云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云26民终153号上诉人（原审原告）：云南佳森科技有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区世纪城铭春苑******。法定代表人：朱江，该公司总经理。委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：丘北县天宏房地产开发有限公司。住。住所地：云南省丘北县锦屏镇普者黑大街**/div>法定代表人：黄兆红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：居云兴，云南杨柏王（丘北）律师事务所执业律师。上诉人云南佳森科技有限公司（以下简称佳森公司）因与被上诉人丘北县天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2021年2月3日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人佳森公司的委托诉讼代理人张承松、被上诉人天宏房地产公司的委托诉讼代理人居云兴到庭参加调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。佳森公司上诉请求：1.撤销（2020）云2626民初2050号《民事判决书》；支持佳森公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由天宏房地产公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，认为经办人可越权变更、解除公司合同的法律适用不当。2018年8月30日，佳森公司与天宏房地产公司签订《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》。合同签订后，我公司积极备料，开始采购、制作人防门扇等材料。但是天宏房地产公司一直未按合同约定支付工程备料款，也始终未通知我公司进场施工。我公司诉至法院，一审法院却以我公司的经办人孙进义认可天宏房地产公司主张的合同已经口头协商解除为由，驳回我公司要求其继续履行合同的主张。1.不存在合同已经协商解除的事实。合同签订后，我公司一直在等待进场通知。天宏房地产公司从来没有主张过解除合同，其在诉讼中也没有提供任何证据以证实双方曾经协商过解除合同，或曾经与我公司讨论过变更、解除合同的事实。天宏房地产公司主张是因为合同的价款无法谈拢，所以才解除合同。可是，合同的内容已经载明完备价格条款。且没有约定单方解除条件。另一方面，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。即便需要变更，无法协商达成一致的法律后果是继续执行原合同约定，不能理解为原合同已被解除。此外，经办人孙进义开庭后到法庭（回避了当面质询），主张其已经将口头协商解除合同的事告知过我公司。对此说法对应的时间、地点、地点，他也没有提供证据证实。2.经办人有权口头解除他不是当事人的书面合同的观点，没有法律依据。经办人只是合同签订或履行过程中的执行人。作为我公司的内部工作人员，其本身并不是合同履行或解除的主体。经办人孙进义仅作为签订合同条款过程中的谈判代表，并不是我公司的法定代表人，不具有可以代表我公司对外做出意思表示的法律地位。天宏房地产公司主张经办人孙进义有权与其口头解除与我公司已经签订的合同，没有法律依据。首先，孙进义没有得到相应授权，不能代表我公司；其次，依法成立的合同对当事人有约束力。天宏房地产公司清楚合同当事方是我公司，其背着合同当事人与其他方做出的协商，不能约束我公司。再次，如果一审法院认为经办人可以代表，企业口头对外解除书面合同的观点不纠正，那么所有合同当事人的合同都可以被另一方串通第三人解除。社会经济秩序将无法维持稳定。正因为如此，《合同法》才规定：“未经被代理人追认的合同，对被代理人不发生效力”；“恶意串通，损害第三人利益的合同无效”。也就是说，即便天宏房地产公司与孙进义之间有协商解除合同的书面约定，也不具有法律效力。况且，天宏房地产公司强调是“口头解除”。鉴于本案属于天宏房地产公司为逃避违约责任，串通已经离职的我公司经办人捏造合同已经口头解除的虚假事实；且一审法院开庭后不二次开庭，而是做单方笔录，避开证人接受我公司质询程序的做法不当。请求二审法院查明事实，依法裁判，以维护我公司合法权益。天宏房地产公司辩称，双方口头解除合同约定是确实存在的，一审法院认定事实清楚，合同约定的项目已经竣工验收，请求二审法院维持原判。佳森公司向一审法院起诉请求：1.判决天宏房地产公司继续履行合同，立即支付佳森公司工程备料款780,024.76元；2.本案诉讼费由天宏房地产公司承担。一审法院认定事实：2018年8月30日，佳森公司与天宏房地产公司签订《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》。天宏房地产公司将位于丘北县笔架山片区人防设备的制作安装工程交由佳森公司施工。承包方式为大包干（包人工、材料、制作、安装及质量；保安全文明施工，包国家规定的各种税金），合同价款2600082.54元。合同约定开工日期2018年9月30日，竣工日期2018年12月30日，合同签订后一周内天宏房地产公司向佳森公司支付合同总造价30%的工程备料款。双方签订合同后，至今未进场，佳森公司签订合同的经办人孙进义陈述与天宏房地产公司已协商后解除合同。天宏房地产公司另行将工程承包给其他人施工，工程已经基本完工。现佳森公司以签订合同后已积极备料，采购、制作人防扇门等材料以履行合同，要求天宏房地产公司继续履行合同，立即支付佳森公司工程备料款780024.76元，并承担诉讼费。一审法院认为，双方当事人签订《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，不违反法律规定，属依法成立的有效合同，应受法律保护。双方签订合同后，佳森公司的经办人孙进义陈述因款项支付方式问题未达成共识，已协商解除合同，并且已告知了佳森公司，因此双方当事人签订的合同已经解除，且佳森公司签订合同后至今未进场，未采集人防工程的相关数据，就积极备料，采购、制作人防门扇等材料以履行合同，明显与事实不符，且合同签订近两年一直未进场，现工程已基本竣工，要求天宏房地产公司继续履行合同明显与事实不符，依法应不予支持。合同签订后，经双方当事人协商后可以解除，合同解除后，合同权利义务终止。佳森公司在经办人已经解除合同后要求天宏房地产公司支付工程备料款780,024.76元的请求，不符合法律规定，依法不予支持。佳森公司主张还能提交合同正本，并未解除合同与签订合同的经办人陈述不一致，一审法院不予采信。天宏房地产公司主张双方已解除合同有事实和理由，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第（二）项规定，判决：驳回云南佳森科技有限公司的诉讼请求。案件受理费11,600元，减半收取计5800元，由云南佳森科技有限公司负担。为证明其诉讼主张，佳森公司在二审阶段向本院提交《证明书》一份，用以证明一审法院制作的孙进义《询问笔录》内容不真实。经质证，天宏房地产公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该证据当中的证明人张海强未出庭进行陈述，无其他证据对待证事实予以佐证，对该证据不予采信。为证明其诉讼主张，天宏房地产公司在二审阶段向本院提交《竣工验收备案表》一份，用以证明本案争议合同中约定的工程已经竣工验收，不具备继续履行的条件。经质证，佳森公司对该证据的真实性不予认可，认为第二个设计单位的印章及防护设备安装单位的印章是复印的。本院认为，该证据客观真实，来源合法，予以采信。二审过程中，经本院征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，天宏房地产公司无异议。佳森公司提出一审法院：1.认定“佳森公司与天宏房地产公司签订合同后，至今未进场”错误，认为其至今未接到进场的通知；2.认定“孙进义陈述与天宏房地产公司已协商后解除合同”错误，认为其没有与天宏房地产公司协商过解除合同。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，佳森公司至今未进场施工是客观事实，故其针对一审判决认定事实提出的第一项异议不成立，本院不予采纳；佳森公司针对一审判决提出的第二项异议涉及争议焦点问题，本院将结合案件事实和证据进行综合评述。二审另查明：天宏房地产公司将案涉工程交给他人施工，该工程已经竣工验收。二审过程中，佳森公司提出既然案涉合同已经不能实际履行，其要求天宏房地产公司基于违约行为赔偿其备料损失780,024.76元，如天宏房地产公司不认可该损失数额，可进行司法鉴定。经询问，天宏房地产公司不同意本院在本案二审阶段对佳森公司提出的上述诉请进行审理。本院认为，根据审理查明的事实，天宏房地产公司已将案涉人防工程交由他人完成，该工程已经竣工验收。佳森公司事实上已经不能承建案涉工程，其起诉要求天宏房地产公司继续履行合同并按照合同总造价的30%支付备料款780,024.76元，该诉请客观上已经不能实现。为此，佳森公司在二审阶段要求天宏房地产公司基于违约行为赔偿其备料损失780,024.76元，虽然该请求的数额与其一审诉请的数额一致，但该请求所依据的事实理由、法律规定与佳森公司一审诉讼请求所依据的事实理由、法律规定均不一致，该诉请独立于佳森公司一审诉请，属于新的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”经询问，天宏房地产公司不同意本院在本案二审阶段对佳森公司提出的新诉请进行审理，本院已经告知佳森公司可以另行提起诉讼。至于天宏房地产公司是否应当继续履行合同，并按照合同造价的30%支付备料款780,024.76元给佳森公司。佳森公司在二审阶段已另行主张要求天宏房地产公司基于违约行为赔偿其配料损失，且案涉合同已无继续履行的事实基础，故本院对上述主张不予支持。关于佳森公司针对一审判决认定事实提出的第二项异议是否成立的问题。因佳森公司在二审阶段提出了新的诉讼请求，本院已经告知其可以另行起诉，故本院对案涉合同是否已经解除的问题不做评判。综上所述，佳森公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,600.00元，由云南佳森科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二一年二月十九日书记员 黄雅迪