山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终419号 上诉人（原审原告）：山东黄河创业钢结构有限公司，住所地：滨州市滨城区梁才办事处东外环路以东。 法定代表人：封兆辉，执行董事。 委托诉讼代理人：孟秀，山东一衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹斌，山东一衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东远洋塑胶工业有限公司，住所地：滨州经济开发区黄河六路217号。 法定代表人：朱新华，董事长兼总经理。 诉讼代表人：山东远洋塑胶工业有限公司管理人。 负责人：刘金刚，组长。 委托诉讼代理人：李倩倩，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹璇，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 上诉人山东黄河创业钢结构有限公司（以下简称黄河创业公司）因与被上诉人山东远洋塑胶工业有限公司（以下简称远洋塑胶公司）破产债权确认纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1691民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄河创业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。上诉人对被上诉人欠付的1946111.25元工程款享有建设工程优先受偿权。双方签订的《工程协议》，约定上诉人承建被上诉人山东远洋塑胶工业有限公司生产车间，施工范围包括：生产车间、消防水池、泵房等工程。因工程款未按时支付，导致上协议约定的避雷针、消防等工程未施工，工程款并未支付完毕，工程尚未进行竣工验收。上诉人在一审中所提交的生产车间工程的结算审核报告书是上诉人与被上诉人双方对已经承建的生产车间部分工程进度款的结算，可以证实该工程并未竣工，尚有部分工程未施工。且被上诉人在2020年5月份，以货物折抵的方式折抵上述工程的工程款733692.74元，剩余1586843.04元未支付，足以证明，该工程协议并未履行完毕，工程款尚未支付完毕，属于在建工程。其次，2017年6月上诉人与被上诉人签订《工程承包合同书》，合同约定上诉人承建被上诉人环保型MDPE天然气塑料管材生产项目，并约定该工程让利后总价款为1700000元（壹佰柒拾万元），价款的付款方式为工程验收合格后支付总造价的95%。在施工过程中，被上诉人支付了1530000元，仅为工程款的90%，剩余170000元未支付，故根据合同约定，该工程并未进行竣工验收，该工程承包合同未履行完毕，属于在建工程。最后，根据一审中上诉人所提交的被上诉人法定代表人朱新华出具的证明，可证实上诉人于2017年所承建的上述两工程在被上诉人破产申报前均未竣工验收，合同均未履行完毕，对该工程所欠的工程款，上诉人享有建设工程优先受偿权；根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，被上诉人破产申请于2020年6月16日被滨州经济技术开发区人民法院裁定受理。因此，上诉人与被上诉人所签订的两工程合同应于2020年8月16日解除，并且根据最高人民法院于2011年下发《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办【2011】442号)的规定，合同未约定竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。故在合同解除后的六个月内上诉人亦能对被上诉人所欠工程款行使建设工程优先权。上诉人于2020年7月14日向被上诉人管理人申报债权，在优先受偿期限内，故上诉人的债权性质应为建设工程优先受偿权而非普通债权。 被上诉人远洋塑胶公司辩称，一审法院查明且认定涉案工程于2017年10月份投入使用，上诉人已于2017年10月对涉案合同履行完毕。上诉人在一审中承认涉案工程投入使用后于2017年向被上诉人主张建设工程优先权，建设工程优先权主张期限六个月为除斥期间不适用中止或中断，所以上诉人主张建设工程优先权已超过法定的六个月期间，因此上诉人的主张不成立，应予以驳回。 黄河创业公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2017年签订的《工程协议》以及2017年的《工程承包合同》已解除；2.依法确认原告对被告的生产车间、消防水池、泵房及变压器配电室、安装工程以及环保型MDPE天然气塑料管材生产项目在欠付工程款1946111.25元的范围内享有建设工程优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，原、被告签订《工程协议》，约定原告承建被告生产车间工程，施工范围为生产车间、消防水池、泵房等工程。2019年11月28日，双方对该工程进行结算审核，总造价为3720535.78元。被告已向原告支付部分工程款，尚欠1579343.04元。该项目于2017年10月份投入使用。 2017年6月，原、被告签订《工程承包合同书》，约定原告承建被告环保型MDPE天然气塑料管材生产项目，并约定该工程让利后总价款为1700000元，价款的付款方式为：合同签订后三日内支付总造价的30%，安装材料进厂后支付总造价的30#，安装完毕后支付总造价的30%，验收合格后支付总造价的5%，剩余尾款作为质保款，质保期结束后支付。质保期为1年。被告支付了工程款的90%即1530000元，尚欠170000元未支付。该项目于2017年10月份投入使用。 一审法院另查明，被告远洋塑胶公司以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由，向一审法院申请破产重整，一审法院于2020年6月16日作出（2020）鲁1691破申1号民事裁定书，裁定受理远洋塑胶公司的破产重整申请。并于同日作出（2020）鲁1691破1号决定书，指定远洋塑胶公司清算组担任破产管理人。 原告于2020年7月14日向被告管理人申报上述债权，被告管理人于2020年9月11日确认金额为1946111.25元（本金1749343.04元、利息196768.21元），债权性质为普通债权。原告对债权性质向被告管理人提出异议，被告管理人认为涉案债权为普通债权并无不当。原告依法向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告主张的涉案工程价款是否享有优先受偿权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案，原告申报的两笔债权基础合同为《工程协议》《工程承包合同书》。1.关于《工程协议》产生的债权问题，该协议中未约定工程的施工期间、工程款的付款方式及时间，且该项目已于2017年10月份投入使用，此时应确定为被告应当给付原告工程款的日期，至今已超上述规定的六个月期限。退一步讲，即便原告对此提出异议，鉴于双方在2019年11月28日，中介机构已对工程项目结算出具了审核报告，以此为应付款日期亦超出六个月的期限；2.关于《工程承包合同书》产生的债权问题，该合同明确约定了工程款的支付时间及1年的质保期，根据查明的事实，该项目已于2017年10月投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，被告对尾款的应付款日期为2018年10月份，至今已超出法定的六个月期间，因此，原告主张的该笔债权有优先受偿权亦不成立。综上，原告诉求的涉案债权不享有优先受偿权。 根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。根据上述分析，原告已于2017年10月对涉案合同履行完毕，并不属于上述规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，因此，原告主张依据该条规定解除涉案合同不正确。 综上所述，原告的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：驳回原告山东黄河创业钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计50元，由原告山东黄河创业钢结构有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人主张的涉案工程价款是否享有优先受偿权。首先，关于《工程协议》产生的债权应付时间。该协议中虽未约定工程的施工期间、工程款的付款方式及时间，但2019年11月28日，双方经中介机构对工程项目结算并出具审核报告，载明：涉案总造价为3720535.78元，被上诉人已向上诉人支付部分工程款，尚欠1579343.04元未付。该结算日期应为被上诉人向上诉人支付工程价款的时间，上诉人怠于主张权利，截至2020年7月14日向被上诉人管理人申报债权，已超过六个月的优先受偿权行使期限，故上诉人该项工程的债权性质应为普通债权。其次，关于《工程承包合同书》产生的债权是否享有优先受偿权的问题。该合同约定上诉人承建并安装被上诉人环保型MDPE天然气塑料管材项目，该项目不属于建设工程范围，上诉人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，主张对该笔债权享有优先受偿权亦不能成立。 综上所述，上诉人黄河创业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东黄河创业钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 王 杰 审 判 员 张 雷 二〇二一年二月二十四日 法官助理 宋蕾蕾 书 记 员 王 哲