河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终198号上诉人（原审原告）：邹鸿江，男，1978年6月14日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李军雷，河南兴邺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢贤明，男，1962年6月12日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人（原审被告）：王世成，男，1957年8月9日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人（原审被告）：朱道忠，男，1962年1月21日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。三上诉人共同委托诉讼代理人：张远友，河南涵信律师事务所律师。原审第三人：朱建波，男，1972年1月11日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：刘胜，河南黄国胜律师事务所律师。上诉人邹鸿江、卢贤明、王世成、朱道忠、原审第三人朱建波建设工程施工合同纠纷一案，河南省汤阴县人民法院于2019年9月27日作出（2019）豫0523民初852号民事判决。邹鸿江不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日作出（2019）豫05民终5565号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省汤阴县人民法院于2020年11月24日作出（2020）豫0523民初492号民事判决。邹鸿江、卢贤明、王世成、朱道忠不服，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹鸿江上诉请求：撤销一审判决，改判支持邹鸿江一审诉讼请求。诉讼费由卢贤明、王世成、朱道忠承担。事实与理由：1.虽然邹鸿江与卢贤明三人签订的《新横二路沥青砼面层施工议项》与结算单中均按6公分进行计算，但实际施工为7公分，而且业主方也是按7公分进行了验收及计量，所以应按7公分向邹鸿江支付。2.《施工议项》明确约定了“余款在2012年农历年底付清”，邹鸿江要求从2013年2月10日起支付利息于法有据。3.双方签订议项的背景是卢贤明三人无力支付工程款导致工程停工，邹鸿江不但要垫资施工，还要承担前期拖欠付维利的工程款。卢贤明三人承诺在工程价款之外另行支付10万元担保费合情合理，不违反法律法规禁止性规定，应当支付。4.邹鸿江在施工合同之外另行出售柴油，买卖与施工虽属不同法律关系，但鉴于合同当事人都是相同的，为避免当事人诉累，应一并做出处理。卢贤明、王世成、朱道忠辩称，双方签订的施工议项约定按6公分计价，该约定不违反法律规定，应按约定计价。双方的工程款没有进行结算，邹鸿江以单方面的对账单起诉，工程款不确定，且合同内施工项已经支付完毕，已超额支付了工程价款，不存在支付利息问题。邹鸿江索要好处费违背公序良俗，不应支持。柴油款与本案非同一法律关系，且该款项已由朱建波支付给了他人，不应一并审理。卢贤明、王世成、朱道忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邹鸿江的一审诉讼请求。诉讼费由邹鸿江承担。事实与理由：1.一审法院认定的事实中有邹鸿江没有写进诉讼事实中的事实，一审法院故意添加，为邹鸿江代替付维利结算工程款作铺垫，邹鸿江诉讼理由中多出来的语言也是一审法院蓄意添加，违背了不告不理的民事审判原则。2.本案诉讼过程中，对邹鸿江有利的证据均认可，对我方有利的证据均不认可，对付维利提供的虚假合同和虚假证言认定，审判结果不公正。3.付维利不是本案当事人，没有提出自己的主张，也没的委托邹鸿江代理诉讼、索要工程款，合同中没有约定总工程款由邹鸿江结算。总工程款中包括了朱建波的工程款，卢贤明三人已与朱建波结算并支付，一审法院强行把别人应得的工程款罗列到邹鸿江头上不符合常理，也不符合民事诉讼法不告不理的原则。4.卢贤明三人将新横二路的工程包给了朱建波，朱建波在2011年5月12日通过银行向付维利转款50万元，卢贤明三人与付维利没有施工合同关系，也没有经济往来，一审法院认定全部路段是付维利施工没有事实根据。5.邹鸿江提供的付维利施工合同是伪造的虚假合同，第二页虽然有卢贤明签名，但没有实际履行。6.一审法院利用单方出具的无效对账单审理本案，是按照有利邹鸿江的原则来审理，一审法院认定对账单第4至6项黑油款60744元、光明路补坑3444元、补二道黑油款12600元是错误的，双方合同约定是包工包料包施工质量，邹鸿江对光明路补坑的钱与我方无关，黑油款是施工原料之类的款项,施工原料包含在工程款中，不能重复计算。邹鸿江辩称，邹鸿江在起诉状中已经明确其向付维利结算付维利已经施工部分的工程款，相关事实一审法院已经查明，并非故意添加。付维利也表明不会向卢贤明三人主张工程款，一审判决将所有工程款支付给邹鸿江并无不当。付维利提供的合同是真实的，可以证明其是实际施工人。对账单有卢贤明签字，应作为认定工程款的依据。朱建波辩称，同意朱道忠三人意见。另，一审法院认定付维利为实际施工人错误，朱建波为实际施工人，付维利只是供货商，朱建波利用付维利的机器铺设沥青，并不代表付维利就是实际施工人。一审法院将付维利的货款认定为建设工程施工款予以支持是事实认定错误。朱建波2011年5月12日通过银行转账的方式给付付维利50万元，应当扣减。邹鸿江向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款1333101.43元及利息（利息以1078373.25元为本金，自2013年2月10日起计算至2019年1月23日按中国人民银行同期同类贷款利率，之后的利息以1333101.43元为本金，按银行间拆借中心公布的贷款市场利率计算至被告实际给付工程款完毕之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：三被告系合伙关系。2011年4月16日，鸿运公司作为甲方，朱道忠、王世成、卢贤明代表乙方汤阴县新横二路中段项目部，签订了《工程管理项目责任书》；2012年4月16日，鸿运公司出具委托书，委托朱道忠、王世成、卢贤明为其公司代理人，全权负责投资修建汤阴县新横二路中段道路工程，全权负责建设管理、施工安全、工程结算工作。2012年7月23日，朱道忠、邹鸿江签订《新横二路沥青砼面层施工议项》，该协议载明“一、新横二路西头文昌大道往东约480米，沥青砼面层按每平方公分9.10元计款，按6公分计价，承包给邹鸿江施工，承包方式：包工包料大包干，含油面封层。二、文昌大道480米往东至光明路面层细料，按原合同价调整沥青差价。三、此工程承包前提经双方协议协商，本工程共计造价约壹佰万元。新横二路项目部付丢四（肆）拾万元，其余费用有（由）邹鸿江垫资施工。工程完工后除5%质保金外，余款在2012年农历年底付清。”朱道忠在上述协议中新横二路项目部处签名，邹鸿江在承包人处签名。合同签订后，邹鸿江将工程承包给付维利施工。2012年10月16日，卢贤明出具《邹鸿江承包汤阴县新横二路中段光明路至文昌××沥青砼路面对账清单》（以下简称2012年对账清单）并在经办人处签署“朱道忠、王世成、卢贤明”，该对账清单显示“沥青砼路面30462㎡×6公分×8.2元/㎡计1498763.36元2012年？？沥青差价（西头480米）共用沥青砼2707.42吨实际用油124.54吨=124.54吨×400元=49816元总计价1548579.36元人民币大写壹佰伍拾丢四（肆）万捌仟伍佰柒拾玖元叁角陆分汤阴县新横二路项目部”。2019年1月22日，卢贤明再次出具《邹鸿江承包汤阴县新横二路中段光明路至文昌××沥青路面对账清单》（以下简称2019年对账清单），并在经手人处签署“朱道忠、王世成、卢贤明”，该对账清单显示“一、2012年10月26日双方协定总价￥1548579元二、担保费￥100000元三、柴油款￥86000元四、黑油款（冷底子油）￥60774元五、光明路东头补坑￥3444元六、补二道冷底子油300×21×2元￥12600元七、邹鸿江合同差价0.9元/㎡480×21×6×0.9元￥54432元合计1865829元以（已）付款：2012年朱建波付款（付伟利账上）500000元2012年朱道忠付款￥350000元2015年至2017年卢贤明付款￥370000元朱建波给付伟利50万元需对账1220000元合计1865829元-支款1220000元下余陆拾丢四（肆）万伍仟捌佰贰拾玖元整（￥645829元）新横二路中段项目部”。三被告对2012年10月16日的对账单及2019年1月22日的对账单不予认可。庭审中，当事人均认可新横二路从光明路向西约970米沥青粗面层铺设由付维利进行施工。原告主张付维利上述施工系三被告分包给付维利，因三被告无力垫资进行施工，依据2012年7月23日双方签订施工协议约定，新横二路中段沥青路面工程款均由邹鸿江向新横二路全部路段实际施工人付维利支付。后其已向付维利支付工程款23万元及4车沥青后，付维利对之后的工程进行施工。三被告对此陈述不予认可。三被告主张其将案涉工程承包第三人朱建波，并与朱建波于2012年6月8日就新横二路的沥青铺设签订工程承包合同,故付维利施工的光明路向西约970米沥青粗面层铺设应由朱建波主张，不应由原告主张。第三人朱建波主张其购买付维利沥青并用其设备进行铺设，其将其他处工程款抵顶给付维利。原告主张案涉工程沥青铺设共计7公分，应按照7公分计算工程款。同时原告主张三被告支付工程款为92万元，三被告主张为93万元。一审法院向付维利核实，付维利陈述其和卢贤明签订了新横二路沥青混凝土的铺设工程，合同签订后进行施工光明路段向西约970米沥青粗面层铺设。后因卢贤明未支付工程款，其停止施工。后邹鸿江与卢贤明及其三方商定：由邹鸿江负责给其结算新横二路中段全部工程款，由卢贤明等三人向邹鸿江结算。邹鸿江向其支付沥青4车及工程款24万元后，其继续施工。第三人提交2011年11月15日和2011年11月23日加盖由河南广宇建设有限公司纬二路项目经理部印章的收据两张，该收据上显示支付文峰区工业园区纬二路工程款150万元，第三人主张该款项用于抵顶付维利施工970米处工程款，付维利对此不予认可，并认为该款项与本案无关系。诉讼中邹鸿江认可2012年10月16日中载明沥青为东970米细料的沥青和西480米沥青差价。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同无效。原告与被告朱道忠虽在平等自愿基础上签订的新横二路沥青面层施工协议系双方当事人的真实意思表示,但双方均无相应资质,故该合同无效。但结合该工程已经竣工验收且投入使用,故原告要求按合同约定支付工程价款,予以支持。对于新横二路光明路向西约970米处的粗料铺设是否由邹鸿江结算问题。庭审中三被告主张该部分沥青粗面的铺设系其将该部分的工程承包给朱建波，虽朱建波在庭审中认可其仅购买付维利沥青并用其机械设备进行铺设，但据以上陈述可以相互印证付维利对新横二路光明路向西约970米处的进行了粗料铺设。结合邹鸿江庭审中认可之后路段沥青的铺设也系付维利进行了施工，故付维利对新横二路中段（东从光明路向西至文昌大道）的沥青铺设进行施工，予以认定。原告主张付维利前期施工新横二路从光明路向西约970米处的粗料铺设虽非其承包后分包给付维利，但三被告均同意该路段铺设工程款由其向付维利进行结算，为此其向付维利支付23万元及四车沥青作为工程款。三被告对原告该主张虽不予认可，但从被告卢贤明向原告出具的2012年10月16日的对账清单中显示“30462㎡×6公分×8.2元/㎡计1498763.36元”均系按照新横二路中段全长进行核对。该对账单中载明“2012年？？沥青差价（西头480米）共用沥青砼2707.42吨实际用油124.54吨=124.54吨×400元=49816元”与2012年7月23日的协议中约定“文昌大道480米往东至光明路面层细料，按原合同价调整沥青差价”均相吻合，故该清单内容应视为三被告同意对付维利前期施工新横二路从光明路向西约970米处的粗料铺设的工程款由邹鸿江负责向付维利结算，且一审法院在诉讼工程中向付维利核实中其本人认可该部分工程款由其向邹鸿江主张，原告要求按照新横二路中段总长向三被告主张工程款予以支持。三被告虽提交其和朱建波2012年6月8日签订工程施工合同，从该合同签订的内容显示工程范围为新横二路文昌大道至东××路面沥青铺设，但结合庭审中三被告及第三人朱建波均认可朱建波承建新横二路的路基、管道、绿化、路灯、人行道施工、沥青铺设等工程，为此双方就新横二路中段沥青铺设单独签订合同明显不符常理。三被告主张其已将付维利前期施工部分的工程款支付朱建波，但从上述朱建波承建的工程范围为新横二路全段的路基、管道、绿化等工程，无法证明朱建波收取的工程款中包括案涉工程款。第三人朱建波持有河南广宇建设有限公司纬二路项目监理部收据并未显示付维利签字，该证据不足于证明其将该部分工程承包给付维利并将工程款支付付维利，故三被告辩称付维利前期施工新横二路从光明路向西约970米处的粗料铺设的工程系其发包给第三人朱建波，不应由邹鸿江主张该部分费用的理由，不予采信。对于三被告是否应支付邹鸿江工程款问题。2019年1月22日对账清单中显示第1项为：2012年10月26日对账清单中协定总价1548579元，该总价为新横二路中段全长工程款，予以认定。对于第2项担保费10万元，庭审中原告认可该费用为三被告给其的好处费，该费用无事实依据且违反公序良俗，不予支持。第3项柴油款86000元，庭审中原告主张该费用系其给被告机器设备加油产生费用，双方之间系买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，不予审理。第4项和第6项均为黑油款，金额分别为60774元、12600元，该费用均系用于案涉路段沥青铺设所产生,予以认定。第5项显示为光明路东头补坑3444元，因该费用为邹鸿江对案涉工程施工所产生的费用，予以认定。第7项合同差价为54432元，该费用与2012年7月23日协议约定的单价相吻合，予以认定。原告主张其实际施工7公分，其虽提交评审报告，但因双方于2019年1月22日对案涉工程按照6公分均已进行结算，故原告要求按照7公分主张工程价款，理由不足，不予支持。原告主张的工程款应为1679829元（1548579元+60774元+12600元+3444元+54432元）,原告自认其收取三被告工程款92万元，应予扣除，三被告应支付剩余工程款759829元。对于原告主张的利息，因双方对结算存在争议，故原告要求利息应从起诉之日即2019年4月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告卢贤明、王世成、朱道忠于判决生效后十五日给付原告邹鸿江工程款759829元及利息（从2019年4月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告邹鸿江的其他诉讼请求。二审期间，朱建波提交2011年5月12日向付维利转款50万元的转账清单一份，以证明已给付付维利的该款项应予扣除。邹鸿江对证据真实性有异议，认为该证据与本案无关。卢贤明、王世成、朱道忠对该证据无异议。经本院调查，付维利对转款凭证无异议，但主张该款项是其与朱建波之间就购买承兑汇票事宜进行的转款。邹鸿江对付维利的陈述无异议，认为该笔款项系付维利和朱建波本案之外发生的经济往来。卢贤明、王世成、朱道忠、朱建波认为朱建波转账给付维利的50万元与对账单第六项写的2012年朱建波付款50万元，虽付款时间有差异，但金额吻合，该款应从工程款中扣除。朱建波另认为付维利对其陈述有举证义务。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于涉案工程的实际施工人问题，各方争议焦点为转包给邹鸿江之前的工程系付维利完成还是朱建波完成。邹鸿江主张系付维利完成，卢贤明三人主张将案涉工程承包朱建波，朱建波主张其购买付维利沥青并用其设备进行铺设。根据朱建波认可其购买付维利的沥青，因为付维利有铺设机械，所以由付维利铺设到位的事实，结合2012年对账清单是按照新横二路中段全长进行核对，及邹鸿江提交付维利的生产汇总表、台账等证据，一审判决认定付维利对新横二路中段全长进行沥青铺设施工并无不当。卢贤明三人主张争议工程系朱建波完成，未提供充分证据证实，一审判决未支持其主张并无不当。关于涉案全部工程款是否均应向邹鸿江支付问题，2012年对账单清系按照新横二路中段全长进行核对，该对账清单中的调整差价部分与2012年7月23日的协议中调整差价的约定相吻合，应认定卢贤明三人同意对付维利前期施工的工程款由邹鸿江负责结算，且付维利认可该部分工程款由其向邹鸿江主张，一审判决卢贤明三人向邹鸿江支付全段工程款并无不当。卢贤明三人主张其不应向邹鸿江支付全部工程款的上诉理由不能成立。卢贤明三人主张一审判决对邹鸿江没有起诉的事实予以认定，片面采信证据等程序问题，一审判决根据各方举证情况，查明案件事实，是对审判权的依法行使，审理查明的事实并不限于原告起诉的事实，而且，只有查明案件全部事实，才能做出公正判决，卢贤明三人的证据未被采信，系因其证据不够充分，并非一审法院片面采信证据，该上诉理由不能成立，本院不予采信。邹鸿江主张应按7公分厚度结算工程款问题，邹鸿江与卢贤明三人已于2012年、2019年两次就工程款进行对账，邹鸿江依据对账清单向卢贤明三人索要工程款，且并未主张对账存在不是其真实意思表示的情况，一审判决依据对账清单结算工程款并无不当。对邹鸿江申请调取涉案工程结构施工图以证明沥青路面厚度的申请不予准许。关于工程款利息问题，因双方对结算存在争议，故利息从起诉之日起计算并无不当。本案系违法转包分包工程，10万元的担保费无事实依据且违反公序良俗，一审判决未予支持并无不当。柴油款86000元与本案不属于同一法律关系，一审判决未予审理并无不当。第4项和第6项黑油款，第5项光明路东头补坑3444元，系双方约定款项，一审判决予以支持并无不当。朱建波主张其转账给付维利的50万元应抵扣本案工程款，付维利对转账事实认可，但辩称非本案工程款。该款项系2011年5月转给付维利，卢贤明三人2011年4月与鸿运公司签订《工程管理项目责任书》，2012年4月鸿运公司才向卢贤明三人出具投资修建案涉工程的委托书，王世成申请的证人燕某证明朱建波2012年承接新横二路工程施工，朱建波主张2011年5月的转款为2019年对账清单中写明的2012年需核对的转款50万元证据不足，本院不予采信。综上，邹鸿江、卢贤明、王世成、朱道忠上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16798元，由上诉人邹鸿江负担6719元，卢贤明、王世成、朱道忠负担10079元。本判决为终审判决。审判长 闫学海审判员张利平审判员彭立辉二〇二一年二月二十五日法官助理李少芳书记员王甜甜