云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终206号上诉人（原审原告）：四川福益建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91510504MA6222WD67。住所地：四川省泸州市龙马潭区安宁镇安宁街**附**。法定代表人：张明勇。委托代理人：张光祥，男，1985年1月13日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。被上诉人（原审被告）：李民国，男，1987年10月18日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：黄韵、左黎（实习），云南天外天律师事务所律师。上诉人四川福益建筑劳务有限公司与被上诉人李民国劳务合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2020）云0602民初6236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行书面审理。本案现已审理终结。四川福益建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审错误参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，适用法律错误。上诉人未与李民国签订书面劳动合同，上诉人虽具备用工主体，但李民国由张朝富雇请，李民国的各项工作均由张朝富安排和管理，工资报酬由张朝富个人支付，劳务活动直接向张朝富负责，上诉人与李民国不存在行政隶属关系和劳动管理关系，张朝富个人雇佣行为不是上诉人的职务行为。李民国工作性质和内容不稳定，流动性大，管理混乱。上诉人与李民国不符合《通知》第一、第二条规定情形。2.《通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案事实不符合第一条、第二条之规定，在事实上通知已无适用的前提，将通知第四条硬性转接于第一、第二条违背了法律准确性要求，一审判决违反法律公平正义。被上诉人李民国二审未作答辩。四川福益建筑劳务有限公司一审诉讼请求：1.依法判决李民国与四川福益建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由李民国承担。一审法院认定事实：四川福益建筑劳务有限公司向中国建筑第六工程局分包承建昭阳区靖安镇污水处理厂工程，并将该工程的木工工程劳务分包给不具备资质的自然人张朝富进行施工。2019年12月21日，张朝富又招用李民国进入该工地做木工工作。2019年12月23日，李民国在该工地上班时受伤，后被送往医院住院治疗，张朝富支付了全部医疗费。2020年6月李民国向昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与四川福益建筑劳务有限公司从2019年12月21日起存在劳动关系。2020年8月27日，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会出具昭区劳人仲案字（2020）第47号仲裁裁决书，裁决确认申请人李民国与被申请人四川福益建筑劳务有限公司之间从2019年12月21日起存在劳动关系。四川福益建筑劳务有限公司不服该仲裁裁决，于2020年9月23日起诉。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2002]12号）文件第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，本案中，四川福益建筑劳务有限公司将其承建的靖安镇污水处理厂工地的木工工程分包给不具备相应资质且不具备用工主体资格的自然人张朝富施工，张朝富又招用李民国在该工地做工，应由四川福益建筑劳务有限公司承担用工主体责任。因此，四川福益建筑劳务有限公司与李民国之间从2019年12月21日起存在劳动关系。故对四川福益建筑劳务有限公司请求判决李民国与四川福益建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系的请求，无事实和法律依据，不予支持。对李民国请求确认四川福益建筑劳务有限公司与李民国之间从2019年12月21日起存在劳动关系的答辩意见，有事实和法律依据，故予以支持。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2002]12号）文件第四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、四川福益建筑劳务有限公司与李民国之间从2019年12月21日起存在劳动关系；二、驳回四川福益建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定事实与一审一致。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：李民国与四川福益建筑劳务有限公司是否存在劳动关系。承办人认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定四川福益建筑劳务有限公司与李民国间是否存在劳动关系，首要确定双方是否具有相应的订立劳动合同的意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，双方未订立书面劳动合同，也无证据证明四川福益建筑劳务有限公司与李民国就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通。即，并无证据证明四川福益建筑劳务有限公司与李民国就建立劳动关系存在合意。双方无异议的张朝富出庭证言：“原告将其工程的木工活承包给我做，我又找李民国来跟我做。李民国是我喊去做工的，他是我雇佣的，李民国在工地上受伤，医疗费是我垫付的，李民国的工资是我支付的。我没有相关资质，我属于个人承包。”也能够印证上述事实。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。也即，劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。而本案中，李民国在案涉项目工地务工系事实，但李民国系张朝富直接招用，其工作由张朝富安排，并接受张朝富管理。李民国也未提交证据证明系接受四川福益建筑劳务有限公司管理。在无证据证明四川福益建筑劳务有限公司与李民国存在建立劳动关系合意、李民国系在四川福益建筑劳务有限公司管理下工作及李民国工资系四川福益建筑劳务有限公司支付的情况下，一审法院认定双方存在劳动关系不当。此外，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）第四条虽有：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，但上述“用工主体责任”仅系用人单位在法定情形下，应承担的相应责任，承担用工主体责任并不必然与提供劳动一方建立了劳动关关，也不能等同于用工主体单位与提交劳动一方劳动关系的成立。故李民国若认为四川福益建筑劳务有限公司将工程发包给不具备用工主体资格的第三人，致使其权利遭受侵害，可依法另行主张权利。四川福益建筑劳务有限公司上诉主张与李民国与之间不存在劳动关系的上诉理由成立，依法予以支持。综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人的上诉理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初6236号民事判决；二、四川福益建筑劳务有限公司与李民国之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，予以免交；二审案件受理费10元，由李民国负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 王 碧审判员 肖荣蓉审判员 杨稳香二〇二一年二月八日书记员 祖维灿