江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终158号上诉人（原审被告）：郭承绪，男，1954年1月4日出生，汉族，住江西省大余县。委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭辉，男，1975年5月10日出生，汉族，住江西省大余县。委托诉讼代理人：刘禄坤，大余县弘大法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人郭承绪因与被上诉人彭辉民间借贷纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2020）赣0723民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭承绪的委托诉讼代理人郭明忠、被上诉人彭辉的委托诉讼代理人刘禄坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭承绪上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人出具借条时并未约定利息2000元／月，被上诉人自行添加利息内容违反合同诚信原则，由此可推定被上诉人在一审中的言论不可信，其主张应不予支持；2.被上诉人主张上诉人所归还的7万元中既有本金又有利息，对此其应举证哪些是本金、哪些是利息，否则应承担举证不能法律后果。上诉人与上诉人的妻子为被上诉人务工，所得工资已抵偿被上诉人借款10万元每月的借款利息，上诉人的儿子也已向被上诉人归还借款本金，所以被上诉人一直未催上诉人支付借款利息。被上诉人的合伙人袁某已在电话中证实上诉人及上诉人妻子的工资表已交回给被上诉人，而被上诉人不能提交出工资表来辩驳上诉人的主张，一审法院却径行认定上诉人归还的7万元包含利息，实属错误。此外，一审判决超出了被上诉人的诉讼请求，理由如下：诉讼请求是被告及时支付尚欠的本息84603.76元及利息24632元，合计109235.76元，以及自2019年6月25日至还清日止的利息（本金84603.76元，月利率2%），而一审判决第一项判项是被告郭承绪应在本判决生效后三十日内向原告彭辉偿还借款本金人民币84603.76元及利息（其中截至2018年2月14日的利息17222.18元，2018年2月14日之后的借款利息自2018年2月15日起按2%的月利率计付至借款还清之日止）。故恳请二审法院予以改判，支持上诉人合法诉求。被上诉人彭辉辩称，1.上诉人在上诉状称借条不真实是对事实的严重歪曲，一审期间，被上诉人向法院提供了借款成立的证据，被上诉人借款10万元是客观事实。对利息问题，当时双方约定的月利率是2%，只是上诉人写欠条时未注明，被上诉人是当着上诉人的面自己注明的每月2000元，该事实在一审法院开庭时候已经查明。2.上诉人还了7万元现金，被上诉人对此无异议。但是根据习惯来说，是按先还息再还本的习惯，故该7万元既有本金也有利息，在一审的时候被上诉人已经提供了详细的计算清单。3.上诉人在上诉状称其与被上诉人的妻子为被上诉人做工以其二人的工资抵扣10万元的利息，这与事实不符，被上诉人收取上诉人的利息肯定会出具收条给上诉人，如果没有写收条，上诉人肯定不会同意，这样不符合常理。同时，上诉人在一审期间没有任何证据证实其已经支付了利息，其应承担举证不能的法律后果。4.上诉人代理人所述的一审判决超出诉讼请求不是事实，一审法院判决说理部分已经阐明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。彭辉向一审法院起诉请求：1.责令被告及时支付尚欠的本息84603.76元及利息24632元，合计109235.76元，以及自2019年6月25日至还清日止的利息(本金84603.76元，月利率2%）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年至2018年期间，原告系在大余县芭蕉潭从事废矿回收经营，被告系在原告处为其从事装矿石工作，被告妻子罗振凤则系在原告处从事做饭工作。2014年10月14日，被告因其儿子从事建筑工程需要向原告借款10万元，双方口头约定借款月利率为2%。被告为此向原告出具借条一张，该借条载明：今借到彭辉老板人民币壹拾万元整（￥100000元）。被告借款后于2015年10月28日向原告支付现金10000元，于2015年11月6日向原告支付现金20000元；2016年元月12日，被告又向原告支付现金15000元；2017年1月21日，被告向原告支付现金5000元；2018年2月14日，被告再次向原告支付现金20000元。事后，双方因被告所支付的7万元款项系本金还是利息产生争议，被告于是未再还款。原告经与被告多次协商未果，遂诉至一审法院。庭审中，原告主张被告归还7万元是先还利息后还本金，被告则提出归还的7万元是本金，且该7万元本金的利息其夫妻已用在原告处领取的工资向原告支付，但原告对此不予认可；同时被告确认其夫妻在原告处的工资已现金结清。一审法院认为，原告与被告之间的借贷关系，有被告方出具的借条及双方在庭审中的陈述证实，原、被告之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。本案中，被告向原告借款，理应予以归还，但经原告催收却未及时还款，其行为有违民事活动应遵守的诚实信用原则，应对此纠纷承担相应民事责任，故原告诉请被告偿还所欠借款本金，一审法院予以支持。原告同时主张被告按2%的月利率支付借款利息，因原、被告对此已口头约定，且该约定并未违反当时法律规定，故一审法院对本案借款2%的月利率予以支持。被告辩称根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第二十六条，本案借款利率不能超过1.7%。因本案系于2020年8月20日前受理的民间借贷案件，并不适用该新规定，故对被告的该答辩理由，一审法院不予支持。本案原、被告争议的焦点是被告归还的7万元是本金，还是包括了利息。关于被告归还的该7万元的性质问题，原告主张被告归还7万元是先还利息后还本金，被告则提出归还的7万元是本金，该7万元的利息其与妻子已用俩人在原告处取得的工资向原告支付，但原告对被告的该主张不予认可，而被告提交的证据又不足以证明双方对该7万元已明确为本金及被告已用工资向原告支付利息，故一审法院对被告的该主张不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，本案原、被告在没有约定本息还款顺序时，应先还利息，再抵充本金，故被告所付的70000元，应当先还利息，再抵充本金。一审法院根据被告分别于2015年10月28日、11月6日向原告支付现金10000元、20000元；2016年元月12日、2017年1月21日，被告向原告支付现金15000元、5000元；2018年2月14日，被告向原告支付现金20000元的情况依法经核算，截至2018年2月14日，被告尚欠借款本金85239.98元及利息17222.18元。本案中，原告诉请被告偿还84603.76元借款本金，因并未超过被告实际所欠借款本金金额，原告的该主张，属对自身权利的处分，并不损害被告利益，一审法院对此予以准许。原告诉请被告支付借款截至2018年2月14日的利息17356.40元，由于原告主张的该利息已超出借款实际尚欠利息范围，故一审法院不予支持。对于截至2018年2月14日的利息，被告可以实欠利息17222.18元向原告承担还款责任。至于原告主张的84603.76元自2018年2月14日之后的借款利息，则依法可自2018年2月15日起按2%的月利率计算至借款还清之日止。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郭承绪应在判决生效后三十日内向原告彭辉偿还借款本金人民币84603.76元及利息（其中截至2018年2月14日的利息17222.18元，2018年2月14日之后的借款利息自2018年2月15日起按2%的月利率计付至借款还清之日止）；二、驳回原告彭辉的其他诉讼请求。案件受理费2790元，由被告郭承绪负担。二审中，上诉人郭承绪围绕上诉请求提交了录音光盘一张，拟证明案外人袁某已经将员工工资表交回了被上诉人，工资表中载明被上诉人有两次工资未发给上诉人，分别是9000元和3000多元。被上诉人彭辉经质证认为，对该证据的真实性有异议，该录音不能证明接电话的人就是公司会计，即使其回答工资表移交了公司，也不能说明被上诉人收取了上诉人的工资及这1.2万元未支付，因此该录音不能作为证据使用。根据诉讼规则，证人应到庭接受质询。本院认为，上诉人提交的该份通话录音，因证人未出庭作证接受质询，且无其他证据佐证，本院不予确认。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，关于借款利息约定问题。本案双方当事人口头约定借款利率为2%，有双方一审庭审相关陈述、郭承绪二审上诉状相关陈述、郭承绪申请的证人相关证言等证据证实，一审法院予以确认并无不当。关于郭承绪归还的该7万元的性质问题。由于双方未明确约定该款项是归还本金还是利息，且对此各执一词，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，以先偿还利息再抵充本金的方式认定该案涉借款本金及欠付利息，亦无不当。关于上诉人郭承绪主张案涉借款利息已由上诉人与上诉人的妻子为被上诉人务工所得工资相抵的问题。对此主张，郭承绪未提供充分证据予以证实，且被上诉人彭辉对此不予认可，根据谁主张谁举证的原则，郭承绪应承担举证不能的法律后果，本院对郭承绪的该主张不予采信。关于一审判决是否超出被上诉人诉讼请求的问题。经查，被上诉人一审期间诉讼请求实质上是要求上诉人支付本金84603.76元及自2014年10月14日至款项还清日止按月利率2%计算的利息。一审法院对于上诉人郭承绪所付的70000元以先偿还利息再抵充本金的方式认定案涉借款本金及欠付利息，并判决郭承绪应向彭辉偿还借款本金人民币84603.76元及利息（其中截至2018年2月14日的利息17222.18元，2018年2月14日之后的借款利息自2018年2月15日起按2%的月利率计付至借款还清之日止），并未超出被上诉人彭辉的一审诉讼请求，故本院对郭承绪的该抗辩理由亦不予采信。郭承绪在二审过程中另向本院提出调查取证的申请，要求责令彭辉提交员工工资表。本院认为，人民法院准许当事人提出的调查取证申请，应以确有必要为前提。上诉人郭承绪提交的上诉人郭承绪与证人袁某通话录音，因证人未出庭作证接受质询，且无其他证据佐证，既不能证明该份员工工资表存在，及该份员工工资表由被上诉人彭辉所持有，也不能证明该份员工工资表与本案具有关联性。故郭承绪提出的上述责令彭辉提交员工工资表的调查取证申请，非为本案查明事实及判决之必要，本院对其申请不予准许。综上所述，上诉人郭承绪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3483元，由上诉人郭承绪负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖水长审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇二一年二月三日法官助理温琪代理书记员  欧阳群