上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11999号上诉人（原审原告）：汪力相，男，1969年6月24日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：王品呈，上海申欧律师事务所律师。委托诉讼代理人：周廉明，上海申欧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海外服（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路655号707室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：王树威，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：德国凯富迈有限公司上海代表处，住所地上海市长宁区延安西路726号华敏世纪广场20C室。首席代表：邵赉。委托诉讼代理人：柴云海，上海申浩律师事务所律师。上诉人汪力相因与被上诉人上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）、被上诉人德国凯富迈有限公司上海代表处（以下简称凯富迈代表处）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初11848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪力相及委托诉讼代理人王品呈、被上诉人外服公司的委托诉讼代理人王树威、被上诉人凯富迈代表处的委托诉讼代理人柴云海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪力相上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1、一审中汪力相提交的调薪通知、银行流水凭证等证明实际工资标准为人民币38,500元（以下币种除特别注明外，均指人民币）。汪力相所取得的劳动报酬除了凯富迈代表处支付给外服公司，再由外服公司支付给汪力相的部分外，还包括了凯富迈代表处直接支付给汪力相的部分。一审中，凯富迈代表处也承认汪力相实际收入包含凯富迈代表处支付的部分。一审中凯富迈代表处反诉要求汪力相返还12,500欧元，表明凯富迈代表处将该款作为其财产。从资金流向来看，德国凯富迈公司支付的12,500欧元用于凯富迈代表处的运营资金，该运营资金用于支付包括汪力相在内的人员工资以及凯富迈代表处的各项费用(财务、保洁、差旅等)。除外服公司向汪力相所支付的工资外，汪力相所取得另一部分报酬的付款方为凯富迈代表处，而不是德国凯富迈公司。一审认定其余款项并非外服公司支付，亦非凯富迈代表处支付，但没有认定部分报酬的付款方，事实认定不清。凯富迈代表处与外服公司签署的劳务合同第16.4条明确，汪力相与凯富迈代表处另行签订协议，并约定相应报酬。外服公司每月支付给汪力相的税后6,800元，不能反映汪力相的劳动付出及真实薪资水平。按照此标准认定，严重侵害汪力相的合法权益。2、汪力相与凯富迈代表处签署了书面的合同（LABORCONTRACT)，约定了在职期间的13薪(合同第3条)、年休假(合同第5条)等。凯富迈代表处作为外国企业常驻代表机构，必须通过国内对外服务机构招用劳动者。第3条约定，员工会被正式录用为外服公司的派遣员工，并根据中国劳动法享受相应社保，通过外服公司额外支付。2005至2019年1月始终由凯富迈代表处向外服公司支付款项(包括工资、社保、个税，以及外服公司的服务费用)。因此，汪力相的雇主及合同的缔约方均是凯富迈代表处，而不是德国凯富迈公司，约定的工作地点及工作对象均为凯富迈代表处，第8.2条约定员工必须在中国法律允许的范围内完成工作，证明合同受我国法律法规调整。凯富迈代表处是非营利性办事机构，无营业收入，所有费用来源于外国企业的拨付。因此，汪力相所取得的劳动报酬，包括了首席代表支付给汪力相的部分。凯富迈代表处《月度预算支付》能证明汪力相的月工资38,500元列入月度预算，支付主体是凯富迈代表处。据此，汪力相与凯富迈代表处签署的合同并建立的用工关系受我国法律法规调整，一审认定每月工资外补贴(差额)、13薪、春节奖金等并非我国劳动法律法规调整，认定有误。3、年休假应由用人单位(用工单位)举证，一审已查明汪力相存在未休假天数，却认为“汪力相在可以自行安排年休假的情况下却对此消极不作为”，抹杀汪力相的贡献，违背公平原则。4、一审中汪力相已经说明履约过程中存在13薪、春节奖金等相关款项(汪力相与凯富迈代表处签署的合同)，凯富迈代表处应举证不支付的理由，否则应承担不利后果。一审法院仅以“并无关于固定发放13薪及春节奖金的约定为由”驳回，认定事实错误。被上诉人外服公司辩称：外服公司不知道汪力相与境外公司的劳动关系，不应承担责任。外服公司不接受汪力相的上诉请求，要求维持原判。被上诉人凯富迈代表处辩称：一审系按汪力相前12个月的平均工资7,414.40元计算赔偿金。凯富迈代表处不应支付年休假、13薪和春节奖金。凯富迈代表处不接受汪力相的上诉请求，要求维持原判。汪力相向一审法院起诉请求：1、外服公司支付其违法解除劳动合同赔偿金848,560元，凯富迈代表处承担连带责任；2、凯富迈代表处支付其2019年1月1日至1月21日期间工资24,781.61元，外服公司承担连带责任；3、外服公司、凯富迈代表处共同支付其2018年及2019年应休未休年休假工资84,965.52元；4、凯富迈代表处支付其2018年的13薪38,500元；5、凯富迈代表处支付其2019年春节奖金11,550元。一审法院认定事实：汪力相与外服公司签订过数份《劳动合同》，最后一份《劳动合同》、《派遣协议书》约定：因工作需要，汪力相至凯富迈代表处工作；本合同为固定期限劳动合同，期限自2016年4月1日至2026年3月31日止；汪力相被派遣期间的月工资为每月税后6,800元。汪力相在职期间担任凯富迈代表处首席代表。2019年1月20日，凯富迈代表处向汪力相发出《解除用工关系通知书》载明：因为德国总部要对本代表处的结构进行重大调整，而且你的眼部疾病也不适合在本代表处继续工作。因此经德国总部决定，本代表处通知你于2019年1月21日解除与你的用工关系，并将你退回外服公司等。外服公司向汪力相发出《解除/终止劳动合同证明》载明：我司与您的劳动合同自2005年4月1日起生效，岗位为首席代表。根据劳动合同的有关规定，我司于2019年1月28日与你解除劳动关系，落款日期为2019年2月。2019年4月17日，汪力相向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金784,183元，凯富迈代表处承担连带责任；2、凯富迈代表处支付2019年1月1日至2019年1月21日的工资24,781.61元，外服公司承担连带责任；3、外服公司支付2018年至2019年应休未休年休假工资84,965.52元，凯富迈代表处承担连带责任；4、凯富迈代表处支付2018年13薪38,500元；5、凯富迈代表处支付2019年春节奖金11,550元。2019年4月18日，仲裁委员会以汪力相与外服公司、凯富迈代表处之间的争议不属于本会受理范围为由，决定不予受理。汪力相遂向上海市虹口区人民法院提起诉讼。2019年6月28日，上海市虹口区人民法院作出（2019）沪0109民初12938号民事裁定书，该裁定书认为，汪力相为凯富迈代表处首席代表，至今尚未办理首席代表的变更手续，鉴于汪力相起诉外服公司、凯富迈代表处身份存在重合性，汪力相起诉不符合起诉条件，不予受理，驳回汪力相的起诉。2019年12月5日，一审法院作出（2019）沪0105民初23186号民事调解书，载明：凯富迈代表处应于2020年1月20日前完成首席代表的变更登记手续，涤除汪力相作为凯富迈代表处首席代表的登记事项等。2020年5月11日，汪力相向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决外服公司、凯富迈代表处支付：1、2019年1月1日至2019年1月21日期间的工资24,781.61元；2、2018年13薪38,500元；3、2019年春节奖金11,550元；4、2018年及2019年未休年休假工资84,965.52元；5、违法解除劳动合同赔偿金784,183元。仲裁委员会以汪力相已于2019年4月17日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该会已于2019年4月18日作出处理为由，决定不予受理。汪力相遂向一审法院提起诉讼。另查明：1、外服公司已按税后6,800元/月的标准支付汪力相2019年1月工资。2、汪力相离职前由外服公司支付的12个月平均工资为7,414.4元。3、三方当事人确认汪力相工作年限为14年。4、上海市第二中级人民法院就魏某（另案原告）与外服公司、凯富迈代表处劳动合同纠纷一案[（2020）沪02民终852号]民事判决书载明：魏某表示其和外服公司的合同中虽未约定十三薪，但历年来德国凯富迈公司都在当年的11月至12月间和其确认当年度十三薪金额，在当年的12月或次年1月将钱款汇至汪力相账户，再由汪力相支付给其；魏某除外服公司支付的工资外，其余部分并非外服公司支付，而是由德国凯富迈公司通过银行汇入凯富迈代表处首席代表（汪力相）账户，再由首席代表转给魏某。审理中，汪力相表示其离职前月工资为38,500元，外服公司按税后6,800元/月标准支付一部分，剩余部分由凯富迈代表处支付。历年来德国凯富迈公司曾向其支付过13薪并按惯例支付春节奖金。凯富迈代表处表示，总部德国凯富迈公司需根据员工的良好表现发放13薪，但并无支付春节奖金的惯例。凯富迈代表处表示其向外服公司告知退回汪力相的理由为汪力相对德国老板不尊重，严重违反规章制度。外服公司表示其公司亦以汪力相严重违纪为由解除劳动合同。但外服公司、凯富迈代表处均表示无法提交相关证据。汪力相主张应按38,500元作为基数计算违法解除劳动合同赔偿金数额。外服公司、凯富迈代表处表示如需支付赔偿金应按7,414.4元作为计算基数。一审法院认为，本案系劳动争议案件，应当遵循我国劳动法律、法规的相关规定。而我国劳动法律、法规调整的是在我国境内企业、个体经济组织、民办非企业等组织的劳动权利义务关系。根据本案查明的事实及汪力相陈述，汪力相除外服公司支付的工资外，其余部分并非外服公司支付，亦非凯富迈代表处支付。凯富迈代表处系德国凯富迈公司在上海设立的机构，从事非营利性活动，资金来源于德国凯富迈公司。德国凯富迈公司系境外企业，并非我国劳动法律、法规所调整的范畴，且汪力相与外服公司、凯富迈代表处并无关于固定发放13薪及春节奖金的约定，故汪力相要求凯富迈代表处支付13薪、春节奖金、2019年1月1日至2019年1月21日工资，并要求外服公司对2019年1月1日至2019年1月21日工资承担连带责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。汪力相要求外服公司、凯富迈代表处支付2018年及2019年未休年休假工资。汪力相作为凯富迈代表处的首席代表，可以自行安排其休假时间，现汪力相并无证据证明其曾安排自己休年休假但遭外服公司、凯富迈代表处拒绝，汪力相在可以自行安排年休假的情况下却对此消极不作为，汪力相应承担相应责任，故汪力相要求外服公司、凯富迈代表处支付2018年及2019年未休年休假工资，一审法院不予支持。如前所述，外服公司是法律上的用人单位，而凯富迈代表处是使用汪力相劳动力的用工单位，凯富迈代表处以汪力相严重违纪为由将汪力相退回外服公司，外服公司对汪力相在凯富迈代表处是否存在严重违纪行为未进行调查、核实，草率解除与汪力相之间劳动合同，损害了汪力相的合法权益，理应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。根据汪力相在外服公司的工作年限及外服公司支付汪力相离职前12个月平均工资标准，经核算，外服公司应支付汪力相违法解除劳动合同赔偿金207,603.2元。但汪力相要求凯富迈代表处承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条及第八十七条之规定，一审法院于二○二○年九月九日判决：一、上海外服（集团）有限公司应于判决生效之日起七日内支付汪力相违法解除劳动合同赔偿金207,603.2元；二、驳回汪力相的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由汪力相、上海外服（集团）有限公司各半负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，汪力相补充第一节事实，称其与凯富迈代表处签订并履行了劳动合同，建立了劳动关系，凯富迈代表处支付了劳动报酬，一审中凯富迈代表处还反诉要求汪力相返还12,500欧元。外服公司对此表示不清楚。凯富迈代表处表示其未与汪力相签订劳动合同，未支付劳动报酬；2005年德国总部曾与汪力相签订劳动合同并转账支付劳动报酬。汪力相表示一审中凯富迈代表处提供了汪力相与德国凯富迈公司签订的合同可以证明，其中工作地点是凯富迈代表处，适用中国法律开展工作，签订地点是上海，所有的内容都指向上海代表处。经查，与汪力相签订合同的系德国凯富迈公司，汪力相以工作地点等为由认为实际系与凯富迈代表处签订劳动合同，难以成立。关于凯富迈代表处反诉一节，有一审中2020年6月24日调查笔录所记载，可予认定。二审中，汪力相补充第二节事实，称2005年4月1日起，汪力相的工资分两部分发放，除外服公司支付的部分外，另一部分为每两个月将欧元折算成人民币，由凯富迈的德国总部打到私人卡上。外服公司对此表示不清楚。凯富迈代表处表示确实是总部付的款，但不是汪力相所述的工资。鉴于汪力相没有证据证明境外企业支付的系其工资的组成部分，本院对此不予审查。二审中，外服公司补充一节事实，称汪力相与德国凯富迈总部签订的劳动合同第3条约定，员工将在北京XX有限公司正式注册并根据中国劳动法，通过北京XX有限公司额外支付社会福利。汪力相表示，合同内容属实，但中文翻译件对北京XX有限公司名称翻译有误。凯富迈代表处认可外服公司补充的事实。鉴于该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审另查明，一审中汪力相提供了2018年8月的工资调整通知，通知记载“汪力相先生=人民币38,500/月”。凯富迈代表处对该证据不予认可，表示汪力相当时是首席代表，公章在其手中，其可以自行制作该文件。一审中汪力相还提供了《月度预算支付》一份。凯富迈代表处对该证据不予认可，表示德国总公司不可能出具中英文文件，且该文件中无负责人签字，与德国总公司的习惯不符。本院认为，本案的主要争议焦点为，汪力相在外服公司派遣其至凯富迈代表处工作的实际工资标准是否为38,500元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一审查明汪力相离职前由外服公司支付的12个月平均工资为7,414.40元，并以此标准计算赔偿金。汪力相一审中虽然提供了工资调整通知及《月度预算支付》，但该两份证据存疑，难以认定为汪力相在外服公司派遣其至凯富迈代表处的工资标准。一审中汪力相并未提供银行流水凭证以证明其实际工资标准为38,500元。汪力相以凯富迈代表处曾反诉要求其返还12,500欧元，而认为有关款项为工资，没有依据。按照汪力相所述，德国凯富迈公司支付款项用于凯富迈代表处的运营资金，该运营资金包括汪力相的工资及凯富迈代表处的各项费用在内，因此，仅此尚不足以证明德国凯富迈公司支付的就必定是汪力相的工资。与汪力相签订合同的系德国凯富迈公司，汪力相以工作地点等为由认为实际系与凯富迈代表处签订劳动合同，难以成立。关于13薪、春节奖金一审在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确。综上所述，汪力相的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人汪力相负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  郑东和二〇二一年二月二十五日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……