山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1703号上诉人（原审原告）：密如意，男，1985年7月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：党虎，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玮，女，1986年3月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：林东，济南历下鲁林法律服务所法律工作者。上诉人密如意因与被上诉人张玮民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。密如意上诉请求：1、请求依法撤销（2020）鲁0103民初13443号民事判决书，改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用全部由张玮承担。事实和理由：一、一审法院未查明事实，认定事实错误：一审判决本院认为部分，以“离婚协议书中载明双方名下存款归女方所有”为由，推测此后密如意的转账及代为支付行为“不能排除”是履行离婚协议的行为，这种做法是很不严谨的倒推、未尊重基础事实。首先，离婚协议的内容及履行情况完全可以当庭查清并核实，没必要以此为由，对事实进行朦胧的推测。“不能排除”的做出不是建立在充分查明事实的基础之上，故该结论的做出过于简单粗暴，密如意认为一审法院存在应审查而未查清的问题，属于查明事实不清。事实上，虽然离婚协议中有存款归女方所有的约定，但2018年7月30日离婚之时，密如意名下只有微信中16.75元与支付宝中8820.31元，除此之外不再有其他存款。而密如意向张玮的转款、代付金额为53万余元，大大超出了该款，怎么能因此就否认民间借贷的事实呢？此外还有一情况需要特别说明：密如意中国银行2018年7月28日进账22.5万元，然后在2018年7月31日替张玮支付197118元购房首付款。对于该22.5万元，来源是平安普惠的贷款，不是存款。二、张玮的抗辩不成立：1、对于部分款项，张玮认为是卖房后的房款中有其应得部分，以此抗辩该部分款项不是借款。先前房屋由二人共同还款111689元，房屋原总价42万，利息19万，出售价115万。其中张玮享有的也只是共同还款的一半（55845元）以及升值金额的一部分（根据公式计算，金额为105280元），共计161125元。先不说该部分款项应该是张玮自己主张的，就总金额来讲，也没法抵扣密如意53万多的转账、垫付。因此，该抗辩不成立。2、张玮认为二人离婚后继续同居，款项用于生活费用，所以不能算为借款，该抗辩没有证据支持，不能对抗密如意的诉求。三、即使密如意对张玮具有一定的付款义务，在张玮未主动提出抵扣的前提下，法院不能主动替其进行“权利对冲”：2018年7月30日，密如意与张玮协议离婚，约定双方存款归女方所有，同时对于密如意婚前购买、二人婚后共同还贷的房屋没有进行分割。基于这两点，一审法院认为密如意应当向张玮进行付款，进而得出“不能排除”是履行离婚协议以及不能证明存在借贷关系，属于法院主动替被告进行了“权利对冲”。即使密如意没有履行付款义务，张玮也应另案主张，而非直接援引过来对抗密如意的合法诉求。四、即使没有借条、借据等凭证，张玮也具有返还义务：密如意转账、代付后未要求张玮出具借条、欠条、还款计划等证明借贷的相关凭证，符合常理。毕竟密如意与张玮曾系夫妇，关系特殊，不应用套用普通人之间的借贷来衡量。在密如意提供了银行流水、转账记录等相关凭证，并做出要求张玮返还的意思表示时，张玮就具有返还义务。张玮辩称，密如意所诉款项系基于婚姻关系解除双方对财产的分割处置，双方根本不存在借贷上的合意，密如意对张玮不享有任何债权，所以更谈不上密如意所称的权利对冲，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，密如意上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回密如意的上诉请求，维持原判。密如意向一审法院起诉请求：1、张玮偿还532196元借款；2、张玮支付利息：以532196元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起至实际付清本息之日止；3、诉讼费用由张玮承担。一审法院认定事实：密如意与张玮原系夫妻关系，两人于2018年7月30日办理离婚登记。双方签字的离婚协议书中的财产处理部分载明：双方名下存款均归女方所有，男方应于2018年8月31日前一次性支付给女方。2018年7月31日，密如意通过中国银行账户替张玮向济南泉景文卓置业有限公司支付购房首付款197178元。2018年10月31日，密如意通过工商银行账户替张玮向济南泉景文卓置业有限公司支付购房款18万元。2018年11月2日，密如意通过工商银行账户向张玮转账1万元。2018年12月8日，密如意通过工商银行账户向张玮转账31000元。2018年12月10日，密如意通过工商银行账户向张玮转账6068元。2018年12月29日，密如意通过工商银行账户向张玮转账1万元。2018年8月3日至2019年2月19日期间，密如意多次通过支付宝向张玮转账，金额合计66450元。一审法院认为，密如意与张玮所签订的离婚协议书中的财产处理部分载明：双方名下存款均归女方所有，男方应于2018年8月31日前一次性支付给女方。此后密如意向张玮的转账及代为支付购房款的行为不能排除是密如意履行上述离婚协议书中财产处理部分约定义务的行为。在密如意只提交转账记录，未提交借条、欠条、还款计划等其他能够证明双方之间存在借贷关系的相关证据的情况下，一审法院认为现有证据尚不足以证明双方之间存在借贷关系。故密如意的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回密如意的诉讼请求。案件受理费9122元，减半收取计4561元，由原告密如意负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。密如意提交证据一：转款记录3张。证明：2019年1月9日、2月9日、3月9日，密如意替张玮支付3期房贷，每期转款金额为7500元、手续费7.5元，共计出借22500元的事实。证据二：密如意的中国银行交易流水明细单（交易区间：2018年7月1日——2019年5月31日）、提前结清凭证打印件各一份。证明：2018年7月29日密如意自平安普惠贷款225000元，并于2018年9月29日提前还清该贷款的事实。证据三、2018年7月29日微信明细详情、支付宝交易记录截图各一份。证明离婚时密如意存款只有微信中16.75元与支付宝中8820.31元，除此之外不再有其他存款。证据四、密如意自己计算的房屋分割清单一份。证明：房产依法分割情况，计算公式是婚后共同还贷款÷房屋总价款（房价款+总利息）×房屋现值÷2。张玮质证称，对证据一、二、三的真实性无异议，但以上证据恰恰能说明双方在离婚时对财产分割进行了口头约定，先由密如意贷款，贷款发生在2018年7月28日，而两人离婚日期发生在2018年7月30日，离婚协议财产约定为债务由男方承担，双方名下存款均归女方所有，显然二人离婚后买房系双方对离婚后财产如何分配的履行情况，双方并不存在借贷上的合意。对证据四，因该证据系密如意单方制作，张玮不予认可，且该证据与本案无关。经本院审查，对以上证据真实性予以采信，但对证据的关联性不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案款项是否为借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，张玮对收到密如意的转账无异议，但主张转账非借款，而是双方婚姻关系存续期间卖旧房的钱用于支付新房首付款、支付孩子医药费及共同生活开支，并于一审提交证据予以证明。密如意提交的《中国银行交易流水明细单》显示，2018年7月28日密如意的银行账户余额为225034.09元。尽管密如意主张其于2018年7月29日自平安普惠贷款225000元，但不影响本院对225034.09元为银行存款性质的认定。密如意与张玮于2018年7月30日办理离婚登记，离婚协议书中的财产处理部分载明：双方名下存款均归女方所有，男方应于2018年8月31日前一次性支付给女方。离婚次日即2018年7月31日，密如意即通过中国银行账户向济南泉景文卓置业有限公司支付张玮的购房首付款197178元，该付款行为与离婚协议中约定内容相符，2018年10月31日支付的购房款18万元，亦属同一性质。密如意支付的其他款项具有时间间隔短、日期连续、金额较小、转账频繁等特征。因此，张玮提交的证据足以否定密如意的借款主张，密如意仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，举证不能，其应当承担不利的法律后果。密如意仅以转账凭证提起民间借贷诉讼的证据不足，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，密如意的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9122元，由上诉人密如意负担。本判决为终审判决。审 判 员  褚 飞二〇二一年二月九日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月