中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申59号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：赣州市呈祥实业发展有限公司，住所地江西省赣州市章贡区瑞金路**。 法定代表人：金勤敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余志刚，江西华兴律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：肖进炎，男，1964年8月21日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：吴钟栋，男，1957年9月28日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陈金开，男，1965年4月29日出生，汉族，住福建省连江县。 被申请人（一审被告）：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地，住所地江西省赣州经济技术开发区金星路**iv> 法定代表人：俞明川，该公司执行董事。 再审申请人赣州市呈祥实业发展有限公司（以下简称呈祥公司）因与被申请人肖进炎、吴钟栋、陈金开、赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2020）赣民终333号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 呈祥公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：一、二审判令呈祥公司支付垫付商品混凝土违约金、停工损失补偿及保证金错误。案涉《补充协议》约定呈祥公司系汇丰公司履行债务的保证人，法律没有规定债务人清偿债务后可以向担保人追偿。且二审判令呈祥公司支付停工损失补偿及保证金，证据不足。二、二审判决未将呈祥公司依据另案生效判决为履行担保义务代肖进炎、吴钟栋、陈金开（以下简称肖进炎等三人）向赣州市华阳商品混凝土有限公司（以下简称华阳公司）支付的混凝土款和违约金228.5万元全部冲抵应付工程价款，违反了《中华人民共和国担保法》第三十一条规定。三、二审判决未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于工程款利息的规定，而是适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判令呈祥公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付利息错误。此外，《补充还款协议承诺》约定的阶段性利息损失是肖进炎等三人单方结算的，在无充分证据证明阶段性工程款欠款基数的情形下，二审判令呈祥公司支付阶段性逾期付款利息损失127.121956万元错误。四、肖进炎等三人延误工期458天，应承担违约责任。二审判决驳回呈祥公司的反诉请求错误。五、二审法院未要求双方对肖进炎等三人主张呈祥公司返还多缴税款的相关证据进行质证，存在认定事实的证据未经质证的情形。六、二审判令呈祥公司支付肖进炎等三人超额缴纳的税款，超出了肖进炎等三人一审诉讼请求范围。在案涉工程造价经司法鉴定确定工程价款后，肖进炎等三人向一审法院申请增加该项诉讼请求，但其未明确诉求具体金额，也未补交增加的诉讼请求的诉讼费，其增加的诉讼请求依法应按撤诉处理。七、二审判决对本案工程造价鉴定费的分担显失公平，应按呈祥公司与肖进炎等三人各自工程结算造价与司法鉴定机构鉴定造价差额比例承担鉴定费用。 本院经审查认为，本案的审查主要涉及呈祥公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。 一、关于垫付商品混凝土违约金、停工损失补偿及履约保证金问题。肖进炎等三人提交的汇丰公司、呈祥公司、华阳公司于2015年4月22日签订的《补充协议》及转账凭证，证明肖进炎等三人主张的商品混凝土违约金100万元已实际发生。从呈祥公司与汇丰公司于同日签署的《补充还款协议承诺》的内容看，案涉工程停工的主要原因在于呈祥公司未按合同约定支付工程款。二审判决依据呈祥公司在《补充还款协议承诺》中确认的损失数额，对肖进炎等三人主张的停工损失予以支持，有相应依据。肖进炎等三人提交的其将履约保证金支付给汇丰公司、汇丰公司再支付给呈祥公司的转账凭证，证明呈祥公司已实际收取履约保证金。鉴于案涉工程已竣工验收合格，二审判令呈祥公司退还履约保证金，并无不当。 二、关于呈祥公司依据另案生效法律文书代肖进炎等三人支付的款项应否在案涉工程款中扣减的问题。呈祥公司主张的款项中，混凝土款本金160.479615万元已在案涉工程价款中扣减；剩余款项系因呈祥公司未按时支付肖进炎等三人工程款导致，二审判决认定该部分款项由呈祥公司自行承担，并无不妥。 三、关于工程款利息问题。案涉《建设工程施工合同》因肖进炎等三人借用建筑企业资质进行施工而无效，二审判决据此认定《补充还款协议承诺》关于“2015年4月21日后完成工程量没有按照合同支付工程款同样按每天千分之一计算利息，利息计算到按照合同支付完工程款为止”的违约条款亦无效，本案应视为双方对欠付工程款利息标准没有约定。综合考量案涉工程竣工验收合格、双方在案涉施工合同履行中的实际情况、呈祥公司违约未支付工程款导致工程停工等因素，二审判决参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，酌定利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，亦无不当。关于阶段性逾期付款利息损失，案涉《补充还款协议承诺》载明：“截止2015年1月10日汇丰公司完成工程量61371510元，按照合同应于2015年1月30日内支付工程款49097208元，2015年1月30日内呈祥公司支付工程款4500000元，仍欠汇丰公司44597208元，呈祥公司应于2015年1月31日开始支付所拖欠工程款利息，利息按每天千分之一计取，利息按照本金走，2015年1月30日后支付多少工程款减少多少本金。”由于肖进炎等三人垫资数额较大，实际产生了资金占用损失，二审判决支持了其关于请求呈祥公司支付阶段性逾期支付工程款利息的主张，亦无不妥。 四、关于工期延误责任问题。根据案涉《建设工程施工补充合同》第一部分第7条约定，肖进炎等三人负责除发包人另行发包的工程范围以外的主体工程。而案涉工程2015年5月9日开工，2015年8月4日主体工程均竣工验收，二审判决据此认定肖进炎等三人并未违反《建设工程施工补充合同》关于560天工期的约定。呈祥公司主张肖进炎等三人对延误工期和延期交房存在过错，但未提交充分证据证实。二审判决未支持呈祥公司关于肖进炎等三人承担工程工期延误损失的主张有相应依据。 五、关于二审判决是否存在主要证据未经质证的问题。经查，肖进炎等三人于二审期间提交了呈祥公司财务人员出具的收条、发票、税收完税证明、单位客户专用回单，证明其超额开具建筑业专用发票且呈祥公司收取了上述发票。呈祥公司对上述证据已发表质证意见。呈祥公司主张二审判决未对肖进炎等三人提交的请求呈祥公司返还多缴税款的相关证据进行质证，与事实不符，不应支持。 六、关于二审判决是否超出肖进炎等三人诉讼请求的问题。肖进炎等三人一审提出的第四项诉讼请求为“依法判令二被告依照税法规定的税种、税率等向原告返还开具发票超额部分已缴纳的税款”。呈祥公司主张该项诉讼请求具体数额不明确，但该款项数额在未经本案司法鉴定前无法确定。肖进炎等三人一审已提出该项诉请，二审判决参考对案涉工程价款司法鉴定的结论，判令呈祥公司承担超额部分开具发票多缴纳的税款的50%，并未超出肖进炎等三人一审诉讼请求。 另，鉴定费用分担问题不属于再审审查范围，本院不予审查。 综上，呈祥公司提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回赣州市呈祥实业发展有限公司的再审申请。 审判长 杨 春 审判员 杨心忠 审判员 王成慧 二〇二一年二月五日 法官助理魏佳钦 书记员张健 书记员李菊影