四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15848号 上诉人（原审被告）：李强，男，1972年5月28日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：张**，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖菲，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李森，男，1977年9月16日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：邱能，四川简兴律师事务所律师。 原审被告：四川鸿琛建设工程集团有限公司。住所地：成都市青羊区广富路218号12栋。 法定代表人：黄娅丽，董事长。 委托诉讼代理人：蒙利斌，男，系公司员工。 上诉人李强因与被上诉人李森、原审被告四川鸿琛建设工程集团有限公司（以下简称鸿琛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服简阳市人民法院（2020）川0180民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李强上诉请求：1.撤销简阳市人民法院(2020)川0180民初219号民事判决，改判驳回李森的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由李森承担。事实及理由：1、原审判决认为应该由李强支付李森运输补助费8万元错误，双方总的土石方开挖工程结算款应该为1600450.21元，而不是1680450.21元。双方的土石方开挖合同约定由李森负责开挖及运输，不存在还要补助李森运输费的问题，该合同约定的补助李森8万元实质含义为奖励性质，但由于李森再次转包，并没有按期支付挖机费用，导致挖机驾驶员上访，并停止施工，该8万元不应该再奖励李森。2、2019年1月31日李强与张清勇代表的鸿琛公司结算后，李强与李森在多人的见证下办理了最终结算，在李森亲笔签名并由李森妻子邓燕亲笔书写的结单上，李森认可已付工程款为68万元，李森同意扣除鸿琛公司方运输车费8500元以及工程机械费17867元(租用钩机)，也认可扣除总油款724900元以及税费17万元，还同意扣除片石款15000元。另外，李森在鸿琛公司其他项目亦有承包工程，也从吴林山处购买油料，由李强代付19725元，李森也同意在款项中一并扣除。根据以上结算内容，双方最终结算结果应1600450.21元-680000元-8500元-17867元-724900元-170000元-15000元-19725元=-35541.79元，事实上，李强不差欠李森任何款项。3、以上事实客观存在，但由于在一审中李强没有找到当时的结算单，一审判决后，李强通过多方查找，找到了该证据为新证据，该证据对本案事实认定至关重要，依法应当予以认定。并且，结算当时有多名挖机驾驶员及供油方代表在场，可以证明。根据以上事实，本案应该驳回李森的全部诉讼请求，并对其在一审中的虚假陈述予以处罚。 李森辩称，李强的上诉意见不成立，一审判决认定事实正确。李强上诉称运输补助费8万元，一审判决第七页已经进行了认定，在双方签署的合同中约定要支付。关于李强所说结算错误的问题，李森不认可，且李森对结算的计算过程不清楚。 鸿琛公司述称,鸿琛公司在涉案工程中已经与李强进行结算，并且足额支付费用，而李强和李森之间的结算鸿琛公司并不清楚，李强和李森之间争议的问题与鸿琛公司无关。 李森向一审法院起诉请求：1．李强向李森支付工程款580450元；2．李强向李森支付资金占用利息（以580450元为基数，从2018年11月18日起至欠付工程款付清之日止，按照年利率6%的标准计算）；3．鸿琛公司对上述债务在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2018年2月12日，黄小宁代表鸿琛建设工程公司将成渝客专简阳站核心区及影响区基础设施建设项目五条市政道路工程中站区支路K0＋380至K0＋640段土石方开挖、破碎、运输施工分包给李强，双方签订《土石方开挖运输施工分包合同》，合同约定：土方开挖运输单价11.5元/m³，石方开挖、破碎、运输单价15.5元/m³，如开挖位置至大石村弃土场运距超过2.5KM，单价另加0.5元/m³；李强出具增值税专用发票100万元抵扣额为17%，余下金额提供抵扣额为3%的增值税专用发票等。2018年3月3日，李强将其承包的土石方开挖运输工程转包给李森，双方签订转包合同，合同约定：2.5公里内运程工程承包单价为8.5元/m³，李强补助李森运费8万元，此单价不含税收及任何费用，如遇运距超出2.5公里由双方另行公平公正协商；李强每月付给李森当月工程量价款的80%，剩余工程款在完成总工程量后一个月内一次性付清；工程所用油料由李强提供，按市场价计算等。同日，李森与李子林签订《机械挖刻土石方工程分包合同二》，以李森将其在李强处承包的工程，以2.5公里运程内单价8.5元/m³，并补助运费8万元的价格，转包给李子林。同日，李子林与周庆签订《机械挖刻土石方工程分包合同二》，李子林将其在李森处承包的工程，以2.5公里运程内单价8元/m³，并补助运费8万元的价格，转包给周庆施工。周庆在施工过程中，因未按时收到工程进度款，便停止施工。为了缓解施工方矛盾，李强、李森及其妻子邓燕、周庆等人在茶楼协商处理办法。2018年5月30日，李强通过转账的方式将工程款18万元直接转给周庆指定的收款人杜家华。周庆收到18万元工程款后几天，在完成大部分施工后便退出工地。为了完成余下工程，由李森接手工地继续施工，并于2018年11月18日完成土石方开挖和运输工作。当天，鸿琛公司授权张清勇与李强进行结算，双方形成《结算书》一份，载明以下内容：开挖土石方188288.26m³，土石方开挖运输结算金额为2787796元（32668.01m³×11.5元m³＋155620.25m³×15.5元/m³）；因李强未提供增值税发票，在提供发票前支付结算款的80%，即2230237元，待提供合约定的增值税发票后，支付至结算款的90%，即再支付278780元，剩余结算款“在本项目工程完工四川鸿琛建设工程集团有限公司支付完甲方该段土石方工程进度款后”支付278779元。2019年1月31日，李强出具收条一张，载明案涉工程扣除前期已支工程款140万元、代扣税金以及零星设备使用费后，剩余工程款1137796元转入李强的银行账号中。 一审另查明，除了李强通过转款支付给杜家华的工程款50万元外，李强直接向李森支付工程款50万元。对于油料款，由李强联系油料商向施工队供油。2019年7月22日，吴林山向李森出具《情况说明》一份，载明“简阳市高铁南站五条大道四川鸿坤（琛）建设工程有限公司总承包，李强分包再分包给李森，供油商为吴林山，总供油款为60万元，此款在李森工程款中扣除，由吴林山在李强处领取。特此说明，说明人：吴林山证明人：李森2019年7月22日”。 一审法院认为，李森与李强签订土石方开挖运输施工合同，因工程承包人李森无相应的工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的土石方开挖运输协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”；以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程的土石方开挖工程于2018年底完工，鸿琛公司对工程量进行了确认，并向李强支付了工程款，应视为李森施工的项目经验收合格，李强应当按照合同约定向李森支付工程款。关于李强尚欠李森工程款金额的认定问题。双方对于总方量数以及8.5元/m³的单价无异议，即对土石方开挖工程款总金额为1600450.21元无异议，双方争议点主要在于运费补助费8万元是否被取消、油料款总金额是60万元还是724903元、工程款是否扣减税费17万元等方面。对于双方争议焦点，一审法院评析如下： 一是对于运费补助费8万元是否取消的问题，双方合同中约定由李强补助李森运费补助费8万元，李强提出双方达成取消8万元运费补贴合意的抗辩意见，但未提供证据予以证实，应承担举证不利的法律后果，故对李强的该抗辩意见，一审法院不予采纳。 二是对于油料款总金额的认定，案涉工程为工程单价包干项目，双方在合同中约定油料由李强供应，而施工方在施工过程中所使用的油料应当在工程款中予以扣减，至于油料款总金额，油料供应商吴林山在结算后向李森出具了油料款为60万元的《情况说明》，虽然李强申请吴林山出庭作证，拟证明油料款总金额为724903元的事实，以及其提交了案涉项目油料款的收款收据，但是无法核实收款收据中李森一方签字的真实性，吴林森亦无法对其出具《情况说明》中载明的油料款金额与其出庭陈述的金额存在124903元差距的合理解释，故对李强主张除李森自认扣减油料款60万元外，还应再扣除124903元油料款的请求，一审法院不予采纳，对李森提出扣除油料款60万元的主张，一审法院予以支持。 三是对于李强向杜家华转款18万元是否在本案中扣减的问题。因工程进度款拨付的问题，导致实际施工人周庆暂停施工，为了解决周庆停工的问题，李强、李森等人共同进行协商，鉴于周庆不再信任李森、李子林，而李强、李森又急于促成周庆复工，在协商中李森同意周庆提出的由李强直接转款给杜家华的意见，更符合当时的客观事实，李强代李森向周庆转款18万元，理应在李强与李森工程款结算中进行扣减。故对李森提出李强未经其同意转款以及李强未提供由其签名的转款委托手续，上述18万元不应在李强与李森的结算中进行扣减的抗辩意见，一审法院不予支持，对李强提出其代李森向杜家华转款18万元应在本案中进行扣减的抗辩意见，一审法院予以采纳。 四是案涉工程税费，以及李强主张运输费、机械费是否在本案工程款中扣减的问题。虽然李强在与鸿琛公司进行结算时，扣减了税费、运输费、机械费，但是在李强与李森的结算中是否扣减还需要审查双方的合同约定，以及是否存在借用车辆以及机械的事实。李强向一审法院提交了一份收条，该收条左下方备注了扣减税费、运输费、机械费的金额，虽然该收条的正下方注明“李森认可”的内容，但该备注文字系事后补写，李森未在该备注内容后签名，亦否认认可扣减上述金额。李强与李森签订的土石方开挖运输分包合同中仅约定土石方开挖单价不含税费，未具体约定税费承担主体，李森亦按照合同约定的不含税单价主张工程款，现李强提出工程款中应当扣除相应税费的主张，缺乏证据支持。对于运输费以及机械费，李强未能提供相应的证据证明李森等施工方在工程施工过程中使用了鸿琛公司的车辆以及机械，不能仅凭李强与鸿琛公司结算中其认可扣减上述费用，便在李强与李森的结算中当然扣减以上费用，故对李强主张在其与李森工程款结算中扣减税费、运输费、机械费的抗辩意见，一审法院不予支持。综上，李强尚欠李森工程款为：土石方开挖工程款1600450.21元+运费补助款80000元-已付680000元工程款-600000油料款=400450元。即李强应当支付李森尚欠工程款400450元，对李森要求李强支付工程款的诉讼请求，一审法院部分予以支持。 关于资金占用损失的认定问题。双方合同约定李强每月支付给李森当月工程量价款的80%，剩余工程款在完成总工程量后一个月内一次性支付。案涉工程于2018年11月18日完工，按照双方的合同约定，李强应当在2018年12月18日前付清工程款，其逾期支付工程款必然给李森造成一定的损失，综合李强的损失大小，一审法院确定按照未付工程款作为基数，从2018年12月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，从2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。故对李森主张资金占用损失的诉讼请求，一审法院部分予以支持。 关于鸿琛公司是否在欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人承担责任需要其尚有工程款未支付作为前提条件，本案鸿琛公司既非是案涉工程的发包人，又已向李强付清了工程款，李森要求鸿琛公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李强在判决生效后十日内支付李森工程款400450元；二、李强在判决生效后十日内支付李森资金占用损失（计算方法：从2018年12月18日起至2019年8月19日，以欠付工程款作为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；从2019年8月20日起至工程款付清之日止，以欠付工程款作为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回李森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4976元，由李森负担1543元，李强负担3433元。 本院二审期间，李强向本院提交一张照片，主要内容为：油款、运输及相关金额，周庆名下相关金额。在该照片拍摄的页面上方空白处注明“李森”字样。拍摄时间为2019年2月3日18时25分。拟证明当时在简阳市××宾馆××楼××楼，李森要求李强付款，李森妻子邓燕与李森一起做的结算单，然后李森在上面签字，当时李森说要交给李强，李强说拍一张照就可以了。按照该结算单的内容，李强欠李森的款项，李森认可只欠82592元。该结算单据中总金额和各项款项非常明确，并且计算相关款项也是与一审中各方陈述的款项是一致的。当时李森认为按照该结算单应付的款项是1680450.21元减去已付款68万元，再减去油款724900元，再减去207592元（包括零星油款19725元、运输费8500元、钩机费17867元、鸿琛公司扣除的税金17万元），减去李森代付的片石款1.5万元，这些款项加减之后，李森认为等于82592元，但实际上述金额相减后得出的金额是67943元。 李森质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。从该照片上显示的“李森”不是李森本人签名，与案涉合同上的笔迹不一样。相关账目是由李强自己写的，李森至今没有收到剩余工程款。该结算单据上也没有李森、李强及其他在场人签名，如果这真的是一次结算，也是李强单方把其意志强加于李森头上，所以李森没有同意。该证据不能达到李强的证明目的。鸿琛公司不发表质证意见。 本院审查认为，当事人举证应举示原件或证明与原件相符的复制件。因李强举示的上述照片并非原件，在李森不认可真实性的情况下，未在本院指定的举证期限内举证证明与原件相符，故本院对其不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另，李强在二审中申请对其提交照片中“李森”是否为李森本人签名进行真实性鉴定。 本院认为，根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是李强是否应支付运输费补助8万元，二是结算未付款时是否应按李强提交照片中的内容扣除其他款项。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于李强是否应支付运输费补助8万元的问题。本院认为，因李强与李森之间的合同明确约定李强应支付运输补助费8万元，而未约定必须由李森本人完成工程才能享有该项补助。在李森通过向他人转包已完成工程内容的情况下，李强应按合同约定支付该8万元。李强所提李森未亲自完成该项目不应享有该8万元补助的上诉意见不能成立。 二、关于确定未付款时是否应按李强提交照片中的内容扣除其他款项的问题。本院认为，如上所述，因李强提交的为相关手写资料的复制件，不应采信，故其以其中载明的内容认为应扣除其他款项缺乏事实根据，本院不予采信。再者，该照片中的内容仅有在页面上方空白处有“李森”字样，李森是否确认其中载明的内容，李强也未在其中任何地方签字，故无法判断当时双方是否同意按其中载明的结算方案进行最终结算。因此，一审判决根据诉讼中双方无异议的结算金额和李强已付款情况确定未付款金额正确，本院予以维持。 另，因李强提交的是相关书写内容的照片，并非原件，不具备鉴定其中“李森”签名真实性的条件，故本院对其要求是否为李森本人签名的鉴定申请不予准许。 综上所述，李强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9952元，由李强负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二一年二月二十四日 书记员  刘小春