贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2817号 上诉人（原审被告）：申冬，男，1985年1月20日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：王丽，女，1987年5月21日生，汉族，户籍地贵州省赤水市，现住贵州省兴义市。 申冬、王丽共同委托诉讼代理人：管朋，贵州纬图律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：杨**，男，1974年10月9日生，汉族，个体工商户，住兴义市永乐路富康城市。 被上诉人（原审原告）：于萍，女，1980年7月1日生，汉族，教师，住兴义市永乐路富康城市。 杨**、于萍共同委托诉讼代理人：李锐，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。 杨**、于萍共同委托诉讼代理人：舒伯浪，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：沈马竹，女，1981年7月24日生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：覃得宇，贵州天翊律师事务所律师，特别授权代理。 申冬、王丽与于萍、杨**及沈马竹民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初2334号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 申冬、王丽上诉请求：1、请求依法撤销兴义市人民法院作出的（2020）黔2301民初2334号民事判决，依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案，一审判决程序违法、认定事实不清，适用法律错误，上诉人特提起上诉。一、一审审理程序明显违法（一）本案系适用普通程序审理的案件，开庭时人民陪审员出庭参加了庭审活动，但在判决书尾部署名中未体现人民陪审员的姓名，一审程序违法。（二）涉案部分款项系从案外人马杨账户直接支付，与马杨存在明显利害关系，但一审未追加马杨作为第三人参加诉讼，遗漏当事人。二、一审判决上诉人偿还被上诉人10万元借款无事实和法律依据，双方不存在民间借贷关系，而是合伙关系。理由如下：（一）上诉人申冬于2018年2月25日向杨**出具的10万元借条实际系双方第一次合伙的结算，被上诉人在一审审理过程对双方之前存在事实上的合伙关系予以认可，但对该10万元借条系双方对第一次合伙进行结算的事实予以否认，若无合伙的基础法律关系，被上诉人在一审中主张上诉人向其偿还借款10万元将无任何事实和法律依据，其主张不应得到法律的支持。按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效之规定。”上诉人虽在《借条》上签名捺印，但被上诉人并未实际提供借款给上诉人，未履行实际支付借款本金10万元的义务。因此，被上诉人与上诉人之间借贷关系不成立。（二）经过一审的庭审，被上诉人已认可2018年2月10日申冬与杨**签订了《股权协议》，申冬将自己出资在梦乐城开办的黔西南州木菲装饰有限公司中的10%的股权（转股金10万元）转让给杨**，但杨**未向申冬支付转股金10万元。故，即便在之前合伙结算时申冬应支付杨**10万元，也已经通过第二次合伙的转股金10万元进行抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”在本案中，杨**有向申冬支付转股金10万元的义务，申冬有向杨**支付双方第一次合伙结算款10万元的义务，杨**与申冬互负债务、互享债权。本案的债务，都是以金钱给付义务的债务，种类、品质相同，各自债权已届清偿期，符合法律规定的债务抵销情形。（三）本案10万元借条出具的时间为2018年2月25日，被上诉人所提供的所有转款凭证日期均在上诉人向被上诉人出具借条之前（包括马杨账户出借款项），如果双方系民间借贷关系，借款支付后，需要通过借条的形式对之前所借款项进行结算，按正常逻辑，应该在一张借条上将所有借款项进行结算，但本案被上诉人先后要求上诉人出具了两份借条（2018年2月25日出具了一份10万元借条，2019年元月25日出具一份30万元借条），前后两张借条相差近一年时间，明显不符合客观逻辑。综上，被上诉人未提供证据证明实际提供了借款本金10万元，也未对该款项的出借进行具体说明，结合本案的客观事实，10万元并不是借款，即便之前合伙结算杨**差欠杨**10万元，该款也已经冲抵，故被上诉人诉请的10万元“借款”无事实和法律依据，不应得到法律的支持。三、被上诉人诉请的30万元借款，无任何事实和法律依据。经一审法院查明，该笔借款虽然借条记载债权人为被上诉人，但该笔借款均由沈马竹与杨**之女马杨的农商行账户借出，而该笔借款的资金是马杨外公沈文吉于2017年10月20日向马杨赠与的，根据民法总则的规定，被上诉人不是本案的债权人，无权主张该债权。且上诉人仅向沈马竹借款20万元，就20万元借款还向沈马竹出具了借条一份，该借条原件现仍然存于沈马竹处。上诉人就同一笔借款向被上诉人出具了涉案30万元借条，系基于双方多年的朋友关系和杨**与马杨系父女关系，以及对杨**的充分信任，被上诉人杨**让上诉人申冬谎称差欠被上诉30万元，否则其妻子于萍不同意与其结婚，上诉人才向其出具了30万元借条。该借条系应杨**要求而出具，事实上双方亦不存在30万元的民间借贷关系。在一审庭审中，沈马竹也提出了独立的诉讼请求，明确表示杨**、于萍无权主张该30万元债权，一审法院对此亦认定该笔债权的债权人系马杨，既然被上诉人对30万元无债权主体资格，故在本案中申冬不需要向被上诉人支付任何款项。四、本案基础法律关系应为合伙关系，并非民间借贷关系根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。从一审查明事实来看，本案中系因申冬与杨**的二次合伙关系所产生的债务纠纷，被上诉人依据民间借贷关系主张本案债权，明显不当。同时，一审法院已经查明申冬与杨**双方经济往来频繁，存在事实上的合伙关系，依法应当对被上诉人进行释明，而不是按照民间借贷关系对本案径行下判，明显适用法律错误。综上所述，一审法院程序违法，部分事实认定不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人特提出上诉，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求为谢。 于萍、杨**二审未答辩。 沈马竹二审未答辩。 于萍、杨**向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告共同偿还原告借款本金40万元，并以40万元为基数，从2019年5月25日起，按照2%的月利率计付利息，直至借款本金清偿之日止（截止2020年2月25日借款利息为72000元）；2、判令二被告承担本案诉讼费用，财产保全费用。 第三人沈马竹向一审法院提出诉讼请求，1、判令被告申冬、王丽立即向第三人沈马竹偿还欠款本金30万元及利息78000元（以30万元为基数，按月息2%计算，从2019年5月26日起计算至2020年6月26日，共计已产生利息78000元，剩余利息按月息2%计算，从2020年6月26日起计算至本息还清之日止）；2、判令原告杨**立即向第三人沈马竹偿还欠款本金10万元及利息11875元（以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年12月25日起计算至2020年6月25日，共计已产生利息11875元，剩余利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2020年6月26日起计算至本息还清之日止）；3、诉讼费全部由被告与原告杨6勇承担。 一审法院经审理认定事实如下：杨**与沈马竹曾是夫妻关系，两人与申冬是朋友关系，在双方作为朋友交往期间，申冬以经营家居装饰公司为业，杨**与申冬多年来一直有资金往来。2016年，任端（系杨**之表姐）有意向与申冬合伙经营其正在运营的兴义尚品宅配家居股份有限公司。2016年1月15日，申冬与任端签订《合伙协议》，该协议约定：“……甲乙双方自愿合伙经营贵州兴义尚品宅配（一店兴义商城4号楼2-2，二店梦乐城一区三楼）总投资壹佰贰万元，甲出资八十壹万元，乙方出资叁拾壹万元，各占投资总额的70%，30%。……”在该协议合伙人处有申冬、任端的签名及捺印。此后，杨**代替任端与申冬进行合伙经营该公司，杨**并未按照足额进行出资31万元，实际出资约为13万1千元。在公司经营期间，杨**向申冬口头提出退股，申冬同意其退股，经过结算，申冬需支付杨**退股金16万元，结算后申冬陆续向杨**退还部分退股金，但未能全额退还。后申冬与杨**结算，申冬8尚欠杨**10万元，2018年2月25日，申冬向杨**出具《借条》一张，该借条载明：“今借到杨**人民币（大写）壹拾万元整，10000元，经手人：申冬。2018年2月25日”，至此，申冬所差欠杨**的退股金转换为申冬的个人债务，2018年，申冬在兴义市梦乐城开设黔西南木菲装饰有限公司进行经营，杨**有意向申冬购买该店股份，2018年2月10日，杨**与申冬签订《股权协议》一份，该协议约定，“……甲方自愿将其持有该公司拾%股份以人民币100000.00元（大写壹拾万元整）的价格转让给乙方。经甲乙双方协商一致，乙方持有该公司拾%股份不进行股权变更，仍登记在甲方名下，即乙方隐名持有该公司拾%股份……”，签订该协议后，从2018年开始，申冬多次向杨**进行转款，具体为：2018年2月26日向杨**转账2000元、2018年2月28日向杨**转账6000元、2018年3月27日向杨**转账6000元、2018年4月29日向杨**转账8000元、2018年5月25日向杨**转账8000元、2018年6月11日向杨**转账2000元、2018年6月23日向杨**转账2000元、2018年6月25日向杨**转账2790＋3210=6000元、2018年7月28日向杨**转账8000元、2018年8月6日向杨**转账4000元、2018年8月14日向杨**转账2000元、2018年8月26日向杨**转账8000+10000=18000元、2018年8月30日向杨**转账5500元、2018年9月5日向杨**转账5500元、2018年10月6日向杨**转账6000+6000=12000元、2018年10月8日向杨**转账4725元、2018年10月21日向杨**转账40009元、2018年11月7日向杨**转账6000元、2018年12月16日向杨**转账10000元、2019年1月13日向杨**转账5000元、2019年2月2日向杨**转账3200元、2019年3月2日向杨**转账6000元、2019年3月30日向杨**转账6000元、2019年4月25日向杨**转账1000元、2019年4月28日向杨**转账2000元、2019年4月29日向杨**转账1000元、2019年5月12日向杨**转账4000元、2019年6月9日向杨**转账5000元、2019年6月25日向杨**转账10000元、2019年8月5日向杨**转账9900+100=10000元，以上还款中，申冬于2018年2月26日的转款说明中备注“工资”，转款金额为2000元，于2018年2月28日的转款说明中备注“利息”，转款金额为6000元，于2018年8月26日的转款说明中备注“利息工资”转款金额为8000元，于2018年8月30日的转款说明中备注“惠实新宛泥工”，转款金额为5500元。 另查明，2016年11月28日，沈马竹与杨**办理了离婚登记。2017年9月17日，案外人沈吉文所有的位于普安县房屋被征收，其获得1587813.61元拆迁补偿款。2017年10月20日，案外人沈吉文将400000元转入杨**与沈马竹之女马杨的农商行账户中，将该款赠与马杨。2017年，申冬由于公司经营需要资金周转，向杨**、沈马竹进行借款。2017年11月26日，杨**与沈马竹之女马杨的农商行账户向申冬的账户转入了199900元，2017年12月25日，杨**从马杨账户中转款194000元到自己10的农商行账户内，杨**收到该款项后将其中的100000元作为借款转给了申冬。另外10万元，杨**作为黔西南木菲装饰有限公司的入股资金使用，申冬收到上述借款后，向沈马竹分别出具了借款金额为10万元与20万元的《借条》，并且一直通过向杨**账户转款支付该笔借款的利息。2019年1月25日，申冬因无力偿还上述两笔借款，而杨**、于萍以担心诉讼时效为由，让申冬将以上两笔借款合计为30万元，并向其二人出具了《借条》一张，该借条载明：“今借到于萍、杨**人民币叁拾万元整，按月付利息2%。2019年元月25日。”在该《借条》借款人处有王丽、申冬的签名及捺印。 一审法院认为，关于本案所涉的两张《借条》，对于申冬于2018年2月25日向杨**出具的《借条》，应视为申冬对杨**退股金未足额退还部分转为个人债务的凭证，且该《借条》中借款金额10万元双方均予认可，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，故申冬于2018年2月25日出具的《借条》中所记载的债权债务关系依法成立，合法的借贷关系受法律保护，申冬应对该笔债务承担继续偿还的责任；对于2019年1月25日申冬、王丽所出具的《借条》，该借条虽然记载为申冬、王丽借到于萍、杨**30万元，但是根据原、被告与第三人的当庭陈述与银行流水来看，该笔借款均由沈马竹与杨**之女马杨的农商行账户借出，而该笔用来借款的资金是马杨外公沈文吉于2017年10月20日向马杨赠与的，根据《中华人民共和国民法总则》之规定，限制民事行为能力的未成年人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为，故对马杨祖父向其赠与的资金，是马杨的个人财产。杨**、沈马竹虽作为马杨监护人，但在没有马杨的委托授权的情况下擅自将马杨的个人财产作为自己财产借予他人，与他人签订借款合同，并将自己作为该笔债务的债权人，不符合法律规定。故该《借条》中的借款人与实际借款人并不相符，杨**、沈马竹均不是该笔借款的出借人，也不是此民间借贷关系中的适格原告与第三人，若案外人马杨对该债权债务关系主张权利，可以在厘清证据后向申冬另案提起诉讼，故对于该笔债权债务在本案中不做处理。同上所述，沈马竹在本案中向杨**主张的10万元入股资金的债权，因是由马杨账户出借，故沈马竹不是该笔债务的债权人，其无权向杨**主张权利，若案外人马杨对该债权债务关系主张权利，可以在厘清证据后向杨**另案提起诉讼，对于该笔债权债务在本案中不做处理。至于申冬辩称，该笔借款不存在，签订该《借条》是为了帮助杨**哄骗于萍结婚出具，实际上并未产生的说法，首先，申冬、王丽作为具有作为完全的民事行为能力人，可以独立的实施民事法律行为，签订合同时应尽到注意义务；其次，二被告也没有提供相关证据证明其是因原告欺诈、胁迫、威胁才向原告出具的《借条》，综合全案来看，申冬的确得到借款30万元，款项来源系马杨的账户进行支出，申冬在2019年1月25日出具的《借条》，应是以旧借条换新借条的行为，故申冬的辩称一审法院不予采信。关于本案尚欠本金为多少的问题。在申冬于2018年2月25日向杨**出具《借条》之后，于2018年2月26日向杨**转账2000元、2018年2月28日向杨**转账6000元、2018年3月27日向杨**转账6000元、2018年4月29日向杨**转账8000元、2018年5月25日向杨**转账8000元、2018年6月11日向杨**转账2000元、2018年6月23日向杨**转账2000元、2018年6月25日向杨**转账2790+3210=6000元、2018年7月28日向杨**转账8000元、2018年8月6日向杨**转账4000元、2018年8月14日向杨**转账2000元、2018年8月26日向杨**转账8000+10000=18000元、2018年8月30日向杨**转账5500元、2018年9月5日向杨**转账5500元、2018年10月6日向杨**转账6000+6000=12000元、2018年10月8日向杨**转账4725元、2018年10月21日向杨**转账4000元、2018年11月7日向杨**转账6000元、2018年12月16日向杨**转账10000元、2019年1月13日向杨**转账5000元、2019年2月2日向杨**转账3200元、2019年3月2日向杨**转账6000元、2019年3月30日向杨**转账6000元、2019年4月25日向杨**转账1000元、2019年4月28日向杨**转账2000元、2019年4月29日向杨**转账1000元、2019年5月12日向杨**转账4000元、2019年6月9日向杨**转账5000元、2019年6月25日向杨**转账10000元、2019年8月5日向杨**转账9900+100=10000元，以上还款中，申冬于2018年2月26日的转款说明中备注“工资”，转款金额为2000元，于2018年2月28日的转款说明中备注“利息”，转款金额为6000元，于2018年8月26日的转款说明中备注“利息工资”转款金额为8000元，于2018年8月30日的转款说明中备注“惠实新宛泥工”，转款金额为5500元。根据以上还款记录，可以看出，申冬在每月27号左右是有规律的向杨**进行转款，金额分别为6000元、8000元或2000元，将以上还款的备注说明与申冬在庭审中自认向马杨借款的30万元的月利息为2%（即月利率=30万×2%=6000元）相结合，该利息金额与申冬每月有规律的向杨**转账6000元相吻合，故申冬在出具案涉《借条》后向杨**账户转账的6000元应为偿还向马杨借款30万元的利息，金额为2000元的转账应为工资，金额为8000元的转账应为申冬同时支付当月的利息与工资。故申冬分别于2018年2月26日、2018年6月23日转款的2000元应为支付杨**工资，于2018年2月28日、2018年3月27日、2018年6月25日、2018年10月6日、2018年11月7日、2019年2月2日、2019年3月2日、2019年3月30日分别所转账的6000元应为通过杨**向马杨所偿还的利息，于2018年4月29日、5月25日、7月28日、8月26日分别向杨**所转账的8000元应为当月向马杨偿还的利息与向杨**支付的工资。至于申冬2018年8月30日向杨**转账的5500元，因转账记录已说明为“惠实新宛泥工”，而2018年9月5日支付金额同样为5500元，且在申冬的转账记录中只有这两笔为相同金额，故2018年8月30日与2018年9月5日的转款都应为其将他人工资转款给杨**，再由杨**代付给他人，所以上述转款均不应视为申冬向杨**的还款。至于申冬其余向杨**进行的转款，由于申冬、杨**之间资金往来较多，申冬也一直通过杨**向马杨偿还借款，在申冬未提出证据证明其余转款具体是偿还向杨**的借款还是偿还向马杨借款的情况下，一审法院无法对其转账的性质作出认定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，申冬未能提交证据证明其已偿还过杨**借款，应承担对其不利的法律后果，故一审法院认定申冬未偿还过杨**借款，现尚欠杨**借款10万元。 经查实，申冬所经营的黔西南州木菲装饰有限公司虽为申冬个人独资企业，但王丽作为该公司监事、申冬之妻，该公司可以视为夫妻双方共同经营、共同管理，其应知晓该借款是申冬差欠杨**的退股款转换为的债务，且在本案审理过程中王丽也并未提出对该笔借款偿还责任的抗辩，可视为其对该笔借款作为共同债务的默示，故该笔借款应为申冬、王丽对杨**、于萍的共同债务，王丽也应对该笔承担继续清偿的责任。关于利息问题，申冬向杨**出具的10万元的《借条》，并未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定“自然人之间借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”之规定，杨**、于萍要求申冬、王丽从2019年5月25日起，按照2%的月利率计付利息，直至借款本金清偿之日止的诉请，一审法院不予采纳。 综上，本案应由申冬、王丽共同偿还杨**、于萍借款本金10万元。至于案外人马杨向申冬所出借的30万元，可由马杨作为原告向申冬另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、申冬、王丽于本判决生效之日起十日内偿还杨**、于萍借款本金100000元。 二、驳回杨**、于萍其余诉讼请求。 三、驳回沈马竹诉讼请求。 诉讼费15524元（含案件受理费12704元、保全费2820元），由杨**、于萍共同负担8827元，申冬、王丽共同负担2373元（由申冬、王丽直接向杨**、于萍支付），沈马竹负担4324元（预交费用超出实际诉讼费的部分，可凭票据到一审法院进行退费）。 各方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。归纳本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、申冬、王丽是否偿还杨**、于萍100000元。 关于争议焦点一，一审原适用简易程序，之后转为普通程序，庭审时陪审员参与了庭审活动，各方当事人对审判组织人员无异议，未申请回避，程序并无不当。虽然判决书尾部署名中未体现人民陪审员的姓名，并不属于程序违法，属于笔误，且一审法院之后作出了补正裁定书，将原判决书尾部署名进行了补正，不存在程序违法。其次，涉案部分款项虽然从案外人马杨账户直接支付，但都是马杨的监护人进行的操作，且经一审法院审查认为从马杨账户转账的款项涉及其他法律关系，并未在本案中予以处理，已经告知其另案主张权利，故没有必要追加马杨作为第三人参加诉讼，并不存在遗漏当事人。 关于争议焦点二，申冬在一审中对2018年2月29（应为28日）的借条无异议，但认为是与杨**经营浩航家居退伙后，以借条的形式补偿杨**16万元，已经还了6万元，尚欠10万元，即杨**与申冬之间的债权债务关系明确。从申冬上诉的理由来看，认为该10万元已经用自己出资在梦乐城开办的黔西南州木菲装饰有限公司中的10%的股权（转股金10万元）转让给杨**予以抵销。首先，本案中的案涉款项是基于合伙后一方退伙产生的补偿，与股权转让款不具有同一性，不符合法定抵销的情形；其次，在杨**予以否认双方于2018年2月10日签订的《股权协议》未实际履行的情况下，应由申冬承担自己已经履行该《股权协议》的举证责任，但其并未提供证据予以证明，故应承担举证不力的后果，因此也不存在约定抵销的情形；再次，从时间逻辑上分析，《股权协议》签订在前（2018年2月10日），案涉10万元的《借条》【2018年2月29（应为28日）】出具在后，若真存在用股权抵销债务，则申冬没有必要向杨**出具10万元的借条，申冬所述不符合常理。因此，案涉10万元款项并未被抵销。 至于杨**是否差欠申冬10万元的股权转让款，申冬可以另案主张权利，不能在本案中予以抵消。 综上所述，申冬、王丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12704元，由申冬、王丽承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二一年二月九日 书记员 王 龙