浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终842号 上诉人（原审原告）：朱敏，男，1974年3月24日出生，汉族，户籍地杭州市临安区，现住杭州市临安区。 委托诉讼代理人叶青松，浙江天卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市临安区综合行政执法局，住所地杭州市临安区锦城街道畔湖路30号。 法定代表人何军梁，局长。 委托诉讼代理人郑丽莎，该局工作人员。 委托诉讼代理人马月娥，浙江厚来律师事务所律师。 朱敏因城建行政处罚一案，不服杭州市临安区人民法院作出的（2020）浙0112行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 2020年3月26日，杭州市临安区综合行政执法局（以下简称临安区综合执法局）向朱敏作出临综执罚字［2020］第8507042003270035号《行政处罚决定书》，限朱敏在行政处罚决定书送达之日起十日内自行拆除位于杭州市临安区××街道××街××幢××室楼顶面积为23.73平方米的建筑物（鸽舍及附属设施）。 原审法院经审理查明，朱敏住杭州市临安区，系杭州市和临安区两级信鸽协会会员。2013年，朱敏将位于杭州市临安区××街道××村（现双源村）16号的鸽舍移至杭州市临安区××街道××幢××室楼顶南侧，2018年9月，又将鸽舍移建至上述房屋楼顶北侧。上述鸽舍采用铝合金材料制作，经测量建筑面积为23.73平方米。2019年12月14日，接公民举报，临安区综合执法局对朱敏涉嫌未取得建设工程规划许可证建设进行查处。2020年1月15日，临安区综合执法局向朱敏送达了《行政处罚听证告知书》，告知朱敏拟对其作出行政处罚，并告知其有权进行陈述、申辩和要求举行听证的权利。同年3月11日，临安区综合执法局应申请召开听证会听取陈述申辩。同年3月26日，临安区综合执法局作出临综执罚字［2020］第8507042003270035号《行政处罚决定书》，决定对朱敏作出如下行政处罚：限行政处罚决定书送达之日起十日内自行拆除位于杭州市临安区××街道××街××幢××室楼顶，面积为23.73平方米的建筑物（鸽舍及附属设施）。朱敏不服，提起本案行政诉讼。诉请判令：1.撤销临综执罚字［2020］第8507042003270035号《行政处罚决定书》；2.诉讼费由临安区综合执法局承担。 原审法院认为，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第一款规定“市、县实施城市管理相关集中行政处罚权工作，由本级人民政府依照国家和本省的规定提出申请，报省人民政府批准”。根据浙政函[2006]56号《浙江省人民政府关于临安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、浙府法发[2007]14号《浙江省人民政府法制办公室关于临安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》规定，浙江省人民政府对《临安市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案》予以批准同意，确定区综合执行局为城市管理领域相对集中行使行政处罚权的工作部门，主要职责包括“行使辖区内规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故临安区综合执法局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案的争议焦点：一、朱敏移建鸽舍是否应当向规划主管部门申请办理规划审批手续。二、朱敏2018年移建鸽舍有无经规划主管部门审批同意。三、区综合执法局作出案涉行政处罚决定适用法律是否正确。 一、朱敏移建的鸽舍是否应当向规划主管部门申请办理规划审批手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当向规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。朱敏搭建的鸽舍作为构筑物占用住宅楼顶公共部位，成为附属建筑设施，且部分与建筑物形成封闭的使用空间，改变了建筑的原有规划。因此，朱敏搭建鸽舍属于《中华人民共和国城乡规划法》规定的应当办理建设规划许可证的范围。朱敏主张2013年搭建鸽舍时依据杭体局（2003）74号文件《关于印发杭州市实施细则的通知》的规定，无须报城乡规划主管部门审批。该通知第十一条规定：“各区（市、县）行业信鸽协会会员，凡搭建鸽舍，必须严格执行《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》、《杭州市环境噪声管理条例》、杭州市人民政府（杭政办2001）208号文件及市规划局有关规定……”。经查上述杭州市人民政府（杭政办2001）208号文件实指（杭政办发[2001]208号）《杭州市人民政府办公厅转发市清理和拆除违法建筑领导小组办公室关于清理和拆除市区屋顶违章绿化及鸽舍请示的通知》，该通知第二条规定：“鸽舍的搭建必须经市规划局审批。符合下列条件的个人养信鸽爱好者，可以提出申请。1、鸽舍建在本人住宅屋顶（产权是公房的须经房管部门批准）；2、符合房屋间距要求；3、符合卫生防疫要求，不影响相邻关系；4、使用美观标准的鸽舍（鸽舍规格由市信鸽协会统一组织设计后，由市规划局组织征求意见审定）……”。因此，上述两项通知均要求在屋顶搭建鸽舍必须遵守规划主管部门的有关规定，报规划主管部门审批，并未免除接受规划主管部门管理的义务。 二、朱敏2018年移建鸽舍有无经规划主管部门审批同意。朱敏未提供建设规划许可证。其提出2018年移建鸽舍经城管、玲珑街道办事处、区体育总会、信鸽协会现场办公后同意的主张，但未提供城管和玲珑街道办事处审批同意的证据，故对其这一主张，不予支持。原审法院认为，体育总会、信鸽协会审核同意，并不能替代规划主管部门所颁发的建设工程规划许可证的法律效力。 三、临安区综合执法局作出案涉行政处罚决定适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。临安区综合执法局在作出案涉行政处罚前书面征询规划主管部门意见，明确不能补办相关手续的情况下，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出案涉行政处罚决定，并无不当。 信鸽运动系国家体育总局正式批准开展的体育项目，国家支持、关心信鸽运动的开展，对于朱敏热爱信鸽运动的心情表示充分理解。但是信鸽运动的具体开展仍应遵守国家相关法律规定，依法在法律规定范围之内开展该项运动。朱敏作为从事该项运动的参与者，下一步应认真了解该项运动及相关行为应遵守的法律法规，依法而行。 临安区综合执法局在办案中，履行了立案、调查取证、处罚告知和送达等程序，召开听证会听取了被处罚人的陈述和申辩，作出案涉的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，朱敏提起本案诉讼缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回朱敏的诉讼请求。案件受理费50元，由朱敏负担。 朱敏不服，提起上诉称：（一）一审未认定鸽棚移位目的系为公共行政利益。同时也经过各方协调后许可同意。上诉人2013年后，上诉人的鸽棚经过合法审批后，一直使用良好，自身无任何改建，移位的需求，改建，移位需要另花费大量成本。上诉人无动力也无额外预算进行移位。2018年8月，上诉人为配合钱王大街建筑墙面改造工程，经城管、玲珑街道、区体育总会、信鸽协会现场办公后，同意将鸽棚移动至（房屋北侧）楼顶平台的事实。一审过程中，上诉人提供了移棚申请报告（2份），体育总会和市县两级信鸽协议均盖章确认，被上诉人认可派员参加了协调会（后未盖章确认）。（二）移位后对景观无不良影响，卫生条件也进一步改善。2018年的移位也系在上诉人屋顶部分由沿钱王大街立面（房屋南侧）向背面移位（房屋北侧），对立面景观只有正面的好处，鸽棚材质也使用了更为美观、卫生条件也进一步改善。（三）移位行为系原许可行为的延续。依据杭体局（2003）74号文件《关于印发杭州市信鸽活动管理办法实施细则的通知》的规定，对鸽棚许可进行了程序规定，作为体育设施对鸽棚位置的设置进行原则性的规定，本次的移位的前后位置，均在上诉人屋顶，移位过程信鸽协会也按照文件要求进行核查，应当认为系原行政行为的延续，从效果上看，移位后的位置且更利用街道立面的美观，更符合行政管理的要求。一审判决法律适用错误。上诉人2013年搭建鸽棚及附属设施，系依据杭体局（2003）74号文件《关于印发杭州市信鸽活动管理办法实施细则的通短》的规定，该规定对鸽舍审批程序进行规定，该文件整合了涉及鸽舍搭建的规划、市容、环保、行政执法等多个部门及管理领域的流程，统一进行审批优化。上诉人完全依照该规定进行申请，杭州市信鸽协会、临安市信鸽协会、临安玲珑社区（村委）实地勘测检查后，审批同意移棚驯养信鸽。上诉人作为行政相对人，已经完全履行其义务。杭州市行业协会曾向规划部门就鸽舍的设计要求进行审批，规划部门也进行了批复。2015年11月20日前，杭州地区均按照杭体局（2003）74号文件《关于印发杭州市信鸽活动管理办法实施细则的通知》的要求，并按照350号文的设计要求进行许可验收。法律不强人所难，作为行政相对人，只能按照公开的行政流程进行审批，履行义务。一审法院完全忽视地方性的行政规定和实际情况机械适用法律，必然得出荒谬的结论。杭州本地几乎所有的信鸽鸽棚搭建活动均是违法行为。2020年3月26日，被上诉人作出临综执罚字（2020）第8507042003270035号《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》事实认定不清，法律适用错误，应当予以撤销。上诉人系杭州市、临安区两级信鸽协会会员，2013年购买了大华玲珑苑1幢1单元602室商品房后，依据杭体局（2003)74号文件《关于印发杭州市信鸽活动管理办法实施细则的通知》的规定，向杭州市信鸽协会、临安市信鸽协会、临安玲珑社区（村委）申请鸽棚移棚，上述单位部门会同城管经实地勘测检查后，2013年12月6日，审批同意移棚驯养信鸽。鸽棚位于沿钱王大街立面（房屋南侧）。三、一审完全忽视上诉人信赖利益的保护。2013年上诉人搭建鸽舍的全过程，始终遵循当时有效的法律规范进行许可审批，审批过程中，杭州市信鸽协会、临安市信鸽协会、临安玲珑社区（村委）也进行实地勘测检查，后上诉人取得许可。2018年，上诉人因配合城市改造，对鸽舍进行移位，该过程也经城管、玲珑街道、区体育总会、信鸽协会现场办公后决定，上诉人为此额外支出5万余元。在以上的所有过程中，上诉人积极履行行政相对人的义务，未逃避任何责任，无任何过错，其信赖利益应当受到法律保护。上诉人为配合城市美化活动，为此付出较大金额的金钱代价，但不到一年，属地街道作出了《责令限期整改通知书》要求上诉人拆除，上诉人复议后，属地街道又与上诉人和解后上诉人撤回行政复议申请。本次，被上诉人又作出行政处罚决定要求拆除。综上，一审法院认定事实错误，法律适用错误，同时，上诉人的鸽舍搭建已经获得许可，其信赖利益应当受到保护。诉请撤销原审判决，并由被上诉人承担原审诉讼费用。 被上诉人临安区综合执法局二审答辩意见与原审基本一致，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。 二审另查明，2019年12月30日，杭州市规划和自然资源局临安分局向临安区城管局确认，“经查，当事人（注：朱敏）在杭州市临安区××街道××幢××楼顶平台搭建建筑物未在我局办理相关规划许可证，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项，在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的无法采取改正措施消除影响，属于违法建设，不能补办相应手续。” 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。国家体育总局办公厅在社体字〔2001〕5号《中华人民共和国信鸽活动管理办法》第三十八条亦明确，搭建鸽舍、鸽棚要按照市政规划和信鸽协会的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 本案中，上诉人朱敏于2018年移建的鸽舍已经被临安区规划和自然资源局认定为“未取得建设工程规划许可证且不能补办相关规划手续”，被上诉人临安区城管局根据该规划认定做出责令限期拆除的行政处罚决定，并无不当。上诉人所称“2018年移建经过了城管部门认可”等主张缺乏相应的事实依据，不能成立。程序方面，案涉处罚决定经过了立案调查、告知听证、集体讨论、送达等程序，并无不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人朱敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲍常兰 审 判 员 李 洵 审 判 员 刘 斌 二〇二一年二月二十三日 法官助理 吴必恒 书 记 员 徐 丹 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。