山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终651号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南诺圆房产服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：张恒群，执行董事。委托诉讼代理人：李辉，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南鑫苑万卓置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：侯广军，经理。委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：山东鑫苑置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：侯广军，经理。委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人济南诺圆房产服务有限公司因与被上诉人济南鑫苑万卓置业有限公司、原审被告山东鑫苑置业有限公司合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。济南诺圆房产服务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持济南诺圆房产服务有限公司一审全部诉讼请求；2.一审法院对济南诺圆房产服务有限公司的一审诉讼费、上诉费计算错误，请求二审法院一并改判；3.一、二审案件受理费及保全费等全部诉讼费用由济南鑫苑万卓置业有限公司承担。事实与理由：一、双方在合同履行过程中因政策限制导致该合同已经不能继续履行，若履行则属于行政违法且不能达到合同目的，这属于合同法规定的合同解除的法定事由。一审法院以合同约定的解除条件尚未成就，变更后继续履行为由驳回济南诺圆房产服务有限公司的一审诉讼请求，将导致本商业行为进入死局，会扩大当事人双方及消费者的损失。济南市住房和城乡建设局下发的《关于规范全市新建商品房委托销售行为的通知》，对双方的合作方式进行了禁止性的规范约束，使双方根本无法按照原合同约定的方式履行合同，如继续履行原合同，则势必面临行政违法。济南诺圆房产服务有限公司据此行使的合同解除权是根据《合同法》规定的法定事由解除权。因此，一审法院认定事实不清、适用法律错误。二、一审法院剥夺济南诺圆房产服务有限公司的诉讼权利，违反法定程序。一审法院的判决是寄希望于双方协商调整所谓的“细节”，然而却忽略了该合同在“政府限令”下不具有可调整的空间；以及调整后已不能达到合同目的的实现。同时，若双方无法协商一致变更合同或协商后仍无法满足主管机关的监管要求，该商业行为将进入死局，合同既无法解除，也无法继续履行，也未协商一致变更合同的局面，将导致给济南诺圆房产服务有限公司以及购房消费者群体造成更大的损失。此外，在一审庭审后法院曾要求双方进行协商调解，但双方无法达成一致。足以说明了就本合同而言已经不具有变更的条件。三、一审法院认定济南诺圆房产服务有限公司缴纳的案件受理费、济南鑫苑万卓置业有限公司缴纳的反诉费数额均有误，严重违反法律规定。济南诺圆房产服务有限公司缴纳的诉讼费应按照12091500元标的计算。一审适用简易程序审理，案件受理费减半收取应为47175元。济南鑫苑万卓置业有限公司应缴纳诉讼费188850元，简易程序减半收取反诉费为94425元，但一审法院仅仅收取济南鑫苑万卓置业有限公司47175元。一审法院计算双方的受理费、反诉费数额错误，严重违反法律规定。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求依法改判。济南鑫苑万卓置业有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。（一）济南诺圆房产服务有限公司不享有约定解除权。《鑫苑世家公馆车位包销合同》第六条第2款第（11）项约定“如出现以下重大变化，可能影响乙方销售的，乙方有权终止合同：①国家政策及法律关于车位归属问题的新定义；②甲方对本项目所承诺条件的变化。”第八条第1款第（2）项约定“在本合同代理期限内，甲方无正当理由不得与其他单位或个人签订该项目车位的代理合同或协议，否则，乙方有权解除本合同。”第九条约定了合同自动解除的情形，包括“1.若发生不可抗力原因导致合同无法继续履行的；2.双方协商一致的；3.本合同所称不可抗力事件指无法克服、无法预见、超出一方或双方合理控制范围且妨碍双方完全履行合同义务的事件”。上述《包销合同》约定的解除情形，在该合同履行期间，均未出现，合同约定的解除条件并未成就。因此，济南诺圆房产服务有限公司不享有约定解除权。（二）济南诺圆房产服务有限公司不享有法定解除权。1、济南市住建局发布的《关于规范新建商品房委托销售行为的通知》（济建房字〔2019〕11号），于2019年12月5日印发执行。该通知没有否定商品房包销行为，仅仅是对包销方经营方式的规制。而且，该通知第二条规定“采取包销方式销售新建商品房的，包销合同应当载明包销方式、包销范围、包销基价、房款支付、包销期限等内容”，双方签订的《包销合同》完全符合该条规定。2、《包销合同》中济南鑫苑万卓置业有限公司的合同义务仍然是可以履行的，即与购买人签订商品房买卖合同、开具发票、办理更名。济南诺圆房产服务有限公司仍然可以对外销售通过包销而取得的车位，住建局通知并没有否认济南诺圆房产服务有限公司的销售权利，只是要求济南诺圆房产服务有限公司的销售方式不得违反该通知要求。3、实际上，住建局通知印发时间为2019年12月5日，通知印发后，济南诺圆房产服务有限公司并没有因该通知而停止对案涉车位的销售。相反，2020年3月23日，济南诺圆房产服务有限公司向济南鑫苑万卓置业有限公司发来《关于鑫苑?世家公馆二期车位延期更名时间的函》，提出受住建局通知以及新冠肺炎疫情的影响，建议将鑫苑世家公馆二期车位更名时间延期至2021年6月30日；对此，双方于2020年6月17日签订《鑫苑世家公馆车位包销合同补充协议》，将合同代理期限延期至2021年6月30日。以上足以说明，住建局通知印发后，《包销合同》仍在继续履行，且济南诺圆房产服务有限公司希望继续履行，该行为表明济南诺圆房产服务有限公司已经放弃解除权，且不再享有法定解除权。也就是说，住建局印发的通知，并未导致双方合同无法继续履行。因此，一审判决认定合同约定的解除条件尚未成就，职能部门的文件并不必然直接导致济南诺圆房产服务有限公司合同目的无法实现，履行瑕疵不足以达到合同除非解除不可的地步，系认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、济南诺圆房产服务有限公司的上诉请求及理由均不成立，依法应予以驳回。1、住建局通知印发后，济南诺圆房产服务有限公司并没有因该通知而停止对涉案车位的销售，反而主动向济南鑫苑万卓置业有限公司发函，希望继续履行合同，且双方达成了继续履行合同的补充协议。济南诺圆房产服务有限公司认为住建局的通知不会导致双方合同无法继续履行，更不会导致本商业行为进入死局，否则济南诺圆房产服务有限公司是不可能签订补充协议的。2、一审法院并未剥夺济南诺圆房产服务有限公司的诉讼权利，也不存在违反法定程序的情形，考虑到住建局的通知对双方完全履行合同内容有所规制，济南鑫苑万卓置业有限公司同意对《包销合同》进行适当变更，但是济南诺圆房产服务有限公司从未提出变更申请，反而一直要求解除合同，明显是不诚信的。在济南诺圆房产服务有限公司已经通过前期的车位销售获取高额利润的情况下，要求解除合同只会给济南鑫苑万卓置业有限公司造成巨大的经济损失。3、济南鑫苑万卓置业有限公司提起反诉要求继续履行合同，针对的是济南诺圆房产服务有限公司提起的本诉要求解除合同的诉讼请求，因双方合同已经履行了一部分，济南诺圆房产服务有限公司要求解除的实际上是尚未履行完的部分，故济南鑫苑万卓置业有限公司反诉请求继续履行合同也是针对尚未履行完的部分，该部分内容所涉及的金额为12091500元，因此，一审法院按照该数额计算反诉费，并不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回上诉。山东鑫苑置业有限公司述称，同意济南鑫苑万卓置业有限公司的答辩意见。济南诺圆房产服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令济南诺圆房产服务有限公司与济南鑫苑万卓置业有限公司签订的《车位包销合同》于2020年8月10日解除；2.请求济南鑫苑万卓置业有限公司、山东鑫苑置业有限公司连带返还包销车位款12091500元及逾期付款损失(以12091500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准计算，自起诉之日起计算至全部付清之日止)；3.请求济南鑫苑万卓置业有限公司、山东鑫苑置业有限公司承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。济南鑫苑万卓置业有限公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令济南诺圆房产服务有限公司继续履行《鑫苑世家公馆车位包销合同》及《鑫苑世家公馆车位包销合同补充协议》；2.本案诉讼费、保全费等费用全部由济南诺圆房产服务有限公司承担。一审法院认定事实：2018年10月，双方签订车位包销合同，约定相应权利义务。后实际履行了合同，但是因为济南市住房和城乡建设局下发的文件导致双方认识不一，产生矛盾。并形成诉讼。该文件对双方经营方式进行了影响，但解除合同是否为突破困境的唯一办法，或者说，是否达到了非解除不可的法定条件，济南诺圆房产服务有限公司负有举证义务，否则存在法律依据不充分的举证状态。关于反诉，济南诺圆房产服务有限公司解除合同理由不充分，并不必然推定继续履行合同，二者不是非黑即白、非此即彼的结构关系，客观上，职能部门的文件使得合同后面的操作应当适当微调具体方式，应由双方协商确定，目前，证据显示该环节并没有进行。一审法院认为，双方在履行合同过程中，根据外部环境变化适当调整细节，是应对周围要求的正常操作，而本案中，济南诺圆房产服务有限公司把合同解除作为唯一的破题途径，而合同约定的解除条件尚未成就。职能部门的文件并不必然直接导致济南诺圆房产服务有限公司合同目的无法实现；履行瑕疵不足以达到合同除非解除不可的地步。换言之，济南诺圆房产服务有限公司目前诉求，理由不够充分，法律依据尚有欠缺。再看反诉，既然本诉反诉并非二选一的性质，济南鑫苑万卓置业有限公司要求判决继续履行合同，在没有特别说明的情况下，一般理解应指代为双方前期所签合同及补充协议，现实情况是，职能部门文件已经有所规制，完全履行已不可能，故一审法院目前状态下，不宜判决继续履行已明显需要适当变更的合同。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、驳回济南诺圆房产服务有限公司全部诉讼请求。二、驳回济南鑫苑万卓置业有限公司全部反诉诉讼请求。案件受理费188850元，减半收取计94425元，由济南诺圆房产服务有限公司负担；反诉费47175元，由济南鑫苑万卓置业有限公司负担；保全费5000元，由济南诺圆房产服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南诺圆房产服务有限公司二审中提交2020年12月21日、24日两份录音，拟证明济南诺圆房产服务有限公司曾与济南鑫苑万卓置业有限公司协商变更合同，但双方未达成一致意见。双方对本案涉案合同内容是否具有可变更空间进行过两次协商，但均未协商一致，因此该合同双方在无法达成变更一致意见的情况下，无法继续履行。济南鑫苑万卓置业有限公司、山东鑫苑置业有限公司质证称，该两份新证据实际更能体现出济南诺圆房产服务有限公司根本没有协商的诚意，反而是故意以协商的名义偷录取证，更加显示济南诺圆房产服务有限公司的不诚信，如果是真诚的协商变更其看重的应是协商内容力争达成一致，所以对两份证据不予认可。二审中济南诺圆房产服务有限公司陈述，自签订补充协议后，其又销售了8个车位。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案济南诺圆房产服务有限公司主张解除涉案合同的依据是济南市住房和城乡建设局2019年12月5日下发的《济建房字(2019)11号》文件，亦即《济南市住房和城乡建设局关于规范全市新建商品房委托销售行为的通知》(以下简称通知)，其认为该通知对双方的商业合作模式予以了规制，根据合同约定其对外销售车位，由济南鑫苑万卓置业有限公司按照车位的销售底价与车位购买人签订合同，并按照车位销售底价开具发票，而溢价部分其系以团购费的名义收取，明显与通知要求相违背，使双方无法继续履行合同。对此，济南鑫苑万卓置业有限公司不予认可，认为双方签订的车位包销合同与通知并不抵触，并明确表示同意按业主实际购买价开具全额发票。对于溢价部分应交纳的税款的承担问题，双方可协商解决或另行主张权利。本院认为，济南诺圆房产服务有限公司知悉济南市住房和城乡建设局颁布的通知后，遂于2020年3月23日向济南鑫苑万卓置业有限公司发函要求对双方于2018年10月31日签订的车位包销合同予以变更。基于济南诺圆房产服务有限公司的要求，双方于2020年6月17日又签订补充协议。且自签订补充协议后，济南诺圆房产服务有限公司继续履行合同，销售了8个车位。由此可以看出，双方签订的合同，并非基于济南市住房和城乡建设局的通知而无法履行，故此，济南诺圆房产服务有限公司主张根据通知要求合同不能继续履行，已达到法定解除的条件，无事实及法律依据，其主张解除合同理由不能成立，本院不予支持。且一审中双方并未主张变更合同，一审认为需要适当变更合同，驳回济南鑫苑万卓置业有限公司关于继续履行合同的反诉请求欠当，应予以纠正，但基于济南鑫苑万卓置业有限公司未提出上诉，二审判决对一审判项的内容不再另行调整。关于济南诺圆房产服务有限公司主张的案件受理费问题，经审查，一审中济南鑫苑万卓置业有限公司应交纳反诉案件受理费188850元，简易程序减半收取反诉费数额应为94425元，一审按47175元收取欠当，本院予以纠正。综上所述，济南诺圆房产服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费188850元，减半收取计94425元，由济南诺圆房产服务有限公司负担；反诉案件受理费188850元，减半收取计94425元，由济南鑫苑万卓置业有限公司负担；保全费5000元，由济南诺圆房产服务有限公司负担；二审案件受理费188850元，由济南诺圆房产服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高希亮二〇二一年二月五日书记员  刘 琳