重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝05刑终162号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1985年7月5日出生于湖南省涟源市，住湖南省涟源市。2019年5月31日因偷越边境被抓获，同日被行政拘留10日，同年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。上诉人（原审被告人）李自求，男，1987年1月13日出生于湖南省涟源市，住湖南省涟源市。2019年7月23日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月31日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。上诉人（原审被告人）胡理国，男，1977年7月14日出生于湖南省双峰县，云南省瑞丽市东南亚美妆商贸有限公司负责人，住云南省德宏傣族景颇族自治州。2019年6月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人陈静，重庆智豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾灿，男，1986年5月7日出生于湖南省湘乡市，住湖南省娄底市。2019年5月31日因偷越边境被抓获，同日被行政拘留10日，同年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人彭亮，男，1989年7月12日出生于湖南省娄底市，住湖南省娄底市。2019年5月31日因偷越边境被抓获，同日被行政拘留10日，同年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2020年12月29日经重庆市南岸区人民法院决定被取保候审。原审被告人李建良，男，1971年11月24日出生于湖南省涟源市，住湖南省涟源市。2018年3月30日因吸毒被行政拘留。2019年6月23日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2020年12月29日经重庆市南岸区人民法院决定被取保候审。原审被告人刘冬梅，女，1987年10月7日出生于湖南省娄底市，住湖南省娄底市。2019年6月7日向公安机关自动投案，6月13日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2020年6月19日被监视居住。2020年12月18日经重庆市南岸区人民法院决定被取保候审。原审被告人邹芸雪，女，1990年1月5日出生于湖南省涟源市，住湖南省涟源市。2019年8月8日向公安机关自动投案，同日被取保候审。2020年8月6日经重庆市南岸区人民法院决定被取保候审。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人刘鹏、李自求、胡理国、曾灿、彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出(2020)渝0108刑初22号刑事判决。刘鹏、李自求、胡理国、曾灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定：2019年5月，被告人刘鹏、李自求与“三哥”（正名不详，在逃）、刘某（另案处理）等人经共谋后组织成立了诈骗犯罪团伙，同时分别出资成为股东。被告人曾灿在与刘鹏等取得联系后，主动提供作案用电子设备、接收赃款的银行卡及个人购买的虚假“中彩网”APP软件加入该团伙。而刘鹏、刘某等人又先后邀约被告人彭亮、刘冬梅、李建良、邹芸雪、杨某（另案处理）等7人在缅甸木姐市内，利用虚假的“中彩网”彩票网站实施网络诈骗活动。其具体的方式为，由李建良、彭亮、刘冬梅、邹芸雪等业务人员使用微信聊天等方式，引诱中国大陆公民加入，然后在相应的聊天群中，使用由曾灿提供的虚假中奖截图以及这些业务人员分别冒充已中奖的彩民方式，诱导中国公民购买“体彩广东11选5”的“彩票”。当被害人欲购买“彩票”后，由曾灿充当所谓“网站客服”，接受客户充值和提现，然后在该网站的后台进行人为操控，以小金额赢利作诱饵，通过控制中奖从而诈骗内地数百名被害人共计43万余元的钱财。被告人胡理国在与被告人刘鹏等人结识后，通过其与境外民团武装人员“阿宝”关系，积极联系缅甸当地武装民团派出武装人员为刘鹏诈骗窝点提供保护；介绍附近缅甸的赌场为刘鹏诈骗资金提现；为刘鹏的诈骗窝点运送相关电子设备；利用其与当地民团武装人员的关系，在获悉中国警方有调查动向后向刘鹏等人通风报信；刘鹏等人被抓后，积极联系各种境内外人脉关系意图“捞人”等。为此，刘鹏每提现一次赃款便按10%向胡理国支付提成，胡理国分得赃款约4.1万元。2019年5月28日，刘鹏以诈骗金额43万元为基数，对该诈骗窝点人员进行了分赃，李自求分得赃款5.3万元（其中，股东分红3.7万元，个人参与诈骗业务分得1.6万元），刘某作为股东分得赃款3.7万元，曾灿作为诈骗窝点技术负责，分得赃款4.3万元。被告人彭亮、刘冬梅、邹芸雪、李建良等7人作为业务员各分得赃款1.6万元，除按5%支付POS机2.15万元提现费用外，剩余赃款由刘鹏个人掌控占有。2019年5月31日，民警在中缅边境查获被告人刘鹏、曾灿、彭亮。同年6月3日，民警在云南省瑞丽市抓获被告人胡理国。同年6月23日，民警在湖南省涟源市将被告人李建良抓获。同年7月23日，民警在福州市抓获被告人李自求，同年6月7日，刘冬梅自动到其居住地公安机关投案。同年8月8日，被告人邹芸雪自动到其居住地公安机关投案。归案后，除被告人胡理国外，其余被告人均如实供述了犯罪事实。审理中，被告人彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪分别退出个人所获赃款1.6万元。认定上述事实的证据有：抓获经过、行政处罚决定书、银行账户交易明细、支付宝账户交易明细、提取笔录、扣押物品清单、指认笔录、微信聊天记录、微信语音记录、辨认笔录、电子证物检查笔录等书证;被害人栾某等人的陈述;被告人刘鹏、李自求、曾灿、彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪的供述等。重庆市南岸区人民法院认为，被告人刘鹏、李自求、胡理国、曾灿、彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪以非法占有为目的，相互伙同，在境外以虚假的彩票网站引诱国内公民进行博彩活动，通过后台操控，骗取数百名被害人共计43万元的财物，属情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘鹏、李自求系该团伙的股东，亦即团伙组织者和策划者，系主犯。其中刘鹏还负责团队管理和外部安全环境协调以及赃款兑付等，其作用相对大于被告人李自求。被告人胡理国为该犯罪团伙提供境外武装保护及对抗国内的侦查活动，负责相关窝点及物资流转等事宜，起主要作用，系主犯。被告人曾灿积极提供个人购买的诈骗软件、作案用电子设备、诈骗用银行账户并负责诈骗网络平台维护、后台操控“彩票”输赢，是实现诈骗结果的主行为人，起主要作用，系主犯。被告人彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪作为业务人员，根据李自求、曾灿等人的安排和指导，引诱被害人充值彩票，从而帮助实现诈骗，起次要作用，属从犯，应依法减轻处罚。被告人刘冬梅、邹芸雪自动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人刘鹏、李自求、曾灿、彭亮、李建良归案后，能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪在归案后，积极退出全部个人所获赃款，亦可酌情从轻处罚。鉴于被告人彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪自愿接受处罚，具有悔罪表现，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条的规定，判决：一、被告人刘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六万元;二、被告人李自求犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元;三、被告人胡理国犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六万元;四、被告人曾灿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元;五、被告人彭亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万五千元;六、被告人李建良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万五千元;七、被告人刘冬梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元;八、被告人邹芸雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元;九、追缴被告人彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪违法所得各1.6万元;十一、继续追缴被告人刘鹏违法所得12.25万元；继续追缴被告人李自求的违法所得5.3万元；继续追缴被告人胡理国违法所得4.1万元；继续追缴被告人曾灿违法所得4.3万元;十二、扣押在案的笔记本电脑、手机等作案工具依法予以没收。原审被告人刘鹏上诉提出：1.原判认定本案诈骗犯罪数额43万元有误，其行为不属情节特别严重;2.原判认定其违法所得数额12.25万元有误;3.具有投案自首情节;4.原判量刑过重。原审被告人李自求上诉提出：1.原判认定本案诈骗犯罪数额43万元有误，其行为不属情节特别严重;2.在共同犯罪中不是主犯;3.原判量刑过重。原审被告人胡理国上诉提出：未参与刘鹏等人诈骗犯罪,未分得诈骗赃款，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出胡理国在共同犯罪中系从犯的辩护意见。原审被告人曾灿上诉提出：1.未提供用于诈骗作案的电子设备、接收诈骗赃款的银行卡;2.在共同犯罪中不是主犯;3.原判认定其分得诈骗赃款4.3万元有误。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人刘鹏、李自求、胡理国、曾灿及胡理国的辩护人未提交新的证据,本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人刘鹏、李自求、胡理国、曾灿及原审被告人彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪以非法占有为目的，在境外以虚假的彩票网站引诱国内公民进行博彩活动，通过后台操控，骗取他人资金共计43万元，属其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，刘鹏、李自求、胡理国、曾灿起主要作用，系主犯;彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。刘冬梅、邹芸雪自动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。刘鹏、李自求、曾灿、彭亮、李建良归案后，能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于彭亮、李建良、刘冬梅、邹芸雪积极退出个人所获赃款，具有悔罪表现等情节，依法可酌情从轻处罚并宣告缓刑。关于上诉人刘鹏、李自求提出原判认定本案诈骗犯罪数额43万元有误，其行为不属情节特别严重的辩解意见。经查，相关银行账户及支付宝账户流水明细证实刘鹏等人收取客户资金共计64万余元，扣除少量返还被害人中奖金额，并结合刘鹏、李自求、曾灿等人在侦查机关对诈骗分赃数额的供述，原判认定本案诈骗犯罪数额43万元并无不当;刘鹏、李自求在境外实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额43万元接近“数额特别巨大”标准的百分之八十以上，依照相关司法解释的规定，依法应当认定为“其他特别严重情节”。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘鹏提出原判认定其违法所得数额12.25万元有误的辩解意见。经查，本案现有证据证实，刘鹏等人诈骗分赃基数为43万元，扣除刘鹏支付8个业务员（包括李自求）各1.6万元，李自求、刘某各分得股东分红3.7万元，曾灿分得4.3万元，胡理国分得4.1万元以及支付POS机提取费用2.15万元，剩余赃款12.25万元由刘鹏实际掌控占有,因此，原判认定刘鹏违法所得数额12.25万元客观合理。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘鹏提出具有投案自首情节的辩解意见。经查，公安机关出具的情况说明证实，2019年5月31日，云南省瑞丽市公安局国门派出所民警在中缅边境将偷越国边境的刘鹏等人抓获，后将涉嫌诈骗犯罪的刘鹏等人移交重庆市公安局南岸区分局刑事侦查支队依法处理。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李自求、曾灿提出在共同犯罪中不是主犯的辩解意见。经查，李自求作为本案诈骗犯罪团伙的股东之一，系诈骗犯罪团伙的组织者、策划者;曾灿积极提供个人出资购买的诈骗软件、作案用电子设备、接收诈骗赃款银行卡，并负责诈骗网络平台维护、后台操控“彩票”输赢，在共同犯罪中，李自求、曾灿均起主要作用，依法应当认定为主犯。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡理国提出胡理国未参与刘鹏等人诈骗犯罪,未分得诈骗赃款，其行为不构成诈骗罪的辩解意见。经查，本案现有证据能够证实，胡理国帮助刘鹏运送作案电子设备，并积极联系境外民团武装人员为刘鹏等人诈骗窝点提供保护、介绍境外赌场为诈骗资金提现等事宜，分得诈骗资金提现10％即4.1万元诈骗赃款，胡理国的行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪定罪处罚。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡理国的辩护人提出胡理国在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，胡理国为刘鹏等人诈骗犯罪团伙提供境外武装保护，并负责诈骗资金提现及运送作案电子设备，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曾灿上诉提出未提供用于诈骗作案的电子设备、接收诈骗赃款的银行卡以及原判认定其分得诈骗赃款4.3万元有误的辩解意见。经查，曾灿在侦查机关供述其提供个人出资购买的诈骗软件、手机、笔记本电脑、接收诈骗赃款的银行卡加入刘鹏等人诈骗团伙，并负责诈骗网络平台技术维护及接受客户充值和提现，分得诈骗总金额10％的赃款提成，该供述得到同案人刘鹏、李自求供述的印证。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘鹏、李自求提出原判量刑过重的辩解意见。经查，原判根据刘鹏、李自求的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合其归案后认罪态度，对其所判刑罚适当。该辩解意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  尹 华二〇二一年二月二十三日法官助理  靳朝然书 记 员  傅亚男