广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终139号 上诉人（原审被告）：廖某林，男，1981年10月14日出生，汉族，住广西全州县。 委托诉讼代理人：戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖某清，男，1972年12月15日出生，壮族，住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：梁森婷，广西华震律师事务所律师。 原审被告：广西某某综合能源服务有限公司，住所地：广西南宁市青秀区，统一社会信用代码：XXX。 法定代表人：雷某明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈必真，广西佑成律师事务所律师。 原审第三人：毛某旺，男，1983年7月11日出生，汉族，现住柳州市柳南区。 上诉人廖某林与被上诉人赖某清、原审被告广西某某综合能源服务有限公司（以下简称“某某公司”）、原审第三人毛某旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人廖某林上诉请求：1．依法撤销柳州市鱼峰区人民法院作出的（2020）桂0203民初162号民事判决书的第一项判决；2．依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或裁定发回重审。 事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，遗漏当事人存在程序上错误，从而导致作出了错误的判决。一、一审法院认定上诉人是雇主的事实错误，没有事实依据和证据支持，上诉人不应承担雇主赔偿责任二审法院应纠正改判。1．一审认定上诉人与被上诉人雇佣关系没有事实依据，本案未有任何举证证实，一审认定全凭主观推断，而雇主却另有他人。上诉人只是作为广西某某综合能源服务有限公司土建项目的承包人，并非工人们的雇主，他们都有包工头和小组长雇佣做事，上诉人当时都未在现场，而被上诉人在一审回答法庭提问时回答是其他人叫去做事。上诉人并没有雇佣被上诉人，没有发放工资和指挥被上诉人去工作，双方都不认识，被上诉人等工人的班组有组长和小包负责，所以一审法院认定雇主的事实没有举证证实和分析，明显查明事实不清。2．被上诉人受伤的工作内容不属于上诉人承包土建工程施工内容范围，而是机电安装项目承包人的工程内容安装配电柜。本案从肉眼和常识就可以分辨出的工程内容，土建施工和机电安装属于两种不一样的工程，为什么同样是机电安装的承包人不是本案被告和雇主，他才是本案项目承包受益人，法院却推定上诉人是雇主，这样认定明显错误，法院应当由被上诉人举证，证明上诉人是其雇主。二、一审遗漏当事人即真实雇主和机电项目承包人作为被告，程序上存在错误。程序上，广西某某综合能源服务有限公司作为施工承包人，承担农民工赔偿责任没有问题，但雇主并非上诉人，下面还分机电安装和土建施工，每一块都有分包给班组小包工头，由他们雇请工人做事和发放工资。三、一审判决超出和变更了被上诉人的诉讼请求内容，根据不告不理的原则，法院不应主动变更进行判决，而是应向被上诉人释明后由被上诉人变更和明确诉请，这显得偏袒被上诉人一方。本案第一被告是广西某某综合能源服务有限公司，上诉人作为第二被告，被上诉人主张两被告连带赔偿责任，法院判决上诉人承担直接赔偿责任，某某公司承担连带责任，在没有证据证明上诉人是雇主的情况下，将赔偿直接责任强加给了上诉人一方，显失公平公正。 综上所述，上诉人认为本案一审认定事实不清，程序存在遗漏当事人的情形，判决超出被上诉人的诉讼请求，判决上诉人承担雇主责任无事实依据，从而作出了错误判决，故上诉人依法向贵院提起上诉，望二审法院依法予以纠正改判。 被上诉人赖某清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。 原审被告某某公司述称，1．与一审庭审意见一致。针对上诉人的上诉请求，我方不清楚事故受伤人员，但本案中我方与上诉人之间是存在劳务承包关系，所有劳务人员都是由上诉人方进行雇佣的。2．针对上诉人所称遗漏当事人，事故发生时是供货方广西某某工程有限公司的工程范围，但该公司的职责没有卸货的职责，在我方与上诉人的承包合同中，实际上约定了施工的机械和工具，是由上诉人负责准备。变电柜是一个很重的设备，需要吊机吊装卸货，上诉人本身负责相应设备的安装的预埋，上诉人的工程包含卸货这一项。若我方后续发现勤丰裕公司也有卸货的义务，我方也将追究勤丰裕公司的法律责任。3．根据现行《民法典》及时间效力的司法解释，应当适用新的民法典。根据民法典1192条以及新的《人身损害司法解释》第三条，应当由个人提供劳务和个人之间按照各自的责任比例承担责任。我方认为我方不应当作为本案被告。如果本案还是按照原有的法律进行审理，被上诉人在一审的诉讼请求没有相应的法律依据，在提供劳务受害者责任纠纷中必须有承担责任的主体。 原审第三人毛某旺未到庭参加诉讼，亦未作答辩。 赖某清向一审法院起诉请求：1．判令廖某林、某某公司连带赔偿赖某清的各项经济损失共253199.8元；2．本案诉讼费由廖某林、某某公司承担。 一审法院认定事实：某某公司系某某工业柳东ＸＸ变电站ＥＰＣ项目工程承包人。2017年9月9日，某某公司法定代表人雷某明代表某某公司与廖某林签订一份《建设工程施工承包合同》，合同约定：某某公司将某某工业柳东ＸＸ变电站工程综合楼土建施工部分发包给廖某林，工期自2017年9月19日至2017年12月10日，共计83天；发包方委派第三人毛某旺作为该土建工程项目的现场负责人；承包方委派廖某林作为现场负责人。2017年12月3日16时许，赖某清在施工工地帮忙搬运变电柜时被吊起的机械设备砸中腰部受伤，随即被送入鹿寨县人民医院住院救治。赖某清在鹿寨县人民医院住院治疗71天。出院诊断为：1．腰2爆裂性骨折；2．腰2椎体右侧椎弓板骨折；3．腰2、3椎左侧横突骨折；4．双侧肋骨多发骨折（右第3-6、左第5、6肋骨）；5、腰骶部软组织损伤；6、两侧坠积性肺炎并胸腔积液；7、右肺门软组织感染××变；8、电解质紊乱（低钾血症）。出院医嘱：1．继续门诊观察治疗；在腰部肢具保护下逐步进行功能康复锻炼，3个月内避免弯腰、负重、扭转等引起腰部再次损伤活动：定期1、2、3、6个月复查Ｘ线了解骨折愈合情况；骨折骨性愈合回院取出内固定物（费用大约5000元）。2．患者合并两侧坠积性肺炎并胸腔积液及右肺门软组织感染××变，需继续门诊抗感染治疗1个月，定期2周复查胸部ＣＴ平扫了解肺部炎症转归情况；必要时需到上级医院进一步诊治。3．住院期间留陪人一名，建议休息三个月。4．出院带药。5．如有不适，立刻就诊。2019年3月5日至3月19日，赖某清在鹿寨县人民医院住院14天行内腰椎内固定取出术。出院诊断：腰椎骨折术后骨愈合。出院医嘱：1．继续门诊观察治疗；在腰围保护下逐步进行功能康复锻炼，2个月内避免弯腰、负重、扭转等引起腰部再次损伤活动。2．住院期间留陪人1名；建议休息1个月。3．出院带药。4．如有不适，立刻就诊。 2019年5月6日，赖某清委托柳州市文昌司法鉴定所进行工伤伤残程度鉴定，该鉴定所于2019年5月16日作出鉴定意见书，赖某清本次损伤的工伤伤残等级评定为八级伤残。本案诉讼过程中，赖某清申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。该院将案件移送至柳州市中级人民法院司法技术管理科委托柳州市明桂司法鉴定中心进行鉴定，柳州市明桂司法鉴定中心于2020年9月1日作出［2020］残鉴字第311号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．赖某清本次损伤胸部构成十级伤残；损伤腰椎构成九级伤残；2．赖某清本次损伤胸部及腰椎建议误工期为120日-180日，护理期为60日-90日，营养期为60日-90日。 一审法院认为，某某公司将某某工业柳东XX变电站工程综合楼土建施工部分发包给廖某林，廖某林雇佣赖某清从事建筑工作，廖某林与赖某清形成劳务关系，赖某清作为提供劳务一方，系在从事劳务过程中遭受人身损害，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。 关于本案事故中各方当事人的责任问题。赖某清在从事劳务活动过程中遭受人身损害，廖某林作为雇主，应承担赔偿责任。廖某林辩称赖某清系在为他人承包的项目做工时受伤，未能提供证据证实，该院不予采信。赖某清作为完全民事行为能力人，在搬运变电柜时未尽注意自身安全的义务，对造成其自身损害的不良后果存在一定过错，应自行承担部分责任。结合本案实际情况及当事人的过错程度，该院酌情确定由赖某清自行承担30%的赔偿责任，廖某林承担70%的责任。某某公司将某某工业柳东XX变电站工程综合楼土建施工部分发包给不具备相应资质和安全生产条件的自然人廖某林，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，某某公司应对廖某林承担的责任负连带赔偿责任。 关于赖某清赔偿项目和损失数额的确定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，故赖某清在第二次庭审前变更诉讼请求，要求其损失参照2020年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院予以支持。另赖某清主张其部分损失应参照2019年《广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，没有依据，该院不予支持。 一审法院对赖某清的各项损失数额计算如下： 1．医疗费：赖某清诉请的医疗费68863.1元，有票据证实的为66404.63元。 2．住院伙食补助费：赖某清两次住院共计85天（71天+14天），住院伙食补助费为8500元。 3．营养费：结合赖某清的伤情及鉴定意见，该院酌情确定赖某清的营养费为2000元。 4．护理费：经鉴定，赖某清的护理期限为60-90日，赖某清住院85天，医嘱住院期间需1人护理，结合鉴定意见，赖某清住院及医嘱，该院确定赖某清的护理期为85天。赖某清自述由其配偶护理，但未能提供配偶的收入情况，故该院按照2019年居民服务和其他服务行业标准计算为13520.95元（58061元÷365天×85天）。 5．误工费：经鉴定，赖某清的误工期限为120日至180日，结合赖某清的住院及全休情况，赖某清主张误工期为180日，符合法律规定，该院予以准许。赖某清未能提供证据证实其受伤前所从事职业及近三年的平均收入情况，廖某林、某某公司同意按照农、林、牧、渔业标准计算误工费，合理合法，该院予以采纳。故赖某清的误工费为25590.6元（51891元÷365天×180天）。 1．残疾赔偿金：根据桂高法发（2003）32号《关于审理交通事故损害赔偿案件执行〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉标准有关问题的通知》，赖某清因本次交通事故损伤腰椎构成九级伤残，损伤胸部构成十级伤残，伤残赔偿指数为8%，故残疾赔偿金为194572元（34745元/年×20年×28%）。 2．交通费：赖某清未能提供有效票据，该院酌情确定为800元。 3．鉴定费：1710元。 以上合计人民币313098.18元。由廖某林承担70%即219168.73元（313098.18×70%）。鉴于本次事故给赖某清造成的精神损害及赖某清自身的过错程度，该院酌情支持其精神损害抚慰金8000元，则廖某林合计应向赖某清支付227168.73元（219168.73元+8000元），廖某林已经赔偿89025元，还应赔偿138143.73元。某某公司对上述应赔偿款项承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决： 一、廖某林应于本判决生效后十日内赔偿赖某清医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计138143.73元； 二、广西某某综合能源服务有限公司对廖某林上述138143.73元债务承担连带赔偿责任； 三、驳回赖某清的其他诉讼请求。 案件受理费人民币5098元（赖某清已预交），由赖某清负担2282元，廖某林负担2816元，广西某某综合能源服务有限公司对上述廖某林应负担的案件受理费承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据1．某某公司与广西某某工程有限公司签订的《合同补充协议》、2．安装工程现场照片。拟证明被上诉人在第三方广西某某工程有限公司承包的安装工程项目从事配电柜搬运时受伤，该承包范围不属于上诉人的工程承包范围，应当由第三方承担责任，而不是推定由上诉人作为土建承包人来承担雇主责任。被上诉人申请证人覃某能、潘某旺出庭作证，证人证言拟证明被上诉人系受廖某林雇佣到工地做工时受伤。本院对当事人提交的证据及证人证言分析认定如下：上诉人提交的合同无原件予以核对，对其真实性本院不予确认，而某某公司亦表示即便该合同是真实的，广西某某工程有限公司只是变电柜的供货方，从合同内容来看广西某某工程有限公司并没有卸货的义务，而仅从照片亦无法印证上诉人的证明内容，故本院对上诉人拟证明目的不予采信。对被上诉人提出的证人证言，从证人提供的证言内容来看，可以证明被上诉人在上诉人承包的工地上从事搬卸货物时受伤，证人及被上诉人均受雇于廖某林，本院对该事实予以确认。 对于一审查明的事实，双方当事人均未提出异议。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，某某公司将某某工业柳东XX变电站工程综合楼土建施工部分分包给了廖某林，这是各方无争议的事实，本院予以确认。廖某林作为土建施工部分的承包人及现场负责人，虽然其辩称其承包的工程分有不同的班组，班组各有负责人，被上诉人并非是其招聘而来，工资也不是由上诉人直接发放给被上诉人，但并没有证据证明上诉人将工程再次分包给班组负责人。即便被上诉人系由班组负责人招聘而来，给被上诉人直接发放工资的人是工组负责人，该工组负责人亦是代表上诉人雇请工人并向被上诉人等工人发放工资，结合本案的其他证据，可以证实上诉人符合雇主的特征，应当认定上诉人与被上诉人之间构成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被上诉人在从事上诉人受雇的活动中遭受人身损害，上诉人应当承担相应的赔偿责任，一审判决综合考虑被上诉人本身的过错因素，酌定由被上诉人承担70%的赔偿责任具有事实和法律依据，本院予以维持。 至于上诉人主张被上诉人系在为案外人广西某某工程有限公司承包的工程范围内做工受伤，其不应当承担赔偿责任的问题。本院认为，被上诉人作为上诉人的雇员，在某某工业柳东XX变电站工程综合楼项目工地提供劳务，被上诉人的工作范围由上诉人安排指定，被上诉人并非广西某某工程有限公司的雇员，对于被上诉人而言，无论装卸变电设备的工作是否属于上诉人承包工程的范围，均是在为上诉人提供劳务中受伤。且某某公司作为发包方，亦表明涉案某某工业柳东XX变电站工程综合楼项目由广西某某工程有限公司承包的范围并不包括变电设备的卸货，而上诉人负责的工程项目范围包含了设备的卸货和安装预埋。上诉人提出的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 至于原审被告某某公司提出的抗辩意见，因其未对一审判决提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本院对某某公司的抗辩意见不作审查。 另外，各方当事人对于一审认定被上诉人赖某清诉请的各项损失的赔偿计算标准及数额未提异议，经核算，原审计算被上诉人诉请的各项损失赔偿数额无误，本院予以确认。 综上所述，上诉人廖某林的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3063元（上诉人已预交），由上诉人廖某林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 黄智文 二〇二一年二月三日 法官助理 蒋晓明 书 记 员 覃美欣