江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏01民终1987号上诉人（原审原告）：泰兴一建建设集团有限公司，住所地江苏省泰兴市济川南路87号。法定代表人：尹晓阳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏省安捷岩土工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区银郡花园3号楼1-1101、1102室。法定代表人：顾浩，该公司总经理。上诉人泰兴一建建设集团有限公司（以下简称泰兴一建）因与被上诉人江苏省安捷岩土工程有限公司（以下简称安捷公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3539号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李任飞独任审理。本案现已审理终结。泰兴一建上诉请求：撤销一审裁定，依法发回重审本案；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一审裁定存在适用法律与认定事实错误。一、泰兴一建与安捷公司之间存在工程造价（结算）纠纷，对此一审法院无视双方的争议。泰兴一建与安捷公司之间尚没有进行工程造价结算，安捷公司作为施工单位声称已经按照图纸施工，泰兴一建根据实际完成工程量主张工程结算款，合情合理。近日，安捷公司又起诉到法院索要工程款，也说明泰兴一建与安捷公司之间存在工程造价结算争议。二、一审法院应按照证据规则，独立审查相应证据，依法作出裁决。安捷公司声称已经按照施工图纸施工，一审法院也是如此认定，但客观上安捷公司作为施工单位，不仅偷工减料，而且违反施工规范，存在质量问题，一审法院未依法审理。三、关于安捷公司施工的质量问题，法院的司法鉴定库中有具备资质的鉴定机构，一审法院剥夺了当事人的合法权益，不仅实体严重违法而且程序也严重违法。安捷公司施工的工程存在质量问题，在一审阶段经过摇号已经选定了司法鉴定机构，不过因选定的司法机构被法院暂停资格；但是在司法鉴定库中，具备工程质量鉴定资格的鉴定机构还有其他单位，一审法院考虑到审理期限问题，不允许选择具备鉴定资格的司法鉴定机构，属于实体与程序违法。四、关于程序事项，请二审法院依法审查。安捷公司未作答辩。泰兴一建向一审法院起诉请求：1、确认实际工程量减少188万元；2、判令安捷公司拆除整改工程质量不合格部分并承担拆除整改费用100万元（以鉴定为准）；3、请求暂不支付工程进度款；4、请求安捷公司承担工期延误损失200万元。一审法院查明，2018年11月29日，泰兴一建与安捷公司签署《报价单》，共同确认了合金材料研发中心桩基项目的工程项目、工程量和报价单价，总价为28305095.7元。同日，泰兴一建与安捷公司签订《合金材料研发中心桩基工程施工合同》，约定承包范围为泰兴一建提供施工图纸内的桩基工程，工期120天，以开工令为准，保检查造成的施工延误不予补偿，但工期可以顺延，承包方式为包工包料，固定总价2830万元（含试桩费），固定综合单价不予调整，设计变更和现场签证按表中单价调整，2019年3月30日支付已完工程量的50%，2019年7月30日前地下室±0付至合同总价的70%，2019年10月30日前主体完成一半付至结算总价的95%，余款待主体封顶后一周内（2020年1月30日前）付清，逾期付款超过7天后每日滞纳金为所欠工程款1‰，工程桩和围护桩质量必须符合设计施工规范，否则返工补救费用由安捷公司承担，隐蔽工程经自检后应通知泰兴一建和监理单位确认，合格后方能进入下一道工序，因安捷公司原因延误工期的，每日违约金为合同总价的1‰，总额不超过总价的15%，因安捷公司原因造成质量、进度无法满足合同要求，泰兴一建有权解除合同，责令停工退场，按已完工程款50%结算。2019年1月4日，南京市蓝天行动计划推进工作领导小组办公室下发《关于开展大气污染应急管控的通知》，决定启动二级管控措施，停止所有土方、桩基等易扬尘作业，停止渣土运输。2019年1月9日，泰兴一建向安捷公司发出《工程联系单》，声明800灌注桩钢筋笼长度严重不足，已施工约80根应予处理，并应保证不再出现类似情况。安捷公司未签收。2019年2月23日，领导小组办公室再次通知启动秋冬季二级应急管控措施。2019年3月15日至4月15日，南京市江宁区开展了夜间市容环境专项整治月行动，整治时间为每晚19:00至23:00。2019年4月3日，建设单位中钢冶金新材料科技有限公司取得位于南京市江宁区合金材料研发中心建设工程的施工许可证。该工程的勘察单位是南京勘察工程有限公司，设计单位是南京鼎辰建筑设计有限责任公司，施工单位是泰兴一建，监理单位是南京海宁建设工程监理咨询有限公司。2019年6月5日，安捷公司向法院提起诉讼，请求泰兴一建支付本案工程项目的工程款422万元和违约金300万元。2019年7月31日，安捷公司将诉讼请求变更为，请求泰兴一建支付工程款及利息2388万元。经法院组织调解，双方当事人自愿达成如下协议：1、泰兴一建欠安捷公司工程款2330万元及利息58万元，于2019年8月30日前支付200万元，9月30日前支付1281万元，12月31日前支付707.5万元及利息58万元，2020年3月30日前支付141.5万元，如未按约付款安捷公司可就剩余全部款项申请执行；2、安捷公司配合泰兴一建办理竣工验收，义务包括但不限于提供竣工验收所需的全部资料，如因安捷公司不配合导致竣工验收未通过，泰兴一建可暂停付款，非因安捷公司原因造成工程竣工验收延期或未通过，不影响泰兴一建付款；3、双方就该案纠纷一次性解决，无其他争议。法院于2019年7月31日作出（2019）苏0191民初913号民事调解书，对上述协议进行了确认。2019年9月30日，建设单位、监理单位、泰兴一建和安捷公司共同参加了专项施工方案专家论证会，专家论证意见为：局部渗漏原因为排水管渗漏，排水沟、集水井为简易设置，与图纸位置不符，渗漏水源主要来自排水沟和集水井，部分来自杂填土层明水，与止水帷幕质量无直接关系，建议措施为立即废弃排水沟和集水井，回填形成自然泄水坡，增设桩间挂网喷浆，保护桩间土，局部渗点可采用引流管接入水井管内。2019年11月28日，建设单位、设计单位、监理单位与泰兴一建共同签署《工程联系单》，决定对支护桩桩间渗水作如下处理：1、查明渗水的来源、渗水量，包括市政管道、桩顶排水沟；2、根据渗水来源采用封堵市政管道或排水沟，做引流管；3、桩间掉土区采用水泥沙袋、堵漏王封堵。2019年12月4日，泰兴一建提起本案诉讼。审理中，泰兴一建申请对安捷公司实际完成的桩基工程量，以及安捷公司违反工程图纸和施工规范工程的维修整改费用进行鉴定。因当事人不同意协商确定鉴定机构，法院依法摇号选定江苏省建筑工程质量检测中心有限公司作为首选鉴定机构，南京安厦房屋安全鉴定检测事务所作为备选鉴定机构。之后，首选鉴定机构因临时停止接受委托未受理鉴定，备选鉴定机构因鉴定事项超出其技术条件和鉴定能力退回鉴定。一审法院经审查认为，泰兴一建与安捷公司签订《合金材料研发中心桩基工程施工合同》约定的计价方式是固定总价，在安捷公司诉泰兴一建的（2019）苏0191民初913号建设工程合同纠纷中，安捷公司已经主张了除签证变更外的全部工程款。该案在一审法院组织调解下，双方自愿达成结算协议，明确约定了付款方式和安捷公司的附随义务，并声明无其他争议，故泰兴一建在本案中提出的有关核减部分工程款、暂不支付进度款的请求，实质上是要否定前案的民事调解书。泰兴一建如果认为前案处理不当，应当通过审判监督程序寻求救济。泰兴一建有关工程质量、整改费用和工期延误损失方面的请求，均必须以司法鉴定结论为依据。鉴于鉴定机构暂时无法出具鉴定结论，相关诉讼请求亦不能明确，故泰兴一建可待鉴定条件具备后再主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第四项、《最高人民法院关于的解释》第二百四十七条规定，一审法院作出裁定：驳回泰兴一建建设集团有限公司的起诉。本院认为，（2019）苏0191民初913号民事调解书已经发生法律效力，泰兴一建与安捷公司就案涉工程另行通过诉讼方式解决纠纷，应满足不构成重复起诉的条件。泰兴一建有关工程质量、整改费用和工期延误损失方面的请求，法院应予以审理，因相关诉请须以司法鉴定结论为依据，一审法院以鉴定机构暂时无法出具鉴定结论驳回泰兴一建的起诉，不影响泰兴一建另行提起诉讼进行主张的权利。本院对一审裁定予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  李任飞二〇二一年二月二十五日书记员  娄馨月