河北省围场满族蒙古族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0828刑初194号 公诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。 被告人张昆鹏,男,1984年4月1日出生于河北省围场满族蒙古族自治县，汉族,初中文化,务工,捕前住河北省围场满族蒙古族自治县。2020年6月17日被抓获，因涉嫌诈骗罪于2020年6月19日被河北省围场满族蒙古族自治县公安局刑事拘留，经河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院批准，于2020年7月1日被河北省围场满族蒙古族自治县公安局执行逮捕，现羁押于河北省围场满族蒙古族自治县看守所。 辩护人王丹丹，河北汇恩律师事务所律师。 河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院以围检一部刑诉（2020）181号起诉书、围检一部刑追诉（2020）4号追加起诉决定书,指控被告人张昆鹏犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员徐志出庭支持公诉，被告人张昆鹏及其辩护人王丹丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控，2020年4月至6月份疫情期间，因国外回到国内的机票难买，被告人张昆鹏通过ＱＱ群的方式向需要购买国外返回国内机票的人称，其可以在限定时间购买到机票、有内部渠道、刷不到票退款等，收取被害人肖某、焦某等人共计人民币248000.00元。被告人张昆鹏在收取被害人定金及票款后，经被害人多次索要拒不退还。经查，被告人张昆鹏在被公安机关抓获时，其涉案的银行卡中仍有现金人民币164362.72元，且涉案期间张昆鹏通过微信、支付宝等方式向抖音等网络直播平台充值挥霍。 公诉机关另指控，2017年被害人陶某委托被告人张昆鹏帮其办理信用卡用于透支现金。2019年4月份，陶某发现其名下的信用卡被张昆鹏透支人民币120000.00元，用于张昆鹏自己消费。陶某将120000.00元还款后，和张昆鹏签订分期还款协议，并将其名下全部信用卡从张昆鹏手中收回。2019年10月17日至23日，在陶某不知情的情况下，张昆鹏又用陶某信用卡绑定的支付宝透支消费人民币42556.00元。 公诉机关对上述指控提供以下证据：手机、Ｐｏｓ机物证；张昆鹏微信交易明细、支付宝交易明细、还款协议、广发银行对账单等书证；杨某证人证言；被害人于某、焦某、陶某等人的陈述；被告人张昆鹏供述和辩解等。 公诉机关认为，被告人张昆鹏以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当以诈骗罪追究被告人刑事责任；被告人张昆鹏冒用他人信用卡，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。综合全案，被告人张昆鹏一人犯数罪，应当数罪并罚。对犯诈骗罪，建议判处有期徒刑五年，罚金人民币10××××00.00元；对犯信用卡诈骗罪，建议判处有期徒刑四年，罚金人民币80000.00元。数罪并罚，建议决定执行有期徒刑八年，罚金人民币180000.00元。 被告人张昆鹏对公诉机关指控其犯诈骗罪和信用卡诈骗罪的犯罪事实和罪名均不予承认，认为其没有实施诈骗，与被害人之间仅是经济纠纷；关于使用信用卡问题，认为是借用陶某的信用卡，而并非冒用，不构成信用卡诈骗罪。 辩护人尊重被告人本人认为其行为不构成犯罪的意见，提出以下几点辩护意见： 1.刑法规定的诈骗罪系以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人并未实施“虚构事实或者隐瞒真相”的行为。通过被告人的供述、被害人的陈述以及微信聊天记录等证据，能够证实被告人利用多部手机、多部电脑在官网为他人抢飞机票的客观事实是存在的，并非凭空虚构事实，且被告人也已经为他人成某抢机票多笔，且其收取定金属于正常的民事法律行为；2.被告人收取被害人的定金未退还是有理由的，即有的被害人在被告人收取其定金后，中途反悔，称自己已经订票，不让被告人继续订票，有的属于与被告人之间存在合作纠纷的，以及其他诸多情形，被告人未予退还定金的主观心理是其认为被害人存在违约行为，其认为双方之间为民事经济纠纷，因此，不应作为刑事案件处理；3.被害人明知在疫情期间从国外回国的机票预订受到了限制性规定，还是主动通过ＱＱ群联系诸如像被告人这样没有任何手续资质的个人向其缴纳定金，而不是通过正常渠道向官网或者有资质的代理中介订票，证明被害人对向被告人缴纳定金的风险和后果是明知的，不存在陷入错误认识后作出财产处分的情形；4.关于信用卡诈骗罪，因被告人与被害人之间形成了书面协议及欠条，证明双方之间仅是民事行为，不应以刑事案件立案。综上，被告人的行为不具备诈骗罪、信用卡诈骗罪的犯罪构成要素，不应以刑事案件追诉，应属于民事经济纠纷。 经审理查明： 一、被告人张昆鹏以为他人购买回国机票交定金的方式实施诈骗行为的犯罪事实： 2020年4月至6月份疫情期间，因从国外回国的机票难买，被告人张昆鹏通过ＱＱ群的方式向需要购买国外回国机票的人称，其可在限定时间购买到机票、有内部渠道、刷不到票退款等，收取被害人肖某、焦某等人共计人民币248000.00元。被告人张昆鹏在收取被害人定金及票款后未能订到机票情况下，经被害人多次索要拒不退还或仅退还部分所收款项。被告人张昆鹏在被公安机关抓获时，其涉案的银行卡中仍有现金人民币164362.72元，且涉案期间被告人张昆鹏通过微信、支付宝等方式向火山和抖音等网络直播平台充值挥霍。具体犯罪事实如下： 1.2020年4月份，被害人朱某向张昆鹏订购机票并交付其定金16000.00元，被告人张昆鹏未给朱某订购任何机票，向朱某仅退款12000.00元后，将朱某拉黑删除； 2.2020年4月份，被告人张昆鹏以购买机票交定金的方式，诈骗被害人左某150000.00元后，将左某1联系方式删除； 3.2020年5月以来，被告人张昆鹏以购买机票交定金的方式骗取被害人肖某89841.00元，在退给被害人肖某49841.00元后，将其余40000.00元据为己有； 4.2020年5月份，被告人张昆鹏以购买机票交定金的方式诈骗被害人焦某现金10××××0.00元后，将被害人焦某的联系方式删除； 5.2020年5月份，被告人张昆鹏以购买机票交定金的方式，诈骗被害人宋某41000.00元； 6.2020年5月份，被告人张昆鹏以购买机票交定金的方式，诈骗被害人王某10××××0.00元； 7.2020年5月份，被告人张昆鹏以购买机票交定金的方式，诈骗被害人于某83000.00元； 8.2020年6月份，被告人张昆鹏以购买机票交定金的方式，诈骗被害人万某10××××0.00元。以上诈骗数额合计248000.00元。 另查明，被告人张昆鹏在被公安机关抓获时，其招商银行卡内有现金人民币164,362.70元，已被公安机关冻结；涉案期间张昆鹏通过微信、支付宝等方式向抖音及火山视频充值121,045.08元进行挥霍；案发后，公安机关扣押被告人张昆鹏作案工具手机7部（小米牌手机6部、OPPO牌手机1部）、华为牌笔记本电脑一台、黑色双肩包一个。 上述事实，有以下当庭出示、质证，查证属实的证据证实，足以认定： （一）被告人的供述和辩解 1.张昆鹏于2020年6月18日、6月20日、7月1日的供述和辩解，主要内容：（1）今年过了年因为疫情，从国外回来的机票一票难求，我就通过ＱＱ群发布回中国的票务信息，每张票交10××××0.00元的定金，出订票信息时再补齐余款，我个人再加点差价，订票的期限都是飞前的12小时，如果订不到就把钱给人退了。开始时我想挣差价来，但是我发现根本订不上从国外回来的票，根本挣不到钱。我收了定金也基本上没有退，但我还跟后边订票的人说能订到票，让他们交定金。实际上除了在官网跟别人一样订票之外，我没有其它手段。南航的我用手机从官网上拿多部手机用手机抢票助手刷票，东航的我用电脑登录东航官网用刷票软件刷票，中航的我用预约的方法刷票，大韩航空的我委托其他票务代理出票。我也知道我订不上票，还是收了定金，也没有退款，他们找我就以退单不退款为由不退，后来就把他们拉黑了；（2）骗过肖某的钱，收了他80000.00元定金，没订到票，我给他退了一部分，后来我把他的微信删除了；收万某10××××0.00元定金，没订到票也没有退款；通过ＱＱ收焦某10××××0.00元定金，是支付宝转的，没有订票也没有退款；一个叫朱某的，当时给他出了一张票，只退给他部分钱，我就把他拉黑了；一个叫于某的，我没给他订到票，40000.00元没退款；还有两个在韩国的中国人，收他们每人11000.00元没有退款。我通过这种手段，骗了10多万元，这些钱一部分还债了，一部分打赏主播了，还有一部分自己零花了；（3）我的联系方式：ＱＱ号：69×××68;微信号1：×××，微信名叫“蜕变”，绑定的手机号：17730513435；微信2绑定的手机号为：130××××6675，微信名叫“沉默不代表你牛逼”；支付宝名叫“鹏程万**票务”；招商银行卡号：62×××99；（4）我意识到自己的行为涉及诈骗了；（5）我认为我的行为属于经济纠纷。 2.张昆鹏于2020年6月19日的供述和辩解，主要内容：（1）从今年3月份以来，我账户中的钱都是给别人订机票的定金和机票款，订票没成某的定金。部分订票没成某的人我没有退定金，我不退定金的原因就是他们骂我，我不想退；（2）我从4月份开始收定金，我押对方定金最长的有两个月，我删除未退定金人的微信是他们每天都找我退钱，我烦了；（3）我想押到6月份收手。（4）我账户在被公安机关冻结前虽然有余额16余元，但是因为我还有几单机票没抢完，我担心给对方退钱之后剩下的钱不够帮别人买机票了，所以就没有给他们退款；（5）问：“根据你的微信账单，你最近两个月光打赏抖音的主播就花了数万元，你为何有钱进行这种消费而不给让你退款的人退定金？”答：“我就是想押着他们，别的理由也不充分。” （二）被害人的陈述 1.被害人于某2020年6月23日的陈述，主要内容：（1）2020年5月初的一天，我进入了一个卖机票的ＱＱ群，然后我加群主为好友。大概5月11日，我问群主温哥华的机票价钱，感觉价格还行。5月13日我帮一个叫张晋的买机票，我就跟那个群主说了，买洛杉矶到浦东机票，向他交了10××××0.00元定金，出机票后我又交了剩余的23000.00万元，但张晋没飞成，群主也没按当时约定全额退钱，群主说手头紧过几天退钱；5月16日我帮一个叫曹炜的人买洛杉矶到广州的机票，当时向群主交了30000.00元定金，5月26日晚上群主因没买到机票，退给我20000.00元，剩下的10××××0.00元说是过几天给；5月20日我帮一个叫戴奕旻的买芝加哥到上海的机票，交给群主10××××0.00元定金，他没买到机票也一直没退钱；5月26日我帮一个叫王晓静的买首尔到国内的机票，交给群主20000.00元定金，他没买到机票也一直未退钱；5月27日我帮一个叫刘力纲的人买伦敦到广州的机票，交给群主10××××0.00元定金，他没买到机票也一直没退钱。后来我一直跟那个人要钱，对方没给一直让我等；（2）我用我的支付宝转账付款，我的支付宝号：155××××3749，对方的支付宝账号：130××××6675，户名张昆鹏；我的ＱＱ号：23×××34，对方的ＱＱ号：69×××68；ＱＱ群号：10×××59，群名是“机票里程同行交流”。 2.被害人焦某2020年6月12日的陈述，主要内容：（1）2020年5月13日我帮一个在美国的朋友订回国的机票，我通过ＱＱ搜索到一个叫“机票里程同行交流”的ＱＱ群，入群后我问群主从美国回国机票的情况，对方说当时有一张回国的机票，从美国洛杉矶到中国广州票价60000.00元，5月15日能回国，对方称先打10××××0.00元定金，打完定金以后就能出票。我用支付宝给对方转账支付了10××××0.00元定金，但对方没有按约定给票，也不同意退定金。直到6月11日我再次联系对方时，他把我ＱＱ号删了，我无法联系到对方，所以就报警了；（2）对方电话为：130××××6675；对方身份证号：1308281984××××××××，住址：河北省承德市围场满族蒙古营子东头8号；对方支付宝号：130××××6675，昵称“地接”；对方ＱＱ号:69×××68，昵称“旅行”；我个人支付宝绑定的农业银行卡号：62×××78、支付宝号账号：ｊｚｐ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、转账单号：20200513200040011100290010352359、转账时间：2020年5月13日17时34分。 3.被害人朱某2020年6月17日的陈述，主要内容：（1）我在上海注册一个公司叫上海冉瀛票务代理有限公司，我是股东之一，专门代购机票的。今年4月份，一个ＱＱ昵称叫“旅行”的（ＱＱ号69×××68）加我为好友，说他也是代购机票的，因为疫情期间，在国外的人回中国很难，他说他有抢票软件可以抢到机票，每张机票先交给他押金4000.00元，拿到机票后再付尾款。刚好我有不少顾客叫我代购国外回国的机票，我先后分三次给他转款16000.00元，后他没订上机票，我让他退定金，他分三次退给了我12000.00元，差4000.00元一直没退，还把我ＱＱ拉黑了,打电话也不接；（2）我的ＱＱ号是67×××68，ＱＱ昵称“国际票务”，微信号：×××，微信昵称“甜甜圈”，电话：181××××4669，我转账被骗的工商银行卡号：62×××52，银行卡持卡人就是我的名字；对方的ＱＱ号：69×××68，ＱＱ昵称“旅行”，对方微信号：×××，微信昵称“蜕变”，对方银行卡有一个对公账户，是招商银行北京德胜门支行，行号：30810××××05289，账号：11×××02，名称：北京金源全航空旅游服务有限公司，对方姓名叫张昆鹏，招商银行卡卡号：62×××99，对方手机号：158××××8813。 4.被害人左某22020年6月18日的陈述，主要内容：（1）2020年3月27日我的ＱＱ（13×××40）收到一条添加好友的申请，我同意后就被拉入一个机票群里面。后我找对方订机票，先后向对方交了50000.00元定金，但对方一直也没买到票，截止2020年6月1日也没退还定金，后来还把我踢出群了；（2）我使用的ＱＱ号为13×××40，对方使用的ＱＱ号为69×××68；我支付使用的招商银行卡号为62×××77，对方收款使用的招商银行卡号为62×××99，户名张昆鹏；对方采取银行收钱、支付宝退钱模式，我使用的支付宝账号为136×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,对方使用的支付宝账号为130××××6675。 5.被害人宋某2020年8月10日的陈述，主要内容：（1）2020年3月份，我在网上查到有一个ＱＱ群，群号10×××59，群名“机票里程同行交流”，群主叫张昆鹏，称能代购国际航班的机票，他自称在厦门航空公司内部渠道可以购买机票。因为我儿子在国外留学，他有好多同学需要购买机票，他在群里发布他能搞到国外到中国的机票，于是我就在2020年5月8日向张昆鹏订了一张洛杉矶到厦门的机票，价格是36000.00元，他答应在5月11日给我电子票的票号，但是到5月11日他一直没有给我票，他说票没了，答应退款；5月11日我又订了两张从东京到上海的机票，我当时付给张昆鹏10××××0.00元，到5月20日左右，张昆鹏跟我联系说东京的机票也没有了，他给我退了5000.00元。期间他和我一直保持微信联系，但是到了6月中旬，我发现他的微信联系不到了。经过和群里的其他人交流后，我知道他被河北省承德市围场满族蒙古族自治县公安局抓获了，我于是就报案了。我被他骗了41000.00元，第一笔款36000.00元，我是2020年5月8日通过网上招商银行转账（我的卡号为62×××51）转给张昆鹏的（张昆鹏的招商银行卡卡号为62×××99）；第二笔款10××××0.00元我是2020年5月11日通过微信转账（我的微信号：×××）转给张昆鹏的（张昆鹏的微信号：×××，微信名“商务舱头等舱免票”），后他退给了我5000.00元。 6.被害人王某2020年7月20日的陈述，主要内容：（1）2020年5月21日我在ＱＱ群内看见ＱＱ号69×××68发布机票信息，我添加了对方微信，他告诉我他叫张昆鹏，之前做机票业务，现在自己做，可以刷票代买国际机票，出票率高，而且给我发了很多和别人交易成某的记录，还有他给我刷票的软件。因为我是作旅游服务，有客户需要买国际机票买不到，我就相信了张昆鹏说的话，于2020年5月23日中午通过张昆鹏的支付宝账号给他转人民币10××××0.00元作为定金，我把护照给他发过去，让他给我刷票，但他一直也没有给我刷到票。我让他给我退回定金，他不回复，后续电话也不接，微信不回；（2）我的支付宝账号：17×××79、招商银行卡号：62×××66、微信名“珊珊”、微信号：17×××79；张昆鹏的支付宝账号：130××××6675、支付宝名称“鹏程万**票务”、ＱＱ号：69×××68、微信名（×××）“蜕变”、电话：130××××6675。 7.被害人肖某的陈述，主要内容：（1）我在机票群里认识了张昆鹏，他说他可以买到国际机票，向我索要定金89841.00元，称出票后付尾款。后来他没买到票，退了我49841.00元，剩余40000.00未退还；（2）我的ＱＱ号：523028377、微信号：×××、支付宝账号：1-2134626750;张昆鹏的ＱＱ号：69×××68、微信号：130××××6675、支付宝账号：130××××6675、手机号：130××××6675。 8.被害人万某的情况说明，主要内容：2020年6月4日我在一个ＱＱ群里问有没有国际机票，对方就加了我，和我说三天内就能给我刷到票，没刷到就给我退款。他向我索要了10××××0.00元的定金，我等了三天他也没有给我票，他也没给我退定金；（2）我的微信号：×××、ＱＱ号：1733229546、支付宝账号：137××××5112；对方ＱＱ号：69×××68、微信号：×××（另一个微信号：×××）、支付宝账号：130××××6675。 （三）书证 1.办案说明两份—张昆鹏的支付宝、微信交易明细，证明自2020年2月1日至张昆鹏被抓获时，张昆鹏通过支付宝向抖音充值123笔共计人民币15707.08元；张昆鹏自2020年1月31日至被抓获时，其通过微信向抖音和火山直播充值851笔共计人民币105,338.00元。 2.接受证据清单—聊天记录114张、转账记录11张，其中被告人张昆鹏和被害人于某的支付宝转账截图，证明被害人于某通过支付宝向被告人张昆鹏支付了83000.00；其中被告人张昆鹏和被害人于某的微信聊天记录，证明截止2020年6月16日张昆鹏未退还于某支付的曹炜、戴奕旻、刘力纲的定金。 3.支付宝身份信息截图、ＱＱ聊天截图，证明被告人张昆鹏于2020年5月13日收到被害人焦某人民币10××××0.00元，后被害人焦某多次索要定金，被告人张昆鹏未退，并将焦某删除好友。 4.ＱＱ截图记录截图、转账记录截图，证明被害人左某2向被告人张昆鹏转账记录，2020年5月3日转账26000.00元，退16000.00元，欠10××××0.00元；2020年5月7日转账10××××0.00元，2020年5月12日转账30000.00元，共计50000.00元未退还。 5.ＱＱ截图记录截图、转账记录截图，证明被害人宋某于2020年5月8日通过招商银行向被告人张昆鹏转账36000.00元，于2020年5月11日向被告人张昆鹏转账10××××0.00元，被告人张昆鹏于2020年5月20日退款5000.00元。截止至2020年6月14日被告人张昆鹏未退回宋某支付的定金计41000.00元。 6.微信聊天截图、支付宝转账记录截图，证明被害人王某于2020年5月23日向张昆鹏支付机票定金10××××0.00元，截止2020年6月8日被告人张昆鹏未退给被害人王某该笔定金。 7.微信聊天截图、支付宝转账记录截图，证明被害人万某于2020年6月4日向被告人张昆鹏支付机票定金10××××0.00元，截止到2020年6月11日被告人张昆鹏未退还该笔定金。 8.支付宝转账截图，证明被害人肖某向被告人张昆鹏汇款89841.00元，被告人张昆鹏退给被害人肖某49841.00元，其余40000.00元未退。 9.协助执行通知书回执，证明案发期间被告人张昆鹏通过微信、支付宝等方式向抖音及火山视频充值121,045.08元进行挥霍。 10.协助冻结存款通知书回执，证明案发后公安机关对被告人张昆鹏涉案账户进行冻结。 (四)物证 随案移送物品清单—证明案发后公安机关对被告人作案工具手机、电脑等物品予以扣押。 （五）其他证据材料 1.围场满族蒙古族自治县公安局出具户籍证明信，证明被告人张昆鹏已达到刑事责任年龄。 2.围场满族蒙古族自治县公安局受案登记表，证明本案由被害人肖某于2020年6月17日16时50分报案。 3.围场满族蒙古族自治县公安局立案决定书，证明本案的刑事立案时间是2020年6月18日。 4.围场满族蒙古族自治县公安局拘留证，证明被告人张昆鹏于2020年6月19日被刑事拘留。 5.围场满族蒙古族自治县公安局逮捕证，证明被告人张昆鹏于2020年7月1日被执行逮捕。 6.围场满族蒙古族自治县公安局出具的违法犯罪信息查询单，证明张昆鹏无违法犯罪记录。 7.围场满族蒙古族自治县公安局出具的到案经过，证明张昆鹏于2020年6月17日被抓获。 二、被告人张昆鹏冒用被害人陶某信用卡绑定的支付宝透支消费，实施信用卡诈骗行为的犯罪事实： 2017年，被害人陶某委托被告人张昆鹏帮其办理信用卡用于透支现金。2019年4月份，陶某发现其名下的信用卡被张昆鹏透支人民币120000.00元，用于张昆鹏自己消费。陶某将120000.00元还款后，张昆鹏与其签订分期还款协议，并将其名下全部信用卡从张昆鹏手中收回。2019年10月17日至23日，在陶某不知情的情况下，张昆鹏又用陶某信用卡绑定的支付宝透支消费人民币42556.00元。 上述事实，有以下当庭出示、质证，查证属实的证据证实，足以认定： （一）被告人的供述和辩解 1.被告人张昆鹏2019年11月7日的供述和辩解，主要内容：2017年下半年我在做贷款业务，陶某在我ＱＱ群里主动加我为好友，找我办理贷款应急，因为他征信不好，我没给他办理。我推荐他办理银行信用卡，通过信用卡取现方式应急用，他同意了。后来我通过陶某的微信帮他申请办理了五张信用卡，分别是兴业银行信用卡、广发银行信用卡、中信银行信用卡、平安银行信用卡、招商银行信用卡，后陶某把这些信用卡激活使用。大约2018年1月份，陶某因自己信用卡透支还不上，又找我帮忙给他刷卡提额养卡还款，我就从他那里拿了六张信用卡（包括之前的5张和1张交通银行信用卡）帮陶某刷卡提额养征信。后陶某把他银行卡和支付宝密码也告诉我了，我就用他的支付宝还他的信用卡。直到2019年10月16日，我和陶某协商对之前从他信用卡提现的120000.00元，我分期还给他，陶某之前也同意我使用他的卡透支提现借钱；2019年10月16日之后，我又帮陶某提额度刷了五、六次广发银行信用卡，都是通过支付宝扫码消费返现的方式提现，一共提现约43000.00元左右，具体数额我记不清了，我准备在这个月13日之前还款，但因工作忙没时间还款，后来才知道陶某因为这事报警了。我用陶某的广发银行信用卡尾号是9007，前面的记不住了。 2.被告人张昆鹏2019年11月21日的供述和辩解，主要内容：我在2019年10月17日至10月底在北京昌平区用陶某的信用卡透支消费，其中我用他广发银行信用卡透支消费5笔，用他招商银行信用卡透支消费3笔，一共透支消费42000多元，具体数额记不清了。我透支消费这42000多元时陶某知情，因为我每次消费时银行都会给陶某预留手机号发短信。我这几次消费都没直接告诉陶某，但是之前我给陶某刷卡养卡都是征得他同意的，所以对这几笔透支消费都没有打电话直接告诉陶某。这些钱我都用于自己生活消费了，我当时急着用钱就临时透支了陶某4万多元，想在还款期内资金周转开了再还给陶某，但是我资金一直未周转开，所以一直未能还钱。 （二）被害人的陈述 1.被害人陶某2019年10月23日的陈述，主要内容为：（1）2019年1月份，因为资金周转，我委托朋友张昆鹏给我办理信用卡，我支付给张昆鹏10%额度的手续费。2018年2、3月份左右，具体哪天我忘了，我把自己的身份证等相关信息提供给张昆鹏后，张昆鹏当着我的面在网上给我申请了广发银行信用卡，大约过了十天左右，张昆鹏约我到广发银行北京分行（菜市口附近）办理新卡激活。我把信用卡激活后，又将卡和密码给张昆鹏，之后如果我需要钱的情况下，张昆鹏就用我的信用卡套现后把现金转给我。我找张昆鹏用了几次套现，但是我套现的钱都还银行了。直到2019年4、5月份的时候，我接到广发银行、交通银行、招商银行、中信银行和平安银行的催款电话后，才知道我的信用卡一共被透支了120000.00元，然后我就联系张昆鹏，张昆鹏说都是他用我这几张信用卡透支的。后来我就把我名下的信用卡都从他那里要了回来。然后我们通过协商，由我自己先把这120000.00元信用卡的欠款还清，之后由张昆鹏再分四期还给我134000.00元（包括14000.00元的利息）。但是2019年10月23日12时左右，我在北京市大兴区家里上网时，发现我支付宝绑定的广发银行信用卡又被人透支消费42556.00元，我想肯定是张昆鹏刷卡消费的，因为张昆鹏知道我支付宝账号和密码，他也知道我支付宝绑定的广发银行信用卡密码。我之所以告诉张昆鹏支付宝账号和密码，是因为张昆鹏帮我申请办理的信用卡，但我一直没用过这个支付宝；（2）我的手机号是132××××2028，我的广发银行卡卡号为62×××07，张昆鹏的身份证号码为1308281984××××××××，电话是150××××5628，他另一个电话号为130××××6675，他的微信号为×××。现在张昆鹏已经把我的微信拉黑了，他的两个手机号也都关机了，我联系不上张昆鹏，也不知道张昆鹏的具体住址。 2.被害人陶某2019年11月7日的陈述，主要内容为：（1）张昆鹏的职业就是帮助别人办理信用卡，当时张昆鹏帮助我申请办理好信用卡后，我的信用卡就放在张昆鹏手里，因为平时我需要让张昆鹏帮助用信用卡提取现金，省的让张昆鹏再找我要信用卡密码，所以我就让张昆鹏帮助建立信用卡的密码了。张昆鹏平时使用我信用卡帮助我提取现金，以及张昆鹏使用我的信用卡进行转账来帮助我提升我信用卡的额度。我知道张昆鹏使用我的信用卡帮助提高我的信用卡额度。 3.被害人陶某2019年11月22日的陈述，主要内容为：我支付宝绑定的信用卡在2019年10月23日被他人刷卡消费的42556.00元，其中广发银行信用卡被刷40057.00元、招商银行被刷2499.00元。一共分7笔被刷的：广发银行卡5笔，其中2019年10月17日1笔消费1000.00元，用于消费北京鑫珊物业管理；2019年10月17日至20日4笔，分别消费9997.00元、9780.00元、9980.00元、9300.00元，都是通过支付宝交易给杨某；招商银行卡消费2笔，其中2019年10月22日、10月24日分别消费1000.00元、1499.00元，都是通过支付宝交易给杨某。之前我以为只有广发银行卡被刷，后来才知道招商银行卡也被刷了，这两个银行卡绑定的手机号都是132××××2028，但平时这个手机号我不用，只是偶尔用，所以之前没有接到张昆鹏刷我银行卡的短信提醒。2019年6月份之后，我从张昆鹏那里把我的所有信用卡都拿回来了，并跟他说好我的信用卡以后由我自己管理，他不能再使用。后来我的信用卡就都一直在我这保管，直至2019年10月23日我发现信用卡又被盗刷。 （三）证人证言 1.证人杨某2019年11月14日的证言，主要内容为：我是北京市昌平区沙河镇于辛庄村58优品超市的老板，大约半年前张昆鹏开始给我家送货，我们开始认识的。2019年10月17日，张昆鹏给我店里送完货后，他跟我说急着用钱，让我帮忙刷信用卡给他转现金，我当时也没多想就同意了。然后张昆鹏通过支付宝扫描我店里的支付宝二维码，我的支付宝收款9997.00元，我再通过微信转账给张昆鹏9897.00元，其中100.00元作为我扣除的手续费，然后张昆鹏就走了；后来张昆鹏又找我支付宝消费转现做了三次，都是用同样的方法，但后来的三次操作是他让我把我的支付宝收款二维码照片发给他，他用支付宝扫描图片操作的。后来的三次操作张昆鹏都没来店里，具体在哪里操作的我就不知道了。张昆鹏找我通过这样方式转现一共四次：第一次2019年10月17日支付宝扫码消费9997.00元，第二次2019年10月18日支付宝扫码消费9780.00元，第三次2019年10月19日支付宝扫码消费9980.00元，第四次2019年10月20日支付宝扫码消费9300.00元。我每次扣除100.00元手续费，然后再通过微信转账的方式把扣除后的钱转给张昆鹏；我的支付宝账号就是我的手机号150××××0852，我的支付宝身份认证是“杨某”。张昆鹏这四次给我支付宝消费时的账户名叫“米玉岩”，姓什么不显示；张昆鹏大约30岁左右，微信号是“×××”，头像是个熊猫头像，昵称是“沉默不代表牛Ｂ”。我通过微信转给张昆鹏的钱，他用于干什么我不知道。 2.证人杨某2019年11月27日的证言，主要内容为：我现在想起来还有两笔，当时张昆鹏都说有急用，在2019年10月21日张昆鹏扫描我支付宝二维码图片给我转了1000.00元，我扣除手续费10.00元，转给他990.00元；2019年10月23日张昆鹏扫描我支付宝二维码图片给我转了1499.00元，我扣除手续费15.00元，转给他1484.00元。对张昆鹏在什么地点扫码转账以及这两笔钱取现后干什么用，我都不知道。 （四）书证、物证 1.受案登记表及回执、呈请延长立案审查报告书、呈请立案报告书、立案决定书、呈请传唤报告书、传唤证、呈请延长刑事传唤报告书、呈请搜查报告书、搜查证、呈请扣押报告书、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关立案情况及对相应物品扣押情况。 2.接受证据清单—杨某涉案手机截图照片12张，证明被告人张昆鹏与杨某转账情况。 3.公安机关办案说明、110接警单，证明2019年11月7日北京市公安局昌平分局松园派出所接警后，对北京市公安局大兴分局一级临控人员张昆鹏进行查控处理。 4.接受证据清单—还款协议，证明针对2019年10月16日之前被告人张昆鹏刷被害人陶某支付宝绑定的银行卡透支120000.00元，双方达成还款协议。 5.接受证据清单—广发银行信用卡对账单2张、招商银行信用卡对账单2张、微信截图1张、支付宝截图1张，证明被告人张昆鹏刷卡消费情况。 6.协助查询财产通知书回执（附持卡人账单查询详单），证明涉案信用卡在银行交易情况。 7.网上比对工作记录，证明经公安机关对被告人张昆鹏进行网上在逃比对，被告人张昆鹏不是在逃人员。 8.现场检测报告书，证明经公安机关对被告人张昆鹏尿液检测，结果呈阳性/阴性。 9.110接处警记录,证明2019年10月23日，被害人陶某报警后公安机关处警情况。 （五）勘验、检查等笔录 搜查笔录、扣押笔录，证明公安机关在被告人张昆鹏暂住地北京市昌平区小汤山镇尚信村上下东西贸易有限公司员工宿舍内，搜查发现被告人作案工具蓝色拉卡拉pos机一台，并依法实施扣押； （六）视听资料 1.询问证人、被害人及讯问被告人的录像。 2.被告人被公安机关抓获的录像。 （七）其他证据材料 1.到案经过，证明2019年11月7日公安机关接到报警后，对被告人张昆鹏进行控制并传唤讯问调查。 2.人员基本信息3张，证明被告人张昆鹏、被害人陶某、证人杨某等基本信息，被告人张昆鹏具有刑事责任能力； 3.指纹信息卡及采集确认单，证明张昆鹏身份情况。 4.工作说明，证明经公安机关查询被告人张昆鹏之前未有被查获情况。 本院认为，被告人张昆鹏以非法占有为目的，利用疫情期间中国在国外的人员迫切订购回国国际机票的心理，明知在此期间自己为涉案被害人成某订购国际机票几率很小，却对被害人隐瞒该事实，采取通过ＱＱ、微信等方式散布能够成某订到国际机票，使被害人产生错误认识，向其支付定金订购机票，而其在不能订到机票时拒不退还或者仅退还部分定金给被害人的手段，对被害人实施诈骗，非法占有被害人财物，使被害人遭受损失，累计数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应当以诈骗罪追究被告人张昆鹏的刑事责任；被告人张昆鹏利用前期交往中掌握的被害人的支付宝账号、密码和绑定的信用卡密码，冒用被害人信用卡进行透支消费，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应当以信用卡诈骗罪追究被告人张昆鹏的刑事责任。被告人张昆鹏认为其未对被害人实施诈骗行为的辩解主张以及辩护人提出的被告人并不存在诈骗行为的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；被告人一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对被告人违法所得应予追缴，作案工具应予没收。被告人以订购机票让被害人交付定金的手段多次对多人实施诈骗，累计数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑判处，并处罚金；被告人冒用他人信用卡进行透支消费，数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。 综上，根据被告人张昆鹏犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，结合公诉机关量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第四项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 一、被告人张昆鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10××××00.00元；被告人张昆鹏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000.00元。数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币180000.00元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起至2028年6月16日止；罚金于本判决生效后30日内缴纳。） 二、对被告人张昆鹏通过订购机票诈骗被害人的违法所得人民币248,000.00元和信用卡诈骗被害人的违法所得人民币42556.00元予以追缴，发还被害人； 三、对作案工具手机7部（小米牌手机6部、OPPO牌手机1部）、华为牌笔记本电脑一台、黑色双肩包一个予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  刘国会 审 判 员  李金杨 人民陪审员  杨金钟 二〇二一年二月四日 法官 助理  陈永红 书 记 员  张文慧