江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终1093号上诉人（原审被告）：南京市溧水区洪都食品超市店(统一社会信用代码92320117MA1QW36DXM)，住所地在南京市溧水区洪蓝集镇金牛南路**。经营者：杨小忠，男，1980年7月24日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司(统一社会信用代码91510112794909100K)，住所地，住所地成都市龙泉驿区大面街道龙华村iv>法定代表人：官毅，总经理。委托诉讼代理人:王佩佩，上海卓冉律师事务所律师。上诉人南京市溧水区洪都食品超市店（以下简称洪都超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初6545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法适用普通程序，进行书面审理。本案现已审理终结。上诉人洪都超市向本院上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人涉案行为构成侵权属于认定错误。首先，上诉人所出售的花生商品上突出适用了“都城千里缘”商标，且标注了“TM”，已经起到了标示商品来源的作用。其次，上诉人适用的图案与被上诉人涉案商标没有关联，不构成相同或者近似。二、上诉人不知道涉案花生系侵权商品，且已经说明了提供者，故依法不应当承担责任。上诉人在一审中已经向法院提交了商家向上诉人补开的送货单，涉案商品有合法的生产厂家。上诉人有合法来源，依法不应当承担赔偿责任。被上诉人百世兴公司二审中没有发表答辩意见。百世兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告洪都超市立即停止销售侵犯其的第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；2.赔偿其经济损失及为制止被告侵权行为所产生的合理费用共计10000元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2007年8月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司取得第3607361号“”注册商标，核定使用商品为第29类包括加工过的花生、加工过的瓜子，精制坚果仁（截止），有效期限自2007年8月21日至2017年8月20日，后经续展，有效期至2027年8月20日。经国家工商行政管理总局商标局核准，百世兴公司于2009年10月26日注册“”注册商标，注册号为G1022223号，核定使用商品亦为第29类，有效期至2029年10月26日。2013年12月10日，G1022223号“”注册商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标。2003年以来，百世兴公司先后获得“四川名优诚信行业示范单位”、“2009年度、2012年度、2014年度炒货行业优秀企业、10强企业”、“十佳会员企业优秀企业奖”等荣誉，“酒鬼”系列品牌先后获得“中国食品行业质量放心品牌、用户满意、诚信示范单位”、“四川省著名商标”、“成都市最具影响力品牌”、“成都市地方名优产品推荐名录”、“四川名牌”等荣誉称号。自2002年开始，百世兴公司与江苏、浙江、上海、北京、福州、四川、辽宁等全国各地的经销商签订“酒鬼”系列花生的销售合同。百世兴公司的“酒鬼花生”除门店销售外，还通过淘宝、天猫、京东等电商平台进行销售。2019年5月12日，安徽省淮南市正诚公证处（以下简称正诚公证处）公证员刘某、公证员张某与淮南卓冉知识产权代理有限公司（以下简称卓冉公司）委托代理人郑江共同来到位于南京市溧水区超市（门口上方挂有“好又多生活超市”等字样标牌），公证员对该超市外观、门头进行拍照，随后郑江进入超市内（该超市内有烟草专卖零售许可证，证件上标有“南京市溧水区洪都食品超市店”等字样）。在公证人员的监督下，郑江进入该超市以普通消费者的身份购买了两袋花生，支付了人民币6元，并当场取得“机打小票”一张。离开该超市后，公证人员与申请人的委托代理人郑江一起对上述所购的物品进行察看。之后公证人员将上述所购的物品及购买过程中取得的票据进行拍照、并对所购的物品进行封存拍照。最后，公证员刘某将票据及封存后的物品交由郑江收执。2019年10月28日，正诚公证处就上述证据保全行为出具（2019）皖淮正公证字第8064号公证书，公证书后所附收银小票上记载的商品为“80g和创酒鬼花生”2包，单价3元，应付6元。公证书后所附照片中“80g和创酒鬼花生”的包装袋正反面左上方均标注有“都城千里缘”字样，在正面右中上方、反面左中上方显著位置标有“”字样，反面下方为商品其它信息，产品名称：油炸花生，制造商：郯城县文老二食品有限公司，地址：，地址：山东省临沂市郯城县iv>一审另查明：洪都超市系个体工商户，成立于2013年4月18日，经营者为杨小忠，住所地，住所地在南京市溧水区洪蓝集镇金牛南路**围：预包装食品(含冷藏冷冻食品)零售、散装食品(不含冷藏冷冻食品)零售等。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，依据（2019）皖淮正公证字第8064号公证书记载，公证员进入相应超市，监督郑江购买了涉案被控侵权的“千里缘酒鬼”油炸花生，并当场取得收银小票。整个购买及封存过程均在公证员的监督之下进行，应属合法有效，且洪都超市认可其曾销售过案涉被控侵权产品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。原告百世兴公司系第3607361号和G1022223号“”商标的商标权人，其商标专用权依法应受法律保护。被告洪都超市销售的“千里缘酒鬼”油炸花生与第3607361号和G1022223号“”商标核定使用范围中的“加工过的花生”属相同商品。被控侵权的“千里缘酒鬼”油炸花生正反面包装的显著位置突出使用“”字样，且颜色醒目，其中“酒鬼”汉子虽与百世兴公司的注册商标“”字体不同，但系相同汉字，搭配商品种类“花生”，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生混淆，一审法院认定洪都超市销售的上述产品系侵犯百世兴公司注册商标专用权的商品。被告洪都超市理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告辩称未侵犯原告商标权且具有合法来源的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予采信。关于洪都超市应承担的赔偿责任，因百世兴未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明洪都超市实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为6000元，其中包含为制止本案侵权行为所支出的合理费用。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第(三)项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，一审法院判决：一、被告南京市溧水区洪都食品超市店立即停止销售侵害原告四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；二、被告南京市溧水区洪都食品超市店于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告四川省百世兴食品产业有限公司经济损失6000元(含维权合理支出费用)；三、驳回原告四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费130元，减半收取为65元，由被告洪都超市负担。双方当事人在二审中均为提交新的证据。双方当事人对于一审判决查明的事实不持异议，本院对此予以确认。本院认为，上诉人涉案行为构成商标侵权，依法应当承担相应民事责任。一审判决关于相同商品、近似商标标识以及混淆的认定符合商标法的相关规定，本院对此予以确认。上诉人认为不构成商标侵权的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的合法来源抗辩，本院认为，从其所提供的相关证据在形成时间等方面可以认定该证据与本案缺乏关联性，故本院对该证据亦不予认定，对该抗辩理由不予采纳。综上所述，上诉人洪都超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费130元，由上诉人南京市溧水区洪都食品超市店负担。审 判 员  徐 新二〇二一年二月二十四日法官助理  丁 晔书 记 员  赵和玉