江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终161号上诉人（原审原告）：肖纯，女，汉族，1984年11月23日出生，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：胡海林，浙江天赞（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林欣，浙江天赞（南昌）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南昌鑫泰混凝土工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县东新乡大洲村（抚生路），统一社会信用代码：913601006647560117。法定代表人：胡秋华，该公司总经理。委托代理人：万莉云，该公司员工。上诉人肖纯因与被上诉人南昌鑫泰混凝土工程有限公司（以下简称鑫泰混凝土公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市南昌县人民法院（2020）赣0121民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖纯上诉请求：1、撤销江西省南昌县人民法院(2020)赣0121民初3988号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院虽然支持了上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求。但在计算双倍工资差额基数的认定上存在错误。一审法院认为，上诉人的工资包括基本工资和资金，奖金部分不应计算在二倍工资差额的基数中，故按上诉人所谓的基本工资1800元计算上诉人的双倍工资差额。上诉人认为，被上诉人没有和上诉人签订书面的劳动合同，对上诉人的工资构成并没有书面约定。被上诉人将上诉人的工资构成分成两大部分，也就是基本工资和奖金，上诉人是不知情的。被上诉人也从来没有和上诉人说过。上诉人每个月的基本工资1800元和各种奖金都是被上诉人的财务人员单方面记录的，上诉人在劳动仲裁开庭的时候才知道自己的工资的构成包括基本工资和奖金。被上诉人的财务人员记录的工资构成与上诉人的实际工资构成是不相符的。上诉人的工资构成分为两部分，一是基本工资，二是计件工资。上诉人的基本工资并不是被上诉人讲的每月1800元。上诉人是被上诉人的调度员，工作地点在公司。工地要多少混凝土，她就安排给工地发多少混凝土。上诉人的工作量是按方计算，也就是按混凝土发货量计算上诉人的工资，也就是计件工资。上诉人的实际工资构成中根本不存在奖金一项。上诉人认为，上诉人的计件工资是按工作量按月正常支付的劳动报酬，应和上诉人的基本工资一起作为计算未签订劳动合同二倍工资差额的计算基数。上诉人请二审法院在正确认定事实的基础上，正确适用法律，撤销江西省南昌县人民法院(2020)赣0121民初3989号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人南昌鑫泰混凝土工程有限公司答辩称，在一审已提交的证据清单中有劳动仲裁委员会庭审笔录中上诉人对奖金不属于劳动合同法计算两倍工资的范畴的记录，其对该证据的三性无异议，对工资数额及工资构成无异议。从工资构成看，上诉人每月工资为5000-7000之间，该金额也可以证明工资构成为底薪加提成，我公司其他员工的合同底薪也为两千元左右。根据江西省高院和人社厅联合出台的文件，双倍工资计算基数应为基本工资。肖纯向一审法院提出诉讼请求：1、判决南昌鑫泰混凝土工程有限公司向肖纯支付2019年3月1日至2020年3月31日在职期间未签订劳动合同应支付的双倍工资中一倍即人民币72498元；2、本案全部诉讼费由南昌鑫泰混凝土工程有限公司承担。一审法院审理查明：2019年3月1日，肖纯入职鑫泰混凝土公司处，从事调度工作，基本工资为1800元/月，工资包括基本工资、奖金。双方未签订劳动合同，南昌鑫泰混凝土工程有限公司未为原告缴纳社会保险。2020年1月17日，肖纯以回家过年为由向南昌鑫泰混凝土工程有限公司请假。因新型冠状病毒疫情影响，肖纯未按时回南昌鑫泰混凝土工程有限公司处工作。因南昌地区疫情变化，南昌鑫泰混凝土工程有限公司于2020年3月19日在公司微信工作群通知，要求肖纯于2020年4月1日返岗复工。肖纯未按时返岗，也未向南昌鑫泰混凝土工程有限公司说明原因。2020年4月13日，肖纯返岗，南昌鑫泰混凝土工程有限公司即告知肖纯其岗位已招人。南昌鑫泰混凝土工程有限公司离职前月平均工资为6590元。肖纯因经济补偿、未签订书面劳动合同双倍工资差额等争议向南昌县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。南昌县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月27日做出南劳人仲裁字[2020]第60号裁决书，裁决：一、南昌鑫泰混凝土工程有限公司于裁决生效之日起7日内一次性支付向肖纯支付2019年3月至2020年2月期间未签订劳动合同的而被工资18780元；二、驳回肖纯的其他仲裁请求。肖纯对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。上述事实有仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、庭审笔录等予以证实。一审法院认为，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍工资差额。南昌鑫泰混凝土工程有限公司未与肖纯签订书面劳动合同，肖纯主张二倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持。关于肖纯主张按照其在职期间月平均工资为基数计算二倍工资差额，肖纯的工资包含基本工资和奖金，该奖金属于劳动者因业绩而随机发放的效益工资、提成等，奖金部分不应计算在二倍工资差额的基数中，故一审法院确定二倍工资差额的基数为肖纯基本工资1800元。肖纯于2019年3月1日入职，2020年4月13日双方解除劳动关系，因此，二倍工资差额计算为21600元（1800元/月*12月）。南昌鑫泰混凝土工程有限公司未在仲裁阶段提出仲裁申请时效抗辩，亦未在一审法院审理期间提出诉讼时效抗辩，故一审法院不对时效进行审查。肖纯未对仲裁裁决第二项提起诉讼，视为无异议，一审法院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决：“一、被告南昌鑫泰混凝土工程有限公司在判决生效后十日内一次性给付原告肖纯未签订书面劳动合同二倍工资差额计人民币21600元；二、驳回原告肖纯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告肖纯承担。”本院二审期间，南昌鑫泰混凝土工程有限公司未提交新证据证明自己的主张，肖纯提交2020年4月2日薪资调整方案，证明被上诉人计算员工的工资是按工作量计算工资，就是基本工资+计件工资，南昌鑫泰混凝土工程有限公司质证对三性均无异议。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为上诉人肖纯的二倍工资差额计算基数如何确定。双方对于肖纯于2019年3月1日入职至2020年4月13日解除劳动关系期间的实发工资并无异议，但对工资构成存在争议。上诉人主张其工资构成为基本工资加计件工资。被上诉人鑫泰混凝土公司主张肖纯的工资构成包括岗位工资、全勤奖、无违章奖、合格奖、卫生奖，其中岗位工资为基本工资，其余奖项为提成。在一审时，被上诉人鑫泰混凝土公司提交了工资明细表证明该工资构成项目和具体数额。因上诉人在仲裁阶段对该证据质证意见为对工资数额和工资构成无异议，对该证据本院予以采纳。上诉人关于其工资为基本工资加计件工资的主张因缺乏证据证明，本院不予采纳。根据该工资明细表显示，在职期间肖纯的每月岗位工资、全勤奖、无违章奖、卫生奖基本固定且与其他职工数额基本相同，应认定为肖纯的每月固定工资部分，而合格奖不仅每月数额不同且与其他职工的数额也不同，符合因工作业绩而随机发放的效益工资、提成特征，被上诉人主张合格奖属于效益工资、提成的意见予以采纳。故肖纯的二倍工资差额计算基数应为其每月岗位工资、全勤奖、无违章奖、卫生奖部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故二倍工资差额应从劳动者入职第二个月开始起算十一个月。肖纯于2019年3月1日入职，应从2019年4月1日开始至2020年2月1日计算二倍工资差额，计算基数为此期间肖纯的岗位工资、全勤奖、无违章奖、卫生奖部分。根据工资明细表显示，肖纯2019年4月1日开始至2020年2月1日期间的岗位工资、全勤奖、无违章奖、卫生奖总额为28800元。故被上诉人鑫泰混凝土公司应支付上诉人肖纯的二倍工资差额为28800元。综上所述，上诉人肖纯的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初3988号民事判决第二项；二、变更江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初3988号民事判决第一项为：南昌鑫泰混凝土工程有限公司在判决生效后十日内一次性给付肖纯未签订书面劳动合同二倍工资差额计人民币28800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由肖纯负担。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  刘卫平审判员  李 恒二〇二一年二月五日法官助理宋丽书记员曹洋