陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕01民终1147号上诉人（原审原告）：祖蒙，女，1988年3月3日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：张蕾，陕西尚文律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫萍，陕西尚文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市华富通投资担保有限公司，住所地：深圳市福田区。法定代表人：李金根，该公司董事长。委托诉讼代理人：田钰，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奇，北京大成（西安）律师事务所实习律师。上诉人祖蒙因与被上诉人深圳市华富通投资担保有限公司（以下简称“华富通公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初7282号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。祖蒙上诉请求： 一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持祖蒙的一审诉讼请求，即：1.判令华富通公司向祖蒙支付2019年8月、9月工资共计2914.25元（因仲裁出来后华富通公司履行了仲裁裁决的4337.93元），2.判令华富通公司向祖蒙支付违法解除劳动合同的赔偿金共计43754.35元；二、本案一审、二审诉讼费由华富通公司承担。事实和理由：一、一审判决依据电子证据固化报告认定祖蒙2019年8、9月份存在多次用照片打卡代替人脸识别考勤的行为，属于认定事实错误。电子证据固化报告的形式要件不合法，深圳市版权协会并非依法独立行使公证职能的证明机构，不具有公证存证及出具公证书的主体资格，且该报告内容并未载明取证过程、证据要素、取证人员、证据的验证等固化事项信息，甚至缺乏最基本的取证时间信息。故该证据不具有合法性、真实性及客观性，不能作为认定事实的证据。二、一审对祖蒙2019年8月、9月工资计算错误。双方劳动合同解除时间应为2019年9月24日，一审认定为2019年9月11日是错误的，一审未判令华富通公司向祖蒙发放2019年9月11日后的工资是错误的。综上，请求依法改判。华富通公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，且华富通公司本着息诉止争的原则已执行仲裁裁决书，华富通公司再无义务支付祖蒙任何费用。二、祖蒙的上诉理由不能成立，请求依法驳回。祖蒙向一审法院起诉请求：1.判令华富通公司向祖蒙支付2019年8月、9月工资共计2914.25元（因仲裁出来后华富通公司履行了仲裁裁决的4337.93元）；2.判令华富通公司向祖蒙支付违法解除劳动合同的赔偿金共计43754.35元；3.本案诉讼费由华富通公司承担。一审法院经审理查明，2017年7月17日，祖蒙、华富通公司签订书面劳动合同，约定合同期限为一年，自2017年7月17日至2018年7月16日。祖蒙的岗位为出纳兼行政，工作地点为西安，祖蒙每月正常工作时间工资为3400元。2018年7月17日，双方签订期限自2018年7月17日至2021年7月16日的书面劳动合同，约定祖蒙的工作岗位为出纳兼行政，每月正常工作时间工资为3400元，次月10日发放上月工资及福利，甲方（华富通公司）为乙方（祖蒙）提供以下福利：餐补15元/按照实际工作日，话费补贴100元每月，交通补贴150元每月，每满一年工龄加100元整。关于劳动合同解除和终止约定，乙方（员工）有下列情形之一的，甲方（单位）可以解除劳动合同：……2.严重违反甲方规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的……。合同第五页第十三条双方认为需要约定的其他事项注明：乙方入职时已充分了解甲方《员工手册》中约定的权利义务，并同意遵守《员工手册》规定的一切内容。在该第五页下方祖蒙手写如下内容：“本人已充分阅读甲方《员工手册》，并已知悉，本人在职期间遵守和享有的《员工手册》中义务与权力，如我本人违反《员工手册》的规定，我本人愿意接受公司的相关处罚，并自愿承担相应的责任。” 根据华富通公司提交的深圳市版权协会出具的（2019）深版协电证固字F1842号《电子证据固化报告》显示，华富通公司于2018年6月27日在其单位办公系统发布《员工手册》，该手册第五条缺勤的惩罚措施和扣款及加班第（一）项规定：月度内连续旷工三个工作日或累计旷工六个工作日者，或者年度内累计旷工20天者，公司将与其解除劳动合同。根据华富通公司提交的深圳市版权协会出具的（2019）深版协电证固字F1843号《电子证据固化报告》及考勤照片显示，祖蒙在职期间的考勤存在多次用照片打卡的情形。2019年9月11日，华富通公司作出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：因祖蒙严重违反公司规章制度，公司与祖蒙的劳动关系于2019年9月11日正式解除，工资福利待遇结算至2019年7月31日，社会保险、公积金待遇截止2019年7月底，2018年8月已交社会保险、公积金及9月份的社会保险、公积金费用需于2019年9月20日之前返还给公司。当日，华富通公司向祖蒙口头宣读了该解除通知。2019年9月16日，华富通公司通过广东省深圳市福田公证处向祖蒙邮寄送达《解除劳动合同通知书》。邮件查询单显示2019年9月18日他人代收。祖蒙称其本人于2019年9月24日收到该解除通知书。2019年9月16日，祖蒙向华富通公司邮寄送达《异议函》，邮件查询单显示2019年9月17日邮件已签收，为他人代收。庭审中，华富通公司否认收到该异议函。关于双方劳动关系解除时间，祖蒙称解除时间为2019年9月24日，华富通公司认为解除时间为2019年9月11日。后祖蒙申请劳动仲裁，请求：1.华富通公司支付拖欠的2019年8月、9月工资共计6417.27元；2.华富通公司支付业务提成1557.57元、风险保证金8463.27元、未报销费用585元；3.华富通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金43754.36元；4.华富通公司为祖蒙办理社会保险及人事档案转移手续。2020年4月29日，西安市劳动人事争议仲裁委员会出具市劳人仲案字（2019）第977号裁决书，裁决：1.本裁决生效后10日内，华富通公司支付祖蒙2019年8月、9月工资4337.93元；2.本裁决生效后10日内，华富通公司支付祖蒙业务提成1557.57元、风险保证金8463.27元；3.驳回祖蒙其余仲裁请求。华富通公司收到裁决书后向祖蒙支付了裁决的第一、第二项内容。祖蒙不服该裁决，诉至一审法院。另查明，根据祖蒙提交2019年9月12日西安雁塔女子医院的诊断证明书，显示祖蒙怀孕13周。根据华富通公司提交的陕西中源商务咨询有限公司和陕西金汇圆工程履约担保有限公司工商档案信息显示，祖蒙为该两个公司的法定代表人。根据华富通公司提交的西安市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录显示，祖蒙在仲裁庭审中认可工作期间通过人脸打卡机进行考勤，个别情况下存在照片打卡的情况；祖蒙怀孕后未向单位请过病假或者孕假。庭审中，双方认可华富通公司给祖蒙缴纳了2019年8月、9月的社会保险和住房公积金，其中2019年8月华富通公司代祖蒙纳社保数字为1312.46元、住房公积金为340元；2019年9月华富通公司代祖蒙缴纳社保数字为471.9元、住房公积金为340元。上述事实，有祖蒙提交的劳动合同、解除劳动合同通知书、异议函、建设银行工资明细、诊断证明书、邮件交寄单，华富通公司提交的劳动合同、（2019）深版协电证固字F1842号《电子证据固化报告》（员工手册）、（2019）深版协电证固字F1843号《电子证据固化报告》（考勤打卡）、考勤照片、（2019）深福证字第45793号公证书、西安市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、陕西中源商务咨询有限公司和陕西金汇圆工程履约担保有限公司的工商档案信息、华富通公司《合规检查工作底稿》三份、祖蒙入职的相关资料等证据及庭审笔录附卷佐证。一审法院认为，关于双方劳动关系解除的情形。本案中，华富通公司提交（2019）深版协电证固字F1843号《电子证据固化报告》及考勤照片证明祖蒙存在用照片多次打卡的情况。根据该证据可以确认祖蒙在2019年8月、9月存在多次用照片代替人脸识别考勤的行为，且祖蒙在仲裁庭审中也承认个别情况下存在照片打卡的情况。祖蒙该行为不仅违反了公司规章制度，也违反了劳动者在考勤中应履行的诚实信用的一般义务。华富通公司据此认为祖蒙严重违纪而解除劳动合同，并无不妥。祖蒙称劳动关系解除时其正处于孕期，华富通公司解除劳动关系违法。华富通公司称其单位并不知晓祖蒙怀孕的情况，祖蒙亦未提交证据证明其向华富通公司请孕期假，且祖蒙所称不能解除劳动关系的情形并非华富通公司解除行为所依据的情形，故祖蒙该诉称理由不能成立。祖蒙主张违法解除劳动关系的赔偿金依法不予支持。2019年9月11日，祖蒙已经知晓华富通公司当日与其解除劳动关系，故双方之间的劳动关系于该时间解除。关于祖蒙主张2019年8月、9月工资一节，祖蒙提交证据证明其在该期间提供了劳动，故华富通公司应支付祖蒙该两个月工资。关于工资数额，按照合同约定，祖蒙每月工资组成为：基本工资3400元＋每满一年加工龄工资100元＋话费补贴100元＋交通补贴150元＋餐费15元每天。经核算，2019年8月祖蒙应发工资为4080元，2019年9月祖蒙应发工资为1495元，该两个月合计应发工资为5575元。双方认可华富通公司代祖蒙缴纳了该两个月社保和公积金个人应缴部分合计2464.36元，该费用应从华富通公司的应发工资中予以扣减。上述工资扣减后，华富通公司应支付祖蒙工资为3110.64元。华富通公司收到仲裁裁决书后，已经按照裁决内容支付祖蒙2019年8、9月工资4337.93元，现祖蒙主张工资差额2914.25元，理由不能成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告祖蒙的诉讼请求。案件受理费10元，由原告祖蒙负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：华富通公司是否应该向祖蒙支付违法解除劳动合同的赔偿金。华富通公司主张祖蒙将头像照片复印在A4纸张上，以录入照片代替人脸打卡，祖蒙长期不到岗，属于严重旷工，违反《员工手册》中考勤及休假管理规定第五条第一款规定，故解除劳动关系。祖蒙对旷工事实不予认可。华富通公司提供考勤记录上显示祖蒙多次利用照片代替人脸打卡，华富通公司对考勤记录的电子数据予以固化，祖蒙未提供证据证明华富通公司对该电子数据予以变造，可以认定祖蒙在职期间的考勤存在多次用照片代替人脸打卡。华富通公司通过人脸识别考勤方式来获得劳动者在特定的场所及特定的时间段内出勤情况。祖蒙不以单位要求的考勤方式考勤，且未提供充分证据证明其在以照片打卡期间正常出勤，可以推定在用照片打卡期间，祖蒙属于旷工。劳动者向用人单位提供劳动，是劳动者基本义务，《员工手册》已经明确写明月度内连续旷工三个工作日或累计旷工六个工作日者，或者年度内累计旷工二十天者，公司将与其解除劳动合同，故祖蒙严重违反公司规章。加之，双方签订的劳动合同明确约定祖蒙入职时已经充分了解华富通公司《员工手册》中约定的权利与义务，并同意遵守《员工手册》规定一切内容，双方实质上已经将《员工手册》上约定权利义务转化为劳动合同中双方应遵守的权利义务，故祖蒙行为亦属于违反劳动合同约定，应承担员工手册中规定解除劳动合同的后果。华富通公司与祖蒙解除劳动合同不违反法律规定，祖蒙主张解除劳动合同的赔偿金，一审不予支持，符合法律规定，应予维持。2019年9月11日华富通公司向祖蒙口头宣告了解除劳动合同通知，祖蒙对该解除通知不服，拒绝签收解除劳动合同通知，可以证明华富通公司在2019年9月11日实施了解除劳动合同的行为，并已经告知祖蒙，祖蒙对该解除通知不认可拒绝签收该解除劳动合同通知的行为，不影响该解除劳动合同通知在2019年9月11日发生法律效力。且祖蒙未证据证明其在2019年9月11日后仍向华富通公司提供劳动，故祖蒙主张2019年9月11日后的工资本院不予支持。综上，祖蒙的上诉理由不成立，本院不予支持其上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人祖蒙承担。本判决为终审判决。审 判 长    张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员    刘  春  梅                       二○二一年二月二十四日法  官 助 理    姜 海 燕书 记 员   韦  蛟  蛟