青海省高级人民法院行政判决书（2020）青行终136号上诉人（原审原告）海东市汇通建材批发有限责任公司，住所：青海省海东市平安区平安镇西营村。法定代表人沈延辉，该公司董事长。委托代理人荣向华、魏嘉志，北京京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海东市平安区人民政府，住所：青海省海东市平安区平安大道188号。法定代表人王晓红，该区政府区长。委托诉讼代理人周小春，青海河湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海东市平安区平安镇人民政府，住所：青海省海东市平安区平安镇乐都路6号。法定代表人王志坚，该镇政府镇长。委托诉讼代理人杨永永，青海河湟律师事务所律师。原审第三人海东市平安区平安镇西营村村民委员会，住所：青海省海东市平安区平安镇西营村。法定代表人李守云，该村委会主任。委托诉讼代理人祝万甲，青海龙启律师事务所律师。上诉人海东市汇通建材批发有限责任公司（以下简称汇通公司）因诉海东市平安区人民政府（以下简称平安区政府）、海东市平安区平安镇人民政府（以下简称平安镇政府）征收房屋一案，不服青海省海东市中级人民法院（2020）青02行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年4月15日，西营村村委会与原告法定代表人沈延辉个人签订了《场地租赁合同》，合同约定甲方西营村村委会将海东建材市场出租给乙方沈延辉。2010年6月8日，原告汇通建材公司注册成立，公司住所地为海东市平安区西营村，法定代表人为沈延辉。2018年10月17日，被告平安区政府印发平政〔2018〕100号《关于批转海东市平安区平安镇西营建材市场片区征收补偿安置方案的通知》，对海东市平安区平安镇西营村建材市场及周边农户土地、房屋及附着物补偿标准、征收补偿安置方式等作了明确规定。2018年10月23日，平安区政府发布了（2018）06号《集体土地及国有土地上房屋征收公告》（以下简称《征收公告》），决定对海东市平安区平安镇西营村范围内的集体土地和国有土地上房屋进行征收，并进行了公示。2018年11月20日，海东工业园区开发建设有限公司、平安区政府、海东工业园区管委会三方签订了《房屋征迁置换〈购买〉协议书》，置换方式是西营建材市场房屋按3.5︰1比例置换海东工业园区位于高铁新区的现有商铺。2018年11月21日，被告平安镇政府根据被告平安区政府的委托接收了高铁新区A5、A6片区南侧及E2片区北侧的64间商铺并已移交给第三人海东市平安区平安镇西营村村民委员会（以下简称西营村村委会）。之后，西营村村委会就商铺的安置等事宜与原告进行协商，原告予以拒绝。2018年12月6日，西营村村委会通知原告履行搬迁义务，因原告未在期限内履行，西营村村委会通过招标选择拆迁公司对案涉建材市场内的地上附着物进行了拆除清理。一审法院认为，本案案涉的建材市场位于海东市平安区平安镇西营村，被告平安区政府作为征收方，根据《房屋征迁置换〈购买〉协议书》向被征收人西营村进行拆迁补偿安置，西营村村委会在取得被告平安区政府置换的商铺后，通过拆迁公司实施拆除建材市场内地上附着物的行为，应属于履行拆迁补偿安置协议的行为，不属于行政强制拆除的行为。故，原告诉请确认二被告对其经营的建材市场实施强制拆除行政行为违法，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告海东市汇通建材批发有限责任公司的诉讼请求。汇通公司上诉称：一、一审判决认定事实和适用法律均有错误。1.一审法院未查明实施拆除行为的主体，即认定第三人西营村村委会通过招投标选择拆迁公司对案涉建材市场进行拆除清理，属事实认定错误。本案中，上诉人一方在庭审发问中，问及关于拆除公司委托事宜，第三人表示是其通过招投标的方式选择了拆迁公司，但通过进一步发问，得知对于拆迁公司的委托费用出自被上诉人，且第三人未能提供任何有关招投标的文件以及委托拆迁公司的合同予以证明其陈述内容属实。一审法院在未见任何与委托拆迁公司有关证据的情况下，径行认定是第三人西营村村委会通过招投标选择拆迁公司对案涉建材市场进行拆除清理，而对上诉人提供的用以证明强制拆除事实和主体的相关证据的证明方向不予采信，尚无法律依据，直接导致其认定事实错误。2.一审法院认定平安区政府和平安镇政府均未实施强制拆除行为，属事实认定错误。上诉人提供了强制拆除的行为的有关证据材料，其中另案的庭审中，平安区政府委托负责该项目实施的人员出庭，委托代理人明确陈述案涉拆除行为是平安区政府组织实施。另外，从上诉人提交的照片、视频中，更能够直接证明拆除现场的具体情况，即未经上诉人同意而由区政府和镇政府组织实施了强制拆除，上诉人在拆除过程中拍摄的视频资料显示，报警后，公安机关工作人员也告知是政府行为。一审法院未查清案涉强制拆除的基本事实，不能仅凭第三人的自认，就作出与事实不符的判断。尽管被上诉人平安区政府和平安镇政府在答辩中载明，案涉拆除工作系由平安镇西营村统一部署、统筹推进，但也同时阐述了案涉征收公告的内容，而案涉公告明确载明了平安区政府是征收人、平安镇政府是征收实施单位，即便由平安镇西营村统一部署、统筹推进拆除工作，也应视为平安区政府和平安镇政府的委托行为，因为征收的决定是平安区政府为实现其行政管理目的而作出，拆除的行为属于其落实征收决定的重要部分，即便是村委会具体实施的拆除工作，也是由平安区政府享有拆除后的利益需要，也是以实现其行政管理为终极目标。一审法院认定平安区政府和平安镇政府均未实施强制拆除行为，属事实认定错误，应予纠正。3.一审法院未正确区分强制拆除行为的对象与征收项目的被征收对象，未能查明被拆除财物的权属。本案中，上诉人的主体资格问题已经被生效的法律文书即青海省高级人民法院作出的（2020）青行终17号行政裁定书予以确认，一审法院应当审理查明的是强制拆除行为的对象以及被拆除的财物的权属问题。一审法院以西营村是被征收对象为由，认为平安区政府对其进行了安置后，即认为平安区政府和平安镇政府未实施强制拆除的行为，系西营村履行拆迁补偿安置协议的行为实属不当，未正确区分强制拆除行为的对象和征收项目的被征收对象。上诉人在依法租赁的场地内，按照与第三人签订协议时约定的投资计划充分履行了自己的义务，对市场进行了大规模的建设，完善了市场的基础设施，以铺面的租赁为主要经营内容，是本次征收行为的直接利害关系人，是案涉强制拆除行为直接被侵害的对象，而强制拆除的对象并不一定等同于征收项目的被征收对象，本案的特殊性也在于此，上诉人未经任何补偿安置，在租赁合同有效的期限内，有权利用该场地来取得收益，有权拒绝搬迁，而任何行政机关或第三人均无权直接对上诉人的建材市场实施拆除，被上诉人强制拆除的财物属上诉人所有，上诉人是案涉强制拆除行为的对象。4.补偿安置行为不同于强制拆除行为，一审法院并未见到案涉拆迁补偿安置协议，却以案涉拆除行为系履行拆迁补偿安置协议为由，认定不属于行政强制拆除行为，没有事实和法律依据。一审法院认为平安区政府与海东市工业园区就房屋征收和置换达成协议，对建材市场中的商铺进行了安置，并不是本案基本事实。案涉建材市场内的商铺，是在未被安置的情况下，区政府和镇政府实施了强制拆除，破坏了建材市场的基础设施，致使建材市场内的商铺不具备经营条件，案涉项目的征收人和征收实施单位也不具有直接安置商铺的职权。商铺的安置事宜未与原告协商一致，且不能以显失公平的商铺置换方案而赋予平安区政府、平安镇政府强制拆除的职权。二、强制拆除的主体超越职权及程序违法。在青海省高级人民法院作出的（2020）青行终17号行政裁定书载明，根据平安区政府（2018）06号《集体土地及国有土地上房屋征收公告》可知涉案房屋位于征收拆迁范围内，基于政府及其职能部门对房屋征收、强制拆迁等法定职权，对本案租赁财产的拆除首先应推定为行政强制行为。通常情况下，行政机关作出强制拆除决定后，自行组织或者责令其他主体强制拆除，但在强制拆除前没有作出强制拆除决定并向当事人送达相关法律文书，强制拆除时也没有通知当事人到场或者当事人虽然在拆除现场但无法识别实施强制拆除行为的人员身份，强制拆除后也无任何主体主动承担强制拆除责任的情况下，当事人客观上无法举证证明谁是具体实施强制拆除行为的主体，考虑到发布征收公告的行政机关以及相关公告中确定的具体实施机关，具有对被征收房屋土地的征收、拆迁和补偿职责，均有可能实施强制拆除行为。如当事人无法辨明上述主体中有谁具体实施了强制拆除行为，则可以选择其中一个或者多个行政机关为被告提起行政诉讼。本案中，现有照片和视频能证明强制拆除行为的存在，对于强制拆除的主体应当综合全案的证据综合判定，第三人在庭审中明确表示其是按照区政府的要求拆除的，从案涉建材市场的拆除原因、拆除过程和拆除后果及利益的享有者来分析，应认定被上诉人平安区政府和平安镇政府为案涉强制拆除的主体。实施强制拆除，被上诉人未履行任何法定程序。案涉建材市场的形成有地方经济和就业发展的历史原因，被上诉人提供的证据显示其对建材市场的全部建筑面积（即43338.68平方米）进行了置换，并未在置换中按违法建设进行对待。在拆除后，以拆除违法建设为由予以搪塞，明显不具有合法性。职权法定和程序正当是行政机关依法行政的基本原则。案涉征收范围内既有国有土地又有集体土地，国有土地范围内和集体土地范围内的建筑物的执法主体又有所区别，行政机关仍未遵循职权法定原则。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院判决：1.依法撤销青海省海东市中级人民法院作出的（2020）青02行初39号《行政判决书》，并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。平安区政府答辩称，汇通公司的起诉缺乏事实依据和法律根据，平安区政府没有实施强制拆除行为，也不存在强制拆除的事实。第三人根据《征迁置换协议书（购买）》取得置换的商铺后，拆除建材市场内地上建筑物的行为属履行安置协议的行为。具体理由：1.2018年10月23日，平安区政府发布的《集体土地及国有土地上房屋征收公告》和《海东市平安区平安镇西营建材市场片区征收补偿安置方案》，对海东建材市场的基本情况进行了认真的摸底调查，并对征迁费用进行了评估测算。经协商，各商铺自愿签订了《平安区湟中路西片区房屋拆迁安置（置换）协议》，该协议合法有效。平安区政府也已严格依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》二十六条的规定，对西营村和相关单位给予了补偿，将土地及房屋、附着物等补偿费按协议约定汇入专户。平安区政府在履行了签订协议、支付安置补偿费用到专户等程序后，房屋及土地已归平安区政府所有。2.海东市平安区平安镇西营村建材市场内大部分商铺的建筑物属临时建筑，未办理建设许可手续。期间，平安区政府又做了大量入户调查、现场确认、制作表册、核实建筑内财产状况等工作，在程序上顾及了各方面的利益，并未从根本上侵害违建者的实体合法权益。商户在签订安置协议后陆续自行搬迁，平安区政府未对汇通公司建筑物实施强行拆除的行为。3.临时搭建的建筑与汇通公司没有任何权属或利益关系。此次拆除是平安镇西营村履行协议的清表行为，且拆除前的宣传、调查和现场组织工作有序进行。4.经协商，建材市场内商户在签订了《平安区湟中路西片区房屋拆迁安置（置换）协议》后，平安区政府也已严格按规定，对商户给予安置，将商户的过渡费、搬迁费等于2020年8月11日寄存于青海省工商银行海东市分行其个人专户。可以讲，平安区政府在履行了签订协议、支付安置补偿费用到专户等程序后，已经取得了房屋及土地的所有权。5.在西营村自行清表过程中，平安区政府没有委托或授权实施拆除行为。虽然平安区政府相关部门工作人员在拆除场进行监督检查及安全保障工作，但第三人西营村村委会的清表行为是其履行《安置协议》的延续行为，与平安区政府没有任何关联。第三人根据《征迁置换协议书（购买）》取得平安区政府置换的商铺后拆除建材市场内地上物的行为，属履行安置协议的行为。因此，平安区政府不存在实施强制拆除的事实。请求二审法院依法驳回汇通公司的上诉请求，维持原判。平安镇政府答辩意见与平安区政府答辩意见一致。原审第三人西营村村委会未提交意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案应重点审查汇通公司诉请确认二被告强制拆除行为违法是否具有事实根据。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。据此，地上附着物的补偿对象是其所有者。本案中，征收机关平安区政府认为西营村村委会是西营建材市场土地及房屋的所有人，遂作为征收实施机关的平安镇政府与西营村村委会签订的《海东市平安区平安镇西营村建材市场征迁安置协议》约定，“乙方（西营村村委会）在收到置换商铺后，建材市场房屋等附属物由村委会负责安排拆除事宜，将房屋等建筑物全部拆除，建筑垃圾全部清理后移交给甲方，拆除清理费用由甲方承担，经测算此项费用为150万元，超出部分由乙方承担，拆除过程中矛盾纠纷等由乙方解决，安全生产责任由乙方承担。”西营村村委会向一审法院提交的书面意见中述称，“第三人按照拆迁单位的要求，进行拆迁是履行搬迁义务，第三人拆迁自己的附着物并未损害其他任何人的利益。”可见，西营村村委会与平安镇政府达成了拆迁安置协议，且自认系其组织实施了拆除行为，故对案涉房屋及设备实施拆除行为的主体为西营村村委会。平安区政府和平安镇政府负责人和工作人员在拆除现场指导、监督并实施维稳等行为，不能等同于直接实施或委托实施了拆除行为，汇通公司主张的二被告强制拆除行为违法的诉讼请求没有事实根据，一审法院驳回诉讼请求并无不当。汇通公司如果认为其租赁的房屋被拆除，造成其扩建、改建的房屋及设施损失，以及因房屋灭失造成经营损失，可以与西营村村委会签订的《场地租赁合同》、西营村村委会自行拆除案涉房屋为事实根据，向违约方或侵权者主张自己的损失。综上，原审判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由海东市汇通建材批发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 韩英俊审判员 吴晓良审判员 孔 菲二〇二一年二月八日法官助理 牛燕萍书记员 郝 洋