广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终4号上诉人（原审原告）兰如铭，男，1962年5月1日出生，汉族，住佛山市南海区××××××××××××××，公民身份号码：352×××××××××××。委托代理人陈非，广东红棉律师事务所律师。委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地广东省佛山市高明区××××××××××。法定代表人蔡子强，局长。委托代理人黄文军，该局工作人员。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。上诉人兰如铭因与被上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局（以下简称高明区城管局）责令限期拆除一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初965号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年5月21日，经核准登记，佛山市高明区人民政府向兰如铭颁发了佛高国用（2014）第0600***号《国有土地使用证》，证载显示土地位于高明区杨和镇（杨梅）座各村委会，地号为440608002008GB0****、面积为1360平方米。2020年1月18日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕45号《关于兰如铭在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为兰如铭未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在杨和镇河西居委会龙山果园***号地块进行非农建设，已建成房屋1幢，占地面积约为75平方米，建筑面积约为150平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年1月19日，高明区城管局工作人员对兰如铭建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有兰如铭的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年1月19日，高明区城管局向兰如铭作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为兰如铭在佛山市高明区×××××××××××××××××块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令兰如铭于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向兰如铭发出了《询问调查通知书》，要求其于2020年1月21日到高明区城管局杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至×××号土地的建筑物上。2020年3月9日，高明区城管局向兰如铭作出《行政处罚意见告知书》，告知兰如铭违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。兰如铭于同年3月10日收到该告知书。2020年3月19日，兰如铭向高明区城管局提交《申辩补充意见书》，认为高明区城管局作出的上述告知书认定事实错误，应予以撤销。2020年4月3日，高明区城管局向兰如铭作出明管（和）罚〔2020〕字第41号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），通过邮寄方式向兰如铭送达。同年4月6日兰如铭收取该决定书。另查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执行局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集体行使行政处罚权的工作部门。再查，1998年7月31日，广东省国土厅作出粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国用农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。又查，兰如铭利用该房屋开设了“佛山市高明区果山养殖场”，经营范围包括水产养殖、花卉苗木种植，注册日期为2020年1月19日。庭审中兰如铭提供照片显示其利用该建筑物进行养龟。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有处理的法定职权。兰如铭认为高明区城管局没有职权依据法院不予支持。案件争议焦点为案涉《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认兰如铭在龙山私家果园内地块上所建的房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定案涉建筑物的建造人为兰如铭，向兰如铭发出了《行政处罚意见告知书》，表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求其自行拆除，并告知了兰如铭享有的陈述、申辩权。兰如铭在告知书期限内提出陈述申辩意见，高明区城管局经核实确定案涉建筑物为违法建设，最终向兰如铭作出《限期拆除决定书》并送给兰如铭，高明区城管局作出案涉决定书程序符合程序正当原则，法院予以确认。兰如铭认为高明区城管局未组织听证，因此程序违法。一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，因此听证并非高明区城管局作出命令的法定程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可，故对兰如铭的上述意见法院不予支持。在此一审法院还要指出的是，该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场的话，无法实施留置送达。从高明区城管局提供的送达照片来看，其所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，并未显示兰如铭或同住成年家属在场，因此在兰如铭并不在场的情况下，高明区城管局并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因兰如铭在庭审中已知晓《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》内容，因此高明区城管局的通知目的已达到，该文书的违法送达法院予以指正，但不构成撤销的理由，高明区城管局在今后行政执法过程中必须严格按照法律的规定进行送达。关于事实认定是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。兰如铭至今未提供任何证据予以证明案涉建筑物进行了报建，故高明区城管局认定其房屋并未取得《建设工程规划许可证》并无不当，法院予以确认。兰如铭认为其已依法受让案涉土地使用权，取得《国有土地使用证》，并依法建造案涉房屋，因此高明区城管局认定事实有误。诚然，1997年开始高明市杨梅镇龙山私家果园有限公司开始销售龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论在广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至兰如铭持有的《国有土地使用证》，均明确载明兰如铭等业主所购土地属于果园用地，换言之兰如铭等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且兰如铭提供的所有证据中并未显示政府承诺兰如铭所建房屋可不经任何部门的审批报建。兰如铭还提交了一份原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明案涉建筑物合法，一审法院认为建设房屋存在用地审批和规划建设审批，兰如铭提供的该通知并不能证明案涉房屋经过了规划报建。因此兰如铭认为案涉建筑物为合法建设的意见法院不予支持。兰如铭还认为案涉房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证。一审法院认为，国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第（一）项明确了生产设施用地的范围和标准即简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。虽然该通知现已失效，但从高明区城管局提供的照片来看，兰如铭所修建的是房屋有大门，且进行了大规模的硬底化、房屋的外观华丽，明显与普通的简易生产看护房不同，虽然兰如铭利用该建筑物进行养龟，但并不能因此判断案涉房屋符合《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》中所规定的养殖设施，案涉房屋仅兰如铭建好后内部养龟使用而已，并非传统意义上的养殖配套设施，因此兰如铭认为案涉建筑物为合法建设的意见法院不予支持。综上，兰如铭要求撤销高明区城管局作出的《限期拆除决定书》理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决:驳回兰如铭的诉讼请求。一审案件受理费50元，由兰如铭负担。上诉人兰如铭上诉称：一、原审判决对案件的案由认定有误，高明区城管局作出《限期拆除决定书》应属于行政处罚行为，兰如铭依法具有要求听证的权利。1.高明区城管局依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，履行对案涉房屋查处的行政执法职能。且在《行政处罚意见告知书》中明确告知即将对上诉人作出行政处罚，因此高明区城管局作出被诉限期拆除决定的行为属于行政处罚行为。2.行政处罚是对行政相对人最为严格的行政措施。虽然我国现行法律没有明确规定《限期拆除决定书》属于行政处罚，但从立法精神上看，法律对行政相对人利益造成影响最大的几种措施列入《中华人民共和国行政处罚法》，其目的旨在规范和约束行政机关的执法行为，保护行政相对人的利益。高明区城管局作出限期拆除决定将给案涉建筑物带来不可逆转的毁灭性结果，其更应该纳入行政处罚的规范范围。3.根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、处以5000元以上的罚款，当事人有权申请听证。案涉房屋所涉及的利益远远大于5000元，更有听证的必要性。高明区城管局没有保障兰如铭听证的权利。二、一审判决认定高明区城管局送达程序违法，却又认为不构成撤销的理由，明显互相矛盾。1.行政送达程序的意义绝非为了让行政机关达到通知的目的，而是行政行为合法有效的基础。高明区城管局将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴在门口的送达方式违反了法律规定，《限期拆除决定书》便失去合法有效的基础，必然应当予以撤销。2.兰如铭从未承认已收取《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》，是在庭审时才知道高明区城管局作出上述通知书，兰如铭对《行政处罚意见告知书》进行陈述申辩，是对自己权利的积极行使，并不产生对送达行为进行确认的后果，也不能改变行政行为违法的性质。三、高明区城管在对涉案建筑查处过程中程序上存在诸多违法。1.2019年12月27日，佛山市自然资源局作出《关于限期改正杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园内非法占用土地进行违法建设行为和通知》，认定龙山私家果园和杨梅私家果园内所有建筑属于违法建筑。2020年1月4日，佛山市自然资源局才对龙山私家果园内建筑进行现场勘测并作出认定函，属于先作出认定，后进行勘测。且现场勘测图没有勘测人员名字和亲笔签名，龙山私家果园一百多栋建筑现场勘测图署名的勘测时间全部为2020年1月4日下午14时30分，显然不合常理。2.高明区城管局对龙山私家果园一百多栋建筑进行现场调查的笔录均没有被检查人在笔录上签名，存在伪造嫌疑。四、原审判决对于涉案建筑“非传统意义上的养殖配套设施”理解错误，涉案建筑是合法合规的养殖配套设施。1.原审判决适用已失效的法律规范，作出与生效法律规范相悖的认定，实属荒谬。根据自然资源部、农业农村部2019年12月17日发布的《关于设施农业用地管理有关问题的通知》第三条和高明区国土城建和水务局发布的明建［2013］72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》第三条的规定，涉案土地面积1360平方米，涉案建筑占地面积68平方米，共2层，完全符合上述规定。原审法院用已失效的国土资发［2014］127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定认为涉案建筑不是养殖设施，系赤裸裸的偏袒。2.原审判决以涉案房屋外观华丽为由认定为非传统意义上的养殖设施，缺乏事实与法律依据。五、高明区城管局作出《限期拆除决定书》违背诚信，明显不当。案涉房屋的建设符合当时政府扶贫政策及历史，在长达二十多年的时间里，政府都是允许建设的。现高明区城管局作出《限期拆除决定书》，否定了以前所有的招商扶贫、登记发证等行为，明显违背诚信政府的要求，也损害了佛山市及高明区营商环境和社会经济的发展。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销高明区城管局作出的明管（和）罚〔2020〕第41号《限期拆除决定书》；3.本案一、二审诉讼费由高明区城管局承担。被上诉人高明区城管局辩称：一、被诉行政行为的程序合法。1.在没有法律明文规定行政机关作出被诉限期拆除决定要听证的情况下，高明区城管局的行为并不违反听证程序。2.本案有关法律文书送达方式虽然存在瑕疵，但已经送达给上诉人。高明区城管局在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的事实、理由和依据，保证了陈述申辩的权利，遵循了正当程序原则。二、被诉限期拆除决定适用法律正确。1.违法建设行为在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，故该行为应适用新法的规定作出处罚。且新法与旧法的规定一致，高明区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理适用法律正确。2.《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，本法所称城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，案涉土地已经被征用为国有土地，不属于农村集体土地，因此属于城市规划区，而非农村规划区，即使适用《中华人民共和国城市规划法》，也不影响认定结果。三、认定事实的程序合法、正确。佛山市自然资源局是认定违法建设的职权部门，由于上诉人没有办理建设规划许可，认定为违建，事实清楚。高明区城管局根据该认定，经过调查取证，上诉人不能提交办理建设规划许可的证据，作出限期拆除决定，事实认定正确。四、案涉建筑没有取得建设工程规划许可证，也没有进行合法的农业设施建设备案，属于违法建筑。根据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》以及《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》等规定，案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件和标准，也没有办理合法的农业设施用地备案手续。五、上诉人的行为不适用信赖保护原则。高明区人民政府及杨和镇人民政府推介发展果园经济，并没有鼓励房屋建设。上诉人建设案涉房屋的行为是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。六、案涉房屋已经被拆除，不具有可撤销的内容，上诉人诉请撤销被诉限期拆除决定没有实际意义。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2018年7月，兰如铭在《杨和镇（杨梅）（龙山）私家果园附属设施（房屋）建设申请备案表》中承诺：兰如铭严格按照购地合同及明建发[2013]72号文件申请报建附属设施（房屋）规定的面积，如有改变土地用途、超出规定建设面积、超出规定建筑高度的愿意承担相应法律责任。属违建部分本人自行拆除。杨龙物业管理处初审意见：情况属实，请主管部门批复；杨和镇公有资产办复审意见为：同意呈报镇国建部门审批；杨和镇国土城建和水务局审核意见为空白。本院认为，高明区城管局针对兰如铭“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的”行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。高明区城管局在答辩中提到兰如铭改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于本案被诉之限期拆除决定的合法性，本院评析如下：关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。兰如铭关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须同样坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。关于职权依据。根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》等文件，高明区城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，具有行政处罚权的行政机关亦有作出责令改正或者限期改正决定的行政职权，即高明区城管局也具有对违法规划管理的行为作出责令改正或者限期改正的命令的职权。故高明区城管局作出本案被诉之限期拆除决定的职权依据合法。关于程序。1.听证。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。兰如铭关于其依法有要求听证权利的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。2.送达。根据高明区城管局提交的证据，高明区城管局于2020年1月19日将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴于案涉建筑物外墙，并在留存的该两份文书底部注明“留置送达”并由两名执法人员签名，因没有证据证明案涉房屋所在地为兰如铭住所，亦没有证据显示送达时存在兰如铭或者其同住成年家属拒绝接受文书的情形，高明区城管局留置送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不符合相关法律规定。但高明区城管局通过中国邮政快递向兰如铭送达《行政处罚意见告知书》和《限期拆除决定书》的送达方式合法，没有损害兰如铭的陈述、申辩等权利。且责令限期改正不是限期拆除行政决定的必经程序，高明区城管局之后合法送达《行政处罚意见告知书》，实质上已弥补了送达《询问调查通知书》的不足。因此，高明区城管局送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》不合法，尚不足以据此认定其作出限期拆除决定的程序违法。3.现场勘验程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案中，高明区城管局提供的现场检查笔录载明了检查时间、检查地点和检查内容，且河西社区党群服务中心工作人员冯缕雄、冯卫芬到场见证。上述现场检查笔录的制作符合上述法律规定，并无不当。故兰如铭对该份现场检查笔录的质疑，理据不足，本院不予支持。关于事实认定和证据依据。高明区城管局认定案涉房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的佛自然资明（认定）〔2020〕45号《关于兰如铭在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，该认定属于独立的行政行为，根据行政行为确定力、拘束力的原理，该认定在依法被确认无效或者被撤销之前，具有法律效力。该认定文件在本案中属于证据，本案不宜对该认定行为的合法性进行全面的审查，只能对该认定文件的证据属性进行审查，只要该认定没有明显违法的情形，即可采信。该文件由规划行政主管部门作出，不存在超越职权、显失公正等明显违法情形，可以作为认定案件事实的依据。另外，佛山市自然资源局于2020年1月18日作出《关于兰如铭在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，于2020年1月4日对案涉房屋进行现场勘测并制作《现场勘测图》，且载明“案涉房屋结构、层数、建基面积信息通过有关部门提供的地形图和采集的三维实景模型综合分析得出，仅供内部参考。如作为相关争议处理依据，需按照要求实地入户调查并测量。”即《现场勘测图》仅作为上述认定材料中的附件内容以释明兰如铭的案涉违法房屋的具体位置和面积，即使其没有相关勘测人员的签名也不能说明其违法性。故兰如铭关于该认定函在程序上存在严重违法的质疑意见，尚不足以否定该认定函的效力。关于法律适用。《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”参照《佛山市违法建设查处办法》第二十二条第（一）项规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且属于《广东省城乡规划条例》规定情形的建筑部分，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。”本案中，案涉建筑物建成之后，一直未取得建设工程规划许可证，按照上述规定，该建筑物应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。另外，兰如铭还认为本案应适用《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》等文件，而不应适用已经失效的国土资发〔2014〕127号通知的来定性简易生产看护房。经查，国土资发〔2014〕127号通知于2014年9月29日发布，有效期为五年，而兰如铭进行建设申请时为2018年7月，此时该通知仍在有效期内，一审判决参照该通知确定的标准来对案涉房屋进行评判并无不当。同时，《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》虽然允许建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，但从高明区城管局提供的照片来看，兰如铭所修建的案涉房屋明显不同于传统意义上的养殖配套设施。且兰如铭提交的《杨和镇（杨梅）（龙山）私家果园附属设施（房屋）建设申请备案表》也显示其并没有完成申请备案流程。兰如铭该意见实质上是主张案涉房屋属于果园附属设施而属合法建筑，显然与查明的事实相悖，本院不予支持。综上，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据高明区城管局提供的现场勘测图、现场检查笔录、询问笔录和《关于兰如铭在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》等证据，足以认定兰如铭在高明区杨和镇河西居委会龙山果园***号地块上建设的房屋没有办理合法的建设工程规划许可证。根据上述法律规定，高明区城管局作出被诉《限期拆除决定书》证据充分，法律适用正确。兰如铭认为案涉房屋已经办理了国有建设用地使用权转让手续，并按国有建设用地使用权交易的税率缴纳相关税费，案涉房屋应属于合法建筑。但是办理用地审批和交纳税款等手续都不能代替办理建设工程规划许可，本院对此项主张不予支持。兰如铭上诉还称案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目得到广东省国土厅合法审批。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得用地审批，还要取得规划许可。广东省国土厅《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建设私家果园用地的批复》第四条明确：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续。”故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对兰如铭的此项上诉意见不予支持。综上所述，高明区城管局作出案涉行政决定职权依据合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兰如铭负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二一年二月二日法官助理  张 靖书 记 员  黄 妍