河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)豫民再8号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：金华行达建设工程有限公司(原正鹏建设工程有限公司)。住所地：浙江省金华市婺城区宾虹西路2999号婺城城市广场A栋1106室。 法定代表人：汤罗良，该公司经理。 委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南华纳置业股份有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区金水东路农业南路向南50米楷林中心9座808室。 法定代表人：何小平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何延飞，该公司员工。 委托诉讼代理人：许科飞，河南成昊律师事务所律师。 一审第三人：周俊峰，男，1962年5月29日出生，汉族，住河南省新密市。 委托诉讼代理人：桑文君，河南良仁律师事务所律师。 再审申请人金华行达建设工程有限公司（以下简称金华公司）因与被申请人河南华纳置业股份有限公司（以下简称华纳公司）、一审第三人周俊峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫03民终925号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月7日作出（2020）豫民申3740号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年1月15日公开开庭审理了本案。再审申请人金华公司的委托诉讼代理人张小明，被申请人华纳公司的委托诉讼代理人何延飞、许科飞，一审第三人周俊峰的委托诉讼代理人桑文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金华公司申请再审称，（一）原审判决认定华纳公司支付给金华公司884850元缺乏证据证明。1.原审法院将华纳公司支付周俊峰的416000元错误写成716000元，造成金华公司不承认收到的工程款数额多认定300000元；2.在无任何转账凭证，仅有华纳公司口头陈述的情况下，原审法院就认定华纳公司向金华公司支付884850元（含上述多认定的300000元）工程款毫无事实和法律依据。（二）原审对文明措施费1377467元未计入工程造价结算范围错误。（三）本案建设工程合同约定的是26层，但实际施工工程量为28层，本案存在变更增加工程量。原审认定不存在增加工程范围，缺乏证据证明。请求：撤销一、二审判决，改判驳回华纳公司的诉讼请求。 华纳公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求驳回金华公司的再审请求，维持原判。 周俊峰述称，同意金华公司的意见。 华纳公司向河南省新安县人民法院(以下简称一审法院)起诉请求：1、判令金华公司返还华纳公司超额支付的工程款1976342元；2、判令金华公司支付违约金2713200元。以上共计4689542元。 一审法院认定，2013年6月15日华纳公司与正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为:“工程名称:华纳•爱丁堡花园1#楼，工程地点:新城东区畛河路与金斗路交叉口东，工程内容:施工图范围内所有内容；工程承包范围:大包干，包质量，包安全，包进度，包安全文明施工；合同工期:开工日期2013年6月19日，竣工日期2014年12月30日，合同工期总日历天数556天；合同价款为:贰仟伍佰壹拾万”。同日双方又签订一份《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》，主要内容:1.本协议为固定总价协议，结算方式为固定总价加签证变更。协议总价(不包括文明施工措施费)为3230万元；文明施工措施费1377467元，其中基本费909004元、考评费276114元、奖励费192349元。2.结算方法:结算时固定协议总价不因政府及地方办法的所有与工程相关的规定及文件而改变，固定总价不改变，另计算有效的签证变更费用。3.工程质量标准为合格。4.施工日期:开工日期2013年6月19日，竣工日期2014年7月5日。5.付款方式:工程从正负零开始支付工程款，共分八次支付，其中±0完成并验收合格拨付协议总价的10%，18层结构完成并验收合格拨付协议总价的30%，主体封顶并验收合格后拨付协议总价的10%，二次结构完成并验收合格拨付协议总价的10%，内外装修完成验收合格拨付协议总价的10%，工程达到竣工验收标准并经有关部门初验合格拨付协议总价的5%，竣工备案及结算完后付至结算价的95%，剩余5%为保修金，待保修期满后保修金无息退还。6.双方签订的《建设工程施工合同》主要作用系办理相关施工手续，不能作为实际施工合同，与本协议冲突部分，以本协议为准……协议签订后，正鹏公司按照协议约定按期入驻工地开始施工，工程实际施工人为周江博，第三人周俊峰在工地负责监管。2014年1月主体封顶后，实际施工人撤离工地，华纳公司以正鹏公司的名义自行组织人员将工程施工完毕达到交付标准。截止华纳公司起诉时，华纳公司共向正鹏公司直接支付工程款11657315元。2017年6月21日，正鹏公司名称变更为金华公司。 一审法院认为，“正鹏公司”名称变更为“金华公司”，因仅是名称变更，承接权利义务的主体并没有改变，故直接以查证属实的名称为准。华纳公司与金华公司就本案同一建设工程，于同日分别签订《建设工程施工合同》与《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》两份合同，《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同，两份合同在工期、价款等实质性内容均不一致，双方虽在施工协议中约定，《建设工程施工合同》主要作用系办理相关施工手续，不能作为实际施工合同，二者存在冲突部分，以《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》为准，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程施工合同司法解释)第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定，应当以双方签订《建设工程施工合同》中的就合同工期、价款的约定为准。双方应当按照合同约定履行各自的义务，即金华公司应按约定工期、工程标准等要求安排工程相关进度施工，达到交付条件，华纳公司应按合同约定履行付款义务。华纳公司自认金华公司将工程建设至主体封顶。按照双方约定，截止主体封顶，华纳公司需向金华公司支付工程款的50%即12550000元，华纳公司实际直接向金华公司支付11657315元并未超出该数额。在金华公司撤离工地后，华纳公司自行组织施工，并向施工人支付相关费用。本案审理的是华纳公司与金华公司的建设工程施工合同，华纳公司支付给自己组织施工人员的费用与金华公司无关，华纳公司要求金华公司返还没有事实和法律依据不予支持。关于华纳公司主张的违约金，金华公司于2014年1月撤离工地，此时距离双方施工合同约定的竣工日期2014年12月30日尚有近一年时间，金华公司虽在此时撤离工地，但并不必然导致无法按期交工，并不导致违约的后果，华纳公司在合同约定的竣工日期尚未到达之时，便自行组织人员继续施工，使金华公司实际无法继续履行合同，其要求金华公司承担违约责任于法无据，不予支持。经审判委员会讨论决定，一审法院于2018年12月4日作出（2017）豫0323民初2569号民事判决:驳回华纳公司的诉讼请求。案件受理费43516元，由华纳公司负担。 华纳公司不服，向二审法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持华纳公司的一审诉讼请求。 二审法院认定，2013年6月15日，华纳公司与正鹏公司签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价款及调整为：固定价、预算加签证。2013年8月8日双方又签订了《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》。2014年7月主体封顶后，实际施工人撤离工地，原实际施工班组继续对工程进行施工并达到交付标准。2015年4月29日华纳公司与正鹏公司以及监理单位、设计单位、勘察单位就涉案工程共同向新安县建设委员会申请竣工备案。 2015年5月22日，新安县规划局对华纳公司开发的爱丁堡小区的整体规划进行了调整，将爱丁堡花园项目的容积率从3.32调整至3.46，使用空间范围从地上80米增加为地上90米，总建筑面积从69000平方米增加为72140平方米。2015年7月涉案工程的设计单位匠人规划建筑设计股份有限公司出具的《建设工程施工图设计文件变更审查表》载明：“因项目当地规划面积复合后，屋顶飘架层计入建筑面积，造成原施工图面积存在误差，现将施工图面积变更如下：原设计1#楼建筑面积为23736.88m²现变更为25947.13m²，地上建筑层变更为28层……”。2015年5月28日华纳公司与案外人沈娜签订了一份《1#楼墙体改造协议》，由沈娜对1#楼的屋面层（27层）和机电层（28层）进行了内部墙体的改造。2015年12月11日新安县建设委员会对涉案工程进行了竣工备案。华纳公司提交涉案工程招标时的设计图纸，该设计图纸显示爱丁堡1#楼在设计时就有屋面层和机电层。2014年8月29日华纳公司退还周俊峰保证金500000元。 在二审法院审理过程中，经二审法院组织双方当事人对涉案工程进行了对账，金华公司、周俊峰认可收到华纳公司支付的工程款为30714378.6元，该款项包括：1.2015年2月15日华纳公司经新安县住房和城乡建设局付给实际施工人史顺学1150000元中的300000元；2.2013年9月13日华纳公司支付给周俊峰的1300000元中的584000元；3.2014年8月6日华纳公司支付给周俊峰的750000元中的649400元；上述1-3项周俊峰认可的款项共计1533400元。双方当事人均认可《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》是涉案工程建设过程中实际履行的协议，涉案工程已经交工并投入使用。另，本案诉讼过程中涉及到的周江博、周江波系同一人。 二审法院认定的其他事实与一审相同。 二审法院认为，2013年6月15日华纳公司与金华公司依据招投标程序就涉案工程签订了《建设工程施工合同》并在进行了备案，后双方未通过招投标程序于2013年8月8日又签订了《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》，《建设工程施工合同》与《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》约定的工期、价款等实质性内容均不一致，应当认定《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》对《建设工程施工合同》进行了实质性变更，《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》也明确约定：“双方签订的《建设工程施工合同》主要作用系办理相关施工手续，不能作为实际施工合同，与本协议冲突部分，以本协议为准”，双方当事人也均认可是按《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》实际履行，因此双方当事人之间存在串通投标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。”和建设工程施工合同司法解释第一条“关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当认定合同无效”的规定,双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》均无效。 关于案涉工程价款的结算依据问题。建设工程施工合同司法解释第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。依据该条规定,在建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格情形下,《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》是双方当事人实际履行的协议，因此双方当事人签订的《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》应当作为本案计算工程价款的依据。 关于涉案工程是否存在增加工程范围的问题，金华公司主张涉案工程27-28层系增加的工程，华纳公司与金华公司签订的《建设工程施工合同》和《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》约定的工程价款经结算方式为固定价加签证，《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》约定施工范围是地下一层、地上二十六层，约定金华公司的承包施工范围以施工图全部设计内容设计图纸为准，华纳公司、周俊峰对涉案的设计图纸真实性并无异议，施工图纸载明的范围包括27-28层，《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》载明的施工范围与设计图纸载明的范围不一致，在实际施工过程中，爱丁堡1#楼的设计图纸包含了第27-28层，故应当以设计图纸确定的施工范围为准，金华公司、周俊峰主张合同外工程量增加，但并未提供27-28层系增加工程的签证，故对金华公司、周俊峰主张涉案工程27-28层系增加的工程的辩称不予确认。 关于华纳公司已支付工程款的数额认定问题，经华纳公司、金华公司、周俊峰三方对账，对双方当事人无争议部分的付款30714378.6元予以认定。对有争议部分的款项认定如下：1.2015年2月15日华纳公司经新安县住房和城乡建设局付给实际施工人史顺学1150000元中的850000元，周俊峰认可史顺学是其手下的班组长，且该部分款项是经新安县住房和城乡建设局协调后由华纳公司向史顺学支付，故对该850000元予以认定。2.对于监理单位对金华公司的罚款64700元的认定问题，鉴于该部分罚款无法律和合同依据，对此不予认定。3.对于2013年9月13日华纳公司支付给周俊峰的1300000元中的716000万元、2013年12月7日华纳公司支付给周俊峰的68250元、2014年8月6日华纳公司支付给周俊峰的750000元中的100600元，该部分款项884850元，周俊峰出具相应的收款凭证，对此予以认定；4.对于华纳公司支付给张建设、沈娜、张飞、新安县新城美家灯饰行、张望水、何延飞、新安县新城电管所的款项，金华公司与周俊峰有异议，且上述证据上没有金华公司、周俊峰的签字，该部分款项与本案缺乏关联性，故对该部分款项不予支持。 关于华纳公司是否超额支付工程款的数额认定问题，双方当事人对《华纳•爱丁堡1#楼施工协议》约定工程款总价为32300000元均无异议，扣除华纳公司已经实际支付金华公司、周俊峰32449228.6元（30714378.6元+850000元+884850元），华纳公司超额支付149228.6元，对华纳公司的上诉主张予以部分支持。 关于华纳公司主张的违约金能否得到支持的问题，鉴于华纳公司在本案诉讼过程中提供证据不足以证明因金华公司的违约行为给华纳公司造成损失的具体数额，故本案对华纳公司关于违约金的诉求不予支持。综上，华纳公司的上诉请求部分成立，予以支持。二审法院于2019年11月15日作出（2019）豫03民终925号民事判决：一、撤销一审法院（2017）豫0323民初2569号民事判决；二、金华公司于判决生效后十日内返还华纳公司工程款149228.6元；三、驳回华纳公司的其他诉讼请求。一审案件受理费43516元，由华纳公司负担42131元，由金华公司负担1385元。二审案件受理费43516元，由华纳公司负担42131元，由金华公司负担1385元。 本院再审认定，二审期间，经法院组织当事人对涉案工程进行对账，金华公司、周俊峰认可收到华纳公司支付的工程款为30714378.6元，该款项包括2013年9月13日周俊峰给华纳公司出具1300000元工程款借据中的两笔300000元和584000元，总计884000元(注：1300000元包括三笔款项，即300000元、584000万元和416000万元，对其中416000万元，周俊峰以没有转账凭证为由不予认可)。该事实有周俊峰提供的2019年5月19日其代理人桑文君与华纳公司人代理人许科飞的微信聊天记录及再审庭审笔录等在卷为证。再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。 本院再审认为，(一)关于争议的已付工程款884850元及已付工程款总数等问题。1.2013年9月13日周俊峰给华纳公司出具的1300000元工程款借据包括三笔款项，即300000元、584000元和416000元。在金华公司、周俊峰认可的华纳公司已付工程款30714378.6元中，包括上述1300000元中的两笔款，即300000元和584000元，总计884000元，对其中一笔416000万元金华公司、周俊峰以没有转账凭证为由不予认可。也就是说，上述300000元已包含在金华公司、周俊峰认可的华纳公司已付工程款30714378.6元中。原审认定金华公司、周俊峰对上述1300000元中的两笔款，即300000元和416000元，总计716000元不予认可，进而事实上导致该300000元在金华公司、周俊峰已认可的已付工程款中计算一次，在金华公司、周俊峰不认可的工程款又重复计算的错误后果，本院予以纠正。2.对于2013年9月13日1300000元中的416000元、2013年12月7日的68250元、2014年8月6日75万元中的100600万元，总计584850元问题，因周俊峰出具相应的收款凭证，应当予以认定，原审认定884850元数额错误，本院予以纠正。该584850元，加上金华公司、周俊峰原审认可的已付工程款30714378.6元，以及2015年2月15日华纳公司经新安县住房和城乡建设局付给周俊峰所属施工人员史顺学850000元(注：总计1150000元，其中300000元金华公司、周俊峰原审认可，已计算在30714378.6元中)，总计华纳公司已付工程款32149228.6元(30714378.6+584850+850000)，原审认定已付工程款32449228.6元数额错误，本院予以纠正。3.涉案工程款总价为32300000元(不含文明措施费)，华纳公司总计已付工程款32149228.6元，不存在超付工程款问题。 (二)关于文明措施费和27-28层问题。一、二审期间当事人均未对文明措施费问题提出主张，且该问题不影响本案的处理结果。金华公司、周俊峰主张合同约定的施工范围为26层，故27-28层属于变更增加的工程量。华纳公司主张施工图纸载明的范围已包括27-28层，故27-28层不属于变更增加的工程量。双方认识不同，考虑到金华公司未反诉，且27-28层问题不影响本案的处理结果。故本案对文明措施费和27-28层问题均不再处理，当事人可依法另行主张权利。 综上，本案中，华纳公司不存在超付工程款，其要求金华公司返还多支付的工程款没有依据。金华公司要求驳回华纳公司诉讼请求的再审主张成立，本院予以支持。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终925号民事判决和河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初2569号民事判决； 二、驳回河南华纳置业股份有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各43516元，总计87032元，由河南华纳置业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜燕萍 审判员  肖贺伟 审判员  李 杰 二〇二一年二月二十六日 书记员  李文慧