江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣08刑终16号抗诉机关（原公诉机关）江西省峡江县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁忠根，男，1975年11月16日出生于江西省峡江县，汉族，初中文化，家住江西省峡江县，案发前暂租住于广东省深圳市龙岗区竹湾村5号205房。2011年9月22日因犯诈骗罪被峡江县人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一千元，2013年7月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月22日被抓获，2020年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于峡江县看守所。指定辩护人刘涛、马云云，江西赣中律师事务所律师。江西省峡江县人民法院审理峡江县人民检察院指控原审被告人袁忠根犯诈骗罪一案，于2020年11月17日作出（2020）赣0823刑初78号刑事判决。原审被告人袁忠根提出上诉，江西省峡江县人民检察院以峡检诉刑抗﹝2020﹞1号抗诉书向本院提出抗诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月3日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派检察员罗志、检察官助理王家彬出庭履行职务。原审被告人袁忠根在峡江县看守所利用远程视频参加诉讼，指定辩护人刘涛、马云云到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年5月1日，被告人袁忠根使用自己的微信（微信号：×××，昵称：奋斗）通过“附近的人”添加肖某的微信（微信号：×××，昵称：肖某-为生命而舞动）。微信聊天中，袁忠根告诉肖某他也是峡江人，谎称名为“袁忠”，在深圳开物流公司且在惠州购买了房子，欲找一个谈得来的女朋友。尔后，袁忠根不断与肖某进行微信聊天，两人于同年5月中旬见面后确立男女朋友关系。同年5月底，袁忠根虚构公司需要资金周转的事实向肖某借款40000元。从2018年5月底开始至2018年11月，袁忠根虚构公司需要资金周转、装水果需要定金、开车撞到人需要钱、签合同需要定金、司机住院需要费用等事实，陆续向肖某借款，共计114437.54元（肖某多次通过微信转账，计28737.54元，通过袁忠根提供的曾金秀的中国农业银行卡转存68000元，通过袁忠根本人的银行卡转存17700元）。袁忠根将上述款用于个人长期租车、钓鱼及日常生活等挥霍。之后，肖某催促袁忠根还款，袁忠根以各种理由推托不归还，且经常拒接肖某电话、拒收微信消息。在肖某不断追问下，袁忠根归还13550元，尚余100887.54元未归还。二、2018年3月份，袁忠根通过其手机微信“附近的人”添加了夏某的微信（微信号：×××，昵称：努丽雅植物养发馆150××××5038夏天）。二人经过微信聊天后在巴邱镇见面，袁忠根告知他为峡江罗田人，已离婚，谎称其名为“袁忠”，在深圳做物流生意，想要和夏某以结婚为目的处男女朋友。二人相处一段时间后确立男女朋友关系并同居。2018年3月20日，袁忠根谎称驾车在峡江下高速闯红灯消分不够钱，要夏某微信转款给他开始，至2019年8月13日，袁忠根虚构买车不够钱，签合同交押金不够钱，开车回峡江不够钱加油，被关押在看守所需送钱等事实，陆续向夏某要钱。夏某用微信多次转款给袁忠根，计87100元，通过袁忠根提供的曾金秀中国农业银行卡转存28000元，共计115100元。袁忠根将上述款用于个人长期租车、钓鱼及日常生活等挥霍。2019年春节前，夏某追袁忠根还款，袁忠根以各种理由推托不归还，夏某多次催问，袁忠根归还了夏某24800元，尚余90300元未归还。三、袁忠根与周某系小学同学，毕业后一直未联系。2018年4月初，袁忠根联系周某并添加了周某的微信。二人微信聊天时，袁忠根谎称他在深圳开车跑物流，配送蔬菜、肉等冷冻食品，并表白喜欢周某，提出与周某处男女朋友。2018年4月3日，周某同意与袁忠根处男女朋友。2018年4月10日，袁忠根谎称做物流生意需资金周转要周某借钱给他，之后袁忠根虚构要钱装货、修车、交手续费、住院费等事实向周某借钱。周某通过微信陆续转了129829.88元给袁忠根，期间一次存了10000元人民币到袁忠根提供的曾金秀的中国农业银行卡内，后来又通过周某本人的中国农业银行卡转了20000元到曾金秀的中国农业银行卡内。之后袁忠根将周某的中国农业银行卡拿走使用，在袁忠根拿走中国农业银行卡之后，周某通过这张银行卡陆续存入了50100元。2018年4月至2019年11月期间，周某通过微信、银行卡转账、存现金到银行卡等方式转给袁忠根共计209929.88元。上述钱款都被袁忠根用于长期租车、钓鱼等挥霍了，并没有用于袁忠根所说的装货、修车、住院缴费等。2019年下半年，周某开始追袁忠根还款，袁忠根以各种理由推托不归还，且经常拒接周某电话，还短信威胁周某。经过追问，袁忠根转回周某4128.88元，余205801元未归还。综上，被告人袁忠根使用虚构事实的方法骗取肖某、夏某、周某人民币共计396988.54元。上述事实，有相应的证据予以证实。原审法院认为：被告人袁忠根以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人人民币396988.54元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。袁忠根从2018年年初开始至被抓获前无固定工作、无收入来源，却同时与多名女性以结婚为目的处男女朋友，期间以非法占有他人财物为目的，虚构事实，骗取三名被害女性的财物用于个人长期租车、钓鱼及日常生活等挥霍，其行为符合诈骗罪的构成要件。袁忠根曾因犯诈骗罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且诈骗多人，主观恶性较大，社会危害性也大，依法应当从重处罚。袁忠根到案后如实供述其罪行，系坦白，又可从轻处罚。袁忠根自愿认罪认罚，公诉机关的量刑建议恰当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人袁忠根犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人袁忠根的违法所得的财物，发还被害人。袁忠根上诉提出：其与被害人交往期间，并非有意骗取钱财，系因生意失败、家庭突发变故，母亲生病治疗至过世也用了不少钱，其借钱归还了部分欠款，且向被害人周某出具了借条。辩护人辩护认为：一、袁忠根在与三名女性交往期间，双方达成一致借款意思表示，均认为是借款行为，且袁忠根归还了部分借款，其中归还给肖某13550元，归还给夏某21100元，归还给周某4128.88元，无力偿还部分向周某出具了借条，并未抵赖不认账。袁忠根表示以后会想办法清偿，并无非法占有的主观目的。二、原判量刑评议并不涉及对袁忠根认罪认罚的评价，故不存在袁忠根以认罪认罚具结方式骗取法庭从宽处罚情形。江西省峡江县人民检察院抗诉提出：被告人袁忠根自愿认罪认罚，检察机关依法对其提出了从宽处罚的量刑建议，一审法院也基于其具有坦白、认罪认罚等情节才采纳了量刑建议。但一审宣判后，被告人袁忠根在没有新证据的情况下提出上诉，否认自己的罪行，不认罪、不悔罪、不服判，否认自己在侦查、审查起诉、庭审期间对认罪认罚的具结和确认，骗取了法庭的从宽处罚。袁忠根之前的认罪认罚系虚假具结，没有真诚的认罪悔罪表现，主观恶性较大。江西省吉安市人民检察院支持峡江县人民检察院的抗诉意见，出庭履行职务的检察人员认为：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审被告人袁忠根一审判决后否认自己的罪行，违背认罪认罚具结的初衷，抱着司法机关再予以从宽处理的侥幸心理，滥用“上诉不加刑”的原则提出上诉，引起了不必要的二审程序，浪费司法资源、损害司法公信力，应当依法撤销对袁忠根因适用认罪认罚而获得的从轻处罚，对其从重处罚。二审审理查明的事实，与一审认定的一致，有经一、二审庭审举证、质证的受案登记表，抓获经过，微信转账截图、明细，银行卡交易流水，租车、加油、钓鱼微信账单，户籍信息，前科材料，认罪认罚材料，证人袁某1、袁某2、袁某3、姚某的证言，被害人肖某、夏某、周某的陈述，视听资料，被告人袁忠根的供述与辩解等证据证实。以上证据来源真实，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人袁忠根以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财396988.54元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人袁忠根曾因诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人袁忠根及其辩护人提出袁忠根并无非法占有的主观故意的意见，经查，袁忠根从2018年年初至被抓获前既无固定工作，又无收入来源，却同时与多名女性以结婚为目的处男女朋友，期间采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取三名被害女性财物用于个人长期租车、钓鱼及日常生活开销等挥霍，其主观上具有非法占有目的，故对该意见不予采纳。上诉人袁忠根与原公诉机关签署认罪认罚具结书并根据量刑建议获得了从轻处罚，但其在判决后又提出上诉，系对认罪认罚具结书的反悔，并非真正认罪悔罪，故不能根据量刑建议获得从轻处罚，江西省峡江县人民检察院的抗诉意见和江西省吉安市人民检察院支持抗诉意见、出庭意见符合法律的规定，依法应当予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省峡江县人民法院（2020）赣0823刑初78号刑事判决第二项，即：被告人袁忠根的违法所得的财物继续追缴，发还被害人；二、撤销江西省峡江县人民法院（2020）赣0823刑初78号刑事判决第一项，即：被告人袁忠根犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币二万元；三、上诉人袁忠根犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月22日起至2029年7月21日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘凯升审判员  彭 箭审判员  张晨菁二〇二一年二月二十二日法官助理尹菁书记员王艳丽