新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2021）兵09民终16号   上诉人（原审被告）：额敏正阳商贸有限公司（以下简称正阳商贸公司）。   住所地：新疆塔城地区额敏县第九师一六六团育才街。   法定代表人：王莉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：庄德山，男，住第九师。   委托诉讼代理人:周爱军，新疆西陲律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：蔡伦永，男，住第九师。   被上诉人（原审原告）：蔡杰（原告蔡伦永之子），住址同上。   上诉人额敏正阳商贸有限公司因与被上诉人蔡伦永、蔡杰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人额敏正阳商贸有限公司的委托诉讼代理人庄德山、周爱军、被上诉人蔡伦永、蔡杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   额敏正阳商贸有限公司上诉请求：1、依法撤销第九师额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初852号民事判决书，改判对于被上诉人工程造价中除直接工程款以外的560184.11元的工程款诉讼请求予以驳回；2、由被上诉人按比例承担本案诉讼费。事实及理由：一审判决认定被上诉人所建工程总价款为3361273.9元与事实不符。一审所认定的工程款总价格基于塔城新光价格鉴证服务有限公司的价格鉴定书（塔新字【2020】03号），但是该鉴定意见书的部分计价项目不能作为本案的定案依据。因为根据《新疆维吾尔自治区和城乡建设厅、新疆维吾尔自治区发展和改革委员会》文件（【2020】5号）中关于建筑安装工程费用定额总说明第四条第一项的规定的计价方法是针对建筑安装施工企业适用的。但是被上诉人是以个人名义与被上诉人签订的施工合同并组织施工的，因此在对被上诉人所承建的工程进行价格鉴定时不能将属于建筑安装企业专项的计费项目560184.11元计算到被上诉人的工程内，且该部分费用也为实际发生。综上望二审予以改判。   蔡伦永、蔡杰辩称：一审认定事实清楚，证据充分，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。   蔡伦永、蔡杰向一审法院起诉请求：1、要求正阳商贸公司给付工程款1 148 923.9元，支付资金占用利息344 676元，合计1 493 599元；2、正阳商贸公司承担工程价格鉴定费50 000元；3、被告承担诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年5月，原、被告双方口头协商，由二原告为被告正阳商贸公司承建挂面生产车间、包装车间等工程。至2014年9月2日，原、被告双方签订一份《施工合同》，根据合同约定，工程项目包含挂面生产车间及挂面包装车间的建设和装修、烘房、地面硬化、办公楼(**楼)改造及装修、圆桶仓改造，500平方米餐厅建设及装修，卫生间建设。该合同中还载明，被告正阳商贸公司给原告工程款的支付时间和金额:1、截止2014年7月29日己付工程款八笔，共计800 000元；2、原告替被告垫付材料款， 瓷砖82 200元，乳胶漆20 500元，合计102 700元；3、2014年9月2日支付工程款665 000元；以上共计支付工程款1 567 700元。《施工合同》对工程质量标准和验收进行约定：所有工程质量和标准必须按国家相关规定施工和验收。2015年4月24日正阳商贸公司与蔡杰签订施工协议一份，约定由原告为被告施工烘房二楼和厨房后彩钢板房项目。2015年6月17日正阳商贸公司与蔡杰签订施工协议两份，约定由原告为被告施工煤棚彩钢板房和正阳商贸公司院内地坪、两个下水坑以及立旗杆（含水泥底座）项目。2015年8月25日正阳商贸公司与蔡杰签订建筑承包合同两份，约定由原告为被告施工风机坑、厂房安装机器地坑、自来水检查井、职工餐厅吊顶装修、办公室装修等项目。合同签订后，施工期间双方又口头约定原告为被告施工圆筒仓加高及化粪池等项目。原告按照上述合同及口头约定进行施工，并将上述工程完工后交付被告使用。在此期间，自2014年9月15日至2016年2月3日，被告给原告又陆续支付工程款779 420元。后原、被告双方因施工的工程量及价格发生争执，庭审中，本院根据原、被告订立的施工合同及口头约定的工程项目，委托评估机构对原告实际施工的上述项目的工程量进行测量并进行工程价格评估，经评估机构鉴定，实际工程总价格为3 361 273.9元（根据鉴定意见补充说明，总价格中包含生产车间通风道费用23 937.18元）。   一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据庭审查明的事实，2014年9月2日之前，经口头协商，原告蔡杰、蔡伦永为被告正阳商贸公司承建挂面生产车间、包装车间等工程。至2014年9月2日，原、被告双方就上述工程签订一份《施工合同》，合同对工程项目包进行了约定，该合同中还载明，截止到2014年9月2日，被告正阳商贸公司给原告共计支付工程款1 567 700元，双方对此无异议。工程施工中，阳商贸公司又与蔡杰签订施工合同五份以及口头施工协议，增加了部分工程项目。自2014年9月15日至2016年2月3日，被告给原告又陆续支付工程款779 420元。根据原、被告订立的施工合同及口头约定的工程项目，经评估机构鉴定，实际工程总价格为3 361 273.9元（总价格中包含生产车间通风道费用23 937.18元）。综上，减去被告已付工程款2 347 120元，以及生产车间通风道费用23 937.18元，被告尚欠原告工程款990 216.72元未付清，上述事实清楚，有证据证实，此款被告理应给付。根据庭审查明的事实，原告按照约定将工程施工完成后交付被告使用，但上述工程实际完工交付日期无证据予以证明，原告要求被告支付资金占用利息344 676元，该利息的计算尚缺乏事实依据，其请求不予支持。原告要求被告承担工程价格鉴定费50 000元，未能出示鉴定费票据，其请求不予支持。庭审中被告提出，2014年9月2日合同以外的合同款项已结清，鉴定意见书对该合同以外的工程也进行了价格评估，而根据2014年9月2日合同约定的六项工程，参照鉴定意见书对该六项工程的评估，总价款为2 524 204.07元，该价款中还应扣除按照建筑施工企业应当缴纳的部分费用，按此计算工程总价款在2 200 000元左右，被告已给原告支付工程款4 040 000余元，已将工程款给原告支付完毕，故应当驳回原告的诉讼请求。而根据庭审查明的事实，除2014年9月2日合同约定的七项工程外，在此合同之后阳商贸公司又与蔡杰签订施工合同五份以及口头施工协议，增加了部分工程项目。评估机构对以上双方约定并实际施工完毕的工程项目（除生产车间通风道项目）进行价格评估，并无不当，且价格评估符合相关法律、法规的规定，其评估价格予以采纳，对被告的上述主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告额敏正阳商贸有限公司给付原告蔡伦永、蔡杰工程款990 216.72元，于判决书生效之日付清；二、驳回原告蔡伦永、蔡杰其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人证据交换和质证。上诉人正阳商贸公司出示《新疆维吾尔自治区和城乡建设厅、新疆维吾尔自治区发展和改革委员会》文件（【2020】5号）予证明价格鉴定意见书是按照该文件定价的，取费的依据是建筑安装工程企业，本案的被上诉人是个人承包不适用该文件。被上诉人蔡杰质证对该证据的真实性、合法性认可，但是认为鉴定书中评估的得很多费用都低于市场价格，且虽然是个人承包案涉工程，但是应该发生的费用均已发生。被上诉人蔡永伦对该证据未发表意见。因双方当事人在一审中对工程价款有异议后共同委托了鉴定机构进行了鉴定，该鉴定意见书程序合法，因此本院对上诉人提交的该份证据不予采信。   经审理查明，上诉人与二被上诉人在2014年5月至2014年9月通过口头和书面形式签订了多份案涉工程协议，二被上诉人为个人承包，没有施工资质。本案的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人仅给付被上诉人直接工程款2 801 089.79元，即扣除560 184.11元是否有事实和法律依据。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定，折价补偿承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效:(一)承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；” 第十四条：“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第九条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中上诉人额敏正阳商贸有限公司认可案涉工程是其交由二被上诉人承建的，根据法律规定由于被上诉人是以个人承包的方式承建涉案工程，是没有资质的，故上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同为无效合同。经在庭审中查明上诉人已于2014年9月安装设备对案涉工程进行实际使用。案涉建设工程施工合同虽然无效，但是已经实际使用，故参照双方当事人签订的合同给付工程款。因此，上诉人额敏正阳商贸有限公司应当按照双方在一审共同委托的价格鉴定机构作出的塔城新光价格鉴证服务有限公司价格鉴定书（塔新字【2020】03号）的鉴定金额给二被上诉人支付案涉工程价款。对于被上诉人在抗辩中提出的利息问题，因二被上诉人没有在法定期间内针对该诉求提出上诉，视为二被上诉人对一审判决的认可，该诉求不属于本案的审理范围，故对该抗辩理由不予支持。   综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人额敏正阳商贸有限公司上诉理由于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件诉讼费9402元，由上诉人额敏正阳商贸有限公司负担。   本判决为终审判决。           审 判 长  葛阳   审 判 员  李敏   审 判 员  孙惟勤     二Ｏ二一年二月十九日     法官助理  王莹   书 记 员  武浩杰     1