福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6148号 上诉人（原审被告）：陈銮，男，1971年9月12日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈悦峰，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑志远，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈祖勤，男，1958年10月28日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林宝国，福建融思佳律师事务所律师。 上诉人陈銮因与被上诉人陈祖勤合伙协议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初8095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈銮上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判:1.陈祖勤对（2015）榕民初字第2085号陈銮与郭永富、孙兰馨民间借贷纠纷一案中确认陈銮的债权，2017年3月之前到款金额按7%分配，2017年3月之后到款金额按3%进行分配；2.陈銮返还陈祖勤163492.09元。事实和理由：一、一审对陈祖勤的合伙份额认定错误，实际应为2017年3月之前到款金额按7%进行分配，2017年3月之后到款金额按3%进行分配。1.2015年8月15日陈銮与陈祖勤签订的《协议书》，是各方自愿对各自权益的确认及处分，实际上已经对2012年7月15日陈銮在郭永富出具借条复印件上的批注进行变更，因此对合伙份额的认定应以该协议书为基础。陈祖勤主张其向陈銮汇款四次共计127万元，其中2012年7月19日通过陈敏英账户汇出的22万元，系陈祖勤之女陈丹玲通过其母陈敏英账户还款，与本案没有关联性。陈祖勤实际汇款105万元，与2015年8月15日的《协议书》相印证。2.根据陈祖勤在一审期间提交的《变更诉讼请求申请书》，陈祖勤自认“陈銮已于2013年12月17日至2015年6月23日期间共收到郭永富还予的借款利息共计5480587元，按陈祖勤的出资比例，其应付给陈祖勤484821元”。据此可算出陈祖勤主张其出资额为115万元。一审认定陈祖勤出资187.5万元，没有事实及合同依据。3.2012年7月6日通过陈敏英账户汇出的60万元应从陈祖勤投资总额中扣除。2017年3月初，陈祖勤基于风险考虑，在与陈銮商议后，同意在合伙项目中以60万元本金为基数、按照月利率1%计算作为结算，若有其他权益均归属陈銮。双方同意以2012年7月6日以通过陈敏英账户汇出60万元的汇款凭证为基础，由陈銮向陈祖勤出具时间倒签至2012年7月6日的《借条》。2017年3月初，陈祖勤以该《借条》、转账凭证为依据向一审法院起诉，案号为（2017）闽0181民初2219号，该案经调解结案且已经执行到位。因此，陈祖勤主张合伙款项未结清没有事实依据。即使以实际投资额105万元计算份额比例，鉴于该60万元已经双方合意由投资款变更为借贷款，且该部分权益已经实现，应当从投资总额中扣除，即陈祖勤的投资总额从2017年3月起变更为45万元，合伙份额为3%。二、根据2015年8月15日的《协议书》第三条，陈祖勤应按比例承担陈銮向郭永富主张权利过程中的律师费、诉讼费、交通费、财产保全的保全保险费等费用，分摊金额为3599元。综上陈銮需向陈祖勤支付的款项为163492.09元。三、2015年8月15日的《协议书》并未约定款项支付时间及逾期支付利息，且本案为合伙协议纠纷并非民间借贷纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条错误。故一审判决自2015年6月25日起按年利率6%计算利息没有法律及合同依据。 陈祖勤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，陈銮上诉主张没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.陈祖勤通过银行转账及现金交付方式共交付给陈銮175万元。陈銮转账给郭永富共1300万元，郭永富于2012年7月3日向陈銮出具一张借条，记载借到陈銮现金人民币1785万元整。陈銮与陈祖勤约定，上述1785万元债权中陈祖勤占有187.5万元的份额，其中30万元作为原始股，故2012年7月15日陈銮根据其于陈祖勤的约定在上述借条复印件上写明“注：以上借条陈祖勤占157.7万元整原始股30万元整”。但通过陈銮与郭永富民间借贷纠纷案件的审理及陈銮的陈述，已证实该30万元原始股并不存在，故陈祖勤在陈銮对郭永富的上述1785万元债权中应享有共187.5万元的份额。2.2015年8月15日的《协议书》严重违背本案事实，陈銮主张《协议书》已对借条上的批注进行变更，没有事实与法律依据。其一，2015年8月15日陈祖勤身在国外，不可能与陈銮签订该协议书。其二，该协议书写明的出资借款本金850万元和投资650万元原始股，两项合计1500万元由陈銮转账给郭永富等内容已经生效判决证明为虚假事实。而郭永富出具借条上的1785万元数额包含本金1300万元、利息468万元及酬劳费17万元这一事实已得到生效判决确认。因此该2015年8月15日的《协议书》是陈銮单方制作的虚假材料。其三，《协议书》内容与陈銮的主张互相矛盾，不能成立。3.陈祖勤共通过银行转账及现金交付陈銮175万元，其中60万元作为向陈銮个人提供的借款，115万元作为汇给郭永富的出资。陈銮称陈丹玲向其借款没有事实依据。4.陈銮上诉称其与陈祖勤之间60万元的合伙款项已经结清，应从投资总额中扣除该60万元部分权益，没有事实与法律依据。2012年7月6日陈銮个人向陈祖勤借款60万元，约定月利率按1%计算这一事实已经生效调解书及调解笔录确认，该60万元借款与本案没有关联。5.只要陈銮按实提供支出的费用数额，陈祖勤愿意按比例承担陈銮向郭永富主张权利过程中的律师费、诉讼费、交通费、财产保全的保险费等费用。但陈祖勤所占的对郭永富的债权比例并非陈銮所称的7%或3%，而是10.5%。6.郭永富在2013年12月17日至2015年6月23日期间分多次支付给陈銮5480587元利息，陈銮本应按比例在每笔款目到账后即时分发给陈祖勤575461.4元。但陈銮隐瞒这一事实，应承担逾期付款的违约责任，即自2015年6月25日起至款项还清之日止，按年利率6%计算利息。且陈銮实际只分给陈祖勤117600元，2013年12月18日陈銮转账给陈祖勤的98950元系机砖厂的土地转让款。 陈祖勤向一审法院起诉请求：1.陈銮应即时偿还陈祖勤款项2401836元及其中367221元的利息（以367221元为基数按年利率6%自2015年6月25日计至实际还款之日止）；2.本案诉讼费由陈銮负担。 一审法院认定事实:2012年7月3日，郭永富向陈銮出具借条一份，记载“兹借到陈銮现金人民币壹仟柒佰捌拾伍万元整，到2014年7月3日还清，期间不计利息”。 2012年7月15日，陈銮在上述借条复印件上载明“注：以上借条陈祖勤占（壹佰伍拾柒万伍仟元整）原始股（叁拾万元整）。证明人陈銮”。 2013年12月18日，陈銮向陈祖勤汇款98950元。2014年10月1日，陈銮向陈祖勤的妻子陈敏英汇款117600元。 陈銮与郭永富、孙兰馨民间借贷纠纷一案，福州市中级人民法院于2016年12月5日作出（2015）榕民初字第2085号民事判决认定，陈銮与郭永富虽然约定借款本金为1785万元，但在郭永富出具借条后，陈銮实际仅支付给郭永富1300万元，郭永富本人及通过案外人已偿还陈銮5480587元，判决郭永富、孙兰馨偿还陈銮借款本金1300万元、2012年7月3日至2015年6月23日利息1468892元及按月利率1.5%从2015年6月24日开始计算的利息。陈銮、郭永富不服，上诉至福建省高级人民法院，福建省高级人民法院于2018年2月6日作出（2017）闽民终636号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案中陈祖勤将钱款交由陈銮或出借或投资给案外人郭永富，陈祖勤与陈銮共担风险，共享收益，故本案属于合伙协议纠纷。陈銮在郭永富出具的借条上备注陈祖勤的占有金额及原始股份额，可以认定双方均认可按此比例计算收益。虽然生效判决确认陈銮实际出借给郭永富的借款本金为1300万元，以及陈銮与陈祖勤对陈祖勤的实际出资金额有争议，但并不影响陈祖勤按其与陈銮约定的出资比例享有权利，即陈祖勤对于陈銮对郭永富享有的债权按10.5%（187.5万元/1785万元）的比例享有权利。对于生效判决已确认的郭永富已偿还给陈銮的5480587元中，陈祖勤应分得575461.64元，扣除陈銮已支付的216550元，陈銮还应向陈祖勤返还358911.64元。陈銮未及时将郭永富偿还的款项中陈祖勤占有的份额返还给陈祖勤，陈祖勤要求按年利率6%自2015年6月25日起计算利息，未违反法律规定，一审法院予以支持。对于陈祖勤主张陈銮应偿还其郭永富一案的执行款2034615元，因陈銮还未实际领取该笔执行款，可领取的具体金额还未确定，陈祖勤要求陈銮偿还该部分款项，缺乏事实依据，但可以确认陈祖勤对该笔债权享有10.5%的份额。陈銮主张本案债务实际已转为（2017）闽0181民初2219号民事调解书所确认的债务，证据不足，一审法院不予采信。综上，判决：一、陈祖勤对（2015）榕民初字第2085号陈銮与郭永富、孙兰馨民间借贷纠纷一案确认陈銮的债权享有10.5%的份额；二、陈銮于本判决生效之日起十五日内返还陈祖勤358911.64元及利息，利息按年利率6%自2015年6月25日起计至款项还清之日止；三、驳回陈祖勤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26790元，财产保全费5000元，合计31790元，由陈祖勤负担案件受理费18685元，财产保全费2212元，合计20897元（已交纳），陈銮负担案件受理费8105元，财产保全费2788元，合计10893元，限本判决生效后七日内交纳。 二审中，陈銮向本院提供：证据一委托代理合同，证据二福建增值税普通发票，共同证明陈銮在与郭永富、孙兰馨民间借贷纠纷一案，约定的律师费为基本费用5万元加执行到位款的百分之五，并已支付律师费5万元。证据三福建省人民法院诉讼收费专用票据（预收），证明陈銮在与郭永富、孙兰馨民间借贷纠纷一案诉讼过程中，实际支付案件受理费14975.28元、诉讼保全费用5000元。证据四福清市人民法院于2020年10月30日做出的《被执行人郭永富、孙兰馨案件分配情况表》。对于以上四份证据，本院将结合双方意见表述于后。 根据本案现有证据，本院对一审法院已查明的事实基本予以确认。另查明，2015年8月15日，陈銮与陈祖勤签订一份《协议书》，其中与陈祖勤的《协议书》载明“一、本协议各方共同确认，出资借款本金为850万元，以及投资650万元人民币于内蒙古四子王旗石矿作为原始股。两项合计1500万元以陈銮名义于2012年7月3日转账给郭永富。讨回借款后两项共计1500万元本金按比例分配给各出资方，借款本金优先还款。二、各方一致同意，由陈銮委托律师代理与郭永富上述民间借贷纠纷一案的诉讼、执行等法律事务，应诉讼、执行等产生的法律风险、后果均由各方按比例分担。三、在本案诉讼、执行等产生的律师费、诉讼费、交通食宿费、诉讼保全财产担保费等相关费用，各方按出资比例分担，各方应及时缴付。甲方陈銮付的诉讼费、交通食宿费用等，各方均无异议，均认可接受。四、陈銮之前赴内蒙古五次的五万元费用应按比例分摊。……等”，并以表格形式确认陈祖勤投资总金额为1050000元，已领回本金206500元，时间为2013年12月15日、2014年10月10日。表格最后一栏有“陈祖勤”三字签名及按捺指印。 又查明，福清市人民法院于2020年10月30日做出《被执行人郭永富、孙兰馨案件分配情况表》，认定该院拍卖得款23291000元。同时，双方当事人确认应扣除的费用为：拍卖佣金18610.50元，中国银行股份有限公司广州增城支行抵押款590960.47元，一审案件受理费165858元，案件执行费252441元，预留安置费用305280元，陈銮差旅费50000元，二审案件受理费14975.28元、保全费5000元、律师费50000元。本院对上诉人提供的该组新证据予以采信。 关于陈祖勤出资的金额。本院认为，陈銮于2012年7月15日在郭永富于2012年7月3日出具的借条复印件上签注的“以上借条陈祖勤占（壹佰伍拾柒万伍仟元整）”时间在前，陈祖勤与陈銮于2015年8月15日签订的《协议书》时间在后。陈祖勤辩称该《协议书》是在被欺诈的情况下签订的，该否认没有事实依据，本院不予认可。结合陈銮提供的其对陈祖勤女儿陈丹玲有债权220212元，以及陈祖勤、陈敏英夫妇转款给陈銮的4张凭证（2012年7月2日40万，2012年7月6日60万元，5万元，2012年7月19日22万元），扣减22万元后其余三笔款项共105万元，与2015年8月15日签订的《协议书》投资总金额一致。故本院确认该《协议书》真实，认定陈祖勤出资的金额为105万元。一审在证据认证中对该《协议书》予以采纳，但在事实认定中却没有采信该《协议书》，属于认定事实错误，本院予以纠正。 关于（2017）闽0181民初2219号民事调解书中的60万元借款与本案部分投资款是否重合的问题。本院查明，福建省福清市人民法院2017年6月23日作出的（2017）闽0181民初2219号民事调解书认定，“2012年7月6日，原告（指陈祖勤——本院注）通过银行将借款60万元汇给被告陈銮”，该笔款与本案中陈祖勤举证的其于2012年7月6日汇给陈銮的60万元系同一笔款项。该款已于2019年12月9日由福建省福清市人民法院执行完毕（本息共计1148275元）。故可认定，陈祖勤投资款105万元应扣除60万元，陈祖勤对陈銮债权尚余45万元。 关于陈祖勤对陈銮的债权占比。陈銮与陈祖勤于2015年8月15日签订《协议书》载明对郭永富出资总额为1500万元，但福建省高级人民法院于2018年2月6日作出的（2017）闽民终636号民事判决认定陈銮实际仅支付给郭永富1300万元，因此，陈祖勤的投资占比应为45/1300。但陈銮仅上诉请求2017年3月之前到款金额按7%分配，本院予以照准。对于生效判决确认的郭永富已偿还陈銮5480587元中，陈祖勤应分得383641（5480587*7%）元，扣除陈銮已支付的216550元，陈銮还应向陈祖勤返还167091元。 关于陈銮认为不应支付利息问题。本院认为，陈銮未及时将郭永富偿还的款项返还给陈祖勤，本应支付占用款项利息，但陈祖勤60万元投资款已通过诉讼转为借款并且陈銮已偿还60万元本金及自2012年7月6日起的利息。故本院对陈銮该项上诉理由予以支持，陈銮不应再支付167091元款的利息。 关于陈銮还应向陈祖勤还款的金额。对于陈祖勤诉讼请求陈銮应支付2034615元，一审法院以陈銮还未实际领取该笔执行款、可领取的具体金额还未确定为由未作判决，陈祖勤对此未上诉，但陈銮同意基于福建省福清市人民法院现已确定发还郭永富案执行款的具体金额这一事实，在本案二审中一并偿付该笔款项（具体数额双方有争议），故本院在二审中对此予以审理查明并判决。 因该款还未发放，故陈祖勤债权占比应为45/1300。陈銮应还款金额为：【福建省福清市人民法院确认将发还23291000元-拍卖佣金18610.50元-中国银行股份有限公司广州增城支行抵押款590960.47元-一审案件受理费165858元-案件执行费252441元-预留安置费用305280元-陈銮差旅费50000元-二审案件受理费14975.28元-保全费5000元-陈銮诉郭永富案律师费50000元】*45/1300=755926元。陈銮要求在发还款中扣除风险代理律师费的上诉请求，因未提供证据证明，本院不予支持。 另，本案判决后陈銮如还有发还款项，应按45/1300的比例向陈祖勤偿付。 综上所述，陈銮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初8095号民事判决； 二、陈銮于本判决生效之日起十五日内返还陈祖勤167091元； 三、陈銮于本判决生效之日起十五日内返还陈祖勤755926元； 四、驳回陈銮的其他上诉请求； 五、驳回陈祖勤的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费26790元，财产保全费5000元，合计31790元，由陈祖勤负担案件受理费17000元，财产保全费3000元，合计20000元；陈銮负担案件受理费9790元，财产保全费2000元，合计11790元。二审案件受理费26790元，由陈祖勤负担案件受理费17000元，陈銮负担案件受理费9790元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐文生 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二一年二月五日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前