江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0612民初5100号 原告：杨飞，男，1992年8月2日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。 被告：顾岳楼，男，1972年10月17日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：高峰，南通市通州区平潮法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张永清，南通市通州区平潮法律服务所法律工作者。 被告：南通艺祥装饰工程有限公司，住所地南通市港闸区永和路**，统一社会信用代码：91320611MA1UXHDF89。 法定代表人：袁永飞，执行董事。 委托诉讼代理人：陈跃，江苏高仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范佳茜，江苏高仁律师事务所律师。 原告杨飞与被告顾岳楼、南通艺祥装饰工程有限公司（以下简称艺祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，依法适用简易程序于2020年9月10日公开开庭进行了审理。因经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告杨飞及其委托诉讼代理人吴立新，被告顾岳楼及其委托诉讼代理人高峰，被告艺祥公司法定代表人袁永飞及委托诉讼代理人徐永建到庭参加诉讼。后审理中，被告艺祥公司撤销了对徐永建的委托。第二次庭审，原告杨飞及其委托诉讼代理人吴立新，被告顾岳楼及其委托诉讼代理人高峰，被告艺祥公司委托诉讼代理人陈跃、范佳茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨飞向本院提出诉讼请求：1.判令被告顾岳楼赔偿原告328298.30元。2.被告艺祥公司对被告顾岳楼上述债务承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告长期跟随被告顾岳楼施工，双方形成雇佣关系。2019年3月25日下午，原告杨飞随被告顾岳楼至南通长城木制品有限公司（以下简称长城公司）参加厂房改造施工过程中，因脚手架倒塌，原告摔下受伤。被告顾岳楼等人将原告送至医院诊治，费用已由被告顾岳楼支付。原告的伤情经南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定构成九级伤残。案涉厂房改造工程由被告艺祥公司承接后，将工程交与被告顾岳楼负责承包施工。被告艺祥公司存在选任过错及未尽到安全注意义务的过错。原、被告为赔偿问题协商无果。故原告诉至法院要求判如所请。 被告顾岳楼辩称，原告起诉要求被告顾岳楼承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对被告顾岳楼的起诉。具体理由如下：1.原告与被告顾岳楼不存在雇佣关系，就案涉工程的施工，被告顾岳楼并未与被告艺祥公司签订承包合同，事实上双方也不存在承包关系，被告顾岳楼仅作为召集人或班组长身份共同参与施工，原告所受的伤害应由被告艺祥公司承担工伤赔偿责任。2.即使法院认定被告顾岳楼与被告艺祥公司之间存在承包合同关系，被告艺祥公司作为建设工程的发包方，因被告顾岳楼招用的工人在施工过程中受到事故伤害，也应由发包方即被告艺祥公司承担用工主体资格赔偿责任也就是工伤赔偿责任。3.原告未在规定的期限内提出工伤认定申请，导致被南通市通州区人力资源和社会保障局裁决不予工伤认定，但并不影响原告在司法程序中要求被告艺祥公司承担工伤赔偿责任。 被告艺祥公司辩称，1.被告艺祥公司承接案涉工程后转包给被告顾岳楼负责施工，原告杨飞是被告顾岳楼雇佣的工人，其在施工过程中受伤，依据相关法律的规定，应由原告与被告顾岳楼根据过错各自承担相应的责任，被告艺祥公司不应承担任何赔偿责任。2.本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤保险待遇纠纷，所以应当适用侵权责任法及相关的人损司法解释进行审理，所以本案中被告艺祥公司不应当承担工伤保险赔偿责任。3.原告主张的损失金额远高于实际，请求法院依法审核后予以调整。4.原告杨飞在本案事故中存在很大的过错，应当由其自身承担主要责任。综上，请求法庭驳回原告对被告艺祥公司的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下: 2019年年初，被告艺祥公司承接了长城公司的厂房改造工程，并将其中的钢结构制作安装施工部分交与被告顾岳楼负责施工。2019年1月底，被告顾岳楼即带领原告等八、九个工人进场施工，后由于春节，中间休息了一段时间。2019年3月，被告顾岳楼带领工人继续进行施工。同年3月25日早上，原告乘坐被告顾岳楼的车辆到达案涉施工场地后，被告顾岳楼安排原告修改“牛头”，并安排工人朱某某负责推移动脚手架以便节省转换施工地点的时间，当天下午1时许，原告仍在五米多高的脚手架上，朱某某移动脚手架时脚手架倒下导致原告从高处坠落受伤。原告当即被送往南通中山骨科医院住院治疗，经行腰3、4椎体压缩性骨折切开复位内固定术及右侧跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术后，于2019年4月20日出院，出院诊断为:1.右侧跟骨粉碎性骨折2.腰3、4椎体压缩性骨折3.右侧距骨骨折。 2020年4月1日，经南通市通州区石港法律服务所委托，南通三院司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，并于2020年4月9日出具司法鉴定意见书，结论为：1.杨飞因事故致腰3椎体压缩性粉碎性骨折、腰4椎体压缩性骨折、右跟骨粉碎性骨折、右距骨骨折；腰3椎体压缩性粉碎性骨折伴椎管骨性狭窄，腰4椎体压缩性骨折内固定术评定为九级伤残。2.杨飞取内固定费用约15000元（取内固定不影响已评定伤残等级）。3.建议杨飞误工期限以240日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理25日，1人护理65日）；营养期限以90日为宜。取内固定误工期限以60日为宜，1人护理20日为宜，营养期限以20日为宜。原告为此支付鉴定费2820元。 2020年6月9日，原告杨飞曾向南通市通州区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局经审查后认为原告未在事故伤害发生之日起1年内提出工伤认定申请，工伤认定申请超过规定时限且无法定理由，故决定不予受理，并于2020年6月18日作出了工伤认定申请不予受理决定书。 2020年7月23日，原告为此诉至本院要求处理，本院受理后进行了诉前调解，因双方差距较大未能调解达成一致，故于2020年8月19日立案受理。 另查明，被告艺祥公司系有限责任公司（自然人独资），经营范围为：建筑装饰工程、钢结构件工程的设计、施工；建筑劳务分包；道路普通货物运输。被告艺祥公司在中国人寿保险股份有限公司（以下简称人寿保险公司）投保了国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，被保险人数为32人，合同生效日为2019年3月19日，合同期满日为2020年3月18日，保险费合计30400元。其中，团体保险个人凭证显示被保险人顾岳楼的编号为24号，被保险人杨飞的编号为29号，合同成立日期均为2019年3月25日，承保范围为在工作期间及上下班途中需雇主负责的意外伤害事故，非工作期间承担意外医疗。保单资料上显示上述保险合同生成日期为2019年3月25日15时58分，保费确认日期为2019年3月25日15时57分，打印日期为2019年3月25日16时55分。2019年11月1日，被告艺祥公司为原告杨飞向人寿保险公司出具了出险证明1份，内容为“工人杨飞2019年3月25日在施工过程中不小心摔下造成骨折，在中山骨科医院处院治院，特此证明，所用费用由本人承担”。2020年1月8日，中国人寿保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人寿保险南通分公司）、杨飞委托南通三院司法鉴定所对杨飞的伤残程度进行了鉴定，2020年2月4日该鉴定所出具鉴定意见，内容为杨飞工作中意外致腰3椎体压缩性粉碎性骨折，腰4椎体压缩性骨折、右跟骨粉碎性骨折、右距骨骨折；最终评定为八级伤残。此后，经原告杨飞申请，人寿保险南通分公司核定共向其理赔了66772.24元。 还查明，原告杨飞系电焊工，事故发生时未领取特种行业操作证。被告顾岳楼系从事钢结构制作安装工程承揽施工的包工头。2018年春节后，原告杨飞即跟随被告顾岳楼从事钢结构制作安装施工工作，被告顾岳楼手下有相对固定的工人跟随其参与施工，原告及其他钢结构施工人员的人工工资均系被告顾岳楼直接结算给付。事故发生时，被告顾岳楼亦在施工现场。施工中有向施工人员提供安全带，但事发时原告并未系上安全带。 事故后，被告顾岳楼曾经手为原告垫付医疗费67478.34元。审理中，被告顾岳楼表示上述垫付款项来源于被告艺祥公司，应作为艺祥公司给原告的垫付款，被告艺祥公司则认为在原告治疗期间，顾岳楼先后从被告艺祥公司预支了工程款8万元为原告垫付医疗费，如果本案中艺祥公司要承担责任，则同意上述67478.34元作为被告艺祥公司的垫付款，但对于顾岳楼预支的8万元届时要在工程款中与顾岳楼进行结算扣除。顾岳楼对艺祥公司上述表态没有异议。 本院认为，雇佣关系是指雇员在雇主的支配和约束下，以自己的技能为雇主提供约定的劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。判断当事人之间是否存在雇佣关系，可以书面的合同为依据，没有书面合同时，应以雇员为谁提供劳务，雇员在提供劳务过程中受谁的控制、指挥和监督，劳动报酬由谁支付等因素综合确定。本案中，原告与顾岳楼之间虽无劳务合同，但根据原、被告的陈述及证人证言，原告及其他工人均系被告顾岳楼安排到长城公司进行钢结构施工工作。施工期间由被告顾岳楼指挥、管理，劳动报酬也由被告顾岳楼直接支付。因此，本院认为，被告顾岳楼与原告之间符合雇佣关系的法律特征。被告顾岳楼为原告的雇主，原告为顾岳楼提供劳务，被告顾岳楼系原告提供劳务的接受者。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告顾岳楼作为接受劳务的一方，对提供劳务一方在施工活动中负有安全注意和劳动保护义务。而顾岳楼作为接受劳务者，对施工现场和施工人员未尽到审慎管理和安全保障义务，存在过错，被告顾岳楼应承担相应的过错责任；原告杨飞从事钢结构安装施工，具备一定从业经验，应当规范操作并注意安全，但在本次施工中，未系安全带，导致在脚手架移动倾倒时摔下受伤，其本身亦具有一定的过错。被告艺祥公司将承接的案涉厂房改造工程中的钢结构施工部分分包给没有施工资质的被告顾岳楼负责施工，应当与被告顾岳楼承担连带赔偿责任。综上，根据当事人的过错程度，本院酌情认定由原告承担35%的过错责任，被告顾岳楼承担65%的过错责任，被告艺祥公司对顾岳楼的上述赔偿承担连带责任。 对于原告的损失，本院认定如下： 1.原告主张医疗费15000元，即鉴定意见确定的取内固定费用。两被告质证后不予认可，认为应当待实际发生后另行主张。本院认为，原告的取内固定费用有鉴定意见为据，为减少当事人诉累可在本案中一并处理。另外，事故后被告为原告垫付的医疗费67478.34元，也应列入本案医疗费范围，故列入本案赔偿范围的医疗费共计82478.34元。2.原告主张住院伙食补助费486元（每天18元，计算27天）、营养费1100元（每天10元，计算110天），两被告质证后均不持异议，本院予以认定，列入本案赔偿范围。3.原告主张误工费65851.66元，按2018年度制造业职工工资标准79022/年计算300天。两被告质证后认为应当参照2018年建筑安装业65693元/年的标准计算误工，但对二次手术期间的误工不予认可。对此，本院认为，原告的误工期限有司法鉴定意见书为据，本院予以采纳。对于误工标准，原告从事钢结构安装工作属实，但其收入并不固定，且亦未能证明最近三年的平均收入状况，故其误工标准可参照同行业或相近行业即建筑安装业的职工工资标准计算，本案法庭辩论终结时间是2020年12月1日，故应适用2019年的相关标准。2019年建筑安装业为73268元/年，为此，原告误工损失60220.27元（73268元/年÷365天×300天）列入该项赔偿范围，超出部分不予支持。4.原告主张护理费16200元，按护工每人每天120元的标准，护理期限以鉴定意见为据。两被告质证后对二次手术期间的护理不予认可。被告艺祥公司还认为原告未提供聘请护工支付护理费的证据，故对参照护理标准不予认可，另外还认为医疗费中已包含护理费1000余元应予以剔除。本院认为，护理期限及人数，有司法鉴定意见书为证，本院予以采信。对于护理标准，本院酌情按当时护工一般标准100元/天计算，为此，原告的护理费损失计算为13500元（100元/天×25天×2人+100元/天×65天+100元/天×20天）。医疗费中包含的护理费用系医护人员在治疗过程中实际发生的费用，有别于护理费，故本院对被告要求剔除医疗费中包含的护理费的抗辩主张不予支持。5.原告主张残疾赔偿金209840.64元（×1.78×20年×20%）。两被告质证后不持异议，本院予以认定。6.原告主张精神损害抚慰金15000元，两被告认为金额过高。本院认为，事故造成原告伤残，精神受到一定损害，被告方有赔偿精神损害抚慰金的义务，故确定酌情由被告顾岳楼承担精神损害抚慰金10500元。7.原告主张交通费2000元，未提供相关票据，本院根据原告治疗情况酌情认定200元，列入本案赔偿范围。8.原告主张鉴定费2820元，两被告质证后不持异议。本院认为，鉴定费系原告为主张损失赔偿而实际支出的必要费用，应列入本案赔偿范围，由当事人按过错程度分担。 综上，公民的健康权依法受法律保护。原告的上述损失：医疗费82478.34元、住院伙食补助费486元、营养费1100元、误工费60220.27元、护理费13500元、残疾赔偿金209840.64元、交通费200元、鉴定费2820元，合计370645.25元。由被告顾岳楼赔偿240919.41元，另被告顾岳楼赔偿原告精神损害抚慰金10500元。因此，被告顾岳楼共计赔偿原告251419.41元，被告艺祥公司对此承担连带赔偿责任，扣除被告艺祥公司已垫付的67478.34元，两被告还应连带赔偿原告183941.07元。其余损失由原告自行负担。 为此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决如下： 一、被告顾岳楼赔偿原告杨飞因案涉事故导致的损失183941.07元。 二、被告南通艺祥装饰工程有限公司对被告顾岳楼上述赔偿承担连带责任。 三、驳回原告杨飞的其他诉讼请求。 案件受理费2042元，由原告负担898元，两被告负担1144元。 综上，两被告合计连带赔偿原告185085.07元，限两被告于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。 如果两被告未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  张红娟 人民陪审员  郭红芳 人民陪审员  项 飞 二〇二一年二月九日 书 记 员  韩澄宇