广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民终85号上诉人（一审被告）：中山市大唐宫灯饰有限公司。住所地：广东省中山市横栏镇茂辉工业区乐丰二路9号首层第一间。法定代表人：黄旭翀，该公司总经理。委托诉讼代理人：李清，北京市盈科（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶钟杰，北京市盈科（中山）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：中山市古镇唐园灯饰门市部。经营场所：广东省中山市古镇镇中兴大道中68号星光联盟5FB03-B05、5FB16-B18号。经营者：黄旭翀，男，1978年2月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李清，北京市盈科（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶钟杰，北京市盈科（中山）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：莫小国，男，1979年6月7日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：张翠安，广东朗法律师事务所律师。上诉人中山市大唐宫灯饰有限公司（以下简称大唐宫公司）、中山市古镇唐园灯饰门市部（以下简称唐园门市部）因与被上诉人莫小国侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2020)粤73民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。大唐宫公司、唐园门市部上诉请求：撤销一审判决，依法改判大唐宫公司、唐园门市部没有侵害莫小国外观设计专利权；2.一、二审诉讼费用由莫小国负担。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在多处区别，二者不相同也不近似，大唐宫公司、唐园门市部不构成侵权。2.在涉案专利申请日之前，涉案专利设计已经在朋友圈公开，被诉侵权产品使用的是现有设计。3.即便大唐宫公司、唐园门市部构成侵权，二者也就被诉销售行为构成共同侵权，唐园门市部不应独立承担赔偿责任，而应就大唐宫公司承担的七万元赔偿责任中的三万元承担连带责任。莫小国答辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利的区别不显著，在整体视觉效果上没有实质性差异，构成近似；2.大唐宫公司、唐园门市部的现有设计抗辩不能成立；3.大唐宫公司与唐园门市部的侵权行为是独立的，应分别承担侵权责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。莫小国向一审法院起诉请求判令：1.大唐宫公司、唐园门市部立即停止制造、销售、许诺销售侵害莫小国ZL201830342798.7号外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品专用模具；2.大唐宫公司、唐园门市部赔偿莫小国经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计10万元；3.本案诉讼费由大唐宫公司、唐园门市部承担。一审法院经审理查明：2018年6月29日，莫小国向国家知识产权局申请了名称“灯饰配件（葫芦福禄）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），并于2018年11月13日获得授权，专利号为ZL201830342798.7。涉案专利产品为灯饰配件，设计要点在于其整体造型，最能表明该外观设计设计要点的图片为主视图。涉案专利最新缴费日期为2020年5月27日。涉案专利授权公告图片见附件一。2020年1月3日，莫小国的委托代理人在中山市凤翔公证处公证人员见证下，前往中山市古镇镇全球品牌灯饰中心内招牌标识“大唐宫”字样的店铺支付780元购买了一箱灯饰产品，获得标注有“中山市横栏镇大唐宫灯饰厂大唐宫”字样的名片一张，印有“大唐宫中山市大唐宫灯饰厂”字样的产品订购单、发货单各一张，以及经手人处手写“大唐宫”字样的收据一张，发货单显示产品单价390元。中山市凤翔公证处对上述过程进行见证并作出（2020）粤中凤翔第55号公证书予以证明。一审庭审中，当庭拆封（2020）粤中凤翔第55号公证书记载的封存物可见，内有灯饰一个。莫小国认为该灯饰即为本案被诉侵权产品。经比对，莫小国认为被诉侵权产品与涉案专利近似，大唐宫公司、唐园门市部认为二者不相同。被诉侵权产品图片见附件二。大唐宫公司、唐园门市部主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提交了专利号ZL201830281994.8、名称“灯（ＳＭ9006Ｓ-2）”的外观设计专利文件，显示该专利2018年6月6日申请，2018年11月6日授权公告，产品用于室内照明。大唐宫公司、唐园门市部认为该专利与被诉侵权产品外观近似。莫小国认为ZL201830281994.8号专利是一个整体的外观造型，而被诉侵权产品由上下两部分拼接而成，二者不相似。ZL201830281994.8号专利授权公告图见附件三。大唐宫公司、唐园门市部还主张葫芦是自然植物的形状，属于公共领域，故涉案专利中的葫芦形状不应被保护，并提交了专利号ZL201830281477.0、名称“灯（ＳＭ9006Ｓ-1）”的外观设计专利文件。莫小国认为涉案专利经过艺术加工，与天然葫芦造型不同，不属于公共领域或自然植物形状。关于合理开支，莫小国主张产品购买费780元、公证费1600元，并提交了公证费发票和产品购买收据。另查明，莫小国2020年6月22日向一审法院提起本案诉讼时，被告为中山市横栏镇大唐宫灯饰厂、黄旭翀、中山市古镇唐园灯饰门市部，中山市横栏镇大唐宫灯饰厂是黄旭翀经营的个人独资企业，2012年9月28日成立，投资额3万元，经营范围为加工、销售照明灯具、灯用电器附件等。2020年1月6日，中山市横栏镇大唐宫灯饰厂转型设立大唐宫公司，该公司是自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，投资人为黄旭翀，经营范围为生产、加工、销售照明灯具等。一审庭审中，大唐宫公司确认对已注销的中山市横栏镇大唐宫灯饰厂的权利义务予以承继，莫小国同意以大唐宫公司作为本案被告，并申请撤回对黄旭翀的起诉。唐园门市部为个体工商户，2016年4月8日注册，经营者黄旭翀，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，莫小国为专利号ZL201830342798.7、名称“灯饰配件（葫芦福禄）”的外观设计专利权人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.大唐宫公司、唐园门市部主张的现有设计抗辩是否成立；3.大唐宫公司、唐园门市部的被诉侵权行为是否成立；4.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为灯饰，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上并无实质性的差异，构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。另外，葫芦的自然植物造型虽然属于公共领域，但涉案专利在葫芦的自然植物造型基础上进行艺术加工设计灯饰，大唐宫公司、唐园门市部主张葫芦形状属于公共领域故不应在涉案专利中予以保护的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。（二）关于大唐宫公司、唐园门市部主张的现有设计抗辩是否成立的问题，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，大唐宫公司、唐园门市部提交的专利号ZL201830281994.8、名称“灯（ＳＭ9006Ｓ-2）”的外观设计专利的授权公告日是2018年11月6日，晚于涉案专利申请日，但其申请日2018年6月6日早于涉案专利申请日，因此依据我国专利法第二十三条的规定，大唐宫公司、唐园门市部依据该对比文件主张的不属于现有设计抗辩，实质属于抵触申请抗辩，但可参照适用现有设计抗辩的比对规则，将ZL201830281994.8号外观设计专利与被诉侵权产品比对，被诉侵权产品由上下两部分组成，对比文件为一体成型，被诉侵权产品顶部有叶片装饰，对比文件顶部没有叶片，二者在设计上存在实质性差异，因此大唐宫公司、唐园门市部依据上述对比文件主张的该项抗辩不能成立，一审法院不予采纳。（三）关于大唐宫公司、唐园门市部的被诉侵权行为是否成立的问题。根据涉案公证书记载的内容以及大唐宫公司、唐园门市部的自认，结合大唐宫公司、唐园门市部的经营范围，可以认定被诉侵权产品系大唐宫公司制造、销售，唐园门市部销售的。莫小国未提交证据证明大唐宫公司、唐园门市部有许诺销售被诉侵权产品的行为并持有库存侵权产品及制造专用模具，故一审法院对莫小国请求判令大唐宫公司、唐园门市部停止许诺销售行为并销毁库存侵权产品和制造专用模具的诉讼请求不予支持。鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此大唐宫公司制造、销售被诉产品，唐园门市部销售被诉产品的行为均侵害涉案专利权。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。大唐宫公司未经许可制造、销售侵害涉案专利权的产品，唐园门市部未经许可销售侵害涉案专利权的产品，且无证据证明大唐宫公司、唐园门市部系共同行为，故大唐宫公司和唐园门市部依法应当分别承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。莫小国要求大唐宫公司、唐园门市部连带承担赔偿责任的请求没有法律依据，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或实际支付的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节、大唐宫公司、唐园门市部的经营规模，以及莫小国为制止侵权支付了律师费、公证费、产品购买费等因素，酌情确定由大唐宫公司赔偿莫小国经济损失及合理开支共计70000元，唐园门市部赔偿莫小国经济损失及合理开支共计30000元。莫小国主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、大唐宫公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害莫小国专利号ZL201830342798.7、名称“灯饰配件（葫芦福禄）”的外观设计专利权的产品；二、大唐宫公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿莫小国经济损失及合理开支合计70000元；三、唐园门市部于判决发生法律效力之日起停止销售侵害莫小国专利号ZL201830342798.7、名称“灯饰配件（葫芦福禄）”的外观设计专利权的产品；四、唐园门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿莫小国经济损失及合理开支合计30000元；五、驳回莫小国的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由大唐宫公司负担1610元，唐园门市部负担690元（大唐宫公司、唐园门市部需负担的诉讼费用，莫小国已预交一审法院；莫小国同意该费用不退回，由大唐宫公司、唐园门市部迳付莫小国）。二审诉讼中，大唐宫公司、唐园门市部向本院提交了（2020）粤中香山第18953号公证书作为证据，该公证书显示登录微信号为“ｗｘｉｄ_ｚｙｓxxxxｆｉｐ622”的微信账号查看微信名为“超班-郭小芳138××××6885”、微信号为“ｐｏｐｐｙxxxx2272”的微信朋友圈内容，该微信朋友圈相册封面为“超班?中式木艺”的带图标识，封面介绍语为“买中式灯，首选中轼照明！138××××6885”，该微信朋友圈先后在2018年5月13日、2018年5月29日及2018年5月31日发布了涉案专利设计的实物图片及宣传海报，公开了涉案专利设计的多面视图，图片的文字介绍分别为“超班木艺＆利和嗨购节快来预约，大奖等您拿”，“6.12中轼照明＆利和嗨购节将至，超班家人们紧张而有顺的筹备中，恭候大家的到来！”。大唐宫公司、唐园门市部拟用该证据证明涉案专利设计在涉案专利申请日之前已经公开。莫小国质证称：对该证据的真实性予以确认，但不认可其关联性，微信名“超班-郭小芳138××××6885”确系莫小国的配偶郭小芳使用，由于郭小芳与莫小国的关系，郭小芳在朋友圈对涉案专利的展示可视为莫小国本人的展示，同时，郭小芳的朋友圈属于私密空间，仅针对特定的人开放，不构成对外公开。本院经认证认为，该证据经公证固定，且莫小国认可其真实性，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的能否实现的问题在下文予以评述。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，莫小国在二审庭审中确认郭小芳与莫小国共同开设店铺，二人同为经营者。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.大唐宫公司、唐园门市部的现有设计抗辩能否成立；3.大唐宫公司、唐园门市部应承担的侵权责任。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为灯饰，属于同类产品。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者之间的相同之处在于：整体形状均为葫芦形，上半部为造型部分，下半部为发光部分，上部较小而下部较大，上下两部分之间均有色差对比，且上部与下部的形状及大小比例基本相同。二者之间的不同之处在于：1.涉案专利的上半部分向下过渡延伸至下半部分的顶部，上半部分的顶部表面有祥云图案，而被诉侵权产品上下部分之间没有该过渡区域，上半部分表面没有图案，且顶端有叶片装饰；2.涉案专利底部设有一个底托，而被诉侵权产品的相应位置无该设计。本院认为，根据涉案专利简要说明的记载，涉案专利的设计要点在于其整体造型，而被诉侵权产品与涉案专利在整体形状及各部分的具体形状及比例等方面均采用了相同的设计，二者之间的区别均为较产品整体而言的局部细微差异，不能对整体视觉效果产生实质性影响，因此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，二者构成近似，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，并无不当。大唐宫公司、唐园门市部的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于大唐宫公司、唐园门市部的现有设计抗辩能否成立问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。本案中，大唐宫公司、唐园门市部以经公证的微信名为“超班-郭小芳138××××6885”的微信朋友圈在先公开的涉案专利设计的多面视图作为现有设计抗辩的依据。莫小国反驳认为，该微信朋友圈设置有验证程序，不属于专利法意义上的为公众所知状态。对此本院认为，微信朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开，应从微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等方面对该信息是否构成专利法意义上的公开进行综合认定。如果从微信朋友圈公开的内容，并结合用户的个人信息，能够明显看出用户发布信息的目的是为了销售和宣传推广产品实物，且没有要求微信好友保密，甚至明示或默示微信好友转发的，应认定该产品图片从微信朋友圈发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度可能性，从而应认定构成专利法意义上的公开。本案中，大唐宫公司、唐园门市部提供的朋友圈截图显示，该用户微信昵称为“超班-郭小芳138××××6885”，该昵称包含企业字号和联系电话；其微信朋友圈相册封面显示“超班?中式木艺”字样的标识，且封面介绍语为“买中式灯，首选中轼照明！138××××6885”的广告宣传语；其朋友圈于2018年5月13日至2018年5月31日期间多次发布了涉案专利产品的实物图片及宣传海报，且图片配文为“超班木艺＆利和嗨购节快来预约，大奖等您拿”，“6.12中轼照明＆利和嗨购节将至，超班家人们紧张而有顺的筹备中，恭候大家的到来！”等；根据该微信朋友圈发布的图片包含有产品实物亦可推知涉案专利申请日之前涉案专利产品实物已经生产出来并已作好销售和宣传推广的准备。同时，莫小国亦确认微信用户“超班-郭小芳138××××6885”的使用者为其配偶郭小芳，并与其共同经营店铺。上述事实结合起来已经形成一条完整的证据链条，可以高度盖然性地证明，郭小芳作为店铺的共同经营者，其使用的微信号“超班-郭小芳138××××6885”用于商业经营和宣传推广，其于2018年5月13日至2018年5月31日期间在微信朋友圈发布涉案专利产品图片的意图在于公开销售和推广，该产品图片被广泛传播的事实已具有高度可能性，构成专利法意义上的公开。因此，大唐宫公司、唐园门市部以该产品图片作为现有设计抗辩依据，理由充分，本院予以支持。由于被诉侵权产品使用的是现有设计，大唐宫公司、唐园门市部不构成侵害涉案专利权，亦无需承担民事侵权责任，故本院对余下的争议焦点不再予以评判。一审法院基于原有证据查明的案件事实，判令大唐宫公司、唐园门市部构成侵权并责令其承担相应民事责任并无不当。但是，因二审诉讼中大唐宫公司、唐园门市部提交的新证据证明其现有设计抗辩成立，其不构成侵权亦无须承担相关民事责任，故本院据此驳回莫小国的全部诉讼请求。综上所述，大唐宫公司、唐园门市部的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院(2020)粤73民初1591号民事判决；二、驳回莫小国的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，二审案件受理费1550元，均由莫小国负担。中山市大唐宫灯饰有限公司、中山市古镇唐园灯饰门市部已向本院预交二审案件受理费1550元，本院予以退回。莫小国应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费1550元。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  林恒春审判员  郑英豪二〇二一年二月二十六日法官助理王雪书记员曹广欣附件一：涉案专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图仰视图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图仰视图附件三：ＺＬ20183028××××.8号专利授权公告图主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图