四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终137号上诉人（原审原告）：毛玉华，男，生于1972年4月17日，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：黄先平，四川远创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨大礼，男，生于1963年8月23日，土家族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：刘传礼，四川尚上律师事务所律师。原审第三人:宣汉县百里峡旅游开发有限公司,住所地：宣汉县渡口乡街道。统一社会信用代码915117227891061001。法定代表人：李正权，该公司总经理。上诉人毛玉华、杨大礼因与原审第三人宣汉县百里峡旅游开发公司（应为宣汉县百里峡旅游开发有限公司，简称百里峡旅游公司）合伙纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院(2019)川1722民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。毛玉华上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人给付上诉人羊鼓洞工程结算款411866元和盘龙洞、车坝工程结算款707209.38元及利息（按月息2%从2007年9月8日计算至付清时为止）；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1、一审判决认定2008年9月8日结算的应付款411866.00元属整个合伙工程结算款错误，该结算款只是结算的羊鼓洞工程，不含盘龙洞和车坝工程。2、被上诉人在第三人处收取的盘龙洞工程款1001978.16元和车坝工程款412440.60元，共计1414418.76元，应按50%结算支付给上诉人707209.38元。3、一审判决认定分配的合伙投资款按银行贷款利息计息错误，至少应按被上诉人实际在第三人处收取的利息（月息15%）计算。因被上诉人收取的款项没有及时支付给上诉人，而用于投资入股获利，其利润超过月息2%，所以上诉人要求按月息2%计算是合理的。杨大礼辩称，1、毛玉华与杨大礼于2008年9月8日在毛玉华的叔父的主持下进行的结算只是对羊古洞工程的结算，而不是对全部工程的结算，我们认为这个理由缺乏事实依据，上诉人所陈述的请求是矛盾的，一方面毛玉华认为2008年9月8日的结算是对羊古洞工程的结算，一方面又认为羊古洞车坝没有纳入结算，毛玉华只参与了盘龙洞主体工程的合伙建设，没有参与羊古洞和盘龙洞附属设施和水毁工程的建设，所以说他对全部所有的工程参与50%的分配不符合法律规定，本案诉涉羊古洞工程是由杨大礼发包给赵光友修建，2、羊古洞工程价款是618794元，加上客房装修才86万余元，如果按照毛玉华的50%来分，那也是43万余元，与毛玉华诉请的数字不符，所以411866元是对毛玉华参与的所有工程进行的结算。3、毛玉华以2016年3月1日的调解记录作为结算依据，但是这个调解记录并不是杨大礼本人签字的，而是没有委托书的代理人吴兴和签的，2008年9月8日的结算依据是照顾毛所长的面子而进行和解的。4、一审已经查明毛玉华于2007年12月退伙，而盘龙洞附属工程和水毁工程毛玉华根本没参与修建，所以毛玉华提出的411866元仅仅是对羊古洞工程的结算的理由是不成立的。5、毛玉华要求按50%的比例分取盘龙洞工程和羊古洞车坝工程价款，缺乏事实和法律依据，毛玉华在一审时请求将羊古洞和盘龙洞工程款全部加起来按50%分配，经过审理后，二审又变更为羊古洞部分工程分了的，剩下的盘龙洞全部工程和羊古洞车坝工程还没有分，要求在剩余工程款中再分一半，这都是毛玉华的主观臆断，没有任何有效证据，不尊重客观事实。6、合伙收益的分配要计算合伙投入和成本，上诉人没有证据证明他投了多少资金，合伙协议写清楚了所有投资、消费都要双方签字，杨大礼已经举证证明所涉工程是亏损了的，所以没有可分的，毛玉华要求不计成本就所有收入进行50%的分配没有依据。7、毛玉华自己记录的流水账没有证据印证，同时也不符合合伙协议的约定，毛玉华自己照两张照片证明账本在杨大礼处，我们认为具体是什么证明他说不清楚，而且照片是他自己照的，看不出来基本事实，而已经有的账册一审是提供了的，根本就不是毛玉华所讲的情况，毛玉华的出资是虚构的，更不能毫无依据的主张分配50%的利润，根据合伙协议的约定，是在甲方向乙方结算后，再进行结算，双方最后结算是在2015年9月31日，那个时侯不可能就分了，8、利息没有约定，利息按照2分计算是毛玉华方自己的认识，不符合法律规定，毛玉华认为甲方欠杨大礼的钱，按15%计息，所以杨大礼跟他也要按2分计算，这是没有道理的，计算时间也应当以最后结算也就是2015年9月13日计算，不能以2008年9月8日作为起点计息。综上，毛玉华在无任何证据证明合伙投资、也没有证据证明核算经营成本的情况下要求主张分配利润违反了双方约定和相关法律规定，同时因为案涉项目本身亏损，如果按照毛玉华的请求进行分配将严重损害杨大礼的合法权益。杨大礼上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人（一审原告）的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对部分案件事实未予查清，导致判决结果对上诉人严重不公。被上诉人仅参与了本案所涉工程的部分建设，且未实质出资，所涉工程发生严重亏损，无利润收益可分配。2、一审判决基于上诉人杨大礼于2008年9月8日出据的领条，判令上诉人从2008年9月8日起承担逾期付款的资金利息，缺乏事实依据和法律依据。毛玉华辩称，1、杨大礼说毛玉华没有参加羊古洞工程的建设，只参与了盘龙洞五层以下的建设是不成立的，羊古洞修建验收结算在前，盘龙洞修建验收结算在后，羊古洞是2007年验收与第三人结算，盘龙洞2015年才竣工验收，杨大礼出具的代领条是2008年9月8日，所以毛玉华是参与了羊古洞的建设的。2、2008年9月8日出具的411866元的领条不是基于亲戚随便写的，这是杨大礼代毛玉华出具的，出具时间为羊古洞工程验收之后，领条明确载明了工程利润，也就是说在2008年9月8日就有15万余元的利润，如果这个时侯盘龙洞没有竣工结算，如何说有利润15万余元，如果是基于亲戚关系写，不可能连零头都写进去，当时结算出来共有86万余元，除了4万余元的利润，所以算出来是411866元。3、杨大礼认为亏损了20余万元，这也是不成立的，因为已经载明利润有15万余元，亏损的事实是不存在的。4、盘龙洞的竣工时间是2015年。5、按照羊古洞和盘龙洞工程总额来算，后来因为扣税的问题，就差了2万元左右，杨大礼提到入股的事情，杨大礼在百里峡公司的入股是120万元，但是工程总价款都才86万余元，杨大礼是将利润拿去入股百里峡公司的，所以不存在杨大礼说的亏损。原审第三人百里峡旅游公司未到庭未答辩。毛玉华向一审法院提出的诉讼请求：1、杨大礼支付毛玉华应收款1150000.00元；2、判令杨大礼从2007年9月8日起按照月利率2%支付资金利息。一审法院认定事实：2007年1月1日，毛玉华、杨大礼签订合伙承包百里峡建筑工程合同书，约定二人共同承建羊古洞、盘龙洞的建筑工程，杨大礼主要负责签订合同、选材、资金组织和分配，毛玉华主要负责工程的各个环节与安全，账务实行合伙人双方签字后才能进账的原则。资金的组织方式为二人共筹，资金的组织与分配由合杨大礼主办、毛玉华协同，工程资金实行阶段性共筹，金额以毛玉华、杨大礼共定，由杨大礼出具票据，二人签字后统一管理。工程验收合格后，根据实际票据按照账务实际票据结算工程成本，亏盈按照50%分配，分配后，由杨大礼组织全额投入甲方公司股份，工程验收合格后为入股时间。2007年1月2日、3日,杨大礼与百里峡公司签订两份建筑工程承包合同书，约定由杨大礼承建盘龙洞综合楼主体工程和羊古洞办公综合楼主体工程，两个工程约定的竣工时间均为2007年3月26日。合同签订后，毛玉华、杨大礼二人投入到工程的承建之中，二人实际筹资方式为谁出钱谁在单据上签字确认的方式。2007年6月，羊古洞的相关工程基本完工，后在盘龙洞建筑楼的施工中，因与当地村民发生矛盾导致该工程暂停施工后，毛玉华就未再参与工程修建工作，由杨大礼一人完成剩余工程结尾工作。毛玉华走后，2008年9月8日，经和毛玉华协商，杨大礼出具了领条一份载明：“领条今领到毛玉华交来宣汉县百里峡公司入股资金计肆拾壹万壹仟捌佰陆拾陆元整（411866.00）元，其中工程利润计159440.55元，凭此条对换正式入股依据此条代领款人杨大礼2008年9月8日”。该条出具后，毛玉华并未实际享受百里峡公司股东的权益，百里峡公司也不认可毛玉华为其股东，杨大礼也未给付毛玉华这笔款项，领条出具时，杨大礼称所有工程都已经完工。对该笔款项毛玉华称只是对羊古洞的工程进行了结算，杨大礼称是对毛玉华参与的全部工程进行了结算。百里峡公司和杨大礼进行了结算，羊古洞工程共计结算1278234.60元，2008年9月3日，杨大礼为修建盘龙洞在洪灾中的损失为78234.60元，2015年9月13日，杨大礼与百里峡公司进行工程核对，对盘龙洞工程款共计结算986978.16元（包含盘龙洞洪灾损失78234.60元）。百里峡公司为杨大礼所承建的工程追加了15000.00元。故百里峡公司总计给杨大礼结算的价款为2280212.76元，其中120万元杨大礼作为股金入股百里峡公司，百里峡公司给付了740212.76元的现金，2015年9月14日，百里峡公司给杨大礼出具34万元的欠条，并约定月息为1.5%。一审法院认为：毛玉华、杨大礼二人签订了《合伙承包百里峡建筑工程合同书》是双方当事人关于合伙承建的内部约定，该约定是二人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应按照《合伙承包百里峡建筑工程合同书》享有各自的权利并履行各自的义务。二人签订合伙协议中对合伙做了明确的分工，杨大礼在毛玉华实际退出合伙经营后给毛玉华出具了领条，该领条出具时，毛玉华已经实际退出了合伙，且领条上已经载明了毛玉华的入股资金和利润款，毛玉华称该领条只是对部分工程进行结算，但其未提交其他足够证据证明该领条仅仅是对部分工程的结算，也未提交出具领条后毛玉华依然参与合伙的证据，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，毛玉华应该承担举证不能的后果，该领条应当视为杨大礼出具的领条是双方结算的依据。虽然该领条载明该笔款项系毛玉华作为对换入股百里峡公司的正式凭证，但是杨大礼已经实际入股百里峡公司多年，也未给毛玉华对换正式入股凭证，也从未给毛玉华相应的股东权益，即杨大礼出具领条后，杨大礼并未实际履行将领条的金额代毛玉华入股百里峡公司的约定，而且现在毛玉华已经无法实现入股的约定，该款一直在杨大礼处，杨大礼并未履行对换入股凭证的义务，毛玉华有权要求杨大礼返还该笔资金并支付资金利息，即杨大礼给付毛玉华领条上的金额和资金利息，资金利息毛玉华要求杨大礼按照月利率2%计算过高，法院酌定按照银行同期贷款利率计息。百里峡公司经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经公告传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、杨大礼在本判决生效后十日内给付毛玉华合伙中应分得的款项411866.00元以及资金利息，资金利息以411866.00元为基数，支付自2008年9月8日起至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。二、驳回毛玉华的其他诉讼请求。案件受理费42680.00元，由毛玉华承担35830.00元，杨大礼承担6850.00元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人毛玉华提供了樊哙镇金花村村委会崔明山（音）证明一份，证明2019年3月1日调解时杨大礼明确陈述了羊古洞的主体和装修工程是算了账的，但是羊古洞车坝和盘龙洞的主体工程因为公司还没跟他算账，所以他就还没有跟杨大礼算账。杨大礼质证认为，对证明不认可，与本案没有关联性，真实性也不认可，当时组织调解的是樊哙镇调解委员会，而不是金花村村委会，而且崔明山这个人到底是谁，该证明上既无崔明山的签字，也没有他的相关身份信息，本案客观事实如何可能连毛玉华和杨大礼自己都说不清楚，崔明山作为案外人更不可能将事情说得如此清楚，这是不符合常理的。上诉人杨大礼提供协议书一份，证明2007年1月10日，杨大礼将羊古洞工程交给了赵光友承建，赵光友在整个建设过程中没有见过毛玉华参与羊古洞工程的建设。毛玉华质证认为，真实性不予认可，但是就算是发包给赵光友承建，也是毛玉华和杨大礼作为合伙人发包给赵光友，2008年9月8日的代领条可以证实是羊古洞工程的结算。对上诉人毛玉华、上诉人杨大礼二审中提供的证据，经质证，其待证事实，本院应综合全案证据予以认定。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，2007年1月1日，上诉人毛玉华、上诉人杨大礼二人自愿签订的《合伙承包百里峡建筑工程合同书》是双方当事人关于合伙承建的内部约定，该约定系双方真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应按照《合伙承包百里峡建筑工程合同书》享有各自的权利并履行各自的义务。本案二审中争议的主要焦点是杨大礼代毛玉华于2008年9月8日出据的领条是否属于毛玉华与杨大礼合伙期间所做工程的部分结算还是全部结算以及资金利息是否应当计算、计算的起止时间和标准的问题。本案中，毛玉华、杨大礼签订合伙协议后，双方按照协议约定的分工，对杨大礼承建的原审第三人百里峡旅游公司发包的工程进行了施工作业。2007年6月，羊古洞的相关工程基本完工，后在盘龙洞建筑楼的施工中，因与当地村民发生矛盾导致该工程暂停施工后，毛玉华就未再参与工程修建工作，由杨大礼一人完成剩余工程结尾工作。毛玉华走后，2008年9月8日，经和毛玉华协商，杨大礼在毛玉华实际退出合伙经营后给毛玉华出具了领条，该领条出具时，毛玉华已经实际退出了合伙，且领条上已经载明了毛玉华的入股资金和利润款，该领条应当视为合伙期间双方对所做工程的结算，对该事实本院予以认定。虽然该领条载明该笔款项系毛玉华作为对换入股百里峡旅游公司的正式凭证，但是杨大礼已经实际入股百里峡旅游公司多年，并未实际履行约定将领条的金额代毛玉华入股百里峡旅游公司，也未给毛玉华对换正式入股凭证，百里峡旅游公司也未认可毛玉华系该公司股东，现在毛玉华已经无法实现入股的约定，杨大礼本应该立即予以偿还该款，但该款一直在杨大礼处没有偿还，至今由杨大礼一直占有使用，并作为其他工程资金投入获取利益，现毛玉华要求杨大礼偿还该笔资金并从2008年9月8日起承担资金利息的诉讼请求成立，本院应予支持。但要求按月利率2%计算利息，缺乏事实依据，本院根据案涉资金的占用情况等案件实际，酌定案涉款项的利率按年利率12%计算至付清之日止，因此，毛玉华的该项上诉理由部分成立。毛玉华上诉称该领条只是对羊古洞工程进行的结算，对盘龙洞、羊古洞车坝工程未进行结算，毛玉华上诉主张杨大礼给付盘龙洞、车坝工程结算款707209.38元及利息、利息按月息2%从2007年9月8日计算至付清时为止的上诉请求，经审查，其陈述的相关事实未提供充分证据予以证明，也未提交合法有效的证据证明该领条仅仅是对羊古洞工程的结算，更未提交出具领条后毛玉华继续参与合伙承建工程的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，毛玉华对其主张应当承担举证不能的法律后果，因此，毛玉华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。杨大礼上诉称，毛玉华仅参与了本案所涉工程的部分建设，且未实际出资，所涉工程发生严重亏损，无利润收益可分配，一审判决基于杨大礼于2008年9月8日出据的领条，判令杨大礼从2008年9月8日起承担逾期付款的资金利息，缺乏事实依据和法律依据的上诉理由，经审查，未提供证据证明，其要求改判驳回毛玉华的诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，毛玉华的上诉请求部分成立；杨大礼的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、上诉人杨大礼在本判决生效后十日内给付上诉人毛玉华合伙中应分得的款项411866.00元及资金利息，利息的计算：以411866.00元为基数，从2008年9月8日起按年利率12%计算至本判决确定的给付之日止；二、驳回上诉人毛玉华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费32400元，由上诉人毛玉华负担16200元，上诉人杨大礼负担16200元。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 杜琼瑶二〇二一年二月五日书记员 向 琪