上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1058号上诉人（原审原告）：周颖，女，1977年11月8日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）：英图博略品牌咨询（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路1033号801室E座3室。法定代表人：DAVIDLEEBACHMANN，董事。委托诉讼代理人：沈建萍，上海玺融律师事务所律师。上诉人周颖因与被上诉人英图博略品牌咨询（上海）有限公司（以下简称英图博略公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初19146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周颖上诉请求：撤销一审判决第二项、维持第一项，改判英图博略公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种相同）86,220元；2.2020年3月16日至20日的工资12,643.68元；3.2020年2月3日至7日休息日加班5天的加班工资25,287.36元；4.翻译费1,500元。事实和理由：1.2020年3月13日其去医院就诊时医生出具的病假证明可证明其因哮喘不适合带口罩，建议其在家办公，避免哮喘发作。2.英图博略公司的规章制度适用于常规情形，但疫情期间属于特殊时期、特殊环境，公司不应生搬硬套处理其在家办公的申请。3.其在公司系统中申请了在家办公并通过邮件、微信多种渠道与公司沟通，将其情况如实向公司作了汇报，但公司依然对其作旷工处理。4.其在公司期间一直兢兢业业对待所负责的项目，在过去的一年半中申请病假的天数屈指可数，这也能证明其并不是一个会无病呻吟，占公司便宜之人，故其对公司一审时称其钻系统漏洞的指责不认可。因医生给其的是在家办公的建议，而未开病假单，根据公司的处理也可推断，即使其未申请在家办公，而是申请休病假的话，公司也会以其休病假属骗假行为将其辞退。5.根据劳动合同、员工手册的规定及其工作性质，其实行不定时工作制，之前也多次在家处理工作，并且在2020年3月16日至20日期间，其一直正常与公司同事及客户协作处理工作，在家办公的事实清楚，故离开工作岗位事实不成立。6.根据劳动法的规定，劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。因其特殊体质，在当时情况下抵抗力很弱，尤其新冠病毒也是由呼吸系统入侵人体的，公司在知悉其情况下，应尽到相关义务，向其提供一个相对正常健康的工作环境，而不应强行要求其到公司坐班。综上,公司以其旷工为由解除劳动合同缺乏依据，属违法解除劳动合同。请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。英图博略公司辩称：不同意周颖的上诉请求。公司不构成违法解除劳动合同。公司曾多次通过邮件、短信、微信等方式通知周颖应按公司规定来办公室上班，并提出如周颖确有身体不适也可申请休病假。但周颖依然我行我素，非但不申请休病假，反而一再强调自己在家办公，在未征得公司同意的情况下不来公司办公室上班，故公司解除双方劳动合同的行为合法，不应承担违法解除的赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。周颖向一审法院起诉请求判令英图博略公司支付违法解除劳动合同的赔偿金86,220元、2020年3月16日至20日的工资12,643.68元、2019年1月1日至12月31日休息日加班1天的加班工资2,528.73元、2020年2月3日至7日休息日加班5天的加班工资25,287.36元。一审法院认定事实：周颖于2018年12月20日进入英图博略公司处工作，担任资深策略总监一职，双方签有期限为2018年12月20日至2020年12月19日的劳动合同。周颖每月工资为55,000元，英图博略公司每月5日以银行转账形式支付周颖上月自然月工资。受新冠肺炎疫情影响，2020年春节后，英图博略公司安排员工在家办公。2020年2月7日，总经理H在微信群中表示：“希望大家在在家办公期间，加强团队管理，把能交付的项目尽力交付，我们大家一起努力，度过难关。”2020年3月2日，英图博略公司通知员工到办公室上班。周颖因身体原因仍然申请在家办公。2020年3月16日，周颖通过电子邮件向H表示，其有哮喘症状，戴上口罩呼吸不顺畅，根据医嘱需要在家多休息几天，不戴口罩可以在家工作。H通过电子邮件回复：“公司已进入复工状态，正常情况下，工作安排应在办公室进行，今天如果不舒服的话，请按照病假或者年假流程来申请，你的相关工作会由我及相关同事来跟进。”周颖回复邮件表示集团在邮件中希望大家如果身体不适不去办公室，不要给其他同事带去风险，尽量在家工作，这和C一直强调员工安全第一的原则是符合的。另其在公司CMAP系统了找到了WORKFROMHOME的选择，其上周看医生，医生的诊断是建议在家工作，其希望能在家里完成工作内容。H回复周颖，表示集团邮件是针对其他办公室，不包括中国，因为中国办公室已经按规定复工，其收到的C的邮件也是提醒不包括中国办公室。周颖回复H，表示刚收到H转发的C邮件的截图，没有注意到现在IB已经和宏盟已经在很多地方不一样，其再去学习一下，不知道CMP系统里这个WORKFROMHOME是否也不包括中国区。2020年3月17日，H微信询问周颖当日是否还是不舒服不能来公司。周颖回复表示哮喘不能长时间戴口罩，其在家处理工作。H表示公司已经正常开工，周颖提出的在家办公不符合公司规定。之后，周颖仍未至英图博略公司的办公室上班。2020年3月18日，英图博略公司通过电子邮件向周颖发出旷工告知函，表示周颖2020年3月16日至18日未按照公司规定请假而擅自不到岗的行为视为旷工，将对周颖进行处罚。周颖于次日就旷工告知函提出异议。英图博略公司回复表示H已经就周颖的在家办公要求作出邮件回复，中国办公室已全面复工，现阶段不适用在家办公政策，周颖如身体不适可以申请休假。周颖不顾及领导的提醒及公司规章制度，明知在不符合规定的情况下依然强行在公司全球请假系统中提交在家办公选项，并利用全球请假系统漏洞，在上级领导和人事部门未收到任何系统审批邮件提示也无法做任何审批手续的情况下，造成已经审批通过的假象，该行为违反了最基本的诚信原则。公司已经发送旷工告知函，重申规章制度，但周颖19日仍然不到岗也不提交请假申请。公司会根据事实及相关规定慎重讨论对周颖的处罚，并再次提醒周颖遵守公司规章制度。2020年3月20日，周颖发邮件声明，其有按照以往在家办公方式处理工作；其已经多次提醒其是在医生指导下申请在家办公，只要公司允许其上班不戴口罩，其将随时回办公室上班；因此造成的一切不良后果与其本人无关，并将对相关责任人保留追究责任的权利。英图博略公司回复表示公司并未强迫不舒服的员工一定要带病上班，而是多次提醒不舒服可以按规定申请病假或年休假，且公司在法律规定之外额外给予员工一定的带薪病假，已经尽到关爱员工的义务和责任。因中国办公室目前不适用在家办公政策，因此公司无法同意周颖在家办公的要求。之后，周颖继续未到办公室上班。2020年3月23日，英图博略公司以周颖连续旷工5天为由解除劳动合同。英图博略公司已支付周颖2020年2月1日至3月15日、3月21日至23日期间的工资。英图博略公司的员工手册规定，员工每个日历年度可享受带薪病假并且在这14天的病假期间的工资将全额支付（工作未满一个日历年度的则按比例折算）。原则上员工需要先申请带薪病假，超过带薪病假期限的则按照国家法律规定按比例进行计算。员工申请病假，应提前1个工作日申请并做好工作交接及安排。员工申请病假的应填写请假单，并附上相关医院的病假证明。未按规定请假或出示证明材料的，公司有权按照旷工处理。员工未事先按照规定请假而离开工作岗位的视为旷工且连续旷工时间超过2天的，属于严重违反公司规章制度，公司可以即时解除劳动合同。员工手册关于“法定节假日PublicHolidays”的规定：员工享有法定节假日，具体以人事部12月发出的下一年度放假安排为准。员工在双休日因工作原因加班的，需要提前提交申请，在直接上级和部门总监及HR书面确认的情况下，将在三个月内安排事后补休。员工在法定节假日因工作原因加班的，需要提前提交申请，在直接上级和部门总监及人事书面确认的情况下将按照法律规定支付加班工资（三八妇女节和五四青年节除外）。英图博略公司经劳动行政部门批准，在2019年2月1日至2020年1月31日期间对其处高级管理人员、外勤人员岗位人员实行不定时工作制。一审法院另查明，周颖曾于2019年12月26日发主题为“2019年未用假期延后申请”的邮件给H及人事，表示：“……再次重新申请2019年度1天Holidays,7.5天LegalPTO,5天IBPTO转移到2020年度……”H回复表示“ok”。人事于2019年12月27日回复周颖，表示系统里已调好。周颖曾于2020年3月3日上午发微信给人事，表示其前日在办公室着凉，回家后发烧，需要在家观察。人事回复让周颖去医院检查一下，对自己和大家的健康负责，且休病假需要医院的就医证明或病假单，否则没有办法审批病假。周颖于当日下午回复已经退烧，其已经和H说过当天在家办公，现在普通感冒去医院不仅增加医院负担也让自己陷入危险，在可以尽量不影响其他同事的情况下在家工作完成项目是对工作对公司对同事的负责，如果有什么事非要到公司解决不可，烦请指示。人事回复前日大部分员工已复工，在有近距离接触的情况下尽早排查，相信医生的专业判断，尽快诊治。公司自3月2日起全面复工，如无差旅等安排，每个员工皆应遵守公司规定到岗上班，如果身体不适可以休假。周颖回复其在家办公是为了自己不要因为感冒倒下影响工作进度，不挤兑医院资源，国家没有规定办公室风大保暖不够引起感冒发烧就必须去医院就诊。周颖曾于2020年3月13日至上海中医药大学附属龙华医院就诊，医院开具了当日休息的门诊病假证明单，疾病诊断为哮喘。2020年3月20日，周颖至上海中医药大学附属龙华医院就诊，医生建议随访，建议居家办公。2020年4月9日，周颖向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求英图博略公司：1.自2020年3月23日起恢复劳动关系；2.按照每月55,000元标准支付自2020年3月23日起至裁决作出之日止的工资；3.支付2019年1月1日至12月31日未休年休假12.5天折算工资94,827.59元；4.支付2019年1月1日至12月31日休息日加班1天的加班工资5,057.47元；5.支付2020年2月3日至2月7日休息日加班5天的加班工资25,287.36元；6.支付2020年3月4日工作日延长工作时间4.5小时的加班工资2,370.69元；7.支付2020年3月16日至3月20日的工资12,643.68元；8.支付2020年1月1日至5月19日未休年休假5.7天折算工资25,287.36元；9.支付2020年4月1日至5月30日的手机通讯费220元。仲裁委员会于2020年6月12日作出裁决，由英图博略公司于裁决生效之日起七日内支付周颖2019年1月1日至2020年3月15日的未休年休假折算工资63,218.39元，对周颖的其余申诉请求不予支持。周颖不服裁决，向一审法院提起诉讼。周颖另提供集团在2020年2月26日、3月9日、3月16日、3月22日倡导在家办公的电子邮件，证明其符合在家办公要求。英图博略公司对该组邮件真实性无异议，但表示这是集团发给分布在全球的各相关公司的，且仅仅是一个倡导性的邮件，而并非是强制性的。周颖另提供微信聊天记录及电子邮件一组，证明其于2020年3月3日至6日、3月16日至20日在家办公。英图博略公司对该证据的真实性无异议，但不认可关联性。周颖另提供2020年2月4日由人事组建的“IBleadershipweeklymeeting”微信群聊天，证明其在2020年2月3日至7日期间加班。群聊记录显示人事在2月5日发了一个“revnue&newbizreport”文件，人事并发起了一个语音群聊。2月7日17:15，H在群里询问group的通知是否收到，并表示希望大家在家办公期间加强团队管理，把能交付的项目尽力交付，等周一再就在家办公的一些安排聊一下。后H又表示周一商量下周统一去办公室处理文件、盖章等的时间。周颖另提供工作群聊记录，显示2020年1月27日，英图博略公司人事在微信群中通知员工：“各位同事：受新型肺炎疫情的影响，为进一步防控疫情，根据上海市政府的规定，于2月10日复工。原计划1月31日-2月7日的休假申请将不被计算为年假。由于2月10日复工是上海市政府的规定，而国家规定的春节假期是延长至2月2日，当中存在我们部分客户所在的城市会在2月3日复工的情况，所以请大家2月3日-7号之间保持通讯畅通，提前与客户进行沟通，调整项目推进安排。如果遇到个别项目无法调整时间安排，请大家确保项目的按时推进和交付。在此期间尽量不安排出差，请与客户协商用视频或者电话沟通联系……”同日，H在微信群中表示：“2月3日到2月9日期间希望大家保持通讯畅通，我们进行的项目采取远程办公方式合作进行，祝大家全都健健康康。”2020年2月3日，人事在微信群中表示：“辛苦各位已经在家办公的同事了！由于今天第一天在家办公，可能有些同事未能及时看到邮件，建议邮件和微信同步提醒。如果有紧急事件，直接电话沟通解决。”英图博略公司对上述两个群聊记录真实性无异议，但表示人事并非是要求大家2月3日至7日期间在家办公，而是因为疫情影响，希望大家能够就相关的工作事项做一个准备工作，且周颖承认知晓公司的加班申请制度，如果该期间加班，应该走加班申请流程。周颖另提供人力资源管理系统CMAP截屏，证明其在2020年3月16日晚在系统中提交16日、17日在家办公申请，3月17日晚在系统提交18日至20日在家办公申请，理由为哮喘、医生建议，系统审核通过。英图博略公司对该截屏的真实性无异议，但表示这是全球各公司均可以使用的人力资源系统，因为当时疫情比较严重，所以其他国家适用在家办公政策，但是中国办公室从3月2日起已经正式复工了，故该政策并不适用于中国地区。周颖是利用了系统的漏洞，实际没有人审批过，总经理H一直提醒周颖应当申请病假或者休年假，也跟周颖告知过该政策不适用于中国地区。周颖表示英图博略公司对其工作时间没有要求，其根据项目自己来调整。疫情前，其上班地点是公司，或出差或周末在家工作。其在2019年12月26日邮件中提到的“2019年度1天Holidays”就是休息日加班的调休。英图博略公司表示对于“2019年度1天Holidays”的申请，由于高管采用不定时工作制，故总经理回复同意的意思是周颖作为高管可以对自己的休息日自主调整，人事的回复也是基于同样的意思表示。2020年10月9日，周颖增加诉讼请求，要求英图博略公司支付翻译费1,500元。一审法院认为，英图博略公司以周颖在2020年3月16日至20日期间旷工为由解除双方劳动合同。对此，英图博略公司已于2020年3月2日通知员工到办公室上班。2020年3月3日，人事告知周颖公司已全面复工，如无差旅等安排，每个员工皆应遵守公司规定到岗上班，如果身体不适可以休假。2020年3月16日，总经理明确告知周颖公司已进入复工状态，工作安排应在办公室进行，如果身体不适应当申请病假或年假。在周颖提出集团倡导员工在家办公后，总经理也明确回复集团邮件是针对其他办公室，不包括中国，也将其收到的集团相关人员提醒倡议不包括中国办公室的邮件截图发给了周颖。2020年3月17日，总经理又告知周颖申请在家办公不符合公司规定。周颖主张其在人力资源管理系统CMAP中已提交2020年3月16日至20日在家办公申请，系统审核通过，但英图博略公司曾通过邮件告知过周颖全球请假系统存在漏洞，上级领导和人事部门未收到任何系统审批邮件提示也无法作任何审批手续。且英图博略公司实际一直提醒周颖应到办公室上班，身体不适应休假。尽管周颖提供的病历记载建议在家办公，但这只是医生的建议，是否可以在家办公仍应当得到英图博略公司的批准。现周颖在英图博略公司多次要求其到办公室上班，未予批准其在家办公申请的情况下，未申请休假也未到办公室出勤，违反了基本的劳动纪律，英图博略公司据此认定周颖旷工并解除劳动合同并无不当。因此，周颖主张违法解除劳动合同的赔偿金及2020年3月16日至20日期间的工资缺乏依据，一审法院不予支持。周颖曾在2019年12月26日发邮件给总经理和人事，申请将2019年的相关假期延至2020年，总经理予以批准，人事亦回复已在系统里调好。周颖主张邮件中的“2019年度1天Holidays”就是休息日加班的调休假。对此，尽管英图博略公司经劳动行政部门批准对其处高级管理人员实行不定时工作制，周颖也认可英图博略公司对其工作时间没有要求，其根据项目自己来调整，但这也不影响周颖可以在得到英图博略公司批准的情况下于休息日加班，并得到加班调休。虽然周颖未提供加班得到批准的直接证据，但总经理和人事对于上述邮件中提到的2019年度这一天的休假并未提出过异议，反而准许周颖的申请，这表明这一天的假之前是得到过批准的。因此，一审法院采信周颖的主张，确认其2019年存在1天休息日加班未调休，其要求支付该日加班工资2,528.73元，一审法院予以支持。周颖主张其于2020年2月3日至7日期间在家办公，英图博略公司应支付加班工资。对此，2020年2月3日至7日系本市迟延复工期间，本质上属于企业停工停产期间。根据规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资，故英图博略公司应按原工资标准支付周颖该期间的工资，无论周颖实际是否工作。现英图博略公司已支付周颖上述期间的工资，周颖主张加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。仲裁委员会裁决英图博略公司支付周颖2019年1月1日至2020年3月15日的未休年休假折算工资63,218.39元，英图博略公司对此未起诉，视为服从，一审法院予以确认。仲裁委员会未予支持周颖延时加班工资、手机通讯费的申诉请求，周颖对此未起诉，视为服从，该项裁决因无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。周颖于2020年10月9日增加诉讼请求，要求英图博略公司支付翻译费1,500元。因本案一审庭审已于2020年9月25日结束，故周颖在2020年10月9日申请增加诉讼请求已超过法定期限，一审法院对该请求在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，一审法院于2020年11月24日作出判决：一、英图博略品牌咨询（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付周颖2019年1天的休息日加班工资2,528.73元；二、驳回周颖的其余诉讼请求；三、英图博略品牌咨询（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付周颖2019年1月1日至2020年3月15日的未休年休假折算工资63,218.39元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审时，双方均未提交新的证据。本院认为，关于英图博略公司解除周颖的劳动合同是否合法。英图博略公司通知员工自2020年3月2日起应到公司办公室上班，周颖向公司申请在家办公，理由是其有哮喘症状，戴上口罩呼吸不畅，易引发哮喘。公司未同意周颖的申请，并表示如周颖身体确有不适可申请病假或年假。周颖则认为医生并未给其开具病假单，只是建议其居家办公，如其请病假可能会被公司认为是骗假，故也未请病假或年假。公司经多次催促无果后，遂以周颖旷工为由解除劳动合同。纵观上述事实，本院认为，员工是否因病不能到岗工作，还是应当以医疗机构是否开具病假单为判断标准，否则每个人都自行作出判断的话，用人单位将无法进行管理。本案中，医院虽曾建议周颖居家办公，但毕竟未为周颖开具病假单，周颖也未向公司申请病假，故公司要求周颖应到岗上班合理正当。周颖恰当的做法是先按公司要求到岗，如其身体状况确实无法适应戴口罩工作，再向公司申请病假。然周颖坚持己见，经公司多次催告后始终未按公司的要求到岗，该行为确有违基本的劳动纪律。英图博略公司以周颖旷工为由解除双方的劳动合同并无不妥，不应认定为违法解除，对周颖要求英图博略公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院难以支持。关于双方的其他争议，一审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人的相关诉请支持与否的理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，周颖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周颖负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年二月二十五日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……