江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4457号上诉人（原审原告、反诉被告）：陆进松，男，1961年3月10日出生，住沭阳县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沭阳仁和混凝土有限公司，住所地沭阳县龙庙镇联合村。法定代表人：徐新春，该公司董事长。委托诉讼代理人：章伟，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆文蔚，男，1979年6月3日出生，住沭阳县华冲镇华冲街161号，现住沭阳县。委托诉讼代理人：章伟，江苏德沛律师事务所律师。上诉人陆进松因与被上诉人沭阳仁和混凝土有限公司（以下简称仁和公司）、穆文蔚买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初1497号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆进松上诉请求，撤销一审判决，对涉案混凝土质量重新委托鉴定，并改判支持陆进松的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由仁和公司、穆文蔚负担。事实与理由：涉案混凝土从外观上就可以看出有质量问题，在一审法院未找到鉴定机构进行鉴定的情况下，陆进松单方委托了鉴定机构对涉案混凝土进行鉴定，鉴定结论是仁和公司供应的混凝土的抗压强度仅为标号强度的一半，属于劣质产品。一审法院不顾事实真相，机械适用法律，认定上述鉴定报告不合格，未予采信鉴定报告结论，并将举证责任分配给陆进松不当。请求二审法院重新委托鉴定，支持陆进松的全部诉讼请求。仁和公司、穆文蔚二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陆进松建设的房屋在2019年已经被认定为违法建筑，依据相关法律规定应当予以拆除，故不存在修复费用，陆进松主张的损失无事实和法律依据。仁和公司供应的混凝土不存在质量问题。陆进松的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陆进松向一审法院提出诉讼请求：1、判令仁和公司、穆文蔚退还陆进松已支付的混凝土款10000元；2．判令仁和公司、穆文蔚给付因混凝土不达标给陆进松造成的损失共计96932元（具体为：拆除费8000元、钢筋材料费、钢筋捆扎费、水电材料费、水电人工费共计24519元、模板施工人工费、模板材料损耗费共计20000元、垃圾清理费3000元、陆进松误工费10000元、砌墙用的砖头8530.5元、水泥1400元、黄沙5400元、人工费4902.8元、灌12根柱子用的水泥600元、黄沙340元、石子440元）。仁和公司一审反诉请求：判令陆进松给付仁和公司混凝土款8300元及利息（利息自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。一审法院经审理查明：穆文蔚系仁和公司员工。2019年9月20日，陆进松从仁和公司购买C30混凝土40立方米，双方约定单价为每立方米430元，泵车运输费1100元，货款及运输费共计18300元。陆进松已付10000元，尚欠混凝土款8300元未付。上述混凝土由穆文蔚送至沭阳县华冲镇站墩村四组即陆进松家所盖房屋处，用于浇筑楼房一层楼面及承重梁。现陆进松主张涉案混凝土的标号不达标，诉至一审法院要求处理。仁和公司则以货款未付清为由提起反诉，要求陆进松给付混凝土余款8300元及利息。审理过程中，陆进松申请对涉案商品灰是否达到C30强度标准进行鉴定，一审法院依法委托江苏省产品质量监督检验研究所对产品质量进行鉴定，2020年6月11日，该研究所向一审法院出具鉴定工作函，表示其不具备该产品质量检测资质，不能接收鉴定委托，故将材料退回一审法院。鉴定过程中，一审法院鉴定部门与备选机构中苏州欣项检测科技有限公司联系，询问能否对C30商品灰是否达到标准值进行鉴定，该公司表示：如果使用超过半年，商品灰与外界空气接触发生反应，就无法确定；如果有未使用的，可以对照。鉴定部门告知已于2019年9月20日使用，该公司表示现无法进行鉴定。后一审法院鉴定部门又与南京晟天检测科技有限公司联系，该公司回复确实存在半年不能检测的情况，并称如浇筑时没有留下试样，现在用拆下来的部分作为检测样本会有不准确的可能性。一审法院认为，陆进松从仁和公司处购买混凝土，双方之间据此形成的买卖合同关系依法成立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，真实合法有效，双方当事人均应全面履行各自义务。《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第9.1.1规定：“预拌混凝土质量检测分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作由供方承担，交货检验的取样和试验工作由需方承担”；第9.1.3规定：“预拌混凝土质量检验应以交货检验结果作为依据”；《混凝土结构工程施工质量验收规范》第7.1.1条规定：“检验评定混凝土强度时，应采用28d或者设计规定龄期的标准养护试件”。结合上述规定，可以看出，浇筑完成的结构工程取芯检测报告并不能作为判断混凝土强度是否达标的唯一标准，应当同时参考交货时留取的标准养护试件的检测强度进行综合判定，而交货检验的混凝土试样应当由陆进松负责取样。陆进松主张仁和公司供应的混凝土强度不合格，需要举证证明按照规定程序进行标准养护的试件不合格，但陆进松并未举证证明，并陈述交货现场并未取样，陆进松作为交货检验试件取样的责任人，不严格按照法定程序取样送检，应当承担举证不能的法律后果。陆进松仅依据其单方委托的取芯检测报告证明混凝土存在质量问题，无事实和法律依据，应不予采纳。综上，对陆进松要求仁和公司、穆文蔚退还货款10000元并赔偿损失的诉讼请求均不予支持。关于陆进松是否应给付仁和公司混凝土款8300元的问题，陆进松认可尚欠仁和公司混凝土款8300元未付，但称仁和公司供应的混凝土不达标，故不同意付款。但上述内容已经认定陆进松提供的现有证据不足以证实涉案混凝土存在质量问题，故对陆进松的该辩解意见不予采纳。仁和公司向陆进松履行交货义务后，陆进松应按约定数额及时履行付款义务。现仁和公司要求陆进松支付货款8300元及利息，符合法律规定，应予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院＜关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十四条之规定，一审法院判决：一、驳回陆进松的诉讼请求；二、陆进松应于判决发生法律效力之日起十日内支付仁和公司货款8300元及利息（利息以8300元为基数，自2020年8月20日起至实际付清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2438元，反诉费25元，合计2463元，由陆进松负担。仁和公司、穆文蔚对一审法院经审理查明事实部分均无异议。陆进松除对一审法院与鉴定机构沟通鉴定事项相关内容有异议外，对一审法院经审理查明的其他事实部分均无异议。故本院对一审法院经审理查明的各方当事人无异议事实部分依法予以确认。对于有异议的事实部分，将在判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，陆进松、仁和公司、穆文蔚均未提供新证据。本案二审争议焦点：仁和公司供应的涉案混凝土是否存在质量问题，是否应当对涉案混凝土质量重新委托鉴定，陆进松主张的相关损失是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，在一审审理过程中，针对涉案混凝土是否存在质量问题，一审法院依法启动了鉴定程序，一审法院鉴定部门与三家备选机构进行了沟通，除一家备选机构表示不具备产品质量检测资质外，另外两家备选机构均表示如浇筑时未留下试样，且混凝土使用超过半年以上就无法进行实物鉴定或者存在鉴定结论不准确的情况。因涉案混凝土浇筑时间已经远超过半年，且涉案混凝土浇筑后涉案房屋停止了施工，导致浇筑的混凝土缺乏相应保养保护，长期裸露于室外，客观上已不具备鉴定的条件。虽然陆进松主张可以进行鉴定，但其并未提供充分的证据予以证实。因双方对浇筑时取样事宜未作约定，按照中华人民共和国国家标准中预拌混凝土部分GB/T14902-2012第9.1.1条：“预拌混凝土质量检测分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作由供方承担，交货检验的取样和试验工作由需方承担”；第9.1.3条：“预拌混凝土质量检验应以交货检验结果作为依据”；《混凝土结构工程施工质量验收规范》第7.1.1条：“检验评定混凝土强度时，应采用28d或者设计规定龄期的标准养护试件”等规定，浇筑完成的结构工程取芯检测报告并不能作为判断混凝土强度是否达标的唯一标准，应当同时参考交货时留取的标准养护试件的检测强度进行综合判定，而交货检验的混凝土试样应当由陆进松负责取样。因陆进松并未按照规定程序进行取样，其应当承担举证不能的法律后果。现陆进松仅依据其单方委托的取芯检测报告证明混凝土存在质量问题，无事实和法律依据。另外，陆进松一审中亦认可在涉案混凝土浇筑时私自向混凝土中加水，其行为亦会导致涉案混凝土强度和性能的改变。综上，陆进松并不能证明涉案混凝土存在质量问题。另外，陆进松二审中亦自认其建设的房屋经有关行政部门认定为违章建筑，其亦未提供证据证明之后取得了建设许可，因此，陆进松主张的相关拆除费用、材料成本、人工成本等损失与仁和公司、穆文蔚并无关联，因此，其主张仁和公司、穆文蔚赔偿其损失无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。陆进松的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2463元，由陆进松负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  王 更二〇二一年二月二十三日书记员  潘为芳