文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终2067号上诉人（原审原告、反诉被告）：中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司，住所地重a庆市大渡口建设村**，统一社会信用代码91500000795874691C。法定代表人：候鲁宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：阳琴琴，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诗韵，重庆索通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆庆瑞实业（集团）有限公司，住，住所地重庆市经开区白鹤路**一社会信用代码9150010862215221XG。法定代表人：刘庆瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张念，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨彬露，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司（以下简称中冶二分公司）因与上诉人重庆庆瑞实业（集团）有限公司（以下简称庆瑞实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日、5月26日、7月13日公开开庭进行了审理。上诉人中冶二分公司的委托诉讼代理人阳琴琴、张诗韵，被上诉人庆瑞实业公司的法定代表人刘庆瑞、委托诉讼代理人张念、杨彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶二分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判支持中冶二分公司全部诉讼请求，驳回庆瑞实业公司的全部反诉请求；2.一、二审受理费、鉴定费由庆瑞实业公司承担。事实和理由：1.一审判决关于庆瑞实业公司尚欠中冶二分公司工程款的总额认定错误，案涉工程合同项下工程总造价应为19634122.33元。⑴脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用应按总金额4143740.39元的95%计算；⑵水电单价应当调整88311.86元；⑶未见核价资料的乙供材料单价应当调整1940499.9元；⑷14号车库地坪争议金额42677.2元，穿墙、楼板套管金额264733.32元，管道预埋费用230035.2元，配合费30000元（即总金额100000元的30%），钢材及水电管材退还费用552445.01元应当计入工程总造价；⑸安装未计价部分73259.3元应计入工程总造价。2.庆瑞实业公司主张的逾期完工违约金过高，一审法院未予调整不当，并且存在重复计算的问题。庆瑞实业公司对案涉工程提出多次设计变更，并直接导致工期延误，故工期延误并非中冶二分公司的原因导致，中冶二分公司不应当承担逾期完工违约金。3.因庆瑞实业公司原因导致案涉工程无法及时办理结算，进而通过诉讼及司法鉴定的方式确定工程造价。在本案生效判决作出前，无法确定中冶二分公司是否应返还庆瑞实业公司工程款，故一审法院不应判令中冶二分公司向庆瑞实业公司支付资金占用损失，即便判决，也应以本案生效之日为资金占用损失的起算点。庆瑞实业公司答辩称，请求驳回中冶二分公司的全部上诉请求，事实及理由：1.庆瑞实业公司同样认为一审法院关于工程款总额认定错误，庆瑞实业公司认为工程款总额应为11590431.78元。关于中冶二分公司上诉主张的水电单价调整、未见核价资料的乙供材单价调整、穿墙、楼板套管金额、配合费、钢材及水电管材退还费用、管道预埋费用、14号车库地坪争议等，中冶二分公司并无证据证明，一审判决未予采信是正确的。为巩固这一结论，庆瑞实业公司在二审中举示了现场公证，根据公证的情况，中冶二分公司确实未完成上述工作内容。针对脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费，庆瑞实业公司认为最多按总金额4143740.39元的50%计取。2.中冶二分公司并无证据证明违约金应当调低，并且庆瑞实业公司起诉时所主张的违约金已经自行作出了调减。另外，中冶二分公司认为不存在逾期交房就不存在损失的逻辑是错误的。由于中冶二分公司逾期完工长达数百天，在延长的工期里，庆瑞实业公司在项目管理人员公司、财务成本以及面临的甲供材材料费上涨等方面存在额外的投入及损失。3.资金占用损失从庆瑞实业公司主张资金占用费之日起算是正确的。庆瑞实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中冶二分公司返还工程款516万元；2.撤销一审判决第三项，改判中冶二分公司支付停窝工损失50万元；3.本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等全部由中冶二分公司承担。事实和理由：1.《鉴定意见书》存在多处错误。⑴鉴定单位将未施工的翻晒图、复印件等未经双方确认的资料作为鉴定依据，从而导致鉴定出的造价金额比实际金额高出414510.34元。A.10号楼、11号楼、13号楼、14号车库的马凳筋、垂直封闭等项目，中冶二分公司未进行施工，相应费用应从造价中扣除。B.14号车库挡墙挤塑板金额应从造价中扣除。C.14号车库碎石垫层未施工，该部分费用应从造价中扣除。D.10号楼强弱电箱安装、10号楼、11号楼、13号楼抹灰面素水泥浆及建筑胶浆、14号车库地下室挡墙钢板止水带及保护层抹灰等工作未完成，相应费用应从造价中扣除。E.环境保护费本应由中冶二分公司缴纳，在结算时再计入工程造价，但实际由庆瑞实业公司缴纳，故环境保护费不应计入工程造价。庆瑞实业公司从未授权监理单位就工程量进行收方和计量，鉴定单位以仅有监理单位签字或盖章的资料计算工程量错误。⑵超领甲供材的扣款应依据双方合同约定的市场价计算。鉴定单位错误计算甲供材、钢材、商品砼、水泥的工程量，导致甲供材实际超领金额少算近90万元。另外，因中冶二分公司中途撤场，又违反《三方协议》约定，而鉴定单位多计算工程量，其错误计算的所谓欠领商品砼249768.16元应从工程造价中扣除。2.一审法院对案涉楼栋的脚手架费、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费计算错误。因中冶二分公司仅施工了基础、主体结构砼和部分砖砌体，后续的砖砌体、构造柱、内外墙抹灰及室内地保温、外墙、屋面保温层、外墙涂料、屋面工程及装饰构架等都未施工，撤场时所有的配合单位均未达到进场条件，故至多能够按照50%计算费用。3.一审法院未按双方合同关于工期计算方法的约定，认定工期延误时间为278天和518天错误，导致工期违约金少计算284万元。4.庆瑞实业公司已付工程款7400余万元，但中冶二分公司一直推诿不提供发票。2013年5月前仅提供发票4533.65万元，至今尚欠发票近3000万元。中冶二分公司答辩称，1.庆瑞实业公司的上诉事实和理由均不成立。对于庆瑞实业公司提及的鉴定意见中各项费用的计算问题，在一审中已经进行了充分举证质证，鉴定单位也出庭接受了质询。针对庆瑞实业公司在二审中提及的造价异议问题，中冶二分公司在一审时已经发表了意见，以一审意见为准。2.一审鉴定过程中，因庆瑞实业公司拒不配合，不提供证据，给鉴定单位制造了很多困扰。鉴定单位多次给法院发函，最终法院作出书面回复确认，均有相应笔录和确认函件作为依据。3.一审经过多次现场勘查，并无庆瑞实业公司所称的部分未施工、部分施工不符合规定的情况。4.关于庆瑞实业公司提到的钢材超供要参考5号、6号楼的结算方式，中冶二分公司也希望法院将该公司上诉状的第一条所涉及的水电单价调整、未见核价资料的乙供材单价调整也参考5号、6号楼的结算方式进行调整。5.对违约金的答辩意见与中冶二分公司上诉状补充意见中第二条意见一致。本案一审反诉状中庆瑞实业公司仅主张工期违约金482万元，且一审法院于2019年6月28日询问庆瑞实业公司是否变更诉讼请求，庆瑞实业公司表示不予变更，因此一审法院对工期违约金在庆瑞实业公司反诉请求范围内审查是符合民事诉讼法规定的。并且，根据庆瑞实业公司提交的民事答辩状第四条，其反诉请求第一项主张工期违约金系从13号楼商业、14号车库应完工次日，按照施工合同补充协议标准计算，可见庆瑞实业公司对违约金计算的理解与一审法院不一致，更加证明一审法院对违约金重复计算不当。6.发票问题与本案无关。一审法院认定事实：中冶建工有限公司第二建筑工程分公司于2011年4月12日更名为中冶二分公司。中冶二分公司经营范围为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。2011年5月5日，中冶二分公司为承包人、庆瑞实业公司为发包人签订《建设工程施工合同》约定，第一部分、协议书。第一条工程概况。工程名称：“东方剑桥”小区二期10号、11号、13号和14号地下车库工程。工程地点：沙坪坝区大学城。工程内容：“东方剑桥”小区二期10号、11号、13号和14号地下车库工程的建筑、结构、外墙装饰、普通水电安装。第二条工程承包范围：建筑、结构、内外墙装饰、普通水电安装。第三条开工日期：2011年5月21日。竣工日期：2011年11月21日。合同工期总日历天数540天。第四条工程质量标准：合格、争创“巴渝”杯。第五条、工程价款：暂定2000万元。第三部分专用条款。4.1庆瑞实业公司向中冶二分公司提供图纸日期和套数：开工前10日内提供施工图4套。5.3庆瑞实业公司派驻的工程师：姓名：陈德宪，职务：现场代表。7.项目经理姓名：田凯，职务：项目经理。13.工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：按双方所签订的补充协议约定执行。六、合同价款与支付：23.合同价款及调整：23.2本合同价款采用：可调价格合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按双方签订的补充协议执行。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：按双方约定的补充协议执行。28.中冶二分公司采购材料设备28.1中冶二分公司采购材料设备的约定：除庆瑞实业公司供应的材料外，均由中冶二分公司自行采购，中冶二分公司自行采购的材料，若超出定额价格的，必须书面手续报庆瑞实业公司，庆瑞实业公司根据市场实际价格核定的书面手续，否则结算时一律不得采纳。2011年5月5日，中冶二分公司为乙方、庆瑞实业公司为甲方签订《重庆庆瑞实业（集团）有限公司“东方剑桥”二期工程施工合同补充协议》（以下简称《施工合同补充协议》）约定，一、承包范围、内容和造价1.承包范围：中冶二分公司承包庆瑞实业公司投资开发的“东方剑桥二期”部分工程，二期10号楼、11号楼、13号楼和14号楼车库工程，共计建筑面积约为4.4万平方米。中冶二分公司应信守合同，保证工程质量合格并争创优良工程，涉及创优评优的相关费用，中冶二分公司自行承担。2.承包内容：东方剑桥工程：10号楼、11号楼、13号楼和14号楼车库工程的建筑、结构、外墙普通装饰、普通水电安装。不包括室内二次精装修（公共部位精装也属二次精装修）、塑钢门窗、幕墙、铁花栏杆、防火防盗门、防水、电梯、消防、烟道、燃气、小区智能系统、环境及室外公共管道工程。3.工程造价暂估2000万元，最终以实际结算为准。二、工期：13号楼商业、14号车库工程总工期为10个月，开工时间双方确认为2011年5月21日，总日历天数双方定位300天（含基础工期）。：10号楼、11号楼工程总工期为18个月，开工时间双方确认为2011年5月21日，总日历天数双方定为540天（含基础工期）。三、结算方式1.使用定额：建筑工程执行重庆2008年发布的《重庆市建筑工程计价定额》及定额配套文件。安装工程执行重庆2008年发布的《重庆市安装工程计价定额》及定额配套文件，若以上定额无子目的，经庆瑞实业公司书面同意后可参照装饰、修缮、园林、市政定额中相近的子目确定最终结算价。（合同签订之后的相关文件不采用）2.合同造价下浮：工程结算价按审定工程造价下浮8％，其中以下内容不参与下浮：甲供材料价格；未计价安装材料价格；税金和定额管理费；现场签证中可按金额直接确定计价的按实费用；材料价差；人工价差；安全文明施工专项费。3.10号楼、11号楼、13号楼及14号楼车库工程基础施工排水、土石方、回填土（含运）结算时不计费。4.建筑物外墙垂直投影1米以外的土方回填工程量双方按实收方。5.人工单价按以下两种方式调差：基础（即地梁以下）按定额人工单价增加16元/工日；主体及其他按定额人工单价增加10元/工日。作为结算时人工调差的依据，此价差的金额进入工程按实费，只计取定额管理费和税金。6.工程类型：10号楼、11号楼按一类工程；14号车库工程按三类工程；13号楼按三类工程计；地点为城镇。7；地点为城镇用的商品砼、钢材、水泥、安装主材由庆瑞实业公司供应。8.配合费：凡由庆瑞实业公司另行发包给第三方施工的项目，其：消防、电梯、塑钢门窗、栏杆、防火防盗门、烟道、防水工程等相关工程，中冶二分公司向庆瑞实业公司共收取配合费10万元包干使用。庆瑞实业公司协调好中冶二分公司和第三方的关系。中冶二分公司保证在施工期间给第三方施工单位的预埋、预留孔洞等位置准确；中冶二分公司按规定应积极配合并负责协调工序的穿插，进行工期安排；中冶二分公司做好在施工过程中的补洞、抹边、恢复工作、成品保护等，并且中冶二分公司负责给配合单位提供必要的进场条件、现有的架料及操作平台（含中冶二分公司施工中的吊篮）、临时材料库房一间、水电等必要条件；中冶二分公司及时供给第三方的材料及半成品的垂直运输，延迟以一个小时为准。按每次罚款2000元（以监理书面签字为准，此费从结算中按实扣除）。中冶二分公司可按实向第三方收取水电费。9.调差材料：中冶二分公司自行采购的材料，中冶二分公司以书面形式报庆瑞实业公司审核，庆瑞实业公司根据市场价格情况双方协商，以书面形式确定，作为材料价格结算时的依据，若没有庆瑞实业公司认可的材料核价，结算时一律不得采纳（钢管及扣件的定额摊销材，庆瑞实业公司可按建设周期钢材的平均价格调差）。结算时不计采管费。10.水电费：中冶二分公司用水、用电由庆瑞实业公司指定接水、接电位置。中冶二分公司自行装表以便计量。中冶二分公司施工期间水电费由中冶二分公司向相关部门缴纳。结算时：若中冶二分公司用水、用电在定额规定的用水、用电量范围内时，按表实际数量与缴费单价与定额单价调差；若实际用水、用电超过定额规定的用水、用电量时，超出部分的水、电量由中冶二分公司承担。（注：水电定额用量参照《重庆99定额》解释计算）11、双方商定：庆瑞实业公司已向中冶二分公司提供满足正常施工的施工场地、材料堆放场地等，中冶二分公司施工期间不得在场内发生材料的二次或多次转运。因此，中冶二分公司必须合理、统筹安排施工场地和材料堆放加工场地，不计二次转运费；若确实需要在场内发生大量材料的二次或多次转运时，中冶二分公司必须以书面形式报请庆瑞实业公司，以庆瑞实业公司书面回复确定为准。12.本工程不计远征费。13.外墙漆作法、外墙保温作法、屋面保温作法、腻子，以庆瑞实业公司实际核价为准，进入按时费用（计定额管理费和税金）。14.施工场地的道路及相关场地的硬化费用由中冶二分公司承担，除此之外，根据规定在施工中确实需要按时计算费用的其它分项，中冶二分公司必须事先报庆瑞实业公司审核，同意后方可进入结算，否则庆瑞实业公司不得给予认可。五、工程款的支付方法（一）本协议中的所有单位工程：基础土石方全部挖完，付中冶二分公司工程进度款50万元；基础全部施工完成，付中冶二分公司工程进度款50万元。此总款在10号、11号楼主体结构进度款中平均分四次扣除。（二）本工程除甲供材料外，中冶二分公司将合同约定范围内的10号楼、11号楼工程完成到主体框架结构封顶、向庆瑞实业公司书面申报产值完成预算，庆瑞实业公司按照经审核并双方认可的工程进度款（扣除甲供材料和下浮金额）得80%，在4个月分四次支付给中冶二分公司工程进度款（支付比例为30%、20%、15%、15%）；（三）中冶二分公司将合同约定范围内的13号楼、14号车库工程：框架结构封顶、砌体完成后，向庆瑞实业公司书面申报产值完成预算，庆瑞实业公司按照经审核并双方认可的工程进度款（扣除甲供材料和下浮金额）的80%，在4个月分四次支付给中冶二分公司工程进度款（支付比例为30%、20%、15%、15%）。（四）10号楼和11号楼的砌体工程施工到第十五层时，中冶二分公司向庆瑞实业公司书面申请产值完成预算，庆瑞实业公司按照经审核并双方认可的工程进度款（扣除甲供材料和下浮金额）的80%支付。（五）中冶二分公司在完成以上第（一）（四）款后的工程进度产值：中冶二分公司在每月的25日后报产值完成预算给庆瑞实业公司审核，庆瑞实业公司根据核实造价的实际完成金额（扣除甲供材料和下浮金额），经双方确认后，在次月的15日前（遇节假日顺延）付上月已完成金额的60%。（六）工程余额的支付办法：工程余额（扣除5%工程质保金外）在竣工验收取得备案证，双方办理完工程结算手续后，双方确认的工程款余额庆瑞实业公司在10个月内分五次平均支付给中冶二分公司；工程质保金根据工程质量保修书要求分期支付。以上工程形象进度达到支付条件时，中冶二分公司未按约定向庆瑞实业公司提交工程进度产值申报资料时，庆瑞实业公司将不予考虑向中冶二分公司支付进度款，其责任和造成的损失由中冶二分公司自行承担。由于中冶二分公司原因造成工程未能按时竣工验收，影响取得工程竣工备案证，庆瑞实业公司有权暂停支付后期工程款和进度款，并由中冶二分公司承担自身及庆瑞实业公司对外承诺的违约损失。九、违约责任：1.工期违约责任：2012年11月21日前取得本合同工程备案证，每拖延一天，中冶二分公司向庆瑞实业公司支付每天5000元违约金；若拖延超过一个月，第二个月起，中冶二分公司每天向庆瑞实业公司支付10000元违约金；若中冶二分公司取得工程竣工验收合格手续后，若不是因施工方的原因导致不能取得备案证的，则中冶二分公司不承担从“取得工程竣工验收合格手续”到“备案证”时间段的违约责任。2.在合同执行过程中，中冶二分公司不能以任何借口发生人员扰乱庆瑞实业公司销售中心、办公场所、市政公路等不安定的行为事件。否则每次向庆瑞实业公司赔付违约金5万元，若超过三次发生以上类似事件的，庆瑞实业公司有权单方终止合同，所有损失由中冶二分公司承担。3.中冶二分公司向庆瑞实业公司报送审核的工程决算金额（含工程进度款）不能超出双方确认核实金额的10%，否则，庆瑞实业公司将按其超过数量的5%收取中冶二分公司的违约金。2011年6月1日东方剑桥居住小区二期工程A区10号、11号、13号楼及14号楼地库开工报告载明，中冶二分公司于该日申请开工，同日监理单位、庆瑞实业公司同意开工。中冶二分公司进场进行了施工。中冶二分公司出具的东方剑桥工程收款对账表载明，截止2013年7月31日，中冶二分公司收到庆瑞实业公司支付工程款16858882.66元。庆瑞实业公司认为至2013年5月16日其向中冶二分公司实际已付款总额为16959892.76元，并举示了金额为16856655元的付款凭证。中冶二分公司对庆瑞实业公司所陈述的已付款总额不认可，认为庆瑞实业公司已付款总额应为16733882.66元，但未举示相应证据予以反证。2013年4月15日，庆瑞实业公司为甲方，中冶二分公司为乙方，中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司为丙方签订《三方协议》约定，一、中冶二分公司工程遗留事宜的完成时间1.一期7号、8号楼的外墙清洗在2013年4月10日前完成，并在业主提出质量问题后，在庆瑞实业公司指定的期限内，中冶二分公司按合同约定及法律法规规定履行质量整改义务。2.一期9号楼施工时搭建的临时施工办公室（活动板房）中冶二分公司负责在本协议签订后5日内拆除干净。3.东方剑桥二期10号、11号、13号楼及14号车库工程，甲乙双方在2013年4月5日前已完成工程形象的确认手续，中冶二分公司按本协议第七条完成拆场工作并将工程相关资料移交庆瑞实业公司。4.中冶二分公司自本协议签订后在2013年4月16日前将一期7号、8号楼竣工资料向档案馆移交，同时将相关手续及竣工需中冶二分公司提供的全部资料移交庆瑞实业公司，仅做竣工资料备案。三、工程结算完成时间（一）甲乙双方结算事宜：为促进中冶二分公司二期退场工作，双方约定对7号、8号楼按本协议第七条1项开展工程造价估算，对于中冶二分公司已实施的其他楼栋（5号、6号、7号、8号楼安装工程，58号、B区车库、12号、10号、11号、13号、14号车库土建及安装工程）的工程结算，因中冶二分公司未报庆瑞实业公司决算资料且部分均属预埋，庆瑞实业公司无参照标准估算，双方仍按本协议约定走正常程序办理结算。具体结算时间约定如下：5.对二期10号、11号、13号楼及14号车库工程在中冶二分公司按本协议第七条第3项所约定的工作全部完成后，庆瑞实业公司接受中冶二分公司结算资料，并按约定在三个月内完成审核工作。6.对以上中冶二分公司未报送的后续结算资料，工程量误差额应控制在10%以内，如果审核结果超出10%,则中冶二分公司应按超出部分金额的10%向庆瑞实业公司支付费用。四、工期延期违约责任的减免：按庆瑞实业公司与中冶二分公司签定的东方剑桥各栋号合同、补充协议的约定,中冶二分公司承建的施工工程均存在工期延期违约情形。经协商确定，在中冶二分公司按本协议第一条、第七条全面履行完毕的前提下,可按下列方式减免:（一）庆瑞实业公司对中冶二分公司工期违约责任的减免：3.二期10号、11号、13号楼及14号车库工程:庆瑞实业公司同意只扣20万元工期延误违约金。特别约定:如中冶二分公司未按本协议第一条(7号、8号工程质量后期整改按业主、物业通知要求的时间除外)和第七条约定按期全部履行(本协议第七条第3项第③所约定的时间除外),如逾期在4月16日后完成,上述中冶二分公司3个合同违约金的扣除金额各上调20万元。如逾期在4月18日后完成,则严格执行上述中冶二分公司三个合同及补充协议约定,不再给予违约金减免。五、关于工程款的支付条件及时间：在本协议生效后,庆瑞实业公司按以下时间及条件分别向中冶二分公司支付工程款。2.甲乙双方对正在办理工程结算的楼栋及还未办理的工程结算，在双方完成结算审核签字后，庆瑞实业公司在五个工作日内完成已付款的确认（含应扣的违约金）,已付款确认后，在中冶二分公司提供该项足额税务发票后，三个工作日内全额支付应付工程余款（质保金除外）。二期10号、11号、13号楼及14号车库工程质保期以中冶二分公司二期工程资料移交完为起点，期限为一年，中冶二分公司完善质量承诺书，质保期一年期满后，次月7日内庆瑞实业公司全额退还中冶二分公司二期10号、11号、13号楼及14号车库工程质保金。质保金支付后，中冶二分公司仍然承担结构终身质量责任。对于庆瑞实业公司在办理备案登记时需要中冶二分公司提供实施部分相应的工程资料，中冶二分公司应及时配合完成。3.如在审核工程结算中，发生意见分歧，在约定时间内不能完成双方签字手续，庆瑞实业公司应按中冶二分公司报送的结算资料，依据合同、协议约定（指计价条款）,支付双方对无争议部分按庆瑞实业公司审核后的金额，庆瑞实业公司在五个工作日内完成已付款的确认（含应扣的违约金）,已付款确认后，如还有应付工程款，在中冶二分公司提供该项足额税务发票后，三个工作日内全额支付工程余款（质保金除外）。双方对结算存在的争议部分，可委托专业机构审核或经法律程序解决。六、甲乙双方确认：“东方剑桥”二期10号、11号、13号楼及14号车库工程的《建设工程施工合同》及补充协议解除。七、关于二期10号、11号、13号楼及14号车库工程退场工作和付款约定1.为了促进退场工作的有效推进，由甲乙双方依据已经审核确认的5号楼、6号楼（土建）的结算造价作为参考，对中冶二分公司承建的未达到结算条件的7号、8号楼（土建）工程进行造价估算，中冶二分公司依据5号、6号楼土建结算及7号、8号楼估算的工程余款以及丙方1号—4号楼及A区车库结算尾款的合计金额为335万元。2.中冶二分公司应在本协议签订后在2013年4月16日前完成如下工作：①履行完本协议第一条第1(清洗外墙）、4项约定和第3项约定的工程形象确认工作；②配合庆瑞实业公司安排的二次施工单位进场，同时中冶二分公司人员全部退场；③中冶二分公司对现场未完工程的钢材全部移交给庆瑞实业公司安排进场的施工单位。④中冶二分公司对施工现场的水、电使用计量表及读数与庆瑞实业公司安排进场的施工方办理确认移交手续，恢复施工用电的费用由中冶二分公司据实承担。中冶二分公司按本协议第七条第2项履行完毕后，则对于本协议第七条第1项确认的335万元款项，庆瑞实业公司同意在二个工作日内向中冶二分公司、丙方共计支付360万元整工程款（甲丙双方确认的1-4号楼及A区车库工程余款含在360万元内）。3.中冶二分公司应如期完成以下工作：①按本协议第一条第2项约定履行完毕；②在庆瑞实业公司安排的二次施工单位进场后2日内对二期10号、11号、13及14号车库工程质量整改问题进行确认，此后2日内中冶二分公司与二次进场单位就解决方案达成一致意见（庆瑞实业公司及监理参与）。③在本协议签定后10个工作日内将塔吊、模板等特种机具设备拆出，并将具备条件的工程检查验收的合格资料移交庆瑞实业公司；二期工程需要整改的部分待整改事项确认后，相关工程检查验收的资料经监理、庆瑞实业公司完善签字手续后再移交庆瑞实业公司。中冶二分公司按本协议第七条第3项全部履行完毕后，庆瑞实业公司在二个工作日内向中冶二分公司预支付工程款300万元整。八、违约责任1.本协议生效后，甲乙丙三方都应认真履行自己的职责，否则，视为违约。2.本协议签订后，中冶二分公司、丙方不得以任何借口再发生人员围攻、扰乱庆瑞实业公司东方剑桥销售中心、办公场所、施工现场等不安定的行为事件。如有发生，每次向庆瑞实业公司支付赔偿金5万元。九、本协议与原《建设工程施工合同》及补充协议有冲突之处，以本协议为准。2013年5月15日，中冶二分公司与进场的施工单位青岛城建集团有限公司（以下简称青岛城建）出具《施工现场撤离情况说明》载明，东方剑桥二期A区工程施工现场原施工承建方中冶二分公司的看管人员2人于2013年5月15日撤离，但原施工承建方置放在施工现场的机器设备尚有部分没有拆除。2014年4月30日，重庆市公安局沙坪坝区分局虎溪派出所出具《东方剑桥工地事件情况说明》载明，2013年4月16日至2013年5月17日，进场的施工单位青岛城建因中冶二分公司阻扰，于2013年5月17日才进场；青岛城建进场后，与中冶二分公司因原有材料、设备撤离的原因多次发生纠纷并报警，直至2013年7月。2013年6月8日，中冶二分公司、庆瑞实业公司、青岛城建、监理单位对中冶二分公司资料移交差缺情况进行了汇总。2013年11月21日，庆瑞实业公司向中冶二分公司出具的《工作联系函》载明，庆瑞实业公司认为中冶二分公司未按《三方协议》约定，按时履行在工程质量、工程结算及资料移交方面的职责，中冶二分公司承接的东方剑桥项目的工程违约金均应严格按原合同、协议约定计算。2013年12月15日，青岛城建向庆瑞实业公司出具的《申请减免违约金工作联系函》载明，由于中冶二分公司不撤场，工地上材料商、劳务公司、农民工聚众向中冶二分公司讨要欠款，造成窝工，现庆瑞实业公司已支付青岛城建20万元窝工损失补偿款，要求免除青岛城建工期违约金60万元。2019年5月28日，重庆天健工程咨询有限公司（以下简称鉴定单位）根据一审法院委托出具了重天健工鉴[2019]3号“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号楼车库工程造价、甲供材数量及超领数量金额《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》载明：……五、鉴定结论意见：根据一中法院提供的鉴定资料、质证意见及函件，本次鉴定意见如下：“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程。鉴定依据充分，相关资料手续完整部分的工程鉴定金额为24478495.58元,详见鉴定金额汇总表。（二）“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程甲供材的施工图数量、领用数量及超领数量：1.土建部分甲供材数量。根据合同约定，本工程所采用的商品砼、钢材、水泥由甲方供应。由于甲供材（钢材）领料单是以盘元、螺纹钢、带肋钢筋进行分类，无法区别每栋楼及具体型号钢材的数量，故甲供材（钢材）的施工图数量（含定额损耗量）、领用数量均按其总量进行计算；甲供材（商品砼、水泥）领料单上有具体的强度等级，施工图数量（含定额损耗量）、领用数量及超欠领数量按对应的强度等级进行计算。详见附表：“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程甲供材(土建)超欠领数量汇总表。2.安装部分甲供材数量。根据合同约定，本工程所采用的安装主材由甲方供应。详见附表：“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程甲供材(安装)超欠领数量汇总表。七、鉴定特别事项说明：本次甲供材超欠供数量、金额的计算范围仅为鉴定结论意见金额24478495.58元所包含的内容。（三）“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程鉴定金额说明：1.鉴定金额中包含商品混凝土、钢材、水泥三种甲供材的定额基价，金额为11645553.79元，该基价产生的税金，金额为397113.38元；商品混凝土、钢材、水泥定额基价与采购价格的价差及其产生的税金、所有安装甲供材金额未计入鉴定金额中。2.钢筋超领罚款：施工合同补充协议约定，若钢材供应量超出施工图按定额计算需用量50吨以上（含50吨），除按市场价扣回外，另收取乙方罚款5万元，鉴定金额中已扣除该罚款。（四）“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程鉴定金额不包含的内容：1.水、电单价调整：二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程中水、电单价，合同约定可以调整，但相关鉴定资料为复印件且内容不完整，不能作为鉴定依据。现参照中冶二分公司、庆瑞实业公司已定案的5号、6号楼水、电单价计算价差及其税金，该部分造价金额为88311.86元。2.未见核价资料的乙供材料单价调整：合同约定材料费：“需乙方自行采购的材料，乙方以书面形式报甲方审核，甲方根据市场价格情况双方协商，以书面形式确定，作为材料价格结算时的依据，若没有甲方认可的材料核价，结算时一律不得采纳”。由于部分乙供材料未见核价资料，鉴定意见中没有进行价差调整。若该部分未核价材料参照中冶二分公司、庆瑞实业公司双方已核价的7号、8号楼同种材料单价计算价差及其税金，该部分造价金额为1940499.90元。3.甲供材超、欠领金额：3.1土建甲供材超领金额1120800.42元：商品混凝土金额：根据施工期间《重庆工程造价信息》各强度等级商品混凝土的算术平均单价计算超欠领金额。部分强度等级的商品混凝土超领，数量为784.69立方米，金额为331529.97元；部分强度等级的商品混凝土欠领，数量为1535.58立方米，金额为581298.13元；商品混凝土总的欠领，数量为750.89立方米，金额为249768.16元。钢材超领金额：由于甲供材（钢材）领料单是以盘元、螺纹钢、带肋钢筋进行分类，没有具体型号钢材的单价。该工程的钢材超领数量为244.34吨。根据施工期间《重庆工程造价信息》钢筋各强度等级的算术平均单价计算，超领金额1196672.56元。水泥超领金额：该工程超领数量为496.14吨。根据施工期间水泥信息价计算，超领金额为173896.02元。详见附表：“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程甲供材(土建)超欠领金额汇总表。3.2安装甲供材超领金额：由于安装甲供材领料单显示同一种甲供材不同采购批次采购价不一样和部分安装甲供材无采购价，有采购价的按采购价加权平均值计算，无采购价的按市场价计算，二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程的安装甲供材超领金额151149.13元。详见附表：“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程甲供材(安装)超欠领金额汇总表。4.脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用：“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程的脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用的计算基数均为建筑面积，而10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程未按合同施工完毕，无法准确分摊，其费用总额详下表：脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用            序号              楼     幢              建筑面积（M2）              费用名称              合计                  脚手架费（ 元）               垂直运输费 （元）              安全文明施工专项费（元）              超高降效 （元）                                 1              10号楼              16253.63              488316.40              487234.27              204037.74              613412.11              1793000.52                  2              11号楼              16893.09              513499.51              514369.26              210319.77              653932.51              1892121.05                  3              13号楼              5574.37              32207.70              88291.55              76605.75              0              197105.00                  4              14号车库              5546.20              70979.78              114292.43              76241.61              0              261513.82                                 合计              44267.29              1105003.39              1204187.52              567204.87              1267344.62              4143740.39      5.14号车库地坪争议金额：针对“10号、11号、13号楼及14号车库实施部分界面划分”（中冶二分公司、庆瑞实业公司、监理单位签字确认）的第7条中关于车库地坪实施范围的描述“地下车库地坪垫层：除4.0米*4.0米*2处，柱子周边300宽范围有10根柱子都未浇注砼垫层，其余车库地坪垫层已浇注。(含水沟垫层已浇注)”，中冶二分公司认为地坪施工范围为整个地下一层，庆瑞实业公司认为地坪施工范围仅为停放车辆的区域，不包括泵房、机房等房间。该争议涉及工程量1059.13平方米，C25砼108.03立方米，造价金额42677.20元，其中商砼的定额基价及其税金分别为17285.01元、589.42元。6.穿墙、楼板套管金额：施工设计图明确给排水穿楼板、穿墙处应安装套管，由于本项目涉及楼栋有大量业主入住，经对6号楼、7号楼、8号楼各一户清水房进行现场踏勘，除6号楼该户安装一个DN40给水套管外，其他给排水套管均未实施，但中冶二分公司认为踏勘清水房具有片面性和局限性，故本次将除踏勘过的清水房套管按实施情况计算，未踏勘部分按施工设计图计算，不含甲供材的金额为185366.55元，甲供材金额为79366.77元，未计入鉴定意见金额中；7.根据2012年5月14日“技术变更洽商单”（东方剑桥居住小区二期A区10号楼、11号楼居民户内强弱电）内容，庆瑞实业公司认为下达通知后变更前均不实施，中冶二分公司认为下达通知时已经完成一次管道预埋并完成主体混凝土浇筑，此项涉及不含甲供材的金额为194413.29元，甲供材金额为35621.91元，未计入鉴定意见金额中；8.配合费：根据施工合同约定，二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程配合费共计10万元，因本工程未按合同施工完毕，无法准确分摊该笔配合费，故暂未计入鉴定金额中。9.工期违约金：因工期违约不在本次鉴定范围，故本鉴定金额中未计入与工期相关的违约金。10.根据中冶二分公司提供的《钢材移交表》，中冶二分公司在庆瑞实业公司和监理单位监督下于2013年4月18日移交给青岛城建钢材一批，涉及数量104.707吨，金额511638.54元。由于中冶二分公司提供资料为复印件，故该部分内容单列，未计入钢材超、欠供数量及金额中；11.根据中冶二分公司提供的《水电管材移交表》，中冶二分公司在庆瑞实业公司和监理单位监督下于2013年4月18日移交给青岛城建水电管材一批，涉及金额为40806.47元。由于中冶二分公司提供资料为复印件，故该部分内容单列，未计入安装材料超、欠供数量及金额中；（五）庆瑞实业公司提出中冶二分公司没按施工图及技术核定单实施，但未见经质证认可的资料佐证，涉及金额229526.58元，该金额包含在鉴定金额中：1.10号楼：1.1马凳筋：经审批的施工组织设计明确了马凳筋的布置方式及大小，庆瑞实业公司提出该内容并未完全按此实施，其涉及钢筋8.644吨，金额为35850.42元；1.2垂直封闭：根据经审批的施工组织设计及渝建发[2010]158号文应该做垂直封闭，庆瑞实业公司提出该内容并未实施，其涉及金额为4163.93元。2.11号楼：2.1马凳筋：经审批的施工组织设计明确了马凳筋的布置方式及大小，庆瑞实业公司提出该内容并未完全按此实施，其涉及钢筋8.841吨，金额37453.67元；2.2垂直封闭：根据经审批的施工组织设计及渝建发[2010]158号文应该做垂直封闭，庆瑞实业公司提出该内容并未实施，其涉及金额为4463.84元。3.13号楼：3.1马凳筋：经审批的施工组织设计明确了马凳筋的布置方式及大小，庆瑞实业公司提出该内容并未完全按此实施，涉及钢筋2.986吨，金额11527.16元；3.2垂直封闭：根据经审批的施工组织设计及渝建发[2010]158号文应该做垂直封闭，庆瑞实业公司提出该内容并未实施，其涉及金额为13007.64元。4.14号车库：4.1地面碎石垫层：根据庆瑞实业公司提供的图纸会审交底纪要（2011年8月24日），车库底板做法为100厚碎石垫层、100厚C25砼垫层，庆瑞实业公司提出100厚碎石垫层并未实施，其涉及金额86990.24元；4.2地下室挡墙的钢板止水带及防水保护层的抹灰：施工图明确了地下室挡墙的钢板止水带及防水保护层的抹灰做法，庆瑞实业公司提出该项内容并未实施，其涉及水泥3.171吨，金额分别为22071.90元、3561.36元；4.3马凳筋：经审批的施工组织设计明确了马凳筋的布置方式及大小，庆瑞实业公司提出该内容并未完全按此实施，其涉及钢筋2.703吨，金额10436.42元。中冶二分公司对《鉴定意见书》的真实性未提出异议，但提出：“一、对鉴定特别事项说明局部修改意见：1.将重天健鉴[2019]1号、2号、3号中七、（三）1中的描述“所有安装甲供材金额未计入鉴定金额中”修改为：“所有安装甲供材及其税金金额未计入鉴定金额之中”。二、对鉴定金额的意见：1.对重天健鉴[2019]1号、2号、3号中涉及的安装鉴定金额有异议，主要体现在涉及有大约33万元的安装甲供材，但其对应的工程造价没有给与计算。我公司认为既然甲方同意我公司领取了上述甲供材，则我公司就应当按甲方要求进行了对应材料的安装施工，则应当计取该部分工程造价。2.根据重天健鉴[2019]1号、2号、3号鉴定意见书和甲供材领料单对比，我公司统计的安装甲供材超领金额为56.16万元，鉴定意见书中的超领金额为75.22万元。3.根据重天健鉴[2019]1号、2号、3号鉴定意见书和施工期间《重庆工程造价信息》钢筋、砼、水泥造价信息的算数平均值计算，我公司计算的土建甲供材超领的金额为51.279万元，鉴定意见书中的金额为51.843万元。三、对鉴定金额不包含的内容意见：1.对水电单价的调整和金额计算方式，我公司认可。我公司认为，该部分应当计入造价，理由如下：（1）合同中明确约定可以调整；（2）虽然部分调价资料为复印件或者内容不完整，但鉴定单位参照双方已经认可的5号、6号楼结算方式进行调整，符合工程实际情况。2.对未见核价资料的乙供材料单价调整：我公司根据鉴定意见书预算统计，该部分涉及的调整金额为286.63万元，其中：（1）256.34万元是按照鉴定报告批注的调整方式统计出来的金额，（2）30.29万元是对无核价单材料（包含临时设施部分），由于其他楼栋均无可参考的核价单，因此我公司参考5号、6号结算书材料中对应材料的结算价格调整的金额。就上述两部分金额，我公司认为：（1）鉴定单位按其批注的调整方式统计的金额仅为229.7万元，与我公司按相同方式统计的金额不一致，但由于鉴定报告中并没有明细，我公司无法一一比对，因此我公司希望鉴定单位能将上述金额的明细提供给我公司，以便我公司进行比对后，再提交详细比对意见；（2）对于无可供参考核价单的材料，我公司希望能参照有双方确认的结算书（即5号、6号楼）中明确的同类型材料单价进行确定，如确无同类型材料，我公司建议参考信息价确定，目前鉴定单位直接不计算该部分材料价格的方式，我公司认为不符合客观事实。5.对重天健鉴[2019]3号鉴定意见书中七、（四）5条：14号车库地坪争议金额无异议，该部分确系我公司实际施工，应当计入造价，理由如下：（1）我公司认为14号车库界面划分描述非常清楚：除4.0米*4.0米*2处柱子周边300宽范围有10根柱子都未浇筑砼垫层，其余车库地坪垫层均已浇筑。现庆瑞实业公司认为车库泵房、机房我公司未实施地坪垫层，但事实上庆瑞实业公司提出未实施地坪垫层的部位，均位于车库范围，既然上述部分均位于车库范围，则第三方与我公司共同确认的界面划分文件能够明确证明上述部分已经完成地坪垫层的浇筑；但同时，庆瑞实业公司却未提供任何证据证明我公司未完成上述工作。（2）从施工流程上，我公司必须同一楼层的地坪统一施工，不可能出现庆瑞实业公司所说的，一个楼层中的一部分地坪垫层已经浇筑、另外一部分不予浇筑的情况；（3）同样从施工流程上说明，由于结构施工已经完成，足以证明我公司已经完成了车库地坪垫层施工，理由是如果地坪垫层未施工，则无法搭设脚手架，那么上一层的楼板无法进行施工。6.对重天健鉴[2019]3号鉴定意见书中七、（四）4条：我公司统计脚手架、垂直运输、超高降效、安全文明施工费金额为430.91万元，鉴定意见书的金额为414.37万元，差异主要是水电、材料未进行调差，我公司的意见是：（1）水电材料应当按合同及政策规定进行调差，即上述费用的总金额应当为430.91万元；（2）上述费用应按95%计取，理由如下：上述费用主要发生在结构施工完成前，本工程我公司已经完成了结构施工，因此建议按照市场惯例及工程施工进度的实际情况给与95%的费用计取。为证明我公司的观点，我公司提供《重庆市建设工程安全文明施工措施计取及使用管理规定》，并要求鉴定人员出庭向法院说明造价计算的原则及惯例。7.对重天健鉴[2019]3号鉴定意见书中七、（四）7条：对鉴定金额无异议，我公司认为在庆瑞实业公司发出技术变更洽商单（即2012年5月14日）前，我公司浇筑标高以下的管道预留预埋已经实施完成，应该给予计算。为证明上述事实，我公司补充提供砼浇灌许可令证明我公司已经在2012年5月10日及5月14日完成对应部位的浇筑。8.对重天健鉴[2019]1号、2号、3号鉴定意见书提及的“穿墙、楼板套管金额”无异议，我公司认为可以扣除没有实施的二套房屋，但其余金额均应当计算。我公司认为仅仅用6号楼、7号楼、8号楼的一户清水房的情况就以点带面办理结算不合适，根据现场情况，我公司也确实实施了安装工作。9.对重天健鉴[2019]3号鉴定意见书七、（四）、10条、11条：我公司可以再次将留底的《钢材移交表》和《水电管材移交表》原件提交法院，在我公司提供原件的情况下，我公司认为应当将该部分金额依法进行计算。具体以其提交的书面质证意见为准。”庆瑞实业公司对《鉴定意见书》的真实性未提出异议，但认为：一、鉴定单位没有采纳庆瑞实业公司对2018年11月征求意见稿的反馈意见，尤其是拒绝接受庆瑞实业公司几年来一直提出的未对原件资料核实、未对施工范围核实的意见反映，并拒绝接受庆瑞实业公司为保证公正鉴定的现场实地核查的建议，因而丧失了出具合法、真实、公正地鉴定结论的可能性，《鉴定意见书》必然错误。二、庆瑞实业公司对《鉴定意见书》不予认可，争议工程量巨大，数据错误实在太多。三、庆瑞实业公司认为本案之所以鉴定时间达五年的主要原因在于案件复杂，所涉工程量巨大，案件双方对已完工程量的争议巨大。现《鉴定意见书》内的争议工程量仍十分巨大，鉴定单位的鉴定数据并未客观反映出案件真实的客观工程造价，庆瑞实业公司需聘请专业造价咨询机构并需要足够的时间，以便对鉴定数据一一进行核对，查找出具体的争议数据，并就争议工程量的具体计算错误原因、相应的书面辅证等材料进行梳理，从而帮助法院在审理案件时查明案件基本事实，公正裁判。具体以其提交的书面质证意见及质证意见汇总表为准。此外，一审庭审中，中冶二分公司、庆瑞实业公司均对鉴定人员进行了询问，鉴定人员均予以了回答。另针对合同效力，一审法院经合议庭评议后对中冶二分公司进行了释明。释明后中冶二分公司明确其基于合同有效起诉。一审法院认为，中冶二分公司具有相应的施工资质，其与庆瑞实业公司签订的《施工合同补充协议》《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按约履行各自义务。本案的争议焦点是：一、庆瑞实业公司尚欠中冶二分公司工程款的金额；二、资金占用损失；三、逾期完工违约金；四、窝工损失；五、庆瑞实业公司是否超付中冶二分公司工程款，中冶二分公司是否应向庆瑞实业公司支付资金占用损失。一、庆瑞实业公司尚欠中冶二分公司工程款的金额1.中冶二分公司应得工程款的金额该院认为，第一，鉴定单位根据该院委托出具的重天健工鉴[2019]3号《鉴定意见书》已载明，“五、鉴定结论意见：（一）“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程鉴定金额为24478495.58元。”第二，中冶二分公司、庆瑞实业公司对该《鉴定意见书》的真实性均未提出异议。第三，中冶二分公司、庆瑞实业公司虽然对该《鉴定意见书》提出异议，并均对鉴定人员进行了询问，鉴定人员针对询问进行了答复。但由于中冶二分公司、庆瑞实业公司并无举示充分证据予以反证。一审法院认为鉴定单位答复理由系专业机构根据专业知识作出的专业结论的判断，其答复理由成立，该院对该《鉴定意见书》予以确认。关于该《鉴定意见书》中鉴定特别事项说明，一审法院评判如下：针对（三）“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程鉴定金额说明：1.鉴定金额中包含商品混凝土、钢材、水泥三种甲供材的定额基价，金额为11645553.79元，该基价产生的税金，金额为397113.38元。由于案涉工程商品混凝土、钢材、水泥三种甲供材系庆瑞实业公司提供，故应从工程款总额中扣除。针对(四)“东方剑桥”二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程鉴定金额不包含的内容：（1）甲供材超、欠领金额：3.1土建甲供材超领金额1120800.42元；3.2安装甲供材超领金额：二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程的安装甲供材超领金额151149.13元。由于案涉工程商品混凝土、钢材、水泥三种甲供材系庆瑞实业公司提供，故应从工程款总额中扣除。（2）脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用：10号楼、11号楼、13号楼及14号车库工程未按合同施工完毕，无法准确分摊，其费用总额为4143740.39元。而中冶二分公司与庆瑞实业公司签订的《施工合同补充协议》约定，工程造价暂估2000万元，最终以实际结算为准。现案涉工程鉴定金额为24478495.58元，以此推断，中冶二分公司就案涉工程已施工完成大部分。据此，一审法院酌情认定脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用4143740.39元×80%=3314992.31元。由于案涉工程中冶二分公司已进行施工，故应计入工程款总额。（3）针对该《鉴定意见书》中鉴定特别事项第(四)的其余部分以及第(五)部分，由于中冶二分公司、庆瑞实业公司均未举示充分证据予以证明，故不应计入工程款总额。综上，中冶二分公司应得工程款为：24478495.58（工程鉴定金额）-1164553.79（甲供材的定额基价）-397113.38元（基价产生的税金）-1120800.42元（土建甲供材超领金额）-151149.13元（安装甲供材超领金额）+3314992.31元（脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用）=14478871.17元。2.庆瑞实业公司已付工程款的金额由于中冶二分公司出具的东方剑桥工程收款对账表载明，截止2013年7月31日，中冶二分公司收到庆瑞实业公司支付工程款16858882.66元。虽然庆瑞实业公司认为至2013年5月16日其向中冶二分公司实际已付款总额为16959892.76元，但只举示了金额为16856655元的付款凭证。而中冶二分公司对庆瑞实业公司所陈述的已付款总额不认可，认为庆瑞实业公司已付款总额应为16733882.66元。因此，庆瑞实业公司已付工程款的金额为16858882.66元。综上，庆瑞实业公司尚欠中冶二分公司工程款的金额为14478871.17元（中冶二分公司应得工程款）-16858882.66元（庆瑞实业公司向中冶二分公司实际已付款）=-2380011.49元。二、资金占用损失该院认为，中冶二分公司应得工程款为14478871.17元，庆瑞实业公司向中冶二分公司实际已付款16858882.66元，故庆瑞实业公司已超付中冶二分公司工程款，庆瑞实业公司不应向中冶二分公司支付资金占用损失。三、逾期完工违约金该院认为，中冶二分公司与庆瑞实业公司签订的《施工合同补充协议》约定，二、工期①：13号楼商业、14号车库工程总工期为10个月，开工时间双方确认为2011年5月21日，总日历天数双方定为300天（含基础工期）。②：10号楼、11号楼工程总工期为18个月，开工时间双方确认为2011年5月21日，总日历天数双方定为540天（含基础工期）。九、违约责任：1.工期违约责任：2012年11月21日前取得本合同工程备案证，每拖延一天，中冶二分公司向庆瑞实业公司支付每天5000元违约金；若拖延超过一个月，第二个月起，中冶二分公司每天向庆瑞实业公司支付1万元违约金；若中冶二分公司取得工程竣工验收合格手续后，若不是因施工方的原因导致不能取得备案证的，则中冶二分公司不承担从“取得工程竣工验收合格手续”到“备案证”时间段的违约责任。本案中，2011年6月1日东方剑桥居住小区二期工程A区10号、11号、13号楼及14号楼地库开工报告载明，中冶二分公司于该日申请开工，同日监理单位、庆瑞实业公司同意开工。中冶二分公司、庆瑞实业公司于2013年4月15日签订的《三方协议》约定，双方确认：“东方剑桥”二期10号、11号、13号楼及14号车库工程的《建设工程施工合同》及补充协议解除。因此，中冶二分公司13号楼商业、14号车库工程实际逾期完工天数为：2011年6月1日至2013年4月15日共计683-300天=383天；10号楼、11号楼工程实际逾期完工天数为：2011年6月1日至2013年4月15日共计683-540天=143天。虽然审理中，中冶二分公司提出即使其存在违约，违约金标准过高，应当依法调整，但并无证据证明。故中冶二分公司13号楼商业、14号车库工程逾期完工违约金为：30×5000元+373×1万元=388万元，10号楼、11号楼工程逾期完工违约金为：30×5000元+133×1万元=148万元，共计388万元+148万元=536万元。庆瑞实业公司反诉请求判令中冶二分公司向庆瑞实业公司赔偿工期违约金共计482万元，故该院只支持482万元。四、窝工损失该院认为，2013年12月15日，青岛城建向庆瑞实业公司出具的《申请减免违约金工作联系函》载明，由于中冶二分公司不撤场，工地上材料商、劳务公司、农民工聚众向中冶二分公司讨要欠款，造成窝工，现庆瑞实业公司已支付青岛城建20万元窝工损失补偿款，要求免除青岛城建工期违约金60万元。根据重庆市公安局沙坪坝区分局虎溪派出所出具的《东方剑桥工地事件情况说明》载明内容，可以认定系因中冶二分公司造成青岛城建窝工，故庆瑞实业公司已支付青岛城建20万元窝工损失补偿款，应由中冶二分公司赔偿庆瑞实业公司。至于庆瑞实业公司主张的其余窝工损失，因庆瑞实业公司未举示充分证据证明，故一审法院不予支持。五、庆瑞实业公司是否超付中冶二分公司工程款，中冶二分公司是否应向庆瑞实业公司支付资金占用损失该院认为，中冶二分公司应得工程款为14478871.17元，庆瑞实业公司向中冶二分公司实际已付款16858882.66元，故庆瑞实业公司已超付中冶二分公司工程款2380011.49元，中冶二分公司应向庆瑞实业公司返还该超付的工程款并支付资金占用损失。中冶二分公司向庆瑞实业公司支付的资金占用损失，应从2014年5月19日起，以2380011.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息标准计算至中冶二分公司还清工程款之日止。遂根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、由中冶二分公司于判决生效后十日内向庆瑞实业公司返回工程款2380011.49元；二、由中冶二分公司于本判决生效后十日内向庆瑞实业公司赔偿工期违约金482万元；三、由中冶二分公司于本判决生效后十日内向庆瑞实业公司赔偿窝工损失20万元；四、由中冶二分公司于本判决生效后十日内向庆瑞实业公司支付资金占用损失，从2014年5月19日起，以2380011.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息标准计算至中冶二分公司还清工程款之日止；五、驳回中冶二分公司的诉讼请求；六、驳回庆瑞实业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费75134.43元，由中冶二分公司负担。一审案件反诉费36770元，由中冶二分公司负担20223元，庆瑞实业公司负担16547元。本案鉴定费276000元，由中冶二分公司负担151800元，庆瑞实业公司负担124200元。本案保全费5000元，由中冶二分公司负担。本院二审期间，庆瑞实业公司提交新证据如下：（2019）渝国证字第X号《公证书》及附件（1.照片124张；2.光盘3张），拟证明14号车库地坪未做碎石层，混凝土垫层厚度仅有5cm厚，14号车库挡墙未做挤塑聚苯板防水保护层。中冶二分公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。公证员查看地点系根据庆瑞实业公司陈何田介绍确定为14号车库，属于根据单方陈述进行的公证。李杰、蔡桥系庆瑞实业公司员工，该二人对现场情况作出的陈述也属于庆瑞实业公司单方陈述。公证过程中仅钻取一个芯片，不具有代表性，不能据此证明车库地面的全部情况。一审过程中，在法院组织下各方多次前往案涉项目进行现场勘察，此前勘察结果并无公证书载明的问题。针对公证书涉及的垫层问题，视频中钻取的混凝土柱，即使是从14号车库中钻取，也正好证明中冶二分公司的施工质量符合设计要求。碎石层是铺垫在原始地面上，碎石之间并无粘合剂，在浇筑混凝土后，最上面是混凝土层，中间是碎石层，最下面是原始地坪。如果从上往下钻取，只能取出混凝土层，下面的碎石层和原始地坪由于非常松散且没有粘合剂，是无法成型取出的。并且案涉工程已经交付超过7年了，在中冶二分公司退场后还有青岛城建进场施工，在此期间庆瑞实业公司也不能保证未对案涉工程进行任何变动。针对公证视频涉及的车库防水保护层，根据《2013年4月4日现场形象进度确认书》《2013年4月3日现场形象进度确认书》载明挤塑料板、防水保护层已经完成，由于案涉项目涉及青岛城建二次施工，不排除该公司在施工中对原有工程内容进行了重新施工或者铲除。本院认为，该《公证书》公证的内容系庆瑞实业公司单方进行的取芯，其行为未得到中冶二分公司认可，且其视频拍摄的场景系案涉工程移交多年以后，不能客观反映当年的情况，故本院对该份证据不予采信。庆瑞实业公司申请证人即案涉工程监理王相民出庭作证，王相民陈述：1.板筋的双层钢筋支撑方式有很多，马凳筋是其中一种，案涉工程现场没有采用马凳筋的支撑方式；2.垂直封闭是整体的安全防护措施，在外墙施工的时候采取的一种措施。案涉工程砌体还未完工，未进行到外墙装饰部分，故没有进行垂直封闭；3.挤塑板是外墙挡水墙的防水保护层，案涉工程施工时还未进行防水施工；4.14号车库挡墙的止水带未采用钢板和防水抹灰也未做；5.《2013年4月4日现场形象进度确认书》《2013年4月3日现场形象进度确认书》上在监理单位处签署的“王相民”是其本人所写；6.王相民参加了案涉工程的分部分项、隐蔽工程验收，参加了案涉工程的竣工验收；14号车库地坪垫层部分是中冶二分公司完成，挡墙部分由谁施工不记得了；对于14号车库地坪垫层是全部施工还是有部分未施工记不清楚了，但面层肯定没做；中冶二分公司完成了案涉房屋的基础、框架结构、部分砌体（大约7、8层），屋面没做。中冶二分公司对证人证言发表如下意见：1.王相民住在重庆市渝中区，任职于重庆林鸥监理咨询公司，庆瑞实业公司完全有条件在一审阶段申请该名证人出庭作证。本案一审审理时间长达五年，庆瑞实业公司不申请证人出庭作证，二审阶段再申请，明显不符合新证据的要求，证人证言不应当得到采信；2.证人与庆瑞实业公司有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。重庆林鸥监理咨询公司是案涉工程的监理单位，系受庆瑞实业公司委托对案涉工程进行监理，由庆瑞实业公司支付监理服务费。证人证言所涉及的中冶二分公司未施工项目，在一审审理时鉴定单位依据的证据是经庆瑞实业公司审批同意的施工组织设计方案，经庆瑞实业公司及设计单位审批同意的施工图，经证人本人、庆瑞实业公司人员、中冶二分公司人员三方签字确认的《2013年4月4日现场形象进度确认书》《2013年4月3日现场形象进度确认书》，鉴定单位和庆瑞实业公司、中冶二分公司共同进行的现场勘查记录等，证据充分；3.证人对庆瑞实业公司询问的工程施工细节记忆非常清晰，但对于工程何时竣工、后续施工单位的具体施工时间这样更为重要的工程关键节点却回答记不清楚，明显不合常理；4.关于马凳筋的内容，证人陈述的内容不尽不实。证人说现场未采用马凳筋的支撑方式，但又不能说明现场采用了何种支撑方式。双层钢筋是必须进行支撑的，否则工程无法完成。庆瑞实业公司没有提出现场采用的何种支撑方式，证人也未说明现场采用的何种施工方式，那么鉴定单位根据施工组织设计按照马凳筋支撑方式计算是符合常理的。退一步讲，证人作为现场监理，如果发现中冶二分公司施工方式与施工组织设计不一致的，应当立即指出并下达“整改通知书”。但中冶二分公司并未收到类似文件，也足以证明是按照施工组织设计文件施工的；5.关于14号车库地坪施工的内容，证人证言与庆瑞实业公司在一审中陈述不一致，证人陈述中冶二分公司完成了14号车库地坪，故此处争议的42677.2元应当计入工程造价；6.关于挤塑板、止水带、防水保护层抹灰事宜，证人证言与一审书证内容不一致，中冶二分公司认为证人证言是虚假陈述，不应得到采信。证人陈述14号车库的挤塑板未施工，止水带未采用钢板，防水抹灰没做，但其当庭认可的《2013年4月4日现场形象进度确认书》《2013年4月3日现场形象进度确认书》上对前述内容均有描述。鉴定单位根据两份确认书将挤塑板、止水带、防水保护层抹灰计入工程造价并无不当；7.关于垂直封闭，一审已经扣除了该部分费用，证人证言不能达到庆瑞实业公司的证明目的。庆瑞实业公司对证人证言发表如下意见：1.根据2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，已经删除了关于“新证据”的条款，只保留了举证期限的规定，庆瑞实业公司在上诉举证期内依法向法院提交证人出庭作证申请，不应有所限制；2.证人对工程情况清楚并非中冶二分公司所述的工程细节，而是关键工程节点，这些节点也是监理应当明确的内容；3.中冶二分公司提出的垂直封闭并非在《鉴定意见书》第四点提到的垂直运输费。垂直封闭如果实施了必须按实际收方；4.证人关于14号车库地坪垫层的回答并没有区分地坪施工范围；5.现场两份确认书上的签名即使是证人所写，也不能证明该文件的真实性；6.证人证言也不是孤证，其证言与庆瑞实业公司二审举示的公证照片相互印证；7.监理行使的是国家赋予的监督工程施工过程的职责，并不与庆瑞实业公司有利害关系。本院认为，证人关于案涉工程现场没有采用马凳筋的支撑方式的证言缺乏其他证据佐证，也未提出现场实际采取的支撑方式，故不予采信；证人关于垂直封闭是进行到外墙装饰施工环节才需要采取的措施与鉴定单位介绍的垂直封闭措施应在施工的全过程中采取的说法矛盾，在无相关规范予以佐证的情况下，本院对证人的说法不予采信；证人关于“挤塑板是外墙挡水墙的防水保护层，案涉工程施工时还未进行防水施工”的说法与《2013年4月4日现场形象进度确认书》矛盾，故不予采信；证人关于《2013年4月4日现场形象进度确认书》《2013年4月3日现场形象进度确认书》上在监理单位处签署的“王相民”是其本人所写的陈述，系对自己行为的认可，本院予以采信；证人关于14号车库地坪垫层部分是中冶二分公司完成，挡墙部分由谁施工不记得了的陈述，与《2013年4月3日现场形象进度确认书》并不矛盾，本院予以采信；证人关于“中冶二分公司完成了案涉房屋的基础、框架结构、部分砌体（大约7、8层），屋面没做”的说法，与《鉴定意见书》载明的不尽相同。《鉴定意见书》根据2013年4月5日中冶二分公司、庆瑞实业公司做出的已完工程形象确认（详见《东方剑桥二期10号楼、11号楼、13号楼及14号车库土建工程界面划分附件》），认定案涉工程主体框架结构均已完成，砌体工程基本完成，少数楼层抹灰完成，部分管线埋设、防雷接地等已完成。本院采信《鉴定意见书》的意见。中冶二分公司提交新证据如下：第一组《公证书》，拟证明一审法院以中冶二分公司未提交《钢材移交表》《水电管材移交表》原件为由，将已移交庆瑞实业公司的钢材及水电管材涉及金额552445元全部扣减错误。第二组中国执行信息公开网、中国裁判文书网中对庆瑞实业公司涉诉、涉执行信息的查询情况，拟证明庆瑞实业公司并无因逾期交房对外承担责任的诉讼和执行案件信息。第三组庆瑞实业公司开发的东方剑桥6号楼15-7号房屋对外销售与购房者签订的《商品房买卖合同》，拟证明根据该合同约定，庆瑞实业公司应在2012年3月31日前将房屋交付给购房者，结合一审法院查明的情况，东方剑桥6号楼的竣工验收时间为2011年12月30日；竣工验收时间早于交房时间，庆瑞实业公司不存在逾期交房的事实，中冶二分公司未给庆瑞实业公司造成任何损失。解除协议约定以及一审法院判决的违约金过高，应予调整。庆瑞实业公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不认可。《公证书》公证事项所载明的“复印件与原件相符”中的原件系《公证法》第十一条之（十）所指的原件，而非《民事诉讼法》及证据规则中法律意义上需要提供的原件，不具备比对鉴定的条件。如果中冶二分公司持有该两份证据原件，完全可以直接提供原件当庭进行质证。另外，该两份移交表均未载明所涉工程，不能证明与本案具有关联性。对第二组证据的真实性、合法性和关联性均不认可。鉴于涉诉、涉执行信息相关文书上网的不完备性及无法载明调解、诉前和解等信息，故庆瑞实业公司的涉诉情况、涉执行情况不应以中冶二分公司网络查询数据为依据。并且庆瑞实业公司是否因逾期交房对外承担责任也与本案无关联性。工期逾期后给庆瑞实业公司造成的损失也不仅局限于商品房买卖合同的逾期交房损失，还存在项目管理承包增加、材料费、人工费上涨的损失。对第三组证据的真实性有待核实，即便是真实的，也与案涉工程无关联性，且无法达到中冶二分公司关于调减违约金的证明目的。本院认为，对第一组证据中冶二分公司举示了原件及公证书，庆瑞实业公司不予认可但未提出足够反驳的证据，也未申请司法鉴定，故本院予以采信；对第二、三组证据，中冶二分公司通过网络查询的庆瑞实业公司不存在涉诉、涉执行相关文书上网情况，不能证明庆瑞实业公司就完全不存在逾期交房损失，并且逾期交房损失也不一定完全等于庆瑞实业公司的全部损失，6号楼也并非本案争议工程范围，故该两组证据不能达到中冶二分公司的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为:一、案涉工程造价如何确定；二、逾期完工违约金如何确定；三、中冶二分公司是否应当承担逾期返还超付工程款的利息；四、窝工损失应当如何确定。一、关于案涉工程造价如何确定的问题1.关于脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用应按什么比例计取。本院认为，根据《司法鉴定意见书》载明的工程完成情况，案涉工程主体框架结构已完成，砌体工程基本完成，少数楼层抹灰完成，部分管线埋设、防雷接地等已完成，可见中冶二分公司退场时案涉工程尚有部分未完成，故中冶二分公司认为应当按照95%计取无充分依据；庆瑞实业公司关于中冶二分公司撤场时尚有大量工作未施工，已完工程比例只有约50%的主张亦无充分依据，故结合中冶二分公司退场时主体框架结构及砌体工程基本完成，但外墙装饰、普通水电安装工程及配合工程尚未施工的情况，酌定按照60%计算脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费用，即4143740.39元×60%=2486244.23元。2.水电单价是否应当调整88311.86元。双方签订的《补充协议》约定：“结算时，若乙方用水、用电在定额规定的用水、用电量范围内时，按表实际数量与缴费单价与定额单价调差；若实际用水、用电超过定额规定的用水、用电量时，超出部分的水、电量由乙方承担（水电定额用量参照《重庆99定额》解释计算）”。根据《鉴定意见书》可知，中冶二分公司提交的关于水电费单价调差的鉴定资料均为复印件，且内容不完整，不能作为鉴定依据。中冶二分公司主张参照5号、6号楼水、电单价进行价差及税金调整明显不符合双方协议约定，故一审判决未将该部分鉴定金额计入工程造价并无不当。3.未见核价资料的乙供材料单价是否应调整1940499.9元。双方签订的《补充协议》约定：“乙方自行采购的材料，乙方以书面形式报甲方审核，甲方根据市场价格情况双方协商，以书面形式确定，作为材料价格结算时的依据，若没有甲方认可的材料核价，结算时一律不得采纳。”根据《鉴定意见书》可知，中冶二分公司提交的部分乙供材料无核价资料，根据双方协议约定，不应计入工程造价。中冶二分公司主张参照双方已核价的5号、6号楼同种材料单价计算价差及其税金亦不符合双方协议约定，一审判决未将该部分鉴定金额计入工程造价并无不当。4.14号车库地坪争议金额42677.2元应否计入造价。《鉴定意见书》第七条（四）5.14号车库地坪争议金额说明“针对《10号、11号、13号楼及14号车库实施部分界面划分》（中冶二分公司、庆瑞实业公司、监理单位签字确认）的第7条中关于车库地坪实施范围的描述‘地下车库地坪垫层：除4.0米*4.0米*2处，柱子周边300宽范围有10根柱子都未浇注砼垫层，其余车库地坪垫层已浇注。（含水沟垫层已浇注）’，中冶二分公司认为地坪施工范围为整个地下一层，庆瑞实业公司认为地坪施工范围仅为停放车辆的区域，不包括泵房、机房等房间。该争议涉及工程量1059.13㎡，C25砼108.03m3，造价金额42677.20元，其中商品砼的定额基价及其税金分别为17285.01元、589.42元。”本院认为，因泵房、机房等房间位于车库层，各方在签订《10号、11号、13号楼及14号车库实施部分界面划分》时明确车库地坪只有明示部位未施工，其余已浇筑，故14号车库地坪造价金额中扣除甲供商品砼的定额基价及其税金后的费用24802.77元（42677.20元-17285.01元-589.42元）应当计入工程造价。5.穿墙、楼板套管金额264733.32元应否计入造价。本院认为，由于双方在鉴定中针对套管是否实际安装存在争议，而套管不属于隐蔽工程，故鉴定单位在鉴定中进行了现场踏勘，踏勘结果是所选取的三户房间中6号楼一户安装套管，7号、8号楼两户未安装套管。由于本项目涉及楼栋有大量业主入住，难以一一现场踏勘套管是否实际安装，故认定未踏勘的部分已全部安装套管，或者认定未踏勘的部分均未安装套管均不妥当。庆瑞实业公司在二审中虽举示了《公证书》拟证明所有房间均未安装套管，但《公证书》并未对所有房屋进行踏勘，故不能直接证明未踏勘的部分均未安装套管。由于鉴定单位进行的现场踏勘系在双方参与下随机选择清水房而进行，其踏勘结果也存在未按照套管的情形，此结果与《公证书》也并不存在矛盾，故本院认为按照踏勘结果的安装比例确定应当计入工程造价的套管费用更为妥当。由于《鉴定意见书》第七条（四）6载明的“未踏勘部分按施工图计算不含甲供材的金额为185366.55元”，故本院认定应计入工程造价的金额为185366.55元×1/3即61788.85元。6.管道预埋费用230035.2元应否计入造价。中冶二分公司上诉认为在庆瑞实业公司于2012年5月14日发出《技术变更洽商单》之前，中冶二分公司浇筑标高以下的管道预留预埋已经实施完成，相应费用应当计取，为此举示了2012年5月10日和5月14日的《混凝土浇灌许可证》。本院认为从该两份许可证上可以看出许可浇筑混凝土的数量，浇灌部位为10号楼45m—48m剪力墙、梁、板和11号楼57m—60m剪力墙、梁、板，施工单位和监理单位签署的意见均是“同意浇筑”，尚不能证明实际已经完成浇筑。另外，中冶二分公司在收到2012年5月14日发出《技术变更洽商单》时，若已经按照变更前的施工图完成了管道预埋并产生了相应费用，应及时向庆瑞实业公司提出，以维护合法权利。在本案诉讼过程中才提出该项主张，则应当举示更加充分的证据，否则需承担举证不能的法律后果，故管道预埋费用230035.2元不应计入工程造价。7.配合费应否按照30%的比例计取。根据《建设工程施工合同》约定，需要中冶二分公司配合的项目为：消防、电梯、塑钢门窗、栏杆、防火防盗门、烟道、防水等，而中冶二分公司就案涉工程的施工仅结构工程完成，砌体工程、楼层抹灰等尚未完全完成，中冶二分公司应举证证明在其施工过程中有哪些专业分包单位已经进场，中冶二分公司已经为哪些分包项目提供了配合，否则其上诉请求收取30%配合费缺乏事实依据。8.钢材及水电管材退还费用552445.01元应否计入造价。中冶二分公司在二审中出示了《水电管材移交表》《钢材移交表》原件，移交表上有青岛城建、监理单位签字，庆瑞实业公司不认可在庆瑞实业公司一栏签字的刘伟是该公司人员或受该公司委托，中冶二分公司也未举示证据证明刘伟获得了庆瑞实业公司的授权委托。即使该部分钢材及水电管材已经转交给了青岛城建，但中冶二分公司将钢材及水电管材移交给青岛城建尚不能证明系根据庆瑞实业公司指示或者获得了庆瑞实业公司同意，故钢材及水电管材的该部分金额暂不能从甲供材中扣除，中冶二分公司可以向青岛城建主张权利。9.安装未计价部分73259.3元应否计入造价。中冶二分公司上诉主张案涉工程造价中还应计入安装未计价部分费用73259.3元，但对此未举示证据予以证明，故本院对其该项主张亦不予支持。10.10号、11号、13号、14号楼车库马凳筋、垂直封闭等项目是否未施工，其造价应否扣除。首先，庆瑞实业公司上诉称中冶二分公司已承诺施工组织设计不作为结算依据，但中冶二分公司所作的《承诺》并不涉及10号、11号、13号楼及14号楼车库。其次，根据《鉴定意见书》可知，经审批的施工组织设计明确了马凳筋的布置方式及大小，鉴定单位遂依据施工组织设计计算了马凳筋费用，并将其计入工程造价中。施工组织设计是中冶二分公司据以施工的施工资料，且马凳筋属于隐蔽工程，在该工程隐蔽之前庆瑞实业公司及监理单位并未提出该项工程未实际施工的异议，10号、11号楼《混凝土浇灌许可证》“前工序质量情况”载明：“坑槽、模板、钢筋、预埋件、安装隐蔽检查及整改情况：模板安装牢固、钢筋品种、规格、型号、数量、间距、连接、安装等符合设计及施工验收规范要求。”现庆瑞实业公司主张中冶二分公司未采用该项工艺，但又不能指明实际采取的是哪一种工艺，监理工程师在二审中作证称中冶二分公司未按照施工组织设计的方案施工，但又未履行监理职责及时发出整改通知，故其说法明显缺乏事实依据。一审法院对此未予采信并无不当，庆瑞实业公司的该项上诉理由不成立。11.14号车库挡墙挤塑料板费用12300元是否应扣除。根据中冶二分公司、庆瑞实业公司及监理单位签字确认的《10号、11号、13号楼及14号车库实施部分界面划分》第11条，“地下车库剪力墙防水保护板（挤塑聚苯板）施工范围为：车库靠10号、11号、13号楼之间，长度按图纸计算，高度：靠11号楼回填高度与车库砼表面平，其余铺设高度为车库结构面低1.5米。材料：页岩实心砖5000匹，碎石10m3”该界面划分有施工方、监理单位和建设方各方人员签字确认，可以作为结算依据。庆瑞实业公司上诉认为14号车库挡墙挤塑料板费用12300元系依据复印件进行的司法鉴定，但未举示相应证据证明自己的主张，故庆瑞实业公司的该项上诉请求不能成立。12.14号车库碎石垫层造价是否应扣除。庆瑞实业公司认为中冶二分公司根本没有施工碎石层，并在二审中举示《公证书》拟证明其主张的事实。中冶二分公司认为《公证书》中所钻取的混凝土柱，即使是在14号车库中冶二分公司施工区域内钻取的，正好可以证明中冶二分公司的施工质量符合设计要求。所谓碎石层是直接铺垫在平基前的原始地坪上，碎石之间无粘合剂，如果从上至下钻取，只能取出混凝土层，不能取出碎石层。并且有部分车库在中冶二分公司完成施工后，庆瑞实业公司又委托了案外人重新施工，为此中冶二分公司向庆瑞实业公司支付了7万元费用，不排除案外人在施工中对原由中冶二分公司施工的内容进行重新施工或铲除的可能性。案涉工程已经交付使用超过十年，现在的状态也不能代表完工时的状态。本院认为，中冶二分公司的抗辩理由存在一定合理性，并且碎石层属于隐蔽工程，在施工之时监理单位亦未提出碎石层未施工的整改意见，《公证书》尚不能达到庆瑞实业公司的证明目的，故对于庆瑞实业公司的该项上诉请求，本院不予支持。13.10号楼强弱电箱安装、10号楼、11号楼、13号楼抹灰面素水泥浆及建筑胶浆、14号车库地下室挡墙钢板止水带及保护层抹灰等工作是否完成，相应费用应否从造价中扣除。关于10号楼强弱电箱安装，庆瑞实业公司认为部分砌体未施工，水电安装未达进场条件。根据鉴定单位介绍的施工流程，预埋管线与砌体工程是同时进行施工。因案涉工程已经完成了部分砌体施工，故鉴定单位计算了相应的强弱电箱费用符合客观实际。庆瑞实业公司主张中冶二分公司未完成施工亦未举示相应证据予以证明，故该项上诉请求本院不予支持。关于10号楼、11号楼、13号楼抹灰面素水泥浆及建筑胶浆，鉴定单位解释：根据施工图上载明所参考的施工图集显示的施工工艺是需要做素水泥浆及建筑胶浆，如果中冶二分公司未按照施工图载明的施工工艺进行施工，鉴定单位应当及时发出整改通知，现中冶二分公司已经退场且案涉工程已经由青岛城建继续施工完毕，庆瑞实业公司再提出中冶二分公司未按图施工又未能举证证明，故该项上诉请求本院不予支持。关于14号车库地下室挡墙钢板止水带及保护层抹灰，庆瑞实业公司主张中冶二分公司未按图施工的，但未举示相应证据加以证明，相反在《三方协议》第二条“有关质量问题的解决”中双方协议解除合同时明确了一期B区车库止水带未按设计实施，但未明确二期14号车库地下室也存在止水带及保护层抹灰未施工的问题，故庆瑞实业公司的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。14.环境保护费是否重复计算，相应费用68737.61元应否扣除。鉴定单位计入工程造价的环境保护费系根据定额规定和鉴定规范所计算的组织措施费，上述费用属于工程造价的组成部分，鉴定单位将其计入工程造价并无不当。庆瑞实业公司主张环境保护费应当由中冶二分公司缴纳，但实际上系由庆瑞实业公司代为缴纳，其虽举示了缴纳噪声排污费的票据，但其并未举证证明上述费用系其代中冶二分公司交纳，故其请求扣减工程造价中的环境保护费，本院不予支持。15.超领甲供材的工程量是否正确。庆瑞实业公司主张甲供钢材应当采用四舍五入加1的方式计算，不应当采用向上取整加1的方式计算。对此，双方在签订的《建设工程施工合同》《补充协议》中并未明确约定甲供钢材应当采用四舍五入加1的方式计算，鉴定单位采用向上取整加1的方式计算甲供钢材价格系按施工验收规范进行，符合鉴定规范要求，故本院对庆瑞实业公司的上诉意见不予采纳。16.安装部分超领甲供材的计价标准是否正确。市场价是与信息价相对应的一种概念，信息价是造价管理部门根据市场价而公布的一个指导价格，而市场价就是指在市场上真实的购买价格，采购价也是市场价的一种体现。因此，鉴定单位按照采购价计算安装部分超领甲供材的费用并不违背双方合同约定。17.欠领商品砼750.89m3涉及金额249768.16元应否计入工程造价。庆瑞实业公司认为，案涉工程商品砼为甲供，中冶二分公司并未采购商品砼，故不应存在商品砼欠领现象。对此，中冶二分公司解释如下：因中冶二分公司同时与庆瑞实业公司签订了三份施工合同，三份施工合同施工时间存在重合，为提高工作效率，实际施工中，存在三份合同项下的混凝土混用的情况。根据三份合同对应案件的《鉴定意见书》载明，在（2014）渝一中民初字第410号案件中商品砼超领1289.24m3，（2014）渝一中民初字第406号案件中商品砼超领801.06m3，而在本案中商品砼欠领750.89m3，商品砼总超领1339.41m3，并不存在欠领问题。本院认为，中冶二分公司的解释合理，该公司已经在另两案中为超领的商品砼承担了费用，则其将超领的部分商品砼用于本案工程，该部分费用应当计入工程造价。综上，本院认为中冶二分公司应得工程款为：13754714.71元[24478495.58元（鉴定依据充分、相关资料手续完整部分的工程鉴定金额）-11645553.79元（甲供材的金额基价）-379113.38元（基价产生的税金）-1120800.42元（土建甲供材超领金额）-151149.13元（安装甲供材超领金额）+2486244.23元（脚手架费、垂直运输费、超高降效费及安全文明施工专项费）+24802.77元（14号车库地坪造价金额中扣除甲供商品砼的定额基价及其税金后的费用）+61788.85元（穿墙、楼板套管金额）]。因庆瑞实业公司已付工程款为16858882.66元，故中冶二分公司应当返还工程款3104167.95元。二、关于逾期完工违约金如何确定的问题首先，尽管根据《补充协议》约定13号楼、14号车库总工期10个月，开工时间2011年5月21日，总日历天数300天；10号、11号楼工期18个月，开工时间2011年5月21日，总日历天数540天。但《补充协议》第九条约定的工期违约责任是在2012年11月21日前取得本合同工程备案证，否则每延期一天支付5000元违约金，拖延超过一个月，从第二个月起，每天支付1万元违约金。按照该约定，2012年11月21日案涉工程若不能取得工程备案证，则中冶二分公司需承担违约金。一审法院用实际施工天数减去合同约定工期的方式认定应当承担违约金的逾期完工天数缺乏合同依据。并且在双方并未针对10号、11号楼和13号楼、14号车库分别约定违约责任的情况下，一审法院将10号、11号楼与13号楼、14号车库分别计算违约金，亦加重了中冶二分公司的责任，本院予以纠正。故按照《补充协议》约定，10号、11号、13号楼、14号车库均未在约定时间内修建完毕取得工程备案证，故违约金应从2012年11月21日起开始计算。其次，《建设工程施工合同》及补充协议于2013年4月15日解除，合同解除之后，违约条款亦解除，庆瑞实业公司在合同解除后仍然要求中冶二分公司继续承担每日10000元违约金则缺乏合同依据。故违约金应当计算至2013年4月14日止。综上，违约金应从2012年11月21日开始计算至2013年4月15日止，共计145天。故违约金应为：5000元×30天+10000元×114天=129万元。三、关于中冶二分公司是否应当承担逾期返还超付工程款利息的问题因庆瑞实业公司超额向中冶二分公司支付工程款，中冶二分公司应当予以返还，并承担相应的资金占用损失，该资金占用损失具有法定孳息的性质。因庆瑞实业公司于2014年5月19日提起反诉，请求中冶二分公司承担上述资金占用损失，故一审判决从2014年5月19日起计算资金占用损失并无不当。中冶二分公司主张从司法鉴定意见或者本案生效判决作出后再起算，缺乏充分的法律依据，本院对其该项主张不予支持。此外，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自此之后的利率标准应当改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，中冶二分公司应当于2014年5月19日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向庆瑞实业公司支付资金占用损失，从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失。四、关于窝工损失应当如何确定的问题中冶二分公司认为，一审判决既计算工期违约金又计算窝工损失属于重复计算。本院认为，支付工期违约金是因为中冶二分公司未按照合同约定的时间取得工程备案证而承担的违约责任，而窝工损失是因中冶二分公司未按照《三方协议》约定退场，给庆瑞实业公司造成的损失。二者并非因同样的事由产生，故不存在重复计算的问题。庆瑞实业公司认为根据《三方协议》第八条违约责任约定，中冶二分公司不得以任何借口再发生人员围攻、扰乱庆瑞实业公司剑桥销售中心、办公场所、施工现场等不安定的行为事件，如有发生，每次支付赔偿金5万元。因中冶二分公司在2013年4月16日至7月14日期间近一半的时间都在闹事，不允许后续施工队伍施工，致使庆瑞实业公司遭受窝工损失超过50万元，故要求二审改判赔偿窝工损失50万元。本院认为，一审法院仅以青岛城建向庆瑞实业公司主张20万元窝工损失补偿款作为酌定中冶二分公司赔偿庆瑞实业公司窝工损失的依据欠妥。无论庆瑞实业公司向青岛城建赔付了多少窝工损失，中冶二分公司均应按照《三方协议》约定承担每次5万元的违约责任。根据重庆市公安局沙坪坝区分局虎溪派出所出具的《东方剑桥工地事件情况说明》，在“2013年4月17日至2013年5月17日，该所连续多次接到关于东方剑桥青岛城建进场受阻引发纠纷的报警，施工现场大门口长期有一伙人搭建帐篷围堵大门，禁止甲方和青岛城建队伍进入施工现场，致使东方剑桥二期工程无法进场施工。经多方努力，青岛城建于2013年5月17日才进场。青岛城建进场后，双方（青岛城建和中冶二分公司）又因为原有材料、设备撤场的原因发生多次纠纷并报警，该事件一直持续到2013年7月。”根据当地公安机关对事件的说明，中冶二分公司在《三方协议》签订后发生了扰乱庆瑞实业公司施工现场的行为事件，持续时间长达3个月左右，庆瑞实业公司仅主张10次事件的违约责任，本院予以支持。另外，关于中冶二分公司应否向庆瑞实业公司提供已付工程款发票的问题。因庆瑞实业公司在一审中未提出该项反诉请求，故其在二审中提出该项诉讼请求，本院不予审理。综上所述，庆瑞实业公司及中冶二分公司均有部分上诉请求成立，本院对该部分上诉请求予以支持。双方的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第411号民事判决第五项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第411号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；三、由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司于本判决生效后十日内向重庆庆瑞实业(集团）有限公司返还工程款3104167.95元；四、由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司于本判决生效后十日内向重庆庆瑞实业(集团）有限公司赔偿工期违约金129万元；五、由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司于本判决生效后十日内向重庆庆瑞实业(集团）有限公司赔偿窝工损失50万元；六、由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司于本判决生效后十日内向重庆庆瑞实业(集团）有限公司支付资金占用损失，以3104167.95为基数，从2014年5月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向重庆庆瑞实业（集团）有限公司支付资金占用损失；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失；七、驳回重庆庆瑞实业(集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75134.43元，由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司负担。反诉受理费36770元，由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司负担14708元，由重庆庆瑞实业（集团）有限公司负担22062元。鉴定费27.6万元，由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司负担138000元，由重庆庆瑞实业（集团）有限公司负担138000元。保全申请费5000元，由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司负担。二审案件受理费126554.43元，由中冶建工集团有限公司第二建筑工程分公司负担37568.43元，由重庆庆瑞实业（集团）有限公司负担88986元。本判决为终审判决。审判长 徐 宾审判员 唐渝梅审判员 谭振亚二〇二一年二月一日书记员 李思琪