河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4601号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省创基装饰工程集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区通泰路东。法定代表人:何守伦，公司总经理。委托诉讼代理人：何守海，公司员工。委托诉讼代理人：李浩然，河南振山律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：固始县城市名人精品大酒店，住所地河南省固始县城关红苏大道。经营者：王庆俊，女，1982年3月21日出生。汉族，住南省固始县。委托诉讼代理人；陈四昌，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏世红，男，1971年5月12日出生，汉族，住河南省固始县。上诉人河南省创基装饰工程集团有限公司（以下简称创基装饰公司）、上诉人固始县城市名人精品大酒店（以下简称名人酒店）因与被上诉人魏世红装饰装修合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初7266号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创基装饰公司的委托诉讼代理人何守海、李浩然，上诉人名人酒店的委托诉讼代理人陈四昌到庭参加了诉讼。被上诉人魏世红经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创基装饰公司上诉请求：1、请求撤销河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初7266号民事判决书第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对于上诉人提交的价款为913989元和价款为104395元的工程增项单依法应当予以认定。首先，对于价款为104395元的“现场增量签证单”，其备注为“决算时据实结算”，而并非一审法院判决书中所表述的“按实际增减项决算”。一审法院将价款为104395元“现场增量签证单”备注内容认定为“按实际增减项决算”明显属认定事实错误。同时,“决算时据实结算”从其字面意思就可以看出，被上诉人及原审被告对其数额是没有异议的，其备注含义仅为把该增项费用加入决算数额中，而非一审法院认定的不认可该数额。所以，一审法院对该增项单不予认定明显属认定事实错误。其次，对于价款为913989元“不在合同预算之内工程增项单”，其备注虽然为“按实际增减项决算”，但是依据上诉人与被上诉人签订的《设计与装饰装修工程施工承包合同书》第八条第五项的约定：甲方(被上诉人)未在约定时间内审查，又未提出具体意见的，视为乙方(上诉人)提交的竣工结算报告已经甲方同意。从上述约定可以看出，对于涉及数额巨大的竣工结算报告如果被上诉人未提出具体意见则视为认可上诉人提交的竣工结算报告。举重以明轻，对于上诉人提交的工程增项单，不仅被上诉人已经签字盖章,而且被上诉人也没有提出具体的意见，因此依照上述约定，依法应当视为被上诉人对该工程增项单已经予以认可。值得注意的是，对于上诉人提交的三张工程增项单中均有被上诉人的盖章和实际经营者即原审被告魏世红的签字，盖章和签字行为已经足以认定被上诉人对上诉人提交的工程增项单的认可，其备注内容并不影响该工程增项单的真实性和合法性。二、一审法院适用法律错误，被上诉人主张其已经将267万元工程款支付给上诉人，举证责任应当由被上诉人承担。一审法院将该举证责任分配给上诉人明显属分配举证责任错误。被上诉人委托中佳易购向上诉人支付267万元工程款，上诉人仅收到中佳易购支付的90万元，在中佳易购未完全支付的情况下被上诉人应当承担继续支付剩余款项的义务。虽然上诉人向被上诉人出具了267万元的收据，但被上诉人并未向上诉人全额支付上述款项，同时被上诉人也没有提供任何证据证明其已经向上诉人支付了上述款项。所以对于剩余177万元，被上诉人应当继续予以支付。一审法院将该举证责任分配给上诉人明显属分配举证责任错误。同时，对于上诉人施工的负一层足浴店装修费用11万元被上诉人依法也应当予以支付。三、一审法院认定被上诉人主体资格错误。被上诉人固始县城市名人精品大酒店系个体工商户，王庆俊为经营者，实际经营者为被上诉人魏世红，一审法院却将王庆俊认定为法定代表人明显系认定被上诉人主体资格错误。名人酒店上诉请求：1、请求撤销固始县人民法院（2019）豫1525民初7266号民事判决书第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、本案诉讼费及应当由被上诉人承担的费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审判决驳回被上诉人的全部诉讼请求是正确的，但是驳回上诉人的全部诉讼请求是错误的。一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求认定事实错误，对于上诉人的一审诉请应当依法得到全部支持。一、被上诉人应当返还上诉人多支付的工程款4113663元及占用期间的利息。合同约定预算工程总造价11300000元，在工程完工验收合格后按照约定的标准进行结算、决算。装修公司项目经理李奎在施工过程中多次依停工相威胁，要求酒店提前多付工程款，导致酒店多付工程款以及工期延误，给酒店造成巨大经济损失。为此酒店提起上诉。在诉讼过程中酒店提供了具有资质的第三方丰汇国际项目管理有限公司对涉案进行了结算审核，最终结果为8053427.77元。为此支付结算审核费用三万元，在实际施工过程中由于装修公司项目经理李奎在施工过程中多次依停工相威胁，要求酒店提前多付工程款，最终酒店实际付款1216.707万元。按照第三方结算审核结果，酒店多付装修公司4113663元，按照双方合同的约定,装修公司应当对该部分款项返还给酒店。由于装修公司不按照合同履行结算、决算导致酒店委托有资质的第三方进行结算审核支付的三万元的费用，也应当有装修公司承担赔偿责任。二、被上诉人装修公司应当承担违约责任。1、实际双方在签订合同前，装修公司就已经进场施工，双方在合同中也明确约定工期150天，被告自认的施工开始时间是2016年10月23日，而截止到酒店对装修公司未完成合同中的负一楼装饰装修的现场公证书记载的时间，装修公司依然未全面履行合同至完毕。因此装修公司存在重大违约行为。按照合同第五条的约定，就该项违约装修公司应当向酒店承担五万元的违约金。按照合同第12条的约定，由于装修公司延期交付工程成果、向酒店多要工程款的行为和其他违约行为，酒店要求装修公司承担合同预算总价的1%的违约责任113000元是合理合法的。2、经济损失。正是由于装修公司延期交付工程成果，导致酒店不能如期开业，不能提前获得利润，还有在合同内额外支付房屋租金，这是都是事实存在的。在装修公司提供的合同附件交工期协议中也明确约定：若装修公司未能如期交房，给酒店造成的人员损失费由装修公司承担（1400元/天、管理人员1100元/天)，计算标准也是按照推迟天数计算。除此支付酒店对延迟交付的经营损失：酒店租房开支和实际经营利润委托一审法院进行了专业评估。该评估意见书是在一审法院征得双方意见，依法选定的评估机构，该机构作出了客观、公正的评估结论。日平均营业损失：1932元，上述日损失合计为4432元。上述损失时间计算应当按照双方合同约定及河南创基陈述2016年10月8日开始施工，合同约定工期150天，应当于2017年3月8日完工，创基装饰公司实际全部完工（不包括负一楼）时间为2018年1月20日。相关证据在一审庭审中已经提交，证明酒店的主张是有理有据，事实清楚，证据充分。因此上诉人的诉讼请求依法应当得到支持。针对创基装饰公司的上诉，名人酒店辩称：1、增加的工作量每一个单据上都显示是据实结算，其中最为明显的是2017年10月30日增项单的内容，大部分内容都含在原合同的承保范围内，属于重复计算。而且双方对价格有异议，所谓增加的工程量是对原合同的重复。2、涉及到有原创基装饰公司法定代表人出具的收款收据应当作为酒店一方已经支付款项的凭证。3、第三个上诉意见以法院查明的为准。针对名人酒店的上诉，创基装饰公司辩称：1、双方签订的合同明确约定合同价款为固定总价，同时约定了调价的方法，在创基装饰公司已经履行完全部合同义务的条件下，依照司法解释规定应当按照双方约定的固定总价再加上变更增加的部分确定价款。本案固定总价为1130万元，另外还有3张增项的签证单，所以一审法院据此认定工程总价，认定事实清楚。名人酒店要求退还多支付的工程款，与合同约定不符，没有事实依据。2、双方所签订的合同系后续补签的合同，双方对此均没有异议，同时在施工过程中有将近200万的增项，而且名人酒店存在延期支付工程款的情形，所以名人酒店认为创基装饰公司违约与事实不符。魏世红未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。创基装饰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即给付拖欠原告的装修工程款2996811.29元。2、判令被告赔偿原告违约金132068.11元及逾期银行利息。3、本案诉讼费等由被告承担。名人酒店向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人返还多支付的工程款4143663元（当庭增加诉讼请求要求返还工程款占用期间的利息，按同期银行贷款利率，从2017年3月8日开始计算至款付清时止）。2、被反诉人承担延期交付的违约金5万元。3、被反诉人承担违约金113000元。4、判决因被反诉人的违约给反诉人造成的损失2万元（实际损失待评估后确定）。5、本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年4月17日原告（乙方）与中佳易购精品大酒店（甲方）签订设计与装饰装修工程施工承包合同。约定：一、工程名称：由原告承包中佳易购精品大酒店室内外装饰设计与装饰装修施工工程。二、承包范围：固始县中佳易购精品大酒店装饰设计与装饰装修施工工程（含装饰装修、给排水、外墙、空调、发电机组、家具）的施工。具体装修内容是按甲方确认乙方的（预算范围内）及双方确认的清单范围进行施工。三、总工期为150天内完成设计与施工，不可抗拒因素除外。……五、开工时间暂定为2016年10月8日。开工时间以具备开工条件，甲方现场管理代表签发的开工令经乙方现场管理代表签收为准。…乙方在合同签署后，甲方发出开工令后三日内必须进场作施工部署，甲方将具备施工条件的楼面交付乙方。乙方如逾期甲方可对乙方处以每天5000元的罚款……总罚金额不超过5万元整。七（1）、合同价：1130万元。（2）计价方式：按预算书价格计价。（3）调价方法：本工程人工费按河南省2008版最新工程价定额为标准，工程完工后按实际施工面积套算（如定额上无子项目的分项工程按双方协议的市场价格结算）。八、竣工与验收：1、乙方向甲方提交的竣工验收申请报告。甲方接收到申请报告后的7天内组织竣工验收。2、甲方验收后不同意接收工程的，要求乙方对不合格工程认真返工重做或进行补救处理，并承担由此产生的费用。乙方在完成不合格工程的返工重做或补救工作后，应重新提交竣工验收申请报告，按本款约定的程序重新进行。3、乙方提交竣工验收报告的同时甲方提交竣工结算报告，并提供完整结算资料和相关证明材料。竣工结算报告应包括下列内容：竣工结算合同总价、甲方已支付乙方的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。4、本工程结算和决算包含在一起计算；5、甲方未在约定时间内核查，又不提出具体意见的，视为乙方提交的竣工结算报告已经甲方同意。九、付款时间、条件与付款方式：1、甲乙双方合同签订后甲方支付合同总工程款（1）贰佰陆拾柒万元整给乙方作为保证金（小写2670000元）；（2）捌拾万元整，给乙方作为预付款（小写800000元）；2、甲方按实际工程进度支付工程进度款给乙方，甲方接到乙方工程款申报单后三日内审核支付完毕，待工程完工后，乙方申报工程完工验收、竣工结算和交工，甲方在7日内配合乙方组织工程验收、决算、交工，交工完毕后支付乙方总工程款的97%。十一、乙方委托李奎为项目经理。十二、一方违约，对方有权索赔外再收取本合同总价款1%的违约金。在合同后发包人一栏固始县中佳易购精品大酒店盖章，其签约代表：毛光平、魏世红签字，在承包人一栏盖章为河南创基装饰工程集团有限公司项目专用章，签约代表李奎签字。合同另附合同预算报价汇总表总预算价11775324.08元。2017年8月10日固始县中佳易购精品大酒店改名为固始县城市名人精品大酒店，与原告重新签订设计与装饰装修工程施工承包合同书一份。合同内容与上述合同内容一致。在合同后，发包人一栏由固始县城市名人精品大酒店盖章，签约代表蔡厚华签字，承包人一栏与原合同一致。该两份合同均系补签合同，工程实际施工时间是2016年10月20多号。在合同施工过程中，根据发包人的指令又增加了部分工程任务，2017年9月29日原告提交一份不在合同预算之内工程增项单，记明工程增项金额是778427.29元，固始县城市名人精品大酒店在甲方负责人签字盖章栏盖公章及财务专用章，酒店经营人魏世红签字并注明：“同意按预算增项执行”。2017年10月30日原告再次提交“不在合同预算之内工程增项单”一份，预算造价913989元，被告在甲方负责人签字盖章栏盖公章及财务专用章，魏世红签字并注明：“按实际增减项决算”。2017年11月11日原告提交现场增项签证单，金额为104395元，被告在甲方负责人签字栏盖公章，魏世红签字并注明：“决算时按实决算”。2017年8月25号城市名人精品大酒店交工，9月6号试开业。2018年2月14号原告因找被告要款未果，在酒店门前扯横幅要求结算。2018年4月11日被告向固始县公证处申请称固始县城市名人精品大酒店整体装修工程已停工，但一楼及地下室足笙堂尚未完工，要求证据保全。本案审理过程中，经组织原被告对账被告累计支付给原告1216.707万元，其中支付给原告原法人代表何炳江的267万元，被告质证称267万元是直接打到中佳易购账户上，中佳易购从平台上只返还给何90万元。支付给李奎的18.707万元李奎未交到公司账户上。另查明，2018年4月被告酒店的合伙人蔡厚华、毛光平因涉嫌利用中佳易购平台非法集资被刑事拘留。2019年7月被固始县人民法院以非法吸收公众存款罪判处刑罚。一审法院认为，一、关于涉案工程款数额问题：原告诉称合同预算价为1130万元以及工程增项已得到被告的认可，其提供合同书及工程增项单予以证明，要求工程总价款为13206811.29元。被告辩称其合同中约定以工程计价定额为标准，并未约定工程的总价款，被告提交了一份其于2018年12月1日单方委托丰汇国际项目管理有限公司对涉案工程价款进行的审核报告，审核价款为8053427.77元，被告要求按审核报告上的价款来确定涉案工程款金额，并提起反诉要求本诉原告返还其多支付的工程款。该院认为双方签订的合同是先施工后补签的合同，合同中约定的施工时间是2016年10月8号，实际施工时间是2016年10月20号左右，而双方签订两份合同的时间分别是2017年4月17日和2017年8月10日。双方在合同中明确约定了合同的总价款是预算造价1130万元，其约定的调价方法中称：“本工程人工费按河南省2008版最新工程计价定额为标准，工程完工后按实际施工面积套算（如定额上无子项目的分项工程按双方协议的价格结算）”。综合建筑行业工程款的常规做法，该条的规定应理解为工程预算价为1130万元，除此之外的增项按双方协议价格结算，被告理解认为应当在工程完工后对工程款以审计结果定价的意见，既不符合建筑行业的常规做法，且有失公平合理原则，该院不予采信。涉案工程的基础合同价款为1130万元，在施工过程中，被告增加了工程项目，产生的增项工程款被告应予支付，但原告提交的三份工程增项单中仅有2017年9月29日的工程价款得到被告认可，款项为778427.29元，其他两份增项单上被告均注明按实际增减项决算，并未予以认可。对这两部分增项的工程价款具体金额双方未达成一致意见，故对这两项增项工程的具体工程款数额该院无法确认。原告称其按照合同向被告提交了工程决算单，但其提供的自制的决算单中无时间及单位公章，其提供的向被告邮寄的邮寄单非原件，且也无法核实是否向被告送达，故该院无法认定原告向被告提交了工程结决算报告。故对原告要求按决算报告的全部数额进行支付工程款的诉讼请求法院不予支持，涉案工程款该院目前仅能认定为1130万元+778427.29元=12078427.29元，其余增项工程款数额待双方结算后另行解决。二、关于工程交付时间问题及原告是否应该承担延期交付的违约责任。被告（反诉原告）固始县城市名人精品大酒店反诉称，双方合同约定工期为150天，实际交付时间是2018年1月20日，要求原告（反诉被告）赔偿因延迟交付不能按期营业的损失，并申请鉴定机构鉴定其损失额共计602628元。该院认为，双方在合同中虽然约定工期为150天并约定了预期交工赔偿损失的办法，但双方系先开工后补签的合同，按合同约定的开工时间工程应在2017年3月8日结束，但合同补签的时间是2017年4月17日和8月1日。同时从被告签字的工程增项单上可以看出，合同的施工过程中有增项，工期不能按合同约定的时间完工，责任不在原告。故对被告的上述反诉请求该院不予支持。三、关于双方争议的已支付工程款数额问题。从双方对账的情况看，现双方均认可被告支付的金额为1216.707万元，但是对其中的两笔有争议：其一，由原告单位原法人代表何炳江出具的收条证实原告收到被告支付的267万元，原告质证认为该笔钱是通过中佳易购平台支付，其实际只收到90万元，后因中佳易购平台涉嫌违法被关闭，剩余177万元并未支付给原告，但原告对此主张未能提供证据证明，故对原告的该项质证意见该院不予采纳。其二，原告称双方对账中有18.707万元，系打入原告方项目负责人李奎的个人账户，李奎未将上述款项支付给原告，公司不予认可的意见，该院认为李奎系原告方项目负责人，其未将款项转入公司账户，系其公司内部管理问题，与被告无关，故上述款项该院认定被告已支付给原告。综上所述，该院认为原被告签订的项目装饰装修工程合同书系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，依法成立并有效。原告要求被告支付余下工程款，经查实的应支付工程款数额为12078427.29元，被告方已支付的数额大于该数额，故对原告要求被告支付余下工程款的诉讼请求该院不予支持。考虑到双方有增项工程未结算，且其数额较大，故对被告反诉要求原告返还多支付的工程款的反诉请求该院也不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告河南省创基装饰工程集团有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）固始县城市名人精品大酒店的全部反诉请求。案件受理费减半收取计15915元由原告负担，反诉费20707元及鉴定费由被告固始县城市名人精品大酒店承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明：原审判决认定事实部分“本案审理过程中，经组织原被告对账被告累计支付给原告1216.707万元，其中支付给原告原法人代表何炳江的267万元，被告质证称267万元是直接打到中佳易购账户上，中佳易购从平台上只返还给何90万元。支付给李奎的18.707万元李奎未交到公司账户上。”中“被告质证称”实为创基装饰公司质证意见，对此处笔误本院予以纠正。其他主要事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于创基装饰公司上诉称2017年10月30日913989元和2017年11月11日104395元两份工程增项单载明的金额是否计入工程总价款的问题，首先，两份工程增项单虽然加盖有名人酒店公章，但是代表名人酒店的魏世红同时书写有“按实际增减项决算”“决算时据实决算”内容，并非对两份签证单中载明的工程增项和金额予以认可。其次，2017年10月30日913989元签证单中暂估价一栏有“单价甲方有异议”“原合同重复”“未安装”等内容，说明名人酒店对签证单载明的工程增项和金额持有异议。第三，创基装饰公司虽然已将工程交付名人酒店，但是双方并未进行最终决算，增项部分项目和金额无法确定。因此创基装饰公司主张上述两份工程增项单载明的金额应计入工程总价款依据不足。关于创基装饰公司上诉要求名人酒店支付负一层足浴店装修费用11万元能否成立的问题，经审查双方签订的设计与装饰装修工程施工承包合同以及项目清单，负一层装修工程本身包含在案涉合同约定的预算书和预算价款之内，创基装饰公司未举证证明11万元装修款系合同预算价之外的增项并提供双方签字认可的签证单、结算单等证据证明，原审法院对其该项主张不予支持并无不当。关于创基装饰公司上诉称原审法院对于争议267万工程款是否支付的举证责任分配是否适当的问题，原审法院组织对账时，名人酒店提交了多份创基装饰公司以及其原法定代表人何炳江出具的收条（据）证明其已向创基装饰公司支付1216.707万元工程款，完成了基本举证义务。创基装饰公司对除原法定代表人何炳江出具的267万元收条（据）之外其余收条（据）的真实性以及收到相应款项的事实不持异议，其虽称争议的267万元工程款是名人酒店通过中佳易购平台支付，其实际只收到90万元，后因中佳易购平台涉嫌违法被关闭，剩余177万元并未支付，名人酒店应当继续支付剩余177万元，但其提供的银行流水不足以推翻267万元收条（据）的证明力，且本案系装饰装修合同纠纷，不宜适用民间借贷案件中审查借款交付的证明标准审查本案工程款支付情况，故原审法院对创基装饰公司的该项主张不予支持，举证责任分配以及处理结果适当。创基装饰公司如有证据可依法另行要求适格主体支付该笔款项。关于名人酒店上诉要求创基装饰公司返还超付装修工程款并承担违约责任的问题，原审查明2017年8月创基装饰公司已将装修工程交付名人酒店使用，原审中名人酒店并未申请进行工程质量鉴定，其反诉依据的装修价款鉴定系单方鉴定，无其他证据相印证形成证据链，不能支持其要求创基装饰公司返还超付工程款的主张成立。创基装饰公司与名人酒店签订的两份装饰装修工程合同虽然约定施工期限150天，但两份合同均属于先施工后补签的合同，工程施工中存在合同预算之外的增项工程，在无其他证据证明双方就施工期限另行约定的情况下，现有证据不足以认定创基装饰公司延期交工构成违约，故原审法院对名人酒店的反诉请求不予支持并无不当。创基装饰公司上诉称原审法院对于名人酒店主体认定错误，经查，名人酒店营业执照载明系个体工商户，王庆俊应表述为经营者而非法定代表人，原审法院对此表述不当，予以纠正，但不影响原审判决结果。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对创基装饰公司与名人酒店的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41414元，由上诉人河南省创基装饰工程集团有限公司负担20707元，上诉人固始县城市名人精品大酒店负担20707元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年二月三日法官助理熊莉萍书记员邱成喆