江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）苏06行终39号 上诉人（原审被告）如东县人民政府××街道办事处，住所地如东县长江路333号。 法定代表人丁晓飞，主任。 应诉负责人戴建，人武部长。 委托代理人金志学，江苏联嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）施某甲，女，1956年9月2日生，××族，住如东县。 被上诉人（原审原告）施某乙，女，1952年3月1日生，××族，住如东县。 被上诉人（原审原告）施某丙，女，1936年11月26日生，××族，住如东县。 委托代理人施某甲，系施某丙的妹妹。 上诉人如东县人民政府××街道办事处（以下简称城中街办）因强制迁坟一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初486号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2010年1月25日，如东县住房和城乡建设局（以下简称如东县住建局）向如东县土地储备中心核发东住建拆许字（2010）第001号房屋拆迁许可证，批准如东县土地储备中心对用地规划范围内的商务中心地块内的房屋及附属设施进行拆迁。施某甲、施某乙、施某丙（以下简称施某甲等人）的祖坟位于该拆迁地块之内，属原如东县掘港镇人民政府(以下简称掘港镇政府)辖区，现为城中街办辖区内。自2011年起，施某甲等人被要求迁移祖坟，施某甲等人因对此持有异议而通过信访主张权利。2012年10月10日，掘港镇政府针对施某甲等人反映的“房屋拆迁及坟墓迁移”问题作出掘政告知[2012]079号《关于施某乙等同志的信访事项告知书》，其中载明“根据如东县委、县政府要求，县城商务中心周边地块迁坟工作在各级政府的统一部署下，要求位于该地块红线范围内的坟墓迁出，安置于掘港镇东郊公墓（××村）。为了做好迁坟工作，掘港镇政府已于2009年11月25日在《扬子晚报》上刊登了‘迁坟公告’，并同时期在‘如东电视台’进行了游动字幕公告和在新光村主要地点张贴了‘迁坟公告’……目前仅有你们的祖坟未迁”。 2013年11月8日，掘港镇政府再次在新光村拆迁地块张贴《迁坟公告》，要求迁坟户于2013年11月11日前将坟墓迁出，并载明逾期不迁作无主坟处理。掘港镇政府将该公告在同日的《扬子晚报》上刊登。2013年11月19日，施某甲等人的祖坟被迁移。11月19日、20日，施某甲等人有报警的记录。庭审中，城中街办陈述施某甲等人的祖坟被安置于××街道××村东郊公墓××号、××号墓穴，施某甲等人表示对此不予确认。 2015年8月21日，施某甲等人以掘港镇政府为被告向海门法院提交起诉材料，要求确认掘港镇政府于2013年11月19日强制迁移祖坟的行为违法。海门法院以被诉行为与施某甲等人无利害关系、且已超过起诉期限为由裁定不予立案，本院二审予以维持。经施某甲等人向江苏省高院申请再审，江苏省高院于2018年12月18日作出（2018）苏行再11号《行政裁定书》，认为施某甲等人提供的证据初步表明掘港镇政府于2013年11月19日实施了对其祖坟作无主坟处理的行为，且未告知诉权，根据当时有效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第一款规定，应当适用最长2年的起诉期限。施某甲等人已在2015年8月21日向人民法院就案涉事项提起了行政诉讼，一、二审裁定均不当，故裁定撤销一、二审行政裁定，指令海门法院立案受理。海门法院根据江苏省高院的生效法律文书，对施某甲等人的起诉立案后进行了审理，认为本案适格被告应为城中街办，因施某甲等人拒绝变更，故于2019年8月7日作出（2019）苏0684行初1号行政裁定，裁定驳回起诉。施某甲等人不服上诉至本院，本院经审理认为一审法院查明掘港镇政府已经撤销，应当直接将被告变更为继续行使职权的城中街办进行审理，径行裁定驳回起诉于法无据，应予撤销。故于2019年11月20日作出（2019）苏06行终669号行政裁定，裁定撤销海门法院（2019）苏0684行初1号行政裁定，指定由一审法院审理。 一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.施某甲等人提起本案诉讼是否超过起诉期限；2.原掘港镇政府是否为被诉迁坟行为的实施主体；3.被诉迁坟行为是否存在违法情形。 针对争议焦点1，江苏省高院（2018）苏行再11号行政裁定已经认定案涉迁坟行为发生于2013年11月19日，施某甲等人于2015年8月21日即向海门法院提交了起诉材料，并未超过法定起诉期限。故城中街办关于起诉期限的抗辩缺乏事实和法律依据，对此不再赘述。 针对争议焦点2，虽案涉商务中心建设地块系由如东县土地储备中心根据原《城市房屋拆迁管理条例》之规定，作为拆迁人向如东县住建局申领房屋拆迁许可证，并实施房屋拆迁，但对于施某甲等人祖坟的迁移处理，并不能当然推定由如东县土地储备中心实施。掘港镇政府作出的掘政告知[2012]079号《关于施某乙等同志的信访事项告知书》，载明商务中心及周边地块的迁坟工作系在各级政府的统一部署下实施，并由掘港镇政府在拆迁地块数次张贴《迁坟公告》，亦由掘港镇政府通过《扬子晚报》、如东电视台媒介发布《迁坟公告》，结合施某甲等人陈述2013年11月19日当天早上与掘港镇政府工作人员发生冲突并报警等情况，一审法院推定将施某甲等人祖坟按无主坟处理的行为系由原掘港镇政府实施，因原掘港镇政府已被撤销，该行为的法律后果由承继行使原掘港镇政府职权的城中街办承担。 针对争议焦点3，于法律法规规定而言，《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。行政机关自行实施行政强制执行行为应当符合以下条件：一是行政机关具有法律赋予的行政强制执行权；二是以生效的行政决定为强制执行依据；三是对建构筑物强制拆除应当作出限期自行拆除的公告，自法定期限届满才可依法强制拆除。在满足以上条件的情况下，再根据《行政强制法》的具体程序规定实施强制执行。程序正当原则是行政执法应当遵行的重要原则之一，暂且不论城中街办是否具有实施强制行为的法定职权，实施强制行为也应当符合法定程序，但原掘港镇政府在处理施某甲等人的祖坟时，未能履行法定程序，未给予施某甲等人陈述和申辩的权利，径行按无主坟迁移处理，明显违反法定程序，应确认该强制行为违法。 于传统文化而言，从古至今，我们中国人讲究木本水源的家文化，木发于根、茂极而落、必达其根，祖坟被视为一个家族身世渊源的根基。古有《葬经》曰“葬者，藏也，乘生气也”，今有老百姓讲究“落叶归根、慎终追远”，我们在安置坟茔时向来以敬畏之心谨慎处理。每逢清明、春节等节日，献上鲜花祭拜祖先，代表子孙后代对先祖的尊崇与怀念。所谓“光宗耀祖”，即是子孙通过奋斗取得成绩，以飨先祖养育之恩。因此，涉及到祖坟等事项的处理，行政机关应当遵循法定程序，也需尊重传统文化、遵循各地风俗民情。虽然出于城市建设需要，确需对拆迁地块内各户安置于自家承包地内分散的祖坟进行迁移、整体安置，但行政机关应当首先通过协商等方式处理，若无法通过协商解决，需要采取强制措施的，既应遵循法定程序，也应本着尊重先人之心，根据当地风俗，采取适当、保护性的方式进行迁移，并应当全程留下影像视频资料，提供给权利人。在迁移安置完成后，及时告知权利人具体安置位置，以供权利人立碑、祭拜。 综上，原掘港镇政府将施某甲等人的祖坟作为无主坟处理的行为违法，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认城中街办于2013年11月19日将施某甲等人位于原如东县掘港镇新光村的祖坟作为无主坟处理的行为违法。 城中街办不服提起上诉称，虽然被上诉人庭审陈述报过警，也陈述与原掘港镇政府工作人员发生冲突，但没有证据证明。案涉拆迁地块拆迁人为如东县土地储备中心，并不是原掘港镇政府，原掘港镇政府参与拆迁，但并不是拆迁人。虽然案涉坟墓的迁移公告由原掘港镇政府发布，但没有证据证明案涉坟墓是原掘港镇政府迁移。原掘港镇政府作为属地人民政府通知迁坟，且多次发布坟墓迁移公告并无不当，被上诉人拒不迁坟毫无道理。被上诉人将上诉人列为被告，主体不适格。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。 被上诉人施某甲等人辩称，被上诉人于2013年11月19日报警被抓被打，被限制人身自由，后得知祖坟被偷挖。原掘港镇政府擅自强行摧毁被上诉人家族的祖坟，损坏人民政府的形象，属于违法犯罪。一审法院所作判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要有两个方面，一是案涉迁坟行为的实施主体如何认定；二是案涉迁坟行为是否构成违法。 关于案涉迁坟行为的实施主体如何认定的问题。虽然案涉拆迁地块的拆迁人为如东县土地储备中心，但掘港镇政府作出的《关于施某乙等同志的信访事项告知书》和发布的《迁坟公告》表明，案涉拆迁地块的迁坟工作在各级政府的统一部署下实施，结合被上诉人提交的县城行政中心南侧等地块土地储备项目前期开发协议和被上诉人事发当天报警等情况，可以认定原掘港镇政府为了实现交付土地的目的，在被上诉人的祖坟逾期未迁的情况下，将其作为无主坟进行了处理。一审法院将原掘港镇政府推定为案涉迁坟行为的实施主体并无不当，上诉人仅以原掘港镇政府不是拆迁人予以否认不能成立，上诉人作为承继行使原掘港镇政府职权的主体，应当承担相应的法律责任。 关于案涉迁坟行为是否构成违法的问题。正如一审法院所述，祖坟对于一个家族而言是有特殊意义的。行政机关如果对祖坟实施强制迁移，既要遵循法定程序，更需遵循当地的风俗民情，妥善的予以处置。本案中，原掘港镇政府在发布迁坟公告，被上诉人的祖坟未予迁出的情况下，理应按照行政强制法的相关规定实施强制行为。但原掘港镇政府未经任何法定程序，亦未按当地风俗民情，即将被上诉人的祖坟按无主坟强制迁移处理，构成违法。一审法院确认案涉迁坟行为违法并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院经审理后所作判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人如东县人民政府××街道办事处负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二一年二月二十五日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；