河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终313号上诉人（原审被告、反诉原告）：张杰，男。委托诉讼代理人：刘世军，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马家谋。委托诉讼代理人：李妙丽、孙鹏华，河南诚然律师事务所律师。上诉人张杰因与被上诉人马家谋承揽合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人张杰及其委托诉讼代理人刘世军、被上诉人马家谋的委托诉讼代理人李妙丽、孙鹏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张杰上诉请求：撤销一审判决第一项并改判驳回被上诉人的诉讼请求；撤销一审判决第三项并改判支持上诉人的反诉请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.被上诉人马家谋施工的假山项目存在严重的质量问题，致使整个工程无法验收合格，给上诉人带来严重损失。上诉人承揽南关公园内假山建设工程后，将假山基座以上部分分包给被上诉人，约定使用千层石等材料建设，但被上诉人以次充好，使用劣质风化石施工，建设单位明确该部分不合格，不能通过验收。上诉人多次要求被上诉人调换、返工、重置，但其始终不予返工，致使整个工程不能通过验收，给上诉人造成巨大损失，应由被上诉人承担。2.上诉人与被上诉人就工程款问题进行协商，一致确认工程款金额4万元，也明确了付款条件为甲方验收后即付。因被上诉人施工存在严重质量问题无法通过验收，上诉人无法从建设单位取得工程款，被上诉人取得工程款的条件不成就。马家谋答辩称，1.上诉人称假山项目存在严重质量问题与事实不符。通过一审法院的现场核查，双方可以确认的是，假山中仅有两到三块石材存在问题。2.上诉人称被上诉人将石材换成风化石违背现实，称建设单位明确该部分不合格也不符合现实。上诉人承建的是整个工程，假山项目只是其中一部分，没有通过建设单位验收是该假山项目的问题还是其他项目的问题不能确定。3.一审法庭调查表明，被上诉人在施工结束后，在洛阳住酒店长达几个月的时间跟上诉人沟通付款事宜，双方的微信聊天记录可以证实。在双方聊天记录中，上诉人从未要求被上诉人返工、重置或调换，且该假山项目已经实际交付使用。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。马家谋向一审法院提出诉讼请求：1.要求张杰归还欠款40000元及支付食宿费、交通费5000元，并支付自起诉之日起按月利率1%计算至实际归还欠款之日的利息；2.本案诉讼费用由张杰承担。张杰向一审法院提出反诉请求：1.解除马家谋与张杰之间的建设工程施工合同（假山建设合同）；2.判令马家谋退还张杰此前支付的合同款26000元；3.判决马家谋承担违约责任，赔偿张杰损失159400元；4.判决马家谋承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2020年5月，马家谋承揽了张杰位于洛阳市老城区洛邑古城对面南关公园的假山建设项目，双方口头约定：石材选用千层石，假山地基由张杰方施工完成，假山石材由马家谋提供，并由马家谋按张杰指定的规格尺寸对假山进行施工，假山的价格为66000元。2020年5月8日左右，马家谋按约带领工人进场施工，施工初期，张杰向马家谋支付26000元。2020年5月21日左右，假山建成后，双方在场进行了试水。2020年6月17日，经双方结算，张杰向马家谋出具《欠条》，载明：“债务人张杰截至2020年6月17日，因假山事宜，尚欠债权人马家谋假山款（注：洛阳市南关公园假山剩余未付款）共计40000元（大写肆万元整）。甲方验收后即付。”落款日期为2020年7月17日。马家谋为催要上述欠款，诉至法院。张杰以假山质量不合格，未通过竣工验收，给其造成损失为由提起反诉。另，经一审法院现场勘查，并经双方庭审中确认，假山目前存在有三块石材出现断裂、疏松等问题。一审法院认为：承揽人马家谋按照定作人张杰的要求建设假山，并已完成交付张杰投入实际使用，马家谋与张杰之间形成合法的承揽合同关系。现涉案的假山工程已实际投入使用，张杰又以假山工程未经竣工验收，部分石材不符合约定为由主张权利，因张杰未提供假山验收不合格的相关证据，且参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，则张杰提出假山存在质量问题，未通过竣工验收，要求解除双方之间的假山建设合同，并要求马家谋退还已付26000元的反诉请求，理由不能成立，不予支持。张杰应按约定支付相应报酬。关于报酬的数额问题，因马家谋与张杰经过结算，截止2020年6月17日张杰认可尚欠马家谋的剩余假山款为40000元，但马家谋建设的假山存在有三块石材出现断裂、疏松等问题，且双方对修复事宜亦无法达成一致意见，故结合假山石材的瑕疵程度，酌定扣减3000元假山款项。故马家谋要求张杰支付假山款37000元的诉讼请求，依法予以支持。关于马家谋要求的利息问题，因马家谋与张杰约定不明，故张杰应支付马家谋自起诉之日即2020年10月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息为宜。马家谋诉讼请求超出部分，不予支持。关于马家谋要求张杰支付食宿费、交通费5000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于张杰提出要求马家谋赔偿其损失159400元的反诉请求，因张杰未提供证据证明，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张杰于判决生效之日起十日内支付马家谋假山款37000元，并支付自2020年10月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息；二、驳回马家谋的其他诉讼请求；三、驳回张杰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费463元，由马家谋负担82元，张杰负担381元；反诉受理费2333元，由张杰负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，1.二审中，双方均认可约定的假山石材为千层石。对于千层石与风化石的区别，双方均不明确。马家谋称，其认可存在问题的三块石材的问题是，一块断裂，两块有疏松情况，一审判决已扣减了费用。2.二审中，张杰提交洛阳桂芳园林绿化工程有限公司2021年1月18日向其出具的《通知》一份，其中称，2021年1月18日对张杰负责施工的假山千层石项目进行检查验收，发现假山按约定应采用千层石，被擅自改为风化石，因此产生严重质量问题，要求限15个工作日内拆除并保留索赔权利。马家谋对该《通知》的真实性提出异议认为，无证据证明该公司具有验收资格；其中所称2021年1月21日这一验收时间与张杰在一审中的陈述不一致，一审庭审时间是2020年11月12日，张杰称施工结束后已经发现不合格；《通知》称将千层石换为风化石是主观臆断。张杰称本案所涉工程的发包人是老城区金隅城公司，施工单位是洛阳桂芳园林绿化工程有限公司，其从洛阳桂芳园林绿化工程有限公司承接了假山、拱桥工程；2020年6月完工，没有通过验收，验收三次没有通过，没有书面验收记录；施工资料有干活人的记账；石材进场没有进行检查验收。法庭要求张杰提交工程承包合同及相关验收资料。张杰提交一份2020年4月23日与洛阳桂芳园林绿化工程有限公司签订的《南关小游园项目工程合同》，未提交相关验收资料。该合同显示，张杰承包南关公园假山拱桥工程，工程范围及内容项要求“假山材料必须为千层石，拱桥材料为汉白玉”；假山合同价238000元，拱桥合同价110000元等。马家谋质证认为，该合同系倒签日期合同，先盖章后签字，内容虚假，与张杰一审没有签订合同、是口头协议、约定工程款36.5万元的陈述不一致。法庭要求马家谋提交购买石材的相关证据，马家谋提交了一份2020年5月12日《送（销）货单》及五份《称重单》小票，其中千层石数量共计169.8吨，不显示销货单位，送货单位处加盖“郑常印”，送货人处签名“郑常”。马家谋称，系从安徽当地郑常处购买并在装车时进行称重。张杰质证认为，《送（销）货单》及《称重单》小票系伪造，不能证明用于涉案假山，无购买的确切地址；数量与假山不符，假山估计重量不超过30吨。本院认为，马家谋与张杰均认可约定的假山石材为千层石，但双方对于假山的具体质量标准未作约定；张杰在欠条上备注的“甲方验收后即付”是指付款的质量条件还是时间条件不明确，张杰称几次验收未能通过，但未提供相关验收资料证明验收的情况，仅洛阳桂芳园林绿化工程有限公司出具的《通知》不足以证明涉案假山所用石材不是千层石而是风化石。综上，张杰主张马家谋交付的工作成果不符合约定要求的证据不足，本院不予采信。对于张杰的上诉请求，本院不予支持。马家谋与张杰之间存在承揽合同关系，马家谋已完成工作并交付工作成果，张杰应按约定支付报酬。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4733元，由张杰负担。本判决为终审判决。审判员  于磊二〇二一年二月五日书记员  高源