河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4392号上诉人（原审原告）：陈善平，男，汉族，1964年8月25日生，身份证住址：河南省郑州市。现居住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘鹏，周口市太康县创新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河南省诚信建设劳务有限公司。住所地：项城市西大街邝庄。法定代表人：陈素华，总经理。委托诉讼代理人：李利，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王项伟，该公司技术总工程师。被上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：李伟，该公司员工。上诉人陈善平因与上诉人河南省诚信建设劳务有限公司（以下简称河南诚信公司）、被上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称中国一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，陈善平、河南诚信公司均不服河南省兰考县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0225民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈善平上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、改判中国一冶公司、河南诚信公司支付陈善平工程款1209100.98元（含水电预埋1179400.95元、喷淋、监测点费用29700元）；3、判决中国一冶公司、河南诚信公司支付逾期付款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的石材贷款利率利息）；4、依法改判中国一冶公司、河南诚信公司对陈善平上述工程款承担连带责任；5、一、二审诉讼费用及鉴定费用由中国一冶公司、河南诚信公司承担。事实与理由：1、事实认定错误。（1）案涉工程欠款认定错误。依据案涉工程造价司法鉴定意见书可知，上诉人陈善平已完成工程量的造价为1874066.95元，扣除税金及规费168666元（1874066.95X9％）和河南诚信公司已支付的526000元，河南诚信公司仍下欠陈善平1179400.95元而非302019.32元。（2）110000元未扣除系认定错误。在一审庭审中陈善平已向法庭陈述636000元中的110000元已支付给了星河小学、惠民小学项目，并提交了两项目施工负责人冯刘升、李国强书写的借条、收条等。河南诚信公司当庭对这一事实予以认可。一审法院应当在河南诚信公司支付给陈善平的636000元数额中扣除110000元，即河南诚信公司支付给陈善平工程款数额是526000元。（3）案涉工程单价37元／平方米所包含的施工项目认定错误。陈善平认为所包含的工程项目是水电暖预埋、避雷焊接、二次配管及穿线（含水通丶灯亮），不包含电气设备安装、给排水管道及设备安装、暖气设备及管道安装、系统调试等项目。而一审法院拿河南诚信公司与案外人签订的关于水电暖安装分项结算单中水电暖预埋单价8元／平方米与本案进行比较，没有事实根据和意义。如果一审法院认为案涉工程单价37元／平方米包含电气设备安装、给排水管道及设备安装、暖气设备及管道安装、系统调试等项目，就应当对上述项目每平方米工程造价进行鉴定，而不是一审法院的类推认定。（4）一审法院认定中国一冶公司已支付完毕工程款是错误的。中国一冶集团有限公司辩称其已支付完毕案涉相关工程款给河南诚信公司，一审法院没有让中国一冶公司提供支付工程款的证据，亦没有让河南诚信公司出具收据或记账凭证。仅仅凭借河南诚信公司认可，不能排除恶意串通损害上诉人陈善平的权益。（5）一审法院按照工程单价9.75元／平方米计算上诉人的工程价款，没有事实根据，也无法律依据。上述工程单价认定避开司法鉴定意见，且上诉人陈善平不予认可，而采信河南诚信公司的辩称严重违反法律规定。2、一审判决适用法律不当。中国一冶公司与河南诚信公司应当对上诉人承担连带付款责任。3、一审程序违法。上诉人陈善平申请的是对已完成工程的造价鉴定，而一审法院委托的是对上诉人陈善平已完成工程占完成全部承包工程造价的比例鉴定。虽然该鉴定已经将上诉人已完成工程造价作出鉴定，但一审法院的委托已经超出了上诉人陈善平鉴定申请的范围，且该比例鉴定对本案没有任何价值。综上请求二审法院查明事实依法改判，支持上诉人陈善平的上诉请求。河南诚信公司辩称，1、陈善平根据案涉工程造价鉴定意见书得出其完成的工程造价为1874066.95元，从而要求支付其水电预埋1179400.95元，其观点及结论均错误。2、陈善平主张的塔吊喷淋、施工道路喷淋、观测点施工费，既无双方当事人确认的数量，又无双方确认的价格，一审法院判决河南诚信公司支付29700元没有依据。3、陈善平一审中认可37元/平方米内容包括：水电预埋、二次配管、穿线、电气设备、给排水管道及设备安装、暖气设备及管道安装、系统调试等七大项目，但是二审上诉提出反言，属于不诚信。4、陈善平认可收到河南诚信公司支付给陈善平636000元，之后陈善平将其中的110000元无论以任何理由交付给他人，与河南诚信公司无关。因此陈善平要求扣减河南诚信公司支付110000元的请求不成立。综上，陈善平的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回陈善平的上诉请求。中国一冶公司辩称：陈善平的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回陈善平的上诉。河南诚信公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由陈善平承担。事实与理由：1、一审判决以9.75元/平方米为计量单价没有依据。案涉双方口头达成水电暖工程37元/平方米包干协议，包括水电预埋、二次配管、暖气设备及管道安装等七大项工作。陈善平在第一次庭审及申请鉴定时对此认同。然而，仅仅干了水电预埋中的部分工作。经案涉司法鉴定陈善平班组仅仅完成田庄小学水电暖工程、航海路中学水电暖工程、职业技术学院水电暖工程的13.04%，因此陈善平完成的工程结算单价为4.82元/平方米即（37元/平方米×13.04%＝4.82元/平方米）。因此一审判决认定9.75元/平方米为计量单价，没有依据。陈善平完成的工程量应为：37元/平方米×13.04%×96207.11平方米＝464180.064元。河南诚信公司实际支付陈善平636000元，系超额支付陈善平。2、陈善平负责施工的水电预埋工程未经验收合格存在多处待维修问题，判决应当将该部分维修费用扣除。在陈善平负责施工范围内，存在“预埋不通”、“应埋未埋”、“预埋错位”等问题两百多处，河南诚信公司工程部多次与陈善平联系，陈善平均拒绝。在案涉鉴定报告中清晰列明陈善平存在的工程质量问题，应从结算中扣除。综上请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。陈善平辩称：双方的争议应当以案涉鉴定结论为依据。河南诚信公司上诉称陈善平施工的工程质量不合格理由不能成立。河南诚信公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。中国一冶公司称：对河南诚信公司的上诉没有意见。陈善平向一审法院诉讼请求：1、请求依法判令河南诚信公司、中国一冶公司支付陈善平水电暖项目剩余工程款1261727.98元；2、请求依法判令河南诚信公司、中国一冶公司支付陈善平窝工、误工损失480个×300元/天＝144000元；3、请求依法判令中国一冶公司、河南诚信公司支付陈善平塔吊的喷淋安装及沿施工道路的喷淋安装费用29700元；4、请求依法判令河南诚信公司、中国一冶公司支付延期付款的经济损失，按照年利率24%计算。从离场到付清工程款为止，暂定为（1261727.98＋29700）×24%＝309942.71元（从2018年10月30日至付清工程款之日止）；5、要求依法判令以上4项请求由河南诚信公司、中国一冶公司承担连带责任；6、诉讼费用由河南诚信公司、中国一冶公司承担。一审法院经审理查明，中国一冶集团有限公司将其承建的兰考县田庄小学、航海路中学、职业技术学院建设工程中的主体劳务分包给河南省诚信建设劳务有限公司后，河南省诚信建设劳务有限公司又与陈善平就兰考县教育体育局航海路中学、田庄小学、职业技术学院建设工程中的水电暖工程达成口头协议，在施工期间经过几次议价，最后双方口头协商由河南省诚信建设劳务有限公司提供主材，陈善平提供辅材及施工，单价以37元/平方米包干水电暖工程。水电暖工程包括：水电预埋、二次配管、穿线、电气设备安装、给排水管道及设备安装、暖气设备及管道安装、系统调试及移交等分项工程。陈善平共计完成田庄小学、航海路中学、职业技术学院三处水电暖工程中的水电预埋项目96207.11平方米。田庄小学工地安装吊塔喷淋5套，沿施工道路喷淋800米，航海路中学工地安装吊塔喷淋7套，安装110个观测点，职业技术学院安装吊塔喷淋4套，沿施工道路喷淋800米；上述设施工程量计款29700元。河南省诚信建设劳务有限公司通过任高峰账户于2018年6月6日向陈善平提供的陈国庆账户支付劳务费150000元，2018年9月16日支付劳务费50000元，2018年9月17日支付劳务费200000元，2018年11月3日支付劳务费80000元，2019年7月14日支付劳务费20000元，2019年6月19日支付劳务费5000元，2020年4月14日支付劳务费25000元；2018年10月8日通过任高峰账户向陈善平支付劳务费6000元；2019年2月4日通过周正强账户向陈善平指定的陈国庆账户支付劳务费100000元；河南省诚信建设劳务有限公司已支付陈善平工程款636000元。2018年11月20日陈善平退出施工现场，河南省诚信建设劳务有限公司对陈善平施工的项目予以接管，后双方因水电预埋劳务价格结算发生争议，陈善平主张按照18元/平方米的预算造价结算工程量价款，河南诚信公司主张按双方协议的与其他工地同样施工项目水电预埋8元/平方米一样结算工程量价款，双方就该水电预埋项目工程量结算单价未能达成一致意见。因双方协议的工程量总体单价37元/平方米及单项项目每平方米单价不是预算造价，一审法院委托河南智远工程管理有限公司对陈善平所施工的水电预埋项目工程造价占水电暖整体工程造价的百分比进行了司法鉴定，经司法鉴定，陈善平施工的水电预埋工程除主材外工程造价为1874066.95元，每平方米预算造价为19.48元；田庄小学、航海路中学、职业技术学院水电暖整体工程造价为14377050.59元，每平方米造价为149.44元，司法鉴定水电预埋造价占水电暖整体工程造价的百分比为13.04%；经计算，陈善平施工的水电预埋每平方米预算造价占水电暖整体工程每平方米预算造价的百分比为13.04%。被告提供的其他工地签订的书面合同显示的兰考县中小学水电暖安装分项工程报价结算单表中水电预埋单价为8元/平方米，水电预埋单价占兰考县中小学水电暖安装分项工程报价结算单总单价36.5元/平方米的21.92%，高于司法鉴定的13.04%。双方约定的水电暖工程37元/平方米高于被告提供的兰考县中小学水电暖安装分项工程高于0.5元/平方米。按照双方协议的水电暖工程价格37元/平方米计算，双方协议的水电暖工程总价款为3559663.07元，司法鉴定预算造价为14377050.59元，双方协议工程量总价占预算工程量总造价的百分比为24.76%。另查明，中国一冶集团有限公司已经将该工程款支付给河南省诚信建设劳务有限公司，河南省诚信建设劳务有限公司对此予以认可。一审法院认为，陈善平与河南省诚信建设劳务有限公司已就田庄小学、航海路中学、职业技术学院建设工程中的水电暖工程达成每平方米37元包干的口头劳务施工合同，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，对该口头合同的效力，一审法院依法予以确认，双方应当按照口头合同的约定履行自己的义务。陈善平仅履行了口头合同约定的水电暖工程分项：水电预埋、二次配管、穿线、电气设备安装、给排水管道及设备安装、暖气设备及管道安装、系统调试及移交中的水电预埋工作，未履行全部工作，仅对水电预埋工作劳务享有劳务费请求权。双方对水电预埋项目工程量结算单价发生争议，司法鉴定陈善平施工项目水电预埋预算造价占水电暖整体工程造价的百分比为13.04%，河南诚信公司提供的水电预埋单价占水电暖工程总单价的21.92%，高于司法鉴定的百分比，可按照就高不就低的原则予以计算。河南诚信公司的兰考县中小学水电暖安装分项工程报价结算单36.5元/平方米与陈善平与河南省诚信建设劳务有限公司协商的37元/平方米相差0.5元/平方米。本案在调解过程中，陈善平同意按照11元/平方米结算工程价款，河南诚信公司同意按照8.5元结算工程价款，因双方协议的37元/平方米水电暖工程包干单价不是该工程预算造价，不能按照预算造价结算双方的劳务工程价款。根据中国一冶集团有限公司中标后又将该工程部分劳务转包给河南省诚信建设劳务有限公司，河南省诚信建设劳务有限公司又将该工程中的水电暖项目劳务分包给陈善平，在综合考虑被告中国一冶集团有限公司、河南省诚信建设劳务有限公司管理费、利润、税金及陈善平河南省诚信建设劳务有限公司就水电暖项目37元/平方米包干的情况下，一审法院确定陈善平施工的水电预埋单价按照9.75元/平方米的价格计算水电预埋项目工程款，陈善平施工水电预埋项目总计96207.11平方米，工程款总计为938019.32元，扣除已经支付的636000元，下欠工程款302019.32元及吊塔喷淋、施工道路喷淋、监测点施工等款29700元。河南省诚信建设劳务有限公司辩称陈善平施工的水电预埋存在质量问题，因该水电预埋工程已经监理方、承包方签字确认合格，对河南省诚信建设劳务有限公司该辩称意见，一审法院不予采信。关于陈善平要求的中国一冶集团有限公司承担连带责任问题，因中国一冶有限公司已将该工程款支付给河南省诚信建设劳务有限公司，履行了自己的付款义务，河南省诚信建设劳务有限公司也确认收到中国一冶集团有限公司支付了该工程款，故对陈善平该请求，一审法院依法不予支持。关于陈善平要求河南诚信公司支付窝工、误工损失，陈善平提供证据不足以支持其诉讼请求，对陈善平该请求，一审法院依法不予支持。关于要求的延期付款的经济损失按照年利率24%计算问题，河南省诚信建设劳务有限公司与陈善平之间因工程量单价发生争议，导致双方对工程款未能结算，对陈善平要求的延期付款损失河南省诚信建设劳务有限公司应当自工程交付的2018年11月20日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付利息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十一条、第二百五十一条的规定，判决：一、河南省诚信建设劳务有限公司于一审判决生效后十日内给付欠陈善平劳务工程款302019.32元及利息（自2018年11月20日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利息计算至实际付清欠款之日止）；二、驳回陈善平对中国一冶集团有限公司的诉讼请求；三、驳回陈善平的其他诉讼请求。案件受理费20500元，由陈善平负担14000元，河南省诚信建设劳务有限公司负担6500元，鉴定费18000元，由陈善平负担9000元，河南省诚信建设劳务有限公司负担9000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，陈善平提供一份录音证据。该录音证据内容是2020年12月20日下午陈善平代理人刘鹏与冯刘升的对话录音及录音文字，欲证明冯刘升承包星河中学和惠民小学项目从陈善平处支取110000元是经过河南诚信公司朱亚磊同意的。陈善平的会计陈国庆和河南诚信公司的会计朱亚磊通过交接手续完成了该笔110000元工程款的确认及支付，冯刘升领取的110000元应该从河南诚信公司支付给陈善平的636000元中扣除。河南诚信公司、中国一冶公司均对陈善平提供的上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议。本院认为，冯刘升、李国强未到庭接受各方质询，无法核实，故对该录音证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；且应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。河南诚信公司对于陈善平已经完成的水电预埋工程的工作量96207.11平方米不持异议，双方当事人只是对于案涉水电预埋单项工程的单价存在争议。根据案涉《建筑工程造价司法鉴定意见书》和智远工程管理有限公司的解释意见回复，综合考虑案涉工程的管理费、利润、税金及陈善平实际水电预埋情况，一审法院认定陈善平已完成案涉水电预埋工程单价为9.75元/平方米，合理合法，本院予以采纳。因此陈善平、河南诚信公司关于案涉工程价格的上诉理由均不能成立。陈善平认可收到河南诚信公司支付的636000元，陈善平称将其中110000元支付给冯刘升、李国强，并称该110000元是代替河南诚信公司支付惠民小学、星河中学工程前期工程款，但河南诚信公司不予认可。在本案中陈善平未就惠民小学和星河中学项目前期工程款起诉，且在本案审理过程中双方对惠民小学、星河中学工程项目没有进行结算。故本院对陈善平关于应从河南诚信公司支付的636000元中扣减110000元的诉求不予支持。涉及惠民小学、星河中学工程的款项陈善平可另行主张。一审法院认定陈善平完成的工程价款为938019.32元（96207.11/平方米×9.75元/平方米），扣除河南诚信公司已经支付给陈善平的636000元，再另外加上应支付的塔吊喷淋、道路喷淋、监测点施工等29700元，河南诚信公司还应支付陈善平331719.32元，一审法院对此认定无误。河南诚信公司上诉称因质量问题应扣除陈善平相应工程款，但其未提供有效证据证明陈善平施工工程存在质量问题，本院不予支持。陈善平要求中国一冶公司承担连带付款责任的上诉请求，没有法律依据，本院对陈善平的该项上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18701元，陈善平承担12871元，河南诚信建设劳务公司承担5830元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二一年二月二日法官助理张世杰书记员张锦