上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1722号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）程玮，男，1977年1月15日出生于上海市，汉族，大学文化，系上海市XX局XX分局民警，户籍地上海市浦东新区；因本案于2020年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人虞杰，上海金沪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方军，男，1970年3月4日出生于上海市，汉族，初中文化，系Z公司业务员，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；1989年3月2日因盗窃行为被上海市劳动教养管理委员会处收容劳动教养一年六个月；因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年12月11日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人曾峥、江垚，上海市锦天城律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人程玮犯诈骗罪、方军犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于二〇二〇年九月十六日作出（2020）沪0115刑初2905号刑事判决。原审被告人程玮、方军均不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人程玮，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗事实2019年8月底9月初，被告人程玮经他人介绍，得知被害人李某1欲找关系为其儿子袁某（因涉嫌套路贷诈骗被上海公安局闵行分局刑事拘留）办理取保候审的信息后，委托被告人方军运作。2019年9月8日至9月16日，程玮为非法占有李某1支付的钱款，在明知当前严格依法惩处套路贷案件的背景以及被告人方军系社会人员无实际能力办理取保候审的情况下，虚构其认识闵行公安分局和闵行检察院领导，曾经帮助涉嫌套路贷诈骗的嫌疑人办理取保候审等事实，隐瞒自己从中截取钱款的真相，分3次骗取李某1钱款共计人民币120万元（以下币种均为人民币），从中截留55万元，并将剩余的65万元转给方军。被告人方军为非法占有被害人李某1的钱款用于抵消被告人程玮与其及李某2之间的债务，于2019年9月6日与李某2形成20万元的虚假还款流水，制造代程玮还款的假象。2019年9月8日起，方军伙同程玮在明知没有能力代为疏通关系的情况下，隐瞒没有打招呼的真相，骗取上述65万元用于他处，其中26万元用于抵消程玮个人债务。为了进一步占有钱款，被告人程玮在明知被告人方军找人冒充“王队”欺骗被害人李某1的情况下，仍与方军相互配合，进而谎称与闵行检察院领导等相关人员打过招呼，可以为袁某将逮捕变更为取保候审、争取判缓刑等，继续欺骗李某1。李某1发现被骗遂要求退款，至案发前程玮尚未归还李某135万元，其中，方军拒不归还26万元。后袁某被判处有期徒刑十年。2020年2月26日，被告人程玮经公安机关电话通知后在家附近等候，到案后未如实供述犯罪事实；被告人方军被公安机关抓获，到案后曾作过有罪供述，但事后又翻供，原审法院审理期间又如实供述了犯罪事实。案发后，程玮家属代为归还被害人35万元。二、危险驾驶事实2019年12月10日21时许，被告人方军酒后驾驶牌号为沪BXXXXX小型轿车行驶至本市杨浦区关山路进国定东路南约50米处，被上海公安局杨浦分局交警支队民警查获。经司法鉴定，被告人方军的血样乙醇含量为183.4mg/100ml。被告人方军到案后如实供述上述犯罪事实。原判决认定上述事实的证据有：被害人李某1的陈述，证人费某、苗某、陈某、顾某、李某2、龚某、史某等人的证言及相关辨认笔录，相关视听资料，相关银行交易明细，谅解书，上海市闵行区人民法院刑事判决书；证人邢某的证言，血样提取登记表及上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书，劣迹材料、户籍资料，案发经过以及被告人程玮、方军的供述等。原审法院认为，被告人程玮、方军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人方军在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。方军一人犯两罪，应当数罪并罚。方军对诈骗和危险驾驶事实，均作了如实供述，均系坦白，可以分别从轻处罚。程玮退赔了违法所得，取得了谅解，量刑时酌情考虑。方军有劣迹，量刑时酌情考虑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人程玮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万元；对被告人方军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币四万四千元。上诉人程玮及其辩护人提出，程玮没有诈骗被害人李某1的主观故意，李某1也没有陷入错误认识而向程玮转款120万元，故程玮的行为不构成诈骗罪，而系介绍贿赂罪的犯罪中止，应当免除处罚。程玮还提出，他在侦查阶段检举方军伙同他人诈骗自己的事实，以及方军放高利贷的事实；此外，原判量刑过重。上诉人方军及其辩护人提出，方军系从犯，且具有坦白情节，当庭认罪，被害人的损失已得到弥补，故原判量刑过重。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。本院认为，上诉人程玮、方军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人方军在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。方军一人犯两罪，应当数罪并罚。方军到案后如实供述了所犯诈骗罪和危险驾驶罪的事实，对所犯两罪可以分别从轻处罚。程玮到案后退赔了违法所得，取得了谅解，量刑时酌情考虑。关于上诉人程玮的行为性质。本院认为，程玮身为人民警察，在司法机关严格依法惩处“套路贷”案件的背景下，应当明知方军无法为涉案“套路贷”的被害人李某1的亲属“办理”取保候审，仍向李某1虚构其认识办案机关的领导，从李某1处骗得120万元，且从中截留55万元，部分涉案资金被其用于归还债务及个人消费等；在李某1的亲属被逮捕后，程玮不但未主动归还骗得的钱款，而且继续配合方军欺骗李某1，直至案发仍有35万元未予归还，足见其具有非法占有李某1钱款的目的；被害人李某1也系基于程玮、方军的欺诈行为，误认为能够通过程玮以行贿手段为其亲属“办理”取保候审，而向程玮给付120万元，故程玮的行为构成诈骗罪。程玮的辩护人所提程玮的行为构成介绍贿赂罪犯罪中止而非诈骗罪的相关辩护意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。关于上诉人程玮所提检举方军犯罪的上诉理由。经查，程玮在侦查阶段虽曾向公安机关提出方军伙同他人诈骗自己以及方军实施放高利贷行为，但未提供详细线索，未能查证，故不构成立功表现。关于上诉人方军在共同诈骗犯罪中的地位。本院认为，方军实施了诈骗的主要行为，且分得主要赃款，在与上诉人程玮的共同诈骗犯罪中起主要作用，应认定为主犯。方军及其辩护人所提从犯的相关上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于原判是否量刑过重。本院认为，上诉人程玮、方军共同诈骗金额达35万元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原判综合程玮、方军共同诈骗犯罪的事实、情节、各自的具体作用以及到案后具有的相关从轻处罚情节等，对程玮、方军分别判处的刑罚并无不当。程玮、方军及相关辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定上诉人程玮、方军犯诈骗罪，方军犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。程玮、方军的上诉理由以及相关辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巩一鸣审判员  沈 黎审判员  郑焯琼二〇二一年二月二十四日书记员  林 艳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……