湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终201号上诉人（原审原告）：郴州市民用爆破器材专营有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉南路7号。法定代表人：李和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘波，女，1971年12月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：何明军，广东广惠律师事务所律师。上诉人郴州市民用爆破器材专营有限责任公司（下称郴州市民爆公司）因与被上诉人刘波劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初3955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郴州市民爆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判郴州市民爆公司无需向刘波支付2015年11月至2019年10月期间的停工津贴49759元；2.一二审诉讼费由刘波负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，有违公平、公正，损害了郴州市民爆公司的合法权益，应予纠正。一、郴州市民爆公司与刘波不存在劳动关系。郴州市轻化总公司与郴州市民爆公司2004年在市委市政府及相关部门的安排下，进行了改制。2006年2月16日，郴州市轻化总公司与刘波解除劳动关系，刘波以其补偿金入股郴州市民爆公司而成为股东。郴州市民爆公司从未与刘波签订过劳动合同，也未对刘波进行过用工管理。刘波在仲裁程序中提供的所谓仅有的几笔“工资”流水622.33元，实际上是郴州市民爆公司付给股东的分红款。上述事实足以反驳原裁决书认定的郴州市民爆公司与刘波存在劳动关系的事实，刘波应再举证证实与郴州市民爆公司存在劳动关系。二、即使双方存在劳动关系，郴州市民爆公司在2017年1月20日登报公告解除了双方的劳动关系，根据劳动合同法第四十条的规定，该解除生效。而且仲裁和诉讼中已经认可了其他被登报者解除劳动合同的效力。一审援引经济性裁员而否认该解除行为的效力，属于同案不同判。刘波辩称，一审认定事实清楚，判决结果合情合理合法，应当驳回上诉，维持原判。一、刘波是郴州市民爆公司的职工。《职工个人账户查询单》清楚地显示刘波是郴州市民爆公司的职工，养老保险和失业保险都在郴州市民爆公司，职工花名册上也清楚记录着刘波的名字和电话号码。2016年作出的生效裁决书已经认定双方具有劳动关系。2017年1月份，郴州市民爆公司虽登报解除与刘波等三十多人的劳动关系，但此后郴州市民爆公司仍为刘波缴纳了社保。二、郴州市民爆公司未发放2015年10月以后的停工津贴。郴州市民爆公司向一审法院起诉请求：1、对北湖区××委的错误裁决进行纠正，判决驳回刘波要求郴州市民爆公司支付其2015年11月至2019年10月期间停工津贴49759元的仲裁请求；2、本案的诉讼费用由刘波承担。一审法院认定事实：2006年2月16日，郴州市轻化总公司与刘波签订《郴州市国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》，协议将刘波的身份置换为全民身份，双方解除劳动关系，刘波领取一次性安置费24902.67元等，郴州市轻化公司为刘波缴纳养老保险、医疗保险至2006年2月28日止。2006年12月25日，郴国资产权［2006］30号批复体现，郴州市轻化公司的资产回购用于郴州市民爆公司增资扩股，共股本760.9万元，全部为员工个人股。2016年8月3日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字［2016］第53号裁决书，查明如下事实：刘波与郴州市民爆公司未签订书面劳动合同，但双方成立劳动关系。2013年10月起刘波开始待岗，郴州市民爆公司未发放工资及生活费。2014年6月18日，郴州市民爆公司以经营严重困难为由进行经济性裁员，刘波在裁员之列，但至2015年9月，郴州市民爆公司仍在为刘波缴纳养老保险和医疗保险。郴州市民爆公司没有设立工会，未提前三十日向全体职工说明情况，听取意见。裁决结果：撤销解除合同及说明，郴州市民爆公司应支付刘波2013年10月至2015年10月的停工津贴21460元。上述裁定已生效。2017年1月20日，郴州市民爆公司在湖南日报刊登公告，宣布解除与刘波等人的劳动关系。2020年1月17日，郴州市北湖区××委员会作出郴北劳人仲案字［2019］第61号裁决书，裁决郴州市民爆公司支付刘波2015年11月至2019年10月期间的停工津贴49759元并驳回其他仲裁请求。郴州市民爆公司不服，于2020年3月11日提起诉讼，一审法院于2020年5月26日裁定驳回起诉，郴州市中级人民法院指定一审法院继续审理。郴州市北湖区2015年7月起至2017年6月期间失业保险金标准为960.5元／月;2017年7月起至2019年9月期间失业保险金标准为1088元／月；2019年10月起至今的失业保险金标准为1173元／月。一审法院认为，用人单位进行经济性裁员需严格按照法律规定进行，应保障劳动者的正当权益。关于诉辩的焦点，作出如下评判：一、双方是否存在事实劳动关系。郴州市民爆公司主张与刘波不成立劳动关系，并提交《郴州市国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》，但该协议的相对方不是郴州市民爆公司，而是郴州市轻化总公司，故郴州市民爆公司不能以此为由确认双方已解除劳动关系。郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字[2016]第53号生效裁决书已确认了双方之间成立劳动关系，郴州市民爆公司予以否认却未提交充足的反证，还持续为刘波缴纳养老保险，对双方成立劳动关系的事实予以确认。二、双方是否已解除劳动关系。依照劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第25条之规定：依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第四条的规定，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。本案中，郴州市民爆公司主张2017年1月20日经登报公告，已与刘波解除劳动关系，但其系因经济性原因进行裁员，应按上述程序进行，仅提交登报公告不能证明其裁员程序合法，其行为属单方违法解除劳动合同。用人单位单方违法解除劳动合同，劳动者选择继续履行合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。刘波作为劳动者并未要求解除劳动合同，郴州市民爆公司也未提交证据证明劳动合同已经不能继续履行，复工复产证明及备案表恰能证明郴州市民爆公司仍在经营，结合其仍持续为刘波购买养老保险的事实，确认双方的劳动关系并未解除，郴州市民爆公司应当继续履行劳动合同。三、郴州市民爆公司是否应支付刘波2015年11月至2019年10月期间停工津贴49759元。依照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条:“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业,未超过一个月的,用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资;超过一个月,未安排劳动者工作的,用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”。《湖南省实施办法》第十条:“失业人员每个月领取失业保险金的标准,为当地最低工资标准的80%”。本案中，2013年10月后，刘波因郴州市民爆公司的原因而待岗待业，郴州市民爆公司应按最低工资标准的80%支付刘波停工津贴。郴州市民爆公司主张已发放了工资，2018年10月之前的停工津贴已过仲裁时效，不应支持。刘波抗辩郴州市民爆公司发放的不是工资而是股金。经查，刘波待岗待业的情况并未中断，具有持续性，故刘波可随时提起仲裁，时效未过。郴州市民爆公司提交的刘波账户流水为2013年至2014年期间的，与本案没有关联，不予采信。故此，郴州市民爆公司应支付刘波2015年11月至2019年10月期间停工津贴960.5元×20个月+1088元×27个月+1173元×1个月=49759元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第25条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《湖南省实施办法》第十条之规定，判决：“原告郴州市民用爆破器材专营有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付被告刘波2015年11月至2019年10月的停工津贴49759元。如原告郴州市民用爆破器材专营有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告郴州市民用爆破器材专营有限责任公司承担”。二审中，当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，原郴州市化轻总公司与郴州市民爆公司系两块牌子，一套人马。2006年2月28日前，刘波已在郴州市化轻总公司工作多年。本院认为，本案为劳动争议。本案双方对一审所认定的停工津贴数额均未无异议，本院予以确认。争议的焦点为双方在2015年11月至2019年10月期间是否存在劳动关系，郴州市民爆公司是否应当支付停工津贴。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，虽然双方自2015年11月起未签订书面的劳动合同，郴州市民爆公司亦未给刘波安排岗位从事具体的劳动作业，但郴州市民爆公司《职工花名册》上明确将刘波列为职工，且郴州市民爆公司此后一直为刘波购买了养老保险，郴州市民爆公司虽上诉称所购养老保险是基于刘波的股东身份而给予股东的福利，但既无证据证实，也不符合现代公司治理的基本常识，因此，郴州市民爆公司为刘波购买养老保险的行为应当推定为系其作为用人单位履行为职工交纳社会保险的基本义务，一审法院据此认定双方存在劳动关系正确，本院予以维持。郴州市民爆公司提出已经在2017年1月通过登报方式解除了劳动关系，但刘波2006年2月28日前是在郴州市化轻总公司工作，而郴州市化轻总公司与郴州市民爆公司两块牌子、一套人马，依法应当连续计算刘波的工作年限，故一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项即“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”的规定，认定郴州市民爆公司该登报解除行为不发生法律效力并无不妥，本院予以维持。综上，刘波与郴州市民爆公司在2015年11月至2019年10月期间存在劳动关系，郴州市民爆公司未为刘波安排工作和发放工资，依法应当向刘波支付停工津贴。郴州市民爆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 罗燕青审判员 林海波二〇二一年二月七日法官助理王璐书记员刘娜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。