江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终419号上诉人（原审原告）：徐苗，女，汉族，1990年9月6日生，住抚州市临川区。委托诉讼代理人：邓文波，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：周庆喜，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：抚州市中梁轩置业有限公司，住所地江西省抚州市抚州高新技术产业开发区迎宾大道433号，统一社会信用代码91361003MA35U77Y2B。法定代表人：倪合坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚国庆，江西瀛竹律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：张炜颀，江西瀛竹律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人徐苗因与上诉人抚州市中梁轩置业有限公司（以下简称“中梁轩公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐苗上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中梁轩公司给付徐苗逾期交房违约金20086.71元，即在原判基础上增加7409.03元；本案诉讼费用由中梁轩公司承担。事实和理由：一、一审法院扣除90天的新冠××免责期，属于对法律的错误理解。1.根据合同约定，涉案房屋的交付期限为2019年11月28日。疫情全面爆发的时间为2020年1月下旬，疫情重灾区武汉宣布封城的时间为2020年1月23日。从前述时间来看，显然是中梁轩公司交付房屋的义务在前，疫情发生在后，因此并非是因为疫情的原因导致中梁轩公司不能交付房屋，而是因中梁轩公司的自身原因导致不能交付房屋。2.本次疫情发生的时间较为特殊，临近春节假日，根据目前建筑行业的习惯，春节前后至少有一个月的时间，工地上不会有工人施工。因此，即使没有疫情发生，该段时间内工地上也不会有工人施工。作为资深的房地产开发企业，中梁轩公司深知房地产行业的开发习惯，其在与买受人签订合同并确定商品房交付时间时已经充分考虑了该段时间。同时，商品房买卖合同是格式条款，确定的交房时间均是相同的且系由中梁轩公司规定，买受人有理由相信确定的交房时间是中梁轩公司经过充分考虑后作出的合理预期。3.江西省在2020年2月16日就发布通知全面取消复工复产的批准手续，复工复产改为报备制，人员返岗时，除来自湖北等疫情重灾区的人员外，对其他地区的务工人员，在进行必要的健康监测后一律取消隔离要求，因此建筑市场上的工人完全可以正常地开展施工作业。结合以上三点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不能免除中梁轩公司的责任。二、一审法院扣除90天免责期，缺乏法律依据。一审法院作出民事判决时事实上援引了抚州高新技术产业开发区党政办公室[2020]28号文件，但是该文件既不属于法律、行政法规，也不属于地方性法律、法规。从内容来看，该文件并不严谨，没有准确区分不可抗力发生的时间是在当事人迟延履行合同后还是迟延履行合同前，且在一定程度上与《合同法》第一百一十七条规定相悖，根本不能作为判案的依据。综上所述，虽然新冠××疫情属于不可抗力，但是在具体法律适用时应当加以区分，不能直接机械地适用不可抗力的法律规定，依照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条规定，中梁轩公司应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。一审法院明知是中梁轩公司迟延履行义务后发生疫情及中梁轩公司未能举证证明其受疫情影响直接导致合同义务不能履行，错误扣除了90天免责期，应予改判。中梁轩公司辩称，徐苗的上诉请求不能成立，一审法院扣除90天的免责期符合相关法律、法规的规定，符合客观事实，请求二审法院予以驳回。新冠××疫情对房地产企业的影响很大，对房地产企业的生产建设、销售以及交房都带来了极大的不便，已经被定性为不可抗力事件。抚州市已结合本地情形制定了相应的地方法律法规，将相应的免责期定为三个月，一审法院也正是因此才作出了相应的认定。中梁轩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐苗的全部诉讼请求；本案诉讼费用由徐苗承担。事实和理由：一、一审法院认定中梁轩公司逾期交房不符合客观事实。中梁轩公司已经举证证明工期延长及逾期交房是由于政府行为、疫情爆发、恶劣天气影响所致，故交房时间可依法依约予以顺延。1.相关政府部门的文件中明确作出了停工要求，如《关于启动建筑工地扬尘治理强制性攻关冲刺措施的紧急通知》（抚建建字[2017]54号）、《关于进一步做好建筑工地扬尘治理工作的紧急通知》（抚建建字[2017]55号）、《关于做好“两会”期间安全生产工作的紧急通知》（抚建安字[2018]1号）等，这些文件是向公众公开发布，建设单位、施工单位、监理单位都必须依法严格实行，否则就会面临相应的处罚。这些政府行为属于合同第十一条第二款约定的情形，交付时间可据实予以延期，故中梁轩公司在相应的期限内（57天）依法依约不承担逾期交房的责任。2.《建筑机械使用安全技术规程》（JGJ33-2012）中的诸多条款都对建筑施工安全问题予以了规范，证明大风大雨天气将直接对建筑施工造成延期甚至停工等极其显著的影响。中梁轩公司提交的气象资料是气象部门对当时天气情况的准确记录，证明两年期间有超过94天的大风、大雨等恶劣天气，即平均每7.7天中就有1天无法施工，根据一般生活常识，可知该情形不属于正常情形，应当归于不可抗力影响对交房时间予以相应顺延。二、一审法院对违约金的计算违背了双方的合同约定。合同的附件十一《补充协议》第五条约定，“……违约金总额最高不超过买受人已付购房款的1%”。该内容在合同第十二条中已经以下划线的方式进行突出标注为“详见本合同附件十一补充协议第五条的约定”，该标注行为符合《合同法》第三十九条的要求，采取了合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，该补充协议第五条依法有效，属于双方的真实意思表示，双方应当遵守，人民法院亦应当予以严格适用。一审法院判令中梁轩公司支付买受人超出已付购房款1%的违约金，缺乏法律依据。徐苗辩称，一、中梁轩公司主张是因为政府行为、疫情爆发及恶劣天气影响其逾期交房，交房时间可以依约顺延，缺乏事实依据。1.政府行为不构成逾期交房的免责事宜。政府部门颁发的文件没有具体的指向性，截至目前中梁轩公司也未提供政府部门向其下发的停止施工通知。政府部门并未禁止中梁轩公司停止全部的施工作业，如抚建建字[2017]54号文件的规定“所有施工工地停止土石方、喷涂、焊接、切割等作业”。尽管政府部门下发了多个文件，但是政府部门从未要求房地产企业停止全部施工，也多是要求安全生产，防范施工风险。且中梁轩公司也未提交充分证据证明其确因相关文件停止了全部的施工作业。因此，政府部门是否有权直接干预正常的、合法的施工活动，我方持有异议，从政府部门文件中，也无法得出政府部门直接明确禁止中梁轩公司等房地产企业施工。同时，中梁轩公司作为一家成熟的大型房地产开发企业，完全有能力采取合法、合理的方式进行施工作业。退一万步讲，即使政府部门直接向中梁轩公司下发了停止全部施工的文件，其停止了全部施工，那么依据《合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民法典》第五百九十三条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”之规定，中梁轩公司仍需向买受人承担违约责任。2.疫情爆发与中梁轩公司逾期交房不存在任何因果联系，中梁轩公司以疫情爆发为由来阻却逾期交房违约责任的承担，与法律相悖。具体理由详见我方上诉状的第一部分第1点、第2点。3.天气状况不能作为中梁轩公司逾期交付房屋的免责事由。中梁轩公司虽然提交了气象部门出具的资料，但是仅凭该资料不足以证实中梁轩公司是否停止过施工以及天气原因对其施工影响的程度。众所周知，抚州市一年四季泾渭分明，每年都存在天气变化，都会有大风大雨的天气，这是通常的自然规律。中梁轩公司作为大型房地产开发企业，对施工的预测与控制能力较强，应该已经作出了相应的防范措施。而中梁轩公司仅仅依据施工期间的天气状况就推断出施工期间天气恶劣影响施工，显然缺乏事实依据，其至少应当提供施工期间的天气状况与往年对比的证据，这样才可以突出施工期间的恶劣天气。中梁轩公司的辩称不符合合同相对性的原则。中梁轩公司是房地产开发商，与买受人之间存在的是商品房买卖合同关系，其与施工单位之间存在建设工程施工合同关系，依据《合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民法典》第五百九十三条规定，倘若真如中梁轩公司所述，那么其可以依法依约向施工单位主张工期延误的违约责任。二、一审法院判决的违约金数额存在错误，一审法院以疫情为由扣除90天免责期显然错误，详见我方上诉状，不再赘述。1.中梁轩公司辩称违约金的总额最高不应超过买受人已付购房款的1%，没有事实与法律依据。合同系由中梁轩公司制作的，合同中存在诸多权利与义务不对等的条款，如果买受人违约，所承担的违约责任远远高于中梁轩公司违约时所需要承担的违约责任。该约定应当属于排除、限制买受人合法权利的无效格式条款。2.依据江西省高级人民法院出台的《开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》第四条第四款规定，合同对逾期交房违约金在约定了按日计算的同时还约定了最高限额的，认定的违约金数额远超该限额的，按认定的违约金数额确定。本案中，中梁轩公司具备交付合格商品房的条件直到2020年7月30日才取得，若按照限制上限计算，买受人的合法权益显然得不到充分保障。综上所述，中梁轩公司未尽到谨慎履行合同约定的义务，更未尽到一个大型房地产开发企业应尽的社会责任，提出的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，支持买受人的上诉请求。徐苗向一审法院起诉请求：判令中梁轩公司向徐苗支付逾期交房违约金42972元（自2019年11月28日开始以每日万分之三的标准暂计算至2020年5月20日），2020年5月20日之后的违约金按照前述标准继续计算至中梁轩公司实际向徐苗交付符合《商品房买卖合同（预售）》中约定标准的房屋时止；本案的诉讼费由中梁轩公司承担。一审法院认定事实：2018年5月21日，徐苗与中梁轩公司签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定徐苗购买中梁轩公司开发的位于抚州市迎宾大道以北、伍塘安置点南侧地块的商品房，房号为：28栋1单元13层1-1302号，面积101.37㎡，每㎡8121元，房价款823226元。徐苗依约支付了全部购房款。《商品房买卖合同》第九条约定：商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十一条约定：出卖人应当于2019年11月28日之前向买受人交付该商品房。并约定：“如果遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，不承担逾期交付责任：1、遭遇不可抗力的；2、买受人存在违约行为：如合同约定的交付期限届至，买受人仍未能按照本合同约定向出卖人支付全部相关应交款项（包括但不限于购房款、税费及违约金等）的；3、非由于出卖人的原因（包括但不限于严重恶劣天气、政策性因素、政府行为或司法机关行为等）导致工期延长的。”关于逾期交付责任，合同附件十一补充协议第五条规定：除本补充协议约定的出卖人可据实延期交付外，出卖人未按约定时间交楼的，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）。1、逾期在180日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起到实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应在达到解除合同条件之日起15日内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同；出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内无息退还已付购房款，并按已付购房款的百分之1向买受人支付违约金。买受人不解除合同的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金，但该违约金总额最高不超过买受人已付购房款的百分之一。合同附件十一补充协议第十八条约定，双方确认各自通讯方式以合同约定为准。双方相互送达与合同有关的文件，应以邮寄或者专差等方式送达至上述约定的通讯地址且该地址同时为人民法院诉讼的送达地址。双方一致同意：双方应确保各自填写的通讯地址具体、准确无误，且及时履行收件义务。如一方按上述通讯地址发送文件给另一方的，另一方因拒收、查无此人、地址不详等原因未能收取的，均视为已经送达。合同还对其他条款进行了约定。合同签订后，中梁轩公司于2019年11月已取得房屋测绘报告，但未依期于2019年11月28日之前取得建设工程竣工验收备案证明文件，直至2020年7月30日中梁首府1#、3#、5#—12#、13#—23#、25#—29#才经抚州市高新技术产业开发区建设局通过工程竣工验收备案登记，该备案同时注明“本次备案不含2#楼及地下室工程”。徐苗于2019年11月28日到中梁轩公司办理了收房手续。另查明，从双方签订合同之日2018年5月21日至双方约定的合同交付之日2019年11月28日，抚州市临川区24小时日降雨量达25.0mm以上的大雨天气为28天，日最高风速达8.0m/s以上大风天气为58天，既大风又大雨的重合天气为7天，实际大风大雨天气为79天。一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。双方签订的《商品房买卖合同》约定的交房条件是该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，该商品房已取得房屋测绘报告；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，并约定出卖人应当于2019年11月28日之前向买受人交付该商品房。由于涉案商品房直至2020年7月30日才经抚州市高新技术产业开发区建设局通过工程竣工验收备案登记，中梁轩公司存在明显的违约行为，应当承担相应的逾期交房违约责任。原告虽然于2019年11月28日就到被告处办理了收房手续，但由于涉案商品房于2020年7月30日才通过备案登记，并已符合合同约定的其他交付条件，故此时才应视为该商品房符合交付条件。因此，2020年7月30日才应视为涉案房屋的实际交付之日。徐苗主张中梁轩公司于2020年7月30日取得的《竣工验收备案表》明确注明本次备案不含地下室工程，而双方合同第十条明确约定：规划的车位、车库需于2019年11月28日达到规划验收标准，因中梁轩公司开发的地下室工程至今未取得备案登记，规划的车位、车库至今仍不符合合同约定的交付条件，故仍应视为涉案商品房至今不符合交付条件，中梁轩公司仍应继续承担逾期交房违约金。对此，一审法院认为，双方签订的合同第十条虽然约定规划的车位、车库需于2019年11月28日达到规划验收标准，但同时又约定如未达到上述约定条件，出卖人负责整改完善，但不承担其他责任。因此，徐苗以规划的车位、车库未通过备案登记为由，要求中梁轩公司继续承担逾期交房责任，不符合双方合同约定，一审法院不予支持。双方合同附件十一补充协议第五条规定，逾期交房天数在180日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起到实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金，合同继续履行。由于该约定并未明显过低，并在法律允许的合理范围之内，且徐苗亦未能举证证明日万分之一的违约金低于其造成的损失，故对于徐苗要求将逾期交房违约金变更为日万分之三的诉讼请求，一审法院不予支持。中梁轩公司辩称，由于政府的行为，导致其停工时间长达57天，要求相应顺延商品房交付日期。由于中梁轩公司未能提供其收到过政府相关主管部门下达的停止施工通知，亦未提供其因为相关文件而实际停止施工的相应证据材料，且中梁轩公司提供的文件并不能确定适用于中梁轩公司等房地产开发企业，故对于中梁轩公司该抗辩理由，不予支持。中梁轩公司辩称，从2018年1月1日至2019年12月12日大雨及五级及以上大风等恶劣天气超过94天，要求相应顺延商品房交付日期。因中梁轩公司提供的气象资料仅能反映从2018年1月1日至2019年12月12日每日24小时总降雨量和每日的最高风速，不能反映出当天具体的天气情况，故中梁轩公司提供的气象资料尚无法证明天气情况对其施工的影响。中梁轩公司也未能提供施工日志等其他证据佐证其确因上述天气原因而停止施工。另外，根据一般生活常识，每年当中均会出现一定日期的大风大雨天气，只要该天气状况与往年相比，持续时间和恶劣程度未出现明显异常，则不宜认定为是严重恶劣天气。因中梁轩公司现有证据不能说明其主张的天气情况与往年相比，持续时间和恶劣程度明显异常，故其主张上述天气为合同约定的严重恶劣天气的依据不够充分，一审法院不予认定。综上，对中梁轩公司恶劣天气的抗辩理由，一审法院不予支持。中梁轩公司另主张2020年新冠××为不可抗力，要求相应免除140天逾期交房责任。由于2020年新冠××属重大突发性公共卫生事件，该疫情影响范围广，持续时间长，并严重影响了企业的正常生产经营，故应当认定为是不可抗力事件。中梁轩公司主张免除一定期间的逾期交房责任符合法律规定，依法应予支持，但其主张免除140天逾期交房责任，依据不足，且明显偏长，一审法院酌定免责时间为90天。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，中梁轩公司应当于2019年11月28日之前向买受人交付该商品房，至2020年7月30日，中梁轩公司交房逾期天数为244天，扣除90天的新冠××免责期间，中梁轩公司还应承担的逾期交房天数为154天。中梁轩公司应按日向徐苗支付已付购房款万分之一的违约金，徐苗已付购房款金额为823226元，相应计算后，中梁轩公司应当支付的逾期交房违约金为12677.68元（823226元×1/10000×154天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、抚州市中梁轩置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付徐苗逾期交房违约金12677.68元。二、驳回徐苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费874元，减半收计437元，由徐苗负担309元，抚州市中梁轩置业有限公司负担128元。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实也没有提出异议。因此，本院对一审查明的事实予以确认。另，中梁轩公司主张其有因政府原因而停工的事实，其可以顺延工期57天，一审法院对此未予查明。由于该事实主张涉及本案二审争议焦点的认定，本院在此不予赘述。本案经调解，未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：中梁轩公司是否构成逾期交房违约，以及逾期交房违约金如何计算。本院认为，根据双方《商品房买卖合同（预约）》的约定，中梁轩公司应当在2019年11月28日前向买受人交付符合合同约定交付条件的商品房，但是中梁轩公司直至2020年7月30日才取得涉案商品房所在项目工程的竣工验收备案登记，因此中梁轩公司显然构成逾期交房，应当按照合同约定承担逾期交房的违约责任。中梁轩公司辩称，项目工程在施工期间因抚建建字[2017]54号等政府文件累计停工57天、因严重恶劣天气等自然原因累计停工94天，其依照合同约定可以据此顺延交房期间。经查《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，涉案房屋所在项目工程的竣工验收日期为2019年6月28日，比合同约定的交房日期2019年11月28日早了5个月，且本案中缺乏证据证明该项目工程确因相关政府文件、严重恶劣天气等原因以致工期延长，故中梁轩公司主张适用双方合同第十一条“……3.非由于出卖人的原因（包括但不限于严重恶劣天气、政策性因素、政府行为或司法机关行为等）导致工期延长的”之约定，缺乏事实依据，本院不予支持，一审对此已作详细论述，本院认同，在此不再赘述。故中梁轩公司二审主张其有因政府原因而停工的事实，缺乏充分证据证明，本院不予采信。而且，本院询问“为什么案涉房屋所在工程于2020年7月30日才取得工程竣工验收备案”，中梁轩公司回答“在后期办证过程中由于承建公司和实际施工人发生了严重问题，导致相关资料无法及时提供”，由此可见，未能及时取得工程竣工验收备案的原因存在归责于开发商一方的情形。关于逾期交房违约期间的认定。2020年初全国爆发新型冠状病毒××疫情，江西省于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，该重大突发公共卫生事件确属不可抗力。为有效应对疫情促进房地产市场平稳健康发展，抚州市人民政府办公室、抚州高新技术产业开发区党政办公室先后下发了政策意见，相关意见规定，因疫情原因，可援引“不可抗力”条款，竣工交付时间依据合同约定顺延三个月，顺延期间不计违约责任。故，在计算中梁轩公司的逾期交房天数时，可参照相关政策规定，酌情予以扣除，一审法院酌定免责时间为90天，并无不当，本院予以维持。关于逾期交房违约金的计算。一审认定中梁轩公司应支付的逾期交房违约金为12677.68元（823226元×1/10000×154天），计算正确。中梁轩公司主张该计算违背了双方的合同附件十一《补充协议》第五条“……违约金总额最高不超过买受人已付购房款的1%”之约定。本院认为，该条款系中梁轩公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属于免除中梁轩公司违约责任的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定，中梁轩公司作为格式条款的提供一方在订立合同时应当采取合理的方式提请买受人注意该约定条款，在必要时还应对该条款予以说明。中梁轩公司虽然在合同第十二条以划下划线的方式提示买受人详见《补充协议》第五条的约定，但是在《补充协议》第五条中并未以任何方式提请买受人注意该免责条款。根据《合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，本院认定该第五条“……违约金总额最高不超过买受人已付购房款的1%”之约定属于无效约定。对中梁轩公司据此主张原判计算违约金错误的上诉意见，本院不予支持。综上所述，徐苗的上诉请求、中梁轩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166.94元，由上诉人徐苗负担50元，上诉人抚州市中梁轩置业有限公司负担116.94元。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二一年二月二十六日法官助理高忠明书记员余文渊书记员刘晓欢