江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣04刑终19号原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴哲，又名“吴明烨”，男，1985年12月16日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省温州市鹿城区，现住温州市鹿城区。曾因犯贩卖毒品罪，2004年4月12日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯非法持有毒品罪，2006年3月10日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，2008年1月25日刑满释放；再因犯赌博罪，2014年7月16日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪，2019年5月7日被刑事拘留；同年6月11日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人李尚杰，王孟良，江西亚都律师事务所律师。九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人吴哲犯诈骗罪一案，于2020年12月3日作出（2020）赣0403刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人吴哲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2013年6月份，原审被告人吴哲为逃避在江西省九江市欠下的巨额债务（三千余万元）和浙江省温州市鹿城区公安机关的追捕（当时涉嫌开设赌场罪被当地公安机关上网追逃后取保候审），带上原九江明烨投资有限公司员工邓某、陈某1、孙某等人，继续以非法户籍“吴明烨”的身份在江西省南昌市注册成立一家乌鲁木齐汇通金融服务有限公司南昌分公司，以便经营放贷和承兑汇票金融业务，因公司无资产基本未开展业务。原审被告人吴哲在明知公司无业务能力情况下，仍保持公司较大的规模来维系自己不差钱的虚假形象，断绝与九江债权人的联系以防被人要债揭穿，并以小额借款及时偿还的手段取得了被害人洪某1的信任，分别于2014年4月25日、5月4日两次向洪某1借款共计400万元，并以已在九江市被法院查封冻结的远洲写字楼购房合同提供抵押，但并未告知洪某1抵押房产已无法实际偿还借款的真相。同年5月份吴哲在南昌被浙江鹿城区公安机关抓捕归案，被鹿城区人民法院判刑服刑。同时该南昌分公司无力经营而关门，被害人洪某1在吴哲出狱后找其还款，吴哲以其父母名下已经被鹿城区人民法院拍卖了的房产抵押给洪某1、更换联系电话等方式逃避还款。原审被告人吴哲因九江地区债权人报案被九江市公安局立案侦查，于2019年5月27日在浙江省杭州市一酒店被抓获归案，归案后拒不认罪。案发后，公安机关查封、扣押了以下财产：1.2019年9月4日，扣押了吴哲赣Ｇ×××××保时捷汽车一辆。2.2019年12月19日，对“吴明烨”名下的坐落于九江市南湖路116号远洲国际广场西区的房屋产权进行了轮候查封。另查明，“吴明烨”身份信息，由原审被告人吴哲非法购买。后该身份户籍于2013年1月7日被公安机关注销。再查明，九江市浔阳区人民法院于2013年3月19日作出（2013）浔民一初字第290号民事调解书，调解内容：“吴明烨于2012年4月30日前向鲁某一次性返还借款200万元”。2013年1月21日，九江市浔阳区人民法院对“吴明烨”所有的位于南湖路116号远洲国际广场西区的房屋的产权进行了查封。九江市浔阳区人民法院于2013年4月26日作出（2013）浔民一初字第537号民事调解书，调解内容为：“吴明烨于2012年5月26日前向黄某给付借款本金100万元、6月26日前向黄某给付借款本金100万元及利息”。2013年4月3日，九江市浔阳区人民法院对“吴明烨”所有的位于南湖路116号远洲国际广场西区的房屋产权进行了查封。九江市庐山区人民法院于2014年5月14日作出（2014）庐民一初字第15号、16号民事判决书，判决：“吴明烨向中国工商银行股份有限公司偿还借款本金3188367.34元及利息，对吴明烨提供的坐落于九江市南湖路116号远洲国际广场西区抵押物享有优先受偿权”。九江市中级人民法院于2016年3月11日作出（2015）九中民三初字第138号民事判决书，判决：“吴明烨于本判决生效之日起10日内偿还黄冠林人民币2200万元及利息”。上述事实，有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、查封决定书、查封清单、查封通知书、不动产登记申请书，受案登记表、立案决定书，归案经过，常住人口详细表，人员档案表，九江市公安局滨兴派出所出具的证明，前科刑事判决书，承诺书，借条、借贷合同、借款借据、房屋所有权证，商品房买卖合同、交税凭证，江西省进贤县人民法院（2017）赣0124民初162号民事判决书，江西省进贤县人民法院（2018）赣0124执534号之一执行裁定书，九江市庐山区人民法院（2014）庐民一初字第15号、16号民事判决书，九江市中级人民法院（2015）九中民三初字第138号民事判决书、九江市浔阳区人民法院（2013）浔民一初字第290号、537号民事调解书及协助执行通知书，不动产产权情况表，公安部内部传真电报，郓城县公安局督察大队出具的情况说明，企业活期明细信息，证人洪某2的证言及协议书，证人邓某、孙某、陈某1、吴某、张某、胡某、奚某、刁某、黄某、鲁某、陈某2、段某的证言，询问笔录，被害人洪某1的陈述及原审被告人吴哲的供述与辩解等证据予以证实。原审认为，原审被告人吴哲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒的方法，骗取公私财物产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人吴哲拒不认罪，认罪态度不好，可酌情从重处罚。其具有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人吴哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、责令原审被告人吴哲退赔被害人洪某1人民币400万元。宣判后，原审被告人吴哲不服，向本院提出上诉称，1.本案借贷行为已由生效判决定性为民间借贷经济纠纷，不构成刑事犯罪。2.其未使用欺骗手段，“吴明烨”系真实身份，原审认定其使用已被查封房产的购房合同及父母名下已被法院拍卖的两套房产产权证书作为债权担保，缺乏事实依据。3.其对案涉借款不具有非法占有的目的。4.即便其构成诈骗罪，被害人认可其已归还51万，诈骗金额应认定为149万元。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人吴哲未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。针对上诉人吴哲及其辩护人提出的相关上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人吴哲行为的定性问题。上诉人吴哲于2014年3月期间以履行小额借款及时偿还的方式取得被害人洪某1的信任，同年4月及5月，上诉人吴哲使用漂白身份“吴明烨”，将已办理抵押登记手续并被法院查封的九江远洲国际广场房产买卖合同给洪某1以显示其经济实力，分两次向洪某1借款共计400万元，其中包含以其名下乌鲁木齐明烨汇通金融服务有限公司名义借款的200万元。借款行为发生时，上诉人吴哲已拖欠中国工商银行股份有限公司九江十里支行贷款本金3188367.34元及利息；尚欠黄冠林、鲁庆荣、黄某等人两千余万元未归还；其所经营公司基本无业务开展。故上诉人吴哲在借款时不具有还款能力。另，上诉人吴哲2011年7月7日即因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，后被取保候审，2014年其在骗取洪某1款项之后不久，被浙江省温州市鹿城区公安机关再次逮捕入狱服刑。上诉人吴哲出狱后，将其父母名下已被法院拍卖的不动产的房产证交给洪某1并出具借条、承诺书，使洪某1相信其有能力归还款项，之后再次失联。综上，上诉人吴哲其明知没有归还能力而大量骗取资金，造成数额特别巨大的资金不能归还，应当认定其主观上具有非法占有目的，其行为属于诈骗性质。2.关于上诉人吴哲的身份问题。公民身份号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码。上诉人吴哲具有犯罪前科，又被网上追逃，为逃避法律追究，非法购买漂白身份“吴明烨”的户籍并办理身份证件。2011年11月24日，山东省菏泽市公安民警即找到吴哲核实其“吴明烨”漂白身份的问题；证人邓某亦证明上诉人吴哲2012年期间曾提及明知“吴明烨”名字不能使用；且该户籍2013年已被公安机关注销。在此背景下，上诉人吴哲仍以“吴明烨”这一非法、虚假的身份进行各类活动，主观上亦有欺骗的故意。3.关于本案犯罪金额的认定问题。经查，被害人洪某1在2017年提起的民事诉讼过程中，认可上诉人吴哲已还利息51万元。上诉人吴哲当庭供述其另归还利息51万元。本案以刑事诈骗定性，犯罪数额应当将案发前已归还的被骗款额扣除，本院综合认定上诉人吴哲案发前已归还被害人洪某151万元，即以实际诈骗所得349万元作为犯罪金额。本院认为，上诉人吴哲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人吴哲具有多次犯罪前科，酌情从重处罚。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但将已归还的被骗款额计入犯罪数额致使量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403刑初156号刑事判决第（一）项的定罪部分，即上诉人吴哲犯诈骗罪。二、撤销九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403刑初156号刑事判决第（一）项的量刑部分及第（二）项，即判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；责令退赔被害人洪某1人民币400万元。三、上诉人吴哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2033年2月6日止；罚金限在本判决生效后三个月内向九江市浔阳区人民法院缴纳。）四、责令上诉人吴哲退赔被害人洪某1人民币349万元。本判决为终审判决。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  吴 思二〇二一年二月二十五日法官助理潘丹书记员黄瑞