甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4959号上诉人（原审被告）：石明，男，1979年3月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：杨健麒，甘肃圣方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷郁彬，甘肃圣方舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司，住所地甘肃省兰州市城关区南昌路1808号2层。负责人：李晨曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴亚南，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人石明因与被上诉人甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司（以下简称“城投公司安居分公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石明上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初836号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由城投公司安居分公司承担。事实与理由:一、一审判决认定城投公司安居分公司不存在违法解除劳动合同错误。城投公司安居分公司在仲裁阶段就清楚的表明了已经将石明予以辞退的事实，本案在劳动仲裁阶段，其称“石明违反了用人单位的《考勤管理制度》，所以将石明予以辞退，不予支付双倍经济赔偿金。”该项事实经《劳动仲裁裁决书》中明确记录，但一审却根据城投公司安居分公司口头认为双方劳动关系没有解除，就认为城投公司安居分公司不存在违法解除劳动关系的事实，径而驳回了石明的经济赔偿金，明显认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决认为石明的失业保险金“是石明自行计算，不是社会保险机构核算的数额，即石明主张的数额无证据证明”的理由明显适用法律错误。按照《失业保险条例》第十四条第(二)项规定:“非因本人意愿中断就业的”属于失业保险金的领取范围。同时根据劳动和社会保障部《失业保险金申领发放办法》第四条规定:“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中非因本人意愿中断就业的是指下列人员:..(二)被用人单位解除劳动合同的;(三)被用人单位开除、除名和辞退的;(四)根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的;”本案中，城投公司安居分公司违法将石明予以辞退，并且没有依法缴纳失业保险，造成了石明在非因本人原因中断就业后无法领取失业保险金的事实，该部份损失应当由城投公司安居分公司承担。既便退一步讲，按照一审判决的观点双方是在庭审中解除劳动关系，那么石明也符合上述第(四)项的规定，城投公司安居分公司应当向石明赔偿失业保险金。三、石明主张的失业金有明确的依据。根据《失业保险条例》第十七条规定:“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月;累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月...”另《甘肃省财政厅关于调整提高全省失业保险金发放标准的通知》规定:“全省失业保险金发放标准由现行一类区1189元/月、二类区1110元/月、三类区1030元/月、四类区967元/月，分别调整为一类区1458元/月、二类区1413元/月、三类区1368元/月、四类区1323元/月。”石明根据上述规定主张的失业保险金应当为1458元/月（一类区标准×18个月）。且根据《甘肃省实施失业保险条例办法》第二十三条“城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。”故石明主张的失业赔偿金为34992元(1458元×12月×2)。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律严重错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。城投公司安居分公司辩称，一、城投公司安居分公司从未辞退石明，双方劳动关系系在一审庭审中协商解除，不应向石明支付经济补偿金。城投公司安居分公司从未向石明下达过口头或者书面辞退通知，相反一致电话联系要求其上班。纵观劳动仲裁阶段所述的意见，城投公司安居分公司清晰且明确的一致陈述且举证证明石明系因自身原因主动离职而非被辞退。针对劳动仲裁时城投公司安居分公司所述，石明的行为严重违反了公司规章制度，城投公司安居分公司可以选择将其辞退，但城投公司安居分公司并未辞退石明，石明在一审答辩中对此是承认的。且在一审庭审中，是石明申请解除劳动关系，经城投公司安居分公司同意后双方之间的劳动关系才予以解除。即城投公司安居分公司从未主动辞退石明，双方系协商解除的劳动关系，不符合经济赔偿金的支付条件。二、双方系经协商石明主动离职，不符合失业保险金的领取条件。根据《失业保险条例》的规定，失业保险金领取的必要条件之一是非因劳动者本人意愿而与用人单位终止劳动关系。对于因城投公司安居分公司未购买失业保险而造成的损失，石明并未举证证明，且石明在城投公司安居分公司处旷工后便另寻其他工作，并不存在失业损失，故此石明无权要求支付失业保险金。2018年11月14日，石明以灵活就业人员身份向兰州市城关区社会保险事业管理局申请，为其向兰州市城关区社保局办理预存医疗保险费。因历史原因，依据兰州市规定灵活就业人员只能购买医疗、养老保险，无法购买失业保险。且石明的医疗、养老在其缴纳后均由城投公司安居分公司悉数报销。城投公司安居分公司已按照法律规定完成了为石明缴纳社会保险的义务，其系因灵活就业人员的特殊身份无法办理失业保险，石明要求向其支付失业保险金无事实合法依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。城投公司安居分公司向一审法院起诉请求：1.判令城投公司安居分公司不向石明支付解除劳动合同的赔偿金22848元及失业金34992元；2.本案的诉讼费用由石明承担。一审法院认定事实：2013年6月，石明到城投公司安居分公司的上级单位甘肃省城乡发展投资集团有限公司工作。2018年，石明被安排到城投公司安居分公司处从事驾驶员工作，双方建立劳动关系。双方未签订书面劳动合同。城投公司安居分公司作出通知要求由车辆驾驶员自行购买养老保险和基本医疗保险，公司统一报销社保费用。2017年12月26日，城投公司安居分公司为石明报销养老保险费用9527.84元。2018年11月16日，城投公司安居分公司为石明报销养老保险和医疗保险费用共计15016.16元。石明在城投公司安居分公司处上班至2019年3月18日，城投公司安居分公司给石明的工资发放至2018年12月。石明月平均工资为3808元。城投公司安居分公司未作出与石明解除劳动关系的书面通知。2019年11月11日，石明以城投公司安居分公司为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、被申请人向申请人支付2019年1-10月欠发工资45057.5元；2、被申请人赔偿申请人因未订立劳动合同的双倍工资49563.25元；3、被申请人违法解除劳动合同向申请人支付经济赔偿金54069元；4、被申请人赔偿申请人失业保险金34992元。以上金额合计183681.75元。2020年1月6日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字[2019]第500号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人向申请人支付2019年1月至2019年3月期间拖欠工资9800元；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金22848元；3、被申请人向申请人支付失业金34992元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。城投公司安居分公司因不服该仲裁裁决，遂诉讼法院。审理中，石明当庭陈述，其当前的请求为：1、要求城投公司安居分公司支付2019年1月至2019年3月拖欠工资9800元；2、要求城投公司安居分公司因欠发工资及未依法缴纳社保支付石明违法解除劳动关系赔偿金22848元；3、城投公司安居分公司向石明支付失业保险金34992元。另，审理中，城投公司安居分公司当庭陈述双方的劳动关系未解除，但石明当庭要求解除，城投公司安居分公司予以同意。一审法院认为，本案争议焦点为：1.城投公司安居分公司的各项诉讼请求是否合法有据。2.石明的各项仲裁请求是否合法有据。针对城投公司安居分公司主张的判令不向石明支付解除劳动合同的赔偿金22848元之诉讼请求，及石明主张的要求城投公司安居分公司因欠发工资及未依法缴纳社保支付违法解除劳动关系赔偿金22848元之请求。因城投公司安居分公司当庭陈述双方劳动关系未解除，而石明当庭要求解除，且城投公司安居分公司对石明的该项要求当庭表示同意，故双方属于协商解除劳动关系。因此石明主张城投公司安居分公司支付违法解除劳动关系赔偿金无事实依据，不予支持。城投公司安居分公司该项诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。针对城投公司安居分公司主张的判令不向石明支付失业金34992元之诉讼请求，及石明主张的城投公司安居分公司向石明支付失业保险金34992元之请求，因该数额系石明自行计算，不是社会保险经办机构核算的数额，即石明主张的数额无证据证明，故对城投公司安居分公司该项诉讼请求本案予以支持，对石明该项请求本案不予支持。针对石明主张的要求城投公司安居分公司支付2019年1月至2019年3月拖欠工资9800元之请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，双方均认可石明在城投公司安居分公司处上班至2019年3月18日，城投公司安居分公司给石明的工资发放至2018年12月，即石明已付出了劳动，而城投公司安居分公司未向石明支付其应得的劳动报酬，故城投公司安居分公司应向石明支付2019年1月至2019年3月的工资9800元，因此石明该项请求有事实和法律依据，予以支持。对石明在辩论时提出的要求城投公司安居分公司支付经济补偿金的主张，因未经仲裁前置程序，故本案不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司不向石明支付违法解除劳动合同赔偿金22848元和失业金34992元；二、甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司于判决生效之日起十日内向石明一次性支付2019年1月至2019年3月的工资9800元；三、驳回石明的其他请求。案件受理费10元，由甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理对一审判决查明认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。根据石明的上诉与城投公司安居分公司的答辩，本案争议焦点为城投公司安居分公司是否应当向石明支付违法解除劳动合同经济赔偿金及失业赔偿金。一、关于是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是存在违法解除劳动合同的事实。就本案而言，城投公司安居分公司否认与石明的劳动关系在劳动争议仲裁时已经解除，石明亦认可在提起劳动争议仲裁时单位没有以书面或口头方式通知解除与其的劳动关系，故双方之间劳动关系解除的事实并不存在，不存在劳动关系解除的事实也就无从涉及是否违法解除的问题，石明仲裁请求用人单位承担违法解除劳动合同关系支付赔偿金没有事实依据，一审判决对城投公司安居分公司请求不向石明支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请予以支持正确，石明要求用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉理由不能成立。二、关于城投公司安居分公司是否应当向石明支付失业金的问题。因城投公司安居分公司在诉讼中认可双方的劳动关系没有解除，故一审法院对本案纠纷进行审理时双方劳动关系仍然存在。就双方劳动关系是否解除，一审法院在审理过程中向当事人进行了释明并征询了当事人意见，城投公司安居分公司表示“被告（石明）一直没有来上班，如果被告现在要求，原告同意解除”，石明表示“要求解除”，城投公司安居分公司同意解除。故双方之间的劳动关系在诉讼中经用人单位与劳动者协商一致而解除。因城投公司安居分公司向石明支付工资至2018年12月，之后再未支付工资，而石明实际工作至2019年3月下旬，双方虽在诉讼中经协商一致解除了劳动关系，但石明符合非因本人意愿中断就业的情形。按照劳动法律法规的规定，依法为劳动者缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，而城投公司安居分公司未依法为石明参加失业保险，致使劳动关系解除后石明无法享受失业保险待遇,应当对石明的失业金损失承担赔偿责任。就失业保险金的赔偿标准及金额，根据《失业保险条例》第十七条及《甘肃省实施办法》第二十三条的规定，以及甘肃省对失业保险金（一类区）发放标准调整后的金额（一类区1458元/月），石明应获得赔偿的失业保险金为34992元（1458元×12月×2）。故石明要求城投公司安居分公司向其赔偿失业保险金的请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对石明该项请求不予支持不当，判决支持城投公司安居分公司不向石明支付失业金损失的诉讼请求认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，石明的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初836号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初836号民事判决第一项；三、甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司不向石明支付违法解除劳动合同赔偿金；四、甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司于本判决生效后十日内向石明支付失业赔偿金34992元。二审案件受理费10元，由甘肃省城乡发展投资集团有限公司保障性安居工程运营管理分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二一年二月二十日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊