山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终6781号上诉人（原审原告）：虞建生，男，1954年4月17日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：尤元美，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张学英，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹青川，男，1974年9月10日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：朱平平，女，1976年5月26日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：杨幸福，男，成年，汉族，住宁夏中卫市沙城头区。上诉人虞建生因与被上诉人尹青川、朱平平、杨幸福合伙协议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初16774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虞建生上诉请求：1.依法查明事实发回重审或改判尹青川按25%的投资比例支付上诉人合伙期间的收入分红；由被上诉人承担一审审计费用20,000元；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决未认定审计报告中双方争议1-4项合伙期间剩余利润，而支持被上诉人的答辩主张，致使上诉人的主张不能成立，无分红所得款而判决驳回上诉人诉讼请求完全属认定事实错误，判决认定无事实及法律依据。1、关于尹青川的工资是否有权支取支付的问题。审计报告账面列支自2013年8月至2018年8月期间尹青川的工资支出为101,059元，一审法院以在开园后历时五年的时间，尹青川的工资在现金日记账中已有记载，上诉人从未提出异议，且朱平平在庭审陈述尹青川的工资为日常收入为由而予以认定有工资是明显错误的，上诉人的儿媳韩辉系尹青川雇佣的现金出纳，只负责记录现金流水账及记账凭证，每天剩余现金从未超过二百元。所有幼儿园的收入都存入以尹青川名义开的账户里，由尹青川自行支配，尹青川将每天支出费用单据报账给韩辉计帐，韩辉无权干涉资金流向。根据四方《合伙协议》的约定，并没有约定尹青川有每月获得劳动报酬的权利，而只约定了合同第六条第6款：“甲方做为总园长享受10%的技术分红，如出现亏损，甲方不得享受奖励；”，该条约定也是在经营的幼儿园盈利的情况，被上诉人才有权益享受10%的分红，如按一审法院判决已亏损，尹青川就没权利享受了，但尹青川却不按合同约定，依靠自己管理幼儿园优势条件，自己给自己发放工资，无视其他合伙人利益，严重损害了其他合伙人的利益，违反合同约定，导致上诉人无利润款分得，一审法院不以合同约定及客观事实为依据，只以支出的费用记账就给予认定，而主观推断上诉人对尹青川自己给自己发工资一事未提出异议即为知情默认，这样的判决认定如何体现法律的公平和尊严。2、对于装修支出款的数额认定问题。通过审计部门审计账面数额及被上诉人庭审时提供的收款收据，装修幼儿园实际支出为22万元，但该款是如何支付给第三人郑健强的无法证实，是否真实支付了未提供相应的付款凭证，第三人郑健强在审计部门曾证实只收到装修款200,800元，退一步讲即使支出22万元属实，通过审计部门的审计账面金额该项支出为268,455元，该项支出明显是尹青川私自多记出的金额，该项多出的费用48,455元就是剩余经营利润，上诉人完全有权分得该款，但上诉人就这么明显的错误行为，一审法院都未认定为剩余经营利润，一审法院的本院认为又是根据什么事实作出的推论，明显看出该项认定是仅凭个人主观臆断推测出来的，完全违背事实原则做出错误的判决。3、关于账面房租列支100.15万元有23.2万元上诉人方未签收，该款如何认定的问题。一审法院判决认定理由是第一次庭审时提交的异议明细及举证辩论环节均未提出未收到该笔房租，并由上诉人的儿媳计入账目中是完全错误的，房租的是否支付不是以计帐为依据的，而是以上诉人实际收到为依据，且该笔支出应有上诉人所写的收到条并载入记账凭证才能算是完成账目记录的规则，而被上诉人未能提供相应收款的证据证实，一句辩称该部分记账不规范就得到法院的支持，明显倾向与被上诉人，显失公平做出错误的判决。4、关于外教工资支出的问题。该项费用审计报告账面金额为24,602元，而一审法院驳回的理由竟然是上诉人在第一次庭审异议明细中未提出，在一审庭审时上诉人非常明确在提交的异议明细表中已将该项写入，但一审法院却视而不见，以此牵强的理由驳回上诉人的主张，完全歪曲事实，上诉人丝毫感觉不到法律的公平正义，属于认定事实不清。尹青川、朱平平辩称，服从一审判决。虞建生向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告按合同约定支付原告合伙期间每年的利润分红共计20万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年，虞建生与尹青川达成合作意向合伙经营五里堡爱之源幼儿园，尹青川另找到朱平平和杨幸福作为共同合伙人。2013年，虞建生、尹青川、朱平平和杨幸福共同签订《合同协议》，对合伙事宜进行约定。协议载明：“第一条：合伙项目上述各方联合开办幼儿教育项目。第二条：合伙期限合伙期限为五年，自2013年8月始至2018年8月止。第三条：出资额及所占股份1、甲方（尹青川）以现金三十五万元出资入伙，占总投资43.75%；2、乙方（朱平平）以现金二十万元出资入伙，占总投资25%；3、丙方（虞建生）以一年房租二十万元出资入伙，占总投资25%；4、丁方（杨幸福）以现金五万元出资入伙，占总投资6.25%。第四条：实行合伙制1、上述合伙人系合作关系：2、合伙出资转让为共同财产，各合伙人按份共有；3、合作期间任何一方不得撤资或请求分割财产。第五条：项目管理及合伙人权利：1、项目委托甲方作为该项目实施负责人，全面负责该项目的开发、运作和经营，包括日常管理事务由甲方全权负责办理；2、除甲方以外的其他合伙人不得直接参与管理，但有权监督经营和商议重大事项，并有义务做好宣传、协调工作。3、如甲方在经营过程中出现重大亏损，合伙人联席会有权解除甲方的负责人职务，另行聘任，甲方的原有股份不能自行撤出。4、如甲方在项目经营正常情况下，合伙人不得解除对甲方的聘任。5、甲方正常经营项目过程中所涉及的经济纠纷、法律纠纷由全体合伙人共同解决。第六条：财务经营与结算1、实行收支两条线管理，所有经营过程中的收入一律存入指定账号；实行卡密分开，如收入不按规定存入或坐收坐支，按挪用处理，给予挪用款项两倍处罚。2、零星开支或日常物品开支不足400元，园长有权决断，超过400元必须经过甲方批准，但必须用于正常经营。3、老师和园长的聘用由甲方决定，整体工资标准与各同，工资相一致。4、所有经营性开支须由经办人写明原因，甲方签字，其他合伙人共同签字后准予报销（原则上一月集中办理一次）。5、建立健全财务与物资管理制度，由财务人员每月向合伙人报表。6、每年12月31日为财务结算截止日，集中核算盈亏，甲方做为总园长享受10%的技术分红，如出现亏损，甲方不得享受奖励；盈亏按各方投资比例分红和承担。第七条：退伙和股份转让1、合伙期间，退伙必须提前一个月书面通知其他合伙人，其他合伙人一致书面同意方可退伙。2、未经其他合伙人书面同意而擅自退伙造成其他人经济损失的，应赔偿全部直接和间接损失。3、其他合伙人享受优先转让权，也可经其他合伙人一致书面同意后转让给其他人。4、合伙股份可以继承。第八条：违约责任1、未经合伙人同意，禁止任何合伙人擅自以合伙人或合伙项目名义进行其他业务活动，因此产生的收益归合伙人所有，因此造成的损失由本人全部承担。第九条：合伙终止1、如有以下情况，可以终止合作协议。1）合伙期满；2）合伙项目产生亏损致资不抵债；3）全体合伙人一致同意终止。2、合伙终止，共同委托审计进行全面清算。3、合伙终止时，无形资产经竞价后可以出让给合伙人，也可以让给其他人，出让收入按合伙人出资比例分配。4、发生不可抗力的事由，合伙人难于继续参加合伙企业的，合伙人有权提出退伙。第十条：本协议未尽事宜，全体合伙人共同达成的文字性协议与本协议具有同等法律地位。第十一条：合伙期间出现的纠纷，协商解决，解决不成的诉诸合作项目所在地人民法院。第十二条：本协议一式四份，经合伙人签字生效，合伙人各一份。”虞建生、尹青川、朱平平和杨幸福分别签字捺印。协议签订后，虞建生、尹青川、朱平平和杨幸福均按照合伙协议约定的出资金额出资到位。五里堡爱之源幼儿园的日常经营由尹青川负责，按照合伙协议约定由尹青川考察并聘用于可作为该园院长，聘用虞建生的儿媳妇韩辉为现金会计。尹青川除按照协议在幼儿园盈利的情况下有10%的技术分红外，并有每月的工资收入，每月工资已经列支在现金账本上，并且已经实际支出。合伙期间以尹青川名义开户的尾号为78761的中国建设银行账户为经营收入支出的现金账户。合伙期间，虞建生除第一年房租原告作为入伙资金外，剩余租金86.6万元均已以现金形式支付给原告方。2018年8月，合伙期限已满，爱之源幼儿园停止经营，原被告因合伙清算发生纠纷诉至法院。经虞建生申请，一审法院委托山东鸿诚会计事务所对原被告合伙经营的五里堡爱之源幼儿园自2013年8月至2018年8月往来账目收入支出情况进行审计。委托审计机构于2019年7月28日出具审计报告（鲁鸿会专审字2019第1050号）。审计意见载明：“原告及尹青川双方共同确认，合伙期间收入共计4,304,234.55元（包含4名合伙人投入的股金80万元）、支出共计3,995,324.08元；原被告合伙经营的收支结余308,910.47元，其中：货币资金275,743.93元、固定资产净值33,166.54元（详见附件1.审计情况汇总表）。”但是审计报告存在五个待确定项目（1、尹青川的工资支出101,059.00元；2、装修支出67,645.00元；3、如果房租支出23.2万元不真实，那么欠原告的房租将为16.6万元；4、外教工资支出24,602.00元；5、应收虞春铭、虞浩然的学费28,700.00元），需要通过庭审举证质证等进一步认定。一审法院根据原被告的证据情况，对五项待确定项目进行了认定并进行了审计结果的调整调减，核算出合伙期间的收入结余为-29,550.53元（其中，固定资产净值仍为33,166.54元），审计报告中核算出的固定资产包括教具、家具、家电、厨房用品及其他等。一审法院认为，对于虞建生与尹青川、朱平平、杨幸福签订的合伙协议书，系四方真实的意思表示且均签字确认，该协议亦不违反强制性法律规定，因此对于该协议的效力一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”之规定，虞建生与尹青川、朱平平、杨幸福之间成立合伙关系。因原被告之间均认可2018年8月份合伙经营的幼儿园停止经营，根据协议约定及法律规定，合伙到期后分配盈余，必须由合伙人自行清算或者共同委托第三方清算。经一审法院传唤到庭诉讼的当事人虞建生、尹青川、朱平平均同意，杨幸福经传唤未到庭视为放弃庭审中的权利，因此，经当事人申请，一审法院准许对合伙期间的收入等进行清算审计，并经委托山东鸿诚会计师事务所进行审计，事务所出具了鲁鸿会专审字（2019）第1050号审计报告。原被告均对该审计报告的真实性无异议，因此，一审法院对该审计报告的证据效力予以认定。对于审计报告中存在争议的5项事项，一审法院认定如下：1、审计报告中指出账面列支了尹青川自2013年8月至2018年8月期间的工资支出101,059元，但是双方存在争议，审计机构对该部分工资进行了调减。一审法院认为，尹青川所聘用的现金出纳韩辉系原告的儿媳妇，自开园后历时五年的尹青川的工资支出，在现金日记账中已有明确记载，原告从未提出异议，且从虞建生对于证据二的质证意见、朱平平的开庭陈述均表明，尹青川在幼儿园的经营管理过程中存在日常工资收入，故审计机构予以调减该部分支出并不恰当，因此，对审计报告中尹青川工资调减的项目予以更正，不应调减。2、对于装修支出，被告提交证据证实装修实际支出为220,000元，原告及其他被告对该项证据无异议，因此，一审法院认定装修实际支出为220,000元，审计报告中该项装修费用的调减应当按照220,000元的标准予以调减，予以更正。3、对于账面房租列支的100.15万元有23.2万元因原告方未签收，该23.2万元如何认定的问题。原告主张账面仅有于可对这23.2万元支出的签字确认，不能证实自身已经实际收到23.2万元房屋；尹青川抗辩称该部分虽然记账不规范，但是原告在审计开始之前的庭审交换证据时提交的收支异议明细以及举证质证辩论环节均未提到未收到该笔23.2万元的房租，作为房租大宗收入，原告儿媳同时作为记账会计，原告称未收到的主张一审法院不予认定，对尹青川的抗辩予以采纳，合伙期间原告方的房租已经结清，其他合伙人无需再向原告支付房租，因此，对审计报告中在支出里调减23.2万的结论予以更正。4、对于外教工资的支出，审计报告已经在支出里予以调减，但是原告在审计前提交的收支异议明细中均未对该部分提出异议，因此，原告对该部分的异议不能成立，因此，对于审计报告中在支出中调减24,602元的结论予以更正。5、对于原告的孙子孙女虞春铭、虞浩然的学费问题，该部分为合伙期间的债权，涉及第三人利益，本案不予处理，当事人可另案起诉。综合以上对5项有异议项的认定，合伙期间的收入结余为-29,550.53元，其中，固定资产净值33,166.54元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，合伙期间的收入为-29,550.53元，合伙期间有亏损，无收入进行分配。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条的规定，判决：驳回原告虞建生的诉讼请求。案件受理费2150元，由原告虞建生负担537元，被告尹青川负担941元，被告朱平平负担537元，被告杨幸福负担135元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人争议焦点为合伙财产是否存在结余。各方当事人对审计报告中除五个待确定项目外的收支结余为308910.47元均无异议，本院予以确认。二审争议在于尹青川工资、装修款、房租及外教工资问题。一、关于尹青川的工资问题。尹青川负责幼儿园的经营管理，虞建生的儿媳妇韩辉负责合伙的现金记账，在五年合伙期间的现金日记账中均明确记载了尹青川的工资支出，虞建生从未提出异议，朱平平亦认可尹青川有日常工资，一审法院认定尹青川的工资属于合伙支出正确。二、关于装修款问题。各方对装修支出为220000元无异议，一审法院已按该数额予以认定。三、关于房租问题。23.2万元的房租支出，韩辉已记入现金日记账中，且有幼儿园工作人员于可签字确认，虞建生在起诉时并未提及欠付房租问题，一审法院认定合伙期间房租已经结清正确。四、关于外教工资问题。各方无异议的审计收支结余扣除上述已经认定的支出项目已无结余，无论外教工资支出是否存在，合伙期间均无结余可以分配。虞建生的诉讼请求不成立，其支出的审计费用应自行承担。综上所述，虞建生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人虞建生负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二一年二月八日书记员  彭善浩