广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19206号上诉人（原审被告）：张创荣，男，1969年7月16日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：娄明亮，上海段和段（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘元标，男，1966年8月13日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：许乔美，广东深超律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛敏琥，广东融方律师事务所律师。第三人：深圳市振华达贸易有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道马安堂社区永香路新河A巷7号505，统一社会信用代码914403000589940017。法定代表人：高鑫城。上诉人张创荣与被上诉人刘元标、第三人深圳市振华达贸易有限公司（以下简称振华达公司）因民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初19373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张创荣上诉请求：1.撤销（2019）粤0303民初19373号民事判决；2.改判驳回刘元标的全部诉讼请求；3.判令本案一、二审诉讼费及相关费用由刘元标承担。事实与理由：张创荣无需向刘元标支付借款本金1150万元及其利息，也无需承担本案一、二审诉讼及相关费用，应当驳回刘元标的全部诉讼请求。理由如下：一、张创荣没有收取过刘元标的借款，也没有委托他人收取过刘元标的借款，更没有委托过他人偿还刘元标的借款及其利息。刘元标的证据不足以证明张创荣与刘元标存在1150万元的借贷关系。一审法院以张创荣未到庭参加庭审为由，对张创荣主张的有关事实不予采纳，并以张创荣未按通知时间到指定的鉴定机构录制样本录音为由，对刘元标的主张予以采信，综合认定张创荣与刘元标存在1150万元的借贷关系系事实认定错误。1.张创荣的代理人及时通知了张创荣本人必须到庭参加诉讼，但受新冠肺炎疫情的影响，张创荣按照疫情防控要求需要自我隔离观察，实属不可抗力原因，具有正当理由未能出庭。因此，一审法院不能因为张创荣未出庭就不采纳张创荣主张的有关事实。2.张创荣的代理人及时通知了张创荣本人必须按时到广东华生司法鉴定中心录制样本录音，但张创荣因出差时间冲突未能按时到场，又因为刘元标申请鉴定的录音文件在一审中并未作为证据提交，也没有在举证期内提出鉴定申请，本应由刘元标承担举证不利后果。但一审法院却因此对刘元标的主张予以采信，系事实认定错误，不符合鉴定法律程序。二、一审法院认定号码为138××××5777的手机号码是张创荣使用，系事实认定错误。一审法院应刘元标的申请向中国移XX集团有限公司深圳分公司查询138××××5777的客户名称为案外人，并非张创荣。虽然向支XX（中国）网络技术有限公司查询该号码绑定的账户名称为张创荣，身份证号码与张创荣一致。但张创荣向支XX客服进行了查询得知，手机的实际使用人只要通过姓名和身份证号就可以绑定支XX账号，无需本人亲自操作，也无需扫描身份证件即可注册支XX账户。一审法院以此认定该号码由张创荣使用，不符合客观事实。三、一审法院对刘元标主张的“张创荣委托案外人叶某、郭某、郑某、张某等人向刘元标偿还1150万元的月利息”的事实没有查清楚，仅凭手机短信和通话录音就认定双方约定有利息，系事实认定错误。张创荣仅认识同事郑某，不认识其他三人。如此巨大金额的借款利息，在没有授权证明的情况下，不足以认定上述人员转款系经张创荣授意。四、一审法院以短信和录音文件作为主要证据来认定张创荣与刘元标之间存在1150万元的借贷关系的理由不能令人信服，不符合客观事实。1.刘元标主张与张创荣之间存在1150万元的借贷关系，金额巨大。但刘元标并没有就所谓的借款与张创荣签订任何的书面债权凭证，不符合常理。正如刘元标所述，刘元标在商场驰骋多年，且提供的所谓聊天记录所述“我是做小生意的……”。刘元标做的是小本生意，出借如此大的一笔借款，不会没有任何的书面债权凭证。2.刘元标主张的150万元未还款项，并无任何证据予以佐证。而1000万元对账单摘要栏记载的转账用途是“工资”，与刘元标主张的借款明显不一致。刘元标主张振华达公司系张创荣指定的收款人，也没有充分的证据证明。退一步讲，即使认定手机号码138××××5777为张创荣实际使用，仅凭借短信内容，在其他关键要素有悖常理的情况下，就认定双方存在借贷关系，难以令人信服。3.一审法院在一审中未采信录音文件，刘元标也未在一审举证期内提出鉴定申请，且也没有将光盘备份作为证据副本交予张创荣，应当承担不利后果。同时，该录音文件来源于刘元标手机软件中已提前保存的录音文件，属于复制品，无法核实是否与原件相符。根据法院的举证要求，复制件不得作为证据采用，所以录音文件不具有证明力，也不符合鉴定条件。综上所述，一审法院以张创荣和刘元标的手机短信以及通话录音、刘元标提交的转账记录等证据不足以认定双方存在1150万元巨额的借贷关系，且对录音文件鉴定不符合法定程序和鉴定条件，现张创荣依法提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。刘元标答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。一审判决归纳了二个争议焦点，然后对每个争议焦点逐一进行了详实分析。如从手机号码138××××5777认定了该号码所绑定的支XX账户名称张创荣，身份证号码与张创荣一致，该账户绑定的银行卡推定是张创荣（限定时间内未回复）。再结合短信内容、通话录音、转账记录及商品认购书及收取的利息金额、时间等证据，可以形成一致完整的证据链确认张创荣尚欠刘元标借款本金1150万元。所以，一审认定事实非常清楚，分析非常透彻，其认定的事实、证据符合法律规定。二、张创荣上诉理由中认为无需向刘元标支付借款本金1150万元及其利息的上诉理由不能成立，请求予以驳回。1.短信内容、通话录音、转账记录及4套商品房认购书及收取的利息金额的时间等证据，可以形成一个完整的证据链来确认借贷关系，并非如张创荣上诉状所说的单单因其未参加庭审、不配合司法鉴定就直接认定1150万借款。2.一审法院经向支XX（中国）网络科技公司调查，得到回复称138××××5777号码对应的支XX账户绑定的身份证号码为张创荣，并限期要求张创荣回复该支XX绑定的银行号码是否为张创荣的银行卡，张创荣未在限定期限内作出回复，故一审法院作出认定138××××5777号码为张创荣本人使用，符合法律规定，并无不当。3.一审判决通过双方短信息、通话录音确认双方存在约定利息，进而结合借款本金1150万元，认定利息标准是月利率2.5%。从2013年7月到2015年1月长达19月，月利息按2.5%支付已形成交易习惯。张创荣上诉状提到其不认识自己公司财务叶某明显是虚假陈述。4.一审判决认定存在1150万借贷关系并非仅以短信和录音证据，而是通过一系列可以形成一个完整证据链的证据来认定，符合法律事实。5.关于张创荣在一审时没有正当理由，拒不到庭接受法庭询问及拒不配合录音的司法鉴定，应依法承当不利法律后果，这一点是法律明确规定的，毋庸置疑。综上所述，张创荣与刘元标借贷关系真实存在。刘元标提出的详实的证据清晰记录着张创荣向刘元标借款的轨迹。张创荣通过郑某、郭某、叶某、张某等人偿还利息的证据与短信、录音证据能相互印证，且能形成一个完整的证据链，从而证明张创荣借款本金是1150万元的事实。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回张创荣的上诉请求，维持原判。刘元标向一审法院提出起诉，请求：1.判令张创荣归还刘元标借款本金1150万元并支付利息（以1150万元为基数，按月息2%的标准，自2015年2月1日起计算至实际清偿之日止）；2.判令张创荣承担案件受理费。一审法院认定事实：一、刘元标主张与张创荣存在借贷关系，但双方未签订书面的借款合同和借据。刘元标提交工商银行对账单，主张于2013年5月17日委托联XX公司向张创荣指定的第三人振华达公司支付了1000万元借款本金。该笔1000万元银行流水的“摘要”一栏记载内容为“工资”。刘元标陈述，将借款的转账用途记载为“工资”，是因避税所需，并非真实转款用途。张创荣则辩称实际借款人为第三人振华达公司，并提交该公司《情况说明》为证。该情况说明载明：2013年5月17日因经营需要，我公司收到了联XX公司转账的1000万元款项，该款项属于我公司与刘元标之间的借贷往来款，不属于张创荣的个人借款，与其个人无关。刘元标主张另外150万元的借款本金是2013年5月份之前借款的剩余本金。该款项系2012年6月15日刘元标通过汕头市盛XX实业有限公司向张创荣指定的公司转账两笔500万元，150万元系该笔借款中剩余的本金。二、刘元标提交广X银行及中X银行电子回单主张张创荣委托案外人叶某、郭某、郑某、张某等人于2013年6月至2015年2月期间，每月按月息2.5%的标准定期向其偿还1150万元的月利息287500元。张创荣主张和案外人郑某是同事关系，但否认委托上述人员向刘元标偿还借款利息。三、刘元标为证明与张创荣的借贷关系成立，向法院提交经过公证的与136××××3889、138××××5777两个手机号码的短信聊天记录以及经过公证的录音文件。张创荣否认使用上述两个手机号码，对上述两份《公证书》均不予认可。在审理过程中，刘元标申请对该录音的真实性、完整性及录音中声音的同一性（录音中与刘元标沟通的对方系张创荣的声音）进行鉴定。经法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，该中心要求张创荣本人到该中心录制样本录音。经法院通知张创荣到该中心进行录制样本录音。张创荣未按通知的时间到该中心录制样本录音，致使无法鉴定。四、经刘元标申请，法院依法向中国移XX集团有限公司深圳分公司查询136××××3889、138××××5777两个手机号码的实名身份信息和手机开户时间。该公司回复开户时间分别为2015年6月5日和2013年5月23日，客户名称均为案外人。经向支XX（中国）网络技术有限公司查询上述两个号码注册的支XX账户及张创荣的支XX信息，该公司回复绑定手机1382377577的账户名称为张创荣，身份证号码为4405241969××××××××,另外还绑定了银行卡。经法院询问张创荣该银行卡是否是张创荣的银行账户，张创荣未在限定的时间内回复法院。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。张创荣经法院通知本人须亲自到庭参加庭审，张创荣无正当理由，未到庭参加庭审，故对其主张的又欠缺其他证据证明的事实，法院不予采纳。在本案中，刘元标和张创荣未签订书面的借款合同，且刘元标并非直接向张创荣转账所出借的款项，张创荣对刘元标主张的其委托案外人偿还了部分利息予以否认。故本案争议的焦点为刘元标以短信和录音文件作为主要证据来主张刘元标和张创荣之间存在1150万元的借贷关系证据是否充分，理由是否成立？本案是否超过了诉讼时效？对此，法院认为，对于136××××3889、138××××5777两个手机号码是否是张创荣使用？经过向中国移XX集团有限公司深圳分公司查询该手机的实名身份信息和手机开户时间，该公司回复开户时间分别为2015年6月5日和2013年5月23日，客户名称均为案外人。经向支XX（中国）网络技术有限公司查询上述两个号码注册的支XX账户及张创荣的支XX信息，该公司回复绑定手机138××××5777的账户名称为张创荣，身份证号码为4405241969××××××××（与张创荣的一致），另外还绑定了银行卡。经法院询问张创荣该银行卡是否是张创荣的银行卡，张创荣亦未在限定的时间内回复法院。故法院认定号码为138××××5777的手机是张创荣使用的。而号码为136××××3889的手机则不能够确定是张创荣使用的。对于手机短信息，刘元标和张创荣使用的138××××5777的手机短信往来的内容来看，内容中有：“张总你好，12和1月份利息至今也未付还…”，回复“等一下先转十二月份的利息”；“创荣老板，关于这笔欠款11500000元至今已过三年时间…”“张创荣你骗我太多次，请你回复”，回复为“刘元标，跟你说了很多次，要骗你就不需要拿店面给你认…”；“张创荣，你说在（深圳正大时代华庭）店面来抵欠款，那你什么时间来办手续呢？”回复“十二月底”。对于通话录音，张创荣对该通话录音不予认可，在刘元标向法院申请对该录音的真实性、完整性及录音中声音的同一性（录音中与刘元标沟通的对方系张创荣的声音）进行鉴定。鉴定机构要求张创荣本人到该中心录制样本录音。经法院通知，张创荣未按通知的时间到该中心录制样本录音。张创荣故意回避对该录音的鉴定，在张创荣无其他证据予以佐证的情况下，法院对于张创荣否认录音是刘元标和张创荣的通话的主张不予采信，对刘元标的主张予以采信。该录音文件中的录音是刘元标和张创荣之间的通话录音。该录音中，多次出现“创荣”、“1150万”“拿铺面抵”“我没说不还给你”“我又不是说把钱藏起来然后不还你”等等表示。综合以上刘元标和张创荣的手机短信以及通话录音、刘元标提交的转账记录、刘元标提交的和深圳市正XX投资有限公司所签订的《正大时代华庭商品房认购书》以及刘元标所主张的收取利息的金额及支付利息的时间等证据形成一个完整的证据链条，可以确认张创荣尚欠刘元标借款本金1150万元。关于借款的利息，虽然双方并未书面做出约定，但是从刘元标和张创荣的手机短信以及通话录音中可以看出来双方约定的利息是存在的。结合本金数额1150万元以及刘元标2013年7月至2015年1月每月收取的利息287500元，可以计算出利息的标准是刘元标所主张的月利率2.5%。刘元标主张该利息支付至2015年1月，故张创荣应当从2015年2月起按照刘元标主张的月息2%向刘元标支付利息。对于诉讼时效，刘元标在2017年12月的短信中还在催促解决借款的问题，构成诉讼时效的中断。刘元标2018年7月24日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条之规定，判决：张创荣应自本判决生效之日起七日内向刘元标偿还借款11500000元及其利息（利息按年利率24%计算，自2015年2月1日起计至还清之日止）。案件受理费170293元，由张创荣负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点在于刘元标与张创荣之间是否存在借款关系。刘元标与张创荣虽未签订书面的借款合同、借据等债权凭证，但刘元标在一审期间提交的证据已形成证据链，可以证明双方之间存在1150万元借款关系及月利率为2%的事实。张创荣虽对刘元标提供的证据均不予确认，但并没有提供反证。且张创荣在一审法院要求其进行鉴定、到庭参加庭审、对账户情况作出说明时均不予配合，也没有提供证据证明其存在合理原因，故张创荣应当承担相应的不利后果。因此，一审认定双方之间存在借款关系并无不当，一审确定的借款本息金额亦无不妥，本院予以维持。综上，张创荣的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费170293元，由上诉人张创荣承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二一年二月二十四日书记员 曾牧山(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。