江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终21号原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘忠玲，男，1991年2月6日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，中专文化，赣州优悦名车汽车贸易有限公司实际控制人，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人刘新华，江西明理律师事务所律师。赣州市赣县区人民法院审理赣州市赣县区人民检察院指控原审被告人刘忠玲犯合同诈骗罪一案，于2020年10月29日作出（2020）赣0721刑初128号刑事判决。原审被告人刘忠玲不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年7月15日，刘忠玲与黄某合伙注册成立赣州优悦名车汽车贸易有限公司（以下简称优悦名车公司），法定代表人为黄某，实际控制人及经营者为刘忠玲一人。刘忠玲在以优悦名车公司名义签订、履行合同过程中，未履行约定，收取合同对方当事人支付的款项后用于归还个人欠款及个人消费等，共骗取654581元，具体事实如下：（一）2019年8月9日，被害人刘某与刘忠玲约定：刘某从刘忠玲处购买一辆大众途岳汽车（车款16.36万元）。刘某向刘忠玲支付了购车款8.36万元，剩余车款8万元办理了按揭贷款。刘忠玲收到刘某的购车款后订购了一台大众途岳汽车，但刘忠玲提车后未将车辆交付给刘某，也未退还购车款给刘某，而是将车辆交给赖某2。原判认定该起事实的证据有：证人赖某2的证言及其提供的《汽车销售合同》、收据、交易明细、协议等，被害人刘某的陈述及其提供的发票、车辆购置税纳税申报表、个人汽车贷款合同、手机短信、微信聊天截图等，被告人刘忠玲的供述与辩解。（二）2018年11月，谢某从刘忠玲处购买了一台本田缤智汽车，并支付首付款6.9万元给刘忠玲，余款办理了按揭贷款。之后刘忠玲告诉谢某提前一次性还贷可以省一万元，2019年8月2日，谢某来到优悦名车公司找到刘忠玲，委托刘忠玲代为处理汽车按揭提前还款的相关手续，双方签订书面《委托书》，2019年8月3日，谢某将82780元还车贷的钱转给了刘忠玲。刘忠玲收款后以银行没有名额为由，没有为谢某办理提前还款，至案发时，刘忠玲转了三期车贷的款项共计10299元给谢某，剩余款项被刘忠玲用于他处，谢某一共被骗72481元钱。原判认定该起事实的证据有：被害人谢某的陈述及其提供的委托书、银行电汇凭证，被告人刘忠玲的供述与辩解。（三）2019年9月，被害人陈某与刘忠玲签订《汽车销售合同》，约定陈某从刘忠玲处购买一辆大众帕萨特汽车。陈某将购车款7.5万元（含首付和购置税）转账给了刘忠玲，余款办理了按揭贷款，担保公司将12.9万元按揭款转至刘忠玲的账户，后刘忠玲退还了1.5万元购车款给陈某。刘忠玲至今未按约定交付车辆给陈某，造成陈某损失18.9万元。原判认定该起事实的证据有：证人肖某2（杭州汽车销售服务有限公司赣州业务部工作）的证言及其提供的担保承诺函、信用卡交易明细、代偿证明等材料，被害人陈某的陈述及其提供的汽车销售合同、《信用卡汽车分期业务客户告知书》、《牡丹信用卡透支分期付款／抵押合同》、收据、欠条、银行交易凭证、手机银行转账凭证等材料，被告人刘忠玲的供述与辩解。（四）2019年9月27日，被害人温某与刘忠玲签订《汽车销售合同》，约定温某从刘忠玲处购买一辆吉利博越汽车。温某支付了7.6万元购车款给刘忠玲，刘忠玲将此购车款用于还债，未按约交付车辆给温某，也未归还购车款。原判认定该起事实的证据有：被害人温某的陈述及其提供的《汽车销售合同》、收据、微信账单、承诺书，被告人刘忠玲的供述与辩解。（五）2019年10月7日，被害人盛某与刘忠玲签订《汽车销售合同》，约定盛某从刘忠玲处购买一辆哈佛Ｍ6汽车。盛某支付了5.5万元购车款给刘忠玲，刘忠玲将此购车款用于还债，未按约提供车辆给盛某，也未归还购车款。原判认定该起事实的证据有：被害人盛某的陈述及其提供的汽车销售合同、收据、手机银行回单、承诺书等，被告人刘忠玲的供述与辩解。（六）2019年10月7日，被害人肖某1与刘忠玲签订《汽车销售合同》，约定肖某1从刘忠玲处购买一辆大众宝来汽车。肖某1支付了3.6万元购车款给刘忠玲，刘忠玲将此购车款用于还债，未按约交付车辆给肖某1，也未归还购车款。原判认定该起事实的证据有：被害人肖某1的陈述及其提供的汽车销售合同、收据、微信聊天记录、承诺书等，被告人刘忠玲的供述与辩解。（七）2019年10月27日，被害人赖某1与刘忠玲签订《汽车销售合同》，约定赖某1从刘忠玲处购买一辆日产逍客。赖某1支付了5.15万元购车款给刘忠玲，刘忠玲将此购车款用于还债，未按约交付车辆给赖某1，也未归还购车款。原判认定该起事实的证据有：证人袁某（赣州市致泰汽车销售服务有限公司工作）的证言，被害人赖某1的陈述及其提供的汽车销售合同、银行账户交易明细、收据、承诺书，被告人刘忠玲的供述与辩解。（八）2019年11月4日，被害人王某与刘忠玲签订《汽车销售合同》，约定王某从刘忠玲处购买一辆长城皮卡。王某支付了ｌ.1万元购车款给刘忠玲，刘忠玲未按约交付车辆给王某，也未归还购车款。原判认定该起事实的证据有：被害人王某的陈述及其提供的汽车销售合同、微信账单，被告人刘忠玲的供述与辩解。此外，原判认定本案事实的综合证据有：受案登记表、立案决定书等，归案经过，常住人口信息，优悦名车公司营业执照、公章备案证明、企业信息，（2019）赣0721民初1487号民事调解书，前科劣迹证明，刘忠玲的银行交易明细及微信交易明细、侦查机关出具的资金去向的说明，关于电话询问录音的说明，证人黄某、骆某的证言，被告人刘忠玲的供述与辩解，视听资料及制作说明。原判认为，被告人刘忠玲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人刘忠玲在避重就轻，未如实供述主要犯罪事实，且拒不认罪，无从轻从宽处罚情节。经查，被告人刘忠玲利用合同多次进行诈骗，应按被告人刘忠玲实际获得的诈骗数额计算，案发前已归还的数额应予以剔除，起诉书指控的第1、2起合同诈骗金额有误，应分别认定为163600元、72481元，被告人刘忠玲合同诈骗总金额为654581元。我国刑法规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关提出的对被告人刘忠玲判处有期徒刑五年五个月、并处罚金30万元的量刑建议，与被告人的罪责相一致，予以采纳。被告人刘忠玲及其辩护人提出刘忠玲不构成合同诈骗罪的辩解或辩护意见，根据查明的事实，可以认定被告人刘忠玲在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的车款（或车贷款），未用作履行合同又不退还，而是利用合法的达成购车协议或帮助还贷的名义骗取对方当事人的财物以用于抵偿债务或个人挥霍，致使没有实际履约或无法返还，被告人刘忠玲的行为符合合同诈骗罪的构成要件，该辩解或辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘忠玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人刘忠玲违法所得人民币654581元，分别发还给被害人刘某163600元、谢某72481元、陈某189000元、温某76000元、盛某55000元、肖某136000元、赖某151500元、王某11000元。刘忠玲上诉提出，1.赖某2的证言合法性和公正性存在问题，因为2019年10月30日赖某2及其儿子和女儿、妻子在金潭物流园对他殴打，当晚他们一家人又对他进行围堵逼迫他签订车辆买卖协议，他当时告诉赖某2这辆车有车主不能卖给他人。因此可以证明赖某2对他不能交车给刘某有直接或间接的责任。2.谢某这一起，是谢某自己主动找他，且2019年8月21日前他已经告诉了谢某钱被用于他处，谢某也同意，并于8月21日和9月21日和10月21日转了三期利息给谢某。期间的10月1日出具了欠条给谢某。因此，他与谢某之间属于借贷关系。辩护人提出，1.上诉人刘忠玲在从事汽车贸易过程中，由于资金和从事汽车贸易的经验不足，导致经营亏损，欠下债务，属于典型的经济合同纠纷，应当认定刘忠玲无罪。2.原判认定刘忠玲的行为构成合同诈骗罪不当，刘忠玲的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。主观上，刘忠玲租赁店面从事经营活动并做成了七八台车辆的生意，个人欠款也是经营亏损导致。其次，客观上刘忠玲的行为不符合刑法二百二十四条所列举的五种情形之一，如支付定金定购车辆的行为与被害人支付购车款之间没有因果关系，不属于先履行小额合同诱骗对方继续履行合同。刘忠玲出差湖南也是因手机原因未联系上被害人，不属于收受对方贷款后逃匿的情形。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判认定事实的证据经原审庭审质证，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于案外人赖某2的行为是否对刘忠玲骗取被害人刘某财物的行为性质产生影响的问题。经查，赖某2的证言并未反映他和妻子、儿女对刘忠玲进行了殴打、围堵，逼迫他签订转让协议，刘忠玲本人在侦查阶段也未供述过赖某2及其家人对其殴打和逼迫签订协议一事，因此，对刘忠玲提出赖某2及其家人逼迫其签订转让“大众途岳”汽车的事实，不予认定。现有证据足以证明刘忠玲在收取刘某车款后将车转让他人，且并未将车款退还，也未另行为刘某筹备车辆，而是将款项用于归还其他借款，原判认定该行为构成诈骗并无不当，对刘忠玲提出的相关意见，不予支持。关于刘忠玲针对本案八名购车人的行为性质是民间借贷还是合同诈骗犯罪行为的问题。经查，刘忠玲收到各被害人购车款、还车贷的款项后，明知自己没有偿还能力，仍然将上述款项用于偿还其本人的借款，或者用于个人挥霍，表明其具有非法占有目的，原判认定其行为构成合同诈骗罪，并无不当，对上诉人及其辩护人提出刘忠玲的行为不构成合同诈骗的意见，不予采纳。本院认为，上诉人刘忠玲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物654581元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判综合考虑刘忠玲的犯罪事实，以及其拒不认罪等情节，对其所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  肖福林二〇二一年二月二十五日代理书记员  古 啸