山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终365号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，住所地临沂市兰山区金源路**，统一社会信用代码913713007060562254。主要负责人：王海峰，总经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭光，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永全，男，1960年10月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。法定代理人：陈为兰，系杨永全之妻，1966年3月25日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陈方川，男，1988年1月10日出生，汉族，居民，住临沂市郯城县。原审被告：杜明亮，男，1983年3月25日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。原审被告：赵杰，男，1991年3月26日出生，汉族，居民，住临沂市郯城县。原审被告：临沂邦硕运输有限公司，，住所地临沂市高新区马厂湖镇九庄村中心街西南统一社会信用代码91371300MA3L80DY63。法定代表人：张兵，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨永全，原审被告陈方川、杜明亮、赵杰、临沂邦硕运输有限公司（以下简称邦硕运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初8379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、依法判决按照一人护理计算被上诉人的后续护理费，改判减少上诉人关于后续护理费的赔偿责任876000元(上诉金额876000元)；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序中对被上诉人护理依赖程度及护理人数的鉴定结论，应仅适用于被上诉人住院治疗期间护理费的计算，不应及于后续护理费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于护理人数的规定是关于住院期间护理人数的规定，第三款关于受害人因残疾不能恢复生活自理能力的规定，并没有规定可以按照医疗机构或者鉴定机构的意见确定护理人员人数，故应当按照一人护理计算其后续护理费用。2、一审关于护理依赖程度的鉴定意见，依据的鉴定标准是《人身损害护理依赖程度评定》，但该鉴定标准中并没有需要两人护理的相关标准，故该两人护理的鉴定意见没有依据，不应采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，鉴定意见明显依据不足的，人民法院应当准许重新鉴定。一审程序中上诉人依法提起重新鉴定申请，一审法院未审查原鉴定意见是否符合相关标准就不予重新鉴定，不符合上述司法解释的规定。杨永全辩称，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判，维护受害人的合法权益。陈方川、杜明亮、赵杰、邦硕运输公司均未陈述意见。杨永全向一审法院起诉请求：1.请求判令陈方川、杜明亮、赵杰、邦硕运输公司、保险公司赔偿因交通事故造成的医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计3146000元；2.案件受理费、保全费、保全保险费均由陈方川、杜明亮、赵杰、邦硕运输公司、保险公司承担。一审法院认定事实：2019年8月18日6时左右，陈方川驾驶鲁Ｑ×××**/鲁Ｑ×××**号牌重型半挂牵引车沿省道222由南向北行驶至省道222232公里500米处时，与杨永全驾驶的鲁Ｌ×××**号牌二轮摩托车相撞，致两车不同程度损坏，杨永全受伤，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，因事故现场无交通监控设施，部分事实无法查清，双方陈述不一，事故责任无法查清，出具道路交通事故证明。事故发生后，杨永全即到日照市中医医院入院治疗，实际住院200天，经诊断为闭合性颅脑损伤、左侧大脑中动脉创伤性动脉瘤、多发脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、颅底骨折、双侧脑脊液鼻漏、颅骨术后缺损、脑积水、多发性面骨骨折、面部皮肤裂伤、左侧视神经原发性损伤、胸部多发损伤、开放性手多发损伤、开放性手骨折等病症。杨永全的伤情经日照光明法医司法鉴定所评定，出具司法鉴定意见书：1、杨永全的颅脑实质性损伤评定为二级伤残；2、杨永全的实质性损伤需要完全护理依赖，护理人员2人；3、杨永全的损伤符合完全丧失劳动能力范畴；4、杨永全的颅骨修复费用预计为40000元人民币。事故发生后，日照市公安局交通警察支队东港大队委托山东金光交通事故司法鉴定所对两事故车辆进入事发路口时的信号灯状态进行鉴定。山东金光交通事故司法鉴定所出具司法鉴定意见书：鲁Ｑ×××**号牌车辆主要损毁情况是该车前保险杠左侧破损，部分破损脱落，伴有撞擦痕迹；驾驶室左侧上车踏板前部破损，伴有撞擦痕迹（附相关检验照片）；鲁Ｌ×××**豪爵牌二轮摩托车主要损毁情况是该车整车毁损，部分机件呈扁平状；车身左侧有磨损痕迹（附相关检验照片）。另查明，陈方川驾驶鲁Ｑ×××**/鲁Ｑ×××**号牌重型半挂牵引车登记挂靠在邦硕运输公司名下，原实际所有人系杜明亮，后杜明亮将车辆卖给赵杰，事发时赵杰系车辆实际所有人，陈方川系赵杰雇佣驾驶员，事故发生时从事雇佣活动。鲁Ｑ×××**号牌车辆在保险公司处投保交强险及100万元商业三者险及不计免赔险，鲁Ｑ×××**号牌车辆在保险公司处投保50万元商业三者险及不计免赔险。杨永全主张了如下损失：1、医疗费430011.30元；2、误工费39672元，按照116元/天×342天计算；3、住院期间护理费48000元，按照120元/天×200天×2人计算；后续护理费1752000元，按照120元/天×365天×20年×2人计算；4、住院伙食补助费10000元，按照50元/天×200天计算；5、交通费5000元；6、残疾赔偿金761922元，按照42329元/年×20年×90%计算；7、精神损害抚慰金50000元；8、鉴定费3900元；9、营养费6000元，按照20元/天×300天计算；10、保全担保费费600元、保全费2200元；11、后续治疗费40000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。陈方川驾驶鲁Ｑ×××**/鲁Ｑ×××**号牌重型半挂牵引车与杨永全驾驶的鲁Ｌ×××**号牌二轮摩托车发生交通事故，致杨永全受伤，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警部门现场勘查，因事发现场无有效监控，无法确定双方进入路口时的信号灯状态，事故责任无法查清。机动车之间发生交通事故未确定责任的，双方均可举证证明对方存在过错，但本案事故双方均未提供证据证实其主张，虽不能确认事故是哪一方当事人所造成的，但毕竟是两方车辆相撞事故过程中造成杨永全的损伤，两相撞车辆驾驶员均应承担事故事故责任。结合事故发生时双方车辆的行驶方向及撞击部位，酌定由陈方川与杨永全按5：5的比例分担事故责任。故对因该次事故给杨永全造成的损失，应由陈方川按照50%的比例承担赔偿责任。陈方川系赵杰雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动过程中致人人身损害，赵杰应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故邦硕运输公司作为肇事车辆的挂靠单位，应对赵杰的赔偿义务承担连带赔偿责任。关于保险公司辩解的“不承担杨永全非医保用药”的问题，保险公司主张不承担非医保用药，实质上免除了保险公司的部分赔偿责任，应认定为免责条款。赵杰所有的鲁Ｑ×××**号牌车辆登记、挂靠在邦硕运输公司名下，投保人也系邦硕运输公司，该公司仅在投保单、投保人声明上加盖公章，没有邦硕运输公司的具体经办人签字，保险公司未提供其他证据证实就免责条款已向投保人邦硕运输公司及本案实际车主赵杰尽到提示以及明确的说明义务，故保险公司主张的不承担非医保用药的主张，不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。因鲁Ｑ×××**号牌车辆在保险公司投有交强险，故保险公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿杨永全因事故造成的损失。对超出交强险限额的损失，应由保险公司在商业三者险限额范围内对赵杰应当承担的赔偿责任按照事故责任比例进行赔偿。不在保险公司赔偿范围内的部分，由赵杰按照事故责任比例予以赔偿。对于杨永全主张的损失，依据有关法律规定，分析确认如下：1、关于医疗费430011.30，保险公司主张不承担非医保用药及不合理用药。因本案商业三者险免责条款不生效，对保险公司的辩解，不予采信。杨永全提供住院收费票据、诊断证明书、住院病案、费用清单等予以证实，予以确认；2、关于误工费，杨永全系城镇居民，酌情支持按照2019年度城镇居民人均可支配收入42329元/年计算。关于误工期限，杨永全的伤情经鉴定系完全丧失劳动能力，结合其伤情，酌情支持误工期限至定残前一日，即2020年7月29日，计347天，杨永全主张342天，予以认可，故误工费损失为39661元（42329元/365天×342天）；3、关于护理费，关于住院期间护理费，杨永全的伤情经法医评定需两人护理，杨永全实际住院200天，故住院期间护理费损失为48000元（120元/天×200天×2人）；关于后续护理费，杨永全的伤情经法医评定属于完全护理依赖，保险公司对护理依赖程度有异议，申请重新鉴定。保险公司未有证据证实杨永全的护理依赖程度评定存在程序或实体瑕疵，对保险公司的重新鉴定申请，不予准许。结合杨永全的年龄、伤情、健康状况，酌情支持护理期限20年，故后续护理费损失为故后续护理费损失为1752000元（120元/天×365天×20年×2人），结合杨永全的伤残情况，考虑其年龄状况，酌定对该项损失的赔偿每五年支付一次；4、关于住院伙食补助费10000元（50元/天×200天），参照日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天，杨永全实际住院200天，据此予以确认；5、关于交通费，考虑杨永全受伤后的实际住院治疗及处理交通事故等情况，酌情支持交通费损失4000元（20元/天×200天）；6、关于残疾赔偿金，杨永全的伤情经法医评定为二级伤残，保险公司对伤残等级有异议，申请重新鉴定。保险公司未提供证据证实杨永全的伤残评定存在程序或实体瑕疵，对其重新鉴定申请，不予准许，故残疾赔偿金损失为761922元（42329元/年×20年×90%）；7、关于精神损害抚慰金，考虑杨永全因此次事故受伤，并构成二级伤残一处，结合各自的过错程度及侵权主体，酌情支持其精神损害抚慰金4500元；8、后续治疗费40000元，杨永全提供司法鉴定意见书予以证实，予以确认；9、关于营养费，考虑杨永全伤情较重，且医嘱中载明需“加强营养”，故酌情支持其住院期间的营养费，标准酌定为20元/天，故营养费损失为4000元（20元/天×200天）；10、法医鉴定费3900元，杨永全提供鉴定费发票予以证实，予以确认。以上予以确认的损失合计3097994.30元。对以上损失，首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿杨永全医疗费10000元、误工费39661元、交通费4000元、残疾赔偿金61839元、精神损害抚慰金4500元，以上共计120000元；对于超出交强险限额的杨永全的医疗费420011.30元、住院伙食补助费10000元、后续治疗费40000元、残疾赔偿金700083元、营养费4000元、护理费1800000元，共计2974094.30元，由保险公司在商业三者险限额内按照50%的比例赔偿1487047.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、保险公司在机动车强制责任保险限额范围内赔偿杨永全各项经济损失120000元，于判决生效后七日内付清；二、保险公司在机动车商业三者险限额内赔偿杨永全医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、住院护理费损失共计611047.15元，于判决生效后七日内付清；三、保险公司在机动车商业三者险限额范围内赔偿杨永全后续护理费损失876000元，于判决生效后七日内给付219000元（前五年），于2025年12月26日前给付219000元（第二个五年），于2030年12月26日前给付219000元（第三个五年），于2035年12月26日前给付219000元（第四个五年）；四、驳回杨永全本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15984元，由杨永全负担7784元，由赵杰负担8200元；法医鉴定费3900元，由杨永全负担1950元，由保险公司负担1950元；保全费1020元、保全担保费600元，由杨永全负担800元，由赵杰负担820元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨永全的伤情经鉴定属于完全护理依赖，护理人员2人，保险公司虽对护理依赖程度有异议，但未提交证据证实杨永全的护理依赖程度评定存在程序或实体瑕疵，一审法院对保险公司的重新鉴定申请未予准许并无不当。一审法院根据鉴定结论，并结合杨永全的年龄、伤情、健康状况，认定其护理人员为2人，并据此计算护理费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12560元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年二月二十四日书记员  杨晓昀