山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终721号原公诉机关山东省沂水县人民检察院。上诉人（原审被告人）冷文书，代号“小冷”、“大表哥”，男，1992年4月15日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，农民，住江西省修水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人卢耀民，广东永隆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冷海君，代号“大满”，男，1993年12月15日出生于江西省修水县，汉族，大专文化，农民，住江西省修水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人冷文峰，广东广和（龙岗）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周三林，代号“过长”，男，1987年10月3日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，农民，住修水县。2016年8月29日因犯寻衅滋事罪，被河北省永年县人民法院判处有期徒刑一年十个月，2017年9月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人张宁宁，山东百正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）樊健伟，代号“四斤”，男，1986年5月24日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，农民，住江西省修水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人鲁莹，山东鸿之恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈丽娟，代号“青椒”、“豆芽”，女，1990年5月16日出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，农民，住江西都昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人夏金艳，山东坤都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向平，代号“阿平”，男，1984年9月13日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，农民，住湖南省永顺县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人刘晓敏，山东鹏哲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄秋华，代号“老黑”，男，1991年5月25日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，农民，住修水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。上诉人（原审被告人）刘三宝，代号“一把手”、“沉默”，男，1983年12月25日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，农民，住江西省修水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月8日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。辩护人李伟，山东元开律师事务所律师。山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人冷文书、冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、黄秋华、刘三宝犯诈骗罪一案，于2020年10月15日作出（2020）鲁1323刑初401号刑事判决，原审被告人冷文书、冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、黄秋华、刘三宝均不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月至2019年9月，被告人冷文书、冷海君、周三林、向平、黄秋华、刘三宝、樊健伟、沈丽娟先后以偷越国境的方式到达缅甸后，先后在缅甸贺岛开发区××楼××市场××居民房内实施诈骗，其中被告人冷文书、冷海君共计诈骗120000.24元，发送诈骗信息5980995条，被告人周三林、向平、刘三宝、黄秋华、樊健伟、沈丽娟共计诈骗48700元，发送诈骗信息5980995条。分述如下：第一起：2019年8月，被告人冷文书、冷海君、周三林、向平、黄秋华、刘三宝、樊健伟、沈丽娟先后到缅甸贺岛农贸市场附近一居民房内，在李赟（负责人，现在逃）的指导安排下，冷文书担任组长，周三林、向平、黄秋华、刘三宝、樊健伟、沈丽娟负责网络推广、冷海君担任客服和技术人员，采用向微信群发送兼职刷单广告，吸引被害人添加微信好友后引诱被害人关注微信公众号“威速通”，冷海君以客服身份向被害人发送链接谎称刷单返利，诈骗被害人钱财。2019年8月16日冷文书、冷海君诈骗江苏省盐城市东台市城东新区晨光满园小区王某71300.24元。此外冷文书、冷海君、周三林、向平、黄秋华、刘三宝、樊健伟、沈丽娟在参与期间发送诈骗信息5980995条。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的被害人王某的陈述，银行卡、白色ｉｐｈｏｎｅ手机等物证，扣押清单及移交清单、冷海君支付宝交易明细、微信聊天记录截图、订单详情截图、凌志竞工商银行卡6222××××3935交易明细、物证照片、制作说明等书证，电子数据，辨认笔录及被告人冷文书、冷海君、周三林、向平、黄秋华、沈丽娟、刘三宝和樊健伟的供述等证据予以证实。第二起：2019年2月至8月，被告人冷文书、樊健伟、冷海君、周三林、向平、刘三宝、黄秋华、沈丽娟先后加入鼎盛集团，在缅甸贺岛开发区一写字楼内，通过抖音或微信添加被害人，取得信任后向被害人推荐诈骗平台，营造在平台内投资理财回报率高等假象，引诱被害人投资诈骗其钱财。在八人参与期间成功诈骗福建省晋江市曾井市场的林某48700元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后确认的被害人林某的陈述、笔记本电脑、出入境查询记录、林某农商行账户、扣押清单、移交清单、辨认笔录、电子数据鉴定材料、电子数据、被告人冷海君、沈丽娟、向平、周三林、黄秋华、刘三宝的供述等证据予以证实。认定上述事实还有以下综合证据：受案登记表、抓获经过、办案说明、到案经过、出所登记表、户籍信息、刑事判决书及释放证明书、前科证明、批复、通知。原审法院认为，被告人冷文书、冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、刘三宝、黄秋华实施电信网络诈骗，情节特别严重，其行为均构成诈骗罪。被告人冷文书在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、刘三宝、黄秋华在共同犯罪中起次要作用，系从犯。八被告人诈骗王某、林某的行为构成诈骗数额巨大，系诈骗既遂，发送信息数达到其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。根据相关法律规定，电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。八被告人应按照诈骗罪情节特别严重定罪量刑，其系未遂，减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人冷文书犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；被告人冷海君犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；被告人周三林犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；被告人樊健伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人沈丽娟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人向平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人刘三宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人黄秋华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；责令被告人冷文书、冷海君于判决生效后十日内，退赔被害人王某经济损失71300.24元；责令被告人冷文书、冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、刘三宝、黄秋华于判决生效后十日内，退赔被害人林某经济损失48700元；随案移送的银行卡三张、手机一部、电脑一台，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人冷文书、冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、刘三宝、黄秋华均不服，提出上诉。上诉人冷文书提出以下上诉理由：1、上诉人冷文书只是协助李赟向其他人传达信息，系从犯；2、发布诈骗信息条数计算错误；3、上诉人没有参与第二起诈骗。其辩护人提出如下辩护意见：1、第一起应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、上诉人冷文书属于从犯；3、发布诈骗信息条数计算方式错误，一审量刑过重；4、上诉人未参与第二起诈骗；5、上诉人有坦白、初犯等从轻处罚情节，应对其从轻处罚。上诉人冷海君提出以下上诉理由：1、发送的诈骗信息条数计算错误；2、第一起是在培训期间发生的，上诉人并没有实际操作；3、第二起上诉人仅与被害人聊天，并没有实施诈骗行为，被害人是通过平台客服充值被骗的。其辩护人提出以下辩护意见：1、发布信息数量计算错误且无法排除所发送的信息中存在非诈骗信息的可能性，一审量刑过重；2、上诉人冷海君属于从犯、初犯、偶犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人周三林提出以下上诉理由：1、发送信息数量不属实；2、上诉人上班不到两个月就离开了，对于第二起事实根本不知情。其辩护人提出以下辩护意见：1、认定发送诈骗信息数量不当；2、无证据证实上诉人周三林实施了第二起诈骗事实；3、周三林主观恶性小，认真悔罪态度好，应对其从轻或者减轻处罚，一审量刑过重。上诉人樊健伟提出以下上诉理由：1、一审量刑过重；2、发送信息条数认定错误；3、对第二起诈骗事实不知情。其辩护人提出以下辩护意见：1、没有证据证实上诉人樊健伟参与了第二起诈骗；2、上诉人樊健伟系从犯、初犯、应对其从轻或者减轻处罚。上诉人沈丽娟提出以下上诉理由：1、上诉人没有自己发送过诈骗信息；2、第二起未参与过；3、一审量刑过重。其辩护人提出“上诉人系从犯、初犯，存在坦白情节，认罪态度好，应对其从轻处罚，一审量刑过重”的辩护意见。上诉人向平提出以下上诉理由：1、一审量刑过重，罚金过高；2、一审法院认定的信息发送条数有误；3、两起事实上诉人均未参与过。其辩护人提出“上诉人具有坦白情节，系从犯、初犯、认罪态度较好，一审量刑过重”的辩护意见。上诉人黄秋华提出以下上诉理由：1、发送诈骗信息数量的计算方式错误；2、第二起事实未参与。上诉人刘三宝提出以下上诉理由：1、按照群人数计算信息数量错误，发送诈骗信息数量不属实；2、第二起未参与未获利；3、量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1、一审认定发送诈骗信息数量有误；2、上诉人系从犯、认罪态度较好，应对其从轻处罚，一审量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。本院认为，上诉人冷文书、冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、黄秋华、刘三宝利用电信网络技术手段发布诈骗信息，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。关于八上诉人及其辩护人均提出的“对诈骗信息发送数量计算错误，数量不属实，量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，因冷文书等人不定期清理聊天数据，导致发送诈骗信息条数的证据难以收集，一审法院根据查证属实的9月1日的发送条数，结合各上诉人的供述、实施犯罪时间等综合认定发送诈骗信息条数符合法律规定，发送诈骗信息50000条以上即应认定为“其他特别严重情节”，一审法院以达到情节特别严重但属于诈骗未遂对其判处刑罚并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冷文书、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、黄秋华、刘三宝及其辩护人所提“上诉人未参与第二起诈骗”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，同案犯向平、周三林等人的供述证实冷文书在冷海君离开鼎盛集团一周后离开，同时在卷证据证实被害人林某系冷海君的“客户”，故能够认定被害人林某被骗时上诉人冷文书仍在鼎盛集团，因其他上诉人的离职时间均晚于冷文书，所以诈骗林某时上述上诉人均在鼎盛集团从事诈骗活动，均应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冷文书及其辩护人所提“上诉人冷文书只是协助李赟向其他人传达信息，系从犯”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，冷文书的供述及同案犯冷海君、樊健伟、沈丽娟等人的供述一致，证实诈骗团伙由冷文书纠集并培训、安排分工、分发作案工具等，其在团伙内部起到组织、管理作用，依法应认定为主犯，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于冷文书的辩护人所提“冷文书第一起应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的辩护意见及上诉人冷海君所提“第一起是在培训期间发生的，上诉人并没有实际操作”的上诉理由，经审理认为，冷文书、冷海君的供述一致，并有凌志竞银行账户明细、冷海君的支付宝账户交易明细、同案犯的供述等证据予以佐证，足以证实其二人明知是诈骗行为仍接受骗术培训，并在培训期间成功骗取到王某的信任，引诱王某通过虚假刷单平台将钱款转入冷文书提供的凌志竞的工商银行卡后取出分赃的事实，上诉人冷文书、冷海君均实施了诈骗行为并参与了分赃，而非仅对犯罪所得予以掩饰、隐瞒，故其行为应以诈骗罪定罪处罚，该辩护意见及上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于冷文书的辩护人所提“上诉人有坦白、初犯等从轻处罚情节，一审量刑过重”的辩护意见，经审理认为，上诉人冷文书到案后拒不如实供述其犯罪事实，不构成坦白，一审法院综合考量其犯罪事实、情节、认真悔罪态度等情节，量刑并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冷海君所提“第二起上诉人仅与被害人聊天，并没有实施诈骗行为，被害人是通过平台客服充值被骗的”的上诉理由，经审理认为，上诉人冷海君和被害人聊天的目的是骗取被害人的信任并引诱其在诈骗平台上充值，被害人亦是在冷海君的诱导下充值被骗，冷海君与平台客服仅是分工不同，分属诈骗行为的不同环节，故上诉人冷海君的行为构成诈骗罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈丽娟所提“上诉人没有自己发送过诈骗信息”的上诉理由，经审理认为，上诉人沈丽娟在侦查阶段的供述与同案犯冷文书、冷海君等人的供述一致，并有扣押在案经沈丽娟辨认确系其使用的贴有“豆芽”标签的iphone手机、电子数据等证据予以佐证，足以证实上诉人沈丽娟参与发送诈骗信息的事实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人樊健伟、沈丽娟、向平、刘三宝所提“一审量刑过重，罚金过高”的上诉理由及冷海君、周三林、樊健伟、沈丽娟、向平、刘三宝的辩护人所提“上诉人属于从犯、初犯、偶犯，依法应从轻或减轻处罚”的辩护意见，经审理认为，一审判决已对上列上诉人的犯罪事实、情节、从犯地位、认真悔罪态度、前科和累犯情节等给予充分考虑，量刑并无不当，本院不再重复评判，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李殿基审判员  汪曙光审判员  吴洪林二〇二一年二月二十四日书记员  张 宁