河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终389号上诉人（原审被告）：视创（广州）文化传媒有限公司，住所地：广州市番禺区洛浦街南浦东乡村碧桂大道自编18号三层310室。法定代表人：陈庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海霞，河南则政鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王朝伟，男，汉族，1987年11月17日出生，住河南省孟津县。上诉人视创（广州）文化传媒有限公司（以下简称视创公司）因与被上诉人王朝伟服务合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法适用独任制进行了审理。本院依法对上诉人视创公司的委托诉讼代理人陈海霞，被上诉人王朝伟进行了询问。本案现已审理终结。视创公司上诉请求：1.依法撤销原审民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将举证责任转嫁至上诉人，认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人认可上诉人已向其提供技术插件，且在使用期间从未提出过插件技术有问题，上诉人已完成举证责任。一审中上诉人提交的微信聊天记录中，被上诉人明确表明上诉人已向其提供技术插件，庭审中被上诉人也认可该微信聊天记录，且在上诉人将插件交给被上诉人的几个月时间内，被上诉人从未提出过插件技术有问题，一直在正常使用，上诉人已完成向被上诉人提供了技术插件的举证责任。被上诉人在庭审中提出认为上诉人向其提供的技术插件有问题，只能用来盗取他人视频，应当由被上诉人向法院提交证据证明，被上诉人在一审中并未提交任何证据证明上诉人向其提交的技术插件有问题，应当由被上诉人承担举证不能的后果。2、一审法院并未要求上诉人向法院提供插件作用的证据，上诉人更未以插件系商业机密为由拒绝，且该举证责任本身就是属于被上诉人而非上诉人。一审中，上诉人从未表明插件系商业机密不能向法院提交插件在本案中的实际作用。仅是在被上诉人提出上诉人的插件仅能用来盗取视频时，一审法院向上诉人询问插件的作用时，上诉人如实陈述插件作用为能够快速识别市场上流量最高的热门宝贝、自动捕捉热门宝贝链接、快速建立直播间、快速匹配宝贝区域流量、快速卡位流量、直播间便捷运营粉丝，且该插件系上诉人花巨资开发的，属于上诉人的商业机密。二、一审法院判决上诉人退还被上诉人大部分服务费是认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人在双方签订的《淘直播技术扶持服务协议》中对合同各个事项均有明确约定，并不存在约定不明的情形。2、“日均观看数据实现破万稳定增长”仅是上诉人与被上诉人对成果验收标准的一个约定，而非双方合同目的。双方的合同目的为上诉人为被上诉人的淘系直播提供咨询和技术扶持服务，上诉人用自己的技术知识帮助被上诉人解决淘直播运营过程中的问题，帮助被上诉人实现顺利运营。该成果验收无法进行是由于被上诉人不配合导致的，应当由被上诉人承担由此产生的不利后果。一审中，上诉人提交大量证据证明，被上诉人未按上诉人的要求进行技术、运营、直播等方面操作，也拒绝配合上诉人进行工作成果验收。虽然最终成果验收由于被上诉人的不配合无法进行，属于被上诉人违约，上诉人可以根据合同约定解除合同且不予退还已支付的服务费，但上诉人考虑双方为合作伙伴的关系，并未要求解除合同，而且主动愿意延长服务时间，继续对被上诉人进行服务。三、无论根据上诉人与被上诉人之间的合同约定，或者法律规定，上诉人均无需向被上诉人退还服务费。1、由于被上诉人不按上诉人要求进行运营，且拒绝配合上诉人接受工作成果验收，应当由被上诉人承担不利后果，上诉人不予退还服务费。2、根据上诉人与被上诉人所签订的合同第三条第二款约定，若在合同有效期内，上诉人没有达到扶持标准，人员未完全掌握，被上诉人可以提出延长服务时间，直到任务达标。第六条第三款中也明确约定，被上诉人应积极配合上诉人提出对技术、运营、主播的工作要求，被上诉人迟延接受工作成果的，被上诉人承担由此带来的滞后后果，上诉人有权解除合同，不承担任何相关责任，并且不退还已支付的服务费用。综上，无论是根据法律规定，还是双方合同约定，均未达到被上诉人可以解除双方合同的条件，更没有上诉人应向被上诉人退还服务费的情形。王朝伟辩称，1、上诉人提出的插件问题，插件确实先抓取别人的视频（相当于盗取），并不是被上诉人主播自己播的视频，然后上传被上诉人账户进行播放，在一审中被上诉人已经提交了证据，被上诉人使用上诉人提供的插件，而造成淘宝账号违规，并且受到了淘宝官方处罚。2、插件在使用中出现多次问题，被上诉人联系上诉人，上诉人不予解决，不予理会。3、合同约定最终达到的效果为日均观看量过万，在合同中有明确约定，上诉人在扶持期间10个淘宝直播账号最高的日均观看量才达到3000多观看量，在一审中已经提交证据，所以上诉人没有在约定时间内完成技术服务，构成违约。4、上诉人所谓的淘宝直播技术扶持其实就是一个淘宝漏洞并且违规的钻空子技术服务，此漏洞已经被淘宝监控，不存在被上诉人原因造成不能验收。王朝伟向一审法院起诉请求：1.判决确认本案合同目的未实现，王朝伟、视创公司签订的《淘直播技术扶持服务协议》已终止；2.判令视创公司退还王朝伟支付的12万元服务费；3、本案诉讼费由视创公司承担。一审审理过程中，王朝伟申请撤回对第一项诉讼请求的起诉。一审法院认定事实：2020年6月21日，王朝伟（甲方）与视创公司（乙方）签订《淘直播技术扶持服务协议》，约定：1、甲方聘请乙方针对甲方的淘系直播扶持为甲方提供咨询及技术扶持服务。2、委托服务期间自2020年6月20日至2020年8月19日。3、本项服务的收费标准为120000元，签约后一次性支付。4、甲方的主要义务为：（1）在本合同签订生效后，甲方负责提供乙方所需的：孵化账号与密码、主播、运营、助理等，配合乙方工作操作。接受乙方的指导、监督及相关指令。在提供服务时，不得从事有损乙方公司形象和利益的行为……（2）甲方需要准备好主播、直播助理、直播运营及直播间设备等。5、乙方的主要义务：（1）关于淘系直播相关技术、运营、主播的扶持工作；（2）乙方负责对甲方孵化器的账号、主播进行整体策划和运作、孵化、人员培训、市场推广等……（5）乙方对甲方进行的技术扶持，日均观看数据破万稳定增长，团队人员能自我工作运转、主播能自主上播，维持5天稳定，即可为完成技术服务；（6）若在合同有效期内，乙方没有达到扶持标准，人员未完全掌握，甲方可以提出延长服务时间，直到任务达标。6、在合同履约期间，甲方需要积极配合乙方提出对技术、运营、主播的工作要求，甲方迟延接受工作成果的，甲方承担由此带来的滞后后果，乙方有权解除合同，不承担任何相关责任，并且不退还已支付的服务费用。合同签订后，王朝伟于2020年6月20日、6月21日共向视创公司转账120000元。后视创公司通过微信陆续向王朝伟发送标题封面、大码主播链接、新的链接、账号密码、新的封面、账号、userdb、7月链接、新的封面、挂播分配、带单品等文件。6月24日至8月13日期间，视创公司多次委派技术人员到王朝伟处对其进行技术指导。后因王朝伟认为视创公司向王朝伟提供的服务没有达到快速增粉、日均观看数据破万稳定增长的目的，产生纠纷。视创公司认为其已向王朝伟提供了技术支持，只是在最后验收阶段，王朝伟不予配合，未进行成果验收，在成果验收阶段才能达到日均观看数据破万稳定增长。庭审中，王朝伟称视创公司向其提供的技术仅为一个插件，教会使用下载盗取他人视频进行挂播、录播，前期盗用他人视频进行直播，后期达到一定粉丝量及日观看量再用真人进行直播。视创公司称向王朝伟提供的是技术是花巨资开发的插件，能够快速识别市场上流量最高的热门宝贝、自动捕捉热门宝贝链接、快速建立直播间、快速匹配宝贝区域流量、快速卡位流量、直播间便捷运营粉丝等作用。王朝伟与视创公司微信昵称为“小黑”（视创公司认可该微信为员工黎杭记）的人员微信聊天记录内容如下：8月9日下午13：12小黑：账号的事情我和阿龙那边核对了，他说的这边的诉求是要求粉丝的，我这边近期可以提供真人直播的账号基本在2000粉丝左右，观看也是基本在3000左右。关于信号的问题，应该是他们正常的发现调整。小黑：我今天也休息在外面，我明天发给你，一套（7条）普通的，还要3—4条做的比较好的单品视频，我到时候把单品链接一起发你，你看着自己挑一下就行。8月22日下午17：05小黑：不好意思，我这两天休息着，今天才开始上传，号的方面很快了，今天是周六，最快下周就能给到你们了，给过去之后最好尽快安排主播，不然放着流量会冷掉的，这个应该也知道的。链接……提取码……这个是一套7天的内容，可以循环用的。单品的还在传，传完之后我们整理一下宝贝的链接发过去给你们。根据微信号“小黑”和王朝伟方员工的微信聊天记录，可以看出，视创公司向王朝伟提供真人直播的视频，让王朝伟方进行转直播、挂播，达到一定粉丝量再进行真人直播。视创公司以其提供的插件技术为商业机密为由，未向该院提交其向王朝伟提供的插件技术在本案服务中的实际作用。一审法院认为，王朝伟与视创公司签订的《淘直播技术扶持服务协议》是当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。由于双方在签订的合同中对视创公司提供的相关技术扶持和对口服务约定不明确，而根据双方微信聊天记录内容来看，并不能证明视创公司向王朝伟提供了其称的能够快速识别市场上流量最高的热门宝贝、自动捕捉热门宝贝链接、快速建立直播间、快速匹配宝贝区域流量、快速卡位流量、直播间便捷运营粉丝的插件。该院认为，本案虽为淘系直播技术扶持服务，但合同中明确约定技术扶持所达到目的，双方均认可日均观看数据未实现破万稳定增长，故王朝伟要求视创公司退还服务费的诉讼请求，该院依法予以支持。双方在合同中对验收成果阶段实施步骤、实现合同目的的时间段约定不明确，双方也未能达成一致意见，且双方之前也没有进行合作过，也无法通过交易惯例依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定予以推断。鉴于涉案合同约定不明双方均有责任，且视创公司在履行合同的过程中付出一定劳动力，故该院酌定视创公司应当退还给王朝伟服务费的数额为72000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、视创公司于本判决生效之日起十五日内返还王朝伟服务费72000元；二、驳回王朝伟其他诉讼请求。如视创公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1350元，由王朝伟负担550元，视创公司负担800元。视创公司负担的部分，限其于本判决书生效后七日内向该院交纳，逾期该院移交执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。视创公司向本院提交如下证据：证据一、证人证言，证明视创公司及视创公司员工从未让王朝伟一方一直进行挂播、转直播，达到一定粉丝量再进行真人直播。视创公司员工小黑微信聊天记录中的内容系在满足王朝伟超出合同服务范围的要求，且小黑并未让对方挂播、转直播，达到一定粉丝量再进行真人直播，视创公司一直要求王朝伟进行真人直播，但由于真人主播无法做到一天24小时内不停播，因此，视创公司用自己主播录制的视频让王朝伟在一天的时间里真人直播达到8小时以上，晚上的其他时间可以进行挂播，而非让王朝伟一方一直进行挂播。证据二、插件演示视频，证明视创公司向王朝伟提供的插件技术的作用系能够快速识别市场上流量最高的热门宝贝、自动捕捉热门宝贝链接、快速建立直播间、快速匹配宝贝区域流量、快速卡位流量、直播间便捷运营粉丝。证据三、微信聊天记录、微信朋友圈截图，证明王朝伟利用从视创公司学习的专业知识及拿到的插件技术进行开班授课、培训学员。综合证明视创公司与王朝伟之间系技术服务合同，视创公司已向王朝伟提供了技术、咨询、培训等服务，一审中王朝伟也自认接受了视创公司的培训、咨询等服务，收到了视创公司向其提供的插件技术，但王朝伟一方面向法院起诉认为视创公司对其提供的服务、插件技术不符合合同规定，要求退款，另一方面又使用从视创公司学习到的专业知识及拿到的插件技术开班授课，培训学员，自相矛盾。王朝伟利用从视创公司学到的专业知识及拿到的插件技术开班授课也恰恰说明王朝伟认为视创公司为其提供的服务及技术无任何问题，王朝伟一方不配合进行最终的成果验收，无论是根据法律规定还是根据双方合同约定，视创公司均无需承担向王朝伟退款的义务。王朝伟对上述证据的质证意见为：对证人证言，视创公司运营在培训期间前一个月内，只要求录播并且没有要求过上真人主播，对方在微信聊天中提示过有一个月达到3000到5000粉丝后再上真人主播。播放的视频是视创公司自己提供的，与王朝伟无关。对证据三，朋友圈不是王朝伟的朋友圈，王朝伟与无羁电商没有合作关系。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，王朝伟与视创公司签订的《淘直播技术扶持服务协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照上述合同的约定全面履行自己的义务。案涉合同中明确约定视创公司对王朝伟提供的具体服务内容包括：视创公司对王朝伟进行的技术扶持，日均观看数据破万稳定增长，团队人员能自我工作运转、主播能自主上播，维持5天稳定，即可为完成技术服务等内容，视创公司对上述约定负有履行义务，视创公司并未提供充分有效证据证明其按照合同约定全面履行了自己的义务，原审法院结合本案合同内容以及合同履行情况，基于视创公司在履行合同的过程中付出一定劳动力的事实，酌定视创公司应当退还给王朝伟服务费72000元并无不当。视创公司上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，视创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由视创（广州）文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二一年二月十八日书记员  孙春瑞