河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终155号 上诉人（原审被告）：王岩，男，1981年8月30日生，汉族，无业，现住唐山市路**。 委托诉讼代理人：马洁，河北彬礼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鞠红梅，女，1971年7月10日生，汉族，无业，现住唐山市路**。 委托诉讼代理人：崔万强，河北国赫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘宝印，男，1967年12月11日生，汉族，无业，现在唐山市路**。 委托诉讼代理人：孙婧钰，河北环浩律师事务律师。 上诉人王岩、鞠红梅因与被上诉人刘宝印合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王岩上诉请求：依法撤销（2020）冀0203民初2018号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人刘宝印对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，认定证据有误及对举证责任的承担分配错误，适用法律错误。1.一审法院认为本案工程已施工完毕并投入使用，无事实依据。该工程并未施工完毕，被上诉人亦无任何证据证明工程已经施工完成。2.涉案合同约定的涉案工程价款57123元为暂定价款，被上诉人的施工并未全面完成，并且涉案工程既未经发包人或相关部门验收也没有被上诉人向发包人提交相应要求验收和结算的资料，被上诉人起诉的证据中亦不能证明该工程经过验收合格或上诉人怠于验收结算的事实，故原告的起诉没有任何事实依据。3.被上诉人无证据证明本案仍有未付的工程尾款亦无证据证实其主张的诉请数额，该工程并未验收或审计，也无发包方的认可确认。上诉人已经支付的款项即是该工程中被上诉人所施工的工程价款，上诉人不应再另行支付任何款项。4.本案在发回重审的一审过程中，被上诉人由于无证据证实实际客观产生的工程量及工程价款，曾两次申请工程造价鉴定，但均因被上诉人本人无法举证的原因致使鉴定机构无法鉴定并依据《GBT51262-2017建设工程造价鉴定规范》第3.3.6条第1项“鉴定机构在鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可终止鉴定：1、发现鉴定要求不符合本行业执业规则或相关技术规范的；”之规定，终止鉴定程序，并退回鉴定。故，被上诉人对自己提出的主张应提供证据加以证明，被上诉人不能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。被上诉人在本案中无任何证据证明其已经完成了工程的施工，亦无任何证据证实其所做工程的工程价款数额，上诉人按照被上诉人所完成的工作进度，已经支付相应款项，并无拖欠。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，认定证据有误及对举证责任的承担分配错误适用法律错误。 鞠红梅上诉请求：1.撤销唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初2018号民事判决，依法驳回被上诉人刘宝印的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定本案事实存在明显错误。第一，一审法院认为“承建的涉案工程已经施工完毕并投入使用”、“案涉工程原告已经实际施工并交付使用多年”是认定事实错误。上诉人鞠红梅、原审被告王岩与被上诉人于2014年10月14日签署的《三兴街劳动报社房屋工程合同》第六条明确约定了“付款方式”，即发包人分五期向承包人支付工程价款并约定“以上一所列四项工程分别验收”。该工程施工过程中，正是由于被上诉人刘宝印无建设施工资质，导致工程验收不合格。一审中，被上诉人刘宝印无任何证据证明其施工工程验收合格、交付使用，足见一审法院认定的基本事实错误。第二，一审法院认为“二被告应给付原告尚欠工程款301231元”是认定事实不清。上诉人在原一审的（2018）冀0203民初621号案件中已提交了涉该工程的付款证据，证实该项目工程款均系通过本案另一被告王岩的财务人员张爱明支付给被上诉人刘宝印的。所以说，一审法院认为“二被告应给付原告尚欠工程款301231元”是认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院在判决中适用的实体法仅为《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，该条仅规定了“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。而根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”，“验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。一审法院在未查明工程验收合格并交付使用的前提下，仅依据合同法关于建设工程合同的法律概念的规定判决被上诉人承担给付工程款的责任，显然是适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 刘宝印答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鞠红梅的上诉内容自相矛盾，上诉人认为我方承建的工程没有证据证明其已验收合格且已交付使用，不应给付工程款，但后又说涉案工程的工程款已经支付给被上诉人，所以，上诉人的上诉内容自相矛盾，其他意见同一审意见。 刘宝印向一审法院起诉请求：1.二被告支付工程款366031元，并按人民银行同期贷款利率支付利息自2015年3月1日至给付之日止；2、本案诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：原告与二被告签订《三兴街劳动报社房屋工程合同》一份，约定：“甲方唐山天祥投资担保有限公司；乙方唐山瑞丰建业集团有限公司。一、工程名称及价款：三兴街院内四座建筑……1，工程款总价：暂时按照571231元，大写（伍拾柒万壹仟贰佰叁拾壹元整）不含税金。2，若有其他增加工程，按照河北省2013年工程定额结算。二、技术标准：按照乙方设计图纸附表施工安装及验收……五、交货时间：总工期90天。六、付款方式；双方签字合同生效，无预付，钢材进场后支付总价款的30%进度款，主结构完工支付30%进度款，分项工程封顶支付20%，整体完工验收合格后支付剩余10%款项。以上一所列四项工程分别验收。质保期一年，留10%质保金，工程完工一年内付清。七、工程完工后三日内验收，五日内付清应付款项。延期按照同期银行贷款利息支付利息。……”合同尾部有被告鞠红梅、王岩在发包人（甲方）处签名，原告刘宝印在承包人（乙方）处签名。原告未取得建筑企业施工资质，但承建的涉案工程已经施工完毕并投入使用。庭审过程中，原告自认除二被告已经支付的27万元工程款外，其余工程款至今未付。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告与二被告之间签订的《三兴街劳动报社房屋工程合同》系双方真实意思表示，原被告均应按照上述协议全面履行各自的合同义务。案涉工程原告已经实际施工并交付使用多年，故二被告应按合同约定支付工程价款；合同约定工程款扣除原告自认收到的工程价款，剩余部分工程款二被告未提交充分证据证实已向原告支付，故二被告应给付原告尚欠工程款301231元。原告主张案涉工程存在增量但未提交确实、充分的证据加以证实，故该主张本院不予支持。虽案涉工程已实际交付，但现有证据不能证实实际交付的具体时间，故原告主张二被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。遂判决：一、被告王岩、鞠红梅于本判决生效后三十日内给付原告刘宝印工程款301231元。二、驳回原告刘宝印的其他诉讼请求。案件受理费7328元，由原告刘宝印负担1835元，被告王岩、被告鞠红梅负担5493元。 本院二审查明的事实与一审法院的认定相一致。 本院认为，涉案工程是否已经施工完毕并投入使用问题，涉案工程是三兴街院内四座建筑，即西北角二层小楼、院内西侧库房改造为浴室及锅炉房、北侧门市一层向南改造、南部车库改造。被上诉人刘宝印提交的照片证实西北角二层小楼、院内西侧库房改造为浴室及锅炉房、北侧门市一层向南改造已经改造施工完毕。关于上述三座建筑及南部车库是否使用，在本院（2018）冀02民终9623号案件庭审时，法庭询问本案涉及的工程是否在使用，王岩回答：“我现在已经不在那干了，现在是否使用我不清楚。在三年前我出来的时候，已经使用上了”。综上，涉案工程已经施工完毕并投入使用的事实清楚。关于本案是否存在未付的工程尾款问题，上诉人认为“无证据证明本案仍有未付的工程尾款”，本院认为，上诉人鞠红梅一审时提交的记账凭证中，鞠红梅自认有九笔款项是应当支付给刘宝印的，这些款项共计470885元。刘宝印认可上诉人支付了27万元，而另外的款项是否支付给刘宝印，上诉人不能举证证明。所以，从上诉人鞠红梅的记账凭证看，上诉人仍有工程尾款未支付。关于一审法院认定的工程款数额是否适当问题，双方签订《三兴街劳动报社房屋工程合同》时，初步预算工程款总价为571231元。施工过程中，又增加了部分工程量，该增加的工程量是：西面浴室及锅炉房屋面拆改、浴室东门拆除及增加钢柱、门梁，车库门、烤漆房由彩钢门改为翻板车库门，二楼楼梯由室内改为室外，拆除相关南侧浴室已完工屋面，改造浴室屋面梁增加楼梯间钢构，原楼梯间洞口封瓦、布钢筋、打楼板，以上工程刘宝印初步核算工程量是38958元。另，原工程量刘宝印核算工程款是597073元。综合分析本案工程量的情况，一审法院认定工程价款为571231元并无不当。综上所述，王岩、鞠红梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5818元，由上诉人王岩、鞠红梅各负担2909元。 本判决为终审判决。 审判长  徐万启 审判员  张景常 审判员  毕雪维 二〇二一年二月五日 书记员  房善忠