广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终924号上诉人（原审被告）：珠海市威望节能科技有限公司，住所地广东省珠海市×××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××××846。法定代表人：邓惠文，该公司技术总监。被上诉人（原审原告）：中山市杰和纺织染整有限公司，住广东省中山市三角镇福泽路20号A幢B区厂房，统一社会信用代码914××××××××607710F。法定代表人：刘胜彪，该公司经理。委托诉讼代理人：卢耀民，广东永隆律师事务所律师。上诉人珠海市威望节能科技有限公司（以下简称威望公司）因与被上诉人中山市杰和纺织染整有限公司（以下简称杰和公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院(2020)粤2072民初5283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。威望公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，判令威望公司无需返还订金27000元。事实和理由：一审认定事实有误，杰和公司不支付进度款并非是威望公司不签订补充协议造成的。签订合同后，威望公司于2020年1月23日收到定金后开始按合同生产换热等配件，后新冠疫情爆发遂提出中止执行或工程延期，杰和公司要求继续履行合同，因疫情顺延完成时间。威望公司在2020年2月27日及3月1日组织工人进场改造施工，但3月3日杰和公司法定代表人要求威望公司停止施工。双方后续补充协议因杰和公司只要求威望公司确定完工时间而不确定付款时间，双方未达成一致签订补充协议。威望公司进场已5天但杰和公司未按合同约定支付进度款，威望公司担心约定完工期限会导致威望公司垫资完工才未达成合意，但双方未签补充协议对原合同执行并无影响。威望公司进场施工产生了大量成本费用共十多万元，威望公司履约已产生的费用应在杰和公司已支付的27000元订金中扣除。杰和公司辩称：杰和公司认为一审判决没有支持杰和公司主张的违约金81000元是错误的，由于金额少未上诉，后续考虑通过再审处理。本案是威望公司没有履约造成的，杰和公司支付订金后，威望公司不履行合同并要求加价才导致合同无法履行。因为疫情造成延误，杰和公司同意时间相应延长，但不能因为加价谈不拢就不履行，有违商业道德。威望公司向一审法院起诉请求：判令依法解除双方涉案《合同能源管理节能率保证型合同》，并判令威望公司向杰和公司返还订金27000元；判令威望公司向杰和公司支付违约金81000元。一审法院认定事实：杰和公司委托威望公司提供专项节能改造，2020年1月21日，以杰和公司为甲方，威望公司为乙方，双方签订《合同能源管理节能率保证型合同》，合同主要条款如下：1、工程名称：威望公司为杰和公司“染整定型设备燃料锅炉导热油加热系统”改用为“粤电集中供热中压蒸汽系统”的改造工程提供专项节能改造服务；2、工程地点：中山市三角镇高平工业区杰和工厂内；3、工程性质：原有燃煤锅炉导热油供热系统改造集中中压蒸汽供热系统；4、项目工期：本改造工程总工期为30天（签订合同3天内交订金的前提下，2月20日完成改造施工），以甲方交付定金开始计算工程时间；5、施工方式：乙方按《施工方案》进行包工，包料，包施工质量、包安全、包文明施工；6、本项目节能改造达标后服务费保底金额为：270000元；7、工程变更，合同工期包括了乙方完成合同约定工作所需要的时间，乙方应采取合理的安排和足够的投入（人力、物力等）来保证完成合同工期；因甲方原因引起的变更导致乙方已购材料、设备侧费用由甲方负责，因甲方原因引起乙方无法正常开展改造工程的，则工期顺延，在工程施工期间，乙方的施工人员由甲方提供安排宿舍一间和饭堂的免费工作餐；8、付款方式：在合同签订生效后的3天内，甲方支付乙方工程总金额的10%作为订金；工程施工工人进场后的2天内，甲方支付乙方工程总金额的20%工程进度款；10台节能型加热器送到甲方厂房后的2天内，甲方支付乙方工程总金额的20%进度款；定型机安装完成后两天内，甲方支付乙方金额的20%进度款；定型机完工60天后的两天内，甲方支付乙方总金额的15%尾款；定型机完工90天后的两天内，甲方支付乙方金额的15%尾款。9、违约责任：违约责任：任何一方无故中止或解除本合同按合同预算价格的30%向对方偿付违约金；甲方未能履行合同，出现以下情形的，其损失由甲方承担，导致工期延期的，乙方不负违约责任，且工期应当顺延；乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担；若甲方不按期支付工程款，从逾期次日起，每逾期一天，甲方按该期应付款额的千分之五向乙方赔偿逾期付款违约金，直至付清拖欠数额为止；若乙方逾期完成工程验收，从逾期次日起，每逾期一天，乙方按承包工程合同造价的千分之五向甲方赔偿工程延误违约金，直至工程竣工为止；10、不可抗力事件及保险：（1）不可抗力是指如战争、严重水灾、台风、地震等或其他不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，在不可抗力事件发生的持续期内可予中止，并在不可抗力事件消除后自动恢复，各方不承担违约责任；（2）签订双方任一方由于受不可抗力事件的影响而不能按合同按期执行时，履行合同的期限应予以延长，其延长的期限就相当于事件所影响的时间；（3）发生不可抗力后，双方都有义务采取措施，减少因不可抗力造成的损失。合同落款处甲方一栏空白，乙方一栏有威望公司盖章及其法定代表人邓惠文签名。合同签订后，杰和公司于2020年1月23日通过广发银行网上银行转账27000元订金给威望公司。后因新冠病毒疫情爆发威望公司法定代表人邓惠文与杰和公司法定代表刘胜彪就是否解除合同或延期及增加费用等进行沟通，部分短信如下：2020年1月31日，威望公司邓惠文发送短信“由于爆发疫情各地交通封闭，工人不能正常回来开工，配件供应厂家也停产不接单，我承接贵司的一台定型机改造工程没法如期开工完工。由于出现意外的不可控非人为灾情，本公司现正式向贵司通报，请贵司同意将完工期延迟或无条件取消合同。”杰和公司刘胜彪回复“不接受，你们一点态度也没有，一点办法都没有想，直接把问题转嫁给你的客户，请问合同有什么用呢？”2020年2月7日，威望公司邓惠文向杰和公司刘胜彪发送短信“刘总晚上好！我们计算了成本，每箱增加5千元，也就是32000元/箱，这个价钱也是平时的行价（联丰是37000元），请你比对一下价格。如果可以的话，明天就让工人停了其他的转到你厂先施工，因为改造烘箱很费时间，非标生产热器也特别耗时耗力，还要特殊订制配件。请你们研究一下。”、“货期二十天就可以了，如果你明天可以确认月底前可以交付使用。”2020年2月9日，威望公司邓惠文再次向杰和公司刘胜彪发送短信息“早上好！你这边研究得怎样了，今天能定下来我就将联丰的工人调过先搞你的，月底应该能交付给你们生产，如果联丰开工了就抽不出人来了。如果你付款有不方便就增加费用可以分二次付，留一半投产后半个月再付。可以吗？”、“请问你怎样安排？工人到其他厂开工了就没法安排回不了。到时的成本更高”，同日，杰和公司刘胜彪回复“明天上午等李总回来一起定，中午确定给你。”2020年2月11日，威望公司邓惠文发送短信“由于爆发疫情……本司向贵司提出补求方案，贵司也予否决，因此，合同没法实施。本公司向贵司通报，双方无条件解除合同……”，杰和公司刘胜彪回复“不同意解除，合同继续执行，按疫情复工时间顺延完成期。”2020年2月19日，威望公司邓惠文发送短信“刘总您好……如果你确定不给我司做了，我们当面将合同作废，互不追究，我将钱退给你。如果您还想快点生产，我也可以帮你继续做好，三月五号左右能交付给你生产。至于费用，你认为加多少合适你出个方案。我听你。刚开年新正头，生意半途而废不是很好的，您说是吗！谢谢！”。2020年2月29日，杰和公司刘胜彪向对方发送短信“由2020年2月26日起计，二十五天交付使用，这是最后期限，其他你们内部的问题，不要再浪费时间，麻烦大家了！”，同日，邓惠文回复“你签好补充合同，明天工人来拆”，刘胜彪称“明天上午九点正，现场一起签就可以了”，邓惠文回复“做你的项目没有多少钱赚的，如果不是新年第一个合同真不想做。希望你付款按时”，刘胜彪回复“按26号商定的无问题，我已经做了预算上财务了”，邓惠文回复“你支付了原合同第二次款20%款后计起，明天已经安排工人进场了”，刘胜彪回复“不明白，我按合同约定时间付款就行了，反正25天交付使用，从二月二十六日算起，三月二十一号交付使用，你做得了就做，做不了就不要做了”，邓惠文回复“我没有应承你，什么时候到款，什么时候计时，好吗？”，刘胜彪回复“你自己看看合同吧，反正，我按约定付，你按工期，不行不要做了，我也不想同（你）磨，大家各自遵守就是了”，邓惠文回复“按补充合同”，刘胜彪回复“你随便吧，你工期不行就不要搞了”，邓惠文称“明天可以让工人先进场，你星期一补签补充合同给我，我收到款后开始计时”，刘胜彪回复“二十六号起计，否则，赶不到，你不要搞了……”，邓惠文回复“不搞我明天就让工人过去了”，刘胜彪“是由你自己定，但必须按双方约定期（2月26日起计，3月21日交付使用）执行”。2020年3月1日，邓惠文向对方发送短信息“做不做？请回复，工厂中午出发了”、“今天进场明天给20%，全部阀门到场给20%”，刘胜彪回复“付款无问题，按约定时间付就是了，关键是工期，由2月26日计起，二十五天交付使用”，邓惠文称“我现在马上叫他用货车拉到浙江，走浙江的物流来珠海，所以要你帮忙付多点款，我也是为了你”、“二十二应该可”，刘胜彪回复“具体同李生沟通开工之事宜”，邓惠文回复“好的，工人到三角了”。2020年3月3日，刘胜彪向邓惠文发送涉案合同照片并称“这些约定，大家都是商讨后一起定的”、“你公司的工人共七个昨天晚上到齐了，今天他们去开工了，但你的完工交付使用期还未确定给我，不能开工的，你叫你的工人先停下来，把附加协议签好再行开工”，邓惠文回复“可以，我通知明天停工。我发给李总了，不能修改，你先签字我再来签”，刘胜彪回复“附加协议已经做好，李总已经发给你了，你随时都可以过来签的”、“并且我们钱也给你准备好了”、“你尽快与李生联系办理吧”。2020年3月5日，杰和公司刘胜彪向对方发送短信“你目前的计划是怎样呢？”、“邓生，你好！你派来的工人前天来干了一天，接着昨天、今天都无来开工了，你想要我们公司第二、第三期工程款一起付给你，你又不过来签好附加协议，你要更新的工期你自己又不落实，又不签订附加协议，这两天内我们已经催促你好几次了，你一直拖着不落实，那么请问你，是否决定不再履行双方2020年1月份所签订的合同，今天请你给予我答复，如果今天我无收到你的答复，视为你和你公司不再履行2020年1月份双方所签订的合同，我们公司将会作出相应的处理措施和行动，所造成的一切损失和后果由你和签订合同的乙方威望公司负责”、“同时，请问邓生，你所要求的第二、第三期工程款，本来按合同约定，我们是按工程进度分期支付的，但你在3月3日上午申请我们在付第二期时一起支付第三期，我们在前天（3月3日）下午也同意你的申请了，但前提是要你签订附加协议，保障工程完成期，你为何又不签定附加协议，你的工人又不开工，你又不回复工期，你又不履行合同”，2020年3月6日邓惠文回复“早上好！我们很简单的，不玩套路。付款就进材料。进材料到安装22天完工，就那么简单，谈来谈去一个时，我现在做口罩项目一天收入100万冇时间陪你，不好意思！”。2020年3月2日晚，威望公司工人到齐，同年3月3日进场施工，当天杰和公司要求威望公司先停工等签订补充合同后再继续施工，经多次沟通，双方未达成一致意见。一审庭审中，杰和公司同意工期自中山市所要求的全面复工复产日期开始计算即从2020年2月18日开始起算工期。双方均认为未协商一致的情况下，应按原合同履行，威望公司认为杰和公司要求停工及未按期支付进场后的2天内的20%工程进度款，违约责任应由杰和公司承担，杰和公司则认为其未按期完成工程，责任在于威望公司。一审法院判决：一、解除杰和公司与威望公司签订的《合同能源管理节能率保证型合同》；二、威望公司于判决生效之日起三日内向杰和公司返还订金27000元；三、驳回杰和公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1230元，由杰和公司负担922.5元（已交），威望公司负担307.5元（诉讼费杰和公司已预交，威望公司在判决生效之日三日内迳付杰和公司）。本院二审期间，威望公司向本院提交如下证据：施工工人劳动结算单1张、微信聊天记录1张、邓惠文向杰和公司发送的补充协议1份、杰和公司李总向邓惠文发来的补充协议1份、邓惠文向杰和公司李总发送报价的聊天记录和报价单各1张。经质证，杰和公司认为劳动结算单是不真实且不存在的，且没有原件，故不予确认；认为微信聊天记录和两份补充协议说明了威望公司在收到订金后要求加价，杰和公司没有同意，并没有达成和签订补充协议，威望公司没有继续完工已属违约；认为报价聊天记录和报价单与本案没有关联，因为报价是在2019年涉案合同签订前，真实价格合同已约定，并且该报价不是对杰和公司的报价，只是一个参考价。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于威望公司是否应当返还涉案合同订金的问题。经查，本案双方签订书面的合同对改造工程造价、工期及违约等进行约定，后因新冠肺炎疫情的影响，导致无法按合同继续履行，经多次沟通，双方未就后续履行问题达成一致意见，故未签订补充协议，威望公司也未继续履行涉案合同，且在一审庭审中双方均同意解除合同，一审法院予以确认且双方未就合同解除问题上诉，因涉案合同已解除，威望公司应当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定将已收取的订金27000元返还给杰和公司。一审法院对于订金返还的认定理据充足，应予维持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人珠海市威望节能科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元（上诉人珠海市威望节能科技有限公司已预交），由上诉人珠海市威望节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁以劲审 判 员 章文佳审 判 员 吴合波二〇二一年二月九日法官助理 王冰钰书 记 员 刘粤湘