贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终279号 上诉人（原审被告）：中铁三局集团桥隧工程有限公司，住所地成都金牛高科技产业园金凤凰大道**，统一社会信用代码91510106098106187T。 法定代表人：王红凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈涛，男，该公司职工，住山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审原告）：石显清，男，1985年10月15日生，毛南族，住贵州省平塘县。 委托诉讼代理人：邓洪军，贵州法庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文品，贵州法庄律师事务所律师。 原审被告：中铁三局集团有限公司，住，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街**一社会信用代码91140000110104513E（12-1）。 法定代表人：郝刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈涛，男，该公司职工，住山西省运城市盐湖区。 原审被告：青川县兴诚建筑劳务有限公司，住所地，住所地青川县竹园镇梁沙社区**会信用代码915108220974323868。 法定代表人：张萍，该公司董事长。 原审被告：刘兵，男，1983年9月17日生，汉族，住四川省江油市。 上诉人中铁三局集团桥隧工程有限公司（以下简称中铁桥隧公司）与被上诉人石显清及原审被告中铁三局集团有限公司（以下简称中铁公司）、青山县兴诚建筑劳务有限公司（以下简称兴诚公司）、刘兵提供劳务者致害责任纠纷一案，贵州省都匀市人民法院于2020年10月9日作出（2020）黔2701民初753号民事判决后，中铁桥隧公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 中铁桥隧公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人石显清的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人单方面的鉴定结果，程序不合法，不能作为认定的依据。上诉人申请了重新鉴定，但是一审法院认定的依据仍然是被上诉人单方申请鉴定的结果，因此一审法院认定事实错误，并且认定依据不符合法律规定。2.重新鉴定的结果有漏项，不完整。上诉人申请了重新鉴定后，在一审法院指定的鉴定机构进行了重新鉴定，该次鉴定仅仅对伤残等级进行了鉴定，并未对三期进行鉴定。因此，该次鉴定依然不符合要求。 石显清二审辩称：本案第一次开庭审理过程中，被上诉人提供了黔南州人民医院司法鉴定所于2019年9月1日作出的黔南医鉴所（2019）医检字第398号司法鉴定意见书，该鉴定意见书对被上诉人石显清劳动能力伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期）时限进行了评定。上诉人对该份鉴定意见书进行了质证，质证时仅对被上诉人的伤残等级鉴定结果提出了异议，并未对被上诉人受伤的三期期限提出异议。后上诉人也依法向一审法院提交了书面申请，申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，但并未要求对被上诉人受伤的三期期限重新鉴定。且在一审法院依法重新指定鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行鉴定后，是由上诉人的代理人陪同被上诉人一同前往贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定的，鉴定过程上诉人的代理人全程都有参与，并未对鉴定内容只有伤残等级鉴定提出任何异议，且鉴定费用也是由上诉人自己支付。这充分说明上诉人是认可黔南医鉴所(2019)医检字第398号司法鉴定意见书的三期期限评定的。故一审法院根据该鉴定意见书的三期期限评定作出判决并没有违反法律规定，认定事实也是完全正确的。另外，本案被上诉人石显清为上诉人提供劳务时伤到九根肋骨，在黔南州中医院住院治疗41天才出院休养，被上诉人提供的黔南医鉴所(2019)医检字第398号司法鉴定意见书三期（误工期、护理期、营养期）时限评定：误工期限评定为120日、护理期限评定为60日、营养期限评定为60日。该三期期限结合被上诉人受伤住院情况来看是非常合理的，同时上诉人在一审开庭审理质证时也没有提出异议。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中铁公司、兴诚公司、刘兵二审未陈述意见。 石显清向一审法院起诉请求：1.判令四被告向原告连带支付人身损害赔偿金共计200341.32元，其中残疾赔偿金68808元、误工费76140元、住院伙食补助费4100元、护理费10476.96元、营养费6000元、司法鉴定费及检查费2017元、交通费1271元、就餐费2462元、精神抚慰金25376.39元以及拖欠工资3690元；2.判令四被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：中铁公司是新建贵阳至南宁的总承包人，中铁公司承包后将该项目部分工程交给其子公司中铁桥隧公司施工。2019年5月12日被告中铁桥隧公司作为甲方（工程承包人）与被告兴诚公司作为乙方（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由被告兴诚公司向被告中铁桥隧公司提供贵南3栋一工区相关工程的模板脚手架的劳务工程，该合同载明了劳务分包人的资质、营业执照注册情况、纳税身份情况及工程概况，包括工程名称、劳务作业地点及劳务分包内容。同时，合同约定了分包工作期限、双方驻工地代表、合同价款、计量、结算与支付、材料设备供应、临时设施、质量要求、安全文明施工等相关权利义务内容，其中载明：乙方委派刘兵负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜；除乙方委托甲方代付农民工工资外，本合同款项以银行转账方式支付至乙方账户，乙方委托甲方代付劳务人员工资时，应每月及时提供劳务人员工资发放明细单，内容应包含人员姓名、身份证号、工资金额、银行账号等信息，该劳务人员工资发放明细单应加盖乙方公章并经乙方驻工地代表签字确认；乙方在整个施工期间要为其工作人员提供必要的安全防护和劳动保护用品，并购买人身保险，保险费用乙方承担。被告兴诚公司在该合同上加盖公司印章，并由被告刘兵作为驻工地代表在合同上签名予以确认。2019年5月12日原告经被告刘兵审核同意后进入位于都匀市小围寨XXXXXX区工作。原告与被告刘兵口头约定，原告具体负责搅砂浆、搬石头、铲泥等劳务，被告兴诚公司以原告实际提供劳务的天数，按照每天180元的标准发放劳务报酬，期间原告与其他工友共同居住于被告刘兵租赁的当地居民的房屋内。2019年6月13日上午原告与其他工友一起在工地从事劳务，约九时左右被告刘兵按照被告中铁桥隧公司的要求，安排原告与黄某某、谭某某、石某某等工友前往毛尖镇搬运钢模板。原告等工友按照被告刘兵的安排，搭乘由工友黄某某驾驶，由被告中铁桥隧公司提供柴油的自卸三轮车，从毛尖镇返回被告中铁桥隧公司工地的途中，由于三轮车失控导致原告被钢模板挤压受伤。原告被送往黔南州中医院住院医治，于同年7月24日出院，共计住院治疗42天。出院中医诊断：肋骨骨折气滞血瘀。西医诊断：1.双侧多发肋骨骨折；2.双肺挫裂伤并感染；3.右侧血气胸（少量）；4.左侧气胸（少量）。出院医嘱：避免重体力劳动，1个月后复查胸部ＣＴ，不适随诊。被告中铁桥隧公司垫付了原告住院期间的所有医疗费用，并通过工友石某某垫付了6500元，石某某将其中的3000元垫付了医疗费用，剩余3500元作为相关的生活费用予以开支。出院后，原告回到平塘县家中。2018年7月31日原告从平塘县乘坐客车前往都匀，在黔南州中医院复印了相关住院病历，下午乘车返回平塘县，当天其本人产生交通费70元、病历复印费10元。2019年8月23日，贵州法庄律师事务所向黔南州人民医院司法鉴定所出具鉴定委托书、原告相关住院病历及黔南州人民医院ＣＴ片检查报告单，委托该所按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）评定标准及中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）对原告伤残等级及三期时限进行法医学鉴定。该所于同年9月1日作出黔南医鉴所［2019］医检字第398号《司法鉴定意见书》，鉴定意见“（一）伤残等级。被鉴定人石显清因挤压伤致双侧多发肋骨（累计左侧6根、右侧3根）骨折恢复期，分别评定为劳动能力伤残十级。综合评定：劳动能力伤残九级。（二）三期（误工期、护理期、营养期）时限评定。被鉴定人石显清三期评定：误工期限评定为120日、护理期限评定为60日、营养期限均评定为60日”。当日原告从平塘往返都匀产生交通费用70元，向黔南州人民医院支付门诊挂号费7元、ＣＴ扫描检查费710元以及鉴定费用1300元。2020年2月20日原告以中铁公司及刘兵为被告诉至一审法院，请求判决二被告连带赔偿人身损害赔偿金共计200341.32元，其中包括残疾赔偿金126368元、误工费21600元、住院伙食补助费4100元、护理费9256.32元、营养费6000元、司法鉴定费及检查费2017元、交通费1000元、精神抚慰金300元。案件审理过程中，一审法院依法追加中铁桥隧公司及兴诚公司为被告参加诉讼。2020年5月6日被告中铁公司向一审法院递交书面申请，以黔南州人民医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系原告单方委托，鉴定机构根据原告单方提供的材料作出鉴定意见，程序上严重违法为由，申请对原告是否构成伤残，若构成伤残，其伤残的等级进行重新鉴定。一审法院经法定程序另行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残等级重新鉴定。7月14日，该中心对原告进行了法医活体检查，并复阅相关的病历资料以及相关ＣＴ片后，于8月10日作出［2020］临鉴字第3575号司《法医临床鉴定意见书》，意见为石显清因外伤致双侧多发肋骨骨折属十级伤残。鉴定过程中，原告产生交通费98元、餐费50元，被告中铁公司垫付鉴定费用700元。庭审过程中，原告变更了诉讼请求中的部分赔偿项目的金额，以重新鉴定的伤残等级和2019年的统计数据计算残疾赔偿金为68808元，以重新鉴定的定残前一日重新计算误工费为76140元，以2019年的统计数据重新计算护理费为10476.96元，并增加诉请四被告支付拖欠工资3690元。 一审法院认为，原告经被告刘兵审核后进入被告兴诚公司承包的劳务分包工地提供劳务，没有证据证明被告刘兵作为实际施工人挂靠被告兴诚公司承包劳务分包项目，故应由被告兴诚公司承担雇主或者用人单位的法律责任。本案原告提供的相关证据不能证实其与被告中铁桥隧公司、兴诚公司存在事实劳动合同关系，且原告未能依照法定程序提出工伤认定并申请确认劳动关系，故对原告以其人身权益受到侵害主张相关责任人承担侵权责任的主张，依照侵权责任法的相关规定予以审理。本案争议的焦点为原告人身损害的赔偿责任主体以及原告人身损害后果的赔偿项目及金额。关于原告人身损害的赔偿责任主体问题。在没有明确法律规定的情况下，本案应类推适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”的规定，被告中铁桥隧公司作为劳务分包项目的发包人，直接安排原告等人员违法使用柴油自卸三轮车运输修建桥梁、隧道所需的钢模板，原告等人员虽系接受被告刘兵的指派，但从事的劳务并非被告兴诚公司承包的劳务分包项目，且运输钢模的柴油自卸三轮车由被告中铁桥隧公司提供，原告系在运输过程中被钢模挤压受伤，被告中铁桥隧公司未为原告提供相应的安全保障措施，故应由被告中铁桥隧公司承担相应的侵权损害赔偿责任。虽然原告系接受被告刘兵的指派为被告中铁桥隧公司提供劳务，但由于被告兴诚公司对原告的人身损害后果没有过错，无论被告兴诚公司作为雇主或者用人单位，均不应当对原告的人身损害后果承担赔偿责任。被告中铁公司作为中铁桥隧公司的全资股东，对被告中铁桥隧公司依法应当承担的法律责任，依法亦不负连带赔偿责任。关于原告人身损害后果的赔偿项目及金额问题，一审法院作以下确认：1.残疾赔偿金，应根据原告丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告作为农村居民，在本市建筑工地从事劳务，未依靠耕种管理责任田土的收入作为主要生活来源，故残疾赔偿金可以参照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年的标准，确定金额为68808元（34404元/年×20年×10%）；2.误工费，根据黔南州人民医院司法鉴定所提供的鉴定意见，原告的误工期限为120日，综合原告的治疗过程、伤残鉴定结论等客观情形，对该误工期限予以认可。原告主张其误工天数应计至第二次鉴定结论作出的前一日，依据日常生活经验，其进行第二次伤残等级鉴定不会影响其误工天数，依法不予支持。原告受雇于被告兴诚公司的劳务报酬为180元/日，酌定原告的误工费损失为21600元（180元/日×120日）；3.住院伙食补助费，原告的住院天数为42日，依法确定其住院伙食补助费的金额为4200元(100元/日×42日)；4.护理费，应当根据原告护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，现原告提供的鉴定意见注明护理期限为60日，而原告未能提供护理人员因护理导致工资收入受到损失的相应证据，综合原告的住院天数、治疗过程、伤残情况，酌定原告护理人员护理期间的平均工资标准为80元/日，据此护理费的数额为4800元（80元/日×60日）；5.营养费，原告提供的鉴定意见注明营养期限为60日，酌定营养费的数额为3000元（50元/日×60日）；6.司法鉴定费、检查费及病历复印费，第一次鉴定过程中，原告向黔南州人民医院实际支付门诊挂号费7元、CT扫描检查费710元、鉴定费用1300元以及病历复印费10元，共计2027元，系原告因人身损害实际产生的相关损失，依法应由相关责任人承担；7.交通费，原告提交的相关票据并非其本人及必要的陪护人员因就医或者陪护实际发生的交通费用，但鉴于原告非本市常住居民，其住院期间及出院后为维护其合法权益的过程中，必将产生一定的交通费用，综合原告就医、复查、鉴定等客观事实，酌定因此次交通事故受伤后产生的交通费为700元；8.就餐费，原告在诉请误工费、住院伙食补助费以及护理费的前提下，另行主张就餐费的诉讼请求，于法无据，依法不予支持；9.精神损害抚慰金，此次安全事故致原告双侧多发肋骨骨折，造成其肢体十级伤残，对原告难免造成一定的精神痛苦，故酌定精神损害抚慰金的数额为5000元。另外，本案系侵权案件，原告无权诉请被告兴诚公司承担劳务报酬或者工资损失，故对此诉请依法不予审理，原告可另行依法主张权利。综上所述，原告在向被告中铁桥隧公司提供劳务的过程中遭受人身损害的各项经济损失为110135元，被告中铁桥隧公司作为接受劳务的一方未提供必要的安全保护措施，依法应当由被告中铁桥隧公司承担赔偿责任。虽然原告主张被告中铁公司、被告刘兵以及被告兴诚公司对被告中铁桥隧公司的赔偿义务承担连带责任，但本案不属于法定或者约定承担连带责任的情形，故对此主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十一条之规定，判决：一、被告中铁三局集团桥隧工程有限公司于判决生效后十日内给付原告石显清人身损害赔偿款110135元；二、驳回原告石显清的其他诉讼请求。如果被告中铁三局集团桥隧工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元，由被告中铁三局集团桥隧工程有限公司负担1000元，原告石显清负担502元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：被上诉人石显清在一审起诉前已经由贵州法庄律师事务所委托黔南州人民医院司法鉴定所对石显清的伤残等级和三期时限进行了鉴定，一审法院在对该鉴定意见书进行质证时，上诉人中铁桥隧公司等对该鉴定意见书提出异议要求重新鉴定，并在第一次庭审过后，由原审被告中铁公司提出书面申请要求对被上诉人石显清的伤残等级重新进行鉴定，但对三期时限并未提出重新鉴定，故可以认定上诉人中铁桥隧公司等对黔南州人民医院司法鉴定所出具的三期时限鉴定意见是认可的，一审法院据此确定本案误工费、护理费、营养费，有事实和法律依据，应予以确认。经一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对被上诉人石显清的伤残等级重新鉴定后，出具了《司法鉴定意见书》，因重新鉴定的申请事项仅为伤残等级鉴定，故该鉴定意见书不存在遗漏鉴定事项的问题，上诉人中铁桥隧公司主张该鉴定意见书遗漏鉴定事项的理由不成立，应不予支持。 据此，上诉人中铁桥隧公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1502元，由上诉人中铁三局集团桥隧工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年二月二十日 法官助理兰丽辽 书记员肖文洁