河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终313号上诉人（原审原告）：陈永锡，男，1965年10月25日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：张培根，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳巨力起重搬运装卸有限公司，住所地：河南省信阳市平桥区金三角。法定代表人：胡兵，该公司经理。委托诉讼代理人：钱坤、胡洋，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万达路桥集团有限公司，住所地：河南省信阳市工区路522号。法定代表人：谢海珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：李路遥，该公司员工。委托诉讼代理人：韩军生，河南天风律师事务所律师。上诉人陈永锡因与被上诉人河南万达路桥集团有限公司（以下简称万达路桥公司）、信阳巨力起重搬运装卸有限公司（以下简称巨力公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈永锡及其委托诉讼代理人张培根，被上诉人万达路桥公司的委托诉讼代理人李路遥、韩军生，巨力公司的法定代表人胡兵及其委托诉讼代理人钱坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永锡上诉请求：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6973号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院仅认定巨力公司与上诉人陈永锡约定涉案工程一次性包干100万元属于认定事实错误，该工程一次性包干是有前提的，无论是上诉人提交的录音证据、二被上诉人签订的《箱梁安装施工合同》抑或是被上诉人巨力公司提供的录音证据、施工日志，均可显示涉案工程的工期，《箱梁安装施工合同》第五条中明确约定了计划工期2017年1月下旬至2017年12月下旬，工期为11个月，虽然合同约定为间歇式施工，但该间歇式施工是考虑天气的因素，并非是长期停工的因素，理由是桥梁架设属于专业工程，桥梁架设工程需要考虑雨雪等天气的影响；二被上诉人约定的工期为11个月，被上诉人巨力公司在向上诉人陈永锡转包时，一定会明确约定工期，这是承揽工程的最基本的要求，被上诉人巨力公司不可能给予上诉人陈永锡无限期的时间去施工，此外上诉人陈永锡是自带设备进场施工，双方约定合同总价100万元上诉人必然会考虑设备在施工场地的时间，若是设备在场施工时间远大于10个月，对于上诉人陈永锡来说该工程是没有任何利润可言的，因此虽然上诉人陈永锡未与被上诉人巨力公司签订书面合同，但根据一般常识也可推断出被上诉人巨力公司必定会与上诉人陈永锡约定工期，且工期断然不会超过二被上诉人约定的施工工期，结合录音证据可知上诉人陈永锡与被上诉人巨力公司约定的工期为10个月，只有10个月完工的情况下，被上诉人巨力公司对被上诉人万达路桥公司所承包的工程才不会逾期，因此一审法院只认定工程一次性包干100万元属于事实认定错误，事实为上诉人陈永锡与被上诉人巨力公司约定施工工期为10个月，一次性包干100万元，包括设备费及人工费。2、一审法院认定上诉人陈永锡与被上诉人巨力公司约定涉案工程包工包料属于认定事实错误，涉案工程由被上诉人巨力公司转包给上诉人陈永锡，约定的是上诉人自带设备进场，并组织专业操作人员负责梁板的架设，至于梁板则是由被上诉人万达路桥公司提供，因此涉案工程转包后，上诉人陈永锡仅负责提供设备及人工，不含材料。3、涉案工程的工期延误，已经实际上导致上诉人陈永锡的机械设备在施工场地闲置，且二被上诉人均予以认可，只是认为应当免除责任，从二被上诉人的答辩中“因路桥公司指定的水泥厂被叫停生产，属于不可抗力，应当免除答辩人的责任”也可以看出，二被上诉人对于其工期延误所造成的上诉人陈永锡机械设备的闲置损失，是二被上诉人可预见的，一审法院对于工期延误的责任未予以认定，属于事实认定错误。4、一审法院认定上诉人陈永锡要求被上诉人支付设备闲置损失90万元无事实依据属于认定事实错误，涉案工程自被上诉人巨力公司转包给上诉人陈永锡后，陈永锡自2017年3月5日进场施工，2019年1月8日工程完工，2019年5月18日陈永锡将设备拆除撤场，从2017年3月5日至2019年1月8日，已长达22个月，上诉人陈永锡与被上诉人巨力公司仅仅约定施工工期10个月，也即二被上诉人的原因导致本案的工期延误，已实际上造成了上诉人陈永锡的损失，虽然上诉人与被上诉人未口头约定关于工期延误造成的损失赔偿问题，但从二被上诉人的合同第三条中也可看出二被上诉人的合同价款中不包含设备闲置、工期延误的损失，同样的上诉人陈永锡也并未与被上诉人巨力公司约定设备闲置损失可免出其责任，也即上诉人与被上诉人巨力公司未明确约定对机械设备闲置损失不予赔偿赔偿，应视为对机械设备闲置损失赔偿约定不明。因此上诉人陈永锡根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定要求二被上诉人赔偿损失，有事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、关于本案的法律关系，本案实际为建设工程分包合同关系，也是特殊的承揽合同，原告在法庭上也予以说明，而无论是何种合同关系，该案均应适用合同法的相关规定，一审法院认为对于设备闲置，双方并没有约定，因此没有事实及法律依据显然是很荒谬的，是典型的适用法律错误，《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案系合同纠纷，应当适用合同法的规定，虽然上诉人陈永锡与被上诉人巨力公司未约定设备闲置损失是否赔偿，但二被上诉人明确知晓工期延误造成了上诉人的损失，根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，损失赔偿不是必然要约定的，如合同中未约定损失赔偿，但违约方给守约方造成损失的，仍应当赔偿，本案中因二被上诉人的原因造成工期延误，造成了上诉人的设备闲置损失，上诉人有权利要求二被上诉人予以赔偿，并且上诉人也按照工程索赔的程序以被上诉人巨力公司的名义向被上诉人万达路桥公司发出索赔的申请，符合工程索赔的程序，故二被上诉人应当按照架桥机及炮车同期设备租赁市场价格进行赔偿。因此一审法院认为上诉人要求被上诉人赔偿设备闲置损失无法律依据，属于适用法律错误。2、被上诉人万达路桥公司应当对上诉人的设备闲置损失承担赔偿责任，被上诉人万达路桥公司对于涉案工程的工期延误负主要责任，被上诉人答辩时也明确说明了工期延误是由路桥公司造成的，路桥公司及巨力公司所称公路处指定招投标是不可能的，其完全可以向其他方采购标准标号的水泥，涉案工期延误的根本原因是路桥公司备货不足，根据《合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”之规定，上诉人作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程存在违法转包的情况下，被上诉人万达路桥公司应当对上诉人的设备闲置损失承担赔偿责任。三、本案二次诉讼的原因。本案在第一次诉讼被驳回，当时一审法官给出的意见为涉案工程的受益人为被上诉人万达路桥公司，且工期延误的责任也是被上诉人万达路桥公司备货不足所导致的，因此将上诉人的诉请驳回并退还诉讼费，并告知上诉人陈永锡无需上诉，等待第二次起诉，但二次起诉时，上诉人陈永锡去复印卷宗材料时，发现卷宗里所有的证据原件均丢失，导致上诉人无法取回原件，上诉人请二审法院调查核实证据原件丢失的原因及证据原件的去向，以备上诉人举证。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请贵院撤销该一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。巨力公司辩称，一、答辩人与上诉人没有对案涉工程进行明确的工期约定，双方认可该工期处于不确定状态。答辩人与上诉人口头约定，该案涉工程答辩人转包给上诉人，一次性包干100万元，工期大概为一年多，也就是说工程建设是不确定的，双方也都清楚工程建设处于不确定状态，是依照发包方的工程进度确定，这在后来双方的通话录音中也得到了印证。上诉人在一审庭审过程中及本次上诉状中也明确予以认可。因此，上诉人主张设备的闲置费用，没有任何的法律依据。二、答辩人与上诉人是承揽合同纠纷，上诉人要求答辩人承担社会闲置费用，没有法律依据。上诉人陈永锡在一审庭审过程中及上诉状中均明确认同，双方为承揽合同纠纷。根据《民法典》第七百七十条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作任务，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。现承揽人交付了工作成果，定作人也按照双方的约定支付了全部报酬100万元，双方的义务均已履行完毕。三、工期较正常预期延长，主要责任在上诉人。合同签订后，上诉人陈永锡因找不到架桥工人，导致桥梁在工地运不出去，进而引发桥梁生产厂房工人聚众闹事，该行为严重影响施工进度。桥梁架设完毕以后，上诉人为了节省桥机的二次转运费用，拒不撤离桥机，答辩人为此多次电话，现场催促上诉人撤离桥机，后上诉人拒不接电话，答辩人又用短信催告上诉人撤离桥机。因此，工期延长的主要责任在上诉人。综上，答辩人与上诉人之间是承揽合同关系，且没有约定明确的工期。造成工期延长的责任在上诉人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。陈永锡向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告赔偿架桥设备闲置损失900000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月，被告巨力公司和被告万达路桥公司签订《箱梁安装施工合同》，约定将位于G328线淮固交界至淮滨县城段改建工程XYGH-2的箱梁运输安装劳务工程承包给巨力公司。巨力公司与原告陈永锡口头约定，将该工程承揽给陈永锡，一次性包干100万，现100万费用已付清。2017年3月5日，原告进场施工。2019年1月8日，工程完工。工程完工后，原告未撤离设备，2019年4月15日、4月27日、5月4日，被告巨力公司法定代表人胡兵短信催促原告陈永锡拆走机器设备，2019年5月18日，原告撤场。2020年7月30日，原告以巨力公司和万达路桥公司为被告向法院提起诉讼，在审理过程中，其又撤回对万达路桥公司的起诉，仅起诉巨力公司，要求巨力公司支付其设备闲置费90万元。对此，法院于2020年9月19日依法已作出（2020）豫1503民初4892号民事裁定书，以原告诉讼请求责任主体不明确为由，裁定驳回原告的起诉。不久，原告再次对巨力公司和万达路桥公司提起诉讼，要求被告巨力公司和万达路桥公司支付设备闲置费用90万元。一审法院认为，本案系承揽合同关系，原告对此亦认可。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法（《中华人民共和国合同法》）第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案争议焦点为，二被告是否应承担陈永锡的设备闲置损失。结合陈永锡所举证据及当事人庭审陈述，本案原告陈永锡与被告巨力公司应为承揽关系，巨力公司和陈永锡约定包工包料，报酬款为100万。陈永锡为巨力公司承包的工程交付了工作成果，巨力公司按约定向陈永锡已交付报酬款100万，原告予以认可。而对于设备闲置，双方并没有约定，根据双方提供的证据及庭审中的质证，关于原告陈永锡要求被告巨力公司支付设备闲置费用90万元的诉求，无事实和法律依据，该院不予支持。本案被告万达路桥公司已将案涉工程发包给被告巨力公司，其发包行为合法有效，不违反法律规定，原告陈永锡与被告万达路桥公司无合同上的法律关系，故法院不支持原告陈永锡的对被告万达路桥公司的诉求。关于本案是否构成一事不再理的问题，该院认为，在（2020）豫1503民初4892号一案中，虽然原告最初起诉时将巨力公司和万达路桥公司同时列为被告，但是，在审理过程中，原告又撤回了对万达路桥公司的起诉，因此，可以推定万达路桥公司是否应当承担责任，并不在其审理范围内。而本次起诉其又将万达路桥公司列为被告，要求其承担责任，应当视为有新的事实，因此，原告本次起诉，不违反一事不再理的原则。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第一百一十七条、第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陈永锡的诉讼请求。案件受理费12800元，减半收取6400元，由原告陈永锡负担。本院二审期间，双方均没有提交新的证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是关于巨力公司和万达路桥公司是否应当赔偿案涉架桥设备因闲置而造成的损失的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一、上诉人陈永锡与被上诉人巨力公司虽没有签订书面合同，但的确存在事实上的承揽合同关系，而该承揽工程已经完工，巨力公司也已按约定支付了工程对价，该承揽合同关系已经履行完毕。而双方并未对案涉工程的期限进行明确的约定，双方仅口头认可工期一年多，间歇性施工。就现有证据无法证实案涉工程的具体完工日期。二、案涉工程的工期确实存在延误的情形，双方对此予以认可。现有证据显示工期的延误有不可抗力的情形，上诉人称工期的延误是巨力公司和万达路桥公司的原因造成的，但不能仅凭巨力公司于2018年12月19日出具的情况说明，而在没有其他证据予以佐证的情况下来证明是被上诉人的原因造成的工期延误。且一审卷宗中的证据通话录音1显示，巨力公司的胡兵称案涉架桥设备的闲置有陈永锡个人拖延撤出桥机造成的损失，陈永锡本人在录音中也认可。三、上诉人陈永锡并没有提交案涉架桥设备因闲置而造成的实际损失的相关证据，其主张90万元的设备闲置费的损失无事实和法律依据。综上，陈永锡对自己提出的诉求所依据的事实没有提供充分的证据予以证实，理应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人陈永锡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人陈永锡负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二一年二月十九日法官助理魏静书记员任有为