广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17439号上诉人（原审原告）：王新国，男，汉族，1971年9月28日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：梁爱湫，广东深明德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘京柱，广东丹柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹德才，男，汉族，1964年11月13日出生，住所地：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：王小刚，广东赛维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市康奈可科技有限公司，住所地：深圳市龙华区大浪街道同胜社区华荣路龙富工业区5号1层、2层、3层、4层，统一社会信用代码：91440300769178940U。诉讼代表人：深圳市康奈可科技有限公司管理人。负责人：刘红艳。委托诉讼代理人：万紫千，女。委托诉讼代理人：韩志华，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。上诉人王新国因与被上诉人邹德才、深圳市康奈可科技有限公司（以下简称康奈可公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初29206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王新国的上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者查明事实后改判：1.邹德才继续履行涉案协议，在判决生效后10日内涤除位于深圳市福田区房产（以下简称涉案房产）之上的抵押权，并协助办理该房产转移登记至王新国名下手续；2.如邹德才拒不履行办理涉案房产抵押权涤除手续的判决，则请求判令邹德才按照判决确定的履行涤除抵押权期满日涉案房产的市场评估价支付王新国补偿款，康奈可公司对该补偿款与邹德才承担连带责任。二、本案一、二审诉讼费用均由邹德才、康奈可公司承担。事实与理由：一、一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人。一审中已查明涉案房产存在最高额抵押权登记（抵押登记日期为2017年8月23日），抵押权人为深圳坪山珠江村镇银行股份有限公司。根据相关规定，房屋抵押期间，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产。据此，涉案房产所有权转移登记需要涤除抵押权，或者需要抵押权人出具同意抵押房屋转让的书面文件，本案的审理结果与涉案抵押权人深圳坪山珠江村镇银行股份有限公司具有法律上的利害关系，依照我国民事诉讼法第五十六条第二款的规定，一审法院未依法通知深圳坪山珠江村镇银行股份有限公司参加诉讼，属于遗漏当事人，符合发回重审的情形。王新国请求二审法院依法通知深圳坪山珠江村镇银行股份有限公司作为第三人参加诉讼。二、一审判决认定基本事实不清。1.一审法院不予采纳王新国在一审自行委托鉴定的理由过于专断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2001﹞33号）第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该规定实际上赋予了自行委托鉴定结论应有的法律地位。王新国在一审收到广东财安司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》后在异议期内向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院未予准许。王新国出于寻求自力救济补强证据的需要，自行委托广东南天司法鉴定所就涉案协议书上邹德才的签名字迹进行鉴定。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号，自2020年5月1日起施行）第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”该条规定修改了法释﹝2001﹞33号第二十八条的规定，对于当事人自行委托鉴定所形成的书面意见，在2020年5月1日后虽然不能作为民事诉讼法所规定的鉴定意见来看待，但可以适用私文书证的质证规则来处理。3.一审判决仅以王新国提供的广东南天司法鉴定所鉴定意见系王新国自行委托鉴定，该鉴定属于书面材料，且该书面材料邹德才、康奈可公司不予认可为由而不予采纳，显然不符合法释﹝2001﹞33号第二十八条规定，也不符合法释﹝2019﹞19号第四十一条规定的精神。4.本案中，面对两份结论相反的鉴定意见，法院如果难以确认“高度盖然性”证明标准，则应当依法准许王新国的重新鉴定申请。5.一审未通知相关鉴定人出庭，未通过开庭审理方式由双方当事人对两份结论相反的鉴定意见进行质证，剥夺了王新国的辩论权。三、一审仅认定王新国曾在2014年10月15日前担任康奈可公司的法定代表人这一事实，却未查明王新国在康奈可公司工作至2016年10月30日的事实以及王新国实际占有使用涉案房产至2017年10月的事实。邹德才、康奈可公司在一审中的言行自相矛盾，不符合日常生活经验。综上所述，一审认定基本事实不清，程序违法，为切实维护法律的尊严和王新国的合法权益，王新国特此提起上诉，恳请二审法院依法查明事实，作出公正裁判。邹德才辩称，一、王新国的上诉请求与一审诉讼请求不相同，该上诉请求属于新的诉讼请求，未经一审审理，不符合法律规定。二、本案为王新国与邹德才、康奈可公司之间的合同纠纷，未涉及到案外人即涉案房产的抵押权人的任何权利，抵押权人并不是本案必须参加诉讼的当事人。三、一审判决依据的鉴定书经过合法程序由专门机构出具，具有明确的法律效力，可以作为本案的定案依据。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回王新国的上诉请求。康奈可公司辩称，一、王新国所述抵押权人是无独立请求权第三人，依据民事诉讼法第五十六条第二款的规定，法院有权决定是否追加无独立请求权第三人，其不属于必须参加诉讼的当事人。二、《担保书》签章并非邹德才、康奈可公司真实意思表示，该《担保书》不成立。即使《担保书》成立且有效的，根据《担保书》的约定，本案应属于一般保证，王新国与邹德才案件未审结，且未强制执行前，康奈可公司不应承担保证责任。且涉案协议书并未约定履行期限，按照合同法第六十二条第四项的规定，未约定履行期限的，应随时履行，本案2019年起诉，与协议签署时间相距已经三年有余，康奈可公司的保证责任已经免除。三、根据2020年5月1日施行的最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第四十条重新鉴定的条文，本案不存在重新鉴定的情形。王新国向一审法院起诉请求：1.邹德才将名下位于福田区农林路XXB栋5E房产过户登记至王新国名下（房产登记价为413070元）；2.康奈可公司应对邹德才涉案房产过户不能时支付王新国的经济补偿承担连带责任；3.本案诉讼费用由邹德才、康奈可公司承担。一审法院认定事实：康奈可公司为邹德才投资设立的一人有限责任公司。王新国曾在2014年10月15日前担任康奈可公司法定代表人。王新国提交了一份协议书，该协议书中记载：“甲方同意将XXB5E房产做为乙方为其担任康奈可法人代表十年的补偿，任何原因无法过户，可以现金的方式按房屋评估价进行补偿。在协议履行过程中产生的分歧，双方经协商、调解无效，也可采用申请仲裁委员会仲裁或司法程序解决方式解决。本协议自签订之日起生效，一式两份，甲、乙双方各持一份。”王新国称该协议书中“甲方”签名为邹德才所签，邹德才对该协议书中签名不予认可，并申请笔迹司法鉴定。一审法院依法准许鉴定，组织王新国、邹德才、康奈可公司双方对鉴定检材、样本进行了质证，并经摇珠确定广东财安司法鉴定所进行鉴定，该所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为协议书甲方处“邹德才”签名笔迹不是邹德才本人所写。王新国对该鉴定意见书不予认可，要求重新鉴定，一审法院未予准许，但同意通知广东财安司法鉴定所出庭作证，后因王新国不愿意支付鉴定人出庭费用，该鉴定所未到庭。王新国在庭审结束后提交了一份自行委托广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为协议甲方处签名笔迹与邹德才签名笔迹是同一人书写。邹德才、康奈可公司对广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》亦不予认可。王新国还提交了一份“担保书”，担保书内容为：“深圳市康奈可科技有限公司投资人邹德才同意将其个人拥有的位于深圳市福田区的房产做为王新国为其工作多年并担任深圳市康奈可科技有限公司法人的补偿，任何原因导致的无法过户（含抵押、转售等），将以该房产的市场评估价格，以现金形式给予王新国补偿。深圳市康奈可科技有限公司愿意为邹德才的上述行为担保，如王新国无法取得上述房屋产权，则深圳市康奈可科技有限公司愿意承担一切赔偿责任。”担保人处盖有康奈可公司的公章和财务专用章。康奈可公司对公章及财务专用章的真实性予以认可，但对担保书内容不予认可。另查，截至2019年6月21日，王新国家庭具备在本市住房限购区域内的住房购买资格，可购1套。一审法院认为，本案争议焦点为王新国提交的协议书是否真实，康奈可公司应否承担担保责任。关于协议书是否真实，一审法院认为，邹德才向一审法院申请对该协议书甲方处签名进行笔迹鉴定，一审法院依照法定程序对检材及样本进行了质证，并经双方同意摇珠确定由广东财安司法鉴定所进行鉴定，委托鉴定程序合法，该鉴定所亦具有鉴定资质，故其鉴定意见合法有效，应作为本案证据予以采纳。王新国申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，一审法院不予准许。王新国自行委托鉴定的结论因检材、样本未经双方质证等原因，故其不属于鉴定意见，仅属于书面材料，该书面材料邹德才、康奈可公司不予认可，故一审法院不予采纳。因广东财安司法鉴定所出具的鉴定意见已经明确协议中甲方签名并非邹德才本人所签，故该协议不成立，邹德才无须履行该协议。关于康奈可公司应否承担担保责任，一审法院认为，王新国提供的担保书中虽有康奈可公司盖章，但该担保书没有签署时间，结合王新国曾担任过康奈可公司法定代表人，具备接触该公司公章的条件，仅凭该份担保书尚不足以确信王新国拟证明事实具有高度可能性，故康奈可公司无须承担担保责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：驳回王新国的诉讼请求。案件受理费7496元、保全费用2585.35元（均已由王新国预交），由王新国负担；鉴定费3600元（已由邹德才预交），由王新国负担，王新国在判决生效之日起十日内迳付邹德才。本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据王新国的上诉理由，二审争议的焦点在于：一、王新国提交的协议书是否真实；二、康奈可公司是否承担担保责任。关于第一个争议焦点，原审法院委托有相关鉴定资质的鉴定机构对协议书上邹德才的签名进行鉴定，鉴定程序符合法律规定，该鉴定意见合法有效，而王新国自行委托鉴定，未经对方质证或同意，不能推翻一审法院委托鉴定的鉴定意见。由于一审法院委托鉴定的意见确认邹德才签名笔迹不是其本人所写，因此本院认定上述协议不真实，邹德才无需履行协议中的义务。关于第二个争议焦点，王新国提交的担保书中虽有康奈可公司盖章，但如前所述，作为主合同的协议不真实，当事人无需履行上述协议的义务，而担保书系协议的从合同，因此康奈可公司亦不需承担对主合同义务的担保责任。综上所述，王新国的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7496元，由王新国负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年二月二十日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。