山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终37号 上诉人（原审被告）：刘希强，男，汉族，1972年10月30日出生，住青州市。 委托诉讼代理人：王海旭，山东亿宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗茂华，女，汉族，1964年1月6日出生，住青州市。 委托诉讼代理人：张承彪，山东海岱律师事务所律师。 上诉人刘希强与被上诉人罗茂华民间借贷纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初5606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘希强上诉请求：1、撤销山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初5606号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清：2017年3月25日，刘希强与罗茂华签订《借款协议》后，罗茂华于2017年3月28日向刘希强交付现金300000元，应认定为其合同于2017年3月28日成立且生效，借款数额为300000元；刘希强与罗茂华之间仅存在一次借贷关系，2019年1月31日签订的《借款协议》系由2017年3月25日的《借款协议》经对账后所签，且罗茂华一审提交的关于2019年1月31日形成的《借款协议》中借款数额173500元的计算明细中，明确载明了该数额系以408000元为基数，按照月息1分计算利息，扣息还本后计算所得，该计算所依据的本金数额错误，故该借款协议中173500元的借款数额远高于实际未清偿数额。一审法院在已认定刘希强与罗茂华之间借贷数额为300000元的情况下，以300000元本金为基数按照约定的月利息3%计算利息，扣息还本后得出的40332.31元。后依照40332.31元与2019年1月31日形成的《借款协议》中借款数额173500元相比较得出两者差距较大，进而推定刘希强与罗茂华之间的借贷在借期内存在利息。因《借款合同》中明确约定逾期还款利率，但未约定借期内利率，故应依刘希强与罗茂华之间的意思自治，按合同约定只计算逾期利息而不能推定借期内存在利息，且推定借期内按月息2%计算利息也超过一年期贷款市场报价利率的四倍。因此，一审法院认定事实不清，且无事实及法律依据。 罗茂华辩称，刘希强的上诉无事实和法律依据，且法院应当支持罗茂华主张的408000元借款事实，支持罗茂华的一审诉求。 罗茂华向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令刘希强偿还罗茂华本金173500元及利息42898元，合计216398元（利息计算至2020年8月24日，之后利息以173500元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率的4倍，计算至实际付清之日）；2.案件受理费、诉讼保全担保费、律师费由刘希强承担。事实和理由：2017年，刘希强因资金需要，向罗茂华借款。因到期后刘希强仅偿还部分借款，双方于2019年1月31日进行对账并达成还款协议，约定刘希强于2020年1月15日前偿还本金173500元，若不能按时还款，应当按照月息2%计算利息，并承担因违约导致罗茂华起诉需要的一切费用，同时承诺以其施工的庙子镇西茂峪村项目工程款优先偿还借款。但截至目前，刘希强仍未偿还借款。 一审法院认定事实：2017年3月25日，罗茂华、刘希强签订借款协议一份（以下简称2017年借款协议），约定：刘希强借罗茂华现金408000元，2017年9月25日偿还54000元，余款354000元于2018年3月25日还清。刘希强承诺按时归还，若到期无能力归还，以刘希强施工的“庙子镇西茂峪村项目工程”款中支付罗茂华408000元。若超期还款，按月利率3%收取借款利息。同年3月28日，罗茂华向刘希强指定的郭怀凯账户转款300000元。罗茂华在借款协议下部书写“此款2017.3.28号打郭怀凯6228450298064415678¥30万”，刘希强签字按手印确认。2018年2月13日，刘希强通过郭怀凯帐户向罗茂华转款200000元。2019年1月31日，刘希强交付罗茂华面额各50000元的银行承兑汇票2张，并重新签订借款协议一份（以下简称2019年借款协议），约定：刘希强于2019年1月25日向罗茂华更换“借条”，借罗茂华现金173500元，借款期限为2019年12月30日至2020年1月15日，刘希强承诺按时归还，若到期无能力归还，以刘希强施工的“庙子镇西茂峪村项目工程”款中支付罗茂华173500元。若超期还款，按月利率2%收取借款利息。2019年3月7日，刘希强通过微信支付罗茂华银行承兑汇票贴息1500元。2020年1月24日、6月14日，罗茂华打电话向刘希强追要借款，刘希强推脱未还，未提及尚欠借款数额，双方成讼。同时查明，2020年10月19日，罗茂华与山东海岱律师事务所签订《委托代理合同》，委托山东海岱律师事务所指派律师为本案罗茂华诉讼代理人，并支付律师代理费5000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点有四个：一是罗茂华出借刘希强的本金是408000元还是300000元？二是刘希强偿还的100000元（承兑汇票）是否包含在2019年借款协议借款数额中？三是刘希强尚欠罗茂华借款数额？四是罗茂华主张的律师代理费、诉讼保全保险费是否成立？ 关于焦点一。罗茂华主张出借刘希强本金408000元，其中银行转账300000元，交付现金108000元。刘希强认可转账300000元，不认可收到现金108000元。民间借贷合同为实践性合同，借款数额应以出借人实际出借款项为准。2017年借款协议虽约定借款408000元，但刘希强却否认收到现金108000元。罗茂华是否向刘希强交付了现金108000元？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。罗茂华主张向刘希强交付现金108000元应提供证据证实。罗茂华认为该108000元现金是由向罗永亮借款50000元及从银行取款的49000元拼凑而成，刘希强不予认可。在此情况下，罗茂华既未能举证向罗永亮借款50000元，亦未能举证证明从银行提取的49000元与主张交付刘希强现金108000元之间的关联性，其主张不能成立。根据罗茂华现有举证，一审法院不能确定罗茂华向刘希强交付现金108000元，一审法院认定罗茂华出借刘希强本金为300000元。 关于焦点二。双方各执一词。刘希强辩称，2019年1月31日双方对账并重新签订借款协议后交付罗茂华100000元承兑汇票。罗茂华不认可，并主张2019年1月25日双方对账，刘希强承诺还款100000元后刘希强尚欠罗茂华173500元，但刘希强至1月31日才交付100000元承兑汇票，双方遂于1月31日签订协议。刘希强偿还罗茂华100000元（承兑汇票）与双方签订173500元借款协议均发生在2019年1月31日，两事件的发生顺序罗茂华、刘希强均未提交证据证实，应根据交易习惯，结合本案其他事实综合予以认定。根据2019年借款协议，双方约定还款期限为2019年12月30日至2020年1月15日，刘希强若2019年1月31日协议签订后即还款100000元，与约定的还款期间不符，且放弃近一年的期间利益，亦不合常理，况且若刘希强能于1月31日还款，完全可以先还款后再与罗茂华签订协议，而其却先签协议再随即还款，不符合交易习惯，故对刘希强的辩称意见，不予采纳。罗茂华的主张更符合常理及交易习惯，一审法院应予以采信。因此，一审法院认定刘希强偿还罗茂华100000元（承兑汇票）后双方对账结算并达成2019年借款协议，刘希强偿还的100000元并不包含在2019年借款协议借款数额中。 关于焦点三。双方均认可2019年借款协议中的“借条”即是2017年借款协议。因此，2019年借款协议实际是双方对账后对2017年借款的重新约定。罗茂华主张2019年借款协议虽仅载明逾期利息，但双方对借期内利息亦有约定，刘希强偿还本息300000元后，前期尚欠的本息173500元双方又重新约定为后期借款本金。刘希强不认可2017年借款有借期内利息，并主张300000元均是偿还的本金。一审法院认为，双方约定刘希强2017年9月25日偿还54000元，期限届满刘希强未偿还，构成违约，若按约定的月利率3%计算利息，至2018年2月13日，逾期利息为7452元（54000元*3%*4+54000元*3%/30*18）。2018年2月13日刘希强偿还的200000元中，偿还利息为7452元，偿还本金192548元，剩余未还本金为107452元，2018年3月25日到期后刘希强未偿还，构成违约，至2019年1月31日，逾期利息为32880.31元（107452元*3%*10+107452元*3%/30*6），2019年1月31日刘希强偿还的100000元中，偿还利息为32880.31元，偿还本金为67119.69元，故剩余未还本金为40332.31元（107452元-67119.69元）。而2019年1月31日双方结算刘希强尚欠罗茂华173500元，与仅计算逾期利息得出的欠款数额差距较大，双方存在借期内计收利息的可能性，且罗茂华、刘希强之间并无亲戚或其他亲密关系，亦不存在其他经济利害关系，不约定借期内利息不合常理。综上，应认定双方借期内计收利息具有高度盖然性，罗茂华主张借期内计收利息予以支持，但无论是借期内利息，还是逾期利息，均应以月利率2%为限，超出部分，不予支持。因此，至2018年2月13日刘希强偿还200000元时，借款产生的利息应以本金300000元为基数，自2017年3月28日至2018年2月13日，按月利率2%计算即63200元（300000元*2%*10+300000元*2%/30*16）。根据先还息后还本的原则，刘希强支付200000元偿还利息63200元后，偿还本金为136800元（200000元－63200元），尚欠本金163200元（300000元-136800元）。至2019年1月31日刘希强偿还100000元时，借款产生的利息应以163200元为基数，自2018年2月13日至2019年1月31日，按月利率2%计算即37862.40元（163200元*2%*11+163200元*2%/30*18）。刘希强支付100000元偿还37862.40元利息后，实际偿还本金62137.60元（100000元－37862.40元），故至2019年1月31日对账结算后，刘希强尚欠罗茂华本金为101062.40元（163200元-62137.60元）。刘希强辩称已还清借款不予采纳。刘希强2019年3月7日偿还的1500元为承兑汇票贴现利息，不应计算为还款。2019年借款协议与2017年借款协议内容、格式基本一致，虽均未约定借期内利率，但根据本案罗茂华、刘希强实际计算借期内利息的交易习惯，应认定2019年借款协议双方亦约定了借期内利息。罗茂华主张自2019年1月31日起按借款成立时一年期贷款市场报价利率的4倍计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于焦点四。双方借款协议中约定“诉讼费等一切费用由违约方承担”，并未明确律师费是否属于违约方承担的费用。退步讲，即使律师费属于双方约定的“诉讼费等一切费用”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。本案罗茂华已按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍主张了逾期利息，再主张律师费，缺乏依据。因此，对罗茂华主张的律师代理费5000元，不予支持。罗茂华主张的诉讼保全保险费600元，并非提起本案诉讼保全必须支出的费用，亦不予支持。 综上所述，对罗茂华要求刘希强偿还借款本金101062.40元及利息（以本金101062.40元为基数，自2019年1月31日始，按2019年1月31日借款合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍，计算至实际付清日止）的诉讼请求，一审法院予以支持，超过部分，不予支持。罗茂华主张的律师代理费、诉讼保全保险费，缺乏依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、刘希强于判决生效之日起七日内偿还罗茂华借款本金101062.40元及利息（以本金101062.40元为基数，自2019年1月31日始，按2019年1月31日借款合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍，计算至实际付清日止）；二、驳回罗茂华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4546元，减半收取2273元，罗茂华负担1211元，刘希强负担1062元；诉讼保全费1620元，由刘希强负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是涉案借款借期内应否支付利息以及逾期利息的支付标准。对一审判决认定的涉案借款实际出借数额为300000元，刘希强并无异议，罗茂华虽不认可，但既未提起上诉，亦未进一步提交反驳证据证明，本院对一审判决的认定予以确认。刘希强虽然抗辩借期内不应支付利息，却不能对2019年1月31日双方结算确认尚欠借款余额为173500元作出合理解释，而一审法院依据该结算数额，对超出法律规定的利息予以扣减后确认尚欠借款本金数额为101062.40元，并无不当，本院予以确认。一审法院对其后的借款利息按照2019年1月31日借款合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍计算至借款实际付清之日止，亦符合当时的法律规定，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘希强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4546元，由刘希强负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 祝建海 审判员 崔恒心 二〇二一年二月二十三日 书记员 林 薇