天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5266号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘连国，男，1973年1月26日出生，汉族，职业：个体经营，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：蒋岭，天津云杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建清，天津云杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贺增明，男，1972年11月6日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：沈溪，天津瀛略律师事务所律师。上诉人刘连国因与被上诉人贺增明房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘连国上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部本诉的诉讼请求，支持上诉人在一审的全部反诉请求，一二审的诉讼费由对方承担。事实与理由：一、一审法院认定《库房使用及管理协定》于2019年12月9日解除没有法律依据。上诉人与被上诉人之间没有达成任何解除《库房使用及管理协定》的协议，也不存在法定解除等情形。因此，《库房使用及管理协定》应当到2020年1月19日到期后终止。退一步讲，上诉人于2020年1月8日才收到《补足货物、赔偿损失通知函》，该通知函载明：“若贵方既未补足我方货物，亦未赔偿我方经济损失，则贵方收到本函之日起的第五日，为贵我双方所签协议的解除日期。”此通知函在一审已经由被上诉人作为证据提交，按照该通知函的本意，《库房使用及管理协定》也不可能于2019年12月9日解除。二、本案并不存在货物丢失的情形，一审法院事实查明不清。一审法院仅以出库单和入库单的数量比对认定货物丢失，并无充分的事实依据，上诉人与被上诉人在计算数量时并没有严谨的管理模式，货物实际数量与比对结果存在差异，应属合理。因此，仅以出库单和入库单数量比对从而认定丢货事实，缺乏事实依据。三、《库房使用及管理协定》中载明：“货物如有缺失，甲方按出厂价赔偿。”，但是一审法院在计算损失时，明知被上诉人提供的证据是市场价，却仍以市场价计算损失，属于明显错误。被上诉人作为主张损失的一方及货物所有者，更容易证明货物的出厂价，应该由被上诉人初步举证证明其损失，否则应承担举证不能的后果。被上诉人在一审法院审理中以市场价进行举证，并没有完成初步举证责任，不能发生举证责任转移的后果。且一审法院没有任何关于上诉人是否需要进一步举证的提示说明。综上，上诉人认为一审法院认定事实及适用法律均存在严重错误。请求二审法院改判或发回重审。贺增明辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、被上诉人与刘连国之间的《库房使用及管理协定》于2019年12月9日解除。二、一审法院对丢失货物数量的认定正确。三、一审法院对丢失货物的单价是以“出厂价”作出认定，并非市场价。贺增明向一审法院起诉请求：1、判令双方之间协议于2019年12月5日解除；2、判令刘连国向贺增明赔偿经济损失12,560.76元；3、诉讼费由刘连国承担。刘连国向一审法院反诉请求：1、判令贺增明依照合同约定向刘连国支付2019年12月和2020年1月的使用费及管理费11,600元；2、诉讼费由贺增明承担。一审法院认定事实：2019年1月20日，贺增明与刘连国签订了一份《库房使用及管理协定》，约定刘连国负责精品屋17号货物的管理及出库，每月使用费5,000元，使用期限一年。货物如有损失，刘连国按出厂价赔偿。刘连国负责清点入库，贺增明指定人员负责出库，告知刘连国按贺增明要求出库。2019年3月，双方经协商将每月使用及管理费调整为5,800元。2019年8月18日，双方对库存进行了盘点，双方对库存均无异议。2019年12月，经贺增明根据出、入库单统计，冷库中缺少货物肉卷75kg、羊肠2.5kg、肉砖8kg、上脑卷15kg、后腿包2.4kg、缘隆礼盒28.5kg、韭菜花7.65kg、棒骨0.45kg、羊脊骨7.5kg。刘连国对于缘隆礼盒的缺失不认可，但双方对于肉卷缺失75kg均无异议。贺增明根据其出、入库单据中各项货物的单价向刘连国主张损失。刘连国反诉主张双方合同尚未到期，要求贺增明支付2019年12月至2020年1月的使用及管理费11,600元。经庭审调查，刘连国对于货物缺失情况虽不认可，但未提交相应证据以证明其主张，一审法院以贺增明计算的货物缺失数量为准。经证人出庭作证可知，贺增明实际最终清库时间为2019年12月9日，刘连国虽主张合同未解除，但对于贺增明全部清库及收取贺增明部分管理及使用费未能说明原因，亦未举反证，故一审法院确认双方合同实际解除时间为2019年12月9日。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，贺增明与刘连国签订的库房使用及管理协定符合法律规定，应属有效，故双方应按协议履行各自义务，刘连国对于贺增明入库的货物，应当保证库存数量准确无误，对于缺失的货物，刘连国有义务赔偿。经庭审调查可以确认货物缺失的数量，刘连国虽对部分货物的数量有异议，但未举证证明，故一审法院对于缺失货物数量以庭审调查为准。根据双方均无异议的入、出库单可知，双方已经于产生争议前就各项货物的单价多次签字确认，且每项货物的单价前后一致，价格区间符合市场规律，刘连国虽对单价不认可，但未能提供反证以证明其主张，故一审法院按入、出库单中的各项货物价值确定最终赔偿款项，经计算，刘连国应向贺增明支付赔偿款11,724.76元。对于刘连国的反诉主张，因双方之间合同于2019月12月9日解除，则贺增明应按双方约定向刘连国支付2019年12月1日至2019年12月9日的使用及管理费。庭审中双方均认可贺增明已经向刘连国支付3,300元，但双方均不能明确证明该费用的构成，结合双方约定的每月5,800元使用及管理费，贺增明向刘连国支付的费用已经超过9日的费用，故贺增明无需再向刘连国支付其他费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告（反诉原告）刘连国与原告（反诉被告）贺增明之间的库房使用及管理协定于2019年12月9日解除。二、被告（反诉原告）刘连国于本判决生效之日起3日内向原告（反诉被告）贺增明支付赔偿款共计11,724.76元。三、驳回被告（反诉原告）刘连国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取43.5元、反诉案件受理费减半收取45元，由刘连国承担。”本院二审期间，刘连国围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、2020年1月19日被上诉人起诉上诉人的本案民事起诉状，证明2020年12月9日前被上诉人并无解除合同的意思。证据二、《补足货物、赔偿损失通知函》、顺丰快递单、快递查询记录，证明内容同证据一。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，对证明目的不认可，一审中被上诉人提交了变更诉讼请求申请书，该申请书中明确将第一项诉讼请求变更为双方之间的协议于2019年12月5日解除，并且在一审中上诉人也自认在2019年11月底被上诉人向其提出了解除合同通知，其表示不同意被上诉人解除该合同，但上诉人没有依据法律的规定对被上诉人提出的解除合同通知通过司法途径提出异议。并且事实上，被上诉人根据上诉人的要求向其支付了12月份实际使用冷库的租金，结合相关事实及一审的具体庭审情况，被上诉人对上诉人提交的证据一的证明目的不认可。证据二根据一审的庭审笔录，上诉人对于《补足货物、赔偿损失通知函》的三性并不认可。本院认证意见为：上诉人提供的上述证据虽均不属于二审中的新证据，但结合一审中被上诉人提供证据的证明目的及上诉人对《补足货物、赔偿损失通知函》的质证意见，该证据的真实性应予确认。而被上诉人于一审立案时提供的民事起诉状的真实性应予以确认，因被上诉人于一审审理中对于诉讼请求进行了变更，故上诉人提交该证据的证明目的不予确认。经审理查明，2020年1月6日，被上诉人向上诉人发出《补足货物、赔偿损失通知函》，载明：“协议签订后，因贵方的原因导致我方的货物存在大量缺失（缺失货物明细见附件）对方的行为构成违约，以导致我方遭受11,460.76元的经济损失，现向您函告如下：1、自贵方收到本函之日起，三日内补足我方缺失的货物，2、若贵方在三日无法补足我方货物，则应在收到本函之日起三日内赔偿我方经济损失共计11,460.76元。3、若贵方既未补足我方货物亦未赔偿我方经济损失，则贵方收到本函之起的第五日，为贵我双方所签协议的解除日。贵方未按函告内容赔偿我方经济损失，则我方将通过诉讼等法律手段和途径追究贵方的法律责任，由此产生的一切后果和费用，均将全部由贵方承担。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间的合同关系是期满自动终止还是因一方的违约行为导致合同提前解除，以及解除时间节点如何确定。2、被上诉人在一审中所主张的损失赔偿数额是否有事实的依据，冷冻食品的正常损耗率是否应在确定缺失货物数量时一并予以考虑。3、上诉人要求被上诉人支付2019年12月至2020年1月的使用费和管理费11,600元是否应予以支持。对此，本院逐一分析如下：首先，根据查明的事实，在双方合同存续期间，经过双方对货物进行核对出现了入库数量和出库数量不一致的情形，货物缺失客观存在，此一节说明上诉人在履行合同的过程中未能保证库存数量准确无误，存在违约行为，按照双方合同的约定，上诉人应按照出厂价进行赔偿。被上诉人作为守约方，有权行使合同解除权。鉴于双方于2019年12月9日完成了最后一批货物的出货，之后，被上诉人作出提前解除合同的意思表示且未再继续占用上诉人的冷库，上诉人亦实际接收了被上诉人支付的截止清库之日止的使用费和管理费3300元。同时，一审审理过程中，上诉人亦自认被上诉人在全部货物清库时作出了提前解除合同的意思表示。上述情形不难看出上诉人对于2019年12月9日之后被上诉人决定不再继续使用其冷库的意思表示明知。此种情况下，如仅以被上诉人在《补足货物、赔偿损失通知函》作出的意思表示做为双方合同解除的时间节点，与事实不符且有违公平。故一审法院以双方最后一次清库的日期为合同解除日并无不妥。上诉人要求被上诉人支付2019年12月至2020年1月的使用费和管理费11,600元的上诉意见，本院不予支持。其次，对于缺失的货物，双方当事人进行了几次核对，一审庭审中对于货物缺失再次进行了核对，尽管上诉人对部分货物的数量有异议，但本案诉讼期间均未举证证明，故一审法院对于缺失货物数量以庭审调查为准的认定并无不当。对于冷冻食品是否存在正常损耗率的问题，在二审期间双方对此各执己见，均未提供证据加以佐证。在无证据证明货物的缺失系因冷冻食品正常损耗造成的情况下，上诉人对于货物缺失数量的上诉意见，本院不予采纳。第三、关于赔偿单价的确认，上诉人虽对一审法院关于单价的认定提出异议，但未提供证据加以证明，故上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。综上所述，上诉人刘连国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94元，由上诉人刘连国承担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  包颖审判员  王晶二〇二一年二月二十四日书记员  周磊