浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8391号 上诉人（原审被告）金阿渭，男，1964年4月9日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人李琦锋,浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）谢金玉，女，1963年7月14日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人章云峰,北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）金某2，女，××××年××月××日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人章云峰,北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）金某1，女，××××年××月××日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人章云峰,北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告陈金花，女，1931年9月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人金阿渭，身份同上，系陈金花儿子。 上诉人金阿渭因与被上诉人谢金玉、金某2、金某1，原审被告陈金花分家析产纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6106号民事判决,现提出上诉。本院于2020年9月24日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员韩昱适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 原审判决认定：1991年5月10日，金阿渭户五人，户主金阿渭，母亲陈金花，妻子谢金玉，女儿金某2、金某1提交杭州市江干区农村村民建房用地申请表一份，申请建房楼房三间，84平方，副业房一间，21平方共用地面积105平方。原有房子全部拆除。经杭州市笕桥镇人民政府同意建造贰层，楼房84平方米，辅助用房21平方米，共计105平方米。后双方当事人拆除位于杭州市江干区××镇××村××组××号××住房，新建造两层半住房。2008年6月又加高建设两层，主体共计四层，一楼有九个房间，二楼有三个房间及厨房、客厅，三楼及四楼各有六个房间，五楼有一个房间。谢金玉、金阿渭于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿金某2、金某1。2018年11月28日，谢金玉、金阿渭经原审法院调解离婚。 谢金玉、金某2、金某1于2019年6月27日向原审法院提起诉讼请求判令：依法分割双方当事人共同所有的坐落于浙江省杭州市江干区的房屋。 原审法院认为：案涉房屋系双方当事人自建住房，并未办理相应产权登记，不宜对房屋所有权进行分割，但可根据实际情况由当事人使用。综合本案双方在建造房屋时出资出力的贡献，以及年龄体力生活便利等综合因素，对案涉房屋的使用权进行分割明确。案涉房屋一楼9个房间归陈金花使用，二楼南靠东房间由谢金玉使用，二楼北靠东房间由金某2使用，二楼北靠西房间由金某1使用。三楼6个房间由金阿渭使用，四楼6个房间由谢金玉使用，五楼一个房间由金阿渭使用。案涉楼梯、厨房、客厅等共用部位应按照便利使用的原则，互谅互让，共同使用，不得为其他共有人使用设置障碍。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十五条、第九十九条、第一百条第一款之规定，判决：坐落于杭州市江干区××街道××组××号房屋一楼9个房间由陈金花使用，二楼南靠东房间由谢金玉使用，二楼北靠东房间由金某2使用，二楼北靠西房间由金某1使用，三楼6个房间由金阿渭使用，四楼6个房间由谢金玉使用，五楼一个房间由金阿渭使用。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费4400元，由谢金玉、金某2、金某1负担2200元，由金阿渭、陈金花负担2200元。财产保全费820元，由谢金玉、金某2、金某1负担。谢金玉、金某2、金某1应在判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。金阿渭、陈金花应负担的诉讼费用应在判决生效之日起七日内交纳原审法院。 宣判后，金阿渭不服，向本院提起上诉称：原审法院未查清核实建房情况和房屋居住现状事实认定不清，未充分考虑家庭成员现状，对房屋使用权的分割未做到公平公正。第一，本案房屋是上诉人与母亲陈金花共同出资出力建造装修，除原房屋建材系父母赠予外花费80余万，谢金玉有出力情节，两个女儿年幼未出资出力。原审提交证据表明金阿渭对外借款及个人出资建房装修，并负责建筑材料采买，出力较多应当多分。故上诉人和陈金花对本案房屋的使用权应适当多分，被上诉人三人应少分或不分。被上诉人均在工作，经济条件较好。谢金玉未承担建房债务且房屋建成后180万左右的房租系其个人收取，未与家庭成员分配应适当少分或者不分。母亲陈金花已经90岁高龄需要长期陪伴照顾，因此上诉人无法工作，也没有其他收入来源。母亲看病吃药每年花费较大，金阿渭、陈金花二人生活比较困难，应适当多分。第二，案件诉讼过程中，一审法院未实际了解房屋现状及使用情况，才导致原审判决显失公平。首先，一审认定一楼九个房间是错误的，一楼目前只有8个房间，面积186.5平方米，××楼××室××厅一厨两卫，面积为126.5平方米。上诉人一审提交的证据表明同心社区正值违建拆除改造，目前房屋违建部分已经拆除完毕结构已经发生变化，后院及房屋周围一圈均已拆除，房屋结构发生变化，应当综合考虑各方贡献，从便利生活和化解矛盾的角度重新分配。一审答辩状已经陈述“目前金阿渭和母亲居住在二层，母亲腿脚不便，不宜居住过高楼层，且家中祖宗牌位和金阿渭父亲灵位相片也在二楼。”且被上诉人当庭也予以认可。目前母亲已经90岁高龄，腿脚不便，生活起居需要唯一的儿子照顾，上诉人已经计划将母亲搬至一楼居住。本案各层楼房只有二楼是家庭装修，三室一厅一厨两卫，适宜生活居住且离一楼母亲更近，更方便上诉人照顾母亲。上诉人自2016年至今一直与母亲在二楼居住，目前二楼室内及阳台的装修装饰均为上诉人在离婚后改造装修，花费其个人财产二十余万。其余楼层均为毛坯房，房间用实体墙隔断成16平米左右一间对外出租，没有厨房及独立卫生间，无法满足正常家庭生活所需。但是原审法院判决二楼三个卧室归被上诉人使用，相当于强迫上诉人与母亲搬到出租屋内，这无论从母亲的身体考虑还是从上诉人与母亲对房子现状的贡献考虑都是极不公平的。原审庭审结束后，法官尝试组织调解，当时提出的方案是一楼归陈金花，二楼归上诉人，三楼选择两个房间给女儿，其余归上诉人，四楼归谢金玉，当时上诉人是同意的，只是被上诉人未同意方案。时隔近一年，再未经过二次开庭的情况下，判决内容与当时的调解方案天差地别。特别是原审法院将唯一适合居住的二层三个卧室全部判给被上诉人使用，明显没有法律和事实依据。而将二楼的客厅、厨卫判决共同使用客观上不具有可操作性。如上诉人证据显示，各楼层间从房屋内部无法连通，通行极为不便。二楼与三四五楼并非一个楼梯上下。二楼楼梯在房子南面，而××楼××楼××楼楼梯在背面。如按照原审判决分配，相当于整个二层都分配给了被上诉人，上诉人与母亲根本无法实际使用二楼的厨房卫生间及阳台。上诉人作为房屋户主和母亲二人在房屋建造装修时出资、出力的贡献最大，最终被判与房客一同挤出租屋。这样无疑会激化双方的矛盾。两个女儿不久的将来都将结婚生子，也不可能实际居住在娘家。更何苦经过这场官司，家人之间矛盾已经不可调和。谢金玉和金阿渭已经离婚，两方之间应当适当保持距离才能减少摩擦，避免纠纷的发生。被上诉人三人三年前已在外居住，有各自工作生活。对被上诉人适当分割使用三到五楼的部分房间，无论是自住还是出租，更能分隔两方，避免家庭矛盾激化。综上，请求二审法院依法合理分割房屋使用权，真正解决家庭纠纷。请求二审法院判令撤销原审判决，依法改判，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人谢金玉、金某2、金某1共同答辩称：一、被上诉人认为一审判决对金某2、金某1二人分割的份额过少，并且对陈金花分割的份额偏多。被上诉人对此虽有异议，但出于避免诉累及能够尽早拿到房屋实际使用权，故而放弃了上诉。二、案涉房屋系谢金玉、金阿渭出资出力建造（2008年建），房屋建造及装修实际支出大概在40多万元，建房资金除双方原夫妻共同财产出资外，谢金玉还另行向娘家借资15万元。同时两个女儿虽年幼，但其二人的压岁钱及后续家庭自留地的出租租金也均用于造房、还债及家庭共同开支，因此其二人实际对于房屋建造亦有出资。同时房屋建成后的出租租金首先并没有上诉人说的那么多，其次也并非谢金玉一人收取掌管，且谢金玉所收取的租金也全部用于还债及家庭共同生活支出，并无存余。自2016年三被上诉人被迫从家中搬出后（因上诉人金阿渭有严重家庭暴力，关于此情况在原离婚案件中已详细阐述过，此处不再赘述，故而在人身安全受到严重威胁情况下被迫搬出，相当于被赶出家门），案涉房屋一直为上诉人独占使用，几年租金也由金阿渭一人收取，金额在80多万元。现被上诉人虽在上班但收入不高，除高额租房成本外，其他生活开支也很高，且金某2、金某1二人均未成家，无房也无车，生活压力及负担均很重。另外案涉房屋建造时陈金花已70多岁，届时亦无收入，实际并未出资，出力亦很少。而且陈金花还有其他五个赡养义务人。因此被上诉人认为一审法院对两女儿金某2、金某1分割的份额过少，对陈金花分割的份额偏高。三、被上诉人最后一次提交的房屋平面图就是在一楼违建部分拆除后所绘制。且陈金花一直是居住在一楼的，即使是现在搬至二楼，那也是上诉人金阿渭为诉讼之需故意为之。如上诉人金阿渭想要更好的照顾母亲陈金花，那么其搬去一楼居住才是最合适、最方便的，而不是住在二楼。同时其他楼层虽出租，但既然租客能够正常生活使用，何来上诉人所说无法满足正常家庭生活所需。并且上诉人也说其他楼层是隔断出租，那么进行改造也很方便，因此不存在上诉人所说仅有二楼适宜生活居住，其余楼层无法满足正常家庭生活所需的情况。四、被上诉人从未提出也未同意过上诉人在上诉状中所述的调解方案，当时被上诉人提出的退让方案是一楼和三楼归三被上诉人，二楼、四楼和五楼的一个房间归两上诉人，但当时上诉人未同意。同时上诉人所述无法实际使用二楼共用部位的情况不存在，所述不符事实。另外正是因为两女儿未成家，且还在外挤出租房，所以更应该对其二人予以照顾，增加对其份额的分割，这样才合情合理。并且没有正常的居所也是其二人不能和正常杭州本地人一样相亲交友的重要原因。另外补充一点，原审被告陈金花现在有养老金，陈金花的孩子，已经给陈金花购买了养老保险。不存在上诉人金阿渭所说的，陈金花没有经济来源的情况。 原审被告陈金花口头答辩称：陈金花一定要居住在二楼。因为二楼是主房，而且已经死去的祖先灵位都放在二楼。 上诉人金阿渭在二审中提交了如下证据：1、楼层平面图。2、各楼层现状照片。以上证据欲证明案涉房屋二楼室内及露台系正常家庭装修，目前由上诉人与陈金花居住的事实。一楼、三楼、四楼、五楼均为实体墙分割毛坯房，面积小且没有厨房与独立卫生间，不适宜家庭居住的事实。二楼与其他楼层无法从内部进出，相互独立无法共同使用的事实。金家祖宗牌位及上诉人父亲遗像一直安放于二楼，需要上诉人日常照料且不宜移动的事实。3、《同心四区43号房屋改造装修清单》、《收据》、中国农业银行客户回执，证明金阿渭离婚后对案涉房屋一楼、二楼平台进行改造装修，花费共计235000元，其中80000元尾款于2020年10月20日付清，其余工程款以现金分几次支付，装修主要门窗配件由金阿渭采购共计支付18000元。 上诉人金阿渭提交的证据1、2，被上诉人谢金玉、金某2、金某1认为照片是上诉人自己拍摄，拍摄的时间无法确定，因为没有拍摄的时间，对于该组证据的真实性、合法性、关联性提出异议，而且陈金花也不居住在二楼，二楼只有上诉人父亲的遗像，并没有祖先的牌位，即使该照片是真实的，对证明对象也提出异议。原审被告陈金花对该证据予以认可。结合本院现场勘察，对其真实性本院予以确认。 上诉人金阿渭提交的证据3，谢金玉、金某2、金某1对《同心四区43号房屋改造装修清单》、《收据》真实性、合法性、关联性均有异议，且不能证明金阿渭所主张的待证事实，对中国农业银行客户回执真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，且案涉房屋的租金一直由金阿渭收取，即使存在改造费用，也无需被上诉人分担。本院认为，该证据与本案当事人的诉讼请求无关联，本院不予确认。 被上诉人谢金玉、金某2、金某1，原审被告陈金花在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，根据双方当事人的陈述，案涉房屋于2008年期间将原有房屋拆除后重建。经现场勘察，一楼为八个房间，均为互相独立。三楼、四楼各有六个房间，均有独立卫生间，用于出租。金阿渭、陈金花居住生活在二楼至今。 本院认为：根据二审新的证据以及根据双方当事人的陈述所查明的事实，原审法院基于分割使用权的房屋状况与实际状况存在出入，故对于案涉房屋的使用权，本院予以重新进行分配。根据查明的房屋状况案涉房屋建造于2008年，此时金某2、金某1尚未成年，陈金花也已经七十七岁，对于案涉房屋的建造，金阿渭、谢金玉应当贡献较大，在使用权分割时可以适当多分。本院根据案涉房屋的实际情况（房间的大小、朝向等）、建造案涉房屋的贡献大小，兼顾房屋的现有使用状况等因素，确定如下房屋使用权分配：一楼靠南面两个房屋归谢金玉使用，一楼靠北面六个房间归金阿渭使用，二楼三个房间及厨房、客厅、卫生间归金阿渭、陈金花使用，三楼靠南面三个房间归金某2使用，三楼靠北面三个房间归谢金玉使用，四楼靠南面三个房间归金某1使用，四楼靠北面三个房间归谢金玉使用，五楼一个房间归谢金玉使用，一楼通向二楼的楼梯、二楼露台、房屋北面楼梯由金阿渭、谢金玉、金某2、金某1、陈金花共同使用。金阿渭二审中主张的房屋改造费用，因其未在一审中提出明确诉讼请求，不属于二审审理范围，本院不作处理。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理因出现新的事实，存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6106号民事判决。 二、坐落于杭州市江干区××街道××组××号房屋：一楼靠南面两个房屋归谢金玉使用，一楼靠北面六个房间归金阿渭使用，二楼三个房间及厨房、客厅、卫生间归金阿渭、陈金花使用，三楼靠南面三个房间归金某2使用，三楼靠北面三个房间归谢金玉使用，四楼靠南面三个房间归金某1使用，四楼靠北面三个房间归谢金玉使用，五楼一个房间归谢金玉使用，一楼通向二楼的楼梯、二楼露台、房屋北面楼梯由金阿渭、谢金玉、金某2、金某1、陈金花共同使用。 一审案件受理费4400元，由谢金玉、金某2、金某1共同负担2200元，由金阿渭、陈金花共同负担2200元。财产保全申请费820元，由谢金玉、金某2、金某1共同负担。 二审案件受理费8800元，由金阿渭负担4400元，由谢金玉、金某2、金某1共同负担4400元。金阿渭于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。谢金玉、金某2、金某1于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：×××68）。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二一年二月五日 书记员  朱江