内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑事裁定书（2020）内07刑终118号 原公诉机关内蒙古自治区满洲里市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男，出生于内蒙古自治区满洲里市，满洲里市正红再生资源回收加工有限责任公司砂场负责人，捕前住内蒙古自治区满洲里市盛基公寓人行综合楼201室。辩护人赵连英，北京市东元律师事务所律师。原审被告人姜某，男，出生于山东省泰安市，满洲里市正红再生资源回收加工有限责任公司砂场第四分场负责人，捕前住内蒙古自治区满洲里市正红砂场第四分场宿舍。内蒙古自治区满洲里市人民法院审理内蒙古自治区满洲里市人民检察院指控原审被告人李某、姜某犯非法采矿罪一案，于2020年7月10日作出（2020）内0781刑初20号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员李晶、杜家林出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人赵连英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年6月12日，李某以“满洲里市正红再生资源回收加工有限责任公司”的名义，以挂牌竞拍的方式取得位于满洲里市合作区古河道2号砂坑采矿权，进行采砂作业。2017年7月8日至8月13日、2018年5月至7月间，李某为获取非法利益，在明知该砂坑无采矿许可证的情况下，仍组织姜某、朱某（另案处理）、李某一（另案处理）、李某二（另案处理），在竞拍的砂坑内进行非法开采矿砂。姜某明知该砂坑无采矿许可证，仍招募工人并自己提供采砂船在该砂场四分场进行采砂作业。经鉴定：2017年和2018年满洲里市正红再生资源回收加工有限责任公司合计销售采砂数量99985.73立方米，销售采砂收入8680329.50元。四分场姜某实际采砂数量37018.35立方米，销售金额3152949.47元。案发后李某的家属主动向公安机关缴纳赃款155万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.扣押清单，被告人李某、姜某采砂的工具及相关账目证实：（1）2018年9月29日扣押正红砂场大小船舶二十九艘、铲车两辆、洗砂机九台、小货车一辆。（2）2018年9月29日扣押国际物流中心正红砂场涉案砂子及铲车。（3）2018年9月20日砂场账本：21本2017年黄色封皮、21本2018年白色封皮、3本散帐、2本2018年黄色封皮、10本散帐。2.书证（1）企业档案登记材料证实，满洲里市正红再生资源回收加工有限责任公司工商登记情况。（2）常住人口基本信息、违法犯罪记录查询情况说明、归案情况说明证实，李某，男，1974年10月15日出生，无前科，系被侦查员于满洲里市陆路口岸院内抓获归案；姜某，男，1964年10月24日出生，无前科，系被传唤到案。（3）采矿权出让合同证实，正红公司通过竞拍取得了古河道2号砂坑的开采权。（4）李某1出资银行汇款单据，证实2017年6月13日支出200万元保证金，转至满洲里鸿财建材有限责任公司账户；2017年5月29日转账至于某1账户86.7万元。（5）国家林业局林湿发××号文件，证实2016年12月批准国家湿地公园试点名单，包括内蒙古满洲里霍勒津布拉格国家湿地公园（古河道2号砂坑所在位置）。（6）满洲里市国土资源局向各职能部门征求意见函及回函，证实满洲里市国土资源局向市环保局、规划局、农牧林业水务局发函征求关于挂牌出让合作区砂场意见及相关回函。（7）满洲里市农牧林业水务局关于合作区砂场情况说明，证实2016年国家林业局批准设立内蒙古满洲里霍勒津布拉格国家湿地公园，公园位××区中俄边境线东，规划总面积972.15公顷，内蒙古满洲里霍勒津布拉格国家湿地公园合作区范围内存在一处历史遗留采砂迹地（采砂迹地早于国家湿地公园），申报国家湿地公园时已由政府出具了《相关利益主体无争议的函》和《土地权属无争议的函》，已划为国家湿地公园。2017年6月19日，满洲里市国土局向满洲里市农牧林业水务局征求意见，满洲里市农牧林业水务局认为只是征求满洲里市林业用地情况，征求内蒙古满洲里霍勒津布拉格国家湿地公园意见应向满洲里市中俄互市贸易区管理委员会征求。 （8）2017年8月13日满洲里市国土资源局经济合作分局关于正红砂场采矿权事宜专题会议纪要，证实2017年8月13日，刘某局长主持召开分局专题会议，研究满洲里市正红再生资源回收加工有限公司古河道的2号砂坑采矿权，正红公司于2017年7月7日与满洲里市国土资源局签订了采矿权出让合同。2017年7月8日，满洲里市国土资源局矿产科同意正红砂场开始正常开采。2017年8月13日，满洲里市国土资源局经济合作区分局局长刘某接到满洲里市国土资源局局长徐某的电话通知，只让关停。在市局没有下发书面通知的情况下，合作区分局领导班子及分局执法监察大队集体研究决定：一、经现场查证，正红砂场在未取得采矿许可证的情况下进行开采，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条的相关规定，未取得采矿许可证应立即停止开采；二、分局因职能权限原因，只能代表市局口头下达停止开采通知；三、会议结束以后执法监察大队负责向正红砂场口头下达停止开采通知。（9）满合国土字××号文件，满洲里市国土资源局经济合作区分局关于正红砂场无采矿许可证进行采砂情况的报告，证实合作区分局执法监察大队于2017年8月13日通知正红砂场停止生产，等待取得采矿许可证后再进行开采生产，但该公司以已取得采矿权出让合同为由不听劝阻，仍在继续进行生产开采。2017年8月14日将此情况上报市国土资源局。（10）满洲里市国土资源局经济合作区分局工作人员李冉2018年9月26日出具的说明，证实2017年6月12日在满洲里市公共资源交易中心招标室签订了满洲里市合作区2号采砂场满洲里市挂牌出让采矿权成交确认书。2017年7月7日，满洲里市国土资源局与满洲里市正红再生资源回收加工有限公司签订了满洲里市合作区2号采砂场采矿权出让合同。2017年7月8日，正红再生资源回收加工有限责任公司经理于某2把签订的采矿权出让合同送到合作区分局，提出让人员和设备进入现场并进行生产。合作区国土分局工作人员李冉用办公室电话给市局矿产科科长王××打电话请示是否同意，王××科长说签订采矿权出让合同之后可以进行生产。（11）2018年9月11日满洲里市国土资源局经济合作区分局关于满洲里市正红再生资源回收加工有限责任公司砂场情况说明，证实2017年8月13日关停正红砂场，正红砂场于8月14日停止开采。2018年5月20日、21日、22日，巡查发现正红砂场仍未按要求停止采砂行为。5月23日针对正红纱场的行为，分局配合市局监察支队向正红砂场下达《责令停止违法行为通知书》，并且对其进行24小时不间断巡查。5月26日早上巡查现场制止采砂行为，5月28日强制砂场将采砂船拖离上岸，5月30日夜间巡查现场制止采砂行为，6月10日夜间巡查现场制止采砂行为。根据巡查期间发现正红砂场有断续采砂行为，6月11日申请市国土资源局对其采取强制措施，将采砂设备电器开关进行拆除暂扣，并张贴市国土资源局封条。8月20日至8月27日，正红砂场开始陆续将采砂船吊离上岸。（12）2018年5月23日满国土监字××号责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证2018-010，证实责令停止违法行为通知书已合法送达并签收。 （13）满洲里市人民代表大会常务委员会公告，证实2018年9月22日满洲里市第十五届人民代表大会常务委员会第六次会议决定接受李某辞去满洲里市第十五届人大代表职务，依照代表法有关规定，李某的代表资格终止。（14）三分厂2018年生产结算单，证实2018年三分厂生产及销售数量为3171.46立方米。（15）2018年正红砂场各场采砂数量与销售金额说明，证实经公安机关侦查核实，2018年正红砂场实际采砂数量14548.26立方米，销售采砂收入1215670.61元。其中一、三分场实际采砂数量3171.46立方米，销售金额283378.14元；二分场实际采砂数量4937.50立方米，销售金额396420.00元；四分场实际采砂数量6439.30立方米，销售金额535872.47元。（16）满洲里市公安局出具说明，证实2018年9月22日李某亲属将155万元主动返还并转入满洲里市公安局账户。（17）满洲里市挂牌出让采矿权成交确认书，证实成交的2号采砂场竞得人是满洲里正红再生回收资源加工有限公司。3.证人证言（1）证人于某1证言，证实其与李某系夫妻关系，于某1将800余万元出借李某用于投资正红砂场，于某1不参与正红砂场的经营管理。（2）证人柴某证言，证实凑完钱后和其弟弟李××去满洲里市工商银行向满洲里市公安局账户存入155万。 （3）证人李某1证言，证实其与李某合伙投资正红砂场，李某1不参与日常经营，其派卢××到正红砂场帮助其管理。2017年8月13日，卢某某得知国土局责令正红砂场停工告知李某1，后李某1及卢某某再未参与砂场经营活动。（4）证人刘某证言，证实2017年8月13日市国土局口头通知合作区分局进行执法，合作区国土分局监察大队队长刘某和监察员张立斌口头通知正红砂场停产。（5）证人王某证言，证实2017年6月开始在砂场工作，国土局总来让停业，推测应该是无证开采。2018年6月四个分场开工，共采了1万方左右。大概开采了四天，船老板和李某的正红砂场是雇佣关系。（6）证人吴某证言，证实2017年库存根据现场上报都是三场的，其余二、四场都没有库存已结清了。2017年至2018年截至案发时砂子已经全部销售。（7）证人徐某证言，证实其在砂场给工人做饭，丈夫姜某在满洲里市李某砂场打工、开船，有5条船，在李某的砂场采砂。每采一立方砂子给其及丈夫19元钱。2017年开始在屠宰场北侧一公里左右的河边采砂。2017年7月初至2018年8月初采了三万两千立方米砂子，2018年6月份开始采砂，采了十天半个月，采了六千多立方米的砂子。2017年的都给算完了将近60万，2018年开工至今，在李某那预支了十八、九万，2018年其与丈夫采的砂子十二万左右，现在还欠李某六、七万元钱。（8）证人于某3证言，证实正红砂场还伊利亚果品公司的钱都是现金，已用于公司日常运营。（9）证人芦某证言，证实其在满洲里市金丰城建市政有限公司当经理，公司老板叫李某1，从正红砂场进砂子，因为其老板李某1跟正红砂场老板李某合伙开砂场，所以从正红砂场进原材料，2018年5月份到现在一共运回来四千立方米砂子，现在公司院里还剩一千立方米左右，之前的三千立方米砂子都跟满洲里市利满建混凝土公司换混凝土了，李某1与李某是2017年6、7月份的时候合伙开的采砂场，李某1投资正红砂场280万人民币，开业至今总共采砂多少不清楚，后来2017年8月份，因为李某没办下来采矿证，国土局的人去砂场通知砂场停产，停产以后，其与李某1找李某谈不干了，让李某退钱，经过协商，李某答应给李某1分10000立方米水洗砂。之后，李某1从正红砂场拉走了6000立方米水洗砂。（10）证人于某2证言，证实其不参与砂场经营，不知道砂场的经营情况。（11）证人付某证言，证实2017年8月13日国土局来查封，四个船老板知道该砂场无采矿许可证，于某2不参与砂场经营。（12）证人李某2证言，证实2017年8月13日国土局查封正红砂场之后，四个船老板知道该砂场无采矿许可证。（13）证人朱某证言，证实朱某与李某一合伙承包正红纱场的一三分场，每立方米售20元，大概五天一结。国土来执法的时候朱某不在现场。4.被告人供述与辩解 （1）被告人李某供述，证实2017年6月其通过竞标得来的2号砂场在合作区污水处理场东侧1000米的2号砂场，国土局和其签的出让合同，两年的开采权。签完之后李某上合作区咨询，合作区国土局口头告诉李某可以开工，合作区国土局内部有会议记录，然后砂场就开工了，从6月末一直开工到8月份，国土局告知砂场先别开采了，说这块地是湿地公园，砂场就停工了。李某去找国土局问，拍卖前为什么不告知是湿地公园，其交了竞标款480万元，未答复。2017年8月13日国土局通知停产。2018年5月份有过采砂。李某2负责修船、给船加油、修车，船老板负责人工、船加油等成本，每立方米支出19、20元给船老板，多出的是船老板的利润，2017年李某1从砂场拉走了6000方砂子，2018年陆续拿走了4000方砂子。（2）被告人姜某供述，证实2018年4月，其向李某询问是否办好采矿手续并跟李某说过不让其采砂，李某说先采着吧。2018年提前从砂场预支了工人工资和抽砂船的油钱，大约预支了20万元左右。5.鉴定意见及通知书呼伦贝尔市人民检察院司法会计检验报告（呼检技鉴[2018]15号），证实满洲里市正红公司2017年结算采砂数量为79092.03立方米，2018年结算采砂数量为20548.26立方米，2017年销售采砂数量为57307.41立方米，销售采砂收入4866911.40元，2018年销售采砂数量为42678.32立方米（其中上年生产采砂22276.50立方米），销售采砂收入3813418.10元。2018年姜某四场，结算采砂数量6439.30立方米，销售采砂数量3931.30元，销售金额360642.50元。2018年10月26日通知，被告人均无异议。6.现场勘验记录满公刑勘字（2018）第××号，证实2018年9月18日满洲里市公安局对满洲里市合作区古河道内的满洲里市正红砂场进行现场检查，现场有洗砂船二十七艘，洗砂设备九台。7.补充证据（1）满洲里市工商联出具的关于对被告人李某从轻处罚的建议，证实满洲里市工商联建议法院对被告人李某从轻处罚。（2）满洲里市伊利亚果品公司及被告人李某获奖证书，证实被告人李某及满洲里市伊利亚果品公司的获奖情况。原审法院认为，被告人李某为获取非法利益，在明知无采矿许可证的情况下，2017年、2018年组织姜某等人在竞拍的砂坑内进行非法开采矿砂的行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中被告人李某系主犯，被告人姜某系从犯。公诉机关指控罪名成立，予以认定。被告人李某辩解及其辩护人的辩护意见认为，2017年6月其通过竞拍得到砂场的采矿权并签订了采矿权合同，之后得到了国土局的口头许可后才开采的，没有办成采矿许可证不是其个人原因，是政府造成的，并且从2010年至今，满洲里没有向任何单位或个人颁发过采矿许可证，且其已向国土局交纳四百多万元保证金，国土局并没有给其退还，并得到了国土部门的口头同意才予以开采的，其没有违法性认识。因此，被告人李某2017年的采矿行为不构成犯罪，2017年的采砂金额不应作为非法采矿金额，对2018年的采矿行为构成犯罪没有异议。被告人姜某的辩解及其指定辩护人的辩护意见认为，被告人姜某的采矿行为不构成犯罪，被告人姜某受雇于被告人李某，是其雇员，也不知道被告人李某是否有合法的手续。被告人李某在取得采矿权的基础上从事采砂行为不构成犯罪，且2017年的采砂数量不应当计入总数。因此，被告人姜某不构成犯罪。同时，被告人姜某在庭审中当庭翻供。针对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，原审法院认为：一、关于被告人李某的辩护人提出的2017年的采砂行为不具有违法性认识，2017年的采砂金额不应作为非法采矿金额的辩护意见及被告人姜某的辩护人提出的被告人李某在取得采矿权的基础上从事采砂行为不构成犯罪，且2017年的采砂数量不应当计入总数的辩护意见。原审法院认为，被告人李某在开采砂矿前，曾得到满洲里市合作区国土资源局工作人员的口头许可，且2017年以前满洲里市砂场采矿存在与国土部门签订采矿权出让合同和矿山环境治理责任书后，受让人即可进行开采的事实，被告人李某在行为时自身没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己行为不违法，其存在违法性认识错误。但被告人李某是否对2017年的采矿行为承担刑事责任基于其存在违法性认识错误的基础上是否具有违法性认识的可能性。若被告人李某没有违法性认识可能性，即会阻却犯罪成立。原审法院认为被告人李某具有违法性认识的可能性，应当承担2017年非法采矿的刑事责任，其原因为：一方面，采矿行业属于国家特别规制领域，被告人李某在法律特别规制领域从事活动时，应当努力收集，并知悉了解采矿行业领域相关法律信息，其在当前信息发达、科技搜索手段如此方便化的时代，并未努力搜集相关法律信息，其违法性的错误系可以避免的错误，不阻却责任，行为人的行为具备有责性，其具有违法性认识的可能性。另一方面，本案中被告人李某仅在得到合作区国土资源局工作人员的口头答复后便实施了采矿行为，不能阻却责任。原审法院认为合作区国土资源局工作人员的口头答复仅能代表该工作人员的个人对该事项的见解，不能代表主管机关的意见，口头答复也不属于主管机关的正式答复。综上，基于法律对在特别规制领域范围内从事活动人员的较高要求，满洲里正红再生资源回收加工有限责任公司与满洲里市国土资源局签订的《采矿权出让合同》第三条，“正红公司按照乙类矿种采矿权新立手续办理采矿许可证”，以及行政机关工作人员的口头答复，被告人应当对没有采矿许可证是否能够开采矿产资源的违法性产生疑问。但被告人并没有真正的思考该疑问，未向主管机关征求正式答复，也未向上一级主管机关征求正式答复，而是轻率地相信其行为具有合法性，被告人虽然存在违法性错误，但是该错误是可以避免的，其具有违法性认识的可能性。故被告人李某应当对2017年的采矿行为承担刑事责任，2017年的采砂数量应当计入总数。故辩护人的以上辩护意见本院不予采信。但在这种情况下，被告人李某虽然具有责任，但对其非难可能性可以减少。因此，原审法院综合全案对被告人李某、姜某量刑时从轻予以考量。二、关于被告人姜某的辩解及其指定辩护人认为被告人姜某受雇于被告人李某，是其雇员，不知道被告人李某是否有合法的手续，且其多年从事采砂工作，均是在没有取得采矿许可证的前提下进行采砂作业的，被告人姜某的采矿行为不构成犯罪的辩护意见。原审法院认为，通过庭审调查及案件相关证据能够证实被告人姜某与被告人李某并非雇佣关系，而是承包关系。被告人姜某作为采砂船船主，在法律特别规制领域从事活动，对采矿类犯罪活动具有违法性认识，其雇佣工人从事采砂活动，未尽到审慎义务，在被告人李某为取得采矿许可证的情况下非法采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。故对被告人及辩护人的以上辩解及辩护意见本院不予采信。同时，本案在庭审过程中，被告人姜某当庭翻供，辩解其在侦查期间供述时自身患有糖尿病，脑袋糊涂，不认可供述事实。原审法院认为，被告人姜某在侦查期间的多次供述清楚、稳定，并在历次庭审过程中均予以认可，且有讯问同步录音录像予以佐证，故被告人当庭翻供的事实不能成立，故对其该项辩解不予采纳。对于被告人及其辩护人的其他辩护意见无事实及法律依据，不予采信；被告人姜某犯罪后虽如实供述自己的罪行，但当庭翻供，不予从轻处罚。鉴于被告人姜某系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人李某的家属缴纳了部分违法所得。同时，被告人李某竞拍取得的采砂用地位于2016年12月国家林业局批准设立的内蒙古××里内，而竞拍出让该地的时间为2017年6月，该地根本无法办理环境评估手续，无法办理采矿许可证。对此情况在量刑时综合予以考量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人李某犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。二、被告人姜某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。三、被告人李某、姜某犯罪违法所得及涉案扣押的违法所得砂子依法予以追缴，并上缴国库；四、作案工具，即查封编号为2-42号采砂现场扣押的洗砂船二十七艘，洗砂设备九台，小货车一辆，铲车一辆，予以没收，依法由扣押机关处理。上诉人李某称，1.其属于自首，并非被抓捕到案的；2.李某合法竞拍取得古河道2号砂坑的采矿权，2017年7月签订采矿权出让合同并缴纳采矿权价款后，在国土资源局领导同意边采边办证情况下，开始的采砂，其不具有非法采矿罪的主观故意，故李某在2017年采砂行为合法，不是非法的；3.不应没收正红公司的采砂设备和砂子。该设备是正红公司为正常经营而购置，不是犯罪工具。砂子已销售，属案外人财产，所得金额已上缴，不应再予以没收。辩护人辩称，1.李某合法竞拍取得古河道2号砂坑的采矿权，2017年7月签订采矿权出让合同并缴纳采矿权价款后，在国土资源局领导同意边采边办证情况下，开始的采砂，故其在2017年7月7日至8月13日期间的采砂行为，不构成非法采矿罪，不应将2017年采砂金额认定为犯罪金额；2.2018年5月李某是得到市里主要领导的允许，进行了几天采挖，亦不能构成犯罪；3.判决没收的设备是正红公司为正常经营，通过合法招标取得，不是犯罪工具，应返还给李某。砂子已经销售，属案外人财产，所得金额已经上缴，不应再予没收；4.满洲里市公安局陈某在2019年9月13日电话通知李某后，李某就从哈尔滨返回满洲里，之后多次给陈某打电话、发短信，并和妻子一起到过公安局，均被陈某拒绝。被抓获时也是李某提前告诉陈某其要去俄罗斯，所以李某属于投案自首。检察机关的出庭意见为，1.李某通过竞拍取得古河道2号砂坑采矿权，于2017年7月7日与满洲里市国土资源局签订《采矿权出让合同》，并在该局矿产科口头同意情况下开始采砂作业。合作区分局执法监察大队于2017年8月13日通知正红砂场停止生产并于2018年6月11日将洗砂设备电器开关拆除暂扣，并张贴封条，但其仍不听劝阻在2018年5月20日至9月11日期间仍陆续违法采砂，其行为已构成非法采矿罪。2.一审法院程序合法。3.2017年满洲里市国土资源局矿产科工作人员口头答复其同意李某采砂，不是批准采矿许可证的法定程序，不产生法定效力。2018年李某已明知其是无证采砂，仍然采砂，其行为已构成非法采矿罪。鉴于李某是基于政府的非法定程序而开始的非法采砂行为，一审法院在量刑时已予以从轻考虑。4.李某在庭审中对于公安机关出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》和《发破案经过》没有提出异议，现也没有证据证明其在主观有主动投案的意思表示。从公安机关第一次电话联系李某到其抓获归案，有十多天时间，李某有充足的时间和多种渠道可以向相关部门和人员投案自首。因此李某不具有自首情节。综上，李某的上诉理由不成立，建议维持原判。 本院经审理查明的事实及证据的认定，与原审法院认定一致，应予确认。二审期间，李某提交2019年1月25日满洲里市国土资源局向满洲里市公安局出具的《关于2017年以前满洲里市砂场采矿权出让的说明》一份，证明：1.满洲里因天气原因每年采砂时间只有6到10月，采矿许可证办理程序复杂，李某的承包期只有两年，故同意李某边采边办证。2.李某签订《采矿权出让合同》的同时，还需要签订环境治理责任书，即李某开采砂石后，还要复垦，李某也已缴纳了复垦金。检察机关对该证据真实性认可。经查，该证据系满洲里市国土资源局针对2017年以前满洲里市砂场开采情况的说明与本案无关，本院不予确认。庭审中，上诉人李某及其辩护人提出其存在自首情节，申请法庭予以核实。2020年10月29日，满洲里市公安局刑事侦查大队出具情况说明，证实李某在被抓获前，其侦查人员陈某电话告知李某到满洲里市公安局刑警大队对其询问案件有关情况，当时李某称在外地，暂时不能回满洲里，待回来后再联系。之后李某因未与陈某提前联系，未能与陈某见面。李某曾与陈某说过要前往俄罗斯办事。经质证，李某认为该情况说明的过程正确，但是说的不详细。其辩护人认为李某在公安局没有传唤和采取强制措施的情况下，先后三次联系侦查员陈某，并在告知其去俄罗斯出差前，还与妻子去过满洲里市公安局。李某属于主动到案，并在第一次讯问时把采矿过程均如实供述，符合自首条件。检察机关称其在侦查机关出具情况说明后，又向侦查机关调查核实，认为李某是在2019年9月21日被抓获到案的，陈某在2019年9月给李某打过电话，李某在电话中没有说过要投案自首，或者主动交代犯罪事实。侦查员也没有证实李某在被抓获的前一天，即2019年9月20日去过公安机关，并告知其要前往俄罗斯。本院对该证据的真实性予以确认。针对上诉人李某提出的上诉理由及其辩护人所提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人李某及其辩护人提出李某在2017年采砂行为不属于“未取得采矿许可证擅自采矿”，不构成犯罪问题。经查，2017年7月8日，满洲里市国土资源局经济合作区分局工作人员经请示上级主管部门领导后，口头同意正红砂场进行采砂，这一行政管理行为确实存在不规范之处，但并不能阻却上诉人李某对非法采砂属于犯罪的违法性认识。上诉人李某与满洲里市国土资源局签订的《采矿权出让合同》第三条明确约定，受让人应当获得环评手续并办理采矿许可证。上诉人李某应当知晓口头通知不能等同于行政许可，行政许可应严格按照《中华人民共和国行政许可法》的规定申请办理。因此对于上诉人李某及其辩护人以2017年采砂行为不是“擅自”开采为由提出的李某不构成犯罪的意见不予采纳。2.关于上诉人李某的辩护人提出李某在2018年采砂行为不构成犯罪的问题。经查，满洲里市国土资源局经济合作分局因正红砂场未取得采矿许可证，于2017年8月13日通知其停止生产，并告知其在取得采矿许可证后再进行生产。2018年5月，正红砂场在明知无证采砂属于违法的情况下，仍然实施了采砂行为，构成非法采矿罪，对辩护人的辩护意见不予采纳。3.关于上诉人李某是否构成自首。本案中，李某虽在被抓获前多次与办案民警电话联系，但并未主动到案接受调查。李某系在办案民警调查掌握其犯罪基本事实以及同案犯被抓获后，在满洲里市陆路口岸被抓获到案的而非其自行前往公安机关到案，故李某不具备“自动投案”情节，李某及其辩护人提出李某构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人李某及其辩护人提出被扣押的洗砂船等设备属于正红公司所有，不应予没收的问题。经查，上诉人李某及其辩护人提出上述设备属于正红公司所有的意见，没有提供证据予以支持，本院对该意见不予采纳。案涉的洗砂船、小货车等设备虽然是合法购置，但上述设备均在犯罪过程中予以使用，没有上述犯罪工具，非法采砂的犯罪行为是无法实施的，应当属于作案工具，故本院对于上诉人李某及其辩护人提出的被扣押设备不是作案工具不应没收的意见不予采纳。本院认为，上诉人李某、原审被告人姜某违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采矿砂，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪，其中上诉人李某组织姜某等人非法开采砂，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人姜某在明知李某没有取得采矿许可证的情况下，还雇佣工人、提供采砂船进行采砂，在共同犯罪中起到次要、辅助作为，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于上诉人李某竞拍取得采砂砂坑时间是2017年6月，而该地块在2016年12月就已属于内蒙古满洲里霍勒金布拉格温地公园的管理范畴，不能办理环境评估手续和采矿许可证，以及行政主管部门在上诉人李某开采砂石时，给予口头答复，让上诉人李某对其违法行为产生不合理的信赖等情形，一审法院对李某酌情从轻处罚适当。本院予以维持。综上，上诉人李某的上诉理由不能成立，原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审判长 栾 雪审判员 王子学审判员 蒋忠顺 二〇二一年二月二十四日 书记员 李文博 附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…