云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）云26行赔终5号上诉人（一审原告）杨家能，男，1959年9月10日生，汉族，云南省文山市人，住文山市。委托代理人李金平，北京市才良律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（一审被告）文山市城乡管理综合执法局（以下简称市执法局）。统一社会信用代码：11532621574655129W。住所：文山市西正街88号。法定代表人张跃，局长。委托代理人高保平、木生将，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人杨家能因与文山市城乡管理综合执法局行政赔偿一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定，1994年4月5日，一审原告取得文集用（1999）第03401号《集体土地使用证》，2015年年底，一审原告拆除部分老房屋，在未取得任何行政审批手续的情况下，建盖新房屋。2016年1月29日，一审被告发现后，通过调查勘验，当日向一审原告送达了《责令停工通知书》。2016年2月1日，一审被告向一审原告送达了《限期拆除通知书》，限期其在2016年2月16日前自行拆除违法建筑，并告知逾期未拆除，将依法组织强制拆除。在规定时限内，一审原告未自行拆除。2016年5月18日，一审被告向一审原告作出《限期拆除违法建筑催告》，催告其履行拆除义务。在此期间，一审原告未自行拆除。2017年12月29日，一审被告将该房屋拆除。一审原告不服一审被告行政强制拆除行为，于2018年9月12日诉至一审法院，一审法院于2019年3月11日作出（2018）云2601行初45号《行政判决书》，认为一审被告在未作出强制执行决定且未经公告的情况下强制拆除一审原告房屋违反法定程序，判决一审被告实施的强制拆除行为违法。一审法院作出的上述《行政判决书》生效后，一审原告向一审被告申请行政赔偿，一审被告于2019年7月8日作出《文山市城乡管理综合执法局关于对杨家能申请行政赔偿决定不予赔偿的回复》，对于一审原告的申请决定不予赔偿，一审原告不服诉至一审法院。另查明，一审原告新建违章建筑面积为971.86平方米（五层），一审被告市综合执法局作出《责令停工通知书》时，一审原告已建盖至第一层。一审被告在拆除违章建筑时，将一审原告所有的两层六格砖木结构房屋拆除，损毁一审原告砖木结构房屋（正房）一栋，机械振动撕裂砖混结构房屋一栋。经现场勘查确认，二层六格砖木建筑面积为252.15平方米，正房砖木结构房屋面积为118.97平方米，机械振动撕裂砖混结构房屋面积为220平方米。一审被告对上述房屋受损事实予以认可。本案审理过程中，一审法院多次询问一审原告是否申请对房屋损失进行鉴定，一审原告均以无法支付鉴定费为由，拒绝申请鉴定。经一审法院调查核实，上述房屋除新建违章建筑外，其余建筑属拟征收范围内，经对土地、房屋、装修及设施评估后，已制作房屋征收初步评估分户表。经一审法院询问，一审原、被告双方同意参照征收评估标准计算损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，本案中，一审被告市执法局对一审原告房屋拆除的强制行为，已被生效法律文书确认为违法行为，一审原告已向一审被告提出行政赔偿申请，一审被告也对该申请作了不予赔偿的决定，故一审原告就一审被告违法行为造成的财产损失有权提起行政赔偿，一审原、被告系本案适格主体，一审法院予以确认。本案的争议焦点为，一审原告的诉讼请求是否应当得到支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）、（八）项“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，本案中，一审原告的建筑物已经灭失或损毁，无法恢复原状，故一审被告应当对其造成的直接损失给付相应的赔偿金。一审原告的诉请主要分为：一、新建违章建筑物拆除赔偿金（含屋内物品损失）；二、二层八格砖木结构房屋赔偿金（含屋内物品损失）；三、正房砖木结构房屋损毁赔偿金（含屋内物品损失）；四、砖混结构房屋因机械振裂赔偿金；五、停业损失；六、装修设施损失；七、房屋租金损失。因一审原告未申请损失鉴定，且一审原告房屋除新建违章建筑外，其余建筑及设施物品拟纳入征收范围，一审原、被告也同意参照征收评估标准计算损失，根据“行政赔偿高于行政补偿”的原则及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，一审原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因一审被告的原因导致一审原告无法举证的，由一审被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，一审法院确认建筑物赔偿标准为：1.砖混结构建筑1160元/㎡（评估价格）×30%（赔偿幅度）+1160元/㎡=1508元/㎡；2.砖木结构建筑720元/㎡（评估价格）×30%（赔偿幅度）+720元/㎡=936元/㎡。一审法院对上述损失，认定如下：一、新建违章建筑物拆除赔偿金（含屋内物品损失）：一审原告新建房屋虽系未经依法批准而擅自建设的违章建筑，但不能否定一审原告对建筑材料的所有权及房屋内财产的所有权，行为违法不等于财产违法，违章建筑内的财产不同于违章建筑，一审被告执法中应当遵循法定程序并确保不损害一审原告房屋中的合法财产。本案一审被告在强制拆除一审原告房屋时未遵循法定程序，其违法行为给一审原告造成的损失应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项的规定予以赔偿。本案中，一审原告新建违章建筑面积为971.86平方米，一审被告市综合执法局作出《责令停工通知书》时，一审原告已建盖至第一层，故一审被告应当对一审原告建盖至第一层时所使用的建筑材料以及拆除时屋内物品予以赔偿，后续建盖行为系一审原告违法行为所致，其建筑费用，一审法院不予支持。一审原告对其违章建筑内物品损失情况以及第一层建筑材料情况未能提供合法有效证据，一审原告未提出鉴定，一审被告亦未能提供证据证明一审原告该损失大小，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，一审法院结合本案事实，酌情认定一审原告新建房屋第一层建筑材料损失为971.86㎡÷5=194.372㎡×（1508元/㎡×10%）=29311.30元（四舍五入，下同），酌情认定屋内财产损失为20000元，合计49311.30元。一审原告主张按照整栋建筑面积予以赔偿，一审法院不予支持。二、二层八格砖木结构房屋赔偿金（含屋内物品损失）：经一审法院现场勘查确认，一审原告二层八格砖木结构房屋被实际拆除的为两层六格，面积为252.15㎡，该部分损失计算为252.15㎡×936元/㎡=236012.40元，屋内物品损失酌情认定40000元，合计276012.40元。一审原告主张二层八格房屋的损失，一审法院不予支持。三、正房砖木结构房屋损毁赔偿金（含屋内物品损失）：经一审法院现场勘查确认，该砖木结构房屋可实际修复，一审原告正房砖木结构房屋面积为118.97平方米，结合损毁程度，该部分修复金额计算为118.97㎡×（936元/㎡×60%）=66813.55元，屋内物品损失酌情认定30000元，合计96813.55元。一审原告主张的损失，一审法院不予支持。四、砖混结构房屋因机械振裂赔偿金：经一审法院现场勘查，一审原告所有的面积为220㎡砖混结构房屋，确有墙体振裂情况，一审被告对此事实已予以认可，一审法院酌情认定该建筑修复费用为20000元。五、停业损失：因一审原告未向一审法院提交其经营流水、税务发票等证据予以证明其主张，该部分损失一审法院不予支持。六、装修设施及物品损失：参照一审被告提交的一审原告房屋征收初步评估表，一审法院对一审原告主张的茶花树1棵300元、绿宝石树2棵600元、花台2个10000元、鱼池1个8000元，化粪池5000元、蓄水池1个2000元、盆景发财树2棵1000元、彩钢瓦（厕所修复、洗碗池）23600元，合计50500元，一审法院予以支持，其余设施损失，因一审原告未提交相应证据予以证明，且在评估表内无参照标准，一审法院不予支持。一审原告主张的其余物品损失，因在上述房屋赔偿金额内已予以酌情计算，故不再重复计算。七、租金损失：因一审原告未向一审法院提交租赁合同等证据予以证明其主张，该部分损失一审法院不予支持。综上，一审原告的损失共计492637.25元，一审法院予以支持，其余诉请，一审法院不予支持。一审被告辩称一审原告的损失不属于行政赔偿范围及不予赔偿的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项之规定，判决：一、一审被告文山市城乡管理综合执法局在本判决生效之日起三十日内赔偿一审原告杨家能经济损失492637.25元。二、驳回一审原告杨家能的其他诉讼请求。本案不收取案件受理费。上诉人杨家能上诉称，上诉人系文山市新平街道办事处里布嘎社区红鱼上村的世居村民。上诉人2015年将上世纪80年代所建老房一部分翻盖。上诉人一家用此房居住及开办红鱼饭庄，一直正常经营，2017年12月29日上午文山市城乡管理综合执法局却违法将上诉人的新、老房屋强制拆除。经文山市人民法院审理，作出（2018）云2601行初45号《行政判决书》，确认文山市城乡管理综合执法局实施的强制拆除行为违法。由于上诉人对此一审判决部分认定不服，依法上诉，后又因向文山市城乡管理综合执法局提出赔偿申请，撤回上诉。2019年4月26日文山壮族苗族自治州中级人民法院作出（2019）云26行终66号《行政裁定书》，准许上诉人撤回上诉。2019年5月24日上诉人向文山市城乡管理综合执法局提出赔偿申请。2019年7月8日文山市城乡管理综合执法局决定不予赔偿，其后上诉人依法提出行政赔偿之诉。2020年10月27日文山市人民法院作出（2019）云2601行赔初2号《行政判决书》，次日上诉人收到一审判决书。上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、关于损失的举证责任问题。一审判决以上诉人无法支付鉴定费、未申请鉴定为由认定上诉人拒绝申请鉴定，是错误的。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中造成上诉人举证不能是因文山市城乡管理综合执法局违法强拆，按照上述规定对损失价值的举证责任应当由文山市城乡管理综合执法局承担举证责任，即应当由文山市城乡管理综合执法局申请鉴定并预支鉴定费，不能将申请鉴定的责任强加给上诉人。上述规定，一审判决书也有所提及，但却未正确适用及完整摘录。二、一审判决确认建筑物的赔偿标准缺乏事实与法律依据。一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，酌定建筑物的赔偿标准为：1.砖混结构建筑1160元/㎡（评估价格）×30%（赔偿幅度）+1160元/㎡=1508元/㎡；2.砖木结构建筑720元/㎡（评估价格）×30%（赔偿幅度）+720元/㎡=936元/㎡。虽然司法解释赋予了法官运用逻辑推理和生活经验、生活常识等酌情确定赔偿数额一定的自由裁量权，但是应当在裁判文书中说明相关逻辑推理、生活经验、生活常识等内容，即让人知其然，并知其所以然。上述标准中的相关数据、比例是如何确定的，其准确含义是什么，均不清楚。三、对案涉后续建盖建筑不予赔偿，第一层建筑赔偿价值确定，屋内财产损失的认定均是错误的。一审判决认定“本案中原告新建违章建筑面积为971.86平方米，被告市综合执法局作出《责令停工通知书》时，原告已经建盖至第一层，故被告应当对原告建盖至第一层所使用的建筑材料以及拆除时屋内物品予以赔偿，后续建盖行为系原告违法行为所致，其建筑费用不予支持。”是不正确的。《责令停工通知书》是2016年1月29日作出的，其内容是认为文山市红鱼上41号建盖房屋的行为违法。2016年2月1日作出《限期拆除通知书》，责令限期拆除红鱼上41号建盖的房屋。从这些文书可知，限期拆除的对象是红鱼上41号房屋，并没有明确是第一层和相关面积，事实上此时三层均已经盖好。上诉人认为案涉房屋即使是违法建设，也不等于必须拆除的情形。《城乡规划法》第六十四条对此有所区分，《云南省违法建筑处置规定》第十条对此也有所规定。对于第一层的建筑材料损失价格认定为1508元/㎡×10％=150.8元/㎡。如此单价显然是不正确的。这不仅是在挑战一般人的常识，也远远低于房屋征收中一般的建造重置成本价。对于屋内物品损失定为20000元，不清楚是如何酌定的。四、对案涉二层八格砖木结构的房屋应当全部赔偿。虽然上诉人二层八格砖木结构房屋实际拆除的为两层六格，但是要求恢复成二层八格的原状，只有拆除剩余的两格才能完整恢复，因此应当全部赔偿。对于屋内物品损失定为40000元，不清楚是如何酌定的。五、对案涉正房砖木结构房屋应当全部赔偿。一审判决认定，经现场勘查确认，该砖木结构房屋可实际修复，结合损毁程度，该部分修复金额计算为118.97㎡×（936元/㎡×60％）=66813.55元。上诉人对此观点不予认可，该房屋已成危房，仅维修难以复原。对于屋内物品损失定为30000元，不清楚是如何酌定的。六、对案涉被振裂的砖混结构房屋应当全部赔偿。一审判决认定，经现场勘查，上诉人所有的面积220㎡砖混结构房屋，确有墙体振裂情况，被上诉人对此事实予以认可，酌情认定该建筑修复费用为20000元。上诉人对此不予认可。房屋墙体振裂，影响了房屋的整体安全，其危险程度如何，应当鉴定确定危险等级，再评估相关费用。七、停产停业损失、租金损失应当赔偿。一审以上诉人未提交经营流水、税务发票等为由，未支持上诉人停业损失的主张。上诉人认为自己已经提供了营业执照，且也是实际经营中，停业损失是客观存在的。作为小规模的经营者并无健全财务会计制度的要求，一审法院以经营流水、税务发票作为损失确定的依据不正确。对于租金损失，一审判决以上诉人未提供租赁合同为由而未予支持。上诉人的房屋被拆，而在外居住是客观事实。一审判决中也称双方同意参照征收评估标准计算损失。在房屋征收中停产停业损失、租金损失（即过渡费）都是必补项目。参照此意思表示，这两方面的损失完全可以参照征收标准予以酌定，完全不予支持不正确。对于租金标准也可参照相关市场价格。八、装修设施及物品损失。这方面一审仅认定了文山市城乡管理综合执法局提交的上诉人房屋征收初步评估表。上诉人对此不予认可，此征收初步评估表并不真实，上诉人列举的相关设施、物品损失并无虚假，造成上诉人举证不全的责任也是由文山市城乡管理综合执法局造成的，因此在这方面上诉人材料的证明力应当优于征收初步评估表。九、一审程序违法。本案2019年7月22日受理，2020年10月27日才判决，历时一年零三个多月，期间虽有部分勘测程序，但是并未占用太多时间，这远远超过了法定的审理期限。另外，如前所述，一审未正确认定举证责任，造成未依法进行司法鉴定，此程序也是违法的。综上所述，一审判决是错误的，应当予以撤销。请求二审法院撤销文山市人民法院（2019）云2601行赔初2号《行政判决书》；要求一审被告赔偿因其违法强拆给上诉人造成的财产损失6115108元。上诉人文山市城乡管理综合执法局上诉称，一、一审判决认定事实不清、证据不足。在判决第9页“另查明”部分，一审法院查明的违章建筑面积是971.86平方米，两层六格砖木建筑面积为252.15平方米，正房砖木结构房屋面积为118.97平方米，机械振动撕裂砖混结构房屋面积为220平方米。对上述一审法院认定的面积，上诉人存在异议。理由是：一是现场已经不存在，无法确切的计算出具体的面积，以上数据均是通过估算得出的，不客观不真实。二是虽然上诉人认可部分房屋受损的事实，但是对部分房屋受损的面积是不确定的。三是本案杨家能未对受损部分房屋的面积、单价等进行鉴定，应由其承担举证不利的法律后果。因此，应属于认定事实不清、证据不足。一审判决上诉人应对杨家能建盖的违法建筑及其屋内的物品进行赔偿无事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条和第五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，杨家能建盖的违法建筑并不是其合法利益，不应属于行政赔偿的范围，并且，如果本案判决赔偿，将与文山市人民法院作出的（2018）云2601行初45号《行政判决书》第十一页确认的“由于原告的房屋已经被综合执法局认定为违法建筑，拆除行为对原告的权利不产生实际影响，故对被告综合执法局的强制拆除行为确认违法”相互矛盾。并且，该违法建筑尚未装修入住，屋内并无其他财产。因此，一审判决上诉人赔偿其损失49311.30元不符合事实和法律规定。关于对两层六格砖木结构房屋、正房砖木结构房屋、机械振动撕裂砖混结构房屋、装修设施及物品损失的损失金额认定，上诉人不予认可。理由是：在上述房屋的受损面积存在争议的情况下，以此面积计算所得的金额不客观不真实；并且，装修设施及物品如茶花树、绿宝石树、花台、鱼池等尚未被破坏，还由杨家能管理使用。因此，对以上四项损失的认定上诉人不予认可。本案对于单价的确定，上诉人不予认可。在判决第11页，一审判决认定的单价均上浮了30%，无事实和法律依据。上诉人在一审庭审中仅是同意将《文山市红鱼尚村房屋征收评估（初步评估结果）分户表》作为损失计算的参考，但并不同意上浮30%。并且，该评估表是评估公司作为第三方在事发之前作出的，应是客观真实的数据，符合当时的价值，可作为参照，但本案按评估表上浮30%无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。本案是行政赔偿案件，被上诉人诉求赔偿其经济损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定的谁主张谁举证的原则，应当由杨家能提供证据证明其经济损失，但其不申请鉴定，也未提交合法有效的证据予以证明，因此，应由其承担举证不利的法律后果。根据国家赔偿法及其司法解释的规定，行政赔偿的前提条件是行政机关的行政行为对行政相对人的合法权益造成损害，但是，本案上诉人拆除的是杨家能建盖的违法建筑，违法建筑本身就不是合法利益，不应受到法律的保护，但一审判决根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条等规定判决上诉人赔偿，应属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2019）云2601行赔初2号《行政判决书》，并改判驳回杨家能的诉讼请求；本案诉讼费用由杨家能承担。本院认为，上诉人杨家能在一审中提交的第五组证据营业执照复印件所载位于红鱼上村的文山市红鱼饭庄经营者为万国华，组织形式为家庭经营，一审法院在审理过程中应查明2017年12月29日强制拆除过程中受损财产的所有权人，现该营业执照能初步证明部分受损财产与万国华存在法律上的利害关系，一审法院应当将其追加为本案的当事人，一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，属程序违法，一审判决应予以撤销。此外，一审法院对上诉人杨家能新建房屋建筑材料损失仅简单以评估价的10%计算欠妥，对于屋内物品属于杨家能的合法财产，其损失应予以赔偿，虽然因上诉人文山市城乡管理综合执法局的原因导致杨家能难于举证，但上诉人杨家能仍应履行其初步证明责任，即对新建房屋内是否已居住、是否有财物，其余各屋大概财物种类、数量、金额及相应的购物发票、损害事实等履行初步证明责任，其后一审法院应结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额，而非脱离当事人的主张和在案证据酌情确定赔偿数额，一审法院部分事实认定不清，应在重审时重新认定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601行赔初2号行政判决；二、发回云南省文山市人民法院重审。审判长  郑茂丹审判员  何建兵审判员  王要师二〇二一年二月二十二日书记员  高 茜