山西省晋中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋07刑终52号 原公诉机关山西省介休市人民检察院。 上诉人（原审被告人）武利军，男，汉族，1983年8月27日出生，籍贯为山西省灵石县，户籍所在地为山西省灵石县，住山西省灵石县，户籍所属派出所为灵石县，工作单位山西灵石华苑煤业有限公司。因涉嫌盗窃罪，经晋中市公安局介西公安分局决定，于2020年8月1日被介西公安分局刑事拘留；因涉嫌盗窃罪，经介休市人民检察院批准，于2020年8月13日被晋中市公安局介西公安分局逮捕。2020年10月29日，经介休市人民检察院决定，当日被晋中市公安局介西公安分局取保候审。2020年12月17日经介休是人民法院决定逮捕，2020年12月21日被晋中市公安局介西公安分局执行逮捕，现羁押于平遥县看守所。 山西省介休市人民法院审理山西省介休市人民检察院指控原审被告人武利军犯盗窃罪一案，于2020年12月24日作出（2020）晋0781刑初199号刑事判决。原审被告人武利军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: （一）2020年7月22日，在孝义市××街××宾馆，被告人武利军借用被害人田某手机后，在田某毫不知情的情况下，在孝义市建设街“老白烟酒便利店”用田某的支付宝内的花呗支出500元，其中套取现金450元，用于购买商品50元。随后武利军又在孝义市××街××宾馆楼下“来一碗”饭店用田某的支付宝花呗套取现金1000元。 （二）2020年7月26日，在灵石县绿缘宾馆中，武利军趁田某不注意，将其卡包中的民生银行信用卡偷走，在楼下中国邮政银行ＡＴＭ机上取现500元。 （三）2020年7月28日上午，武利军到孝义市××西矿业集团工程处北21楼3单元601田某家找田某，由于之前知道防盗门是坏的，便直接将防盗门拉开，把手伸进木门上的洞，从木门内将门锁打开进入到田某家。进入后发现家中无人，便萌生了偷取田某银行卡取现的想法，遂从大卧室门后挂着的一个黑色女士挎包里的粉色卡包里，将田某的一张建设银行信用卡盗走。随后在孝义市建设街的中国建设银行ＡＴＭ机自助取款机上分两次从卡中取现7000元用于吃喝玩乐及酒店开房等。 原审另查明，2020年7月28日16时20分，田某报警称其建设银行信用卡在家中丢失，并被盗刷7000元。接警后，民警对此案展开调查，发现被告人武利军有重大作案嫌疑。2020年7月30日，民警依法对武利军进行传唤未果。次日，办案民警在介休市一宾馆内将其抓获后带至介西公安分局裕华派出所进行审讯。2020年9月29日，被害人田某对被告人出具了谅解书，对被告人给予谅解。 原判认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）晋中市公安局介西公安分局扣押清单及照片说明 证实：被告人武利军盗窃的建设银行信用卡一张被扣押。 （2）被告人武利军的户籍证明及无犯罪记录证明 证实：被告人武利军的身份情况以及暂未发现被告人有其他前科记录。 （3）介西公安分局刑警大队出具的被告人武利军归案情况说明 证实：2020年7月28日16时20分，田某报警称其建设银行信用卡在家中丢失，被盗刷7000元。接警后，民警对此案展开调查，发现被告人武利军有重大作案嫌疑。2020年7月30日，民警依法对武利军进行传唤，未果。次日，办案民警在介休市一宾馆内将其抓获后带至介西公安分局裕华派出所进行审讯。 （4）被害人出具的谅解书 证实：被害人田某对被告人武利军出具谅解书表示谅解。 （5）建设银行信用卡6259××××9586账户取款后的短信提醒记录截图、支付宝花呗交易记录截图、民生银行信用卡6226××××5834取现后的短信提醒记录截图、被害人的通话记录截图 证实：2020年7月22日被害人的花呗支出1500元，2020年7月26日被害人的民生信用卡被取现500元，2020年7月28日被害人的建设银行信用卡被取现7000元。 （6）民生银行信用卡6226××××5834账户交易明细 证实：2020年7月26日被害人的民生信用卡被取现500元。 （7）建设银行信用卡6259××××9586账户交易明细 证实：2020年7月28日被害人的建设银行信用卡被取现7000元。 （8）“一碗面饭店”老板张某手机支付宝收款记录截图、“老白烟酒店”老板白某手机支付宝收款记录截图 证实：张某、白某收到由被害人支付宝支付的1000元、500元。 2.证人证言 （1）证人王某的证言 该述称：今年7月26日下午天快黑的时候，有个灵石人来了我家，在我家客厅里呆了大概不到一个小时。在这期间，我妈出去拿快递了，我就一直在家，没有出去。我妈出去的时候，那个男的就一直在客厅呆着，我在小卧室呆着。我没有注意到他有没有去过大卧室，我妈出去半个小时后，他走的。我妈出去拿快递的时候没有拿包，我没有注意到那个男人走的时候手里有没有拿东西。我家外面的防盗门是铁的，是坏的，不用钥匙一拽就开了，里面是木门，木门上有个洞，我的手可以伸进去从里面把门开了。 （2）证人张某的证言 该述称：我在孝义市××街××宾馆西面开的饭店。2020年7月22日中午1点12分，我不认识这个人，是个男的，身高1米7左右，比较瘦，皮肤比较黑，短发，灵石口音。他进来跟我说用支付宝扫码给我1000元，然后我支付宝直接就收到他扫码支付成功1000元的语音提示。我看了一下我的支付宝，确实是收到1000元，我就凑了1000元现金给了他。当时是他一个人，我有收款记录。 （3）证人白某的证言 该述称：我在孝义市××街××号开着一家小超市，超市的名字叫“老白烟酒便利”。2020年7月22日中午1点05分，有个男的，大概30岁，个子不高，短头发，皮肤比较黑，来我店里用支付宝花呗套取过现金，他是一个人来的。 3.被害人田某陈述 该述称：我和武利军是通过快手APP上认识的，然后互加的微信，刚认识的时候就是在微信上偶尔聊聊天，2019年12月份我两见面交往的，我两就是好朋友。2020年7月22日，武利军说是用我手机打个电话，然后把我手机拿走了，等了半天也不见回来，我就用别人手机给我的手机打电话，他回来把手机给了我就走了。他走后我就查看支付宝，发现支付宝花呗消费了1500元，我打电话给武利军，他不接我电话，发信息也不回。2020年7月26日，我民生银行信用卡也被他取现了500元。支付密码应该是我平时用支付宝支付或用信用卡付款的时候被他看见的。民生银行信用卡不是我给他的，应该是趁我不注意偷偷拿的。2020年7月28日早上9点我家就没人了，我带着女儿回村里了，我回村里没有随身带粉红色卡包，儿子9点就上班走了。我走的时候没有锁门，武利军没有我家的钥匙，但他知道我家防盗门是坏的，也知道木门上有个洞，防盗门不用钥匙就能打开。28日14时20分，我手机收到两条信用卡取现信息，显示我的信用卡取现了7000元钱。当时我觉得事情不对劲，因为我的信用卡在汾西矿业集团工程处北21楼3单元601的家中放置的，不在我身上，我并没有使用信用卡取现。 4.被告人武利军的供述与辩解 该供述称：2019年11月份，我在快手直播上认识了田某。我第一次偷她的钱是我和田某在孝义的一个宾馆，因为我身上没钱，就跟她说用她的手机去支付买两包烟，她同意后就把手机给了我，我在宾馆对面卖烟的地方买了两包大福，是用支付宝花呗买的。我看见她花呗里有7000多元，买了烟我就后我就问老板，能不能用花呗给我套现1500元，老板说可以，我就用田某支付宝扫的商店的二维码，扫了1500元，老板给了我1500元的现金，最后我还把支付宝记录删除了。我没有跟她说过用她的支付宝花呗套取现金的事情，她当时也不知道。我套现的钱都在宾馆开房花了。第二次是我套取她花呗现金后的三四天，我和田某在灵石的绿缘宾馆201房间，我趁她不注意在她的挎包里将她的民生银行信用卡偷走，然后在宾馆门口的邮政银行ＡＴＭ机上取了500元钱。第三次是7月28日上午，我去田某工程处的家里偷上她的建设银行信用卡，然后在工程处跟前的建设银行ＡＴＭ机取的钱。取了两次，一次5000元，一次2000元，一共7000元。我知道她家的门是坏的，我用手一拉就开了，进了家里发现没人，我就去她卧室门后的挎包里的红色卡包里偷上她的建设银行信用卡，因为我没钱花了。她当时不知道我偷她的钱，后来知道了给我打电话问我是不是我偷的，我说是我偷的卡，还取了7000元。她让我还他钱了，我还答应晚上就给她，但我后来没给，还关机了。钱都我自己花了。 5.辨认笔录 （1）田某辨认被告人武利军的笔录。 证实：田某辨认出盗走其建设银行信用卡并取现7000元的是被告人武利军。 （2）白某辨认被告人武利军的笔录。 证实：白某辨认出2020年7月22日在其店内用花呗支付500元的是被告人武利军。 （3）张某辨认被告人武利军的笔录。 证实：张某辨认出2020年7月22日在其店内用支付宝套现1000元的是被告人武利军。 （4）被告人武利军指认其盗窃现场及盗用被害人支付宝、信用卡取款、取现的照片。 证实：被告人武利军指认其盗窃田某建行信用卡的地点是在孝义市××楼××单元××室××室门后的黑色背包内的粉色卡包；被告人武利军指认其盗窃田某民生银行信用卡取款地点是在灵石县新建西街中国邮政储蓄银行；被告人武利军指认其盗窃田某建设银行信用卡取款地点是在孝义市建设街中国建设银行；被告人武利军指认其盗窃田某手机支付宝花呗套现地点是在孝义市建设街老白烟酒店；被告人武利军指认其盗窃田某手机支付宝花呗套现地点是在孝义市××街××碗面饭店。 原审认为，被告人武利军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人武利军到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人武利军在归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人武利军退赔被害人部分损失并取得了被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。被告人的犯罪行为对被害人造成的经济损失二千元，应当依法责令退赔被害人田某。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，原审判决：1、被告人武利军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。2、责令被告人武利军退赔被害人田某经济损失人民币二千元（退赔款项于本判决生效后立即支付）。 上诉人武利军的上诉理由是：上诉人已取得受害人谅解并已赔偿受害人经济损失，其系家庭支柱并愿意积极缴纳罚金及退赔款项，请求从轻处罚。 经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致，且证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。 本院认为，上诉人武利军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃他人信用卡并使用，其行为确已构成盗窃罪。关于上诉人武利军所提其已取得受害人谅解并已赔偿受害人经济损失，其系家庭支柱并愿意积极缴纳罚金及退赔款项，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原判已对上诉人武利军退赔被害人损失并取得被害人谅解等情节予以认定并在量刑时充分考虑，二审期间没有新的从轻处罚情节，再予从轻处罚无法律依据，故对其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李笑红 审判员  刘 红 审判员  梁 静 二〇二一年二月二十四日 书记员  张 敏