江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)赣02民终797号 上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司。地址：北京市丰台区西四环南路52号中建一局大厦A座7020室。 法定代表人：罗世威，公司董事长。 委托诉讼代理人：张科，公司项目部经理。 委托诉讼代理人：杜福涛，北京市君永律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：江西龙马建设集团有限公司。地址：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。 法定代表人：严玉火，公司董事长。 委托代理人：余旭晨，江西泰方律师事务所律师。 原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司。地址：江西省南昌市南昌县莲塘北大道以东鹿鼎爱丁堡商业街写字楼2栋1905-1907。 法定代表人：曾木财，公司负责人。 原审被告：江西华朴建筑服务有限公司。地址：江西省南昌市南昌经济技术开发区梅林大道以南，白水湖路以东报关报检大楼903室。 法定代表人：徐毅，公司总经理。 上诉人中国建筑一局（集团）有限公司(以下简称中建一局）因与上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）、原审被告中建一局江西分公司、江西华朴建筑服务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院(2019)赣0222民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中建一局委托诉讼代理人杜福涛律师、上诉人龙马公司委托代理人余旭晨律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中建一局上诉请求：1、撤销江西省浮梁县人民法院（2020）赣0222民初176号民事判决第一项、第二项，依法改判；2、依法改判案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方签订的《工程项目合作意向书》上加盖中建一局江西分公司公章系伪造的，该事实已经鉴定确认，李杰后期出具的收条和承诺书是为了诉讼后补的，《工程项目合作意向书》为虚假合同，不存在表见代理，涉案《项目合作意向书》并非中建一局真实意思表示，一审法院对假印章鉴定结果视而不见，造成本案认定事实错误；2、本案基本合同《项目合作意向书》是虚假证据，龙马公司、张春生没有支付保证金，一审法院对案外人张春生身份及个人财产情况都很清楚。案外人郭永强收到款项后，没有任何向中建一局江西分公司汇款记录；3、张春生、张建超、曾清华向郭永强支付的290万元，李镇琴向江西华朴建筑服务有限公司支付的50万元，合计340万元，均系李杰和张春生、郭永强之间的个人借款，并不是工程保证金，李杰在法院询问笔录中也陈述是融资借款行为；4、一审法院以“原告确认”为借口将伪造公司印章、出具虚假证据、虚假陈述的犯罪行为合法化，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，造成国有资产重大损失；5、本案真实法律关系是个人民间借贷，有李杰的证人证言在案为证，一审法院错误适用法律关系获得管辖权意图不明；6、上诉人中建一局江西分公司即不知道双方签订的《工程项目合作意向书》的事实，也没有加盖公章，更没有收到任何款项。郭永强、江西华朴建筑服务有限公司收到款项后，均按照李杰个人的指示，将钱款转账，而李杰还帮助一审原告方作证，最后让毫不知情的中建一局来承担责任，造成国有资产流失，这是一起典型是虚假诉讼；7、李杰与龙马公司签订的《项目合作意向书》明显属于以合法形式掩盖非法目的，人民法院应认定无效，无效合同没有必要解除。且该合同违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第二款规定，违法分包给没有资质的实际施工人，该《项目合作意向书》也应认定无效，一审判决解除合同是适用法律错误；8、张春生并非龙马公司的员工，其为没有资质的施工人；9、被上诉方提交的“收条”落款时间为2016年4月5日，而《项目合作意向书》落款签订时间2016年4月11日，涉案汇款时间最早为2016年4月16日。很明显2016年4月5日出具的已收到400万元的收条是虚假证据。《项目合作意向书》是虚假合同、《收条》是虚假证据。一审龙马公司诉讼代理人张春生在法庭上也认可收条是后补的；10、上诉人中建一局于一审期间向人民法院提交4份调取证据申请，一审法院未予调取，造成本案认定事实错误。 龙马公司辩称：1、2016年4月11日，龙马公司与中建一局江西分公司双方签订项目合作意向书，就景德镇监狱14万平方米迁建工程开发项目的相关工程项目达成协议。协议签订后，龙马公司依约向中建一局江西分公司交纳了400万元保证金，并由分公司负责人李杰出具收条。六个月后，中建一局江西分公司没有按照约定将工程移交，还以种种理由拒退保证金。2016年10月28日，中建一局江西分公司的负责人李杰写下承诺书，承诺于2018年3月31日前退还保证金400万元，如未退，则从2016年4月11日开始每月支付人民币20万元作为违约金及罚金，直到全部退回为止，但至今分文未付；2、李杰是中建一局江西分公司的负责人，其签订的合同均代表其公司，至于伪造公章，我方并不知情，我方认为李杰没有伪造公章的必要，我方是善意的，上诉人提出本案系虚假诉讼，没有事实和法律依据。 龙马公司上诉请求：1、撤销（2020）赣0222民初176号民事判决；2、依法改判被上诉人支付违约金（月息2%计算月息自2016年4月11日起至清偿之日止）（截止2020年9月较于一审判决增加了2977833元）；3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人诉与被上诉人建设工程合同纠纷一案已由浮梁县人民法院依法判决，并下达（2020）赣0222民初176号民事判决书，判决书判令被上诉人于判决生效之日起十日内返还上诉人项目合作保证金340万元并支付违约金（违约金以340万元为本金，按照全国银行间同行拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率从2016年5月19日起计算至清偿之日止）。上诉人对于一审法院认定双方签订的项目合作意向书合法有效，并认定保证金为340万元没有异议，但对于违约金按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率从2016年5月19日起计算至清偿之日止有异议，理由如下：1、违约金计算方式在被上诉人一出具的承诺书已经明确载明。一审法院认定李杰出具的承诺书系职务代表行为，并认定该承诺书是对项目合作意向书中违约条款的补充，对双方具有约束力，那么就应当按照承诺书约定的每月支付20万元违约金进行计算。同时，上诉人在一审起诉时也认为，每月支付20万元违约金确实太高，而参照民间借贷司法解释二第二十六条之规定，违约金按月息2%即年利率24%计算为宜（起诉时并未出现关于民间借贷利率的新规）。而一审法院在判决时，认为约定的违约金过分高于上诉人损失，且未能提供证据足以证明损失。上诉人认为意思自治本身就是双方订立合同的最基本原则，且不论上诉人是否存在这样的损失，双方已经就违约条款达成了补充条款，那么就应当按照补充条款执行，更何况上诉人本身确实存在这方面的损失，且利息计算方式已经在起诉时做出了符合相关法律规定的扣减；2、违约金计算应当自2016年4月11日开始计算。一审法院认为保证金的违约金应当自2016年5月19日开始计算，理由是最后一次支付保证金的行为发生在2016年5月19日。上诉人认为，这样同样违反了双方合同的意思自治原则，因为在承诺书中明确约定了自2016年4月11日开始计算，即便按照基本事实，2016年4月16日，上诉人也已经缴纳了第一笔保证金，而正是因为被上诉人的违约，造成了上诉人的大量损失，故应当按照2016年4月11日起始点开始计算违约金;3、双方合同系由中建一局江西分公司负责人李杰签订，且在中建一局江西分公司办公场所签订，李杰完全能代表公司。中建一局主张双方系借贷关系，并主张双方以合法形式掩盖非法目的，完全没有证据。龙马公司确已经按照合同履行支付保证金，而中建一局江西分公司未承接约定项目，造成合同不能继续履行，存在重大违约，应当承担相应责任。 中建一局辩称：1、中建一局江西分公司没有与龙马公司签订项目合作意向书，中建一局江西分公司也没有收到涉案保证金，本案为虚假诉讼；2、张春生伙同他人伪造中建一局江西分公司印章、伪造意向书、收条、承诺书、原告印章、起诉书及授权委托书；龙马公司未提供证据证明其向中建一局交付了保证金，且无交付可能性；李杰、张春生签订的《项目意向书》均为无效；3、本案真实的法律关系是民间借贷，而不是建设工程合同法律关系，是李杰个人的民间借贷。 龙马公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的项目合作意向书；2、返还原告工程保证金400万元，并按月息2%计算利息(自2016年4月11日起至清偿之日止）；3、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2016年4月11日，中建一局江西分公司负责人李杰以中建一局江西分公司的名义与龙马公司在其办公地点签订了《项目合作意向书》，中建一局江西分公司为甲方，龙马公司为乙方；该意向书共七款，包括：概述、工程项目内容、项目投标与合作方保证金、甲方、乙方的权利义务、违约、特别约定、其他等内容，其中，第一款约定：“根据有关法律法规，本着战略合作、互利共赢、共同发展的宗旨，就景德镇监狱14万平米迁建工程开发项目中的相关工程项目，经友好协商同意签订以下合作协议”；第二款约定：“1、景德镇监狱14万平米迁建工程：景德镇监狱整体工程现行开工的合同是：《江西省景德镇监狱迁建工程土石方、进场道路前期及箱涵施工》（不在此协议范围内），取费以上二类取费，结算方式：月进度70%。2、本项目预计我单位后期中标金额为3.6亿以上，合同签订范围金额1亿元内。3、本工程内容为甲方该景德镇监狱整体工程的总包范围内的内容。”；第三款约定：“1、甲乙双方项目合作签订后，乙方向甲方交纳人民币叁佰伍拾万元整作为项目合作保证金，甲方最终工作完成移交6个月内。2、甲乙双方合作书签订后，甲方在本项目开工后和乙方签订正式合同，保证金自动转为项目保证金（多退少补不计息）。…”；第五款约定：“1、乙方不得在合作书签订后六个月内向甲方提出退还保证金，否则视为乙方违约。如有甲方退还保证金时，必须是甲、乙双方同进同出，如有甲方出线，则视为甲方违约。2、合作书签订后，如乙方中标，甲方未能与乙方签订以上工程项目，使乙方利益造成损失的则视为甲方违约，甲方根据甲方公司规定合同的可计算损失承担乙方偿付义务。”；第七款约定：“1、本合作保证金转入至中建一局江西分公司指定账户户名：郭永强，开户行：中国工商银行北京市中关村支行育新分理处，账号：62×××69，甲方收到该笔保证金后给乙方出具收据证明，同时正式启动合作程序…”。该意向书履行中，龙马公司向意向书中指定的账户于2016年4月18日、4月22日、5月18日通过张建超、曾清华分三次汇入项目合作保证金290万元，并按中建一局江西分公司负责人李杰的要求于2016年4月16日交付项目合作保证金50万元给华朴公司。之后，由于中建一局江西分公司未能满足合作项目的投标条件，合作目的不能实现。2016年8月间，中建一局江西分公司负责人李杰向龙马公司委托人张春生出具了一份收条，并于2016年10月28日出具了一份承诺书，该承诺书写明“…现特承诺在2018年3月31日前全部退回定金人民币肆佰万元，假如未按约定时间未全部退回，本公司同意按每月支付人民币贰拾万元作为违约金及罚金，并且同意，从交纳时间2016年4月11日起计算到全部退回为止，同时每月违约金同意每月支付，否则作为违约”。因中建一局江西分公司负责人李杰承诺返还保证金期限届满未履行承诺，故龙马公司提起诉讼。另查明，中建一局江西分公司系中建一局设立的分公司；中建一局的经营范围：施工总承包；专业承包；建筑设计；建筑材料、设备、技术的开发；建筑设备租赁等等；李杰于2013年7月31日至2016年12月29日间担任中建一局江西分公司负责人；华朴公司所收项目合作保证金50万元，已汇至中建一局江西分公司负责人李杰指定的账户。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、中建一局江西分公司时任负责人李杰以中建一局江西分公司名义与龙马公司签订《项目合作意向书》的行为以及向龙马公司出具收条、承诺书的行为是职务行为还是个人行为？2、《项目合作意向书》是否合法、有效？3、涉案违约金应如何计算？关于争议焦点一，中建一局江西分公司时任负责人李杰以中建一局江西分公司名义与龙马公司签订《项目合作意向书》的行为以及向龙马公司出具收条，承诺书的行为是职务行为还是个人行为？中建一局抗辩称，其未与龙马公司签订《项目合作意向书》；在分公司备案合同中，未查询到中建一局江西分公司与龙马公司签订《项目合作意向书》；《项目合作意向书》上加盖的中建一局江西分公司公章印文与其提供的以及在公安机关备案的中建一局江西分公司公章印文不是同一印章盖印形成；从资金流向及李杰的陈述来看，本案不是建设工程合同纠纷，而是民间借贷纠纷，是李杰个人的借款行为。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，龙马公司支付的是项目合作保证金，中建一局江西分公司时任负责人李杰出具收条、承诺书也确认龙马公司交付的是项目合作保证金，并非借款，《项目合作意向书》第三款第二项中也约定“保证金自动转为项目保证金（多退少补不计息）”。由此可知，龙马公司与中建一局江西分公司时任负责人李杰签订《项目合作意向书》以及中建一局江西分公司时任负责人李杰出具收条、承诺书的行为，不是资金融通行为，也不符合民间借贷关系的交易习惯，因此，对上述抗辩意见，不予采信。《项目合作意向书》是李杰担任中建一局江西分公司负责人期间以中建一局江西分公司名义在公司办公场所签订的，该《项目合作意向书》的合作内容与中建一局江西分公司所从事的经营管理活动有关。从签订《项目合作意向书》的地点、李杰当时的职务以及《项目合作意向书》约定的合作内容来看，一审法院认为，李杰的该行为是职务行为；李杰在担任中建一局江西分公司负责人期间出具收条、承诺书是对《项目合作意向书》的履行及合作目的不能实现而采取的补救措施，是合作行为的延伸，也是职务行为。关于争议焦点二，《项目合作意向书》是否合法、有效？中建一局抗辩称，张春生是《项目合作意向书》的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，《项目合作意向书》是无效合同。本案审理中，龙马公司已确认张春生是其委托人，对张春生受托签订《项目合作意向书》的行为予以认可；由于中建一局、中建一局江西分公司不符合招标条件，《项目合作意向书》约定的合作建筑工程项目未实际施工，中建一局也未举证证明张春生是《项目合作意向书》的实际施工人；故对中建一局该抗辩意见，不予采信。《项目合作意向书》是龙马公司与中建一局江西分公司时任负责人李杰经协商一致而签订的，李杰作为中建一局江西分公司负责人有权代表中建一局江西分公司作出意思表示。李杰在《项目合作意向书》上签字、盖章，作为相对人的龙马公司也有充足理由认为李杰签订《项目合作意向书》是代表中建一局江西分公司的行为，该意向书的内容未违反法律禁止性规定，因此，一审法院认为《项目合作意向书》是合法有效的。关于争议焦点三，涉案违约金应如何计算？《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。中建一局江西分公司于2016年10月28日出具的承诺书，承诺“…现特承诺在2018年3月31日前全部退回定金人民币肆佰万元，假如未按约定时间未全部退回，本公司同意按每月支付人民币贰拾万元作为违约金罚金，并且同意，从交纳时间2016年4月11日起计算到全部退回为止，同时每月违约金同意每月支付，否则作为违约”，该承诺书是对《项目合作意向书》中违约条款的补充，是中建一局江西分公司提出的要约，龙马公司也已接受，对双方具有约束力。但承诺书中承诺的每月支付20万元的违约金及罚金是相对于支付了400万元项目合作保证金而言的，折算成利率是月利率5%，该利率明显高于龙马公司的损失；由于龙马公司未提交足以证明其因资金占用所受损失的证据，结合项目合作保证金是向案外人筹措支付的情形，违约金参照利息计算方式，以本院依据龙马公司提交的证据认定的支付项目合作保证金340万元为本金，从最后一次支付项目合作保证金的次日2016年5月19日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，本院认为，李杰作为中建一局江西分公司负责人有权代表中建一局江西分公司作出意思表示。李杰在《项目合作意向书》上签字、盖章，作为相对人的龙马公司也有充足理由认为李杰签订《项目合作意向书》是代表中建一局江西分公司的行为。中建一局江西分公司是中建一局设立的分公司，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由中建一局承担；由于中建一局、中建一局江西分公司不能满足合作项目招标条件，致使合作目的不能实现，龙马公司请求解除《项目合作意向书》和要求中建一局返还项目合作保证金并支付违约金，符合法律规定，予以支持；华朴公司是受中建一局江西分公司负责人委托代收项目合作保证金的，其已将代收的项目合作保证金支付给中建一局江西分公司负责人，中建一局要求其承担返还代收取的项目合作保证金，没有事实与法律依据，不予支持；至于《项目合作意向书》约定接收项目合作保证金账户及收到项目合作保证金后如何使用是中建一局江西分公司内部管理问题，李杰的行为有可能使中建一局遭受损失，其可另行向李杰主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审判决：1、解除原告江西龙马建设集团公司与被告中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司于2016年4月11日签订的《项目合作意向书》；2、被告中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江西龙马建设集团公司项目合作保证金340万元并支付违约金（违约金按贷款利息计算方式，以被告中国建筑一局（集团）有限公司应返还的项目合作保证金340万元本金，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率从2016年5月19日起计算至本款规定的合作保证金清偿之日止）；3、驳回江西龙马建设集团公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57720元，由原告江西龙马建设集团公司负担18320元，被告中国建筑一局（集团）有限公司负担39400元。 本院二审查明，李杰以个人名义2016年4月5日出具收据，收到张春生400万元人民币。双方《项目意向书》签订的时间为2016年4月11日，约定的保证金的金额为350万，时间的顺序和内容金额存在不一致的情形。根据付款凭证计算实际支付的保证金为340万元。李杰在一审询问笔录中，认可当时为对龙马公司的损失进行补偿，其在本案中出具的400万收据系后补的行为，存在将落款时间书写前移的情况。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、中建一局江西分公司时任负责人李杰以中建一局江西分公司名义与龙马公司签订《项目合作意向书》的行为以及向龙马公司出具收条、承诺书的行为是职务行为还是个人行为？2、《项目合作意向书》是否合法、有效？3、涉案违约金应如何计算？ 1、中建一局江西分公司时任负责人李杰以中建一局江西分公司名义与龙马公司签订《项目合作意向书》的行为以及向龙马公司出具收条、承诺书的行为是职务行为还是个人行为？经审查：中建一局江西分公司的营业执照上载明：“负责人：李杰，经营范围：为本公司联系业务。”印章是公司对外的“信物”，中建一局江西分公司的印章对外能代表其公司,对其公司具有约束力。现实生活中，有些公司为了便于对外签约，印章并不只有唯一的一枚。中建一局江西分公司负责人李杰使用本公司印章对外签订合同时,相对人没有实质审查与鉴定公章真伪的义务。即使其使用的印章系私刻或伪造,亦属其公司内部管理过失,其公司仍不能免除法律责任。因此，李杰的行为应认定为职务行为。 2、《项目合作意向书》是否合法有效？经审查，中建一局江西分公司时任负责人李杰以中建一局江西分公司名义与龙马公司签订《项目合作意向书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应予认定。中建一局主张李杰与龙马公司签订的《项目合作意向书》系以合法形式掩盖非法目的，证据不充分，本院不予采纳。中建一局江西分公司是中建一局设立的分公司，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由中建一局承担。由于中建一局、中建一局江西分公司不能满足合作项目招标条件，致使合作目的不能实现，龙马公司请求解除《项目合作意向书》和要求中建一局返还项目合作保证金，符合法律规定，应当予以支持。中建一局如认为李杰的行为给公司带来损失，可根据相关法律，另行主张。 3、涉案违约金应如何计算？本院认为，李杰出具收据和承诺书时，违背客观事实，将本为340万元保证金的数额写为400万元，并将收据落款时间前移，且约定的违约金过高，损害中国建筑一局的利益，属无效行为，不应作为本案返还保证金数额和支付违约金的依据。一审法院综合案件实际情况，对承诺书约定的违约金不予采纳，考虑到龙马公司的资金筹措存在一定的利息损失，判决违约损失按贷款利息计算，符合法律规定，应予确认。（一审判决违约金按贷款利息计算方式表述存在瑕疵，本院予以纠正为：“违约金按贷款利息计算方式，利息以应返还保证金340万元本金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年5月19日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。”） 综上所述，本院认为，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。龙马公司请求解除《项目合作意向书》，要求中建一局返还项目合作保证金并支付违约金，符合法律规定。一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70022.66元，由上诉人江西龙马建设集团有限公司负担30622元，上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担39400元。 本判决为终审判决。 审判长 方 莉 审判员 陈苾铃 审判员 徐 骥 二〇二一年二月一日 书记员 胡澍妮