贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2756号上诉人（一审被告）：南京三元制冷设备制造有限公司，住所地：江苏省南京市溧水区白马镇工业集中区。法定代表人：戴麦克，系该公司执行董事。被上诉人（一审原告）：盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司，住所地：江苏省盐城市盐都区盐龙街道振兴路**研创大厦**。法定代表人：刘兵，系该公司总经理。上诉人南京三元制冷设备制造有限公司（以下简称“三元公司”）因与被上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司（以下简称“爱菲尔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初2131号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。三元公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人支付违约金172460元；2.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：原审判决适用法律不当。依据双方签订的《工程合同》，上诉人按施工进度分5次共支付了1688200元工程款，被上诉人几次发函也称上诉人应在2016年7月12日至2017年1月26日期间支付全部工程款。而实际上诉人在2016年10月13日前施工期间已支付了1688200元，工程结束后2017年1月26日又支付了250000元。上诉人确实逾期付款构成违约，双方合同也约定了如违约承担总工程款20%的违约金，但原审简单判决上诉人承担560100元违约金是错误的。根据最高院适用合同法司法解释，违约金约定过高，人民法院可以综合衡量后予以减少。本案合同总价2800500元，被上诉人在施工期间就已收到工程款1688200元，又在双方约定后续付款期限内收到250000元，实际还有862300元未付，被上诉人的损失就是这862300元，即便20%违约金不超过年利率24%，也是按862300元的20%才是公平和不过高的，否则就是明显双倍还多的超过其实际损失了。当下疫情期间，企业特别是上诉人这样的微小企业举步维艰、纷纷倒闭。请求二审法院综合酌情考虑，依法公正判如所请。被上诉人爱菲尔公司二审未作答辩。爱菲尔公司向一审法院起诉请求：1.三元公司支付工程款862300元；2.三元公司承担违约金560100元；3.三元公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年6月，三元公司（甲方）与爱菲尔公司（乙方）签订《工程合同》，主要约定：甲方委托乙方包工包料的承担安龙县安庆菌食用菌工厂改造工程；2.1、工程内容为原有菇房升级改造菇房库板安装；4.1、工程费用2647000元，项目按照固定综合单价结算，最后根据实际的工程量结算，价格超价幅度不能大于3%；4.2.2、第一次付款：合同签订生效三日内支付合同总价20%；第二次付款：硅岩夹芯板进场三日内支付合同总价20%，第三次付款：功能区隔断吊顶安装结束三日内支付合同总价20%；第四次付款：养菌区全部安装完毕三日内支付合同总价20%；第五次付款：全部工程安装结束验收完成三日内支付合同总价15%；第六次付款：工程验收合格后一年内支付决算总价的5%；7.1.1、甲方延期付款，工期顺延，每延误一天按照合同总额的3‰付给乙方；9.2、如甲方不能按时支付工程款，经乙方书面催告后甲方仍不能在指定期限内付款的，乙方有权解除合同，甲方应按合同总价款的20%向乙方支付违约金。《工程合同》同时约定合同工期、工程质量及验收、安全施工、双方责任、合同解除和变更等其余事项。因建设单位要求，需对食用菌厂房包装流水线区域增加4.5米高度吊顶及四周墙板，2016年10月12日，爱菲尔公司向三元公司申请增加工程报价金额为153500元，2016年10月13日案外人戴金勇在《工程签证单》审核意见处签字确认同意追加金额。合同签订后，三元公司分别于2016年7月12日、7月29日、8月26日、9月2日、10月13日共计向爱菲尔公司支付工程款1688200元。2016年12月，三元公司（甲方）与爱菲尔公司（乙方）签订《支付工程款协议》，主要明确案涉项目合同总价为2800500元，截至2016年12月5日，甲方已支付乙方工程款1688200元，尚欠工程款1112300元（含5%质保金），甲方承诺2016年12月15日前支付工程款582900元、2017年1月15日前支付工程款397050元、2017年12月15日前支付剩余工程款（5%质保金）132350元，同时甲方保证严格按照前述计划支付工程款，如有一期延期支付，乙方有权向甲方主张全部工程款余额，甲方担保人同时承担无限连带担保责任。该协议落款甲方处加盖有三元公司的公章，并由戴金勇签字，日期为2016年12月8日；乙方处加盖有爱菲尔公司的公章，日期为2016年12月5日。协议签订后，三元公司于2017年1月26日向爱菲尔公司支付工程款250000元，共计已付工程款1938200元。另查明，案外人戴金勇原系三元公司的总经理，庭审后，爱菲尔公司表示因保证责任的期限规定，故本案中未向戴金勇主张担保责任。同时查明，爱菲尔公司经营范围为：节能、环保、智能型食药用菌厂房及设施研发、设计、制造，房屋建筑工程施工总承包（二级）、建筑制冷系统工程、食用菌库房等。三元公司的经营范围为：制冷设备、化工设备、暖通设备、农业装备生产、销售等。爱菲尔公司于2018年10月10日、2019年3月22日、2019年8月8日分别发出公函要求三元公司支付尚欠工程款及违约金，现爱菲尔公司以三元公司至今未支付尚欠的工程款及违约金为由持上述请求诉至一审法院。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，本案原、被告双方自愿签订《工程合同》、《工程签证单》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，双方之间的建设工程施工合同关系明确，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，且案涉合同已实际履行，案涉工程已投入使用，三元公司已向爱菲尔公司支付工程款1938200元，故爱菲尔公司主张由三元公司支付尚欠工程款862300元，三元公司表示无异议，予以支持。对于爱菲尔公司主张由三元公司承担违约金560100元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，双方在《工程合同》第9.2条约定三元公司不能按时支付工程款，经爱菲尔公司书面催告后在指定期限仍未付款的，三元公司应按合同总价款的20%向爱菲尔公司支付违约金，三元公司认为《支付工程款协议》对违约责任作出新的约定，已推翻《工程合同》中有关违约责任的约定，对此，认为《工程合同》系双方达成的基础合同，在整个合同履行过程中对双方均具有法律约束力，而《支付工程款协议》只是对工程款进行明确并约定付款方式，不能替代基础合同，《支付工程款协议》中约定担保人承担无限连带责任也不能否定《工程合同》中违约金条款，故对三元公司的该辩称，不予支持。对违约金的处理，综合考虑爱菲尔公司实际损失客观存在，在兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益的情况下，结合双方在付款协议中明确的尚欠工程款数额、逾期付款时间，爱菲尔公司主张的金额未超过年利率24%，故应尊重当事人在签订《工程合同》时的合意，对爱菲尔公司的该项诉请，予以支持。对于爱菲尔公司主张的保全费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，爱菲尔公司未提交证据证明保全情况，故不予支持。据此，依照上述事实与理由及法律规定，判决：一、被告南京三元制冷设备制造有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司工程款862300元。二、被告南京三元制冷设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司违约金560100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17602元，减半收取8801元，由被告南京三元制冷设备制造有限公司承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：一审认定违约金为560100元是否过高。针对本案争议焦点。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少……”，本案中，双方虽在《工程合同》中有按照合同总价款的20%支付违约金的约定，但至本案起诉时，三元公司已经支付大部分工程款项，尚有862300元未支付。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，需以合同争议予以规制，衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失，本案中，双方均未举证证明违约损失的具体数额，本院根据本案实际及上述考量，确定以未付工程款项的20%计算违约金，即本案违约金为172460元（862300元×20%=172460元）。综上所述，上诉人三元公司的上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但支持的违约金过高，实体处理不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初2131号民事判决第一项即维持“南京三元制冷设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内偿还盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司工程款862300元”；二、撤销贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初2131号民事判决第二项即撤销“南京三元制冷设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司违约金560100元”；三、上诉人南京三元制冷设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司违约金172460元。四、驳回被上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司的一审其余诉讼请求。一审案件受理费17602元，减半收取计8801元，二审案件受理费17602元，共计26403元，上诉人南京三元制冷设备制造有限公司负担19010元，被上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司负担7393元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 娟审 判 员  王**敏审 判 员  查必林二〇二一年二月十九日法官助理  周先秀书 记 员  王 龙