福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终91号 上诉人（原审原告）：谢仁钦，男，1964年5月11日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人:林添照，福建同英达律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：谢雪英（系谢荣钦妻子），女，1966年3月20日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：谢荣钦，男，1961年12月24日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人谢仁钦因与被上诉人谢荣钦恢复原状纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人谢仁钦及其委托诉讼代理人林添照、谢雪英，被上诉人谢荣钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢仁钦上诉请求：1.撤销一审判决，并直接改判：判令谢荣钦立即拆除坐落于龙岩市新罗区××镇××村××组被告新楼前面上诉人所有菜地上水泥路面（从菜地往房子里量7米、面积约60平方米）并恢复为菜地原状。2.一、二审诉讼费由谢荣钦承担。事实和理由:一审判决以上诉人未向法院举证证明本案所讼争的土地是属于上诉人承包土地从而驳回上诉人诉讼请求是认定事实错误和适用法律错误，同时程序上违法，且该判决认定事实与判决理由、结果是互相矛盾。1.上诉人提供《协议书》可以证明在互换前被上诉人家门口菜地原属于上诉人所有。上诉人提供《协议书》明确约定：坐落于××镇××村××组谢荣钦新楼前面一块土地归谢荣钦所有，界线以谢荣钦新楼外面、谢明柏楼角至谢东明门道路双方共同确认的记号为准，靠谢荣钦新楼一块归被告谢荣钦所有、以出地块归谢仁钦所有；即该份协议书可以证明在互换前被上诉人家门口菜地原属于上诉人所有，否则何必互换土地。2.被上诉人在诉讼中明确承认在其家门口菜地原属于上诉人所有，2014年被告为了建房方便生活，需要在房子面前菜地硬化成道路（晒谷坪）提出互换菜地并签订协议书，协议书签订后被上诉人在原上诉人所有菜地硬化成水泥板，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。3.对前述事实一审判决在查明事实中也明确确认。因此一审以上诉人未向法院举证证明本案所讼争的土地是属于上诉人承包土地从而驳回上诉人诉讼请求是认定事实错误，该判决认定事实与判决理由、结果是互相矛盾。4.一审机械以上诉人没有提交《土地承包经营证》或土地证从而认定上诉人未向法院举证证明本案所讼争的土地是属于上诉人承包土地从而驳回上诉人诉讼请求，但其未注意到在龙岩适中大部份承包地都没有做承包经营证、但人民政府并没有否认农民对土地享有承包经营权事实。同时《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权，应予支持”这说明物权并是以登记唯一标准，有其他证据证明也可以，本案上诉人提供《协议书》可以充分证明在互换前被上诉人家门口菜地原属于上诉人所有。5.被上诉人在2017年2月份人民政府对农民承包土地进行确认制作承包经营证时利用上诉人不在家时把已互换菜地中0.09亩约60平方米登记为其名下，被上诉人拿回0.09亩互换土地，即0.09亩土地没有互换，被上诉人应立即拆除坐落于龙岩市新罗区××镇××村××组××楼××路面（从菜地往房子里量7米、面积约60平方米）并恢复为菜地原状交还给上诉人。综上，上诉人提供《协议书》及被上诉人明确承认在互换前被上诉人家门口菜地原属于上诉人所有，现被上诉人拿回0.09亩互换土地即0.09亩土地没有互换，被上诉人应归还0.09亩土地即被上诉人应立即拆除坐落于龙岩市新罗区××镇××村××组××楼××路面（从菜地往房子里量7米、面积约60平方米）并恢复为菜地原状交还给上诉人。 谢荣钦答辩称，1.新楼外面一块菜园地。详细说明：父亲在世时这块地是我们家的桔子园，也是父亲的老人田，是整个家庭的经济来源之一。1991年父亲去世，膝下虽有子女十兄妹，但大多年纪尚小无能力承担父亲葬礼的一切费用。这重担落在大哥，大姐身上。（大哥：卢延年是上门女婿，和大姐谢彩莲是夫妻关系）1971年结婚。父亲去世后这块老人田归大哥大姐所有，这是按照当时的习俗来处理。2.1992年被告跟原告都以成家没地种菜，当时母亲说跟大哥大姐商量，商量后大哥、大姐同意将这块老人田分给兄弟们种菜，并决定先留一部分给两个最小的弟弟（谢宏钦，谢应钦）做自建房用，其余约250平方共12垄三兄弟平分。每兄弟可分得4垄，约80平方的菜园地，三兄弟分别是（卢延年，谢荣钦，谢仁钦）。3.1993年原告多次跟被告和大哥商量要多给一点，理由是：自己有两个儿子怕以后不够住，当时被告和大哥觉得在理就每人拿1垄给原告。原告就从原来的4垄增加了现在的6垄约120个平方。而被告跟大哥从原来的4垄剩下各3垄约60平方。2012年被告子女多、且长大没地建房多次邀请原告将老房子拆除重新建房。当时原告不想建，并说自己龙岩有房子住。后来排行老四的弟弟和弟媳知道后说，我上面的老房子给他拆，外面属于其的地都归被告。到2014年房子建好后，被告觉得晒谷坪不够用，要跟原告互换，当时原告的菜园地是在里面，外面的菜园地是被告和大哥的。到2014年9月份进行菜地互换，原告里面的120平方菜地归被告和大哥，小三角（标记）以外到路内120平方归原告。当时原告跟被告两兄弟说好以谢东明路口小三角形为记号，和谢明柏楼角为记号。外面路是大姐和四弟的田拿来做路是母亲的老人田。4.2016年大姐在被告家里聊天，被告刚好跟大姐要外面这块菜地，当时大姐满口答应把这块菜地赠送给被告种植，到2017年土地确权时被告再次问大姐这块菜地归我了（被告），大姐说可以，所以这块菜地60平方（0.09亩）归被告名下。5.2019年11月左右，原告的妻子说这块菜地属于原告承包田.不是大姐谢彩莲的菜地，原告的妻子真是一派胡言故意扭曲事实，这块地明明是1992年母亲和大哥大姐重新分配的菜地，原告妻不懂得感恩就算了，还满口胡言。村委会知道后有下来调查此事。原告只有80平方的菜地是属于自己的，其它的菜地不属于原告。原告夫妻这种行为世间少有。6.被告要求原告退还1993年给原告的2垄菜地，理由是：原告夫妻没有善待父母，特别是对待母亲生病时不闻不问，2001年母亲生病卧床不起将近三个月，治病开销将近四万元，原告夫妻没有拿一分钱给母亲治病，也没有看望过母亲一回，老话讲百善孝为先，难道原告夫妻不懂这道理吗，难道母亲对原告妻子不好吗，有一次镇政府下来收社会抚养费，原告妻子被叫去问话，母亲知道后拿出自己多年的积蓄帮原告妻子付掉社会抚养费，而母亲去世到现在20个年头，原告的妻子没去拜祭过母亲一次。 谢仁钦向一审法院起诉请求：判令谢荣钦立即拆除坐落于龙岩市新罗区××镇××村××组××楼××路面（从菜地往房子里量7米、面积约60平方米）并恢复为菜地原状。 一审法院认定的事实，谢仁钦、谢荣钦系兄弟。2014年9月，谢荣钦因建房需要与谢仁钦协商用与谢仁钦相邻菜地与谢仁钦在谢荣钦家门口菜地互换让其硬化做路。为此，双方签订《协议书》一份，该协议书约定：坐落于××镇××村××组谢荣钦新楼前面一块土地归谢荣钦所有，界线以谢荣钦新楼外面、谢明柏楼角至谢东明门前道路双方共同确认的记号为此，靠谢荣钦新楼一块归谢荣钦所有、以出让地块归谢仁钦所有；以上协议双方签字后生效。该协议签订后，谢荣钦对本案所讼争的土地硬化成水泥板。本案所讼争的土地未办理土地承包经营权证。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢仁钦主张谢荣钦硬化了本案所讼争的土地，侵害了谢仁钦的土地承包经营权。谢仁钦并未举证证明本案所讼争的土地是属于谢仁钦的承包土地，应由其承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回谢仁钦的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取计50元，由谢仁钦负担。 在二审期间，围绕争议谢仁钦提供卢延年的承包经营证，证明在1999年第一轮承包经营期间讼争责任田登记在卢延年、谢仁钦、谢荣钦等名下。谢荣钦质证认为，对该证据没有异议，这是属于全家的菜地，不是他个人的。经审查本院认为，谢仁钦提供的承包经营证真实合法，可以证明谢仁钦主张的事实。 经审理查明，对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。但谢仁钦要求补充认定“2017年第二轮承包时，谢荣钦的承包经营证将其已经互换的0.09亩菜地登记在其名下的事实”。谢荣钦则认为，卢延年是上门女婿，是大姐谢彩莲的丈夫，上洋片（包括讼争地）这块承包地是谢彩莲的（登记在卢延年名下），第二轮承包登记时其有经过大姐同意才去登记的，一审时其有提供几个兄弟姐妹出具的《证明》，证明其陈述的事实。经审查本院认为，卢延年的承包经营证能证明讼争地是其家庭承包地，家庭成员包括本案谢仁钦、谢荣钦，谢荣钦已将其已经互换的0.09亩菜地登记在其名下的事实，可以认定。 本案的争议焦点：谢仁钦要求拆除洋东村二组谢荣钦新楼前面的水泥路面恢复回菜地能否支持。 本院认为，讼争地（谢荣钦门前地块）系卢延年的家庭承包地，谢仁钦、谢荣钦均是其家庭成员，均有权分得卢延年的家庭承包地。谢仁钦、谢荣钦签订的《协议书》是双方当事人真实意思的表示，且双方系同一经济组织的成员，其互换承包地，并不违反《中华人民共和国土地承包法》的规定，为合法有效，双方应按协议履行。按照协议的约定位于谢荣钦新楼门前的承包地原系分给谢仁钦的承包地，现已经互换给谢荣钦，谢荣钦已经取得其新楼门前的承包地的承包权。现该协议并未解除，且为合法有效，故谢仁钦以“谢荣钦已将原其承包的0.09亩约60平方米承包地（按协议已换给谢仁钦承包）登记在其名下，已违反协议约定”主张谢荣钦应恢复其新楼门前的承包地为菜地的原状，与法不符，本院不予支持。综上，谢仁钦的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由谢仁钦负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 许培清 审 判 员 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 二〇二一年二月三日 法官助理 黄晓燕 书 记 员 邱艺梅 附注：引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。