湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终209号上诉人（原审原告）：段鸿春，男，1990年5月20日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。委托诉讼代理人：管恩宽，广东天穗（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南昊泰智能科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道浏阳河大道二段**鑫科明珠新寓**502。法定代表人：赵修淮，董事长。委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人段鸿春与上诉人湖南昊泰智能科技有限公司（以下简称昊泰科技公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。段鸿春上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5894号民事判决，改判支持段鸿春的全部诉讼请求；二、判决本案的诉讼费用由昊泰科技公司承担。事实和理由：1、昊泰科技公司在2020年1月18日作出的《关于对段鸿春同志的处罚决定》中对段鸿春予以开除的决定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》中法定解除劳动合同的条件。该决定认定段鸿春有职务侵占行为缺乏事实和法律依据，在本案中，段鸿春收取10000元货款属于帮第三方供货商代收，并非公司财物，不存在职务侵占。2、昊泰科技公司在2020年1月18日作出的《关于对段鸿春同志的处罚决定》是以公告形式辞退职工，解除劳动合同无效。3、2020年3月26日，昊泰科技公司以疫情为由口头解除段鸿春的行为系违法解除，同时从侧面说明昊泰科技公司2020年1月18日作出的开除决定无效。段鸿春与昊泰科技公司之间解除劳动合同的时间节点应为2020年3月26日，并以此为节点计算工资、双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。昊泰科技公司辩称：1、一审判决对昊泰科技公司解除与段鸿春之间的劳动关系系合法解除的事实认定清楚,适用法律正确。昊泰科技公司于2020年1月18日作出的解除与段鸿春之间的劳动关系的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。第一,段鸿春于2019年4月8日入职昊泰科技公司,岗位为销售总监,其在在职期间利用职务上的便利与湖南利畅网络科技有限公司的交易行为属职务行为。第二,根据昊泰科技公司于本案一审提交的证据三证明，收款公司名称与账号,交易合同签订的主体亦为昊泰科技公司,并且段鸿春也在微信聊天记录中确认要转入昊泰科技公司账户,但在其后昊泰科技公司并未收到该笔款项,而是段鸿春以昊泰科技公司的名义收取了湖南利畅网络科技有限公司支付的1万元货款,该行为将属于昊泰科技公司的财物非法占为己有构成职务侵占。第三,根据公司于本案一审提交的《公司员工试用期劳动合同书》第九条、第十三条,《综合管理制度》第十节“奖惩制度”第四十八条第11项可知,段鸿春利用职务便利私自收取属于公司的财物并拒绝返还的行为已严重违反公司的规章制度,公司有权解除双方的劳动关系。2、昊泰科技公司并非是以公告形式解除与段鸿春之间的劳动关系。昊泰科技公司于2020年1月18日作出《关于对段鸿春同志的处罚决定》,该处罚决定作出后昊泰科技公司便将该处罚决定对段鸿春进行了直接送达。并且根据段鸿春第一次提起仲裁申请的时间即2020年1月20日及昊泰科技公司于本案一审提交的证据六“聊天记录截图”可予以佐证证明昊泰科技公司已将《关于对段鸿春同志的处罚决定》直接送达至段鸿春,段鸿春也已知悉该处罚决定的相应内容。3、昊泰科技公司解除与段鸿春之间的劳动关系系因段鸿春严重违反昊泰科技公司的规章制度,且解除时间为2020年1月18日。段鸿春于2020年1月20日向芙蓉区仲裁委第一次提交《仲裁申请书》,后其于2020年3月26日提交了《增加变更仲裁请求申请书》,该两次申请书中对昊泰科技公司与段鸿春之间劳动关系的解除原因及时间均发生了实质的变更且前后矛盾,亦未提供相应证据对其主张予以证明。昊泰科技公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5894号民事判决书第二项；二、改判昊泰科技公司无需向段鸿春支付未签订劳动合同二倍工资差额26897.05元。事实和理由：1、段鸿春在明知试用期合同期满后双方应签订正式劳动合同且昊泰科技公司屡次提出签订书面劳动合同及告知未签订劳动合同的情况下，段鸿春借以工作繁忙为由进行拖延。2、段鸿春作为昊泰科技公司的销售总监，其对劳动法律法规的熟悉程度远远高于一般员工，而段鸿春在试用期合同到期后，从未主动要求与公司签订书面劳动合同，其应承担个人过错产生的不利后果。3、段鸿春在本案仲裁阶段尚未结束之时即恶意成立与昊泰科技公司具有直接竞争关系的同行业公司，由此可知段鸿春在试用期满后存在故意借口拖延不签订正式劳动合同。段鸿春辩称：段鸿春于2019年4月8日入职于昊泰科技公司，从事市场工作，但该公司仅与段鸿春订立了三个月的试用期劳动合同，之后拒绝再与段鸿春订立劳动合同。2020年3月26日，昊泰科技公司以疫情为由口头辞退段鸿春，但却未支付拖欠的2020年1月至同年3月的工资，也未支付违法解除劳动合同的赔偿金。段鸿春向一审法院提出诉讼请求：请求判令昊泰科技公司支付2020年1月至同年3月的工资15000元、违法解除劳动合同赔偿金10000元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额35000元。一审法院认定事实如下：2019年4月8日,段鸿春入职于昊泰科技公司，并与该公司订立《公司员工试用期劳动合同》一份。合同约定，段鸿春担任昊泰科技公司的营销总监一职,试用期为同年4月8日至同年7月7日,试用期工资为每月5,000元;试用合同期满后，由段鸿春、昊泰科技公司共同协商订立正式的劳动合同。合同还注明,段鸿春在订立该合同时,已详知昊泰科技公司的各项规章制度并承诺遵守。合同还就其他事项进行了约定。试用期届满后，昊泰科技公司向段鸿春提出订立书面的劳动合同，但段鸿春未予配合。昊泰科技公司也未向段鸿春提出解除劳动合同。同年9月23日,段鸿春以昊泰科技公司的名义收取了案外人李巧的货款10,000元。李巧为湖南利畅网络科技有限公司(以下简称利畅网络科技公司)的法定代表人,系代利畅网络科技公司支付货款,而利畅网络科技公司系昊泰科技公司的客户。2020年1月18日,昊泰科技公司作出《关于对段鸿春同志的处罚决定》,认定因段鸿春收取公司客户--利畅网络科技公司的10,000元货款后,超过三个月未交还公司,决定没收其不当得利10,000元,并处以罚金20,000元,同时予以开除。自同年1月18日起，昊泰科技公司开始放春节年假。段鸿春亦自此起未向昊泰科技公司提供劳动。段鸿春于同年1月20日向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决昊泰科技公司支付2019年11月至2020年1月17日的工资和报销款16,000元、赔偿金7,500元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额48,000元,并补缴社会保险费用。同年3月26日,段鸿春申请增加变更仲裁请求,请求裁决昊泰科技公司支付2020年1月至同年3月的工资和商定报销款项19,500元、违法解除劳动合同赔偿金13,000元、双倍工资差额60,500元、2019年销售业绩提成9,000元，并补缴社会保险费用。昊泰科技公司在劳动仲裁中提起反申请,请求裁决段鸿春返还私自收取的货款10,000元、并支付罚金20,000元。同年5月10日,芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字[2020]第178号仲裁裁决,裁决昊泰科技公司向段鸿春支付同年1月1日至同年1月18日期间的工资2，989元；段鸿春向昊泰科技公司一次性返还货款1,000元;驳回段鸿春和昊泰科技公司的其他仲裁请求。昊泰科技公司不服，在法定时间内向一审法院起诉。一审法院同时查明,段鸿春收取李巧的10,000元货款后,已向利畅网络科技公司履行了供货义务。段鸿春为履行供货义务而向第三方采购了相应的货物,并为此支付了9,000元的采购价款。昊泰科技公司在《综合管理制度》中规定,严禁将公司财产据为己有，发现后将追回,并对当事人处以该财产双倍的罚款。《综合管理制度》还规定了其他事项。段鸿春在职期间，昊泰科技公司向其支付了2020年4月份至同年12月份的工资共32764，但系扣除考勤扣款、借支款和昊泰科技公司垫付款项后的实发工资。一审法院又查明,芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字[2020]第178号仲裁裁决后,段鸿春亦不服,也在法定期间内向一审法院起诉,请求判令昊泰科技公司支付2020年1月至同年3月的工资15,000元、违法解除劳动合同赔偿金10,000元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额35,000元。2020年7月8日,一审法院作出(2020)湘0102民初5894号民事判决,判令昊泰科技公司向段鸿春支付工资2,989元、支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额26,897.50元;并驳回段鸿春的其他诉讼请求。一审法院认为：段鸿春虽主张,昊泰科技公司于2020年3月26日将其辞退,但该公司于2020年1月18日已就作出开除决定，而段鸿春于2020年1月20日申请劳动仲裁时的请求事项之一为，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金7,500元,这说明其此时已知晓劳动合同被解除的事实,加之吴泰科技公司已于2020年1月18日放春节年假,段鸿春也自此时起未向该公司提供劳动,故对其主张的工资中2020年1月18日及之后的部分不予支持。段鸿春于2019年4月8日入职昊泰科技公司,于2020年1月18日未再向该公司提供劳动,但昊泰科技公司却仅支付了截止2019年12月份的工资,故还应支付2020年1月1日至同年1月17日期间的工资。虽然按昊泰科技公司支付的工资折算,段鸿春的月平均工资为3,640.44元(32,764÷9),但该数额为扣除考勤扣款、借支款和昊泰科技公司垫付款项后的实发工资,故不宜按此计算。而双方在《公司员工试用期劳动合同》中约定,段鸿春的每月工资为5,000元,故应按此标准计算。按此计算,数额本为2,758.62元(5,000÷21.75×12),但在芙蓉区劳动仲裁委作出由该公司支付2,989元工资的仲裁裁决后,该公司在法定期间内并未就该项裁决内容向人民法院起诉,故应视为认可该裁决内容,因此应由该公司向段鸿春支付工资2,989元。公司员工利用职务上的便利,将该公司的财物非法占为已有的行为,构成职务侵占,该行为属于违法行为,数额较大的则还有可能构成犯罪。段鸿春以昊泰科技公司的名义收取了该公司客户--利畅网络科技公司支付的10.000元货款,其虽已向利畅网络科技公司履行了供货义务,并为采购相应货物支付了9,000元的采购价款,但却也截留了1,000元的款项。该1,000元实际应归昊泰科技公司所有,段鸿春无正当理由却利用职务上的便利占为己有,已构成职务侵占。基于职务侵占这一违法行为,昊泰科技公司自然有权解除与段鸿春之间的劳动合同关系(即《关于对段鸿春同志的处罚决定》中表述的“开除”),加之该公司的《综合管理制度》也作出过类似规定,故其系合法解除,无需向段鸿春支付违法解除劳动合同的赔偿金。《公司员工试用期劳动合同》约定的合同期限至2019年7月7日届满。期限届满后,段鸿春仍在昊泰科技公司处工作,故昊泰科技公司负有与段鸿春订立新的书面劳动合同之义务。该义务最迟应在同年8月7日履行完毕,如段鸿春拒不配合订立时，该公司则也应至迟于该日解除与段鸿春之间的劳动合同关系。可昊泰科技公司却并未在上述期限内与段鸿春订立新的书面劳动合同,也未在段鸿春拒不配合订立时,于上述期限内解除双方之间的劳动合同关系,故应自2019年8月8日起,向段鸿春支付双倍工资差额,数额为26,897.05元(5,000×4+5,000÷21.75×17+2,989)。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条第一款、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条之规定,判决：一、昊泰科技公司向段鸿春支付工资2,989元；二、昊泰科技公司向段鸿春支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额26,897.05元；三、驳回段鸿春的其他诉讼请求。上述款项共计29,886.05元,限昊泰科技公司于判决发生法律效力之日起五日内支付,逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,一审法院决定予以免收。本院二审期间，昊泰科技公司向本院提交了新的证据，段鸿春进行了质证，经审查昊泰科技公司新提交的证据均与本案无关联性，本院不予采信。二审期间，段鸿春未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、昊泰科技公司是否应支付段鸿春2020年1月至3月工资；二、昊泰科技公司是否应支付段鸿春未签订书面劳动合同二倍工资差额；三、昊泰科技公司是否应支付段鸿春赔偿金。关于焦点一，昊泰科技公司于2020年1月18日对段鸿春作出开除决定并在公司内部进行了公告，段鸿春虽主张未收到该决定，但其于2020年1月20日申请劳动仲裁，要求昊泰科技公司支付赔偿金，且此后未再为昊泰科技公司提供劳动。鉴于此，可以认定段鸿春已知晓昊泰科技公司的开除决定，双方劳动关系已于2020年1月18日解除。昊泰科技公司仅支付段鸿春工资至2019年12月，还需支付2020年1月1日至1月17日工资，段鸿春主张的超过该期限的工资本院不予支持，一审法院此项判决并无不当。关于焦点二，昊泰科技公司与段鸿春签订的《公司员工试用期劳动合同》于2019年7月7日届满后，双方未签订书面劳动合同，昊泰科技公司虽主张系段鸿春的原因未签订，但未提交证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，昊泰科技公司应支付段鸿春未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院此项判决并无不当。关于焦点三，昊泰科技公司向一审法院提交的《“智慧消防”产品经销协议》及微信聊天记录等证据，可以证明昊泰科技公司与利畅网络公司之间签订了经销协议，段鸿春在与利畅网络公司法定代表人李巧微信洽谈时，明确要求李巧将货款转账到公司账号，李巧于2020年1月10日通过微信向昊泰科技公司负责人姜大红索要10,000元货款的发票。鉴于此，段鸿春收取利畅网络公司10,000元货款以及向利畅网络公司供货的行为应认定为代表昊泰科技公司的职务行为。段鸿春以昊泰科技公司名义收取利畅网络科技公司10,000元货款后，为向利畅科技公司履行供货义务支付了9,000元采购货物款，余款1,000元未归还昊泰科技公司，该行为已违反昊泰科技公司《综合管理制度》，昊泰科技公司以此为由解除双方之间的劳动关系符合法律规定，无需支付赔偿金，一审法院对段鸿春此项诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，上诉人段鸿春与上诉人昊泰科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由段鸿春、湖南昊泰智能科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年二月二十二日法官助理曾锦书记员廖幸附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。