重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终328号上诉人（原审原告）：石磊，男，1968年4月15日出生，汉族，住山西省长治市潞州区。被上诉人（原审被告）：天津北海油人力资源咨询服务有限公司，住天津市滨海新区中心商务区滨海新村东区522号一楼，统一社会信用代码91120116MA05PY000Q。法定代表人：朱颖，董事长。委托诉讼代理人：孙琪琪，天津共融律师事务所律师。上诉人石磊因与被上诉人天津北海油人力资源咨询服务有限公司（以下简称天津北海油公司）劳动争议一案，不服重庆市长寿区人民法院(2020)渝0115民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷调查，本院决定不开庭审理，双方当事人未对本院审理方式提出异议。本案现已审理终结。石磊上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持石磊的一审诉讼请求。事实和理由：1.天津北海油公司湛江分公司及上海分公司，与天津北海油公司具有关联性，故前后签订的三份劳动合同具有连续性。2.三份劳动合同是在欺诈、乘人之危的情况下签订的，应属无效。3.三份合同把用工期限分割成数个短期协议，变更用工主体，实际上是连续订了固定期限劳动合同，第三次应该签订无固定期限劳动合同。天津北海油公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石磊向一审法院起诉请求：判令天津北海油公司支付石磊从2020年1月至2020年6月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额120000元。一审法院认定事实：2018年9月17日，天津北海油湛江分公司与石磊签订期限为2018年9月17日至2019年3月16日的《临时劳务人员协议》，约定石磊为“高级专家”，服务内容为：“(1)作为公司高级专家，负责对相关业务的指导工作；(2)组织项目组成员对工贸企业进行安全检查，并出具报告，检查提出的问题需有法规、标准依据；(3)协助项目组成员对其它类型企业进行安全检查；(4)对帮扶企业安全管理工作提供技术支持；(5)熟悉安全标准化达标评审工作，对帮扶企业提供标准化达标评审帮扶；(6)依照安监局要求，制作检查表，对工贸企业开展专项检查；(7)了解事故调查程序，参与事故调查；(8)提供工贸行业应急事件处置技术支持；(9)参与项目各类报表的编写工作；(10)具备风险评估能力，参与项目中各类风险评估工作；(11)向工贸企业提供行业安全培训；(12)负责对年轻员工进行培养和指导；(13)完成上级交办的其它工作。”2019年3月16日，天津北海油上海分公司与石磊签订期限为2019年3月16日至2019年12月31日的《劳务协议书》，约定石磊为“安全工程师”，服务内容同前。天津北海油湛江分公司、天津北海油上海分公司均系天津北海油公司经工商注册登记的分支机构。天津北海油湛江分公司、天津北海油上海分公司均支付过石磊工资。2020年1月1日，天津北海油公司与石磊分别作为甲乙双方签订《劳务协议（兼职合同）》，约定：“第一条本协议于2020年1月1日生效，至2020年6月1日终止。第二条乙方承担的劳务内容、要求为：乙方根据甲方工作要求和安排，担任职务，并保证按照甲方要求按时保质完成工作任务。乙方同意甲方根据工作需要调整乙方的具体劳务内容和岗位……第三条乙方应参加甲方为乙方提供劳务安排的培训、学习，并按照甲方要求的时间和地点提供劳务，乙方提供劳务期间，应当遵守甲方各项规制度、严格遵守甲方的业务操作规程和工作规范，爱护甲方财产。乙方出现任何反甲方规章制度的行为，甲方均有权随时解除本协议。第四条乙方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议第二条、第三条定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务。第五条乙方负有保守甲方商业秘密的义务。第六条甲方按每笔业务给乙方结算劳务报酬佣金，标准为：12000元（税后）。第七条发生下列情形之一，本协议自行终止：一、本协议期满的；二、乙方服务的项目合同终止或提前终止的；三、双方就解除本协议协商一致的；四、乙方由于健康原因不能继续履行本协议义务的；五、因本协议签署时依据的客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行的。第八条甲、乙任何一方单方面解除本协议的，需提前30日书面通知另一方。第九条协议终止、解除前，乙方应在工作日内将有关工作向甲方移交完毕，并附书面说明，如给甲方造成损失应予赔偿。第十条甲乙双方约定，甲方为乙方购买意外伤害保险，乙方在为甲方提供劳务过程中发生的意外伤害，除意外伤害赔付外的费用自理。第十一条乙方同意除意外医疗险赔付外的费用自理，医疗期内甲方不支付劳务费。第十二条依据本协议第七条、第八条约定终止或解除本协议，双方互不支付违约金。第十三条乙方按照国家规定享有公休假。乙方在不影响工作的前提下，可享有每三个月连休5天的一次性假期，假期可以累积，但是不能累积在一次性休，休假间隔须在一个月以上，不可两人以上（含两人）同时休假。第十四条因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，应提前协商解决，如协商不成，在当地仲裁机构进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。第十五条本合同尾部甲、乙双方的通讯地址为双方联系的唯一固定通讯地址，若在履行本协议中双方有任何争议，甚至涉及仲裁时，该地址为双方法定地址。若其中一方通讯地址发生变化，应立即书面通知另一方，否则，造成双方联系障碍，由有过错的一方负责。第十六条本合同一式两份，甲乙双方各执一份。”该合同的履行期限届满后，天津北海油公司无续订之意愿，石磊未继续提供劳动。石磊2020年1月1日至2020年6月1日的报酬由天津北海油公司按月支付。2020年6月5日，石磊向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求天津北海油公司向其支付：1、2020年1月1日至6月1日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额120000元；2、解除劳动关系未提前书面告知应补偿一个月工资12000元；3、违法解除劳动关系赔偿金48000元；4、应缴纳而未缴纳社会保险费110000元。2020年9月7日，该仲裁委员会作出[渝长劳人仲案字〔2020〕第352号]仲裁裁决书，裁决驳回石磊的仲裁请求。石磊对该裁决不服，遂起诉来院。另查明，重庆长寿经济开发区在2018年以政府购买服务的模式，引入上海守安集团和中海油安全技术服务有限公司对园区开展常态化安全监管，开启安全生产第三方协助监管新模式。石磊向中海油安全技术服务有限公司提供安全监督服务、安全咨询服务、国际监督服务、专业领域工程师服务、培训师、专业技术服务及项目后勤支持服务等服务。石磊自2018年9月17日即到岗工作，此后合同主体虽变更，但工作岗位和工作场所未变更，期间有天津北海油湛江分公司、天津北海油上海分公司的其他工作人员，天津北海油湛江分公司、天津北海油上海分公司均向石磊发放过工资。石磊在2020年6月1日后未为天津北海油公司提供劳动。庭审中，石磊提交了多份通话录音、微信聊天记录、工作检查记录、工作证等，上述证据能相互印证，形成证据锁链，证明石磊在长寿经济技术开发区工作期间由中海油西南分公司对其进行劳动管理，工作期间作为中海油西南分公司的“高级专家”负责开发区企业的安全检查，日常工作地点在重庆长寿经济技术开发区应急管理局。一审法院认为，一、双方是否建立了劳动关系；二、双方何时建立劳动关系；三、是否支持石磊的诉讼请求。现分别评述如下：双方是否建立了劳动关系。劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。劳务关系与劳动关系核心区别就在于前者中的劳务提供者无需服从劳务接受单位的规章制度、无从属性，后者中的劳动者需受用人单位支配、需服从其指挥管理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……”本案中，双方签订的合同名为《劳务协议（兼职合同）》，但约定了双方当事人的名称、住所、合同期限、工作内容、工作时间和休息休假、报酬等劳动合同必备条款，并特别强调“乙方应参加甲方为乙方提供劳务安排的培训、学习，并按照甲方要求的时间和地点提供劳务，乙方提供劳务期间，应当遵守甲方各项规制度、严格遵守甲方的业务操作规程和工作规范”，即双方在形成合意时，已明确双方存在经济及人身从属性；同时石磊提交的证据表明其系受天津北海油公司派遣至重庆长寿经济技术开发区工作，从事开发区内企业安全检查工作，期间由中海油西南分公司进行劳动管理。故石磊主张其与天津北海油公司存在劳动关系的诉称意见具有高度可能性，一审法院认定双方建立了劳动关系。双方何时建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”本案石磊举示的《临时劳务人员协议》、《劳务协议书》、《劳务协议（兼职合同）》将其工作期间划分为三个阶段，其中双方签订的《劳务协议（兼职合同）》明确约定的劳动期间为2020年1月1日至2020年6月1日，且石磊在2020年6月1日后亦未为天津北海油公司提供劳动，故一审法院认定双方从2020年1月1日起至2020年6月1日止存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”石磊于2018年9月17日签订的《临时劳务人员协议》、于2019年3月16日签订的《劳务协议书》的相对人均非天津北海油公司，系天津北海油公司设立的依法取得营业执照的分支机构。根据上述规定，分支机构可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，石磊作为完全民事行为能力人且身为“高级专家”、“安全工程师”应对所签合同的相对方具备辨识能力。石磊未能举证从2018年9月17日至2019年12月31日与天津北海油公司存在经济及人身从属性关系，故一审法院对石磊主张的从2018年9月17日至2019年12月31日与天津北海油公司存在劳动关系的诉称意见不予采纳。三、是否支持石磊的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案双方于2020年1月1日建立了劳动关系并签订了《劳务协议（兼职合同）》，该协议名为劳务协议实具备劳动合同的必备条款，应视为双方订立的书面劳动合同；同时双方并不满足上述规定关于应当订立无固定期限劳动合同的情形，故石磊主张天津北海油公司应支付其从2020年1月至2020年6月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额120000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第七条、第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回石磊的诉讼请求。案件受理费5元，由石磊负担。二审中，双方均未举示新证据。二审审理查明：石磊与天津北海油湛江分公司、北海油上海分公司签订的劳务协议，约定劳动报酬均为12000元/月。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：天津北海油公司应否与石磊签订无固定期限劳动合同。石磊分别于2018年9月17日与天津北海油湛江分公司、2019年3月16日与天津北海油上海分公司、2020年1月1日与天津北海油公司签订了为期6个月左右的劳务协议。其中2020年1月1日与天津北海油公司签订的劳务协议，一审判决认定双方在该期间存在劳动关系，天津北海油公司未上诉，本院予以确认。因石磊2018年9月17日至2020年6月1日期间，工作岗位、工作场所、劳动报酬均未变更，故天津北海油公司系利用其分支机构轮流与石磊建立劳动关系，规避用人单位义务。据此，石磊与天津北海油公司订立劳动合同时，其与天津北海油公司的分支机构订立固定期限劳动合同的次数应连续计算，这符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第五条的立法初衷。天津北海油公司未与石磊订立无固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，天津北海油公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定支付石磊未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额60000元（12000元/月×5个月）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院(2020)渝0115民初5752号民事判决；二、天津北海油人力资源咨询服务有限公司于本判决生效后5日内支付石磊未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额60000元；三、驳回石磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审判决受理费5元、二审案件受理费10元，均由天津北海油人力资源咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年二月二十五日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜