浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5915号上诉人（原审原告）：浙江嫲嫲团网络科技有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区蒲州街道温州大道508号温州广纳五金装饰市场南区二楼11排202号，统一社会信用代码91330303MA2CP18B1J。责任人：郑素芬。委托诉讼代理人：黄茜茜、苏彩权，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许连宏，男，1988年5月3日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人浙江嫲嫲团网络科技有限公司（以下简称嫲嫲团公司）因与被上诉人许连宏劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嫲嫲团公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持嫲嫲团公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定从许连宏入职第一天起许连宏就服从嫲嫲团公司的管理，在嫲嫲团公司钉钉中考勤，从事嫲嫲团公司安排的工作，由嫲嫲团公司支付相应报酬，许连宏违反嫲嫲团公司的规章制度后亦由许连宏发出解聘通知，具备上述事实劳动关系成立的全部要素，故许连宏与嫲嫲团公司间已经形成事实劳动关系。该认定没有事实及法律依据，应予纠正。具体理由如下：1.许连宏系深圳市星雅假日国际旅行社有限公司（以下简称星雅公司）的员工，与嫲嫲团公司之间不存在劳动关系。本案中，许连宏受聘担任星雅公司PHP一职，但由于星雅公司此前并没有网络经营的相关经验，对信息技术开发等业务运作不熟悉，同时鉴于星雅公司的法定代表人丁志勇与嫲嫲团公司的陈建系朋友关系，且陈建在该业务领域比较专业，俩人间又存在其他业务往来，故星雅公司委托陈建对许连宏的日常工作代为管理和指导，并由陈建代发工资。为方便技术交流和业务沟通，陈建将许连宏拉入嫲嫲团公司钉钉中，但上述劳动法律关系与嫲嫲团公司无关。2.嫲嫲团公司系温州本地企业，在深圳从未设立任何分支机构，且由于网络经营的特殊性，嫲嫲团公司也无需另行招聘跨省份的工作人员在深圳办公，毫无逻辑地增加企业经营成本。而许连宏在职期间均是在深圳，由星雅公司提供工作场所，隶属于星雅公司管理，与嫲嫲团公司之间并无实质关联。3.根据许连宏在一审庭审中的陈述，其是通过网络招聘渠道应聘星雅公司岗位，与星雅公司商定薪酬待遇并签订劳动合同、保密协议书；后许连宏从星雅公司自行离职，在咨询律师之后，才辩称自己与嫲嫲团公司存在劳动关系。由此可知，无论主观上还是客观上，许连宏从始至终都明确自己是与星雅公司建立的劳动关系，在明知自己有签订劳动合同的前提下，嫁接法律关系至嫲嫲团公司，主张未签订劳动合同的二倍工资以牟取暴利，甚至在一审庭审中又反称，嫲嫲团公司是以星雅公司名义与其签订劳动合同。显然，许连宏提起本案劳动争议的主观目的是恶意的，不应予以支持。由此，许连宏实际与星雅公司建立劳动关系，且不仅仅只具有形式外观，显然双方已实质上履行劳动合同义务，一审法院认定“双方未有劳动合同履行的事实”，明显是错误的。二、一审判决程序严重违法，应予撤销。在一审过程中，诉争双方的陈述均显示，星雅公司与本案具有重大利害关系，且明显具有法律上的重大关联，应当追加星雅公司为本案第三人参加诉讼，但一审法院未依法追加，而径直判定许连宏与嫲嫲团公司之间形成事实劳动关系，显然有失公允。许连宏辩称，一、1.根据天眼查查询到的新消息，新雅公司的法定代表人丁志勇不仅是深圳市星雅假日国际旅行社公司的法人，同时也是深圳市星雅假日信息科技有限公司的法人。法定代表人至少是对这自己名下的两家公司的业务熟悉。嫲嫲团公司关于新雅公司此前没有网络经营经验的相关上诉意见不能成立。2.深圳市星雅假日国际旅行社有限公司在2015年到2016年，共申请了12项软件著作权。嫲嫲团公司所说的新雅公司委托其对许连宏的日常工作代为管理和指导的理由，是完全虚构的。3.安排其日常工作的陈建既为新雅公司工作，也为嫲嫲团公司工作。二、首先，上诉主张新雅公司与本案有重大利害关系和重大关联，但并没有任何的事实和法律依据。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发200512号），许连宏与新雅公司签订劳动合同，双方具有建立劳动关系，但实际上许连宏入职第一天起就服从浙江嫲嫲团网络科技有限公司的管理，在嫲嫲团公司的钉钉中考勤打卡。从事公司安排的工作，嫲嫲团公司发出了解聘通知，具备上述劳动关系成立的全部要素。故许连宏和嫲嫲团公司之间已存在事实劳动关系。三、许连宏虽然与新雅公司签订劳动合同，但双方没有劳动合同履行的事实。新雅公司既没有为许连宏安排工作，也没有给许连宏发工资，而且新雅公司交的社保也是由许连宏通过转账的方式转到新雅公司的账户。许连宏向一审法院起诉请求：1.确认嫲嫲团公司与许连宏于2019年3月5日至2019年11月7日期间不存在劳动关系；2.嫲嫲团公司无需支付许连宏未订立书面劳动合同的二倍工资112700元。一审法院认定事实：2019年3月5日，许连宏与星雅公司签订《保密协议书》并签署《员工入职资料签名确认表》，载明被告许连宏在星雅公司任职，入职部门技术部PHP高级开发，试用期2019年3月5日至2019年6月5日，合同起止时间2019年3月5日至2020年3月4日，试用薪酬合计18400元，转正薪酬合计23000元。同日，许连宏开始在嫲嫲团公司钉钉上进行考勤，嫲嫲团公司技术部负责人陈建每月向许连宏支付相应报酬。许连宏社保参保单位为星雅公司，相关费用由许连宏每月转账给星雅公司后由星雅公司代为缴纳。2019年11月18日，嫲嫲团公司通过钉钉向许连宏发送通知函，载明：“你自2019年11月7日至今未到公司上班，现将公司规章制度公示于你，请你收到本通知函后，即日起到公司办理离职手续……（下略）”，催告人为嫲嫲团公司行政人员刘缨。许连宏向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求嫲嫲团公司支付二倍工资、加班工资。温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日作出浙温龙湾劳人仲案（2020）191号仲裁裁决书，裁决嫲嫲团公司给付许连宏未订立书面劳动合同的二倍工资112700元。嫲嫲团公司对上述裁决不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点系嫲嫲团公司与许连宏之间是否形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中载明，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，许连宏与星雅公司签订劳动合同，双方具有建立劳动关系的外观。但实际上，从许连宏入职第一天起被告就服从嫲嫲团公司的管理，在嫲嫲团公司钉钉中考勤，从事嫲嫲团公司安排的工作，由嫲嫲团公司支付相应报酬，许连宏违反嫲嫲团公司的规章制度后亦由嫲嫲团公司发出解聘通知，具备上述事实劳动关系成立的全部要素，故嫲嫲团公司与许连宏之间已经形成事实劳动关系。嫲嫲团公司诉称系代为星雅公司进行人事管理且代为发放工资，但未能提交证据证实上述事实，应承担举证不能的法律后果。许连宏虽与星雅公司签订劳动合同，但双方未有劳动合同履行的事实，且许连宏已提交证据证明相应社保费用由许连宏本人支付，星雅公司仅代为缴纳，故对嫲嫲团公司诉称许连宏与星雅公司形成劳动关系，与嫲嫲团公司不具有事实劳动关系的意见，不予支持。涉案仲裁裁决嫲嫲团公司应支付许连宏未签订书面劳动的二倍工资，并无不当。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回浙江嫲嫲团网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，予以免交。本院二审期间，嫲嫲团公司提交了如下证据：1.深圳市星雅假日国际旅行社有限公司企业的信息材料、深圳市星雅假日国际旅行社有限公司企业工商登记信息，证明本案当中许连宏在深圳新雅公司发生业务劳动聘用关系，当时聘用许连宏目的是为实际是为了深圳市星雅假日国际旅行社有限公司，今后的经营管理的问题。2.深圳市星雅假日国际旅行社有限公司情况说明书，证明许连宏对方在深圳发生的劳动关系，许连宏与嫲嫲团公司之间不存在劳动合同关系。经质证，许连宏对证据的真实性没有异议，对内容有异议。新雅公司一共申请了12项软件著作权，不可能对业务不熟悉。嫲嫲团公司才二三十人，新雅公司有一百多人的员工，不可能让陈建来代为管理。本院认为，对证据1的真实性予以缺乏，但与待证事实缺乏关联；对证据2的真实性予以确认，该证据可以证明深圳市星雅假日国际旅行社有限公司自愿认可其与许连宏之间存在劳动合同关系，至于该承认行为是否对其与许连宏有效，涉及法律适用，非事实认定事项，本院将在裁判说理部分予以阐述。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，许连宏在星雅公司的办公场所内工作，嫲嫲团公司按许连宏与星雅公司签订的劳动合同约定的工资标准向许连宏支付工资。本院认为，由星雅公司与许连宏签订书面劳动合同，后许连宏在星雅公司的工作场所内向嫲嫲团公司提供劳动合同约定的劳动内容，由嫲嫲团公司按该劳动合同约定支付劳动报酬，在星雅公司缴纳社会保险，上述签订、履行劳动合同行为系由星雅公司与嫲嫲团公司配合完成实施，故该二公司相对于劳动者许连宏一方而言为关联用工主体。许连宏提供本案劳动对应享有的权利已由该书面劳动合同予以明确并得以保障，在此情形下，许连宏又以关联用工主体嫲嫲团公司未与其签订书面劳动合同为由请求支付二倍工资，应不予支持；嫲嫲团公司的相应上诉请求成立。但嫲嫲团公司上诉主张其与许连宏之间不存在劳动关系，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。综上所述，浙江嫲嫲团网络科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初4185号民事判决；二、浙江嫲嫲团网络科技有限公司无需支付许连宏二倍工资112700元；三、驳回浙江嫲嫲团网络科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江嫲嫲团网络科技有限公司和许连宏各半负担，予以免收。二审案件受理费10元，由浙江嫲嫲团网络科技有限公司和许连宏各半负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二一年二月三日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。12-11-