甘肃省定西市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）甘11刑终6号   原公诉机关定西市安定区人民检察院。   上诉人（原审被告人）曹某，男，汉族，1990年5月25日出生，初中文化，陕西省渭南市人，农民，住陕西省渭南市。无前科。   指派辩护人杨璐，甘肃培信律师事务所律师。   原审被告人林某，男，汉族，1984年8月26日出生，高中文化，陕西省渭南市人，无业，住陕西省渭南市。无前科。   原审被告人姚某，男，汉族，1987年10月6日出生，初中文化，陕西省渭南市人，农民，住陕西省渭南市。无前科。   定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人林某、姚某、曹某犯非法经营罪一案，于2020年11月30日作出（2020）甘1102刑初208号刑事判决。宣判后，曹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定：2020年5月，被告人林某、姚某、曹某未经烟草专卖行政部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，林某提供资金并指使姚某、曹某驾驶×××号吉利轿车到定西市安定区、陇西县、通渭县等地的零售商店内收购兰州牌（红）真品卷烟3988条，价值共计119640元。姚某、曹某将收购的卷烟运到陕西省陇县的出租屋后，由林某加价出售从中牟利。同年5月13日，姚某、曹某安定区收购香烟时被定西市安定区烟草专卖局执法人员在安定区团结镇高泉村查获，并从车上查扣兰州牌（红）真品卷烟156条。   原审认定上述事实的证据如下：   1.关于曹某、姚某涉嫌非法经营烟草制品案件移送报告、受案登记表、立案决定书，证明2020年5月14日，定西市安定区烟草专卖局报案称：陕西省临渭区居民曹林、姚某二人在没有取得烟草专卖许可证的情况下，私自在安定区陇西县地收售烟草，价值达160653.9元，涉嫌非法经营罪，公安机关于同日立案侦查。   2.检查（勘验）笔录及照片、先行登记保存证据通知书，证明定西市安定区烟草专卖局于2020年5月13日对曹某、姚某持有的×××号白色吉利美日轿车一辆、兰州牌（硬红）香烟156条、华为手机一部，姚某的苹果手机二部，予以登记保存。   3.证人常自清、张淑娥、王小玲、张占祥、王从军、戴琴琴、杨旭东、王永红、陈中柱、王娟丽、詹玉娟、何换换、张宗奎、焦国祥、杨爱兰、裴淑芳、焦伟伟、李成柱、李成刚、马云峰、金振龙、刘志勇、郭维平、陈海兰、武鱼霞、张继平、米生林、何小洁、刘永建、毛发海、刘世明、李转过、许菊合、任海林、杜建明、高兴隆、常淑梅、李秀兰、原生荣、张彩琴、谢玉英、陈香香、宋润芳、王明、汪爱平、李爱红、杨引香、张国杰、张玉镯、陈瑞武、万转娃、李爱武、陈有君、焦成文、李勇、刘强、陈忠义、焦亚红、李桂兰、王旭平、蔺兆荣、牛世兴、包廷敏、刘介文、赵玉珍、樊继祖、王进元、杨桂合、苏腊梅、陆丽刚、杨想琴、张根虎、李春林、谢桂兰、张**、刘慧霞、王怀礼、付红霞、何芳霞、邢海明、邢海龙、史海堂、李林伟、罗玉莲、张云平、王长军、苟秀秀、程玉忠、王爱花、王列列、莫秀珍、赵胜利、朱腊雪、毛福全、权壁、权忠、左永栋、李洎、雷小娟、李瑞琴、陈进、赵桂琴、张秀琴、孙朝辉、张敏、李转群、万富林、刘喜元、景正武、徐月英、贾秀莲、柴大林、李淑莲、王彩合、史云霞、王彩琴、曹万禄、董红梅、师桂英、王志德、何小金、李平刚、王有余、景爱军、杜淑元、陈小英、孙转娃、王淑芳、王小昀、蒲芳芳、令呈明、张丽丽、张茂林、邱海余、孟培梅、韩彩君、张静平、石有余、张义、苏秀琴、王聪瑞、陈维杰、范彩龙、范有胜、焦海峰、穆炳文、刘芝兰、刘仁谦、韩改环、范春霞、蒲候候、董金娥、张淑英、陈晓霞、陈生平、陈顺琴、黄岁来、魏子荣的证言及微信支付截图，证明2020年5月2日至13日，曹某、姚某两人到陇西县、通渭县、武山县等地从上述159家商户收购（红）兰州牌卷烟3832条。   4.被告人林某的供述，证明2020年4月底，其打电话叫姚某到陇县，4月30日，姚某和曹某来到陇县，其让姚某和曹某二人到甘肃收卷烟，由其提供资金并负责出售，主要收购（红）兰州牌香烟，其给姚某转款10多万元，不管他们以多少钱收购，其以每条32元给他们转款，并给他们二人租了一间房子，姚某来时开着一辆吉利牌轿车，他们二人开车去收购卷烟。收购的卷烟都放在租房里，姚某回来后给其打电话，其把卷烟拉到西安市以每条33元出售给零售商店。5月13日，其接到姚某的电话说有一辆车跟着他们，晚上其给姚某打电话时不接，感觉他们出事，便从出租房内把614条香烟拉走。为收购卷烟其先后给姚某转款11万元，他们共计收购香烟2500多条。其使用三星手机，微信名LB，账号×××。   5.被告人曹某的供述，证明2020年4月27日，姚某说他有个朋友要收购便宜卷烟，其答应同意，4月28日，其和姚某来到陇西租了一间房子，林某告诉姚某收购兰州牌（红）卷烟，林某通过微信将钱转给姚某，其与姚某前后在陇西县、通渭县、陇南市、安定区等地共收购八次。5月13日，在安定区收购香烟156条被查扣。从5月2日至13日，其总计收购（红）兰州香烟1700多条。林某给其转款5次，共计5万元。其微信号×××，昵称公子四哥，绑定的邮政银行卡6217997900068781491。林某的微信名LB，账号×××。   6.被告人姚某的供述，证明2020年4月，林某叫其到宝鸡陇县来收卷烟，4月28日，其和曹某到宝鸡市陇县，林某在陇县气象局旁边租了一间民房，林某让其和曹某到陇西县去收购红兰州香烟，并通过微信给其转款。5月2日至13日，其与曹某驾车来到甘肃省陇西县，通渭县、安定区、武山县等地收购香烟后拉到陇县的出租屋内，把数量核对清楚后告诉林某，林某就把香烟拿走。   7.财付通支付科技有限公司账户查询单、微信支付交易明细，证明林某的支付账号8e099，于5月2日至10日向姚某转款115980元。曹某的支付账号501cb6，于5月2日至13日收购卷烟支出115856元。   8.扣押笔录，证明扣押曹某白色华为手机一部，姚某白色苹果8手机一部，林某三星SM-G9750手机一部。   9.辨认笔录，证明经曹某、姚某辨认林某就是指使给其收购卷烟的人。   10.定西市安定区烟草转卖局证明，经查询《全国烟草行业转卖管理信息系统》，林某、曹某、姚某均无烟草专卖零售许可证。   11.西北烟草质量监督检验站检验报告，证明送检的兰州牌（红）卷烟为甘肃烟草工业有限公司出品的真品卷烟。   12.住宿登记表，证明曹某、姚某于2020年5月7日至9日，在定西市安定区解放路7号如家酒店和陇西县崇文路育才中学对面速8酒店登记住宿。   13.车辆行驶轨迹，证明×××号吉利轿车于2020年5月6日至13日在甘肃省平凉市庄浪县、天水市秦安县、武山县、张家川、麦积区、秦州区，陇南市礼县，定西市陇西县、通渭县等地通行。   14.户籍证明，证明被告人林某、姚某、曹某的基本身份信息。   原审法院认为，被告人林某、姚某、曹某以牟利为目的，在未办理烟草专卖许可证的情况下，非法销售烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人姚某、曹某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法从轻处罚；三被告人到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当，予以认定。辩护人关于各被告人系初犯、自愿认罪认罚，应从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。曹某的辩护人关于对曹某适用缓刑的意见，不予采纳。根据被告人犯罪的性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月4日至2021年12月3日止。罚金限判决生效后立即缴纳）被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月14日至2021年5月13日止。罚金限判决生效后立即缴纳）被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月14日至2021年5月13日止。罚金限判决生效后立即缴纳）二、对扣押的兰州牌（红）卷烟156条依法没收，由定西市安定区烟草专卖局依法处理；随案移交被告人林某的三星SM-G9750手机一部，曹某的白色华为手机一部，姚某白色苹果8手机一部，均依法没收。   上诉人曹某的上诉理由：林某从未给上诉人转过账，上诉人在共同犯罪中起次要作用，情节轻，且系初犯、偶犯，认罪态度好，原审量刑过重，请求二审法院减轻处罚。   辩护人杨璐的辩护意见：原审认定事实清楚，证据确实充分，但量刑畸重。曹某到案后积极配合侦查，认罪悔罪，属初犯、偶犯，系从犯，请求法庭对曹某减轻处罚。   经审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的证据有原审开庭质证的案件移送报告、受案登记表、立案决定书、检查（勘验）笔录及照片、检验报告、辨认笔录、扣押笔录、账户查询单、微信支付交易明细，证人证言、被告人供述、物证等证据证实。本院审查属实，予以确认。   本院认为，上诉人曹某、原审被告人林某、姚某以牟利为目的，在未办理烟草专卖许可证的情况下，非法销售烟草，扰乱市场秩序，情节严重，三人均构成非法经营罪，系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原审根据曹某在共同犯罪中所起的作用及具体情节，认定其为从犯，并依法从轻处罚，量刑适当。上诉人及辩护人关于量刑过重，要求减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 吴青彩   审判员 李 瑛   审判员 邢建新     二〇二一年二月七日   书记员 张 敏