甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘06民终64号 上诉人（原审原告）：马会平，女，1973年2月2日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：甘肃田园农业科技发展有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区新能源装备制造园。 法定代表人：田园，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆国磊，男，该公司办公室主任。 上诉人马会平因与被上诉人甘肃田园农业科技发展有限责任公司（以下简称田园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马会平、被上诉人田园公司委托诉讼代理人陆国磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马会平上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8828号民事判决，改判田园公司返还马会平定金2万元。事实和理由：田园公司与马会平签订的《武威农机装配产业园商品房定购协议书》（以下简称《商品房定购协议书》）无效，一审认定马会平未按协议约定履行后续义务构成违约错误。田园公司在签订协议书时并未告知马会平其未取得商品房预售许可证的事实且至今未取得，其出售行为违法，双方签订的协议无效。田园公司应承担合同无效的全部过错责任，应全额返还定金2万元并承担利息。 田园公司辩称，我公司通过销售公司销售房屋，马会平预交定金后我公司为其预留了房屋，但其拒绝交纳首付款并按期签约，一审判决正确，请求维持原判。 马会平向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告自2018年10月15日期间所购沿街商铺1号楼1-12室、1-13室2套房屋预交订金20000元；2.判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年10月15日，原告马会平与被告甘肃田园农业科技发展有限责任公司签订了《商品房定购协议书》，由原告定购被告位于甘肃省武威市××区、1-13室的房屋，建筑面积108㎡，定购房价787046元。协议条款还约定：1、原告（乙方）在充分了解定购该房屋和认同被告（甲方）提供给的《房屋订购协议》的前提下自愿定购该房屋并承诺不再换房，乙方对《房屋订购协议》的内容没有任何异议；2、乙方为取得本定购房屋的购买权，在填写本表时自愿交付定金20000元；3、乙方应于2018年10月20日前携带本房屋定购协议书、签约应付款项及个人定制的预登记产权名义人之身份证或法人定购的商业注册登记证等相关证明，与甲方签订正式的《房屋买卖合同》，乙方所付之定金自双方签署商品房买卖合同之日起转为购房款的一部分；4、乙方应严格遵守本定制协议约定的时限办理相应的手续，如违反本定购协议的约定，未能于上述期限内与甲方签署房屋买卖合同，或未按时支付房款，或不履行本定购协议约定的其他事项，则无权要求返还定金；如甲方不履行本协议，应当双倍返还定金。5、双方在签署本定购协议前，甲方已向乙方告知并解释本定购协议相关条款并提请乙方注意。在乙方理解并确定的前提下双方签订本定购协议；6、本定购书权为房屋定购依据，不做为收款后的凭据；7、甲方对本项目进行宣传的所有相关资料仅供参考，不作为该项目的交付标准及《房屋买卖合同》的组成部分，该项目的实际情况以《房屋买卖合同》为准。上述房屋付款方式为分期付款，签约当日由原告交纳购房定金20000元，并由被告出具定金20000元的收据一张,但在收据收款事由中注明为“购房预付订金”。2018年10月20日，双方并未按照协议约定签订《房屋买卖合同》，原告也未交纳签约应付款393523元。此后，原告要求被告返还购房定金未果，遂提起诉讼。上述事实，有当事人陈述、《商品房定购协议书》及收据在案为证，可以作为认定案件事实之依据。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应遵循诚实信用原则按照合同或协议约定履行相应义务，一方不履行义务，另一方可按照合同约定要求对方履行并承担违约责任。而定金是债的一种担保方式，是约束双方在约定时间就合同订立进行磋商，以最大诚意促使合同成立。本案中，原、被告在《商品房定购协议书》对签订《房屋买卖合同》、交纳签约应付款时限及定金处理进行了约定，依据合同条款可确定原告交纳的款项为“定金”，而非原告称述的“订金”。现原告以被告未提供所购房屋《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售许可证》，导致其与汽车厂商未能成功进行经销商资质认证及商品房认证，原告认为被告未能提供所购房屋“五证”的行为构成违约，要求被告返还定金20000元，但原告所述由被告向其提供所购房屋“五证”是否明确约定未提供证据予以证实，原告也未提供其他证据证实被告存在违反协议约定的行为，故原告要求被告返还定金20000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告辩称原告未在协议约定时限内积极履行签订《房屋买卖合同》和交纳签约应付款393523元之义务，按照协议约定被告的行为构成违约，应当由原告承担因违约而导致的法律后果。现原告未按协议约定履行后续义务属实，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定及《商品房定购协议书》第4条之约定，原告应为自己的违约行为承担相应的法律后果，故被告辩解定金不予退还，要求驳回原告诉讼请求的理由成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十五条之规定，判决：驳回马会平的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由马会平负担。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了质证。马会平申请证人任蓉出庭作证，证言证明马会平签订《商品房定购协议书》时，要求田园公司提供完整的售房手续，公司答应交完定金后提供，后公司一直未能提供。马会平对证人证言无异议，田园公司对证人证言有异议，认为上诉人与证人存在串供的可能，销售人员未向公司说过马会平要求公司提供售房手续的事情。田园公司提供了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、土地使用权证的复印件，马会平对以上证据的真实性并无异议，但认为田园公司不能提交商品房预售许可证，双方签订的商品房定购协议无效。本院认为，马会平提供的证人系田园公司原销售人员，且与马会平不存在利害关系，其证言客观真实，对该证言予以采信。对田园公司提交的证据的真实性，马会平对真实性无异议，对真实性予以确认。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。另查明，涉案房屋所占用的土地用途为工业用地，田园公司与马会平签订《商品房定购协议书》时，未能取得商品房预售许可证。 本院认为，马会平与田园公司虽自愿签订了《商品房定购协议书》，但在签订该协议书时，田园公司隐瞒涉案房屋占用的土地系工业用地，其未取得商品房预售许可证的事实，在马会平提出要求公司出具相关的售房手续时，田园公司答复手续齐全，交纳完定金可以看阅，但其始终未能提交商品房预售许可证。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前确定商品房预售许可证明的，可以认定有效”，田园公司将其工业用房作为商品房对外出售，未取得商品房预售许可证明，其与马会平签订的《商品房定购协议》系无效协议，马会平要求返还缔约定金符合法律规定，应予支持。一审判决适用法律不当，予以纠正。 综上所述，马会平的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初8828号民事判决； 二、甘肃田园农业科技发展有限责任公司返还马会平定金20000元。 以上给付款项，限本判决生效后15日内履行完毕。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，均由甘肃田园农业科技发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢妍红 审判员  蒋辉明 审判员  胡春芳 二〇二一年二月三日 书记员  郝亚红