浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7812号 上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司第四分公司。住所地：杭州市上城区雷霆路60号长城大厦18楼。统一社会信用代码：9133000084291292XO。 法定代表人：朱浙汉，总经理。 委托诉讼代理人：陈丽平、蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张加能，男，1949年3月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人浙江省三建建设集团有限公司第四分公司（以下简称三建四分公司）因与被上诉人张加能建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初11040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年2月，浙江省长城建设集团股份有限公司作为承包人，杭州牡丹面粉有限公司作为发包人，签订《建设工程施工合同》，约定杭州牡丹面粉有限公司将迁建工程承包给三建四分公司，承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，合同价款为48064958元。2008年2月29日，浙江省长城建设集团四公司作为发包人（甲方），张加能作为承包人（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定由张加能承包杭州牡丹面粉有限公司迁建工程，承包范围为所有土建及水电安装工程，承包方式为独立核算、自负盈亏，合同总价4806.4598万元。乙方在本合同生效后三天内向甲方支付500万元，作为项目承包施工的履约保证金，如乙方在工程中进行带、垫资的，履约保证金在业主支付工程款时按笔逐步提留，在工程竣工结算建设单位付清尾款后，扣除有关款项后一次性归还乙方。乙方向甲方交纳管理费按工程总价（含非联合投标和非业主单独分包的专业分包工程造价）2.5%，税金、养老保险费、定额管理费、合同鉴证费及国家、省市规定等有关代扣代交费用由乙方另行交纳。工程竣工后，工程款支付最多不超过业主支付工程款的90%，余款在竣工结算且双方核账后支付。带、垫资及保证金由乙方承担。乙方完成本合同内容后，经审计确认后，甲方归还乙方履约保证金。施工期间，职工病伤劳保等费用纳入项目成本。工程竣工结算时，乙方应向甲方说明在外所有债权债务状况，递交相应材料并对其真实性完整性负责，向甲方财务书面承诺在该工程项目中所有负债属乙方个人行为，与甲方无关，由乙方自行承担，并预留100万元工程款，作为防止纠纷的保证金，在竣工结算甲方付清余款后六个月内，扣除有关款项后付清。2010年2月1日，杭州牡丹面粉有限公司迁建工程全部单位工程完成竣工，后经审定，迁建工程造价为51054939元，道路工程造价为1339344元，办公楼二次装修工程造价为1632278元，以上合计54026561元。三建四分公司为案涉工程支付的款项共计55666837.92元。2019年6月10日，三建四分公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、张加能返还三建四分公司款项5673417.11元及资金占用损失791498.52元（暂计算至2019年5月10日，此后以5673417.11元为基数，以中国人民银行贷款基准利率计算至实际付清之日，具体详见利息计算表）；2、本案的诉讼费、保全费等由张加能承担。 原审法院认为：因无有效证据表明张加能系三建四分公司的员工，故三建四分公司与张加能签订的《工程项目内部承包合同》实为转包。因张加能不具有从事建筑活动的施工资质，故该份《工程项目内部承包合同》违反法律规定，应属无效。现案涉工程已通过竣工验收，故依据最高人民法院的相关司法解释，建设工程合同无效但建设工程经竣工验收合格仍可参照合同约定结算工程价款，对于三建四分公司垫付的工程款，其有权向张加能主张。关于税金，因三建四分公司并未出示证据证明其就案涉工程实际支出的税金数额，故该部分诉讼请求依据不足，不予支持。关于三建四分公司统计的成本支出，经核算后为55666837.92元，故张加能尚应支付三建四分公司垫付款项2990940.95元。三建四分公司主张的资金占用损失计算有误，调整为：暂算至2019年5月10日的利息损失为333783.08元，2019年5月11日至2019年8月19日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际付清之日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，超出部分不予支持。张加能经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年5月22日判决：一、张加能于判决生效后十日内支付三建四分公司垫付款2990940.95元；二、张加能于判决生效后十日内支付三建四分公司利息损失333783.08元（暂算至2019年5月10日，此后至2019年8月19日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际付清之日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回三建四分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57054元，由三建四分公司负担27713元，由张加能负担29341元，于判决生效后七日内缴纳原审法院。 宣判后，三建四分公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定三建四分公司就案涉工程的成本支出共计55666837.92元，其中未将工程税金2155659.8元作为工程成本，系认定有误。建设工程的税金客观存在，施工单位要向建设单位领取工程款，就必须开具相应的工程款发票。建设工程的税金为营业额的3.99%（即工程款的3.99%），因此，涉案工程的税金共计54026561×3.99%=2155659.8元。根据内部承包合同的约定，税金也应由张加能承担，故三建四分公司超付的款项应为5146600.75元（2990940.95+2155659.8）。综上，请求二审法院：1、撤销原判第一项，改判张加能支付垫付款5146600.75元；2、撤销原判第二项，改判张加能支付三建四分公司利息损失719443.67元（以5146600.75元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率暂计算至2019年5月10日，此后至2019年8月19日以5146600.75元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际付清之日，以5146600.75元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3、上诉费用由张加能负担。 上诉人三建四分公司在二审指定的举证期限内未提交新证据。 被上诉人张加能在二审中未进行答辩，也未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于三建四分公司诉请主张的为张加能垫付的工程税金2155659.8元及相应利息是否应予支持。根据三建四分公司与张加能签订的《工程项目内部承包合同》的约定，税金由张加能另行缴纳。现三建四分公司主张其已为张加能垫付工程税金2155659.8元，但在一审及二审指定的举证期限内均未能提供相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。三建四分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27131元，由浙江省三建建设集团有限公司第四分公司负担（浙江省三建建设集团有限公司第四分公司已向本院预缴上诉案件受理费57054元，浙江省三建建设集团有限公司第四分公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费29923元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年二月二十六日 书记员 袁其伟