安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3346号 上诉人（一审原告）：安徽省和信建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县新城开发区金阳路，统一社会信用代码913401227049060973。 法定代表人：郭川，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴益红，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所地河南省郑州市陇海中路**，统一社会信用代码914100007805371315。 法定代表人：李洪波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程晋龙，北京大成（合肥）律师事务所律师。 一审第三人：六安市重点工程建设管理处，住所地安徽省六安市佛子岭路与和谐路交叉口，统一社会信用代码12341400055752613B。 法定代表人：倪玉华，该处主任。 委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王周原，安徽皋陶律师事务所实习律师。 上诉人安徽省和信建筑工程有限公司（以下简称安徽和信建筑公司）因与被上诉人中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局郑州公司）以及一审第三人六安市重点工程建设管理处（以下简称六安市重点处）建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初998号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安徽和信建筑公司的委托诉讼代理人王金童、吴益红，被上诉人中铁七局郑州公司的委托诉讼代理人程晋龙，六安市重点处的委托诉讼代理人王元萍、王周原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽和信建筑公司上诉称：1.一审程序违法。本案第一次二审发回重审之后，在一审重新审理中，安徽和信建筑公司多次强调如果鉴定报告不能适用，可以申请重新鉴定，也提交了书面鉴定申请，但是一审对此未作任何释明与回应。一审未尊重法定程序，也在一定程度上剥夺与侵害了上诉人权益。一审未当庭播放录音通话，也没有向录音中人员核实情况。2.一审适用法律错误。涉案合同无论是依据招投标法规定，还是依据建设工程施工合同法律规定，都应认定为无效合同。中铁七局郑州公司将六安火车站工程进行肢解，就房建主体部分以劳务分包名义变向转给安徽和信建筑公司施工，除主材之外，全部是包工包料，是典型的违法分包行为。同时在涉案合同签订之前的数月，安徽和信建筑公司已实际进场施工。六安市重点处在一审中未到庭，一审法院也未向其调查了解，导致案件审查存在不清楚。3.一审认定事实错误。一审庭审中，中铁七局郑州公司认可就材料上涨部分、合同外增量等应增加款项部分给予补偿。根据安徽和信建筑公司提供的通话录音，可以证实六安市重点处工作人员承诺进行据实结算。同时根据历次审理中对中铁七局郑州公司工作人员以及六安市重点处负责人的调查笔录，也可说明调价范围应当包括人工与材料。一审对上述事实都未予以采纳系错误，同时一审将《劳务费用验工计价表》作为双方的结算依据，也系错误。该计价表只是支付工程进度款的依据，不能认为是双方对工程款的最终结算，该计价表未包含一些增量及变更内容，也说明该表并非是最终结算。综上，请求依法改判。 中铁七局郑州公司辩称：1.在一审审理中，安徽和信建筑公司并未向法庭提交重新鉴定申请，中铁七局郑州公司就此多次向法庭询问、核实。同时安徽和信建筑公司也未提出申请重新鉴定的主张，在庭审中，该公司还在强调适用原来的司法鉴定意见。2.通话录音有对应的书面材料，已进行了质证及发表意见。同时录音是通过偷录取得，不具有合法性，不具有证据效力。3.涉案合同是合法有效的，以前审理中法庭也向六安市重点处负责人进行问话，本次一审中六安市重点处未到庭，法庭对此不存在调查取证义务，安徽和信建筑公司也未在法定期限内申请调取。4.关于材料上涨部分、合同外增量、零星增量等问题，中铁七局郑州公司只是部分承认，即鉴定意见中所涉的第2项费用数额15918.2元以及第6项中的费用数额264802.68元。而且15918.2元款项已经包含于安徽和信建筑公司主张的合同价款9545965.48元之内，264802.68元也可以在未实际施工但是已支付的工程款范围内予以抵扣，另外中铁七局郑州公司垫付的钢管租赁款项，安徽和信建筑公司也应当返还。实际上，已付工程款已经超过应付工程款。5.双方合同约定明确，是按照综合固定单价进行结算，现安徽和信建筑公司主张据实结算并无依据，通话录音中的工作人员也并不能代表公司本身。已经形成的劳务费用验工计价表，是经双方签字确认，足以证实双方结算的合同价款结果。另，一审判决对对方提供的证据三即大清包汇总表、实际增加量、会计事务所审核资料等予以认定，应是笔误，对该节事实的认定也是错误的，该组证据都是对方单方制作，不能推翻双方签字确认的验工计价表。综上，请求维持原判。 六安市重点处述称：双方的纠纷，与第三人没有关联性。请依法处理。 安徽和信建筑公司起诉请求：依法判令被告立即支付工程款6757452.40元；支付逾期付款违约金（以6757452.40元为基数按月息1.5%自2018年5月16日起计至付清全部工程款止）。 一审查明：2017年8月26日，双方签订《六安火车站广场改造工程建设工程施工劳务分包合同》（房建主体土建），约定：甲方（中铁七局郑州公司）委派工地代表郭俊杰，职务系项目经理，负责审批结算资料等文件等事宜；乙方（安徽和信建筑公司）委派工地代表王道玉，负责处理施工中的结算，材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件，结算领取合同价款等相关事宜；合同暂定总价（含增值税）12711838.35元。其中，不含税价款为12341590.63元，增值税税率为3%，增值税370247.72元。此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；本合同为综合固定单价合同。在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价。本合同单价是按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量及费用清单》所列项目所有工作内容的综合单价，除《工程量及费用清单》中注明的以外各项目合同单价中包含了乙方为完成各项目需要的劳务、小型机械、辅助材料及配件、水电气、安装、缺陷修复、利润、环保、文明施工、调遣（进出场）、临时工程的建设与拆除、治安管理等费用，动力费用（燃油、电力等）；材料、设备二次倒运费用；工料机涨价引起的风险费用；测量复核引起的临时停工费用；建设单位、监理等检查引起的停工费用；各类社会保险及伤害险等保险费用；甲供材料、周转料、机械设备的看护费用；管理费；第三方配合费或其他在施工中需要乙方配合的费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。因变更设计或者其他原因增减的工作项目或数量按照双方确认的固定综合劳务单价办理。劳务单价中未列明的项目，由双方另行签订补充协议；未列明的工作项目乙方未签认的，参照劳务清单中相关类似细目进行组价。结算时按实际完成且经甲方驻工地代表签认的合格工程数量为准。合同约定甲方供应的材料有钢筋、混凝土、螺纹套管、钢板止水带及橡胶止水带，其他材料由乙方自购。安徽和信建筑公司在合同签订前已进场施工，施工期间，双方根据工程进度确定劳务费费用，截止2018年2月9日，双方结算金额（含增值税）11114015.92元，扣除应扣款项，应付款为10510434.03元，此后，中铁七局郑州公司又陆续支付部分工程款，共计支付工程款13966906元；案涉工程在施工期间，因外部原因影响，钢材、混凝土、水泥、黄沙、石子等建材价格上涨幅度较大，导致施工方成本直线上升，双方就材料价格上涨等问题进行磋商,但并未形成书面意见，故引起本次诉讼。本案在诉讼过程中，安徽和信建筑公司申请安徽瑞普司法鉴定所对工程量价款进行鉴定，该所出具的鉴定意见为：1、合同清单中所列土建工程造价16662814.8元；2、吊塔基础工程造价15918.2元，吊塔基础按原合同价执行；3、申请方提供的原合同投标价措施费项目清单中造价：3.1垂直运输及超高降效515178.10元；3.2临时道路86469.80元；3.3现场施工围栏45473.00元；4、申请方提出的因塔吊盲区过大导致的二次搬运费340125.6元；5、申请方提出的钢管租赁超期费1935759.40元；6、图纸变更签证费用暂为840285.70元；7、申请方提出的钢筋保管费及钢筋吊卸费用鉴定造价为282333.80元，安徽和信建筑公司支付鉴定费160000元。 一审认为：双方签订的《建设工程施工劳务分包合同（房建主体土建）》合法有效，对双方当事人均有约束力。案涉合同系综合固定单价合同，该合同在履行过程中，不得以任何理由要求调整合同单价。安徽和信建筑公司认为合同约定的综合单价过低，材料上涨幅度较大，要求中铁七局郑州公司据实结算。双方对工程款结算及其计价依据争议明显，安徽和信建筑公司主张据实结算工程款，但从其提供的证据看，未能举证证明双方就计价依据达成一致意见。本案中，中铁七局郑州公司提供有安徽和信建筑公司工地代表签字确认的八份《劳务费用验工计价表》及其他付款凭证等相关证据，证明双方对已完工程量及应付工程款已达成合意，并且安徽和信建筑公司也认可收到结算单上的金额。因此，安徽和信建筑公司委托的鉴定机构出具的鉴定意见不能体现其诉请内容。对此，根据安徽和信建筑公司提供的现有证据无法证实其主张，故对其诉请不予支持。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回安徽和信建筑公司诉讼请求。案件受理费72430元，鉴定费160000元，鉴定人员出庭实际支出1000元，合计233430元，由安徽和信建筑公司负担。 二审查明：关于一审认定的“建材价格上涨幅度较大，导致施工方成本直线上升”，经审查，无证据材料能够直接证明具体涨幅及成本上升幅度。关于一审判决所表述的“安徽和信建筑公司申请安徽瑞普司法鉴定所进行鉴定”、“安徽和信建筑公司委托的鉴定机构”，经审查，该次鉴定是由安徽和信建筑公司申请，法院委托进行。对于上述之外的事实，二审认定同一审。 本院认为，安徽和信建筑公司与中铁七局郑州公司之间的施工劳务分包合同，是双方自愿签订，并不违反法律强制性规定，应当认定为合法有效。双方当事人应当依约履行合同，合同条款对双方具有约束力。安徽和信建筑公司主张的据实结算，与合同约定的结算方式不符，其所提供的通话录音不具有代替正式书面合同的证据效力，不能证明双方就结算方式达成了补充协议。安徽和信建筑公司主张据实结算系依据不足，无合同依据，也无双方变更合同的依据。同时，对于人工及材料价上涨的幅度，安徽和信建筑公司未能举证证明具体的涨幅差额可能会导致按合同约定计价存在显失公平，同时从历次审理的情况看，安徽和信建筑公司对于鉴定意见与其诉讼主张不对应可能会导致的风险应当是明知的，因此安徽和信建筑公司对其诉请未能提供有效证据证明，应承担相应的不利后果。关于增量问题，基于同时也存在合同内未施工工程，以及在双方进度款结算之后还有款项支付，故综上决定不在已付工程款的基础上另行增加应付工程款。关于中铁七局郑州公司提出的证据认定问题，综合全案来看，该份证据也系鉴定检材依据，一审判决的处理未直接依此证据为基础，故二审对此不再做处理。综上，安徽和信建筑公司的上诉理由不能成立，一审判决应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72430元，由安徽省和信建筑工程有限公司 负担。 本判决为终审判决。 审判长 项 军 审判员 魏云松 审判员 张 菊 二〇二一年二月二十五日 法官助理罗超 书记员邵爽