山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终159号上诉人（原审被告、反诉原告）：乔瑞生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：介休市义棠镇汪沟村村民委员会，住所地：介休市义棠镇汪沟村。法定代表人：张建文，系该村委主任。委托诉讼代理人：杨鸿明，山西安吉律师事务所律师。原审被告：乔承德。委托诉讼代理人：乔瑞生，与乔承德系父子关系。上诉人乔瑞生因与被上诉人介休市义棠镇汪沟村村民委员会（以下简称“汪沟村委”）、原审被告乔承德排除妨害纠纷及不当得利纠纷一案，不服介休市人民法院(2020)晋0781民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人乔瑞生上诉请求：请求撤销（2020）晋0781民初800号民事判决。依法改判被上诉人依据评估机构就标的物评估价值给付上诉人工程款。依法改判支持上诉人看护幼儿园费用自竣工2015年1月1日起至2020年8月1日工资100500元（1500元／月）;判令支付上诉人幼儿园完成交接时看护费用。一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误,汪沟村幼儿园全部系汪沟村委出钱垫资建造，附属工程也应当计算在其中。在××村××时,村委因公账上没有资金,汪沟村建造幼儿园筹建组时同意的，并且在结算单上有村筹建组盖章，一审中上诉人垫付资金的事实，被上诉人是不能否认的。并且被上诉人对于整个幼儿园的建设没有投入任何资金,介于整个幼儿园及附属工程都是上诉人出资修建,上诉人有权利就村委欲收回的幼儿园及幼儿园附属工程申请法院选定评估机构进行评估。依据评估机构的结果来请求被上诉人依据工程造价给付上诉人的工程款（主体已审核）。锅炉房是村民自建房的配套设施和幼儿园无任何关联。二、原审法院以上诉人没有证据证明班英杰与工程公司之间的挂靠关系，而对于上诉人垫付工程款不予确认，系事实认定错误。班英杰是否与工程公司挂靠,与上诉人是否有垫资建设幼儿园系两件没有关系的事情,不能因为没有证据证明班英杰挂靠工程公司就否认上诉人垫资修建幼儿园的事实。三、对于上诉人的幼儿园看护费理应由被上诉人支付。幼儿园是以村委名义修建。只是这么多年由于村委对于垫资的事情和幼儿园不予理睬。幼儿园的建设是上诉人投入大量资金和精力完成的。为了不使建好的幼儿园荒废而雇人看护,后因无力支付看护工资而选择自己和家里人照看。而由此产生的费用应当由村委承担。已经产生的劳动费用不能收回，上诉人垫资行为也是经过村筹建组同意的。因此上诉人因过后对于幼儿园看护所产生的费用也应当由被上诉人承担。综上，上诉人并不否认幼儿园是以村集体的名义修建的，但因建设费用及看护费用皆由上诉人垫付,被上诉人理应支付相关所有费用才能拥有幼儿园的使用权，上诉人也会在被上诉人支付工程费用及工费后，把幼儿园交由被上诉人。上诉人的诉求是有依有据，望人民法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人介休市义棠镇汪沟村村民委员会辩称：一审判决是公正的，服从一审判决，请求二审法院维持原判。1.上诉人乔瑞生在幼儿园的工程合同是村民委员会和建设公司签订的合同书，上诉人乔瑞生说他垫资的，可是资金都没有到村委会的账号，村委会不清楚，我们认为幼儿园的工程是上诉人乔瑞生代表村委会筹集资金的。2.班英杰是代表建设公司和村委会签订的合同，村委会只认可建设公司。3.村委会没有和上诉人乔瑞生达成看护协议。汪沟村委向一审法院起诉请求：判令排除妨害立即腾出非法占用的属村集体所有的村小区建筑幼儿园和附属设施锅炉房、停车场，返还汪沟村委。乔瑞生向一审法院反诉请求：1.判令汪沟村委支付乔瑞生垫资728570元及从2016年7月1日至2020年7月25日利息142850元，本息共计871420元。2.请求支付乔瑞生看护幼儿园费用自竣工2014年底即从2015年1月1日起至2020年8月1日工资100500元（1500/月）。3.判令支付乔瑞生幼儿园至完成交接时的看护工资。一审法院认定事实：2012年起，乔瑞生任汪沟村委主任兼村支部书记。2015年，乔瑞生不再担任村委主任和村支部书记。2012年12月19日，经介休市人民政府办公室会议议定，同意义棠镇汪沟村因农村危房实施村民建房紧急避让工程。2013年4月21日，乔瑞生主持召开会议，讨论村民建房筹建等事项，会议上乔瑞生讲，为了工程的顺利进行不和村务发生冲突，避免村务挪用工程款，特成立筹建指挥部，由3－5人组成，将来村民建房的售房款由筹建指挥部负责用于工程支付，工程款支付节余部分上交村委。经讨论，大家一致同意决定由乔瑞生任总指挥，刘虎全任副总指挥，李树平、王继成、李玉生为成员的筹建指挥部负责工程质量、村民建房和工程结算等。2014年5月8日，乔瑞生主持召开村务会议，讨论新建汪沟村幼儿园事项，2014年6月18日，经公开招标，介休市义棠镇汪沟村幼儿园工程确定由河南宏海建设有限公司中标。2014年6月22日，汪沟村委作为发包单位，河南宏海建设有限公司作为承包单位，就汪沟村幼儿园工程签订建筑工程施工合同，2015年4月，经山西工和建设项目管理有限公司审核，该工程审定造价为954113.38元。该幼儿园建成后未投入使用，现由乔瑞生及其父乔承德占用。庭审中，乔瑞生认可幼儿园和锅炉房均系在其任职期间所建，亦认可占用幼儿园和锅炉房的事实，就停车场，该并非停车场，原来是一块凹地，填平后种了蔬菜。审理中，经询问乔瑞生，其陈述主张返还的垫付款728570元包括幼儿园工程中支付班英杰的645250元现金及幼儿园附属工程的93320元。和班英杰直接结算是因为班英杰挂靠的河南宏海公司，和宏海公司并无关系，645250元结算的都是现金，有的是自己直接支付的班英杰，有的是通过筹备组会计支付的，筹备组会计支付的钱是由乔瑞生支付给会计，会计给乔瑞生出收据加盖筹备组公章，剩余93320元支付给了不同的人，都是附属工程零星找的人，没有签订合同。一审法院认为，汪沟村委经过村民会议决定修建幼儿园，通过公开招标，并就幼儿园工程作为发包单位和河南宏海建设有限公司签订建筑施工合同，该工程建成后，汪沟村委应对其享有事实上的支配和管领，乔瑞生及其父乔承德占用，妨碍汪沟村委管领、控制与支配该建筑，致其使用可能性及利益受到侵害，对乔瑞生及其父乔承德妨害占有的行为，汪沟村委有权请求排除妨害，对所占用的幼儿园建筑，乔瑞生及其父乔承德应予腾出。乔瑞生占用汪沟村委所建附属设施锅炉房，亦妨碍了汪沟村委对其管领、控制与支配，亦应腾出。农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，汪沟村委所诉停车场土地，乔瑞生用于种植蔬菜，却未提供证据证明对该块土地享有合法使用权，亦应予以腾出。乔瑞生辩称幼儿园和锅炉房系自己垫资所建，乔瑞生及其父乔承德所述的垫资行为系其和村委会之间的债权债务，其实现与否，并不能对抗村委会对所建幼儿园和锅炉房的支配和管领，成为其占用幼儿园和锅炉房的理由，就该垫资款，其可以另行解决。就反诉部分，乔瑞生的反诉请求，与本诉汪沟村委的诉讼请求，基于汪沟村委修建幼儿园这一相同的事实，两诉之间存在牵连关系，所以，乔瑞生及其父乔承德提出反诉，符合有关法律规定，依法应予受理，对村委会辩称反诉不成立的辩解意见，予以驳回。当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据予以证明。就乔瑞生所请求返还的垫支款728570元中支付班英杰的645250元部分，根据乔瑞生提供的村委会议记录，筹建指挥部系因村民住宅建房所成立，乔瑞生未提交证据证明其所述幼儿园工程亦需通过筹建组结算，而且根据双方认可的建筑工程施工合同及2015年4月汪沟村幼儿园工程结算审核报告书，合同的施工单位均为河南宏海建设有限公司，乔瑞生称班英杰系挂靠河南宏海建设有限公司所以和班英杰直接结算，但未提供有关挂靠手续及河南宏海建设有限公司委托班英杰直接结算的相关证据，显然不符合合同相对性原则；剩余93320元部分，据其陈述此款分别支付给了附属工程零星找的不同的人，由这些人出具收条，但其未提供证据证明出具收条的人与附属工程具有承包关系或者其他的关联关系,故对其要求村委会支付728570元垫支款的诉请，不予支持。乔瑞生所诉请看护费，其并未举证证明双方有看护的合意，亦予以驳回。综上，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条第一款、第二款之规定，判决如下：一、限乔瑞生、乔承德于判决生效之日起十日内腾出占用的介休市义棠镇汪沟村村民委员会修建的幼儿园建筑、锅炉房及占用种菜的停车场空地。二、驳回乔瑞生的全部反诉请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，反诉请求和本诉请求需基于同一法律事实，反诉的目的在于使本诉失去意义，在于吞并或抵消原告的诉讼请求。本案中，汪沟村委的起诉请求系基于物权中的所有权所提起的物权返还请求权、以及要求被上诉人及其父亲排除妨害的物上请求权。被上诉人所提起的反诉请求系基于建设工程合同、垫付资金等债权行为所提出的债权性质的请求权。因上诉人和被上诉人对于本案涉诉的幼儿园应属于被上诉人所有并无异议，被上诉人的债权请求无论是否实现，并不能阻止被上诉人物权的实现。上诉人的反诉请求并不能吞并或抵消上诉人的起诉请求。因此，上诉人乔瑞生可就其反诉请求另行提起诉讼解决，其所提出的对幼儿园工程进行鉴定的申请，也可在另案中一并解决。为减少当事人的诉累，被上诉人在本案中也未能提供相应证据，故本院对一审判决结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12090元，由上诉人乔瑞生负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年二月二十五日书记员  赵晨阳