山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终253号 上诉人（原审原告）：淄博京迈石化销售有限公司，住所地山东省淄博市周村区王村镇李家疃西400米路北。 法定代表人：杜焕忠，经理。 委托诉讼代理人：宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王维，山东隆谋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜海东，男，1986年10月13日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。 被上诉人（原审被告）：姜继太，男，1956年5月24日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：姜春旭，女，1986年1月15日出生，汉族，住山东省诸城市。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘春光，山东莫同律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：贾科翰，山东莫同律师事务所实习律师。 上诉人淄博京迈石化销售有限公司（以下简称京迈公司）因与被上诉人姜海东、姜继太、姜春旭租赁合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初4910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京迈公司上诉请求：1.依法撤销邹平县人民法院作出的（2020）鲁1626民初4910号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案所有诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人主张的违约金过高属于认定事实错误。一审查明被上诉人构成根本违约属实，上诉人一审诉讼请求主张的违约金符合双方约定，不违反法律、法规的规定，依法应当认定为有效约定，约束合同当事人，依法应当支持。1.上诉人主张违约金合法有据：根据双方签订的加油站《租赁合同》第六条第二款的约定，被上诉人违约应当支付上诉人违约金，违约金为总款项的30%。并且根据《合同法》相关法律规定，被上诉人的行为构成根本违约，依法应当承担违约责任并赔偿损失。2.一审认定违约金过高无任何依据，且错误分配举证责任：对于被上诉人称一审上诉人主张的违约金过高，被上诉人没有提供任何证据，按照举证规则，证明违约金过高的举证责任在被上诉人。而一审法院在一审判决书第13页第八行认定“京迈公司租赁后并未实际运营，京迈公司产生的实际损失为向被上诉人支付300万元租金后产生的资金占用损失，对于预期利益损失，京迈公司并未举证证明”明显认定错误。上诉人租赁加油站的目的就是为了经营，因为被上诉人原因（签订合同后不办理交接、不办理相关证件过户手续、不履行合同擅自违约售卖等）导致无法经营，被上诉人的重大过错和违约行为是导致京迈公司无法经营的根本原因；依据合同约定前七年加油站每年平均租金70万元，如果上诉人不是为了经营获取利润，只是为了获取银行贷款利息，那么租赁加油站就没有任何的经营意义；对于租赁加油站经营逾期利益上诉人在一审时已经明确每年盈利在200万到300万左右。此案上诉人主张的违约金数额远远不能弥补上诉人的损失和逾期利益；如被上诉人认为上诉人损失或者逾期利润过高，举证责任在被上诉人。按着一审法院逻辑，任何租赁、投资等契约，如最终投资方守约，面对违约，守约方仅能获得资金占用期间的利息，那么谁还去投资？一审这种逻辑根本没有任何事实和法律依据。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定计算违约金属于认定事实和适用法律错误。首先，此案案由为租赁合同纠纷，而非民间借贷纠纷；其次，上诉人租赁涉案加油站的目的是经营盈利，而非获取被上诉人的资金利息；最后，一审法院随意嫁接法律适用，将本由租赁合同适用的法律依据，适用审理民间借贷司法解释予以调整，明显错误。且一审法院适用法律错误，必然导致计算标准和依据的错误。三、一审认定姜春旭不是本案适格被告错误。姜春旭和姜海东都是姜继太子女，属于家庭成员毋庸置疑，且被上诉人当庭认可；合同明确约定姜春旭收款，并且写明收款账号，实际收款也是姜春旭账号，姜春旭之所以收款是基于家庭成员，因为仅有银行卡无密码、无身份证等无法办理大额转账、取现等业务，而是姜春旭实际参与加油站经营、租赁等，收取租赁费就是其中一种参与方式。家庭成员共同经营管理不仅在上诉人一审证据中体现，在被上诉人提交的证据4中也显示了姜春旭的实际收款380万元，且也显示了朴梅（姜海东对象）收款95万元。足以说明涉案的加油站是由姜继太、姜海东、姜春旭等家庭成员来经营管理，至于由谁签合同、收定金、收款等只是家庭成员内部的分工不同而已。四、一审法院错误理解和适用法律。1.《合同法》113条是关于约定的合同当事人违约损害赔偿的规定；《合同法》114条是关于当事人在合同中约定违约金的适用。结合《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)》（下称合同法解释二）第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”2.按着合同法以及合同法解释二，违约金过高的调低确定有七要素:以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，超过损失30%的标准方可认定过高。首先，一审法院只是选择性适用合同法解释二第29条第一款，并未考虑第二款（当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”），第二款的内容是违约金调整的前提，然而上诉人主张的违约金不超过合同额的30%；其次，对于实际损失、合同履行以及当事人过错分析，上诉人依约履行了合同义务（将三百万款项依约支付给被上诉人）然而被上诉人根本没有履行的意思表示和行动，且具有严重过错。上诉人的实际损失是显而易见的，是签订合同后对未来十年涉案加油站的经营收益。难道上诉人投资710万元租金就是为了获取4万多元的利息吗？最后，对于租金710万元，逾期盈利每年200万到300万元的加油站，上诉人履行了合同，对方严重违约只承担4万多的违约金明显不公平，更不用谈诚实信用原则。以上可见，一审法院判决是在鼓励和支持违约，对于事实认定、法律适用以及违约金的计算均没有维护守约方的利益，一审的判决有违公平正义，有违诚实信用，更有违事实和法律。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，将上诉人合法有据的违约金主张任意调整没有任何事实和法律依据。 姜海东、姜继太、姜春旭辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉理由不符合事实，其上诉请求没有事实和法律依据，具体理由如下：第一，一审法院认定事实正确，上诉人对其实际损失并未进行举证证明。我国现行法律规定的违约金有两种，即惩罚性违约金和补偿性违约金，惩罚性违约金只有在商品欺诈和服务欺诈中才能适用，故本案应适用补偿性违约金，即该违约金具有弥补守约方损失的功能。违约金的主张应当以守约方的实际损失为基础即上诉人应举证证明其实际损失为何，在本案中，上诉人主张违约金仅有合同依据，但缺乏实际损失的基础事实依据，上诉人与答辩人签订加油站租赁合同后一直闲置并未运营，其实际损失金额微乎其微，且上诉人在一审庭审中并未针对其实际损失进行举证证明，而是机械的依据合同约定主张高达213万元违约金。上诉人在一审庭审中大肆主张其预期利益损失，但该预期利益损失为上诉人的臆测，并没有相应的证据予以证实。故一审法院认定事实正确，上诉人未对其所受到的实际损失进行举证证明。第二，一审法院适用法律正确，违约金计算的标准并不违背事实及法律。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。在本案中，案涉合同第六条虽约定了如一方不履行合同之义务，另一方有权要求违约方履行合同或解除合同，并向守约方支付合同总金额30%的违约金赔偿。但本案中上诉人的实际损失仅为占用资金的损失，上诉人并无其他实际损失存在，因此上诉人依据合同价款的30%向答辩人主张违约金，属于违约金过分高于造成的损失。虽然本案案由为租赁合同纠纷，但依据上诉人所受到的实际损失，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对违约金数额进行调整并不违背本案的基础事实。人民法院所适用法律不能仅依据案由来确定，而应依据本案的基础事实来确定最应适用的法律。因此，本案上诉人的实际损失仅为占用资金的损失，一审法院适用审理民间借贷的司法解释进行调整并不违背本案的事实以及对守约方的保护。第三，一审认定姜春旭不是本案适格被告正确。在上诉人提供的租赁合同中，答辩人姜春旭并非合同相对方，姜海东仅是借用其账户接收、支付案涉租赁费，而上诉人仅依据其作为姜海东、姜继太的家庭成员，便盖然的认定其实际参与加油站的经营与租赁，属于推测，没有相应的证据予以证实。假设姜春旭作为家庭成员就要被认定实际参与了加油站的经营，也违背了法律的公平原则，亦不利于社会的公序良俗。因此，上诉人主张姜春旭承担责任应当进行举证证明，而不能主张因其作为家庭成员就要承担支付违约金的责任。 京迈公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方的《租赁合同》；2.依法判决姜海东、姜继太、姜春旭支付违约金2130000元；3.本案诉讼费、保全费由姜海东、姜继太、姜春旭承担。 一审法院认定事实：2020年7月30日，姜继太、姜海东（甲方、出租人）与京迈公司（乙方、承租人）签订《租赁合同》，约定乙方租赁甲方位于邹平市好生镇姜家村加油站内房屋、附属配套设施、设备及证照的使用和经营权，租赁期限为10年整，起租日为资产交付2020年9月4日（以实际交付日为准）后第75天。租期分两期，第一期租期为第一年至第七年，租金4900000元，第二期租期为第八年至第十年，租金为2200000元，第一期租金分两次支付，第一次于合同签订3日内，乙方向甲方支付定金3000000元，第二次于甲方提供与中石油签订解约协议给乙方并且所有证件（成品油零售经营许可证、危险化学品经营许可证）过户到乙方指定人名下3日内支付1900000元。如一方不履行合同义务，另一方有权要求违约方履行合同或解除合同，并向守约方支付合同总金额30%的违约金赔偿。姜继太、姜海东作为甲方在上述《租赁合同》上签字捺印确认，京迈公司盖章确认并有该公司人员谢知峰签字确认。合同签订当日，京迈公司支付200000元，后于2020年8月1日支付1900000元，于2020年8月2日支付900000元，至此3000000元定金支付完毕。2020年9月3日，姜海东通过微信聊天的方式告知京迈公司工作人员谢知峰、袁刚其将出售涉案加油站，并询问京迈公司是否购买，京迈公司未表示购买，2020年9月5日，其将京迈公司已支付的3000000元退回京迈公司处，其中30000元系通过微信转账方式支付至袁刚名下由袁刚主动收取。后双方因违约金问题发生争议，致京迈公司起诉。涉案加油站及危险化学品经营许可证已登记至案外人常岩磊名下，2020年9月4日，常岩磊通过其财务人员李文婧向姜春旭账户转账支付3800000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的租赁合同是否已协商解除；2.京迈公司因解除合同造成损失的标准或范围。对于争议焦点1，依据京迈公司员工谢知峰、袁刚与姜海东的聊天记录，京迈公司仅就不购买涉案加油站作出了意思表示，并未同意解除涉案租赁合同，袁刚主动接收姜海东通过微信转账支付的30000元，亦不能据此推断京迈公司同意解除涉案租赁合同，故双方签订的租赁合同并未协商解除，现因出租方原因导致租赁合同不能履行，出租方应承担违约责任；对于争议焦点2，京迈公司主张依据双方签订的租赁合同，出租方构成违约，应支付合同总金额30%的违约金，即2130000元（7100000元×30%），其主张违约金过高，应予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，京迈公司租赁涉案加油站后并未实际运营，京迈公司产生的损失实际为向对方支付3000000元租金后产生的资金占用损失，对于预期利益损失，京迈公司并未举证证明。结合本案实际情况，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”，故本案违约金应调整为按合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%（3.85%×4）计算为宜。京迈公司于2020年8月2日共计向被告支付3000000元，对方于2020年9月5日将上述款项退回京迈公司，故相应违约金应调整为44090.4元[（200000元×15.4%÷365天×37天）+（1900000元×15.4%÷365天×35天）+（900000元×15.4%÷365天×34天）。对于姜春旭是否为本案适格被告的问题，涉案租赁合同系京迈公司与姜继太、姜海东签订，虽然涉案资金往来大部分通过姜春旭的银行账户，但并不能据此推断姜春旭是合同的相对人，以姜春旭系姜继太之女认定其为本案被告亦于法无据，故姜春旭不是本案适格被告。据此，一审法院判决：一、解除淄博京迈石化销售有限公司与姜继太、姜海东签订的《租赁合同》；二、姜继太、姜海东于本判决生效之日起十日内支付淄博京迈石化销售有限公司违约金44090.4元；三、驳回淄博京迈石化销售有限公司其他诉讼请求。案件受理费11920元，保全费5000元，共计16920元，由淄博京迈石化销售有限公司负担16569元，由姜继太、姜海东负担351元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，涉案租赁合同系京迈公司与姜继太、姜海东签订，姜春旭并非合同当事人，上诉人无证据证实其与姜春旭形成了订立租赁合同的合意。其仅根据姜春旭系姜继太之女、涉案资金往来大部分通过姜春旭银行账户的事实，即主张姜春旭实际参与加油站经营、租赁，要求姜春旭受涉案合同约束，违背合同成立的基本原理，本院不予支持。京迈公司与姜继太、姜海东签订合同之日为2020年7月30日，后京迈公司按照约定于2020年8月3日前支付300万元，双方在合同中约定：“鉴于加油站需要改造，起租日为资产交2020年9月4日(以实际交付日为准)后第75天。”并约定：“甲方应在本合同签订后60日(以实际交付日期为准)将加油站的《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》办理至乙方名下，乙方协助办理，费用由甲方承担。”按照该约定，涉案租赁合同的起租时间应当在11月18日或加油站交付75日之后，理论上的经营时间也应当在9月29日之后。姜继太、姜海东在京迈公司经营之前就作出解除合同意思表示，并于2020年9月5日将占用的300万元资金退回，此时京迈公司尚无实际经营的可能，也无改造、升级加油站的财产投入。因此，本院对京迈公司主张的经营损失不予支持。京迈公司主张的违约金213万元，明显超出其实际损失，一审法院根据实际损失情况进行调减，符合法律规定。综上所述，淄博京迈石化销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23840元，由上诉人淄博京迈石化销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 刘 洋 审 判 员 宋 洁 二〇二一年二月二十日 法官助理 张淑梅 书 记 员 王 健