四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0802刑初408号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人昝学龙，男，生于1964年，出生地四川省旺苍县，汉族，初中文化，系剑阁县广明房地产开发有限公司法定代表人，住四川省旺苍县。2017年6月26日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。2020年5月1日因涉嫌合同诈骗罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年6月3日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，次日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人杨君，四川瀛卓律师事务所律师。 辩护人李娜，四川瀛卓律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检二部刑诉〔2020〕59号起诉书指控被告人昝学龙犯合同诈骗罪，于2020年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。公诉机关广元市利州区人民检察院指派检察官蒋静出庭支持公诉，被告人昝学龙及其辩护人杨君、李娜均到庭参加了诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次，本院予以同意。现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控： 1.2019年8月，被害人刘某经人介绍认识剑阁县广明房地产开发有限公司法定代表人被告人昝学龙后，昝学龙谎称广元市剑阁县“紫金大酒店”西侧“龙哲尚郡”土地的开发权属于自己的剑阁县广明房地产开发有限公司且规划手续已经审批还在办理土地过户手续，并虚构建设规划许可文件文号，与被害人刘某所在的陕西宝亨建设有限公司于2019年9月11日签订了一份《龙哲尚郡项目建筑工程总承包意向协议书》，协议书约定的最迟开工日期为2019年12月30日前。后昝学龙于当年9月12日收取刘某银行转账工程保证金人民币100万元。因工程一直没有动静，被害人刘某于2019年10月要求解除合同并退还工程保证金，昝学龙同意退款。同年11月5日、26日，被告人昝学龙分别退还被害人刘某工程保证金20万元人民币和30万元人民币，其中退还的工程保证金30万元人民币来源于被害人张某、成某向昝学龙缴纳的30万元人民币工程保证金。 2.2019年11月初，被害人张某、成某经梁某2、宁某介绍认识被告人昝学龙。为了退还被害人刘某的工程保证金，昝学龙再次谎称广元市剑阁县“紫金大酒店”西侧“龙哲尚郡”土地的开发权属于自己的剑阁县广明房地产开发有限公司且相关手续还在办理中，并向被害人出示其伪造的土地过户协议书。在取得被害人张某、成某信任后，双方于同年11月22日在广元市利州区××小区外“大唐会所”茶楼上签订了一份《土石方工程施工合同》和《附壁桩、锚固、喷浆工程合同》，合同约定为：被害人张某、成某向昝学龙交纳保证金人民币30万，保证金交纳后合同生效，若昝学龙在2020年1月20日之前未开工，昝学龙必须退还保证金30万元人民币；在2020年1月20日之前退还被害人张某、成某保证金后，以后无论任何时候开工，昝学龙还得将以上工程交给被害人张某、成某承包并不再交纳保证金；若昝学龙把工程交给其他人做，昝学龙赔偿被害人张某、成某损失人民币100万元。于是被害人成某分别于11月21日、11月26日向昝学龙转款工程保证金共计人民币30万元。昝学龙将收到的该30万元人民币于2019年11月26日用于偿还了被害人刘某的30万元人民币工程保证金。因工程一直无法开工，成某、张某多次向昝学龙催要退还工程保证金，于是昝学龙于2020年1月22日、4月28日、4月30日分别退还工程保证金人民币4万元、1万元和20万元，其中退还的20万元人民币工程保证金来源于被害人曾某向昝学龙交纳的工程保证金。案发后，2020年5月5日昝学龙亲属代其退赔被害人张某、成某工程保证金人民币5万元，取得被害人谅解。 3.因被告人昝学龙谎称广元市剑阁县“紫金大酒店”西侧“龙哲尚郡”土地的开发权属于自己的剑阁县广明房地产开发有限公司且相关手续还在办理中，昝学龙与被害人宁某商定将该项目的售楼部交由被害人宁某来修建但需要交纳保证金，于是2019年12月26日宁某给昝学龙转款保证金2万元人民币。2020年5月17日，昝学龙妻子程某甲代其退赔被害人宁某人民币2万元。 4.被告人昝学龙为退还被害人张某、成某向其索要的工程保证金，于2020年4月27日再次向被害人曾某、梁某1谎称广元市剑阁县“紫金大酒店”西侧“龙哲尚郡”土地的开发权属于自己的剑阁县广明房地产开发有限公司且土地开发通过了规划会议2020年6月份就可以开工，并向被害人出示其伪造的土地过户协议书。在取得被害人曾某、梁某1信任后，昝学龙与被害人曾某于2020年4月29日签订了一份《龙哲尚郡项目土石方开挖工程承包合同》，合同约定的开工日期为2019年6月29日。随后，昝学龙于2020年4月27日收取被害人梁某1微信转款工程保证金人民币1万元、于4月29日收取被害人曾某银行卡转款工程保证金人民币28万元。收取的上述工程保证金，昝学龙将其中的20万元人民币于2019年4月30日用于偿还了被害人张某、成某向其索要的工程保证金。 公诉机关认定被告人昝学龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人人民币86万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，同时认定其具有坦白情节，并出示了相关的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、视听资料及电子证据等证据支持其指控。 被告人昝学龙庭审初期阶段辩解称，对指控事实存在异议，我不构成诈骗罪。第一，公诉机关指控的“龙哲尚郡”这块地是虚构的不实。我并没有谎称，我是没有取得土地开发权，实际上也是喊我来开发的。2015年剑阁县就以招商引资招的方式让我开发这块地，最初是剑阁县李县长把这个项目交给我在做。后来四川广明公司为了合理避税让我成立了该公司，在没有成立之前我们谈了三次，他们交了2000万是广元市创业园的200万，他们以1000万把这块土地拿了，但是没有去。谈崩了是以1000万拿的这块地，让我从2013年开始以1分的利息来承担资金利息。过户协议是我们三方，我并不是要以合同形式诈骗这几个人，是因为他们没有给我们设计方案。第二，公诉机关指控的关于刘某的100万合同的事实。我与刘某签订合同是经人介绍的，当时公司资金不是很充足，跟刘某说的先借100万，如果工程落实了自动转为保证金，意向金合同也是在我们公司签订的。我没有以合同形式诈骗刘某，如果真的是诈骗我后面也不会还他这个钱，他钱打进公司账户也不是我个人在用，而是用于公司。第三，公诉机关指控成某、张某的事实。我不该把虚构的土地过户协议拿给成某看，如果没有这个可能不会造成后果。签订合同之后还没到约定的时间他就在找我要钱，我也相继给他打了4万元，后面由于新冠疫情我就没有给他钱了，4月份疫情退了之后我就跟成某说我抓紧把钱退给他，案发前一天我又给他打了20万，我并不是不给他钱。第四，指控曾某的事实。我给曾某说的如果6月29日工程没有着落我就原额退给他，他也是同意了的。法庭质证、辩论阶段，辩解公诉机关指控其成立公司开始就是为了诈骗的事实不成立，自己为公司经营涉案工程进行融资、洽谈，所收取涉案款项也是为了用于公司而不是其个人，故不系其个人犯罪，而是构成单位犯罪中的合同诈骗罪。宁某的2万元，是借款，不是诈骗。 其辩护人辩护称，一方面，被告人昝学龙不构成合同诈骗罪，公诉机关指控的事实不成立。 第一，被告人昝学龙成立公司的目的不是为了行骗。2015年的时候昝学龙找到剑阁县人民政府，其本意想做加气站的工程但是没有做成，后其成立了房地产开发公司，而非自己凭空虚构开发案涉土地才成立的公司。根据本案指控，其最早一笔诈骗是2019年9月，这么多年他都没有骗取过任何其他人的钱财，故其成立公司目的并不是为了行骗。第二，其成立公司后不是主要从事诈骗活动，其投入了大量人力、物力，其公司支付了大额资金进行融资和开展其他工作，其与政府人员也进行了沟通，在公司成立之后的几年时间都没有收取过其他任何人的保证金，其投入的资金根据现有证据和有依据的就是80万左右，起诉书指控被告人诈骗金额也是86万，如果主要从事诈骗活动，他应当骗取很多金额，现有证据来看并非如此，故公诉机关该指控不成立。第三，被告人昝学龙为取得案涉土地开发权努力，其与被害人签订的合同有实际履行的可能。案发时虽然被告人公司没有取得土地开发权，案涉土地权属并未最终确定，被告人所在公司是有可能争取到的，客观上昝学龙在努力争取土地开发权，辩护人认为不能单纯的理解被告人为取得土地开发权与他人签订合同、收取保证金就是为了骗取钱财。第四，剑阁广明公司是合法成立的公司，其具有独立的人格。公司在运营过程中都是按照会议纪要运行和经营，除了昝学龙作为法定代表人参加公司开发之外，还有公司其他员工和股东也在参与。第五，被告人主观上不具有非法占有的目的，不符合合同诈骗罪的构成要件。本案现有证据不能够充分证实昝学龙具有非法占有的主观故意，尽管不可否认的客观事实是昝学龙采用了欺骗手段骗取了他人钱财，仍然不符合合同诈骗罪的构成要件，与其他民事欺诈行为根本区别就在于有无非法占有的故意，根据1999年6月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》对非法占有的故意的情形，该解释现在虽然已经失效但是对司法实践有一定指导意义，2001年最高人民法院《关于审理集资诈骗罪相关司法解释》的规定对非法占有目的的判断也是具有重要指导意义的，不仅要求被告人有非法占有他人钱财的行为，还要证明被告人有逃避返还财物的行为，使被害人无法使用民事途径追回被骗财物，结合被告人的行为来看，其收到被害人的保证金后并没有携款逃跑、挥霍资金、进行非法活动等，尽管其签订合同时使用了非法手段，在被害人刘某主动提出解除合同，其应该有更多理由进行搪塞、敷衍，被告人并未采用这些行为，他也同意解除合同并退还了部分保证金。根据其行为表现可以看出他本人没有非法占有的主观故意。综上，被告人昝学龙不构成合同诈骗罪。另一方面，即使合议庭认为签订合同、收取保证金构成犯罪也是单位犯罪并非昝学龙的个人犯罪行为。理由如前所述。第一，公诉机关指控被告人诈骗宁某2万元不构成合同诈骗罪。虽然被害人说自己支付2万元资金是项目保证金，但是没有其他合同或者其他客观证据印证其支付的就是保证金，而且昝学龙从被立案调查至今也没说过自己收到这2万元，他一直认为是借款，而且根据被害人出具的收条上自己明确载明这2万元是借款并非保证金，所以公诉机关该笔指控不成立。第二，被告人昝学龙具有坦白情节。被告人昝学龙当庭对事实行为进行了陈述，系坦白。且案件发生后其家属代其积极退赃并获得被害人谅解，应当其从轻对其从轻处罚。辩护人出示了接受证据清单及所附中国农业银行客户回执、四川农村信用社银行流水、建设工程合同等证据支付其辩护意见。 经审理查明的事实与起诉书指控事实一致。 另查明，被告人昝学龙的亲属程某甲与被害人刘某于2020年4月26日达成了退还保证金的协议，于同年5月28日、7月11日、8月4日分别退还刘某保证金人民币5万元、1万元、1万元。 上述事实，有经庭审质证并经认证的下列证据予以证实： （一）书证 1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书。证实案件来源合法，侦查程序启动合法。 2.到案经过。证实被告人昝学龙系被抓获归案。 3.拘留证及通知书、变更羁押期限通知书提请批准逮捕书、逮捕证、逮捕通知书。证实被告人昝学龙被采取强制措施的种类和时间，强制措施程序合法、文书齐全。 4.户籍证明。证实被告人昝学龙作案时达到完全刑事责任能力年龄。 5.协助冻结财产通知书。广元市公安局利州区分局于2020年5月7日对昝学龙在中国银行的对公账户（存款余额66545.57元）和在剑阁农商银行的账户进行冻结。 6.扣押决定书、扣押清单和发还清单。证实公安机关扣押昝学龙华为P30pro手机一部后已将手机发还给昝学龙。 7.接受证据材料清单及所附张某提供的合同、剑阁县广明房地产开发有限公司营业执照和开户许可证复印件、转款记录及收条。证实（1）2019年11月22日昝学龙与被害人张某、成某签订了一份《土石方工程施工合同》和《合同》（附壁桩、锚固、喷浆工程）。合同约定：被害人张某、成某向昝学龙交纳保证金人民币30万，保证金交纳后合同生效，若昝学龙在2020年1月20日之前未开工，昝学龙必须退还保证金30万元人民币；在2020年1月20日之前退还被害人张某、成某保证金后，以后无论任何时候开工，昝学龙还得将以上工程交给被害人张某、成某承办并不再交纳保证金；若昝学龙把工程交给其他人做，昝学龙赔偿被害人张某、成某损失人民币100万元。工程名称为龙哲尚郡。（2）剑阁县广明房地产开发有限公司成立于2015年8月18日，经营范围房地产开发经营，法定代表人昝学龙，开户行为中国银行股份有限公司剑阁支行，账户为1185××××1332。（3）2019年11月26日，成某向剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户转款人民币29万元。（4）2019年11月25日，剑阁县广明房地产开发有限公司收到成某开挖保证金人民币30万元的收条。 7.接受证据材料清单及所附成某中国农业银行卡和四川省农村信用社银行卡交易明细。证实2019年11月21日，成某向昝学龙转款人民币1万元。2019年11月26日，成某向剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户转款人民币29万元。昝学龙于2020年1月22日、4月28日、4月30日分别退还成某保证金人民币4万元、1万元和20万元。 8.接受证据材料清单及所附宁某银行卡转款交易记录、未签署的《龙哲尚郡售楼部建设施工合作协议》（含钢结构材料清单、工程量清单和计价表）。证实因昝学龙表示要将“龙哲尚郡”售楼部交给宁某修建，双方拟签订意向合作协议，于是2019年11月26日宁某向昝学龙转款人民币2万元。 9.接受证据材料清单及所附剑阁县广明房地产开发有限公司广明发〔2017〕19号情况说明复印件。证实（1）剑阁县广明房地产开发有限公司2017年8月3日向时任剑阁县的县委书记反映该公司债台高筑，每天都有人找其要账，项目又无进展，甚至要债的人经常到公司扰乱正常上班秩序，砸公司甚至打人，确实无法正常上班运行，只好暂时解散公司。（2）该情况说明以向某甲名义签署的批示，反映出向某甲安排有关人员对情况说明中反映的问题研究处理，未反映出剑阁县政府将剑阁县“紫金大酒店”西侧“龙哲尚郡”土地的开发权交由昝学龙所有的剑阁县广明房地产开发有限公司进行开发。 10.接受证据材料清单及所附建筑工程总承包意向协议书、银行转款凭证、收条。证实（1）昝学龙与被害人刘某所在的陕西宝亨建设有限公司于2019年9月11日签订了一份《龙哲尚郡项目建筑工程总承包意向协议书》，并收取刘某于9月12日银行转账工程保证金人民币100万元，协议书约定的最迟开工日期为2019年12月30日前。（2）工程保证金由刘某于2019年9月12日转账到剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户上。同年11月5日和26日，被告人昝学龙通过剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户分别退还被害人刘某工程保证金20万元人民币和30万元人民币。（3）收款人昝学龙于2019年9月12日收到刘某代表陕西宝亨建设有限公司代付给剑阁县广明房地产开发有限公司龙哲尚郡工程项目的第一次工程保证金100万元。 11.剑阁县自然资源局关于原创业医院项目用地有关情况的说明。证实涉案地块原属于广元市创业投资有限公司。2013年，原剑阁县招商局经公开招商引入四川广明房地产开发有限公司介入涉案地块并缴纳了2050万元诚意金，原县招商局、广元市创业投资有限公司与四川广明房地产开发有限公司签订土地转让协议。2014年，县政府批准同意按招商约定为四川广明房地产开发有限公司办理土地转让手续，但因拆迁未完成及四川广明房地产开发有限公司未能及时补缴地价款710.06万元等原因，导致审批方案失效未办理不动产过户。2018年，四川广明房地产开发有限公司再次提出不动产过户请求，2019年12月27日，剑阁县委第十二届常委会第107次会议决定：沿用2014年县政府对广元市创业投资有限公司地块遗留问题的解决方案。同时剑阁县自然资源局证实该局从未与剑阁县广明房地产开发有限公司就该地块进行行政审批行政行为。 12.剑阁县商务和经济合作局提供的土地过户协议书。证实甲方剑阁县招商引资局、乙方广元市创业投资有限公司、丙方四川广明房地产开发有限公司于2013年5月13日签订了土地过户协议书，协议约定甲方代丙方向乙方支付补偿款1000万元人民币，乙方自愿将本案涉案地块过户给丙方并放弃该地块的权利。昝学龙向被害人出示的手机里保存的土地过户协议照片显示，除丙方被变更为剑阁县广明房地产开发有限公司，其余内容与剑阁县商务和经济合作局提供的土地过户协议书内容完全一致。 13.剑阁县自然资源局关于城乡规划股出具文件编号的说明。证实2019年5月以前，该局规划股在剑阁县住建局出具文件主要涉及方案批复与规划验收工作，编号格式为剑住建函（2019）规字**号、剑住建验函（2019）**号。2019年5月，城乡规划工作划转至剑阁县自然资源局，规划股出具文件编号格式均为剑自然资函（2019）**号。剑规建（2019）2号这种文件编号格式从来未使用过。 14.银行账户查询记录。证实中国银行账户1020××××8627的户主为刘某。 15.调取证据通知书及所附剑阁县广明房地产开发有限公司在中国银行开立对公账户交易明细查询。证实（1）剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户于2019年9月12日收到对方账户1020××××8627转款100万人民币。2019年11月5日和11月26日剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户向对方账户1020××××8627分别转款20万人民币、30万元人民币。（收刘某100万元保证金和退50万元保证金的银行交易明细）（2）剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户于2019年11月26日收到转款29万元人民币（成某向昝学龙支付工程保证金29万，当天昝学龙将款项用于归还刘某工程保证金30万）。（3）剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户于2020年4月29日收到曾某转款28万人民币（当天先前账户余额为6570.57元），昝学龙于2020年4月30日将其中20万元转款到自己四川省农村信用社银行卡内。 16.调取证据通知书及所附昝学龙四川省农村信用社银行卡交易明细。证实（1）昝学龙四川省农村信用社银行卡于2019年11月21日收到成某转款1万元、于2019年12月26日收到宁某转款2万元（2）昝学龙四川省农村信用社银行卡于2020年1月22日退成某保证金4万元、于2020年4月28日退成某保证金1万元、于2020年4月30日退成某保证金20万元。 17.违法人员身份前科查询证明、刑事判决书。证实2017年6月26日昝学龙因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。 18.刑事谅解书、银行转款凭证。证实2020年5月5日，昝学龙妻子程某甲代其退赔被害人张某、成某人民币5万元，并取得了谅解。 19.退还履约保证金协议书、四川农信借记卡明细账户查询、中国农业银行卡／活期存折交易明细清单。证实2020年4月26日，昝学龙亲属与被害人刘某达成退还履约保证金协议，昝学龙亲属保证在2021年2月底将50万元人民币工程保证金全部退还完毕；2020年5月28日、7月11日、8月4日程某甲分别退还刘某保证金人民币5万元、1万元、1万元。 20.收条。证实2020年5月17日，昝学龙妻子程某甲代其退赔被害人宁某人民币2万元。 21.承诺书。证实2020年5月15日，昝学龙妻子程某甲向曾某承诺将在6月15日归还曾某工程保证金30万元，如果到期未归还将石桥村一组自建房二楼2套约280平方米抵押给曾某。 22.见证人身份信息。证实本案见证人具有见证资格。 23.接受证据材料清单及所附微信交易记录截图。证实2020年4月27日梁某1给昝学龙微信转款保证金人民币1万元。 24.接受证据材料清单及所附土石方开挖工程承包合同、收条、微信和银行转款凭证。证实昝学龙与被害人曾某于2020年4月29日签订了一份《龙哲尚郡项目土石方开挖工程承包合同》，合同约定的开工日期为2019年6月29日。2019年4月29日，剑阁县广明房地产开发有限公司出具收条，载明收到曾某承包剑阁县广明房地产开发有限公司开发《龙哲尚郡》土石方开挖项目保证金30万元。银行转款凭证，工程保证金28万元由曾某于2019年4月29日转账至剑阁县广明房地产开发有限公司对公账户。 25.接受证据材料清单及所附借条、转账凭证、剑阁县广明房地产开发有限公司相关文件、剑阁县人民政府文件、光碟。证实（1）2017年至2018年，昝学龙向何某借款。（2）剑阁县广明房地产开发有限公司文件反映：2018年1月1日经该公司股东会决议，何某成为该公司新股东；2018年4月1日何某成为该公司的总经理；该公司称2018年10月15日接到县人民政府通知，称江苏莱特斯发展有限公司向县政府投资，剑阁县广明房地产开发有限公司即将投入《金龙鑫城》开发项目的建设，要求该公司尽快划拨款项；剑阁县广明房地产开发有限公司制定了关于《龙哲尚郡》项目建筑控制价及股东分工的决定。（3）剑阁县人民政府文件，反映出《龙哲尚郡》由剑阁县广明房地产开发有限公司文件开发，与2019年3月15日奠基正式开工。（4）光碟反映了何某如何入股剑阁县广明房地产开发有限公司、昝学龙不还款及后续情况。 26.调取证据通知书及所附剑阁广明房地产的工商登记信息，证实该公司股东情况以及股东的出资等相关情况。 （二）证人证言 1.证人梁某2的证言。证实2019年10月梁某2在旺苍嘉川由昝学龙的姑姑苟春梅介绍认识了昝学龙，苟春梅说昝学龙在剑阁搞了一块地，喊梁某2帮昝学龙在外面找合作的人。梁某2和昝学龙见面时先是了解了下他说的他的工程情况，昝学龙给梁某2看了一个设计的效果图，然后说这个项目只差资金，随时可以启动，这个地在剑阁县下寺镇。梁某2之前给宁某说过该项目大概情况，后来张某他们来了之后就自己具体找昝学龙了解的。梁某2向宁某介绍时说的是昝学龙在剑阁有块地，马上要开发了，问他做不做，后来宁某和昝学龙见过之后，因为他一个人拿不下来，他才去找的张某他们。签订合同时梁某2在现场，昝学龙他们具体在谈，梁某2在旁边喝茶不很清楚，但是他后面帮他们修改了一下合同。合同约定由张某他们来承包昝学龙剑阁那个项目的土石方工程施工项目，并向昝学龙交保证金30万。昝学龙他们之间说工程进行到何种阶段梁某2不清楚，昝学龙给梁某2说的是这个工程就是只等剑阁新来的县委书记签字就可以入场开工了。梁某2问过昝学龙开发土地所必须的手续是否拿到，他说他正在办。梁某2问昝学龙什么时候拿得下来，他说就差资金，资金拿到就可以去办手续。昝学龙说的手续是指建设规划许可，他说需要资金是办证和给设计院的费用。梁某2等在外面搞工程的人知道的是先要拿到土地转让手续，再通过规划设计，然后才能签署总包合同，总包合同在建设局备案之后才能办理施工许可证，建筑许可证，这两个证拿到之后才能正式开工。昝学龙给梁某2出具了一个三方协议的复印件，上面是剑阁县招商局、广元创业公司、还有剑阁县广明房地产开发有限公司签订的三方协议，约定把土地转让给剑阁县广明房地产开发有限公司。昝学龙说的有这个协议其他手续都可以办了。昝学龙的工程没有正常开工，具体原因梁某2不清楚，梁某2问他回复说县委书记没有到任，县委书记一到任就要出文件开工。2019年12月在万缘一家酒店茶楼上，昝学龙就把售房部的建设交给宁某做，具体没谈完，就没签订合同。宁某通过微信给梁某2转了2万元，通过银行给昝学龙转了2万元。梁某2收取2万元的是因为当时没有钱给工人发工资，就说借2万元。 2.证人吴某1的证言。证实剑阁县政务中心旁的土地由四川广明房地产开发有限公司独自开发，吴某1就是该项目的具体负责人。这块土地他们现在正在和剑阁县建设局办理相关手续，现在走到快要缴纳出让金这个程序了，该项目没有其他公司及自然人参与。剑阁县广明房地产开发有限公司与吴某1公司没有任何关系。 3.证人周某的证言。证实周某2016年10月28日任剑阁县投资促进局局长，2019年4月28日更名为广元市剑阁县商务和经济合作局局长。“紫金大酒店”西侧“龙哲尚郡”土地的开发权从2012年由县政府招进一家创业医院，2017年8月4日由时任县委书记向某甲签发给上任招商局局长蹇某在负责，具体情况周某不清楚。该项目已经由上任做完了签约前的协调服务指导工作。该局现在无涉及商谈该项目的土地开发权。签约后这些项目开发的事情主要是由国土局联系协调。周某上任后没有一个叫昝学龙的人找他或者招商局商谈过相关事宜，他根本就不认识这个人。 4.证人蹇某的证言。该证人原系剑阁县招商局局长。证实被告人昝学龙2015年想做加气站工程，跑手续花费了些钱，结果没有做成这个项目，就陆续找李某甲副县长上访，说自己有2000万元的资金可以投入项目。后李县长就将昝学龙带到了蹇某办公室了解看是否有其他项目。蹇某介绍了一个停车场项目，昝学龙没有谈下来。后蹇某又给昝学推荐了“紫金大酒店”西侧做房地产项目，并将该项目情况给昝学龙说清楚了的，让昝学龙准备资金，并牵线让昝学龙与四川广明房地产开发公司吴某1见面。吴某1当时同意将这个块地转给昝学龙，让他马上准备资金。蹇某问过昝学龙到底有没有钱，他称没有问题。之后，昝学龙又找过蹇某几次，让蹇某提供这块地的规划资料、土地手续等等。当时还找蹇某要求跟招商局签订招商引资协议，被蹇某拒绝了。蹇某给昝学龙看过与四川广明公司签订的土地转让协议，不清楚昝学龙篡改该协议的事情。同时，蹇某针对昝学龙向向某甲反映的作了些说明。 5.证人吴某2的证言。该证人系四川广明房地产开发公司股东。吴某2证实其本人与自己哥哥吴某1是该公司股东。其侄子是该公司法定代表人。2016年1月左右，该公司在苍溪县项目出了安全事故，公司经济压力大，打算把之前在剑阁县买的紫金大酒店旁的土地转让出去。吴某2当时在苍溪县项目部，吴某1给他说过，蹇局长就带昝学龙到阆中找过吴某1，在一起说了项目的事情，吴某1说那个人不像买地的人，让昝学龙准备2000多万元买地的钱再来谈转让的事。剑阁县广明房地产有限公司情况说明的内容不真实。昝学龙说2015年7月跟蹇局长见过吴某2的时间是假的，而且也没有跟吴某2谈，是跟吴某2哥哥吴某1谈的。之后，昝学龙再也没联系过了。这块地是2013年4月28日交的土地款。其公司最早在成都成立的，因为在苍溪县买了土地修房子，所以转到苍溪县了。剑阁这边因为需要在当地完税也需成立公司，因为昝学龙登记了广明房地产公司，他们公司就不能重复登记，现在成立的公司叫剑阁巴蜀置业公司。剑阁广明公司与四川广明房地产开发有限公司无关系。 6.证人何某的证言。证实被告人昝学龙向何某借款220万元，后因其不能归还借款，双方约定何某为剑阁县广明房地产开发有限公司的股东，后在工商部门进行了登记，并安排其作为总经理。何某成为股东后，因为之前昝学龙一直在给“金龙鑫城”跑手续，何某认为这个名字不好听就把项目改为“龙哲尚郡”，当时昝学龙在外面跑手续是真是假，何某不清楚，只是听昝学龙回来说。何某跟着昝学龙一起跑设计，给“龙哲尚郡”做设计图。昝学龙之前说的是10月份开工，何某从2018年10月去的公司到12月初，因为工程一直没有开工，就让昝学龙说清楚事情的经过，昝学龙始终没有说清楚。到了2018年12月，昝学龙给何某拿了一个政府红头文件，内容是2019年3月15日开工。2019年3月何某就跟昝学龙闹翻了，就要求退投还钱，昝学龙一直不见面。之后何某就没去公司，昝学龙是怎么管理公司跟别人签合同他是一概不知。 （三）被害人陈述 1.被害人张某的陈述。陈述2019年11月10日左右，张某经宁某介绍认识被告人昝学龙。昝学龙给张某介绍了他公司情况和工程情况，并告诉张某在剑阁县下寺镇有一个工地由他进行开发，说11月4日开工，可以将围栏和土方交给张某做，但是要交30万的保证金。张某当时要求昝学龙给看一下手续，他在手机上给张某看了下营业执照和土地出让手续，并告诉张某手续压在剑阁县国土局。2019年11月16日，张某在昝学龙带领下在剑阁县下寺镇剑阁政务中心西侧看了一块大约40多亩的土地，围了东侧一边。昝学龙说这块地是他的，还给他们看了他的设计图纸，于是张某就相信了他。同年11月22日昝学龙与张某在广元市利州区××小区外“大唐会所”茶楼内签订了一份土石方工程施工合同及护壁桩合同。张某和成某分别于11月22日、11月25日向昝学龙转款保证金共计人民币30万元。2019年12月4日，工程并没有如期开工，张某他们打电话问昝学龙怎么回事，并让他退还保证金。昝学龙一开始说等一周，一周后昝学龙又继续往后推一周。到了2020年1月1日张某与昝学龙在广元市利州区××镇见了一面，当时昝学龙说他的相关开发手续没有办下来，让他们等到1月10日就将保证金退还给他们。但是到了1月10日昝学龙没有将钱退还给张某、成某，并且再不接电话，也不回短信。张某就发现我被骗了。 2.被害人成某的陈述。陈述因与昝学龙签订的工程无法进行，成某多次向昝学龙催要退还保证金，于是昝学龙于2020年1月22日、4月28日、4月30日分别退还保证金人民币4万元、1万元和20万元。关于被告人昝学龙与其签订合同并收取成某、张某保证金的具体情况与张某陈述内容一致。 3.被害人刘某的陈述。陈述2019年8月，被害人刘某经人介绍认识剑阁县广明房地产开发有限公司法定代表人被告人昝学龙，当时朋友说昝学龙在剑阁有工程，被害人刘某所在的陕西宝亨建设有限公司与昝学龙于2019年9月11日签订了一份建筑工程总承包意向协议书，并收取刘某于9月12日转账工程保证金人民币100万元。工程位于剑阁县下寺镇剑阁县政务中心和“紫金大酒店”旁，项目叫“龙哲尚郡”。合同约定由昝学龙的剑阁县广明房地产开发有限公司负责开发，由刘某所属的陕西宝亨建设有限公司进行施工。合同中写有一个“剑规建字（2019）2号”，这种文号是规划许可证的文号，这个文号应该是剑阁县规划局2019年出具的第二份规划许可证。刘某没有看见过该份许可证，因为当时出于朋友关系就没有问他要。刘某也没有看到其他手续，昝学龙也没有出示。主要是相信朋友介绍，也就没有多起疑心。昝学龙说的是前期规划都过了审批，只是办理后期的土地过户手续了。当时昝学龙没有给刘某说具体的动工时间，只是后来双方达成一致说2019年12月30日前没有动工就退保证金给刘某。因工程一直没有动静，刘某也觉得这个地方太远不好做，于2019年10月主动找到昝学龙要求解除合同并退还工程保证金，昝学龙同意后面陆续退款。同年11月5日和26日，被告人昝学龙分别退还被害人刘某工程保证金20万元人民币和30万元人民币。 4.被害人宁某的陈述。陈述2019年中旬的时候，梁某2就联系了昝学龙，宁某就联系了张某，大家一起在广元市利州区××小区外“大唐会所”茶楼上见了面。昝学龙说这个项目是他在开发，相关的规划都已经过了政府审查，只是等政府发文件，马上就可以开工了。这个土石方工程需要人来搞。张某、成某就想做这个事情，但是他们想去看一看，所以当时就没有签合同，后来宁某不记得具体时间，张某、成某他们就去剑阁的工地上看了一下。到了11月21日左右，宁某、张某、成某、昝学龙、梁某2几个人一起在广元市利州区××小区外“大唐会所”茶楼上见面签订了土石方施工合同，当时成某就给昝学龙微信转款1万元作为定金，后来张某给宁某说他们过了没几天就把剩下的29万转给了昝学龙。这个工程原本合同约定的是12月1日开工，但是并没有开工，因为是宁某中间介绍的，宁某也打电话问过昝学龙，他就说是手续的问题，推脱说马上就要开工了，但是直到2020年过年的时候都没有开工，约昝学龙见面也不见面，这个时候宁绍他们就发觉应该是被昝学龙骗了。昝学龙年前还了4万给张某、成某，今年4月底先是还了1万，后面又还了20万。2019年12月26日，在万缘“金辉印象”酒店的茶楼上，梁某2和昝学龙一起给宁某说这个项目的售房部的建设可以包给他宁某，但是需要交纳4万元保证金。宁某用微信给梁某2转了2万元，通过银行卡给昝学龙转账2万元。 5.被害人曾某的陈述。陈述2020年4月28日左右，曾某碰到其朋友梁某1，他说他在和昝学龙谈一个土石方项目，但是他拿不出来钱，曾某刚好认识昝学龙，就跟着他一起到广元市利州区万源“金辉印象”酒店的茶楼和昝学龙见了面。昝学龙给曾某介绍说，他在剑阁县政务中心旁的“紫金大酒店”旁边买了一块地，现在通过了规划会议，剑阁县2020年5月中旬新的县委书记上任后就要讨论土地拆迁的事情，6月就可以开工。昝学龙还给曾某看了一份剑县招商局、广元市创业投资有限责任公司、剑阁广明房地产开发有限公司三方签订的土地出让协议。曾某看了之后就信以为真，觉得这个工程可以搞，所以与梁某1一起和昝学龙签订了这个工程的土石方工同，合同约定由曾某来进行这个项目的土石方开挖，并向昝学龙，也就是剑阁县广明房地产开发有限公司交纳保证金30万元。约定2020年6月28日开工，如果没有开工后面昝学龙退还保证金和5万元的违约金。因为梁某1之前在微信上给昝学龙转了1万元，昝学龙以前还欠曾某1万元钱，所以曾某就通过他的6222××××5303工商银行卡向昝学龙的剑阁县广明房地产开发有限公司公司账户1185××××1332转账了28万元。但是事后曾某他们才听说昝学龙和别人也签订了这个工程的土石方开挖合同，而且被抓了，才反应过来自己被骗了。该项目名称叫“龙哲尚郡”，该工程地点在剑阁县政务中心旁，曾某2020年4月30日去现场看了的。曾某看到一个三方协议，以为是昝学龙开发，但是他没有给其出示任何规划审批手续。昝学龙没有给曾某出示协议原件，只是给曾某发了一个这个协议的照片。曾某向昝学龙索要过相关手续，他说他的手续都有，但是要曾某他们进场了才给他。 6.被害人梁某1的陈述。陈述2020年4月27日的下午，当时梁某1和昝学龙在金辉印象酒店二楼茶楼上一起喝茶，昝学龙就给梁某1说起剑阁县人民政府政务中心和紫金大酒店旁边有一块地，这块地是昝学龙的公司从政府手上买下来准备开发的，昝学龙主动问梁某1要不要参与开发，只要先把三十万的保证金交给他，他就可以把土石方的开挖项目交给梁某1。梁某1当时也确实想把这个项目做下来，但是因为梁某1觉得我一个人实力不够，就找来了他的朋友曾某，他们两个人商量着准备一起把这个项目承接下来。但是梁某1和曾某第一时间没有把钱凑够，梁某1就通过微信给昝学龙的微信转了1万元，意思是他和曾某暂时没有把三十万的保证金凑够，先交一万元的保证金把这个项目定下来，等钱凑够了就一并交给昝学龙。给昝学龙转了钱过了没两天，梁某1就听说昝学龙当时给我说的这块地跟他和他的公司没有关系，昝学龙本人也被公安机关抓了。梁某1给昝学龙转款1万，曾某给昝学龙转款29万。昝学龙和曾某签订的有合同。 （四）被告人的供述与辩解 被告人昝学龙的供述。供述（1）剑阁县广明房地产开发有限公司与四川广明房地产开发有限公司无实质关系。昝学龙因为欠别人的钱，急需钱去还账，并没向剑阁县国土局和建设局等相关部门提交开发剑阁县政务中心西侧那块地的规划手续，只是根据其公司前期工作提出的申请，向向某甲书记写过申请。该项目是由剑阁县招商局蹇某接洽，后于2017年调走了。2015年昝学友在剑阁县联系李某甲副县长办理一个加气站，后没有做成，于是被介绍给蹇某看有没有其他项目。随后被带去会见紫金大酒店旁边一个浙江电子商务的厂商经理，也没有达成协议。后蹇某又介绍昝学龙做房地产开发，说紫金大酒店西侧这块地是是阆中吴总（四川广明房地产开发有限公司）的，并带昝学到阆中去见了吴总，吴总说最好三方形成一个协议，记昝学龙补出他资金利息共计3314万元。昝学龙后了解到这块地最开始是广元创业医院买的，后又卖给了四川广明公司。昝学龙找打电话让吴总约定来剑阁来联系具体怎么处理，后无果。昝学龙后来又去联系国土局还是没能把这块地拿下来，他以为再过一段时间，这块地肯定能拿下来，因当时没有钱还，所以就想先弄点钱过来，找个有钱的公司融资。后来就收取了曾某、刘某等人的保证金，因没有钱，就被警察抓了。昝学龙手机中一份剑阁县招商局、广元创业公司与剑阁县广明房地产开发公司三方于2013年5月13日签订的土地过户协议，该协议实质是四川广明公司签的，丙方为四川广明公司。昝学龙获取这个协议后，因设计要这个协议，自己就将这个协议丙方四川广明公司改成了剑阁广明公司，并将自己的名字改了上去。与成某签订合同时，是将此篡改四川广明公司的协议放在合同资料里的。（2）在与刘某签订的合同中第一页写明该工程立项批准文号为“剑规建字（2019）02号”对应的文件，昝学龙称有一个这样的手续，但不记得是从什么地方拿到的。昝学龙称合同中写明的不是这个文号。（3）在与张某、成某签订合同时，昝学龙告诉成某这个项目正在政府办手续，手续办下来了就进场，如果办不下来，到了2020年1月就把钱退还给成某。手续就是弄好一块土地需要设计方案通过审批，拿到规划许可，然后缴纳出让金，完成过户手续。昝学龙的设计方案出来了，但是剑阁县的县委书记没到任，因为疫情期间不能开工，所以昝学龙的设计方案还没有通过审批。这块土地不属于昝学龙开发，与成某签订合同，昝学龙认为他进行房地产开发，并不能直接拿了么多钱进行程序的审批、缴纳，都是通过没有开工之前找一些开工之后涉及的分包商缴纳一些钱，昝学龙拿着这些钱去走程序的方式进行融资。成某在与昝学友签订合同后，先给昝学龙人民币1万元，后又向其公司账户转账支付人民币29万元。后未开工，在成某、张某的催要下，昝学龙于2020年1月22日、4月28日、4月30日分别向退还4万元、1万元、20万元。2020年4月30日昝学龙还给成某的20万是其找曾某签了一个土石方工程合同交的保证金。成某、张某1月、2月给昝学龙电话打的多，后来就没有打了，主要是通过宁某给昝学龙打电话。昝学龙接听成某、张某的电话少，有些没接。不接电话的原因是有时候不方便，因为成某、张某经常打电话找昝学龙要钱，本来要钱就烦，就不想接，但宁某的电话昝学龙一般都会接。（4）昝学龙找曾某签的土石方工程合同约定的施工地点还是剑阁政务中心西侧的地块。昝学龙没有按约定期限还钱给成某、张某是因为当时其没有钱可以还，于是找了曾某签了这个合同。昝学龙与曾某约定开工的时间是2020年6月29日，称自己得到内部消息5月1日新的县委书记就到任了，他可以去找。昝学龙认为政府虽没有法定义务在60日内为其办理手续，但他作为企业去找县委书记，政府和县委书记就应该给他解决。（5）对于是否与宁某签订了“龙哲尚郡”售楼部施工意向合同，昝学龙称不记得了，自己记得和谁签订了一个合同，什么都没收。 （五）辨认笔录 辨认笔录及照相。证实张某、成某、曾某、梁某1辨认出昝学龙 （六）视听资料、电子数据 1.光盘及视听资料制作说明。证实昝学龙第四次讯问过程视听资料。 2.电子数据提取笔录及照片。证实公安机关提取昝学龙手机内的土地过户协议书和银行卡转账记录，并刑事照相9张。反映为2013年5月13日甲方剑阁县招商引资局、乙方广元市创业投资有限责任公司、丙方剑阁广明房地产开发有限公司三方签订的土地过户协议书。 上列证据，来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，并能形成证据锁链，均予以采信。 关于辩护人提交的客户回执以及建设工程设计合同、合同书及项目资金顾问服务协议书等证据，由于此部分材料，系剑阁县广明房地产开发有限公司围绕涉案项目“龙哲尚郡”（原为“金龙鑫城”）产生，但该部分材料中的设计图及模型图，所依据的项目地块这一基石，不属于剑阁县广明房地产开发有限公司所有，即或该材料发生是真实的，也不能达到被告人昝学龙没有非法占有故意这一证明目的。同时，该部分材料是被告人昝学龙在未与公司股东商议，用自己伪造的协议所作的系列行为，故亦不能达到系单位犯罪的证明目的。故此部分证据，本院不予采信。 本院认为，被告人昝学龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。 关于被告人昝学龙及其辩护人提出被告人昝学龙的行为不构成犯罪的辩护意见。一方面，由于本案被告人昝学龙尚未取得“龙哲尚郡”项目地块，且无经济能力开发该项目的情况下，在与被害人刘某、成某、张某、曾某、梁某1、宁某签订或达成承建“龙哲尚郡”相关工程时，伪造了取得该项目地块的协议，虚构了政府文件，致使被害人陷入错误的认识，与其签订或达成相关工程协议，并向其交付了约定的保证金。尤其是被告人昝学龙在巨大的经济压力下，以该项目相关工程，连续对前述被害人实施诈骗，以骗取后一被害人的所谓工程保证金归还前一受害人支付的保证金，后在无力归还保证金情况下，以拒绝接听被害人电话的方式进行逃避的行为，更反映出其非法占有的故意。被告人昝学龙的行为符合同诈骗的主客观要件，构成合同诈骗罪。关于被害人刘某本人所陈述因涉案项目太远放弃该工程的理由，由于此系其放弃该工程的理由之一，其同时陈述工程迟迟不开工亦是其放弃该工程理由，且客观上被告人昝学龙不能履行与被害人刘某的工程协议。故此不影响对被告人昝学龙行业性质的认定。另一方面，被告人昝学龙在骗取本案被害人工程保证金之前，为获取该项目地块所产生的费用，与本案被害人无关，亦不系其实施诈骗的理由。故被告人及其辩护人该项辩解、辩护意见不成立。 关于被告人昝学龙及其辩护人提出被告人昝学龙的行为即或构成合同诈骗罪亦应当认定为单位犯罪的辩解、辩护意见。公诉机关所出示的证据相互印证，证实被告人昝学龙成立剑阁县广明房地产开发有限公司后就是准备开发广元市剑阁县“紫金大酒店”西侧“龙哲尚郡”项目，客观上公司成立后，实施的经营活动主要围绕“龙哲尚郡”项目开展。昝学龙在对被害人刘某等实施诈骗时，所伪造的土地转让协议以及虚构的政府文件均是其个人行为。同时被告人昝学龙在实施犯罪活动时，其未让其他股东知晓，亦未与公司其他股东商量，更未经公司决策部门进行讨论决定。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于被告人昝学龙及其辩护人提出公诉机关指控诈骗宁某人民币2万元的款项是借款，不是诈骗的辩解、辩护意见。由于公诉机关所出示的被害人宁某的陈述、证人梁某2的证言与被告人昝学龙的供述及银行卡转款记录相印证，证实被告人昝学龙以将“龙哲尚郡”项目售楼部工程交与被害人宁某修建收取其保证金人民币2万元的事实。被害人宁某在被告人昝学龙亲属在案发向其归还款项出具收条时，将保证金书写为借款，是案发后的行为，不影响对被告人昝学龙行为性质的认定。故此辩解、辩护意见不成立。 被告人昝学龙归案后如实交待了犯罪事实，在庭审初始阶段对指控事实进行了辩解，后认可公诉机关所出示的证据，认为其行为构成合同诈骗罪，只对是自然人犯罪而是单位犯罪还是进行了辩解，其属于行为性质的辩解，未达到否定犯罪主要事实的程度，仍可认定为坦白，依法可从轻处罚。被告人昝学龙在归案后，退赔了部分受害人的损失，并取得了谅解，可从轻处罚。被告人昝学龙违法所得，应予继续追缴，发还于被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十七条三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人昝学龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2020年5月1日起至2024年12月31日止；罚金限在判决生效后一月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。） 二、继续追缴被告人昝学龙非法所得人民币72万元，发还于被害人刘某43万元、曾某28万元、梁某11万元。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  王 敏 人民陪审员  魏志英 人民陪审员  杨兴荣 二〇二一年二月八日 书 记 员  张 媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。