山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1203号上诉人（原审原告）：许慧，男，1972年8月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于怡，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温靖，女，1974年3月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人许慧因与上诉人温靖房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许慧上诉请求：1、依法改判温靖向许慧支付违约金125500元为251000元；2、本案一、二审诉讼费用由温靖承担。事实和理由：一、涉案房屋系学区房，许慧为孩子上学寻找合适房子，经多次努力后与温靖达成购买意向，并在中介的参与下，与温靖签订《房屋买卖合同》。当时温靖答应其一定按时按约履行，一定会将涉案房屋卖予许慧，不耽误孩子上学。许慧放心将定金交付，并告知温靖房款准备好，等待温靖办理好手续，共同办理过户手续。但温靖拒绝履行合同，致使许慧无法解决孩子上学问题。二、许慧要求温靖按房屋成交总价的20%承担违约金系基于合同明确约定。涉案《房屋买卖合同》中明确约定温靖未按本合同约定造成过户逾期或有其他违约行为，许慧有权解除合同，温靖应按房屋成交总价的20%承担违约金，合同第八条约定如因违约引起诉讼，违约方应承担由此引起的诉讼费、律师代理费等，同时违约方放弃调整违约金的权利。三、一审法院在当事人没有以约定的违约金过分高于造成的损失请求适当减少违约金数额的情况下，主动减少违约金数额，没有法律依据。四、涉案《房屋买卖合同》系烟台东南房地产经纪有限公司提供的常规文本，许慧与温靖任意一方违约需要承担的违约金均为房屋成交总价的20%，没有加重温靖一方的违约责任。温靖的违约行为不仅违反诚实信用原则，也严重扰乱了正常的市场交易秩序。温靖的违约行为导致许慧的信赖利益受损，并且许慧购买学区房系特定物，短时间难以找见合适的学区房源，给许慧造成的损失是无法衡量的。综上，请求二审人民法院依法认定双方的买卖合同有效，改判温靖向许慧支付违约金251000元及相应保全和诉讼费用。温靖辩称，第一，许慧称温靖导致他无法解决孩子上学问题，纯属子虚乌有歪曲事实。涉案合同约定过户时间是2019年8月31日以后，烟台市教育局对招生政策有明确规定，3年后孩子上学的事情不能赖到我的头上。第二，一审中温靖在提交的书面答辩状第六条中明确指出，许慧未向温靖支付全部房款，因此造成损失，在此情况下让温靖承担如此高额的违约金，显然显失公平，且与违约金的立法本意相违背，这是对违约金过高即按照实际损失条件的明确表达。根据相关法律，违约金的本意是补偿损失，不是惩罚。第三，许慧称学区房是特定物，短期内难以找到合适的学区房源，造成的损失无法衡量，是不正确的，2019年下半年烟台楼市受政策影响一直很低迷，当时的房地产市场已经是典型的买方市场，许慧有充分的无风险的选择空间，不存在无法衡量的损失。第四，涉案合同中第七条违约金的约定是关于过户违约的约定，而不是关于解押的约定。解押的约定只是对解押的日期作出约定，并没有对解押的违约责任进行约定，并且解押只是整个房屋交易的一个环节，将这一环节的违约等同于整个合同的根本违约，没有法律根据，显然既不公平也不合理。即使未能为其按期解押，并不影响合同最终履行，按照合同约定，只要在2019年8月31日后的20个工作日内，也就是9月29日前解押即可，但是许慧在9月16日对我提起诉讼，导致合同不能继续履行，责任当然应该由许慧自行承担。第五，根据相关法律规定，违约责任和定金罚则不能同时主张。第六，温靖逾期办理涉案房屋解除抵押手续是因为2019年8月19日温靖住院了，2019年8月27日才出院，出院之后医生叮嘱卧床休息一个月，因此解除抵押稍微有点逾期，期间温靖通过中介和对方联系，看看能否协调一下，未果。第七，根据涉案合同第七条的约定，合同解除需要书面通知对方，温靖从未书面通知许慧称温靖不履行合同义务或解除合同，该合同并不当然不能履行，许慧却将温靖起诉，由此才导致合同就无法履行。其他的答辩意见同上诉状。温靖上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用及保费均由许慧承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审中，温靖主张：1、双方签订的《房屋买卖合同》，名为房屋买卖合同，实为关于解押的约定，是为房屋买卖准备条件的约定。因为案涉房屋设定了抵押，本身存在权利瑕疵，如果该瑕疵不能消除，房屋交易根本无法完成，解除抵押只是完成整个房屋交易的其中一个环节。涉案合同第二条第2款约定：A甲方承诺对该房屋享有完全的处分权，交易时不存在被查封、抵押及共有权人不同意出售等权利瑕疵和负担，保证乙方不受第三人合法追索。通过该款约定，双方对于仅仅签订该合同不能完成房屋交易是完全清楚并认可的，因此该合同实质上仅仅是对解押的约定。2、根据案涉合同第九条的约定，本条是针对解押的单独约定，双方虽然对于解除抵押的时间作出了约定，但对于违约责任并没有进行约定。3、案涉合同第六条第（一）款约定：甲乙双方同意于“待甲方银行抵押解除20个工作日内”共同携带相关资料向房屋权属登记机关申请办理房屋产权过户手续，并按照规定的期限和条件及时、全面地履行相关手续和提供完备资料。按照本约定，即使温靖未能在8月31日以前完成解押，也并不影响合同的履行，只要在9月29日之前能够履行合同义务即可，但许慧于9月16日对温靖提起诉讼，导致合同无法继续履行，该责任应当由许慧承担。4、根据案涉合同第七条约定，合同解除需要书面通知对方，温靖从未书面通知许慧不履行合同义务或解除合同，该合同并不当然无法履行。5、案涉合同第七条是对于办理房产过户手续相关责任的约定，因许慧的原因导致合同不能继续履行，温靖不存在违约事实，不应当承担逾期的违约责任。6、许慧未向温靖支付全部房款，并未因此造成损失，根据案涉合同第七条的约定，支付违约金的前提是许慧向温靖支付了全部房款。在许慧未向温靖支付全部房款且没有损失的情况下，让温靖承担如此高额的违约金，显然显失公平且与违约金设定的立法本意相违背。一审法院对于温靖主张的以上事实未予以充分考量，也未对不予采纳给出相应的法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定温靖根本违约，导致合同不能履行，为此温靖承担10%的违约责任，适用法律错误。三、一审判决无法达到定纷止争的效果。一审判决对于涉案的问题没有有效处理，导致本案悬而未决，必将导致当事人的诉累和国家司法资源的浪费。1、对于定金的问题未作处理；2、对于合同是否解除未作处理，导致合同处于不明确状态。四、一审法院同案不同判，当事人不能息诉服判，对于司法公信力和人民群众对公平正义的感受必将造成无法挽回的伤害。综上所述，一审判决对本案事实认定有误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决并依法改判或者发回重审。许慧辩称，温靖的上诉理由不能成立。在涉案房屋买卖合同当中，明确应该由温靖自行解除涉案房屋所设定的抵押，并且约定了解押的时间为2019年8月31日前。温靖没有按约履行其对涉案房屋的解押行为，并向第三方房产中介公司表述，其不同意将涉案房屋卖给许慧，其违约行为是非常明确的。一审判决确定温靖在涉案房屋买卖合同当中存在过错和违约是清楚的，请求驳回温靖的上诉请求。许慧向一审法院起诉请求：1、依法判令温靖支付违约金251000元；2、依法判令温靖承担律师代理费、财产保全担保费21000元。一审法院认定事实：2019年8月1日，许慧作为乙方、温靖作为甲方、烟台东南房地产经纪公司作为丙方，三方签订《房屋买卖合同》。合同约定，温靖将位于烟台市芝罘区.5平方米的房屋转让给许慧，价款为1255000元；合同签订之日，许慧向温靖支付定金50000元。合同还载明，该房屋在交易前已设定抵押，温靖负责自行解除抵押，房屋余款1205000元于温靖解除银行抵押后的20个工作日内由许慧给付温靖，由烟台东南房地产经纪公司代为保管，待完成房屋过户手续后由烟台东南房地产经纪公司支付给温靖；房屋交付时间为2019年7月31日前；合同在违约责任部分约定，温靖未按本合同约定造成过户逾期超过10日，许慧有权以书面形式通知温靖解除合同，温靖应按该房屋成交总价的20%承担违约金；合同第八条关于“中介服务酬金”部分约定，如因违约引起的诉讼，则违约方应承担由此引起的诉讼费、律师代理费等，同时违约方放弃调整违约金的权利；合同另特别约定，温靖必须在2019年8月31日前到房产抵押所在银行还款解除抵押，如果逾期不办理视为温靖违约。温靖名下的烟台市芝罘区桑园路1号楼3单元内15号房屋抵押给恒丰银行芝罘支行，借款额为450000元，借款期限为18年，自2016年5月26日起至2034年5月26日止。合同签订后，许慧于当日支付定金50000元，由烟台东南房地产经纪公司代收。温靖没有按约向许慧交付房屋，亦未按约于2019年8月31日前到恒丰银行芝罘支行还清贷款并解除抵押。诉讼中，一审法院根据许慧申请，于2019年9月20日裁定冻结温靖在银行账户内的存款272000元。中华联合财产保险股份有限公司为许慧的保全申请提供诉讼财产保全责任保险保单保函，许慧为此支付保费816元。此外，许慧为本案委托律师支付律师代理费20000元。一审法院认为，许慧与温靖及烟台东南房地产经纪公司签订的房屋买卖合同系三方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，各方均应遵照履行。温靖未向许慧交付房屋，未按约解除案涉房屋的抵押，导致合同不能履行，构成违约，应承担相应的违约责任。温靖所持的“案涉合同不是房屋买卖合同，实为对解押的约定，合同尚能履行，温靖承担违约责任的前提是许慧支付全部房款，温靖不构成违约”的抗辩与事实不符，且于法无据，不予采纳。关于温靖应承担的违约金数额，应本着强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违约成本，又不致违约方承担过高违约金的原则综合认定。本案中，许慧在签订合同当日即按约支付了定金，系积极履约，而温靖未提供证据证明其在合同签订后为履约采取过任何措施，违约的故意明显，但考虑到许慧仅支付了定金，尚未支付其他购房款，双方约定的违约金为总房款的20%，确系过高，故酌情由温靖承担10%为宜，许慧主张的过高部分，不予支持。因案涉合同第八条有关条款系关于中介服务费的约定，与温靖无关，许慧据此主张温靖应承担本案律师代理费，缺乏事实和法律依据，不予支持。因温靖的违约引起本案诉讼，许慧为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保费中合理部分，系其支付的必要费用，属许慧的损失，应由温靖赔偿。本案中，因许慧主张的272000元并未得到一审法院全部支持，故温靖只应按比例承担相应的合理部分376元，其余部分由许慧自行负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2020年3月9日作出判决：一、限温靖于判决生效之日起10日内支付许慧违约金125500元；二、限温靖于判决生效之日起10日内赔偿许慧的保费损失376元；三、驳回许慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5380元，减半收取计2690元，由温靖承担1245元，由许慧负担1445元；财产保全费1880元，由温靖负担870元，由许慧负担1010元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实同一审认定的事实一致。本院认为，温靖与许慧及烟台东南房地产经纪公司于2019年8月1日签订的《房屋买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。本案争执的焦点问题是：一、温靖是否构成违约，是否应当承担违约责任；二、一审判决认定违约金数额是否正确。一、关于温靖是否构成违约，是否应当承担违约责任的问题。涉案《房屋买卖合同》第九条以手写形式明确约定“温靖必须在2019年8月31日前到房产抵押所在银行还款解除抵押，如果逾期不办理视为温靖违约”。本案中，温靖未按约向许慧交付房屋，亦未按约于2019年8月31日前还清涉案房屋贷款并解除抵押的事实清楚，温靖构成违约，许慧主张温靖承担违约责任于约相合，于法有据，应予支持。温靖虽主张其未按约办理解除涉案房屋抵押手续是其住院导致的逾期，且已通过中介公司与许慧进行沟通，但温靖对此未提交证据，亦不能证明其已与许慧另行达成延期解除抵押的合意，故本院对其该项主张不予支持。二、关于一审判决认定违约金数额是否正确的问题。温靖在一审中提交的书面答辩状第六条载明“在许慧未向温靖支付全部房款且没有损失的情况下，让温靖承担如此高额的违约金，显然显失公平且与违约金设定的立法本意相违背”，一审法院系根据温靖的该项主张，结合本案案情，综合考虑合同履行程度、当事人过错等因素，酌情降低违约金为总房款的10%，并非主动调整降低违约金数额，一审判决对此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，许慧、温靖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890元，由上诉人许慧负担。二审案件受理费5380元，由上诉人温靖负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年二月二十六日书记员  孙嘉慧