山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1823号上诉人（原审原告）：山东正章文化艺术品有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：黄伟，董事长。委托诉讼代理人：吴立珂，山东天航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：沈良兵，董事长。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。主要负责人：张跃良，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张玉印，山东策达律师事务所律师。山东正章已在江中集团、江中集团济南分公司处以居间为名领取220万元的性质为骗取，两被上诉人共同委托诉讼代理人：张洋，山东策达律师事务所实习律师。上诉人山东正章文化艺术品有限公司因与被上诉人江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司济南分公司纠纷一案，不服人民法院（2020）鲁0102民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东正章上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由江中集团、江中集团济南分公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定山东正章提交的证据不足以证明山东正章已经全面履行居间义务，属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：1.山东正章与江中集团济南分公司为避免在履行《居间协议》过程中发生争议，在协议书中明确约定了居间成功的标准为：山东正章为江中集团济南分公司提供信息或提供联络、协助、撮合等服务，最终江中集团与发包方签订书面工程施工合同，江中集团、江中集团济南分公司与发包方在该系列工程项目范围之内各时期、各工期、各标段签订的所有工程施工合同，均视为居间成功。居间过程中山东正章按照协议约定以及法律规定为江中集团、江中集团济南分公司做了大量无形但确实存在的居间工作，江中集团与案外人华润置地（山东）发展有限公司也签订了一系列总承包协议书。按照上诉双方签订的《居间协议》约定的居间成功的标准，山东正章实际已经完全履行了居间协议约定的义务以及法律规定的义务，已经居间成功。2.山东正章在一审时提交的与张跃良的通话录音，该证据在一审时当庭播放，录音完整有效，江中集团、江中集团济南分公司在庭审中引用了其中的内容，故该证据真实。张跃良系江中集团济南分公司的负责人，在《居间协议》中签名，其对整个居间过程了解最为全面。通话录音中张跃良确认江中集团与案外人华润置地（山东）发展有限公司已签订了一系列的建设施工总承包协议书并履行了部分，山东正章提供的居间服务居间成功，并且对于山东正章的居间服务表示满意。结合山东正章提交的其他证据足以认定山东正章已经充分全面履行了居间协议约定的居间义务以及法定义务。3.江中集团、江中集团济南分公司在一审前已经按照《居间协议》向山东正章支付了222万元的居间服务费，该付款行为印证了江中集团、江中集团济南分公司认可山东正章已全面履行居间协议的各项义务，山东正章居间成功，该情节与录音证据相互吻合。因江中集团与华润置地（山东）发展有限公司签订的建设施工总承包协议存在不同时期、不同标段，所以被上诉向山东正章支付居间服务费也存在分期、分段。(二)山东正章提交的三份《建设施工总承包工程协议书》签订时均发生在《居间协议》履行过程中。山东正章印刷装订有限责任公司经贸分公司于2010年7月6日成立，2016年1月5日变更企业名称为：山东正章文化艺术品有限公司经贸分公司，山东正章系总公司。《居间协议》的签订时间为2010年，山东正章提交的江中集团与华润置地（山东）发展有限公司签订的三份总承包协议书，分别于2013年3月14日、2015年5月8日、2016年1月12日签订。三份总承包协议书均是在《居间协议》签订后签订的，发生在山东正章与江中集团济南分公司居间服务期间内。结合本案山东正章提交的其他证据，江中集团已经与案外人签订了建设施工总承包协议书，江中集团、江中集团济南分公司曾向山东正章支付居间费，足以认定山东正章已经全面履行了居间协议的各项义务。综上所述，按照《居间协议》约定的居间成功标准及江中集团济南分公司负责人通话录音内容，山东正章已经居间成功。在《居间协议》履行过程中，江中集团、江中集团济南分公司也向山东正章支付过居间费。一审法院认定山东正章提交的证据不足以证明山东正章已全面履行居间义务属于认定事实不清，适用法律错误。山东正章特提起上诉，恳请依法改判或将本案发回重审。江中集团、江中集团济南分公司辩称，（一）山东正章与江中集团济南分公司签订的《居间合同》没有实际履行。《居间合同》第一条明确规定“乙方引荐甲方和该系列工程项目的发包方直接洽谈，向乙方提供该系列项目的重要信息，并最终促成甲方与发包方签订该系列工程项目的建设工程施工合同”。该条约定了合同成立三个条件：1.山东正章引荐江中集团、江中集团济南分公司和该系列工程项目的发包方直接洽谈。本案中山东正章自始至今没有履行引荐发包方的任何人与江中集团、江中集团济南分公司的任何人接触。2.山东正章应向江中集团、江中集团济南分公司提供案涉标的项目发包的相关信息。本案山东正章没有任何人以任何形式向向江中集团、江中集团济南分公司提供过任何关于案涉标的项目的任何信息。3.江中集团、江中集团济南分公司与发包方签订《建设工程施工合同》全部为依法招投标完成。因此，山东正章完全没有履行该《居间合同》。(二)案涉《居间合同》应为无效。《居间合同》第一条明确规定“乙方引荐甲方合该系列工程项目的发包方直接洽谈，向乙方提供该系列项目的重要信息，并最终促成甲方与发包方签订该系列工程项目的建设工程施工合同”。《居间合同》违反《招投标法》及《招投标法实施条例》第四十一条“禁止招标人与投标人串通投标”的规定。依据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》“30.【强制性规定的识别】下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；”(三)山东正章的诉讼缺乏必要的证据证实山东正章的主张。案涉《居间合同》第五条特别约定“居间费用是指乙方为完成委托事项实际支出的必要费用”，依据该条的约定山东正章应向法庭提供山东正章居间的具体行为、方式、工作的证据，及具体支出的明细和证据，否则，属于举证不能，应依法判断山东正章没有居间服务及支出必要的费用。(四）山东正章签订《居间合同》具有“不劳而获，骗取利益”的非法目的。山东正章与江中集团济南分公司签订《居间合同》后，没有按照约定引荐江中集团、江中集团济南分公司与发包方管理层直接沟通、直接签订《建设施工合同》，如果山东正章不能提供具体居间的方式、行为、具体实际支出的费用证据，那么山东正章在与江中集团济南分公司签订《居间合同》时的目的及此后向江中集团、江中集团济南分公司要钱的行为，只能解释为山东正章签订《居间合同》的目的为合同签订后，若江中集团、江中集团济南分公司依法中标，那么山东正章可以不劳而获，骗取利益；若江中集团、江中集团济南分公司投标不中，那么山东正章也并无损失。山东正章在一审提交了起诉状、变更诉讼请求申请书。山东正章诉状要求的居间费数额为50万元（数额依据法院调查的为准），后依据法庭调查的江中集团、江中集团济南分公司的中标合同及发包方出具的说明变更诉讼请求为4711487.8元。证实：1.山东正章不知道江中集团、江中集团济南分公司中标合同的具体工程及工程价款；2.江中集团、江中集团济南分公司中标合同是依法通过招投标签订，信息并无外泄，山东正章的居间无效，其也并不认识华润置地项目的领导。否则，江中集团、江中集团济南分公司中标的具体工程及工程价款，在中标合同签订前最迟在签订公开后，即可通过领导得知。（五）关于录音问题。江中集团、江中集团济南分公司在一审已经发表过质证意见，该录音不完整、存在非法性。该录音是山东正章的代理律师李强冒充山东正章的李总，引诱江中集团济南分公司负责人张跃良而形成。按照录音的内容貌似张跃良与山东正章的李总很熟悉，事实是山东正章不存在李总。电话录音中李律师不是《居间合同》的参与者，那么关于《居间合同》的履行情况的信息只能来自山东正章，也就是信息来源本身就具有非真实性，据此引诱获取的录音也就不能作为证据使用。(六）山东正章在江中集团、江中集团济南分公司处以居间为名领取220万元的行为，性质为骗取。基于山东正章在江中集团、江中集团济南分公司处领取的220万元没有合法的依据，江中集团、江中集团济南分公司将向有关机关进行举报，并将依法另案要求山东正章返还该费用。山东正章向一审法院起诉请求：1.判令江中集团、江中集团济南分公司支付居间服务费人民币4711487.8元及逾期付款利息（按照同期银行贷款利息计算，自2015年9月1日开始至实际支付完毕止）；2.诉讼费等费用由江中集团、江中集团济南分公司承担。一审法院认定事实：江中集团济南分公司（甲方委托人）与正章文化公司下属的山东正章印刷装订有限责任公司经贸分公司（乙方居间人）签订《居间合同》，就华润置地山东发展有限公司在山东各地开发的房地产、绿化及其他系列商业开发工程项目达成如下协议：一、委托事项。1.乙方接受甲方委托，负责就华润置地山东发展有限公司在山东各地开发的房地产、绿化及其他系列商业开发工程项目，以下称该系列工程项目，引荐甲方和该系列工程项目的发包方直接洽谈，向甲方提供关于该系列工程项目的重要信息，并最终促成甲方与发包方签订该系列工程项目的建设工程施工合同。2.居间成功是指乙方为甲方提供信息，或为甲方提供的联络、协助、撮合等服务，最终甲方与发包方签订书面的工程施工合同，甲方与发包方在该系列工程项目范围之内各时期、各工期、各标段签订的所有工程施工合同，均视为居间成功。二、乙方的义务。1.乙方必须向甲方提供有关该系列工程项目的信息，乙方有义务协助甲方对该系列工程项目进行实地考察。2.乙方承诺向甲方提供的关于该系列工程项目的上述信息真实可靠。3.乙方应保证该系列工程项目真实可靠、工程项目手续齐全，并能够正常施工。4.乙方在甲方与发包方进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务。如果能够签订该系列工程项目施工合同，那么在甲方的工程施工过程中，乙方仍有义务负责协调好甲方与发包方的关系。四、计算方法、支付时间和支付方式。1.本项目居间报酬为工程施工合同金额的1.5%。2.居间成功后，即建设工程施工合同签订后三日内支付居间报酬20%，发包方第一次支付项目进度工程款后三日内支付居间报酬30%，发包方第二次支付项目进度工程款后三日内支付居间报酬50%。3.甲方可以转账或者现金的方式支付。五、居间费用，是指乙方为完成委托事项实际支出的必要费用。2016年1月5日，正章文化公司下属山东正章印刷装订有限责任公司经贸分公司变更为山东正章文化艺术品有限公司经贸分公司。另查明，1.2015年江中集团通过中标方式与案外人华润置地（山东）发展有限公司签订《中国济南市市中区兴隆片区兴隆南F2地块二标段项目总承包工程协议书》，合同总价为人民币173455291.18元。2.2016年元月12日，江中集团通过中标方式与案外人华润置地（山东）发展有限公司签订《中国济南市市中区兴隆片区兴隆北B2地块一期项目总承包工程协议书》，合同总价为人民币153000935.19元。3.2013年3月14日，江中集团通过中标方式与案外人华润置地（山东）发展有限公司签订《济南兴隆片区二环南路北侧A3地块二期二标段项目总承包工程协议书》，合同总价为人民币134309630.15元。一审法院认为，江中集团济南分公司（委托人）与正章文化公司下属的正章文化经贸分公司（居间人）签订《居间合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。故当事人应当按照约定全面履行自己的义务。正章文化公司主张江中集团与江中集团济南分公司支付居间服务费人民币4711487.8元及逾期付款利息（按照同期银行贷款利息计算，自2015年9月1日开始至实际支付完毕止），一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第424～426条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。这是对居间人法定义务的规定。结合涉案《居间合同》中第二项约定，正章文化经贸分公司的义务包括：1.其必须向江中集团济南分公司提供有关该系列工程项目的信息，有义务协助江中集团济南分公司对该系列工程项目进行实地考察。2.向江中集团济南分公司提供的关于该系列工程项目的上述信息真实可靠。3.保证该系列工程项目真实可靠、工程项目手续齐全，并能够正常施工。4.正章文化经贸分公司在江中集团济南分公司与发包方进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务。如果能够签订该系列工程项目施工合同，那么在江中集团济南分公司的工程施工过程中，仍有义务负责协调好江中集团济南分公司与发包方的关系。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”据此，本案居间合同中居间人的义务包括法定义务与约定义务。正章文化公司只有在同时履行法定和约定的义务之后，才可请求江中集团济南分公司支付报酬。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”正章文化公司主张已经全面履行居间义务，要求江中集团、江中集团济南分公司支付居间服务费及逾期利息，对此正章文化公司应当对该项主张承担举证责任，根据本案庭审及当事人提交的证据无法证明正章文化公司已经全面履行了居间的义务，且《居间协议》并未标明签订时间，虽结合正章文化经贸分公司于2016年1月5日变更企业名称等相关信息，但仍无法证实江中集团与案外人华润置地（山东）发展有限公司于2013年3月14日签订的《济南兴隆片区二环南路北侧A3地块二期二标段项目总承包工程协议书》以及2015年签订的《中国济南市市中区兴隆片区兴隆南F2地块二标段项目总承包工程协议书》处于居间期限内，据此正章文化公司的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决驳回山东正章文化艺术品有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计22246元，由山东正章文化艺术品有限公司负担。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，综上，的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年二月二十三日书记员  魏洪婧