上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初34989号原告：孙斌，男，1989年6月1日出生，汉族，户籍地上海市虹口区，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：黄蓓，上海市袁园律师事务所律师。被告：上海博望广告有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：季雨松，职务董事长。委托诉讼代理人：许文俊，上海利歌律师事务所律师。原告孙斌与被告上海博望广告有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员王百勤独任审理，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告孙斌及其委托诉讼代理人黄蓓、被告上海博望广告有限公司委托诉讼代理人许文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙斌向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付2019年12月1日至12月31日的现金工资7,000元；2.要求被告支付2020年1月1日至1月15日的全额工资5,500元；3.要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金40,939.60元。事实和理由：原告于2018年6月25日入职被告处，担任品牌事业三部高级客户经理，约定税前工资为11,000元，其中4,000元为扣税工资、7,000元为现金工资。2020年1月13日，原告按规定申请病假被拒，1月15日，被告以未按规定打卡、违反公司制度等理由单方面解除劳动合同。被告上海博望广告有限公司辩称，不同意原告的诉请，同意仲裁裁决。本院经审理查明以下事实：原告与被告于2018年6月25日订立了期限自当日起至2021年6月24日止的劳动合同，合同约定原告在新业务发展事业部从事SAM工作，每月基本工资2,800元，实行不定时工作制度。2020年1月15日，被告找原告谈话，要求原告对几次在家附近打卡考勤作出解释，并要求原告提供1月14日的病假单。原告表示均正常工作，不清楚为何定位在家附近，且时间较长记不清；1月14日去医院就诊，病假单已发到OA系统。被告向原告告知，已与医生确认，原告于1月14日去医院就诊西药，不能作为病假；不能说明考勤地点为何异常就无法证明在上班，都是缺勤；以上均按旷工处理，今天为最后工作日，12月的工资已发放，之前的公司会追溯。原告表示要追溯可以从现金里面扣。被告称没有现金，只有打卡工资。随后被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，通知认定原告日常考勤存在多处外勤打卡作假行为，解除依据为《员工手册》第四章第一节第六条规定规定：“所有一切以不正当手段骗取或串通骗取正常考勤出勤的情况，一经查实，立即终止劳动合同，解除劳动关系。”原告于2020年1月22日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1.2019年12月1日至2019年12月31日工资差额7,000元及2020年1月1日至2020年1月15日工资5,500元；2.违法解除劳动合同的赔偿金40,939.60元。该仲裁委员会于2020年7月17日作出静劳人仲(2020)办字第856号裁决：一、被告支付原告2020年1月1日至2020年1月15日工资1,949.43元；二、对原告的其他请求不予支持。原告不服裁决，诉至本院。原告在审理中还提供了以下证据：1.快乐隽实营销策划(北京)有限公司的《入职通知单》、录用通知邮件截图、建设银行网页截图，证明原告在前一家用人单位的薪资已经达到税前10,000元，与被告签订月薪2,800元的合同不符合常理，说明另有现金发放的工资。被告对该组证据的真实性、关联性均不认可。2.原告中信银行及工商银行流水截图，证明被告通过中信银行发放部分工资，另有部分工资以现金发放，原告拿到现金工资后转存至工商银行。被告对中信银行截图无异议，对工商银行截图的真实性、关联性均不认可。3.被告发布的招聘信息网页截图、被告制作的员工社保表及薪资表，证明被告招聘策略总监的薪资在15,000元至20,000元，被告发薪分打卡和现金两笔。被告对该组证据的真实性均不认可。4.聊天记录截图，显示被告员工相互通知领取工资的时间，证明被告每月发放现金工资。被告对真实性无异议，对证明目的不认可，被告没有现金发放的工资，只有部分项目费用会以现金的形式方法。5.微信聊天和邮件截图，证明原告于2019年11月至12月期间都在上班，不存在旷工；人事管理人员可以在后台修改考勤记录。被告不予认可。6.证人顾某某到庭作证称，证人于2017年12月至2018年11月在被告处担任客户总监、总裁助理；原、被告存在劳动关系；工资分两部分，一部分银行打卡，每月10日至15日会通知员工到财务室领取现金发放的工资；被告没有发放过项目费。被告认为证人离职时间与原告离职时间相差较远，且证人没有任何证据证明现金发放工资，其证言没有证明力。7.证人朱某到庭作证称，其于2018年4月至2018年8月、2019年4月至2019年10月在被告处担任项目总监；证人的工资分为打卡4,000元、现金12,000元；现金工资是每个月到财务去领，书面签收。被告认为证人陈述的内容没有证明力。8.证人魏某某到庭作证称，其于2019年2月至2019年7月在被告处担任客户经理；工资为银行转账4,000元、现金发放6,000元；现金工资每个月去财务室领，书面签收；没有拿到过项目费。被告认为证人证言只针对自己的部分，没有证明力。被告在审理中还提供了以下证据：1.《员工手册》，该《员工手册》规定，员工采用门禁考勤仪加OA系统的方式进行考勤管理；公出需在与之匹配的时间地点OA系统打卡，如未打卡需进行相应扣款；每周由人事行政部负责并由各部门负责人确认；一个工作日内公出，经部门主管同意后至前台登记，并于OA系统打卡，如不再返回需再次OA系统签退；如未打卡，均以事假处理；工作日30分钟无故缺勤，视为旷工；未按公出规定进行申报，视为旷工；累计旷工3天及以上，或累计旷工两次及以上，解除劳动关系并不承担经济补偿；所有一切以不正当手段骗取或串通骗取正常考勤出勤的情况，一经查实，立即终止劳动合同，解除劳动关系。被告以此作为解除劳动合同的依据。原告对真实性不予认可，表示没有签收过。2.2019年2月21日员工培训签名表、上海市东方公证处出具的(2020)沪东证经字第7313号公证书、上海圣思信息科技有限公司出具的《关于V7.0M3定位功能及后台数据安全性声明》，证明《员工手册》的内容告知过原告，考勤数据真实。原告对员工培训签名表真实性不认可，称不是原告的签字；考勤软件的声明真实性无法确认，且出具方与被告有利害关系；对公证书真实性没有异议，对关联性不认可，公证书只能反映从被告电脑中获取考勤记录，但被告是可以修改考勤数据的。庭审后原告补充提供以下证据：1.2019年2月、3月、10月项目费用表，项目费用表上载明原告三个月的项目费用金额均为7,000元，证明项目费就是工资的现金发放部分。被告对项目费用表真实性认可，不认可证明目的，表示公司确有项目费用。2.广告交流群聊天记录截图、OA测试沟通群聊天记录截图、软件名称为“纷享销客”的截图、与“博望小康康”的聊天记录截图、考勤记录一组，证明OA系统上的记录不准确，且与被告在诉讼中提供的不一致，证明被告提供的考勤记录均为其自行制作，原告没有考勤作假的事实。被告对该组证据的真实性均不认可。3.领取现金的视频三段，证明被告发放现金工资的事实。被告在仲裁审理中确认视频的真实性，称视频中的内容是领取项目费而非工资。庭审后被告补充提供《〈员工手册〉公司职工代表大会会议纪要》，证明《员工手册》的制订程序。原告对真实性、关联性、合法性均有异议，认为被告在原告提起诉讼后才找员工补签的。审理中，原告称入职后每月实际发放工资为11,000元，其中7,000元现金发放。被告表示原告每月工资为4,000元，没有现金发放的工资。因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。本院认为，本案的争议焦点之一为原告的工资数额究竟是原告主张的11,000元还是被告主张的4,000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张其每月工资数额为11,000元，分为银行转账和现金发放，依据之一是原告在上家用人单位的工资为10,000元，在被告处的工资如果只有2,800元不符常理；依据之二是2019年2月、3月、10月项目费用表是显示有扣款和实发工资栏目，可以推定项目费就是工资；依据之三是取现金的现场视频与证人证言能证明现金工资的事实。但是前后两家用人单位的薪资水平并无必定的关联性，作为成年人，原告应当知晓其与被告订立的劳动合同具有法律效力，如果存在实际履行与书面合同不一致的情形，那也是在双方配合一致的情况下所致，原告必须要就此承担举证责任。双方均确认的三个月的项目表中明确载明发放的是项目费而非工资，被告确认项目费是其根据项目完成后的利润情况不定期、不定额地发放，仅发过三次，原告提供的项目表、领取现金视频并不足以证明被告按月支付现金的事实，三名证人证言中明确每月领取现金、从未领取过项目费，该内容与原告提供的项目表相矛盾，且证人与双方存在利害关系，仅凭证人证言无法认定原告主张的每月均发放现金工资的事实。因此，原告主张每月工资11,000元的依据不足，本院不予采信。对原告要求被告支付2019年12月1日至12月31日的现金工资7,000元、支付2020年1月1日至1月15日的全额工资5,500元的诉讼请求不予支持。被告应按4,000元的工资标准向原告支付2020年1月1日至1月15日(其中1月14日为病假)的工资1,949.43元。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告认为原告在2019年11月、12月的OA系统外勤签到的考勤记录中多次在原告住处等地的异常打卡，去医院看病未得到批准且无符合要求的病假证明，因此认定原告旷工，并以原告用不正当手段骗取正常考勤出勤为由解除劳动合同。但被告提供的考勤记录中无法清晰明确地反映考勤异常的情况，被告对于原告在审理中提供的部分在2019年11月、12月的工作聊天记录、电子邮件等证据未作出实质性的反驳意见和合理解释，本院对考勤异常的事实无法采信。被告提供的上海圣思信息科技有限公司出具的《关于V7.0M3定位功能及后台数据安全性声明》，系该公司针对自己产品所作的声明，其证明力并不充足。鉴于被告解除劳动合同的依据不足，应承担相应的法律后果。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依法可予支持，经本院核算，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金23,000元(计算方式：[4,000元＋7,000元×3÷12]×2月×2倍)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、被告上海博望广告有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告孙斌2020年1月1日至1月15日工资1,949.43元；二、被告上海博望广告有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告孙斌违法解除劳动合同赔偿金23,000元；三、原告孙斌的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告孙斌、被告上海博望广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王百勤二〇二一年二月二日书记员  葛 颖附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。