山东省东营市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁05行终5号 上诉人（一审原告）：吴敬花，女，1952年7月24日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：王丹，北京创为律师事务所律师. 委托诉讼代理人：方孟华，北京创为律师事务所律师. 被上诉人（一审被告）：东营市东营区黄河路街道办事处。住所地：东营市东营区西二路**.统一社会信用代码113705020045072989。 法定代表人：伊亮，主任。 出庭负责人：王全磊，东营市东营区黄河路街道办事处党工委宣传委员。 委托诉讼代理人：胡新华，山东城合律师事务所律师. 上诉人吴敬花因与被上诉人东营市东营区黄河路街道办事处(以下简称黄河路街道办)行政赔偿一案，不服东营市东营区人民法院作出的（2020）鲁0502行赔初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人吴敬花及其委托诉讼代理人王丹、方孟华，被上诉人黄河路街道办出庭负责人王全磊及委托诉讼代理人胡新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：1998年7月1日，吴敬花作为乙方与甲方东营市水利局灌溉管理处曹店灌区管理所（以下简称曹店管理所）签订协议书约定，乙方租用甲方水利工程管理范围内的所属土地建设临时性房屋，使用范围：“永久性占地208平方米，租用期限一年。”乙方在租用期间，必须服从甲方管理，如因城市规划和水利工程扩建、改建、维修或其他工程建筑物建设需该房屋搬迁，乙方要无条件执行，甲方不负担任何经济赔偿。吴敬花于1998年8月7日办理临时建设工程规划许可证，有效期至1999年8月7日。该许可证载明：到期本证自行失效。使用期满后，使用单位和个人应在30日内自行拆除、清场，并到城市规划行政部门办理相应手续。本证不得作为房屋确权的依据。 2017年8月，黄河路街道办根据市、区、街道《全面实施河长制工作实施方案》《东营区河长制办公室关于印发〈东营区2017年“清河行动”实施方案〉的通知》等规定，决定在辖区河湖水岸线范围内组织开展乱占乱建、乱围乱堵、乱采乱挖、乱倒乱排等“八乱”违法行为集中整治，吴敬花的案涉房屋属于整治范围。黄河路街道办通过电话、在吴敬花的案涉房屋周边粘贴整改通知书等方式告知吴敬花案涉房屋属河湖水岸线整治范围，限期停业搬迁整改、恢复原状。逾期，吴敬花未整改。实施拆除前，黄河路街道办在案涉房屋外墙标注拆除标记。 2019年2月25日，黄河路街道办开始组织实施强制拆除。实施拆除时，在吴敬花儿子的要求下留出一天时间腾空房屋，期满予以拆除。2019年10月18日，吴敬花向一审法院提起行政诉讼，请求确认黄河路街道办强制拆除案涉房屋并清理房屋周边种植的果树行为违法。一审法院于2020年2月17日作出91号行政判决，确认黄河路街道办对案涉房屋及周边种植的果树实施强制拆除、清理行为违法。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，行政相对人合法权益受到损害的，损害结果与违法行为之间存在因果关系，以上三者构成行政赔偿的要件。本案中，黄河路街道办强制拆除案涉房屋的行为经一审法院91号行政判决确认违法，因案涉违法行为给吴敬花合法权益造成侵害的，黄河路街道办应当承担相应的赔偿责任。 关于案涉房屋是否属吴敬花的合法权益问题。《中华人民共和国河道管理条例》（1988年）第二十四条规定：“在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路；种植高杆农作物、芦苇、杞柳、荻柴和树木（堤防防护林除外）；设置拦河渔具；弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等。在堤防和护堤地，禁止建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动。第二十五条规定：在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施。本案中，吴敬花虽与曹店管理所签订协议在其干渠管理范围内的土地上建设临时性房屋，但是曹店管理所并不具有批准在河道管理范围内进行建设的职权，且吴敬花于1998年8月7日办理的临时建设工程规划许可证于1999年8月7日到期失效，吴敬花未按照临时建设规划许可要求于使用期满后30日内自行拆除、清场，并办理相关手续。《中华人民共和国城市规划法》第三十三条规定：“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。”《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”无论《中华人民共和国城市规划法》还是《城乡规划法》都对临时建设作出应当在批准的使用期限内自行拆除的规定。综上，吴敬花在河道管理范围内建设房屋，未经河道主管机关批准，临时建设规划许可使用期限已于1999年8月7日到期，吴敬花未按照相关规定自行拆除临时建设，其行为不具合法性，案涉房屋不属吴敬花的合法权益。 关于吴敬花主张的房屋、装饰装修、室内物品损失问题。首先，吴敬花的案涉房屋不具合法性，不属合法权益，因此不受法律保护。房屋装饰装修系房屋不可分割的部分，其损坏系拆除行为的必然结果，并非不当拆除行为所致，不属于赔偿范围。故对吴敬花要求赔偿房屋及装修装饰损失的主张，一审法院不予支持。其次，黄河路街道办实施强制拆除前，通过电话、在案涉房屋周边粘贴整改通知书等方式限期吴敬花停业搬迁整改、恢复原状，并在案涉房屋外墙标注拆除标记，结合黄河路街道办在实施拆除时应吴敬花儿子要求留出一天时间腾空房屋，黄河路街道办提交的强拆现场照片、视频资料以及本案实际情况，拆除时房屋内即使有遗留物品等，也应视为吴敬花自动放弃，故对吴敬花要求赔偿室内物品等损失的主张，亦不予支持。 关于吴敬花主张的果树等树木损失问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，案涉果树等树木系吴敬花在取得使用权的土地上种植，黄河路街道办实施强制清理前并未针对案涉果树等催告吴敬花限期自行清理，因此使吴敬花合法权益受损，黄河路街道办应予赔偿。黄河路街道办实施强制清理时未对案涉树木的数量、品种、直径等进行现场勘验、登记造册，固定、保全证据，因此，应当承担举证不能的不利后果。综合吴敬花提交的与曹店管理所签订的协议书、树木照片、视频以及本案实际情况，一审法院酌定黄河路街道办予以赔偿55510元。 关于吴敬花主张的其他损失问题。案涉房屋虽不属吴敬花的合法权益，但是，黄河路街道办在实施强制拆除时，仍应采取适当方式减免行政相对人的损失，对能够再利用的材料或设施应予妥善拆卸。黄河路街道办未对案涉房屋的彩钢棚等予以妥善拆卸，综合本案实际情况，酌定黄河路街道办予以赔偿10000元。吴敬花未将“彩钢活动房”迁移，亦应视为放弃，吴敬花以被砸坏，并被他人收走为由要求赔偿，不予支持。吴敬花主张的其他损失，不属赔偿范围，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款、第三款规定，判决：东营市东营区黄河路街道办事处于判决生效之日起十日内赔偿吴敬花损失65510元。 吴敬花不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审法院作出的(2020)鲁0502行赔初9号行政赔偿判决，依法改判。事实和理由：1.1998年，上诉人因东营区政府招商引资的相关政策，在政府工作人员的指引下与曹店管理所签订《协议书》，租用涉案土地。1998年8月7日，上诉人办理临时建设规划许可证，并建造涉案房屋、经营饭店。由此可见，上诉人因招商引资邀请，其与曹店管理所签订协议并获得营业许可的情况下，有理由认为当地政府已允诺上诉人在约定的区域内实施建造涉案房屋行为，并应当取得涉案房屋的合法产权。上诉人对涉案房屋具有合法性，应当予以赔偿。2.关于房屋、装饰装修、室内物品损失问题。建筑材料及房屋装饰虽系房屋不可分割的部分，但是房屋被拆除后，部分装饰装修及建筑材料，如门框、窗户等成为独立的、可再利用的、有价值的物，其所有权仍归上诉人所有。在上诉人未放弃建筑材料所有权，行政机关违反法定程序及采取不适当的手段、方式强制拆涉案建筑，导致建筑材料受到不合理、过度损害的，被上诉人应当承担相应的赔偿责任。针对屋内物品的损失，被上诉人的行为既未给足上诉人自行拆除房屋、搬出室内物品、拆除室内装修的时间，也未保障上诉人救济的权利。3.其他损失系属上诉人的合法权益，酌定给予赔偿10000元不合理。被上诉人在拆除涉案房屋时，应当尽到合理拆除、妥善安放的义务，因其违法拆除行为而使上诉人遭受扩大损害的，应当承担行政赔偿责任。赔偿应当发挥一定的惩戒作用，一审法院判决赔偿10000元，既不能填平上诉人因此遭受的损失，又不能起到相应的惩戒作用、发挥行政赔偿的价值，该判决明显不当。涉案房屋被强制拆除时，上诉人不在拆除现场，上诉人无法举证证明房屋拆除时室内存在的物品，基于此种情形，被上诉人应当承担相应的举证责任。据此，针对上诉人房屋相关损失无法举证的，被上诉人应当承担举证责任不能的法律后果。 被上诉人黄河路街道办答辩称：1.上诉人建设饭店占用的土地是租赁的曹店管理所河道干渠用地，其没有依法取得涉案土地的合法建设用地使用权，也没有办理临时用地许可（临时用地最多二年）。上诉人在租赁的河道及干渠用地上建设房屋经营饭店，违反了《中华人民共和国河道管理条例》（1988年）第二十四条、第二十五条的有关规定。且曹店管理所也不具有批准在河道管理范围内进行建设的职权。上诉人在河道及干渠范围内用地上建设房屋，虽然于1998年8月7日办理的临时建设工程规划许可证，但仅能建设临时建筑，不得建设永久性建筑物、构筑物和其他设施，且该临时许可证已经于1999年8月7日到期失效，上诉人未按照临时建设规划许可要求建设，也未于使用期满后30日内自行拆除、清场，并办理相关手续。违反了原《中华人民共和国城市规划法》第三十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、四十条、四十一条规定，上诉人建设的房屋及设施为违法建筑。上诉人没有依据取得涉案合法建设土地使用权，在租赁的河道用地范围内建设永久性房屋，未经有关部门批准，也未按照相关规定自行拆除临时建设，对违法建筑及违法行为不属于行政法保护权益的范围。2.上诉人主张的装饰装修系违法房屋不可分割的部分，该装饰装修也应当于临时建设许可证1999年8月7日到期后的30日内与房屋一并自行拆除、清场。强制拆除前已经在案涉房屋周边粘贴整改通知书等方式限期上诉人停业搬迁整改、恢复原状，并在案涉房屋外墙标注拆除标记，上诉人明知案涉房屋要拆除，且在实施拆除前应上诉人儿子要求留出一天时间腾空房屋，被上诉人提交的照片、视频资料也印证了有利用价值的物品已经搬出，即使有遗留的残破物品，也应视为上诉人自动放弃的没有价值的物品。3.上诉人主张的树木种植在没有合法权属的土地上，不属于合法权益，该树木也并非黄河路街道办铲除，黄河路街道办不应承担赔偿责任。且一审法院已判决给予上诉人赔偿，综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 二审中，上诉人提交录音光盘一份。证明：案涉房屋基于当时政府利益建造，即使拆除也需要给予一定的赔偿。 被上诉人质证认为，该证据不是新证据，没有在一审中提交，有关的录音内容与本案无关，不应被采纳。 本院认为，该录音资料与本案无关，本院不予采信。 本院围绕上诉人提出的赔偿请求有无事实和法律依据进行了审理。本院对证据的认证以及对事实的确认与一审无异。 本院认为：吴敬花虽与曹店管理所签订协议在其干渠管理范围内的土地上建设临时性房屋，但是曹店管理所并不具有批准在河道管理范围内进行建设的职权，且吴敬花1998年8月7日办理的临时建设工程规划许可证于1999年8月7日到期失效，吴敬花未按照临时建设规划许可要求于使用期满后30日内自行拆除、清场，并办理相关手续。因此根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，涉案房屋不是上诉人的合法财产，不属于赔偿的范围。 房屋装饰装修系房屋不可分割的部分，其损坏系拆除行为的必然结果，并非不当拆除行为所致，不属于赔偿范围。从黄河路街道办提交的强拆现场视频资料及本案实际情况，黄河路街道办在实施拆除时应吴敬花儿子要求留出一天时间腾空房屋，拆除时房屋内即使有遗留物品，也应视为吴敬花自动放弃，故对吴敬花要求赔偿室内物品等损失的主张，亦不予支持。 关于吴敬花主张的果树等树木损失问题。本案中，案涉果树等树木系吴敬花在取得使用权的土地上种植，黄河路街道办实施强制清理前并未针对案涉果树等催告吴敬花限期自行清理，因此使吴敬花合法权益受损，黄河路街道办应予赔偿。黄河路街道办实施强制清理时未对案涉树木的数量、品种、直径等进行现场勘验、登记造册，固定、保全证据，因此，应当承担举证不能的不利后果。一审法院综合吴敬花提交的与曹店管理所签订的协议书、树木照片、视频以及本案实际情况，酌定黄河路街道办予以赔偿55510元并无不当。 黄河路街道办在实施强制拆除时，应采取适当方式减免行政相对人的损失，对能够再利用的材料或设施应予妥善拆卸。黄河路街道办未对案涉房屋的彩钢棚等予以妥善拆卸，一审法院综合拆除现场视频及本案实际情况，酌定黄河路街道办予以赔偿10000元，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  马曰全 审判员  张晓丽 二〇二一年二月五日 书记员  李 瑾