江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10728号上诉人（原审原告）：陈亚和，男，1974年9月11日出生，汉族，住苏州。被上诉人（原审被告）：格兰富水泵（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区青丘街**。法定代表人：PETERKRARUP，董事长。委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：余以思，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人陈亚和因与被上诉人格兰富水泵（苏州）有限公司（以下简称格兰富公司）劳动争议一案，不服苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈亚和上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决格兰富公司向陈亚和支付加班工资4340.14元；三、判决格兰富公司向陈亚和支付绩效奖金54541.11元；四、判决格兰富公司向陈亚和支付应休未休年假折算工资额的差额21759.11元(暂定)；五、判决格兰富公司向陈亚和支付因违法单方面解除劳动合同而应付的经济赔偿金差额135506.44元；六、本案一、二审诉讼费由格兰富公司承担。事实和理由：一审判决对证据认定、平均工资和赔偿金额的计算存在随意性、片面性，导致事实认定不清、适用法律错误等问题，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持陈亚和的上诉请求。1.关于加班工资问题：在仲裁庭上，双方都确认合同签订是执行的“不定时工时制”。在双方签订的劳动合同中约定“实行不定时工时制的岗位，请参考公司关于加班的相关规定。”实行不定时工时制，日常需要考核，陈亚和所属部门的考勤采用人工考勤法。格兰富公司质疑陈亚和“提交的加班时长统计表是打印件，没有签字或盖章”与事实不符：上诉人一审期间提交的证件上都有陈亚和的签字。一审中，陈亚和提供了真实的《劳动合同》及陈亚和有27小时的加班时间未得到相应的劳动报酬的证据，而格兰富公司除了在仲裁阶段提交了假证明之外，一直拒绝提交与“不定时工时制”相关的规章制度。一审法院在确认双方执行“不定时工时制”的情况下，未适用“劳动争议案件举证责任倒置”原则，明显是错用证据。2.关于绩效奖金的问题：《员工手册》介绍了格兰富公司的薪酬构成中包括：岗位工资、奖金(如有)、加班工资(如有)，并规定：公司有权根据公司业绩、财务状况，部门业绩和个人表现等因素确定员工奖金数额，并按公司奖金政策向在职员工发放。公司年度的员工个人业绩考核的结果将作为计算员工年度奖金重要(但非唯一)的参考依据。陈亚和亦提供了格兰富公司现行有效的关于绩效奖金发放的规章制度。由此可以确认，双方在签订《劳动合同》时，已将绩效奖金作为劳动报酬的组成部分在《劳动合同》中作出了明确的约定。一审对此认定错误，导致错误判决，伤害了陈亚和的合法权益。陈亚和的工资发放记录可以看出陈亚和每年的工资收入中都有绩效奖金的事实，陈亚和对该项劳动薪酬的主张是有理有据的。格兰富公司应该对陈亚和是否符合领取绩效奖金的条件、应该领取多少绩效奖金等事实承担举证责任。格兰富公司违法解除与陈亚和的劳动合同，并不能免除格兰富公司在法律上应该向陈亚和支付陈亚和依法应享有的获得2019年度的绩效奖金的义务。3.关于应休未休年假折算工资额的差额的问题：格兰富公司主张19289.52元款项全部为支付的应休未休年假折算工资错误，该款项中应该还包括陈亚和在格兰富公司工作期间应得的差旅补贴、子女奖励等项目的金额，格兰富公司应提供相关工资明细清单。陈亚和在格兰富公司服务期间，2019年度全年可享受的带薪年休假为21天，截止合同解除之日，陈亚和2019年应当享受的年休假天数：(272天÷365天)×21天=15.65天，即陈亚和的2019年度截止合同解除日可休年假为15天，正好全是法定年休假的范围。加上2018年度转入的4天，扣去已休5天，应按14天的法定年休假进行金额折算。陈亚和应享有的应休未休年假的折算工资为：(合同解除前12个月剔除加班工资后的月平均工资)÷21.75×14×300%即：（218136.31-19289.52+200+1500+54541.11）÷12÷21.75×14×300%＝41048.63元。扣除格兰富公司已支付的该款项金额：19289.52(暂定)元，格兰富公司还应向陈亚和支付应休未休年假折算工资额的差额：41048.63-19289.52＝21759.11(暂定)元。4.关于赔偿金差额的问题：未休年休假折算工资属于“工资报酬”，并且这项300%的工资报酬是作为一个整体来核算。依据相关法律法规的规定，格兰富公司实际上应向陈亚和支付的两倍赔偿金应为：(218136.31+200+1500+4340.14+54541.11+21759.11)÷12×8×2＝400635.56元，扣除格兰富公司已经支付给陈亚和的金额：146047.46元和119081.66元，格兰富公司还应该向陈亚和支付因违法单方面解除劳动合同而应付的经济赔偿金差额135506.44元。本案一、二审诉讼费应由格兰富公司承担。格兰富公司辩称，一、关于加班工资，陈亚和不存在加班的事实。首先陈亚和在仲裁和一审期间承认，其从来没有提出过加班申请，而按照公司的员工手册和加班制度的规定，陈亚和如果要加班，必须履行申请和审批手续，所以在陈亚和没有提出过加班申请的情况下，公司没有义务支付其加班费。陈亚和在仲裁和一审时均承认其执行的是不定时工时制，其在职期间是不考勤的。陈亚主张的加班的时间都是其自己统计，没有格兰富公司的盖章或者格兰富公司其他人的签字确认。二、关于绩效奖金，双方之间没有关于绩效奖金的约定，格兰富公司也没有关于绩效奖金必须发放的政策，其他奖金属于公司经营自主权，格兰富公司没有义务向陈亚和支付2019年的绩效奖金。三、关于年休假。如果陈亚和还在职的话，2017年前其可以享受15天的年休假，折算到其离职之日，可以享受的法定年休假天数是11天，每年可以享受的福利年假是6天，折算到其离职之日可以享受的福利年假是4天.一审法院已经按照根据庭审查明的情况，以及按照对陈亚和最有利的情况来进行了年休假的计算。在一审法院认为陈亚和2019年还有10天的法定年休假及4天福利年假，即使按照这样计算，格兰富公司在陈亚和离职的时候也已超额支付。事实上陈亚和2019年未休的法定年休假根本没有10天，其第三项上诉请求也不成立。四、关于赔偿金，仲裁已经裁决，格兰富公司在仲裁裁决之后也已向陈亚和补发了差额，现其主张的这些差额主要是针对他现在上诉请求的2、3、4项，陈亚和要将上述金额计算到经济补偿金的基数里，没有事实和法律依据。综上，希望二审能够驳回上诉，维持原判。陈亚和向一审法院起诉请求：1、判令格兰富公司支付陈亚和加班工资4340.14元；2、支付绩效奖金54541.11元；3、支付应休未休年假折算工资额的差额21759.11元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金差额135506.44元；5、本案诉讼费由格兰富公司承担。一审法院认定事实：陈亚和于2011年10月10日入职格兰富公司，岗位为质量控制工程师。双方签订的最近一期劳动合同为自2017年10月11日起的无固定期限劳动合同,劳动合同末页由陈亚和签字，并明确收到阅读过《员工手册》、《格兰富行为准则》及所有甲方现行有效的规章制度，同意遵守，合同期限、工作地点、职务、工作时间选择均为打印，工作时间选择2不定时工时制，劳动报酬手写为每月税前岗位工资12499元，其中劳动报酬中明确约定甲方（格兰富公司）安排乙方（陈亚和）加班或乙方要求加班并经甲方批准同意的，甲方需按照国家有关规定向乙方支付加班工资或者安排合理补休。2019年9月27日，格兰富公司出具一份《解除劳动合同通知书》，告知陈亚和，鉴于公司业务调整，陈亚和所在的先进制造部门组织架构重组，导致陈亚和的岗位将被合并撤销，为此，公司多次与陈亚和协商，但无法达成一致。经研究决定，公司根据《劳动合同法》规定，于2019年9月30日解除劳动合同，并依法支付经济补偿金及代通知金共计人民币146047.46元。陈亚和当日收到该通知，收到上述补偿金及代通知金146047.46元。一审另查明：格兰富公司的《员工手册》第四章工作时间中第4-3条加班规定“公司要求员工尽力在正常工作时间内完成工作。若确实有加班的需要，员工必须填写‘加班单’以作记录并经指定的部门经理事先批准。只有获得批准才会被计为加班，并获得补休或加班工资。实行不定时工作制的岗位，请参考公司关于加班的相关规定。”第五章薪酬中第5-3条奖金规定“1、公司有权根据公司业绩、财务状况，部门业绩和个人表现等因素确定员工奖金数额，并按公司奖金政策向在职员工发放。2、公司年度的员工个人业绩考核的结果将作为计算员工年度奖金重要(但非唯一)的参考依据。”格兰富公司提供的《休假政策》规定员工休带薪年休假时，顺序为先使用法定年休假，使用完毕后，再使用福利年休假；员工最多可将当年可享有的带薪年休假中的5天顺延至次年6月30日前使用完毕；法定年休假的折算根据有关法律规定计算，福利年休假则根据员工离职时的日基本工资1：1折算，折算后不足一整天的部分不折算成年假工资报酬。陈亚和提交一份加班时长统计表，该统计表系打印件，该表中未有签字或盖章，以证实其存在27个小时的加班未调休，格兰富公司应当支付加班费。格兰富公司质证不予认可。格兰富公司于2019年4月发放陈亚和2018年度奖金35545.39元。陈亚和离职前12个月收入总额为218136.31元，其中2019年9月支付的工资中包含未休年休假折算工资19289.52元。仲裁庭审中，陈亚和确认执行不定时工时制度，不需要考勤；对格兰富公司提供的年休假记录表、考勤表及加班数据查询邮件真实性认可，2017年及2018年15天的法定年休假均休完，2019年休了5天年休假，其中4天为2018年顺延的福利年休假、1天法定年休假；主张离职前12个月月平均工资为25039.72元，包括每月工资、3月已发的2018年年终奖、出差补贴、子女奖励、加班费、2019年年终奖、未休年假折算工资。格兰富公司表示陈亚和2019年休了7天法定年休假，包括9月29日及9月30日。陈亚和表示9月29日、30日公司已通知解除，并非其本人申请年休假。一审再查明:陈亚和于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年12月10日裁决格兰富公司支付陈亚和违法解除劳动合同赔偿金差额119081.66元；不予支持陈亚和的其他仲裁请求。陈亚和不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。格兰富公司已支付上述仲裁裁决的119081.66元，陈亚和确认收到。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于陈亚和主张的加班工资，双方均确认实行不定时工时制，日常无需考勤，且格兰富公司的员工手册及劳动合同中明确规定加班需要审批，陈亚和未提供证实其主张的加班已经格兰富公司审批同意，故陈亚和的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于陈亚和主张的奖金，双方签订的劳动合同中并未明确约定奖金，且陈亚和未提供证据证实双方对此存在明确约定；格兰富公司的员工手册中明确规定公司有权根据公司业绩、财务状况，部门业绩和个人表现等因素确定员工奖金数额，并按公司奖金政策向在职员工发放，奖金的发放系用人单位自主经营管理权范围，故陈亚和的该项主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于陈亚和主张的未休年假折算工资，陈亚和已确认2018年法定年休假已休完，福利年休假系用人单位给予的福利，并非法定范畴，故格兰富公司无需支付2018年度法定年休假折算工资；就2019年度，2019年9月29日、9月30日陈亚和并未申请休年假，根据双方的陈述，一审法院认定陈亚和2019年已休年休假5天，根据陈亚和的在职期间，2019年陈亚和应享受的法定年休假为11天（272/365×15）、福利年休假为4天（272/365×6）,双方确认陈亚和2018年度福利年休假剩余4天，即使按照陈亚和的主张2019年已休的5天年休假中4天与2018年剩余福利年休假折抵，陈亚和剩余2019年法定年休假为10天、福利年休假为4天；陈亚和在未休假期间，格兰富公司已支付陈亚和上班期间的工资，相当于已支付未休年假的一倍工资，故格兰富公司应当再支付未休年假的二倍工资。根据格兰富公司的员工手册及休假政策规定，未休的福利年休假按照日基本工资1:1折算，经核算，按照陈亚和的主张，格兰富公司应支付陈亚和9天法定年休假工资为15237.38元[（218136.31-19289.52）/12/21.75×10×200%]、4天福利年休假工资为3047.46元[（218136.31-19289.52）/12/21.75×4×100%]，格兰富公司已支付陈亚和未休年假工资19289.52元,已足额支付陈亚和未休年假的工资，故陈亚和的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，双方已确认格兰富公司违法解除劳动合同，且格兰富公司已支付赔偿金，就陈亚和主张的差额，陈亚和离职前年收入为198846.79元（218136.31-19289.52），未休年假折算工资，系用人单位支付给劳动者未休法定年假的补偿，并非劳动报酬，不应计入劳动者的工资，仲裁据此核算格兰富公司应当支付陈亚和赔偿金差额119081.66元（198846.79/12×8×2-146047.46），金额符合法律规定，一审法院予以确认。格兰富公司已支付仲裁裁决的差额，陈亚和确认收到，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈亚和的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由陈亚和负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，陈亚和提供了“弹性工时制”材料二页以证明其观点，格兰富公司的质证意见为：对该证据真实性不认可，不知其来源，且对其证明目的也不认可，格兰富公司所有人员均适用统一的加班审批政策。陈亚和在二审调查后再次提交2018年激励计划的相关材料，格兰富公司对其真实性、关联性和合法性均不认可，并认为该证据仅是打印件，没有格兰富公司盖章，无法确认其真实性；且该证据没有法定机构的翻译，不符合证据的形式要件，不具有合法性；并非为涉及2019年奖金的文件，陈亚和主张的是2019年奖金，与本案没有关联性。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。关于加班费，案涉员工手册明确规定加班需经审批，陈亚和未能提供证据证明实行“不定时工作制”的岗位不适用上述规定，且在案涉劳动合同中亦有类似约定，陈亚和未能提供初步证据证明存在格兰富公司安排其加班或其要求加班并经格兰富公司审批同意的事实，故一审法院未支持陈亚和加班工资的请求，并未违反法律规定。关于绩效奖金，双方在劳动合同中并未明确进行约定，且奖金考核、发放等属用人单位经营自主权范围，一审法院未支持该主张，并无不当。关于未休年假折算工资问题，陈亚和未能提供证据证明案涉的19289.52元款项包含差旅补贴、子女奖励等，一审法院根据法律及格兰富公司的规定确定2019年陈亚和应享受法定年休假及福利年休假的天数，并进而计算出格兰富公司应支付其相应工资数额，符合法律规定。对于计算违法解除劳动合同赔偿金依据的月工资为劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，未休年假折算工资系对劳动者未休年假的补偿，一审法院未将该部分认定为工资，并未违反法律规定，陈亚和的主张不能成立。综上所述，陈亚和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈亚和负担。本判决为终审判决。审判员  蒋毅颖二〇二一年二月五日书记员  徐立晨