海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2021）琼02民终62号   上诉人（原审被告）：臧树峰。   委托诉讼代理人：吴朝华，海南新概念律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘建立。   委托诉讼代理人：戚云霞，海南鑫恒律师事务所律师。   上诉人臧树峰因与被上诉人刘建立承揽合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初6773号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   臧树峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘建立的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法，遗漏必要共同诉讼当事人。本案为建设工程施工合同纠纷，刘建立将案涉工程进行非法转包，刘建立并非实际施工人。对此，刘建立抗辩“刘建立和案外人周志林为合伙关系”，但该抗辩理由与一审臧树峰提交的证据即臧树峰与周志林出具的《证明》内容“铭润健康基地7、8、9、10楼及地下室给周志林，结算总工程款一千三百七十五万整”不符，该内容说明了案涉工程是由周志林担任实际施工人，与刘建立无关。即使刘建立和周志林为合伙关系，依据民事诉讼法的相关规定，本案也应当由刘建立和周志林作为共同原告提起诉讼。为查明本案事实，臧树峰申请追加周志林作为本案当事人参加诉讼，但一审法院在臧树峰提供周志林具体联系方式的情况下，未同意追加，故意遗漏必要共同诉讼当事人，以致基本事实不清。二、一审法院将违法转包的收益予以保护，严重违法。刘建立通过将案涉工程违法转包给周志林收取转包收益，却不承担任何风险，导致案涉工程至今未通过竣工验收。一审法院不顾相关法律明确禁止性规定，严重违法。三、一审法院未查清基本事实，请求发回重审或者改判驳回刘建立的诉讼请求。如上所述，本案为建设工程施工合同纠纷，依据法律、法规的相关规定，建设工程施工合同的双方当事人均应具备相应资质，但一审法院在臧树峰反复强调案涉双方当事人均不具备施工资质，案涉《承包合同》为无效合同的情形下，既不查清刘建立是否有施工或者劳务分包资质，也不释明合同效力，直接判令臧树峰向刘建立支付工程款及利息。违反了《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条即“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用‘不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷”的规定，一审法院到底是基于有效施工承包合同作出判决，还是基于无效施工承包合同作出判决，含糊不清。如案涉承包合同无效，一审法院应在释明后，依据刘建立是否变更诉讼请求进行审理，减轻双方诉累。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，案涉承包合同无效，刘建立即使具备实际施工人身份也无权主张支付工程价款。   刘建立辩称，一、一审法院认定刘建立为涉案工程的实际施工人，事实清楚，程序合法。首先，刘建立与臧树峰于2015年5月1日签订《承包合同》，约定臧树峰将涉案工程发包给刘建立施工，工期为2015年5月1日至2015年12月30日，双方对单价、付款方式及违约责任进行了约定。在施工过程中，臧树峰多次向刘建立支付部分工程款，如臧树峰的现场施工员桑海通于2015年8月20日向刘建立支付的90万元工程款、臧树峰于2016年3月30日签署《支款条》中向刘建立支付20万元工程款。其次，臧树峰亲笔签署的“结算证明”，陈述涉案总工程款为1375万元，已付1151万元（包括刘建立36万元未付），余款224万元，应付周志林154万元整等内容，均可以证实刘建立与周志林合作涉案项目，臧树峰自始至终都知情且结算时也同意与刘建立、周志林分别结算。结合以上事实，刘建立自施工开始及工程最终结算均有参与跟进，是涉案工程的实际施工人。最后，根据臧树峰亲笔签署的“结算证明”，可以证实其与刘建立、周志林分别结算，所欠刘建立与周志林两人工程款数额明确，并不存在应付两人工程款混同或者无法分割计算的问题。因此，周志林并不是本案的必要共同诉讼参加人。且一审案件过程中，臧树峰于2020年9月16日向一审法院提交追加周志林为第三人参加诉讼的申请书，但因其未提供周志林的身份信息，经一审法院书面通知逾期未补正，应当承担举证不能的不利后果，现又提出追加周志林为诉讼参加人，构成浪费司法资源、滥用诉权。二、一审法院认定臧树峰应向刘建立支付工程款36万元及利息，事实清楚、证据充分。涉案36万元的性质为工程款，刘建立与周志林合作涉案工程，是涉案工程的实际施工人，臧树峰始终知情且结算时与刘建立、周志林分别结算，这在刘建立提供的证据“支款条”“结算证明”“录音”均可以证实。至于刘建立与周志林针对涉案工程的施工内部分工、盈利的内部分配比例是按照盈利二八、三七、五五分账还是按照盈利之后每平方米提取几十元，是该两人对涉案工程结算盈利之后内部自由分配权，与本案审理无关。臧树峰主张该36万元性质为管理费，但是臧树峰并未提交任何证据予以证实，且与臧树峰自行签署的结算证明中认可36万元系工程款相矛盾，应当承担举证不能的不利后果。三、一审认定事实清楚，证据充分，不存在基本事实查明不清的情况，一审中臧树峰在答辩中已经提出双方不具备施工资质的问题，一审也进行了审理。刘建立在一审中只诉求主张工程款并没有诉求确认合同效力的问题。法院在一审中针对合同的效力进行了审查，确认了刘建立实际施工人的身份。即使双方没有施工资质，但是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。涉案项目已于2017年交付业主使用，臧树峰在一审中也自认涉案项目已经交付业主使用，因此，刘建立主张按照工程结算单支付工程价款是有依据的。综上，臧树峰的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回并维持原判，以维护刘建立的合法权益。   刘建立向一审法院起诉请求：1.判令臧树峰支付工程款36万元及利息（以36万元为本金，按人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2017年6月6日起计算至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）；2.本案诉讼费由臧树峰承担。   一审法院认定事实：2015年5月1日，刘建立与臧树峰签订《承包合同》，约定臧树峰将其承包的北京华昌建筑工程有限公司承建的三亚市吉阳区海螺姑娘创意文化园西南角海南三亚万全生物医疗研大基地工程7#至10#及配套地下室、车库、人防工程交由刘建立施工，单价每平方米630元，工期为2015年5月1日至同年12月30日。之后，刘建立与周志林合作承建涉案项目并进行施工。2016年3月30日，臧树峰从北京华昌建筑工程有限公司支款20万元并出具了《支款条》，承诺该款用于支付涉案项目工人工资，收款人为刘建立，负责人为周志林。2017年6月5日，刘建立与周志林对涉案项目结算，双方签署《证明》，载明：“铭润健康基地7、8、9、10#楼及地下室给周志林，结算总工程款一千三百七十五万整。已付一千一百五十一万，余款二百二十四万元，减掉保证金七十万，应付周志林一百五十四万元整，保证金两年后返还清，以上内容甲乙协商同意以此证明。甲方臧树峰，乙方周志林。注：总借支1151万包括刘建立36万未付，臧树峰。”因臧树峰至今未支付36万元，刘建立诉至一审法院。刘建立主张涉案项目已于2017年7月20日交付，经一审法院询问，臧树峰自认涉案项目已交付业主使用，但未能陈述具体的交付时间。经一审法院释明，臧树峰于2020年9月16日向一审法院递交申请书，申请追加周志林为第三人参加诉讼，但未提供周志林的身份信息，经一审法院书面通知，逾期未补正。   一审法院认为，关于刘建立是否为涉案项目实际施工人的问题，刘建立主张其与周志林为合作关系，共同承接涉案项目。根据刘建立提交的《承包合同》可证明臧树峰将涉案项目转包给刘建立，双方对工期、单价、付款方式及违约责任进行了约定，根据《支款单》也可证明臧树峰在施工期间领款用于向刘建立支付工人劳务费的事实。臧树峰主张刘建立将项目转包给周志林赚取工程差价，但未能提交任何证据证明，仅凭其庭审陈述的证明力明显弱于刘建立提交的《承包合同》《支款单》。臧树峰申请一审法院追加案外人周志林参加诉讼，但未能明确周志林的身份信息，相应举证不能的不利后果应由其自行承担。综上，应认定刘建立为涉案项目实际施工人，臧树峰的上述抗辩意见不能成立。   关于应否支付欠款及利息的问题，双方签订的《承包合同》虽无效，但涉案项目已由臧树峰交付业主使用，刘建立请求其支付工程款，于法有据，应予支持。臧树峰已出具《证明》确认欠付刘建立36万元，其在结算后至今未清偿工程款，刘建立请求其支付相应工程款利息，合理合法，应予支持。刘建立主张交付时间为2017年7月20日，臧树峰自认交付事实却未能说明具体交付日期，对于交付时间一审法院采纳刘建立的主张。   综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项的规定，判决：臧树峰于判决生效之日起十五日内，向刘建立支付工程款36万元及利息，利息以36万元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款利率，从2017年7月20日计算至2019年8月19日，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至清偿之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3350元，简易程序已减半收取，刘建立已预交，由臧树峰负担。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   臧树峰提交了一组材料作为二审新证据：录音光盘及文字版，证明：刘建立与案外人陈邵铭共同在实际施工人周志林处提取转包费共计230万元。   刘建立对臧树峰的证据质证如下：首先，该份证据不属于二审新证据，超过了二审举证期限，不能证明相关事实。其次，对该份证据的三性及证明目的均不予认可。该录音的背景、时间不清楚，是否侵犯他人合法权益不清楚，因此，该录音不满足证据的三性要求。该录音属于证人证言，应当出庭接受质询才能核实真实性，否则无法确认。臧树峰提交的录音文字版中也未有人明确是转包费，其主张的证明目的是臧树峰对于录音的断章取义。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，即使具备证据三性，要确认其证明力还需其他证据予以佐证。若无其他证据予以佐证，则该录音资料属于孤证，不能确认其证明力。臧树峰一审至二审的证据也只有该份录音，真实性都无法确认，更无法确认其证明力。   本院对臧树峰提交的证据认证如下：该份录音并不属于二审新证据，而且属于证人证言，但证人并未出庭接受询问，故对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予采信。   经审理查明，一审判决查明的“2017年6月5日，刘建立与周志林对涉案项目结算，双方签署《证明》。”有误，该《证明》甲方处签字为臧树峰，乙方处签字为周志林。除此之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘建立是否涉案项目实际施工人；2.臧树峰是否应向刘建立支付36万元欠款及利息的问题。   关于刘建立是否为涉案项目实际施工人的问题。臧树峰主张涉案工程的实际施工人为周志林，其在一审申请追加周志林参加诉讼，但未提交周志林明确的身份信息，因此，导致一审法院无法追加周志林的法律后果应由其自行承担，一审法院未追加周志林参加诉讼并无不当。臧树峰主张刘建立将案涉工程违法转包给周志林，其认为法院不应保护该违法转包的收益，臧树峰二审提交了一份录音证据来证明其主张，但该份录音所涉的证人未出庭作证，无法核实其真实性，臧树峰该项主张不成立。同时，从刘建立一审提交的《承包合同》《支款条》等证据可以得知臧树峰将涉案工程转包给刘建立，刘建立是涉案工程的实际施工人，一审判决对此认定亦无不当。周志林并未参加本案诉讼，刘建立、臧树峰与周志林之间是何种法律关系，本院对此不予审查和认定。   关于臧树峰是否应向刘建立支付36万元欠款及利息的问题。刘建立一审诉求臧树峰支付工程款36万元及利息，臧树峰主张双方当事人均不具备相应的建设工程施工资质，因此涉案《承包合同》无效，一审判决也认定涉案合同无效。虽然《承包合同》为无效合同，但臧树峰在一审中自认涉案项目已交付使用，也并未提交证据证明涉案项目未通过竣工验收，且刘建立一审时提交了臧树峰出具的《证明》，能够证明臧树峰自认尚欠刘建立36万元未付，二审询问中，臧树峰亦认可该《证明》上其签名均是其本人所签。因此，一审判决臧树峰向刘建立支付36万元工程款及利息是正确的。   综上所述，臧树峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6700元，由臧树峰负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 郭 强   审判员 郭和平      二〇二一年二月九日   书记员 罗 瑛   附本案相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。