湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2074号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司。住所地荆州市荆州区荆东路4号。负责人：周英强，该分公司总经理。委托诉讼代理人：曾晖、刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张培清，男，1952年12月15日出生，汉族，个体经营，住监利市。委托诉讼代理人：李晓东，湖北楚胥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：瞿小龙，男，1988年10月7日出生，汉族，司机，住监利县。被上诉人（一审被告）：湖北恒华汽车出租有限责任公司。住所地监利市容城镇容城大道39号。法定代表人：秦红军，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：朱小波，男，1986年9月18日出生，汉族，鄂Ｄ×××××出租车共有人，住监利县。被上诉人（一审被告）：杨荣发，男，1968年9月12日出生，汉族，鄂Ｄ×××××出租车共有人，住监利县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司（以下简称财保荆州公司）因与被上诉人张培清、瞿小龙、湖北恒华汽车出租有限责任公司（以下简称恒华公司）、朱小波、杨荣发机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2020）鄂1023民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保荆州公司上诉称：1、部分门诊费没有医嘱不应认定。2、营养费没有医嘱不应支持。3、拖车费明显过高。4、三轮车的修理费没有经过保险公司定损，不应支持。5、出租车驾驶员应持证上岗，瞿小龙无从业资格证，本案第三者责任保险应该免赔。为此，请求二审依法改判。张培清答辩称：1、答辩人是经过120急救车送往医院救治的，其门诊费就是送往医院当天产生的费用，该费用无需医嘱。2、营养费是经过鉴定机构认定的，应该得到支持。3、事故发生后，三轮车是由交警拖到修理厂修理的，修理费也有正规发票。4、保险公司没有尽到提示说明义务，免赔条款不生效。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。瞿小龙、恒华公司、朱小波、杨荣均未到庭进行答辩。一审原告张培清的诉讼请求：1、判决财保荆州分公司在交强险和商业险限额内向原告赔偿医疗费、误工费、护理费等损失159570.30元；2、判决瞿小龙和恒华公司在交强险和商业险限额外向原告赔偿损失；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中原告张培清增加第一项诉讼请求的损失金额为170912.34元。一审认定：2019年11月16日5时30分许，瞿小龙驾驶鄂Ｄ×××××小型轿车沿监利容城镇容城大道由东向西行驶至“大市场”门前路段，所驾车将前方同向张培清驾驶的力之星牌正三轮电动车撞倒，造成张培清摔地受伤，双方车辆受损的交通事故。监利县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定瞿小龙负此事故的全部责任，张培清不负事故责任。张培清受伤后，被送往监利市人民医院住院治疗19天，开支医疗费15200.33元，财保荆州分公司垫付医疗费10000元。2020年4月7日，监利捷诚法医司法鉴定所作出[2020]临鉴字第46号《司法鉴定意见书》，鉴定张培清的伤残程度评为九级，其护理期、营养期各评为60日。还认定：鄂Ｄ×××××车系朱小波与杨荣发共同所有（各占50%股份）。2017年元月1日，朱小波与恒华公司签订了为期四年的《出租车经营管理合同》，挂靠在恒华公司名下经营。2019年3月7日，朱小波将该车出租给瞿小龙使用一年。该车在财保荆州公司投保了交强险和商业三者险（含不计免赔），此事故发生在保险期限内。另认定：张培清系个体工商户，在监利县××城镇××路市场从事蔬菜、农产品销售经营。一审认为：公民的生命健康权受法律保护。监利县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》程序合法，责任认定适当，予以确认。根据公安机关交通管理部门认定的瞿小龙负此事故的全部责任，瞿小龙依法应对张培清的损失承担赔偿责任。朱小波作为肇事车辆共有人出租给瞿小龙使用，对损害的发生有过错，应承担相应的赔偿责任。恒华公司作为被挂靠单位疏与管理，应与朱小波承担连带赔偿责任。杨荣发虽是该车共有人，但没有向瞿小龙出租该车，没有过错，不应承担赔偿责任。鉴于鄂Ｄ×××××小型轿车在财保荆州公司投保了交强险和商业三者险，故保险公司有根据保险合同在保险责任限额范围内予以理赔的义务。关于财保荆州公司辩称的瞿小龙未取得出租汽车驾驶员的从业资格证故超出交强险责任限额的部分其不承担及张培清诉请的医药费中的非医保用药应予以扣除的答辩意见，由于保险合同属于格式条款，按照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人负有“在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出“明确说明”的义务，本案财保荆州公司未能举证证明其履行了“明确说明”义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该保险条款不产生效力，故该答辩意见不予采纳。其辩称的误工费缺乏事实依据的答辩意见，因原告提交的《营业执照（副本）》与监利县爱民农贸市场有限公司出具的《证明》相互印证，且经本院调查核实属实，能够证明其在监利县××城镇××路市场从事蔬菜、农产品销售经营，有一定的收入，因未能举证证明最近三年的平均收入状况，可以参照本地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故该答辩意见本院不予采纳；其辩称的护理期应按住院时间计算，营养费并无医嘱的答辩意见，因《司法鉴定意见书》鉴定张培清的护理期、营养期各评为60日，而其未对该鉴定申请重新鉴定，也未提交反驳证据推翻该鉴定，故该答辩意见不予采纳；其他答辩意见的合理部分，予以采纳。张培清的经济损失，结合举证质证、法庭辩论情况作如下认定：1、医疗费15200.33元；2、误工费19318.22元（从事故发生日2019年11月16日起至定残日前一天2020年4月6日为142天，参照湖北省上一年度批发和零售业平均工资49656元/年计算：49656元÷365天×142天）；3、护理费7015.40元（参照湖北省上一年度居民服务业平均工资42677元/年计算：42677元÷365天×60天）；4、住院伙食补助费950元（50元／天×19天）；5、营养费1800元（30元／天×60天）；6、残疾赔偿金97762.60元[根据其伤残等级九级，按照湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入37601元/年计算13年：37601元/年×13年×20%]；7、拖车费300元；8、三轮电动车修理费2035元。以上合计144381.55元。财保荆州公司应先在交强险责任限额内赔偿张培清损失122000元，扣除其垫付的医疗费10000元，还应赔偿112000元。超出部分22381.55元（144381.55元—122000元），再由财保荆州公司按瞿小龙负事故全部责任赔偿张培清。此外，张培清的精神损害抚慰金酌定6000元，加上其开支的鉴定费1560元，合计7560元，瞿小龙作为侵权人，依法应当承担赔偿责任。综上所述，为了维护当事人的合法权益，对张培清的诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十一条、第二十三条至第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在交强险责任限额内赔偿原告张培清损失112000元，款汇中国工商银行监利宝合门支行张培清卡号62×××02。二、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在三者险责任限额内赔偿原告张培清损失22381.55元，款汇中国工商银行监利宝合门支行张培清卡号62×××02。三、被告瞿小龙赔偿原告张培清精神损害抚慰金和鉴定费7560元，加上其负担的案件受理费1570元，合计9130元，款汇中国工商银行监利宝合门支行张培清卡号62×××02。以上给付义务，限于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告张培清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3718元，减半收取1859元（原告张培清已预交），由原告张培清负担289元，被告瞿小龙负担1570元。二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审认定的损失是否正确。2、本案第三者责任保险是否应该免赔。一审认定的损失是否正确因上诉人对一审认定损失中的门诊费、营养费、拖车费、修理费提出异议，本院对当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定：关于门诊费的认定，经查，张培清在一审向法院提交了12张门诊费票据，金额共计1868.26元，保险公司提出异议的门诊票据为2020年3月17日的6张门诊票据和3月24日的2张门诊票，总计金额为1319元。张培清解释称上述门诊费均为鉴定前鉴定机构要求拍片检查所产的费用。经查证，监利县公安局交警大队委托鉴定的时间为2020年3月24日，门诊票据时间与鉴定委托时间相吻合，且门诊票据上显示的费用均为CT费、核磁共振费、化验费，并无用于治疗的药品。所以，虽然这些门诊费没有医嘱，但由于这些门诊费是相关的检查费用，与交通事故存在关联，因此，一审将上述费用认定为张培清的医疗费中并无不当，上诉人财保荆州公司认为不应认定上述门诊费用的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但医嘱不是唯一的参考依据，监利捷诚法医司法鉴定所作出的鉴定意见评定张培清营养期和护理期均为60天，该鉴定意见当事人均未提出异议，一审按鉴定机构的意见认定营养费并无不当，上诉人财保荆州公司认为不应支持营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于拖车费的认定，张培清在一审向法院提交拖车费一张，该费用为监利县龙扬汽车修理厂开出的正规增值税发票，财保荆州公司认为拖车费偏高，因拖车费的高低并非张培清能够决定，张培清仅需证明自己支付的拖车费损失客观存在，因此，上诉人财保荆州公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于修理费的认定，张培清在一审向法院提交了由龙心摩配出具的修理费票据一张，金额2035元。张培清称该摩托车修配厂为交警部门指定的，张培清在住院期间，由其子联系保险公司一起到修理厂看摩托车的情况，修理费也是其子支付的，张培清并不知情。本院认为，监利县公安局交通警察大队在道路交通事故认定书中已经认定事故双方车辆均受损的事实，一审根据修理费票据认定修理费损失并无不当，财保荆州公司认为保险公司没有定损就不应认定的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案第三者责任保险是否应该免赔根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，财保荆州公司在一审未向法院提交任何证据证明其履行了提示说明义务，因此，其合同约定的免责条款不产生效力，上诉人要求第三者责任保险免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定合理，上诉人财保荆州公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 葛筱立审判员 熊 艳二〇二一年二月十九日书记员 汪宇婷