浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终761号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）张楼，男，1990年8月10日出生，汉族，中专文化，经商，户籍地安徽省宿州市灵璧县。因本案于2019年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。指定辩护人王秋红，上海兰迪（温州）律师事务所律师。原审被告人刘高中，男，1995年11月12日出生，汉族，小学文化，司机，户籍地安徽省宿州市灵璧县。因本案于2019年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，2020年6月23日被取保候审。原审被告人郑明明，男，1991年10月8日出生，汉族，初中文化，司机，户籍地安徽省宿州市泗县。因本案于2019年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，同年6月14日被逮捕，2020年4月12日被取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人张楼、刘高中、郑明明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月15日作出（2020）浙0382刑初151号刑事判决。原审被告人张楼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月26日、2021年1月19日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员刘琴琴、张素蓉等人出庭履行职务，上诉人张楼及其辩护人王秋红到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年8月至2019年4月24日，被告人张楼先后雇佣被告人郑明明、刘高中为货车司机，指使郑明明、刘高中在明知柴油来源不正规的情况下驾驶改装过的油罐货车在码头油库装上柴油并运给指定的买家。2019年4月24日，刘高中在乐清市北白象镇高东村驾驶皖Ｓ2××**油罐货车送货给买家途中被当场抓获，现场查获车内柴油34.215吨，价值164232元。1.2018年8月至2019年4月，被告人张楼销售柴油给周某9144200余元，其中被告人郑明明参与运输五次以上，涉案金额为460000余元，被告人刘高中参与运输十次以上，涉案金额为920000余元。2.2019年2月至4月，被告人张楼销售柴油给郑某4075700余元，其中被告人刘高中参与运输三次以上，涉案金额为276000余元。其中，被告人张楼违法所得100000元以上，被告人刘高中违法所得6000余元，被告人郑明明违法所得30000余元。被告人刘高中、郑明明到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并在辩护律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。原审法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，分别判处被告人张楼有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；被告人刘高中有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；被告人郑明明有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元；追缴各被告人的违法所得，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机三部、扣押的涉案油品以及车辆，予以没收。原审被告人张楼上诉称：（1）自己一直以来运输的都是来源合法的燃料油，并非柴油，该事实有2019年4月24日被当场扣留的货车内所载正规的燃料油出库单、车内提取样品送检显示规格指标不属于柴油的结果所证实。虽然因为没有保留单据的习惯，自己未能提供2019年4月24日以前的油品出库单及货单，但不能无端推定这些油品均来源不合法，系柴油。（2）原判认定自己的货车系非法改装货车错误，该货车与车辆行驶证所载情况一致，且三证齐全，而燃料油系普通货物，运输燃料油不需要油品运输许可证，自己使用涉案货车运输燃料油并不违法。（3）被扣押的货物现暂存在乐清中源燃料有限公司，而非柴油公司，进一步佐证自己运输的是燃料油。燃料油的市场采购价有正常浮动，该价格范围和周某等证人证言相吻合，原判认定的自己是以明显低于同类市场同期价格交易错误。（4）被扣押的账本并不是记录货物的账单，自己前后只聘请了郑明明，刘高中两个司机，并不存在“四哥”其人。郑、高二人共计运输18车次，涉案金额不可能达到1000多万；原判认定自己的犯罪金额有误，原判认定自己非法获利10万元以上毫无依据。（5）被告人郑明明、证人张某在一审当庭所做供述、证言真实，但一审判决书仍采纳郑明明、张某在侦查阶段的供述、证言有误。（6）公安机关以销售伪劣产品罪逮捕自己，公诉机关更改罪名起诉，公诉机关随意更改罪名亦不合法，但自己的运输行为发生在会议纪要出台之前，且不属于会议纪要规定的情形，再者会议纪要并非法律。（7）在上游犯罪未查明的情况下，直接认定自己构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有法律依据。（8）即便认定自己构成犯罪，原判量刑也过重。综上，请求依法改判无罪或者从轻处罚。张楼的辩护人提出：（1）本案上游犯罪未查实，没有证据证实本案涉及的油品属于上游犯罪的违法所得；张楼仅系运输方，如果张楼运输的是燃料油，5000元一吨的价格就不是明显低于市场价格，不能据此推定张楼主观上具有对涉案油品系犯罪所得的明知；现有证据无法证实张楼系收购、代为销售，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得的行为方式，且其提供了最后一车油的出库单，可以证明其油品来源合法。综上，张楼的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的要件。（2）即使认定张楼的罪名成立，原判认定张楼的涉案金额至少一千多万及非法所得10万元也没有事实依据，没有足够的证据证实。综上，建议依法改判张楼无罪。出庭检察员认为，原判认定2018年8月至2019年4月，被告人张楼销售给周某至少9144200元不当，该部分金额应更正为8544200元。原判认定被告人张楼、刘高中、郑明明犯掩饰、隐瞒犯罪所得的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，虽部分涉案金额有所偏差，但原判量刑仍属适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明,本院认定的事实除2018年8月至2019年4月，被告人张楼销售给周某至少8544200元外，其余事实与原判认定一致。本案相应事实有被告人张楼的供述和辩解，被告人刘高中、郑明明的供述与辩解和辨认笔录，证人周某、赵某、郑某的证言及辨认笔录，证人张某的证言，扣押决定书、扣押清单、情况说明、同步录音录像、照片，提取笔录、照片及视频，过磅油品明细记录及确认清单、油料入库证明、油价证明单、情况说明，检验（测）报告，电子证物检查笔录，账本，银行明细，户籍证明、前科情况核实证明，抓获经过，以及二审庭审中检察员出示的同案人员刘高中的供述及辨认笔录，证人周某、郑某、叶某的证言，乐清市人民政府反走私与海防口岸管理委员会出具的关于张楼等人涉案柴油处置经过的说明，刘高中驾车至平阳萧江运油的路线图，乐清市公安局北白象派出所出具的情况说明二份，皖Ｓ2××**大型货车在2018年12月4日至2019年4月24日期间的车辆轨迹等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，被告人张楼及其辩护人提交了一份谈话录音。经查，该谈话录音来源不明，不符合证据的要件，且该份录音内容即便属实，也仅证明张楼向黄云雷公司购买了燃料油，和本案张楼销售柴油的犯罪行为并无关联性，故不能作为证据被采信。张楼及辩护人还申请法院调取黄云雷所在燃料油公司于2018年下半年至2019年4月与张楼之间的出库单及银行转账记录；调取黄云雷、蒋家飞的证人证言，调取温州市龙湾区曹龙路上一个油库和张楼之间的一次运输凭证。经查，张楼及辩护人申请法院调查取证的对象系燃料油公司及与一家公司的一次运输凭证，而本案涉及的是柴油，即便张楼与黄云雷等人存在正常的燃料油交易或存在一次正常的柴油运输，但并不能否认本案张楼的犯罪行为，故上述申请和本案张楼的犯罪行为之间没有关联性，没有继续调查取证的必要性。关于被告人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1.关于从张楼处扣押的账本记录内容的问题。经查，张楼在一审当庭确认账本上的高中即是本案被告人刘高中，而且还记录了刘高中到温州的时间，即2019年2月12日。张楼的该供述与刘高中供述2019年正月过来帮张楼开车拉货的时间吻合。结合周某、郑某关于向张楼购买柴油的时间，可以证实该账本记录的是本案案发期间的内容。该账本所载内容佐证证实，2019年2月4日至4月22日，周某、郑某向张楼多次购买柴油的事实。故张楼上诉称笔记本并非记录货物的账单，与查明的事实不符，不予采纳。2.关于张楼、刘高中、郑明明的银行卡使用情况。经查，被告人刘高中、郑明明供认张楼让他们办理银行卡后交给张楼使用，证人周某、郑某证明张楼提供刘高中、郑明明的银行卡号给其进行结算柴油款，上述证据能够能相互印证，证实刘高中、郑明明的涉案银行卡被张楼控制、使用。二审庭审中，张楼提出没有使用刘高中、郑明明银行卡的辩解，与事实不符，不予采纳。张楼还提出其本人的银行卡在2019年之前被他人使用，该辩解仅有张楼一人的供述，且张楼无法说明对方的具体身份等情况，该辩解不能成立，不予采纳。3.关于被扣押的涉案油品是否是张楼提交的出库单上所示油品的问题。经查，虽然张楼提供的出库单经温州国柴新能源有限公司的法人代表叶某辨认，确定该出库单系其公司出具，但并不能证明该出库单上所示油品就是4月24日被查获的油品。理由如下：（1）关于出库单的时间。检察员当庭出示的证人叶某的证言，证实其公司的出库单都是当天出油，当天登记，不会出现补开或者出库时间和单据时间不一样的情况。张楼所提交的出库单上的时间是2019年4月22日，但本案最后一车油被查获是2019年4月24日，张楼供认4月23日去平阳，且一审当庭供认是油买过来以后，对方出具的出货单，那么出库时间应该是4月23日，而非4月22日。故张楼虽提供了出库单，但出库单上的出库时间和被查获的油品实际出库时间并不一致。（2）关于出库单的来源。温州国柴新能源有限公司位于温州市洞头区，该公司只有一个油库，油库在洞头区××岛。被告人张楼一审当庭辩解货源老板将由乐清出货的货物托运至苍南上岸，同时给其出具出库单，让其将货物运回乐清。后又辩称其不放心司机拿出库单，其是在确认刘高中过磅后其本人到萧江高速出口拿的出库单。张楼关于取得出库单的供述前后矛盾，而其拿取出库单的地点亦不符合常理，且与其所提供的出库单所载公司所在地不符。（3）关于出库单上的吨数。出库单显示油的数量是33吨，但现场查获的油是34吨多，出库单上的数量与被查获的油品数量不符。（4）装载油的地点。刘高中证实当时去的是平阳萧江那边运输的；检察员当庭出示的涉案皖Ｓ2××**货车的车辆轨迹，证实2019年4月23日至4月24日，皖Ｓ2××**货车出现在平阳-苍南方向104国道、萧江山桥卡口、Ｌ104国道乐成市岭路段，并未在温州市洞头区有出入记录。而出库单上的温州国柴新能源有限公司所在地在温州市洞头区，故被查获的油品装载地点与出库单所示装载地点不一致。综上，被查获油品的购买时间、数量、装载地点和张楼所提交的出库单所载内容不符，故不能认定4月24日被查获的油品就是张楼提交的该出库单上所显示的油品。故张楼上诉称出库单可以证实被扣押的涉案油品来源合法的意见，与查明的事实不符，不予采纳。4.关于涉案油品是柴油还是燃料油的问题。经查，二审检察员当庭出示的证人叶某的证言，证实燃料油是用在轮船等上的，不能作为车用油。检察员出示的证人郑某、周某的证言，均证实向张楼所购的油均用于运输车队，张楼卖的是柴油，用途就是给柴油车加油。被告人刘高中供认，其运油的地点一般在平阳萧江、温州东下高速、平阳鳌江出口，有人联系其带其过去码头将油装到货车里，其帮张楼运输的都是柴油，码头那边的行话是叫“海油”，其在河边码头上看到过是一些小船运过来装在油库里。被告人郑明明供认，张楼让其开改装大货车去装油，装的柴油基本上都是在温州地区附近的码头油库运的，而且基本上都是夜间出车的，从高速下来对方带其去运，码头的那些油都是从海上过来的。上述证据相互印证，证实张楼所销售的就是柴油。关于张楼销售的是燃料油的上诉及辩护意见，均与查明的事实不符，不予采纳。5.关于张楼主观上是否明知油品来源不合法的问题。经查，被告人张楼关于销售的价格和证人郑某、周某的证言相印证，证实张楼销售柴油的价格一吨比正规加油站便宜1000元左右，张楼系以明显低于同类市场同期价格交易，且存在使用、控制他人名下银行账户收付交易款项等情形。再结合被告人张楼在没有油品运输、销售许可证的情况下雇佣刘高中、郑明明等人，长期夜间驾驶货车改装的油罐车到码头装载油品等情形；而本案涉案金额巨大，上游犯罪不可能仅是一般违法行为；同案犯刘高中曾供认所运油品是“海油”；温州地区并非产油地，而是沿海成品油走私高发地的情况，张楼拒不供认上家的信息，致使上游犯罪无法查处，不利后果应由张楼承担，足以认定张楼明知涉案油品系犯罪所得。故关于涉案油品来源合法以及张楼主观上不明知油品来源不合法的上诉、辩护意见，均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张楼与原审被告人刘高中、郑明明明知是犯罪所得而予以运输、转售，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判鉴于刘高中、郑明明归案后如实供述自己的罪行，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，自愿认罪认罚并签字具结，已分别予以减轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李含艳审 判 员 南凌志审 判 员 王浩泽二〇二一年二月二十五日法官助理 刘晓艳代书记员 卓梦蝶