山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终894号上诉人（原审被告）：刘忠会，女，1972年1月11日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张为，山东众诚清泰济南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗茂，男，1962年3月31日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张志强、左如安，山东舜平律师事务所律师。上诉人刘忠会因与被上诉人刘宗茂民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初12193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘忠会及其委托诉讼代理人张为、被上诉人刘宗茂的委托诉讼代理人张志强、左如安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠会上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项并改判驳回被上诉人刘宗茂的一审全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院在认定事实与适用法律方面均存在错误，导致作出不公判决。一、一审法院认定事实不清，上诉人已不欠被上诉人的借款。第一，一审法院对借款数额的认定错误。一是上诉人与被上诉人的借款数额存在重复计算。上诉人与被上诉人存在“同笔借款，相同标号，还款换条，标号不变”的交易习惯，一审法院认定的附表中2015年1月26日的对账借条和证据2中8张借条存在重复计算。二是基于被上诉人提供的2015年2月16日的对账借条，既然双方在原来借款的基础上达成了新的借款合意，根据双方的交易习惯，原始借条为什么仍然在被上诉人手中呢?可见，上诉人并没有及时抽回所有的借条。第二、一审法院对于刘忠会借款的本金数额认定错误。一是对2015年2月16日出具的对账借条事实认定有误，其不应计算在借款的数额中，根据该对账借条，可以看出被上诉人自己算账后，加上利息，前期借款进行重新计算，实际上被上诉人的出借的金额是固定的，该借条金额共计1686304元，对于该部分金额应当予以扣减，一审中已经认定了上诉人已经偿还被上诉人2542393元。因此，上诉人超额还清被上诉人的借款，甚至多偿还852541元。15笔借款，应认定该借款数额较大，一审中被上诉人提供的证据从时间上和数额上都无法吻合。上诉人在一审中已质证说明“借条上的数是利滚利计算出来的”，因此，给被上诉人出具的借条都是包含利息的。第三、对于附表中利息数额及天数认定有误。一审法院认定对于2017年1月26日233474元、2017年2月30日(应为2月28日)217600元、2017年5月10日387755元、2017年11月8日193877元，其利息的认定错误，2017年1月26日的借条、2017年8月15日的借条及2017年2月21日的借条右上方书写“1.5/月”，这不符合上诉人与被上诉人之间借贷的习惯(上诉人与被上诉人借条全部内容应全部上诉人书写)，1.5/月并不是上诉人书写，且借条中全部未约定借款的还款期限及大部分没有约定借款利息(即使约定，也是上诉人自己书写)。第四，对于陈吉康转款的数额认定错误，一审中仅认定130000元，对于另外的300000元不予认定系事实认定不清，应依法查明事实予以认定。二、一审判决适用法律错误，没有按照法律规定对该借贷事实进行严格审查。第一，被上诉人主张大额借款以现金方式支付不符合交易习惯和常理，而且对借款细节、款项的来源、对账借条时间不符合常理等均未作出合理说明。第二，上诉人对于被上诉人的主张明确否认，并举证证实已还清借款的事实，上诉人已就还款情况进行了举证并说明。被上诉人作为退休的干部，工资是固定的，哪来的3376156元巨款?一审中被上诉人未提交充分证据证明资金来源，应当对被上诉人刘宗茂主张的借款事实进行严格审查，以防存在虚假诉讼。刘宗茂辩称：1.针对于上诉状中质疑答辩人的出借能力的问题，一审中被上诉人向法庭提交了银行流水等相关证据，足以证实被上诉人的出借能力问题。2.针对于上诉状中质疑陈吉康还款30万元问题。该30万元系上诉人凭空臆造。3.针对上诉状中质疑附表利息数额及天数认定错误的问题。一审庭审中，上诉人对于被上诉人提交的所有的证据的真实性均是无异议的。涉案中借条标注降息1分/月，以前约定1.5分/月，之所以降息无非就是帮助上诉人。在被上诉人手中的借条都是上诉人未清偿的。关于本案中，交易习惯问题本案中双方大多是现金交易，款是通过银行电汇。上诉人还款后，抽回相应的借条。现在所有的借条就是实际欠款，即1689852元。刘宗茂向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告偿还借款1689852元及利息；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告刘宗茂与被告刘忠会系兄妹关系，被告从事建筑行业，因经营需要自2011年起多次向原告借款。2015年2月16日，被告经对前期借款对账后向原告出具借条一张，载明借刘宗茂现金如下，到时还清：2015年1月26日到期的625235元，2015年2月30日（应为2月28日）到期的156279元，2015年5月5日到期的307992元，2015年8月10日到期的325414元，2015年11月8日到期的164240元，2015年7月27日到期的83544元，2016年1月8日到期的23600元，张莉69620元，小雪243080元，借款人：刘忠会。自2017年1月至2020年5月，被告刘忠会又多次向原告刘宗茂借款1689852元，具体为：2017年1月26日借款两笔，分别为481834元、233474元，2017年2月21日借款100000元，2017年2月30日借款217600元，2017年5月10日借款387755元，2017年8月15日借款56683元，2017年11月8日借款193877元，2020年5月10日借款18629元，被告分别为原告出具了借条，载明了借款金额及借款人等事项，其中2017年1月26日金额为233474元、2017年2月30日金额为217600元、2017年5月10日金额为387755元、2017年11月8日金额为193877元的借条，双方均口头约定借款利息为月利率1.5%，于2019年2月7日降为月利率1%，并由在借条上注明“本借条从（2019.2.7日降息为1分/月）”。被告刘忠会借款后，于2016年6月16日向原告刘宗茂转款199020元，同年8月8日转款52000元，2017年1月26日转款400000元，同年9月25日转款90341元，2018年9月13日转款258300元；2018年6月22日向原告配偶张丽云转款220000元、400元，同年9月13日转款358003元，2019年1月18日转款155889元，同年2月4日转款120000元，2月13日转款1740元，8月2日转款500000元；被告通过冯金玉于2015年5月17日向原告转款9000元，同年6月24日转款47700元；被告通过陈吉康于2019年2月4日向张丽云转款100000元，2020年1月24日转款30000元。被告另主张于2017年8月1日向张莉转款142810元，同年12月6日向张捷转款150000元；另于2018年底通过陈吉康向张丽云转款300000元，但未提交相应证据。原、被告双方因还款问题发生纠纷，原告于2020年7月17日诉至一审法院，并申请财产保全，支付保全费5000元，支付保全保险费3600元。上述事实，主要根据双方当事人的陈述、借条、银行交易明细、保险费单据、证人证言等证据予以证实，均已收集记录在卷。一审法院认为，原告刘宗茂与被告刘忠会系兄妹关系，被告从事建筑行业，因经营需要自2011年起多次向原告借款，根据原告提交的借条以及被告提交的银行交易明细，截至2020年5月10日，被告向原告借款金额为3376156元，被告通过其本人及陈吉康、冯金玉账户向原告及其配偶张丽云偿还了2542393元，一审法院对此予以确认。因原告提交的借条中，除2017年1月26日233474元、2017年2月30日（应为2月28日）217600元、2017年5月10日387755元、2017年11月8日193877元的借条由被告书写了“本借条从（2019.2.7日降息为1分/月）”外，其他均未载明借款利息，故一审法院仅认定上述借条中约定了利息，利息为月利率1.5%，自2019年2月7日降为月利率1%，其他借款均视为不支付利息。由于原被告双方在借款时对利息与本金的清偿顺序未作约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故应对被告所还款项逐笔计算利息与本金，按先息后本的顺序抵充，所还款项在冲抵该笔还款时间节点利息后有余，应冲抵本金。截至2020年5月10日被告所偿还的2542393元中，包含偿还的借款本金2144245元、利息398148元，剩余借款本金1231911元、利息66104元（详见附表），以及自5月11日起至实际给付之日止的利息未偿还。被告主张于2011年1月30日偿还原告80000元，2012年1月21日偿还196000元，均发生在其出具本案涉及的借条之前，与本案不具备关联性，一审法院不予确认。被告另主张于2017年8月1日向张莉转款142810元，同年12月6日向张捷转款150000元，因均系向案外人转款，原告对此不予认可，且根据被告2015年2月16日出具的借条，其与案外人张莉存在债权债务纠纷，故一审法院对上述转款不予确认。被告主张另于2018年底通过陈吉康向张丽云转款300000元，因未提交相应证据，一审法院亦不予确认。合同法第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据上述法律规定，被告在原告催要后未偿还全部借款本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现原告要求被告偿还借款本息，符合法律规定，一审法院对其合理请求予以支持。原告支付的保全费5000元、保全保险费3600元，均系因被告违约造成的损失，依法应由被告承担。被告刘忠会的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、被告刘忠会于判决生效后十日内偿还原告刘宗茂借款1231911元及利息（截至2020年5月10日的利息66104元；自2020年5月11日起至实际给付之日止的利息以1032706元为基数，按双方约定的月利率1%计算）；二、被告刘忠会于判决生效后十日内偿还原告刘宗茂支付的保全费5000元、保全保险费3600元；三、驳回原告刘宗茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20008元，减半收取10004元，由被告刘忠会负担8241元，由原告刘宗茂负担1763元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘忠会提供下列证据：证据一、时间为2017年2月21日，金额10万元的借条一张，上面有刘宗茂标注的“六姑的钱”，根据一审中刘宗茂提交的标号为5的借条，与此借条的时间和金额一致，同样注明“六姑”，另根据刘宗茂一审提交的证据五资金来源中银行流水体现刘艾香（六姑）取现的时间和金额，与此借条能相互印证，拟证明：上诉人已偿还此笔借款，但借条仍然在被上诉人手中，也能证实虽然是刘艾香（六姑）的取现，但借条书写内容都是“借刘宗茂现金”；证据二、借条两份，一份抬头为兰山义堂刘宗茂诊所，时间是2017年2月7日，内容为今借刘宗茂现金十万元，并有刘宗茂注明的“刘爽的钱”，另一份借条时间为2017年2月7日，书写内容“今借刘宗茂现金十万元”，并注有刘爽的名字，拟证明：同笔借款曾出具两张借条，根据上诉人一审中提交的标号5的银行流水中，刘爽的转款记录能相互印证，虽然是银行转款，但书写的都为借刘宗茂现金，进一步证实同笔借款存在两个借条的情况，也说明证据一标有六姑的两个借条为同笔借款，上诉人已经偿还了被上诉人的该笔款项，但被上诉人手中仍然有标有六姑的借条，也证实被上诉人称开医院纯粹是子虚乌有，因为标有刘宗茂书写的“刘爽的钱”的借条能证实被上诉人仅仅有一个中医诊所，据上诉人之前了解，该诊所经营惨淡，且一审中被上诉人也未提交相应的依法纳税的该诊所的账目情况，对被上诉人资金来源来自医院的这种说法，明显为虚假陈述，被上诉人应提交合法证据证实；证据三、上诉人现租住60平方房屋的租赁合同一份，月租金为六百五十元，拟证明：一审时被上诉人代理词所称的上诉人拥有几套房子的事实为捏造。刘宗茂质证称：关于证据一，该借条与一审中被上诉人提交的2017年2月21日的借条，明显并非属于同一借条，通过上诉人举证中陈述可知该借条系上诉人清偿完毕后抽回，可以看出上诉人与被上诉人的交易习惯系还款抽借条，即未抽回借条的借款系上诉人未清偿，该借条和一审中被上诉人提交的借条无法显示为同一张借条，两张借条的内容表述不相同，且上诉人在本次庭审中提交的借条，已经清偿完毕，一审中提交的借条中标注的是“六姑”并非“六姑的钱”，上诉人在混淆两张借条；证据二，第一，结合被上诉人对证据一的质证可看出上诉人与被上诉人之间的交易习惯是还款抽回借条，对于该两份借条上诉人已经认可是还款后抽回，第二，对于该两张借条中标注“刘爽”系上诉人单方添加，且该借条已经清偿，不排除刘忠会后期添加，第三，该两份借条标注时间为2017年2月7日，如果在同一天有更改后的借条，在当天双方都在场，对于该借条应由上诉人抽回或者销毁，但如果两张借条在同一天同时书写的同样的借条，上诉人未抽回明显不符合常理，因此该借条所载为不同的借款，即上诉人在举证中所作的陈述为虚假陈述，根据民诉法之规定应对其进行罚款；对证据三，无法确认其真实性且该份租房合同与本案不相关。本院对上述证据认证如下：证据一和证据二达不到上诉人证明存在特殊借贷交易习惯的证明目的，与上诉人的其他证明目的也无直接关联性，证据三与本案无关。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案一审时，被上诉人刘宗茂为证实上诉人刘忠会欠其借款，提供了借条等债权凭证，同时一审法院依法查明了上诉人刘忠会已经偿还的资金数额，并据此认定截至2020年5月10日上诉人刘忠会欠被上诉人刘宗茂借款本金1231911元、利息66104元，以及自5月11日起至实际给付之日止的利息未偿还。一审法院的上述认定于法有据，本院予以确认。上诉人刘忠会上诉称双方当事人之间存在“同笔借款、相同标号、还款换条、标号不变”的交易习惯，并据此主张借款金额存在重复计算的情形，但其未提供充分的相关证据予以证实，且该“交易习惯”与民间借贷基本交易习惯相异，同时被上诉人刘宗茂亦予以否认，故本院对上诉人刘忠会的该部分相关上诉理由不予采纳。上诉人刘忠会在上诉状中虽主张其亲属陈吉康向被上诉人刘宗茂打款30万应认定为其还本案借款，但未提交相应证据予以证实，其有权在具备相应证据时另行主张。一审法院对于本案其他相应事实的认定和适用法律方面均正确得当，本院予以确认，上诉人刘忠会的相关上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，上诉人刘忠会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20008元，由上诉人刘忠会负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二一年二月二十六日书记员 许译丹