山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁02行终72号 上诉人（原告原告）王振英，女，1959年12月6日生，汉族，住山东省平度市。 委托代理人孙建芳，山东天正平律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）平度市综合行政执法局，住所地山东省平度市。 法定代表人黄智峰，局长。 出庭负责人王锡峰，该局大队长、党组成员。 委托代理人张健，该局工作人员。 委托代理人辛守玉，山东睿韬律师事务所执业律师。 上诉人王振英因诉被上诉人平度市综合行政执法局行政强拆一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283行初91号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年2月2日在本院第27法庭公开开庭审理了本案。上诉人王振英及其委托代理人孙建芳，被上诉人平度市综合行政执法局的出庭负责人王锡峰及其委托讼代理人张健、辛守玉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，自2008年6月开始在平度市胶××路××号院内搭建6处总面积794.35㎡钢架结构建筑物。被告2019年9月3日进行了现场勘验并对原告进行了调查询问，确认了六处房屋的坐落、面积，房屋建成并投入使用，原告签字确认。被告于2019年12月23日作出平综法责拆字[2019]第xxxx号《责令限期拆除决定书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2008年6月开始在平度市胶××路××号院内搭建6处总面积794.35㎡钢架结构建筑物，该建筑物无法采取改正措施消除影响，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令王振英自接到决定书之日起7日内将违法搭建的建筑物自行拆除。逾期不自行拆除，将依法强制拆除。被告于2019年12月26日将平综法责拆字[2019]第xxxx号《责令限期拆除决定书》送达原告并予以公告。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告未办理建设工程规划许可证即建设房屋的行为违法，被告作出平综法责拆字[2019]第xxxx号《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法。关于原告主张被告无执法主体资格的问题，《山东省人民政府关于平度市相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》及《平度市人民政府关于公布平度市综合行政执法局第二批执法权限的公告》明确规定被告具有执法主体资格，该规定并不适用原告主张的法不溯及既往的原则，故对原告的该项主张不予采纳。原告提交了乡村建设规划许可证样本、平度市城乡规划局网站下载的《建设工程规划许可证》办理依据、流程、受理条件等及表格，据以认为其无需办理建设工程规划许可证，本院认为，建设工程规划许可证的办理程序系由法律、行政法规、规章等予以规定，而非由原告提交的上述证据进行推断而来，原告未依法办理建设工程规划许可证即违反法律规定。原告主张**度市城乡规划中心关于王振英建设情况查询函的复函认定事实有误，但未举证证明，且原告建设所占土地位于城市规划区内，故对原告的该项主张不予采纳。 综上，被告作出的平综法责拆字[2019]第xxxx号《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回王振英的诉讼请求。案件受理费50元，由王振英负担。 上诉人王振英不服原审判决，上诉称，一、一审法院认定上诉人未取得《建设工程规划许可证》系认定事实错误，被上诉人给上诉人送达的责令限期拆除决定书(平综法责拆字[2019]第xxxx号)，适用法律错误。《建设工程规划许可证》只适用于国有划拨、出让土地，不适用上诉人承建房屋的村集体土地。根据《土地管理法》规定，我国土地分为国家所有和村农民集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。由集体用地转为国有用地需依法办理土地征收、农用地转用等手续。本案上诉人租赁的平度市李园街道办事处南关村委的土地未被征用或征收为国有，土地现状为村集体用地，其土地使用权归南关村委集体所有。首先，从平度市城乡规划局官网网站下载的《建设工程规划许可证》办理依据、流程、受理条件及表格一份证明办理《建设工程规划许可证》的设定依据是《城乡规划法》第三十七条、三十八条，指的是在城市、镇规划区内以划拨方式或出让方式提供国有土地使用权的建设项目，才办理建设工程规划许可证。其受理条件也是以划拨方式或招标、拍卖、挂牌方式提供土地使用权的，即只有国有划拨或国有出让的土地，需要先办理《建设用地规划许可证》，再取得《国有土地使用证》，然后建设单位再办理《建设工程规划许可证》，本案上诉人承建房屋的土地不属于国有，因此，说明上诉人承建房屋的村集体土地如需要建设，即使要办理审批手续，办理的不是建设工程规划许可证，而应当按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，应颁发的乡村建设工程规划许可证”，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》，而不是适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条颁发《建设工程规划许可证》，因此被上诉人作出的《限期拆除决定书》依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条系适用法律错误。其次，根据《行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被上诉人重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的。因此本案皱上诉人作出的《限期拆除决定书》依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条系适用法律错误，其限期拆除决定书应当予以撤销。二、平度市城乡规划中心出具的复函，不能作为被上诉人执法的依据。首先，从被上诉人提供的执法主体资格的证据一、二来看，被上诉人履行的是包括城乡规划部门行使的法律、法规、规章规定的综合行政处罚权，反之，应平度市城乡规划中心自行行使执法权，因此被上诉人提供的平度市城乡规划中心的复函，属于被上诉人自己 对行政执法行为“合法性”的文字说明，不属于证据，不应作为执法依据。其次，平度市城乡规划中心出具的复函中所称的涉案上诉人承建的房屋未办理规划审批手续，如前所述，因涉案用地系村集体用地，按照城乡规划法的规定，不需到平度市规划局办理建设工程规划许可证，规划局无需查询。再次，复函中第二段中“所处地块在平度市城市总体规划中规划为建设用地”、“性质为居住用地”的表述是错误的。且复函表述与土地证记载不一致，不能作为被上诉人的执法依据。土地性质按照土地权利的取得方式，分为划拨土地、集体土地等，而土地用途根据土地用来干什么分为农用地、建设用地等，其中建设用地包含居住用地、工业用地等(涉案的土地证是工业用地)。因此，复函中表述的是土地用途为居住用地，而不是土地性质。且平度市城乡规划中心出具的复函中所称的涉案地块“建设用地”、“居住用地”，与2008年9月1日南关村委颁发的土地证记载土地性质集体土地，土地用途工业用地，显然不符。最后，《城乡规划法》第十七条规定：“城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。”《平度市城市总体规划》作为总体规划是对平度市城市发展建设进行底线管控，总体规划的内容其中包括用地布局，而不包括“用地性质”，而“用地布局”不具有强制性，只是引导性的，不能证明涉案地块的性质。三、被上诉人没有提供《平度市城市总体规划》已经获得上级部门批准且公布的证据，不能证明其具有法律效力，不能证明涉案房屋在城镇规划区内。首先，《城乡规划法》第九条规定“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询”。只有经批准且公布的规划，才具有法律效力。平度市城乡规划局官网2018年12月28日对外公示的只是《平度市城市总体规划(过程稿)》，不是经上级人民政府批准的《平度市城市总体规划》，针对《平度市城市总体规划》(2005-2020)，被上诉人没有出具证据证明《平度市城市总体规划》已经批准且无对外公布。因此复函中所称的“涉案地块在《平度市城市总体规划》中规划为建设用地”，“居住用地”没有依据。其次，根据《行政诉讼法》第三十四条之规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。因此，本案不应由上诉人举证证明，而应由被上诉人举证证明其作出该行政行为的《平度市城市总体规划》已经批准且对外公布。四、上诉人的建设行为发生于2008年，《城乡规划法》2008年1月1日才实施，由于宣传不够，规划的法律意识淡薄，管理跟不上，不规范成未办理乡村建设规划许可证比比皆是。被上诉人在做出具体行政行为，违背历史客观事实，将上诉人12年前的没有乡村建设规划许可证的视为违章建筑，责令拆除系忽略历史现状，认定事实不清。由于乡村发展行政管理滞后的实际情况，存在着大量没有乡村建设影划许可证而建房的情况，这是历史遗留问题，也是客观事实，不是上诉人自己能够克服和解决的。本案系南关村委为了一己之利，向法院起诉解除与上诉人的租赁合同，后青岛中级人民法院判决上诉人与南关村委的租赁合同应当继续履行，南关村委见解除合同的目的没有达到，遂向被上诉人举报上诉人承建的房屋系违章建筑。被上诉人做出了涉案的限期拆除决定书。在被上诉人向上诉人调查时，上诉人向被上诉人提出申辩，涉案场地周边包括南关村委自己也有众多违章建筑为何不予以查处时，被上诉人给上诉人的答复是不告不理，而法律并没有规定被上诉人作为行政机关可以选择性执法，相反，《城乡规划法》第五十三条规定，规划主管部门对规划实施情况负有监督检查职责。2020年12月17日山东省高级人民法院针对南关村委不服青岛市中级人民法院的判决的再审申请，也予以驳回，上诉人与南关村委的租赁合同应当继续履行，合同期内经南关村委同意建设的房屋不应视为违章建筑，不应拆除。因此，被上诉人系选择性执法。综上，一审法院认定上诉人承建房屋在城镇规划区内，认定事实错误，被上诉人不能提供证据证明涉案涉场地已经在规划区范围内，且《平度市城市总体规划》已经批准且无对外公布，系举证不能，《平度市城市总体规划》系对用地布局的规划，不具有强制性，其作出的平综法责拆字【2019】第xxxx号《责令限期拆除决定书》适用法律错误，被上诉人选择性执法，被上诉人作出的被诉限拆决定应当予以撤销。综上，请二审法院依法撤销原审法院行政判决，撤销被上诉人做出的平综法责拆字(2019)第xxxx号《责令限期拆除决定书》。 被上诉人平度市综合行政执法局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。其他意见同一审答辩意见。 各方当事人在原审提交的证据均经原审法院庭审质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此查明的事实成立。 本院认为，一、根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……。”本案中，根据被上诉人提交的证据，能够证明上诉人于2008年6月开始在城乡规划区内擅自搭建涉案建筑物，至被上诉人于2019年9月进行查处时，上诉人未取得建设工程规划许可证的事实。且上诉人的证据也不能证明搭建涉案建筑物属于“进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的”的情形。二、根据被上诉人提交的《平度市人民政府关于公布平度市综合行政执法局第二批执法权限的公告》，被上诉人履行的是城乡规划部门的相关法律、法规、规章规定的行政强制措施权和执法监督检查权，并非负责城乡规划管理工作。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定的“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”平度市城乡规划中心作为负责本行政区域内城乡规划管理工作的主管部门，有权向被上诉人出具“复函”，该“复函”应当作为本案有效证据。至于上诉人对“复函”中提及的“平度市城市总体规划”的异议，并不属于本案审查范围。三、上诉人主张该区域还存在类似情况的建筑，但被上诉人至今未进行查处，存在选择性执法的情形，侵害了其权益。经审查，上诉人的该主张，应当通过其他合法途径解决，不属于本案审查范围。综上，上诉人违法建设涉案房屋的行为一直处于持续状态。被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”在该案属于无法采取改正措施消除影响情况下，作出本案限期拆除决定并无不当。上诉人认为被上诉人认定事实不清，适用法律错误的主张，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人王振英负担。 本判决为终审判决。 审判长   李国宁 审判员   蒋金龙 审判员   林 桦 二〇二一年二月二十日 法官助理 管筱笛 书记员 赵洪峰 书记员 张淑杰