广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤20刑终72号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈奎，男，1986年12月19日出生，汉族，大学文化，个体户，户籍所在地河南省息县******（以上均为自报）。因本案于2020年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人张政权，北京金台（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温胜旺，男，1992年8月26日生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省普宁市***********（以上均为自报）。因本案于2020年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人何列明，广东品信律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人李昭辉，男，1995年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省汨罗市*******（以上均为自报）。因本案于2020年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，于2021年1月26日被本院取保候审。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人陈奎、温胜旺、李昭辉犯买卖国家机关证件罪、原审被告人陈奎、温胜旺犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年12月8日作出（2020）粤2071刑初2161号刑事判决。宣判后，原审被告人陈奎、温胜旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人陈奎、温胜旺的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陈奎、温胜旺，听取了辩护人辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2019年8月至10月，被告人陈奎及蒋丽（另案处理）为谋取非法利益，受梁老板（另案处理）委托后，伙同被告人温胜旺等中介安排被告人李昭辉、宁四贺、匡前旺、黎安吉等人在中山市入住南区*******天酒店并办理工商营业执照、对公银行卡，办理成功后予以收购并邮寄给梁老板。经核实，被告人李昭辉出售了中山市阳焱百货店、中山市远蓉建材店2张工商营业执照及2张对公账户结算卡，非法获利人民币1500元。被告人温胜旺介绍了李昭辉、宁四贺、匡前旺、黎安吉4人办理8张工商营业执照、5张对公账户结算卡后出售给被告人陈奎，非法获利人民币1500元。被告人陈奎购买包含上述工商营业执照、对公账户结算卡在内的合计14张工商营业执照、11张对公账户结算卡。2020年3月27日、30日、31日，公安人员先后在东莞市**************、深圳市龙华新区富联一区********、中山市南区金水湾抓获被告人李昭辉、温胜旺、陈奎，当场缴获执照、公章、银行卡、手机等物品一批。归案后，被告人陈奎、李昭辉均如实供述了上述主要犯罪事实。被告人温胜旺如实供述买卖国家机关证件的犯罪事实。中山市第一人民法院认为，被告人陈奎、温胜旺、李昭辉无视国家法律，买卖国家机关证件，其行为均已构成买卖国家机关证件罪；其中被告人陈奎、温胜旺又非法持有他人信用卡，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，均应依法惩处。缴获的作案工具，依法予以没收。被告人陈奎、温胜旺在判决宣告前犯买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪，应当数罪并罚。被告人陈奎在共同买卖国家机关证件、妨害信用卡管理犯罪中是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人温胜旺在共同买卖国家机关证件、妨害信用卡管理犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈奎、李昭辉如实供述自己的罪行，被告人温胜旺如实供述买卖国家机关证件的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陈奎、李昭辉自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百八十条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈奎犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；总和刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；决定执行刑期有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人温胜旺犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；决定执行刑期有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李昭辉犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。四、缴获的作案工具营业执照、公章、银行卡、手机等物品一批，予以没收。上诉人陈奎辩称：1.办理营业执照及与之配套的单位结算卡存在明显的牵连、吸收关系，应只认定一罪；2.有2张单位结算卡及5张营业执照未被交易且未流入社会，该部分应认定为犯罪未遂。其辩护人提出：1.原判将办理营业执照、对公账户结算卡区分隔开认定为数罪并罚不当，应按照一罪处理；2.陈奎在犯罪行为中处于从属及协助地位，应认定为帮助犯；3.陈奎所具有的从轻、从宽量刑情节多于温胜旺，原判对其量刑却重于温胜旺，明显不当；4.陈奎帮助办理的营业执照、银行卡大多未与梁老板交易成功，未流入社会，该部分应认定为犯罪未遂。上诉人温胜旺辩称：1.原判所列证据中的笔记本与本案无关，其本人在侦查阶段的讯问笔录及辨认笔录与事实不符；2.其没有非法持有过他人的信用卡，原判认定其构成妨害信用卡管理罪有误。其辩护人提出本案无充分证据证实温胜旺持有或控制过涉案的营业执照及对公结算账户结算卡，温胜旺在主观上亦不清楚对方要购买对公结算银行卡，原判认定温胜旺构成妨害信用卡管理罪不当。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对于二名上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人温胜旺提出原判所列证据中的笔记本与本案无关，其本人在侦查阶段的讯问笔录及辨认笔录与事实不符的意见，经查，传唤证、拘留证、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书及讯问笔录证实，公安机关是以买卖国家机关公文证件为由依法对温胜旺采取刑事拘留措施，并在告知其相关权利义务后依法对其进行讯问。扣押决定书及扣押清单均证实公安机关以买卖国家证件为由依法对温胜旺持有的涉案笔记本予以扣押，且有其本人及见证人签名确认。上述讯问笔录、书证的取得均符合法定程序，可作为本案的定案依据。2.关于上诉人陈奎、温胜旺在本案中的定性及作用问题。经查，三名被告人及同案人朱立明的供述一致证实，陈奎受梁老板委托后，伙同温胜旺等中介安排李昭辉等人办理工商营业执照、对公银行卡，其中温胜旺介绍4人办理了8张工商营业执照、5张对公账户结算卡，陈奎购买包含上述的14张工商营业执照、11张对公账户结算卡，上述事实还有微信聊天记录、个体户机读档案登记资料及对公账户结算卡办理资料等书证予以印证，足以认定陈奎、温胜旺等人非法买卖国家机关证件，又非法持有他人信用卡达5张以上，依法均构成买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪。其中陈奎纠集朱立明、温胜旺等中介安排他人办理工商营业执照、公账户结算卡，对犯罪的完成起到了主要作用，并非从犯。3.关于上诉人陈奎及其辩护人提出其办理的部分营业执照、银行卡未与梁老板交易成功，未流入社会的意见经查属实，但其在完成买入营业执照及银行卡之时已构成犯罪既遂，上诉人陈奎及其辩护人所提该意见于法无据。综上，原判根据二名上诉人犯罪事实、情节对其量刑并无不当，对于上诉人及其辩护人所提意见均不予采纳。本院认为，上诉人陈奎、温胜旺、原审被告人李昭辉无视国家法律，买卖国家机关证件，其行为均已构成买卖国家机关证件罪；其中上诉人陈奎、温胜旺又非法持有他人信用卡，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，均应依法惩处。上诉人陈奎、温胜旺在判决宣告前犯买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪，应当数罪并罚。上诉人陈奎在共同买卖国家机关证件、妨害信用卡管理犯罪中是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人温胜旺在共同买卖国家机关证件、妨害信用卡管理犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人陈奎、原审被告人李昭辉如实供述自己的罪行，上诉人温胜旺如实供述买卖国家机关证件的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人陈奎、原审被告人李昭辉自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  裴 涛审 判 员  梁凌波审 判 员  刘运充二〇二一年二月二十四日法官助理  潘港锋书 记 员  黎力祺