江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4186号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市工农南路156号乾鑫国际广场A15层。负责人：崔建中，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：谢某，女，1949年3月8日出生，××族，住上海市虹口区。原审被告：杨健波，男，1975年9月13日出生，××族，住江苏省启东市。原审被告：施铃泉，男，1989年2月14日出生，××族，住江苏省启东市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区福佑路8号801室。负责人：毛寄文，该公司总经理。上诉人太平财产保险有限公司南通中心支公司（以下简称太平保险南通公司）因与被上诉人谢某，原审被告杨健波、施铃泉、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2020）苏0681民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太平保险南通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：谢某主张医药费103562.37元，保险公司依据保险合同约定，主张扣除非医药用药，并申请非医药用药鉴定，未获一审法院认可，有失公允。根据司法鉴定报告记载，谢某构成十级伤残，主要因素为颈椎退变(自身疾病)，交通事故外伤为次要因素，交通事故参与度为40%，交通事故外伤仅为次要作用，并不是导致其伤残的主要作用，按照整体损失40%比例赔偿合理。被上诉人谢某未答辩。原审被告杨健波、施铃泉、人保上海公司未作陈述。谢某向一审法院起诉请求：判令杨健波、太平保险南通公司、施铃泉、人保上海公司赔偿医疗费等209675.21元。一审法院认定事实：2019年9月15日8时47分许，杨健波持证驾驶苏Ｆ×××××号轻型普通货车，沿启东市沿江公路由西向东行驶至建设路交叉路口西侧路段时，与同向在前由王某1驾驶的沪Ｅ×××××号小型轿车（车载谢某、王某2、沈某）发生追尾相碰，后沪Ｅ×××××小型轿车失控又与其前方由施铃泉驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车发生追尾相碰，致王某1、曹某、谢某、王某2、沈某受伤，上述三车受损。2019年11月28日，启东市公安局交通警察大队依法作出第320681420190025032号“道路交通事故认定书（简易程序）”：当事人杨健波负全部责任，王某1、施铃泉、曹某、谢某、王某2、沈某无责任。2019年9月15日，谢某在启东市人民医院门诊治疗，诊断为脊髓损伤。2019年9月15日至9月16日，谢某转上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗，诊断为急性颈椎脊髓损伤。2019年9月16日至9月20日，谢某在上海长征医院住院治疗，诊断为颈椎外伤伴脊髓损伤、颈椎后纵韧带骨化症，行颈椎间盘切除+椎体次全切除+脊髓神经根粘连松解术+椎管扩大减压术（C4-7）。2019年9月20日至11月15日，谢某转上海建工医院住院治疗，诊断为颈椎外伤手术后恢复期。2020年3月13日，谢某在上海市中西医结合医院门诊治疗，诊断为椎间盘突出、颈椎退行性改变。上述检查治疗，共花医疗费103562.37元，住院治疗62天支付护理费4780元。杨健波垫付20000元。2020年7月30日，经一审法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对谢某伤残程度、三期及护理人数、损伤参与度进行法医学鉴定。2020年8月13日，该司法鉴定所出具了通一院司鉴所[2020]临鉴字第941号“司法鉴定意见书”：1、被鉴定人谢某因交通事故致颈脊髓损伤，行颈椎间盘切除+椎体次全切除+脊髓神经根粘连松解术+椎管扩大减压术治疗，遗有颈部活动受限，构成十级伤残；2、被鉴定人误工期为180日，护理期为90日，护理人数伤后一个月内为二人，其余时间为一人，营养期为90日；3、关于损伤参与度，被鉴定人损伤与后果间存在间接因果关系，交通事故外伤为次要因素，交通事故参与度拟为40%。谢某支付鉴定费2270元，太平保险南通公司支付鉴定费2910元。另查明，2019年3月28日，杨健波驾驶的苏Ｆ×××××号轻型普通货车，在太平保险南通公司投保了交强险和商业第三者责任险（保险限额100万，含不计免赔率险），案涉事故发生在保险期限内。2019年7月8日，施铃泉驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车，在人保上海公司投保了交强险和商业第三者责任险（保险限额150万，含不计免赔率险），案涉事故发生在保险期限内。再查明，本起事故中另伤者王某1、王某2、沈某承诺，交强险内的限额由谢某优先受偿；曹某仅门诊检查。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。杨健波所驾驶的车辆在太平保险南通公司投保了交强险和商业第三者责任险，施铃泉驾驶的车辆在人保上海公司投保了交强险和商业第三者责任险，事故发生保险期间；本起交通事故中造成谢某的损失，根据法律规定，首先由太平保险南通公司、人保上海公司在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿；超出交强险部分，依法根据事故双方责任比例，由于本起事故由杨健波承担全部责任，故由承保商业三者险的太平保险南通公司承担赔偿责任。关于司法鉴定意见书中损伤参与度问题，损伤参与度是指外伤、疾病（包括老化及体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。因外伤作用导致其复合性损伤，该损伤结果应为交通事故直接导致，则侵权责任人应当对该损害后果承担赔偿责任。交通事故中受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，不可以此减轻侵权人的责任，故太平保险南通公司该项抗辩意见，不予采信。对谢某主张的各项损失，结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1、医疗费，由门诊病历、用药明细、医疗票据等证据证实，认定医疗费103562.37元；太平保险南通公司称，扣除自身疾病用药和非医保用药，但未提供清单及替代药，故该抗辩意见，不予采信。2、营养费，结合司法鉴定意见书，认定900元（10元/天×90天）。3、伙食补助费，住院治疗62天，按18元/天标准计算，认定1116元。4、护理费，住院期间请1名护工护理，支付护理费4780元；另1人护理按普通的护工标准，护理期限以司法鉴定意见书为准，认定12030元（4780元+125元/天×58天）；谢某陈述由其儿子参与护理，但提供的证据只证明工作情况，不能证明因护理而减少收入或减少的金额，该主张不予采信。5、残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算；谢某按其经常居住地城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，再根据谢某的户籍年龄及司法鉴定意见书确定的伤残等级，认定62497.80元（69442×9年×10%）。6、精神损害抚慰金，结合本案事故发生、事故责任、伤残等级等因素，认定4000元。7、交通费，根据救治实际情况，包括救护车费2200元，酌定2500元。8、鉴定费2270元，属于为查明案件事实所需的费用，予以认定。综上，谢某的损失总额为188876.17元（其中医疗费用赔偿金额105578.37元），医疗费用赔偿金额105578.37元，由人保上海公司在交强险限额承担1000元，由太平保险南通公司在交强险限额和商业第三者险限额内承担104578.37元；伤残项下赔偿金额83297.80元，由太平保险南通公司和人保上海公司按限额比例分担，由太平保险南通公司赔偿110000÷121000×83297.80元=75725.28元，人保上海公司赔偿11000÷121000×83297.80元=7572.52元。即太平保险南通公司赔偿合计180303.65元，人保上海公司赔偿合计8572.52元。杨健波垫付20000元，为减少当事人诉累，由太平保险南通公司在赔偿款代谢某返还杨健波。杨健波、施铃泉在本案中不承担赔偿责任。人保上海公司经传票传唤无正当理由未到庭参与诉讼，是其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查明事实的基础上依法判决。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、太平保险南通公司在交强险限额内和商业第三者责任险限额内赔偿谢某因交通事故造成的损失160303.65元。二、太平保险南通公司代谢某返还杨健波垫付款20000元。三、人保上海公司在交强险限额内赔偿谢某因交通事故造成的损失8572.52元。上述义务，限于判决生效之日起三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回谢某的其他诉讼请求。本案受理费依法减半收取645元（谢某已预交），由谢某负担53元，太平保险南通公司负担592元，人保上海公司负担21元。鉴定费2910元（太平保险南通公司已支付），由太平保险南通公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，交通事故受害者入院治疗中用药并非自主决定，系医疗机构根据治疗的实际需要确定，保险公司并未指出并证明医疗机构用药明显超出合理限度。非医保用药亦非人民法院必须依职权鉴定的事项，故保险公司对此应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”交通事故中在计算赔偿数额是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，谢某的自身状况并不属于法律规定的过错，不管其自身基础条件对损伤发生是否具有影响，均不影响本案事实及赔偿责任的认定。一审判决在确定赔偿额时未考虑谢某自身状况与交通事故的参与度并无不当。综上，太平保险南通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1290元，由上诉人太平财产保险有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年二月二十五日书记员 何梦玲