中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12033号上诉人（原审被告）：郭云虎（YUNHUGUO），男，1961年1月23日出生，加拿大国籍，住天津市河西区。委托诉讼代理人：曾国文，上海博拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：立达（中国）纺织仪器有限公司，住所地江苏省常州新北区河海西路390号。法定代表人：MichaelHelmutBertHubensteiner，总经理。委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏慧瑶，上海市汇业律师事务所律师。上诉人郭云虎（YUNHUGUO）（以下称郭云虎）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初24472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司（以下简称立达公司上海分公司）于2020年6月16日注销，本案中将立达（中国）纺织仪器有限公司（以下简称立达公司）列为被上诉人。本案现已审理终结。郭云虎上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判立达公司上海分公司支付其解除劳动合同经济补偿金人民币（以下币种相同）236,655元。主要事实和理由：1、一审所依据的民法总则、劳动合同法未规定外国人在中国就业形成的劳动用工关系适用中国普通民事法律法规，没有规定外籍劳动者不适用劳动合同法。所有劳动者和中国境内的用人单位的劳动合同关系都受劳动合同法的调整和保护，这里的劳动者当然包括获得中国政府许可在中国境内依法就业的外国人。一审认定郭云虎与立达公司上海分公司之间的劳动用工关系为普通民事法律关系，不受劳动法和劳动合同法的调整和保护，否定郭云虎关于解除劳动合同经济补偿金的请求，适用法律重大错误。2、一审认为外籍人士持有外国人就业证工作，按双方之间的书面合同约定和实际履行内容予以裁量，没有任何法律依据。3、社会保险法保护外籍员工的社会保险待遇，用人单位为外籍员工缴纳社保是强制性的，表明劳动法和劳动合同法适用于外籍员工。郭云虎按照要求办理了外国人工作许可证等就业手续，属法律意义上适格的劳动者。4、涉外民事关系法律适用法第四十三条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”郭云虎在中国境内工作，劳动合同应当适用中国劳动合同法。5、《外国人在中国就业管理规定》(劳部发[1996]29号)第二十六条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。即外国人在中国境内就业产生的劳动用工关系应当适用中国劳动法调整，不适用普通民事法律法规。《外国人在中国就业管理规定》规定在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险、最低工资是强制性的规范。此外，用人单位还必须执行国家制定的调整基于劳动关系而衍生的社会保险关系方面的法律法规和政策。同时，由于该规定是1996年出台的，所以该规定不可能列举出将来国家要制定的所有劳动标准。该规定第二十五条明确规定执行劳动法，即按标准的劳动关系来处理，而不是按照普通的民事法律关系来处理。6、双方签署的劳动合同，明确是根据劳动法和劳动合同法等有关法律、法规和规章签订。7、一审法院认为本案不适用劳动法和劳动合同法，与中国政府保护外国人在境内就业形成的劳动关系政策相矛盾，与上海市人力资源和社会保障局适用劳动法处理基于本案劳动关系产生的社保关系相冲突。原上海市劳动局1998年发布的《关于贯彻的若干意见》［沪劳外发(1998)25号］第十六条规定，“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”一审法院错误地理解了该意见及该条款。上海市劳动人事争议仲裁委员会也是适用劳动法和劳动合同法来处理本案劳动纠纷。8、一审判决参照了《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》［沪高法民一(2006)17号］，该解答与《外国人在中国就业管理规定》等法规冲突，无法律依据。上海法院的相关判例也表明，处理用人单位和合法聘用的外国劳动者之间形成的劳动关系适用我国劳动法律法规。如(2018)沪01民终3960号、(2014)金民四(民)初字第536号、(2016)沪02民终1871号、(2017)沪01民终7808号等。9、现行法律法规规章把外国人在中国就业形成的用工关系作为标准的劳动关系来保护，法院不宜人为地将标准的劳动关系分割成部分民事法律关系和部分劳动关系来处理，歧视合法在中国就业的外国劳动者，不宜以立法者的身份来创设新的规则，剥夺国家制定的劳动标准赋予外国劳动者的合法权益。被上诉人立达公司辩称：郭云虎是外国人，有关权利义务由劳动合同约定，但合同并未约定用人单位未缴纳社会保险需支付解除的补偿金。上海市高级人民法院已明确除最低工资、休息休假、劳动安全等标准外，由双方自行约定。缴纳社会保险并非立达公司的法定义务。本案中，立达公司不仅补缴了社会保险，还在郭云虎任职期间购买了商业保险，郭云虎获得双重保障。外国人就业与本国公民就业是有所区别的，不能等同。立达公司不接受郭云虎的上诉请求。立达公司上海分公司向一审法院起诉，请求判令：1、不支付郭云虎2019年6月工资差额21,355.10元；2、不支付郭云虎2019年5月至2019年6月的生活津贴10,000元；3、不支付郭云虎2019年4月探亲费用机票费用6,216.75元；4、不支付郭云虎2019年6月的差旅费1,104元；5、郭云虎返还其公司2016年7月至2019年5月生活津贴总计128,355元。郭云虎向一审法院起诉，请求判令立达公司上海分公司支付其解除劳动合同经济补偿金236,655元。一审法院认定事实：2010年9月2日，郭云虎入职立达公司上海分公司，双方签订过数份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2015年9月2日至2020年9月30日。劳动关系解除前郭云虎担任高级商务项目经理，月基本工资25,550元，另有餐费、交通、节假日补贴、年终奖。2019年6月27日，郭云虎向立达公司上海分公司发送《关于劳动合同解除的通知》电子邮件，内载：“……本人郭云虎YUNHUGUO，自2010年9月2日受雇于公司，但从本人入职到现在，公司无视国家法律法规的规定要求，从来没有为本人依法办理和缴纳过社会保险。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，本人通知公司，本人与公司之间的劳动合同于2019年6月28日解除。请公司及时安排好工作交接。”2019年7月3日，郭云虎向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求立达公司上海分公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金236,655元；2、2019年6月工资差额21,355.1元；3、2019年5月至6月的生活津贴10,000元；4、2019年4月的探亲费用机票费用6,216.75元；5、2019年6月的差旅费1,104元。仲裁中，立达公司上海分公司提出反请求，要求郭云虎返还2016年7月至2019年5月生活津贴总计128,355元。2019年9月20日，仲裁裁决：一、立达公司上海分公司于裁决书生效之日起10日内向郭云虎支付2019年6月工资差额21,355.1元；二、立达公司上海分公司于裁决书生效之日起10日内向郭云虎支付2019年5月至2019年6月的生活津贴10,000元；三、立达公司上海分公司于裁决书生效之日起10日内向郭云虎支付2019年4月探亲费用机票费用6,216.75元；四、立达公司上海分公司于裁决书生效之日起10日内向郭云虎支付2019年6月的差旅费1,104元；五、对郭云虎的其他仲裁请求不予支持；六、对立达公司上海分公司的仲裁请求不予支持。立达公司上海分公司、郭云虎对仲裁裁决均不服，分别向一审法院提起诉讼。另查明，1、立达公司上海分公司为郭云虎办理了签发日期为2014年8月14日，有效期经延续直至2019年7月16日的外国人就业许可证。2、2013年8月6日，双方签订承诺书载明：郭云虎于2010年9月2日进入立达公司上海分公司相关关联单位工作，无论双方的劳动合同起始日期为何日，所涉及郭云虎有关经济补偿金、福利待遇的工作年限计算问题，均应自该日起计算。3、2015年9月16日的劳动合同第四条劳动报酬和福利中载明：“甲乙双方必须按照国家及地方相关规定参加社会保险和住房公积金；甲方（立达公司上海分公司）向乙方（郭云虎）提供福利、补贴、津贴和奖金，具体按甲方规章制度执行……”第九条违约赔偿责任和其他事项中未约定因未依法缴纳社保甲方需支付经济补偿金的内容。4、2015年9月16日的劳动合同补充协议载明：1.甲方（立达公司上海分公司）提供乙方（郭云虎）每月5,000元的生活津贴（以一年12个月为计）。乙方以租赁和食物的发票报销。2.甲方提供乙方每年18,000元的探亲费。乙方以在上海至加拿大及家庭所在地之间的机票及相关交通发票报销以上费用。3.甲方提供乙方相关的意外伤害保险及商业保险……5.乙方起始月基本工资为24,050元，按12个月支付……5、立达公司上海分公司《商务差旅政策，津贴及个人费用》中报销流程图显示：员工填写费用申请单、直接上级是或否、部门是或否、部门总监签字、员工递交财务审核会计、财务审核会计是或否、首席财务官确认、出纳支付。6、立达公司上海分公司对仲裁裁决的2019年6月工资差额、2019年5月至2019年6月的生活津贴、2019年4月的探亲费用机票费用、2019年6月的差旅费数额本身无异议。一审中，立达公司上海分公司表示，1、其公司每年均有财务审计，但不会逐一审核郭云虎提供的发票，基于双方信任关系，对郭云虎提供的发票仅做形式审查；2、郭云虎为外籍员工，不适用劳动合同法的相关规定，其公司为郭云虎购买了商业保险。立达公司上海分公司向一审法院提交证据如下：1、警告信及翻译件，证明郭云虎曾因违规于2019年3月22日被处予书面警告；2、2019年6月21日的邮件、发票复印件、附件及翻译件，证明因郭云虎提供了22张虚假发票用于报销，涉及金额为128,355元，要求郭云虎解释；3、2019年6月25日的邮件、发票复印件签收单，证明其公司于2019年6月25日告知郭云虎将移交发票复印件，郭云虎于2019年6月26日签收了发票复印件；4、2019年7月1日的邮件，证明其公司要求郭云虎返还虚假报销款128,355元；5、国家税务总局上海市闵行区税务局第一税务所出具的发票鉴定证明及对应的虚假发票，证明郭云虎用于报销的发票，经税务机关认证系虚假发票；6、保单购买邮件及支付凭证，证明郭云虎在职期间，其公司为郭云虎购买了由其自行选定的商业保险。经质证，郭云虎对上述证据的真实性均无异议，表示2019年3月的警告信系因劳动合同中未写明其妻子的探亲费用，立达公司上海分公司才提出异议，但之前均可以报销，其报销费用只需提交报销范围内的相应发票即可，具体发票内容与实际发生费用无需一致，且经过公司主管审核后予以报销。郭云虎表示，1、其工资单显示未扣除社保费，其未提出过异议，也未要求立达公司上海分公司为其缴纳社保；2、双方签订的劳动合同系根据劳动法、劳动合同法的规定经协商而签订，且承诺书中也约定经济补偿金的工作年限连续计算，故应适用劳动合同法中关于经济补偿金的相关规定。郭云虎向一审法院提交证据如下：1、工资清单，证明其工资发放情况；2、探亲费材料，证明2019年4月其回加拿大探亲，也按公司规定提交了相关材料；3、出差材料，证明其于2019年6月3日至湖南省岳阳市出差；4、劳动合同解除协议书，证明立达公司上海分公司要求解除劳动合同，并同意支付经济补偿金，但其未签署；5、2019年5月至2019年6月的生活津贴发票，证明其向公司提交了生活津贴报销发票；6、2019年6月24日邮件，证明立达公司上海分公司提出虚假发票问题后，其积极主动配合公司查清该事宜；7、2019年6月27日邮件，证明其向立达公司上海分公司就发票及房屋租赁事宜作出了说明；8、租房合同，证明其租房事实；9、2019年6月27日、6月28日其与房屋中介的电话录音，证明其应立达公司上海分公司的要求开具带有公司抬头的发票，但租赁合同是其与房东签订，故只能由第三方开具发票；10、2019年6月19日电话录音，证明立达公司上海分公司答应其只要提供带有公司抬头的真实发票，公司则不会要求其返还津贴；11、房屋租赁发票，证明该发票抬头为其个人。经质证，立达公司上海分公司除仅认可证据5形式真实性、证据9、11真实性无法确认外，对上述其他证据的真实性均无异议，表示：1、双方曾协商过解除劳动合同，但不代表其公司同意支付经济补偿金；2、郭云虎提交的2019年5月、6月的发票中，其中一张为非公司抬头，另一张为餐饮发票，不符合报销规定；3、即便郭云虎提交带有个人抬头的真实发票亦不符合其公司报销规定。双方因各执己见，致调解不成。一审法院认为，在中国国内就业的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面可适用中国劳动标准。当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行内容予以确定。郭云虎系外籍人士，持有外国人就业证在立达公司上海分公司工作，现双方提出的请求，需按双方之间的书面合同约定和实际履行内容予以裁量，不适用劳动法和劳动合同法予以调整。关于经济补偿金，双方签订的劳动合同或者其他协议中并未明确约定用人单位未缴纳社会保险，劳动者以此为由解除劳动合同可获得经济补偿金，故郭云虎要求立达公司上海分公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于2019年6月的工资差额，郭云虎在2019年6月向立达公司上海分公司提供了正常劳动，立达公司上海分公司按最低工资标准仅支付2,480元，理应予以补足，立达公司上海分公司主张因郭云虎需返还生活津贴而不予支付，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于2019年4月的探亲费用机票费用和2019年6月的差旅费，郭云虎提供了费用申报单、机票行程单、交通费发票等证据，立达公司上海分公司对上述证据的真实性无异议，亦对金额无异议，仅主张因郭云虎需返还生活津贴而不予支付，亦缺乏依据，一审法院不予支持。关于返还生活津贴，根据双方签署的劳动合同补充协议约定，立达公司上海分公司凭租赁和食物发票支付郭云虎生活津贴。可见，郭云虎提供其在中国的房租费及食物发票即可获得约定的生活津贴。根据在案证据及双方陈述，郭云虎在职期间向立达公司上海分公司提供了房租发票，现立达公司上海分公司认为郭云虎提供虚假发票需返还2016年7月至2019年5月的生活津贴，对此一审法院认为，按照常理，取得有立达公司上海分公司抬头的租房发票的前提是有立达公司上海分公司租赁房屋的行为发生，并由立达公司上海分公司与发票开出方签订房屋租赁协议，而立达公司上海分公司在未实际为郭云虎提供租赁房屋使用的情况下，应当明确知晓郭云虎不可能提供有立达公司上海分公司抬头的房租费发票。而2016年7月至2019年5月期间郭云虎实际在外租赁房屋发生费用，立达公司上海分公司从未对郭云虎提供的发票提出异议。更何况，一般而言立达公司上海分公司的财务人员在鉴定发票真伪方面应具有比郭云虎更高的技能，然立达公司上海分公司在对郭云虎的报销进行审核时，并未辨别出经税务机关鉴定系伪造的22张发票，对于郭云虎而言其对第三方开具的发票的真实性更难以辨别真伪。因郭云虎表示其提交报销的发票均系第三方开具，其不存在伪造发票的行为，立达公司上海分公司未提供有效证据证明郭云虎存在伪造发票的行为，且2019年5月的生活津贴立达公司上海分公司尚未支付，故依现有证据，一审法院对立达公司上海分公司的诉讼请求，难以支持。关于2019年5月至2019年6月的生活津贴，本案审理中，郭云虎向立达公司上海分公司提交了2019年5月至2019年6月生活津贴的发票，立达公司上海分公司未提供证据证明郭云虎提交的发票中存在虚假发票，故根据劳动合同附件的约定，立达公司上海分公司应支付郭云虎2019年5月至2019年6月的生活津贴。立达公司上海分公司主张无需支付，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，一审法院于二○二○年四月十七日判决：一、驳回立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司的全部诉讼请求；二、驳回郭云虎（YUNHUGUO）的其余诉讼请求；三、立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付郭云虎（YUNHUGUO）2019年6月工资差额21,355.10元；四、立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付郭云虎（YUNHUGUO）2019年5月至2019年6月的生活津贴10,000元；五、立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付郭云虎（YUNHUGUO）2019年4月的探亲费用机票费用6,216.75元；六、立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付郭云虎（YUNHUGUO）2019年6月的差旅费1,104元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由立达（中国）纺织仪器有限公司上海分公司、郭云虎（YUNHUGUO）各半负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，在当事人没有特别约定的情况下，在中国就业的外国人是否可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定主张解除劳动合同的经济补偿金。对此，一审法院在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确。《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定，是指司法机关按照有关法律规定的程序处理争议。郭云虎理解为其当然享有《中华人民共和国劳动法》等规定的实体权利，理解有误。在中国就业的外国人可以享有的待遇，需有法律法规的明确规定。郭云虎认为没有规定不享有的待遇，其都可以享有，理解有误。郭云虎以其在中国可以缴纳社会保险费，而认为享有解除劳动合同的经济补偿金，没有依据。郭云虎二审中提出的有关案例，部分案例中双方约定与本案不同，其以此上诉，理由不成立。综上所述，郭云虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人郭云虎（YUNHUGUO）负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年二月二十五日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……