陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院 刑事裁定书（2021）陕06刑终3号原公诉机关延安市安塞区人民检察院。上诉人（原审被告人）马红，女，汉族，1968年4月10日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大学本科文化，系西安市第二住宅建筑公司退休职工，户籍地西安市碑林区，住所地西安市灞桥区，2020年5月26日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同年6月19日被依法执行逮捕，现羁押于安塞区看守所。指定辩护人冯春艳，陕西厚朴律师事务所律师。原审被告人杜成雄，男，汉族，1984年3月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大学专科文化，户籍地陕西省米脂县，住所地米脂县，2019年12月26日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，2020年1月31日被依法执行逮捕，现羁押于安塞区看守所。指定辩护人郝强，延安市法律援助中心律师。延安市安塞区人民法院审理延安市安塞区人民检察院指控的被告人马红、杜成雄诈骗罪一案，于2020年11月16日作出（2020）陕0603刑初72号刑事判决。宣判后，被告人马红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅案卷，依法提审被告人马红、杜成雄，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月，被告人杜成雄经与吴阳（另案处理）咨询协商，在陕西交通建设集团的正式招聘公告尚未公布时，即在其微信朋友圈发布该公司的招聘信息，并向被害人谎称自己可以安排陕西省高速公路建设集团公司的正式工作，工作岗位为收费员，每人收费15万元。一、2016年8月，被告人杜成雄使用上述手段骗取被害人许某甲及其子许某乙的信任，双方经协商支付安排工作费用13.2万元，同年8月27日许某甲付给杜成雄现金1万元，2017年1月19日许某甲给杜成雄的农业银行账户转账12.2万元。二、2016年11月，被告人杜成雄使用同样的手段骗取被害人高某甲及其子高某丙的信任，同年11月23日高某甲付给杜成雄现金3万元，2017年1月18日高某甲给杜成雄的陕西信合卡存款12万元。三、2017年1月19日，被告人杜成雄使用同样的手段骗取被害人高某乙的信任，高某乙付给杜成雄现金5000元、用其亲属的陕西信合卡向杜成雄的信合卡转账9.5万元，并约定剩余5万元待入职后付清。2017年4月，上述被害人在多次催促后被告人杜成雄仍未将工作办理成功，均心生怀疑，相约一同去西安找杜成雄当面催促。杜成雄遂联系吴阳安抚被害人，吴阳通过微信联系了刘磊（身份不详）。在西安市XX路的一家茶馆内（陕西交通建设集团附近），杜成雄谎称吴阳、刘磊为陕西交通建设集团的领导，并与高某乙的舅舅白殿郭、高某甲、许某甲签订协议书，承诺当月即为高某乙、高某丙、许某乙办理好工作，否则全额退款。后经多次讨要，至案发前，杜成雄给高某乙退款2万元，给高某丙退款2.5万元，给许某乙退款13.2万元。四、2017年3月，被告人杜成雄在微信的网络信息平台发布陕西交通建设集团的招聘信息结识了中间人潘某某，杜成雄谎称可以安排陕西高速收费站的正式工作，潘某某遂将此信息发布至其微信朋友圈。被害人张某乙联系潘某某，为其女儿张某甲安排工作，经协商后张某乙转给潘某某8万元，同年3月27日潘某某给杜成雄的农业银行账户转账6万元。后张某乙要求退款，2018年8月潘某某给张某乙退还8万元。五、2018年年初，被告人杜成雄与被告人马红结识，二人合谋以为毕业生安排工作为名敛财。同年8月，杜成雄通过潘某某认识另一中间人王某某，向王某某谎称其可以安排中国银行延安支行的正式工作。被害人李某已为给其女儿李某甲安排上述工作，付给王某某14万元，王某某给杜成雄先后转账共计13.2万元，杜成雄给马红转账6万元。2018年11月份，李某甲被劳务派遣至延安市向阳沟的中国银行。2019年8、9月份，王某某与马红直接取得联系，要求办理李某甲转正事宜。同期，杜成雄退给王某某2万元。同年8月30日，王某某将2万元转入马红的建设银行账户。至案发前，王某某将14万元全部退还给李某已。六、2018年11月，被告人杜成雄向中间人王某某谎称可以为被害人刘晴瑞、张涛调动陕西高速收费站的工作。王某某遂收取刘晴瑞3万元、张涛2万元后，转账给杜成雄的农业银行账户。至案发前，杜成雄退还王某某5万元，王某某退还刘晴瑞3万元、张涛2万元。七、2018年12月，被告人杜成雄向中间人王某某谎称可以安排延安市消防队的正式工作。王某某遂收取马博2万元后转账给杜成雄的农业银行账户。至案发前，杜成雄退还王某某2万元，由王某某退还马博2万元。八、2019年1月，被告人马红向中间人王某某谎称可以安排延安市公安局宝塔分局凤凰派出所正式辅警工作。王某某遂收取孟振8万元后转账给马红的建设银行账户。后孟振被安排至该所实习但无法转正，王某某退还孟振8万元。九、2018年3月，被告人杜成雄向被害人李某乙谎称其亲戚曾为陕西省榆林市某县县长，有能力为李某乙的女儿李某丙安排长安银行延安支行的正式工作。同年3月22日李某乙给杜成雄的农业银行账户转账5万元，杜成雄取现后交给被告人马红。同年8月15日李某丙被安排与陕西易通人力资源开发有限责任公司签订劳动合同，被聘为银行大堂助理，该公司的招聘活动不收取任何费用。十、2018年4月，被告人杜成雄使用上述手段，谎称有能力为被害人李某丁的女儿李某戊安排中国银行延安支行的正式工作。同年4月15日、26日李某丁分别给杜成雄的工商银行、农业银行账户转账10万元、3万元，杜成雄向被告人马红交付8万元。同年9月3日，李某丙被安排与陕西银雁金融外包服务有限公司签订劳动合同，由该公司派遣至中国邮政储蓄银行工作，该公司的招聘活动不收取任何费用。同年9月18日，二被害人均心生怀疑，遂联系被告人杜成雄要求退款，杜成雄承诺退款，于同年11月22日给被害人李某乙转账退款3万元，马红于2019年11月4日至同月24日退还杜成雄7000元。综上，被告人杜成雄实施诈骗犯罪九起，案发前已退还33.7万元，实际诈骗数额共计30.7万元；被告人马红实施诈骗犯罪四起，案发前已退还7000元，实际诈骗数额共计25.3万元。据此，原审法院认为，被告人杜成雄、马红以非法占有为目的，虚构有能力为他人安排正式工作、调动工作的事实，多次骗取多名被害人的财物，二被告人的行为均构成诈骗罪，且诈骗数额均为巨大。根据相关会议纪要精神，诈骗数额的认定应当以行为人实际骗取的数额计算，且应将案发前已归还的数额扣除，故被告人杜成雄的诈骗数额应认定为30.7万元，被告人马红的诈骗数额应认定为28.3万元，对被告人杜成雄辩护人的相关辩护意见予以采纳。故公诉机关指控二被告人的犯罪事实基本清楚、证据确实充分，罪名成立。关于被告人马红辩护人提出的无罪辩护意见，二被告人供述中对其非法占有的主观目的已能证明，马红实施诈骗的客观行为表现为虚构有能力为被害人安排正式工作，而实际安排各被害人从事劳务派遣、实习等工作，与被害人的预期、支付的价款、承诺的内容均大相径庭，其承诺的对象具体为被告人杜成雄还是中间人王某某，不影响其虚构事实、隐瞒真相的实质，且其在被害人要求退款时一直拒不退还，故对该无罪意见不予采纳。另被告人马红的辩护人向法庭提交的微信聊天记录无相关提取过程证明，内容亦无法证实被告人马红无罪；提交的借条系图片无原件，无法证实借款关系真实存在，且与本案中马红拒不退款没有直接因果关系；故上述证据的合法性、关联性、真实性均不予认定。关于被告人杜成雄及其辩护人提出第四起事实中收到中间人潘某某6万元属借款，因有杜成雄在侦查阶段的供述与证人潘某某的证言、被害人张某乙的陈述相互印证，故对该项辩护意见不予采纳。关于第五、六、七、八起犯罪事实中的中间人王某某，与被告人杜成雄、马红间均有其他经济往来，三人间言辞证据不能充分地相互印证，仅为“另有其他债务往来”；在相关书证中，银行间的转账记录尚有转款人、备注等信息记录，但其他的微信、支付宝转账、存入提现等交易行为存在相关信息不明的问题。审理过程中，经补充侦查后仍未查清，故依据“有利于被告人原则”，对被告人杜成雄的相关退款供述内容予以认定。本案中二被告人有共谋获取非法利益之行为，且被告人马红向被告人杜成雄虚构事实，进而由杜成雄向被害人虚构事实，与犯罪结果间均有因果关系，故应认定为共同犯罪。在共同犯罪过程中，二被告人均起主要的实施作用，均系主犯。被告人杜成雄虽是通过吴阳、马红为被害人办理安排工作的具体事宜，但其事前向被害人虚构事实，在明知吴、马二人没有真实办事能力和人脉后又隐瞒真相，并通过哄骗的手段安抚、拖延，在诈骗行为完成过程中起到重要的作用，故对杜成雄辩护人提出从犯的辩护意见不予采纳。鉴于二被告人到案后基本能够如实供述自己的罪行，属坦白，可以酌情从轻处罚。关于被告人杜成雄的辩护人提出杜成雄属自首的辩护意见，结合杜成雄的供述及在场被害人的陈述、侦查机关出具的归案经过可知，彼时杜成雄已被控制在现场，经被害人向侦查机关电话报称后被抓获，属扭送归案，并非其出于接受司法处理而在原地等待，故不应认定自首，对该项辩护意见不予采纳。被告人杜成雄的违法所得应向被害人高某乙退赔8万元，向被害人高某甲退赔12.5万元，向被害人李某丁退赔5万元，向证人王某某退赔5.2万元；被告人马红的违法所得应向证人王某某退赔16万元，向被害人李某乙退赔2万元、向被害人李某丁退赔7.3万元。随案移交的300元现金、四张银行卡（卡内存款待查明）均予以没收，抵扣被告人杜成雄的退赔数额；其他物品均与本案无关，予以返还被告人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，以被告人杜成雄犯诈骗罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金5万元；以被告人马红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年又十个月，并处罚金4万元；责令被告人杜成雄向被害人高某乙退赔8万元，向被害人高某甲退赔12.5万元，向被害人李某丁退赔5万元，向证人王某某退赔5.2万元；责令被告人马红向证人王某某退赔16万元，向被害人李某乙退赔2万元、向被害人李某丁退赔7.3万元；随案移交的300元现金、四张银行卡（卡内存款待查明）均予以没收，抵扣被告人杜成雄的退赔数额。上诉人马红及其辩护人辩解，马红没有向杜成雄虚构事实、隐瞒真相，没有参与诈骗过程，马红给一审判决认定的被害人均安排工作成功，是按市场行情收取费用，没有非法占有的目的。一审法院认定上诉人构成诈骗罪的事实不清，证据不足。上诉人系从犯，一审法院未区分主从犯，对其量刑过重。请求二审法院依法改判。原审被告人杜成雄及其辩护人辩解，杜成雄系从犯、初犯，且构成自首，应当从轻、减轻或者免除处罚。请求二审法院酌情从轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚、正确，并有经原审庭审举证、质证、认证的原审被告人供述、被害人陈述、证人证言、协议书、银行转账回单、银行卡交易明细、辨认笔录及照片等证据在案佐证，且证据来源合法，并能够相互印证、相互关联，本院予以确认。本院认为，上诉人马红伙同原审被告人杜成雄以非法占有为目的，虚构能为他人安排、调动工作的事实，多次骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人马红的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人马红虚构其认识有关部门领导，有能力为他人安排正式工作的事实，骗取他人钱财，且在给他人工作未能安排的情况下，拒不退还，并将骗取的钱财用于自己消费和偿还欠款，其非法占有的目的明确。另根据国家有关规定，单位招聘工作人员都要通过报名、笔试、面试、体检等程序，上诉人马红明知自己无能力为他人安排工作，为了获取非法利益，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，故对马红的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。原审被告人杜成雄在骗取被害人钱财后，经被害人报案并引诱其至归案地点被抓获，其行为不构成自首。原审法院根据其在诈骗犯罪中所起的作用及归案后的认罪态度等情节，对其量刑并无不当，故对杜成雄辩护人的辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长     梁  懿审 判 员     申建理审 判 员     贾玉玉 二〇二一年二月二十日 书 记 员    王  燕  1