广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2840号 上诉人（一审原告）：赵品庭，男，1959年12月13日出生，壮族，住广西平果市。 委托诉讼代理人：罗深艺，广西国桂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：平果市果化镇槐前村龙旧屯，住所地平果市果化镇槐前村太平与独山屯交界处村部办公室。 负责人：黄高，屯长。 委托诉讼代理人：徐锋，广西中名（平果）律师事务所律师。 一审原告：百色市五福投资有限公司，住所地广西百色市右江区东旦小区景明苑12栋3单元106号，统一社会信用代码91451000587136352M。 法定代表人：黄健武，执行董事。 委托诉讼代理人：罗深艺，广西国桂律师事务所律师。 一审第三人：平果进利矿业有限公司，住所地平果县新安镇农民工创业园扶贫车间（厂房-2），统一社会信用代码91451023MA5N4B21X9。 法定代表人：余柏盈，执行董事。 委托诉讼代理人：罗宁东，广西凡正律师事务所律师。 上诉人赵品庭因与被上诉人平果市果化镇槐前村龙旧屯（以下简称“龙旧屯”）、一审原告百色市五福投资有限公司（以下简称“五福公司”）及一审第三人平果进利矿业有限公司（以下简称“进利公司”）合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2020）桂1023民初2240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭。于2020年12月29日传唤当事人到庭参加法庭调查。上诉人赵品庭及委托诉讼代理罗深艺，被上诉人龙旧屯负责人黄高及委托诉讼代理人徐锋，一审原告五福公司的委托诉讼代理人罗深艺，一审第三人进利公司的委托诉讼代理人罗宁东到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 赵品庭上诉称，一、撤销平果市人民法院作出的(2020)桂1023民初2240号民事判决;二、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院违反《民事诉讼法》关于举证责任的规定,作出错误判决。《民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在一审中,被上诉人主张:上诉人、被上诉人签订的《采矿用地协议书》所指向的地块与被上诉人、第三人签订的《采矿用地租赁协议书》所涉及的地块并非同一山坡。根据民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则,应由被上诉人承担相应举证责任。被上诉人并未提供证据证明其主张,一审法院也未要求被上诉人提供相应证据,而是直接认定“第三人取得的采矿权所标注的范围与争议矿山的范围无法区分”,作出错误判决。二、一审法院作出的“无法确认上诉人与被上诉人的签订的《采矿用地协议书》效力”的认定是错误的。1.上诉人与被上诉人的签订的《采矿用地协议书》已经生效。《合同法》规定,依法成立的合同,自成立时生效。上诉人从2017年开始,做了大量艰苦的村民思想工作,花费大量的人力、物力和财力,逐一与村民确认,最终在2017年6月14日,村民代表与上诉人签订了《采矿用地协议书》,并上报平果县国土资源局,在相关部门多次调研审核后,县委常委也讨论一直通过,后上报百色市政府通过。该协议是上诉人与被上诉人的真实意思表示。上诉人一审提交的证据显示,被上诉人的三分之二以上村民均同意签订合同2.是否经过乡镇政府盖章并不影响合同效力。首先,上诉人与被上诉人的签订的《采矿用地协议书》属于租赁合同,不受《农村土地承包法》调整,是否经过乡镇政府盖章并不影响合同效力。其次,即使认定《采矿用地协议书》属于土地承包合同,是否经过乡镇政府盖章也不影响合同效力。依据签订合同时仍生效的2002年版的《农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定,土地承包合同自成立之日起生效,并不是从经民主议定并报经乡(镇)政府批准之日起成立并生效。《土地承包法》虽规定签订土地承包合同必须经民主议定并报经乡(镇)政府批准,但没有规定违反民主议定原则和未报经行政批准的土地承包合同将不生效或无效。因此未经民主议定或虽经民主议定但未报经乡(镇)政府批准的土地承包合同,不应影响该合同的效力。三、上诉人与被上诉人之间的《采矿用地协议书》可继续履行,一审未予认定,判决错误。《采矿用地协议书》并未约定履行期限,协议至今也未被解除,该协议可继续履行。被上诉人将“敢怀”地块出租给上诉人后,又继续和第三人,构成违约,应承担承担继续履行的违约责任。上诉人在一审诉讼请求中要求被上诉人继续履行合同,一审判决中直接忽略该请求,未对该请求作出认定,而是直接判决驳回诉讼请求,一审判决是错误的。四、上诉人的经营损失有依据,一审判决错误。《合同法》规定违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。《最高人民法院印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》(法发(2009)40号)第9条规定:“…可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。…承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失上诉人的损失计算以平果县自然资源局采矿权挂牌出让公告(平自然告字(2019)14号)及第三人的采矿权挂牌出让成交确认书为依据。本案中,上诉人的可得利益损失计算方式为:可得收入减去成本。1.可得收入为:按照平果市的建筑石料石场价格,最低25元/吨,并按照平自然告字(2019)14号公告中确定的本案涉案矿山出让储量1000万吨计算,上诉人可得收入约为25000万元。2.成本为:(1)采矿权出让价参照第三人的成交价1022.7万元,(2)设备投入、人工工资等费用以可得收入的70%预估(即17500万元);主要成本合计约为18522.7万元。综上,上诉人的可得利润损失约为25000万元-18522.7万元=6477.3万元,远超上诉人诉讼请求。上诉人仅诉请63万元经营利润损失,应予支持。五、一审未认定被上诉人与第三人间的《采矿用地租赁协议书》合同无效是错误的。被上诉人将“敢怀”地块出租给上诉人后,在明知该地块已被出租的情况下,仍私自与第三人接触,并与第三人签订了损害上诉人利益的《采矿用地租赁协议书》,该合同属于《合同法》第五十二条规定的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的合同,该合同应认定为无效。是一审法院错误的以“原告是否与第三人的协议存在权属争议无法认定”为由不支持上诉人的诉讼请求,导致判决错误。综上,一审判决错误,应予纠正,恳请人民法院支持上诉人的上诉请求。 龙旧屯答辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回被答辩人的上诉,维持一审法院的判决。理由如下:1、首先,一审法院并非违反《民事诉讼法》关于举证责任的规定。因为一审中,是上诉人自己主张被上诉人与第三人平果进利公司签订的《采矿用地租赁协议书》同《采矿用地协议书》中的场地系同一个山坡,根据“谁主张谁举证”的原则,应是由上诉人自行举证,并非是举证责任倒置。然而,在一审上诉人提供的证据中,并无证据证实两份协议书中的场地系同一个场地,故上诉人应当承担举证不能的责任。2、其次,一审原告百色市五福投资有限公司与被上诉人于2017年6月14日签订的《采矿用地协议书》属于土地承包经营合同,因为属于农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位承包,故适用《中华人民共和国农村土地承包法》。且,该《采矿用地协议书》应为无效合同。因为,根据《合同法》第五十二条规定:“合同有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”另,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。同时,《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定:“土地承包应当按照以下程序进行:(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案;(四)公开组织实施承包方案;(五)签订承包合同。”第五十二条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”然而,从上诉人所提交的证据中并不能看出其是严格按照上述的法定程序进行,其事先并未经村民会议讨论决定,也未讨论通过承包方案等,违反了民主议定原则,涉案的《采矿用地协议书》违反了上述法律的强制性规定,应确认为无效合同。既然《采矿用地协议书》为无效合同,自始无效,故其自始就不成立,也就不能适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定。3、《采矿用地协议书》实际上从未履行,也无履行的可能性,因为上诉人及一审原告百色市五福投资有限公司自始至终未获得采矿的资质,而且也从未向被上诉人支付过任何款项。重点是该《采矿用地协议书》为无效合同,根据《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。”故上诉人及一审原告百色市五福投资有限公司应将所占用被上诉人的山坡返还给被上诉人。4、上诉人要求被上诉人承担违约金以及经营损失没有事实和法律依据。因为本案中过错责任不在于被上诉人,是上诉人自己造成。而且上诉人的经营损失只是其单方面计算,不予认可。即使有损失,也应由其自行承担。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,被答辩人的上诉请求无事实和法律依据,请求贵院依法驳回其上诉请求,维持原判。 一审原告五福公司答辩称，五福公司支持上诉人的意见。 一审第三人进利公司答辩称，第三人认为一审法院认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求，应当维持原判。 赵品庭、五福公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2017年6月14日签订的《采矿用地协议书》合法有效；2.判令被告继续履行上述协议书，返还原告租用场地，恢复原状；3.判令被告承担违约责任，赔偿原告333000元；4.判令被告赔偿原告经营利润损失630000元；5.判令被告与第三人签订的土地租赁合同无效。 一审法院查明，2017年5月1日，原告赵品庭与原告五福公司签订《石场合作协议书》，约定五福公司将果化镇槐前村龙旧屯的石场与赵品庭合作经营，由赵品庭以敢怀石场的名义与槐前村龙旧屯集体签订采矿临时用地协议书。2017年6月14日，原告五福公司（乙方）与被告（甲方）签订《采矿用地协议书》，约定：甲方属于龙旧屯集体所有的位于敢怀（地名）的石山出租给乙方做石场开采石头，乙方负责办理手续，用地租赁期限从乙方进场动工之日起算20年。第一个十年的租金为人民币50万元，第二个十年的租金是在第一个十年租金的基础上增加百分之十五，采石场动工之前乙方先支付10万元，剩下的40万元分四次支付。被告法定代表人梁廷显及原告五福公司签字盖章。2019年3月29日，第三人进利公司与被告签订《采矿用地租赁协议书》，约定被告将本屯“敢怀山”（地名，坐标以县自然资源局提供的图纸数据为准），租赁给进利公司做采石场，租期自2019年4月1日起至2039年3月31日，租金为50万元，于采石场办完手续动工建设前5日一次性支付。2019年4月17日，进利公司将租金50万元支付给被告。2019年5月9日至2019年5月22日，平果县自然资源局将平果县果化镇槐前村敢怀建筑石料用灰岩矿采矿权挂牌出让，矿区中心地理坐标：东经107°22′09″，北纬23°24′13″，矿区面积0.0917k㎡。2019年5月22日，进利公司竞价取得平果县果化镇槐前村敢怀建筑石料用灰岩矿采矿权，并于2019年6月14日与平果县自然资源局签订《采矿权出让合同》，合同编号：平自然资采矿【2019】14号，约定平果县自然资源局将上述矿区出让与进利公司。2019年6月11日，进利公司与平果县果化镇龙匠村龙匠屯签订《采矿用地租赁协议书》，约定龙匠屯将本屯的山（坐标以县自然资源局提供的图纸数据为准），租赁给进利公司做采石场，租期自2019年6月11日起至2029年6月11日，租金为70万元，于采石场办完手续动工建设前5日一次性支付。2019年6月19日，进利公司将租金70万元支付给龙匠屯。另查明：原告五福公司尚未支付被告龙旧屯第一期费用10万元，亦未取得采矿权。2018年5月8日，原告五福公司单方面将持有的《采矿用地协议书》交于果化镇槐前村民委员会，该村民委员会签“同意设置”并盖章。 一审法院认为，将农村土地发包给集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。原告五福公司与被告签订的协议书中的矿山无证据证明所有权属被告所有，而第三人取得的采矿权所标注的范围与争议矿山的范围无法区分，原告是否与第三人的协议存在权属争议无法认定，故原告诉称确认第三人与被告签订的协议无效，本院不予支持。原告五福公司与被告约定的协议期限尚未明确，协议签订时是否经过被告三分之二村民同意未有证据证实，协议签订后原告亦未按约定履行义务，且至今原告未依法取得采矿权许可证，本院无法确认该协议效力。而原告诉称的经营损失，因原告只提交了一份清单，未提供其他证据印证，无法证实造成的损失的因果关系，故本院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决：驳回原告百色市五福投资有限公司、赵品庭的诉讼请求。本案受理费13430元，减半收取6715元，由原告百色市五福投资有限公司、赵品庭共同负担。 本院二审期间，上诉人向法庭提交如下证据：1、图片一组，证明本案签订的合同、涉案的土地与原审第三人及被上诉人签订的合同所指向的土地是同一个土地。2、证人吕某出庭证言，证实本案的山地租赁实际情况，该山地是否与第三人及被上诉人签订的土地是否一致，在合同签订后我方为履行合同作出的支付及损失的相应情况。 被上诉人对上诉人提交的证据进行质证认为，1、这不是新证据，虽一审没有提供，但是所证明目的也不是新的。其中一张图片是测量土地，不是测量山坡。以及图片拍摄时间不予知晓，我方对证据三性不予认可。2、首先，证人吕某与上诉人系朋友及合伙关系，两者之间存有利害关系，故其证人证言不应作为本案定案证据。第二，刚才询问证人时关于合同签订不清楚，后面又清楚，证人证言相互矛盾。综上，证人证言不能作为定案依据。进利公司对上诉人提交的证据进行质证认为，1、第一，第三人认为该两组照片不是新证据，而且该两组照片所涉及山头及土地与本案涉及山头地段不予认可。第二，第三人认为在一审时该证据是有能力提交的，但是上诉人没有一并提交，认为与本案没有关系。2、首先，对证人证言三性有异议。证人与上诉人存在利害关系，证明力低。第二，证人证言所陈述问题以及事实前后不清，存在矛盾。第三，证人也没有其他相应的证据证明其与本案存在关联。第四，证人没有能够提供相应的经济损失相关票据。第五，进利公司认为证人所陈述的事实有虚假行为。 五福公司对上诉人提交的证据进行质证认为，1、我们认为是新证据，应作为本案定案依据，证明目的应得到法院的支持。2、我们认为证人参与度还是非常清晰，作为见证人，以及是从证人那里支出的，还代表上诉人支出相关费用，证人证言客观反映当时的相关情况，赵品庭和五福公司与龙旧屯签订的合同开发石场，租赁的土地就是敢怀山地，签订以后虽然没有实际进行开发，但是为了履行该合同支付了包括租地两万八在内的四十三万九元，因此我们认为五福公司与龙旧屯签订的协议有效。 对上诉人向法庭提交的证据，本院认为，经本院实地勘察，对上诉人向法庭提交的证据证实，被上诉人与原五福公司签订合同租地范围与被上诉人与进利公司后签订合同租地范围部分重叠，本院予以采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明：2017年6月14日，五福公司（乙方）与被上诉人（甲方）签订《采矿用地协议书》，所出租给乙方位于敢怀（地名）与被上诉人与进利公司后签订合同租地范围部分重叠。 本院认为，根据《农村土地承包法》第五十二条关于“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”之规定，在本案中，上诉人确实没有证据证实“2017年6月14日五福公司与被上诉人签订《采矿用地协议书》”经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。故上述《采矿用地协议书》无效，上诉人诉请确认“2017年6月14日签订的《采矿用地协议书》”合法有效，证据不充分。一审法院判决“驳回百色市五福投资有限公司、赵品庭的诉讼请求”正确，本院予以维持。关于上诉人请求继续履行上述《采矿用地协议书》，返还租用场地、恢复原状；及承担违约责任333000元并赔偿损失630000元的问题。该请求问题是属于上诉人主张有效合同及其所产生的各种责任问题，而本案上诉人及五福公司请求确认上述《采矿用地协议书》合法有效被驳回后，其所产生的各种责任也就没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵品庭的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13430元（上诉人赵品庭已预交），由上诉人赵品庭负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二一年二月二十六日 书记员  覃 静