福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽09民终196号 上诉人（原审原告）：叶崇恩，男，1977年9月8日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：汤桂凤，北京市京师（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许伟彬，北京市京师（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁德安泊停车管理有限公司，住所地福建省霞浦县松城街道目海路88号，统一社会信用代码：91350921MA31N9L58B。 法定代表人：陈绍钦，该公司执行董事兼总经理。 上诉人叶崇恩因与被上诉人宁德安泊停车管理有限公司（以下简称安泊公司）合同纠纷（一审确定为追偿权纠纷）一案，不服福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人叶崇恩上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.判令安泊公司承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、叶崇恩代垫款项的事实清楚，证据确实充分。安泊公司因项目建设过程中缺乏资金，由叶崇恩代垫部分款项。叶崇恩自2018年11月起陆续为安泊公司代垫各种款项，经叶崇恩核算并制作《叶崇恩在宁德安泊期间帮忙垫付款》表格，列明代垫款项的用途和金额，上述款项经安泊公司法定代表人陈绍钦签字“以上帐目与付款凭证核对一致后同意并入投资款计算”，并经安泊公司总经理黄香俤核实“以上是叶崇恩为宁德安泊公司代垫的工程款，情况属实”。此后，叶崇恩多次向安泊公司催讨该代垫款，安泊公司拒不返还，且叶崇恩未认可投资事项。对此代垫事实，安泊公司法定代表人当庭予以确认，并同意返还。 二、一审法院认定：“叶崇恩已知晓本案款项被安泊公司法定代表人确认为投资款项，但从未就投资事宜提出过异议，可以认为是对代垫款项被计入投资款的默认。”该项认定事实有误且适用法律错误。（一）叶崇恩代垫之后多次向安泊公司催讨无果，无奈之下向法院提起诉讼，该起诉行为已经表明叶崇恩不认可投资事实，根本不是一审法院所述未提出异议。（二）安泊公司法定代表人陈绍钦签字“同意并入投资款计算”，系其单方意思表示，且此前或此后也从未与叶崇恩就投资事宜达成过任何合意。（三）根据民法总则第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”之规定，“单纯的沉默”仅限于法定、约定或符合交易习惯。从理论上来说，民事法律行为的默示方式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式。其中，不作为的默示形式一般不能作为意思表示的形式，只有在法律有明文规定或者当事人的约定的情况下，才可以用作意思表示的方式。就本案而言，没有法定或约定将“默示”作为意思表示，也没有当事人之间的交易习惯可以沿用，一审法院将“默示同意”义务强行加诸于叶崇恩，适有法律错误。（四）最高人民法院第四巡回法庭裁判要点：合同约定并未作出相应意思表示，亦没有证据证明一方当事人以其行为表明放弃主张权利，人民法院以“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”为由，认定该方并未放弃权利的，符合法律规定。本案中，叶崇恩与安泊公司从未就代垫款项转化为投资款达成合意，安泊公司在一审中也并未举证证明叶崇恩放弃追偿代垫款项，一审法院认定“叶崇恩已知晓本案款项被安泊公司法定代表人确认为投资款项，但从未就投资事宜提出过异议，可以认为是对代垫款项被计入投资款的默认”没有事实和法律依据。 三、一审判决认定代垫款转为投资款，也即认定双方投资关系成立，那至少应当查明双方就投资合同主要条款达成过合意，但事实是双方从未就投资事项达成过合意。一审判决该项认定仅凭陈绍钦单方签字，认定依据不足、事实不清。一审判决既然认定叶崇恩的代垫款转为投资款，其前提也就是认定双方成立投资合同关系，达成过投资合意，那么至少应当查明：叶崇恩投资款系与谁共同投资，叶崇恩与安泊公司系股东与公司的关系还是合伙投资，投资投向标的是什么，投资占比关系如何，收益如何分配，双方通过何种方式订立合同等等。如果双方从未形成过合意，就不应当认定为投资关系成立，并进而认定代垫款转为投资款。一审判决仅凭陈绍钦签字内容认定双方投资关系成立，认定依据不足且事实不清。 四、安泊公司认可叶崇恩与案外人林小林系同一方，叶崇恩原审提交的林小林与安泊公司的判决书可以表明林小林与安泊公司之间的投资关系不成立，反证叶崇恩与安泊公司之间也没有所谓的投资关系。叶崇恩向一审法院提交的关于林小林的生效判决查明，安泊公司仅与林小林达成投资意向，未与林小林签订《投资协议书》，明确双方投资权利义务关系，双方未达成实质的投资约定，因此判决林小林对安泊公司的投资款转为借款。叶崇恩与林小林系同一方，因此同样可以推定叶崇恩与安泊公司未达成实质的投资约定，代垫款并未转化为投资款。 被上诉人安泊公司辩称，诉争款项为投资款，叶崇恩提出作为借款与事实不符，叶崇恩担任安泊公司财务主管期间，对每笔款项的支出都有签字，明确注明是投资款而非借款。叶崇恩保管公章期间，未经法定代表人陈绍钦同意私盖公章，造成福州市晋安区人民法院错误判决，安泊公司要追究其赔偿责任。 叶崇恩向一审法院起诉请求：1.判令安泊公司立即向其返还代垫款438164.95元及逾期还款违约金〔自起诉之日起按同期贷款市场报价利率（LPR）的标准支付至还清之日止〕；2.判令安泊公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月4日至2019年2月3日期间，叶崇恩为安泊公司代垫款项438164.95元。安泊公司对上述款项予以确认，并在“叶崇恩在宁德安泊期间帮忙垫付款”表格下方书写“以上账目与付款凭证核对一致后同意并入投资款计算”后签字确认，落款时间为2019年3月26日。在此期间，叶崇恩在安泊公司担任财务审批职务。 一审法院认为：叶崇恩提供的证据能够证明其为安泊公司代垫款项438164.95元，对此安泊公司亦无异议，予以确认，但安泊公司认为该代垫款项实为投资款。该院认为，叶崇恩虽为安泊公司代垫款项，但安泊公司法定代表人陈绍钦于2019年3月26日在确认款项的同时，声明该款项并入投资款计算，即本案款项已经陈绍钦确认属于投资款。叶崇恩已知晓本案款项被安泊公司法定代表人确认为投资款项，但从未就投资事宜提出过异议，可以认为是对代垫款项被计入投资款的默认。叶崇恩提交关于案外人林小林的判决，认为林小林亦为投资款转为借款，但林小林与安泊公司签订了《投资意向书》，约定双方在一定时段后未签署正式的投资协议书，则投资款转为借款。叶崇恩与安泊公司并未作出投资款转为借款的相关合意，不能类推认为本案叶崇恩的投资款也应当转为借款。故对叶崇恩的上述主张，不予采纳。综上所述，叶崇恩为安泊公司代垫款项438164.95元，该款项已经转为投资款。叶崇恩与安泊公司尚未进行关于投资款项的相关结算。因此，叶崇恩要求安泊公司返还代垫款项438164.95元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回叶崇恩的诉讼请求。案件受理费7872元，减半收取计3936元，由叶崇恩负担。 一审查明的事实中，仅有叶崇恩对关于其在2018年11月4日至2019年2月3日期间在安泊公司担任财务审批职务的事实有异议，认为其在2018年11月至12月曾帮忙对账，之后单据上财务审批“叶崇恩”的签名均非其本人所写。本院经审核认为，安泊公司提交的经“叶崇恩”财务审批的单据中，凭肉眼判断，2019年的签名与2018年的签名在字形上确有较为明显的区别，且依现有证据无法确切证实2019年的签名为叶崇恩本人所写或系经其授权由他人代签，因为此节事实与争议事实关联性不大，于本案中无进一步查证的必要，所以任职期间确定为2018年11月至12月较为妥当。一审查明的其他事实，有相关证据予以佐证，当事人双方均未提出异议，本院予以确认。 另查明，叶崇恩于2020年9月8日起诉。 本院认为，诉争款项系叶崇恩为投资而支付，因而应否返还首先取决于投资关系形成与否，也即投资合同是否成立，当事人双方对此存在争议。此争议由民法典施行前的法律事实引起，原则上适用当时的法律、司法解释的规定。就合同成立的一般要件而论，具有缔约主体以及对主要条款达成合意，即为已足。关于缔约主体，本案双方以达成投资合意为目的进行过接触、洽商，应认定为合同订立过程中的缔约主体。关于对主要条款达成合意，双方应基于合同的类型和性质，至少就当事人名称或者姓名、标的、数量三个条款的内容协商一致。所谓标的，是指合同当事人权利义务指向的对象，就投资合同而言，应根据投资类型确定投资对象，具体而言，如系合同型投资，投资对象是特定的事业或项目，一般按照合伙关系确定当事人的权利和义务；如系公司型投资，投资对象则是公司股权，投资人将出资转化为股权，以行使股权的方式间接参与事业或项目。根据安泊公司的陈述，双方曾谈及入股公司及持股比例问题，但未形成一致意见。即便该陈述事实真实存在，鉴于入股公司及持股比例为投资类型的核心问题，而投资类型决定了投资对象，可见双方未就合同标的这一必备条款达成合意。从另一个角度看，合同的订立所描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体，该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。本案当事人订立投资合同的目的是实现某种共同的目的，并非为了等价交换，故投资合同本质上属于共同行为，而非双务合同。因此，投资合同成立需要确定的基本内容更多，相应地合同订立过程中的你来我往也更复杂，诉讼中安泊公司称双方因为项目进度以及信任危机未签订投资意向书，说明双方对合同成立有书面形式的要求，也从侧面印证了投资关系的复杂性。因此，叶崇恩向安泊公司支付投资款，款项的性质、数量均处于变动不居的状态，更应认定为合同成立前的给付行为，而非合同成立后的履行行为。叶崇恩提交的款项表格以“垫付款”为名，安泊公司法定代表人陈绍钦批注的“同意并入投资款”与其内容不一致，不构成承诺。对于合同不成立的法律后果，合同法未规定，考虑到合同不成立时也会发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照合同法第五十八条关于合同无效或被撤销的法律后果的规定。安泊公司因叶崇恩的给付行为取得款项及占用期间利息，应当返还。叶崇恩主张以起诉之日为利息起算日，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为利息标准，符合法律规定，应予支持。二审中，经本院提示，安泊公司未提出返还财产和赔偿损失的请求，对此无法进一步审查，安泊公司可另行主张。因叶崇恩诉请返还款项的请求权基础是合同不成立，本案应以合同纠纷确定案由，一审以追偿权纠纷确定案由不当，本院予以纠正。安泊公司提出的叶崇恩造成公司损失问题涉及侵权纠纷，无法与本案合同纠纷合并审理，安泊公司亦可另行主张。 综上所述，叶崇恩的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初2835号民事判决； 二、宁德安泊停车管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还叶崇恩款项438164.95元并支付利息〔自2020年9月8日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算〕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7872元，减半收取3936元，由宁德安泊停车管理有限公司负担；二审案件受理费7872元，由宁德安泊停车管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二一年二月九日 书记员  蔡薇薇 附注： 本判决的申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（自2009年5月13日起施行，2021年1月1日废止） 第一条第一款当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。