山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）鲁01民终131号上诉人（原审被告）：济南浙鲁盛业房地产开发有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：王华庆，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵鸿江，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦恒建设科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王中宝，董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁春姣，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王玉龙，山东龙奥律师事务所律师。上诉人济南浙鲁盛业房地产开发有限公司（以下简称浙鲁公司）因与被上诉人秦恒建设科技有限公司（以下简称秦恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。浙鲁公司上诉请求：1.一审认定事实不清且错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判驳回秦恒公司的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、保全费由秦恒公司承担。事实与理由：一、一审法院认定《工程费用汇总表》为结算书,认定事实不清且错误，该汇总表为工程造价预算书，而非结算书。1．关于该汇总表的性质，双方在《施工合同》中已经明确进行了约定，详见合同第八条第4款第（1）项，即本条约定的“工程预算书”。2.双方实际履行中的相关工程资料也已充分体现了该汇总表属于预算书，浙鲁公司在一审中也提供了相应证据证实，尤其是该预算书因秦恒公司在施工过程中未及时提供，实际进度款支付比例下降20%；该预算书提供后，付款恢复正常且符合合同约定，这一事实能够充分证实。3.《工程费用汇总表》形成于2018年12月，该时间点尚在施工履行期间且工程尚未完工，将其认定为结算书明显不符合常理。一审法院将该预算书认定为结算书并将此作为浙鲁公司的付款依据与事实相悖、与合同相悖、与法律相悖，涉案工程并未进行最终结算审核，结算数额并未确定，故不具备付款条件。二、在双方将开具发票的义务约定到合同中并作为双方权利义务关系约束的情形下，法定的附随义务转化为法定的、约定的合同义务，本质上为附条件的民事法律行为，一审法院认定为附随义务属于认定事实不清，适用法律错误。1.双方在合同中明确约定“甲方支付每笔工程款之前，乙方应提前开具增值税专用发票提交给甲方，乙方迟延提交票据的，甲方的付款时间相应顺延而不承担任何违约责任”，该约定并没有违反相关法律规定，合法有效，双方均应当遵守。在没有具备付款条件的情形下，浙鲁公司没有付款义务，也就没有迟延付款所产生的利息义务，一审法院判决付款并支付利息明显与合同不符、与法律不符。2.浙鲁公司认为，开具发票是法定的附随义务，但是在双方将该附随义务约定到合同中并作为双方权利义务关系约束的情形下，法定的附随义务转化为法定的、约定的合同义务，本质上为附条件的民事法律行为，法院不能再以附随义务予以考量。一审法院应当尊重双方的合法意思表示，不能强行以公权力予以改变，否则违反了契约自由之精神。三、一审法院按照预算书中包含10%税率的工程价款判定浙鲁公司承担责任明显属于认定事实不清。秦恒公司所施工区域为滨河壹号小区1#-5#楼外墙保温、涂料工程，该区域已被当地税务机关认定为房地产老项目，可采取简易计征方式，即可开具税率为3%的增值税普通发票，秦恒公司在实际的开票过程中也已经按照3%的税率标准调整开具。四、一审法院违背了民诉法不告不理的原则，浙鲁公司从未提起过反诉，故一审法院的判项明显与该原则相违背，一审法院在该判决中的种种违反审判常理之行为明显系偏袒秦恒公司，有违司法公平、公正之理念。秦恒公司辩称，一审认定事实及适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持一审判决。秦恒公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决浙鲁公司支付工程款2229518.79元，诉讼保全保险费6000元，合计2235518.79元；2.请求依法判决浙鲁公司以2229518.79元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；3.诉讼费用由浙鲁公司承担。诉讼过程中，秦恒公司变更第一项诉讼请求为：请求依法判决浙鲁公司支付工程款2017194.95元，诉讼保全保险费6000元，合计2023194.95元；变更第二项诉讼请求为：请求依法判决浙鲁公司以2017194.95元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。一审法院认定事实：2018年4月秦恒公司与浙鲁公司签订《滨河壹号小区1-5楼外墙保温、涂料工程施工合同》一份，该合同与本案有关的内容如下：“发包人：浙鲁公司承包人：秦恒公司一、工程概况1.工程名称：滨河壹号小区1#-5#楼外墙保温及外墙面砖、涂料工程。3.承包的范围和内容：滨河壹号小区1#-5#楼外墙保温、外墙面砖、涂料工程的供货、施工、验收以及图纸及清单范围内所有的工程内容。六、质量保证期工程质量保修期为三年，自本工程综合验收合格且集中交付业主之日起计算。八、合同价款及付款方式1.本合同采用固定综合单价，工程量据实结算，暂定合同总价（含税）为6880000元。4.付款方式：（2）按月付款，每月支付当月完成工程产值的70%，各单位工程施工完成后，付至该单位已完成工程产值的70%，工程全部竣工验收合格后，付至已完工工程产值的85%，工程综合验收合格，竣工资料齐全，结算审核完毕并出具正式结算书后，15个工作日内支付至结算总价的95%，留5%作为质量保证金（不计息），质量保修金自本工程综合验收合格且集中交付业主之日起计算满三年并扣除甲方自行维修费用（如发生）后15个工作日内无息退还。（5）甲方支付每笔工程款之前，乙方应提前开具增值税专用发票（税率11%）提交给甲方，乙方迟延提交票据的，甲方的付款时间相应顺延而不承担任何违约责任。2018年12月26日浙鲁公司与秦恒公司出具商河县滨河壹号小区1-5楼外墙保温、涂料工程《工程费用汇总表》一份：11%税金分部分项工程量清单计价合计7779410.70元，10%税金分部分项工程量清单计价合计7701616.60元。浙鲁公司已付秦恒公司工程款5299340.82元。另查明，2020年4月9日“秦恒建设发展有限公司”名称变更为“秦恒建设科技有限公司”。涉案滨河壹号小区1-5号楼工程开工日期为2018年4月10日，竣工日期为2019年9月20日。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、2018年12月26日浙鲁公司与秦恒公司出具的《工程费用汇总表》能否作为结算依据；二、秦恒公司主张诉讼保全保险费的事实和依据。关于焦点问题一，秦恒公司主张涉案工程2018年6月份进场施工至2019年9月份施工完成。秦恒公司在2018年年底已经完成整个涉案工程的保温施工及1、3、4号楼的涂料施工，因为涉案工程为保温及相应的涂料，因此在保温完成后，整个涉案工程的工程量就已经能够计算出来，而且在施工过程的结算当中就每个工程相应的变更已经计算在结算书的工程量清单当中，双方经核对出具《工程费用汇总表》。浙鲁公司主张2018年12月份涉案工程尚未施工完毕，目前亦未进行工程量结算，本工程的价款目前无法确定，故秦恒公司所主张的款项不具有支付条件。另根据合同第八条第4款第（5）项之约定“甲方支付每笔工程款之前，乙方应提前开具增值税专用发票（税率11%），提交给甲方，乙方延迟提交票据的，甲方的付款时间相应顺延而不承担任何违约责任”，在发票未开具的情形下，付款条件不成就，浙鲁公司不具有付款义务。对此一审法院认为，虽浙鲁公司主张秦恒公司提交的《工程费用汇总表》是工程价款预算书，但从该汇总表的形式及内容上看应为结算书。另在2018年12月26日涉案工程虽尚未施工完毕，但从浙鲁公司提交的秦恒公司2018年12月已完成工程核实表中可知：1号楼外墙涂料除施工电梯口南立面未施工完，其余已施工结束；3号楼涂料除施工电梯口北立面未施工完，其余施工面施工结束；4号楼除施工电梯口北立面外墙涂料未施工外，其余外墙涂料已施工结束；2号楼保温除施工电梯口南立面保温未施工完，其余外墙施工完毕；5号楼除施工电梯口保温未施工完，其余面保温施工结束。根据工程图纸可以计算未完成的工程量，经双方核对出具了《工程费用汇总表》，且由双方工作人员签字并加盖有浙鲁公司合约管理部的印章，虽浙鲁公司对此持有异议但表示不申请司法鉴定，一审法院予以认定。对于浙鲁公司主张的在发票未开具的情形下，付款条件不成就，浙鲁公司不具有付款义务。对此一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。并且开具发票是施工方即本案秦恒公司的法定附随义务,故秦恒公司应当根据国家税务法律法规的相关规定在收取浙鲁公司工程款时向浙鲁公司开具相应的发票，对秦恒公司的该主张一审法院不予支持。对于双方约定按照11%的税率结算价款及出具增值税专用发票，秦恒公司按照10%的税率主张工程总价款7701616.6元符合法律规定，一审法院予以支持。扣除5%的质保金，一审法院认定浙鲁公司应付秦恒公司工程款2017194.95元（7701616.6元×95%-5299340.82元）。对于秦恒公司主张的以2017194.95元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于焦点问题二、秦恒公司主张因为浙鲁公司迟延支付工程款，秦恒公司采取诉讼方式并申请法院对浙鲁公司财产采取保全措施所支出的必要费用，应当由浙鲁公司承担。浙鲁公司主张秦恒公司的主张未提供相应的法律依据。对此一审法院认为，对于财产保全保险费双方签订的合同中并没有约定，且《诉讼费用交纳办法》对保全保险费的承担并没有规定由败诉方承担，且财产保全担保可以采取多种担保方式，并非只能通过保险担保方式进行，即保全保险费非民事诉讼必须花费的费用，故对秦恒公司主张的诉讼保全保险费由浙鲁公司承担，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、济南浙鲁盛业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付秦恒建设科技有限公司工程款2017194.95元及利息（以2017194.95元为基数，自2020年7月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），秦恒建设科技有限公司于判决生效之日起十日内为济南浙鲁盛业房地产开发有限公司出具相应的增值税专用发票；二、驳回秦恒建设科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22938元，减半收取11469元，财产保全费5000元，由秦恒建设科技有限公司负担34元，济南浙鲁盛业房地产开发有限公司负担16435元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙鲁公司提交增值税普通发票原件一宗共12张，金额为4313203.51元，证明浙鲁公司与秦恒公司在实际的付款过程中，秦恒公司所开具的发票税率均为3%，一审法院认定涉案工程款含10%的税金属于认定事实错误，结合发票开具时间及一审查明的已付款项付款时间可以看出，双方之间的开票及付款习惯符合合同第七页（5）的约定。秦恒公司质证称，对真实性无异议，但对证明目的有异议，浙鲁公司仅提交了部分发票，并未提交全部发票，其中遗漏了秦恒公司提交的2019年4月10日开具的金额为50万元的增值税专用发票。浙鲁公司提交发票的开具时间全都在2020年1月10日之前，但浙鲁公司在一审中并没有提交相关证据，按照法律规定并非二审新证据，浙鲁公司应当承担逾期举证的不利法律后果，请求法院依法不予认定该宗证据证明力。秦恒公司提交2019年4月10日增值税专用发票原件一张，证明秦恒公司按照增值税9%的税率开具50万增值税专用发票。浙鲁公司质证称，对证据真实性无异议，但在浙鲁公司所付4313203.51元的工程款后，秦恒公司所开具的增值税发票税率为3%，一审法院在认定含10%税金的基础上判决工程价款，明显属于认定事实不清。根据秦恒公司当庭提供的证据载明税率仅为9%，一审时秦恒公司在明知其所开具的大部分发票税率为3%的情形下，仍然按照10%的税率主张工程款，明显系捏造隐瞒事实，有背诚信参加诉讼的原则。二审查明，《滨河壹号小区1-5楼外墙保温、涂料工程施工合同》第八条合同价款及付款方式第2项约定：综合单价已包括完成规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械费、管理费、税金、利润…等完成本项目所需的全部费用。合同执行期间一切遇国家政策性和市场性调整造成的材料、人工、机械等价格上下浮动（合同另有约定的除外）、乙方可以或者应该预见的风险以及招标文件明确的其他风险等均由乙方自行负担，不再另行计取。以任何理由调整或变更综合单价的行为，甲方均不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是工程费用汇总表能否作为双方的结算依据，浙鲁公司应付工程款数额如何确定；二是一审判决是否超出秦恒公司的诉讼请求。关于争议焦点一，2018年12月26日，经秦恒公司、浙鲁公司双方核对出具工程费用汇总表及分部分项工程量清单，明确记载工程量、综合单价、合价等，由双方工作人员签字并加盖浙鲁公司合约管理部的印章予以确认；浙鲁公司虽主张费用汇总表为工程价款预算书，双方未进行结算，但其一审中明确陈述不申请司法鉴定，一审法院综合分析汇总表的形式及内容等，将其认定为工程结算书，并据此计算浙鲁公司应付工程款数额，并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，故该合同中承包人的主义务是完成工程施工建设，发包人的主义务是支付工程价款，二者构成对价关系，而承包人开具增值税专用发票与发包人给付工程款的主合同义务并不构成对价关系，一审法院认定开具发票系秦恒公司的法定随附义务，并无不当，本院予以确认。浙鲁公司上诉主张秦恒公司开具发票后其才有付款义务，于法无据，本院不予支持。根据双方合同约定，合同采用固定综合单价，工程量据实结算，合同执行期间一切遇国家政策性和市场性调整造成的材料、人工、机械等价格上下浮动…均由秦恒公司自行负担，不再另行计取。双方合同实际履行期间，关于征税方式、税率的调整问题，应当理解为上述条款中因国家政策调整造成的价格变动，浙鲁公司以税率调整为3%为由，主张不应按照工程费用汇总表中10%税率计算工程造价，与双方合同约定不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，秦恒公司作为涉案工程的施工方及收款方，向付款方浙鲁公司开具发票系其法定义务，其一审庭审中明确同意开具发票；一审法院判决秦恒公司为浙鲁公司出具相应数额的增值税专用发票，秦恒公司未提起上诉，对浙鲁公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，浙鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22938元，由上诉人济南浙鲁盛业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二一年二月十八日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜