山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4991号上诉人（原审原告）：卜云双，男，1976年3月12日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：汪海雷,江苏文通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张**，男，1976年8月24日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：孔祥荣，山东鲁兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯翠燕，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曲阜市宝胜建筑安装有限责任公司，住所地山东省曲阜市校场路9号，统一社会信用代码913708816140863631。法定代表人:张爱军，经理。委托诉讼代理人:贾拥军，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济宁市康龙置业有限公司曲阜分公司，住所地山东省曲阜市尼山镇仁和大街001号，统一社会信用代码91370881MA3MT1D654。负责人:王林兵，董事长。委托诉讼代理人：王德龙，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人卜云双因与被上诉人张**、曲阜市宝胜建筑安装工程有限责任公司（以下简称宝胜公司）、济宁市康龙置业有限公司曲阜分公司（以下简称康龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卜云双上诉请求：撤销一审判决，依法改判张**承担给付工程款及材料款的责任，宝胜公司承担连带给付责任，康龙公司在未付款范围内承担付款责任。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律不当，应予纠正。一、关于欠付工程款项的问题。卜云双与张**签订了一份《建筑工程施工扩大劳务分包合同》，停工后，双方未对工程款进行结算，庭审中张**自认实际已经完成的工程量为4300平方米，工程单价为320元/平方米，已付工程款为1282110元，对4300平方米的工程量卜云双没有异议，争议的焦点在于工程单价如何确定和已付工程款数额，而一审法院未经审查就对卜云双的该项请求不予支持，有违法官对庭审证据审查的一般原则。事实上，双方在合同上明确了合同单价为470元/平方米，张**单方要求降低单价违背了双方的约定，卜云双不能认可，且卜云双认可的4300平方米中不包括基础的面积，在卜云双未完成整个工程承担了基础建设的费用的情况下，还要求降低单价，对卜云双显然是不公平的。对张**未经卜云双同意擅自支付的款项，远远超出了应该支出的范围，侵害了卜云双的利益；从庭审规则来说，张**应该对付款的合理性承担举证责任，但张**未提供任何证据。二、关于材料损失的问题。卜云双为工程施工准备了材料，且材料由康龙公司处置均无异议，只是康龙公司认为根据协议约定，现场物料如在5月3日前清除，如逾期不清除则属于该公司；现有证据不能证明有人通知要求卜云双将物料移除出康龙小区，而且停工系因工程款项给付矛盾造成的，与卜云双无关。在康龙公司运走材料过程中，卜云双得到通知赶到现场并报警，公安机关建议卜云双走法律途径维权。卜云双材料损失的事实是存在的。卜云双为工程顺利进行而购置了材料，具体数额完全可以通过工程造价进行司法鉴定确定，并非卜云双不能完成举证责任，卜云双在庭审明确提出鉴定申请，但法庭未置可否。张**答辩称，请求驳回卜云双的上诉请求，维持原判。事实理由：一、关于工程价款问题，已经全部付清。1、卜云双在合同约定不到付款期，就组织建筑工人闹访，擅自停工，拥堵政府大门，严重影响政府正常办公。出了纠纷本应当通过合法的途径解决，这种行为严重违法，并严重违约，迫使康龙公司只好另找其他建筑公司继续施工。对此卜云双应承担违约责任，按工程总造价的30%支付违约金。2、按合同造价470元/平方米，但由于卜云双擅自停工时只完成了部分主体框架工程，二次结构工程没干，从墙体砌砖抹灰到拆除脚手架，清理打扫卫生均没干，还有没干的上几层和顶层，每平方米造价应高于平均造价，经张**和卜云双反复商议达成一致意见，降为320元/平方米。3、在卜云双组织工人闹事时，张**只好出面做工作，在领导的责成下，为了暂时平息工人闹事，张**在征得卜云双同意后，迫不得已付给了工人部分工程款，当时没有写收条，已经付清了全部工程款。以上三点事实充分证明，张**已全部付清了工程款，卜云双因违约应当承担的违约金没有计算在内。二、关于材料损失问题，与张**无关。当时康龙公司已通知卜云双，限期要求卜云双清除场地，让新的施工人员进场施工，卜云双是否按期清除与张**无关。宝胜公司答辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。康龙公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理公正，应依法予以维持。一、康龙公司与卜云双未签订任何合同，并不是合同相对人，卜云双无权要求康龙公司承担任何法律责任。同时就案涉工程，康龙公司已与宝胜公司对于所有工程款全部结算完毕。康龙公司已完成全部付款责任，关于案涉工程已无任何责任。另外，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一第26条明确规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，康龙公司对案涉工程已不欠付任何工程价款，康龙公司在本案中不应承担任何责任。二、根据法律规定的“谁主张谁举证”的举证原则，卜云双对于材料损失的主张显然没有完成举证责任，卜云双在一审提交的证据显然不能证实卜云双在施工现场存放的材料以及材料的价值，更没有提供能够证实其要求60万元损失的证据材料，卜云双的该项诉求当然无法得到支持。三、其他答辩意见同一审时答辩意见。卜云双向一审法院起诉请求：1、判决被告给付工程款50万元；2、判决被告赔偿原告材料损失60万元。一审法院查明事实：2018年10月16日，被告张**与原告卜云双签订了一份《建筑工程施工扩大劳务分包合同》，约定原告承包曲阜市1#、3#、4#商业楼房建设工程，合同对承包工程的内容及范围、合同单价、工程款支付、结算方法等内容做了约定。合同中约定合同单价470元/平方米，工期从2018年10月16日至2018年12月25日，但对合同面价及总价没有约定。2019年4月28日，康龙公司作为甲方与乙方宝胜公司签订《工程结算协议书》，对宝胜公司承建的1#住宅楼、3#住宅楼、4#商业楼工程结算，工程总造价双方协商确定为480万元，康龙公司在政府有关部门见证下一次性付清工程余款，宝胜公司承诺“施工现场归属乙方的物料在5月3日清除至场区以外，逾期后现场物料归属甲方”。2020年4月7日，原告卜云双起诉三被告至本院，请求判决被告给付工程款50万元，赔偿原告材料损失60万元，承担本案案件受理费。一审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告卜云双应当就自己提出的诉讼请求提供证据。关于原告要求三被告给付工程款50万元的诉讼请求，原告应当证明三被告拖欠其50万元工程款，但原告只提交了一份与被告张**签订的分包合同，该证据既无法证明原告完成工程的总价，也无法证明双方按照合同约定的结算方法进行了结算，更不能证明工程款已支付数额以及未支付数额，故对原告该诉讼请求，不予支持。关于原告要求三被告赔偿材料损失60万元的诉讼请求，其应当提交60万元损失的计算依据以及三被告应当承担赔偿责任的证据，但是原告只提交了一份宝胜公司和康龙公司签订合同的最后一页的复印件用以证明其损失，该复印件的内容无法证明原告在施工现场存放的材料以及材料价值，亦无法证明三被告给原告造成了60万元损失，故对原告该诉讼请求，不予支持。综上，原告提交的两份证据均不足以证明其诉讼主张，对两份证据不予采信，原告的两项诉讼请求均没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告卜云双的诉讼请求。案件受理费7350元，由原告卜云双负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中卜云双与张**均同意按照每平方米340元为标准计算卜云双的工程款，卜云双施工面积为4300平方米，故张**应支付卜云双工程款共计1462000元，本院予以确认。关于张**已支付工程款数额如何认定的问题，卜云双认可张**已支付工程款945000元，张**主张已支付工程款1282110元，除张**认可的款项之外还有因为解决工人闹访由张**直接代为支付的劳务费用，卜云双对张**提交的付款凭证以未经卜云双或刘海彬签字确认、卜云双未授权张**代为支付款项、卜云双不知情等理由不予认可，在本院向卜云双释明需明确答复是否欠付相应人员的劳务费用及数额后，卜云双亦未对具体人员和数额直接予以否认，仅主张现在不欠劳务人员费用且与本案无关。本院认为，对于张**主张的代为支付的款项，确实没有经卜云双签字确认，张**也未能提供其他证据证明系经卜云双同意后支付的，但对于张**提交的代付款项的证据，卜云双未明确否认收款人员的身份及数额，其称现在不欠劳务人员费用，也未明确系由其个人支付及支付时间、数额。综上分析，在卜云双未明确、直接否认的情况下，本院认定张**主张的代付劳务费的事实存在。张**已向卜云双支付工程款1282110元，尚欠付工程款179890元，张**应当予以支付。根据查明的事实，康龙公司已按照协议约定向宝胜公司支付了全部工程款，故卜云双请求康龙公司在欠付款范围内承担付款责任，本院不予支持。宝胜公司主张已与张**结算完毕工程款，张**亦予以认可，且卜云双要求宝胜公司在本案中承担连带付款责任亦没有法律依据，对卜云双的该请求本院亦不予支持。关于卜云双主张的材料损失60万元，本院认为，根据康龙公司与宝胜公司签订工程结算协议书的内容，确实能够认定施工现场存在需要清理的物料，但卜云双二审中提交的购买材料的票据并不能证明现场物料的具体种类和数量，本院亦无法确认，卜云双主张的损失无有效证据能够证明，对该上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人卜云双的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初738号民事判决；二、张**于本判决生效之日起十日内支付卜云双下欠工程款179890元；三、驳回卜云双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7350元，由卜云双负担5402元，张**负担1948元。二审案件受理费14700元，由卜云双负担10804元，张**负担3896元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二一年二月二十五日书记员  金广洋