四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民初18号 原告：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港路**。 法定代表人：孙显庆，执行董事。 委托诉讼代理人：张月蓉，北京市鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。 被告：四川重向房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区枣山镇枣南街**。 法定代表人：郑学福，执行董事。 破产管理人：四川瀛络律师事务所。 委托诉讼代理人：杨晓华，破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：张多，四川瀛络律师事务所律师。 被告：四川重向教育管理有限公司，，住所地四川省广安市广安区枣山镇枣南街** 法定代表人：郑学福，公司执行董事 委托诉讼代理人：欧永刚，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张帆，公司员工。 第三人：重庆正安劳务有限公司，，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进路**负**** 法定代表人：何伟，执行董事。 委托诉讼代理人：杜宁，重庆润信律师事务所律师。 第三人：四川金和润道建筑劳务有限公司，住，住所地四川省成都市武侯区武科栋一路**********div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：李俊辉，总经理。 委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。 原告中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局三公司）与被告四川重向房地产开发有限公司（以下简称重向地产公司）、四川重向教育管理有限公司（以下简称重向教育公司）与第三人重庆正安劳务有限公司（以下简称正安劳务公司）、四川金和润道建筑劳务有限公司（以下简称金和润道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭。本院于2019年4月1日、2019年4月18日、2020年6月2日、2020年10月28日四次召开庭前会议，组织当事人进行证据交换与质证；并于2020年11月18日公开开庭对本案进行了审理。中建六局三公司的委托诉讼代理人张月蓉、魏超，重向地产公司的破产管理人负责人杨晓华及委托诉讼代理人张多，重向教育公司的委托诉讼代理人张帆，正安劳务公司的法定代表人何伟及其委托诉讼代理人杜宁、金和润道公司的委托诉讼代理人文岗到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 中建六局三公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付工程结算款人民币171，293，293元;2.判令二被告向原告支付结算款违约金（以迟延支付的工程结算款为基数，按照两倍同期银行资金利息标准，从2018年8月29日起计算至实际付清之日止，暂计至2019年1月28日为人民币7，588，077.79元)；3.判令二被告向原告支付工程进度款逾期付款利息（以迟延支付的工程进度款为基数，按照两倍同期银行贷款利息标准，分段计算至应付结算款之日，计至2018年8月28日为19,713,489.01元)；4.判令二被告向原告返还履约保证金本金3000万；5.判令二被告向原告支付逾期返还履约保证金之违约金及资金占用损失（以保证金3000万元为基数，自2014年12月14日起至2016年6月30日止,按照双倍同期银行贷款利息标准计算之违约金为5,026,666.67元；自2016年7月1日起至实际付清之日止，按照月利率2%标准向原告支付资金占用损失，暂计至2019年1月28日为人民币18,840,000元）；6.判令确认原告在第一至第四项诉请金额范围内对涉案工程享有优先受偿权；7.判令二被告共同承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等与本案有关的全部费用。事实与理由：2014年3月28日，中建六局三公司与重向地产公司就广安市教育文化产业园项目一期工程签订了《广安市教育文化产业园项目一期工程总承包施工合同》（以下简称《总包合同》)。工程总建筑面积约65万平方米，内容包括：学校、商场、住宅、酒店、小区官网道路、市政道路等（注：后根据开工批次分为学校和商住分项目）。合同约定的工程暂定价为人民币17亿元（最终以实际结算价为准）。2014年4月4日，中建六局三公司与重向地产公司签署《合同补充协议书》，主要约定：1.履约保证金为5000万，中建六局三公司在该协议签订生效后7个工作日内以现金形式缴纳履约保证金3000万；项目一期土地挂牌公示后7个工作日内，缴纳剩余合同履约保证金2000万元。2.项目开盘后一个月内退还30%保证金，第一批次工程主体结构封顶30%后7日内退还40%;缴纳合同履约保证金240日历天后不论工程进展如何发包人退还剩余全部履约保证金。当日，中建六局三公司向重向地产公司缴纳履约保证金3000万元;其后，商住项目作为第一批次先行开工，但自2016年1月完成总包合同约定的第一个进度款付款节点（至主体六层)以来，重向地产公司就长期处于拖欠工程款状态。截至2017年11月，商住项目经重向地产公司书面确认的应付进度款已达117，053,328.71元；第二批次学校项目自2016年6月完成《总包合同》约定的第一个进度款付款节点（至食堂单体工程主体封顶）至2017年10月，已经书面确认的应付工程进度款总额为13，572，496.1元，两项目书面已经确认的应付进度款总额为130,625,824.81元。与此同时，因被告一之关联公司即被告二的重向教育公司作为第二批次学校项目的土地使用权人,在合同履行过程中对案涉工程款债务进行了书面确认，构成了对本项目(商住项目)的债务加入，其与重向地产公司一并成为了本项目的发包人，应当一并对本项目债务承袒清偿责任。但截至2017年年底，重向地产公司和重向教育公司累计向中建六局三公司仅支付21,350,000元。鉴于此，中建六局三公司依法对案涉项目陆续进行了停工。其后，经中建六局三公司多次催告，重向地产公司和重向教育公司仍未能按月支付工程进度款和协议约定的保证金。鉴于发包人的违约行为，自2018年4月，中建六局三公司要求发包人陆续对已完工程进行了验收和移交。截至2018年7月31日，中建六局三公司向发包人完成了全部工程的移交，合同解除，项目进入清理结算。但因发包人怠于结算，导致工程结算迟迟未能审核完毕。2018年9月14日，中建六局三公司、重向地产公司及商住项目劳务公司(正安劳务公司)三方与四川正沣工程造价咨询事务所（以下简称正沣事务所）签订了《建设工程造价咨询合同》，就商住项目已完工程进行造价审核。2018年10月10日，中建六局三公司、重向教育公司及学校项目劳务公司(金和润道公司)三方与正沣事务所签订了《建设工程造价咨询合同》，就学校项目已完工程进行造价审核。2019年1月7日及1月16日，正沣事务所分别就商住项目和学校项目出具造价编审报告，其中商住项目的合计造价为166,654,035元；学校项目的合计造价为25,989,258元，即案涉两批次项目合计造价金额为人民币192,643,293元。综上所述，首先，因重向地产公司和重向教育公司未按约向中建六局三公司支付工程进度款，根据合同专用条款第16.1.(2)的约定，应按照同期银行利息的双倍支付违约金;其次，根据合同通用条款16.1.4的约定，因发包人违约导致解除合同的，应付工程款之日为合同解除后的28天内。因此，二被告应当自合同实际解除后的28天即2018年8月28日之前向六局三公司支付已完工程结算款，逾期未付的应当按照约定支付双倍同期银行贷款利率标准之违约金。 重向地产公司辩称，案涉两个工程项目是不同的项目，由两个不同的主体发包，其中九年制义务教育学校项目的业主是重向教育公司，重向地产不是业主，无权对外发包；中建六局三公司与重向地产于2014年3月28日签订的《总包合同》系无效合同，依据该合同签订的《合同补充协议书》《合同补充协议书（二）》亦当然无效。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，案涉工程项目系教育项目和商住项目，须依法进行招标的建设工程，而原被告并没有通过招投标程序即签订建设工程施工合同，合同应为无效。2.原被告签订的《合同补充协议书》是就履约保证金事项作出的约定，而履约保证金条款性质上属于担保合同，是建设工程施工合同的从合同。依据《中华人民共和国民法总则》第156条、《中华人民共和国担保法》第5条的规定，主合同的建设工程施工合同无效，作为约定履约保证金的从合同亦无效，原告无权根据无效合同的约定向被告主张工程进度款、工程结算款和履约保证金的违约金和资金占用利息。3.重向地产公司没有逾期支付工程进度款，即使有未付款，责任也应当由原告承担。原告于2016年5月至11月申报的进度产值为150,148,049.60元，按合同约定计算，应付进度款为产值的75%，即112,611,037.20元，应扣罚款26,800元，品迭后应付工程进度款为112,584,237.20元；2018年8月29日，原被告双方项目工作人员共同签字的《工程量完成面收方单》显示，已施工界面有大量未完成或者需要整改的项目；原告因自身债务涉诉，其无法继续履行施工义务致案涉工程停工，同时，原告债务所涉案件审理法院对原告的本案工程款进行了查封，重向地产公司依法不能向原告支付工程款；重向地产公司已经向中建六局三公司转账支付案涉工程款21,350,000元，代中建六局向其转包方正安劳务公司支付工程款89977,331.32元，共计111,327,331.32元。基于前述中建六局三公司的违约事实和法院暂停支付的保全行为，重向地产公司暂停了剩余1,256,905.88元进度款的支付。4.案涉工程没有达到办理工程结算条件，原告无权要求重向地产公司支付案涉工程结算款,同时,本案并未解除合同，双方没有达成解除合同的合意，直到2018年7月31日前双方还在进行磋商。案涉工程未通过竣工验收,质量是否合格不确定，原告亦未提交完整的符合国家相关部门要求的工程质量验收合格的资料和约定的结算资料,原告无权解除案涉工程施工合同;原告将其承包的案涉工程违法转包给了正安劳务公司属于严重违约,且原告因自身债务涉诉，致重向地产公司无法正常支付工程款、原告无法继续履行案涉工程的施工义务，严重影响重向地产向业主交房，为此，广安市公安局枣山园区分局以重向地产涉嫌合同诈骗而立案调查，并扣押了重向地产公司所有财务会计凭证;重向地产至今亦未同意解除双方建设工程施工合同关系，更没有与原告办理在建工程移交手续。即使原告有权解除合同，工程价款也不能以正沣事务所出具的造价编审报告作为结算依据，其理由：一是引入正沣事务所的原因系2018年8月正安劳务公司因未支付农民工工资，政府为处理拖欠农民工工资问题，但因各方对已完工程进度产值难以达成一致，遂由政府组织各方委托正沣事务所对已完工程进度产值进行编制，以便解决农民工工资问题，并非为了合同解除的结算；二是在该造价编审报告中，正沣事务所在工程造价汇总表中所列不确定和无建设单位签字部分，工程造价金额为156万元，正沣事务所确认工程造价部分中，还未包含重向地产公司不认可的由原告单方面提交的进度产值部分高达1500余万元；三是在正沣事务所出具的编审报告中，亦特别注明本工程“非竣工、非完整”，对其所编制成果文件工程量的准确性以及措施项目计价准确性不能确定，并写明可能与现场实际会有偏差，建议委托方在工程结算时依据完整、准确的竣工资料据实办理工程结算；四是“广安教育文化创意园•九年制学校项目一期工程”工程款不应当由重向地产公司支付，该建设工程项目业主及发包方为重向教育公司，且原告与重向教育公司建立了建设工程施工合同关系。5.原告要求对本案案涉工程享有优先受偿权依法不应被支持。如前所述，案涉工程尚未竣工验收，质量是否合格不能确定；案涉工程所建商品住宅已全部预售，购房者已支付全部购房款，中建六局三公司依法不能优先于购房者对案涉工程享有优先受偿权；即会原告可以享有优先权，也只能就其为本案建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，其主张的建设工程价款的利息、违约金、履约保证金等依法应不予支持。6.履约保证金违约责任过高，请求法院按照LPR调减。 重向教育公司辩称，重向地产公司与重向教育公司业务、人员、资金均不同系不同的法人主体，不存在的人格混同，不存在原告诉称的二被告共同承担责任的问题。关于案涉建工合同的效力及正沣事务所出具的编审报告能否作为本案结算依据的意见，与重向地产公司一致。对于原告所主张的工程款金额，应由原告承担举证责任或申请鉴定。 正安劳务公司辩称，1.本案中当事人签署的《总包合同》和分包合同属实，原告将工程项目除甲供材料其他以外的施工项目均分包给予第三人实际施工，根据双方多方协议的安排，第三人正安劳务公司对重向房地产公司施工范围内工程总造价的92%享有全部的受偿权。2.本案的各方当事人至今未就工程的总价款进行结算，2018年正沣事务所出具的编审报告只是对已完产值的咨询并非工程结算依据，原告的第一项请求应予驳回。3.原告主张的逾期利息应按照各方的实际履行情况进行计算；原告向被告支付的工程履约保证金实际由第三人支付给原告后再由原告支付给被告，该履约保证金应当在查明各方的财务事实以后，依法处理。4.原告对涉案工程享有优先受偿权，优先受偿权范围及金额由人民法院依法作出认定。5.认可原告提出的二被告承担连带责任的主张，涉案工程确系重向地产公司将两个工程一同发包给原告，二被告应当承担连带责任。6.施工中原告未依照合同法的规定，向各方发出解除合同的意思表示；相反原告向第三人的熊小平发出全权委托书，未指令第三人停止施工，还要求第三人将工程的资料交给原告，并指令第三人禁止向被告和政府移交工程及资料，案涉建工合同未解除，且第三人系工程的实际施工人。 金和润道公司辩称，1.金和润道公司与原告签订合同，以总承包价下浮10%的合同进行转包。2.金和润道公司已于2018年对其施工的学校项目进行了交付，并于同年9月1日投入使用；金和润道收到工程款1070万元（含重向教育和原告的支付）。3.对于正沣事务所出具的编审报告，在四川省广安市广安区人民法院审理的另案中，法院明确告知原告和重向教育公司是否申请鉴定，但二者均予以拒绝。 围绕本案诉讼请求，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中建六局三公司公司举示了以下证据： 证据1《总包合同》，拟证明：1.证明原告与被告一之间就教育文化产业园项目一期工程签订总承包施工合同及施工范围为商住项目和学校项目等内容。 证据2《合同补充协议》，拟证明：合同约定缴纳合同履约保证金240日历天后不论工程进展如何发包人退还剩余的全部履约保证金。 证据3《合同补充协议二》，拟证明：1.证明各方约定合同履约保证金应最晚于2014年12年13日前退还，因未退还，发包人已经构成违约，应承担违约责任。2.证明各方约定若发包人应在2016年6月30日前全额返还履约保证金并支付应付工程款，若逾期未返还履约保证金，按照月息百分之二的标准计算资金占用损失。 证据4《工程进度申报（审核）表》（商住）、证据5《工程进度申报（审核）表》（学校），拟证明：1.证明已经被告重向地产公司和重向教育公司书面确认的商住和学校项目的工程应付进度款情况；2.证明被告延迟支付工程进度款，应当承担相应的责任；3.证明重向教育公司作为另一建设单位对本项目的进度款债务进行确认，构成债务加入。 证据6《建设工程造价咨询合同》及《广安教育文化创意园一期工程（重向枣山国际一期）已完工程造价编审报告》、证据7《建设工程造价咨询合同》及《广安教育文化创意园九年制学校项目一期已完成工程造价编审报告》。拟证明：1.证明原被告共同委托的正沣事务所就商住项目出具的造价编审报告确认已完成工程造价为166654035元；2.证明原被告共同委托的正沣事务所就学校项目出具的造价编审报告确认已完成工程造价为25989258元；3.证明正沣事务所确认的涉案项目合计造价金额为192643293元。 证据8《银行流水凭证》，拟证明:1.迄今为止被告向原告支付的工程款累计仅2135万元。2.被告违反合同约定逾期支付工程进度款及结算款，应当承担相应的法律责任。 证据9重向教育投资集团的《报告》两份和证据10重向教育投资集团对外投资情况。拟证明：1.证据9证明重向教育投资集团向政府部门承认自身为涉案商住和学校两个批次项目的建设单位。2.证据10证明重向教育集团为重向地产公司及重向教育公司的股东。三者为关联公司。3.证明重向教育投资集团、重向教育公司及重向地产三者均认可自身为本项目的建设单位，就本项目已经构成人格混同，应当就本项目的全部债务承担连带责任。 证据11保证金银行流水证明。拟证明中建六局三公司于2014年4月17日向重向地产公司缴纳了3000万元保证金。 证据12财产保全保险费用银行支付凭证及发票。拟证明：1.证明中建六局三公司已交纳227215.37元保全费；2.保全保险费系被告违约行为对中建六局三公司所造成的实际损失，应当由被告承担。 证据13中建六局三公司总包一级资质证书，拟证明中建六局三公司具有总承包案涉项目的资质。 证据14工程基础及主体结构验收文件，拟证明案涉项目工程质量经验收合格。 证据15四川重向教育管理公司企业信用公示信息、证据16四川重向房地产开发有限公司公示信息、证据17学校施工进度会会议纪要及会议签到表、证据18学校施工进度推进会会议纪要及签到表；证据15-18的证明目的：1.证据15、16证明重向教育公司和重向房地产公司法定代表人混同、营业住所地混同；2.证据17、18证明二者在本项目的履约过程中甚至在出席同一会议时，身份亦是随意不加区分，两公司同时就两个项目以混同的身份履约。 证据19工作联系函，拟证明二被告存在众多混同行为。 证据20关于学校总平单位进场施工的工作联系函；拟证明1.重向教育投资集团认可重向地产公司就学校项目签订施工合同；2.证明重向教育公司认可包含商住项目的总包合同视为其自身签订，即使不考虑其和重向地产公司构成混同，商住项目对其也具有约束力，其对商住项目的工程款负有共同的支付义务。 证据21《确认书》《关于商住、学校项目水电气申请事项工作联系函》，拟证明即使重向教育公司作为建设单位单独与中建六局三公司单独签订了施工合同，重向地产公司仍然明确表示受大总包合同中学校项目约定的约束，仍然参与学校项目的履约并认可《总包合同》就学校项目对其的约束力，其应当对学校债务承担责任。 证据22关于重向.枣山国际停工结算停工安全等事宜《工作联系函》、证据23关于重向.枣山国际停工结算停工安全等事宜《工作联系函》的复函。拟证明：1.因二被告拖欠工程款导致商住项目从2018年4月起停工，后停工超过合同专用条款16.1.3约定的60天，二被告仍未付清工程款导致合同解除；2.证明重向地产公司认可项目已经于2018年7月31日整体移交给重向地产公司，合同解除，项目进入结算。 证据24关于广安教育创业园.九年制学校一期工程整体移交事宜情况说明、证据25关于广安教育创意园九年制学校一期工程结算事宜情况说明、证据26“关于广安教育创意园.九年制学校一期工程结算事宜”情况说明回复。证据24-26的证明目的：1.证明因二被告原因导致学校项目从2018年年初停工，后停工超过合同专用条款16.1.3约定的60天，二被告仍未付清工程款导致合同解除；2.证明学校项目已经验收合格并经重向教育公司接受于2019年4月16日移交；3.证明重向教育公司复函认可项目合同解除，项目进入结算。 证据27工作联系函2份。拟证明：1.结合证据19一并证明中建六局三公司因二被告拖欠工程款一事不断催告，但二被告始终未履行其合同义务；2.从发函催告的内容可知，中建六局三公司对重向地产公司向劳务公司支付款项之情形事先并不知情、未予认可。3.重向地产公司将案涉项目工程款支付至劳务公司，因 违反合同通用条款3.5.4（1）的约定，并导致合同无法履行，构成根本违约。 证据28《已确认进度款统计明细》、证据29发文记录。拟证明：1.证据28、29并结合证据4、5一并证明中建六局三公司将各期进度款报审表提交给二被告的时间；2.证据29证明中建六局三公司证据中所有向被告的发函被告均已经收到；3.证明二被告接受两项目材料的人员也一致，无法区分，构成混同。 证据30广安教育园项目工程钢筋采购合同、证据31广安教育文化创意园项目工程预拌商品混凝土采购合同、证据32广安教育文化创意园一期建筑机械设备租赁合同。拟证明：案涉项目的主材和大型机械设备均由中建六局三公司提供，根本不存在将全部工程转交第三人实施的事实，不构成转包。 重向地产公司和重向教育公司共同质证意见为：对证据1的真实性认可，合法性和关联性不认可。两个公司是不同的公司，重向地产公司不能代表重向教育公司签订合同。对证据2和证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据4和证据5的真实性予以认可，关联性不予认可。对证据6、证据7的真实性、合法性认可，关联性不认可，不能达到原告的证明目的。从两个证据也能说明这是两个公司是不同的工程。对证据8的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据9和证据10的真实性和合法性认可，关联性不予认可，不能达到原告的证明目的。对证据11、12的真实性认可。对证据13、14予以认可；对证据15-32的真实性认可，但不能达到原告的证明目的。 重向地产公司公司举示以下证据： 第一组证据：证据1《扩大劳务分包协议书》、证据2上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115财保270号裁定书和（2018）沪0115财保270号协助执行通知书、证据3铜冠融资租赁（上海）有限公司于2018年5月18日向重向地产公司发出的《关于要求终止向中建六局第三建筑工程有限公司履行付款和直接向我司履行付款义务的通知》。拟证明：中建六局三公司将其总包的工程整体转包给正安劳务公司，属违法、违约行为；2.因中建六局三公司债务缠身，法院冻结了其在重向地产公司的案涉工程款，为避免损失扩大，重向地产公司只能直接向实际施工人、材料商支付工程款，中建六局三公司知晓且未提出异议。 第二组证据：证据4工程进度申报（审核）表、证据5工程量完成面收方单、证据6（2019）川广市金证字第729号公证书。拟证明：1.截止到2017年11月，案涉工程暂定进度产值为150148049.60元，重向地产公司应付进度款为产值的75%，即112584237.20元；2.双方暂定的进度产值范围内的施工项目，中建六局三公司有大量未完成或需要整改之之处；3.正沣事务所出具的编审报告有严重偏差，不应被采信；4.案涉工程有大量未完工项目，未通过竣工验收，也没有已完工程验收合格的证明，不具备结算的条件。 第三组证据：证据7正安劳务公司500万元支付情况说明、证据8重向枣山国际农民工工资问题协调记录、证据9正安劳务公司支付情况说明、证据10重向枣山国际B区一期民工工资发放表、证据11正安劳务公司工程款支付情况说明、证据12重向地产公司代中建六局三公司支付农民工工资427.90万元的支付明细表及银行电子回单、证据13正安劳务公司收据、承诺书及银行电子回单。证据14收条、冯小明付款明细表及客户收付款入账通知、证据15张明东付款明细表及个人电子转账凭证、客户收付款入账通知、证据16重向地产公司支付正安劳务公司工程款（监管户明细表及相应电汇凭证、收据、委托书、电费分摊确认书）、证据17熊小平付款明细表及相应支付凭证和委托书、证据18重向枣山国际地产项目一期工程款支付汇总表及支付明细、证据19重向地产公司向中建六局三公司转账回单、证据20扣押决定书。拟证明：1.重向地产公司代中建六局三公司支付了民工工资14279000元；2.重向地产公司代中建六局三公司支付分包工程款3000000元；3.重向地产公司代中建六局三公司支付商混材料款7000000元；4.重向地产公司代中建六局三公司向正安劳务公司支付工程款34718331.32元；5.重向地产公司代中建六局三公司向正安劳务公司委托收款人熊小平支付了工程款30980000元；6.重向地产公司与正安劳务公司对账确认，截止到2018年8月24日，重向地产公司代中建六局三公司向正安劳务公司支付工程款总额为94699958.68元；7.重向地产公司向中建六局三公司支付21350000元工程款，加上前述正安劳务公司代收工程款89977331.32元，已付工程款总计为111327331.32元；8.前述付款相应凭证原件被广安市公安局枣山园区分局扣押，无法出示原件。 第四组证据：证据21法人代表人授权书和关于熊小平任职的通知。拟证明：马成和熊小平有权代表中建六局三公司。 中建六局三公司针对重向地产公司举示的证据，质证称，对证据1真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据4、6的真实性认可，但不能达到证明目的；对证据5的真实性不予认可；对证据7-13以及证据19、20的真实性、合法性、关联性予以认可；证据14-18有部分证据是其他工程的；对证据20的真实性认可，但不能达到证明目的；对证据21的真实性不予认可。 重向教育公司对重向地产公司举示的证据三性均予认可。 重向教育公司举示了一份重向教育公司与中建六局三公司于2015年8月21日签订的《建设工程施工合同》，拟证明本案学校和商住项目为不同项目，应分别审理。中建六局三公司认为该证据真实性认可，关联性和证明目的不认可，该合同仅用于备案，且有双方的确认书可以证明。 对当事人无异议的上述证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年3月28日，中建六局三建司与重向房产公司就广安市教育文化产业园项目一期工程签订了《广安市教育文化产业园项目一期工程总承包施工合同》（下称“总包合同”）。工程总建筑面积约65万平方米，内容包括：学校、商场、住宅、酒店、小区官网道路、市政道路等（注：后根据开工批次分为学校和商住分项目）。合同约定的暂定价为人民币17亿元（最终以实际结算价为准）。合同通用条款3.5.4约定（1）除本项第（2）目约定的情况或专用合同条款另有约定外，分包合同价款由承包人与分包人结算，未经承包人同意，发包人不得向分包人支付分包工程价款。12.4.4（1）约定：除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。通用条款16.1.4约定，因发包人违约解除合同后，发包人应在合同解除后的28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款（3）承包人撤离现场以及遣散承包人人员的款项(4)按照合同约定在合同解除前应支付的违约金(5)按照合同约定应当支付给承包人的其他款项(6)按照合同约定应退还的质量保证金(7)因解除合同给承包人造成的损失。合同专用条款12.1条约定：合同采用2009年四川省工程量清单计价定额计价。12.4.1约定了工程款的付款时间节点：（1）每批次开工项目单体工程完成形象进度达到6层（不足6层的结构封顶）支付第一笔工程款，支付额度为实际完成工程量造价的75%，安措费暂按基本费率支付；（2）完成形象进度6层之后按月支付，支付额度为实际完成工程量造价的75%，安措费按基本费率支付；（3）单体工程主体结构封顶后14日内支付已完工程量造价的80%，安措费按基本费率支付；（4）二次结构工程、装修工程、安装工程、小区官网道路工程、市政道路等工程进度款按月支付，支付额度为实际完成工程量造价的75%，安措费按基本费率支付；（5）单体工程竣工验收合格后14日内支付已完工程量造价的90%，安全文明施工费按评分计取支付；（6）单体工程结算办理完成后14日内支付至97%，余3%作为质量保修金。合同专用条款12.4.4（2）约定发包人支付进度款的期限为：发包人对每月进度付款申请单进行审核确认和支付完成须在收到承包人递交的进度款申请后14日内。第16.1.2（2）约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人从约定应付款之日起按照该次未付进度款的银行同期贷款利率的2倍向承包人支付违约金。 2014年4月14日，中建六局三公司与重向房产公司签署《合同补充协议》，主要约定：1.履约保证金为5000万元，中建六局三建司在该协议签订生效后7个工作日内以现金形式缴纳履约保证金3000万；项目一期土地挂牌公示后7个工作日内，缴纳剩余合同履约保证金2000万元。2.项目开盘后一个月内退还30%保证金，第一批次工程主体结构封顶30%后7日内退还40%。缴纳合同履约保证金240日历天后不论工程进展如何发包人退还剩余全部履约保证金。当日，中建六局三建司向重向房产公司缴纳了履约保证金3000万元。 重向地产公司与中建六局第三公司于2016年5月16日签订了《合同补充协议书（二）》，第一条约定承包人缴纳的履约保证金最晚于2014年12月13日退还承包人；第三条约定“若发包人2016年6月30日前未全额会还履约保证金，从2016年7月1日起发包人承担每月按未退还履约保证金总额的2%计取的资金占用损失” 重向教育公司与中建六局三公司于2015年8月21日签订了价值为32823743元的《建设工程施工合同》。 2016年8月23日，重向地产公司与中建六局三公司签订了《确认书》，约定重向教育公司与中建六局三公司于2015年8月21日签订的《建设工程施工合同》均不得作为广安教育文化创意园.九年制学校一期的施工依据，以双方2014年3月28日签订的《总包合同》作为约束双方权利义务的依据。 2018年4月9日，中建六局三公司向正安劳务公司、重向地产公司、四川交大监理有限责任公司、枣山物流园规划建设局发函：“春节后必须要业主单位、总包单位、劳务单位三方核算工程量、产值、进度款，往来付款，三方签字确认后，项目才能复工。我司坚决执行园区建设局指示，在未算清2018年2月份之前的所有产值、进度款及往来账务，三方未签字确认情况下，绝不指示复工”……“2018年3月25日，在成都业主方公司会议室由业主方郑总主持，我司及贵司参加会议决定：同意并遵守建设局发出的指示，并立即安排进行。至今三方核算仍在持续。2018年4月8日发现贵司擅自安排施工人员施工……”。 2018年4月17日中建六局三公司向重向地产公司发函：“另根据枣山园区建设局指示，春节后必须要业主单位、总包单位、劳务单位三方核算工程量、产值、进度款，往来付款，三方签字确认后，项目才能复工。” 2018年11月28日，中建六局三公司向重向地产公司发函称：“项目于2018年4月全面停工”……“项目于2018年7月31日止，项目整体由我司移交贵司，项目进入结算”。重点地产公司于2018年12月12日回函称：“2018年8月23日贵司与我司、重庆正安劳务、交大监理等召开协调会，会议中明确：项目于2018年7月31日止，项目由贵司移交给我司，项目进入中间结算，贵司施工的工程量截止到2018年7月31日”、“我司经研讨决定制定新的施工方案，重新组织实施单位进场，在后续施工中因新施工单位自身原因造成的一切安全事故、质量事故、机械设备事故、经济责任、及法律等所有行为责任事故均由实施单位自行负责”、“贵司为我司建设的总承包单位，贵司有义务配合我司完善后期相关资料，以及审计结束后完成验收程序，其余事项应待结算完成后再与贵司协商解决”。 2018年9月14日，中建六局三公司、重向房产公司及正安装劳务公司三方与正沣事务所签订了《建设工程造价咨询合同》，就商住项目已完工程进行造价咨询。2018年10月10日，中建六局三建司、重向教育公司及金和润道公司三方与正沣事务所签订了《建设工程造价咨询合同》，就学校项目已完工程进行造价咨询。 2019年1月7日，正沣事务所就商住项目出具已完工程造价编审报告，其中商住项目合计造价为166,654,035元，其中可确定造价为165092536元，不完全确定造价为1561499元（甲方确认现场代表签字的为246232元，未任何确认部分为1315267元），其中在商住项目的编审报告中“七编审结果其他需说明问题2.工程量的确认：因本项目尚未全部完工，委托方提供了工程量完成面收方单，但该收方单达不到准确计量的要求，故工程量的确定，结合了现场踏勘的情况。另因委托方（三方）提供的资料具有非竣工的、非完整的特点，且现场不具备准确收方的条件等，故本项目编审总造价中可能会出现部分工程量与实际实施的工程量有偏差的特殊情况。请委托方在使用本报告时注意该情况，特此申明。另请委托方在工程结算时依据完整、准确的竣工资料据实结算。3.本工程措施项目的确定依据批准的施工组织设计、专项方案，以及资料不足的部分通过委托方的沟通了解，结合常规施工方法及施工范围确定措施项目、数量等，故可能与项目的实际情况有偏差。请委托方在工程结算时，依据完整、准确的竣工资料据实结算。” 2019年1月16日，正沣事务所就学校项目出具已完工程造价编审报告，学校项目的合计造价为25,989,258元,其中可确定造价为20253454元，不确定造价经编审为5735804元。其中第八条其他需要说明的问题中第2点记载因本项目装饰、安装等大部分为由施工单位完成，委托方共同提供了工程量完成面收方单，但该收方单达不到准确计量的要求，故工程量的确定，结合了现场踏勘的情况。另因委托方（三方）提供的资料具有非竣工的、非完整的特点，且现场不具备准确收方的条件等，故本项目编审总造价中可能会出现部分工程量与实际实施的工程量有偏差的特殊情况。请委托方在使用本报告时注意该情况，特此申明。另请委托方在工程结算时依据完整、准确的竣工资料据实结算。3.本工程措施项目的确定依据批准的施工组织设计、专项方案，以及资料不足的部分通过委托方的沟通了解，和结合常规施工方法及施工范围确定措施项目、数量等，故可能与项目的实际情况有偏差。请委托方在工程结算时，依据完整、准确的竣工资料据实结算。5、不确定造价部分因甲方签字流程或流程资料不完善。按施工单位报送资料编制造价，仅仅反映施工单位要求。请委托方在工程结算时，依据完整、准确的竣工资料据实结算。” 2019年1月28日，重向地产公司向中建六局三公司发函称：“贵司承建的重向.枣山国际B区一期工程目前已接近收尾工作，因贵司及所属劳务扩大分包队伍多次停工。目前已经造成本项目逾期未能交付”“按照项目所属枣山商贸物流园区的要求，为确保在2019年4月30日前完成验收合格实现交房，希贵司抓紧落实作业人员完成合同约定的施工内容及前期存在的质量问题。如贵司一直置之不理，我司从大局考虑将会自行安排施工班组进行施工，同时我司将视为贵司自行退场。”2019年2月28日，中建六局三公司复函，称：“贵司编号重向字[2019]01号函已收悉，现函复如下：我司承建之广安教育园一期项目，因贵司及关联方（下称“贵方”）严重违反合同约定、拖欠巨额工程款和履约保证金等原因，导致本项目发承包关系已经于2018年7月31日终止，且本项目全部工程早已经于2018年7月31日全部交付贵司，合同已经解除。就此，贵方早已承认，且多次致函告知我司将另行委托第三方进场施工。现贵方一反常态致函我司要求我司进场继续施工，没有任何事实及法律依据，也与贵司自身主张和做法相矛盾，我司不予认可。” 2019年7月25日四川省广安市中级人民法院复函（2019）川16破1号之八：“枣山园区管委会以枣园集团名义所支付的工程款及其指派江宇公司、正安劳务公司进行的施工，其意在对债务人财产进行保护、维护和增值，视为全体债务人利益而为，管理人拟依照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条之规定，对枣山园区管委会安排枣园集团实际支付的工程款，江宇公司和正安劳务公司所施工的经竣工验收合格的施工工程所对应的工程价款作为债务人的公益债务由管理人随时清偿，并报请批准”。 2019年8月2日重向房产公司破产管理人发布《四川重向房地产开发有限公司第一次债权人会议表决结果的公告》，2019年9月25日重向房产公司破产管理人发布《四川重向房产开发有限公司管理人关于重向.枣山国际一期商业楼续建询价函》，2019年9月30日重向房产公司破产管理人发布《四川重向房产开发有限公司管理人重向.枣山国际一期商业楼续建中标单位公示》。 2020年2月11日，重向房产公司破产管理人执行职务报告记载：“原总包单位中建六局于2018年7月退场”、“在总包单位中建六局第三建筑工程有限公司2018年7月从项目撤场后，重庆正安劳务有限公司对该项目继续施工，债务人也直接支付了工程款。重庆正安劳务有限公司虽未与债务人签订施工合同，但重庆正安劳务有限公司和债务人的行为表明双方存在事实上的建设施工合同关系。管理人参照双方签订的合同、正在履行且愿意继续履行合同的单位对待，决定继续履行债务人与重庆正安劳务之间的事实上的建筑施工合同关系”。 2019年7月23日成都市建工质量检验测试站出具《建筑工程质量鉴定报告》分析认为：“房屋受检构建混凝土抗压强度、钢筋保护层厚度、钢筋间距等满足设计及相关验收规范要求，个别混凝土构件存在钢筋外露的现象，个别现浇板存在轻微渗水现象，受检房屋可靠性等级评为∏级，对存在钢筋外露的构件及存在渗水现象的构件按相应规范进行处理验收合格后，房屋可正常使用。” 2019年7月26日成都交大工程建设集团有限公司（案涉项目的监理单位）向中建六局三公司发送整改通知：“地下;地下车库墙面及地面出现渗水、地面形成积水坑&rdquo/div> 2020年5月13日四川省建筑科学研究院有限公司受重向地产公司管理人委托，出具《“重向枣山国际”15栋、22栋住宅楼公告区域墙体外贴饰面砖粘贴质量技术评估》，表明：“......15栋住宅楼公共区域2单元第17层（2-9）～（2-14）/(1/G)～M轴墙体、22栋住宅楼公共区域1单元第1层（1-11）～（1-17）/(1/1-G)～（1-N）轴墙体存在大面积空鼓现象，局部存在脱落，所抽检处墙体饰面砖与原结构墙体几乎无粘结强度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）的相关要求。建议对存在空鼓、脱落情况的墙体饰面砖进行拆除处理后，参照相应技术规范要求对墙体饰面进行重新粘贴。” 2020年8月3日四川省建筑科学研究院有限公司受重向地产公司管理人委托，出具《“重向枣山国际”地下;地下室底板渗水对结构安全性影响的技术鉴定》记载1经现场检查，委托单位制定的地下室负1层共计4处检测区域的地下室框架梁、框架柱未发现由基础不均匀沉降或变形造成的结构裂缝及损伤，表明在现状下地下室负1层底板渗漏未对地下室4处区域的上部主体结构安全性造成影响。5.2地下室负1层共计4处检测区域的底板出现了较大面积的地坪开裂、渗水等现象，剔除部分找平层区域后,不断有水汇集，个别检查区域的温度后浇带处存在较为严重的露筋、钢筋锈蚀、缺棱掉角的施工质量缺陷，个别存在施工质量缺陷的后浇带处有积水渗出；个别检查区域相邻的挡土墙内侧存在明显渗漏点；对地下室底板的安全性造成一定影响。6.建议采取有效措施（如增设集水井、铺设防水板等措施）对地下室底板进行处理。 2019年9月18日重向地产公司向中建六局三公司发函要求其对案涉项目1#、8#、9#商业楼进行整改修复。2020年9月28日中建六局三公司复函将对现场进行踏勘，了解是否属于保修范围。 本案另查明：2015年4月24日中建六局三公司与正安劳务公司签订《扩大劳务分包协议书》，协议主要约定：总承包方：中建六局第三建筑工程有限公司（甲方）分包方：重庆正安劳务有限公司（乙方）担保方：龙建桦（丙方）担保方：熊小平（丁方）...由甲方承包的广安市教育文化产业园项目一期工程位于广安市枣山镇，总建筑面积约65万平方米（工程量以发包方的最终规划及施工图为准），总造价约人民币17亿元；……乙方通晓本工程甲方总包合同中所有内容责任及义务且自愿对本工程承担总承包合同中约定的所有义务及责任并愿意服从甲方公司的各项制度及管理要求…….丙方及丁方对该工程、甲乙双方的合作内容及要求均通晓且自愿作为该协议及工程的担保方，对乙方的责任、义务及资金进行担保并承担连带责任，同时在后期甲乙双方出现争议时由丙方负责协调解决。经四方友好协商，其合作前提如下：一、广安市教育文化产业园项目一期工程分为二个标段，每标段分批次建设实施，乙方负责事实其中一标段，人民币约8亿元。二、该项目的所有主材由甲方采购，所有专业分包由甲方发包，其主材及专业分包的金额计入工程成本，乙方以劳务大清包的方式承建本工程。三、乙方须承建项目前期政府职能部门所需缴纳的各种费用、保险及保险金（含农民工保险金）。四、该项目根据甲方管理要求对现场事实情况，甲方将派驻管理人员到现场，费用由乙方承担，计入工程成本。五、该项目根据业主主合同要求及甲方管理要求，其C1费用及创建政府部门的标化工地及优质结构费用，由一方承担，计入工程成本。在满足上述条件后四方约定内容如下:一、乙方按照甲方结算来价下浮10%以内部风险抵押方式承包甲方总承包的广安市教育文化产业园项目一期工程的一标段约人民币8亿元。……三、乙方以风险抵押保证金形式，乙方向甲方缴纳人民币四千万元作为乙方的履约保证……五、乙方在划分的标段范围内分批次实施过程中，出现：……四处宣讲（特别是向业主方宣讲）该项目的合作模式时，甲方有权收回后续工程…… 2015年11月9日，中建六局三公司（总承包方、甲方）与金和润道公司（分包方、乙方）及龙建桦、冯小明（担保方）签订了《扩大劳务分包协议书》，约定：金和润道为中建六局三公司建设违约广安市文化教育创意园其中一个标段项目进行施工；该项目根据甲方管理要求及现场实施情况，甲方将派驻管理人员到现场，费用由乙方承担，计入工程成本；该项目根据业主主合同要求及甲方管理要求，其CI费用及创建政府部门的标华工地及优质结构费用，由乙方承担，计入工程成本；乙方按照甲方结算来价下浮10%（总包税金甲方承担）以内部风险抵押方式承包甲方总承包的广安市教育文化创意园项目约人民币1亿元；付款时间：按照总承包合同的付款点且在甲方收到业主付款后15日内扣除10%（含总包税金）甲方管理费后支付乙方（乙方必须以劳务、专业分包或材料的形式向甲方提供发票及相应请款）。 本案审理过程中，重向地产公司对《补充协议（二）》中“法人代表人或其委托代理人（签字或盖章）”处“李生平”署名的真实性提出异议。本院依法进行了鉴定，鉴定机构四川中信司法鉴定中心出具鉴定意见：该署名字迹与供检的同名样本自己是同一人所写。该鉴定报告系依法委托，程序并无不当，予以采信。 2019年5月15日，本院向重向房产公司和重向教育公司发出《通知书》，内容为：“根据最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条的规定，你方若对正沣事务所出具的《广安教育文化创意园●九年制学校项目一期已完工程造价编审报告》和《广安教育文化创意园一期工程（重向枣山国际一期）已完工程造价编审报告》有异议，请十五日内向合议庭就异议部分提出书面的鉴定申请，否则将承担举证不能的法律后果。”至今双方均未作任何回复。 诉讼中，因重向房地产公司以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由向人民法院申请破产清算，广安市中级人民法院于2019年5月21日做出（2019）川16破申1号决定书，指定四川瀛络律师事务所担任管理人。 庭审中，中建六局三公司认可重向地产公司直接向其付款金额为2135万元；正安劳务公司认可收到案涉工程款127511158.68元（重向地产公司直接付款71610958.68元、中建六局三公司支付工程款41621200元以及重向房产公司代其垫付农民工工资14279000元），收到中建六局三公司退还履约保证金20000000元。 根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉总包合同和补充协议的效力问题及重向教育公司应否对重向地产公司的案涉债务承担连带责任或共同偿还责任问题;二、正沣事务所出具的两份编审报告能否作为本案的结算依据，包括本案的工程款分别应付多少、已支付多少、尚欠多少；三、欠付工程款的利息如何计算；四、重向地产公司和重向教育公司履约保证金应否退还，以及由此产生的违约金和资金占用利息如何计算；五、；六、中建六局三公司是否对案涉工程享有优先受偿权以及优先受偿权的范围。对上述焦点问题分述如下： 一、案涉总包合同和补充协议的效力问题及重向教育公司应否对重向地产公司的案涉债务承担连带责任或共同偿还责任问题。 本院认为，（1）《总包合同》《合同补充协议书》《合同补充协议书二》系重向地产公司与中建六局三公司之间所签订，其涉及地产项目的约定系双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，合法有效，依法应予保护。虽然重向地产公司认为案涉工程属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的情形，但根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，必须进行招标的项目包括：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，案涉工程系民营企业自筹资金，故重向地产公司的抗辩理由不能成立。对于《总包合同》《合同补充协议书》《合同补充协议书二》中涉及学校项目的约定，重向地产公司未受重向教育公司的委托，重向教育公司在诉讼中亦不认可重向地产公司与中建六局三公司签署的上述《总包合同》及补充协议对重向教育公司具有约束力，至于重向地产公司与重向教育公司因法定代表人及股东相同存在关联所表现的两企业在日常经营管理包括本案商住、教育两房地产项目同开发建设管理中的混同，并不能得出重向地产公司有权代表重向教育公司签订合同对外发包教育工程项目的结论；且重向教育公司与中建六局三公司就教育项目的建设双方于2015年8月21日亦签订有《建设工程施工合同》，虽然中建六局三公司认为其与重向房产公司于2016年8月23日签订的《确认书》已经确认上述《建设工程施工合同》“不得作为广安教育文化创意园.九年制学校一期的施工依据......”，但该《确认书》系重向地产公司与中建六局之间所签订的合同，无重向教育公司的确认和事后追认。根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”和第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，本院认为，《总包合同》《合同补充协议书》《合同补充协议书二》中涉及学校项目部分的约定对重向教育公司无效，中建六局三公司依据《总包合同》及补充协议为依据针对重向教育公司的诉请本院不予支持，两者间的纠纷可另行解决。 至于是否承担连带责任的问题，虽然重向教育公司在工程施工过程中对《工程进度申报（审核）表》进行盖章确认，但此并不能证明重向教育公司对重向地产公司的案涉债务进行了加入，而且对于债务的加入应当有当事人的明确意思表示，本案中并无证据证明重向教育公司愿意承担重向地产公司对外的债务。与此同时，鉴于重向地产公司与重向教育公司的法人及主要负责人相同，所以两公司在业务管理中出现交叉的情况应当属于正常管理现象，并且两公司对外均是以各自的名义从事民事活动且财务独立互不影响。故本院认为，重向教育公司对重向地产公司与中建六局三公司间的案涉债务不承担连带责任或共同偿还责任。 二、正沣事务所出具的两份编审报告能否作为本案的结算依据，包括本案的工程款分别应付多少、已支付多少、尚欠多少的问题。 重向地产公司以中建六局三公司移交工程的质量不符合约定拒绝支付工程款，但根据重向地产公司向中建六局三公司发出的《“关于重向·枣山国际停工结算期间安全等事宜”的复函》可以看出，重向地产公司认可项目已于2018年7月31日完成全部移交，且案涉项目住房随之也由重向地产公司交付购买业主使用，故本院认为，应当视为中建六局三公司移交工程的质量合格，重向地产公司的主张不能成立。 因原告中建六局三公司起诉所依据的《总包合同》《合同补充协议书》《合同补充协议书二》不对重向教育公司发生法律效力，故不宜再对《广安教育文化创意园●九年制学校项目一期已完工程造价编审报告》是否作为结算依据进行审查评判。至于《广安教育文化创意园一期工程（重向枣山国际一期）已完工程造价编审报告》,本院认为，该编审报告系重向地产公司、中建六局三公司、正安劳务公司三方自行共同委托，且有广安枣山物流商贸区规划建设局作为鉴证人，故可以确认该报告的真实性与可靠性。虽然报告中特别提到“因委托方（三方）提供的资料具有非竣工的、非完整的特点，且现场不具备准确收方的条件等，故本项目编审总造价中可能会出现部分工程量与实际施工的工程量有偏差的特殊情况”“本工程措施项目的确定依据批准的施工组织设计、专项方案，以及资料不足的部分通过与委托方的沟通、了解，和结合常规施工方法及施工规范确定措施项目、数量等，故可能与项目的实际情况有偏差”，但本案案涉工程本身就是在非竣工的情况下进行的移交，而且这种偏差可能性较大的是对已完工程量的遗漏和少计，损害重向地产公司的利益的可能性小，与此同时，在本案审理过程中，重向地产公司一方面不同意以正沣事务所出具的商住项目编审报告作为结算依据，另一方面经本院释明亦未对工程量及工程价款的异议提出司法鉴定，而案涉工程项目于2018年初停工至2018年7月31日中建六局三公司退场系不争的事实，重向地产公司、中建六局三公司、正安劳务公司三方为此共同委托正沣事务所对已完工程造价出具编审报告，无论三方主观上是否以报告办理结算为目的，客观上该编审报告的内容可作为工程进度款乃至施工方中途退场的结算参考，否则三方没有委托审核的必要。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，本院认为商住项目已完成工程造价编审可以作为本案的结算依据，商住项目的造价合计为166654035元。 关于案涉工程款已支付多少、尚欠多少的问题。本院认为，因正安劳务公司系中建六局三公司的分包公司，且大量工程款由重向地产公司直接付给正安劳务公司，故该部分的工程款应当计入对中建六局三公司的工程款。理由有三：一是现场有中建六局三公司派驻的项目管理人员，且正安劳务公司的总经理熊小平为中建六局三公司任命的项目执行经理，“主要负责该项目业主及政府对接、施工组织安排”；二是重向地产公司、中建六局三公司、正安劳务公司三者均明知彼此的关系，且重向地产公司直接向正安劳务公司支付案涉工程款的时间持续长、次数多，应当视为三方就支付工程款的问题达成了共识或默契；三是根据庭审重向地产公司和正安劳务公司的陈诉，双方除案涉项目以外再无其他经济往来，所以双方之间的财务往来只能是案涉项目的工程款。因此基于以上理由再结合中建六局三公司、重向地产公司以及正安劳务公司当庭核对可知，正安劳务公司共计收到重向地产公司工程款71610958.68元，中建六局三公司共计收到重向地产公司工程款35629000元（包含重向地产公司代付农民工工资14279000元），故重向地产公司尚欠中建六局59414076.32元。 三、欠付工程款的利息如何计算的问题。 根据以上论述，因重向地产公司支付给正安劳务公司的款项作为已付案涉工程的工程款，如此一来重向地产公司在进度款的支付方面不构成违约，故仅考虑欠付工程款的利息问题。根据本庭已查明的事实可以知晓，案涉工程已经于2018年7月31日完成移交，而重向地产公司至今未就剩余部分的工程款进行支付，故重向地产公司应当就欠付部分承担违约责任。由于案涉项目属于未完工程，不属于法律意义上的完整交付，故综合考虑，本院酌定比照《总包合同》专用条款16.1.2的约定，由重向地产公司自2016年7月1日起至2019年8月19日止按照按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算向中建六局第三建筑工程有限公司支付资金占用损失。 四、重向地产公司和重向教育公司履约保证金应否返还，以及由此产生的违约金和资金占用利息如何计算的问题。 本院认为，中建六局三公司于2014年4月17日向重向地产公司缴纳了3000万元履约保证金，完成了《合同补充协议书》的约定，故重向地产公司应按约定予以退还。后因重向地产公司未约定退还，并就该部分问题与中建六局三公司达成新的约定，即《合同补充协议书二》，直至起诉时，重向地产公司仍未归还全部的履约保证金，故重向地产公司支付逾期返还履约保证金之违约金及资金占用损失。 因重向地产公司主张违约金过高，申请对违约金进行调减。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院认为，根据《合同补充协议书二》第1条的约定“最晚应于2014年12月13日前退还给承包人”、第2条“发包人应对应付未付工程款承担《广安市教育文化产业园项目一期工程总承包施工合同》约定的相关违约责任”，同时因《总包合同》对于履约保证金退还的违约责任的承担方式和计算方法进行约定，以及中建六局三公司没有提供证据证明其存在其它实际损失，根据本案情况，酌定重向地产公司应向中建六局三公司支付违约金100万元。 关于应否支付资金占用利息的问题。根据《合同补充协议书二》第3条“若发包人2016年6月30日前未全额退还履约保证金，从2016年7月1日发包人承担每月按未退还履约保证金总额的2%的资金占用损失”，但考虑到重向地产公司目前处于破产的状况、避免个别清偿损害其他债权人利益以及上述违约金已部分覆盖资金占用利息的损失，酌情予调减重向地产公司应向中建六局三公司支付资金占用费：以保证金3000万元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按人民银行公布的基准贷款利息计算、自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算向中建六局第三建筑工程有限公司支付资金占用损失。 五、中建六局三公司是否对案涉工程享有优先受偿权以及优先受偿权的范围的问题。 本院认为，案涉项目已于2018年7月31日完成全部移交，按照《总包合同》的约定，工程结算款的起付时间应为2018年8月28日，而本案起诉时间为2019年1月30日，故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，中建六局三公司在工程价款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有有权优先受偿。 另外，中建六局三公司请求本院判决二被告共同承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等与本案相关的全部费用的问题。本院认为，除诉讼费和保全以外的保全保险费和其他费用系中建六局三公司为解决本案纠纷选择诉讼方式而产生的成本，双方事先对此并无任何约定，故应当自行承担。诉讼费、保全费，本院将结合案涉本案实际情况依法进行裁判。 综上所述，中建六局三公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定之规定，判决如下： 一、四川重向房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付中建六局第三建筑工程有限公司工程款59414076.32元； 二、重向房地产开发有限公司自2019年1月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利息的2倍、自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍为标准计算向中建六局第三建筑工程有限公司支付违约金； 三、四川重向房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内返还中建六局第三建筑工程有限公司履约保证金3000万元； 四、四川重向房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付中建六局第三建筑工程有限公司违约金100元； 五、四川重向房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十五日内以3000万元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日止按照按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算向中建六局第三建筑工程有限公司支付资金占用损失； 六、中建六局第三建筑工程有限公司就位于广安市枣山区广安××期××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼××＃××＃××楼××室部分工程折价、拍卖的价款在59414076.32元范围内享有优先受偿权； 七、驳回中建六局第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1304108元，由中建六局第三建筑工程有限公司负担652054元、四川重向房地产开发有限公司负担652054元；保全费5000元，由中建六局第三建筑工程有限公司；鉴定费5000元，由四川重向房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长 徐 红 审判员 刘小玫 审判员 王 惠 二〇二一年二月九日 书记员 周鑫隆