北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终1695号上诉人（原审被告）：北京德升广源建设开发有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园物流基地5号-5160。法定代表人：李涛科，经理。委托诉讼代理人：戎征，女，北京德升广源建设开发有限公司行政助理。被上诉人（原审原告）：任小强，男，1974年7月3日出生，汉族，河北省迁安市杨店子镇居民。委托诉讼代理人：刘春凤，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪峰，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京德升广源建设开发有限公司（以下简称德升广源公司）因与被上诉人任小强劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法由审判员邓青菁独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人德升广源公司的委托诉讼代理人戎征，被上诉人任小强的委托诉讼代理人刘春凤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德升广源公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判双方无劳动关系，驳回任小强全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，严重违反了现行法律规定。1、任小强与德升广源公司是劳务关系，且德升广源公司应付的劳务费已全部付清。德升广源公司支付给任小强的工资属劳务费性质，发放标准是按任小强为德升广源公司实际结算到账工程款扣除应有利润后的效益计算，每月数额不特定。任小强一审证据一“工资发放记录明细单”充分证明了这一事实。任小强证据三、四、五、六、七，不能证明德升广源公司实际拖欠其劳务费，而且根据任小强工作性质及领取劳务费数额的不确定特性，德升广源公司已将任小强的应得劳务费全部结清。2.任小强与德升广源公司不是劳动关系。任小强证据一“工资发放记录明细单”显示，任小强领取的劳务费，分别由德升广源公司及北京通达吉源商贸有限公司和田俊友为其发放。如果其与德升广源公司建立的是劳动关系，应当在同一固定期间内连续与德升广源公司存在劳动关系，而不是这个月与德升广源公司存在劳动关系，下个月又与北京通达吉源商贸有限公司或者田俊友个人存在劳动关系。根据权利义务一致原则，任小强给谁提供劳动，就应由谁给付其劳动报酬。一审认定任小强同时在两个公司和田俊友个人处领取报酬、却认定其与德升广源公司存在劳动关系，不符合我国劳动法律规定。任小强证据二“八月份考勤表”，该考勤表既没有记载年份，也没有德升广源公司任何人签字、及盖章确认。一审仅凭任小强单方陈述，就认定该考勤表是德升广源公司2019年8月份的考勤表，有违客观事实存在。如果任小强与德升广源公司是劳动关系，其提供的考勤表应当是整个劳动合同期间内的，而不是不知年份的“八月份考勤表”任小强一审证据十“北京首钢矿山建设工程有限责任公司证明及转账凭证”，不能证明因该公司与其解除劳动关系，任小强就理所当然与德升广源公司存在劳动关系！其提交的转账凭证，收款方是首钢集团有限公司矿山街道居民管理委员会，交易附言一保险（任小强）。该转账凭证证明，任小强的社会保险费是由首钢集团有限公司矿山街道居民管理委员会代缴！根据社会保险法规定，只有用人单位有资格为劳动者代扣代缴社会保险费。因此，任小强“脚踩两只船”，既在2018年至2020年期间与首钢集团有限公司矿山街道居民管理委员会存在代扣代缴社会保险关系一即劳动关系，又在德升广源公司处赚取劳务费，还要求德升广源公司给与劳动关系享有的各项权益，没有法律依据！用人单位为劳动者代扣代缴保险费，并办理社保登记事项。本案任小强提交的社保费转账凭证，证明为其办理保险登记的单位是首钢集团有限公司矿山街道居民管理委员，相应证明与其存在劳动关系的用人单位是该居民关理委员会！任小强在仲裁和一审诉讼中，虽然没有主张保险费用，但其实际在首钢集团有限公司矿山街道居民管理委员会代扣代缴社会保险行为，扰乱了国家社会保险各项工作的正常秩序，违反了社会保险法的强制性规定！因此，不能认定其与德升广源公司存在劳动关系，因为“用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。”。3.任小强与其他公司存在承揽关系，赚取利润。任小强在与德升广源公司的劳务合同存续期间，还以其他公司名义承揽施工工程，赚取利润（2019年5月19日《关于曹妃甸项目展示中心精装修工程退场协商专题会会议纪要》及《合生世界花园空调维修问题统计表》足以证明）。如果双方存在劳动关系，德升广源公司会不会允许自己员工每月拿着自己公司发的工资，在与自己的劳动合同履行期间内，同时允许其承揽工程赚取利润呢？那个企业会养这样的特殊员工呢？4.一审判决德升广源公司给付二倍工资已经超过法定诉讼时效。二、一审判决违反法定程序。任小强自2018年8月至2019年9月30日在德升广源公司提供劳务，具体工作期间已经超过一年。任小强在仲裁程序中并未主张双方存在劳动关系。在一审诉讼程序中，任小强亦未主张要求确认双方存在劳动关系。一审在任小强未请求确认其与德升广源公司存在劳动关系情况下，径行认定双方存在劳动关系，从而判决支持任小强只有与德升广源公司存在劳动关系情况下才应享有的法定权益，超越了法定审判职权，违反了法定程序。综上，本案应当在任小强主张双方存在劳动关系前提下，确定应否给付任小强应当享受的劳动合同关系项下应当享有的权益。我国法律规定不告不理！当事人未提出该权益主张，法院或仲裁机构不应主动裁决或作出判决！而确定是否存在劳动关系，应当经过劳动仲裁前置程序，未经仲裁，法院无权超越法定职权主动予以确认！因此，在德升广源公司与任小强未经仲裁确认是否存在劳动关系情况下，法院主动予以确认双方存在劳动关系，严重违反了法定程序！双方劳动合同关系是否存在待定，那么德升广源公司既不应再给付任小强工资，更不应在双方劳动关系待定情况下给付其未签书面劳动合同的二倍工资差额！请求上级法院依照德升广源公司的上诉请求依法改判。任小强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我同意一审判决，不同意德升广源公司的上诉请求及理由，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。双方之间存在劳动关系。任小强工资发放标准及计算方式都是德升广源公司制定并发放的，并受德升广源公司考勤管理，双方之间系劳动关系。任小强向一审法院起诉请求：1.判令德升广源公司支付我2018年8月1日至2019年9月30日拖欠的工资123418.02元；2.判令德升广源公司支付我未签订书面劳动合同二倍工资差额245300元。本案在审理过程中，任小强变更诉讼请求为：1.判令德升广源公司支付2018年8月1日至2019年9月30日拖欠的工资126737元；2.判令德升广源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额455767元。一审法院认定事实：田俊友系德升广源公司的股东（持股比例99％）和实际控制人，也是北京通达吉源商贸有限责任公司的实际控制人。2018年8月，任小强通过田俊友入职德升广源公司，担任项目经理一职，负责与项目甲方沟通、项目管理以及催收工程款，任小强每月薪酬包括基本工资20000元、油补2000元和话补300元。任小强工作期间，受田俊友直接管理，根据田俊友安排同时为北京吉汇通科技有限公司、北京通达吉源商贸有限公司工作。德升广源公司有时通过其账户向任小强发放工资，有时通过北京通达吉源商贸有限公司或田俊友个人账户向任小强发放工资。2019年9月25日，任小强通过微信向田俊友发送辞职信。任小强的工资单显示，2018年8月至2019年9月12日，德升广源公司、北京通达吉源商贸有限责任公司以及田俊友共向任小强支付182866.3元（含部分报销款）。2019年9月29日，任小强通过微信与田俊友协商拖欠工资的问题，并将其制作的工资对账单发送给田俊友，该工资对账单记载任小强2018年8月至2019年9月每月工资为工资20000元、油补2000元、话补300元，税前工资共计312200元，德升广源公司已付工资168633元、油补10000元、话补2400元、饭卡440元，扣除代扣税款后尚欠126737元。田俊友看到后未发表意见，让任小强发给会计隋培。任小强将该工资对账单发给隋培后，隋培发给任小强一份公司制作的任小强工资对账单，该份对账单显示任小强2018年8月至2019年7月的工资包含基本工资、岗位工资、绩效工资，没有油补和话补，应发工资最高为20000元，任小强全部应发工资为216240元，实发工资168633元、发票报销3500元、饭卡充值1180元。2020年4月21日，任小强向平谷仲裁委申请仲裁，要求德升广源公司：1.支付2018年8月1日至2019年9月30日拖欠的工资123418.02元；2.支付2018年8月1日至2019年9月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额245300元。2020年6月14日，平谷仲裁委裁决驳回任小强的全部仲裁请求。一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。任小强提交的工资发放记录、工作资料、微信记录、录音资料等，可以证明任小强自2018年8月起为德升广源公司工作，德升广源公司及其实际控制人田俊友对任小强进行管理，并向任小强支付了工资。应认定，任小强与德升广源公司之间形成了劳动关系。北京首钢矿山建设工程有限责任公司虽然一直为任小强缴纳社会保险，德升广源公司并不为任小强缴纳社会保险，但任小强就此提交了解除劳动合同证明以及为缴纳社会保险进行汇款的凭证，因此，该事实不能证明任小强与其他公司存在劳动关系，亦不能否定任小强与德升广源公司的劳动关系。德升广源公司未依法与任小强签订书面劳动合同，应当依法支付任小强自用工之日起超过一个月不满一年期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。德升广源公司制作的任小强工资对账单，记载的任小强工资构成与实际不符，且欠缺2019年8月、9月工资，亦未提供考勤表相佐证，故一审法院不予采信。任小强提交的证据，不能证明其在2018年8月入职德升广源公司的具体日期，其在2019年9月25日的辞职信中提到“我自去年8月份到您公司就职至今日已有13个月之久”，因此，不宜认定任小强于2018年8月1日入职，结合任小强主张德升广源公司自2019年1月起拖欠工资，不宜认定德升广源公司拖欠任小强2018年8月份的工资。任小强已于2019年9月25日辞职，故其主张2019年9月整月工资不合理，一审法院予以调整。任小强提交工资表的其他部分，因德升广源公司未提出充分的反驳理由，且田俊友看后未提出异议，一审法院予以采信。对于德升广源公司拖欠任小强的工资数额，以一审法院核实的为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条之规定，判决：一、德升广源公司于判决生效后十日内，支付任小强拖欠的工资117757元；二、德升广源公司于判决生效后十日内，支付任小强未签订书面劳动合同二倍工资差额220000元；三、驳回任小强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，德升广源公司提交证据：1.报价单，证明任小强代表其他公司上班，任小强在其他公司也有工作；2.合同，证明任小强代表其他公司报价并与其他公司签署合同；3.会议纪要，证明任小强代表河北建设员工与集团合作。任小强发表质证意见称，证据1的真实性认可，证明目的不认可，任小强是受公司实际控制人指派进行的空调修理；证据2的真实性无法核实，关联性、证明目的不认可；证据3真实性认可，证明目的不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据银行流水显示，德升广源公司向任小强支付工资，而该公司业务经理田俊友对任小强指派工作和进行管理，并综合微信记录、录音资料等在案证据，一审法院认定任小强与德升广源公司之间存在劳动关系，并无不当。德升广源公司现主张双方为劳务关系，但其并未提交充分、有效的证据予以证明，故德升广源公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。德升广源公司作为用人单位依法应当与任小强签订劳动合同，因德升广源公司未履行该义务，故一审法院认定依法应当支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额，并依据德升广源公司与田俊友向任小强支付的工资计算的数额，并无不当，本院不持异议。综上所述，德升广源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京德升广源建设开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 邓青菁二〇二一年二月二十六日法官助理 付 哲书 记 员 徐 曼