重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021）渝05刑终157号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪甜甜，女，汉族，1993年1月3日出生，大学文化，公司员工，户籍所在地重庆市渝**。2020年5月19日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。上诉人（原审被告人）程凯，男，汉族，1986年11月13日出生，大学文化，公司法定代表人，户籍所在地湖北省武汉市新洲区，住重庆市九龙坡区石坪桥。2020年5月19日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。辩护人唐华，重庆智豪律师事务所律师。原审被告人丁林，女，汉族，1982年10月5日出生，中专文化，无业，户籍所在地重庆市沙坪坝区。2020年5月19日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，同年12月17日被取保候审。原审被告人李贤英，女，汉族，1993年11月18日出生，中专文化，无业，住重庆市綦江区。2020年5月19日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，5月21日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，同年12月17日被取保候审。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英犯开设赌场罪一案，于2020年12月17日作出(2020)渝0107刑初1147号刑事判决。原审被告人倪甜甜、程凯不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，上诉人倪甜甜拒绝本院为其指定辩护人。本案现已审理终结。原判认定，2019年8月14日至同年11月7日，被告人倪甜甜、程凯在“闲聊”APP等社交软件上建立聊天群，并在“熊猫麻将”APP上建立“亲友圈”及开设“房间”，组织上述聊天群内人员以打“成都麻将”的方式进行赌博。二人负责聊天群的日常管理、维护并按照每个“房间”每局（8把）10元的标准收取“房费”。2019年11月8日至同年12月16日，被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英采取上述方式，组织聊天群内人员以打“成都麻将”的方式进行赌博。四人负责聊天群的日常管理、维护并按照每个“房间”每局（8把）10元的标准收取“房费”。经重庆通冠会计师事务所审计，2019年8月14日至2019年11月7日，被告人倪甜甜、程凯共计收取“房费”61135元；2019年11月8日至2019年12月16日，被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英共计收取“房费”80289.88元。2020年5月19日，被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英被公安机关捉获。四被告人到案后均如实供述了上述事实。另查明，公安机关从被告人倪甜甜处查获作案工具手机一部，从被告人程凯处查获作案工具手机两部，从被告人丁林处查获作案工具手机一部、建设银行卡一张，从被告人李贤英处查获作案工具ipad一部、手机一部。2020年12月3日，公安机关冻结倪甜甜卡号为6214********的招商银行卡（余额8800余元）。审理中，被告人程凯退出违法所得3万元，被告人丁林、李贤英分别退出违法所得3万元。上述事实有经原审庭审举证质证并确认的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、强制措施材料、户籍资料、到案经过、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，电子证物检查工作记录、调取证据通知书、舟山市公安局普陀区分局电子证据、银行账户交易明细、通话记录及基站位置、协助冻结财产通知书、审计报告、鉴定意见通知书、情况说明、民警周某1及证人郑某、雷某、陶某、郭某1、郭某2、卢某、张某1、廖某、周某2、黄某、张某2、童某的证言、被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英开设赌场，情节严重，四名被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人倪甜甜、程凯、丁林、李贤英认罪认罚，可予从宽处罚。被告人程凯、丁林、李贤英有退赃情节，可予酌情从轻处罚。根据被告人丁林、李贤英的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等，可对二人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人倪甜甜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人程凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人丁林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人李贤英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；五、对被告人程凯、丁林、李贤英退出在案的违法所得共计人民币90000元予以追缴，尚未退出的违法所得人民币51424.88元继续予以追缴（公安机关冻结倪甜甜卡号为6214********的招商银行卡中的资金予以追缴）；六、公安机关从被告人倪甜甜处查获的作案工具手机一部、从被告人程凯处查获的作案工具手机两部、从被告人丁林处查获的作案工具手机一部、建设银行卡一张、从被告人李贤英处查获的作案工具ipad一部、手机一部均予以没收。上诉人倪甜甜提出在犯罪中未起主要作用、愿意退赃并缴纳罚金，请求从轻处罚的上诉意见。上诉人程凯提出如下上诉意见：1.2019年8月14日至11月7日期间未参与管理赌博群；2.审计报告认定其收取的“房费”与事实不符；3.曾向公安机关检举他人犯罪并提供了线索；4.作为民营企业家且有多项发明专利应当适用减刑政策；5.在律师未在场时被诱使签署认罪认罚具结书；6.原审被告人丁林和李贤英参与开设赌场后一个月收取的“房费”多于程凯参与的前三个月的“房费”，其所判刑罚与丁林和李贤英不平衡。其辩护人提出应以程凯实际获得的“房费”而非收取的“房费”认定犯罪数额、一审判决未认定程凯民营企业主的身份导致未认定程凯具有从轻从宽情节、量刑不平衡的辩护意见。经二审审理查明的上诉人倪甜甜、程凯伙同原审被告人丁林、李贤英利用网络开设赌场的事实、证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人倪甜甜、程凯与原审被告人丁林、李贤英利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。倪甜甜、程凯、丁林、李贤英到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可从轻处罚。程凯、丁林、李贤英有退赃情节，可酌情从轻处罚。关于上诉人倪甜甜提出在犯罪中未起主要作用的上诉意见，经查，倪甜甜全程参与赌博群的管理，负责收取房费、对参赌人员账务进行管理，在开设赌场中起主要作用，该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人倪甜甜提出愿意缴纳罚金和退赃以从轻处罚的上诉意见，审理认为，愿意缴纳罚金和退赃并非法律规定的从轻处罚情形，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程凯提出其在2019年8月14日至11月7日间未参与管理赌博群的上诉意见，经查，上诉人程凯2019年8月14日至11月7日期间参与管理赌博群的事实，有上诉人倪甜甜、程凯在侦查阶段的供述及审计报告证实，足以认定。关于上诉人程凯提出审计报告认定其收取的“房费”与事实不符的上诉意见，经查，审计报告根据程凯闲聊账号的交易记录、程凯的讯问笔录以及参赌人员的交易明细，基于有利于被告人的原则，对闲聊群中有明显“房费”特征的交易明细匹配出程凯收取“房费”的金额，程凯在原审中对此并无异议，原审法院据此认定程凯的犯罪数额并无不当。关于上诉人程凯提出曾向公安机关检举他人犯罪并提供了线索的上诉意见，经查，公安机关出具的情况说明证实程凯检举他人犯罪并未查实。关于上诉人程凯提出作为民营企业家且有多项发明专利应当从轻处罚的上诉意见及其辩护人提出一审判决未认定程凯民营企业主的身份导致未认定程凯具有从轻从宽情节的辩护意见，经查，程凯的民营企业主身份和发明专利并非法律规定的从轻处罚理由。关于上诉人程凯提出其在律师未在场时被诱使签署认罪认罚具结书的上诉意见，经查，程凯签署的认罪认罚具结书上有其原审辩护律师的签名，且程凯在原审庭审其辩护律师在场时也认罪认罚，足见认罪认罚是程凯的真实自愿的意思表示。关于上诉人程凯提出原审被告人丁林和李贤英加入后一个月收取的“房费”多于其参与的前三个月的“房费”，其所判处的刑罚与丁林和李贤英不平衡的上诉意见及其辩护人提出对程凯量刑不平衡的辩护意见。经查，原审法院根据程凯在开设赌场中的参与时间、渔利数额、所起作用、罪后表现等事实、情节在法定刑幅度内对程凯判处的刑罚并无不当。关于上诉人程凯的辩护人提出应以程凯实际获得的“房费”而非收取的“房费”认定程凯的犯罪数额的辩护意见，经查，程凯在开设赌场中抽头渔利的数额依法应当以其收取的“房费”认定，不应扣除其支付“点卡”、“逃单费用”等犯罪成本。综上，上诉人程凯及其辩护人提出的上诉和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 莉审 判 员  赵 甫审 判 员  张江飞二〇二一年二月二十日法官助理  林栩塑书 记 员  唐昆洪