江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11501号上诉人（原审原告）：上海宏坤石油化工有限公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1200号19层253号席位。法定代表人：毛鹤君，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖静，江苏盛乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史盛祥，男，1971年9月26日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京璜冠圣达装饰工程有限责任公司，住所地在北京市门头沟区石龙南路6号604室。法定代表人：于红凤，该公司经理。委托诉讼代理人：杨子新，北京市中银律师事务所律师。上诉人上海宏坤石油化工有限公司（以下简称宏坤公司）因与被上诉人史盛祥、北京璜冠圣达装饰工程有限责任公司（以下简称璜冠公司）股东损害债权人利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏坤公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由史盛祥、璜冠公司负担。事实与理由：一、北京软通博信科技有限公司（以下简称软通公司）设立北京软通博信南京科技有限公司（以下简称软通南京公司）时，史盛祥是软通南京公司总经理，管理该公司的日常经营及财务工作，其应当明知软通公司抽逃出资500万元的事实。二、史盛祥关于受让软通南京公司股权前不查看目标公司软通南京公司的财务账簿，不知晓公司财务状况的说法，与常理不符。三、史盛祥作为软通南京公司的股东兼总经理，未将100万元股权转让款按照股权转让合同约定支付给股权出让人软通公司，而是直接转给软通南京公司，说明史盛祥知晓前股东软通公司有抽逃出资行为。四、史盛祥在实缴出资100万元后抽逃出资。软通南京公司的交易记录中记载该100万元转出用途为货款，如果是真实交易，史盛祥完全可以提交相应凭证，但到目前为止并没有任何采购合同、送货单及发票等交易凭证来证实买卖事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第十二条规定，通过虚构债权债务关系将出资转出也属于抽逃出资行为。因此，史盛祥作为股东抽逃出资，应对软通南京公司的债权人承担损害赔偿责任。五、璜冠公司一审提交证据中卢桂芳的签字虚假，所谓的委托还款与银行交易记录备注事项不符，璜冠公司认为付款系委托还款的说法与事实不符。六、璜冠公司提供开户行及银行账户，为史盛祥抽逃出资提供便利和可能，属于协助抽逃出资的行为。依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条规定，璜冠公司与史盛祥应承担连带责任。二审中另补充：一审判决适用公司法司法解释三第十八条错误，应当适用公司法解释三第十二条第二项、第十四条以及侵权责任法第八条。自软通南京公司成立，史盛祥便是总经理，其不可能不知晓软通公司抽逃出资的事情。客观上，史盛祥受让软通公司持有的软通南京公司股权，却将100万元股权转让款交付给软通南京公司的事实印证了软通公司抽逃出资的事实。史盛祥辩称，一、宏坤公司的起诉与生效判决认定相矛盾，违反一事不再理的原则。已生效的（2018）苏0115民初9664号（以下简称9664号）判决已经认定史盛祥以100万元从软通公司购买软通南京公司的股权，该笔资金的应用不构成抽逃出资，即100万元是股权转让对价，与抽逃出资无关。该判决已认定软通公司抽逃出资500万元。宏坤公司作为该案原告，其对史盛祥的诉请已被驳回，宏坤公司没有提起上诉。软通南京公司的注册资本为500万元，按照宏坤公司的逻辑，史盛祥、软通公司抽逃资金合计已达600万元，该逻辑明显不能成立。二、史盛祥受让股权时，工商登记资料显示软通南京公司的注册资本已实缴，史盛祥实际交付100万元股权转让款的行为表明其认可股权价值为100万元，史盛祥对软通公司的抽逃行为既不知情，也未参与。基于此，9664案判决认定史盛祥不应承担责任。史盛祥将其应付的股权转让款100万元汇入软通南京公司的行为，增加了软通南京公司的资产，不构成抽逃出资。三、史盛祥和璜冠公司之间没有任何诉讼，软通南京公司向璜冠公司支付款项的行为与史盛祥无关，不能因交易金额同为100万元，就认为是史盛祥在抽逃出资。史盛祥虽于2013年8月入股软通南京公司，但仅为小股东，软通公司是大股东，史盛祥并未参与且客观上也无法经营软通南京公司的任何经营，更无法控制软通南京公司实施抽逃出资。因此，不论是从行为主体、意思表示，还是从工商登记资料的公示信息看，史盛祥均与软通公司的抽逃出资行为没有任何关系。四、宏坤公司的上诉理由均系其主观推测，无相应证据支持，亦与常理不符，完全不能成立。璜冠公司同意史盛祥的答辩意见及其在一审中的意见。宏坤公司向一审法院起诉请求：1.史盛祥在抽逃资本金100万元及利息范围内承担赔偿责任（利息以100万元为基数，以同期银行贷款利率为基准，从2013年8月8日计算至实际清偿之日，暂计40万元)；2.璜冠公司与史盛祥承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由史盛祥、璜冠公司负担。一审法院认定事实：2015年11月6日，上海市浦东新区人民法院作出（2015）浦民二（商）初字第491号民事判决：一、软通公司应于判决生效之日起十日内返还宏坤公司借款8883万元；二、软通公司应于判决生效之日起十日内赔偿宏坤公司律师费90万元；三、软通南京公司、南京全进房地产有限公司、卢楠、卢成、李**程对软通公司上述第一项判决义务承担连带清偿责任；四、软通南京公司、南京全进房地产有限公司、卢楠、卢成、李**程承担保证责任后，有权向软通公司追偿；五、驳回宏坤公司的其他诉讼请求。软通公司不服该判决提起上诉，上海市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。上述民事判决生效后，宏坤公司向上海市浦东新区人民法院申请强制执行，该院执行局于2019年1月29日出具情况说明一份，载明：本院受理的申请执行人宏坤公司与被执行人软通公司、软通南京公司、南京全进房地产有限公司、卢楠、卢成、李**程民间借贷纠纷一案，执行案号为（2016）沪0115执5899号。在我院向被执行人发出执行通知责令其履行法律文书确定的义务后，被执行人仍未履行完毕。目前该案正在执行中，自进入执行程序后本院从被执行人软通公司执行到的款项人民币15968206.96元，其他余款均未执行到位。宏坤公司后以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由向北京市海淀区人民法院申请对软通公司进行破产清算，该院经审查认为，宏坤公司的债权经判决确认，合法有效，软通公司不能清偿到期债务，宏坤公司提出破产申请，符合法律规定。软通公司多笔到期债务经强制执行仍无法清偿，明显缺乏清偿能力，于2019年2月21日裁定受理宏坤公司对软通公司的破产清算申请，同时指定天职国际会计师事务所担任软通公司管理人。一审另查明：工商登记资料显示，璜冠公司的法定代表人于红艳为软通公司股东，持股比例为20%，并担任软通公司经理。工商登记资料显示，软通南京公司于2013年6月13日经南京市工商行政管理局准予登记设立，股东为软通公司，认缴出资额500万元，持股比例100%。2013年6月4日，江苏天杰会计师事务所验资后出具苏天杰验字［2013］第1-ｃ008号验资报告。审验结果：截止2013年5月29日，贵公司已收到软通公司实际缴纳的注册资本金合计人民币500万元，实收资本占注册资本的100%。软通南京公司章程第十条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。2013年6月27日，软通南京公司验资临时账户中的5001409.79元转入软通南京公司中国银行南京城中支行50×××99账户，2013年7月12日，该账户500万元转至软通公司账户。2013年7月19日，史盛祥向软通南京公司转账100万元，附言为股金。2013年8月1日，软通南京公司作出股东书面决定书：股东软通公司决定将持有的软通南京公司100万元股权转让给史盛祥。同日，软通公司与史盛祥签订股权转让协议，约定将软通公司持有的软通南京公司100万元股权转让给史盛祥，于本协议生效之日起10日内支付。2013年8月19日，软通南京公司股东变更经公司登记机关准予变更登记，股东为软通公司（认缴出资额400万元），史盛祥（认缴出资额100万元）。一审再查明：一审法院于2019年10月19日作出9664号民事判决，认定软通公司作为软通南京公司的股东抽逃出资，史盛祥并未协助抽逃出资。本案审理过程中，璜冠公司为证明其并未协助抽逃出资，提交以下证据：1.借款协议，证明软通公司于2013年7月30日向璜冠公司借款350万元，借款期限三个月，月利率为2%。2.电子转账凭证、建设银行回单，证明璜冠公司于2013年7月31日向软通公司转账350万元，支付了借款；2013年8月8日，软通南京公司代软通公司向璜冠公司归还100万元。3.卢楠代卢桂芳签字的委托还款，证明软通南京公司代软通公司向璜冠公司归还100万元。宏坤公司对证据1的真实性不予认可，对证据2的真实性认可，关联性不认可，因为银行回单的备注是货款，证据3委托还款上面的签名并非卢桂芳的签名，委托还款的意思表示不真实。史盛祥对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。根据公司法司法解释三第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，史盛祥持有软通南京公司的股权系从软通公司受让而来，应当支付给软通公司的股权转让款100万元已通过支付给软通南京公司的方式履行，史盛祥与软通公司签订股权转让协议时，根据工商登记资料，软通南京公司的股东已全部实缴出资，宏坤公司并未举证证明史盛祥在受让股权时知道或者应当知道软通公司抽逃出资，故宏坤公司要求史盛祥承担责任的诉讼请求无事实依据，应不予支持。因史盛祥不构成抽逃出资，故宏坤公司要求璜冠公司承担责任的诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回宏坤公司的诉讼请求。一审案件受理费17400元，由宏坤公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。本院另查明：9664号案件宏坤公司起诉卢桂芳、史盛祥、软通公司，要求卢桂芳、史盛祥在500万元本息范围内承担赔偿责任。事实和理由：……三、子公司（软通南京公司）的董事和高级经理违反了法定的勤勉义务，董事、高级经理对此承担连带责任，其本质还是在抽逃出资本息范围内承担赔偿责任。一审法院认为，根据法律规定的“协助抽逃”的表述可知，董事、高级管理人员对债权人损失承担责任，系因董事、高级管理人员作出了某种积极行为，并导致债权人受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务，且该等消极未履行行为与债权人所受损失并无直接因果关系的情况下，董事、高级管理人员不应当受到追责，而宏坤公司并未提交其他证据证明史盛祥实施了积极的协助行为。史盛祥作为软通南京公司的总经理，并未协助软通公司抽逃出资，对宏坤公司要求史盛祥在500万元本息范围内承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。本院还查明，于红艳于2019年11月25日退出璜冠公司，法定代表人变更为于红凤。2020年7月17日，璜冠公司法定代表人由于红凤变更为陈殿安，2020年8月18日，再次变更为于红凤。对于史盛祥所称600万元抽逃的数学逻辑，宏坤公司解释为：并非是500万元+100万元，而是软通公司抽逃了500万元后，史盛祥将100万元交给软通南京公司，然后又抽逃100万元，故抽逃的总资金还是500万元。以上事实有9664号民事判决书、璜冠公司工商登记信息及当事人庭审陈述在卷为凭。本案二审归纳争议焦点为：1.史盛祥是否存在抽逃出资行为；2.璜冠公司应否承担连带赔偿责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公司法司法解释三第十二条第二款规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出……”第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本院认为，宏坤公司在本案中主张史盛祥通过虚构债务的形式抽逃100万元出资，依据不足。理由如下：首先，9664号判决已经认定软通公司将其出资至软通南京公司的注册资本500万元全部抽逃，并判令软通公司承担相应的法律责任，宏坤公司在本案中主张史盛祥亦抽逃了100万元注册资本，与9664号判决认定的事实相悖。其次，史盛祥自软通公司受让股权时，工商登记资料显示软通南京公司注册资本已实缴到位，史盛祥付至软通南京公司的100万元，系史盛祥支付给软通公司的股权对价，并非史盛祥对软通南京公司的出资款。软通南京公司将款项对外支付的行为与抽逃出资无涉。最后，对于借款事实的存在，璜冠公司已提交借款协议、转账凭证、银行回单及委托还款等证据予以初步证实，宏坤公司所称虚构债权债务关系亦无事实依据，本院不予采信。因此，宏坤公司的上诉主张无事实依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，宏坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由宏坤公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝莉坤审 判 员 董岩松审 判 员 王方方二〇二一年二月二十五日法官助理 曹 薇书 记 员 石晓英