云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3270号上诉人（一审原告）：永善县三煜全屋定制店，统一社会信用代码：92530625MA6P0B3E4K。住所地：云南省昭通市永善县溪洛渡镇玉泉路社区居民委员会溪洛渡大道东侧228号。经营者：唐国娜。委托代理人：王海星，王洁（实习），云南意衡律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：吴汉鹏，男，出生于1981年12月5日，彝族，云南省永善县人，住云南省昭通市永善县。上诉人永善县三煜全屋定制店与被上诉人吴汉鹏承揽合同纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2020）云0625民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永善县三煜全屋定制店上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付剩余装修工程款60000元，被上诉人支付上诉人垫付的电线材料费3940元，钢架材料、人工费2600元，共计66540元。事实和理由：1.一审认定本案案涉工程并未竣工认定事实错误。本案房屋装修工程实际上也已经竣工，被上诉人否认该事实，但未举证证明。且本案《装饰装修工程合同书》第十条明确约定“未验收不得擅自搬迁入住，否则视为已验收。”被上诉人擅自入住，未经上诉人认可。2.一审适用法律错误。本案中，上诉人并没有拒不提交证据的行为。被上诉人一审中一直未按照法律规定提交鉴定申请，一审法院不能将无法鉴定的原因全部归责于上诉人，从而认定上诉人拒不提交证据。3.一审法院认定线路改造和延伸窗户属于合同范围内工程认定事实错误。上诉人一审提交的证据，足以认定垫付线路改造和延伸窗户款项属实，被上诉人也承认有线路改造、延伸窗户事实，至于是否在合同范围内工程，上诉人提交了相应证据，而被上诉人并未提交相应证据证明，因此被上诉人应承担举证不能的法律后果。吴汉鹏未作二审答辩。永善县三煜全屋定制店向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告装修工程款60000元。2.请求依法判决被告支付原告垫付的电线材料费3940元，钢架材料、人工费2600元，合计6540元。3.由被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年12月17日，原、被告签订《装饰装修工程合同书》，原告向被告发送了设计效果图（电子版小程序）作为合同附件。合同约定：被告将其所有的位于永善县房屋承包给原告装修，承包方式为：“全包但不带移动家具和电器”，工程期限是37个工作日。开工时间为2019年12月18日，竣工日期为2020年1月23日，合同总价款为160000元。合同签订后，被告吴汉鹏于2019年12月20日通过微信转账支付给原告资金1000元；12月25日，又刷卡向原告预付价款134800元，共计135800元。其中工程进度款100000元，家具款35800元（原告已支付给佛山欧帝曼家具有限公司）。合同签订后原告即组织施工。施工中，原告对原有电线线路进行了改造、延伸了窗户，两项共计价款6540元。施工期间因春节将至，原告返乡过春节，装修工程未能按照合同约定时间竣工。2020年2月被告即搬迁入住。此后，原告要求被告支付剩余装修工程款60000元和垫付的电线材料费3940元、窗户延伸钢架结构材料、人工费2600元而发生纠纷，原告遂于2020年7月1日向本院提起诉讼。2020年7月24日，本院组织双方进行了调解，但双方对工程是否完工及实际装修结果与设计效果图是否相符争议较大而未达成协议。为此，被告提出对原告实际装修结果与设计效果图不相符的情况进行鉴定，并当庭提交了原告发送到其手机上的效果图电子版（小程序）予以说明，经一审法院及原、被告核实能打开观看。本院当即要求被告一周内提交鉴定申请，并将效果图下载截屏后作为鉴定母本提交。8月31日，被告再次向本院提交补充答辩状，称原告发送给被告设计效果图（电子版小程序）已被原告删除而无法鉴定，因而未提交鉴定申请及鉴定的相关资料。庭审中，被告提交了两张手机截屏图记载“无法打开装修方案”“您访问的全景图已被删除”字样。经庭审核实，原告发送给被告的小程序设计效果图确实不能打开。手机上显示的内容与被告提交的截屏图一致。原告辩称打不开的原因是小程序的期限届满所致，并不是原告故意删除。一审认为，本案争议的焦点是：一、原、被告合同约定的承包方式是什么？购买家具和电器的费用应由谁支付？二、装修工程是否竣工，质量是否符合合同约定，被告是否应支付剩余工程款60000元？三、改造电线线路和延伸窗户是否属于合同范围内的工程，应否另行单独计算价款？针对争议焦点，一审评判如下：一、关于承包方式的问题。原告认为是“全包不带移动家具和电器”，购买家具和电器的费用应由被告承担支付；被告认为是“整装拎包入住”，购买家具和电器的费用包含在总承包价款160000元之中，不应由其另行计价付款。从双方提交的合同书来看，原、被告各自持有的合同文本中“工程承包方式”栏均为手写填写，内容为：“全包不带移动家具和电器”，但被告持有的合同书上的此部分内容已被划掉。对此，被告辩解认为在签订合同时，其不同意原告写的“全包不带移动家具和电器”条款，经双方协商后同意按原告提供的广告上宣传的“整装拎包入住”执行，所以，当时就将其持有的合同书上的该条约定内容划掉。原告对此予以否认。一审认为，双方持有的合同书上均记载了“全包不带移动家具和电器”的内容，而被告持有合同书上却反映出该内容被划掉删除。被告辩解认为是经双方协商后同意划掉删除的，而原告对此予以否认。因此，被告应就其辩解主张提供证据予以证明，但审理中被告没有提交证据证明，故此，被告应承担举证不能的法律后果。对被告提出的辩解主张一审不予采纳，原告购买家具所支付的价款应由被告承担。二、关于装修工程是否竣工，质量是否符合合同约定，被告是否应支付剩余工程款60000元问题。庭审中，原告诉称施工期间，因“春节将至，装修工程未能按照合同约定时间顺利竣工，经原、被告口头协商，将竣工时间调整为2020年1月29日。原告春节回家乡过年后受新冠疫情影响，因无法进入永善县城，故也未能按照第二次约定时间与被告进行竣工验收和结算。”被告辩称原告没有与其协商过延长工期的问题。对此，原告未举证证明，故对原告主张的延长工期的事实不予认定。庭审中，原告诉称新冠疫情减轻后，其于2020年3月21日对承包的工程又进行了部分修复，但被告吴汉鹏对此予以否认，原告又未能举证证明，故一审认为应认定原告承包的装修工程尚未竣工。关于已做工程是否符合合同约定的问题。被告在审理中提交了部分装修实景图与设计效果图（截屏）予以证明。经当庭比对，确实存在实际装修结果与设计效果图不相符的情况。原告也认可部分装修结果存在瑕疵，但认为改变部分是按被告的要求实施的，不存在与设计不符的情形。因原告在本案审理过程中将其发送给被告的设计效果图删除，导致本案对这一事实无法查明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”因此，一审法院认定被告主张的事实成立。综上所述，一审认为原告承揽的该项工程并未竣工，且装修结果不符合合同约定，原、被告双方又未对已装修部分进行结算，被告应付原告多少价款并不确定。所以，原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求主张，没有事实依据，一审不予支持。原告可待实际完工后再行向被告主张。三、关于改造电线线路和延伸窗户是否属于合同范围内的工程，应否另行单独计算价款的问题。本案中，被告认可原告对装修房屋实施了电线线路改造和延伸窗户，以及原告支付了由此产生的费用。原告认为其曾与被告口头约定该项目属于单独计价的情形，因此，应由被告支付给原告。被告辩解认为其并未与原告有此口头约定，该项工程是合同范围内的工程，其价款已包含在合同总价款之中，不存在单独计价的问题。一审认为，原告应对其主张的其与被告存在口头约定改造电线线路和延伸窗户应单独计价的事实予以举证证明，但原告未提供相应证据予以证明。故应认定线路改造和延伸窗户属于合同范围内的工程，不属于单独计价的范畴，原告主张要求被告支付由此所产生的费用的请求，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告永善县三煜全屋定制店的诉讼请求。本案案件受理费732元，由原告永善县三煜全屋定制店承担。二审中，当事人均未提交新证据。上诉人永善县三煜全屋定制店对房屋是否竣工及线路改造、延伸窗户是否属于合同范围内的工程有异议，对一审认定的其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，上诉人永善县三煜全屋定制店向本院申请放弃部分诉讼请求，对于未付的装修工程款60000元，要求被上诉人支付30000元。上诉人永善县三煜全屋定制店二审期间放弃部分诉讼请求，系自行处分民事诉讼权利，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，本院予以准许。本院认为，本案双方签订的《装饰装修工程合同书》第十条约定：“双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方负担。”2020年2月，案涉房屋未经双方验收，被上诉人吴汉鹏即入住房屋，根据上述合同约定，应视同房屋装修验收合格。现被上诉人吴汉鹏以房屋装修质量不符合设计效果图的约定为由，拒付差欠的装修款，不符合法律规定。故对上诉人要求被上诉人吴汉鹏支付差欠的装修工程款30000元的主张，本院予以支持。上诉人永善县三煜全屋定制店主张线路改造、延伸窗户不属于案涉合同约定范围内的工程，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。另，根据《诉讼费交纳办法》的规定，上诉人永善县三煜全屋定制店应交纳的二审案件受理费为713元，多收取的751元，应予退还。综上所述，上诉人永善县三煜全屋定制店的上诉请求，部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省永善县人民法院（2020）云0625民初1458号民事判决；二、由吴汉鹏于本判决生效之日起十五日内支付永善县三煜全屋定制店房屋装修款30000元；三、驳回永善县三煜全屋定制店的其余诉讼请求。一审案件受理费732元，减半收取366元，由吴汉鹏负担；二审案件受理费713元，由吴汉鹏负担，多收取的751元，退还永善县三煜全屋定制店。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二一年二月一日法官助理张艺书记员陈炻