甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终5199号上诉人（原审原告）:张应昌，男，1973年10月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：王牮，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州深港出租车有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区九州开发区东环路1号208。法定代表人：陆剑伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦建明，北京德恒（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪玲，北京德恒（兰州）律师事务所实习律师。上诉人张应昌与被上诉人兰州深港出租车有限公司（以下简称“深港公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张应昌上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初2780号民事判决，确认张应昌与深港公司自2016年3月15日起至今存在劳动关系;2.本案诉讼费用由深港公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。《兰州市客运出租汽车管理条例》于2016年11月29日颁布，2017年1月1日施行，而本案双方于2016年3月15日签订《兰州深港出租车经营合同》并运营。该合同封面标注:“根据《甘肃省出租汽车客运管理办法》等相关法律、法规、政策的规定签订本合同”。因此《兰州市客运出租汽车管理条例》并不适用于本案。本案应依据《劳动法》等相关法律、法规。根据相关规定，已经明确张应昌与深港公司之间是劳动关系；二、一审判决认定事实错误。1.《兰州深港出租车经营合同》带有明显的劳动合同属性，而非承包经营合同。该合同有大量关于深港公司对张应昌的指导、教育监督、管理等条款，而经营合同是平等的民事主体之间的合同关系，任何一方当事人不可能接受另一方的如此严密的管理。2.从《兰州深港出租车经营合同》可知出租车的产权和经营权归公司所有，张应昌并未取得经营权，更谈不上“出资”，所谓的“出资”是按月完成要求的月缴定额任务3650元。也就是说张应昌无权自行选择是否提供劳动，这与自已作为承包人自行决定是否劳动是不同的。张应昌每月必须按照要求付出一定的劳动用于完成要求的月缴定额任务，在完成该任务后的剩余劳动报酬才属自己可以支配的经济部分；3.如前所述，张应昌每月必须要提供劳动以完成规定的月缴任务，其次从出租车行业的特殊性来看，司机不仅是驾驶员也同时担任收银，若采取传统劳动合同方式的将费用支付给用人单位，再由用人单位支付给劳动者劳动报酬显然不便捷也不科学。仅从传统意义上的劳动合同方式得出“不存在原告提供劳动，被告支付劳动报酬的对价关系”是明显错误的。4.从双方签订的《兰州深港出租车经营合同》第5.1条可知张应昌提供服务必须接受深港公司的四大考核，这怎么可能不接受深港公司管理与监督。张应昌提交的微信记录明确显示必须参加学习、会议、不得迟到或缺席、到西客站去保障运力等，这又怎么是不受管理指挥监督呢？5.出租车行业向社会公众出行服务的公益属性是具有运营资格的出租车公司应当承担的义务。出租车公司收取定额费用获得利益时，理应承担行业服务义务及用工风险，同时这种服务必须凭借驾驶员得以实现，这正是驾驶员所提供的劳动属于用人单位业务组成部分的充分体现。6.出租车行业不可能在固定的地点进行经营活动，工作时间的相对自由并不能否认双方劳动关系的成立。劳动法律本身就有固定工作时间和不固定工作时间综合计算工时制的规定，并不能以工作时间相对固定与否来判定劳动关系。同时，《关于若干条文的说明的通知》已明确:出租车驾驶员由于工作性质和职责的限制不宜实行定时工作制。7.一审判决书中“经当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2016年3月15日，原被告签订了一份《兰州深港出租车经营合同》，约定由张应昌承租深港公司所有的车牌号为...约定在合同期内由张应昌承包经营”，但事实上张应昌与深港公司签订的《兰州深港出租车经营合同》中根本没有类似的约定。综上所述，一审判决明显错误，请求二审法院改判以维护劳动者的合法权益。深港公司辩称，一、一审认定张应昌与深港公司不存在劳动关系正确。1.双方签订的《兰州深港出租车经营合同》是平等的民事主体之间的承包合同，张应昌是承包经营合同的承租人。深港公司对案涉出租车享有经营权，并非享有对张应昌的经营管理权。深港公司对承包车辆享有所有权，自然有权处分该车辆。即深港公司将案涉车辆出租给张应昌是权利处分的表现，张应昌是否劳动、何时劳动均由其决定。2.“月缴定额任务”是依据《兰城运字（2016）10号文件》收取，深港公司与张应昌之间不存在支付劳动报酬的对价关系，月缴定额任务是张应昌承包出租车的费用，并非劳动报酬。3.深港公司对租赁者进行培训是由出租车行业的特殊性决定的，其公益属性也决定了深港公司在获得利益的同时也需承担相应的社会责任。深港公司对张应昌的“管理”实质是基于政府管理部门对出租车行业相关规定或规范的行政管理，其所遵守的并非是深港公司本身的规章制度，即深港公司对租赁者的培训不能当然视为是对张应昌的直接管理。二、张应昌所依据的《劳动法》等法律与本案事实无关，不应作为审理本案的依据。1.张应昌与深港公司之间不存在人格、经济、管理、组织方面的从属性。在人格方面深港公司与张应昌相互独立，不存在张应昌隶属深港公司的情况。从经济属性上看，张应昌并不依赖深港公司，其收入系自身劳动所得，自给自足，自负盈亏。从组织层面看，张应昌工作地点、时间、作息均由其自行支配，不受深港公司的管理、不需听从深港公司指挥，更不受深港公司监督。故二者不存在劳动关系，不应适用《劳动法》等法律审理本案。2.根据我国法律规定，人民法院审理民事案件应以法律、法规等为审判依据，而张应昌所依据的《关于若干条文的说明的通知》、《关于进一步规范出租车汽车行业管理有关问题的通知》等均系部门规章，不能直接作为认定双方之间存在劳动关系的直接依据。3.国家鼓励出租车行与司机签订劳动合同，但并不禁止其他法律关系，例如挂靠、承租等。本案即是常见的承租运营模式。综上，张应昌与深港公司之间不存在劳动关系，一审认定事实正确，适用法律准确，对张应昌的上诉请求应予驳回。张应昌向一审法院起诉请求：1.判决确认张应昌与深港公司之间自2016年3月15日起至今存在劳动关系。2.本案诉讼费由深港公司承担。一审法院认定事实：2016年3月15日，张应昌、深港公司间签订了一份《兰州深港出租车经营合同》（以下简称“经营合同”），约定由张应昌承租深港出租公司所有的车牌为甘Ａ0××××的比亚迪牌小型轿车，合同期限为：2016年3月15日至2022年3月14日，约定在合同期内由张应昌承包经营，张应昌每月向深港公司支付定额任务3650元，同时还约定了双方其他权利义务。2018年3月30日，双方又签订了一份《兰州深港出租车经营补充协议》，张应昌与深港出租公司对原经营合同中有关月定额任务、车辆保险、维修保养等具体事宜进行了补充约定。双方未签订书面劳动合同，深港公司未为张应昌办理社会保险手续和缴纳社会保险费用，未向张应昌发放工资，张应昌除按月向深港公司支付定额任务3650元，营运成本归其自身所有。2018年4月22日，张应昌申请至兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会。同日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲不字【2019】8号不予受理案件通知书，以其仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由，不予受理。张应昌不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，《兰州市客运出租汽车管理条例》第十七条之规定，“出租汽车客运企业应当依法与驾驶员签订劳动合同或者承租经营合同。劳动合同应当明确驾驶员的劳动报酬、工作和休息时间、保险福利等事项。采取承包经营方式的，承租人应当取得出租汽车驾驶员从业资格证，按照规定注册上岗，不得转包。”，本案中，根据张应昌、深港公司签订的《兰州深港出租车经营合同》（以下简称“经营合同”）及补充协议，均未明确约定张应昌的劳动报酬、工作和休息时间、保险福利等事项；同时，合同明确约定了“在合同期内由原告张应昌承包经营，原告每月向被告支付定额任务3,650元”，即张应昌、深港公司签订的合同属性为车辆承包经营合同，而非劳动合同。其次，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系组织劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；等等。本案中，一是从人格从属性方面看。与劳动关系中劳动者通过应聘而向用人单位交付劳动力不同，张应昌系通过出资从深港公司处取得出租车经营权进而从事车辆承包经营，二者之间不存在劳动力的交付问题；二是从经济从属性方面看。张应昌在经济上不依赖深港公司，其劳动所得系自身营运所得，即扣除定额任务3,650元，营运成本归其自身所有，自给自足，因而不存在张应昌提供劳动，深港公司支付劳动报酬的对价关系；三是从组织从属性方面看。张应昌驾驶车辆独立进行营运活动，不存在与其他司机的分工合作，基本不受深港公司的管理、指挥与监督。深港公司对张应昌和营运车辆进行必要管理，并非基于隶属关系的劳动管理目的，而是基于出租车行业向社会公众出行服务的公益属性以及安全营运的行业管理需要；张应昌的工作地点亦可根据营运需要自行支配，工作时间相对自由，不受深港公司作息时间限制。可见，张应昌、深港公司之间系车辆承包经营关系，而非劳动关系。综上，张应昌的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：张应昌与兰州深港出租车有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由张应昌负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系的认定,应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、支付劳动报酬以及劳动者与用人单位是否达成建立用工的合意等因素综合考虑，即双方之间是否具备劳动关系的从属性。就本案而言，从人身隶属关系而言，依据张应昌与深港公司签订的《兰州深港出租车经营合同》约定，双方之间是平等的民事主体间的民事行为，深港公司是出租车的所有者，张应昌是出租车的经营者。深港公司以出租车产权、经营权所有者身份对出租车辆的经营进行集中统一管理，张应昌以经营者的身份服从深港公司经营管理。即深港公司的主要义务是在双方签订的合同期限内允许张应昌使用出租车客运的经营权，张应昌的主要义务则为以深港公司的名义独立运营，按照约定向深港公司缴纳定额费用。张应昌的这种以经营者的身份服从深港公司经营管理，并不以深港公司的指示命令为工作范围，双方之间不存在人身属性上的管理与被管理的关系，这种管理模式不是劳动法意义上的管理；从经济从属性上看，依据双方签订的合同，张应昌的主要收入来源系承包经营所得，系自身劳动所得，即扣除按月缴纳的定额任务费用后收入归个人所有，多劳多得、自负盈亏，深港公司对张应昌不发放工资亦不缴纳社会保险。双方之间不存在劳动者提供劳动，而由用人单位支付劳动报酬的对价关系，不受我国工资制度的制约。从组织属性来看，张应昌驾驶车辆独立进行劳动，但这与劳动法意义上的劳动是用人单位提供的生产资料等劳动条件与劳动者的劳动力相结合的过程不同，张应昌基本不受深港公司的管理、监督和指挥。虽深港公司对张应昌进行培训、要求开会等必要的管理，但并非基于隶属关系的劳动管理目的，而只是出于出租车行业社会公益性及安全运营的行业要求。再者，张应昌与深港公司之间不执行国家有关工作时间、休息休假、福利等方面的法律规定，张应昌的工作地点系其根据自身需求决定，劳动时间也由张应昌自身决定，不受深港公司工作地点及时间等的限制。故此，本案中，深港公司仅提供车辆供张应昌经营使用并收取承租金，不对张应昌进行管理监督，亦不对张应昌发放工资及缴纳社会保险。基于此，依照劳动和社会保障部(劳社部发{2005}12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的规定，张应昌与深港公司之间不存在劳动关系，而系承包经营关系。因此，本案现有证据不能证实双方基于用工意向达成合意、张应昌在接受深港公司劳动制度约束的前提下，双方建立了劳动关系，张应昌主张双方存在劳动关系的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张应昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张应昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 ?杨清二〇二一年二月十九日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊