浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1265号 上诉人（原审原告）：北京城建盛力源建筑劳务有限公司。住所地：北京市海淀区王庄路****楼**222、223。统一社会信用代码：911101087916290150。 法定代表人：朱万清，任总经理。 委托诉讼代理人：白河，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江林苑路桥工程有限公司。住。住所地：浙江省松阳县西屏街道金山小区**一社会信用代码：913311246784304500。 法定代表人：林骏，任执行董事。 委托诉讼代理人：王小明，浙江君问律师事务所律师。 上诉人北京城建盛力源建筑劳务有限公司（以下简称盛力源公司）因与被上诉人浙江林苑路桥工程有限公司（以下简称林苑公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2020）浙1124民初1907号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人盛力源公司上诉请求：1.请求撤销(2020)浙1124民初1907号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人支付的工程款是否超过合同约定价与返还履约保证金没有关联。案涉合同是固定单价合同，并非固定总价合同，合同只有暂估价，没有最终结算价，被上诉人已付价款是否超过暂估价对本案来说，没有异议。二、工程量审计并不是返还履约保证金的条件，上诉人方按照合同约定索要履约保证金，不需要对整个工程进行审计。三、案涉工程已经交工验收且已于2019年9月1日正式通车运行，竣工验收不是返还履约保证金的前置条件。《工程施工作业劳务合同》3.2.2条明确约定了100万履约保证金的返还条件和时间节点，即“工程质量达到被告向业主承诺的质量要求，无安全责任事故发生，未遗留各种纠纷，且整体工程在业主下发第一期计量款时，退回50万元履约保证金，工程量顺利过半的时候再退还50万元履约保证金”。现上述条件均已成就，时间节点也已满足，被上诉人应将保证金退还给上诉人。由于没有按约定时间退还保证金，被上诉人还应承担上诉人的利息等损失。如果被上诉人认为存在工程款超付等事实，一审法院应责令被上诉人对该主张提供证据加以证明。综上，一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判，支持上诉人的上诉主张。 被上诉人林苑公司辩称，一、原审判决认为合同是固定价格合同，并没有认定为固定总价合同，其对合同的理解与双方的约定是一致的。案涉合同是固定单价合同，工程虽然没有竣工验收，但是已经完工，一审中答辩人已向法庭提供了相关工程量的证据，都有上诉人授权的人员的签字。且在两个返还保证金的节点，答辩人已经分别超付了600多万元、1000多万元。很明显，双方之间存在纠纷，答辩人认为此时不应返还保证金。二、答辩人已经提供相关证据证明超付工程款，上诉人否认超付并要求返还保证金应当提供证据，一审法院向上诉人释明如果有不同的意见，可以申请鉴定，上诉人选择不申请审计，应当承担举证不能的责任。三、案涉工程是政府招投标工程，且投资比较大，因此工程完工后有两个验收程序，先进行交工验收，后进行竣工验收，竣工验收后相关工程量和工程款的审计结果才能够出来。审计结论直接影响到法庭对该不该退保证金的评判，且现在没有竣工验收，是否存在质量问题还不得而知。在被上诉人已经提供证据证明上诉人多领工程款的情况下，不符合合同约定的退还保证金的条件。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人盛力源公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告向原告返还履约保证金100万元，并以100万元为基数，从涉案项目完工之日起至被告实际给付时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：松阳县独山大桥工程项目由被告林苑公司中标。2017年2月21日，原告盛力源公司与被告林苑公司签订《浙江林苑路桥工程有限公司工程施工作业劳务合同》（以下简称“《劳务合同》”）对独山大桥工程的桥梁、涵洞施工有关事项进行了约定。其中合同期限为：“计划施工期20个月，计划2018年10月1日交工，缺陷责任期两年。”合同专项工程范围、内容为：“里程桩号：KO+000～KO+560，独山大桥工程的桥梁、涵洞（初桥面铺装和青石栏杆外的全部内容）、便道便桥、钢结构平台、碗扣支架等文明、安全、环保施工内容。”其中《劳务合同》3.2.1条规定：“本合同签订后，乙方应同时向甲方交纳工程履约保证金人民币壹佰万元整（小写1000000）作为工程履约保证金。履约保证金分两次缴纳，本合同签订时交纳伍拾万元整，机械进场时交纳伍拾万元整。”3.2.2条规定：“乙方严格履行了本合同规定的各项事宜，施工任务如期完工，工程质量达到甲方向业主承诺的质量要求，无安全责任事故发生，未遗留各种纠纷，且整体工程在业主下发第一期计量款时，退回伍拾万元履约金，工程量顺利过半的时候再退还伍拾万履约金，否则甲方有权继续扣留或是扣除部分或全部工程履约保证金”。2017年2月16日，原告盛力源公司向被告林苑公司出具《授权委托书》一份，载明：授权委托谈宏达为浙江省松阳独山大桥改建项目的负责人，以我单位的名义与贵司签订劳务分包合同、工人入场教育、生活区管理、劳务费结算、劳务纠纷、工资发放。如有购买、租赁建筑材料等其他事项，另行委托。授权书期限自：2017年2月16日起至本工程竣工日止。2017年1月9日，谈宏达和案外人薛琴签订《个人授权委托书》，载明：薛琴为谈宏达的代理人，全权代理谈宏达办理松阳县独山大桥工程相关事宜。《劳务合同》签订后，案外人薛琴在谈宏达的授权下，通过其银行账户，分别于2017年2月24日、2017年8月13日向被告林苑公司账户分两次汇款各五十万元，共计一百万元。被告林苑公司分别于2017年2月24日，2017年8月18日开具收款收据，其中记载的缴款单位（个人）是“北京城建盛力源建筑劳务有限公司(薛琴)”，交款项目是“松阳县独山大桥工程履约保证金”。2019年9月27日，案涉工程施工完毕，并于2020年4月26日，通过了交工验收。目前尚未进行竣工验收。被告林苑公司以预付工程款、借款形式在独山大桥工程项目已支付60000000余元，目前已超出合同规定的工程价款。原告盛力源公司以案涉工程双方未进行实际结算，不认可实际超付，但诉讼过程中，该院要求原告对工程量申请审计，原告拒绝申请审计结算。 一审法院认为，案涉松阳县独山大桥工程项目,从被告提供的证据可以看出，被告支付的工程价款已超过合同约定价款，而案涉《劳务合同》为固定价格合同，现原告拒不进行审计，且案涉工程尚未进行竣工验收，故原告请求被告返还履约保证金并支付利息缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告北京城建盛力源建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，由原告北京城建盛力源建筑劳务有限公司负担。 二审期间，上诉人盛力源公司提交了两组证据，证据一、网页新闻报道，待证案涉工程已于2019年9月1日正式投入使用，一审认定案涉工程尚未进行竣工验收不符合事实；证据二、丽水中院（2016）浙11民申54号民事裁定、（2019）浙11民终1689号民事判决，待证工程款未结算不影响履约保证金的返还，要严格按照双方约定的返还条件予以返还。被上诉人林苑公司质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但案涉松阳大桥工程只进行了交工验收，交工验收后可以通行，符合情理；我国并非判例法国家，裁判文书与本案没有关联性，不能作为证据使用。被上诉人林苑公司提交了一组证据，即计量统计表和支出明细，待证其已超付了案涉工程款，暂估超付金额达18573429元。上诉人盛力源公司质证认为，对该证据的三性不予认可，无法证明超付的事实，1.计量统计表是被上诉人单方制作，支出明细中有的有谈宏达签字，有的没有谈宏达签字；2.支出明细显示本案是以借款的形式拨付工程款，在每一张借据中都附加了款项用途，且每一笔支出都全部用于支付工人工资和购买材料等施工活动，都是案涉工程施工必需的，不存在超付的问题；3.履约保证金的支付和返还有自己独立的约定条款，被上诉人应按照合同约定的时间予以返还。本院认定如下，关于上诉人盛力源公司提交的证据，证据一，案涉工程仅完成交工验收，尚未进行竣工验收，该证据不能证明其所要待证的事实，本院不予采信；证据二与本案的审理没有直接关联，本院不予认定。关于被上诉人林苑公司提交的证据，支出明细和计量统计表能够互相佐证，且能够证明超付工程款的事实，本院予以采信。 一审认定的“被告林苑公司以预付工程款、借款形式在独山大桥工程项目已支付60000000余元，目前已超出合同规定的工程价款”该部分事实不当，本院不予认定。一审法院查明的其他事实本院予以认定。本院另查明，上诉人盛力源公司与被上诉人林苑公司签订的《浙江林苑路桥工程有限公司工程施工作业劳务合同》中第3.1.1条约定“本合同为固定单价合同，乙方报价的《专项工程工程量清单》的总价为双方确认的合同总价，《专项工程工程量清单》单价已包含100章总则相应子目部分，合同单价和暂估价见附表1《专项工程工程量清单》，实际合同总价根据乙方实际完成的有业主、监理认可的工程量且由业主最终决算审计数量按本合同后附《专项工程工程量清单》单价计算为准。”合同附件《工程量清单表》中载明“案涉工程总包模式合计工程款为39029856元，大清包模式合计工程款为18555202元”，该清单盖有上诉人盛力源公司和被上诉人林苑公司的公章并有谈宏达和林龙水的签字。本院还查明，被告林苑公司以预付工程款、借款形式在独山大桥工程项目中所支付的工程款数额已超出双方所签订合同中暂估的工程款数额，超付部分也已超出双方约定的保证金数额。 本院认为，上诉人盛力源公司和被上诉人林苑公司签订的合同系双方真实意思表示，双方应当按照约定全面、诚信履行自己的义务。被上诉人林苑公司对上诉人盛力源公司负有支付工程款和返还保证金的义务，均系款项支付义务，现其提交的证据能够证明其已经履行了款项支付义务，且支付的金额超过合同暂估工程款和保证金之和。在双方尚未结算的情况下，上诉人盛力源公司主张被上诉人林苑公司再另行返还保证金，依据不足，一审认定被上诉人林苑公司的抗辩成立并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人北京城建盛力源建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 王晓璐 二〇二一年二月五日 代书记员 徐基恒 代书记员 沈子祺