山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终608号 上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地：天津市静海区北洋工业园18号。 法定代表人：邢海涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘强，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄文彬，男，1970年6月16日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。 委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东焦化北海冶金科技有限公司，住所地：滨州北海新区新河以北南北疏港路以东、东西疏港路以南。 法定代表人：王波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋瑞，山东石润律师事务所律师。 上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）与被上诉人黄文彬、山东焦化北海冶金科技有限公司（以下简称焦化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2019)鲁1623民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇昊公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判。2.上诉费用由承担。事实与理由：1.一审判决遗漏案件当事人，严重违反法定程序。上诉人系山东焦化北海冶金科技有限公司北海冶金公寓楼与公用建筑工程的施工总承包单位，上诉人将除桩基之外的工程分包给案外人江苏省靖江市慧远建设工程有限公司（以下简称慧远公司）施工。慧远公司承揽该工程后又将其承包范围内的水、电、暖安装工程分包给了被上诉人。因此，被上诉人的工程价款应当由慧远公司支付，一审法院应当追加慧远公司参加诉讼。被上诉人一审中提交的《内部承包协议》、工程结算单以及《农民工工资分配表》均由慧远公司的股东兼项目负责任袁某签字，上诉人提交的《建设工程劳务分包合同》也由袁某签字并加盖慧远公司合同专用章。显然，只有慧远公司、袁某出庭才能查明案件的关键事实及证据,并最终确定工程款应当由上诉人承担还是由案外人慧远公司承担。一审法院在遗漏案件当事人的情况下，仅仅依据真实性存疑的《内部承包协议》及袁某出具的两份完全矛盾的证言（袁某未出庭作证）认定黄文彬施工的工程不属于慧远公司承揽的工程范围，并最终判决上诉人承担应当由慧远公司承担的付款责任，严重违反了法定程序。2.一审判决认定张伟平构成表见代理，认定事实错误。一审判决依据张伟平在《内部承包协议》上加盖了标注有宇昊公司字样的项目部专用章，即认定黄文彬有理由相信张伟平代理宇昊公司，并认定张伟平构成表见代理，系认定事实错误。（一）张伟平不具有表征代理权存在的客观外观。涉案水电暖安装工程造价高达1350万元，根据建筑行业的惯例，该《内部承包协议》只有公司法定代表人、项目经理或公司明确授权的代理人才有权签订。《内部承包协议》签订时，张伟平并不持有上诉人的书面授权文件，而且，施工现场公示信息中，张伟平也不是总承包单位的项目经理。虽然张伟平在《内部承包协议》上加盖了标注有宇昊公司字样的项目部专用章，但是，被上诉人在明知张伟平不是项目经理也没有书面授权的情况下，一枚虚假的项目部专用章并不具有表征张伟平具有签订合同金额高达1350万元的施工合同的权利外观。（二）被上诉人认为张伟平具有代理权存在重大过错。《内部承包协议》签订时，张伟平仅持有一枚其私刻的项目部印章。被上诉人作为常年在建筑市场经营的主体，没有向建设单位、上诉人、项目总监理工程师核实张伟平真实身份，也没有要求张伟平出具书面授权委托书的情况下，仅仅依据一枚未确定真实性的“项目部印章”就盲目地相信行为人有代理权，显然，原告对张伟平有权代理的误信存在重大过错。一审判决也认定被上诉人未谨慎审核张伟平的身份，对项目专用章也未进一步落实，其本身存在过错。根据表见代理的法律构成，行为人对权利外观的误信存在重大过错的不构成表见代理，因此，一审法院一方面认定被上诉人存在过错，另一方面又认定张伟平构成表见代理，对法律的解释和适用存在错误。3.一审判决认定慧远公司承包的工程范围不包括被上诉人施工的水、电、暖安装工程，认定事实错误。根据上诉人与慧远公司签订的《建设工程劳务分包合同》，慧远公司承包范围是山东焦化北海冶金科技有限公司北海冶金公寓楼与公用建筑工程全部建设施工内容，包含全部（除桩基工程）施工、装修、安装、材料、设备等。慧远公司承包范围内的安装工程包括被上诉人施工的水、电、暖的安装，这是建筑行业的基本常识。在《全国统一安装工程预算定额》（ＧＹＤ-2000）及其他施工规范、验收规范中也明确了安装工程的施工内容包括给排水工程、采暖工程、变配电工程及电器照明工程等（附《全国统一安装工程预算定额》（ＧＹＤ-2000）目录）。此外，被上诉人在一审中提交了《农民工工资分配表》，袁某代表慧远公司对被上诉人已完工工程量及造价进行了签认，该证据也可以证实慧远公司认可涉案水、电、暖安装工程是由慧远公司分包给被上诉人施工的。一审法院仅依据合同约定的单价220元／㎡即轻率地推定慧远公司的承包范围不包括水、电、暖安装工程，并错误认定被上诉人施工的工程由上诉人发包，系认定事实不清。庭审时，上诉人补充上诉理由:一是涉案工程质量存在问题，二是宇昊公司与焦化公司结算的数额远低于黄文彬结算数额。 被上诉人黄文彬辩称，1.关于是否遗漏当事人的问题：本案中，慧远公司与黄文彬没有合同关系，其不可能成为被告，一审不存在遗漏当事人问题，更不存在违反法定程序。上诉人所谓的严重违反法定程序，没有事实及法律依据。2.关于表见代理的问题：张伟平是否构成表见代理，已为河北省高级人民法院（2018）冀民再121号、天津市高级人民法院（2018）津民申3099号等多份生效判决一致认定，构成对宇昊公司的表见代理，上诉人对此反复强辩毫无意义。此外，需要强调的是，合同签订后，黄文彬的工程款全部是由宇昊公司直接支付到黄文彬账户的。3.关于黄文彬是否有过错问题：在上述河北省、天津市高院的判决中，均未认定该两案原告存在过错问题。本案中，黄文彬与该两案情况一样，不存在过错。一审认定黄文彬存在过错明显是为了所谓的平衡利益和稀泥之举，损害了黄文彬的合法利益。黄文彬之所以没有上诉，也是因为经济困难，无法支付上诉费。4.关于慧远公司劳务分包是否包含水电暖问题：这个问题其实很简单，宇昊公司只要提供与慧远公司的工程款预算或决算明细、或者相关的组价文件，是否包含水电暖便一清二楚，一审法院也让举证，但宇昊公司为什么迄今未提供？此外，需要强调的是，慧远公司只是劳务分包，黄文彬则是水电暖专业分包，互不相干。宇昊公司与慧远公司如何算账与本案无关，即便宇昊公司已经向慧远公司支付了所谓的水电暖款项，其也可以在与慧远公司最终决算时予以扣除，宇昊公司的利益不会受到损害。宇昊公司所提的《全国统一安装工程预算定额》（GYD-2000）完全逻辑不清，不知所云。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。补充的上诉意见答辩：补充意见依据的鉴定报告不属于新证据的范畴。上诉人如果认为质量、造价存在问题，在一审时应当提出来，申请在本案中进行鉴定，是否鉴定在一审当中应当成为双方的争议焦点进行辩论。在二审中上诉人才提出几份鉴定报告，是其它案件当中的鉴定报告，与本案无关。黄文彬没有参与到鉴定报告的过程中去。而且鉴定报告的时间是2019年，而本案的工程撤场时间是2013年前后，已经事隔六年，鉴定的现场是否还是当时的现场已经不得而知。另外，根据鉴定工程司法解释2的相关规定对工程价款已经结算的，不存在再次重新鉴定的问题。我方不同意上诉人的上诉意见，不应在本案中一并处理。 被上诉人焦化公司辩称，一审判决驳回对我方的诉讼请求正确，应予维持。对补充上诉意见答辩：上诉人的补充上诉意见大框无异议，但是上诉人所说的涉及两份鉴定报告不够完善，水电暖、消防安装等工程均不合格，应当全部拆除重做，修复费用应当远远高于目前造价鉴定报告出具的修复费用数额。对此，我方在（2018）鲁16民初171号案件中提出了相应的要求，但该案一审未予解决，我方已提出上诉。据后期了解，黄文彬撤场时间是2014年春节前几天，按公历是2014年2月份左右。。 黄文彬一审诉讼请求：1.宇昊公司立即支付工程款745万元及相应利息(自2014年1月22日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；焦化公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年4月份,宇昊公司和焦化公司签订建设工程施工合同,宇昊公司承揽了焦化公司位于山东滨州北海新区“北海××公寓楼与公用建筑工程”，合同对工程概况、合同工期、质量标准、合同价款、结算及工程款支付等事项进行了详细约定，该合同加盖焦化公司、宇昊公司合同专用章。 2012年4月26日，张伟平（甲方）以宇昊公司的名义和黄文彬（乙方）签订内部承包协议，宇昊公司将其承揽的焦化公司生活区工程设计图纸的所有水、暖、电安装工程交由黄文彬具体施工，承包方式为包工包料、包临建房、包水电费、包安全、包文明施工；结算标准为乙方执行甲方和业主签订的大合同（图纸设计范围内）的全部水电暖工程的全部内容，甲方不提供任何材料只收取乙方整个工程水电暖除去人工工资外总造价的13%（税费由乙方承担，仅限材料税费、人工工资以工资表为准，不计税费），所有应缴纳国家的税款及政府各职能部门收取的各项费用均由乙方交纳；付款方式原则上按甲方要求的进度付款，第一期2号楼及食堂全部竣工验收合格交付后付到总造价的95%，其余5%的质保金在保修期满后一次性付清；合同第八条违约责任约定为：甲方不按约定核实乙方工程量或不按约定支付劳务作业工程款、或不按约定支付劳务作业工程尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付劳务作业工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日3‰的违约金；甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付3‰的违约金外，甲方尚应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失并顺延乙方的工作时间；若因甲方原因或其他原因（不含乙方原因）导致工程缓建、停建，甲方必须及时支付乙方所有的工人工资及材料费，其他损失由甲乙双方协商解决；合同第十四条合同解除约定为：因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方应妥善保管好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地，甲方按合同约定支付已完工作劳务报酬。合同对其他事项还进行了约定，该合同甲方张伟平签字并加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司山东焦化北海冶金北区配套公租房工程项目部专用章”（以下简称项目部专用章），乙方黄文彬签字并加盖“靖江市万博建筑装饰工程有限公司”公章（以下简称万博公司），见证人袁某签字。 合同签订后，黄文彬依约进行了施工。2013年12月8日，施工方黄文彬及预算员、现场负责人、监理人员、项目负责人、领导批示共六方对黄文彬施工所完成工程量进行了确认，电气已完工程量为548.6万元，给排水已完工程量为331.87万元，采暖已完工程量为199.99万元，上述总计款1080.46万元。黄文彬提供的农民工工资分配表中列明黄文彬的合同总量为1350万元，按照已完工程量80%计算是1080万元，甲方已拨付进度款312.5万元，余欠767.5万元，该工资分配表由宇昊公司负责人李树争签字确认。后甲方在2014年1月29日向黄文彬支付22.5万元，尚欠745万元未付。 宇昊公司否认和黄文彬签订内部承包协议，其称将工程转包给了慧远公司，张伟平、袁某是慧远公司工作人员，而非宇昊公司人员。万博公司系黄文彬个人独资公司，万博公司向一审法院出具书面说明，同意涉案工程款由黄文彬个人主张。 焦化公司和宇昊公司签订的总承包合同由于未完善相关手续导致停工，施工工程量及相关工程款未最终审计和结算。 一审法院认为，宇昊公司和焦化公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。宇昊公司承接该工程后，将水电暖工程分包给黄文彬进行施工，黄文彬亦按照协议约定履行了施工义务。本案的争议焦点是：张伟平签订合同的行为是否代表宇昊公司亦即对黄文彬是否构成表见代理？ 一审法院认为，张伟平的行为对黄文彬构成表见代理，宇昊公司应当向黄文彬支付工程款，理由如下：第一、涉案工程系宇昊公司总承包，张伟平将水电暖工程转包给黄文彬并签订内部承包协议，张伟平在该协议上加盖项目部专用章,该项目部专用章标注有宇昊公司字样,黄文彬有理由相信张伟平代表宇昊公司;第二、宇昊公司不认可张伟平和袁某的身份，但宇昊公司认可将涉案工程的水电暖进行了转包并提交了和慧远公司签订的建设工程劳务分包合同，因慧远公司不是本案的当事人，宇昊公司和黄文彬均提交了袁某的证言，但袁某证言相互矛盾，一方面承认和宇昊公司存在劳务分包并实际履行部分，另一方面又称和宇昊公司的合同没有实际履行，同时又称黄文彬所施工部分不在劳务分包合同范围。宇昊公司和慧远公司分包合同的真实性存疑且该分包合同未明确包含水电暖工程,从每平米包干价为220元分析，应当不包含黄文彬施工的水电暖；第三、表见代理本质上是一种无权代理，只是因为缺少合同成立的一种要件，为维护交易安全，法律赋予相对人一种救济权利，从而产生有权代理的效果。即便宇昊公司和慧远公司的分包合同真实有效，张伟平在和黄文彬签订合同在先且张伟平在签订合同时，未透露慧远公司的任何信息，而是以宇昊公司名义实施民事法律行为。即使张伟平无权代理，对黄文彬来说，亦产生有权代理的法律后果。同时，宇昊公司称已超付慧远公司工程款，但宇昊公司未提供出慧远公司实际完成的工程量和已付款2399.1646.2万元的分项明细，劳务分包合同内容也体现不出是否包括水电暖工程，因而，宇昊公司所称黄文彬系为慧远公司施工，依据不足。综上，黄文彬依约履行了合同义务，宇昊公司亦应按照合同约定支付工程款。如果宇昊公司仍坚持认为该款项应当由慧远公司支付，因为宇昊公司系总承包，宇昊公司在向黄文彬付款后，可依据其与慧远公司的分包合同扣留应付慧远公司款项，宇昊公司的权利能够得到救济。因焦化公司和宇昊公司的工程款未最终结算，焦化公司是否拖欠宇昊公司工程款尚无定论，故黄文彬向焦化公司主张权利无法律依据。同时，黄文彬并非是以实际施工人的身份主张权利，焦化公司不是涉案内部承包协议的相对人，故焦化公司在本案中不应承担责任。本案虽认定张伟平的行为构成表见代理，但黄文彬未谨慎审核张伟平的身份，对项目部专用章也未进一步落实，其本身存在过错，故对黄文彬主张自2014年1月22日起计算利息的请求不予支持，利息的起算时间自黄文彬向一审法院主张权利之日起计算。内部承包协议虽加盖万博公司印章，但万博公司系黄文彬一人独资公司，黄文彬作为原告主张权利并不为法律所禁止且万博公司已出具书面说明，同意黄文彬个人行使权利。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、天津宇昊建设工程集团有限公司支付黄文彬工程款745万元并支付利息（以745万元为基数，自2019年1月17日起至履行完毕之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），限本判决生效后三十日内履行；二、驳回黄文彬对山东焦化北海冶金科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63950元，申请保全费5000元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院二审查明，宇昊公司因索要涉案工程的剩余工程款，以焦化公司、滨州北海合信置业有限公司为被告向本院提起诉讼，本院作出（2019）鲁16民初171号民事判决书，判决焦化公司支付宇昊公司工程款10555159.455元。宇昊公司与焦化公司均不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2020年12月24日作出（2020）鲁民终2592号判决维持一审判决，该判决已经生效。 本院（2019）鲁16民初171号案件查明，焦化公司将冶金公寓楼与公用建筑工程发包给宇昊公司施工。计价方式为按建筑面积每平方米包干价1750元,施工工程量以最终结算面积为准,合同总价款以最终结算价款为准,该价格为包工包料价格。经宇昊公司申请，我院委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，宇昊公司施工工程总造价为59731774.63元，其中1号、2号、3号宿舍楼、食堂及1号营业厅已完工安装工程造价为5378867.76元。宇昊公司已向黄文彬付工程款335万元。 本院对一审查明的其它事实予以确认。 本院认为，关于张伟平以宇昊公司名义所签订《内部承包协议》是否构成表见代理问题。本院认为，涉案合同中加盖有宇昊公司的项目部专用章，张伟平所就职的慧远公司确与宇昊公司存在劳务分包关系，基于张伟平与宇昊公司的内部关系，黄文彬作为善意相对人，有理由相信印章的真实性，且黄文彬进入涉案工地进行施工，宇昊公司并未提出涉案工程由他人施工，宇昊公司向黄文彬支付了部分工程款，故一审法院认定张伟平构成表见代理并无不当，其与黄文彬所签合同的后果应由宇昊公司承担。 关于本案工程价款的确认问题。经查，宇昊公司与焦化公司签订合同结算方式为为固定单价，宇昊公司与慧远公司签订合同亦为固定单价，虽张伟平与黄文彬签订《内部承包协议》约定按定额结算，而双方签订工程结算单却按照工程总价款与完成工程比例计算，这种典型的固定价款结算方式结算，且黄文彬未能提供结算资料，焦化公司不认可其所陈述焦化公司人员签名。同时，袁某与黄文彬确认的涉案工程造价与宇昊公司委托审计的工程造价相差500余万元，黄文彬虽不认可宇昊公司所确认的造价，而其未能提交证据予以证实。本院认为，宇昊公司向焦化公司主张涉案工程剩余工程款提起诉讼，涉案工程造价关系宇昊公司的切身利益，该案中宇昊公司积极举证，双方均到现场勘验，确认工程量，所作工程量审计符合客观实际，故应按照5378867.76元认定工程造价。黄文彬认可宇昊公司已付工程款335万元，则宇昊公司应支付剩余工程款2028867.76元。 关于本案工程质量问题。关于涉案工程是否存在质量问题，宇昊公司一审未提出抗辩亦未提起反诉，在本案中不予处理。 综上，宇昊公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持无棣县人民法院（2019)鲁1623民初336号民事判决第二项； 二、变更无棣县人民法院（2019)鲁1623民初336号民事判决第一项为：天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付黄文彬工程款2028867.76元并支付利息(以2028867.76元为基数，自2019年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)； 三、驳回黄文彬的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费63950元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担17426元，由黄文彬负担46524元。财产保全费5000元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。二审案件受理费63950元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担17426元，由黄文彬负担46524元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张魁海 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二一年二月十日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 张真真