湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终914号上诉人（原审原告）：湖南宇升建设工程有限公司，住所地：长沙市雨花区时代阳光大道**东宸林海小区****。法定代表人：彭华军，公司执行董事。委托诉讼代理人：柳建明，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢本安，男，1988年8月22日出生，汉族，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：张玲,湖南源美律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳,湖南源美律师事务所律师。上诉人湖南宇升建设工程有限公司（以下简称宇升公司）因与被上诉人谢本安劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0121民初10860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇升公司上诉请求：一、撤销（2020）湘0121民初10860号民事判决；二、改判上诉人对被上诉人不承担用工主体责任或发回原审人民法院重审；三、改判被上诉人承担一审诉讼费用，并判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在未追加实际用工人陈某为当事人的情况下，径直判决上诉人对被上诉人承担用工主体责任违反法定程序，适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，可以认为建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任，该责任是以招用劳动者的实际用工者的责任为基础的。不判决实际用工者的责任，却径直判决发包方的用工主体责任违反法定程序，这事实上已将发包方的用工主体责任等同于“用人单位责任”。一审判决中，陈某的实际用工者身份已经认可，但法院并未追加陈某为当事人，判决其承担责任，而是直接判决上诉人承担用工主体责任，显然违反法定程序。同时，一审判决援引的法律依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，却忽视了《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，系适用法律错误。二、陈某系有利害关系的当事人，不应作为证人作证，且其并未出庭作证，其证言依法不应采信。陈某是谢本安的实际用工人，其对谢本安的受伤负有直接责任，因此陈某在本案中是有利害关系的当事人，不应作为证人作证。同时，一审法院是电话向陈某调查，陈某本人并未出庭，即使陈某是作为证人，那么依据民事诉讼法相关规定，证人也应当出庭作证，否则，其证言不应被采信。三、谢本安和陈某不是一般用工关系，谢本安只是出于和陈某关系好而临时帮忙，当时没有约定报酬，也没有报酬。谢本安从法律上属于陈某的帮工，不是工人。综上，上诉人认为，一审判决违反法定程序，适用法律错误，陈某的证言不应采信，本案被上诉人是否在上诉人项目工地受伤事实不清，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。谢本安辩称，一、宇升公司应当承担谢本安的用工主体责任。中铁五局集团有限公司下属子公司中铁五局集团机械工程有限公司将中铁五局长沙盼盼路及其片区改造项目中的部分劳务分包给具有建筑施工资质的宇升公司，劳务作业地点为东十路下穿长永高速。宇升公司将东十桥预制箱梁劳务承包给了不具备用工主体资格的自然人陈某，2019年10月13日，陈某招用谢本安并对其管理。陈某不具有用工主体资格，2019年10月21日，谢本安在宇升公司承建的项目工地工作受伤，谢本安工作内容亦属于宇升公司承包业务范围内。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故具备用工主体资格的宇升公司应对谢本安承担用工主体责任。二、一审法院判决程序合法，适用法律正确。一审法律程序合法，对于陈某的追加身份问题，宇升公司无法提供陈某的身份信息，加之庭审已经当庭向陈某核实了其招用谢本安的事实，案件事实已经查明。一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，适用法律正确。本案不适用《劳动合同法》第九十四条，该条适用“组织”，而非“用人单位”，本案中宇升公司属于用人单位。本案也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，本案并非雇佣关系。三、一审法院将陈某的证言作为本案认定事实的证据之一，认定合法。根据劳动仲裁和一审庭审的证据以及宇升公司庭审陈述均证明，宇升公司将东十桥预制箱梁劳务承包给了不具备用工主体资格的自然人陈某，2019年10月13日，陈某招用谢本安并对其管理,陈某与谢本安约定了工资。加之庭审已经当庭向陈某核实了其招用谢本安的事实，因此一审法院将陈某的证言作为本案认定事实的证据之一，认定合法。宇升公司向一审法院起诉请求：一、宇升公司对谢本安不承担用工主体责任；二、本案诉讼费由谢本安承担。一审法院认定事实如下：一、中铁五局集团机械工程有限责任公司将其承建的中铁五局长沙盼盼路及其片区改造项目中的部分劳务分包给了具备建筑施工资质的宇升公司，劳务工作地点为东十路下穿长永高速。宇升公司将东十桥预制箱梁劳务分包给了自然人陈某。2019年10月13日，谢本安经案外人郭畅介绍，进入涉案项目工地工作，从事杂工工作，并接受包工头陈某管理。二、2019年10月21日上午9时左右，谢本安在东十路下穿永高速工程预制箱浇筑工地拆卸预制箱梁模具时受伤，后送至长沙年轮骨科医院治疗，经诊断为：右食指近节完全离断伤。谢本安未购买工伤保险。三、谢本安因工伤赔偿事宜于2020年6月5日以中铁五局集团有限公司和宇升公司为被申请人，向长沙县劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁，请求确认与宇升公司之间存在劳动关系，并承担用工主体责任。长沙县劳动仲裁委于2020年8月3日作出长县劳人仲案字〔2020〕第456号仲裁裁决书，裁决宇升公司对谢本安承担用工主体责任。宇升公司不服，诉至一审法院，谢本安未起诉。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。中铁五局集团有限公司下属子公司中铁五局集团机械工程有限公司将中铁五局长沙盼盼路及其片区改造项目中的部分劳务分包给具有建筑施工资质的宇升公司，劳务作业地点为东十路下穿长永高速。宇升公司将东十桥预制箱梁劳务承包给了不具备用工主体资格的自然人陈某，陈某招用谢本安并受陈某管理。陈某不具有用工主体资格，根据法庭调查能够确认谢本安在宇升公司承建的项目工地工作受伤，谢本安工作内容亦属于宇升公司承包业务范围内。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故具备用工主体资格的宇升公司应对谢本安承担用工主体责任。至于宇升公司诉称的谢本安应基于与陈某的雇佣关系主张人身损害权利，系谢本安主张权利方式之一，不影响其基于工伤保险关系向宇升公司主张权利。对于陈某的追加身份问题，宇升公司无法提供陈某的身份信息，加之庭审已经当庭向陈某核实了其招用谢本安的事实，故一审不再予以追加。综上所述，一审法院参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，判决：一、湖南宇升建设工程有限公司对谢本安承担用工主体责任；二、驳回湖南宇升建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南宇升建设工程有限公司负担。本院二审期间，宇升公司向本院提交录音一份，拟证明谢本安系无偿提供服务的帮工。谢本安质证称对该证据的合法性、关联性和真实性均存异议。本院认为，该证据系未经被录音人同意录制，且无法达到其证明目的，本院不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：宇升公司应否对谢本安承担用工主体责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。经审查，双方当事人虽然对本案案件事实有争议，但对以下事实无争议：1.宇升公司将东十桥预制箱梁劳务分包给不具备用工主体资格的自然人陈某。2.谢本安在陈某分包的工地提供劳动并受伤。3.谢本安进入工地后不足十天就受伤，尚未支付工资。本院认为，本案中，宇升公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人陈某，谢本安在陈某分包的工地提供劳动并受伤，虽在受伤前尚未支付工资，但该工地由陈某实际管理，一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条认定宇升公司对谢本安承担用工主体责任正确，本院予以维持。宇升公司上诉认为一审法院未追加陈某为当事人，违反法定程序。本院认为，本案中，一审法院在庭审中已经当庭向陈某核实了其相关事实并记录在案，谢本安未向陈某主张责任，陈某不属于本案的必要共同诉讼参与人，一审法院未追加陈某为当事人不违反法定程序，其上诉理由不能成立。宇升公司还上诉主张谢本安为陈某提供无偿帮工，既未提供充分证据予以证实，也与谢本安陈述和日常情理不符，本院不予采信。综上所述，上诉人湖南宇升建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人湖南宇升建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年二月十九日书记员 李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。