浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终932号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗小董，曾用名罗小浪，男，1995年1月20日出生，布依族，文盲，务工，住贵州省罗甸县。曾因吸毒于2016年6月13日被行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月14被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。指派辩护人陈鹏鹏。原审被告人罗凤改，曾用名罗小放，男，1985年2月20日出生，布依族，小学文化，无业，住贵州省罗甸县。曾因犯寻衅滋事罪于2013年9月17日被判处有期徒刑一年六个月，2014年9月14日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人张得志，曾用名张结才，男，1986年12月15日出生，汉族，小学文化，务工，住安徽省岳西县。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年7月9日被刑事拘留，同年8月15被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人马瑞宝，男，1977年6月3日出生，汉族，初中文化，经商，住山东省郯城县。曾因犯敲诈勒索罪于2011年6月28日被判处有期徒刑三年六个月，2014年12月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月28日投案，同日被取保候审，同年9月21日被继续取保候审，同年10月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人王志杰，曾用名王志喜，男，1971年6月11日出生，汉族，小学文化，务工，住河南省淮滨县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人罗启述，男，1969年5月10日出生，汉族，小学文化，务工，住四川省达州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人罗凤改、罗小董、张得志、王志杰、罗启述、马瑞宝犯开设赌场罪以及原审被告人张得志犯故意伤害罪一案，于2020年11月20日作出（2020）浙0324刑初715号刑事判决。原审被告人罗小董不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）开设赌场事实2019年5月至11月、2020年4月至6月9日期间，被告人罗凤改伙同他人先后在温州市瓯海区娄桥街道、永嘉县××镇××的山上开设流动赌场，以“抛硬币”的方式吸引不特定人员参与赌博，并从中抽取头薪牟利。该赌场先后雇佣被告人罗小董、张得志、马瑞宝、王志杰、罗启述及付坤、付鹏（均另案处理）为赌场提供帮助，其中罗小董于2019年9月开始为赌场看场和放哨，张得志于2019年9月开始为赌场找场地、放哨、摆桌椅，马瑞宝于2020年4月开始为赌场运送赌客，王志杰于2019年9月及2020年5月期间为赌场开车运送赌客共计十场以上，罗启述于2020年4月中旬开始为赌场放哨共计十场以上。经查，该赌场开设期间，每天至少1场，参赌人数累计达200人次以上，抽取头薪累计达人民币64万元以上，罗小董、张得志、马瑞宝、王志杰、罗启述参与期间，参赌人数均累计达200人次以上，罗小董、张得志、王志杰、马瑞宝、罗启述非法获利分别达人民币3000元、16000元、3300元、14000元、1000元。（二）故意伤害事实2020年6月8日，马瑞宝因付坤（另案处理）未足额向其支付运送赌客的工资而与付坤发生争执。次日，付坤未让马瑞宝帮忙运送赌客，但马瑞宝仍自行前往赌场，付坤发现后，指使付鹏（另案处理）、被告人张得志前往教训马瑞宝。付鹏遂持刀与张得志一起去教训马瑞宝。张得志先上前与马瑞宝发生推搡，随后付鹏持刀将马瑞宝的胸腹部捅伤，后二人逃离现场。经法医鉴定，马瑞宝伤致全身多处创口，左肾动静脉破裂，左肾裂伤，左腹膜外血肿，左第5、6肋骨骨折，于温州市中心医院行“左肾切除术+左腹膜外血肿清除术+腹腔探查术+胸部创口清创缝合术”，其损伤程度被评定为重伤二级。2020年7月28日，被告人马瑞宝主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。原审法院以开设赌场罪判处被告人罗凤改有期徒刑四年六个月，并处罚金人民80000元；以开设赌场罪判处被告人张得志有期徒刑一年九个月，并处罚金人民15000元，以故意伤害罪判处被告人张得志有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币15000元；以开设赌场罪判处被告人罗小董有期徒刑二年二个月，并处罚金人民20000元；以开设赌场罪判处被告人马瑞宝有期徒刑一年六个月，并处罚金人民12000元；以开设赌场罪判处被告人王志杰有期徒刑一年四个月，并处罚金人民12000元；以开设赌场罪判处被告人罗启述有期徒刑一年二个月，并处罚金人民10000元；追缴被告人罗凤改、张得志、罗小董、马瑞宝、王志杰、罗启述违法所得，予以没收，上缴国库。原审被告人罗小董上诉称，其与同案犯罗启述都是为赌场看场放哨，但罗启述被判处有期徒刑一年二个月，其却被判处有期徒刑二年二个月，刑期相差巨大，对其量刑过重。其辩护人补充辩称：（1）与同案犯罗启述相比，罗小董参与涉案赌场的时间仅多了两个月；与同案犯张得志相比，罗小董没有帮忙找场地、摆桌椅，作用更小。但罗启述被判处有期徒刑一年二个月，张得志被判处有期徒刑一年九个月，均明显低于罗小董被判处的刑期，原判对罗小董量刑过重。（2）罗小董年龄较轻，因法律意识淡薄受人引导误入歧途，现已深刻认识到自身错误，请求予以从轻处罚。二审审理查明的事实与原判认定的一致。相应事实有已经一审举证、质证的证人潘某、陈某的证言，被告人罗小董的供述，伤势鉴定书、体表原始伤情记录表，现场勘验笔录及提取痕迹物证登记表，辨认笔录，检查笔录，调取证据清单、现场监控视频，ＤＮＡ检案结果告知单，刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料，另案处理人员登记表，归案经过，人口信息等证据证实。被告人罗凤改、张得志、王志杰、罗启述、马瑞宝亦供认不讳，所供内容与上述证据证实的情况能够相互印证，足以认定，本院予以确认。关于上诉人罗小董及其辩护人所提比较同案犯罗启述、张得志量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查：（1）罗小董与张得志均于2019年9月开始参与开设赌场，罗小董负责看场和放哨，张得志负责找场地、放哨、摆桌椅；罗启述2020年4月中旬开始为赌场放哨。从参与犯罪的时间来说，罗小董长于罗启述；从参与犯罪的作用来说，罗小董小于张得志。（2）罗小董、张得志、罗启述均系被公安民警抓获归案。到案后，张得志、罗启述在侦查阶段对自身犯罪事实均供认不讳，在移送起诉阶段均已签署认罪认罚具结书，并在原审庭审时当庭予以确认；罗小董在侦查阶段先是供述为赌场放哨6次，后改称4次，在移送起诉阶段未签署认罪认罚具结书，原审庭审时翻供辩解只去过赌场2次，是罗凤改带其去玩而不是帮忙。从认罪悔罪态度来说，罗小董明显较差。综合上述犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，原判对各被告人所处刑期恰当。罗小董及辩护人提出的相应意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人罗小董伙同原审被告人罗凤改、张得志、马瑞宝、王志杰、罗启述等人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人张得志又伙同他人故意伤害马瑞宝身体，致重伤二级，其行为另已构成故意伤害罪，应予数罪并罚。罗凤改系累犯，依法应当从重处罚。鉴于张得志、罗小董、马瑞宝、王志杰、罗启述系从犯；马瑞宝能够自首，罗凤改、张得志、王志杰、罗启述能够坦白，且均自愿认罪认罚，原审法院已对张得志、罗小董、马瑞宝、王志杰、罗启述予以减轻处罚，对罗凤改予以从轻处罚。罗小董及其辩护人请求再予从轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审 判 长 刘建国审 判 员 李含艳审 判 员 王浩泽二〇二一年二月七日代书记员 方安琪