山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13406号 上诉人(原审被告)：青岛金永果蔬种植专业合作社，住所地莱西市。 法定代表人：赵贞涛，理事长。 委托诉讼代理人：曲启俊，青岛市北海伦法律法务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郝洪茂，男，1979年5月27日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：赵万忠，山东泰琪律师事务所律师。 上诉人青岛金永果蔬种植专业合作社（以下简称果蔬种植合作社）因与被上诉人郝洪茂买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初2999号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人果蔬种植合作社的委托诉讼代理人曲启俊，被上诉人郝洪茂的委托诉讼代理人，赵万忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 果蔬种植合作社上诉请求：1、依法撤销一审判决，并对本案作出公正判决；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审事实不清、适用法律错误。双方从签订合同到被上诉人自述发现种苗有问题，中间间隔10个月期间，被上诉人是上门提货，验收无误后才将尾款付清，而直到10个月之后，才发现种苗不对，然后进行了单方鉴定及评估，并据此提出索赔，对此及违反正常交易习惯，又违反基本法律事实的情况，一审法院居然全盘认可，明显事实不清!首先根据正常的种苗销售习惯，种苗出厂后品种就由购买人承担全部责任，概与出售方无关，这就好比银行“钱款一经离柜，概不负责”是一个道理，这是因为种苗自身的特性所决定的，毕竟种苗并非是统一标准化生产出来的产品，可以在每颗苗上打上防伪标志或专属标志，从销售方离开后，如果购买方进行了更换，是很难说清楚的。因此，这就是为什么双方要先付定金，在被上诉人上门提货时确认种苗无误后才将款项全部付清，也就是说，被上诉人将尾款付清的前提是确认种苗无误，被上诉人及其帮助购买苗木的人员作为经营苗木生意多年的从业者，如果所提的种苗并非是合同约定的种苗，其是根本不会将苗提走，付清尾款的。因此其在时隔10个月后才提出并非合同中约定种苗，完全违背了正常的逻辑思维，明显不符事实。其次，一审法院认定“案涉樱桃苗系原告从被告处购得，该种苗并非原告与被告约定的兰丁2号，该事实证据充分，应予认定”，对此认定，上诉人觉得匪夷所思，综合一审审判过程，确实不知晓一审法院依据何事实认定案涉樱桃苗系被上诉人从上诉人处购得，一审法院轻飘飘的一句话，就让上诉人承担上40余万元的赔偿!无论是在庭审过程中，还是在现场，上诉人都是完全否认案涉樱桃苗就是上诉人出售给被上诉人的种苗，并且在现场时，上诉人也提醒过一审法官，案涉樱桃苗肉眼所见就不是兰丁2号，就如上诉人上面所述，如此明显的差别，被上诉人作为多年的从业者怎会不知道，而要一直等到10个月后才发现。第三，一审判决所依据的鉴定及评估完全是被上诉人单方行为，并非是经上诉人与被上诉人达成一致，由人民法院委托的鉴定机构所做出的鉴定结论，上诉人对该鉴定及评估提出严重质疑，其不但与事实完全不符，且程序违法。通过一审我们可以得知，现在所谓的“案涉樱桃苗”现在分别已经长到1.2米、1.7米的高度，这16700棵樱桃苗与兰丁2号为不同品种，因此根据现在的市场价值，成长到现在大小的种苗价值分别为22元、24元。而这就明显是被上诉人利用一审法官对种苗行业内情不详，从而引导法官错误认定事实，做出错误判决。在中国农业科学院郑州果树研究所的检验报告中“待检样品类型”为“树叶”，上诉人在此特向二审法官澄清一个种苗嫁接的基本事实，如果种苗嫁接成功，那么嫁接后的树苗的品种就是后期在砧木上所嫁接的品种，不会显现砧木的DNA，换句话说就是如果嫁接成功，那么嫁接上的品种的DNA就是现在这棵树苗DNA，而不会在一棵树苗上出现两种DNA!这就意味着，如果按照一身的审查事实，被上诉人在上诉人处购买的所有砧木都已嫁接成活，那么如果作品种检验(DNA检验)，摘下的叶子的DNA则肯定不会是原砧木的DNA，这是不容置疑的科学事实!所以被上诉人所提供的检验报告实际是偷换概念，错误引导一审法官。并且，根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定：第三十七条规定：司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名：第三十八条规定：司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。而被上诉人向一审法院所提交的检验报告，完全不符合上述规定，程序严重违法，是严重违背客观事实的一份报告，是根本不能作为定案依据的一份报告!还有，如果嫁接的苗木已经成活，那么依据所谓的“检验报告”所做出的案涉樱桃苗就是上诉人出售给被上诉人的种苗的结论就是完全错误的!而只有嫁接不成活，从砧木根部本身所发出的苗才是砧木本身特性的显现，才会体现出砧木本身的DNA，那么，也就不存在被上诉人所述的种苗已经长到12米、1.7米的高度，也就不存在昌乐凯旋资产评估有限公司所给出的实际损失情况。综上所述，被上诉人提供了两份互相矛盾的单方鉴定和评估，一审法院在未查明案件事实的情况下，错误适用法律规定，做出错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法撤销一审判决，重新查明案件事实，对本案作出公正判决，从而维护法律的尊严，维护当事人的合法权益。 郝洪茂辩称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。 郝洪茂向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令果蔬种植合作社赔偿损失人民币386000元；2.判令果蔬种植合作社支付鉴定费4000元、评估费4000元；3.诉讼费由果蔬种植合作社承担。 一审法院认定事实：2019年1月29日，郝洪茂与蔬种植合作社双方签订果树苗木采购合同书，主要内容如下：“甲方（购方）：郝洪茂乙方（供方）：果蔬种植合作社1、购销苗木品种兰丁；规格0.5以上；数量15000金额2.5元；提货时间正月十五前后。2、乙方提供的苗木品种纯度98%以上，长势健壮，根系完整，无检疫××虫害。…经办人：董生”，甲乙双方在该合同书上签字确认。诉讼过程中，果蔬种植合作社认可双方实际交易果树苗木16700颗，郝洪茂支付实际价款是41750元。 郝洪茂将从果蔬种植合作社处购买的案涉16700颗樱桃种苗进行栽种后，在生长过程中，木苗根部出现大量根瘤，2019年12月18日，经郝洪茂委托，中国农业科学院郑州果树研究所出具樱桃砧木品种检验报告，经提取郝洪茂种植地的苗木试验样品（样品1）和参照品种“兰丁2号”DNA对比，用14对引物对待检样品DNA和参照样品DNA进行毛细电泳荧光检测分析。测试结果：样品1和参照品种“兰丁2号”带型一致率为0。试验结论：样品1和参照品种“兰丁2号”为不同品种，郝洪茂为此支出鉴定费4000元。2020年1月3日，郝洪茂对其实际损失向昌乐凯旋资产评估有限公司申请鉴定，昌乐凯旋资产评估有限公司出具资产评估鉴定书，经评估人员现场勘查，郝洪茂的实际损失情况如下：直径2.2CM高度1.2CM11000棵樱桃木评估单价为22元，评估价值242000元，直径3CM高度1.7CM6000棵的单价24元。 另查明，双方认可按照市场交易习惯，涉案合同中的“兰丁”俗称为“兰丁2号”樱桃苗。涉案合同经办人董生与果蔬种植合作社负责人赵贞涛微信沟通记录中，赵贞涛称“品种不保，因为我卖的是实生苗”,庭审中,果蔬种植合作社称其系从肥城进的兰丁苗木（俗称为“兰丁2号”）卖给郝洪茂，暂无该品种鉴定报告。 再查明，赵贞涛给付郝洪茂5000元。 一审法院认为，郝洪茂与果蔬种植合作社签订的买卖合同系双方真实的意思表示，合法有效，一审法院予以确认，双方均应当按照合同约定履行相应义务。案涉樱桃种苗系郝洪茂从果蔬种植合作社处购得，该种苗并非郝洪茂与果蔬种植合作社约定的“兰丁2号”，该事实证据充分，应予认定。 本案争议焦点：郝洪茂要求果蔬种植合作社赔偿损失是否予以支持？ 郝洪茂支付货款后，果蔬种植合作社未能按照合同约定交付“兰丁2号”属性樱桃种苗，昌乐凯旋资产评估有限公司出具资产评估鉴定书确认参照市场价值郝洪茂的实际损失情况，诉讼过程中，果蔬种植合作社对该鉴定报告有异议，但在一审法院指定的期间内未提交重新鉴定申请，一审法院认为，该资产评估鉴定书系有鉴定资质的机构出具，具备鉴定能力，鉴定程序合法，该鉴定意见与待证事实具有关联性，一审法院予以采信。 现果蔬种植合作社履行义务不符合合同约定的，给郝洪茂造成了损失，郝洪茂要求果蔬种植合作社承担赔偿义务，一审法院予以支持。庭审中，果蔬种植合作社认可其交付木苗为16700棵，系诉讼中自认，一审法院予以确认，故，郝洪茂的实际损失应为378800元{（11000棵×22元⁄棵）+（5700棵×24元⁄棵）}，果蔬种植合作社已支付郝洪茂5000元，应予扣除，鉴定费8000元系郝洪茂为查明损失情况的合理支出，一审法院予以支持。果蔬种植合作社合计应支付郝洪茂经济损失381800元。 果蔬种植合作社辩称案涉检验报告送检样品与果蔬种植合作社提供的种苗不存在一致性问题，一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，综合中国农业科学院郑州果树研究所出具樱桃砧木品种检验报告、合同经办人董生证言、现场勘验记录（且经现场勘验，随机抽取样品，双方均认可非“兰丁2号”）及果蔬种植合作社负责人与合同经办人董生的微信聊天记录，案涉樱桃种苗系郝洪茂从果蔬种植合作社处购得、种植并作为送检样品的事实具有高度可能性，一审法院予以认定。故对果蔬种植合作社此辩称意见一审法院不予采信。 经一审法院依法释明，果蔬种植合作社未在一审法院指定期限内提交重新鉴定申请，在法庭辩论终结后，案外人赵贞涛作为申请主体要求鉴定人出庭，但其非本案当事人，申请主体不适格，故，一审法院不予准许。关于果蔬种植合作社申请证人出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书，但案外人赵贞涛在法庭辩论终结后以其身份申请，于法无据，一审法院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，判决：一、青岛金永果蔬种植专业合作社于本判决生效之日起10日内支付郝洪茂经济损失合计373800元；二、青岛金永果蔬种植专业合作社于本判决生效之日起10日内支付郝洪茂鉴定费8000元；三、驳回郝洪茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3605元，由青岛金永果蔬种植专业合作负担3580元，由郝洪茂负担25元。 二审中，上诉人主张其承担赔偿费用后，被上诉人应将所有樱桃木返还给上诉人；被上诉人表示同意返还。 二审经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，虽上诉人主张一审鉴定的樱桃木并非诉争交易的标的物，但在上诉人嫁接苗木的情况下，上诉人在一审审理期间并未主张其嫁接的苗木非交易标的物；在一审查看现场的情况下，上诉人亦未明确指明其嫁接苗木的位置四至。综上，虽上诉人消极否认一审鉴定的樱桃木系诉争交易的标的物，但综观上诉人的主张及陈述，以及被上诉人提交的证据，本院对上诉人的该主张不予采信。基于上诉人在一审审理期间经一审法院释明，未在一审法院指定期限内提交重新鉴定申请，据此一审法院依据被上诉人提交的资产评估鉴定书、樱桃砧木品种检验报告等确认上诉人应向被上诉人赔偿实际损失378800元，并无不当，本院予以确认，据此一审判决结果并无不当，本院予以维持。 二审审理期间，上诉人主张应由被上诉人将所有樱桃树木返还；被上诉人表示同意返还。本院认为上诉人向被上诉人赔偿损失的同时，被上诉人应将诉争樱桃木返还给上诉人。 综上所述，上诉人青岛金永果蔬种植专业合作社的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初2999号民事判决第二项、第三项。 二、变更山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初2999号民事判决第一项为：上诉人青岛金永果蔬种植专业合作社于本判决生效之日起10日内支付被上诉人郝洪茂经济损失合计373800元；被上诉人郝洪茂返还上诉人青岛金永果蔬种植专业合作社16700棵樱桃木；上述返还樱桃木由上诉人10日内自行从被上诉人处取回，被上诉人予以配合，如不能返还或棵树不足,则扣减相应的赔偿款（按评估鉴定书确定的单价计算）。 三、驳回上诉人青岛金永果蔬种植专业合作社的其他上诉请求。 一审案件受理费3605元，由上诉人青岛金永果蔬种植专业合作负担3580元，由被上诉人郝洪茂负担25元；二审案件受理费7081元，由上诉人青岛金永果蔬种植专业合作负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年二月十九日 法官助理 韩晓琪 书 记 员 隋欣孜