河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终854号上诉人（原审原告）：陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司，地址：汝阳县城关镇富力城小区商用房1-3号。法定代表人：常罗宽。上诉人（原审原告）：刘钢建，男，汉族，1956年6月1日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：刘鹏鹏，男，汉族，1990年7月20日出生，住河南省汝阳县。系刘钢建之子。二上诉人共同委托代理人：姚合兴，洛阳市汝阳县法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：潘二会，男，汉族，1980年11月6日出生，住汝阳县。上诉人（原审被告）：潘占全，男，汉族，1960年4月8日出生，住汝阳县。上诉人（原审被告）：潘思敏，男，汉族，1945年7月10日出生，住汝阳县。上诉人（原审被告）：潘占胜，男，汉族，1953年4月16日出生，住汝阳县。上诉人（原审被告）：潘占柱，男，汉族，1963年4月8日出生，住汝阳县。五上诉人共同委托代理人：牛正龙，河南一得律师事务所律师。五上诉人共同委托代理人：魏媛，河南一得律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：汝阳县十八盘乡汝河村村民委员会，地址：汝阳县汝河移民新村。法定代表人：桑战稳，该村村委主任。上诉人陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司（以下简称古都公司）、刘钢建、上诉人潘二会、潘占全、潘思敏、潘占胜、潘占柱因与被上诉人汝阳县十八盘乡汝河村村民委员会（以下简称为汝河村委）合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人刘钢建及其委托诉讼代理人刘鹏鹏、姚合兴作为刘钢建与古都公司的共同委托诉讼代理人，上诉人潘二会、潘思敏、潘占胜、潘占全、潘占柱及其共同委托诉讼代理人牛正龙，魏媛到庭参加诉讼。被上诉人汝河村委经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。古都公司、刘钢建共同上诉请求：1、撤销原判，改判五被上诉人潘二会、潘占全、潘思敏、潘占胜、潘占柱分别给付4.2万元工程款,被上诉人汝阳县十八盘乡汝河村村民委员会退还二上诉交纳的履约金每户3191.5元，计15957.4元；2、一、二审案件受理费由六被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的部分事实清楚，部分不清，一审法院判决每户支付的工程款16900元，是合同约定的每阶段支付的结点，而不是工程的实际造价，二上诉人一审起诉的是已经完成的实际工程量造价，而一审法院判决的结果是按照合同的约定支付工程款的阶段性结点，并不是实际该房屋的造价。案涉房屋在一审起诉时，二上诉人已经申请汝阳县人民法院对房屋造价进行评估，汝阳县人民法院已通知双方到庭选择鉴定机构，因五被上诉人不愿支付工程款，所以一审法院终止评估，做出了本判决。二上诉人请求的工程款是按照实际给五被上诉人处理主体地基及一层上房的房屋造价，是按照当时的原材料〔水泥、钢筋、沙石料、机械费、民工工资）等计算出来的工程量，而一审判决书认定的16900元是按照合同的约定支付工程款的阶段性结点30%、10%等计算的，实际应付的工程款应据实结算。履约金签合同时共47家，二上诉人向村委交纳15万元履约金已退还10万元，剩余5万元，村委以五被上诉人索要为由，而不予退还。故村委应退还15957.4元履约金。潘二会、潘占全、潘思敏、潘占胜、潘占柱等五人共同上诉并且答辩称：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案及一审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、刘钢建作为一审原告主体错误，判决支付刘钢建工程款是更大的错误。我五人与古都公司签订房屋建筑合同，合同中虽有刘钢建签字，但刘钢建的身份只是古都汝阳公司的代理人。一审法院判决支付刘钢建工程款，否认了法律规定的代理，同时也否认了合同的相对性；刘钢建与古都汝阳公司的关系可能是违法分包关系，古都汝阳公司承揽工程后分包刘钢建施工，一审判决支付刘钢建工程款，就是支持违法分包。二、古都公司违约，一审法院判决违约方胜诉，就是支持恶人。1、古都汝阳公司才完成部分地基施工，就停止施工，逼迫五人支付工程款，五人为了早日入住，同时为了政府拆迁工程按时完工，支付古都汝阳公司第一期工程款。2、古都汝阳公司在地基部分尚未一体完成（厨房、院子地基基础未完成）的情况下，就盖一层，严重影响房屋质量，因地基未一体完成，导致地基无法连接上，发生断裂。同时古都汝阳公司擅自更改图纸规划，改变地基垫层高度，严重影响房屋质量和安全。三、古都汝阳公司违约给我五人造成重大损失，一审法院却不予考虑。1、古都公司不按约定施工，导致上诉人的房屋质量问题永远无法修复；2、古都汝阳公司延误工期，沙石等建筑材料上涨，后期建房成本大大增加；3、古都汝阳公司延误工期致使两年无法入住，造成多支付两年房租。刘钢建、陕西古都共同辩称：一、刘钢建与古都公司是合伙关系，双方签定有合伙协议，也是按照合伙协议约定履行的，合伙协议不违背法律的强制性规定，并且刘钢建己经实际出资为五人建起了房屋，刘钢建具备原告主体资格。因为房屋已经建成，应按造价计算和认定，每阶段支付的结点与实际工程造价每户差价是25100元，所以一审法院少认定、少计算了25100元。二、五人违约在前，古都公司及刘钢建按照合同的约定，将一层主体建成后，五人至今没有按照合同第六条的约定支付一层封顶付百分之十，而无法购买水泥、钢材、机砖、沙石料，才导致工程延期，责任完全在五人。三、除了按照政府规划的图纸施工外我方又为五户每户增加了施工量，原合同图纸显示每户宽10.05米，实际施工后每户增加了24公分，现在每户的宽是10.74米，每户的建筑面积增加了7平方米，五人还应该支付增大面积7平方的造价。四、我方主张的工程款本身就减去了一层地基未施工们部分基础项目，根本就未主张未施工部分的造价及费用。古都公司、刘钢建一审诉讼请求：1、依法判令五被告给付下欠的工程款210000元（每户42000元）及每户建房履约金25000元（每户5000元）。2、本案诉讼费用由五被告承担。一审法院认定的事实：2017年7月1日，原告古都公司作为甲方，原告刘钢建作为乙方，双方签订《合伙协议》，就汝阳县十八盘乡汝河村东村组、上东组、小沟口组等房屋建筑工程一事达成协议，约定甲方负责签订合同技术指导等事宜，乙方负责工程管理及投资，盈利和亏损均由甲方占10%，乙方占90%。2017年8月6日，汝阳县十八盘乡汝河村东村组5户作为甲方，原告古都公司作为乙方，双方签订《房屋建筑合同》，约定工程名称十八盘乡汝河村移民安置小区，地点为上店镇汝南村，结构为二层半，砖混结构，建筑面积约275㎡，地基采用条形，主体地基满堂红一并处理到位。内外毛墙毛地坪，不粉刷房顶和梁，外墙压光，不做防水。实行包工包料，其他地方按照甲方所提供的房屋设计图纸及合同协商的全部内容施工，如有改动另计价结算，不能偷工减料。图纸中所标识的入户门、大门、车库门、窗户、厨房卫生间及房顶防水、外墙保温外墙砖、外墙漆、楼梯扶手护栏产生的费用均由甲方负担。经甲乙双方协商窗户造型及屋顶花架取消。乙方增加工程里含门楼院墙院内地坪厚12公分。施工方预缴合同履约金每处民宅0.5万元，第一层主体封顶退一半，主体完工后清退。工程日期从2017年8月5日起至2017年11月16日止，合同总天数100天。合同总价款为169000元。付款方式为地基完工付合同价百分之三十，一层封顶付百分之十，主体完工付合同价的百分之三十，竣工验收合格，除留4%的质量保修金一年后退回外，其余工程款全部结清。所留质量保修金由组长统一收缴打入村委专用帐户。分段付款，按合同要求10日内将款拨付乙方。合同签字外签有潘二会、潘占柱的名字，乙方签字处有刘钢建签名，还加盖有古都公司印章。见证方处有周红旦签名，还盖有汝河村委公章。合同签订后，原告古都公司开始为五被告家建房。在上房地基完成后，五被告分别向原告支付工程款50000元。农历2017年11月份，上房一层主体封顶，双方发生纠纷，五被告未再向原告支付工程款，原告也未再进行施工。其余工程由五被告另行找人施工完毕。庭审中，原告称共承包汝河村47户村民的建房工程，共向汝河村委交纳履约金15万元，已退回10万元，还余5万元未退还。原告提交有委托书一份，内容为“经汝河村东村组5家移民搬迁户同意，现委托本组村民潘二会、潘战柱全权代表与建筑企业签订移民新村建房合同。委托人：潘二会、潘思敏、潘战胜、潘战全、潘战柱。”该份委托书加盖有汝河村委公章。被告潘二会称委托人处其余四被告的签名均系其代签。被告潘占全、潘思敏、潘占胜、潘占柱均不认可在委托书上签名。一审法院认为，原告提交有《房屋建筑合同》、委托书，用于证明原、被告之间存在合同关系，被告潘二会在《房屋建筑合同》签名，其余被告虽然辩称未让原告建房，委托书不是本人签字，但是原告实际为被告建房，被告也已支付首笔建房款，被告曾将建房款交到汝河村委，委托书也留存在汝河村委，综上可以认定被告潘二会代表其余四被告签订《房屋建筑合同》的行为有效，原告古都公司与众被告之间合同关系成立并生效，当事人应当按照《房屋建筑合同》的约定全面履行自己的义务。合同约定的第一次工程款支付时间及数额为：地基完工付合同价百分之三十。众被告已分别向原告古都公司支付50000元工程款，双方均认可第一笔工程款已支付完毕。虽然双方对地基是否按照合同约定完工存在争议，但第一笔工程款的付款条件是地基完工，现第一笔工程款已履行完毕，应视为原、被告认可地基处理情况达到合同约定的付款条件。众被告辩称原告未将院内地基一并处理到位，违反合同约定，不应支付下余工程款，本院不予采纳。合同约定的第二次工程款支付时间及数额为：一层封顶付百分之十。根据原告提交的证据，结合庭审情况，可以认定原告古都公司将房屋盖至上房一层封顶。按照合同约定，众被告应分别向原告古都公司支付16900元工程款，但至今未付。本院支持众被告分别向原告古都公司支付16900元工程款。原告主张的其余工程款项，证据不足，本院不予支持。庭审中，原告陈述47户共交纳150000元，据此难以确定案涉合同实际交纳的履约保证金数额，且原告称该款项交到第三人汝河村委处，因此，原告要求众被告退还履约保证金每户5000元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告潘二会于本判决生效之日起十五日内向原告陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司、刘钢建支付工程款16900元。二、被告潘占全于本判决生效之日起十五日内向原告陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司、刘钢建支付工程款16900元。三、被告潘思敏于本判决生效之日起十五日内向原告陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司、刘钢建支付工程款16900元。四、被告潘占胜于本判决生效之日起十五日内向原告陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司、刘钢建支付工程款16900元。五、被告潘占柱于本判决生效之日起十五日内向原告陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司、刘钢建支付工程款16900元。六、驳回原告陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司、刘钢建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2413元，由原告刘钢建、陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司负担1538元，被告潘二会、潘占全、潘思敏、潘占胜、潘占柱各自负担175元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，2017年8月6日，汝阳县十八盘乡汝河村东村组5户与古都公司签订《房屋建筑合同》，约定了工程结构，建筑面积、包工包料、施工标准等项目，同时约定了工期、付款方式、总价款。施工过程中，双方发生纠纷，五户另行找人施工完毕。为了工程款结算问题，发生争议。关于古都公司与刘钢建的上诉请求，1、关于履约保证金的返还问题，古都公司与刘钢建无证据证明案涉五人缴纳的保证金具体明细，其上诉请求证据不足；2、关于工程款的计算问题，一审法院已经查明案涉工程建至上房一层封顶双方发生争议，古都公司与刘钢建未提交在发生争议后仍然继续施工的证据。对其上诉请求不予支持。关于潘二会、潘占全、潘思敏、潘占胜、潘占柱五人的上诉请求，1、关于刘钢建是否具有原告主体资格问题，经审查，古都公司与刘钢建于2017年7月1日，签订了《合伙协议》，双方属于合伙关系，共同参与案涉工程结算，刘钢建作为合伙人，具备诉讼主体资格；2、关于五人上诉称房屋质量及造成损失问题，在一审中未提起反诉，且在一审答辩意见中亦未提出以上内容，对该上诉请求本院不予审理。综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，对双方的责任认定无误，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院对各方的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4244元，由陕西古都建设工程有限公司汝阳分公司、刘钢建负担3129元；潘二会、潘占全、潘思敏、潘占胜、潘占柱各负担223元。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二一年二月二十三日书记员  常冰莹