山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终151号 上诉人（原审被告）：曹县磐石建筑安装工程公司，住所地曹县韩集镇驻地。 法定代表人：张国平，总经理。 委托诉讼代理人：李达，曹县磐石法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王子义，男，1972年7月19日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：杨大风，曹县曹城法律服务所法律工作者。 原审被告：石建，男，1982年10月2日出生，汉族，住曹县。 原审被告：曹县运通置业有限公司，住所地曹县青岛北路与府前路交汇处西北角。 法定代表人：吕志刚，执行董事。 委托诉讼代理人：马刚，山东汤都律师师事务所律师。 上诉人曹县磐石建筑安装工程公司（以下简称曹县磐石公司）因与被上诉人王子义及原审被告石建、曹县运通置业有限公司（以下简称曹县运通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初6612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 曹县磐石公司上诉请求：1.撤销曹县人民法院作出的（2019）鲁1721民初6612号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人从未与被上诉人签订过任何合同，上诉人不是承担责任的主体。本案中，上诉人从未与被上诉人签订过任何劳务合同，根据合同相对性原则，被上诉人不能突破合同的相对性向我方主张权利。上诉人之所以支付被上诉人部分费用，是迫于政府的压力，当时被上诉人上访讨要工钱，曹县运通公司以案涉工程的总承包合同是与上诉人公司签订为由，将本应由曹县运通公司支付给被上诉人的费用转到了上诉人处，上诉人便将钱转交给了被上诉人，在此次转交中，上诉人仅仅是个转交人，而不是承担民事责任的主体。2.曹县运通公司不是欠上诉人397565.1元工程款。因曹县运通公司的原因，导致案涉工程并没有按约定的施工时间进行施工，从而导致一审法院对案涉工程的工程款的鉴定标准过低，鉴定标准应当参照施工期间的标准来计算。事实上，上诉人与曹县运通公司之间尚没有进行最终结算，曹县运通公司欠上诉人不仅仅是397565.1元工程款，要比这个数字多的多，本案中没有查实上诉人与运通公司之间的账目，是为不当。二、一审法院适用法律错误。1.本案的立案案由是劳务合同纠纷，不是建设工程。立案案由实是被上诉人一审起诉时自己的选择，是对自己权利的处分。本案中，被上诉人的利益信赖主体并非上诉人，一审法院适用建设工程的司法解释，突破合同的相对性判决上诉人承担责任是为不当。2.《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定：申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为保全担保。诉讼保全责任险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿。本规定是说申请保全人“可以”与保险公司签订保险合同，而非是“必须”。被上诉人既然选择了与保险公司订立保险合同，是对自己权利的处分，但该行为扩大了其损失，也就是保函费用，对该部分损失应当由被上诉人自行承担。3.本案的逾期付款利息不应当得到支持，即便得到支持，也应当自本案一审时被上诉人起诉之日起计算，而不是从石建出具结算单之日起计算。该结算单是石建向被上诉人出具的，仅仅是结算单，没有约定逾期付款的利息，所以利息部分也不应当支持。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。 王子义辩称，曹县磐石公司及曹县运通公司应共同承担责任。根据曹县人民法院（2019）鲁1721民初6430号案件可以认定曹县运通公司尚欠曹县磐石公司工程款397565.1元、曹县运通公司应扣除曹县人民法院（2019）鲁1721民初6430号判决书中原告杨常海所主张186000元后对所剩211565.1元对本案被上诉人王子义所主张欠款承担责任。不足部分145434.9及一审诉讼费6655元、保全费2305元、保全担保保险费1071元由曹县磐石公司承担责任。涉案款项应由曹县磐石公司及曹县运通公司共同承担责任。 曹县运通公司述称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予以驳回上诉请求。具体理由1.运通公司与上诉人磐石公司是发包与承包合同关系，上诉人项目经理石建与被上诉人王子义结算并经上诉人盖章签字确认，上诉人与被上诉人之间系劳务分包合同关系，一审判决认定法律关系正确，上诉人的上诉理由不能成立。2.被上诉人王子义请求郓城公司与上诉人磐石公司共同承担责任无法律依据，一审判决驳回被上诉人王子义对运通公司的请求是正确的。 石建未陈述意见。 王子义向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付劳务费357000元及逾期付款利息（以357000元为基数，自2017年5月1日起至付清款之日止按年利率6%计算）；2、诉讼费由三被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：判令三被告承担保全费3327元，保全担保保险费1071元。 一审法院认定事实：被告曹县运通公司与被告曹县磐石公司签订《工程总承包施工合同》，约定由曹县运通公司将曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼施工图纸范围以内的土建、安装及装饰工程发包给曹县磐石公司施工建设，后曹县磐石公司项目经理石建将涉案的2#、3#、11#、14#楼外墙抹灰等项目分包给原告王子义，王子义组织人员进行施工。2019年11月10日，石建与王子义就工程款进行结算，并为王子义出具结算单一份，载明：“曹县运通置业国际商业中心项目土建内外墙抹灰、地面层面工程，2#、3#、11#、14#楼，王子义班组共计工人工资人民币伍拾肆万元整，已付人工费壹拾捌万叁仟元整，下欠人工费叁拾伍万柒仟元整（￥357000.00元），曹县磐石建筑安装工程公司项目部石建，2019.11、10号。”2020年1月10日，被告曹县磐石公司申请对涉案的曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼除主体之外所有的工程造价进行司法鉴定，经本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司作出菏正鉴字[2020]017号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案的曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼除主体之外所有的工程造价（其中门窗、外墙真石漆和11#、14#楼未施工部分单独核算）为10219083.59元，税前下浮9%后造价9299366.07元（其中2#楼造价1868023.28元、3#楼造价2439296.08元、11#楼造价2407487.04元、14#楼造价2584559.68元）。被告曹县运通公司称，根据[2020]017号鉴定意见并结合《工程总承包施工合同》中关于付款进度的约定，其应支付曹县磐石公司工程款为8335193.10元，扣除其已支付的工程款7910837元、维修费26791元、材料款260685.15元，尚欠曹县磐石公司工程款136879.95元，但曹县磐石公司尚欠其2528937元的发票以及2020年5月25日之后的维修费用等，与其欠曹县磐石公司工款136879.95元折抵后，按拨款进度不再欠曹县磐石公司工程款。依原告申请，本院于2019年12月3日作出（2019）鲁1721民初6612号民事裁定，裁定冻结曹县磐石公司、曹县运通公司银行存款357000元。原告为此交纳诉讼保全担保保险费1071元及申请保全费2305元。另查明：原告杨常海与被告石建、曹县磐石公司、曹县运通公司建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理作出（2019）鲁1721民初6430号民事判决，曹县运通公司不服该判决，已提起上诉。 一审法院认为，曹县磐石公司项目经理石建将涉案的曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼土建内外墙抹灰等工程分包给王子义，由王子义组织人员进行施工，并与曹县磐石公司项目经理石建就工程进行结算，故王子义是涉案工程分包项目的实际施工人，系本案适格原告。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，石建系曹县磐石公司的项目经理，其与王子义进行工程款结算，并出具工程款结算单，曹县磐石公司对此亦不持异议，就上述工程款的结算应视为曹县磐石公司与原告之间进行的结算，经结算曹县磐石公司尚欠原告工程款357000元，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，曹县磐石公司应支付给原告工程款357000元。原告请求石建支付该款项，无法律依据，一审法院不予支持。原告与曹县磐石公司未明确约定下欠工程款的支付时间，亦未提供有效证据证明涉案工程交付日期，依据《中华人民共和国合同法》第十七条、第十八条的规定，曹县磐石公司应自其与原告结算之日即2019年11月10起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。原告请求按年利率6%计付逾期利息，一审法院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条规定，诉讼费用包括案件受理费、申请费等费用，当事人向法院申请保全措施应交纳申请费，故原告申请财产保全向法院交纳的申请保全费属于诉讼费用范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用应由败诉方负担，故本案申请保全费由曹县磐石公司负担。原告在本次诉讼中交纳申请保全费2305元，其请求支付申请保全费3327元，无事实依据，一审法院不予支持，曹县磐石公司应支付给原告申请保全费2305元。关于诉讼保全担保保险费，庭审中原告增加了该项请求，该请求符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于增加诉讼请求的时限规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产作担保。因曹县磐石公司未能支付下欠工程款，才引起本案诉讼，原告向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，应由曹县磐石公司负担，故曹县磐石公司应支付给原告诉讼保全担保保险费1071元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本次诉讼中，原告请求曹县运通公司对其诉请的工程款357000元及利息共同承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。曹县运通公司是否欠曹县磐石公司工程款，欠多少，尚不明确。待完善相关有效证据后，可另行主张。一审法院判决：一、被告曹县磐石司于本判决生效之日起十日内支付给原告王子义工程款357000元及利息（利息以357000元为基数，自2019年11月10起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告曹县磐石公司于本判决生效之日起十日内支付给原告王子义申请保全费2305元、诉讼保全担保保险费1071元，共计3376元；三、驳回原告王子义对被告石建、曹县运通公司的诉讼请求。如果未年本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6655元，由被告曹县磐石公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案系二审案件，应当针对上诉人曹县磐石公司的上诉请求进行审理。关于曹县磐石公司应否承担支付王子义工程款责任的问题。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指企业法定代表人委托对工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”在本案中，原审被告石建作为曹县磐石公司项目经理，将涉案的曹县国际商业中心2#、3#、11#、14#楼土建内外墙抹灰等工程分包给王子义，并于2019年11月10日与王子义进行结算。该分包和结算为职务代理行为，足以认定上诉人曹县磐石公司与被上诉人王子义形成合同关系，一审法院依据石建与王子义的结算判定上诉人支付王子义工程款并无不当。关于逾期利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。涉案结算单是石建向被上诉人王子义出具的，没有约定逾期付款的利息，应当按照国家同期贷款利息计算。关于曹县运通公司应否承担责任的问题。王子义并未针对上述问题提出上诉。上诉人与曹县运通公司之间的民事法律关系可另寻途径解决。关于本案诉讼费用的问题，一审法院依据本案的判决结果认定各方当事人承担相应的诉讼费用并无不当。 综上所述，曹县磐石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二一年二月八日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 王 森