福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终240号 上诉人（原审被告）：陈方，男，汉族，1990年12月6日出生，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶向阳，男，汉族，1969年3月24日出生，住浙江省台州市三门县。 委托诉讼代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。 原审被告：郑正余，男，汉族，1971年6月15日出生，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：罗玉清，福建德和联盟（泉州）律师事务律师。 原审被告：陈兴荣，男，汉族，1986年10月10日出生，住贵州省龙里县。 原审第三人：龚苗军，男，汉族，1979年9月15日出生，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人陈方与被上诉人叶向阳、原审郑正余、陈兴荣、第三人龚苗军合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈方上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回叶向阳对陈方的诉讼请求，或予以发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由叶向阳承担。事实和理由：一、一审适用法律严重错误，请求二审予以纠正。一审依照的是2014修正的《中华人民共和国证券法》相关规定。然而，《中华人民共和国证券法》已在2019年12月28日修订通过，并于2020年3月1日开始施行，新修订的《中华人民共和国证券法》一百四十二条为：“证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换。”该条款与本案审理的法律关系并无任何关系。可见，一审在法律条文已经修订并开始施行的情况下，仍依照旧的法律条文进行判决，明显属于适用法律错误，依法应予以纠正。二、本案场外配资合同无效的情况下，针对场外配资后续补签的相应协议均应认定为无效。根据《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条之规定，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)相关意见，本案各方当事人之间的场外配资合同关系，应当认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”,因为前期基础法律关系无效，后期基于无效合同履行所签订的协议自然无效。显然，本案各方当事人后续签订的《协议书》，是针对前期无效场外配资合同履行所衍生的协议，该协议书应认定为无效。另一方面，结合本案，各方当事人签订的《协议书》内容可以清楚看出，各方当事人在前期场外配资合同无效的情况下，后期签订《协议书》，试图以新的借款法律关系取代前期无效场外配资合同关系，试图以合法形式掩盖非法场外配资目的，根据前述合同法第五十二条之规定，这种做法属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形，本案《协议书》应认定为无效。三、一审一方面认定本案场外配资合同无效，另一方面却未按合同法关于合同无效法律后果认定本案款项责任，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”,陈方从未收到本案任何款项，叶向阳的380万元均是转账至郑正余银行账户，本案场外配资所使用的证券账户系郑正余所有，后续证券账户平仓所得款项22161744.52元也是在郑正余账户。陈方在没有收取任何款项的情况下，根据前述合同法五十八条之规定，无需对本案款项承担任何返还责任。四、一审认定三方后续签订的《协议书》有效，同时又判决陈方、陈兴荣返还保证金及支付场外配资产生的收益，明显相互矛盾，请求二审予以纠正。三方后续签订的《协议书》内容所体现的是借款事宜，并非场外配资合同事宜。一审认定《协议书》有效，实际上是对协议书所载明3800000元借款的认定。按照这种认定逻辑，3800000元款项应认定为借款，而非保证金。现一审一方面认定《协议书》项下借款法律关系有效，另一方面却依据《协议书》判令陈方及陈兴荣返还保证金1000000元，这种认定前后矛盾。一审认定《协议书》有效，而协议书内容所体现的法律关系是借款法律关系，叶向阳属于借款合同的出借人，并非场外配资合同的用资人，叶向阳自然无权主张所谓场外配资交易产生的收益。 五、龚苗军出具的情况说明可以清楚体现，三方不存在场外配资合同关系，一审认定存在场外配资合同关系是错误的。本案一审审理过程中，龚苗军未到庭参加诉讼，但有提供一份《情况说明》，从该情况说明内容可以清楚看出，龚苗军确认叶向阳是与郑正余发生场外配资合同关系，陈兴荣仅是居间介绍，陈方、陈兴荣与叶向阳之间不存在场外配资合同关系。可见，一审认定陈方、陈兴荣与叶向阳之间存在场外配资合同关系是错误的，与事实不符。 六、一审认定叶向阳通过龚苗军向陈兴荣支付一个月利息，并进一步认定三方之间形成场外配资合同关系，缺乏依据。叶向阳向一审提交其转账给龚苗军199200元的转账凭证，以及龚苗军向陈兴荣转账190900元的转账凭证，一审以此认定存在场外配资合同关系是错误的，缺乏依据。在陈兴荣及龚苗军均未到庭参加诉讼的情况下，俩人之间的转账款项性质无法无法确认，无法认定款项系利息，且从龚苗军出具的《情况说明》内容可以体现，龚苗军、陈兴荣实际上均属于居间介绍人的地位，俩人收取款项是基于居间介绍人的职责，并非基于场外配资中的用资人或者配资人地位。故一审以陈兴荣收取龚苗军款项为由，进而认定存在场外配资关系，没有任何事实和法律依据，也与龚苗军陈述不符。 叶向阳辩称，一审判决正确。即使场外配资合同无效，当事人独立签订的协议单独有效，而且本案存在多个配资合同关系，也不是借贷关系。 郑正余辩称，1.本《协议书》是各方主体在明知场外配资合同无效后产生的争议纠纷而达成解决该争议纠纷的新约定。2.该《协议书》内容是对案涉各方主体之间的关系、结算事宜、责任承担方式及权利处分等事项进行的新约定，该《协议书》的内容本质上属于对在先场外配资合同无效后各方主体对争议纠纷的解决而达成的“和解”新约定。中国现行的法律并不限制和排除合同无效后合同主体对无效合同产生的争议纠纷达成“和解”及相应的约定内容,故案涉《协议书》与在先场外配资合同具有相对独立性，在该《协议书》及其约定的内容本身在不存在法定无效情形的情况下，该《协议书》依法应认定合法有效。3.本案《协议书》及其约定内容是案涉各方主体之间的真实意思表示，答辩人已按协议约定付清其与陈方之间的结算款项，即答辩人已履行完该《协议书》约定的义务。现陈方在本案主张该《协议书》无效，其明显违背了诚实信用原则，故依法应驳回陈方的该项主张。4.陈方主张因场外配资合同无效需按合同无效后的机制认定 本案款项承担方式，该主张明显违背诚实信用原则，亦缺乏事实和法律依据，依法应驳回该项主张。本案场外配资合同虽认定无效，但案涉各方主体就场外配资合同无效后产生的争议纠纷已达成新的约定《协议书》，如前述分析，案涉《协议书》依法应认定合法有效，其约定内容是案涉《协议书》各方主体的真实意思表示，故本案的款项承担应按该《协议书》约定的责任承担主体及承担方式进行认定，而不应按合同无效后的处理机制认定本案款项的承担,要求驳回上诉，维持原判。 陈兴荣未作答辩。 龚苗军未作陈述。 叶向阳向一审法院起诉请求：1.判决郑正余、陈方、陈兴荣共同退还叶向阳保证金100万元及利息（其中60万元自2018年1月25日起、40万元自2018年2月6日起，均至实际还款之日止、按照年利率6%计算，暂计至2019年10月的利息为115000元）；2.判决郑正余、陈方、陈兴荣共同向叶向阳退还叶向阳使用借款所产生的收益1761744.52元及利息（自2018年3月13日起至实际还款之日止、按照年利率6%计算，暂计至2019年10月13日的利息为167365.7294元）。 一审法院认定事实：2018年1月25日，叶向阳根据龚苗军转达的陈兴荣指定的银行账户信息，向郑正余名下的银行账户汇入340万元作为保证金，郑正余作为资金融出方在该账户存入1660万元，合计2000万元，用于郑正余名下在万和证券账号5900××××0666账户的股票操作，并指定用于操作青岛金王这支股票。郑正余将股票账户信息、密码交给陈兴荣。2018年2月5日，因买入的股票停牌，陈兴荣通知龚苗军追加40万元保证金，龚苗军将该信息转达给叶向阳，叶向阳于2018年2月6日向郑正余银行账户存入40万元作为追加的保证金。2018年3月13日，郑正余更改股票账户密码，并将账户平仓，终止时该账户总资产22161744.52元。叶向阳另陈述，案涉配资约定月息1.2%，其支付了一个月的利息，并提供银行账户明细证明其于2018年1月26日转款199200元给龚苗军，以及龚苗军在扣除中介费后于当日转款给陈兴荣190900元。 2018年4月19日，叶向阳向一审法院起诉郑正余合同纠纷一案，案号为（2018）闽0503民初3459号。该案审理过程中，一审依法追加陈方、陈兴荣、龚苗军作为第三人参加诉讼。郑正余在该案中提供二份其与陈方签订的《借款合同》及《补充协议》，拟证明其作为资金融出方给陈方配资用于炒股，叶向阳汇入郑正余银行账户的380万元均是陈方履行与郑正余上述《借款合同》及《补充协议》的义务，郑正余与叶向阳之间不存在直接的法律关系。陈方对上述证据无异议。另，在该案的庭审中，郑正余确认其将案涉股票账户信息及密码交给陈方，陈方陈述其将股票账户信息和密码交给陈兴荣操作，叶向阳则陈述其通过龚苗军取得股票账户信息和密码，并由其进行股票账户操作。郑正余还陈述，陈方向郑正余借款除用于操盘本案所涉的青岛金王这支股票外，还有其他借款用于操盘其他股票，因陈方的其他股票出现跌停、停牌造成郑正余损失，郑正余就将本案所涉的青岛金王股票平仓以弥补其他支股票的损失。该案叶向阳后于2019年2月18日撤诉。 2019年12月4日，叶向阳作为甲方，陈方和陈兴荣作为乙方，郑正余作为丙方，三方签订一份《协议书》，就借款及结算事宜达成协议条款。其中，第一条约定，三方共同确认叶向阳汇入郑正余银行账户的380万元，是陈方、陈兴荣向叶向阳借款并汇入郑正余账户，上述款项是陈方、陈兴荣向郑正余借款用于投资购买股票的借款保证金及追加保证金；第二条约定，截至协议签订之日，陈方、陈兴荣向郑正余所有借款剩余的借款金额（包括借款本金、股票盈余、扣除相关费用等）为280万元；第三条约定，经三方协商并确认，叶向阳、陈方、陈兴荣同意郑正余将上述剩余借款金额280万元汇入叶向阳、陈方、陈兴荣共同指定的银行账户后，陈方、陈兴荣和郑正余之间的所有债权债务结清，叶向阳和陈方、陈兴荣无权再以任何方式向郑正余主张上述款项的收益，叶向阳与陈方、陈兴荣之间剩余的差额款项由其双方另行处理。该《协议书》签订当日，郑正余依约向指定账户转款280万元。 一审法院认为，关于当事人之间的法律关系，首先，叶向阳虽然汇款至郑正余的银行账户，但其是根据龚苗军转达陈兴荣的指示汇款，其没有进一步提供证据证明其与郑正余之间存在法律关系。相反，郑正余在（2018）闽0503民初3459号案件中提供其与陈方的《借款合同》及《补充协议》，可证明郑正余与陈方是资金融资方与用资人的关系。同时，叶向阳、陈方和陈兴荣、郑正余三方共同签订的《协议书》，明确确认叶向阳汇至郑正余账户的款项，是陈方和陈兴荣向叶向阳借款，与郑正余无关，即叶向阳确认与郑正余之间无直接法律关系；其次，对于叶向阳与陈方、陈兴荣之间，虽然《协议书》确认是陈方、陈兴荣向叶向阳借款，但叶向阳同时提供证据证明其通过龚苗军向陈兴荣支付了一个月的利息，即如果是陈方、陈兴荣向叶向阳借款，则利息的支付方不应该是叶向阳。而同时，陈方、陈兴荣对于其二人与叶向阳之间的关系，未能提出合理的说明，陈方、陈兴荣向郑正余融得1660万元，叶向阳与陈方、陈兴荣之间符合叶向阳支付保证金、陈方和陈兴荣予以配资的场外配资关系。综上，可认定陈方、陈兴荣利用其中间人的地位，以及叶向阳与郑正余的信息不对称，一方面利用叶向阳支付的保证金与郑正余之间形成场外配资合同关系，另一方面利用从郑正余处融得的资金，又与叶向阳形成场外配资合同关系。因此，各方当事人之间整体上均属于场外配资合同关系，而在内部又分别形成两个场外配资合同关系。 关于本案的《协议书》，由于合法的融资融券的经营活动，属于证券公司需经批准才能依法开展的经营活动，而本案个人之间的场外配资合同，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，故关于本案的场外配资合同，均属无效。但是，本案的《协议书》，是对三方之间关系以及结算事宜所达成的协议，合同无效并不排除各方当事人对合同的权利义务进行相应的结算的行为，故该《协议书》与场外配资合同具有相对的独立性，不能仅以场外配资合同无效而否认本案《协议书》的效力。因此，在无证据证明本案《协议书》存在无效情形的情况下，该《协议书》应认定为合法有效。根据《协议书》的约定，郑正余已履行其退还280万元款项的义务，叶向阳与陈方、陈兴荣在协议中也确认不再以任何方式向郑正余主张权利，故对于叶向阳在本案中对郑正余提出的诉讼请求，不予支持。《协议书》中同时约定叶向阳与陈方、陈兴荣之间剩余的差额款项由其双方另行处理。在本案中，差额的款项包含两部分，即保证金差额100万元以及因使用配资产生的收益1761744.52元，其中保证金差额100万元，因合同无效，陈方、陈兴荣应予以返还；因使用配资产生的收益1761744.52元，由于在叶向阳与陈方、陈兴荣之间，陈方、陈兴荣属于配资方，其请求分享因使用配资产生的收益的，人民法院不予支持，故该部分收益也应由陈方、陈兴荣退还给叶向阳。叶向阳同时还请求上述款项的利息，但由于其与陈方、陈兴荣之间的合同无效，且均有过错，故对利息的请求不予支持。 陈兴荣、龚苗军经一审合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证等相关的诉讼权利，一审依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈方、陈兴荣于判决生效之日起十日内返还叶向阳保证金100万元；二、陈方、陈兴荣于判决生效之日起十日内返还叶向阳因使用配资产生的收益1761744.52元；三、驳回叶向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费31153元，由叶向阳负担2890元，陈方、陈兴荣负担28263元。 本院二审期间，双方当事人未提出新的证据。一审查明事实正确，予以确认。 本院认为,叶向阳与陈方、陈兴荣因非法场外配资关系发生争议而共同签订案涉《协议书》，故一审确认案涉《协议书》系对三方之间关系以及结算事宜所达成的协议正确，该《协议书》与场外配资具有相对的独立性，是各方当事人的真实意思表示，合法有效。陈方上诉主张该《协议书》无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《协议书》内容，叶向阳确认不再以任何方式向郑正余主张权利，一审驳回叶向阳对郑正余提出的诉讼请求，叶向阳对此未提出上诉，一审对此判决正确。《协议书》中同时约定叶向阳与陈方、陈兴荣之间剩余的差额款项由其双方另行处理，本案系因叶向阳与陈方、陈兴荣因剩余的差额款项引起的纠纷，差额的款项包含两部分，即保证金差额100万元以及因使用配资产生的收益1761744.52元，因叶向阳与陈方、陈兴荣之间的场外配资关系无效，一审认定该保证金差额100万元以及因使用配资产生的收益1761744.52元也应由陈方、陈兴荣予以退还正确。关于一审引用《中华人民共和国证券法》（2014年8月31施行）第一百四十二条的问题，属适用法律错误，但并不影响本案的处理结果，本案仍可以维持。 综上，陈方的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28894元，由陈方负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二一年二月二十六日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。