呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终4313号   上诉人(原审原告)：徐某，男，个体工商户，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：王某，内蒙古慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：殷某，内蒙古慧聪律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：呼和浩特市新城区成吉思汗大街街道下新营村村民委员会（原名称为呼和浩特市新城区毫沁营镇下新营村村民委员会）。   法定代表人：陈某1，村委会主任。   委托诉讼代理人：陈某2，村委会会计。   委托诉讼代理人：谢某，内蒙古蒙信律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：内蒙古住友建设发展有限责任公司。   法定代表人：高某，公司董事长。   上诉人徐某因与上诉人呼和浩特市新城区成吉思汗大街街道下新营村村民委员会（以下简称下新营村村委会）被上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人王某、殷某，上诉人下新营村村民委员会的委托诉讼代理人谢某、陈某2到庭参加诉讼。被上诉人住友公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   徐某向本院提起上诉请求：1.依法将原审判决第一项支付工程款数额2390919.81元更正为2555339.81元；2.请求二审法院依法判决下新营村村委会支付逾期支付工程款979875的利息815455.07元（以2555339.81为本金按照同期人民银行贷款利率自2013年10月1日起暂计至2019年8月19日）以及自2019年8月20日至实际支付之日止（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案一审诉讼费及上诉费由下新营村村委会承担。事实与理由：2008年下新营村村委会进行住宅小区项目建设，徐某承包建设下新营住宅小区的24#、27#楼的建设。2013年10月施工完成后将两栋建筑交付下新营村村委会，现已经投入使用。施工期间下新营村委会支付工程款8628095.3元。下新营村委会委托第三方评估机构对于24#、27#楼作出《工程结算审核报告》确定24#楼工程总造价11577842元、27#楼7357758元。另下新营村按照2300每平米抵顶房屋四套给徐某，合计为683330元。以上事实本案三方均无异议。本案几方对于甲供材料款的数额存在争议，但是在一审诉讼过程中，进行核算，最终确定甲供材料款为6839795.45元。按照上述计算，下新营村村委会应当支付徐某的工程款为2784398.25元。一审法院认为，水费12925.96元、电费51703.48元应在应付工程款中扣除，委托第三方评估产生的费用328840元，由徐某以及下新营村村委会各承担50%较为合理。徐某对此也予以认可，但是一审法院在计算应付工程款时，并未将委托第三方评估费用328840元按照各承担50%计算，而是在应支付徐某的工程款中全部扣除。最终导致计算结果为2390919.81元，多扣除应付工程款164420元（也就是评估费用328840元的50%）。一审法院判项中出现计算错误，二审法院应当依法将计算错误的应付工程款2390919.81元更正为正确计算数额2555339.81元。一审法院认为徐某与下新营村村委会的合同关系违法，应当认定为无效，但不影响工程价款的结算，那么工程价款应当在徐某将施工完成的工程交付给下新营村村委会时支付，徐某在2013年10月将最后完工的工程交付下新营村村委会使用，下新营村村委会应在2013给付工程款，没有支付当然应当承担利息。一审中几方当事人就工程款的数额进行核对，最终一审法院确定应付工程款数额，下新营村村委会应当按照该数额确定利息数额。   下新营村村委会答辩称，1.关于工程款的问题。对下新营村村委会用现金向徐某支付的工程款8628095.30元无异议，对24号楼、27号楼的这个工程结算审核报告确认的工程造价无异议，但对村委会提供的材料款存在异议。村委会共向徐某供材料价款两栋楼是7095366.5元，徐某认可的车工程款是6839795.45元，对徐某未认可的部分，村委会认为这些材料款已经实际用于徐某的24栋楼、27栋楼的工程建设。一审法院没有将徐某没认可的这个工程款进行认定判决，与客观事实不符。2.关于27号楼和24号楼的工程造价审计费的问题。由于徐某单独提出对24号楼、27号楼的工程造价进行核审，也就是审计，因此而产生的费用应当由徐某自行负担。一审认定村委会承担50%，村委会对此不予认可。3.关于4套房抵付工程款的问题。村委会认为四套房抵付工程款的事实是不成立的。因为用4套房抵付工程款的决定不是由现任村委会集体研究决定的，没有现任村委会主任陈某1的签字以及村委会的印章，已经不是村委会主任的陈睿，在给付工程款的那个会议纪要上签字没有法律效力。同时，给付工程款的会议纪要，也没有加盖村委会的公章。用4套房抵付工程款，属于处分集体财产的重大决定，没有村委会集体研究决定任何人不能处分集体所有的财产。因此，会议纪要所作出的决议，违反了村民委员会组织法第十一条第二十四条的规定，所以一审法院判决将4套房子抵付了徐某的工程款不符合法律规定。4.关于税金、管理费、临时设施工程款的承担问题。根据村委会以住友公司签订的协议书约定，徐某作为挂靠住友公司的实际施工人。应当依据协议书的约定，承担其承建的24号楼、27号楼工程款的税金管理费和临时设施工程款。下新营村委会先后于2007年至2009年向各施工单位或者是个人、向当时的呼市新城区毫沁营事务所交纳新康家园小区建设税金144844244元。，应当由各施工单位各施工人员负担。徐某作为新康家园小区24号楼27号楼的实际施工人，应当承担24号楼、27号楼的税金，这两栋楼加在一起是645704.30元，所得税是312437.56元。这个计算标准和方法就是工程造价乘以当时的约定的比例，税收是3.41%，个人所得税是1.65%。由于下新营村民委员会已经代徐某垫付了该笔税金，因此下新营村委员会与徐某结算工程款的时候，应当核减该笔费用，也就是这笔税金。下新营村民委员会2007年11月23号向各施工单位或者施工人向住友公司交付了新康家园小区建设工程，临时设施工程款1037014元，该部分临时设施工程款应当由各施工单位各施工人负担，并向挂靠单位住友公司缴纳。徐某作为新康小区24号楼27号楼的实际施工人，应当负担24号楼临时设施工程款521000元，计算方法是工程造价乘以千分之4.5。27号楼临时设施工程款为33109元，也是构成造价乘以千分之4.5。由于下新营村民委员会代徐某垫付了该笔款项。因此下新营村民委员会与徐某结算工程款时，应当核减该笔费用。村委会于2008年5月31日，2012年的1月1月13号代各施工单位和施工人向住友公司交付新康家园小区工程管理费420万元。该部分构成管理费，应当由各施工单位各施工人负担定向住友公司缴付。徐某是实际施工人，应当承担24号楼和27号楼的工程管理费数额为379712元，工程造价乘以2%。5.关于工程款利息的问题。村委会认为，徐某承建的24、27号楼至今没有向村民委员会办理交接工验收手续。没有向村民委员会开具工程发票，两栋楼仍处于没有合格的验收状态，村委会不应当向徐某支付受益工程款。另外双方对工程款的结算出的巨大争议，因此工程款利息不能成立。   下新营村村委会上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项并依法改判。2、本案的诉讼费用由徐某承担。事实与理由:一、一审法院判决认定事实不清。徐某挂靠住友公司承包建设下新营村村委会开发建设的新康小区24#、27#号住宅楼,下新营村村委会负责提供建筑工程材料,下新营村村委会扣除徐某承担的税金(建安税和个人所得税)和管理费有充分的事实根据,一审法院判决徐某不承担承建工程的税金和管理费,即违背合同约定,与客观事实不符。1.按照下新营村村委会与住友公司签订的《协议书》约定,承建新康家园小区的各住宅楼施工队或实际施工人员均要承担税金与管理费用。徐某是其中的一个实际施工人,理所应当承担所承建的工程的建安税、个人所得税与管理费。徐某按照合同约定应当承担的建安税为645704.3元,管理费为378712元。2.下新营村村委会已经按照《协议书》约定,代新康家园小区各住宅楼施工队向新城区税务局缴纳了建安税各个人所得税,其中包括徐某承建的24#、27#号住宅楼的建安税645704.3元、个人所得税312437.56元;代新康家园小区各住宅楼施工队向住友公司缴纳了管理费,其中包括徐某徐某承建的24号楼和27号楼的管理费378712元。因此,下新营村村委会与徐某结算工程款时,应当扣除代其缴纳的建安税、个人所得税与管理费。一审法院判决徐某不承担建安税、个人所得税与管理费实属不当。3.一审法院判决徐某不负担临时设施费与客观事实不符,损害了下新营村村委会的合法权益。新康家园小区在建设过程中,下新营村村委会投资建设了施工场地围挡护栏、围墙、公告栏等临时设施供各施工队使用,这些临时设施费用按建筑面积分摊到各施工队,其他施工队均已按建筑面积承担了相应部分。徐某也应当与其他施工队一样承担相应部分的费用,即85209.00元。一审法院判决徐某不承担临时设施费用,损害了下新营村村委会的合法权益。综上,下新营村村委会实际向徐某支付的工程款为17513738.83元(包括徐某承担的建安税、个人所得税、管理费用、临时设施费用、审计费、现金支付工程款、建筑材料款),下新营村村委会欠付工程款为1421871.17元(18935610元-17513738.83元)。   徐某辩称，1.一审法院对于工程款数额的认定是没有问题的，下新营村村委会上诉称，对于一审建筑材料款的认定存在异议.事实上，就因建筑材料款双方在一审过程中进行过对账，并且经由双方进行过签字确认，所以材料款确定的依据双方均认可，而且除过徐某认可的材料款案下新营村村委会认为另提供材料的，应当就其提供的材料具体数额进行举证，并应当具有徐某签字、收取材料的相关文书作为佐证。2.对于涉及案件的4套顶账房屋的问题。4套房屋开始权属抵押，但是在徐某索要工程款的过程中已经抵顶了，也已经从应支付的工程款款中予以扣除，并未在本案中进行主张，对于协调会议的具体问题，徐某申请当时主持会议的信访办工作人员出庭予以详细说明，该会议完全能够体现村委会的意愿，不能因为当时索要工程款，下新营村村委会不想支付费用就以房抵顶，而现在房价涨了，又要回房屋。3.徐某并没有要求下新营村村委会对于24号和27号楼进行单独审计工作，本就是由下新营村村委会进行委托审计的，而且2013年就已经交付了施工房屋，下新营村村委会硬是拖到2019年才进行审计，作为施工人的徐某为了索要工程款一定是希望尽快进行审计结算工程款，而不是拖延多年。为了尽快结算工程款一审法院判决的审计费用由各方承担一半，徐某也做出让步，没有对此进行上诉，仅仅是对于一审法院计算错误的部分上诉要求更正。4.关于管理费的问题。徐某从未见到过下新营村村委会与住友公司签订的协议，而且住友公司也从未与徐某签过任何协议。徐某之所以使用住友公司资质，也完全是下新营村村委会安排进行的。徐某在承包24、27号楼后，由下新营村村委会统一安排借用住友公司资质进行施工，而且在2015年9月8日由当时毫沁营镇信访办崔瑧平主持的会议中，明确之前徐某已经垫付的工伤赔偿款费用抵顶管理费用，至于所谓的税费，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于临时设施费用。该工程由下新营村村委会提供材料徐某负责劳务施工，所谓的临时设施费当然不应当由徐某负责承担。综上，下新营村村委会的各项请求均无事实及法律依据，应当予以驳回。   徐某向一审法院起诉请求：1.判令下新营村村委会、住友公司支付徐某新康小区24号楼、27号楼建设工程款3960732．7元；2.判令下新营村村委会、住友公司支付徐某工程款利息1263941.32元（自2013年10月1日起暂计至2019年8月19日，按同期中国人民银行贷款利率计算）；3.判令下新营村村委会、住友公司按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2019年8月20日至实际支付之日的利息。   一审法院认定事实：2008年8月，下新营村委会将其投资建设的新康小区的建设施工项目总体发包给了住友公司组织施工。该项目中的24号楼和27号楼施工任务具体由徐某进行施工。施工过程中，下新营村委会向徐某提供了价值6839795．45元的建筑材料用于项目施工中。2013年10月施工任务完成将二栋建筑交付下新营村委会，现已投入使用。施工期间，下新营村委会先后共向徐某支付工程款8628095．3.元。2018年12月27日，下新营村委会委托内蒙古证宇工程造价咨询有限公司作出了《呼和浩特市新城区毫沁营下新营村新康小区27号住宅楼工程结算审核报告》确定27号楼工程总造价为7357758元；2019年1月16日，下新营村委会委托内蒙古建信工程项目管理公司作出了《呼和浩特市新城区毫沁营镇新康住宅小区24号楼工程结算审核报告书》确定24号楼工程总造价为11577842元。2012年4月15日施工期间，徐某与下新营村委会达成--《24号楼交工协议》，其中约定：乙方（徐某）5月30日交工，甲方（下新营村委会）以24号楼西单元4套房屋作为抵押，待工程款结算清后，徐某退还下新营村委会该四套房屋。2015年9月8日下新营村委会由毫沁营镇信访办崔瑧平主持召开会议，会议纪要第七条：“甲方与徐某于2010年4月15日所签订的24号楼交工协议。第三条以四套房屋作抵押，按2300元每平方米抵工程款，待工程款结算后。（因甲方前期审批四套房2300元每平方米）”诉讼过程中，经徐某与下新营村委会对甲方（即被告下新营村委会）提供材料数量价格进行对账结算，最终确定下新营村委会在徐某施工期间共向项目提供价值6839795．45元的建筑材料。   一审法院认为，徐某挂靠住××村施工，因其不具有相应建筑资质条件，违反《建筑法》相关规定，双方所形成的合同关系应属违法而认定无效。但不影响工程价款的结算。徐某依照工程造价评估机构所作出的审核报告作为支付依据合法、合理。且徐某所完工程虽未验收，但已投入使用，具备付款条件。应当从应付款中扣除的费用应当包括下新营村委会提供的建筑材料价款、四套抵押房屋的价款、施工过程中用水、用电费用。委托第三方评估产生的费用应由徐某及下新营村委会各承担50％较为合理。向相关部门缴纳的税费应由徐某自行向相关部门缴纳，下新营村村委会要求代扣无合同约定，该抗辩抵销请求不予支持；管理费一则因违法、二则属另一法律关系不属本案审理范围；临时设施费无事实和法律依据不应从应付款中扣除。住友公司违法出借资质，应在未付工程款范围内向作为实际施工人的徐某承担连带清偿责任。由于徐某挂靠（借用）资质施工违法，故其要求支付利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告呼和浩特市新城区毫沁营镇下新营村村民委员会应在判决生效后十日内向原告徐某支付工程款2390919．81元；二、被告内蒙古住友建设发展有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。案件受理费48373元，由原告承担22445元，二被告承担25928元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。下新营村村委会向本院提交四组证据：证据一、03540870号收据。拟证明2009年1月21日。村委会向西村有支付工程款即专款45483元。徐某在该收据上签名予以确认。证明徐某收到了该笔工程款，因此，村委会与徐某结算工程款时，应当核减该工程款。证据二、0001929号收据，临时设施工程款。拟证明，村委会于2007年10月23号向各施工单位施工人员向住友公司交付建设工程临时设施工程款1037014元。该部分工程款的应当由各施工单位施工人来承担。徐某作为24号楼、27号楼实际施工人应当负担24号楼、27号楼的这个临时设施工程款。证据三、建筑业统一发票。拟证明，村委会于2007年至2009年代各施工单位、施工人向税务部门交纳建设构成税金14244，应当由各施工单位和施工人来承担。村委会交付的这部分事情当中，含着徐某所承建的24号楼、27号楼的税金。因此，在结算工程款的时候，应予以扣除。证据四、收据、付款凭证、收款凭证。拟证明，村委会代各施工单位施工人向住友公司交付工程管理费420万元。还有徐某承建的24号楼、27号楼的工程管理费。因此，村委会在和徐某结算的时候，应当核减该部分管理费。徐某的质证意见为：1.对45483元的收据认可，这个数额不在一审法院认定的内容中，是新的。2.对证据二不认可。临时设施管理费不应有徐某承担，而且临时设施管理费，对方是按照工程总造价的千分之4.5计算，是没有法律依据的，这样的计算方式很可能其最终的临时设施管理费超出了其整体支付的临时设施费用。3.证据三不认可。其所有税金票据当中内容只有建筑，并不是下新营村委会所说的建安税、个人所得税，而且个人所得税不可能由其他人代替徐某向税务部门交付。4.对管理费不认可。徐某从未与住友公司或者下新营村委会签订过协议，没有约定管理费，而且按照当时郝庆云镇信访办出具的会议纪要，徐某支付过的工作人员工伤费用抵顶了徐某应当承担的管理费。除了第一组证据以外，下新营村委会应当在一审当中提交证据，剩余三组并不属于新证据。徐某申请证人崔某出庭作证，拟证明会议纪要的形成是在政府部门协调下形成的，而且明确了新任的村委会主任陈某1由于不清楚具体建筑过程中的情况，要求原村委会干部参加会议并认可其所认可的东西。而在参加会议当中原村委会班子均在会议纪要中签字，说明对于其内容是认可的，所以该会议纪要符合法律规定，应当按照该会议纪要执行。下新营村委会的质证意见为，对证人崔某的证人证言的真实性、合法性均不予认可。因为会议纪要的形成从程序来看是违法的，这个会议纪要处分村委会的财产没有经过村民代表大会或大会表决通过，不具有法律效力。会议纪要上有关人的签名不代表现任村委会，因为2015年的时候，陈瑞已经不是村委会主任，是现任村委会主任陈某1。陈某1对徐某承建的新康家园24号、楼27号楼情况完全知晓，在没有陈某1参会的情况形成的会议决议是不具有法律效力的。而且会议决议没有村委会的公章，这个会议纪要我认为侵害了村委会集体财产及所有权。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为，下新营村村委会是否应当向徐某支付新康小区24#、27#楼工程款，具体数额应如何认定。   针对该争议焦点，2018年12月27日，下新营村委会委托内蒙古证宇工程造价咨询有限公司作出了《呼和浩特市新城区毫沁营下新营村新康小区27号住宅楼工程结算审核报告》确定27号楼工程总造价为7357758元；2019年1月16日，下新营村委会委托内蒙古建信工程项目管理公司作出了《呼和浩特市新城区毫沁营镇新康住宅小区24号楼工程结算审核报告书》确定24号楼工程总造价为11577842元。故新康小区24#、27#楼工程造价共计18935600元。施工过程中，下新营村委会向徐某提供了价值6839795．45元的建筑材料用于项目施工中，并先后共向徐某支付工程款8628095．3元。合同履行过程中，下新营村委会以四套房屋作抵押，按2300元每平方米抵工程款，该四套房屋价值683330元。实际施工过程中产生了水费12925.96元、电费51703.48元，一审法院认定委托第三方评估产生的费用328840元应当由徐某和下新营村委会各自承担50%，即164420元，但在判决认定数额中未予扣除，本院予以纠正。本次审理中，下新营村委会向本院提交了新的证据证明存在45000元的材料款，对该材料款的数额徐某认可，故应当从未付工程款中扣除。综上，下新营村委会应当向徐某支付工程款数额为2510329.81元。关于徐某的下新营村委会向其支付的工程款相应利息的上诉请求，因由于徐某挂靠（借用）资质施工违法，故对其该上诉请求本院不予支持。下新营村委会答辩认为在未付工程款中应当扣除工程管理费、临时设施费、税金。本院认为，关于工程管理费，徐某并未与其挂靠的住友公司就是否交纳管理费以及管理费的比例有过约定，也并未要求下新营村委会代其向住友公司交纳管理费；关于临时设施费和税金，按工程款千分之4.5的比例扣除临时设施费是下新营村委会自行确定的，下新营村委会提供的税金发票系为整体工程交纳，没有税目和税率，且本案案涉工程审计的工程款中又包含了下新营村委会支出的材料款，故无法确定住友公司或徐某应当承担的税金数额，且临时设施费和税金均是其代住友公司缴纳，故下新营村委会的从应给付徐某工程款中核减该几笔款项的答辩意见本院不予采纳。   综上所述，徐某、下新营村委会的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、变更呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初1728号民事判决第一项为“被告呼和浩特市新城区成吉思汗大街街道下新营村村民委员会应在判决生效后十日内向原告徐某支付工程款2510329.81元；   二、维持呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初1728号民事判决第二项，即“被告内蒙古住友建设发展有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任”；   三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费13599元（徐某已预交），由徐某负担12919元，由呼和浩特市新城区成吉思汗大街街道下新营村村民委员会负担680元。二审案件受理费48373元（呼和浩特市新城区成吉思汗大街街道下新营村村民委员会已预交），由呼和浩特市新城区成吉思汗大街街道下新营村村民委员会负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 窦  双   审 判 员 额日德尼      二〇二一年二月三日   法官助理 王 文 京   书 记 员 刘 东 升