福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终127号 上诉人（原审原告）：何彪，男，1961年1月5日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：福建省197地质大队，住所地福建省泉州市洛江区万荣街东辰大厦B幢。 法定代表人：王有东，该大队大队长。 委托诉讼代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付丽，福建顺济律师事务所律师。 上诉人何彪因与被上诉人福建省197地质大队（下称197大队）劳动争议一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 何彪上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销197大队的《除名》决定，更正为双方解除劳动关系；3.判令197大队支付单位鼓励职工辞职自谋职业鼓励金9570元。 事实和理由：一、一审判决依据不当，造成判决错误。1.何彪在庭上出具了三份辞职报告和寄辞职报告的特快专递邮件存根（详清单内件品名为：辞职报告）以及该特快专递专用发票，证明了何彪以书面形式通知用人单位解除劳动合同关系，符合双方签订的《劳动合同书》09870号，也符合《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”2.辞职行为属形成权，辞职报告自送达用人单位时即发生法律效力，三十天后自动生效，197大队过了一年半再行《除名》决定，不影响何彪辞职的法律效力。3.自动离职和《除名》处分对何彪退休时的视同工龄（从1977年至1996年工作期间，共19年工龄）不被社保局认定为视同工龄，造成劳动者“老无所养”的后果，解除劳动合同关系，社保局可以认定视同工龄，而且，何彪按《中华人民共和国劳动合同法》规定第三十七条规定，提前一个月以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同关系，所以，《除名》决定无法可依。197大队收到《辞职报告》后，也没有通知何彪去办理相关手续，说明197大队故意不批准辞职，逃避经济补偿，劳动合同法也没有规定，非要用人单位批准辞职，才算解除劳动合同。197大队应该清楚辞职报告送达一个月后可以自动解除劳动关系。二、1994年7月8日，福州美迪文化服务部成立，何彪任法定代表人。该服务部是由福建省煤田地质局任命和注资成立的，当时人员由下岗职工何彪、王巧玲、曹玉珍组成，店面是煤田地质局办公大楼一楼，经营饮食等，工资由煤田局发放，后由何彪承包。197大队主张1997年4月何彪属基础公司的职工，完全不符合事实。何彪不是借调基础公司，是借调煤田局。24号文也明确了“在基础公司工作期间，必须与基础公司签订内部劳动合同。”197大队应出示双方签订的劳动合同，如果没有劳动合同、工资表就不能证明何彪属基础公司职工。三、《除名》决定为事后编造，漏洞百出，存在程序瑕疵。1.《除名》决定以《职工奖惩条例》为依据，而且又没有按《职工奖惩条例》规定的步骤进行，没有给当事人申辨的权利，也没有告知当事人，也没有将《除名》决定记录本人档案。2《除名》决定上有冒名表决签字，林健平是冒名顶替，张大校退休十几年后还行使表决权，这些都是常识性的错误，故《除名》决定存在程序错误和事后编造的事实。 197大队辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，何彪要求197大队撤销对其作出的除名决定没有事实和法律依据。何彪提出的两项请求已明显超过诉讼时效，不应得到支持。何彪提起上诉没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，依法应予以驳回。 何彪向一审法院起诉请求：1.判令撤销197大队的除名决定；2.判令197大队支付何彪辞职补偿金9570元（29年×300元/年×110%）。 一审法院认定事实：197大队原为福建省197煤田地质勘探队，系福建省煤田地质局下属的事业单位法人。福建省煤田地质局下属的另一单位福建省东辰岩土基础工程公司原为煤炭工业部地质局福建基础工程公司，成立于1990年10月1日，并于1997年由福建省煤田地质局进行队伍结构调整和资产重组，企业名称于2014年4月17日变更为福建省东辰建设工程有限公司、于2014年6月26日变更为福建省东辰建设工程集团有限公司，197大队于2014年4月28日成为该企业股东。何彪于1977年入职197大队（原福建省197煤田地质勘探队），于1991年年中至1997年4月期间被借调到福建省煤田地质局工作。1996年12月15日，何彪与197大队的前身福建省197煤田地质勘探队签订无固定期限劳动合同（鉴证号097080），合同约定何彪的工种（岗位）“借调煤田局”。1997年4月2日，福建省煤田地质局发出《关于对煤炭部地质局福建基础工程公司进行队伍结构调整和资产重组的通知》（闽煤地［1997］024号），载明：原基础公司、121闽西分公司、197队闽南分公司的全民职工（固定工和合同制工人），统一归基础公司管理……在基础公司工作的原属各队和局机关职工，保留原单位的固定工或合同工身份不变；在基础公司工作期间，必须与基础公司鉴定内部劳动合同；基础公司对公司所有工作人员行使劳动人事管理权、工资分配权、奖惩权和生产经营管理权。1997年5月15日，福建省煤田地质局发出《关于煤炭部地质局福建省基础工程公司重组后财产和人员划拨办法的通知》（闽煤地［1997］040号），要求遵照执行办理财产和人员的划归和交接手续。1996年1月份至2003年2月份，何彪在福建省煤田地质局参加福建省机关事业单位养老保险；2003年3月份至2006年10月份、2012年1月份至2013年11月份，何彪在197大队参加福建省机关事业单位养老保险；2013年12月份至2016年12月份，何彪以个人缴费形式参加福建省机关事业单位养老保险。1999年1月份至2006年6月份，何彪参加福建省机关事业单位养老保险的单位和个人缴纳部分均由其个人承担。2005年1月31日，何彪曾通过EMS向197大队劳工科邮寄辞职报告，但双方并没有办理解除劳动关系的相关手续。2006年8月31日，福建省东辰基础工程公司向福建省197地质勘探队发出《关于建议给予何彪同志除名的函》，载明“何彪同志从2006年6月9日至8月15日已连续旷工达2个多月以上。期间我公司已多次采用电话通知要求其在6月12日前到公司上班，他均没有到岗。2006年8月1日，我司又在《东南快报》上刊登报声明，要求其务必在8月15日前到公司上班，他仍未到岗……经研究决定：给予何彪同志除名，鉴于何彪同志人事关系在你队，建议你队予以办理除名手续”。2006年9月15日，福建省197煤田地质勘探队作出《关于何彪同志除名的决定》（闽煤地197发［2006］53号），写明：“何彪……人事关系在我队，为福建省东辰岩土基础工程公司职工。何彪同志自2006年6月9日至8月15日，已连续旷工达60天以上……严重违反企业有关规章制度。根据《企业职工奖惩条例》第十八条……的规定及《福建省东辰岩土基础工程公司关于建议给予何彪同志除名的函》，并征得队工会委员会同意，决定对何彪同志予以除名”。2013年2月21日，福建省交通人才交流服务中心向福建省197煤田地质勘探队发出调档函，拟将何彪的人事档案、关系转入；2013年3月25日福建省交通人才交流服务中心出具回执，称已收到何彪个人材料。何彪于2019年5月23日向泉州市洛江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.撤销197大队的除名决定；2.197大队支付何彪辞职补偿金64693.2元。该仲裁委员会于2020年6月30日作出驳回何彪仲裁请求的裁决。 一审法院认为，何彪与197大队（原福建省197煤田地质勘探队）签订书面劳动合同，建立劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。何彪自1997年4月份借调福建省煤田地质局期满后至2006年期间，并没有按福建省煤田地质局的要求到煤炭部地质局福建基础工程公司工作，也没有回197大队工作，期间本案双方也没有办理解除或终止劳动合同手续。何彪主张其于2005年书面向197大队申请辞职且已生效，并提供国内特快专递邮件详情单（寄件人存单）予以证明，但197大队称其未收到该份邮件，现何彪未能提供相应的回执单，嗣后双方亦没有办理解除劳动合同的相关手续，故何彪的该主张，缺乏依据，不予支持。2006年，福建省东辰岩土基础工程公司（原煤炭部地质局福建基础工程公司）以电话、登报等方式通知何彪到岗工作未果后，决定给予何彪除名，鉴于何彪的人事关系在197大队，遂建议197大队办理除名手续。197大队依福建省东辰岩土基础工程公司的建议函件于2006年9月15日作出除名决定，解除与何彪的劳动合同。197大队的解除行为并无明显不当，故何彪要求撤销该除名决定没有依据，不予支持。何彪系被除名而非辞职，现其主张197大队支付辞职补偿金9570元，缺乏事实和依据，不予支持。同时，本案的除名决定于2006年9月15日作出，该决定抄送省煤田地质局、机关事业社会保险局、福建省东辰岩土基础工程公司及何彪本人，具备公布的性质，根据该除名行为发生时施行的《国营企业劳动争议》处理暂行规定》第二条的规定，因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议,当事人应当自企业公布处理决定之日起十五日内向当地仲裁委员会提出；以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。何彪本案的两项诉讼请求均未在法律规定期限提出仲裁申请，已超过仲裁申请期限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对当事人确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的，人民法院应依法驳回其诉讼请求。何彪的诉讼请求，不予支持。197大队的抗辩意见，予以采纳。 一审法院判决：驳回何彪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由何彪负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、何彪与福建省197煤田地质勘探队（现改名为197大队）签订书面劳动合同，建立劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。但何彪自1997年4月借调福建省煤田地质局期满后至2006年期间，并没有按照该局的要求到煤炭部地质局福建基础工程公司工作，也没有回197大队工作，期间双方没有办理解除或终止劳动合同手续。2006年期间，福建省东辰岩土基础工程公司（系由煤炭部地质局福建基础工程公司变更而来）通过登报方式通知何彪到岗参加工作未果后，给予何彪除名，并向197大队建议办理除名手续。197大队根据上述建议于2006年9月15日作出除名决定，解除与何彪的劳动合同关系。何彪长期不在岗，经用人单位通知后仍不在岗，197大队在此情形下解除与何彪的劳动合同，该解除劳动合同行为并无不当，何彪要求撤销197大队作出的除名决定，缺乏依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。福建省东辰岩土基础工程公司曾通过登报公告通知何彪到岗，否则将作出自动离职处理。197大队的除名决定也于2006年9月作出，其后何彪并未向197大队提出撤销除名申请，何彪在本案提出两项诉讼请求均未在法律规定期限提出仲裁申请，已超过仲裁时效，该请求予以驳回。 综上所述，何彪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初1809号民事判决； 二、驳回何彪的一审诉讼请求。 一审案件受理费10元、减半收取计5元，及二审案件受理费10元，均由何彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年二月三日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。