中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终133号上诉人（原审被告）：温州市瓯海娄桥全顺副食品店，住所地中华人民共和国浙江省温州市瓯海区娄桥安下村卧龙南路9号。经营者：胡秀飞，男，汉族，1979年6月14日出生，住中华人民共和国浙江省文成县。被上诉人（原审原告）：罗伊视效动漫有限公司（ROIVISUALOCO.，Ltd），住所地大韩民国首尔特别市江南区鹤洞路30道5，6层（论岘洞，YangJinPlaza）。法定代表人：李东雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：林鹏，北京乾成（福州）律师事务所律师。上诉人温州市瓯海娄桥全顺副食品店（以下简称全顺副食品店）因与被上诉人罗伊视效动漫有限公司（以下简称罗伊公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。全顺副食品店上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回罗伊公司一审全部诉请；2.一、二审诉讼费用由罗伊公司负担。事实和理由：全顺副食品店销售的涉案玩具并非与罗伊公司商标近似或类似的商品，不应认定为侵权。即便被认定为侵权，全顺副食品店也仅是一家小店，对所销售的玩具是否涉及侵权无法知情，且是单件进货单件销售，没有库存或大批量销售，也不是生产企业，在确定赔偿金额时应充分考虑上述因素，适当降低赔偿金额。二审审理期间，全顺副食品店明确仅以涉案玩具并非其销售作为唯一的上诉理由。罗伊公司书面答辩称：一、全顺副食品店销售的涉案产品与罗伊公司享有著作权的涉案美术作品相比，除有细微差别外，整体形象、配色和视觉效果上构成实质性相似，所表达的内容也一致，一审法院认定其侵害罗伊公司著作权事实清楚，适用法律正确。二、根据著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院据此确定本案的赔偿金额合理，请求二审法院予以维持。罗伊公司向一审法院起诉请求：1.判令全顺副食品店立即停止销售使用罗伊公司《变形警车珀利（RobocarPoli）》系列美术作品形象商品；2.判令全顺副食品店赔偿罗伊公司经济损失30000元（损失包括罗伊公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令全顺副食品店承担本案诉讼费用。一审法院审理认定：罗伊公司成立于2004年5月19日，2019年1月1日，该公司委托陈国平、邹文汇作为其代理人，在中国范围内就任何侵犯专利权、商标权、著作权以及不正当竞争的行为进行维权诉讼，委托期限自2019年1月1日至2020年12月31日，除非罗伊公司在此前撤销或者终止，委托人的权限包括但不限于代为提起民事诉讼及转委托第三方等。2013年12月21日，罗伊公司注册取得第11269861号“”商标，注册有效期限自2013年12月21日至2023年12月20日止。“变形警车珀利”于2013年12月被聘请为中国红十字基金会“马路天使”公益项目爱心大使。2015年4月14日，罗伊公司注册取得第13847267号“变形警车珀利”商标，注册有效期限自2015年4月14日至2025年4月13日止。2015年11月27日，经国家版权局登记，罗伊公司获得登记号为国作登字-2015-Ｆ-00247276的美术作品登记证书。该登记证书显示，作品名称：“ＲＯＢＯＣＡＲＰＯＬＩ-ＴｒａｎｓｆｏｒｍａｂｌｅＴｏｙＡｍｂｅｒ”；著作权人：ＲＯＩＶＩＳＵＡＬＯＣＯ.，Ｌｔｄ；创作完成时间：2010年1月8日；首次发表时间：2010年5月11日；登记日期：2015年11月27日。该作品形象经过艺术加工创作的“安巴”动漫图案，整体为白色和粉色的救护车形象，车头正面顶部带有粉色蝴蝶结，蝴蝶结中央白色方形内有红十字标识，车头上部有凸出的帽檐，车头中间为五官形象及两个圆形车灯，车头左右两侧均有凸起的半球形车灯。2015年11月27日，经国家版权局登记，罗伊公司获得登记号为国作登字-2015-Ｆ-00247277的美术作品登记证书。该证书显示，作品名称：“ＲＯＢＯＣＡＲＰＯＬＩ-ＴｒａｎｓｆｏｒｍａｂｌｅＴｏｙＲｏｙ”；著作权人：ＲＯＩＶＩＳＵＡＬＯＣＯ.，Ｌｔｄ；创作完成时间：2010年1月8日；首次发表时间：2010年5月11日；登记日期：2015年11月27日。该作品形象经过艺术加工创作的“罗伊”动漫图案，整体为红、黄色的消防车形象，车头顶部有黑色的头盔，头盔顶部中心是红色半球形的装饰，同时以红色半球形为圆心向外辐射七条淡黄色的线条与头盔底部淡黄色的圆边相接，头盔正面中间是被白色、红色和黄色线条包围的黑色五边形，五边形中间是黄色的大写英文字母Ｒ，字母Ｒ上面是大写的英文“ＦＩＲＥＭＡＮ”，下方是大写的英文“ＲＥＳＣＵＥ”，头盔下面是肤色、红色、橙色组成的五官形象，车头底部为黄色保险杠，车身后部有黄色可移动的消防车喷水枪装置。2015年11月27日，经国家版权局登记，罗伊公司获得登记号为国作登字-2015-Ｆ-00247278的美术作品登记证书。该证书显示，作品名称：“ＲＯＢＯＣＡＲＰＯＬＩ-ＴｒａｎｓｆｏｒｍａｂｌｅＴｏｙＰｏｌｉ”；著作权人：ＲＯＩＶＩＳＵＡＬＯＣＯ.，Ｌｔｄ；创作完成时间：2010年1月8日；首次发表时间：2010年5月11日；登记日期：2015年11月27日。该作品形象经过艺术加工创作的“珀利”动漫图案整体为蓝、白色的警车形象，车顶有中间黑色两端红色的Ｔ字形警灯，警灯下部是凸出的帽檐，车头正面是五官形象及两个黄、百色的长方形车灯，车头正面眼睛下方有白色的“凸”形状，车身两侧的车门上方为蓝色下方为白色，白色中间有大写的英文字母“Ｐ”。2015年11月27日，经国家版权局登记，罗伊公司获得登记号为国作凳字-2015-Ｆ-00247279的美术作品登记证书。该证书显示，作品名称：“ＲＯＢＯＣＡＲＰＯＬＩ-ＴｒａｎｓｆｏｒｍａｂｌｅＴｏｙＨｅｌｌｙ”；著作权人：ＲＯＩＶＩＳＵＡＬＯＣＯ.，Ｌｔｄ；创作完成时间：2010年1月8日；首次发表时间：2010年5月11日；登记日期：2015年11月27日。该作品形象经过艺术讲过创作的“海利”动漫图案，整体为绿色、红色和蓝色的直升飞机形象，机头顶部有三叉形状的螺旋桨，螺旋桨上有红色半球型装饰，机头正面螺旋桨下方有被白色圆圈围住的大写英文字母“Ｈ”，机头正面中间有五官形象及两个圆形的红色车灯，五官中眼睛外部被护目镜形状包围，护目镜上部是凸出的蓝色帽檐，机头左右两侧有半球形装饰，机身下方有两个宽大的绿色起落架。2016年9月7日、2018年3月7日、2018年6月14日，罗伊公司分别以上述“安巴（Ａｍｂｒｅ）”、“珀利（Ｐｏｌｉ）”、“海利（Ｈｅｌｌｙ）”形象注册取得第17394967号“”商标、第17394845号“”商标、第17395022号“”商标，注册有效期限10年。湖南欣源法律咨询服务有限公司的委托代理人林某于2019年11月28日向湖南省邵阳市宝庆公证处提出证据保全的申请。2019年11月29日，该处公证员彭某、公证处工作人员江某及林某来到位于浙江省温州市瓯海区××村的“全顺批发超市”，该超市内的《食品经营许可证》有“温州市瓯海娄桥全顺副食品店”等内容，林某以消费者的身份在该店购买了“救援队家族”商品，并使用手机微信方式支付了商品价款（共计人民币贰拾伍元整）。购买所得的上述商品由公证员保管，封存后交给林某。公证员彭某、公证处工作人员江某在上述过程中使用本人手机进行了现场拍照，取得了照片十五张，另取得“位置”截屏图片和“账单详情”截屏图片各一张。2019年12月12日，湖南省邵阳市宝庆公证处出具了（2019）湘邵庆证字第11705号公证书，罗伊公司支付公证费630元。经当庭拆封，内有“珀利（Ｐｏｌｉ）”、“罗伊（Ｒｏｙ）”、“安巴（Ａｍｂｅｒ）”、“海利（Ｈｅｌｌｙ）”四个玩具和带有“救援队家族”文字的外包装和带有“珀利（Ｐｏｌｉ）”、“罗伊（Ｒｏｙ）”、“安巴（Ａｍｂｅｒ）”、“海利（Ｈｅｌｌｙ）”四个作品的图片。经比对，被控侵权产品外包装上印有安巴、珀利、罗伊和海利的图片，并标有“救援队家族”文字与罗伊公司作品相关联。实物玩具车除个别细节外，在整体造型与形象、色彩搭配等方面与罗伊公司的作品安巴、珀利、罗伊和海利基本一致。另查明，全顺副食品店系个体工商户，成立日期为2011年3月8日，经营者为胡秀飞，经营场所为浙江省温州市瓯海区娄桥街道安下村卧龙南路9号，经营范围包括一般项目（日用品销售；新鲜水果销售；鲜肉零售）和许可项目（食品经营、烟草制品零售）。一审法院认为，罗伊公司系大韩民国登记注册的公司法人，故本案属于涉外知识产权侵权纠纷，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。因被请求保护地在中华人民共和国，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会通过）第七条第（一）款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。罗伊公司提交了“安巴（Amber）”、“罗伊（Roy）”、“珀利（Poli）”、“海利（Helly）”作品登记证书，登记著作权人为ROIVISUALCO.，LTD即罗伊公司，故可认定罗伊公司系上述作品的权利人，罗伊公司通过线条勾勒、色彩搭配创作出了“安巴（Amber）”、“罗伊（Roy）”、“珀利（Poli）”、“海利（Helly）”极具特点的作品，具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护，有权禁止他人擅自使用上述美术作品。罗伊公司提交了（2019）湘邵庆证字第11705号公证书，对其从全顺副食品店购买被控侵权商品的过程进行了公证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。全顺副食品店未提供证据推翻该公证证明，故对该公证书的证明力予以确认，即全顺副食品店销售了被控侵权商品。被控侵权玩具外包装印刷的图案和商品实物在个别细节处理上虽与罗伊公司的作品存在细微差别，但在线条勾画、形象造型、色彩搭配等方面与罗伊公司的美术作品“安巴（Amber）”、“罗伊（Roy）”、“珀利（Poli）”、“海利（Helly）”基本一致，构成实质性近似。根据《中华人民共和国著作权法》(2010年2月26日修正)第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为属于侵权行为，本法另有规定的除外。全顺副食品店销售被控侵权商品，侵犯了罗伊公司作品的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。全顺副食品店主张未销售被诉侵权商品的抗辩理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》(2010年2月26日修正)第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案罗伊公司没有证据证明其损失或全顺副食品店的获利，故根据作品类型、作品知名度、侵权行为性质、维权支出等情节综合确定，酌定全顺副食品店赔偿罗伊公司经济损失及合理开支共计9000元。综上，该院依照《中华人民共和国著作权法》(2010年2月26日修正)第三条、第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会通过）第七条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决：一、全顺副食品店立即停止侵犯罗伊公司美术作品“安巴（Amber）”、“罗伊（Roy）”、“珀利（Poli）”、“海利（Helly）”发行权的行为；二、全顺副食品店于该判决生效之日起十日内赔偿罗伊公司经济损失及合理开支共计9000元；三、驳回罗伊公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有向本院提交证据材料。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：二审审理期间，全顺副食品店明确，以被诉侵权商品并非其所销售作为唯一的上诉理由，故本案二审争议的就是罗伊公司作为侵权依据提供的涉案商品是否系全顺副食品店销售的问题。罗伊公司提供的湖南省邵阳市公证处出具的（2019）湘邵庆证字第11705号公证书，载明2019年11月29日，公证员及公证处工作人员与相关人员共同来到位于浙江省温州市瓯海区××村的“全顺批发超市”，在该超市内以消费者的身份购买了“救援队家族”商品，并使用手机微信方式支付价款，之后所购商品由公证处公证人员保管并封存后交给相关人员。全顺副食品店认可一审庭审中已对该公证书原件及罗伊公司提交的封存商品实物进行核对，二审期间其再次查看了该公证书原件的扫描电子文档，对该公证书记载的店铺名称、店铺地址等相关信息及所附的店铺照片等均予认可，且未提出实质性异议。该公证书证明了相关人员在公证人员在场情况下向全顺副食品店购得被诉侵权商品并封存的过程及事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”现全顺副食品店否认涉案经公证购得的被诉侵权商品是其销售的事实，但没有提供任何相反证据推翻公证书所证明的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，一审法院采信该公证书并对罗伊公司主张的与该公证书所对应的被诉侵权商品购自全顺副食品店的事实予以认定，同时结合其他证据和事实判定全顺副食品店销售被诉侵权商品的行为侵害了罗伊公司涉案作品的发行权，并根据作品类型、知名度、侵权行为性质、维权支出等因素酌情判令全顺副食品店赔偿罗伊公司9000元，有事实和法律依据。全顺副食品店有关被诉侵权商品并非其所销售的上诉理由与事实不符，本院不予支持。因全顺副食品店在二审审理期间明确仅以被诉侵权商品并非其所销售作为唯一的上诉理由，经本院释明后仍表示不主张包括商品合法来源、赔偿金额等在内的其他抗辩事由并提供相应证据，且一审判决并不存在违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第三百二十三条之规定，本院对全顺副食品店原在书面上诉状中所列的其他上诉理由不再予以评析。综上，全顺副食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人温州市瓯海娄桥全顺副食品店负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  曹新新审 判 员  蔡卓森二〇二一年二月四日法官助理  林璐瑶代书记员  林恩慈附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。14-13-