重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8487号上诉人（原审被告）：四川聚君建筑劳务有限公司。法定代表人：杨明勇，执行董事。委托诉讼代理人：钟佳，重庆坤驷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹锦波，男，汉族。委托诉讼代理人：钟佳，重庆坤驷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈绍元，男，汉族。委托诉讼代理人：钟佳，重庆坤驷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆锦新建设集团有限公司。法定代表人：王茜媛，总经理。委托诉讼代理人：梁木林，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人四川聚君建筑劳务有限公司（以下简称聚君公司）、上诉人邹锦波、上诉人陈绍元因与被上诉人重庆锦新建设集团有限公司（以下简称锦新公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2018）渝0112民初20693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聚君公司、上诉人邹锦波、上诉人陈绍元共同委托的诉讼代理人钟佳、被上诉人锦新公司的委托诉讼代理人梁木林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚君公司、邹锦波、陈绍元上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项；2.依法判决由锦新公司承担本案全部鉴定费用；3.判决本案一、二审诉讼费用由锦新公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。首先，一审法院认定聚君公司与锦新公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效，则邹锦波、陈绍元基于该劳务分包合同分别出具的《保证书》《担保书》这两份保证合同亦应无效。因此，一审法院在认定主合同无效的情况下，仍判决邹锦波、陈绍元对主合同所有权利义务承担连带责任，系适用法律错误，应予改判。其次，对案涉工程的工程造价进行鉴定系锦新公司为支持其返还工程款诉请而申请的，但依据该鉴定结论，锦新公司不仅没有超付工程款，还欠付聚君公司工程款563600.84元，并且，一审法院最终并未支持锦新公司的该部分诉请。因此，本案鉴定费用实因锦新公司盲目夸大自身损失并为支持其错误诉请而产生，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，本案鉴定费应由锦新公司自己承担。一审法院判决由聚君公司和锦新公司各负担一半，明显有违公平原则，应予改判。二、一审法院关于案涉工程具体开工日期的认定属于事实认定错误，关于损失的认定属于法律适用错误。首先，一审法院认定开工时间错误。按照《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第34.5条的约定，聚君公司应在每月20日上报其当月完成的工程量，而锦新公司在一审中举示的《劳务（专业）分包工程进度支付报表》载明，聚君公司上报第一期工程量的时间为2017年4月20日，此后双方每月20日确认了当月完成的工程量。根据双方实际履行合同的情况，案涉工程的开工时间应在2017年4月份。锦新公司在一审中举示的开工报告是锦新公司与建设方之间的开工报告，并非聚君公司与锦新公司之间的开工报告。一审法院以此认定聚君公司在案涉工程劳务部分的开工时间，系事实认定错误。双方在劳务分包合同中约定的开工日期为2016年11月1日，主体封顶时间为2017年8月15日，二次结构完工时间为2017年10月1日。锦新公司在一审中陈述主体实际封顶时间为2017年10月31日，聚君公司延期78天；二次结构完工时间为2018年5月5日，聚君公司延期217天。但由于实际开工时间为2017年4月份，锦新公司延期开工6个月之久，故相应的主体封顶时间、二次结构完工时间应该顺延。另外，根据锦新公司举示的《劳务（专业）分包工程进度支付报表》以及付款依据，锦新公司在多个付款节点存在延期付款的行为，相应工期应当顺延。其次，锦新公司未举示任何证据证明案涉工程延期给其造成了损失，故一审法院认定损失金额错误。退一步讲，即使一审法院认定了损失金额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条的规定，也应根据各方在合同无效中的过错责任分配损失承担份额。故一审法院认定的40万元损失不应由聚君公司全部承担。综上，聚君公司并不存在工期延误问题，无需对锦新公司承担损失赔偿责任；即使要承担损失赔偿责任，也应当依合同无效的过错责任分配损失承担份额。三、桩基的混凝土和钢筋笼劳务部分为聚君公司施工，应计入施工总造价中。二审询问中，聚君公司补充了以下事实和理由：一审法院未将钢筋笼、混凝土、模板部分认定为聚君公司的施工内容，且未将该部分列入案涉工程应计价范围错误。锦新公司在一审中提交的12份《劳务（专业）分包工程进度支付报表》均显示，钢筋笼、混凝土、模板、桩基劳务部分由聚君公司施工，故该部分劳务施工内容应计入工程造价中。请求二审法院对该部分事实认定予以修正，聚君公司申请就该部分工程造价进行司法鉴定。锦新公司辩称，一、邹锦波、陈绍元应承担连带责任。邹锦波、陈绍元作为违约方，恶意主张无效，违背诚信原则。按照不能因违约行为而获利的原则，以及（2019）最高法民终347号判例精神，邹锦波、陈绍元应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条及（2018）最高法民申5545号判例，施工合同无效的，保证人的担保责任并不免除。保证人担保的对象范围包含合同无效后的清理结算内容。聚君公司作为专业的工程劳务公司，明知自身资质和承包的范围，仍然与锦新公司签署合同，而邹锦波作为案涉合同的实际管理人及履约人，陈绍元作为案涉工程的实际控制人，对此具有重大过错，故应承担连带责任。二、诉讼费及鉴定费分摊系法官自由裁量权限，不应作为上诉的对象。双方诉争焦点系聚君公司主张工程款为2700余万元，而锦新公司认为案涉工程款为2000余万元，鉴定结果为2158万元，与锦新公司认可的金额基本一致。锦新公司起诉时，确实存在已超付300余万元工程进度款的事实。一审中，因聚君公司恶意拖延，导致本案一审过程长达3年，一审法院为了减少各方诉累，按照整体算账，并根据各方当事人的过错程度确定损失赔偿数额，公平合理。三、关于开工日期的问题。聚君公司在一审中未举示任何证据证明具体的开工日期，一审法院根据监理方、业主方等出具的相关材料作出的认定合法合理。聚君公司应举证证明案涉工程存在工期需要顺延的事实，在聚君公司未举证证明锦新公司作为发包方有违约应顺延相应工期的情形下，开工日期与逾期违约无关。四、钢筋笼属于鉴定内容，聚君公司并未申请重新鉴定或补充鉴定，故应视为对一审鉴定报告的认可。聚君公司在一审中也未举证证明其施工内容包括钢筋笼等，故一审法院判决正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回聚君公司、邹锦波、陈绍元的上诉请求。锦新公司向一审法院起诉请求：1.聚君公司返还多支付的工程款2035496元；2.聚君公司支付工期延误损失362万元；3.邹锦波、陈绍元对诉请1、2承担连带支付责任。一审法院认定事实：聚君公司具有劳务作业施工资质，成立于2016年11月28日。以锦新公司为甲方，以聚君公司为乙方（邹锦波在合同末尾聚君公司委托代理人处签字），形成《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，第一部分协议书约定锦新公司将重庆两江新区龙兴住宅项目一期二组团（F18-1地块）D04、D05、D06、D09、D10、D11及DS04、DS05住宅及商业工程的结构、建筑、土建排水等施工图所示全部内容的劳务用工及施工中所需的各种机械（含塔吊及相应基础）、中小型机具、辅助材料和周转材料（包含模板、木坊、架管、扣件、安全防护网等）承包给聚君公司施工。具体范围包括：独立基础及其垫层、筏板基础及其垫层、地下室防水地板及其垫层、带形基础及其垫层、施工图中地梁垫层及以上部分（包含桩承台及其垫层）、室内地坪垫层及以上部分、室内排水沟、混凝土沟盖板安装、截水沟、室外建筑四周排水沟及散水、集水坑、消防水池、设备基础等全部工作内容，以及为完成所承包工作内容所需的临时设施，同时还包括人工配合场地平整，基础垫层浇筑完成后室内填土方人工配合回填土平整夯实……等工作。不包括……土建排水坑槽土石方、平常土石方开挖、基础土石方开挖、桩基施工、安装工程及安装预埋、防水、门窗……开工日期：2016年11月1日，具体以发包人项目部通知为准；主体封顶时间：2017年8月15日；二次结构完工时间：2017年10月1日；项目竣工日期：2018年6月1日，具体以发包人项目部通知为准。合同订立时间：2016年11月1日。其中第7条约定，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书（如有）；（3）专用条款；（4）通用条款；（5）标准、规范及有关技术文件；（6）图纸；（7）合同履行过程中，发包人和承包人协商一致的其他书面文件。第三部分专用条款第28.4条约定，本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及……以外，不再调整。第30.2.1条约定，承包人因自身原因延期的（包括节点工期），每延误一日，应向发包人支付违约金3万元，最高不超过合同总金额的15%。第34.1条约定合同价款，本合同价款按建筑面积综合单价计价。本合同价款包括承包范围及本合同劳务作业内容全部工作在内的所有人工费、机械费（含塔吊），由承包人提供的材料费、周转材料（包含模板、架管、扣减、安全防护网等）及消耗品费用、机具费……承包人管理费、安全文明施工费……各种原因造成的窝工费、风险、规费等一切费用及承包人的利润和税金。第34.5.2.1结算条款第c款约定，工程完工时，合同承包范围内按施工图纸必须实施但承包人未实施而由其他劳务实施的工作内容，单价按后附的分项单价×1.6倍系数计算，在承包人结算款中扣除；本表缺项的内容，按发包人委托其他劳务实施的价格×1.2倍系数在承包人结算中扣除。第34.5.2.6条约定，办理完劳务分包结算手续后两个月，发包人支付至劳务分包结算金额的90%，结算后第5个月付至劳务分包结算金额的97%，余款3%作为工程保修金，保修期两年，从整体工程竣工验收合格之日起计算，保修期满后无息支付保修金。后附附件，附件一表一为车库施工综合单价表，表二为住宅工程施工综合单价表。附件二《保证书》有邹锦波签字，载明：本人邹锦波是重庆两江新区龙兴住宅工程项目一期二组团劳务分包合同承包人合同负责人，本人已认真阅读并充分理解本劳务分包合同内容并将按照合同约定履行本人职责，本人自愿就本合同所有权利义务（包括但不限于合同债务、经济处罚等）承担连带责任。另陈绍元于2018年4月11日签字向锦新公司出具《担保书》，载明聚君公司与锦新公司就重庆两江新区龙兴住宅一期二组团（F18-1地块）二期一组团（F19-1地块）项目中F18-1地块主体建筑结构、F19-1泥工、钢筋、模板、外架、基础混凝土、水电安装等工程分别签订了劳务分包合同，本人陈绍元自愿为聚君公司分包的签署工程履行合同情况提供担保，我承诺对聚君公司全部劳务分包合同的所有权利义务（包括但不限于合同债务、经济处罚、违约责任等）承担连带责任。2018年9月3日，锦新公司向聚君公司邮寄《致函》，载明龙兴住宅项目一期二组团存在质量问题、层高不够等，上述项目无人作业，拖延施工进度；塔吊无故停工时间达到5天之久……为保证后续施工，我司将马上另行组织工人对贵司还没完成的工作内容进行施工，产生的一切费用从贵司工程款中扣除。2018年9月11日，形成《关于重庆两江新区龙兴住宅项目一期二组团（F18-1地块）聚君公司逾期未完工程甩项作业面确认清单》，主要内容是案涉项目主体封顶时间、二次结构完工时间、竣工工期已严重延误，聚君公司大部分作业面现处于无人施工状态，并且其塔吊已停工十余日，施工现场无法正常作业，现尚有部分工程未完工，为保证施工继续，各部门协调下，聚君公司对未完工程内容作甩项处理，并于2018年9月10日清场交接工作面，甩项工程内容从聚君公司施工内容中扣除不计算工程量及价款，由总包单位另行安排他方施工，并详列聚君公司合同未施工项统计共计86项共计1077001.51元，邹锦波在末尾签字“以上1-86项工程清单及量属实，以上量与项为我司未施工的”，并同时在每项处分别签字批注，如“同意，邹锦波”、“工程量属实，邹锦波”，还有部分内容备注“争议”。聚君公司主张上述甩项其后由聚君公司自行施工完毕，未举示证据。锦新公司举示工程材料一本，证明甩项由锦新公司实际组织重庆追越建筑劳务有限公司（以下简称追越公司）施工。锦新公司陈述，甩项部分由追越公司施工了部分，由锦新公司施工了部分。另锦新公司自行举示的2018年2月28日签有陈绍元等人字迹的会议纪要（复印件）载明，“劳务公司施工合同范围内未完成的施工任务，项目部将按照劳务分包合同单价计量进行扣除。”聚君公司对锦新公司举示的工程材料一本和会议纪要均不认可。锦新公司另陈述，与追越公司劳务合同还未最终结算，涉及聚君公司退场后追越公司整改的项目，在本案中不作为起诉内容，该劳务合同的价款将另行起诉。锦新公司举示的聚君公司盖章的工资表显示陈绍元、邹锦波、尧宗强、余昌荣、黄永生均是聚君公司员工，工种为管理。锦新公司举示关于聚君公司严重违约的函、工资联系函、限期治理整改紧急函、待改质量问题的通知、公证书等，拟证明聚君公司施工质量存在问题，锦新公司发函告知。锦新公司举示工程联系单、照片若干，拟证明对聚君公司拒不整改的部分锦新公司委托他人整改，并有聚君公司员工签字确认。工程联系单载明的内容诸如：工程名称……施工单位：锦新公司，告知单位：聚君公司，存在问题：4号楼公司安排人员整改，技工4个×280元/天，石匠5个×190元/天……6月19日至24日用工，包括烟道开裂、电梯门给水管封堵此费用由聚君劳务和聚君水电劳务承担，尧宗强在劳务负责人处签字。一审法院对上述工程联系单等进行统计整理，对由聚君公司员工尧宗强、余昌荣等人签字的工程联系单依法送交鉴定机构，作为签证扣款部分在鉴定结论中予以扣除。锦新公司陈述，该部分在甩项之前产生的，是由其他班组实际整改的。锦新公司曾申请对工程质量进行鉴定，但其后因未缴纳鉴定费被鉴定机构退件。锦新公司另申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年6月1日，该司出具报告书，载明案涉工程的工程造价为21587619.42元，其中包括建筑面积部分22261130.75元、基础单独计价部分244309.72元、签证扣款部分-65322.52元，甩项清单无争议部分315407.96元，甩项清单价争议部分537080.57元（均未乘系数）。甩项清单无法鉴定部分为86500元，未计入上述鉴定金额。锦新公司为此支付鉴定费22万元。针对上述鉴定结论，锦新公司提出异议，甩项清单无争议部分和价争议部分应当根据合同约定按1.6倍系数计算从工程总价款中扣除、甩项清单无法鉴定部分86500元应当直接从工程总价款中扣除。鉴定机构对此进行解释和说明：锦新公司在鉴定中对无争议部分同意按1倍扣除（不乘以1.6倍系数），《未施工项统计》中签署“同意”的甩项内容，鉴定机构据此认为双方达成一致意见，鉴定机构按《未施工项统计》中列明的工程量及单价计算；《未施工项统计》签署“工程量属实”的甩项内容，本次鉴定认为双方对工程量达成一致意见，单价存在争议，本次鉴定按照以下规则计算：合同后附有对应单价项的，按合同后附单价扣减，合同后附无对应单价项的，按《未施工项统计》中已签署“同意”的相同清单项单价计算；《未施工项统计》中未签署意见、标明“争议”、无法计量的子目，由于缺乏相关依据无法鉴定，本次鉴定列入《甩项清单无法鉴定部分》。聚君公司、邹锦波提出异议，认为：1.上述鉴定意见未将设计变更导致的工程造价变化计算在内；2.合同附件载明的按固定综合单价单独计价的车库、住宅下面的挖孔桩桩芯混凝土及钢筋部分未计价；3.建筑面积部分，有结构的阳台应该算全面积，但只算了半面积，影响了按建筑面积计价部分的造价；4.根据定额，应按照玻璃幕墙外围计算边线，面积大部分都是超高的，根据08定额面积超高的，人工费要调差，架空层应该按全面积计算，原因是所有都超过2.2米等；5.签证扣款部分-65322.52元没有我方授权人员签字。鉴定机构对此解释和说明：1.根据合同第28.4条，本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以外不再调整，本案中未见双方书面确认的工程变更资料；2.合同协议书部分2.1条约定工程范围不包含桩基施工，系对工程范围的特别约定，根据合同第7条，协议书部分的效力大于附件，同时未见聚君公司施工的证据，故鉴定结论未包括车库、住宅下面的挖孔桩桩芯混凝土及钢筋部分；3.根据08定额综合解释2.1.2条进行鉴定，过程中将单柱和双柱阳台分包进行计算；4.根据08定额建筑面积计算规则，以幕墙作为维护结构的建筑物，应按幕墙外边线计算建筑面积，在本项目中没有以幕墙作为维护结构的建筑物，根据合同专用条款34.1条合同价款的约定进行鉴定。一审法院针对聚君公司提出的车库、住宅下面的挖孔桩桩芯混凝土及钢筋部分责令锦新公司与聚君公司提交施工的证据，锦新公司提交与案外人重庆汇鼎建筑工程有限公司（以下简称汇鼎公司）签订的《建设工程专业分包合同》，该合同第一条载明分包工程范围为两江新区龙兴住宅项目二期一组团（F19-1地块）旋挖桩基础的施工，第11页分包工作内容载明包括桩基成孔……钢筋笼制作及转运安装……混凝土工程（含混凝土灌注、养护）……。锦新公司与汇鼎公司的劳务分包结算报表载明钢筋笼为5039元，混凝土浇筑为1125元。聚君公司对上述证据不认可，认为该分包合同涉及的系二期一组团（F19-1地块）施工，非本案争议的一期二组团（F18-1地块）施工，聚君公司未提交自己施工或委托他人施工的证据。关于付款，锦新公司统计的付款明细表载明：直接付款18497422元，两江新区清欠办等部门参与下锦新公司代聚君公司支付的民工工资1878968元。聚君公司对上述付款明细表有异议的付款为1.2018年5月31日35000元付款中有5000元为工伤赔偿款，不应作为工程款；2.2018年7月16日321036元付款中有1万元为工伤赔偿款，不应作为工程款3.清欠办参与的民工工资1878968元（金额无异议，但认为应当由班组长确认）。聚君公司对付款明细表载明的其他付款无异议。针对上述争议付款，锦新公司举示证据，显示：聚君公司与韩广云达成协议书，确认聚君公司赔偿韩广云31310.16元，扣除医疗费5310.16元，剩余款项25000元，聚君公司于协议签订后3日内支付2万元，于韩广云提交完所有住院理赔资料后支付5000元。2018年5月28日，聚君公司与韩广云签字盖章形成情况说明，主要内容是韩广云受伤，双方达成赔偿协议，但聚君公司一直未支付赔偿款，陈绍元愿意公司在本月进度款中代为支付韩广云赔偿款。2018年5月29日，聚君公司盖章向锦新公司出具委托书，载明委托贵公司代为支付韩广云工伤费用5000元。2018年5月31日，锦新公司通过招商银行向韩广云支付5000元，摘要：劳务费。聚君公司与万同春达成协议书，确认聚君公司赔偿万同春65731.53元，扣除医疗费15731.53元，剩余款项50000元，聚君公司于协议签订后3日内支付4万元，于万同春提交完所有住院理赔资料后支付1万元。2018年7月11日，聚君公司盖章向锦新公司出具申请，载明委托贵公司代为支付万同春工伤尾款1万元，此款在劳务结算款中扣除。2018年7月16日，锦新公司通过招商银行向万同春支付1万元，摘要：劳务费。关于工期，锦新公司举示工程联系单若干，拟证明锦新公司催告聚君公司工期滞后问题，有尧宗强等人签字。关于开工时间，开工报告载明申请开工日期为2016年10月28日，锦新公司认为以该时间为准，聚君公司认为其成立于2016年11月28日，2016年11月1日的时候尚未成立，认为开工时间在施工许可证载明的发证日期2017年9月14日。关于主体封顶时间，锦新公司与聚君公司无异议的《高层各楼栋封顶时间统计》载明最后一栋（DS05）封顶时间为2018年1月。关于二次结构完工时间，锦新公司在庭审中主张2018年5月5日，聚君公司在庭审中主张2018年9月，双方无证据举示。关于竣工时间，锦新公司陈述，聚君公司退场时间是签订《逾期未完工程甩项作业面确认清单》之时2018年9月11日；聚君公司陈述退场时间与竣工验收时间相当，是在2019年5月底6月初。另，各方在一审庭审中认可案涉工程竣工验收时间为2019年5月22日。一审法院认为，锦新公司仅具有劳务承包资质，锦新公司与聚君公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》涉及的承包范围包括了各种机械、中小型机具、辅助材料和周转材料（模板等），具体包括了独立基础及垫层等，以上施工范围超出了劳务承包的资质，故上述合同无效。但合同无效，工程质量合格，不影响聚君公司获得工程款的权利。锦新公司申请的工程质量鉴定因未缴纳鉴定费被退件，自行承担举证不能的法律后果，锦新公司不能免除向聚君公司支付工程款的义务。关于工程总价款，锦新公司认为甩项清单部分应当按照合同约定按1.6倍系数从工程总价款中扣除、甩项清单无法鉴定部分86500元应当直接从工程总价款中扣除。一审法院认为，邹锦波在劳务分包合同上聚君公司委托代理人处签字，其行为代表聚君公司。邹锦波签字《未施工统计项》，对未施工的项目进行了确认，视为聚君公司对未施工项目的确认。聚君公司在一审庭审中陈述其后对未施工项施工完毕，未举示证据，一审法院不予采信，则聚君公司的未施工项应从工程总价款中予以扣除。关于扣除金额，邹锦波在签字《未施工项统计》时非常具体，总的意见为“工程清单及量属实”，具体到每一项为“同意，邹锦波”，以及“工程量属实，邹锦波”，有的显示“争议”，以上表明，邹锦波并未对锦新公司自行计算的表格总计1077001.51元价款认可，而仅是对工程的项目和量认可，以及部分的价款认可，则以上《未施工项统计》并不能按锦新公司计算的1077001.51元予以扣除。同时结合合同约定，“工程完工时，合同承包范围内按施工图纸必须实施但承包人未实施而由其他劳务实施的工作内容，单价按后附的分项单价×1.6倍系数计算”，即原本聚君公司未施工的部分应按合同约定按“后附的分项单价”×1.6倍系数计算，现根据鉴定机构的解释说明，锦新公司统计的《未施工项统计》涉及的单价本身就未完全按照“后附的分项单价”统计，则《未施工项统计》涉及的款项也不能按照合同约定的1.6倍系数扣除，鉴定机构对锦新公司在鉴定中无争议的、邹锦波签字的“同意，邹锦波”部分作为无争议部分计算，对邹锦波签字的“工程量属实，邹锦波”按照合同附件单价或在合同附件单价没有约定的情况下按市场价计算的价争议部分，一审法院予以采信，且不按1.6倍扣除，且锦新公司自行举示的会议纪要也载明未施工部分“按照劳务分包合同单价计量进行扣除”。鉴定机构因既有资料不充分对《未施工项统计》未能作出鉴定的部分，由锦新公司自行承担举证不能的责任，一审法院不在工程款中扣除。针对聚君公司对鉴定结论提出的车库、住宅下面的挖孔桩桩芯混凝土及钢筋部分未计价的异议，首先，该部分系合同附件所载明的施工范围，未包含在合同协议书约定的工程范围中（合同协议书明确载明不包括桩基施工），且合同约定协议书解释顺序优先，从合同解释角度出发应认定聚君公司施工范围不包括该部分。同时，从建筑桩基技术规范层面，建筑桩基应当包括钢筋和混凝土施工。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在合同条款对施工范围约定歧义的情况下，锦新公司与聚君公司对车库、住宅下面的挖孔桩桩芯混凝土及钢筋部分为自己施工的陈述应当提供证据加以证明。锦新公司举示的证据非本案争议的工程范围，一审法院不予采信。聚君公司未举示证据，以上，致使该部分事实处于真伪不明的状态，此时，聚君公司作为施工方，对该部分为自己施工是负有举证证明责任的一方，聚君公司未举示证据，应自行承担不利后果，故一审法院不将该部分认定为聚君公司施工。对聚君公司提出的签证扣款部分-65322.52元没有聚君公司授权人员签字的意见，由于工程联系单上签字的人员尧宗强、余昌荣等身份已由聚君公司加盖公章的工资表确认，且工种为管理，则以上人员的身份能够确定，一审法院对聚君公司提出的上述人员没有授权不予采纳。对聚君公司提出的其他异议，以鉴定机构的解释为准，一审法院不予赘述。综上，一审法院对鉴定金额采信21587619.42元。关于付款，聚君公司不认可的两笔工伤赔偿款，由于：该两笔工伤赔偿款系聚君公司与案外人达成、聚君公司申请锦新公司以工程款名义代付、锦新公司实际以工程款名义支付，则一审法院认为以上款项为锦新公司支付的本案工程款。由于本案系工程合同纠纷，在上述款项认定为工程款的情况下，工伤款实际系由聚君公司支付，若聚君公司有与锦新公司关于工伤赔偿分摊的协议，可另案起诉。聚君公司不认可的拆迁办参与下锦新公司支付的民工工资，由于拆迁办等单位为政府部门，其组织的付款真实性能够确认，一审法院对该笔款项予以确认，综上，锦新公司付款共计20376390元（18497422元+1878968元）。综上，锦新公司未多支付聚君公司工程款，即便考虑质保期未过应扣留3%的质保金647628.58元（21587619.42元×3%），锦新公司仍应对剩余款项20939990.84元（21587619.42元×97%）承担付款责任。故锦新公司请求退还多支付的工程款，没有事实依据，一审法院不予支持。关于锦新公司起诉的工期延误损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”本案中，结合各方举示的证据，在没有开工通知的情况下，一审法院以开工报告载明的开工时间2016年10月28日作为开工日期，虽聚君公司辩称自己当时还未成立，但不影响发起人以公司名义组织开工。主体封顶时间为锦新公司与聚君公司均无异议的《高层各楼栋封顶时间统计》载明最后一栋（DS05）封顶时间2018年1月。二次结构完工时间，双方均未举示证据，聚君公司主张2018年9月，锦新公司主张2018年5月5日，一审法院以锦新公司陈述的对自己不利的在前的时间2018年5月5日为准。关于竣工时间，双方对退场时间存在争议，但无论哪方主张的时间均超过合同约定工期。以上，结合合同约定的开工日期2016年11月1日、主体封顶时间2017年8月15日、二次结构完工时间2017年10月1日、项目竣工日期2018年6月1日，可见上述工期（包括节点工期）有迟延。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出判断。”本案中，在工期存在延误的情况下，聚君公司应证明迟延非自己过错所致，聚君公司未举证，则应对工期迟延向锦新公司承担责任。结合双方合同约定，“承包人因自身原因延期的（包括节点工期），每延误一日，应向发包人支付违约金3万元，最高不超过合同总金额的15%。”聚君公司竣工时间迟延3个月以上，考虑到建设工程领域的利润比例，一审法院酌情对逾期竣工损失按合同总金额2%左右予以支持，支持金额为40万元，对锦新公司起诉的362万元的其他部分，不予支持。邹锦波、陈绍元出具担保书，担保对合同所有权利义务承担连带责任，则邹锦波、陈绍元对上述工期延误损失承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告四川聚君建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆锦新建设集团有限公司工期延误损失40万元；二、被告邹锦波、陈绍元对本判决第一项承担连带支付责任；三、驳回原告重庆锦新建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费43760元，减半收取21880元，由原告重庆锦新建设集团有限公司负担18000元，由被告四川聚君建筑劳务有限公司负担3880元。鉴定费22万元，由原告重庆锦新建设集团有限公司负担11万元，由被告四川聚君建筑劳务有限公司负担11万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦新公司举示了《关于聚君公司工期延误（部分）损失证据清单》复印件、EMS邮寄回执单复印件、邮件投递信息查询网页截图打印件。其中，EMS邮寄回执单载明，锦新公司委托诉讼代理人梁木林于2020年8月6日向一审法院寄出一封单号为1047876202334的邮件；邮件投递信息查询网页截图载明，单号为1047876202334的邮件已于2020年8月7日签收。锦新公司举示该证据拟证明其于2020年8月6日向一审法院邮寄过聚君公司因工期延误给锦新公司造成损失的证据，一审法院未组织当事人对该证据进行质证。经质证，聚君公司对锦新公司举示的前述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。针对上述证据，本院认证如下：锦新公司在二审中仅举示了聚君公司因工期延误给其造成损失的证据清单，并未举示与该证据清单相对应的具体的证据材料，故锦新公司举示的前述证据并不能实现其证明目的。此外，根据EMS邮寄回执单和邮件投递信息查询网页截图载明的内容可知，锦新公司是在一审法庭辩论终结后，且一审法院作出本案一审判决的当日，才向一审法院寄出前述邮件，故一审法院未组织当事人就锦新公司所称的相关证据进行质证，并无不当。二审询问后，锦新公司还向本院提交了黄俊（甲方）、王世英（乙方）、邹锦波（丙方）、彭富贵（丁方）于2017年5月1日签订的《项目合作协议》复印件和（2019）渝0112民初2967号案2019年8月22日的审理笔录复印件，因该两份证据均不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。本院二审查明：1.锦新公司与聚君公司在《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》“第一部分协议书”第5条中约定，案涉工程施工的总日历天数为180天；“第三部分专用条款”第34.5.1条约定，工程进度款支付按发包人每月审定的承包人上月完成合格工程量计算产值的80%支付。承包人应当在每月20日上报承包人当月完成合格工程量及应支付的工程进度款，发包人应于次月20日前审核完毕并支付承包人劳务工程款。2.锦新公司在一审中举示了12份《劳务（专业）分包工程进度支付报表》，聚君公司在一审中亦对该证据进行了质证，除认为前述支付报表中有部分款项不应作为案涉工程款外，聚君公司并未对该证据的真实性提出异议。基于此，本院对该证据的真实性予以确认。3.第一期《劳务（专业）分包工程进度支付报表》载明的日期为2017年4月20日。4.锦新公司委托诉讼代理人梁木林于2020年7月13日向一审法院提交的书面代理意见中明确表示邹锦波、陈绍元存在明显过错，应依法承担相应的担保责任，并援引《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八条的相关规定作为依据。5.二审询问中，聚君公司、邹锦波和陈绍元一致确认，邹锦波和陈绍元系聚君公司派至案涉工程的现场管理人员。6.二审询问中，锦新公司陈述，其在提起本案诉讼前，一直未收到聚君公司提交的结算资料；聚君公司陈述，其在锦新公司提起本案诉讼前向锦新公司提交过结算资料，但现在没有相关证据予以证明。7.二审询问中，聚君公司陈述，锦新公司在一审中举示的12份《劳务（专业）分包工程进度支付报表》中，均载有“基础钢筋”“基础混凝土”“基础模板”等施工项目，该证据足以证明聚君公司实际完成桩基的混凝土和钢筋笼等劳务部分的施工。针对《劳务（专业）分包工程进度支付报表》中为何载有“基础钢筋”“基础混凝土”“基础模板”等施工项目的问题，锦新公司在二审中进行了说明，锦新公司称前述12份支付报表中载明的“基础钢筋”“基础混凝土”“基础模板”等项目系工程通用分类，实际上案涉工程基础施工设计分为独立基础施工、条形基础施工和桩基施工三部分，聚君公司确有承做独立基础施工、条形基础施工中关于钢筋绑扎、模板安装、混凝土浇筑的劳务作业部分，且该部分均已计入造价，但桩基施工不属于聚君公司的承包范围，也只有桩基施工才会有桩芯混凝土及钢筋笼作业内容，故聚君公司关于其实施了桩芯混凝土及钢筋笼施工的陈述，与客观事实不符。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，从锦新公司与聚君公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的约定及实际履行情况上看，聚君公司的承包范围除劳务用工外，还包括各种机械（含塔吊及相应基础）、中小型机具、辅助材料和周转材料（包含模板等），具体包括独立基础及其垫层等施工内容。由此可见，虽然双方订立的是劳务分包合同，但聚君公司实际从事的却是《中华人民共和国建筑法》所规范的房屋建筑行为，而非单纯地提供劳务，加之聚君公司并无建筑工程施工资质。因此，聚君公司与锦新公司之间订立的合同，名为劳务承包，实为建设工程违法分包，故《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》因违反前述法律的强制性规定而无效。尽管上述劳务分包合同无效，但案涉工程已于2019年5月22日通过竣工验收，故聚君公司仍享有参照上述劳务分包合同的约定，请求锦新公司支付相应工程价款的权利。根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、聚君公司在案涉工程中是否存在工期延误的事实以及应否支付锦新公司工期延误损失；二、案涉工程造价鉴定费如何分担；三、邹锦波、陈绍元在本案中应否承担民事责任。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于聚君公司在案涉工程中是否存在工期延误的事实以及应否支付锦新公司工期延误损失的问题参照锦新公司与聚君公司在《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》“第一部分协议书”第5条中关于案涉工程施工的总日历天数为180天的约定可知，即使聚君公司所述的案涉工程实际开工时间为2017年4月份属实，而该开工时间距聚君公司在案涉项目中的负责人邹锦波于2018年9月11日在《关于重庆两江新区龙兴住宅项目一期二组团（F18-1地块）聚君公司逾期未完工程甩项作业面确认清单》上签字确认时间已超过1年4个月、距案涉工程实际竣工验收时间即2019年5月22日亦已超过2年。据此可知，聚君公司的实际施工日期远远超出其与锦新公司在前述劳务分包合同中约定的180天期限，并且聚君公司亦未举示充分的证据证明案涉工程存在工期顺延的正当事由。因此，一审法院认定聚君公司在案涉工程中存在工期延误的事实，并无不当。因聚君公司工期延误，必然导致锦新公司对案涉工程的占用、使用等晚于双方约定的时间，最终使锦新公司遭受使用利益等方面的损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条的规定，参照锦新公司与聚君公司之间的约定，并综合考虑相关当事人的过错程度和建设工程领域的利润比例等情况，酌情确定聚君公司支付锦新公司工期延误损失40万元，并无不当。二、关于案涉工程造价鉴定费如何分担的问题因本案涉及锦新公司诉请聚君公司返还超付工程款的诉讼请求，而只有先确定案涉工程的具体价款，才能根据锦新公司已付款情况判断其是否超付聚君公司工程款。而案涉工程价款的确定，并非锦新公司一方的单务行为，需要作为承包人的聚君公司积极配合，即锦新公司与聚君公司均负有相互配合完成案涉工程结算的义务。一审中，由于锦新公司与聚君公司未能就案涉工程办理结算，且双方均未举证证明对方存在怠于办理结算或者恶意阻止结算条件成就的行为。一审法院根据锦新公司的申请，依法委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，并基于产生22万元鉴定费的实际情况，确定由锦新公司与聚君公司各自承担11万元，并无不当。三、关于邹锦波、陈绍元在本案中应否承担民事责任的问题实施于1995年10月1日至2020年12月31日的《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。据此可知，本案中，因锦新公司与聚君公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效，邹锦波与陈绍元基于担保该劳务分包合同的履行而向锦新公司分别出具的《保证书》和《担保书》亦属无效。因聚君公司、邹锦波和陈绍元一致确认邹锦波和陈绍元系聚君公司派至案涉工程的现场管理人员这一事实，本院对该事实予以确认。邹锦波和陈绍元作为聚君公司安排到案涉工程的管理人员，该2人应当清楚聚君公司与锦新公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》存在因聚君公司无相应的建筑工程施工资质而无效的情形，但仍在明知前述主合同无效的情况下，分别出具无效的《保证书》和《担保书》，存在明显过错。本院根据前述法律和司法解释的规定，并结合邹锦波、陈绍元的过错情况，确认邹锦波、陈绍元分别对聚君公司向锦新公司承担的工期延误损失40万元中不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。一审法院判决邹锦波、陈绍元对前述40万元工期延误损失承担连带责任错误，本院予以纠正。此外，聚君公司在上诉理由中认为一审法院未将桩基混凝土和钢筋笼劳务部分认定为聚君公司的施工范围，并将其纳入工程造价鉴定范围错误，要求本院对一审判决书中涉及的该部分事实予以修正，并在二审中申请就该部分工程造价进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。据此可知，已为人民法院生效裁判所确认的事实，当事人在另案中无须举证证明，但并不意味着该事实必然成为另案认定事实的当然依据。本案系锦新公司诉请聚君公司返还超付工程款和赔偿工期延误损失，并要求邹锦波、陈绍元承担相应民事责任的纠纷，而非聚君公司诉请锦新公司支付案涉工程价款的纠纷。一审法院结合案涉工程造价鉴定意见和锦新公司已付款情况等事实，认定锦新公司并未超付聚君公司案涉工程价款，并判决驳回了锦新公司要求聚君公司返还工程价款的诉讼请求。因此，一审法院对案涉工程价款等事实的认定，在本案中并未损害到聚君公司的实际利益，并且，即使聚君公司今后另案诉请锦新公司支付案涉工程价款，亦应举证证明其请款所依据的事实。换言之，一审法院未将桩基混凝土和钢筋笼劳务部分认定为聚君公司的施工范围，亦不妨碍聚君公司在另案中通过另行举证或者补强证据的方式，向锦新公司主张该部分工程价款的权利，更不会导致在缺乏法律明确规定的情况下出现举证责任倒置的不合理现象。故本案一审判决认定的前述事实，并不会对聚君公司另行主张权利造成实质障碍。就本案而言，聚君公司虽是一审被告，但因一审原告锦新公司有关返还案涉工程款的该部分诉讼请求被一审法院全部驳回，故聚君公司并非一审该部分判决的实体义务承担者，并不向一审原告锦新公司承担该部分判决涉及的任何给付义务。基于此，聚君公司不能通过修正前述相关事实的上诉获得比一审判决更为有利的裁判结果，故聚君公司在本案中要求修正相关事实的问题上，并不具有上诉利益，本院对其该部分上诉请求，不予审理，对其基于该部分上诉请求提出的鉴定申请，亦不予准许。综上所述，聚君公司的上诉请求不能成立，应予驳回；邹锦波、陈绍元的上诉请求部分成立，一审法院适用法律错误，应予纠正。本院依照实施于1995年10月1日至2020年12月31日的《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第八条规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初20693号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初20693号民事判决第二项和第三项；三、邹锦波向重庆锦新建设集团有限公司承担上述第一项付款中四川聚君建筑劳务有限公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任；四、陈绍元向重庆锦新建设集团有限公司承担上述第一项付款中四川聚君建筑劳务有限公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任；五、驳回重庆锦新建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43760元，减半收取21880元，由重庆锦新建设集团有限公司负担18000元，由四川聚君建筑劳务有限公司负担3880元；鉴定费22万元，由重庆锦新建设集团有限公司负担11万元，由四川聚君建筑劳务有限公司负担11万元。二审案件受理费7300元，由四川聚君建筑劳务有限公司负担4866元，由邹锦波负担1217元，由陈绍元负担1217元。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年二月七日法官助理  傅典模书 记 员  董昫顗