浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终900号 上诉人（原审自诉人）蒋成富，男，1958年5月9日出生，汉族，户籍地浙江省永嘉县，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人徐宝瑚，浙江新港律师事务所律师。 原审被告人林清颖，女，1994年5月28日出生于浙江省永嘉县，汉族，户籍地永嘉县。 辩护人陈**，浙江六和（温州）律师事务所律师。 浙江省温州市鹿城区人民法院审理原审自诉人蒋成富诉原审被告人林清颖犯诽谤罪一案，于2020年1月23日作出（2019）浙0302刑初833号刑事裁定，驳回自诉人蒋成富对被告人林清颖的起诉。自诉人蒋成富不服，提出上诉。本院经二审审理，于2020年5月15日作出（2020）浙03刑终253号刑事裁定，撤销鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初833号刑事裁定，指令鹿城区人民法院进行审理。鹿城区人民法院于同年5月25日立案，经公开开庭审理，于2020年11月19日作出（2020）浙0302刑初486号刑事判决，宣告被告人林清颖无罪。自诉人蒋成富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人和原审被告人，听取委托代理人和辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年9月29日9时许，自诉人蒋成富在温州市鹿城区××室内因琐事与周星吉发生纠纷，殴打周星吉致伤。同年10月3日22时50分许，被告人林清颖在其位于浙江省永嘉县瓯北镇××街××号家中，用网名为“正义何在3”在温州论坛“703804”网站上发布一篇名为《温州协会会长殴打七旬老人》的帖子，该贴内容为蒋成富依仗其鹿城区人大代表、温州市业主委员会协会会长身份及其女婿身份为所欲为、每住一处都作恶多端、有恃无恐及简巷公寓违章装修，对七旬老人周星吉言辞嚣张、恶劣，并进行殴打，致周星吉眼角、牙齿出血，身体多处软组织挫伤等。2016年10月4日，蒋成富向温州市公安局鹿城区分局江滨派出所报案，称其在网上发现被人发贴侮辱诽谤。同日，江滨派出所受案调查。2017年7月6日，温州市公安局鹿城区分局对林清颖作出罚款三百元的行政处罚。2017年7月18日和2017年8月15日，蒋成富、林清颖分别向温州市鹿城区人民政府申请行政复议，其间温州论坛“703804”网站上原贴仍然存在，浏览量达2万余次。新浪微博上“温州草根新闻”媒体号转发该贴，浏览量达6万余次。之后，双方仍不服，分别提起行政诉讼，蒋成富还提起行政复议监督、行政诉讼再审等程序。温州市鹿城区人民政府再经行政复议决定，责令温州市公安局鹿城区分局重新作出行政处理决定，后蒋成富向鹿城区人民法院提起刑事自诉。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，认定自诉人蒋成富控诉被告人林清颖犯诽谤罪的证据不足，判决被告人林清颖无罪。 原审自诉人蒋成富上诉及其委托代理人提出：（1）被告人林清颖在网络上捏造事实诽谤蒋成富，而非转发他人帖子。林清颖自称在微信群里看到信息后复制转发，但未提及美篇并拒绝提供信息来源，所述不实；林清颖在温州论坛网站注册的“正义何在3”账号发帖数量为3次，最终仅有涉案1个帖子，证明林清颖多次修改，捏造或篡改信息；林清颖与相关人员存在密切关联，其轻易取得周星吉的照片和病历等相关资料，聘请代理行政处罚和行政复议的律师陈某某系物业经理郭某某的法律顾问，在接受电视台采访时表示要和家人商量，均表明其受他人指使发布原贴。（2）林清颖诽谤蒋成富的情节严重。林清颖在温州论坛发布的原贴至蒋成富申请行政复议时，点击、浏览量已达2万余次，均已超过司法解释规定的5千次定罪标准。林清颖在行政处罚后拒不删帖，应对之后的点击量承担责任，即便存在转发行为亦构成犯罪。（3）温州中院行政判决已认定林清颖的行为构成诽谤。综上，请求撤销原判，以诽谤罪判决林清颖三年以下有期徒刑。 被告人林清颖及其辩护人提出：（1）涉案《温州协会会长殴打七旬老人》的贴子不是林清颖原创而是转发他人贴子，转发帖子时并不知道其中内容涉及捏造损害他人名誉。（2）林清颖转发帖子的行为已受到相应的行政处罚，且当时的转发次数和点击量仅有几十次，均未达到犯罪的程度，后续帖子的转发和点击量并非在林清颖主观故意范围内，不能归罪于其。综上，林清颖的行为不构成诽谤罪。 经二审审理查明，原判认定的事实，有自诉人提供及原审法院调取并经法庭质证、认证的居民身份证复印件及证书复印件、网页截图复印件，受案登记表，行政处罚决定书，行政复议决定书、行政判决书，被告人林清颖的询问、谈话笔录，自诉人蒋成富的询问笔录，行政处罚、行政复议案件材料、调解案件材料，情况说明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 对于诉辩双方所提意见，本院根据相关法律规定，结合在案证据和事实，综合评判如下： 1.刑法及司法解释对诽谤罪构成要件的规定。《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。 按照上述司法解释的规定，网络诽谤犯罪行为主要包括三类：第一，捏造诽谤信息并在信息网络上散布；第二，篡改原始信息为诽谤信息并在信息网络上散布；第三，明知是虚假的诽谤信息而在信息网络上散布。按照刑法主客观相一致原则，行为人捏造、篡改信息而散布的主观方面应当是明知信息是虚假，转发他人信息更有司法解释明确规定以明知为前提。如果行为人不知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，亦不构成诽谤罪。司法解释第一条第二款还体现了对第三类情形区别对待的原则，不仅规定“明知是捏造的事实”这一前提，而且还作了进一步的限定，即要求达到“情节恶劣”的程度，才能以“捏造事实诽谤他人”论。这与第一款规定明显有别，比诽谤信息捏造者的要求更加严格，也与一般违反治安管理或一般转帖行为有所区别，避免不当扩大打击面，体现了刑法的谦抑性原则。 2.林清颖发布的信息核心内容真实，部分内容无事实依据。（1）涉案帖子主要反映蒋成富殴打他人行为，内容真实。蒋成富殴打周星吉的事实经公安部门调解处理，并有周星吉的陈述和证人吴某的证言予以印证。林清颖发布的帖子名为《温州协会会长殴打七旬老人》，并有多幅照片反映周星吉在纠纷后致伤住院的情况，帖子核心信息内容真实。（2）自诉人及亲属身份信息真实。蒋成富确认在案发期间其为鹿城区人大代表和温州市业主委员会协会会长，其女婿系公安派出所所长。（3）其他情况无事实依据。林清颖所发贴子中关于蒋成富依仗自己鹿城区人大代表、温州市业主委员会协会会长身份及其女婿身份为所欲为、每住一处都作恶多端、有恃无恐、侵占财物等内容均无事实依据。综上，该贴信息反映蒋成富殴打周星吉的主要事实成立，但部分内容失实、评论偏激无事实依据。 3.在案证据无法证实涉案帖子系林清颖捏造或篡改，有证据反映系林清颖转发。主要依据有：（1）受案登记表证明，2016年10月4日15时30分蒋成富报案称，2016年10月3日8时0分在鹿城区××路××幢××室家里发现美篇网站上有人发布信息侮辱诽谤其。（2）自诉人蒋成富的询问笔录证明，2016年10月3日晚上，其收到朋友微信上的一则美篇信息，信息上内容为“蒋成富仗着自己是鹿城区人大代表，业主委员会会长，说我因我的女婿在中山派出所作副所长，才会有恃无恐等”，是某某物业董事长郭某某发布的。（3）被告人林清颖的询问笔录证明，2016年10月3日22时50分许，其在浙江省永嘉县瓯北镇××街××号家中上网，在其它网页上看到有关名为《温州协会会长殴打七旬老人》的帖子，觉得这老人可怜，就用网名为“正义何在3”在温州论坛“703804”网站上的发贴转发一下，其并不认识贴子提及的两个当事人。（4）网页截图证明，林清颖在温州论坛“703804”网站发布涉案信息，显示的发布时间与林清颖所述一致。从涉案信息发现时间和来源上看，林清颖发帖前已有相关信息在其他网络上散布。蒋成富在2016年10月3日8时许已发现有人反映一个叫美篇的网站上发布信息，并指证系郭某某发布，而林清颖于当日22时50分在温州论坛上发布相关贴子。故蒋成富诉称林清颖捏造诽谤信息的事实无充分证据证实，林清颖辩称转发自其他网络信息与上述证据相符，有一定的事实依据。自诉人无法提供确实、充分的证据以证实林清颖所发帖子系林捏造或将他人的原始信息篡改为损害他人名誉的事实，亦无确实证据证实林清颖与前因纠纷相关人员存在特殊身份关系，事前有充分条件明知存在捏造事实，进而推定林清颖应当明知或可能明知涉案情况而故意将虚假信息散布于网络的事实。刑事犯罪事实的认定应达到排除合理怀疑的证明标准，本案在案证据尚不能排除林清颖辩称的轻信涉案信息而予以转发的可能性，故不能认定涉案帖子系林清颖捏造、篡改或明知虚假而散布的事实。 4.在案证据无法证实林清颖转发信息“情节恶劣”。如前所述，司法解释规定转发虚假信息比诽谤信息的定罪要求更加严格，必须达到“情节恶劣”的程度，才能以“捏造事实诽谤他人”论。司法解释主要考虑到，对于诽谤信息散布者，要与诽谤信息捏造者区别对待；对于恶意散布者，要与不明真相的无恶意散布者区别对待。诽谤信息散布者不是捏造事实诽谤他人的“源头”，判定其行为性质，应当结合主观恶性和实施的客观行为、造成的后果等因素综合判定。司法实践中，“情节恶劣”，主要是指行为人动机比较卑劣，发布帖子的内容较为恶毒，或者行为人长期从事诽谤活动等。诽谤行为没有达到与此相当的程度的，不应认定为“情节恶劣”并适用该款内容。换言之，犯罪行为不同于一般违法或不当行为，在主客观要件上均有严格的入罪条件。刑法对于普通网民非恶意转发部分失实信息的行为，应予以一定程度的宽容，以保持其应有的谦抑性。本案中，被告人林清颖在未核实相关信息真实性的情况下，贸然散布失实信息，并给自诉人蒋成富名誉造成一定影响，行为确有不当之处。但涉案帖子名为《温州协会会长殴打七旬老人》，附有多幅照片、病历等，主要反映的是周星吉在纠纷被殴打致伤住院的情况，核心内容真实，发帖的动机并非恶毒、卑劣，行为人林清颖亦不属于长期从事诽谤活动等情形，故不应认定为恶意诽谤。蒋成富作为区人大代表、业主委员会协会会长等公众人物在日常工作或生活中，有接受公众的社会监督和澄清失实批评、监督的正常渠道和能力，对于非恶意散布部分失实信息的行为，应予适度容忍和恰当回应。 本院认为，刑法规定的诽谤是指故意捏造、篡改虚假事实并散布，或恶意散布虚假事实，破坏他人名誉，损害他人人格，情节严重的行为。上诉人蒋成富提供的证据材料不足以证实原审被告人林清颖构成诽谤罪的事实，其提出被告人林清颖已构成诽谤罪，请求二审撤销原判的上诉意见，依据不足，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建国 审 判 员 王浩泽 审 判 员 南凌志 二〇二一年二月七日 代书记员 卓梦蝶