江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2624号上诉人（原审被告）：江苏茅山置业投资有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇金沙湾路**。法定代表人：徐雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄莉，该公司法务。被上诉人（原审原告）：邓东兰，女，1970年1月25日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周旭东，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯巍，男，1971年3月9日生，汉族，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：常州汇金贸易有限公司，住所地常州市钟楼区童子河西路**。法定代表人：赵兰妹，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：常州岩松金属制品有限公司，住所，住所地常州市钟楼经济开发区星港路**div>法定代表人：杨涛，该公司总经理。上诉人江苏茅山置业投资有限公司（以下简称茅山置业公司）因与被上诉人邓东兰、冯巍、常州汇金贸易有限公司（以下简称汇金公司）、常州岩松金属制品有限公司（以下简称岩松公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人茅山置业公司上诉请求：撤销一审判决,驳回邓东兰在一审中对于我司的诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。根据公司法第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第十七条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。人民法院应当根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第十八条规定了善意的认定标准，需债权人证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定方可认定为善意。第二十条规定担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持。本案中，上诉人以地块进行抵押担保时，邓东兰未对上诉人的董事会决议进行审查，其也认可并未看到这样一份决议，仅在办理抵押登记时看到了一份上诉人盖章的《不动产抵押登记承诺书》，尚不足以构成现行法律规定意义上的必要的注意义务，不构成善意，上诉人不应承担抵押担保责任。二、一审法院关于邓东兰是否构成职业放贷审理事实不清。邓东兰在庭审时陈述除本案外，其向其他5个人出借过资金，合计约5000万，以邓东兰名义起诉的就有4件。另邓东兰担任江苏郭氏控股有限公司副总经理，该公司并无对外借款资质，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，疑似属于从事非法金融业务活动，构成非法放贷。根据最高院会议纪要及省高院的裁判要旨，若邓东兰被认定为职业放贷人，则借款合同无效，上诉人亦不承担担保责任。被上诉人邓东兰答辩称：一、上诉人在一审中对案涉借款完全认可，对邓东兰主张抵押权的诉请没有提出任何异议。其在后续诉讼中违背了诚实信用的原则，目的就是恶意拖延诉讼。二、2016年11月17日，上诉人股东由汇金公司变更为恒大地产集团南京置业有限公司（以下简称恒大公司），汇金公司于2016年11月23日向恒大公司移交了上诉人的公章；上诉人向不动产登记中心出具了《承诺书》，载明“茅山置业公司提供案涉抵押担保事宜己经公司股东会（董事会）批准通过”；邓东兰在办理抵押登记时看过该《承诺书》，并已向法庭举证。上述事实充分证明提供并办理案涉土地抵押是上诉人两个股东恒大公司和汇金公司的真实意思表示，邓东兰已尽到了善意相对人的形式审查义务，抵押担保合同有效。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立，案涉抵押已经办理了不动产登记，抵押权己经发生法律效力。三、上诉人没有证据证明邓东兰构成所谓的职业放贷，本案案涉借款协议和保证、抵押行为均合法有效。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人冯巍、汇金公司、岩松公司二审未向本院提交书面答辩状。邓东兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令汇金公司归还邓东兰借款5000万元，及逾期还款利息370万元（按照月息2%计算，从2019年4月1日起暂计算至2019年8月，要求计算至实际还清之日）；2、判令汇金公司承担邓东兰为实现债权支付的律师费30万元，财产保全保险费54300元；3、判令冯巍、岩松公司对汇金公司上述付款义务承担连带责任；4、判令茅山置业公司对上述付款义务在抵押的不动产价值范围内承担连带责任；5、本案诉讼费、财产保全费由汇金公司、冯巍、岩松公司、茅山置业公司共同承担。一审中，邓东兰变更第1、4项诉讼请求为：汇金公司归还邓东兰借款本金5000万元，及逾期还款利息（从2019年5月16日起计算，按照年息24%计算，计算至实际还清之日）；邓东兰有权就茅山置业公司以设定抵押的土地使用权以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。其他诉讼请求保持不变。一审法院认定事实：2018年11月29日，邓东兰作为出借人，汇金公司作为借款人，冯巍作为保证人，茅山置业公司作为抵押人，签订借款协议一份，约定汇金公司向邓东兰借款5000万元，借款期限为3个月，自2018年11月29日至2019年2月28日，月利率3%，每月30日前支付利息；因汇金公司逾期还款导致诉讼的，汇金公司还应承担诉讼费、律师费、诉讼保险费、交通费等实现债权的费用；冯巍对借款本息、违约金及实现债权费用承担连带保证责任；茅山置业公司以常州市金坛区薛埠镇访仙路8号（不动产权证号：苏［2016］金坛区不动产权第0××**）的不动产提供抵押担保，担保范围为主合同项下的借款本息、违约金及实现债权的费用。当日，邓东兰与汇金公司委派的人员到常州市不动产登记交易中心金坛分中心（以下简称不动产登记中心）办理抵押登记手续。汇金公司的委派人员向邓东兰出示了加盖茅山置业公司公章的不动产抵押承诺书一份，载明茅山置业公司提供案涉抵押担保事宜已经该公司股东会（董事会）批准通过等。当日，不动产登记中心出具不动产登记证明一份，载明抵押登记事宜。2018年11月30日，岩松公司向邓东兰出具连带保证责任承诺书，承诺对以上借款本息、逾期还款违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。2018年11月30日，邓东兰通过浙商银行向汇金公司转账3000万元。2018年12月10日，邓东兰通过浙商银行向汇金公司转账1500万元。2018年12月11日，邓东兰通过浙商银行向汇金公司转账500万元。2018年12月至2019年7月期间，汇金公司或冯巍向邓东兰合计支付利息780万元。2019年10月，冯巍向邓东兰方支付利息20万元。一审法院另查明，2016年12月30日，茅山置业公司取得薛埠镇访仙路8号宗地面积26666.70平方米的国有土地建设用地使用权，用途为城镇住宅用地，并领有不动产权证书，为该公司单独所有。2016年11月17日，茅山置业公司的股东由汇金公司变更为恒大公司及汇金公司。2016年11月23日，汇金公司向恒大公司移交了茅山置业公司的公章。本案借款协议签订时，恒大公司持有茅山置业公司60%的股权，汇金公司持有茅山置业公司40%的股权。一审法院还查明，2019年8月26日，邓东兰与江苏东晟律师事务所签订委托代理合同一份，约定由马鹏飞、周旭东律师代理邓东兰与汇金公司、冯巍、岩松公司、茅山置业公司的民间借贷纠纷案件，代理费为30万元。2019年8月28日，邓东兰向天安财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险一份，支付保险费54300元。一审法院认为，本案争议焦点一是：茅山置业公司的抵押担保合同是否有效。签订借款协议时，恒大公司是茅山置业公司的控股股东并掌控茅山置业公司的公章，在借款协议上加盖茅山置业公司公章表明恒大公司应当知道并且同意该抵押担保行为，茅山置业公司的两个股东即恒大公司与汇金公司均知道并同意该抵押担保行为，故该抵押担保合同有效；即使茅山置业公司的相关人员存在越权代表的情况，那么邓东兰在不动产登记中心办理抵押登记手续时，汇金公司向邓东兰出示了有茅山置业公司盖章的不动产抵押承诺书，该承诺书上载明茅山置业公司提供案涉抵押担保事宜已经公司股东会（董事会）批准通过，邓东兰也已尽到作为善意相对人的形式审查义务，该抵押担保合同也应当有效。本案争议焦点二是：律师费、财产保全保险费的承担问题。借款协议中明确约定，汇金公司逾期还款导致诉讼的，汇金公司还应承担诉讼费、律师费、诉讼保险费、交通费等实现债权的费用，而邓东兰主张的30万元律师费不超过江苏省律师收费标准的范围，且该笔费用是邓东兰按照委托代理合同约定应当要支付的费用，故汇金公司应当承担律师费用30万元。对于财产保全保险费54300元，因借款协议中也有明确约定，故汇金公司也应当承担。综上所述，合法的借贷关系受法律保护。汇金公司向邓东兰借款5000万元后未能归还，已构成违约，应承担返还借款本金5000万元、依法支付逾期利息及承担实现债权的费用即律师费、保险费的民事责任。冯巍及岩松公司，作为连带责任保证人，应当对以上债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，依法有权向债务人追偿。茅山置业公司作为抵押人，邓东兰对抵押人设定抵押的土地有权以折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。在邓东兰实现抵押权后，茅山置业公司也有权向汇金公司追偿。债权人依法可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、汇金公司应于本判决生效之日起三十日内向邓东兰归还借款本金5000万元，并承担本金5000万元自2019年5月16日起至实际履行之日止按年利率24%计算的逾期利息。二、汇金公司应于本判决生效之日起三十日内向邓东兰支付律师费300000元、保险费54300元，合计354300元。三、冯巍、岩松公司对汇金公司的上述债务承担连带清偿责任。四、邓东兰有权以抵押物即茅山置业公司所有的坐落于常州市金坛区薛埠镇访仙路8号的国有建设用地使用权（不动产权证号：苏20**金坛区不动产权第0××**）折价或拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。五、冯巍、岩松公司承担保证责任后，有权向汇金公司追偿；茅山置业公司在其履行抵押担保责任、邓东兰实现抵押权后，有权向汇金公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312072元、保全费5000元，合计317072元由汇金公司负担，冯巍、岩松公司对此负连带责任，茅山置业公司对此以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款清偿。一审查明的事实，本院予以确认。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本案二审的争议焦点为：一、邓东兰是否属于职业放贷人，是否从事非法金融业务活动。二、案涉借款协议中设定的抵押担保是否有效，邓东兰是否可以行使抵押权。本院认为，关于第一个争议焦点。首先，对于职业放贷人的认定标准。法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。故认定职业放贷人的标准应当为未依法取得放贷资格的出借人存在多次反复从事有偿民间借贷的行为。其次，对于“套路贷”违法犯罪的认定标准，根据苏高法[2019]138号《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》精神，应当为该犯罪行为在行为目的上具有“非法占有”，在行为方式上具有行使各种欺骗手段，存在欺诈。结合本案，自2013年以来，邓东兰涉及的民间借贷案件有3件，并不符合职业放贷人的认定标准。且并无证据证明邓东兰从事非法金融业务活动。关于第二个争议焦点，对于案涉借款协议和不动产抵押登记承诺书的真实性，茅山置业公司在一审中并未提出异议。二审中，茅山置业公司否认不动产抵押登记承诺书由其出具，但对于借款协议和不动产抵押登记承诺书上茅山置业公司公章的加盖经过陈述不清。虽然就茅山置业公司以其拥有的不动产为汇金公司的借款设定抵押一事，邓东兰不能提供茅山置业公司为此而形成的公司董事会或者股东会、股东大会决议等，但案涉借款协议签订以及不动产抵押登记承诺书出具时，恒大公司已拥有茅山置业公司60%的股权，且茅山置业公司的公章由恒大公司掌管，不动产抵押承诺书中亦有“已经本公司董事会批准通过”的内容，据此可以认定茅山置业公司为其股东之一汇金公司提供担保，恒大公司是明知的。茅山置业公司对加盖公章情况一、二审陈述不一，且不能提供茅山置业公司公章系由冯巍或汇金公司私自加盖的相关证据，据此应承担举证不能的法律后果。综上所述，茅山置业公司为汇金公司的借款设定抵押是其真实意思的表示，并依法办理了抵押物登记手续，抵押有效。当汇金公司不履行债务时，邓东兰有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费317072元，由茅山置业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王文俊审 判 员 翟 翔审 判 员 刘敬兵二〇二一年二月五日法官助理 赵 艳书 记 员 顾 莉