河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9383号上诉人（原审原告、被告）：汝阳杜康酿酒有限公司，住所地：河南省汝阳县蔡店乡杜康村。法定代表人：柳向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜淑辉，该公司员工。委托诉讼代理人：王振远，该公司员工。上诉人（原审被告、原告）：鲍建听，男，汉族，1958年5月13日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张明治，男，汉族，1967年1月19日出生，住河南省汝阳县，系鲍建听亲属。上诉人汝阳杜康酿酒有限公司（以下简称杜康公司）与上诉人鲍建听劳动争议纠纷一案，二上诉人均不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法适用独任制进行了审理。本院依法对上诉人杜康公司的委托诉讼代理人姜淑辉、王振远，上诉人鲍建听及其委托诉讼代理人张明治进行了询问。本案现已审理终结。杜康公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第一、二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由鲍建听承担。事实和理由：一、原审法院判决杜康公司支付鲍建听经济补偿金所依据的事实不清，适用法律错误。鲍建听于2018年5月已达到法定退休年龄，因此杜康公司与鲍建听之间的劳动合同关系也于2018年5月终止，此后鲍建听仍在杜康公司工作，双方属于劳务关系，不存在支付经济补偿金的情形。二、原审法院判决杜康公司支付鲍建听双倍工资5365.32元所依据的事实不清，适用法律错误。鲍建听2008年11月16日入职，杜康公司未与鲍建听在一年内订立书面劳动合同，双方已于2009年11月17日订立了无固定期限的劳动合同，一审法院判决杜康公司支付鲍建听2018年11月下半月、2018年12月、2019年1月双倍工资无法律依据。鲍建听辩称，一、既然杜康公司称双方是劳务关系，那么杜康公司就应该依法支付鲍建听的养老保险，但在支付养老保险待遇前仍是劳动关系还应依法支付经济补偿金。二、双方并未签订劳动合同，杜康公司依法应当支付双倍工资。鲍建听上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法支持鲍建听对杜康公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审对鲍建听经济补偿金的判决是错误的。杜康公司给鲍建听支付的工资低于当地最低工资标准。用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，侵害劳动者合法权益，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。鲍建听一审中要求经济补偿的数额32955元低于经济补偿金二倍。二、关于没有依法签订劳动合同需支付二倍工资的问题。杜康公司始终就没有与鲍建听签过合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。杜康公司应支付鲍建听11个月的双倍工资：1570元/月×7月+1744.31元+1896.4元+1771.1元+2645.99元=19047.8元。三、鲍建听要求杜康公司给其缴纳社保的仲裁请求，仲裁委仲裁结果让鲍建听向社保部门反映，社保部门根据（豫人社规〔2020〕4号）规定“下列情形不得办理补缴业务：1.超过法定退休年龄且无参保缴费记录人员不得通过一次性补缴的方式纳入企业职工基本养老保险”，告知鲍建听用人单位没有依据《中华人民共和国社会保险法》给早点办理社会保险手续，到现在没法补，也没法续缴够15年，无法享受职工社会保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”鲍建听在杜康公司工作了十年零两个半月，杜康公司应向鲍建听每月赔偿1000元的生活费，赔偿年限为十年零两个月，共计122000元。杜康公司辩称，答辩意见同其上诉意见。鲍建听向一审法院起诉请求：1.判令杜康公司支付鲍建听经济补偿金32955.38元；2.判令杜康公司不与鲍建听签订劳动合同的双倍工资13552.89元；3.杜康公司未给鲍建听依法缴纳社会保险应赔偿鲍建听122000元。杜康公司向一审法院起诉请求：1.判决杜康公司无须支付鲍建听经济补偿金18040.58元、未签订劳动合同双倍工资5365.32元；2.本案诉讼费用由鲍建听承担。一审法院认定事实：杜康公司，2008年11月16日在汝阳县市场监督管理局注册成立，法定代表人为柳向阳，住所地在汝阳县××杜康村，主要经营白酒生产、销售等业务。鲍建听自2008年11月16日至2019年1月31日在杜康公司上班，从事酿酒原料等货物的搬运工作，双方没有签订劳动合同，杜康公司没有给鲍建听缴纳社会保险，鲍建听的工资由杜康公司按月打卡支付。2019年2月1日，杜康公司口头通知鲍建听不再上班。鲍建听于2019年6月21日向汝阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会以鲍建听超过法定年龄，主体不适格为由，决定不予受理。鲍建听诉至该院，请求判令杜康公司支付其经济补偿金、支付双倍工资、交纳社会保险。经该院审查认为，鲍建听2008年至达到法定退休年龄期间内应否享有主张的权利并未经过仲裁，依法应当由仲裁机关先行裁决，不属于人民法院直接受理案件的范围。该院2019年10月11日作出（2019）豫0326民初2663号民事裁定书，对鲍建听的起诉，该院不予受理。2020年7月7日，鲍建听向汝阳县劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，鲍建听向汝阳县劳动人事仲裁委员会提出的仲裁请求为：1.要求杜康公司支付鲍建听赔偿金3万元；2.要求杜康公司支付鲍建听经济补偿金：3400元/年×10年=34000元；3.要求杜康公司支付鲍建听因不签劳动合同的双倍工资：3400元/年×10年=34000元；4.要求杜康公司给鲍建听缴纳在职期间的社会保险。2020年8月13日，汝阳县劳动人事仲裁委员会作出汝劳人仲案字[2020]第42号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决书产生法律效力后15日内，由杜康公司一次性支付给鲍建听经济补偿金18040.58元、双倍工资5365.32元，以上共计23405.90元。二、申请人要求由被申请人给其支付赔偿金3万元和其缴纳在职期间社会保险的仲裁请求不予支持。鲍建听与杜康公司均不服仲裁裁决，向该院提起诉讼，鲍建听的诉讼请求为：1.判令杜康公司支付经济补偿金32955.38元；2.判令杜康公司不与鲍建听签订劳动合同的双倍工资13552.89元；3.杜康公司未给鲍建听依法缴纳社会保险应赔偿鲍建听122000元。杜康公司的诉讼请求为：1.判令杜康公司无须支付鲍建听经济补偿金18040.58元、未签订劳动合同双倍工资5365.32元；2.本案诉讼费用由鲍建听负担。另查明，鲍建听离开杜康公司前12个月，即从2018年2月至2019年1月的工资分别为：1449.63元、1194.87元、1062.99元、1225.72元、807.61元、1218.02元、1022.46元、1435.29元、1744.31元、1896.43元、1771.11元、2645.99元。一审法院认为，本案争议的焦点包括：一、鲍建听的仲裁申请是否超过仲裁时效。鲍建听于2019年2月1日离开杜康公司，2019年6月21日到汝阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因主体不适格，汝阳县劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书。2020年7月7日鲍建听再次申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”仲裁时效期间从鲍建听2019年6月21日申请仲裁中断，从2019年10月11日该院送达（2019）豫0326民初2663号民事裁定书生效之日起重新计算，故鲍建听2020年7月7日再次申请仲裁，未超过一年的仲裁时效期间。二、关于鲍建听主张的杜康公司支付经济补偿金有无依据的问题。虽然鲍建听在2018年5月已经达到法定退休年龄，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”而鲍建听在杜康公司工作期间没有给其办理社保，导致鲍建听在达到法定退休年龄时没有享受基本养老保险待遇，并且杜康公司在鲍建听达到法定退休年龄后继续招用鲍建听，直到2019年2月1日鲍建听才离开公司，故鲍建听2018年5月后双方的劳动关系没有终止。鲍建听在职期间，杜康公司没有给其缴纳各项社会保险，也没有给其签订劳动合同，并且在2019年2月1日单方面以口头方式通知其离开公司，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人的规定，故对鲍建听要求杜康公司支付经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，杜康公司应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”鲍建听在杜康公司共工作了十年零两个半月。故杜康公司应支付鲍建听10.5个月（离开公司前12个月）平均工资经济补偿金。再根据豫政[2017]29号《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》和豫政[2018]26号《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》，汝阳县属于二类行政区域，从2017年10月1日起汝阳县的最低工资为1570元，从2018年10月1日起汝阳县的最低工资为1700元。鲍建听在2018年2月至9月的工资均低于河南省人民政府规定的汝阳县最低工资标准。故鲍建听在2018年2月至9月的工资应按1570元的标准核算其经济补偿金，故鲍建听离开公司前12个月的平均工资为：[1570元×8个月+1744.31元+1896.43元+1771.11元+2645.99元]÷12=1718.15元，杜康公司应支付给鲍建听的经济补偿金为：1718.15元×10+（1718.15元÷2）=18040.58元。关于鲍建听提出的经济补偿金计算方法所依据的劳部发（1994）481号文件已于2017年11月24日失效，故对其主张的数额，该院不予支持。三、关于鲍建听主张的杜康公司支付双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”鲍建听从2008年11月16日至2019年1月31日在杜康公司处工作，始终没有签订劳动合同，其中鲍建听在杜康公司工作第一年即2008年11月16日至2009年11月15日，两者没有签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，但鲍建听现在申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故对鲍建听在第一年工作期间的双倍工资的请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连工作满十年的；”鲍建听在杜康公司处工作十年零两个半月，但是杜康公司没有与鲍建听订立无固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条中关于自应当订立无固定期限劳动合同之日而没有签订应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，故杜康公司应当向鲍建听二倍支付2018年11月下半月工资、2018年12月工资、2019年1月工资，扣除杜康公司已支付的工资，另应支付5365.32元。四、关于鲍建听要求杜康公司赔偿其因未缴纳社会保险的赔偿金122000元的问题，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，该项属于劳动争议范畴，应当仲裁前置，鲍建听在申请仲裁请求为要求杜康公司给其缴纳在职期间的社会保险，并没有申请仲裁该项请求，故对鲍建听的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条及有关规定的规定，判决：一、杜康公司于判决生效十日内支付鲍建听经济补偿金18040.58元。二、杜康公司于判决生效十日内支付鲍建听双倍工资5365.32元。三、驳回杜康公司其他诉讼请求。四、驳回鲍建听的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由杜康公司、鲍建听各半承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲍建听向本院提交如下证据：2020年12月25日汝阳县社会保险中心出具的证明一份，拟证明：鲍建听现在已无法补交社保。杜康公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，鲍建听2018年5月已达到法定退休年龄，双方之间存在劳务关系，至于鲍建听申请相关养老保险补缴事宜，已超过诉讼时效。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案经济补偿金问题。虽然鲍建听在2018年5月已经达到法定退休年龄，但鲍建听在杜康公司工作期间杜康公司没有给其办理社保，导致鲍建听在达到法定退休年龄时没有享受基本养老保险待遇，并且杜康公司在鲍建听达到法定退休年龄后继续招用鲍建听，直到2019年2月1日鲍建听才离开杜康公司，2018年5月后杜康公司与鲍建听之间的劳动关系并未终止。鲍建听在职期间，杜康公司没有给其缴纳各项社会保险，也没有与其签订劳动合同，并且在2019年2月1日单方面以口头方式通知鲍建听离开公司，杜康公司应当支付经济补偿金。鲍建听在杜康公司共工作了十年零两个半月，故杜康公司应支付鲍建听10.5个月的经济补偿金。鲍建听在2018年2月至9月的工资均低于河南省人民政府规定的汝阳县最低工资标准，故鲍建听在2018年2月至9月的工资应按1570元的标准核算其经济补偿金。原审法院计算鲍建听离开杜康公司前12个月的平均工资为1718.15元正确，判令杜康公司应向鲍建听支付经济补偿金18040.58元并无不当。关于双倍工资问题。鲍建听从2008年11月16日至2019年1月31日在杜康公司工作，始终没有签订劳动合同，其中鲍建听在杜康公司工作第一年即2008年11月16日至2009年11月15日，双方没有签订劳动合同，但鲍建听申请仲裁时已经超过一年的仲裁时效，故原审法院对鲍建听在第一年工作期间的双倍工资未予支持并无不当。鲍建听在杜康公司工作十年零两个半月，但是杜康公司没有与鲍建听订立无固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条中关于自应当订立无固定期限劳动合同之日而没有签订劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，杜康公司应当向鲍建听支付2018年11月下半月、2018年12月及2019年1月的二倍工资，扣除杜康公司已支付的工资，另应支付5365.32元。关于鲍建听要求杜康公司赔偿其因未缴纳社会保险的赔偿金122000元的问题。该项请求属于劳动争议范畴，应当仲裁前置，鲍建听申请仲裁时请求为要求杜康公司给其缴纳在职期间的社会保险，并没有申请仲裁该项请求，原审法院对鲍建听的该项诉讼请求未予支持并无不当。杜康公司、鲍建听的上诉理由均不成立，本院不予采信。综上所述，杜康公司、鲍建听的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由汝阳杜康酿酒有限公司负担10元，由鲍建听负担10元。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二一年二月五日书记员  孙春瑞