浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初901号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人郑王磊，男，1988年7月23日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，农民，住宁波市海曙区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2020年7月31日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人许晓地，浙江大公律师事务所律师。 辩护人王凯，浙江点金律师事务所律师。 被告人刘烈彬，男，1992年12月6日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，农民，住汕头市潮南区，因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月2日被刑事拘留，同月4日被指定居所监视居住，同月31日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人边旦娜，浙江慈益律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 被告人周孝兵，男，1979年4月9日出生于湖北省石首市，汉族，大学文化，农民，住石首市，因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被刑事拘留，同月20日被指定居所监视居住，同年7月8日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人丁士聚，浙江金柯桥律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 被告人于寿海，男，1983年9月15日出生于广东省深圳市，汉族，大学文化，居民，住深圳市龙岗区，因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月17日被取保候审。经本院决定于2020年12月14日被继续取保候审于住所地。 辩护人乐丽华，浙江德顺律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 被告人曾凯丽，女，1992年3月27日出生于广东省海丰县，汉族，大学文化，农民，住海丰县，因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月23日被取保候审。经本院决定于2020年12月14日被继续取保候审于住所地。 辩护人吴源慧，浙江明显律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检二刑诉[2020]1830号起诉书指控被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽犯非法经营罪，于2020年12月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员徐贵银出庭支持公诉，被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵通过远程视频参加诉讼，被告人于寿海、曾凯丽及辩护人许晓地、王凯、边旦娜、丁士聚、乐丽华、吴源慧到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控： 1.2018年6月以来，被告人郑王磊在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人周孝兵等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信向被告人刘烈彬、于寿海、曾凯丽及位于绍兴市柯桥区的陈斌等人销售，销售金额共计40万余元。 2.2018年10月以来，被告人刘烈彬在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向他人销售，销售金额共计35万余元。 3.2018年6月以来，被告人周孝兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向被告人郑王磊、于寿海销售，销售金额共计29万余元。 4.2018年12月以来，被告人于寿海在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人周孝兵、郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向他人销售，销售金额共计14万余元。 5.2018年6月以来，被告人曾凯丽在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向李小乾等人进行销售，销售金额共计9万余元。 案发后，被告人于寿海退缴违法所得5300元，被告人曾凯丽退缴违法所得10000元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、检查、辨认笔录、电子数据等相关证据。 绍兴市柯桥区人民检察院认为被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵属情节特别严重，被告人于寿海、曾凯丽属情节严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。建议对被告人周孝兵判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；对被告人于寿海判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；对被告人曾凯丽判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 被告人郑王磊、刘烈彬对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议，表示自愿认罪。 被告人周孝兵、于寿海、曾凯丽对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人许晓地的辩护意见是：1.IQOS烟弹是否属于烟草专卖品的卷烟，尚无国家规定。2.本案未对涉案物品进行扣押鉴定，无法证实真伪，从上家处扣押的烟弹与郑王磊购买的不是同一批次，不能认定郑王磊销售烟弹的真伪。3.即使被告人郑王磊的行为构成非法经营罪，犯罪金额也应以GB/T18771.2-2015(XG1-2019)该烟草制品标准修改实施时起算，也即从2019年3月29日起计算，犯罪金额应认定为16万余元。 辩护人王凯的辩护意见是：涉案证据无法证实被告人郑王磊销售的加热不燃烧卷烟是烟草制品，且《烟草专卖法》也未将该物品纳入烟草专卖，并不需要专营许可，被告人郑王磊的行为不构成非法经营罪。 辩护人边旦娜的辩护意见是：被告人刘烈彬无犯罪前科，系初犯、偶犯，归案后能如实供述，自愿认罪，建议对其从轻处罚。 辩护人丁士聚的辩护意见是：被告人周孝兵能自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。 辩护人乐丽华的辩护意见是：被告人于寿海系初犯、偶犯，主观恶性小，法律意识不足，到案后如实供述，积极配合侦查工作，且自愿认罪认罚，积极退赃，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人吴源慧的辩护意见是：被告人曾凯丽认罪认罚，归案后能如实供述，主观恶性小，法律意识淡薄，且系初犯偶犯，又积极退赃，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 1.2018年6月以来，被告人郑王磊在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人周孝兵、孙某、张某等人处购买Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｈｅｅｔｓ、Ｆｉｔｔ等品牌加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信向被告人刘烈彬、于寿海、曾凯丽及位于绍兴市柯桥区的陈斌等人销售，销售金额共计40万余元。 2.2018年10月以来，被告人刘烈彬在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向他人销售，销售金额共计35万余元。 3.2018年6月以来，被告人周孝兵在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从他人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向被告人郑王磊、于寿海销售，销售金额共计29万余元。 4.2018年12月以来，被告人于寿海在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人周孝兵、郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向他人销售，销售金额共计14万余元。 5.2018年6月以来，被告人曾凯丽在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从被告人郑王磊等人处购买Marlboro、Heets、Fitt等品牌加热不燃烧卷烟，并通过微信向李小乾等人进行销售，销售金额共计9万余元。 案发后，被告人于寿海退缴违法所得5300元，被告人曾凯丽退缴违法所得10000元。 另查明，公安机关从被告人郑王磊的上家张某处扣押了Ｈｅｅｔｓ牌加热不燃烧卷烟若干，从被告人郑王磊的上家孙某处扣押了Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｈｅｅｔｓ牌加热不燃烧卷烟若干，从孙某的上家杨某、史某处扣押了Ｈｅｅｔｓ牌加热不燃烧卷烟若干。经浙江省烟草质量监督检测站检验，上述烟弹均为真品ＩＱＯＳ卷烟。 同时查明，被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽被抓获后如实供述了上述事实。 上述事实有经庭审质证、确认的接受证据材料清单，微信转账截图，扣押清单，证明，微信聊天记录及交易记录、支付宝交易记录、各被告人微信转账、支付宝转账交易记录、扣押清单、扣押决定书、抓获经过、情况说明，陈斌、李斌、候慧思、刘兴江、崔磊、黄碧芬、刘俊、李小乾、吴志鹏、雷波、刘贵兴、龙愿丞、张某、孙某、杨某、史某的证言，提取笔录、搜查笔录、清点笔录、被告人于寿海、周孝兵的辨认笔录，鉴别检验报告，微信交易数据、支付宝交易数据、微信聊天记录等证据证实，足以认定。 对辩护人许晓地、王凯的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于涉案烟弹是否属于烟草专卖品的认定。经查，《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。2017年10月,国家烟草专卖局制定下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,将IQOS卷烟（“烟弹”）纳入我国的卷烟鉴别检验目录。后国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行鉴别检验，判定IQOS“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。国家烟草专卖局《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）中将IQOS等加热不燃烧卷烟归为新型卷烟，应当作为烟草专卖品进行监管。2018年6月，国家烟草专卖局公开向社会发布《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，其中明确具备下列特征的产品属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟：一、全部或部分以烟丝为原料；二、以包裹烟丝的形式制成。从上述规定可以看出，烟弹属我国烟草专卖品，需持有烟草专卖许可证才可以经营。 2.关于被告人郑王磊销售的烟弹真伪的认定。经查，首先，虽然涉案烟弹均已客观消耗，无法从各被告人处扣押到实物进行鉴定，但从被告人郑王磊的上家张某、孙某及孙某的上家杨某、史某处分别扣押到了相同品牌的烟弹若干，且经浙江省烟草质量监督检测检验，上述扣押的烟弹均为真品ＩＱＯＳ卷烟。其次，张某、孙某的证言能与被告人郑王磊的供述相印证，孙某的证言与杨某、史某的证言相互印证，且孙某、张某的证言证实其出售给郑王磊的烟弹与扣押的都是一样的均属正品。再次，被告人郑王磊等人在销售过程中并未出现有买家反映购买的烟弹系假烟的情况。综上，可以证实被告人郑王磊销售的烟弹为真品ＩＱＯＳ卷烟。 3.关于本案销售金额的认定。2017年10月,国家烟草专卖局已将IQOS卷烟纳入我国的卷烟鉴别检验目录。2018年6月，更是公开对社会发布卷烟的判定特征。2019年3月29日，GB/T18771.2-2015（XG1-2019）《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》国家标准第一号修改单虽对卷烟定义做了修改，但该国家标准的修改系对检验检测标准的修改，并不是对烟弹是否属于烟草专卖品的定性。故公诉机关以2018年6月之后的销售金额作为犯罪金额指控，本院予以支持。 综上，不采纳辩护人许晓地、王凯的相关辩护意见 本院认为，被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽违反国家烟草管理法律规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵属情节特别严重，被告人于寿海、曾凯丽属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽在归案后能如实供述自己的罪行，且被告人周孝兵、于寿海、曾凯丽自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人于寿海、曾凯丽积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。采纳各被告人要求从轻处罚及各辩护人分别建议对各被告人从轻处罚的意见。根据被告人于寿海、曾凯丽的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。采纳辩护人乐丽华、吴源慧分别建议对被告人于寿海、曾凯丽适用缓刑的意见。违法所得，依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下： 一、被告人郑王磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年十一月二十一日起至二○二六年一月二日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人刘烈彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自二○二○年七月二日起至二○二五年十月十四日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人周孝兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年六月十九日起至二○二五年六月二十七日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人于寿海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 五、被告人曾凯丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 六、移送来院的人民币一万五千三百元，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  戴佳琦 人民陪审员  陈**兴 人民陪审员  沈和园 二〇二一年二月二十二日 书 记 员  李 平 附：相关法律条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。