湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终14号上诉人（原审被告）：肖冬生，男，汉族，1965年11月18日出生，湖北省英山县人，住英山县。委托诉讼代理人：刘思翼，湖北超强律师事务所律师。执业证号：14211201411278171。被上诉人（原审原告）：柯淑存，女，汉族，1963年11月26日出生，湖北省英山县人，住英山县。委托诉讼代理人：王胜国，系柯淑存丈夫。上诉人肖冬生因与被上诉人柯淑存生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2020）鄂1124民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖冬生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，导致本案责任划分不公。被上诉人强行占用上诉人的菜园浇筑混凝土墙，侵害了上诉人的权益，上诉人发现后立即阻止，但被上诉人的丈夫将一桶粪便倾倒在上诉人头上，后又趁上诉人不备，拿起手上钢管将上诉人的脚打了三下。被上诉人强行施工挑起事端，其过错在先，上诉人的行为系自卫行为。被上诉人存在重大过错，应承担主要责任。二、原审对被上诉人的部分损失认定错误。1、误工费，原审根据鉴定意见认定被上诉人的误工期为120天有误，误工期应为实际住院天数29天。关于误工费的计算标准，被上诉人仅提交了其丈夫的营业执照，该营业执照虽载明系家庭经营，但未提供营业流水，且该营业执照已经过期，没有实际经营，不能证明被上诉人收入减少。2、护理期应参照医疗机构的诊断意见，原审直接依据鉴定意见认定为60天错误。3、原审认定的交通费5692元，其中4692元系被上诉人女儿护理期间产生的交通费，并非被上诉人治疗所花交通费，另1000元无相关票据，不应予以认定。4、营养费的标准过高，应为每天15元。5、被上诉人不存在后续治疗的情况，后续治疗费不应予以认定。6、鉴定费过高。柯淑存辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。柯淑存向一审法院起诉请求：一、判令肖冬生赔偿其各项损失共计182346.61元；二、判令肖冬生承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：柯淑存、肖冬生均系英山县草盘地镇居委会村居民，两家毗邻居住。二人曾因相邻建房问题多次发生矛盾，多部门数次联合为其调解，县市两级法院亦曾为其相邻关系纠纷先后作出第一审、第二审判决。2017年6月4日下午，王胜国在两家有争议的地段浇筑混凝土墙，该地段一边是肖冬生家房屋后的菜园地，另一边是王胜国和柯淑存的家。肖冬生家菜园地比柯淑存家一楼地面的地势高，约高一米。肖冬生认为王胜国浇筑的混凝土墙占用了其菜园地，于是站在菜园地里手持钢管戳混凝土墙。柯淑存站在墙下自家一楼处与肖冬生理论。在双方争执过程中，柯淑存想阻止肖冬生戳混凝土墙，于是抢夺肖冬生戳墙的钢管，并用木棍打肖冬生的脚。王胜国站在自家一楼楼顶持水管向肖冬生喷水。后来柯淑存受伤仰面倒地。在向英山县公安局草盘地派出所报案后，该派出所出警，柯淑存现场指认肖冬生用钢管将其左侧胸口戳伤。肖冬生辩称其没有打柯淑存，但其表示，柯淑存站在一楼抢钢管时，王胜国正在一楼楼顶上用水管向其淋水，致使其看不见东西，可能这个时候不小心戳到柯淑存了。柯淑存受伤后，被送往英山县人民医院住院治疗29天，被诊断为：左侧多发性肋骨骨折；肺挫伤；双侧胸腔积液；全身多处软组织伤。医嘱建议注意休息，加强营养。经英山县公安局草盘地派出所委托，英山县人民医院法医司法鉴定所对柯淑存的伤情进行鉴定，经鉴定损伤程度为轻伤二级。2017年11月1日，英山县公安局草盘地派出所委托黄冈市博林法医司法鉴定所对柯淑存的伤情形成的因果关系进行鉴定。黄冈市博林法医司法鉴定所于2017年11月6日出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：被鉴定人柯淑存左侧多发肋骨骨折符合钝性外力作用所致（如钢管），自诉的受伤方式可以形成。受柯淑存委托，黄冈市博林法医司法鉴定所对其后期治疗费、误工损失日、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定所于2017年10月23日出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：柯淑存后期治疗费约需1500元；误工损失日评定为120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为90日。肖冬生受伤后在英山县草盘地中心卫生院进行治疗，被诊断为左侧小腿软组织损伤。经英山县公安局草盘地派出所委托，英山县人民医院法医司法鉴定所对肖冬生的伤情鉴定，经鉴定肖冬生所受损伤程度属轻微伤。柯淑存与王胜国系夫妻关系，王靖柯系二人婚生女；王胜国系深圳名媛伊美贸易有限公司法定代表人。王胜国系个体工商户经营者，组成形式为家庭经营，经营场所为英山县草盘镇草盘街，经营范围为钢材零售，统一社会信用代码92421124MA4BJACYXN。2017年7月13日，英山县公安局作出《立案决定书》，决定对柯淑存被伤害案立案侦查。2017年9月12日，肖冬生被英山县公安局拘留，送至英山县看守所羁押。2017年9月19日，英山县公安局作出《取保候审决定书》，决定对肖冬生取保候审。2018年11月16日，英山县人民检察院作出《不起诉决定书》，认为现有证据不足以证实柯淑存的伤情系肖冬生故意伤害所致，不符合起诉条件，决定对肖冬生不起诉。2019年3月13日，柯淑存以肖冬生人肖冬生犯故意伤害罪向英山县人民法院提起自诉，英山县人民法院认为柯淑存提交的证据不足以证实肖冬生构成故意伤害罪，遂于2019年9月11日驳回了柯淑存的起诉。现柯淑存就其经济损失向一审法院提起民事诉讼，请求一审法院判如所请。一审法院对柯淑存的各项损失，核定如下：1．医疗费据实计算（有效票据9纸）为16436.17元；2．后期治疗费：根据黄冈市博林法医司法鉴定所鉴定意见，柯淑存的后期治疗费为1500元；3．误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。①关于误工时间。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。柯淑存的主要损伤为左侧第3．4．5．6肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔积液、全身多处软组织伤，而柯淑存的诊断证明书及出院医嘱仅载明注意休息，未载明具体休息时间，考虑到柯淑存的伤情恢复需要较长时间，结合黄冈博林法医司法鉴定所出具的《鉴定意见书》的鉴定意见，一审法院酌定其误工时间为120日。②关于收入状况计算标准。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。柯淑存主张其系个体工商户，家庭月收入为18000元，但其未提供营业流水等予以证实，同时亦未提供证据证实其实际减少的收入或者最近三年的平均收入，故其收入状况应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。柯淑存家系家庭经营的个体工商户，经营范围为钢材零售，故其误工费应参照批发和零售业的行业标准计算，因此其误工费为14877.7元（45253元／年÷365天×120天）；4.护理费：护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限和护理依赖程度确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员无收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。柯淑存虽提供了英山县人民医院出具的证明证实其由女儿王靖柯护理，但据其向一审法院提交的证据九中车票信息显示，王靖柯于2017年6月5日乘坐高铁回英山，于2017年6月16日乘坐高铁返回深圳，于2017年6月22日乘坐高铁返回英山，于2017年6月30日乘坐高铁返回深圳，故王靖柯护理柯淑存的时间为19天。因柯淑存提供的证据不足以证实王靖柯的实际收入情况，故一审法院参照受诉法院所在地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。柯淑存主张其女儿王靖柯返回深圳不在英山期间是由其丈夫王胜国为其护理，但未提供证据予以证实，故该期间一审法院仍然参照受诉法院所在地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。根据庭审辩论终结的时间节点，一审法院参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算护理费。同时，根据黄冈市博林法医司法鉴定所鉴定意见，柯淑存的护理期为60日，故其护理费一审法院依法核定为6394.03元（38897元／年÷365天×60天）；5．住院伙食补助费1450元（29天×50元／天）；6．交通费：交通费应根据受害人及必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。柯淑存受伤后，需要治疗实际上产生了一定的交通费，但其未能提供正式票据，根据其伤情、就诊医院距离、就诊持续时间，一审法院酌情认定该部分交通费为1000元。王靖柯因需要回家护理柯淑存产生了交通费4692元，一审法院依法予以认定。故其交通费合计5692元；7．营养费：营养费根据医疗机构的意见，分住院期间的营养费和出院后的营养费两部分。住院期间的营养费根据住院天数，按照30元／天计算为870元（29天×30元／天）；出院后的营养费结合柯淑存的伤情、年龄、身体状况，酌情认定为500元。故其营养费合计为1370元；8．鉴定费3200元；以上1-8项合计50919.9元。关于柯淑存请求的各项损失，对有争议的部分，一审法院认定如下：1．关于柯淑存请求的精神抚慰金10000元，因柯淑存的伤情未构成伤残，且柯淑存自身存在一定的过错，故对该诉讼请求依法不予支持；2．关于柯淑存请求的去深圳做水疗的费用5516元（包含车费3316元、住宿费600元、水疗费1600元），因柯淑存既未提交证据证实做水疗护理系其身体康复治疗的必要措施，亦未提交为其做水疗护理的机构出具的病历、诊断证明书、用药清单等予以佐证，故对该诉讼请求依法不予支持；3．关于柯淑存请求修复被损坏墙体的费用及租金合计15520元，因本案系健康权纠纷，其所列出的财产损失及租金与本案非同一法律关系，故对该诉讼请求在本案中不予支持；4．关于柯淑存在第二次庭审中主张律师费15000元应由肖冬生承担，因律师费不属于侵权责任纠纷的损害赔偿范围，故对该诉讼请求依法不予支持。一审法院认为，公民享有生命健康权，当身体健康受到侵害时，受害人有权要求侵权人给予赔偿，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，柯淑存与肖冬生因相邻关系发生纠纷，理应采取正当合理的途径解决，但双方遇事不冷静，进而发生争执，造成柯淑存受伤，对此后果，双方均有过错，应根据其过错各自承担相应的民事赔偿责任。柯淑存诉称肖冬生在纷争中持钢管将柯淑存胸部等身体部位击伤，肖冬生虽辩称其没有打柯淑存，但根据黄冈市博林法医司法鉴定所鉴定意见“柯淑存存在左侧多发肋骨骨折符合钝性外力所致（如钢管），自诉的受伤方式可以形成”，且肖冬生在公安机关的询问笔录中亦认可在双方争夺钢管过程中存在将柯淑存误伤的可能，故其抗辩意见一审法院不予采纳。综合本案查明的事实，依法酌定肖冬生对柯淑存的损害后果承担70％的责任，柯淑存自行承担30％的责任。遂判决：一、限肖冬生于判决生效之日起三十日内赔偿柯淑存各项损失合计35643.93元；二、驳回柯淑存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，柯淑存向本院提交其银行账户2015年至2017年金融交易历史明细，拟证明柯淑存在2015年至2017年从事钢材经营。经质证，肖冬生认为柯淑存提交的明细，只能反映个人的流水账，不能反映家庭经营钢材的状况。对于上述证据，本院认为柯淑存提交的金融交易历史明细加盖有湖北英山农村商业银行股份有限公司草盘地支行业务公章，对其真实性、合法性予以采信，能否达到拟证明目的将在下文阐明。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点如下：一、关于本案责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，肖冬生与柯淑存因相邻关系发生纠纷，双方争抢钢管过程中，柯淑存被肖冬生用钢管戳伤，柯淑存受伤系由肖冬生造成，肖冬生应承担相应的民事责任。柯淑存与肖冬生抢夺钢管、用木棍打肖冬生的脚，柯淑存对损害后果的发生也有过错，应减轻肖冬生的责任。综合双方的过错程度，一审确定由肖冬生承担70%的赔偿责任，由柯淑存自行承担30%的责任并无不当，本院予以维持。肖冬生上诉称柯淑存挑起事端，存在重大过错，本院不予支持。关于肖冬生上诉称原审认定事实错误，柯淑存系用钢管打其脚、王胜国先向其泼粪便后喷水，因肖冬生未提交证据证明，故本院不予认定。二、原审认定柯淑存的部分损失是否有误。1、误工费，柯淑存的出院医嘱中载明注意休息，虽未明确休息时间，但考虑到柯淑存的伤情，结合鉴定意见，原审酌情认定误工期为120天合理，本院予以维持。关于误工费的计算标准，柯淑存在一审中提交了营业执照，载明系家庭经营，且二审中柯淑存提交了其银行账户交易明细，该明细显示柯淑存银行账户每月均有多笔存取款项目，符合个体户经营特征，因此可以认定柯淑存在2015年至2017年期间经营钢材生意。一审按照批发和零售业的行业标准计算其误工费符合法律规定，本院予以支持。2、护理期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。从柯淑存的伤情来看，一审认定护理期为60天较为适宜，本院予以维持。肖冬生认为护理期限应为住院天数，无事实和法律依据，本院不予支持。3、交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”柯淑存的女儿两次往返英山、深圳而产生的4692元费用并非柯淑存就医治疗产生的交通费用，不属于柯淑存的损失范围，不应予以支持。柯淑存受伤后赴医院就诊，必然会产生相应的费用，一审酌情认定1000元符合情理，本院不予变动。本案交通费依法认定为1000元。4、营养费，肖冬生上诉称营养费标准应为15元/天无法律依据，本院不予支持。一审认定的营养费为30元/天与当地经济及生活水平相符，予以维持。5、后期治疗费，柯淑存的出院记录中载明“院外继续口服消炎等药物治疗、定期复查胸片等”，原审结合鉴定意见，酌情支持1500元后期治疗费具有事实依据，予以维持。6、鉴定费，原审认定的3200元鉴定费，柯淑存均提交了相关票据证实该费用系实际发生，故原审予以认定并无不当，本院予以维持。对柯淑存的损失，本院核定如下：1、医疗费16436.17元，2、后期治疗费1500元，3、误工费14877.7元，4、护理费6394.03元，5、住院伙食补助费1450元，6、交通费1000元，7、营养费1370元；8、鉴定费3200元，合计46227.9元。肖冬生应赔偿的数额为32359.53元（46227.9元×70%）。综上所述，肖冬生的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实清楚，但对柯淑存的损失认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省英山县人民法院（2020）鄂1124民初19号民事判决；二、限肖冬生于本判决生效之日起三十日内赔偿柯淑存各项损失合计32359.53元；三、驳回柯淑存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1310元，由柯淑存负担1100元，肖冬生负担210元；二审案件受理费300元，由肖冬生负担200元，柯淑存负担100元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二一年二月二十三日法官助理范晨书记员吴慧娟