上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑再3号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人钱某某，男，1963年7月1日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区。辩护人张悦，上海博象律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉〔2012〕321号起诉书指控被告人钱某某犯容留他人吸毒罪，本院于2012年5月16日作出(2012)杨刑初字第331号刑事判决，认定原审被告人钱某某犯容留他人吸毒罪，判处原审被告人钱某某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。判决后，上海市杨浦区人民检察院未提出抗诉，原审被告人钱某某未提出上诉，该判决已经发生法律效力。2020年10月10日，上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗〔2020〕Z16号刑事抗诉书向上海市第二中级人民法院提出抗诉。2020年11月3日，上海市第二中级人民法院作出(2020)沪02刑抗19号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2020年12月14日立案，依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，原审被告人钱某某及本院为其指定的辩护人张悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年3月19日至20日间，被告人钱某某为招揽生意，在其经营的棋牌室本市杨浦区延吉东路XXX弄XXX号XXX室内，先后容留洪某某、汪家荣、吴某、赵文龙、李某某、孙兆强、汪某某、曹某某等人吸食甲基苯丙胺。同年3月20日22时15分，民警接报赶至上述106室内，查获自制吸毒工具2只，吴某持有的绿色晶体1包、白色晶体1包、白色圆形药片1包、白色粉末1包，并将被告人钱某某及洪某某、汪家荣、李某某、吴某、汪某某、曹某某、孙兆强等人带至上海市公安局杨浦分局平凉路派出所接受调查。经检验，被告人钱某某及曹某某、吴某、李某某、洪某某、孙兆强、汪某某、汪家荣尿检甲基苯丙胺类药物均为阳性。吴某持有的绿色晶体1包净重0.92克、白色晶体1包净重0.16克，共计1.08克，从中均检出甲基苯丙胺成分；白色圆形药片1包净重0.88克、白色粉末1包净重0.77克，共计1.65克，从中均检出氯胺酮成分。原审认定的上述事实，被告人钱某某在开庭审理过程中亦无异议，且有上海市公安局《检查笔录》、上海市公安局《扣押物品、文件清单》《收缴物品清单》，案发地点、查获的毒品与吸毒工具的照片，上海市毒品检验中心出具的沪毒检字[2012]第0730号《检验报告》，证人李某某、吴某、汪某某、曹某某、洪某某的证言及辨认笔录，汪家荣、孙兆强、陈伟的证言，被告人钱某某及曹某某、吴某、李某某、洪某某、孙兆强、汪某某、汪家荣等人的尿样检验报告单，房屋租赁居间合同，上海市公安局杨浦分局平凉路派出所出具的“辨认照片说明”、“工作情况”，被告人钱某某的供述及辨认笔录等证据证实。原审认为，被告人钱某某容留多人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人钱某某依法应予惩处。被告人钱某某系累犯，依法应当从重处罚。被告人钱某某到案后能如实供述自己罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人钱某某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钱某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月20日起至2013年11月19日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、缴获的吸毒工具、毒品予以没收。上海市人民检察院第二分院抗诉认为，原审判决遗漏原审被告人钱某某1995年2月犯贩卖毒品罪的前科，未认定钱某某系毒品再犯，属于适用法律错误致量刑不当，有依法纠正必要。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，提出抗诉。再审中，上海市杨浦区人民检察院补充出示原审被告人钱某某犯罪前科证据：1、上海市杨浦区人民法院(1995)杨刑初字第79号刑事判决书，证明原审被告人钱某某于1995年2月20日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五百元。2、沪公杨物鉴(检)痕字〔2020〕25号鉴定书和沪公杨物鉴(检)痕字〔2020〕27号鉴定书，证明通过十指指纹信息比对鉴定，确认上海市杨浦区人民法院分别于1995年2月20日及2012年5月16日所作刑事判决书中的被告人钱某某与2020年11月所作的刑事判决书中的被告人钱某某系同一人。上海市杨浦区人民检察院认为，根据刑法第三百五十六条的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯毒品犯罪的，应当从重处罚。原审被告人钱某某未如实供述前科情况，致案件再审，原审被告人钱某某应当反省并承担相应的法律后果。建议以容留他人吸毒罪判处原审被告人钱某某二年以上、二年六个月以下有期徒刑，并处罚金；同时建议与(2012)杨刑初字第767号刑事判决和(2020)沪0110刑初1254号刑事判决所判刑期进行并罚。原审被告人钱某某对原审法院判决认定的犯罪事实、罪名以及再审中检察机关补充的前科情况均无异议。辩护人张悦对原审法院判决认定的犯罪事实、罪名以及再审中检察机关补充的前科情况均无异议，认为：1、原审被告人钱某某到案后，能如实供述自己罪行，历次供述均稳定一致，具有坦白情节，根据《刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。2、可能是受当时信息技术条件的限制，公安机关、检察机关未发现钱某某1995年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑的前科情况，但无论是在原审审理，还是在再审庭审中，钱某某都是自愿认罪悔罪。希望考虑本案特殊性，本着宽严相济的原则，充分考虑原审被告人上述从轻处罚的量刑情节，对其依法从轻处罚。经再审查明，原审被告人钱某某犯容留他人吸毒罪的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。再审另查明，1、1995年2月20日，本院作出(1995)杨刑初字第79号刑事判决，其中认定被告人钱某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五百元。2、2012年10月15日，本院作出(2012)杨刑初字第767号刑事判决，认定被告人钱某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，与前罪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二千元合并，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币二千元。刑期自2012年3月20日起至2014年9月19日止，已执行完毕，但被告人钱某某未缴纳罚金。3、2020年11月11日，本院作出(2020)沪0110刑初1254号刑事判决，认定被告人钱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元，刑期自2020年7月22日起至2021年5月21日止，被告人钱某某尚未缴纳罚金。上述事实，原审被告人钱某某在再审开庭审理过程中亦无异议，除原审已出示证据外，另有本院(1995)杨刑初字第79号刑事判决书、(2012)杨刑初字第767号刑事判决书、(2020)沪0110刑初1254号刑事判决书，沪公杨物鉴(检)痕字〔2020〕25号鉴定书和沪公杨物鉴(检)痕字〔2020〕27号鉴定书等证据证明。本院认为，原审被告人钱某某容留多人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。原审定罪正确，再审予以确认。原审认定原审被告人钱某某构成累犯无误。原审被告人钱某某因贩卖毒品罪被判过刑，后又犯容留他人吸毒罪，系毒品犯罪再犯，原公诉机关及原审均未能查明其毒品犯罪前科情况，导致原审判决未能认定毒品犯罪再犯情节，适用法律错误。鉴于原审被告人钱某某构成毒品犯罪再犯，同时又构成累犯，依法应当从重处罚，原审量刑不当，应予纠正，上海市人民检察院第二分院抗诉理由成立。原审被告人钱某某在原审中就1995年2月因犯贩卖毒品罪而被定罪量刑的事实未做供述，不能认定具有如实供述罪行的情节而予以从轻处罚，辩护人认为其具有坦白情节可以从轻处罚的意见，不予采纳。本院2012年10月作出的(2012)杨刑初字第767号刑事判决中，基于原审被告人钱某某犯容留他人吸毒罪的原判刑罚与犯寻衅滋事罪所判刑罚实行并罚的部分，应当予以撤销，并依据再审改判后的刑罚重新依法并罚。鉴于被告人钱某某2020年11月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月和罚金人民币一万元的刑罚尚未执行完毕，前述重新并罚后的刑罚，应与之再行合并，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当折抵。为严肃国法，维护社会管理秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第七十条、第五十二条、第五十三条，经2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持本院(2012)杨刑初字第331号刑事判决第二项；二、撤销本院(2012)杨刑初字第331号刑事判决第一项；三、撤销本院(2012)杨刑初字第767号刑事判决第一项中的数罪并罚部分，即“与前罪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二千元合并，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币二千元”；四、原审被告人钱某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元，与(2012)杨刑初字第767号刑事判决犯寻衅滋事罪所判处的有期徒刑一年三个月合并，决定执行有期徒刑二年九个月，罚金人民币四千元，与(2020)沪0110刑初1254号刑事判决犯开设赌场罪判处的有期徒刑十个月，罚金人民币一万元合并，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，(2012)杨刑初字第767号刑事判决已经执行的刑期予以扣除，即自2020年7月22日起至2021年7月21日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 马霄燕审 判 员 何 群审 判 员 韩 慧二〇二一年二月二十四日法官助理 倪晓琳书 记 员 邵 阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；……