江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终546号上诉人（原审原告）：张慧红，女，1956年3月14日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：俞恒臻，江苏德瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆伟，江苏德瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡翔宇，男，1983年10月28日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：吉磊，江苏王牌律师事务所律师。上诉人张慧红因与被上诉人蔡翔宇民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初7897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张慧红上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人立即归还28万元，并就28万元借款本金按照年利率6%标准计算，偿付自2019年11月23日起至实际还款之日止的资金占用期间的利息，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，案外人张某,4已将上诉人提供的28万元借款交付给被上诉人占有并使用，故本案借款交付事实清楚，一审认定被上诉人非借款人错误。案涉银行卡的办理是否用于张某,4与被上诉人之间的共同经营暂且不论，但在收到一审判决书后，上诉人即与张某,4联系并核实与本案相关的张某,4与被上诉人之间有关共同经营水饺店的情况，张某,4为此提供了相应的银行转账记录，两相对比，差额达580000元，即张某,4共计转账给被上诉人580000元，而这笔款项中即包括了由上诉人提供的28万元。上诉人提供的款项完全进入了被上诉人的账户，由被上诉人控制和使用，不能得出上诉人与被上诉人之间借款交付的事实及合意都不存在的结论。第二，本案借贷合意已经有证人张某,4出庭加以证明，一审认定事实、适用法律错误。其一，张某,4证言客观中立，张某,4系被上诉人的亲舅舅，与被上诉人关系更近，证人可信度较高，且根据经验法则，借贷双方通过第三人出面借款并由借款人使用、偿还并非特例。其二，根据民间借贷司法解释第十七条的规定，上诉人已举证证明借贷合意且应法庭要求张某,4出庭作证，出于对张某,4的信任，方才出借款项给被上诉人，且按照借贷规则，将出借款项交付给借款人也就是被上诉人的账户。故一审认定无借贷合意，有违公平原则。其三，法院并未查明银行卡的办理原因，无法证明该卡系用于张某,4与被上诉人共同经营之用，张某,4在办卡初期拿取该卡，并代替被上诉人对外支付房租，完全是因为被上诉人在外地培训，无法就相关事宜亲历而产生的偶然行为，不应成为不存在借贷合意和无法证明借款交付事实的依据。综上，请求二审法院依法撤销并改判。蔡翔宇二审辩称，不同意上诉人的全部上诉请求，原审事实认定正确，法律适用无误。首先，关于民间借贷是否成立，主要基于两点，即是否有借贷合意、款项是否交付。其次，关于是否有借贷合意，被上诉人与上诉人并不相识，所以被上诉人不可能向上诉人借款。关于催要还款的凭证，上诉人只有2019年11月22日向被上诉人邮寄催还借款函。此外，上诉人从借款之日起2015年至2019年期间没有任何的催讨记录，不符合常理。第三，关于借款是否交付。虽然案涉银行卡的户名是被上诉人，但该卡是由案外人张某,4委托其民生银行工作的女儿代办用于张某,4与被上诉人共同经营的水饺店，办卡后一直由案外人张某,4使用，直至2015年12月底才归还给被上诉人，归还时卡内余额所剩无几，可以说明卡内的金额都由案外人张某,4使用，且上诉人打款28万元至此账户均由案外人张某,4指使，由此可以证明28万元借款交付给了案外人张某,4而非被上诉人，故实际借款人是张某,4而非被上诉人。综上，本案不符合民间借贷的构成要件，被上诉人不是适格的主体，上诉人应当起诉张某,4要求其返还借款。张慧红向一审法院起诉请求，判令：一、判令蔡翔宇立即归还28万元，并就28万元借款本金按照年利率6%标准计算，偿付自2019年11月23日起至实际还款之日止的资金占用期间利息(暂计算至2020年1月6日为2025元)；二、本案全部诉讼费用由蔡翔宇承担。一审法院经审理认定事实如下：张慧红与案外人张某,4系亲戚关系（张某,4系张慧红前夫的妹婿），蔡翔宇与案外人张某,4亦系亲戚关系（张某,4系蔡翔宇的舅舅），双方本不相识。蔡翔宇与张某,4曾共同合伙开设水饺店。2015年10月22日，张某,4向张慧红请求借款200000元，要求转账至蔡翔宇名下卡号为62×××51的民生银行账户。关于该笔借款的借款人，张慧红陈述系张某,4替蔡翔宇所借，认为借款人是蔡翔宇。张某,4在本案审理中作为张慧红的证人到庭陈述系其替蔡翔宇所借。2015年11月26日，张某,4再次向张慧红请求借款80000元，要求转账至蔡翔宇名下卡号为62×××51的民生银行账户。关于该笔借款的借款人，张慧红和张某,4均陈述系张某,4替蔡翔宇所借，认为借款人是蔡翔宇。蔡翔宇对上述两笔款项否认系其向张慧红所借，认为该卡一直由张某,4控制和使用直至2015年12月底，蔡翔宇并没有委托张某,4向他人借款。另查明，涉案280000元所汇入的银行卡，经蔡翔宇举证与张某,4的微信聊天记录、办卡时提交的业务受理单、服务申请单，以及张某,4到庭的陈述，一审法院认定系蔡翔宇委托张某,4代办，张某,4又委托其在民生银行工作的女儿张依弘代办，用于张某,4与蔡翔宇合伙经营的水饺店的开支，办卡后初期该卡由张某,4使用，张某,4在张慧红的第一笔200000元款项到账后的次日使用该卡支付了水饺店的租金310000元。之后该卡何时交还给蔡翔宇，张某,4和蔡翔宇陈述不一。张某,4陈述在支付完310000元的租金后就马上还给了蔡翔宇，蔡翔宇陈述直至2015年底才交还。蔡翔宇为证明其辩称举证了2015年10月28日该账户向张某,4转账10000元、向刘成垒转账80000元的柜面业务凭证底单，显示该两笔柜面业务是张依弘代办，欲证明2015年10月28日该卡仍然由张某,4控制使用。张慧红对蔡翔宇的该份证据的证明目的不予认可，认为代办人是持卡人即蔡翔宇的代理人，不能证明转账行为系张某,4所为。又查明，蔡翔宇与张某,4之间的微信聊天记录显示，2015年月21日下午，张某,4将涉案民生银行卡卡号发给蔡翔宇，并将银行卡拍照发给蔡翔宇，说“卡已办好，请马上汇入此卡二十万元整”，蔡翔宇回复说“好的，知道了”。2015年10月22日下午14:15，张某,4对蔡翔宇说“钱汇了给我个信息”，蔡翔宇回复“好的”。2015年10月22日晚上22:51，张某,4对蔡翔宇说“钱已到账二十万元整”，蔡翔宇回复“好的”。蔡翔宇对此聊天记录中的二十万元解释为其与张某,4作为合伙人为水饺店的经营所应支付的合伙投资款，当时由其二人每人出资二十万元，张某,4要求蔡翔宇将其应出资的二十万元立即转账到这张民生银行卡上。蔡翔宇的二十万元出资蔡翔宇陈述系由其配偶王智慧于2015年10月22日下午将200000元转入该卡，而非本案张慧红当天转入的200000元，认为张慧红转入的200000元系张某,4的出资款，系张某,4向张慧红所借。关于蔡翔宇陈述的出资，在蔡翔宇的民生银行流水中显示2015年10月22日15:57由王智慧汇入200000元，摘要：店面租金。王智慧向一审法院提交了书面情况说明，对其当天向蔡翔宇的该账户转账200000元说明系其根据其配偶蔡翔宇的要求用于支付蔡翔宇和张某,4合伙开的水饺店的租金。而张慧红的第一笔200000元借款转入蔡翔宇该账户的时间为2015年10月22日11:20，在张某,42015年10月22日下午14:15催要蔡翔宇打款二十万元时该款已经到账。从微信聊天记录和银行转账的时间顺序可以认定张某,4要求蔡翔宇打款的200000元与本案张慧红转账至蔡翔宇账户的200000元并非同一笔，张慧红转账200000元在先，蔡翔宇汇款200000元在后，且张某,4对该事实应予以明知。再查明，关于借款的合意，张慧红只有证人张某,4的证言以及，张慧红在第一次庭审中陈述张慧红在打完款后当天与蔡翔宇本人电话确认过，蔡翔宇认可钱已收到。经一审法院要求张慧红限期举证电话记录，张慧红未能举证，在第二次庭审中张慧红口头陈述系记错了，不是打电话的。关于催要还款的凭证，张慧红只有2019年11月22日向蔡翔宇邮寄的《催还借款函》，要求蔡翔宇在2019年11月30日前还清28万元本金，并支付自借款之日起以24%计算的利息。此外，张慧红未举证在2015年至2019年期间其他催要过蔡翔宇还款的证据。以上事实由转账凭证、催还借款函、证人证言、银行流水、业务受理单、金融服务申请单、微信聊天记录、汇款凭证底单、询问笔录以及当事人的陈述等予以证实。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。张慧红对借款的合意以及款项的交付承担举证证明责任。本案的争议焦点为借款合意，即张慧红将280000元款项转账至蔡翔宇账户的行为是否可以直接证明蔡翔宇向张慧红借款的合意。本案中，张慧红诉称蔡翔宇向其借款，但并非蔡翔宇本人直接向张慧红提出借款请求，事后蔡翔宇也未向张慧红出具借条，张慧红关于蔡翔宇向张慧红借款的合意只有证人张某,4的证言，张慧红诉称当时是张某,4联系张慧红，告知蔡翔宇需要借款，并要求将款项转账至蔡翔宇的涉案民生银行账户。张慧红在第一次庭审中陈述转账当天张慧红打电话给蔡翔宇本人确认了借款合意，但经一审法院限期举证，张慧红未能举证当时的通话记录，故张慧红关于借款的合意的证据十分薄弱。张慧红诉称款项系转账至蔡翔宇名下银行账户，交付事实成立，一审法院认为不能仅从收款账户是蔡翔宇名下的账户就推定是蔡翔宇向张慧红借款，因该收款账户是张某,4向张慧红提供并指定，只能认定是张某,4所指定的收款账户，张慧红并无证据证明系蔡翔宇指定的收款账户，即收款人并非就是借款人。蔡翔宇否认向张慧红提出过借款请求，认为该卡在张慧红出借款项时均由张某,4控制使用，卡上的款项来往蔡翔宇均不清楚。经审理查明，该卡系用于张某,4与蔡翔宇合伙经营的水饺店的经营，办卡时由张某,4委托其女儿代办，且在张慧红第一笔转账交付时该卡仍在张某,4处，转账次日由张某,4使用该卡为水饺店的经营支付了租金。蔡翔宇为支持其辩称举证了与张某,4之间的微信聊天记录，其中2015年10月21日，张某,4告知蔡翔宇“卡已办好，请马上汇入此卡二十万元整”；2015年10月22日下午14:15，张某,4对蔡翔宇说“钱汇了给我个信息”，蔡翔宇回复“好的”；2015年10月22日晚上22:51，张某,4对蔡翔宇说“钱已到账二十万元整”，蔡翔宇回复“好的”。以上内容说明张某,4要求蔡翔宇转账20万元至该账户，且该20万元并非张慧红与张某,4陈述的张某,4替蔡翔宇向张慧红所借的20万元。根据上述聊天记录的时间，蔡翔宇汇款20万元至该账户的时间应在2015年10月22日下午14:15之后，结合蔡翔宇该账户的银行流水，该期间仅有蔡翔宇配偶王智慧转入一笔20万元，摘要店面租金，而张慧红转账20万元的时间早于蔡翔宇的20万元的汇入。现蔡翔宇举证的与张某,4之间的微信聊天记录中没有关于当天向张慧红借款20万元的任何聊天记录，故一审法院对张慧红以及证人张某,4陈述的蔡翔宇向张慧红借款的合意不予采信。对于第二笔8万元的款项，因张慧红主张的出借情况与第一笔相同，均是由张某,4出面向张慧红提出借款请求，故一审法院对该款借款的合意亦不予认定。综合本案张慧红、蔡翔宇的陈述以及各自的举证，一审法院认为现有证据仅能证明张某,4向张慧红提出借款28万元的事实，张慧红现要求蔡翔宇还款的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：驳回张慧红的全部诉讼请求。案件受理费5530元，减半收取2765元，由张慧红负担。二审中，张慧红提交如下证据：1、案外人张某,4名下尾号9845中国民生银行对账单,2、案外人张某,4名下尾号4143中国建设银行对账单，证明通过上述两张银行卡明细比对，张某,4向被上诉人转账差额为58万元，具体明细如下：（1）张某,4尾号为9845的民生银行账户于2015年9月2日向被上诉人尾号为3122的民生银行账户转账500000元；（2）张某,4尾号为4143的建设银行账户于2015年11月13日向被上诉人尾号为8251的民生银行账户转账112000元；（3）张某,4尾号为4143的建设银行账户于2015年11月13日向被上诉人尾号为3122的民生银行账户转账100000元；（4）张某,4尾号为4001的民生银行账户于2015年12月1日向被上诉人的建设银行账户转账20000元；（5）张某,4尾号为4143的建设银行账户于2015年12月25日向被上诉人尾号为3122的民生银行账户转账50000元。另发现，（1）被上诉人尾号为8251的民生银行账户于2015年10月28日向张某,4尾号为4143的建设银行账户转账10000元；（2）被上诉人尾号为8251的民生银行账户于2015年11月23日向张某,4尾号为4001的民生银行账户转账112000元；（3）被上诉人尾号为8251的民生银行账户于2015年11月26日向张某,4尾号为4001的民生银行账户转账80000元。上述款项包括了上诉人提供的28万元，可以证实上诉人提供的款项进入了被上诉人的账户，并由被上诉人控制和使用，可以证明款项交付的事实。被上诉人质证后认为，对上述转账记录的真实性认可，但是关联性认可，不能达到上诉人的证明目的，其中2015年9月2日转账50万元是经营贷款。本院经审查认为，被上诉人对上述转账的真实性予以认可，本院予以认定，但上述证据不足以证明案涉款项28万元系由被上诉人蔡翔宇控制和使用。二审另查明，本案二审上诉费5530元由张某,4支付。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案中，张慧红上诉主张案涉款项已交付蔡翔宇占有和使用，且由案外人张某,4出庭作证证明双方存在借贷合意，故其和蔡翔宇之间就案涉款项的借贷关系成立。对此，本院认为，首先，关于案涉款项的借贷合意，张慧红均是通过案外人张某,4陈述的借款意思表示，其在款项出借前、出借后均无和蔡翔宇直接沟通的借款合意，在2019年11月发函催讨前，亦无直接向蔡翔宇直接催讨的证据。其次，根据张慧红所述系张某,4代蔡翔宇向其借款，其仅凭张某,4口头意思表示就出借款项，且对利息、借期均无涉及，其在出借前、后未要求张某,4代为书写借款凭证或者通过张某,4要求蔡翔宇书写借款凭证，抑或直接要求蔡翔宇书写借款凭证，在张慧红和蔡翔宇无直接亲戚关系的情况下，张慧红陈述系基于对张某,4的信任未要求出具借款凭证的理由，不符合常理。再次，案涉款项汇入的蔡翔宇尾号8251的民生银行卡系通过案外人张某,4女儿于2015年10月21日办理，且通过张某,4与蔡翔宇的微信聊天记录，截止2015年10月22日22:51，张某,4直接持有该卡并知晓该卡的款项往来情况，次日张某,4用该卡支付水饺店的租金，结合张某,4与蔡翔宇于2015年8月开始合伙的事实，故仅凭银行卡的户名为蔡翔宇不足以认定款项交付、使用对象为蔡翔宇。最后，案外人张某,4和蔡翔宇就合伙事宜于2019年8月进行了结算，但相关结算中均未涉及张慧红出借的28万元，如蔡翔宇系通过张某,4向张慧红借款且该款系为了水饺店经营，基于张某,4出面借款且与张慧红的亲戚关系，张某,4理应在结算中予以明示或在结算时要求蔡翔宇出具相应借款凭证。故一审法院综合双方陈述及举证情况，驳回张慧红的诉讼请求，并无不当。综上，张慧红的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由上诉人张慧红负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  赵丽丹审判员  水天庆二〇二一年二月二日书记员  江馨仪法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。