福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终219号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建生，男，1962年5月9日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，职工，户籍地南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月9日被监视居住，同年9月28日、10月28日被继续监视居住，同年12月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）苏世贵，男，1988年4月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，司机，户籍地南安市。现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被监视居住，同年9月28日、10月28日被继续监视居住，同年12月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人张庭福，男，1979年9月25日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，司机，户籍地南安市。曾因赌博于2013年9月18日被罚款人民币500元；又因赌博于2015年12月17日被罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被监视居住，同年9月28日、10月28日被继续监视居住，同年12月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人林建生、张庭福、苏世贵犯开设赌场罪一案，于2020年12月30日作出（2020）闽0583刑初1373号刑事判决。原审被告人林建生、苏世贵不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林建生、苏世贵，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 1、2019年11月至2020年3月3日，被告人林建生在南安市××镇××巷××坊阁楼内提供麻将桌供不特定人赌博，被告人林建生从中非法获利人民币5800元。期间，被告人林建生于2020年2月25日承诺分股份给被告人张庭福，并让被告人张庭福帮忙负责凌晨时段赌场的管理，被告人张庭福从中非法获利人民币1000元。 2、2020年3月6日至2020年4月8日，被告人林建生伙同被告人苏世贵、张庭福在南安市××镇××巷××坊阁楼内合股经营赌场，提供麻将桌供不特定人赌博，并从中抽头渔利人民币11428元。被告人林建生、苏世贵、张庭福分别占赌场股份的40%、30%和30%，被告人张庭福于2020年3月9日向被告人林建生提出退股并领工资。被告人林建生负责提供场所、晚上24点前赌场的管理和盈利的保管，被告人张庭福主要负责凌晨时段赌场的管理及赌资的结算，被告人苏世贵偶尔会到赌场帮忙看场。期间，被告人苏世贵预支分红人民币700元，被告人张庭福从中非法获利人民币2200元。 2020年4月8日，南安公安局民警在现场查获被告人林建生及姚某1等7人使用麻将进行赌博，并查扣3台麻将桌、6副麻将和174张筹码牌（其中143张筹码牌已被公安机关依法收缴）。被告人林建生到案后于次日在公安机关的安排下，电话通知被告人张庭福、苏世贵到派出所做笔录。2020年4月9日13时许，被告人张庭福、苏世贵主动到南安市公安局洪濑派出所投案。 2020年8月31日，被告人林建生主动向南安市公安局退出违法所得人民币17220元。本案在审理过程中，被告人林建生向本院退出违法所得赃款人民币8元及预交罚金人民币30000元；被告人张庭福向本院退出违法所得赃款人民币3200元及预交罚金人民币15000元；被告人苏世贵的亲属代为向本院退出违法所得赃款人民币700元及预交罚金人民币10000元。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某、范某、姚某1、林某、蔡某、姚某2、王某、吴某、张某、陈某的证言，辨认笔录及照片，检查笔录及照片，证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，电子数据提取笔录、微信支付交易明细、指认笔录，门面租赁合同，电子数据检查工作记录，通话记录，归案经过，工作说明，户籍证明、行政处罚决定书，收据及被告人林建生、张庭福、苏世贵的供述等。 原判认为，被告人林建生单独或伙同被告人张庭福、苏世贵以非法营利为目的，提供赌具供不特定人员赌博，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人林建生归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人林建生归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；被告人张庭福、苏世贵自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，均可以从轻处罚；三被告人均已退出违法所得及预交罚金，可酌情从轻处罚。被告人张庭福有两次赌博劣迹，酌情从重处罚。据此，原判作出判决：一、被告人林建生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人张庭福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；三、被告人苏世贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元；四、被告人林建生已向本院退出的违法所得赃款人民币8元、被告人张庭福已向本院退出的违法所得赃款人民币3200元、被告人苏世贵已向本院退出的违法所得赃款人民币700元，均予以没收，上缴国库；没收被告人林建生已退出的违法所得赃款人民币17220元，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法处理；没收3台麻将桌、6副麻将、30张筹码牌，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人林建生诉称，其有立功表现、系初犯、偶犯，犯罪时间短，认罪态度好，已预缴罚金，原判量刑畸重。请求撤销原判，对其改判较轻刑罚并适用缓刑。 上诉人苏世贵诉称，其具有自首情节，认罪态度好，已预缴罚金，原判量刑畸重。请求撤销原判，对其改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人林建生、苏世贵、原审被告人张庭福犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定上述事实的相关证据均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人林建生单独或伙同上诉人苏世贵、原审被告人张庭福，以非法营利为目的，提供赌具供不特定人员赌博，三人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人林建生归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人苏世贵、原审被告人张庭福自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。上诉人林建生、苏世贵、原审被告人张庭福均已退出违法所得及预缴罚金，可酌情从轻处罚。原审被告人张庭福有两次赌博劣迹，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人林建生、苏世贵、原审被告人张庭福的犯罪事实、性质和情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人林建生、苏世贵提出应予改判的上诉意见没有事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  王 莹 审判员  苏中福 二〇二一年二月八日 书记员  吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。