江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终614号上诉人（原审被告）：江苏百卡弗食品有限公司，住所地南通市海门区常乐镇农业开发园区。法定代表人：AGUSTGUDMUNDSS0N，董事长。委托诉讼代理人：陆汉军，南通市海门区新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗祥红，女，1981年3月3日生，××族，住南通市海门区。委托诉讼代理人：钱建辉，南通市通州区三余法律服务所法律工作者。上诉人江苏百卡弗食品有限公司（以下简称百卡弗公司）因与被上诉人罗祥红劳动争议纠纷一案，不服南通市海门区人民法院(2020)苏0684民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百卡弗公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗祥红的诉讼请求。事实和理由：1.罗祥红2020年4月累计旷工5天，其公司多次通知其上班，其不予理睬，工会主席也提醒过其连续旷工系自动离职，罗祥红拒不到岗，是严重违纪行为，其用实际行动解除了与公司之间的劳动合同。罗祥红连续旷工的行为已构成《员工手册》中规定的解除条件，其公司据此解除劳动合同合情合理合法。2.双方签订的合同约定，甲方因生产经营需要及乙方实际能力和表现可调整乙方工作岗位，故其公司可以根据情况调整罗祥红的工作岗位，合同约定的工作岗位不是一层不变的。罗祥红工作期间在其所从事的工作岗位上，长期与其他工友无法很好配合，累积矛盾较多，严重影响了公司的生产经营。2019年其曾因违规违纪作出过保证，按劳动合同约定，该保证书应视为劳动合同的附件，但其仍我行我素，直至案涉旷工事件，以实际行动解除了劳动合同。3.其公司根据罗祥红表现，拟调整其工作岗位并没有损坏其任何权益，更非滥用权力。调整符合《员工手册》相关规定，罗祥红必须为其自私自利的违法违规行为付出代价。4.2020年7月6日、7月8日公司工会的说明、解除劳动合同证明，是按上级劳动人事部门要求、为方便罗祥红领取失业保险金、重新找工作而补办的手续。在2020年4月30日书面通知罗祥红其已经自动离职前，公司已召集主管、生产经理、人事部门、工会讨论，一致同意解除与罗祥红的劳动合同，工会对此是知情、支持的，故2020年7月8日补办书面通知，不存在违法情形。罗祥红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。百卡弗公司系违法解除与其劳动合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗祥红向一审法院起诉请求：1.判令百卡弗公司给付违法解除劳动合同的赔偿金149550元；2.判令百卡弗公司支付2020年5月至2020年7月的工资14955元。一审法院认定事实：2006年11月起至2009年2月期间，罗祥红在江苏海创农产品开发有限公司（以下简称海创公司）工作，海创公司为罗祥红缴纳基本养老保险。2009年7月11日，海创公司（甲方）与罗祥红（乙方）签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2009年7月1日起至2013年6月30日止等内容。合同到期后，罗祥红仍在海创公司工作。2017年7月1日，海创公司（甲方）与罗祥红（乙方）签订《劳动合同》一份，合同主要约定：1.1.1本合同类型为无固定期限合同，生效日期自2017年7月1日起。2.1乙方的工作岗位为操作工。2.2甲方因生产经营需要及乙方的实际能力和表现调整乙方的工作岗位，按变更本合同办理，双方确认的协议书、通知书或其他书面形式的文件作为本合同的附件。6.2.乙方如违反甲方规章制度和劳动纪律，甲方可依据国家和地方法律、法规、以及甲方规章制度和劳动纪律给予处理。如给甲方造成实际经济损失的，乙方应承担赔偿责任。8.3.1乙方符合下列情况之一，甲方可通知乙方解除本合同：……(2)严重违反甲方规章制度或劳动纪律；……。“严重违反规章制度或劳动纪律”等的具体规定，详见甲方的《员工手册》。8.3.2有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应提前三十日书面通知乙方：……（2）乙方不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作…….9.2.出现下列任何情况时，甲方可以单方终止本合同：(1)乙方不能胜任工作时甲方调整其工作岗位或安排其参加培训，乙方拒绝接受。……甲方根据第9.2条终止本合同时，将根据乙方已在甲方的实际服务年限给予乙方下列补偿：乙方每在甲方实际服务一年，给予乙方一个月相当于本合同终止前乙方12个月工资的平均工资。11.1.甲方现行《员工手册》作为本合同的附件与本合同具有同等效力。11.3乙方在本合同终止或解除时，应根据甲方规定办理离职手续，若乙方未办妥离职手续自行离职的，由此产生的法律责任由乙方承担。2019年11月28日，罗祥红签署《声明及签收》一份，内容为:本人已认真阅读、理解并接受第五版（2019年10月）《员工手册》，并将严格遵照执行。《员工手册》（2019年10月）第八章劳动纪律与违纪处分—8.2违纪处分—8.2.1“员工违纪，公司可以根据其轻重程度，给予以下一种或几种处罚：书面警告、扣减工资或奖金、停薪调查、解除劳动合同。……公司给予员工解除劳动合同的处分，将先征求公司工会意见，并经下列人员签署生效：员工所在部门经理和公司人力资源部部门经理，或者公司人力资源部部门经理和公司总经理。”—8.2.3员工有下列任何一种情况的，视为严重违反公司劳动纪律和规章制度，公司无须给予任何警告即可解除《劳动合同》：“……员工连续旷工超过三天或者无故与公司失去联系累计超过5天的；……”。2020年1月14日，海创公司更名为百卡弗公司。2020年4月24日，罗祥红在工作期间与同事发生纠纷后离岗。2020年4月26日，百卡弗公司人事部员工给罗祥红发送短信，内容为“罗祥红，您好，我是江苏百卡弗人事部，您已经旷工2天，根据我司员工手册规定，连续旷工3天视为自动离职，请知悉。”同日，百卡弗公司生产部员工微信通知罗祥红回原岗位上班。当晚，罗祥红回岗上班。2020年4月27日上午，百卡弗公司人事部经理时丽与罗祥红口头协商将其调至总务保洁员岗位，罗祥红表示拒绝。之后罗祥红未去百卡弗公司上班，百卡弗公司亦未发放工资，仅为罗祥红缴纳了截止2020年5月的社会保险。2020年4月28日，罗祥红与时丽微信沟通，罗祥红告知“杨经理叫打扫卫生，我肯定不去的”。时丽回复“离职手续你需要办理的”、“你未办理请假手续，公司根据劳动手册办”、“你回车间不可能了，别人不接收我也没办法；正因为别人不接收才把你安排到后勤，我能做到的只能这样了。随你办不办手续，公司根据规定处理，从现在开始我也不愿意跟你再沟通了。”同日，百卡弗公司人事部员工给罗祥红发送短信，内容为“罗祥红，您好，我是江苏百卡弗人事部，您已经旷工3天，根据我司员工手册规定，连续旷工3天或旷工累计5天视为自动离职，请知悉。”2020年4月30日，罗祥红与生产部经理杨齐电话沟通。罗祥红询问“你给我调岗，有没有书面材料？你让我去打扫卫生，我肯定不打扫的。你帮我调工作我才没有去（上班）的。”杨齐回复“你先跟我写一个为什么期间和同事之间吵架，为什么要旷工？这个原因要写清楚。不是我让你打扫卫生你才旷工的，是你旷工了我才让你去打扫卫生的。你没上班，我们这里也没有算你旷工，也没扣你一分钱。”同日，百卡弗公司人事部员工给罗祥红发送短信，内容为“罗祥红，您好，我是江苏百卡弗人事部，今天为您旷工的第5天，根据我司员工手册规定，旷工累计5天视为自动离职。我公司分别在4月26日、4月28日通知过您，您未及时返岗。现您已累计旷工5天，我司视您为自动离职，请知悉。”2020年5月9日，罗祥红微信告知时丽“我在车间里又没犯什么错，他无缘无故给我调成清洁工，肯定是不干的，除非让我到车间里边干活。”时丽未予回复。2020年5月10日，罗祥红打电话给杨齐再次表明“你让我打扫卫生我肯定不去的。”杨齐回复“你怎么样的我不管了，你去找人事吧，是不是给你这边下什么函了。”2020年6月4日，罗祥红微信询问时丽“时经理，我什么时候可以上班了？刚刚我问杨经理了，他说问你们。”时丽未予回复。2020年7月3日，罗祥红打电话给杨齐询问“两个月过去了，你看看我的工作怎么办？”杨齐回复“你不要给我打电话，你去找人事，你给我打电话也没有用啊。”罗祥红问“怎么没用，我还准备到车间了去。找人事也没用，你和人事说一下。”2020年7月初,罗祥红向劳动监察部门递交《社会矛盾（劳资纠纷）调解申请表》，要求公司出具辞退证明。2020年7月8日，百卡弗公司出具给罗祥红《解除劳动合同证明》一份，内容为“兹有员工罗祥红于2020年4月因个人无纪律无组织，无故连续旷工5天，违反公司劳动纪律和规章制度第8-2-3条（员工连续旷工超过3天或者与公司失去联系累积超过5天的），视为与本公司解除劳动合同。特此证明。”同日，罗祥红向南通市海门区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁请求，要求百卡弗公司支付经济赔偿金149550元、2020年5月至2020年7月的工资14955元。2020年9月3日，仲裁委出具海劳人仲案字[2020]第493号仲裁裁决书，驳回了罗祥红的仲裁申请。罗祥红对仲裁裁决不服，遂诉讼至法院。另查明，罗祥红自2019年5月至2020年4月期间的平均工资为4472元/月。又查明，百卡弗公司设有工会，由人事部经理时丽兼任工会主席。一审庭审中，百卡弗公司出示2020年7月6日工会委员会出具给人事部的《说明》一份，内容为“就员工罗祥红解除劳动合同事宜（以下简称该事宜），经工会研究，特说明如下：1.工会已经收到你部门提供的该事宜的材料与说明，并听取了你部门的相关解释说明;2.工会意见：同意公司对其予以解除劳动合同处理”。一审法院认为，本案争议焦点：一、百卡弗公司是否存在违法解除劳动合同的情形？二、罗祥红在百卡弗公司的工作年限如何认定？一、关于百卡弗公司是否存在违法解除劳动合同的问题。罗祥红陈述称：2020年4月24日早上我在上班的时候和同事发生争执，车间主管孙蒙蒙让我回家休息三天。4月26日中午生产部会计发信息叫我去上班，当晚我去公司上班直至4月27日上午9点。下班后生产部经理杨齐带我去人事部。人事部经理时丽让我去打扫卫生，我不同意，她就叫我辞职，让写辞职报告，我没写。时丽和杨齐说不打扫卫生就不要来上班了，口头辞退我。之后我一直在和公司协调，但公司不同意让我回原岗位上班。公司确实在4月26日、4月28日、4月30日发过短信给我，但我不属于旷工，公司以旷工为由认定我自动辞职的处理结果实质是违法解除劳动合同。百卡弗公司（人事部经理时丽）陈述称：2020年4月10日罗祥红与同事发生争执，4月11日、4月12日没有上班。经公司通知，罗祥红于4月13日回来上班直至4月23日。4月24日罗祥红又不来了，罗祥红说4月24日早上车间主任让她休息3天不是事实。4月26日罗祥红回来上班又跟人吵架，她自己跟我说再回到原岗位别人都排挤她，她没办法做，我说你没办法做，只能给你调到总务部做保洁，但是罗祥红不同意。在车间里做操作工，一个月大概5000元左右，保洁员大概一个月4000多元。我们只是跟她口头协商调岗，没有说过不愿意调岗就辞职；生产部经理也给她发微信通知她回原岗位上班。4月27日上午10点罗祥红离开公司后再也没来上班了。4月28日、4月30日人事部员工发短信给罗祥红让她回来上班，她没有来。大概是4月30日罗祥红来找过我，说要回原岗位上班；我说我们是通知你回原岗位上班的。7月5日，罗祥红去劳动监察部门要求我们给她开解除劳动关系证明领失业金。原本我们是不同意出具证明的，根据《员工手册》的规定员工旷工视为自动离职。后我们根据劳动监察部门的要求于7月8日发了《解除劳动合同证明》给罗祥红。一审法院认为，双方签订的《劳动合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”本案中，虽然百卡弗公司未提供制定《员工手册》第五版（2010年10月）履行民主程序的证据，但是罗祥红在2019年11月28日签收《员工手册》，并备注“本人已认真阅读、理解并接受第五版（2019年10月）《员工手册》，并将严格遵照执行。”证明罗祥红对于“旷工”可以解除劳动合同的后果是明知的，故百卡弗公司提供的《员工手册》可以作为审理本案的依据。2020年4月下旬，百卡弗公司曾与罗祥红口头协商调岗事宜，在双方就调岗事宜未能协商一致的情况下，2020年4月30日百卡弗公司人事部以罗祥红旷工5天为由，根据《员工手册》认定罗祥红自动离职，并发送短信告知罗祥红。该短信实质是百卡弗公司根据《员工手册》8.2.3的规定针对罗祥红“旷工”行为作出的违纪处分--解除劳动合同。该事实有罗祥红向劳动监察部门申诉要求单位出具辞退证明，百卡弗公司出具的《解除劳动合同证明》及庭审陈述予以证实。据此，一审认定双方《劳动合同》于2020年4月30日由百卡弗公司解除。百卡弗公司主张罗祥红系自动离职，未提供罗祥红自动离职的证明，对其该项辩解不予采信。关于百卡弗公司解除劳动合同是否合法的问题，一审认为百卡弗公司解除劳动合同违法，理由如下：1.百卡弗公司在罗祥红与同事发生纠纷后，口头提出将罗祥红从操作工岗位调至总务保洁员岗位，罗祥红明确表示不同意调岗，并多次向生产部经理杨齐、人事部经理时丽提出要回原岗位上班。虽然在双方签订的《劳动合同》上约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”，百卡弗公司有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但不得滥用权力损害劳动者权益。罗祥红在生产部工作期间并不存在不能胜任工作的情况，百卡弗公司将其从操作员岗位调至保洁员岗位系因罗祥红与同事发生纠纷所致，且工资收入也是有所降低。百卡弗公司将罗祥红调至保洁员岗位并不存在工作需要上的必要性和合理性，罗祥红拒绝至保洁员岗位工作并无不妥，并非故意旷工，故百卡弗公司解除劳动关系所依据的违纪事实不成立。一审庭审中，百卡弗公司主张调岗协商未果后多次通知罗祥红回原岗位上班，罗祥红未回去属于旷工，罗祥红不予认可，百卡弗公司未提供证据证实，就其该项辩解，不予采信。2.《员工手册》规定：“公司给予员工解除劳动合同的处分，将先征求公司工会意见，并经下列人员签署生效：员工所在部门经理和公司人力资源部部门经理，或者公司人力资源部部门经理和公司总经理。”百卡弗公司人事部发送具有“解除劳动合同通知”性质的短信给罗祥红前，既未征求公司工会意见，亦未按照《员工手册》的规定流程递交相关人员签署。故百卡弗公司解除劳动合同程序不合法。二、关于罗祥红在百卡弗公司工作年限的认定。罗祥红提供的基本养老保险缴费基数明细表证实，百卡弗公司（原为海创公司）在2006年11月至2009年2月、2010年6月至2020年5月期间为罗祥红缴纳养老保险。结合百卡弗公司提供的2009年7月1日双方签订的《劳动合同》，一审认定解除劳动合同前罗祥红在百卡弗公司的工作年限自2009年7月1日起至2020年4月30日止。罗祥红主张2005年11月至2006年10月、2009年3月至2010年5月虽无养老保险缴费记录，但确实在百卡弗公司工作，百卡弗公司以罗祥红曾离职为由不予认可，罗祥红提供的银行卡交易明细不能证明其前述事实，对罗祥红要求自2005年11月起至2020年5月连续计算工作年限的请求，不予采信。综上，百卡弗公司于2020年4月30日违法解除劳动合同，应根据罗祥红的工作年限及解除前平均工资标准支付给罗祥红赔偿金98384元（4472元/月×11个月×2）。双方的劳动关系解除后，罗祥红自2020年5月1日至7月8日期间没有到百卡弗公司处工作，对其主张该期间的工资，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：一、百卡弗公司于判决生效之日起十日内支付罗祥红违法解除劳动合同的经济赔偿金98384元；二、驳回罗祥红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由百卡弗公司负担。二审中，百卡弗公司提交工会记录本、人事部工作台账、生产部杨齐工作台账，证明解除罗祥红之前工会知情并同意解除与其劳动合同、人事部多次找罗祥红、公司内部就罗祥红自动离职的行为协商开会讨论、生产部与工会曾沟通并达成一致同意与罗祥红解除劳动合同的意见。罗祥红质证认为三份证据均不属于法律意义上的新证据；对真实性、合法性持异议；证据反映的内容与事实不符，明显是在一审判决后才补的。生产部杨齐的录音明确杨齐对罗祥红没有上班的原因作出说明不作旷工，工资是照发的，其不来的原因是生产组长让其暂停三天而非自己无缘无故旷工，且在公司通知其上班时，其4月26日晚上至27日早上都去上班的，27日上午下班后生产部经理和工会时丽对其说，要么调至保洁岗位，要么就不要来了，将其辞退，是单方违法解除。本院认为，上述证据系百卡弗公司相关人员单方制作，该公司在仲裁及一审中未能提交亦无不能及时提交的合理理由，且罗祥红不认可其真实性、合法性，证据内容亦不能足以证明百卡弗公司的相关主张，本院对上述证据不予审查认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：案涉劳动合同系用人单位单方解除还是视为劳动者自动离职？如是用人单位单方解除，则解除是否合法？一审法院查明：2020年4月24日罗祥红工作中与同事发生纠纷后离岗。2020年4月26日百卡弗公司人事部员工短信通知罗祥红，告知其已经旷工2天，根据公司员工手册规定，连续旷工3天视为自动离职，同日生产部员工微信通知罗祥红回原岗位上班。当晚罗祥红回岗上班。4月27日上午，百卡弗公司人事部经理时丽与罗祥红口头协商将其调至总务保洁员岗位，罗祥红表示拒绝之后未去百卡弗公司上班，4月28日罗祥红与时丽微信沟通，表示叫其打扫卫生，其肯定不去。时丽回复“离职手续你需要办理的”、“你未办理请假手续，公司根据劳动手册办”、“你回车间不可能了，别人不接收我也没办法；正因为别人不接收才把你安排到后勤，我能做到的只能这样了。随你办不办手续，公司根据规定处理，从现在开始我也不愿意跟你再沟通了。”4月30日，罗祥红与生产部经理杨齐电话沟通。同日百卡弗公司人事部员工给罗祥红发送短信，内容为“罗祥红…今天为您旷工的第5天，根据我司员工手册规定，旷工累计5天视为自动离职。我公司分别在4月26日、4月28日通知过您，您未及时返岗。现您已累计旷工5天，我司视您为自动离职，请知悉。”根据上述事实，本院认为，2020年4月24日罗祥红离岗，即便罗祥红辩解的公司让其回家不能成立，构成旷工，但4月26日百卡弗公司通知后，罗祥红于当晚已回原操作岗上班，27日下班后公司通知其至总务保洁员岗位，罗祥红不同意当天下午未上班。其后罗祥红虽未至单位上班，但一直与公司沟通协商调岗事宜。在双方未能协商一致的情况下，2020年4月30日百卡弗公司人事部以罗祥红旷工5天为由，根据《员工手册》认定罗祥红自动离职并发送短信告知罗祥红。一审认定百卡弗公司2020年4月30日短信内容实质是根据《员工手册》规定对罗祥红“旷工”行为作出解除劳动合同的违纪处分，是单方解除与罗祥红的劳动合同，并无不当。百卡弗公司主张应视为罗祥红自动离职，本院不予采信。用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的，人民法院应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、予以处罚的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理、劳动者的违纪事实是否客观存在等，以综合判断劳动者是否严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，百卡弗公司在罗祥红与同事发生纠纷两天后，口头提出将罗祥红从操作工岗位调至总务保洁员岗位，且工资收入有所降低，罗祥红明确不同意调岗，并多次与公司协商回原岗位上班。即4月27日之后，罗祥红并非无故不上班，百卡弗公司仍继续计算其旷工天数并解除与罗祥红的劳动关系，所依据的旷工5天违纪事实并非客观存在。百卡弗公司还提出罗祥红2020年4月11、12、13日均存在旷工，罗祥红对此不认可，称该三天系公司人员让其不要上班、回去休息的。百卡弗公司虽否认但未提供足以反驳的证据，且从该公司人事部2020年4月26、28、30日的三次短信内容看，并未将4月11、12、13日三天计算在罗祥红所谓的“旷工”处理天数内，故本院采信罗祥红的意见，对百卡弗公司的主张难以支持。另，百卡弗公司在履行通知工会程序上亦存在瑕疵。故一审认定百卡弗公司解除劳动合同违法，本院予以确认。综上所述，百卡弗公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏百卡弗食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年二月二十四日书记员 周筱雯