浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终5号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王守喜，男，1981年7月25日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地天津市宝坻区。因本案于2020年3月30日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人颜一渊，浙江和乐律师事务所律师。原审被告人杨同干，男，1983年1月30日出生于河南省延津县，汉族，初中文化，户籍地延津县。因本案于2020年4月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人吴瑕，女，1979年6月4日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地天津市河西区。因本案于2020年3月30日被取保候审，同年6月8日被继续取保候审。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人王守喜、杨同干、吴瑕犯诈骗罪一案，于2020年12月2日作出（2020）浙0302刑初851号刑事判决。原审被告人王守喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年2月23日，被告人王守喜、吴瑕夫妇和被告人杨同干到河北省石家庄市××北华诺有限公司，双方达成经销协议，约定该公司以每瓶（30粒）6.8元的价格向唐欣公司供应慷帅胶囊。之后，王守喜制定了具体销售模式：3瓶慷帅胶囊为一盒，3盒为一份，每份售价4980元，每份随赠100股华北制药股票和190股唐欣公司股份期权，可适时兑现。王守喜还制定讲课模板、培训讲师到各地宣课以上述模式销售慷帅胶囊，杨同干参与讲师培训、安排讲师行程等，吴瑕负责收取销售所得。2017年5月底，唐欣公司与宏达咨询部的杨青柏、万健（已判刑）等人达成合作协议，约定宏达咨询部作为唐欣公司的温州代理商。2017年5月至8月，杨青柏等人在温州地区招揽老年人参加讲座，王守喜指使孙某、薛某、丁某2等人到温州向老年人宣讲，虚构唐欣公司系慷帅胶囊生产厂家华北制药股份有限公司的子公司等，谎称唐欣公司股份期权具有巨大升值空间，上市后可获丰厚利润回报，再许以赠送唐欣公司股份期权、华北制药股票，诱使老年人高价购买价格低廉的慷帅胶囊，骗取被害人朱某1、潘某1、谢某、徐某1、吴某、杜某、林某、朱某2等50人共计100.596万元，唐欣公司从中分得43.733万元。案发前，杨青柏等已返还被害人共计3.3718万元。案发后，被告人王守喜、吴瑕、杨同干先后主动投案。至一审期间，本案赃款已退清并取得被害人谅解，其中唐欣公司和吴瑕共退赃88.9405万元，杨同干家属代为退赃5.8062万元，宏达咨询部的李某、张某2各退赃1.4662万元、1万元。原审根据以上事实，依照刑法相关规定，作出如下判决：（一）被告人王守喜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；（二）被告人杨同干犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；（三）被告人吴瑕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元；（四）扣押在案的退赃款继续返还各被害人。原审被告人王守喜上诉称及辩护人提出，王守喜主观上没有非法占有故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，原判认定事实不清、定性错误：（1）唐欣公司确于2017年5月26日在天津股权交易所挂牌，没有承诺定会上市，且已释明若未上市可随时兑换所赠股份期权。（2）薛某、丁某2等讲师证实，没有虚构唐欣公司是华北制药子公司，两家公司是合作关系。（3）唐欣公司后被注销是为了通过收购天津精一科技发展股份有限公司（以下简称精一公司）借壳上市，精一公司的实际控制人是唐欣公司股东吴瑕，虽不唐欣公司直接收购，但始终在王守喜、吴瑕夫妇控制范围内，不能以此认定唐欣公司的注销行为就是具有非法占有目的。（4）将涉案资金用于收购买精一公司，没有挥霍、携款潜逃或拒不交代资金去向的行为。（5）本案是因宏达公司经营者杨青柏等人跑路，被害人无法兑换华北制药流通股而引发，与唐欣公司无涉，与杨青柏等人没有共同诈骗的故意。（6）涉案保健品定价偏高，是根据市场行情确定，与诈骗没有必然的逻辑关联。保健品市场本身存在暴利，唐欣公司通过赠送股权的销售方案是为了营利，不是为了非法占有财物，在发现销售策略上涉嫌违法违规后，即积极处理善后事宜，及时归还资金。另王守喜有自首情节、退清赃款并取得被害人谅解，原判量刑过重。请求二审依法公正判决。经审理查明，原判认定王守喜、杨同干、吴瑕诈骗的事实，有三被告人的供述和辩解，同案犯万健、杨青柏的供述，被害人徐某1、谢某、朱某2、杜某、林某、潘某2、朱某1、吴某、徐某2、金某、丁某1、高某、郑某1、郑某2、张某1等人的陈述，证人张某2、李某、薛某、丁某2、孙某、霍某、王某、徐某3、叶某、富某、周某等人的证言，辨认笔录，银行交易明细，税务登记表、私营公司基本情况、收购框架协议书、企业股权挂牌交易申报表、摘牌退市申请、公司股权登记托管协议，经销协议书、出库单、公证书、委托加工协议、保健食品注册批件、纳税申报表，合作协议、股份期权持有证、营业执照、股份名册、保证书，合同终止协议、租赁合同、提前终止合同的通知，转账记录、统计表，法律意见书，微信聊天记录，扣押、发还清单，收条、谅解书，情况说明，到案经过，户籍证明等证据证实。关于上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：（1）有无实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。经查，证人李某、徐某3证实，唐欣公司讲师在推销时，会强调唐欣公司是华北制药公司的子公司，公司准备上市，上市后原始股价值翻数倍，从而引诱老年人购买；多名被害人明确表示只要唐欣公司原始股，不想要保健品；同案犯杨青柏、万健亦供认涉案保健品不值钱，客户基本都是冲着原始股能增值而购买。另外，唐欣公司并无上市计划，公司于2017年5月在天交所挂牌，2018年2月即被摘牌。同时客户持有的股份期权明确标注是唐欣股份，王守喜关于摘牌是为了收购精一公司，愿以精一公司兑换唐欣公司股份期权的辩解，得不到法律保障，无法保证能兑现。故在案证据足以证实，王守喜隐瞒唐欣公司不准备上市的真相，通过虚构唐欣公司的股份期权具有巨大升值空间等假象，从而引诱被害人购买，且有选择性的针对缺乏股票金融常识的老年人群体，欺骗企图明显。（2）关于定性。涉案保健品的成分极为普通，每份成本仅百余元，而售价高达4980元，售价与成本完全不成比例，明显违背正常的市场交易规律。虽然每份产品赠送唐欣公司所谓的原始股和华北制药流通股，即使能顺利兑现，可追回的金额未及售价的五分之一。同时买卖双方的关注点都不在保健品本身，买方看重的是保健品随赠的所谓原始股带来的潜在财富，而非保健品的使用价值；卖方亦大肆虚假宣传所谓原始股的巨大升值空间，这种本末倒置地推销高于成本近500倍的产品，显示出其追求的远远不限于正常的商业利润。本案被害人数多达50余人，损失金额达上百万元，社会危害性大。原判认定王守喜等人具有非法占有目的，以诈骗罪定罪处罚，并无不当。（3）王守喜与万健、杨青柏有无共同诈骗故意。在王守喜看来，本案之所以案发是因为万健、杨青柏等人跑路，使得消费者未能按约兑现所致。纵观全案，所谓兑现是预先设计的兜底环节，在消费者发现被骗后还能追回少量损失，可缓和、安抚被害人情绪，以逃避刑事责任。故其本质是本案诈骗流程的一个环节，用来修饰、掩盖诈骗意图，该环节有无出现问题，不影响诈骗性质的认定。王守喜通过制定销售模式、组织讲师作虚假宣传等，万健、杨青柏负责招揽老年人客户，双方相互配合共同实施诈骗行为，已达成充分的犯意联络，构成共同诈骗犯罪。王守喜及辩护人的相关上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人王守喜伙同原审被告人吴瑕以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额特别巨大；原审被告人杨同干帮助他人骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判已认定王守喜、杨同干、吴瑕有自首情节，其中杨同干、吴瑕系从犯，同时鉴于认罪认罚从宽制度的适用，诈骗赃款已退清并取得谅解，已对三人予以不同程度减轻处罚而判处的刑罚，量刑适当。王守喜及辩护人提出二审从轻改判的上诉及辩护意见，理由不足，不予支持。原判定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 占长斌二〇二一年二月十九日书记员 王 赟7-