江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终123号上诉人（原审被告）：江西中医药大学附属医院，住所地：江西省南昌市东湖区八一大道445号，统一社会信用代码:1236000049101596XT。法定代表人：熊汉鹏，系该院院长。委托诉讼代理人：曹幸福，江西颖达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广海，江西阳明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦永红，女，汉族，1942年6月6日出生，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审原告）：史爱净，女，汉族，1967年9月5日出生，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审原告）：史爱娣，女，汉族，1970年12月30日出生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：袁子牛，男，汉族，1966年3月24日出生，住江西省南昌市西湖区，系史爱娣丈夫。上诉人江西中医药大学附属医院因与被上诉人秦永红、史爱净、史爱娣医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西中医药大学附属医院的委托诉讼代理人曹幸福，被上诉人史爱净，被上诉人史爱娣及其委托诉讼代理人袁子牛到庭参加了诉讼，被上诉人秦永红经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。江西中医药大学附属医院上诉请求：1、请二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判采信的鉴定意见系违法鉴定，该意见不能作为定案依据。依据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第1款第（6）项规定:“对当事人的责任划分，不予以委托司法鉴定。”然而，在原审阶段，江西中正司法鉴定中心却违反上述规定，出具鉴定意见确定“医方承担次要责任”，通过庭审质证明确证实:鉴定机构无权对责任划分问题进行司法鉴定，鉴定干涉了司法裁判，亦违背法理。另外，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条在对“申请医疗损害鉴定的事项”有关规定中，没有规定“责任程度”鉴定事项，司法技术室委托鉴定事项超出法律规定，因而，法院委托江西中正司法鉴定中心出具的鉴定意见属于违反法律规定的鉴定意见。鉴于上述理由，违法的鉴定意见依法不能作为定案依据，原判依据违法的鉴定意见确定责任比例，显然属于事实认定错误，二审应予以纠正。二、原审法院未对上诉人的免责事由是否成立问题予以审查，属于事实认定不清，在免责事由成立的情况下，上诉人依法可以免责。首先，在2019年8月2日患者家属签署了《自动出院或转院同意书》，其家属对自动出院（放弃治疗）后果有明确的认识和理解，在该《自动出院或转院同意书》上有明确声明:“本人自愿承担自动出院或转院所带来的风险和后果，本人在此免除该医院及其医务人员对本人自动出院或转院产生的不良后果的一切责任”。鉴于患者家属在放弃治疗时已声明自愿承担不利后果，免除医方的一切责任，根据诚信原则，依法应认定上诉人主张免责的事由成立，并据此免除赔偿责任。其次，患者在治疗过程中，其家属在2019年7月25日签字拒绝使用推荐药物“替加环素和利奈唑胺”抗感染治疗，明显属于不配合治疗的行为，到了28号才同意使用利奈唑胺，因此其家属不配合治疗的行为与患者因感染性休克死亡之间存在因果关系。依据我国《侵权责任法》第60条第一款之规定“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的…”，医疗机构不承担赔偿责任。据此，上诉人依法可以免责。最后，患者家属没有在史高原死亡后法定时间内向医院提出索赔意见，也没有告知医院患者何时死亡、是否要求尸检？而是在把患者遗体火化后过了两周左右才向医院提出异议，以其实际行为做出了“不同意尸检”的决定，客观上导致患者的具体病理死因不明，依据我国《医疗纠纷预防与处理条例》第26条规定:“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检，具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任。”，据此，应由患方承担责任。三、患者死亡的根本原因是其自身疾病所致，鉴定人分析:患者肺部及肠道感染，导致感染性休克，引发多脏器功能衰竭而死亡，因此，被上诉人主张的精神损害抚慰金不应当支持。原判存在错误，应予以纠正。综上所述，鉴于南昌市东湖区人民法院（0020）赣0102民初2300号民事判决书采纳违法的鉴定意见，对部分事实认定错误，侵害了上诉人利益，为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请二审法院依法纠正，支持上诉人的全部上诉请求。史爱净、史爱娣答辩称，江西中正司法鉴定中心是法院组织双方签字同意委托的，鉴定意见是否正确，请法院公正判决。上诉人认为我方主动放弃治疗不属实，史高原是肠梗阻入院治疗，其他都很正常，自从入院治疗后，由于上诉人医护人员种种错误，无医生救治造成其呼吸急促，医生说了一定要进ICU就进了ICU，在ICU多次呼吸机脱落无人管，有时甚至长达2小时，后一直病情加剧，8月1日医生说患者生命垂危，也没有信心治疗，后濒临死亡，我们没办法只能把患者带回家。上诉人认为我方不配合治疗不属实，自从进了ICU后，我们都告知医方患者青霉素过敏，但医方却一直使用青霉素治疗，病情一直无好转，我们还申请二附院专家过来会诊，会诊专家说要明确病菌，医生一直没做检查和血培养，专家建议2种药，但是根据我们了解药有很强的副作用，且对青霉素过敏者有很大伤害，我们不敢贸然使用，当时医院要求我们尽快签字，因为太突然了，我们不敢贸然签字，后我们去找专家，专家也建议我们换药，院方也采纳了我们换药的申请，我们不存在不支持医方用药的行为。秦永红未进行答辩，亦未向本院提交书面答辩状。秦永红、史爱净、史爱娣向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告因其侵害患者史高原生命健康权而产生的各项损失共计15万元；本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月19日，患者史高原因腹部胀痛不适并恶心、呕吐2天至被告处就诊，入院西医诊断为：肠梗阻、高血压。完善相关检查后予抗感染、化痰、营养、支持等治疗。后患者于2019年8月2日办理了出院手续，并于当日死亡，出院诊断为：肺部感染、脓毒血症、感染性休克、多器官功能障碍综合征、不完全性肠梗阻、腹腔感染、继发性血小板减少、凝血时间延长、电解质代谢紊乱、混合型酸碱平衡失调、胸腔积液、腹水、低蛋白血症、肝功能异常、高血压病、心律失常、血尿、颈动脉硬化。患者共计住院15天，个人支付医疗费35924.79元。2020年4月1日，三原告诉至法院，引发本案纠纷。诉讼中，本院委托江西中正司法鉴定中心对被告在诊疗过程中有无过错及责任性质和患者最终死亡与被告的诊疗行为之间有无因果关系进行司法鉴定。该鉴定中心于2020年8月3日作出赣中正司鉴定[2020]医鉴字第28号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被告对患者史高原的诊疗过程中存在一定过错。其过错与患者史高原的死亡有一定的因果关系，应承担次要责任。原告为此支付鉴定费8000元。庭审中，鉴定人员出庭接受了质询。另查明：死者史高原于1939年10月16日出生，户籍地为江西省南昌市东湖区。一审法院认为，由本院依法委托江西中正司法鉴定中心对被告在诊疗过程中有无过错及责任性质和患者史高原最终死亡与被告的诊疗行为之间有无因果关系进行的司法鉴定符合法定程序，且鉴定人员已出庭接受了质询，故本院对该次鉴定得出的鉴定意见予以采信，从而认定被告在为史高原进行治疗的过程中存在医疗过错，该过错与患者死亡结果存在因果关系，被告应承担次要责任，本院酌定被告承担35%的赔偿责任。原告主张的护理费、住院伙食补助费、交通费数额均低于法定限度，本院予以支持；原告主张的住宿费无正规发票，本院不予支持；被告对原告主张的丧葬费无异议，本院对此予以认可。为此，原告主张的各项费用计算如下：医疗费35924.79元、死亡赔偿金182730元（36546元/年*5年）、丧葬费35386元、护理费280元、住院伙食补助费700元、交通费140元，合计255160.79元，被告承担35%，即89306.28元（255160.79元×35%）。原告主张被告支付精神损害抚慰金6万元过高，本院酌情判定给付17500元。为此，被告共应赔偿三原告106806.28元（89306.28元+17500元）。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、被告江西中医药大学附属医院于本判决书生效之日起三日内赔偿原告秦永红、史爱净、史爱娣106806.28元；二、驳回原告秦永红、史爱净、史爱娣的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的受理费6050元，鉴定费8000元，合计14050元。由原告承担6150元，由被告承担5150元（限于本判决书生效之日起三日内交纳），退回原告2750元。本院二审期间,双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1、江西中正司法鉴定中心出具的鉴定意见书能否作为证据采信？2、上诉人江西中医药大学附属医院在本案中是否存在过错，是否应承担赔偿责任？3、精神损害抚慰金能否计算？对于争议焦点1、江西中正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是经一审法院委托，按照一审法院的委托事项进行的，且鉴定人员具有合法鉴定资质，并已出庭接受了质询，鉴定程序合法，一审判决采信该司法鉴定意见书并无不当。上诉人江西中医药大学附属医院没有提供足以推翻该鉴定意见书的证据，其上诉提出江西中正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书违法和不应采信，本院不予支持。对于争议焦点2、根据以上采信的江西中正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，上诉人江西中医药大学附属医院在治疗的过程中存在医疗过错，且该过错与患者死亡结果存在因果关系，应承担次要责任，江西中医药大学附属医院认为其不存在过错，不应承担责任的主张，与本案查明的事实相悖，本院不予支持。对于赔偿责任的比例，患者自身疾病是主要原因，且患者家属在治疗过程中，存在2019年7月25日签字拒绝使用院方推荐药物“替加环素和利奈唑胺”抗感染治疗的行为，存在2019年8月2日患者家属签署了《自动出院或转院同意书》，患者是在办理了出院手续后死亡的事实，患者家属存在一定的过错，根据次要责任承担责任比例的幅度，一审酌定江西中医药大学附属医院按35%的赔偿责任过高，本院调整为按25%的比例承担赔偿责任。对于争议焦点3、因上诉人江西中医药大学附属医院在治疗过程中存在过错，一审酌定其承担精神损害抚慰金17500元，并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，对一审判决的医疗费35924.79元、死亡赔偿金182730元、丧葬费35386元、护理费280元、住院伙食补助费700元、交通费140元，合计255160.79元，上诉人江西中医药大学附属医院未提出异议，本院予以确认，江西中医药大学附属医院承担25%，即63790.20元（255160.79元×25%），加上一审判决的精神损害抚慰金17500元，江西中医药大学附属医院共应赔偿被上诉人秦永红、史爱净、史爱娣81290.20元。上诉人江西中医药大学附属医院上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初2300号民事判决；二、江西中医药大学附属医院于本判决书生效之日起三日内赔偿秦永红、史爱净、史爱娣81290.20元；三、驳回秦永红、史爱净、史爱娣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6050元，鉴定费8000元，二审案件受理费2436.13元，由上诉人江西中医药大学附属医院负担6150.13元，被上诉人秦永红、史爱净、史爱娣负担10336元。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  刘卫平审判员  李 恒二〇二一年二月二十二日法官助理胡磊书记员李萌