上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0110民初2691号原告：汪俊，男，1983年9月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市。委托诉讼代理人：虞世杰，上海治学律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡漪婷，上海治学律师事务所律师。被告：上海恒轩实业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：杨军，总经理。委托诉讼代理人：杨英，女。原告汪俊与被告上海恒轩实业有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪俊不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.被告支付2019年12月1日至2020年5月19日工资36,744元；2.被告支付2019年5月19日至2020年5月19日未签劳动合同二倍工资差额73,488元；3.被告支付违法解除劳动合同赔偿金195,968元。事实和理由：原告入职被告，从事该公司经营的服装生产工作，与其建立劳动关系。被告以经营困难为由解除原告的劳动关系，一无证据印证困难致无法维系，二未履行事先通知工会的程序，故系违法。月工资现金发放，被告当予保留并提供完整的签收清单，以遗失为由不提供系举证不能，原告只有某月工资签收清单拍摄件，以此为准主张的月工资数额法院应予采纳，其中的加班工资亦系正当合法收入，故应计入赔偿金及二倍工资月工资基数。外来保险与社会保险缴纳记录，及工资签收清单上列明的工龄工资(1.5元/年)均可证明原告的连续工作年限。因此，未付工资、未签劳动合同二倍工资差额，及违法解除劳动合同赔偿金，被告均应支付。被告上海恒轩实业有限公司辩称，2018年之前原、被告一年一签的是劳务合同，2018年下半年起被告不再安排工作，相反签署承包合同，生产线上劳动者自行寻找活计，管理或工资均与己无关，故原、被告之间从无劳动关系。被告原系1000多员工的企业，行情逐年不好但仍艰难维持，2020年又遇疫情致无力继续，遂以口头及张贴公告的方式言明不再经营，符合事实亦系如实告知，被告也未成立工会，故无违法解除一说。员工纷纷离职，现存管理人员无法言明原告入职、月工资等具体情况，能够找到的工资签收清单均已提供，其余凭证因停业、搬场等现已遗失，正因如此凡有证据证明的事实被告均予认可，但是，工资签收清单虽列有工龄工资，但财务制作的理由与依据被告并不清楚。至于未签劳动合同，被告本无恶意，系因如上所述建立承包关系故未按常态续签合同。综上，不同意原告诉请。本院经审理确认如下事实：1.十数位劳动者先后申请仲裁，向被告作工资、二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等请求。仲裁委裁决支持工资、二倍工资差额等部分请求，不支持赔偿金。劳动者不服起诉来院，连同本案，本院同期在审共13案，案情相同、诉请类同。2.被告经营服装设计、生产与销售，经营地址在本市创业路XXX号，原在此处经营的另有上海恒阳服饰有限公司(以下简称恒阳公司)，两家公司由姐弟三人开设，2003年左右恒阳公司另迁他处，被告日常工作由法定代表人杨军的姐姐杨英负责。涉案劳动者先后入职，在生产线上从事车工、缝工、烫工、纸板、检验等工作。被告向有需求的劳动者提供食宿，2016年左右宿舍改为公寓对外出租后，被告以支付200元房贴的方式替代。被告或恒阳公司为部分劳动者先是缴纳外来从业人员综合保险，后缴纳社会保险。合同一年一签，于每年4月被告与劳动者签订劳务协议，最后一份协议签于2018年。劳动者日常工作包括考勤、后勤、派活等受被告聘用的厂长(先是杨月超后是周荣华)管理。劳动者每月工资经厂长之手现金发放、签收工资清单，如此形式持续至2019年11月，此后工资未付。期间于2019年4月29日，涉诉劳动者之一汪俊签署《承包合同》，内容：“今年所做衣服按承包计件所得”。审理中周荣华作为被告提供的证人到庭作证，周荣华述：杨月超离职后自己接任厂长辅助杨英从事管理工作，被告为己缴金，每月自财务处现金领取自己及劳动者工资，签收并发放；自2018年下半年起自己在外接活，交付业务方都是老客户故不签合同且现金往来，签不签合同都认为是将工作交于被告；接活赚来的钱交财务，自己与汪俊商量决定每位劳动者工资数额，填入工资签收清单，从财务处领钱现金发放，自2019年起不再经手财务，与汪俊商量决定数额后直接发放，工资签收清单仍沿用原先的；直至2019年底劳动者工作量始终维持，与原先差不多，工资数额亦与原先持平，有时业务款来不及收到的，自己向财务或杨英借款周转；涉诉劳动者原不在一条生产线上，后经汪俊牵线组合成生产线，工资数额由汪俊决定。汪俊到庭述：自己从不了解接活来自何处；2019年4月周荣华称出活太慢此后计件发放工资，故当月20日应其要求签署了“承包合同”，说是协议但只有一句话，主要是言明工资计件；此后每月虽有告知周荣华各人技术与快慢，但自己从不决定员工工资数额，均系周荣华计算。同期在审13案同涉节点还有：(1)劳务协议期间签至2019年3月1日；(2)自2019年12月1日起被告未付工资；(3)2019年12月劳动者工作如常，正常上班至2020年1月9日，此后放假，受疫情影响节后先后回沪，后致电被告相关人员，得到的回复是“等待通知”；(4)2020年5月6日杨英召集开会，言称受疫情影响被告无力继续经营故停业，劳动者提出赔偿，双方未成一致；(5)2020年5月8日被告在厂区公告栏内张贴《公告》言明：因疫情影响生产经营发生严重困难已无力继续，今日起宣布倒闭并注销，通告之日解除员工的劳务关系，离职、工资发放等协商解决；(6)被告未成立工会组织，就解除一事未通知任何工会；(7)2020年5月23日劳动者向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后涉讼，本院于审理期间数次斡旋调解，因故未成；(8)劳动者主张与被告之间的劳动关系于2020年5月19日解除，被告主张解除时点是2020年5月6日；(9)劳动者仅提供2019年5月及10月零星工资签收清单拍摄件，并以此为准主张2019年12月及此后月工资数额。被告仅提供2018年8月至12月、2019年7月8月11月工资签收清单原件，其中2019年7月8月亦只零星。从双方递交的清单可以看到格式、项目均一致，系表格式列明劳动者姓名、职务、工资明细(基本工资、加班工资、工龄工资、全勤奖、超产奖、房贴，不同人不同分项)、应发工资、代扣工资(缺勤天数、缺勤金额、养老金、保险，部分人不扣险金)、实发工资，并见各位劳动者的签名，部分月份签收清单下方有杨英的签字；(10)双方确认日常上班朝八晚九、周末上班，繁忙时加班是常态；(11)仲裁考虑到时效及疫情，裁决支持二倍工资差额的期间是2019年5月23日至2020年1月9日。3.本案争议节点：(1)原告自称2004年11月入职，赔偿金关于月工资补偿系数主张16，被告认为其系2008年6月入职。经查，2008年6月至2011年6月期间恒阳公司为原告缴纳外来从业人员综合保险，2011年7月至2020年4月期间恒阳公司与被告先后为原告缴纳社会保险。2019年11月工资签收清单列明原告工龄工资24元；(2)现有工资签收清单可见，原告每月工资=基本工资(2018年2400、2019年2500)+加班工资(3000至3690不等)+工龄工资(2018年22.5、2019年24)+全勤奖200。原告主张月工资是6124元，2019年12月及此后工资，及赔偿金、二倍工资差额计算均以此为准，同意赔偿金月工资计数不算工龄工资，但认为应算入加班工资。被告则称，同意支付2019年12月工资4063+800元，同意支付2020年1月至4月每月工资2480元，并以2480元为准计付2020年5月至6日的工资；(3)原告主张未签劳动合同二倍工资差额的期间是2019年5月19日至2020年5月19日，除认为没有不签合同的恶意之外，被告另主张该项诉请已过时效。被告并称，如须付赔偿金或二倍工资的，月工资应以基本工资计。本院认为，当事人有责任就自己的主张提供证据证明。关于劳动关系之争。原、被告具备劳动者与用人单位主体资格，原告在被告的经营场所，从事被告的经营业务，受被告聘用厂长的指示与管理，获得被告支付的劳动报酬，被告为原告缴纳保险及社保，即二者之间符合人身性与财产性特征，故系劳动关系。虽然双方一年一签的是劳务合同，但不能抹杀的是原告不仅向被告交付劳作，还服从被告的工作安排、遵守考勤等制度规定，明显存在着管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系，故合同名为劳务但关系实系劳动。被告所言的承包关系，仅有汪俊一人签署的“承包计件”合同尚且不足，并无劳动者向被告给付承包款项等事实存在，相反，按被告自行提供的证人所述，业务款难以维系工资支付之时仍系被告财务或杨英借款解决，即劳动者与被告之间的劳动关系始终未有脱离。因此，原告关于劳动关系的主张成立。关于解除之争。其一，本案劳动关系解除节点宜认2020年5月8日，被告张贴的公告系明确作出解除与劳动者关系的意思表示，此前6日只是杨英口头告知停业，当日还有协商、未成等事实，而原告主张2020年5月19日却无法言明事由或理由，故二人主张本院均不采纳。其二，合法违法的认定。被告以经营困难、无力继续、倒闭注销为由解除，却无进一步证据证明严重困难、决议终止、处分资产等事实客观发生，被告的解除决定亦不符合法律关于用人单位确需裁员的实质规定或尚须履行的程序规定，故应认定解除违法。本案未付工资、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金争议，均涉月工资认定。原告以2019年5月或10月工资作全部月工资数额主张有失偏颇，被告所称的同意支付方式亦无依据。本院注意到，原、被告分别提供了现金发放工资的签收清单，就此有几点须言明。其一，各自提供的虽系部分月份且系零星，原告提供的还是拍摄件，但经比对应予认定双方所示清单均系真实。其二，原告以清单为准主张月工资数额及连续工作年限，被告以清单为准主张月工资基数，即均以此为证，并且，双方一致言称日常加班客观存在，即“加班工资”一栏属实，并非恶意将本应计入正常工作时间的收入计入加班工资，因此，在案出现的工资签收清单列明的明目与数额，本院均予采纳。其三，被告作为用人单位应当承担无法提供两年内工资签收清单的举证之责，结合双方一致言称近年工作量每月相对持平等事实，故遇相应核算的，以在案清单所列明细与数额计平均数，较为接近真实。其四，如常工作期间的工资可以结合基本工资、奖金补贴等作为计算依据，但加班工资、奖金及与出勤相关的补贴性收入不宜计入因故未复工期间的月工资范畴，加班工资等亦不计入赔偿金及二倍工资差额的计算，并且，2020年初受疫情的影响亦应按相关规定予以适当考虑，以期不悖离基本事实亦不违背普遍公平。须赘言两件事。一是赔偿金月工资补偿系数，即原告于被告处的连续工作年限，结合外来保险与社会保险的缴纳记录、原告关于1.5元/年工龄工资的陈述、2019年11月工资签收清单列明的工龄工资24元，核算至2020年5月8日解除，原告关于入职于2004年11月的主张尚属有迹可循，补偿系数主张16，对此本院应予支持。被告辩称保险记录中断即代表中途离职、杨英签字工资签收清单但说不清财务如何计算、管理员工离职故言不明原告入职时间等，均系一家之言，应予知道的事实回复称不知道的后果，由其自负。二是二倍工资差额期间，原、被告确认最后一份合同签至2019年3月1日，则应自2019年4月1日起算未签劳动合同二倍工资差额期间，结合2020年5月23日原告申请仲裁、被告关于时效的抗辩，及如上关于受疫情影响的考虑，应予认定本案系争期间以2019年5月23日至2020年1月31日为准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十二条第一款规定，判决如下：一、被告上海恒轩实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告汪俊2019年12月1日至2020年5月8日期间的工资16,708.61元；二、被告上海恒轩实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告汪俊2019年5月23日至2020年1月31日期间未签劳动合同二倍工资差额20,804.6元；三、被告上海恒轩实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告汪俊违法解除劳动合同赔偿金83,730.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告上海恒轩实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 王芩菲二〇二一年二月二十四日法官助理 李丝丹书 记 员 李 姣附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。......第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。......