河南省洛阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）豫03刑终79号 原公诉机关河南省洛阳市洛龙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾亚明，曾用名付斌，男，1967年4月28日出生，汉族，大专毕业，户籍地河南省洛阳市西工区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月19日被临时羁押于洛阳铁路公安处看守所，于2019年4月23日被洛阳市公安局古城分局刑事拘留，2019年5月15日被逮捕。 辩护人赵欲晓、赵一鸣，河南洛神律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）常冬安，男，1968年7月7日出生，汉族，大专毕业，户籍地河南省洛阳市西工区。因犯合同诈骗罪，于2009年2月23日被河南省洛阳市瀍河回族区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；因犯合同诈骗罪，于2017年4月1日被河南省洛宁县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月8日由洛阳市公安局从三门峡监狱解回。 上诉人（原审被告人）周苹，曾用名周平，女，1964年1月6日出生，汉族，初中肄业，户籍地河南省泌阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月15日被洛阳市公安局古城分局取保候审，同年12月15日被监视居住。2020年6月15日被取保候审。 辩护人贾灿、何灵聪，河南达兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王茂军，男，1954年11月2日出生，汉族，大专毕业，户籍地河南省洛阳市西工区，现住洛阳市西工区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月10日被临时羁押于开封市看守所，同年4月12日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审，同年12月11日被逮捕。 上诉人（原审被告人）徐帅营，男，1975年5月14日出生，汉族，初中毕业，户籍地河南省唐河县。因犯合同诈骗罪，于2016年7月11日被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月8日由洛阳市公安局从南阳监狱解回。 原审被告人张**均，又名张国伟，男，1966年7月16日出生，汉族，小学肄业，户籍地河南省伊川县。因犯非法拘禁罪，于2009年10月29日被河南省伊川县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月；因犯合同诈骗罪，于2013年6月7日被河南省洛阳市工区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；因犯合同诈骗罪，于2016年12月15日被河南省伊川县人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十五万元（前罪被撤销缓刑，并罚执行）。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年8月8日由洛阳市公安局从三门峡监狱解回。 河南省洛阳市洛龙区人民法院审理河南省洛阳市洛龙区人民检察院指控被告人常冬安、张**均、王茂军、周苹、徐帅营、顾亚明犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出（2020）豫0311刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人顾亚明、常冬安、周苹、王茂军、徐帅营不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2015年4月，被告人张**均通过他人找到赵某1（另案处理），以赵某1为法定代表人，以洛阳市洛龙区张衡街与牡丹大道交汇处亿和SOHO国际广场B座1710号房间为注册地，注册成立洛阳悦龙酒店管理有限公司（以下简称悦龙公司）。 2015年5月份左右，被告人张**均伙同周苹陆续邀约被告人王茂军、徐帅营、杨灿红（已判刑）、张小旦（已判刑）等人加入悦龙公司，张**均实际控制该公司并充任总经理负责签订合同等，周苹充任副总经理控制财务，王茂军充任副总经理负责施工现场，徐帅营充任装修总承包人，张小旦、杨灿红等充任业务员负责介绍他人交纳保证金等。2015年7月16日，被告人张**均因其他犯罪事实被伊川县公安机关采取强制措施后，周苹、王茂军等人遂商议邀约被告人常冬安加入悦龙公司，常冬安于当年8月接替张**均，成为悦龙公司实际控制人、总经理，公司财务也由其控制，被告人周苹退出悦龙公司。2015年12月左右，被告人顾亚明主动联系常冬安，加入悦龙公司充任施工监理。2016年1月底，被告人王茂军退出悦龙公司。2016年8月5日，被告人常冬安因其他犯罪事实被洛宁县公安机关采取强制措施。 自悦龙公司成立后，上述被告人分别充任各自角色，虚构将在亿和国际广场B座开发经营星级酒店的事实，以酒店开挖水用竖井、装修施工、消防施工、家电产品招标、智能化产品招标等名义，与被害人签订合同，分工配合诈骗他人施工保证金、招标保证金、运作费、好处费等财物。具体犯罪事实如下： 1.2015年6月18日、2015年7月1日，被害人李某4经被告人徐帅营介绍，分别代表河南泰克安防科技有限公司、河南省安国建筑劳务有限公司与被告人张**均签订《消防设施安装施工合同》、《弱电系统安装合同》，李某4分别向悦龙公司账户转账二十万元、十万元。李某4被骗取保证金共计三十万元。 2.2015年7月10日，被害人滕某经杨灿红、张小旦介绍，与被告人张**均签订《开挖水用竖井合同》，向悦龙公司账户转账十五万元。滕某被骗取保证金十五万元。 3.2015年8月24日，经杨灿红、张小旦介绍，被告人王茂军在场，被害人范某与被告人常冬安签订《开挖用水竖井施工协议》，当场交纳十万元现金。后经多次催要，2016年1月11日被告人常冬安退还范某十万元。 4.2015年10月28日，被害人叶某经他人介绍，代表河南省兴华建安工程有限公司与被告人常冬安签订《建筑装饰装修工程施工合同》，向悦龙公司账户转账十万元。叶某被骗取保证金十万元。 5.2015年12月4日，被害人陶某经他人介绍，代表广东华亿建筑装饰设计工程有限公司与被告人常冬安签订《建筑装修工程施工合同》，常冬安收取陶某工程履约金五十万元，并以悦龙公司名义出具五十万元收据。后经陶某多次催要，常冬安从悦龙公司尾号2840账户退回陶某二十六万元，其中2015年12月30日退十万元、2016年1月7日退十万元、2016年3月3日退五万元、2016年6月30日退一万元。陶某被骗取二十四万元。 6.2016年1月11日，被害人秦某经张小旦介绍，与被告人常冬安签订《开挖水用竖井合同协议》，当场交纳十万元现金。秦某被骗取保证金十万元。 7.2016年3月1日，被害人黄某经张小旦介绍，与被告人常冬安签订《开挖水用竖井合同协议》，当场交纳五万元现金。黄某被骗取保证金五万元。 8.2016年3月，被害人李某5实际经营的洛阳东南电器有限公司和洛阳明萨电器有限公司为在悦龙公司家电产品招标项目上中标，于2016年3月18日向顾亚明转账好处费五万元，4月27日两家公司各向悦龙公司交纳五万元投标保证金，5月9日顾亚明让李某5交评标费五千元，另收取现金红包三千元及一台价值四千八百元的空调。李某5共计被骗取十六万二千八百元。 9.2016年3月，被害人赵某2为承包悦龙公司空气能热水工程，向顾亚明缴纳报名费二千元，2016年8月18日，被害人赵某2以河南晨创新能源科技有限公司名义与顾亚明签订设备购销合同，缴纳合同履约保证金一万四千二百五十元，并给顾亚明三万元的好处费。2018年夏，顾亚明将合同履约保证金一万四千二百五十元退还给赵某2。赵某2被骗取报名费、好处费三万二千元。 10.2016年8月，被害人洛阳之江电气工程有限公司杨某经李某3介绍认识顾亚明，双方签订《产品买卖合同》，李某3、顾亚明收取被害人杨某招投标报名费二千元、工程保证金三万元、招投标运作费二万元、好处费三万元。2016年底因杨某多次催要，顾亚明将收取的三万元工程保证金退还。被害人杨某被骗取五万二千元。本院在审理李某3诈骗一案中，2020年9月25日，李某3家属退还杨某五万元。 11.2016年9月，被害人孙某为承包悦龙公司的中央空调工程，经李某3介绍认识被告人顾亚明，顾亚明让其缴纳报名费二千元。2016年9月29日，被告人顾亚明又让其缴纳招投标保证金三万元。后李某3以让其中标为由，让孙某缴纳专家评标费、好处费，孙某通过对公账户于2016年10月19日、11月8日、11月21日向李某3指定的魏晓辉中国建设银行卡（尾号8778）转账二万五千元、三万元和二万元。孙某被骗取评标费、好处费等十万七千元。 12.2016年10月，被害人白某、郭某通过王某1介绍认识李某3，又经李某3介绍认识顾亚明，以让白某、郭某承接悦龙公司的智能化装修工程为由，顾亚明、李某3等人骗取被害人白某、郭某招投标运作费六万元、招投标报名费二千元、安防智能化项目投标保证金五万元、好处费六万元，被害人白某、郭某被骗共计十七万二千元。 其中，被告人顾亚明单独或与他人参与第8、9、10、11、12起犯罪，扣除案发前已退还的第9起一万四千二百五十元和第10起三万元，诈骗金额为五十二万五千八百元；被告人常冬安涉及第3至第7起犯罪，扣除案发前已退还的第3起十万元和第5起中的二十六万元，被告人常冬安诈骗金额为四十九万元；被告人周苹、张**均涉及第1、2起犯罪，诈骗金额为四十五万元；被告人王茂军涉及第3、4、5起犯罪，扣除案发前已退还的第3起十万元和第5起中的二十六万元，参与诈骗金额为三十四万元；被告人徐帅营涉及第1起犯罪，参与诈骗金额为三十万元。 原审另查明，被告人王茂军于2019年4月10日被抓获归案，被告人周苹于2019年4月13日被抓获归案，被告人顾亚明于2019年4月19日被抓获归案。被告人常冬安、张**均、徐帅营均于2019年8月8日从监狱解回。 原审再查明，河南省洛宁县人民法院（2017）豫0328刑初23号刑事判决书载明：被告人常冬安犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，刑期自2016年8月5日起至2021年8月4日止。河南省伊川县人民法院（2016）豫0329刑初81号刑事判决书载明：被告人张**均犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。撤销被告人张**均因犯合同诈骗罪被洛阳市西工区人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年并处罚金五万元的缓刑部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十五万元，刑期自2015年7月16日起至2029年5月12日止。河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105刑初302号刑事判决书载明：被告人徐帅营犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，刑期自2015年11月9日起至2021年5月8日止。 原判认定上述事实，有以下证据：1.被告人顾亚明、常冬安、周苹、张**均、王茂军、徐帅营的供述和辩解，同案犯张小旦、杨灿红、李某3的供述；2.被害人李某4、滕某、范某、秦某、黄某、叶某、陶某、李某5、赵某2、杨某、孙某、白某和郭某的陈述；3.证人赵某1、刘某、李某1、金某、李某2、吴某、张某1、燕某、李某3、邱某、韩某、苏某、王某1、张某2、王某2、张某3的证言；4.辨认笔录；5.涉案合同、招标文件、转款凭证、悦龙公司及周苹和顾亚明的银行存款流水、收据、收条、空调提货单、房屋租赁合同、悦龙公司装饰工程平面设计方案、进场通知书、监理工作联系单等书证；6.被告人顾亚明、常冬安、周苹、张**均、王茂军、徐帅营的户籍证明、现实表现证明、前科刑事判决书，临时羁押证明；7.到案经过证明、准予解回罪犯函等。 原判根据以上事实和证据，认定被告人顾亚明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人常冬安犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；原犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；被告人周苹犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；被告人张**均犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；原犯合同诈骗罪并罚执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币七十万元；被告人王茂军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人徐帅营犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；原犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十五万元；责令被告人张**均、周苹、徐帅营退赔被害人李某4三十万元；责令被告人张**均、周苹退赔被害人滕某十五万元；责令被告人常冬安、王茂军退赔被害人叶某十万元、退赔被害人陶某二十四万元；责令被告人常冬安退赔被害人秦某十万元、退赔被害人黄某五万元；责令被告人顾亚明退赔被害人李某5十六万二千八百元、退赔被害人赵某2三万二千元、退赔被害人杨某二千元、退赔被害人孙某十万七千元、退赔被害人白某、郭某十七万二千元。 上诉人顾亚明上诉称：量刑过重，罚金过高，应减少刑期，并降低罚金。具体理由如下：1.认定犯罪数额过高，应当按照款项的实际去向及参与程度确定犯罪数额。2.对第11、第12起事实中涉及的16.5万元，不应作为与李某3的共同犯罪数额。3.第8起事实中的10万元损失，不应作为犯罪数额认定。4.如实供述，认罪态度好，且当庭认罪。 上诉人顾亚明的辩护人对罪名不持异议，但辩称：1.对犯罪数额有异议，涉案金额不能简单相加，原审对实际损失及被骗数额的去向未审查，系事实不清，证据不足。2.涉案款项大部分交给悦龙公司，应根据顾亚明的参与程度考虑量刑。 上诉人常冬安上诉称：1.悦龙公司系合法经营，因受不可抗力影响，导致合同无法履行，应认定为合同诈骗罪。2.悦龙公司没有虚构事实，且有合同履行能力，应从轻处罚。 上诉人周苹上诉称：认定诈骗罪事实不清，证据不足，应改判无罪。具体理由如下：1.没有事实诈骗的客观行为。2.主观上没有诈骗他人的故意。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 上诉人王茂军上诉称：受雇于张**均、常冬安，未参与犯罪，没有虚构事实，更未占有被害人钱财，原审认定上诉人参与诈骗范某、叶某、陶某与事实不符，且没有犯罪目的和动机。 上诉人徐帅营上诉称：未参加悦龙公司的成立、项目实施，不掌握犯罪所得，仅介绍他人承包工程，未参与签订合同，李某4系受张**均欺骗，且对李某4后期被骗的10万元毫不知情，应减轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。 关于上诉人顾亚明提出量刑过重，罚金过高，应减少刑期，并降低罚金的上诉理由，经查，上诉人顾亚明参与实施多起犯罪事实，涉案金额超过50万元，但原审考虑其如实供述、当庭认罪等情节，在法定量刑幅度内已给予从轻处罚，本院不再重复评价。关于上诉人顾亚明的辩护人提出事实不清，证据不足的辩护意见，经查，结合顾亚明的供述、被害人陈述、转账凭证、悦龙公司账户流水等，相关证据能够相互印证，顾亚明的犯罪事实足以认定。关于上诉人顾亚明的辩护人提出应根据顾亚明的参与程度考虑量刑的辩护意见，经查，原审认定顾亚明的犯罪事实系结合顾亚明具体参与情况，收取相关被害人钱款数额，发挥的作用等因素进行的综合审查认定，在量刑时对其参与程度亦给予充分考虑，量刑上也给予了充分体现，故该辩护意见不能成立。 关于上诉人常冬安提出应认定为合同诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人常冬安虚构项目，骗取被害人财物，签订合同仅是实现诈骗目的的一种方式，被害人亦因对工程项目真实性产生错误认识而交付财物，故该行为符合诈骗罪的犯罪构成，原审定性适当。关于上诉人常冬安提出应从轻处罚的上诉理由，经查，原审结合常冬安的犯罪数额、情节，已给予以从轻处罚，相关情节已给予考虑，该上诉理由不能成立。 关于上诉人周苹及其辩护人提出认定诈骗罪事实不清，证据不足，应改判无罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周苹与张**均以悦龙公司为依托，实施诈骗活动，并组织人员参与其中。在张**均被采取强制措施之后，又将悦龙公司转给常冬安，其行为足以证明周苹对悦龙公司具有管理、控制能力，系对借助悦龙公司平台实施诈骗活动的犯意提起者，犯罪活动的参与者、控制者，其犯罪事实有在案证据予以证明，足以认定。 关于上诉人王茂军提出受雇于张**均、常冬安，未参与犯罪，没有虚构事实，更未占有被害人钱财，原审认定上诉人参与诈骗范某、叶某、陶某与事实不符，且没有犯罪目的和动机的上诉理由，经查，上诉人王茂军在张**均经营悦龙公司期间加入该公司，在常冬安接手悦龙公司之后，仍参与其中，并根据分工以副总经理的身份负责施工现场，为诈骗活动的实施发挥一定作用，其行为构成诈骗罪共犯，应以诈骗罪追究其刑事责任。 关于上诉人徐帅营提出应减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人徐帅营不具备减轻处罚的法定情节，该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）顾亚明、常冬安、周苹、王茂军、徐帅营及原审被告人张**均以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大或特别巨大，其行为构成诈骗罪。且系共同犯罪。上诉人周苹、王茂军到案后，未能如实供述自己的罪行，原审认定坦白，并给予从轻处罚不当，本院予以纠正。但按照上诉不加刑原则，对周苹、王茂军的刑罚部分予以维持。上诉人顾亚明、常冬安、周苹、王茂军、徐帅营的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 强 审判员 郭 涵 审判员 董智伟 二〇二一年二月二十四日 书记员 何佳婧