江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）赣06民申2号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄建平，男，1977年3月11日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：吴雨胜，江西道都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹建文，江西道都律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常庆军，男，1977年4月10日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：桂丰，男，1978年7月23日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 再审申请人黄建平因与被申请人常庆军、桂丰合伙协议纠纷一案，不服本院（2020）赣06民终374号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 黄建平申请再审称：一、本案二审期间有新的证据，足以推翻原判决，但二审未予质证、认证。桂丰在二审中提交的《答辩状》及在法院所做的《询问笔录》中对挪用侵占合伙资金一事予以承认，是查清事实的“新的证据”，足以推翻原判决，但二审未组织质证、认证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条第二款规定，《答辩状》《询问笔录》应当视为新的证据。其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定，人民法院应当再审。二、其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定。1.本案基本事实不清。三人实际出资比例并非1：1：1，而是1：3：3，但约定按1：1：1分配合伙利润，其中桂丰出资0.5万元，黄建平与常庆军各出资1.5万元。桂丰为合伙负责人，负责合伙事务的日常管理，具体负责进货、销售及资金结算。黄建平根据桂丰的通知，在事后对经营情况、收支流水进行记账。仓库名义上由黄建平管理，但桂丰也有钥匙，桂丰在仓库提货、销货无需黄建平经手。常庆军对合伙事务进行监督，但不参加合伙经营业务。2.合伙资金在几年前就被桂丰挪用侵占。从黄建平记录的账本看，合伙终止时账面盈余资金有193.9万元，但后几年因网上购物影响，合伙的奶粉生意有30万元就能维持运作。按此推断，桂丰在几年前就挪用侵占合伙资金一百多万元，并可能早被他挥霍一空。3.本案系因桂丰侵占合伙资金而引发的民事侵权纠纷，而非合伙纠纷。本案一审时桂丰未到庭，但在二审中提交了《答辩状》，还接受了询问，其承认挪用侵占合伙资金193.9万元。黄建平未与桂丰共谋，对桂丰侵占合伙资金毫不知情，是无辜的，也是受害人。一审、二审对本案法律关系的认定出现错误。4.本案是民事侵权纠纷，应当谁主张，谁举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，常庆军主张民事权利，应当向法庭提供黄建平侵害其民事权利的证据，却并未提交，应承担举证不能的不利后果。5.被告主体不适格。本案中黄建平也是受害者之一，实施侵权的只有桂丰一人。桂丰侵占合伙资金，应由桂丰个人承担民事侵权责任。常庆军将同是受害人的黄建平列为共同被告是错误的。三、本案法律适用错误。本案中桂丰侵占合伙资金，应依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条及参照《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条之规定，依法追究桂丰的民事侵权责任，但一审法院把《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条规定作为解决本案诉争的实体权利的法律依据，这是错误的。二审判决对桂丰在被询问时的自认陈述只字未提，对《答辩状》中的陈述仅是部分采信，遗漏了关键性的自认陈述，二审对案件事实的认定有失公允。四、本案是一起典型的滥用诉权，虚构事实的恶意诉讼。在三人合伙期间，黄建平是唯一正确履行职责的人，其登记的11本《现金日记账》是合伙终止后进行清算的唯一依据。常庆军本应履行对合伙事务监督的职责，但其怠于履行职责，对桂丰挪用侵占合伙资金的侵权行为，其应承担相应的赔偿责任。桂丰侵占合伙资金193.9万元，有《答辩状》《询问笔录》、葛建明等11人的证人证言、桂丰的银行卡和微信支付交易明细清单、销货记录卡、客户单位证明等完整的证据链证实。常庆军明知合伙资金被桂丰一人侵占，仍将同是受害人的黄建平列为共同被告，侵害了黄建平的合法权益，其行为涉嫌虚假诉讼、恶意诉讼。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，黄建平请求：1.依法撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初1261号民事判决及江西省鹰潭市中级人民法院（2020）赣06民终374号民事判决；2.依法改判或发回重审，支持再审申请人无需承担向被申请人常庆军给付合伙结余款的主张；3.判决一审、二审、再审相关费用由两被申请人共同承担。 本院经审查认为，本案审查重点是：1.本案是否有新证据，足以推翻原判决；2.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；3.原判决适用法律是否确有错误。4.本案是否属于滥用诉权，虚构事实的恶意诉讼。 一、关于本案是否有新证据，足以推翻原判决的问题 经查，在黄建平提出上诉后，一审法院已将桂丰的答辩状副本依法向黄建平、常庆军进行了送达，本院在判决书中亦明确载明了桂丰的答辩意见，并依据桂丰的答辩意见、二审审理过程中所作的《询问笔录》及上诉人提交的其他证据，认定了相应的案件事实。桂丰的《答辩状》《询问笔录》，既不存在未经质证、认证的情况，又不足以推翻原判决。黄建平认为桂丰的《答辩状》《询问笔录》是新证据，并足以推翻原判决的理由不能成立。 二、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题 本案的基本事实要点包括：三人自2006年起开始合伙经营奶粉批发销售，并口头约定按照1：1：1的出资比例对合伙经营利润进行分配；桂丰、黄建平负责日常经营事务管理，其中黄建平负责记账、管理仓库货物，桂丰负责进货和货物的销售，并负责支付货款和收取货款；常庆军按三方约定不参与合伙经营管理，只参与合伙利润的分配；2019年1月14日，三方合伙终止，但未对合伙结余资产进行结算和分配；经江西鹰潭同信会计师事务所有限公司审计鉴证，2019年1月14日，合伙现金结存金额1,939,011元。以上事实有经原一审、二审查证属实的财务账簿、对账单、核算表、《鉴证报告》及当事人陈述等证据证实，足以认定。黄建平认为本案认定的基本事实缺乏证据证明的理由亦不能成立。 三、关于原判决适用法律是否确有错误问题 首先，本案是合伙协议纠纷而非侵权纠纷。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，黄建平、桂丰、常庆军三人合伙从事奶粉批发销售，2019年合伙终止，因合伙经营积累的财产分配问题发生纠纷，常庆军起诉至法院，请求两原审被告共同支付其应分得的财产，这明显属于合同纠纷而非侵权纠纷。其次，根据原一审、二审查明的事实可知，在案涉的合伙关系中，合伙事务的经营和管理系由黄建平和桂丰共同负责，常庆军不参与合伙经营，只参与盈余分配。在合伙事务的经营管理中，黄建平负责记账、管理仓库货物，桂丰负责进货和货物的销售，并负责支付货款和收取货款，但该分工不能作为改变黄建平和桂丰应当对合伙的经营和管理共同负责的理由。原一审、二审依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，判决黄建平和桂丰应共同承担向常庆军支付合伙盈余财产的责任并无不妥。 四、关于黄建平作为本案原一审被告是否适格，本案是否属于虚构事实的恶意诉讼问题 《中华人民共和国民事诉讼法》对于立案受理条件的规定，要求原告与案件有利害关系，即原告需适格，但是对于被告的规定则与之不同，仅要求具有明确的被告，在符合其他受理条件的情况下，人民法院应当立案受理，并使案件进入实体审理程序。因此，被告不存在是否“适格”或“正确”的问题，除非原告有恶意滥诉的目的，但黄建平并没有提供证据证明本案属于滥用诉权、虚构事实的恶意诉讼。 综上，黄建平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回黄建平的再审申请。 审判长 邹 静 审判员 黄景洪 审判员 张志明 二〇二一年二月二日 书记员 杨静怡