上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）沪01行终20号上诉人（原审原告）朱林根，男，1953年8月15日出生，汉族，住上海市青浦区。委托代理人姚磊，江苏新高的律师事务所律师。委托代理人王领刚，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市青浦区朱家角镇人民政府，住所地上海市青浦区朱家角镇沙家埭路**。法定代表人乔惠锋，镇长。委托代理人丁砚涛，上海市青浦区朱家角镇人民政府工作人员。委托代理人高雪林，上海市珠玑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市青浦区人民政府，，住所地上海市青浦区公园路**法定代表人余旭峰，区长。委托代理人朱雯博，上海市青浦区司法局工作人员。上诉人朱林根因责令限期拆除违法建筑决定及行政复议决定一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112行初262号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2005年11月30日，朱林根向上海A有限公司（以下简称：A公司）（现企业名称为上海B有限公司）租赁位于上海市青浦区朱家角镇XX村XX公路XX号范围内的51亩鱼塘并签订为期十年的鱼塘租赁合同。嗣后，朱林根陆续搭建了房屋、凉台、长廊等，并开设了“青浦朱家角XX饭店”经营“渔家乐”。2018年4月23日，上海市人民政府向上海市青浦区人民政府（以下简称：青浦区政府）、上海市规划国土资源局出具沪府［2018］33号文件《上海市人民政府关于同意〈青浦区朱家角镇总体规划暨土地利用总体规划（2017-2035）〉的批复》，原则同意《青浦区朱家角镇总体规划暨土地利用总体规划（2017-2035）》。2019年10月17日，上海市青浦区朱家角镇人民政府（以下简称：朱家角镇政府）向上海市青浦区规划和自然资源局（以下简称：青浦区规资局）发出青（朱）城管协通字[2019]第043号协助通知书。同月29日，青浦区规资局向朱家角镇政府回复青规划资源执字［2019］189号执法协助书面意见，认定朱家角镇XX村XX公路XX号内涉嫌擅自搭建的建（构）筑物总面积为1799.30平方米。该建（构）筑物未核发有关规划、审批文件。2019年11月20日，青浦区规资局下属朱家角所出具一份“情况说明”：根据上海市规划和自然资源局大机系统数据查询，XX村渔家乐涉及地块权属为XX村XX组集体土地。同日，朱家角镇政府工作人员至朱家角镇XX公路XX号制作了《现场检查笔录》，同时向朱林根（青浦朱家角XX饭店）出具《谈话通知书》，通知其于次日接受调查询问，并出具《责令改正通知书》，要求其在2019年12月3日12时前将涉嫌擅自搭建的建（构）筑物自行拆除。因现场朱林根之兄朱某拒绝签名，故《谈话通知书》《责令改正通知书》留置送达。2019年11月25日，朱家角镇政府对朱林根进行了询问并制作了询问笔录，朱林根陈述其向A公司租赁位于朱家角镇XX公路XX号的鱼塘，自2006年3月始在朱家角镇XX公路XX号搭建房屋，并改建了鱼塘看护房。但朱林根拒绝在该笔录上签名。2019年12月9日，朱家角镇政府向朱家角镇XX村村委会主任制作了询问笔录。同年12月12日，朱家角镇政府向朱家角镇XX村村支书制作了询问笔录。翌日，朱家角镇政府至朱家角镇XX公路XX号进行现场复查（制作了现场检查笔录），发现“当事人未按要求整改”。2019年12月13日，朱家角镇政府向朱林根作出青（朱）城管责拆决字［2019］第09015号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称：被诉限拆决定）以及《违法搭建法律后果告知单》、《责令限期拆除违法建筑公告》，被诉限拆决定载明：朱林根未经审批，在上海市青浦区朱家角镇XX村XX公路XX号擅自搭建建筑物、构筑物。该行为违反了《上海市城乡规划条例》（以下简称：《城乡规划条例》）第三十六条第二款的规定，依据《城乡规划条例》第五十五条、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第六十五条、《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称：《拆违若干规定》）第八条和《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条的规定，责令朱林根在收到本决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，朱家角镇政府将依法强制拆除。朱林根不服，提起行政复议。青浦区政府于2020年2月17日作出青府复决字（2019）第185号《行政复议决定书》（以下简称：被诉复议决定），维持被诉限拆决定。朱林根仍然不服，遂诉至原审法院，请求撤销朱家角镇政府作出的被诉限拆决定及青浦区政府作出的被诉复议决定。原审另查明，2016年2月，青浦区朱家角镇XX村村民委员会、A公司、上海市青浦区朱家角镇安全管理事务中心、青浦区朱家角镇拆除违法建筑指挥部、青浦区朱家角镇景区管理办公室、上海市青浦区朱家角镇经济发展办公室六家单位共同出具《经营场所证明》，证明XX公路XX号房屋有合法建房批复，不属于违章建筑。其中149平米为经营面积，经营内容是小型饭店；该《经营场所证明》同时载明：“本证明仅限于沈巷社区个体工商户办理变更、换照之用”。此外，“青浦朱家角XX饭店”注册成立于2006年5月30日，登记的经营者为朱林根。原审认为，根据《城乡规划法》及《拆违若干规定》的相关规定，朱家角镇政府依法具有对本行政辖区的乡、村庄规划区内的违法建筑进行查处的法定职权。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，朱家角镇XX公路XX号的土地属于XX村XX组集体土地，上述地址范围内的建（构）筑物确有一部分建在建设用地上，一部分建在农用地上。但就此，朱家角镇政府提交了“青浦区朱家角镇总体规划暨土地利用总体规划（含近期重点公共基础设施专项规划）（2017-2035）”，用于证明朱家角镇XX公路XX号范围内的土地均在青浦区朱家角镇乡村规划区内。根据上述规定，朱家角镇政府具有对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的房屋进行拆违的职权。朱林根现对朱家角镇政府的职权提出异议，对此，原审认为《XX村（ZJJC10013）单元规划》《庆丰乡村单元（QPZJJJY18）图则》等证据虽系朱家角镇政府在第二次庭审前提供，但上述证据不是对事实的举证，而是就职权依据的举证，故朱林根提出朱家角镇政府已过举证期限的抗辩理由不能成立。至于案涉房屋何时搭建，不影响对房屋性质的认定。目前行政机关处理的是案涉房屋，不是朱林根当时的搭建行为。即使案涉房屋搭建于规划之前，但房屋的违法状态一直持续至今。《城乡规划法》具有对现存违法状态房屋的法律约束力。因此，朱家角镇政府具有对本案案涉房屋进行拆违的职权。有关朱林根所述被诉限拆决定事实认定错误的观点，原审认为，朱家角镇XX村XX公路XX号范围内所搭建的房屋现系用于“青浦朱家角XX饭店”的商业经营，所搭建的建（构）筑物不属于农业生产用房。因此，朱林根认为的涉案建（构）筑物属于农业用地附属设施建设无须办理建设规划手续这一理由不能成立。关于四间看护房，朱林根在“青浦朱家角XX饭店”的经营中，与之后搭建的建（构）筑物，均用于“渔家乐”的商业经营，已经改变用途，且朱林根在笔录中也认可进行了改建。至于XX公路XX号的建筑中149平方米的房屋合法性争议，案涉《经营场所证明》的出具单位均没有法律赋予的认定该房屋为合法建筑的法定职权。《城乡规划条例》第三十六条第二款规定：“在集体土地上进行前款规定外建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报区规划行政管理部门核发乡村建设规划许可证”。现本案案涉房屋的搭建没有取得乡村建设规划许可证，显属违法建筑。由此，被诉限拆决定的事实认定无误。执法程序方面，根据《拆违若干规定》第二十三条“乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行”，朱家角镇政府适用《拆违若干规定》的程序并无不妥；再根据上述规定第八条、第九条规定“对经查证确属违法建筑需要拆除的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。拆违实施部门应当依法将责令限期拆除决定送达当事人，并予以公告。当事人难以确定或者难以送达的，可以采用通告形式，告示期限自通告发布之日起不少于十日。”，上述规定并未规定朱家角镇政府在作出被诉限拆决定前必须给予当事人陈述、申辩及听证的权利。因此，朱林根所述朱家角镇政府作出被诉限拆决定前未告知其享有陈述、申辩及听证权利的主张，原审不予采纳。此外，对于朱林根所述的被诉限拆决定应属行政处罚，适用《中华人民共和国行政处罚法》程序的观点，原审认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”。因此，对于行政管理人实施的违法行为，行政机关应当追究其相应的法律责任，给予行政处罚，但不能简单一罚了事，而应当要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态存续。所以，“责令改正”不属于行政处罚。“限期拆除”是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响，由主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑物。它是一种强制措施，是指行政主体为了维护和实施行政管理秩序预防和制止社会危害事件与违法行为的发生依法对特定的行政管理相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的、临时性的强制行为。因此，朱家角镇政府作出限拆决定书系行政强制措施，不是行政处罚。由此，朱林根的相应异议不能成立。关于被诉复议决定，青浦区政府在收到朱林根的行政复议申请后即予受理，并通知朱家角镇政府进行答复，后在法定期限内作出被诉复议决定并予送达。青浦区政府的行政复议程序合法，复议决定正确。最后需要说明的是，案外人朱某要求作为本案第三人参加诉讼，依据为朱林根提交的《上海农业要素交易所产权交易证》记载的权利人为朱某。经原审查实，上海农业要素交易所系注册登记于上海市奉贤区市场监督管理局的一家注册资本人民币1000万元、履行鉴证的全民所有制企业，不是设定物权效力的机构。并且，朱林根在涉案询问笔录及庭审中自认涉案地址范围内的建（构）筑物均为其搭建，其与朱某至今一起经营“渔家乐”。故朱林根系被诉限拆决定的限拆对象的搭建人及使用人，作为本案原告，主体适格。案外人朱某无须作为本案第三人。若案外人朱某需权利救济，可以与朱林根另行通过其他途径（包括民事诉讼）解决。综上，朱林根要求撤销被诉限拆决定及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回朱林根的全部诉讼请求。判决后，朱林根不服，上诉于本院。上诉人朱林根上诉称，原审法院认定事实错误，违反行政诉讼法的程序规定。此外，被诉限拆决定应属行政处罚，应适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。被上诉人朱家角镇政府坚持原审时的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人青浦区政府辩称，被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理中各方当事人确认，2006年3月始，上诉人向A公司租赁案涉51亩鱼塘，原审认定2005年11月30日有误，本院予以更正。除此之外，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，《城乡规划法》第六十五条、《拆违若干规定》第二十三条均规定乡、镇人民政府对乡、村庄规划区内的违法建筑有权拆除，故被上诉人朱家角镇政府对位于其辖区内的涉案建筑具有作出被诉限拆决定的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，被上诉人青浦区政府作为朱家角镇政府的上一级地方人民政府，具有作出被诉复议决定的法定职权。本案中，被上诉人朱家角镇政府提交的执法协助书面意见、山湾渔家乐房屋面积测绘成果报告书、询问笔录等证据，可以证明上诉人在朱家角镇XX村XX公路XX号范围内所搭建的总面积为1799.30平方米房屋未依法取得相关规划审批文件，系违法建筑。被上诉人朱家角镇政府据此作出被诉限拆决定，认定事实清楚，适用法律正确。同时，被上诉人朱家角镇政府经现场检查，向上诉人作出《责令改正通知书》、《违法搭建法律后果告知单》等，执法程序亦无不当。被上诉人青浦区政府在收到上诉人的行政复议申请后，依法受理并进行审查，在法定期限内作出被诉复议决定并送达双方当事人，符合法定程序。上诉人在二审中提出的主张与原审中一致，原审法院针对上诉人的主张均已作出详尽阐述，本院予以确认，在此不再赘述。综上，原审判决并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人朱林根负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  岳婷婷审判员  李 弘审判员  侯 俊二〇二一年二月十九日书记员  孙 莹附：相关法律条文1．《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……