河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终312号 上诉人（原审被告）：段立敏，男，1976年10月21日出生，汉族，住河北省保定市满城区。 委托诉讼代理人：甘平，保定市莲池区明镜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张红英，女，1970年4月11日出生，汉族，住河北省涞源县。 原审被告：北京城建五市政工程集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇海鶄落村658号。 上诉人段立敏因与被上诉人张红英、原审被告北京城建五市政工程集团有限公司（以下简称五市政公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2020）冀0630民初68号民事判决。向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人段立敏委托诉讼代理人甘平、被上诉人张红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段立敏上诉请求：请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，明确裁定上诉人与被上诉人及原审被告之间的劳务关系。事实和理由：一审法院适用法律错误，一审判决中“参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第四条的规定”存在明显错误，该通知全称应为“劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）”。该通知第四条为“四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工五体责任。”然而根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。另外根据最高院“对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复”，对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》第59条和（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指证主劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人二转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚由该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿、原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些越反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”。实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。本案中，上诉人作为实际施工人，对所招用被上诉人的损失主动承担赔偿责任，已经进行了大部分的赔偿，一审法院判决在相关规定已经明确的前提下，未明确判决上诉人与被上诉人之间为劳务关系，适用法律错误，为明晰双方权利义务，顺利解决纠纷，特提出上诉，望二审法院依法裁判，支持上诉请求。 张红英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 五市政公司未到庭进行陈述。 张红英向一审法院起诉请求：1、依法判令被告五市政工程承担用工主体责任；2、判令被告五市政工程与被告段立敏对原告的工伤赔偿承担连带责任。 一审法院认定事实：2019年10月8日，被告段立敏雇佣原告张红英，在涞源县扶贫拆迁重建工地上从事填埋土沟工作。当日上午10时左右，原告在干活过程中不慎跌入土沟内受伤。原告张红英作为申请人，以五市政工程、段立敏为被申请人，向涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求被告五市政工程承担用工主体责任及承担工伤赔偿责任。2019年11月7日，该委员会作出涞劳人仲不字（2019）第12号不予受理案件通知书。原告不服该决定书，于2019年11月11日向法院提起诉讼。后因（2019）第12号不予受理案件通知书中遗漏了被告段立敏，原告撤诉，重新申请仲裁。涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会以申请人主体不适格为由，于2019年12月31日作出涞劳人仲不字（2019）第15号不予受理案件通知书。原告不服该通知书，于2020年1月9日向法院提起诉讼。 一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被告段立敏对原告张红英系由其雇佣，并在从事填埋土沟工作过程中受伤的事实，不持异议，对此，予以认定。被告段立敏作为自然人，不具备用工主体资格。原告主张被告五市政工程与被告段立敏之间存在分包关系，在庭审中，被告段立敏自认原告所从事的工程系其从被告五市政工程处分包而来，其系该工程的实际施工人，而被告五市政工程又未提交任何证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，因此，对原告该主张，予以支持。被告五市政工程作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的工程分包给自然人段立敏，段立敏雇佣的工人张红英在填埋土沟时受伤，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此，对原告要求被告五市政工程承担用工主体责任的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告五市政工程、段立敏对原告的工伤赔偿承担连带责任的诉讼请求，因原告未提供证据证明其已向统筹地区的社会保险行政部门提出了工伤认定申请，且该部门已作出了工伤认定决定，应承担举证不利的后果。在原告遭受的伤害尚未被认定为工伤前，原告要求二被告对其工伤赔偿承担连带责任，缺乏事实依据。因此，对该主张，不予支持。由于被告五市政工程经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，其应承担与其不利的法律后果。且致本案无法调解。根据《工伤保险条例》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第四条的规定，缺席判决：一、被告北京城建五市政工程集团有限公司承担用工主体责任；二、驳回原告张红英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京城建五市政工程集团有限公司承担5元，由原告张红英承担5元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案被上诉人张红英作为原审原告起诉中并未请求法院确认其与上诉人段立敏之间具有劳务关系，上诉人段立敏主张应当确认其与被上诉人张红英之间存在劳务关系，未提交有效证据予以证实，且五市政公司就原审法院所判决其承担用工主体责任并未上诉。故上诉人段立敏主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人段立敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人段立敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二一年二月二十四日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 刘 金