山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14282号 上诉人（原审被告）：陈惠萍，女，1972年4月10日出生，汉族，现住浙江省台州市路桥区。 被上诉人（原审原告）：刘贺，男，1992年8月21日出生，汉族，现住山东省单县。 委托诉讼代理人：孙晓飞，山东天华律师事务所律师。 原审第三人：青岛福仁投资咨询有限公司市北分公司，住所地山东省青岛市市**。统一社会信用代码：91xx20。 法定代表人：于静，经理。 上诉人陈惠萍因与被上诉人刘贺及原审第三人青岛福仁投资咨询有限公司市北分公司（以下简称福仁公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈惠萍上诉请求：一、请求撤销青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初5023号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。《房屋买卖合同》于2017年6月13日签订。合同约定：“签合同当日付定金10万元”。合同签订后，被上诉人并未按约支付定金，构成严重违约。上诉人有权解除合同。对此，一审法院认为根据被上诉人提交的视频证据可以证明“定金分期支付是三方在签订合同时约定好的”，“合同未能实际履行的原因在于被告意欲提高房屋售价而不再履行”。而证据中并无上诉人同意定金可分期支付的内容，这一认定显然缺乏必要的证据证明，显属认定事实错误。二、原审判决适用法律不当。本案属请求“赔偿损失”之诉，被上诉人的诉讼请求应以其实际遭受的损失为准。在一审庭审中，被上诉人承认其尚未实际支付中介服务费和律师代理费，因此其经济损失并未实际发生。在此情况下，原审法院判令上诉人赔偿对方尚未发生的损失，显属适用法律不当。综上，本案合同不能全面履行的主要原因并不是“被告要求临时巨额加价”，而是被上诉人未能按约支付定金，构成严重违约。原审法院判令上诉人赔偿居间服务费及律师代理费等既无事实依据，也无法律依据。请求二审法院依法撤销青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初5023号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人刘贺辩称：上诉人与被上诉人在第三人的居间服务之下签订书面的房屋买卖合同，因上诉人临时违约加价，导致合同解除，无法履行。第三人因此向市北区人民法院提起诉讼，要求上诉人与被上诉人向其支付居间服务费、律师费等共计56175元，法院最终判令被上诉人支付该款项，并可以向上诉人追偿，上诉人因此提起本案的一审诉讼，该款项被上诉人已实际履行，该款项是上诉人违约导致被上诉人造成的损失，应当由上诉人承担，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人福仁公司述称：没有意见。 刘贺向一审法院起诉请求：1.判令陈惠萍支付刘贺居间服务费50000元；2.判令陈惠萍连带赔偿刘贺律师代理费、诉讼费损失11,175元；3.本案诉讼费用由陈惠萍承担。 一审法院认定事实：2017年6月13日刘贺、陈惠萍、第三人签订青岛区域房产买卖合同一份，约定刘贺购买陈惠萍名下位于青岛市市北区山东路xx号xx号楼xx户房屋，成交价格3380000元；签订合同当日刘贺支付陈惠萍定金100000元；居间服务费50000元由刘贺承担；付款方向居间方支付居间服务费后，如出现违约，则付款方有权向违约方追偿；如不能协商解决，则提请诉讼、仲裁解决，违约方应承担诉讼费、律师代理费、保全费等相关费用。 合同签订后，刘贺向陈惠萍支付定金50000元，后陈惠萍将该笔定金退还刘贺。双方合同未再继续履行。 2017年福仁公司曾以刘贺、陈惠萍为被告诉至法院，要求刘贺、陈惠萍连带支付居间服务费50000元、连带赔偿律师代理费5000元。法院审理后认为，根据合同约定，居间服务费应由刘贺承担，如果陈惠萍违约，刘贺可以向其追偿，遂作出（2017）鲁0203民初6531号民事判决，判决刘贺支付福仁公司居间服务费50000元、赔偿福仁公司律师费损失5000元，并由刘贺承担案件受理费1175元。该判决已生效。刘贺于2019年6月11日向福仁公司支付56175元，履行完毕判决确定的各项给付义务。 在（2017）鲁0203民初6531号案件审理中，福仁公司曾提交两段其办公场所监控录像，其中一段时间为2017年6月13日19:52分开始，内容为刘贺、陈惠萍及福仁公司工作人员协商洽谈签订合同。另一段时间为2017年6月14日17:18分开始，内容为陈惠萍向福仁公司工作人员要回房产证原件，并将合同拿走，工作人员向其索要合同未果。本案中，刘贺将该两段监控录像中的对话整理成文字作为证据提交，用以证明涉案房屋买卖合同签订的过程以及被告将合同原件拿走的情况，也证明定金分期支付是三方在签订合同时约定好的，陈惠萍并未提出异议。陈惠萍对第一段视频内容无异议，认为合同约定的当天支付定金，对第二段视频内容，陈惠萍认为存在剪辑、拼凑情况，不符合法定证据形式，陈惠萍没有将合同抢走，也没有同意过延期支付定金。 刘贺还提交2017年6月23日刘贺、陈惠萍的通话录音二份，用以证明涉案房屋买卖合同最终未能履行的原因是陈惠萍违反合同约定，提高房屋售价。陈惠萍认可录音中的声音，但认为该二份录音证据存在剪辑、拼凑情况，不符合法定证据形式。经审查，在第一份通话录音中，陈惠萍表示中介将房屋报价低了，其对中介不满意，并对刘贺讲：“……我打听了，链家企业这么大，当时问过十六楼、十九楼定的四百万，另外还有个什么公司，定的也是四百万，说句心里话我的意思如果卖也卖给你，不是不卖给你，中介费你就不用掏我来付就行，我自己找嘛，剩余的钱不是我那边拿嘛，价格的问题我想给你说一下，能不能你给我个整数360万，那个费用我来掏，我自己来交我来拿这个钱，可以吗……”，此后对话中陈惠萍也多次提到中介给定的房价低了，应当按照360万元出售等，在刘贺提出双方曾商定先交五万元定金过几天再交另外五万元定金，自己并没有过错时，陈惠萍也予以认可。 鉴于陈惠萍对刘贺提交的视频文字整理、录音证据均提出异议，认为存在剪辑、拼凑的情况，本院询问陈惠萍是否申请对原告提交的视频、录音证据进行司法鉴定，陈惠萍表示不申请司法鉴定。 刘贺提交与山东天华律师事务所签订的委托代理协议，用以证明刘贺因本案诉讼支付律师代理费5000元。陈惠萍认为仅凭该协议看不出来刘贺是否已经实际支付律师代理费。 一审法院认为，刘贺、陈惠萍签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。刘贺提交的录音证据，陈惠萍认可系其声音，但认为存在剪辑、拼凑情形，刘贺提交的第二份视频证据，陈惠萍也认为存在剪辑、拼凑情形，经法院询问后陈惠萍明确表示不申请对视听资料证据进行司法鉴定，故对刘贺提交的视频、录音证据予以采信。从刘贺提交的视频、录音证据中可以看出，陈惠萍在与刘贺签订合同后，又到中介处要回房产证、拿走买卖合同，并向刘贺提出要求提高房屋售价。在刘贺、陈惠萍两段通话中，在陈惠萍与中介工作人员交涉过程中，陈惠萍均未提及刘贺迟延支付定金违反合同约定的问题，反而是在刘贺表示双方协商延期支付后五万元定金、刘贺没有过错时，陈惠萍表示认可。根据上述内容可以确定，刘贺、陈惠萍签订的房屋买卖合同未能实际履行的原因在于陈惠萍意欲提高房屋售价而不再履行合同，陈惠萍行为构成违约。根据双方合同约定，刘贺支付居间服务费后，如陈惠萍出现违约，刘贺可向陈惠萍追偿。现刘贺向陈惠萍追偿居间服务费50000元、赔偿（2017）鲁0203民初6531号案件诉讼费用损失6175元，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。刘贺提交了与山东天华律师事务所签订的委托代理协议，律师事务所开具了出庭函，代理律师也已代理刘贺出庭，刘贺、陈惠萍买卖合同中也约定由违约方负担律师代理费，故刘贺要求陈惠萍赔偿本案律师代理费损失一审法院予以支持。 综上，一审法院判决如下：一、陈惠萍赔偿刘贺居间服务费损失50000元；二、陈惠萍赔偿刘贺诉讼费用损失6175元；三、陈惠萍赔偿刘贺律师代理费损失5000元。案件受理费1329元，减半收取664.5元，由陈惠萍负担。 经审理查明，二审庭审中，上诉人提交台州银行付款回单两份（2017年6月14日，金额分别为1万元、2万元）；据此主张：2017年6月13日双方签订合同约定刘贺当天给10万元，但是没有付，第二天我10点到12点期间给刘贺打了三个电话，刘贺说他在凑钱，到了下午4点刘贺亲自来找我，刘贺说钱没有办法给我，因为他父母亲不同意他买这个房子，不给他钱，说让我帮忙把5万元退给他（当时我还不知道刘贺付了5万元，打出银行凭条来，凭条上显示是2点左右打了5万元），我说是你违约了，按约定这5万元不应该退给你，我说刘贺你给我个账号，刘贺给我了一个新账号，我把钱退给你，我没有手机银行，当时银行下班了，我让我浙江妹夫用手机银行给刘贺转了3万元，我提了2万元现金给刘贺，我没有叫刘贺打收条。刘贺说那把我们之间的合同作废了。被上诉人质证称：这不属于因客观原因无法取得的新证据，对于该证据的真实性无法确认，也证明不了与本案有关联性。被上诉人确实收到了退还的5万元定金，即使两张单据为真实性的，也证明不了上诉人的待证事项，定金的分期支付是三方在合同签订时就已经约定好的，被上诉人在一审中提交的证据二、三中均可以体现，上诉人也是予以认可的，从未提出过异议。合同解除未能实际履行的根本原因实际是因为上诉人要将购房款由338万元提高到360万元。原审第三人称对该情况不清楚。 二审庭审中，上诉人申请证人蔡某出庭作证，证人称其与陈惠萍是一般的朋友关系，在陈惠萍和刘贺买卖房屋的过程中认识的刘贺。证人称其对于陈惠萍与刘贺之间房屋买卖的情况大致了解。双方房屋交易不成功，陈惠萍退钱时让证人陪着去，证人和陈惠萍去了瑞昌路的青岛银行取了2万元现金，转的3万元。定金原来10万元，但是只付了5万元，剩下5万元付不出来，房屋买卖没有成，刘贺说要退回这个钱，然后就退了。法庭询问证人关于刘贺付不了5万元是否证人现场亲自听到的，证人称电话里也说了这个意思，现场也说了。法庭询问证人去现场时刘贺是否在现场，证人称忘了。被上诉人向证人发问“当时上诉人称转了3万元给刘贺，你是否亲眼看见这个事实？”证人称看到的单据。被上诉人继续问“谁转的？”时，旁听人员有提示性的动作和语言后，证人又说陈惠萍叫她一个亲戚转了3万元。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：案涉房屋买卖合同解除的责任如何认定。 上诉人主张合同未能履行的原因系被上诉人未按约定支付定金以及被上诉人父母不同意而解除，对此，本院认为，关于定金的支付情况，上诉人与被上诉人签订房产买卖合同中约定为当天支付定金10万元，被上诉人实际支付了5万元定金，对于未支付10万元定金的原因，根据签订合同当天以及次日的视听资料，在签订合同时被上诉人提出当天支付5万元定金，第三人提出案涉房屋标的额最少应交10万元定金，合同中写10万元定金，当天给5万元。被上诉人就提出先支付5万元，后面再追加5万元。被上诉人也称以后再补5万元。从上述协商情况看，系由被上诉人先支付5万元定金，之后再补5万元。事实上，被上诉人也支付了5万元定金，并非无故不按约定支付定金。被上诉人支付上述定金后，上诉人在第二天即退还，上诉人称退还定金系被上诉人父母不同意，被上诉人主动要求不履行的，对此上诉人只有口头陈述，并无其他直接证据证实，上诉人二审申请出庭的证人在作证时并未做到独立陈述意见，对相关事实的陈述也没有直接证据证实，本院对上诉人关于退款原因的陈述难以采信。另外，根据上诉人与被上诉人之间的录音内容以及上诉人到第三人处取回合同的视频资料，恰恰反映出上诉人提出增加价格的意见，反而更加能够证明系上诉人的原因导致合同不再履行。 综上，上诉人的上诉主张证据不足，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1329元，由上诉人陈惠萍负担。 本判决为终审判决。 审判长   徐 明 审判员 李晓波 审判员   王昌民 二〇二一年二月二十日 法官助理 张 琪 书记员王 繁 书记员 马博阳