浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1363号上诉人（原审被告）：常德市鼎城区华峰兴隆五金工具商行，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道鼎城社区桥南市场外围**门面。经营者：刘林斌，男，1974年4月14日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：徐新华，女，1972年12月6日出生，汉族，住湖南省邵东县，系刘林斌之妻。被上诉人（原审原告）：永康市鲁班工具厂，住所，住所地浙江省永康市城西新区花港路****div>投资人：李华。原审被告：兰溪市志方电动机修理部，住所，住所地浙江省兰溪市云山街道黄大仙路****div>经营者：钟志方，男，1958年11月4日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人常德市鼎城区华峰兴隆五金工具商行（以下简称华峰兴隆商行）因与被上诉人永康市鲁班工具厂（以下简称鲁班工具厂）、原审被告兰溪市志方电动机修理部（以下简称志方修理部）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华峰兴隆商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲁班工具厂的诉讼请求或发回重审，并由鲁班工具厂承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权标识与涉案权利商标不构成相同或近似。被诉侵权标识“”构成要素为“精鲁班”文字、拼音及双圆环外框，而第10038506号“”商标为男人半身像，且图像部分占比五分之四左右，两者在视觉效果和构图要素上差异明显。“”标识与第9501013号“”、第10038506号“”商标虽均包含“鲁班”二字，但“”中的“精鲁班”为篆体，而该两枚权利商标中字体为隶书或楷体，二者在字体设计风格上差异明显，且“精鲁班”与该两枚商标中的文字在读音上有明显区别。2.一审判赔数额过高。华峰兴隆商行没有侵权的主观恶意。其虽曾为鲁班工具厂的代理商，但结束代理后为清除该厂品牌的影响，其申请注册商标自创品牌，在第19511863号“”商标注册成功后才予使用，后由于没有接到答辩通知导致该商标被宣告无效。被诉侵权商品销量少，销售额仅数千元，对一审判赔数额应予调整。鲁班工具厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华峰兴隆商行的上诉请求应予驳回。志方修理部未发表意见。鲁班工具厂向一审法院起诉，请求判令：1.志方修理部立即停止批发及销售等侵犯其所享有的第9501013号、第10038506号注册商标专用权产品的行为；2.华峰兴隆商行立即停止制造、批发及销售等侵犯其所享有的第9501013号、第10038506号注册商标专用权产品的行为；3.志方修理部、华峰兴隆商行立即销毁库存侵权产品，华峰兴隆商行销毁库存半成品及制造被诉侵权产品的模具；4.志方修理部、华峰兴隆商行赔偿其经济损失及合理费用共计10万元；5.志方修理部、华峰兴隆商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鲁班工具厂系第10038506号“”、第9501013号“”商标的注册人，其中第10038506号注册商标有效期限自2014年3月7日至2024年3月6日，核定使用商品为第7类，包括圆锯片、砂轮、钻头、家用豆浆机、磨光玻璃抛光机、搅拌机、石材切割机等。第9501013号注册商标有效期限为2012年6月21日至2022年6月20日，核定使用商品为第7类，包括切削工具（包括机械刀片）、圆锯片（机器零件）、非手工操作手工具等。2018年11月28日，鲁班工具厂的投资人李华向浙江省金华市公信公证处申请进行证据保全，该公证处于同年12月17日作出（2018）浙金公证民字第1649号公证书。该公证书记载：“2018年11月28日，公证员冯某工作人员徐燕思跟随鲁班工具厂的工作人员徐某来到坐落于兰溪市××路××号的店铺，该店铺招牌显示有‘志方五金机电’。在冯某徐燕思的监督下，徐某在该店铺内购买了切割片1片，实付12元整，并从该店铺当场取得了收款收据（ＮＯ.5156679）1张和名片1张，徐燕思使用该处的索尼牌相机对该店铺的门面拍照而取得照片1张。上述保全过程中取得的切割片和收款收据及该处照相机由冯某徐燕思与徐某一同带回该处。冯伟使用该处照相机对切割片和收款收据拍照而取得照片3张，冯某徐燕思与徐某一起对切割片进行封存并留存于该处，冯伟使用该处照相机对封存后的切割片的状态拍照而取得照片1张。”鲁班工具厂为本案支出公证费2000元、律师费4000元。2013年4月12日、2014年3月28日，华峰兴隆商行的经营者刘林斌与鲁班工具厂签订了两份鲁班锯片销售合同。另查明，志方修理部系个体工商户，注册日期为2012年9月17日，经营范围：电动机修理服务、五金配件零售。华峰兴隆商行为个体工商户，注册日期为2008年3月19日，经营范围：五金交电批发零售。2016年4月1日，华峰兴隆商行的经营者刘林斌申请注册“”商标，商标注册号为19511863号，注册公告日为2017年5月14日，专用权期限为2017年5月14日至2027年5月13日，核定使用类别为第7类。2018年7月13日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出关于第19511863号“”商标无效宣告请求裁定，裁定该商标予以无效宣告。鲁班为我国古代著名工匠。再查明，鲁班工具厂曾于2018年2月13日以侵害外观设计专利权为由对华峰兴隆商行向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。同年7月30日，该院作出（2018）浙01民初387号民事判决（以下简称387号案件），认定华峰兴隆商行侵害了鲁班工具厂的外观设计专利权，并判令华峰兴隆商行赔偿鲁班工具厂经济损失及合理费用共计5万元。该案中的产品外包装上显示有“精鲁班”字样，一审庭审中鲁班工具厂确认本案被诉侵权产品的外包装图案与387号案件中的被诉侵权产品一致。同年10月30日，该院向华峰兴隆商行发出执行通知书。2020年3月20日，鲁班工具厂以侵害商标权为由对华峰兴隆商行向浙江省金华市婺城区人民法院提起诉讼，从该案诉讼材料看，其所涉被诉侵权产品的外包装与本案被诉侵权产品不同。一审庭审中，经当庭拆封，被诉侵权产品为圆锯片，外包装上显示有“”，并突出显示有“精鲁班”字样。鲁班工具厂认为“”“精鲁班”标识与涉案两注册商标相比对构成近似，侵害了其涉案注册商标专用权；华峰兴隆商行认为两者既不相同也不相近似；志方修理部表示对两者的比对不清楚。一审法院认为，鲁班工具厂系第10038506号、第9501013号注册商标的专用权人，案涉商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，商标权益应受法律保护。本案的争议焦点主要是：一、被诉侵权产品是否为志方修理部销售、华峰兴隆商行生产，华峰兴隆商行的诉讼时效抗辩是否成立；二、华峰兴隆商行、志方修理部是否侵害涉案两注册商标专用权；三、志方修理部的合法来源抗辩是否成立；四、如构成侵权，志方修理部、华峰兴隆商行的民事责任如何承担。关于争议焦点一。本案中，根据鲁班工具厂提供的（2018）浙金公证民字第1649号公证书，可以确认志方修理部销售了涉案被诉侵权产品。此外，该被诉侵权产品上标示有“浙江永康市挺震工具厂华峰兴隆工具商行联合出品”字样，并标示有华峰兴隆商行经营者刘林斌所申请的“”标识。一审庭审中，华峰兴隆商行自认其系委托他人进行贴牌加工，其辩称被诉侵权产品为387号案件中所涉产品，但未能提供证据加以证明，而鲁班工具厂取证时间在该案判决之后，故综合分析，应认定华峰兴隆商行生产了被诉侵权产品。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算，本案的被诉侵权行为发生在2018年11月28日，华峰兴隆商行无证据证明涉案被诉侵权产品为387号案件中所涉产品及产品的具体生产时间，故本案诉讼时效应从侵权行为发生时即2018年11月28日开始起算，华峰兴隆商行关于本案已过诉讼时效的抗辩，不能成立。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。被诉侵权产品的外包装右上角醒目位置突出使用“精鲁班”标识，虽然“鲁班”为古代知名木匠，但被诉侵权产品上对“鲁班”二字的使用并非系指代该位古代名人，“精鲁班”标识的使用方式已具备区分商品来源的功能，属于商标意义上的使用。被诉侵权商品系硬质合金圆锯片，与鲁班工具厂第9501013号“”、第10038506号“”商标核定使用的“圆锯片”属相同商品。第10038506号“”注册商标中的图即人头像作古装打扮，其显著部分应为“鲁班”二字，第9501013号商标“”中具有显著意义的文字也是“鲁班”二字。而被诉侵权产品及包装盒上使用的“精鲁班”标识中“精”字与“鲁班”二字做了区分，其显著部分亦为“鲁班”二字；“”虽为注册商标但已被无效，该标识中的显著识别部分亦为“鲁班”二字。故将被诉侵权产品上使用的“”“精鲁班”标识与第10038506号“”、第9501013号“”注册商标相比对，两者的文字构成、呼叫方面相近似，容易导致相关公众对商品来源产生误认，导致混淆。此外，华峰兴隆商行曾系鲁班工具厂的经销商，志方修理部曾销售过鲁班工具厂的产品，故华峰兴隆商行、志方修理部主观上难谓善意。志方修理部未经鲁班工具厂许可，销售侵犯其注册商标专用权的商品；华峰兴隆商行未经许可，生产侵犯其注册商标专用权的商品，均侵害了鲁班工具厂涉案注册商标专用权。关于争议焦点三。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”志方修理部辩称其销售的被诉侵权产品来源于鲁班工具厂，但其提供的载有鲁班工具厂名称的销售单显示时间为2012年、2013年，与鲁班工具厂在本案的取证时间相距较远，且销售单中的产品难以与被诉侵权产品相对应。此外，被诉侵权产品上显示的厂家信息、商标信息均与华峰兴隆商行有关，而与鲁班工具厂无关。志方修理部曾销售过鲁班工具厂的产品，故对该产品应具有一定认知，此种情况下其仍销售被诉侵权产品，未尽到合理的注意义务，主观上难谓善意，故志方修理部的合法来源抗辩不能成立。关于争议焦点四。志方修理部未经鲁班工具厂许可擅自销售，华峰兴隆商行未经鲁班工具厂许可，擅自生产侵害鲁班工具厂第10038506号、第9501013号注册商标专用权的商品，已构成对鲁班工具厂商标专用权的侵害。鲁班工具厂要求华峰兴隆商行停止生产、志方修理部停止销售侵害其注册商标专用权的行为并赔偿经济损失和合理费用的诉请合法有据，该院予以支持。侵权产品的制造者、销售者应就各自的行为承担法律责任。关于赔偿数额，因鲁班工具厂未提供其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益等相关证据，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为发生的范围、持续时间、侵权情节、侵权人的经营状况、被诉侵权产品的价格，及鲁班工具厂为制止侵权所支付的合理费用、起诉维权的情况等因素，该院酌情确定志方修理部赔偿鲁班工具厂经济损失及合理费用3000元，华峰兴隆商行赔偿鲁班工具厂经济损失及合理费用15000元。关于鲁班工具厂主张的其他诉请，因未提供相应证据，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，于2020年9月16日判决：一、志方修理部立即停止销售侵害鲁班工具厂享有的注册号为第10038506号、第9501013号商标专用权的产品的行为；二、华峰兴隆商行立即停止生产侵害鲁班工具厂享有的注册号为第10038506号、第9501013号商标专用权的产品的行为；三、志方修理部于判决生效之日起十日内赔偿鲁班工具厂经济损失（含制止侵权行为的合理费用）3000元；四、华峰兴隆商行于判决生效之日起十日内赔偿鲁班工具厂经济损失（含制止侵权行为的合理费用）15000元；五、驳回鲁班工具厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由鲁班工具厂负担925元，志方修理部负担229元，华峰兴隆商行负担1146元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据华峰兴隆商行的上诉请求和理由，以及鲁班工具厂的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、华峰兴隆商行是否侵害鲁班工具厂涉案商标专用权；二、如侵权成立，一审判赔数额是否合理。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，第10038506号“”、第9501013号商标“”注册商标中起主要识别作用的均系“鲁班”二字，即显著部分为“鲁班”字样。被诉侵权标识“”“精鲁班”亦含有“鲁班”二字，且被诉“精鲁班”标识中“精”字与“鲁班”字体不同，字体间的间隔亦做了区分。被诉“”“精鲁班”标识与涉案两枚权利商标在文字构成、读音、含义以及呼叫等方面均较为接近，以相关公众的一般注意力为标准，容易导致对商品来源产生混淆误认。一审判决认定被诉侵权标识“”“精鲁班”与涉案两枚权利商标均构成近似，并无不当。关于争议焦点二。华峰兴隆商行之前曾代理销售过鲁班工具厂使用涉案权利商标的商品，后申请注册与涉案权利商标相近似的“商标，在该商标被宣告无效后仍然继续使用，侵权主观恶意明显。在鲁班工具厂未提供证据证实其因被侵权所受到的实际损失或华峰兴隆商行因侵权所获得的利益，以及无相应合理许可使用费可供参照的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，华峰兴隆商行的经营状况、侵权范围和持续时间、主观恶意程度、侵权产品的价格，以及鲁班工具厂为制止侵权所支付的合理维权费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定华峰兴隆商行赔偿鲁班工具厂经济损失及维权合理费用15000元，在合理裁量范围内，并无不当。综上，华峰兴隆商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由常德市鼎城区华峰兴隆五金工具商行负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二一年二月二十五日书记员 卓 尔