安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖10刑终12号 原公诉机关安徽省黄山市屯溪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建军，男，汉族，1977年8月8日出生，无业，住安徽省黄山市屯溪区。因赌博于2018年3月3日被黄山市公安局屯溪分局行政拘留十日并处罚款一千九百元；因犯开设赌场罪于2020年7月31日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元。因涉嫌开设赌场罪、偷越国境罪于2020年9月25日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 指定辩护人汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方明辉，男，汉族，1977年11月2日出生，无业，户籍所在地安徽省黄山市徽州区。因犯赌博罪于2012年7月30日被黄山市屯溪区人民法院判处管制一年，并处罚金五千元；因犯开设赌场罪于2015年6月24日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元；因赌博于2018年3月9日被黄山市公安局奕棋派出所罚款五百元；因犯开设赌场罪于2020年7月31日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金三万元。因涉嫌开设赌场罪、偷越国境罪于2020年9月25日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 指定辩护人孙晓萍，安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙大卫，男，汉族，1987年9月1日出生，无业，户籍所在地安徽省黄山市屯溪区。曾因阻碍执行公务于2005年4月7日被行政拘留十日；因故意毁坏公私财物于2005年6月24日被行政拘留七日；因犯故意伤害罪于2007年10月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年三个月；因犯寻衅滋事罪于2012年2月15日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪于2016年3月28日被黄山市屯溪区人民法院判处拘役六个月，缓刑九个月；因赌博于2018年1月20日被休宁县公安局行政拘留七日并处罚款三千元。因涉嫌开设赌场罪、偷越国境罪于2020年6月5日被黄山市公安局屯溪分局取保候审，2020年10月10日被黄山市屯溪区人民法院取保候审，2021年1月15日经黄山市屯溪区人民法院决定逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 辩护人谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。 辩护人程卓然，安徽地平律师事务所实习律师。 安徽省黄山市屯溪区人民法院审理的安徽省黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人张建军、方明辉、孙大卫犯开设赌场罪、偷越国境罪一案，于2021年1月13日作出（2020）皖1002刑初269号刑事判决。宣判后，被告人张建军、方明辉、孙大卫提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张建军、方明辉、孙大卫，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黄山市屯溪区人民法院一审查明： 一、开设赌场犯罪事实 2018年8月下旬至9月初，被告人方明辉、张建军、孙大卫和周某（另处理）以营利为目的，四人共同出资，合伙在屯溪区百川财富广场四楼一出租房内开设游戏厅，放置了两台具有上分退分功能的赌博游戏机供他人赌博。被告人张建军、方明辉负责游戏厅内的日常经营管理及拉人来参与赌博，并雇佣刘某通过微信、支付宝为参赌人员在赌博机上分兑付赌资。经营半个月后，因害怕查处而停业。经营期间共收取赌资44万余元，非法获利4万余元。后方明辉、张建军与他人合伙于2018年9月下旬在颐和观邸9-71号店面开设游戏厅时，将上述两台赌博机搬至颐和观邸9-71号店面，继续供他人赌博。 二、偷越国境犯罪事实 被告人方明辉、张建军、孙大卫为出境赌博，在未使用出入境相关证件情况下，于2018年4月至8月期间，分别伙同史某、姚某、鲍某等人多次或一次多人从黄山市屯溪区到杭州市萧山机场乘坐民航飞机到云南西双版纳嘎洒机场，然后乘坐汽车到云南省西双版纳勐海县，换乘摩托车到中缅边境，采用乘摩托车、走山路或渡皮划艇等方式偷越至缅甸××特区小勐拉，后在小勐拉的威尼斯人赌场承包赌台和进行赌博。同时在上述期间内被告人方明辉、张建军、孙大卫单独或伙同他人在赌场的安排下，从缅甸××特区小勐拉采用乘摩托车走山路或渡皮划艇等方式偷越至中国境内，然后乘坐摩托车到云南省西双版纳市勐海县，乘坐汽车至嘎洒机场，乘坐民航飞机至杭州萧山机场，再回到黄山市屯溪区。其中，被告人方明辉偷越国境四次、被告人张建军偷越国境四次，被告人孙大卫偷越国境六次。 另查明各被告人违法所得为人民币八千元。 上述事实，有经庭审举证、质证,并查证属实的下列证据证明： 一、书证 1.受案登记表，证明本案被公安在工作中发现线索后立案侦查的情况。 2.户籍信息，证实各被告人的身份信息及基本情况，各被告人具有完全刑事责任能力。 3.到案经过，证明被告人孙大卫在2020年5月7日经民警电话通知到案;2019年9月18日被告人张建军被公安机关抓获归案；2019年10月9日被告人方明辉到公安机关自动投案。 4.前科材料、刑事判决书，证明三被告人的前科情况。 5.调取证据清单通知书，证明公安调取的刘某微信支付宝转账记录。 6.微信交易记录，证明赌博人员的转账流水情况。 7.登机记录，证明三被告人的登机情况。 8.出入境查询记录，证明三被告人没有查询到出入境记录，均是偷越国境的情况。 9.扣押决定书，证明公安依法扣押的涉案发牌及涉案赌博机情况。 二、证人证言 1.证人何某、刘某的证言，均证明2018年8月下旬至9月初，三被告人和周某共同出资合伙在屯溪区百川财富广场四楼一出租房内开设游戏厅，放置了两台具有上分退分功能的赌博游戏机供他人赌博，刘某是店内的服务员负责上分退分和收费等情况，孙大卫和周某一般不去店内，以及本来在百川财富广场的游戏机，后搬到颐和观邸的情况。 2.证人吕某、程某1、程某2等人的证言，均证明他们在百川财富广场的游戏厅赌博过的情况。 3.证人葛某的证言，证明其与方明辉等人在颐和观邸开设游戏厅的时候有两台赌博机是方明辉和张建军带来的。 4.证人姚某的证言，证明他与被告人偷越国境赌博的情况。 5.证人鲍某的证言，证明其与孙大卫一起偷渡到缅甸有三次，每次都很多人一起去。 6.证人史某的证言，证明其与姚某和被告人去缅甸的情况。 7.证人余某的证言，证明其与被告人一起偷渡到缅甸的情况。 8.证人周某的证言，证明2018年8、9月份方明辉找其一起开设游戏厅，其给了钱入股后方明辉给其七八千元分红。 三、被告人的供述与辩解 1.被告人方明辉的供述与辩解，证明2018年8月底其与另二被告人及周某租房开设游戏厅，开了大半个月就没有继续开，找了刘某负责上分退分，其与张建军分别出了一台游戏机，具体分成记不清，游戏厅赚了四五万元左右，后来游戏机搬到颐和观邸去了。刘某都是通过自己的支付宝、微信收取费用，以及其两次偷渡出入缅甸的情况。 2.被告人张建军的供述与辩解，证明2018年8月底其与另外二被告人与周某共同开设游戏厅供人赌博，方明辉拉人，孙大卫防止人砸场，周某基本不去店里，刘某负责上分退分和收费。游戏厅开了半个月左右赚了二十多万，其自己分到五万元，账都是方明辉记的，后来两台游戏机搬到了颐和观邸，以及其在2018年上半年的时候两次偷渡出入缅甸的情况。 3.被告人孙大卫的供述与辩解，证明2018年8、9月份方明辉和张建军开了游戏厅，其电话找方明辉想参股，他们同意后他就给了入股的钱，就等着分红。游戏厅孙大卫平常去的不多，偶尔有事打电话给孙大卫，孙大卫就去一下。分成都是方明辉分的，其分六分之一，一、二万元，都是方明辉给的现金。2018年时其第一次去缅甸是四月份偷渡去的，第二次有十几人偷渡去，最后一次也是一些人一起去的。 四、辨认笔录，证明三被告人与刘某相互指认的情况。 五、赌博机认定书，证明本案涉案的赌博机情况。 一审法院认为：被告人张建军、方明辉、孙大卫以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪;三被告人违反国境管理法规，与他人结伙偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪。被告人方明辉、张建军、孙大卫与他人共同出资，合伙开设游戏厅，放置赌博游戏机供他人赌博，获利均分，系共同犯罪，在犯罪过程中所起作用、所处地位基本相当，不宜分主从犯。被告人孙大卫犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人张建军、方明辉能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；三被告人当庭表示自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人方明辉、孙大卫均有犯罪前科，酌情从重处罚。对于被告人孙大卫是否适用缓刑问题，公诉机关委托黄山市屯溪区司法局对孙大卫进行了社区调查评估，综合评估意见和被告人犯罪事实、情节以及前科等情节，对被告人辩护建议适用缓刑意见依法不予支持。三被告人系一人犯数罪，其中被告人方明辉、张建军还系发现漏罪，均依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十二条、第五十二条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万一千元。二、被告人方明辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万一千元。三、被告人孙大卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元，犯偷越国境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万一千元。四、对三被告人的违法所得各人民币八千元予以追缴。 上诉人张建军上诉提出，与前次开设赌场罪相比，原判量刑过重。其辩护人对开设赌场罪和偷越国境罪的定性均无异议，但提出：1.原判量刑过重。2.原判认定张建军开设赌场罪系漏罪，并数罪并罚，不符合法律规定。3.张建军具有坦白、认罪认罚等量刑情节。 上诉人方明辉上诉提出：1.本案犯罪事实与2020年7月屯溪区法院判决的开设赌场罪是连续犯，不应作为漏罪判决。2.原判量刑过重。其辩护人对偷越国境罪的定性及量刑均没有异议，针对开设赌场罪除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出方明辉应当认定为自首。 上诉人孙大卫上诉提出：1.其没有犯开设赌场罪的主观犯意，在知道是开设赌场后即要求方明辉退还投资款，原判认定获利8000元错误。2.其偷越国境共四次。3.其有自首情节，原判量刑过重。请求从轻处理，判处缓刑。其辩护人提出：孙大卫开设赌场及偷越国境犯罪情节较轻，所起作用较小，具有自首情节并认罪认罚，且家庭困难，其所在社区同意对其进行社区矫正，请求对其判处非监禁刑。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 针对各上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，现结合本案案件事实和证据，综合评判如下： （一）关于上诉人孙大卫提出其没有犯开设赌场罪的主观犯意，在知道是开设赌场后即要求方明辉退还投资款及原审认定其获利8000元错误的上诉理由。经查，上诉人张建军、方明辉的供述及证人周某、何某的证言证明，孙大卫系案涉赌场的合伙人之一，负责看护赌场，孙大卫对开设赌场的犯罪事实知情，具有开设赌场的主观犯意。原审结合同案犯的供述及证人刘某的证言综合认定各被告人开设赌场人均获利8000元并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于上诉人孙大卫提出其偷越国境系四次的上诉理由。经查，在案登机记录、被告人孙大卫、张建军、方明辉的供述及证人姚某、鲍某、史某、余某的证言相互印证，证明孙大卫偷越国境六次，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （三）关于上诉人张建军、方明辉及其辩护人提出本案犯罪事实与2020年7月屯溪区法院判决的开设赌场罪是连续犯，作为漏罪判决并罚不当，及量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，张建军、方明辉以营利为目的，利用赌博机数次开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪；张建军、方明辉违反国境管理法规，偷越国境三次以上，情节严重，其行为均构成偷越国境罪。张建军的辩护人提出张建军具有的坦白、认罪认罚等量刑情节，原审已经认定。原审结合张建军、方明辉在共同犯罪中的作用和地位，综合全案情节，数罪并罚作出的量刑并无不当。 （四）关于上诉人方明辉的辩护人提出方明辉系自首的辩护意见。经查，方明辉主动投案后，仅如实供述了（2020）皖1002刑初20号案件中张建军、方明辉、孔飞、葛平开设赌场案的犯罪事实；在公安机关掌握本案犯罪事实后，才如实供述本案犯罪事实，系坦白，对方明辉构成自首的辩护意见，本院不予采纳。 （五）关于孙大卫及其辩护人提出对孙大卫判处非监禁刑的辩护意见。经查，孙大卫与他人合伙开设赌场，涉案赌资达44万余元，情节严重，且具有多次犯罪前科，多次被行政处罚，并偷越国境到境外赌博等情形，结合黄山市屯溪区司法局对孙大卫适用社区矫正评估意见，孙大卫不符合缓刑适用条件，对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人张建军、方明辉、孙大卫以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪;三上诉人违反国境管理法规，与他人结伙偷越国境，情节严重，其行为构成偷越国境罪。方明辉、张建军、孙大卫与他人合伙开设赌场，系共同犯罪，在犯罪过程中所起作用、所处地位基本相当，不宜分主从犯，具体量刑可以结合各上诉人在共同犯罪中作用、地位等情节综合考虑。方明辉、孙大卫有犯罪前科，酌情从重处罚。孙大卫犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；张建军、方明辉能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；张建军、方明辉、张大卫当庭表示自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。方明辉、张建军系发现漏罪，均依法实行数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱继全 审判员  孙 健 审判员  吴天石 二〇二一年二月二十五日 法官助理方卫娟 书记员孙菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。