浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终760号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市上城区人民检察院。 原审被告人梁雪，女，1991年11月4日出生，汉族，安徽省马鞍山市人，研究生文化程度，原系安徽省马鞍山市第四中学老师，户籍所在地马鞍山市花山区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人李雄伟、范里行，浙江浙经律师事务所律师。 原审被告人刘梦芸，女，1991年4月14日出生，汉族，安徽省马鞍山市人，大学文化程度，户籍所在地马鞍山市花山区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，同年10月17日被取保候审。 原审被告人吴晓晓，女，1992年12月5日出生，汉族，浙江省永嘉县人，大专文化程度，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月25日被取保候审。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人梁雪、刘梦芸、吴晓晓犯非法经营罪一案，于2020年10月26日作出（2019）浙0102刑初357号刑事判决。宣判后，杭州市上城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员林杜娟及朱江出庭支持抗诉，原审被告人梁雪及其辩护人李雄伟、范里行到庭参加诉讼。因原审被告人刘梦芸、吴晓晓未上诉且不要求出庭，检察机关亦未对该二人提出抗诉，原审被告人梁雪也未要求该二人出庭，故未到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年10月至2018年11月，被告人梁雪、刘梦芸在未取得烟草专卖零售许可证的情形下，为谋取非法利益，违反国家规定，合谋在百度贴吧、微信等网络平台上招揽买家，非法销售无“由中国烟草总公司专卖”字样的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＨＥＥＴＳ、Ｆｉｉｔ等品牌加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”）。经查，被告人梁雪、刘梦芸向买家即被告人吴晓晓及徐某（另案处理）等人销售加热不燃烧卷烟金额至少达人民币57.686万元，至少非法获利人民币3万元。 2017年11月至2018年5月，被告人吴晓晓在未取得烟草专卖零售许可证的情形下，为谋取非法利益，违反国家规定，向上家被告人梁雪等人进货后，非法销售无“由中国烟草总公司专卖”字样的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＨＥＥＴＳ等品牌加热不燃烧卷烟。经查，被告人吴晓晓向买家张某1、潘国樟等人销售加热不燃烧卷烟金额约为人民币32万余元,非法获利至少人民币1万元。 2018年12月11日上午，被告人梁雪经通知到案；当日10时许，民警在刘梦芸家中将其抓获；2019年2月25日，被告人吴晓晓经通知到案。另民警从被告人梁雪及徐某的住处查获部分涉案加热不燃烧卷烟并已予以扣押。 该院审理期间，被告人梁雪、刘梦芸、吴晓晓分别已退出违法所得1.5万元、1.5万元、1万元。 原审以非法经营罪，分别判处被告人梁雪有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；判处被告人刘梦芸有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；判处被告人吴晓晓有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币2.5万元。并判令扣押在案的苹果6s手机一部、联想笔记本电脑一部、小米手机一部、IPAD一部、万宝路、HEETS等品牌烟弹以及被告人梁雪、刘梦芸、吴晓晓退缴在案的非法所得计人民币4万元予以没收，上缴国库。 杭州市上城区人民检察院抗诉称：原判认定梁雪有自首情节，据此予以减轻处罚，未采纳该院量刑建议，系认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。梁雪虽到案后基本如实供述犯罪行为，但并非自动投案，不应认定其有自首情节。1.梁雪到案不具有自愿性。民警根据已有证据锁定梁雪为犯罪嫌疑人，为避免梁雪逃脱于抓捕当天前往梁雪就职的学校事先踩点，明确梁雪动向后，才协同当地民警共同前往抓捕，考虑到民警的前期部署、学校场所的封闭性，梁雪已经不具有逃脱的可能性。民警在学校内安排校领导将梁雪带来，是基于学校这一场所的特殊性而采取的温和抓捕手段。梁雪在侦查阶段、审查起诉阶段均供述民警到其学校将其抓获归案，可见梁雪本人亦认为在当时的条件下，其到案不具有可选择性。2.梁雪到案不具有主动性。在案聊天记录、刘梦芸的供述等证明，案发期间，梁雪明知刘梦芸曾因贩卖弹烟一事被当地警方询问，仍决议继续做贩卖弹烟生意。直至2018年12月11日到案，梁雪均无向公安机关投案的任何意思表示和行动，足以证明其没有投案的主动性，只有继续犯罪的主动性。民警未告知校领导寻找梁雪的真实原因，校领导也只是告知梁雪有民警找其有事，梁雪无法从上述信息中获悉民警系为其涉嫌犯罪一事而来，故不足以产生将自己置于司法机关控制下的主动性。3.认定梁雪具有自首情节不符合自首制度的立法本意。自首制度旨在通过鼓励犯罪嫌疑人自动投案从而节约司法资源，而本案中民警一些列的侦查及抓捕并未节约司法资源，将该情形认定为自首，过于降低自动投案的认定门槛，会对犯罪嫌疑人产生不良的示范效应；潜在地排斥公安机关因地制宜采取温和的抓捕手段，可能导致不当地限制公安机关的抓捕方式。为建立导向正确、体系完善的自首制度，不应在个案中予以破例。 杭州市人民检察院出庭检察员认为：1.原判认定梁雪等人非法经营的事实清楚，证据确实充分。2.原判认定梁雪构成自首有误，杭州市上城区人民检察院的抗诉正确，理由成立，应予支持。梁雪到案后虽如实供述，但并非自动投案，不能认定有自首情节。3.即便认定自首，对其量刑也不应减轻处罚。当时公安机关到梁雪所在的学校后，基于降低在学校实施抓捕的不良影响，而让校领导电话通知梁雪到校领导办公室，实际在时空上已控制住梁雪，梁雪并非是在未被任何控制的情况下主动投案，客观上未因此节约司法资源。4.原公诉机关对梁雪的量刑建议已充分考虑了所有的从轻处罚情节。根据梁雪的犯罪数额，结合其认罪认罚及到案情节的因素，就低给予量刑档次中的起点刑量刑建议，量刑适当。认罪认罚与自首等情节的量刑减让不应重复评价。故建议依法改判。 辩护人辩称：1.梁雪到案具有自愿性、主动性，原审判决对此认定事实清楚。公安人员到学校后通过校长打电话通知梁雪，此既不构成法律意义上的传唤，更非讯问和强制措施，梁雪是在校长明确告知公安人员前来调查的情况下，主动前往校长办公室，接受调查时如实供述本案事实，具有主动性和自愿性。当时虽然公安人员在校长室等待，梁雪接电话后在学校可以正常进出，其人身自由未受限制的情况下，可以选择拒不到案甚至逃跑，抗诉书中所提的梁雪与刘梦芸的聊天记录并不能否认梁雪到案当天是主动到案接受调查。2.本案中各被告人受到了不同等的对待。本案犯罪线索始于徐某，是海关发现徐某的犯罪线索而移交烟草部门查处并最终移送公安机关侦查，公安机关据此发现梁雪参与的线索。反观徐某，他却是在梁雪到案后的2018年12月13日投案，吴晓晓也是在接到公安机关电话通知后到案，徐、吴二人均被认定为自首，甚至徐某在被查明有30多万元购入金额的情况下，至今未见检察机关对徐某起诉处理。考虑到梁雪已被羁押两年时间且是唯一被羁押者，原判确定的四年刑期较检察机关的五年量刑建议并不存在畸轻，本案的抗诉进一步较少了梁雪正常减刑的时间长度和可能性。故请求维持一审对梁雪自首的认定，尽早做出公正裁决。 经审理查明，原判认定原审被告人梁雪、刘梦芸、吴晓晓非法经营的事实，有证人刘某、陈某1、陈某2、徐某、王某、张某1、黄某、张某2、胡某、潘某、薛某、骆某、陈某3的证言，快递面单，委托保管证明、价格证明，卷烟鉴别检验报告，烟草专卖局复函，受案登记表、在逃人员登记表等，协助查询财产通知书、银行流水，微信聊天记录，网页截图，支付宝交易记录，转账记录，情况说明，搜查笔录、扣押决定书及清单，电子证物检查工作记录，调取证据通知书、支付宝数据光盘，手机电子数据光盘，票据，公安机关出具的归案经过等情况说明，李干桢出具的证明，户籍证明等证据予以证实。原审被告人梁雪、刘梦芸、吴晓晓有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原审被告人梁雪、刘梦芸、吴晓晓未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙或单独无证销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人梁雪、刘梦芸系共同犯罪，原审被告人梁雪在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人刘梦芸起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人梁雪、吴晓晓均有自首情节，均依法予以减轻处罚。关于抗诉意见、出庭意见提出原判认定梁雪有自首情节错误，导致量刑畸轻，经审理认为，梁雪所在学校校长电话通知梁雪称公安人员找其，让其到校长室去一趟，此时，梁雪尚未受到讯问，也未被采取强制措施，其接电话后即前往校长办公室主动接受公安人员的调查，应属于自动投案的情形，其随即如实向公安人员交代了自己参与的犯罪事实，因此，梁雪的行为符合自首成立的条件，原判认定系自首正确，不属于个案中破例适用自首。原判根据全案犯罪事实、性质、情节、社会危害性、归案过程及认罪态度、主观恶性对梁雪依据自首予以减轻处罚作出的量刑适当。故抗诉意见、出庭意见不能成立，本院不予采纳，所提改判请求，本院不予支持。对辩护人所提相关辩护意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三条第二款第（一）项、第四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回杭州市上城区人民检察院之抗诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二一年二月八日 书记员  钟 黎