浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终554号 原公诉机关金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王军，男，1988年5月20日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地福清市，现住浙江省金华市婺城区。2019年5月23日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月6日变更强制措施为取保候审，2020年9月18日经金华市婺城区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人鲍晓华，浙江创欣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王程君，男，1988年8月1日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，务工，户籍地玉山县，现住浙江省金华市婺城区。2019年5月23日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月3日变更强制措施为取保候审，2020年9月18日经金华市婺城区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人刘清清、彭兰兰，浙江婺州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴林泽，曾用名吴嘉诚，男，1988年11月30日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，中国共产党党员，公司职员，户籍地金华市婺城区，现住金华市婺城区。2019年5月23日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月3日变更强制措施为取保候审，2020年9月18日经金华市婺城区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人吴根良、戴婷婷，浙江八咏律师事务所律师。 原审被告人王俊，男，1989年6月9日出生于浙江省永康市，汉族，高中文化，个体经营户，住永康市。2007年4月18日因犯寻衅滋事罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年三个月。2019年5月23日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月17日变更强制措施为监视居住。 原审被告人付文雷，男，1989年9月21日出生于吉林省蛟河市，汉族，中专文化，户籍地蛟河市，现住浙江省金华市婺城区。2016年12月27日因容留卖淫嫖娼的违法行为被金华市公安局江南分局行政拘留七日。2019年6月4日因本案被金华市公安局婺城分局取保候审。现在住地候审。 原审被告人傅益伟，男，1983年4月9日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，住武义县。2019年5月23日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月19日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟犯开设赌场罪一案，于2020年10月9日作出（2020）浙0702刑初47号刑事判决。被告人王军、王程君、吴林泽不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月中旬至7月中旬世界杯足球赛举行期间，被告人王军、王程君、吴林泽与林友振（已判决），每人出资3万元入股，召集人员建立微信群进行下注赌博，建立赌球规则并设定赔率（套用赌球网站的赌球规则、赔率），下注金额在几百至上万元不等。2018年世界杯期间上述被告人通过经营赌球微信群，赌资累计达人民币300余万元，非法获利人民币80余万元并平分。2018年世界杯期间，被告人傅益伟为王军等人安排租房（赌球群工作室）事宜，被告人付文雷、傅益伟为该世界杯期间的赌球微信群宣传、拉人。事后王军将租房押金人民币700余元以及工作室的电脑给予傅益伟作为好处，王程君微信转账人民币3000元给傅益伟作为好处，付文雷获得拉人返点人民币13888元，王程君给付文雷人民币5000元作为好处。 2019年1月初至2月初亚洲杯足球赛期间，被告人王军、王程君、吴林泽、王俊每人出资5万元入股，召集人员建立微信群进行下注赌博，建立赌球规则并设定赔率，下注金额几百至几千元不等，2019年亚洲杯期间上述被告人通过经营赌球微信群，赌资累计达人民币50余万元。王军叫傅益伟安排租房事宜，事后王军将租房押金人民币900余元给予傅益伟作为好处。 2019年5月23日，被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、傅益伟被公安机关抓获归案；2019年6月4日，被告人付文雷被公安机关抓获归案。归案后，各被告人均如实供述了涉案事实。公安机关从被告人王军处扣押了银行卡四张、苹果手机二只；从被告人王程君处扣押了银行卡一张、苹果手机一只；从被告人吴林泽处扣押了苹果手机一只；从被告人王俊处扣押了苹果手机一只；从被告人傅益伟处扣押了手机一只、电脑一台。 2019年6月3日，被告人王程君、吴林泽主动各退赃人民币25万元；同年6月4日，被告人付文雷主动退赃人民币1.9万元；同年6月6日，被告人王军主动退赃人民币25万元；同年6月17日，被告人王俊主动退赃人民币5万元；同年6月19日，被告人傅益伟主动退赃人民币0.5万元。 林友振因犯开设赌场罪于2020年3月5日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。 另查明，被告人王程君于2019年7月30日向公安机关检举揭发他人犯罪行为，公安机关根据王程君提供的线索将犯罪嫌疑人刘某某抓获归案，后金华市婺城区人民法院对刘某某等人犯开设赌场罪作出有罪判决；被告人王军于2020年3月2日向公安机关检举揭发他人犯罪行为，公安机关根据王军提供的线索将犯罪嫌疑人夏某某抓获归案，后金华市婺城区人民检察院对夏某某犯非法捕捞水产品罪一案作出不起诉决定书；被告人吴林泽于2020年4月7日向公安机关提供线索称有人私卖柴油，公安机关根据吴林泽提供的线索将犯罪嫌疑人赵某、赵某某抓获归案并采取刑事强制措施。 被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟在审查起诉及一审审理阶段均自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人王军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人王程君犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人吴林泽犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人王俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万五千元。五、被告人付文雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人傅益伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。七、追缴违法所得，上缴国库。八、犯罪工具予以没收，其他扣押物品由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。 被告人王军上诉及其辩护人辩护提出：本案系在球赛期间各被告人临时起意实施，主观恶性小，且参赌人数少，持续时间短，社会危害性小；案发后王军已主动全额退赃，认罪认罚，检举揭发他人犯罪事实，具有立功表现，对其宣告缓刑符合宽严相济的刑事政策。综上，请求二审法院对王军改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人王程君上诉及其辩护人辩护提出：1.本案虽然各被告人出资额相同，但组建微信群、发布赔率、开设账户、算账分钱等一系列行为均由王军和林友振负责，王程君对开设赌场的参与程度不高，原判未将王程君与王军、林友振在犯罪中的地位及所起的作用进行区分，判处相同的刑罚不当。2.王程君系坦白，自愿认罪认罚，退出全部赃款，具有立功表现，且所检举揭发的他人犯罪行为比王军、吴林泽检举揭发的要严重，王程君具有多个法定、酌定从轻、减轻情节，对王程君判处缓刑不至于再危害社会。综上，原判量刑过重，请求二审法院对王程君从轻改判并适用缓刑。 被告人吴林泽上诉提出：1.原判认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，与本案事实不符，其应认定为从犯。2018年世界杯期间的赌球系林友振提议并与王军共同发起，建立赌球微信群并设立规则、赔率、安排租房、召集人员、给予他人好处费等具体行为其并未参与，只是应邀加入并出资3万元，事后对本次赌球最终获利并不知情；2019年亚洲杯期间的赌球系王军发起，由王军、王俊负责管理，其只是出资了5万元，其在共同犯罪中只起到次要作用。2.即使不认定其为从犯，其在犯罪中的参与程度及所起的作用，相比同案犯王军、王程君较低，但刑期却相同，原判量刑明显失衡。3.本案涉案人员范围有限，社会危害程度不大；其系坦白，自愿认罪认罚，具有立功表现，全部退赃，根据上述情节，其符合判处缓刑的条件。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其依法改判并适用缓刑。 其辩护人辩护提出：1.本案应认定吴林泽等人构成赌博罪，而非开设赌场罪。（1）本案系王军建立微信群供参赌人员与被告人赌博，而微信群不是网站，王军所租的房屋仅供林友振等人居住、电脑操作，即本案中没有“赌场”的法定情形，不构成开设赌场罪。（2）本案中各被告人没有通过场地、赌博方式、赌场管理等获取营利，本案是通过与参赌人员对赌营利的，与开设赌场罪的营利模式不同。2.原判认定世界杯期间吴林泽与三同案犯非法获利80余万元且四人平分没有证据支持，根据在案证据只能证明吴林泽分到18万元，而不能证明王军等人分到18万元，王军、林友振至少分到91万元，平分是王军单方面的说法。3.原判认定亚洲杯期间赌资累计达50万元没有证据支持。4.犯意的提出、建立微信群组织赌博、营利分配都是王军、林友振，其二人是主犯，吴林泽仅在王军的要求下出资，没有其他实行行为，系从犯，且吴林泽具有立功表现，积极退赃。综上，请求二审法院对吴林泽从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟开设赌场的犯罪事实，有证人林某、陆某、邵某、方某、倪某、沈某、万某、魏某的证言，扣押决定书，接受证据材料清单，行政处罚决定书，微信及支付宝账号，交易记录，调取证据通知书及接受证据清单，立功证明材料及立功情节证明，搜查笔录，现场笔录，人员辨认笔录，电子光盘，刑事判决书，人口基本信息表，抓获经过，被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由、辩护意见，经查：1.本案各被告人建立微信群，召集人员在群内下注赌博，涉案微信群相对固定，在一定范围内为群成员所知晓，由各被告人运行、管理，各被告人对微信群具有明显的控制性；涉案微信群在足球赛世界杯、亚洲杯期间，连续、不间断地为赌博人员开放，根据每场球赛赛前定期下注，赛后根据球赛结果赔付，在开放时间内参赌人员均能进行赌博活动，无须临时组织、通知；各被告人参照赌博网站在群内设立赌球规则、设定赔率，并将赔率发布于微信群，群内人员根据上述规则、赔率进行赌博，比赛结果出来之后据此赔付，各被告人对赌博营业过程具有控制性。综上，各被告人的行为符合开设赌场罪的犯罪构成，依法应以开设赌场罪论处。被告人吴林泽的辩护人就此所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.原判已根据各被告人的供述以及交易记录等证据就低认定各被告人的赌资金额；对于在世界杯期间各被告人的获利金额，因无法区别赔付资金与获利分配资金，原判以各被告人自认且与交易记录相印证的金额就低认定并无不当，被告人吴林泽及其辩护人也无证据证明王军、林友振另有巨额获利。综上，被告人吴林泽及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。3.被告人吴林泽出资入股，与同案犯共同组建微信群召集人员赌博，在群里活跃气氛，让群成员下注赌博，并与王军等人平分获利，其分得20余万元，吴林泽在共同犯罪中行为积极，并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。被告人吴林泽及其辩护人所提吴林泽系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。被告人王军、王程君、吴林泽、王俊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人付文雷、傅益伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟均系坦白，案发后已退出违法所得，依法可以从轻处罚。被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟均自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人王军、王程君、吴林泽具有立功表现，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，审判程序合法。根据被告人王军、王程君、吴林泽、王俊、付文雷、傅益伟的犯罪事实、性质、情节和认罪悔罪表现，原判对其六人量刑适当。被告人王军、王程君、吴林泽及其辩护人所提请求从轻改判并适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）王军、王程君、吴林泽的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二一年二月五日 代书记员 王 婧