宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)宁03民终117号上诉人（原审被告）：宁夏得发建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县民族北街。法定代表人：胡志成，宁夏得发建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：张洋，宁夏颢振德律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曾银阳，男，1989年9月25日出生，汉族，个体，住福建省泉州台商投资区。委托诉讼代理人：范洁，宁夏搏强律师事务所，特别授权代理。原审被告：宁夏峰腾塑业有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县工业园区高沙窝功能区。法定代表人：张金田，宁夏峰腾塑业有限公司经理。委托诉讼代理人：乔永会，男，1984年3月2日出生，汉族，宁夏峰腾塑业有限公司法务，住宁夏回族自治区银川市金凤区，特别授权代理。原审被告：马兴茂，男，1977年11月17日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区盐池县。上诉人宁夏得发建设工程有限公司因与被上诉人曾银阳，原审被告宁夏峰腾塑业有限公司、马兴茂建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院(2020)宁0323民初2948号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人宁夏得发建设工程有限公司的委托诉讼代理人张洋,被上诉人曾银阳的委托诉讼代理人范洁,原审被告宁夏峰腾塑业有限公司的委托诉讼代理人乔永会到庭参加了诉讼。原审被告马兴茂经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。现已审理终结。上诉人宁夏得发建设工程有限公司的上诉请求：1.请求撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2020)宁0323民初2948号民事判决第二判项，即“被告宁夏得发建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任”；2.一、二审诉讼费由被上诉人按比例负担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.曾银阳不是实际施工人，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定做出判决适用法律错误。首先，被上诉人应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形；其次,实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中明确指出“实际施工人”是指依照法律规定，被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，即认定实际施工人需要存在施工合同为前提，本案中，曾银阳并没有与得发公司签订过施工合同，且无法证明其与得发公司之间存在违法分包、非法转包法律关系，或者借用得发公司资质承建案涉工程，一审判决在没有查明曾银阳为案涉工程实际施工人的情况下即适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条做出判决适用法律错误。2.一审判决未将仅仅实施了干挂石材施工的被上诉人曾银阳确认定为实际施工人，却又按照“实际施工人”对待并做出判决，是对“实际施工人”概念的误读。一个建设工程由多家施工队伍分部分项完成较为普遍，但不能得出干挂石材施工队伍的负责人曾银阳就是实际施工人。曾银阳没有就马兴茂与被上诉人曾银阳签订的《工程施工劳务合同》出具任何书面授权委托书，马兴茂与被上诉人曾银阳签订的《工程施工劳务合同》纯属个人行为。（2017)最高法民终167号裁定书明确了实际施工人的组织形式，“所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，即实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织”，裁定书虽然是个案意见，不具有普遍的强制适用性，但是因为最高审判机关的权威性，在同类问题的诉讼中具有压倒性参考价值。结合审判实践，对实际施工人的认定应当主要从合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备材料、人工投入等施工资料来进行认定。曾银阳仅仅实施了干挂石材的施工，不能就因此认定其为实际施工人，如此标准，那么一个工程，就会出现若干个实际施工人，钢筋工、架子工、粉刷工、木工、电工等等都可以是实际施工人，这显然与法律设定“实际施工人”概念相背离。3.一审判决改变了被上诉人的诉求错误。被上诉人的诉请中，请求“共同支付”，在事实与理由中，又并未请求被上诉人承担支付责任，而判决却是被上诉人“承担连带清偿责任”，如此判决显然错误。4.一审判决，定性不准，本案不应当定性为建设工程施工合同纠纷，应当是普通债权债务纠纷。上诉人与发包人宁夏峰腾塑业有限公司建设工程施工合同完全履行完毕，工程已经竣工验收并交付使用，双方也就相关工程价款结算并支付完毕，上诉人与被上诉人曾银阳也通过盐池县劳动监察大队就遗留问题进行了协商处理，一审判决也认定曾银阳与马兴茂“就该项目工程已经竣工并结算”，其实就涉及到曾银阳的所谓的材料款（个人工资上诉人已经支付清）马兴茂怎么支付的问题，所以应当按照债权债务纠纷进行审理和判决。5.上诉人与被上诉人曾银阳之间的所谓的债权债务关系已于2019年1月21日在盐池县劳动监察大队达成了《关于宁夏峰腾塑业有限公司外墙干挂石材分项工程班组农民工工资解决协议书》，上诉人已按照协议约定的期限向其支付了工资。该《协议书》明确约定“如果甲方将农民工工资付清后，乙方再通过诉讼、仲裁对甲方主张权利或向劳动监察大队再次申请处理，由乙方承担相关法律责任与我公司无关”、“马兴茂所欠乙方材料款等由乙方直接向马兴茂主张，与甲方无关”。6.按照一审判决查明，2018年11月13日马兴茂与被上诉人曾银阳结算，被上诉人曾银阳所谓的工程款，上诉人宁夏得有发包方宁夏峰腾塑业有限公司、马兴茂支付了共计90万元，那么上诉人2020年2月28日前支付的16万元农民工工资，是否也在总价款中没有查明。综上所述，一审判决认定事实及适用法律存在错误，请求二审法院撤销一审判决书第二判项，改判上诉人不承担责任。被上诉人曾银阳辩称：一审法院认定事实清楚、判决结果正确，应驳回上诉、维持原判。1、曾银阳与马兴茂签订《工程施工劳务合同》，包工包料完成宁夏峰腾塑业公司办公楼、宿舍楼外墙干挂石材、石材钢架、保温工程，工程完工后与马兴茂进行了结算，马兴茂也支付了部分工程款，故曾银阳主体适格。2、依据上诉人提交的《农民工工资解决协议书》、峰腾公司提交的证据可以认定马兴茂挂靠上诉人的事实，上诉人在一审答辩也认可马兴茂挂靠得发公司承揽涉案工程，故一审法院判决上诉人承担连带付款责任正确。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告宁夏峰腾塑业有限公司辩称，宁夏峰腾塑业有限公司与上诉人宁夏得发建设工程有限公司签署的《工程施工合同》权利义务关系已终结，与被上诉人曾银阳没有合同权利义务关系。2017年8月27日，宁夏峰腾塑业有限公司与宁夏得发建设工程有限公司签订了《地面公用设施项目工程施工合同》，合同约定宁夏峰腾塑业有限公司作为发包人，宁夏得发建设工程有限公司作为承包人，承包宁夏峰腾塑业有限公司办公楼、宿舍食堂施工建设项目，且约定工程不得分包和转包，工程暂定总价7626570元；截止2020年1月实际竣工验收决算总价7988147.20元，宁夏峰腾塑业有限公司按照工程完成节点，于2017年9月-2020年1月按照工程完成节点向宁夏得发建设工程有限公司全部结算结清完毕。诉讼中所涉及的被上诉人曾银阳，原审被告马兴茂与宁夏峰腾塑业有限公司没有合同权利义务关系。一审判决对于宁夏峰腾塑业有限公司法律关系认定事实清楚，请二审予以维持。原审被告马兴茂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交证据及书面答辩意见，视为放弃答辩。曾银阳向一审法院起诉请求：1、依法判令被告马兴茂、宁夏得发建设工程有限公司共同向原告支付工程款481698元，承担利息36930元（利息暂计算至2020年7月13日），合计518628元；2、被告宁夏峰腾塑业有限公司在未付款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定,2018年5月17日，原告与被告马兴茂签订《工程施工劳务合同》一份,合同约定工程名称为吴忠市盐池县高沙窝宝塔工业园区宁夏峰腾塑业有限公司办公楼、宿舍、食堂楼工程；施工范围为室外办公楼、宿舍食堂外墙干挂石材、石材钢架（包括所有材料）、保温（材料6公分厚打涨钉、不抹灰不挂网）；合同约定工程单价每平米405元整，工程总量约为3000平方米左右；此工程单价不包含税票。同时，合同对工期、付款方式、工程质量及验收标准、双方职责、争议解决方式等做了详细约定。合同签订后，原告组织工人进行施工，并按照约定完工，完工后被告马兴茂所聘用的项目经理丁小军与原告进行了结算，原告完成的总面价为3411.6平方米。被告马兴茂只向原告支付了部分工程款，下欠481698元至今未付。发包人宁夏峰腾塑业有限公司将宁夏峰腾塑业有限公司办公楼、宿舍食堂工程发包给宁夏得发建设工程有限公司，并将该工程的工程款已经全部支付给宁夏得发建设工程有限公司及马兴茂，另马兴茂与得发建设工程有限公司系挂靠关系。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。具体到本案中，被告马兴茂与原告曾银阳签订的工程施工劳务合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因双方均系自然人，且未向法庭提交相应的资质证明，双方施工劳务合同无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同虽然无效，但是原告曾银阳与被告马兴茂就该项目工程已经竣工并结算，现被告马兴茂尚欠原告481698元工程款未支付，故原告的诉请被告马兴茂支付481698元的工程款，予以支持。本案争议的焦点是被告宁夏得发建设工程有限公司是否应对被告马兴茂欠原告的工程款承担连带清偿责任。被告宁夏得发建设工程有限公司作为宁夏峰腾塑业有限公司总体工程的承建方，将建设工程中部分工程承包给并无建设资质的被告马兴茂，被告马兴茂在工程中又是宁夏得发建设工程有限公司的项目负责人，综合宁夏峰腾塑业有限公司提交的相关证据，被告宁夏得发建设工程有限公司在庭审中认可与被告马兴茂系挂靠关系，应认定挂靠人马兴茂是在履行与被挂靠人宁夏得发建设工程有限公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，且被告宁夏得发建设工程有限公司作为建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍同意被告马兴茂挂靠施工，并从挂靠中取得挂靠利益，作为建设工程合同签订方，被告宁夏得发建设工程有限公司应对被告马兴茂在建设宁夏峰腾塑业有限公司工程中与原告曾银阳签订的工程施工劳务合同未付的工程款承担相应的法律责任，应依法承担连带清偿责任。对于被告宁夏峰腾塑业有限公司是否应在未付款范围内对上述债务承担连带清偿责任，原告在庭审中放弃要求对宁夏峰腾塑业承担连带清偿责任，故宁夏峰腾塑业有限公司不承担相应的付款责任。原告诉请的工程款利息36930元，因双方结算时间为2018年11月13日，故原告诉请从2018年11月13日至2020年7月13日的利息36930元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、被告马兴茂支付原告曾银阳工程款481698元，利息36930元，共计518628元，于本判决生效后十五日内一次性付清；二、被告宁夏得发建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告曾银阳其他诉讼请求。案件受理费8986元，因适用简易程序减半收取4493元，由被告马兴茂、宁夏得发建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人宁夏得发建设工程有限公司提交了《关于宁夏峰腾塑业有限公司外墙干挂石材分项工程班组农民工工资解决协议书》、盐池县峰腾塑业马兴茂干挂石材工人工资、代发工资明细打印回单，用于证明2019年1月21日，上诉人宁夏得发建设工程有限公司与被上诉人曾银阳以及曾国明签订协议，约定关于干挂石材分项工程的农民工工资16万元，由得发公司予以支付；同时约定“甲方支付以上款项后，乙方不得再以任何理由和事实向甲方主张权利，也不得通过诉讼、仲裁对甲方主张权利或向劳动监察大队再次申请处理。如果甲方将农民工工资付清后，乙方再通过诉讼、仲裁对甲方主张权利或向劳动监察大队再次申请处理，由乙方承担相关法律责任，与我公司无关”，用于证实上诉人得发公司已经履行了支付农民工工资16万元的付款责任，按照合同约定，曾银阳、曾国明不得再向得发公司主张任何责任。提交了《工程决算协议书》、《工程结算单》、支付清单、《以车抵债协议书》，用于证明2019年1月7日，宁夏峰腾塑业有限公司与马兴茂进行结算，最终结算价为2178372.2元，该工程款分别以现金58372.2元、承兑汇票1170000元、车辆抵顶95万元向马兴茂支付完毕。被上诉人曾银阳，原审被告马兴茂、宁夏峰腾塑业有限公司均未提交证据。上诉人宁夏得发建设工程有限公司二审提交的证据，因与本案一、二审查明的事实不符，本院不予确认。一审法院认定的事实，有相关证据证实，予以确认。本院认为,本案诉讼各方争议的主要焦点是上诉人宁夏得发建设工程有限公司是否对原审被告马兴茂支付被上诉人曾银阳工程款承担连带清偿责任。从诉讼参与人一、二审提交的证据及庭审陈述，能够确认原审被告马兴茂挂靠上诉人宁夏得发建设工程有限公司，将宁夏得发建设工程有限公司承建宁夏峰腾塑业有限公司办公楼、宿舍、食堂楼工程中的室外办公楼、宿舍食堂外墙干挂石材、石材钢架（包括所有材料）、保温（材料6公分厚打涨钉、不抹灰不挂网）又转包给被上诉人曾银阳，并签订《工程施工劳务合同》的事实。该事实意味着原审被告马兴茂是在以上诉人宁夏得发建设工程有限公司的名义，履行与上诉人宁夏得发建设工程有限公司有关的合同义务的职务行为，即原审被告马兴茂以上诉人宁夏得发建设工程有限公司名义发生的民事行为。上诉人宁夏得发建设工程有限公司作为有资质的建筑企业，违反相关规定，同意原审被告马兴茂挂靠施工，应依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，对原审被告马兴茂未付工程款承担连带清偿责任。上诉人宁夏得发建设工程有限公司诉称一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决书第二判项，改判宁夏得发建设工程有限公司不承担责任的上诉请求及理由，因不符合一、二审查明的事实，也不符合相关法律规定，其上诉理由不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8986元，由上诉人宁夏得发建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊二〇二一年二月五日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。