浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终588号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟旭艳，女，1971年12月19日出生，畲族，浙江省龙泉市人，大学文化，浙江省出版印刷物资集团有限公司，户籍地浙江省杭州市西湖区，住杭州市拱墅区。因本案于2019年4月15日被采取留置措施，同年9月30日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人魏柏峰，上海融力天闻（杭州）律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人钟旭艳犯受贿罪一案，于2020年8月21日作出（2020）浙0103刑初44号刑事判决。钟旭艳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员王安峰及张佳敏出庭履行职务。钟旭艳及其辩护人魏柏峰到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2011年7月15日起，被告人钟旭艳在国有企业浙江省出版印刷物资集团有限公司（以下简称物资公司）担任总经理助理。2013年5月10日起钟旭艳担任物资公司副总经理，负责物资公司本级经营管理和市场开拓等方面工作，协助总经理负责纸张集中采供工作，分管物资公司贸易中心纸张部、纸浆部、多元开拓部。 1.2013年8月至2017年11月，物资公司先后与张某负责经营的浙江神舞石化有限公司、浙江兴疆实业有限公司、新疆合兴进出口贸易有限公司等单位进行融资性贸易，被告人钟旭艳作为副总经理，参与业务发起、考察谈判、授信额度审批、业务持续、银行承兑汇票支付等贸易事项。2014年至2016年，张某为了感谢钟旭艳在业务上提供的帮助，为了与物资公司的融资性贸易持续进行等，先后以代偿个人债务、代偿信用卡消费、送信用卡消费等形式送给钟旭艳财物，合计人民币（以下无特别指出的均系人民币）5945230.9元。具体是： 2008年起，高春艳承租物资公司五楼，开办鼎燕大酒店做餐饮生意。2014年，高春艳因资金周转困难找物资公司董事长吕玉松帮忙，被告人钟旭艳应吕玉松要求帮助高春艳筹集资金，后以个人名义从物资公司客户单位处借款共计510万元，然后出借给高春艳。同年5月，钟旭艳在高春艳没有归还510万元的情况下，因需归还其从客户单位处所借的510万元，要求张某帮助其归还。张某根据钟旭艳的要求，于同年5月至6月期间先将30万元转账至高春艳银行账户，后将共计510万元支付给钟旭艳当初借款的客户单位。 2014年4月22日，被告人钟旭艳在香港使用其本人广发银行信用卡（尾号4055）刷卡消费港币19389元，后其联系张某归还刷卡账单。次日，张某向上述信用卡付款1.8万元。 2014年5月起，张某将其名下广发银行信用卡（尾号3928）交由被告人钟旭艳消费使用。至2016年1月止，钟旭艳使用张某的上述信用卡在杭州大厦、银泰百货及香港、澳门等地商场刷卡消费，消费金额共计527230.9元，消费账单均由张某安排还款。 另查明，2014年1月至2月，被告人钟旭艳先后将110万元出借给张某，约定利息每季度支付。张某于同年4月17日、8月3日向钟旭艳支付两个季度利息共计13万元，后停止支付利息，本金至今未还。2017年，张某因资金紧张向钟旭艳借款20万元，至今未还。 2.2012年起，李红负责经营的广州市晨辉纸业有限公司开始与物资公司进行纸张贸易，与物资公司发生多次融资性纸浆贸易。被告人钟旭艳作为物资公司副总经理，在业务发起、考察谈判、授信额度审批、承兑汇票支付、信用证开具等贸易事项提供帮助。2015年下半年，钟旭艳收受李红以补偿其炒股亏损为由所送的现金50万元。 案发后，被告人钟旭艳家属向杭州市下城区纪律检查委员会账户上缴涉案款335万元。 原审根据上述事实及相关法律规定，以受贿罪，判处被告人钟旭艳有期徒刑十年三个月，并处罚金50万元；退缴在案的违法所得335万元判决予以没收，上缴国库，并继续追缴其余违法所得。 被告人钟旭艳上诉提出：（1）张某转账给高春艳及代偿的共计540万元系借款，并非受贿款。（2）其在监委的讯问笔录与讯问同步录音录像不一致，应作为非法证据予以排除，证人张某、唐某的证言存在矛盾，均应出庭作证。综上，原判认定事实错误，致使适用法律及量刑均不当，请求本院撤销原判，依法改判或者发回重审。 其辩护人提出：（1）一审时钟旭艳提出部分讯问笔录内容系办案机关私自添加，并非其主动供述和真实意思表示，一审法院对钟旭艳讯问笔录记载内容与讯问同步录音录像是否存在实质性差异未予明确确认，违反法定程序，事实未查明，剥夺钟旭艳法定权利，应撤销原判，发回重审。（2）证人唐某、张某没有出庭出证，其庭前证言真实性无法确认，不能作为定案的依据。（3）唐某记账本记录的内容以及唐某的证言，能够印证涉案540万元系钟旭艳向张某的借款，且根据两人之间存在的经济往来，是钟旭艳借款给张某在先，之后才是张某分多次借款给钟旭艳540万元，该540万元属于借款性质，不应当认定为受贿款。综上，原判认定事实错误，适用法律和量刑不当，违反法定程序，请求本院直接改判或者发回重审。 出庭检察员认为，张某的540万元是以借为名的贿赂款，可从以下几方面进行综合判定：（1）钟旭艳系国家工作人员，张某在钟旭艳相应职权范围内从事有关经营活动，钟旭艳主观上明知张某是基于其工作职责而帮其代为偿还债务，使其个人债务免除，仍然予以接受，其行为符合受贿罪关于权钱交易的本质特征。（2）涉案的540万元，钟旭艳与张某之间未签订借款合同、协议、借条借据等形式的书面凭证，亦未有涉及还款时间、借款利息、还款方式等内容的口头约定，不符合借款的基本特征，也不同于两人之间正常借贷，不同于张某向他人借贷以及钟旭艳出借给他人的情况，不能认定为借款。（3）2014年5月至案发长达近5年的时间里，钟旭艳完全有能力归还，但未向对方归还该笔款项，张某在其经济非常窘迫情况下也未向对方催讨该笔款项，双方对该540万元没有任何还款催款的行为，可以证实该款项并非借款，实质系以借为名的贿赂款。在案证据显示张某于2014年5、6月代钟旭艳归还540万元后，还于当年向钟旭艳支付110万元借款的第二季度利息7万元、保健品款项14万元、剩余购房款80万元，并未将上述钱款用于充抵张某先前支付的540万元，尤其是张某控制的公司于2015年开始出现资金紧张，至本案案发前已拖欠物资公司1.8亿余元期间，张某仍未向钟旭艳催讨该540万元。综上所述，原判认定钟旭艳受贿事实清楚、适用法律正确、量刑适当、一审程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 杭州市下城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定张某以代偿信用卡消费、送信用卡消费形式合计送给钟旭艳545230.9元以及李红以补偿炒股亏损为由送给钟旭艳50万元的事实及所列证据予以确认，但原判关于钟旭艳以代偿个人债务形式收受张某540万元的事实认定不妥，本院予以纠正。 针对钟旭艳及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见、出庭检察员提出的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.对于本案程序问题。钟旭艳及其辩护人以钟旭艳在监委的讯问笔录内容与讯问同步录音录像存在实质性差异为由要求作为非法证据予以排除以及相关证人应当出庭作证；出庭检察员认为原审程序合法。 经查：（1）根据我国刑事诉讼法及监察法的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，不得作为定案依据。钟旭艳在监察机关所作的讯问笔录中以及本院提审时均明确表示调查人员没有刑讯逼供等非法行为，讯问笔录内容亦显示，钟旭艳逐页进行了查阅，并对笔录记载的相关内容进行了修改、补正，后签名、捺指印予以确认，此外钟旭艳还亲笔书写自书材料。综合全案证据，钟旭艳在监察机关供述内容的合法性、真实性足以确认。钟旭艳及其辩护人所提排除非法证据的理由，与法律规定不符，不能成立，不予准许。（2）在监察机关调查阶段，张某、唐某均已就相关事实作了证明，符合法律规定的证据形式要件，且结合在案的其他证人证言、书证、被告人供述等证据，能够对上述证人庭前证言的真实性作出判断，可以作为定案依据。钟旭艳及其辩护人要求证人出庭作证的意见不予采纳。 2.对于张某540万元的定性问题。钟旭艳及其辩护人认为属于借款性质，不应当认定为受贿款；出庭检察员认为系以借为名的贿赂款，原判认定受贿事实清楚。 经查：（1）张某所在公司会计唐某及其记录张某个人资金往来的记账本证实，张某告诉唐某涉案540万元系钟旭艳向张某的借款；记账本亦清晰记载了张某借给钟旭艳该五笔合计540万元款项的具体时间、金额以及款项走账方式等内容。（2）钟旭艳、张某之间存在其他大额借款往来的情况，且系张某向钟旭艳借款在先。2014年1月底至2月初，钟旭艳将合计110万元款项借给张某，张某除了支付两个季度共计13万元利息外，既未继续支付利息，也未归还本金；2017年张某又因自身资金紧张向钟旭艳借款20万元，该20万元至今亦未归还。（3）张某、钟旭艳对于涉案540万元性质的说法前后不一、存在反复。张某在监察机关调查期间所作的前几份笔录中认为，涉案的540万元是钟旭艳向其的借款而非贿赂款，其也没有行贿该540万元的主观故意，之后才认可系行贿款；钟旭艳一开始认为与其借给张某的款项一样，属于借款性质，再到明确供认系受贿款，最后又认为是自己向张某的借款，准备待高春艳还钱后再还给张某。（4）高春艳、钟旭艳一致证实，高春艳当初借款时称只是借钱调个头，马上会归还，但事实上高春艳至今仍未归还，钟旭艳在被留置前一直在向高春艳讨要上述款项。（5）在案证据显示，钟旭艳虽有个人偿还540万元的能力，但钟旭艳系受所在单位领导要求向业务单位借款后再借给高春艳，本身并未实际经手款项，也未从中直接获取任何经济利益，钟旭艳未以个人财产偿还符合人之常情。综合上述事实及证据判断，在张某支付540万元前，无证据显示张某、钟旭艳已就该款项达成行贿、受贿的合意；在张某支付540万元当时以及之后，也没有充分证据证实双方已达成行贿、受贿合意，无法认定钟旭艳主观上具有非法占有该540万元的故意。原判认定受贿证据不足，不能排除合理怀疑，应不予认定。钟旭艳及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。出庭检察员的相关意见，与在案证据反映的情况不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人钟旭艳身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人共计价值100余万元的财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。钟旭艳被动归案后，能如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，其家属已退缴违法所得，依法予以从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法。鉴于钟旭艳受贿数额认定发生变化等因素，故对原判量刑予以调整。钟旭艳及其辩护人要求改判之请求，本院予以支持；出庭检察员所提驳回上诉，维持原判之建议，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2020）浙0103刑初44号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）钟旭艳犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或者羁押的，留置或者羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2024年4月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、退缴在案的违法所得人民币1045230.9元予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二一年二月二十五日 书记员  郑 驰