广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民再13号 抗诉机关:广西壮族自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：杨燕群，女，1957年5月30日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：王长生，男，住广西壮族自治区柳州市。 被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：广西正和实业集团有限公司。住所地：广西壮族自治区柳州市飞鹅二路**谷埠街国际商城****。 法定代表人：仝玉宝，董事长。 委托诉讼代理人：董学能，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚金宇，广西君行律师事务所律师。 申诉人杨燕群因与被申诉人广西正和实业集团有限公司(以下简称正和公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服本院（2009）柳市民一终字第1037号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民（行）复查[2020]45000000126号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院作出（2020）桂民抗64号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员陈年华出庭履行职务。申诉人杨燕群及其委托诉讼代理人王长生、被申诉人正和公司的委托诉讼代理人姚金宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，（2009）柳市民一终字第1037号民事判决所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：最高法院《商品房解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第七条规定：“拆迁人与被拆迁人所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”显然，房地产开发中的拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立的拆迁补偿安置合同，因被拆迁人以其被拆迁房屋或房地产为对价，而房地产开发企业（拆迁人）则将尚未建成或者已竣工的房屋所有权向被拆迁人转移，除对价的支付方式有所区别外，其合同内容与履行方式与普通商品房买卖合同并无二致，亦即其二者在本质上并无区别，而与事先均已经登记取得物权之房屋调换却有本质之区别，故最高法院将之归于商品房买卖合同之中，因此而产生之纠纷亦受《商品房解释》所调整。本案中，涉案合同一方主体为商品房开发商，一方为房屋被拆迁之业主，其上明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，故涉案合同属拆迁补偿安置协议，依前述解释当归于商品房买卖合同之列。对此，原审生效判决认定涉案合同属事先均已经登记取得物权的房屋产权调换、以房换房性质而非归入商品房买卖合同之列的拆迁补偿安置协议，缺乏事实与法律依据，其所认定的基本事实缺乏证据证明。基于前述之理据，根据最高法院《商品房解释》第十八条关于“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，依法应当判令正和公司向杨燕群按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付违约金。原审生效判决以“上诉人请求参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算被告迟延提供办证材料违约金的数额，但该标准在双方没有约定的情况下过高”为由，变更一审法院正确之判决，作出正和公司按调换房屋总额的1%计算向杨燕群支付违约金之判令，缺乏事实与法律据，适用法律错误。 杨燕群称，要求撤销原审二审判决，改判维持原审一审判决。 正和公司辩称，申诉人的请求没有事实及法律依据，请求维持原审二审判决。本案为房屋拆迁安置补偿纠纷，不应当适用《商品房解释》第十八条关于逾期办理房屋产权证的规定。也因本案是拆迁补偿纠纷，故办理房产证需要双方的配合，拆迁户需要向房开办理结算手续（房款多退少补），还需要政府部门出具房屋拆迁产权调换证明书，我公司积极配合申诉人办理了产权登记，不存在违约行为。 杨燕群向一审法院起诉请求：1.判令正和公司赔偿逾期提供给杨燕群办理房屋权属证书手续造成经济损失金额20014元。2.诉讼费由正和公司全部支付。 一审法院认定事实：正和公司的前身为柳州环球房地产开发有限公司。杨燕群分别于2003年4月7日和2006年9月13日与正和公司签订了《房屋拆迁产权调换协议书》《房屋拆迁产权调换补充协议书》，双方约定由正和公司用柳州市谷埠街国际商贸城Ｆ区3号楼2单元104号调换杨燕群位于柳州市的被拆迁房屋一套。杨燕群按上述两份协议书和最终确定的调换房屋的实际面积，向正和公司支付了全部购房款人民币186765元。正和公司于2006年9月13日将房屋交付给杨燕群使用，于2008年3月21日将办理房产证需要的柳州市房屋拆迁产权调换证明及购房发票交给杨燕群。杨燕群认为正和公司逾期办理房屋产权证，遂起诉要求正和公司支付逾期办证违约金20014元。 一审法院判决：正和公司按照已付购房款总额人民币186765元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向杨燕群支付2006年12月13日至2008年3月21日的逾期提供办理权属证书手续的违约金。 正和公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，予以改判或者发回重审。 二审查明的事实与一审一致。 二审法院认为，本案双方的争议是：1.双方签订的《房屋拆迁产权调换协议书》和《房屋拆迁产权调换补充协议书》是否属于《商品房预售合同》；2.本案的正和公司应否支付逾期办证违约金，数额多少。房屋产权调换是不是商品房预售，应从两者的定义来看。房屋产权调换是指拆迁入用自己建造或购买的房屋产权与被拆迁房屋进行产权调换，并按被拆迁房屋的评估价和调换房屋的市场价进行差价结算的行为。而商品房预售合同是指房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。显然，房屋的产权调换，其本质是以房换房，而商品房的预售则是以货币来买房，两者的区别显而易见。虽然杨燕群强调其也出有部分钱购房，但出资购房部分所占比例太小，并不足以改变本案房屋产权调换的实质。故一审法院在审理本案时将《房屋拆迁产权调换协议书》等同于《商品房预售合同》来认定是错误的，二审法院予以纠正。正和公司就两者不等同所提出的上诉意见是正确的，二审法院予以采纳。因而，本案的案由也应定为房屋拆迁安置补偿协议纠纷，而不是商品房预售合同纠纷。双方既然是房屋拆迁安置补偿协议的关系，又签订有房屋拆迁产权调换协议书》和《房屋拆迁产权调换补充协议书》，就应按所签订的协议来履行。但就办理房屋产权证问题，在协议书中并没有进行约定，协议书中约定适用的《房屋拆迁管理条例》也没有相关规定。因此，本案应当按照《合同法》第六十二条所规定的原则并结合审判实践来处理比较适宜。正和公司作为房屋产权的调换人，其不仅仅是负有将调换房屋交付杨燕群的义务，在交房后还应当配合并提供相应的材料给杨燕群办理房屋产权证。现双方均认可的办理产权登记时应当提供的资料有：房屋拆迁安置协议书、住宅安置通知书、房屋安置证明书、房地产测绘成果报告书、补差价的还需提供发票等。从本案已查明的事实看，正和公司是在2006年9月份时就已经交付了房屋，而提供给杨燕群的发票却是在2008年3月份出具。双方签订的协议中虽然没有约定提供办证材料的时间，但正和公司并不能因此就可以迟延提供，更不能因为协议没有约定而予以推脱，故对正和公司这种迟延提供办证材料导致杨燕群不能办证的行为仍应当予以制裁。一审法院是参照逾期贷款利率的标准来判令正和公司向杨燕群支付违约金，该标准在双方没有约定的情况下过高，二审法院酌情予以调整，违约金的数额按调换房屋总额的1%计付即186765元×1%=1867.65元。综上所述，一审判决对本案的认定不当，二审予以改判，对正和公司上诉主张不承担违约金的上诉意见二审法院也不采纳。 二审法院判决：变更一审判决为正和公司向杨燕群支付逾期提供办理权属证书手续的违约金1867.65元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申诉人再审中提交的新证据：案外人《商品房买卖合同》第11页至14页，因该证据当事人不能提供原件且不完整，签署该合同的买受人亦非本案当事人故与本案争议不具有关联性，本院对此不予采信。 当事人对原审查明的事实没有异议，再审予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为：被申诉人是否构成违约？如构成违约，违约金如何计算？ 本案双方签订的协议中未约定正和公司提供办证材料的时间，但作为拆迁人的正和公司在拆迁安置交房后应当及时向申诉人提供换房补差价款发票以及协助申诉人获得柳州市房屋拆迁产权调换证明书等手续，以便办理房屋产权证，此为拆迁人的合同附随义务。本案中正和公司将产权调换房交付申诉人使用，但过于迟延向申诉人开出销售不动产统一发票，未能视为其已及时勤勉履行合同附随义务，故构成违约。 关于违约金是否应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定计算问题。本案中的《房屋拆迁产权调换协议书》是基于城市房屋拆迁当中的拆迁补偿问题，依法达成的拆迁补偿合同，与商品房买卖合同在订立合同的主体、权利义务的内容、履行的法定要求等方面均有明显区别。首先，从合同订立主体要求来看，拆迁补偿协议的合同双方是特定的拆迁人与被拆迁人，拆迁房屋所有权调换补偿的交易主体必须满足一定条件，交易资格具有限定性。而商品房买卖合同当事人是房地产开发企业与社会不特定的买受人，买受交易资格具有不特定性。其次，在所有权调换拆迁补偿协议交易程序中有普通商品房销售所没有的产权调换面积协商、差价协商结算、及双方相互交付等彼此权利义务具体约定。再次，拆迁补偿法律关系中，房屋所有权调换或者货币补偿是由相关法律法规明确作出规定的补偿方式，办理产权登记往往还需要政府拆迁主管部门出具房屋拆迁产权调换证明书，而商品房买卖合同中买受人不经与出卖人特别约定，一般为支付价款，是没有以房易房履行方式选择的，办理产权登记也无需政府主管部门证明。由此可见，房屋拆迁补偿协议与商品房买卖合同两者所涉法律关系的性质并不相同。而且，从《商品房解释》第七条的具体内容看，本条是对拆迁补偿安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时，对拆迁补偿安置协议的被拆迁人予以特别保护的规定，即对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。根据该规定，在被拆迁人权利优先性的实现方式上，用于置换的房屋为现房的，可以根据被拆迁人申请，将不动产所有权变更登记至被拆迁人名下；用于置换的房屋为期房的，被拆迁人可以继续获得该期房或者就相应期房变价所得优先受偿。而本案的争议并不涉及被拆迁人优先权的权利争议，故不适用该条款规定。正是由于拆迁补偿安置协议毕竟不是房屋买卖合同，更不同于一般的买卖合同，即使从互易合同讲，它也有其特殊的含义，因此，对拆迁补偿安置协议不能一概适用买卖合同的法律规则，以上述司法解释第七条之规定不能推理得出本案争议也当然适用商品房买卖合同争议法律规定的结论。本案不适用《商品房解释》第十八条规定计算违约金。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案当事人并未明确约定违约金的数额，原审根据合同性质，综合考虑合同的履行情况、当事人的违约及过错程度、以及能否确定由此造成的经济损失等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决酌情判令正和公司应就其延迟履行附随义务行为支付违约金按调换房屋总额的1％计算，并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2009）柳市民一终字第1037号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 梁 斌 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二一年二月五日 书记员 覃 溪