四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10772号 上诉人（原审原告）：四川骏峰建筑工程机械有限公司，住所地：四川省简阳市石桥镇龙颈路62号（康阙福邸）2幢2单元2层2号。 法定代表人：胡昌友。 委托诉讼代理人：段勇，四川蜀中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：壤塘县建筑安装装饰工程公司，住所地：四川省阿坝藏族羌族自治州壤塘县壤柯镇曲展路。 法定代表人：廖占彬。 委托诉讼代理人：王世杰，四川旺泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张吉鹏，四川旺泽律师事务所律师。 原审第三人：何海东，男，1980年5月15日出生，羌族，住四川省茂县。 上诉人四川骏峰建筑工程机械有限公司（以下简称四川骏峰公司）因与被上诉人壤塘县建筑安装装饰工程公司（以下简称壤塘建筑公司）及原审第三人何海东加工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 四川骏峰公司上诉请求：改判一审判决第二项为由壤塘建筑公司支付四川骏峰公司合同期内加工费2701651.88元，合同期外157500元，违约金142957.59元，共计3002109.47元。主要的事实和理由：一、四川骏峰公司与壤塘建筑公司之间应适用《代加工合同》，而非微信上单方发送的《混凝土加工合同（1）（2）》。双方应按照《代加工合同》的约定，按照保底3.5万㎡计算加工费，亦应按照未付款的5%支付滞纳金。1.《代加工合同》有双方签字或盖章，且何海东取得了壤塘建筑公司的授权，签署合同在授权范围内，不存在无效情形，对双方均具约束力。2.双方已按照《代加工合同》履行相关权利义务，包括支付预付款、运输安装设备、投入生产等，而当时还未有《混凝土加工合同（1）（2）》。同时，《混凝土加工合同（1）（2）》未经双方签字盖章，属于未生效合同。在双方履行《代加工合同》期间，为争取投资，四川骏峰公司按照何海东要求，将原有合同电子版加以改动后发给何海东，并未想到何海东会保留并主张按照后续电子版《混凝土加工合同（1）（2）》来履行。若《混凝土加工合同（1）（2）》系真实意思表示，更应完善相应书面材料，签字盖章后由双方各自保存，但仅有四川骏峰公司通过微信发送的一个文档，未得到壤塘建筑公司的确认，该合同效力不能取代已在履行的《代加工合同》。3.在《混凝土加工合同（1）（2）》之前，四川骏峰公司已开始生产混凝土两个月左右，若是对已签合同加以变更，合同期限均约定为半年，则新的合同约定期限应当为4个月。二、壤塘建筑公司违约行为客观存在。首先系未按时付款。其次，壤塘建筑公司工期延误，导致四川骏峰公司设备至今仍搁置在壤塘建筑公司项目上，给四川骏峰公司造成了重大经济损失。第三，壤塘建筑公司完全未按保底约定支付加工费，致使四川骏峰公司未取得预期收益。《代加工合同》明确约定壤塘建筑公司出现违约应当按照未付款项5%支付违约金。假设后续《混凝土加工合同（1）（2）》属实，未约定违约责任，亦仅对报的方量进行变更，并未注明原合同作废，关于违约金的约定仍有效。综上，一审适用《混凝土加工合同（1）（2）》认定事实错误，导致加工费数额错误，亦未支持违约金，请求依法改判。 壤塘建筑公司辩称：其答辩意见与其上诉意见一致。 何海东述称：1.何海东与四川骏峰公司签订《代加工合同》的时间为2019年4月11日，总承包方公司签订合同时间为2019年4月21日，何海东与四川骏峰公司签定的加工合同应属于意向性合同或参考合同。后2019年6月21日四川骏峰公司通过微信向何海东提供了第二份加工合同，双方锁定该合同方量。因此，有了2019年6月23日四川骏峰公司通过微信的方式提供了补充说明，四川骏峰公司明确指出双方对于保底的2.5万的方量，以乙方工作人员签订的单据为准。2.四川骏峰公司提供的加工费105元/m³的价格不符合市场价，四川骏峰公司在2019年5与30日通过微信向何海东提供了加工价格，除去税收为33元，并不存在前述105元。3.四川骏峰公司提交的证据中支付的金额不准确。四川骏峰公司在未进场之前，何海东以项目部私人账号向四川骏峰公司支付了150000元的预付款，5月29日以总承包公司的名义向四川骏峰公司支付了1710000元的加工费用，后陆续向四川骏峰公司支付加工费用，故并不存在一审中四川骏峰公司所说的880000元的加工费。四川骏峰公司在2019年5月11日与上饶京宝公司签定的采购合同中以260000元的金额向采购方提供混凝土，所有的水电及材料均系在项目部提取，此款已进入四川骏峰公司的账户。4.生产过程中四川骏峰公司多次无故停工，以山区晴雨多变的天气为由影响进度，达到获取暴利的目的。 壤塘建筑公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。主要的事实和理由：1.一审关于何海东与壤塘建筑公司间的关系认定错误。何海东与壤塘建筑公司并不属于委托代理关系。根据何海东在一审中提交了《建设工程施工合同》《安全生产合同》《承诺书》可知，双方系挂靠关系。《建设工程施工合同》反映出壤塘建筑公司获得项目时间为2019年4月24日，而何海东与四川骏峰公司于2019年4月11日签订《代加工合同》，结合《安全生产合同》《承诺书》出具时间为2019年5月21日，从时间先后发展顺序，何海东与四川骏峰公司签订合同时并未取得壤塘建筑公司的授权，一审认定其属于委托代理关系认定事实不清且缺乏依据。2.加工方量及单价的计算方式错误。何海东与四川骏峰公司存在多份加工合同，结合实际加工情况，可认定为加工方量的变更，应当按照实际加工量予以确认。何海东与四川骏峰公司于2019年4月11日签订合同后，四川骏峰公司又于2019年6月23日通过微信发送一份《混凝土加工合同（1）（2）》，可见双方对于加工方量存在异议，且变更后的方量仍未形成一致意见，应当按照实际加工方量来计算。同时，该行业并无加工方量保底的行业习惯。因此，2019年4月11日《代加工合同》属于预签，此后产生的2019年6月21日微信发送的加工合同以及2019年6月23日补充协议，在2019年5月21日获得授权后，并未签署第二份协议，双方并不存在有效书面加工约定，仅有事实层面供需关系。3.一审对于未加工、未有人员及机具消耗的10000方予以认定，与实际不符。四川骏峰公司的实际加工量为15088方，对于一审多计算的10000方，四川骏峰公司并未有机具、人员等消耗，即便按照违约计算亦远远超过最大限度。本案为加工承揽纠纷，应当以结果作为结算依据。此外，四川骏峰公司在双方加工期间外卖商品混凝土存在过错，加工方量已经远远大于工程最大容量，不具有期待可能性，实际履行不能，应当按照实际结算。4.关于转账总金额的认定。四川骏峰公司转账支付的款项未得到壤塘建筑公司的确认，其转账行为在一审中并未提交转账授权指示，转账至其他三方公司的金额不能代表壤塘建筑公司的意愿，亦未能排除金额支付的合理性以及是否支付与本项目无关的其他项目产生的费用。综上，请求二审予以改判。 四川骏峰公司辩称：1.何海东系行使的代理行为，责任应当由壤塘建筑公司承担。何海东与四川骏峰公司签定《代加工合同》时，提供了壤塘建筑公司的授权委托书及相关的公司资质的证明文件，且各方在一审中均认可了该委托书的真实性，故与四川骏峰公司建立合同关系的相对方系壤塘建筑公司，壤塘建筑公司与何海东之间系何种关系，与本案无关。2.签订案涉合同时间早于壤塘建筑公司与政府部门签订合同的时间，符合事实及行业惯例。壤塘建筑公司系在中标后再与业主签订相应的合同，在一审中壤塘建筑公司及何海东均提到该项目由于工期较短，任务重，需要加紧施工，故在其中标后对外签署《代加工合同》符合常理。壤塘建筑公司亦按照合同约定履行了部分付款义务，且在一审开庭后向上述公司邮寄了催告函，明确了四川骏峰公司与壤塘建筑公司的合同关系。3.无论哪一份合同，都注明了保底方量，四川骏峰公司系为壤塘建筑公司该项目单独建立了搅拌站，与一般的商混站差距较大，投入非常巨大，若不约定保底方量则无从保证所投入的成本以及相应的利润。对于保底方量未实际生产的部分，不应再另外计算成本。双方在保底方量的约定的同时限制了期限为6个月，而四川骏峰公司实际生产的时间超过了6个月，其产生的人员工资、机械租赁、运输费用、安装拆卸费用等成本，均已实际产生。四川骏峰公司收到了壤塘建筑公司支付的部分加工费后，按照何海东的要求代为支付了材料款等费用，该笔款项何海东在一审过程中系认可的。4.委托书虽然载明了有效期，但并未注明起算时间，视为对使用时间的无限授权。即便明确了期限也足以认定何海东有权代表壤塘建筑公司与四川骏峰公司签订《代加工合同》。5.四川骏峰公司不认可《混凝土加工合同（1）（2）》，该合同未经各方确认，亦未形成正式的书面文件。 何海东述称：对壤塘建筑公司的上诉请求，无答辩意见发表。针对骏峰公司所说的催告函，系因四川骏峰公司的设备在现场，而工期系2019年4月26日到期，但四川骏峰公司未撤走设备，故发送了催告函。 四川骏峰公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的《代加工合同》，并由壤塘建筑公司协助四川骏峰公司撤离位于茂县叠溪镇避难广场项目的HZS-75型混凝土搅拌站；2.判决壤塘建筑公司支付合同期内加工费2859690元，合同期外加工费160339元，合计3020029元，并承担至付清为止的利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清之日止）；3.判决壤塘建筑公司按未付款项的5%支付滞纳金。 一审法院认定事实：2019年4月11日，何海东持壤塘建筑公司法定代表人廖占彬签字、公司盖章的内容为“现授权何海东同志为我公司委托代理人，以本公司的名义参加茂县叠溪镇新磨村集中安置点应急避难广场项目。委托代理人在该项目工程负责履约保证金及民工工资保证金缴纳和退还、工程进度款及工程款拨付、合同签订过程中所签署的一切文件和处理与之关联的一切事务。我及公司均予以承认并全部承担其产生的所有权利及义务”的《法定代表人授权书》等以何海东的名义与四川骏峰公司签订了《代加工合同》，合同约定“设备使用地点在叠溪镇，租赁设备概况混凝土搅拌站（HZS-75型一套），装载机（30型一台），运输混凝土罐车贰台，随机人员4人”“合同生效后，四川骏峰公司按何海东要求安排设备进场安装调试，保证在合同生效后20日内开始生产”“加工费支付先按生产商品混凝土实际生产方量计算，每生产一方C30为标准商品混凝土，支付440元/方加工费；每增加一个标号增加35元/方，每减少一个标号每立方减少20元；砂浆以440元/为标准单价。此合同何海东保证在6个月内至少需要3.5万方以上混凝土，低于3.5万方何海东无条件补偿四川骏峰公司3.5万方款项；6个月后，每个月何海东保证不低于1500方混凝土，四川骏峰公司才给何海东加工生产，若低于1500方混凝土，四川骏峰公司有权退场及何海东补偿。所有购置原材料（砂、石、水泥、煤灰、外加剂）的款项由何海东先行支付给四川骏峰公司，每个月结账时扣除原材料款。如果砂价格超过每方100元、石价格超过每方100元、水泥价格每吨超过560元、煤灰价格超过每吨200元、外加剂超过每吨2400元，超出部分由何海东承担，在结算时最多只能按照上述价格扣除”“结算方式，先预付款150000元，商品混凝土何海东以月结算付款100%，预付款150000元在生产至第三个月后扣除，混凝土款项在本工程完工一个月内结算支付给四川骏峰公司，何海东不得有争议；若何海东资金问题，资金未到账四川骏峰公司有权停止供应混凝土，以此导致工期延误且任何经济损失何海东全权负责。合同到期后，当日何海东付清全部商品混凝土费用，逾期按未付金额百分之五支付滞纳金”。合作期限方面，“从四川骏峰公司开始生产商品混凝土之日起开始计算，正常加工期间为6个月”等内容。 合同签订后，四川骏峰公司按照合同约定建立了混凝土搅拌站，按时进行了混凝土加工。在合同履行过程中，四川骏峰公司法定代表人胡昌友于2019年6月23日通过微信向何海东提供了《混凝土加工合同（1）（2）》及《补充说明》，并附言“这个补充协议4份要盖章，必须要附在合同后面，和合同装订起来，盖骑缝章”。《混凝土加工合同（1）（2）》约定“甲方为壤塘建筑公司，乙方为四川骏峰公司，设备使用地点及工程名称茂县叠溪镇新磨村集中安置点应急避险广场项目，工期6个月内完工，加工费按生产混凝土方量计算，每生产一方混凝土由甲方支付105元加工费给乙方，此单价包含本合同所提到的机械设备。……工程结束后，甲方付清全部加工费，甲方保底6个月最长工期内生产方量2.5万方，如工程到6个月完工不足2.5万方，甲方补够2.5万方工程款给乙方，在工期内超过方量情况下，按照实际方量支付。六个月后每个月保底3500方，不足时甲方补偿费用；签订合同后，甲方支付四川骏峰公司150000元进场费。……本合同签订后进场费到账四川骏峰公司后生效；合作期限从四川骏峰公司开始生产商品混凝土之日开始计算，正常加工期间为6个月。若工程提前结束，经同意，方可撤场。乙方撤场时，甲方必须配合，如因当地政府或当地居民（所有阻拦乙方撤离的）经济纠纷造成乙方设备无法撤离现场的，造成乙方的损失费用由甲方全部承担，甲方积极配合，协商时间不能超过1个月，如超过时间甲方赔偿乙方损失，赔偿价格按照乙方新设备发票赔偿”等内容。该合同双方均未签字盖章。在2019年5月3日至2019年11月2日，四川骏峰公司生产混凝土15088方，2019年11月3日至2019年11月10日生产混凝土864方。 2019年4月12日、2019年4月14日何海东以个人账户向四川骏峰公司财务人员分两次转账支付150000元预付款，壤塘建筑公司分别于2019年6月27日转账支付四川骏峰公司1703022.92元，2019年9月12日转账支付150000元，2019年9月28日转账支付100000元，共计支付款项1953022.92元，两项合计支付2103022.92元。 四川骏峰公司在收到壤塘建筑公司支付的款项后将部分材料款项支付给何海东：2019年6月27日转账退还材料款200000元，2019年6月28日转账退还材料款300000元；根据何海东的指示支付给第三人：2019年6月27日通过公司账户向成都晋宇建材有限公司支付外添加剂款56400元，2019年6月28日向四川邦迅商贸有限公司支付材料款173274.8元，2019年6月28日向汶川县泰宇建材商贸部支付材料看300000元，2019年7月2日向成都全顺机械租赁有限公司支付水泵车款100000元，共计支付1129674.8元，品迭后四川骏峰公司收到加工费973348.12元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人均应当按照合同约定的全面履行义务。 关于何海东与壤塘建筑公司是否形成委托代理关系的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义设施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，第一百六十三条“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。……”及第一百六十五条“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章”的规定，虽然壤塘建筑公司及其法定代表人廖占彬出具的“法定代表人授权书”没有署时间，在与四川骏峰公司签订《代加工合同》时是以何海东的名字签订的合同，但该《法定代表人授权书》明确载明了“授权何海东同志为我公司委托代理人，以本公司的名义参加茂县叠溪镇新磨村集中安置点应急避难广场项目。委托代理人在该项目工程负责履约保证金及民工工资保证金缴纳和退还、工程进度款及工程款拨付、合同签订过程中所签署的一切文件和处理与之关联的一切事务。我及公司均予以承认并全部承担其产生的所有权利及义务”的内容，因此，何海东与四川骏峰公司签订的《代加工合同》应视为代表壤塘建筑公司与四川骏峰公司间签订的合同；且在合同履行过程中，壤塘建筑公司履行了向四川骏峰公司支付部分款项的合同义务。因此，一审法院认定何海东与壤塘建筑公司间构成委托代理关系，何海东代表壤塘建筑公司与四川骏峰公司签订的《代加工合同》约定的权利义务对壤塘建筑公司具有约束力。故对壤塘建筑公司辩称其不是本案适格被告、《法定代表人授权书》不具有法律效力的主张一审法院不予采信；对其主张四川骏峰公司与何海东之间存在恶意串通损害壤塘建筑公司利益的情形因未提供证据证实，一审法院依法不予采信；对何海东主张与四川骏峰公司签订的《代加工合同》不是其真实意思体现、四川骏峰公司持有的《法定代表人授权书》系非法取得因未提供证据予以证实，一审法院不予采信。 关于双方签订的《代加工合同》的解除问题。由于双方2019年4月11日的关于《代加工合同》已被2019年6月23日的《混凝土加工合同（1）（2）》所代替，双方在合同中均未约定解除的条件，也不符合法定解除合同的情形，且合同的主要内容已经履行，故一审法院对四川骏峰公司的该项诉讼请求不予支持。 关于加工费的计算问题。根据双方在《代加工合同》中约定，结合查明情况，六个月合同期的起止时间应为2019年5月3日至2019年11月2日，2019年11月3日起为六个月以外。根据加工费及支付方面的约定“此合同何海东保证在6个月内至少需要3.5万方以上混凝土。低于3.5万方何海东无条件补偿四川骏峰公司3.5万方款项。6个月后，每个月何海东保证不低于1500方混凝土，四川骏峰公司才给何海东加工生产，若低于1500方混凝土，四川骏峰公司有权退场及何海东补偿”，同时在2019年6月23日四川骏峰公司法定代表人胡昌友发给何海东的《混凝土加工合同（1）（2）》中约定了“设备使用地点及工程名称：茂县叠溪镇新磨村集中安置点应急避险广场项目，工期6个月内完工”，还约定加工费及支付“1.加工费按生产混凝土方量计算，每生产一方混凝土由甲方（《混凝土加工合同（1）（2）》中的甲方均指壤塘建筑公司，下同）支付每方105元加工费给乙方，此单价包含本合同所提到的机械设备。……”，还约定“工程结束后，甲方付清全部加工费，甲方保底6个月最长工期内生产方量2.5万方，如工程到6个月完工不足2.5万方，甲方补够2.5万方工程款给乙方，在工期内超过方量情况下，按照实际方量支付。六个月后每个月保底3500方，不足时甲方补偿费用”，该《混凝土加工合同（1）（2）》应视为是双方在协商一致的基础上对原《代加工合同》的变更，虽然双方均未加盖印章予以确认，但系双方当事人真实意思的表现，一审法院依法予以认可，并以此确定六个月内混凝土应达到的总量为2.5万方和混凝土加工费的价格为105元/方。据此，根据壤塘建筑公司的工程需求，在六个月合同期内使用的混凝土为15088方，未达到2.5万方混凝土的合同约定，现合同期已届满，壤塘建筑公司应当承担补够2.5万方工程款的责任。根据《混凝土加工合同（1）（2）》加工费105元/方约定，2.5万方×105元/方=2625000元，壤塘建筑公司已支付加工费973348.12元，还应支付1651651.88元。对于四川骏峰公司主张“六个月后每个月保底3500方，不足时甲方补偿费用”的请求，由于四川骏峰公司在2019年11月11日即提起诉讼，其“六个月后每个月保底3500方”尚不足一个月，故对其要求按照保底3500方计算的主张，一审法院不予支持，对其在2019年11月3日后生产的864方混凝土按照约定105元/方计算加工费予以支持。综合以上两项合计壤塘建筑公司应支付的加工费为1651651.88元＋90720元＝1742371.88元。对于添加剂款91800元的问题，由于双方合同约定材料采购系由壤塘建筑公司负责，故四川骏峰公司的请求与双方约定不符，一审法院不予支持。关于涉及250000元商品混凝土外卖款的问题，因属另一法律关系，不宜在本案中一并处理。关于资金利息的问题，由于双方合同中约定“按时支付加工费，每个月1号支付全部加工费”，现四川骏峰公司主张从起诉之日起支付资金利息，一审法院予以支持。其利息计算以1742371.88元为基数，从2019年11月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至1742371.88元付清为止。 关于协助撤离设备问题。由于双方在合同有“四川骏峰公司撤场时，壤塘建筑公司必须配合”的约定，故对四川骏峰公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。 关于支付滞纳金的问题。双方在《代加工合同》约定“合同到期后，当日何海东付清全部商品混凝土费用，逾期按未付金额百分之五支付滞纳金”，但在2019年6月23日变更后的《混凝土加工合同（1）（2）》中，无支付滞纳金的约定。因此，一审法院对四川骏峰公司的该诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十三条、第一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、壤塘县建筑工程装饰工程公司在判决生后协助四川骏峰建筑工程有限公司撤离位于茂县叠溪镇避难广场项目的HZS-75型混凝土搅拌站；二、壤塘县建筑工程装饰工程公司在判决生效后十日内向四川骏峰建筑工程有限公司支付加工费1742371.88元及利息（其利息计算以1742371.88元为基数，从2019年11月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至付清之日止）;三、驳回四川骏峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15480元，由壤塘县建筑工程装饰工程公司负担8978元，由四川骏峰建筑工程有限公司负担6502元。 二审审理中，一、四川骏峰公司提交了壤塘建筑公司于2020年3月28日向四川骏峰公司发送的《催告函》及快递单，拟证明壤塘建筑公司认可案涉避难广场项目与四川骏峰公司形成了混凝土加工关系，该催告函系由壤塘建筑公司法定代表人廖占彬邮寄送达到四川骏峰公司，催告函上加盖了壤塘建筑公司公章。壤塘建筑公司质证认为，对该份证据的真实性有异议，壤塘建筑公司发送该份催告函系认可事实上的供需关系，而非认可存在书面加工合同的关系。何海东质证认为，该催告函系何海东根据壤塘建筑公司申请发送，四川骏峰公司的设备在施工现场，四川骏峰公司一直不将设备撤离，何海东通知四川骏峰公司撤离设备，便申请壤塘建筑公司发送催告函。疫情过后，何海东请求四川骏峰公司继续生产混凝土，但是四川骏峰公司不继续生产，何海东便申请壤塘建筑公司向四川骏峰公司发送恢复混凝土生产的催告函。二、何海东提交以下新证据：1.微信聊天记录截图、微信好友信息截图、报价单，拟证明四川骏峰公司的报价价格明显高于市场价，四川骏峰公司的加工费系市场价格的2到3倍。2.2019年7月9日《采购合同》，拟证明四川骏峰公司倒买何海东的材料。四川骏峰公司质证认为，1.对微信聊天截图和报价单的真实性、合法性予以认可，但与本案的待证事实没有关联性。2.对采购合同的三性均不予认可。该事实系真实的，四川骏峰公司确系向案外人上饶公司出售了一定的混凝土，该公司的负责人林强（音）系何海东之前其他项目的合伙人，向其出售混凝土亦经过何海东同意，何海东自己提供的微信记录上面亦能显示出四川骏峰公司法定代表人向其告知了交易的详细情况，不存在盗买盗卖的情况。壤塘建筑公司质证认为，1.对该证据的三性均无异议，何海东向法庭提交的报价单可以证明双方对于第一份《代加工合同》内容的变更并不属于双方的真实意思表示，报价单及《混凝土加工合同（1）（2）》的发送，均系由四川骏峰公司主动向何海东发送，可以印证第一份《代加工合同》内容变更。2.四川骏峰公司于第一份合同签订后再发送报价单，报价单中亦说明加工费的基本构成，包含了人工费、机器磨损、转运费、税费、利润，一审法院直接以105元的单价来计算未加工部分的方量，有违基本的事实。3.关于外售混凝土的协议，四川骏峰公司已认可该部分事实，则四川骏峰公司在合作期间存在过错，对于收取的外售费用应当在整体的加工费中予以扣减。 本院经审查认为，1.对四川骏峰公司提交的壤塘建筑公司于2020年3月28日向四川骏峰公司发送的《催告函》及快递单，虽壤塘建筑公司提出异议，但亦陈述“发送该份催告函系认可事实上的供需关系，而非认可存在书面加工合同的关系”，据此，壤塘建筑公司认可前述《催告函》及快递单的真实性，且何海东亦确认前述证据系其发出。因此，对四川骏峰公司提交的前述《催告函》及快递单，本院予以采信。2.对何海东提交的微信聊天记录截图、微信好友信息截图、报价单，上述证据在无其他证据佐证的情况下，并不能达到何海东的证明目的；对于2019年7月9日《采购合同》，该份证据与四川骏峰公司主张的加工费之间不具有关联性。因此，对于何海东提交的证据，本院不予采信。 二审中，1.四川骏峰公司对一审查明事实部分持有异议，并陈述四川骏峰公司实际生产方量应接近16000方。2.壤塘建筑公司对一审查明的事实部分持有异议，并认为收到“混凝土加工合同”的时间实际为2019年6月21日，收到“补充协议”的时间系2019年6月23日，2019年4月11日何海东未获得授权，四川骏峰公司向案外人转款并未获得壤塘建筑公司的指示。本院认为，1.各方当事人在一审中已确认四川骏峰公司生产混凝土的方量，因此，四川骏峰公司该项异议不能成立。2.针对壤塘建筑公司的异议，本院经核实何海东当庭提交的手机载体，确认何海东收到《混凝土加工合同（1）（2）》的时间为2019年6月21日，收到《补充说明》的时间为2019年6月23日，因此，对壤塘建筑公司该项异议，本院予以采纳；对于壤塘建筑公司提出的其他异议，该公司并未提供证据予以证明，本院不予采纳。 各方对一审查明的其他案件事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，2019年6月21日，四川骏峰公司法定代表人胡昌友通过微信向何海东提供了《混凝土加工合同（1）（2）》，并于2019年6月23日，向何海东提供了《补充说明》。 2020年3月29日，壤塘建筑公司向四川骏峰公司邮寄送达《恢复混泥土加工的催告函》。该函载明“因茂县叠溪镇新磨村避难广场项目建设，与贵公司形成商混加工合作关系，由贵公司在重建项目上建立HZS-75型混泥土搅拌站，用于加工重建项目所需的混泥土，合作的期限为该项目建设完毕，……，现双方尚在合作期内，贵公司中断混泥土加工，使工程推进受阻；同时该工程项目建设具有较强的公益属性，社会关注度高，望贵公司引起重视，及时恢复混泥土加工供应，降低贵我双方的损失；为保证灾后重建项目按期完工交付，请贵公司在收到本催告函2日内派员恢复混泥土加工供应”。 壤塘建筑公司在其2020年9月15日《二审补充意见》中陈述“一、合同加工费，应当以2019年6月21日发送《混凝土加工合同（1）（2）》、2019年6月23日补充说明为准，以105元/方计算。一审法院判决书中认定‘双方2019年4月11日的关于《代加工合同》已被2019年6月23日的《混凝土加工合同（1）（2）》所代替……’虽然没有盖章签字，但是有足够的证据显示双方对2019年4月11日签订的《代加工合同》内容的变更，且该合同系被上诉人主动发送，更能说明双方对第一份加工合同内容变更的事实，所以上诉人（壤塘建筑公司）认为一审法院关于此部分事实的认定正确无误。但是上诉人认为一审法院认定未加工部分的数字计算并不准确”。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.壤塘建筑公司是否系本案适格被告；2.壤塘建筑公司应向四川骏峰公司支付的加工费及利息如何确定；3.壤塘建筑公司是否应向四川骏峰公司支付滞纳金。本院综合分析评判如下： 一、关于壤塘建筑公司是否系本案适格被告的问题 壤塘建筑公司上诉认为，何海东与其并非委托代理关系，《法定代表人授权书》并未落款具体时间，且有效期为20天，同时壤塘建筑公司与案外人签订项目合同的时间为2019年4月24日，而《代加工合同》的签订时间为2019年4月11日，则何海东与四川骏峰公司签订《代加工合同》时，并未取得壤塘建筑公司的授权，因此，壤塘建筑公司并非本案适格被告。本院认为，首先，何海东以个人名义与四川骏峰公司签订《代加工合同》，其向四川骏峰公司出具了案涉《法定代表人授权书》。根据《法定代表人授权书》载明的内容，壤塘建筑公司授权何海东作为该公司的委托代理人，何海东有权代表壤塘建筑公司就案涉项目签订合同。据此，何海东与壤塘建筑公司之间形成了委托代理关系。至于何海东与壤塘建筑公司之间是否还存在其他合作关系，系其内部事宜，并不影响前述委托代理关系的成立。基于此，则何海东与四川骏峰公司签订《代加工合同》，应视为何海东代表壤塘建筑公司与四川骏峰公司签订《代加工合同》，《代加工合同》对壤塘建筑公司具有约束力。其次，根据审理查明的事实，壤塘建筑公司在案涉《代加工合同》履行过程中，向四川骏峰公司支付了部分款项，且其在2020年3月29日向四川骏峰公司邮寄送达的《恢复混泥土加工的催告函》中，认可双方就“茂县叠溪镇新磨村避难广场项目”形成了“商混加工合作关系”。因此，从案涉合同实际履行情况来看，壤塘建筑公司亦认可其与四川骏峰公司之间存在加工合同关系。第三，虽壤塘建筑公司、何海东均主张，该《法定代表人授权书》系在2019年5月21日取得，《代加工合同》签署时何海东并无壤塘建筑公司授权，但壤塘建筑公司、何海东并未提供证据证明其上述主张。同时，虽《法定代表人授权书》并无落款时间，亦或是《代加工合同》签署时间早于壤塘建筑公司与案外人签订项目合同的时间，但在壤塘建筑公司认可《法定代表人授权书》真实性的基础上，授权书是否有落款时间或者《代加工合同》签署时间早于壤塘建筑公司与案外人签订项目合同的时间，并不影响壤塘建筑公司委托何海东作为该公司在案涉项目中的委托代理人以及授权何海东就案涉项目签署《代加工合同》的意思表示。 综上，壤塘建筑公司关于其与何海东之间并非委托代理关系、何海东在与四川骏峰公司签订《代加工合同》时并无授权的上诉理由，不能成立。一审法院认定何海东与壤塘建筑公司之间形成委托代理关系，并无不当。基于此，何海东与四川骏峰公司签订的《代加工合同》，应视为何海东代表壤塘建筑公司与四川骏峰公司签订《代加工合同》，《代加工合同》对壤塘建筑公司具有约束力。故壤塘建筑公司应为本案适格被告。 二、关于壤塘建筑公司应向四川骏峰公司支付的加工费及利息如何确定的问题 本院认为，首先，根据审理查明的事实，在案涉《代加工合同》签订后，四川骏峰公司实际进行了《代加工合同》项下的加工生产工作。后四川骏峰公司法定代表人胡昌友通过微信向何海东发送了《混凝土加工合同（1）（2）》。虽《混凝土加工合同（1）（2）》并无壤塘建筑公司和四川骏峰公司签字盖章，但《混凝土加工合同（1）（2）》系由四川骏峰公司法定代表人向何海东发出，同时根据壤塘建筑公司《二审补充意见》中的陈述，壤塘建筑公司认可《代加工合同》被《混凝土加工合同（1）（2）》取代。因此，《混凝土加工合同（1）（2）》应为双方的真实意思表示，且《混凝土加工合同（1）（2）》变更了《代加工合同》的内容。故四川骏峰公司关于应按《代加工合同》计算加工费的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 其次，对于加工费的金额。1.针对合同期内的加工费。根据《混凝土加工合同（1）（2）》“工程结束后，甲方付清全部加工费，甲方保底6个月最长工期内生产方量2.5万方，如工程到6个月完工不足2.5万方，甲方补够2.5万方工程款给乙方，在工期内超过方量情况下，按照实际方量支付。六个月后每个月保底3500方，不足时甲方补偿费用”的约定，结合双方均确认壤塘建筑公司六个月合同期内实际使用混凝土的方量为15088方，未达到25000方的合同约定。据此，壤塘建筑公司应当承担补足25000方“工程款”的责任。因此，对于合同期内的加工费，根据《混凝土加工合同（1）（2）》约定的加工费为105元/方，则壤塘建筑公司应向四川骏峰公司支付合同期内的加工费为25000方×105元/方=2625000元。对此，壤塘建筑公司上诉认为，四川骏峰公司发送《混凝土加工合同（1）（2）》，说明双方对于加工方量存在争议，且壤塘建筑公司多承担的10000余方，四川骏峰公司并无人员、机具消耗，因此。加工费应按实际加工方量计算。本院认为，从《代加工合同》《混凝土加工合同（1）（2）》的约定来看，双方在上述两份合同中，均有按最低方量补足四川骏峰公司加工费的约定，且《混凝土加工合同（1）（2）》明确约定了“甲方补够25000方工程款给乙方”，因此，按25000方补足加工费，应为双方的真实意思表示，并不存在不公平的情形，且壤塘建筑公司亦未提供其他证据证明案涉加工费应按实际工程方量计算。故壤塘建筑公司关于应按实际生产工程量计算加工费的上诉理由，其并未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。2.针对合同期外的加工费，鉴于四川骏峰公司的生产时间至其提起本案诉讼时，尚不足1个月。因此，一审法院认定四川骏峰公司在2019年11月3日后生产的864方混凝土按照105元/方计算加工费，并无不当，本院予以确认。3.针对壤塘建筑公司已支付的加工费。根据审理查明的事实，四川骏峰公司实际收到壤塘建筑公司、何海东支付的2103022.92元。后四川骏峰公司又将部分材料款共计1129674.8元支付给何海东以及何海东指示的第三人。虽壤塘建筑公司上诉认为，四川骏峰公司对外转款并未取得其确认，但如前所述，何海东系壤塘建筑公司在案涉项目中的委托代理人，而何海东认可四川骏峰公司对外转款系根据其指示支付给第三人，同时上述指示付款行为并未超过案涉《法定代表人授权书》的授权范围，且壤塘建筑公司亦未提供相反证据证明四川骏峰公司对外转款用于了非案涉项目之用。因此，壤塘建筑公司前述上诉理由，不能成立，本院不予采纳。基于此，一审法院认定四川骏峰公司实际收到的加工费为973348.12元，并无不当，本院予以确认。综上，壤塘建筑公司还应向四川骏峰公司支付加工费1742371.88元。此外，针对四川骏峰公司主张的利息，一审法院已作充分论述，本院予以确认，不再赘述。至于壤塘建筑公司主张四川骏峰公司在双方合同期内存在外卖商品混凝土的情形，若壤塘建筑公司认为造成其损失，其可另行主张权利。 三、关于壤塘建筑公司是否应向四川骏峰公司支付违约金的问题 本院认为，如前所述，《混凝土加工合同（1）（2）》已变更《代加工合同》内容，而《混凝土加工合同（1）（2）》中并未约定违约金或滞纳金条款。故四川骏峰公司关于要求壤塘建筑公司向其支付违约金的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，四川骏峰建筑工程机械有限公司、壤塘县建筑安装装饰工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46297元，由四川骏峰建筑工程机械有限公司负担30817元，由壤塘县建筑安装装饰工程公司负担15480元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二一年二月八日 书记员 姚素青