贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8582号上诉人（原审被告）：赵忠成，男，汉族，1962年8月1日出生，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：薛翔，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵远林土地承包经营户。诉讼代表人：尹彩娥，女，汉族，1953年9月23日出生，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：李密，贵州万驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐桂花，贵州万驰律师事务所律师。上诉人赵忠成因与被上诉人赵远林土地承包经营户返还原物纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人赵忠成上诉请求：1、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2976号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院采纳被上诉人提交的1988年的《土地承包经营合同书》错误，该证据不能反映1988年之后的土地状态。首先，1988年距今已经32年，被上诉人户主赵远林在其去世之间从未对上诉人主张过任何权利，可以推知上诉人与赵远林之间势必具有法律关系，从而阻止赵远林及其家人对案涉土地主张权利。其次，第二轮土地延包以来，农户之间承包地互换、转让等因土地流转造成土地承包经营权变化的要及时变更，对农户承包地实际面积与证上不符的要依据事实和法律政策记入账证，做到“四统一”“五到户”，已经可以说明农户之间存在互换、转让的可能性。第三，若本案权属明确，被上诉人应当早已取得土地确权登记，而在本案中，被上诉人并未提供其确权登记证书，却提交1988年的土地承包经营权证，该证据已经不能反映土地现状，应当不予采信；2、本案存在程序违法。本案开庭时，上诉人申请证人出庭作证，以证明涉案土地已经转让给上诉人，而一审法院开庭时并未告知证人不得参加旁听的法律规定，导致上诉人申请出庭的证人参与了旁听而不能作证，损害了上诉人实体权益与程序权益，故，一审法院审理过程程序违法，应当予以撤销；3、本案土地权属存在争议，依法应当由人民政府确权。案涉地块是上诉人通过支付3500元对价取得使用权的，该事实有证人可以证明，证人因参与旁听未能出庭作证；4、被上诉人的土地承包经营权证的范围并未完全包含案涉争议地。综上，请求二审查明事实后支持上诉人上诉请求。被上诉人赵远林土地承包经营户未答辩。原审原告赵远林土地承包经营户向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令解除原、被告双方土地租赁合同关系；2．请求判令被告返还原告的土地0.8亩；3．请求判令被告支付原告自1990年至2020年的土地租赁费20000.00（以大米折价）元；4．本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明的事实：1998年，以赵远林为户主的承包户承包了名为“廋大地”的土地，面积7.7亩，坐落湾子组，东至王家，南至王景方，西至赵家坡、北至路。承包期限为1994年1月1日至2043年12月31日。争议的案涉土地0.8亩在“廋大地”7.7亩的范围内，现该土地已被被告开挖平整，租给其他人用于办理修车厂。另查明：尹彩娥与赵远林是夫妻关系，赵远林于2012年去世。被告于上世纪八十年代末和九十年代初向原告租赁过案涉土地0.8亩，租金每年200斤大米，被告方支付过一年的租金。一审法院认为：原告提交的1998年的《土地承包经营合同书》系人民政府颁发的权属证明，具有公示和公信力。该《土地承包经营合同书》载明了原告承包了名为“廋大地”的土地及其四至界限。经查，双方争议土地登记在原告《土地承包经营合同书》范围内。为此，原告依法享有其《土地承包经营合同书》范围内的土地使用权，被告使用该土地的行为侵害了原告的土地使用权，故原告主张被告返还土地的诉讼请求一审法院予以支持。被告主张其支付了3500.00元土地流转费用于流转案涉土地，但其未提交证据予以证明，应当承担举证不力的法律后果。关于原告主张的解除租赁合同的诉讼请求，双方都陈述被告只支付过一年的租金，可见被告以实际行为表明不再履行合同义务，至今已有30余年。解除权的行使有期限的限制，该案中，原告现在才起诉要求解除，超过了提起解除合同的期限，不予支持。但鉴于双方都不再要求履行协议，该协议已经没有存在意义和履行的必要，协议的权利义务可终止。关于原告主张被告支付租金20000.00元的诉讼请求，双方都陈述被告只支付过一年的租金，原告从未交纳租金的第二年起，就应当知道权利受损，但其现在才起诉讼，超过诉讼时效；且原告未提供证据证明其主张的20000.00元租金如何计算而来，故不予支持。为此，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、第三十四条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国合同法》第九十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告赵忠成于本判决生效之日起十五日返还原告赵远林土地承包经营户名为“廋大地”的承包土地范围内的案涉土地；二、驳回原告赵远林土地承包经营户的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由被告赵忠成负担。二审中，上诉人提交证人证言复印件一份，证明复印件两份，拟证明案涉土地在转让给上诉人之前是石山。被上诉人质证认为，对该两组证据三性均不予认可。根据现有证据及上诉人自认案涉0.8亩土地系被上诉人7.7亩土地范围内的承包地的情况，该证据达不到上诉人证明目的。证人邓某未出庭作证，不能证明该证人证言真实性，且根据法律规定，证人应当出庭作证，故，该证据不能被采纳。二审中，被上诉人申请证人陈某出庭作证，拟证明诉争土地系被上诉人承包地。上诉人质证认为，对证人证言三性无异议，但证人无法证明上诉人与被上诉人之间是否存在转让事实，而且根据存在第一轮承包多少第二轮就填多少的情况，承包地发生变化土地承包经营合同书也不会及时变更。本院经审查认为，上诉人提交的书面证言属证人证言，证人无正当理由未出庭作证，对该证据真实性无法核实，本院不予采信。至于上诉人提交的证明，因案涉土地性状不影响当事人权利，该证明不能达到上诉人证明目的，故，本院不予采信。上诉人对证人陈某的证言无异议，本院予以采信。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议为：1、本案是否存在权属争议；2、上诉人主张其通过转让方式取得案涉土地使用权是否成立。关于本案是否存在权属争议的问题，经查，一审中，被上诉人提交了《土地承包经营合同书》证明其对诉争土地享有承包经营权，且上诉人在人民调解过程中以及一审审理过程中均认可其从张远义处租得案涉土地使用时明知该土地系赵远林户土地，故，对于赵远林户对诉争土地享有承包经营权的事实，本院予以确认。现上诉人主张案涉土地并不完全包含于被上诉人“瘦大地”承包地范围，故而存在权属争议，但由于上诉人始终未举证证明其对案涉土地享有土地承包经营权，且认可其向张远义租赁案涉土地时便明知该土地系赵远林户承包地，无论案涉土地是否完全包含于被上诉人“瘦大地”承包地范围及该土地性状如何，均不能证明上诉人对诉争土地享有权利，更不能认定本案双方对诉争土地存在权属争议，被上诉人仅对其承包地范围内的土地享有权利，因此，上诉人认为本案存在权属争议的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张其通过支付3500.00元对价向赵远林转让得案涉土地并使用多年的事实是否成立的问题，经查，对于上诉人使用案涉土地的事实，双方均无异议，但对于上诉人通过转让方式取得案涉土地使用权的事实，被上诉人并不认可，同时，上诉人始终未能举证证明其与赵远林之间存在转让案涉土地使用权的事实或其已向赵远林支付相应对价的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应自行承担举证不能之不利后果。至于上诉人所称其申请出庭作证的证人因参与旁听而未能出庭导致本案事实不清的问题，由于证人不得参加旁听，上诉人申请出庭的证人已经参与旁听，一审法院不准许其作为证人出庭作证并无不当，且上诉人对其所主张的转让事实并未提交其他证据予以证明，即便证人得以出庭，在无其他证据佐证情况下，仅凭证人证言也难以认定该事实。综上，上诉人主张其通过转让方式取得诉争土地使用权的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人所提上诉理由，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由赵忠成负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 曹建军审判员 代 珊二〇二一年二月二日书记员 钟 帝