广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终44号上诉人（原审原告）：吴零峰，男，1994年1月1日出生，汉族，住湖南省永州市********。公民身份号码：43************19。委托诉讼代理人：李雯君，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文秀，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓松柏，男，1985年9月21日出生，汉族，住湖南省**********。公民身份号码：43************90。委托诉讼代理人：郑伟京，广东结信律师事务所律师。上诉人吴零峰因与被上诉人邓松柏劳动争议一案，不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴零峰上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判邓松柏在判决生效之日起七日内向吴零峰支付一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计348969元；2.二审诉讼费用由邓松柏承担。事实和理由：一、一审法院以2019年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年为计算标准计算一次性赔偿金属于适用法律错误，导致判决结果有误。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定七级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的4倍，前款所指赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。根据广东省统计局官方网站的互动交流平台在2019年7月25日对主题为“广东省2018年度职工年平均工资”的答复内容可知，“职工月平均工资”就是指“城镇非私营单位在岗职工月平均工资”。再如中山市人力资源和社会保障局在2018年6月25日发布的《关于明确全市职工月平均工资标准的通知》中明确凡涉及“上年度职工月平均工资”、“上年度社会月平均工资”或“统筹地区职工平均工资”为基数的，除有特别规定外，可按照市统计局公布的“城镇非私营单位在岗职工月平均工资”数据执行。因此，本案在计算一次性赔偿金时，应按照粤人社发[2019]93号文件中广东省2018年城镇非私营单位在岗职工(江门地区)月平均工资5948元标准计算为285504元，生活费为9715元。一审法院可以向江门市人力资源和社会保障局或统计局发函确认，根本不存在“无法查明”的情况。二、一审法院已认定本案属于劳动争议纠纷，而吴零峰主张的未签劳动合同双倍工资49500元属于劳动争议纠纷范畴，依法应当查明并支持。三、吴零峰受伤必然发生医疗费用，邓松柏转账21220元是支付吴零峰离职前的未结工资和相应的医疗费，与吴零峰主张的费用无关，不应扣减。四、吴零峰受伤后多次跨市或跨省到广州市的中山大学附属眼科医院就诊，结合广州市的交通费用消费水平，吴零峰主张交通费3000元符合情理，恳请二审予以支持。五、吴零峰受伤前月薪为4500元，一审法院关于吴零峰的工资金额审查有误，请二审法院纠正。吴零峰在二审法庭调查期间补充以下上诉意见：变更上诉请求邓松柏在判决生效之日起七日内向吴零峰支付一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计346193元。被上诉人邓松柏辩称，一、一审判决采信吴零峰单方面委托所作的江劳鉴委（2020）3号《江门市劳动能力鉴定书》，认定吴零峰的劳动功能障碍程度为伤残柒级，从而进行判决，剥夺了邓松柏提出异议的权利，导致基本事实不清，也违反了法定程序，应裁定撤销一审判决，发回重审。在诉讼过程中，吴零峰单方面向江门市劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，江门市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论后，没有送达给邓松柏。根据《广东省工伤保险条例》第二十条的规定，邓松柏对劳动能力鉴定结论享有申请复查和申请再次鉴定的权利，但由于江门市劳动能力鉴定委员会没有将劳动能力鉴定结论送达给邓松柏，导致邓松柏丧失了上述法定权利。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定，在诉讼过程中待证事实需要通过鉴定意见证明的，应在法院的主导下共同委托鉴定机构进行鉴定的。在本案中，一审法院没有向双方当事人释明并指定提出鉴定申请的期间，也没有依职权委托鉴定，而是采信吴零峰单方面委托所作的鉴定结论，违反了法定程序。二、吴零峰主张的另一倍工资已经超过仲裁时效。三、一审判决的其他部分应予以维持。吴零峰向一审法院起诉请求：一、判令邓松柏向吴零峰支付未签劳动合同双倍工资27000元(4500元×6)；二、判令邓松柏向吴零峰支付一次性赔偿金428256元(71376元×6)、生活费41636元(5948元×7月)、护理费1050元(150元×7天)、住院伙食补助费700元(100元×7天)、交通费3000元、停工留薪期工资31500元(4500元×7月)，以上合计为533142元。在一审诉讼过程中，吴零峰变更第一项诉讼请求为：判令邓松柏向吴零峰支付未签劳动合同双倍工资49500元，变更第二项诉讼请求为：判令邓松柏向吴零峰支付一次性赔偿金285504元、生活费6939元、护理费750元、住院伙食补助费500元、交通费3000元。一审法院判决：一、邓松柏应在判决生效之日起七日内支付一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计211148.38元给吴零峰；二、驳回吴零峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由邓松柏负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对吴零峰的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.吴零峰主张的工伤一次性赔偿金的计算标准；2.吴零峰主张的未签订劳动合同双倍工资是否应予支持；3.邓松柏转账给吴零峰的21220元是何种费用，是否应在赔偿总额中扣减；4.吴零峰主张的交通费3000元是否应予支持。关于第一个焦点。吴零峰上诉主张应当按照粤人社发[2019]93号文件中广东省2018城镇非私营单位在岗职工（江门地区）月平均工资5948元的标准计算一次性赔偿金。本案中，吴零峰在恩平市圣堂镇某不锈钢加工厂从事电镀技工，而该工厂是由邓松柏开设、尚未进行工商登记的，故吴零峰不属于城镇地区的非私营法人单位就业人员，不适用其主张的上述标准。一审法院参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年作为计算标准并无不当，本院予以维持。因此，吴零峰一次性赔偿金为233032元（58258元/年×4），生活费为5586.38元。吴零峰的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”的规定，如上所述，恩平市圣堂镇某不锈钢加工厂没有进行工商登记，并不符合法律、法规规定的主体资格，故双方不属于劳动合同关系。因此，吴零峰主张未签订劳动合同的另一倍工资缺乏依据，本院不予支持。关于第三个焦点。吴零峰主张邓松柏向其转账的21220元为离岗前的工资和医疗费用，与其主张的费用无关。不应在赔偿总额中进行扣减。但吴零峰未能提供相关证据予以证实，且其没有提供相应的医疗费收据，也未对医疗费进行主张，吴零峰应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对该费用在赔偿总额中进行扣减并无不当，本院予以维持。关于第四个焦点。吴零峰上诉主张交通费3000元，但根据其提供的交通费发票并未达到该数额，故一审法院酌情予以支持2500元，并无不当，本院予以维持。吴零峰的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，吴零峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴零峰负担。上诉人吴零峰预交二审受理费3056.41元，多收取的3046.41元，由本院退回给吴零峰。本判决为终审判决。审 判 长 冒庭媛审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二一年二月七日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈健欢王志恒