湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终116号上诉人（一审被告暨反诉原告)：湖北博大房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区车站街工业园姚湾特一号。统一社会信用代码：91420902691793782J。法定代表人：程世斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。被上诉人（一审原告暨反诉被告)：湖北长兴建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区朋兴店。统一社会信用代码：914209001808612610。法定代表人：刘杨斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨胜华，湖北锡爱律师事务所律师。上诉人湖北博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2019)鄂0902民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：1.撤销孝南区人民法院(2019)鄂0902民初3327号民事判决，并依法改判博大公司下欠长兴公司工程款50713.57(748550.55-697836.98)元。2.责令长兴公司承担一审本反诉讼费用及二审诉讼费用。上诉理由:一、一审混淆竣工验收和竣工结算的概念，以工程已竣工验收为由否定博大公司的竣工结算抗辩权，属于认定事实不清。一审中，博大公司提交的证据五中的现场勘察笔录及证据六的证人证言，以长兴公司自认及证人证言的形式证明长兴公司施工的B1、B5栋楼存在诸多没有按图纸设计施工和变更图纸设计施工的内容，故博大公司与长兴公司于2013年2月27日签订的竣工验收报告属于甩项竣工验收报告。而博大公司与长兴公司在《建设工程施工承包协议》第九条约定工程价款结算采用定额价，按施工图及经批准的施工组织设计及变更，施工现场签证等据实结算，故博大公司有权在工程竣工结算中对长兴公司甩项竣工中没有按图纸设计施I和变更图纸设计施工的工程内容进行据实结算予以扣减。为此，博大公司在一审中提出了反诉，要求据实扣减长兴公司施工的B1、B5栋没有按图纸设计施工和变更图纸设计施工的内容的工程价款符合合同约定。一审驳回博大公司的反诉请求，以工程已竣工验收为由否定博大公司的竣工结算抗辩权，属于认定事实不清。二、一审驳回博大公司补充鉴定申请违法，二审法院应当按鉴定人出具的第二次鉴定结果为依据认定长兴公司未施工的工程量的工程价款为697836.98元并在工程价款中予以扣减。鉴定人共作出三次鉴定意见，第一次是2020年1月14日，结论是长兴城B1、B4楼未施工部分的工程款为697836.98元；第二次是2020年5月15日，结论是长兴城B1、B4楼未施工部分的工程款为697836.98元；第三次是2020年7月2日，鉴定人作出鄂天缔造咨字[2020]30号鉴定报告书，结论是长兴城B1、B4楼未施工部分的工程款为164992.61元。第一、第二次鉴定结论是一审组织鉴定人、博大公司、长兴公司对长兴公司建设的博大长兴城B1、B5栋楼进行了实地勘察得出的，鉴定程序是合法的，鉴定结论是对的。但第三次鉴定结果是鉴定人根据长兴公司于2020年5月19日单方提交的《郑阁社区B1#、B4#建筑工程结算书》作出的，该报告作出前一审没有就该鉴定结果征求博大公司的意见，博大公司不予认可。为方便人民法院对三次鉴定结果进行取舍、认定，博大公司在一审中申请了补充鉴定，要求鉴定人对上述三次鉴定结果在正式鉴定报告中予以陈述、对三次鉴定结果之间的变量原因进行量化，以便人民法院在适用鉴定报告时子以裁量、取舍，但一审错误地认为博大公司提出的补充鉴定申请是重新鉴定申请而不予允许，剥夺了博大公司的鉴定陈述权；在一审中又以鉴定人出具的第二次鉴定结果没有鉴定人盖章、不是正式报告为由剥夺了博大公司在一审中的举证权。故人民法院不应当采信鉴定人的第三次鉴定结果，而应当以鉴定人出具的第二次鉴定结果为依据，认定长兴公司未施工的工程量的工程价款为697836.98元。而博大长兴城B1、B4土建工程《建设工程结算造价编审确认表》是根据设计图纸，按照博大公司与长兴公司在《建设工程施工承包协议》约定的鄂建文[2008]定额及相关造价信息结算得出的结果，该结果包含了长兴公司未施工的工程量的工程价款为697836.98元，故据实结算时应当扣除长兴公司未施工的工程量的工程价款为697836.98元。请求二审依法支持博大公司的全部上诉请求。长兴公司二审答辩称：1.建设工程结算造价确认表是双方真实意思表示，其他工程同类表已经人民法院确认，因此建设工程结算造价确认表应作为双方结算的依据。2.案涉建设工程已于2013年2月27日竣工验收合格进行备案，并交付博大公司使用多年。博大公司应当按照建设工程施工合同解释的第17、18条规定支付逾期付款利息。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长兴公司一审诉讼请求：1.判令博大公司立即支付工程款800000元，并承担延期付款利息损失；2.判令本案诉讼费等费用由博大公司承担。博大公司一审反诉请求：1.判令长兴公司承担不符合合同约定和质量要求的工程款804881.96元；2.反诉费用有被反诉人承担。一审查明，2012年2月9日，长兴公司与博大公司签订了一份《建设工程施工承包协议》，该协议约定工程名称为博大长兴城；工程地点为孝南区孝南开发区长兴路；工程规模为一期约9万平方米（以设计图纸为准），分A和B两个区域；结构形式为砖混（多层），框架（高层）；承包方式为包工包料；工期分别为24个月和12个月；竣工验收约定1.工程具备竣工验收条件，乙方（长兴公司）按国家竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料，竣工验收报告及工程质量保修书，监理认可符合验收条件后，甲方组织监理初步验收，对每单元、每套房间进行验收，填写“竣工验收检查表”，不合格处必须整改并达到复验合格标准；2.初验合格后，甲方与有关部门联系，确定验收日期，组织有关部门、设计单位、监理、甲方、乙方参加竣工验收，竣工验收通过之日为实际竣工，并随时接受主管部门安全检查人员依法实施的监督检查，采取安全防护措施，消除事故隐患；3.乙方在竣工验收后30天内向甲方移交完整的竣工资料，并向市档案馆办理工程资料验收和移交，属于甲方应提供的资料由甲方负责及时提供乙方，由乙方汇总整理后移交档案馆。工程价款结算约定，1.工程竣工后以实际工程量按定额计价，按施工图纸及经批准的施工组织设计及变更、施工现场签证等据实结算，并执行（鄂建文【2008】214号、215号、216号）文件。2.本工程的所有材料价格按工程开工当月《孝感建设工程价格信息》公布的市场信息预算价与定额取定价差进行调整，没有覆盖的材料及价格，双方协商定价。工程款支付约定，单栋工程结构封顶甲方付乙方进度款10%，工程完工验收甲方付乙方进度款25%，满三个月（竣工资料必须经质检监督站签字盖章）甲方付乙方工程总价的25%，满六个月甲方付乙方工程总价的35%，余额5%的工程款留作单栋工程质量保修金，保修期满一年付4%，满三年付清。在工程保修期内发生的任何维修费用均由乙方承担。甲方每次付乙方工程进度款时，乙方必须提供正式建筑专用税务发票，否则，甲方不予付款。另双方在违约责任中还约定，甲方收到乙方本合同某一单栋工程完工验收报告后14天内组织有关单位验收，并在7天内给予认可或修改意见，否则视为本合同某一单栋工程竣工验收报告已被认可，并由甲方承担工程保管及一切意外责任。该合同还对其他事项等进行了约定。协议签订后，长兴公司按约定进场对B1#、B4#栋进行施工。工程完工验收并交付博大公司使用后，2014年4月19日，经长兴公司、博大公司双方对B1#、B4#栋工程造价进行结算，编审单位对案涉B1#、B4#号楼制作了《建设工程结算造价编审确认表》，确认B1#工程审定造价为5896926.90元，B4#楼工程审定造价为2519907.65元，长兴公司、博大公司双方代表及编审单位均在《建设工程结算造价编审确认表》上签字并加盖长兴公司、博大公司的公司印章予以确认。博大公司陆续已向长兴公司支付了部分款项，下欠800000元未付。本案审理中，博大公司对案涉B4#号楼的《建设工程结算造价编审确认表》中的博大公司的公司印章申请鉴定，鉴定意见为该确认表中的博大公司公司印章与供比对样本一致。博大公司还对案涉工程未完工部分申请造价鉴定，鉴定意见为未完工部分的造价值金额为164992.61元，其中现场确认部分造价值金额为43342.03元，争议商铺隔断墙部分造价值金额为121650.58元。长兴公司对该未完工部分认为不包含在结算清单内。博大公司庭审中提交支付工程款明细及借支单、费用报销单、维修验收领款单合计7668284元，长兴公司经核对后对该数额予以认可。为此，长兴公司起诉、博大公司反诉。另查明，2013年2月27日，案涉工程B1#、B4#号楼经长兴公司、博大公司提交相关部门进行验收合格并被批准备案。案涉B4#号楼经孝感市城乡规划建筑设计研究院变更为B5#号楼。一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。长兴公司与博大公司之间签订的《建设工程施工承包协议》《建设工程结算造价编审确认表》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强行性规定，该协议及确认表合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方确认B1#工程审定造价为5896926.90元，B4#楼工程审定造价为2519907.65元，合计8416834.55元。施工过程中，博大公司陆续支付长兴公司工程款7668284元，剩余748550.55元工程款未支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故对于长兴公司主张工程款800000元及承担延期付款利息损失的诉讼请求，因双方合同未约定利息计算标准，依据该解释可按照同期同类贷款利率计息。因双方在合同中约定竣工验收满三年付清，案涉工程于2013年2月27日竣工验收，延期付款利息应自2016年2月27日起计算，故依法支持由博大公司支付长兴公司748550.55元工程款及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准自2016年2月27日起计算延期付款利息。二、对于博大公司反诉要求长兴公司承担不符合合同约定和质量要求的工程款804881.96元的反诉请求。一审认为，案涉工程B1#、B4#楼经相关部门验收合格并被批准备案，且双方对工程款予以结算并签字盖章确认。对于博大公司提交的鉴定意见书鉴定的未完工部分工程，因双方合同中约定“甲方收到乙方本合同某一单栋工程完工验收报告后14天内组织有关单位验收，并在7天内给予认可或修改意见，否则视为本合同某一单栋工程竣工验收报告已被认可，并由甲方承担工程保管及一切意外责任”。故应视为博大公司对未完工部分的认可，博大公司的该反诉请求于法无据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、博大公司向长兴公司支付工程款748550.55元及利息（以748550.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2016年2月27日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回长兴公司的其他诉讼请求；三、驳回博大公司的反诉请求。上列应付款项于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11800元，反诉费6135.60元，合计17935.60元。由长兴公司负担600元，由博大公司负担17335.60元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。长兴公司与博大公司签订的《建设工程施工承包协议》十二、违约责任3.甲方收到乙方本合同某一单栋工程完工验收报告后14天内组织有关单位验收，并在7天内给予认可或修改意见，否则视为本合同某一单栋工程竣工验收报告已被认可，并由甲方承担工程保管及一切意外责任。另查明，2020年1月14日、5月15日、7月2日，湖北天缔工程咨询有限公司分别作出《工程造价值鉴定征求意见书》《工程造价值鉴定征求意见书》【鉴咨字（2020）第10号】《湖北天缔工程咨询有限公司报告书》【鄂天缔造咨字（2020）30号】；同年7月23日，博大公司提交《补充鉴定申请书》申请补充鉴定；8月4日，一审法院向博大公司发出《通知》【2019鄂0902民初3448号】：“经审查，你方的申请是对前期鉴定报告意见中的部分不同意，要求更改鉴定报告中关于卵石垫层的工程造价，属于重新鉴定而不是补充鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，你方的申请不符合该规定，故对你方申请的补充鉴定本院依法不予准许。”依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案焦点：一审鉴定程序是否合法。本院认为，长兴公司与博大公司签订的《建设工程施工承包协议》、《建设工程结算造价编审确认表》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强行性规定，依法成立、有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。一审认定“视为博大公司对未完工部分的认可”，符合《建设工程施工承包协议》第十二条第3款“甲方收到乙方本合同某一单栋工程完工验收报告后14天内组织有关单位验收，并在7天内给予认可或修改意见，否则视为本合同某一单栋工程竣工验收报告已被认可，并由甲方承担工程保管及一切意外责任”的约定，本院予以确认。鉴定机构出具两次征求意见稿后出具报告书，均经过双方举证质证，鉴定程序合法。博大公司对报告书仍然不服、提出补充鉴定申请。一审审查认为申请补充鉴定的内容“属于重新鉴定而不是补充鉴定”，不符合补充鉴定的条件，据此驳回其补充鉴定申请，本院予以确认。二审中，博大公司主张“二审法院应当按鉴定人出具的第二次鉴定结果为依据认定长兴公司未施工的工程量的工程价款为697836.98元并在工程价款中予以扣减”。博大公司所称的第二次鉴定结果，即为“2020年5月15日湖北天缔工程咨询有限公司作出的《工程造价值鉴定征求意见书》【鉴咨字（2020）第10号】”，该意见书为征求意见稿，并非鉴定机构作出的结论意见，不能作为认定工程造价的依据。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。博大公司的上诉理由本院不予采信、其上诉请求本院予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24071.2元由湖北博大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二一年二月九日书记员  董艳乐