河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终454号上诉人（原审被告）：黄俊富，男，1988年8月9日出生，汉族，住汤阴县。被上诉人（原审原告）：吕秀花，女，1948年5月15日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。原审被告：河南五建建设集团有限公司，住所地：郑州市中原区建设西路**。法定代表人：陈保国，职务：董事长。委托诉讼代理人：韩文方，该公司员工。上诉人黄俊富因与被上诉人吕秀花、原审被告河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）地）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄俊富上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人提交的照片、河南日报的稿件及村委会的证明均不能证明其受伤经过，不能证明其受伤与上诉人现场施工之间存在因果关系。被上诉人自己陈述骑三轮时不慎翻到，证人证明看到被上诉人推着车跌入施工沟内，被上诉人的陈述优于证人证言，且证人证言只是孤证，不应予以认定。吕秀花辩称，被上诉人受伤有证人可以证明，事后经村民反映，村委会得知后出具了书面证明，被上诉人跌入上诉人及五建公司施工沟受伤事实清楚，证据充分。上诉人自己提供的证据也证明事故发生时施工工程未填平，也未设置警示标志并采取保护性措施，上诉人应承担赔偿责任。五建公司未发表答辩意见。吕秀花向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等费用共计74057.51元。一审法院认定事实：2019年10月25日，原告在家门口西100米处通行时跌入厕所革命施工沟内受伤。原告称其受伤的沟为被告黄俊富所挖，被告五建公司承建的工程，应由二被告连带赔偿。提交照片5张、河南日报稿件一份、汤阴县菜园镇西街村村民委员会证明两份，证明原告受伤实际经过及被告黄俊富为实际施工人的事实，并申请证人刘某只到庭作证，证人称在其家门口看到原告推着车跌入施工沟坑内并将原告救起，沟边并无任何警示标志。被告黄俊富、五建公司辩称，对村委会出具的原告受伤的证明不认可，原告受伤时村委会并无人在场，证人也称并未向村委会报告此事故，故该证明不真实；对原告提交的照片5张不认可，照片未显示拍摄时间，并且来源不明；对证人证言不予认可，证人证言为孤证；对村委会证明黄俊富为实际施工人、河南日报稿件内容予以认可。被告黄俊富称2019年10月25日原告所称的受伤地点施工沟已填平，故原告受伤并非是跌入施工沟内，提交与汤阴县菜园镇西街村支书张天泽通话录音一份证明原告受伤时并无村委会干部在场，提交施工现场照片9张证明原告家附近有明显警示标志及2020年7月底施工沟坑已填平的事实。被告五建公司对被告黄俊富提交证据无异议。原告称录音中村支书可以证明原告受伤时施工沟并未填平，对照片不予认可，称被告提交的照片并非事故地照片。被告五建公司提交施工承包合同一份，施工承包合同甲方为五建公司第十一项目部，乙方为黄俊富，工程名称为汤阴县农村“厕所革命”2018年78个村建设工程施工采购运营总承包一标段西街村污水处理及户厕改造工程。被告黄俊富对合同无异议。原告称施工承包合同无法确定真实性，但是两被告自认是承包关系，被告五建公司将工程承包给无资质的被告黄俊富，应承担连带赔偿责任。原告受伤后，于当天入住安阳市人民医院，于2019年11月5日出院，住院11天，住院实际花费医疗费13271.74元。出院诊断为：1、右肱骨近端骨折。出院医嘱为：1、保持手术切口清洁，定期换药（3-4天/次），术后14天拆线；2、坚持患肢功能锻炼，避免负重及劳累；3、术后1、3、6、12月门诊复诊，复查DR，根据检查结果指导功能锻炼；4、不适随诊。后在汤阴县人民医院检查治疗，花费医疗费120元。经原告申请，一审法院委托安阳民众法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限与人数及继续治疗费用进行鉴定，安阳民众法医临床司法鉴定所于2020年7月16日出具安民众司鉴所[2020]临鉴字第074号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人吕秀花右肱骨近端骨折，右肩关节功能丧失达33%，该损伤导致的后果构成十级伤残。护理期限为90日，住院治疗期间应有2人护理，出院后康复期间应有1人护理。安阳民众法医临床司法鉴定所于2020年10月19日出具安民众司鉴所[2020]临评字013号评估意见书，评估意见为：若手术顺利、术后无切口感染等并发症，对被评估人吕秀花内固定物实施取出术的医疗费约为人民币7000元左右。原告称医疗费13491.74元、住院伙食补助费550元、营养费220元、护理费13886.1元、残疾赔偿金30780.87元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、病案费128.8元、鉴定费2500元、继续治疗费7000元，共计74057.51元，应由被告赔偿。提交住院病历、医疗费票据、鉴定费票据、原告身份证明、病案费票据证明其主张。被告黄俊富、五建公司辩称，对原告提交病历、收费票据、鉴定意见书真实性无异议，诊断证明、出院证未加盖印章对其真实性有异议，鉴定结论依据不足不应采信，原告不应构成伤残，护理期限和护理标准过高，原告未提交护理人员身份证明，不应产生护理费，如有护理人员护理费标准应按上年度农村居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金不应产生，如有也应按农村居民标准计算，精神抚慰金、鉴定费、病案费不应支持，交通费由法院酌定，继续治疗费属于不确定数额，不应支持。一审法院认为，一、本案赔偿责任应如何确定。本案为地面施工损害责任纠纷,适用过错推定责任原则,即被告黄俊富作为施工人,应当举证证明其尽到了施工人的谨慎注意义务,设置了足够醒目的标志或采取的安全措施必须达到足以防止事故发生的程度,否则,就推定其存在过错。依据原告提交的现场照片及证人证言可以确认事故发生时原告摔伤的路段附近没有设置安全警示标志。被告黄俊富辩称事故发生地施工沟已平整，原告受伤与其无关，但未提交有力证据予以证实，其提交的通话录音中汤阴县菜园镇西街村支书张天泽也证实事故发生时施工沟未平整，故对其辩解不予采信。被告黄俊富作为施工人,在公共场所施工,应负有高度注意义务,防止对公众之人身和财产造成损失,但其在施工期间未在施工沿线全路段设置明显的安全警示标志,也未采取足够的安全防护措施,导致了本次事故的发生,负有主要的过错。被告五建公司作为施工单位，将工程承包给没有相应资质的被告黄俊富,其没有尽到合法承包以及施工管理责任,也未采取有效阻止事故发生的安全措施导致事故发生，应当在被告黄俊富承担责任的范围内负连带赔偿责任。而根据事故发生时的环境,原告可以采取更为谨慎的方式安全通行,其自身也存在一定过错,按双方的过错程度由被告黄俊富、五建公司连带承担80%的赔偿责任,原告自负20%的责任为宜。二、对于原告诉请的各项赔偿费用，分析确认如下：1.医疗费。原告在安阳市人民医院和汤阴县人民医院支出医疗费共计13391.74元，有上述医院的正规医疗费票据在案证实，予以认定；2.住院伙食补助费。原告主张的住院伙食补助费550元（50元/日×11日），不超出法律规定，予以确认；3.营养费。原告主张的营养费220元（20元/日×11日），不超出法律规定，予以确认；4.交通费。原告受伤进行治疗，支出交通费确属必要，确定为220元（20元/日×11日）；5.残疾赔偿金。原告主张按城镇居民计算其各项赔偿费用，但未提交居住证明等相关证据证明其主张，不予采信。被告辩称鉴定结论依据不足不应采信，但未提交有力证据予以证实，不足以推翻鉴定结论，不予采信。截止到定残之日原告已满72周岁。根据原告伤情构成十级伤残的事实，参照上年度农村居民人均纯收入15163.75元/年的标准，确定残疾赔偿金为12131元（15163.75元/年×8年×10%）；6.精神损害抚慰金。原告之伤情已构成伤残，其因受伤而遭受精神痛苦已属必然，原告诉请要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，不超出法律规定，予以确认；7.护理费。原告虽未提交护理人员身份证明，但其因伤需人护理实属必需。参照评估意见，确定护理费为12639.38元（45677元/年÷365日×11日×2人+45677元/年÷365日×79日×1人）；8.鉴定费。原告主张因鉴定支出鉴定费为2500元，有鉴定机构出具的发票予以证实，且属查明、确定本次事故损失的必要支出，予以确认；9.病案费。原告主张的病案费128.8元，于法无据，不予支持；10.继续治疗费。原告主张的继续治疗费7000元，有评估机构的评估意见予以确认，也属原告日后必要支出，予以认定。共计53652.12元。上述费用由被告黄俊富、五建公司连带赔偿42921.7元，剩余部分由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、被告黄俊富于本判决生效之日起十五日内给付原告吕秀花赔偿款42921.7元；二、被告河南五建建设集团有限公司在被告黄俊富承担赔偿责任的范围内负连带赔偿责任；三、驳回原告吕秀花的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否在上诉人施工工地受伤，被上诉人主张其跌入上诉人挖掘的施工沟内受伤，提供了现场照片、汤阴县菜园镇西街村村民委员会证明等证据，并申请证人刘某只到庭作证，上诉人主张被上诉人家附近有明显警示标志且2020年7月底施工沟坑已填平，提供了与汤阴县菜园镇西街村支书张天泽通话录音、施工现场照片证明，被上诉人的起诉状、病历和证人证言语言表述虽不一致，但证明内容一致，且可以和现场照片相互印证，证明被上诉人在上诉人施工工地受伤的事实。上诉人提供的照片不足以证明事故发生时施工沟已平整，且其提交的通话录音中汤阴县菜园镇西街村支书张天泽也证实事故发生时施工沟未平整，故一审判决未采信上诉人辩解理由并判令其承担赔偿责任并无不当。综上所述，黄俊富的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1652元，由上诉人黄俊富负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 张利平审判员 彭立辉二〇二一年二月二十二日法官助理李少芳书记员王甜甜