山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终517号 上诉人（原审原告、申请执行人）：泰安市泰达电气有限公司，住所地山东省泰安市泰玻大街东首路南。 法定代表人：刘振香，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：焦平春，山东锦春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）:何宏平，男，1982年9月13日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。 被上诉人（原审被告、案外人）：衡旭丹，女，1983年3月2日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：临汾市杰斯特电气有限公司，住所地山西省临汾市解放路25号解放路小学家属院中单元303室。 法定代表人：任俊杰，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：任俊杰，男，1983年10月10日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。 上诉人泰安市泰达电气有限公司（以下简称泰达公司）与被上诉人何宏平、衡旭丹、临汾市杰斯特电气有限公司（以下简称临汾杰斯特公司）、任俊杰申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0902民初5326号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰达公司上诉请求：撤销一审判决或改判准许对任俊杰名下位于山西省临汾市小学家属楼中单元303号房屋（产权证号：临房权证解字第××号）继续执行。事实和理由：泰达公司认为一审法院适用法律错误，应当判决准许对任俊杰名下位于山西省临汾市小学家属楼中单元303号房屋（产权证号：临房权证解字第××号）继续执行。何宏平、衡旭丹明知道案涉房产土地性质存在过户障碍仍然购买存在过错，其与任俊杰、焦盼敏的房屋买卖合同无效。一、一审法院认为：“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条的规定是规范直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，故该规定不适用于本案合同效力的认定。”该观点是错误的，房屋买卖合同实质包含了房屋买卖和土地使用权转让两种权力的转让，如果只考虑地上房屋转让的合法性而不考虑土地使用权转让的合法性，岂不是所有的“小产权房”都可以合法上市转让了。因此不应直接适用上述规定，也应参照执行。一审法院认为《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条并未直接规定违反后的行为无效，因此是否有批准权的人民政府审批并费影响房屋转让协议的合同效力的观点是错误的。（2017）最高法民再39号判决书中对这种情形有明确论述和认定，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条（现三十二条）“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定以及物权法上“房地一体”或“房随地走、地随房走”的原理，本案中，不锈钢厂作为房屋的权利人虽对其房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，但转让房屋必然涉及土地使用权的转让。案涉《房屋买卖协议》中的房屋建立于不锈钢厂以划拨方式取得的土地之上，因此其处分房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条（现第四十条）、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，双方签订的协议违反了法律、行政法规强制性规定，应认定无效。二、及时按照一审法院观点那也不应认定房屋转让合同有效。根据《九民会要》，该行为应属于未生效合同，政府审批是合同生效条件，截至二审，也没有取得政府审批。何宏平、衡旭丹购房时间长达4年之久未办理过户，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项非因买受人自身原因未办理过户登记的情况。何宏平、衡旭丹与任俊杰签订房屋买卖协议在法院查封之前也未取得政府审批，合同未生效，不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。且在该房产买卖过程中，何宏平、衡旭丹作为买受人应当审慎审查房屋产权状况，对诉争房产所依附的土地性质应当明知，对无法办理过户手续亦应明知，因此其对于无法办理过户手续存在过错。综上，何宏平、衡旭丹不足以排除强制执行。 泰达公司向一审法院起诉请求：请求法院依法准许对任俊杰名下位于山西省临汾市小学家属楼中单元303号房屋(产权证号：临房权证解字第××号)继续执行。 一审法院认定事实：泰达公司与临汾杰斯特公司、任俊杰承揽合同纠纷一案，在诉讼期间，一审法院于2017年11月9日以（2017）鲁0902财保376号民事裁定书，查封了被执行人任俊杰名下位于临汾市小学家属楼中单元303号房产，产权证号为临房权证解字第××号。同日，一审法院向临汾市房地产管理局送达了协助执行通知书。本案立案执行后，一审法院于2019年5月8日在房屋的显著位置张贴的查封公告及拟评估拍卖的查封通告，为此，案外人何宏平、衡旭丹向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年9月6日做出（2019）鲁0902执异169号执行裁定书，裁定中止对位于山西省临汾市小学家属楼中单元303号房产的执行。该裁定书送达后，泰达公司不服，提起本案执行异议诉讼。另查明，2015年2月9日甲方任俊杰与乙方何宏平、衡旭丹签订房屋买卖合同一份，现经甲、乙双方协商一致，签订本合同共同遵守：一、位于临汾市小学家属楼中单元303号房屋一套，建筑面积85.88平方米，房屋所有权证编号：临房权证解字第××号，产权归甲方单独所有。二、甲方自愿将所属上述房屋及配套地下室一间转让给乙方所有，甲乙双方商定成交价为人民币肆拾贰万元整。乙方于本合同签订之日向甲方支付人民币叁拾肆万元整，剩余捌万元房款于本合同签订后三日内结清，甲方应为乙方出具收款收据；房屋于本合同签订之日交付。三、甲方转让给乙方的上述房屋，保证产权清楚，无纠纷、抵押、查封等限制转让的情形，否则由甲方承担引起的后果与责任，并赔偿给乙方造成的损失，四、房屋所有权转移登记手续，由甲方协助乙方办理，所需费、税、土地出让金等各项费用均由乙方承担；如房屋可以过户，乙方应及时办理。五、本合同签订后，在房屋尚未过户登记至乙方期间，甲方不得对该房屋进行补本、抵押、出售等；房屋如遇拆迁，该房屋的相关权利与义务均由乙方享有和承担。合同签订的同日，山西省临汾市平阳公证处做出（2015）晋临平证民字第286号公证书，对该房屋买卖合同进行了公证。合同签订当日何宏平、衡旭丹向任俊杰支付34万元，后支付8万元，2015年2月11日，任俊杰出具收到条，内容为“今收到何宏平购房款肆拾贰万元整”。后何宏平、衡旭丹入住该房产，2015年9月何宏平将其户籍迁入到临汾市解放西路25号中单元303号。临汾市小学家属楼中单元303号房产不动产产权证登记号为临房权证解字第××号，登记时间2005/04/06，所有人为任俊杰，共有情况单独所有，土地权利类型为科教用地，办公用地，土地权利性质为划拨。2018年9月17日，山西省临汾市人民政府发布《临汾市人民政府关于已购公有住房和经济适用住房（含集资建房、合作建房、解困住房）办理不动产转移登记的通告》，登记范围包括国有划拨土地上建设的以取得《房屋所有权证》或《不动产权证书》的已购公有住房和经济适用住房（含集资房、合作建房、解困住房），2011年6月11日前购买的经济适用住房。 一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，应审查案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，具体到本案，即审查本案何宏平、衡旭丹是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案争议的焦点问题是，何宏平、衡旭丹与任俊杰签订的房屋买卖合同是否有效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十一条的规定，上述两条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而本案涉案合同的性质为房屋买卖合同，故该规定不适用于本案合同效力的认定。对《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定，从条文内容看，该条规定并未直接规定违反后的行为无效，因此是否有批准权的人民政府审批并非影响房屋转让协议的合同效力，而是对以房地产权属转移登记为内容的合同履行产生影响，因此，过户时是否需要将划拨土地使用权变更为国有土地使用权是行政程序问题，不是合同无效的理由。同样，涉案房屋转让协议有效亦不会侵害国家利益和社会公共利益。因此，对泰达公司主张涉案房屋转让协议无效的意见一审法院不予采纳。综上，2015年何宏平、衡旭丹与被告任俊杰签订合法有效的书面买卖合同并支付全部购房款，且被告何宏平、衡旭丹已实际入住。上述时间均早于泰达公司申请对涉案房产的查封时间。对于未办理过户登记是因政策原因造成，而非因买受人自身原因，因此，被告何宏平、衡旭丹在执行过程中提出异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，可以排除本案执行，泰达公司要求继续执行涉案房产的主张一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，缺席判决：驳回泰达公司的诉讼请求。案件受理费7600元，由泰达公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：何宏平、衡旭丹与任俊杰签订的房屋买卖合同是否有效。泰达公司主张案涉合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等关于划拨土地未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的规定，故应认定为合同无效。对其主张，本院不予支持。主要理由如下：其一，泰达公司主张合同无效的相关依据不应理解为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除依本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”上述条文均未明确规定违反该条文的行为无效。且在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。故不应将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条理解为效力性强制性规定。因此，即便案涉房屋买卖合同违反该两条规定，亦不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”该条规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而案涉合同的性质为房屋买卖合同，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。其二，经有批准权的人民政府审批、批准并非案涉房屋买卖合同生效的条件。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，是否登记或者交付，只影响物权变动的效力，并不影响合同的效力。虽然《中华人民共和国城市管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……”，但该批准、审批行为仅是物权变动的必要条件，并不影响房屋买卖合同的效力。其三，认定案涉房屋买卖合同无效有违诚实信用原则和公平原则。案涉房屋买卖合同基于任俊杰、何宏平、衡旭丹的真实意思表示签订，第二条明确约定任俊杰自愿将所属上述房屋及配套地下室一间转让给何宏平、衡旭丹所有，双方商定成交价为人民币肆拾贰万元整，房屋于本合同签订之日交付，第四条约定房屋所有权转移登记手续，由任俊杰协助办理。合同签订后，何宏平、衡旭丹支付了对价，任俊杰亦实际交付标的房屋，合同主要权利义务已履行完毕。基于上述分析，一审根据对案涉合同签订时间、购房款支付情况、何宏平、衡旭丹实际入住时间、案涉房屋未办理过户登记原因的审查情况，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定何宏平、衡旭丹对案涉房屋所享有的民事权益可以排除本案执行是正确的。 综上所述，泰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由泰安市泰达电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年二月四日 书记员  翟清青