山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1420号 上诉人(原审被告)：青岛黄海王橡胶工业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 上诉人（原审第三人）：生汉珍，女，汉族，1960年4月14日出生，住黄岛区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：任镇，山东德衡律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：高燕，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张文禄，男，汉族，1959年7月8日出生，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛黄海王橡胶工业有限公司(以下简称黄海王公司)、上诉人生汉珍因与被上诉人张文禄公司决议撤销纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初9884号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄海王公司、生汉珍的共同委托诉讼代理人任镇、高燕，被上诉人张文禄，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄海王公司、生汉珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院依据被上诉人未出示、未经庭审质证的证据作为认定本案事实的主要依据，属于重大程序违法。1、一审判决显示一审法院认定的事实为“被上诉人张文禄收到通知后及时通过微信告知上诉人生汉珍的委托代理人李静静”。一审庭审过程中，被上诉人并未提交证据证明其通过微信告知上诉人生汉珍代理人的事实。相反，庭审过程中，上诉人黄海王公司及生汉珍都对被上诉人起诉状中关于及时通过微信告知上诉人的事实予以了否认，并要求被上诉人就其主张的事实承担举证责任。但，一审结束时，被上诉人也未提交该证据，被上诉人应对其主张承担举证不能的后果。2、《民事诉讼法解释》第一百零三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的根据。”质证是当事人的一项诉讼权利，也是人民法院审查认定证据效力的必要前提，亦是查明案件真相的必要前提，而本案却剥夺了上诉人的合法正当的诉讼权利，显失司法公正。 二、一审判决认定在召开会议前被上诉人向上诉人生汉珍及其委托代理人发出书面的《关于推迟召开股东会的通知》，属于基础事实认定错误。1、一审庭审过程中，被上诉人提交的证据一“中国邮政快递单”显示被上诉人张文禄是于2020年4月13日向生汉珍及其代理人发出的邮件，客观上生汉珍及代理人均无法于2020年4月14日上午案涉股东会会议召开前收到该推迟召开股东会的邮件。同时，被上诉人出具的“中国邮政快递单”，经上诉人质证并当庭查明的事实为：快递单尾号为0528的特快专递邮件因收件人及送达地址错误，导致邮件被回退。快递单尾号为1428的邮寄给上诉人代理人李静静的邮件于2020年4月14日17点02分签收，此时公司的临时股东会会议已经召开完毕，并形成有效的股东会决议。2、自2019年5月起，被上诉人张文禄知晓上诉人代理人李静静的联系方式，并多次与之沟通，这说明被上诉人有与上诉人代理人沟通的有效途径，完全可以通过电话、短信的形式通知上诉人，但在股东会召开之前，原告并未将召开股东会的通知送达至上诉人处。3、基于上述，何来被上诉人在召开会议前被上诉人向上诉人生汉珍及其委托代理人发出书面的《关于推迟召开股东会的通知》这一事实。庭审过程中查明的事实恰巧与一审法院认定的事实相悖。 三、一审法院认定2020年4月正是我国新冠疫情期间，被上诉人要求推迟召开股东会的意见合情合理并不是不履行召集股东会的职责。这一认定与客观事实不符，显失公平。1、被上诉人出示给上诉人的关于推迟召开股东会的通知载明“因新冠疫情原因根据政府相关部门要求，现在不适宜召开，本执行董事将根据疫情发展情况和政府通知，在情况允许时，及时召开股东会”，该表述实为张文禄拒不履行执行董事职责的借口，案涉股东会会议在青岛市黄岛区泰成喜来登酒店的正常召开恰恰可以说明当时的新冠疫情早已缓解，会议可正常召开。2、被上诉人称“将根据疫情发展情况和政府通知，在情况允许时，及时召开股东会”而时至今日，上诉人也未收到原告要求召开股东会的通知，足以说明原执行董事张文禄拒不履行召集临时股东会会议的职责。3、我国疫情于2020年3月份已缓解，各行各业均已全面复工复产。即便是疫情最为严重的武汉，也早已于2020年3月20日启动复工复产。上诉人黄海王公司登记在册的股东也仅有生汉珍及张文禄两名。股东人员确定，人数屈指可数，并非向不特定的人数众多的股东发出召集股东会的通知。基于此，被上诉人主张因疫情原因推迟召开股东会，与政府疫情防控的指导精神相悖。一审法院以疫情为原因，支持张文禄推迟召开股东会的主张，与客观事实不符，显失公平。综上所述，上诉人2020年4月14日作出的《青岛黄海王橡胶工业有限公司2020年第一次临时股东会决议》的会议召集程序、表决方式未违反法律行政法规或公司章程，决议内容未违反公司章程，被上诉人主张撤销案涉股东会决议无事实及法律依据。一审法院依据被上诉人未出示的、未经庭审质证的证据作为认定本案事实的主要依据，属于重大程序违法。且一审法院认定的两项事实均属认定事实错误，与事实严重背离。请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的全部上诉请求。 庭审中上诉人补充上诉理由如下：1、之所以在通知函里提议张文禄三日内正式通知各股东召开临时股东会议，是因为，张文禄收函后便知道此次股东会能作出选举更换执行董事的决议，故其会采取措施拖延甚至阻碍股东会的正常召开。为保证提议人的合法权利，保证股东会的顺利召开，防止张文禄无限期拖延推迟召开股东会，才限定张文禄收函之日起三日内作出回复。2、张文禄收函后在股东会召开前一天即2020年4月13日以新冠疫情为由给生汉珍邮寄推迟召开股东会的通知，张文禄以推迟召开股东会的信函来证明其履行召开股东会的职责实属滑稽。此种行为恰恰是其不履行召集临时股东会职责的表现。（1）生汉珍委托代理人召集及主持的案涉股东会会议在第三方青岛市黄岛区泰成喜来登酒店的正常召开恰恰可以说明当时的新冠疫情早已缓解，会议可正常召开。（2）被上诉人称“将根据疫情发展情况和政府通知，在情况允许时，及时召开股东会”而时至今日，上诉人也未收到张文禄要求召开股东会的通知，足以说明原执行董事张文禄拒不履行召集临时股东会会议的职责。（3）我国疫情于2020年3月份已缓解，各行各业均已全面复工复产。被上诉人主张因疫情原因推迟召开股东会，纯属不履行召集临时股东会会议的借口。在上述背景和前提下，生汉珍作为持有公司77%股权的股东及原公司监事在张文禄拒不履行召集股东会会议职责的前提下，于2020年3月24日函告张文禄会议召集的地点和时间、议题，生汉珍的召集身份、会议通知时间、会议内容等均符合行政法规及公司章程的规定，不存在滥用监事权利召集程序不合法的情况，其在股东会会议上的表决应当形成有效决议。 张文禄辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，一审判决主持了公道，维护了被上诉人的合法权益，上述人生汉珍早日移居美国，借早日窃取的公司公章之便，为达到遥控控制公司财产之目的，两位律师也在利益的驱动下，帮助上诉人生汉珍遥控公司。事实是这样的：自2020年3月，我国全民都在防控新冠疫情，各级政府要求人们少出门、少聚集，少开会。3月26日，被上诉人接到上诉人的代理通知函，见上诉人不顾疫情风险，执意要召开临时股东会，被上诉人考虑到防控疫情的严重性和上级的要求，3月28日用微信告知上诉人的代理人李静静，必须待疫情解除后再召开股东会，请上诉人另定时间。代理人未回复，被上诉人又通过快递向上诉人的代理人送达了推迟召开股东会的书面通知，怕他们收不到。4月14日上午9时许，被上诉人委托律师到会议现场，将通知书送达给上诉人，讲明了推迟召开股东会的理由和利害关系并录了音，但这两位代理人根本不予理睬，还打电话通知被上诉人到会，而被上诉人感冒，正在打针，怕上诉人代理人不信，用视频告诉他们，上诉人的两位代理人让金钱冲昏了头脑，仍然我行我素，召开了所谓的股东会并形成决议，免去了被上诉人的经理和法定代表人的职务。上述事实在一审庭审中都进行了举证对质，按照公司章程第16条第二款第四项规定，在执行董事不履行召集和主持股东会议职责时，监事才有权召集和主持股东会议。被上诉人作为执行董事并不是不履行召集和主持义务，当时防控疫情的要求人人皆知，被上诉人只是要求推迟召开。上诉人生汉珍身在国外，不了解国内疫情，可以理解；但是两位代理律师应该清楚。在被上诉人再三要求推迟召开的情况下，径行召开股东会并形成决议，一审法院撤销这个决议是完全正确的，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。 张文禄向一审法院提出诉讼请求：一、依法撤销黄海王公司于2020年4月14日作出的《青岛黄海王橡胶工业有限公司2020年第一次临时股东会决议》；二、由黄海王公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：黄海王公司现有股东共二人，其中为张文禄，股权占23%，生汉珍，股权占77%。2020年3月24日生汉珍作为青岛黄海王橡胶工业有限公司股东及监事，授权其委托代理人高燕、李静静律师向执行董事张文禄发出书面《通知函》，要求其收到函后三日内正式通知各股东召开临时股东会议，逾期未收到其发出的召开通知或通知召开时间晚于2020年4月14日的，生汉珍将依据相关法律及公司章程召集并主持，会议时间为2020年4月14日上午9时至11时，会议审议事项为：1）审议选举更换公司的监事；2）审议选举更换公司的执行董事；3）审议更换聘任公司经理；4）审议股东提出的其他事项。 张文禄收到上述通知后以新冠肺炎疫情原因要求推迟召开股东会，及时通过微信告知生汉珍委托代理人李静静，同时，在召开会议前向生汉珍及其委托代理人高燕、李静静发出书面的《关于推迟召开股东会的通知》，主要内容为“根据公司法和公司章程，股东会应由本执行董事召集并主持，但因现在新冠疫情原因，根据政府相关部门要求，现在不适宜召开。本执行董事将根据疫情发展情况和政府通知，在情况允许下，及时召开股东会。召开程序按公司法和公司章程进行”。 2020年4月14日上午9时，黄海王公司仍然按原定时间在生汉珍委托代理人李静静的主持下召开临时股东会，张文禄未出席，会议议程中，宣读表决三项议题，分别为“1、生汉珍担任青岛黄海王橡胶工业有限公司的监事一职任期早已届满，生汉珍提议免去生汉珍公司原监事职务，重新任命张生为公司新一届监事，任期三年，可连选连任。2、张文禄担任青岛黄海王橡胶工业有限公司的执行董事一职任期早已届满，生汉珍提议免去张文禄公司原执行董事、法定代表人职务，重新任命生汉珍为公司新一届执行董事并为法定代表人，任期三年，可连选连任。3、审议更换公司的新一届经理，免去张文禄公司原经理职务，重新聘任生汉珍担任公司新一届经理，任期三年，可连选连任。”由于生汉珍持有77%的股权，上述议案表决通过。 黄海王公司《公司章程》第十二条第二款规定，代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事会或者不设监事会的公司监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十六条第二款第（四）项规定，监事提议召开临时股东会，在执行董事不履行召集和主持股东会议职责时召集和主持股东会决议。 一审法院认为，双方争议的焦点是黄海王公司股东会决议是否具备撤销的要件。《公司法》第二十二条第二款股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。黄海王公司章程第十六条第二款第（四）项规定，在执行董事不履行召集和主持股东会议职责时监事召集和主持股东会决议。张文禄收到生汉珍提议于2020年4月14日召开股东会的通知后，以现在新冠疫情原因，根据政府相关部门要求，现在不适宜召开，提出执行董事将根据疫情发展情况和政府通知，在情况允许下，及时召开股东会。2020年4月正是我国新冠肺炎疫情期间，张文禄要求推迟召开股东会的意见合情合理，其作为公司执行董事并不是不履行召集股东会的职责，只是要求推迟，因而生汉珍未经执行董事的同意强行自己召集股东会，属滥用监事权利，该股东会决议过程瑕疵，召集程序不符合法律和章程的规定，股东会决议应予撤销。 依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十九条第二款、第四十条之规定，判决：撤销青岛黄海王橡胶工业有限公司于2020年4月14日作出的股东会决议。案件受理费50元，由青岛黄海王橡胶工业有限公司承担。 二审经审理查明，在被上诉人一审提交的李晓禅与李静静的录音证据中，李静静确认收到了张文禄关于推迟召开股东会的微信通知。据此一审法院认定“被上诉人张文禄收到通知后及时通过微信告知上诉人生汉珍的委托代理人李静静”并无不当，上诉人关于一审法院依据被上诉人未出示、未经庭审质证的证据作为认定本案事实的主要依据，属于重大程序违法的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。 另查明，2020年4月14日案涉股东会进行时，被上诉人张文禄委托律师李晓禅到会场，向上诉人送达了推迟召开股东会的通知。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。对此,应审查诉争股东会在会议召集程序和表决方式方面是否违反法律、行政法规或者公司章程,决议内容是否违反公司章程。 关于所涉股东会召集程序是否存在瑕疵的问题。黄海王公司章程第十六条第二款第（四）项规定，在执行董事不履行召集和主持股东会议职责时监事召集和主持股东会决议。本案中，在执行董事不履行召集股东会议职责时，作为监事的生汉珍召集并无不妥。另,就召集通知程序而言,股东会会议召开前,提议股东、监事生汉珍就已通知张文禄,通知方式亦合理合法。就张文禄以开会时间正是我国新冠肺炎疫情期间、且其本人感冒要求推迟召开股东会的意见，本院认为，在开会当天，张文禄委托律师李晓禅至开会现场提出推迟召开，在张文禄已经委托律师到会场的情况下，足以可见新冠肺炎疫情并未导致诉争股东会不能召开，亦可见张文禄的感冒病情也并未影响其可以委托律师去开会现场；且在被上诉人张文禄提出推迟召开股东会以后，至今被上诉人张文禄未再召集股东会。综上，张文禄就召集程序瑕疵所作的主张,本院不予采信。另外，诉争股东会的表决方式并不存在瑕疵，决议内容亦不与公司章程相悖。综上，被上诉人张文禄关于案涉股东会决议撤销的理由不能成立，一审法院判决撤销案涉股东会决议不妥，本院予以纠正。 综上所述，上诉人青岛黄海王橡胶工业有限公司、上诉人生汉珍的上诉理由成立，本院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初9884号民事判决； 二、驳回被上诉人张文禄的诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合计150元。由被上诉人张文禄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年二月二十二日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 隋欣孜