山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终427号上诉人(原审被告)：孟某，住山西省五台县。委托诉讼代理人：张某、刘某，山西三晋（晋中）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南锦达建设有限公司。统一社会信用代码91410587062744G法定代表人：任某。委托诉讼代理人：石某，山西树德律师事务所律师。上诉人孟某与被上诉人河南锦达建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4716号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟某及其委托诉讼代理人张某、刘某，被上诉人河南锦达建设有限公司委托诉讼代理人石某依法参加了诉讼。本案现已审理终结。孟某诉讼请求：1、依法判决撤销万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4716号民事判决书。2、发还重审或依法改判确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。事实与理由：1、原审判决书已认定上诉人是在被上诉人处工作时受伤。原审判决书第3页“本院认定如下：2019年5月28日被告经其亲戚孟爱军联系到原告在玉泉山居项目的工地从事室内楼梯踏步铺砖劳务，当日14时左右被告在三层铺砖时不幸摔下坠落受伤。后被告被送至中铁十二局集团中心医院住院治疗（2019年5月28日至2019年6月3日），后转至山西医科大学第二医院住院治疗（2019年6月3日至201年6月21日）。被告住院期间，孟爱军微信给付被告3万元”，肯定了上诉人是在为被上诉人工作。2、原审判决书适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及其他相关规定。上诉人虽然未与被上诉人签订书面劳动合同，但是由于用人单位（即河南锦达建设有限公司）和劳动者（即上诉人）符合劳动法律、法规规定的主体资格，加之上诉人提供的工友证言、谈话录音及微信转账记录等证据，说明上诉人工作期间是受被上诉人管理的，完全可以证明双方存在着事实劳动关系，由此可见一审判决被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系是适用法律错误。被上诉人河南锦达建设有限公司辩称：1、上诉人在被上诉人不知情的情况下，因为和亲戚孟爱军的关系进入工地，对于上诉人摔伤的经过和情况，上诉人一无所知，所了解到的也是来自于孟爱军个人讲述。不论何种形式的劳动关系的认定，都不能忽视双方对于同意建立劳动关系形成的合意。但被上诉人单纯以在被上诉人工地受伤，认为在为被上诉人工作而存在劳动关系是主观和错误的认识，不符合建立劳动关系的客观特征和事实。一审判决适用法律正确，关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立，（1）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否为该用人单位招用工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。上诉人还未开始工作，被上诉人从未为上诉人的工作作出安排，更没有管理、指挥或监督工作。被上诉人对上诉人毫不知情，也从来没有就工作作出任何指派和管理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动争议发生以后主张存在劳动关系的当事人一方应对劳动关系建立的事实承担举证责任。但就本案在仲裁和一审审理过程中，被上诉人均没有提供相关的证据，不足以证明双方存在事实劳动关系。故请求：维持原判。一审法院认定的事实：2019年5月28日被告经其亲戚孟爱军联系到原告在玉泉山居项目的工地从事室内楼梯踏步铺砖劳务，当日14时左右被告在三层铺砖时不幸摔下坠落受伤。后被告被送至中铁十二局集团中心医院住院治疗（2019年5月28日至2019年6月3日），后转至山西医科大学第二医院住院治疗（2019年6月3日至2019年6月21日）。被告住院期间，孟爱军微信给付被告3万元。孟爱军系该工地的塔机司机。被告陈述：我与孟爱军是本家，2019年5月孟爱军打电话说玉泉山有活，没事做可以过来看看，20日左右我去看了，工地没有材料，我还有其他地方的活没有完；过了几天，孟爱军打电话让我上去计算需要多少材料，当时张经理、技术员、孟爱军都在，算好料后我就走了；23日、24日左右，孟爱军打电话让我上去弄水泥和沙子，我和弟弟孟金龙把水泥和沙子放到需要铺的地方，孟爱军说27日左右料才能回来，后来我们一直没有再去；28日孟爱军打电话说料今天回来，我和弟弟上午去了工地，料还没有来，上午没有干，中午吃完饭后开始干活，我们在三层铺砖时，我摔了下来；第一次看活时，他们都说干一平米是65元，工资按面积结算，我们刚干，没有发过工资，后来我住院，孟爱军跟工地要了3万元通过微信给了我。2019年11月6日孟某向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认孟某与河南锦达建设有限公司有劳动关系。2020年9月15日太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会作出万劳仲案字（2019）第217号仲裁裁决书，裁决孟某与河南锦达建设有限公司存在事实劳动关系。河南锦达建设有限公司对该裁决不服向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案被告到原告处从事临时性工作，报酬根据面积结算，在非铺砖时间原告不对被告进行管理，原告也不支付报酬，因此不能认定原、被告之间建立劳动关系。太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会依照劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知中建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，裁决原、被告间存在事实劳动关系有误，应予纠正。用工主体责任不等于劳动关系，本案中原、被告间不存在劳动关系。据此判决：原告河南锦达建设有限公司与被告孟某之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告孟某负担。二审审理期间，上诉人孟某申请证人孟金龙出庭作证证明以下事实：1、2019年5月24日经孟爱军介绍其与上诉人孟某到被上诉人河南锦达建设有限公司的工地做室内楼梯踏步铺瓷砖；2、被上诉人公司经理张晓庆和技术人员说发工资时每月从公司领取；3、是为被上诉人公司干活；2019年5月28日，上诉人工作中摔下受伤后医治。被上诉人河南锦达建设有限公司质证认为，1、证人孟金龙在一审中没有出庭作证，在二审作为证人出庭其证言属于逾期证据且不属于新证据，法庭不应当组织质证；2、对于该证言作为二审证据不予认可，该份证言其内容表述的是孟金龙和孟爱军来到被上诉人工地的过程和受伤的过程，对于其中来到被上诉人工地的过程与一审中上诉人的陈述与一审中证人张晓庆的陈述存在矛盾，对于张晓庆的职务陈述也是错误的；3、孟金龙初到工地，对于很多情形都是主观的揣测，对于其证明目的被上诉人不予认可，且对于该份证言被上诉人真实的态度是拒绝质证，至于治疗过程与本案无关；4、对于证言中没有证据能够证明张晓庆说过给他发工资的话。除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人孟某并无劳动合同、工作证、服务证、招工招聘登记表、考勤表等有效的证据可以支持其上诉请求，其所提供的证人证言并不足以支持其诉求。原审依据相关法律规定并根据上诉人孟某在原审中陈述的事实等证据所作的认定并无不当。综上所述，上诉人孟某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟某负担。本判决为终审判决。审判长 郝文晋审判员 李 峻审判员 李 清 二〇二一年二月十九日法官助理 赵 艳书记员 卢 琪