河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终478号上诉人（原审被告）：张常国，男，汉，1972年1月24日出生，住牧野区。委托诉讼代理人：张双喜、秦金传，河南博苑（新乡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张计中，男，汉，1978年8月28日出生，住河南省。委托诉讼代理人：孙润涵、刘存娜，河南牧野律师事务所律师。上诉人张常国与被上诉人张计中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院(2020)豫0711民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张常国及委托诉讼代理人张双喜、秦金传与被上诉人张计中委托诉讼代理人孙润涵、刘存娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张常国上诉请求：1、依法撤销新乡市牧野区人民法院(2020)豫0711民初2856号民事判决,驳回张计中诉讼请求或依法改判;2、一审、二审案件受理费由张计中承担。事实及理由:一、张常国与张计中之间系承揽关系。一审认定双方系劳务关系的证据不足、认定事实错误,由此一审确定案由错误,判定张常国承担60%的主要责任,适用法律不当,判决结果错误。1、合同法第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”,所以承揽的合同标的为工作成果。本案中,张常国与张计中之间的关系完全符合承揽关系的特征。结合本案事实分析如下:首先,从合同标的和行为目的分析。张常国对电线线路、开关、插座以及卫生间下水位置进行了提前标定后,就正常上班了,这是张常国作为定作人对工作成果的要求，而不是对张计中的监督和管理;张计中按标定线路和位置独立地进行剔凿和安放卫生间下水管,是作为承揽人自主地履行承揽义务,与张常国没有人身隶属关系。张计中的工作目的是向张常国交付工作成果,以便获取承揽报酬,张常国的合同目的是得到符合要求的工作成果,至于张计中招揽几人干活、干活快或者慢,张常国并不关注,张常国关注的是工作成果是否符合要求,双方间的关系完全符合承揽关系的法律特征。其次,从双方隶属关系分析。张常国有自己的工作单位,事故发生当天张常国正常去自己的工作单位上班,张常国上班出发前张计中还未到达现场,由此可知,张常国未对张计中进行支配、监督和管理,双方之间不存在人身隶属关系。第三,从报酬支付方面分析。从双方提供的各自微信转账记录可知,张计中在第一天于活的当晚,先付给了其雇佣的李某,4200元工资,此后,基于张计中预付部分报酬的要求,张常国才预付了张计中400元承揽报酬。李某,4是张计中为了完成承揽工作成果所雇佣,而张常国与李某,4并不相识,这样的情形进一步印证了张计中与张常国系承揽关系。2、一审法院认定张常国与张计中系劳务关系,证据不足、适法失当、认定事实错误。首先,一审法院认定“使用张常国家的工具,受张常国指示工作。又是用张常国提供的梯子干高处活”明显认定事实错误。张计中在干水电活中，本身携带有自己的主要工具,现场的梯子、电镐、架板等工具系张常国家里原主体施工队人员未及时带走的工具。张计中在施工中,擅自使用了原主体施工队的梯子、电镐。一审法院错误认定工具都是张常国提供的。一审将张计中擅自使用张常国家里存放施工的工具作为认定劳务关系的理由,是没有法律根据的错误认定。为长期从事水电安装的专业人员,单独在高处冒险作业,以致坠落受伤,这是一起本可避免的事故,之所以发生,原因在于张计中的过于自信,在于张计中的大胆冒险,在于其没有采取安全防范措施,故全部责任应由其自行承担。二、一审法院计算的赔偿标准和赔偿数额多有错误1、一审按城镇标准认定残疾赔偿金和被抚养人生活费,是错误的。理由是:河南省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见(试行)》统一城乡标准的是全省交通事故赔偿案件、医疗损害赔偿案件、产品质量责任纠纷这三类案件的残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费的赔偿数额计算不再划分城市、农村,统一按照城镇标准计算。案涉纠纷无论是承揽纠纷还是劳务合同纠纷,均不在统一标准之列。张计中系李村村民,在该村有宅基地和承包地,应以农村标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费,误工费应按农村居民人均可支配收计算。一审按城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费,按农林牧副渔收入标准计算误工费也属不当。2、一审将张计中不合理的医疗费全额认定和支持是错误的。法院在认定本案医疗费票据真实性的同时,还应考虑医疗费数额畸高的致因,并据此在计算医疗费损失总额时对超高的部分予以剔除。理由是:事故发生后,张计中被公立医院的救护车接运,这是120指控中心的专业分派,正常的情况下应当是快速直接地运送到公立医院这一手外科专科医院,并在黄金时间段进行专业救治,但是张计中的家属强烈要求公立医院的救护车将其送往更远且在手外科方面并不专业的371医院。事后的事实证明，在371医院最初的黄金几小时内,张计中因其家属对治疗医院的争执被冷落一旁，而371医院对粉碎性骨折未进行内固定而是直接缝合进行外固定,致使病情恶化,住院5天后又转院至郑州一附院,并又重新切开缝合进行内固定后再次缝合,使得张计中的医疗费超出正常水平数倍。根据张常国调查了解并查阅的相关判例,同样地区、同样病情手术费用3万元为正常,5万元为最高水平,而被上诉人同样的骨折，医疗费竟高达12万余元,这是医疗事故所致的费用增加。张常国认为,法院不应该将因被上诉人家属的争执和371医院的医疗过错所增加的医疗费,不公平地强加给张常国,而是应对超出正常标准的医疗费部分,判令张计中自行承担。3、一审法院没有将张常国前期垫付了医疗费为9,089.7元，进行责任比例划分。一审法院以张计中未主张为由,未计入损失总额并从张常国按比例承担的数额中扣减,这一计算方法致使张常国垫付款未进行责任比例划定,显然是错误的。即使按一审划定的错误责任比例,这一错误也使得张常国多承担医疗费3,635.88元,请二审应予以纠正。4、一审认定的鉴定结论在鉴定程序违法,不应认定。在鉴定检查时,无论是一审法院还是鉴定机构均没有通知张常国或代理人到场参与,而到场参与和监督是张常国的权利,由此该鉴定结论因鉴定程序违法不应作为有效证据使用,一审予以采信错误。综上,法律适用来源于实际生活,如法律适用违背客观实际,必须得出错误判决。故,一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公，请求二审法院查明事实,正确适用法律,纠正一审错误,撤销一审判决,驳回张计中的诉讼请求或依法改判。张计中答辩称：一审认定张常国与张计中之间系劳务关系，认定事实正确，由此认定张常国承担60%的责任，责任划分合理，并无不当，判决结果正确。1、本案中，张常国与张计中之间属于个人之间形成的劳务合同，《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案仅仅是张常国让张计中去家中干水电活，并不属于承揽合同中的任何一项。首先张常国与张计中之间并没有签订任何的承揽合同，《合同法》第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。张计中与张常国之间的口头约定并没有任何承揽内容的约定，根本不符合承揽与定做的特点。其次承揽合同应当由承揽人自己提供设备，张计中在干活中，其工具由张常国提供，工作期间张计中受张常国的监督管理，具有人身依附性，张常国自己有工作单位并不影响他与张计中之间成立劳务合同，张计中是张常国叫过去干水电活的，每次如何来干，都是张常国进行指挥、监督、管理，这种监督管理并不是时时跟在张计中身边才算监督管理的，并且本案的人身依附性并不向《劳动法》规定的那样狭义，否则就属于劳动关系了，张计中仅仅听从工方的指示从事劳动，就是劳务关系，本案不是承揽关系，本案是个人之间形成的劳务关系。第三、本案的工资是按照天进行计算的，一人一天200元，2020年3月8日张常国将400元发给张计中后，张计中点收款比较晚，该费用是按照张常国给张计中的口头约定当天张计中和李某,4二人每人1天200元进行支付的，并不是预付的400元承揽报酬。李某,4是张常国让张计中叫过去的，干完一天活后，张常国又给张计中说不让李某,4来了，所以干完活当天晚上把当天的工资结了。承揽的费用一般是交付劳动成果时交付，预付费用也不可能只有400元。张计中提供劳务，张常国支付劳动报酬，这符合个人之间形成劳务关系的特点。2、一审认定张常国与张计中之间系劳务关系，证据充足，认定事实正确，适用法律并无不当。本案中张计中使用的工具是张常国提供的，我方证人李某,4也可以证实这一点，并不是上诉状中所说“张计中在施工中，擅自使用了原主体施工队的梯子、电镐”，在2020年3月11日的录音中张常国的妹妹说家里什么工具都有，明显就是工具是他们提供的，并且录音中也承认“俺的责任大”，张常国为了逃避责任，谎称张计中擅自使用了张常国家中的工具，是不符合事实的。每个案件都有其特殊性，张常国不能拿签订承揽合同的案例来和本案相比，本案就是张常国让张计中给自己帮忙安装水电的，并且口头约定每人每天200元，本案张常国并不是定作人，而是雇主。一审中被上诉人提供的录音中，录音中的当事人已经出庭，并且也认可是自己的声音，该录音可以作为本案证据使用，张明峰系张常国之子，与本案具有很大的利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条张明峰的证言不能单独作为证据使用。本案发生在张常国家中，并不是张常国工作的宝龙社区，本案的口头协议中从未提到“每平方多少钱”，而是每人每天多少钱，本案如何约定是张常国与张计中的自由，并且每人每天200元，也是张常国的真实意思表示，与社会实践并不矛盾，张常国不按照事实来认定张常国与张计中的关系，才是明知的错误。张常国对施工中的指示上存在过错，事实认定正确，因为张常国的儿子正在扶梯子，突然走开，导致张计中从梯子上摔下，张常国存在严重过错。3、在2020年3月8日张常国为了省一个工人的工资，当天晚上就把张计中和李某,4的工钱转给张计中，并且还说只让张计中去，3月9日张计中就没去，当天张计中去宝龙交应聘资料时遇见了张常国，张常国告知张计中让张计中自己去他家继续干活，张计中说一个人没办法干，得有帮手，3月10日张常国找到一个同村的人和张计中一块干活，3月11日张常国给张计中找的帮手上班了，当天上午张常国的儿子给张计中搭手干活。案件的事实是上诉人想省钱，并不是张计中想省钱，本案事实是张常国存在过错。二、一审计算的赔偿标准与赔偿数额正确，并无不当。1、本案属于人身损害赔偿案件的范畴，根据河南省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》的精神按照城市标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费，计算正确，张计中作为李村村民，按照农林牧副渔的标准计算误工费，也与事实相符，与上述精神并不矛盾。2、本案的医疗费高是因为张计中确实伤得很严重，并且张计中要求将张计中送往371医院也是为了让张计中得到更好治疗，张常国不是专业的医生，没有任何权利对治疗费用进行评判，并且治疗费用是和病情相关联的，张计中也不想让医疗费那么高，也不想病情这么严重，张常国应当根据票据承担相应费用，张常国所说张计中医疗费用超出正常标准没有任何事实依据和法律依据。3、张计中主张的医疗费里面，张常国只垫付了8,000元，其他部分张计中没有主张，也就是张常国垫付的1,089.7元没有进行责任划分，这部分按照责任比例超出的部分，张常国可以另案主张，并且张计中有一张门诊票据上面花费是627.5元，这部分张常国垫付的只有500元，也就是有127.5元是张计中出的，一审并没有给张常国计算进去，一审严格根据张计中主张部分对垫付部分的费用进行计算正确。4、鉴定程序合法，选鉴定机构时法院通知了张常国与张计中共同选取鉴定机构，鉴定机构也是有资质的鉴定机构，鉴定时鉴定机构是对张计中进行鉴定的，没有任何法律规定必须通知张常国也去鉴定机构，一审鉴定程序合法。综上所述，原审认定事实清楚，赔偿数额计算正确，适用法律准确，张常国的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张计中向一审法院起诉请求：1、判决张常国支付张计中医疗费124,876.51元、住院伙食补助费2,200元（50元×44天)、营养费1,780元（20元×89天)、误工费25,617.13元（44314／年÷365天×211天)、护理费13,014.8元（45,677元／年÷365天×104天）、伤残赔偿金68,401.9元（34200.97／年×20年×10%）、被扶养人生活费8,788.6元（21971.57／年×8年×10%÷2人)、精神抚慰金5,000元、交通费2,000元、鉴定费及检查费2,640元（2,500元＋140元)，共计254,318.9元；2、张计中保留后期医疗费的诉权。3、本案诉讼费等费用由张常国承担。一审法院认定事实：张计中与张常国曾相识，2020年3月8日始，张计中伙同与其同村经常搭班干活的李某,4给张常国张辛庄的家做水电活儿，3月8日当晚张常国给张计中付款400元，张计中给李某,4微信转款分得200元，之后，李某,4未再参与干活。3月11日，张计中在张常国提供的梯子上用电镐锻槽时掉下摔伤，随即呼叫120救护车抢救，在新乡市公立医院门诊治疗被告支付费用299.7元并290元购买免疫球蛋白，随后被送至中国人民解放军第三七一中心医院（中国人民解放军陆军第八十三集团军医院）住院治疗。张计中诊断为左胫腓骨开放性骨折，住院5天，花费医疗费用8,765.88元，其中由张常国交纳8,500元。之后转至郑州大学第一附属医院住院治疗39天，诊断为左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，花费医疗费用123,238.13元，另张计中支出转院救护服务费1,500元。另查明，张计中户籍记载：住址河南省××××号，已婚，妻子李景，女儿张艺馨，2010年1月10日出生。诉讼中应张计中申请委托新乡医学院司法鉴定中心对张计中伤残等级和出院后营养期、护理期及护理人员人数进行了评定。结论为：“1、被鉴定人张计中左下肢损伤的伤残等级为十级；2、被鉴定人张计中出院后营养期拟定为45日，护理期拟定为60日、护理人数拟定为1人。”。同时应张常国申请对张计中在郑州大学一附院治疗用药合理性进行鉴定，后因未交纳鉴定费被退回鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点是张计中给张常国家做水电活儿是承揽合同关系还是劳务雇佣关系。承揽合同是承揽人按照定做人的要求自备工具，独立完成工作，并交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的是劳动成果，且承揽人与定作人之间不存在管理、支配关系，仅按约定交付劳动成果即可。而劳务关系中雇工接受雇主的监督和管理，服从雇主安排，一般由雇主提供劳动工具、支付工资，双方存在着人身隶属关系。本案中，张计中给张常国家干水电装修活儿，使用张常国家的工具，受张常国指示工作，且在事发当天张常国明知张计中没有固定搭档一人干活儿，又使用张常国提供的梯子干高处活儿，用电镐在墙上开槽，据张计中提供的录音证据，显示张常国儿子事发时给张计中搭手，因接电话离开，放任张计中安全隐患的存在。由此可认定双方形成了劳务法律关系，张常国作为接受劳务者一方在对提供劳务者的选用及施工中的指示上存在过错，应承担相应的赔偿责任。但是，张计中系经常做水电装修工作，对操作程序当属非常熟知熟练，又为成年人，在履行劳务工作中应当有充某,4的自我安全保护意识及安全防范措施，在没有安排固定搭班合作人员的情况下，在梯子上高处施工，导致自己受伤，其行为自身存在较大过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”。根据本案具体情况，法院认定张常国承担60%的责任为宜，即张常国应对张计中的损害承担60%的赔偿责任。关于新乡医学院司法鉴定中心对张计中伤残等级和出院后营养期、护理期及护理人员人数进行的鉴定意见书，经庭审质证，法院予以采纳。关于张计中主张的赔偿项目：1.医疗费124,876.51元，有相关病历和票据佐证，经核查张常国曾支付医疗费9,089.7元，但其中1,089.7元张计中未予主张，另8,000元张计中已扣除。另查涉及李景的体检费用，李景系张计中妻子，因陪护进行的体检系必要合理花费。故张计中主张计算的医疗费124,876.51元符合法律规定，法院予以支持。2.张计中主张误工费25,617.13元（44,314元／年÷365天×211天)，张常国提出异议认为时逢疫情期间其误工费应予以扣减，此异议符合客观情况，法院予以采纳，酌情扣减60天，即误工费为18,331.4元。3.关于张计中主张的住院伙食补助费2,200元（50元×44天)、营养费1,780元（20元×89天)、护理费13,014.8元（45,677元／年÷365天×104天）、伤残赔偿金68,401.9元（34200.97／年×20年×10%）、被扶养人生活费8,788.6元（21971.57／年×8年×10%÷2人)、鉴定费及检查费2,640元（2,500元＋140元)，符合相关法律规定，法院予以支持。4.关于交通费，张计中住院计44天，每天按20元应为880元，考虑到张计中在郑州住院情况，法院酌情支持交通费1,000元。以上共计241,033.21元，被告承担60%即144,619.93元。另，关于精神抚慰金张计中主张5,000元，根据本案张计中受伤情况及原因，法院支持精神抚慰金3,000元。张常国辩称张计中在农村生活居住，其误工费、残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算标准，应按农村居民规定的参数标准进行计算，按照张计中居住和生活情况及相关法律规定，法院支不采纳张常国的该抗辩主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、张常国应于本判决生效后十五日内赔偿张计中各项费用147,619.93元；二、驳回张计中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,110元，张计中负担2,110元，张常国负担3,000元。二审中，张常国1、提交照片三张，证明一、张计中在干活受伤中的梯子、电镐是他本人擅自使用了茹某1存放在工地上工具，并不是张常国给张计中提供的工具。证明二、照片中的工具包、切槽机、钳子、尺子等工具是张计中本人的工具。证明三、张计中在干水电活中，并不需要张常国给张计中提供工具，进一步证明双方之间系承揽关系。张计中质证称1、我方对张常国提交证据的真实性及关联性、证明目的均不予认可，且张常国提供的照片三张无法提供原始载体及拍摄时间。无论是照片三张还是视频，均不能在二审以新证据出现，这些证据均客观存在，且容易取得，并非在一审庭审结束后新发现的证据；2、以上证据显示的拍摄时间是2019年12月18日，而张计中受伤的时间是2020年3月11日，这两个日期相差四个月之久，无法证明张计中在干活受伤中梯子以及电镐是茹某1所有，也不能证明照片中的工具包等工具是张计中本人的工具。张常国又称该照片上的梯子、电镐均是张计中在干活时摔伤时的工具，故该照片也是现场拍摄的。另外，2019年12月18日拍摄视频中的梯子和事发的梯子是同一个梯子，证明张计中用的梯子就是干活中视频照片上的梯子，对于工具包，申请张计中本人出庭进行确认。代理人不能否认张计中本人的工具。张计中又质证称2020年3月8日张计中才去张常国家中干活，但是该视频拍摄于2019年12月18日拍摄，时间相差4个月之久，从而推定，该工具包并非张计中所有，就此问题，法庭可以向张计中本人进行核实。张常国又称视频是2019年12月18日拍摄，电镐、梯子、工具包的照片是事发以后第二天拍摄的。2、申请证人茹某1、茹某2及鲍艳敏出庭作证。张常国称1、茹某1证明张计中在受伤时的梯子和电镐是在茹某1干主体以后临时在张常国家存放的工具，不是张常国给张计中存放的工具，同时也证明了三张照片里的梯子和电镐都属于茹某1本人。2、茹某2主要证明原审起诉状的事实及答辩状所称的客观事实都是错误的，也证明，张常国当时找的同村人是茹某2，并不是和张计中一块搭手干活的。且证明双方干的活都是承包的，故张常国找茹某2不是张计中的帮手。3、鲍艳敏主要证明在现实中，张常国家附近走水电都是以承揽的方式进行，也进一步证明在现实生活中，家户走水电都是承揽的方式进行。综上，以上证人充某,4证明张计中和张常国之间是承揽关系，非劳务雇佣关系。张计中质证称1、茹某1、茹某2及鲍艳敏的证人证言同样在二审中无法作为新证据提供，以上证据均可以在一审中提供；2、根据茹某1的证人证言，可以得出，由于茹某1当庭无法说清楚其在张常国家建造房屋以及将工具取走的大致时间，并结合张常国当庭提供的2019年12月18日的一段视频，其无法证明，照片中的梯子以及电镐为案发时张计中所使用，退一步讲，无论工地上的梯子以及电镐是谁所有，张常国都为其受益人，张计中使用时，也不可能询问梯子和电镐的真正所有人，从而，也应认定梯子和电镐系张常国提供；3、我方对茹某2证人证言的真实性及证明目的不予认可的原因在于张常国为宝龙物业经理，如今茹某2为宝龙物业的工作人员，受其领导，二者存在利害关系。且茹某2当庭所说，张计中告知他是包的活没有任何证据可以提供，茹某2的工作方式无论是承揽还是劳务均与张计中无任何关系；4、鲍艳敏当庭所说，水电活的进行方式有两种，且工钱大概一天为200多元，这与张常国支付张计中的工资方式及数额是相吻合的，对于这一点，我方予以认可。综上，双方一直在围绕本案中的工具由谁提供，来认定本案的关系究竟是承揽关系还是劳务雇佣关系是片面的，而应该结合本案的工作场所，是在张常国家中，指定的工作场所，是在张常国房中，提供的劳动工具，也就是案发时所使用的梯子和电镐是在张常国家的工地上所得。且承揽关系的支付方式一般是合同履行完毕且验收合格后的一次性支付，体现的是工作成果的价值。而本案中，张计中与张常国的劳务雇佣关系的支付方式是日付工资制，体现的是劳务本身的价值，这才是法庭所要考虑的二者区别的因素。张常国又称我方提供的证人是新证据，进一步认证了原审法院对事实方面的错误认定，三证人从客观上证明了家户走水电、干装修都是最普遍、最常规的承揽的方式进行，证人对照片中的电镐等工具进行了认定，张计中在诉状中也称其受伤是在梯子上摔下并持有电镐工具，如张计中对该工具不认可，那也是否认自己受伤的原因。本案中，张计中本人并未出庭，对工具进行辨认，而是以代理人的主观的认识来否认案件的事实是不客观、不真实的；3、付款方式，原审中，张计中提供的证据显示，付款400元，并没有显示是工资，该款项是支付张计中本人的预付款，不能证明双方之间是劳务关系，恰恰张计中事先也转给了李某,4200元，恰恰证明张计中和李某,4之间系劳务关系。张计中又质证称庭审中，张常国代理人称张计中和李某,4之间系劳务关系是错误的，如果二人之间系劳务关系，李某,4系张计中雇佣，那么二人之间的平分400元，是说不通的，工具包这个照片也向张计中家属核实，家属称，该工具包不是张计中所有。另张计中提交一份600多元的票据一张，证明其中500元是张常国垫付的费用，剩余的100多元是张计中自己承担的。张常国质证称对之不持异议。本院认为，张常国提交的照片、证人证言不符合证据真实性、合法性及关联性的要求，其证明目的无法实现，不予采纳；张计中提交的票据，因张常国对其不持异议，予以采纳。二审经审理查明：之前张常国共计垫付医疗费8,500元，此费用一审未按责任比例划分。其它查明事实与原审认定一致。本院认为：关于双方之间系何种法律关系的问题。张计中伙同搭班的李某,4给张常国家干水电装修的活儿，期间使用张常国家的工具，受张常国指示进行工作。后李某,4不再参与干活，事发时张计中站梯子上干高处的活儿，由张常国的儿子给张计中搭手作业。根据有关劳务法律关系的基本特征，可知一审认定双方之间形成劳务法律关系并无不当。张常国对此提出异议，但对其异议未能提交有效证据予以证明，因此张常国的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于按城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费有无依据的问题。因张计中的户口簿显示，住址为新乡市××××号，且张计中也居住和生活于该村。按照有关法律规定，一审按城镇标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费有依据。张常国对此持有异议，但未能提交相关证据予以证明其异议成立，所以张常国的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于是否存在将不合理的医疗费予以认定，及将垫付的医疗费未按比例划分的情形的问题。医疗费认定方面，张常国上诉称一审未予考虑张计中医疗费畸高的原因,及在计算医疗费时对超高部分未予剔除不合理，二审应予纠正。本院认为张常国的该主张不能成立，其一未能提交有关证据予以证明。其二虽申请用药合理性鉴定，但因未交纳费用被退回，其应承担举证不能的法律后果。医疗费垫付方面，张常国上诉称一审未将其之前垫付的8,500元医疗费，予以处理即未按责任比例划分不当，二审应予改判。本院认为张常国的该主张于法有据，因根据各自的过错，一审将责任比例按6:4划分。即张常国对张计中的损害承担60%的赔偿责任。具体为：对该费用张计中自身应承担3,400元=8,500元×40%，故张常国应赔偿张计中各项费用为144,219.93元=147,619.93元-3,400元。关于鉴定程序是否违法的问题。张常国上诉称作鉴定时一审法院或鉴定机构均未通知其到场参与,程序上违法。但张计中对此不予认可，且对其异议张常国也未能提交相关证据予以证明，因此张常国的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院(2020)豫0711民初2856号民事判决第二项及案件诉讼费承担部分；二、变更河南省新乡市牧野区人民法院(2020)豫0711民初2856号民事判决第一项为张常国应于本判决生效后十五日内赔偿张计中各项费用144,219.93元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5,110元，由张常国承担4,993元，张计中承担117元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年二月二十五日书记员  姜雪云