新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终65号 上诉人（原审被告）：马新荣，女，1971年1月27日出生，住河南省郑州市。 上诉人（原审被告）：张志杰，男，1970年10月3日出生，住址同上。 委托诉讼代理人：程莉亚，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：师洪顺，男，1990年2月1日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 原审被告：宋伟，男，1988年6月5日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 原审被告：石河子市玛雅房屋信息香格里拉服务部，住所地新疆维吾尔自治区石河子市39小区北四路香格里拉255-5号。 经营者：刘建荣，女，1977年5月10日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 上诉人马新荣、张志杰因与被上诉人师洪顺、原审被告宋伟、石河子市玛雅房屋信息香格里拉服务部（以下简称玛雅房屋香格里拉服务部）房屋买卖、居间合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初6846号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马新荣、张志杰的委托诉讼代理人程莉亚、被上诉人师洪顺到庭参加诉讼，原审被告宋伟、玛雅房屋香格里拉服务部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 马新荣、张志杰上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人返还定金的一审诉讼请求；2．案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人2018年曾以同一事实起诉过上诉人及原审被告，要求上诉人双倍返还定金60000元，第八师中级人民法院（2019）兵08民终365号民事判决已就上诉人与被上诉人签订的买卖定金合同和房屋转让合同合法有效进行了认定，且驳回了被上诉人诉讼请求。被上诉人本案又以同一事实起诉构成重复起诉，违反一事不再理的原则。二、上诉人对合同履行并无过错，一审判决对定金的解释不符合法律规定，该解释属纵容违约方违背诚实信用原则。三、被上诉人违约不履行合同义务，致使上诉人合同目的无法实现，被上诉人交纳的定金不可能转化为购房款，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五条、第六条判决上诉人返还被上诉人定金30000元属适用法律错误。综上，一审判决程序错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 师洪顺辩称，一、被上诉人2018年起诉被上诉人及原审被告要求撤销涉案合同并双倍返还定金及中介费，本次起诉被上诉人要求确认涉案合同无效并要求上诉人双倍返还定金，故本案不构成重复起诉。二、一审法院（2019）兵9001民初6658号民事判决书已解除上诉人与被上诉人的房屋买卖合同，上诉人与被上诉人已没有合同关系，上诉人应返还被上诉人定金30000元，玛雅房屋香格里拉服务部也应返还被上诉人中介费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告宋伟、玛雅房屋香格里拉服务部未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 师洪顺向一审法院起诉请求：1．确认原、被告签订的买卖定金合同及房屋转让合同无效；2．被告马新荣、张志杰双倍返还定金60000元，被告宋伟、被告玛雅房屋香格里拉服务部返还中介费4950元；3．被告承担案件受理费及送达费。 一审法院认定事实：2018年7月19日，原告师洪顺作为买方与作为卖方的被告马新荣、张志杰分别签订买卖定金合同、房屋转让合同书各一份。双方签订买卖定金合同约定，居间人玛雅房屋香格里拉服务部兹为中介，提供居间服务，买卖坐落于石河子市××小区××栋×××号、面积为83.01平方米的房屋，买方愿意认购该房产并自愿支付定金，以确定买卖关系；该房产资料买方已阅，并已现场实地勘察完毕，予以认定；该房产的交易金额为498000元，该房屋在交易过户前所产生的水、电、暖、物业、收视（包括维修基金、重复享受优惠补差及补差税费，继承赠予等产生的税费）由卖方承担并解决，该房产交易中产生的所有费用由买方交纳；买方支付定金以确定买卖关系；买卖双方在签订本买卖定金合同时，为确保资金安全，买方可将定金存入居间人账户，交易时自动转为房款；卖方支付该房屋成交价的2%作为居间人的服务佣金，买方支付该房屋成交价的1%作为居间人的服务佣金，双方须在签订此定金合同的同时一次性支付；卖方拿到全款腾房；买卖定金合同经买卖双方签字确认后，如因买方原因导致合同解除的，买方需支付合同总价的20%作为对卖方的赔偿，如因卖方原因导致合同解除的，卖方需支付合同总价的20%作为对买方的赔偿，买卖双方任何一方违约，所收佣金不予退还，同时买卖双方需将违约所得的50%付给居间人石河子市玛雅房屋；如卖方未能按照本合同第二条、第六条履行约定事项，卖方向买方一次性支付20000元违约金，并按双方另行约定的时间继续履行合同。双方签订的房屋转让合同书约定，卖方所售房屋位于石河子市××小区××栋×××号，产权证号为××××号，房屋建筑面积83.01平方米，用途为住宅；卖方所售房屋总金额为49.8万元（大写：肆拾玖万捌仟元整），交易税费由买方缴纳；如因买方原因导致合同解除的，买方需支付合同总价的20%作为对卖方的赔偿，如因卖方原因导致合同解除的，卖方需支付合同总价的20%作为对买方的赔偿。上述两份合同还分别对其他事项进行了约定。2018年7月20日，原告通过POS转账方式向石河子市玛雅房屋经纪有限公司支付34950元，被告玛雅房屋香格里拉服务部向原告出具2018年7月19日收到4950元佣金的收款收据一份并将原告支付的定金交付给被告马新荣，同时被告马新荣向原告出具收条，内容为：“今收到师洪顺购买我名下××小区××栋×××室房屋定金叁万元整（30000元），收款人：马新荣，2018年7月19日。”2018年11月5日，原告师洪顺以马新荣、张志杰、宋伟、玛雅房屋香格里拉服务部为被告向石河子市人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1．撤销原、被告三方签订的买卖定金合同，撤销原告与被告马新荣、张志杰签订的房屋转让合同书；2．被告马新荣、张志杰返还原告双倍定金60000元，被告宋伟、被告玛雅房屋香格里拉服务部返还中介费4950元；3．被告承担案件受理费。石河子市人民法院于2019年1月7日作出（2018）兵9001民初5954号民事判决，驳回原告师洪顺的诉讼请求，后原告师洪顺不服该判决，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，该院于2019年6月13日作出（2019）兵08民终365号民事判决，驳回上诉，维持原判。庭审中，原告师洪顺提交照片、微信截屏及2019年3月4日《关于石河子市××小区××栋×××号房屋加建情况的说明》复印件，认为本案案涉房屋存在加建部分，未办理规划手续，属违法建筑，标的物不合法，被告宋伟、被告玛雅房屋香格里拉服务部在双方订立合同时存在虚假宣传，导致原告产生重大误解而与被告订立合同，故本案案涉的两份合同应为无效。被告马新荣、被告张志杰则表示案涉房屋确实存在加建部分，但具体面积不清楚亦不影响案涉房屋的正常使用，房屋产权面积为83.01平方米，此外，原告曾多次看房，也在看房时查看过案涉房屋的产权证书，原告清楚地知晓案涉房屋的产权面积为83.01平方米的事实和案涉房屋的实际情况，在此情形下签订的案涉两份合同中约定的房屋产权面积也是83.01平方米，故案涉两份合同的订立是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，不存在无效情形。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉买卖定金合同和房屋转让合同书是否无效；二、原告主张被告马新荣、被告张志杰双倍返还定金60000元及被告宋伟、被告玛雅房屋香格里拉服务部返还其居间费4950元是否应得到支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，原告主张本案案涉房屋存在加建部分，未办理规划手续，属违法建筑，标的物不合法，故认为案涉两份合同无效。针对原告的该项主张，案涉两份合同中约定的房屋交易面积均为房屋产权证确定的面积83.01平方米，未涉及加建部分的面积，从案涉两份合同的内容来看，合同中未包含加建部分，案涉房屋加建部分是否与房屋其他部分混同，不影响买卖合同的效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告宋伟在订立合同时存在虚假宣传行为，导致其产生重大误解，同时认为被告马新荣、被告张志杰以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，根据民事诉讼法及司法解释的相关规定，原告应当承担举证责任。原告提供的证据为案涉买卖定金合同、房屋转让合同书及其支付定金、佣金的相关凭证和收据、照片、微信截屏及2019年3月4日《关于石河子市××小区××栋×××号房屋加建情况的说明》，其在签订案涉两份合同前现场看过房和房产证，也明确知晓案涉房屋的实际情况，且原告在看房后与被告马新荣、被告张志杰签订的案涉两份合同中对于房屋产权面积的约定均为83.01平方米，故原告提交的上述证据不足以证实其因被告的行为对案涉房屋的产权面积和实际情况产生了重大误解，亦不足以证实被告马新荣、张志杰以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，被告对此也予以否认，因此，原告应承担举证不能之不利后果。故对于原告主张的案涉买卖定金合同和房屋转让合同书无效的诉讼请求，该院不予支持。关于焦点二，被告马新荣、张志杰接受原告交付的定金，目的是担保其与原告签订房屋买卖合同以确定双方的房屋买卖关系，因此本案定金的性质应为立约定金。本案原告与被告马新荣、张志杰已经完成了房屋买卖合同的签订，只是由于双方对交易房屋所涉违章建筑加建部分未作明确约定，使得双方因此产生了意见相悖的不同认识，造成未能完成交易而一致同意不再履行，对此双方均负有责任。根据公平原则和诚实信用原则，案涉合同终止履行后，当事人因该合同取得的财产应当予以返还。本案原告所支付的定金30000元根据合同约定已转化为购房款，合同终止履行后，被告马新荣、张志杰应将该款返还给原告。故对原告诉请返还定金30000元，该院予以支持，但对原告主张双倍返还定金，则不予支持。被告宋伟、玛雅房屋香格里拉服务部经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，因此产生的法律后果应当自行承担。被告玛雅房屋香格里拉服务部仅履行了部分的居间义务，且其对本案纠纷产生负有责任，故原告主张由被告玛雅房屋香格里拉服务部退还居间费4950元的诉讼请求，该院予以部分支持并确定为3950元，原告多诉部分，该院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告宋伟系被告玛雅房屋香格里拉服务部的工作人员，其实施的经营活动属履行职务行为，应由被告玛雅房屋香格里拉服务部承担民事责任，被告宋伟不应承担本案民事责任，故该院对原告要求被告宋伟承担本案民事责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百三十条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告马新荣、张志杰于判决生效之日起五日内返还原告师洪顺定金30000元； 二、被告石河子市玛雅房屋信息香格里拉服务部于判决生效之日起五日内返还原告师洪顺居间费3950元； 三、驳回原告师洪顺要求被告宋伟承担本案民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告师洪顺的其余诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1424元（原告已预交），由原告师洪顺负担680元，被告马新荣、被告张志杰负担694元，被告石河子市玛雅房屋信息香格里拉服务部负担50元，被告马新荣、被告张志杰、被告石河子市玛雅房屋信息香格里拉服务部各自负担部分，于判决生效之日起五日内给付原告师洪顺。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明：一、2019年8月2日，马新荣、张志杰将师洪顺宋伟、玛雅房屋香格里拉服务部起诉至石河子市人民法院，要求解除涉案买卖定金合同及房屋转让合同，同时要求宋伟、玛雅房屋香格里拉服务部退还佣金8000元。石河子市人民法院于2020年6月30日作出（2019）兵9001民初6658号民事判决，解除马新荣、张志杰与师洪顺签订的买卖定金合同及房屋转让合同；玛雅房屋香格里拉服务部返还马新荣、张志杰居间费6000元；驳回马新荣、张志杰要求宋伟承担民事责任的诉讼请求。马新荣、张志杰不服一审判决，上诉至本院。本院审理过程中，马新荣、张志杰自愿撤回上诉。 二、上诉人陈述，2020年1月左右，上诉人已将涉案房屋卖给他人。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、上诉人是否应返还被上诉人定金30000元。 关于焦点一，2018年被上诉人提起的是撤销之诉，本案被上诉人提起确认合同效力之诉，被上诉人提起的两个诉虽基于同一事实，但两个诉的性质存在本质不同，故上诉人主张本案构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”上诉人与被上诉人签订买卖定金合同约定，被上诉人支付定金以确定买卖合同关系。据此可见双方设立定金的目的是为了签订房屋买卖合同，即本案定金性质为订约定金。上诉人与被上诉人已按约签订的房屋转让合同，本案定金已抵做房屋转让合同中的购房款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人与被上诉人签订的房屋转让合同因无法履行已解除，故上诉人应返还被上诉人定金30000元。 综上，马新荣、张志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元（上诉人已预交），由上诉人马新荣、张志杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 胡春红 审 判 员 赵春华 二〇二一年二月十九日 法官助理 马金玲 书 记 员 张梦琦