山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）鲁01民终1739号上诉人（原审原告）：济南闽弘装饰材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢丽娟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋靖，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海涛，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省装饰集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王海涛，执行董事。委托诉讼代理人：苏绘然，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萌洁，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南宏泰装饰广告有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵维，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张康，山东高行律师事务所律师。委托诉讼代理人：强震，山东高行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：齐朋，董事长。委托诉讼代理人：赛妮娜，女，该单位员工。上诉人济南闽弘装饰材料有限公司（以下简称闽弘公司）因与被上诉人山东省装饰集团有限公司（以下简称省装饰公司）、济南宏泰装饰广告有限公司（以下简称宏泰公司）、中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局第一公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。闽弘公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判省装饰公司、宏泰公司支付拖欠的工程款500850元，并以拖欠工程款为基数向闽弘公司支付利息损失（自2017年7月20日至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法改判中建八局第一公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4.本案诉讼费由省装饰公司、宏泰公司、中建八局第一公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案闽弘公司与宏泰公司之间为分包、转包的法律关系，并非施工法律关系，宏泰公司属于违法转包、违法分包，不应从应付工程款中扣除管理费。一审判决在认定转包合同无效的情况下，却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，认定宏泰公司依据无效的转包合同的约定扣除管理费、税费后支付工程款，认定法律关系错误、适用法律错误。在合同无效的情况下，让没有付出任何劳动、违法分包的宏泰公司继续获得不当利益，明显错误。本案中建八局第一公司属于承包人，其在将涉案工程分包给省装饰公司后，省装饰公司又违法转包给了宏泰公司，宏泰公司又转包给了闽弘公司，闽弘公司为涉案工程的实际施工人。因此本案中闽弘公司与各被上诉人所涉及的法律关系仅存在分包和就分包的工程非法转包的关系，并非施工合同关系，闽弘公司与发包人才实际存在施工合同法律关系。按照合同法的规定，合同无效后应返还财产和赔偿损失，省装饰公司、宏泰公司在合同无效后都丧失了收取管理费的合法依据，其扣留的工程款应返还给实际施工人，中建八局第一公司作为涉案工程的承包人，其在从发包人处已经收取了工程款的情况下，应将尚未支付的分包工程的工程款按照结算的余额支付给实际施工人。闽弘公司主张的工程价款依据的是中建八局第一公司按照其与省装饰公司签订的分包合同进行的结算数额，是经过总承包方以及闽弘公司确认过的工程款，闽弘公司并非按照与宏泰公司签订的转包合同主张权利，虽然宏泰公司主张按照该转包合同扣收管理费，但在闽弘公司与宏泰公司之间，宏泰公司属于发包一方，闽弘公司是承包一方，宏泰公司并没有权利主张按照无效合同约定的结算方式进行结算。一审判决适用该条司法解释作出判决完全错误。二、一审判决以合同相对性，不支持闽弘公司对非法转包人省装饰公司以及中建八局第一公司支付工程款的请求，不符合最高人民法院相关司法解释规定的本意，也不符合在同一案件中涉及多个关联密切的当事人和法律关系可以合并审理的基本司法诉讼原则，也与事实情况不相符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条本身就是为了保护实际施工人权益，针对建设工程中存在的非法转包、非法分包现象，突破合同相对性的特殊规定；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条中也进一步明确。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与使用》也明确，适用上述规定的基本原则是在厘清各方当事人之间法律关系的基础上，根据有利于解决纠纷、减少当事人诉累的原则和保护实际施工人利益的原则下适用上述条款。在发包人已经向总承包人支付全部工程款的情况下，实际施工人可以向中间转包人、承包人主张权利。本案事实情况是：发包人已经将全部工程款支付给了承包人中建八局第一公司，中建八局第一公司与闽弘公司已经完成竣工结算并已经向省装饰工程公司支付了182万元，尚有225330元未支付；省装饰工程公司和宏泰公司都向闽弘公司支付过工程款且都扣留了部分工程款，扣留的工程款总计275520元，本案的各被上诉人都与拖欠工程款有直接关系，在此情况下，一审仅判决宏泰公司承担责任且扣留管理费，违背上述解释的基本原则和价值取向。三、一审判决认定宏泰公司进行了部分管理，没有任何事实根据，认定事实错误。宏泰公司并没有提供任何证据证明其实施了管理行为，虽然宏泰公司曾经在工程结束后代付了8万元的材料费，这是因为材料商是其介绍给闽弘公司的，并且其扣留了闽弘公司的部分工程款，所以其代付了部分款项，这与实施工程管理没有任何关系。四、闽弘公司与三被上诉人因工程都发生过业务关系，并且与各方都属于同一目标且密切关联，一审判决认定中建八局第一公司、省装饰公司与闽弘公司无直接合同关系进而判决其不承担付款责任，认定事实错误。涉案工程从一开始就是闽弘公司与中建八局第一公司直接对接施工，最终结算也是中建八局第一公司与闽弘公司股东张旭东直接确认并结算，虽然是以省装饰公司的名义进行了工程结算确认，但中建八局第一公司实际是与闽弘公司履行的装饰工程分包工程施工合同，存在事实的分包合同关系；省装饰公司不仅为闽弘公司进行装饰工程施工、结算提供公章，而且还直接向闽弘公司支付过工程款，闽弘公司虽然没有与中建八局第一公司、省装饰公司签订书面合同，但存在实际上的合同关系。省装饰公司辩称，一、涉案工程属于劳动分包，不存在闽弘公司所谓合同无效的情形，闽弘公司主张省装饰公司收取管理费属于不当得利，无事实和法律依据。从省装饰公司与中建八局第一公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》可以看出，省装饰公司主要承接的是劳务分包，根据《山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》（鲁建建管字〔2017〕15号）第二条第（一）款、第（四）款的规定可以看出，山东省已经全面取消劳务企业资质；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第五条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”因此涉案工程属于劳务分包，并不因闽弘公司不具有施工资质而导致相关合同无效，省装饰公司与宏泰公司在协商一致基础上签订《劳务施工合同》并收取管理费，具有合同依据。二、依据合同相对性原则，省装饰公司对本案不承担任何责任。1.省装饰公司自中建八局第一公司处承接涉案项目后，将涉案项目分包给了宏泰公司，约定由宏泰公司进行施工，省装饰公司与闽弘公司之间不存在合同关系，也从未与闽弘公司约定违约责任，依据合同相对性原则，省装饰公司无义务向闽弘公司支付任何款项、承担违约责任。2.本案不符合突破合同相对性的适用情形。（1）《实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼》（载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》）明确，“使用‘实际施工人’的概念本身就意味着‘实际施工人’参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为”。因此闽弘公司并非实际施工人，不符合突破合同相对性的适用情形。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款，适用突破合同相对性原则向实际施工人支付工程款的是发包人，省装饰公司并非涉案项目的发包人。（3）闽弘公司不属于实际施工人，且未提供证据证明其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，未提供证据证明本案存在涉及农民工利益的情形，不符合突破合同相对性的适用情形。（4）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，突破合同相对性指向的是欠付工程款，不包括逾期支付利息等任何违约责任，闽弘公司主张省装饰公司承担所谓利息损失也没有任何合同依据和法律依据。三、1.分包、转包并不属于法律关系，而仅仅是法律行为，当事人之间具体的法律关系还应当根据因分包、转包行为而签订的合同中的约定来确定。因此闽弘公司混淆概念，企图证明其与案涉项目发包人之间直接存在施工合同法律关系、进而主张按照中建八局第一公司与省装饰公司签订的分包合同进行结算，明显与本案事实不符且无法律依据。闽弘公司主张其与案涉项目发包人之间直接施工合同法律关系，但却主张按照中建八局第一公司与省装饰公司签订的分包合同进行结算，逻辑矛盾。2.建设工程施工合同相关司法解释中存在特定情形下突破合同相对性原则的规定，是出于保障农民工工资的特定考量，而非单纯的出于闽弘公司所谓的保护实际施工人权益，闽弘公司对相关司法解释存在错误理解，本案不符合突破合同相对性的适用情形，一审法院以合同相对性驳回闽弘公司对省装饰公司的主张，事实认定正确、法律适用正确。四、除少量工程款外，案涉项目基本已结算完毕，闽弘公司的行为违背诚实信用原则，其主张不应当得到支持。从案涉项目的结算情况看，除少量尾款因未达到支付条件、闽弘公司提起诉讼未支付外，工程款基本已经结算完毕，闽弘公司与宏泰公司签订相关协议并同意宏泰公司扣除管理费也是闽弘公司与宏泰公司意思自治，且在之前支付工程款的过程中闽弘公司对省装饰公司、宏泰公司依约扣除相关管理费的行为均是认可的，在案涉工程款即将结算完毕的情况下闽弘公司提起本案诉讼并按照案涉项目审计结算值主张工程款，违背诚实信用原则，且不应当对之前已经履行的行为发生任何法律效力。宏泰公司辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律准确，宏泰公司与闽弘公司2016年6月30日签订的《施工合同》为无效合同，现案涉工程已验收使用，工程竣工结算亦由闽弘公司与总包中建八局具体办理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。故闽弘公司仅享有参照合同约定主张相应工程款项的权利。宏泰公司与闽弘公司签订《施工合同》，由闽弘公司进行施工，宏泰公司进行管理及协助购买材料等工作，双方明确约定合同工程量单价以省装饰公司大包合同单价下浮15%（其中管理费10%、税金5%），承包总价以实际完成工程量结算为准。《施工合同》无效是资质问题导致，非双方意思表示瑕疵而导致，闽弘公司不能因合同无效获得比有效合同更多的利益。二、一审法院认定宏泰公司在案涉工程中实施了部分管理、协调工作，宏泰公司应扣除管理税费后支付工程款，认定事实正确，宏泰公司扣除管理税费既不违背双方的意思表示，也符合权利义务相对等的原则。参照江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0347号判决，“关于管理费。昆建公司作为出借资质单位，协议中约定其提取工程款的8%，该8%中除缴纳税金外，考虑到昆建公司在工程施工中实际发生了管理成本，且在已付工程款中秦金贵对昆建公司8%未提异议，协议虽认定无效，但协议约定的结算条款仍可作为处理本案的参考，故一审法院酌定该8%的部分按约定仍归昆建公司享有。”参照最高人民法院（2014）民申字第1078号判决，“对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。谢剑标申请再审提出其不应支付管理费的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。”本案中宏泰公司以省装饰公司名义施工并上交管理费，闽弘公司因信誉和实力问题，只能从事宏泰公司承包工程中的不锈钢等分部分项工程。在案涉工程中，宏泰公司进行了投标、中标、现场管理、介绍、协调材料商供货并代付材料款项等管理工作，对工程其余部分及质量和进度进行了监督，保证工程进度及结算款的发放，实际参与了工程施工，且管理费系履行合同所发生的必要开支，是工程款的一部分，即使合同无效，双方也应当根据合同履行情况按实进行结算。因此，宏泰公司收取管理费并无不当。三、一审法院认定宏泰公司已支付工程款1544480元及代闽弘公司支付80000元材料款，认定事实正确，宏泰公司还应支付工程款114051.07元。中建八局第一公司辩称，其与闽弘公司不存在直接合同关系，其为涉案工程济南市市政公用综合指挥调度服务中心的承包人，其将涉案工程的装修工程合法分包给省装饰公司，不属于《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中的转包人和违法分包人，闽弘公司突破合同相对性，向中建八局第一公司主张权利无法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。闽弘公司向一审法院起诉请求：1.依法判令省装饰公司、宏泰公司支付拖欠的工程款500850元，并以拖欠工程款为基数向闽弘公司支付利息损失(自2017年7月20日至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)暂计算至2020年7月20日为9万元；2.中建八局第一公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由省装饰公司、宏泰公司、中建八局第一公司承担。一审法院认定事实：2016年6月27日，中建八局第一公司（甲方）与省装饰公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为济南市市政公用综合指挥调度服务中心工程施工总承包，分包范围为本工程范围内的墙柱面顶棚粗装修工程；分包工作内容包括但不限于清理、修补结构基层表面、材料及工具机械的水平及垂直运输、现场搅拌、分层打底找平等全部工作内容；合同价格采用固定综合单价。本分包工程完工验收合格后付款至85%，整体工程（即甲方作为总承包单位所对应的工程，下同）全部完成并通过竣工验收合格，且结算办理完毕乙方提供100%发票后6个月付至95%，留5%作为工程保修款，待保修期满后28日内无息付清。在正常使用条件下，本工程保修期限为2年。2016年6月30日，省装饰公司与宏泰公司签订《劳务施工合同》，约定工程名称为济南市市政公用综合指挥调度服务中心工程施工总承包，承包范围以中建八局第一公司与省装饰公司合同为准；劳务合同工程量单价以省装饰公司大包合同单价下浮作为劳务工程款（下浮比例按照公司规定执行，税金按照国家规定执行），承包总价以审计报告实际完成工程量结算；付款方式以中建八局第一公司与省装饰公司合同为准。同日，宏泰公司（甲方）与闽弘公司（乙方）签订《施工合同》，约定工程名称为济南市市政公用综合指挥调度服务中心工程施工总承包，承包范围以中建八局第一公司与省装饰公司合同为准；合同工程量单价以省装饰公司大包合同单价下浮15%（其中管理费10%、税金5%），承包总价以实际完成工程量结算为准；付款方式以中建八局第一公司与省装饰公司合同为准。甲方审定乙方提交的施工方案，对工程质量和进度进行监督，甲方协助乙方向中建八局第一公司催促工程进度款与结算款，工程款到账三日内扣除甲方所需的管理费及税金，全部转入乙方指定的账户。现案涉工程已验收使用。2017年7月20日，中建八局第一公司与省装饰公司签订工程结算书，载明终审结算值为2045330元。中建八局第一公司已向省装饰公司支付工程款182万元；省装饰公司已向宏泰公司支付工程款1724268元；宏泰公司已向闽弘公司支付工程款1544480元。2018年1月17日，张旭东出具借款条载明，借款金额104698元；同日出具收据，载明不锈钢材料款88961元。宏泰公司提交银行流水等证据证明已共代闽弘公司支付材料款80000元。证人郑某、代某到庭证实宏泰公司支付材料款的事实，并主张剩余款项还继续要求张旭东支付。张旭东庭审后出具情况说明载明，“济南宏泰装饰广告有限公司的邵维提出让我给吕明才和姓戴的材料商写借款条和收据交给他们，这两笔款项由济南宏泰装饰广告有限公司支付。”经查明，闽弘公司的股东为谢丽娟、张旭东，谢丽娟为法定代表人。一审法院认为，中建八局第一公司在承包济南市市政公用综合指挥调度服务中心工程后，与省装饰公司签订分包协议，合同约定的内容系装修工程，省装饰公司又将该工程转包给宏泰公司，宏泰公司又将全部装修建设工程转包给闽弘公司，系违反法律行政强制性规定而无效，故宏泰公司与闽弘公司签订的《施工合同》为无效合同。现案涉工程已验收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，闽弘公司作为承包人，享有参照合同的约定主张相应工程款项的权利。参照施工合同的约定，结合宏泰公司代闽弘公司偿还材料款等证据可以证实，宏泰公司在案涉工程中实施了部分管理、协调工作，故宏泰公司主张扣除管理税费后支付工程款的意见，一审法院予以采纳；张旭东作为闽弘公司的股东，其出具的情况说明中载明同意由宏泰公司代偿材料款的行为效力及于闽弘公司，结合证人证言及转账凭证，对宏泰公司代闽弘公司偿还材料款80000元的事实，一审法院予以确认；结合宏泰公司已支付工程款1544480元的事实，一审法院认定，宏泰公司还应支付工程款2045330.67-2045330.67×15%-1544480元-80000元=114051.07元。关于利息，根据工程结算书载明的终审结算日期为2017年7月20日，宏泰公司未及时支付工程款，故宏泰公司应当支付以114051.07元为基数，自2017年7月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息。关于省装饰公司和中建八局第一公司承担责任的问题，根据合同相对性原则，省装饰公司、中建八局第一公司既不是涉案工程发包人，与闽弘公司之间也无直接合同关系，故对闽弘公司要求省装饰公司承担连带还款责任、要求中建八局第一公司在未付款范围内承担付款责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的法律规定，判决：一、济南宏泰装饰广告有限公司于判决生效之日起十日内向济南闽弘装饰材料有限公司支付工程款114051.07元；二、济南宏泰装饰广告有限公司于判决生效之日起十日内向济南闽弘装饰材料有限公司支付工程款利息（以114051.07元为基数，自2017年7月21日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南闽弘装饰材料有限公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，减半收取4850元，由济南宏泰装饰广告有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案工程欠付工程款数额应如何确定；二是中建八局第一公司、省装饰公司应否承担付款责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据一审查明的事实，涉案工程已验收使用，故闽弘公司有权参照《施工合同》关于结算条款的约定要求宏泰公司向其支付工程价款。《施工合同》明确约定，合同工程量单价以省装饰公司大包合同单价下浮15%（其中管理费10%、税金5%），承包总价以实际完成工程量结算为准；一审法院根据中建八局第一公司、省装饰公司的终审结算值2045330元下浮15%计算闽弘公司施工部分工程款，符合双方合同约定，本院予以确认。闽弘公司主张其与涉案工程发包人存在实际施工合同关系，应当根据中建八局第一公司、省装饰公司的结算值计算工程价款的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，该条款中的发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法主体，亦称发包单位、建设单位或业主、项目法人；根据一审查明的事实，中建八局第一公司、省装饰公司分别为涉案工程的总承包人、分承包人，均非上述法律规定的发包人。其次，闽弘公司系与宏泰公司签订《施工合同》，其合同相对方为宏泰公司，闽弘公司与中建八局第一公司、省装饰公司不存在直接的合同关系，现闽弘公司突破合同相对性，要求省装饰公司承担连带付款责任、中建八局第一公司在未付款范围内承担付款责任，于法无据，一审法院判决驳回其该项诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，闽弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人济南闽弘装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二一年二月二十日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜