依法从轻处罚；被告人汪新友曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚；被告人汪新友在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，数罪并罚。本案的焦点在于被告人汪新友推广的条数，据查，被告人汪新友对其所有的被扣押的7部手机及参与推广的事实均没有异议，对公安机关第一次侦查认定的条数405条也没有异议；公安机关在检察院第一次退回补充侦查后认定的条数为1282条，在第二次退回补充侦查后经使用专业搜索软件“ＳＲ64”对勘验资料中“手机”部分进行推广的高频字串进行全文搜索，并对搜索结果认真梳理和关联比对后认定的条数为3××××条，故被告人汪新友的辩解与事实不符，不予采信。辩护人钱桂水关于被告人汪新友在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的辩护意见予以采纳；关于被告人汪新友自愿认罪认罚的辩护意见，经查，被告人汪新友归案后的供述多次前后不一致，庭审中也多次翻供，未能如实供述自己的罪行，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人汪新友的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）闽0524刑初406号刑事判决中对被告人汪新友犯危险驾驶罪判处拘役二个月，缓刑四个月的缓刑部分。 二、被告人汪新友犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元；前犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万二千元（已缴交二千元）。 (刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期36日。即自2020年8月22日起至2024年2月14日止。) 未缴纳的罚金应于判决生效后十日内缴纳。 三、没收被告人汪新友被扣押的手机等作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄永福 人民陪审员  李朝晖 人民陪审员  吴晓生 二〇二一年二月二十四日 书 记 员  陈晓坤 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或辅佐作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在综合刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。