重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0105民初27298号原告：重庆丽芙娱乐管理有限公司，住所地重庆市江北区北城天街38号万汇乐奇世界商场B1层01、02号商铺，统一社会信用代码91500107MA5UKHQ8XF。法定代表人：马超，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王瑶，国浩律师（重庆）事务所律师。被告：周小松，男，1981年9月8日出生，汉族，住重庆市涪陵区蔺市。委托诉讼代理人：贺均，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。原告重庆丽芙娱乐管理有限公司（以下简称丽芙公司）与被告周小松劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丽芙公司的委托诉讼代理人王瑶，被告周小松的委托诉讼代理人贺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽芙公司向本院提出诉讼请求：1.确认该公司与周小松的劳动关系于2019年12月10日解除；2.判令该公司无需支付周小松经济补偿金17437.80元、2019年12月的工资12000元、2020年1月1日至2020年6月3日期间的生活费6426元。事实和理由：2019年1月8日，周小松入职我公司担任厨师一职，双方签订的《劳动合同》对工资构成进行了约定。后因经营的需要，我公司在2019年11月27日与厨师长梅彦签订《厨房承包合同》，约定我公司自2019年12月1日起将厨房全部承包给梅彦，为期一年，我公司不再保留厨房岗位。2019年11月30日，我公司与周小松结清当月工资后解除双方劳动关系，周小松作为梅彦的徒弟随即转至梅彦处工作。2019年12月10日，周小松以我公司未购买社保为由委托案外人杨军代为签署《终止（解除）劳动合同通知书》，并邮寄至我公司处。因此，我公司与周小松之间的劳动关系最晚也是于2019年12月10日解除。2020年6月12日，周小松向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区劳动仲裁委）提起仲裁申请，请求裁决确认我公司与其劳动关系于2020年6月11日解除，并支付其拖欠的工资和经济补偿金。而后，江北区劳动仲裁委作出裁决，我公司认为江北区劳动仲裁委作出的裁决错误，故诉至人民法院，请求判如所请。周小松辩称，认可丽芙公司所主张的劳动关系建立时间，双方劳动关系的解除时间是2020年6月4日，解除原因是因为丽芙公司没有按时缴纳社会保险和足额支付劳动报酬，我行使的法定解除权向丽芙公司邮寄了解除通知书，丽芙公司是在2020年6月4日收到我邮寄的解除通知书，认可江北区劳动仲裁委的仲裁裁决。本院经审理查明认定事实如下：2019年1月8日，周小松与丽芙公司建立劳动合同关系，周小松在丽芙公司从事热厨主管工作。在双方劳动关系存续期间，丽芙公司没有给周小松购买社会保险。周小松签署《承诺书》，同意丽芙公司将应为其缴纳的社保费以现金的形式发放给周小松。2019年11月23日，丽芙公司下发《关于对餐饮部进行调整改革的通知》（包含附件《LIV·K餐饮部改革调整方案》），其上载明自公司开业运营以来，由于餐饮部经营管理不善，持续亏损，且亏损有扩大趋势，拖累了公司整体运营业绩，为了改变该不利状况，遵循餐饮管理专业化管理运营内在要求，公司管理层已提请董事会表决同意将餐饮部整体进行外包。《LIV·K餐饮部改革调整方案》上载明：1.对于外包方式，通过向社会购买服务方式，由公司对外公开选聘专业化的餐饮服务公司，届时由选定单位与公司签署餐饮外包服务合同；2.现有餐饮部工作人员，公司将向选定的餐饮服务公司择优推荐，遵循双向选择原则，双方同意的另行签订劳务合同或者劳动合同，同时终止与本公司的合同关系；不愿意到新的餐饮服务公司上班，或者未被新的餐饮服务公司聘任的员工，公司将统一安排转岗；3.为确保员工顺利转岗，尊重员工个人的意愿，公司为员工提供保洁、传菜、内保、营销等工作岗位供员工选择；转岗前，公司将统一安排集中培训，培训费用由公司承担，具体的培训方案另行制定；培训经考核合格的即安排正式上岗，集中培训考核不合格的，重新进行集中培训，但重新培训产生的费用由员工个人承担，集中培训期间，公司统一发放基本工资，同时发放培训补贴。2019年11月27日，丽芙公司与梅彦签订《厨房承包合同》，约定丽芙公司将该公司的厨房发包给梅彦进行管理、运作、使用，合同期限从2019年12月1日起至2020年11月30日止。合同第二条第5款约定，双方仅为发包方与承包方关系，梅彦及梅彦工作人员和丽芙公司没有劳动合同关系，丽芙公司不对梅彦及其工作人员负用人单位责任。合同第三条第2款约定，厨房人员工资（包括洗碗工）由梅彦负责。2019年12月19日，丽芙公司被公安机关责令停业整顿。2020年6月2日，周小松向丽芙公司邮寄一份《解除劳动关系告知书》，以丽芙公司未为其缴纳社会保险、未支付停业期间的工资报酬为由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，提出解除劳动关系。丽芙公司于同月4日收到该通知书。2020年6月12日，周小松向江北区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，请求裁决：1.其与丽芙公司的劳动关系于2020年6月11日解除；2.丽芙公司支付其经济补偿金、失业保险赔偿金、2019年12月1日至2020年6月2日拖欠的工资。而后，江北区劳动仲裁委作出裁决，裁决：1.周小松与丽芙公司的劳动关系于2020年6月4日解除；2.丽芙公司支付周小松经济补偿金17437.80元、失业保险赔偿4320元、2019年12月的工资12000元、2020年1月1日至2020年6月3日期间的生活费6426元；3.驳回了周小松的其他仲裁请求。之后，丽芙公司不服该裁决，向本院提起诉讼。关于丽芙公司不服江北区劳动仲裁委所作出的关于失业保险金的裁决，本院另案处理。另查明，周小松2019年1月、2019年2月期间的应发工资分别为9600元、9600元，2019年3月至2019年11月期间每月应发工资为12000元，其中2019年1月另有105元的补助，在每月的工资构成中包含了800元名为“社保”的项目。2019年1月至2019年10月期间的工资丽芙公司在次月17号左右发放。2019年11月的工资，丽芙公司在2019年11月30日发放。庭审中，双方均举示了一份签订时间为2019年1月8日的劳动合同。在丽芙公司所举示的合同中，合同期限、工作岗位、发薪时间、工资数额均为空白；在周小松所举示的合同中，载明合同期限从2019年1月8日起至2022年1月7日止，工作岗位为厨师长，发薪时间为每月17日，基本工资为12000元（税后），除上述内容外，其余内容均相同。周小松认可丽芙公司所举示的合同的真实性；丽芙公司认可周小松所举示的合同上加盖的丽芙公司的公章的真实性，但不认可合同内容。对于上述证据，由于丽芙公司认可周小松所举示的合同上加盖的印章的真实性，且无证据推翻合同内容，此外，丽芙公司所举示的合同中涉及到劳动者切身权益的核心内容均为空白，与常理不符，结合本案查明的其他事实，故本院采信周小松所举示的劳动合同，不采信丽芙公司所举示的劳动合同。庭审中，丽芙公司举示了如下证据：1.一份交易流水，该交易流水上载明的是发放2019年11月的工资的情况；2.《12月厨房盘点表》；3.2020年5月11日的《费用报销单》《招商银行转账汇款单笔对账单》。拟证明该公司在2019年11月30日已经结清了周小松2019年11月的工资，自2019年12月1日起，双方已经不存在事实劳动关系，周小松不受该公司的管理。其中：1.在该交易流水中，丽芙公司的财务人员在该交易流水中手写“以上人员转厨房外包，申请本月月底结清工资”，另一人手写“同意提前支付工资”；2.在《12月厨房盘点表》中，梅彦在“承包商”处签字，周小松在“厨房”处签字，签字时间是2019年12月1日；3.在《费用报销单》上，周小松代梅彦在“报销人”处签字。丽芙公司表示周小松不清楚该交易流水上的手写体内容。周小松认可上述证据的真实性。庭审中，丽芙公司还陈述，1.周小松最后出勤的时间是2019年11月30日，但周小松在2019年12月1日至2019年12月10日期间还是以承包商的名义在厨房工作，该公司没有对周小松进行考勤；2.厨房的改革调整方案有在微信群中进行通知，周小松是知晓这个事情的，周小松也直接去梅彦那边上班了，所以没有安排他转岗；3.停业整顿至2020年3月25日，之后就复工了，复工以后因为和周小松已经解除了劳动关系，所以没有通知周小松上班；4.该公司在2019年12月10日、11日左右重新更换了承包商，然后与杨军、杨柳、张声江重新签订了劳动合同，由他们来承接厨房。庭审中，周小松还陈述，1.他知道厨房外包的事实，看到过《关于对餐饮部进行调整改革的通知》及其附件；2.劳动关系解除前12个月的平均工资是11625.20元；3.最后出勤的时间是2019年12月15日，当时因为丽芙公司的原因被责令停业整顿；4.他和梅彦不是师徒关系，在厨房外包后也没有和梅彦签订合同；5.丽芙公司在将厨房外包时没有安排他转岗。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的《承诺书》《重庆LIVK员工薪资表》《招商银行户口历史交易明细表》《关于对餐饮部进行调整改革的通知》《LIV·K餐饮部改革调整方案》《劳动合同书》《交易流水》《12月厨房盘点表》《费用报销单》《招商银行转账汇款单笔对账单》《解除劳动关系告知书》《仲裁裁决书》《送达回执》、快递回单等书面证据以及当事人的陈述予以证实。庭审中，丽芙公司还举示了一份落款具有“周小松”字样的《终止（解除）劳动合同通知书》，并申请了证人杨军、张声江、杨柳出庭作证，拟证明杨军代周小松签订的解除劳动合同书和厨房外包的事实。该通知书上载明由于丽芙公司从2019年1月8日至2019年12月10日未给其本人购买社会保险，致使其本人人身安全得不到保障，单方面解除劳动合同。丽芙公司陈述该通知书上的“周小松”三个字是杨军代写的。证人杨军陈述，在2019年12月10日之前是和丽芙公司签订了劳动合同，后来因为丽芙公司将厨房外包出去了，所以就和丽芙公司解除了劳动关系。在2019年12月10日的时候，他和周小松约好了去劳动局那边单方面解除劳动合同，后来因为周小松临时有事就没有去，就委托了他签字。厨房外包给梅彦时丽芙公司有说要跟所有员工终止劳动合同关系，但是不清楚有没有签订书面的东西，也提前结清了2019年11月的工资。后因为梅彦没有做好，所以又换了承包商，丽芙公司在2019年12月中旬的时候又把他喊回去上班，当时回去上班的时候周小松没有在丽芙公司上班，现在他本人依然在丽芙公司上班。证人张声江陈述，因为丽芙公司要裁员，要把他们的岗位转为保安，他们不同意，所以他们在2019年12月10日的时候主动向丽芙公司邮寄了一份解除劳动关系的通知书，提出了和丽芙公司解除劳动关系，当时周小松本人没有去，但是他打电话给一个叫“付元”的人，喊他们去的人把事情办了，后来就由杨军具体操作这个事情。丽芙公司在2019年是把整个厨房承包出去的，但记不清楚当时有没有说要和我们解除劳动合同。现在他又回到了丽芙公司上班。证人杨柳陈述，因为丽芙公司要把厨房承包出去，所以他在2019年12月10日要和丽芙公司解除劳动关系，当时厨房的人都约好了去江北区社保局的，不过去的前一天周小松说他有事，让杨军带队去，他个人没有去，然后他们在社保局门口的打印店打印了解除通知书，然后“付元”打电话征求了周小松的意见，杨军就代周小松签订了解除通知书，之后就邮寄了出去。当时公司把厨房外包时发了个文件，但是没有说要解除劳动合同，只是把工资结清了，厨房外包没有多久他也走了，后来又回到了丽芙公司上班。周小松不认可《终止（解除）劳动合同通知书》和证人证言的真实性，表示其上“周小松”三个字不是其本人签订的，也不认可杨军有权代周小松发出该通知。对于上述《终止（解除）劳动合同通知书》，由于其上的签名并非周小松本人签署的，且周小松不认可杨军有权代其签字，故本院对该证据不予采信；对于证人证言，由于证人现均为丽芙公司的员工，具有利害关系，且证人证言之间存在一定的矛盾，周小松也不认可证人证言，故本院对上述证人的证言均不予采信。本院认为，本案主要的争议焦点在于周小松与丽芙公司之间的劳动关系是于何时解除的。根据查明的事实，可以确认丽芙公司在2019年12月1日将厨房外包给梅彦。此后周小松仍然在厨房工作，结合丽芙公司对厨房外包事宜作出的改革方案、丽芙公司未对周小松进行转岗安排、2019年11月工资发放时间异于合同约定及既往发放时间、周小松在梅彦以“承包商”名义签字的盘点表上签字、周小松替梅彦领取外包尾款等情况，本院认定周小松在丽芙公司将厨房外包后，不再为丽芙公司提供工作，双方之间的劳动关系于2019年11月30日解除。据此，对于丽芙公司请求确认该公司与周小松的劳动关系于2019年12月10日解除的诉讼请求，本院不予支持。在双方劳动关系于2019年11月30日解除的情况下，周小松要求丽芙公司支付其2019年12月1日至2020年6月2日期间拖欠的工资的仲裁请求没有事实依据，本院对丽芙公司请求无需支付周小松2019年12月的工资12000元、2020年1月1日至2020年6月3日期间的生活费6426元的诉讼请求予以支持。虽然周小松与丽芙公司之间的劳动关系在2019年11月30日就已经解除，但根据丽芙公司将厨房外包以及丽芙公司作出的厨房改革方案的内容，本院认定双方劳动关系解除是在丽芙公司提出解除的意思表示下，双方协商一致而导致的。据此，丽芙公司应当支付周小松解除劳动合同的经济补偿金。双方劳动关系于2019年1月8日建立，2019年11月30日解除，劳动关系存续期间不满12个月，且2019年1月工作时长未满一整月，故本院按照2019年2月至2019年11月期间的平均工资确定周小松劳动关系解除前的平均工资。同时，周小松的工资中包含了800元的社保补助，该费用的支付是周小松与丽芙公司之间对于缴纳社保事宜协商的结果，违反了法律的规定，该费用不应纳入周小松的劳动报酬中予以考量。据此，劳动关系解除前周小松的平均工资为10960元[（9600元+12000元/月×9个月-800元/月×10个月）÷10个月]，丽芙公司应当支付周小松解除劳动关系的经济补偿金10960元，不支付超过10960元部分的经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告重庆丽芙娱乐管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告周小松解除劳动关系的经济补偿金10960元，不支付被告周小松经济补偿金超过10960元的部分。二、原告重庆丽芙娱乐管理有限公司无需支付被告周小松2019年12月的工资12000元、2020年1月1日至2020年6月3日期间的生活费6426元。三、驳回原告重庆丽芙娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告重庆丽芙娱乐管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  施荣鑫二〇二一年二月一日书记员  邓雪琴