江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终241号上诉人（原审被告）：胡晓平，男，1970年6月26日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审被告）：路士启，男，1969年5月11日出生，汉族，住湖北省房县。上诉人（原审被告）：江宁区汤山古泉建筑队，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道古泉社区。经营者：周峰。三上诉人共同委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨育祥，男，1981年10月6日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：成祥，南京市江宁区周岗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京欧吉恩科技实业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道作厂社区中心路**。法定代表人：孙雨林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王家桂，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋妮，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏白云保温节能科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道陆郎。法定代表人：胡甸云，该公司总经理。上诉人胡晓平、路士启、江宁区汤山古泉建筑队（以下简称古泉建筑队）因与被上诉人杨育祥、南京欧吉恩科技实业有限公司（以下简称欧吉恩公司）、江苏白云保温节能科技有限公司（以下简称白云公司）追偿权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡晓平、路士启、古泉建筑队共同上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判杨育祥、白云公司、胡晓平、古泉建筑队、路士启、欧吉恩公司根据各自责任大小承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均分担责任；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.在（2017)苏0115民初19906号案中，法院适用《侵权责任法》第35条规定的个人之间形成的劳务关系的过错责任原则判决接受劳务方杨育祥和白云公司承担赔偿责任。但本案中将此过错责任全部转嫁由上诉人承担，即认定杨育祥和白云公司不存在自身过错，这显然与已生效的判决及《侵权责任法》相悖。即使按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，也没有规定全部可以追偿，雇主杨育祥对自己本身的过错责任部分当然不能通过向第三人追偿进行转嫁。一审法院将杨育祥承担的对余保家的过错赔偿责任全部转嫁于上诉人承担显然是错误的。2.《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》明确规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”，故不能再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇主与雇员的规定，《侵权责任法》对本案有详细的法律规定，理应得到适用。本案是余保家与杨育祥之间形成的劳务关系中，余保家受到损害的赔偿责任分担或追偿问题。《侵权责任法》第28条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”（并非全部侵权责任)。余保家的损害是杨育祥、白云公司、路士启共同造成的，属于《侵权责任法》第十二条规定的情形，属于无意思联络的竞合侵权行为。在余保家提起的（2017)苏0115民初19906号案件中，第三人（路士启、胡晓平）作为必要共同诉讼人，本应当追加，但余保家没有追加，法院也没有追加。法院将本应由杨育祥、白云公司、胡晓平、路士启、古泉建筑队、欧吉恩公司六方共同承担侵权责任，却判决杨育祥、欧吉恩公司全部承担，正确的做法应当是根据《侵权责任法》第十二条在六方侵权责任主体之间确定责任大小，难以确定责任大小的，平均承担赔偿。3.如果以（2017）苏0115民初19906号生效判决为基础，即使被上诉人杨育祥存在向第三人追偿的权利，其也只能就547099.03元的一半即273549.515元向第三人追偿。法律依据在于：根据生效的（2017）苏0115民初19906号民事判决书，被上诉人杨育祥与白云公司连带赔偿余保家的损失547099.03元，法院并没有确定杨育祥、白云公司各自连带责任份额。因此，连带责任份额只能依据法律确定。根据《民法总则》第178条第二款“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此，杨育祥的连带责任份额应为547099.03元的一半，即273549.515元，杨育祥只能就自己应当承担的一半份额进行追偿。杨育祥辩称，1.杨育祥对余保家的受伤没有任何责任，杨育祥在施工过程中也尽到了相关的安全责任，余保家所受的伤害是由第三方造成的，应当由实际侵权人承担赔偿责任。2.白云公司与杨育祥承担的是连带责任，而杨育祥已经全额赔偿给余保家，故有权在本案中主张全额赔偿。故一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。欧吉恩公司辩称，欧吉恩公司在余保家受伤一事中的过错轻微，一审判决欧吉恩公司承担20%的责任已经偏重，但欧吉恩公司也服从一审法院的判决。即使按照三上诉人的意见由六方平均分担责任，欧吉恩公司承担20%的责任也已超出责任比例。请求二审法院驳回上诉，维持原判。白云公司辩称，杨育祥已经支付了全额的赔偿款，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。杨育祥向一审法院起诉请求：要求胡晓平、路士启、欧吉恩公司、古泉建筑队返还赔偿款547099.03元、诉讼费5374元，共计552473.03元。一审法院认定事实：2017年6月28日下午，余保家在为欧吉恩公司所有的位于南京市江宁区一处在建厂房进行施工时，被路士启驾驶挖机不慎碰倒钢架结构的横梁砸伤。2017年6月29日，南京市江宁区汤山街道人民调解委员会组织形成调查笔录一份，载明：“①当事人余保家……代理人余保玉……，②胡小平……（挖机雇主，建设土建施工方）……，③路士启……（挖机所有人及驾驶人）……，南京欧吉恩有限公司……（工程发包方）……委托代理人王家桂……，江苏白云保温节能科技有限公司……（余保家雇主）……委托代理人杨育祥……，调解员：今天让你们几方到场主要是就伤者余保家医疗费用的问题，我们先不论事故中各方所承担的责任大小，可各方先出壹万元来保证余保家的正常治疗，是否同意？胡：我先出壹万元，现救人要紧，于下午2时前到位。杨：我方也先出壹万元，于下午2时前到位。王：我要向领导汇报，最迟在30日下午5时前将壹万元到位。路：我现在出去要钱去，争取在30日下午5时前将壹万元到位。”各方在该笔录上签字。另查明，2017年5月23日，第三人白云公司与欧吉恩公司签订《钢结构工程施工承包合同》一份，约定由白云公司为欧吉恩公司所有的位于南京市江宁区一处主体钢构厂房及钢构楼层进行搭建施工。在施工过程中，白云公司必须严格遵守企业规范及国家相关行业标准，对自己的安全问题负全部责任，出现任何安全事故都与欧吉恩公司无关，由白云公司对人员及施工安全等负全责。合同还对其他事项进行了约定。杨育祥在该份施工承包合同上的乙方签订代表人处签字，并加盖有白云公司公章。白云公司的经营范围包括保温幕墙工程、钢结构工程设计、制作、施工等，具有钢结构工程专业承包三级资质。合同签订后，余保家在施工过程中被撞倒的横梁砸伤。2016年10月9日，古泉建筑队（乙方）与欧吉恩公司（甲方）签订《围墙施工合同》，约定由乙方承建甲方位于南京汤山工业园区厂区西地块的施工围墙工程，工期自2016年10月10日至2016年11月30日止。王家桂、周明刚分别在甲方代表、乙方代表处签字。2017年7月31日，古泉建筑队（乙方）与欧吉恩公司（甲方）签订《新厂房基础建设地面等施工承揽合同》，合同约定由乙方承建甲方位于南京汤山工业园区中林路的欧吉恩公司厂区内的新厂房基础建设及地面等建设工程；约定工期为2017年6月1日至2017年7月30日；约定在乙方施工过程中，如果发生安全事故，由乙方自己承担责任。合同还对其他事项进行了约定。该份合同系案涉事故发生后补签的合同。古泉建筑队不具备建设工程施工的相关资质。又查明，2017年12月，余保家向法院提起诉讼，要求杨育祥、杨晓平、白云公司、欧吉恩公司赔偿其伤后的损失。法院经审理后认为，杨育祥承认其不是白云公司的员工，而系合伙人，在代表白云公司签订完案涉钢结构工程施工合同后，其进行了项目承包，并由白云公司提供钢结构材料，其负责现场监督管理，结合南京市江宁区汤山街道人民调解委员会的调查笔录，可以认定白云公司与杨育祥之间构成分包、承包合同关系。杨晓平组织包括余保家在内的人员对杨育祥承包的工程项目进行施工，其虽负责现场管理、提供工具，发放部分劳务报酬等，但从支付余保家劳务报酬的主体及工作安排等方面综合考量，余保家提供劳务实际是受杨育祥控制，且杨晓平、杨育祥均未提供证据证明双方之间存在工程施工协议或有结算资料，亦未提供证据证明双方之间进行劳务价款的结算与杨晓平支付给余保家劳务报酬之间存在差距，并从中获取差价利益，应认定杨育祥与余保家之间形成接受劳务与提供劳务的关系，故杨育祥对余保家在提供劳务过程中受伤应当承担雇主赔偿责任。白云公司明知杨育祥没有钢结构施工资质而将案涉钢结构工程分包给杨育祥，存在过失，应当与杨育祥一起对余保家的伤后经济损失承担连带赔偿责任。余保家不要求杨晓平承担赔偿责任，法院予以确认。欧吉恩公司将钢结构厂房发包给具有施工资质的白云公司，并在合同中约定由白云公司负责施工现场的安全生产义务，不存在选任过失，故不应承担赔偿责任。余保家在施工过程中已尽到必要的谨慎注意义务，佩戴有安全帽，受伤系因在地面作业时由他人不慎撞倒钢架横梁砸到所致，故不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合分析各方情况，对余保家伤后产生的经济损失530099.03元和精神损害抚慰金17000元，合计547099.03元，由白云公司与杨育祥承担连带赔偿责任，超过该数额部分的诉讼请求，法院不予支持，遂于2018年12月28日作出（2017）苏0115民初19906号民事判决，一、杨育祥赔偿余保家伤后经济损失547099.03元，白云公司对杨育祥的上述债务承担连带赔偿责任；二、驳回余保家的其他诉讼请求。杨育祥不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日作出（2019）苏01民终2458号民事判决，驳回上诉，维持原判。后杨育祥支付余保家损失547099.03元、诉讼费5374元，共计552473.03元。一审审理中，胡晓平陈述围墙施工项目系其借用古泉建筑队的名义承接的欧吉恩公司的项目，但新厂房基础设施项目系由其个人与欧吉恩公司的王家桂直接商谈价格并进行施工，案涉事故发生后，其向欧吉恩公司催要工程款，但欧吉恩公司要求将工程款支付至古泉建筑队的周明刚，并以古泉建筑队的名义与欧吉恩公司补签新厂房基础设施项目的合同，该项目实际工期至2017年9月结束；其与路士启系租赁关系，其租用路士启的挖机给欧吉恩公司施工，双方约定900元/台班，工资按日结算；事发时其在现场，欧吉恩公司为赶进度让其交叉施工，钢架施工单位姓杨的人说可以过去，其就让路士启开挖机过横梁，具体怎么开是由路士启自己操作挖机，路士启已顺利通过第一道横梁，在过第二道横梁时横梁倒下砸伤了人，后发现是由于横梁焊接不牢固以致掉落，但未提供相关证据。路士启陈述因工地上挖机不够，故胡晓平雇佣其平整土地，约定900元/台班；事发时，胡晓平指挥其进行施工，现场钢架高度3米，其挖机高度2.8米，其距离倒下的横梁4米多远，不清楚横梁为何倒下。古泉建筑队陈述新厂房施工项目由胡晓平进行施工，因欧吉恩公司说工程不能交由个人施工，故以其名义与欧吉恩公司补签了合同；欧吉恩公司将工程款支付给周明刚后，周明刚将工程款再支付给胡晓平。欧吉恩公司陈述其系将厂房基础设施建设分包给古泉建筑队进行施工，合同中约定古泉建筑队对施工人员安全自行负责，且双方合作的项目工程款均支付至古泉建筑队代表周明刚的账户，并提供银行转账记录予以佐证；其并未要求第三人白云公司或古泉建筑队为赶进度施工，如何完成工程由承包人自行决定。2019年10月，未守龙向法院提起诉讼，要求杨育祥支付护理费5280元，并要求白云公司承担连带责任。法院审理后认定，余保家受伤后，未守龙为杨育祥的雇员余保家提供护理33天，产生护理费5280元，未守龙与杨育祥之间形成劳务合同关系，遂作出民事判决，支持了未守龙要求杨育祥给付护理费5280元的请求，驳回了未守龙要求白云公司承担连带责任的请求。2020年1月13日，杨育祥向法院执行局交款5355元（含诉讼费25元、执行费）。杨育祥在本案中提出增加诉讼请求，要求各原审被告承担护理费5355元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，杨育祥的雇员余保家在雇佣活动中受伤，根据已发生法律效力的民事判决，余保家受伤系路士启驾驶挖机时不慎碰倒横梁所致，且余保家在施工过程中已尽到必要的谨慎注意义务，故路士启应负事故全部责任。胡晓平辩称欧吉恩公司让其违规交叉施工，横梁倒下系因焊接不牢所致，均未提供证据，法院不予采纳。因路士启系由胡晓平找来在案涉事故现场进行平整土地，双方约定工资按日结算，事发时亦由胡晓平指挥路士启驾驶挖机进入场地，由此，路士启与胡晓平应系劳务关系，胡晓平作为接受劳务的一方，应对余保家的损失承担侵权赔偿责任。路士启在驾驶挖机施工过程中，未尽到谨慎注意义务，存在重大过失，应与胡晓平对余保家的损失承担连带赔偿责任。事发后，古泉建筑队以自身名义与欧吉恩公司补签项目施工合同，相关工程款亦支付至古泉建筑队代表周明刚账户，胡晓平、古泉建筑队均称施工项目系由胡晓平承接，由此可以认定胡晓平系借用古泉建筑队的名义承接欧吉恩公司的建设工程，古泉建筑队应与胡晓平对余保家的损失承担连带赔偿责任。欧吉恩公司名义上将工程分包给古泉建筑队施工，但古泉建筑队并无相关资质，欧吉恩公司并无证据证明尽到审查资质的义务，故欧吉恩公司存在选任过失，应对余保家的损失承担相应的赔偿责任。欧吉恩公司辩称其与古泉建筑队约定施工安全由古泉建筑队负责，但该约定仅系双方之间的内部约定，并不能免除欧吉恩公司因自身过错应承担的对外责任，故对该抗辩意见，法院不予采纳。法院确定由胡晓平承担80%的民事责任，由欧吉恩公司承担20%的民事责任。根据两份已发生法律效力的民事判决，杨育祥已支付余保家赔偿款552379.03元（547099.03元＋5280元），杨育祥有权向实际侵权方追偿该款项，应由胡晓明承担441903.22元，由欧吉恩公司承担110475.81元。杨育祥要求原审被告方承担的诉讼费、执行费，系杨育祥怠于履行赔偿义务而致余保家诉讼、执行产生的费用，杨育祥主张返还该费用，无法律依据，法院不予支持。关于其他垫付费用，欧吉恩公司、胡晓平及路士启均表示另案处理，故在本案中对垫付费用不予处理。一审法院判决：一、胡晓平于判决发生法律效力之日起10日内返还杨育祥款项441903.22元；二、南京欧吉恩科技实业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内返还杨育祥款项110475.81元；三、路士启、江宁区汤山古泉建筑队对胡晓平上述承担的债务承担连带责任；四、驳回杨育祥的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，三上诉人主张事发当时杨育祥的父亲杨晓平（负责现场管理）称钢梁焊接好了，挖掘机可以通过，杨晓平并指挥挖掘机通行，路士启方才驾驶挖掘机通过，故杨育祥对余保家的损害存在过错，其未能对余保家尽到安全保护义务，故杨育祥对于自己过错部分的责任不能向三上诉人追偿。杨育祥对此不予认可，陈述其父亲杨晓平负责在工地上管理安全施工及材料看管，并未指挥挖掘机通行。三上诉人提供南京市公安局江宁分局汤山派出所出具的接处警证明，其中载明：2017年6月28日14时……民警出警至现场，经了解，系报警人路士启称自己驾驶挖掘机在汤山作厂工业园一在建厂区内进行地面平整时，不慎碰到钢架结构的横梁，砸到在旁边干活的余保家，致其受伤，民警登记备案，告知其通过法律途径处理。三上诉人主张，事故发生第一时间路士启误认为是其驾驶的挖机碰到横梁，但事后路士启细想了一下，其挖机高度是2.55米，横梁高度是3米，挖掘机不可能碰到横梁。杨育祥对接处警证明的真实性没有异议，认为恰恰证明了路士启开的挖机撞到了钢梁才导致事故发生。欧吉恩公司对该证据的真实性认可，但对其证明目的不予认可。本案二审的争议焦点为：1.被上诉人杨育祥对于受害人余保家的损害是否存在过错，是否应当承担相应的赔偿责任；2.被上诉人杨育祥在本案中可以主张追偿的金额应如何认定。针对焦点1，本院认为，本案系承担了雇主责任的接受劳务一方向实际侵权人提起的追偿之诉。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。余保家在施工过程中被路士启驾驶的挖掘机不慎碰倒钢架结构的横梁砸伤，余保家事发时佩戴了安全帽，从余保家受伤的过程看，路士启是直接侵权人。三上诉人主张是杨晓平现场指挥挖掘机通行且横梁焊接不牢，但对此未能提供证据证明；三上诉人还主张对比挖机高度和横梁高度，挖掘机不可能碰到横梁，故损害与路士启驾驶的挖掘机无关，但从汤山派出所出具的接处警证明的内容看，事发第一时间挖掘机驾驶员路士启即报警，承认余保家的伤情系因其挖掘机碰到钢架结构导致，故三上诉人的该主张事实依据不足，本院不予采信。杨育祥作为接受劳务一方，本案现有证据无法反映出其对余保家的损害存在过错，三上诉人主张杨育祥对余保家的损害存在过错、应当承担相应赔偿责任的上诉意见事实依据不足，本院依法不予采信。针对焦点2，二人以上依法承担连带责任的，对外效力上，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；对内效力上，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。本案中，杨育祥已经依据两份已发生法律效力的民事判决，实际支付了余保家赔偿款552379.03元，故杨育祥有权向实际侵权方追偿该款项。三上诉人依据连带责任的对内效力主张杨育祥的连带责任份额为547099.03元的一半，据此主张杨育祥仅能主张547099.03元的一半，该上诉意见无法律依据，本院依法不予采信。综上所述，胡晓平、路士启、古泉建筑队的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7929元，由上诉人胡晓平、路士启、江宁区汤山古泉建筑队负担。本判决为终审判决。审判长  陈礼苋审判员  赵珺珉审判员  李明伟二〇二一年二月二十六日书记员  陈思羽