广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终21598号上诉人（原审被告）：金莉，女，1978年6月13日出生，汉族，身份证住址湖北省宜昌市西陵区。被上诉人（原审原告）：深圳市鼎晟投资有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路5016号京基100大厦A座21楼21-28单元。法定代表人：荣艮东。委托诉讼代理人：喻峰，男。上诉人金莉因与被上诉人深圳市鼎晟投资有限公司（以下简称鼎盛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初16145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人金莉上诉请求：撤销一审民事判决书第四项，变更第一、二项，维持判决书第三项，并依法改判：1、判令被上诉人向上诉人支付因其违法解除劳动合同经济赔偿金164395元(5.5×2×14945=164395)；2、判令被上诉人向上诉人支付未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资（代通知金）14945元；3、判令被上诉人支付上诉人律师费用5000元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，本案确系违法解除劳动合同，被上诉人应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。具体理由如下：第一，解除劳动合同动机来源于被上诉人而非上诉人，上诉人作为一名在公司工作了五年半的老员工，多次获得优秀员工称号，工作兢兢业业且对公司忠诚，上诉人曾再三向公司提出希望留在公司继续工作，但公司老板不仅言语辱骂，还要求公司的人力资源总监蒋衡将上诉人辞退，公司人力资源总监蒋衡为了规避劳动争议赔偿金，拒绝给上诉人出具解除通知，并想出了不能胜任本职工作，经调岗后仍不能胜任的理由。（该理由并无事实及证据）。第二，被上诉人实际上也作出了违法解除的行为，包括将上诉人移除工作群、关闭上诉人的工作考勤系统（工作系统显示已离职），收回上诉人的办公工位及办公电脑。从上诉人与鼎晟人力资源总监蒋衡的谈话录音中，我们也可以看出，公司要求上诉人不要来上班了，上诉人向其索要辞退书，蒋衡拒绝提供，其目的就是为了规避违法解除劳动合同的法律责任。从上述两点我们可以看出，解除合同的动机及行为均来源于公司，被上诉人客观上已经做了除了发放解除通知之外的所有违法辞退行为，被上诉人在事实上确实辞退了上诉人，并非协商一致，更不是上诉人主动辞职。发放解除通知是由公司控制的，其为了规避法解除劳动合同的法律责任，不予发放，经上诉人索要仍不予发放。而一审法院认为上诉人与被上诉人之间的劳动合同为协商一致而解除，事实是双方从未达成任何口头或书面协商协议或协商合同，上诉人也从未提交过任何书面辞职申请，一审法院认定双方劳动合同为协商解除，无事实依据。而且如果认定只支付经济补偿金，就间接认可公司这种变相辞退行为的合法性，如果所有公司均以这种方式辞退员工，只要不发放解除劳动通知书就只支付经济补偿金即可。那么劳动合同法关于违法解除劳动合同支付赔偿金的规定针对这种变相辞退行为将没有再适用的空间，反而那些遵守法律规定发放解除劳动通知书的用人单位将会有不利影响，司法判决是具有导向性，此类判决，势必会纵容一些没有道德底线的企业，利用类似手段，肆意妄为的解除员工的劳动合同，以逃避自己的法律责任，这势必将产生的不良的社会效果。另一审法院认为，被上诉人将上诉人移出工作群组等行为，并非法律规定的劳动合同解除方式。然而，任何一个普通的员工在被公司采取这种强硬措施，关闭员工办公电脑，关闭员工0A打卡系统，迫使员工无法正常打卡的手段，员工该如何处理，公司这种恶劣的行为，都不被认定为违法解除，员工们的权益何以得到保障。综上所述，一审法院认定事实错误,适用法律错误，故上诉人特向二审法院提出上诉，望二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人鼎晟公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，一审已经充分认定上诉人与被上诉人是经协商一致解除劳动合同关系，并不存在被上诉人违法解除劳动合同关系的情形，根据法律规定请求二审法院依法予以维持。鼎晟公司向一审法院起诉请求：1、原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金78669.36元，只需额外支付被告一个月工资3000元；2、原告无需支付被告律师费4386.6元；3、本案诉讼费用由被告承担。金莉向一审法院起诉请求：1、原告向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金164395元（14945×5.5个月）；2、原告支付未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资（代通知金）14945元；3、原告支付被告律师费5000元；4.案件诉讼费用由原告承担。一审法院查明：一、劳动关系情况：被告于2014年7月1日入职原告处，任人事部经理，双方签署的最后一份劳动合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日。二、工资支付情况：根据被告提交的银行交易明细、微信截图，以及原、被告庭审陈述，认定被告在劳动合同解除前十二个月即2018年12月至2019年11月期间工资发放情况如下：2018年12月工资12021.56元、2018年年终奖13095元、2019年1月工资12954.85元（7054.85+5900）、2019年2月工资12372.85（6472.85+5900）、2019年3月工资12469.85元（6569.85+5900）、2019年4月工资13730.85元（7830.85+5900）、2019年5月工资13245.85元（7345.85+5900）、2019年6月工资13245.85元（7345.85+5900）、2019年7月工资13041.96元（7141.96+5900）、2019年8月工资12566.85元（6666.85+5900）、2019年9月工资12418.4元（6518.4+5900）、2019年10月工资12222.05元（6376.3+5845.75）、2019年11月工资12377.11元（6477.11+5900），合计165763.03元。原、被告确认被告个人缴纳社保及公积金为981.6元/月。经核算，被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为14795元【（165763.03元+981.6元×12个月）÷12个月】。三、劳动关系解除情况：被告主张原告违法解除双方劳动关系，向法庭提交了录音（文字摘要）及工作群聊天记录截图。其中，录音内容主要是原告人事总监蒋衡与被告就劳动合同解除及赔偿事宜的沟通过程，被告要求原告发解除通知但被拒绝；聊天记录截图显示被告于2019年12月6日被原告移出相关工作群。原告对被告移出工作群的事实予以确认，但主张因原、被告未能就解除劳动合同事宜达成一致意见，被告于2019年12月12日自动离职。根据原告提交的工资表显示，被告2019年12月的实际出勤天数为9天。一审法院认为，原告虽主张被告自动离职，但未能就其主张的事实进行举证，应承担举证不能的不利后果。被告提交的录音资料及聊天记录截图，仅能证明双方就劳动合同解除事宜进行了协商，原告未明确通知被告解除劳动合同，且原告将被告移出工作群的行为，并非法律规定的劳动合同解除方式，故法院对被告主张原告违法解除劳动合同的事实，不予采信。鉴于原、被告均未举证证明劳动合同的解除方式，且双方劳动关系事实上已解除，故应视为双方劳动合同因被告提出，与原告协商一致而解除，解除日期根据原告提交的工资表核算为2019年12月12日，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金81372.5元（14795元/月×5.5月）。四、关于代通知金的请求：鉴于原、被告系协商解除劳动合同，该情形不属于用人单位应提前三十日书面通知劳动者或额外支付一个月工资的法定情形，故被告请求原告支付一个月工资的代通知金，没有事实依据，法院不予支持。五、关于律师费的请求：被告为本案诉讼已支付律师费10000元，根据相关规定及胜诉比例，原告应支付被告律师费4537元（81372.5元÷179340元×10000元）。六、仲裁情况：因本案争议事项，被告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金164395元、原告向被告支付未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资14945元、原告支付律师费5000元。该委员会于2020年3月27日作出“深劳人仲裁【2020】649号”仲裁裁决书，裁决：原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金78669.36元及律师费4386.6元，驳回被告的其他仲裁请求。原、被告均不服，在法定期限内分别向法院提起诉讼，要求判如所请。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告深圳市鼎晟投资有限公司应于判决生效之日起十日内向被告金莉支付解除劳动合同的经济补偿金81372.5元；二、原告深圳市鼎晟投资有限公司应于判决生效之日起十日内向被告金莉支付律师费4537元；三、驳回原告深圳市鼎晟投资有限公司的全部诉讼请求；四、驳回被告金莉的其他诉讼请求。如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，原、被告各自负担5元。本院二审审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：一、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、金莉确认对一审判决认定的平均工资标准数额没有异议。并确认其仅对被上诉人是否存在违法解除合同的问题提出上诉。本院认为，上诉人金莉主张被上诉人违法解除双方劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。但上诉人金莉提交的微信、录音等证据不足以证明被上诉人已经明确告知双方劳动合同关系已经解除，仅能证明双方就劳动合同解除事宜进行了协商。故一审在双方劳动关系事实上已经解除的情况下，鉴于双方均未举证证明劳动合同解除方式，视为双方协商一致解除劳动合同并无不当。上诉人金莉要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，其还要求被上诉人支付代通知金，亦不符合法律规定的适用情形，本院亦不予支持。综上所述，上诉人金莉上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金莉负担，该费用上诉人金莉已预缴。二审保全费879元，由被上诉人深圳市鼎晟投资有限公司负担，该费用上诉人金莉已预缴，被上诉人深圳市鼎晟投资有限公司应于本判决生效之日起十日内径付上诉人金莉。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二一年二月十八日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。