天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终396号上诉人（原审原告）：隆延军，男，1976年12月18日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。被上诉人（原审被告）：天津市南开区京翰英才课外培训学校有限公司，住所地天津市南开区城厢东路九策广场3层。法定代表人：徐艾，股东。委托诉讼代理人：张思思，女，该公司职员。上诉人隆延军因与被上诉人天津市南开区京翰英才课外培训学校有限公司（以下称京翰英才学校）劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初6061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。隆延军上诉请求：1.判令被上诉人向上诉人足额支付2019年12月份工资13245.16元（其中未发业绩提成奖金为8745.16元）。2.判令被上诉人向上诉人支付无正当理由解除劳动合同赔偿金12613.63元。3.判令被上诉人向上诉人支付2019年3月27日至2019年12月20日休息日加班费24136.76元。4.判令被上诉人向上诉人支付2019年3月27日至2019年12月20日延时加班费10056.98元；5.判令被上诉人向上诉人支付加付赔偿金30026.27元。6.判令被上诉人向上诉人支付一审二审的诉讼费用。庭审中，上诉人放弃第二项和第五项上诉请求。事实和理由：因被上诉人没有按照规定按月发放个人工资清单，也从未让包括上诉人在内的员工签字确认，故只能推算月平均工资。关于工资中的未发业绩提成，牟某的业绩提成没有发给上诉人，一审法院认可了被上诉人提交的证据，上诉人不认可证据的真实性。被上诉人应在上诉人办理完工作交接的同时，支付劳动者的工资包括业绩提成，被上诉人以公司规章制度为由拒绝发放是违法的。被上诉人主张员工每周休息一天，时间不固定，另一天为值班，劳动合同的补充协议上有体现；上诉人不认可是值班，主张是加班，因为工作内容与平日一样，不认可补充协议的真实性。被上诉人处咨询师延时加班是常态，晚上会安排学习培训、接待咨询等。上诉人不认可加班需要审批这一说法，节假日加班也未审批。京翰英才学校辩称，一审时已经提交了12月份的工资明细，应发以及正常核算的薪酬奖金都已经足额发放。加班费这一块，我们在员工手册制度包括合同上面有明确的规定，所有的加班需要有相应的审批。我们有值班补贴，因为针对我们工作的特殊性，需要有一名员工在岗，用来防火防盗包括安全保卫等相应的工作。如果有临时的一些紧急的事项，需要向上级领导去汇报和传达，跟实际的工作内容是不一样的。由于上诉人的岗位特殊性，属于业绩部门，可能为了多赚取个人的一些奖金提成等，不排除会有利用值班的时间去从事工作，但是这属于个人行为，不能等同于加班，所以不应该记作加班，而且凡是加班需要去走审批，必须在审批过程中列明加班的具体事项。在劳动合同补充协议当中我们也明确约定了对值班会有相应的值班补贴，双方是在沟通后自愿的情况下去签署的。每月的薪酬当中都有300元的值班补贴，公司已经按约支付，视同于双方认可值班的内容。关于上诉人说的延时加班，我们会做相应的记录，不是说以钉钉打卡为主要的考勤核算依据。因为钉钉打卡会存在弊端，我们校区800米内都可记作打卡，会存在很多的故意延迟的因素，所以钉钉打卡不作为主要的考勤核算依据，我们还是以每月相应考勤的核算为主。隆延军向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2019年12月工资12104.66元，包含提成奖金8704.66元；2.被告支付原告解除劳动合同赔偿金12613.63元；3.被告支付原告2019年3月27日至2019年12月20日期间休息日加班费24217.14元；4.被告支付原告2019年3月27日至2019年12月20日期间延时加班费10090.47元。一审法院认定事实：2019年3月27日，原告与案外人北京京翰英才教育科技有限公司天津分公司签订劳动合同。2019年9月16日，被告京翰英才学校作为甲方，案外人北京京翰英才教育科技有限公司天津分公司作为乙方，原告作为丙方三方签订《劳动关系转移及变更三方协议书》。主要内容为：乙、丙方协商一致，丙方同意将劳动关系由乙方转至甲方，乙、丙方于2019年9月15日解除双方签订的劳动合同，丙方同意乙方不支付经济补偿金，丙方承诺双方不存在任何纠纷，承诺不因乙、丙劳动合同或劳动关系提出仲裁、诉讼等。丙方在乙方的工作年限、工作待遇、休假剩余天数顺延至甲方，工龄连续计算。甲、丙方重新签订劳动合同后，岗位及工作内容没有变化，甲、丙方建立劳动关系后，甲方负责支付丙方的薪酬，丙方的薪酬标准及福利待遇保持当前水平不变，丙方的社会保险及公积金在甲方公司自劳动关系建立当月缴纳。2019年9月16日，原、被告签订劳动合同一份，期限自2019年9月16日至2022年4月26日。同日，原、被告签订《劳动合同补充协议》一份，主要内容为：被告每月向原告支付值班补贴300元，原告不再享有其他值班福利。2019年12月13日，原告主管口头告知原告休息一段时间，同月20日，被告向原告送达解除劳动关系通知书，原因为用人单位提出双方协商一致。另查，依据被告单位《绩效考核办法》规定，提成工资所涉及的到款确认日为合同签订后学费全款到账之日起，课时消耗到总合同课时量的10%时（从5或10），方可计算其提成工资。其中个人签约到款提成=签约到款金额×3.8%。凡当月离职成员，其在职期间剩余未发放的提成工资及提成奖励工资部分，统一顺延至三个月后的发薪日予以发放，在此期间所产生的任意退费及扣款均重新核算后再发放，由于成员已离职，则不再享受个人签约课耗提成部分。原告主张除劳动仲裁已裁决的2019年12月份工资4069.37元之外，被告应补发奖金（个人签约到款提成）8704.66元。原告主张其中蔡某已收学费88110元、牟某已收学费80070元、邵某已收学费60890元，被告应发放（88110+80070+60890）×3.8%=8704.66元。被告主张：邵某在2019年11月12日签订合同，总课时为330课时，自2019年11月至12月期间共计消耗24课时，没有超过10%，暂时不享受3.8%的业绩提成。邵某后虽已达到48课时满足超过10%的标准，但因原告离职所以未予发放个人签约到款提成60390×3.8%=2294.82元。牟某在2019年8月24日签订合同，总课时为218课时，2019年10月份课耗达到10%，被告已按学费3.8%的提成计算在原告10月份的工资内发放，该学员的个人签约到款提成为3056.16元（含报名费500元的6.5%）。被告就此节向法院提交了提成补充说明及工资发放明细。另外，牟某在2020年4月26日退费64180元，被告应追回到款提成2496.6元。蔡某在2019年11月10日签订合同，课时数为330课时，自原告离职前已经消耗33课时，没有超过10%（从五或十归整，计达到35课时方才超过10%），按照规定应该消耗35课时可以享受3.8%的提成。另外该学员在2020年1月20日已经退费，实际收取学费是11214元，共计42课时。即使是原告有提成也是11214元×3.8%=426.13元计算，但是强调在原告离职前没有满足课时消耗标准。再查，原告主张延时加班及休息日加班。原告主张其工作时间是9:00-18:00或12:00-21:00，中间休息1小时，每天工作8小时。由于可能会有晚上开会的情况，故而原告估算每天延时加班1小时。原告每周单休，休息日加班一天，主张按照9小时计算加班费。如果周末有值班安排，被告也仅支付了每月300元值班费，未发放加班费。被告对原告陈述的加班事实不予认可。原、被告签订的劳动合同第六条规定，原告未经被告批准，或因自身原因未完成工作而延长工作时间的，不得要求加班费或补休，仅凭考勤打卡记录不作为加班凭证。被告员工手册第5.2.1规定，因特殊原因需要调整工作时间，在固定工作时间以外开展工作的，前提条件中包括员工个人需要在发生前，在钉钉上发起申请并预计调整时长，未提前申请的无效。又查，2019年12月26日，原告以被告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月28日，该委作出津南开劳人仲裁字【2020】第23号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内,由被申请人一次性支付申请人2019年12月份工资4069.37元;二、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内,由被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金12546.68元;三、驳回申请人的第一、四、五项申请请求。”原、被告对于劳动仲裁已裁决的项目均无异议。被告已按照津南开劳人仲裁字【2020】第23号仲裁裁决书履行给付义务，原告对此亦无异议。一审法院认为，原、被告对于津南开劳人仲裁字【2020】第23号仲裁裁决书已裁决的2019年12月份工资4069.37元、违法解除劳动合同赔偿金12546.68元均无异议，且被告以履行完毕，一审法院照准并在判决中予以确认。关于原告主张的奖金（个人签约到款提成）一节，对于邵某、蔡某的个人签约到款提成问题，被告抗辩的主要理由为因原告已离职，即使原告离职后满足课耗标准，也不再计发该提成，但被告单位《绩效考核办法》中对此并未明确规定。故被告应向原告发放奖金（个人签约到款提成）2720.95元。被告提交的证据可以证明其已向原告发放了牟某业绩提成，故原告该主张不予支持。另外应指出，被告提及因牟某退费原告应返还业绩提成一节，依照《绩效考核办法》规定，“统一顺延至三个月后的发薪日予以发放，在此期间所产生的任意退费及扣款均重新核算后再发放”，牟某退费时间为2020年4月26日，故被告该抗辩理由不予采纳。关于原告主张的加班费一节，首先，原、被告于2019年9月16日方签订劳动合同，原告主张在此之前的加班费并无事实依据。其次，依据原、被告劳动合同约定及被告员工手册的规定，被告执行加班审批制度及认定加班的相关条件，故而原告主张加班费，亦不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决书生效后十五日内，被告天津市南开区京翰英才课外培训学校有限公司向原告隆延军支付2019年12月份工资4069.37元、违法解除劳动合同赔偿金12546.68元；（被告已支付）二、本判决书生效后十五日内，被告天津市南开区京翰英才课外培训学校有限公司向原告隆延军支付奖金（个人签约到款提成）2720.95元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津市南开区京翰英才课外培训学校有限公司负担。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于提成奖金问题。对于邵某、蔡某的个人签约到款提成，一审法院根据《绩效考核办法》计算的数额并无不当。对于牟某的业绩提成，被上诉人在一审中提交了提成补充说明及工资发放明细等证据可以证明其已向上诉人发放，上诉人不认可但未提供相反的证据予以反驳，其该项上诉请求，不予支持。关于延时加班费、休息日加班费问题。双方劳动合同及被上诉人的员工手册已规定，加班需要经被上诉人批准，仅凭考勤打卡记录不作为加班凭证。上诉人主张加班费的，应提交相应的证据，上诉人现有的证据不足以证明其加班的事实，本院不予采信。综上所述，隆延军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人隆延军负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二一年二月二十日法官助理郭军伟书记员张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；