贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)黔27刑终231号 原公诉机关贵州省惠水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）但贵祥，男，1976年10月26日生于贵州省惠水县，汉族，小学文化，无业，住惠水县。2006年11月30日因犯故意伤害罪，被惠水县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2010年7月30日，惠水县人民法院裁定撤销缓刑，2013年3月3日刑满释放；2017年12月8日，因犯贩卖毒品罪被惠水县人民法院判处有期徒刑一年，2018年9月17日刑满释放。2020年7月18日，因本案被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于惠水县看守所。 指定辩护人王兰青，贵州秀岳律师事务所律师。 贵州省惠水县人民法院审理惠水县人民检察院起诉指控原审被告人但贵祥犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月15日作出(2020)黔2731刑初124号刑事判决。但贵祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案，黔南州人民检察院指派检察员周昌丽出庭履行职务，上诉人但贵祥及其辩护人王兰青到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年4月至7月，被告人但贵祥接到吸毒人员陈某、程某、田某、姚某电话联系并微信转账后，多次在惠水县向四人贩卖毒品海洛因零包。2020年7月17日，但贵祥通过惠水县至福泉市的客运车辆将毒品海洛因零包带到福泉市马场坪贩卖给陈某，陈某在福泉市马场坪收费站附近“朝阳轮胎”店门口公路上向客运车辆驾驶员收取海洛因零包时被惠水县公安局民警抓获，现场提取并扣押了陈某疑似装有毒品的纸盒一个，经称量，疑似装有毒品纸盒内的半卷纸巾中夹有的一包疑似毒品海洛因含包装重2.09克，净重1.85克。 2020年7月20日，惠水县公安局聘请贵州中一司法鉴定中心对扣押陈某的疑似毒品及毒品外包装、外包装纸巾、外包装纸盒进行鉴定，贵州中一司法鉴定中心于2020年7月21日作出贵中一司鉴［2020］毒鉴字第1782号司法鉴定意见，所送的检材中检出海洛因成分；贵州中一司法鉴定中心于2020年7月27日作出贵中一司鉴［2020］物检字第572号鉴定意见，毒品外包装、外包装纸盒和外包装纸巾上均检出但贵祥ＤＮＡ。 2020年7月17日20时许,惠水县公安局民警在贵州省惠水县将但贵祥抓获，并扣押但贵祥现金4900元及手机一部。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十一条、第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人但贵祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金五万元；二、扣押在案的1.85克海洛因由扣押机关依法销毁；扣押在案被告人但贵祥的手机一台，依法收缴国库；扣押在案被告人但贵祥的现金四千九百元折抵罚金。 宣判后，原审被告人但贵祥不服，以“本案所有证人未经上诉人辨认，无法确定与上诉人之间是否存在利害关系；陈某对查获的毒品外包装盒有接触，鉴定意见中，毒品外包装盒未检测出其ＤＮＡ成分有失客观真实，不能作为定案依据；公安机关取证不合法，所有证据均系孤证，不能作为定案依据”为由提起上诉，请求改判上诉人不构成贩卖毒品罪。 其辩护人以“上诉人但贵祥与陈某相识多年系亲戚朋友，双方频繁的电话、微信通讯往来系正常行为，故陈某的陈述、通讯记录、二人相互微信转账不足以认定但贵祥贩毒的事实；贵中一司鉴［2020］物检字第572号鉴定意见支持ＤＡＮ系但贵祥所留，不支持陈某及其他随机个体所留，不符合客观逻辑事实，不能作为定案依据；一审未查清证人程某、田某、姚某与但贵祥的关系，不能仅凭证人证言与微信转账记录认定但贵祥向上述三名证人贩毒的事实。”为其辩护，建议依法改判。 出庭检察员认为上诉人但贵祥向陈某贩卖毒品以及向程某、田某、姚某多人贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人但贵祥通过微信转账的方式收取陈某支付的毒资并向陈某贩卖毒品海洛因，另向程某、田某、姚某等多人多次贩卖毒品海洛因的事实清楚。 认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍信息、证明、刑事判决书、释放证明、抓获经过、查获经过、现场检测报告书、行政处罚决定书、检定证书、调取证据通知书、调取证据清单等、破案报告书、吸毒人员动态管控详细信息；照片及提取笔录、扣押物品清单、文件清单、称量记录、取样笔录、现场检测报告书、现场检测报告、吸毒检测毛发样本采集登记表；证人陈某、梁某的证言；被告人但贵祥的供述与辩解；鉴定聘请书、贵中一司鉴［2020］毒鉴字第1782号、第1805号司法鉴定意见书、贵州中一司法鉴［2020］物检字第572号司法鉴定意见书、鉴定意见通知书；证人陈某、梁某辨认笔录及照片；贵ＪＡ77**车辆的车载监控视频光碟、提取毒品视频光碟、称量毒品视频光碟、通话记录视频光碟、微信转账记录视频光碟等证据在案证实。以上证据已经一审庭审举证、质证，二审查证属实，应予采信认定。 本院认为，上诉人但贵祥向多人多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确，本院予以确认。 关于上诉人所提“本案所有证人未经上诉人辨认，无法确定与上诉人之间是否存在利害关系”的理由。本院认为，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。本案的相关证人就其所知道的案件情况提供证言，符合法律规定，证人是否经上诉人辨认并非证言能否采信的法定条件，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人与其辩护人所提“毒品外包装盒未检测出陈某等人ＤＮＡ，鉴定意见有失客观真实，不能作为定案依据”的理由与意见。经查，毒品包装盒上提取的检材检出但贵祥所留ＤＮＡ分型，能够印证但贵祥的贩毒事实，该毒品包装盒上是否留存他人ＤＮＡ分型当然不能作为排除但贵祥ＤＮＡ分型的理由，该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人所提“公安机关取证不合法，所有证据均系孤证，不能作为定案依据”的理由。经查，证人程某、田某、姚某的证言、以及该三人与但贵祥间的微信转账记录等能够印证证实但贵祥贩卖毒品的事实，原判对此说理充分，本院予以认同，上诉人所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于其辩护人所提“上诉人但贵祥与陈某相识多年系亲戚朋友，双方频繁的电话、微信通讯往来系正常行为，陈某的陈述、通讯记录、二人相互微信转账不足以认定但贵祥贩毒的事实”的意见。经查，但贵祥与陈某2019年9月1日至2020年7月18日期间的微信交易记录显示，陈某向但贵祥转账多达40余次，但贵祥无向陈某转账的记录，与上诉人辩称“二人相互微信转账”的事实不符。且上诉人无职业无合法性经营收入，其多次收取他人付款显然不符合日常生活逻辑，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但量刑过重，本院予以适当从轻改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731刑初124号刑事判决第一项关于罪名认定部分与第二项，即维持“被告人但贵祥犯贩卖毒品罪；扣押在案的1.85克海洛因由扣押机关依法销毁，扣押在案被告人但贵祥的手机一台，依法收缴国库，扣押在案被告人但贵祥的现金四千九百元折抵罚金”； 二、撤销贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731刑初124号刑事判决第一项关于刑期、附加刑部分，即撤销“判处有期徒刑六年三个月，并处罚金五万元”； 三、判处上诉人（原审被告人）但贵祥有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决之行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月18日起至2025年1月17日止；罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。） 本判决为终审判决。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二一年二月五日 法官助理尚玉高 书记员聂俊杰