呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终4172号   上诉人(原审被告)：岳某，男，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：邢某，信泽法园律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古丰大房地产开发有限责任公司。   法定代表人：翟某，该公司龚经理。   委托诉讼代理人：张某，合星律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴某，合星律师事务所律师。   原审被告：河南华安建设集团有限公司。   法定代表人：刘某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：卢某，男，汉族，1967年3月19日出生，该公司法务，住河南省林州市。   上诉人岳某因与被上诉人内蒙古丰大房地产开发有限责任公司（以下简称丰大公司），原审被告河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人岳某及其委托诉讼代理人邢某，被上诉人丰大公司委托诉讼代理人吴某、张某，华安公司委托诉讼代理人卢某到庭接受询问。本案现已审理终结。   岳某上诉请求：1.请求依法撤销原审判决并依法改判驳回丰大公司在一审中的全部诉讼请求。2、判令丰大公司负担本案二审案件全部诉讼费用。事实和理由：首先,一审法院认定事实错误,岳某不是本案适格被告。2014年丰大公司与华安公司通过招投标方式签订了《建设工程施工合同》,约定华安公司承包丰大公司发包的清怡花苑小区工程,合同签订前,华安公司向岳某出具授权委托书,授权岳某以华安公司名义进行施工并进行相应的工程管理及工程结算。因此岳某仅仅是华安公司的管理人员,不是本案适格被告,不应承担责任。其次,一审法院认定丰大公司已付工程款数额错误。第一,一审法院在判决书中确认“经对账,丰大公司已经向岳某以及一审被告华安公司支付工程款25703380.6元,”本项认定没有任何事实依据。在一审庭审中丰大公司仅仅出具了部分岳某和华安公司收取工程款的收据,一审庭审中质证过程中岳某也表示是本人签字的予以认可,其他华安公司盖章的因包含其他工程款,所以丰大公司不予认可,由此人民法院无法得出认定已付工程款25703380.6元的具体数额,程序上岳某也并未参加任何对账,所以一审法院认定本项已付工程款数额没有任何事实依据,也存在对账程序违法的基本情形。第二,根据本案的基本事实,岳某至今仅仅收到丰大公司支付的工程款1400余万元,加上200万元借款已转工程款、500万元担保款项转扣工程款也仅仅支付了2187余万元,并不是法院认定的25703380.6元,而且在计算已付工程款范围内还未将岳某提供的搅拌机、洗车机、路面硬化施工、工程临时建筑和设施进行扣除,如果依法扣除，丰大公司仅仅向岳某实际支付工程款不到2000万元,所以一审法院认定本项已付款金额错误。第三,岳某与丰大公司已经就已经完成的涉案工程进行了结算,确认涉案工程造价为3000万元，加清和家园两套房屋,2017年11月20日丰大公司已经按照双方的清算协议向岳某交付了房屋一套,丰大公司至今还拖欠岳某1000余万元的工程款和一套房屋,就此项事实岳某已经向本院另行起诉,具体丰大公司应当向岳某支付拖欠的费用为:1、拖欠的工程款200万元;2、停工损失297.7911万元(包括延期导致的钢材购买差价1767368元、由岳某垫资施工的利息913320元以及21号楼和22号楼新增加变更费和管理看护费297223元);3、退还质量保证金200万元;4、根据双方结算给付岳某应得利益521.5154万元等。由此,一审法院认定本案事实错误、采信证据错误以及对账程序违法。第四,一审法院认定本案鉴定确定的工程量有误。本案审理过程中,丰大公司申请人民法院委托内蒙古建信工程项目管理有限公司对本案工程量进行鉴定,最终得出结论为1-33轴交W-Q轴+4.3主体结构工程及二次结构工程量(包括21号楼、22号楼以及1-33轴交W-Q轴+4.3)总计金额为22211932元,23号楼、24号楼-1层主体结构工程量总计金额为11578687元,总计金额为33790619元。岳某已经对该鉴定结论提出了如下异议:1、工程量应当依据双方确定的工程图纸、施工过程中形成的会议纪要进行总体结算,根据人民法院确定的工程量21328137元明显并不包含岳某与丰大公司四方结算协议中确定的给岳某的补偿款部分;按照本案事实,就是因为岳某与丰大公司等四方进行了结算决议,结合丰大公司提供的预算员不专业,审计数额为图纸结算低于审计结算,所以最终四方确定在图纸确定的工程量基础上加上给岳某的补偿总计正好为3000万元加上两套房子,所以认定工程量数额并不准确。2、本案中施工所用混凝土全部由岳某提供,在工程量鉴定过程中也并没有对该部分进行扣除,鉴定数额不准确。并且,人民法院在一审判决中认定的清怡花苑小区部分建筑项目工程造价鉴定结果合计为21328137元,该认定的数额与丰大公司一审诉讼请求中自认的19969710元严重不符,与鉴定结论中任意一项鉴定结论也不符,与丰大公司与岳某双方最终结算的3000万元工程量更为不符,没有任何事实和法律依据。最后,工程款支付超过工程量不符合常理。根据本案的基本事实和施工合同约定,工程款的支付是按照工程进度按期支付的,每个工程款支付进度都是在岳某向丰大公司报施工进度预算后,经丰大公司预算员进行核算后确认支付,以上均有丰大公司预算员周先枝的确认,所以本案中并不会存在丰大公司超额支付工程款的情形,也不符合建设施工行业的常理。综上,一审法院认定事实错误、采信证据错误，请求二审人民法院依法认定本案基本事实并撤销一审判决,驳回丰大公司在一审中的全部诉讼请求。   丰大公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2014年8月8日丰大公司与华安公司签订《附加补充协议》,将涉案工程发包给华安公司，合同约定了工程款的计算依据、支付方式和乙方应当开具工程款发票等内容。华安公司向丰大公司出具了《授权委托书》，授权项目经理岳某作为公司代理人，指定其收款，并愿和岳某承担一起经济与法律后果，承担无限连带责任，岳某在代理人处签字按印。一审法院对上述事实予以依法认定，诉讼过程中对涉案工程款依法进行了鉴定，工程造价为21328137元。对已付工程款进行了认定，认定已支付工程款为25703380.6元。基于以上事实一审法院依法判决华安公司、岳某共同返还多付工程款，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、本案中岳某是适格主体。华安公司出具的《授权委托书》,载明“内蒙古丰大房地产开发有限责任公司：兹授权委托我公司项目经理岳某同志为我公司代理人，代理我公司收取贵公司清怡花苑项目工程款，我公司同意该项目工程款全部打入我公司项目经理及其指定的个人账户中，由此引发的一切经济与法律后果由公司与我公司项目经理岳某同志承担无限连带责任。”岳某签字并捺手印，华安公司盖公章。岳某在上述《授权委托书》签字捺手印表明其与华安公司应对收取工程款引发一切经济与法律后果共同承担责任，其作为被告主体适格。三、一审法院认定已付工程款为25703380.6元的事实正确。一审法院对已付工程款组织质证，丰大公司的付款凭证有华安公司的工程款收据、银行打款凭证、岳某签字凭证等，一审法院对上述证据进行了依法认定，符合事实和法律规定，岳某仅对其签字部分认可，对其他收据盖章部分款项不予认可无事实和法律依据。四、鉴定工程价款的程序合法，一审法院认定涉案工程款2128137元，符合法律规定。丰大公司与河南华安公司、岳某对涉案工程的价款产生争议，丰大公司申请，一审法院委托，并由各方当事人摇号选定内蒙古建信工程项目管理有限公司对涉案工程价款进行鉴定，鉴定机构内蒙古建信工程项目管理有限公司具有工程造价咨询甲级资质，鉴定工程师张春福、温海峰具有鉴定资格，该鉴定程序合法，鉴定依据充足，符合法律规定，一审法院据此认定鉴定意见符合法律规定。岳某单方主张涉案工程的价款应为3000万元加两套房子无事实和法律依据。综上，一审审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回岳某的上诉请求。   华安公司述称，华安公司认为岳某的上诉理由具有事实依据和法律依据，请求支持岳某的上诉请求。   内蒙古丰大房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令华安公司退还多支付的工程款4375243.6元，并支付利息（从起诉之日至实际退还之日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令岳某对退还多支付的工程款和支付利息承担连带责任；3.判令华安公司向丰大公司开具工程款发票；4.本案的诉讼费由华安公司、岳某承担。   一审法院认定事实：1、2014年8月8日，内蒙古丰大房地产开发有限责任公司（发包方、甲方）与河南华安建设有限公司（承包方、乙方）签订《附加补充协议》，约定“本施工附加补充协议作为正式合同（GF-2013-0201）的补充文本，具备正式合同相同的法律效力。”合同约定，工程名称为清怡花苑住宅小区，工程地点为海西街（小府路西侧），承包内容及方式为19#A、19#B、20#、21#、22#、南区地下室、23#、24#及商业楼工程，包工包料。工程总造价约1亿元（以实际完成工程量的审计结算为准），建筑面积约5万平方米（最终以施工图纸的面积为准），计划开工竣工时间为21#、22#楼，2014年4月14日至2014年12月30日全部完工，其他栋号2014年6月1日至2016年10月20日全部竣工（其他楼按甲方下发的实际开工通知单另行决定）。工程价款的确定：双方审定的预算、以及正式施工蓝图、设计院、甲方核发的变更通知单、技术核定单和政府主管部门的相关文件为依据进行计价。工程取费标准：1、本工程结算执行《内蒙古2009年建筑工程预算定额》，并按工程类别取费，结算后总价下浮1．5％为工程总造价（税金不下浮）。2、执行《内蒙古建筑工程计价依据2009》，政策性调整及人工调差执行与施工同期的呼和浩特市建筑工程造价信息的有关规定、工程材料除甲方认质认价的材料外，其他可参照造价信息。工程质保金：1、本工程质保金为工程总造价的5％。2、工程保修期按国家相关规定。工程款的拨付：1、本工程无预付款，工程进度款按节点支付，每完成一个节点，乙方及时上报已完成工程量，甲方一周内审核完成，并支付本次进度款。2、支付节点：主体阶段（地下室〈±0．000〉及地上三层为第一个节点、以后每完成地上三层为一个节点），装修阶段（每月为一个节点）。3、付款方式：完成工程量进度经甲方有关部门审核并提交发票，一周内支付已完成工程量的60％的进度款，每次付款时扣除甲方支付的砼款，进入装修阶段，每月五日前支付上月已完成工程量的60％（按60％的现金和40％的房）的进度款。主体经有关部门验收合格付到80％，单位工程经甲方、监理、质检部门、施工单位正式验收合格，甲方支付到已完工程总造价的90％，甲方完成质检竣工备案后30日内支付到总造价的95％……6、工程保修金为工程结算额的5％，按《内蒙古建设施工合同》中规定退还质保金。7、工程款暂定为60％现金和40％的楼房款组成（甲方如资金充足，以现金支付，现金不足以楼房抵顶），房价按乙方职工内部价格作为楼房单价（详见附表）。若甲方预顶给乙方的楼房一年内未售出，乙方可将楼房退还甲方，同时甲方支付乙方工程款（现金）。8、商品砼甲方指定供货单位，砼的信息价高于砼的实际价差额双方各收益50％，货款由乙方出具手续后由甲方直接支付。如乙方自行采购甲方予以担保，结算按国家规定……乙方出具发票名称为内蒙古丰大房地产开发有限责任公司。合同尾部乙方处加盖河南华安建设有限公司公章、乙方联系人处有被告岳某签字，甲方处有丰大公司盖章并有翟奎在法人代表处签字。   2、2015年4月15日，河南华安建设集团有限公司出具《河南华安建设集团有限公司关于呼和浩特市清怡花苑小区第二标段工程项目部人员变更的说明》表，载明“因我公司资质升级，各部门人员根据实际情况需进行调整，故对清怡花苑小区第二标段项目部人员进行如下调整……”其中，岳某为施工负责人及材料员，钟海瑞为质检员，王小左为安全员。被告自认，王福虎为清怡花苑小区项目经理。   3、2016年10月18日，内蒙古承兴建设监理有限责任公司出具证明：“由河南华安建设集团公司清怡花苑项目部（负责人：岳某）承建21#、22#、23#、24#楼的施工内容如下：（1）清怡花苑21#、22#楼1-33轴交W-Q＋4．3轴的地基与基础工程、-1层的主体结构工程、以及1-33轴交W-Q轴一至十二层的主体结构工程、二次结构工程、屋面工程的聚苯板保温层、火山灰找坡层、混凝土找平层。（2）清怡花苑23#、24#楼（原框剪结构北面带地下室下车坡道那版图纸）地基与基础工程：-1层的主体结构工程。”   4、河南华安建设集团有限公司出具《授权委托书》，载明“内蒙古丰大房地产开发有限责任公司：兹授权委托我公司项目部经理岳某同志为我公司代理人，代理我公司收取承包归公司清怡花苑项目号楼工程款，我公司同意该项目工程款全部打入我公司项目经理及其指定的个人账户中，由此引发的一切经济与法律后果由我公司与我公司项目经理岳某同志承担无限连带责任。注：此授权委托书有效期为：从合同订立之日起至该项目工程款拨付完毕止。”被告岳某在代理人处签字捺印，河南华安建设集团有限公司在授权单位处盖章。   5、经对账，原审法院确认丰大公司已付工程款25703380．6元。   6、经丰大公司申请，原审法院委托内蒙古建信工程项目管理有限公司对呼和浩特市回民区清怡花苑小区建筑项目的工程造价进行鉴定，该公司于2020年1月7日出具了《呼和浩特市回民区清怡花苑小区建筑项目工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：呼和浩特市回民区清怡花苑小区部分建筑项目工程造价鉴定结果合计为21328137元，具体包括：清怡花苑21#、22#楼及中间商业主体结构工程造价，清怡花苑23#、24#楼负一层主体结构工程的20-29轴部分造价，清怡花苑21#、22#楼及中间商业楼预埋管工程造价，清怡花苑23#、24#楼预埋管工程造价。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：华安公司、岳某是否应当退还丰大公司多支付的工程款及利息并向丰大公司开具工程款发票。丰大公司与华安公司签订的《附加补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。丰大公司已经按照约定预支工程款等相关费用共计25703380.6元，经鉴定涉案工程造价为21328137元，丰大公司超额支付4375243.6元，华安公司、岳某应予退还。丰大公司支付上述款项，均有华安公司清怡花苑项目部盖章确认或岳某签字确认。岳某代华安公司收取工程款，并在华安公司出具《授权委托书》中载明作为公司代理人收取清怡花苑项目工程款并对由此引发的一切经济与法律后果与华安公司承担无限连带责任。因此，丰大公司请求由华安公司及岳某共同承担返还工程款4375243．6元的责任，于法有据，原审法院予以支持。关于丰大公司开具发票的诉请，因合同中已明确约定，于法有据，对于已开具400万元发票，应予核减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南华安建设集团有限公司、岳某于判决生效后十日内退还原告内蒙古丰大房地产开发有限责任公司工程款4375243．6元及利息（以4375243．6元为基数，自2018年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、被告河南华安建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告内蒙古丰大房地产开发有限责任公司开具17328137元的工程款发票；三、驳回原告内蒙古丰大房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费28950元，由被告河南华安建设集团有限公司、岳某负担19233元，由原告内蒙古丰大房地产开发有限责任公司负担9717元。   本院二审期间，岳某、丰大公司均未向本院提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程款的数额应如何认定；2.已付工程款的数额应如何认定；3.岳某是否应当返还丰大公司超付工程款及利息。   关于第一个争议焦点，2014年8月8日，丰大公司（发包方、甲方）与华安公司（承包方、乙方）签订《附加补充协议》，约定由华安公司承包清怡花苑住宅小区（小府路西侧）19#A、19#B、20#、21#、22#、南区地下室、23#、24#及商业楼的工程建设，合同约定工程总造价约1亿元（以实际完成工程量的审计结算为准），合同尾部华安公司联系人处有岳某的签名。岳某主张丰大公司与华安公司对工程造价进行过决算并制作了《最终造价决算书》，决算书第二项载明：“经双方协商一致同意，清怡花苑项目21#楼、22#楼及中间公寓楼与24#楼基础及地下室工程总造价，21#楼、22#楼、23#楼、24#楼利润，19A#楼、19B#楼、203楼管理费，停工损失、钢材差价、垫资利息、工程变更、现场签证、塔吊（两台）、现场小型机具、补偿等一切费用合计总造价为叁千万元整。”第三项载明：“除以上工程总造价叁千万元以下，甲方另给乙方清和家园楼房贰套作为补偿。”并请求按照该决算书对本案工程总造价进行认定。本院认为，岳某提供的《最终造价总决算书》并未经过双方签字确认，说明双方对于工程价款的最终决算并未达成一致意见，故该决算书并不具备工程价款最终决算的效力。一审中，丰大公司请求对案涉工程进行工程造价鉴定，一审法院委托内蒙古建信工程项目管理有限公司对案涉工程进行鉴定，并于2020年1月7日出具了《呼和浩特市回民区清怡花苑小区建筑项目工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：呼和浩特市回民区清怡花苑小区部分建筑项目工程造价鉴定结果合计为21328137元。岳某不认可该鉴定结论，认为该结论中未包含塔吊、搅拌机、清水机等由其垫付出资的部分费用，但由于岳某并未提供相应的证据对其垫付资金的主张予以佐证，合同中也未明确约定上述费用的具体承担问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，岳某应当承担举证不能的不利后果。由于岳某未向本院申请重新鉴定，故本院认定鉴定结论21328137元为本案案涉工程最终造价结果。   关于第二个争议焦点，丰大公司主张已付工程款为25703380.6元，并在本案一审中提供借款单、收据、银行转账凭证等证据加以佐证。一审法院查明上述单据均系丰大公司在岳某授意下付给岳某本人或其指定的第三人的付款凭证，共计已付工程款25703380.6元，岳某仅认可有其本人签字的部分单据并无法律和事实上的依据，故本院对其主张不予认可。至于岳某主张的200万元保证金，岳某一审提供的工程款明细表载明：2012年10月29日、2013年6月14日、2013年6月17日、2013年9月23日、2013年12月25日丰大公司分五次退还岳某保证金共计200万元，故本院认定关于200万元的保证金丰大公司已退还岳某，岳某不可再重复主张。   关于第三个争议焦点，岳某主张其仅为华安公司管理人员，并非本案适格主体，结合案件事实，2014年8月8日，丰大公司与华安公司签订《附加补充协议》，岳某在该协议华安公司联系人处签名。华安公司还出具《授权委托书》,载明“内蒙古丰大房地产开发有限责任公司：兹授权委托我公司项目经理岳某同志为我公司代理人，代理我公司收取贵公司清怡花苑项目工程款，我公司同意该项目工程款全部打入我公司项目经理及其指定的个人账户中，由此引发的一切经济与法律后果由公司与我公司项目经理岳某同志承担无限连带责任。”岳某签字并捺手印，华安公司盖公章。协议签订后由岳某负责案涉工程的具体施工，案涉工程的绝大部分工程款也由丰大公司直接支付给岳某或其指定的第三人。综合以上案件事实，岳某参与了案涉工程的全部建设过程，并实际取得了上述工程款。本案工程的最终造价鉴定结果为21328137元，而丰大公司实际已付25703380.6元，故岳某应将超付的4375243．6元退回丰大公司，并支付占用该笔款项期间的利息，根据《授权委托书》的约定，华安公司应对上述费用承担连带责任。   综上所述，岳某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费41800元，由岳某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 白 雪 松   审 判 员 额日德尼      二〇二一年二月二日   法官助理 王 文 京   书 记 员 刘 东 升