安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1303号 上诉人（原审原告)：芜湖市鸠江建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖市东四大道鸠江区社区服务中心。 法定代表人：李圣堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玮琪，安徽文理律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：芜湖巨勇建筑安装工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区景观大道**花园洋房**楼。 法定代表人：崔秀云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海燕，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，安徽银佳律师事务所律师。 上诉人芜湖市鸠江建设投资有限公司（以下简称鸠江建投公司）与上诉人芜湖巨勇建筑安装工程有限公司（以下简称巨勇建安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，并于2021年1月15日公开开庭进行了审理。鸠江建投公司的委托诉讼代理人谢文婕、黄玮琪，巨勇建安公司的委托诉讼代理人王海燕、张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸠江建投公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持鸠江建投公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由巨勇建安公司负担。事实和理由：1、原判混淆了“单体验收时间”和“完成时间”这两个完全不同的概念，直接以巨勇建安公司的“单体验收时间”作为完工时间，并据此测算延期天数为535天，属于事实认定错误。因为根据涉案《保障性住房合同》）第十六条、第十七条的约定，每个组团的完成条件是：所有单体验收合格并具备交付使用条件。各组团于2014年8月30日才完成单体竣工验收，但并未具备交付使用条件。涉案工程实际具备交付使用条件的日期应在2015年7月以后。即使以巨勇建安公司在一审庭审过程中认可的实际交房时间“2015年2月12日”作为“具备交付使用条件”日期，涉案工程各组团迟延交房天数亦已达到691天。2、原判认定：鸠江建投公司亦未按约付款，至单体验收付款节点，逾期付款时间累积达681天，属认定事实错误。原判认定鸠江建投公司逾期付款天数为681天计算方法为：以合同价678910700元作为基数，以2012年11月17日作为应付20%工程款的时间节点，以2013年5月25日作为应付50%工程款的时间节点，以2014年9月10日作为应付80%工程款的时间节点，三者分别逾期41天、127天、513天，总计681天。此外，上述计算方式存在以下明显错误：（1）以合同价678910700元作为计算依据，未按实际施工面积计算。（2）安徽宝申工程造价咨询有限责任公司芜湖分公司就涉案工程项目做出的初审审核价为674261650.19元，而非678910700元。（3）原判计算延期付款天数时未考虑巨勇建安公司应履行申请付款手续前提条件。3、由于涉案《保障性住房合同》不是建设工程合同，原判依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，认定鸠江建投公司诉请不能成立，属法律适用错误。综上，请求二审法院支持鸠江建投公司的上诉请求。 巨勇建安公司辩称，1、原判系依据鸠江建投公司申请鉴定委托的振诚会计师事务所作的鉴定报告，仅是单体验收合格后鸠江建投公司逾期付款的天数累积达681天，逾期付款金额累计达260631699.6元。截止工程综合验收时止，鸠江建投公司实际逾期天数远远超过681天，金额也远超过2.6亿元。2、原判不存在混淆了“单体验收时间”和“完成时间”问题，合同中根本没有“完成时间”概念。原判也没有以“单体验收时间”作为完工时间，根据《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，建设工程经验收合格，方可交付使用，也即经竣工验收合格即具有交付使用条件；具备交付使用条件也才可办理竣工验收。3、涉案合同对鸠江建投公司的付款时间和付款比例约定具体明确。涉案工程陆续至2012年11月6日全部建筑物基础工程验收合格；陆续至2013年5月14日全部结构封顶，主体验收合格；陆续至2014年8月30日全部建筑物单体验收合格，达到入住条件；2015年2月12日已全部交付。振诚会计师事务所依据各节点工程实际竣工验收时间，加上合同约定的十日内付款，统计出鸠江建投公司应付款时间、应付款金额、实际付款金额、逾期付款金额、逾期比例、天数分别是：第一期进度款应付款时间2012年11月17日前，应付款金额135782140元，实际支付90334283.6元，逾期金额45447856.4元，逾期比例达33.47%，最长逾期天数达到41天；第二期付款时间是2013年5月25日前，应付款金额203673210元，实际付款金额148110018.9元，逾期金额55563191.1元，逾期比例达27.28%，最长逾期天数达到127天；第三期付款时间为2014年9月10日前，应付款金额203673210元，实际付款金额44052557.9元，逾期金额159620652.1元，逾期比例达78.37%，最长逾期天数达到513天。因此，仅截止涉案工程全部单体竣工验收时止，鸠江建投公司前三期进度款逾期金额合计260631699.6元、逾期付款天数累计达681天。4、鸠江建投公司认为巨勇建安公司未按约履行申请付款这一手续，与事实不符。巨勇建安公司均已书面函告付款，尤其是鸠江建投公司严重逾期付款，鸠江建投公司不催要不符合常理。5、关于涉案工程造价问题。一审第一次开庭时，鸠江建投公司已确认涉案工程造价是678910700元，有庭审笔录为证。振诚会计事务所的鉴定报告第八项特别事项说明中注明：“我们按照芜湖市中级人民法院提供的谈话笔录并由双方签字确认的678910700元来测算”。现鸠江建投公司认为涉案工程造价为674261650.19元，于法无据。6、涉案两份合同，不仅名称均是“建设合同”，而且内容均具备《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定的建筑工程施工合同条款，显然是建设工程施工合同。即使按照鸠江建投公司主张的委托代建合同关系，也应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”根据两合同内容均是建设工程施工方面内容，也应适用《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鸠江建投公司的上诉请求。 巨勇建安公司上诉请求，1、撤销原判，改判驳回鸠江建投公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鸠江建投公司负担。事实和理由：原判认定巨勇建安公司撤诉，对振诚会计事务所出具的鉴定结论未被采信具有过错，判决巨勇建安公司负担一半鉴定费326750元，系认定事实错误。涉案鉴定费系因鸠江建投公司诉讼产生的，且该诉请未得到支持，该鉴定费用应由鸠江建投公司自行负担。 鸠江建投公司辩称，根据诉讼费用缴纳办法第43条，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用决定提起上诉，当事人单独对诉讼费用决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长进行复核，鉴定费属于诉讼费用的一种，所以巨勇建安公司应该申请复核，不得单独上诉。 鸠江建投公司一审诉讼请求：1、判决巨勇建安公司支付鸠江建投公司利息及违约金合计48904422元；2、判决巨勇建安公司给付鸠江建投公司垫付的电力工程施工费用370618.01元；3、判决将鸠江建投公司与巨勇建安公司之间互负债务在同等数额范围内予以抵销；4、本案全部诉讼费用由巨勇建安公司负担。 一审法院认定事实：巨勇建安公司以竞价的方式取得东至阳瀚路、西至经二路、南至北一路、北至规划道路（宗地编号为201117）国有建设土地使用权，并与芜湖市国土资源局于2011年10月27日签订《土地出让合同》，约定出让土地交付时间为2011年11月10日，出让年期为70年，出让面积91779平方米，出让价格9980万元；合同同时约定其项下宗地范围内配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房，建成后的交付方式为：保障性住房（拆迁安置房）、东侧独立商业及配套商业用房按3000元/㎡、、地下机非）动车库（含所有设备及设备用房）按2500元/㎡结算，由鸠江建投公司回购；配套公建用房无偿移交给鸠江建投公司，使用权交给鸠江区人民政府。巨勇建安公司同意合同项下宗地建设项目在2011年12月13日之前开工，在2013年8月13日之前竣工，其中公共建筑在2012年10月13日之前竣工，保障性住房在2013年7月13日之前竣工。其后，鸠江建投公司（甲方）与巨勇建安公司（乙方）分别签订《保障性住房及配套商业用房建设合同》和《基础设施和公建配套建设合同》，约定巨勇建安公司按照《鸠兹家苑国有安置地块规划方案》、《鸠兹家苑国有安置地块施工图初步设计和说明》及合同约定，承担保障性住房及配套商业用房、基础设施和公建配套的建设；鸠江建投公司作为政府授权的购买人，承担上述项目的建设督察、验收、购买、移交等职责；；地块总建筑面积约2349521平方米，计容积率建筑面积182415.9平方米，其中住宅建筑面积约160713.9平方米，公共建筑面积21702平方米，不计容积率建筑面积52536.2平方米，其中设备用房2450平方米，，地下停车库面积500862平方米；巨勇建安公司在与芜湖市国土部门签订土地出让合同之日起2个月内开工建设，根据地块具体情况及项目建设的总体安排，划分若干组团，每个组团自动工之日起15个月内完工且单体验收合格；公共建筑在10个月内完工且完成单体验收合格，符合交付使用条件；所有保障性住房及配套商业用房包括为保障性住房配套的建筑及设施在内必须在19个月内全部竣工交付并通过综合验收。总建设工期自签订出让合同之日并“净地”交付起计算。由于甲方交地迟延，工期相应顺延；若发生非乙方主观原因造成的工程延期交付，则本合同约定的工程交付期限相应顺延。合同约定按建设进度支付价款，第一次付款为组团内的全部建筑物基础工程验收合格，自乙方书面告知甲方之日起十日内支付该组团购买价款的20%，第二次付款为组团的全部建筑物结构封顶，主体工程验收合格，自乙方书面告知甲方之日起十日内支付该组团购买价款30%，第三次付款为组团的全部建筑物单体验收合格达到入住条件，自乙方书面函告甲方之日起十日内支付该组团购买价款30%，第四次付款为小区全部完工，通过有关部门综合验收，自乙方书面函告甲方之日起十日内支付至全部房款的95%，第五次付款为竣工验收合格后满两年，自乙方书面函告甲方之日起十日内支付全部余款；合同约定乙方如未按合同约定的期限交付，自延期之日的第二日起至竣工交付之日止，除按同期银行贷款利率支付甲方已付购房款的利息外，每逾期一日，另按甲方已付房款的万分之五偿付甲方违约金；对甲方逾期支付购房款，合同作了同等的约定；此外，合同对双方的其他权利义务也作了详细的规定。 2014年6月27日至8月21日，涉案安置区住宅建筑1-19#楼工程相继竣工验收合格；2016年1月5日，涉案安置区公共建筑S-01#、02#、03#、04#楼完成竣工验收。2015年2月12日，巨勇建安公司将涉案安置区住宅建筑1-19#楼2140户钥匙移交给芜湖市官陡街道房屋征收办公室。经鉴定，巨勇建安公司承建的工程建筑面积总计235679.01平方米，但对工程总价款双方意见不一。截止2018年2月，鸠江建投公司累计已支付购房款650983686元，其中以承兑汇票方式支付135885736元。 一审审理过程中，经鸠江建投公司申请，一审法院委托振诚会计事务所对因鸠江建投公司逾期付款应承担的逾期利息及违约金总和进行鉴定以及因巨勇建安公司迟延交房应承担的利息及违约金总和进行鉴定。后振诚会计事务所出具鉴定意见如下：（一）鸠江建投公司因逾期付款须应承担的利息及违约金总和。1、以巨勇建安公司主张2015年2月12日为实际交房日期、以工程款678910700元计算，鸠江建投公司因逾期付款应向巨勇建安公司承担的利息及违约金总和为77617008.78元（含银行承兑汇票利息3443820.69元）；2、以鸠江建投公司主张2016年8月25日为综合验收时间、以工程款678910700元计算，鸠江建投公司因逾期付款应向巨勇建安公司承担的利息及违约金总和为34569100.88元（含银行承兑汇票利息3443820.69元）。（二）巨勇建安公司因迟延交房应向鸠江建投公司承担的利息及违约金总和为88291616.71元。 一审法院认为，涉案《保障性住房及配套商业用房建设合同》、《基础设施和公建配套建设合同》系当事人双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。涉案工程建筑总面积235679.01平方米，截至2018年2月，鸠江建投公司累计已支付购房款650983686元，双方均无异议。围绕双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、双方就涉案合同履行行为的责任认定及责任承担；2、鸠江建投公司诉请巨勇建安公司支付电力工程施工费用370618.01元，有无依据；3、涉案鉴定费用653500元应如何负担。 （一）关于当事人履约行为的责任认定及责任承担。鸠江建投公司主张，根据合同约定，巨勇建安公司应赔付鸠江建投公司逾期交付房屋违约金及利息总计91410631元，冲抵鸠江建投公司应向巨勇建安公司承担的逾期付款违约金及利息总计42506209元，巨勇建安公司应给付鸠江建投公司违约金及利息48904422元。巨勇建安公司辩称，鸠江建投公司据以提起诉讼的审核资料与事实严重不符，同时鸠江建投公司并未按约支付工程价款，且严重违约，影响到工程进度，对工期顺延应承担责任。经审查，在涉案《保障性住房及配套商业用房建设合同》及《基础设施和公建配套建设合同》中，对房屋交付时间有明确约定，即巨勇建安公司的每个组团自动工之日起15个月内完工，单体验收合格，具备交付使用条件；公共建筑自动工之日起10个月完工，单体验收合格，具备交付使用条件。同时，上述合同对鸠江建投公司应向巨勇建安公司支付工程款的节点及付款比例亦做出了明确约定。依据振诚会计事务所的鉴定，涉案建筑物单体验收延期天数达到535天，同时鸠江建投公司亦未按约付款，至单体验收付款节点，其逾期付款时间累计达681天，逾期付款数额累计260631699.6元。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。根据上述事实和法律规定，巨勇建安公司要求顺延工期的抗辩理由能够成立，鸠江建投公司诉请巨勇建安公司给付逾期交付房屋的违约金及利息的主张，于法无据，不予支持。 （二）关于电力工程施工费用370618.01元责任承担。根据鸠江建投公司所提交的证据，涉案电力工程建设单位系芜湖市鸠江区重点工程建设管理局，与本案鸠江建投公司并非同一主体，鸠江建投公司据此要求巨勇建安公司承担给付义务，依据不足，不予支持。 （三）关于涉案鉴定费用负担。本案鸠江建投公司申请司法鉴定，并预支交了鉴定费用653500元。由于本案双方经济纠纷导致诉讼，后当事人一方撤诉和当事人另一方主张依据不足，对此均有过错，故涉案鉴定费用应由双方平均负担326750元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百八十三条之规定，判决：一、巨勇建安公司于判决生效之日起十日内给付鸠江建设公司司法鉴定费用326750元；二、驳回鸠江建设公司的其他诉请请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145721.5元，由鸠江建设公司负担144847元，巨勇建安公司负担874.5元。 二审庭审中，双方举证、质证同一审，本院认证意见与一审一致。本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：原判驳回鸠江建投公司的诉讼请求是否正确。 首先，原判确认巨勇建安公司于2015年2月12日将涉案安置区住宅建筑1-19#楼2140户钥匙移交给芜湖市官陡街道房屋征收办公室，鸠江建投公司不予认可，且主张按照涉案合同约定，单体工程不仅要通过竣工验收，同时要具备交付使用条件。经审查，涉案合同约定：根据地块具体情况及项目建设的总体安排，划分若干组团，每个组团自动工之日起15个月内完工且单体验收合格；公共建筑在10个月内完工且完成单体验收合格，符合交付使用条件；所有保障性住房及配套商业用房包括为保障性住房配套的建筑及设施在内必须在19个月内全部竣工交付并通过综合验收。按照上述约定，并非所有单体工程均应“符合交付使用条件”这一前提条件，与鸠江建投公司的上诉主张并不一致。此外，涉案工程经过竣工验收合格后，有关部门接收时并未提出“不符合交付使用条件”之异议，且鸠江建投公司提供的证据不足以否定原判之认定，因此，本院不予支持。 其次，关于涉案工程总价款问题，鸠江建投公司上诉提出涉案工程造价款为674261650.19元，并非678910700元。经审查，一审法院2018年11月5日的开庭笔录明确记载，法庭询问：对涉案工程总价款为678910700元，双方是否有异议？双方均回答：无异议。现鸠江建投公司上诉对此予以否认，违背了“禁止反言”原则，且鸠江建投公司二审未提供充分有效的证据对其上述主张予以佐证，因此，本院不予支持。 关于鉴定费用，双方因建设工程施工合同发生纠纷，需要通过司法鉴定程序解决问题，因此产生的鉴定费用，原判确定双方各负担一半，并无不当。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。当事人双方的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费294894元，由芜湖市鸠江建设投资有限公司负担288680元，芜湖巨勇建筑安装工程有限公司负担6214元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二一年二月九日 法官助理李周洋 书记员张丽娟