福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终7424号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司，住所地福州市鼓楼区斗东路12号。 负责人：蔡馨，该公司经理。 委托诉讼代理人：王坪，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢珊珊，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任淑文，女，汉族，2000年6月2日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：黄柏超，福建泰岚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽萍，福建泰岚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张学渊，男，汉族，1985年2月4日出生，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：福州昕通汽车租赁有限公司，住所地福州市马尾区马尾镇宗棠路18号（原创安路18号）凯隆广场2#楼23层02公寓式办公（自贸试验区内）。 法定代表人：占恒雄，该公司执行董事兼总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人任淑文、张学渊、福州昕通汽车租赁有限公司（以下简称昕通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定张学渊与昕通公司存在劳动合同关系属于认定事实错误，书面劳动合同不能作为判断双方形成劳动关系的绝对标准，应当以实际“用工”为标准。1.无证据证明张学渊实际履行《劳动合同》约定的司机岗位职责，亦无证据证明昕通公司为张学渊缴纳基本养老保险费并且按月支付张学渊劳动报酬。2.昕通公司在庭审中多次自认其与张学渊之间是买卖关系，上诉人提交的通话录音也证明昕通公司与张学渊旨在以劳动合同的外在形式完成车辆贷款，实际上双方并无劳动关系。二、上诉人对保险合同中免除保险人责任的条款，已尽到提示告知义务，昕通公司将车辆出售给张学渊违反保险合同约定，上诉人不承担商业险保险责任。1.保单约定闽ＡＮ××××车辆为被保险人昕通公司自行使用的行政自用车辆，由被保险人员工驾驶，不属于租赁等营业用途，张学渊并非昕通公司员工，张学渊与昕通公司系以租代购的关系，昕通公司改变车辆的使用性质，使危险程度增加，属于保险条款中免责事由。2.在投保单及保险单等保险凭证上，已使用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示，上诉人已尽到免责条款告知义务。三、原审法院认定部分项目金额过高，应当降低。1.任淑文伤情构成八级伤残，基于此营养费应酌定3000元。2.后续是否取出内固定物视愈合情况而定，因此该项后续治疗费应等实际治疗后再行主张。3.结合被上诉人任淑文的伤情及恢复情况，精神损害抚慰金宜定为15000元。 任淑文辩称，一、张学渊与昕通公司存在劳动关系，人保公司应承担商业保险责任。张学渊于2018年5月10日入职昕通公司从事司机工作，双方签订书面劳动合同，双方均认可劳动合同的真实性，人保公司与昕通公司并未举证证明案涉车辆系以租代购形式购买的，即便是以租代购，本质上属于买卖关系，且张学渊在使用车辆中不存在用于营运用途的情形，并未导致被保险车辆的危险程度增加。二、一审法院关于任淑文因侵权所造成的各项损失的计算合理、适当。1.任淑文出院医嘱载明，任淑文需要加强营养，且事发当日其刚满18周岁，属于成长期，一审法院酌定营养费10000元是适当的。2.任淑文主张的后续治疗费12000元，已提供出院记录、疾病证明书、鉴定意见等证据加以证实，一审法院为减少当事人诉累及节省司法资源，一并予以处理是适当的。3.任淑文因事故构成八级伤残，对其身心健康造成一定损害，结合事故责任、本地生活水平及事故对任淑文成长生活造成的影响等情况，一审法院酌定20000元精神损害抚慰金是合理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张学渊、昕通公司未作答辩。 任淑文向一审法院起诉请求：1.张学渊、昕通公司连带赔偿任淑文各项损失384339.89元；2.前项赔偿金额由人保公司在交强险及商业险保险责任限额范围承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，保险赔偿不足部分由张学渊、昕通公司连带赔偿；3.本案的全部诉讼费由人保公司、张学渊、昕通公司承担。在诉讼过程中，任淑文变更第一项诉讼请求为：张学渊、昕通公司连带赔偿任淑文各项损失401292.68元。 一审法院认定事实：2018年6月3日9时50分，张学渊驾驶闽ＡＮ××××小型汽车沿凤湖路由北往南方向行驶至凤湖路华润燃气加油站路段掉头时，遇任淑文驾驶的台江20Ｔ97电动自行车沿凤湖路由北往南方向行驶，张学渊驾驶的车辆车头左侧与任淑文驾驶的车辆车身右侧相碰，造成两车损坏、任淑文受伤的交通事故。福州市公安局交通警察支队鼓楼大队出具道路交通事故认定书认定张学渊负事故的主要责任，任淑文负事故的次要责任。 事故发生后，任淑文被送往福建省××大学附属人民医院治疗。2018年6月3日至2018年7月4日期间，任淑文在福建省××大学附属人民医院住院31天。入院诊断为：骨折病（气滞血瘀证）等。出院诊断为：骨折病（气滞血瘀证）等。出院医嘱：休息半年，继续支具保护下活动3月，注意切口变化情况，加强营养，加强术后康复锻炼，定期复查Ｘ片，骨折愈合良好后可取出内固定装置，我科随访。任淑文出院后，数次至福建省××大学附属人民医院门诊就医并支出相应医疗费用。 2018年9月5日任淑文委托福建南方司法鉴定中心对伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续医疗费用进行鉴定。2018年10月19日，福建南方司法鉴定中心出具两份鉴定意见书，鉴定意见为：任淑文本次损伤为八级伤残；任淑文本次损伤后，其误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日；任淑文T7-12、L1椎体内固定器材取出术，医疗费用约为12000元。事故发生后，张学渊、人保分司分别为任淑文垫付5000元、10000元。 另查明，昕通公司为闽ＡＮ××××车辆在人保公司投保交强险和100万元商业三者险并附加不计免赔，保险期间从2018年5月4日起至2019年5月4日止。《机动车商业保险／机动车交通事故责任强制保险投保单》约定机动车使用性质为非营业企业客车，并“特别约定”：投保人、被保险人与本公司约定，该车为被保险人自行使用的行政自用车辆，由被保险人员工驾驶，不用于租赁等营业用途，且未向运输管理机构申请租赁汽车证或营业证等营业证件，否则被保险车辆发生的保险事故，本公司不承担赔偿责任。《机动车第三者责任保险条款》第二十五条约定，下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质导致被保险机动车危险程度显著增加。 2018年5月10日，昕通公司（甲方、用人单位）与张学渊（乙方、劳动者）签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限自2018年5月10日起至2019年5月10日止。其中试用期从2018年5月10日至2018年8月1日止；工作内容和工作地点：乙方同意在司机岗位（工种）工作，按时、按质、按量完成该岗位（工种）所承担的各项内容，同时应完成公司或上级交代的其他任务等；甲乙双方协商确定，工资标准按照2800元标准执行；试用期工资标准为上述工作标准的80%；甲方于每月15日左右发放工资；双方还约定工作时间、休息休假、劳动纪律、劳动合同的变更、解除、中止和终止等情况。 关于任淑文诉请的各项损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定如下：1.医疗费，任淑文诉请139232.34元的医疗费，并提交的门诊病历、入院记录、出院记录、医疗票据、费用清单等证据证明，予以采纳；人保公司辩称应扣除20876.15元，其中非医保药物部分人保公司未提交充分证据予以证明，无医嘱药物费用产生于任淑文住院医疗期间，任淑文外购部分药物亦属合理，故对人保公司意见，不予采信；2.住院伙食补助费，任淑文住院31天，其主张按50元/天计算住院伙食补助费为1550元，不存在过高情形，予以采纳；3.营养费，任淑文因事故导致骨折等损伤，并住院治疗31天，构成八级伤残，任淑文诉请其诉请营养费，予以支持，但诉请要求13923.2元金额过高，酌情调整为10000元；4.后续取内固定物治疗费12000元，根据福建南方司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，予以采纳；5.残疾赔偿金，任淑文委托的福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书载明任淑文构成八级伤残，人保公司认为任淑文仅构成九级伤残，但未要求对伤残等级进行重新鉴定，故对福建南方司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，本案发回重审后，一审法庭辩论尚未终结，任淑文在此之前将计算标准变更为按上一年度（2019年度）福建省城镇居民人均可支配收入45620元/年计算，未违反法律规定，予以支持。任淑文系城镇居民，其残疾赔偿金应为45620元/年×20年×30%=273720元；6.残疾辅助器具费用，任淑文提供相应票据证实其支出医疗仪器器械、医用外固定支具2500元，予以支持;7.精神损害抚慰金，任淑文因事故致胸椎多椎体骨折、多发肋骨骨折等损伤，且构成八级伤残，事故对其身心精神造成伤害，任淑文诉请精神损害抚慰金24000元偏高，酌定20000元；8.护理费，结合任淑文伤情，对任淑文要求护理期为90天予以支持，但任淑文主张护理费209元/天的标准过高，酌定任淑文住院期间按照每日170元计算，即住院护理费为170元/天×31天=5270元；酌定任淑文出院后护理费按照每日100元计算，即100元/天×59天=5900元。综上，护理费共计11170元。9.交通费，任淑文诉请要求交通费1000元，但仅提供2018年12月16日开具的315.36元发票，无法证实该交通费系任淑文就诊产生，但结合任淑文实际就诊情况，酌定交通费为300元；10.财产损失，根据福州市公安局交通警察支队鼓楼大队作出的《道路交通事故认定书》可以确认任淑文驾驶的电动自行车在本次事故中受损，且任淑文提供收款收据证实其实际损失788元，予以支持；11.鉴定费，对其中关于伤残等级的鉴定费1050元、后续治疗费的鉴定费800元、护理期的鉴定费266.67元（800元÷3），予以支持；对误工期及营养期的鉴定费533.33元，不予支持；以上费用合计473377.01元。 一审法院认为，本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷案件。福州市公安局交通警察支队鼓楼大队认定张学渊负事故的主要责任，任淑文负事故的次要责任。该认定结果，事实清楚，定性准确，程序合法，可作为定案依据。因肇事车辆闽ＡＮ××××轿车的交强险由人保公司承保，人保公司应在交强险医疗费、死亡伤残、财产损失赔偿限额内向任淑文分别赔付10000元、110000元、788元，合计120788元。对于超出交强险赔偿限额的352589.01元（473377.01元-120788元），按事故责任比例，酌定任淑文应自行承担20%损失，张学渊承担80%的赔偿责任即282071.21（352589.01元×80%）。 关于人保公司是否应在第三者责任险范围内承担赔偿责任的问题。人保公司辩称，张学渊并非昕通公司的员工，昕通公司与张学渊是以租代购的关系，昕通公司改变闽ＡＮ××××车辆的使用性质，使危险程度增加，属于保险免责事由，人保公司不承担商业险保险责任。首先，对于张学渊提交《劳动合同》，昕通公司对真实性无异议，足以证明昕通公司与张学渊之间存在劳动合同关系。昕通公司称其与张学渊之间是以租代购的合同关系，出具《劳动合同》系为了客户顺利完成按揭贷款，但未提交相应的合同、支付租金凭证予以证实，不予采信。其次，即使如昕通公司所述，张学渊系通过以租代购的形式向昕通公司分期购买车辆，其中所谓的“以租代购”与传统的汽车租赁有本质的区别，不能以此认定昕通公司将车辆用于租赁，且无证据证明张学渊在使用车辆的过程中用于营业用途。因此，仅仅是车辆使用人的改变，并不必然导致被保险车辆的危险程度显著增加。综上，人保公司辩称其不承担商业保险责任，不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任”的规定，张学渊作为昕通公司的员工，在执行职务中发生交通事故致使任淑文受伤，应由昕通公司承担赔偿责任。昕通公司为肇事车辆在人保公司处投保了第三者责任商业保险，事故发生时在保险期限内。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人保公司应对任淑文的损失在第三者责任商业保险限额范围内承担赔偿责任。关于伤残等级、后续治疗费、护理期的鉴定费2116.67元，由于司法鉴定系任淑文提起诉讼所需的证据，该费用不属于第三者责任商业保险的理赔范围，因此，该费用应由张学渊的雇主昕通公司承担。故人保公司应在第三者责任商业保险项下赔付任淑文279954.54元（282071.21元-2116.67元），扣除张学渊、人保公司分别垫付的5000元、10000元，人保公司还应在交强险、第三者责任保险限额内赔付任淑文385742.54元（120788元+279954.54元-5000元-10000元）。张学渊垫付的费用，可自行与人保公司、昕通公司结算。张学渊、昕通公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司于本判决生效之日起十日内向任淑文赔付385742.54元；二、福州昕通汽车租赁有限公司于本判决生效之日起十日内向任淑文赔偿鉴定费2116.67元；三、驳回任淑文的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。被上诉人对一审认定的事实无异议，上诉人人保公司认为一审遗漏认定昕通公司自认双方之间不存在劳动关系，出具劳动合同只是为了解决以租代购问题的事实。经查，2019年10月16日，昕通公司给一审法院出具情况说明，明确之前其为张学渊提供的劳务合同只是为了车辆的贷款需要才出具，双方确无劳动关系。本院认为双方之间是否存在劳动关系，除劳动合同外，更重要的是查实劳动者是否为用人单位提供劳动，用人单位有无实际支付劳动报酬。本案无论是昕通公司、还是张学渊均未提交昕通公司支付给张学渊劳动报酬的证据，根据现有证据不足以认定张学渊与昕通公司之间存在劳动关系。上诉人的异议成立。 根据在案证据和当事人庭审陈述，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，2019年10月16日，昕通公司给一审法院出具情况说明，明确之前其为张学渊提供的劳务合同只是为了车辆的贷款需要才出具，双方确无劳动关系。 本院认为，张学渊驾驶不慎导致任淑文八级伤残，应当承担侵权损害赔偿责任；任淑文在本次交通事故中亦有过错，可相应减少张学渊的赔偿责任，一审法院根据造成事故的原因、双方的过错酌定张学渊承担80%赔偿责任，任淑文自行承担20%损失，已臻合理，本院予以支持。一审法院对于营养费、精神损害抚慰金及后续治疗费的处理符合本地司法实践，均在合理区间，已臻合理，本院予以维持，上诉人的该项上诉请求不予支持。对任淑文的损失，承保涉案车辆的人保公司应先在交强险赔偿限额内赔付任淑文损失，一审法院认定正确，本院予以维持。虽张学渊以“以租代购”形式从昕通公司购买涉案车辆，有改变涉案车辆的“行政自用”的情况，但并不能免除人保公司商业险的责任，理由有二：1.昕通公司与人保公司签订的《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》约定肇事机动车使用性质为非营业企业客车，并“特别约定”：该车为被保险人自行使用的行政自用车辆，由被保险人员工驾驶，不用于租赁等营业用途，且未向运输管理机构申请租赁汽车证或营业证等营业证件，否则被保险车辆发生的保险事故，人保公司不承担赔偿责任。该“特别约定”实际约定了保险公司在同时具有两个条件的情况下不承担商业险的赔偿责任。张学渊购买涉案车辆后，无证据证实其将该车用于租赁等营业用途，也没有证据证实其向运输管理机构申请租赁汽车证或营业证等营业证件，本案并不具有投保单所约定的保险免责事由的情形。2.《机动车第三者责任保险条款》第二十五条约定，下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质导致被保险机动车危险程度显著增加。涉案车辆被转让给张学渊，张学渊并未将该车用于租赁、营运等营业用途，并不当然导致涉案车辆危险程度显著增加，人保公司主张商业险免赔的依据不足，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6588元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市五一支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 芳 审 判 员  纪得军 审 判 员  刘茂元 二〇二一年二月四日 法官助理  陈 露 书 记 员  林歆滢 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。