浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10743号 上诉人(原审被告)：江苏宁湖置业有限公司，住所地：江苏省句容市郭庄镇空港新区7号。 法定代表人：赵明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴潮，浙江阡与陌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴红兵，浙江振业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈庆全，男，1975年2月19日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人（原审原告）：陈秀华，女，1976年8月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）：汤云鸿，男，1966年4月5日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人（原审原告）：邓美仙，女，1961年8月14日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣,浙江德睦律师事务所律师。 原审被告：林作敏，男，1966年10月15日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 原审被告：浙江谛都控股集团有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区兴国路199号。 法定代表人：林作敏。 原审第三人：陈相平，男，1968年7月10日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 原审第三人：林作楷，男，1964年11月3日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 上诉人江苏宁湖置业有限公司（以下简称宁湖置业公司）因与被上诉人陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙、原审被告林作敏、浙江谛都控股集团有限公司（以下简称谛都控股公司）、原审第三人陈相平、林作楷合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初18466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁湖置业公司上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院作出的(2019)浙0110民初18466号民事判决，依法改判驳回陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙的一审诉讼请求；二、二审案件诉讼费用由陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙承担。事实与理由：第一，原审法院判决认定事实错误。1.承诺人承诺的主债务没有发生，担保人的担保责任也不存在。《承诺书》的表述：“在承诺人根据《债权转股权协议书》规定将相应股权转让给债权人某某(或其指定人员)的工商变更登记手续完成之前，浙江谛都房地产开发有限公司（以下简称谛都房开公司）所欠的债务和担保的债务均由承诺人承担，与债权人和工商变更登记手续完成之后的谛都房开公司无关；否则，若债权人或工商变更登记完成后的谛都房开公司由此遭受损失的，有权向承诺人追偿”，简化意思为：“工商变更登记完成前，债务由承诺人承担”，“工商变更登记手续完成之前”修饰的是时间而非债务。但是对于变更登记完成后，谛都房开公司债务如何承担的问题，都没有提及，没有约定。根据庭审，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙自认该《承诺书》文本是由林作敏提供，当时也听从林作敏的意见，根据林作敏的情况说明、另案((2019)浙0110民初17722号)第三人林东的情况说明中的自认理解，该承诺书的意思表示就是签订《债权转股权协议书》后到工商变更登记完成之前，担心完成工商股权登记、交出公司公章比较慢，以及为了避免林作敏用谛都房开公司的公章去做担保。但其实签订协议后第二天就去完成了工商变更登记并移交了公司公章，故承诺人杭州谛都置业有限公司（以下简称谛都置业公司）的主债务没有发生，宁湖置业公司也不用承担担保责任。这一约定的内容十分重要，而一审法院选择直接略过，避而不谈。2.担保期限早已超过。而一审判决中第20页第三行中“应认定陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙因77号地块的拍卖已经实际遭受损失”的描述与该页倒数第四行中“直至2019年2月19日将拍卖款分配给之债权人，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙作为股东才遭受实际损失”的描述自相矛盾，应以前面的描述为准，即因拍卖(2016年8月24日)已经实际遭受损失。理由如下：根据《承诺书》的表述，宁湖置业公司认为本案主债务是谛都房开公司知道由此遭受的损失开始计算保证期限。因为陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙及第三人作为债权人签订《债权转股权协议书》债转股的主要因素是目标公司77号地块的价值，当目标公司唯一资产77号地块于2016年8月24日被法院网拍变卖成交，并且成交价远低于债务总数，应该知道损失已经确定产生。故，宁湖置业公司认为从2016年8月24日开始计算保证期限。而且，根据一审庭审陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙自认，在起诉前从未要求宁湖置业公司承担担保责任，甚至于2016年9月27日被谛都置业公司管理人通知债权不予确认后，也未要求担保人宁湖置业公司承担担保责任，故担保期限早已超过，宁湖置业公司无需承担相应的担保责任。3.诉讼时效已过。《民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。宁湖置业公司认为本案的诉讼时效从2016年8月24日开始计算，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙作为谛都房开公司的32.82%的股东并由法定代表人陈相平代持全权委托参与目标公司运作，债转股的目的就是目标公司77号地块的价值所在，而且陈相平参与目标公司的运作，比如：目标公司相关诉讼、77号地块拍卖等事项的处理，即谛都房产公司位于上环桥的土地网拍变卖成交，债转股协议的目的不能实现，是应该知道自己的权利受到损害，受委托人的行为法律效力及于委托人，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙狡辩不知道是不符合习惯的。故，诉讼时效从2016年8月25日开始计算至2019年8月24日止，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙于2019年9月27日起诉至一审法院，已经超过诉讼时效。4.陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙选择债转股时，未尽谨慎义务，未开发建造，损失自担。陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙选择债转股应该对目标公司进行仔细的调查。且在债转股之前，已经知道目标公司谛都房开公司是有巨额的债务存在的。同时，也印证了《承诺书》中承诺人的承诺和担保人的担保是“签订《债权转股权协议书》后到工商变更登记完成那日的中间这段时间”。陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙包括其他债转股的第三人的债转股债权也是虚高的，存在高利息、利滚利的行为。在这种情况下，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙仍然愿意以债转股的方式取得目标公司，说明他们也是知晓并认可了，目标公司谛都房开公司的债转股之前的债务问题，因为8838万与9447万差额不多。另外，当时77号地块的出让价为10810万元，土地面积为15080平方米，土地性质为商业用地，土地跟其他资产不一样，其需要开发建造房屋后才能体现其真正的价值，仅土地是产生不了经济效益的，再加上商业环境的影响，土地、房屋价格也会随之波动而且事实情况债转股当时对比现在，该地块区域的商品房价格已将涨了差不多3-4倍。故，宁湖置业公司认为陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙及其他债转股债权人，在明知债转股前目标公司存在隐形的大额债务，在债转股后没有及时开发建造房屋，并且未出庭应诉和处理债权债务问题导致77号地块被低价变卖，是陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙自身未经谨慎义务，投资分析失败所致，损失应该自己承担。第二，一审法院适用法律错误，宁湖置业公司无需承担合同无效后的民事责任。原审判决书中第22页中，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这条规定的前提是担保人存在过错的，担保人承担相应责任。而本案中，担保人即宁湖置业公司不存在过错，无需承担合同无效后的民事责任，故适用的法律错误。根据林作敏的《情况说明》载明：林作敏应上述债权人要求，在承诺书上盖了宁湖置业公司的公章。当时，林作敏没有告知宁湖置业公司的法定代表人吴云田。也就是整个签订过程中，宁湖置业公司的法定代表人吴云田是不知情的，而是由少数人之外的主体林作敏私自进行签订。在2019年9月11日，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九名纪要)的通知中第20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。上述《九民纪要》中规定债权人明知法定代表人超越权限，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院都不予支持。更何况，本案中，在没有股东会决议的情况下，债权人明知未经宁湖置业公司的法定代表人吴云田同意，而由宁湖置业公司之外的主体随意盖章担保的情况下，宁湖置业公司没有任何过错，更不应该承担合同无效后的民事责任。此外，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙不是适格的诉讼主体。陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙作为债权人已经将债权转为股权并进行了工商登记，且根据陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙提供的《承诺书》的文字表述，本案的适格原告应该是谛都房开公司。综上所述，希望法庭在查明事实的情况下，撤销一审判决，依法改判驳回陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙的一审诉讼请求。 被上诉人陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙辩称：一、一审判决认定事实是正确的，宁湖置业公司的上诉理由不成立。1.宁湖置业公司对《承诺书》表述的理解明显是有误的，且其解释违背常理，承诺人承诺的主债务已经实际发生.根据《债权转股权协议书》第四条约定：“上述股权转让的工商变更登记手续完成之前，谛都房开公司所欠的债务和担保的债务均由乙方(即谛都置业公司)承担，与甲方和工商变更登记手续完成之后的谛都房开公司无关；否则，若甲方（陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙）或工商变更登记完成后的谛都房开公司由此遭受损失的，有权向乙方追偿”，该条款的含义非常明确，指的就是股权转让工商变更登记手续完成之前目标公司的债务由原股东承担，若因此给新股东造成损失的，新股东有权向原股东追偿，该约定在股权转让交易中是再正常不过的新股东控制风险的方式。再根据《债权转股权协议书》第七条：“本协议书附件《承诺书》是本协议不可分割内容，与本协议具有同等法律效力”，由此可知，案涉《承诺书》是《债权转股权协议书》明确约定的附件，其内容与《债权转股权协议书》内容也是一脉相承的。从《承诺书》表述的条款看，其内容与前述债转股协议书约定内容几乎一致，简言之也是股权转让工商变更登记手续完成之前的目标公司债务由原股东承担，与新股东无关，若新股东因此遭受损失，有权向原股东追偿。宁湖置业公司为逃避责任，将该条款所要表述的原股东应当承担的债务范围缩小解释为债转股协议签订后至办理完成工商变更登记手续之前的短暂时间，系故意歪曲事实，其主张不应被采信。此外，根据陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙一审提交的证据7余杭法院分配笔录及证据8谛都房开公司被起诉的判决书内容，可以认定参与拍卖款分配的案件所涉债务全部发生在债转股之前，符合上述债转股协议第四条及《承诺书》约定的须由原股东即谛都置业公司承担债务的情形，现因该类债务导致谛都房开公司唯一资产被处置且拍卖款全部被分配，导致陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙等谛都房开公司新股东享有的股权价值实际为零，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙等已经遭受实际损失，故陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙有权向谛都置业公司主张赔偿，因此承诺人承诺的主债务已经实际发生，且谛都置业公司管理人在第六次债权人会议上已经对陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙主张的债权予以确认，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙作为原告主体适格。2.本案诉讼时效和担保时效均未过。虽然案涉地块于2016年被拍卖成交，但拍卖款仍然为谛都房开公司所有，直至2019年法院将该拍卖款全部分配给债权人后，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙才遭受实际损失，才知道自己实际的损失状况，才能决定如何维权，故一审判决认定拍卖款分配完毕之日起算诉讼时效完全是正确的，因此，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙主张权利的诉讼时效和担保时效均未超过法律规定的期限。另，一审判决第20页第三行的表述与该页倒数第四行的表述并不矛盾，土地被拍卖后，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙的权益就已受到侵害，此时实际损失已经产生，只是陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙尚无法确定实际损失是多少，比如无法提前知晓拍卖款是否会被全部分配给债权人还是分配后能有结余，只有等到2019年2月法院对拍卖款完成分配后，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙才能准确知道自身遭受的具体损失情况。3.宁湖置业公司认为陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙未尽谨慎义务，未开发建造，故而所有损失须自担，不能要求承诺人及担保人承担责任，该推断明显逻辑错误。本案陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙是依据各方签署的债转股协议书和承诺书等合约向宁湖置业公司主张权利的，宁湖置业公司理应依约承担相应的担保责任。至于陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙是否投资失败，以及投资失败所遭受的其他方面的损失，与宁湖置业公司无关，不能因陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙投资失败而否定承诺书及担保条款的效力。二、一审法院根据《最高院关于适用担保法若干问题的解释》第七条规定，认定宁湖置业公司对谛都置业公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任是正确的。根据一审庭审，宁湖置业公司对《承诺书》的真实性予以认可，也即认可《承诺书》中宁湖置业公司印章的真实性，而宁湖置业公司是其印章的使用主体，其理应合理地保管、使用印章，比如，对于需要经股东会、董事会决议才能实施的行为，就应在该类决议出具后才能领用并使用印章，但是，本案中，因宁湖置业公司未合理保管、使用印章，导致林作敏持宁湖置业公司印章在《承诺书》上盖章，使陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙误以为宁湖置业公司提供担保的行为已经过相关权力机构同意，并最终导致宁湖置业公司的担保无效，因此，宁湖置业公司对担保合同无效具有明显的过错，一审法院据此依据前述司法解释判决宁湖置业公司对谛都置业公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任是正确的。另，林作敏非宁湖置业公司法定代表人，本案并不适用《九民纪要》第20条关于【越权担保的民事责任】的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宁湖置业公司的上诉请求。 原审被告林作敏、谛都控股公司以及原审第三人陈相平、林作楷未提交书面的陈述意见。 陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙向一审法院起诉请求：林作敏、谛都控股公司、宁湖置业公司赔偿陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙经济损失44306315.24元，后续损失以44306315.24元为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际履行完毕之日 一审法院认定事实如下：2012年8月21日，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙、陈相平、林作楷作为甲方（债权人）与谛都置业公司作为乙方（债务人）签订《债权转股权协议书》一份，主要约定：2010年10月20日，乙方出资以大千公司名义竞得余政挂出（2010）77号国有建设用地使用权，为开发该地块，同年11月30日，乙方又出资设立谛都房开公司作为该地块的建设主体，大千公司和王宜生作为谛都房开公司的名义股东为乙方持有股权，其中大千公司为乙方名义持有51%的股权，王宜生为乙方名义持有49%的股权，现因乙方无力偿还甲方借款，经甲、乙双方协商，签订债权转换股权协议如下：一、截至2012年6月30日，乙方欠甲方借款本息共计人民币6885万元；二、甲、乙双方共同确认乙方实际持有的谛都房开公司100%股份及相关权益【含余政挂出（2010）77号国有建设用地使用权】作价13500万元，乙方将其实际持有的谛都房开公司51%股权及相关权益转让给甲方或甲方指定人员，作价人民币6885万元，从股权变更登记完成之日起股权转让款与本协议第一条所述的本息抵销；三、上述股权转让的工商变更登记手续，由乙方及其委托的名义股权持有人负责办理，由此产生的税费由乙方承担；四、上述股权转让的工商变更登记手续完成之前，谛都房开公司所欠的债务和担保的债务均由乙方承担，与甲方和工商变更登记后的谛都房开公司无关；否则，若甲方或工商变更登记完成后的谛都房开公司由此遭受损失的，有权向乙方追偿；五、为顺利完成股权变更登记，依据本协议第二条所进行的股权转让，由乙方指定其委托的名义持有人与甲方另行签订工商格式的股权转让协议，并依照上述所转让的股权比例，依照注册资本1:1进行转让，向工商备案的股权转让协议仅为完成股权变更登记需要，不作为真实意思表示，以本协议约定为准；六、本协议签订于杭州市上城区，因本协议有关的纠纷由本协议签订地人民法院实施管辖权；七、本协议经甲、乙双方签章，并在甲方登记为谛都房开公司股东和乙方提供本协议附件《承诺书》后生效，本协议书附件《承诺书》是本协议不可分割内容，与本协议具有同等法律效力。本协议一式叁份，甲、乙双方各执一份，谛都房开公司留存一份。陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙、陈相平、林作楷（汤云鸿代）在协议甲方处签字，谛都置业公司在乙方处盖章，并由林作敏签名。同日，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙、陈相平、林作楷（汤云鸿代）在《同意债权转股权人员名单》上签字，该份名单载明：陈庆全本息合计17855963.05元，持股比例13.23%；陈秀华本息合计12599960元，持股比例9.33%；汤云鸿本息合计9488122.32元，持股比例7.03%；邓美仙本息合计4362269.67元，持股比例3.23%；陈相平本息合计11528284.76元，持股比例8.54%；林作楷本息合计13015400元，持股比例9.64%，以上合计6885万元，持股比例51%。以上人员同意对林作敏及其关联公司债权转为谛都房开公司股权，股权比例见上述表格。各方同意2012年6月30日止该公司资产估值为13500万元，各方同意以上债权共计占该公司51%股权，超出部分各方内部调剂，各方股权挂靠在陈相平名下（代持股协议另行签订），全权委托陈相平代表上述51%股权参与谛都房开公司的运作。本清单是《债权转股权协议》不可分割的一部分，与债转股协议具有同等法律效力，本清单经上述人员或其委托的第三人签字后生效。同日，谛都置业公司作为承诺人、林作敏、谛都控股公司、宁湖置业公司作为保证人向分别债权人陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙出具《承诺书》各一份，载明：承诺人谛都置业公司与债权人于2012年8月21日签订《债权转股权协议书》一份，在此基础上承诺人郑重承诺：在承诺人根据《债权转股权协议书》规定将相应股权转让给债权人（或其指定人员）的工商变更登记手续完成之前，谛都房开公司所欠的债务和担保的债务均由承诺人承担，与债权人和工商变更登记手续完成之后的谛都房开公司无关，否则，若债权人或工商变更登记完成后的谛都房开公司由此遭受损失的，有权向承诺人追偿。本人（本公司）自愿为承诺人的上述承诺提供不可撤销的连带责任保证担保，若《债权转股权协议书》中的债权人或工商变更登记完成后的谛都房开公司由此遭受损失的，有权直接向承诺人或本人（本公司）追偿。本担保的担保期限至承诺人履行全部承诺义务后满两年时止。谛都置业公司在承诺人处盖章。林作敏、谛都控股公司、宁湖置业公司在保证人处签字盖章。针对上述《债权转股权协议书》，谛都房开公司形成《股东会决议——关于同意股权转让的决定》，载明：鉴于2010年10月20日，谛都置业公司出资以大千公司名义竞得余政挂出（2010）77号国有建设用地使用权。为开发该地块，谛都置业公司又出资设立谛都房开公司作为该地块的建设主体，大千公司和王宜生作为谛都房开公司的名义股东为实际股东谛都置业公司持有股权，其中大千公司为谛都置业公司名义持有51%的股权，王宜生为谛都置业公司名义持有49%的股权。现因实际股东谛都置业公司需偿还对外债务，经与债权人协商，拟将其持有的谛都房开公司100%的股权及相对应的权益（含余政挂出（2010）77号国有建设用地使用权）折抵债务。为此，2012年8月12日，根据《公司法》及本公司章程，本公司于谛都置业公司办公楼召开股东会，会议由持有公司100%表决权的全体股东（包括实际股东与挂名股东）或其代表出席，经全体与会人员一致同意，作出决议如下：一、本公司实际股东谛都置业公司同意将其持有的谛都房开公司的51%股权及相应权益转让给债权人陈相平等人（另详见《债权转股权协议书》）；同意将其持有的谛都房开公司20%股权及相应权益转让给凯道公司。名义股东大千公司和王宜生无条件予以配合。二、本公司实际股东谛都置业公司同意将其持有的谛都房开公司29%股权及相应权益转让给王宜生，鉴于王宜生已为谛都置业公司名义持有谛都房开公司49%股权，上述转让的29%股权无须再作工商变更，29%股权权益的实际转让从《债权转股权协议书》生效之日起发生。三、如为办理工商登记须由名义股东大千公司和王宜生配合出具工商格式的《股权转让协议》或《股东会决议》，上述文件仅为工商登记需要出具，不作为真实意思表示，以本股东会决议为准。谛都置业公司在实际股东处盖章，大千公司、王宜生在名义股东处签字盖章。2012年8月22日，谛都房开公司办理工商变更登记，“王宜生持有谛都房开公司49%股权、大千公司持有谛都房开公司51%”变更为“王宜生持有谛都房开公司29%股权、凯道公司持有谛都房开公司20%股权、陈相平持有谛都房开公司51%股权”；谛都房开公司法定代表人由吴云田变更为陈相平。2015年7月14日，余杭区人民法院作出（2014）杭余执民字第1319号《执行裁定书》一份，载明：余杭区人民法院于2012年12月27日以（2013）杭余商初字第15-1号民事裁定书，查封了被执行人谛都房开公司所有的位于杭州市余杭区××街道××区的国有出让土地使用权。本案执行过程中，余杭区人民法院依据已经发生法律效力的（2012）杭余商初字第1915号民事判决书，向被执行人发出执行通知书，责令被执行人自动履行，但被执行人至今未履行生效法律文书确定的义务。故裁定拍卖被执行人谛都房开公司所有的位于杭州市余杭区××街道××区的国有出让土地使用权。2016年8月24日，谛都房开公司位于杭州市余杭区××街道××区的国有出让土地使用权拍卖成交，成交价为4200万元。2016年9月26日，买受人杭州朗正投资有限公司签订拍卖成交确认书。2019年2月19日，余杭区人民法院向以谛都房开公司为被执行人的（2013）杭上执民字第962号、（2013）杭上执民字第1162号、（2013）杭上执民字第1164号、（2013）杭上执民字第1165号、（2013）杭上执民字第1166号、（2013）杭上执民字第1167号、（2013）杭余执民字第2815号、（2013）杭余执民字第3465号、（2013）杭余执民字第2816号、（2014）杭余执民字第1319号、（2015）杭余执民字第4364号、（2015）杭余执民字第4365号、（2015）杭余执民字第4366号、（2015）杭余执民字第4369号共计14个执行案件申请执行人制作分配笔录。前述案件申请本金标的合计94474350元，均发生在案涉《债权转股权协议》签订之前。该份分配笔录载明，谛都房开公司拍卖款4200万元，优先扣除诉讼费、执行费、评估费及税费后，分配率为42.469303%。另认定，2014年11月3日，余杭区人民法院裁定受理申请人杭州鑫宏房地产营销策划有限公司对被申请人谛都置业公司的破产清算申请，并于2014年11月4日指定杭州萧然会计师事务所有限公司担任谛都置业公司管理人。后陈秀华向谛都置业公司管理人申报债权127604000元，性质为借款，管理人经审核于2016年9月27日向陈秀华发送债权不予确认通知书；汤云鸿向谛都置业公司管理人申报债权1570万元，性质为借款，管理人经审核于2018年1月3日向汤云鸿发送债权不予确认通知书。再认定，案涉《债权转股权协议》签订时，谛都控股公司股东为林作敏、林建平、魏致善，其中林作敏持股比例为70%。宁湖置业公司股东为创壹公司（持股比例51%）、博耐特合伙企业（持股比例49%）。创壹公司股东为谛都控股公司（持股比例65%）、弘乾公司（持股比例15%）、浙江人民书店有限公司（20%）。 一审法院认为，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙与谛都置业之间签订的《债权转换股权协议书》、《承诺书》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，法院依法认定合法有效。第一，关于诉讼主体问题。根据《债权转换股权协议书》约定，因拖欠陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙借款，谛都置业公司将其持有的谛都房开公司32.82%的股权转让给陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙用于抵债，同时向陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙个人出具《承诺书》以防止因债转股前的债务造成股权价值贬损。余政挂出（2010）77号国有建设用地使用权系谛都房开公司唯一资产，该资产经法院执行拍卖用于清偿谛都置业公司债转股工商变更登记完成前的债务，在无证据证明谛都房开公司尚有其他财产，且在谛都房开公司尚有部分债务未予清偿的情况下，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙享有的股权价值实际为零，应认定陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙因77号地块的拍卖已经实际遭受损失，故陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙有权作为原告提起该案诉讼。第二，关于损失金额的认定。尽管《债权转换股权协议书》约定谛都房开公司股权及相关权益作价13500万元，谛都置业公司以其持有谛都房开公司32.82%的股权作价44306315.24元用以抵偿其欠陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙的价款本息，但该金额系双方在签订协议书时对股权及相关权益的作价。实际上，谛都房开公司名下唯一资产即余政挂出（2010）77号国有建设用地使用权经执行拍卖价值为4200万元，而陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙经债转股持有谛都房开公司32.82%股权，应当以4200万元的32.82%计算陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙遭受的损失，即13784400元。第三，关于该案诉讼有无超过诉讼时效、保证期间。宁湖置业公司辩称诉讼时效和保证期间应当自2016年8月24日起算，该案已经超过诉讼时效和保证期间，对此，法院认为，尽管谛都房开公司资产于2016年8月24日已经拍卖成交，但拍卖所得款项仍然为谛都房开公司所有，直至2019年2月19日将拍卖款分配给债权人，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙作为股东才遭受实际损失，故诉讼时效应当自该日起算，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙于2019年10月22日提起该案诉讼，并未超过诉讼时效。关于保证期间，《承诺书》约定，本担保的保证期限至承诺人履行全部承诺义务后满两年时止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人履行义务的宽限期限届满之日起计算，本案未约定主债务履行期限，保证期间应自履行义务的宽限期限届满之日起计算，鉴于诉讼时效自2019年2月19日起算，即陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙知道或者应当知道其权利受到损害之日为2019年2月19日，其要求履行义务的宽限期应当在该日之后，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙于2019年10月22日提起本案诉讼并未超过两年的保证期间。第四，关于林作敏、谛都控股公司、宁湖置业公司的担保效力。林作敏作为保证人在《承诺书》中签字，应承担相应的连带保证责任。关于谛都控股公司担保的效力问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，由董事会或者股东会、股东大会决议。尽管陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙未要求谛都控股公司出具同意担保的股东会或董事会决议，但《承诺书》出具时谛都控股公司的股东为林作敏、林建平、魏致善，其中林作敏持股比例达70%，享有谛都控股公司三分之二以上表决权，即便没有谛都控股公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，故谛都控股公司担保有效，应承担相应的连带保证责任。关于宁湖置业担保的效力问题。《承诺书》出具时宁湖置业公司股东为创壹公司（持股比例51%）、博耐特合伙企业（持股比例49%）。陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙未审查宁湖置业公司担保的股东会、董事会决议，存在一定的过错，尽管宁湖置业公司与谛都控股公司、谛都置业公司之间存在关联关系，但并不存在无须公司决议的例外情况，故宁湖置业公司的担保无效，宁湖置业公司的担保责任应当按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，结合该案具体情况，法院认定宁湖置业公司应当对谛都置业公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。因谛都置业公司已经进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故宁湖置业公司应当对13784400元中谛都置业公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。综上，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙诉讼请求的合理部分，法院予以支持，其余部分予以驳回。宁湖置业公司的部分抗辩意见，法院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十条、第三十三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、林作敏、浙江谛都控股集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙损失13784400元及自2019年10月22日起至实际清偿之日止以13784400元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、江苏宁湖置业有限公司对13784400元中债务人杭州谛都置业有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，于杭州谛都置业有限公司破产程序裁定终结之日起十日内付清。三、驳回陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费263332元，由陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙负担181405元，林作敏、浙江谛都控股集团有限公司负担81927元，江苏宁湖置业有限公司对林作敏、浙江谛都控股集团有限公司负担部分的二分之一负共同责任。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对于被上诉人陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙提交的谛都置业公司第六次债权人会议资料的真实性、合法性和关联性予以认可，可以证实2020年10月31日，谛都置业公司的破产管理人已经确认陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙的债权真实。对于上诉人宁湖置业有限公司提交的杭州市中级人民法院（2017）浙01执复72号执行裁定书，本院对其真实性、合法性予以认可，但不能证明陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙已经于2016年8月24日知晓谛都房开公司77号地块已经被法院网拍变卖的事实。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明2020年10月31日，谛都置业公司的破产管理人在谛都置业公司第六次债权人会议已经确认陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙的债权真实。 本院认为，第一，原审法院认定因余政挂出（2010）77号国有建设用地使用权经原审法院执行拍卖用于清偿谛都置业公司债转股工商变更登记完成前的债务，已经给陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙造成了实际损失，有事实依据和法律依据，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙与谛都置业之间签订的《债权转换股权协议书》的合同目的已然无法实现。依据相关合同包括承诺书的约定，陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙作为本案原告向一审法院提起诉讼，主体适格，本院予以确认。第二，本案中陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙因对谛都置业公司享有债权进而与其签订《债权转换股权协议书》，宁湖置业公司作为保证人在《承诺书》中盖章。本案中的债权债务关系明确，故宁湖置业公司认为主债务没有发生缺少事实依据，本院不予采信。第三，有关本案的诉讼时效和保证期间的计算。原审法院进行了详尽的分析和评判，说理充分，本院予以认同，并不再赘述。宁湖置业公司认为本案的诉讼时效和保证期间应从2016年8月24日开始计算，但没有证据可以证实陈庆全、陈秀华、汤云鸿、邓美仙在2016年8月24日已经得知（2010）77号国有建设用地使用权被法院拍卖的事实，故宁湖置业公司的该项主张缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。第四，宁湖置业公司认为其在本案中提供担保并不存在过错，但宁湖置业公司由于对公章管理不当，导致林作敏未经召开股东会擅自加盖公章且宁湖置业公司无追认行为导致案涉担保合同无效，故应认定宁湖置业公司在本案的担保中存在过错。原审法院适用法律正确，并无不当，本院予以确认。综上，宁湖置业公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60045元，由上诉人江苏宁湖置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵  魁 审 判 员 王杨沁如 审 判 员 张  蕊 二〇二一年二月二十五日 法官助理 吴  桐 书 记 员 张  笛