湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鄂96刑终53号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁俊，男，1994年9月24日出生，湖北省武汉市人，汉族，大学文化，原武汉天一中医健康管理有限公司创业街分公司经理，住武汉市蔡甸区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月10日被天门市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。羁押于天门市看守所。 辩护人陈启斌，湖北龙田律师事务所律师。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以鄂天检刑诉〔2019〕3号起诉书指控原审被告人梁俊犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂9006刑初13号刑事判决。宣判后，梁俊提出上诉。本院审理认为，原判认定部分事实不清，证据不足，于2020年7月24日作出（2020）鄂96刑终50号之二刑事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于同年10月26日作出（2020）鄂9006刑初501号刑事判决。同年11月3日宣判后，梁俊于同月10日提出上诉。本院于2021年1月20日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年10月至2018年4月期间，熊某1（另案处理）注册成立武汉天一中医健康管理有限公司创业街分公司，聘用梁俊为经理，负责销售、培训员工以及公司日常事务的管理；聘用胡某1管理财务、物流；聘用刘某2、袁某1、白某、明某等三十余人（均另案处理）为销售员，分成4个销售组。销售人员在网络、微信公众号等载体上发布治疗男性疾病的广告，冒充教授的学生、医生助理，使用电话、微信对他人进行“问诊”、“下危机”等夸大病情，诱骗被害人购买“清宫寿桃丸”等药品，骗取他人财物。胡某2（另案处理）负责管理和支付从事上述诈骗活动所需的广告费等支出。 梁俊被聘用后，被熊某1安排参加“话术剧本”等骗术方法学习培训，在担任经理期间，利用所学习的“话术剧本”培训销售人员推销药品，联系广告业主为销售药品作虚假宣传，管理销售人员。熊某1按月薪3000元和月销售总额的6‰支付梁俊的报酬。梁俊在任经理期间，涉及诈骗金额共计6353525元，其个人违法所得10万余元。 案发后，梁俊如实供述了自己所涉诈骗事实，同时交代了同案犯熊某1、胡某2共同犯罪的事实。在侦查期间，梁俊向公安机关提供了熊某2、刘某3文等人组织策划网络诈骗犯罪的重大线索。 2018年7月12日，梁俊向公安机关退缴16万元。 原审认定上述事实的证据有： 1.公安机关扣押的电脑、手机，梁俊使用的U盘等物品，证明销售人员通过电话、微信销售药品骗取被害人财物的事实，U盘显示所有销售人员销售金额共计6353525元。 2.梁俊的户籍信息，证明梁俊于1994年9月24日出生。 3.营业执照一份，证明武汉天一中医健康管理有限公司创业街分公司于2017年10月24日注册成立，负责人为熊某1，该公司经营范围中无药品销售的事实。 4.证人熊某1的证言：大约2016年下半年，我在武汉市武昌新技术开发区都会小区租了个单元，招聘了梁俊、魏某等几个员工准备做微商卖男性保健药，并安排梁俊、魏某等人到武汉其他微信平台学习。2017年初，我就开始正式经营，在网上销售“大明医圣牡蛎杞草压片”，由于销路不好，做2、3个星期就停了。我找到武汉天一中医院负责人“余总”表达我通过网络平台销售“清宫寿桃丸”的想法，同“余总”达成了口头销售协议，之后一直销售这个产品，期间还销售了其他产品。大约到了2017年8月，我将平台搬到武汉创业街一个写字楼继续做，同年10月，我注册了“武汉天一中医健康管理有限公司创业街分公司”，法定代表人是我，公司卖“清宫寿桃丸”等产品直到被查。后陆陆续续招来了明某、梁俊、刘某2等员工。上班的人都是用我购买的手机和电脑，微信号都是员工自己注册使用。然后我与一些微信公众号以及今日头条联系，把员工的微信二维码放在上面做广告，有人看到广告后扫二维码加员工的微信，员工就自称是天一医院的医生用微信跟别人聊天，介绍清宫寿桃丸的疗效及功能，购买者就先通过微信或银行转账一部分定金，在微信上将收货人具体地址、联系方式告诉我们，我们将这些人的信息及要代收的货款等发给天一中医院，天一中医院就通过物流将清宫寿桃丸发给买药的人。天一中医院根据我们销售总额结算返款到我公司账上，返款比例约为三分之一（33.3%）。每个月大概可以结算三、四十万的返款。我是法人，全面管理公司经营；梁俊是经理，负责公司日常管理、人员培训、产品销售；胡某1管财务、后某、物流发货对接。其他组长、组员的分工我没具体过问，都是梁俊等人直接管理分派。 5.证人胡某1的证言：我是2016年10月到公司上班的，公司老板是熊某1，公司业务经理是梁俊，我负责后勤、物流对接、公司财务等工作。其余分三个组都是搞网络药品销售。公司给每个人发一部手机和一台电脑，跟别人聊天时推销药品“清宫寿桃丸”，冒充老师或医生助理，夸大疗效，如购买者质疑，就解释是国药准字号。购买者要先付定金，余款通过快递付款。公司“三百年宫廷补肾”的微信号上标明药品价格，1盒是1580元。定金是顾客发微信红包或者转账到我银行卡上，我收到定金就将顾客地址上传电脑系统，由天一医院找快递公司发货，快递代收的余款给天一医院，天一医院再按比例转给公司。公司是2016年10月开业，每天有3万元左右的获利，1个月大约获利100万元，从开业至今获利有2500万元。公司除我和梁俊外，还有刘某2、张某、袁某2等32名销售员。 6.证人李某媛、刘某2、袁某1、明某、百某等人的证言：2016年10月中旬，我们通过58同城网受聘到天一中医健康管理公司，工作是利用网络微信推销药品“大明医圣”、“清宫寿桃丸”。公司里专门有人做广告，还有一套专门话术，由梁俊负责培训销售员。患者加我们工作微信之后，会问一些阳萎、早泄、前列腺炎等疾病，我就按话术首先说：“这里是天一中医院”，如果患者不相信，就会跟他说，我是天一中医院医生王某的助理，可以预约王某医生帮他面诊，一般患者都会相信我是医院医生助理，然后我就按照梁俊教我们的话术复制粘贴给患者看，取得患者信任之后，再推销药品。 7.被害人李某1、花某、刘某1、徐某等人的陈述：2017年至2018年4月期间，我们的手机上弹出一个网页，是介绍武汉天一医院专治男性疾病中药，并有专家的微信号，我加微信后（微信号×××），这个人自称是武汉天一医院的专家助理、王教授的学生，还发了他朋友圈里说他的药好的截图，说他的药好，没有副作用。我连续购买几次，吃后没效果，他说吃一个疗程没用，要继续吃。我连续吃一段时间后仍没效果，就把药都扔了。 8.梁俊的供述：我是2016年7月上班，任公司经理，主要负责培训员工及公司日常管理。熊某1是武汉天一中医院健康管理有限公司创业街分公司的法定代表人。胡某1负责财务和物流，公司下设4个销售组，我是新人组的组长。每个组有4、5名员工。主要工作是通过网络微信销售“清宫寿桃丸”。熊某1把武汉天一中医院的地址给我，要我去参加培训。熊某1在今日头条、微信公众号、各大网站上打广告，广告上有销售员的微信二维码。别人扫二维码加微信后，销售员以王某教授的助理或者学生的名义销售“清宫寿桃丸”。收款方式一是直接支付定金到销售员的手机上，二是货到付款快递代收，三是打到胡某1的银行卡上，四是打到天一中医院的对公账号上。销售员工微信上的钱及胡某1银行卡上的钱由胡某1统一结算，武汉中医院的对公账号和快递代收的钱由武汉市天一中医院跟公司核算，之后武汉天一中医院将给公司的钱打到我办的一张农业银行卡上，销售员微信上的支付密码只有胡某1知道，微信和胡某1卡上的钱用于发员工工资。销售员将患者购买信息发给胡某1，胡某1联系武汉天一中医院，医院用快递发货。客户也可以到武汉天一中医院拿货。武汉天一中医院健康管理有限公司负责给我们打广告，广告费用由胡某2打款。我主要是看广告之后的效果，不好就停，效果好就继续猛打广告。熊某1推荐一个微信群给我，叫“今日头条62部”，通过这个群联系。从2016年底至2018年4月，每月销售额在一百万元。我的底薪是3000元，然后按总业绩提成千分之六，基本上1年有10个月拿1万多元工资，剩余的两个月只拿底薪。 9.销售员使用的手机、电脑截图，被害人手机截图，证明销售员在网络、微信中利用“话术剧本”与被害人聊天，获得被害人信任后销售药品的事实。 10.被害人通过微信红包、支付宝、银行转账支付的部分款项记录，证明部分被害人被骗资金。 11.天门市公安局刑事侦查支队出具的说明，证明梁俊在侦查期间如实供述了自己所涉的诈骗事实，同时交代了同案犯熊某1、胡某2共同犯罪的事实以及向公安机关提供了熊某2、刘某3文等人组织策划网络诈骗犯罪的培训现场照片、聊天记录等证据。 12.湖北省非税收人一般缴款书，证实梁俊于2018年7月12日退缴16万元。 原审法院认为，梁俊明知熊某1通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以销售药品为幌子，骗取他人财物，而为其培训、管理销售人员，作虚假广告宣传，涉及诈骗金额6353525元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。熊某1注册公司的主要目的是为了实施诈骗行为，故本案不构成单位犯罪，应当以个人犯罪论处。原公诉机关的指控成立。梁俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚；梁俊到案后能如实供述自己的犯罪，愿意接受处罚，可以从轻处罚;梁俊能退缴16万元，可以酌情从轻处罚；梁俊到案后，揭发同案犯共同犯罪的事实，可以酌情从轻处罚；梁俊提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，应当认定为立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第三款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条；《最高人民法院》第五条，第六条的规定，判决：一、梁俊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月10日起至2025年4月9日止，罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。二、梁俊退缴的16万元，由公安机关依法处理。三、公安机关扣押的电脑、手机等作案工具，由公安机关予以没收，上缴国库；移送的U盘1个作为证据存档备查。 梁俊上诉提出：一、其是按照正规医院要求销售药品，当时不知道是违法行为；二、原判量刑过重。 其辩护人提出：一、梁俊主观上不具有非法占有他人财物的故意或目的；二、梁俊培训管理员工销售药品的过程，符合民事交易的一般常态。因此，梁俊不构成诈骗罪；既便构成，鉴于梁俊具有多重从轻、减轻处罚的法定或酌定情节，建议对梁俊免予刑事处罚。 二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人梁俊及其辩护人未向本院提交新的证据。 二审另查明，武汉天一中医健康管理有限公司创业街分公司无诊疗资质，无推销、销售医药产品的资质，公司员工也均不具有健康咨询师证书或药师、医师等相关从业资格证书。 关于上诉人梁俊及其辩护人就本案定罪问题提出梁俊主观上不具有非法占有他人财物的故意或目的等上诉理由和辩护意见。经查，武汉天一中医健康管理有限公司创业街分公司系熊某1为方便采取欺骗手段推销药品、保健品而成立，该公司既无诊疗资质，也无推销、销售医药产品的资质，公司员工也均不具有健康咨询师证书或药师、医师等相关从业资格证书。梁俊受聘为该公司经理后，被熊某1安排参加“话术剧本”等骗术方法学习培训，利用所学习的“话术剧本”培训销售人员推销药品，联系广告业主为销售药品作虚假宣传，还对销售人员进行日常业务管理。销售人员冒充教授的学生、医生助理，使用电话、微信对他人进行“问诊”、“下危机”等夸大病情，诱骗被害人购买“清宫寿桃丸”等药品，骗取他人财物。梁俊对上述采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以销售药品为幌子，以非法占有为目的骗取他人财物的行为主观明知，且积极参与，其行为已构成诈骗罪，原审定性并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人梁俊及其辩护人就本案量刑问题提出的上诉理由和辩护意见。经查，梁俊在任经理期间，涉及诈骗金额600余万元，属于数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原审充分考虑梁俊系从犯、认罪认罚、退赃、立功等情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审认定上诉人梁俊犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二一年二月四日 法官助理陈庆芳 书记员马程