山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终207号 上诉人（原审原告）：时大川，男，1968年4月27日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 被上诉人（原审被告）：刘洪强，男，1969年2月11日出生，汉族，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：刘文庆，山东王宁律师事务所律师。 上诉人时大川因与被上诉人刘洪强民间借贷纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 时大川上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判；2.上诉费由刘洪强承担。事实和理由：一、一审判决采信的刘洪强提交的主要证据全部是非法证据。一审时，时大川提交了两笔借款请求及对应的证据，刘洪强对第一笔借款19200元没有提交任何符合证据“三性”的证据，对第二笔借款500元，没有提交任何证据。一审已经认定支付给永康人力公司市博才人力资源有限公司（以下简称永康人力公司）的费用是刘洪强出的个人费用，以此可以推定，刘洪强用来作证据的猎头公司开具给广州聚航企业管理咨询有限公司（以下简称广州聚航公司）用来抵扣税款的增值税发票属于与事实不符的虚开增值税发票。虚开增值税发票属于非法行为，证据来源非法。也以此推定刘洪强提供的主合同证据及主合同从属的《人员明细清单》，都是在违背诚信原则的情况下，采取欺诈手段，骗取永康人力公司与广州聚航公司签订的公司之间合同，属于非法证据。同时被告存在虚假陈述的嫌疑。一审庭审中对来源非法，“三性”严重不全的主要证据，未经审查真伪，直接采信，在现有法律体系中没有对应的授权条款，属于不符合现有法律规定的证据采信。退一步说，若一审认定刘洪强提供的主要证据“增值税发票”和“猎头合同”所载内容是真实合法的，则可以推定，刘洪强故意当庭做虚假陈述，应责令刘洪强说明原因，一审法庭直接跳过此环节，直接采信，庭审存在瑕疵。二、一审对案件基本事实认定错误，判决书意思表达含混不清。一审认定（个人费用）是发生在时大川、刘洪强二人（单独）合作（没有表述合作干什么）期间费用，并且依据能证明刘洪强主张的发票，认定刘洪强已经完成了支付。事实上，时大川、刘洪强都没有主张过二人存在单独合作关系，也不存在二人单独合作的事实。1.刘洪强只有毫无证据地主张过：时大川、刘洪强加上案外人范俊斌三人，在2018年6、7月份期间，存在过合作（向另外两名案外人徐清东、张伟业做出带四名人员的口头承诺，并履行口头承诺，因而产生销售经理等猎头费用行为）。对此主张时大川已经明显否认。刘洪强也没提交证据证明所谓承诺的事情（比如徐清东或张伟业等任何第三人证言），所以不存在所谓三人合作对另外二人作出承诺并发生费用的事实。2.时大川曾在另一案件中主张过，在2019年1月24日之后，时大川、刘洪强及案外人范俊斌三人存在合作（购买原来五人合作的山东椋鸟智能科技有限公司财产行为），本案中发生在2018年9月14日和2018年10月5日的两笔借款，时间很明确，完全不是发生在同一期间段内。3.一审庭审过程中，若案件审理人自行认为时大川、刘洪强二人存在独立于其他三人外的合作关系，则针对时大川、刘洪强二人是否单独存在合作关系，具体合作干什么事情，具体合作时间段。一审庭审中对基本事实认定前未尽到最基本的调查职责，从而做出了错误认定及推定。庭审存在瑕疵。若一审仅仅因为五人共同合作开过公司，就认定刘洪强不需要提供任何符合三性的证据前提下，可以任意主张剩余四人中任何人，承担他个人支出的任意金额，属于没有法律依据的推定。三、时大川主张的是两笔具体费用，刘洪强未提供其中500元借款的任何证据，应当承担举证不能的责任。 刘洪强辩称，时大川主张的款项发生在刘洪强、范俊斌与时大川三人合伙期间，该款不是刘洪强向时大川的借款，是时大川应当承担的用于合伙事务的款项，有《人事委托招聘合作协议》、税务发票、银行转账记录等证据可以证实。1.时大川主张的19200元是时大川应当承担的猎头费用，不是借款。在成立及运营.山东椋鸟智能科技有限公司（以下简称椋鸟公司）的过程中，是刘洪强、范俊斌、时大川三人共同合伙作为一方与徐清东、张维业合作成立公司的。最初酝酿的时候是刘洪强、范俊斌、时大川承诺共带4名全职专业技术人员加入公司，但实际上只带去了2名专业人员，为实现承诺，时大川联系了猎头公司永康人力公司寻找电气技术人员1名、营销人员1名。在签订《人才委托招聘合作协议》时，由于椋鸟公司尚未正式成立，同时带4名专业工作人员加入椋鸟公司是刘洪强与范俊斌、时大川三人给合作方徐清东、张维业的承诺，所以也不宜以椋鸟公司名义签订合同，但永康人力公司不同意以刘洪强与范俊斌、时大川三人名义签订合同，只能以一家公司的名义签订合同，所以在签订《人才委托招聘合作协议》时是以刘洪强与范俊斌出资成立的广东聚航公司的名义签订的。合同签订后，永康人力公司找到两名专业人员苏强、张洪宇，应当承担的中介费为98400元，先付50%即49200元。由于至少带4名技术人员加入椋鸟公司是时大川加入合伙时对刘洪强与范俊斌的承诺，所以时大川自愿承担19200元，刘洪强与范俊斌各承担15000元。2018年9月13日，刘洪强将49200元支付给永康人力公司，次日即2018年9月14日时大川将其个人应当承担的19200元转给刘洪强。2.时大川主张的500元也不是借款，是用于了刘洪强与范俊斌、时大川的合伙事宜的招待费，是其应当承担的合伙费用。3.退一步讲，按照常理，如果是借款，刘洪强应当为时大川出具借据，而时大川从未要求刘洪强出具借据，刘洪强更不可能为其出具借据。同时，时大川也从未催要过。4.永康人力公司找到两名技术人员苏强、张洪宇，按照《人才委托招聘合作协议》附件的约定，2018年9月10日，椋鸟公司分别与苏强、张洪宇签订《劳动合同书》，合同期限为1年，工资待遇按照《人才委托招聘合作协议》附件约定的苏强月资11000元、张洪宇月资30000元发放，劳动合同一直履行至椋鸟公司解体。综上所述，一审判决完全正确，请求二审法院维持原判。 时大川向一审法院起诉请求：1.判令刘洪强归还借款人民币19700元及银行同期存款利息；2.判刘洪强承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：时大川提交2018年9月14日转账汇款19200元、2018年10月5日转账汇款500元的银行转账凭证，刘洪强对转款事实认可，时大川认可该款项发生在合伙期间，双方对此均无异议，予以确认。刘洪强主张该款项不是借款，属合伙期间投资支出。刘洪强提供永康人力公司猎聘上岗人才简明表，备注根据合同约定上岗一周收50%，故本次收取一半费用49200元，发票证实2018年9月13日刘洪强已支付49200元的事实。该证据足以证实刘洪强支付款项的事实，且在合伙期间。 一审法院认为，本案时大川、刘洪强之间是否是借贷关系，时大川提交的证据只有转账汇款记录，无其他证据充分证实。该款项在合伙期间发生的，时大川只提交转款记录不能确认时大川、刘洪强之间存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。综上所述，时大川诉请，证据不足，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告时大川的诉讼请求。案件受理费（已减半收取）146元，由原告时大川负担。 本院二审期间，上诉人时大川提交了证据1.椋鸟公司和永康人力公司签订的人事委托招聘合作协议一份，证明永康人力公司2018年8月10日已经向椋鸟公司发出了合同邀约，而广州聚航公司同一天向永康人力公司发出的合同邀约，证明了被上诉人刘洪强说永康人力公司不能给椋鸟签订协议系虚假陈述；2.山东省市场监督管理局网站上的椋鸟公司8月9日核名成功，三天后可以盖公章，进一步证明刘洪强是虚假陈述。经质证，被上诉人对证据一真实性不予认可，认为从内容来看，签订的时间是2018年8月10日，该时间椋鸟公司并未正式成立，椋鸟公司正式成立的时间是2018年8月15日，椋鸟公司确实曾经与永康公司签订过合作协议，但是否与该份复印件一致无法当庭确认，同时，如果说上诉人提交的这一份是真实的话，最后加盖的椋鸟公司的印章也是后期补上去的，同时该证据也不能证实被上诉人作了虚假陈述，被上诉人之所以不能以椋鸟公司的名义签订猎头协议，理由有二，一是2018年8月10日签订协议时，椋鸟公司并未正式成立，公章尚未刻制，二是寻找两名技术人员的猎头协议，是为了实现与张维业、徐清东合伙成立椋鸟公司前的承诺，不方便使用椋鸟公司的名义；对证据二的真实性有异议，认为这份名称申报告知书只是名称核准过程中的一项工作，名称核准完成后才可以进行工商登记注册，因此更不能证实被上诉人作了虚假陈述。本院认为，证据1人事委托招聘合作协议签订时间为2018年8月10日，根据工商登记信息显示，此时椋鸟公司并未正式成立，证据2仅能证明椋鸟公司于2018年8月9日完成公司名称自主申报，并应在保留期内办理工商注册登记手续，无法证明2018年8月10日椋鸟公司已经具备独立的法人资格可以对外签订合同。故上述两份证据无法证明上诉人的证明目的。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点系时大川与刘洪强之间的民间借贷关系是否成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”根据上述规定,一审判决认为时大川仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任并无不当,具体原因如下:首先，从借款数额看，刘洪强一审中提供的借记卡账户历史清单明细显示，2018年9月13日，刘洪强通过网上银行从卡号为6222××××0257的借记卡中向永康人力公司转出49200元，第二天即9月14日，时大川通过手机银行向刘洪强卡号为6222××××0257的借记卡转入19200元，根据该笔费用的打款时间，打款数额，结合刘洪强一审中提交的证据及陈述，可以形成较为完整的证据链，刘洪强的陈述亦符合常理，具有高度可能性，此时举证责任自然回到时大川处，时大川仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任；其次，从借款主体看，借款发生时间在时大川与刘洪强合伙期间，不管合伙人是两人、三人亦或是五人，合伙人之间存在其他债权债务的可能性更高，此时，时大川仅提供转账记录，未提供其他债权凭证，刘洪强亦对双方之间的借贷关系不予认可，此时，时大川应当进一步举证证明双方之间存在借贷合意；第三，从借款人的经济状况看，根据刘洪强一审中提交的证据，刘洪强系广州聚航公司的法定代表人及持股60%的大股东，该公司注册资本为50万元；刘洪强在椋鸟公司任职期间，月工资收入在4万元左右；博兴县人民法院（2020）鲁1625民初2397号时大川与刘洪强、范俊斌合伙协议纠纷一案中，刘洪强于2019年1月至2月期间，分三次向案外人徐清东张维业指定账户转入股权转让费300万元，其中包含代时大川支付的45万元股权转让费，该事实时大川予以认可，且二审法院作出的（2020）鲁16民终4304号民事判决亦对该事实予以确认，上述事实可以认定刘洪强具备一定的经济能力。综上，在双方对借贷关系是否真实发生存在异议，且上诉人不能进一步证明双方存在借贷合意的前提下，本院综合上述各方面因素及本案现有证据，认为时大川未能提供充分证据证实其与刘洪强之间存在借贷关系,时大川应承担举证不能的不利后果。 综上所述，时大川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费293元，由时大川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 张发荣 审 判 员 宋 洁 二〇二一年二月一日 法官助理 贾梦琦 书 记 员 孙 昊