河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终71号原公诉机关河南省息县人民检察院。上诉人（原审被告人）张海兵，男，1986年4月3日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省息县，住息县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年4月7日被息县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月1日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。辩护人彭永清，河南程钢律师事务所律师。原审被告人闫书生，男，1980年4月2日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省息县，住息县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年3月11日被息县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月1日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。原审被告人吴作龙，男，1969年12月15日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地河南省息县，住息县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年3月11日被息县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月1日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。于2021年1月31日被取保候审。原审被告人王强，男，1987年6月28日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地河南省息县，住息县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年3月27日被息县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月1日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。于2021年1月31日被取保候审。原审被告人方俊，男，1983年9月1日出生，汉族，小学肄业，农民，户籍所在地河南省息县，住息县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年3月31日被息县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月1日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。于2020年12月31日被取保候审。原审被告人董莹莹，女，1985年12月5日出生，汉族，初中肄业，农民，户籍所在地河南省息县，住息县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年4月13日被息县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月1日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年9月10日经息县人民检察院批准，次日被息县公安局逮捕。于2020年12月31日被取保候审。息县人民法院审理息县人民检察院指控原审被告人张海兵、闫书生、方俊、吴作龙、王强、董莹莹犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月二十八日作出（2020）豫1528刑初312号刑事判决。原审被告人张海兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月到2020年4月，被告人张海兵创建“好友娱乐”微信群，组织群成员在“互乐麻将”APP内赌博，并设置赌博规则，管理控制微信群，通过收取房费的方式盈利30512元。2019年1月到2020年3月，被告人闫书生创建“群聊”微信群，组织群成员在“聚乐麻将”APP内赌博，并设置赌博规则，管理控制微信群，通过收取房费的方式盈利7056元。2019年1月到2020年3月，被告人方俊创建“跑得快”微信群，组织群成员在“闲逸麻将”APP内赌博，并设置赌博规则，管理控制微信群，通过收取房费的方式盈利5610元。2020年2月到2020年3月，被告人王强创建“群聊”微信群，组织群成员在其提供链接的网站内赌博，并设置赌博规则，管理控制微信群，通过收取房费的方式盈利5130元。2019年4月到7月，被告人吴作龙创建“懂你俱乐部”微信群，组织群成员在“互乐麻将”APP内赌博，并设置赌博规则，管理控制微信群，通过收取房费的方式盈利5560元。2020年1月到3月，被告人董莹莹创建“风中的承诺”微信群，组织群成员在其提供链接的网站内赌博，并设置赌博规则，管理控制微信群，通过收取房费的方式盈利6125元。2020年3月31日，被告人方俊到息县公安局投案。2020年4月13日，被告人董莹莹到息县公安局投案。另查明，2019年1月到2020年4月，被告人张海兵创建“好友娱乐”微信群，组织群成员在“互乐麻将”APP内赌博，并设置赌博规则，管理控制微信群，微信群成员每赌一局结束后，由赢家发红包付房费3元或4元，张海兵通过收取房费的方式盈利29616元。本案审理过程中，被告人张海兵、闫书生、方俊、吴作龙、王强、董莹莹亲属分别退赃30512元、7056元、5610元、5560元、5130元、6125元，；分别缴纳罚金5000元、3000元、2000元、2000元、2000元、2000元。认定上述事实的主要证据有书证息县公安局接处警登记表、立案决定书、受案登记表、户籍证明、到案经过、前科证明、微信记录等；视听资料、电子数据；证人甄思语、王某等人的证言；被告人张海兵、闫书生、方俊、吴作龙、王强、董莹莹的供述与辩解。原判认为，被告人张海兵、闫书生、方俊、吴作龙、王强、董莹莹以非法牟利为目的，在网络上利用微信群开设赌场，并从中抽头渔利。其中张海兵抽头渔利29616元、闫书生抽头渔利7056元、方俊抽头渔利5610元、吴作龙抽头渔利5560元、王强抽头渔利5130元、董莹莹抽头渔利6125元，其行为均构成开设赌场罪，依法应以惩处。公诉机关指控张海兵收取房费30512元证据不足。其理由：根据张海兵的供述及电子数据显示，张海兵的微信收款收取3元或4元的房费共计29616元，其电子数据显示的1元、2元、5元、6元、8元的微信收入数额，并未有证据证明是张海兵收取的房费。按照有利于被告人的原则，张海兵的犯罪数额应认定为29616元。关于被告人张海兵的辩护人辩称张海兵构成自首的意见。经查，2020年4月7日息县公安局民警在掌握张海兵开设赌场的犯罪事实后，以送快递的方式电话联系到张海兵，后侦查人员到张海兵租住的房屋处将其抓获归案，被告人张海兵缺乏到案的主动性，其行为不符合自首的构成要件，因此，其辩称意见不予采纳；其又辩称的张海兵的犯罪数额应扣除两次封网未提取的4700元的辩称意见，经查，张海兵根据在赌博微信群里设置的赌博规则、收取房费的标准，已向参赌人员收取了房费4700元，该4700元虽然是由于封网的原因张海兵未能提取，但张海兵收取房费的行为已经完成，因此，该4700元不应从张海兵犯罪数额中扣除，故其辩护人的辩称意见，不予采纳。关于被告人张海兵、方俊、吴作龙的辩护人辩称对张海兵、方俊、吴作龙适用缓刑意见。因被告人张海兵、方俊、吴作龙不符合适用缓刑的条件，因此，其辩称意见不予采纳。被告人闫书生、王强、董莹莹辩护人的辩称意见及被告人张海兵、方俊、吴作龙的辩护人的其他辩称意见，与事实证据相符，予以采纳。被告人方俊、董莹莹主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人张海兵、闫书生、吴作龙、王强案发后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人张海兵、闫书生、方俊、吴作龙、王强、董莹莹均自愿认罪认罚，依法可从宽处理；无前科、系初犯，当庭认罪悔罪，其亲属积极主动退赃并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议不当，予以调整。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人张海兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。二、被告人闫书生犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。三、被告人王强犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。四、被告人吴作龙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。五、被告人方俊犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。六、被告人董莹莹犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。七、被告人张海兵、闫书生、方俊、吴作龙、王强、董莹莹亲属退出的违法所得30512元、7056元、5610元、5130元、5560元、6125元，依法予以没收，上缴国库。上诉人张海兵上诉及其辩护人辩护称其应认定自首，4700元应扣除，原判量刑过重。经审理，二审查明的事实与一审相同，认定事实的证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人张海兵及其辩护人称“其应认定自首，4700元应扣除，原判量刑过重”的上诉、辩护理由，经查，息县公安局民警在掌握张海兵开设赌场的犯罪事实后，以送快递的方式电话联系到张海兵，后侦查人员到张海兵租住的房屋处将其抓获归案，被告人张海兵缺乏到案的主动性，其行为不构成自首。张海兵根据在赌博微信群里设置的赌博规则、收取房费的标准，已向参赌人员收取了房费4700元，该4700元虽然由于封网的原因张海兵未能提取，但张海兵收取房费的行为已经完成，因此，该4700元不应从张海兵犯罪数额中扣除。原判依据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，在法定量刑幅度内量刑并无不当，故该上诉、辩护理由不能成立。本院认为，上诉人张海兵、原审被告人闫书生、方俊、吴作龙、王强、董莹莹以非法牟利为目的，在网络上利用微信群开设赌场，并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张海兵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二一年二月三日书记员  冀小元