福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽0622刑初58号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张雄宾，男，1981年9月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2020年2月26日被监视居住；同年9月3日变更为取保候审。现在家。 福建省云霄县人民检察院以云检二部刑诉〔2020〕Z1号起诉书指控被告人张雄宾犯非法经营罪，于2021年1月14日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，实行独任审判，适用简易程序于2021年1月22日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派副检察长吴炳聪、检察官助理林灵杰出庭支持公诉，被告人张雄宾到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年12月4日23时至次日凌晨，被告人张雄宾驾驶一辆无牌金杯面包车运载卷烟到云霄县莆美镇张旺盛（已判决）的“永盛”汽修场内藏匿，后被省市县联合打假队查处，在该面包车内查获成品卷烟烟包41件（500包/件），其中“利群（新版）”牌4件，“贵烟（黄果树）”牌32件，“芙蓉王（硬）”牌5件。经鉴定，上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为人民币244399元。 案发后，被告人张雄宾经传唤于2020年2月26日主动到云霄县公安局莆美派出所接受调查。 公诉机关认为，被告人张雄宾实施销售假冒伪劣卷烟活动，尚未销售即被查获，货值金额244399元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。张雄宾犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚。建议对张雄宾判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金。公诉机关提交了云霄县公安局出具的到案经过、情况说明、扣押决定书及扣押清单、查获制假物品移交清单、话单查询通话记录、涉案运载假烟车辆的监控卡口图片、现场查获运载假烟车辆的图片、查获假烟图片、查询机动车登记信息、机动车行驶证、本院（2020）闽0622刑初124号刑事判决书、户籍证明，前科（劣迹）查询表、本院预缴罚金票据；监控视频光盘；辨认笔录、指认笔录及照片、现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、云霄县发展和改革局云发认定［2019］251号关于“利群”牌卷烟等价格认定结论书；证人张某1、江某、柯某、方某、张某2的证言；同案犯张旺盛、林江深的供述和辩解；被告人张雄宾的供述和辩解等证据证实。 被告人张雄宾对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。在本案审理过程中，被告人张雄宾向本院预缴罚金人民币60000元。 本院认为，被告人张雄宾的行为构销售伪劣产品罪。公诉机关的指控成立。张雄宾已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。案发后，张雄宾主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从轻处罚。张雄宾积极预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据张雄宾的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。张雄宾必须依法接受社区矫正。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人张雄宾犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币六万元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、扣押在案的作案工具无牌金杯面包车一辆、假冒“利群”“贵烟”等品牌卷烟成品烟包41件，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员 吴连旺 二〇二一年二月三日 法官助理 陈宇新 书 记 员 汤佳园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。