山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终100号 上诉人（原审原告）：肥城市洛克教育科技有限公司，住所地肥城市新城路**。 法定代表人：崔董欢，董事长。 被上诉人(原审被告)：吕慧娟，女，1984年9月25日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：刘振峰，山东平云律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：肥城市阳光物业管理有限公司，住所地，住所地肥城市新城路西首iv> 法定代表人：杨建华，总经理。 委托诉讼代理人：尹逊辉，山东同成(肥城)律师事务所律师。 上诉人肥城市洛克教育科技有限公司（以下简称洛克公司）因与被上诉人吕慧娟、肥城市阳光物业管理有限公司（以下简称阳光公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院(2020)鲁0983民初4616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人洛克公司的法定代表人崔董欢、被上诉人吕慧娟的委托诉讼代理人刘振峰、被上诉人肥城市阳光物业管理有限公司的委托诉讼代理人尹训辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人洛克公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人对上诉人造成商铺二楼毁损的不动产或动产进行修理、重做、更换或恢复原状。请求根据实际情况确定赔偿数额，根据2020年装修市场价格计算需赔偿上诉人8500元；2.判令被上诉人赔偿上诉人二楼商铺租金损失：2020年1月1日至2020年12月31日的租金为91163元/年，商铺二楼租金91163/12=3798．5元/月；2021年1月1日至2021年12月31日的租金为95721元/年，商铺二楼租金为95721/12=3988．4元/月；计算方式从造成不动产或者动产毁损之日2020年8月15日至侵权人承担侵权损害赔偿责任之日止；3.判令被上诉人赔偿上诉人人工交涉费用(5554．84+4500）/30=335.2元/天，计算方式从造成不动产或者动产毁损之日2020年8月15日至侵权人承担侵权损害赔偿责任之日止；4.判令被上诉人赔偿上诉人可得利益损失，上诉人于2020年7月的收益为33390元，计算方式从2020年8月15日至侵权人承担侵权损害赔偿责任之日止；5.判令被上诉人承担一二审的诉讼费、律师服务费、责任鉴定费、损失评估费承担。事实和理由：一审判决认定事实有错，适用法律错误。一、根据上诉人在开庭时提交的事实和理由材料即《肥城市洛克教育科技有限公司商铺二楼财产被泡水案情经过陈述》并以手机录屏和纸质形式提交了与当事人对微信微信聊天记录予以法院证实．一审判决书未体现。二、上诉人已提交充分证据证实为被上诉人吕慧娟实施了上诉人主张的侵权行为，但一审判决书陈述上诉人未提交证据。1、上诉人当庭提交了商铺二楼装修前管道布局和现场管道断开部位属被上诉人位于上诉人商铺二楼吊顶上的厨房下水管道断开而造成漏水，此厨房下水管道属于三楼业主管管理和控制部分，上诉人在装修时经前承租方提醒，上诉人己对管道进行加固处理并提供装修时管道图片。2、从提交的证据表明上诉人在2020年10月8号提出将厨房下水管道接上，但至今一直未提出自己的赔偿方案，据物业刘莉表明期间被上诉人吕慧娟向阳光社区投诉物业不让其用水，厨房处于无法用水状态．从2020年8月15日至今，阳光国际1号2单元4-26楼业主处于正常用水状态，再次证明此管道为被上诉人吕慧娟控制和管理部分。3.监控视频已记录于2020年8月15日12：20，被上诉人吕慧娟和私自聘请的管道疏通师傅携带疏通机来到上诉人二楼查看是否出现漏水事宜，上诉人工作人员才发现漏水现象，当日12：41立即微信告知上诉人负责人高德波，物业于2020年8月15日下午14：00，上诉人负责人崔董欢发出商铺二楼漏水求救信号后，聘请了管道疏通师傅，同时上诉人已在当庭提交原始载体电话通话录音一份，证据来源于其隔壁公司顶固全屋定制的工作人员尹衍振和阳光国际物业经理刘莉所聘请的管道疏通杨师傅，欲证实阳光国际物业在上诉人反映商铺二楼漏水情况后聘请管道疏通人员对入户门外的井盖公共部分进行疏通，杨师傅疏通门外阴井盖公共部分前，上诉人商铺己出现漏水现象，欲证明涉案管道脱落非物业请的管道疏通师傅对主管道进行疏通时，水压过大造成，因为在其疏通前上诉人商铺已出现漏水现象，但一审法院认为上诉人洛克公司未提交该证据的原始载体，表明上诉人提交的该证据不符合证据的形式要件，不予采信，上诉人对此判决不服。4、据被上诉人吕慧娟微信陈述其告知阳光国际1号楼2单元302室己出现5次漏水，其中4次漏水都不会导致上诉人商铺二楼漏水，唯独于8月15日吕慧娟家中漏水并聘请了管道疏通师傅疏并携带疏通机作业，才导致上诉人商铺2楼漏水，漏水处为被上诉人三楼业主昌慧娟位于二楼吊顶上的厨房下水管道脱离而导致漏水，以此证明主管道堵塞只会反水至楼层低的主家中，不会造成被上诉人位于上诉人商铺二楼吊顶上的厨房下水管道脱落，欲证明由于被上诉人吕慧娟所聘请的管道疏通师傅疏通机使用不当而造成漏水。三、针对直接财产损失8500元，上诉人已在2020年8月21日在上诉人提供与当事人微信聊天记录中提出赔偿方案解决方案一：由被上诉人负责施工，将泡水部分拆除并恢复至原样，同时请遵从承租方装修所用材料和施工标准，上诉人不参与和资金相关的任何事宜；解决方案二：由上诉人找施工人员进行施工，费用由侵权方承担。供被上诉人选择，并当庭及庭前调解前己多次表明，如被上诉人对上诉人主张的财产损失和计算方式不认可，可自行修理、重做、更换或者恢复原状。四、上诉人在2020年10月28日开庭现场和庭后3个工作日内己刻录光盘和纸质形式提交证据，欲证明上诉人的间接损失如房屋租赁费损失，人工交涉费用损失，可得利益損失，但一审判决书表明上诉人未提交证据证实上述租金损失情况、人工交涉费用、可得利益损失，是错误的，相应案情事实在上诉人提交的民事上诉状中已经载明。 被上诉人吕慧娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审中上诉人未能举证证明被上诉人有直接侵权行为，无法确定被上诉人是本案适格的侵权行为人，应当承担举证不能的法律后果。一审中，上诉人提交的证据仅能证实上诉人室内管道脱落，房屋顶部漏水的相关事实，但无法证明侵权的行为人及房屋顶部漏水的根本原因。首先，根据一审庭审中上诉人与被上诉人的举证可以查明案发时，该楼房本单元主下水管道发生堵塞，被上诉人家中也出现了下水道返水的事实。当时被上诉人家中已经发生返水，根本无法使用厨房用水，因此上诉人顶部漏水不是被上诉人厨房用水所致，应当是下水道返水导致的。其次，上诉人提交的证据无法证明被上诉人有自行疏通下水管道的事实，当时被上诉人已经知晓系主下水管道堵塞，被上诉人自行疏通根本起不到作用，被上诉人找管道修理人员仅是因被上诉人家中多次返水，想直接改装下水管道。上诉人未能提交有效证据证明被上诉人有自行疏通管道导致管道脱节的事实，也未申请对脱节原因进行司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。二、就上诉人主张的财产损失问题，上诉人未能提供财产损失的有效证据，上诉人的该项诉讼请求无事实及法律依据。上诉人主张的直接损失及租金、人工等相关损失均未能提交合法有效的正式发票，一审法院在庭审中已经向上诉人释明要求其在合理期限内提交鉴定申请，上诉人未能提出鉴定申请，属于自愿放弃申请鉴定的权利，上诉人的该项请求没有相应的证据予以证实，不应得到法院的支持。三、就责任划分事宜，上诉人房屋漏水系主下水管道堵塞导致，主下水管道属于全体业主共有共用，对于主下水管道的堵塞应当由使用该管道的全体业主共同承担责任，上诉人要求被上诉人承担全部责任不符合法律规定。综上，上诉人未能提交有效证据证实被上诉人有直接侵权行为，其主张的损失数额也没有事实及法律依据，在法院向其释明相关权利后也未在有效期间内提出申请，应当承担举证不能的法律后果。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人阳光公司辩称，1.上诉人在一审中未要求我公司承担责任，上诉状中也可看出不要求我公司承担责任，我公司对一审判决和上诉状不发表答辩意见。2.我公司不应成为本案的被上诉人。 原审原告洛克公司向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告直接财产损失8500元；2.判决被告赔偿原告间接损失如二楼商铺租金损失每天121元；3.判决被告赔偿原告人工交涉费用每人每天200元、最低收益损失每天900元；4.诉讼费、律师服务费、责任鉴定费、责任评估费由被告承担。 一审法院认定事实：原告洛克公司承租肥城市阳光国际小区1号楼2单元西1、2层作为经营场所，被告吕慧娟为其相邻上面302室住户。2020年8月15日，被告吕慧娟家中下水管道阻塞发生返水，向被告阳光公司阳光国际小区物业反映，该物业向其推荐了管道疏通人员。同日中午12:20分左右，被告吕慧娟与其聘请的管道疏通人员到达原告洛克公司经营场所二楼查看是否漏水，经确认，原告洛克公司经营场所二楼出现漏水现象。后原告洛克公司联系被告阳光公司阳光国际小区物业反映房屋漏水情况。经确认，原告洛克公司二楼吊顶上方下水道管道脱节造成漏水。同日下午，被告阳光公司带领管道疏通人员在一楼对主管道一楼地面至排污井的管道进行疏通。因管道脱节漏水造成原告洛克公司蓝色教室墙壁、墙角、墙缝被水浸湿，漏水流至地面后造成蓝色教室、相邻办公室等地面被水浸泡，墙边浸水后造成门框被泡、墙粉掉落。事发后，原告洛克公司、被告吕慧娟、被告阳光公司阳光国际小区物业多次进行协商，但双方未能达成一致意见。诉讼中，原告洛克公司、被告阳光公司均认可涉案的管道未发生破裂，漏水系因为管道脱节造成。经一审法院释明，原告洛克公司明确表示不要求被告阳光公司承担赔偿责任。诉讼中，原、被告对漏水原因存在争议：原告洛克公司主张系被告吕慧娟私自疏通下水道导致压力过大造成管道脱节漏水。被告吕慧娟主张系主管道发生堵塞造成漏水。被告阳光公司主张涉案管道属于业主专用部分，认可原告主张的原因。原、被告均未提交证据证实漏水的原因。诉讼中，原告洛克公司主张因房屋漏水造成其财产损失8500元，但未向法院提交证据予以证实。原告洛克公司主张因房屋漏水造成间接损失，包括商铺租金121元每天，人工交涉费用每人每天200元，最低收益损失每天900元，亦未提交充分证据予以证实。诉讼中，经一审法院释明，原告洛克公司未在规定时间内向一审法院申请司法鉴定。案经调解，因双方分歧较大，致使一审法院调解未果。 一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，原告洛克公司主张被告吕慧娟实施侵权行为并造成其财产损失，应当提交充分证据证实以下几个方面：一、被告吕慧娟系本案适格的侵权行为人；二、被告吕慧娟实施了侵权行为；三、原告洛克公司自身遭受财产损失，该损失数额确定且有充分的证据予以支持；四、被告吕慧娟的侵权行为与原告洛克公司的损失之间存在因果关系即被告吕慧娟存在过错。本案中原告洛克公司主张其财产损失是因被告吕慧娟私自疏通下水管道导致压力过大造成管道脱节漏水形成，原告洛克公司未提交证据证实被告吕慧娟存在私自疏通管道的行为，被告吕慧娟对私自疏通管道予以否认，且双方对漏水原因存在分歧，原告洛克公司未提交充分证据证实漏水原因，亦未申请司法鉴定，一审法院无法通过现有的证据确定被告吕慧娟实施了原告主张的侵权行为，原告洛克公司应承担举证不能的法律后果。因管道漏水造成原告洛克公司房屋墙面、地面、、地面到浸泡被损坏，给原告洛克公司造成了损失，一审法院对该事实予以确认。但原告洛克公司未向一审法院提交证据证实其损失的具体计算方式及依据，也未提交充分的证据证实其主张的直接财产损失数额的合理性，两被告对其损失和计算方式也不予认可，经一审法院释明后，原告洛克公司未申请司法鉴定，原告洛克公司主张的财产损失，证据不足，一审法院不予支持。关于原告洛克公司主张的间接损失如商铺租金损失、人工交涉费、最低收益损失等其他损失。一审法院认为，原告洛克公司因漏水造成财产损失，但该损失仅限于被水浸泡的教室、办公室，而其主张的租金为整个经营场所，原告的主张于法无据，且原告洛克公司也未提交证据证实因漏水造成其租金损失，对该主张，一审法院不予支持。原告洛克公司未提交证据证实因涉案纠纷进行交涉产生了其他费用，也未证实其收益情况，现无充足证据证实其人工交涉费用、收益损失、责任鉴定费、律师代理费、损失评估费等实际发生，原告洛克公司的主张证据不足，一审法院不予支持。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据一、录音五份，第一份是当事人第二次协商的录音、第二份是上诉人与物业疏通杨师傅的通话录音、第三份是上诉人请商铺隔壁顶部设计师尹衍振和杨师傅的通话录音、第四份是上诉人和物业刘莉的通话录音两份，证明侵权责任在被上诉人吕慧娟；证据二、上诉人与吕慧娟的微信聊天记录截屏三份，证明：1、位于商铺**吊顶上的厨房下水管道为吕慧娟控制管理部分；2、吕慧娟私自请的管道疏通师傅作业不当造成位于商铺二楼吊顶上的厨房下水管道脱节漏水；3、物业所请的管道疏通师傅为其物业长期合作的，其在上诉人两点发出求救信号之后才对门前的窨井盖进行疏通，此前上诉人商铺二楼已出现漏水现象；4、据吕慧娟代理人陈述，吕慧娟此次也有改造下水管道的意图才请的下水管道疏通师傅。被上诉人吕慧娟质证认为，对录音的真实性有异议，无法确定被录音人员身份信息，且在录音中也没有体现被上诉人认可自行疏通过管道，仅是说三楼返水，应当进行疏通，在案发后吕慧娟一方也向物业部门进行了反映，由物业部门对主下水管道进行了疏通，上诉人提交的证据不能体现被上诉人有直接侵权的相关事实，且在录音中各方均认可案发时主下水管道发生堵塞及三楼返水的相关事实。对与管道维修人员的录音，也无法体现对方的身份信息，且该证据也应当属于证人证言性质，应当由证人出庭接受双方质询。对于证据二一审中已经提交，吕慧娟不再进行质证。 本院经二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是造成上诉人使用的房屋漏水的原因是什么、上诉人主张的各项损失是否实际存在、损失的具体数额如何确定。上诉人主张其使用的房屋漏水是由于被上诉人吕慧娟私自疏通管道造成管道脱节形成，证据并不充分。即使确实是吕慧娟疏通管道造成，双方对先有主管道堵塞造成吕慧娟家里返水而影响正常使用均无异议，吕慧娟疏通管道行为也是正当的消除危险的自救行为，主观上并无过错。主管道堵塞才是造成上诉人使用房屋漏水的根本原因，上诉人应向引起险情发生的主管道堵塞责任人主张侵权责任。 综上所述，上诉人向被上诉人主张侵权责任证据不足，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人肥城市洛克教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二一年二月二十四日 书记员  李丹丹