甘肃省陇南市中级人民法院刑事裁定书（2021）甘12刑终21号原公诉机关成县人民检察院。上诉人（原审被告人）雍某，男，汉族，初中文化，甘肃省康县人，农民，住甘肃省康县。2019年4月13日因涉嫌犯诈骗罪被康县公安局刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2019年6月27日因犯诈骗罪被康县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限自2019年7月8日起至2021年7月7日止）。2020年4月16日因涉嫌犯诈骗罪被成县公安局刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现羁押于成县看守所。辩护人米某，甘肃陇一律师事务所律师。甘肃省成县人民法院审理成县人民检察院指控的被告人雍某犯诈骗罪一案，于2020年12月2日作出（2020）甘1221刑初126号刑事判决书。原审被告人雍某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2010年2月-2012年7月，被告人雍某以给被害人尹某11办理甘肃省××乡的客车线路为由，要求尹某11向户名为雍某的甘肃省农村信用社账号（6210610005900396870、6210610005900397290）共计转账、存款11次，诈骗尹某11财物105100元。另查明，成县公安局从被告人雍某位于甘肃省××县的住所扣押现金70000元、华为AICAMERA极光蓝手机一部、甘肃省农村信用社存折一本、陇南市武都区振新货运有限公司便签一张、身份证一枚。扣押在案的现金70000元系被告人雍某父亲雍天真所有。认定上述事实的主要证据有：1.书证：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、接受证据材料清单及证据、调取证据通知书及证据、现场检测报告书、视频说明、前科材料、社区矫正告知书、执行通知书、询问笔录、讯问笔录、电话记录、身份证复印件、医疗费票据、转账凭据、银行交易流水明细、借条、取款凭证等；2.被害人尹某11的陈述；3.证人杨某、张某、高某、李某、黄某、庞某12、吴某、尹某12、尹某13、冯某的证言；4.被告人雍某的供述和辩解；5.现场辨认笔录及照片；6.搜查笔录。原审法院认为，被告人雍某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控雍某诈骗被害人尹某11红色五座羚羊车及66600元，但其提供的证据未达到确实、充分的证明标准，证据之间不能相互印证，未形成完整的证据链，不能排除合理怀疑，故公诉机关指控的该两起犯罪事实证据不足，依法不予认定。雍某在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，与前罪诈骗罪实行并罚。雍某及其辩护人米某所提雍某不构成诈骗罪的辩解及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十条、第七十七条之规定，判决：1、被告人雍某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金20000元；撤销甘肃省康县人民法院（2019）甘1224刑初30号刑事判决书中被告人雍某犯诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年,并处罚金3000元的缓刑部分；决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金20000元；（刑2、责令被告人雍某向被害人尹某11退赔犯罪所得105100元；3、扣押在案的陇南市武都区振新货运有限公司便签一张，依法没收，上缴国库；4、扣押在案的华为AICAMERA极光蓝手机一部、甘肃省农村信用社存折一本、身份证一枚，依法返还被告人雍某；5、扣押在案的现金70000元，依法返还所有人雍天真。雍某上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，不构成诈骗罪，一审判决罪名错误，适用法律错误。一、雍某的陈述中多次提到曾给尹某11借款127000元，尹某11向雍某转账的证据不能直接作为雍某诈骗的直接证据，不能认定二人之间的转账是雍某以占有为目的在尹某11处获得钱款；二、受害人向杨某名下尾号为1334的建设银行卡转账66600元不能认定为雍某涉嫌诈骗的金额；三、证人黄某、庞某12和雍某具有利害关系，且三人矛盾已经激化到无法调节，证人李某、吴某的陈述全部为传来证据，不能作为认定雍某以办理线路为由诈骗尹某11的直接证据；四、尹某11将尹满喜的车辆抵押给雍某，并在雍某转卖的过程中配合提交了所有权人的相关信息，无法证明雍某基于占用的目的骗取尹某11将自己的车辆向他进行交付；五、雍某构成诈骗罪的前提是雍某对尹某11虚构事实对其对财产进行了处分，但本案中为尹某11办理成县-西和县班车路线并向其要钱的证据只有被害人的证言及证人的传来证据。辩护人的辩护意见，一、检察院指控雍某构成诈骗罪，仅依据受害人与雍某之间的交易流水无法认定雍某对受害人实施诈骗，全案缺乏关键性证据证实雍某存在诈骗行为。李某、黄某、庞某12、吴某均与雍某具有利害关系，且证人证言全为传来证据、相似度高，应当予以排除。二、指控雍某诈骗受害人171700元，并将受害人五座羚羊车（车牌号×××）骗走，获得赃款20200元无证据证实，雍某不存在诈骗行为。从资金往来看，二人未朋友，存在相互借款是人之常情，不能依据二人之间的转账就认定雍某骗取尹某11的财务；受害人向杨某名下尾号为1334的建设银行卡转账66600元，但仅凭尹某11与高某的陈述无法证明雍某持有该卡并将卡内的666000元据为己有；雍某是否承诺为尹某11办理成县-西和县班车路线没有任何证据可以证实；从犯罪构成看，雍某构成诈骗罪的前提是雍某对尹某11虚构事实对其对财产进行了处分，但本案中为尹某11办理成县-西和县班车路线并向其要钱的证据全部为传来证据，陈述均出自尹某11之口；二人密切的资金来往时间在2010期间，事发已有九年，且雍某与尹某11、黄某、庞某12三人在2010-2018年期间具有较大的资金往来，且具有合伙、借贷关系，无法排除二人之间转账系借贷关系的可能性。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，给雍某一个公平、公正的判决。二审审理查明的事实与一审一致。2010年2月至2012年7月，上诉人雍某以给被害人尹某11办理甘肃省××乡的客车线路为由，要求尹某11向户名为雍某的甘肃省农村信用社账号（6210610005900396870、6210610005900397290）共计转账、存款11次，诈骗尹某11财物105100元。针对上诉人的上诉理由，经查，上诉人称其曾经给受害人尹某11借款1270000元，受害人尹某11给被告人的打款是还款，而上诉人未能提供曾向受害人借款的证据，因此不能证明上诉人与受害人尹某11之间存在民间借贷关系。但本案证据材料中即有受害人给上诉人打款的凭证，又有被害人陈某证言证明上诉人诈骗受害人的事实，因此上诉人的上诉理由与案件事实不符，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。原审判决对公诉机关指控雍某诈骗被害人尹某11红色五座羚羊车及通过借杨某银行卡诈骗受害人尹某1166600元的事实，认为证据不足，未作为犯罪事实认定。二审也不作为犯罪事实认定。认定上述事实的证据经原审当庭宣读、出示、辨认和质证，以上证据证实的内容真实有效，可以作为定案的依据，故本院予以确认。本院认为，上诉人雍某诈骗受害人尹某11财物105100元的事实清楚，证据确实充分，原审定罪准确，量刑适当，上诉人雍某在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，与前罪诈骗罪实行并罚准确，上诉人雍某的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 尤 巍审判员 谢自强审判员 宁向阳二〇二一年二月二十六日法官助理 叶 斌书记员 林 瑶