浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2932号上诉人（原审被告）：河南博雅置业有限公司，住所地河南省新乡市卫滨区解放大道解放港**楼****，统一社会信用代码914107007583715936。法定代表人：张余光。委托诉讼代理人：田华峰,河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘瑞升，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张程鹏，男，1999年3月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审原告）：李道英，女，1950年1月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：张朝国，男，1970年3月23日出生，住浙江省瑞安市，系李道英儿子。被上诉人（原审原告）：蔡晓华，女，1974年9月4日出生，汉族，住浙江省瑞安市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张存贤,瑞安市正大法律服务所法律工作者。上诉人河南博雅置业有限公司(以下简称博雅公司)因与被上诉人张程鹏、李道英、蔡晓华民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博雅公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判或将本案发回重审。2、本案的诉讼费用由张程鹏、李道英、蔡晓华承担。事实和理由:一、一审法院将张兆尧向博雅公司履行的146.3万元增资款认定为博雅公司的借款，属于事实认定错误，依法应予改判。1、2013年3月18日，张余光、陈仕国、张兆尧、吴守章、邱洪兵、王某1收购了博雅公司，博雅公司注册资本1770万元，因公司开发项目，购买土地款、拆迁安置款、办理建造手续等需要资金约3100万元，经股东会商议，决定不贷款，各股东按照自己的股权比例进行增资。张兆尧按照股权比例11%应交纳增资款146.3万元，张兆尧于2015年1月8日前陆续将146.3万元增资款履行完毕，当时公司向张兆尧出具集资款收据。博雅公司在一审法院庭审时，也提交了博雅公司向张兆尧开具的原始集资款收据，证明张兆尧履行的146.3万元系增资款，一审法院将张兆尧向博雅公司履行的146.3万元增资款认定为博雅公司的借款，属于事实认定错误。2、虽然博雅公司未去工商局办理注册资本变更登记，但是该146.3万元增资款已属于公司资产，属于公司资本公积金。资本公积金虽然不同于公司的注册资本需在工商行政管理部门登记，但其与注册资本均属于公司资本范畴，是公司的资本储备，目的在于巩固公司的财产基础，加强公司信用。《企业会计制度》第八十条规定：“投资者以现金投入的资本，应当以实际收到或者存入企业开户银行的金额作为实收资本入账。实际收到或者存入企业开户银行的金额超过其在该企业注册资本中所占份额的部分，计入资本公积”。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。根据上述法律规定及公司资本维持原则，股东出资后不能抽回资金。本案中张程鹏、李道英、蔡晓华用债权债务关系主张返还，属于变相抽逃公司资金，损害了其他债权人的合法权益，属于违法行为，依法应不予支持。二、张程鹏、李道英、蔡晓华提交的借款收据、借款协议均系2018年后补形成，属于变相抽逃公司资金。2013年至2015年1月8日，各股东按照持股比例将1330万元增资款全部履行完毕，博雅公司虽未办理工商增资登记，但是该1330万元增资款属于公司资本公积金，属于公司财产。2017年至2018年期间，公司股东因经营问题产生重大矛盾，张兆尧方要求将前期履行的增资款变为借款并支付利息，公司迫于无奈，向张兆尧方又出具了借款收据和借款协议，该借款协议不真实，协议内容违反公司法的规定，属于变相抽逃公司资产，依法应不予保护，因此借款协议不能作为定案依据。三、一审法院认定证据存在错误，单方采信张兆尧这方提交的非法证据，否定博雅公司提交的合法证据。1、博雅公司向一审法院提交了博雅公司第六次、第七次、第十七次股东会议决议，其中第六次、第七次股东会议决议均有张兆尧参与并签字，该会议中明确记载了“股东决定不贷款，按照出资比例进行增资”，第十七股东会议明确记载了“公司注册资金由1770万元增资到3100万元”，股东会议已经明确了公司增资的事实。一审法院认定博雅公司提交的三份股东会会议签字系案外人，真实性不能确认。在上述证据真实性不能认定的情况下，却又将十七股东会议作为定案依据，这显然存在矛盾。一审法院已将第十七次股东会议作为定案依据，那么就应当认定公司从1770万元增资到3100万元的客观事实，同时博雅公司原审中所提交的证据已形成完整的证据链条，证明博雅公司增资1330万元以及各股东按照持股比例履行公司增资的事实，因此张兆尧履行的146.3万元系增资款，无权要求公司返还。2、张程鹏、李道英、蔡晓华一审证据4“借款收据”、证据5“借款协议书”、证据6“借款明细”（其实抬头名称是“集资明细”）、证据7“还款收据”明显系恶意同一时间形成，均形成于张程鹏、李道英、蔡晓华的被继承人张兆尧去世之后，不具有合法性，也无法反应客观事实。3、张程鹏、李道英、蔡晓华一审证据8“银行明细”有欠缺，只有一部分有，而且银行转账记录跟“收据”及“清单”上的时间有所出入。这里也可以反应证据4、证据7的“收据”是根据证据6“集资明细”事后制作，而不是根据银行流水即时制作。此外，已有的银行流水显示的款项用途，没有一笔显示是“借款”。4、博雅公司提交的新乡巨中元会计事务审计报告（新巨会审2019第214号）第4页显示“其他应付款一向股东无息借款13220000元”，根据博雅公司提供集资款收据显示该部分款项系股东按照股权比例缴纳的集资款，审计报告对此已经做出了更正，明确记载了张兆尧缴纳集资款1463000元，因此一审法院仍依据审计报告认定为借款实属错误。四、张兆尧实际出借博雅公司借款55万元。截止至2015年1月8日，公司股东按照各自的股权比例将1330万元增资款全部履行完毕。2015年1月8日之后，公司开发的项目需要建设资金约600万元，经股东会决议，为经营需要公司向社会人员或股东借款，博雅公司共计向张兆尧借款55万元。因此，博雅公司只拖欠张兆尧借款55万元。对于涉案博雅公司退还的715000元款项，博雅公司保留要求返还的权利。张程鹏、李道英、蔡晓华共同答辩称:一、一审法院认定事实正确。1、2013年3月18日张兆尧、邱鸿宾、吴守章、王某1、陈仕国收购了博雅公司，博雅公司注册资本1770万元，张兆尧占公司股份比例11%，出资金额1947000元。2013年至2016年间，博雅公司出具收据，确认收到张兆尧借款合计2728000元，2013年至2015年，博雅公司先后偿还张兆尧合计715000元，博雅公司净欠张兆尧2013000元。2017年4月16日博雅公司通过决议，2017年4月12日以后的借款按月利率2%计算，以前欠各股东的借款利息按月利率1.5%计算，2017年5月10日，博雅公司股东大会决议记载借款利息按月利率2%计算（不含税），每月支付一次。2018年5月7日，张兆尧与博雅公司订立借款协议书，协议书确认公司因建设项目的需要，张兆尧借款自2013年1月17日至2016年9月4日止共计2728000元，其中已陆续向张兆尧偿还715000元，截至2017年12月31日净欠张兆尧2013000元，本协议中的借款均属借款，借款利息按实际汇入公司账户之日计算，借款利率、利息由股东会统一决定。2、在一审法院第一次开庭庭审时，博雅公司已承认欠张兆尧借款本金，但对利息提出异议。同时承认张兆尧是博雅公司的股东，双方有增资，最终变成借款。3、博雅公司提供10份编号连号的增资款收据不真实。债转股是允许的，但需要办理公司的出资证明、债权证明、本次出资的协议、工商部门的注册信息的变更，股东需要参加表决，要有股东追加投资的协议。另外实收资本与注册资本相比，博雅公司注册资本1770万元，增资1330万元，变动达20%以上须办理变更登记手续。按照公司法规定，债权转股权应当经验资，并出具验资证明。所以，仅凭博雅公司后续提供的连号集资款收据（存根联）显示该部分款项系股东按股权投资比例交纳的集资款，是不符合法律规定的。本案中张兆尧的继承人用债权债务关系主张返还，不属于变相抽逃公司资金，不存在损害其他债权人的合法权益，属于合法行为，依法应予以支持。二、张程鹏、李道英、蔡晓华提交的借款收据、借款协议均系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，依法予以保护，应当作为定案依据。三、一审法院认定证据不存在错误。1、博雅公司注册资本1770万元，增资1330万元，虽然博雅公司第17次股东大会决议增资，但这次决议是临时股东决议，当天通知，当天召开股东会议，李强不是博雅公司股东，且授权委托书应当注明确议题和具体决议事项，张兆尧也没有在股东会决议签字。第17次股东决议第三条：审议公司增资事项，股东会决议：公司注册资金由1770万元增资到3100万元，资金数据来源于2015年1月8日，公司总投资额3100万元。那么资金数据来源于2015年1月8日是指什么，也不明确，该决议不符合法律规定。一审法院认定博雅公司提交的三份股东会会议签字系案外人，真实性不能确认，该认定不存在错误。2、河南省新乡巨中元会计事务所审计报告中载明是借款，同时会计记账里也是借款，公司章程没有办理变更注册资本，这说明张兆尧与博雅公司之间是借款关系。四、在一审法院第一次开庭庭审时，博雅公司已承认欠张兆尧借款本金201.3万元，且2018年5月7日，张兆尧与博雅公司订立借款协议书，协议书也进行了确认。五、博雅公司依据第十七次股东会决议认为本案借款是增资，不符合事实和法律规定。因为股东认缴新增注册资本是一种商议投资行为，应遵循自愿原则，即使都是股东通过增资决议但是持有反对意见的股东仍有权自主决定是否认缴新增资资本，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，张兆尧并未参与上述增资决议表决，现仍明确表示拒绝认缴增资，可以认为放弃认缴权，公司无权要求其交纳增资。退一步讲，第十七次股东会即使是合法的，增资1330万元具有法律效力，但该决议不能强行剥夺小股东张兆尧固有的自主增资选择权，股东只有在表决增资议案时同意认缴新增资本才对公司负有出资义务。而本案张兆尧并未参与第十七次增资决议的表决，现在仍明确表示拒绝增资，可以视为其自愿放弃优先认缴权。张程鹏、李道英、蔡晓华向一审法院起诉请求：1、依法判决博雅公司偿还张程鹏、李道英、蔡晓华借款2013000元及利息2797304元（从借款实际发生之日起至2019年12月31日止按月息2％计算，利息计算详见利息清单）。2、以2013000元为基数从2020年1月1日至法院判决履行之日止按月息2％计算的利息。3、本案的诉讼费用由博雅公司承担。一审法院认定事实：2013年1月17日至2016年9月4日，张余光、张兆尧、阮世良、虞小华陆续向博雅公司账户、博雅公司法定代表人账户汇款。2013年1月17日、2014年1月2日、1月14日、2月19日、9月15日、10月16日、2015年4月6日、2016年5月20日、6月30日、9月4日，博雅公司出具收据，确认收到张兆尧借款1353000元、55000元、110000元、220000元、110000元、330000元、110000元、110000元、110000元、220000元，合计2728000元。2013年10月10日，2014年6月1日、2015年1月8日，博雅公司先后偿还张兆尧275000元、110000元、330000元，合计715000元。2017年4月16日，博雅公司通过决议，2017年4月12日以后的借款按月利率2%计算，此前欠各股东的借款利息按月利率1.5%计算，2017年5月10日，博雅公司股东大会决议记载借款利息按月利率2%计算（不含税），每月支付一次。2018年5月7日，张兆尧与博雅公司订立借款协议书，协议书确认公司因建设项目的需要，向张兆尧借款自2013年1月17日至2016年9月4日止共计2728000元，其中已陆续向张兆尧偿还715000元，截止2017年12月31日净欠张兆尧2013000元，本协议书发生的借款从2013年1月17日至2016年9月4日止，陆续向公司账户及张余光个人账户转入，借款由张余光、张兆尧、阮世良、虞小华汇入，汇款摘要及用途以其他、还款、工资、往来货款名义，本协议中的借款均属借款，借款利息按实际汇入公司账户之日计算，借款利率、利息由股东会统一决定。2017年10月6日，张兆尧死亡，其继承人为本案张程鹏、李道英、蔡晓华。2020年4月23日，博雅公司声明股东手中的股东会决议的复印件与原件相符。上述借款自借款之日至2019年12月31日的利息按月利率1.5%计为1717633.5元、60197.5元、119735元、235510元、106315元、313830元、95150元、92730元、70345元、133430元，合计2944873元。上述3笔还款金额利息自还款之日至2019年12月31日按月利率2%计为312537.5元、112145元、299970元，合计724652.5元。故至2019年12月31日止，借款发生的利息为两利息之差即2220220.5元。一审法院认为：张兆尧向博雅公司汇款，随后，双方订立借款协议书，协议书有效，协议书确认款项系借款性质、约定利率由股东会统一决定，博雅公司应向张兆尧偿还借款本金及利息，利息按月利率1.5%计算，由于张兆尧死亡，其权利由本案张程鹏、李道英、蔡晓华继承，张程鹏、李道英、蔡晓华的上述诉讼请求合法，该院予以支持。借款协议书记载借款利息按实际汇入公司账户之日计算，博雅公司股东会2017年4月16日及5月10日股东会决议决定2017年4月12日前的借款月利率为1.5%，张程鹏、李道英、蔡晓华主张按月利率2%计算利息，博雅公司辩称借款金额仅550000元，其余款项系其公司增资款，均与协议书记载的事实不符，该院对双方的各自主张均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条规定，判决：一、博雅公司偿还张程鹏、李道英、蔡晓华借款2013000元及利息（从借款实际发生之日起至2019年12月31日按月息1.5％计为2220220.5元，此后利息以2013000元为基数按月利率1.5%计算至履行完毕之日）。二、驳回张程鹏、李道英、蔡晓华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45282元，减半收取22641元，由张程鹏、李道英、蔡晓华负担2716元，博雅公司负担19925元。本院二审举证期限内,张程鹏、李道英、蔡晓华未提交证据。博雅公司提交了如下证据:1、（2020）豫0703民初1198号、1199号、1200号民事判决书，拟证明涉案款项系属于增资款（资本公积金）而非借款。2、针对第十七次股东会决议的公证书，拟证明公司股东陈仕国委托李强代为行使股东职权。3、第五次股东会议决议、2014年10月6日股东会决议、第二十一次股东会决议、第二十九次股东会决议。4、吴守章、张余光、王某1、邱洪兵、张兆尧股东出资明细及汇款转账记录。5、投资情况说明（系陈仕国在河南新乡案件提交的证明），证据3-5拟共同证明涉案款项系属于增资款（资本公积金）而非借款。6、证人王某1、王某2的证人证言，拟证明涉案全部款项属于增资款不是借款。张程鹏、李道英、蔡晓华质证认为：证据1，案件还在新乡市中级人民法院提起上诉审理中；对证据2，真实性没有异议，合法性、关联性有异议，对证明对象有异议，因为授权不明确；对证据3、4、5，真实性、关联性及合法性均有异议，本案属于借款不是增资款；对证据6，对王某1证人证言真实性有异议，2017年至2018年以前的是借款不是投资款；对王某2证人证言真实性有异议，2013年1月17日出具的收据联是都是连号，而且只有一联，没有交给张兆尧也没有入账。本院认为，关于证据1，博雅公司庭后提交了该三个案件的二审判决，本院经审核对证据1予以确认；证据2张程鹏、李道英、蔡晓华对其真实性无异议，本院予以确认；其他证据是否采信不影响本案的审理，故本院不作认定。本院经审理认定事实如下：2013年，张余光、陈仕国、张兆尧、吴守章、邱洪兵、王某1收购博雅公司，博雅公司注册资本为1770万元。张兆尧在博雅公司占11%的股份。本案中张程鹏、李道英、蔡晓华对于一审中博雅公司所提交的博雅公司第六次股东会决议、第七次股东会以及第十七次股东会决议均未提供有效反驳证据，故对该三份股东会决议本案予以认定。2014年3月10日，博雅公司第六次股东会决议载明，关于温州商厦建设项目投资的特别约定：一、各股东应按照公司对新乡市平原路55号周边，温州商厦建设项目的计划安排和公司股东会议决议所决定的投资数额，在规定的期限内缴纳个人应出资的数额。二、各股东应缴纳的个人出资数额的计算方法为：按照股东会决议的投资数额和各股东在公司所享有的股权比例进行测算。三、各股东应按照股东会决议确定的时间和各股东应缴纳的出资数额将出资汇入公司指定的账号。逾期未履行出资义务的，则应按照实际逾期的天数，以月息五分的标准承担惩罚性违约金。逾期两个月仍不出资的，公司有权从个人所投资总额中扣除，并相应减少其股权数额。2014年8月27日博雅公司第七次股东会决议其中第三项为“股东决定不贷款，按照股东出资比例增加出资”。2017年4月16日，博雅公司第十七次股东会决议载明，“2017年4月12日以前欠股东的借款利息，公司原向各股东的借款利息，按公司以前的股东会决议执行，仍按月利率1.5%计算。公司注册资金由1770万元增资到3100万元（数据来源于2015年1月8日，公司总投资额3100万元）”。2013年全年博雅公司投资和费用情况表中载明收投资款2800万元（包含50万），2014年1-10月博雅公司投资和费用情况表中载明收投资款491万元，该费用情况表中亦有张兆尧签字。2013年1月17日至2016年9月4日，张兆尧方陆续向博雅公司账户、博雅公司法定代表人账户汇款共计2728000元，其中2015年4月6日，2016年5月20日、6月30日、9月4日汇款金额为11万元、11万元、11万元、22万元，其余款项为2013年1月17日至2014年10月16日所汇。2013年10月10日，2014年6月1日、2015年1月8日，博雅公司先后汇回张兆尧275000元、110000元、330000元，合计715000元。2017年10月6日，张兆尧死亡，其继承人为张程鹏、李道英、蔡晓华。2018年5月7日，博雅公司法定代表人应张兆尧家人要求向其出具借款协议书，同时还向张兆尧方补开了借款收据及还款收据。其中借款协议书载明，因公司建设项目的需要，向张兆尧借款自2013年1月17日至2016年9月4日止共计2728000元，其中已陆续向张兆尧偿还715000元，截止2017年12月31日净欠张兆尧2013000元，本协议书发生的借款从2013年1月17日至2016年9月4日止，陆续向公司账户及张余光个人账户转入，借款由张余光、张兆尧、阮世良、虞小华汇入，汇款摘要及用途以其他、还款、工资、往来货款名义，本协议中的借款均属借款，借款利息按实际汇入公司账户之日计算，借款利率、利息由股东会统一决定。本院认为，根据博雅公司第六次、第七次、第十七次股东会决议并结合2013年全年博雅公司投资和费用情况表及2014年1-10月博雅公司投资和费用情况表，可以证实张程鹏、李道英、蔡晓华所主张的款项中以3100万元为基数按照张兆尧在博雅公司股权比例11%核算所得金额并扣减张兆尧注册资本出资额后所得的146.3万元款项具有股东投资属性，属于股东投资权益的范畴，现张程鹏、李道英、蔡晓华主张该部分款项按借贷返还，应不予认定。张程鹏、李道英、蔡晓华所主张的款项中超出146.3万元的部分即剩余的55万元属于借款，张程鹏、李道英、蔡晓华有权要求博雅公司按照借款偿还并支付自该部分款项交付之日起按月利率1.5%计算的利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初1356号民事判决；二、河南博雅置业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还张程鹏、李道英、蔡晓华借款55元及利息（其中11万元自2015年4月6日起算，11万元自2016年5月20日起算，11万元自2016年6月30日起算，22万元自2016年9月4日起算，均按月利率1.5%计算至实际履行完毕之日）；三、驳回张程鹏、李道英、蔡晓华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费45282元，减半收取22641元，由张程鹏、李道英、蔡晓华负担15598元，博雅公司负担7043元。二审案件受理费31196元，由张程鹏、李道英、蔡晓华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 劼审 判 员  潘海津审 判 员  曾庆建二〇二一年二月五日代书记员  郑婷婷8-7-