中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1300号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西欧艺集团有限公司，住所地广西壮族自治区百色市中山二路欧艺大酒店506、507房。 法定代表人：刘新荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩鸿恩，北京天稳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：广西欧艺集团有限公司田阳分公司，住所地广西壮族自治区田阳县田州镇兴华路西二排94号。 法定代表人：刘建新，该公司经理。 委托诉讼代理人：董庆江，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩鸿恩，北京天稳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：傅国林，男，1964年1月4日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。 委托诉讼代理人：杨立娟，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王红冈，北京市阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：艾卫平，男，1973年8月4日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。 委托诉讼代理人：戴长洪，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐志超，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪宗泉，男，1966年3月12日出生，汉族，住江西省吉安市水县。 委托诉讼代理人：戴长洪，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐志超，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：刘新荣，男，1977年11月19日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人广西欧艺集团有限公司（简称欧艺集团）、广西欧艺集团有限公司田阳分公司（简称田阳分公司）、傅国林、艾卫平、汪宗泉因与被上诉人刘新荣合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（简称原审法院）（2019）桂民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月29日依法公开开庭进行了审理。欧艺集团法定代表人刘新荣、委托诉讼代理人韦永记、原委托诉讼代理人周志勇，田阳分公司委托诉讼代理人董庆江、原委托诉讼代理人韦永记，傅国林及其委托诉讼代理人杨立娟、王红冈，艾卫平、汪宗泉的共同委托诉讼代理人戴长洪、齐志超以及刘新荣及其委托诉讼代理人韦永记、周志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧艺集团、田阳分公司上诉请求：1.撤销原审法院（2019）桂民初37号民事判决书第一项，依法改判支持欧艺集团、田阳分公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由傅国林、艾卫平、汪宗泉承担。事实及理由如下： （一）原审法院评判案件和认定事实严重错误。1.（2019）桂民初41号案件尚未生效，原审判决将其作为生效判决进行评判，评判案件错误。2.原审法院关于傅国林、艾卫平不存在违约行为，而欧艺集团违约的评判，与事实不符。傅国林、艾卫平、汪宗泉在经营管理田阳分公司期间违反欧艺集团、傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣于2010年10月26日签订的《协议书》（简称《10.26协议书》），挪用公司资金、转移资产，偷逃税款，严重损害欧艺集团及田阳分公司的合法权益，构成根本性违约。欧艺集团停止傅国林、艾卫平、汪宗泉经营管理的行为是行使不安抗辩权，原审的评判本末倒置。 （二）原审法院认定的主要事实错误，且对证据和事实分析不清。1.傅国林、艾卫平提交的2010年8月17日《承诺书》是复印件，且字迹与相关当事人的字迹明显不同。在欧艺集团及田阳分公司否认其真实性的情况下，原审法院未经司法鉴定即予以认定，认定事实及程序均有错误。2.原审法院认定《10.26协议书》签订后，傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣向田阳分公司投资开发案涉项目，与事实完全不符。《10.26协议书》签订前，欧艺集团就已经成立了田阳分公司且对田阳分公司及案涉土地进行了投资，《10.26协议书》签订后仍然是欧艺集团对田阳分公司进行投资。傅国林、艾卫平、汪宗泉不能举证证明其对田阳分公司直接投资，也不能证明转给刘新荣的款项是让刘新荣支付给欧艺集团的。3.原审法院认定傅国林已实际履行其与刘新荣2014年10月15日签订的《项目股权转让协议》，是错误的。傅国林、艾卫平提交的2014年10月15日《项目股权转让协议》是复印件，有证据证明该份证据虚假，不应作为证据使用及认定。本案属于挂靠开发项目，不具备履行的前提条件，该事实亦可证明该份证据不真实。4.原审认定2011年8月11日的欧艺集团会议纪要系在未与傅国林、艾卫平协商的情况下做出，并据此认为欧艺集团违约，认定事实错误。该份会议纪要上有傅国林、艾卫平签字认可，原审法院也确认该证据的真实性，原审的该项认定与事实不符。 （三）原审法院故意遗漏重要事实的认定，导致本案主要事实认定错误。广西百色市新赣投资有限公司（简称新赣公司）与田阳县恒茂开发投资有限公司（简称恒茂公司）于2009年3月19日签订的《投资开发合同书》以及新赣公司与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣于2010年7月3日签订的《协议书》（简称《7.3协议书》）已经事实解除，《10.26协议书》履行的前提条件未成立。新赣公司与恒茂公司于2009年3月19日签订的《投资开发合同书》已经解除，恒茂公司已经退还了相关款项，故新赣公司并未取得案涉项目的开发权和建设权。《10.26协议书》也就不具备履行的条件，无法履行。另外，《10.26协议书》中载明的案涉土地为134.7亩，与田阳分公司实际取得的土地面积、价格及主体均不一致。《10.26协议书》已经因履行不能而终止或解除，即便履行，也仅是项目建设权的挂靠，原审法院遗漏该事实而作出错误认定。 （四）欧艺集团、田阳分公司诉请确认《10.26协议书》已于2017年12月23日解除,并要求傅国林、艾卫平、汪宗泉返还侵占的资金及赔偿损失事实清楚，证据确实充分，应予支持。《10.26协议书》属于挂靠合同，自签订之日就违反法律强制性规定无效，又因傅国林、艾卫平、汪宗泉的违约、违法行为，该协议也无法履行。傅国林、艾卫平、汪宗泉的行为给欧艺集团、田阳分公司造成了重大损失，应予赔偿。欧艺集团于2017年12月23日发送解除协议通知书给各方当事人，傅国林、艾卫平、汪宗泉在接到该解除通知书后，未向人民法院或仲裁机构提出撤销或确认合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，解除通知书依法生效，《10.26协议书》已经解除。 （五）原审法院审理程序错误。本案诉讼标的额仅47699641元，应由广西壮族自治区百色市中级人民法院审理。原审法院违反级别管辖标准，错误提级管辖。且在2018年11月29日裁定提级管辖后迟迟未发受理通知书进行受理，直至2019年10月8日才通知要求欧艺集团、田阳分公司提交材料。 傅国林答辩称，（一）原审判决援引（2019）桂民初41号案只是说明两个案件合并审理，相互之间认定事实的协调一致，不存在援引未生效判决的问题。原审判决综合各项证据及当事人的当庭陈述，认定傅国林和艾卫平依约进行了投资，是正确的。傅国林、艾卫平不存在任何违法、违约的行为。（二）傅国林、艾卫平在原审期间已经提交《承诺书》原件并质证，原审认可《承诺书》的效力并无不当。傅国林、艾卫平已实际进行投资，傅国林、艾卫平提交的证据能够形成充分完整的证据链相互印证。欧艺集团并未出示2011年8月11日欧艺集团会议纪要的原件，傅国林、艾卫平对该证据的真实性不予认可。（三）根据《10.26协议书》第一段内容，项目土地开发权和建设权并不是协议履行的前提，欧艺集团及田阳分公司扭曲合同本意，单方将其设置为合同履行的前提，不具有事实和法律依据。《10.26协议书》签署时，田阳分公司已经实际取得了项目土地的使用权。在此情形下，各方仍在协议中确认傅国林、艾卫平取得项目的开发权、建设权，是对权利归属的确认，也是对之前协议实际履行情况的确认。（四）傅国林、艾卫平在履行《10.26协议书》过程中完全按照约定，对项目公司实施了单独建账、单独管理、独立核算、规范经营的义务。欧艺集团以集团化管理为由不顾合同约定干预田阳分公司和项目建设，属于违约，应当承担违约责任，且不享有解除合同的权利，欧艺集团通知解除《10.26协议书》，不发生协议解除的效力。（五）《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，原审法院提审本案，程序正确。 艾卫平、汪宗泉共同答辩称，同意傅国林的答辩意见。《承诺书》已在原审时出具原件，另有《收条》与其相互佐证，原审认定其真实性是正确的。 刘新荣答辩称，其意见与欧艺集团、田阳分公司的意见一致。 傅国林、艾卫平上诉请求：1.撤销原审法院（2019）桂民初37号民事判决书第二项，改判支持傅国林、艾卫平一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由欧艺集团、刘新荣承担。事实及理由如下： （一）原审判决已经认定欧艺集团存在违约，因欧艺集团的违约行为导致案涉项目已经停工长达五年，欧艺集团应当赔偿傅国林、艾卫平的损失。（二）傅国林、艾卫平的损失客观存在，应予支持。1.关于延迟取得销售回款的损失。案涉项目已经完成约90%的施工建设，且已取得预售许可，因欧艺集团违约，导致项目无法正常施工、销售，傅国林、艾卫平取得销售回款延迟长达五年是客观事实。傅国林、艾卫平因此而另行融资并且支付了高额融资成本。傅国林、艾卫平已向原审法院分别提交了住宅、商铺（区分一层、二层）、杂室、地下室的待售面积，以及上述类型房屋在田阳县房屋登记主管部门的已售备案价格，项目待售房屋的总价款约为617959073.36元。傅国林、艾卫平按照银行同期贷款利率计算损失，明显低于房地产行业的通常融资利率。2.关于商铺价值减损。因项目无法完全施工完毕，影响整体营商环境和项目销售进度，项目已售商铺的市场价格在2019年发生大幅下降，也必将影响未售商铺的销售价格，欧艺集团应对该部分损失予以赔偿。（三）刘新荣应当就欧艺集团的赔偿责任承担连带责任。根据《10.26协议书》第四条约定，欧艺集团违反义务而给傅国林、艾卫平、项目及田阳分公司造成经济损失的，刘新荣用其个人在项目的股权及权益、在其他公司的股权及权益和其他个人财产承担连带赔偿责任。 欧艺集团、田阳分公司、刘新荣共同答辩称，（一）《10.26协议书》属于无效协议，即便有效，也属于建设工程挂靠或承包合同关系。（二）《10.26协议书》无效，则案涉土地项目及其资产全部属于欧艺集团、刘新荣一方，欧艺集团、刘新荣应支付傅国林、艾卫平在案涉土地项目的投入。《10.26协议书》有效，案涉项目土地款均由欧艺集团投资，另有1712.8万元及相应资金占用费应归欧艺集团、刘新荣所有。（三）傅国林、艾卫平与其管理下的田阳分公司财务混同、管理混乱，将权利全部转移，债务全留给欧艺集团，傅国林、艾卫平违背《10.26协议书》的承诺，已实际侵害欧艺集团利益，欧艺集团行使不安抗辩权，应予支持。欧艺集团会议纪要已对《10.26协议书》进行了变更，欧艺集团按照会议纪要作出工作安排，不属于违反《10.26协议书》的情形。（四）（2019）桂民初41号判决并未生效，原审在本案中援引，确有错误。且（2019）桂民初41号判决认定欧艺集团违约，傅国林、艾卫平不存在违约，与事实不符。（五）欧艺集团于2015年8月作出会议纪要，傅国林、艾卫平在2015年9月即提起诉讼，且案涉房产均未登记在田阳分公司名下，因此傅国林、艾卫平未取得销售回款并非因欧艺集团造成，其主张损失并无依据。 汪宗泉答辩称，其同意傅国林、艾卫平的上诉意见。 欧艺集团、原告田阳分公司向原审法院起诉请求：1.确认欧艺集团与傅国林、艾卫平、汪宗泉签订的《10.26协议书》已于2017年12月23日解除；2.判令傅国林返还占用欧艺集团、田阳分公司资金5957320元，艾卫平返还占用欧艺集团、田阳分公司资金169800元，汪宗泉返还占用欧艺集团、田阳分公司资金19956321.50元，以上金额合计27611641.50元；3.判令傅国林向欧艺集团、田阳分公司赔偿损失2000万元（暂计，以实际评估为准），艾卫平、汪宗泉对该赔偿款项承担连带责任；4.判令傅国林、艾卫平、汪宗泉返还虚列项目套取的资金88万元；5.判令傅国林、艾卫平、汪宗泉负担本案诉讼费用。 傅国林、艾卫平向原审法院提出反诉请求：判令欧艺集团赔偿反诉傅国林、艾卫平损失224410308.29元（暂计至2020年1月6日），刘新荣承担连带责任；诉讼费用由欧艺集团、刘新荣负担。 原审法院经审理查明： 2009年3月，新赣公司成立，注册资金2000万元，实收资本1000万元，其中：邓常青认缴500万元占50%股份，龙元辉认缴300万元占30%股份，辛金兰认缴200万元占20%股份；法定代表人为龙元辉。2009年3月19日，新赣公司与恒茂公司签订一份《投资开发合同书》，新赣公司根据该《投资开发合同书》的约定，从恒茂公司取得田阳县隆平市场项目（即欧艺新城房地产项目）开发权。 2009年11月9日，广西百色市欧艺房地产开发有限公司（简称百色欧艺房开公司，后变更为欧艺集团）成立，公司股东为：刘新荣出资800万元占40%股份、邓常青出资600万元占30%股份、甘小建出资600万元占30%股份；公司法定代表人为刘新荣。 2010年7月3日，新赣公司作为甲方与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣作为乙方签订《7.3协议书》，约定：新赣公司以税后包干9429万元将其所有的田阳县隆平市场项目（即A16地块）及周边A17地块、A15-2地块房地产项目开发权和上述项目周边道路的建设权以及新赣公司的所有股权转让给傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣；傅国林占股40%、艾卫平占股30%、汪宗泉占股20%、刘新荣占股10%；协议签订时，乙方傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣支付甲方新赣公司500万元土地保证金，甲方新赣公司保证乙方自本协议签订之日起70天内能以公开挂牌出让方式取得A15-2、A16、A17地块的土地使用权证。协议签订后，傅国林、艾卫平、汪宗泉开始履行协议向新赣公司支付开发股金500万元。 2010年8月17日，刘新荣、龙元辉、辛金兰出具承诺书，同意傅国林等股东将土地转让款项直接支付到刘新荣指定账户。 2010年8月，傅国林以500万元的转让费，受让邓常青所持有的新赣公司50%的股份；艾卫平以300万元的转让费，受让龙元辉所持有的新赣公司30%的股份；汪宗泉以200万元的转让费，受让辛金兰所持有的新赣公司20%的股份；龙元辉免除所任新赣公司的法定代表人及经理职务，由傅国林任新赣公司法定代表人兼经理。 2010年9月3日，傅国林、艾卫平、周宝春三人申请注册登记“田阳县欧艺房地产开发有限公司”后获得田阳县工商行政管理局的《企业名称预先核准通知书》。2010年9月10日，百色欧艺房开公司召开股东会议一致同意设立“百色欧艺房开公司田阳分公司”。同日，百色欧艺房开公司出具《任命书》，任命傅国林为百色欧艺房开公司田阳分公司的负责人，负责该分公司的管理工作。2010年9月16日，傅国林、艾卫平、周宝春自愿放弃使用“田阳县欧艺房地产开发有限公司”名称，申请重新成立百色欧艺房开公司田阳分公司。同日，百色欧艺房开公司申请百色欧艺房开公司田阳分公司企业名称获得预先核准。百色欧艺房开公司设立百色欧艺房开公司田阳分公司和傅国林等三人撤销原核准名称的事宜均由覃超领负责具体经办。2010年9月17日，百色欧艺房开公司田阳分公司成立，负责人为傅国林。 2010年10月26日，百色欧艺房开公司作为甲方与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣作为乙方，签订《10.26协议书》约定：2009年3月19日，新赣公司与恒茂公司签订《投资开发合同书》，依法取得田阳县隆平市场项目（即A16地块）及周边A17地块、A15-2地块房地产项目开发权和上述项目周边道路的建设权（下称本合同项目），后乙方与新赣公司签订协议，依法受让本合同项目的开发权和建设权，现甲乙双方就乙方将本合同项目挂靠甲方进行开发的相关事宜，经协商达成如下协议：一、乙方开发的本合同项目以挂靠甲方的方式进行开发。为方便乙方开发，甲方负责成立田阳分公司专门用于乙方对本合同项目的开发。甲方成立分公司的费用由乙方即成立后的田阳分公司承担。田阳分公司只能是乙方专用于本合同项目的开发，田阳分公司由傅国林担任负责人。甲方为田阳分公司雕刻分公司公章、财务公章、合同章等。二、田阳分公司和本合同项目单独建账，其账务与甲方及甲方其他项目分开。田阳分公司和本合同项目实行独立核算，自负盈亏。本合同项目的债权债务由分公司与本合同项目承担，与甲方和甲方其他项目无关。同样甲方的其他项目与田阳分公司和本合同项目也无关。甲乙双方均对对方承诺：在任何情况下不得利用对方项目的资产为己方及己方公司和项目、为其他任何单位和个人向金融机构或者其他任何单位或个人进行抵质押贷款和融资及提供任何形式的担保；在任何情况下不因己方及己方公司或项目的原因，影响对方公司及项目利用其自身公司及项目资产向金融机构所进行的贷款；任何情况下均不挪用、截留对方公司及项目资金。三、在田阳分公司及本合同项目进行开发过程中，甲方应保证免费及时提供项目开发所需的一切服务（如项目的报建、规划的报批、项目贷款、办理银行按揭等等）；如需进行项目贷款和在建工程贷款，甲方及公司股东应无条件同意，并不得以此为由向分公司收取任何费用。除分公司及本合同项目所必须的费用外，甲方不收取分公司及本合同项目的任何费用（包括管理费及挂靠费）。四、甲方法定代表人刘新荣先生担保甲方会全面履行本合同约定的义务。如甲方违反合同约定的义务而给乙方、本合同项目以及田阳分公司造成经济损失的，刘新荣先生用其个人在本合同项目的股权及权益、在其他公司的股权及权益和其他个人财产承担连带赔偿责任。上述《10.26协议书》签订后，百色欧艺房开公司任命傅国林为百色欧艺房开公司田阳分公司负责人。傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣陆续向百色欧艺房开公司田阳分公司投资，以百色欧艺房开公司田阳分公司名义在案涉地块投资开发欧艺新城房地产项目。 2011年4月8日，刘新荣以现金方式认缴和实缴出资额8000万元，百色欧艺房开公司变更公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东由邓常青、甘小建和刘新荣变更为刘新荣。2011年7月7日，百色欧艺房开公司变更企业名称为“广西欧艺集团有限公司”，即欧艺集团，当时注册资本为8000万元。百色欧艺房开公司田阳分公司也相应变更为“田阳分公司”。2011年7月29日，欧艺集团在工商公示信息系统登记的是有限责任公司（自然人投资或控股），股东为刘新荣、周志梅。刘新荣与周志梅为夫妻关系。 另查明，2010年10月9日，位于广西田阳县田州镇隆平大道开发区的A15-2地块、A16地块、A17地块由田阳县国土资源局挂牌出让，百色欧艺房开公司田阳分公司取得上述土地的土地使用权，并以其名义向田阳县国土资源局支付土地使用权出让金以及相关费用。 关于A15-2地块：2010年11月4日，百色欧艺房开公司田阳分公司取得阳国用（2010）第008603号《土地使用权证》，取得位于田阳县田州镇隆平大道开发区A15-2区的土地使用权37704.6平方米，并于2010年11月10日取得地字第451021201000282号《建设用地规划许可证》、11月18日取得编号为452622201011180301的《建筑工程施工许可证》、2011年5月24日取得建字第451021201300160号《建设工程规划许可证》、2011年12月30日取得阳（2011）房预售证第022号《商品房预售许可证》。2012年12月12日，田阳·欧艺新城（8-15号楼）竣工验收合格。2013年10月16日，田阳分公司取得阳（2013）房预售证第028号《商品房预售许可证》。 关于A16地块：2010年11月4日，百色欧艺房开公司田阳分公司取得阳国用（2010）第008004号《土地使用权证》，取得位于田阳县田州镇隆平大道开发区A16区的土地使用权28091.07平方米，于2010年11月10日取得地字第451021201000281号《建设用地规划许可证》、2010年11月17日取得建字第451021201000343号和建字第451021201000344号《建设工程规划许可证》、2010年11月18日取得编号为452622201011180101的《建筑工程施工许可证》、2011年5月9日取得阳（2011）房预售证第005号《商品房预售许可证》。2012年5月14日，田阳县隆平农贸市场竣工验收合格。 关于A17地块：2011年1月20日，百色欧艺房开公司田阳分公司取得阳国用（2011）第008680号《土地使用权证》，取得位于田阳县田州镇隆平大道开发区A17区的土地使用权32879.99平方米，于2011年1月10日取得地字第451021201100487号《建设用地规划许可证》、2013年9月11日取得建字第451021201300305号《建设工程规划许可证》、2013年12月16日取得编号为452022201312160101的《建筑工程施工许可证》、2014年9月2日取得建字第451021201400289号《建设工程规划许可证》、2014年11月25日取得建字第451021201400405号《建设工程规划许可证》、2014年12月2日取得编号为452022201412020101的《建筑工程施工许可证》、2014年5月8日取得阳（2014）房预售证第06号《商品房预售许可证》。 百色欧艺房开公司田阳分公司向田阳县国土资源局支付土地使用权出让金以及相关费用的具体付款情况如下：1.2010年9月29日，支付1500万元，备注为支付15、16、17#土地竞买保证金。付款当天，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司分别汇款1430万元和70万元共计1500万元，注明：付田阳分公司投资隆平市场款；2.2010年10月26日、10月27日、10月28日分8笔共支付3557.89万元，备注分别为A15-2号、A16号地土地出让金、土地交易服务费、土地测绘费、评估费、契税、印花税等。在此之前，2010年10月26日，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款3550万元，注明：付田阳分公司投资隆平市场款；3.2010年12月7日，支付1000万元，注明是付A17（隆平市场）土地款。在此之前，2010年12月6日，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司分别汇款650万元、1000万元，注明：田阳分公司投资隆平市场款；4.2010年12月21日，支付378.37136万元，备注为预付隆平市场A17号土地款。在此之前，百色欧艺房开公司于2010年12月13日和2010年12月20日分别向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款600万元以及678.37万元，均注明是付田阳分公司投资隆平市场款。2011年5月17日，百色欧艺房开公司向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款106万元。综上，2010年9月29日至2011年5月17日期间，为取得田阳县田州镇隆平大道开发区的A15-2地块、A16地块、A17地块土地使用权，以百色欧艺房开公司名义向百色欧艺房开公司田阳分公司汇款合计8084.37万元；百色欧艺房开公司田阳分公司向田阳县国土资源局汇款合计6436.27万元。 刘新荣收取傅国林、艾卫平部分款项以及出具收据的事实如下：1.2010年7月15日，傅国林向刘新荣汇款1560万元，刘新荣出具《收条》，内容为“今收到傅国林、汪宗泉购买广西百色市田阳隆平市场土地进股款，人民币贰仟万元整（￥2000万），此付款与2010年7月3日所签订的合同相符”；2.2010年8月15日，刘新荣出具《收据》，内容为“今代龙元辉、辛金兰、龙湖南收到汪宗泉、傅国林、艾卫平交来新赣公司股权及项目转让费人民币贰仟伍佰万元正（￥25000000.00）。此据”；3.2010年9月28日，刘新荣收到傅国林（张春燕转）、艾卫平、汪宗泉共1500万元；4.2010年12月28日，刘新荣收到百色欧艺房开公司田阳分公司550万元，并出具收据，注明“今收到百色欧艺房开公司田阳分公司交来田阳县隆平农贸市场土地款人民币伍佰伍拾万元正（￥5500000.00）。此据。收款人：刘新荣2010年12月28日注：此款转到刘新荣卡号：62×××15”；5.2011年2月24日，刘新荣收到百色欧艺房开公司田阳分公司800万元，并出具《收据》，注明“今收到百色欧艺房开公司田阳分公司交来田阳县隆平农贸市场土地款人民币捌佰万元正（￥8000000.00）。此据。收款人：刘新荣2011年2月24日注：总土地款1829万元，2010年12月28日已收到550万元，本次收800万元，尚欠479万元”。 百色欧艺房开公司田阳分公司及傅国林、艾卫平向刘新荣支付款项事实如下：2010年8月17日，傅国林妻子张春燕向刘新荣支付土地款1040万元、艾卫平向刘新荣汇款700万元。2010年9月28日，张春燕向刘新荣支付810万元，艾卫平向刘新荣汇款350万元。2010年12月11日，张春燕向刘新荣账户转款200万元。2010年12月20日，艾卫平妻子胡春兰向刘新荣转入工程款300万元。2011年1月27日，艾卫平向刘新荣汇款180万元，注明“支付土地款”。2011年3月19日，刘新荣收取百色欧艺房开公司田阳分公司15.16地块平整土地工程款440万元。2011年5月19日，胡春兰向刘新荣账户转款76万元和30万元，共计106万元。2011年7月5日，百色欧艺房开公司田阳分公司支付160万元给刘新荣，刘新荣出具收到百色欧艺房开公司田阳分公司土方工程款160万元的收条。 2014年10月15日，甲方傅国林、乙方刘新荣、丙方欧艺集团签订一份《项目股权转让协议》，约定刘新荣以2700万元将其持有的欧艺新城房地产项目10%股份全部转让给傅国林。2014年12月17日，傅国林与汪宗泉签订《项目股份转让协议》，约定汪宗泉将其在欧艺新城房地产项目股权转让给傅国林。2015年5月16日，刘新荣作为甲方、汪宗泉作为乙方、傅国林作为丙方，三方签订《协议书》，约定：1.根据甲乙双方于2014年12月19日签订的借款协议，刘新荣于2015年1月13日、2月16日分别归还汪宗泉借款120万元外，截止2015年5月20日，刘新荣尚欠汪宗泉借款本金915万元，利息239万元，合计1154万元；2.根据刘新荣与傅国林2014年10月15日签订的《项目股权转让协议》，刘新荣的股份转让给傅国林后，股权归傅国林所有，傅国林支付给刘新荣的投资股本金及利润合计2700万元。签订协议之前已经回收400万元，丙方傅国林2014年10月15日、10月20日以及2015年3月19日、4月19日分别付给刘新荣700万元、150万元、150万元、200万元，以上共计1600万元；3.截止2015年5月20日，傅国林欠刘新荣股金及利润本金1100万元以及利息193万元已全结清；4.三方一致同意，刘新荣欠汪宗泉的1154万元由傅国林自愿代为偿还，傅国林代为偿还1154万元后，尚欠的139万元在2015年6月30日之前偿还，为此甲丙双方的股权转让款结清。2014年10月13日，田阳分公司将680万元和20万元共计700万元汇入傅国林账户，后傅国林将该款汇给刘新荣，刘新荣于2014年10月15日出具《收据》注明“今收到傅国林田阳欧艺新城项目股份转让费柒佰万元正（￥7000000.00）”。2014年10月20日、2015年3月19日、2015年4月17日，田阳分公司将150万元、150万元、200万元共计500万元汇入刘新荣账户，刘新荣于2015年5月16日出具《收条》，内容为“今收到傅国林于2014年10月20日、2015年3月19日、2015年4月19日分别交来田阳项目股份转让的股金及利息￥150万元、￥150万元、￥200万元，共计￥500万元（大写人民币伍佰万元整），根据2014年10月15日双方签订的《项目股权转让协议》。此收据与2015年5月16日刘新荣、汪宗泉、傅国林三方签订的《协议书》效力一致。此据”。2015年5月20日，汪宗泉出具收据，认可已经收到上述2015年5月16日《协议书》约定的1154万元并用于抵偿其本人欠傅国林的借款。傅国林已实际履行其与刘新荣就刘新荣转让在欧艺新城房地产项目股份的协议。 百色欧艺房开公司（欧艺集团）以欧艺新城房地产开发项目作保证于2011年3月15日、3月17日、5月18日、7月1日、9月6日向中国农业银行广西区分行分别贷款4000万元、500万元、1680万元、2000万元、450万元共计8630万元，并于2011年3月15日汇4000万元、3月18日汇500万元、5月18日汇1680万元、7月4日汇2000万元、9月8日汇450万元共计8630万元到百色欧艺房开公司田阳分公司账户。2012年7月3日至2014年7月9日期间，田阳分公司分29次分别汇款50万元、50万元、50万元、350万元、150万元、350万元、500万元、80万元、300万元、100万元、200万元、200万元、420万元、150万元、850万元、80万元、150万元、600万元、170.773264万元、100.454861万元、230万元、170万元、880万元、450万元、150万元、180万元、170.682292万元、200万元、1304.621389万元到欧艺集团公司账户以归还银行贷款，共计8636.531806万元。 在未与傅国林、艾卫平协商的情况下，2011年8月11日，欧艺集团形成会议纪要，要求田阳分公司财务统一集团化管理，尽快更换具有房地产开发业务经验的会计人员，总公司派会计人员协助理顺分公司的账务，要求田阳分公司负责人傅国林、汪宗泉、艾卫平给予配合。2012年7月3日至2015年3月16日，傅国林将田阳分公司的部分款项多次分笔转入其本人、其儿子傅小勇、其兄傅国才账户，并在2014年至2015年间，将本案案涉部分商品房、商铺备案至张春燕、傅小勇、傅国才等人名下。欧艺集团与傅国林遂产生争议。2015年5月8日，欧艺集团股东刘新荣、周志梅就田阳分公司负责人变更事宜作为决定：同意将田阳分公司负责人由傅国林变更为刘建新；同意免去田阳分公司负责人傅国林的负责人职务；同意选择刘建新担任田阳分公司负责人职务；同意就上述变更事项修改公司章程相关条款。同日，欧艺集团出具田阳分公司负责人任免证明，任命刘建新为田阳分公司的负责人，享有负责人的职权，并承担相应的义务；免去傅国林田阳分公司负责人一职，即日起生效。同日，欧艺集团向田阳县工商行政管理局申请变更田阳分公司的负责人，将负责人傅国林变更为刘建新。2015年5月18日，田阳县工商行政管理局准许变更登记。 2015年7月1日，欧艺集团召开有刘新荣、傅国林、周宝春、艾卫平、刘建新、周志梅、邱启文等人参加的工作会议，就田阳分公司项目账务监管问题进行相互沟通，并形成会议纪要。会议纪要主要内容是：董事长综合与会人员意见，为维护集团公司整体利益，对田阳分公司公章使用建立登记管理制度，并立即委托会计事务所对田阳分公司账务依法进行审计，根据审计后具体情况再行召集集团股东会议和田阳分公司原负责人会议，决定具体应对方案；即日起恢复田阳分公司原负责人傅国林的负责人职务，将田阳分公司开发建设应具的证照交由傅国林继续管理，同时恢复田阳项目的继续开发建设。会后，欧艺集团委托广西博华会计师事务所有限公司（简称审计机构）对田阳分公司开发的欧艺新城项目2010年9月至2015年6月的财务收支情况进行了审计，审计机构于2015年8月24日出具了博华审字（2015）第202号《审计报告》。根据该《审计报告》：傅国林从2010年9月至2015年6月30日，累计借入资金25689000元，收回31646320元，净拿走公司资金5957320元；汪宗泉从2010年10月至2015年6月30日，累计借入资金8044000元，收回28000321.50元，净拿走公司资金19956321.50元；艾卫平从2010年10月至2015年6月30日，累计借入资金19867000元，收回21565000元，净拿走公司资金1698000元；虚列支出项目套取资金888000元。该《审计报告》在审计结论称：由于在审计过程中，未能获取田阳分公司的有关销售资料和工程方面的资料，无法核实房屋销售收入，以及开发成本的真实性和完整性，除上述事项产生的影响外，田阳分公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了田阳分公司2015年6月30日的财务状况以及2010年9月至2015年6月的经营成果。2020年2月20日，审计机构又出具了一份博华专字（2020）第002号《审计报告》，该《审计报告》对田阳分公司2010年9月至2015年7月的财务收支情况进行了审计，但称由于未能获取田阳分公司的有关销售资料和工程方面的资料，审计结果确认的房屋销售收入、开发成本是根据现有资料得出的，可能与实际有出入。 2015年8月10日，欧艺集团、田阳分公司向广西南宁将相和地产营销策划有限公司发出《关于田阳分公司有关事项变更的函》，告知：田阳分公司原负责人傅国林业已离职，不能代表该田阳分公司，原田阳分公司的公章、财务专用章因管理不善已公告作废、停止使用并启用新公章；广西南宁将相和地产营销策划有限公司如有代收销售回款的，与新的负责人刘建新联系，代收款汇入田阳分公司新指定的账户。2015年8月25日，因拖欠农民工工资，田阳分公司（负责人刘建新）与吉安市青原区第二建筑工程有限公司签订《关于代付农民工工资的协议书》，约定田阳分公司代吉安市青原区第二建筑工程有限公司支付农民工工资。田阳分公司已于2015年8月19日和8月25日分别支付100万元以及50万元共计150万元至田阳县人力资源和社会保障局。 因傅国林、艾卫平与欧艺集团意见不一，2015年7月1日的会议纪要没有执行，傅国林、艾卫平于2015年9月9日提起诉讼，在诉讼中，欧艺集团于2017年12月19日经田阳县公证处以保全证据的方式并于2017年12月23日通过邮政特快专递向傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣邮寄一份《解除2010年10月26日签订的通知书》。2018年1月5日，欧艺集团及田阳分公司提起本案诉讼。 还查明，田阳分公司在傅国林负责期间，建有独立的财务会计管理，案涉欧艺新城房地产项目的规划已完成大部分的投资、开发、建设。 原审法院分析并评判如下： （一）关于田阳分公司是否具有本诉原告诉讼主体资格的问题。原审法院认为，田阳分公司系由欧艺集团申请登记成立并领取有营业执照的分支机构，具有民事主体及民事诉讼主体资格。根据《10.26协议书》的约定，傅国林、艾卫平是以挂靠田阳分公司的方式投资、开发、建设案涉合同项目，因此，田阳分公司是与本案有直接利害关系的民事主体，符合原告诉讼主体资格的条件，在本案中能够作为本诉原告提起本案诉讼。 （二）关于《10.26协议书》是否已于2017年12月23日解除的问题。原审法院认为，欧艺集团与傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣签订的《10.26协议书》，系合同当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，为有效合同，受法律保护，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的合同义务。在合同当事人履行《10.26协议书》的过程中，汪宗泉、刘新荣事实上已将其在案涉欧艺新城房地产项目中所持有的股份转让给傅国林，由于刘新荣系欧艺集团的法定代表人，欧艺集团对此应是明知且无异议，因此《10.26协议书》约定由傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣四人共同投资、开发、建设案涉欧艺新城房地产项目的合同权利义务已由傅国林、艾卫平承继。傅国林、艾卫平二人按照《10.26协议书》的约定挂靠田阳分公司对欧艺新城房地产项目进行投资、开发、建设，且事实上已完成欧艺新城房地产项目规划的大部分投资、开发、建设，并在挂靠田阳分公司开发、建设欧艺新城房地产项目中单独建账、独立核算，没有违反《10.26协议书》的约定，不存在违约行为。欧艺集团成立田阳分公司并由傅国林、艾卫平挂靠经营，符合《10.26协议书》的约定；但欧艺集团要求田阳分公司财务统一集团化管理并更换田阳分公司傅国林负责人的行为，则违反《10.26协议书》的约定，构成违约。傅国林、艾卫平作为守约一方当事人，在原审法院（2019）桂民初41号案中诉请继续履行《10.26协议书》符合法律规定，原审法院在（2019）桂民初41号案中已作出判决，对傅国林、艾卫平诉请继续履行《10.26协议书》已予以支持。因此，欧艺集团作为违约一方当事人，主张《10.26协议书》经公证通知已于2017年12月23日解除没有合同依据和法律依据，该主张不能成立。 （三）关于欧艺集团及田阳分公司诉请判令傅国林、汪宗泉、艾卫平返还占用欧艺集团及田阳分公司的资金及返还虚列项目套取资金的问题。原审法院认为，如上述，《10.26协议书》为有效合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。根据《10.26协议书》的约定，傅国林、艾卫平投资、开发、建设案涉项目是以挂靠田阳分公司的方式进行，而欧艺集团设立田阳分公司也已明确系傅国林、艾卫平专门用于对案涉项目进行开发、建设，田阳分公司由傅国林担任负责人，田阳分公司和案涉项目单独建账，实行独立核算、自负盈亏。在履行《10.26协议书》过程中，傅国林受让汪宗泉、刘新荣在案涉合同项目中的股份后，与艾卫平共同对案涉合同项目进行投资、开发、建设，并已完成案涉合同项目规划的大部分投资、开发、建设。在诉讼中，欧艺集团提交的证据不能证实当事人变更了《10.26协议书》约定的合同权利义务，也没有提交证据证实当事人变更了《10.26协议书》的履行，因此，欧艺集团及田阳分公司根据其单方提交的审计机构出具的《审计报告》，诉请傅国林返还占用公司资金5957320元、汪宗泉返还占用公司资金19956321.5元、艾卫平返还占用公司资金169800元以及傅国林、艾卫平、汪宗泉共同返还虚列项目套取资金88万元，没有事实和法律依据。 （四）关于欧艺集团及田阳分公司诉请傅国林、艾卫平、汪宗泉连带赔偿损失2000万元，以及傅国林、艾卫平诉请欧艺集团赔偿损失224410308.29元、刘新荣承担连带责任的问题。在诉讼中，欧艺集团及田阳分公司诉请判令傅国林、艾卫平、汪宗泉连带赔偿损失2000万元，以及傅国林、艾卫平诉请判令欧艺集团赔偿损失224410308.29元、刘新荣承担连带责任，但双方当事人均没有提供证据证实，原审法院对双方当事人各自提出的主张，均不予支持。 综上所述，欧艺集团及田阳分公司提出的本诉诉讼请求，以及傅国林、艾卫平提出的反诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下: 一、驳回欧艺集团、田阳分公司的诉讼请求； 二、驳回傅国林、艾卫平的诉讼请求。 本诉案件受理费284258元，由欧艺集团负担；反诉案件受理费1163852元、申请保全费5000元，合计1168852元，由傅国林、艾卫平共同负担。 二审庭审期间，刘新荣向本院提交6份证据，分别质证如下： 证据1.举报书；证据2.国家税务总局百色市税务局稽查局检举税收违法行为受理回执（编号：2020-002）。拟证明：傅国林担任田阳分公司负责人期间，田阳分公司存在偷税、漏税情形。证据3.田阳县隆平新区市政道路路网项目第一标段工程结算审核报告；证据4.建设工程内部承包协议。拟证明：1.案涉项目周边道路由华行建工公司承建，华行建工公司通过内部承包方式承包给刘新荣哥哥刘国清；2.恒茂公司退回给新赣公司的1000万元和378万元均系华行建工公司（刘国清）工程款，刘新荣负责代收，该款不是傅国林的投资款；3.与刘新荣提交的其他证据证明恒茂公司退回的2900万元不是傅国林的投资款，而属于刘新荣一方所有。证据5.刘新荣广西农信社2629账户转账记录；证据6.刘新荣农行6419账户转账记录。拟证明刘新荣于2011年7月1日、2011年3月20日转给陈美华375万元、240万元，傅国林、艾卫平转给刘新荣的款项，刘新荣已转给新赣公司原股东，刘新荣的资金没有转给欧艺集团。 傅国林质证称，对于证据1、2，根据《税收违法行为检举管理办法》的规定，税务机关在受理检举的过程中，只要接受检举项目即为受理，因此证据1、2不能证明傅国林、艾卫平存在税务违法问题。证据3、4、5、6不属于新证据，刘新荣属于逾期提交证据，同时，该证据与本案无关。 艾卫平、汪宗泉共同质证称，同意傅国林的质证意见。 欧艺集团、田阳分公司共同质证称，同意刘新荣的意见。 本院审查认为，刘新荣二审提交的证据与本案无关，本院不予采信。 针对欧艺集团、田阳分公司提出的原审遗漏、错误认定事实问题，本院分析如下： 1.原审认定傅国林、艾卫平提交的2010年8月17日《承诺书》真实且有效是否恰当。2010年8月17日《承诺书》系由刘新荣、龙远辉、辛金兰出具，傅国林、艾卫平亦提交了原件。欧艺集团、田阳分公司以傅国林、艾卫平提交的《承诺书》为复印件为由，对《承诺书》不予认可，与事实不符。刘新荣否认其签名的真实性，但未申请笔迹鉴定或其他证据予以佐证，而该《承诺书》内容与傅国林、艾卫平提交的其他证据能够相互印证，原审认定该《承诺书》真实有效，并无不当。 2.原审认定傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣在《10.26协议书》签订后开始投资开发是否正确。根据原审查明的傅国林、艾卫平一方与刘新荣的资金往来情况，傅国林、艾卫平方及傅国林经营下的田阳分公司向刘新荣账户支付了多笔案涉项目的“土地进股款”、“股权及项目转让费”、“土地款”、“平整土地工程款”和“土方工程款”等，欧艺集团、田阳分公司及刘新荣不能举证证明刘新荣收取该些款项的其他合理理由。原审综合案件事实，认定傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣在《10.26协议书》签订后开始投资，并无不当。欧艺集团、田阳分公司主张傅国林、艾卫平不能举证证明其对田阳分公司的直接投资数额，案涉项目均为欧艺集团投资，理据不足，本院不予采信。 3.原审认定傅国林与刘新荣签订的《项目股权转让协议》已履行是否正确。2014年10月15日，傅国林与刘新荣、欧艺集团签订了《项目股权转让协议》，约定刘新荣以2700万元将其持有的案涉项目10%股份全部转让给傅国林。2015年5月16日，刘新荣、汪宗泉、傅国林又签订《协议书》，载明了傅国林支付该2700万元的明细，并确认截止2015年5月20日，傅国林欠刘新荣股金及利润本金1100万元以及利息193万元，同时将该本息合计1293万元中的1154万元用以偿还刘新荣欠汪宗泉的欠款，剩余139万元在2015年6月30日之前偿还。后汪宗泉于2015年5月20日出具《收据》，认可已经收到上述《协议书》约定的1154万元。原审认定傅国林与刘新荣签订的《项目股权转让协议》已实际履行，具有充分的事实依据。欧艺集团、田阳分公司与刘新荣不能举证推翻上述《项目股权转让协议》《协议书》《收据》的真实性，其主张原审对此事实认定错误，理据不足，本院不予采信。 4.原审认定欧艺集团未与傅国林、艾卫平协商的情况下形成欧艺集团2011年8月11日会议纪要是否正确。2011年8月11日欧艺集团会议纪要显示，傅国林、艾卫平在该纪要落款“与会人员签字”处签名，表明傅国林、艾卫平参与了该次会议并知晓该会议纪要的内容。原审对此认定确有不当，本院予以纠正。 5.原审是否遗漏查明新赣公司、恒茂公司签订的《投资开发合同书》与新赣公司、傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣签订的《7.3协议书》已经解除的事实。根据已查明的《投资开发合同书》《7.3协议书》的内容可知，案涉项目开发权来源于恒茂公司，后转让与新赣公司，再通过股份变动，最终转让与傅国林、艾卫平。新赣公司、恒茂公司不是本案当事人，欧艺集团、田阳分公司、刘新荣也未举证证明《投资开发合同书》已经解除。同时，根据2014年10月15日傅国林与刘新荣、欧艺集团签订的《项目股权转让协议》和2015年5月16日刘新荣、汪宗泉、傅国林签订的《协议书》，可以充分证明《7.3协议书》约定的内容被实际履行，刘新荣据此获得了案涉项目10%股份并最终将其转让给傅国林。欧艺集团、田阳分公司、刘新荣主张《7.3协议书》已经解除，《10.26协议书》没有履行基础，与事实不符，本院不予采信。原审不存在遗漏事实的情形。 6.原审对违约过错责任的评判是否恰当。《10.26协议书》载明，该协议是乙方傅国林、艾卫平、汪宗泉、刘新荣将案涉项目挂靠甲方百色欧艺房开公司进行开发所签订，田阳分公司只能是乙方专用于本合同项目的开发，田阳分公司由傅国林担任负责人。田阳分公司和本合同项目单独建账，其账务与甲方及甲方其他项目分开。田阳分公司和本合同项目实行独立核算，自负盈亏。本合同项目的债权债务由分公司与本合同项目承担，与甲方和甲方其他项目无关。同样甲方的其他项目与田阳分公司和本合同项目也无关。 《10.26协议书》是案涉当事人自愿平等签订，体现了合同各方真实意思表示，为合法有效合同。根据上述约定，《10.26协议书》是个人挂靠有房地产开发资质的公司进行房地产开发的协议，欧艺集团、田阳分公司主张该协议属于建设工程挂靠或承包合同，与合同约定不符，本院不予采信。《10.26协议书》明确约定了各方当事人在挂靠期间的权利义务及具体措施，根据已经查明的事实，傅国林、艾卫平也按照《10.26协议书》的要求进行了案涉项目的投资、开发和建设。傅国林、艾卫平对案涉项目享有投资人权益，其处分投资人权益的行为，符合合同约定。欧艺集团、田阳分公司据此主张傅国林、艾卫平违反约定、损害其利益，理据不足，本院不予采信。相反，欧艺集团要求傅国林经营的田阳分公司财务统一集团化管理，与合同约定不符，欧艺集团以此为由更换田阳分公司的负责人，违反《10.26协议书》的约定。原审关于傅国林、艾卫平不存在违约而欧艺集团违约的认定，并无不当，本院予以维持。欧艺集团、田阳分公司的该项主张与事实不符，本院不予支持。 综上，除上述第4项的认定本院予以纠正外，原审查明的其他事实并无不当，本院予以确认。另查明： 庭审中，傅国林认可案涉房产均已备案至傅国林、艾卫平一方名下，约三分之一房产已经卖出。 本院经审理认为，本案争议焦点为：1.《10.26协议书》是否已经解除；2.欧艺集团、田阳分公司诉请傅国林、艾卫平、汪宗泉返还占用公司资金，是否应予支持；3.欧艺集团、田阳分公司与傅国林、艾卫平互诉赔偿损失是否应予支持；4.原审程序是否正当。 （一）关于《10.26协议书》是否已经解除的问题 根据本院认定的事实，傅国林、艾卫平事实上已经根据《10.26协议书》对案涉项目进行了大部分投资、开发和建设，是案涉项目实际投资人，在挂靠欧艺集团期间不存在违约行为。其在（2019）桂民初41号案中诉请继续履行《10.26协议书》，原审予以支持，并无不当。欧艺集团公证送达解除《10.26协议书》通知的时间是2017年12月23日，而此时傅国林、艾卫平已经提起诉讼请求继续履行《10.26协议书》，欧艺集团、田阳分公司主张傅国林、艾卫平收到解除通知后未在规定时间提出异议，没有事实依据。欧艺集团作为违约方，不具有单方解除协议的权利。欧艺集团、田阳分公司在本案中主张《10.26协议书》已于2017年12月23日解除，没有事实、法律依据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。原审判决针对《10.26协议书》是否已经解除、应否继续履行的问题，在本案中提及（2019）桂民初41号案的判决结果，不存在援引未生效裁判文书作为依据的情形，欧艺集团、田阳分公司关于原审判决以未生效判决错误评判事实的主张，不符合事实，本院不予采信。 （二）关于欧艺集团、田阳分公司诉请傅国林、艾卫平、汪宗泉返还占用公司的资金，是否应予支持的问题 傅国林、艾卫平根据《10.26协议书》经营、管理田阳分公司并投资、开发、建设、处分案涉项目，具有事实、法律依据。欧艺集团根据2015年7月1日欧艺集团会议纪要委托审计，但结合该纪要内容及已经查明的事实，2015年7月1日欧艺集团会议纪要并未实际履行，且案涉《审计报告》亦是欧艺集团单方委托，欧艺集团、田阳分公司据此主张傅国林、艾卫平、汪宗泉返还占用的资金，没有事实、法律依据，本院不予支持。 （三）关于欧艺集团、田阳分公司与傅国林、艾卫平一方互诉赔偿损失是否应予支持的问题 根据本院庭审查明，案涉房产均已备案至傅国林、艾卫平名下，约三分之一房产已经卖出，傅国林、艾卫平主张因欧艺集团违约导致案涉工程停工5年、延迟取得销售回款存在损失，理据不足，本院不予支持。傅国林、艾卫平是案涉项目实际投资人，欧艺集团、田阳分公司不能举证证明其因被挂靠而实际产生了损失，欧艺集团、田阳分公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。 （四）关于原审程序是否正当的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。欧艺集团、田阳分公司主张本案标的额仅4700多万元，应由广西壮族自治区百色市中级人民法院管辖，原审法院提审本案，程序错误。根据上述规定，欧艺集团、田阳分公司的该项主张不符合法律规定，本院不予采信。 综上，欧艺集团、田阳分公司、傅国林、艾卫平的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，广西欧艺集团有限公司、广西欧艺集团有限公司田阳分公司预交的284258元，由广西欧艺集团有限公司、广西欧艺集团有限公司田阳分公司负担，傅国林、艾卫平预交的1163852元，由傅国林、艾卫平负担。 本判决为终审判决。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  肖 芳 二〇二一年二月二日 法官助理陈海霞 书记员黄琪