甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘01刑终57号原公诉机关兰州新区人民检察院。上诉人（原审被告人）李军，男，1966年4月21日出生于北京市，汉族，大学专科文化，户籍所在地北京市丰台区，捕前住兰州新区。因涉嫌犯挪用资金罪于2020年1月17日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人陈其刚、李勇，甘肃久铭律师事务所律师。兰州新区人民法院审理兰州新区人民检察院指控原审被告人李军犯挪用资金罪一案，于2020年11月23日作出（2020）甘0191刑初90号刑事判决。原审被告人李军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷材料，讯问上诉人李军，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年6月6日，环球嘉年华（香港）有限公司（以下简称环球嘉年华公司）与兰州新区科技文化旅游集团有限公司（以下简称科文旅集团）签订协议，约定由科文旅集团出资1.3亿元，环球嘉年华公司出资1.7亿元成立兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司（以下简称嘉伯公司），被告人李军担任法人、董事长。2017年3月11日至2018年12月11日，被告人李军个人决定以发包工程的方式收取甘肃经纬建设监理咨询有限公司等7家公司保证金共计1262万元。被告人李军在未经公司董事会决议，未告知科文旅集团的情况下，个人决定将6158191.53元的保证金挪用，包括被告人李军个人借款124647.30元，给刘某借款2425021.14元，给兰州新区嘉仕娱乐有限责任公司（以下简称嘉仕公司）借款143523.09元，给广西北海嘉仲旅游文化有限公司（以下简称嘉仲公司）借款3465000元，以上借款目前均未归还。原审判决认定上述事实的证据有：（一）书证1.科文旅集团2019年11月4日的报案材料，称被告人李军涉嫌在没有履行合同资金能力的情况下，与国有企业签订合同骗取银行贷款，并隐瞒真相、虚构事实骗取多家单位保证金。2.工商登记信息，证实嘉伯公司2016年12月15日注册成立，法定代表人李军，科文旅集团占股43.33%，环球嘉年华公司占股56.67%。嘉仕公司2018年3月27日注册成立，成立时由刘某一人独资，刘某担任法定代表人，2018年12月14日投资人变更为嘉伯公司。嘉仲公司2017年6月19日注册成立，李军独资成立，李军担任法定代表人。3.环球嘉年华公司与科文旅集团签订的合作协议及嘉伯公司章程，证实2017年6月6日双方约定共同成立嘉伯公司，成立嘉伯公司的目的是建设兰州国际嘉年华文化旅游产业园，嘉伯公司注册资金3亿元，环球嘉年华公司出资1.7亿元，科文旅集团出资1.3亿元用于200亩土地的招拍挂，2018年6月30日前双方应该缴清各自认缴的出资额。嘉伯公司章程规定公司财产或者权益对外抵押须经董事会一致通过。4.科文旅集团催缴注册资本的函，证实科文旅集团已经依约履行了出资义务，而环球嘉年华公司未履行出资义务，故科文旅集团于2018年1月25日、2018年11月23日两次发函环球嘉年华公司催促该公司依约履行出资义务。5.被告人李军代表嘉伯公司和甘肃经纬建设监理咨询有限公司、甘肃电力明珠益和电气有限责任公司、甘肃铁科建筑咨询有限公司、中冶建设集团有限公司、甘肃金建工程建设监理有限责任公司、甘肃巨亚通信公司、甘肃欣杰建设工程有限公司签订的工程分包合同及收取保证金收据，证实被告人李军通过发包工程收取保证金1262万元。6.兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目现状照片，目前现场为荒地，栽种有枯死的零星树苗，没有建成任何游乐设施。7.兰州金智代理记账有限公司说明，证实该公司受嘉伯公司委托2016年12月至2019年9月，根据嘉伯公司提供的记账凭证提供了财物梳理服务，并附有账目。该账目是公安机关提供审计的依据。8.甘肃泰华会计师事务有限公司报告书，该公司根据兰州新区公安局的委托对嘉伯公司2016年12月至2018年12月的会计账目凭证进行了审计，结论是：1.期间嘉伯公司支付被告人李军工资211629.63元，支付被告人李军报销费用1449176.43元，支付被告人李军借款124647.30元。2.期间嘉伯公司支付刘某工资150119.32元，支付刘某报销费用178808.95元，支付刘某借款2425021.14元。3.期间嘉伯公司给嘉仕公司借款143523.09元。4.期间嘉伯公司给嘉仲公司借款3465000元。9.扣押决定书，侦查机关扣押被告人李军所有的桂ＥＸ××××号奔驰车一辆、桂ＥＸ××××风雅车一辆，嘉仕公司所有的存放在新区进口商品城一楼的游戏设备。（二）证人证言1.苏某证实，其是科文旅集团的董事长，2017年6月，科文旅集团与环球嘉年华公司签订协议书，约定共同出资成立嘉伯公司建设新区嘉年华项目，科文旅集团提供土地，环球嘉年华公司出资1.7亿元完成游乐设施的建设。2018年1月，被告人李军曾以订购游乐设施为由向科文旅集团借钱，其没有同意。科文旅集团按照协议提供了土地，但被告人李军一直没有履行出资义务。被告人李军以嘉伯公司的名义收取了大量保证金，收取和使用情况均没有告知科文旅集团。被告人李军成立嘉仲公司、嘉仕公司并向以上公司借款的事均没有告知科文旅集团。2.张某证实，2017年6月至2018年8月担任嘉伯公司出纳，嘉伯公司给被告人李军个人的借款，都是李军要出差或者应酬时让其以借款的形式转账，之后李军提供报销票据凭证下账，仍然挂账的借款是因为李军没有提供报销凭证所以一直是借款状态。给刘某个人借款是李军安排的，李军说是借给嘉仕公司购买设备的，购买设备的票据拿回来后下账，但票据一直没有提供，所以是借款的状态。给嘉仲公司打款的依据是嘉仲公司和嘉伯公司签订的借款合同。嘉伯公司的资金来源是从金控公司贷款的2800万，以及收取的1000多万保证金，上述借款都是从以上款项中支出的。3.赵某证实，2019年5月担任嘉伯公司出纳，发现嘉伯公司账目特别混乱，2019年9月任职财务总监时提出找代账公司把账目整理清楚，李军同意后委托代账公司对报销凭证进行了整理。2019年11月份代账公司出具的明细显示，李军有个人借款859925.98元未归还，刘某有借款1799670.74元未归还，北海嘉仲公司有3465000元借款未归还，嘉仕公司有388523.09元借款未归还。2019年9月之前，被告人李军曾提出嘉伯公司的借款有点多，让其在做账的时候把借款平一下，其坚持根据凭据做账，如实记载了借款的情况。4.张克珍、王国英证言，二人均担任过嘉伯公司会计，证实被告人李军提供的所有报销凭证都已经报销下账，不存在应该报销却没有报销的情况。5.韩某证实，2016年9月，被告人李军安排其担任项目经理，开始参与嘉伯公司筹建事宜，嘉伯公司收取了1000多万元的保证金，保证金是专款专用必须用在嘉年华项目上，不能用于投资出借，李军具体是怎么使用的其不清楚。6.萧林、魏怀彪、陈少然、王自鹏、李碧翔证言，证实被告人李军以分包工程的方式和甘肃经纬建设监理咨询有限公司等企业签订合同后收取保证金的事实。7.刘某证实，被告人李军安排其担任嘉伯公司董事，之后又安排其成立嘉仕公司并担任法人，成立嘉仕公司的目的是运作室内嘉年华项目，嘉仕公司筹建资金来源是从嘉伯公司借款，嘉仕公司成立前款项转到了其个人账户，嘉仕公司成立后款项直接转到了嘉仕公司。嘉仕公司的财务实际上是李军在管理，李军说他有权成立嘉仕公司，不需要告知科文旅集团。8.王凤鹏、张玲艳证言，二人均为嘉仕公司员工，证实嘉仕公司的收入都是直接转给被告人李军或李军妻子田静，嘉仕公司经营惨淡，游乐园的收入不够给员工发工资。（三）被告人李军供述，其是环球嘉年华公司的法人，2016年3月，环球嘉年华通过招商引资进驻兰州新区和兰州新区铁路投资有限公司组建嘉伯公司，环球嘉年华公司占股56.67%，新区铁投公司占股43.33%，两个月后新区铁投公司重组，其股份变更由科文旅集团持有。2017年6月，科文旅集团给嘉伯公司提供了200亩土地，用于建设游乐场，1.2亿的土地出让金由新区财政局支付。按照公司章程环球嘉年华公司应在2020年7月完成1.7亿的注资。其以嘉伯公司的名义以发包工程为由收取了1162万工程保证金，保证金以嘉伯公司的名义分别借给了嘉仲公司、嘉仕公司等，借款的具体数额和归还的数额不清楚。嘉伯公司账户转给其个人的工资之外的860256元，其已经做了报销，只是会计做账的时候没有冲减，应该是公司的正常开支。嘉伯公司转给刘某的工资之外的2516891元，是借给嘉仕公司的，因为嘉仕公司没有公户就转给了刘某。所有借款都没有经过科文旅集团同意，根据章程其是嘉伯公司的实际控股方，负责公司的日常经营，有决策权不用告知其他股东。嘉仲公司、嘉仕公司均是其以嘉伯公司的名义成立的，成立以上公司均没有告知科文旅集团。环球嘉年华公司没有工作人员，没有开展业务，主要从外面寻找融资渠道，没有开支，没有会计账务。原审法院认为，被告人李军利用其担任嘉伯公司法人、董事长的职务便利，挪用嘉伯公司的资金6158191.53元归个人使用并借贷给其他个人和公司，数额特别巨大。被告人李军挪用的资金至今仍未退还，对其量刑从严掌握。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第十一条第二款之规定，以被告人李军犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；限被告人李军于判决生效后十日内将挪用的资金6158191.53元退还给兰州嘉伯文化发展有限责任公司。上诉人李军的上诉理由是：其没有违反嘉伯公司章程和合作开发协议，不构成刑事犯罪；其没有以权谋私的行为，更不可能利用职务之便伤害嘉伯公司，原审法院判决其有罪错误。其辩护人提出：1.李军作为嘉伯公司董事长，有权不经董事会决议对外出借资金；2.嘉仕公司实质上是嘉伯公司的子公司，李军以单位名义将嘉伯公司资金出借给嘉仕公司使用，没有谋取个人利益，不构成挪用资金罪；3.李军及其家属给嘉伯公司垫付的资金，应该从个人借款中折抵；4.李军到案后如实供述了向嘉仕公司、嘉仲公司借款的事实，其关于投资款的辩解不影响最终自首的认定。经审理查明，原审判决认定上诉人李军犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证明本案事实的证据均在一审开庭时出示、宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人李军及其辩护人均未提交新的证据。对于上诉人李军所提其没有违反嘉伯公司章程和合作开发协议，不构成犯罪，以及其没有以权谋私的行为，更不可能利用职务之便伤害嘉伯公司，原审法院判决其有罪错误的上诉理由及其辩护人所提李军作为嘉伯公司董事长，有权不经董事会决议对外出借资金的辩护意见。经查，企业在经营活动中，董事长作为企业管理人员根据职权决定企业正常经营事项，但在有二个以上股东的企业中，董事长并不能必然代表全体股东权益，将企业资金外借也不属于正常经营活动，如不经股东会或董事会表决同意，将企业资金外借必然侵犯其他股东权利。李军利用担任嘉伯公司法定代表人、董事长职务上的便利，在该公司另一股东科文旅集团不知情的情形下，私自将以嘉伯公司名义收取的保证金共计6158191.53元归个人使用或借贷给其成立，或由其实际控制的嘉仲公司、嘉仕公司进行营利活动的事实，不仅有书证、证人证言、审计报告等证据证实，且与李军在侦查阶段的供述相互印证，其行为侵害了嘉伯公司其他股东的利益，也侵害了嘉伯公司资金的使用收益权，符合挪用资金罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；对于李军的辩护人所提嘉仕公司实质上是嘉伯公司的子公司，李军以单位名义将嘉伯公司资金出借给嘉仕公司使用，没有谋取个人利益，不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，嘉仕公司工商登记材料及审计报告证明，该公司2018年3月注册成立时为刘某一人独资公司，2018年12月投资人变更为嘉伯公司。李军私自将嘉伯公司资金借贷给刘某或嘉仕公司的时间为2018年12月之前，此时的嘉仲公司与嘉伯公司并无关系。故该辩护意见不能成立，不予采纳；对于所提李军及其家属给嘉伯公司垫付的资金，应该从个人借款中折抵，以及李军到案后如实供述了向嘉仕公司、嘉仲公司借款的事实，其关于投资款的辩解不影响最终自首的认定的辩护意见。经查，嘉伯公司的财务人员张某、张克珍、王国英、赵某均证实李军所有的报销凭证都已报销下账，不存在应该报销却没有报销的情形，李军在侦查阶段及一审庭审中均否认其挪用资金犯罪，原审判决认定其不构成自首并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人李军犯挪用资金罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二一年二月二十五日法官助理  黄云龙书 记 员  杨 艳