山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3710号 上诉人（原审原告、执行案外人）：崔万**，男，1975年11月29日出生，汉族，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：胡友谊，山东前方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国邮政储蓄银行股份有限公司淄博市博山区支行，住所地淄博市博山区沿河西路24号。 法定代表人：周京兵，行长。 原审被告（被执行人）：高霞，女，1978年10月30日出生，汉族，现住址不详。 原审被告（被执行人）：郑新峰，男，1978年6月9日出生，汉族，现住址不详。 原审被告（被执行人）：高明刚，男，1956年5月3日出生，汉族，现住淄博市博山区。 原审被告（被执行人）：高金雁，女，1979年5月25日出生，汉族，现住淄博市博山区。 上诉人崔万**因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司淄博市博山区支行（以下简称邮储银行博山支行）、原审被告高霞、郑新峰、高明刚、高金雁案外人执行异议之诉一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔万**的委托诉讼代理人胡友谊到庭参加诉讼。被上诉人邮储银行博山支行、原审被告高霞、郑新峰、高明刚、高金雁经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔万**上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判并支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据上诉人在一审中提供的五组证据，完全能够证明上诉人对该房产享有优先受偿权、占有使用权等物权权利，能够排除一般债权人邮储银行的强制执行。1、上诉人对该房屋享有优先受偿权：首先，上诉人与房屋所有人高霞约定如债务不能按期履行就用该房屋作为抵押达成合意。对此，一审判决对借款的真实性和高霞出具的抵押证明的真实性和关联性予以确认；其次，由于该房屋是农村小产权房，不能进行抵押登记，才用交付权利凭证、转移占有和变更户名的方式进行担保公示，根据《担保法司法解释》第59条的规定，以及《九民纪要》第71条让与担保的规定，上诉人已经拥有担保物权和优先受偿权。2、上诉人对该房屋享有占有使用权等在先物权，能够对抗被执行人高霞其他的一般债权人，并能够阻却一般债权的执行：由于高霞不能按期还款，给上诉人造成利息等经济损失，就将该房屋的占有、使用等物权让渡给上诉人，由上诉人实际行使该房屋的部分物权权利，该权利优先于其他的一般债权人。另，参照《异议复议规定》第31条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。根据举轻以明重的法理，上诉人的在先物权足以阻却一般债权人的强制执行。二、一审判决适用法律不当，导致认定事实错误：1、本案是案外人异议之诉，应当进行实体审理，确认上诉人对该房产是否享有优先受偿权、占有使用等在先权利；而一审法庭却完全适用《异议复议规定》进行形式审查，该《异议复议规定》开头规定：“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件……制定本规定”。第三十二条规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件，不适用本规定”。很显然，《异议复议规定》适用的范围是法院执行局在执行程序中审查案外人提起的执行异议和复议案件进行形式审查适用的法律，不适用提起的案外人异议之诉的诉讼程序，因此适用法律错误。2、由于一审法院适用《异议复议规定》进行形式审查，所以判决书“本院认为”部分和博山区人民法院执行局出具的执行裁定书中的“本院认为”部分完全相同。比如，关于上诉人是否对该房屋拥有优先受偿权的诉讼请求，上诉人提供了充分的证据和法律依据，但一审法庭没有做任何评价，只是简单以没有进行抵押登记为由予以否定，没有进行实体审理。如果这样的话，就没有必要再设置“案外人执行异议之诉”这个后置程序了。三、当事人具有顺位利益，上诉人早于其他债权人取得该房屋的占有使用权和优先受偿权，包括邮储银行在内的其他债权人排在其后面，法院的强制执行（包括强制措施）只能在申请执行人的本来权利范围内实现其利益，而不能为申请执行人创造新的权利。法院是维护法律秩序的，而不能破坏已有的秩序。请求二审对上诉人的三个诉讼请求进行实体审理，维护上诉人的合法权利。 邮储银行博山支行、高霞、郑新峰、高明刚、高金雁未作答辩。 崔万**向一审法院起诉请求：一、停止对博山区房屋的执行并解除查封；二、依法确认原告对涉案的博山区的房屋享有担保物权及用益物权；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：邮储银行博山支行申请执行郑新峰、高霞、高明刚、高金雁金融借款合同纠纷一案，一审法院于2016年8月15日作出（2016）鲁0304民初683号民事判决书。判决书生效后，郑新峰、高霞、高明刚、高金雁未履行生效法律文书确定的义务，邮储银行博山支行随即向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院查封了高霞位于博山区的房产。 原告崔万**向一审法院提交了被告高霞于2014年10月23日出具的借条及被告郑新峰于2014年11月19日出具的借条。同时原告崔万**向一审法院提交被告高霞身份证复印件一份，该复印件上附有“今欠到崔万**借款于2015年5月1日前还清，若逾期不还，以厂房和凤凰苑小区4号楼2单元602室房屋任意一处作为抵押”内容。据此，原告崔万**主张因被告高霞、郑新峰未按期归还借款，已用涉案房产作抵押。 原告崔万**向一审法院提交了由博山区白塔镇白塔社区居民委员会在2018年-2019年期间出具的收据，主张被告高霞已将购买涉案房产等收据给原告，以及原告使用涉案房产产生的相关电费等收据。据此，原告崔万**主张其已实际占有涉案房产并对涉案房产享有用益物权，要求排除执行。 在一审法院执行局对高霞作的调查笔录中，高霞陈述：“我的意思就是，如果我还还不上，以房子顶给他，将来我有钱了，还了他的欠款后，房子还是我的”。一审法院调查：“你是否说过已经没有钱还他，房子抵给他了”。高霞陈述：“没有，当时说的是如果没有钱还他”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，原告崔万**虽主张对涉案房产享有抵押权及用益物权，要求排除执行，但根据一审法院查明的事实，高霞否认就案涉房产设立抵押，同时根据物权法规定，抵押权自登记时设立，原告崔万**亦未对涉案房产办理抵押登记，故对于原告崔万**提出其对涉案房产享有抵押权的主张，不予支持。退一步讲，即使原告崔万**对涉案房产享有抵押权，亦只是对涉案房产变现价款享有优先受偿权，仍不能排除对涉案房产的执行措施。另，原告崔万**以实际占有、使用涉案房产为由主张对涉案房产享有用益物权，但其提供的证据不能证明其双方就涉案房产抵押具体数额达成合意，亦不能证明原告取得用益物权。故原告崔万**的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：驳回原告崔万**的诉讼请求。案件受理费100元，由原告崔万**负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：崔万**在二审中主张其对于案涉房屋基于与高霞、郑新峰之间的借款关系、由债务人以转移名下小产权房屋所有的形式让渡给其作为担保，属让与担保，其对于房屋享有优先受偿权。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，崔万**在本案中主张其就案涉房屋能够阻却执行的事由系其对于案涉房屋基于让与担保享有优先受偿权。让与担保系非典型担保，需由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保标的转移给他人，在债务不履行时，债权人可就标的受偿。让与担保具有物权效力的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下，债权人在形式上对于让与担保的标的物享有所有权。我国不动产物权设立和变动的公示方法为不动产登记。具体到本案，崔万**与高霞之间并未签订关于案涉房屋权利转移的协议，亦未进行不动产权利登记。崔万**在一审中所提交博山区白塔镇白塔社区居民委员会出具收据等证据不能证实其与高霞完成了案涉房屋财产权利变动的公示。故崔万**与高霞之间就案涉房屋达成的合意并不能对抗高霞的其他债权人，崔万**关于其与高霞之间就案涉房屋形成让与担保关系的主张不能成立。崔万**对于案涉房屋并不享有足以阻却执行的民事权益。综上所述，崔万**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人崔万**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 侯 康 二〇二一年二月十八日 法官助理 庞风华 书 记 员 彭倩倩