陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 (2021)陕01刑终120号原公诉机关西安市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘佳奇，男，1982年9月19日出生于山西省大同市，汉族，大学文化，住大同市市城区，系大同煤矿集团有限责任公司员工。2019年12月11日因本案被抓获，同日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2020年1月17日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。指定辩护人周**、戴强，陕西力德律师事务所律师。西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院指控原审被告人刘佳奇犯开设赌场罪一案，于2020年12月24日作出（2020）陕0102刑初438号刑事判决。宣判后，原审被告人刘佳奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员常婷出庭履行职务，上诉人刘佳奇及其辩护人周**到庭参加了诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2019年1月初，余某某（已判刑）租赁了本市新城区XX城XX路XX号XX楼，并让丁某某、张某某（均已判刑）在该场所内以“拆信封”形式的赌博活动。2019年1月11日，因该赌场被查处，余某某又通过其女友杨某某，为丁某某联系了位于新城区XX路XX酒店隔壁的旅馆三楼用于赌博。在此期间，由被告人刘佳奇制作赌博用的“信封”，并指派师某某（已判刑）向赌场送“信封”。经审计，2019年1月1日至2019年1月24日期间，赌博资金为500余万元。2019年1月24日晚，西安市公安局站前分局将该赌场查获，现场抓获赌客27人，查获赌博工具“信封”、筹码等物。认定上述事实有立案决定书、抓获经过、司法鉴定意见书、电子物证检验报告、银行账户交易明细、生效法律文书、同案犯供述、证人证言、辨认指认笔录等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人刘佳奇伙同他人利用“拆信封”的方式开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人刘佳奇在本案中系从犯，依法可对其减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人刘佳奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又八个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人刘佳奇退缴违法所得，依法予以没收。刘佳奇上诉提出：1.其参与过赌博，但不是“标师”，亦未分红，现有证据认定其行为构成开设赌场罪事实不清，证据不足；2.原审判决认定其为从犯，判处有期徒刑二年又八个月，同案犯师某某等人亦是从犯，却判处有期徒刑一年又六个月，对此表示质疑。辩护人认为，原审判决认定上诉人刘佳奇系赌场“标师”的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人刘佳奇犯开设赌场罪的事实清楚、正确。有下列主要证据予以证明：1.西安市公安局站前分局出具的立案决定书及抓获经过等书证材料。证明警方于2019年1月25日对丁某某等人开设赌场一案立案侦查，同年12月11日将涉案被告人刘佳奇抓获归案。2.同案犯供述。⑴丁某某供述。证明2019年1月初，他经张某介绍认识了山西人“奇奇”，让“奇奇”给赌场提供技术服务，就是制作“信封”和设置下注数字。每次赌场开门前，“奇奇”就会安排人将制作好的“信封”送至赌场，送“信封”的人一直等到赌博结束，经盘算后，将“奇奇”的分红领走。在此期间，他一直未见过“奇奇”，主要是通过电话联系，偶尔通过微信联系。他给张某某等赌场上的人说过技术股是“奇奇”，但都未见过“奇奇”本人。⑵师某某供述。证明他和刘佳奇在“拆信封”的赌场玩过后就相互认识了，他把刘佳奇叫“奇奇”或“奇哥”。2019年1月初，刘佳奇尾号为2000的手机号码给他打电话，让给丁某某的赌场送“信封”，他就同意了。他每天挣200元，管吃管住，沈某某还给他在赌场附近开了宾馆房间。每次赌博前，刘佳奇让他从一叫“鹏哥”的人处拿“信封”，他将“信封”送到赌场交给吧台的沈某某，后就在赌场等着赌博结束，由吧台算账。如果当天挣钱了，赌场会把给刘佳奇的分红转给他。如果亏钱了，刘佳奇会让他给赌场上注钱。赌场共转给他三四次钱，总计10万余元，刘佳奇让他将其中的2万元交给丁某某，可能是因赌场有几天亏钱给赌场掏的钱，剩余的钱他按照刘佳奇的安排转到别人的账户了。⑶沈某某供述。证明2019年1月初，丁某某在XX城XX路开设赌场时，他听丁某某说赌场有个“标师”叫“奇奇”，但他未见过“奇奇”。“标师”就是制作“信封”的人，每次赌博用的“信封”都是师某某送到赌场，赌博结束后，他就把给“标师”的分红转给师某某，共转了三四次，约18万元。师某某的收款账户尾号是3660，由于他给师某某转账金额较大，且姓名特别，所以他对师某某印象深刻。师某某在西安期间住的是酒店，住宿费由赌场支付。⑷张某供述。证明他和“奇奇”在别的“拆信封”赌场见过面后相互认识。他手机里存有“奇奇”的电话号码。3.证人王某某证言。证明约三四年前，她的朋友刘佳奇借用她的身份证办理一张手机卡。这张手机卡她从未使用过。4.司法会计鉴定意见书。证明2019年1月1日至2019年1月24日，涉案赌场流入赌博资金为500万余元。5.电子物证检验报告。证明经对张某的手机数据进行恢复，显示2018年12月底至2019年1月初，张某使用的手机号码与刘佳奇使用的号码为153XXXXXXXX的手机多次通话联系。6.银行交易明细清单。证明2019年1月初，丁某某、沈某某多次向师某某尾号3660的邮政储蓄账户转款20余万元。7.电信公司出具的证明材料。证明号码为153XXXXXXXX的手机号码户主为王某某，该号码一直未更换过户主。8.辨认笔录及照片。证明王某某辨认出刘佳奇就是借用其身份证办理手机卡的人；师某某辨认出刘佳奇就是让他给丁某某赌场送“信封”的人；刘佳奇辨认出丁某某是开设赌场的人及辨认出在赌场上认识的师某某。9.西安市新城区人民法院（2020）陕0102刑初102号刑事判决书及本院（2020）陕01刑终477号刑事裁定书。证明同案丁某某等人已被判处刑罚的情况。10.上诉人刘佳奇二审庭审供述。证明赌场是丁某某开设的，他也认识师某某。号码为153XXXXXXXX的手机号他一直使用，从未给别人用过。以上证据，经一、二审开庭举证、质证，来源合法，内容确实充分。本院予以确认。本院认为，上诉人刘佳奇伙同他人利用“拆信封”的方式开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。对刘佳奇及其辩护人提出刘佳奇不是赌场的“标师”，亦未分红，现有证据认定刘佳奇的行为构成开设赌场罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，同案犯丁某某、师某某均供称赌场存在制作赌博所用“信封”的“标师”，其二人的账户交易明细显示，在2019年1月给“标师”支付分红的大额资金进入师某某的邮政银行账户，足以认定本案中确实存在向赌场提供“信封”的“标师”。同时，丁某某供称“标师”叫“奇奇”，师某某供称其受“奇奇”指派向赌场提供“信封”，“奇奇”的电话号码尾号是2000，且辨认出刘佳奇就是“奇奇”，其按照刘佳奇的要求将赌场分红转到别人的账户上，刘佳奇亦辨认出丁某某和师某某。同案犯张某的通话记录显示，在赌场存续期间，与“奇奇”153XXXXXXXX的手机号码多次通话，而该号码由刘佳奇使用。上述证据相互印证，形成证据锁链，足以认定赌场制作“信封”的“标师”就是刘佳奇，上诉人刘佳奇的行为已构成开设赌场罪。关于刘佳奇提出原审判决认定其为从犯，判处有期徒刑二年又八个月，同案犯师某某等人亦是从犯，却判处有期徒刑一年又六个月，对此表示质疑的上诉理由，经查，本案中，赌场给“标师”刘佳奇分红的钱款去向暂无法查实，但刘佳奇实际获利的具体数额并不影响对其定罪，仅是量刑情节。正因该量刑事实暂无法查清,检察机关量刑建议为二年又六个月至三年，一审基于此节，从有利于被告人的原则，认定系从犯，对其减轻处罚。且师某某系受刘佳奇指使，其量刑低于刘佳奇的刑罚是与其犯罪行为相适应的。综上，其上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，检察机关的出庭意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  杨   靖审 判 员  袁      兵审 判 员  许   楠 二○二一年二月五日   书 记 员  刘 冯 侠 1