山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终366号 上诉人（原审原告）：李传宗，男，1985年11月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。 委托诉讼代理人：胡春萍，山东轶群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵振英，山东轶群律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邹平支公司，住所地山东省邹平市黛西四路47号。 负责人：赵刚，总经理。 委托诉讼代理人：王绪亭，山东开言律师事务所律师。 上诉人李传宗因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邹平支公司（以下简称人民财险邹平公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李传宗上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费16082.41元、住院伙食补助费1900元、营养费2850元、伤残赔偿金84658元、误工费150000元、护理费33067元、精神损失费2000元、交通及食宿费3100元、鉴定费4310元，以上共计297967.41元，扣除人民财险邹平公司垫付10000元，合计287967.41元；2.判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.关于鉴定费，山东齐都司法鉴定所司法意见书听力鉴定费用为2210元。一审法院认为是上诉人单方委托，实属错误，该份鉴定意见书是上诉人与被上诉人通过邹平市人民法院协商确定，经邹平市人民法院委托的司法鉴定机构进行的鉴定，不是上诉人单方委托。2.关于交通费，上诉人主张的3100元的交通费都有相应的交通费发票支持，一审法院认定为2000元，未考虑到上诉人是湖北人，交通费用的支出比当地人往返医院的费用高出很多。3.关于护理费，一审法院没有结合2020年疫情发生的这个大环境的影响和上诉人妻子覃晓娜关于护理上诉人几个月没能上班的情况，笼统的计算方式是1-9月份的收入总和除以九个月，这种算法自然会将护理的时间算进去，拉低覃晓娜的工资标准，覃晓娜的正常月工资有工资流水证明，因为是计件工资，每月工资水平都是在6000元-8000元之间。关于上诉人姐夫魏思祥的工资计算，一审法官按照同样的计算方式计算错误。4.关于误工费，上诉人系家具油漆工种，自己也销售油漆，综合多年的工资水平，月收入都是在一万以上，一审法院庭审过程中，上诉人提交了与其他油漆公司因劳动纠纷而提起的劳动仲裁裁决，从该份裁决书中就能看出上诉人的工资水平远远超过了批发和零售业从业人员平均工资标准（山东省2019年分批发和零售业从业人员平均工资为每年58632元）。二、一审法院程序违法。1.关于山东鲁中司法鉴定所的鉴定意见书，虽为上诉人与被上诉人通过法院摇号选取产生，但是上诉人在收到该鉴定意见书后对该份鉴定结果不服，曾向邹平市人民法院书面提交了鉴定异议申请书，要求重新鉴定或者补充鉴定，一审法院未按照《民事诉讼法》相关规定安排重新鉴定或者补充鉴定，而是给上诉人回复了一份《关于李传宗对司法鉴定意见书提出异议的说明》。在开庭前上诉人要求鉴定人出庭作证，一审法院以没有先例为由予以拒绝。上诉人认为一审法院的做法违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条的规定。上诉人曾在淄博周村区人民医院法医司法鉴定所做过一次伤残鉴定，鉴定意见为上诉人构成十级伤残，误工时间的确定是严格按照主治医生根据上诉人病情开具的诊断证明，该诊断证明与山东鲁中司法鉴定所的鉴定意见有很大出入。一审法院对该份鉴定意见没有严格按照法定程序进行质证，因此，上诉人对该份鉴定意见存在合理怀疑。2.关于二次手术取内固定物期间误工期、护理期及人数和营养期（以下简称“三期”），一审法院未支持上诉人二次手术期间的“三期”请求。关于二次手术取内固定物期间“三期”，为了尽快了结本次案件，上诉人在摇号选取鉴定机构时，就已与被上诉人在邹平市人民法院签订协议，自愿放弃对二次手术费用的追偿权。最终双方委托法院摇号选取山东鲁中司法鉴定所，该鉴定所出具的鉴定意见为上诉人在二次手术取内固定期间误工期为30日，护理期限及人数为15日一人护理，营养期限为15日。三、一审法院判决适用法律不当。关于营养费，一审法院不支持营养费的诉求显然不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据一审法院的判决，法院认为上诉人从治疗伤情的药物中获得了营养，已经支持了住院伙食补助费，就不再支持上诉人的营养费请求。根据正常生活经验，医疗药物和营养用品是两种不同的物品，对病人的前期治疗、后期康复所起的作用也不同，医疗药物一般用于病人前期的治疗，营养用品则是从病人受伤住院之日起到出院后修养期间一直需要加强营养，直至病人康复为止。因此，一审法院未支持上诉人的营养费诉求于法无据。综合所述，一审法院判决存在事实认定错误、法律程序违法、适用法律不当，依法应当予以撤销。 人民财险邹平公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.被上诉人已经垫付交强险医疗费限额10000元，在计算医疗费时应该予以扣除，因此上诉人再次要求支付16082.41元医疗费没有法律和事实依据。2.上诉人要求的住院伙食补助费每天按照50元计算符合本地司法实践并无不当，其主张的营养费因为医嘱并没有记载，上诉人也无证据证实有营养必要，且已经赔付了住院伙食补助费，不应该再次主张营养费。3.上诉人主张的误工费根据其提交的证据可以证实其从事批发零售业，其提交的劳动仲裁裁决书与其本案主张的误工费并无关联性，如果按照工资收入应该提交事故发生前三个月的工资流水、劳动合同、社保证明、扣发证明等，因此一审按照营业执照计算误工费最大限度的保护了上诉人的合法权益，如果按照上诉人对护理费的说法，因为疫情，在无法经营的情况下，则不应该赔付误工费。4.上诉人主张的护理费证据不足，结合上诉人的受伤时间，其应该提交事故发生前三个月的工资情况以及护理期间的银行流水来证明工资扣发情况，一审法院认定的护理费标准也是符合实际情况的，如果上诉人坚持疫情的大环境，则不应该判决给付护理费。因疫情期间停产不发放工资。5.上诉人提交的齐都司法鉴定所的鉴定报告系单方委托，并未被采纳，因此鉴定费应该自负。6.交通费一审法院认定2000元已经超出了正常范围，其提交的票据无法证明系因治疗伤情支出的。7.山东鲁中司法鉴定所系双方通过法院选取的鉴定机构，程序合法，鉴定结论客观证实，应该作为定案依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李传宗向一审法院起诉请求：1.判令人民财险邹平公司支付医疗费10000元；2.判令人民财险邹平公司赔偿李传宗护理费、营养费等费用，待鉴定后确定；3.判令人民财险邹平公司先在保险范围内承担赔偿责任，保险范围外由李晓东、山东滨南耐火材料销售有限公司承担连带赔偿责任；4.判令人民财险邹平公司承担本案诉讼费。本案诉讼过程中，李传宗将诉讼请求变更为，判令人民财险邹平公司支付医疗费16082.41元、住院伙食补助费1900元、营养费2850元、伤残赔偿金84658元、误工费150000元、护理费33067元、精神损失费2000元、交通及食宿费3100元、鉴定费4310元，以上共计297967.41元，扣除人民财险邹平公司垫付10000元，合计287967.41元；其他请求同立案。 一审法院认定事实：2019年12月22日16时00分左右，李晓东驾驶山东滨南耐火材料销售有限公司所有的鲁ＭＡ××××号小型轿车由南向北行驶至邹平县焦临路好生街道办事处“鲁津物流”前与对向行驶李传宗驾驶的鲁ＭＰ××××号小型轿车发生碰撞，造成车辆损坏，李传宗受伤。该事故经邹平市公安局交通警察大队认定，李晓东承担事故全部责任，李传宗不承担责任。事故发生后，李传宗被送至邹平市人民医院救治，诊断其伤情为：左桡骨骨折、神经性耳鸣。李传宗在该院住院治疗19天，花费医疗费14050.41元。后李传宗因检查、鉴定，又在中国人民解放军联勤保障部队第九六Ｏ医院、云梦县人民医院花费医疗费共计2032元。李传宗之伤情经山东鲁中司法鉴定所鉴定，结论为：1.李传宗致残程度未达伤残等级评定标准，误工期限建议为一百六十日，护理期限及人数建议为住院19日两人护理，出院后35日一人护理，营养期为80日；2.被鉴定人二次手术取内固定物误工期限为30日，护理期及人数为15日一人护理，营养期建议为15日。鲁ＭＡ××××号轿车在人民财险邹平公司投保了交强险及限额为100万元的商业三者险，并附加不计免赔，事故发生在保险期间。人民财险邹平公司为李传宗垫付10000元。 一审法院认为，本案争议的焦点为李传宗主张的各项损失是否合理。经双方当事人举证、质证及一审法院依法审核，确认李传宗的合理损失如下：1.医疗费16082.41元；2.住院伙食补助费950元（50元／天×19天）；3.误工费25702.40元（58632元／年÷365天×160天），李传宗系邹平市好生云弘油漆销售中心经营者，结合其提交的营业执照、销货清单、微信、支付宝、银行收支清单，其误工损失应按批发和零售业标准计算。经鉴定，李传宗误工期限为160天；4.护理费10770.47元（3595元÷30天×54天＋6788.64元÷30天×19天），李传宗住院期间由其妻子覃晓娜和姐夫魏思祥护理，出院后由覃晓娜一人护理，覃晓娜系邹平县福兴韵家私厂职工，其2020年1月至9月共发放工资32354元，其月平均工资为3595元。魏思祥系山东东方欣悦家具制造有限公司职工，其2019年3月至2020年1月份工资共计74675元，其月平均工资为6788.64元，对于李传宗主张的二次手术取内固定物误工费，因尚未发生，一审法院不予支持；5.残疾赔偿金，李传宗之伤情经双方当事人共同协商的鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为致残程度未达伤残等级评定标准，因此李传宗主张残疾赔偿金84658元，一审法院不予支持；6.营养费，因正常医疗用药中包含很多具有营养作用的药物，同时已支持李传宗住院期间伙食补助费，鉴于已提高了住院期间伙食补助费标准，不再支持营养费；7.精神损害抚慰金，李传宗未构成伤残，因此对其该项请求一审法院不予支持；8.交通费2000元，李传宗主张3100元明显过高；9.山东鲁中司法鉴定所鉴定费2100元，该费用系李传宗为查清其损失所支出的必要费用，一审法院予以支持。山东齐都司法鉴定所鉴定费2210元系李传宗单方委托，该费用一审法院不予支持。李传宗以上损失共计57605.28元。鲁ＭＡ××××号轿车在人民财险邹平公司投保交强险及商业三者险100万元，并附加不计免赔。该事故经邹平市公安局交通警察大队认定，李晓东负本次事故的全部责任，李传宗无事故责任。故人民财险邹平公司应赔偿李传宗各项损失共计57605.28元，扣除人民财险邹平公司垫付的10000元，人民财险邹平公司还应赔偿李传宗各项损失共计47605.28元。李传宗的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。人民财险邹平公司在保险责任限额内承担赔付责任，应负担相应的诉讼费，其辩称不负担诉讼费用的意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邹平支公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告李传宗医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费共计47605.28元；二、驳回原告李传宗在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2810元，由原告李传宗负担2346元，由被告中国人民财产保险股份有限公司邹平支公司负担464元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人李传宗主张的各项损失的问题，首先关于误工费，虽然上诉人主张其月收入在1万元以上，但未提交充分证据予以证实，一审法院结合其提交的证据按批发和零售业标准计算上诉人的误工费并无不当。其次，关于护理费，上诉人认为应扣除护理人员因疫情未上班的月份计算平均工资的主张，无事实及法律依据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。故因疫情未发工资月份应一并计入工资总收入，一审法院根据上诉人提交的工资明细计算平均工资并确定误工费并无不当。关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭,有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。虽然上诉人提供了相应的交通费发票，但其中的定额发票均无日期，无法确定系因本次事故为治疗和康复支出的合理费用，且上诉人在二审法庭调查中承认票据中存在因本案一审审理过程中支出的交通及住宿费用，故一审法院结合其住院治疗和所需陪护等实际,酌定交通费为2000元，并无不当。关于听力损伤鉴定的鉴定费，根据上诉人一审中提交的邹平市人民医院出院诊断证明、耳鸣检查报告单及解放军第960医院的双耳内窥镜影像诊断报告单等可以认定，上诉人鼓膜、耳廓及听力未有异常并确诊为神经性耳鸣，山东齐都司法鉴定所的鉴定结论亦为被鉴定人李传宗听力损伤未达伤残标准，上诉人在医院已经作出确诊结论后申请鉴定，该鉴定费非为查明案件事实而发生的必要费用，故对该部分费用应由李传宗自行承担,因此一审法院未予支持该项鉴定费用并无不当。关于营养费，虽然山东鲁中司法鉴定所鉴定上诉人的营养期为80日，但上诉人提交的病历中没有加强营养的医嘱,上诉人亦未提交有效证据证实其支出了营养费及支出的数额，故一审法院在提高了住院期间伙食补助费标准的基础上未支持上诉人的营养费，并无不当。关于二次手术误工费、护理费等，上诉人左桡骨骨折经手术后有内固定留存，愈合后需择行手术取出，虽然鉴定机构对二次手术取内固定物期间误工期限、护理期限等作出鉴定意见，但未对二次手术费用进行鉴定，一审法院以二次手术尚未发生为由未支持上诉人误工费等主张，并无不当，上诉人关于其曾与被上诉人达成放弃二次手术费的主张，经核实，因其未向一审法院提出该主张，故本院不予采信，上诉人可待二次手术实际发生后，另行主张二次手术费及误工费、护理费等费用。 关于一审法院是否存在程序违法的问题。一审中,上诉人对山东鲁中司法鉴定所的鉴定意见有异议，并向一审法院书面申请重新鉴定,对此，山东鲁中司法鉴定作出《关于李传宗对司法鉴定意见书提出异议的说明》，就上诉人所提异议作出书面答复，故一审法院对上诉人要求重新鉴定申请未予准予，并无不当；上诉人未提交证据证实其曾在一审中申请鉴定人员出庭接受质询,亦未向一审法院书面申请鉴定人员出庭，故上诉人关于一审法院未通知鉴定人出庭接受质询属程序违法的主张，缺乏事实及法律依据,本院不予支持。 综上所述，李传宗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，由李传宗负担，免于交纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 刘 洋 审 判 员 宋 洁 二〇二一年二月十九日 法官助理 顾丽君 书 记 员 田雨辰