江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣09民终27号上诉人（原审原告、反诉被告）：何烈启，男，1977年10月21日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：包丽蒙，江西甘雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李桂英，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：何少平，男，1985年12月9日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审被告）：何美容，女，1984年10月12日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。被上诉人共同的委托诉讼代理人：袁小红，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人共同的委托诉讼代理人：吴怡彤，江西鸿韵律师事务所实习律师。上诉人何烈启因与被上诉人何少平、何美容合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何烈启上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判何少平、何美容共同偿还何烈启借款本金5万元；2.本案一审诉讼费、保全费、保函费、二审诉讼费均由何少平、何美容承担。事实和理由：一、一审法院认定何烈启与何少平成立委托合同关系错误，双方实际成立民间借贷关系。何烈启与何美容系恋爱关系，何少平与何美容系姐弟关系，经何美容居间介绍，何烈启与其嫂子陶华杰才会拿钱给何少平进行投资。何烈启、陶华杰拿钱给何少平时两家关系融洽，在何美容作出保本不亏的承诺下，基于对何美容的信任，何烈启、陶华杰才会在未对何少平进行任何资质审查的情况下将钱款转给何少平，何少平也是基于姐姐的关系反复向何烈启、陶华杰承诺保本。何烈启将钱转给何少平后，没有委托何少平购买具体的金融产品，也没有约定投资期限和收益率，何少平对资金具有充分的自由处分权，资金完全由何少平掌控，何烈启无权对自己的资金进行处分，双方的关系不符合委托关系的法律特征。何烈启、陶华杰是出于对何少平作为专业股票操作人员作出的保底承诺的信任，才放心把资金交给何少平。双方约定的投资品种和投资方向是定位在风险度和收益率较高的证券市场，何烈启有闲置资金，何少平有专业技能，何少平为争取融资成本给予只赚不亏的保底承诺，何烈启只需有一定的回报而不承担资金风险，何少平意图获得的期待利益完全是使用他人资金所得，双方的真实意思表示与借贷合同相同，属于“假理财、真借贷”，即委托人将投资收益权全部让渡给受托人，其通过让渡资金的使用权，取得固定收益。何烈启的缔约目的和合同预期为追求资产的固定本息收益，双方成立借款合同关系。二、本案是民间借贷关系，何少平应当返还何烈启借款本金5万元。何烈启于2019年3月12日向何少平转账15万元，何少平共返还10万元，尚欠5万元未返还。三、一审法院认定2019年9月17日双方终止委托关系进行结算是错误的，何烈启向何少平转账后就未管过资金的使用情况，直到2019年7月，何烈启因急需用钱，加了何少平的微信，于2019年7月26日向何少平表达了拿回资金的意思，但何少平未按何烈启的指示立即取回资金进行结算，直到2019年9月17日才将部分资金转还给何烈启。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案中，如果双方终止了委托关系，也应当是2019年7月26日何烈启向何少平发出取回资金的意思表示之时。何少平拖延两个月才转还部分资金，是由于其明白自己对何烈启承诺保本，但认为目前亏损，不愿立即将资金抽离股市，故强行扣留资金，希望转亏为盈。直到何烈启多次催促，何少平才于2019年9月17日转还部分资金，该日期不是结算日期，是何少平选择的转账日期。四、一审法院认定双方在2019年9月17日已经进行结算的前提下，却判决何烈启返还何少平25000元，自相矛盾。即使双方于2019年9月17日进行结算，也已达成合意并实际履行完毕，相互之间没有未履行之义务。何少平于2019年9月17日通过微信告知何烈启目前股票从本金15万元亏损到只有7.5万元，但其准备以10万元进行结算，其中包含转给何美容的1万元，并立即向何烈启转账9万元，履行了其认可的结算方案，此后双方未协商一致达成新的协议。何烈启收到9万元后，由于当时与何少平、何美容以家人相处，觉得不好意思，也是为了安慰何少平，于是发出微信说有钱就还2.5万元，何少平立即否认并表示“这个是我投资没有做好，没关系的哈，如果是别人我也不会这么做的，几万块钱并没有多少”，显然双方还是确认了10万元的结算方案。一审法院认定何烈启返还2.5万元的单方意思表示成立，却未支持2020年1月21日何烈启通过微信要求何少平返还剩余5万元的要求，对该5万元何少平没有反对，双方又达成了新的结算意见。五、一审法院认定何美容不承担责任错误。何美容是何烈启与何少平的中间人，何美容在何烈启转账前反复承诺保本，提供了担保，何烈启要求何少平返还资金后，因何少平一直未返还，何美容又再次表示肯定会返本，且多次向何烈启、陶华杰承诺其一定兑现保本的承诺，构成债务加入，应当承担还款责任。何少平辩称，一、本案为委托合同纠纷，何烈启关于本案为民间借贷关系的主张不能成立。何烈启通过何美容知晓何少平精于操作股票，何烈启对股票操作不熟悉，又想通过操作股票获得收益，因此委托何少平帮忙操作股票，约定收益归何烈启，亏损由何烈启承担，其主观目的是想通过何少平的操作获得利益，事后双方对股票行情多次沟通，符合委托合同的法律特征。何烈启将钱转给何少平，由何少平全权处理，何少平对股票的操作是基于何烈启的授权。何少平没有向何烈启借钱的意图，双方不存在借款的意思表示，不符合民间借贷的特征。何少平与何烈启从未约定固定收益或保底，何少平是帮忙性质，股票的收益和亏损都由何烈启享有和承担。二、何烈启要求何少平承担亏损没有依据且显失公平。何烈启与何少平形成委托合同关系，委托合同产生的法律后果由委托人承担，何烈启应承担股票亏损。何少平从未向何烈启承诺保底，双方的微信聊天记录证明何烈启对承担亏损是明知且同意的。何少平答应帮何烈启操作股票是基于当时何烈启与何美容的恋爱关系，双方未约定何少平对收益部分进行分成，何少平也未获得利益，何烈启要求何少平承担所有亏损显失公平。三、一审法院对于委托合同终止日期不存在认定错误，一审判决何烈启返还25000元是根据何烈启与何少平的微信聊天记录达成的结算结果做出的认定，不存在错误。何美容不是保证人，不应承担保证责任，也未承诺偿还债务，没有债务加入的意思表示，不应承担还款责任。何烈启关于何美容提供了担保又构成债务加入的主张自相矛盾。何美容辩称，一、何美容不是委托合同当事人，不应承担责任。二、何美容不是保证人，不应承担保证责任。三、何美容未承诺偿还债务，没有债务加入的意思表示，不应承担还款责任。四、何烈启关于何美容提供了担保又构成债务加入的主张自相矛盾。何烈启向一审法院起诉请求：1.判令何少平、何美容共同偿还何烈启借款60000元及利息（自2020年3月13日起按照年利率6%计算至还清之日止，暂计算至起算之日2020年4月26日为433元）；2.本案诉讼费、保全费、保函费等由何少平、何美容承担。何少平向一审法院反诉请求：1.判令何烈启向何少平返还不当得利46788元；2.反诉诉讼费用由何烈启承担。一审法院认定事实：何烈启与何美容曾系恋爱关系，何美容与何少平系姐弟关系。恋爱期间，何烈启从何美容处得知何少平熟悉股票操作，何烈启欲委托何少平炒股，于2019年3月12日向何少平转账150000元，随后何少平将该款项投入股市。期间，何少平偶尔通过微信向何烈启报告股票涨跌情况，何烈启通过微信明确告知何少平“你不要有压力哈！亏钱你也不想的，投资有风险我知道的”。2019年9月17日，何烈启向何少平提出要将钱取出，何少平告知何烈启目前亏损75000元，何烈启予以接受，何少平向何烈启转账90000元，因何美容终止妊娠从何少平处支取了10000元，何少平与何烈启确认何少平已向何烈启已支付100000元，何烈启承诺“我有钱我会还给你2.5万的”“不能让你亏的”。2020年1月21日，何烈启通过微信联系何少平，询问到“我还有五万块钱在你那里年底能拿出来吗？有点急用”，何少平回复“我处理一下。”一审法院认为，何烈启得知何少平熟悉股票操作，便委托何少平为其操作股票，其转账150000元给何烈启的目的是通过炒股获得收益，何烈启与何少平是委托合同关系。2019年9月17日，何烈启提出终止委托关系，何少平予以同意，双方结算后确认亏损75000元，何少平向何烈启转账90000元，加上之前何美容在何少平处支取的10000元终止妊娠的费用10000元，何烈启确认已收到100000元，并承诺会返还何少平25000元。至于何烈启以2020年1月21日“我还有五万块钱在你那里年底能拿出来吗？”“我处理一下”的微信聊天记录要求何少平支付60000元，因何少平未确认尚欠何烈启50000元或60000元的事实，且何烈启主张的60000元与该微信聊天记录主张的50000元金额不一致，加上双方于2019年9月17日已对委托炒股期间的亏损进行了结算，对于何烈启的该项主张该院不予支持。何烈启要求何美容与何少平共同返还60000元，因何美容不是委托合同当事人，对本案不应承担责任，且何烈启要求返还60000元的诉讼请求缺乏事实依据，对该项诉讼请求不予支持。何少平主张实际亏损为96788元、多向何烈启支付46788元，因未能提供充分有效的证据证实实际亏损为96788元，2019年9月17日双方对亏损已经确认为75000元，并确认何烈启应返回何少平25000元，何少平要求何烈启返还46877元没有事实依据，何烈启应按照2019年9月17日的结算向何少平返还25000元。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、何烈启在本判决书生效之日起十日内返还何少平25000元；二、驳回何烈启全部诉讼请求；三、驳回何少平其他诉讼请求。本诉受理费1311元，减半收取计655.5元，保全费637元，合计1292.5元，由何烈启负担；反诉受理费485元，由何烈启负担212元，由何少平负担273元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.何烈启提交的陶华杰民事起诉状、银行卡交易明细清单、江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2565号民事调解书，案外人陶华杰与何少平、何美容之间的资金往来及由此产生的诉讼，与本案系不同的法律关系，与本案无关，本院不予认定。2.何少平、何美容提交的何少平与何烈启的微信聊天记录，与当事人一审中提交的证据相互印证，且当事人均无异议，本院予以确认。3.何少平、何美容提交的何烈启另案起诉状，可以证明何烈启在另案起诉时主张除了本案中认定的2019年3月12日向何少平转账支付的15万元外，另有5万元通过何美容支付给了何少平，但何烈启的该主张与本案无关，本案中不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，何烈启在起诉状、上诉状中明确表示其向何少平支付的15万元系用于投资，在与何少平的微信聊天中承认知晓投资有风险，在何少平向其报告投资的股票行情时也未对资金用途提出异议，也无证据证明何烈启与何少平约定了保本及固定收益率，据此可以认定何烈启将15万元交给何少平系委托何少平投资理财，而非以获取固定收益为目的向何少平出借资金，何烈启上诉称双方系民间借贷关系，与事实不符，本院不予采纳。何烈启在2019年9月17日之前已要求何少平返还资金，作出了终止委托关系的意思表示，2019年9月17日何少平向何烈启转账9万元，何烈启亦认可何少平向何美容支付了1万元，合计10万元，何烈启于当日向何少平承诺返还2.5万元，二审中，何烈启自认，其系在何少平告知其投资的15万元已亏损7.5万元的情况下作出此承诺，据此可以认定何烈启自愿承担投资亏损，双方对何少平应返还的投资款余额已结算清楚，何少平向何烈启返还了投资款余额，双方的委托关系已终止，一审判决对此认定正确。何少平对于何烈启作出的返还2.5万元的承诺未明确拒绝，一审判决何烈启按承诺向何少平返还2.5万元，符合双方的约定，何烈启上诉称双方确认了10万元的结算方案，与事实不符，本院不予采纳。何少平已将除亏损外的投资款余额返还何烈启，何烈启仍要求何少平返还5万元，缺乏事实和法律依据，2020年1月21日何烈启在微信聊天中要求何少平返还5万元，显然与此前其承诺向何少平返还2.5万元相矛盾，何少平未明确表示同意，无法视为双方对结算达成了新的合意。何烈启上诉称何美容向其承诺保本，并提供担保，但未举证证明，且何少平无需向何烈启还款，故对何烈启要求何美容承担责任的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，何烈启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人何烈启负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  杨耀星审判员  徐 斌二〇二一年二月七日书记员  赖梦兰