湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终267号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省城市建筑集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桃花岭村樟树门塘坡1号。法定代表人：陈帅。委托诉讼代理人：肖红军，系公司员工。委托诉讼代理人：毛继林，湖南中奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南煜昊文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市天心区雀园路568号创谷产业园B3栋1109-0040室。法定代表人：檀志强，总经理。委托诉讼代理人：刘波，湖南野旷律师事务所律师。上诉人湖南省城市建筑集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人湖南煜昊文化传播有限公司（以下简称煜昊公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初8480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判；3、煜昊公司承担本案一、二审诉讼费等费用。事实与理由：1、一审判决认为城建公司没有提供证据证明城建公司有解除权错误，城建公司认为，因为煜昊公司的根本违约，城建公司具有法定解除权。2、城建公司已经提供证据证明煜昊公司承揽的产品不符合约定，并且明确约定了违约责任，无论城建公司是否有法定解除权，城建公司要求煜昊公司承担违约责任的诉求应当予以支持。煜昊公司辩称：1、本案诉争的项目已经实际完工，并且已经投入使用，一直没有根据合同的约定支付欠款，是城建公司违约在先。2、本案诉争项目的湖南省美术馆在2019年9月28日已经正式开始营业，本案诉争的标的广告标识一直在实际使用，发包方也并没有明确责令整改，没有正式的竣工验收，也没有任何文件证明城建公司拆除过。本案诉争的项目合同已经履行完毕，不存在行使解除权的问题。3、城建公司主张违约赔偿，在合同的约定中，在实际履行过程中，城建公司没有事实依据和法律依据可以向煜昊公司主张赔偿。煜昊公司向一审法院起诉请求：1、城建公司向煜昊公司支付欠款169175.94元；2、城建公司承担该案诉讼费用。城建公司向一审法院反诉请求：1、确认双方合同关系已解除；2、煜昊公司退还己支付款项75177.75元；3、煜昊公司支付因其违约造成的城建公司重做和拆除的损失共计219675.54元；4、煜昊公司承担律师费30000元；5、煜昊公司承担该案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月25日，煜昊公司（供应方、乙方）与城建公司（采购方、甲方）签订《广告制作安装合同》，约定：双方就湖南美术馆及文艺之家室外景观工程所需指示牌的采购事宜，签订本合同，合同暂定总金额251777.56元，此单价为含增值税价（税率6%），包括但不限于材料货款、装卸车费和运输费以及交货前可能发生的各项风险费用负担等全部费用。最终结算数量以甲方书面确认的实际验收合格量为准。第一条产品名称、规格型号、数量、合同价格本合同采用固定综合单价，包括但不限于材料费、仓储费、运输费、装卸费、管理费、服务费、保险费、利润、风险、税金等全部费用。本合约所提供的产品根据甲方提供的设计图纸（见附件）为标准进行制作，如果中途设计变动而导致的所有成本由甲方承担，因此而产生的工期延误，乙方不承担责任。产品价格如须调整，必须经双方协商，在双方未达成协议前或双方不能达成新的协议，仍应按本合同确定的价格执行。如乙方因价格问题导致交货时间不符合合同规定，按本合同违约条款处理。第二条技术标准和质量要求l、本合同中约定的产品必须符合国家和行业相关的最新标准以及与甲方工程相关的设计、合同、施工及验收规范的要求。乙方所提供的产品质量必须满足甲方为保证工程质量而对质量、服务等提出的各种进一步要求，并以之为依据出具详尽的服务承诺。第三条产品包装、运输、交货方式和交货日期7、交货方式：甲方指定蒋谷民负责签字验收并加盖项目公章，甲方如变更验收签字人，应在交货前书面通知乙方，此通知书作为本合同的补充条款，非经甲方指定人员签字的货单，甲方不予结算。8、交货日期：以甲方确定设计稿后20个工作日（如需制作样品，以确定样品后为准），产品实际运送到合同指定地点且甲方指定负责人签字验收并加盖项目公章的日期为乙方的实际交货日期。第四条产品的付款2、甲方支付乙方每一笔货款前，乙方必须向甲方提供双方确认数额的等额增值税专用发票并加盖乙方公司的发票专用章后，甲方支付该批次货款。5、结算方式：5.1合同签订后，甲方向乙方支付合同总金额的10%作为预付款就25177.75元。乙方收到工程款后开始制作、加工。5.2材料运送到安装现场完工后，甲方向乙方支付合同总余额的40%的工程款计100711.01元。5.3、工程安装完工后，经甲方验收合格，在2019年7月31日之前甲方向乙方支付本合同支付合同总金额的40%的工程款计100711.01元。5.4、其余10%作为质保金计25l77.75元。质保金自竣工验收合格之日起满一年且无质量问题十日内一次性付清。6、甲方工程款项没有按合同约定时间到位之前，乙方所生产制作安装的产品所有权仍然属于乙方，乙方保留拆除运回的权利。第五条产品验收1、质量验收：乙方提供的所有产品均根据甲方的设计图纸进行生产，甲方根据设计图纸进行验收，甲方不得以设计图纸外的任何添加为由延迟或者提高验收标准及要求；甲方在对乙方所提交的材料进行初步验收之后，可以根据具体的材料质量要求，另行指定具有法定资质的专业机构对材料质量进行验收，乙方必须派人协助甲方对其所提供的材料质量进行验收，若乙方未派人参与产品质量验收，甲方有权单方进行产品质量验收，验收结果对乙方具有法律约束力。2、乙方收到甲方通过传真、邮件、电话等方式的反馈后，应于6个小时内以邮件、传真、微信信息或书面形式对甲方的反馈进行回复，并在24日内将存在质量问题的产品按同等数量替换为合格产品或采取其他补救措施，同时承担由此发生的费用，否则，即视同乙方默认甲方的处理意见，处理费用由乙方承担。甲方对乙方未在规定期限内取回存在质量问题的产品不负保管责任。3、经甲方检验通过之后发现产品的规格、质量等级与要求不符的情况，乙方仍应承担重新采购货物的费用支出及因此造成的甲方及工程损失的全部责任（包括但不限于甲方因此支付的律师费、诉讼费、执行费等）。第六条质量保证与质保期1、乙方必须保证提供的产品是全新的，并完全符合合同规定的质量、规格和性能的要求。保证产品在其使用寿命内应有符合合同约定的性能，因产品的质量问题造成的所有责任与损失都由乙方承担。2、本合同产品的质保期为1年，自产品使用部位工程验收合格之日起。合同签订后，煜昊公司即对指示牌进行制作、加工、安装，城建公司向煜昊公司支付工程款75177.75元。该工程安装完工后，未经城建公司验收合格，双方亦未进行最终结算。煜昊公司向城建公司开具167999.4元（含税）的发票。湖南省美术馆于2019年9月28日对外开放。2019年12月20日，城建公司向煜昊公司出具函件，称：“我方根据与贵司签订的采购合同及贵司供给的指示牌现场检验之后，提出以下几个要求：一、关于材料：根据合同约定，指示牌材料为1.5mm厚304不锈钢，表面为白色烤漆，经我方现场验收人员检验后发现问题如下：1)实际到货材料不足1.5mm。2)部分指示牌材料不是304不锈钢。3)部分指示牌图案印刷错误。故我方验收人员拒绝验收，请贵公司更换材料后再申请验收。二、关于安装时间：由于贵公司安装时间严重滞后，导致我方未能按照约定竣工验收。工期延误的一切后果及损失由贵公司一并承担。就以上问题，请贵公司尽快指派专人与我公司的收货人员协商解决问题。”2020年3月20日，湖南省文学艺术联合会委托湖南中大检测技术集团有限公司对湖南美术馆及文艺家之家室外景观工程道路标识标牌样品作出B2020-C1-006《检测报告》，检测结论为：所检测项目中C、Cr、Ni不符合标准《不锈钢和耐热钢牌号及化学成分》(GB/T20878-2007)中06Cr19Nil0要求。2020年3月25日，城建公司向湖南野矿律师事务所发出《回复函》，称：“我司与湖南煜昊文化传播有限公司签订的《广告制作安装合同》第三条第7对材料验收及结算认可有明文约定，合同不是双方的结算价，请贵方提供合同约定的双方认量依据以确认合同结算总价，明确我方的欠款金额。我司与湖南煜昊文化传播有限公司签订的《广告制作安装合同》第五条对产品验收及质量定责有明文约定，而现项目业主、代建、监理均对乙方产品提出质量质疑，而我方在业主、代建、监理（电话及微信通知乙方多次，乙方未到场，可提供电话及微信记录及讯息）三方见证之下对乙方提供的产品进行了见证取样，委托湖南中大检测技术集团有限公司对乙方材料进行了检查，其检测报告证实产品确实存在严重质量问题（检测报告附后）。我方《广告制作安装合同》第五条第2约定，通知乙方对质量不合格的产品进行更换，乙方均不到场，发函也不接受，我方以口头、电话、微信、文件多次催促，乙方均未到场（可提供微信记录截图及语音、代建及监理也可证明）。我方《广告制作安装合同》第六条第1约定：因产品的质量问题造成的所有责任与损失都有乙方承担；其第六条第3约定：发生因乙方原因造成产品的替换事故，乙方须向甲方支付违约金1000元／次，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权向乙方追偿全部损失。鉴于以上：我方认为乙方严重违背合约精神，给我方提供了不符合设计要求、不符合工程质量要求、不符合国家强制性标准的产品，给我方在项目验收、审计、结算、移交等环节造成了严重的影响（监理单位工作联系单附后）。请乙方主动与业主、代建、监理联系，协商产品的更换及完成相关的补救工作措施，否则由此对我方产生的影响，我方将按照与湖南煜昊文化传播有限公司签订的《广告制作安装合同》进行追责，因为乙方产品质量问题造成我方项目审计、结算损失的，由乙方承担我方全部的损失。我方《广告制作安装合同》第四条第6约定，甲方工程款项没有按合同约定时间到位之前，乙方所生产及制作安装的产品所有权仍然属于乙方，乙方保留拆除运回的权利。但乙方主动整改、主动采取补救措施的，我方承诺我方将按照项目最终审计报告及定案表，结合乙方《广告制作安装合同》其原合同约定的结算部分全额支付给乙方（乙方税费自理）。”2020年5月29日，城建公司向煜昊公司发出《解除合同通知书》，称：“我公司与你公司于2019年6月25日订立《广告制作安装合同》。贵司来按照合同约定的质量标准提供产品，我司就质量问题多次与贵司沟通，并邀请贵司对产品质量共同检验，贵司均不予配合，我方依据合同的约定，在代建，监理多方见证下，聘请专业鉴定机构对贵司材料进行了检测（检测报告附后），证实贵司产品存在严重质量问题，不符合双方合同约定。我司于2020年3月25日致函贵司，希望贵司能进行整改、采取补救措施，贵司仍然未作任何回应。依据双方订立的合同第二条、第五条、第六条、第七条第一款第二项、第八条相关规定，我公司特向你公司通知如下：由于你公司交付的产品质量存在上述严重问题，我公司特依合同约定通知你公司解除合同。同时，我公司将保留进一步追究你公司违约责任的权利。”该《解除合同通知书》于2020年6月4日到达煜昊公司处。城建公司为本次诉讼花费律师费30000元。上述事实，有广告制作安装合同、发票、湖南省美术馆开放时间截图、微信截屏工作联系函、检测报告、律师回复函及当事人陈述等证据予以证明，该院经审查予以认定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一，关于本诉。煜昊公司主张城建公司支付欠款169175.94元，但煜昊公司与城建公司签订的《广告制作安装合同》约定湖南美术馆及文艺之家室外景观工程所需指示牌合同暂定总金额251777.56元，最终结算数量以城建公司书面确认的实际验收合格量为准，而煜昊公司并未提交证据证明该指示牌制作、加工、安装工程经城建公司验收合格，双方亦未进行最终结算，故对于煜昊公司主张城建公司支付欠款169175.94元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于反诉，城建公司主张确认双方合同关系已解除，城建公司尽管于2020年5月29日向煜昊公司发出《解除合同通知书》，该《解除合同通知书》于2020年6月4日到达煜昊公司处，但城建公司提供的证据不足以证明其有合同约定的解除权，亦不足以证明其有法定的解除权，且案涉指示牌制作、加工、安装工程已实际完工，故《解除合同通知书》对煜昊公司不发生合同解除的效果。对于城建公司主张确认双方合同关系已解除的反诉请求，该院不予支持。对于城建公司主张煜昊公司退还己支付款项75177.75元、煜昊公司支付因其违约造成的城建公司重做和拆除的损失共计219675.54元、煜昊公司承担律师费30000元的反诉请求，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）驳回湖南煜昊文化传播有限公司的诉讼请求；（二）驳回湖南省城市建筑集团有限公司的反诉请求。案件受理费3684元，减半收取1842元，反诉受理费3086元，共计4928元，由湖南煜昊文化传播有限公司负担1842元，湖南省城市建筑集团有限公司负担3086元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据城建公司的上诉请求，本案双方诉争的焦点问题为：1、城建公司是否享有法定的解除权；2、城建公司主张煜昊公司承担违约损失的证据是否充分。关于法定解除权，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，虽然城建公司提交的证据证明煜昊公司的产品质量存在问题，城建公司向煜昊公司提出了解除合同的要求，但双方合同中没约定解除权，而煜昊公司的制作安装工作已实际完工，并投入了使用，本案的情形并不符合上述法律规定的法定解除权的情形，故本案中城建公司不享有法定解除权。关于城建公司主张的违约损失，城建公司二审陈述其要求的损失是煜昊公司承揽的项目要拆除和重做的费用，但这些费用在一审诉讼过程中并没有实际发生，故城建公司主张的违约损失证据不充分，本院不予支持。综上所述，城建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6172元，由上诉人湖南省城市建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 李建新审判员 钟宇卓二〇二一年二月二十五日书记员 焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。