文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终23号上诉人（原审被告）：镇江市君乐宝饮料厂，住所地江苏省镇江市丹徒区上党镇上会村会东路65号。投资人：袁浩。委托诉讼代理人：陆宾王，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡玲，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阜宁县阜城四方便利店，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城胜利路71号。经营者：仓青红。委托诉讼代理人：胡玲，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。法定代表人：王均豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。原审被告：江苏金生缘食品科技有限公司，住所地江苏省淮安市金湖经济开发区理士大道55号。法定代表人：吕福仁，该公司执行董事兼总经理。上诉人镇江市君乐宝饮料厂（以下简称君乐宝饮料厂）、阜宁县阜城四方便利店（以下简称四方便利店）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）及原审被告江苏金生缘食品科技有限公司（以下简称今生缘公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。君乐宝饮料厂上诉请求：依法改判，驳回均瑶公司的全部诉讼请求；本案诉讼费由均瑶公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。均瑶公司无正当理由超出举证期限当庭提供材料，一审法院未责令其说明理由，也未训诫或罚款，直接采用其证据，损害了四方便利店的权益。2.一审判决认定涉案商标具有知名度的事实错误。（1）均瑶公司提供的广告宣传的合同主体并非涉案商标权利人，也不是电视台，且未看到合同履行的证据。即使有广告宣传，合同中并没有指明是涉案商标。（2）均瑶公司在腾讯视频、爱奇艺视频、优酷视频的广告截图仅能证明其查询时的状态，不能证明侵权时、2012年至2015年期间有此广告。（3）均瑶公司提交的关于湖北名牌产品的文件及证书系湖北省作出，具有地域性，不能扩大到江苏省范围。3.一审法院采信（2019）皖淮国公证字第3326号公证书（以下简称第3326号公证书）错误。公证申请人并非涉案商标权人，与涉案商标无利害关系。对于公证程序是否合法，申请人是否符合规定应由均瑶公司举证。4.一审判决认定涉案商品属于商标分类中的第29类事实错误。根据《饮料通则》《关于对加乳配制饮料管理的意见》等证据，涉案商品应属于商标分类中的第32类，并非第29类。5.涉案商品因加入乳酸菌，从而增加胃部肌肉的收缩能力，属于功能性使用，并非起到识别的商标功能。6.一审判决适用法律错误。即使构成侵权，生产1600箱获利仅1280元，只需赔偿1280元，一审法院采用法定赔偿确定赔偿金额错误，应以侵权人获利确定。四方便利店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由均瑶公司承担。事实与理由：1.一审程序违法。均瑶公司当庭提供证据，一审法院并未给予四方便利店合理答辩期，属于程序违法。而且，均瑶公司无正当理由超出举证期限当庭提供证据，一审法院未责令其说明理由，也未训诫或罚款，直接采用其证据，损害了四方便利店的权益。2.一审判决适用法律错误。本案已找到合法提供者，四方便利店不应承担赔偿责任。即使赔偿，四方便利店出售涉案商品获利只有几百元，且均瑶公司也未提供证据证明其损失，一审判决明显有失公平。3.一审判决认定事实错误。均瑶公司没有提供广告合同履行的付款凭证，且广告中并没有指明是涉案商标。均瑶公司二审答辩称：一审程序合法，一审判决认定被控侵权商品属于第29类，构成商标侵权正确，请求驳回君乐宝饮料厂及四方便利店的上诉请求。均瑶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令君乐宝饮料厂、金生缘公司立即停止对第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售案涉带有“蒙迪胃动力”等字样的乳酸菌饮品；2.判令四方便利店立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售案涉带有“蒙迪胃动力”等字样的乳酸菌饮品；3.判令被诉方赔偿均瑶公司经济损失人民币合计60万元（含均瑶公司为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），四方便利店在5万元的赔偿范围内承担连带责任；4.判令被诉方共同负担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，均瑶公司变更第三项诉讼请求为:判令被诉方赔偿均瑶公司经济损失人民币合计30万元（含均瑶公司为维权所支付的合理开支），四方便利店在3万元的赔偿范围内承担连带责任。一审法院查明事实：一、均瑶公司及其涉案注册商标的情况均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，2018年12月3日变更企业名称为均瑶公司，注册资本36000万元，经营范围为乳制品生产（液体乳：巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸乳）、饮料（蛋白饮料、其他饮料类）生产等，股东为上海均瑶（集团）有限公司、上海淳心瑶投资管理中心（有限合伙）。均瑶集团上海食品有限公司成立于2000年1月5日，系自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，均瑶公司系该公司股东。2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、凝乳、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶昔，注册有效期至2022年8月20日。2019年4月1日，该商标经核准变更注册人名义为均瑶公司。2014年至2018年，均瑶公司关联公司上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司分别与各广告商签订广告发布合同，陆续在CCTV-6、东方卫视、山西卫视、湖南卫视等电视频道以及“腾讯视频”“优酷”“爱奇艺”等网络视频平台投放内容为“均瑶”、“均瑶乳业”或“均瑶味动力”系列产品广告。2017年1月9日，均瑶公司生产的“味动力”牌含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“2016年度湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。二、与被控侵权行为有关的事实2019年1月29日，均瑶公司向江苏省苏州市苏州公证处申请保全证据公证。次日，该公证处的公证人员与均瑶公司的委托代理人范艳良一起来到江苏省阜宁县，并进入一处门牌号××”、招牌印有“四方超市”字样的商家，范艳良以普通消费者的身份通过支付宝手机扫码付款10元购买了标有“蒙迪胃动力”字样、净含量为“340ml”的饮品二瓶，并将上述付款详情界面截屏后通过微信发送至公证员的手机。购买期间，公证人员使用其携带的手机对店面外观、店内情况进行了拍照。购买结束回到公证处后，范艳良使用公证处提供的相机对所购买的饮品拍照并将其装入纸盒内进行封存、拍照，封存后的物品交由范艳良带走自行保管。同年2月26日，苏州市苏州公证处出具（2019）苏苏证经内字第336号公证书（以下简称第336号公证书），详细记载了相应取证过程，并将手机截屏和照片的打印件作为公证书的附件。2019年4月13日，申请人安徽宏玮律师事务所向安徽省淮北市国信公证处申请保全证据公证。同年4月16日，该公证处公证人员与申请人方参加人员虞勇森一起来到安徽省合肥市蜀山区经开区清潭路与紫蓬路交口东南面滨湖前城，在招牌显示有“永信烟酒商行超市”等字样的店铺内，虞勇森通过微信支付方式购买了瓶身印有“蒙迪®”“胃动力”“乳酸菌饮品”及“净含量340ml”等字样的塑料瓶装饮品一瓶，公证人员对店铺名称及所购买的饮品外观进行了拍照，并将该瓶饮料封存、拍照后交由虞勇森带回留存。2019年4月26日，安徽省淮北市国信公证处出具第3326号公证书，记载了上述公证过程，并将微信支付记录截图和照片彩印件作为公证书的附件。一审庭审中，在确认上述两份证据保全公证书所附封存物品封存完好后，当庭予以了拆封。其中第336号公证书所附封存物品为两瓶塑料瓶装饮料，瓶身中部显著位置有一蓝色圆形图案，自上而下三分之二处有一条白色波浪线将圆形分割为两部分，上半部分依次有一个拟人态的人体胃部器官图形、“胃动力”及“乳酸菌饮品”两行文字，其中“胃动力”字体明显较大；瓶身上部标有“天天胃动力轻松有活力”字样，下部标有“净含量：340ml”及“100%纯进口奶源+发酵”字样；瓶身侧面标有较小字体的“蒙迪®”字样，营养成分表标注每100ml蛋白质为零，商品信息处标注“产品名称：乳酸菌风味饮料”“配料：纯净水、白砂糖、脱脂奶粉、葡萄糖、果葡萄浆……”，以及“镇江市君乐宝饮料厂”“江苏省金生缘食品科技有限公司”的企业名称及其地址、食品生产许可证号等内容；两瓶饮料均标注生产日期为“2019/01/15”。第3326号公证书所附封存物品为一瓶塑料瓶装饮料，除瓶身标注的生产日期为“2019/03/19”外，其他内容与前述两瓶饮料完全相同。均瑶公司认为，上述被控侵权产品系乳酸菌饮品，配料表第三项为脱脂奶粉，根据含乳饮料2008年国家标准，乳酸菌饮品属于含乳饮料，而含乳饮料也被称为乳（奶）饮料或者奶饮品，故与均瑶公司涉案商标核定使用的商品属于相同商品，且被控侵权标识以较大字体突出使用“胃动力”文字，与均瑶公司涉案商标最具显著性的“味动力”文字读音完全相同，容易导致混淆，因此构成近似商标。君乐宝饮料厂和今生缘公司对于被控侵权产品系其生产不持异议，并称二者系合作关系，君乐宝饮料厂负责生产被控侵权产品，并按今生缘公司的要求将二者企业名称共同印制在产品包装上，当时共生产了1600箱，每箱12瓶，出厂价每箱10元，每箱利润仅0.8元。关于均瑶公司发表的比对意见，君乐宝饮料厂和今生缘公司认为：1、因产品的宣传内容往往与实际情况存在差距，故不应以配料表来判定被控侵权产品所属类别，而应以营养成分表为准，被控侵权产品营养成分表明确载明蛋白质含量为零，故不属于第29类商品，而应属于第32类商品；2、被控侵权产品所使用的标识是一个蓝色的圆形图案上标有“胃动力”文字及一个人体胃部器官的图形，该标识整体上与均瑶公司涉案商标既不相同也不近似。三、与本案有关的其他事实2018年7月6日，今生缘公司在第32类豆类饮料、米制饮料、饮料制作配料、乳酸饮料（果制品、非奶）、植物饮料、奶茶（非奶为主）等商品上申请注册第32094865号“胃动力”文字商标，目前商标状态为“等待实质审查”。同日，今生缘公司还在第29类商品上申请注册第32104793号“胃动力”文字商标，目前商标状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会2008年4月21日发布的《中华人民共和国国家标准含乳饮料》（标准号GB/T21732—2008，2008年11月1日实施）规定，含乳饮料是指以乳或乳制品为原料，加入水及适量辅料经配制或发酵而成的饮料制品，含乳饮料还可称为乳（奶）饮料、乳（奶）饮品。产品分类包括配制型含乳饮料、发酵型含乳饮料、乳酸菌饮料。其中乳酸菌饮料是指以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和（或）甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料。根据该标准技术要求所载明的理化指标，乳酸菌饮料的蛋白质含量应≥0.7g/100g。另查明，君乐宝饮料厂成立于2017年8月24日，系个人独资企业，经营范围为食品生产。今生缘公司成立于2011年12月22日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为食品的研发、技术转让及服务、饮料（果汁及蔬菜汁类、其他饮料类）生产、销售。四方便利店系个体工商户，注册日期2006年12月11日，经营范围为卷烟、雪茄烟、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳）等零售，登记的经营场所位于阜宁县阜城××（美食城××楼××由××第一间）。均瑶公司为本案支付公证费1920元，并主张律师费10000元、差旅费2000元，但未提供律师费、差旅费的相应票据。一审法院认为：一、君乐宝饮料厂、今生缘公司及四方便利店侵犯了均瑶公司的注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。均瑶公司系涉案第9562548号“”商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。本案中，首先，被控侵权产品与均瑶公司涉案注册商标核定使用的商品属相同商品。君乐宝饮料厂、今生缘公司认为被控侵权产品的营养成分表载明蛋白质含量为零，即不含奶，故应属于第32类商品，与均瑶公司涉案商标核定使用的第29类牛奶饮料（以牛奶为主）属于不同商品。一审法院认为，根据2008年11月1日实施的含乳饮料国家标准（标准号GB/T21732—2008），含乳饮料可分为配制型含乳饮料、发酵型含乳饮料、乳酸菌饮料，其中乳酸菌饮料是指以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和（或）甜味剂、酸味剂、果汁等的一种或几种调制而成的饮料。被控侵权产品的名称为“乳酸菌风味饮料”，产品包装正面标明“100%纯进口奶源+发酵”，配料表第三项为“脱脂奶粉”，即该产品的主要原料之一包含有奶（乳）成分，应属于以奶（乳）制品为主要原料制成的含乳饮料，而不属于君乐宝饮料厂和今生缘公司所辩称的尤其不包括奶饮料（以奶为主）的第32类商品。虽然被控侵权产品的营养成分表标注蛋白质含量为零，但区分产品的特性应以起主要作用的配料及其制作工艺为准，并不当然以营养成分含量及占比作为决定因素。退而言之，即使生产商宣传的产品成分与实际情况不符，因此产生的不利后果也应由其自行承担。据此，应当认定被控侵权产品与均瑶公司涉案商标核定使用的第29类商品牛奶饮料（以奶为主）、牛奶、牛奶制品等属于相同商品，君乐宝饮料厂、今生缘公司的上述抗辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。其次，被控侵权标识与均瑶公司涉案注册商标构成近似。均瑶公司涉案注册商标“”系图文组合商标，从视觉效果及呼叫功能看，“味动力”文字不仅占据了主要位置，也是相关消费人群对该商标的主要呼叫依据，因此，“味动力”系该商标的主要识别部分。被控侵权产品虽然标注了“蒙迪®”商标，但字体较小且位于产品侧面，被控侵权标识位于产品正面且突出醒目，起到了区分商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权标识虽然也是图形和文字的组合，但“胃动力”占据了主要位置且字体较大，系该标识的主要识别部分。上述二者的主要识别部分“味动力”与“胃动力”相比，虽首字不同，但读音完全相同，从呼叫功能上无法区分；从含义上看，“味动力”系臆造词，本身无固有含义，与所注册的商品之间也没有直接的联系，具有较强的显著性。此外，均瑶公司从2014年即开始在全国各大电视台和网络视频平台对该商标进行持续广泛的宣传，其生产的“味动力”牌含乳饮料被授予2016年度湖北名牌产品称号，故可以认定均瑶公司涉案商标在相关公众中具有一定的知名度。“胃动力”虽然是一个固有词汇，指胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率，与乳酸菌饮料具有的促进肠胃蠕动的特性之间有一定联系，他人可以合理使用。但君乐宝饮料厂、今生缘公司并非以合理方式使用“胃动力”文字，而是突出使用在涉案产品的显著位置，字形与均瑶公司注册商标的主要识别部分高度近似，今生缘公司在其多枚“胃动力”文字商标均未被核准注册的情况下，仍然将该标识突出使用在相同商品上，明显具有攀附均瑶公司涉案商标的主观故意。综上，考虑到均瑶公司涉案商标与被控侵权标识的主要识别部分仅一字之差、呼叫完全相同，结合均瑶公司涉案商标的显著性和知名度，以一般消费者的注意力为标准，极易对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，应当认定二者构成近似商标。最后，君乐宝饮料厂和今生缘公司对被控侵权产品系其生产的事实无异议，依法予以确认。君乐宝饮料厂、今生缘公司未经许可，在其共同生产、销售的被控侵权产品上使用与均瑶公司涉案注册商标近似的标识，侵害了均瑶公司的注册商标专用权。四方便利店销售侵害均瑶公司注册商标专用权的商品，亦构成商标侵权。二、君乐宝饮料厂、今生缘公司及四方便利店应当承担的民事责任根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则、商标法的相关规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，君乐宝饮料厂、今生缘公司及四方便利店侵害了均瑶公司第9562548号注册商标专用权，均瑶公司要求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任符合法律规定，应予支持。君乐宝饮料厂和今生缘公司作为生产商，应立即停止生产、销售被控侵权产品，四方便利店作为销售商，应立即停止销售被控侵权产品。关于具体的赔偿数额，因均瑶公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，依法予以准许。综合考虑侵权行为的性质、持续时间、范围、后果、均瑶公司涉案注册商标的知名度、商业价值、主观过错程度、均瑶公司为制止侵权行为支付的合理开支等相关因素，尤其重点考虑：1.侵权主观恶意。君乐宝饮料厂和今生缘公司作为饮料等食品类生产商，应当知晓均瑶公司涉案商标具有一定的知名度，且今生缘公司在明知其申请注册的“胃动力”商标因不符合注册条件而被驳回的情况下，仍然在被控侵权产品上突出使用“胃动力”文字，其攀附均瑶公司涉案商标的主观故意较为明显。2.侵权行为的规模。君乐宝饮料厂和今生缘公司庭审时陈述其共生产了1600箱被控侵权产品，每箱12瓶，出厂价每箱10元，其虽陈述每箱利润仅0.8元。但从涉案取证公证书看，均瑶公司购买二瓶被控侵权产品共支付10元，与前述出厂价相比，显然有较大的利润空间；3.均瑶公司主张合理费用13920元，其中公证费1920元提供了公证费发票，依法予以认定；律师费10000元、差旅费2000元均无票据佐证，考虑到该费用系维权的必要支出，一审法院酌情支持6000元，上述合理支出共计7920元。综上，酌定君乐宝饮料厂、今生缘公司连带赔偿均瑶公司经济损失及合理费用共计12万元，四方便利店对其中1.6万元承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、镇江市君乐宝饮料厂、江苏金生缘食品科技有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品；二、阜宁县阜城四方便利店于判决生效之日起立即停止销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品；三、镇江市君乐宝饮料厂、江苏金生缘食品科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司包括合理费用在内的经济损失共计12万元，阜宁县阜城四方便利店对其中1.6万元承担连带责任；四、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由镇江市君乐宝饮料厂、江苏金生缘食品科技有限公司、阜宁县阜城四方便利店共同负担。二审中，君乐宝饮料厂提交以下两组新证据：1.上海市宝山区市场监督管理局在全国12315平台的回复、上海市市场监督管理局沪市监复议（2019）292号行政复议决定书、淮安市淮阴区市场监督管理局在全国12315平台的回复、淮安市市场监督管理局（2019）淮市监行复第30号行政复议决定书、淮安市淮阴区市场监督管理局行政诉讼答辩书2份；上述证据用以证明市场监督管理局认定均瑶公司在乳酸菌饮料上并未将“味动力”作为注册商标使用。2.浙江省工商行政管理局浙工商标（2001）24号《关于对果奶饮料、乳酸菌奶饮料等含乳饮料商品分类的意见》（以下简称23号商品分类意见）、苏州市市场监督管理局（2020）苏苏市监行复字第14号行政复议决定书（以下简称14号行政复议决定书）、《饮料通则》《含乳饮料》《预包装食品标签通则》《商标注册用商品和服务项目申报指南》《中华人民共和国国家标准食品工业基本术语》《类似商品和服务区分表—基于尼斯分类第十一版》（2019文本）、百度百科关于软饮料的解释、商标综合查询网页信息、百度查询结果；上述证据用以证明涉案商品属于商标分类中的第32类，并非29类，“胃动力”与“味动力”不是近似商标。均瑶公司质证意见：对第一组证据及第二组证据中24号商品分类意见、14号行政复议决定书,如提供原件，真实性由二审法院审核，但对其关联性及证明目的不予认可。对百度百科关于软饮料的解释、百度查询结果的真实性不予认可。对其他证据的真实性无异议，但对其关联性及证明目的均不认可。四方便利店、今生缘公司对上述证据的真实性、关联性均无异议。本院认证意见：对于上述证据的真实性予以确认，其关联性及证明力将在判决理由部分阐述。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。二审另查明：君乐宝饮料厂确认其系四方便利店销售的被控侵权商品的制造商和供货商。本案二审争议焦点为：1.君乐宝饮料厂的行为是否侵害均瑶公司涉案注册商标专用权；2.四方便利店提出的合法来源抗辩是否成立；3.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、君乐宝饮料厂的行为侵害了均瑶公司涉案注册商标专用权首先，君乐宝饮料厂上诉认为被控侵权商品上使用“胃动力”系功能性使用，并非起到识别商品来源的作用。对此本院认为，商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，故在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否起到识别商品或服务来源的作用。本案中，被控侵权商品虽然在瓶身侧面标注“梦迪®”，但在瓶身正面显著位置上使用“胃动力”，该字体更为突出、醒目。涉案乳酸菌饮料多数会以促进胃动力为卖点，但“胃动力”并非乳酸菌饮料的固有名称，其本身亦未直接描述商品的功能。因此，君乐宝饮料厂在被控侵权商品上突出使用“胃动力”，已超出了功能性描述的使用方式，一审判决认定属于商标性使用，并无不当。至于均瑶公司在其商品上有无将“味动力”作为商标使用，与被控侵权商品上使用“胃动力”是否系商标性使用并无必然关联，故君乐宝饮料厂认为均瑶公司在涉案商品上未将“味动力”作为注册商标使用，其在涉案商品上使用“胃动力”也不属于商标性使用的理由不能成立，其为此提供的二审新证据缺乏证明力，本院不予采纳。其次，君乐宝饮料厂上诉认为被控侵权商品应当属于第32类乳酸饮料，而非涉案商标的第29类“奶及乳制品”。对此本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。根据上述规定，判断商品是否构成类似，应当以相关公众对商品的一般认识为标准，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面综合考量。《类似商品和服务区分表》只能作为参考,并非唯一依据。本案中，被控侵权商品标为“乳酸菌饮品”，与涉案注册商标核定使用的牛奶饮料（以牛奶为主的）等商品，从功能及用途来说，虽然奶的含量比例有所区别，但均属于含奶饮品，且销售渠道、场所、消费对象等方面均基本一致，极易造成相关公众的混淆误认。因此，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品。至于被控侵权商品应当归入《类似商品和服务区分表》第32类，还是第29类，并不影响两者构成类似商品的认定。君乐宝饮料厂为此提供的二审新证据亦缺乏证明力，本院不予采纳。再次，君乐宝饮料厂上诉认为一审判决采信第3326号公证书错误。对此本院认为，第3326号公证书系安徽宏玮律师事务所作为申请人，以收集侵权证据为由，向公证处申请办理保全证据公证，故其虽然不是涉案商标权人，但并不能以此认为其与公证事项不具有利害关系。君乐宝饮料厂据此认为公证程序违法，一审判决采信第3326号公证书错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。最后，君乐宝饮料厂、四方便利店上诉认为一审判决认定涉案商标具有知名度错误。对此本院认为，为证明涉案注册商标的知名度，均瑶公司提供了2014年至2018年间广告发布合同，虽然签约主体并非均瑶公司，但系均瑶公司的关联公司，且投放广告品牌涉及味动力系列产品。除此之外，均瑶公司还提供了全国各大卫视、腾讯视频、爱奇艺、优酷等平台上投放广告的视频截图，以及湖北名牌产品称号等证据，以上证据足以证明涉案注册商标的知名度。故君乐宝饮料厂、四方便利店对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，君乐宝饮料厂在类似商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致消费者的混淆，构成商标侵权。二、四方便利店提出的合法来源抗辩成立《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据上述规定，合法来源抗辩成立应当具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵权商品；二是能够证明该商品是合法取得并说明提供者。本案中，根据现有证据及具体案情，可以认定四方便利店主张的合法来源抗辩成立，主要理由：首先，四方便利店主观上不知道销售的是侵权商品。一是被控侵权商品并非“三无产品”，其标注了制造商的姓名、地址等详细信息，四方便利店陈述该制造商即为供货商，对此，制造商并无异议。二是涉案注册商标“味动力”虽然享有一定知名度，但从相关广告宣传及所获荣誉来看，在四方便利店所在市场区域范围内的影响力及知名度尚未达到相当高的程度。三是被控侵权商品上虽然以突出方式标有“胃动力”，但该文字本身含义是指胃部动力，而涉案乳酸菌饮料多数会以促进胃动力为卖点进行销售。由于该标识与涉案注册商标“味动力”并不相同，故被控侵权商品对“胃动力”的这种使用方式是否属于商标性使用，以及是否与“味动力”构成近似，从而侵害他人注册商标专用权，作为个体工商户的四方便利店并不具有较高的专业认知能力，赋予其严格的审查注意义务，显然过于苛刻。综合以上因素，本院认为不应认定四方便利店知道或应当知道销售的商品系侵权商品。其次，被控侵权商品具有合法来源。鉴于被控侵权商品上明确标注有制造商的名称、地址等，且君乐宝饮料厂认可其系被控侵权商品的制造商与供货商。综合考虑本案具体情况，可以认定四方便利店销售被控侵权商品具有合法来源。据此，四方便利店主张的合法来源抗辩成立，按照上述法律规定，其不应承担赔偿责任。一审判决其承担部分连带赔偿责任错误，应予纠正。但鉴于四方便利店在一审中无正当理由未到庭参加诉讼，其应承担本案诉讼产生的相应诉讼费。三、一审判决确定的赔偿额适当本案中，因权利人的实际损失及侵权人的侵权获利均无法确定，故适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合考虑君乐宝饮料厂的规模、侵权行为的情节、均瑶公司为维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿额12万元，符合本案客观实际。至于均瑶公司在全国各地就侵害其商标权的行为进行维权，系其正当行使诉权，君乐宝饮料厂以此认为均瑶公司索赔金额具有随意性，不能以法定赔偿确定赔偿额的主张，缺乏依据，本院不予采纳。此外，四方便利店一审无正当理由未到庭应诉，应承担对其不利的诉讼后果。君乐宝饮料厂、四方便利店以一审法院对于均瑶公司当庭提交的证据未给予四方便利店合理质证期限等为由主张程序违法，损害四方便利店的权益，本院不予采纳。综上，君乐宝饮料厂的上诉请求不能成立，予以驳回。四方便利店的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初244号民事判决第一、二、四项及案件受理费负担部分；二、变更江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初244号民事判决第三项“镇江市君乐宝饮料厂、江苏金生缘食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司包括合理费用在内的经济损失共计12万元，阜宁县阜城四方便利店对其中1.6万元承担连带责任”为“镇江市君乐宝饮料厂、江苏金生缘食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司包括合理费用在内的经济损失共计12万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2700元，由镇江市君乐宝饮料厂负担2500元，四方便利店负担200元。本判决为终审判决。审 判 长 曹美娟审 判 员 袁 滔审 判 员 张长琦二〇二一年二月十八日法官助理 马健伟书 记 员 严婕文附：涉案注册商标及被控侵权产品图片1.涉案第9562548号注册商标2.被控侵权产品图片