文书内容重庆市潼南区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0152民初6344号原告：重庆城开实业有限公司，住所地重庆市江北区五里店街道珠江太阳城3-2号附18-1号，统一社会信用代码91500105691228580J。法定代表人：王开祥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田应顺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。被告：重庆市渝煌建设（集团）有限公司，住所地重庆市潼南区卧佛镇下大桥19号，统一社会信用代码91500223781554902R。法定代表人：吴丹，经理。委托诉讼代理人：曾勇，重庆曾勇律师事务所律师。原告重庆城开实业有限公司（以下简称城开公司）与被告重庆市渝煌建设（集团）有限公司（以下简称渝煌建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告城开公司的委托诉讼代理人邹雯、田应顺及被告渝煌建司的委托诉讼代理人曾勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告城开公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超付的工程款7304150元；2、请求法院对造价审计公司作出的一期工程土建部分审核减少金额6110523.43元的内容确认合法有效；3、判令被告因工期逾期支付违约金2407664元；4、判令被告向原告开具工程发票（金额为26630033元）5、诉讼费、律师费等由被告负担。事实和理由：潼南区城开·书香华庭住宅小区由原告投资开发建设。2015年10月30日，原告作为发包人与被告签订建设工程施工合同，约定被告承包该项目一期1#、2#楼及二期3#、4#楼除消防安装以外的全部土建工程、装饰工程、安装工程及附属工程，开工日期为2015年11月6日，约定工期为900天，此外，合同对工程款支付及违约条款等作出约定。合同履行过程中，由于被告工期逾期，整个项目至2019年7月12日全面竣工验收合格，2019年3月13日才将房屋交付发包人。根据江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司对一期及二期工程分别作出的《工程造价咨询报告书》，审核结果合计为116754614.02元，原告已累计向被告支付工程款118221033元，根据合同约定，原告已大大超付，故有权要求被告将超付部分予以返还。双方签订的施工合同对于人工工日单价计算公式有明确约定，审核单位在第一次初审报告中发生错误，故在后面的审核中发现错误后出具第058号《工程造价咨询报告书》，对“人工工日单价”修正审核减少金额6110523.43元，该部分内容应为合法有效。双方合同约定工期为900天，被告违反合同约定，工期严重逾期，且擅自停工，给原告造成损失，故应承担违约金。被告亦未按照合同约定向原告开具发票，故原告有权要求其立即开具。被告渝煌建司辩称，原告第一至第三项诉讼请求均不能成立，被告同意开具发票，但具体金额需核实，且开具发票不是合同主要义务。本院经审理认定事实如下：2015年10月30日，原、被告签订《城开·书香华庭住宅小区建设工程施工合同》，约定城开公司将城开·书香华庭小区一期1#、2#楼及二期3#、4#楼除消防安装以外的全部土建工程、装饰工程、安装工程及附属工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，开工日期为2015年11月6日，工期暂定900天，合同价款暂定80000000元，计价原则采用重庆市2008年所有计价定额及《重庆市建设工程费用定额2008》和相关配套文件、定额解释执行，人工工日单价按照施工期间《重庆工程造价信息》公布的潼南区人工工日算数平均单价调增，计算公式为：人工工日单价调增=施工期间《重庆工程造价信息》上公布的潼南区人工工日算术平均单价-定额人工基价，按照上述原则计价后，工程总造价上浮1%，工程款支付部分约定工程验收合格后将房屋交付发包人后支付至承包人审核的进度产值的85%，工程结算完毕后30日内支付至工程款的95%，余下工程款5%作为保修金，土建保修两年到期后退还3%的保修金，防水保修五年到期后退还2%的保修金。上述合同签订后，渝煌建司组织人员进行了施工。2018年5月10日，城开·书香华庭项目1#楼及2#楼通过竣工验收。2019年3月13日，城开·书香华庭项目1#楼及2#楼地下车库通过竣工验收。城开公司委托江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司对一期工程造价进行结算审核。2018年10月19日，江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司作出《工程造价咨询报告书》，审定金额为71606812.5元。2018年12月26日，渝煌建司对该咨询报告提出部分争议事项，针对争议事项，渝煌建司于2019年1月4日向城开公司出具《书香华庭（一期）工程争议事项说明》一份，载明城开·书香华庭一期工程增加金额3638595.61元，并对增加的具体项目及金额进行了明确，城开公司在该说明审核人员签字处加盖公司印章，并注明“同意审计一期工程争议事项增加金额为3638595.61元，为最终结算价款”。2019年8月8日，江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司向城开公司出具《关于对原城开·书香华庭住宅小区（一期）的结算审核修正报告》，该报告认为2018年10月9日作出的报告中存在两个问题，金额需要修正，包括：交接处挂钢丝网费用根据原、被告于2016年6月16日签订的乙供材料核价表，应按照包干单价计算，核减金额为349688.01元；人工费应按照“人工工日算数平均单价-定额人工基价”计算，核减金额为5760835.42元，修正后审定金额为65496289.07元。城开公司认为应按照修正后的金额作为一期工程的结算金额，渝煌建司对该修正报告内容不予认可，主张应按照修正前的金额及双方协商增加的金额的总额作为一期工程结算金额。2019年3月13日，城开·书香华庭项目3#楼及4#楼通过竣工验收，2019年7月12日，城开·书香华庭项目3#楼及4#楼地下车库通过竣工验收。城开公司委托江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司对一期工程造价进行结算审核。2019年8月13日，江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司作出《工程造价咨询报告书》，审定金额为51460155.29元。在该咨询报告书中，原、被告双方对于争议问题进行了确认，争议的主要问题包括：1、超高降效；2、垂直运输；3、不同材质交接处挂钢丝网；4、人工费；5、1#-2#室外管网检查井；6、1#-2#室外管网管沟垫层；7、1#-2#室外管网是否做管道混凝土包封；8、电梯基坑挖方工作面；9、外墙；10、混凝土泵送费；11、3#、4#楼桩护壁钢筋；12、钢筋补贴。针对上述争议事项，渝煌建司向本院申请对部分争议事项进行鉴定，鉴定事项为：1、人工费差额：原审计报告人工费按照（造价信息人工价格-定额计价）计算，渝煌建司主张按照造价信息人工价计算，故需鉴定两种计算方式人工费的差额；2、外墙计价方式差额：原审计报告外墙按照市场价计入独立费，渝煌建司主张按照合同执行定额计价，故需鉴定应按哪种方式计价，如按定额计价需鉴定该两种计算方式的差额；3、3#、4#楼的护壁钢筋差额：原审计报告未计算，渝煌建司主张按照施工图计算，需鉴定按哪种方式计算及差额是多少。本院依法委托重庆立信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见如下：1、人工费差额：审计报告中人工费为8465438.27元，渝煌建司主张按照信息人工价计算人工费13371700.81元，两者差额4906262.54元（渝煌建司主张按照信息人工价计算人工费-原审计报告人工费）；2、外墙计价方式差额：原审计报告外墙工程费为6117485.89元，按合同约定的定额计价外墙工程费为8966389.95元，两种方式的差额为2848904.06元（合同约定的定额计价-市场价独立费）；3、3、4#楼护壁钢筋差额：护壁钢筋工程费为170261.71元。城开公司对该鉴定意见不予认可，主张应按照江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司的审定金额作为二期工程结算金额，渝煌建司主张应按照江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司的审定金额与重庆立信工程造价咨询有限公司作出的审定金额的总额作为本案二期结算金额。2019年11月27日，原、被告双方对城开公司付款情况及渝煌建司开票金额情况进行了核对，并签订了《城开书香华庭项目付款以及开票金额确认说明》，该说明确认城开公司共计向渝煌建司付款117567072.64元，渝煌建司开具并提供发票金额为91834952.64元。原、被告对该说明内容均无异议。城开公司另外主张代渝煌建司付款或应扣除的款项共计1419794.85元，渝煌建司对此不予认可。上述事实，有原、被告陈述、城开·书香华庭住宅小区建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、书香华庭（一期）工程争议事项说明、关于对原城开·书香华庭住宅小区（一期）的结算审核修正报告、乙供材料核价表、司法鉴定意见书、城开书香华庭项目付款以及开票金额确认说明、竣工验收备案登记证等证据在卷佐证，这些证据经庭审质证和本院审查，足以采信。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。本案中，城开公司与渝煌建司签订的《城开·书香华庭住宅小区建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，故该合同依法成立，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据原告诉称及被告辩称意见，本案争议焦点为：1、渝煌建司完成的城开·书香华庭项目一期及二期工程的工程价款金额是多少及城开公司是否超付工程款？2、渝煌建司是否存在逾期完工的违约行为？3、渝煌建司应向城开公司开具发票的金额是多少？对于上述争议焦点，本院分别评判如下：1、渝煌建司完成的城开·书香华庭项目一期及二期工程的工程价款金额是多少及城开公司是否超付工程款？对于城开·书香华庭项目一期工程价款，江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司于2019年8月8日向城开公司出具《关于对原城开·书香华庭住宅小区（一期）的结算审核修正报告》，该修正报告对钢丝网费用核减金额349688.01元，人工费调整核减金额5760835.42元。对于交接处挂钢丝网费用，根据渝煌建司和城开公司于2016年6月16日签订的《乙供材料核价表》的约定，按照5元/㎡包干计算，该核价表加盖双方公司印章，系双方真实意思表示，故该费用应按照双方约定的5元/㎡包干计算，本院对修正报告依据该核价表审减的费用349688.01元予以采信。对于人工费计价标准，根据双方合同约定，人工工日单价按照施工期间《重庆工程造价信息》公布的潼南区人工工日算数平均单价调增，计算公式为：人工工日单价调增=施工期间《重庆工程造价信息》上公布的潼南区人工工日算术平均单价-定额人工基价，本院认为，上述约定系对人工工日单价调增的约定，即在定额人工基价的基础上进行调增，而该约定中“施工期间《重庆工程造价信息》上公布的潼南区人工工日算术平均单价-定额人工基价”的计算公式系对调增部分所作出的约定，即在定额基价的基础上增加的部分，因此，根据上述约定，人工工日单价应按照施工期间《重庆工程造价信息》公布的潼南区人工工日算数平均单价计算，城开公司主张按照“施工期间《重庆工程造价信息》上公布的潼南区人工工日算术平均单价-定额人工基价”计算人工工日单价的主张与合同约定不符，本院不予支持。因此，上述修正报告中关于按照“人工工日算术平均单价-定额基价”对人工费进行核减部分的金额本院不予采信。根据渝煌建司于2019年1月4日向城开公司出具的《书香华庭（一期）工程争议事项说明》，双方对一期工程争议事项增加金额为3638595.61元均无异议，且该说明双方公司均加盖印章，系双方真实意思表示，本院予以采信。城开公司辩称该说明系受胁迫情形下签订，但并未举示充分证据证明其辩解意见，本院不予支持。综上，渝煌建司完成的城开·书香华庭项目一期工程价款为：71606812.5元-349688.01元+3638595.61元=74895720.1元。对于城开·书香华庭项目二期工程价款，双方争议焦点为本院委托重庆立信工程造价咨询有限公司对渝煌建司申请的人工费差额、外墙计价方式差额及护壁钢筋差额作出鉴定意见应否予以采信。对此，本院认为，上述鉴定事项均系双方在江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司针对二期工程作出的《工程造价咨询报告书》中予以明确的争议事项，渝煌建司向本院申请对该争议事项进行鉴定于法有据，本院应予准许。对于重庆立信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见中的人工费差额，依照本院上述认定，本案工程人工费应按照施工期间《重庆工程造价信息》公布的潼南区人工工日算数平均单价，而江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司针对二期工程作出的《工程造价咨询报告书》系按照“施工期间《重庆工程造价信息》上公布的潼南区人工工日算术平均单价-定额人工基价”标准进行鉴定，故重庆立信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见中的人工费差额应作为本案工程价款予以计算。对于外墙计价方式的差额，双方合同约定计价原则采用2008年所有计价定额及《重庆市建设工程费用定额2008》和相关配套文件、定额解释执行，而江苏钟山工程项目管理有限公司重庆分公司作出的《工程造价咨询报告书》系按照市场价独立费计算，故重庆立信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见中的外墙计价方式差额应作为本案工程价款予以计算。城开公司主张外墙计价应按照双方于2017年5月18日签订的《材料、设备价格核定确认单》进行计算，但该确认单批准人处并无渝煌建司盖章，仅在经办人处有夏江权签字，且本案中并无证据证明夏江权具有代表渝煌建司与城开公司签订该确认单的相关权限，此外，双方于2019年1月4日盖章确认的《书香华庭（一期）工程争议事项说明》中对于外墙计价部分亦按照定额计价，并未按该确认单内容执行，故城开公司该主张本院不予支持。关于护壁钢筋差额，该费用系鉴定机构根据竣工图等资料作出，鉴定机构系本院组织双方共同选择确定，城开公司亦未举示充分证据证明该鉴定意见存在不应予以采信的相关证据，故本院对该费用予以支持。综上，渝煌建司完成的城开·书香华庭项目二期工程工程价款应为：51460155.29元+4906262.54元+2848904.06+170261.71元=59385583.6元。综合以上认定，渝煌建司完成的城开·书香华庭项目一期及二期工程总的工程价款为74895720.1元+59385583.6元=134281303.7元。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，工程结算完毕后30日内支付至工程款的95%，余下工程款5%作为保修金，土建保修两年到期后退还3%的保修金，防水保修五年到期后退还2%的保修金。本案诉讼过程中，渝煌建司对双方争议事项申请鉴定，现鉴定结论已作出，且本院对双方工程价款依法进行了认定，故应视为该工程已结算完毕，按照上述约定城开公司应向渝煌建司支付至总工程价款的95%即127567238.51元。关于城开公司已向渝煌建司支付工程款的金额，双方对于《城开书香华庭项目付款以及开票金额确认说明》中确认的已付款金额117567072.64元均无异议，本院予以确认。城开公司另外主张代渝煌建司付款或应扣除的款项共计1419794.85元，但并未举示充分证据证明其主张的该事实，且渝煌建司对此亦不予认可，故对城开公司的该主张本院不予支持。综上，城开公司并不存在超付工程款的事实，其要求渝煌建司返还超付的工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。城开公司另外要求对造价审计公司作出的一期工程土建部分审核减少金额6110523.43元的内容确认合法有效，本院认为，对于鉴定报告内容是否合法属于事实认定的内容，对于该报告是否应予以采信本院已作出认定，故对城开公司该主张依法应予以驳回。2、渝煌建司是否存在逾期完工的违约行为？城开公司主张渝煌建司存在逾期完工的违约行为，应对因渝煌建司原因造成工期延误的事实承担举证责任。双方签订的建设工程施工合同中对于工期约定为暂定900天，城开公司既未举示充分证据证明双方对于最终工期天数进行了明确，亦未举示相关证据证明本案工程实际开工时间及竣工时间，其举示的竣工验收备案登记证中载明的验收时间系该工程通过综合验收的时间，并非该工程实际竣工时间，故本案中并无证据证明渝煌建司存在拖延工期的事实，城开公司要求渝煌建司承担逾期完工违约责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。3、渝煌建司应向城开公司开具发票的金额是多少？根据《中华人民共和国税收征收管理办法》相关规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票，因此，建设工程施工方收取工程款后向付款方开具发票即是法定义务，也是应履行的合同义务。本案中，城开公司已向渝煌建司付款金额为117567072.64元，故渝煌建司应向城开公司开具相应金额的工程款发票，但根据双方签订的《城开书香华庭项目付款以及开票金额确认说明》，渝煌建司仅向城开公司开具并提供发票金额为91834952.64元，尚有25732120元未开具发票，故城开公司要求渝煌建司开具金额为25732120元的工程款发票的诉讼请求于法有据，本院予以支持，其余部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告重庆市渝煌建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆城开实业有限公司开具金额为25732120元的工程款发票；二、驳回原告重庆城开实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116734元，由原告重庆城开实业有限公司负担116654元，由被告重庆市渝煌建设（集团）有限公司负担80元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  孙 健人民陪审员  王宇明人民陪审员  陈 丹二〇二一年二月十八日法官 助理  漆正权书 记 员  何 海