山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8674号上诉人（原审原告）：杭州天和建设集团有限公司山东分公司，组织机构代码MA3D0KG78，住所地济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼**2103A。法定代理人：汪崇俊，经理。委托诉讼代理人：樊德祥，山东观穆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌斌，山东观穆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂经济开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会，住所，住所地临沂经济开发区梅家埠街道办事处庄家屋居委会驻地div>主要负责人：戴美福，书记。委托诉讼代理人：张金龙，山东环佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟利，山东环佑律师事务所律师。上诉人杭州天和建设集团有限公司山东分公司因与被上诉人临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州天和建设集团有限公司山东分公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1392民初379号民事判决，并予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实及适用法律存在错误。1.本案案涉工程应采用固定总价的计价方式。根据上诉人与被上诉人2010年4月29日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2款约定“本合同价款采用固定总价加基础工程量变更（如有）调整价方式确定”。23.3款约定“除经街道主管部门同意的设计变更，基础变更外，其他均不做调整”。根据该合同的约定，案涉工程1#、2#楼价款为7,095,000元；7#、8#、9#号楼价款为9,719,311.5元，总计合同价款为16,814,311.5元。虽然在实际施工中由于被上诉人的原因导致9#号楼工程未予施工，但是合同约定中是将1#、2#楼价款直接约定为7,095,000元，不应进行变更。对于7#、8#、9#号楼的价款应根据未施工工程所占工程量比例自约定的价款9,719,311.5元中予以核减，即应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的约定，依照双方约定的固定总价的计价方法结算工程价款,而不应改变计价的方式。2.本案案涉工程应以每平方米645元作为结算的单价依据。本案案涉工程虽然合同双方约定是按照固定总价方式结算。但是被上诉人方是以每平方米645元作为计价依据。上诉人在一审庭审中提供的被上诉人方参与施工人员的证明可以证实，案涉工程发包前被上诉人居委会及业委会已经研究决定案涉工程实际采用每平方米645元作为发包的依据。这与《建设工程施工合同》中的计算依据也完全一致。《建设工程施工合同》中约定1#、2#楼价款为7,095,000元，建筑面积为11000平方米（7,095,000元/11000平方米=645元/平方米）；7#、8#、9#号楼价款为9,719,311.5元，建筑面积为15068.7平方米（9,719,311.5元/15068.7平方米=645元/平方米）。两部分的单价均为每平方米645元。因此，即使是以单价方式计算案涉工程结算价款，也应当按照每平方米645元的发包价格进行结算。3.案涉工程施工中进行的变更，双方已经以签证方式予以确定，被上诉人的工作人员均已经签字认可并由被上诉人盖章，被上诉人应支付该部分增加的工程量款项。综合以上情况，上诉人认为原审法院在上诉人与被上诉人已经就合同价款约定了固定总价方式的情况下，却采用从未向上诉人送达的三维建设项目管理有限公司的结算报告作为判决依据，既无事实依据，也违反了法律的规定。二、原审法院严重妨害了上诉人的诉讼权利。根据上诉人的了解，被上诉人的负责人为村主任庄自余。被上诉人方在第一次庭审提交的委托代理手续中，也以庄自余为负责人。在回答上诉人方的询问时也明确说明其单位的负责人是庄自余。庄自余作为案涉合同履行时被上诉人方的负责人实际参与了合同的协商与施工的管理，全面了解合同履行的情况。但因庄自余为被上诉人的负责人，上诉人无法申请其作为证人出庭。第一次庭审时在上诉人的请求下，庄自余参加了案件的庭审。但在上诉人要求对其进行询问时，原审法庭却拒绝了上诉人的这一合法要求。在原审法院组织的第二次庭审中，上诉人仍然提出要求法庭对其进行质询，法庭依然未采纳该意见。上诉人认为庄自余作为被上诉人的负责人，全程参与了施工合同的协商、签订及合同的履行过程。其对案件的陈述对于解决案件双方当事人争议的焦点问题起着至关重要的作用。原审法院对上诉人的合法请求置之不理，在第二次庭审中还在未告知上诉人的情况径自更换了被上诉人方的负责人，其目的仅仅是阻止上诉人对其进行发问或者要求法庭对其调查。上诉人认为原审法院严重妨害了上诉人的诉讼权利。三、原审法院诉讼程序存在违法情况。1.原审法院第一次庭审中是以庄自余为被上诉人方负责人，上诉人对其身份也是认可的。原审法院却未要求其在审判席就坐，并回答法庭与上诉人的提问。只是在上诉人的一再要求下，才同意其在庭审笔录上签字。2.原审法院第二次庭审以被上诉人村书记戴美福为负责人，却未征询上诉人方意见。上诉人在庭审过程中得知这一事实后立即提出异议，并且主张被上诉人居委会尚未进行任何合法的换届选举，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十一条的规定庄自余仍是该居委会合法的村主任，任何组织不得以指令、委派方式撤换经选举产生的村主任职务。原审法院却未要求被上诉人提供任何的变更负责人的法律文件，也未对上诉人的质疑进行任何的回复。3.原审法院的两次庭审，审判长均未出庭主持审判，仅由助理法官主持了整个审判程序。综上所述，上诉人认为原审法院在事实的认定及法律的适用方面均存在错误，并且严重妨害了上诉人的诉讼权利，诉讼程序也存在违法。因此，请求二审撤销原判，并予以改判。临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会辩称，一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人与被上诉人约定奖励费为每平方30元，梅家埠党委私自将涉案奖励费提高到每平方50元，系梅家埠党委的单方行为，对双方并无约束力，依法应当将该部分的奖励费予以扣除。涉案工程的护栏款总计267520元，被上诉人方已将该部分款项全部支付给上诉人方，且上诉人为被上诉人出具发票，一审中将被上诉人主张支付的86296元护栏款的单据未予认定，属于事实认定错误。涉案工程由于设计进行变更，导致工程量、工程款的变更，且双方的施工合同中约定工程竣工完成相关审计工作后支付涉案工程的价款，故应当认定涉案工程的价款据实计算。杭州天和建设集团有限公司山东分公司向一审法院起诉请求：1.判令支付工程款4,550,726.03元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年4月29日天和山东分公司（承包人）与庄家屋居委（发包人）签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为临沂经济开发区梅家埠街道庄坞居委7-9#楼，工程地点为临沂经济技术开发区月亮湾小区内，承包范围为庄坞居委1-2#、7-9#楼（建筑面积约15068.7平方米，加上1-2#11000平方米），标准层5层，加阁楼及储藏室（车库）各一层，完成所有土建、安装、装饰工程，合同价款为阁楼、储藏室、标准层均计算面积，按110平方米户型以内615元每平方米，110平方米（含110平方米）户型以上605元每平方米，约9,719,311.5元，加上1-2#7095000元。项目经理傅友生代表工程承包方具体组织本合同约定工程的施工以及工程建设资金的结算。合同价款采用固定总价加基础工程量变更（如有）调整价方式确定，除经街道主管部门同意的设计变更、基础变更外，其他均不做调整。工程款支付为工程开工后根据实际完成的工程量支付工程款，基础完成后支付合同工程造价的10%，标一层完成支付合同工程造价的10%，标三层完成支付合同工程造价的10%，主体封顶支付合同工程造价的20%，外墙完成支付合同工程造价10%，内墙、地面、地面转完成拨付合同造价的10%，工程竣工交付后拨付合同造价的10%，工程交付使用并且承包方施工资料提供齐全后30个工作日内完成工程审计结算，审计结算后3个月内扣除结算价3%的质量保修金，其余款项一次付清。竣工验收为经有关部门综合验收合格交付使用后，乙方提出结算申请，30个工作日内甲方完成结算审计工作。同时双方还签订工程质量保修书。合同签订后，原告向被告出具法人授权委托书一份，载明：兹授权傅友生同志为我方签订经济合同代理人，其权限是负责临沂经济开发区月亮湾社区庄坞村居1#、2#、7#、8#住宅还建楼工程一切事宜。合同签订后，原告按约组织施工，根据双方协商，施工工程内容未包括合同约定的9＃楼。2012年4月30日涉案1#、2#、7#、8#楼施工完毕，未经验收直接交付被告，被告于2012年10月30日分配给本居委居民使用。双方在进行结算时，根据约定和相关规定，由临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处（以下简称梅家埠办事处）对结算价委托第三方审计。2013年9月17日，山东三维建设项目管理有限公司出具鲁维建字（2013）第047号工程结算报告书（以下简称报告1），载明：工程名称为月亮湾小区庄坞居委1#、2#、7#、8#住宅楼工程，本工程经审核，审定值为11,023,484.99元，被告在结算报告中工程结算审核单盖章确认。2013年12月20日，山东三维建设项目管理有限公司又出具鲁维结字（2013）第062号工程结算报告书（以下简称报告2），载明：工程名称为月亮湾小区庄家屋居委1#、2#、7#、8#住宅楼工程，因2#住宅楼与7#、8#住宅楼为同一户型，因未有2#住宅楼的图纸，结算时参照7#、8#住宅楼进行审核，本工程经审核审定值为9,464,559.52元，双方均未在该报告书工程结算审核单盖章确认。2017年2月6日，山东三维建设项目管理有限公司出具说明一份，载明：2013年我公司对临沂市经济开发区梅家埠街道办事处月亮湾社区庄坞南区（天和山东分公司承建）的1#、2#、7#、8#住宅楼工程进行结算审核，我公司依据甲方、乙方提供的图纸及有关资料出具了结算报告。街道农房管理办公室对结算结果复审时提出异议，要求我公司到现场复核审计。根据实事求是的原则，我公司结合以前提供的图纸到该工程现场进行核实，经过实地测量发现所提供的图纸与现场不符。为此我公司多次通知施工方把已出具的结算报告交回，但施工方拒不交回。鉴于以上情况，我公司对该项目工程前期已出具的《结算报告》按作废处理，并对该工程结果重新进行了审核结算，于2013年12月20日出具的鲁维结字（2013）第062号报告，依此《结算报告》为结算依据。（注：甲方为庄家屋居委，乙方为天和山东分公司）特此说明，山东三维建设项目管理有限公司与梅家埠街道办事处均盖章确认。因原告对报告2的审计结果不认可，代理人傅友生多次找有关部门反映。2018年6月11日，梅家埠办事处出具关于傅友生反映问题的答复意见，载明：傅友生于2018年5月12日到中巡组反映2010年承包庄屋居委楼房还建工程，尾款300多万一直未结清等问题后，梅家埠街道办事处高度重视，立即展开调查，现将调查情况答复如下：山东三维建设项目管理有限公司经现场实地测量，发现所提供的图纸与现场不符，三维公司多次通知施工方把已出具的鲁维建字（2013）第047号结算报告交回，但傅友生拒不交回，三维公司对该结算报告按作废处理，并对该工程重新据实进行审核结算，2013年12月20日三维公司出具的鲁维结字（2013）第062号报告，报告中建筑面积为16142.59平方米，造价为9,464,559.52元，奖励费807,129.5元（因原材料价格上涨，奖励费按50元每平方米计算），工程总金额10,271,689.02元，为本工程的最终结算依据。答复意见还载明其他意见。临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处盖章予以确认。自2010年至2016年，被告共支付原告工程款9,865,211元。本案在审理过程中，原告申请对涉案1#、2#、7#、8#楼工程造价进行评估，一审法院予以准许。2019年4月3日，原告向一审法院提出撤回工程量鉴定申请书，一审法院据此终结对外委托。后被告申请对涉案工程造价进行评估，一审法院予以准许。2019年6月19日，山东同泰建设项目管理有限公司向一审法院出具关于未交鉴定费退卷的申请函，载明：“我单位鉴定关于原告与被告建设工程施工合同纠纷（委托书2019鲁13**法技87号）。我单位接到贵院委托函后及时与原被告双方代理人联系，向申请人发出收费通知，并催缴司法鉴定费，并准备图纸、合同等鉴定必须的资料，截至今日申请人仍未缴纳鉴定费用。根据有关规定，由于申请人未预付鉴定费，我单位申请退回本案鉴定”。一审法院据此终结对外委托。一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，该合同有效。被告辩称未通过招标手续，但原告提供了由被告方组织进行招标后出具的中标通知书，故被告辩称理由不能成立。通过庭审查证，能够认定在施工期间经协商一致变更施工工程内容，未包括合同约定的9＃楼，原告已经按照约定完成施工义务并将工程交付使用，被告虽辩称原告交付的1＃楼面积与图纸不符，且楼房质量存在问题，但未提供证据证明，加之被告未经验收擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该涉案工程应视为合格。故应认定原告已适当履行合同义务，有权请求支付工程价款。本案的争议焦点为：1.涉案工程结算价的确定；2.被告欠付剩余工程款数额。关于焦点1，对于涉案工程的结算价，合同约定工程竣工后完成相关审计工作。原告主张工程结算应为固定总价加基础工程量变更，但通过庭审查证，能够认定双方在签订合同后对于施工内容进行了变更，而并未对合同总价款相应作出变更；原告主张合同单价应根据合同中约定的总价款及建筑总面积得出，但该单价与双方签字确认的合同中明确载明的单价不一致，故涉案工程应当据实结算。原告主张由于设计变更导致工程款增加，并提供建筑工程预（结）算书、工程追加说明一份，但被告不予认可，且该结算书中记载的签证均未有监理、设计单位的盖章，亦未载明日期，工程追加说明亦系原告单方制作，故不能作为结算依据。在工程竣工后，经梅家埠办事处委托审计，鉴定机构山东三维建设项目管理有限公司就涉案工程结算出现了两份报告。对于报告1，山东三维建设项目管理有限公司于2017年2月6日出具的说明中，明确载明系因鉴定依据错误作废，并且已经及时告知了建设单位和施工单位，因此该份报告不能作为认定最终结算价的依据。对于报告2，原告虽不认可，但结合山东三维建设项目管理有限公司出具的说明、关于傅友生反映问题的答复意见以及庭审中原告认可2#楼与7#、8#楼为同一户型，该报告能够作为认定结算价的参考依据。对于梅家埠办事处针对傅友生反映问题作出的答复意见，具有客观性和真实性，其中对奖励费明确作出了计入结算价的答复，因梅家埠办事处对涉案工程的监管和指导等权限，该答复意见对被告发生效力，故涉案工程结算价为报告2出具的结算结果9,464,559.52元，再加上奖励费807,129.5元，共计10,271,689.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。由于原告对梅家埠办事处提供的报告2以及答复意见中的结算价均不认可，庭审过程中，一审法院向原告释明其举证义务，原告申请鉴定后又撤回鉴定，应承担相应的法律后果。关于焦点2，原告主张的已付工程款数额为9485211万元，被告主张已经付款数额为除了原告认可的数额，还有其他款项未核对。庭审中，将原告提供的付款明细与被告提供的代管中心付款明细进行比对后，进行分析如下：1、2010年至2012年期间，双方产生争议的系编号为×××21（金额10000元）、0720564（金额70000元）的收据，原告虽不认可，但该两份收据均有原告盖章确认，与原告认可的其他收款收据形式一致，应认定该80000元为被告已支付款项；2、代管中心付款明细中2013年记7号的明细（编号×××65、×××66、×××67）在原告提供的2011至2013工程款明细中已被确认，2014年记5号（编号8003071金额50000元）、记10号（编号8003072金额50000元）两份收据付款时间为2014年期间，在原告提供的2011年至2013年工程款明细中未有载明，但有原告盖章确认，与原告认可的其他收款收据形式一致，应认定该100000元为被告已支付款项；3、根据被告提供的街道财政所直接付款凭证，对比原告提供的2015年至2016年期间分三次支付的共计30万元，能够互相印证，而被告提供的剩余两份街道财政所编号×××70（金额100000元）、8003073（金额100000元）的收款收据，在原告提供的付款明细中未有载明，同上所述，应认定该200000元为被告已支付款项。4、被告提供的铝合金工程款支付凭证（编号×××56、×××65）在原告提供的2011至2013工程款明细中已被确认。根据被告提供的顶楼款付款明细，双方产生争议的系编号为8015274的收据（金额196000元）及2012年11月25日的证明（金额10000元），因该份收据有原告盖章确认，与原告认可的其他收款收据形式一致，且证明中有时任村委负责人的签字及“已结清”字样，且与原告提供的2011年至2013年工程款明细中内容能够相互印证，应认定为被告已支付款项。5、被告辩称已支付原告护栏款86296元，但原告不予认可，被告没有提供证据证明已实际支付原告，故被告辩称，理由不当，一审法院不予支持。综上，能够认定被告已支付工程款为9862821元，对比原告认可的9485211元加上未予统计的380000元共计9865211元，故应认定被告已支付工程款为9865211元，尚欠工程款数额为406478.02元。因涉案工程未经验收就投入使用，已超过保修期间，故该款应全部支付。综上所述，原告主张支付剩余工程款，部分成立，一审法院予以支持。判决：一、被告临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会于本判决生效后十日内支付原告杭州天和建设集团有限公司山东分公司工程款406478.02元；二、驳回原告杭州天和建设集团有限公司山东分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43206元，由被告负担7397元，原告负担35809元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。庭审中，上诉人主张7#、8#、9＃楼户型完全一致，7#、8#楼各两个单元，9号楼是三个单元，9＃楼的面积占7#、8#、9＃楼面积的七分之三，合同中约定7#、8#、9＃楼的面积为15068.7平方米，故7#、8#楼的面积约为8610.28平方米；被上诉人陈述，面积不清楚，7#、8#、9＃楼的户型是一致，9＃楼有可能是三个单元，因为四个单元建设不开。庭后上诉人提交说明，认可涉案工程的暖气片并非上诉人购买。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案中，双方当事人认可合同约定的9＃楼未施工，且对一审查明的已付工程款9865211元均未提出异议，本院予以确认。涉案合同约定奖励费按30元每平方米，因梅家埠办事处并非合同当事人，原审依据其答复按50元每平方米不当，本院予以纠正。根据合同约定，涉案工程的暖气片应由上诉人购买并安装，现上诉人认可其并未购买，是对于自己不利事实的自认，对于该部分费用，本院参照三维公司出具的鲁维结字（2013）第062号报告中认定的260671.88元在工程总款中予以扣除。上诉人主张涉案1#、2#、7#、8#楼应按照合同约定的固定总价结算工程款，并提供双方签订的书面合同；被上诉人辩称涉案工程发生变更，应以其提供的鉴定报告作为结算工程款的依据，上诉人不予认可，且被上诉人并未提供图纸等证据证明1#、2#、7#、8#楼的基础工程量有变更，因此，被上诉人辩称理由不足，上诉人的该项主张于法有据，应予支持；因9＃楼并未实际施工，根据合同约定的固定总价及楼房面积、庭审中双方当事人对于7#、8#、9＃楼户型及建筑面积的陈述，上诉人主张按照七分之四的占比计算7#、8#楼的工程款，于理有据。综上，涉案工程结算款应为7095000元+4/7*9719311.5元-260671.88元=12388220.41元，再加上奖励费（11000㎡+4/7*15068.7㎡）*30元/㎡=588320.57元，共计12976540.98元；因被上诉人已经支付工程款9865211元，故尚欠工程款数额为3111329.98元。综上所述，上诉人杭州天和建设集团有限公司山东分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初379号民事判决；二、临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会于本判决生效后十日内支付杭州天和建设集团有限公司山东分公司工程款3111329.98元；三、驳回杭州天和建设集团有限公司山东分公司的其他诉讼请求。如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43206元，由临沂经济开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会负担33264元，杭州天和建设集团有限公司山东分公司负担9942元；二审案件受理费43206元，由临沂经济开发区梅家埠街道办事处庄家屋居民委员会负担33264元，杭州天和建设集团有限公司山东分公司负担9942元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二一年二月二日书记员  陆 瑶