河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终374号上诉人（原审被告）：河南林立房地产开发有限公司。住所地：河南省洛阳市高新开发区三山路3号。法定代表人：李武林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘训海、宋岩岗，河南高成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱晓瑞，女，汉族。委托诉讼代理人：李晓明，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。上诉人河南林立房地产开发有限公司（以下简称林立房地产公司）因与被上诉人朱晓瑞房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林立房地产公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回朱晓瑞的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用由朱晓瑞承担。事实与理由：一、一审法院查明“房屋总价款630000元”既不符合《商品房内部认筹协议书》的约定，又没有得到林立房地产公司的认可或任何证据的证明。林立房地产公司与朱晓瑞签订的《商品房内部认筹协议书》中对认筹总价的约定分为两个部分：该协议书第二条约定“乙方认筹的房产总金额为人民币630000元”；第四条又明确约定“乙方须按协议约定时间支付认筹金，若逾期，则该房产认筹单价按4880元/㎡，认筹总价按658019元执行”。林立房地产公司从来没有对所谓的“房屋总价款630000元”予以认可。可见一审法院查明的房屋总价款630000元明显属于事实认定错误。二、《商品房内部认筹协议书》仅是双方对认筹权、认筹金的协议，并非商品房买卖合同、商品房预售合同，该协议书合法有效。从《商品房内部认筹协议书》的内容来看，该协议书明确约定，朱晓瑞支付认筹定金1万元及认筹金18万元，所购买的为认筹权，即林立房地产公司保证在朱晓瑞遵守该协议条款的前提下，将房产优先出售给朱晓瑞，朱晓瑞所交的认筹金在双方签订《商品房买卖合同》时无息抵购房款，若朱晓瑞未按协议约定时间支付认筹金逾期超过30日，林立房地产公司有权解除该协议，将该房产转他人认筹。可见该协议书始终围绕认筹权、认筹金而作出约定，并与商品房买卖合同严格区分开来。从该协议书的涉及事项来看，《商品房内部认筹协议书》仅涉及到了双方当事人简单的身份信息、认筹权、认筹金的约定，而对于认筹的房屋总价款这一关键条款却存在两种不同价款的约定，未约定付款时间及付款方式，亦未约定房屋及配套设施的竣工及交付时间，明显不满足《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，并非商品房买卖合同、商品房预售合同。《商品房内部认筹协议书》并非商品房预售合同，该协议书不存在任何违反法律、行政法规的强制性规定，且朱晓瑞在签订《商品房内部认筹协议书》时为年满18周岁的完全民事行为能力人，也没有任何证据证明存在欺诈、胁迫、显失公平等事由，该协议书为当事人双方的真实意思表示，应当认定为合法有效。三、一审法院推定林立房地产公司“存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明”，将举证责任从朱晓瑞强加给林立房地产公司，明显加重了林立房地产公司举证责任，且要求林立房地产公司进行举证明显系强人所难。朱晓瑞认为林立房地产公司存在故意隐瞒没有商品房预售许可证明和欺骗手续齐全的行为，依据民事诉讼中谁主张、谁举证这一基本原则，就应当由朱晓瑞对林立房地产公司存在上述行为进行举证，且由朱晓瑞举证也更为便利和可能。而一审法院却以“被告称在原、被告签订认购合同及原告付款时，已经将涉案房产没有预售许可证这一情况告知原告，鉴于原告不予认可，且被告亦未提供任何证据对此进行证明”，将林立房地产公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证明和欺骗手续齐全的举证责任强加给林立房地产公司，明显加重了林立房地产公司的举证责任。四、所谓的“惩罚性赔偿”明显不能成立。该协议书并未约定签订商品房买卖合同具体时间，而一审法院却认定“因被告原因未能订立商品房买卖合同”明显认定错误。该协议书第五条约定，乙方即朱晓瑞应在收到林立房地产公司通知后5日内，与林立房地产公司签订正式的《商品房买卖合同》。但并未约定具体的签订商品房买卖合同时间，林立房地产公司也未通知乙方朱晓瑞签订商品房买卖合同，故一审法院的该认定明显错误。此外，关于定金罚则依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《商品房内部认筹协议书》第三条约定，乙方即朱晓瑞支付1万元作为认筹定金，并于2019年9月21日另支付180000元认筹金，而朱晓瑞共计支付187000元，并未按照该协议书约定支付全部认筹金，明显系朱晓瑞违约而非林立房地产公司违约。综上所述，一审法院错误地将当事人之间关于认筹权、认筹金的协议书认定为商品房预售合同，片面理解协议内容，将举证责任由朱晓瑞强加给林立房地产公司，加重林立房地产公司的举证责任，认定事实及适用法律均存在错误。朱晓瑞答辩称：一、关于房屋总价款630000元的认定，一审认定事实是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。根据双方签订的“商品房内部认筹协议书”第二条，“乙方认筹的房产总金额为630000元”的明确约定，一审据此认定房屋总价款630000元的事实证据确凿，并无不当。上诉人提出应按照第四条认筹总价658019元认定是错误的、不成立的。第四条“乙方须按协议约定时间支付认筹金，若逾期则该房产认筹单价按4880元/㎡，认筹总金额按658019元执行。逾期超过30日，甲方有权解除本协议，将该房产转他人认筹”，该条款实际上是个违约条款，也是个霸王条款，况且就没有约定交款期限，不能以此确定房屋总价款。上诉人的该上诉理由不能成立。二、上诉人上诉称双方签订的协议书是有效协议的上诉理由不能成立。该协议书约定了商品房买卖合同的主要内容，包含合同履行主体、商品房基本情况、商品房的单价、总价等主要内容，并且上诉人已经按照约定收受购房首付款，但朱晓瑞对认筹金提出异议时，上诉人售楼部明确告知认筹金就是首付的购房款，并承诺是预售房，证件齐全，专门在协议书第三条手写添加“首付已付清、2019年10月15日”的字样，加盖“中央花园营销中心专用章”确认，但上诉人至今未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院认定该协议书是无效的，事实清楚，于法有据，认定事实是正确的。该协议书的名称确定的是“商品房内部认筹协议书”，就是掩盖该“商品房”没有预售许可证的事实，是违背《商品房销售管理办法》第六条“商品房预售实行预售许可制度。”的强制性规定，上诉人未取得预售许可证明就进行认购预售很明显就是违法的，该协议书就是无效的；同样根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，上诉人又提出该协议书并非商品房买卖合同、商品房预售合同的上诉理由也是不成立的。三、上诉人上诉称加重上诉人举证责任的上诉理由不能成立。朱晓瑞购买该房交付187000元商品房首付款后，至今地基未动工还是大坑，也未办理商品房预售许可证明。是否达到预售条件、是否办理预售许可证明这些举证责任属于上诉人应当举证完成，并不是朱晓瑞的举证责任，一审对此事实认定是正确的。一审判决的惩罚性赔偿于法有据，应予维持。上诉人利用开发商的主导地位，故意设置的格式条款，没有约定交款条件、交房时间，是履行不能的协议，带有明显的欺骗性，误导消费者给开发商提供无息资金永久使用。朱晓瑞是预购马上结婚使用的婚房，导致婚期推迟至今都是在外租房居住，严重影响到正常的夫妻生活，也耽误了消费者其他的购房机会，目前房价翻番飙升，给朱晓瑞造成的损失巨大。该协议书并未告知朱晓瑞上诉人没有取得预售许可证明，也没有任何证据证明已经将涉案房产没有预售许可这一情况告知朱晓瑞，直至庭审时朱晓瑞发问上诉人是否办理预售许可证明，对方答复是正在办理中，据此一审推定上诉人存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明是正确的。该协议约定交付的187000元认筹金，实质上是定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》第四条、第九条之规定，一审作出惩罚性赔偿的判决是正确的。上诉人提出朱晓瑞没有支付全部认筹金存在违约的上诉理由不能成立，该协议就没有约定交付其他款项的时间、数额。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，二审应驳回上诉，维持原判。朱晓瑞向一审法院提出诉讼请求：1、确认朱晓瑞、林立房地产公司于2019年9月15日签订的《商品房内部认筹协议书》无效；2、判令林立房地产公司返还购房款187000元及利息（按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月16日计至付清之日）；3、判令林立房地产公司赔偿朱晓瑞187000元；4、由林立房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，朱晓瑞与林立房地产公司于2019年9月15日签订《商品房内部认筹协议书》认筹“中央花园”19号楼2单元1104号住宅，朱晓瑞于2019年10月15日向林立房地产公司支付认筹金187000元。《商品房内部认筹协议书》载明朱晓瑞认筹林立房地产公司开发的“中央花园”19号楼2单元1104号住宅，房屋总价款630000元。截止目前，涉案房产无预售许可证且至今尚未动工建造。上述情形，朱晓瑞、林立房地产公司双方当事人均未明确提出异议且有《商品房内部认筹协议书》、收据等证据进行证明，对此予以确认。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，朱晓瑞与林立房地产公司签订的《商品房内部认筹协议书》中包含合同履行主体、商品房基本情况、商品房单价、总价，未约定付款方式、付款期限。关于《商品房内部认筹协议书》的效力问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条载明“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效”，另本案林立房地产公司于朱晓瑞起诉时仍未取得商品房预售许可证，故确认该商品房内部认筹协议书》无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故朱晓瑞诉求林立房地产公司返还购房款187000元及利息，于法有据，予以支持。关于惩罚性赔偿问题，林立房地产公司称在双方签订认购合同及朱晓瑞付款时，已经将涉案房产没有预售许可证这一情况告知朱晓瑞，鉴于朱晓瑞不予认可，且林立房地产公司亦未提供任何证据对此进行证明，故应推定林立房地产公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实这一行为，因林立房地产公司原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，朱晓瑞诉求林立房地产公司赔偿187000元于法有依，予以确认。林立房地产公司的抗辩理由，因缺乏事实与法律依据，不予认可。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、原告朱晓瑞与被告河南林立房地产开发有限公司于2019年9月15日签订的《商品房内部认筹协议书》无效；二、被告河南林立房地产开发有限公司于判决生效后10日内向原告朱晓瑞返还购房款187000元及利息（自2019年10月16日起依据2019民商事审判工作会议纪要最新精神，以187000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至款项实际清偿完毕为止）；三、被告河南林立房地产开发有限公司于判决生效后10日内赔偿原告朱晓瑞187000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020元，由被告河南林立房地产开发有限公司负担。限被告于判决生效后7日内向该院交纳。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案双方所签的认筹协议书约定了合同的履行主体、商品房的单价、总价等基本情况，符合合同约定的基本要件。林立房地产公司上诉称认筹协议书并非商品房预售合同，并不违背最高人民法院相关司法解释的这一理由依据不充分，本院不予采纳。关于林立房地产公司是否故意隐瞒没有取得商品房预售许可证存在欺诈及是否适用惩罚性赔偿的问题。本院认为，民法典实施后，最高人民法院虽已对审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释进行了修订，取消了第八、九条之规定，但本案购房事实发生在2019年，原审法院适用当时的司法解释并无不当。可是本案林立房地产公司在与朱晓瑞签订认筹协议书时，不仅没有房产预售许可证，连允许开工建设的规划、建设等必备的开工手续也未办齐，加之在签订协议时所涉楼房尚未开工建设，在此情况下，朱晓瑞作为高额不动产商品的购买者，更应该向林立房地产公司了解规划、设计、建设等开发必须具备的相关手续，朱晓瑞对双方签订无效协议也负有未尽到的注意义务。故原审在朱晓瑞损失情况不明确、具体的情况下让林立房地产公司顶格承担原司法解释中的惩罚性赔偿责任，有失公平。鉴于本案的具体案情，本院酌定林立房地产公司除返还朱晓瑞购房款及利息外，另行赔偿朱晓瑞30000元整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2760号民事判决第一、二项；二、撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2760号民事判决第三项；三、河南林立房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿朱晓瑞30000元；四、驳回朱晓瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6910元，由河南林立房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二一年二月十八日书记员  周 颖