浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终11号 原公诉机关杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘鹏（绰号“二哥”），男，1955年7月28日出生，汉族，辽宁省黑山县人，高中文化，无业，户籍所在地黑山县。因本案于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人郑利芬，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪军，男，1973年12月28日出生，汉族，浙江省桐庐县人，大专文化，无业，户籍所在地桐庐县。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人沈景宗、赵庆周，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人刘鹏、汪军犯诈骗罪一案，于2020年11月11日作出（2020）浙0102刑初158号刑事判决。刘鹏、汪军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，被害人杜某的丈夫郭丛军因涉嫌犯罪被杭州市公安局逮捕。2019年8月，被告人汪军向杜某谎称其是国家部委领导的秘书，承诺有能力通过关系为郭丛军办理取保候审。同月22日，汪军谎称需要“给北京办事的人敲门费”，骗取杜某人民币50万元（以下币种相同），后将上述款项用于个人还债等。此后，汪军向杜某引荐被告人刘鹏，并谎称刘鹏是国家领导人的亲信，刘鹏予以认可，并向杜某谎称汪军是国家部委领导的秘书，共同骗取杜某的信任，后向杜承诺为其丈夫郭丛军办理取保候审。2019年9月5日至12日，刘鹏授意汪军以北京四位领导需要每人50万元“捞人办事费”等为由，骗取杜某200万元。同年9月16日，刘鹏、汪军要求杜某签订总价1500万元的工艺品收藏合同，以隐瞒“捞人”骗财的事实。同年9月22日，刘鹏编造领导需要看到现金视频的事由，授意汪军让杜某拍摄500万元的现金视频，因杜某钱不够，汪军以提供部分现金用于拍摄为由，向杜某索要15万元利息，此外，汪军还向杜某索要10万元现金的办事费用。刘鹏、汪军收到上述款项后，实际并未为郭丛军办理取保候审，但仍向杜某承诺其丈夫郭丛军将在2019年9月27日被释放。同年10月，刘鹏授意汪军告知杜某还需300万元才能办成取保候审，杜某产生怀疑，遂要求返还已付资金。刘鹏谎称事情还有转机，授意汪军不予退款，汪军向杜某谎称其为此事已垫付200多万元并拒绝退款，威胁恐吓杜某，后杜某报案。 综上，汪军单独骗取杜某50万元；刘鹏与汪军共同骗取杜某225万元，其中171万元转账给刘鹏。而后，刘鹏将87万元赃款转给女友贺某，29.8万元赃款转给女友温某，余下赃款被其挥霍。 案发后，贺某、温某已将116.8万元退还给杜某，汪军妻子金某已代为退赔25万元给杜某。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，以诈骗罪分别判处被告人刘鹏、汪军各有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；责令被告人汪军退赔被害人杜某人民币275万元，被告人刘鹏对其中225万元承担共同退赔责任（含金某、温某、贺某已退还的人民币141.8万元及扣押在案四部手机的处置款）。 上诉人刘鹏上诉称：（1）其仅实施了听从汪军的安排与被害人见面的行为，未虚构国家领导人亲信的身份，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；（2）汪军转给其的钱，部分系支付向其购买古玩的货款，剩余款系其代汪军保管，并非分赃。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院依法予以改判。 其辩护人提出：（1）杜某并非直接与刘鹏对接，主要是汪军在从中沟通协调，钱款也是直接转给汪军的，刘鹏未虚构特殊身份，在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯；（2）刘鹏归案后积极退赔，系初犯，可从轻处罚。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院依法予以改判。 上诉人汪军上诉称：（1）其未虚构自己系国家领导人秘书的身份，因受刘鹏的蒙蔽，相信刘鹏有能力帮杜某丈夫办理取保候审，故介绍刘鹏给杜某，并按照刘鹏的指示在二人之间传递消息，且承诺“捞人”失败后退还所有钱款，主观上不具有诈骗的故意，其系被刘鹏所利用，与刘鹏不构成共同犯罪；（2）杜某共转账给其250万元，未支付现金，涉案钱款均系按照刘鹏的要求让杜某支付，且其将全部款项给了刘鹏，或按照刘鹏的指示交付给他人，其自己用于还债的钱是向刘鹏所借，原判认定其单独诈骗杜某50万元，及其转账给刘鹏171万元的事实错误，其未从中获利；（3）原判所列的微信聊天截图及国家领导人合影、其着军装拿手铐的自拍照等证据与本案无关，不能作为定案依据。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法改判，宣告其无罪。 其辩护人提出：（1）汪军未虚构自己系国家领导人秘书的身份，因受刘鹏的蒙蔽，相信刘鹏有能力帮杜某丈夫办理取保候审，故介绍刘鹏给杜某，并按照刘鹏的指示在二人之间传递消息，且担保刘鹏办理取保候审失败后退还所有钱款，主观上不具有诈骗的故意，与刘鹏不构成共同犯罪；（2）涉案所有钱款，包括第一次的50万元，均系汪军按照刘鹏的要求让杜某支付，且款项全部给了刘鹏，或按照刘鹏的指示交付给他人，汪军未从中获利，原判认定汪军单独诈骗杜某50万元错误。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法予以改判。 经审理查明，原判认定原审被告人刘鹏、汪军诈骗的事实有被害人杜某陈述，证人陈某、柯某、郭某、俞某1、俞某2、周某、金某、刘某、温某、贺某、童某、杨某证言，辨认笔录，微信聊天截图及国家领导人合影、汪军拿手铐自拍照、军装自拍照，电子证物检查笔录、汪军手机电子数据、微信聊天记录，杜某和汪军通话录音，账户明细清单、借记卡历史账单明细，接受证据材料清单、欠据，观音图照片，工艺品收藏合同，承诺书，火车订票记录，干部档案材料、证明及其情况说明，拘留证、逮捕证及其情况说明，退款说明、收条、付款回单，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，到案经过，户籍证明、全省常住人口基本信息等证据证实。刘鹏、汪军亦有部分供述在案，所供与上述证据反映的部分情况相符。上述证据一审已予庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人刘鹏、汪军及各自辩护人就本案事实及证据方面所提诉辩意见，经查：（1）刘鹏的原供述、证人刘某的证言、干部档案材料、证明、情况说明等证据相互印证，证实刘鹏系辽宁省黑山北关实验学校校办工厂退休工人，与国家领导人无任何关系；汪军的原供述、证人金某、童某、俞某1、俞某2的证言相互印证，证实汪军原系桐庐县委党校司机，案发前无工作；汪军的原供述、被害人杜某的陈述、证人郭某、柯某、陈某、周某的证言、微信聊天记录、通话录音、银行交易明细等证据相互印证，证实刘鹏、汪军虚构刘鹏系国家领导人的亲信，汪军系国家部委领导人秘书的身份，谎称其二人有能力帮杜某的丈夫办理取保候审，骗取杜某的信任，后以敲门费、办事费等名义要求杜某支付钱款共计275万元，二被告人收到钱款后以还债、转账给他人、消费、取现等方式使用及挥霍，并未贿送他人以办理取保候审事宜，后杜某要求退款，刘鹏、汪军予以拒绝。综上，在案证据足以证实刘鹏、汪军虚构事实，骗取杜某275万元的事实。刘鹏、汪军及各自辩护人所提刘、汪未虚构身份，汪军及其辩护人所提汪军系受刘鹏蒙蔽，无诈骗主观故意的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予支持。（2）汪军供称其未向刘鹏购买过古玩，其转给刘鹏的钱系诈骗杜某钱款的分赃；证人童某的证言证实，其与汪军、刘鹏在案发前几年经常在一起，其没有看见汪军向刘鹏购买古玩，观音图是刘鹏给其，让其卖掉后补贴在西安的费用，与汪军无关。且根据证人杨某的证言，前述古玩是刘鹏从杨处拿走的，实际价值仅8万余元，远低于汪军转账给刘鹏的钱款。综上，在案证据能够证实汪军未向刘鹏购买古玩，刘鹏所提汪军转给其的钱系购买古玩款项并非分赃的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。（3）汪军在侦查阶段曾供述杜某共支付给其人民币275万元，其中25万元现金系以借款利息及给刘鹏办事费的名义支付，其收到钱款后，共转账给刘鹏170余万元，剩余钱款被其用于还债等。汪军的供述还证实，其收取杜某支付的第一个50万元时瞒着刘鹏，其收到钱款后用于还债，刘鹏对此并不知情。汪军的前述供述能够得到证人金某的证言、银行交易明细等证据的印证。被害人杜某的陈述证实，其共计支付给汪军275万元，其中25万元系以现金形式支付。综上，在案证据足以证实汪军共计收取杜某275万元，其中骗取50万元系汪军单独实施。汪军收到杜某的钱款后转账给刘鹏171万元，剩余钱款汪军通过归还个人债务、消费、取现等方式予以挥霍。汪军及其辩护人所提涉案全部款项均系汪军按照刘鹏的指示要求杜某支付，且已全部转给刘鹏或按照刘鹏的指示交付他人，汪军未从中获利，原判认定汪军单独诈骗50万元，及汪军转账给刘鹏171万元事实错误的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予支持。（4）原判据以认定本案事实的微信聊天截图、国家领导人合影、汪军着军装拿手铐的自拍照等证据，能够与其他证据相互印证，证实汪军虚构身份的事实，可以作为证据使用。汪军所提前述证据与本案无关，不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人刘鹏、汪军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。汪军及其辩护人所提汪军不构成犯罪，请求宣告无罪的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。在共同犯罪中，刘鹏负责出谋划策，汪军负责具体实施，刘鹏所起作用稍大于汪军，但不足以区分主从犯。刘鹏及其辩护人所提刘鹏系从犯的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。原判根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现、退赔情况等裁量刑罚，并无不当。刘鹏及其辩护人所提原判量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱敏明 审 判 员 马 骏 审 判 员 陈洒洒 二〇二一年二月二十六日 法官助理 汤 琰 书 记 员 王纾仪