山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终245号上诉人（原审被告）：张廷保，男，1961年5月21日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：李伟，山东金星伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婕，山东金星伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王爱收，男，1960年4月17日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：张修强，山东衡正源律师事务所律师。上诉人张廷保因与被上诉人王爱收机动车交通事故责任纠纷一案，不服临沭县人民法院(2020)鲁1329民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张廷保上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、本案所谓的“机动车道路交通事故”实际上并未发生，被上诉人所受的损伤是自己摔伤或其发生单方交通事故导致的，上诉人并不是本案侵权人。（一）被上诉人是自己在骑自行车时摔倒受伤的，当时上诉人恰好经过现场，并且被被上诉人随车携带的物品掉落声惊吓，随后停车查看，上诉人并未碰撞到被上诉人。（二）上诉人在经过现场时驾驶的是实际为三轮摩托车，事故认定书将其认定为三轮汽车系认定错误；被上诉人是驾驶的自行车。在一审调查笔录中，被上诉人称“上诉人将其撞出去20多米远”，但是从逻辑及生活、医学经验可以推知：1、三轮摩托车通常不具有较高的设计时速，并且在行驶时也难以达到较高时速，不可能将被上诉人撞出去如此之远。2、如果上诉人真的将被上诉人撞出去20多米远，那么被上诉人必然是身体不受控制翻滚出去的，在硬化路面上，被上诉人身体、四肢及头面部必然会受到擦伤、挫伤、淤伤等皮外伤。但是在当天的入院检查诊断及之后全部的病案材料上，均未显示被上诉人存在擦伤、挫伤、淤伤等皮外伤，这严重不符合被上诉人陈述，也严重不符合碰撞致伤的一般规律及医学常识。3、医院诊断被上诉人的损伤为胸12椎体爆裂性骨折以及左膝关节损伤。这两种损伤均是瞬间遭受较大冲击力才能形成的，其也完全符合一般“跌坠伤”的范畴。被上诉人自己骑自行车时摔倒，左膝部及背部接触地面遭受撞击，足以形成上述损伤。被上诉人的以上陈述严重不实，但也可以看出被上诉人自己也是认可其受伤的位置与上诉人是存在较大距离的，否则不会作出“20多米远”的陈述。实际上，上诉人在距离被上诉人较远处停下车，双方并未发生碰撞。二、到交警部门报案以及《道路交通事故认定书》的作出，均是被上诉人为了申报工伤索要赔偿提议让上诉人配合的。（一）上诉人与被上诉人之间是同村的庄邻，彼此还有亲戚关系。（二）被上诉人作为证据提交的《证明》确认的护理人员为张文惠，其是被上诉人的外甥女，但同时还是上诉人的本家亲戚；即张文惠与上诉人、被上诉人均有一定的亲属关系。（三）2019年12月18日晚被上诉人受伤，因当时被上诉人是在下班回家的路上，如果按照交通事故处理，被上诉人达不到主要责任的话是可以认定为工伤并索要工伤赔偿的。张文惠及被上诉人提议报交警并让上诉人承担全部责任，之后被上诉人自行找所在单位追索工伤待遇，不要求上诉人承担责任。（四）当时双方均未报交警，交警也未出警到现场勘查。只在报警后，张文惠带上诉人和被上诉人一起到交警部门写了书面的事故发生经过材料，并且上诉人的材料是由张文惠所写，上诉人之后按了手印；但上诉人并不认识字，对所写内容毫不知情。三、本案实际为侵权纠纷，必须要有侵权行为存在；侵权行为的存在应以实际发生为准，不能单纯以《道路交通事故认定书》认定。（一）实际上，交警部门作出《道路交通事故认定书》的依据仅有当时双方的书写材料以及事后的车辆照片，事故经过也只是依据陈述材料所作，对于“事故是否发生、如何发生”并无确切有效的证据证实。（二）该《道路交通事故认定书》的作出不具有合法性和真实性。因《道路交通事故认定书》系事后报警作出，不但程序存在问题：为上诉人和被上诉人书写事故发生经过材料的为同一人（张文惠），并且在未勘查现场、未调取到现场监控视频、未作碰撞鉴定的情况下，交警部门单纯依据当事人陈述和书面材料就认定发生了交通事故，并作出事故认定书，这严重不符合认定程序。认定事实也存在问题：因程序瑕疵和证据不足，以至于事故认定书连上诉人当时“车载配偶武传娟及同村张某这一基本事实都未查清。从而导致在一审中张某出庭作证的证人证言未被采信。但是在上诉人女儿张淑菊2020年10月20日与被上诉人的通话录音中，被上诉人明确承认当时上诉人车载配偶武传娟及张某，张某确为现场证人。（三）《道路交通事故认定书》是证明事故发生的证据之一，但在无法通过行政诉讼途径予以确认或撤销、并且双方当事人就事故是否发生存在重大异议的情况下，法院应当审慎查明认证。四、在有新证据证实一审证人张某确为在场证人的情况下，对于其出庭所作的证人证言应当重新认证。对于证人证言，应当结合案情以及双方当事人陈述综合采信。关于被上诉人被撞20多米远的陈述，其不合常理以及虚假的可能性明显更大。而证人证言能够完整的叙述现场经过，能够确认上诉人未撞击到被上诉人，具有更高的可信度。五、一审判决中关于护理费的计算证据不足，不应当支持。一审中被上诉人提交了村委《证明》证实护理人员为其外甥女张文惠，但张文惠现在是实习律师，具有稳定工作和收入。护理费应当参照护理人员的误工费计算，被上诉人以张文惠作为护理人员主张护理费，应当提供其收入减少的相关证明，否则便不能证明护理人员存在误工损失。但一审中，被上诉人除了提供有村委《证明》外，未提供其他任何证据证明护理人员存在误工损失，故不应当支持护理费。王爱收辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。王爱收向一审法院起诉请求：依法判令被告向王爱收支付因道路交通事故造成的各项损失178868.12元。一审庭前，王爱收变更诉讼请求至228098.66元，该起诉数额中已将重新鉴定过程中所形成的医药费、鉴定费扣除。一审法院认定事实：2019年12月18日17时30分许，张廷保驾驶鲁ＱＱ××××号三轮汽车，沿省道225线由北向南行驶至92公里＋600米处，与前方王爱收驾驶的自行车相撞，致王爱收受伤，车辆部分受损。该事故经临沂市公安局交通警察支队临沭大队认定，张廷保负事故的全部责任，王爱收无责任。事故发生后，王爱收在临沭县人民医院住院治疗8天，支出医疗费29689.26元。事故发生后，张廷保为王爱收垫付医疗费23100元。王爱收委托山东医专附属医院司法鉴定所对其损伤进行鉴定，该鉴定所认定王爱收的损伤构成九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。王爱收支出鉴定费1700元。张廷保对王爱收提交的法医鉴定意见有异议，申请重新鉴定，双方经一审法院技术室委托临沂万龙法医司法鉴定所进行鉴定，临沂万龙法医司法鉴定所于2020年9月8日作出司法鉴定意见书，认定王爱收的损伤构成九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。张廷保支出鉴定费2100元，检查身体费用672元，共计2772元。一审法院认为，张廷保驾驶的机动车与王爱收驾驶的自行车发生交通事故，致王爱收受伤，张廷保负事故的全部责任。对王爱收因事故造成的损失，张廷保应予以赔偿。王爱收主张其损伤构成九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，提供山东医专附属医院司法鉴定所出具的鉴定报告予以证实，张廷保对该鉴定报告有异议，申请重新鉴定，双方经一审法院技术室委托临沂万龙法医司法鉴定所进行鉴定，临沂万龙法医司法鉴定所认定王爱收的损伤构成九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。临沂万龙法医司法鉴定所出具的鉴定报告真实、合法且与该案具有关联性，应予采信。王爱收主张交通费200元，未提供证据予以证实，结合其住院治疗情况，酌定交通费80元，其主张的住院伙食补助费与营养费属重复计算，不予支持。综上，一审法院确认王爱收因该次交通事故造成的合理损失为：医疗费29689.26元、误工费82.42元/日×180日＝14835.6元、护理费82.42元/日×90日＝7417.8元、营养费30元/日×90日＝2700元、伤残赔偿金846580元×20%＝169316元、鉴定费1700元、交通费10元/日×8日＝80元、精神损害抚慰金2000元，以上共计227738.66元。对于张廷保辩称，王爱收的损伤系自我摔伤所致，其损失已进行工伤赔付，未提供证据予以证实，不予采信。一审法院判决：被告张廷保于判决生效后十日内赔偿原告王爱收医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费。精神损害抚慰金共计227738.66元（已付23100元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5133元（其中案件受理费4722元，减半收取计2361元，重新鉴定费用2772元），由被告张廷保负担（已付2772元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张廷保提交三份证据：证据一，临沭县店头镇残疾人联合会出具的《证明》原件一份，拟证实被上诉人经鉴定为四级智力残疾，系限制民事行为能力人，认知能力有限，一审诉讼中没有监护人参与，不符合诉讼程序，并且被上诉人对于案件事实陈述存疑；证据二，临沭县交警大队调取的涉事车辆照片五张，拟证实上诉人与被上诉人车辆均不存在任何碰撞痕迹，双方未发生交通事故；证据三，上诉人女儿张淑菊与被上诉人的手机通话录音资料，临沭县店头镇东八里巷村村民委员会出具的《证明》原件一份，拟证实被上诉人承认在场人员还有“路现”，经村委证明“路现”就是一审证人张某，张某确为在场证人，对于其一审证人证言应予采信；被上诉人住院治疗是想让厂子报销，意思是走工伤赔偿。王爱收质证称，对于证据一的真实性没有异议，但通过被上诉人陈述来看，其神志清楚、交流流畅，不存在认知上的问题，是因为左眼受伤视力失明问题而办理的残疾证；对于证据二的真实性无异议，但从这些照片恰恰可以证明，双方车辆存在撞击的痕迹。对该录音资料的真实性、合法性均有异议，提交录音证据应当提供原始载体，同时即便是张某在现场，但张某是坐在事故车辆车厢内，该车厢是封闭式的，前面有驾驶室，而且坐在车厢内，在该三轮汽车行驶过程中，噪音非常大，张某无法观察到或者感受到事故发生时，是否相撞的真实状况，因此张某的证言不具有可信性，更不能对抗双方当事人在交警部门的陈述，以及交警部门作出的事故认定书。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对张廷保上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于事故责任的认定问题。上诉人张廷保驾驶车辆与前方被上诉人王爱收驾驶的自行车相撞，致王爱收受伤，车辆部分受损的事故，该事故经临沂市公安局交通警察支队临沭大队通过检查、调查等活动，对道路交通事故发生的事实和因果关系及有无违章或其他过错等进行确定，做出交通事故认定书，张廷保负事故的全部责任，王爱收无责任，该事故认定书是法定职能部门依据法定程序做出的，具有较强的证明力。上诉人主张被上诉人受伤是自己摔伤或其发生单方交通事故导致，所提交的证据不足以推翻临沂市公安局交通警察支队临沭大队出具的事故认定书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。另，上诉人提交的证据一，被上诉人无异议，称系左眼受伤视力失明办理的残疾证，不存在智力障碍，上诉人主张被上诉人为限制民事行为能力人的理由亦不能成立。关于护理费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”被上诉人住院期间，由其亲属护理，一审法院按照农村标准认定护理损失并无不当。综上所述，张廷保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722元，由上诉人张廷保负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年二月二十六日书记员  牛坤益