重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7442号上诉人（原审被告）：重庆喆淞鑫磊建材有限公司，住所地重庆市巴南区姜家镇白云山村，统一社会信用代码91500113203442669A。法定代表人：宗连喜，董事长。委托诉讼代理人：韩旭，重庆瑾帆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆市鼎高物流运输有限公司，住所地重庆市万盛经开区青年镇田坝街21号附1号144室，统一社会信用代码91500110MA5UJFFU96。法定代表人：林岗，经理。委托诉讼代理人：向导，重庆中启律师事务所律师。上诉人重庆喆淞鑫磊建材有限公司(以下简称喆淞鑫磊公司)因与被上诉人重庆市鼎高物流运输有限公司（以下简称鼎高公司）居间合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初18344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喆淞鑫磊公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回鼎高公司的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由鼎高公司负担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。喆淞鑫磊公司与重庆汉信新型建材有限公司(以下简称汉信公司)之间签订、履行《石灰岩碎石定购合同》均与鼎高公司无关，喆淞鑫磊公司与鼎高公司之间实际并未形成真实的居间合同关系，鼎高公司也未履行任何居间行为。1.《石灰岩碎石定购合同》签订时间为2019年7月l9日，喆淞鑫磊公司与鼎高公司签订《中介协议》的时间为2019年7月20日。《石灰岩碎石定购合同》在《中介协议》形成之前就已经签订，证明并无居间行为的存在。2.即使根据《中介协议》之约定，鼎高公司也未履行该协议项下约定的催收货款义务，无权主张任何居间费用。二、《中介协议》项下中介费的实质系邱有杨索要的非法回扣，属于商业贿赂款，不应得到支持。《反不正当竞争法》第七条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势”。据此规定，单位或者个人向经营者索要财物的行为也系法律所禁止的。而根据原国家工商总局在给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到，“《反不正当竞争法》禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将该种利诱给予对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》禁止的商业贿赂。”本案中，邱有杨利用其系汉信公司总工身份对喆淞鑫磊公司与汉信公司签订合同具有重大影响，向喆淞鑫磊公司索要回扣，并通过其实际控制的鼎高公司收取该款。鼎高公司鼎高公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回喆淞鑫磊公司上诉请求。事实与理由：一、喆淞鑫磊公司举示的证明不能证明《中介合同》违反了法律法规强制性规定，本案中居间费用并非是商业回扣，且《中介合同》不违反法律法规强制性规定，合同签约主体并非邱有杨，邱有杨仅是办事人员，且喆淞鑫磊公司知晓邱有杨的身份。1.根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。本案中，喆淞鑫磊公司与鼎高公司均不存在采取账外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款的行为，反而约定开具票据，《中介合同》不违反国家法律法规强制性规定，应属有效，居间费为鼎高公司促成交易后的应得的合法收入。2．本案中喆淞鑫磊公司知晓邱有杨的身份，不存在被欺骗的情况，且与喆淞鑫磊公司签订《中介合同》以及向喆淞鑫磊公司要求支付居间费的主体为鼎高公司，并非邱有杨。二、居间人请求支付居间费是以是否促成合同成立为准，本案已满足《中介合同》约定的居间费支付条件。1．根据《合同法》第四百二十六条，居间人具有报酬请求权，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。本案《石灰岩碎石定购合同》已由合同双方签订并履行完毕，已满足《中介合同》约定的居间费支付条件，喆淞鑫磊公司应该按约支付居间费。2.关于《中介合同》与《石灰岩碎石定购合同》签订时间的问题，仅因为鼎高公司与喆淞鑫磊公司先行通过口头沟通，居间合同已成立，只是在沟通后分别签订了《中介合同》与《石灰岩碎石定购合同》的合同书，签订时间不影响居间合同以及居间事实的成立。三、居间费的支付条件为以合同成立为准，喆淞鑫磊公司与汉信公司签订《石灰岩碎石定购合同》后，喆淞鑫磊公司应根据合同约定支付居间费。根据汉信出具的《情况说明》，证明在鼎高公司的居间作用下，汉信公司与喆淞鑫磊公司签订《石灰岩碎石定购合同》，且合同已履行完毕，共计299999.55吨，喆淞鑫磊公司应该按照约定向鼎高公司支付居间费。鼎高公司向一审法院起诉请求：1.判令喆淞鑫磊公司支付居间费用899998.65元；2.判令喆淞鑫磊公司支付资金占用损失（以每次应付居间费数额为基数，从每次应付款之日起按照人民银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日，详见《居间费应收明细表》）；3.案件受理费、保全费由喆淞鑫磊公司负担。一审法院认定事实：2017年7月19日，喆淞鑫磊公司与汉信公司签订了《石灰岩碎石定购合同》，主要约定：汉信公司在喆淞鑫磊公司定购石灰岩碎石，石灰岩碎石5-10mm单粒粒级（0-1型）28元/吨、石灰岩碎石10-20mm单粒粒级（1-2型）28元/吨；定购时间为2017年9月1日至2018年12月31日；定购数量30万吨；本合同签订后汉信公司向喆淞鑫磊公司支付定金1000000元，喆淞鑫磊公司在收到定金之日起按本合同第一条第（4）项定购时间执行，该定金均摊到定购时间每月中，在每月月底返还给汉信公司或冲抵汉信公司应付货款。2017年7月20日，鼎高公司与喆淞鑫磊公司签订了《中介协议》，主要约定：经鼎高公司协调努力，汉信公司与喆淞鑫磊公司于2017年7月19日签订了《石灰岩碎石定购合同》；一、鼎高公司按喆淞鑫磊公司意愿协助喆淞鑫磊公司与汉信公司签订《合同》，并在该合同期内为喆淞鑫磊公司催收货款；二、喆淞鑫磊公司按《合同》约定供货，并在收到货款7天内按供货量3元/吨支付鼎高公司中介费，喆淞鑫磊公司已完税出票的3元/吨增值税的税金由鼎高公司承担（税率以喆淞鑫磊公司提供的税务机关出具的发票税率为准），其余费用鼎高公司概不承担；三、如喆淞鑫磊公司不能按本协议支付中介费，鼎高公司有权在不需要喆淞鑫磊公司书面同意的情况下请汉信公司代为支付，且喆淞鑫磊公司不得追究汉信公司的违约责任。《石灰岩碎石定购合同》签订后，汉信公司于2017年7月25日支付了定金1000000元，喆淞鑫磊公司开始供应石灰岩碎石。合同履行中，汉信公司向喆淞鑫磊公司供货共计299999.55吨，被告汉信公司共计付款8399987.37元，具体情况为：1.2017年7月25日支付定金1000000元；2.2017年10月11日供货17906.39吨，付款434712.25元；3.2017年11月8日供货8976.31吨，付款184670.01元；4.2017年12月7日供货14387.11吨，付款336172.41元；5.2018年1月11日供货19030.03吨，付款466174.17元；6.2018年2月12日供货17891.05吨，付款434282.73元；7.2018年3月12日供货10454.24吨，付款226052.05元；8.2018年4月11日供货17689.77吨，付款428646.89元；9.2018年5月4日供货22789.07吨，付款571427.29元；10.2018年6月13日供货22445.07吨，付款561795.29元；11.2018年7月11日供货35943.13吨，付款939740.97元；12.2018年8月7日供货24136.24元，付款609148.06元；13.2018年9月12日供货34667.19元，付款904014.65元；14.2018年10月18日供货37985.2元，付款996918.93元；15.2018年11月19日供货15698.75元，付款306231.67元。一审另查明，2017年6月12日，鼎高公司的股东由汉信公司变更登记为林岗、邱有杨。2018年12月12日，鼎高公司的股东由林岗、邱有杨变更登记为林岗、王丽娜。一审法院认为，本案的争议焦点为鼎高公司与喆淞鑫磊公司是否形成居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。根据双方签订的《中介协议》显示，喆淞鑫磊公司与汉信公司于2017年7月19日签订的《石灰岩碎石定购合同》系经鼎高公司促成签订，并由喆淞鑫磊公司向鼎高公司支付一定比例的中介费。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第二款规定“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账”。现喆淞鑫磊公司辩称上述中介费实为邱有杨索取的商业贿赂，但其举示的证据不足以证明双方在签订及履行《中介协议》时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，故对喆淞鑫磊公司的上述抗辩意见不予采纳。鼎高公司与喆淞鑫磊公司形成居间合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，现《中介协议》约定喆淞鑫磊公司在收到货款7天内按供货量3元/吨向鼎高公司支付中介费，符合法律规定。结合汉信公司的供货情况，其共计供货299999.55吨，故喆淞鑫磊公司应支付鼎高公司报酬即中介费899998.65元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现喆淞鑫磊公司未在约定期限内支付上述费用，给鼎高公司造成资金占用损失，应承担相应赔偿责任。因《中介协议》未约定资金占用损失的计算方式，故喆淞鑫磊公司应支付的资金占用损失为：1.以53719.17元为基数，从2017年10月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以53719.17元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；2.以26928.93元为基数，从2017年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以26928.93元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；3.以43161.33元为基数，从2017年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以43161.33元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；4.以57090.09元为基数，从2018年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以57090.09元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；5.以53673.15元为基数，从2018年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以53673.15元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；6.以31362.72元为基数，从2018年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以31362.72元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；7.以53069.31元为基数，从2018年4月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以53069.31元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；8.以68367.21元为基数，从2018年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以68367.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；9.以67335.21元为基数，从2018年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以67335.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；10.以107829.39元为基数，从2018年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以107829.39元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；11.以72408.72元为基数，从2018年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以72408.72元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；12.以104001.57元为基数，从2018年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以104001.57元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；13.以113955.6元为基数，从2018年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以113955.6元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；14.以47096.25元为基数，从2018年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以47096.25元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第二款之规定，判决：一、喆淞鑫磊公司于判决生效之日起十日内支付鼎高公司中介费899998.65元；二、喆淞鑫磊公司于判决生效之日起十日内支付鼎高公司资金占用损失：1.以53719.17元为基数，从2017年10月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以53719.17元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；2.以26928.93元为基数，从2017年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以26928.93元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；3.以43161.33元为基数，从2017年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以43161.33元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；4.以57090.09元为基数，从2018年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以57090.09元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；5.以53673.15元为基数，从2018年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以53673.15元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；6.以31362.72元为基数，从2018年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以31362.72元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；7.以53069.31元为基数，从2018年4月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以53069.31元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；8.以68367.21元为基数，从2018年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以68367.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；9.以67335.21元为基数，从2018年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以67335.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；10.以107829.39元为基数，从2018年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以107829.39元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；11.以72408.72元为基数，从2018年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以72408.72元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；12.以104001.57元为基数，从2018年9月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以104001.57元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；13.以113955.6元为基数，从2018年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以113955.6元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；14.以47096.25元为基数，从2018年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以47096.25元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；三、驳回鼎高公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14987.99元、诉讼保全措施费5000元，共计19987.99元，由喆淞鑫磊公司负担（此款由喆淞鑫磊公司于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）。二审中，喆淞鑫磊公司提交以下证据，鼎高公司予以了质证：1.快递回单、签收记录、运单明细和发票（电子版打印件）。拟证明喆淞鑫磊公司已向重庆市市场监督管理局反映邱有杨借用鼎高公司名义索要商业贿赂的违法行为，该局在2020年11月20日签收了喆淞鑫磊公司的书面材料，目前正在调查中。市场监督管理局调查核实之后的相关事实更加能够证明本案诉争款项的实质就是商业贿赂款。鼎高公司质证意见：对证据三性均不认可，无法达到其证明目的，以上证据即使是真实的，也仅为喆淞鑫磊公司单方面投诉，并无重庆市市场监督管理局的任何认定结果，不能达到其证明目的。2.重庆市南岸区市场监督管理局对汉信公司法定代表人刘谷的调查笔录。拟证明邱有杨一直在汉信公司担任总工一职，《石灰岩碎石定购合同》系邱有杨以总工身份代表汉信公司签订，而非以业务介绍人的身份签订；《石灰岩碎石定购合同》的签订及履行均与鼎高公司无关，鼎高公司无权主张所谓的居间费用。鼎高公司质证意见：对真实性和合法性无异议，但是对关联性不认可。首先，居间协议的居间人是鼎高公司，而不是邱有杨，鼎高公司具有独立的法人资格，独立行使权利；其次，法律法规中并未对居间人及公司管理人员作为居间人的情况有禁止性规定，喆淞鑫磊公司提供的证据不能证明因为邱有杨的身份问题而导致居间合同无效；再次，笔录中刘谷明确说明双方的合同已经履行完毕，且明确知晓居间合同，足以证明鼎高公司已经完成居间合同的相关义务，促成了合同的达成，所以喆淞鑫磊公司应当按照居间合同支付居间费用。以上证据是喆淞鑫磊公司向重庆市市场监督管理局反映材料及重庆市南岸区市场监督管理局的调查笔录，本院对以上证据的真实性予以确认，对其证明力将结合案件事实综合认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点是：双方是否建立了居间合同关系。根据查明的事实，2017年7月19日，喆淞鑫磊公司与汉信公司签订了《石灰岩碎石定购合同》。虽然鼎高公司与喆淞鑫磊公司2017年7月20日才签订了《中介协议》，但《中介协议》注明了经鼎高公司协调努力，汉信公司与喆淞鑫磊公司于2017年7月19日签订了《石灰岩碎石定购合同》，鼎高公司按喆淞鑫磊公司意愿协助喆淞鑫磊公司与汉信公司签订《石灰岩碎石定购合同》。由此可见，喆淞鑫磊公司对于鼎高公司在《石灰岩碎石定购合同》签订前的居间行为是予以了认可的。根据案涉《石灰岩碎石定购合同》的签订及《中介协议》的约定，鼎高公司的行为符合法律规定的居间行为的特征，双方构成居间合同关系。至于喆淞鑫磊公司上诉称《中介协议》约定的居间费其实质是邱有杨收取的商业贿赂问题。根据喆淞鑫磊公司二审的举证，可以确认邱有杨系汉信公司的总工程师，但其是否利用其特殊身份构成商业贿赂，现喆淞鑫磊公司已经向市场监督管理局举报，经调查，市场监督管理局并未就此作出认定，故喆淞鑫磊公司举示的证据尚不能证明其主张，本院对其上诉理由不予采纳。综上所述,喆淞鑫磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14987.99元，由重庆喆淞鑫磊建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二一年二月十九日法官助理 吴跃辉书 记 员 赵 磊