四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终175号 上诉人（原审被告）：吴玉林，男，1977年8月11日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人（原审被告）：蒋召辉，女，1972年8月20日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人（原审被告）：文雪松，男，1964年1月15日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人（原审被告）：陈涛，男，1966年9月14日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人（原审被告）：陈芳，女，1973年6月30日出生，汉族，住四川省武胜县。 上列五上诉人共同委托诉讼代理人：张红英，四川省武胜县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：武胜县沿口海星冷冻食品经营部，住所地四川省武胜县沿口镇人民北路。 经营者：张松涛，男，1975年1月16日出生，汉族，住四川省武胜县。 原审被告：黄德富，男，1960年2月12日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳因与被上诉人武胜县沿口海星冷冻食品经营部（以下简称海星经营部）、原审被告黄德富买卖合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳上诉请求：撤销原审判决，并依法改判或发回重审；案件受理费由海星经营部负担。事实和理由:一审法院以《投资合作协议书》约定合伙人平均持股为由，认定欠付货款应当由上诉人五人按照协议约定平均分摊，系事实认定不清导致错判。根据2019年7月25日上诉人与黄德富签订的《投资合作协议书》可以看出，一斗鲜品火锅店是由六人持股，虽然黄德富于2019年7月28日退伙，但吴玉林又邀请何某某和廖某某顶替黄德富的股份，何某某和廖某某共同占一股，并将投资款转到了吴玉林的账户上，二人一直参与了后来的经营，故一斗鲜品火锅店仍是六股。一审法院遗漏了当事人，应当依职权追加何某某和廖某某为共同被告参加诉讼。案涉货款18,000元应当由六股东承担，即五上诉人分别承担3,000元。 海星经营部辩称，其只是要求上诉人支付货款，对上诉人合伙有多少股不清楚。 黄德富未作陈述。 海星经营部向一审法院起诉请求：判令吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳、黄德富向其支付货款36,045元及资金占用利息（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至货款还清之日止）。诉讼过程中，海星经营部放弃要求支付资金占用利息的诉讼请求，并变更诉讼请求为判令吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳、黄德富向其支付货款18,000元。 一审法院认定事实：2019年，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳、黄德富协商合伙在武胜县沿口镇开办一斗鲜品火锅店，并于2019年7月25日签订《投资合作协议书》。协议约定“……二、合作方式和内容：1.本次投资共计人民币360,000元，由6位平均持股构成，每股份为人民币60,000元，各位投资人各持一股，平均参与分红和负债。2.各股东入股资金必须于2019年7月30日之前存入开户银行为工商银行账号XXXX姓名蒋召辉的餐馆经营账户上。3.股东入股的股份在签订一年内不得以任何理由退股，一年过后若有特殊情况可以退股，但要按年扣除一定比例股金，从协议签订之日起计算，每过一年扣除股金的百分之四十，扣完为止，退股时间以整年计算，即使1月1日退股也视为这一年12月底退。……五、违约处理：股东如果违反本合同的任何条款，其他股东在此后任何时间可以向违约者在微信群和电话中提出解释通知，违约者应在15日内给予当面答复并采取补救措施，如果该通知发出15日内违约方不予答复或没有补救措施，非违约方可以终止本协议的执行，并依法要求损害赔偿。”吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳、黄德富在该协议书上签字确认。吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛和陈芳每人实际出资额为70,000元，黄德富未出资。 海星经营部系个体工商户，经营者为张松涛，经营范围为预包装食品兼散装食品零售。2019年10月至2019年12月期间，海星经营部多次向一斗鲜品火锅店（未注册登记）提供火锅食材（双方未签订书面买卖合同），并在销货清单上记录了销售货物名称、数量、单价和金额，截止2019年12月14日，共销售货物36,045元，吴玉林六人支付了部分货款，至今尚欠18,000元。2020年10月9日，海星经营部诉讼至法院，要求吴玉林六人给付货款18,000元及资金占用利息。 另查明，2019年7月28日，黄德富申请退伙，其余五人均同意黄德富退伙。 一审法院认为，海星经营部提供的证据能够证明一斗鲜品火锅店自2019年10月至2019年12月期间多次在海星经营部购买火锅食材，双方之间形成了买卖合同关系。依法成立的合同受法律保护，双方当事人应按合同约定履行各自的义务，海星经营部向一斗鲜品火锅店提供货物，由于一斗鲜品火锅店未进行工商注册登记，应由一斗鲜品火锅店的合伙经营者承担支付货款的责任。黄德富经其余五人同意于2019年7月28日退伙，案涉货款发生在2019年10月至2019年12月期间，系黄德富退伙后的债务，因此，黄德富不应承担支付案涉货款的责任，案涉货款应由本案其余五人共同承担。庭审中，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛和陈芳辩称黄德富退伙后，吴玉林邀请名叫何某某和廖某某入股，并由何某某和廖某某共同顶替黄德富的股份，但未在该院规定的举证期限内提供证据佐证，该院不予采纳。因《投资合作协议书》约定合伙人平均持股，故欠海星经营部的货款应当由吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛和陈芳按照协议约定平均分摊，各自承担五分之一。吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛和陈芳抗辩各自承担六分之一，不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳应当对案涉债务承担连带清偿责任。 吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳对海星经营部主张的货款金额18,000元予以认可，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”之规定，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳应在收到货物后即时向海星经营部支付货款，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛和陈芳至今未支付，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳应当向海星经营部支付货款18,000元，每人各应支付货款金额为3,600元。庭审中，海星经营部放弃吴玉林等六人支付资金占用利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。 综上所述，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳各应向海星经营部支付货款3,600元，并相互承担连带清偿责任，承担连带责任后可以向未履行义务的被告追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳各自向海星经营部支付下欠的货款3,600元，并相互承担连带清偿责任；承担连带责任后可以向未履行义务的被告追偿；二、驳回海星经营部的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省武胜县人民法院申请执行。案件受理费702元，减半收取351元，由海星经营部负担175.5元，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳共同负担175.5元（案件受理费海星经营部已垫支351元，待本案执行中由吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳一并支付给海星经营部175.5元）。 二审中，上诉人吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳向本院提交了以下证据：1.微信聊天记录截图22页，拟证明一斗鲜品火锅店分为六股，由吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛和陈芳各持一股，由廖某某、何某某共同占一股，廖某某、何某某参与了火锅店经营和管理的事实；2.吴玉林的银行账户明细清单、微信转账单、陈芳微信账单各1页，拟证明何某某于2019年8月10日向吴玉林转账55,000元（另有5,000元系现金），廖某某于2019年10月4日微信转账给吴玉林5,000元，何某某2019年12月17日转账给陈芳5,000元，用于投资一斗鲜品火锅店；3.四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初2620号民事判决书、收条2份、微信支付转账电子凭证1张，拟证明一斗鲜品火锅店是由六股组成，五上诉人各承担六分之一责任；4.常驻人口详细信息表两份，拟证明何某某、廖某某的身份信息。 被上诉人海星经营部对上述证据的质证意见：不知道吴玉林等人的内部关系，对上述证据不发表质证意见。 原审被告黄德富未发表质证意见。 对上述证据，本院认证认为，证据1微信聊天记录无法证明聊天的对象就是廖某某、何某某；证据2中的银行账户明细清单不能证明所转款项为合伙投资款，微信转账单不能证明所转款项为廖某某、何某某的合伙投资款；证据3、证据4不能达到廖某某、何某某为合伙人以及五上诉人只应对案涉债务承担六分之一偿还责任的证明目的。 被上诉人海星经营部、原审被告黄德富未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一审是否遗漏了必要共同诉讼人，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛和陈芳五上诉人对案涉债务应如何承担偿还责任。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，故合伙对外债务所引发的诉讼并非必要共同诉讼。海星经营部作为债权人有权选择起诉全部合伙人或者仅起诉部分合伙人承担全部清偿责任。五上诉人主张案外人廖某某、何某某也是一斗鲜品火锅店的合伙人，但未提交充分的证据证明，且即使五上诉人有证据证明与案外人廖某某、何某某存在合伙关系，且五上诉人承担的债务超过了自己应承担的数额，其有权向其他合伙人追偿。故廖某某、何某某非本案必要共同诉讼人，一审未追加二人作为被告参加诉讼并无不当。五上诉人关于一审遗漏当事人，应追加廖某某、何某某作为被告的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审根据现有证据判决五上诉人各承担案涉债务五分之一的责任，并相互承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴玉林、蒋召辉、文雪松、陈涛、陈芳负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二一年二月十八日 法官助理  周琪娜 书 记 员  田 玲