北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0101民初699号原告：红天下国际投资管理（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：尹仕红，执行董事。委托诉讼代理人：朱文会，北京谦彧律师事务所律师。被告：泰康拜博医疗集团有限公司，住所地北京市丰台区科技园汉威国际广场三区1号楼2M层。法定代表人：朱正宏，总经理。委托诉讼代理人：罗蕙，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玄烨，北京金诚同达律师事务所实习律师。原告红天下国际投资管理（北京）有限公司（以下简称红天下公司）与被告拜博医疗集团有限公司（以下简称拜博公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2020年9月10日，本院作出（2020）京0101民初667号民事判决书。后拜博公司不服提出上诉。2020年11月30日，北京市第二中级人民法院作出（2020）京02民终10473号之一民事裁定书，裁定撤销原审民事判决，发回北京市东城区人民法院重审。本院于2021年1月8日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告红天下公司的委托诉讼代理人朱文会，被告拜博公司的委托诉讼代理人罗蕙、王玄烨到庭参加诉讼，本院现已审理终结。原告红天下公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付基础费用1960000元；2.被告向原告支付分成佣金11727.6元；3.被告向原告支付违约金392000元。事实与理由：2017年10月20日，原告与被告签订《拜博集团网络营销外包服务框架协议》，合同期限2017年11月1日至2018年1月31日。该协议第一条约定，被告授权原告作为被告网络运营代理公司，为被告提供网络营销运营管理、会员管理、客户咨询服务、产品代理服务、策划、执行等服务。协议还就基础费用、分成佣金、违约责任等事项进行了约定。协议签订后，原告如约向被告提供网络营销推广服务至2018年5月31日。2018年6月4日，双方终止协议中的合作事项。被告应当向原告支付全部服务费用，原告多次向被告索要欠款，但被告一直不予支付。原告认为，被告拖欠服务费的行为构成违约，给原告造成资金占用损失、维权成本损失、催要服务费用的时间成本损失等，为维护自身合法权益，原告依法提起诉讼，望判如所请。被告拜博公司辩称：首先，双方约定的合同期限至2018年1月31日，后双方并无合同关系，也没有顺延合同关系。虽然原告在合同期满后为被告提供极少的服务，但系原告未及时移交“新氧APP”账号及未在合同期限内提交本应提交的工作报告所致，因此无权收取合同期满后的服务费。其次，合同期内，原告未按照合同约定的服务内容、服务质量向被告提供服务，原告本应向被告事先提供策划方案，按照预估方案执行，并以经被告确认的执行效果为依据进行结算，但原告从未履行上述约定，提供合同约定的各项文件；且合同详细列举了原告应向被告提供的营销服务，但原告从事的唯一工作即为将被告入驻“新氧APP”平台，其他服务项目均未提供；原告并未按照合同约定提供执行效果等文件以供结算，付款条件不具备；即使法院考虑原告提供了极少的服务项目，也应该根据原告提供服务量占合同总量的占比，并结合原告提供服务达到的实际效果，对服务费予以酌减。最后，原告并未按照约定履行合同项下的义务，系其违约在先，因此无权向被告主张违约金。综上，被告仅同意支付分成佣金11727.6元，不同意原告的其他诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《拜博集团网络营销外包服务框架协议》。双方在协议中约定：甲方授权乙方作为甲方网络运营代理公司，为甲方提供网络营销运营管理、会员管理、客户咨询服务、产品代理服务、策划、执行等服务，乙方接受甲方委托并遵照协议条款向甲方提供网络营销服务。“服务内容、量化标准”条款约定2017年11月1日至2018年1月31日为合同试运行期，若合同期满双方合作愉快，同等条件下，乙方有权优先与甲方签订年度合作合同。乙方根据甲方的需求以月为单位制定相关的网络营销策划方案，并报甲方确认后，由乙方负责执行，服务项目包括创始人包装、口碑营销、红人直播、大型晚会、网络营销运营、影视制作等但不限于多方面，为甲方机构营销提供增量服务具体服务项目及增减见附1，并经双方书面确认后方可生效。具体执行内容每月以《拜博口腔网络推广预估方案》约定为准，并以次月提交《拜博口腔网络推广执行效果》并经甲方确认后作为结算依据。每月10号前向甲方提交上月工作报告，并根据甲方工作建议拟定下个月份的《拜博口腔网络推广预估方案》。甲方有权检验乙方每月提交的《拜博口腔网络推广执行效果》与实际操作数量是否与《拜博口腔网络推广预估方案》相符，如乙方每月提交的《拜博口腔网络推广执行效果》或实际操作数量所显示的网络营销毛收入低于100万元/月的，则甲方有权要求降低该月服务费用，幅度根据具体情况可降低10%-30%。“服务费用及付款方式”条款约定，乙方向甲方提供网络营销代理服务，并按照季度收取基础费用与分成佣金，基础费用为每月28万元，按每月预估网络营销毛收入每月200万元（以CRM系统或平台结算单作为数据计算标准）为基础计算分成佣金，每月预估网络营销收入200万元（含）以下的，乙方可以按照实际营销收入的5%享有分成佣金；每月预估网络营销收入在200万元至400万元（含）以内的，乙方可以按照实际营销收入的10%享有分成佣金；每月预估网络营销收入在400万元至800万元（含）以内的，乙方可以按照实际营销收入的15%享有分成佣金；每月预估网络营销收入在800万元（不含）以上的，乙方可以按照实际营销收入的20%享有分成佣金。甲方应于2017年10月25日前支付试运行期三个月基础费的50%，即42万元；在2017年12月15日前支付试运行期三个月基础费的30%，即25.2万元；合同期限届满，经甲方验收合格后10个工作日内支付剩余20%基础费，即16.8万元；每个月分成佣金需在次月10号前结算清并支付给乙方。网络营销管理服务项下的付款条件为乙方为甲方提供网络营销管理服务，含但不限于商城搭建、场地租赁、日常运营等服务指导服务（每月至少专业板块重点集中培训1次）并设立总对接顾问一名，对合作医院进行监督协助；网络营销基础服务及执行项下的付款条件为本项对应月份《拜博口腔网络推广预估方案》中约定的工作事项进行布局及执行，实际效果与费用以《拜博口腔网络推广执行效果》为最终结算依据；大型活动策划及执行项下付款条件为双方就此部分需另行签订协议，各方根据协议执行。“违约责任”条款约定，甲乙双方中任何一方违反本协议约定给守约方造成损失的，均应按照本协议约定总基础费用的20%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应进一步赔偿或补偿。该合同附件1“服务项目及增减项”约定的项目：“自然搜索排名：软文、新闻、话题撰写发布”，约定乙方按周进行内容发布……以月度为单位，进行搜索引擎监控，达到以百度为主，其他搜索引擎为辅助的自然搜索占据，预计搜索占比达50%以上；“APP商城管理：新氧、悦美、美丽神器、更美、美黛拉等平台进驻与运营”；“电商平台管理：美团、糯米、天猫、京东、苏宁等平台进驻与运营”约定……2、对已设立或即将设立账户交由乙方统一规划使用……；除上述项目外，还包括“舆情监测”、“打造全新营销型网络平台，进行SEO维护，并进行知名网站、论坛广告营销”、“新媒体运营”、“直播管理”、“短视频管理”、“客服系统优化”。就合同附件与合同内容之间的关系，原告解释称合同中约定的服务内容为基础内容，附件中约定的内容系增量服务，但属于菜单式列举，原告提供的服务需要根据被告的需求确认。被告对此不予认可，称附件内容为合同内容的细化，均属于原告应履行的合同内容。诉讼中，原告提交如下证据：1、2018年5月31日邮件及工作汇报，原告工作人员与被告工作人员之间的微信聊天记录（2018年1月19日、2018年1月31日、2018年3月6日、2018年3月7日、2018年4月9日、2018年5月17日、2018年6月4日）、工作微信群聊天记录（2018年4月4日、2018年5月7日），证明原告持续为被告提供服务的期限截至2018年5月31日，2018年6月4日原告将“新氧APP”账号交接给被告。在2018年1月31日，双方并无终止合同的意思表示，仍在探讨下一年的宣传方案问题，并未对之前的服务及费用标准提出异议。经质证，被告认可邮件及工作人员之间的微信聊天记录的真实性，但认为系原告未在合同期内履行提交报告及移交平台账号等义务，才导致合同期外进行了上述工作，属于合同的附随义务，对此原告不予认可，称2018年4月9日原告应被告要求将广州账户移交给被告，但被告并未要求原告移交200多家门店在新氧平台中的账号，不存在原告拒绝移交平台账号的问题；被告否认工作微信群聊天记录真实性（被告在原一审诉讼中曾认可该证据的真实性），称经核实该工作群中无被告的工作人员，且无法体现出为被告提供服务，原告未提供进一步的证据证明曾为被告进行聊天记录中的具体工作内容。2、2018年5月31日原告向被告提交的工作汇报及2017年12月26日工作汇报，证明原告向被告提供的服务内容，其中包含合同约定期限内的一场直播以及到期后的一场直播情况，同时证明由于被告原因导致患者到院流失比例高，影响最终销售额，同时影响原告基于销售额的分成佣金。经质证，被告认可上述证据的真实性，但否认原告的证明目的。3、原告工作人员与被告工作人员微信聊天记录，证明原告为被告入驻“新氧APP”平台并进一步在该平台提供服务，但由于被告的原因导致退单率高。经质证，被告认可上述证据的真实性，但否认证明目的，称原告仅为被告提供入驻“新氧APP”平台这一项服务，且服务效果不佳。4、原告工作人员与被告工作人员微信聊天记录，证明被告未将天猫平台按照合同约定移交给原告，影响了原告在新氧平台的销售额，经质证，被告认可该证据的真实性，但否认证明目的，称双方订立的合同为试运行期，原告无法按约定完成合同项目，因此被告不会将天猫平台交由原告运行。5、《新氧-商城入驻合作协议》及工作人员微信聊天记录，证明由于被告原因违反合同排他性条款，原告为被告尽量争取解决时间，拖延新氧平台处罚通知。经质证，被告认可真实性，但称因原告未按照合同约定向被告提供《预估方案》，导致原告无法从众多平台中择优，也没有办法通知各门诊部配合推广，且排他方案仅针对更美平台，原告并未针对其他平台向被告提供服务。6、原、被告工作人员微信聊天记录，证明原告为被告提供年底促销活动的咨询服务，并告知由于被告的管理问题，影响原告在新氧平台的销售额。经质证，被告认可该证据的真实性，但称双方虽然沟通促销事宜，但原告并未提供可供执行的报告，且该证据也无法证明影响原告的销售额。7、原、被告工作人员微信聊天记录，证明原告为被告在新氧平台入驻收集、更新资料并提供预约到院咨询服务，解决客户问题。经质证，被告认可上述证据的真实性，但认为该证据仅能证明原告在合同期内为被告在新氧平台提供服务，且提供服务的形式不符合合同要求。8、微信群聊天记录，证明原告于2017年11月28日及2018年5月7日为被告进行网络直播。经质证，被告认可2017年11月28日微信群聊天记录，但认为原告无法举证证明其提供了符合合同约定的服务内容及实际效果，因时间久远，被告无法核实是否真正进行过该次网络直播；被告否认2018年5月7日微信群聊天记录的真实性（被告在原一审诉讼中曾认可该证据的真实性），称经核实该工作群中无被告的工作人员，且无法体现出为被告提供服务，原告未提供进一步的证据证明曾为被告进行聊天记录中的具体工作内容。原告称在其向被告提供的工作汇报中有两次直播的情况汇报。被告表示该工作汇报仅由原告单方制作，故被告不予认可。就其是否在收到工作汇报后认为并未进行第二次直播而及时提出异议，被告解释称其不认可报告内容，因此从未进行过回应。9、原、被告工作人员微信聊天记录，证明原告积极为被告提供服务，但由于服务需要被告许可并进行配合，被告自身原因导致服务内容无法开展。该微信聊天记录中显示，原告工作人员询问北京是否要征集案例做直播，被告工作人员答复北京最近暂时没有时间；原告工作人员建议北京可以做些活动，被告工作人员称现在没有事业部愿意做免费治疗；原告工作人员称可以以被告自己医生作为模特，原告负责全国媒体推动，被告工作人员表示过几日再商谈此事。经质证，被告认可该证据的真实性，但认为原告并未提供符合合同约定方式的《拜博口腔网络推广预估方案》。10、原告工作人员与被告华南区工作人员微信聊天记录，证明2018年2月1日至4月26日期间，原告为被告继续提供服务，提供营销方式建议、解答问题并推动更美平台的上线工作。经质证，被告称该工作人员仅为被告下属分公司深圳地区市场部工作人员，无法核实聊天记录的真实性，且即便聊天记录真实，该工作人员也无权代表被告。聊天内容中未体现原告全面履行合同项下的义务。11、原告工作人员与更美平台工作人员微信聊天记录，证明新氧平台排他期届满后，原告于2018年5月为被告在更美平台上线做准备。经质证，被告否认上述证据的真实性及关联性。12、原告工作人员之间微信聊天记录，证明原告于2018年3月仍在为被告专场活动进行工作。经质证，被告否认该证据的真实性，认为群内无被告工作人员，无法证明原告为被告提供服务。被告提供如下证据：1、新氧平台提供数据，证明合同期内原告提供新氧平台服务产生的销售数据远没有达到合同约定的效果，被告有权减低服务费用。经质证，原告否认该证据的真实性。但原告认可其应获得的分成佣金为11727.6元。2、《关于减免平台使用费及保证金的说明函》，证明新氧平台基于被告公司集团优势减免入驻费用，与原告无关。经质证，原告认可该证据的真实性，但否认证明目的。本院认为：原、被告订立的《拜博集团网络营销外包服务框架协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依合同履行各自的义务。本案中，根据合同约定的内容，原告应在2017年11月1日至2018年1月31日期间为被告提供网络营销运营管理、会员管理、客户咨询服务、产品代理服务、策划、执行等服务，服务项目包括创始人包装、口碑营销、红人直播、大型晚会、网络营销运营、影视制作等但不限于多方面，合同附件中列明各服务项目的具体内容及要求。首先，从服务总量及服务形式方面分析，通过原告提交的证据，可以证明其于合同期内主要以邮件及微信等非行文方式进行沟通，为被告提供了新氧平台上线推广、咨询、直播等服务，但相对比合同约定的服务内容及程序要求，原告并未充分、严谨的履行合同。虽然原告作为专业网络营销服务主体应积极履约，但根据原告提交的双方工作人员的微信聊天记录显示，原告未能充分履约与被告在原告提出某些策划后未能进一步配合有一定关联性。第二，从服务质量及效果分析，根据原告自认其可获得的分成佣金数量可知，原告每月网络营销毛收入远未达到100万元，因此根据合同约定被告可酌情减低服务费用。诉讼中，被告认可其未根据合同约定将已设立电商平台账户交由原告统一规划使用，这在一定程度上影响了原告网络营销毛收入。因此，本院综合以上因素对原告在合同期内应获得的基础服务费进行酌定。关于合同期限问题，原告主张其履行服务合同至2018年5月31日，并提交了其在2018年1月31日后为被告提供多项服务，被告未提出异议并继续商讨未来宣传形式等相关证据，本院对上述证据予以采信，被告关于原告提供的上述服务系履行合同附随义务的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。因此原、被告双方于2018年2月1日至2018年5月31日期间成立事实服务合同关系。关于该期间基础服务费标准问题，首先涉案合同明确约定了服务期限，并强调系试运行期，期满后根据情况需订立年度合作合同，而双方此后未订立书面合同并对基础服务费标准进行磋商；同时考虑到基础服务费标准与原告提供的服务项目数量及质量均存在密切关联度，原告虽然延续一定的服务内容，但其比照《拜博集团网络营销外包服务框架协议》约定的基础服务费标准主张事实服务合同期间的基础服务费，缺乏依据，也有失公允，因此本院根据原告在该期间提供的服务内容对基础服务费予以酌定。关于原告主张违约金的诉求，鉴于原告在服务数量、质量上未能如约履行合同，因此原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告同意支付原告分成佣金，本院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告泰康拜博医疗集团有限公司于本判决生效后七日内向原告红天下国际投资管理（北京）有限公司支付基础服务费1008000元；二、被告泰康拜博医疗集团有限公司于本判决生效后七日内向原告红天下国际投资管理（北京）有限公司支付分成佣金11727.6元；三、驳回红天下国际投资管理（北京）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25710元，由原告红天下国际投资管理（北京）有限公司负担12855元（已交纳），由被告泰康拜博医疗集团有限公司负担12855元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  龙 琨审 判 员  陈 新审 判 员  李晓彤二〇二一年二月二十三日法官助理  刘倩茹书 记 员  康 婧