北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初8864号原告：赵有斌，男，1960年11月6日出生，汉族，户籍地内蒙古乌兰察布市商都县。委托诉讼代理人：马军，北京凯联律师事务所律师。委托诉讼代理人：任妮娜，北京凯联律师事务所实习律师。被告：北京四达星辰劳务服务有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街甲4号五花大厦B1302室。法定代表人：黄永浩，总经理。委托诉讼代理人：刘红梅，女,该公司员工,联系地址同单位。被告：国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局），住所地北京市东城区东四西大街46号。法定代表人：赵盛宝，中心主任、党委书记。委托诉讼代理人：史霄明，北京市岳成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雨辰，北京市岳成律师事务所律师。原告赵有斌与被告北京四达星辰劳务服务有限公司（以下简称四达星辰劳务公司）、被告国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局）（以下简称冶金服务中心）劳动争议一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由独任审判员公开开庭进行了审理。原告赵有斌之委托诉讼代理人马军、任妮娜，被告四达星辰劳务公司之诉讼委托代理人刘红梅，被告国资委冶金服务中心之委托诉讼代理人史霄明、胡雨辰庭参加了诉讼，本案现已审理终结。赵有斌向本院提出诉讼请求,请求判令：1、四达星辰劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金99031.2元，国资委冶金服务中心担连带责任；2、国资委冶金服务中心支付2017年1月1日至2019年8月31日未休年假工资9195.40元，四达星辰劳务公司承担连带责任；3、国资委冶金服务中心支付2017年10月1日至2019年8月31日休息日加班工资15953.40元，四达星辰劳务公司承担连带责任；4、国资委冶金服务中心支付2017年10月1日至2019年8月31日法定节假日加班工资1382.76元，四达星辰劳务公司承担连带责任。事实和理由之一（起诉状部分）：原告赵有斌自2008年2月1日起，一直以劳务派遣的方式在冶金机关服务中心从事工作。在此期间，冶金服务中心安排原告先后与北京中联伟业劳动服务中心、北京盛通方圆人力资源管理有限公司和四达星辰劳务公司三家劳务派遣公司签订劳动合同。最后一份劳动合同用人单位为北京四达星辰劳务服务有限公司，合同期限至2020年9月30日，工作岗位为勤杂工，工资标准为每月2500元。2019年8月26日冶金服务中心口头通知原告干到月底就回家。8月31日，冶金服务中心以岗位职责变化导致原告的工作岗位取消为由，将原告退回四达星辰劳务公司。四达星辰劳务公司违反用人单位应履行的基本义务，自9月起停发原告工资、停缴原告社会保险，并与原告解除劳动合同。冶金服务中心的退回理由违反法律规定，属于违法退回。四达星辰劳务公司基于冶金服务中心的违法退回行为与原告解除劳动关系，属于违法解除。根据法律规定应由二被告连带向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。原告每年应享受带薪年假15天，但自2008年原告入职起至2019年8月31日，冶金服务中心均未安排原告休年假。根据法律相关规定，冶金服务中心作为用工单位有义务提供与工作岗位相关的福利待遇。因此原告要求冶金服务中心支付2017年1月1日至2019年8月31日未休年假工资9195.40元，并由四达星辰劳务公司承担连带责任。原告为标准工时，每天早上5：00起开始打扫车库、休息室，局长办公用车和烧水。每晚17：30分至次日5时负责夜间值班，仅有周一至周五的9：00至13：30为休息时间。自2008年入职至今，原告从未享受过双休日和法定休息日。对于休息日加班，冶金服务中心仅按照100元（2008年至2016年）、150元（2017年至2019年）的标准支付休息日加班工资。对于法定节假日加班，冶金服务中心在2008年到2013年期间未予发放、2014年至2015年按照100元/天标准发放、2016年至2017年按照200元/天标准发放、2018年至2019年按照300元/天标准发放。冶金服务中心已支付的休息日加班工资和法定节假日加班工资均低于法定标准。根据法律相关规定，冶金服务中心作为用工单位有义务支付加班费。因此，原告要求冶金服务中心支付2017年10月1日至2019年8月31日休息日加班工资差额15953.4元，法定节假日加班工资差额1382.76元，并由四达星辰劳务公司承担连带责任。原告曾于2019年10月11日就相关争议向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2020年1月14日作出京西劳人仲字[2019]第5808号裁决书，以四达星辰劳务公司未明示解除劳动关系为由驳回原告关于违法解除劳动合同经济赔偿金的请求。以超过仲裁时效为由驳回原告关于2018年10月1日之前未休年假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求。该裁决认定事实不清，适用法律错误，特向人民法院提起诉讼。事实与理由之二（补充意见部分）：第一，冶金服务中心构成违法退回、四达星辰劳务公司构成违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金99031.2元，并由二者承担连带赔偿责任。一、冶金服务中心的行为构成违法退回。在庭审过程中冶金服务中心的代理人辩称其退回行为系因“岗位职责变化导致赵有斌的工作岗位取消，经与赵有斌协商未能达成一致意见”，故而将其退回四达星辰劳务公司，应用的法律依据为《劳务派遣暂行规定》第十二条第一项和《劳动合同法》第四十条第三项。但我方认为，上述答辩理由不能成立，因为冶金服务中心的做法并不符合上述法律规定的要求：（一）本案中未发生建立用工关系时所依据的客观情况发生重大变化，致使用工关系无法履行的情形。首先，本案未发生用人单位和劳动者订立合同（建立用工关系）时无法预见的变化。根据《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。本案中冶金服务中心退回的理由为“岗位职责变化导致赵有斌的工作岗位取消”，冶金服务中心在劳动仲裁阶段并未证明上述理由是由于自然灾害造成的不可抗力；受法律、法规、政策变化导致；或者特许经营范围发生变化等原因造成。冶金服务中心所述的事实依据属于单位内部调整，而2016年9月13日北京市人力资源和社会保障局发布的《北京市劳动人事争议十大典型案例(2016)》中明确指出：不可随意解释“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”。企业内部调整不属“客观情况发生重大变化”。用人单位作为经营者，在与劳动者订立劳动合同时，其对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见。确因生产经营需要需调整劳动者工作岗位的，应协商一致书面变更或解除劳动合同。在无法达成一致的情形下，用人单位可在相近或类似岗位上安排劳动者工作，并不得随意降低劳动者的工资标准，更不能简单的解除劳动合同。冶金服务中心作为用工方应对自身运营发展及因此可能产生的变化有所预见，其所述的“岗位职责变化导致赵有斌的工作岗位取消”属于“企业内部调整”，根据上述规定不属于“客观情况发生变化”。其次，本案中未发生双方订立的劳动合同（用工关系）全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同（用工）目的难以实现。原告在冶金服务中心的岗位是勤杂工作，具体工作为门卫和保洁。该岗位性质并不具有相当专业性和专属性，在冶金服务中心的业务范围内并非不可调配。根据原告所知，冶金服务中心在将其退回时仍存在劳务派遣形式的保洁人员，完全可以为原告另外安排工作岗位。因此，本案的事实也不符合法规中规定的“劳动合同全部或者主要条款无法履行”的情形。（二）本案中冶金服务中心未就变更用工内容与劳动者进行协商。本案中即使劳动者原岗位已经被取消，冶金服务中心也应就变更工作岗位与劳动者进行协商，只有在协商达不成一致的情况下，才能将劳动者退回用人单位。但冶金服务中心从未就变更用工内容与劳动者进行过协商，而是在8月26日口头通知原告“干到月底就回家”，然后于8月31日直接将原告退回用人单位，属于违法退回。综上所述，冶金服务中心的退回行为缺乏事实和法律依据，违反法定程序，属于违法退回的行为。二、四达星辰劳务公司以实际行为违法解除劳动合同。四达星辰劳务公司在不得解除劳动合同的法定情形下，将原告调整为“被解除人员”，拒绝履行用人单位法定义务以及劳动仲裁阶段关于继续履行劳动合同的承诺，以实际行为解除了与原告的劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十五条第二款规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。本案中，原告被用工单位冶金服务中心以《劳务派遣暂行规定》第十二条为由进行退回，按照上述法律规定，四达星辰劳务公司作为用人单位应该对原告进行重新派遣，重新派遣时不得降低劳动合同约定条件，同时不得随意解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第八条规定，劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；《劳动合同法》第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，原告被用工单位依据《劳务派遣暂行规定》第十二条退回后，四达星辰劳务公司并未按照上述法律规定履行用人单位法定义务。在用工单位退回理由明显违反法律规定的情况下，未就退回事实进行核实，也没有对原告进行重新派遣，而是直接对原告采取了停发工资、停缴社保的行动，在庭审过程中四达星辰劳务公司也承认其上述行为的原因是因为将原告调整到了被解除人员的名单中。虽然四达星辰劳务公司在庭审中辩称将原告调整为被解除人员系因财务人员失误所致，但上述理由并不能成立。在原告提起劳动仲裁时四达星辰劳务公司就已经发现了上述失误，如果确因财务人员失误所致其理应及时进行改正，且其在仲裁阶段也承诺将继续履行劳动合同，补发待岗工资、补缴社会保险。但自仲裁程序结束至今，四达星辰劳务公司本应有足够时间修正错误、履行仲裁阶段关于继续履行劳动合同的承诺，但其始终未采取任何措施，虽然其在庭审中辩称曾与原告联系补缴社保的事宜，但该陈述与事实不符，且四达星辰劳务公司也并未就此举出任何证据加以证明，足见上述辩解理由并不能成立。综上，四达星辰劳务公司以不履行用人单位法定义务、将原告调整为被解除人员、以及不履行仲裁阶段继续履行劳动合同承诺的实际行为表达了与原告解除劳动合同的意思表示，应属于违法解除。如果仅因其没有采取明示方式，就认定双方劳动合同没有解除，那么将纵容用人单位以不支付劳动报酬、停发社保等方式迫使劳动者主动辞职，从而逃避支付违法解除劳动合同赔偿金的法定责任。三、四达星辰劳务公司应与冶金服务中心应承担连带责任。根据《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（一）冶金服务中心作为用工单位存在过错。1、未督促前两家用人单位在终止劳动合同时与原告结清经济补偿。本案中，冶金服务中心自2008年起就以劳务派遣的方式与原告建立了用工关系，且在用工关系存续期间先后安排原告与三家不同的用人单位签订劳动合同，但在安排原告与前两家用人单位终止劳动合同时并没有督促前原用人单位结清解除劳动合同经济补偿金，其行为存在过错给原告造成了损害。2、在2019年8月31日违法将原告退回用人单位。（二）用人单位四达星辰劳务公司应承担连带责任。本案中，冶金服务中心作为用人单位给原告造成了损害，四达星辰劳务公司作为用人单位理应依法承担连带责任。四、违法解除赔偿金的金额应为99031.2元。根据《劳动合同法》第八十七条、四十七条的规定，违法解除劳动合同赔偿金的计算标准应为劳动者在解除前十二个月的平均工资*劳动者工作年限*2。而本案中，赵有斌的工作年限应从2008年2月1日起连续计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；原告在冶金服务中心的工作情形完全符合上述规定：首先，原告自2008年2月1日至冶金服务中心工作时起工作场所、工作岗位未发生变化，始终是勤杂工（保洁兼门卫）；其次，屡次用人单位变更并非由于劳动本人原因。原告在冶金服务中心工作期间共变更过三个用人单位，每次变更都是在冶金服务中心的安排下进行，原告从未主动联系过任何一家劳务派遣公司，相关劳动合同也是由冶金服务中心的工作人员安排全体劳务派遣员工在会议室或办公室集中进行签订。再次，在屡次变更用人单位的过程中，冶金服务中心或者其他用人单位从未向赵有斌支付过任何经济补偿。最后，虽然原告与最后一家用人单位四达星辰劳务公司的劳动合同仅持续了11个月，但根据上述法律规定以及西城法院、二中院的司法裁判标准（详见类案报告）来看，在劳务派遣情形下均是由最后一家用人单位概括承受劳动者之前的连续工作年限。根据同案同判的审判工作要求，本案也应适用上述法律依据及裁判标准。综上，在计算违法解除赔偿金时应连续计算工作年限，即从2008年2月1日至2019年8月31日共计11年7个月。本案仲裁阶段确认原告前十二个月的平均工资为4128.18元。因此，违法解除的赔偿金应为99031.2元。第二，被申请人应支付2017年1月至2019年8月未休年休假工资9195.2元。（一）仲裁裁决在确定未休年假工资时效时适用法律错误，原告2017年1月1日之后的未休年休假工资并未超过仲裁时效。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要三》第十九条规定，对劳动者应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿(200%福利部分)诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点,故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。根据上述法律规定，原告2017年1月的未休年休假工资仲裁时效应从2018年12月31日起算，至2019年12月30日仲裁时效届满。本案中，原告于2019年10月11日提起劳动仲裁，因此2017年1月后的年假工资并未超过仲裁时效。仲裁裁决适用的是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，属于适用法律错误。即使适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，也应考虑到劳务派遣关系的特殊性，不应僵化理解适用。1、仲裁庭在责任主体认定方面存在错误。《劳动合同法》第六十五条规定，用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；根据上述法律规定，支付与工作岗位相关的福利待遇的责任主体是用工单位，而未休年假工资属于福利待遇，应由用工单位承担法律责任。而《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定适用的是责任主体为用人单位的情形，本案不应适用。仲裁庭以适用于用人单位的仲裁时效来处理用工单位的法律责任，属于适用法律错误。2、仲裁庭僵化理解法律规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”立法目的是为了保护劳动者的追索劳动报酬的权利，旨在延长劳动者追索劳动报酬的时效。本条款适用的情况应该是劳动者与用人单位之间直接建立实际劳动关系，因此规定劳动者应该在劳动关系终止之日起一年内提出关于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的争议。而在劳动派遣关系中，直接的实际劳动关系存在于劳动者与用工单位之间，即用工关系，因此即使在本案中可以适用该款规定，也应考虑劳务派遣关系的特殊情况，理解为“用工关系终止起一年内提出”。本案的基本事实是，原告自2008年2月1日起一直在冶金服务中心从事相同岗位的劳动，日常工作安排及劳动管理均由冶金服务中心进行，在冶金中心的安排下分别与三家不同的劳务派遣公司先后签订劳动合同，双方的用工关系一直持续到2019年8月31日，从未中断。因此，鉴于本案中支付未休年休假工资的责任主体为用工单位冶金服务中心，双方用工关系持续至2019年8月31日。因此，即使本案适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定来计算仲裁时效，也应该以用工关系解除的时间作为时效的起算点，即以2019年8月31日起计算一年的仲裁时效，原告2019年10月11日提出仲裁申请，因此2017年1月1日至2018年9月30日的未休年休假工资并未超过仲裁时效。仲裁庭的裁决将造成用工单位通过不断更换用人单位的方式逃避自身应付的法律责任，有违《劳动争议调解仲裁法》的立法目的。（二）冶金服务中心应支付原告2017年1月至2019年8月未休年休假工资9195.2元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，被申请人未按照法定标准安排员工进行年休假，应向员工支付未休年休假工资，具体原因如下：1、原告2017年1月至2019年8月合计应休年休假40天。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据原告提供的工作证明，其在2017年1月累计工作年限已满20年，符合国家规定的每年享受15天带薪年休假的条件。其2017年应享受带薪年假15天，2018年应享受带薪年假15天，2019年至8月31日折算的未休年假为10天，合计为40天。在庭审过程中，四达星辰劳务公司、冶金服务中心均承认自2018年10月1日起从未安排过赵有斌休年休假。冶金服务中心作为用工单位理应制作并保管员工的考勤记录及休假记录，其在庭审中声称赵有斌2018年10月前的年假已休完，应对此进行举证。但其并未提供任何考勤或休假记录作为证据，应承担举证不利的后果。2、原告2017年至2019年8月31日未休年休假工资应为9195.2元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。本案中，赵有斌在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为2500元，因此其未年假工资合计应为2500/21.75*40*2=9195.2元。第三，冶金服务中心未按法定标准支付赵有斌休息日加班工资和法定节假日加班工资，应支付2017年10月至2019年8月休息日加班工资差额15953.40元、法定节假日加班工资差额1382.76元。一、仲裁裁决主动适用时效抗辩属于违法裁决。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条的规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。根据最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知，（二）关于仲裁时效问题27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案庭审笔录显示在劳动仲裁过程中，冶金服务中心和四达星辰劳务公司均未就加班工资争议提出仲裁时效抗辩，而仲裁庭主动适用仲裁时效的规定，属于违法裁决。二、仲裁裁决未结合劳务派遣关系的特殊性，僵化理解法条，属于适用法律错误。1、仲裁裁决在责任主体认定方面存在错误。《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；根据上述法律规定，支付加班费的责任主体是用工单位，而《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定适用的是责任主体为用人单位的情形，仲裁庭以适用于用人单位的仲裁时效来处理用工单位的法律责任，属于适用法律错误。2、仲裁裁决僵化理解法律规定。法律规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”立法目的是为了保护劳动者的追索劳动报酬的权利，旨在延长劳动者追索劳动报酬的时效。本条款适用的情况应该是劳动者与用人单位之间直接建立实际劳动关系，因此规定劳动者应该在劳动关系终止之日起一年内提出关于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的争议。而在劳动派遣关系中，直接的实际劳动关系存在于劳动者与用工单位之间，即用工关系，因此即使在本案中可以适用该款规定，也应考虑劳务派遣关系的特殊情况，理解为“用工关系终止起一年内提出”。本案的基本事实是，原告自2008年2月1日起一直在冶金服务中心从事相同岗位的劳动，日常加班工作安排及劳动管理均由冶金服务中心进行，在冶金中心的安排下分别与三家不同的劳务派遣公司先后签订劳动合同，双方的用工关系一直持续到2019年8月31日，从未中断。因此，鉴于本案中支付加班工资的责任主体为用工单位冶金服务中心，双方用工关系持续至2019年8月31日。因此，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定时应该以用工关系解除的时间作为时效的起算点，即以2019年8月31日起计算一年的仲裁时效，原告2019年10月11日提出仲裁申请，因此2017年10月10日至2018年9月30日的加班工资并未超过仲裁时效。仲裁庭的裁决将造成用工单位通过不断更换用人单位的方式逃避自身应付的法律责任，有违《劳动争议调解仲裁法》的立法目的。（详见我方类案报告）三、冶金服务中心应支付原告2017年10月至2019年8月休息日加班工资差额15953.40元，法定节假日加班工资差额1382.76元。根据《劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。而本案中，冶金服务中心并未按照法定标准支付赵有斌休息日加班工资和法定节假日加班工资：（一）冶金服务中心存在休息日安排原告加班，且未安排补休，以及法定节假日安排原告加班的情形。1、赵有斌的工作时间和工作安排。赵有斌自2008年2月1日起就到冶金服务中心从事保洁兼门卫的工作，自入职时起冶金服务中心就要求原告休息日、法定节假日照常工作，为此还支付了部分休息日及法定节假日加班的工资。四达星辰劳务公司在劳动仲裁阶段提供的证据《2018年10月至2019年8月工资明细台账》显示，原告的工资构成中明确存在“加班费”一项；冶金服务中心在劳动仲裁庭审过程中也承认2017年11月至2019年8月按照休息日每天150元，法定节假日每天300元的标准向原告支付加班费，以上事实足以证明加班事实的存在。冶金服务中心在庭审中的辩解并不能成立：1、冶金服务中心辩称原告为值班并非加班但未提供充分证据。原告的日常工作内容包含门卫和保洁工作，其在周末或节假日加班时保洁的工作量虽有所减少，但门卫的工作内容与平日完全一致，白天工作时并不可以休息，属于加班而非值班。冶金中心虽主张原告加班时可以休息，但其并未提供充分证据，其提供的照片并不能显示原告加班时可以休息。虽然原告承认夜间在冶金服务中心住宿，但并不能证明其加班时可以休息，并且原告之所以夜间在冶金服务中心住宿，是因为冶金服务中心给原告安排的工作内容之一是夜间值班，因此才提供必需的休息条件，而原告在白天工作时并不允许休息。2、冶金服务中心辩称“不存在加班也支付加班费”的理由与常理不符，并且与其之前所述的原告属于值班而非加班的观点冲突。如果冶金服务中心认为原告的周末和节假日的工作属于值班，其完全可以在工资明细中以值班费的名义支付相应报酬，但是其在实际支付时所列的明细却为“加班费”，可见冶金服务中心认可原告周末及节假日从事的是加班而非值班。3、冶金服务中心要求原告证明加班时长的理由亦不能成立。通过原告提供的加班工资差额统计表结合四达星辰劳务公司出具的工资明细已可以证明冶金服务中心是按照实际加班天数支付加班工资，原告已完成证明加班事实存在的举证责任。冶金服务中心作为用工单位应该就员工加班记录、加班费支付记录承担举证责任。但其并未提供任何证据证明其按照何种支付标准、何种加班时长来支付加班工资，以及是否足额支付加班工资，应对此承担举证不利的后果。（二）冶金服务中心并未按照法定标准支付原告休息日加班工资以及法定节假日加班工资。按照《劳动法》第四十四条的规定，休息日加班应支付不低于工资200%的工资，法定节假日加班应支付不低于工资300%的工资，而冶金服务中心并未按照此标准支付。经测算，2017年10月至2019年8月休息日加班工资差额为15953.40元，法定节假日加班工资差额为1382.76。（详见我方证据）综上，冶金服务中心、四达星辰劳务公司严重违反法律规定、严重侵害劳动者合法权益的行为，请求裁决：支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、休息日加班工资差额以及法定节假日加班工资差额。四达星辰劳务公司辩称：一、请求不支付违法解除劳动合同赔偿金99031.2元。赵有斌于2018年10月1日由我公司派遣至国务院国有资产监督管理委员会冶金服务中心工作，任职勤杂工，约定工资是2500元/月。2019年8月31日，用工单位冶金机关服务中心因岗位取消，将赵有斌退回我公司，截止目前我公司未与赵有斌解除劳动合同关系。但在用工单位把赵有斌退回之后，我司财务人员工作失误，误将其列为解除人员，并且做了社会保险减员、停发工资。仲裁裁决后，我司与赵有斌联系，准备履行我司在仲裁期间的承诺，为其补缴社保补发工资。但是由于赵有斌个人方面是坚持要进行诉讼，并且不配合我司办理手续，所以导致目前我司还没有办法给他补缴社保、补发工资。这是由个人原因所致，并不能得出我司违背承诺，进而认定我司与其解除劳动合同。二、请求不支付2017年1月1日至2019年8月31日未休年假工资9195.40元。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。赵有斌主张2017年1月1日至2018年9月3日期间加班工资差额的请求，已经超出法定的一年时效。经与用工单位核实，赵有斌2018年10月1日至2019年8月31日期间确实未休年假，我司及用工单位同意支付此期间未休年假工资的差额1839.08元（2018年2天459.77元+2019年6天1379.31元）。三、请求不支付2017年10月1日至2019年8月31日期间休息日加班工资差额15953.40元；四、请求不支付2017年10月1日至2019年8月31日期间法定节假日加班工资差额1382.76元。赵有斌2018年10月1日由我司派遣至冶金服务中心，执行用工单位工作制度，是否有加班工资差额由用工单位答辩。冶金服务中心辩称，一、我中心作为用工单位，于2019年8月31日依法将原告退回四达星辰劳务公司，该公司与原告的解除事宜，与我中心无关。四达星辰劳务公司未与原告解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。二、2018年10月1日，原告自原派遣公司离职，入职四达星辰劳动公司，2019年10月11日提起未休年假工资请求，其中2017年1月1日至2018年9月30日期间休年假工资部分的请求，已超过仲裁时效，不应得到支持。2018年10月1日至2019年8月31日未休年假工资可以按照法定标准支付，但因原告工作未满20年，所以每年的休假天数应以10天为基数。三、原告的工作时间是周一至周五，上午8:30到12:00，下午13：00到17:00，周末、法定节假日休息。我中心并未安排原告加班，不应当向其支付加班工资。即使法庭认定我中心有向原告支付加班工资的义务，我中心也已足额向其支付了加班工资。而且原告请求中2017年10月1日至2018年9月30日期间部分，已经超过了一年的仲裁时效。四、虽然我中心未就仲裁裁决提起诉讼，并且也同意按照仲裁裁决的结果来向原告履行相关的义务，但是相关事实还是请法院予以查明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体如下：赵有斌提交的第一组证据：一、劳动合同（2018.10.01-2020.09.30）。内容显示原告与四达星辰劳务公司签订了一份为期两年的劳动合同，被派遣至冶金服务中心从事勤杂工工作，月工资2500元。二、工资支付银行流水。内容显示原告工资支付单位、时间、实付金额；2018年11月前原告工资由冶金服务中心支付；四达星辰劳务公司支付原告工资至2019年8月。三、社保个人权益记录。内容显示四达星辰劳务公司为原告缴纳社会保险至2019年8月。证明目的：1.证明原告与四达星辰劳务公司依法建立劳动关系，被派遣至冶金服务中心，三方形成劳务派遣关系。2.证明原告每月实发工资金额高于劳动合同约定，被告掌握原告加班事实的证据。3.原告的加班工资基数应为2500元。4.四达星辰劳务公司自2019年8月后停发原告工资、停缴原告社保，通过实际行为明确表示不再履行劳动合同的意愿，解除双方劳动关系。5.在2018年11月前原告工资由冶金服务中心支付，其掌握工资支付记录。四、劳务派遣员工退回通知书。2019年8月31日，冶金服务中心因“岗位职责变化导致赵有斌提供劳务派遣服务的工作岗位取消”将原告退回。证明目的：冶金服务中心违法退回原告。四达星辰劳务公司对上述证据的真实性、关联性予以认可，但表示不认可证明目的。冶金服务中心对上述证据的真实性、关联性予以认可，也认可派遣关系和工资标准支付情况，但不认可该中心系违法将原告退回，不认可四达星辰劳务公司与原告违法解除，看不出原告存在加班的事实。赵有斌提交的第二组证据：五、钢铁研究总院临时出入证。内容显示赵有斌临时工作单位为劳服部门。内容显示赵有斌临时工作单位为劳服部门。六、长钢职工医院治疗证(1988.5)。内容显示赵有斌在长钢职工医院就诊证号、住址为新宿舍。七、单身住宿证。内容显示赵有斌住长钢第二集体宿舍，单位为炼铁部门。八、荣誉证书（1990.2）。内容显示赵有斌在1989年工作中成绩显著，被授予先进生产工作者称号。九、山西省长治钢铁公司工作证。内容显示赵有斌为长钢炼铁部门工人。十、北京企信新技术开发商调函。内容显示北京企信新技术开发公司与山西省长治钢铁公司协商将赵有斌调动至该公司新产品实验生产厂。十一、北京企信科技集团劳动合同。内容显示赵有斌与北京企信科技集团签订一份为期四年的劳动合同。十二、北京市暂住证（2000.5.23-2001.5.22）。内容显示赵有斌在北京市的服务处所为冶金部汽车队。十三、中国建设银行储蓄卡明细。内容显示2003年5月至2004年8月赵有斌银行账户中存在代发工资。十四、劳动合同（2008.2.1-2013.1.31）。内容显示2008年2月1日原告与北京中联伟业劳务服务中心签订一份为期5年的劳动合同，被派遣至冶金服务中心工作。十五、劳动合同变更协议书（2011.11.30）。内容显示2011年11月30日原告与北京中联伟业劳务服务中心劳动合的用人单位变更为北京盛通方圆人力资源管理有限公司。十六、劳动合同（2013.2.1-2015.1.31）。内容显示2013年2月1日原告与北京盛通方圆人力资源管理有限公司签订一份为期2年的劳动合同，被派遣至冶金服务中心工作。十七、劳动合同（2015.2.1-2016.1.31）。内容显示2015年2月1日原告与北京盛通方圆人力资源管理有限公司签订一份为期1年的劳动合同，被派遣至冶金服务中心工作。十八、劳动合同（2016.2.1-2017.1.31）。内容显示2016年2月1日原告与北京盛通方圆人力资源管理有限公司签订一份为期1年的劳动合同，被派遣至冶金服务中心工作。十九、劳动合同续签单（2017.2.1-2018.1.31）。内容显示2017年2月1日原告与北京盛通力圆人力资源管理有限公司续签原劳动合同，期限为1年。二十、劳动合同续签单（2018.2.1-2019.1.31）。内容显示2018年2月1日原告与北京盛通方圆人力资源管理有限公司续签原劳动合同，期限为1年。证明目的：原告2017年1月1日起连续工作年限己满二十年，原告在冶金服务中心的连续工作年限为11年7个月，2008年2月1日后原告工作场所、工作岗位均未发生变更，仅是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。四达星辰劳务公司对上述证据五至十三真实性认可，表示证据十四至二十并非该公司与原告签订，真实性无法确认，且与其不具备关联性。冶金服务中心对上述证据五至十三真实性认可，表示证据十四至二十并非该中心与原告签订，真实性无法核实。赵有斌提交的第三组证据：二十一、工资明细2018.10.01-2019.08.31。内容显示原告工资构成中包含“加班费”一项，且各月金额并不固定。二十二、劳动仲裁庭审笔录。1.冶金服务中心在庭审中承认2018年7月前以现金方式支付原告工资，2018年8月-9月以银行转账方式向原告支付工资。2.冶金服务中心承认2017年11月至2019年8月按照休息日150元/天、法定节假日300元/天的标准向原告支付加班工资。3.冶金服务中心承认原告自2008年2月1日起在该单位连续工作。二十三、加班工资差额资统计表。原告按照加班事实统计的每月收入表，2018年8月至9月的工资统计与四达星辰劳务公司2019年7月至2019年1月包含加班费的工资明细以及工资支付银行流水吻合，足以证明原告2018年8月和9月的工资中也包含加班工资，存在加班事实。显示2017年10月至2019年8月共存在工资差额17884.21元。证明目的:原告2017年10月至2019年8月存在加班事实，被告冶金服务中心掌握2018年10月1日前存在加班事实的证据，2017年10月至2019年8月加班工资差额总计17884.21元，原告在冶金服务中心的工作年限应自2008年2月1日连续计算。四达星辰劳务公司表示工资明细系国资委冶金服务中心制作，四达星辰劳务公司只是按照列明的数额支付，所列“加班费”经与用工单位核实为固定部分，但不知为何列项为“加班费”，即使确为加班费，也已足额发放。认定仲裁庭审笔录的真实性，不认定原告自行统计制作的加班工资差额统计表。冶金服务中心表示认可工资明细的真实性，也认可原告在工资表所列期间以劳务派遣的形式在中心工作，但不认可原告的证明目的。中心每月会支付一笔费用，专门作为一项列在工资构成里，以为维护单位和劳动者的双方的合法权益。如果不存在加班，此部分将视为超过合同约定工资标准的劳动福利；如果存在加班工资，这也可以证明中心已经履行了相应支付加班工资的义务；如果原告认为存在加班情况，且应支付加班数额高于中心已经支付数额，应就超出部分的事实提交证据加以证明。认可仲裁庭审笔录的真实性认可，也认可此期间支付报酬的标准和方式，但确实说不清为什么要列为“加班费”以及以这个标准来支付，所以还是以上述为工资构成的一部分的解释为准。不认定原告自行统计制作的加班工资差额统计表，但确认原告自2008年2月开始在用工单位工作。四达星辰劳务公司提交劳动合同（2018年10月1日-2020年9月30日）,证明与与原告约定劳动关系的起始时间；提交退回函（2019年8月31日），证明用工单位将原告退回后处于待岗状态；提交原告工资明细（2018年10月-2019年8月），证明已支付未休年假工资。原告对劳动合同的真实性；对退回函的真实性认可，但表示用工单位的退回理由不合法，且未与原告协商，更不能证明退回之后处于待岗状态；认可工资表的真实性，可以由此表反应用工单位安排原告在休息日和法定节假日加班的客观事实。冶金服务中心对上述证据的真实性予以认可，表示其系严格按照劳务派遣规定，在劳动岗位存在重大变化的情况下做出的合法退回。冶金服务中心提交劳务派遣员工退回通知书，证明原告提供劳务派遣服务的岗位取消，中心于2019年8月31日将其依法退回用人单位；提交原告宿舍照片，证明中心为原告提供住宿；提交仲裁庭审笔录，证明原告认可在中心提供的宿舍居住。原告对退回通知书的真实性予以认可，对证明目的不认可。表示中心退回的理由不属于客观因素变化，也未就变更事宜与原告进行过协商；认可中心为原告提供夜间值班住宿的宿舍。四达星辰劳务公司对上述证据的真实性、证明目的均予以认可。另查,赵有斌曾以二被告单位为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金99031.2元；2、支付2008年2月1日至2019年8月31日未休年假工资40000元；3、支付2008年2月1日至2019年8月31日休息日加班工资差额79906.9元；4、支付2008年2月1日至2019年8月31日法定节假日加班工资差额21779.31元。上述仲裁委于2020年1月14日作出京西劳人仲字[2019]第5808号裁决书，裁决四达星辰劳务公司支付赵有斌2018年10月1日至2019年8月31日未休年假工资1839.08元、休息日加班工资差额7749.33元、法定节假日加班工资差额448.28元，冶金服务中对上述裁决项承担连带责任。裁决后原告不服，向本院起诉。上述事实，有以上各项证据及当事人当庭陈述在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告要求二被告单位连带支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求。首先，用工单位退回通知书载明退回理由为“以劳动岗位取消，经与劳动者协商未能达成一致意见”，但未就取消岗位以及与原告就此协商未能达成一致提交证据加以证明，原告亦不予认可，本院不予采信；其次，原告被用工单位退回后，用人单位所谓因工作失误，将原告列入解除人员名单，并对原告作出停发工资、停缴社会保险的处置，虽未明示与原告解除劳动关系，但无法体现与原告继续履行合同的意愿，且至今仍未按照承诺为原告补发待岗工资、补缴社会保险，故其上述行为足以认定用人单位已与原告实际解除劳动关系。解除日期本院认定为2019年8月31日。据此，四达星辰劳务公司作为用人单位应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，冶金服务中心作用存在过错的用工单位，亦应对此承担连带责任；第三，关于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算年限，虽然四达星辰劳务公司系于2018年10月1日与原告建立劳动关系，但根据原告自2008年2月以来用工单位、工作场所、工作岗位的客观事实，本院认定原告用人单位数次变化，均属于非劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，故经济赔偿金的计算期间应为2008年2月至2019年8月；第四、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的基数标准，根据双方确认的工资明细，本院认定为4128.18元。据此，本院对原告此项请求予以支持。关于原告要求二被告单位连带支付2017年1月1日至2019年8月31日未休年假工资的请求。首先，二被告单位关于原告2019年10月11日申请裁决，导致其关于上述请求中2017年1月至2018年9月期间的主张超过仲裁时效的抗辩意见。经审核，该抗辩意见在仲裁庭审确有提出，本院予以审查，但因年休假可跨年安排，故原告在2019年12月31日前主张2017年之后的未休年假工资，未超仲裁时效。据此，本院对二被告单位的时效抗辩不予采纳；其次，根据原告提交的各类履行证明，本院认定原告2017年1月前累计工龄已达到20年，故其于2017年1月至2019月8月期间，应休年假天数为40天；第三，冶金服务中心作为长期的用工单位，仅对原告此项请求提出时效抗辩，并未进行实体抗辩，故应承担不利后果，承担全部责任。四达星辰劳务公司作为新用人单位，于2018年10月与原告建立劳动关系，不应承担此前的责任。但此后应与冶金服务中心一并承担连带责任。据此，本院对原告此项请求予以分段支持。关于原告要求二被告单位连带支付2017年10月1日至2019年8月31日休息日加班工资、法定节假日加工资的请求。根据原告从事值守及少量保洁岗位的特性，参考其常年用工单位住宿，且从未就此工作状态或“拖欠”加班工资提出异议的客观因素，本院综合整体案情认定原告如有休息日、法定节假日的在岗值守的情况，亦不宜认定为成加班。工资发放明细中虽列有加班费一项，但根据本院上述认定其属性应为原告休息日、法定节假日值守费用。据此，本院对原告上述两项请求本应不予支持，但鉴于二被告单位并未就仲裁裁决提起诉讼，本院对此不持异议并对相关裁项予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十二条、第六十五条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后7日内，被告北京四达星辰劳务服务有限公司、被告国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局）连带支付原告赵有斌违法解除劳动合同经济赔偿金99031.2元；二、本判决生效后7日内，被告北京四达星辰劳务服务有限公司、被告国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局）连带支付原告赵有斌2018年10月至2019年8月未休年假工资2758.62元；三、本判决生效后7日内，被告国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局）支付原告赵有斌2017年1月至2018年9月未休年假工资5977.01元；四、本判决生效后7日内，被告北京四达星辰劳务服务有限公司、被告国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局）连带支付原告赵有斌2018年10月至2019年8月休息日加班工资差额7749.33元；五、本判决生效后7日内，被告北京四达星辰劳务服务有限公司、被告国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局）连带支付原告赵有斌法定节假日加班工资差额448.28元；六、驳回原告赵有斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赵有斌负担5元（已交纳），由被告北京四达星辰劳务服务有限公司、被告国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务中心（国务院国有资产监督管理委员会冶金机关服务局）负担5元（本判决生效后7日内一并交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 肖成效二〇二一年二月三日法官助理 高 钰书 记 员 游紫薇