山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初3378号原告：威海市正大环保设备股份有限公司，住所地威海市文登区环兴路环山工业园**。法定代表人：苏桂树，董事长。委托诉讼代理人：龚旭日，男，该公司法律顾问。被告：江苏金马工程有限公司，住所地江苏省溧阳市昆仑街道腾飞路**。法定代表人：马亚平，董事长。委托诉讼代理人：陆少杰，江苏方直律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。原告威海市正大环保设备股份有限公司（下称威海正大环保公司）与被告江苏金马工程有限公司（江苏金马公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告威海市正大环保设备股份有限公司委托诉讼代理人龚旭日，被告江苏金马工程有限公司委托诉讼代理人陆少杰、胡连新到庭参加诉讼。诉讼中，威海正大环保公司申请撤回第一项诉讼请求，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。威海正大环保公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方于2018年11月22日签订的《分项工程施工承包合同》；2、判令被告返还工程款共计1398885.20元；3、判令被告赔偿原告各项损失共计200000元；4、判令本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。诉讼中，原告撤回第一项诉讼请求，变更诉讼请求第二项为：请求依法判令被告返还原告工程款共计1554585.20元。事实和理由：威海市正大环保设备股份有限公司、江苏金马工程有限公司于2018年11月22签订《分项工程施工承包合同》，约定江苏金马工程有限公司承揽威海市正大环保设备股份有限公司相关工程。根据双方签订合同约定，江苏金马工程有限公司不仅未按期开展施工，2019年5月8日起，江苏金马工程有限公司施工现场因其资金紧张等原因未支付工人工资及吊装费用等，多次出现工人上访闹事事宜，给威海市正大环保设备股份有限公司施工现场造成极大影响。为此，江苏金马工程有限公司向威海市正大环保设备股份有限公司借款1317140元称用以支付现场工人工资等，为妥善处理善后事宜，无奈威海市正大环保设备股份有限公司提前支付了江苏金马工程有限公司上述款项。但后江苏金马工程有限公司非但未按期完成合同约定工程且施工现场再次出现工人及现场吊装公司等至现场闹事索要欠款情形，给威海市正大环保设备股份有限公司造成巨大经济损失。后威海市正大环保设备股份有限公司多次通知江苏金马工程有限公司返还相关费用，但江苏金马工程有限公司对威海市正大环保设备股份有限公司的合理请求置之不理。江苏金马公司答辩称，原告的诉请既没有事实依据也没有法律依据，应当予以驳回。理由如下：1、被告为原告所施工的烟气净化设备在2019年6月已经交付使用，故本案原告提出解除合同是没有事实和法律依据的；2、原告承接云南昭通海鑫公司的工程后，开始是将其中的一、二套烟气净化设备发包给其他单位施工，在工程未能完成的情况下，原告联系被告完成剩余的工程，但在工作过程中，又将其点工完成外的剩余工程（第一、第二套烟气净化设备）发包给被告。上述工程一直进行到2019年春节前，本案原告向法院提供的是原被告双方所签订的第三套烟气净化设备；3、原告至今没有按照约定对被告所完成的工程量包括产生的点工进行结算，因为原告是供应商，所有的设计由原告依据现场确定，现场施工是依据原告的草图和口头指令进行，原告没有向被告提供过完整的施工图，导致被告与原告结算困难；4、被告施工的烟气净化设备在2019年6月交付使用后，被告就与原告提出结算事宜，原告以各种理由拖延。庭前被告依据完成的工程量以及点工进行初步核算，原告方应当向被告所支付的总工程价款为440余万元，那么实际的结算金额应当依据原告所完成的工程量以及点工数。根据现场通过司法鉴定的方式进行确定，而目前原告方支付给被告的总工程价款包括支付到公司账户以及陈万清名下，仅为1800000元左右，原告要求返还工程款的理由不成立；5、因原告根本就没有按照约定进行全额代付，事后有部分属于代付款工人到被告处讨薪，原告对其所谓的代付款应当提供代付的付款凭证以及被告要求其代付的清单，审核后予以确认。另，需要说明的是被告的工人并没有闹事，而是应原告的要求向总包方进行讨薪，对原告方诉讼请求当中所讲的事实与理由不予认可；6、被告方已按照约定完成了全部的工程量，原告方没有按照约定支付工程款项，其过错和责任在于原告，其提出赔偿损失既没有事实依据也没有法律依据。同时，为了查明本案事实的需要，被告请求法庭追加原告的发包单位昆明有色冶金设计研究院作为本案的第三人参与诉讼，以便于查明案件事实，做出公正的判决。同时，被告保留反诉要求原告承担付款以及赔偿损失的权利。本院经审理认定事实如下：2018年11月22日威海正大环保公司与江苏金马公司签订《分项工程施工承包合同》，约定江苏金马公司承揽威海正大环保公司位于云南省昭通市海鑫铝业施工现场的烟气净化工程，工程范围为：整套烟气净化系统，实现烟气净化系统的投运和系统验收。合同工期：第三套2019年6月20日完工，具体满足业主投运条件。第三套净化系统施工进度和质量，具体时间由发包人书面通知为准，江苏金马公司因施工质量达不到约定标准返修、返工等造成的延误工期和材料费的，江苏金马公司承担延期交工材料浪费的违约责任。江苏金马公司包工包料、包质量、包安全、负责工人工资、现场劳保等。合同价款确定与结算：工程造价暂估价1600000元，结算时根据实际工程量和钢板实际板厚，实际使用面积及型材的实际重量进行计算。合同价款支付及额度，个人及机具进场七个工作日付进场费150000元，根据工程量支付工程款，每月25日申报单月工程量，工程量确认后，次月中旬左右支付上月工程金额的85%，设备初步验收后，经工程量核算确认，支付总工程量的80%，设备验收后付至工程款总额的95%，剩余5%为保证金，质保期为设备验收后6个月付清。威海正大环保公司现场施工代表李毅负责监督管理等，威海正大环保公司向江苏金马公司提供施工图纸，组织施工单位监理进行图纸会审和设计交底。违约责任：江苏金马公司造成工期延误累计超过15日的，威海正大环保公司有权解除合同，拒付剩余工程款，江苏金马公司无条件退场，返还已支付工程款同时支付工程款暂定总造价20%的违约金。双方在合同上加盖公章，威海正大环保公司委托代理人李毅、江苏金马公司委托代理人陈万清签字。合同履行中，江苏金马公司制作2019年1－4月四套施工单位工程量申报表，陈万清在上述申报表中签字。威海正大环保公司收到报表后进行核算、校对，对江苏金马公司申报的工程量予以确认。根据上述工程量申报表载明的项目及合同约定的单价，计算出涉案工程总价款为1932685.90元。因上述工程量申报表系复印件，江苏金马公司对工程量申报表真实性不予认可，并要求本院对上述证据真实性予以审核确认。第三次庭审中，威海正大环保公司在本院指定的期间内提交2019年1月22日、3月8日、4月10日、4月28日、4月29日陈万清签字施工工程量核算表原件，并陈述2019年1月20日的核算表原件因保管原因未找到。经质证，江苏金马公司认为陈万清的签名笔迹不一致，真实性无法确认，且工程量核算表不能反映全部的施工量，应当对全部施工量进行鉴定。2019年6月14日江苏金马公司给威海正大环保公司出具工作联络函，载明：我司承揽贵司的云南省昭通市海鑫铝业的施工工程，2019年5月8日因资金紧张等原因，无力支付施工现场工人工资等，造成施工现场出现工人、供应商至现场闹事事宜，为妥善处理善后事宜及支付上述施工合同所在施工现场工人工资发放事宜，我司向贵司申请预付工程款260000元。现因现场工作人员不足等原因，我司未能按期完成合同约定的工程，且现场出现工人上访、闹事事宜。因按照合同约定暂未达到双方签订合同约定的付款节点，我司资金紧张故向贵司申请借款1057140元，用以支付现场工人工资及吊装费用等。现场所有农民工工资已经包含在上述申请借款数额范围内，我司保证现场农民工工资及吊装费用等全部结清，不会再因此事向贵司及设备使用方主张任何权利。1、我司同意按照双方签订的合同及相关法律规定对上述工程承担免费维修及更换的义务。2、我司保证立即解决现场农民工闹事事宜，若未能解决，则自愿退还甲方全部已付款并支付50000元作为违约金，赔偿因此给甲方造成的一切损失。该工作联系函加盖了江苏金马公司的公章，陈万清签字（马俊代）。针对双方当事人有争议的事实，双方当事人举证质证如下：一、威海正大环保公司为证明向江苏金马公司支付的工程款数额，提交陈万清出具的借条、委托威海正大环保公司代付案外人款项的委托书、收款收据、青冈岭吴总用车费用明细；李毅出具的借条、付款申请；江苏金马公司工人签字的申明书；六份加盖江苏金马公司公章的工资明细表，明细表中载明工人姓名、工资数额、银行卡号、开户行等内容，并注明：工资单已经确认，由威海正大环保公司代发，待工程结算后多退少补，其中三份由马俊代陈万清签字，证实江苏金马公司收取威海正大环保公司代发工资数额。上述借条、委托付款及代付工人工资，威海正大环保公司提交证据证实通过银行、网上银行等方式实际交付的银行流水明细如下：1、2018年12月8日通过交通银行付至陈万清建设银行账户30000元，摘要：焊机款代江苏金马付款（对应陈万清出具的借条及收据）；2、2018年12月18日通过交通银行付至陈万清建设银行账户100000元；3、2018年12月威海正大环保公司李毅通过手机银行付至陈万清建设银行账户91240元，摘要：借款OD27陈万清零工工资；4、2019年1月18日通过交通银行付至陈万清建设银行账户50000元，摘要：od工程款江苏金马；5、2019年1月18日通过交通银行付至陈万清建设银行账户177150元，摘要：od(二)昭通支付工人工资江苏金马；6、2019年1月25日付江苏金马公司电子银行承兑汇票两份合计250000元；7、2019年1月24日通过交通银行付至江苏金马公司农业银行账户192000元，摘要：工程款；8、2019年2月2日支付江苏金马公司电子银行承兑汇票50000元；9、2019年2月2日通过齐商银行付至陈万清建设银行账户48000元（陈万清出具收款50000元的收据，载明贴息2000元）；10、2019年3月15日支付江苏金马工程公司电子银行承兑汇票50000元；11、2019年3月支付江苏金马公司电子银行承兑汇票两份合计200000元（江苏金马出具收据）；12、2019年4月9日网上银行付至江苏金马公司农业银行账户98000元，备注0D27三工程款2000元；13、2019年4月24日网上银行两次付至江苏金马公司农业银行账户98000元，备注工程款云南项目2000元；14、2019年5月5日网上银行付至江苏金马公司农业银行账户146250元，备注0D27工程款3750元；15、2019年5月9日通过交通银行付至江苏金马公司农业银行账户294000元，备注0D27三工程款6000元；16、2019年5月11日网上银行四次付至李毅中信银行账户296000元，备注代付江苏金马OD27二工程款4000元；17、2019年5月28日通过交通银行付至丁娇娇青岛银行账户110000元，摘要：代李毅付陈万清工程款工人工资；18、2019年5月29日网上银行四次付至李毅中信银行账户150000元，备注借款；19、2019年6月11日网上银行三次付至唐章栋农业银行账户108000元，备注：代江苏金马公司付OD27唐章栋吊车费（附：李毅书写的付款申请及加盖江苏金马公司付款委托书）；20、2019年6月17日通过网上银行代江苏金马公司支付工人工资客户交易回单58份，备注代付江苏金马OD27工程，合计金额为553880.5元；21、2019年7月8日通过工商银行付至郑金祥农业银行账户15000元，备注代付江苏金马OD27工程；22、2020年9月26日通过中信银行支付阮玉强等人工资客户交易回单23分，合计金额155700元。上述费用合计3193750.50元，其中2019年1月25日之前付款金额合计为448390元。另，威海市正大环保公司提交证据证实为江苏金马公司代为支付气体款67145元、焊条款16095元、OD27三孔德金防雨棚款31680元、住宿费330元、饭费2450元、代付板车费5100元、电焊渣滚落烙伤至漏料无法使用费用3060元、机票12474.65元、支付廖维稳骨架安装费39040元、代付3000元。该部分费用合计177594.65元。庭审中，威海正大环保公司陈述上述两部分费用共计3371345.15元。扣除工程实际总价款1932685.90元，超付金额计算为1438659.25元，明确诉请返还工程款数额为1438659.25元。经质证，江苏金马公司认为，李毅是双方当事人合同中明确的威海正大环保公司现场管理人员，不能仅凭李毅出具的借条以及备注就将巨额款项从江苏金马公司的工程款中扣除；陈万清是江苏金马公司现场管理人员，其出具借条中涉及的款项数额巨大，需要审核是否存在陈万清个人借款或者与威海正大环保公司施工人员利益上的勾结；工资欠款明细，并不能反映江苏金马公司现场闹事的事实，工资欠款明细当中注明了工人的卡号，威海正大环保公司应当进一步提供支付凭证；青冈岭吴总用车明细，没有江苏金马公司要求威海正大环保公司代付的请求及威海正大环保公司实际支付款项凭证，亦没有江苏金马公司的公章及管理人员的签字，对其真实性无法确认，需要审核向工人支付工资的付款凭证，要求威海正大环保公司提供代付至每个农民工名下的银行流水，否则不予认可。另，双方第三套合同约定当月的25日前提出申报工程量，次月中旬支付工程款，2019年1月22日的工程量申报表表明第三套工程的开工日期为1月，1月22号申报后到2月15日才能支付工程款，威海正大环保公司于2018年12月6日支付工程款，恰恰表明双方之间存在第二套合同且正在履行。二、江苏金马公司为证明已经施工工程款数额，提交反驳证据：1、九张照片打印件，证明该公司所施工的烟气净化系统在2019年6月份已经使用；2、编号ZD-OD27SG-9分项工程施工承包合同，合同内容涉及第二套净化系统的相关工程施工，编号ZD-OD27SG-合同是分项工程施工承包合同（增补合同），合同内容涉及到第一套净化系统及第二套净化系统的相关工程的施工。因两份合同是威海正大环保公司通过邮件发给江苏金马公司，江苏金马公司对其中的第一份合同加盖公章之后交给威海正大环保公司，但该公司没有返还，第二份合同由于双方对合同的细节没有商定，没有签字，两份合同证实双方除了第三套净化系统的合同外，还存在第一套系统、第二套系统以及点工工程量，所有合同构成江苏金马公司所完成的总的工程量范围；3、2018年10月4日威海正大环保公司方的李毅与江苏金马公司方的潘建新签订的编号为ZD一OD27SG-7合同一份，证明除本案涉及的第三套烟气净化系统之外，第二套烟化系统未完成的安装钢支架、二分之一蜗壳反应器、二分之一上箱体、二分之一反映烟道等部分也是由该公司完成；4、江苏金马公司按照施工实际情况整理制作的工程量完成清单，其中第三套工程施工量及工程款数额为3575200元、第二套工程款数额为834800元、第一套工程款52600元，总工程价款为4462600元；5、2020年1月20日云南省昭通市根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室下发的《重大欠薪举报投诉线索》，阮玉强等22人被威海正大环保公司拖欠工资155700元，据事后了解，该部分工资威海正大环保公司没有支付。第三次庭审提交2020年、2021年发放七名工人工资明细表、银行交易明细、工人的承诺函，证实威海正大环保公司承诺代发工人工资，但未能发放，在工人的要求下江苏金马公司进行发放。经质证，威海正大环保公司对江苏金马公司提交的上述证据的真实性均有异议：1、九张照片既无拍摄照片的具体时间，而且从该照片中并不能看出被告所主张的内容、地点等；2、两份承包合同没有威海正大环保公司方的签章确认，仅有陈万清个人签字，威海正大环保公司对该合同并不知情；3、对2018年11月4日合同的真实性不予认可，双方仅签署了2018年11月22日一份承包合同；4、工程量完成清单系江苏金马公司单方制作，其中第三套净化系统分列项的吨位数都远远高于其实际完成的吨位数。涉案工程系一整套的系统工程，江苏金马实际制作的只是机械部分，需要每月申报工程量按照实际制作安装的吨位数核算，双方已就涉案工程进行了工程量确认，不应启动鉴定程序；5、对《重大欠薪举报投诉线索》真实性无法确认，该证据不能证实江苏金马公司的主张。对江苏金马公司提交的发放工资明细表等证据真实性不予确认，但该部分工人的工资威海正大环保公司确实没有发放，该部分工人系江苏金马公司的。三、关于威海正大环保公司请求的各项损失200000元的计算依据。威海正大环保公司陈述，根据双方签订合同第十条违约责任，因被告原因未能完成施工，以及工期延误严重，现场工人多次出现闹事等情形，给原告施工现场造成了巨大的损失。根据第十条第二款、第三款约定，因其违约情形应承担合同暂定总价款20%的违约金，酌定向江苏金马公司主张违约金200000元。江苏金马公司认为不存在违约情形，同时保留向威海正大环保公司追索尚欠工程款的权利。诉讼中，江苏金马公司以邮寄方式递交反诉状及鉴定申请。经本院审查，其反诉请求包含三套工程的工程款，与威海正大环保公司的本诉并非完全基于同一法律关系，故对其反诉请求不予受理。江苏金马公司未提供证据推翻威海正大环保公司提交的工程量核算表，对其对三套工程的工程量进行鉴定的申请，本院未予准许。上述事实，有分项工程施工承包合同、借条、委托书、银行转款记录、工作联系函等证据证明，本院予以确认。本院认为,2018年11月22日威海正大环保公司与江苏金马公司签订的《分项工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同。关于江苏金马公司施工的工程量及工程价款。江苏金马公司方的陈万清根据合同约定制作施工单位工程量申报表，江苏金马公司虽对陈万清在报表上的签名持有异议，但未能提供足以推翻的证据，上述报表与本案待证事实相关，结合江苏金马公司主张的工程价款及对陈万清身份的认定，本院对该组证据予以采信。双方签订的施工承包合同约定工程价款暂定为1600000元，根据工程量申报表计算的工程价款为1932685.90元，从工程量申报表载明的内容看载明的各项数值与施工承包合同约定的数值相近，根据工程施工安装行业按照实际施工量结算的惯例，该数额的计算有事实依据，本院予以确认。江苏金马公司抗辩第三套工程施工价款为3575200元，远超合同约定的估算价款1600000元，但未能提供证据推翻陈万清签字的工程量申报表，对该公司的抗辩，本院不予采纳。该公司申请对工程量数额进行鉴定，理由不当，本院不予准许。关于威海正大环保公司已经支付的工程款数额。1、威海正大环保公司制作的付款明细中，经本院审查核对，自2018年12月8日至2019年6月17日合计支付的款项3193750.50元。其中2019年1月25日之前付款数额合计为448390元，根据双方在第三套工程承包合同的约定及陈万清制作的工程量申报表，可以推算出第三套烟气净化系统开始施工时间应在2019年1月。结合江苏金马公司关于为威海正大环保公司施工了第一、第二套工程的部分工程的陈述，该公司提交了两份合同佐证，尤其是2018年11月4日签订的第二套烟气净化系统施工合同有威海正大环保公司员工的签字，虽然江苏金马公司未能提供第一、第二套工程实际施工履行的证据，但威海正大环保公司亦未能对2019年1月20日之前支付工程款的原因作出合理解释，即不排除双方在第三套工程施工之前存在工程承揽关系。故威海正大环保公司主张2018年12月8日至2019年1月25日之前给付江苏金马公司的款项448390元系第三套工程履行中支付的款项并要求返还的主张，理由不当，本院不予支持；2、威海市正大环保公司要求江苏金马公司返还代为支付的气体款、焊条款、板车费、机票等部分费用，江苏金马公司不予认可，威海正大环保公司所提交的证据不能证实其主张成立，故对该部分款项数额合计177594.65元，本院不予支持。上述两部分款项合计625984.65元，应从威海正大环保公司主张的总付款数额3371345.15元中扣除。威海正大环保公司最终主张的数额应认定为：3371345.15元-1932685.90元-625984.65元=812674.60元，该部分诉讼请求，证据充分，本院予以支持。关于违约金，因威海正大环保公司未提供足以证实江苏金马公司未完成分项施工承包合同约定工程的有效证据，其比照合同中约定的违约金计算标准计算各项损失200000元，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百五十一条的规定，判决如下:一、江苏金马工程有限公司于本判决生效后十日内返还威海市正大环保设备股份有限公司工程款812674.60元；二、驳回威海市正大环保设备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17748元，由原告威海市正大环保设备股份有限公司负担5821元，被告江苏金马工程有限公司负担11927元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  曲培华人民陪审员  邢秀云人民陪审员  刘云强二〇二一年二月二十四日书 记 员  梁 毅