浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终746号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章丽娟，女，1961年6月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，原浙江至臻堂农业开发有限公司杭州分公司（以下简称至臻堂杭州分公司）财务，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕，同年3月19日被取保候审，同年10月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人李技、王政刚，浙江**盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴兵华，女，1991年5月13日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化程度，户籍所在地鄱阳县。因本案于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人杨斯佳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原审被告人许一辉，男，1982年8月15日出生，汉族，浙江省苍南县人，大学本科文化程度，户籍所在地苍南县。因本案于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人莫冬华，男，1968年12月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学肄业文化程度，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人刘爱凤，女，1969年12月14日出生，汉族，浙江省江山县人，大专文化程度，户籍所在地江山市市区。因本案于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，2020年7月18日被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人许一辉、章丽娟犯集资诈骗罪，原审被告人吴兵华、莫冬华、刘爱凤犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月29日作出（2019）浙0103刑初562号刑事判决。原审被告人章丽娟、吴兵华不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2013年上半年至2017年10月期间，被告人许一辉明知自己无偿债能力、“投资经营”毫无盈利，仍实际控制至臻堂杭州分公司，指派经理，招募财务、业务人员，未经有关部门依法批准，通过发传单、组织旅游、参观等途径向社会公开宣传，以储值消费铁皮石斛系列产品、浙江至臻堂农业开发有限公司定向增发原始股、借款为名，承诺赠送铁皮石斛系列产品、给付年化9%-33%不等的高额利率或股息，向社会不特定对象大肆吸收资金，共计造成900余名集资参与人损失5000余万元。被告人章丽娟担任财务，负责公司日常经营、财务收支、员工业绩考核。被告人吴兵华、莫冬华、刘爱凤担任业务主管，伙同业务员向社会不特定对象吸收存款，其中，吴兵华、莫冬华、刘爱凤个人名下集资参与人分别损失700余万元、500余万元、400余万元，吴兵华、莫冬华主管的业务团队名下集资参与人分别损失2000余万元、1700余万元。 2018年12月17日，被告人章丽娟经民警通知后到案。2019年1月5日，被告人许一辉在云南被抓获归案。同年2月18日，被告人吴兵华、莫冬华、刘爱凤经民警通知后到案。 再查明，被告人章丽娟明知公司集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，仍伙同许一辉、历任经理向集资参与人宣称公司经营发展良好，并以个人信誉担保，向社会不特定对象吸收资金。张妙仙、朱银花、沈文美等人系章丽娟直接介绍，被许一辉以借款名义吸收资金上百万元。章丽娟还以自己和家属何有娟、俞志恺、俞宝昌名义储值消费、购买原始股、借款100余万元，从许一辉和公司集资款中牟取高额收益。 另查明，2015年6月至案发，被告人吴兵华、莫冬华、刘爱凤分别收到被告人许一辉转账工资、提成、奖金等共计110万余元、90万余元、70万余元。案发后，公安机关冻结许一辉、许某（由许一辉实际控制、使用）、章丽娟、吴兵华、秦晓玲（业务员）等人的部分银行账户，查封刘爱凤位于蓝钻天城4幢1单元907室的房产，从章丽娟处扣押许一辉浙ＡＳ××××奔驰轿车1辆（车辆识别码尾号5820）等。另，章丽娟、吴兵华、刘爱凤及家属分别退赃20万元、5万元、3万元。 原审以集资诈骗罪，分别判处被告人许一辉有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元；判处被告人章丽娟有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币150000元；以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人吴兵华、莫冬华各有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元；判处被告人刘爱凤有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币50000元；并判令被告人许一辉向集资参与人退赔经济损失，被告人章丽娟、吴兵华、莫冬华、刘爱凤以各自违法所得为限承担连带退赔责任（查封、扣押、冻结、退缴在案的房产、车辆、现金、银行账户内存款和孳息均在相应责任范围内用于执行退赔责任）。 上诉人章丽娟上诉称，（1）原判认定其犯有集资诈骗罪定性有误，其没有非法占有的目的，使用诈骗方法非法集资。因为其只是公司一名会计和行政人员，所作所为都是按照公司规定及公司领导指令行使，只是公司具体执行者、操办人，是公司普通员工，没有决策权，留下多少现金用于公司日常开支最终都是由许一辉来决定；其仅领取固定薪水，缺少非法占有的动机。（2）其不具有非法占有目的是基于客观情况的真实反映，而不是主观推定有罪后再客观归罪，现有证据无法证实其具有非法占有目的。（3）其行为应当认定非法吸收公众存款罪。（4）其案发后主动到公安机关报案并接受办案机关的问询，同时陈述了全部事实经过，显然构成自首，原审不能因其自身不认为自己行为构成犯罪就否定自首情节。（5）其系初犯、偶犯，全部退赃。原判量刑过重。综上，请求本院依法改判。 上诉人章丽娟的辩护人提出，（1）章丽娟不构成集资诈骗罪。从主观故意上看，章丽娟正是基于许一辉的欺骗和蒙蔽，才对公司深信不疑并全身心投入到工作中，其缺乏犯罪的动机，没有实施集资诈骗的前提和理由，仅凭截取单独一小部分财务账目无法推断公司发展是否良好，更无法推断出具有“非法占有目的”；从违法所得上看，章丽娟除工资外没有任何佣金的客观事实与认定其具有“非法占有目的”完全矛盾，许一辉账户转账给章丽娟的款项101万元，绝非违法所得；从职位分工及行为上看，章丽娟工作仅是公司的会计，按照许一辉、分公司经理的指示和安排，传达或执行日常事务，并无决策权，且没有向不特定的人群进行集资，本案中的资金款项主要来源于本人和其他亲朋好友。因此章丽娟加入公司并非想通过诈骗获取非法财物，实际上也没有任何获利，在参与公司整个工作中没有实施任何诈骗的手段方法，本案证据可以认定章丽娟不构成集资诈骗罪。（2）基于章丽娟有募集亲属、朋友等资金的行为，即便构成犯罪，更符合非法吸收公众存款罪。章丽娟实施的筹措募集资金并出借或投资给许一辉/公司的用意和目的是在于盈利，而并非想要非法占有这些资金；犯罪金额应当以其本人吸收的资金为准，并扣除以儿子、老公及自己名义投资的部分。（3）即便构成非法吸收公众存款罪，其也是本案的受害人，损失巨大。章丽娟系从犯，初犯、偶犯，没有任何犯罪前科，认罪态度好，悔罪明显，并第一时间全部退赃，且年老体弱、家庭困难。此外，其与受害人在案发后第一时间主动到公安机关报案并接受办案机关的问询，如实、客观陈述本案事实及前后经过，即使其并不认为自己构成犯罪，也无法否认其主动到案并如实客观陈述案件事实的行为，并且办案机关一开始也不认为其行为构成犯罪，在2018年的调查中，其是通过电话通知到案，并再次向办案机关陈述了客观事实，显然构成自首。综上，请求本院依法作出公平公正的判决。 上诉人吴兵华上诉称，原判虽已认定其系从犯、具有自首情节，且尽力退赔10万元，但量刑过重，不符合刑法罪责刑相适应和同案同判的原则。故请求本院减轻量刑。 上诉人吴兵华的辩护人提出，吴兵华系从犯，同时具有自首、退赔、初犯等量刑情节；吴兵华充分认识到了自己的错误，自愿承担相应的退赔责任，希望自己能早日回归社会，努力工作，早日履行自己的退赔责任；与同案其他被告人相比，量刑偏重。综上，请求本院注重同案同判的原则，对其减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人章丽娟及原审被告人许一辉集资诈骗、上诉人吴兵华及原审被告人莫冬华、刘爱凤非法吸收公众存款的事实，有集资参与人胡燮钧、杨莉青、李新荣、陈美珍、钱宝珠、张秀华、沈晓梅、肖秀娟、何水娟、吕毅、谢美玲、陈含璋、朱**荣、楼银凤、陈金妹、刘继生、朱银花、张妙仙等人的陈述，证人苏某、艾某、楼某、黄某1、许某、王某、黄某2、陆某、卢某、刘某、康某、林某、蒋某、曹某的证言，关联案件犯罪嫌疑人桑学路的供述，婚姻登记信息，情况说明，调取证据通知书、调取证据清单、工商登记材料、劳动合同，授权代理合同协议、公司简介、宣讲会资料，消费服务承诺书、收据、领款收据，认购协议书，借款合约，会员服务协议，协助查询财产通知书、银行交易明细、审计报告，账本一本、续单明细、退单明细、刷卡明细、月度收支报表，不动产登记信息，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、接受证据材料清单、业务回单、暂扣款票据，抓获经过、到案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人章丽娟及原审被告人许一辉亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符；上诉人吴兵华及原审被告人莫冬华、刘爱凤亦有供述在案，所供能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人章丽娟及其辩护人提出其没有非法占有的故意，原判认定其集资诈骗罪错误，其行为更符合非法吸收公众存款罪的相关诉辩意见。经查，（1）上诉人章丽娟每月统计公司收支情况，明知募集资金大部分未用于生产经营，没有支付本息的现实可能性，且实际管理、使用公司的大部分集资款；（2）其还负责公司的日常经营、管理，介绍人员来公司工作，组织旅游、参观等公司业务的开展，且伙同他人向集资参与人作虚假宣传，虚构、夸大经营项目、盈利能力。（3）至于其个人亦参与集资，后因公司资金链断裂而受损，不影响对其犯罪行为性质的认定。综上，上诉人章丽娟清楚公司运营情况及集资款的去向，明知许一辉具有非法占有的故意仍参与其中，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，故原判定性正确，且已据此认定其在共同犯罪中系从犯。因此上诉人章丽娟及其辩护人所提的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人章丽娟及其辩护人提出其应当认定为自首的诉辩意见。经查，上诉人章丽娟虽系通知到案，但自侦查阶段起未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为“如实供述”，亦不符合自首的构成要件，故原判未认定其系自首正确。因此上诉人章丽娟及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人章丽娟及原审被告人许一辉以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人吴兵华及原审被告人莫冬华、刘爱凤非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人许一辉起组织、领导作用，系主犯；上诉人章丽娟、吴兵华及原审被告人莫冬华、刘爱凤在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，予以从轻或减轻处罚。上诉人吴兵华及原审被告人莫冬华、刘爱凤主动投案后如实供述主要罪行，系自首，予以从轻处罚。上诉人章丽娟、吴兵华及原审被告人刘爱凤案发后退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。原判根据上诉人章丽娟、吴兵华的犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用，认定该二人系从犯，综合考虑归案后的认罪、悔罪态度、有无自首情节以及退赃情况等因素，分别裁量于法有据，量刑并无不当。因此上诉人章丽娟、吴兵华及各自辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳，对提出依法改判或减轻处罚的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第四条、第五条第一款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）章丽娟、吴兵华之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二一年二月八日 书记员  徐 华