重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8620号上诉人（原审被告）：潘启良，男，1972年3月21日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托代理人：李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇，统一社会信用代码9152000071430580XT。法定代表人：高卫东，董事长。委托诉讼代理人：龙远斌，重庆上邦律师事务所律师。原审被告：柏世辉，女，1973年9月7日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人潘启良因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称“茅台公司”）、原审被告柏世辉侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院2020年9月7日作出的（2019）渝0192民初17925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人潘启良及其原审被告柏世辉共同的委托诉讼代理人李章虎，被上诉人贵州茅台酒股份有限公司委托诉讼代理人龙远斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人潘启良向本院提出上诉请求：1.请求撤销重庆自由贸易试验区人民法院作出的（2019）渝0192民初17925号民事判决；2.请求依法判决驳回被上诉人的全部诉求；3.判令由被上诉人承担一审及二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人举示的证据不足以证明上诉人构成侵权。首先，原审判决不能仅依据张上诉人单方出具的产品辨认(鉴定)表和补充说明来认定上诉人销售的涉案商品构成侵权。从证据形式和实质意义上来说，上述证据属于当事人陈述，且鉴别人员系被上诉人的工作人员，与被上诉人具有明显和本质上的利害关系，其作出的对被上诉人有利的陈述不具备客观性及真实性，不能应当被采信。其次，该鉴别人员明确说明茅台酒的区别性特征每年都在波动，并不稳定，即有可能相隔几年出厂的正品茅台酒自身也存在区别性特征不一致的情形，而所有标准只有茅台酒公司内部人员知晓。当庭比对的正品酒与案涉茅台酒的生产日期相隔好几年，鉴别人员也没有提供确实可信的证据佐证其所依据的区别性特征恰好能够反映出案涉出厂年份的3瓶茅台酒与正品茅台酒的特征不符。最后，行政处罚决定书中认定侵权的依据同样是前述两份产品辨认(鉴定)表。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条规定，人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。并且两份产品辨认(鉴定)表的备注上均写明“此鉴定表仅供重庆市工商行政管理局永川区分局办案使用，复印无效”。因此行政处罚决定书不具有关联性和证明力，亦无法证明上诉人构成商标侵权。二、法无禁止即可为，回收茅台酒的市场行为未被我国法律法规明令禁止，司法裁判应保持司法的谦抑性，不应过多干预正常市场行为。上诉人作为从事茅台酒的回收业务的个体工商户，采用了超过五种(包含被上诉人所采用的鉴别方式)市场上公认的鉴别方式检验茅台酒真伪，特别是购买了经茅台公司授权的RFID防伪溯源自助终端查询机来辨别市场上茅台酒的真伪。同时，经上诉人张贴广告及价目表等方式，交易对象亦清楚涉案商品系回收的二手酒。因此，上诉人已经尽到了最大程度的审查和注意义务，不存在侵权的故意，依法不应认定为侵权。三、退一步讲，即使构成侵权，一审判决上诉人承担50万元的巨额赔偿明显过高。首先，就案涉的76瓶茅台酒，即使全部销售，上诉人最多仅有22800元的利润，即使按市场价计算，总价亦仅155924元，何况涉案商品均被没收，且已受工商处罚29万元，即使该行为构成侵权，亦已受到应有的处罚。其次，一审法院在裁量赔偿数额时考虑多种因素，其中有部分属于事实认定错误，其中包括：第一，柏世辉因销售“鸭溪窖”酒受到重庆市铜梁区市场监督管理局处罚的证据，该案的茅台公司是以盈利为目的职业打假人，行政处罚决定书载明的处罚理由是“不能提供检验报告或者检验报告复印件”，与商标侵权行为无关，不能证明上诉人及原审被告的主观恶意；第二，柏世辉通过徐彬销售给孙鹏的贵州茅台酒被扣押并被鉴定为假酒的证据，其中涉及的茅台酒也仅是由被上诉人鉴定为假酒，没有行政机关、司法机关等任何有权机关予以确认，柏世辉也没有受到行政处罚或承担民事责任；第三，上诉人与消费者黄彬协商赔偿100万元的证据，该案对方当事人黄彬是以欺诈、胁迫为由要求上诉人赔偿100万元，上诉人已经向法院提起诉讼，并向公安机关报案。因此，上述证据与本案无关联性，不应当作为判赔的依据。总之，上诉人没有侵权的主观故意，也未因此获利，被上诉人亦没有因侵权行为遭受任何损失，一审判赔过高。被上诉人答辩称上诉人陈述的事实与理由均与一审庭审两次查明的案件事实不符，均无事实与法律依据，其上诉请求应予驳回。茅台公司向一审法院起诉请求：1.潘启良、柏世辉停止销售侵犯茅台公司第3159141号商标专用权的酒品；2.潘启良、柏世辉共同赔偿茅台公司经济损失和合理开支共计1160000元（其中法律服务费18000元、鉴别费用500元、油费1439.68元）；3.潘启良、柏世辉共同负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中国贵州茅台酒厂有限责任公司经核准注册了第3159141号“贵州茅台”注册商标。该商标注册有效期限经续展从2003年4月21日至2023年4月20日，核定使用商品为第33类，具体包括酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等。2013年5月6日，该商标变更注册人名义为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。2013年3月15日、2019年3月15日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司两次出具说明，授权茅台公司独占许可使用包括第3159141号“贵州茅台”注册商标在内注册商标，对其使用注册商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告，有权对侵权行为提起诉讼。许可期限从1999年12月31日至2020年12月31日。1991年，“贵州茅台”牌商标，在首届中国驰名商标消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。从相关政府文件、网络文章及茅台公司官方发布信息可知，近年来，为建立白酒产品质量安全追溯体系，茅台公司建立并完善了其生产的贵州茅台酒的追溯体系，发布并认可茅台官方溯源APP软件、RFID防伪溯源自助终端查询机对其贵州茅台酒RFID溯源芯片信息进行查询。另外，对于贵州茅台酒的真伪鉴别，茅台公司还公布了可使用其产品随附的防伪识别器进行真伪鉴别。贵州茅台酒也存在关于化学制剂甲醛溶液的国家标准样品。爱辉烟酒行成立于2015年7月2日，于2019年8月19日注销，登记经营者名称为潘启良。潘启良与柏世辉于2005年登记结婚。该烟酒行经营期间，潘启良与柏世辉婚姻关系存续，烟酒行的POS机通过柏世辉申请并关联其银行卡进行经营收款，该烟酒行在经营过程中有从事关于贵州茅台酒等二手礼品酒的回收再销售业务，同时购买有RFID防伪溯源自助终端查询机（通过正规渠道购进）进行相关溯源信息查询。2018年12月10日，重庆市工商行政管理局永川区分局向爱辉烟酒行做出渝永川工商经处字（2018）82号行政处罚决定书，该决定书认定：2018年11月1日，该局经消费者投诉，在永川区周贤志食品经营部查获并扣押64瓶（10箱零4瓶）贵州茅台酒（53度飞天500ML）和12瓶（2箱）贵州茅台酒（15年陈53度500ML），经送茅台公司鉴别辨认为假冒注册商标的产品。而爱辉烟酒行经营期间从事贵州茅台酒（包括飞天茅台和15年陈茅台酒）的收购礼品酒业务，上述产品系该烟酒行分批销售给永川区周贤志食品经营部[2018年10月以1500元每瓶价格销售36瓶贵州茅台酒（53度飞天500ML）;同月以1500元每瓶价格销售28瓶贵州茅台酒（53度飞天500ML）、以4300元每瓶价格销售12瓶贵州茅台酒（15年陈53度500ML）]，违法经营额共计147600元。据此，该局作出没收上述产品，并处罚款290000元的决定。上述产品实际已被没收，罚款亦已缴纳。上述行政处罚决定书作出后，爱辉烟酒行不服提起行政复议，相关复议决定维持了该行政处罚决定书的决定，爱辉烟酒行不服提起行政诉讼（包括行政诉讼一审、二审、再审），相应诉讼请求均被法院驳回，再审申请也被驳回。庭审过程中，双方当事人均确认上述行政决定书中载明的被没收的酒类产品上标有与茅台公司主张权利商标相同的“贵州茅台”标识。另，茅台公司认为上述被查处没收酒属于假冒产品，并举示了由该公司出具的产品辨认表和补充说明进行具体真伪鉴别说明。其中1.产品鉴别表在行政查处过程中向工商行政管理局出具，载明辨认人为王大柱、张启方，载明送辨样品15年陈53度500ML贵州茅台酒的辨认方式系通过防伪识别器、放大镜、徒手、肉眼，辨认部位包括防伪标识、瓶口喷码、瓶盖；送辨样品53度飞天500ML贵州茅台酒的辨认方式为防伪识别器、放大镜、茅台官方溯源APP软件、徒手、肉眼，辨认部位包括防伪标识、瓶口喷码、瓶盖、胶帽。结论为送鉴别产品与公司出品产品外包装特征不符，非其公司生产，为假冒产品。2.补充说明系诉讼过程中由茅台公司向一审法院出具，辨认人与产品鉴别表相同，具体补充说明送检的12瓶贵州茅台酒（15年陈53度500ML）防伪标签，与该公司出厂产品防伪标签“动感秘文”、“彩色反光水印”、“镂空图案”防伪特征不符；送检64瓶贵州茅台酒（53度飞天500ML）与茅台公司出厂产品的防伪胶帽表面彩色图文及文字标识特征、帽套顶部漂移浮点特征、RFID溯源芯片信息不相符。为进一步对涉案产品真伪进行说明解释，经申请，并就抽样调取方式征得双方当事人同意，一审法院依法在重庆市工商行政管理局永川区分局处调取了涉案酒产品3瓶[其中2瓶贵州茅台酒（53度飞天500ML）；1瓶贵州茅台酒（15年陈53度500ML）]作为涉案产品整体真伪鉴别样品。在调取同时进行初步现场勘验，由潘启良提供的RFID防伪溯源自助终端查询机以及手机APP“贵州茅台”对涉案抽样鉴别酒（53度飞天500ML）抽样酒进行溯源信息查询（两查询信息一致），另对抽样鉴别酒（15年陈53度500ML）进行防伪暗记识别，初步能识别防伪暗记。后，由茅台公司申请该公司出具产品辨认表和补充说明的鉴别人员张启方（职业为茅台公司法律知保部打假员）到庭进行实际鉴别说明。张启方当庭将涉案抽样鉴别酒与潘启良提供的相应正品贵州茅台酒（53度飞天500ML和15年陈53度500ML）进行比对鉴别后详细说明了涉案抽样鉴别酒（15年陈53度500ML）与正品酒在锁扣上存在的具体区别；涉案两瓶抽样鉴别酒（53度飞天500ML），其中一瓶经溯源系统扫描后较正品酒产品名称存在错误，该两瓶酒较正品酒在日期信息、物流信息存在不匹配等实际区别错误。另，张启方还陈述当时送检鉴别的其他涉案酒还存在防伪标签存假等问题。双方当事人对张启方当庭的涉案酒真伪比对区别说明予以确认。就该次鉴别人员出庭说明，茅台公司主张500元差旅费。另查明，在重庆市工商行政管理局永川区分局就涉案酒产品对爱辉烟酒行进行查处期间，潘启良与消费者黄彬就其于2017年11月至2018年11月期间在永川区君临烟酒行消费烟酒1103476元涉嫌假冒注册商标商品的事项进行协商，并由永川区君临烟酒行的供货方潘启良实际给付黄彬100万元作为赔偿款。后潘启良提起民事诉讼，以欺诈、重大误解等理由要求撤销双方达成的谅解协议书并返还其已支付的赔偿款。该案件尚在审理过程中。还查明，除爱辉烟酒行外，柏世辉作为个体工商户经营者注册有铜梁区力辉烟酒行（成立时间2010年9月21日，柏世辉与潘启良共同经营）、铜梁区尚品爱辉酒行（成立时间2017年6月29日），实际从事烟酒销售业务。柏世辉还注册有重庆隽翰爱辉贸易有限公司（自然人独资，柏世辉任执行董事兼总经理，潘启良任监事，成立时间2016年11月2日，经营范围包括预包装食品、散装食品批发兼零售等）。在经营铜梁区尚品爱辉酒行期间，柏世辉因销售假冒“鸭溪窖”酒被重庆市铜梁区市场监督管理局于2018年11月19日进行相应的行政处罚。在经营铜梁区力辉烟酒行期间，其销售给徐彬（从事食品经营销售）的三件18瓶贵州茅台酒，徐彬又销售给孙鹏18瓶贵州茅台酒并陈述该批酒即铜梁区力辉烟酒行销售的酒，铜梁区力辉烟酒行后向孙鹏补充出具了该批酒的销售单据。深圳市公安局福田分局对该批酒进行了扣押，并经鉴定为假冒贵州茅台酒。茅台公司为证明其为本案所支出的合理费用，还举示了律师费发票（载明金额91200元，本案主张18000元）、油费发票（金额分别为475元、500元、464.68元）。一审法院认为，本案在2019年11月1日后受理，且茅台公司指控潘启良持续侵权，故应适用《中华人民共和国商标法》（2019修正）。茅台公司举示的现有证据足以证明其经涉案商标权利人同意并授权独占使用，从1999年至2020年12月31日期间享有第3159141号“贵州茅台”注册商标的相应权利，并有权就涉案注册商标的侵权事宜进行维权，故本案茅台公司的诉讼主体适格，对此一审法院依法予以确认。结合一审法院查明的事实可知，爱辉烟酒行由潘启良注册成立，实际收款通过柏世辉银行卡关联收款，即潘启良与柏世辉在其婚姻关系存续期间，共同经营爱辉烟酒行。而在本案起诉前，爱辉烟酒行已注销，茅台公司有权将爱辉烟酒行的注册人潘启良以及共同经营者柏世辉作为共同被告提起诉讼。故柏世辉抗辩其诉讼主体不适格的意见，缺乏相应事实依据，一审法院依法不予支持。现有证据表明，潘启良、柏世辉在共同经营期间，销售了涉案被控侵权酒，涉案被控侵权酒与涉案权属商标商品种类相同，相应标识相同，且经权利人出具相应鉴别意见以及相关鉴别人到庭详细陈述真伪，足以认定涉案酒均属于假冒产品。故潘启良、柏世辉之销售行为侵犯了茅台公司就涉案商标享有的相应权利。关于潘启良、柏世辉所提出的涉案酒均为正品酒的抗辩意见，缺乏相应事实依据，一审法院依法不予支持。关于潘启良、柏世辉的法律责任承担问题。本案中，潘启良、柏世辉之行为构成商标侵权，结合茅台公司诉请求，理应依法承担相应民事责任。因爱辉烟酒行于2019年8月19日注销，茅台公司并未举示证据证明潘启良、柏世辉在爱辉烟酒行注销后继续实施被控侵权行为，故对茅台公司要求潘启良、柏世辉停止侵权的相应诉请，一审法院依法不予支持。至于损失赔偿金额问题。潘启良在本案中提出合法来源抗辩，同时认为涉案酒均系其二手回购再销售，属于合法行为。对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，合法来源抗辩成立的要件需要销售者主观不知道其销售商品侵权、客观上涉案商品系合法取得并能够说明相应的提供者。而本案中，潘启良虽然提供合法来源抗辩，但并未举示任何证据证明涉案侵权产品具体以何种价格来源于哪些提供者，故其相应合法来源抗辩缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。另，涉案侵权产品如均系潘启良回购二手礼品酒所得，那么，一审法院亦认为涉案产品的取得方式也并不构成合法来源抗辩中的合法取得。具体理由如下：首先，合法来源抗辩系法律在保证市场交易安全、保障产品质量与维护权利人利益之间所寻求的一种价值平衡，因此，对于合法来源抗辩中的“合法取得”，并非仅有正常的市场价格即可，其相应内涵，系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，即应在遵循产品交易的市场规律前提下，能够让权利人有效溯源，充分保障其维权权利，同时又可以在一定程度上保证产品流通过程中对产品品质的有效监管。其次，要通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，理应在市场交易过程中通过稳定而正规的商事渠道与交易方式进行产品的销售流通，以保障该类商品的品质与销售的可溯源性，从而可以从行政监管、民事追责等多途径保障社会经济秩序的稳定与最终消费者的利益不受损害。再次，对于酒类产品等涉及人民群众人身健康安全的产品，更宜从严把控其销售渠道、商业方式的合法性与正常性的认定，从而保障人民群众的人身利益不受损害。基于上述三点理由分析本案中所涉及的在市场上进行礼品酒的回购行为，其一方交易对象大多为不特定非商事个体而非正常的商事交易主体，双方之间的回购交易具有偶发性，交易方式往往不正规，上家产品来源也极可能无从知晓，交易上家的信息及溯源更是极为困难，即使回购者在回购过程中自行进行了相应的质量鉴别，因回购者审查能力有限，其也无法充分保障产品品质以及相应的追溯可能。另外，从行政监管的角度，目前也没有任何证据显示我国在行政管理上允许商业主体从事酒类产品的二手回购，对该类产品进行回购再销售，则行政监管也因无法溯源而不具有可控性。因此对酒类产品的二手回购，其并不具备销售渠道的稳定、合法性，该类产品交易方式亦非正常的市场交易模式，并不属于合法取得的方式。综上所述，潘启良的该意见，一审法院依法不予支持。因潘启良合法来源抗辩不成立，理应承担相应赔偿责任。《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，因茅台公司未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合以下因素：1.茅台公司涉案商标在全国范围内拥有极高的知名度与巨大的市场影响力；2.潘启良、柏世辉实际经营的爱辉烟酒行成立于2015年7月2日，经营过程中，一次行政查处即被查获销售了64瓶（10箱零4瓶）贵州茅台酒（53度飞天500ML）和12瓶（2箱）贵州茅台酒（15年陈53度500ML），单次认定的违法经营额高达147600元；3.潘启良、柏世辉另注册了多个个体工商户、公司进行酒类销售，最早注册时间为2010年，且还有证据证明潘启良作为其他个体工商户的经营者进行酒类销售时曾有出具销售单据的茅台酒最终被认定为假冒茅台酒以及因销售其他种类酒涉及假冒侵权被行政处罚的记录，同时，在涉案行政查处过程中，潘启良还有与其他消费者因涉及销售假冒酒类产品而进行协商并退款高达1000000元的记录，足以反映潘启良、柏世辉侵权恶意；4.茅台公司为本案聘请了律师出庭、并实际进行了证据调取、申请鉴别人员出庭，必然支出相应的律师费、差旅费。综上，一审法院酌情确定潘启良赔偿茅台公司经济损失及合理费用共计500000元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条第（一）项、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、潘启良、柏世辉于本判决生效之日起十日内共同赔偿茅台公司经济损失及合理费用共计500000元；二、驳回茅台公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15240元、保全费3020元，共计18260元，由贵州茅台酒股份有限公司负担3260元，潘启良、被告柏世辉共同负担15000元。二审审理期间，上诉人提交了以下新证据：1.（2017）黔03刑初115号刑事判决书、光盘。上诉人拟证明茅台公司自2015年12月3日起就将原有防伪标签升级为安全芯片防伪标签，在此之后能够通过防伪溯源系统验证的茅台酒应当为正品。2.淘宝网打印件、百度网页打印件。上诉人拟证明二手茅台酒回收与销售现已形成产业。3.《群众来信回复函》、民事起诉状、传票、《询问笔录》两份。上诉人拟证明其与黄彬达成赔偿100万元的案件，因黄彬存在欺诈，其已向永川区人民检察院举报；柏世辉经营力辉烟酒行期间销售的18瓶假茅台酒，具有合法来源。4.《重庆市基本医疗保持特殊疾病门诊医疗证》、《诊疗证明书》、《CT检查报告单》、《处方笺》及发票、《中华善总会格列卫患者援助项目申请人医学条件确认表》、《患者入组通知》、《中国慈善总会领药通知及领药记录》。上诉人拟证明其本人患胃癌，要定期服药，应酌情降低赔偿额度。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为均与本案不具关联性。被上诉人向本院提交了（2019）渝0118民初12386号及（2020）渝05民终5815号民事判决书。上诉人对该证据的真实性予以认可，但认为与本案不具关联性。本院认为，上诉人提供了上述证据的原件或虽为打印件，但能通过第三方予以核实，被上诉人亦认可真实性，因此，本院对上述证据的真实性予以认可，但证据2、4与本案不具有关联性，本院不予采信。被上诉人提供的证据系经本院调取，对其真实性予以认可，亦具有关联性。至于上述证据的证明力，本院将综合全案证据予以认定。基于上述新证据及被上诉人在一审中提交的证据，本院查明如下事实:一、与茅台公司的茅台酒真伪检验方式相关的事实上诉人为证明用RFID防伪溯源自助终端查询机检验茅台酒真伪具有权威性和有效性，在一审中提交了茅台公司于2014年4月21日出具的《关于实现国家商务部酒类流通电子追溯体系试点工作终端查询设备实现互融互通的工作函》复印件，并向本院申请向茅台公司或成都普什信息自动力有限公司调取该函的原件及与该机器相关的证明材料。该函主要载明内容如下：茅台公司同意在五粮液集团有限公司的“名酒真假查询机”上实现其公司带有RFID技术酒品的防伪溯源查询，为了保证该查询系统符合其公司的VI系统和相关要求，其将确定的系统主要界面截图予以明确并要求五粮液集团有限公司按此使用。并称如有更改，将及时函告。网络新闻报道贵州茅台酒RFID防伪溯源系统以特种防伪材料为功能基础，创造性的结合了RFID物联网技术，使用每一瓶带有RFID芯片的茅台酒在生产过程中匹配有唯一的身份标记，从生产、流通到消费的全生命周期的所有信息都被全面存储，真正做到了生产有记录、过程留痕迹、质量可追溯、产品能召回的生产管理模式，真正实现了防伪数九寒天化、溯源信息化。遵义市中级人民法院在蔡永拿、蔡边刚侵犯商业秘密一案的刑事判决书【案号：（2017）黔03刑初115号】中载明其查明如下事实：2014年以来，茅台公司陆续发现其公司生产的贵州茅台酒中的防伪溯源数据被人非法复制、使用，导致市场上出现了能够通过防伪溯源系统验证的假冒茅台酒。该公司遂进行多次技术升级，以保护合法知识产权不受侵害。2015年12月3日，该公司向北京三未信安科技发展有限公司采购防伪密管系统，将原有防伪标签升级为安全芯片防伪标签，额外支付费用870000元，并导致前期采购的原有防伪标签废弃，共计43000元，损失金额达186620元。据此，茅台公司因防伪溯源数据泄漏而造成的直接经济损失共计1056620元。另外，一审庭审中，证人蒋南当场陈述，其为RFID防伪溯源自助终端查询机的销售商，上诉人购买的该机器即自其处购买，该机器获得了包括茅台公司及其他名酒公司的授权，可以鉴定茅台酒的真伪，但也存在问题，茅台公司管理芯片的人监守自盗，将芯片卖给造假的人，导致机器识别不出真伪，有可能假酒芯片没动，但里面酒是假的,因此存在假酒也可以验证通过的情况。二、与上诉人销售酒类产品行为相关的事实重庆市食品药品监督行政执法文书《行政处罚决定书》｛（铜梁）食罚【2018】179号｝载明，柏世辉于2018年7月16日销售给职业打假人胡鎏亮3瓶“鸭溪窖酒”被胡鎏亮投诉，被该局查获，柏世辉不能提供该“鸭溪窖酒”的任何检验合格证明，无法证实其为正品。柏世辉不能提供检验报告或者检验报告复印件的行为，事实清楚，证据确凿，违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条第一款的规定。2018年10月20日，该局依法向柏世辉送达了《行政处罚事先告知书》。柏世辉在法定期限内未向该局提出陈诉申辩。该局决定对柏世辉行政处罚如下：1.责令柏世辉立即停止销售不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品；2.没收上述3瓶“鸭溪窖酒”；3.并处货值金额3倍罚款3150元。重庆市工商行政管理局铜梁区分局分别对肖英莲、徐彬、柏世辉进行询问，上述人员均陈述如下：柏世辉在经营力辉烟酒行时，其出售给徐彬18瓶茅台酒，徐彬又转售给在深圳的孙鹏，该18瓶酒被深圳的派出所扣押并鉴定为假酒后，孙鹏要求徐彬开具进货凭据，在徐彬的要求下，柏世辉根据徐彬提供的生产日期、批次、流水号内容开具了送货单通过微信将照片发送给了徐彬，徐彬又转发给了孙鹏。另外，柏世辉陈述该18瓶酒系其自黄光辉处购入，由黄光辉的兄弟黄卫星开的票，黄卫星还在销货清单上盖有四川省成都市玖鑫商行的印章，其在食品流通企业进货记录本上予以记录。2020年11月9日，茅台公司就钢梁区力辉烟酒行销售给徐彬，徐彬再销售给孙鹏的18瓶假茅台酒的行为向重庆自由贸易试验区人民法院起诉，该案正在审理中。上诉人为证明该18瓶茅台酒具有合法来源，向本院提供了《询问笔录》复印件，并向本院申请向重庆市钢梁区市场监督管理局调取“铜梁区力辉烟酒行（柏世辉）销售涉嫌侵权的18瓶贵州茅台酒”一案中所有被调查询问人员的询问（调查）笔录、提供的证据材料，以及该案的处理结果等与案件有关的全部材料。潘启良认为其因受胁迫且对于案件事实有重大误解的情况下，与黄彬签订的《谅解协议书》，因而向重庆市永川区人民法院起诉，请求撤销该《谅解协议书》。重庆市永川区人民法院经审理后驳回其诉讼请求。该判决经重庆市第五中级人民法院二审予以维持。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人销售的涉案茅台酒是否系假冒产品；二、上诉人的合法来源抗辩是否成立；三、一审法院判赔金额是否适当。对此，本院评析如下：一、上诉人销售涉案茅台酒是否系假冒产品上诉人称其销售的涉案商品系正品，并不侵犯被上诉人的注册商标权，主要理由是不能仅凭被上诉人的工作人员出具的鉴别意见就认定涉案茅台酒为假冒商品，且涉案茅台酒能通过RFID防伪溯源自助终端查询机和手机APP的检验，因此该酒为正品。本院认为，涉案茅台酒确实存在能通过RFID信息溯源系统检验的情形，但从现有证据来看，通过RFID防伪溯源自助终端查询机和手机APP进行防伪溯源系统验证只是检验茅台酒真伪方式中的一种，且结合蔡永拿、蔡边刚侵犯商业秘密一案的判决书内容及证人蒋南的证词可知，防伪溯源数据存在泄露及被人非法复制的可能性，因此，即使能通过RFID防伪溯源自助终端查询机器及手机APP验证的茅台酒，亦不一定是正品。现茅台公司当庭对涉案茅台酒与正品茅台酒进行比较，并指出多处不同之处，在此基础上出具涉案茅台酒系假酒的鉴定意见，在上诉人并未提供相反证据的情况下，本院对该鉴定意见予以采纳，认定涉案茅台酒系假冒产品。关于上诉人所称的鉴定人员系茅台公司工作人员因而其意见不可采信的问题，本院认为，茅台公司作为茅台酒的生产者和销售者，对茅台酒的防伪技术最为熟知，由其出具鉴定意见具有合理性，在没有相反证据证明其出具的鉴别意见系不真实、不合法的情况下，对其出具的鉴别意见应当予以采信。二、上诉人的合法来源抗辩是否成立本院认为，《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩成立必须同时满足两个条件，两者缺一不可：一是主观上没有侵权的故意，即行为人不知道且不应当知道是未经商标权人许可而制造销售的商标侵权产品；二是客观上能证明该产品具有合法来源，即行为人能够举证证明被控侵权产品系从合法的销售渠道等正常商业方式取得，同时，行为人应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，上诉人虽称其销售的涉案茅台酒系二手酒，但并未提供证据证明，即使其所称属实，涉案茅台酒系二手酒，上诉人亦未提供该二手酒的提供者，故其所称的合法来源抗辩意见，本院不予采纳。需要指出的是，现行法律并未禁止二手酒回收再销售业务，故一审法院关于二手酒回收“并不属于合法取得的方式”的理由不当，本院予以纠正。但诚如一审法院所言，回收二手酒再销售业务的交易对象具有不确定性，销售渠道亦不具稳定性，因而对行为人自身辨别酒品真伪能力及承担风险能力要求更高，在交易过程中应尽更高的注意义务。另外，关于上诉人是否具有侵权故意问题，上诉人认为其销售“鸭溪窖酒”因“不能提供检验报告或者检验报告复印件”而受到行政处罚，柏世辉销售给徐彬的18瓶茅台酒并未受行政处罚或民事赔偿，以及其与黄彬就销售的假酒达成的《谅解协议书》系受胁迫，因而不能认定其具有侵权恶意。本院认为，商标权侵权故意的认定不以受到行政处罚或者民事赔偿为前提，因而上诉人所称柏世辉销售的18瓶茅台酒未受行政处罚即不存在主观故意的抗辩无法律依据，本院不予支持。但仅凭上诉人曾销售过上述酒类产品的事实尚不足以当然得出上诉人明知涉案茅台酒是假酒而销售的结论。在现有证据条件下，可以认定上诉人对其销售的案涉假茅台酒未能尽到合理审查义务，因而在主观上存在过错，但尚不足以认定其具有侵权故意。基于此，本院对一审法院对于上诉人主观上具有侵权恶意的认定予以纠正。三、一审判赔金额是否适当本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，上诉人认为其仅销售76瓶茅台酒，且已为此受到行政处罚，亦与黄彬亦达成了100万元赔偿的协议，因此，一审法院的判赔金额过高。本院认为，在上诉人未提供完整、详实的财务资料的情况下，本院无法确定其销售侵犯被上诉人商标权酒品的数量，因此，上诉人主张仅以其销售的76瓶涉案茅台酒作为赔偿金额的计算依据，本院不予支持。现双方当事人均未举示证据证明权利人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所获利益，亦无商标许可使用费的倍数可以参照，一审法院适用法定赔偿原则确定赔偿数额并无不当。但本院考虑到，上诉人与黄彬就赔偿达成《谅解协议书》并不影响其对被上诉人应承担的民事责任，因而该事实与本案赔偿金额的确定无关。又，一审法院酌定赔偿金额时考虑因素之一为上诉人具有侵权恶意，本院根据查明的事实已予纠正。基于此，本院对判赔金额予以调整，酌情判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支金额为400000元。综上，上诉人潘启良的上诉理由部分成立，本院基于新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初17925号民事判决第一项为“上诉人潘启良及原审被告柏世辉赔偿于本判决生效之日起十日内共同赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失及合理费用共计400000元”；二、维持重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初17925号民事判决第二项。一审案件受理费15240元、保全费3020元，共计18260元，由被上诉人贵州茅台酒股份有限公司负担4260元，上诉人潘启良、原审被告柏世辉共同负担14000元。二审案件受理费8800元，由上诉人潘启良负担8000元，由被上诉人贵州茅台酒股份有限公司承担800元。本判决为终审判决。审判长 张 琰审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二一年二月二十四日书记员 谭友佳