四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终109号 上诉人（原审原告）：文年中，男，汉族，1975年10月21日出生，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：祝喜强，四川得助律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖军建，男，汉族，1983年9月23日出生，住四川省眉山市东坡区。 原审第三人：谢松，男，汉族，1983年7月15日出生，住四川省乐山市市中区。 上诉人文年中因与被上诉人肖军建、原审第三人谢松民间借贷纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1960号民事判决，上诉至本院。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 肖军建上诉请求：撤销一审判决，改判肖军建偿还借款本金40万元及利息。主要事实和理由：1.原审认定肖军建已经支付的12万元是本金错误，应为利息。2019年1月2日结算中明确了肖军建还要支付上诉人42万元，而上诉人出借给肖军建的本金共计才50万元。2.一审认定案外人代华与谢松之间的30万元款项往来是上诉人的借款和肖军建对上诉人的还款错误。本案《出资到位确认书》确认上诉人出资已经到位，但一审认定上诉人出资中包含代华的30万元和陈军的6万元，之后又由谢松直接转款给代华和陈军，所依据的只有谢松的陈述，陈军、代华与上诉人之间没有任何借款借条，上诉人也没有委托过谢松。而且《出资到位确认书》记载的上诉人投资的时间、金额与陈军转款时间、代华转款金额并不一致。3.第三人谢松曾根据本案中2019年1月2日《甘孜县卡龙乡小学建设项目工程款垫付结算单》（以下简称：《结算单》）另案起诉肖军建，要求肖军建按照该结算的金额支付款项。在另案中法院认为谢松和肖军建之间是借贷关系，已经认定《结算单》所确认的欠款是本金，因此本案中对于同一结算所确定的肖军建差欠上诉人的款项，也应当认定为本金，之前已经支付的款项只能是利息或利润。 肖军建答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：最初大家约定进行投资，上诉人出的50万元中其实有大部分都是案外人代华和陈军转账付的，后来上诉人催还款，我就把钱给谢松，由谢松还给了代华和陈军，因为最初是谢松找到代华借了60万，作为谢松和上诉人各投入30万，所以还款也是通过谢松，这些过程上诉人都是清楚的。代华那里的利息我还承担了一个月，即48000元。如果上诉人不认可代华这里的30万，那他就没有实际完成出借。 谢松陈述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：2019年1月2日的《出资到位确认书》中记载文年中完成了50万元的投资，具体分成了16万、26万、8万元构成。第一笔是代华的10万元和陈军的6万元，都是代华和陈军直接转账给我。26万元也是代华直接转给我的，当时因为我和我老婆有财产抵押给代华，是我和我老婆出面给代华借的60万，扣了一个月利息，我和文年中一人一半作为投资。当时文年中这30万扣了利息之后其实是27.6万元，其中1.6万是文年中给我跑路的费用。余下8万元是文年中给的现金。因为大家是朋友，这些都是口头说的。文年中的50万元投资就是这么来的。我最初也只打算投资50万，后来追加了投资。在对垫付结算时，因为我和文年中之间就过程中我支付一些杂费开支做了结算，文年中认了8万元，所以他只有42万元了。我和文年中之间如果是现金往来，就打条子，如果是转款，就没打条子。如果文年中不认可代华那里的30万元借款，那么请文年中拿出我打的条子或者转款给我的依据来。既然文年中没有完成投资，当然也就不能再主张权利。 文年中一审诉讼请求：1、判令肖军建支付文年中工程垫付款40万元；2、判令肖军建支付文年中资金占用利息（以40万元为基数，从2019年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），截止起诉之日的利息约为1万元。一审中文年中变更诉讼请求为：判令肖军建支付文年中借款本金40万元并支付利息(利息计算方式：以40万元为基数，从借款之日起按月利率2%计算，截止2020年6月9日前的利息用已经支付12万元予以全部抵扣，剩余利息从2020年6月10日起按照月利率2%计算至付清之日止)。 一审法院经审理查明：2018年5月12日,肖军建（甲方）、谢松（乙方）、文年中（丙方）签订了《合作协议》，该协议约定甲乙丙三方共同合作运营“甘孜县卡龙乡小学建设修建及附属工程”项目。1、出资状况:甲乙丙三方共同出资壹佰柒拾万元整，甲方出资柒拾万元整，乙方出资伍拾万元整，丙方出资伍拾万元整；2、责任分工：工程现场实施管理及协调各级关系工作由甲方负责，该项目工程施工人员安排及调度由甲方负责，该项目工程施工材料采买及核算由甲方负责，该项目工程施工设备采买及租赁由甲方负责，该项目工程施工劳务、材料款、设备款结算由甲方负责，甲乙丙三方对此项目具有监督权；3、工程进度：基础建设于2018年6月15日前完成，主体建设于2018年8月15日前完成，该项目一期款到账时间为2018年6月20日前，该项目二期到账时间为2018年8月30日前；4、利润分配进度：该项目一期款到账时，甲方须支付乙丙两方共壹佰万元整，该项目二期到账时，甲方须支付乙丙两方共柒拾万元整；5、该项目主体建设完成，乙丙两方提取应得全部利润（即合计壹佰柒拾万元整）后，该项目工程后续工作及竣工决算验收均由甲方全权负责。三方的转款模式为：文年中的出资款均通过谢松代为交纳给肖军建，肖军建还款均转给谢松，由谢松负责偿还。文年中与肖军建无转账往来。 2019年1月2日，肖军建、谢松、文年中签订了《出资到位确认书》，内容为：根据2018年5月12日肖军建、谢松、文年中三方共同签订《合作协议》的约定，谢松应当出资50万元、文年中应当出资50万元。一、截止2019年1月2日，可以确认谢松资金实际履行到位104.37万元，具体为：1、2018年5月23日付给康丹53万元，材料款。该笔款项发票在西锐公司;2、2018年7月6日付给康丹30万元,材料款。该笔款项发票在西锐公司;3、2018年7月3日付给康丹0.57万元,保函。该笔款项发票在西锐公司;4、2018年7月3日付给康丹39万元，劳务保证金，该笔款项发票在西锐公司;5、2018年共计支付31.8万元给肖军建,采买工地临时设施、工地零星支出及肖军建工作日常开销。二、截止2019年1月2日，可以确认文年中资金实际履行到位50万元，具体为：1、2018年4月26日转款给谢松16万元，支付5月23日转康丹材料款；2、2018年5月18日转款给谢松26万元，支付5月23日转康丹材料款；3、2018年5月22日付现金给谢松8万元，支付5月23日转康丹材料款。同日，肖军建向谢松、文年中出具了《结算单》，载明：兹有甘孜县卡龙乡小学建设项目工程一事，谢松、文年中为该项目垫付工程款共计：154.37万（大写：壹佰伍拾肆万叁仟柒佰元整），文年中垫付肆拾贰万元整，谢松垫付壹佰壹拾贰万叁仟柒佰元整，于2019年9月30日前付清，欠款人：肖军建。文年中因与谢松有其他欠款，文年中将其应收的款项让渡8万元给谢松。 谢松于2019年3月24日向肖军建出具收条，载明：“累计收到肖军建现金740000元整（柒拾肆万元整），其中440000元（肆拾肆万元整）由谢松代为转付给文年中。”2018年8月15日，文年中向第三人谢松出具收条一份，载明收到谢松现金50000元。2018年8月24日及8月30日，谢松通过尾号为8012的农业银行账号向赵胜波转账共计70000元。 2018年4月26日，案外人代华通过尾号为6693银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款100000元；2018年4月27日，案外人陈军通过尾号为1107银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款60000元。2018年5月17日，案外人代华通过尾号为6693号银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款276000元；2018年5月22日，案外人代华通过尾号为6693号银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款276000元；2018年8月21日，第三人谢松通过自己尾号为8012的农业银行卡向案外人代华转款500000元、100000元。 一审庭审中，当事人均可认案涉项目是由肖军建具体经营管理，文年中及谢松并未参与。一审法院向文年中释明本案基础法律关系为“名为合伙，实为借贷”，询问是否变更诉讼请求，文年中同意变更诉讼请求。文年中当庭陈述自己已经收到谢松现金5万元，转给赵胜波转款7万元，微信转账2万元，共计14万元，其中12万元为利息，2万元为本金。对于谢松主张的代为偿还给代华的借款30万元不予认可。自己的出资50万元有6万元是陈军转款，其余44万元均为现金，44万元分两次支付的，第一笔是4月26日，第二笔是5月9日，写的是5月18日。第三人当庭陈述自己共计收到肖军建各项款项共计74万元，其中转款44万元给文年中，第三人用自己的财产抵押向代华借款60万元，代华扣除利息实际转款55.2万元，借款人系第三人夫妻，其中30万元系替文年中借款，文年中作为中间人进行签字确认。文年中陈述现金出资不属实。肖军建当庭陈述认可第三人陈述，案涉借款已经全部偿还完毕。 一审法院认为，文年中、肖军建及第三人谢松虽然签订了《合作协议》，但根据协议内容，只是约定了投资成本及固定利润的分配，未约定经营风险如何承担、亏损如何处理等，不符合共同经营、共享收益、共担风险的合伙投资的法律特征，故本案系“名为合伙，实为借贷”，应该按民间借贷的基础法律关系处理。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故文年中主张其与肖军建之间存在有效的借款合同关系，其应就涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。文年中主张自己出资50万元，其中包含现金44万元，陈军转款6万元，双方签订结算表时确认自己出资50万元，肖军建应当偿还42万元，扣除已经支付的2万元，本金尚余40万元，第三人代肖军建支付12万元应为借款利息。肖军建认为肖军建已经通过谢松向文年中转款46万元，借款时未约定利息，则双方不应计算利息，该借款已经支付完毕。第三人谢松认为自己已经支付46万元给文年中。如文年中否认代华的转账40万元，则文年中出资应为6万元。对各方当事人的争议，一审法院认为，根据《出资到位确认书》载明文年中的出资分别为转款42万元、支付现金8万元。确认书书面表述有转款有现金，对于出资方式并非同一表述，则说明文年中出资方式非同一方式,且确认书系三方签字确认，可见三方对文年中的出资方式及每次出资的金额均已明确确认，文年中当庭也认可出资有现金有转账。根据确认书，文年中出资应为转款42万元及现金8万元，但文年中在庭审中主张自己出资为转款6万元及现金44万元，转款为陈军2018年4月27日的6万元，现金出资的44万元分别为4月26日、5月9日，借款来源于自己姑父，文年中当庭陈述的出资方式及时间与确认书载明的出资方式及时间均不一致，肖军建及第三人对此不予认可，文年中未就现金出资向法院提交证据，其应当承担举证不能的不利后果，第三人提交的转账记录的转款时间及当庭陈述与确认书中确认的文年中出资时间及金额高度吻合，则一审法院对文年中关于现金出资部分的主张不予采信。由于文年中否认代华转款的36万元系自己的出资款项，则文年中在本案中实际出资仅为14万元，三方当事人在《结算单》上确认文年中将其中的8万元让渡给谢松，则肖军建在结算时应当支付文年中借款本金实为6万元。文年中当庭认可已偿还本金2万元，则剩余本金应为4万元。第三人谢松另行向文年中转款12万元，文年中主张该12万元应为借款利息，关于利息，一审法院认为，该合作协议性质为借款协议，约定的固定利润应为利息。但由于谢松的转款12万元在约定利润分配之前，该款项应作为借款本金予以抵扣。由于案涉借款已经偿还完毕，则文年中主张的利息不应再进行计算。至于文年中提交的微信记录，由于本案各方当事人原为合伙关系，其基于合伙关系的催账不能证明基于借款关系发生的债务，故一审法院对此不予支持，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回文年中的全部诉讼请求。一审案件受理费依法减半收取3725元，由文年中负担。 二审中上诉人文年中提交了三组证据。第一组是文年中向案外人骆良军出具的金额为44万元现金的借条复印件，拟证明本案中自己的50万元出资是向骆良军借得的现金完成。第二组是（2020）川1402民初1611号案中谢松起诉肖军建的起诉状，表明谢松主张本案中垫付《结算单》确定肖军建差欠谢松的112万余元，之前肖军建支付的款项是利息或利润。第三组证据是（2020）川1402民初1611号民事判决，证明该案判决同样认定了肖军建和谢松之间是借贷关系，且认定了同一份垫付结算书上肖军建差欠谢松的是本金。肖军建和谢松质证认为：对方提交的借条真实性不认可，也与本案无关。三方确认文年中的投资中有42万元是转款，现在文年中又主张全部50万元是现金，自相矛盾。至于（2020）川1402民初1611号案件中是本金还是利息，是我和肖军建之间的事，也是法院认定的。本院认为文年中提交的借条系复印件，真实性无法核实，文年中据以证明以现金完成50万元支付的主张也与本案三方签署的确认书记载的付款方式不一致，不予采信。至于（2020）川1402民初1611号案判决书及相应材料，因该案系对谢松与肖军建之间纠纷的裁判，与本案处理的肖军建与文年中之间的纠纷系不同的两个法律关系，不对本案处理具有既判效力。 二审过程中三方当事人核实后一致确认：1.除代华转款的30万元之外，文年中共计收到肖军建和谢松13万元，分别为：2018年8月15日谢松现金支付5万元（文年中出具了收条）、2018年8月24日和30日谢松向赵胜波转款共计7万元、2019年6月12日谢松向文年中微信转款1万元。2.《出资到位确认书》、《结算单》是三方合意产生，当时三方的真实意思是，除去之前已经支付的款项，肖军建还应在2019年9月30日之前付文年中42万元、付谢松1123700元。 二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，根据《合作协议》约定，工程建设所有工作均由肖军建负责，文年中出资之后静待工程款到账即分配固定利润，未约定经营风险如何承担、亏损如何处理等，不符合共同经营、共享收益、共担风险的合伙投资的法律特征，系“名为合伙，实为借贷”，应按民间借贷的基础法律关系处理。本案二审争议焦点为：1.关于代华与谢松之间往来的30万元是否应计入文年中出借和收到的借款。2.肖军建是否仍差欠文年中借款本金及利息。需要说明的是，因肖军建与文年中采用了投资的形式进行借贷，客观上存在当事人具体行为与普通借贷不完全一致的情况，这些行为虽然不能改变实为借贷的定性，但当事人期间关于“投入——回报”的约定仍具有法律意义，对此本院将在民间借贷法律关系下，围绕争议焦点进行综合分析。 关于第一个问题。三方签署的《出资到位确认书》载明了文年中已经支付50万元的事实。从肖军建和谢松的陈述来看，二人并未否认文年中支付50万款项的事实，只是主张其中有30万元系谢松向案外人代华借贷作为了文年中的投入，且该笔款项在2018年8月以谢松直接转款给代华的方式进行了偿还。由此可见，文年中出借的50万元的具体组成是关键事实，而这一点仅凭《出资到位确认书》难以确认，需要结合其余证据和事实进行分析。首先，文年中陈述自己出资的50万元由现金44万元和案外人陈军转款的6万元组成，但该出资方式与《出资到位确认书》中现金8万元、转款16万元和26万元的记载并不一致。其次，谢松对向代华借款作为自己与文年中在本案中的投入做了详细的陈述，且提交的证据表明，代华转款给谢松的金额、时间，与《出资到位确认书》的记录一致。再次，对于50万元中没有争议6万元，也是由案外人陈军直接转款给谢松，其过程与案外人代华直接转款给谢松完全一致。第四，文年中出借款项都支付给谢松，再由谢松拨付用于工程建设，而不是直接支付给借款人肖军建，这一点《出资到位确认书》记载明确，文年中也予以认可。另外，根据2018年5月《合作协议》的约定，文年中投入50万元到2018年6月和8月应分两次共收回85万元。实际履行过程中，截至2019年1月，如果加上谢松转给代华的30万元，文年中共收回了42万元。在此情况下，根据《结算单》的约定和二审中三方当事人的一致陈述，文年中还应收回42万元，即共计收回84万元，可见《合作协议》和《结算单》基本一致，同时也佐证了谢华转款给代华的30万元应当计入文年中已收款。综上，文年中并未就自己出资的具体组成提交有效证据，且陈述与《出资到位确认书》存在矛盾，而作为借款中继的第三人谢松提交的转账凭证所反映的转款情况，与《出资到位确认书》记载的文年中出资时间、金额吻合。本院认为，肖军建、谢松的主张更具证据优势，应当认定2018年8月转款给代华的30万元系偿还给文年中。 关于第二个问题。对于借款偿还，本案二审中各方一致认可2018年8月偿还12万元、2019年6月偿还1万元，本院予以确认；加上前述2018年8月偿还的30万元，共计43万元。因本案民间借贷采用了投资的方式进行，并未明确约定借款利率和本息偿还顺序，而是用投资利润的方式体现借款利息，而根据《结算单》确定的付款时间，上诉人于2018年4、5月出借50万元，在2018年8月已经收到42万元的情况下，至2019年9月30日还要收回至少42万元，显然超过了法律和司法解释允许的民间借贷利率上限，应予调减。一审判决认定还款时忽略了偿还时间在各方《结算单》形成之前，导致计算错误，应予纠正。本院按照先息后本的方式计算款项偿还，借款利率依法分段计算。具体为：2018年4月出借的16万元计息4个月，2018年5月出借的34万元计息3个月，截至2018年8月利息为33200元。利息、本金与2018年8月偿还的42万元品迭后尚欠本金113200元。2018年9月之后的利息按每月2%计算至2019年8月，2019年8月之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计算到本金付清之日止，但应扣除2019年6月已经偿付的1万元。 综上，上诉人的上诉请求成立，一审认定事实有误，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1960号民事判决。 二、肖军建于本判决生效之日起十日内支付文年中借款本金113，200元及利息，利息计算为：以113，200元为基数，从2018年9月其按每月2%计算至2019年8月（利息中扣除10000元）；从2019年9月利率按起至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（部分履行的，该部分的利息计算至该部分实际履行之日止）。 三、驳回文年中的其他诉讼请求。 一审案件受理费3725元，由肖军建负担1000元，文年中负担2725元负担。二审案件受理费7450元，由肖军建负担2000元，文年中负担5450元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余林峰 审 判 员 罗 洁 审 判 员 孙春红 二〇二一年二月九日 法官助理 李林虎 书 记 员 王 倩