江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终3086号上诉人（原审原告）：扬州市江都区远派皮鞋厂，住所地扬州市江都区宜陵镇扬泰路。投资人：王朦，女，1992年5月22日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：陈东升，江苏首维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：燕永生，男，1956年11月22日出生，汉族，住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：赵寿平，男，1957年7月24日出生，汉族，住泰兴市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周斌，江苏沃禾律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周心艺，江苏沃禾律师事务所律师。上诉人扬州市江都区远派皮鞋厂（以下简称远派皮鞋厂）因与被上诉人燕永生、赵寿平民间借贷纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。远派皮鞋厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院归纳争议焦点不当，以致事实认定不清。上诉人认为扬州市江都公证处作出的（2016）扬江证执字第26号执行证书制作过程违反法定程序，证书内容不真实，应当予以撤销或不予执行。扬州市江都公证处作出（2016）扬江证执字第26号执行证书时，未按照《中华人民共和国公证法》第29条的规定，对借款合同实际履行的事实，进行真实性、合法性审查、核实，导致上诉人220万元借款本金被公证执行文书确认为250万元。2、一审判决适用法律不当。被上诉人与上诉人在2014年11月17日签订了《抵押借款协议》，并进行公证。借款到期后，被上诉人向一审法院申请执行抵押房产。在上诉人与被上诉人的借款关系中，被上诉人的借款行为涉嫌套路贷。2014年11月25日，燕永生分两次向上诉人转账100万元、150万元，随后以各种理由当场扣除1264760元（包括各类费用、砍头息、他人未到期债务），上诉人实际所得款项仅为1235240元。被上诉人以借款之名，行非法占有他人财物之实。一审法院也确认了燕永生有“砍头息”的行为，赵寿平为职业放贷人。赵寿平、燕永生通过法律途径将非法的借贷关系合法化，侵害上诉人的合法权益，应当认定上诉人与被上诉人之间签订的《抵押借款协议》无效，返还上诉人坐落于扬州市江都区的不动产。在二审审理期间，上诉人明确依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定主张本案诉请。被上诉人燕永生、赵寿平答辩称，1、上诉人的第一项诉讼请求没有请求权基础。上诉人依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，不符合本案事实。首先，该规定自2018年10月1日起施行，本案一审法院受理立案执行的时间是2016年11月30日。上诉人用立案执行近两年后的司法解释作为本案的请求权基础，没有法律依据。其次，本案赋予强制执行效力的债权文书约定的抵押财产是涉案厂房、土地，后经一审法院裁定以物抵债给被上诉人，已经过户至被上诉人名下。一审法院已裁定终结本案执行程序。再次，(2016)扬江证执字第26号执行证书仅能证明履行情况等内容，并非《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》中规定可以向法院提起诉讼，请求不予执行的公证债权文书范围。第四，本案应当适用《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》，另依据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的规定，本案具有强制执行效力的公证债权文书不可诉。2、从实体上来看，被上诉人已将本案借款本金250万元实际交付给上诉人。事后被上诉人得知，姚克宝是远派皮鞋厂的实际所有人，远派皮鞋厂借款后代偿的四笔借款实际使用人均为姚克宝，出借人为赵寿平。因办理公证及抵押手续需出借人、借款人到现场办理，赵寿平在兰州工地较忙，所以案涉250万元借款就以燕永生名义出借，资金实际还是赵寿平的，这也是最终以物抵债给赵寿平的原因。燕永生其实仅是为赵寿平代为管理。借款250万元到王朦(姚克宝)账户后，依法办理了公证、房屋抵押登记。王朦(姚克宝)将前述借款还清(未到期的退还了相应利息，年利息均12％)。关于本案250万元利息支付方式的约定，完全是上诉人、被上诉人双方真实意思的表示且意思表示一致的结果。法律并未禁止提前偿付利息。上诉人、被上诉人在出借主体、借贷合意、款项交付、借款利息、款项归还等方面均符合法律规定。从本案事实来看上诉人在本案中第二项诉讼请求也没有请求权基础和事实依据。一审法院基于执行标的权属变化及其争议赖以产生的基础性的实体法律关系予以判断，查明相关实体权利的性质及其归属，判决结果正确。综上，请求驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决。远派皮鞋厂向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令不予执行扬州市江都公证处作出的（2016）扬江证执字第26号执行证书；2、请求判令燕永生、赵寿平返还坐落于扬州市江都区（房屋所有权证号：扬房权证江都字第××号，国有土地使用权证号：江国用（2014）第6886号）房产；3、请求判令燕永生、赵寿平承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2014年11月17日，远派皮鞋厂（甲方）与燕永生（乙方）签订《抵押借款协议》一份，约定：甲方向乙方借款计人民币贰佰伍拾万元，借款期限为贰年，自2014年11月17日至2016年11月16日，利息为年息15.6%，如甲方到期不能按时足额归还借款，按同期银行贷款利息的四倍支付违约金给乙方，并愿以坐落在扬州市江都区（房屋所有权证号：扬房权证江都字第××号，国有土地使用权证号：江国用（2014）第6886号）作为履行本协议的抵押担保，并及时到有关部门办理上述房产抵押登记的相关手续等。双方在扬州市江都公证处对该《抵押借款协议》进行公证，扬州市江都公证处出具了（2014）扬江证经内字第545号公证书，确认自《抵押借款协议》生效及债权债务生效之日起，该公证书具有强制执行效力。同日，远派皮鞋厂向燕永生出具借条一份，载明借款金额为250万元。2014年11月25日，远派皮鞋厂向燕永生出具付款委托书一份，委托燕永生将借款250万元汇至远派皮鞋厂的实际投资人王朦的银行账户，当日，燕永生分别汇款150万元、100万元至王朦银行账户。同日，远派皮鞋厂向燕永生出具承诺书一份，承诺借款年利率12%，第一次利息支付时间为2014年11月25日，金额为30万元，计息时间为2014年11月17日至2015年11月16日；第二次利息支付时间为2015年11月17日，金额为30万元，计息时间为2015年11月17日至2016年11月16日，燕永生在该承诺书中签字。同日，王朦出具情况说明一份，载明：“本人向燕永生借款人民币贰佰伍拾万元整，同意支付以下款项：1、归还姚双芹借款人民币叁拾万元整，此款2015年2月12日到期，退还利息柒仟捌佰元整，实际支付贰拾玖万贰仟贰佰元整。2、归还姚克宝借款人民币肆拾万元整，此款2015年4月23日到期，退利息贰万零捌佰元整，实际支付叁拾柒万玖仟贰佰元整。3、归还徐玉刚借款人民币贰拾万元整，此款2015年4月27日到期，退利息壹万叁仟元整，实际支付叁拾捌万柒仟元整。4、归还郭宝龙借款壹拾万元整，此款2015年5月5日到期，退利息陆仟伍佰元整，实际支付玖万叁仟伍佰元整。5、支付贰佰伍拾万元借款之工本费伍仟元整。6、支付办理他项权证费用叁佰陆拾元整。7、支付办理公证书费用柒仟伍佰元整。8、支付贰佰伍拾万元借款之一年利息叁拾万元整。以上所有款项合计人民币壹佰贰拾陆万肆仟柒佰陆拾元整”，王朦在借款人处签字。王朦收到燕永生汇款的250万元后，随即于当日分别汇款给燕永生951900元、30万元、12860元，对此，远派皮鞋厂陈述系代偿债务、砍头息以及手续费；燕永生陈述分别系远派皮鞋厂替姚双芹、姚克宝、徐玉刚、郭宝龙偿还燕永生的借款共计951900元，在王朦出具的承诺书中1-4项中予以载明，250万元借款的一年利息30万元，在承诺书的第8项予以载明，工本费等共计12860元，在承诺书的第5-7项中予以载明，上述姚双芹、姚克宝、徐玉刚、郭宝龙的借款以及本案中250万元借款的实际借款人为姚克宝，资金均来源于赵寿平，以燕永生的名义进行出借，双方一致同意用本案中的借款将前期的四笔借款先行偿还。燕永生提供了姚双芹、姚克宝、徐玉刚、郭宝龙分别与燕永生签订的借款合同以及转账凭证证明双方存在借贷关系；远派皮鞋厂对上述证明的真实性没有异议，但关联性和合法性有异议，远派皮鞋厂认为上述借款的实际借款人并非姚克宝，该四笔借款的实际出借人为赵寿平，赵寿平为职业放贷人，借款合同应认定为无效，且王朦2014年11月25日出具的说明系受胁迫，并非王朦的真实意思表示，但汇款时王朦将卡及支付密码告诉其姐姐进行操作。2016年4月19日，燕永生向远派皮鞋厂发出借款提前到期通知书一份，载明：根据双方签订的《抵押借款协议》与《承诺书》的约定，远派皮鞋厂向燕永生借款250万元，借款期限为2年，约定利息分两次支付，即第一次利息支付时间为2014年11月25日，利息为30万元，第二次利息支付时间为2015年11月17日，利息为30万。现派远皮鞋厂已经逾期五个月未支付利息，已经构成违约，现燕永生决定解除合同，要求远派皮鞋厂归还借款本金、利息、违约金共计305万元。2016年11月28日，燕永生向扬州市江都公证处申请出具执行证书，公证员拨打了王朦的手机号码，王朦承认远派皮鞋厂曾向燕永生借款250万元，但辩称债务履行情况其不太清楚，需要向实际借款人确认，后扬州市江都公证处出具（2016）扬江证执字第26号执行证书一份，确认被申请执行人为远派皮鞋厂，执行标的为本金250万元，利息30万元，逾期违约金为自2016年7月28日起至全部借款清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，申请执行人燕永生可持（2014）扬江证经内字第545号公证书和本执行证书在法定的期限内向扬州市江都区人民法院申请强制执行。2016年11月30日，燕永生向一审法院申请执行，执行过程中，燕永生将债权转让给赵寿平，由于远派皮鞋厂所有的坐落于扬州市江都区房屋经一审法院第二轮第二次拍卖流拍，赵寿平向一审法院申请以物抵债，一审法院于2019年1月15日作出（2017）苏1012执恢343号之二执行裁定书，裁定：一、拍卖标的扬州市江都区宜陵镇宜东村七组3,1幢不动产第二轮第二次拍卖流拍价格为282.4万元（其中有证房产作价2424697元，有证土地作价364910元，无证房产作价34393元），交付申请执行人赵寿平抵偿债务2459090元（已扣除申请执行人赵寿平代偿被执行人扬州市远派皮鞋厂所欠南京银行扬州分行贷款364910元）。被执行人扬州市江都区远派皮鞋厂名下坐落于扬州市江都区（房屋所有权证号：扬房权证江都字第××号，国有土地使用权证号：江国用（2014）第6886号）所有权自本裁定送达申请执行人赵寿平时转移。二、申请执行人赵寿平可持本裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续。因赵寿平撤回执行申请，2019年1月17日，一审法院作出（2017）苏1012执恢343号之三执行裁定书，裁定终结（2017）苏1012执恢343号案件的执行。赵寿平将扬州市江都区的房屋以物抵债后，扣除抵债的部分，远派皮鞋厂仍不能清偿生效的法律文书确定的所有金钱给付义务，故经赵寿平申请，一审法院作出（2019）苏1012执异106号执行裁定书，裁定王朦为本案被执行人。另查明，通过虚假诉讼智能预警系统搜索，燕永生的起诉频次为4，风险等级为1级，赵寿平的起诉频次为22，风险等级为5级。现远派皮鞋厂认为燕永生、赵寿平并未将全额借款本金交付远派皮鞋厂，且燕永生、赵寿平系职业放贷人，借款合同应认定为无效，故远派皮鞋厂根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、远派皮鞋厂与燕永生之间的借贷合同是否有效；2、借款本金是否足额交付。关于争议焦点1，远派皮鞋厂与燕永生签订的《抵押借款协议》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。燕永生虽然认可出借款项来源于赵寿平，但燕永生系《抵押借款协议》中载明的出借人，赵寿平并非借款合同的直接相对方。且《抵押借款协议》成立于2014年，经一审法院搜索关联案件，赵寿平当时在法院起诉的民间借贷案件的数量和频次尚不足以认定其为职业放贷人，故对远派皮鞋厂认为赵寿平系职业放贷人，该《抵押借款协议》应认定为无效的抗辩意见，一审法院不予采信。关于争议焦点2，2014年11月25日，王朦收到燕永生汇款的250万元后，随即于当日分别汇款给燕永生951900元、30万元、12860元，其中951900元、12860元分别为远派皮鞋厂替姚双芹、姚克宝、徐玉刚、郭宝龙偿还燕永生的借款共计951900元以及远派皮鞋厂支付的公证文书费用等共计12860元，有王朦出具的说明为证，远派皮鞋厂认为王朦出具该说明系受胁迫，但未能提供证据证明，且王朦认可转账给燕永生款项时银行卡密码系其主动提供给其姐姐操作，故上述两笔款项不应在借款本金中予以扣减。对于王朦汇款给燕永生的30万元，结合王朦出具的说明以及远派皮鞋厂出具的承诺书，可以认定该笔款项系本案中250万元借款自2014年11月17日至2015年11月16日的利息，借款的利息不得预先在本金中扣除，故该30万元应在借款本金中予以扣减，故远派皮鞋厂与燕永生之间的借款本金应认定为220万元。因燕永生在承诺书以及《借款提前到期通知书》中认可借款年利率为12%，故远派皮鞋厂应向燕永生偿还借款本金220万元以及利息，其中利息以220万元为本金，自2014年11月17日起按照年利率12%计算至偿还完毕之日止。即使燕永生已经通过以物抵债获得执行款2459090元，但远派皮鞋厂仍未足额清偿双方实际的借款本金以及利息。综上，远派皮鞋厂的诉求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条第一款的规定，判决：驳回扬州市江都区远派皮鞋厂的诉讼请求。本案受理费29392元，由扬州市江都区远派皮鞋厂负担。二审期间，上诉人远派皮鞋厂提交借还款清单一份，拟证明以燕永生为主的放贷公司在2013年至2015年期间向17人放贷，次数有30多次。被上诉人燕永生、赵寿平二审期间未提交新证据。对上诉人远派皮鞋厂二审提交的证据，被上诉人燕永生、赵寿平对真实性、关联性和证明目的均有异议。本院认为上诉人提交的证据系单方制作且被上诉人不予认可，该证据亦不影响本案的审理结果，故本院对该证据的证明效力不予采信。一审法院查明事实基本无误，本院依法予以确认。本案争议焦点为：1、上诉人请求不予执行扬州市江都公证处作出的（2016）扬江证执字第26号执行证书是否有事实和法律依据？2、上诉人请求判令燕永生、赵寿平返还坐落于扬州市江都区的房产是否有事实和法律依据？本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案系远派皮鞋厂请求不予执行扬州市江都公证处作出的（2016）扬江证执字第26号执行证书而引发的纠纷。远派皮鞋厂应当提交证据证实其主张具有事实和法律依据。第一，关于本案的法律适用。上诉人远派皮鞋厂提出依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，请求不予执行扬州市江都公证处作出的（2016）扬江证执字第26号执行证书。被上诉人燕永生、赵寿平认为本案所涉公证债权立案执行受理的时间是2016年11月30日，而该规定系自2018年10月1日起施行，不能依据立案执行后两年的司法解释作为本案的请求权基础。对此本院认为，本案所涉公证债权系燕永生与远派皮鞋厂发生在2014年11月的借款，双方签订的《借款抵押协议》经扬州市江都公证处公证，扬州市江都公证处作出了（2014）扬江证经内字第545号公证书。后因远派皮鞋厂未能按约履行协议内容，燕永生向扬州市江都公证处申请，该公证处作出了（2016）扬江证执字第26号执行证书。燕永生向一审法院申请执行上述公证文书。在执行过程中，赵寿平受让了燕永生转让的案涉债权，并向法院申请继续执行该公证文书，目前该执行程序尚未终结，远派皮鞋厂依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》依法主张权利并无不当。第二，关于（2016）扬江证执字第26号执行证书是否存在不予执行的情形。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。上诉人远派皮鞋厂主张案涉经公证的借款抵押合同无效，依据上述规定的第二十二条第二项请求不予执行扬州市江都公证处（2016）扬江证执字第26号执行证书。该执行证书的执行依据是扬州市江都公证处作出的（2014）扬江证经内字第545号公证书。（2014）扬江证经内字第545号公证书系扬州市江都区公证处对燕永生与远派皮鞋厂之间民间借贷关系公证形成的公证债权文书。该公证书中燕永生与远派皮鞋厂签订的《抵押借款协议》载明远派皮鞋厂向燕永生借款250万元，并约定了借款期限、借款利息以及抵押物价值等内容。借款抵押协议的内容并未违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效。上诉人远派皮鞋厂认为燕永生以及经债权转让的赵寿平系职业放贷人，本案借款过程中存在“砍头息”等情况，案涉借款抵押协议无效。对此本院认为，案涉借款事实发生在2014年，上诉人远派皮鞋厂并未举证证实在借款发生之时，燕永生存在向不特定对象出借资金以赚取高额利息，且其行为具有营业性、经常性的特点，以放贷为其重要收入来源的情形，故其主张燕永生系职业放贷人，借款合同无效的理由不能成立。关于赵寿平是否属于职业放贷人，因与远派皮鞋厂发生借贷关系的系燕永生，赵寿平仅是在燕永生执行过程中受让了该债权，赵寿平是否系职业放贷人不影响案涉借款合同的效力。上诉人远派皮鞋厂认为其与燕永生之间借贷合同无效，双方经公证的债权文书无效的理由不能成立。第三，关于燕永生与远派皮鞋厂实际借款金额的认定。上诉人远派皮鞋厂认为其实际仅收到1235240元借款。经审查，远派皮鞋厂收到燕永生250万元当日，又分三笔转出951900元、30万元、12860元至燕永生账户。燕永生对此解释为其中951900元系远派皮鞋厂替姚双芹、姚克宝、徐玉刚、郭宝龙偿还燕永生的借款，12860元系双方约定的应由远派皮鞋厂支付的公证文书等费用。本院认为，燕永生在一审提交的远派皮鞋厂投资人王朦出具的说明，以及姚双芹等人的借款合同、转账记录等证据能够证实该事实，远派皮鞋厂认为其并未实际收到该款项，应在借款本金中予以扣减的理由不能成立。对于王朦汇款给燕永生的30万元，结合王朦出具的说明以及远派皮鞋厂出具的承诺书，可以认定该笔款项系本案中250万元借款自2014年11月17日至2015年11月16日的利息，借款的利息不得预先在本金中扣除，故一审法院认定远派皮鞋厂与燕永生之间的实际借款本金为220万元并无不当。除了预扣的30万元，剩余部分远派皮鞋厂已经实际收到，具备借款的基本事实，就该部分借款及利息应当按照公证债权文书的内容予以执行。作为本案执行依据的（2016）扬江证执字第26号执行证书以及对应的公证债权文书载明的民事权利义务内容与部分事实不符，应当部分不予执行，一审法院对此未加以区分，认定不当，本院予以纠正。第四，关于远派皮鞋厂请求燕永生、赵寿平返还案涉房产的请求是否成立。燕永生、赵寿平向一审法院申请执行的过程中，远派皮鞋厂坐落于扬州市江都区审法院第二轮第二次拍卖流拍后，一审法院裁定：扬州市江都区交付赵寿平抵偿债务2459090元，该不动产的所有权自裁定书送达赵寿平时转移。本院认为燕永生与远派皮鞋厂之间的借款扣除不予执行的30万元本息后，上述不动产抵偿的债务金额仍不足以清偿远派皮鞋厂尚欠的借款本息，远派皮鞋厂主张返还此前执行程序中已经处理的房产无事实和法律依据。综上，上诉人远派皮鞋厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初2250号民事判决；二、对扬州市江都公证处（2016）扬江证执字第26号执行证书[执行依据为扬州市江都公证处于2014年11月17日作出的（2014）扬江证经内字第545号公证书]中借款本金30万元及利息不予执行；三、驳回扬州市江都区远派皮鞋厂的其他诉讼请求。一审案件受理费用14696元，由扬州市江都区远派皮鞋厂负担12896元，由燕永生、赵寿平负担1800元；二审案件受理费29392元，由扬州市江都区远派皮鞋厂负担25792元，由燕永生、赵寿平负担3600元。本判决为终审判决。审判长  陈晓珺审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇二一年二月二十六日书记员  赵灿灿