广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终138号上诉人（原审原告）：广州同鑫科技有限公司，住所地：广东省广州市海珠区新港西路**大院园**×××××中大科技园**自编号**（仅限办公）。法定代表人：童某1。委托诉讼代理人：童奎玲，女，汉族，1971年4月23日出生，住广州市海珠区××××××××××××，公民身份号码为420×××××××********,系该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱宏明，男，汉族，1962年7月7日出生，住湖北省随州市曾都区×××××××××××，公民身份号码：429×××××××********。上诉人广州同鑫科技有限公司(以下简称同鑫公司)与被上诉人朱宏明劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初18899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。同鑫公司提出上诉请求：依法撤销东莞市第一人民法院作出的（2020）粤1971民初18899号民事判决书，改判为同鑫公司不用支付同鑫公司违法解除劳动关系赔偿金190400元和未休带薪年休假工资差额4460.15元。主要事实和理由：一、同鑫公司没有违法解除与朱宏明之间的劳动合同，不存在向朱宏明支付赔偿金的事实基础。因为突发新冠疫情，使得同鑫公司的经营出现严重困难，以致无法开展业务。这样导致周转资金极度紧张，在此种不可抗力的情况下，同鑫公司为了能生存下去，才决定变换经营思路，精简优化机构和人员。因朱宏明在其工作岗位上自由散漫，且在公司内部拉帮结派。如在正常时期，同鑫公司总经理童某1念其曾经为同事的基础上，还能顾及旧情让其继续做下去，但在此非常之时期，朱宏明的工作作风显然不能帮助同鑫公司共克难关。尽管如此，同鑫公司也未有说要强行解除与朱宏明之间的劳动关系，只是与朱宏明协商，让其依照公司惯例作内部退休（朱宏明已经年届六十），领取退休工资。同鑫公司是试图与朱宏明经过协商达成上述意见，如朱宏明不同意，依然可以重回岗位工作。殊不知在协商过程中，朱宏明即提起了仲裁。同鑫公司每年均安排其员工按照法律规定休假，故无需支付朱宏明未休带薪年休假工资差额。因为事发非常之时期，退一步而言，即便是同鑫公司解除与朱宏明之间的劳动关系，也是因为不可抗力之主要因素导致，同鑫公司不应该承担全部的劳动合同不能继续履行之责任，一审法院将全部责任归结于同鑫公司，此举对同鑫公司是非常不公平的。二、即便是同鑫公司单方解除了与朱宏明之间的劳动关系，也符合双方签订的《劳动合同》之约定，同鑫公司只需要向朱宏明支付经济补偿金，而不是赔偿金。双方签订的《劳动合同》第九条（二）项“属于下列情形之一的，甲方（同鑫公司）可以单方解除合同”中的第5条约定，“甲方（同鑫公司）歇业，停业，濒临破产处于法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难的”，第8条约定，“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的”，出现此第5、8条之约定的情况，同鑫公司均有权单方解除合同，且依据第九条第（二）项之约定，同鑫公司在解除合同时，只需支付经济补偿金即可。而同鑫公司之所以要求朱宏明“内部退休”，正是因为出现了第5、8条之约定的情况。1.众所周知，2020年年初，全国范围内爆发了严重的新冠疫情。该变故导致了几乎全国的企业在2020年2月至3月间停止经营，也势必给同鑫公司的正常经营带来严重影响，致使同鑫公司的生产经营状况发生重大变化，致使合同无法履行。2.在朱宏明提交的其与同鑫公司法定代表人童某1的录音中，童某1曾经这样说到，“这次大灾大难，对我这个行业影响也很大”“这次算是签了一个合同回来，要不然2月份0光蛋”，“反正是这样的，公司现在没钱”，“1月份的工资，我说了，最早3月15号发，有可能搞到3月底也不一定，因为国家都乱了套，我这乱了套也没什么着急的，这是公司成立以来，从来没碰到这样的情况，08年09年，它还没出现什么公司断流，工厂不复工，银行不办事，全部乱了套，我也没办法，我也是乱套了”。在诸多的录音中，童某1亦多次说到，因为疫情，同鑫公司经营陷入了严重困境中，童某1是在没有意识到被朱宏明录音的情况下说的这番话，是同鑫公司当时经营情况的真实表现。由此可见同鑫公司的经营状况因为疫情已经陷入严重困难的境地，几乎是濒临破产倒闭的关头。即便是现在控制了疫情，同鑫公司的经营状况也不容乐观。通过录音，亦可以见出，双方签订的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，朱宏明不能再胜任新情况的工作岗位，致使合同无法履行，故同鑫公司与朱宏明协商，希望其能“公司内部退休”。综上，在新冠疫情这个不可抗力的因素下，同鑫公司的经营状况发生了严重困难，双方签订的劳动合同也失去了继续履行的客观环境，在此情况下，同鑫公司才不得不要求朱宏明退出其岗位，每月发给其一定的工资，这就算是同鑫公司单方解除劳动关系，也是符合《劳动合同》第九条第（二）项之约定，同鑫公司只需支付朱宏明经济补偿金即可。故综上，同鑫公司不应当支付朱宏明违法解除劳动关系赔偿金190400元和未休带薪年休假工资差额4460.15元。退一步而言，即便是同鑫公司单方解除与朱宏明之间劳动关系，也不是非法解除，而是符合双方签订的《劳动合同》之约定，同鑫公司支付经济补偿金即可。针对同鑫公司的上诉，朱宏明答辩称：一、朱宏明于2010年8月10日至2020年2月13日在同鑫公司正常工作。2020年2月13日晚，同鑫公司副总经理代表公司电话通知朱宏明，公司决定对其进行裁减。2020年2月20号，朱宏明到同鑫公司面见总经理童某1，要求按劳动法了结劳动关系，给予补偿。总经理童某1表示公司困难，没有补偿，要求朱宏明不再到公司上班，先进行工作交接，如何了结，3月份过了再议。朱宏明于2020年2月29日到公司进行工作交接，工作交接完成并无异议后，朱宏明要求商谈离职办理手续，及辞退补偿问题，但总经理童某1拒绝其所有要求，表示等到三月份过后处理此事，可按“内退”处理，若不接受，可自行提出辞职，不补偿。此后一个多月时间里，同鑫公司不予书面通知，不理会协商要求，不明确任何了结劳动关系的方式，只要求配合工作过渡，违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定。2020年3月25日，朱宏明收到同鑫公司中止劳动合同的邮件，内容显示无合适的全职工作岗位，决定从2020年2月1日起，作内部退休安排。以达到规避中止劳动关系应予的补偿的目的。朱宏明遂于2020年3月25日以同鑫公司“违法未购买社保”与“违法中止劳动关系”为由，向南城人事仲裁庭提出了劳动仲裁申请。2020年4月3日，童某1收到南城人社局递送的《劳动纠纷仲裁受理书》及相关文档后，打电话给朱宏明，逼迫撤销劳动仲裁，并于次日再次打电话威胁朱宏明。2020年4月13日、2020年5月8日，同鑫公司先后向朱宏明的工资卡内发放了2月、3月的内退工资，分别是2780.9元、1680元。这明显是抢于仲裁庭开庭前，以“退休工资”掩饰逃避法律责任的图谋。南城仲裁庭依法作出“因违法终止劳动合同，裁定用工方给予补偿”的裁决，并无不妥。二、同鑫公司在上诉状中指说朱宏明“在其岗位上自由散漫，且在公司内部拉帮结派。”并无事实依据。三、同鑫公司在起诉状及上诉状中，以新冠疫情为不可抗拒因素作为终止劳动合同的理由，并无依据。四、同鑫公司在上诉状中，表述每年安排员工休假，不存在带薪年假补偿。朱宏明在劳动争议仲裁申请中，请求裁决同鑫公司向朱宏明支付2019年1月1日至2019年12月30日内，12天的周末加班工资，并附有加班记录单。同时请求裁决同鑫公司向朱宏明支付2019年度，8天未休的带薪年假（公司制度有8天带薪年假，劳动法规定不少于5天）。员工休假在公司管理中是需按流程审批，并安排好工作衔接的。同鑫公司表述安排了休假，不存在带薪年休假补偿，却未提交休假安排的审批流程，考勤依据。综上，同鑫公司以朱宏明“年纪大了”为由，终止与朱宏明间的劳动关系，是违法的。且，以“新冠疫情，不可控因素”裁减人员，与实际情况不符，也与《中华人民共和国劳动法》相违背。同鑫公司的行为违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第五十条以及第八十条的规定。同鑫公司向原审法院提出诉讼请求：同鑫公司无需向朱宏明支付赔偿金193760元、未休带薪年休假工资4468.2元。原审法院认定事实：一、入职情况：朱宏明于2010年8月10日入职同鑫公司处，任职人事经理，实际工作地位于东莞市××××。二、签订劳动合同情况：已签订书面劳动合同。三、2020年工资发放情况：同鑫公司已支付朱宏明2020年1月工资8619元、2月工资2780.9元、3月工资1680元、4月工资1680元。3月工资发放时间为2020年5月8日。四、解除劳动关系的时间、原因。原审庭审中，同鑫公司主张截至庭审之日，双方劳动关系仍存在，同鑫公司从未表达过解除与朱宏明的劳动关系。朱宏明主张双方劳动关系在2020年2月已解除，解除原因是同鑫公司违法解雇朱宏明，并提交《邮件》《物品移交清单》、朱宏明与同鑫公司法定代表人童某1的录音佐证。其中《邮件》为同鑫公司发送给朱宏明的，显示“基于公司战略及发展和当前的国内外形势，没有合适你的全职岗位，决定从2020年2月1起，对朱宏明作公司内部退休安排。…”；《物品移交清单》显示朱宏明于2020年1月13日、2月29日向同鑫公司移交了公章、证件、存折、资料、电脑、账户、密码等；2020年2月20日的录音显示同鑫公司的法定代表人曾对朱宏明说“你先交接，不用再到公司上班”。同鑫公司对上述证据的真实性确认，但表示因疫情原因，公司决定对朱宏明作内部退休安排，一直在就该问题与朱宏明协商，并未解除与朱宏明的劳动关系，在协商过程中，朱宏明录音并提起了仲裁；朱宏明未将全部的资料移交给同鑫公司；录音的真实性确认，但同鑫公司未在录音中表示过要解除与朱宏明的劳动关系。五、朱宏明月平均工资。同鑫公司、朱宏明确认朱宏明2019年1月至12月的应发工资分别为8805元、8805元、8805元、8805元、8805元、8805元、8805元、8855元、8855元、8855元、8855元、9655元。2019年年终奖为9700元。故朱宏明2019年1月至12月的月平均应发工资为（8805元+8805元+8805元+8805元+8805元+8805元+8805元+8855元+8855元+8855元+8855元+9655元+9700元）÷12月=9700.83元。六、申请仲裁时间：2020年3月25日。七、仲裁请求：1.同鑫公司向朱宏明支付2020年8月10日至2020年1月13日违法解除劳动关系的赔偿金193760元；2.同鑫公司向朱宏明支付未交社保的补偿金156750元；3.同鑫公司向朱宏明支付2020年2月工资9500元、3月工资9500元；4.同鑫公司向朱宏明支付2019年1月1日至12月30日期间12天周末加班工资9885元；5.同鑫公司向朱宏明支付2019年度8天未休带薪年休假工资3294元；6.同鑫公司向朱宏明返还内购股份25000元及该股份2019年度分红；7.同鑫公司向朱宏明返还空白报销单，消除法律风险。以上共计407689元。八、仲裁结果：1.确认同鑫公司与朱宏明的劳动关系已经解除；2.同鑫公司向朱宏明支付赔偿金193760元、未休带薪年休假工资4468.2元，共计198228.2元；3.驳回朱宏明其他申诉请求。原审法院认为：一、关于解除劳动关系的时间、原因。原审法院认定是同鑫公司违法解除与朱宏明的劳动关系。理由：同鑫公司主张其只是对朱宏明做内部退休安排，朱宏明表示其不同意，同鑫公司对朱宏明做内部退休安排没有事实和法律依据。同鑫公司确认真实性的录音中同鑫公司的法定代表人曾对朱宏明表示进行工作交接且不用再到公司上班，及朱宏明在2020年2月29日进行了交接的事实，原审法院认定是同鑫公司违法解除与朱宏明的劳动关系，解除时间为2020年2月29日。二、关于解除劳动关系经济赔偿金数额。根据原审法院认定的劳动合同解除原因、朱宏明的月工资和工作年限（2010年8月10日至2020年2月29日），依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院认定同鑫公司应向朱宏明支付赔偿金9700.83元/月×10月×2倍=194016.6元。朱宏明主张赔偿金193760元，是其对自身权利的处分，本院予以支持。对于同鑫公司支付的2020年3月工资1680元、4月工资1680元，朱宏明表示因双方劳动关系已经解除，朱宏明自2月29日起也未回公司，同意在赔偿金中予以抵扣，故同鑫公司仍需向朱宏明支付赔偿金193760元-1680元-1680元=190400元。三、关于未休带薪年休假工资：朱宏明主张其未休2019年带薪年休假，同鑫公司主张朱宏明已休完2019年带薪年休假，但未提交证据，故原审法院依法采纳朱宏明的主张，认定朱宏明仍享有2019年的带薪年休假5天。故同鑫公司应向朱宏明支付2019年未休年休假工资差额为9700.83元/月÷21.75天×5天×200%=4460.15元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认广州同鑫科技有限公司与朱宏明的劳动关系已经解除；二、广州同鑫科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向朱宏明支付违法解除劳动关系赔偿金190400元、未休带薪年休假工资差额4460.15元，共计194860.15元；三、驳回广州同鑫科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由广州同鑫科技有限公司负担5元。二审期间，各方当事人未在法定期限内向本院提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。二审补充查明，同鑫公司及朱宏明对原审法院认定的朱宏明月平均工资数额均予以认可。同鑫公司确认其让朱宏明办理内部提前退休，按照1680元/月向朱宏明支付退休待遇至其年满退休年龄时止。同鑫公司主张朱宏明未同意其提出的内部退休方案，但同鑫公司并未向朱宏明作出过解除双方劳动关系的意思表示。朱宏明主张同鑫公司的员工童奎玲曾明确提出公司要裁员，但其未能提交证据予以证明。从朱宏明原审期间提交的其与同鑫公司法定代表人童某1的谈话录音来看，童某1在谈话过程中确实未提出解除双方劳动关系，而是提出让朱宏明办理内部退休，向朱宏明发放退休待遇。本院认为，本案系劳动争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕同鑫公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：1.同鑫公司是否应向朱宏明支付违法解除劳动关系的赔偿金。2.同鑫公司是否应向朱宏明支付未休年休假工资差额。针对焦点一，本院认为同鑫公司无须向朱宏明支付违法解除劳动关系的赔偿金，但应支付解除劳动关系的经济补偿。理由如下：首先，根据朱宏明提交的其与同鑫公司法定代表人童某1的谈话录音，童某1在谈话过程中并未提出解除双方劳动关系，而是提出让朱宏明办理内部退休，向朱宏明发放退休待遇。朱宏明原审期间提交的邮件，也表明同鑫公司决定“对朱宏明做内部退休安排”，未提出解除劳动关系。其次，虽然朱宏明于2020年2月份办理了交接手续，但办理退休手续同样需要交接工作。故仅进行工作交接不足以认定同鑫公司违法解除双方的劳动合同关系。朱宏明办理交接手续后，同鑫公司已向其发放2020年3月及4月待遇。因此，本案证据不足以认定同鑫公司曾作出解除双方劳动关系的意思表示，原审法院认定同鑫公司违法解除双方劳动关系依据不足，本院予以纠正。再次，朱宏明原工资水平约为9700.83元/月，同鑫公司按其提前退休处理后，其每月待遇仅为1680元，大大降低了朱宏明的收入。且同鑫公司在朱宏明未同意办理内部提前退休的情况下，要求朱宏明进行工作交接，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可解除劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”因此，本院认定同鑫公司应向朱宏明支付解除劳动关系的经济补偿。最后，双方当事人对原审法院认定的朱宏明月平均工资数额均予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合朱宏明的工作年限，同鑫公司应向朱宏明支付经济补偿9700.83元/月×10个月=97008.3元。减去朱宏明同意在本案中扣除的2020年3月份待遇1680元及2020年4月份待遇1680元，同鑫公司还应向朱宏明支付经济补偿97008.3元-1680元-1680元=93648.3元。对于朱宏明超出上述金额的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二，本院认为同鑫公司应向朱宏明支付未休年休假工资差额4460.15元，理由如下：同鑫公司主张朱宏明已休带薪年休假，但未提交证据证明其主张，故原审法院认定其应支付未休年休假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，同鑫公司的上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初18899号民事判决第一项及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初18899号民事判决第二项、第三项；三、限广州同鑫科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向朱宏明支付解除劳动关系经济补偿93648.3元、未休带薪年休假工资差额4460.15元，共计98108.45元；四、驳回广州同鑫科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元（广州同鑫科技有限公司已预交），由广州同鑫科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二一年二月八日书记员  温 敏丁伟明