河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终687号上诉人（原审原告）：马悦甯，女，2018年10月26日出生，汉族，住邓州市。法定代理人：杨刘紫琬（马悦甯之母），女，1993年10月20日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：刘静芳（马悦甯外祖母），女，1970年9月5日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：马龙，邓州市花洲法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：邓州市构林镇卫生院。法定代表人：赵建中，任该院院长。委托诉讼代理人：贾守多，河南三贤律师事务所律师。上诉人马悦甯因与上诉人邓州市构林镇卫生院（以下简称构林卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1381民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马悦甯的法定代理人杨刘紫琬、委托诉讼代理人刘静芳、马龙，上诉人构林卫生院的委托诉讼代理人贾守多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马悦甯上诉请求：1.撤销原判，依法改判构林卫生院承担100%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由构林卫生院承担。事实与理由：一、一审判决构林卫生院承担80%的责任不符合本案事实。二、一审判决扣减一人护理费及其他费用错误。马悦甯一直由其父母及外公三人护理，有住宿费、交通费佐证，且根据马悦甯的病情实际确需三人护理，现马悦甯仍在住院治疗，护理费应按二人计算。构林卫生院答辩意见同其上诉理由一致。构林卫生院上诉请求：1.撤销原判，改判构林卫生院承担135658.43元的赔偿责任；2.诉讼费及其他费用由马悦甯承担。事实和理由：一、陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见明显不当。1.该鉴定意见缺乏事实依据。2020年4月27日上海润家生物医药科技有限公司接受一审法院委托，因缺少被鉴定人马悦甯出生至2018年11月15日的有关病历资料及马悦甯的出生记录、观察记录等新生儿病历，该鉴定机构认为无法对构林卫生院的诊疗行为进行客观评价，故出具了不予受理通知书。而陕西中金司法鉴定中心却在缺少同样材料的情况下，作出构林卫生院在诊疗过程中存在过错，医方过错与患儿马悦甯的损害后果存在因果关系，医方过错原因力为主要原因的鉴定意见。该结论依据明显不足，主观随意性强。2.造成马悦甯右侧肌张力低的原因有多种，××、××变、营养不良等。3.马悦甯被发现右侧肌张力低后没有及时住院，其出生20天后才住院治疗，而且距其从构林卫生院出院也已过去了18天。如果是构林卫生院在诊疗过程中的牵拉行为造成马悦甯损伤，一般情况下2-3周即可恢复。二、一审法院认定构林卫生院承担80％的赔偿责任不当。1.构林卫生院不可能存在重大过错。为马悦甯接生的两位医师具有医师资格，经验丰富，且构林卫生院为邓州市规模较大的乡镇卫生院，妇产科业务量大，不会出现低级错误，更不可能在分娩过程中使用产钳。2.医疗行业属于高投入高风险行业，没有相关保险制度保障，医疗机构即便在诊疗过程中存在一定过错，也不应承担80％的赔偿责任。三、一审认定住宿费、交通费不当。住宿费6000元应包括在护理费之内。交通费8000元没有事实和法律依据。马悦甯辩称，1.构林卫生院的上诉理由为主观臆测，无证据证实。鉴定是经一审法院委托由双方共同选定的机构所作，程序合法，鉴定结论正确。2.构林卫生院关于马悦甯出生后右臂丛神经损伤原因的陈述，为主观臆测，无证据证实。为马悦甯接生的两位医师是助理医师，不能单独接生，构林卫生院违规操作是医疗事故发生的原因。3.住宿费与护理费是是两个概念，互不包容；一审认定8000元交通费远低于实际支出。马悦甯向一审法院起诉请求：1.判令构林卫生院赔偿马悦甯截止2020年10月17日的各项费用共计338019.12元；2.诉讼费由构林卫生院承担。一审法院认定事实：马悦甯的母亲杨刘紫琬因临产，于2018年10月26日入住构林卫生院妇产科，于2018年10月26日12时马悦甯从母体出生。马悦甯出生后，其右侧臂肌张力低，经会诊遂转入儿科治疗，2018年10月28日马悦甯及其母亲出院，共计住院3天，花去医疗费777.88元，经河南省城乡居民医疗保险住院补偿，自费177.88元。马悦甯在构林卫生院出院后，于2018年11月15日到郑州知了康复医院有限公司住院康复治疗，截止2020年10月17日共计入、出院9次，共计住院472天，花去医疗费140386.78元。在此期间，马悦甯于2019年10月28日到复旦大学附属华山医院诊治，医疗费585元，于2019年11月20日入住郑州仁济医院住院手术治疗其右臂丛神经损伤，住院5天，医疗费共计21539.94元。并在马悦甯治疗期间产生住宿费和交通费。2020年4月27日，经马悦甯申请，一审法院技术部门拟委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所，对马悦甯的右臂丛神经损伤与构林卫生院的医疗行为之间是否存在因果关系及马悦甯住院期间和出院后的护理期限、营养期以及依赖程度进行司法鉴定。2020年7月30日上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所认为鉴定材料不完整，故出具不予受理通知书，并退回相关鉴定材料。2020年8月26日，经马悦甯再次申请，一审法院技术部门在马悦甯、构林卫生院同意的情况下，委托陕西中金司法鉴定中心对马悦甯的申请内容进行司法鉴定。2020年10月30日陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心（2020）临鉴字第1985号司法鉴定意见书，鉴定意见：构林卫生院在对杨刘紫琬的诊疗过程中存在过错，医方过错与患儿马悦甯的损害后果存在因果关系，医方过错原因力为主要原因。被鉴定人马悦甯护理期限为住院期间均需护理，营养期限为住院期间均需营养。综上，马悦甯认为其出生时因构林卫生院的医务人员助产措施不当，导致其右臂丛神经损伤。构林卫生院医务人员的过错行为对造成马悦甯右臂丛神经损伤的后果存在因果关系，应承担过错赔偿责任。故诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，马悦甯在构林卫生院出生后，即发现右侧臂肌张力低，后诊断为右臂丛神经损伤，现仍在康复治疗中。经鉴定：构林卫生院在对杨刘紫琬的诊疗过程中存在过错，医方过错与患儿马悦甯的损害后果存在因果关系，医方过错原因力为主要原因。被鉴定人马悦甯护理期限为住院期间均需护理，营养期限为住院期间均需营养。一审法院综合案情事实和鉴定结果，认为构林卫生院应承担马悦甯各项损失80％的责任。关于马悦甯主张的住宿费、交通费，根据马悦甯多次往返上海、郑州住院治疗情况综合案件事实，酌定住宿费6000元、交通费8000元。马悦甯主张的截止2020年10月17日各项损失核定如下：1.医疗费162689.6元；2.住院伙食补助费477天×50元／天=23850元；3.营养费477天×20元／天=9540元；4.护理费477天×128.38元／天=61237.26元；5.住宿费6000元；6.交通费8000元。上述七项共计271316.86元，构林卫生院应承担217053.49元（271316.86元×80％）。为了维护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：被告邓州市构林镇卫生院于判决生效之日起十日内一次性支付原告马悦甯的赔偿款217053.49元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元，鉴定费11592元，共计17962元，由被告邓州市构林镇卫生院负担14369.6元，由原告马悦甯负担3592.4元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。马悦甯提交了37张火车票，共计5393元，证明一审法院认定交通费过低。构林卫生院质证称，部分车票与本案没有因果关系。合议庭评议认为，马悦甯提交的火车票中有部分车票乘车人为其母亲杨刘紫琬，还有其他同行人员，本院对交通费的数额结合马悦甯治疗的实际情况综合予以认定。本院认为，二审争议焦点为：1.构林卫生院的诊疗行为是否存在过错，其责任比例应如何确定。2.一审法院认定的护理费、住宿费、交通费是否正确。马悦甯在构林卫生院出生后，即被发现右侧臂肌张力低，经诊断为右臂丛神经损伤，现仍在治疗。本案一审中，经双方共同选定，一审法院委托陕西中金司法鉴定中心对马悦甯的右臂丛神经损伤与构林卫生院的医疗行为之间是否存在因果关系等进行鉴定。鉴定认为构林卫生院在对杨刘紫琬的诊疗过程中存在病历书写不规范、在杨刘紫琬出现肩难产后处理不恰当、不规范。鉴定结论为：构林卫生院在对杨刘紫琬的诊疗过程中存在过错，医方过错与患儿马悦甯的损害后果（右侧臂丛神经损伤）存在因果关系，医方的过错原因力为主要原因的鉴定意见。构林卫生院称鉴定材料不完整，缺少被鉴定人马悦甯出生至2018年11月15日的有关病历资料及马悦甯的出生记录、观察记录等新生儿病历，鉴定意见不应被采信。因马悦甯系在构林卫生院出生，相关病历资料由构林卫生院制作、保存，且该鉴定是由双方选定，一审法院依法委托的有鉴定资质的机构所作，构林卫生院未提供证据证明该鉴定程序违法或结论不当，其称鉴定意见不应被采信的理由不能成立。一审法院据此确定构林卫生院对马悦甯的损害后果承担80%的赔偿责任符合法律规定，并无不当。关于一审认定的护理费、住宿费及交通费数额是否正确的问题，马悦甯称根据其病情实际，应按两人计算护理费，与其提交的长期医嘱单显示的“留陪一人”不符，故一审按照一人计算护理费正确。构林卫生院称住宿费包含在护理费中，不应重复计算。因住宿费系马悦甯多次去外地治疗疾病客观发生的费用，系实际损失，与护理费非同一赔偿项目，一审根据马悦甯的实际治疗情况，酌情支持住宿费6000元并无不当。交通费属法定赔偿项目，马悦甯提交的交通费票据显示，外出求医时同行人员为二至三人，一审法院根据马悦甯多次往返上海、郑州住院治疗的实际情况酌定支持交通费8000元适当。马悦甯称一审支持的交通费过低，构林卫生院称不应支持的理由均不能成立。综上所述，马悦甯、构林卫生院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4553元，由马悦甯负担2719元，由邓州市构林镇卫生院负担1834元。本判决为终审判决。审判长 车向平审判员王邦跃审判员张艳霞二〇二一年二月十九日法官助理丁付举书记员尹云昊