湖南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2021）湘执复1号复议申请人（申请执行人）：湖南东森建设工程有限公司，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县民安街道办事处湘鄂路232号。法定代表人：郝庭望，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德江，重庆纵深律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。被执行人：湖南金磊房地产开发有限责任公司，住所地湖南省湘西经济开发区工业大道宏发石材加工厂内。法定代表人：张昌军，该公司执行董事。被执行人：张昌军，男，苗族，1968年8月10日出生，住所地湖南省龙山县。复议申请人湖南东森建设工程有限公司（以下简称东森公司）就其申请执行湖南金磊房地产开发有限责任公司（以下简称金磊公司）、张昌军建设工程施工合同纠纷一案不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称湘西中院）（2020）湘31执28号之一执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。东森公司申请复议称，案涉调解书系建设工程施工合同纠纷案件在法院主持下达成的，不是东森公司与金磊公司请求法院对以物抵债协议进行确认。且案涉调解书明确了金磊公司应支付给东森公司的工程款、农民工工资、材料款等各项内容，给付金额和期限明确，现履行期限届满，应当予以强制执行。调解书第二项只是约定金磊公司兑现应付东森公司款项的方式以及过户义务，并不违反法律强制性规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，且第44条是针对审判，不能在执行裁定中援引。本案执行依据给付内容明确，金磊公司和张昌军没有依法履行义务，东森公司申请强制执行符合法律规定。请求依法撤销（2020）湘31执28号之一执行裁定，并责令湘西中院继续执行。本院查明，东森公司与金磊公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，经湘西中院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，主要内容为：“一、金磊公司与东森公司双方就‘金磊·凤凰山’项目工程进行总结算，甲方应支付乙方各项工程款、农民工工资、材料款等各项税款总计4531.1532万元,按照法律规定东森公司对金磊公司的全部款项享有工程建设优先受偿权。二、经双方协商一致，同意在2020年1月13（日）前金磊公司支付给东森公司的工程款项4531.1532万元（计算截止在2019年7月15日应付款项，含工程质保金）。（1）金磊公司同意于本协议签订后3日内由人民法院从‘金磊·凤凰山’项目建行湘西经开区支行监管账户拨付740万元给东森公司账户，户名：湖南东森建设工程公司湘西经开区分公司，账号：4305××××0138，开户行：中国建设银行股份有限公司湘西经开区支行。（2）东森公司同意于本协议签订后3日内由人民法院从‘金磊·凤凰山’项目建行湘西经开区支行监管账户拨付200万元给金磊公司基本账户，户名：湖南金磊房地产开发有限责任公司，账号：4305××××0044，开户行：中国建设银行股份有限公司湘西经开区支行。二、如金磊公司不能足额支付本协议约定的工程款，金磊公司同意将‘金磊·凤凰山’项目未售总价值3370万元的商品房、商业门面及地下车位抵给东森公司，予以冲抵东森公司‘金磊·凤凰山’项目的工程款（商品房、商业门面及地下车位具体价格及位置，详见附件）。（1）金磊公司于本协议签订后7日内将抵债商品房、商业门面及地下车位网签、过户至东森公司或其指定人的名下，各自依法承担相应税费，双方予以同意并认可。（2）金磊公司拒不按照本条履行的，东森公司可以申请法院将抵债商品房、商业门面及地下车位直接网签、过户至东森公司或其指定人的名下，各自依法承担相应税费。三、抵扣3370万元的商品房、商业门面及地下车位后，金磊公司尚欠东森公司421万元工程款。如需进行销售，必须经湘西州中级人民法院同意解封，销售的房款必须汇入监管的银行账户，金磊公司承诺以销售回笼资金优先支付东森公司工程款。四、如金磊公司超过1.3个亿以上的要求东森公司开具发票，金磊公司按照11.24%的税率承担全部税款。金磊公司支付需开具发票的全部税款后，东森公司向金磊公司开具对等金额的增值税发票。五、因金磊公司违反原施工合同约定没有按期支付工程款，按照约定应按月息2%计算违约金。如金磊公司按照本协议按时以现金足额支付或以房屋、门面、车位等抵偿工程款，东森公司自愿放弃要求金磊公司赔偿前期应支付的违约金。如金磊公司不按照本协议履行，从金磊公司违反建筑施工合同之日起按照月息2%向东森支付违约金，直至款项全部付清为止。六、本协议签订后3天内，金磊公司申请撤回在吉首市人民法院对东森公司建设施工合同一案的起诉。双方再无其他经济纠纷。七、本案的诉讼费减半收取152144.95元，由金磊公司承担；其他诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由东森公司承担。八、双方共同同意，在质保期内，如房屋出现质量问题，由东森公司和张孝贵个人共同按照《建设施工合同》的约定进行维修。九、双方任何一方如有违反本协议约定，守约方可以就本协议向人民法院申请全案强制执行。十、金磊公司的法定代表人张昌军自愿为履行本协议承担连带清偿责任。十一、本协议签订后，双方申请湘西中院按照本协议的内容出具调解书。十二、本协议甲乙双方签订并盖章后生效。本协议一式叁份，双方各持壹份，湘西中院留存壹份备案，每份具有同等的法律效力”。2019年12月29日，湘西中院作出（2019）湘31民初25号民事调解书，对上述调解协议予以确认。2020年4月3日，东森公司向湘西中院申请强制执行上述民事调解书，该院于2020年4月7日立案受理。东森公司向湘西中院申请强制执行的事项为：1、责令两被申请人支付工程款38,131,532元及违约金；2、如第一项执行不到位，请求按照调解书内容将“金磊·凤凰山”项目未销售总价值3,370万元的商品房、商业门面及地下车位过户至申请执行人名下或者申请执行人指定人的名下，并责令两被执行人支付剩余工程款443.1532万元及违约金549.529352万元（从被执行人金磊公司违反建筑施工合同之日即2019年9月18日，按照月息2%暂计算至2020年4月1日，最终金额应计算至款项全部付清之日）；3、责令被执行人金磊公司归还借款20.2144万元及利息0.970291万元（从2020年1月20日按照月息2分计算至2020年4月1日，最终金额应计算至款项全部付清之日）；4、执行费由被执行人承担。湘西中院审查认为，当事人申请人民法院强制执行必须符合法定条件。本案执行依据是该院（2019）湘31民初25号民事调解书，双方达成的调解协议约定，被执行人将“金磊·凤凰山”项目未售总价值3,370万元的商品房、商业门面及地下车位抵给申请执行人，予以冲抵申请执行人的工程款（商品房、商业门面及地下车位具体价格及位置，详见附件），被执行人拒不按照本条履行的，申请执行人可以申请法院将抵债商品房、商业门面及地下车位直接网签、过户至申请执行人东森公司或其指定人的名下。该协议内容属于以物抵债协议，是在一审程序中达成的，对于此类协议的处理，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第二款规定“当事人在一审程序中达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理”。故该院对当事人达成的以物抵债协议出具调解书予以确认，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定，调解书中的协议内容应由当事人自动履行，不属于强制执行的内容，东森公司的执行申请不符合申请执行条件，应予驳回。2020年10月19日，湘西中院作出（2020）湘31执28号之一执行裁定，驳回东森公司的执行申请。本院认为，东森公司与金磊公司建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人经协商达成调解协议，湘西中院据此制作了（2019）湘31民初25号民事调解书。调解书生效后，东森公司就上述民事调解书向湘西中院申请强制执行，在符合法定条件的情况下，应当予以执行。东森公司的第二项执行申请涉及当事人合意以物抵债的条款，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第二款的规定，东森公司的此项执行申请不属于强制执行的内容，对其此项执行申请，应予以驳回。但上述民事调解书明确了甲方应支付乙方各项工程款、农民工工资、材料款等各项税款总计4,531.1532万元及给付期限，湘西中院直接以该调解书第二项内容不具备强制执行条件为由对全案驳回执行申请欠妥。另，东森公司提出的第三项执行申请即“责令被执行人金磊公司归还借款20.2144万元及利息0.970291万元”没有执行依据，对其该项申请，亦应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：变更湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2020）湘31执28号之一执行裁定为驳回湖南东森建设工程有限公司第二、三项执行申请。本裁定为终审裁定。审判长  周小辉审判员  周康康审判员  方湘平二〇二一年二月三日法官助理刘宇丹书记员尹雅司