山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终130号 上诉人（原审被告）：山东万达地产有限公司，住所地东营市开发区府前大街****楼。 法定代表人：路明波，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐静，女。 上诉人（原审被告）：李代永，男，1976年8月2日生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 上诉人山东万达地产有限公司（以下简称万达公司）、李代永因劳动争议一案，均不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持万达公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，依法应予改判或发回重审。一、一审判决万达公司向李代永出具解除劳动合同证明，没有事实与法律依据。万达公司已通过邮寄方式向李代永出具解除合同通知书，无需再另行出具该证明。二、一审判决万达公司向李代永支付3月份工资838.34元，属于认定事实错误。2020年2月10日，万达公司进行车辆改革，自2020年2月11日开始，李代永仅在万达公司打卡，并未提供实际劳动。根据李代永签订的员工承诺书、万达集团绩效考核管理制度第11条、41条规定，月度缺勤大于10天的，不予支付本月度绩效奖金（一般员工薪酬构成：岗位工资占比60%，月度绩效奖金占比40%）。2020年3月份，李代永在未提供实际劳动的情况下，仅打卡10天，按照上述制度，不应计算绩效奖金，万达公司已足额向李代永支付了3月份工资，不应再另行支付。三、一审判决万达公司向李代永支付2020年安全奖，属认定事实错误。安全奖不属于常规劳动报酬，具有不确定性，根据《万达集团车辆改革规划方案》通知第二条第四款的规定，同意车改分流驾驶员的安全奖于年底按照车改前的实际出勤天数和标准给予发放，本案中，李代永于2020年2月19日以书面方式明确表明拒绝调岗，不符合发放安全奖的条件，故万达公司不应向其支付2020年安全奖。四、一审判决万达地产公司向李代永支付2018年至2020年工龄工资，属认定事实错误。1.一审法院仅以李代永提交的中国银行礼仪存单及取款记录，就认定双方约定了工龄工资的发放，属于主观推断。首先，李代永提交的礼仪存单上未体现工龄工资及万达地产的任何字样，不能以此认定该款项是万达公司向李代永发放的工龄工资；其次，奖金不属于员工的常规工资，发放奖金不属于用人单位的法定义务，用人单位有权根据公司经营情况进行调整。万达公司自2016年已取消工龄奖设置，万达公司上级主管部门于2016年下发了《万达集团2016年度效益奖管理规定》，设置效益奖替代工龄奖，发放标准：执行2015年度标准；发放比例：根据各单位年度任务达成率确定是否发放及发放金额；发放时间：年度决算终了，次年第一季度发放。根据万达地产公司2018年、2019年年终决算结果，万达公司未完成年度任务指标，不符合发放效益奖的条件，且万达公司所有员工均未发放，因2020年度任务指标完成情况尚未完成，无法确定2020年是否符合发放效益奖条件，故万达公司不应向李代永支付2018-2020年度效益奖。2.对于万达地产公司在一审中提交的《万达集团2016年度效益奖管理规定》、、地产集团2016年度-2019年度任务达成率统计表该份证据是对员工效益奖（前工龄奖）是否发放及发放标准，发放要求的制度依据，该制度是公司合法制定的，但一审法院对该份证据未进行审理分析，依法应予改正。五、一审判决万达公司向李代永支付加班工资，属认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李代永主张加班费，应就其存在加班的事实进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。万达公司、李代永在劳动合同中约定按照标准工时制确定乙方的正常工作时间，每日工作8小时，每周工作6天，但李代永在庭审中未提交工作时长、劳动合同具体履行情况等存在加班事实的证据，一审法院仅依据李代永提交的劳动合同中显示的内容，就认定存在加班的事实，缺乏事实及法律依据，故万达公司不应向李代永支付加班费。六、一审判决万达公司向李代永支付经济补偿金75990元，金额计算错误。根据李代永银行工资流水显示，2019年3月至2020年2月，李代永月平均工资为3651.21元，因此，万达公司向李代永应支付的经济补偿金金额应为62070.57元。 李代永辩称，万达公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。李代永2020年2月未出满勤的责任在万达公司，而非李代永，故该月工资应按实际出勤天数折算。万达集团车辆改革规划方案系其单方规定，应认定为无效。2020年1月1日至3月13日，李代永实际工作天数60天，安全奖应为1800元。工龄工资与工龄有关，与绩效无关，一审判决计算正确。李代永已经提交了加班证据，能证明加班事实，一审法院计算加班费的基数错误。李代永离职前12个月的平均工资应含工龄奖和安全奖，为5016.21元，实际工资发放不全，应以应得工资为准。 李代永上诉请求：1.变更一审判决第二项中“安全奖、带薪年休假工资，经济补偿、加班费”部分，改判万达公司支付安全奖1800元、带薪年休假工资4630.35元，经济补偿金85275.57元，加班费26335.1元；2.本案诉讼费由万达公司承担。事实和理由：一、仲裁裁决对安全奖、带薪年休假工资、经济补偿金、加班费的计算正确，一审判决对上述数额计算错误，应依法改判。根据万达公司的银行流水，李代永离职前十二个月的平均工资（不含加班费）为5016.21元，一审判决认定月工资4470元错误。根据法律规定，自认的事实与查明的事实不符的，以查明的事实为准。虽然李代永自认月基本工资为4470元，但实际发放并不是该数，而是每月波动，故应当按照12个月的平均工资计算月工资。二、各项数额的计算。1.关于安全奖。劳动争议调解仲裁法第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。万达公司没有提供考勤表证明李代永的出勤天数，故应当以李代永实际离职时间计算安全奖的天数，经计算为60日，一审法院按照交钥匙时间计算为28天，没有事实和法律依据。2.关于带薪年休假工资。根据5016.21元的月平均工资计算的年休假工资为4630.35元，而非根据月工资4470元计算的4126.15元。3.关于经济补偿。劳动合同法实施条例第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，而不是按照劳动合同约定工资或自认工资计算。根据月工资5016.21元计算的经济补偿为85275.57元，一审法院根据4470元计算为75990元错误。4.关于加班费。根据月工资5016.21元计算的加班费为26335.1元，一审法院按照月工资4470元计算为18911.54元错误。 万达公司辩称，其答辩意见同万达公司上诉请求及依据的事实与理由。 万达公司向一审法院起诉请求：1.依法确认万达公司、李代永于2020年3月13日解除劳动合同关系；2.依法判令万达公司无须支付2020年3月份工资838.34元、安全奖1800元、工龄奖13216.44元、代通知金3508.44元，加班费26335.1元、带薪年休假工资4630.35元；3.依法确认万达公司应向李代永支付经济补偿金的金额为62070.57元；4.本案诉讼费用由李代永承担。 一审法院认定事实：李代永自2003年到万达公司担任驾驶员。2018年1月1日双方签订的劳动合同约定：合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日；每日工作8小时、每周工作6天，每周至少休息1天。因公司经营情况发生变化，自2020年2月10日起，万达公司对公务车辆进行改革，并给李代永重新安排工作岗位。2020年2月11日李代永将所驾驶车辆钥匙交给公司。李代永不同意万达公司安置的物业公司维修工一职，并向万达公司出具了书面证明。2020年3月13日，万达公司向李代永邮寄发出解除劳动合同通知书，载明因李代永不同意公司调岗，决定于2020年3月13日与其解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。李代永收到该通知书，双方均认可2020年3月13日解除劳动关系。2020年3月，李代永在万达公司出勤11天，万达公司已向李代永发放3月份工资646元。李代永认可东劳人仲案字【2020】第208号仲裁裁决，其在庭审中自述月基本工资（包括安全奖、工龄工资等）为4470元。李代永2020年2月份工资为3508.44元。李代永以万达公司为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.万达公司支付李代永2020年3月1日至13日的工资2235元；2.支付自2003年4月至2020年3月的加班费569914.8元、高温补助10200元、二年应休年假工资加班费6876.8元；3.支付三年工龄工资18000元；4.支付自2013年2月至2020年3月违法解除劳动合同双倍经济补偿金（赔偿金）151980元及提前三十日通知解除劳动合同工资4470元；5.万达公司向李代永出具终止或解除劳动合同证明；6.支付2020年安全奖2130元。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.万达公司向李代永出具解除劳动合同的证明；2.万达公司支付李代永2020年3月工资838.34元、安全奖1800元、工龄工资13216.44元，防暑降温费560元、带薪年休假工资4630.35元、经济补偿金85275.57元、代通知金3508.44元、加班费26335.1元，以上共计136164.24元；3.驳回李代永其他仲裁请求。万达公司不服仲裁裁决提起诉讼。 一审法院认为，万达公司、李代永对李代永因不同意万达公司调岗、万达公司于2020年3月13日与李代永解除劳动关系均无异议，予以确认，双方劳动关系解除，万达公司应向李代永出具解除劳动合同的证明。关于李代永仲裁时主张的防暑降温费，双方对仲裁结果均无异议，对仲裁裁决确认的防暑降温费560元予以确认。本案的争议焦点为：一、万达公司是否应当支付李代永3月份工资、安全奖、工龄工资、代通知金、加班费、带薪年休假工资，如果支付，数额应为多少；二、万达公司支付李代永经济补偿金的数额为多少。关于3月份工资。万达公司主张李代永2020年3月份缺勤大于十天，按照公司绩效考核管理制度不应支付该月绩效奖金，一审法院认为，李代永于2020年3月13日离职，并非缺勤，故万达公司应支付李代永3月份岗位工资和月度绩效奖金。双方均未举证证实李代永该月的工资标准，参照其2020年2月份工资3508.44元计算。双方均认可李代永3月份出勤11天，故万达公司还应支付李代永3月份工资838.34元（3508.44÷26×11-646）。关于安全奖。李代永提交的2019年驾驶员安全奖发放表复印件能够与浦发银行交易流水相互印证，证实李代永安全奖发放标准为每天30元。双方均未能证实李代永2020年1、2月份上班天数，按双方约定每周工作6天计算。双方均认可李代永于2020年2月11日交回车辆钥匙，扣除法定节假日时间，应发放李代永安全奖的天数为28天，万达公司应发放李代永安全奖840元（30×28）。关于工龄工资。李代永提交了银行存单、取款记录复印件，证实2018年5月26日万达公司向其发放了2017年工龄工资6000元。万达公司认可2018年向李代永发放过奖金，故对李代永主张工作满10年后每年工龄工资为6000元，予以采信。万达公司应按该标准向李代永发放2018年至2020年的工龄工资13200元（6000+6000+6000÷365×73）。关于代通知金。一审法院认为，劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。本案中，万达公司于2020年3月13日通知李代永于当日解除劳动合同，未提前三十日通知，因此应按李代永2020年2月份工资标准支付其代通知金3508.44元。关于加班费。劳动法规定，劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。双方劳动合同约定，每周工作6天、每天工作8小时，故李代永每周延长劳动时间4小时。自2018年1月1日至2020年3月13日，共延长劳动时间折算成天数为44天（包含法定节假日的周，无延长劳动时间加班）。李代永提交的2019年驾驶员安全奖发放表复印件能够证实李代永2019年上班时间为346天，根据双方劳动合同约定，李代永工作天数应为302天，故2019年李代永存在休息日加班44天。对其他时间的加班情况，李代永虽提交了部分值班表复印件，但值班表不能证实存在加班事实，故对于李代永主张的其他时间的加班费不予支持。双方未能证实工作之后具体每月的工资数额及2019年具体每月的加班天数，故应参照2019年3月至2020年2月的月平均工资标准作为计算加班费的标准，李代永自认月工资为4470元，未超出上述标准，予以确认。双方劳动合同约定，每周休息一天，故李代永每周计薪日应按26天计算。劳动法规定，用人单位应保证劳动者每周至少休息一日，安排劳动者在法定节假日休息；用人单位安排劳动者延长工作时间的支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日加班应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。李代永工资中已包含延长工作时间的一倍的工资，故万达公司还应支付延长劳动时间工资3782.31元【4470÷26×44×（150%-50%）】；休息日加班费未包含在已发放工资中，故万达公司还应支付李代永休息日加班工资15129.23元【4470÷26×44×200%】。以上共计18911.54元。关于带薪年休假工资。劳动争议调解仲裁法规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起，故李代永2018年及之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效。李代永在万达公司工作已满10年未满20年，2019年应享有带薪年休假10天，2020年应休年休假2天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故万达公司应支付李代永应休未休带薪年休假工资4126.15元（4470÷26×12×200%）。关于经济补偿金。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，月工资指劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。本案中，对于李代永参加工作时间，万达公司主张为2003年5月，李代永主张为2003年4月，本院认为李代永提交的安全保证金复印件能够证实其2003年4月25日已入职，万达公司未能提交证据证实其主张，故对李代永的入职时间认定为2003年4月25日，故经济补偿金为75990元（4470×17）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款规定，判决：一、山东万达地产有限公司于判决生效之日起十日内向李代永出具解除劳动合同的证明；二、山东万达地产有限公司于判决生效之日起十日内支付李代永2020年3月份工资838.34元、安全奖840元、工龄工资13200元、防暑降温费560元、带薪年休假工资4126.15元、经济补偿金75990元、代通知金3508.44元、加班费18911.54元，以上共计117974.47元；三、驳回李代永其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由山东万达地产有限公司负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决对万达公司应支付李代永各项费用数额的认定是否正确。 本院认为，李代永主张的13216.44元工龄奖在发放形式上为按年度一次性发放，并非每月工资的必要组成部分，与按月发放的工龄工资有所不同，该工龄奖在性质上属万达公司向其职工发放的福利，万达公司可以根据企业经营状况自主决定是否发放年度工龄奖。万达公司虽向李代永发放了2017年工龄奖6000元，但2018年、2019年并未向李代永发放工龄奖。由此可见，工龄奖是否按年度发放具有不确定性，在李代永未提交证据证明万达公司已向其他职工发放2018年至其离职期间工龄奖的情况下，李代永以之前年份曾经发放工龄奖为由，要求万达公司补发2018年至其离职期间的工龄奖，没有法律依据。因此，一审判决万达公司向李代永支付工龄奖13200元不当，应予纠正。此外，一审判决对万达公司应支付李代永其他费用数额的认定正确，万达公司、李代永的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。万达公司无证据证明其为李代永出具了解除劳动合同证明书，一审判决万达公司向李代永出具解除劳动合同证明，并无不当。 综上，上诉人万达公司的部分上诉请求成立，应予支持；上诉人李代永的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决对部分项目计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3920号民事判决第一项； 二、撤销山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3920号民事判决第三项； 三、变更山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3920号民事判决第二项为：山东万达地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付李代永2020年3月份工资838.34元、安全奖840元、防暑降温费560元、带薪年休假工资4126.15元、经济补偿金75990元、代通知金3508.44元、加班费18911.54元，以上各项合计104774.47元； 四、驳回上诉人山东万达地产有限公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人李代永的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由上诉人山东万达地产有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人李代永负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年二月五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪