上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0107刑初1553号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人邱某某，男，1990年5月8日生，户籍地上海市静安区，住上海市普陀区。辩护人陆路路，上海旭路伟光律师事务所律师。被告人咸某，男，1981年1月5日生，汉族，户籍地及居住地上海市闵行区。辩护人朱杰，上海市光大律师事务所律师。上海市普陀区人民检察院以沪普检刑诉(2020)573号起诉书指控被告人邱某某犯非法经营罪、非法持有枪支罪；被告人咸某犯非法经营罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员戈某出庭支持公诉，被告人邱某某、咸某及辩护人朱杰、本院通过上海市普陀区法律援助中心指派的辩护人陆路路到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民检察院指控：一、被告人邱某某、咸某非法经营罪2017年8月，被告人邱某某、咸某协助保集控股集团有限公司将人民币1.5亿余元转至境内指定账户，随后保集控股集团有限公司境外关联账户收到2200余万美元。2017年8月11日，被告人邱某某、咸某收到此笔业务手续费共计人民币46.39万元，钱款被两人平分花用。2015年4月，被告人邱某某设立上海砺涵投资咨询有限公司，公司经营地在上海市普陀区长寿路****楼****楼**，公司通过业务员介绍等方式与客户签订《委托资产管理合同》并约定收益，所获钱款被被告人邱某某用于境外“激石”平台外汇投资，涉及与客户签订合同100份，合同金额人民币1600余万元及35余万美元，部分查证确认金额达到人民币400余万元。二、被告人邱某某非法持有枪支罪被告人邱某某因个人兴趣通过网络购买多支仿真枪。2020年5月15日，公安机关因前案对上海市普陀区长寿路XXX弄XXX号楼2706室进行搜查，当场查获被告人邱某某藏于该处的仿真枪六支。经鉴定，其中两支仿真枪系以压缩气体为动力的枪支，可以击发并具有致伤力。2020年5月14日、5月30日，被告人邱某某、咸某先后被公安机关抓获归案，到案后如实供述上述犯罪事实。公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读、出示了涉案公司的工商资料，证人证言及保集控股集团有限公司出具的情况说明，司法审计报告及相关书证材料，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，上海市公安局物证鉴定中心检验报告，公安机关出具的工作情况等证据。公诉机关起诉认为，被告人邱某某、咸某非法从事资金结算业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二名被告人的刑事责任。被告人邱某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人邱某某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予数罪并罚。被告人邱某某、咸某自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人邱某某、咸某到案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。庭审中，被告人邱某某、咸某对指控事实均供认不讳。被告人邱某某的辩护人对指控事实、罪名无异议，提出被告人邱某某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且系初犯、偶犯，并自愿认罪认罚，希望对其从轻处罚。被告人咸某的辩护人对指控事实、罪名无异议，提出被告人咸某对本案的违法性认识较低，主观恶性较小，系初犯，且有自首情节，到案后认罪悔罪，希望对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：一、非法经营的事实2017年8月，被告人邱某某提议并经被告人咸某介绍，由被告人邱某某提供国内账户并联系境外公司；被告人咸某将从被告人邱某某处获悉的账户提供给保集控股集团有限公司(以下简称保集公司)财务人员，共同协助保集公司将人民币1.5亿余元转至国内指定账户，随后保集公司在境外关联公司账户收到2200余万美元。2017年8月11日，被告人邱某某收到该笔业务手续费共计人民币46.39万元后与被告人咸某平分。2015年4月，被告人邱某某设立上海砺涵投资咨询有限公司(以下简称砺涵公司)，经营地在上海市普陀区，经营地在上海市普陀区长寿路****楼****楼**过业务员介绍等方式，以砺涵公司名义与客户签订《委托资产管理合同》并约定收益，所获钱款被被告人邱某某用于境外“激石”平台外汇投资。经司法鉴定，砺涵公司与客户签订合同100份，合同金额人民币1600余万元及35余万美元，查证被告人邱某某收款金额人民币400余万元。二、非法持有枪支的事实被告人邱某某因个人兴趣购买了多支仿真枪。2020年5月15日，公安机关因前案对上海市普陀区长寿路XXX弄XXX号楼2706室进行搜查，当场查获被告人邱某某藏于该处的仿真枪六支。经鉴定，其中两支仿真枪系以压缩气体为动力的枪支，可以击发并具有致伤力。2020年5月14日、5月30日，被告人邱某某、咸某先后被公安机关抓获。到案后，被告人邱某某如实供述了上述非法经营、非法持有枪支的事实；被告人咸某主动供述公安机关尚未掌握其伙同被告人邱某某协助保集公司进行资金结算的事实。上述事实，被告人邱某某、咸某及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有涉案公司的工商资料，证人袁某某、夏某、鄢某某、郎某某、繆某、沈某某的证言，保集控股集团有限公司出具的情况说明，资金出境报告、资金路径汇总表、银行回单、上海银行(香港)兑换单、资金安排服务协议，银行交易记录、收款确认书、担保函、《委托资产管理合同》，协助查询财产通知书、司法审计报告，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，上海市公安局物证鉴定中心检验报告，公安机关出具的工作情况等证据证实，足以认定。本院认为，被告人邱某某单独或伙同被告人咸某非法从事资金结算等业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人邱某某又违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法均应予处罚，并对被告人邱某某数罪并罚。上海市普陀区人民检察院指控罪名成立。庭审中，公诉机关根据庭审查明的事实，提出被告人咸某到案后主动供述公安机关尚未掌握其伙同被告人邱某某协助保集公司进行资金结算的事实，有自首情节，依法可减轻处罚，该意见可以采纳。被告人邱某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人邱某某、咸某自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。被告人邱某某的辩护人提出对被告人邱某某从轻处罚的辩护意见；被告人咸某的辩护人提出对被告人咸某减轻处罚的辩护意见，均可采纳，被告人咸某的辩护人提出对被告人咸某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。公诉机关当庭提出的量刑建议，可予采纳。根据被告人邱某某、咸某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2020年5月14日起至2026年5月13日止；罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、被告人咸某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2020年5月30日起至2023年11月29日止；罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳)。三、违法所得依法追缴后予以没收。四、扣押在案的枪支依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  唐慧琴人民陪审员  余黎秋人民陪审员  浦 艳二〇二一年二月二十三日书 记 员  陈怡晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。