山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8140号上诉人（原审原告）：山东平邑亚欧学校，住所地平邑县城蒙阳路南段。法定代表人：刘善信，校长。委托诉讼代理人：郭兆会，男，1944年1月16日出生，汉族，学校职工，住平邑县。委托诉讼代理人：蒋斌，山东蒙林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔国胜，男，1954年11月15日出生，汉族，住平邑县。被上诉人（原审被告）：焦士伦，男，1954年1月7日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：盖龙刚，山东上和律师事务所律师。上诉人山东平邑亚欧学校（以下简称亚欧学校）因与被上诉人崔国胜、焦士伦确认合同效力纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚欧学校上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1326民初4004民事判决书，给予改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违约和虚假诉讼问题。由上诉人出地、被上诉人出资合作开发建设住宅小区。《合同书》于2008年1月6日签订，合同中约定，甲方（亚欧学校下同）按每平方米370元分配收益，由于甲方办理开发手续拖延，项目正式履行时，于2009年4月22日双方又签订了第二份合同，该合同在乙方的要求下，将原合同甲方平米收益370元降为310元，合同签订后，乙方便宣传卖楼，但迟迟不开工。合同中没约定动工日期，只约定动工满十二个月办理结算。在楼价逐年上涨的实际情况下，甲方收益反而下降，学校股东们感到不公平，在专业人士的建议下，于2010年5月14日双方又签订了《合同变更条款及补充条款》，将甲方平米收益变更为按双方投资比例分配总收益。乙方于2011年2月20日动工，结算日当为2012年2月20日，但乙方根本无视合同约定，不按合同约定日结账，而是分别于2008年、2009年、2011年、2015年四次起诉甲方还钱，并索要高息。四案形成原因分述如下：（1）（2008）3219号调解书，《合同书》于2008年1月6日签订后，1月14日乙方便按合同约定垫支了100万元农行贷款及利息，取回了作为抵押的学校《土地证》，这说明合作项目已经实施，由于意外原因甲方办理开发手续拖延，乙方迫不及待便认定甲方违约按3分高息起诉，其实合同上并没有限定办证日期，该垫支款合同第七条约定也没有利息，甲方并未违约，实际上是乙方违约起诉。法院见借条而受理。甲方当事人刘校长在情势逼迫与误解下签了字（见刘校长证词）。特别应该指出的是，此案又将49万元利息计入本金再计算复利（1分5）也明显违背法律规定。后来，乙方从甲方学校拍卖款中共执行去175万余元，原告认为利息应该退回。（2）（2009）527号调解书，甲方借款12万元，同样按违约3分息定案。（3）（2011）平1366号调解书，是刘校长服刑期间在监狱法庭，乙方以欺诈胁迫的手段让刘校长签的字（见刘校长证词），在此不再复述。（4）（2015）平4315号判决书，本案于2015年12月10日立案，起诉的是协助乙方开发的学校职工李兴琰和王某，刘校长于2012年年底就服刑回来了，当时学校反诉乙方起诉主体不适格，法院已驳回了乙方的起诉，但是时隔两个年头，在学校不知道的情况下于2017年2月28日判决的，判决后李、王二人也一直没有告诉学校，直到2018年9月份，本案代理人去执行局核对账目时才知道的。以上四案乙方起诉本金共计485万余元，后来从学校拍卖款中执行去了共计542万余元。如上事实，足以说明，乙方不遵守合同约定日结账，而是一直坚持起诉要“债”了事，明摆着是违约行为，更何况还是乙方申请，双方于2010年5月7日在县法院执行局签订了《执行和解协议》，协议中说“申请人不再要求法院执行，结账时从甲方所得利益中归还”，但乙方背信弃义，后来仍将起诉款从甲方学校拍卖款中执行了去，合同不遵，协议不守，非违约而何？再从另一方面说，乙方起诉的款项也并非是甲方的“借款”，因为双方是合作关系，售楼款当然为双方共同所有，这是众所周知的事实无需举证，所以说在结账日以前双方用售楼款还各自的账，属于双方业务往来账，均不应计息，只有到结账后，某方的用款超过了应得部分，才是对方的欠款，因此，乙方对“借款”的认定是不符合常理的。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第一条第四款：“利用合法的民事程序，侵占国家、社会和个人利益”，第二条第三款“原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理”之规定，乙方的四案诉讼实际上是货真价实的虚假诉讼。第三条：“虚假诉讼干扰正常的诉讼程序，破坏社会诚信和司法公信力，应负法律责任”，而县法院对本案的两次审理都是将乙方的错误认定判为“合理”，将乙方的虚假诉讼判为“合法”；这是本案的大是大非问题。试想：只要将乙方的虚假诉讼判为合法，则必然导致甲方赔掉投资，反欠乙方数百万元利息的荒唐结果，希望贵院明察、公判。二、乙方故意曲解合同原意，混淆是非，失缺诚信。1、甲方提前用款问题。所谓提前用款，自然是指尚未售楼收入之前的用款，因为合同中无法也不可能约定具体日期。09年合同签订后，项目正式实施，乙方便宣传卖楼，以此限界，以前的为甲方借款是恰当的，而乙方将结账日以前的所有售楼用款都认作提前借款是不对的。至于利率，当然也应以合同约定1%为准，至于《补充条款》约定1.5%利率，乙方没有提前用自己的款归还，约定没有意义。2、土地补偿款的归属问题。谁的土地补偿款归谁，这本来是无需争议的事，而被上诉人的认定则前后不一自相矛盾，从被告三次自结账单看，2013年1月31日的自结账单和本案一审时的“联合开发结账说明”承认甲方的收益为平米收益再加土地补偿款，本案再审时又改口说补偿款是“属于他们的”，但同时又承认是甲方投资。这不是自打嘴巴吗？再从三次结账结果看，第一次结账单甲方欠乙方542万余元，第二次结账欠他们159万余元，末次再审时欠他们10万余元，三次结账用了三个结账方法，导致三种结账结果。请问，账是可以自己想怎么结就怎么结的吗？诚信何在？再看县法院一审判决，却将补偿款说成是“土地收储款未返还的部分”，是“按合同约定应由乙方交纳的土地出让金不需要投资的部分”，将风马牛不相及的两笔款项硬扯到一块，补偿款在合同中只字未提，更无约定，一审庭长如此臆断，根据在哪？情理何在？难道所有开发项目都要将土地补偿款无偿交给开发者吗？明显是错误的。本案再审时，法庭认同该款为甲方投资，但又不主张以双方交纳的土地出让金按投资比例分配收益，毫无理由地否定《变补条款》规定的分配利润的计算方法，亦属欠当，不讲道理。三、结账问题。本案诉求依法确认合同效力，合理分配双方利润，具体点说，就是要按合同约定日结账，首先确定甲方应得多少钱（这是至关重要的），用去了多少，是有余还是不足？双方究竟谁欠谁欠多少，这是本案要解决的根本问题。问题并不复杂。诸多争议都是由乙方虚假诉讼，混淆是非，强词夺理造成的。被上诉人说，他们结了账，甲方不接受，他们才“被迫起诉”，问题是被上诉人的结账是将双方的合作关系认定为借贷关系，将双方共有的售楼款的甲方用款全部视为自己的“借款”，这是明显将自己的错误认定强加于人，甲方能接受吗？被上诉人说“被迫起诉”，事实是还不到结账日你就提前起诉了，是谁“迫”了您？显然是诡辩。案件经两次审理，原告认为以中级人民法院发回重审的裁定意见，按投资比例分配双方利润最为恰当。理由是：一、《变补条款》是最后签订的合同，它否认了前合同中以平米计算的分配方法。二、以投资比例分配双方收益是最常用、公道合理的分配方式。三、以投资比例分配总收益，不仅消除了楼价上涨甲方收益不变的不合理现象，同时也避免了合同中许多约定不明确的争议。为此，上诉人呈按投资比例结算单一份供法庭裁判。综上所述，原告认为，县法院对本案的两次审理都是陷入了被上诉人虚假诉讼的误区，判决错误之处主要有以下几点：一、分配双方利润严重错误。即便按被上诉人说法把补偿说成是甲方唯一投资（这种说法是不对的），那末分配利润也应该是收回投资，再加平米利润分成，这是常识。不算土地，仅说甲方投资的钱：土地补偿438万余元和加上工程经营承担的河湾村工程管理费116万元及杨学亮工程款273500元，三项合计便为581.7万余元。试想：三千多万元的工程利润，法院判决仅给甲方518万余元（一审）或528万余元（再审），使甲方得不抵支，还白白赔掉20亩土地投资，难道判案者自己不感到荒唐吗？上诉人迫切要求，中级人民法院予以公判。二、杨学亮工程款273500元被告已经在（2015）4315号判决书中判给并已执行了去，分文不差，原告在庭审时及书面材料中多次作了说明，法庭仍然重复判给，实为原告所不解。三、被上诉人索要的电路修理及修换变压器款100631元，明明是2012年5月份至2016年1月的支出（材料单据日期可以证明）。2012年2月份就应结账交接完毕。交接后，乙方管理物业，本不该再使用学校的变压器，由于电负荷过大，烧坏了变压器，仍让学校买单合理吗？试问：学校应永远负担住宅小区的水电维修吗？庭审时，原告也反复说明过了，法庭仍然错判，实属不该。四、归还资邱贷款15万元，被告已在（2015）4315号判决书中起诉并执行去了（见2018执230号付款单），被告在未起诉款项中又重复主张，应予纠正。五、谁违约就是谁违约，应以事实为根据，而一审判决说“结算往来账双方应共同商量，单方是不能完成结算的”；再审判决说：“工程结算系双方行为，亚欧学校没有向法庭提交证据证明涉案工程未按时进行结算的责任在于崔、焦”。事实是被告不容商量，于结账前（三次）后（一次）一直坚持虚假起诉，将甲方赔掉投资反欠他们的错误结账强加给甲方。审判者对这明摆着的事实视而不见，反而采信李兴琰证言开工一年后崔、焦曾“提出”过结算，开工一年后是2012年2月，那时刘善信服刑不在家，他向谁提出过结算？空话伪证而已（见刘善信证词）。总之，一审和再审对于“亚欧学校负有重大责任”的判决，都是毫无理由、毫无根据的分别以大板子和小板子打人而已，偏袒一方何患无词！能让上诉人心服吗？判案者的判案水平和质量，实在让人不敢恭维！六、四个案子主要是由于乙方虚假诉讼造成的，法庭也应负有失察的责任，最不应该的是，本案诉讼后，法院仍然坚持乙方虚假诉讼四案判决“合法生效”。试问：按再审判决结果看，乙方欠甲方钱，那末，乙方所诉四案利息数百万元执行在案，甲方是否还要支付呢？判案者可能未值可否，回避而已，一案两判这恰当吗？法庭如何解释呢？七、县法院两次审理都是法庭作完法庭调查后便休庭，剥夺了当事人进行辩论的权力。对于诸如乙方虚假诉讼，利息认定以及结账方法等重大争议问题，法庭对原告的正当诉由采取了不支持不采纳，但也不解释不辩驳的态度，这从判决书中看得出来，这种判案方式是极不正常的。上诉补充意见：上诉请求：对于一审判决第一项、第四项无异议；一、对于一审判决第二项，请求依法改判被上诉人支付上诉人土地投资款4383829.61元；二、对于一审判决第三项，偿还工程款300万元上诉人认可，请求改判撤销该300万元的利息；三、对于一审判决第四项，请求改判撤销偿还被上诉人借款325460元中2019年10月21日的借款40000元、2010年3月26日借款30000元、2010年4月4日借款20000元、2010年6月25日借款150000元，合计240000万元的借款利息；四、对于一审判决第五项，请求改判撤销上诉人返还被上诉人代为支付的杨学亮工程款273500元，撤销偿还代为支付的水电路主管道、配电室、变压器的配置、施工等费用100631元；五、改判支持被上诉人支付上诉人支付违约金10万元，以及按照违约责任，被上诉人应承担的利息。补充事实与理由：一、针对第一项上诉请求，对于一审判决第二项，请求依法改判被上诉人支付上诉人土地投资款4383829.61元，上诉人陈述理出如下：首先，根据双方签订的相关合作的合同书本意，双方均是在收回成本的基础上，再对收益，也就是本工程的利润进行分配。其次，根据被上诉人在一审时提交的《联合开发结算说明》，被上诉人在该说明中也是明确陈述上诉人的应得收益是实际投资额加应得分红。该份证据是被上诉人自己提交的，是被上诉人的真实意思表示。在没有相反证据予以推翻，并且上诉人也予以认可的情况下，法院应认定上诉人的实际投资，具体讲就是上诉人的土地补偿款4363829.61应当归上诉人所有。被上诉人在再一审答辩是，说该土地补偿款属于被上诉人所有，该说法没有合同依据，也不符合交易习惯。上诉人的投资和被上诉人的投资都归被上诉人所有，显然不妥。再次，根据本案实际情况，涉案工程是盈利的。上诉人以及被上诉人均作为涉案工程的合作方，双方均是在收回投资的情况下，然后再对盈利进行分配。如果按照投资比例进行分配的话，那么分配的基数就不是盈利的部分，而应是对售楼的全部所得按照比例进行分配。最后，上诉人的投资包括土地4383529.61元，杨学亮工程款273500元，河湾村工程管理费116万元（2018年1月6日合同书第一项、第1条的约定），上述投资合计5817329.61元。在涉案工程实际盈利的情况下，一审判决上诉人的所得却低于上诉人的全部投资，实属判决错误，请求贵院予以纠正。二、针对第二项上诉请求，一审第三项判决，偿还工程款300万元上诉人认可，请求改判撤销该300万元的利息。该款项的支付时间均是在开始预售楼房以后发生的。上述款是当时售楼款的一部分，而售楼款在没有分配之前应属于双方共有。上诉人有权予以使用和支配。三、针对第三项上诉请求，对于一审判决第四项，请求改判撤销偿还被上诉人借款325460元中2019年10月21日的借款40000元、2010年3月26日借款30000元、2010年4月4日借款20000元、2010年6月25日借款150000元，合计240000万元的借款利息。上诉人陈述理由如下：对于该欠款金额上诉人无异议，但上诉人认为该欠款不应支付利息。应该以合同正式签订实施日即2009年4月22日，之前的为上诉人借款，应当付息，之后的上诉人用款都是以双方共有的售楼款支付的。上述合计240000元的借款均是在开始预售楼房以后发生的。上述借款是当时售楼款的一部分，而售楼款在没有分配之前应属于双方共有。上诉人有权予以使用和支配。四、针对第四项上诉请求，请求改判撤销上诉人返还被上诉人代为支付的杨学亮工程款273500元，撤销偿还代为支付的水电路主管道、配电室、变压器的配置、施工等费用100631元。具体理由如下：杨学亮的工程款，按照双方的合同约定，杨学亮承建的工程属于上诉人承担，本质上属于上诉人的投资。该款项已经在平邑县人民法院（2015）平民初字4315号判决书中予以支持，并且该款已经执行完毕，执行案号为（2018）鲁1326执恢230号。上诉人在再一审时提交的杨学亮的收到条，借款时间及金额均与再一审认定的欠款时间和金额完全相符，也可印证本案属于重复主张。被上诉人支付的水电路主管道、配电室、变压器的配置、施工等费用100631元，从材料单据上看，施工及付款时间均是2016年的支出，其付款时间均是在双方结算以后，该款项不在双方的合作范围内。不应由上诉人承担。再说，由被上诉人管理物业，在使用过程中烧坏了原学校的变压器，相关维修建设费用应有被上诉人承担。五、针对第五项上诉请求，改判支持被上诉人支付上诉人违约金10万元。被上诉人利用自己实际占有售楼款，处于有利地位的优势，拒不向上诉人支付上诉人应得权益。被上诉人是向外拿钱的一方，上诉人是接受钱的一方，上诉人一直得到自己的权益，领取应得款项。无论从哪个角度来讲，上诉人都是一直催促结算。是被上诉人为了不给上诉人分配利益，迟迟不予结账。法院应依法认定被上诉人存在违约行为，详见上诉状事实与理由。对于其它违约责任，被上诉人没有按照合同进行结算，及时向上诉人支付上诉人的应得款项，被上诉人存在主观恶性，且该行为应认定为违约行为，被上诉人应当按照2009年4月22日《合同书》第十条第2项之规定向上诉人支付逾期结算付款的利息。对于上诉人实际投资的杨学亮的工程款273500元，河湾社区的管理费116万元，因上诉人在一审时，没有主张，上诉人保留向被上诉人另案起诉的权利。崔国胜、焦士伦辩称：一、双方在一审庭审中均表示对收益计算标准不再适用2010年4月14日签订的《变补条款》中的约定，双方在原一审庭审中也认可利润是按照370元或310元每平方米来计算，并且上诉人在诉求中也是要求按照370元每平方米计算利润，而双方2009年4月22日签订的合同签订在后，答辩人在与上诉人协商降低亚欧学校的收益后达成的有效协议，是对2008年1月6日《合同书》的有效变更，该变更是建立在答辩人投资增加，风险加大的背景下，不能以现在房价升高后的现状来考量当时的合同，因为签订合同时是无法预料未来的事态发展。二、在合同中明确约定了上诉人计提的收入是包括土地投资款和全部利润，上诉人只有用土地投资款进行合作，才有权利计提收入，所以上诉人要求先收回成本也就是土地投资款归上诉人，再计算利润，是违反合同约定的。三、结算往来账是双方共同的行为，单方是不能完成结算的，且答辩人多次要求其进行结算，一审法院在对李兴琰和刘善信的调查笔录中也证实，结算不能并非答辩人的原因，答辩人不承担违约责任。四、对于答辩人代上诉人支付的杨学亮工程款，因上诉人不履行合同约定，答辩人按照双方2009年4月22日签订的合同履行义务，代付工程款，上诉人应予返还。五、对于变压器的费用，按照双方2009年4月22日签订的合同约定，应由上诉人承担，答辩人按照合同约定代为支付后，上诉人应予返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，并维持原判。亚欧学校向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告签订的《合同书》合法有效；2.判决崔国胜、焦士伦按约定给亚欧学校分配利润500,000元；3.判决崔国胜、焦士伦承担相应的违约责任；4.审计费、评估费由崔国胜、焦士伦负担。2018年4月3日原初审第二次开庭审理时变更诉讼请求一为：确认2008年1月6日双方签订的合同书、2009年4月22日签订的合同书有效，2010年4月14日、2010年4月26日签订的两份补充条款无效；变更诉讼请求二为：判决崔国胜、焦士伦按约定给亚欧学校分配利润3,340,133.61元。本案重新审理期间，亚欧学校又变更诉讼请求为：1.确认亚欧学校与崔国胜、焦士伦于2008年1月6日、2009年4月22日签订的《合同书》二份、2010年4月14日签订的《合同变更条款及补充条款》（以下简称《变补条款》）、2010年4月26日签订的《补充条款》均有效；2.判决崔国胜、焦士伦按约定给付亚欧学校利润3,384,814.11元【具体计算方式：1.亚欧学校应得款总计11,609,978.11元，包含：①崔国胜、焦士伦支付亚欧学校利润收益370元/平方米×16741.15平方米=6,194,225.5元；②土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费4,824,100元－亚欧学校欠土地管理局土地款440,570.39元=余款4,383,529.61元；③亚欧学校使用上述补偿费产生的自2000年5月12日至2012年2月20日工程结算日期间的利息932,223元；④按照《变补条款》第五条约定崔国胜、焦士伦应支付亚欧学校地上附着物补偿款100,000元。2.亚欧学校应返还崔国胜、焦士伦的款项8,225,164元，包含：①已经起诉的：崔国胜、焦士伦代亚欧学校支付（2008）平民初字第3219号案执行款1,233,566元、（2009）平民初字第527号案执行款120,000元、（2011）平民初字第366号案执行款2,211,592元、（2015）平民初字第4315号案执行款1,291,826元，共计4,856,984元；②没起诉的：代偿款、借款本金3,325,460元、利息42,720元，共计3,368,180元〔其中：崔国胜、焦士伦代亚欧学校偿还卞桥建筑公司的工程款3,000,000元；亚欧学校提前用款时于2009年1月19日借崔国胜、焦士伦100,000元及利息37,000元（利率自借款之日起至工程结算之日2012年2月20日止按月息1%计算）、于2009年1月22日借崔国胜、焦士伦15,460元及利息5720元（利率自借款之日起至工程结算之日2012年2月20日止按月息1%计算）、于2009年5月5日借崔国胜、焦士伦6000元、于2009年10月21日借崔国胜、焦士伦4000元、于2010年3月26日借崔国胜、焦士伦30,000元、2010年4月4日借崔国胜、焦士伦20,000元、于2010年6月25日借崔国胜、焦士伦150,000元〕。3.亚欧学校应得款项1－应返还崔国胜、焦士伦的款项2=亚欧学校实得剩余款项3,384,814.11元】；3.根据2009年4月22日签订的《合同书》第十条第三项、第四项，要求崔国胜、焦士伦支付违约金100,000元，逾期结算按照月利率1%支付利息（以3,384,814.11元为基数按合同约定的结算日期之日起到实际支付之日止）。一审法院认定事实：2008年1月6日，亚欧学校（甲方）与崔国胜、焦士伦（乙方）签订《合同书》，该合同载明：甲方为盘活资产降低费用，促进学校发展，解决教职工住房困难，经全体股东研究决定在校区北部老操场（北头东西宽95.8米，南头东西宽79.5米，南北长153.5米，约13450平方米、20.18亩）兴建亚欧教职工公寓，因资金困难，甲方愿以土地与乙方合作，由乙方投资建设该公寓。一、该公寓共建住宅楼四栋，建筑面积约2.2万平方米，分两期施工，每期各二分之一。二、甲方责任、权利和义务：1.提供合法的建设用地和水电路三通，承担与建设用地及三通相关的全部税、费。2.建楼手续、规划设计。3.与施工单位签订施工合同，协助乙方做好公寓的施工管理及营销工作。4.承担公寓的东大门和值班室及至××路××公寓楼××路路××室××公寓区内绿化的施工和全部费用。5.负责因土地及相关手续办理不全的原因，导致罚款及停工或影响出售等给乙方造成的的损失，并承担全部费用。6.有权按每平方米370元计提收入，平方米按1-5楼面积计算（阳台按1／2计算面积，面积中不含阁楼、车库、储藏室）；收入中包括土地折价和利润；收入可在工程完工后分批以现金或剩余楼房抵账结算。7.负责购房人员的资格审查。8.负责公寓的物业管理及费用，承担交工后公寓的事务处理工作。三、乙方的责任、权利和义务：1.负责公寓的建设及销售，并按本合同约定进行投资，承担因办理各项施工手续的费用（税金除外）。2.有权依据市场行情与甲方协商制定楼房售价，制定“售房方案”办理有关售房手续，承担办理房权证的有关费用（不含因土地所发生的税、费）。3.负责对施工单位的监督管理，独立与施工单位进行决算。4.楼房售出后，所收售楼款除按本合同约定支出外，剩余楼款全部归乙方所有，作为乙方的投资回收和报酬。六、甲方提前用款，应出具借据和担保证明，并按农信年贷款利率承担利息，以上借款待楼房售出后双方结算时，由乙方从甲方应提收入中扣留。七、因本合同第二条第一项约定的土地使用权已有甲方作了贷款抵押，因甲方现无款还贷，故乙方愿替甲方归还100万元贷款及利息，取回土地证，由甲方向乙方出具借条和以土地证为抵押，该款待本合同约定的楼房出售后双方结算时乙方有权从甲方应提收入中扣留。如因第二条第五项出现问题，使工程不能如期完成导致该借款不能按时归还时，除月息3%付息外，按甲方违约处理（付息日期为出现问题之日）。八、违约责任：1.甲方如不按第二条第四项约定适时施工时，乙方有权代为施工，施工费用乙方有权从甲方应提收入中扣除。另从施工之日起按费用总额的年农信利率计算利息付给乙方。2.甲方第二条第五项给乙方造成损失的除承担全部损失外，还应按实际损失的20%付给乙方违约金。3.甲方违约一次，甲方除承担全部损失外，还应付给乙方违约金10万元。4.乙方违约一次，乙方除承担全部损失外，还应付给甲方违约金10万元。甲方法人代表刘善信，甲方股东代表王某、葛现义、陈新刚、李兴琰、刘洪伟、齐文、齐敬常，乙方代表崔国胜、焦士伦均在该合同落款处签名并加盖亚欧学校公章。2009年4月22日，亚欧学校（甲方）与崔国胜、焦士伦（乙方）又签订《合同书》一份，该合同载明：甲方为盘活资产降低费用，促进学校发展，经全体股东研究决定在校区北部老操场（占地12511.8平方米／18.7678亩，四至详见附图）开发建设住宅小区，因资金困难，甲方愿以土地（该土地属教育用地性质）与乙方合作，由乙方投资建设该小区。一、该小区共建住宅楼四栋，建筑面积约2万平方米。二、甲方责任、权利和义务：1.负责提供合作开发用地由原来的教育用地变更为开发住宅用地收储前的相关手续，并承担至上级收储前所发生的费用（土地收储后的出让金另行内定），帮助乙方做好揭牌工作，同意乙方揭牌后将土地权属过在乙方名下。如乙方不能顺利揭牌时，应承担乙方因揭牌而投入的相关费用和损失。2.承担小区东大门的建设安装、值班室及至××路××小区××楼××南北路的路面硬化，按小区规划要求做好水电主管道、配电室、变压器、小区内绿化的施工等配置及全部费用；保证小区水电路三通和长期正常使用。3.协调周边关系。4.协助乙方办理小区开发建设各项手续，帮助乙方做好小区的施工合同签订、施工质量管理和营销工作。营销中甲方不能办理收款事宜。5.按实建楼房面积每平方米310元计提收入，平米按实建面积内的1-5楼主楼面积和1／2阳台面积计算。收入中包括甲方的土地投资款和全部利润。三、乙方责任、权利和义务：1.负责按双方约定承担土地变更用途所需出让金和小区建设资金的投资。2.负责土地揭牌事宜，揭牌后土地归乙方名下。3.负责按规划办理小区开发的设计、建设及房权证的各项手续，并按有关规定和本合同约定承担办理各项手续的费用。4.负责小区的建设及营销工作，承担相关费用。享有剩余利润。建设项目含主楼及楼前、楼后的地面硬化、通至东墙外的排水沟、化粪池的施工。5.与甲方共同做好对施工单位的监督管理工作，保证工程质量和工程进度；并依据市场行情与甲方协商制定楼房售价。独立与施工单位进行决算。七、结算时间和要求：小区正式动工之日（工程放线日）起满12个月时双方办理结算。结算要求：①未售楼房低于总面积的30%时先将楼房平均分配，不足部分用现金结算，如未售楼房超过总面积的30%时，只用30%参与平均分配，其它抵乙方收益。②结算时结清双方全部往来账。③甲方安排的债权人购房抵账的一律顶甲方收益。④楼房抵款一律按统一售价计算。八、乙方售楼达到40%时，甲方原借乙方款项利息降至1.5%。甲方在乙方售楼40%之前可向乙方借款，甲方总收益额的5%现金，月利息为1%。甲方相关债权人计划用原债权购房抵账者必须交足30%首付款后凭甲方出具的证明后办理购房手续。九、楼房竣工验收合格后30日内，双方办理交接手续。十、违约责任：3.乙方应按第七条约定按时结算，否则除按月1%付给甲方利息外，属乙方违约。4.甲、乙方违约一次，违约方除承担给对方造成的全部损失外，还应付给对方违约金100000元。甲方法人代表刘善信，甲方股东代表王某、李兴琰、成某，乙方代表崔国胜、焦士伦均在该合同落款处签名并加盖亚欧学校公章。2010年4月14日，双方签订《变补条款》，该条款载明：亚欧学校与崔国胜、焦士伦于2009年4月22日签订的联合开发亚欧学校后院操场的合同经甲乙双方协商对原合同部分条款作如下变更和补充。一、第二条第一款补充，待乙方与承建方签订完施工合同后，（承建方须经甲方认可），再办理土地收储手续。二、原合同第二条第五款的变更：第五款原定了310元/平米为甲方收益的内容变更为双方按投资比例分配总收益，甲方为四分之一，乙方为四分之三，经甲乙双方调研并参照平邑县城房地产市场行情，结合平邑亚欧学校该项目的报审情况约定三个基数：1、甲方投资基数为500万元，乙方为1500万元。2、建筑面积基数18000平米，车库3000平米。3、建筑平米成本价1700元/平米，销售价2300元/平米，车库1300元/平米。以上基数以结算时双方核准的建筑面积为收益分配依据，如需调整双方协商解决。三、原合同第四、五条取消。四、原合同第八条，有关利息部分变更为从土地过户给乙方起，甲方借乙方还农行106万贷款月息按1.5%计算，时间从双方在法院签字之日起算起，原其他借款仍按3%月息计算。在项目进行中，甲方可从总收益的5%之内向乙方借款，月息1.5%，其他部分取消。五、小区原操场地上附着物乙方按10万元补偿给甲方。2010年4月26日，双方签订《补充条款》，该条款载明：一、乙方同意亚欧学校与卞建公司签订的还款计划，还款利息按月息1.5%计算。二、甲方与乙方所签合同的变更及补充条款、第四条原内容甲方提前借款按总收益5%的比例借用，利息按月息1.5%不变，如超过本比例借款部分按月息3%计算。上述相关合同签订后，亚欧学校多次向崔国胜、焦士伦借款。亚欧学校至今尚未归还，崔国胜、焦士伦亦未另案提起诉讼的部分借款为325460元，具体分述如下：①2009年1月19日，亚欧学校、刘善信出具借据一份，该借据载明：今借崔国胜现金壹拾万元整（月息伍分）见证人：王某、成某。②2009年1月22日，刘善信、王某、李兴琰出具借据一份，该借据载明：亚欧学校借崔国胜、焦士伦现金￥15460元，大写：壹万伍仟肆佰陆拾元整（月息3分）。③2009年5月5日，亚欧学校、经办人：刘善信、王某、李兴琰出具借据一份，该借据载明：高考报名费因不足，现借崔、焦二位领导现金陆仟元整，月息3分。④2009年10月21日，刘善信出具借据一份，载明：今借崔国胜现金肆仟元整（还武怀德老师）。⑤2010年3月26日，亚欧学校、刘善信出具借据一份，载明：今借崔国胜现金叁万元整（月息3分）（还赵吉良用）。⑥2010年4月4日，亚欧学校刘善信出具借据一份，载明：今借崔国胜现金两万元整（￥20000.00元）（月息3分）（还河湾土地款）。⑦2010年6月25日，亚欧学校、刘善信出具借据一份，载明：今借崔国胜现金￥150000.00元，大写：壹拾伍万元整，月利率3%）（注：还资邱成某贷款）。2010年4月28日，亚欧学校、平邑县卞桥镇建筑安装工程公司（以下简称卞建公司）、担保方崔国胜经协商签订《还款协议书》，亚欧学校同意通过房地产开发项目收益归还所欠卞建公司全部欠款，12个月内还清，亚欧学校同意卞建公司可以直接从担保方（崔国胜）收取亚欧学校所欠工程款。2011年11月24日、2012年1月18日、19日，崔国胜、焦士伦按照上述《还款协议书》的约定，代亚欧学校分别偿还卞建公司工程款2,000,000元、1,000,000元、587326.09元，合计：3587326.09元，崔国胜、焦士伦已对其中587326.09元另案提起诉讼，现亚欧学校尚欠崔国胜、焦士伦3,000,000元。另查明，亚欧学校用于本案开发项目投资的土地性质原为教育用地，2008年1月6日，双方签订《合同书》后，因需要办理土地用途变更手续，双方于2009年4月22日项目正式实施时，又签订了第二份《合同书》，2010年5月5日，平邑县国土资源局（甲方）与亚欧学校（乙方）签订《收回土地协议》，平邑县国土资源局将亚欧学校使用的案涉国有土地收回并支付土地补偿费、安置补助费、青苗及地面附着物补偿费共计4,824,100元，其中440570.39元由平邑县国土资源局于2010年5月14日收取亚欧学校、刘善信欠交的征地管理费、土地出让总价款；其余4383529.61元，经双方协商用于竞拍案涉土地，不足部分由崔国胜、焦士伦补足，后该款项实际以平邑县蒙山房地产开发有限公司名义于2010年5月12日直接交纳了涉案土地竞买保证金。案涉工程施工单位为平邑县卞桥建筑安装工程公司，工程名称为“平邑县锦泰家园住宅楼”。后经平邑县东蒙测绘有限公司测量，锦泰家园1-3号楼总面积17731.9平方米，总阳台面积1981.5平方米，计算利润的建筑面积为16741.15平方米。对各方争议的证据，一审法院认证如下：1.亚欧学校提交的①证据二执行和解协议复印件。拟证实崔国胜、焦士伦起诉亚欧学校的款项均不再执行。崔国胜、焦士伦对该证据真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关联性，该协议中所指的执行案件并非是亚欧学校举证时所称的执行案件，与本案无关。一审法院认为，该执行和解协议系双方对崔国胜、焦士伦起诉亚欧学校借款合同纠纷（10）214号和（10）215号二案，不再需要法院执行所达成的协议。该协议载明了“不论被执行人所得利益是否能还清该二案中的执行款，申请人均不再要求法院执行”的事实，该执行和解协议所载明的内容与本案双方诉争问题无关联性，在本案中不具有证明效力。②证据四刘善信出具的证明复印件、证据五崔国胜、焦士伦于2013年1月20日交给亚欧学校的由崔国胜、焦士伦单方出具的结算单明细复印件各一份。证据四拟证实（2011）平民初字第1366号民事调解书是在欺诈胁迫的情况下签字的，还证明了四份合同的签订情况。证据五拟证实崔国胜、焦士伦承认亚欧学校的收益是土地补偿款加投资收益。崔国胜、焦士伦经质证对证据四、五的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据为复印件，亚欧学校应提供原件，复印件不能作为证据使用，并且证据四是亚欧学校负责人单方出具，证明的内容也与实际情况不符，不具有证明效力；此外，通过亚欧学校对证据五的举证自认，可以证实崔国胜、焦士伦曾主动找亚欧学校进行结算。一审法院认为，崔国胜、焦士伦质证意见成立，一审法院予以采纳。2.崔国胜、焦士伦提交的①证据二平邑县人民法院出具的过付款收款单三份，拟证实崔国胜、焦士伦代亚欧学校支付（2019）平执字第1230号案件过付款510,000元。亚欧学校委托诉讼代理人对该证据不清楚。针对该证据，一审法院依职权对亚欧学校法定代表人刘善信进行询问，刘善信确认了该事实的存在，该证据与本案具有关联性，一审法院予以采信。②证据三杨学亮出具的证明、收款条各一份，拟证明崔国胜、焦士伦根据2009年合同约定，代亚欧学校支付的主路面施工工程款273,500元，亚欧学校应支付给崔国胜、焦士伦，并按照月息1%付息。亚欧学校对该证据中杨学亮出具的证明无异议，对收款条有异议，崔国胜、焦士伦原来提供的该收条没有亚欧学校任何人签字，现在有了李兴琰的签字，李兴琰的签字没有任何法律效力，这个是在合同约定的工程结算日之后的收条，不能承认。一审法院经审查认为，一审法院依职权调取的李兴琰、杨明亮的证言证明了该证据的真实性，结合在本案初审开庭审理时亚欧学校对该证据曾予以认可的质证意见，能够确认崔国胜、焦士伦提交的该证据所证明的事实真实存在，李兴琰作为亚欧学校的副校长，亦是涉案工程负责人之一，并且该事实发生在刘善信服刑期间，李兴琰的签字确认对亚欧学校具有约束力，该证据与本案具有关联性，一审法院予以采信。③证据四收到条、收据12份，拟证实崔国胜、焦士伦根据2009年合同约定，代亚欧学校进行水电主管道、配电室、变压器的施工，支付工程款、材料费共计100,631元。亚欧学校经质证认为修换变压器的钱不应该属于亚欧学校支出。一审法院经审查认为，亚欧学校与崔国胜、焦士伦于2008年1月6日签订的《合同书》第二条第四项、2009年4月22日签订的《合同书》第二条第二项对此作出明确约定，该费用应由亚欧学校负担；一审法院依职权调取的李兴琰的证言亦证明了“该证据中由其签字确认的，亚欧学校应该承担责任，否则不予认可”的事实。故亚欧学校的质证意见不能成立，一审法院不予采纳。一审法院对该证据中有李兴琰签字的收到条、收据11张，计款173,730元予以采信，但崔国胜、焦士伦仅主张100,631元，该主张系崔国胜、焦士伦对其权利的自行处分，且没有损害亚欧学校的利益，一审法院予以确认并作为认定案件事实的依据。④证据七开工报告三份，拟证实工程项目于2011年3月2日开工，结算日应为一年后的2012年3月1日。亚欧学校经质证认为该证据不属实，动工时间是2011年2月20日。一审法院认为，亚欧学校没有相反证据推翻该证据，但鉴于在本案审理过程中，崔国胜、焦士伦主张2012年2月29日作为结算日期，该主张没有损害亚欧学校的合法权益，根据该证据以及崔国胜、焦士伦的主张，一审法院确认：涉案工程于2011年3月2日开工建设，2012年2月29日作为涉案工程的结算日期。⑤证据八李兴琰于2019年1月7日出具的证明一份，拟证实2012年1月崔国胜、焦士伦已经和亚欧学校进行结算，是亚欧学校原因导致结算不能。亚欧学校委托诉讼代理人经质证认为该证明是否是李兴琰出具的不清楚，证明的内容也不清楚。一审法院认为，一审法院依职权调取的李兴琰的证言证明了该证据的真实性，李兴琰亦向一审法院陈述了涉案工程动工一年后，崔国胜、焦士伦曾经提出过结算等的相关事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对双方争议的事实，一审法院认定如下：涉案工程于2011年3月2日开工建设，结算日期为2012年2月29日。另查明，①2010年5月10日，崔国胜、焦士伦代亚欧学校交纳（2009）平执字第1230号平邑酒厂起诉亚欧学校的案件执行款480,000元、执行费30,000元，合计510,000元。②自亚欧学校与崔国胜、焦士伦合作开发涉案工程后，崔国胜、焦士伦代亚欧学校支付杨学亮主路硬化等工程款273,500元。③自亚欧学校与崔国胜、焦士伦合作开发涉案工程后，崔国胜、焦士伦多次代亚欧学校支付水电主管道、配电室、变压器的配置、施工工程等相关费用共计173,730元，但崔国胜、焦士伦仅主张100,631元。涉案工程开工建设一年后，崔国胜、焦士伦向亚欧学校提出过工程结算问题，因亚欧学校负责人刘善信正在服刑期间，李兴琰等人提出待刘善信服刑期满后再行结算。2013年1月20日，崔国胜、焦士伦单方出具《亚欧学校借款明细》交给亚欧学校，但双方未进行结算。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：1.平邑县国土资源局对涉案土地收储后支付给亚欧学校的涉案土地补偿费、安置补助费、青苗及地面附着物补偿费（即收购补偿款）应否作为亚欧学校的投资款。2.亚欧学校收益计算标准为310元/平方米还是370元/平方米。3.亚欧学校收益以及崔国胜、焦士伦出借给亚欧学校的借款、代亚欧学校支付的工程款利息计算标准及起止时间如何确定。4.崔国胜、焦士伦支付的水电主管道、配电室、变压器的配置、施工工程等相关费用100,631元，应否由亚欧学校负担。5.崔国胜、焦士伦应否支付亚欧学校地上附着物补偿款100,000元。6.崔国胜、焦士伦应否按照2009年4月22日签订的《合同书》第十条第三项、第四项支付亚欧学校违约金100,000元，逾期结算按照月利率1%支付利息。一审法院认为，亚欧学校与崔国胜、焦士伦于2008年1月6日、2009年4月22日签订的《合同书》二份、2010年4月14日签订的《变补条款》、2010年4月26日签订的《补充条款》均系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，应受法律保护，双方应严格按照协议约定全面履行各自的义务。关于焦点问题1，一审法院经审查认为，所谓土地收储是指国家土地储备机构动用国家优先购买权利，对流入土地市场的土地使用权进行购买，通过土地整理后作为储备用地的过程，土地收储就是土地收购储备制度的简称。本案亚欧学校作为投资的涉案土地系教育用地，不能进行商住房等的开发，需要办理土地使用权变更手续后方能使用。为此，国土部门按照相关法律规定，对涉案土地进行收储，并通过招标、拍卖、挂牌的方式进行出让。国土部门支付给亚欧学校相关收购补偿款、对涉案教育用地收购储备后，亚欧学校对涉案土地已经不再享有占有、使用、收益和处分等的任何权利，其作为投资的教育用地已被收归国有，其因涉案教育用地被收储后变现所获得的收益，即收购补偿款理应作为与崔国胜、焦士伦合作开发的投资，否则，在亚欧学校没有注入任何资金或其他投资、没有与崔国胜、焦士伦达成一致意见或不投资即可获得利益的情况下，不应当获得利润分配。关于亚欧学校委托诉讼代理人提出的亚欧学校的投资是时价9,950,000元20亩的土地，不能认定是土地补偿款的主张，一审法院经审查认为，涉案土地被收储后再行出让进行招、拍、挂，此时的土地性质已改变、土地价值与作为教育用地的价值亦不同，并且亚欧学校对该土地已不再拥有任何权利，如由亚欧学校全资竞拍并用于合作开发，亚欧学校的投资仍为土地，但事实是案涉土地出让时，是由亚欧学校被扣除欠款后的收购补偿款以及崔国胜、焦士伦补足其余出让金后获取涉案土地，并且亚欧学校委派的涉案工程负责人刘善信、李兴琰亦认可该收购补偿款即是亚欧学校的投资款的事实。故亚欧学校的该项主张不能成立，一审法院不予支持。关于焦点问题2，根据《合同法》规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同，合同变更的内容约定明确的，以变更后的内容为准，后一合同对前一合同发生合同变更的法律效力。本案所涉四份合同，双方当事人对其真实性均无异议，均认为系合法有效合同，双方对于亚欧学校的收益计算标准在2008年1月6日、2009年4月22日签订的二份《合同书》、2010年4月14日签订的《变补条款》中做出了三种不同的约定，鉴于双方在本案审理过程中，均当庭表示对收益计算标准不再适用2010年4月14日签订的《变补条款》中的约定，故应适用双方于2009年4月22日签订的《合同书》中有关甲方（亚欧学校）“有权按实建楼房面积每平方米310元计提收入，平方米按实建面积内的15楼主楼面积和1/2阳台面积计算。收入中包括甲方的土地投资款和全部利润”的约定。关于亚欧学校所提出的应适用双方于2008年1月6日签订的《合同书》中按照370/平方米计提利润收益的观点，一审法院经审查认为，涉案土地被收储后，亚欧学校对该土地已不享有任何权利，崔国胜、焦士伦通过招、拍、挂的方式取得涉案土地，显然加大了资金投入，双方经多次协商一致，签订第二份合同书，变更了相关内容，降低了亚欧学校的收益，该合同签订在后，约定明确，并且从双方签订的《变补条款》载明的内容看，双方所履行的亦是2009年4月22日签订的《合同书》，故亚欧学校该项主张不能成立，一审法院不予支持。双方均认可实建楼房面积为16741.15平方米，故亚欧学校计提收益应为310元/平方米×16741.15平方米=5189756.5元。关于崔国胜、焦士伦提出的“亚欧学校投资（即教育用地被收储后变现的土地补偿款4,824,100元）并未全部到位，仅投资4383529.61元，占其应全部投资的90.867%，因此，亚欧学校实际计提收益应为4715776.40元”的主张有理，但鉴于本案的具体情况以及崔国胜、焦士伦服从本案原初审（2017）鲁1326民初6142号案件中有关“崔国胜、焦士伦支付亚欧学校收入5189756.5元”判决的事实，一审法院酌定“本案崔国胜、焦士伦支付亚欧学校收益为5189756.5元”。关于焦点问题3，案涉四份合同以及亚欧学校所出具的借据对借款利息均有明确约定，按照后一合同对前一合同发生合同变更的法律效力的原则，本案所涉借款发生在2010年4月26日双方签订的《补充条款》之前的按照月利率1.5%计算利息，发生在2010年4月26日之后的按照双方在借据中约定的利息标准计算，但2010年6月25日借款约定月利率为3%，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超出部分，一审法院不予支持；崔国胜、焦士伦代亚欧学校支付的执行款、工程款，属于双方的往来账款，该往来账款以及亚欧学校的收益，是否支付利息，双方对此并未作出约定，故双方请求支付利息的主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于亚欧学校提出的利息计算标准应按照1%计算的主张不能成立，一审法院不予支持。关于计算利息的起止时间问题，一审法院经审查认为，双方在合同中明确约定：“小区正式动工之日（工程放线日）起满12个月时双方办理结算，结算时结清双方全部往来账”，开工报告明确载明涉案工程于2011年3月2日动工，结算日期应为2012年3月1日，但崔国胜、焦士伦主张结算日期为2012年2月29日，崔国胜、焦士伦对其权利的自行处分行为没有侵害亚欧学校的合法权益，一审法院予以认可，因此相关利息计算应自借款发生之日起至2012年2月29日止。关于焦点问题4，一审法院经审查认为，双方于2008年1月6日签订的《合同书》第二条第四项以及2009年4月22日签订的《合同书》第二条第二项对此均有明确约定，该费用应由亚欧学校负担。关于焦点问题5，一审法院认为，2010年4月14日双方签订《变补条款》时，涉案土地系教育用地，使用权归亚欧学校，双方在《变补条款》中约定对涉案土地地上附属物进行补偿合乎法理与情理，但在2010年5月5日，平邑县国土资源局（甲方）与亚欧学校（乙方）签订《收回土地协议》，平邑县国土资源局将亚欧学校使用的涉案土地收回并支付给亚欧学校土地补偿费、安置补助费、青苗及地面附着物补偿费共计4,824,100元，涉案土地被国土部门收购储备后，亚欧学校对涉案土地已经不再享有任何权利，但其投资可视为从教育用地被收储后变现的涉案土地补偿款，虽然该补偿款包括地上附属物补偿款，但并未明确具体数额，且在涉案土地被实际收储进行补偿后，崔国胜、焦士伦并未对《变补条款》中有关地上附属物补偿的约定提出异议、请求予以变更或取消，故应视为崔国胜、焦士伦对《变补条款》中有关该约定认可继续履行。综上所述，亚欧学校该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于崔国胜、焦士伦提出的“亚欧学校诉讼请求中所要求的按照《变补条款》第五条规定，崔国胜、焦士伦应支付亚欧学校地面附属物100,000元补偿款，即是国土局支付的补偿款中的地上附着物（地上篮球场）补偿款，该款项系重复计算，因此无需再重复补偿”的观点，一审法院不予采纳。关于焦点问题6，2009年4月22日签订的《合同书》第十条第三项、第四项分别约定：乙方（崔国胜、焦士伦）应按第七条约定按时结算，否则除按月1%付给甲方利息外，属乙方违约；甲（亚欧学校）、乙方违约一次，违约方除承担给对方造成的全部损失外，还应付给对方违约金10万元。该《合同书》第七条约定，小区正式动工之日（工程放线日）起满12个月时双方办理结算，结算时结清双方全部往来账。本案亚欧学校与崔国胜、焦士伦双方系合作关系，合同签订后，双方应严格按照合同约定行使权力、履行义务，但工程结算系双方行为，亚欧学校没有向法庭提交证据证明涉案工程未按时进行结算的责任在于崔国胜、焦士伦，亦未提出并提交证据证明崔国胜、焦士伦有其它违约行为，故亚欧学校应承担举证不能的法律后果，并且一审法院依职权调取的李兴琰的证言证明了崔国胜、焦士伦在涉案工程开工一年后曾提出过结算，因此，亚欧学校请求由崔国胜、焦士伦承担违约责任的主张缺乏证据支撑，依法不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东平邑亚欧学校与崔国胜、焦士伦于2008年1月6日、2009年4月22日签订的《合同书》二份，2010年4月14日签订的《合同变更条款及补充条款》，2010年4月26日签订的《补充条款》为有效合同；二、崔国胜、焦士伦支付山东平邑亚欧学校土地投资款和全部利润5189756.5元、地上附属物补偿款100,000元；三、山东平邑亚欧学校偿还崔国胜、焦士伦代其偿还的平邑卞桥建筑安装工程公司工程款3,000,000元及利息（其中以2,000,000元为基数，自2011年11月24日起至2012年2月29日止；以1,000,000元为基数，自2012年1月18日起至2012年2月29日止，按月利率15‰计算）；四、山东平邑亚欧学校偿还崔国胜、焦士伦借款325,460元及利息（包括：2009年1月19日借款100,000元；2009年1月22日借款15,460元；2009年5月5日借款6000元；2009年10月21日借款4000元；2010年3月26日借款30,000元；2010年4月4日借款20,000元；2010年6月25日借款150,000元。前6次借款分别以借款本金为基数自借款之日起至2012年2月29日止按月利率15‰计算利息；第7次借款以150,000元为基数自借款之日起至2012年2月29日止按月利率20‰计算利息）；五、山东平邑亚欧学校返还崔国胜、焦士伦代为偿还的执行款、执行费510,000元，代为支付的杨学亮工程款273,500元，代为支付的水电路主管道、配电室、变压器的配置、施工等费用100,631元；六、驳回山东平邑亚欧学校其他诉讼请求。案件受理费33,878元，由山东平邑亚欧学校负担24,027元，崔国胜、焦士伦负担9851元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：被上诉人在原一审中提交的联合开发结算说明，该说明第二项明确表述学校实际应得收益是实际投资额加应得分红，所谓学校投资额就是学校的土地补偿款4383529.61元，证实土地补偿款应当属于上诉人所有。被上诉人质证意见：对该证据有异议，并非被上诉人所提交，没有被上诉人签字确认，判决书中也没有该说明的描述，是否由被上诉人出具以及出具的原因，代理人庭后向被上诉人落实，但该说明记载的内容能证明该结算说明是按照上诉人所要求的计算方式进行假设的结算，并非是两被上诉人的真实意思表示，只是为了说明如果按照上诉人要求的计算方式进行结算，上诉人还欠被上诉人1594296.85元，该说明并不能证实被上诉人认可土地投资款归上诉人所有，也明显与双方的合同约定不符。被上诉人提交证据：交税凭证、配套费和监理费等单据、工程建设款证明、辅助工程建设款明细，证实加上土地出让金、办公费用、销售费用、管理人员工资等总投资共计39221260.07元。因被上诉人是借用开发公司名义进行开发销售，并未建立账本，所以只能依据当时销售的均价和销售面积进行粗略计算，销售金额是16742.15平方米×2680元／平方米＝44868962元，项目开发的毛利润约为564万元，上诉人的投资款4383529.61元，占总投资的11%。上诉人质证意见：ｌ.工程总投资39221260元认定错误，更不实际，上诉人认为可认定的实际投资是建筑工程款14636487元、学校承担的土建管理费和杨学亮工程款1433500元、住建局配套费2759400元、建筑工程监理费414768元、天安防雷工程平邑分公司10万元、临沂市永明消防技术咨询中心39000元、水土保持设施补偿13000元、水土保持方案编制费10000元、朝阳环保科技服务中心5000元、检测费3000元、地震局30000元、用地规划服务费18767元、城市规划服务费53144元，以上总投资19516066元，其它款项与本案没有关联性，不具有合法性，上诉人不予认可。2.关于销售总额，工程面积16742.15平方米不实，实际为17731.9平方米，销售均价2680元／平方米不实，实际销售均价为2900元／平方米，实际销售总额51422510元，实际总收入减工程总支出工程总利润为31906444元。补充理由：ｌ.双方缴纳土地出让金取得工程经营权，所以按双方缴纳的土地出让金比例分配双方利润是恰当的，上诉人请求法院按照该比例分配双方的利润。按合同约定，学校出地，被上诉人出资，实际上被上诉人除了交556万余元土地出让金外，所有工程款和配套费自己并未出一分钱，2009年合同履行后，乙方便预售楼房，2011年2月份动工后不久，楼房销售完毕，这从住户购房日期可认定。被上诉人支付工程款和配套费也均是在2010年至2012年之间，这就足以证明工程款和配套费都是用双方共有的售楼款支付的，而被上诉人却错误认定为全都是他们自己的投资，不符合实际情况，是不讲道理的，也不符合交易习惯。2.乙方工程办公、销售、管理人员工资费用160万元也不实，双方是联合开发，甲方参与开发的李兴琰、王某、成崔敏三人工资及办公费用244000元都是甲方承担的，所以乙方的办公费用也应由自己承担。3.至于各种税费453万多元，绝大部分是结账日之后的，乃至2017年的税单，不应作为工程成本支出。另查明，崔国胜、焦士伦于2013年1月20日向亚欧学校出具的《亚欧学校借款明细》载明：学校收益7730184.11元，其中土地款4383529.61元、投资收益3246654.50元、地上附着物10万元。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一是双方投资收益分配问题；二是崔国胜、焦士伦代亚欧学校偿还的工程款300万元及亚欧学校所借崔国胜、焦士伦的24万元应否支付利息；三是亚欧学校应否返还崔国胜、焦士伦杨学亮工程款273500元；四是亚欧学校应否返还崔国胜、焦士伦水电路主管道等施工费100631元；五是崔国胜、焦士伦应否支付亚欧学校违约金10万元。（一）双方投资收益分配问题。关于投资收益分配办法，2008年1月6日签订的《合同书》约定亚欧学校按每平方米370元计提收入，2009年4月22日签订的《合同书》变更约定为按每平方米310元计提收入，2010年4月14日签订的《变补条款》变更约定为按投资比例分配总收益。《变补条款》关于按投资比例分配总收益的约定明确具体，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方具有法律约束力。双方在本案审理过程中虽表示不适用2010年4月14日的《变补条款》计算收益，但并未就按每平方米310元计算收益达成新的协议，双方向法院提交的收益计算办法和结果亦不一致。双方2009年4月22日《合同书》中关于投资收益的约定因已被变更而不再具有法律约束力，在双方就投资收益分配产生争议而无法达成新协议的情况下，无论双方是否同意，均应适用对双方具有法律约束力的2010年4月14日《变补条款》的约定，而不能当然适用之前的约定。根据该《变补条款》约定，双方按投资比例分配总收益，甲方为四分之一，乙方为四分之三，经甲乙双方调研并参照平邑县城房地产市场行情，结合平邑亚欧学校该项目的报审情况约定三个基数：1、甲方投资基数为500万元，乙方为1500万元；2、建筑面积基数18000平米，车库3000平米；3、建筑平米成本价1700元/平米，销售价2300元/平米，车库1300元/平米；以上基数以结算时双方核准的建筑面积为收益分配依据，如需调整双方协商解决。对于分配的建筑面积，双方在一审时均认可为16741.15平方米，本院予以确认。双方对对方所主张的投资总额不予认可，亦未能提供有效证据证实合作体的收入和支出情况，且崔国胜、焦士伦称在合同履行过程中未建立账本，对崔国胜、焦士伦所提供的交税凭证、配套费和监理费等支出是其投资还是合作体收入后的支出无法确认，因此对双方的实际投资金额、合作体的收入及支出情况无法认定。根据《变补条款》约定的分配比例和建筑平米成本价、销售单价差额及双方确认的分配面积计算，亚欧学校应得投资收益为（2300-1700）×16741.15÷4=2511172.50元。崔国胜、焦士伦2013年1月20日向亚欧学校出具的《亚欧学校借款明细》载明亚欧学校投资收益为3246654.50元，该数额高于根据《变补条款》约定计算的亚欧学校收益，鉴于崔国胜、焦士伦实际控制合作楼房建设的收入支出情况，本院根据崔国胜、焦士伦出具的《亚欧学校借款明细》认定亚欧学校总收益为7730184.11元，包括土地款4383529.61元、投资收益3246654.50元、地上附着物补偿款10万元。（二）崔国胜、焦士伦代亚欧学校偿还的工程款300万元及亚欧学校所借崔国胜、焦士伦的24万元应否支付利息。双方所签订的四份合同及亚欧学校出具的借据中均对借款利息进行了明确约定，一审法院按照双方约定判决亚欧学校支付利息正确，本院予以确认。（三）亚欧学校应否返还崔国胜、焦士伦杨学亮工程款273500元。崔国胜、焦士伦提供的杨学亮证明、收款条及一审法院调取的李兴琰、杨明亮证言仅能证明杨学亮收到了亚欧学校的工程款，但不能证明该款项是崔国胜、焦士伦代亚欧学校向杨学亮支付的。从（2015）平民初字第4315号民事判决查明事实看，亚欧学校曾向崔国胜、焦士伦借款用于支付杨学亮工程款，一审法院已判令亚欧学校偿还崔国胜、焦士伦。因此，一审法院在本案中再次判令亚欧学校返还崔国胜、焦士伦杨学亮工程款273500元依据不足，本院予以纠正。（四）亚欧学校应否返还崔国胜、焦士伦水电路主管道等施工费100631元。双方2009年4月22日签订的《合同书》第二条第2项约定，亚欧学校承担小区东大门的建设安装、值班室及至××路××小区××楼××南北路的路面硬化；按小区规划要求做好水电主管道、配电室、变压器、小区内绿化的施工等配置及全部费用；保证小区水电路三通和长期正常使用。一审法院判决亚欧学校返还崔国胜、焦士伦水电路主管道等施工费100631元，符合双方约定，本院予以确认。（五）崔国胜、焦士伦应否支付亚欧学校违约金10万元。一审法院调取的李兴琰证言证实崔国胜、焦士伦在涉案工程开工一年后曾提出过结算，亚欧学校无证据证实未按时结算的责任在于崔国胜、焦士伦，亦无证据证实崔国胜、焦士伦有其他违约行为，亚欧学校要求崔国胜、焦士伦支付违约金10万元的请求，本院不予支持。综上所述，亚欧学校的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初4004号民事判决第一、三、四、六项；二、变更山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初4004号民事判决第二项为崔国胜、焦士伦支付山东平邑亚欧学校总收益7730184.11元；三、变更山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初4004号民事判决第五项为山东平邑亚欧学校返还崔国胜、焦士伦代为偿还的执行款、执行费510000元和代为支付的水电路主管道、配电室、变压器的配置、施工等费用100631元。以上内容互相折抵后，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33878元，由山东平邑亚欧学校负担13878元，崔国胜、焦士伦负担20000元；二审案件受理费33878元，由山东平邑亚欧学校负担13878元，崔国胜、焦士伦负担20000元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二一年二月八日书记员  彭善浩