山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终1100号上诉人（原审被告）：葛绪胜，男，1984年3月26日出生，汉族，住临沂市河东区。上诉人（原审被告）：王春艳，女，1983年9月7日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：王康波，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王学良，男，1957年12月19日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：李西勋，山东有泰律师事务所律师。上诉人葛绪胜、王春艳因与被上诉人王学良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛绪胜、王春艳上诉请求：1.撤销临沂市河东区人民法院(2020)鲁1312民初5125号民事判决书判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、一审法院程序严重违法，主审法官并未参与庭审。本案第一次开庭时间是2020年11月19日，第二次开庭时间是2020年12月7日，但作为主审法官的邵明清始终未与庭审，第一次是一个女的书记员和一个姓庞的法官助理主持的庭审，第二次只有一个女的书记员主持的庭审，自始至终主审法官邵明清未露面。未参与庭审的法官怎么能做出令人信服的判决。可见一审法院严重违反法律程序，做出的判决也是没有公信力的。2、一审法院认定事实错误，一审法院认定上诉人与被上诉人王学良之间构成个人劳务关系与事实不符，是错误的。一审法院认定二者存在劳务关系的事实没有任何证据，完全系主观臆断。涉案房屋的所有人系上诉人的父母，将被上诉人从劳务市场拉到涉案工地的是上诉人的弟弟，涉案房屋是上诉人的父亲建设的，因上诉人的父亲年事已高不方便料理。被上诉人出事后作为家庭老大出面帮忙处理善后事宜。房屋的所有权仍属于上诉人父母所有。但一审法院却主要以上诉人不同意追加被告认定上诉人与被上诉人存在个人劳务关系，显然与法律规定不符。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第五十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。本案中显然追加的被告不符合上述规定的必须共同进行诉讼的当事人。《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。显然被上诉人当庭坚决不追加其他当事人为被告，相当于被上诉人当庭放弃了对其他当事人的起诉。但一审法院将追加其他当事人为被告判令为上诉人的义务显然于法无据。另外，被上诉人提交的证人在庭审中陈述前后矛盾，疑点较多。根据证据规则中：第七十二条证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用推断或者评论性语言。证人在作证时多次使用猜测、推断或者评论性语言，因而其证言不能直接适用。但一审法院却作为有效证据全盘适用。归结以上可以看出，一审法院未能真正查明事实真相，完全主管臆断客观事实，漏洞百出，达不到事实的高度盖然性。3、一审法院适用法律错误，本案系人身损害赔偿，应当适用侵权责任法有关个人劳务的有关规定，主要应当适用第35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。但一审法院却适用了第六条、第十六条、第二十六条规定，显然适用法律错误。根据《侵权责任法》第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案即便是上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人也不应当承担主要责任。被上诉人作为建筑中的大工，负责砌墙，因其自己砌的墙体不合格导致坍塌，上诉人在事故中不存在过错，所以不应承担赔偿责任，其损失理应由其个人承担。因此一审法院直接判令上诉人承担本次事故的主要责任显然适用法律错误。王学良辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回，维持原判。王学良向一审法院起诉请求:1.要求依法判令被告赔偿原告医药费、误工费、伤残赔偿金等损失共计857684.82元；2.本案诉讼费用、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2019年2月1日13时许，原告王学良等人在位于相公街道东南旺一村的钢结构房屋砌墙时，因墙体坍塌导致王学良在高处跌落受伤。王学良受伤后被送往临沂市人民医院住院治疗33日，花医疗费121003元。2019年10月16日，经原告单方申请，临沂沂蒙法医司法鉴定所对王学良伤情出具鉴定意见书，鉴定意见为原告伤残分别构成四级、十级伤残，并存在部分护理依赖；预计二期手术行腰椎及双跟骨骨折内固定物取出费用约需25000-30000元；评定其误工期、护理期、营养期为：自受伤之日起至本鉴定评残和护理依赖评定以前存在持续误工期、护理期、营养期。另查明，原告王学良等人系在劳务市场揽工，经案外人葛绪德在劳务市场招工，约定劳务费每天200元。原告受伤住院期间，被告王春艳转款5000元给原告用于治疗,被告葛绪胜到医院与原告协商赔偿事宜。一审法院认为，双方当事人对王学良在施工过程中受伤的事实均无异议。本案争议的焦点是：王学良与葛绪胜、王春艳之间法律关系是否构成个人劳务关系。个人劳务关系系提供劳务者按照接受劳务者的授权或指使范围内进行生产经营活动或者其他劳务活动，接受劳务者支付劳务费用的法律关系。二被告辩称涉案房屋的所有权人系其父亲诸葛允金，招工人系葛绪德，二被告不是原告劳务的接受方，对原告的损失不应承担责任。但二被告在庭审中明确拒绝追加诸葛允金、葛绪德为本案的被告；证人郭某出庭作证证明劳务费系被告王春艳支付，在王学良住院期间王春艳支付医疗费5000元，葛绪胜亦到医院探望原告并与其协商赔偿事宜。由此可以看出即使房屋所有权人不是二被告，也不是二被告招工，但因诸葛允金、葛绪德均系二被告的近亲属，王学良等人是按照二被告的指示进行提供劳务，且二被告支付了劳务费用并与王学良协商赔偿事宜。综上，认定原告王学良与被告葛绪胜、王春艳构成个人劳务关系，二被告应对原告的损失承担赔偿责任，原告主张双方的责任比例为3∶7较为适宜，法院予以采纳。对二被告申请调取涉案房屋的所有权人，法院认为涉案房屋的所有权人并不一定是接受劳务的一方，故对二被告的申请不予准许。结合原告的伤情、诉求和相关赔偿标准，原告王学良因本次人身损害造成的损失为：1、医疗费121003元。原告提供山东省医疗住院收费票据一份予以证明，法院予以采信；2、残疾赔偿金609537.6元。原告王学良主张赔偿标准应按照城镇标准计算，其户籍所在地位于临沂市河东区××街道××村，位于城镇规划区域内，本案应按照城镇标准进行计算，对于原告单方申请的司法鉴定意见书，认定原告构成四级、十级伤残，因二被告在法院指定的期限内未申请重新鉴定，对该司法鉴定意见书予以认定。故其残疾赔偿金为846580×72%＝609537.6元；3、误工费，因原告现已年满60周岁，故对原告误工费的诉讼请求，不予支持；4、护理费115.97元／天×100天＝11597元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，对护理期限因原告未提供相应医疗机构出具的证明，结合原告的伤情情况及司法鉴定意见书支持护理期限100日。故原告的护理费为11597元；5、原告主张残后护理费为115.97×365天×18年×50%＝380961.45元，对于护理依赖，虽然鉴定认为护理依赖程度为部分护理依赖，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的相关规定，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。据此，认定原告的护理期限为五年，故对原告的主张予以支持115.97×365天×5年×50%＝105822.6元；6、伙食补助费用30元／天×33天＝990元；7、交通费酌情支持10元／天×33天＝330元；8、鉴定费3000元，原告提供鉴定发票予以证明，予以采信；9、后续治疗费30000元。参照司法鉴定意见书预计二期手术行腰椎及双跟骨骨折内固定物取出费用约需25000-30000元的意见，对原告的该主张，酌情予以支持27000元；10、营养费3000元，对营养期根据原告的伤残情况酌情支持100天，故营养费为30元／天×100天＝3000元。综上，以上损失共计882280.2元。按照赔偿比例，被告葛绪胜、王春艳应承担882280.2×70%＝617596.14元，扣除被告王春艳支付的医疗费5000元，剩余款项612596.14元应由二被告予以承担；剩余损失由原告王学良自行承担。对于精神抚慰金予以支持3000元。综上，二被告应赔偿原告的损失为612596.14﹢3000＝615596.14元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告葛绪胜、王春艳于本判决生效后五日内赔偿原告王学良医疗费、残疾赔偿金、护理费等损失共计615596.14元。二、驳回原告王学良的其他诉讼请求。案件受理费6188元，由原告王学良承担1000元，由被告葛绪胜、王春艳负担5188元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，王学良的陈述和证人证言及谈话录音等证据能够相互印证，可以证实王学良和葛绪胜、王春艳之间存在劳务关系。葛绪胜、王春艳雇佣王学良等人砌墙，王学良在砌墙过程中因墙体坍塌致其从高处跌落受伤，葛绪胜、王春艳应对王学良的损害后果承担侵权责任。王学良在提供劳务过程中自身存在过错，可以减轻葛绪胜、王春艳的侵权责任。一审认定的责任比例适当，本院予以确认。葛绪胜、王春艳参加了一审庭审，并在庭审笔录上签名，其关于一审程序严重违法的主张无证据证实。综上所述，葛绪胜、王春艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12377元，由上诉人葛绪胜、王春艳负担。本判决为终审判决。审判长  王周华审判员  邵 波审判员  王晓艳二〇二一年二月二十六日书记员  郝连霞