河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2546号上诉人(原审原告)：赵江月，男，1987年11月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：任先海，河南航塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪欣，河南航塔律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：赵晨，男，1989年10月1日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。上诉人赵江月因与上诉人赵晨返还原物纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初6242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人赵江月及其委托诉讼代理人任先海、纪欣、上诉人赵晨委托诉讼代理人孙贯玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵江月上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，并依法改判赵晨依法承担一审法院少判决的（自2019年11月21日至2020年8月10日）损失149200元，至返还之日的日损失按1200元计算；2.一、二审案件受理费由赵晨承担。事实和理由：1.一审法院扣除疫情防控期间100天的损失没有事实根据和法律依据。濮阳出现疫情封城是2020年1月26日，赵江月的运输业是2020年2月底开始复工，在扣车之前赵江月车辆有固定运输单位，同行业、同单位的其他运输车辆开工时间为2月27日，最多扣除疫情期间30天损失。2.一审法院认定涉案车辆营运损失每天为800元没有事实和法律根据。一审时双方当事人共同选择司法鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为停运损失为1200元/日，双方对此均未提出异议和重新鉴定，一审法院未按鉴定结论进行判决。另要求赵晨赔偿停运损失按照1200元/天，停运时间计算期间自2019年11月21日至2020年10月30日。赵晨辩称，赵晨答辩意见同其上诉状中事实与理由第2、3条。赵晨上诉请求：1.本案漏列必要诉讼参与人李进东，李进东应作为共同被告参与诉讼；2.依法撤销一审判决，依法将本案发回重审或者直接改判驳回赵江月诉讼请求。事实和理由：1.本案实际扣车人是李进东，一审法院判决赵晨返还车辆属于履行不能，漏列了必要诉讼参与人。2019年3月12日赵江月利用赵晨名义向案外人李进东借款，2019年9月12日借款到期，李进东多次催促赵晨还款，赵晨也多次向赵江月催促还款，但赵江月置之不理，赵晨根据李进东要求将涉案车辆开到了李进东处，实际借款人是赵江月，实际扣车人是李进东，赵晨没有履行还车能力。2.一审法院按800元/天、163天计算停运损失无事实和法律依据，濮阳正大资产评估有限公司出具的鉴定意见书因违法不能作为定案证据。赵晨认为涉案鉴定意见书与实际情况不符，无论是鉴定材料、鉴定时间、鉴定依据均存在虚假、随意和倒置事实，不应作为证据采用。涉案车辆同类型的日运营收入在1800元左右，扣除日燃油费700元、过路过桥费160元、司机工资450元、日保险100元，实际日净收入390元至400元，每月运营时间正常运输18天至20天左右，疫情全面停工停产至2020年5月中旬才基本恢复。3.赵江月存在扩大损失的行为一审判决未予以考虑。一审法院对李进东调查时明确赵江月找过李进东，李进东不让赵江月开，法院调查后如果赵江月找李进东开车，李进东同意让赵江月开走的，但赵江月并未去开车，扩大损失应当由赵江月承担。赵江月辩称，1.案外人李进东不是必要诉讼参与人。本案现有范县公安局王楼派出所证明可知非法扣车人为赵晨，不能证明案外人李进东参与扣车。赵晨将涉案车辆扣走后放在了李进东处，不能证明李进东参与扣车，李进东陈述其没有扣车，一审法院没有追加李进东参与本案诉讼是正确的。2.关于停运损失，濮阳正大资产鉴定评估有限公司评估意见书是对涉案车辆停运损失进行鉴定，评估意见书中出现笔误写成因交通事故造成停运损失，不影响一审法院采纳该评估意见中关于停运损失的意见。赵晨称因赵江月借款引起本次扣车事件与事实不符，涉案车辆停运损失应按照评估意见书1200元/天计算。3.本次扣车事件中，赵江月没有过错，应由赵晨承担全部赔偿责任。赵江月向一审法院起诉请求：1.赵晨返还赵江月豫Ｊ×××××-豫JQ608挂号车辆；2.赵晨赔偿赵江月停运损失315600元（自扣车之日即2019年11月21日起计算至2020年8月10日为315600元，按每日1200元计算，之后的损失计算至赵晨返还车辆之日）；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由赵晨承担。一审法院认定事实：赵江月的豫Ｊ×××××-豫JQ608挂号车辆挂靠在濮阳市中通运输有限公司运营。2019年11月21日赵晨将该车从赵江月司机处强行开走，至今未还。赵江月要求赵晨赔偿营运损失，经法院委托，濮阳正大资产鉴定评估有限公司出具濮正大评估（2020）第0001013评估意见书，确定该车停运损失为1200元／日，赵江月支付评估费1500元。一审法院认为，赵晨强行扣押赵江月车辆，侵犯了赵江月对车辆的所有权，应予返还并赔偿损失。赵江月要求赵晨赔偿315600元的营运损失，赵晨辩解受疫情影响应扣除4个月的时间，法院认为，疫情期间并非停止一切物流，且随着疫情防控形势的变化，物流控制亦松严有度，应扣除100天为宜。鉴定意见认为正常营运日损失为1200元，要实现该收入，赵江月尚须投入人力、物力，亦须面对不确定的风险，因此日损失按800元计算为宜。金额为130400元（163日×800元／日=130400元），自2020年8月11日起至返还之日的损失亦按800元／日计算。鉴定费1500元系赵江月为确定车辆营运损失所支付的必要费用，该费用应由赵晨承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条之规定，判决如下：一、赵晨返还赵江月豫Ｊ×××××-豫JQ608挂号车辆，于判决生效后十日内履行完毕。二、赵晨赔偿赵江月车辆营运损失130400元（该130400元系自2019年11月21日至2020年8月10日期间的损失，自2020年8月11日起至返还之日的损失按照800元／日计算），于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行返还义务及给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零七条之规定，向赵江月支付迟延履行金。本案受理费3017元，赵江月承担1563元，赵晨承担1454元；保全费2038元，鉴定费1500元均由赵晨承担。本院二审期间，赵晨提供了三组证据，第一组证据为赵晨与赵江月2019年3月微信聊天记录一份及2019年3月12日借款合同一份，证明赵江月借用赵晨名义借款，赵晨已将涉案款项转给了赵江月母亲，利息都是赵江月支付给李进东，自扣车日到次日取回行车证及营运证时间仅一天，赵江月自己扩大了损失。第二组证据为涉案车辆2019年8月至10月和4月份运营记录，证明涉案车辆在事故发生前平均每月运营7.75天，涉案车辆停运损失评估报告不具有客观性。第三组证据为韩纪恩（系涉案借款4.9万元的担保人和介绍人）与赵晨及其父母的两段通话录音，证明韩纪恩在2019年11月21、22日协调让赵江月将涉案车辆开走，赵江月拒绝开走的事实。赵江月质证称，针对第一组证据因赵晨和赵江月共同经营车辆运输，所有经营款均在赵晨账户上，赵晨转到赵江月母亲账户上的款项是经营款，微信截图不能证明赵江月借用赵晨名义借款，借款合同也与赵江月无关。针对第二组证据涉案车辆登记在濮阳市中通汽车运输有限公司，赵晨提供的是濮阳市施泰德商贸有限公司拉货记录，但赵江月并非只给该公司拉货，还给其他个人或公司拉货，该组证据证明涉案车辆一直在经营，与涉案评估意见相呼应。针对第三组证据不认可，涉案车辆被扣押后没有人通知赵江月去开车。赵江月提供了2019年11月16日至21日涉案车辆GPS行车轨迹，证明涉案车辆被赵晨扣留前一直从事营运。赵晨质证称该证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，该组证据仅显示五天时间，不能证明涉案车辆的实际运营情况。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为赵晨是否应支付赵江月停运损失及停运损失数额问题。结合双方当事人陈述和李进东调查笔录，可知赵晨将赵江月涉案车辆从司机处强行开走，赵晨该行为侵犯了实际车主赵江月对涉案车辆所有权，涉案车辆为营运车辆，赵江月请求赵晨支付其停运损失的主张，本院予以支持。另双方当事人在二审庭审陈述，可知2020年10月30日法院将涉案车辆移交给了该车挂靠公司濮阳市中通汽车运输有限公司,即涉案车辆返还之日为2020年10月30日。结合涉案车辆停运损失鉴定意见，考虑疫情期间及疫情防控时期的营运车辆总体形势，以及人力物力成本投入情况，一审法院酌定涉案车辆停运期间扣除100天、停运损失为800元/日符合法律规定，本院予以支持。综上所述，赵江月的上诉请求不能成立，应予驳回；赵晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6568元，由上诉人赵江月负担3284元，由上诉人赵晨负担3284元。本判决为终审判决。审判长  董会平审判员  李瑞玲审判员  张志启二〇二一年二月二十五日法官助理张娟娟书记员李恩辉