陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终1187号 上诉人（原审原告）：白亚科，男，1971年6月22日出生，汉族，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：盖东旭，陕西君勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙，陕西君勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安市临潼区秦安大酒店有限公司，住所地西安市临潼区（八大奇迹馆对面）。法定代表人：邵菊英，该公司总经理。委托诉讼代理人：鱼广会，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人白亚科因与被上诉人西安市临潼区秦安大酒店有限公司（以下简称秦安大酒店）劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2020)陕0115民初4362号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人白亚科上诉请求：1、维持一审判决第一、二项，撤销第三项，发回重审或改判秦安大酒店支付未缴纳社保的经济损失64000元；秦安大酒店支付违法解除劳动合同的经济赔偿金234000元；2、诉讼费由秦安大酒店承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。2006年9月1日，白亚科入职秦安大酒店，担任厨师长，双方没有签订书面劳动合同。2019年5月4日，酒店在后厨贴通知，内容如下：一、原中厨用工总包厨师长白亚科不再担任厨师长一职，不再参与中厨各项管理事务。二、中厨各项日常管理工作由李某某全权负责代管，并履行对上请示和汇报。三、中厨所有人员从5月5日起按制度打卡上班，未按照公告时间报告单聘意向或打卡者，一律视为自行离职。秦安大酒店以这种方式通知白亚科不再担任厨师长一职，变相违规解除劳动合同。根据《劳动合同法》规定，没有签订书面劳动合同，从入职之日起形成事实劳动关系，形成无固定期限劳动关系。且用人单位解除劳动合同，必须提前30日以书面形式告知，否则，系违规解除劳动合同。双方之间没有签订任何所谓的书面或口头承包协议，为了便于管理，秦安大酒店授权白亚科负责整个后厨的所有事务，所有工作都是代表秦安大酒店负责考勤管理。从后厨的采购到后厨的所有设施设备，都是秦安大酒店负责，白亚科及其后厨人员仅仅是使用，后厨的设备及原材料都是酒店提供的，菜品的数量、质量等均接受酒店的监督管理，后厨的所有员工使用秦安大酒店提供的工具劳动。后厨员工的招聘及招聘人数，全部是秦安大酒店根据当时经营需求情况确定并且以秦安大酒店的名义在网上发布招聘信息，员工工资标准系秦安大酒店根据岗位的不同及同行业本地市场行情决定的。同时，员工的入职离职，全部要向秦安大酒店报告并且决定权在秦安大酒店。后厨所有员工必须服从秦安大酒店的管理、指挥和监督并遵守秦安大酒店的各项管理规章制度，参加酒店组织的各项活动，还享受和其他岗位的员工同样的福利待遇。后厨所有员工是秦安大酒店内部职工，秦安大酒店向白亚科及其他后厨员工支付劳动报酬，对其实施管理、指挥和监督，并接受秦安大酒店制订的管理规章制度约束，提供的劳动是秦安大酒店业务的组成部分，秦安大酒店负责办理后厨所有员工的健康证。另外，秦安大酒店给白亚科从2013年1月到2013年10月缴纳了工伤保险，更加说明了双方之间系劳动关系，根据法律规定，只有在劳动者与用人单位系劳动关系的前提下才能缴纳工伤保险。《社会保险法》第三十三条：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。二、一审法院适用法律错误。双方之间系劳动关系。1、白亚科属于自然人，不具备法定的用工主体资格，其与秦安大酒店之间存在法律上的隶属关系而非平等的民事主体关系。2、工作期间，包括白亚科在内的后厨员工统一穿戴酒店发放的工作服和工作牌，按照客户需求提供菜肴，对外以秦安大酒店的名义进行工作。3、白亚科每月代表后厨所有员工从秦安大酒店领取的工资全部用于自己及其他员工工资的发放，无论招多少员工、自已工资多少都不能否认一个事实是领取的工资实质是劳动报酬。4、白亚科管理厨房的工作是秦安大酒店经营业务的主要组成部分。5、白亚科被辞退时，后厨的其他员工仍然留在秦安大酒店继续工作，而非和白亚科一起离开酒店，到目前为止，还有员工在秦安大酒店工作。如果系劳务关系，所谓的厨师长具有高度集中的权利，后厨所有的事务全部由其自己决定，后厨只要按照酒店的要求提供相对应的产品就可以了，至于加工过程不参与，即具有完全的独立自主经营权。秦安大酒店无权干涉后厨的内部事务，包括招聘员工时机、数量、是否录用、考勤、工资标准、信息发布方式以及后厨员工各岗位的技能标准等。同时，后厨所有员工不受秦安大酒店的任何管理、指挥和监督，也不受秦安大酒店任何规章制度的约束，不参加秦安大酒店的各项活动，也不享受其他岗位员工享有的福利待遇。大厨是否录用的权利在酒店方，负责人没有此项权利。因此，白亚科与秦安大酒店之间系单位内部委托管理关系，符合事实劳动关系的法律规定。一审法院认为双方之间系劳务关系，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，严重侵犯其合法权益，望二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持其上诉请求。秦安大酒店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。白亚科上诉没有任何事实及法律依据，应予驳回。具体理由如下：一审不存在事实不清、适用法律错误的情形。白亚科在上诉状中提出两大上诉理由，秦安大酒店认为均不能成立。秦安大酒店给后厨人员办理工伤保险是因为白亚科担心后厨人员在工作时发生人身损害事故，担心赔偿数额过大，负担不起。就向秦安大酒店提出是否可为后厨人员办份保险，基于白亚科的请求，秦安大酒店考虑到后厨人员一旦发生伤亡事故，秦安大酒店做为实际用工单位，难免要承担用工主体的法律责任。所以，才答应白亚科办理了十个月的工伤保险。因此，白亚科以此为依据，认定双方之间存在劳动关系的主张依据不足。秦安大酒店没有为白亚科发放工作服和工作牌，也从未对白亚科有过任何的管理，未干预过后厨自主运营，未为厨制定过任何规章制度。后厨多少人员、人员怎么来的，都是哪些人，工资如何定、工资多少，如何发放等等秦安大酒店均不知情，白亚科也没有给秦安大酒店汇报过。白亚科至今没有提交任何有关在其提供劳务过程中，秦安大酒店为其制定过劳动规章制度或者其受制于秦安大酒店管理方面的证据。秦安大酒店已完成了全部的举证责任，且提交的五组证据均能形成完整的链条，从而印证白亚科与秦安大酒店之间是劳务承包关系，而非劳动关系。因此，一审认定双方系劳务关系是正确的，不存在法律适用错误的情形。综上，因此，白亚科主张双方之间存在劳动关系的事实及理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。白亚科上诉缺乏事实及依据，应予驳回。白亚科一审诉讼请求：1、判决秦安大酒店支付其工资1500元；2、判决秦安大酒店支付其未缴纳社保的经济损失64000元；3、判决秦安大酒店支付其违规解除劳动合同的经济赔偿金234000元；4、判决秦安大酒店退还押金10000元；5、判决秦安大酒店承担诉讼费用。一审法院经认定事实，从2007年2月至2020年4月30日，白亚科以承包中厨的方式为秦安大酒店提供劳务，每月领取相关费用，2007年3月19日、4月8日白亚科分两次共向秦安大酒店缴纳押金10000元。秦安大酒店与白亚科之间劳务承包关系履行至2019年4月底。2019年5月1日，秦安大酒店向中厨所有人员发放关于酒店厨房用工制度改制的公开告知书，公告从5月1日起终止中厨原厨师长总包制，酒店中厨用工方式由原厨师长总包工制改制为单聘制，竞聘上岗，即日起所有在位人员去留自由，有竞聘意向者需到办公室说明竞岗意向，限期三天。5月4日，秦安大酒店在酒店张贴通知，载明：根据中厨用工制度改制方案，将有关事项通知并声明如下：原中厨用工总包厨师长白亚科不再担任厨师长一职，不再参与中厨各项管理事务；中厨各项日常管理工作由李某某负责代管，并履行对上请示和汇报，中厨所有人员从5月5日起按制度打卡上班，未按照公告时间报告单聘意向或未打卡者，一律视为自行离职。白亚科在规定期限内未参与竞聘，自2019年5月5日离开秦安大酒店。2020年1月10日白亚科就与秦安大酒店间的纠纷向西安市临潼区仲裁委申请仲裁，8月20日，该仲裁委裁决秦安大酒店退还白亚科押金10000元及工资1333元。一审法院认为，本案的争议焦点为秦安大酒店与白亚科之间是否存在劳动关系。本纠纷中，双方间虽无中厨劳务承包书面合同，但履行中白亚科一人从秦安大酒店处领取全体中厨人员费用，而无其他中厨人员的委托，且白亚科从秦安大酒店处领取该款时亦无白亚科或秦安大酒店所附其他中厨人员工资明细，说明其他人员的工资由白亚科确定。结合白亚科提供的2020年5月1日公告、5月4日通知内容反而证明中厨原厨师长用工为总承包制，故双方间并非劳动关系，而是劳务关系。由于双方间的关系非劳动关系，故白亚科基于劳动关系而提出的诉讼请求，不符合法律规定，依法应予驳回。白亚科要求退还押金的请求，虽不属于劳动争议的处理范围，但秦安大酒店亦同意退还，一审法院应予准许。对白亚科要求支付工资1500元，无白亚科工作期间的工资标准，然秦安大酒店认可参照本单位同岗位的其他人员工资标准计算，同意支付白亚科5天工资1333元，一审法院予以准许。综上所述，秦安大酒店与白亚科间的关系非劳动关系，故对白亚科基于劳动关系而提出诉讼请求，依法不予支持。对秦安大酒店基于劳务关系自愿退还的押金、支付工资，一审法院予以准许。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下：一、西安市临潼区秦安大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内退还白亚科押金10000元；二、西安市临潼区秦安大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内支付白亚科工资1333元；三、驳回白亚科的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由白亚科负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，发生劳动争议，双方当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，秦安大酒店与白亚科均认可2020年5月之前，酒店后厨的管理模式为白亚科负责后厨的整体管理，后厨人员由其招聘并负责考勤，并根据其所招聘的后厨人员考勤情况发放工资。秦安大酒店并不对后厨进行招聘和管理，仅按月向白亚科支付相应的费用。二审期间，白亚科并未提供证据证明其与秦安大酒店之间存在劳动关系。因此，从现有证据可以看出，白亚科与秦安大酒店之间并未形成管理与被管理的关系，双方建立的关系并不符合劳动关系的基本特征。原审法院因此驳回白亚科请求的未缴纳社会保险损失及违法解除劳动合同赔偿金事项并无不当。综上，白亚科的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人白亚科负担。本判决为终审判决。审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅 二○二一年二月四日 书  记  员   王      萌  1