河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初8333号原告（反诉被告）：河南金戈铁马实业有限公司，住所地新郑市龙湖镇魏庄村107连接线辅道南侧。法定代表人：汪盼，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯文祥，河南言理律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘汉功，男，1966年10月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：高福祥，郑州市管城区法宝法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王建伟，河南豫太律师事务所律师。被告：陈长红，男，1974年6月4日出生，汉族，住河南省郑州市管城区。原告河南金戈铁马实业有限公司（反诉被告）（以下简称为“金戈公司”）与被告陈长红、被告刘汉功（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金戈公司（反诉被告）委托诉讼代理人侯文祥，被告刘汉功（反诉原告）的委托诉讼代理人高福祥、王建伟到庭参加诉讼。被告陈长红经本院传票传唤无正当理由未有到庭。本案现已审理终结。金戈公司向本院提出诉讼请求（变更诉讼请求后）：1、判令解除原、被告双方于2017年7月18日签订《钢结构防火涂料分项工程施工合同》；2、判令被告立即向原告返还多支付的工程款223861.64元及因工程质量问题进行修复的费用和造成的损失（具体数额以鉴定结果为准）以及其占用该笔工程款期间利息（具体数额以鉴定结果为准，按年利率6%自起诉之日起计算至被告实际支付之日止）。3、本案诉费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告双方与2017年7月18日签订《钢结构防火涂料分项工程施工合同》约定由郑州经济技术开发区豫奥防火涂料厂承包原告位于新郑龙湖镇107连接线与郑新快速路西南侧的新金马仓储物流中心项目4#5#6#8#9#库房的防火涂料工程,实际施工人为刘汉功。合同约定暂定建筑面积为104248㎡,每平方米单价为15元,合同总价款为1563720元,开工日期:2017年7月19日,竣工日期:2017年9月10日,原告在工人及材料进场付总价款得的10%；施工到总工程量的一半付总款的20%；施工完毕并取得验收合格证后,付总款的95%,剩余5%尾款满一年后付清。合同签订后,原告一直按照合同约定履行付款义务,合计已经支付被告工程款93万元,但被告却未施工完成就停止施工。并将原告起诉至新郑市人民法院要求原告支付剩余工程款,原告认为被告并未施工完成,没有达到付款节点,并要求对施工量进行鉴定,但新郑市人民法院仍作出(2019)豫0184民初12150号民事判决,要求原告支付被告刘汉功633720元,后原告不服上诉,郑州市中级人民法院在庭审后经去施工现场实地勘察,认为新郑市人民法院作出的判决认定事实不清,作出(2020)豫01民终2099号民事裁定将案件发回新郑市人民法院重审。原告向法院申请鉴定工程量,被告刘汉功作为实际的施工人自知理亏,向新郑市人民法院申请了撤诉。此后原告多次催促被告按合同约定履行施工义务并要求被告返还违法占用的工程款,但截至起诉之日,被告迟迟未履行合同义务,并拒绝施工,拒绝返还占用原告的工程款。被告严重的违约行为侵犯了原告的合法权益,应当返还违法占用原告的工程款并承担占用期间的利息。郑州经济技术开发区豫奥防火涂料厂为个体工商户且已注销,依据《民法通则》第29条规定“个体工商户、农村经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担；家庭经营的,以家庭财产承担”。陈长红是原郑州经济技术开发区豫奥防火涂料厂的经营者,因此本案中,陈长红应当承担返还责任。刘汉功为工程的实际施工人,工程款也是由其代收,且其曾起诉原告要求支付工程款,刘汉功应承担连带赔偿责任。综上,原告为维护自身合法权益,现依法诉至贵院,请责院依法判如所请。刘汉功针对金戈公司的起诉辩称，1、涉案施工合同已履行完毕并且经验收合格，原告也已实际占有使用，因此原告要求解除双方合同没有事实及法律依据。2、根据鉴定意见书和被告变更后的诉请，原告要求返还工程款没有事实依据。请求驳回原告诉请。陈长红未到庭答辩亦未提交任何证据。刘汉功反诉称，1、要求反诉被告向反诉原告支付工程欠款1269527.46元及利息；2、判令反诉被告承担本案反诉费用及鉴定费。事实与理由：河南金戈铁马实业有限公司(以下称金戈铁马公司)与郑州经济技术开发区豫奥防火涂料厂(以下简称豫奥涂料厂)于2017年7月18日签订了《钢结构防火涂料分项工程施工合同》。该工程的实际施工人是刘汉功。合同签订后,刘汉功即组织人员进场施工。工程完工后,第三方检测机构于2018年7月6日对刘汉功施工的涉案工程4#、5#、6#、8#、9#库房进行了检验并出具了检验报告,涉案工程质量符合规范要求。后刘汉功与反诉被告及监理方共同到现场进行工程验收,认定涉案工程施工符合图纸及规范要求,施工资料齐全。涉案工程完毕后,反诉被告早已实际投入使用。2019年1月17日,豫奥涂料厂与刘汉功签订了《债权转让合同》将涉案反诉被告未付的工程款债权转让给了刘汉功,刘汉功认为,合同中约定的工程单价15元/m严重低于市场价,违反了反诉被告当初承诺的将厂区其他十几栋赚钱的厂房工程发包给豫奥防火涂料厂用于补贴该工程的诺言,故向法院提出申请,要求将涉案工程综合单价按照合同签订时的定额进行造价鉴定。后法院委托智远工程管理有限公司对涉案工程按照合同签订时的定额进行造价鉴定,2020年12月29日,智远工程管理有限公司作出鉴定结果,认定刘汉功已刷防火涂料的涉案工程总造价为2199527.46元,另外双方有争议的工程造价为2488588.27元,刘汉功对双方有争议的部分暂时保留诉权。鉴定费为48400元。反诉被告已支付刘汉功工程款93万元,根据智远工程管理有限公司作出的已刷防火涂料的涉案工程造价鉴定结论2199527.46元,反诉被告尚欠1269527.46元未付。综上所述,反诉人特向法院提出反诉,请求贵院支持反诉人的反诉请求。金戈公司针对反诉提出如下答辩意见，第一,刘汉功不是涉案工程施工合同的相对人,无权对涉案工程主张权利。依据刘汉功的反诉状可知,刘汉功系通过债权转让的方式取得了郑州经济开发区豫奥防火涂料厂(以下简称豫奥公司)与金戈铁马公司之间签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》中的债权,且明确债权为633720元的本金等。因此,刘汉功并非涉案施工合同的相对人,无权对涉案合同和涉案工程主张权利。刘汉功认为涉案工程合同中约定的工程单价为15元每平方低于市场价,从而向法院申请按照定额进行鉴定。但是,刘汉功并非双方合同的当事人,其无权就涉案工程和涉案合同主张任何权利。商事交易是以营利为目的,豫奥公司长期从事该行业,在订立合同时对约定的价格有足够的认识,故约定价格是符合市场价的,如低于市场价,合同难以订立的,本案中双方已订立合同,所以说刘汉功认为涉案工程合同中约定的工程单价为15元每平方低于市场价是明显不符合常理的。第二,依据金戈铁马公司与豫奥公司签订的施工合同本案未到付款节点。《钢结构防火涂料分项工程施工合同》第5.2.3约定:施工完毕并经验收合格,取得验收合格证后,付总价款的95%。在本案中,依据鉴定意见可知,豫奥公司至今没有将涉案工程施工完毕,未达到双方合同约定的付款节点。但是,金戈铁马公司已经付款93万元,远超出合同约定的付款节点的应付款项。第三,双方的工程价款应该按照合同约定进行结算依据金戈铁马公司与豫奥公司签订的施工合同约定,该工程的单价为15元/平方米,工程总价款为1563720元,且在合同第5.1条对工程总价款进行了再次的确认。因此本案应为固定总价的合同。且在刘汉功提交的豫奥的债权转让协议中也确认转让的债权本金为633720元,加上金戈铁马公司已经支付的93万元,工程价款总和为1563720元与合同约定的一致。但是,依据鉴定意见书,豫奥公司确定施工完成的造价为706138.36元,还不及合同约定的施工工程量的一半,但金戈铁马公司已经支付了豫奥公司93万元,豫奥公司应当予以返还。第四,刘汉功主张按照定额计算涉案工程款,没有事实和法律依据。刘汉功不是涉案工程合同的相对人,其无权就涉案工程合同主张权利。同时,依据建设工程司法解释一第二十二条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。涉案工程约定按照固定价款结算,刘汉功不能要求对工程造价进行鉴定,即使鉴定,也不能按照鉴定结论支持。从法理上来说,如本案按照刘汉功申请的依据定额计算工程款不仅有违公平原则,也造反了诚实信用原则,对社会造成不良影响。如按照刘汉功的主张,在承揽合同之初,故意以低价取得工程,然后又推翻之前的双方约定,按照较高的价款结算工程。明显背了民法的诚实信用原则和公平原则。第五,涉案工程施工质量不合格,应该对施工质量进行鉴定并返还金戈铁马公司多支付的工程款。在鉴定意见中,已经明确了大量的按照合同约定应该施工但是豫奥公司未施工的工程，同时,也有超出一般的工程造价鉴定公司因不具有资质而不能确认是否施工。在立案之初,金戈铁马公司就申请法院对涉案工程的施工质量进行鉴定,从而能够更好的查明案件的观事实。只有在工程施工完毕且施工质量合格的情况下才是符合支付工程价款的条件,但是,本案中,明显未达到支付工程价的条件。综上所述,刘汉功不是涉案施工合同的相对人,无权就涉案工程主张权利,涉案工程没有达到合同约定的付款节点,且金戈铁马公司工程款已经对付,应该予以退还。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：豫奥涂料厂于2014年9月4日注册成立，其经营范围为：防火（水）涂料、乳胶漆加工销售。2017年7月18日，豫奥涂料厂（承包方乙方）与金戈公司（发包方甲方）签订《钢结构防火涂料分项工程施工合同》一份，主要约定：乙方承包甲方位于新郑市龙湖镇107连线与郑新快速路西南侧新金马仓储物流中心4#、5#、6#、8#、9#库房的防火涂料工程，建筑面积104248㎡（暂定），单价15元/㎡，金额1563720元，备注：总金额按实际建筑面积计算。承包方式：包工包料包安全包第三方检测验收合格，并出具检测报告，工期自2017年7月19日至2017年9月10日。付款：1、工人及材料进场付总价款的10%；2、施工到总工程的一半付总价款的20%；3、施工完毕并经验收合格，取得验收合格证后，付总价款的95%，5%尾款满一年后付清。本工程竣工并经验收合格后，甲方应及时接受合格检验报告及接受该建设工程。本合同报价不含税价。合同签订后，由刘汉功组织人员进场实际施工。2018年10月30日，施工单位、监理单位、建设单位共同对已施工的工程进行了验收，并出具有工程验收单一份，载明：“工程名称：新金马物流中心4#5#6#8#9#库房钢结构防火涂料工程工程主要概况：现场实测建筑面积如下：4#库房面积：20235.19㎡5#库房面积：24493.88㎡6#库房面积：23580.3㎡8#库房面积：21890.24㎡9#库房面积：14050.52㎡。完成情况及验收意见：库房钢结构防火涂料施工符合图纸及规范要求，施工资料齐全。”该工程验收单上加盖有施工单位豫奥涂料厂印章、监理单位河南卓建工程管理有限公司新金马仓储物流项目监理部印章、建设单位金戈公司项目专用章。金戈公司于2017年9月6日支付工程款150000元，于2017年12月1日支付工程款100000元，于2017年12月13日支付工程款50000元，于2017年12月21日支付工程款50000元，于2017年12月22日支付工程款100000元，于2018年2月13日支付工程款180000元，于2018年10月9日支付工程款100000元，于2019年1月25日支付工程款200000元，以上共计930000元。本院于2019年12月23日作出（2019）豫0184民初12150号民事判决书，判决金戈公司向刘汉功支付工程款633720元。金戈公司上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院发回新郑市人民法院重审，刘汉功撤诉。2020年12月29日，经原、被告申请，本院委托，智远工程管理有限公司作出智远工程管理有限公司【2020】建造鉴字第028号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、刘汉功申请对已完成的涉案钢结构防火涂料工程综合单间按照合同签订时的定额进行造价为：4688115.73元。其中：确定已刷防火涂料金额为：2199527.46元，其中夜间施工增加费为5967.77元，二次搬运费为11935.54元；双方需分别取证金额为：2488588.27元，其中夜间施工增加费为6969.81．元，二次搬运费为13939.6元，平台作业升降车使用费23555.33元；2、河南金戈铁马实业有限公司申请对双方签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》的约定对已施工工程量及工程造价为：1672135.63元。其中：确定已刷防火涂料金额为：783813.58元，其中税金：77675.22元；双方需分别取证金额为：888322.05元，其中税金：88031.92元；上述事实，有当事人的陈述，《钢结构防火涂料分项工程施工合同》、检验报告、银行转账回单、【2020】建造鉴字第028号建筑工程造价司法鉴定意见书及本案庭审笔录等证据证明。本院认为，关于原告的第一项诉请，豫奥涂料厂从金戈铁马公司处承包的钢结构防火涂料工程属于钢结构涂装工程，但豫奥涂料厂的经营范围为防火（水）涂料、乳胶漆加工销售，并不具有钢结构工程专业承包资质，故其与金戈铁马公司签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》系无效合同。故金戈公司请求解除该合同，本院不予支持。关于原告的第二项诉请及刘汉功的反诉请求，因施工合同无效，应当返还取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故刘汉功主张按照合同签订的时的国家定额价计算工程价款，无事实及法律依据，本院不予支持。根据【2020】建造鉴字第028号建筑工程造价司法鉴定意见书，根据双方签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》的约定对已施工工程量及工程造价为：1672135.63元。其中：确定已刷防火涂料金额为：783813.58元，其中税金：77675.22元；双方需分别取证金额为：888322.05元，其中税金：88031.92元。因双方合同中约定报价不含税价，故已确定的工程款为706138.36（783813.58-77675.22）元。关于双方需分别取证的工程款金额800290.13（888322.05-88031.92）元，根据双方提供的证据，涉案工程完工时原告方进行验收并签订工程验收单，原告已投入使用，现无其他证据证明已完工工程不是防火涂料，本院对确认刘汉功已完工工程款为1506428.49元。金戈公司已付款93万元，现应向刘汉功支付下余工程款576428.49元。关于鉴定费用，原、被告均申请鉴定项目，本院酌定由原、被告各自承担其鉴定费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、原告河南金戈铁马实业有限公司应于本判决生效后十日内向被告刘汉功支付工程款576428.49元；二、驳回原告河南金戈铁马实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告刘汉功的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2329元，由原告河南金戈铁马实业有限公司负担；反诉费减半收取计8113元，由被告刘汉功负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  常晓亮二〇二一年二月五日书记员  陈雪洋