重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终261号上诉人(原审原告)：李正文，男，1967年6月27日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈上，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢巧颖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆大溪沟建筑工程有限责任公司，住所重庆市渝中区枣子岚垭正街103号6-2号，统一社会信用代码91500103202912091J。法定代表人：陈兴国，董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗粲林，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雅鑫，重庆炜林律师事务所实习律师。上诉人李正文因与被上诉人重庆大溪沟建筑工程有限责任公司（以下简称大溪沟公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初14755号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李正文上诉请求：撤销一审判决，依法改判大溪沟公司支付李正文违法解除劳动合同的经济补偿金693000元，或者解除劳动合同经济补偿金346500元。一审、二审案件受理费由大溪沟公司承担。事实和理由：一、大溪沟公司存在违法事实，未对李正文进行经济补偿。大溪沟公司从2019年10月开始扣减李正文工资，2020年2月开始停发李正文工资，2020年2月停缴李正文社保，这一系列行为对李正文造成巨大损失，而李正文却未获得应有的补偿，造成事实上的不合理。二、一审法院遗漏李正文的补充诉讼请求。在一审庭审中，李正文提出了补充诉讼请求，如果一审法院不支持大溪沟公司以实际行为违法解除劳动合同，则应支付李正文经济补偿金的诉讼请求，但一审法院没有审理李正文的该诉讼请求，也没有支持李正文的该诉讼请求。三、李正文在2020年7月3日前没有向大溪沟公司提出解除劳动合同的意思表示，2020年1月31日是李正文推定大溪沟公司违法解除劳动合同的日期。四、一审法院认定2020年1月20日后未上班没有劳动报酬属于事实认定错误，李正文是响应疫情防疫号召在家隔离防疫。五、大溪沟公司未足额支付李正文工资事实明确。六、大溪沟公司未安排李正文休年休假或者支付李正文未休年休假工资，李正文据此解除劳动合同，大溪沟公司仍应支付其解除劳动合同经济补偿金。大溪沟公司二审答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回李正文的上诉请求，维持原判。李正文向一审法院提出诉讼请求：判决大溪沟公司支付违法解除劳动合同赔偿金693000元。一审经审理查明：1990年4月4日，李正文向重庆市市中区大溪沟建筑工程队提交《申请书》，申请到工程队做临工。同日，该工程队同意李正文入队上班。嗣后，重庆市市中区大溪沟建筑工程队经改制成立为重庆大溪沟建筑工程公司。2005年4月12日，重庆大溪沟建筑工程公司（甲方）与李正文（乙方）签订《劳动合同书》，其中约定合同期限自2005年1月1日至2008年12月31日，乙方担任施工员，具体工作内容为现场管理，人员调配及现场施工。2009年1月4日合同到期后，双方续签为无固定期限劳动合同，其中关于劳动报酬约定为“甲方支付给乙方的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准，工资水平在经济发展的基础上逐步提高”，“试用期满后（定级）月工资1800元”。2013年12月11日，重庆大溪沟建筑工程公司名称变更为大溪沟公司。2020年1月31日后，李正文未再到大溪沟公司上班。2020年4月23日，李正文向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决大溪沟公司补齐少发的工资18800元。该委逾期未作出决定，于2020年4月29日出具《证明》（编号*-*号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。李正文遂以该案诉讼请求起诉来一审法院。根据李正文和大溪沟公司在一审庭审中举示的证据，一审法院认证如下：中国建设银行个人活期账户交易明细、重庆市参加社会保险单位人员减少申报表、微信通讯记录、2018年1月至2020年1月记（转）帐凭证、工资表、重庆市社会保险参保证明、解除劳动合同通知书、工商档案，当事人对真实性无异议，一审法院对上述证据的真实性予以确认，至于证明内容将综合予以认定；李正文举示的《2018年10月到2019年9月工资奖金明细表》、2018年8月至2019年6月管理费用账目明细表均盖有大溪沟公司公章，且李正文相应日期的存款行为能够进行佐证，虽然大溪沟公司举示的2018年1月至2020年1月记（转）帐凭证、工资表显示李正文每月基本工资3600元，但公司并未举示完整的会计凭证，以此反驳李正文除基本工资外还有奖金，尚欠缺证明力，故一审法院对真实性予以采信；2019年10月9日公司工资表与大溪沟公司举示一致，真实性应予认定，至于李正文称表中载明工资未实际发放，因未举示相关证据，应承担举证不能的不利后果；2019年10月31日、11月26日工资发放明细表虽为复印件，但大溪沟公司对此亦未举示反证，结合李正文2018年10月到2019年9月的工资奖金发放情况，可以认定真实性；大溪沟公司举示的通知、施工合同、纳税申报表，无法充分证明李正文的工作时间为每年暑假2月余，其余时间均处于休息状态，一审法院不予采信；收条仅系唐蜜单方陈述，未经李正文认可，欠缺证明力，一审法院不予采信。根据确认的证据并结合李正文的主张，一审法院认定李正文的工资由基本工资每月3600元加奖金构成，大溪沟公司支付李正文工资至2020年1月。李正文2018年10月至2019年9月期间工资合计138600元，平均月工资11550元；2019年10月基本工资3600元、奖金5400元，11月基本工资3600元、奖金5500元，12月基本工资3600元、奖金5500元，2020年1月基本工资3600元、奖金11000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该案中，李正文1990年4月4日进入被告处工作，双方即建立劳动关系。李正文、大溪沟公司在庭审中均认可双方劳动关系于2020年1月31日解除，一审法院予以确认，但根据该案查明事实，大溪沟公司并未向李正文作出解除劳动合同的意思表示。同时，2020年1月31日前，大溪沟公司已按月足额发放李正文工资，并依法缴纳李正文的社会保险费，即使大溪沟公司存在未安排李正文休年休假且未支付李正文未休年休假工资的行为，也不能当然视为大溪沟公司已向李正文提出解除劳动合同。现李正文向大溪沟公司主张违法解除劳动合同赔偿金693000元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，李正文的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李正文的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李正文负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，李正文主张大溪沟公司违法解除劳动关系，其理由大溪沟公司以李正文不能胜任工作为由，自2020年2月起停缴李正文社保、拖欠李胜文工资，大溪沟公司以其行为解除了与李正文的劳动关系，该行为系违法行为。大溪沟公司抗辩认为李正文系2020年1月31日自动离职，大溪沟公司不存在违法解除与李正文劳动关系的行为。首先，根据李正文和大溪沟公司的陈述以及举示的证据，双方对于李正文自2020年1月31日后再未提供劳动并无异议。李正文和大溪沟公司的争议焦点是李正文的离职原因。李正文称大溪沟公司违法解除劳动关系是其离职原因，但李正文并未举示证据证明大溪沟公司有提出单方解除劳动关系的意思表示。相反，李正文2020年7月3日向大溪沟公司法定代表人陈兴国发出《解除劳动合同通知书》，其内容为“因为公司从2019年10月开始克扣本人工资，并从2020年2月后不再发工资，2020年2月18日直接停缴我的社保。我再一次通知大溪沟公司，我认为双方的劳动合同已于2020年1月31日解除，并且我已口头给公司的人说过解除劳动合同，如果公司不承认，今天2020年7月3日我书面通知公司解除劳动合同，终止我与大溪沟公司的劳动合同关系。”从前述《解除劳动合同通知书》载明内容可知，李正文有主动解除劳动合同的意思表示。故李正文并无证据表明大溪沟公司向李正文提出解除劳动合同的意思表示，现李正文向大溪沟公司主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，对李正文的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李正文负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二一年二月二十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟