西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终898号上诉人（原审被告、反诉原告）：加秋，男，1978年9月8日出生，藏族，现住拉萨市，公民身份证号码：×××。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨传明，男，1959年3月27日出生，汉族，现住四川省遂宁市，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：龚喜勇，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。上诉人加秋因与被上诉人杨传明建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3886 号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人加秋、被上诉人杨传明的委托诉讼代理人龚喜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。加秋上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2019）藏0102民初3886号判决书，并依法改判支持上诉人的反诉请求。2. 请求判令本案一、二审、反诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以双方签订的合同无效为由，从而免去被上诉人的赔偿责任的认定是错误的。1.一审法院认定《私人建房合同》系无效合同，从而认为合同内相应约定对双方不产生约束力，但《私人建房合同》系双方真实意思表示，即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款规定也应参照合同约定确定损失大小，并结合过错程度确定各方过错责任比例。2.结合《私人建房合同》中超出工期一天赔偿1000元整的损失另算的约定，即根据合同约定，无论是何原因，有过错一方应当承担赔偿责任。3.从事实上来讲，即使双方签订的合同被认定为无效，但被上诉人应当承担工程质量合格的责任。4.一审法院以上诉人提交的视频不能看出房屋电力及质量问题为由不认可房屋质量存在问题，然而上诉人提交的视频可以充分证明房屋的质量问题，并且上诉人使用房屋至今不足一年，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，以及《建设工程质量管理条例》第四十条，第四十一条的规定，被上诉人应当在法定期间内对涉案房屋承担质量保修的责任。二．一审法院对上诉人未支付款项为57276元的事实认定错误。1.上诉人依次向被上诉人支付工程款共计30万元整，其中15万元系银行转账，其余为现金支付。根据双方签订的《私人建房合同》第四条第三项的约定，上诉人应当在做完砖后付款5万元，上诉人依约付款，被上诉人在房屋交付为止，从未向上诉人催要过5万元的款项，可见，被上诉人认可其已收到30万元整的工程款项。2.对于剩余的7276元，在双方对工程价款进行结算之后，上诉 人便要求被上诉人对于房屋质量不合格的问题进行修复、整改，同上述所述，被上诉人对涉案房屋应当承担保修期内的质量保证义务，在被上诉人拒绝修理、返工等的情况下，上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，7276元暂不支付。综上所述，一审法院基本事实认定不清，适用法律错误，从而导致错误判决，上诉人的上诉有理有据，恳请二审法院查清事实后撤销一审判决并依法予以改判。杨传明辩称，1、上诉人提出房屋质量及电力问题没有证据支持且责任不在被上诉人；2、上诉人主张的损失及违约金系自身造成，被上诉人不承担责任；3、驳回上诉人的各项诉讼请求。杨传明向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款57 276元，并支付违约金90 000元，共计147 276元；2.本案诉讼费由被告承担。加秋向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人赔偿合同违约金113 000元；2.判令被反诉人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月20日杨传明与加秋签订《私人建房合同》约定由杨传明承建加秋发包的房屋，开工日期约定为2019年5月20日，竣工日期约定为2019年7月30日；工程总价为1280元每平方米；付款方式为开工付款150 000元，现浇在浇筑完成付款100 000元，砖做完付款50 000元，完工后按照实际面积计算；违约责任约定为：如杨传明逾期超出一天违约金为1000元，如加秋在完工后3天内未付清工程款，按每天500元支付违约金。合同签订后，双方再增加：三楼房盖现浇每平方米700元。一审法院认为，原、被告虽在自愿平等协商一致基础上签订《私人建房合同》，但杨传明作为承包人并不具备建设工程施工资质，该《私人建房合同》依法应为无效，一审法院予以确认。该合同虽无效，但涉案工程已经完成施工并交付给加秋使用，视为工程竣工验收合格，杨传明请求参照约定支付工程价款的，应予支持。对于工程总价款为307 276元，双方均无异议；对于已付工程款，被告主张已经支付300 000元，原告主张被告未付57 276元，被告作为付款义务方和已付款主张方应承担已付款的举证责任，但被告未举出已付款证据，故对原告主张被告未57 276元的事实，予以认可，被告应支付该款。对于双方均主张的违约金，因合同无效，相应约定对双方不产生约束力，双方亦未对合同无效导致的损失举证证明，均不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）加秋于本判决生效之日起向原告（反诉被告）杨传明支付工程款57 276元；二、驳回原告（反诉被告）杨传明的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）加秋的全部反诉请求。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：加秋提交微信聊天截屏记录三张及视频光盘一张，欲证明加秋多次通过打电话、微信聊天等方式向杨传明催促工程进度及房屋质量问题要求限期维修等事实；杨传明对该证据的三性不予认可，认为该组证据无能证明相关事实；因加秋提供的微信聊天记录截屏及视频资料未提交其他证据佐证其主张的成立，该证据本院不予采纳。二审庭审中，加秋申请法院调取2019年7月份前后在其住所前监控视频内容，用于证明已支付5万元工程款的事实。2021年1月29日，合议庭成员前往加秋住所所在警务站调取影像资料时，值勤警员告知，因时间跨度长达一年多已自动覆盖，无法调取。二审查明的其他事实和所依据的证据与一审基本一致。本院认为，一审以涉案合同因作为承包人不具备建设施工资质而认定无效，其约定的违约金，对涉案当事人不产生约束力，及其双方亦未对合同无效导致的损失举证证明，而判令涉案当事人主张的违约金、损失不予以支持，并不不当；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”规定，加秋对其主张已支付5万元的事实并未提供相应的证据，佐证其一审查明的事实有误，故该上诉请求，不予支持；另，加秋在二审中主张，案涉房屋使用至今不足一年，电力及房屋质量出现严重问题，杨传明应当对涉案房屋承担质量保修责任的理由，因一审期间加秋未对该主张提起反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，二审中，双方均不同意调解，因此，依法不予审理，加秋就该主张可另行起诉。综上所述，加秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元（加秋已预交），由加秋负担。本判决为终审判决。审  判  长   边  珍审  判  员   根堆然吉审  判  员   达  杰二〇二一年二月七日书  记  员   桑杰卓玛