山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2087号 上诉人（原审原告）：东营福麒置业有限公司，住所地东营市东营区济南路**。 法定代表人：陈宇，总经理。 委托诉讼代理人：胡志芳，山东正义之光（广饶）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东鲁源装饰工程有限公司，，住所地临沂市兰山区北京路**环球中心**** 法定代表人：杜家忠，总经理。 委托诉讼代理人：王志强，山东临正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海军，山东临正律师事务所律师。 上诉人东营福麒置业有限公司（以下简称福麒公司）、山东鲁源装饰工程有限公司（以下简称鲁源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 福麒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由鲁源公司承担。事实与理由：一、鲁源公司至今未交付合格竣工资料，应支付违约金，一审法院认定被上诉人已经交付竣工资料是错误的。1.鲁源公司未交付符合东营市城市建设档案管要求的竣工资料，导致福麒大厦不能进行整体验收，构成违约。鲁源公司现场负责人刘之强2018年6月1日出具承诺书，承诺将工程资料及检测报告交给福麒公司，证明鲁源公司此时并未交付竣工资料。后鲁源公司虽派人整理竣工资料，但资料仍存在大量缺项，特别是缺少多项第三方检测报告，导致福麒大厦不能进行综合竣工验收，鲁源公司应承担违约责任。2.一审法院认定鲁源公司2017年6月交付竣工资料是完全错误的。作为具有相应资质的装修公司，提供符合要求的竣工资料是基本义务，更是合同明确约定的义务。一审法院因福麒公司未提交证据证明其要求鲁源公司补充资料而确认鲁源公司已于2017年6月交付资料，无事实依据。刘之强2018年6月1日出具承诺后刘某才补了部分资料。二、鲁源公司逾期竣工，给福麒公司造成巨大损失，应承担全部违约责任，一审判决鲁源公司对逾期竣工承担40%责任是错误的，鲁源公司应承担工程逾期竣工全部责任。虽然福麒公司存在部分时间节点逾期付款的情形，但与鲁源公司逾期竣工不存在因果关系，鲁源公司不具有先履行抗辩权，不能以此为借口拖延工期。三、鲁源公司应开具工程总造价金额12525274.61元的发票，而不是开具已付款6891494.02元的发票。 鲁源公司辩称，福麒公司的上诉理由不能成立，请求驳回福麒公司的上诉，支持鲁源公司的上诉请求。一、鲁源公司于2017年6月将涉案工程竣工验收资料交付福麒公司，一审法院认定正确。根据一审庭审中证人刘某、朱某陈述以及福麒公司贾明辉的调查笔录，能够说明刘之强于2017年6月将涉案工程竣工验收资料交付福麒公司，后期刘某又来福麒公司进行补充，鲁源公司已按照要求交付竣工资料，不存在违约行为。涉案工程是否综合验收，与鲁源公司无关联。二、逾期竣工的原因在于福麒公司迟延支付工程款，鲁源公司不应承担逾期竣工违约责任。福麒公司逾期支付工程款给鲁源公司造成巨大损失，包括工程款利息、窝工损失等，一审判决鲁源公司承担40%逾期竣工违约金是不公平的。三、发票问题属于行政管理问题，不应通过司法途径处理。四、鲁源公司在结算时，进行了巨大让利。双方所签施工合同第1.7款约定，铝塑板内衬板200元／ｍ2、防火封层57元／ｍ2，墙面保温61元／ｍ2，按照合同约定计算，上述费用为120多万元。在工程结算时，鲁源公司为尽快结算，上述费用未予计算。从《福麒大厦幕墙最终结算一览表》可以看出，第3项铝塑板内衬板、第4项防火封层、第5项墙面保温工程在结算时未计算，该数额为120多万元，鲁源公司已做巨大让步，不应再向福麒公司支付违约金。 鲁源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或在查清事实后依法改判驳回福麒公司一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由福麒公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，福麒公司应就涉案工程逾期竣工承担全部责任。福麒公司自第一次拨付工程款时就逾期拨付，另案生效判决认定涉案工程2017年6月25日前竣工验收，福麒公司截至2017年6月25日仅拨付工程款6722176.50元，占工程款总额51.70%，违反施工合同第6.17条关于工程价款结算和付款的约定。由于福麒公司拨付进度款不及时，导致工程停工、窝工，造成鲁源公司设备租赁、人员工资等经济损失，福麒公司应对涉案工程逾期竣工承担全部责任。一审法院认定福麒公司承担主要责任，系事实认定错误。退一步讲，即使鲁源公司就工程逾期竣工存在部分管理不到位的情况，因鲁源公司存在停工、窝工损失，一审判决鲁源公司承担40%责任较重，有违公平原则。二、一审法院适用法律错误。开具发票属于行政管理问题，不属于法院受案范围，一审判决由鲁源公司开具发票，属于司法权过度行使。一审判决鲁源公司向福麒公司开具6891494.02元发票，系适用法律错误。 福麒公司辩称，一、鲁源公司应就工程逾期竣工承担全部责任，具体理由同福麒公司的上诉状。二、作为工程的承包方，开具发票是鲁源公司的附随义务，鲁源公司将涉案工程债权转让给案外人，案外人通过诉讼形式向福麒公司主张债权，并不影响鲁源公司履行开具发票的附随义务。 福麒向一审法院起诉请求：1.判令鲁源公司向福麒公司交付全部竣工资料，并支付实际交付日的延后交付违约金(截止2020年7月29日，按每日1000元计算，暂计1100000元)；2.判令鲁源公司支付逾期竣工违约金899000元；3.判令鲁源公司向福麒公司交付工程款全额发票；4.本案诉讼费由鲁源公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月14日，鲁源公司（乙方）与福麒公司（甲方）签订建筑装饰工程施工合同，约定甲方将东营区济南路以南、西二路以西的福麒大厦外墙装饰工程发包给乙方，工程内容为外墙装饰工程所有石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、地下、地下车库入口雨棚等内容。承包方式为包工包料。工期要求为90天。开工日期以甲方的书面通知为准，开工后一周内经甲方、乙方及监理方三方书面确认。竣工日为符合下列条件并获得甲方签具竣工单之日，条件为通过甲方、设计、监理、乙方和相关质监、消防验收单位共同验收并完成整改。合同价款暂定13000000元。委托滨州东方监理公司进行工程监理。工期约定，在施工期内遇不可抗力、甲方进度款支付滞后两周以上等情况，经双方协商，以联系单签证为准，工期可做顺延。乙方施工过程中，如不能按期完成，甲方可根据情节处以1000元每天的罚款。乙方向甲方交付竣工资料包括如下内容：竣工图纸4套；工程全过程原始记录和验收单、材料质保书、检验签证单、材料试验报告；有关设计变更的技术资料：质量评定报告、消防验收合格证；工程竣工结算的全部资料，包括符合甲方要求编制的结算书及结算资料；甲供设备进场验收及交接单；其他按规定应提交的资料：均为一式二份，其中原件壹份。乙方资料需要在竣工验收后30天内移交甲方，所移送资料应符合东营市档案馆送档要求。乙方在工程竣工验收结束一个月内必须上报结算报告，乙方的结算报告内容应按甲方和合同的规定进行详细和完整的编制。上述工程费用报告至少应包括以下内容：封面和目录、整体编制说明、结算造价报告书、计算表、签证及工程变更费用的汇总表、通知单等，以及必要的辅助资料。工程款甲方按月度分五次拨付，若甲方未按约定付款，甲方每天承担应付价款的2%的违约金。施工段龙骨安装完成，并提供完成工程量5日内，拨付至合同价款的30%，面层安装完成，并提供完成工程量5日内，拨付合同价款的45%，打胶、清理及五金安装完成并提供结算工程量5日内，拨付合同价款的10%。工程完工，验收合格并结算完毕5日内，拨付至结算价款95%。第七条材料供应约定，材料的采保费、卸货费及检测费、三性试验费等已经包含在合同综合单价中，甲方不再另行支付。第九条奖励和违约责任约定，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天支付违约金1000元。合同签订后，鲁源公司于2014年10月8日进场施工，于2014年11月29日完成施工段龙骨安装，2017年1月5日前工程尚未施工完成。福麒公司于2017年6月份之前已经出售涉案福麒大厦15、16、17层房屋并向业主交房。 涉案工程施工过程中，福麒公司陆续向鲁源公司支付工程款并依据双方约定代鲁源公司向他人支付部分材料款、人工费。具体支付情况为：2015年1月6日，支付工程款50万元。2月9日，支付工程款300万元。6月2日，代鲁源公司支付吊篮款8万元。8月25日，代鲁源公司支付石材款100000元。8月28日，代鲁源公司支付玻璃款20万元。9月12日，代鲁源公司支付石材款10万元。9月28日，代鲁源公司支付玻璃款10万元。9月28日，支付工程款20万元。9月29日，代鲁源公司支付人工费3000元。9月29日，代鲁源公司支付石材款20万元。2016年1月4日，代鲁源公司支付吊篮款4万元。2月6日，支付工程款30万元。5月3日，支付工程款30万元。5月30日，代鲁源公司支付玻璃款15万元。6月1日，代鲁源公司支付人工费25000元。6月2日，支付工程款175000元。6月24日支付工程款10万元。7月13日，支付工程款30万元。8月5日，支付工程款20万元。10月24日，支付工程款15万元。11月8日，支付工程款15万元。12月8日，支付工程款5000元。12月23日，支付工程款3万元。12月30日，代鲁源公司支付玻璃款14176.5元。2017年1月25日，支付工程款20万元。5月26日，支付工程款10万元，7月4日，支付工程款10万元。2017年11月16日，代鲁源公司支付玻璃款5209.07元。上述费用共计6827385.57元。 2018年6月1日，鲁源公司经理刘之强为福麒大公司出具书证1份，载明：我同意在下周四前将前期工程资料盖章签字送到福麒项目。检测报告按照甲方陈总同检测公司商定的日期取回交福麒项目。 东营市中级人民法院作出的已生效的（2019）鲁05民终1632号民事判决，认定鲁源公司于2014年11月29日完成施工段龙骨安装，并经监理公司验收，依照合同，福麒公司应在5日内，即2014年12月4日前支付合同价款的30%即390万元，根据福麒公司使用涉案工程的事实，可视为涉案工程于2017年6月25日之前竣工验收。虽然此时双方并未结算，但福麒公司作为建设方，具有结算义务。根据合同约定，福麒公司应于2017年7月15日前办理结算，并于2017年7月20日前付至结算价款的95%即11899010.88元。一审庭审中，双方认可福麒公司已付工程6891494.02元，尚欠5633780.59元，对上述已付及未付款项鲁源公司未开具任何发票。福麒公司在一审法院（2019）鲁0502民初1213号案件中并未对逾期竣工违约金提起反诉。福麒公司主张的鲁源公司支付全部竣工资料实际交付日延后交付违约金的计算方式为：自2017年7月25日起至实际交齐资料日止，按合同约定的每日1000元计算；逾期竣工违约金的计算方式为：自2015年1月7日起至2017年6月25日止（共计899天）按每日1000元计算。鲁源公司证人刘某、朱某的陈述与福麒公司贾明辉的陈述能够相印证，可以证实鲁源公司已将竣工验收资料交付福麒公司，并由刘某到福麒公司进行补充完善相关资料的事实。 一审法院认为，福麒公司与鲁源公司签订的建筑装饰工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自身义务。本案争议焦点为：一、鲁源公司是否已向福麒公司交付了全部竣工资料；二、鲁源公司应否向福麒公司支付逾期竣工违约金；三、鲁源公司应否向福麒公司交付工程款全额发票。关于第一个争议焦点鲁源公司是否已向福麒公司交付了全部竣工资料的问题。一审法院认为，福麒公司提交的2018年6月1日刘之强出具的书证中载明“我同意在下周四前将前期工程资料盖章签字送到福麒项目，检测报告按照甲方陈总同检测公司商定的日期取回交福麒项目”的内容、本案一审庭审中鲁源公司证人刘某、朱某的陈述，福麒公司工作人员贾明辉在一审法院所作询问笔录中的陈述，能够相互印证，可以证实鲁源公司刘之强于2017年6月份将涉案工程竣工验收资料交付了福麒公司，并且在福麒公司收到竣工验收资料后，鲁源公司又派工作人员对资料进行了补充，福麒公司未提交证据证实在鲁源公司对相关竣工验收资料进行补充后，其又对竣工验收资料提出了异议并要求鲁源公司再次补充资料，因此一审法院确认鲁源公司已经在2017年6月向福麒公司交付了涉案工程的相关竣工资料。对鲁源公司关于已交付全部竣工资料的辩解，予以采信。对福麒公司要求鲁源公司向其交付全部竣工资料并支付实际交付日延后交付违约金的诉讼请求，不予支持。关于第二个争议焦点鲁源公司是否应支付福麒公司逾期竣工违约金的问题。福麒公司在（2019）鲁0502民初1213号案件中并未对逾期竣工违约金提起反诉，鲁源公司关于逾期竣工违约金已经由法院处理不能再次诉讼的主张，不予采信。福麒公司与鲁源公司签订的建筑装饰工程施工合同第一条约定合同工期为90天；第九条约定，由于鲁源公司原因，逾期竣工，每逾期一天支付违约金1000元，根据上述约定，鲁源公司逾期竣工应当向福麒公司支付逾期竣工的违约金为每天1000元。同时，双方在合同第四条约定，在施工期内福麒公司进度款支付滞后两周以上等情况，经双方协商，以联系单签证为准，工期可作顺延。涉案合同签订后，鲁源公司于2014年10月8日进场施工，于2014年11月29日完成施工段龙骨安装，根据合同约定，福麒公司应于施工段龙骨安装完成并提供完成工程时5日内即2014年12月4日前拨付鲁源公司合同价款的30%即3900000元，但是直到合同约定的90天工期即将届满的2015年1月6日，福麒公司仅仅支付工程款500000元，由此可见，福麒公司从第一次拨付工程款就存在逾期拨付的情形，另案生效判决已认定涉案工程于2017年6月25日之前竣工验收，但截止2017年6月25日，福麒公司也仅拨付了工程款6722176.50元。由此可以看出，福麒公司存在拨付工程进度款严重滞后的事实。根据生效判决认定的事实，鲁源公司在2017年1月5日前尚未完成工程施工，鲁源公司在施工过程中并未按照合同约定提出顺延工期的申请，也未提供可以确定工期顺延的签证资料，因此鲁源公司在施工过程中亦存在施工进度缓慢、管理不到位影响工期的事实。综合上述事实，双方在合同履行过程中互有违约，在以上综合原因的共同作用下导致工期延误，福麒公司拨付进度款严重不及时应对涉案工程逾期竣工承担主要责任，鲁源公司施工进度缓慢、管理不到位应对涉案工程逾期竣工承担次要责任，因此，酌定鲁源公司按40%的责任比例支付福麒公司逾期竣工违约金359600元（899天×1000元／天×40%），福麒公司主张超出部分，不予支持。关于第三个争议焦点鲁源公司是否应向福麒公司交付工程款全额发票的问题。一审法院认为，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款开具相应数额的工程款发票也是发包方的合同权利，属于承包方履行合同的附随义务。鲁源公司关于开具发票不属于法院受案范围的辩解，不予采信。鲁源公司作为涉案工程的承包方应当就福麒公司已付工程款开具相应额度的发票，故鲁源公司应当就福麒公司已支付工程款6891494.02元开具相应额度的发票，因福麒公司至今并未全额支付涉案工程款，对福麒公司要求开具工程款全额发票的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东鲁源装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付东营福麒置业有限公司逾期竣工违约金359600元；二、山东鲁源装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向东营福麒置业有限公司开具金额6891494.02元的发票；三、驳回东营福麒置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22791元，减半收取计11396元，由东营福麒置业有限公司负担9345元，由山东鲁源装饰工程有限公司负担2051元。 二审中，鲁源公司提交福麒大厦结算表一份，证明其在工程结算时进行了让利，让利金额是120万元。福麒公司质证认为，对该证据真实性无异议，该结算表已在之前诉讼案件中提交，与本案没有关联性。本院认为，鲁源公司提交的证据虽然具有真实性，但该证据与本案争议事实没有关联性，不能证明本案待证事实，对其证明力不予认定。 福麒公司二审未提交新证据。 二审经审理查明，鲁源公司未向福麒公司移交完备的工程技术资料，鲁源公司移交的工程技术资料不能满足工程竣工验收的要求。二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。 本案二审争议焦点为：1.福麒公司要求鲁源公司支付延后交付竣工资料违约金的诉讼请求应否支持；2.一审判决对工程逾期竣工违约金的认定是否正确；3.一审法院按照已付工程款数额判决鲁源公司向福麒公司开具发票是否正确。 关于焦点一。本院认为，本案一审中，证人刘某述称，其根据鲁源公司安排到福麒公司补充工程技术资料，其在整理工作结束时带回鲁源公司一套资料；福麒公司工作人员贾明辉在接受一审法院调查询问时，认可刘某到福麒公司补充工程技术资料，但未补充完毕。该事实表明，在刘某到福麒公司补充工程技术资料之前，福麒公司就持有部分工程技术资料，该部分资料应认定为鲁源公司向福麒公司提供。 在一审法院2020年9月23日庭审中，鲁源公司要求通过法庭向福麒公司提交一套工程技术资料。经福麒公司核对，鲁源公司在诉讼过程中提交的该套工程技术资料不齐全，缺少拉拔试验报告、幕墙检测报告、保温岩棉检测报告等相关检测报告，不能满足工程竣工验收的要求。 鉴于上述事实，本院认为，鲁源公司虽向福麒公司移交了涉案工程技术资料，但其提交的资料并不完备，未完全履行工程技术资料的提交义务，鲁源公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。 关于延后交付竣工资料的违约金数额的认定问题。本院认为，鲁源公司移交的工程技术资料缺少拉拔试验报告、幕墙检测报告、保温岩棉检测报告等检测报告。为了进行工程竣工验收，福麒公司需要委托第三方对工程质量进行检测和鉴定，由此必然支出相应的检测和鉴定费用，该部分费用应由鲁源公司承担。2020年12月21日，福麒公司向本院提交说明一份，承诺可在鲁源公司承担延后交付竣工资料违约金后，不再要求鲁源公司赔偿因工程检测和鉴定所支出的费用。一审庭审中，鲁源公司主张福麒公司主张的延后交付竣工资料违约金1100000元数额过高，要求调减。鉴于本案实际情况，考虑到违约金兼具赔偿损失和惩罚违约的功能，本院对延后交付竣工资料违约金数额酌情认定为500000元。 关于焦点二。本院认为，在涉案施工合同的履行过程中，双方当事人对工程逾期竣工均存在一定的违约行为，一审判决根据双方违约情节认定并分摊违约责任，并无不当；双方当事人分别主张对方应对工期违约承担全部责任，没有事实依据，本院不予支持。 关于焦点三。本院认为，作为工程的承包人，鲁源公司应在其收到工程价款的同时，向福麒公司开具工程款发票。因此，一审判决鲁源公司按照已付工程款数额向福麒公司开具发票，具有事实与法律依据；鲁源公司、福麒公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人福麒公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人鲁源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4293号民事判决第一项、第二项； 二、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4293号民事判决第三项； 三、上诉人山东鲁源装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人东营福麒置业有限公司延后交付竣工资料违约金500000元； 四、驳回上诉人东营福麒置业有限公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人山东鲁源装饰工程有限公司的上诉请求； 六、驳回上诉人东营福麒置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22791元，减半收取计11395.50元，由上诉人东营福麒置业有限公司负担6495.50元，由上诉人山东鲁源装饰工程有限公司负担4900元。 二审案件受理费22791元，由上诉人东营福麒置业有限公司负担12991元，上诉人山东鲁源装饰工程有限公司负担9800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年二月五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪