山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终694号上诉人（原审被告）：赵某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：冯某，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:常某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王某1，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，北京华贸硅谷（太原）律师事务所实习律师。上诉人赵某因与被上诉人常某民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵某的委托诉讼代理人冯某，被上诉人常某的委托诉讼代理人王某1、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1、请求撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初2260号《民事判决书》第一项、第二项，发回一审法院重新审理或依法改判驳回被上诉人45万元的本金部分及每月500元的信用卡利息部分。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人常某借给上诉人赵某本金45万元属于事实认定错误。被上诉人常某仅向赵某出借37.9万元，并非45万元。（1）2016年4月6日的借款，被上诉人仅仅通过转账方式向上诉人出借22.9万元，并未通过现金方式补足与上诉人出具借条的差额，不能认定该笔借款实际出借金额为25万元。（2）2017年5月1日的借款，被上诉人并未以现金方式向上诉人出借任何款项，且没有提供相关的转账凭证，上诉人也并未出具借条（被上诉人针对该笔借款提供的欠条是2017年12月20日出具的，且未实际履行），所以该笔借款因证据不足，不能认定该笔借款成立。公民之间的借款合同属于实践合同，即除当事人意思表示一致外，还须出借方完整的履行了出借义务合同才能成立。本案中，赵某虽然向常某出具了45万的借条，但常某没有按约定支付给赵某45万元，其只支付给上诉人赵某37.9万元，故本案借款本金应为37.9万元。所以，一审法院关于借款本金部分事实认定错误，双方之间的借款本金应以37.9万元为准。二、一审法院认为上诉人赵某已支付常某的款项系利息因此“不予处理”的做法属于事实认定错误、法律适用错误。第一，本案中，由于双方约定利息不明，按照法律规定应视为双方之间没有约定利息，故上诉人赵某直接支付给被上诉人常某375030元应认定为对本金的偿还。第二，退一万步讲，如果一审法院认为可以参照民间借贷司法解释二十九条规定，赵某应按照6%的年利率支付出借资金占用期间利息，那么，在一审法院主动审理利息部分的情况下，也应审查本金部分是多少，已支付的款项中信用卡部分利息是多少，借款部分利息是多少，且有没有超过法律规定的最高限额。但一审法院简单粗暴的“不予处理”，显然不公平、不公正，不能令人信服。三、一审法院判决赵某按照500元/月偿还其借用常某信用卡产生的利息明显属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定“套取金融机构信贷资金又高利转贷借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借款合同无效”。本案中，常某借给赵某使用信用卡收取利息的行为本质上就是常某将银行贷款转借给赵某，收取利息牟利。因此，二人之间的借贷合同是无效的。所以赵某不应当支付其借用常某信用卡产生的利息，法院更不能纵容被上诉人通过这种违法行为获利，赵记红已支付部分应折抵本金。综上，请求贵院撤销该判决第一项、第二项，发回一审法院重新审理或依法改判。常某辩称，一、被上诉人常某借给上诉人赵某的借款本金为450000元，一审法院认定事实清楚。2015年10月20日，被上诉人常某通过渤海银行银行卡（尾号5445）向上诉人赵某转账10万元。2016年4月6日，被上诉人常某通过晋商银行银行卡（尾号7281）分两笔共向上诉人赵某转账229000元，另支付21000元现金。2016年9月5日，被上诉人常某通过晋商银行银行卡（尾号7281）向上诉人赵某转账50000元。2017年5月1日，被上诉人常某通过晋商银行银行卡（尾号7281）取款50000元借给上诉人赵某，以上借款共计450000元，都有上诉人赵某出具的借条佐证。另外，上诉人赵某在与被上诉人常某的谈话及微信聊天中多次明确承认，向被上诉人常某借款的本金为45万元。正如一审判决所述，上诉人赵某作为一个理性的成年人，在没有给足本金的情况下，不可能出具45万元的借条。综上，可以确定上诉人赵某向被上诉人常某借款本金为450000元，一审法院认定事实清楚。二、上诉人赵某与被上诉人常某利息约定明确，只是因为在还款的过程中上诉人赵某不守信用，导致利率多次变动，一审判决认定上诉人赵某针对本案支付的款项是利息，且上诉人赵某仍欠被上诉人常某的借款本金450000元尚未归还，认定事实清楚，适用法律正确。首先，虽然案涉借条上未写明利息，但是上诉人赵某与被上诉人常某对案涉借款利息有明确的口头约定。上诉人赵某按照四笔借款的借款日期，依据确定利率，每月固定日期偿还利息，上诉人赵某归还利息的日期和金额都有明显的规律可循，符合民间借贷利息的支付方式。其次，在一审庭审中以及上诉人赵某与被上诉人常某的聊天记录中，上诉人赵某已多次明确承认借款双方存在利息约定，且仍欠被上诉人常某借款本金45万元尚未归还。如，2018年12月21日，上诉人赵某称：“我的意思这个月底把这三个月的利息尽量给你。”2018年12月30日，上诉人赵某称：“三四号的时间，我把15000的利息先给你。”2020年4月20日通话录音中，上诉人赵某称：“常姐，前期每个月利息，我也给你几十万利息了”“我有了我能不给你吗常姐，我是那人吗我三年多的利息，我都能给了，我何必这了。”2020年5月11日，被上诉人常某称：“你借我的现金45万，你说每个月给我4500的利息，现在还拿着那两张信用卡，你说信用卡每个月给500，这个利息一共5000，每个月都5000的利息，利息这都一年多了没给了。”上诉人赵某称：“你现在啥也不用说，我28号买了票了已经，我买了机票，我一会弄给你。”2020年5月13日，上诉人赵某称：“利息我给你二三十万了。”综上，结合双方聊天记录及上诉人赵某有规律性的偿还利息的事实，可以认定双方利息约定明确，上诉人赵某针对本案款项已支付金额是利息，且上诉人赵某仍欠被上诉人常某的借款本金450000元尚未归还。三、上诉人赵某主张其支付款项属于对本金的偿还，对该主张，上诉人赵某应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果具体而言，一审法院结合双方银行汇款情况、当事人的陈述以及被上诉人常某提交的通话录音和微信聊天记录，已经认定双方借款存在支付利息的约定，上诉人赵某已支付款项为利息。在本案中，被上诉人常某已经完成了其举证义务，一审法院也作出了相应事实认定。目前上诉人赵某主张其支付款项属于对本金的偿还，对该主张，上诉人赵某应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。四、本案中上诉人赵某与被上诉人常某针对出借银行信用卡约定的借款利息是双方真实意思表示，合法有效，并非高利转贷。在一审庭审中，上诉人赵某认可借用被上诉人常某两张信用卡，透支使用金额为144539.6元。另外，上诉人赵某与被上诉人常某约定借用信用卡款项的利息为500元/月，折合年利率仅为4.15%。而在信用卡借用期间，中国人民银行公布的同期贷款年利率为4.75%。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》所述，“司法解释规定高利转贷给借款人中的转贷可以理解为转贷利率高于银行贷款利率。”由此可见，上诉人赵某与被上诉人常某针对出借信用卡约定的借款利率远低于银行贷款利率，并不符合高利转贷的相关规定。因此，一审法院判决上诉人赵某按照500/月偿还借用信用卡产生的利息于法有据。综上，上诉人赵某与被上诉人常某利息约定明确，上诉人赵某已支付款项是利息，且上诉人赵某仍欠被上诉人常某的借款本金450000元尚未归还，因此，一审判决尊重事实、于法有据，恳请法院驳回上诉请求，维持原判。常某向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金602512.67元及利息（利息自2019年4月1日起至实际偿还之日止：其中借款450000元的利息，按1%的月利率计算，暂计至2020年5月26日为62250元；借款152512.67元的利息，以500元/月计算，暂计至2020年5月26日为6916.67元），本金及利息共计671679.34元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月20日，被告赵某向原告借款100000元并出具借条一张。2016年4月6日，原告分两笔通过银行转账支付被告赵某90000元、139000元，同日，被告赵某向原告出具借条一张，载明“今借到常某现金贰拾伍万元整250000”。2016年9月5日，被告赵某向原告借款50000元并出具借条一张。2017年12月20日，被告赵某向原告出具借条一张，载明“今借到常某人民币伍万元整50000”。被告提供的银行账户交易明细等转账记录显示，其从2015年10月20日起陆续每月向原告账户支付款项至2019年6月15日，共支付375030元。对此原告称系被告每月固定偿还的借款利息及其他与本案无关的款项。另，被告提供的转账记录显示2016年2月5日，被告向任磊支付3000元；2018年12月13日，被告向孙建威支付宝转账10000元，被告称该两笔转账系受原告指示，应认定为被告向原告偿还的借款，原告对此不认可。审理中，原告称2016年4月6日，其另现金支付了被告赵某21000元，故被告赵某向其出具本金25万元的借条；2017年5月1日原告通过银行卡取现金交付被告50000元，故被告向其出具了2017年12月20日的本金50000元的借条。被告认可收到原告银行转账共计379000元，否认收到现金。审理中，原、被告均认可被告赵某借用原告常某民生银行信用卡（账号：×××）透支使用所欠款项共计101459.6元及光大银行信用卡（账号：×××）透支使用所欠款项共计43080元。关于利息，庭审中，被告称“多次录音中双方均承认有利息，但对利率的约定有很大的争议”“信用卡利息部分确实存在高利转贷，收500元利息不合法，应该抵顶本金。”另在原告提供的与赵某微信聊天记录中显示：2018年9月21日下午13:50，赵某称“常姐你好！不好意思，昨天二十号3000的利息没有给你，要不然把这3000和原来的27000算到一起总共30000到时候一起给你……”；2018年10月30日晚上19:03原告称“在吗，25号有个500元这几天是不是忙忘了”赵某称“常姐没有，我的意思和那几个一起算正好是一个月五千”；2018年12月21日晚上19:03原告称“纪红，……要是暂时还没有你就先把利息给我吧”，晚上20：23赵某称“……我的意思这个月底把这三个月的利息尽量给你，看看年前能不能把原来的利息给你”，晚上20:28原告称“是三个季度的吧……”晚上20:43赵某称“这个月底15000年前尽量把原来的再给你”；2018年12月30日晚上19:18赵某称“……我家儿子的工程款过了元旦上班了单位才给付，三四号的时间我把15000的利息先给你，年底之前我再给你想办法把原来的30000看看能不能给清了”；2019年3月1日下午13:44赵某称“……又不是借你的钱不给你，无非是利息晚些给你……”。以上事实有原告提交的借条、账户交易明细、拉卡拉交易凭条、微信聊天记录截屏复印件、民生银行信用卡电子对账单及还款明细、光大银行信用卡账单及还款明细等证据，被告提交的晋商银行电子回单查询、交通银行账户交易明细、民生银行电子银行业务回单（付款）及银行流水、中国建设银行个人活期账户全部交易明细、浦东发展银行交易流水、兴业银行交易流水、平安银行个人账户交易明细清单、支付宝转账电子回单等证据，及当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于借条部分，原告出借被告赵某45万元，事实清楚，原告要求被告赵某偿还借款本金45万元的诉讼请求，依法应当予以支持；被告赵某否认收到原告支付的现金，并主张因双方间未约定利息其已支付的款项已偿还完毕原告的借款，但其对于为何向原告出具相应借条及为何还款后没有收回借条等未作出合理解释，结合双方的微信聊天记录、当事人陈述及被告的还款情况等，应认定双方间借款存在支付利息的约定，被告赵某已支付款项应视为其对借款利息的支付，故对被告的主张，本院无法予以采信。关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持，案涉45万元借款双方对利息的约定不明，故原告主张被告对45万元借款本金支付利息的诉讼请求，本院不予支持；至于被告已支付原告的利息部分，因双方间借款存在支付利息的约定，且系其自愿支付，没有损害国家、集体和第三人利益，本院不予处理。关于信用卡部分，原、被告双方均认可被告赵某借用原告常某民生银行信用卡透支使用所欠款项101459.6元及光大银行信用卡透支使用所欠款项共计43080元，被告赵某提供的证据无法证明其已经还清原告，故原告要求被告偿还上述款项并按约支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告赵某于本判决生效之日起十五日内偿还原告常某借款本金450000元；二、被告赵某于本判决生效之日起十五日内偿还原告常某借款本金144539.6元，并按照500元/月支付原告常某自2019年4月1日起至实际清偿之日止的利息；三、驳回原告常某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵某向法庭提供证据为：证据一：赵某偿还常某的银行转账记录，证明目的：赵某已经偿还常某借款本金、利息及信用卡利息共计514816元，已经偿还完本息。被上诉人常某的质证意见为：真实性认可，关联性及证明目的不认可，三笔还款全部都是与本案无关的其他款项，上诉人说：20万中，10万是借款，10万是还款，完全属于硬拼凑出来的。实际上借款20万，目的是给赵某办银行卡，最后办完卡20万元又退还了。这20万是赵某归还借用常某办理信用卡的借款，2019年4月10的10万都是与本案无关的款项。实际上除了45万的借款还有其他借款。2017年8月20的借款数据也与本案无关。被上诉人常某向法庭提供证据为：证据一：常某向赵某转账记录三张；证明：常某与赵某除了与本案相关的45万还有其他的借款132500元，这些其他借款已经归还。上诉人赵某的质证意见为：三笔借款，3万元和2500元与本案无关，其中10万不是借款而是被上诉人还我方的钱。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人赵某否认收到常某出借的现金支付部分，且认为其支付的款项为本金，并已将借款偿还完毕。但其提供的现有证据不足以证明其主张，本院不予支持。根据一、二审庭审查明，一审法院依据借条，并结合双方的微信聊天记录、当事人陈述及还款情况等，对借款本金、利息的约定、所还款项的性质以及借用两张信用卡本息的认定并无不当。综上，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10517元，由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 张军红审判员 安源生 二〇二一年二月二十六日法官助理 梁 卉书记员 刘 琪