山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1074号上诉人（原审被告）：山东佰邦置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵玉东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：张守邦，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘芳，女，汉族，1983年11月2日出生，住济南市。上诉人（原审第三人）陈劲松，男，汉族，1982年7月18日出生，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：韩秀斌，山东浩尚律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：庄宁，山东浩尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张振，男，汉族，1984年10月13日出生，住济南市。委托诉讼代理人：张常会，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延召，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦置业）、刘芳、陈劲松因与被上诉人张振商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本院依法适用第二审程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。佰邦置业上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由张振承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案应为商品房预售合同纠纷，佰邦置业与张振签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》合法有效，且不存在解除该合同的情形，合同双方应继续履行该合同。佰根据该定房合同内容约定，双方已详细就楼层、房号、建筑面积、付款方式及数额等内容作出详细约定，上述行为已完全符合商品房预售合同所应具备的所有条件，故即使双方就《鹊华天禧苑商品房定房合同》产生纠纷，亦应属于商品房预售合同纠纷，所适用的法律也应该以此为基准。佰邦置业多次函告张振至天禧广场营销中心办理网签手续，佰邦置业尽到了合同约定的通知义务，是张振未依照合同约定前往，导致双方至今未办理网签手续。因此。张振存在违约行为，佰邦置业不存在任何过错。若张振积极配合，能够签订网签合同，从而将定房合同履行完毕。另外，根据我国合同法的规定，不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。张振是基于其他业主以逾期交房为由向法院提起诉讼，故张振要求更改商品房买卖合同部分条款产生争议，与上述法律规定的不安抗辩权并不是同一法律概念。因此，原审法院认为张振可以行使不安抗辩权解除合同没有事实依据和法律依据。二、张振主张返还购房款没有事实依据和法律依据，佰邦置业并不存在违约行为，原审法院认定佰邦置业返还被上诉购房款于法无据。返还购房款的前提是双方具备解除定房合同的法定解除或约定解除条件，但佰邦置业并未出现此类情形，故张振主张返还购房款没有事实依据，原审法院在没有事实依据的情况下作出本次判决，属于事实认定错误，于法无据，应依法改判。请求二审法院依法予以改判，以维护佰邦置业的合法权益。张振辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院法医驳回佰邦置业上诉请求，维持原判。刘芳、陈劲松述称，同意佰邦公司的上诉意见及上诉请求，商品房订房合同不应当解除。刘芳、陈劲松上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、诉讼费由张振承担。事实和理由：一审法院认定的刘芳、陈劲松未给张振提供居间服务，张振与刘芳、陈劲松之间未达成居间合意与事实不符，理由如下：一、张振所有的购房流程全程都是由山东优润商业运营管理有限公司（以下简称优润公司）员工陪同协助完成。在居间服务过程中优润公司员工已将支付团购费的数额以及原因均告知了张振，只是未签订书面的居间协议或团购协议。在张振支付6万元，接受刘芳、陈劲松开具的收款收据时，即已知晓其支付的不是购房款，而是居间服务费。根据我国合同法第十条之规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，居间合同不是并法律规定的要式的书面合同。张振系优润公司通过电话邀约的形式告知其涉案商铺正在销售，由刘芳、陈劲松的员工全程陪同张振签订《鹊华天禧苑商品房定房合同》并支付了购房款和居间服务费。该居间合同已以事实的形式履行完毕，张振要求刘芳、陈劲松返还居间服务费没有事实与法律依据。二、张振在购买涉案房屋时已享受到了相应的购房款项的减免，其认可了所购商铺的成交总价格相应的也即是认可了与刘芳、陈劲松之间的居间服务。在居间服务中张振未有任何损失，如其不经刘芳、陈劲松的居间只能按照原价购买涉案商铺。而通过刘芳、陈劲松的居间服务，张振虽然支付了居间服务费6万元，但比其直接从佰邦置业直接购买要节省10万元，因此张振因刘芳、陈劲松的居间服务而获利。根据权利与义务相对等的原则其要求返还居间服务费没有法律与事实依据。三、刘芳、陈劲松在庭审时已提交了优润公司准予注销登记通知书，编号为XXXX号。该通知书表明优润公司申请注销登记材料齐全，符合法定形式，准予注销。刘芳、陈劲松系该的股东，该公司已经合法程序注销，其民事主体资格已丧失，两股东不应承担公司的债务。综上所述，刘芳、陈劲松与张振之间存在居间服务合同并已履行完毕，优润公司的注销亦是合法合理，张振要求刘芳、陈劲松返还6万元居间费用没有事实与法律的依据，请二审法院依法改判，驳回张振的诉讼请求。张振辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。佰邦置业述称，同意陈劲松、刘芳的上诉请求。涉案的商品房订房合同已经签署，而且涉案房屋已经竣工，于2020年2月28日已经具备网签条件。张振未按照佰邦置业的通知签署商品房买卖合同，责任在张振，其违反了商品房订房合同的条款，所以团购费不应退还。张振向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告之间的商品房定房合同；二、判令被告返还已付购房款298837元（当庭明确：其中6万元为团购费由被告及第三人共同偿还）及利息30830元（以298837元为基数，自2018年11月20日至2020年7月31日，按照年利率6%计算，利息为3.083万元），继续计算利息至实际返还之日；三、判令被告返还双倍定金4万元；四、判令被告承担全部诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2018年11月18日，张振与佰邦置业签订《鹊华天禧苑商品房定房合同》（以下简称定房合同），约定：第一条张振定购佰邦置业开发的XXXX号商品房，产权属性为商业；第二条建筑面积21.21平方米；第三条签订合同之日起佰邦置业为张振保留该房7日，张振若办理银行按揭贷款须自行查询银行贷款信用情况，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与佰邦置业指定贷款银行进行充分的了解和沟通，在保留期内张振交纳全额购房款或按揭贷款首付款及提交符合银行要求齐备的按揭资料，按佰邦置业通知时间与佰邦置业签订该商品房《商品房买卖合同》；第四条张振签订本合同时须向佰邦置业支付购房担保定金2万元，作为双方当事人严格按本合同条款履约的担保；第五条购房价款为668830元，张振在保留期内交纳首付款338830元，剩余购房款33万元由张振办理银行按揭贷款；第六条在本合同的保留期内，如因佰邦置业的原因将该商品房另行出售的，佰邦置业双倍返还已收取的购房担保定金，如因张振的原因未按约付款及提交按揭材料，视为违约，佰邦置业不退还张振所交的担保定金，同时本合同自行解除……第八条张振按本合同履行完毕付款义务后，与佰邦置业签订《商品房买卖合同》，张振按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋全部购房款后，定房合同自动终止。合同签订当日，张振交纳2万元定金，佰邦置业为其出具收据一张，载明交款金额2万元，收款事由1-507定金。2018年11月20日，张振交纳团购费6万元，由优润公司给其开具收据一张，载明交款金额6万元，收款事由1-507团购费。2018年11月20日，张振向佰邦置业交纳房款238837元。张振主张，涉案房屋不具备分割条件，没有经过竣工验收，交房时间和办证时间无法确认，无法与佰邦置业就合同签订达成一致意见。佰邦置业抗辩称，涉案房屋已具备网签条件，并已于2020年3月13日函告张振至天禧广场营销中心办理网签手续，尽到了合同约定的通知义务，并未有合同约定的违约行为产生。另查明，涉案商务楼层数28层，于2018年1月取得XXXX号商品房预售许可证，该预售许可证是大开间分层的预售证，需要在分割的每间商铺重新办理预售证后方可网签。张振所购买的商铺位于5层，系虚拟分割式产权商铺，2020年2月28日，该楼层在相关部门取得预售分割许可。优润公司已于2019年7月25日办理简易注销手续，刘芳、陈劲松为该公司股东。一审法院认为，张振与佰邦置业签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》是商品房预售合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方签订定房合同后，应在合理期限内签订商品房买卖合同。涉案商务大楼1至5层为商铺，目前1、3、5层取得预售分割许可，第2、4层尚未获得预售分割许可。已签订的商品房买卖合同约定交房时间为2019年12月31日，业主以逾期交房为由向一审法院起诉。庭审中，佰邦置业陈述，目前网签合同约定交房时间为2021年5月30日。张振基于上述情况，认为即使签订商品房买卖合同，佰邦置业也无法按期交房、办证。张振据此对履行签订涉案商品房买卖合同行使不安抗辩权有事实及法律依据，故对张振要求解除《鹊华天禧苑商品房定房合同》的诉讼请求，一审法院予以确认。合同解除后，佰邦置业应当返还张振已付的购房款238837元及定金2万元。现张振以起诉的方式要求解除定房合同，对于其主张的利息损失，应以欠付款项为基数，自起诉状副本送达佰邦置业之日即2020年9月16日起计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。张振以行使不安抗辩权为由要求解除定房合同，佰邦置业主张应继续履行定房合同，此种情形不符合双倍返还定金的法律规定情形，对于张振要求双倍返还定金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于团购费6万元，优润公司的股东刘芳、陈劲松认可系其公司收取，辩称此款系其促成张振与佰邦置业签订定房合同后收取的居间服务费。对此张振述称其在签订定房合同后按佰邦置业的要求交纳此款，并不知道收款单位系优润公司，只是按照当时售楼处人员的要求办理。一审法院认为优润公司的股东刘芳、陈劲松未提交证据证明其与张振之间存在居间合同关系，且其主张促成的合同因无法实现合同目的已被解除；其为张振出具的收据收款事由亦载明是团购费，亦未注明是居间费，因此其收取的8万元团购费应予退还。现优润公司已办理简易注销手续，但股东刘芳、陈劲松未提供清算文件，亦未举证证明公司系经依法清算后注销，故优润公司的股东刘芳、陈劲松应当对公司的债务承担连带责任，刘芳、陈劲松应返还上述团购费6万元。团购费系优润公司收取，张振要求佰邦置业承担共同还款责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于其主张的利息损失，应以欠付款项为基数，自起诉状副本送达刘芳、陈劲松之日即2020年9月18日起计算。综上，判决：一、确认张振与山东佰邦置业有限公司签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》于2020年9月16日解除；二、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内返还张振购房款及定金共计258837元，并支付利息损失（以258837元为基数，自2020年9月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、限刘芳、陈劲松于判决生效之日起十日内返还张振团购费6万元，并支付利息损失（以6万元为基数，自2020年9月18日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回张振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6246元，减半收取计3123元，由被告山东佰邦置业有限公司负担2452元，由原告张振负担103元，由第三人刘芳、陈劲松负担568元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：一、张振关于解除案涉定房合同，佰邦公司返还相应购房款和定金的主张应否支持；二、刘芳、陈劲松应否返还张振已付6万元款项。关于焦点问题一。双方签订的定房合同对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该定房合同时，佰邦置业未取得商品房预售许可证，所以双方对商品房的交付使用条件、时间等直接影响双方权利义务的重要条款在定房合同中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在该定房合同约定的“甲、乙双方同意，甲方自双方签订本合同之日起为乙方保留该商品房7日”、“乙方提交的按揭资料经银行审核通过后，按甲方通知时间与甲方签订该商品房《商品房买卖合同》”、“乙方按本合同履行完毕付款义务后与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋购房款后，本合同自动终止”等内容，说明双方在签订该定房合同时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。因此，本院确认双方签订的定房合同是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。案涉定房合同为预约合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。现张振要求解除定房合同，而定房合同系预约合同，不能强制缔结本约。现张振要求解除定房合同，一审法院据以支持，并无不当。案涉定房合同解除，佰邦公司应向张振返还相应购房款。关于是否返还定金的问题。2018年11月18日，双方签订定房合同，佰邦公司同期已签订的商品房买卖合同约定交房时间是2019年12月31日，诸多购房者因逾期佰邦公司逾期交房事宜提起诉讼。佰邦公司直至2020年2月28日取得案涉房产预售许可，自认现网签合同约定交房日期为2021日5月30日。张振有理由相信即使当时双方签订合同，佰邦公司亦会违约无法按期交房。综合考虑以上情况，一审法院判决佰邦公司返还张振相应购房款及定金，并无不当，本院予以维持。关于焦点问题二。案涉6万元费用系由优润公司收取，并由优润公司为张振出具收据一份，载明团购费。陈劲松、刘芳作为优润公司股东，主张案涉6万元系居间服务费，张振因此购房节省10万元，张振对陈劲松、刘芳的主张并不认可。本院认为，陈劲松、刘芳未提交证据证实双方存在居间服务关系、优润公司提供何种居间服务，故对陈劲松、刘芳称案涉6万元系居间服务费的主张本院不予采信。根据优润公司为张振出具的收据记载，该6万元系团购费用，即张振系因购买涉案房屋所支出，现已确认定房合同解除，张振与佰邦公司无法继续签订商品房买卖合同，无法继续购买涉案房屋，故优润公司应予返还收取的该部分费用并支付相应利息。综上所述，佰邦置业，陈劲松、刘芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7546元，由上诉人山东佰邦置业有限公司负担6246元，陈劲松、刘芳负担1300元。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二一年二月二十六日法官助理  周晓菲书 记 员  李璐瑶