山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终8125号 上诉人（原审原告）：张树华，男，1968年2月26日生，汉族，住诸城市经济开发区。 被上诉人（原审被告）：万增学，男，1968年2月17日生，汉族，住诸城市。 被上诉人（原审被告）：王召军，男，1977年3月9日生，汉族，住诸城市。 被上诉人（原审被告）：万**，男，1993年12月3日生，汉族，住诸城市。 以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：梁云聪，山东理达寰球律师事务所律师。 上诉人张树华因与被上诉人万增学、王召军、万**健康权纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初6098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张树华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）一审认定事实不清，适用法律错误。本案中，张树华无任何过错，万增学、万**、王召军动手打了张树华。一审法院认定张树华承担30%的责任是错误的，与事实不符。（二）一审对张树华因本次伤害造成的损失认定错误。张树华在本次纠纷中支出医疗费18682.12元，一审法院只认定了17006.5元，另1675.6元与本次伤害有关联，理应一并认定；住院伙食补助费、护理费的天数应按照实际住院天数68天计算。出院后张树华的头部、腰部等身体部分一直疼痛无法工作，该项损失也应得到赔偿；二次手术治疗费和后续治疗费、精神损害赔偿金亦应一并赔偿。 被上诉人万增学、王召军、万**辩称，关于纠纷的发生，张树华负主要责任；张树华主张的各项损失与事实有较大差异，依法不应得到全部支持。 张树华向一审法院起诉请求：判令万增学、王召军、万**赔偿张树华各项损失共计42798.44元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：张树华配偶万增芹是万增学妹妹，万增学配偶王志玲是王好、王廷、王新、王志华的妹妹。2019年2月7日，张树华及万增芹到万增学家走亲戚，王召军及王好、王廷、王新、王志华、王召龙也到万增学家走亲戚。午宴期间，张树华、万增学、万**、王召军及王好、王廷、王新、王志华、王召龙等人同席，期间发生纠纷，张树华报警被打，诸城市公安局开发区派出所（以下涉及诸城市公安局及其部门的统称公安机关）出警处理，对上述人等进行询问并制作询问笔录。2019年2月7日16时，公安机关对张树华询问并制作询问笔录，主要内容是：我喝了二两酒，饭后跟万增学家的男亲戚话赶话叨叨起来，被王召军打了，他先是从后面踹了我的腰一脚，我趴在地上，他又用拳头打了我的头部和后背几拳。2019年3月28日9时，公安机关对张树华询问并制作询问笔录，主要内容是：吃饭过程中，万**将杯子摔在地上，王召军看我接着用手指着我骂，骂了一回离开所在房间，万增芹要带我走，王召军又回来用手掐着我的脖子，用拳头打我的面部，万增学、万**站在我后面，不知二人中的谁用何东西打了我右耳后边，也不知二人中的谁拽着我的衣领后边，用脚踹我的腰，我感觉后背撞到了屋里面的凳子并坐到了地上，失去了意识，恢复后王好劝我离开，我离开后想喝水又回到万增学家，万增学他们都在，我问为什么这样对我，没说几句，万增学、万**、王志玲三人中不知谁拽着我的衣领掐着我的脖子，另二人在我两侧拽着我，我晕过去了，不知怎么把我弄到了万增学家门口，我被打了后脑、太阳穴、左手食指，现在头疼、太阳穴鼓账、耳鸣，去医院检查出了很多问题，万增学、万**、王召军动手了，我没有动手。2019年7月1日9时，公安机关对张树华进行询问并制作询问笔录，主要内容是：我要求再次进行法医鉴定，因为我现在基本检查治疗完了。2019年2月15日11时，公安机关对万增芹进行询问并制作询问笔录，主要内容是：刚吃完饭还未收拾桌子时我听见外边屋里有打碎杯子的声音，我看见王召军歪着头看张树华，指着张树华骂了一句，想打他被人拉开了，万增学把我往外推，我想进去拉着张树华，万**挡着不让进，过了一回，张树华被万增学、万**、王志玲拖到了万增学家门外，张树华坐在地上，万增学用拳头打了张树华四五拳，用脚踢了腰部一二脚，张树华就躺下了，没有看见张树华动手。2019年2月23日11时，公安机关对万增学进行询问并制作询问笔录，主要内容是：万增芹嫁给张树华，我父亲是不同意的，张树华对此有意见，婚后前段时间两家不走动，后来才开始走动，张树华喝了一杯白酒后就换了水，我们喝到第四杯时张树华又喝酒，喝完酒后张树华说起与万增芹结婚时与我家的矛盾，说的不好听，王好把张树华、万增芹劝到我家后面第二堂屋，过了一回二人又回来说要喝水，喝水过程中说了些难听的话，跟王召军叨叨了几句，张树华撕着王召军的衣领，王召军撕着张树华衣服，我们赶紧将二人分开，我和万**把张树华拖到门外，张树华右耳后边破了皮，怎么造成的我不知道。2019年8月9日10时，公安机关对万增学进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华耳后受伤，我不清楚怎么伤的，他喝酒喝多了，在我家坐凳子时没坐稳坐到地上了，张树华没有动手跟他人打架，就是与王召军相互撕扯来。2019年2月7日17时，公安机关对万**进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华、万增芹结婚时我爷爷不同意，张树华对我家一直有意见，今天喝酒张树华说话一直不好听，王好将张树华劝走，过了一回张树华又回来了，跟王召军叨叨走来，两人相互用拳头打对方，被我们家里人拉开后，我和万增学将张增华拖到家门口外。2019年8月9日10时，公安机关对万**进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华耳后破了皮，怎么伤的不知道，张树华、王召军相互撕扯对方衣服，我上去拉架，拉开后劝张树华走，张树华不走，我和万增学将张树华拖到家门口外，没有看见张树华用拳头打王召军，也没看见王召军用拳头打张树华，万增学没有动手。2019年2月7日16时，公安机关对王召军进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华喝了酒后骂骂咧咧的，我们都劝他走，他和万增芹一起走了，但一会又回来了，他喝的站不稳，自己摔倒在板凳上，我去扶他，他用手撕我的衣服把衣服撕破了，扶起来后我就回家了。2019年8月14日，公安机关对王召军进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华刚开始没干杯，我没有劝他，我们快结束了他又要喝酒，而且挨个敬酒，我们看他喝多了，他敬的酒我们没有喝就吃饭了，他有点恼火，说话不好听，他站起来没站稳倒了，我扶他他撕我的衣服还骂我，我想打他但被劝住了，亲戚把我们分开后他被送出去了，但一会又回来了，他坐凳子没坐稳倒了撞在空调上，空调上的一个花盆掉下来砸在了他身上，他被扶起来后骂骂咧咧，不知谁把他拽到大门口，张树华撕我的衣服掐我的脖子，没有打我，我也撕着他的衣服但没打他。2019年2月23日12时，公安机关对王志玲进行询问并制作询问笔录，主要内容是：男的在一桌吃饭，吃完饭后我收拾桌子让他们喝水，收拾完离开后，我听见他们叨叨，张树华之前与我家有矛盾，我怕叨叨出事，我去劝，王好把张树华劝出家门外，过了一会张树华又回来喝水，我准备倒水，王召军说水没开，张树华上前撕着王召军衣领，王召军也撕着张树华衣服，我们看见后赶紧给分开，万增学、万**将张树华拖到门外。2019年3月28日13时，公安机关对王好进行询问并制作询问笔录，主要内容是：开始时张树华不喝酒，后来自己倒酒敬酒，因张树华与万增学家不和谐，喝酒后张树华话多难听，我就与万增芹将张树华送出家门，一会张树华又回来了，他走到凳子边坐没坐稳，撞到空调后坐在地上了，空调上的两个小盒子掉到了张树华身上，王召军、万**赶紧把他扶起来，我就走了。2019年3月28日13时，公安机关对王廷进行询问并制作询问笔录，主要内容是：我们开始吃饭了，张树华要敬酒，他先敬了万增学一杯，敬我和王好、王新我们都没喝，万**回敬张树华一杯，张树华嘟嚷着万**不敬我们，我看张树华喝醉了，劝他先走，我和王好把他和万增芹送到村后，一会他又回来了，他坐凳子没有坐稳一下子摔倒在地，撞到了空调，空调上的东西砸到张树华的耳朵，万增学、万**推着张树华往外走，张树华不走坐在地上，万增学就把他拽到大门外了。2019年3月28日15时，公安机关对王新进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华喝了一杯后说不喝了，他在喝水，准备吃饭了张树华要敬酒，但我与王好、王廷没喝，张树华又挨着敬他们，敬了几个忘记了，我们看他喝多了就吃饭不管他了，他说些风凉话给万增学听，他要喝酒万**不让他喝了，王好、王廷将他送到外面，一会张树华又回来了，他坐凳子没坐稳撞到空调，空调上的东西掉下来砸到他身上了，他要喝水王召军说水没开回家喝，他撕着王召军的衣服，王召军也撕着他的衣服，他坐在地上，万增学、万**扶他起来他不起来，二人把他拖拉到门口外面了。2019年4月12日14时，公安机关对王志华进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华喝多了，说话与万增学不对付，王好就把张树华、万增芹劝送走，一会张树华又回来了，他坐凳子没坐稳，撞到空调后坐在地上，空调上的东西掉下来砸到了他身人，万增学、万**扶他起来劝他往外走，王召军也劝他回去，不知怎么的张树华撕着王召军的衣服，张树华站不稳倒在地上，万增学、万**半架半拖把他送到了大门口，没有人动手。2019年3月28日14时，公安机关对王召龙进行询问并制作询问笔录，主要内容是：张树华开始不喝酒，后来自己倒酒敬酒，喝了不少，万增学、万**跟张树华叨叨起来，王好把张树华、万增芹送走，一会又回来要喝水，王召军说没水，张树华就跟王召军叨叨，张树华拽着王召军衣服，王召军拽着张树华衣服，我们就赶紧将二人分开，我的右手被张树华掰伤了，将二人分开的时候，张树华被凳子绊了一下，往后倒退时撞到了空调坐地上了，空调上的一个花盆砸到了张树华身上，万增学、万**将张树华拉到家门外。 2019年7月21日，公安机关对张树华伤情进行鉴定，认定张树华构成轻微伤。2019年8月15日，公安机关对万增学、万**、王召军作出不予行政处罚决定书。2019年2月8日，张树华入诸城市舜王卫生院诊疗。2019年2月11日，张树华入诸城市舜王卫生院住院治疗，2019年2月13日出院，住院2天，经诊断伤情为：头外伤、轻微脑震荡、头颈腰部软组织挫伤、腰椎间盘突出症、右侧上颌窦囊肿、右侧筛窦炎症、慢性胃炎、左眼义眼。2019年2月12日，张树华入诸城市人民医院诊疗，MRI报告意见：脑内多发缺血灶、左侧乳突渗出性改变、右侧上颌窦囊肿、腰椎骨质退变、L4/5椎间盘突出不除外脱出、T10/11椎体平面黄韧带肥厚与脊髓界限欠清。2019年3月11日，张树华入诸城中医医院住院治疗，2019年4月29日出院，住院49天，经诊断其伤情为：腰部软组织损伤、L5腰椎滑脱、L5腰椎峡部裂、咽鼓管炎、指关节囊损伤。 2019年3月21日至2019年3月25日期间，张树华多次入青岛大学附属医院诊疗。其中2019年3月22日门诊病历显示，张树华因慢性胃炎入消化内科就诊，医生诊疗计划为：碳13尿素呼气试验、替普瑞酮胶囊、蒲元和胃胶囊、泮托拉唑钠肠溶胶囊、胃肠镜拒。2020年5月21日，张树华入青岛大学附属医院消化内科就诊，医生诊疗计划为：上下腹CT平扫、十二通道常规心电图检查、电子胃镜检查、电子结肠镜检查、静脉采血、碳14呼气试验、艾司奥美拉唑镁肠溶片、阿莫西林、丽珠得乐、呋喃唑酮。2019年4月2日，张树华入北京解放军医院诊疗。本案审理过程中，张树华提出鉴定申请，一审法院组织双方当事人协商鉴定机构后依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对张树华的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费、营养期限及营养标准进行了司法鉴定。该鉴定机构于2019年12月10日作出潍坊盛泰司法鉴定所[2019]临鉴字第1795号鉴定意见书，鉴定意见为：张树华不构成伤残，误工75日，住院期间1人护理，后续治疗费800元或以实际合理支出，营养期30日，建议营养费30元/日。张树华支出鉴定费2800元。张树华主张因本次事故造成如下损失：医疗费18682.12元、住院伙食补助费3350元、误工费8697元、护理费7769.32元、交通费700元、营养费900元、鉴定费2800元，万增学等对张树华主张的损失均不认可。张树华未主张后续治疗费。山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42,329元/年。 一审法院认为，依据询问笔录，同一被询问人的陈述前后不一，各被询问人的陈述也相互矛盾，存在这一情况的原因，可能是无法对发生过的事情完美再现、酒后记忆不够清晰、个人感情好恶不同、各人利害关系驱使等因素所致，导致法院不能较准确把握事实真相。依据证据规则，万**2019年2月7日陈述张树华用拳头打王召军，王召军用拳头打张树华，万**与王召军作为共同被告，本案中利害关系一致，万**的这一陈述应予采信。尽管万**在2019年8月9日的陈述改变了原陈述，但越接近事发时间，陈述越接近事实，越接近事发时间，越不易建立起推卸已方责任的正确逻辑，因此2019年8月9日的陈述不予采信。依据询问笔录，张树华与万增学一家关系不睦，张树华说的话万增学一方不愿听，先是不喝酒别人喝足了又敬酒犯了酒局大忌，所以万增学一方对张树华憎恶在情理之中，王新陈述的王召军说水没开回家喝就是这一判断的证明，所以询问笔录中多人用了万增学、万**将张树华“拖”到大门外，在过年酒局被搞砸的心情下，“拖”也是会造成伤害的。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，认定万增学、万**、王召军的行为给张树华造成了伤害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，应当承担赔偿责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，应当承担连带责任。张树华对与万增学一家不睦应心知肚明，任何言行都不能忘记这一事实，任何言行都应从这一事实出发，既然是以前不走动现在走动，就应该珍惜关系向好发展的机会，说别人爱听的话，做别人喜欢的事，特别是酒局上对方实力强大的情况下，更应该谨慎行事，隐忍不发，但依据张树华在询问笔录中的陈述，张树华没有这样做，且去又归来，致使矛盾有了向深发展的机会，故应认定张树华对纠纷的发生存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，可以减轻万增学、万**、王召军的责任。万增学、万**作为地主一方应把控全局、善待客人、不惹事不闹事，对客人的不当行为应予包容，对客人间的矛盾应尽力平息，但二人显然没有做到且在己方力量强大的情况下与王召军做出伤害张树华的行为。综上，张树华的过错程度相对较小，万增学等人的过错程度相对较大，张树华的损失张树华应自行承担30%，万增学、万**、王召军连带赔偿70%较为适宜。 关于医疗费，张树华提供的医疗费发票、收款收据、药店收款临时小票证明张树华共计支出医疗等费用18582.17元；其中收款收据48元未明确收款项目且医疗费通常都有医疗费收据，该数额应当扣除，2020年5月21日，张树华就诊消化内科相应的门诊诊察费26元应予扣除，2019年3月25日，张树华在青岛大学附属医院的诊疗项目即碳13尿素呼气试验、替普瑞酮胶囊、蒲元和胃胶囊、泮托拉唑钠肠溶胶囊支出1004.63元，有病历证明诊治胃炎与外伤无关，应予扣除，2020年5月24日，张树华在青岛大学附属医院的诊疗项目即碳14呼气试验、艾司奥美拉唑镁肠溶片支出367.04元，有病历证明诊治胃炎与外伤无关，应予扣除，2020年5月26日药店收款临时小票130元，是临时而不是正规发票且无患者姓名，应予扣除；依据张树华提交的住院病历，张树华在诸城市舜王卫生院住院2天，依据张树华提交的诸城市舜王卫生院住院费收据，张树华2019年2月11日至2019年2月16日，2019年2月16日至2019年3月5日两次住院，虽张树华未提交完整的病历，但张树华提交了医疗费明细，诊疗时间相距受伤日较近，且相关诊疗措施未发现明显与外伤无关，相应的医疗费收据应予以采信，其他医疗费收据有病历证明且未发现明显与外伤无关，应予采信；综上，认定医疗费共计17006.5元。关于住院伙食补助费，张树华提交的诸城市舜王卫生院医疗费收据证明张树华自2019年2月11日至2019年3月5日住院，但无相应病历，病历是证明住院时间的最重要证据，虽然住院期间张树华到其他医院诊疗，但张树华医治心切应予理解，故住院时间应以住院病历为准，依据张树华提交的住院病历，住院时间共计住院51天，认定51天住院伙食补助费2550元。关于营养费，张树华经鉴定营养期30日，予以采信，依据鉴定机构建议的营养费标准，认定营养费900元。依照山东省高院依据最高院授权出台的《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，张树华的误工费和护理费应按城镇标准计算。关于误工费，张树华经鉴定误工75日一审法院予以采信，按城镇居民标准计算，认定误工费8697元。关于护理费，张树华的护理时间经鉴定为住院期间，已认定住院51天，按城镇居民标准计算，认定护理费5914.47元。关于交通费，张树华虽未提供车票等证据，但因医疗支出交通费实属必然，综合张树华的就诊时间、地点、次数、伤害程度及张树华的意见等因素，酌定交通费700元。关于鉴定费，张树华主张的鉴定费有鉴定意见书和收费收据为证，认定鉴定费2800元。综上，张树华的损失有：医疗费17006.5元、住院伙食补助费2550元、营养费900元、误工费8697元、护理费5914.47元、交通费700元、鉴定费2800元，以上共计38567.97元，万增学、万**、王召军连带按70%赔偿，计款26997.58元，张树华的诉讼请求超出部分应予驳回。虽然张树华于2019年7月1日表示已基本检查治疗完毕，虽然张树华的后续治疗费已经鉴定且已确定数额，但张树华明示不在本案中主张后续治疗费仍不违法，予以准许。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、万增学、万**、王召军连带赔偿张树华人身损害各项损失共计26997.58元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回张树华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元，减半收取435元，张树华承担161元，万增学、万**、王召军连带承担274元。 张树华在上诉状中称有新证据提交，但并未随上诉状一并提交；在二审立案调查时称未有新证据提交。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，新春佳节，原本是亲朋好友共坐一堂，同叙深深亲情的时候，但当事人之间却因言语不和，产生不愉快。从张树华在公安机关所作笔录看，有“吃饭过程中，万**将杯子摔在地上，王召军看我接着用手指着我骂”等陈述。从当事人之间的辈分看，张树华系长辈，万**、王召军均系晚辈，张树华作为长辈，在与晚辈同席中与晚辈产生言语不和，应属不该。张树华称其对冲突的发生无任何过错的主张，不能成立，本院不予采信。一审法院依据本案实际情况，认定张树华对冲突的发生承担30%的过错是妥当的，本院予以确认。关于张树华因本次冲突造成伤害应赔偿的数额认定问题，一审法院据实予以确认并无不妥。关于后续治疗费用问题，一审中张树华明确不在本案中主张，对此二审不作审查。 综上，张树华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费870元，由上诉人张树华负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二一年二月十八日 书记员  褚诗舒