陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)陕08刑终85号原公诉机关榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖建军，男，1973年12月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省榆林市榆阳区，无业。2015年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年4月16日榆林市榆阳区人民检察院以证据不足决定不批准逮捕,同年4月17日被取保候审。2016年5月19日经榆林市榆阳区人民检察院批准逮捕，2019年10月17日被执行逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人陈静，陕西尊尚律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控被告人肖建军犯诈骗罪一案，于2020年10月28日作出(2020)陕0802刑初465号刑事判决。宣判后，原审被告人肖建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2012年11月，被告人肖建军谎称要购买榆阳区小纪汗镇土地，并承诺短期分红，在榆阳区三次骗取被害人杨某560万元。后被告人肖建军将560万元用于偿还借贷、购买彩票等。案发前，被告人肖建军向被害人杨某偿还430万元。2013年6月17日，被告人肖建军在明知自己无偿还能力的情况下，谎称偿还信用社贷款，需要短期借款，在榆阳区骗取被害人张某25万元。后被告人肖建军将25万元借款用于偿还其他债务。2013年7月6日，被告人肖建军从李某某处借款人民币20万元，双方口头约定每星期利息7000元，未约定还款期限，由高某某提供了担保。李某某以银行转账的形式向被告人肖建军支付了借款20万元。借款后被告人肖建军未向李某某偿还借款本金及支付借款利息，高某某亦拒绝承担保证责任。李某某将被告人肖建军及高某某诉至本院，本院于2015年5月17日作出了（2014）榆民初字第05187号民事判决书，该判决书判决：“本判决生效后五日内，由被告肖建军一次性偿还原告李某某借款本金人民币20万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2013年7月6日起至款还清之日止的利息；被告高某某对上述借款本息承担连带清偿责任”。上述事实有公诉机关提供的并经本院庭审质证的以下证据证实：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、交办案件通知书、补充侦查决定书、批准逮捕决定书、逮捕证：证明被告人肖建军因诈骗一案于2013年7月14日受案，2014年7月4日立案，2015年3月10日刑事拘留，同年4月16日不批准逮捕后于次日取保候审并释放。2016年5月19日榆林市榆阳区人民检察院批准逮捕，2019年10月17日被执行逮捕。2、杨某提供借条两张，证明被告人肖建军于2012年11月1日向杨某借款叁佰万元；于2012年11月20日向杨某借款壹佰万元。3、调取证据通知书、银行借记卡交易信息：证明被告人肖建军的农行账户于2012年11月1日收到网银转账300万元、于2012年11月20日收到网银转账100万元、于2013年3月13日收到网银转账90万元、于2013年3月14日两次收到网银转账100万元共计200万元。4、户籍信息、违法犯罪记录查询：证明被告人肖建军出生于1973年12月14日；无违法犯罪记录。5、在逃人员信息表、抓获经过、临时羁押人员证明书：证明2019年10月17日，乌审旗公安局刑警大队民警在乌审旗达布察克村村委南侧平房出租屋内将被告人肖建军抓获，临时羁押于乌审旗看守所。6、借条一份：证明2013年7月6日，被告人肖建军向李某某借款20万元，高某某任保证人。7、张甲、被告人肖建军向杨某转账的凭证：证明被告人肖建军于2013年7月23日给杨某转账100万元，张甲给被告人肖建军转账50万元，2013年8月14日张甲给杨某转账50万元。8、陕西华电榆横煤电有限责任公司关于小纪汗煤矿进场道路附情况说明以及证明一份：证实榆林市天成建筑工程有限公司实施的该工程与被告人肖建军无任何关系。9、被告人肖建军与杨某银行卡交易记录来源说明一份：证实2012年11月1日12时25分48秒杨某向被告人肖建军转入300万元，被告人肖建军于当日13时20分29秒将该笔款转入白某账户。杨某于2012年11月20日10时19分20秒向被告人肖建军转入100万元，当日11时42分，被告人肖建军向徐某某转入9.2万元，11时43分03秒向贺某某转入50万元，11时44分01秒向米乙转入40万元。杨某于2012年12月8日12时49分33秒向被告人肖建军转账160万元，被告人肖建军于当日14时26分08秒向贺某某转入100万元，15时02分45秒向白某某转入32.1万元。10、被告人肖建军与杨某银行卡交易记录，证明张某于2013年6月17日12时26分07秒向被告人肖建军转入25万元，被告人肖建军于当日12时53分31秒取现10万元，当日12时55分48秒转入赵某某账户10万元，当日12时57分02秒取现5万元。被告人肖建军于2013年2月8日在榆阳区农村商业银行贷款50万元，至今未归还。11、被告人肖建军与李某某银行卡交易记录，证明2013年7月6日11时27分47秒李某某向被告人肖建军账户转入20万元，当日被告人肖建军向常某某等五人转出共计160500元，取现39000元。7月19日取现500元。12、民事判决书、民事起诉书等，证明被告人肖建军于2011年、2013年在外有多笔借款。13、证人肖甲2013年7月15日的证言，证明肖建军是其村里的人，其是村三队的小组长，肖建军平时不在村里住，在外承包工程。其小队的地有一部分是集体的，还有一部分在个人手里，属于村民自己的。肖建军没有通过队里购买土地，至于有没有从村民手里购买，其不清楚。其是2009上任的队长，在其任期内没有买卖过土地，从今年开始，空港新区一直要征收土地，开了几次会，没有结果。村民个人土地本来是自由买卖，但政府现在全部禁止买卖，根本没人买卖。肖建军没有给队里交过300万元的土地买卖保证金。14、证人肖乙2013年7月15日的证言，证明其是昌汗界村三组的会计，自2008年开始任职，主要负责本组的账务等事宜。其从来没有听说过肖建军要买地，小组也没有收到过300万元的买地款。15、证人肖丙2015年3月31日的证言，证明2013年7月份其分两笔，一笔150万元，一笔50万元，总共200万元，帮其兄弟肖建军给杨某还钱。当时肖建军因个人原因，外债比较多，和他要账的人太多，实在没办法，他那时候已经出去躲债了。其知道肖建军前后共拿了杨某700万元，2012年11月份拿了400万元，但其中的300万元肖建军已经还了，而且还支付了50多万元的利息。后来又拿杨某300万元，加上之前剩下的100万元，总共400万元，这400万元其帮肖建军还了200万元。现在还剩200万元没给杨某还。这400万元，支付了10多万利息。16、证人曹甲2015年3月10日的证言，证明2012年7、8月的时候，其介绍肖建军和杨某认识。2012年11月份的时候，肖建军给其谈到他和中能煤矿的老总认识了，要他搞中能煤矿的降水工程了，共计是三、四千万的工程，要走招投标程序了，让其和杨某谈谈能不能借钱押投标保证金。其和杨某到工地上去看了一下，肖建军当时也在工地上，给其们介绍了工程情况，杨某就给肖建军通过网上银行转了300万元让其去招标。过了二十多天，肖建军又向杨某借款100万元说是要给工人们发工资，这两笔钱我都清楚，是肖建军写的借条，其稍给杨某的。后来肖建军和杨某熟悉后互相留了手机号码联系了。2013年4月的时候，其和杨某见面时，杨某说肖建军给他说，榆林空港新区要征收他们村上的土地了，委托他代征了，他们村上村民的工作他做的差不多了，要他押500万元的保证金了，他没有钱，要和杨某合作了，杨某又给肖建军打了300万元钱。其听杨某说完后就去问肖建军，上次拿的400万元还没有还清，怎又借钱？降水工程中标没有？他说是没有中标，其问他保证金退出来了吗？他说他会尽快给杨某还钱。其又问代征土地的事，他说空港区要征收他们村上的沙梁了，每亩7500元的价格，先期征一万多亩，他负责做村民工作，协议达成后，空港区管委会每亩沙梁给他500元协调费。他说为了和村民签协议，村里规定要押500万保证金，他押了300万，他哥肖丙押了200万元。2013年4月份开始，其就每天给肖建军打电话催要钱并打问征地的进展情况，肖建军从2013年5月份开始分多次给杨某还了300万元钱和50多万元利息，都是通过打款的方式给杨某还的。但是征地的进展，他先开始说是有几户村民不在协议上签字，正在做工作，后来又说是村民字都签了，乡政府的领导不在协议上盖章子，总之是一推再推，其就感到不对劲了。2013年6月份的一天，其打电话联系到肖建军，问他要征地的押金票据了，肖建军说是钱都交给会计肖甲了，没有开票据。其当时就知道出问题了，因为不可能交进去几百万元连个票据也不给开。其随后托人问村民，人家都说没有在征地协议上签字这回事，更没有押保证金这回事。其就开始向肖建军催着给杨某还钱，开始他还接电话，后来就连电话也不接了。到了2013年7月份的时候，就彻底失去联系了。2013年8、9月份的时候，杨某要报案，听说肖建军的哥哥肖丙提出暂时不要报案，替肖建军给杨某还了200万元，还欠200万元，再也没有还，而肖建军本人一直在外边躲债，谁也没法联系。中途肖建军偿还的300万元及53万利息是2012年11月所借得300万的钱。2013年3月份肖建军以买地向杨某借款300万，其没见打过借条，因为前面还的300万元钱，肖建军也没有收回借条。肖建军和杨某资金往来其知道的都是通过网银转账的。17、证人李某某2013年7月5日的证言，证明高某某问其有三十万元没有，说他朋友肖建军现在在承包两段路的工程，需要验收资金，使用三个星期。其说没有那么多，高某某说二十万也行，完了让肖建军给点利息。2013年7月6日，其将钱给了肖建军，高某某为保人，后高某某给其说肖建军跑了，其就将高某某告上法庭。18、证人肖戊的证言，证明其系肖建军的儿子。2012年12月份的时候，其听母亲说父亲肖建军欠别人很多钱。2013年的时候，其与父母已经联系不上了。19、证人常某某的证言，证明2013年7月6日，肖建军给其转账2万元是肖建军委托其给一家注册公司的代理费。20、证人白某某的证言，证明2012年8月12日，肖建军和其借款321000元。2013年4月8日，向其借钱315000元。2012年12月份通过其农行账号还款321000元。现还欠其六七十万元。21、证人徐某某的证言，证明2012年11月20日，肖建军给其农行打款92000元，其是榆林某某投资公司的出纳，该款是还给该公司的贷款。22、证人贺某的证言，证明从2011年开始，肖建军陆续和其父亲借款几次。2012年11月20日，肖建军给其转账50万元。12月8日转账100万元都是在还款。其父亲现在去世了。附借条：2012年3月20日，肖建军向贺某某借款100万元。2012年7月7日，肖建军和贺某某借款150万元。2011年12月24日，肖建军和贺某某借款100万元。2011年2月10日借款150万元。2012年8月8日，借款60万元。2011年借款100万元。2013年3月7日借款170万元。2012年9月27日借款200万元。23、证人苗某某（系肖建军的妻子）的证言，证明其丈夫肖建军之前包点小工，也没做什么大生意，后来办了一个煤场，结果赔了，赔的什么都没有了，经济情况就不好了。肖建军欠了别人很多钱，都是要账的，其们分别离开了本地。其听说肖建军很爱买彩票。24、证人米乙（同村村民）的证言，证明2010年至2012年，肖建军陆陆续续借了其60万元。2012年下半年的一天，肖建军给其转账40万元，剩下的20万元，直到现在也没有偿还。25、证人白某的证言，证明2011年8月，其与肖建军一起在榆阳区昌汉界买过地，肖建军共买了30亩，每亩17000元左右，但这笔生意总共几天时间就卖出去了。再没有其他经济往来。之后其就到外地去做生意，肯定没有再和肖建军做生意。2012年11月1日肖建军给我转账300万元，其忘了是什么钱了，但是肯定不是做生意的钱，只可能是资金流转了。26、证人白某某的证言，证明其不认识肖建军，肖建军给自己转的钱是借自己的。27、被害人杨某2013年7月12日、2015年3月25日的陈述，证明2012年11月1日，肖建军向其借款300万元，说他个人要周转，当天其用网银给肖建军的农业银行账户转账300万元，肖给其写了借条。这笔钱肖建军在2013年6月份左右给其还了，并就这300万元给了我53万元的利息。肖建军在2013年3月份左右说要买他们昌汉界本村的土地，资金周转不开，让其借钱给他，并且承诺给分红。当时说期限是一个月，如果买不成地就把钱退给其。当时考虑买地是好事，其就在2013年3月13日通过网银给他的农业银行账户转了90万元，3月14日转了两笔，每笔100万元，还有10万元给的是现金，具体时间我忘记了。因为当时其要去西安，再加上他也承诺给分红，时间也短，就没写字据。但到了一个月后，肖建军说把这笔钱押给村上当保证金了，其就有些担心。后来他还了2012年11月1日借的300万元后，其就没有给他抽条子。再后来其一直催的要钱，肖建军的哥哥就给其还了200万元。这200万元有一百万是2012年11月20日肖建军借其的100万元，当时有借条。还有100万元是买地的钱。现在肖建军还有200万元买地钱没还。肖建军当时说昌汗界的地只有他们小队的没有卖，其他小队的地都快卖完了，考虑只有他们小队的地他才有可能操作了，其他小队其根本就不相信他能操作，也就信任了他，根本没想到他要骗我。他当时承诺一个月有结果，到了一个月后，其问他情况，他说村民已经同意卖了，但村上的手续比较复杂，后来又说乡政府还有些手续，后来又说钱已经交给村上当保证金了。其当时还问他要过交款手续，他说没有什么手续，反正是过来过去推诿。后来其托人打听昌汗界三队是否有卖地的情况，结果人家说根本没有这回事，其就知道被肖建军骗了。这个事情曹甲知道情况，因为曹甲是其朋友，也和肖建军认识。后来其还托曹甲打听过昌汉界三队卖地的事和肖建军给村上交保证金的情况，他得到的消息，也是没有这回事。时间过去的久了，有些情况确实记不清楚，但肖建军虚构买地骗其钱的情况是事实。榆林市榆阳区人民检察院退回补查中被害人杨某的陈述证明，2012年10月份，肖建军骗其说要在榆阳区昌汉界买地进行投资，政府可能征收，也可以转手赚钱，收入相当可观。给其承诺周期短、利润高，其才上当受骗的。肖建军以买地的名义共骗其560万元。其中第一次，肖建军找到其谎称要买地，并承诺给分红，其听说后于2012年11月初转账300万给肖建军。过了几天又给肖建军转账100万元，2013年3月份的时候，又以给当地村委会缴纳保证金为由，给转账160万元。三次总共给了他560万元。然后双方说好五个月后给其按照5分的利息分红，每个月28万元，到2013年分红共计140万元。自己当时考虑如果真这样算，利润确实客观，，所以当天就给他160万元，加上之前承诺分红的140万元，实际又等于计300万元，加上之前的300万元和100万元本金，到三月份总共给他700万元，这也就是为什么自己之前一直说和肖建军的经济往来是700万元。2013年3月份的时候，其发现肖建军经济出了问题，赶紧催账，肖建军分三次给其230万元(一次100万、一次40万、一次90万)。其在报案之前，肖建军的哥哥替其转账还款200万元。现在还欠我130万元。28、被害人高某某于2020年1月9日向侦查机关的陈述，证明其和肖建军以前是邻居，大概在2013年7月份左右，肖建军给其打电话说，小纪汗煤矿修路工程招标了，需要缴纳保证金，让其帮他想办法，凑点钱。其当时还问他怎么能包下小纪汗煤矿的工程，他说和几个领导合伙着了，肯定能成，保证金只需要周转三个星期，可以出利息，我开始说没有，后肖建军多次打电话。有一次其与李某某说了一下肖建军要借款30万元。第二天，李某某打电话让其到金阳小区门口的一家干洗店。其去了之后，看到肖建军已经把借条给李某某写好了，写了20万元。他们口头约定使用三个星期，利息是2万元。他俩让其也在上面签字，其就签了字。然后李某某就通过银行转账的方式将钱打了过去。之后三个星期左右，其听昌汉界村里的人说肖建军已经跑了一段时间了，其多方打探都未找到。后李某某将其起诉，其已经替肖建军还款24万元左右。29、被害人张某的陈述，证明肖建军是其叔伯舅舅。2013年6月15日左右，肖建军给其打电话说他在小纪汗信用社有笔50万元的贷款到期了，他现在周转不开，想向其借25万元，说他把这25万元先还信用社，过一个星期左右他就能把钱再从信用社贷出来还给其。其说行了，肖建军说这个事情给1万元，其说用的时间短的话就不用给利息。2013年6月17日，其在榆林高新区的一家信用社给肖建军提供的账户转账25万元。过了四五天，肖建军又给其打电话说他剩下的25万元也借不了，问再有25万元没有？其说有19万元，肖建军就说19万元他全部借走。其就又在信用社给肖建军提供的账户转账19万元。分两笔转的：15万元一次，4万元一次。等到了还款时间后，其给肖建军打电话要钱，肖建军说放款的事情被信用社的行长卡住了，还要再等几天。之后又给肖建军打电话，肖建军一直推说贷款没有放出来。过了一个星期左右，再给肖建军打电话，肖建军就不接电话了。听亲戚说肖建军跑路了。30、被告人肖建军于2015年3月9日、10日的三次供述，证明2012年8、9月份的时候，其因为工程资金周转需要钱，于是就向杨某借钱，当时约定三分利息，月月清利，但没有约定借款期限。大概过了三个月左右，其因为打算要购买小纪汗乡某某某村环城路旁边的地，于是又向杨某借钱，当时说借300万元，期限三个月，如果将来买地挣钱了就给杨分红不给利息，如果没挣钱就按三分利息支付。这两笔钱其都给他打了欠条。其拿着向杨某借来的300万元准备买地，结果刚好政府因空港区一事，不让倒卖小纪汗乡某某某村附近的土地了，所以买地的事搁置了，就把借杨某买地的钱用到其他地方了。主要是给其之前的债主还了一部分债务。过了段时间杨某断断续续开始打电话问买地的情况了，其一直都给他说还没有定下来。三个月期限到了以后杨某开始不相信其说买地的事还没定，就开始要钱了，其一边安抚着他，最后给他了53万元的利息。过了些天他又开始打电话催要钱了，其说没有钱，给他弄着了。之后他一直打电话，因没钱给他还，就开始不接他电话，最后就把手机也关了。2013年7月份左右其听说杨某要报案，因害怕他报案，就让哥哥肖丙出面筹集了200万元还了杨某。其一直没有和杨某电话通话，没有和他见过面，直到被公安机关抓住。关于某某某村卖地的消息是听那里的社员们说的。买地无法进行也给杨某说过土地现在买不成，杨某也说等等，没有提立刻还钱的事。2012年开始共欠他400万元，政府不让买卖这里的土地后，其自己花和自己工地上大约用了120万元，给米某某还了30万元贷款、给米某某的朋友还了30万元贷款、给边某某还了50万元贷款，给北站门口信用社还了50万元贷款，给杨某还了53万元的贷款利息，还有一些想不起来，可能就是给别人还了贷款利息。被告人肖建军于2015年3月11日、4月1日两次的供述，证明其实际根本没有谈买地的事，他从杨某那里拿来的钱，都用于偿还个人债务了，没办法给杨某说了，就虚构了买地的事情，一直拖延。之前谈到的某某某买地实际也没买，就是想用买地的事托延时间。承认他和杨某之间的资金往来曹甲和肖丙都知情。但不承认曾经偿还过杨某300万元，向杨某借的300万元买地钱就是2012年11月1日打条子借的那300万元。他和杨某之间的经济往来共400万元，其中100万元是工程资金周转不来和杨某借的，300万元是借买地的钱。肖丙代为偿还的200万元，100万是还的2012年11月20日借杨某的，另100万元是买地中的100万元，现在买地钱就剩200万元没有给杨某了。被告人肖建军于2015年4月17日供述，证明2012年11月左右，其以工程资金周转为由，先后向杨某借款400万元，好像是300万元的一笔，100万元的一笔。因为其和杨某认识是通过曹甲认识的，所以这400万元的借款情况曹甲都知情。后来其和杨某渐渐熟悉之后，又以买村上的土地要交保证金为由，直接向杨某又拿了300万元，这300万元曹甲开始不知道，后来曹甲知道后，就催的让其还2012年11月的借款，因为那笔款其中300万元借条上曹甲也签了字，他怕出问题，所以催其还他签字的那300万元。后来其陆续凑的把最先借的那300万元还了。之前没说这笔买地所用300万元，以及偿还2012年11月所借300万元的事是因为时间长了，记不起来了，而且脑子里只记总账，就记还有400万元没给杨某。哥哥肖丙帮我还了200万元。这200万元里包括2012年11月所借剩余的100万元。现在只欠200万元了。有关买地的事其给杨某说要买昌汉界三组的土地，以后空港区要征收，利润可观，而且周期短，杨某就给了其300万元。实际没有购买，也没和村上、队上谈过，后来曹甲知道这个事情以后，其还隐瞒曹甲说给村上交保证金了，其实这些都是假话。以前供述的事实，多次出现不同是因时间过去的长了，有些细节不好回忆。被告人肖建军2019年10月17、18日的供述及辩解，证明2012年或2013年，其借杨某400万。先借了100万，后借了300万。中途还了200万，是其亲戚凑得还的，时间在2014年或2015年。借100万是3分的利息。借的300万和杨某说的是要买块地，立马卖了赚钱和他平分利润，买不成就按以前的利息算。被告人肖建军2019年12月11日供述及辩解，证明2012年还是2013年其和杨某借了100万元，利息3分，后把100万还了，利息也清了。之后又以要在老家昌汗界买地，立马赚了钱给他分利润和杨某借了300万元，但是实际没有买地。杨某与其要钱，大约和拿钱的时候过了四、五个月，其当时没钱，给了53万元就当利息，杨某同意了，还退了3万元，要求尽快还钱。又过了一两个月，杨某又要钱，其让哥哥肖丙和姐夫张甲给杨某账户打款200万元。过了没多久杨某又要钱，其再没有和杨某见过，也没有给杨某还钱。现在还欠杨某100万元，另外200万元给杨某还了。因当时还欠其他人的高利贷，就拿杨某的300万元给其他人还了。还了200万，不是自己还的，有没有抽条据不清楚。补查阶段被告人肖建军的供述，证明其和杨某之间有过多次经济往来，拿他们的钱也都还着了，和杨某的关系破裂就是因为其经济困难，实在周转不开。给杨某说买地，交保证金，拿了杨某的300万元，实际根本没有买地，300万元都给别人还账了。后来杨某一直催要款，其就说了一些假话。其在杨某报案前几个月就跑了，电话也关机了。是否通过高某某向李某某借款20万元不记得了。向张某借款25万元的事情也记不得了。从2009年开始其一直在购买福利彩票，数额比较大，一次能买2至4万元，在彩票上其损失了大几百万，后来就贷款买彩票，彩票也损失，利息也高，就进入恶性循环，清不了利息，就再贷款给清利息。2012年底至2013年初欠下好多钱，没办法还，后来就跑了。2012年底到2013年初，向别人的拿钱都是拆东补西，给别人还本清利，不做什么事情，自己其实就是被利息吃倒了。补查阶段被告人肖建军的供述，证明从2009年开始，其买彩票都是一次能买几万元，彩票损失就是几百万元。其就三分贷款买彩票，借下别人很多钱，要借钱倒账，清利息，慢慢进入恶性循环，2012年后半年至2013年，欠下很多钱，没办法还就跑了。2012年初开始，自己基本上已经没有什么收入来源，整天有人来要账，还也没还上，没收入，只能从这借，再给别人那里还，借人钱越来越多，后来转不动了，就躲了。2012年开始，拿别人钱还本清利，拆东补西，其实就是被利息拖垮了。记得第一笔借杨某的300万元，就是说买地了，才给其的，其还写了条据。这么大的数，为了保险，其和杨某的共同朋友曹甲也在条据上签名，但是这笔钱确实没买地，给别人还账了。后来再拿了100万元，再后来好像还拿了，但我也没给还钱，包括后来跑了以后，哥哥肖建军还给杨某转账200万，加上自己之前还的，印象中应该还拿杨某100万。自己记得给杨某53万元的利息是50万元通过转账，3万元要给现金，杨某没要。50万元利息肯定是用自己的农商行卡或农行卡，杨某用的也是自己的农行卡，以银行卡转账记录为准。2012年12月8日杨某给自己转账160万元想不起来了，以银行流水为准。自己给杨某共还款23万元。自己以倒榆阳农商的贷款为由拿了张某的25万元。这笔钱现在也没有偿还。2013年以修小纪汉煤矿进场道路工程为由，让高某某担保，向李某某借款20万元，这笔钱也应该是还其他账了，没有承建该工程。31、（2014）榆民初字第05187号民事判决书，证明该判决书认定：“被告肖建军于2013年7月6日从原告李某某处借款人民币20万元，双方口头约定每星期利息7000元，未约定还款期限，被告高某某向原告提供了担保。原告李某某以银行转账的形式向被告肖建军支付借款20万元。借款后被告肖建军未向原告偿还借款本金及支付借款利息，被告高某某亦拒绝承担保证责任”，故于2015年5月17日作出了（2014）榆民初字第05187号民事判决书，该判决书判决：“本判决生效后五日内，由被告肖建军一次性偿还原告李广智借款本金人民币20万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2013年7月6日起至款还清之日止的利息；被告高某某对上述借款本息承担连带清偿责任”。该判决生效后，原告李某某申请榆阳区人民法院强制执行，后撤回申请。原审法院认为，原公诉机关指控被告人肖建军诈骗被害人杨某、张某钱财的事实,从被害人陈述、证人证言、银行转账记录以及被告人的多次供述内容看，被告人肖建军明知自己债台高筑，仍以虚构买地和偿还信用社贷款为由，承诺高额利息或分红为手段，骗取被害人钱财实际偿还他人债务，并关机跑路，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人及辩护人认为该两起诈骗不构成犯罪的观点，不能成立，不予支持。原公诉机关指控被告人诈骗高某某20万元的事实，从查明的事实看，被告人当初借的是李某某的20万元，高某某仅是保证人。且该借款已经原审法院判决认定为民间借贷，并判决予以支持，得到了法律的救济，所以不构成诈骗，不予支持。被告人及辩护人认为该起借款不构成诈骗的观点成立，依法予以支持。被告人肖建军诈骗杨某的数额，从银行转账记录及被告人以银行转账记录为准的供述等证据内容看，被告人一共拿了被害人杨某的560万元，剔除案发前退还的430万元，应当以130万元认定，加上诈骗被害人张某的25万元，总共诈骗数额155万元，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关的量刑建议欠妥，原审法院依法予以调整。被告人肖建军骗取被害人杨某的130万元、骗取被害人张某的25万元，依法应当退还被害人杨某、张某。原审法院为了保护公私财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖建军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人肖建军退赔其诈骗被害人杨某的现金130万元、张某的现金25万元。上诉人肖建军上诉及其辩护人认为，第一，现有证据不足以认定上诉人主观上具有诈骗的故意，甚至民事欺诈都不能成立，个人借款改变约定用途导致不能偿还就构成诈骗罪属于逻辑错误，且受害人杨某对借款用途的不确定性是知情的。第二，上诉人主动还款、无非法占有的目的。上诉人躲债的行为只是无能力偿还，并非不愿偿还。此案有借有还有借据，且上诉人认账，属于典型的民间借贷法律关系。第三，本案中受害人杨某自认的“53万元利息”应依法认定为偿还本金。第四，上诉人向张某借款25万元属实，且在借款时明确为偿还贷款，但上诉人将其用于偿还其他债务而非约定的信用社贷款，并非虚构事实、隐瞒真相。经二审审理查明的事实和证据与原审一致。二审审理期间，肖建军及其辩护人再未向本院提供其他新的证据，原判所列证据均经一审当庭质证、认证，经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人肖建军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。对于上诉人及其辩护人所持本案属于民间借贷法律关系，其只有民事欺诈行为，而无诈骗的主观故意和非法占有目的之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在明知自己债台高筑，无偿还能力的情况下，向受害人杨某虚构买地、办理相关手续、交纳保证金等事实；向受害人张某虚构倒还榆阳农商银行贷款的事实。骗取受害人钱财，拆东墙补西墙，用于偿还他人债务及购买彩票挥霍，且采取关机跑路等方式长期向受害人隐瞒行踪，规避偿还责任，明显具有非法占有故意。有在卷受害人杨某、张某的陈述，肖建军供述，证人肖甲、肖乙、肖丙等人的证言等证据能够相互印证，形成证据锁链证明以上事实。其陆续向受害人杨某偿还款项的行为,系其在诈骗既遂且已挥霍完款项之后，杨某一再催要，其拖不下去后，从其他地方拆借后转给杨某的，符合其拆东墙补西墙的行为特征。其所偿还款项及其家属代其向受害人杨某偿还的200万元，已在其诈骗数额中予以扣除，但不能改变本案诈骗犯罪的性质。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人及其辩护人所持其向杨某偿还的53万元利息应当在诈骗数额中予以扣除之上诉理由及辩护意见。经查，上诉人与受害人供述与陈述均一致表示肖建军向杨某还款均是通过其本人账户向杨某本人账户转账，侦查机关已调取借款后其二人之间所有的银行流水信息，已将肖建军向杨某转账的230万元在诈骗数额中予以扣除，故本院对其该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人所持其向张某借款25万元转变借款用途，不构成虚构事实、隐瞒真相之上诉意见。经查，上诉人已于2012年底就处于资不抵债、债台高筑、明显不具备还款能力的状态，仍然虚构倒还农商银行贷款，一个星期后再贷出来就向张某偿还的事实，使张某陷入错误认识，出于亲戚关系，为救急遂向其出借款项。其收到张某借款后并未偿还该银行贷款，而是向他人还款，亦符合其拆东墙补西墙的行为特征，具有明显的非法占有主观故意。故本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王晓钢审 判 员 白 娇审 判 员 李佳悦二〇二一年二月二十二日法官助理 韩梦舟书 记 员 任姿樾