福建省漳平市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0881刑初168号 公诉机关福建省漳平市人民检察院。 被告人陈伟涛，男，1983年2月20日出生，汉族，高中文化程度，无业，出生地和户籍所在地广东省潮州市潮安县，现住广东省潮州市湘桥区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月15日被漳平市公安局刑事拘留，2019年3月16日被漳平市公安局取保候审，2019年11月27日由漳平市人民检察院取保候审，2020年7月24日经本院取保候审，2020年9月14日经本院决定逮捕，2020年9月16日由漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。 辩护人童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 辩护人林建兵，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 漳平市人民检察院以漳检检一刑诉〔2020〕157号起诉书指控被告人陈伟涛犯开设赌场罪，于2020年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。漳平市人民检察院指派检察员黄水金出庭支持公诉。被告人陈伟涛及其辩护人童长欣、林建兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 漳平市人民检察院指控，被告人陈伟涛伙同他人利用互联网赌博网站组织他人进行赌博活动，涉案赌资人民币3564212元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈伟涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻处罚。被告人陈伟涛在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯。针对上述指控，公诉机关当庭进行了举证，诉请本院依法惩处。 被告人陈伟涛在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，表示认罪认罚，但辩解称其是打工的，不是主犯。 辩护人童长欣、林建兵的辩护意见：鉴于被告人陈伟涛系主动向公安机关自首，并如实供述了犯罪事实，且当庭自愿认罪，辩护人对漳检检一刑诉〔2020〕157号起诉书指控被告人陈伟涛犯开设赌场罪不持异议，仅对量刑提出如下辩护意见：一、被告人陈伟涛系从犯，依法应从轻或减轻处罚,请求对其减轻处罚。本案中，被告人陈伟涛系在刘某的指示下才实施犯罪行为，案涉赌博网站系刘某联系的，被告人陈伟涛仅是根据刘某的要求支付了网站管理费。被告人陈伟涛既不是犯意的提起者，也不是犯罪活动的组织者，和郑某（已判刑）一样，均属于下线之一，郑某已被生效判决认定为从犯，被告人陈伟涛也应当认定为从犯。《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第3款规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚”。根据前述法律规定，对被告人陈伟涛应当减少基准刑的20％～50％。二、被告人陈伟涛具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。公诉机关认为被告人陈伟涛到案后未完整供述上家的具体情况，不属于如实供述，不构成自首，辩护人认为是不妥当的。2019年2月14日，被告人陈伟涛主动到公安机关投案，并如实交代自己的全部犯罪事实，虽然侦查阶段和审查起诉阶段被告人陈伟涛没有供述上家的详细身份信息，但是已有供述上家的犯罪情况，移送起诉后已如实供述上家的身份信息，并积极劝说上家刘某到公安机关投案。辩护人认为，被告人陈伟涛主动投案，在开庭前已如实供述全部犯罪事实，应属自首。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第4款规定：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚……”。根据前述法律规定，应对被告人陈伟涛从轻或者减轻处罚。三、被告人陈伟涛具有立功情节，依法可从轻或减轻处罚。根据公安机关出具的《情况说明》可以证明，刘某系在被告人陈伟涛的规劝下才到公安机关投案自首的。《中华人民共和国刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”根据前述法律规定，被告人陈伟涛规劝同案主犯刘某投案，属立功，应从轻或者减轻处罚。四、被告人陈伟涛具有如下酌定从轻处罚情节：1.被告人陈伟涛在侦查阶段已上交涉案赌资与全部违法所得，并当庭表态愿意预缴罚金，家属也已在庭后缴交罚金，希望法庭对其酌情从轻处罚。2.被告人陈伟涛的父母身体状况差、又有两个孩子需要抚养，因为家庭经济压力大，才冒险参与犯罪活动。被告人陈伟涛已经充分认识到自己行为的错误，并真诚认罪悔罪。希望法庭考虑被告人系初次犯罪、偶然犯罪，主观恶性和人身危险性较小，本着教育与处罚相结合的原则，对其酌情从轻处罚。五、被告人陈伟涛与郑某均属于案涉赌博网站的代理下线，在开设赌场中地位相同、作用也相差无几，根据贵院作出的（2019）闽0881刑初54号刑事判决，贵院对郑某判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。辩护人认为，与郑某相比，被告人陈伟涛又具有上述从轻、减轻情节，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的精神，辩护人建议对被告人陈伟涛处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明： 2017年6月份至8月份期间，刘某（已判刑）为获取非法利益，找赌博网站（×××.ｃｏｍ）的客服租赁使用该赌博网站的代理权限，该网站系以北京赛车为开奖依据供他人进行网络赌博。后刘某与被告人陈伟涛商议，为被告人陈伟涛开设一个赌博代理号，让被告人陈伟涛开设会员账号招揽下线人员进行赌博。之后，被告人陈伟涛组织郑某（已判刑）、陈某2（另案处理）到该赌博网站进行投注赌博。此后，被告人陈伟涛发展郑某为该赌博网站下线代理，并由被告人陈伟涛为郑某开设代理账号×××33。同时，被告人陈伟涛与郑某约定以其代理的赌客下注金额的2.8%作为郑某的抽头渔利。郑某在担任该赌博网站的代理后，通过提供赌博会员账号和网址给唐某（已判刑）和陈某1、陈志明、王某、李某、黄某、黄某（均另案处理）等人在该网站上进行赌博。郑某在接受赌客的赌资后，通过郑某个人支付宝与被告人陈伟涛进行结算。经统计，至案发该赌博网站经营期间涉案赌资为3564212元。2019年2月14日，被告人陈伟涛主动到漳平市公安局投案。 另查明，被告人陈伟涛到案后未如实供述同案犯刘某的相关犯罪事实，直至2020年9月15日如实供述了同案犯刘某的相关犯罪事实，并于同日动员同案犯刘某向漳平市公安局投案自首。同案犯刘某到案后自愿认罪认罚，本院于2021年2月3日作出（2021）闽0881刑初16号刑事判决，判决同案犯刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 再查明，被告人陈伟涛到案后，主动上缴了违法所得及赌资合计人民币二十万元，并预缴了罚金人民币二万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，足以认定： 一、公诉机关出示的证据。 1.物证; 扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。 证实：侦查机关在陈某2处依法扣押赌资五万元；侦查机关在被告人陈伟涛处依法扣押赌资二十万元。 2.书证； （1）程序书证：受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、移送起诉告知书、拘留证（陈某22019.3.15）、拘留证（陈伟涛2019.2.15）、拘留通知书（对陈某2采取取保措施，未执行拘留2019.3.15）、拘留通知书（挂号信函2019.2.16）、变更羁押期限通知书（2019.2.19-2019.3.17）、释放通知书（陈某22019.3.15）、释放通知书（陈伟涛2019.3.16）、取保候审决定书（陈某22019.3.15）、取保候审决定书（陈伟涛2019.3.16）、收取保证金通知书（陈某2、陈伟涛五千元）、取保候审执行通知书、被取保候审人义务告知书、传讯通知书（2019.6.19）、漳平市人民法院传票（郑某）、传讯通知书（陈某22019.11.10）、传讯通知书（陈伟涛2019.11.12）、起诉意见书。 证实：本案受案、立案及被告人被采取强制措施等情况，侦查机关的侦查程序合法。 （2）户籍证明、违法犯罪经历查询情况表。 证实：被告人陈伟涛的个人身份信息，其犯罪时是完全刑事责任能力人，无违法犯罪经历。 （3）到案经过。 证实：2019年2月14日，涉嫌开设赌场罪的被告人陈伟涛在广东省潮州市饶平县粤闵饶平主线收费站向民警投案，后民警将被告人陈伟涛带回至漳平市公安局菁城派出所接受进一步调查。2019年3月14日，陈某2主动到漳平市公安局菁城派出所投案，并供述自己在被告人陈伟涛开设赌场中参赌的违法事实。 （4）人员信息。 证实：陈某2的个人身份信息，2006年7月24日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被广东省潮州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。 （5）网站截图。 证实：郑某辨认其代理他人上分的网址截图。通过使用郑某代理账号×××33登入该网站，并提取2017年6月1日至2017年8月3日的统计下注金额。经统计，郑某代理账号的下注金额为人民币2697833元。 （6）页面截图。 证实：被告人陈伟涛开设赌场的页面截图，被告人陈伟涛通过代理账号×××33登入赌博网站接受赌注。 （7）住宿信息。 证实：2017年6月6日被告人陈伟涛入住福建兴龙达山水酒店有限公司（山水大酒店），旅馆住址为福建省漳平市××街道××路××号。 （8）支付宝、微信转账记录。 证实：被告人陈伟涛与郑某的支付宝结算记录、微信的转账记录。 （9）刑事判决书。 证实：郑某因犯开设赌场罪，于2019年4月18日被漳平市人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。 3.证人证言； 证人黄某、陈某1、李某、王某、郑某、唐某、陈某2等人的证言。 证实：本案的相关犯罪事实。 4.被告人陈伟涛的供述和辩解； 证实：被告人陈伟涛到案后供述了其开设赌场的大部分犯罪事实与起诉书指控的一致，但未如实供述其同案犯刘某的犯罪事实。 5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录； 辨认笔录及照片。 证实：郑某辨认照片中6号就是上家被告人陈伟涛；被告人陈伟涛辨认照片中4号就是陈某2；被告人陈伟涛辨认照片中6号就是“啊乖”（郑某）。 二、被告人陈伟涛的辩护人提交的证据。 1.漳平市公安局出具的情况说明一份。 证实：被告人陈伟涛动员同案犯刘某投案自首的事实。 2.湘桥区磷溪镇旸山村民委员会出具的证明1份，疾病诊断证明书1份，CT诊断报告单2份，个人住房抵押贷款重要档案资料收妥通知书1份，个人贷款支付凭证，常住人口登记卡3张。 证实：被告人陈伟涛系家里经济困难，其系家中独子,是家里顶梁柱，其父母年迈多病，有两个女儿均未成年，其妻子在距离家中二十公里左右的学校教书，分身乏术，请求判处被告人陈伟涛缓刑。 公诉机关所举的本案以上所有证据取证程序合法，内容客观真实，证据之间形成完整的证据链，能够相互印证，并证实被告人所指控的犯罪事实，本院予以确认。被告人陈伟涛的辩护人提交的由漳平市公安局出具的情况说明，情况属实，本院予以确认。对于被告人陈伟涛的辩护人提交的其他证据，与本案待证事实不具有关联性，本院不作为定案依据。 本院认为，被告人陈伟涛伙同他人利用互联网赌博网站组织他人进行赌博活动，涉案赌资人民币3564212元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应当依法处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予以支持。被告人陈伟涛犯罪以后自动投案，虽然未能如实供述同案犯刘某的相关犯罪事实，但能如实供述自己的大部分犯罪事实，且在本院开庭审理前如实供述了同案犯刘某的相关犯罪事实，可以认定为自首，依法可以减轻处罚。对于被告人陈伟涛在本案共同犯罪中的地位，从本案已查明的事实，被告人陈伟涛与同案犯刘某合谋后，积极发展了下级代理郑某，郑某也发展了下级代理唐某等人，且被告人陈伟涛到案初期刻意隐瞒同案犯刘某的相关犯罪事实，综合上述被告人陈伟涛在本案中的行为，其在本案的共同犯罪中起到主要作用，应当认定为主犯。被告人陈伟涛及其辩护人认为被告人陈伟涛系从犯的辩解及辩护意见不予采纳。虽然本案被告人陈伟涛应认定为主犯，但其在本案中的罪责与同案犯刘某相比相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人陈伟涛到案后能积极动员同案犯刘某投案自首，且同案犯刘某已认罪认罚并被判处刑罚，可以对被告人陈伟涛酌情从轻处罚。被告人陈伟涛到案后主动上缴了违法所得，并预缴了罚金，可以酌情从轻处罚。综上，被告人陈伟涛的辩护人认为被告人陈伟涛具有上述从轻、减轻处罚情节的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈伟涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2019年2月14日起至2019年3月16日止予以折抵刑期，即自2020年9月16日起至2022年2月12日止） 二、漳平市公安局涉案扣押的被告人陈伟涛主动上缴的赌资及违法所得合计人民币二十万元，由漳平市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 陈  霖 人民陪审员 叶 冬 梅 人民陪审员 陈李晓文 二〇二一年二月五日 书 记 员 叶 银 钗 附《中华人民共和国刑法》相关条文： 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。