福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终177号 原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林伟，男，2002年1月8日出生于泉州市泉港区，汉族，初中文化，无业，住泉港区。因盗窃于2019年8月7日被处行政拘留七日。因犯盗窃罪于2020年1月14日被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人陈清，福建温陵律师事务所律师。 泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人林伟犯诈骗罪一案，于2020年11月18日作出（2020）闽0505刑初269号刑事判决，原审被告人林伟不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由并讯问上诉人林伟，审问了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年3月28日至5月3日期间，被告人林伟通过在微信群、ＱＱ群发布售卖口罩制作原料熔喷布及口罩制造机器等防疫物资的虚假信息，诱骗上述群中欲购买防疫物资的被害人添加其微信账号×××66（昵称“偷吃星星”）、Ｌｉｎ-ａｂｏｕｔ1ｑｑｏ（昵称“野马”）为微信好友，后再以购买防疫物资或验货需要交付订金为由，要求被害人汇款至其工行账户、建行账户。待被害人付款后，被告人林伟便以各种借口推脱交货或验货，且不再与被害人联系。被告人林伟通过上述方式骗取被害人丁某、董某共计人民币（币种，下同）10万元、被害人王某120万元、被害人林某1、杨某共计1万元、被害人谢某3万元及被害单位韶关市志得卫生用品有限公司6万元。事后，被告人林伟将诈骗所得款40万元用于赌博及个人挥霍。 另查明，2020年4月19日，被告人林伟通过上述方式骗取他人1万元，该笔款项由户名为胡新江的银行账户转入被告人林伟上述工行账户。次日，被告人林伟通过微信转账方式退还款项1万元给他人。 再查明，被告人林伟因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月29日被抓获，次日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年11月1日变更为取保候审。2020年1月14日，被告人林伟因犯盗窃罪，被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元（已交付），缓刑考验期限自2020年2月4日起至2020年8月3日止。 2020年5月11日，泉州市公安局泉港分局民警在泉港区××街道××幢××单元××室抓获被告人林伟。审理中，被告人林伟家属代为退出款项人民币2万元，用于退赔被害人经济损失。 原判认定上述事实的证据有被害人丁某、董某、王某1、谢某的陈述，证人王某2、肖某、陈某、林某2、林某3、王某3、钟某、张某的证言，提取笔录、ＱＱ账号截图及ＱＱ聊天记录截图、微信账号及微信聊天记录截图、支付宝账号及转账截图、银行卡照片、银行转账凭证及银行账户交易明细、发布的防疫物资信息材料、录像及相关照片、营业执照、漳州市急充充医疗用品有限公司出具的情况说明、辨认笔录和照片、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、公安机关出具的到案经过说明、工作说明、手机通话录音、户籍证明、刑事判决书、执行通知书、社区矫正告知书、行政处罚决定书、本案案件执行款代管收据、被告人林伟的供述等。 原判认为，被告人林伟的行为已构成诈骗罪，属数额巨大。被告人林伟能如实供述自己的罪行且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人林伟家属已代为退出部分赃款，可对被告人林伟酌情从轻处罚。被告人林伟在新冠疫情防控期间，假借销售防疫物资的名义，多次利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且将诈骗所得款用于赌博及个人挥霍，依法从重处罚。被告人林伟在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法数罪并罚。据此，作出判决：一、撤销本院（2020）闽0505刑初18号刑事判决对被告人林伟判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元的缓刑部分。二、被告人林伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币七万元；原犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币七万一千元（已交付一千元）。三、责令被告人林伟退赔被害人丁某、董某经济损失人民币10万元、退赔被害人王某1经济损失人民币20万元、退赔被害人林某1、杨某经济损失人民币1万元、退赔被害人谢某经济损失人民币3万元、退赔被害单位韶关市志得卫生用品有限公司经济损失人民币6万元。被告人林伟向一审法院退出的款项人民币2万元，按比例分别发还上述被害人及被害单位，不足部分限于本判决生效后十日内付清。四、扣押在泉州市公安局泉港分局的作案工具苹果7手机一部，予以没收。 上诉人林伟诉称，其在本案中犯罪主观恶性小，社会危害相对较轻，能如实供述自己的罪行且悔罪态度好。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 上诉人林伟的辩护人除了同意上诉人的上诉理由以外，还提出本案并未涉及成品灾害用品，在量刑时应予区别对待，并比照从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人林伟犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审法院庭审举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林伟以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财计人民币40万元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人林伟归案后如实供述自己的罪行且认罪认罚，予以从轻处罚。上诉人林伟家属已代为退出部分赃款，予以酌情从轻处罚。上诉人林伟在新冠疫情防控期间，假借销售防疫物资的名义，多次利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且将诈骗所得款用于赌博及个人挥霍，予以从重处罚。上诉人林伟在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法数罪并罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。原判已综合上诉人林伟的犯罪事实、情节、社会的危害性及其在本案中的认罪态度等对其客观量刑，上诉人林伟及其辩护人再要求改判较轻刑罚的诉、辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈忠俊 审判员  苏中福 审判员  蒋小勇 二〇二一年二月二十三日 书记员  许安娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。 第十八条本解释所称“突发传染病疫情等灾害”，是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。