陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终1384号上诉人（原审原告）：马茂荣，男，1956年2月29日出生，汉族，西安市阎良区村民，住该组。委托诉讼代理人：张海军，男，1971年1月1日出生，汉族，住陕西省岐山县，系马茂荣之妹夫。委托诉讼代理人：杨博，陕西群鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西帝都园林建设有限公司，住所地：西安市高新区与XX路XX室。法定代表人：李旋，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹团，陕西泾渭分明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西帝都园林建设有限公司西安阎良分公司，住所地：陕西省西安市阎良区。负责人：李旋，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹团，陕西泾渭分明律师事务所律师。上诉人马茂荣因与被上诉人陕西帝都园林建设有限公司（以下简称帝都公司）、陕西帝都园林建设有限公司西安阎良分公司（以下简称帝都阎良分公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。马茂荣上诉请求：撤销原判，发回重审，或依法改判：1.马茂荣与帝都公司自2018年5月起存在劳动关系；2.依法责令帝都公司因未与其签订书面劳动合同而应每月支付二倍工资19582.75元（给付过19582.75元已扣减）；3.责令帝都公司向其补发自2018年6月起拖欠的休息日和法定节假日工资14569.3元（给付过的日工资已扣减）；4.依法责令帝都公司补发自2019年11月起拖欠的工资并予以加倍赔偿金额为1780.25元×6×2=21363元；5.依法解除其与帝都公司之间的劳动关系并予以经济补偿4000元。本案诉讼费由帝都公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案涉及《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、最高法答复意见等法律，涉及两个公司，案件非常复杂，依法应适用普通程序，而不应适用简易程序。一审程序违法，判决缺乏公正性。二、一审混淆了农民工与企业职工的区别，错误适用法律。本案中，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，其与帝都公司之间自2018年5月起建立的应是劳动关系。根据《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡应否适用的请示的答复》，明确了超过法定退休年龄的进城务工农民工工作时间内受伤应认定工伤，也就明确了劳动关系，因为没有劳动关系就不可能认定工伤。其领取的是农村养老金。一审忽略农村养老金和企业职工养老金的区别，故意掩盖了只有企业职工才能退休，而农民工不存在退休的事实，把农民与企业职工混为一谈，从而错误适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。综上，一审以其超过法定退休年龄、领取社会养老保险金为由认定其与被上诉人不存在劳动关系错误。三、一审以双方不存在劳动关系为由，不予支持其工资、经济补偿、双倍工资差额的请求错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但一审却说其该项主张没有法律依据，对其明显不公。帝都公司、帝都阎良分公司辩称，2018年5月马茂荣已经超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其与马茂荣不存在劳动关系。马茂荣已经享受了养老保险待遇，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，马茂荣的用工关系应按劳务关系对待。马茂荣从未给帝都公司提供劳务，帝都公司也没有支付过任何费用，所以帝都公司与马茂荣不存在劳动关系及劳务关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。马茂荣向一审法院起诉请求：1.确认其和帝都公司、帝都阎良分公司自2018年5月起存在劳动关系；2.责令帝都公司、帝都阎良分公司因未与其签订书面劳动合同而应向其每月支付二倍工资1780.25元×11×2=19582.75元（给付过19582.75元已扣减）；3.确认其于2019年10月21日所受伤害为工伤，并依据劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级，对其在职业活动中因工负伤后的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度、医疗依赖程度、停工留薪期等做出鉴定；4.责令一审被告向其补发自2018年6月起拖欠的休息日和法定节假日工资14569.3元（给付过的日工资已扣减）；5.责令一审被告补发自2019年11月起拖欠的工资并予以加倍赔偿金额为1780.25元×6×2=21363元；6.责令一审被告为其补办劳动关系存续期间的社会保险；7.依法解除其与一审被告之间的劳动关系并令其予以经济补偿。一审法院认定如下事实：2018年5月，马茂荣入职帝都阎良分公司，2019年10月21日，马茂荣在上班期间受伤，双方因赔偿事宜无法达成一致。马茂荣于2020年4月21日，向阎良区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年4月21日作出阎劳人仲不字（2020）字第001号不予受理案件通知书载明：决定不予受理，理由如下：“根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，申请人马茂荣生于1956年2月29日，已超过60周岁法定退休年龄，据此，本委不予受理。”另查明，马茂荣已经开始享受社会养老保险待遇。一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”的规定,马茂荣在入职帝都阎良分公司时已经达到法定退休年龄,且已经享受社会养老保险待遇，故马茂荣和一审被告之间不存在劳动关系。现因马茂荣未提供充分证据证明其和一审被告之间建立劳动关系。故马茂荣主张要求一审被告向其支付工资、经济补偿、双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。另，马茂荣诉请中要求确认其于2019年10月21日所受伤害为工伤，并对其劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度、医疗依赖程度、停工留薪期等做出鉴定，根据《工伤保险条例》第5条第3款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。因此，按照法律规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责。根据审判权与行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以社会保险行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提，故依法驳回马茂荣该项诉请。另，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院劳动争议案件的受理范围,故马茂荣在诉请中要求一审被告补缴上班期间的社会保险，不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回原告马茂荣全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，计5元，由原告马茂荣负担。经审理查明，马茂荣享受的是城乡居民养老保险待遇。一审判决查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，2018年5月马茂荣入职帝都阎良分公司时已超过法定退休年龄，已不具有建立劳动关系的主体资格，故马茂荣与帝都公司、帝都阎良分公司之间不具有劳动关系。马茂荣一审诉请确认其与帝都公司、帝都阎良分公司自2018年5月起存在劳动关系，要求帝都公司、帝都阎良分公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资19582.75元、自2018年6月起拖欠的休息日和法定节假日工资14569.3元、自2019年11月起拖欠的工资并予加倍赔偿21363元、解除劳动关系并支付经济补偿，于法无据，一审对此予以判决驳回并无不当，对一审该部分判决内容应予维持。马茂荣上诉请求确认其与帝都公司之间存在劳动关系并要求予以解除，要求帝都公司为其承担上述劳动关系项下的义务的上诉理由不能成立，且认为一审程序违法的上诉理由亦不能成立，依法均不予支持。惟一审中，马茂荣要求确认工伤，依据劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级，对其劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度、医疗依赖程度、停工留薪期等做出鉴定的请求及要求补缴社保的请求，均不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本案均不应处理。一审认为工伤认定属于社会保险行政部门的职责正确，但表述驳回马茂荣该项诉请，且判决驳回马茂荣全部诉讼请求不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初794号民事判决；二、驳回马茂荣要求确认其与陕西帝都园林建设有限公司、陕西帝都园林建设有限公司西安阎良分公司自2018年5月起存在劳动关系的诉讼请求；三、驳回马茂荣要求陕西帝都园林建设有限公司、陕西帝都园林建设有限公司西安阎良分公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资19582.75元、自2018年6月起拖欠的休息日和法定节假日工资14569.3元、自2019年11月起拖欠的工资并予加倍赔偿21363元、解除劳动关系并支付经济补偿的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由马茂荣负担。本判决为终审判决。                                    审  判  长    王      峰                  审  判  员    刘  春  梅审  判  员    范  水  艳                                      二〇二一年二月二十四日                         法 官 助 理   郭  振  祥                                书  记  员    黄  艳  玉     1