河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终144号上诉人（原审被告）：鹤壁盛弘地产有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇水大道30号。法定代表人：时伟燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王治中，河南谦荣律师事务所律师。上诉人鹤壁盛弘地产有限公司（以下简称盛弘公司）因与被上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛弘公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、本案实际履行的合同明确具体，双方于2016年1月25日签订了实际履行的《建设工程施工合同》及关于车库人防的补充协议，为了应付备案要求双方又于2016年3、4月份分别签订了两份无效的备案合同，而非以最后一份合同为准。二、本案不应在已约定固定价款结算的前提下，对工程造价和工程量进行鉴定，鉴定意见因程序违法不应被采纳。1.鉴定机构采用的鉴定方法、方式严重错误；2.司法鉴定程序严重违法，鉴定过程存在多处问题，依法不应采纳；3.鉴定人未就工程量进行明确计算，鉴定结论中并未明确实际工程量的确切数额，鉴定报告不严谨、不规范、不具体、不公平；4.林好礼是没有资质的实际施工人，其不应获得比合同有效时更多的利益。永畅公司辩称，原审判决适用法律正确，事实清楚，应予维持。1.双方在签订2016年1月25日的合同以后，因国家环保政策管控力度加大，导致原材料上涨，价格过高，经双方协商后又重新签订了施工合同。在新的合同中约定，因市场价格波动，对合同价格进行调整，因此双方实际履行的是最后签订的合同。2.鉴定程序正当合法。盛弘公司所提及的鉴定存在的程序及其他问题，一审法院已经在鉴定之前予以释明，一审庭审中应盛弘公司申请，鉴定人员也出庭接受了质询，回答了盛弘公司所提出的各种问题，不存在违法情形。永畅公司向一审法院起诉请求：1.判令盛弘公司支付所欠盛弘朗庭5#-9#住宅楼、地下车库及人防工程的工程款8852469.06元及利息（利息以8852469.06元为基数分段计算，其中自2018年6月14日起至2019年8月19日止共计432天，按照中国人民银行一至五年贷款年利率4.75%计算为530566.8元；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际上清偿之日止）；2.判令盛弘公司返还永畅公司保证金500000元；3、判令鉴定费472800元由盛弘公司承担；4.本案全部诉讼费由盛弘公司承担。一审法院认定事实：2016年1月25日，永畅公司、盛弘公司签订了编号为SH-2016-001的《建设工程施工合同》，由永畅公司承包盛弘公司开发建设的位于鹤壁市淇滨区朝歌路中段的盛弘朗庭5#-9#住宅楼、地下车库及人防工程住宅小区的建设工程施工，签订的是固定单价合同，但在2016年3月份永畅公司开始实际施工时，因环保治理原因导致材料价格上涨过高，双方经过协商以后，于2016年3月10日重新签订了车库1标、车库2标、车库2标安装、人防工程《建设工程施工合同》，该合同约定的是可调值总价，合同专用条款第17页第11.1条约定“市场价格波动是否调整合同价格的约定：材料、设备、人工费经双方约定执行合同价款调整”，“因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整……第3种方式：其他价格调整方式：/”。2016年4月10日，永畅公司、盛弘公司重新签订了涉案工程5#-9#住宅楼的《建设工程施工合同》，施工范围不变，计价方式由固定单价改为可调值总价。该合同与2016年3月10日双方重新签订的车库1标、车库2标、车库2标安装、人防工程《建设工程施工合同》的合同除工程内容以外其他条款是一致的。另查明，涉案工程系盛弘公司开发建设，永畅公司为承包单位，林好礼为没有资质的实际施工人。涉案工程已经竣工验收并交付使用。2020年11月4日河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴字-G（2020）第006号司法鉴定意见书：盛弘朗庭5#-9#住宅楼、车库1标、车库2标及人防工程费用为57626415.59元。至今盛弘公司共支付永畅公司工程款48773946.53元，下欠工程款8852469.06元未付，永畅公司向盛弘公司主张剩余工程款未果，诉至一审法院。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，永畅公司、盛弘公司共签订了三份《建设工程施工合同》，第一份合同是2016年1月25日双方签订编号为SH-2016-001的《建设工程施工合同》，第二份合同是2016年3月10日双方重新签订的车库1标、车库2标、车库2标安装、人防工程《建设工程施工合同》，第三份合同是2016年4月10日双方重新签订的涉案工程5#-9#住宅楼的《建设工程施工合同》，其中第一份合同已被生效判决书认定为无效合同，因涉案工程的实际施工人为没有建设工程施工资质的林好礼个人，故永畅公司、盛弘公司签订的第二份、第三份合同应当认定为无效合同。永畅公司、盛弘公司对涉案工程实际履行的合同各执一词，无法确定实际履行的是哪份《建设工程施工合同》。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，由于无法确定双方实际履行的是哪份《建设工程施工合同》，故应当参照双方（最后签订的）2016年3月10日签订的车库1标、车库2标、车库2标安装、人防工程《建设工程施工合同》和2016年4月10日签订的5#-9#住宅楼的《建设工程施工合同》约定的可调值总价结算建设工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故关于永畅公司请求盛弘公司支付工程款8852469.06元的诉讼请求，予以支持。对于盛弘公司辩称鹤壁市中级人民法院作出的（2019）豫06民终1394号民事判决，已经确定了双方的实际履行合同为2016年1月25日所签订的《建设工程施工合同》的意见，该判决认定了2016年1月25日所签订的《建设工程施工合同》为无效合同，但所涉案件中永畅公司、盛弘公司并没有提交（最后签订的）2016年3月10日签订的车库1标、车库2标、车库2标安装、人防工程《建设工程施工合同》和2016年4月10日签订的5#-9#住宅楼的《建设工程施工合同》，判决书也没有表述上述三份合同中哪份合同是实际履行的合同，盛弘公司的辩解意见没有事实和法律依据，故对盛弘公司的辩解意见，不予采信。盛弘公司虽然辩称永畅公司存在未完成的工程，导致盛弘公司只能聘请第三方单位对未完工程继续施工，由此造成的损失应当由永畅公司承担的意见，本案中，永畅公司主张的是自己完成部分的工程款，委托鉴定也是鉴定的自己完成部分工程的工程费，与后续第三方施工部分无关，且盛弘公司亦未对其造成的损失提出反诉，对损失部分不予审理，对盛弘公司的辩解意见，不予采信。关于永畅公司请求盛弘公司支付利息（利息以8852469.06元为基数分段计算，其中自2018年6月14日起至2019年8月19日止共计432天，按照中国人民银行一至五年贷款年利率4.75%计算为530566.8元；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际上清偿之日止）的诉讼请求，因永畅公司与盛弘公司未就利息计付标准作明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，所欠8852469.06元工程款的逾期付款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于永畅公司诉请利息的起付时间，酌定应从起诉之日2019年11月25日起计付为宜，故对永畅公司请求盛弘公司支付利息（以8852469.06元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月25日计算至实际清偿之日止）的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。关于永畅公司请求盛弘公司返还保证金500000元的诉讼请求，永畅公司提交的证据不足以证明其诉讼主张，不予支持。关于永畅公司请求盛弘公司承担鉴定费472800元的诉讼请求，鉴定费应由人民法院列入诉讼费部分决定当事人的负担，永畅公司作为损失主张，不予支持。对于盛弘公司辩称鉴定费应当由鉴定机构出具相应的发票，不能用欠条和承诺书代替的意见，本案已经委托有资质的司法鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，虽然永畅公司没有将鉴定费用向鉴定机构支付完毕，但鉴定机构已经出具了情况说明，能够证明鉴定费为472800元，鉴定费是必然产生的费用，为了不增加诉累，将列入诉讼费部分决定当事人的负担。一审法院判决：一、盛弘公司于判决生效之日起五日内给付永畅公司工程款8852469.06元及利息（以8852469.06元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月25日计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回永畅公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73767元，由盛弘公司负担；鉴定费472800元，由盛弘公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人盛弘公司所提出的本案实际履行的合同明确具体，双方于2016年1月25日签订了实际履行的施工合同及补充协议，而非以最后一份合同为准的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，永畅公司、盛弘公司就涉案工程共签订了三份《建设工程施工合同》，该三份合同均属无效合同，双方就实际履行的合同难以确定，永畅公司请求参照最后签订的合同结算工程价款，一审法院予以确认符合法律规定，并无不当。上诉人盛弘公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人盛弘公司所提出的本案不应在已约定固定价款结算的前提下，对工程造价和工程量进行鉴定，鉴定意见因程序违法等不应被采纳的上诉理由。本案中，永畅公司请求参照最后签订的合同结算工程价款，该合同约定的是可调整合同价款，永畅公司申请对工程造价进行司法鉴定符合合同约定。本案司法鉴定意见由永畅公司申请，一审法院委托鉴定机构出具，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人出庭接受了质询，鉴定意见依据充分，一审法院予以认定并无不当。上诉人盛弘公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人盛弘公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73767元，由鹤壁盛弘地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二一年二月二十四日书记员  张亚楠