重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终9503号上诉人（原审被告）：重庆苏商实业有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道62号（海王星科技大厦D区6楼2号），统一社会信用代码91500000686213173P。法定代表人：何杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾国栋，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝文来，男，1969年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：熊芮申，北京德恒（重庆）律师事务所所律师。委托诉讼代理人：陆野，北京德恒（重庆）律师事务所所律师。原审第三人：深圳市诚致生物开发有限公司，住所地深圳市光明新区公明办事处田寮社区光明高新园西片区森阳电子科技园厂房一栋5楼，统一社会信用代码91440300060278346P。法定代表人：郝文来，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊芮申，北京德恒（重庆）律师事务所所律师。委托诉讼代理人：陆野，北京德恒（重庆）律师事务所所律师。上诉人重庆苏商实业有限公司（以下简称苏商公司）因与被上诉人郝文来及原审第三人深圳市诚致生物开发有限公司（以下简称诚致公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院于2020年8月20日做出的（2017）渝0112民初19291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日进行了庭审询问，上诉人苏商公司的委托诉讼代理人曾国栋及被上诉人郝文来、原审第三人诚致公司共同的委托诉讼代理人熊芮申到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人苏商公司上诉请求：1．对一审判决错误推定的事实纠正后维持原判；2．一、二审诉讼费用由郝文来承担。事实与理由：1．一审判决认定郝文来与苏商公司之间并未建立亚麻油买卖合同关系，属认定事实正确，判决结果正确。但一审判决在判决书“本院认为部分”阐述“郝文来从2014年8月13日起陆续向苏商公司发送亚麻油，更符合以物抵债即用亚麻油抵偿该89万元债务的事实”，该阐述实际上是将郝文来向苏商公司邮寄亚麻油的事实推定为以物抵债，该推定与事实不符，损害了苏商公司的合法权益。首先，虽然郝文来向苏商公司邮寄了亚麻油，但亚麻油系郝文来用作让苏商公司员工及苏商公司法定代表人的朋友试用的产品，以便打开重庆的销售市场。郝文来作为多家公司的法定代表人，具有较高的公司经营常识及法律常识，其在明知仅欠苏商公司89万元债务的情况下，却向苏商公司提供了130多万元的货物，而且未签订任何书面以物抵债的相关协议，明显与常理不符。其次，在苏商公司另案诉请郝文来偿还89万元债务之前，郝文来已向苏商公司邮寄部分亚麻油，但郝文来却未参加另案诉讼，亦未作出以物抵债的书面抗辩意见。因此，郝文来向苏商公司邮寄亚麻油的行为属于法律上的赠与，而非以物抵债。2．另案生效判决已认定郝文来负有向苏商公司偿还89万元债务的义务，一审法院推定的以物抵债事实导致该另案判决系错误判决，且可能导致另案执行案件无法继续执行以及面临执行回转的可能。综上，望二审法院纠正一审判决瑕疵后维持原判。被上诉人郝文来辩称，一审法院就以物抵债的推定正确，另案判决判令郝文来支付苏商公司89万元款项，后郝文来与苏商公司达成协议，由郝文来向苏商公司供应亚麻油以抵偿债务。郝文来供货完成后，苏商公司拒不承认抵债的事实，第三人诚致公司于2016年向一审法院以不当得利为由诉请苏商公司返还亚麻油对应的货款，但一审法院以主体不适格为由驳回了诚致公司的诉请，据此，郝文来遂以买卖合同纠纷提起本案诉讼。原审第三人诚致公司陈述意见同郝文来答辩意见。郝文来向一审法院提出诉讼请求：1．确认郝文来已经向苏商公司以“亚麻油”抵偿双方于2013年8月19日签订的《协议书》中约定的89万元债务；2．苏商公司向郝文来返还货款金额413848元，并支付从2016年1月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的资金占用损失。2017年12月13日，郝文来变更一审诉讼请求为：苏商公司向郝文来支付货款金额1303848元，并自2016年1月29日按照中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用损失。一审法院认定事实：郝文来系第三人诚致公司的法定代表人。2013年8月19日，郝文来与苏商公司及案外人内蒙古金龙品生物科技有限公司签订《协议书》，约定案外人将应退还苏商公司的89万元货款的债务转移给郝文来，郝文来承诺在2014年8月18日向苏商公司退还89万元。因郝文来未按期履行，苏商公司向一审法院提起另案诉讼。2015年7月16日，一审法院另案判决郝文来退还苏商公司89万元并承担资金占用损失。该判决生效后，郝文来未履行判决确定的义务，苏商公司于2016年2月向一审法院申请强制执行。2016年5月16日，诚致公司以不当得利纠纷向一审法院提起诉讼，请求判令苏商公司返还3276瓶“诚致亚麻油”货款共计1303848元，并按照银行同期贷款利率上浮30%标准支付资金占用损失。一审法院在该案审理中查明：诚致公司受郝文来指示向苏商公司的员工刘杨发送了共计3276瓶“诚致亚麻油”，具体时间和数量如下：2014年8月13日，156瓶；10月30日、11月5日共计780瓶；2015年6月11日，1740瓶；2016年1月29日，600瓶。一审法院认定上述货物系刘杨代表苏商公司收取，但诚致公司是受郝文来的指示向苏商公司发货，诚致公司仅为中间人，无权向苏商公司主张不当得利请求权，故判决驳回了诚致公司的诉讼请求。苏商公司不服该判决，提起上诉，重庆市第一中级人民法院认定苏商公司收到了诚致公司邮寄的共计3276瓶“诚致亚麻油”。一审庭审中，第三人陈述上述亚麻油的生产厂家是大同市诚致科技有限公司，该公司是第三人通过协议收购的公司。郝文来及第三人均陈述邮寄给苏商公司的亚麻油是第三人受郝文来的指示邮寄的。一审庭审过程中，郝文来另举示了如下证据：1．公证书、经销授权协议、银行流水、网页交易记录截图、发票，拟证明在第三人官网中对“诚致亚麻油”的介绍，零售价为每瓶398元；2015年4月至11月，诚致公司与其他公司签订的《经销商授权协议》中约定的供货价为358元至398元不等。2.2014年8月、10月、2015年6月、2016年1月的物流单、物流公司的证明函，拟证明邮寄给苏商公司的亚麻油的数量和规格（480毫升），其中2014年8月13日的数量为156瓶，重量为108千克；2014年10月30日和11月5日分两批次共计780瓶，重量611千克；2015年6月11日1740瓶，重量为1480千克；2016年1月29日600瓶，重量480千克。3．诚致公司于2019年4月8日出具的生产情况说明、2014年5月28日的授权书、2015年2月9日的股权转让协议、2014年11月3日的商标权转让合同、大同市诚致科技有限公司的营业执照、食品生产许可证、诚致公司的工业产品生产许可证、营业执照、商标注册证，拟证实大同市诚致科技有限公司系诚致公司的子公司，诚致公司注册了“诚致”等商标，再授权给子公司使用，生产亚麻油产品，故诚致公司邮寄给苏商公司的3276瓶亚麻油，是诚致公司直接授权大同市诚致科技有限公司生产的产品。苏商公司另举示了如下证据：1．诚致公司的生产许可证及食品生产许可信息，证实其在2015年5月才取得食品生产许可，之前生产的产品属于“三无产品”；2．亚麻油价格查询截图，证实通过网上查询，亚麻油价格从10多元到50多元不等。针对郝文来举示的证据，苏商公司的质证意见如下：1．对证据1的真实性和关联性均不认可，即使是真实的，公证书及合同上的亚麻油与本案的亚麻油不具有一致性，因此价格也不具有参考性；2．对证据2，物流公司出具的证明函没有经办人签字，不能作为证据使用，4份证明函出具的公司不一样，但均是同一版本，显然是事先打印后盖的章，证明内容违背基本的生活逻辑，不可能精确回忆过去一两年某天某笔业务的送货数量；货运单显示2016年2月第三人邮寄的是食品油而不是亚麻油；货运单第三人申明的价格是3000元，结合数量，每瓶的价格只有几元；3．对证据3，大同市诚致科技有限公司不是诚致公司的子公司，即使是子公司，也与本案无关联，因为生效判决确认的涉案亚麻油生产厂家是诚致公司，其余证据与本案无关联，且无法证实涉案亚麻油的具体型号。针对苏商公司举示的证据，郝文来及第三人的质证意见为，1．对证据1的真实性无异议，但该批亚麻油的生产厂家是第三人收购的公司大同市诚致科技有限公司；2．对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可，系亚麻籽油的价格，并非第三人提供的诚致亚麻油的价格。经郝文来申请，一审法院依法委托重庆国信资产房地产土地评估有限公司对上述3276瓶亚麻油的价格进行评估。该公司依据如下标准进行了评估：规格为480毫升/瓶，郝文来提供的样品为大同市宏致亚麻科技有限公司生产的480毫升/瓶的亚麻籽仁油。评估结果为3276瓶亚麻油价格共计为1049688元。郝文来及第三人对该评估报告无异议。苏商公司称该评估报告不能采用，因实际评估的对象和委托评估的对象不一致，同时，没有证据证明规格是480毫升。郝文来及第三人针对苏商公司的意见称：郝文来供货时间是在2015年至2016年，该批货物已没有存货，且亚麻油保质时间短，即便存在同样批次的亚麻油，产品也已经过期，不能作为鉴定标的物。同时，大同宏致亚麻科技有限公司均为第三人子公司，该公司生产的亚麻油与之前生产的亚麻油，在规格、容量、生产技术等方面均完全一致。关于规格，根据物流单中记载的数量及重量可以印证每瓶亚麻油为480毫升。一审法院认为，郝文来诉称与苏商公司建立了买卖合同关系，要求苏商公司支付货款，但郝文来或第三人未与苏商公司签订书面买卖合同，也未举示证据证明与苏商公司达成了买卖关系的合意，同时第三人受郝文来的指示发送如此多的货物，却未对价格进行约定，明显不符合交易习惯，故郝文来和苏商公司之间并未建立买卖合同关系，不符合买卖合同的法律特征。根据一审法院查明及生效判决确认的事实，2013年8月19日郝文来和苏商公司签订《协议书》，郝文来应当在2014年8月18日前支付苏商公司89万元，故郝文来从2014年8月13日起陆续向苏商公司发送亚麻油，更符合以物抵债即用亚麻油抵偿该89万元债务的事实，苏商公司辩称系赠与和常理不符。综上，郝文来要求苏商公司支付货款1303848元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回郝文来的诉讼请求。一审案件受理费16530元，由郝文来负担。本院二审期间，苏商公司围绕其上诉请求提交（2019）粤0306民初7514号判决书、物流单据，拟证明郝文来向苏商公司邮寄的亚麻油的市场单价为35元／瓶或36元／升；并申请其公司员工刘杨出庭作证，拟证明郝文来邮寄的亚麻油并非系以物抵债。本院组织当事人就证据及证人证言进行了质证。郝文来对（2019）粤0306民初7514号判决书、物流单据的真实性、合法想予以认可，但对关联性不予认可，达不到苏商公司的证明目的，案涉亚麻油的单价已经鉴定为317元-328元。证人刘某系苏商公司员工，证人的证言无其他证据佐证，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案认定事实及当事人陈述，郝文来与苏商公司及案外人签订案涉《协议书》，约定案外人将应退还苏商公司89万元货款的债务转移给郝文来，由郝文来承担89万元货款的退还责任。郝文来向苏商公司邮寄亚麻油的行为发生在案涉《协议书》签订之后，苏商公司亦就郝文来向其邮寄3276瓶亚麻油的事实无异议。虽然苏商公司上诉称郝文来邮寄亚麻油的行为系赠与行为，并非以物抵债，一审判决关于以物抵债的推定错误。但在苏商公司确已收到货物、却未能举示有力证据证明案涉亚麻油属于赠与试用产品的情况下，一审判决并无不当。综上，苏商公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16530元，由重庆苏商实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娅审 判 员  郑 鹏审 判 员  景 象二〇二一年二月一日法官助理  刘燕双书 记 员  叶亚旎