山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终355号上诉人（原审被告）：董占芳，男，1965年9月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周敏霞，女，董占芳之妻。委托诉讼代理人：魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王以民，男，1964年10月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹正国，山东尚曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹，山东尚曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：于洪水，男，1956年11月12日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：蓝钰霞，山东康桥律师事务所律师。上诉人董占芳因与被上诉人王以民、于洪水建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。董占芳上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回王以民对董占芳的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王以民、于洪水承担。事实和理由：一、一审法院认定“董占芳将涉案南厂房建设分包给王以民进行施工”是错误的。1.董占芳仅是于洪水与王以民之间的介绍人，是于洪水直接将南厂房的施工发包给了王以民。于洪水与董占芳系朋友关系。2016年11月底，于洪水找到董占芳，称其打算在济南市历城区世纪大道2757号院内(原历城区造纸厂)南侧建设钢结构厂房，因为此前其在院内建的厂房是直接包工包料发包出去的，成本太高，所以这次想找自己人买材料，对外包工，以降低成本。因于洪水知晓董占芳对建设厂房所需材料较为内行，于是请董占芳帮助其购买相应材料，并称其院内北侧还有一片空地，闲着也是浪费，如董占芳愿意帮忙，则董占芳可在北侧空地上自行出资建设北厂房，北厂房归董占芳所有。因于洪水尚未找到合适的施工人，所以向董占芳询问是否认识并帮助介绍一下。于是，董占芳将王以民介绍给于洪水。此后，于洪水就南厂房建设相关事宜与王以民直接沟通。董占芳仅是于洪水与王以民之间的介绍人，是于洪水直接将南厂房的施工发包给了王以民。南厂房如何建设、施工内容、施工范围、施工时间、工程款、质量标准等均是于洪水与王以民直接商定，董占芳仅根据施工需求提供所需材料。王以民在一审诉状中陈述的“2016年11月底，于洪水拟在济南市高新区世纪大道2757号院内(原历城区造纸厂)建设占地面积约为7600平方米的钢结构厂房...董占芳负责组织购买厂房的钢材主料...”以及微信聊天记录中的“我给你和于哥干的厂房...”的表述可以证明王以民自己也认为厂房是分别为董占芳和于洪水干的，即王以民是明确知晓其是为于洪水建设南厂房，而不是为董占芳建设。王以民的上述陈述，进一步印证了董占芳仅是于洪水与王以民之间的介绍人，于洪水直接将南厂房的施工发包给王以民的事实。2.一审仅根据资金支付流水，即认定“于洪水将涉案南厂房所需材料款及劳务费支付给董占芳，由董占芳向王以民实际支付”，进而认定“董占芳将涉案南厂房建设分包给王以民进行施工”是错误的。本案系建设工程施工合同纠纷，王以民作为合同一方，向相对方主张权利，首先应当举证证明谁为合同相对方即合意相对方。因本案合同涉及的是施工事项、施工范围、施工时间、工程款结算方式、质量标准、验收交付等内容，所以认定合同相对方时应依据王以民举证证明谁就上述合同内容与其达成了合意，而非依据谁的银行账户向王义民付款。王以民没有证据证明其就施工事项、施工范围、施工时间、工程款结算方式、质量标准、验收交付等内容与董占芳达成过合意，而根据王以民提交的录音证据，可以证明王以民将工程图纸直接发给了于洪水，其就施工事宜直接与于洪水达成了合意，而非与董占芳达成合意。于洪水之子于东凯向董占芳之妻周敏霞转账，周敏霞又向王以民转账的过程，仅能证明三方的转账情况，不能据此推断是于洪水将南厂房发包给了董占芳，董占芳又分包给了王以民。二、一审判令董占芳向王以民支付44万元工程款及利息是错误的。前己述，董占芳仅是于洪水与王以民之间的介绍人，假使存在工程欠款及利息，也不应由董占芳支付。王以民没有证据证明涉案工程尚有44万元工程款没有结清，王以民提交的工人考勤表及工资领取表、总费用合计表等证据均系其单方制作、单方提供，不具有客观性。一审在王以民提交的证据不具有客观性的情况下，不应以董占芳没有提交相应反驳证据为由，采信王以民单方制作的证据。王以民发给董占芳的微信内容过于繁杂且涉及多个问题，董占芳在王以民发送信息后8分钟看到信息，回复“收到”，实属大众看到微信信息后的正常回复习惯，并未表达除收到该信息外的其他任何态度。因涉案工程并非董占芳发包给王以民，董占芳也无权对剩余工程款发表意见。一审认定董占芳对王以民主张欠付工程款的事实回复“收到”，视为其认可欠款数额，是错误的。王以民辩称，一、一审法院认定董占芳将涉案南厂房建设分包给王以民进行施工是正确的。若真如董占芳所说，其只是介绍人，合同相对方是于洪水和王以民，那么于洪水支付工程款时应该直接打给王以民，但于洪水将工程款先打给董占芳，这显然与常理不符。董占芳在一审中声称其系代于洪水向王以民支付工程款，但没有提交任何证据予以证明，根据谁主张、谁举证的举证分配原则，举证不能就要承担不利后果，因此一审法院认定董占芳应向王以民支付工程欠款没有任何问题。二、一审判令董占芳向王以民支付44万元工程款及利息是完全正确的。董占芳声称王以民在一审中提交的工人考勤表、工资领取表、总费用合计表等证据不具有客观性，但董占芳并未提交相应的证据予以反驳，在王以民有足够证据支撑自己的主张而董占芳毫无证据的情况下，一审法院据此认定事实合法合理。关于王以民发给董占芳的微信，涉及工程款的聊天记录一共不足150个字，涉及的金额均用大写数字和阿拉伯数字共同注明，董占芳回复消息时可以很容易看到内容，若董占芳不认可欠款事项以及数额，完全可以否定，而不是回复“收到”予以认可。此外，在一审诉前调解中，董占芳于2020年7月23日向王以民支付了10万元，王以民主张于洪水、董占芳仍欠其工程款444551元未付。若董占芳仅是介绍人，认为工程欠款及利息应由于洪水支付，那么董占芳为何要支付这10万元？这恰恰证明董占芳认可其欠工程款的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。于洪水辩称，一、于洪水与董占芳口头约定将高新区世纪大道2757号院内南边空地的钢结构南厂房建设工程交由董占芳，并约定采取每平米148元包工包料的方式。于洪水分多次已将270万元工程款支付给董占芳，董占芳也认可。所以，董占芳并不是于洪水与王以民之间的介绍人，董占芳与于洪水有直接的合同关系，而于洪水与王以民并不存在直接的合同关系。二、董占芳将涉案南钢结构厂房工程分包给王以民进行施工，目前还没有进行结算。即便王以民所述由其施工的工程量为13440平方米属实，按照董占芳与于洪水约定的每平米148元计算，实际花费的工程款应为1989120元，而截至2020年7月27日于洪水已经支付给董占芳270万元工程款，于洪水已经足额、超额支付工程款，不存在欠付工程款的情形。三、一审中王以民自述由其施工的位于济南市高新区世纪大道2757号院内的钢结构厂房的施工费用、工程款支付、工程预算、施工时间等都是与董占芳协商的。一审中王以民也提供银行流水证明已经支付给王以民的34万元南厂房工程款系由董占芳支付。这足以证明董占芳为该工程的承包人，董占芳与王以民存在直接的合同关系，王以民要求董占芳支付拖欠的工程款有事实和法律依据。王以民向一审法院起诉请求：1.判令于洪水、董占芳支付王以民工程欠款544551元，并承担连带责任；2.判令于洪水、董占芳支付自2019年6月30日至判决之日的利息暂计25866元；3.本案诉讼费及其他费用由于洪水、董占芳承担。一审法院认定事实：王以民实际施工了于洪水在济南高新区世纪大道2757号院内（原历城区造纸厂）的钢结构厂房。王以民与于洪水、董占芳之间均未签订书面合同。王以民主张其为于洪水发包给董占芳的位于该处的钢结构南厂房进行劳务施工，工程总造价为884551.4元，现该厂房完工后已交付使用，但于洪水、董占芳仅支付其34万元，未足额支付工程款，故诉至一审法院。一审诉前调解中，董占芳于2020年7月23日向王以民支付10万元。王以民主张现于洪水、董占芳仍欠其工程款444551元未付。于洪水辩称其与王以民之间不存在任何关系，其将涉案厂房交由董占芳承建，已向董占芳支付了270万元，已足额、超额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形。董占芳辩称其仅是于洪水与王以民之间的介绍人，于洪水直接将涉案南厂房建设发包给了王以民，董占芳仅根据施工需求提供所需材料。即使存在工程欠款，也不应由董占芳支付。另查明，于洪水向董占芳转账支付工程款270万元，董占芳认可收到了该工程款270万元，亦认可其中34万元系南厂房工程款，但认为系代于洪水向王以民支付的。王以民另施工了位于该处的北厂房，王以民、董占芳均认可北厂房的工程款均由董占芳与王以民结清。2019年6月30日，王以民向董占芳发送微信内容载明：“占房哥，我给你和于哥干的厂房工钱，共计壹佰肆拾叁万伍仟叁佰零捌元，你分多次给我的钱，共捌拾玖万元整，我用你的材料和卖给二手车市场的材料，共计伍仟叁佰元，还欠我54万元。现在是六月底了，哥你和于哥看看什么时候把钱给我？我不能再等了，干完活都两年多了。”董占芳回复“收到”。一审法院认为，虽王以民与于洪水、董占芳之间均未签订书面合同，但王以民实际施工了南厂房，其应得到相应的工程价款。关于涉案南厂房建设是谁分包给王以民进行施工的问题，于洪水认为其已将涉案南厂房建设交由董占芳承建，董占芳辩称于洪水直接将涉案南厂房建设发包给了王以民。一审法院认为，根据工程款支付流水，系于洪水将涉案南厂房所需材料款及劳务费支付给董占芳，由董占芳向王以民实际支付，故应认定系董占芳将涉案南厂房建设分包给王以民进行施工。涉案工程虽未进行结算，但王以民提交了其支付工人工资及各项费用明细，董占芳、于洪水均未提交相应的反驳证据；且根据王以民提交的微信聊天记录，董占芳对王以民主张欠付工程款54万元的事实回复“收到”，未予否认，视为其认可欠款数额。董占芳虽抗辩称其系于洪水委托付款，但未提交相应证据予以证明，结合诉讼中已支付10万元的事实，一审法院依法确认董占芳应支付王以民工程款44万元。关于于洪水是否应承担责任。于洪水系该工程的发包方，其虽主张已足额将工程款支付给了董占芳，但双方并未进行结算，且双方亦存在较大争议，故于洪水应在欠付工程款范围内承担责任。关于王以民主张的利息，董占芳与王以民未约定款项支付期限，故对王以民主张的利息损失，应自其向董占芳主张权利之日即本案立案之日起至本案判决之日止，以44万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、董占芳于判决生效之日起十日内向王以民支付工程款44万元；二、董占芳于判决生效之日起十日内支付王以民利息（以44万元为基数，自2020年8月28日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、于洪水在欠付工程款范围内对董占芳的上述第一项给付款项向王以民承担付款责任；四、驳回王以民的其他诉讼请求。本院二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：董占芳应否对涉案工程款承担付款责任及欠款数额的认定。本案中，王以民与于洪水均认可董占芳系工程分包方，根据工程款支付流水，已支付工程款系于洪水先打给董占芳，再由董占芳向王以民实际支付。且根据王以民提交的微信聊天记录，董占芳对王以民向其催要54万元工程欠款的消息回复“收到”，对付款主体未予否认，对欠款数额亦未表达异议，应视为对欠款数额的认可。董占芳虽辩称涉案南厂房系于洪水直接发包给王以民，自己仅是介绍人，但未提交相应证据予以反驳，本院对该项抗辩不予采纳。由于一审诉前调解中，董占芳另向王以民支付10万元，故一审法院认定董占芳系涉案工程分包方，应对44万元工程欠款承担付款责任并无不当，本院予以确认。关于于洪水的责任承担问题，一审判决于洪水在欠付董占芳工程款的范围内向王以民承担付款责任，王民民、于洪水均未对此提起上诉，故本院对于于洪水的责任承担问题不予审查。综上所述，董占芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人董占芳负担。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年二月十八日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳