安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0111民初1101号 原告：豆玉兰，女，1989年5月20日出生，汉族，住合肥市经开区。 委托代理人：胡建建，安徽安泰达律师事务所律师。 被告：合肥新东方培训学校有限公司,住所地合肥市包河区屯溪路**富广大厦**，统一社会信用代码91340111MA2TK6J62Y。 法定代表人：周帆，总经理。 委托代理人：钱春龙，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托代理人：刘敏琪，国浩律师（合肥）事务所实习律师。 原告豆玉兰诉被告合肥新东方培训学校有限公司（以下简称“新东方公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月8日立案受理。依法由审判员史芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告豆玉兰的委托代理人胡建建，被告新东方公司的委托代理人钱春龙、刘敏琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告豆玉兰向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金9025.91元(7608元×1×2-6190.09元)、加班工资29896元(休息日加班未调休19600元+延时加班10296元,即日工资350×加班28天×200%+时工资44×延时加班156小时×150%)、年假工资2100元(日工资350×3×200%)、工资7384元(7月26日-8月25日的剩余工资2484元+8月26日至9月15日合计14个工作日的工资4900元);2、被告向原告提供离职证明,并赔偿原告无法就业期间损失4650元(1550元×3个月,自2020年9月16日暂计算至2020年12月15日);3、被告为原告正常缴纳2020年9月份的社会保险、公积金；4、被告承担本案诉讼费。 事实和理由:一、原告于2019年11月1日进入被告高端销售部,从事中学课程顾问工作,月平均工资7608元,劳动合同有效期自2019年11月1日至2023年5月31日,并约定采用标准工时制,即原告“每周工作时间为5天,每天工作时间不超过8个小时,每周工作不超过40个小时”。入职至今,原告严格按劳动合同履行,于2020年4月16日转正。 在无正当理由的情况下,2020年8月26日,被告通过多种方式,单方提出要与原告解除劳动合同,并逼迫原告辞职,甚至以停缴社保为要挟。2020年8月27日,被告主管人员通过电子邮件方式,以原告业绩为由,书面公开通知对原告进行辞退处理,还通过视频会议,公开、强制要求原告辞职,但原告始终没有同意。2020年8月31日起,被告主管人员决定,不再为原告排班。2020年9月1日,被告以业绩、转岗为由,单方向原告出具《解除劳动合同通知书》,但未提及赔偿、工资报酬等事项,原告拒绝签署。此外,对于转岗安排,被告是在先单方提出解除劳动合同后,再提出转岗一事,被告既未明确转岗工作内容、工作地点、工作待遇等信息,也未以调令、通知等书面形式向原告传达或沟通,完全是企图通过“转岗”来逃避违法解除劳动合同的法律责任,故对于被告单方解除劳动合同的事由、流程,原告坚决不认可,并正常继续履约劳动合同直至2020年9月15日被告单方面注销了原告在公司内的账号及相关权限,导致原告无法实际展开工作。 在原告入职后,被告违反《员工手册》,肆意调整绩效考核管理手段,迫使原告在休息日、工作日持续加班。对于加班事实,被告没有按约定执行加班调休机制,也没有支付相应的加班工资。经统计,原告未调休的休息日加班28天、延时加班156个小时。因原告已持续工作一年以上,对于原告剩余的3天法定年休假,被告未予以保障。被告虽于10月10日单方面向原告转账6190.09元,但该笔款项性质不明,标准错误。 二、仲裁裁决对原告的月工资标准、加班工资、劳动合同解除时间等事项的认定不符合事实。具体如下: 1、关于原告月工资标准。仲裁认定原告2019年11月-2020年8月期间月平均工资为6313.29元。根据原告工资发放记录,原告在2019年11月至2020年8月期间月实发平均工资为7608元。仲裁裁决认定事实有失偏颇。据此,被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金应为9025.91元(月工资7608元×工作年限1年×2-6190.09元)。 2、关于原告加班工资。(1)关于休息日加班工资。仲裁结果以原告固定工资标准核定原告加班工资,即2000元/月÷21.75×26×200%,存在明显认定事实错误。首先,原告的固定工资并非2000元/月,原被告之间签订的劳动合同中并未对原告的固定工资进行约定。2000元固定工资的概念仅是被告作为用人单位一方在其内部HR系统中的单方设定,原告每月的实发平均工资是7608元,即便是原告的社保缴费基数也是4500元/月,因此仲裁委认定原告每月2000元所谓的“固定工资”为标准核算加班工资毫无事实和法律依据。根据相关法律法规规定，当劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资。(2)关于延时加班工资。在仲裁庭审阶段,原告已经向仲裁庭充分举证证明原告延时加班的事实。原告主张的156小时的延时加班均是原告根据领导在其工作群和排班表中的工作安排进行加班,目的是完成领导下派的工作任务,原告并非“无事打卡”,所有的云办公系统的打卡记录均有相关领导的工作安排对应。劳动合同中约定的所谓“加班申请表”流程,既不符合实际加班情境,也不利于原告及时有效完成领导的工作安排,仲裁委无理由以此流程化且不合理的约定条款否认原告实际提供的加班事实。 3、关于原被告劳动合同解除时间。原告打卡截止时间为2020年9月15日,双方劳动合同解除的时间应是2020年9月15日,仲裁认定的解除劳动关系时间存在错误,未发劳动报酬金额错误。 4、关于被告未出具离职证明导致原告损失。根据《劳动合同法》规定,在职工与企业解除或者终止劳动关系时,企业作为用人单位,应当为劳动者出具离职证明。如果因企业没有为劳动者出具离职证明,造成劳动者损失的,企业应当依法承担赔偿责任。 被告新东方公司辩称：一、原告于2019年11月1日进入被告处工作，2020年9月2日解除劳动合同关系，原告在被告处连续工作未满1年，根据双方的劳动合同，员工所手册以及相关的法律规定，原告不享受带薪年休假待遇，其主张带薪年休假工资2100元的请求不应当得到支持。 二、原告因不能胜任工作，于2020年的6月主动提出调岗，因其工作踏实，而6月到8月是入学的高峰，正常情况下业绩都不差，被告于是让其继续在原岗位工作，但原告6月至8月份的业绩非常差，不能胜任销售工作。2020年8月26日，被告通知原告调整其工作岗位，原告拒绝，被告多次与原告协商解除劳动合同，原告拒绝协商，明确要求被告通过辞退的方式解决。2020年9月1日，被告解除与原告的劳动合同关系，符合法律规定，并非违法解除，原告主张经济赔偿金没有事实及法律依据。2020年的10月10日，被告已经将解除劳动合同合同经济补偿金6190.09元支付给了原告，因为原告离职前的平均工资是6313.29元，被告的财务在计算的时候，少发了123.2元，少发的经济补偿金被告同意支付给被告。 三、原告主张休息日工作未补休的工资是19600元，没有事实依据。1、2019年11月1日至2020年9月1日，原告的休息日加班总共是61天，安排补休是35天。应付未补休的工资报酬应当是26天。2、休息日工作又不能安排补休的工资报酬的计算基数，应当以原告的固定工资2000元为基数是4781.61元。 四、原告主张延时加班费10296元没有依据。因为被告没有安排原告延时工作，另外原告也没有主动申请加班。根据双方的劳动合同的第八条以及员工手册中的工时制度的约定，员工主动加班的，需要以书面形式向部门负责人提出申请，获得批准后才视为加班。原告从未申请过加班，也没有申报过加班的手续。 五、关于原告主张2020年7月26日至9月1工资。1、原告7月26日至8月25日的工资扣除社保、公积金、个人所得税后实发工资是8364.88元，被告已支付，其再主张2484元没有依据。2、原告2020年8月26日至9月1日4天工资是367.82元，根据岗位绩效方案第六条规定，如果有学员退费的，退费的金额所产生的绩效应当从工资中扣除。2020年的9月1日到9月10日，原告招收的学员共退费89099元，此89099元的绩效工资是2582.76元，原告应当退还的绩效是2582.76元，被告对此保留追诉权利。3、因原告与被告劳动关系于2020年9月2日解除，从9月2开始被告再也没有给原告安排工作，原告也没有提供相应的劳动，因此其主张2020年9月2日至9月15日的工资没有事实和法律依据。 六、被告已经为原告交纳了2020年的9月的社保，原告在劳动仲裁时撤销了关于社保和公积金的请求，在本案诉讼程序中再次主张，违反了仲裁的前置程序，同时也不属于法院的受案范围。 七、原告主张无法就业期间的损失4650元，在劳动仲裁时并未主张，在本案诉讼中主张，违反了仲裁的前置程序，应当驳回该项请求。 经审理查明：2019年11月1日，原告到被告处入职，担任中学课程顾问。当日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2019年11月1日起至2023年5月31日；实行标准工时制；原告需要加班的应当填写《加班申请表》，并报被告授权人员签字批准，以此作为计算加班工资的依据；被告每月按期向原告支付劳动报酬，并可根据运营状况和绩效考核结果向原告支付奖金；原告的薪酬标准在被告的《薪酬福利实施方案》基础上由双方签订的《薪资通知单》确认。 2020年8月27日，被告主管苏文波通过电子邮件，以原告业绩无起色为由向原告发送了辞退通知。2020年9月1日，被告以原告未达到公司考核要求且不同意公司转岗安排为由向原告发出了《解除劳动合同书》，通知原告于2020年9月2日解除劳动合同。2020年10月10日，被告向原告支付经济补偿金6190.09元。 原告向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金15216元、休息日和延时加班工资29896元、年假工资2100元、7月26日-8月25日的剩余工资2484元和8月26日至9月15日工资4900元。合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月10日裁决：一、被告支付原告赔偿金6436.49元、加班工资4781.61元、2020年8月26日至9月1日期间的工资460元；二、驳回原告其他仲裁请求。 以上事实，有原、被告共同提供的劳动合同、原告提供的解除劳动合同通知书、工资单、仲裁裁决书，被告提供的庭审笔录及双方陈述予以证实。 本院认为：一、关于经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，被告作为用人单位解除与劳动者的劳动合同的，应符合此四条的规定依法解除，违反此四条规定而解除劳动合同的，则是违法解除劳动合同，应依法承担给付劳动者赔偿金的法律责任。本案原、被告双方解除劳动合同起因是被告于2020年9月1日向原告发出了《解除劳动合同书》，通知原告双方于2020年9月2日解除劳动合同，该通知送达原告时，双方劳动合同解除。本案双方劳动合同解除是由被告提出解除，被告虽在《解除劳动合同书》中明确解除的原因是因原告未达到公司考核要求且不同意公司转岗安排，但被告所提供的证据尚不能充分证实原告不能胜任工作，故被告解除劳动合同并无法律依据，构成违法解除，应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。 关于赔偿标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告从2019年11月1日到被告入工作，到双方于2020年9月2日解除劳动合同，原告工作年限为六个月以上不满一年，经济补偿为一个月工资。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。2019年11月至2020年8月期间，原告应得工资总计为73622.29元（包含岗位工资、基本工资、绩效工资、餐补等，不包含加班工资），由此月平均工资为7362.2元，赔偿金应为14724.4元（7362.2×1×2），扣除被告已付6190.09元，尚应支付8534.31元。 二、关于加班工资。（一）原告主张的加班工资包括休息日加班工资和延时加班工资。关于原告休息日加班的事实，被告予以认可，原告主张被告仅予部分调休，尚有28天未调休，被告主张仅有26天未调休。本院认为，被告对原告进行考勤，存有考勤及调休的相关证据，被告作为用人单位应当承担相应的举证责任。对于原告的主张，被告虽予抗辩，但未提供相应证据证实，故本院采信原告主张，认定原告双休日加班中尚有28天被告应予调休。被告发放给原告的工资包括岗位工资、基本工资、绩效工资、餐补等，参照《安徽省工资支付规定》第四十三条第（一）项、第四十四条第（三）项的规定，因双方并未约定加班工资计算标准，故被告应支付原告双休日加班工资计算基数应包括岗位工资、基本工资、绩效工资、餐补等，为18955.5元（7362.2÷21.75×28×200%）。（二）根据双方的劳动合同第八条的约定，员工需要加班的，应事先填写《加班申请表》并报被告授权人员签字批准，并自己保存《加班申请表》作为调休和核对计算加班工资的依据。虽然原告提供的微信聊天记录能够证实存在延时下班的事实，但原告主张延时下班是应被告要求，实际是延时加班，依据双方的约定，原告应提供由其保存的《加班申请表》。原告未能提供《加班申请表》，打卡记录也仅能证实其延时下班，但并不能因此证明由被告要求其延时加班，故原告应承担举证不能的后果，对原告要求被告支付延时加班工资的请求本院不予支持。 三、关于年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作期限已满1年不满10年，每年应享有年休假5天。原告于2019年11月入职到其于2020年9月离职，工作期限未满1年，依法不享有年休假。因此被告无需支付原告年休假工资，对此请求本院不予支持。 四、关于2020年7月26日至9月15日的工资。2020年7月26日至2020年8月25日，原告实发工资为8364.88元，被告已全额发放，故被告无义务再向原告支付此工资，对于原告此请求本院不予支持。2020年9月1日，被告向原告发出《解除劳动合同书》，通知原告双方于2020年9月2日解除劳动合同，故双方于2020年9月2日解除劳动合同，被告应支付原告2020年8月26日至9月1日5天的工资1692.5元（7362.2÷21.75×5）。 五、关于离职证明及赔偿就业损失。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此规定可知，发生劳动争议纠纷，申请仲裁是前置程序，未经仲裁，不能直接向法院起诉。因此原告主张的要求被告出具离职证明及赔偿就业损失的请求未经仲裁前置，违反了法律规定，对此请求本案中不予审理。 六、关于缴纳社会保险及公积金。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，被告主张原告欠缴社会保险费、公积金，应向有关部门申请解决，该争议不属于人民法院受理劳动争议范围。故对被告要求原告缴纳社会保险费及公积金，本院均不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告合肥新东方培训学校有限公司给付原告豆玉兰赔偿金8534.31元、加班工资18955.5元、2020年8月26日至9月1日工资1692.5元，合计29182.31元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告豆玉兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告合肥新东方培训学校有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 史 芸 二〇二一年二月五日 书记员 冯贝贝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。