重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终465号上诉人（原审被告）：向涛，男，汉族，1988年2月17日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：旷渝练，重庆彰义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗茂军，男，汉族，1968年5月23日出生，住重庆市渝北区。上诉人向涛因与被上诉人罗茂军建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初6800号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人向涛的委托诉讼代理人旷渝练，被上诉人罗茂军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。向涛上诉请求：撤销一审判决中要求向涛退还罗茂军前期费用5000元的判决内容；并改判以此为基数从2019年12月1日起按年利率15.4%的利息责任。事实及理由：1.一审法院在罗茂军未证据证明其对案涉工程进行了施工及产生了任何费用的情况下，错误判决向涛向其退还前期费用5000元。2.罗茂军提交的《还款计划》是其对向涛胁迫情况下形成的，属于无效证据。罗茂军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗茂军向一审法院起诉请求：1.判决向涛退还罗茂军支付的工程保证金150000元；2.判决向涛支付违约金10000元及赔偿款5000元，共计15000元；3.判决向涛支付罗茂军的利息从2019年12月1日起以165000元为本金，按月利率2%计算利息至款清之日止；4.判决向涛承担罗茂军聘请律师的费用9900元；5.判决向涛承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2019年4月2日，以向涛为甲方、罗茂军为乙方，双方签订了《项目合作协议》1份。《项目合作协议》约定：甲乙双方本着友好协商、互利共赢的理念，在L52市政道路项目施工进行合作，具体内容如下：一、项目概况：1.L52路道路及配套工程K0+800--K0+960位于重庆两江新区礼嘉商务区，项目性质为市政道路，资金性质为国有，资金来源为财政拨款。2.具体分包方案：原有发票106万；劳务分包约80万；路基及路面分包约100万；土石方变更54.5万；L52路灯、官网、绿化约100万；L48路灯、官网、绿化约180万；3.结算（计价方式）：以业主方现场调价，据实结算为主。二、甲乙双方责任及义务：1.甲方负责项目前期的招投标等工作，费用自行承担，以及施工中与业主方、设计单位、中标单位的协调，承担26万元的现金保证金。2.乙方负责项目的施工（材料采购、管理人员安排，劳务人员安排、设备租赁、资金预垫等），乙方自负盈亏。3.由于是乙方全权负责现场施工，因此施工中的安全质量、进度以及退还26万元的保证金。由乙方负责，甲方不承担安全、质量、进度责任。二、股份及分红方式：1.甲方占7%股份（大写：百分之柒），乙方占93%股份（大写：百分之玖拾叁）。2.由于甲方已完成了内部招投标，支付了26万的现金保证金，并且购置了部分施工设备，所以，甲乙双方签合作协议时，乙方支付甲方20万元，其余分红按月进度的7%获取。前期乙方支付甲方的20万元，其中10万元包含在7%的利润分红中。三、违约责任：如果乙方在施工中确实不能胜任此标段的施工工作，或者乙方无正当理由不履约，乙方所造成的影响乙方承担，所产生费用在工程竣工时支付。四、保密条例：本合作协议对外严格保密。五、本协议一式四份，甲乙双方各两份。原被告双方在该协商上签字捺印。2019年4月2日，罗茂军通过其中国银行的银行账户向向涛银行账户尾号2470转账150000元。后向涛向罗茂军出具收据1份。收据载明：今向涛收到罗茂军L52路道路及配套工程K0+800-K0+960项目保证金10万（10万元整在本项目后期分红7%扣除），另外5万元整（伍万元整）为本项目前期成本（包括本项目板房、临零机具及人工工资），以具体银行到账为准。2019年9月19日，向涛出具《还款计划》1份。该《还款计划》载明：因向涛收到罗茂军L52路道路及配套工程K0+800-K0+960项目保证金10万元整。另外50000元整项目成本（包括板房，临时机具及人工工资）现因项目无法启动，向涛承诺2019年11月30日前还款，另外前期产生的施工费用5000元整。向涛承诺在2019年11月30日前归还。合计费用155000元整，如果在2019年11月30日前未归还，后期所有费用包括（律师费用、诉讼费）均由向涛负责，另外赔偿违约金10000元整。另外2019年11月30日以后165000元整按月息两分计算。向涛在该《还款计划》上签名捺印。2020年3月26日，罗茂军与重庆航宇律师事务所签订《法律事务委托合同》，合同载明重庆航宇律师事务所接受原告委托，指派李建华为原告因与向涛就退还工程保证金一案在一审程序中提供法律服务，担任代理人；罗茂军应向重庆航宇律师事务所支付律师服务费人民币玖仟玖佰元。当日，重庆航宇律师事务所开具重庆增值税普通发票一张，发票载明诉讼代理律师服务费价税合计9900元。另查明，2019年2月19日，向涛与案外人熊保盛签订了《项目合作协议》，约定对位于重庆两江新区××路道路及配套工程Ｋ0＋800--Ｋ0＋960进行合作，由向涛负责项目施工。庭审中，罗茂军陈述，其没有从事道路施工的资质；向涛没有提起撤销还款计划的诉讼；向涛没有给付还款计划中的款项，罗茂军电话进行了催收；合作协议签订后，罗茂军进场施工，抽地段给水，砍了地段应清理的苗木，请了一个工人在工地负责照看集装箱的设备。向涛在庭审中陈述，其没有从事道路施工的资质。诉讼过程中，罗茂军向该院作出说明，认为对其要求向涛退还工程保证金150000元的诉讼请求，其组成为工程保证金100000元，项目成本为50000元；诉讼请求中的赔偿款5000元，其实质是前期产生的施工费用5000元。2020年4月1日，罗茂军要求向涛退还工程保证金、支付违约金等诉至法院。一审法院认为，关于罗茂军要求向涛告退还支付的工程保证金150000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。罗茂军与向涛签订《项目合作协议》，约定由罗茂军负责L52路道路及配套工程K0+800--K0+960项目工程的施工。因双方均为自然人，并无建设工程施工资质，故双方签订《项目合作协议》将L52路道路及配套工程K0+800--K0+960项目工程交由罗茂军施工，违背法律关于资质的强制性规定，该《协议书》应属无效。故向涛辩称本案纠纷实为合伙经营的抗辩理由不成立，该院不予支持。向涛于2019年9月19日向罗茂军出具《还款计划》，庭审中，向涛抗辩《还款计划》系罗茂军胁迫所致，非向涛的真实意思表示。但向涛并未举示充分有效的证据证明胁迫的事实，向涛亦在庭审中陈述针对该《还款计划》并未提起撤销之诉，且该《还款计划》上有向涛的签名及捺印，向涛亦未申请对“向涛”字迹及指纹进行司法鉴定。因此，该院认为该《还款计划》系向涛的真实意思表示，是双方之间对债权、债务的结算。故向涛辩称《还款计划》系罗茂军胁迫所致，非向涛真实意思表示的抗辩证据不充分，该院不予支持。向涛在《还款计划》中承诺于2019年11月30日前退还罗茂军的保证金100000元及项目成本50000元。另根据罗茂军陈述，向涛出具《还款计划》后，没有按期履行《还款计划》中的相应款项。向涛未举示充分有效的证据证明已按照《还款计划》载明的内容按约向罗茂军支付保证金、项目成本及施工费用的款项，应承担举证不能的不利后果。因此，该院认为向涛应向罗茂军退还工程保证金100000元及项目成本50000元。关于罗茂军要求向涛支付违约金10000元及赔偿款5000元的诉讼请求。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效、或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，以及该法第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，庭审中，罗茂军明确表示本案是基于合同违约所提起的诉讼，因双方签订的《项目合作协议》无效，故《还款计划》中关于违约责任的约定也应当无效。因此，罗茂军要求按照《还款计划》中的约定承担违约金10000元的诉讼请求理由不成立，该院不予支持。《还款计划》中载明前期产生的施工费用5000元，向涛应当支付。关于罗茂军要求向涛支付利息的诉讼请求，向涛并未按照《还款计划》所载明的内容向罗茂军支付相应款项，且承诺了利息的计算方式为月利率2%，但该约定的利率明显过高，该院依法将支付利息的标准调整为按照年利率为15.4%的标准进行计算。因此，向涛应支付罗茂军利息的计算方式：以155000元为基数，从2019年12月1日起按年利率15.4%计算，直至155000元付清之日止。关于罗茂军要求向涛承担其聘请律师的费用的诉讼请求，《还款计划》系向涛的真实意思表示，向涛应按照《还款计划》所载明的内容履行相应义务。现向涛并未按约退还罗茂军相应款项，应按其在《还款计划》中的承诺承担律师费用。故该院认为向涛应支付罗茂军律师费9900元。因此，罗茂军要求向涛给付律师费的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告向涛于本判决生效之日起十日内，向原告罗茂军退还工程保证金100000元、项目成本50000元、前期产生的费用5000元，合计155000元。二、被告向涛于本判决生效之日起十日内，向原告罗茂军支付利息（利息的计算方式：以155000元为基数，从2019年12月1日起按年利率15.4%计算，直至155000元付清之日止）。三、被告向涛于本判决生效之日起十日内，向原告罗茂军支付律师费9900元。四、驳回原告罗茂军的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且未举示新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据向涛提出的上诉请求，本案二审审查的问题是，向涛应否向罗茂军退还前期产生的施工费用5000元。向涛向罗茂军出具的《还款计划》明确载明，“前期产生的施工费用5000元整。向涛承诺在2019年11月30日前归还。”向涛称，上述《还款计划》是其受到罗茂军胁迫所出具，但未举示证据予以证明，应承担举证不能的后果。罗茂军依据《还款计划》，主张向涛退还前期产生的施工费用5000元，有事实依据。一审对此予以支持，并无不当。综上，向涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人向涛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二一年二月二日书记员 陈 胜