浙江省温州市龙湾区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0303刑初749号 公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。 被告人徐唤珺，曾用名徐焕办，男，1990年12月30日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地：湖北省通山县。曾因吸毒于2016年7月19日被温州市公安局瓯海区分局行政拘留十三日；因寻衅滋事于2020年7月22日被温州市公安局瓯海区分局行政拘留六日。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月7日被取保候审，又因涉嫌聚众斗殴于同年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人金良静，浙江东瓯律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。 温州市龙湾区人民检察院以温龙检一部刑诉〔2020〕2932号起诉书、温龙检一部刑变诉〔2021〕11号变更起诉决定书指控被告人徐唤珺犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2020年12月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶前义出庭支持公诉。被告人徐唤珺及其辩护人金良静到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市龙湾区人民检察院指控： 一、聚众斗殴罪 20ｌ7年4月10日21时许，孟某（已判刑）在温州市龙湾区××街道××村村民中心附近的出租房里打麻将时与唐某（已判刑）发生口角，两人约定各自通过电话叫人打架。唐某通过电话纠集丁某1、张某（已判刑）等人，张某又纠集被告人徐唤珺、陈某,“小五子”（身份不明）等人，孟某则电话纠集“伟子”、“林涛”（均身份不明）等人，并从附近家中拿来一把水果刀。后丁某1如约来到浃底村村民中心附近，与孟某发生争吵，唐某随即加入争吵。随后,张某携带台球杆等工具驾车伙同徐唤珺、陈某等人到达现场。唐某见己方人多势众，抓住孟某的衣领，孟某拿出水果刀在唐某的腿上捅了一刀，转身逃跑。唐某、张某、徐唤珺、陈某等人在后面追赶。期间，孟某朝追上来的唐某腹部又捅了一刀。经鉴定，唐某的肢体系外物他伤，肢体处创疤累计长ｌｌ.3ｃｍ，其中单条最长4.3ｃｍ,其伤情已达到轻微伤;腹部外伤致腹壁穿透创,腹腔积血,腹膜后血肿,其伤情已达到轻伤二级;结肠浆肌层破裂，已行结肠破裂修补术，其伤情已达到轻伤一级;肝破裂,已行肝破裂修补术，其伤情已达到重伤二级。综上，唐某的损伤程度综合评定为重伤二级。 案发后，孟某和唐某已达成民事调解、谅解协议。 二、开设赌场罪 2019年下半年，被告人徐唤珺等人在温州市瓯海区娄桥街道上汇村后岸新路高架桥下等地开设赌场，以扑克牌牌九的形式供参赌人员赌博，从中抽头渔利。 2020年4月至5月，被告人徐唤珺伙同周某、吴某、蔡某1、包永金、钟某、邱某（均已起诉）在上述地点开设赌场，以扑克牌牌九的形式供参赌人员赌博，从中抽头渔利。后由徐唤珺、周某、吴某、蔡某1，与包永金、钟某、邱某分成两组，在上述地点轮流开设赌场，分别雇佣卜某、郝某、丁某2（均已起诉）进行望风。经查，徐唤珺及周某、吴某、蔡某1、包永金、钟某、邱某等人平均每天各开设一场次以上（每组累计各开设十场次以上），平均每场参赌人员达20人以上，累计参赌人员达200人次以上，每组抽取头薪均达10000元（人民币，下同）以上。 该案案发后，被告人徐唤珺自动投案并如实供述自己罪行。 公诉机关认为，被告人徐唤珺伙同他人持械聚众斗殴，致一人重伤，又以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条，应当以聚众斗殴罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人徐唤珺有劣迹被行政处罚过，酌情从重处罚；徐唤珺就所犯开设赌场罪有自首情节，就所犯聚众斗殴罪系从犯、有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚、从宽处理。建议对其犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金24000元（经当庭变更），犯聚众斗殴罪判处有期徒刑八个月，合并判处有期徒刑二年四个月，并处罚金24000元。 被告人徐唤珺对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人徐唤珺就聚众斗殴罪有坦白情节，且系从犯，主观恶性较小，且同案人员孟某已与唐某达成民事调解并取得谅解；徐唤珺就开设赌场罪有自首情节，自愿将取保候审保证金抵作退赃款。建议对其减轻处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。另查明，被告人徐唤珺在开设赌场犯罪中获利10000元。 上述事实，有被告人徐唤珺的供述，证人唐某、张某、丁某1、杨某、夏某、朱某、陈某、孟某、周某、吴某、蔡某1、包永金、钟某、邱某、季某、谢某、来某、戴某、洪某、王某、蔡某2、包学成、郝某、丁某2、卜某的证言，监控视频截图，人员辨认笔录及照片，检查笔录，现场勘查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，和解协议书、谅解书及收条，同案犯刑事判决书、行政处罚决定书，情况说明，认罪认罚具结书，到案经过及身份证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐唤珺受纠集持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，致一人重伤，又结伙开设赌场，情节严重，其行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人徐唤珺应予数罪并罚。被告人徐唤珺曾因违法劣迹被行政处罚，酌情从重处罚。被告人徐唤珺在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，又有坦白情节，且斗殴双方已达成调解并取得谅解，故予减轻处罚。被告人徐唤珺就所犯开设赌场罪有自首情节，依法可从轻处罚。被告人徐唤珺愿意接受处罚，依法可以从宽处理。辩护人的相关意见合法有据，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人徐唤珺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币24000元。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币24000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月9日起至2023年1月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。) 二、追缴被告人徐唤珺的违法所得人民币10000元，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王可可 人民陪审员  施可瑞 人民陪审员  陈海容 二〇二一年二月二十三日 代书 记员  王月洁 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (四)持械聚众斗殴的。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。