山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终28号原公诉机关山东省夏津县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑高登，男，汉族，1992年1月23日出生于福建省福清市，大专文化，群众，个体经商。户籍地福建省福清市，住福建省福州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人胡玉华，山东雁震律师事务所律师。原审被告人陈启读，男，汉族，1971年3月9日出生于福建省仙游县，小学肆业，群众，个体经商。户籍地及住址均系福建省仙游县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2020年12月26日被夏津县人民法院取保候审。原审被告人陈启望，男，汉族，1975年8月11日出生于福建省仙游县，小学肆业，群众，个体经商。户籍地福建省仙游县，住福建省仙游县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2020年6月27日被夏津县人民法院取保候审。山东省夏津县人民法院审理夏津县人民检察院指控原审被告人郑高登、陈启读、陈启望犯非法经营罪一案，于2020年12月17日作出（2020）鲁1427刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人郑高登不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人郑高登，听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2017年初，被告人郑高登伙同黄某某（另案处理）共同出资在俄罗斯莫斯科留布利诺（音译）市场租用房屋并雇佣林某某、陈某2等人，未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，收购留布利诺（音译）市场从事对外贸易的中国商户的卢布及美元，将卢布按兑换当日汇率折算成人民币，利用其控制的国内账户转账至卢布提供者提供的国内账户中；并在该市场地下钱庄将收购的卢布兑换成美元，通过地下钱庄将美元汇入朱某1等国内需求者的账户，朱某1等国内人员将结汇后的人民币附加手续费汇入黄某某、郑高登提供并实际控制使用的陈某3、严某、姚某等人的国内账户。黄某某、郑高登从中收取手续费及赚取汇率差价非法获利。另查明，2017年3月，郑高登投入资金350万元，黄某某投入700万元。黄某某、郑高登定期分红。2017年4月份至2017年10月，郑高登按投入比例（25%）分红513860元，2017年11月份至2018年2月，郑高登按投入比例（1/3）分红496666元。2017年3月至2019年2月，郑高登将非法经营违法所得共计1010526元分红又投入到非法经营中，截止到2019年2月份，二人非法经营投入资金达到1380万元，其中郑高登在非法经营中累计投资460万元。2019年初，郑高登回国将部分用于非法经营的资金抽出与他人投资建厂。郑高登回国后，仍负责与黄某某非法经营的记账。2019年2月16日至2019年7月23日，郑高登、黄某某等人非法经营违法所得共计274216元，未实际分账。2017年3月至2019年7月间，被告人郑高登非法经营数额共计19984961元，实际获利1010526元。（二）青岛林茂服饰有限公司、青岛裘盛服饰有限公司实际经营者系朱某1（另案处理）。2016年至2019年7月份，被告人陈启读未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，通过王某联系帮助青岛林茂服饰有限公司、青岛裘盛服饰有限公司从黄某某等人处购买美元，黄某某按照王某转发的由朱某1提供的美元汇款路线图将相应美元汇入青岛林茂服饰有限公司、青岛裘盛服饰有限公司账户，朱某1按照结汇当天美元对人民币汇率将相应的人民币及约定的8.5-12.5个点不等的手续费打入黄某某控制的国内账户，陈启读按照交易美元数额非法获利。陈启读涉案金额为2810146.68美元，折合人民币18639363.33元，非法获利66290元。（三）2017年12月份期间，被告人陈启望未经国家有关主管部门批准，在国家规定外汇交易场所之外，没有实际货物交易的情况下，通过王某联系帮助青岛林茂服饰有限公司、青岛裘盛服饰有限公司从黄某某等人处购买美元，黄某某将相应美元汇入王某转发的由朱某1提供的青岛林茂服饰有限公司、青岛裘盛服饰有限公司账户，朱某1按照结汇当天美元对人民币汇率将相应的人民币及手续费打入黄某某指定的国内账户，陈启望按照交易美元数额从中获取手续费差价，非法获利。陈启望涉案金额为1748570.66美元，折合人民币为11494734.88元。非法获利11495元。另查明，2019年7月26日，被告人郑高登、陈启读、陈启望被抓获到案。被告人陈启读、陈启望向夏津县人民法院退缴违法所得并预缴纳罚金。上述事实，有经原审庭审举证质证的搜查证、被告人手机照片、银行卡等物证，户籍证明、郑高登对账记录、微信聊天截图、记录本复印件、办案说明、银行交易明细等书证，证人陈某1、朱某1、王某、朱某2、郑某等人证言，夏某（网安）勘[2019]038号关于陈启读、陈启望、陈某1、郑高登、郑某五人手机的勘验报告书、夏某（网安）勘[2019]039号关于陈某1电脑硬盘的勘验报告书等鉴定意见，辨认笔录及被告人郑高登、陈启读、陈启望供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人郑高登、陈启读、陈启望违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。被告人郑高登非法获利已超五十万元人民币，属情节特别严重，依法应在五年以上有期徒刑予以量刑。被告人郑高登到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法对其从轻处罚。被告人陈启读、陈启望在共同犯罪中处次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人陈启读到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。被告人陈启读、陈启望自愿认罪认罚并签署具结书，依法可从宽处罚。被告人陈启读、陈启望积极退赃并预缴纳罚金，三被告人均无前科，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第四条第一款第二项、第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条之规定，以被告人郑高登犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；以被告人陈启读犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元；以被告人陈启望犯非法经营罪，判处有期徒十一个月，并处罚金人民币二万元。被告人郑高登违法所得1010526元予以追缴后上缴国库，被告人陈启读违法所得66290元、陈启望违法所得11495元予以没收，上缴国库。扣押的属被告人所有的作案工具涉案手机、银行卡、U盾等物品一宗由扣押机关予以没收。宣判后，夏津县人民检察院不抗诉，原审被告人郑高登不服，以“1.原审法院将其认定为非法经营情节特别严重与事实不符，没有证据证明其回国后犯罪仍处于连续状态，应当按照旧的司法解释认定，且未将利息支出认定为合理支出，明显错误；2.其在黄某某的安排和指示下完成整个换汇过程，应当认定其起次要、辅助作用，不应认定主犯；3.根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，因此认定获利1010526元明显错误”为由，提出上诉。上诉人郑高登的辩护人提出如下辩护意见：1.一审法院认定郑高登非法经营数额有误，相比另外二名被告人非法所得的比例，郑高登非法所得额认定过高，一审依据日记本和被告人口供认定郑高登非法所得不当。并且认定非法所得额没有扣除交通费、房租费等情况。2.郑高登主要犯罪行为发生在2019年1月份以前，不应该适用新的司法解释。刑法的基本原则是从旧兼从轻，一审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务，非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》认定本案，属于适用法律错误。3.郑高登在本案中按照黄和平的指示收取卢布而非收购，再按其指示汇款记账，在犯罪中属于辅助性作用，相比其他主观恶性更大的人，对郑高登处罚过重，应对其认定为从犯，对其从轻处罚。4.郑高登积极坦白，认罪态度较好，没有前科，其家人也愿意积极退赃缴纳罚金，应对其从轻或减轻处罚。5.本案原公诉机关开始对郑高登出具的量刑建议为缓刑，量刑恰当。综上，应当对郑高登改判五年以下有期徒刑，并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。综合考虑上诉人郑高登的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人郑高登及其辩护人提出“认定其违法所得数额有误”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够相互印证，1.上诉人郑高登的犯罪行为自2017年持续至2019年，其账本中明确记载自2017年4月至2018年2月，郑高登从事非法经营换汇业务所获取的分红金额已经达到1010526元。2018年2月份以后，郑高登还记载了5万余元及8万余元等多次分红金额及其他收入。2.根据《最高人民法院研究室关于非法经营中“违法所得”认定问题的研究意见》，郑高登及其辩护人所称利息支出不属于直接用于经营活动的合理支出，且无证据证实该利息对应的本金性质，亦无证据证实郑高登在经营活动中的其他合理支出。3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额”，但本案认定郑高登的违法所得数额有上诉人郑高登多次稳定供述、账本及银行交易明细等在案证据相互印证，且二审审理期间，经提审郑高登，其称侦查阶段的供述无刑讯逼供等非法取证情况。综上，原审判决对上诉人郑高登违法犯罪数额已采取对其有利的原则予以认定，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑高登及其辩护人提出“郑高登主要犯罪行为发生在2019年1月份以前，不应该适用新的司法解释，原审法院适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案证据能够证实，上诉人郑高登自2017年4月至2019年初在俄罗斯莫斯科留布利诺市场进行非法买卖外汇业务，虽然2019年初以后其回国办厂，但并未对非法买卖外汇业务完全撤资，并且仍然帮助黄某某记账、转账，其犯罪行为一直持续到2019年7月份，只是案发时尚未对2019年2月至7月的利润进行分红。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于法律施行后、司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后犯罪行为处于连续状态且尚未处理的，应当依照司法解释的规定处理。因此，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑高登及其辩护人提出“应当认定郑高登为从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，根据上诉人郑高登供述等在案证据证实，上诉人郑高登与黄某某共同出资在俄罗斯莫斯科留布利诺市场进行非法买卖外汇业务，其主要负责收取当地客户的卢布、通过其控制的国内账户向当地客户账户转入人民币，再将卢布现金存入留布利诺市场的私人银行等工作。黄某某主要负责联系没有实际货物出口、需要美元外汇进行结汇的客户，利用郑高登存入私人银行的卢布外汇兑换成美元换汇，再通过私人银行将美元外汇转入需求公司对公账户，国内需求公司将手续费转入二人控制的国内账户。郑高登收取的卢布作为外汇资金来源，对其与黄某某的换汇生意起到保障作用。并且郑高登对二人非法买卖外汇的整个业务记账，按照出资比例获取分红。因此其在整个犯罪过程中不属于次要或者辅助作用，不应当认定为从犯。因此，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑高登的辩护人提出“郑高登认罪态度较好，无前科，愿意积极退赃缴纳罚金，且原公诉机关开始出具的量刑建议恰当，应对其从轻或减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见。经查，上诉人郑高登违法所得数额依法应判处五年以上有期徒刑，不符合缓刑的适用条件，原公诉机关量刑建议调整书及第二次当庭发表的量刑建议是根据犯罪事实、法律规定作出的，对原量刑建议已作出修改。上诉人郑高登并无积极退赃行为，其存在坦白、无前科等量刑情节，原审判决已经予以考虑。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑高登、原审被告人陈启读、陈启望违反国家外汇管理规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。上诉人郑高登违法所得数额在五十万元人民币以上，属情节特别严重。上诉人郑高登及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年二月二十六日法官助理苑伟书记员徐一