福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽09民终74号 上诉人（原审原告）：南宁市胤昇建筑劳务有限责任公司，住所地中国广西壮族自治区南宁市西乡塘区北湖北路11号18栋2单元242号。 法定代表人：雷文忠，执行董事。 委托诉讼代理人：陈嘉鑫，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王松柏，男，1974年2月24日出生，汉族，住湖南省会同县。 委托诉讼代理人：柯建青，福建之秀律师事务所律师。 上诉人南宁市胤昇建筑劳务有限责任公司（以下简称胤昇公司）因与被上诉人王松柏劳动争议一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胤昇公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判或者发回重审，支持其一审诉讼请求。 事实和理由：一、依据《工伤保险条例》第三十七条第二项，《福建省实施办法》第二十二条第四款、第二十三条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。依据此规定，2019年福建省建筑行业平均工资为62048元，月平均工资为5170.6元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为27135.3元[5170.6×（72.24-46）×0.2]，而一审法院认定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金36291元，共计72582元。一审法院对此依据法律错误。请求二审依法改判一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助共计54270.6元。 二、关于护理费。王松柏没有举证证明存在法定的“生活不能自理”情形，也没有证据证明属于停工留薪期内需要护理的情形或者停工留薪期内已经发生的护理事实，故应当承担举证不能的法律后果。根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才支持生活护理费。就王松柏伤情来看，尚达不到生活护理依赖程度，原宁劳鉴2020年276号《劳动能力鉴定书》中并未提及护理期限，王松柏不存在部分生活自理障碍情形。 三、王松柏每月工资应为6525元，王松柏在仲裁阶段庭审及仲裁申请书中已经自认每日工资为300元，另外每日发放30元为生活补助费用，王松柏月工资应计算为6525元。一次性伤残补助金应为58725元（6525×9），停工留薪期工资应为39150元（6525×6）。 王松柏答辩称，胤昇公司上诉无理，应予驳回，一审判决应予维持。每日发放的30元属于生活补贴，应属月工资的组成部分。 胤昇公司向一审法院起诉请求：改判一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为27135.3元，共计54270.6元；胤昇公司不需承担王松柏住院护理费；一次性伤残赔偿金为58725元，停工留薪期间工资应为39150元，其他赔偿不变，胤昇公司共需承担152475.6元。 一审法院认定事实：王松柏于2019年4月25日入职胤昇公司，并签订《劳动合同书》，约定每天工资330元，计时工资。2019年7月24日，王松柏在工作期间发生事故受伤，被送往宁德市医院治疗，诊断为：右足跟骨粉碎性骨折，住院治疗33天。宁德市蕉城区人力资源和社会保障局于2019年11月12日作出宁区人社决字[2019］112号《工伤认定决定书》，认定王松柏受伤为工伤。宁德市劳动能力鉴定委员会于2020年3月16日作出宁劳鉴2020年276号《劳动能力鉴定书》，鉴定王松柏伤残等级为九级；于2019年12月16日作出宁劳鉴停2019年24号《鉴定结论书》，鉴定王松柏停工留薪期6个月。 王松柏向宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月24日作出宁区劳人仲案(2020)42号仲裁裁决书,裁决内容为:一、确认双方劳动关系于2020年6月10日解除；二、胤昇公司应于裁决书生效后十五日内向王松柏支付工伤保险待遇190228.5元；三、驳回王松柏的其他申请事项。 一审法院认为，王松柏系胤昇公司职工,在工作中受伤后经宁德市人力资源和社会保障局认定为工伤,且经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定为“因工伤残九级”,王松柏应获得停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。根据王松柏构成九级伤残的情况,一审法院对王松柏可享受的工伤保险待遇项下费用作如下核定： 一、停工留薪期工资。关于王松柏的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，结合双方签订的《劳动合同书》中关于“每天工资330元”的约定，一审法院认定王松柏的月工资为7177.5元（330元/天×21.75天）。依据《工伤保险条例》第三十三条及宁劳鉴停2019年24号《鉴定结论书》，王松柏的停工留薪期为6个月，胤昇公司应支付王松柏停工留薪期工资43065元（7177.5元×6个月）。 二、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金。《福建省实施办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。本案中，王松柏被认定为工伤后,经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定,伤残等级九级。王松柏已于申请仲裁时请求确认解除胤昇公司的劳动关系，双方劳动关系于2020年6月10日解除。根据上述规定，按照我市2019年度在岗职工平均工资标准，胤昇公司应依法向王松柏支付一次性伤残就业补助金36291元（6915.2元×（72.24-46）×0.2），一次性工伤医疗补助金36291元（6915.2元×（72.24-46）×0.2），一次性伤残补助金64597.5元（7177.5元×9个月）。 三、住院期间护理费、住院伙食补助费。王松柏因工伤住院33天期间确需护理，胤昇公司未派人对王松柏进行护理，其应向王松柏支付住院期间护理费，标准按我市统计部门最后一次公布的居民服务业在岗职工平均工资计算，折算为每日230元，胤昇公司应向王松柏支付的护理费为7590元（230元×33天）。双方对仲裁裁定的住院伙食补助费330元无异议，一审法院予以确认。 综上，胤昇公司应向王松柏支付一次性伤残就业补助金36291元、一次性工伤医疗补助金36291元、一次性伤残补助金64597.5元、停工留薪期工资43065元、住院期间护理费7590元、住院伙食补助费330元，合计188164.5元。 一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施办法》第二十七条第一款第（二）规定，判决：一、南宁市胤昇建筑劳务有限责任公司应于本判决生效之日支付王松柏工伤待遇共计188164.5元；二、驳回南宁市胤昇建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由胤昇公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 二审查明，双方劳动关系于2020年6月10日解除。双方劳动关系期间，胤昇公司未为王松柏办理工伤保险登记并缴费。 上述事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一审对一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和停工留薪期工资标准的认定是否正确？住院护理费是否应当支付？本院就此分析认证如下： 一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《福建省实施办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。其中，解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资并未区分行业标准，系以统筹地区全市在岗职工月平均工资标准计算，故一审法院以我市2019年度在岗职工平均月工资标准作为一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金工资标准并无不当。 一次性伤残补助金和停工留薪期工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。王松柏自认每日发放的30元属于生活补贴，应属其月工资的组成部分。故一审按照双方签订的《劳动合同书》中约定的每天工资330元的标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资并无不当，胤昇公司上诉主张应按每日工资300元计算月工资无理，本院不予支持。 护理费。护理费是受伤的人因生活不能自理需要他人帮助而付给护理人员的报酬,计算期间包括住院期间和出院以后两个阶段。王松柏因工伤住院期间客观上确需护理，其仅申请胤昇公司给付住院期间的护理费，并未主张出院以后的生活护理费，理应支持。胤昇公司的相关上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，本院认为，胤昇公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南宁市胤昇建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张辅用 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二一年二月三日 法官助理 刘菊平 书 记 员 彭杨清 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；