广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终494号上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地：北京市朝阳区双营路**院**楼******。法定代表人：马海彦，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：李一卉，浙江亿维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市澄海区力昇玩具厂，经营场所：广东省汕头市澄海区凤翔街道港口凤新一路三巷。经营者：陈立生。委托诉讼代理人：陈庚柱，系该厂员工。被上诉人（原审被告）：汕头市如鱼玩具有限公司，住所地，住所地：广东省汕头市澄海区莲上镇竹林村泰安区泰利路****iv>法定代表人：李海航。上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客互动公司）、上诉人汕头市澄海区力昇玩具厂（以下简称力昇玩具厂）因与被上诉人汕头市如鱼玩具有限公司（以下简称如鱼公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。创客互动公司上诉，请求判令：1.撤销一审判决；2.改判力昇玩具厂赔偿创客互动公司人民币40万元，如鱼公司在其中10万元的范围内与力昇玩具厂共同承担赔偿责任；3.如鱼公司、力昇玩具厂承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：1.现有证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源，一审判决认定如鱼公司的合法来源抗辩成立是错误的。2.一审法院在确定赔偿金额时未合理考量力昇玩具厂、如鱼公司生产、销售的被诉侵权产品数量以及作品知名度等相关情况，导致判赔金额过低。力昇玩具厂答辩称：1.被诉侵权产品是依据案外人陈赓柱的外观设计专利及著作权授权生产，力昇玩具厂获得合法授权，且被诉侵权产品与创客互动公司的美术作品不构成实质性相似，因此该产品不构成侵权。2.针对争议产品，力昇玩具厂已经停止生产、销售所有相关产品，不存在主观上的恶意侵权。3.本案存在“重复赔偿”情形，显失公平。综上，请求法院驳回创客互动公司的全部诉讼请求。如鱼公司未提交答辩意见。力昇玩具厂上诉，请求判令：1.撤销一审判决；2.改判驳回创客互动公司全部诉讼请求；3.创客互动公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：1.被诉侵权产品是依据案外人陈赓柱的外观设计专利及著作权授权生产，力昇玩具厂获得合法授权，故该产品不构成侵权。2.被诉侵权产品与创客互动公司“猪小屁”美术作品存在较大差异，并不构成实质性近似。3.力昇玩具厂不存在故意侵权的情形，并在得知有可能构成侵权的情况下及时停止生产，一审法院判决的赔偿金额过高。创客互动公司答辩称：1.现有证据不能证明被诉侵权产品是经过合法授权而生产的产品。2.被诉侵权产品与创客互动公司主张权利的美术形象构成实质性相似。3.被诉侵权产品的销量、销售额较高，一审法院判决的赔偿金额不是过高而是过低。如鱼公司未提交答辩意见。创客互动公司向一审法院起诉，请求判令：1.如鱼公司立即停止销售，力昇玩具厂立即停止生产使用涉案美术作品的侵权产品；2.力昇玩具厂赔偿创客互动公司经济损失及合理费用40万元，如鱼公司在10万元范围内与力昇玩具厂共同承担赔偿责任；3.如鱼公司、力昇玩具厂承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年9月20日，创客互动公司向国家版权局申请登记了名称为“猪小屁”的美术作品，登记号为国作登字-2018-F-00622209，作品登记证书记载创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日。根据创客互动公司提供的证据显示，创客互动公司请求保护的作品“猪小屁”形象是国作登字-2018-F-00622209号《作品登记证书》备案作品样本之一，该作品至迟于2017年9月在新浪微博平台上公开发表。从备案作品样本可见：本案作品为一只卡通小猪形象，头部呈馒头型。面部上，两只眼睛较小，呈两个小圆点型；眉毛较为粗短，呈八字形下挂；鼻子的最前端“切面”是粉红色的，整体从正面看是个规则的椭圆形；鼻子两侧偏下方有腮红；嘴部呈一条短线条，耳朵为从后脑两侧“耷拉”，各自向斜侧45度角倾斜。躯体上，身形矮胖，双腿细短。服饰上，身着短袖T恤并搭配背带裤，背带裤颜色为蓝色，胸前有一口袋。2018年11月22日，创客互动公司的委托代理人向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。同日，创客互动公司的委托代理人在公证人员的监督下，进入如鱼公司在ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ阿里巴巴网站开设的店铺，并购买了“小萌猪”3件，付款47.5元，其中支付玩具价款37.5元，支付运费10元。该店铺的页面显示，产品30天内2335盒成交。同年12月4日，在公证人员监督下，创客互动公司的委托代理人在公证处对收到的快递包裹进行拆包，包裹外张贴申通快递单（快递单号3386714979095），将包裹进行拆封、拍照后，公证人员对物品进行封装后交创客互动公司委托代理人保管。同月11日，浙江省杭州市钱塘公证处为此公证出具了（2018）浙杭钱证内字第19531号《公证书》。经当庭对《公证书》所附的公证实物进行拆封，内有标示为“小萌猪”的玩具3个（均有完整包装盒），包装盒上标注的产品信息显示该款玩具的生产厂商为力昇玩具厂。在2018年11月22日当天，创客互动公司的委托代理人还向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理了另外三个保全证据公证。根据公证证明的事实，汕头市澄海区兴旺玩具有限公司、励童玩具（深圳）有限公司、汕头市雅好玩具有限公司分别通过在ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ阿里巴巴网站开设的店铺，各向创客互动公司委托代理人销售了“小萌猪”玩具3件、“小萌猪”2件和“萌萌猪”玩具1件、“小萌猪”玩具3件。上述公证购买的“小萌猪”玩具的包装盒均标注生产厂商为力昇玩具厂。浙江省杭州市钱塘公证处分别出具了（2018）浙杭钱证内字第19528号、第19530号和第18847号三份《公证书》。被诉侵权产品名称为“小萌猪”，整体外观为卡通猪形象，眼睛呈两个小圆点型；眉毛较为粗短，呈八字形下挂；鼻子向前突出，最前端正椭圆形“切面”为粉红色；耳朵下挂于脑袋两侧。服饰上，产品小猪身着橙色或蓝色短袖T恤搭配蓝色背带裤，脚穿红色鞋子，胸前口袋的字母为白色。呈直立、两臂向两边伸展的动作姿态。如鱼公司、力昇玩具厂诉讼中提交的专利号为ＺＬ20183035××××.8外观设计专利显示：外观设计名称为“玩具（卡通小猪）”，专利权人为陈庚柱，申请日为2018年7月4日。登记号为国作登字-2018-Ｆ-00592294《作品登记证书》显示：作品名称为“卡通小猪”，作者为陈庚柱，作品类别为美术作品，创作完成日期为2017年12月2日，登记日期为2018年8月9日。上述外观设计专利所附图片和《作品登记证书》备案作品样本相同，均为未添加色彩图案的被诉侵权产品。另查明，创客互动公司就（2018）浙杭钱证内字第19528号和第19531号两份《公证书》支付公证费各1000元，并委托律师出庭。再查，创客互动公司在提起本案诉讼时，还以励童玩具（深圳）有限公司销售侵犯著作权产品（包括本案被诉侵权产品）、汕头市雅好玩具有限公司销售本案被诉侵权产品为由，向一审法院提起诉讼，案号分别列（2019）粤05民初170号和172号。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。根据查明事实，综合当事人的诉讼主张，本案的焦点为：一、创客互动公司本案请求保护的“猪小屁”形象是否为受著作权法保护的作品；二、若受著作权法保护，被诉侵权产品与本案作品是否构成实质性相似；三、如鱼公司和力昇玩具厂是否构成侵权以及如侵权各自应承担的民事责任。一、关于创客互动公司本案请求保护的“猪小屁”形象是否为受著作权法保护的作品的问题。根据著作权法和《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。创客互动公司请求保护的“猪小屁”形象作品，取材于传统拟人化猪的造型，但在取材基础上进行了卡通造型加工，在面部、躯干的造型设计采取了表情萌呆、四肢短小、上身较大的表现手法，并结合服饰的搭配，整体体现了该形象憨憨和胖胖的特点，呈现出富有美感的萌猪形象。因此，本案作品虽取材于传统拟人化猪的造型，但通过创客互动公司对其线条勾勒和服饰搭配，已对公共领域的表达进行了富有个性化的艺术加工并呈现出具有审美意义的艺术形象，这种对线条、服饰和表情进行的取舍、安排、设计，不仅使之与传统猪的拟人化形象存在着可以被客观识别的、并非太过细微差异之区别，而且体现了作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定的高度，具备独创性。因此一审法院认为本案作品属著作权法意义上的美术作品，依法应受著作权法保护。二、关于被诉侵权产品与本案作品是否构成实质性相似的问题。将被诉侵权产品与本案作品进行比对，除脚部大小、个别产品的短袖Ｔ恤颜色外，在整体风格、形象塑造和服饰上均基本一致，可以判定被诉侵权产品再现了本案作品富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象。虽然本案的被诉侵权产品在脸型、眼鼻嘴耳和脚部的细节部分，着装的颜色上与本案作品存在差异，但该差异占整体表达内容的比例较小，也未造成整体审美风格的变化。通过综合判断，一审法院认定被诉侵权产品与本案作品构成实质性相似。如鱼公司和力昇玩具厂以ＺＬ20183035××××.8外观设计专利和国作登字-2018-Ｆ-00592294的“玩具（卡通小猪）”，提出被诉侵权产品与登记作品和外观设计专利产品相同、与本案作品不同的辩解，由于引证的外观设计专利申请日，作品登记证书所记载的作品登记时间、创作完成时间均在本案作品之后，即使被诉侵权产品与之基本相同，也不影响与本案作品是否构成实质性相似的判断，如鱼公司和力昇玩具厂该理由不能成立，一审法院不予支持。三、关于如鱼公司和力昇玩具厂是否构成侵权以及如侵权各自应承担的民事责任的问题。综合本案证据以及如鱼公司提交的进货凭证等，可以确认如鱼公司是被诉侵权产品销售者。因此如鱼公司系未经著作权人许可，在网店上展示、销售被诉侵权产品，该行为侵害了创客互动公司本案作品的发行权及信息网络传播权。力昇玩具厂作为被诉侵权产品之生产者，则侵害了创客互动公司本案作品的复制权和发行权。依据著作权法第四十八条第一项之规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故创客互动公司请求如鱼公司停止销售侵权产品，请求力昇玩具厂停止生产侵权产品，于法有据，应予支持。对于赔偿损失的确定，创客互动公司主张如鱼公司应与力昇玩具厂共同承担其中10万元的赔偿责任，如鱼公司虽作为被诉侵权产品销售者，在产品已载明了生产者为力昇玩具厂、如鱼公司已提交有关凭证、创客互动公司对被诉侵权产品系由力昇玩具厂生产的事实也予认可的情况下，应认定如鱼公司具有合法来源的客观基础，创客互动公司没有证据证明如鱼公司参与力昇玩具厂该款产品的生产销售，实施了共同侵权行为，力昇玩具厂作为生产者应承担相应的赔偿责任，如鱼公司无需承担赔偿责任。创客互动公司请求如鱼公司与力昇玩具厂共同承担赔偿责任，依据不足，不予支持。对于力昇玩具厂应承担的赔偿损失，由于创客互动公司没有提供证据证明其因案涉侵权行为所受的实际损失或者侵权人的违法所得，依据著作权法第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款之规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑下列因素：1．本案作品的类型及其独创性程度，对产品销售的贡献程度；2．侵权行为性质、情节及后果，尤其是侵权产品在阿里巴巴网站上的多个网店均有销售；3．创客互动公司为维权支付的合理费用，以及委托律师出庭情况。一审法院酌定力昇玩具厂赔偿创客互动公司包括合理维权费用在内的经济损失3万元，并由如鱼公司和力昇玩具厂共同负担本案的全部诉讼费用。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五、六、十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一、二款、第二十六条规定，判决：一、如鱼公司应立即停止销售侵犯创客互动公司享有的国作登字-2018-F-00622209号“猪小屁”著作权的“小萌猪”玩具产品；二、力昇玩具厂应立即停止生产侵犯创客互动公司享有的国作登字-2018-F-00622209号“猪小屁”著作权的“小萌猪”玩具产品，并在一审判决发生法律效力之日起10日内向创客互动公司支付赔偿金3万元。三、驳回创客互动公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由如鱼公司和力昇玩具厂负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害著作权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权产品是否构成侵害创客互动公司涉案美术作品著作权；2.如鱼公司提出的合法来源抗辩是否成立；3.一审法院判决赔偿的金额是否适当。（一）关于被诉侵权产品是否构成侵害创客互动公司涉案美术作品著作权的问题。首先，关于被诉侵权产品与创客互动公司涉案美术作品是否构成实质性相似，将两者进行比对，两者在小猪的脸型、五官、眉毛的形状与线条、身材比例、四肢的形状，服饰均为Ｔ恤加背带裤等方面均基本一致，整体风格一致，仅仅是小猪在头顶的形状、身体肥胖程度、耳朵的形状、手部动作、Ｔ恤的颜色等方面存在细微差别，而前述差别占整体表达内容的比例较小，也未造成整体审美风格的变化。因此，一审法院认定被诉侵权产品与创客互动公司涉案作品构成实质性相似，并无不当。其次，力昇玩具厂抗辩称被诉侵权产品是实物产品，而创客互动公司主张权利的是平面美术作品，故二者不构成近似。对此，本院认为，从平面到立体再现作品，构成对作品的复制。被诉侵权产品使用了创客互动公司涉案作品具有独创性的表达，二者构成近似。即使被诉侵权产品并非平面作品，也不影响前述结论的成立。再次，力昇玩具厂以被诉侵权产品是依据ＺＬ20183035××××.8号外观设计专利和国作登字-2018-Ｆ-00592294的“玩具（卡通小猪）”生产，得到相关权利人的授权为由，提出不侵权抗辩。本院认为，由于前述外观设计专利申请日、作品登记证书所记载的作品登记时间、创作完成时间均在创客互动公司涉案美术作品公开发表在互联网的时间之后，力昇玩具厂具备在先接触到本案作品的条件，本案作品的在先权利依法应予保护。力昇玩具厂的该项不侵权抗辩不能成立。综上，被诉侵权产品与创客互动公司涉案美术作品构成近似，侵害了创客互动公司就该作品享有的复制权，力昇玩具厂提出的不侵权抗辩均不能成立，本院对力昇玩具厂的该项上诉理由不予支持。（二）关于如鱼公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。合法来源抗辩的成立须具备主、客观要件。本案中，如鱼公司主张被诉侵权产品合法来源于力昇玩具厂。经查，该产品外包装上已载明了生产者为力昇玩具厂，力昇玩具厂在本案中作为被告之一参加诉讼且被诉承担侵权责任，并在一审庭审中确认被诉侵权产品是由其直接销售给如鱼公司，如鱼公司为证明自己的主张提交了五张收款收据，该收款收据符合该类产品交易习惯，产品由厂家直销给销售者也具备合理性，而创客互动公司未提交反驳证据，亦未提交证据证明如鱼公司主观上知道或应当知道其销售的被诉侵权产品侵犯创客互动公司著作权。一审法院认定如鱼公司合法来源抗辩成立，并无不当。创客互动公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。（三）关于一审法院判决赔偿的金额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。上述司法解释第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案中，一审法院考虑涉案作品的类型及其独创性程度，被诉侵权行为性质、情节及后果，创客互动公司为维权支付的合理费用，以及委托律师出庭情况等等因素，酌情判令力昇玩具厂赔偿创客互动公司包括合理维权费用在内的经济损失3万元，并无不当。创客互动公司上诉主张前述赔偿金额过低，力昇玩具厂上诉主张前述赔偿金额过高，均依据不足，本院不予支持。综上所述，创客互动公司、力昇玩具厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7400元(已交纳)，由北京创客互动科技有限公司负担6850元，汕头市澄海区力昇玩具厂负担550元。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二一年二月二十六日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐