中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5584号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：濮阳市汇升置业有限公司，住所地河南省濮阳市苏北路与新东路交叉口东北角。 法定代表人：崔宗润，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪华，河南九同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚平，河南九同律师事务所律师。 被申请人：（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南华宸工程建设有限公司，住所地河南省荥阳市中原西路636号。 法定代表人：张家庭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童靖，河南国基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春明，河南国基律师事务所律师。 再审申请人濮阳市汇升置业有限公司(以下简称汇升置业公司)因与被申请人河南华宸工程建设有限公司（以下简称华宸建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1391号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汇升置业公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第九项、第十三项的规定申请再审。事实和理由：（一）案涉两份《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示，不能作为本案工程款的结算依据。1.华宸建设公司在招标前一年就已经进场施工，案涉两份《建设工程施工合同》仅是为补办招投标流程而制作的文件，合同中约定的总价格也不是双方最终意思表示。2.本案应以河南求实工程造价咨询有限公司（以下简称求实公司）出具的《审核报告》作为结算依据。本案中，双方协商一致工程项目按照河南省土建工程2008年预算定额决算工程款，根据2016年8月28日华宸建设公司项目负责人姚新国与汇升置业公司原法定代表人李某通话，姚新国明确表示认同以求实公司出具的《审核报告》作为结算依据。（二）原判决认定事实错误。1.案涉工程存在未完工项目，原审将此计入应付款是错误的。提交河南省濮阳市中意公证处出具的（2020）豫濮意证内民第3443号公证书及附件光盘作为新证据，拟证明：案涉项目虽然已经移交，但是工程预算书、规划施工方案图中载明的喷泉项目，造价为72.680756万元并未施工。2.部分尾项工程是由汇升置业公司施工的，原审将该部分认定为华宸建设工程施工，认定错误。求实公司于2017年1月出具的《濮东中学工程未施工部分预算书》载明，截止2017年1月份，尚未施工的工程造价为494.668654万元。原审认定华宸建设公司移交案涉工程时间为2016年7月，显然移交时案涉工程并未施工完毕。因华宸建设公司一直拖延、逃避施工，汇升置业公司只好于2017年5月-8月期间对园林绿化、多媒体安装、校园广播工程、消防设备、宿舍楼暖气散热器安装等工程项目施工。2017年8月，经濮东中学全部验收合格，2019年9月通过求实公司的审核，金额为424.111774万元。汇升置业公司提供的购销合同、转款凭证等证据足以说明案涉合同存在494.668654万元的工程均是由其完成的。3.华宸建设公司无电力施工资质，故汇升置业公司将案涉工程的电力工程部分委托河南远博实业有限公司施工完成，工程款为356.35万元，应从工程款中扣除。4.汇升置业公司实际支付工程款4800万元，均有姚新国个人签收记录或转账记录，原审仅认定4091.3565万元是错误的。5.汇升置业公司为案涉工程垫付预算费9万元、工程预测费19万元、评审费149.3419万元，均属于工程款的一部分，应当从总工程造价中扣除。6.原审认定32张现场签证单上的工程造价345.7810万元均为本案工程款一部分，并否认工程让利15%和5%的事实是错误的。提交濮阳市公安局孟轲分局2020年1月14日、4月1日两次对李建东（代表濮阳市产业集聚区管委会）询问笔录，2020年1月16日对毛仲峰（代表监理方河南畅晟工程管理有限公司）的两次询问笔录，2020年3月27日对李龙（代表汇升置业公司）的询问笔录，2020年1月17日对范中云（工程项目介绍人）的询问笔录以及调查令申请书、邮寄ＥＭＳ快递物流信息单作为新证据；拟证明：（1）经濮阳市产业集聚区管委会认可、求实公司审核的现场签证单仅10份，工程造价为288949.46元。（2）双方协商一致工程项目按照河南省土建工程2008年预算定额决算工程款，同时华宸建设公司在决算基础上让利15%。汇升置业公司原审中提交的范中云、雷某的证人证言以及李某与姚新国的通话录音均足以证明，双方就案涉工程让利20%事项协商一致，华宸建设公司项目负责人也明确表示认可20%（包括5%费用）的让利。（三）对审理案件需要的主要证据，二审法院不仅未准许申请人的调取证据申请，而且在申请人自行调取后也未组织质证，程序严重违法。在二审审理过程中，汇升置业公司申请调取公安部门对李某控告姚新国诈骗一案的相关询问笔录，用以证实确认32张现场签订单大部分内容即工程价款不属实的情况。二审法院收到汇升置业公司的《调查令申请书》后未予任何答复，也未对上述证据进行调取。汇升置业公司自行调取并邮寄二审法院后，二审法院未组织质证也未采信，完全剥夺了申请人诉讼权利。（四）二审审判人员审理该案时涉嫌徇私舞弊、枉法裁判。提交濮阳市华龙区人民法院《关于李某申请执行姚新国借款纠纷一案情况说明》作为再审新证据，拟证明：在本案二审判决出具前二十多天，姚新国对二审判决内容、签发时间等内容均已经知悉，足以说明二审法院审判人员泄露判决内容。 华宸建设公司向本院提交书面答辩意见称，（一）汇升置业公司再审申请中提交的证据均不属于再审新证据，且不客观、真实，均不足以推翻原判决。1.案涉工程已按照施工图纸施工完毕，工程量及工程质量已于2014年4月12日经汇升置业公司及监理公司竣工验收合格，并于2016年8月5日交付濮东中学投入使用，不存在部分工程未施工的情形。汇升置业公司提交的（2020）豫濮意证内民字第3443号公证书是于2020年单方制作的公证书，意图否认之前的竣工验收，不真实、不客观。2.公安机关2020年对李建东、李龙、范中云、毛仲峰的询问笔录系李某控告姚新国涉嫌诈骗罪的询问笔录，汇升置业公司于2020年4月初复印时，该案并未移送人民检察院，辩护人、被害人及其他利害关系人均无权阅卷，故上述证据是汇升置业公司非法取得，不能作为定案依据。调查令申请书、邮寄ＥＭＳ快递物流信息单系汇升置业公司在二审举证期限届满后邮寄，二审不予举证质证并无不当。濮阳市华龙区人民法院《关于李某申请执行姚新国借款纠纷一案情况说明》不具有证据的形式要件，不能证明其目的。（二）汇升置业公司主张其对本案部分尾项工程进行施工、其已经支付工程款4800万元等与事实不符，具体如下：1.案涉工程由华宸建设公司按照施工图纸施工完毕竣工验收后投入使用，不存在汇升置业公司对尾项工程施工的问题。2.汇升置业公司无证据证明电力工程部分系其施工完成。3.32份现场签证单上均有建设单位、施工单位、监理单位盖章确认，可以作为结算依据。4.华宸建设公司项目负责人姚新国虽然出具了4800万元的借据，但实际仅收到4091.3565万元。5.汇升置业公司主张其另行垫付的预算费9万元、工程检测费19万元、评审费149.3419万元均系其履行与案外人濮阳市濮东产业集聚区管委会之间的《合作建设合同书》而产生的费用，与本案不具关联性，不应由华宸建设公司负担。6.即使双方在合同谈判过程中涉及让利问题，但最终签订的合同并没有让利条件，足以证明双方并未就让利达成一致意见。（三）原审以双方签订的两份《建设工程施工合同》约定的固定价格作为工程结算依据，于法有据，汇升置业公司主张以求实公司出具的《审核报告》为认定工程价款的主张不能成立。且该评审报告是一种行政行为，主要目的是对国家资产、账目的监督。而且双方签订的两份《建设工程施工合同》并未约定以审核报告作为结算工程价款的依据，且华宸建设公司并未参与评审，不应受该评审报告约束。（四）汇升置业公司没有证据证明其曾申请过调查令，也没有证据证明原审法院存在徇私舞弊、枉法裁判的问题。 本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点为：一、原判决认定的汇升置业公司欠付工程款金额是否正确。二、原判决是否存在程序违法问题。 一、原判决认定的汇升置业公司欠付工程款金额是否正确。（一）关于工程款的结算依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案中，虽然汇升置业公司与华宸建设公司签订的两份《建设工程施工合同》因存在招标前先进行实质性谈判行为而无效，但案涉工程经竣工验收合格。经原审释明双方均明确表示不申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，故原审以案涉两份合同作为结算依据并无不当。 （二）关于32张签证单能否作为结算依据及案涉工程是否存在让利的问题。再审申请中，汇升置业公司提交的河南省濮阳市公安局孟轲分局对李建东、毛仲峰、李龙等人的询问笔录作为新证据。从上述证据形式上看，均系间接证明；从内容看，上述人员均主张依据2015年《濮东中学专题会议纪要》确认现场签证单涉及的金额问题。根据原审查明的情况，2015年《濮东中学专题会议纪要》并没有与会人员的任何签名，且该纪要中关于“由于该施工方建设期间签证未让甲方代表现场签证”的表述，与32份现场签证单上均有建设单位、施工单位、监理单位签章的事实相互矛盾。原审法院结合有集聚区管委会、华宸建设公司、汇升置业公司盖章确认的标注有签证金额345.7810万元的现场签证汇总表，认定该32张签证单作为结算依据并无不当。汇升置业公司再审申请中提交的上述证据，不足以否认32张签证单的效力，亦不足以推翻原判决认定的该32张签证单作为结算依据的事实。 （三）关于本案是否存在结算让利问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式”及第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，建设工程施工合同系要式合同，当事人对合同内容的变更应以书面形式确认，除非一方履行主要义务，对方接受除外。本案中，汇升置业公司主张的华宸建设公司承诺让利15%并额外支付5%的费用。其为支持自己的主张提交了上述证据及原审中提交的李某与姚新国的电话录音、介绍人范中云的证人证言、对濮阳市人大常委会原主任雷某的调查情况。本院认为，所谓让利实际上是双方就合同价款的变更，应以书面形式确认，除非一方履行主要义务，对方接受的除外。本案中，双方就是否让利未形成书面意见且案涉合同未约定让利一事，在双方对是否让利存在巨大争议的情况下，原审依据证据规则和本案实际，认定仅凭上述间接证明无法证明双方达成让利15%的约定，也没有充分证据证明双方存在让利15%及在此基础上再增加5%让利的情况，并无不当。 （四）关于案涉工程是否存在未完工项目的问题。根据原审查明的情况，案涉工程于2016年即完成交接并由业主投入使用，案涉工程施工状况在原审开庭结束前已经存在，且不存在因客观原因庭审后才发现或者客观原因无法取得该证据材料的情形，故汇升置业公司提交的（2020）豫濮意证内民字第3443号公证书不属于再审新证据。同时，汇升置业公司提交的案涉工程竣工验收并投入使用四年之久后制作的公证书，亦无法证实案涉工程竣工验收之时的状况，故该公证件不足以推翻原判决认定的事实，亦不构成再审新证据。 （五）关于已付款及垫付工程款的认定。根据原审查明的情况，汇升置业公司提交华宸建设公司项目负责人姚新国出具的10张借条、借款收据及银行转款凭证等证明其已经向华宸建设公司支付4800万元工程款。原审法院对姚新国出具的10张借条进行审查，对汇升置业公司有转款凭证部分均予以认定，对有姚新国签字的客户回单和证明小额现金交付的李某取款凭证也予以认定，对汇升置业公司主张的大额现金交付未予认定，其分析评判理由符合证据的认定规则，故原审认定汇升置业公司已付款数额为4091.3565万元并无不当。至于汇升置业主张的垫付款问题。在案涉合同未约定汇升置业公司有垫付义务且汇升置业公司提交的其垫付工程款的证据均为复印件的情况下，原审对该项主张未予支持，并无不当。 二、原审是否存在程序违法的问题。汇升置业公司申请再审称，原审法院未就其提交的公安机关对李某控告姚新国诈骗一案中的相关人员询问笔录进行质证，程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的”主要证据”是指原判决、裁定认定案件基本事实的主要证据。本案中，汇升置业公司向原审法院邮寄的证据是其作为再审新证据提交的濮阳市公安局孟轲分局对李建东、毛仲峰等人的询问笔录，目的在于证明32张签证单中最终得到认可的仅有10份，工程造价为28.894946万元。汇升置业公司在二审庭审结束后向二审法院提交了上述证据，早已超过法定举证期限。且如上分析，上述证据系间接证据，不足以推翻有建设单位、施工单位、监理单位签章的32张现场签证单，原判决亦未将上述证据作为认定本案事实的依据。故汇升置业公司关于原判决未就上述证据进行质证属于程序违法的申请再审理由缺乏事实和法律依据，不能成立。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”的规定，由于其并未提供证据证明原审审判人员因上述情形已经被生效刑事法律文书或者纪律处分所确认，故汇升置业公司再审申请主张的原审审判人员存在徇私舞弊，枉法裁判行为的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，濮阳市汇升置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回濮阳市汇升置业有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  李相波 审判员  关晓海 二〇二一年二月六日 书记员  王利萍