中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1101号 上诉人（原审原告）：北京理正软件股份有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街28号B座369室（德胜园区）。 法定代表人：原杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王伟，北京市大洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季建华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京大成华智软件技术有限公司。住所地：北京市海淀区苏州街1号7层120室。 法定代表人：王文兰,该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：林同棪国际工程咨询（中国）有限公司。住所地：重庆市渝北区芙蓉路6号。 法定代表人：杨进,该公司总裁。 委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。 上诉人北京理正软件股份有限公司（以下简称理正公司）因与被上诉人北京大成华智软件技术有限公司（以下简称大成公司）、林同棪国际工程咨询（中国）有限公司（以下简称林同棪公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年1月8日作出的（2017）京73民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 理正公司上诉请求：1.撤销原审判决第2项，判令支持理正公司原审诉讼请求；2.大成公司和林同棪公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）本案商业秘密所涉管理信息系统不同于传统工具软件，而是专用的系统构架平台，具有整体性、全面性、协同性、每次层之间具有不可分割性等，应从整体上给与司法保护。如果按照传统单机版工具软件比对侵权比例的方法，从数据库表、存储过程、函数等各自独立进行侵权比对，结果必然出现对管理信息系统保护不完整的错误。（二）林同棪公司作为本案共同侵害商业秘密主体，不能按照一般的注意义务主体对待，而应按照特殊人标准来衡量其是否构成善意取得。1.林同棪公司2004年就购买了理正公司的管理信息系统，熟知理正公司软件，故本案中林同棪公司应承担比一般购买人更高的注意义务。2.林同棪公司副总赖斌的询问笔录证明了林同棪公司并非善意购买大成公司的侵权产品，系知假买假，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十条的情况。3.林同棪公司明知大成公司刚成立、核心人员为理正公司原工作人员，而放松审查义务，仍旧购买大成公司的产品，不能视为善意取得。 大成公司未答辩。 林同棪公司辩称：原审判决认定林同棪公司不存在“明知或应知”软件侵权而获取的情况正确，林同棪公司与大成公司不构成共同侵权。赖斌对软件作出风险提示后，大成公司承诺知识产权没有问题并出具了计算机软件著作权登记证书，在案并无证据显示林同棪公司收到软件侵权的实质证据。林同棪公司没有能力也不可能知道所购软件侵权。请求驳回上诉，维持原判。 理正公司向原审法院起诉请求：1.判令大成公司、林同棪公司立即停止侵害理正公司的商业秘密并消除影响；2.判令大成公司、林同棪公司在《建筑设计》杂志上公开向理正公司赔礼道歉；3.判令大成公司、林同棪公司向理正公司赔偿经济损失129万元；4.判令大成公司、林同棪公司向理正公司赔偿合理支出59600元。事实和理由：理正公司自主开发了软件《理正建设企业管理信息系统》，该软件中的多项技术内容构成商业秘密。大成公司股东臧廷杰、刘春刚、何晨亮在理正公司任职高管期间，非法获取理正公司的商业秘密，并将该商业秘密带进大成公司。大成公司利用该商业秘密进行软件开发并将其出售给林同棪公司。林同棪公司在完全知悉大成公司无法独立开发该软件系统，涉嫌使用商业秘密的情况下，不顾理正公司的忠告，继续购买并使用含有理正公司商业秘密的软件，其使用商业秘密存在主观恶意。大成公司和林同棪公司侵害了理正公司的商业秘密，应共同承担责任。 大成公司原审辩称：大成公司未侵害理正公司的商业秘密，同时，赔礼道歉是侵犯人身权应承担的责任，不属于侵害商业秘密应承担的责任范围。另外，理正公司主张赔偿的金额缺乏合理依据。故请求驳回理正公司的诉讼请求。 林同棪公司原审辩称：第一，林同棪公司系通过合法交易获得含有涉案软件内容的涉案软件，未实施侵害商业秘密的行为；第二，林同棪公司不存在知道或应知涉案软件含有涉案软件内容的情况，系交易中的善意第三人，没有侵害商业秘密的过错；第三，即使林同棪公司被认定构成侵犯商业秘密，涉案商业秘密在涉案软件中所占比例较小，理正公司主张的赔偿数额过高；第四，理正公司主张赔礼道歉和消除影响无事实和法律依据。综上，应驳回理正公司的诉讼请求。 原审法院认定事实： 理正公司于2004年10月9日对《理正建设企业管理信息系统V3.0》，于2009年12月30日对《理正总承包管理信息系统V2.0》，于2009年12月31日对《理正建设企业管理信息系统V4.8》，于2010年12月25日对《理正工程建设项目综合管理系统V1.0》，于2011年11月3日对《理正财务报销及费用控制管理系统V1.0》进行了著作权登记。著作权人均为北京理正软件设计研究院有限公司，北京理正软件设计研究院有限公司于2012年5月16日变更为理正公司现用名。 何晨亮原系理正公司MIS综合开发部常务副主任，于2011年6月10日从理正公司离职。刘春刚原系理正公司MIS应用开发部常务副主任，于2011年5月30日从理正公司离职。臧廷杰曾任理正公司开发部MIS事业部软件开发工程师、项目管理总监，于2011年5月30日从理正公司离职。在理正公司任职期间，上述三人均负责理正公司项目的开发和技术管理，何晨亮、刘春刚与理正公司签订了劳动合同，合同中规定了理正公司每月向二人支付保密费，合同约定理正公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，二人应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在理正公司许可限度内使用该保密信息。在离职两年内，应该遵守合同的约定，不能直接或间接实施与本合同约定冲突的行为，应该恪守保密协议的义务。臧廷杰在任职期间亦与理正公司签订了保密协议。2011年5月31日，何晨亮、刘春刚和臧廷杰等人共同出资成立了大成公司，何晨亮负责技术平台开发，刘春刚负责项目二次开发、项目实施。 2013年1月11日，林同棪公司（甲方）与大成公司（乙方）签订《技术开发合同》，约定由大成公司开发软件（简称涉案软件），价款2085000元。合同第六条对技术情报和资料的保密进行了约定。约定内容如下：协议所称保密信息，系指与双方有关的、不为公众所知悉的、能为权利人或授权持有人带来现时或潜在经济利益的，或经权利人或授权持有人采取合理保密措施的任何信息。双方均应对本项目进行过程中接触到的对方保密信息承担保密义务，不得将该等保密信息的部分或全部以任何方式提供给任何第三方，或者向任何特定或不特定的第三方提供可能引起猜测或联想的线索。如因信息泄露，给对方造成损失的，泄露方应向受害方赔偿所有直接或间接损失。不论本合同是否暂停、变更、解除或终止，本协议第六条均有效。合同第十条约定了风险责任的承担，其中第4款约定，乙方应确保给甲方提供的软件系统均为自主知识产权的产品，如乙方使用有知识产权纠纷的软件产品给甲方造成损失，由乙方承担全部责任并按本合同额双倍赔偿给甲方。 2013年9月，双方针对涉案软件签订补充协议，协议约定林同棪公司应向大成公司支付价款315000元。已生效的（2015）西刑初字第449号刑事判决书、（2016）京0102刑初549号刑事判决书确认上述交易的实际销售价款为1840000元，对此，各方当事人亦无异议。 2014年9月19日，北京市西城区公安分局对林同棪公司副总裁赖斌进行询问。赖斌陈述了与大成公司、理正公司进行业务往来的过程。陈述内容概况为：赖斌和林同棪公司另一名副总李小荣于2012年年底负责林同棪公司对外购买管理和设计协同软件的招标项目，有6家公司进行竞标，赖斌倾向于理正公司和金蝶公司（重庆分公司），李小荣倾向于大成公司。赖斌在考察大成公司项目时，发现沈阳一家设计单位的产品实际上是理正公司的产品，大成公司的产品只是在理正公司产品上进行维护和二次开发。但由于该项目最后由李小荣所管部门进行应用，虽然其和李小荣在选择上有分歧，但为了公司整体利益考虑，最终项目的选择仍由李小荣定论。赖斌亦表示其知道与其洽谈业务的员工臧廷杰系理正公司前员工，参与建立了大成公司。同时，其考察过大成公司，询问过臧廷杰关于知识产权的问题，臧廷杰表示知识产权方面没有问题。 2014年9月19日至9月20日，公安机关对林同棪公司的程序服务器、数据服务器以及办公电脑进行勘验，对计算机内存储的大成公司设计的林同棪企业管控平台的相关数据等进行提取。 2014年12月8日，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具了工信促司鉴中心[2014]知鉴字第184号司法鉴定意见书，鉴定意见显示：该鉴定机构将对应其数据库密点的理正管理信息系统数据库中66个数据库表和31个存储过程/函数与林同棪公司硬盘中提取数据库文件中的数据库表和数据库存储过程/函数进行了比对。比对结果为：林同棪公司硬盘数据库中存在与理正公司的“管理信息系统”数据表文件实质相同的数据表共27个，占理正公司数据表文件的40.9%；部分相似的数据表共19个，占理正公司数据表文件的28.8%；实质相同的存储过程/函数共7个（去掉重复出现的，实际为5个），占理正公司存储过程/函数文件的16.1%；部分相似的存储过程/函数为1个，占理正公司存储过程/函数文件的3.2%。 理正公司将上述鉴定意见作为证据之一，向司法机关控告大成公司和臧廷杰、刘春刚、何晨亮涉嫌侵犯商业秘密犯罪，北京市西城区人民检察院分别对臧廷杰及刘春刚、何晨亮提出控告侵犯商业秘密罪，北京市西城区人民法院分别作出(2016)京0102刑初549号刑事判决书和(2015)西刑初字第449号刑事判决书，两份刑事判决书均认定臧廷杰及刘春刚、何晨亮构成侵犯商业秘密罪，臧廷杰及刘春刚、何晨亮分别提出上诉，经北京市第二中级人民法院审理后均判决驳回上诉、维持原判。(2016)京0102刑初549号刑事判决书于2016年12月23日发生法律效力，(2015)西刑初字第449号刑事判决书于2016年8月31日发生法律效力。 2016年12月27日，理正公司季建华在北京市方圆公证处进行公证，公证内容显示林同棪公司仍在使用涉案软件。 原审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：大成公司、林同棪公司是否侵害理正公司的商业秘密并应就此承担侵权责任。 一、被诉侵害商业秘密行为的确认及法律适用 2019年修正的反不正当竞争法于2019年4月23日起施行，2017年修正的反不正当竞争法于2018年1月1日起施行，1993年通过的反不正当竞争法于1993年12月1日起施行，本案被诉侵害商业秘密行为时间起点位于2018年之前，且部分持续至2018年反不正当竞争法实施后，涉及新旧法律适用问题。 理正公司在本案中主张的侵害商业秘密行为系：大成公司获取并披露、使用其股东违反理正公司保密协议所披露的涉案软件内容为林同棪公司进行软件开发，林同棪公司在明知或应知该事实的情况下，仍委托大成公司进行开发并将获得的软件产品进行使用。上述行为中，大成公司的获取、开发行为以及林同棪公司获得开发产品的行为之发生期间均早于2018年1月1日，因此对上述行为，应适用1993年施行的反不正当竞争法。虽然根据理正公司的主张，林同棪公司的使用行为现在仍在持续，但一方面，该使用行为系对过去行为的持续，行为性质未发生变化；另一方面，后续施行的反不正当竞争法与1993年反不正当竞争法对上述被诉侵犯商业秘密行为的规定无实质差异，因此，在现有法律规范尚未明确新旧法衔接的具体规则时，为了保持法律适用的统一，对上述被诉侵害商业秘密行为统一适用1993年反不正当竞争法。 二、请求权基础的确认 1993年反不正当竞争法第十条第二款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 理正公司主张，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定；林同棪公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。 理正公司主张大成公司、林同棪公司就其主张的侵害商业秘密之行为达成了合意，应按照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条的规定承担连带责任。其主张的连带责任承担方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失。 三、理正公司主张的软件内容是否属于商业秘密 （一）内容属性 理正公司所主张的构成商业秘密的内容为其“管理信息系统”中的数据库表和存储过程/函数。该数据库表和存储过程/函数属于技术信息。 （二）非公知性和保密性判断 在案的鉴定意见显示，理正公司主张将LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISFrame四个数据库作为密点，上述数据库包含了其“理正MIS系统数据库技术密点”说明文件中主张的66个数据库表和31个存储过程/函数。结合理正公司对技术密点的说明、鉴定意见等证据，可确认理正公司对其软件内容设置了密点以此限定涉密范围。而根据在先生效判决确认的事实，可确认理正公司与知晓上述内容的主要技术人员签订了保密协议。因此，原审法院认为理正公司对上述数据库表和存储过程/函数采取了保密措施。同时，由于上述数据库表和存储过程/函数属于软件后台的代码文件，一般不处于为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态。大成公司虽然主张，上述内容中存在从公共领域中引用的为所属领域的相关人员普遍知悉的技术内容，但其提交的意见并不足以支持其主张，大成公司与林同棪公司亦未进一步提交证据证明截至被诉侵权行为发生时，上述数据库表和存储过程/函数属于处于公共领域的技术内容或已经被公开。综上，原审法院认为，上述数据库表和存储过程/函数属于理正公司采取了保密措施，且不为公众所知悉的技术信息。 （三）商业秘密的价值及实用性判断 理正公司主张的技术信息系数据库表和存储过程/函数，由于不同的数据库表和存储过程/函数所呈现的是不同的数据库结构，对于依赖数据库运行的软件，不同的数据库结构会较大程度地影响软件运行的质量和效率，其在依赖数据库运行的软件中起到相当重要的作用。理正公司的经营业务包括涉及数据库运行的软件开发，企业的商业价值和竞争优势主要依赖于其所开发软件的质量，其中，数据库结构对软件质量是具有贡献性价值的。因此，其主张的数据库表和存储过程/函数是具有商业价值的，同时亦可对其带来竞争优势，属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息。综上，理正公司所主张的技术信息满足法律规定的要件，构成商业秘密（以下简称涉案商业秘密）。 四、大成公司与林同棪公司是否共同侵害了涉案商业秘密以及是否应当为此承担侵权责任 理正公司提交的鉴定意见及在先生效判决等证据，可以证明理正公司系涉案商业秘密的所有人，有权对该内容行使权利或主张权益。 （一）实施侵害商业秘密行为是否存在的判断 原审法院认为，当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同时，若涉嫌侵权人未能举证证明其使用的信息来源合法或实际不侵犯商业秘密时，可以推定涉嫌侵权人实施了侵害商业秘密的行为。 1.接触可能性的判断 根据查明的事实，何晨亮、刘春刚、臧廷杰在理正公司任职期间，均负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目在内的理正公司的项目开发和应用支持等工作，并与理正公司签订了保密协议，因此，上述三人具有接触涉案商业秘密的可能性。而后，上述三人从理正公司离职，并与其他人共同出资成立了大成公司。据此，可推定大成公司对涉案商业秘密具有接触可能性。大成公司与林同棪公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，林同棪公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。 2.实质上相同的判断 鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，原审法院认为，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，反不正当竞争法并未进一步规定具体判断标准，可以借鉴相近领域相对成熟的比对标准来定位商业秘密的比对标准和判断原则，与之相近的标准系专利领域比对中的“等同”标准和著作权领域比对中的“实质性相似”标准。 原审法院认为，较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是“等同”标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。综上，无论从权利内容还是规制路径，商业秘密比对的“实质上相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准。 在具体适用上，判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考“实质性相似”的标准，但需要注意的是，“实质性相似”的标准事实上更严格。由于立法价值取向不同，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。 基于上述判断标准，原审法院结合在案鉴定意见作出如下分析： 鉴定意见显示，林同棪公司硬盘中存在与涉案商业秘密实质相同的数据库表27个，部分相似的数据库表19个，实质相似的数据库存储过程/函数7个，部分相似的数据库存储过程/函数1个。 鉴定意见对其比对分析方式进行了阐明：对于数据库表的比对，主要从数据库表的实体关系模型、字段名称、字段类型、字段存储内容、字段数量、表名称以及表之间的主外键关系进行判断。相同是指数据库表基本没有修改，字段名称、字段数量、字段类型、字段中存储的内容以及其他表之间的关系保持不变。实质相同是指表的字段类型、存储内容以及其他表的实体关系等功能性内容基本没有修改，也包括字段名称修改不完全的情况；但以下一个内容或几个内容进行了修改:表的名称修改，字段名称修改，字段数量减少，字段数量增加等形式内容的修改。部分相似是指表的修改较大，仅有少量字段在名称、类型、存储内容等方面相似。对于存储过程/函数的比对，主要考虑的是其SQL语句的执行逻辑和功能。相同是指SQL语句没有变化。实质相同是指SQL语句形式上有修改，但逻辑功能没有本质变化。部分相似是指SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有少量SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有SQL语句形式上保持不变。 基于上述比对分析方式，鉴定机构出具了以下比对结果意见：1.工作流数据方面：WF_Form_Appliation_RelationForm（理正公司数据库表名，命名方式后同）与FlowForm（林同棪公司数据表名，命名方式后同）实质相同，对应用途为流程对应表单；WF_Form_Appliation_Monitor与FlowWatch实质相同，对应用途为WF_Form_FlowNode与FlowNode实质相同，对应用途为流程环节点；WF_Form_FlowNode_Condition与FlowNodeWhere实质相同，对应用途为流程节点条件；WF_Form_FlowNode_Transactor与FlowNodeExcectue实质相同，对应用途为流程节点人员；WF_Form_Instance与BusinessFlow实质相同，对应用途为流程实例；WF_Form_Instance_Transaction_User与BusinessWait实质相同，对应用途为流程代办实例；WF_Form_Instance_Read与BusinessRead实质相同，对应用途为流程实例通知；WF_Form_Application_Main与Flow部分相似，对应用途为流程主表；WF_Form_Application与Flow部分相似，对应用途为流程版本；WF_Form_Application_Delegate与FlowCommission部分相似，对应用途为流程委托；WF_Form_Instance_Transaction_Trace与BussinessTrack部分相似，对应用途为流程实例过程信息。2.数据表单方面：SC_CommonExpand_Control_Property与ControlShuXing实质相同，对应用途为表单控件属性；SC_CommonExpand_Control_Method与ControlFangFa实质相同，对应用途为表单控件方法；SC_CommonExpand_Control_Parameter与ControlFangFaShu实质相同，对应用途为表单控件方法参数；SC_CommonExpand_Info与FormInfo实质相同，对应用途为表单应用实例；SC_CommonExpand_Right_State与FormState实质相同，对应用途为表单应用场景；SC_CommonExpand_MultiSign与BusinessSign实质相同，对应用途为表单用户签名实例表；SC_CommonExpand_Control_Info与Control部分相似，对应用途为表单控件；SC_CommonExpand_Control_Event与DIP_EventConfig部分相似，对应用途为表单控件事件；SC_CommonExpand_Right_Info与FormStateControl部分相似，对应用途为表单应用场景权限。3.数据列表方面：SC_CommonQuery与Report实质相同，对应用途为列表配置；SC_CommonQuery_Column与ReportColumn实质相同，对应用途为列表字段。4.工具条方面：SC_CommonTooBar_Item与TabOption实质相同，对应用途为工具条包含工具项配置；SC_CommonTooBar与Tab部分相似，对应用途为工具条配置。5.系统参数库方面：SC_CommonCodeType与ParameterClass实质相同，对应用途为系统参数类型；SC_CommonCode与ParameterSecond实质相同，对应用途为系统参数值。6.系统基础功能方面：SF_System与SystemDatabase实质相同，对应用途为系统包含的业务系统；SF_System_Log与SystemEnterLog实质相同，对应用途为系统登录日志；SF_System_Logger与SystemOperateLog实质相同，对应用途为系统操作日志；SF_System_SessionState与UserSession部分相似，对应用途为用户登录会话。7.组织机构及用户方面：SF¬_Org_Relation_Static_Role_User与RoleUserRelation实质相同，对应用途为系统角色用户关系表；SF¬_Org_Department与Dept实质相同，对应用途为部门表；SF¬_Org_User与Users部分相似，对应用途为系统用户；SF¬_Org_Role与Role部分相似，对应用途为系统角色表；SF¬_Org_Post与T_DA_Job部分相似，对应用途为职务表；SF¬_Org_Relation_Department_All与DeptRelation部分相似，对应用途为部门关系表。8.权限授权方面：SF_Right_User_Menu与UserModuRelation实质相同，对应用途为用户菜单权限。9.站点菜单方面：SF_Frame_Menu与Module实质相同，对应用途为系统菜单表；SF_Frame_Site与DSF_Sites部分相似，对应用途为系统门户站点表。10.项目管理方面：PM_WbsRelation2011与CH_GuanXi实质相同，对应用途为WBS节点关系表；r_DynamicRoleUser与CH_ProjectRenYuan实质相同，对应用途为WBS节点、角色、用户关系表；PM_DeptSpecialty与PZ_BuMenZhuanYe部分相似，对应用途为部门与专业关系表；PM_WbsType与PMC_WbsType部分相似，对应用途为WBS类型表；PM_WbsNode与PM_WbsNode部分相似，对应用途为WBS节点；PM_ProjictSpecialty与PM_WbsNode部分相似，对应用途为WBS部门与专业实例关系表。11.系统基础功能存储过程方面：SP_PaginationProc（理正公司存储过程/函数，顺序后同）与SP_PaginationProc（林同棪公司数据表名，顺序后同）实质相同，对应用途为列表的存储过程分页处理；sp_SF_System_UserLogin_LogOut与SystemEnter_QuitOut实质相同，对应用途为会话退出；sp_SF_System_Logger_Insert与SystemOperateLog_Insert部分相似，对应用途为系统操作日志写入；sp_SF_System_SessionState_InserUpdate与Session_Insert相似，对应用途为会话处理。12.基础框架函数方面：fnSplitReplaceCode与fnSplitReplaceCode实质相同，对应用途为规则字符串取值。13.人力资源基础函数方面：fnSpliReplaceCode与fnSplitReplaceCode实质相同，对应用途为规则字符串取值。14.fnSplitReplaceCode与fnSplitReplaceCode实质相同，对应用途为规则字符串取值；fnProgressRate与fnProgressRate实质相同，对应用途为项目进度显示。 在大成公司和林同棪公司未提交相反证据的情况下，原审法院对鉴定意见中的比对分析方式、实质相同或部分相似内容的选取、按照比对分析方式进行比对所得出的事实结论予以认可。但需要注意的是，鉴定意见认定的实质相同属于依据鉴定机构的判断标准得出的事实，而实质上相同的判断系涉及事实问题和法律问题的综合判断，有必要基于鉴定意见确认的事实进一步分析判断，从而得出结论。 原审法院认为，对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为字段名称、字段数量、表的名称等，在动态的过程/函数中，可以体现为执行逻辑功能所展现的具体语句等。二是内容表达，即结构及功能上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为实体关系模型、字段存储内容以及表之间的主外键关系等，在动态的过程/函数中，可以体现为实际需要实现的逻辑功能，例如表单的调用优先级排布以及调用关系等。原审法院认为，鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同；部分相似，即认为存在少量形式表达或内容表达的相似。数据库表比对方面，鉴定意见认为，两者共存在以下数据库表的实质相同：工作流数据库8个，数据表单6个，数据列表2个，工具条库1个，系统参数库2个，系统基础功能库3个，组织机构及用户库2个，权限授权库1个，站点菜单库1个，项目管理库2个。数据库存储过程/函数方面，鉴定意见认为，两者共存在以下数据库存储过程/函数的实质相同：系统基础功能存储过程2个，基础框架函数1个，人力资源基础函数1个，项目管理功能函数2个。上述数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使原审法院认为其内容来源于涉案商业秘密。 综上，根据林同棪公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同，林同棪公司硬盘中的数据库文件含有理正公司主张的涉案商业秘密。 3.来源合法的抗辩是否成立 本案并无充分证据证明被诉侵害商业秘密的技术内容均由大成公司独立开发完成。此外，虽然大成公司主张被诉侵权内容中，许多数据库表和函数属于可以从公开渠道获取的常用函数，不属于理正公司的商业秘密，但其主张未得到相应证据支持，因此对其主张，原审法院不予支持。 （二）具体侵权行为的认定 理正公司主张，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密。林同棪公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用。大成公司和林同棪公司对对方的上述行为均知悉并达成了合意，构成共同侵权。 1.大成公司获取行为 由于大成公司系由何晨亮等人从理正公司离职后共同出资成立的，且大成公司从事软件开发业务，与理正公司存在竞争关系，在大成公司未提交证据证明其对涉案商业秘密有合法来源的情况下，有理由相信大成公司明知或应知何晨亮等人违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的商业秘密，其获取行为不具备正当性。但由于大成公司的获取行为系其独立行为，而本案并无证据证明针对大成公司的非法获取行为，林同棪公司与其存在合意，因此理正公司所主张大成公司存在的非法获取行为，不属于共同侵权行为的评价范围。 2.大成公司披露、使用行为以及林同棪公司获取、使用行为方面 涉案商业秘密属于理正公司的技术信息，大成公司利用涉案商业秘密为林同棪公司进行软件开发，系从事与理正公司直接竞争的业务，损害了理正公司的竞争利益，属于对涉案商业秘密的使用。同时，大成公司将含有涉案商业秘密的数据库文件交付给了林同棪公司，该数据库文件属于可读的状态，林同棪公司可以通过该文件获知涉案商业秘密的具体内容，因此，可以确认，大成公司实施了对涉案商业秘密的披露行为。综上，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的涉案商业秘密，仍披露、使用涉案商业秘密，构成对理正公司涉案商业秘密的侵害。 鉴于理正公司主张大成公司和林同棪公司构成共同侵权，即应对自己及对方的全部侵害行为负责，并对造成的损失承担连带责任。客观上，大成公司的披露行为和林同棪公司被主张的获取行为属于对接行为，其被主张的使用行为亦和林同棪公司的获取行为存在较强的牵连性，上述行为在损害产生方面均无法独立分割，具有混同性，因此，林同棪公司在获取阶段存在“明知或应知”的情形既是林同棪公司被主张的获取、使用行为是否构成侵害涉案商业秘密行为的前提之一，亦是其是否与大成公司构成共同侵权的前提。从获取行为发生的阶段来看，林同棪公司与大成公司系交易关系。理正公司认为，根据林同棪公司副总裁赖斌于在先刑事案件中的询问记录可知，林同棪公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实是明知或应知的。原审法院认为，赖斌的陈述仅显示，其怀疑大成公司可能存在知识产权风险，但其未明确表示对涉案商业秘密的相关信息有所了解，在其进一步询问下，臧廷杰承诺知识产权方面没有问题。同时，林同棪公司另一位管理人员李小荣对大成公司的产品持认可状态。对于林同棪公司而言，其接收相关信息的来源系其管理人员赖斌和李小荣的陈述，在案证据并未显示林同棪公司收到了能证明涉案商业秘密被披露的实质证据，且其接收到赖斌的信息也仅为风险提示。在林同棪公司知晓理正公司和大成公司作为竞争者争夺林同棪公司相应业务的情况下，对双方公司是否存在纠纷保持审慎，不偏信一方的态度比较符合商业习惯。此外，由于商业秘密比对十分复杂，在大成公司能够提供计算机软件著作权登记证书、且双方又签订了知识产权保证条款的情况下，要求林同棪公司在有限的时间内，投入大量的成本调查大成公司开发的软件是否使用了理正公司的商业秘密之后，再行决定合作的主体，既不符合正常商业行为的时限性要求，亦不符合交易的经济性要求。因此，基于商业秘密比对的复杂性，在没有较为明确的证据显示存在涉案商业秘密被非法披露这一事实或该事实处于容易知晓的状态下时，不应让正常的商事交易主体负担过高的注意义务，否则不利于交易的便利性。综上，原审法院不认为林同棪公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实系明知或应知的，在获取涉案商业秘密阶段，林同棪公司不存在主观过错。 使用行为阶段，从使用主体方面来讲，林同棪公司并非涉案商业秘密的直接使用者，而是以终端用户的角色支付合理对价善意购买涉案软件。从后续影响方面来讲，林同棪公司继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益，林同棪公司的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益，其后续使用行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定的情形，不构成侵害商业秘密的行为。 综合以上分析，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍使用及披露该商业秘密，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。林同棪公司作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人商业秘密的产品，其通过正常商业渠道获得涉案软件，并支付了合理对价，未违反1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。 （三）法律责任的判定 由于林同棪公司不构成对理正公司涉案商业秘密的侵害，不应承担相应的侵权法律责任。需要注意的是，对于理正公司提出的要求林同棪公司就使用行为停止侵害的主张，虽然在停止侵害的侵权责任判断中一般不考虑主观过错，但1993年反不正当竞争法第十条第三款所述的情形中，主观过错并非责任承担要件而是侵害商业秘密行为成立的要件，因此，林同棪公司不存在主观过错，即不视为侵害商业秘密，不承担任何侵权法律责任。 对于理正公司要求大成公司消除影响以及赔礼道歉的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 对于理正公司要求大成公司承担停止侵权的主张，鉴于诉讼阶段，双方并未就大成公司是否已经停止侵权的事实达成一致意见，在案证据亦未显示大成公司已不具备继续实施本案所确认的侵害商业秘密行为的可能性，因此，原审法院支持理正公司的该部分主张，大成公司应停止继续使用涉案商业秘密。 对于理正公司要求大成公司赔偿损失的主张，原审法院认为，1993年反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反法解释）第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 由于在案证据无法相对确定地得出理正公司的实际损失，且虽然可以确认大成公司与林同棪公司就含有涉案商业秘密的软件产生交易的实际销售价款为184万元，但由于软件开发成本、利润在市场上具有较大的差异性，因此，其侵权获利亦无法相对准确地确定。在理正公司未提交证据证明涉案商业秘密的许可费标准之情况下，综合考虑以下因素确定赔偿数额：第一，涉案商业秘密系数据库文件，数据库文件仅为软件的一部分，其价值亦仅为软件价值的一部分；第二，数据库文件在管理系统软件中具有一定作用，数据库设计对管理系统软件的需求实现具有较大意义；第三，涉案商业秘密所涉及的数据库表、存储过程及函数未体现对数据库结构的特殊贡献，因此，在“质”的方面不做特别考量；第四，涉案商业秘密中数据库表在理正公司软件中占比较高，存储过程及函数在理正公司软件中占比较低，涉案商业秘密在大成公司出售的软件中占比较低；第五，大成公司具有较强的侵权恶意。综上，原审法院确定的赔偿数额为25万元。 对于合理支出方面，由于理正公司未提交公证费和律师费凭证，因此，参考对侵权软件保全公证费收取的一般标准以及实际公证情况，酌定支持公证费2000元；参考律师收费的行业标准、律师实际参与诉讼情况等因素，酌定支持律师费25000元。 原审法院判决：1.大成公司于判决生效之日立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程；2.大成公司于判决生效之日起十日内向理正公司赔偿经济损失250000元及合理开支27000元；3驳回理正公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币16946元，由理正公司负担6737元，由大成公司负担10209元。 双方当事人二审中未提交新证据。 经审查，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，大成公司相关人员臧廷杰及刘春刚、何晨亮从理正公司获取涉案商业秘密后使用于大成公司的涉案软件之中，经业已生效的(2016)京0102刑初549号刑事判决书和(2015)西刑初字第449号刑事判决书认定构成侵犯商业秘密罪。原审判决认定，涉案商业秘密的技术内容包括“理正MIS系统数据库”软件的LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISFrame四个数据库所包含的66个数据库表和31个存储过程/函数，属于一般技术人员不容易知悉和获取的软件后台的代码文件，不为公众所知悉，该认定具有事实和法律依据，可以确认。原审判决对涉案商业秘密的构成和侵害商业秘密行为依法进行了审查，并在结合在案鉴定意见的基础上，认定大成公司在明知理正公司前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或允许其使用所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、披露、使用该商业秘密，构成对理正公司涉案商业秘密的侵害正确。 综合双方的诉辩意见和查明的事实，本案二审的争议焦点在于：原审判令理正公司承担的赔偿金额是否合理；林同棪公司应否承担连带赔偿责任。 关于赔偿数额。依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款规定，权利人因侵权收到的实际损失或侵权人的侵权获利难以确定的，人民法院可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素确定赔偿金额。 据此，由于在案证据无法准确证明理正公司的实际损失或大成公司的侵权获利，综合考虑涉案商业秘密的内容和性质、在软件系统中的作用和地位、大成公司的侵权恶意等因素，并考虑理正公司就大成公司的多起软件销售行为提起侵害商业秘密诉讼已获赔经济损失和合理维权费用，本院认为原审法院在本案中综合确定赔偿数额为250000元、维权费用27000元具有事实和法律依据，并无不当。 关于林同棪公司应否承担连带赔偿责任。理正公司主张大成公司和林同棪公司就侵权行为达成合意，应就共同侵权承担连带责任。对此本院认为，本案中，林同棪公司仅实施了从大成公司购入涉案软件进行使用的行为，并支付了合理对价，且在案证据尚不足以认定林同棪公司明知涉案软件包含有涉案商业秘密而予以购买使用。林同棪公司的行为发生于大成公司独立获取及使用涉案商业秘密于涉案软件的事实之后，从在案证据来看，林同棪公司与大成公司的行为既缺乏意思联络、亦不具有共同行为，即两者未共同实施侵权行为，亦未分别实施侵权行为造成同一损害，故理正公司要求林同棪公司对大成公司的赔偿承担连带责任缺乏事实和法律依据。理正公司的该上诉主张亦不能成立。 综上所述，理正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14453元，由上诉人北京理正软件股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 霞 审判员 潘才敏 审判员 周 平 二〇二一年二月三日 法官助理林玥希 书记员沈靖博 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1101号                               案  由                       侵害商业秘密纠纷                               合议庭                       审判长：罗霞             审判员：潘才敏、周平                                                     法官助理：林玥希 书记员：沈靖博                               裁判日期                       2021年2月3日                               关键词                       侵害商业秘密纠纷；不为公众所知悉；共同侵权                               当事人                       上诉人（原审原告）：北京理正软件股份有限公司；             被上诉人（原审被告）：北京大成华智软件技术有限公司；             被上诉人（原审被告）：林同棪国际工程咨询（中国）有限公司。住所地：重庆市渝北区芙蓉路6号。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：1.大成公司于判决生效之日立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程；2.大成公司于判决生效之日起十日内向理正公司赔偿经济损失250000元及合理开支27000元；3驳回理正公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币16946元，由理正公司负担6737元，由大成公司负担10 209元。                               涉案法条                       1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、第二十条；《中华人民共和国专利法》第六十五条；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条；《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款                               类 案                       （2018）最高法民再199号                               法律问题                       共同侵权的认定                               裁判观点                       林同棪公司与大成公司的行为既缺乏意思联络、亦不具有共同行为，即两者未共同实施侵权行为；亦未分别实施侵权行为造成同一损害，故理正公司要求林同棪公司对大成公司的赔偿承担连带责任缺乏事实和法律依据。                                                                 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。