福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终265号 上诉人（原审被告）：何爱文，男，1970年7月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。 被上诉人（原审原告）：莆田市荔城区和谐棋院信息咨询中心，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道北大南街287号1-2楼，统一社会信用代码92350304MA31W4EM8E。 经营者：林世青，男，1978年12月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人何爱文因与被上诉人莆田市荔城区和谐棋院信息咨询中心（以下简称“和谐棋院”）竞业限制纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何爱文与被上诉人和谐棋院经营者林世青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何爱文上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回和谐棋院的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决缺乏事实依据，何爱文不应向和谐棋院支付竞业限制违约金。何爱文虽存在开设培训班的行为，但案涉3名学生系其家长主动上门报名培训，非因何爱文在和谐棋院处取得的学生信息而促成的交易，不应认定为违反竞业限制约定。即使认定违反竞业限制约定，也未对和谐棋院造成实质损失，且何爱文未按时支付工资及竞业限制经济补偿金的行为已存在一定过错，原审判决支付3万元违约金数额过大。二、原审判决缺乏事实依据，何爱文不应继续履行竞业限制义务和保密义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”何爱文与和谐棋院于2020年5月26日解除了劳动关系，此时和谐棋院已拖欠何爱文多月工资，且至今未向何爱文支付竞业限制经济补偿金。和谐棋院的上述行为已表明其不履行主要债务，双方合同目的无法实现，应依法判令解除双方劳动合同的竞业限制条款及保密条款，何爱文也不应继续履行竞业限制义务和保密义务。和谐棋院违约在先，其诉求与客观事实不符，依法不能成立。 和谐棋院辩称：一、何爱文与和谐棋院签订的劳动合同书系双方真实意思表示，合法有效。劳动合同书中涉及的竞业禁止条款及违约金条款对双方具有约束力，原审判决以劳动合同书约定条款进行裁判具有事实和法律依据。二、何爱文作为和谐棋院的象棋老师要求和谐棋院每年支付工资10万元，正常象棋老师工资每月3500元至5000元，可以判断何爱文不是一般的象棋老师，能够掌握棋院学员信息、棋院运营模式等对和谐棋院业务经营具有重大影响的资料，且离职后在和谐棋院附近马上设立与和谐棋院主营业务相同的培训机构进行公开招生，何爱文自认已有三名原和谐棋院处的学生转至何爱文开设的培训班上课，故何爱文属于竞业禁止义务及保密义务的约束对象。何爱文2018年在武汉工作，2019年才第一次来莆田工作，认识家长也是从和谐棋院上课期间认识熟悉的，并取得家长微信和联系方式。何爱文不通知家长来报名，不告诉家长培训地址在几层，家长是找不到何爱文的。何爱文已经构成严重恶意违约，原审据此判决具有事实和法律依据。三、何爱文的上诉理由不能成立。何爱文违反双方劳动合同约定，该约定不以是否支付经济补偿金、是否支付工资为成就条件。更何况何爱文的行为确实给和谐棋院造成31万元的损失：“和谐棋院一年工资多支付5万元、房租8000多元给何爱文，42名学生一年的学费每人6000元左右小计25.2万元”，何爱文都收走了。和谐棋院早已付清何爱文全部工资。四、何爱文与和谐棋院建立的是劳动合同关系，应适用劳动合同法相关规定。何爱文以合同法规定进行上诉明显不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 和谐棋院向一审法院起诉请求：1.何爱文向和谐棋院支付合同违约金10万元；2.何爱文继续履行《劳动合同书》第三条第（10）点之规定，即自2019年10月8日起三年内不能在和谐棋院本地福建省之内包括莆田市在内设点开班招生；3.何爱文继续履行《劳动合同书》第五条第（一）点之规定，即自2019年10月8日起三年内不得将和谐棋院的商业机密（包括但不限于运营模式、学生资料信息、学生收费标准、薪资等）透露给任何第三方，也不得利用和谐棋院商业秘密实施任何有损于和谐棋院利益的行为。 一审法院认定事实：和谐棋院是经营棋艺信息咨询服务的个体工商户，经营者为林世青。2019年2月22日，和谐棋院（甲方）与何爱文（乙方）签订《劳动合同书》，主要约定：第一条劳动合同期限为叁年，自2019年2月22日起至2022年2月21日止；第二条（一）甲方聘用乙方主要从事象棋老师工作岗位；第三条（10）合同终止后乙方三年之内不能在甲方本地福建省之内包括莆田市在内设点开班招生；第四条（一）乙方第一年年薪壹拾万元，第二年年薪壹拾伍万元，第三年年薪壹拾陆万元；第五条（一）本合同履行期间及合同终止之后的三年以内，乙方不得将甲方公司的商业机密包括但不限于运营模式、学生资料信息、学生收费标准、薪资等透露给任何第三方，也不得利用公司商业秘密实施任何有损于公司利益的行为。否则需支付给甲方公司违约金，约定赔偿金额为10万元人民币；（二）未经甲方公司安排或书面批准，禁止下列情形的兼职：1、利用甲方公司的工作时间和资源从事兼职工作，2、兼职于甲方公司的业务关联单位或者商业竞争对手，3、兼职的工作有损甲方公司利益及商业竞争，4、因兼职影响本职工作或有损甲方公司形象，5、乙方不能未经甲方批准上门服务上课，只能在棋院上课。甲方公司发现乙方有以上兼职行为，有权单方解除本劳动合同，并可要求乙方支付违约金两万元；（三）乙方如利用公司资源私下为客户提供商业服务，所获得利益为公司收益，公司有权要求乙方交回公司，并可要求乙方向甲方赔偿损失10万元。2019年10月8日，何爱文以“家里有急事需要一段时间处理”为由向和谐棋院提交《辞职报告》，但之后又回到和谐棋院工作。2020年5月26日，何爱文以“双方无法就今年薪酬标准达成一致”为由向和谐棋院提出辞职，双方解除劳动合同关系。同日，和谐棋院向何爱文支付工资、押金15300元，何爱文出具《收条》。之后，何爱文创办萌想棋苑，在莆田市荔城区镇××街道××路××弄××号××室设点招生，于2020年7月18日开始试营业。原和谐棋院处的学生黄睿、林睿明、高毅辰转至何爱文处培训象棋。2020年7月20日，和谐棋院就本案诉求向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日以“申请人与被申请人在劳动合同中未约定竞业限制条款，不属于劳动争议处理范畴”为由作出《不予受理案件通知书》。后和谐棋院诉至一审法院。案经调解，因何爱文不同意调解，致调解无效。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、在双方未约定竞业限制经济补偿金及和谐棋院未支付竞业限制经济补偿的情况下，竞业限制条款的效力问题；2、何爱文是否违反竞业限制约定；3、违约金数额问题。首先，关于双方约定的竞业限制条款的效力问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条分别就竞业限制协议未约定竞业限制经济补偿金及用人单位未支付竞业限制经济补偿应如何处理进行了规定，上述规定表明竞业限制协议中经济补偿金条款的缺失及用人单位未履行支付竞业限制经济补偿金的情形并不必然导致整个竞业限制协议的无效或免除劳动者竞业限制义务。本案中，何爱文作为和谐棋院的象棋老师，能够掌握棋院学员信息、棋院运营模式等对和谐棋院业务经营具有重大影响的资料，应属于法律所规定的其他负有保密义务的人员。和谐棋院与何爱文在《劳动合同书》中约定了竞业限制条款，何爱文并未提供证据证明其在签订劳动合同时受到欺诈、胁迫，其作为完全民事行为能力人应当预见到签订该劳动合同所产生的法律后果，因而该竞业限制约定系双方的真实意思表示，合法有效。劳动关系解除后，双方应按合同约定履行各自的义务直至期满终止或竞业限制协议依法被解除，故何爱文应当履行竞业限制义务。相应地，和谐棋院应按月支付竞业限制经济补偿金，以作为何爱文履行竞业限制的补偿。在和谐棋院超过三个月未支付经济补偿金的情况下，何爱文可以依法解除竞业限制协议，但解除前何爱文仍负有竞业限制义务。虽然双方签订的竞业限制期限条款违反了竞业限制期限不超过二年的强制性规定，但不导致该协议无效，何爱文应承担的竞业限制期限以二年为限，超过部分无效。何爱文关于竞业限制期限超过法律规定的抗辩，于法有据，一审法院予以采纳；关于其不属于竞业限制的适用对象及竞业限制条款属于无效条款的抗辩，缺乏依据，一审法院不予采纳。其次，关于何爱文是否违反竞业限制约定的问题。双方签订的《劳动合同书》第三条约定“合同终止后乙方三年内不能在甲方本地福建省之内包括莆田市在内设点开班招生”；第五条第（一）点约定“本合同履行期间及合同终止之后的三年以内,乙方不得将甲方公司的商业机密包括但不限于运营模式、学生资料信息、学生收费标准、薪资等透露给任何第三方，也不得利用公司商业秘密实施任何有损于公司利益的行为。否则需支付给甲方公司违约金，约定赔偿金额为10万元人民币”。本案中，何爱文在离职后两个月内即在莆田市内设立与和谐棋院主营业务相同的培训机构并招生，且现有证据可体现已有三名原和谐棋院处的学生转至何爱文开设的培训班培训，故其开班招生的行为已违反竞业限制约定，应当承担违约责任。和谐棋院在发现何爱文开设的萌想棋苑试营业（2020年7月18日）后，于2020年7月20日及时向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，亦积极主张其自身权利。现和谐棋院诉求何爱文支付违约金并继续履行劳动合同中约定的竞业限制及保密义务，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因和谐棋院为莆田市内个体工商户，其主张的竞业限制范围为福建省，限制范围过广，且双方确认最后解除劳动合同关系的时间为2020年5月26日，故一审法院依法调整为何爱文自2020年5月26日起两年内不得在莆田市内设点开班招生，并不得将和谐棋院的商业机密（包括但不限于运营模式、学生资料信息、学生收费标准、薪资等）透露给任何第三方，也不得利用和谐棋院的商业秘密实施任何有损于和谐棋院利益的行为。庭审中，和谐棋院另主张何爱文在职期间私自与学生签订《签约培训合同》，收取培训费，损害和谐棋院利益，但签约式培训班微信群中除何爱文外仍有和谐棋院的其他工作人员在内协助工作，且上课地点仍在和谐棋院内，结合签约培训班的协议内容涉及和谐棋院的年卡费用退还约定及和谐棋院掌握签约培训合同的原件，何爱文主张和谐棋院对该签约培训模式知情的可信度较高，故和谐棋院的该项主张，一审法院难以采信。再则，关于违约金的数额问题。和谐棋院主张应按照《劳动合同书》第五条的约定支付违约金10万元，但并未提供证据证明何爱文的违约行为所造成的具体损失金额。结合何爱文的违约行为程度、时间、工资情况，以及双方确认目前有3名学生在何爱文处培训、和谐棋院未支付竞业限制经济补偿等因素，一审法院酌情调整违约金为3万元，超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、何爱文应于判决生效之日起十日内向莆田市荔城区和谐棋院信息咨询中心支付违反劳动合同约定的竞业限制条款违约金3万元；二、何爱文继续履行其与莆田市荔城区和谐棋院信息咨询中心于2019年2月22日签订的《劳动合同书》中约定的竞业限制义务和保密义务（自双方解除劳动关系之日即2020年5月26日起二年，竞业限制范围为福建省莆田市内）；三、驳回莆田市荔城区和谐棋院信息咨询中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由何爱文负担。 二审期间，当事人均未提供新证据。 何爱文认为原审遗漏认定其出具的《收条》是哪一份，对原审查明的其他事实没有异议。和谐棋院对原审认定的事实没有异议。本案是竞业限制纠纷，讼争收条是哪一份并不影响案件处理，原审不予认定并无不当。本院认定事实与原审一致。 本院认为，竞业限制就是承担保密义务的劳动者根据约定在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。何爱文在离职后两个月内即在和谐棋院所处的莆田市荔城区镇海街道开设相同的象棋培训业务，违反了双方约定的竞业限制条款，应当按照约定向用人单位支付违约金。何爱文主张其未违反竞业限制约定与事实不符，本院不予采纳。原审判决的违约金低于双方约定金额，何爱文主张该违约金数额过大没有依据，本院亦不予采纳。 本案属于劳动争议，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。何爱文主张以《中华人民共和国合同法》规定来处理本案争议与法律适用原则不符，本院不予采纳。追索劳动报酬与竞业限制属于各自独立的劳动争议，何爱文对欠薪争议可以另行主张，但不能以此为由不履行竞业限制义务。双方当事人未约定因履行竞业限制义务应给予何爱文的经济补偿，何爱文在履行竞业限制义务后可以依法向和谐棋院主张。何爱文在履行竞业限制义务并依法确定经济补偿金额后，因和谐棋院原因导致三个月未支付经济补偿的，何爱文可以请求解除竞业限制约定。何爱文目前尚不具备上述解除竞业限制约定的条件，其主张不应继续履行竞业限制义务和保密义务没有法律和事实依据，本院不予采纳。 综上所述，何爱文的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何爱文负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二一年二月七日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。