贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0201民初5271号原告：张洪利，男，1981年2月11日出生，汉族，住黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：任江剑，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201810035172。被告：六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园（以下简称“金色摇篮幼儿园”），住所地：六盘水市钟山区交通南路安居中心（2-3层），统一社会信用代码：52520201322298217G。法定代表人：龙宗秀，系该幼儿园负责人。被告：六盘水市钟山区瑞才幼儿园（以下简称“瑞才幼儿园”），住所地：六盘水市钟山区人民中路14号，统一社会信用代码：52520201MJR916025H。法定代表人：龙宗秀，系该幼儿园负责人。被告：六盘水市钟山区梦想幼儿园（以下简称“梦想幼儿园”），住所地：六盘水市钟山区凤凰新区凤凰路苑小区物管综合楼（2-3层），统一社会信用代码：52520201322298153J。法定代表人：龙宗秀，系该幼儿园负责人。委托诉讼代理人：郭海（系被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园诉讼代理人），系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810018403。委托诉讼代理人：陈婕（系被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园诉讼代理人），系贵州盈厚律师事务所实习律师，证号：23082006219013。被告：卢瑛，女，1972年12月26日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。第三人：刘书彬，男，1978年5月14日出生，汉族，住贵阳市云岩区。原告张洪利与被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园、卢瑛、第三人刘书彬退伙协议纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张洪利及其诉讼代理人任江剑，被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园的诉讼代理人郭海、陈婕，被告卢瑛，第三人刘书彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张洪利向本院提出诉讼请求：1.请求判令四被告连带偿还原告入伙款139000元及支付2018年6月30日至2017年10月1日合伙期间利润134500元，承担违约金139000×2%×2（2个月）=5560元，共计279060元；2.本案诉讼费由四被告承担。事实及理由：2017年10月1日，以六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园、六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园、六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园、卢瑛为甲方与原告张洪利为丙方及第三人刘书彬为乙方的三方签订了《出资合作合同书》，三方共同出资设立并合作经营幼儿园。《出资合作合同书》约定：合资公司的合资为人民币350万元，其中甲方出资额为200万元占股权比例57%，乙方出资75万元，占股权比例21.5%，丙方出资75万元，占股权比例21.5%，并对其他合资公司的相关事项进行了约定。原告及第三人按照约定分别按照甲方的要求共计向甲方交纳了150万元（乙、丙各75万元）的出资款，由于甲方未能按照《出资合作合同书》约定成立合资公司，未将六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园、六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园、六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园移交合资公司，乙方和丙方也未能参与经营管理，三方合作目的不能实现，三方经协商结算后于2018年6月30日一致同意解除《出资合作协议》，并签署《解除合同协议书》。协议书第三条约定：“甲方同意本协议签订之后，在2018年8月31日之前以现金方式一次性支付本金给乙方和丙方各人民币30万元”。第四条：“甲方同意2019年3月1日前以现金方式一次性支付本金给乙和丙方各人民币45万元，同时一次性支付合作期间利润乙方和丙方各人民币13.45万元”。第五条：“如甲方未按照本协议第三条约定，未支付第一笔款项，则视为对整个协议的违反，乙方丙方有权就全部款项（本金和利润）向人民法院起诉解决，同时甲方同意按照民间借贷月利率2%支付违约金给乙方和丙方”。同日被告卢瑛按照三方结算结果分别以向原告及第三人出具借条的形式作为结算欠款依据。该解除协议签订后，被告陆续分别向原告及第三人支付本金611000元，尚欠原告及第三人本金278000元、利润269000元，其中欠原告本金139000元及合伙期间的利润134500元，计273500元未予支付。由于被告未按协议书的内容履行完付款义务，应按其约定承担违约金5560元[750000-611000=139000×2%×2（从2020年6月16日暂算至2020年8月16日止，今后仍按未付款本金数额承担月2%的违约金，直至付清为止）]，共计279060元。原告虽然多次向被告催款，但被告仍未履行其付款义务。为维护自身的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园辩称，1.原告的诉状所述，原告与第三人及被告卢瑛虽然签订了《出资合作合同书》，并通过银行转账150万元给被告卢瑛，但该所谓股金并没有打入答辩人的账户，未支付答辩人财务处，原告即使要求退还股金，答辩人也不应承担还款责任；2.原告与第三人及被告卢瑛在2017年10月1日签订了《出资合作合同书》，但在2018年6月30日一致同意解除该合同，并签署了解除合同协议书，至此答辩人对该情况不知情，所有的协议及合同并未有一处加盖公章，故该合同及协议系被告卢瑛个人行为，与我方无关；3.从2017年10月1日签订的《出资合作合同书》到解除合同期间，原告与第三人从未参与幼儿园管理，也未获得所谓的股东身份与分红，该合同并未实际履行，所产生的权利与义务和我方没有关联，原告与被告卢瑛表面上签订了《出资合作合同书》，但在2018年解除合同当日，被告卢瑛随即出具借条一份，且原告与第三人明确在签订该借条后被告卢瑛陆续分别向原告及第三人偿还611000元，尚欠273500元借款未支付，且约定了还款时间及利息，所签订的借条中也没有退还股金的字样，故该案名为退伙协议，实际为借款的法律关系；综上，原告、第三人与卢瑛签订的《出资合作合同书》与三被告幼儿园未成立实际上借款的法律关系，原告与第三人转账给被告卢瑛与我方无关，且原告主张的合伙期间利润134500元的事实，并不存在，无事实依据，故被告卢瑛应当承担还款责任，请求法院驳回对我方的诉讼请求。被告卢瑛辩称，欠原告入伙款139000元无异议，合伙利润我不该承担这么多，具体金额不清楚，我不承担违约金。第三人刘书彬述称，1.卢瑛是三个幼儿园的实际控制人，当时还没有变更，幼儿园应该承担相应的责任；2.入资幼儿园后，请了一个会计，每个月有财务报表，实际和幼儿园产生了合作关系，后因为卢瑛没有每个学期分红；3.利润是和卢瑛算清楚的，并出具借条，违约金2%的月利率也是双方认可的，所以签订了借条。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据：原告提交的原告身份证复印件、被告卢瑛身份证复印件、三被告幼儿园民办非企业单位登记证书、钟教局复（2020）25号《关于同意“六盘水市钟山区伟才国际幼儿园”等19所幼儿园变更事宜的批复》文件复印件，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议证据的分析及认定：原告提交的《出资合作合同书》、电子银行回单，被告卢瑛及第三人无异议，能证明被告卢瑛以“六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园”、“六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园”、“六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园”的名义与原告及第三人签订《出资合作合同书》，原告将出资款750000元转账交付被告卢瑛的事实，故对该事实予以确认，但前述《出资合作合同书》未加盖“六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园”、“六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园”、“六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园”印章，故与被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园无关；原告提交的《解除合同协议书》，被告卢瑛及第三人无异议，能证明被告卢瑛与原告及第三人签订协议，对卢瑛退还原告及第三人出资款、支付134500元利润并承担相应违约金进行约定的事实，故对该事实予以确认，但该协议书未加盖“六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园”、“六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园”、“六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园”印章，故与被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园无关；原告提交的借条，系基于双方合伙关系所产生，并非基于借贷关系所产生，故该借条应为双方对退伙款项及资金占用期间利息进行再次确认的凭证，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月1日，被告卢瑛以“钟山区金色摇篮幼儿园”、“六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园”、“六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园”作为合同首页甲方与第三人刘书彬（乙方）、原告张洪利（丙方）签订《出资合作合同书》，约定：三方共同出资设立并合作经营幼儿园，合资公司的名称：钟山区金色摇篮幼儿园，六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园，六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园；合资项目的组织形式为股东入伙，合伙经营；甲方出资200万元，乙方出资75万元，丙方出资75万元；甲乙丙三方应当按照其实缴出资比例，对合资公司分享利润；以其认缴的出资额为限，对合资公司承担责任；但是，甲乙丙三方另有约定的除外；合资公司在依法弥补亏损和提取盈余公积金后的剩余税后利润得按照本合同的约定，在甲乙丙三方之间进行分配。甲方保证乙方、丙方年收益率为出资额25%；甲方向乙方和丙方承诺，甲方为钟山区金色摇篮幼儿园，六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园，六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园的实际控制人；合资公司依法成立后，甲方负责促成合资公司与被整合方签订整合合作相关协议，并跟进合资公司与甲方的整合；该合同还对其他事项进行了约定。被告卢瑛在该合同甲方处签署其姓名，第三人刘书彬、原告张洪利分别在乙方、丙方处签署各自姓名。原告张洪利共计向被告卢瑛银行账户转账交付出资款750000元。2018年6月30日,被告卢瑛作为甲方、第三人刘书彬作为乙方、原告张洪利作为丙方共同签订《解除合同协议书》，约定：甲乙丙三方同意于2018年6月30日解除2017年10月1日签订的《出资合作合同书》。自协议解除之日起，甲乙丙三方的合伙关系解除；鉴于甲方，未能按照合同书约定成立合资公司，未将钟山区金色摇篮幼儿园，六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园，六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园移交合资公司，乙方和丙方也未能参与日常经营管理、经营决策、财务核算，均由甲方管理，现三方合作目的不能实现；甲方承诺保证在此期间即2017年10月1日至2018年6月30日甲方没有以三个幼儿园名义产生债务、抵押、担保、劳务和税收等纠纷，如产生均由甲方全额承担，与乙方、丙方无关；甲方同意本协议签订之后，在2018年8月31日之前以现金方式一次性支付本金给乙方和丙方各人民币叁拾万元整；甲方同意2019年3月1日前以现金方式一次性支付本金给乙方和丙方各人民币肆拾伍万元整，同时一次性支付合作期间利润乙方和丙方各人民币壹拾叁万肆仟伍佰元整；如甲方未按照本协议第三条约定，未支付第一笔款项，则视为对整个协议的违反，乙方和丙方有权就全部款项（本金和利润）向人民法院起诉解决，同时甲方同意按照民间借贷月利率2%支付违约金给乙方和丙方。同日，被告卢瑛还向原告张洪利出具借条一份，内容为：今借到张洪利人民币884500.00元（捌拾捌万肆仟伍佰元整），所有现金已经全部收到，约定于2018年8月31日前一次性偿还300000.00元（叁拾万元整），剩余584500.00元（伍拾捌万肆仟伍佰元整）在2019年3月1日前全部还清；如不按期足额归还借款，借款人应向出借人支付本金外，并按民间借贷2%月利率给予出借人；注：借款人在2018年8月31日前未能归还叁拾万元整，则视为对整个借款捌拾捌万肆仟伍佰元整的违约，出借人有权向人民法院起诉解决。2020年7月2日，钟山区金色摇篮幼儿园、六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园、六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园名称分别变更为六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园（简称“金色摇篮幼儿园”）、六盘水市钟山区瑞才幼儿园（简称“瑞才幼儿园”）、六盘水市钟山区梦想幼儿园（简称“梦想幼儿园”），法定代表人均变更为龙宗秀。现原告以被告尚欠退伙款139000元、合伙期间利润134500元及违约金为由，诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张的退伙款139000元，合伙期间利润134500元及按月利率2%计算的违约金5560元，是否应得到支持；二、被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园是否应对原告主张的各项款项承担连带责任。对原告主张的退伙款139000元，合伙期间利润134500元及按月利率2%计算的违约金5560元，是否应得到支持的问题。被告卢瑛与原告及第三人签订的《解除合同协议书》、被告卢瑛向原告出具的借条，对原告退伙事宜、退伙款项750000元、合作期间利润134500元及2019年3月1日后被告卢瑛逾期付款按月利率2%支付利息进行了约定，前述约定系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，故被告卢瑛应按约定履行义务。现原告张洪利及被告卢瑛均认可欠付退伙款本金为139000元，故本院予以确认；被告卢瑛辩称不清楚合伙期间利润的具体数额，亦不愿意承担违约金，但其作为完全民事行为能力人，有能力预见到在载明合作期间利润134500元及按月利率2%计算违约金或利息的《解除合同协议书》及借条中签署姓名，将产生相应法律后果，且双方对于上述利润及违约金的约定，不违反相关规定，故对原告请求被告卢瑛偿还入伙款139000元、支付2018年6月30日至2017年10月1日合伙期间利润134500元及违约金5560元的诉讼请求，本院予以支持。对被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园是否应对原告主张的各项款项承担连带责任的问题。被告卢瑛虽以“六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园”、“六盘水市钟山区瑞才中英文双语幼儿园”、“六盘水市钟山区梦想中英文双语幼儿园”作为合同首页甲方与原告及第三人签订《出资合作合同书》，但该合同中仅有卢瑛在合同尾页“甲方”处签名，上述幼儿园亦未在该合同中加盖印章，且根据《出资合作合同书》体现的内容来看，被告卢瑛及原告张洪利、第三人刘书彬应系以上述幼儿园作为合伙经营的平台，被告卢瑛应系合伙当事人，而《解除合同协议书》及借条均系被告卢瑛以其个人名义所签署，仅能约束被告卢瑛、原告张洪利及第三人刘书彬，故被告金色摇篮幼儿园、瑞才幼儿园、梦想幼儿园在本案中不应承担责任。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告卢瑛于本判决生效之日起十日内偿还原告张洪利入伙款139000元、支付自2018年6月30日至2017年10月1日合伙期间利润134500元及违约金5560元（违约金以139000元为基数，按月利率2%从2020年6月16日计算至2020年8月16日共计2个月）；二、被告六盘水市钟山区金色摇篮幼儿园、六盘水市钟山区瑞才幼儿园、六盘水市钟山区梦想幼儿园在本案中不承担责任。如被告卢瑛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5486元，由被告卢瑛负担（原告已自愿预交，由被告于本判决生效之日起十日内返还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审 判 长  赵 用人民陪审员  刘绍元人民陪审员  李祖艳二〇二一年二月二十六日法官助理朱鸣书记员冷茜