河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终341号上诉人（原审被告）：汝州市诚信德实业有限公司，住所地汝州市永鑫钢铁物流园西门口，统一社会信用代码：91410482MA40T2D943。法定代表人：杨鑫，系该公司经理。委托诉讼代理人：胡少峰，系河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许俊涛，男，1979年4月26日出生，汉族，住汝州市。被上诉人（原审原告）：靳峰（许俊涛之妻），女，1981年7月15日出生，汉族，住汝州市。上诉人汝州市诚信德实业有限公司（以下简称诚信德公司）因与被上诉人靳峰、许俊涛劳动争议纠纷一案，河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初7526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人诚信德公司的委托诉讼代理人胡少峰到庭参加诉讼，被上诉人靳峰、许俊涛经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚信德公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项内容，依法改判驳回靳峰、许俊涛的诉讼请求或者发回重审。2.本案的诉讼费用由靳峰、许俊涛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，诚信德公司与许光辉不存在劳动关系。（一）许光辉并未与诚信德公司签订书面劳动合同，也不具备事实劳动关系的有关情形，故不存在劳动关系。诚信德公司的模式是将需要制作的工作以承揽的方式交给他人完成，他人以自己的技术和劳力按照答辩人的要求完成工作，交付工作成果，诚信德公司支付报酬。双方之间是加工承揽关系，也是依照该种模式进行钱款结算的，工作具有不固定性、临时性和一次性。双方合作都是单次的、不连续的，不符合劳动关系的特征。加工师傅都是临时有活时寻找的，诚信德公司提供的证人陈述也可以证实，在诚信德公司处没有活干的时候，师傅们会自己外出找活，而不是一直在诚信德公司接活。因此，该种模式下的合作不具有固定性，也没有连续性，双方不可能建立劳动关系。（二）一审对许光辉具体何时上班，何种职位，工资多少等问题均没有明确认定，就简单判定存在劳动关系依据不足。事实上许光辉是胡园涛仅在碧桂园82号安装业务过程中临时找的帮手，与诚信德公司基本不认识，诚信德公司从未与许光辉进行过工作联系，更未对工资待遇进行过协商，也没有向许光辉支付过报酬，从未安排许光辉从事过任何工作，诚信德公司连许光辉的基本信息都不掌握，显然不属于诚信德公司的员工。据史云霞陈述，事发之时，出于长期合作的关系才赶到现场，到达时，根本就认不出来胡园涛一起出事的人是谁，更没有其家属的联系方式，还是经其他人员的辨认才知道身份的。因此，在没有任何其他证据证明，且因为史云霞本人对其笔录陈述作出否认，笔录内容存在重大问题时，靳峰、许俊涛又不能提供相应证据证明的情况下，一审直接认定存在劳动关系明显错误。二、一审判决适用法律错误，许光辉与诚信德公司之间没有任何联系，也不是从事的诚信德公司支付报酬的劳动，双方根本没有劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项的内容为用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而一审法院并没有对双方之间的劳动规章制度以及劳动管理等事实进行审理，也没有该部分的证据，甚至也没有支付过劳动报酬，而认定符合该项规定显然是对规定的片面适用。纵观全案，许光辉与诚信德公司之间的唯一联系是许光辉当天工作属于胡园涛从上诉人处承接的业务，但许光辉却没有直接与诚信德公司发生联系，诚信德公司未对其招录，也没有支付过报酬，不需要听从诚信德公司的管理，除了史云霞的错误陈述之外，双方没有任何联系，无法认定构成劳动关系。三、一审举证责任的分配错误，造成本案在靳峰、许俊涛没有对存在劳动关系举任何证据的情况下就判决支持了诉讼请求。1.依照规定，没有书面劳动合同的情况下，参照工资支付记录、录用记录、工作证、其他劳动者证言等证据来证明存在劳动关系，但一审中靳峰、许俊涛就没有出示过有关证据，甚至除了史云霞的笔录外，靳峰、许俊涛都不能出示双方认识，发生过联系的证据。仅靠一份证言，如何认定存在事实劳动关系。2.即便存在询问笔录，但劳动关系的认定不是交通肇事罪判决中确定的事实，并不属于无须证明的事实，靳峰、许俊涛仍应承担举证责任。根据《民事诉讼法司法解释》第93条及《民事诉讼证据若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。询问笔录中涉及的刑事案件是交通肇事罪，与劳动关系没有法律联系，在刑事案件审理中也没有在裁判书中对劳动关系的事实作出认定，因此，靳峰、许俊涛仍应就存在劳动关系这一事实进行举证证明，而不是依据一份笔录就免除其举证责任。3.一审法院判决以诚信德公司认为双方系承揽关系证据不足不予认定，从而判决构成事实劳动关系，系举证责任的分配错误，减除了靳峰、许俊涛应承担的举证责任。靳峰、许俊涛起诉，应就双方存在劳动关系进行举证，但是靳峰、许俊涛在整个案件中从来没有提供过符合法律规定的具备劳动关系形式的证据，应承担举证不能的后果，在其不能举证证明的情况下，应判决驳回诉讼请求，而不是由诚信德公司对自己的辩解承担举证责任。四、询问笔录的内容存在重大问题不能作为认定存在劳动关系的证据使用，且史云霞在一审时对证言进行了部分否认，证言出现了明显的反复情况，一审判决仍采信该单方陈述认定事实依据不足。1.一审判决的主要依据在于交通肇事案件中调取的两份询问笔录，但该笔录的性质属于证人证言，其证人未出庭作证，不符合证人证言的标准，不能够作为证据使用。最高法院在广州市商业银行越秀支行与广州民鑫实业发展有限公司、珠海协利租赁有限公司侵权损害赔偿纠纷一案中【案号：（2008）民二终字第3号】明确提出，询问笔录虽然是在案件发生后公安机关询问有关经办人所形成，但就其证据属性而言，仍为证人证言，不能认为“询问笔录是由公安机关依法根据一种比民事诉讼更为严肃的刑事诉讼程序获取的，只要取证程序合法，即具有证据能力”，询问笔录在民事诉讼中的采信同样应当适用证据规则（关于证人证言）的有关规定。但本案询问笔录的证人未出庭作证，未经过法庭询问质证，其证明力存在问题，不能够作为证据使用。2.在庭审时诚信德公司明确表示询问笔录中证人只有对交通事故发生经过的陈述可信，关于法律关系的陈述均是认识错误，作证的邢冠峰等人本身就不属于该公司的员工，其陈述的同事关系根本就不存在。一审法院却依然采信该存在问题的孤证，做出的判决同样依据不足。3.史云霞本人作为公司人员参与了庭审，当庭对其在事故科的笔录中对于事故发生的经过予以认可，但是对关于人身关系的陈述进行了否认，因此在出现证言反复的情况下，应按照有据可查的，双方之间的合作模式，行业习惯来进行认定，而不能靠个人陈述。4.笔录内容因为询问过于简单，许多真实情况并未记录，造成笔录文本内容与实际情况存在重大矛盾，不能够被采信。（1）史云霞在笔录中说让胡园涛、许光辉两个跟着邢冠峰、焦俊合师傅，拉着东西去碧桂园安装。但实际上当天碧桂园有3处安装业务，胡园涛、许光辉是自己单独安装胡园涛承揽的82号安装业务的，并不是跟着别人干活，因此，笔录内容显然与事实不符。（2）史云霞与邢冠峰的陈述存在矛盾。史云霞说碧桂园小区管理严格，下午2点半才让开工，邢冠峰却说刚吃过饭，准备去碧桂园里面安装围栏，而当时还没有到1点，如史云霞陈述为真，按照小区规定当时根本就不可能开工，若邢冠峰陈述为真，那么史云霞的陈述就不可靠，因此，在陈述不一致的情况下，应当根据其他证据综合判断，而不是简单采用单方陈述。（3）笔录中关于在何处干活，干的是什么活的陈述均是事实，但是对于身份关系的认识，是公司员工，以及安排他们干活等内容均是错误认识情况下的表述，应根据实际情况客观认定。诚信德公司提供的证人已就现实中该种类型的加工、安装行业情况及合作模式进行了证明，在靳峰、许俊涛没有提供与该公司存在劳动关系证明的情况下，应依照一般的行业习惯，认定双方不具有劳动关系。综上所述，一审判决双方构成事实劳动关系依据不足，请求二审法院依法支持诚信德公司的上诉请求。靳峰、许俊涛没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。许俊涛、靳峰向一审法院起诉请求：1.依法判令诚信德公司与许光辉生前存在劳动关系；2.本案诉讼费由诚信德公司承担。一审法院认定事实：诚信德公司于2017年04月12日经工商行政管理部门注册成立，住所地汝州市永鑫钢铁物流园西门口，经营范围：金属门窗及安全用金属制品制造、销售、安装等。2019年11月初许光辉经胡园涛介绍到该公司工作。同年11月7日早上8点左右胡园涛和许光辉到公司上班，被公司安排二人跟着邢冠峰、焦俊合拉着东西外出去碧桂园安装围栏。工作到12时许胡园涛和许光辉等四人外出吃饭，吃过饭后许光辉乘坐胡园涛驾驶的两轮轻便摩托车返回碧桂园干活，行至汝州市建设路碧桂园门前路段发生交通事故，致许光辉当场死亡。2019年11月15日，汝州市公安交通警察大队作出第410482120190000259号交通事故认定书，认定肇事司机王延辉承担事故主要责任，胡园涛承担事故次要责任，许光辉不承担责任。后本案许俊涛、靳峰就机动车交通事故责任纠纷一案向本院起诉，本院于2020年8月11日依法作出（2020）豫0482民初4424号民事调解书，中国平安保险股份有限公司在交强险范围内支付许光辉死亡赔偿金55000元。2020年11月13日，许俊涛向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.依法裁决汝州市诚信德实业有限公司与许光辉存在劳动关系；2.许光辉发生交通事故是因工作原因。当天汝州市劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字[2020]0086号不予受理通知书，其理由是仲裁请求不属于规定的争议范围。2020年11月19日靳峰、许俊涛不服汝州市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，以劳动争议纠纷起诉，庭审中将请求中的两项并成一项，即依法判决许光辉发生交通事故是因工作原因，许光辉生前与诚信的公司存在劳动关系。在诉讼中，一审依据靳峰、许俊涛申请，调取了本院（2020）豫0482刑初115号案件中汝州市公安交警大队事故科于2019年11月12日对诚信德公司原法人史云霞及邢冠峰的询问笔录。史云霞笔录证明许光辉、胡园涛是该公司的员工，许光辉是胡园涛推荐来该公司上班，刚工作三天。事故当天是公司安排许光辉、胡园涛去碧桂园安装围栏，许光辉、胡园涛的工资是按干活多少提成。邢冠峰询问笔录证明中午胡园涛和许光辉外出吃饭后返回工作地点时发生交通事故。该公司在庭审中要求出庭的证人刘某只是证明其本人承揽该公司的安装业务，其本人也不认识许光辉，认为许光辉为该公司是承揽关系。另一名证人戴某的证言只是证明本人在该公司上班的性质，并没有证明该公司与许光辉之间是否存在劳动关系。诚信德公司庭审中辩解许光辉与该公司系承揽关系，举证责任在于该公司，该公司并没有提供存在有关承揽关系的证据。另查明，诚信德实业有限公司于2019年11月26日将该公司原法定代表人史云霞变更为杨鑫。许俊涛、靳峰系死者许光辉的父母。一审法院认为，针对许俊涛、靳峰的诉讼请求，劳动和社会保障部于2005年5月25日下发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等……”。本案中，2019年11月初许光辉生前到诚信德公司处上班，同年11月7日许光辉、胡园涛受该公司的指派外出去碧桂园安装围栏，外出吃饭后返回工作地点继续干活途中，在汝州市建设路碧桂园门前路段发生交通事故，致许光辉当场死亡。上述事实有法院调取的汝州市公安交警大队事故科对邢冠峰、史云霞询问笔录及交通事故认定书予以证实，史云霞认可许光辉为该公司的员工。综上，诚信德公司是依法成立的有限公司，许光辉到该公司单位上班时已满17周岁，符合法律、法规规定的主体资格。许光辉受该公司单位的管理，其报酬史云霞证明按干活多少提成。许光辉事故当天提供的劳动是安装围栏，是用人单位业务的组成部分。许光辉虽未与该公司签订劳动合同，但根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故依法认定许光辉与诚信德公司之间已形成了事实上的劳动关系。诚信德公司辩称许光辉不是该公司员工，双方属于加工承揽关系，许光辉是胡园涛找的帮手与该公司不存在劳动关系的意见，不予采信。因该公司原公司法人史云霞在最初交警部门的询问笔录中认可许光辉系该公司的员工，且对当天如何安排许光辉工作，如何给许光辉发放工资也进行详细说明。刑事案件中，史云霞在交警部门的笔录具有可信度，证人刘某、戴某的证言不能证明与许光辉存在承揽关系，许光辉与该公司存在劳动关系。关于许光辉发生交通事故是否因工作原因不宜在本案中解决，依法应有有关部门确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、确认许光辉生前与汝州市诚信德实业有限公司之间存在事实上的劳动关系。驳回靳峰、许俊涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由诚信德公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，诚信德公司前法人史云霞在交警部门的询问笔录中认可许光辉系该公司的员工，事故当天是该公司安排许光辉、胡园涛去碧桂园安装围栏，许光辉的工资是按干活多少提成，身份是学徒工，故一审依据劳动和社会保障部于2005年5月25日下发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定许光辉与诚信德公司之间已形成了事实上的劳动关系并无不当。诚信德公司上诉称，许光辉不是该公司员工，双方属于加工承揽关系，许光辉是胡园涛找的帮手，与该公司不存在劳动关系。因该主张与其前述不一致，且无有效证据证明，故一审不予支持其该理由并无错误。关于诚信德公司诉称的一审举证责任分配错误的问题。因许光辉仅在该公司工作三天即因回归途中发生交通事故死亡，双方没有签订书面劳动合同，亦没有发生工资支付，在该公司前法人史云霞认可许光辉系该公司员工的情况下，靳峰、许俊涛无需对双方是否存在劳动关系承担举证责任，故一审依据诚信德公司前法人史云霞的自认事实，认定该公司与许光辉存在事实劳动关系并无不当。综上所述，诚信德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汝州市诚信德实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二一年二月二十三日法官助理王一丁书记员陈杭附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。