浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3266号 上诉人（原审被告）：朱挺，男，1990年11月25日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：王雪霞，浙江君安世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒雨儿，浙江君安世纪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：潘海利，女，1983年9月14日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：陈欢欢，浙江左源律师事务所律师。 上诉人朱挺因与被上诉人潘海利买卖合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱挺上诉请求：1、撤销温岭市人民法院（2020）浙1081民初4492号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年5月5日，涉案股票账户资金已低于2000万元，按照双方签订的合同关于风控条款的规定，被上诉人潘海利通过前三位为“115.216.177”的ＩＰ地址修改了股票账户密码并取回账户管理权，使用的终端尾号为“1493”。2018年2月7日，该账户在135××××6680的手机终端上用上述ＩＰ地址购买了七一申购的股票。按照ＩＰ地址的设置规则，前三位ＩＰ地址相同可以证明地点为同一城市的同一街道，上诉人与被上诉人不在同一城市的同一街道，故可以看出终端尾号为“1493”和手机号135××××6680的设备都是被上诉人在使用。因此，在2017年5月5日之后，被上诉人已经修改了股票账户密码并收回了账户里的资金，并且未再联系上诉人，上诉人之后也未操作过股票。双方直到2019年5月29日通过微信联系，若如被上诉人所称2018年1月出现利息逾期，为何在逾期后被上诉人潘海利未向上诉人朱挺催讨，明显不符合常理。在一审庭审时，被上诉人明确双方的中间介绍人陈良敏跟被上诉人居住在同一街道，终端尾号为“1493”的设备系其操作。若被上诉人所言为实，因陈良敏与被上诉人潘海利之间具有利害关系，若是陈良敏修改账户密码，也应当等同于被上诉人的行为。双方约定合作的期限是6个月，且都没有延期的意愿。至2017年5月5日，双方约定的合同终止时间即将到期，被上诉人在市值刚好跌破平仓线之际修改密码并主动收回股票账户，双方之间的交易随即终止。在2017年5月5日被上诉人修改密码后，陈良敏分别于2017年5月5日、5月8日、5月9日向被上诉人潘海利账户转入50万元、50万元、469375元，后上述款项又转入涉案证券账户。陈良敏本身是被上诉人的合作方，其在被上诉人收回账户控制权后转入大量资金，说明账户实际控制人已经变更回被上诉人。以及之后他人分多次汇入不同金额的保证金以及陈良敏按月收到被上诉人支付的股金分红，均能够证明该账户于2017年5月5日后已由被上诉人收回并实际操作。被上诉人于2017年5月5日收回账户后，该账户真正使用人为陈良敏与朱康军，后因朱康军还款能力出现问题，故被上诉人要求上诉人帮忙协调。一审法院以微信聊天记录认为双方在2019年仍在协调账户问题，明显错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院认定涉案投资借款合同为场外配资合同，应当属于无效合同，其无效的原因是配资行为严重损害了证券市场管理规定。最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确场外配资合同无效，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。同时新的《证券法》第一百二十条第四款规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”。第二百零二条第一款同时规定非法从事经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。一审法院不顾立法规定及审判实践，支持被上诉人关于利息的主张，明显不当。2、确认合同无效后，一审法院以2020年6月5日被上诉人修改账户密码当日的收盘市值余额作为认定损失的标准明显错误。被上诉人于2020年6月5日修改密码并收回账户里的股份，仅提供了一张股票余额截屏证明市值余额。而事实上，被上诉人在修改密码后未对股票进行交割，截止2020年7月6日市值已涨到4238018.49元，在第二次庭审时仍在上涨。在密码修改的时候，被上诉人虽然控制了账户中的股票，但股票的所有权应当仍属于上诉人，具体的现金值应当是在确认合同无效后以当时时间点的股票价值为准。3、被上诉人违反证券相关规定，与原证券公司员工陈良敏按比例分享收益，违反法律的强制性规定，用资人有权要求出资人赔偿损失。本案账户存在共管情形，被上诉人在出借期间动用了出借的账户，多次操作股票，这些操作行为均与最终的损失存在因果关系。 潘海利答辩称，上诉人以2017年5月5日修改账户密码的IP地址前三位与被上诉人潘海利的手机IP地址前三位一致即认为系被上诉人修改密码，缺乏事实依据。IP地址前三位一致仅能说明所在地为同一城市的同一街道，并不能说明系同一人操作。双方在一审庭审时均确认陈良敏系中间人，并不是二审上诉所称的资金合作方、合作人。上诉人朱挺认可2017年5月5日前股票账户系其操作，故此前的利息也是其支付。在2017年5月5日后，利息支付的方式与购买的股票类别均与之前的基本一致，上诉人认为2017年5月5日后双方之间的合作终止，明显错误。双方自2016年12月10日起合作一直到2020年6月5日止，至于上诉人朱挺与被上诉人潘海利自2019年后才通过微信联系，是因为之前一直以电话联系和通过中间人陈良敏联系，并不能说明双方自2017年5月5日之后未再联系的事实。上诉人朱挺在联系过程中也并未表明双方之间合作已经终止。本案系正常的民间借贷纠纷，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条虽然认为人民法院对请求支付约定利息的请求不予支持，但对于资金占用期间的利息无疑应当予以支持。一审法院以被上诉人修改密码取回账户当日的账户余额作为残值的认定标准公平合理。被上诉人潘海利在合作过程中并无过错，上诉人要求其承担责任的主张于理无据。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 潘海利一审法院起诉请求：1、判令被告返还给原告借款本金1000万元，并按年利率15.6%支付自2020年5月17日起至实际履行之日止的利息；2、判令被告支付给原告前期所欠利息88621元。 一审法院认定事实：原、被告经人撮合，于2016年12月10日签订《借贷投资合同》，约定由原告出借2000万资金给被告进行证券投资，被告承诺借款年利率为15.6%，利息按月向原告支付，并约定：投资期限为6个月（2016年12月13日至2017年6月12日），原告出借资金2000万元后，被告将400万元质押金打入开立的原告名下的证券账户，约定由被告在二级市场进行证券投资，原告收取总借贷收益156万元，当证券账户总资产不足2156万元时，被告必须补足金额，当达到2156万元以上时，收益归被告；当账户资产总额跌至2200万元、且被告未及时增补保证金时，原告有权平仓、终止或解除合同并有权要求被告赔偿损失；原告每月固定收入26万元，如被告未及时支付，原告有权卖出股票、变现后转出，如被告拒绝支付借贷收益，原告有权更改密码、清仓、终止或解除合同；合同期内，原告有权对投资专用账户进行实时监控。合同签订后，原告依约往双方约定的农业银行账户汇入2000万的借款，被告交付400万保证金存入指定账户。之后，被告陆续通过该股票账户进行证券交易。期间该投资账户发生亏空，2017年5月17日，原告抽回出借资金10013000元。合同履行期间原告共收取“利息”234万元。之后原告虽经多次催讨，被告自2018年1月起再无支付利息，也未归还配资款。原告于2020年6月5日修改了投资专用账户的密码，收回并控制占有股票账户，该股票账户当天收盘市值为3551379元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条的规定，判决：被告朱挺在本判决生效后十日内偿还给原告潘海利人民币5582897.39元及自2020年6月6日起至实际履行之日止的按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算的利息损失。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人朱挺是否应归还被上诉人潘海利5582897.39元。上诉人上诉称被上诉人已于2017年5月5日修改账户密码并实际控制账户，双方的债权债务已结清，不应再向被上诉人偿还款项。被上诉人潘海利认为其于2020年6月5日才修改密码并取回账户，之前的操作与其无关。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方签订的《借贷投资合同》约定，双方合作时间为2016年12月10日至2017年6月12日。上诉人朱挺称被上诉人于2017年5月5日修改了账户密码并取回账户，但未能提供证据予以证明，亦不能举证证明双方已就提前终止合作事宜达成合意，故应当由上诉人承担举证不力的不利后果。因账户内股票价值存在一定波动，一审法院以被上诉人潘海利修改账户密码之日的股票价值认定为账户余值，再判决上诉人偿还不足部分，应属得当。涉案《借贷投资合同》名为借贷，实为场外配资合同，一审法院已认定为无效。一审法院根据双方过错情况，酌情确定按照资金实际被占用期间的中国人民银行同期贷款利率金实际被占用期间的中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）标准按实计算（按照先抵充利息损失、后抵充配资款项的顺序予以扣除）由上诉人朱挺承担，并无明显不当。 综上所述,朱挺的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50880元，由上诉人朱挺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二一年二月二日 法官助理 朱玲珑 代书记员 包菲菲 8- 7-