山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终313号 上诉人（原审被告）：山东锦华建设集团有限公司，住所地日照市东港区。 法定代表人：张茂文，总经理。 委托诉讼代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马汉英，女，1955年9月16日出生，汉族，住山东省微山县。 被上诉人（原审原告）：张丽，女，1977年5月2日出生，汉族，住山东省微山县。 被上诉人（原审原告）：张芳，女，1982年10月21日出生，汉族，住山东省微山县。 被上诉人（原审原告）：张兴艳，女，1984年10月26日出生，汉族，住山东省微山县。 被上诉人（原审原告）：张振伟，男，1987年9月21日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 五被上诉人的共同委托诉讼代理人：张振华，男，1989年12月12日出生，汉族，住山东省微山县。 被上诉人（原审原告）：张振华，男，1989年12月12日出生，汉族，住山东省微山县。 原审第三人：郝付敏，男，1990年1月1日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人山东锦华建设集团有限公司（以下简称锦华公司）因与被上诉人马汉英、张丽、张芳、张兴艳、张振伟、张振华及原审第三人郝付敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不赔偿被上诉人医药费、误工费、护理费、交通费共计3万元；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、张永贞在多个案件庭审中陈述其提交的录音、视频证据材料已无原始载体，无法确认其真实性，亦无其他证据证实其是受上诉人雇用。上诉人在涉案工地用工人员的多种资料中并未查找到张永贞提供劳务的信息资料。第三人郝付敏负责张永贞的工作指派及劳务费发放，并在中间赚取一定的差额利益。在（2018）鲁0214民初9676号案中，上诉人申请追加第三人郝付敏为被告，出具1份《说明》，并提交了第三人郝付敏出具的多份劳务费收到条、银行零工劳务费转账回单等证据材料，足以证实第三人郝付敏雇佣张永贞的事实。二、原审判决类推适用《侵权责任法》第三十五条规定后又以上诉人“未提供安全设施及安全环境”违反安全保障义务为由认定上诉人负主要责任，张永贞负次要责任，但并非未划分双方赔偿责任比例,也没有对张永贞扩大损失部分进行认定，属于认定案件基本事实不清，适用法律错误。三、张永贞并未实际住院治疗，被上诉人的损失主张与其诉称事实不具有关联性且缺乏事实及法律依据，不应支持。原审判决在缺少证据证实、在未根据过错比例划分的情况下，对被上诉人请求的损失以“人民法院不能拒绝裁判”为由，直接作出30000元的数额认定，该损失数额的认定明显已超越了自由裁量权的行使，违反了最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的规定。 被上诉人辩称，张永贞提交的录音及视频证据已在多次庭审中接受法院审查，真实性已经得到确认，足以证明上诉人与张永贞之间存在劳务关系，上诉人恶意否认与张永贞之间的劳务关系、恶意拖延诉讼，最终导致张永贞在诉讼期间因病去世无法做伤残鉴定。张永贞与上诉人之间存在雇佣关系，且张永贞是在从事劳务活动中受伤，一审判决适用法律正确。张永贞受伤之后，客观上存在误工期、护理期、营养期的损失。一审判决按照公安部“三期”规范的规定，确认误工期、护理期、营养期属于适应法律正确。 原审第三人辩称，同一审意见。 马汉英、张丽、张芳、张兴艳、张振伟、张振华向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通食宿费共计81881.05元；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告的亲属张永贞于2017年6月9日在被告工地从事劳务过程中摔伤，经诊断为右肩关节脱位等。由于张永贞身体没有正常恢复，导致长期卧床并引发并发症。因被告不讲诚信，就张永贞因工受伤多次协调未果后，张永贞于2018年第一次向贵院提起诉讼，因被告方恶意行为，迫使张永贞撤诉；第二次起诉后，被告仍百般刁难，不仅给原告方造成诉累，也极大浪费了司法资源，将本案人为拖延至今。被告的行为给张永贞身心造成了严重伤害并引发并发症，经医治无效，张永贞于2020年1月29日去世。被告不守诚信及在本案诉讼中存在的恶意行为，给原告造成难以弥补的伤害，也造成了一定经济损失。 一审法院认定事实：一、张永贞历次诉讼情况：（一）法院于2018年4月25日立案受理张永贞诉山东锦华建设集团有限公司青岛分公司提供劳务者受害责任纠纷一案[(2018)鲁0214民初2830号]，后张永贞申请撤诉，法院于2018年6月20日裁定予以准许。（二）法院于2018年12月5日立案受理张永贞诉山东锦华建设集团有限公司青岛分公司、锦华公司、郝付敏提供劳务者受害责任纠纷一案[（2018）鲁0214民初9676号]，后张永贞申请撤诉，法院于2019年11月15日裁定予以准许。（三）法院于2019年11月22日立案受理张永贞诉山东锦华建设集团有限公司青岛城阳分公司、锦华公司、第三人郝付敏提供劳务者受害责任纠纷一案[（2019）鲁0214民初10428号]，后张永贞申请撤诉，法院于2020年2月24日裁定予以准许。张永贞在前述诉讼中提出了伤残等级鉴定申请。本案原告对此发表意见称：张永贞已经在贵院立案开庭几次，也申请过伤残鉴定，均因被告方不承认原告在工地上受伤情况，法院无法准予伤残鉴定。二、原告陈述张永贞受伤经过：2017年6月9日，张永贞在被告“洼里”工地从事劳务过程中被工地的钢筋绊倒后摔伤。刘伟在与原告张振华对话时称张永贞“上班的时候，刚下车库，好像进门的时候”、“在门口往下走，绊了一下，磕着了”、“胳膊就脱臼了”。对于事故发生经过，与张永贞一同从事劳务的工友梅月坤在与原告张振华的对话中称：“那个时候，我们就去车库打扫卫生去了。他（张永贞）扛着啥东西，我记得我扛着扫帚、铁锨，我在前面走，他（张永贞）在后面走，到了车库跟前，那底下乱七八糟的钢筋，准备打水泥地的还没打，就是冷拔丝什么的，也没注意，可能走路慌慌，走路绊倒了。”三、张永贞与被告及第三人形成的法律关系：事故发生后，张永贞及其亲属曾就治疗和赔偿事宜与第三人郝付敏及刘伟（身份后述）进行过多次当面及电话协商，其中2017年6月12日原告张振华询问刘伟其父亲张永贞的工资是否是刘伟“转给郝付敏，再转给我父亲”时，刘伟表示认可；刘伟在历次协商中多次表示先治疗，后续赔偿事宜会向公司汇报。对于刘伟的身份，锦华公司曾在（2018）鲁0214民初9676号案件中提交了1份《声明》，称刘伟系“华地千百墅二期项目经理”，并称第三人郝付敏承揽了部分零工劳务并临时雇佣张永贞。经询问，第三人郝付敏否认其与张永贞存在雇佣关系，并称其与张永贞均在被告处打零工。四、张永贞伤后治疗情况：张永贞伤后被第三人郝付敏送医，经门诊诊断为右肩关节脱位、左髌骨骨折，张永贞未住院治疗。后张永贞先后在青岛正骨医院、徐州医科大学附属医院、济宁市第一人民医院进行门诊治疗及复查，其中：2017年7月7日青岛正骨医院DR诊断报告单“影像所见”记载：“右肩关节脱位复查，关节位置形态可。左髌骨骨折复查，断端对位好，关节形态可。”2017年7月29日徐州医科大学附属医院影像学检查报告单“影像学诊断”记载：“右肩关节退行性改变；右肩袖损失；右肩峰-三角肌下滑囊及肱二头肌长头腱鞘、喙突下滑囊积液；关节周围软组织肿胀。”2017年8月20日济宁市第一人民医院磁共振检查报告单“MR诊断”记载：“1、右肩袖损失，右肩关节周围软组织间隙积液。2、右肱骨头及右肩锁关节退变，请结合临床。3、右肩关节对位关系欠佳，请结合临床。”2017年10月15日济宁市第一人民医院门诊病历“西医诊断”记载：“右肩袖肌腱损伤右臂从神经损伤左髌骨骨折”。2018年11月23日徐州医科大学附属医院病情证明书“临床印象”记载：“右肩袖损伤，右臂丛神经损伤，左髌骨骨折。”原告自负医疗费2088元。原告另称张永贞刚受伤的时候，第三人把他送到了医院检查治疗，随后养伤期间张永贞住在原告张丽在青岛租住的房屋内，期间大约四五次检查治疗，都是刘伟安排第三人带张永贞检查、买药，费用也是刘伟出的。对此第三人郝付敏称确实是刘伟安排第三人带张永贞去看病的，当时看病的费用是第三人拿的，但是公司一直没给第三人。对于张永贞一直未入院治疗的原因，经法院询问，原告称：事故发生后，由于被告锦华公司的工作人员刘伟及第三人积极帮助张永贞到医院诊断治疗，且张永贞与刘伟及第三人关系较好，认为自己的伤没有很严重，也是为了给被告锦华公司省钱，便没有入院治疗。原告张振华在与刘伟的对话中，双方均表达了想“私了”的意思；张振华称不去住院的目的是怕增加费用，对此刘伟表示认同，并称张永贞是“好心人”。五、关于原告的诉请项目及金额：原告提交赔偿详单，要求被告赔偿医疗费2088元、护理费22390.5元（149.27元/天×150天）、误工费54483.55元（149.27元/天×365天）、营养费1800元（30元/天×60天）、交通食宿费1119元，并进一步解释称：医疗费有医疗票据为凭；护理费、误工费、营养费参照中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范中10.8.1臂丛及其重要分支神经损伤（尺神经/桡神经/正中神经/腋神经/肌皮神经）[S14.301]：误工180—365日，护理30—150日，营养30—60日之规定，结合原告在医疗机构的伤情诊断结果，完全符合本条规定的法定情形，因伤者张永贞诉期较长，未能在合理期限内作出伤残及“三期”的鉴定，该标准也是人身损害赔偿参照的唯一标准，本案也应以本条规定作出定案的依据；“三期”费用的标准应以上一年度受诉地城镇居民人均可支配收入54484元/年标准计算；交通食宿费用以票据为凭。另查明，张永贞于2020年1月29日去世，本案原告均系张永贞第一顺位法定继承人。对于误工期限、护理期限、营养期能否鉴定，经咨询，鉴定机构表示因张永贞已去世，故上述项目无法鉴定。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，张永贞因故去世，原告作为其法定继承人，有权提出本案诉讼。本案争议的焦点在于：一、张永贞与锦华公司是否建立了劳务合同关系、张永贞是否在提供劳务过程中受伤；二、原告提出的赔偿项目及数额是否符合相关法律规定暨应否由锦华公司赔偿。对于焦点一。根据原告提交的录音、视频及第三人郝付敏的陈述，足以认定张永贞系在为锦华公司承揽的工程提供劳务时受伤；张永贞伤后锦华公司的工作人员刘伟与张永贞及其亲属就治疗及赔偿事宜多次进行沟通，并安排第三人郝付敏等人出资并带领张永贞治疗。据此，一审法院认定张永贞与锦华公司建立了劳务合同关系，锦华公司应对张永贞因提供劳务受伤依法承担相应民事责任。对于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。锦华公司作为企业法人与张永贞个人之间形成的劳务关系，可类推适用本条法律规定，即本案适用过错责任归责原则：张永贞在去打扫卫生的路上绊倒，主因是锦华公司未提供安全设施及安全环境，对此锦华公司应负主要责任；张永贞作为完全民事行为能力人，未对危险的存在充分认知及采取预防措施，对事故的发生应负次要责任。另需说明的是，张永贞伤后未及时住院治疗，虽然有拟协商解决、不愿再增加费用的考虑，但由此导致其病情加重，应自负扩大部分损失。关于原告要求赔偿的项目及数额：通常情况下，误工期限、护理期限、营养期可通过鉴定予以确定，并据此依法定标准计算得出误工费、护理费、营养费损失数额，进而根据过错确定承担比例，但本案因张永贞已去世，误工期限、护理期限、营养期已无法通过鉴定确定，原告主张参照相关标准中的最高数额（误工365日、护理150日、营养60日）计算误工费、护理费、营养费，缺乏法律依据。同时，人民法院不能拒绝裁判，张永贞在提供劳务时受伤是事实，确会产生误工费、护理费、营养费及交通食宿费损失，在无法通过鉴定确定前述期限、原告主张的计算标准又缺乏法律依据的情况下，如径行驳回原告的诉讼请求，有违公平。综合考虑各方过错、原告主张的费用中的合理部分（如计算基数），一审法院酌定由锦华公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费30000元。锦华公司拒不出庭，自行承担相关不利后果。判决：一、被告山东锦华建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告马汉英、原告张丽、原告张芳、原告张兴艳、原告张振伟、原告张振华医疗费、误工费、护理费、交通费共计30000元；二、驳回原告马汉英、原告张丽、原告张芳、原告张兴艳、原告张振伟、原告张振华的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交证据一，原审第三人郝付敏于2016年1月31日，7月22日、2017年1月25日出具的涉案工程零工劳务费收条。证据二，上诉人通过银行转账支付原审第三人郝付敏涉案工程零工劳务费银行回单、付款人刘瑞英的参保证明。证据三，原审第三人郝付敏签订的班组安全生产目标责任书。以上证据共同证明涉案工程零工劳务由原审第三人郝付敏承揽并自行招用零工人员，招用人员的工作安排及劳务费发放均由郝付敏负责。该组证据结合原审中张振华的陈述，可以证实张永贞系郝付敏临时雇佣的零工，郝付敏负责张永贞的工作指派及劳务费发放，并在中间赚取一定的差额利益。被上诉人质证称，对证据不予认可。原审第三人郝付敏质证称，对证据的真实性没有异议，是我收的钱，但不能证明张永贞是给我干的话。本院认为，上述证据仅能证明上诉人与原审第三人之间存在劳务发包关系，结合上诉人员工刘伟对郝付敏承揽部分零工劳务的陈述，该证据不能证明张永贞是原审第三人的雇员，本院对该证据的证明事项不予确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案争议的焦点问题是，一审判决认定责任主体及被上诉人经济损失数额是否正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，举证不能的应承担不利后果。根据被上诉人提交的录音、视频及原审第三人郝付敏的陈述，可以证实被张永贞在上诉人工地劳务过程中受伤，上诉人员工刘伟协调处理张永贞治疗、赔偿事宜。张永贞工资由上诉人发放，并经原审第三人转交。一审判决据此认定张永贞受上诉人雇佣并无不当。张永贞在劳务中被脚下施工材料绊倒受伤，主观上不构成重大过失，一审判决上诉人承担全部赔偿责任并无不当。经核查，被上诉人提交录音、视频证据已经在一审中出示原始载体，各方当事人质证。上诉人无正当理由未到庭参与质证，视为对质证权利的放弃。上诉人上诉称原审第三人郝付敏系张永贞实际雇主,但未提供充分证据予以证明,对上诉人该项主张,本院不予支持。关于损失数额问题。误工费，系受害人如未遭受人身侵害本应获得却因侵害行为无法获得或无法完全获得的利益，必须是受害人实际减少的损失。护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。营养费，其必要性一般以医疗机构出具的医嘱、证明或鉴定机构的鉴定意见为准，以营养费单据为凭予以适当赔偿。而本案中张永贞受伤后从未住院治疗，亦未提供能够证明因误工收入减少、护理人员因护理收入减少或雇佣护工、受害人确需补充营养支出营养费的相关证据，一审判决支持被上诉人误工费、护理费、营养费不当，本院予以纠正。综上，被上诉人因受害人张永贞提供劳务受害产生医药费、交通费、住宿费共计3207元（医药费2088元+交通食宿费1119元）。一审判决认定被上诉人损失数额不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人山东锦华建设集团有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定被上诉人损失数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初3039号民事判决； 二、上诉人山东锦华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人马汉英、张丽、张芳、张兴艳、张振伟、张振华各项经济损失共计3207元； 三、驳回被上诉人马汉英、张丽、张芳、张兴艳、张振伟、张振华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1847元，由上诉人山东锦华建设集团有限公司负担683元，由被上诉人马汉英、张丽、张芳、张兴艳、张振伟、张振华负担1164元；二审案件受理费1847元，由上诉人山东锦华建设集团有限公司负担1650元，由被上诉人马汉英、张丽、张芳、张兴艳、张振伟、张振华负担197元。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二一年二月二十六日 法官助理 卢翔飞 书记员姜丽丽