甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4933号上诉人（原审原告）：王锡亮，男，1974年10月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：郭德奎，男，1968年9月12日出生，汉族，甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：贺耀华，兰州市七里河区秀川法律服务所法律工作者。原审第三人：魏宝军，男，1972年8月4日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。原审第三人：魏孔基，男，1975年1月5日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。上诉人王锡亮因与被上诉人郭德奎及原审第三人魏宝军、魏孔基民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2020）甘0102民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王锡亮上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院（2020）甘0102民初1176号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费、保全费、保函费由郭德奎承担。事实与理由:一、郭德奎虽然没有收到借款，但是第三人均能证明实际借款人为郭德奎。借款并非必须到达借款人本人银行账户，依据《民间借贷司法解释》第九条第五项可知，作为借款合同生效要件的借款交付，除以现金、转账汇款、票据交付、账户转移占有等方式之外，还存在双方约定的其他方式，譬如双方约定将款项汇入第三人账户即视为借款实际交付。因此，借款的交付方式灵活多样，并不要求借款必须汇入借款人本人银行账户。第三人现能够证明王锡亮是经过郭德奎的授意将涉案本金汇入第三人账户中，完成了借款合同的实现，应当认定合同成立并生效。二、原审法院未全面地、客观地审查核实证据。在王锡亮提交法院的录音证据中，郭德奎承认借款事实，并承诺由其还款，证据真实合法，与本案具有关联性，能够证明郭德奎借款事实的成立。综上，原审认定事实不清，案件实体符合民间借贷法律规定，应当维护王锡亮的合法权益。郭德奎辩称，一、一审认定事实清楚。借款协议并不等同于借条，仅表示对方有共同的意愿。借款合同是实践性合同，除了有借款合意之外，还需有借款的实际交付。本案而言，郭德奎认可2017年4月11日向王锡亮书写了案涉借据，但王锡亮并没有证据证明按约定向王锡亮提供了借款，且郭德奎根本未向王锡亮指定将款项打入魏宝军、魏孔基账户。王锡亮不能证明将借款打入魏宝军、魏孔基账户是按郭德奎的指示给付的借款。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，案涉借款在未实际履行的前提下，双方之间的借贷关系并未成立。二、王锡亮未提交证明已给付案涉款项的证据，其应承担举证不能的法律后果。本案中郭德奎向王锡亮书写了借据，可认定双方之间存在借款合意，借款合同成立，王锡亮与郭德奎之间是否存在债权债务关系，关键在于借款是否交付。该借款仅能证明王锡亮与郭德奎之间的合同存在，但不能证明合同生效，虽案涉“借条”形式是真实的，但缺少实际履行的事实，王锡亮依据尚未实际履行的“借据”要求郭德奎偿还借款是不能成立的。“借条”仅是合同成立的依据，合同生效与否还需要王锡亮继续举证，即对其已经向郭德奎实际给付了借款承担举证责任。王锡亮并不能提供任何书面凭证或其他证据佐证，其应按照法律规定承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应对王锡亮的上诉予以驳回。魏宝军述称，当时条子是其写的，签字是郭德奎亲自签的。当时郭德奎说借款打给魏宝军或者打给在场的其他人都是郭德奎向王锡亮的借款。魏宝军收到的钱就是郭德奎向王锡亮的借款，借款事实存在。魏孔基未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。王锡亮向一审法院起诉请求：1.判令郭德奎偿还王锡亮借款本金20万元及逾期利息19791.7元（自2018年4月12日暂计算至2020年5月12日，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算）合计219791.7元，并承担案件受理之日起至实际还清止的利息；2.本案诉讼费、保全费、保函费由郭德奎承担。一审法院认定事实：王锡亮与郭德奎系朋友关系，与第三人魏宝军、魏孔基系同学关系，郭德奎与第三人均为朋友关系。2017年4月11日，郭德奎以资金周转为由向王锡亮借款，并向王锡亮出具《借条》一份，载明“今借到王锡亮出借的人民币200000元整，计人民币大写贰拾万元整。借款期限1年。”借条上并载明第三人魏宝军、魏孔基作为证明人。此外，王锡亮于2017年4月8日向第三人魏孔基账户转账40000元，于2017年4月11日向第三人魏宝军账户转账6000元、于2017年4月13日向第三人魏宝军账户转账50000元、于2017年4月14日向第三人魏宝军账户转账50000元、于2017年5月10日向第三人魏宝军账户转账50000元。结合法庭调查与当事人质证，对王锡亮提供的《借条》、银行转账明细、通话录音，法院对其真实性均予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明。民间借贷属于实践性合同，交付借款时合同才告成立，郭德奎出具借条的行为仅能证明其有借款意愿，并不能证明双方已成立借贷关系。庭审过程中，王锡亮提供的转账凭证均系转账给第三人，且王锡亮并无证据证明第三人接收账款的账户系郭德奎指定的收受借款的账户。此外，王锡亮自2017年4月8日至2017年5月10日期间不定期不定额向第三人进行转账的行为与借条载明的借款的交付时间、金额均存在不吻合情形。故王锡亮要求郭德奎偿还借款本金及利息的主张缺少证据，法院不予支持。综上所述，对王锡亮的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回王锡亮的诉讼请求。案件受理费4596元,减半收取2298元，由王锡亮负担。二审中，王锡亮围绕其上诉请求提交了魏孔基2020年10月11日书写的证明（魏宝军在该证明上签字认可）一份及申请证人王某出庭作证，证实经郭德奎同意王锡亮将借款打给了魏宝军和魏孔基，当时借款已经实际履行的事实。郭德奎、魏宝军二审中没有提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。郭德奎对上述王锡亮提交的书面证明的质证意见为，对证明的三性均有异议，魏孔基未出庭，不能证实该份证据的真实性，该证据不能作为新证据，从该证据内容看案涉借款郭德奎并未实际使用，借款实际使用人是魏孔基。对证人的陈述不予认可，证人陈述的事实与魏孔基向法院出具的证明等同，不能排除是王锡亮与证人及魏孔基经过协商后陈述的。证人对于当时出具借条的时间陈述过于淡定，不符合常理，对证人证言的真实性不予认可。魏宝军对王锡亮提交的证明经质证对证明的三性均予以认可，认为魏孔基出具的证明就是证明了当时的借款情况，给魏宝军、魏孔基打款的钱实际就是履行借款义务。其认可证人证言。就上述王锡亮提交的书面证明，本院经审核认为，王锡亮提起本案诉讼将魏宝军、魏孔基列为本案第三人，在诉讼地位上二人既不是本案有独立请求权的第三人也不是无独立请求权的第三人，二人实质上是本案证人，但魏宝军、魏孔基在一审中经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，二审中魏孔基经合法传唤亦无正当理由未按传票通知时间到庭参加诉讼，故本院对魏孔基出具的书面证明和魏宝军在该证明上签注的意见及魏宝军二审到庭所做陈述的真实性和证明目的不予采信。证人王某与王锡亮关系密切，王锡亮对一审不能申请证人王某出庭作证不能作出合理说明，证人所作证言内容也与在卷证据及查明的案件事实不符，故证人证言不能作为认定案件事实的依据予以采信。二审经审理，一审判决除认定“被告郭德奎以资金周转为由向原告借款”有误外，认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，王锡亮依据郭德奎向其出具的借条和其向本案第三人银行账户转账、现金给付的事实起诉要求郭德奎偿还借款并承担逾期利息。郭德奎认可借条系其本人签字，但对双方借贷关系成立的事实不予认可，否认王锡亮向本案第三人给付借款系受其指定履行支付借款义务的事实。根据法律规定，王锡亮应当对本案借贷关系成立的事实承担举证证明责任。王锡亮主张是经郭德奎指定将借款支付给魏宝军和魏孔基，已经按照借条履行借款义务。首先王锡亮没有郭德奎指定将借款支付给魏宝军、魏孔基的书面证据；其次魏宝军、魏孔基是作为证明人在借条上签字，借条也没有注明或备注指示交付的意思表示和指示对象；第三王锡亮在提起本案诉讼时将魏宝军、魏孔基列为第三人，而二人并非本案适格的第三人，实质上是证人身份，但二人又均无正当理由未到庭参加一审诉讼，对此应视为二人拒绝出庭作证，二审中魏孔基经合法传唤无正当理由未到庭，对其出具的书面证明的真实性、合法性不应予以确认，该证明不能作为认定案件事实的根据。魏宝军虽二审到庭参加诉讼，但其陈述内容的真实性令人产生合理怀疑难以采信；王锡亮在魏宝军、魏孔基一审未到庭参加诉讼的情况下，二审又申请证人王某出庭作证，而王某与王锡亮关系密切，证人所作证言内容也与在卷证据及查明的案件事实不符，证人证言亦不能作为认定案件事实的根据予以采信，故王锡亮主张向魏宝军、魏孔基支付款项系受郭德奎的指定，借款已经实际支付的主张没有证据证明。综上，王锡亮应对其与郭德奎之间借贷关系成立的事实承担举证不能的不利后果。一审法院判决驳回王锡亮的诉讼请求正确，应依法予以维持。综上所述，王锡亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4596元，由上诉人王锡亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二一年二月七日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊