甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4696号上诉人（原审原告）：宋江保，男，1969年5月22日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：马玉琼，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李转英，甘肃润达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃中科祥建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省甘南州合作市江卡拉。法定代表人：崔仲科，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦鹏，陕西联达律师事务所律师。原审被告：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省皋兰县忠和镇中铺村。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宗举，甘肃仁尚律师事务所律师。上诉人宋江保因与上诉人甘肃中科祥建筑工程集团有限公司（以下简称：中科祥公司）、原审被告甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称：九龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋江保上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中科祥公司向宋江保支付工程款1209848元，退还保证金338000元、支付违约金56738.7元。2.上诉费由中科祥公司承担。事实和理由：李小均系中科祥公司员工，一审判决认定系违法分包关系属认定事实不清。2018年9月26日中科祥公司与李小均签订《聘用合同书》聘用李小均为中科祥公司承建的北龙口摩配市场项目负责人，为无固定期限合同，且2018年11月16日宋江保在有派出所工作人员在场下去九龙公司催要款项的现场录像显示中科祥公司认可李小均为其员工，故李小均实施的系职务行为，相应法律后果应由中科祥公司承担。案涉《外墙保温承包合同》系宋江保与中科祥公司签订，一审判决认定由李小均将案涉工程转包给宋江保属认定事实不清。一审判决认定中科祥公司向宋江保支付792968.56元工程款有误。施工过程中，中科祥公司向赵争退还了162000元工程保证金，赵争出具收条，不属于中科祥公司支付的工程款，中科祥公司已付工程款应为681443元。宋江保已经支付的工程保证金应予退还。中科祥公司辩称，李小均与中科祥公司签订了挂靠协议，宋江保举证与李小均的结算清单未经中科祥公司确认，不能作为定案依据。宋江保的施工经鉴定不符合双方约定的技术标准，一审法院应当受理中科祥公司提出的反诉请求。中科祥公司作为转包人向实际施工人宋江保承担连带责任没有法律依据。九龙公司述称，本案与其无关。中科祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由宋江保承担。事实和理由：一审判决未追加李小均为本案第三人以及未受理中科祥公司的反诉请求，程序违法。案涉工程原系金迈借用中科祥公司资质承包，后由李小均继续承建，李小均作为实际施工人与中科祥公司签订了挂靠协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，但一审法院未予追加。中科祥公司根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定提出反诉，一审法院以“当事人不一致，可另行起诉为由”不予受理，程序违法。一审判决认定事实不清。宋江保举证与李小均的结算清单未经中科祥公司确认，不能作为中科祥公司与宋江保的最终结算依据，宋江保应承担举证不利的法律后果。中科祥公司作为转包人向实际施工人宋江保承担连带责任没有法律依据。宋江保辩称，李小均并非本案必要的共同诉讼主体，不论其与中科祥公司系聘用关系还是挂靠关系，中科祥公司都是对外承担责任的主体，中科祥公司的反诉请求超出本诉当事人的范围，一审法院程序合法。鉴定结论未载明工程质量不合格。一审判决以李小均代表中科祥公司与宋江保形成的结算单确认工程量正确。《外墙保温承包合同》由宋江保与与中科祥公司签订，对双方产生法律约束力，中科祥公司也支付了部分款项，应当继续承担付款责任。九龙公司述称，本案与其无关。宋江保向一审法院起诉请求：1.判令中科祥公司向宋江保支付工程款1209848元；2.判令中科祥公司向宋江保返还保证金338000元；3.判令中科祥公司向宋江保支付违约金56738.7元；4.判令九龙公司在欠付中科祥公司工程款范围内向宋江保支付中科祥公司应支付的款项；5.本案诉讼费、保全费、担保费等费用均由中科祥公司承担。一审法院认定事实：皋兰县忠和镇北龙口摩配市场项目由九龙公司开发建设，九龙公司选定中科祥公司为总承包方承包包括涉案15＃楼至35＃楼外墙保温工程在内的建设工程，中科祥公司将其承包的工程转包给李小均。2018年8月5日，李小均以中科祥公司（甲方）的名义与赵争、宋江保（乙方）签订《外墙保温承包合同》,该合同约定由宋江保、赵争承包中科祥公司位于兰州市忠和镇北龙口××市场××＃楼××＃楼外墙保温工程；承包方式为包工包料；材料单价为Ｂ1级5ｃｍ改性硅质聚苯板外墙保温含税150元／㎡，外墙刮槽16元／㎡，按展开粘灰面积计算；开工日期为2018年8月5日，完工日期为2018年9月30日；乙方在施工过程中，如因甲方原因导致停电、停水，吹风下雨等自然灾害、土建班组的延误工期将相应顺延；付款方式为工程前期由乙方垫资，垫到总工程量的50%，甲方给乙方第一次转款，付到工程进度的70%，以后每月按工程进度的70%支付，工程完工达到初步验收条件，甲方给乙方付总工程款的85%，竣工验收合格后付到总工程款的95%，佘下5%作为工程质保金，一年内如无工程质量问题，甲方给乙方退还总质保金的一半，第二年如无质量问题，甲方给乙方付清佘下全部质保金；甲方负责现场施工管理协调、技术交底、质量监督，对乙方实施全权领导，乙方在施工过程中，必须听从甲方现场管理人员安排；乙方必须严格按施工图纸要求、施工规范、甲方技术要求施工，且符合施工方案相关标准组织施工，否则因此而造成的经济损失由乙方承担。该合同加盖了中科祥公司北龙口摩配市场项目经理部的公章，李小均、宋江保、赵争签字并捺印。合同签订后，宋江保组织工人进场进行施工并完成了部分工程量。2019年1月6日，李小均在北龙口摩配市场北区工程量核算单上确认宋江保的外墙保温班组完成16＃、17＃、22＃、23＃、26＃、27＃、28＃、32＃、33＃、34＃、35＃楼保温板粘贴面积12375㎡,16＃、32＃、33＃楼抹灰面积2190㎡,载明：“以上工程量属实，未完工程量完成后开结算单。报中科祥公司审核”，并进行了签字确认。宋江保完成工程量的工程款为1891290元，中科祥公司已付宋江保工程款792968.56元。2018年7月21日、7月26日，宋江保通过中国农业银行分别向李小均转账共计200000元，2018年7月30日，李小均出具收条一份，载明“于2018年7月21日、2018年7月26日收到北龙口摩配市场外墙保温班组宋江保两次转入计贰拾万元保证金，此款用于皋兰县北龙口摩配市场甘肃中科祥建筑工程集团有限公司北龙口摩配市场项目经理部购买工地小型材料、项目部生活费等”。2018年7月25日、7月26日，赵争通过中国建设银行先后向崔仲科的账户（账号：6216××××9219）转账100000元和200000元，共计300000元，交易附言为“李小均北龙口摩配市场保温材料款”。2019年7月14日，赵争向宋江保出具《授权委托书》，委托宋江保代理与中科祥公司、李小均工程欠款和打给崔仲科公司叁拾万元的材料款事宜。2019年11月14日，中科祥公司向一审法院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对皋兰县忠和镇北龙口摩配市场北区外墙保温工程进行质量鉴定。2020年4月5日，中科祥公司将上述鉴定申请变更为：“对宋江保施工的皋兰县忠和镇北龙口摩配市场北区16号楼、17号楼、22号楼、23号楼、26号楼、27号楼、28号楼的外墙保温板进行技术鉴定。”2020年6月12日，甘肃省建材科研设计院有限责任公司经一审法院委托作出甘建材鉴定［2020］鉴字第13号司法鉴定意见书，认定皋兰县忠和镇北龙口摩配市场北区宋江保施工范围内16号楼、17号楼（2-3／Ａ轴、3-4／Ａ轴）、22号楼、23号楼、26号楼二层所抽检墙体保温板厚度均为3ｃｍ，17号楼（1-2／Ｃ轴）、27号楼、28号楼二层所抽检墙体保温板厚度为5ｃｍ，三层所抽检墙体保温板厚度均为3ｃｍ，二层所抽检雨蓬底部均未粘贴保温板，26号楼、27号楼所抽检女儿墙内侧保温板厚度均为3ｃｍ。本案在庭审中，中科祥公司提起反诉，请求：1.判令反诉被告宋江保向反诉原告支付因外墙保温板不合格而产生的拆除不合格部分费用及不合格部分重新返工修复费用214586元；2.判令反诉被告向反诉原告支付因外墙腻子施工不符合设计要求而产生的返工修复费用167694.4元；3.判令反诉被告向反诉原告支付违约金1196000元；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费、担保费等费用均由反诉被告承担。因中科祥公司的反诉当事人与本诉当事人不一致，一审法院以中科祥公司的反诉可以另行起诉为由，当庭驳回中科祥公司的反诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，中科祥公司将其承包工程分包给没有建筑施工企业资质的李小均，李小均再次将涉案工程转包给没有建筑施工企业资质的宋江保，李小均以中科祥公司的名义与宋江保、赵争签订的《外墙保温合同》应属无效合同，故李小均转包涉案工程由宋江保完成工程量的工程款应由中科祥公司承担连带责任，中科祥公司应向宋江保支付工程款1098321.44元。因中科祥公司将其承包的工程分包给李小均，李小均以中科祥公司的名义再次将涉案工程转包给宋江保，李小均与中科祥公司之间存在工程分包关系，李小均不是中科祥公司的员工，故对中科祥公司提出追加李小均为本案第三人的申请，不予采纳。中科祥公司申请鉴定《外墙保温合同》中的公章与本案无关，故对中科祥公司的公章鉴定申请不予准许。综上所述，宋江保要求中科祥公司支付工程款1209848元的诉讼请求，支持1098321.44元；宋江保没有建筑施工企业资质，致使《外墙保温合同》无效，故对宋江保要求中科祥公司支付违约金56738.7元的诉讼请求，不予支持。关于500000元保证金的问题，因《外墙保温合同》没有约定保证金，且宋江保、赵争将该款分别支付给李小均、崔仲科，该笔款项宋江保应向李小均、崔仲科主张，故对宋江保关于返还保证金338000元的诉讼请求，不予支持。因没有证据证明九龙公司欠付中科祥公司的工程款，故对宋江保要求九龙公司在中科祥公司欠付工程款范围内向其支付工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、甘肃中科祥建筑工程集团有限公司应向宋江保支付工程款1098321.44元，于本判决生效之日起二十日内付清;二、驳回宋江保的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取计9620元，保全申请费5000元，共计14620元，宋江保负担7310元，甘肃中科祥建筑工程集团有限公司负担7310元和鉴定费30000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中科祥公司提交付款明细及转款凭证共计66页，证明向宋江保合计付款792968.56元的事实。宋江保质证仅认可2018年10月26日、12月6日向其支付的10500元及27320元，其余付款无宋江保签字确认或付款凭证，不予认可。九龙公司质证对真实性存疑，认为上诉证据与其无关。本院经审查认为，上述证据中的部分付款明细与付款凭证能够相互印证，对于不能提交付款凭证的款项中科祥公司作出了合理解释，故对上述证据予以采信。扣除宋江保在诉讼请求中已扣减向赵争退还的保证金162000元（上述证据显示向赵争付款102000元），中科祥公司向宋江保班组付款690968.56元（792968.56元-102000元）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因二审中中科祥公司认可李小均代表其与宋江保签订《外墙保温承包合同》，放弃对该合同中公章及主体的异议，认可该合同的真实性，故一审判决认定“中科祥公司将其承包的工程转包给李小均”与中科祥公司二审中自认的事实不符，本院不予确认。因赵争未签订《外墙保温承包合同》，故一审判决认定“2018年8月5日，李小均以中科祥公司（甲方）的名义与赵争、宋江保（乙方）签订《外墙保温承包合同》,该合同约定由宋江保、赵争承包中科祥公司位于兰州市忠和镇北龙口××市场××＃楼××＃楼外墙保温工程”的事实应为“2018年8月5日，李小均以中科祥公司（甲方）的名义与宋江保（乙方）签订《外墙保温承包合同》,该合同约定由宋江保承包中科祥公司位于兰州市忠和镇北龙口××市场××＃楼××＃楼外墙保温工程”。一审判决认定“该合同加盖了中科祥公司北龙口摩配市场项目经理部的公章，李小均、宋江保、赵争签字并捺印”与事实不符，应为“该合同加盖了中科祥公司北龙口摩配市场项目经理部的公章，李小均、宋江保签字并捺印”。一审判决认定“中科祥公司已付宋江保工程款792968.56元”与当事人举证不符，应为“中科祥公司已付宋江保工程款690968.56元”。此外，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为1.《外墙保温承包合同》的主体、效力及欠付款项金额应如何认定。2.宋江保关于保证金、违约金的诉讼请求有无事实及法律依据。3.一审判决有无程序违法情形。关于《外墙保温承包合同》的主体，宋江保主张为其与中科祥公司签订，中科祥公司认可合同主体为其公司、宋江保与赵争。本院认为，因赵争未在该合同上签字，故该签订该合同的主体应为中科祥公司与宋江保。中科祥公司认可李小均代表其签订《外墙保温承包合同》的事实，故李小均订立及履行合同的法律后果应由中科祥公司承担。因赵争未签订合同但履行了部分合同义务，故赵争履行合同的法律后果应由宋江保承担，赵争可依法向宋江保另行主张权利。根据法院查明事实，案涉工程系九龙公司发包给中科祥公司，中科祥公司将部分工程分包给宋江保，宋江保不具备施工资质，依照《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，本案《外墙保温承包合同》系法律规定的违法分包合同，应属无效，故宋江保关于违约金的上诉请求不能成立。关于欠付款项金额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2019年1月6日中科祥公司李小均与宋江保进行结算，应视为中科祥公司对宋江保施工的验收，一审判决据此计算欠付工程款金额为1891290元，具备事实及法律依据，本院予以确认。但是，一审判决认为中科祥公司就李小均的转包行为承担“连带责任”于法无据，本院予以纠正。关于争议的已付款项金额，二审查明中科祥公司已付款金额为690968.56元，欠付款项应为1200321.44元（1891290元-690968.56元）。关于宋江保诉请退还保证金，双方约定的质保期为2年（2018年10月1日至2020年9月30日），宋江保于2019年9月20日提起诉讼时质保期未满，且中科祥公司就工程质量问题已另案诉讼，故关于工程质量问题本案不予处理，宋江保可待质保期届满后另行主张相应权利。关于中科祥公司主张一审法院存在未追加必要共同诉讼人李小均、未受理反诉请求、超出法定审限等程序违法情形，本院认为，中科祥公司二审认可李小均系履行职务行为，故李小均并非案涉合同主体，无追加必要。因中科祥公司就反诉请求已另行提起诉讼，其诉讼权利已得到保证，故本案中不应再受理其反诉请求。一审法院依照《最高人民法院案件审限管理规定》第九条之规定扣除案件的鉴定时间，符合法律规定，故不存在违法情形。综上所述，宋江保的上诉请求部分成立，予以支持。中科祥公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初1004号民事判决；二、甘肃中科祥建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起二十日内向宋江保支付工程款1200321.44元；三、驳回宋江保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9620元、保全申请费5000元，共计14620元，由宋江保负担4000元，甘肃中科祥建筑工程集团有限公司负担10620元及鉴定费30000元。宋江保预交的二审案件受理费8863元，由宋江保负担863元，甘肃中科祥建筑工程集团有限公司负担8000元。甘肃中科祥建筑工程集团有限公司预交的二审案件受理费14684.89元由其负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员  白丽娟审判员  李文军二〇二一年二月二十二日书记员  段鸿燕