江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终187号上诉人（一审原告）：张玉平，女，1978年5月5日出生，汉族，江西省玉山县人，家住江西省玉山县。委托诉讼代理人：祝和俊，江西都册律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江西万通房地产开发有限公司，住所地江西省玉山县冰溪镇怀玉山大道东路169号国际名都1栋201-207号，统一社会信用代码913611235787508286。法定代表人：春伍喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王剑，江西瀛赣（玉山）律师事务所律师。一审第三人：钱贞飞，男，1988年1月15日出生，汉族，江西省玉山县人，家住江西省玉山县。上诉人张玉平与被上诉人江西万通房地产开发有限公司（以下简称万通公司）及一审第三人张玉平商品房预约合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（以下简称玉山法院）(2020)赣1123民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人未提出新的事实和理由，故本院进行了不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人张玉平上诉请求：1、撤销玉山法院（2020）赣1123民初2221号民事判决第二项、第三项；2、依法改判由万通公司承担预约合同违约责任，向张玉平赔偿损失226166.22元（含张玉平已支付的定金5000元）；3、本案一、二审诉讼费由万通公司承担。事实和理由：1、一审判决双方在签订预约合同后未订立商品房买卖合同，双方均有过错，该认定是错误的。根据合同约定，在签订认购书后万通公司有义务通知张玉平在条件成就后签订商品房买卖合同，而万通公司从未就以上事项通知张玉平，故万通公司应承担导致不能签订本约合同的违约责任，而张玉平没有任何过错，订立本约合同的条件是否成就，完全取决于万通公司。2、一审判决认定双方签认的认购协议书是定金合同，属认定事实错误。根据认购协议的内容可知，该协议系商品房买卖预约合同，定金条款只是合同的一部分，一审判决以定金罚则代替违约责任是错误的。3、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条错误，本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十八条的规定，定金和损失赔偿可以并用。4、万通公司违约，张玉平有权选择解释协议，由此造成的损失应由违约方承担。一审判决解除合同，但对张玉平的损失予以否定，既不合法，也违背双方合同约定。5、张玉平主张的损失赔偿依据充分，双方协议约定案涉房屋单价为4,296.1元/㎡，到起诉之日是，在房产信息网上公布的房屋单价为6,000元/㎡，损失应为在此期间的差价及张玉平已交的定金，即（6,000-4,296.1）×129.8+5,000（定金）=226,166.22元。被上诉人万通公司辩称，1、一审认定双方签订的认购协议书为预约合同而非商品房买卖合同正确。首先，协议对何时签订商品房买卖合同没有明确约定，张玉平也只是交了5，000元定金，且双方对违反该协议的违约责任作了约定，即按照法律关于定金的规定处理，进一步明确该协议为预约合同性质；其次，双方在2016年12月29日就已实际解除了认购协议书，有钱贞飞代张玉平及其他二位案外人办更换退房申请书、5000元收条及万通公司的费用报销单可以证明；第三，万通公司将案涉房屋出售给他人的时间是在2018年2月2日，是双方解除认购协议之后，万通公司没有违约解除认购协议的故意。2、张玉平要求万通公司赔偿损失226166.22元无事实和法律依据。首先，案涉认购协议书已于2016年12月29日解除；其次，张玉平在签订认购协议书及钱贞飞代办解除后长达三年未与万通公司联系购房事宜，可见其无继续购房意，且其未另外购房，有理由相信其无能力购房，故张玉平实际上无损失存在；第三，即使万通公司存在缔约过失，但张玉平未与万通公司联系协商购房事宜，也并另行购房，其无权就扩大损失要求赔偿；第四，本案系商品房预约合同纠纷，争议的是缔约请求权，不能以未能履行商品房买卖合同作为其预约损失的依据。张玉平向一审法院起诉请求：1.要求解除其与万通公司于2016年9月16日签订的《国际名都商品房认购协议书》；2.要求判令万通公司赔偿损失221,166.22元，返还定金5,000元，合计人民币226,166.22元；3.本案诉讼费由万通公司承担。一审法院认定的事实：张玉平作为乙方、万通公司作为甲方于2016年9月16日签订了《国际名都商品房认购协议书》，约定：“出卖方：江西万通房地产开发有限公司，售楼部电话0793－21××××8／2133999,认购方：张玉平，电话151××××2087,认购房产信息：认购房产国际名都11栋1单元901号房屋，暂测建筑面积：129.8㎡，定购单价：人民币4296.10元／㎡，定购总价￥：557676元，认购定金人民币：￥5000元；定购协议条款：……2.乙方选择如下付款方式并享受所对应的优惠（若乙方变更付款方式，则享受的优惠措施同时变更）……按揭付款：于签订认购协议书后＿日内付足首期购房款并签订《商品房买卖合同》。享受×0.95－6万5优惠；3.乙方签订本认购协议书后＿日内【即＿年＿月＿日（含）止】，应携带本认购书、有效身份证件、定金收据与甲方签订《商品房买卖合同》，并按本协议第2条约定的付款方式支付房款，乙方已付认购定金转为首付款。乙方办理按揭贷款的，应予签约当日提供办理银行按揭所需材料；4.乙方未能在本协议第3条约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》的，甲方有权终止本协议并将上述房产另售他人，乙方已交的定金不予返还。若在有效认购期间甲方将该商品房另售他人，甲方应双倍房号乙方认购定金，同时乙方有权终止本协议；甲乙双方的联络方式以认购书和补充协议书所载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则乙方应承担由此引起的相关全部责任。一方联系方式如有变更，应在变更后五日内以书面形式通知对方。”双方在认购协议中对签订认购协议书后何时签订《商品房买卖合同》没有约定。双方在签订《国际名都商品房认购协议书》后，张玉平同日向万通公司交付了定金5000元，万通公司向张玉平出具了内容为“入帐日期：2016年9月16日，交款单位：张玉平，收款方式：现金人民币伍仟圆整，￥5000元，收款事由：收11-1-901定金”的收据。2016年12月29日，第三人钱贞飞向万通公司出具了内容为“本人张玉平（身份证＿＿＿），于20＿＿年＿月＿日认购国际名都11栋1单元901号房，现因本人的原因，特此向贵公司申请退房，本人同意在定金款中扣除手续费0元整给贵公司。申请总共退房房款为定金伍仟元。本人联系电话：＿＿＿，本人银行账号＿＿＿”的退房申请，并于同日向万通公司出具了内容为“今收到江西万通房地产开发有限公司退还11栋1单元901号张玉平购房订金伍仟圆整（5000元），收款人：钱贞飞代张玉平”的收条，领取了张玉平向万通公司交纳的购房定金5000元。2018年2月2日，万通公司将其与张玉平所签订的《国际名都商品房认购协议书》中所约定的11栋1单元901号房屋转售给陈长青、罗小燕。故此，张玉平诉至法院，要求处理。一审法院认为，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断商品房买卖合同中的认购、订购、预订等协议是预约合同还是本约合同，关键是看此类协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件，反之，则应认定为预约合同；如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。本案中，双方在2016年9月16日签订的《国际名都商品房认购协议书》虽然对张玉平所要购买的商品房的房号、建筑面积、单价、出卖人等进行了约定，但张玉平仅向万通公司交付定金而未向万通公司交付购房款，且双方在该认购协议书“定购协议条款”的第3条明确约定“乙方（原告）签订本认购协议书后＿日内【即＿年＿月＿日（含）止】，应携带本认购书、有效身份证件、定金收据与甲方签订《商品房买卖合同》，并按本协议第2条约定的付款方式支付房款，乙方已付认购定金转为首付款”，即双方在协议中虽然没有明确签订正式商品房买卖合同的时间，但明确约定双方需另行签订商品房买卖合同，故此，双方之间签订的《国际名都商品房认购协议书》仅为预约合同，而不是本约合同。张玉平主张其与万通公司签订商品房认购协议后，多次要求万通公司签订正式的商品房买卖合同，但未提交相关的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，张玉平应承担举证不能的不利法律后果；双方签订商品房认购协议后，万通公司未按张玉平在商品房认购协议书上预留的联系电话与张玉平确认其是否继续签订商品房买卖合同，擅自将张玉平认购的商品房转售给案外人陈长青、罗小燕，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，对此，万通公司应对其因违约导致不能签订本约合同承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”的规定，万通公司应向张玉平双倍返还定金，但张玉平只要求万通公司返还定金5,000元，故对张玉平要求万通公司返还定金5,000元的诉讼请求予以支持。张玉平要求万通公司赔偿其因不能购买国际名都11栋1单元901号房屋而造成的损失221,166.22元没有法律依据，而万通公司是否将张玉平向其交付的定金退给第三人钱贞飞，对本案的处理没有实质的影响。故此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：1、张玉平与万通公司于2016年9月16日签订的《国际名都商品房认购协议书》自本判决发生法律效力之日起予以解除；2、由万通公司于本判决发生法律效力之日起十日内双倍返还张玉平购买国际名都11栋1单元901号房屋的定金共计人民币5,000元。3、驳回张玉平要求万通公司赔偿其他损失221,166.22元的诉讼请求。案件受理费4,692元，由万通公司负担50元，由张玉平负担4,642元。二审经审理查明，张玉平在二审庭询中同意以万通公司将案涉房屋出售给陈长青、罗小燕的单价即4,606.73元/㎡为标准计算的差价为依据计算其损失，即张玉平认可其主张的损失数额为（4,606.73×129.81）-（4,296.1×129.81）=40,323元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于当事人违反预约合同的约定需承担何种法律责任，我国合同法虽未作出明确规定，但最高人民法院于2003年6月1日实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，明确违反预约合同约定可以适用定金罚则。此后，最高人民法院又在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《买卖合同解释》）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，进一步明确预约合同是独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。同时，对违反预约合同也明确应承担违约责任，并赋予守约方合同解除权和损害赔偿请求权。此外，适用定金罚则不足以弥补一方违约造成的损失，另一方如何寻求救济，最高人民法院在《买卖合同解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。就本案而言，首先，双方签订的认购协议书属于商品房买卖预约合同，张玉平已按约向万通公司交付5,000元定金，而万通公司在未与张玉平协商一致的情况下，将案涉房屋出售给他人，故未能履行订立买卖合同的义务的违约一方为万通公司，张玉平要求解除合同并主张损害赔偿有事实和法律依据；其次，张玉平的损失为其履约的支出及其利益损失，履约的支出即定金5,000元，利益损失则为因万通公司的违约行为导致张玉平丧失在一定时期内与他人缔结房屋买卖合同的机会，张玉平就此遭受的损失。张玉平在二审中认可其利益损失为万通公司将案涉房屋转售他人的溢价40,323元，对此，综合案涉房屋同期同地段同类型商品房的价格，张玉平主张的利益损失合理，本院予以支持；再次，万通公司返还定金并不能弥补其造成的损失，因此张玉平请求赔偿超过定金部分的损失可以并处，本案张玉平并未要求双倍返还定金，故万通公司对于张玉平的利益损失仍应赔偿。一审判决未支持万通公司要求赔偿损失的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张玉平的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初2221号民事判决第一项，即“上诉人张玉平与被上诉人江西万通房地产开发有限公司于2016年9月16日签订的《国际名都商品房认购协议书》自本判决发生法律效力之日起予以解除”；二、撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初2221号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人江西万通房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人张玉平购买国际名都11栋1单元901号房屋的定金共计人民币5,000元；四、被上诉人江西万通房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人张玉平损失共计人民币40,323元；五、驳回上诉人张玉平的其他诉讼请求。一审案件受理费4,692元，由上诉人张玉平负担3,752元，被上诉人江西万通房地产开发有限公司负担940元；二审案件受理费4,692元，由上诉人张玉平负担9480元，被上诉人江西万通房地产开发有限公司负担3,752元。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  范全敏审判员  聂晓红二〇二一年二月二十二日法官助理汪琴书记员夏捷