浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5932号上诉人（原审原告）：邱某1，男，1939年7月5日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：黄丹丹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱某2，男，1964年12月7日出生，汉族，住平阳县。被上诉人（原审被告）：邱某3，男，1971年2月6日出生，汉族，住平阳县。被上诉人（原审被告）：邱某4，男，1975年1月29日出生，汉族，住平阳县。上诉人邱某1因与被上诉人邱某2、邱某3、邱某4遗嘱继承纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱某1上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认萧旺弟于2018年5月25日所立的遗嘱无效；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对证据错误认定。关于视频录像，证人王某陈述系其在立遗嘱现场拍摄，但未提供视频录像的原始载体，且据王某陈述立遗嘱全程经历了三个多小时，而视频录像时间为三分钟，不能反映完整过程，缺乏客观真实性。即使真实，萧旺弟全身无力，声若游丝，没有完整语句的表达，无法证实其神志清晰。另外，从视频能听到邱某4的讲话：“妈，你头点点，灵清的”、“你手不要过去，让他自己抬”、“时间写不起来的”，即邱某4在指示萧旺弟完成遗嘱。关于证人证言，王某、徐某两位证人证言矛盾频出，包括两人到场的先后顺序、其他在场具体人员、萧旺弟所在房间的位置、萧旺弟的现场动作、萧旺弟的沟通谈话、现场的谈话记录及遗嘱书写情况等都陈述不一，尤其徐某陈述到不清楚谁和萧旺弟沟通，有没有做笔录也不清楚。故遗嘱是根据萧旺弟意思制作的依据不足。有理由认定，涉案遗嘱系根据邱某4的意思书写而成，只是形式上最终由萧旺弟按上指印。现一审法院确认上述证据，并据此认定立遗嘱时萧旺弟神志清晰，且对遗嘱内容充分了解后再予以确认，显然对证据认定错误。二、认定事实不清。2018年5月24日萧旺弟的出院记录中的病情变化记载“今17：40患者解大量血便一次，伴呕血，量多，伴随神志改变，告知家属病情危重。”出院情况记载“患者神志欠清”。医生的专业诊断，足以证实萧旺弟出院时神志欠清。当晚，萧旺弟出院后从温州回到平阳家中，邱某4就找见证人为萧旺弟立遗嘱。作为一名危重病人，在神志欠清的情况下乘车劳累到家立即恢复神志清晰，显然缺乏医学依据，违背常理。从视频看，萧旺弟缺乏行为能力，只是点头、摇头，没有完整的语句表述，无法证明其神志清晰，现一审判决以视频录像的内容推翻医院的专业诊断，显属错误认定。至于此后近一年期间萧旺弟未撤销或变更涉案遗嘱，最大可能是其一直未恢复意识和行为能力，无法作出处分，且根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第41条的规定，判断遗嘱是否其本人真实意思表示，应以立遗嘱当时的意志为准，一审判决以事后遗嘱未变更来证实立遗嘱当时的真实性，缺乏依据。上诉人因邱某4非其亲生且邱某4侵占财产而关系破裂，被迫离家，是否与萧旺弟共同生活与遗嘱是否有效不具有关联性。三、一审判决认为“遗嘱效力的确认，并不涉及遗嘱中的财产归属问题”，从而未对遗产内容进行审查，于法无据。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”即遗嘱中的遗产内容的合法性审查应属本案的审理范围。本案中，龙山小区安置房在立遗嘱之前已经被处置，不属于遗产范围。即使属于遗产，也属上诉人和萧旺弟夫妻共同财产，萧旺弟只享有一半份额，无权处分上诉人的份额。关于平塔村峡屿桥路老宅，系上诉人祖上遗留，归属上诉人个人所有，萧旺弟不享有份额。四、邱某4为遗嘱执行人，也为无效。《中华人民共和国继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（二）继承人、受遗赠人。”遗嘱执行人的主要义务是将遗嘱付诸实施，对公正性和执行力要求较见证人更高，法律虽无明文规定继承人不能作为遗嘱执行人，但从规范目的和立法精神进行衡量，举轻以明重，邱某4当然不能为遗嘱执行人。邱某2辩称，双方争议的老宅不是祖上遗留的，是我们一家人盖起来的。《遗嘱》是真实的，当时邱某2也在场。萧旺弟生病的十多年时间里，邱某1和邱某2的妹妹们没有过来照顾过，也从未支付过医疗费，《遗嘱》里的财产是分给邱某2三兄弟的。邱某3放弃答辩。邱某4未到庭应诉。邱某1向一审法院起诉请求：1.判决确认萧旺弟于2018年5月25日所立的《遗嘱》无效；2.本案诉讼费用由邱某2、邱某3、邱某4承担。一审法院认定事实：邱某1与萧旺弟原系夫妻关系，与邱某2、邱某3、邱某4系父子关系。2011年期间，坐落于平阳县××镇××村××路四间房屋被列入城南片区旧城改造范围。2018年5月12日，萧旺弟因急性上消化道出血、肝恶性肿瘤（术后）等症入住温州医科大学附属第一医院，入院记录上记载“患者发病来，神志清，精神可等”，萧旺弟经治疗于2018年5月24日出院，出院记录上对出院情况记载“患者神志欠清，四肢肢端冷，心肺无殊等”。2018年5月25日，由王某代书了一份《遗嘱》，内容为：“立遗嘱人：萧旺弟，女，汉族，1946年3月6日出生，住浙江省平阳县××镇××村，身份证号33032619********。为防止本人去世后，子女间发生遗产继承纠纷，特请王某、徐某作为见证人，并由王某代书遗嘱如下：一、由于本人已被确认为肝癌晚期，为防止死亡后财产继承纠纷，特立此遗嘱；二、本人现有主要财产如下：（1）因原平阳县经编十三厂拆迁赔偿所得应属于本人的位于龙山小区的安置房两套及30万元现金；（2）与邱某1夫妻共有的位于浙江省平阳县××镇××村××路老宅四间；三、对于上述财产，本人作出以下分配：（1）位于龙山小区的两套安置房，由邱某3、邱某4各继承一套；（2）位于浙江省平阳县××镇××村××路的老宅，属于本人的部分由邱某2、邱某3、邱某4三人均等继承；（3）因原平阳县经编十三厂拆迁赔偿所得应属于本人的现金30万元用于本人丧葬费，剩余款项由邱某3、邱某4均等继承；四、其他属于本人的财产由邱某2、邱某3、邱某4三人均等继承；五、本遗嘱由邱某4为遗嘱执行人，执行遗嘱相关事宜；六、本遗嘱一式一份，由邱某4执有。”遗嘱人：萧旺弟，2018年5月25日。代书人：王某，2018年5月25日。见证人：徐某，2018年5月25日。该份遗嘱上“萧旺弟”名字由见证人徐某代签，由萧旺弟在代签的名字上捺印。2019年8月2日，萧旺弟因病去世。2020年4月，邱某2、邱某3、邱某4委托律师向平阳县昆阳镇人民政府发送律师函，要求依法保障昆阳镇平塔村峡屿桥路四间老宅中继承人所享有的拆迁权益。另查明，从2011年起至今，邱某1与萧旺弟没有共同生活，萧旺弟生病期间均是由邱某2、邱某3、邱某4照顾，邱某1也未参与萧旺弟的葬礼。一审法院认为，我国继承法严格规定遗嘱的类型和形式要件，是为了确保遗嘱意思真实、内容合法，有效保护被继承人和继承人的合法权益，被继承人订立的遗嘱，必须意思真实，符合我国继承法规定的相应类型遗嘱应有的形式要件，才能得到法律的确认和保护。本案中，邱某1起诉要求确认萧旺弟于2018年5月25日所立的《遗嘱》无效。经庭审查明，2018年5月25日所立的《遗嘱》系代书遗嘱，从视频录像显示：代书人书写好遗嘱后，见证人向萧旺弟宣读了遗嘱主要内容，并询问萧旺弟是否是她的真实意愿表示，萧旺弟表示是其真实意思表示后在遗嘱上盖手印，代书人王某、见证人徐某也先后在遗嘱上签字。根据《中华人民共和国继承法》第17条第3款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定，涉案遗嘱符合上述法律规定的代书遗嘱的有效要件，应认定为合法有效。虽然温州医科大学附属第一医院的出院记录上记载“患者神志欠清”，但从2018年5月25日立《遗嘱》的视频录像可以看到萧旺弟立《遗嘱》时意识清晰、正常，对代书人的询问能正常表达，且自萧旺弟立遗嘱至过世的将近一年期间，萧旺弟也未撤销或变更自己所立的遗嘱，现邱某1在未与萧旺弟共同生活多年情形下，仅以出院记录上所载内容而主张遗嘱非萧旺弟真实意思表示，并要求确认遗嘱无效，与客观事实不符，不予支持。另需指出的是，遗嘱效力的确认，审理的是遗嘱是否立遗嘱人的真实意思以及遗嘱是否符合法律规定的有效要件等，并不涉及遗嘱中的财产归属问题，各方若对遗嘱中的财产归属问题存有异议，可另行途径寻求救济。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回邱某1的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由邱某1负担。在二审举证期限内，双方均未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案主要争议在于涉案《遗嘱》是否被继承人萧旺弟的真实意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人邱某2、邱某3、邱某4主张涉案遗嘱是萧旺弟意志清醒时所立，一审中提供了萧旺弟订立遗嘱时的视频录像，并申请遗嘱代书人王某、见证人徐某出庭作证。两名证人与立遗嘱人萧旺弟及本案当事人均无利害关系，其证言与视频录像相互印证，可以证明萧旺弟虽然身体状况不足以支撑其独立书写，但其在见证人宣读完遗嘱内容后询问其意见时明确对遗嘱内容予以确认，并在遗嘱落款处按捺指印，可以证明其当下意识清楚。结合萧旺弟订立遗嘱后直至过世的一年多时间里未对遗嘱内容予以撤销或变更的事实，一审认定涉案遗嘱系萧旺弟真实意思表示，依据充分，应当予以维持。上诉人邱某1自2011年起即与萧旺弟分居，在萧旺弟生病治疗及休养期间均未陪同照顾，现其仅凭萧旺弟出院记录中关于其“神志欠清”的记载主张涉案遗嘱并非萧旺弟真实意思表示，依据不足，本院不予支持。关于遗嘱中所涉财产是否属于萧旺弟所有，鉴于上诉人邱某1一审中并未主张对遗产进行分割，且遗嘱中提及的财产涉及拆迁安置，相关权益尚无法明确，一审判令遗嘱所涉财产的归属由当事人另行主张，尚属妥当，本院予以维持。关于遗嘱执行人的选任，上诉人邱某1依据《中华人民共和国继承法》第十八条第（二）项的规定主张被上诉人邱某4不能作为遗嘱执行人，但上述规定系对遗嘱见证人的选任所作出的限制性规定，不能据此认定继承人不能作为遗嘱执行人。上诉人以涉案遗嘱以邱某4为遗嘱执行人为由，主张遗嘱无效，缺乏法律依据，不应予以支持。综上所述，邱某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人邱某1负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二一年二月七日书记员  叶冰夫