山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终537号上诉人（原审被告）：王金振，男，1969年10月13日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。上诉人（原审被告）：孙永安，男，1974年12月28日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：郑洪祥、任梦阳，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵炳文，男，1971年2月8日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。委托诉讼代理人：汤贵金、于俊江，山东合清律师事务所律师。上诉人王金振、孙永安因与被上诉人赵炳文劳务合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初4633号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王金振、孙永安的共同委托诉讼代理人郑洪祥、任梦阳，被上诉人赵炳文的委托诉讼代理人汤贵金、于俊江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王金振、孙永安的上诉请求：一、依法撤销临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初4633号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。第一、关于本案的案件管辖问题。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条建筑业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第一款第二款之规定，劳务分包合同系建设工程施工合同的项下分包合同，其与建设工程施工合同的管辖权适用一致都为专属管辖，有管辖权的法院应为施工地法院即莱阳市人民法院。一审法院在明知该案件没有管辖权的情形下，未移送有管辖权的法院审理案件且应诉管辖不能排除级别管辖与专属管辖，一审法院审理本案属于程序错误。第二、即便本案认定的案由为劳务合同纠纷，上诉人作为合同的一方对被上诉人提供的劳务质量提出质疑及提出反诉是符合合同要求及相应法律规定，二上诉人有权就本案向法院提出反诉，并就相关工程不符合图纸要求及存在质量瑕疵问题提出书面鉴定申请。即便一审法院不允许进行工程质量鉴定也应要求被上诉人就提供的劳务符合相应劳务标准提供证据证明其提供的劳务是符合质量要求的。但是，在本案中二上诉人在一审开庭审理之前，曾提出对被上诉人的反诉（在开庭之前邮寄给承办法官且在一审审理开庭之前又向承办法院交了民事反诉状），且反诉的是由及提出的时间均符合法律规定。一审法院在开庭时不予理睬且在一审判决书中也未予以论述不准许上诉人提出反诉的事由，不仅与最高人民法院要求主审法官在裁判文书中释法说理的精神相违背而且违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定的“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，属于程序违法。第三、被上诉人施工的工程即涉案工程的电源插座安装存在大量的瑕疵，被上诉人应对涉案工程存在瑕疵支出进行整改修复。第四、关于本案中付款的数额问题，一审法院认定付款数额存在错误。在一审庭审时，二上诉人向一审法院提交了6份银行转款记录。上面明确记载了二上诉人向被上诉人的合伙人王恒高转款的情形，分别为在2018年12月24日转款24000元、在2019年3月20日转款15000元、在2019年8月29日转款150000元、在2019年9月13日转款20315元、在2019年9月13日转款9685元、在2019年12月24日转款80000元，上述款项共计299000元。因被上诉人与案外人王恒高系合伙关系，由王恒高来支取涉案的劳务费也是合情合理的，支付给王恒高的劳务费是涉案的工程款。至于被上诉人与案外人王恒高如何进行分成，是否取得应得的工程款与二上诉人无关。劳务合同系双务合同即被上诉人提供劳务（且该劳务符合质量要求），上诉人支付价款，就本案而言上诉人支付的款项无疑应是本案重点查明的事项。在一审开庭时，上诉人提交银行转款记录真实已支付劳务费299000元，在本案的判决书中一审法院却未作评判，对上诉人提交的证实支付款项的299000元未说明不予采纳的理由，是有悖事实并且不符合最高人民法院关于在裁判文书中释法说理的精神的。第五、关于一审法院援引（2020）鲁1312民初3777号民事判决书作为认定本案事实的问题。在该民事判决书中一审法院之所以判决驳回二上诉人的诉讼请求，系因二上诉人证据不足而驳回的且在该判决书中还明确二上诉人在证据充分后可另行主张权利，并未认定二上诉人起诉被上诉人返还不当得利60000元不成立。一审法院以该判决书作为认定本案的事实，并以此作为裁判依据判决二上诉人向被上诉人支付50000元工程款，明显是事实认定不清，适用法律错误。被上诉人赵炳文答辩服判。赵炳文向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决二被告支付劳务费5万元及利息；2.诉讼费、保全费及保函保险费均由二被告负担。一审法院认定事实：2018年10月，原告赵炳文分包了被告王金振、孙永安承包的恒大文化城（烟台工地）莱阳童世界4-12地块3#、4#、5#、6#、7#楼水电暖工程，后原告赵炳文雇用人员进行施工。原告赵炳文分别于2019年4月29日、5月4日、6月10日支取工程款6万元、4万元、9万元，共计19万元。2019年7月13日，被告王金振、孙永安就该工程出具水电安装清单一份，该清单载明上述工程量为2万平方米，单价15元/平方米，工程款合计30万元，已支取19万元，剩余11万元未支。原告赵炳文、案外人王恒高在清单上签字确认。同日，被告赵炳文、案外人王恒高组织人员离场。后被告赵炳文分别于2019年7月17日、9月12日支取工程款3万元、3万元，共计6万元。截至2019年9月12日，原告赵炳文就该工程共计支取工程款25万元。现二被告尚欠原告赵炳文工程款5万元未付，原告赵炳文诉至本院。另查明，二被告曾于2020年8月3日诉原告赵炳文不当得利纠纷一案〔案号（2020）鲁1312民初3777号〕，要求原告赵炳文返还工程款6万元，后法院认定二被告尚欠原告赵炳文工程款5万元未付，驳回二被告的诉讼请求，现该判决书已生效。还查明，二被告主张，原告赵炳文施工的水电暖安装工程有质量问题，未向本院提供确凿有效的证据。一审法院认为，原告赵炳文分包了二被告承包的恒大文化城（烟台工地）莱阳童世界4-12地块3#、4#、5#、6#、7#楼水电暖安装工程，工程价款30万元，二被告已支付25万元，现尚欠原告赵炳文5万元，事实清楚，现原告赵炳文要求二被告支付拖欠的工程款5万元及利息，合法有理，本院依法予以支持。二被告辩称，原告赵炳文对分包的水电暖安装工程质量不符合要求，未向本院提供确凿有效的证据，本院不予以采信，其可待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款（四）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告王金振、孙永安于本判决生效后五日内支付拖欠原告赵炳文工程款5万元及利息（以5万元为基数，自2019年7月13日起至2019年8月19日期间的利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费525元（已减半），由被告王金振、孙永安共同负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，临沂市河东区人民法院已生效的（2020）鲁1312民初3777号民事判决认定：截至2019年9月12日，赵炳文就该工程共计支取工程款25万元，王金振、孙永安尚欠赵炳文工程款5万元未付。本院认为，最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张一审法院对本案没有管辖权，应适用建设工程施工合同专属管辖的法律规定，移送有管辖权的法院，因本案案由为劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，上诉人的该主张不能成立，本院不予采纳。上诉人主张一审法院未对其反诉予以合并审理，程序违法，因上诉人的反诉与本诉并非同一法律关系，一审法院未予合并审理并无不当。上诉人主张其向被上诉人的合伙人王恒高转款共计299000元，一审法院认定付款数额存在错误，因上述款项是上诉人转款给案外人王恒高，上诉人并无证据证明上述款项就是涉案劳务费，亦无证据证明被上诉人实际获得了上述款项，且上诉人的该主张与临沂市河东区人民法院已生效的（2020）鲁1312民初3777号民事判决所认定的事实亦不相符，对上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人主张一审法院援引（2020）鲁1312民初3777号民事判决书作为认定本案事实系事实认定不清，适用法律错误，因上诉人在本案一二审时均未能提交证据推翻上述生效判决认定的事实，对其该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人王金振、孙永安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王金振、孙永安负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年二月二十四日书记员 宋 莹