河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5075号上诉人（原审被告）：袁继军，男，1972年3月7日出生，汉族，住光山县。被上诉人（原审原告）：胡金成，男，1964年9月17日出生，汉族，住光山县。原审被告：易晟，男，1972年4月20日出生，汉族，住光山县。原审第三人：王一凡，男，1991年6月16日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。上诉人袁继军与被上诉人胡金成、原审被告易晟、原审第三人王一凡因合伙纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁继军、被上诉人胡金成、原审被告易晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁继军的上诉请求：一、依法撤销光山县人民法院（2019)豫1522民初5578号民事判决书，驳回原审原告胡金成的诉讼请求；二、一、二审案件受理费均由胡金成承担。事实与理由：一、2016年9月13日，上诉人与王一凡签订《工程合作协议》，合伙参与南昌地铁2号线信号系统工程，约定各占50％的股份。协议签订后，经易晟介绍，易晟与胡金成参与合伙，三人口头约定：上诉人所占的50％的股份，前期费用由三人共同出资、合伙经营、共同管理，利润共享、风险共担，三人各指派一人到工地协助管理，指派人员无工资。三人合伙期间，胡金成出资18万元（含其购买的一辆吉普车4.5万元），易晟出资21.8万元，上诉人出资30万元。期间，王一凡曾向胡金成借款15万元，当时为了讨好王一凡以便将合伙项目顺利进行下去，也考虑到今后结算时可以从合伙利润中将王一凡借胡金成的15万元扣除，所以就给胡金成出具了一张33万元的收条。由于合伙工程赔钱，我们在工程尚未结束就提前撤场，如果继续接着干的话将赔的更多，我们四个合伙人及所有现场工人（包括管理人员）都知道这一事实。在撤离工地前，上诉人与易晟、胡金成的弟弟胡金宇三人对合伙期间的收入和支出进行过结算，结算的结果是亏钱。2017年底，易晟与胡金成又到大连找上诉人，我们三人又对合伙期间的收入、支出进行过结算，结算的结果仍然是亏损，我们投资的本钱都没有收回来。胡金成对两次结算结果都不满意，所以拒不在结算单上签字。2018年5月份，上诉人与王一凡进行过结算，我们共计亏了七十多万元，还不包括部分尚未支付的工人工资，这部分拖欠的工人工资现在仍然由我俩继续承担。上诉人和王一凡结算一事，胡金成与易晟都知道。胡金成称其没参与管理与事实不符，胡金成指派其弟弟胡金宇（工地人称老五）到工地进行日常管理。胡金成自己前期到工地帮助租房、购买车辆，后期又跟我一起到项目部讨要工程款。截止现在，工程上仍有部分工人（周厚谋电话137××******、张杰电话176××******等）工资未结清，他们一直在找我索要劳动报酬，我给他们解释等我们合伙人结算理清后再解决。胡金成与易晟还应对此按合伙股份的比例承担相应的责任。二、原审在开庭审理时，上诉人和易晟多次表明我们三人算账多次，结果是亏钱，原告胡金成在庭审中对合伙赔钱一事也认可，只是质疑赔钱金额多少，但原审法院根本无视我们的多次陈述，在笔录上不予记录。合伙协议约定利润共享、风险共担，我们三人合伙亏损了，胡金成与易晟依法也应对亏损承担责任，可原审法院却判决上诉人退回胡金成投资款33万元。三、王一凡向胡金成借款的15万元，应作为三人合伙债权，一审案件承办人在庭下调解时也说过这15万应该由我们共同主张权利，但后来却判决让上诉人一个人承担责任是不合理的。对于王一凡的欠款38万元，胡金成、易晟共同请的邓会计在算帐时说，从财务角度上讲王一凡欠的38万是欠三个人公共的钱，因为那是工地亏的钱，追讨回来后再根据三人投资多少、盈亏多少来分配，并不是欠我个人的。2020年9月26日，一审案件承办人要上诉人从大连回光山与胡金成、易晟算账。胡金成、易晟共同请的光山县秀水蓝湾项目部邓会计（我不认识）出面算账。我与胡金成、易晟三人每人出资300元，共900元，作为邓会计的算账费用。在算账的过程中，我与胡金成、易晟三人都在现场。算账的结果为：合伙总收入5795150元（含我们三人投资）、总开支5497963元，另王一凡欠款38万元。王一凡欠款38万元要回后，我们三人还盈余82813元。但胡金成对上述结果不满意，拒不签字。易晟对上述结果无异议，但碍于胡金成的面子也没有在结算结果上签字。随后上诉人与易晟一起将上述算账结果当面告知了一审案件承办人，但一审承办法官并未将上述算账结果作为本案的定案证据，却认为我们对合伙账目盈亏没有结算，故意作出偏袒胡金成的判决结果，明显是枉法裁判！胡金成答辩称：一、当时南昌工地开工前上诉人没钱投资，所有开支、事由都是按上诉人指示，由答辩人支付，开支计入投资款，包括工地买车、给王一凡转账等。如果是王一凡个人向我借钱，怎么也得和我联系，应该给我写借据吧，但我和王一凡从未有过任何联系，甚至没有他的电话，何来说是王一凡向我个人借款？当时转这钱时我并不同意，袁继军说由他负责我才转的，故此借款应由袁继军承担。二、袁继军所说的参与管理我并不认同。胡金宇（老五）在工地每天只是负责干活及工地开车接送工人，易晟在工地只参与班组干活，听从袁继军、孙景鹤（袁继军的女朋友）分配劳动。如果参与管理，所有收支票据应由他们签字以示公正，但这二人并未参与签字，何来参与管理？这就是袁继军与孙景鹤早设好了的局。三、袁继军所说欠工人工资没给，并不是由于工地开支过多没钱支付，而是他将钱挪为私用。他在石家庄项目挣40多万，全部归他己有，不给合伙人分红，并欠工人工资至今未付清（欠薪人：田利国，电话158××******)。四、袁继军现在提供的2017年5月30号以前的结账单和之前易晟、胡金宇在场结算的账单相差4418960元（有存根），还不包括后期没对账的大数额，这说明袁继军是在做假账。五、袁继军、孙景鹤不让合作人参与管理，提供的账本全是由她随意编写，并故意销毁票据，以至无法查到真实账目，真正的收入开支根本无处可寻。六、作为合伙人，袁继军从未主动算账，工地收支从未公示，谎称工地赔钱，却不提供真实证据，完全是在有意侵吞合伙人资产，应依法追究其侵占罪。易晟、王一凡均无意见发表。胡金成向一审法院请求：1、被告返还原告投资款本息共计人民币叁拾叁万元本金及利息；2、利息按月息2%结至付清时止，诉讼过程中，变更该请求为:利息自出条之日起按月息2%计算至付清之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：袁继军与易晟系朋友关系。2016年初，被告袁继军与第三人王一凡合伙共同参与南昌地铁2号线信号系统工程，并于2016年9月13日，双方签订《工程合作协议》。协议约定双方各占50%的股份，净利润按照50%分配，双方共同经营、利润共享、风险共担。原告及易晟均知道王一凡占50%股份，但没有见过该协议。协议签订之前，易晟介绍，原告胡金成与被告易晟共同参与合伙，经胡金成、易晟与袁继军口头约定，袁继军所占南昌地铁2号线信号系统工程50%的股份中，三人各占三分之一，前期费用由胡金成、易晟与袁继军三人共同出资，合伙经营、共同管理，利润共享、风险共担，由被告袁继军进行日常账目管理。2016年2月份，原告购买一辆吉普车用于该工地，作价4.5万元，又投入28.5万元合伙投资款，其中15万元按照袁继军指意，通过银行转账至第三人王一凡账户，易晟事后才知道。2016年3月8日，被告袁继军给原告出具收据一张，该收据载明：“胡金成南昌地铁2号线投资款叁拾叁万元整”。合伙从事该项工程施工过程中，合伙人投入资金、工程款收入、工程所需费用支出均由袁继军收取、支付，收、支账目亦由袁继军负责并保管。2017年6月，工程结束撤场后，原告与易晟要求算账，并在2017年腊月28日至大连找到袁继军结算，双方对账目有分歧，结算无果，后来不欢而散。2018年5月10日，经袁继军与王一凡对该工程项目进行结算，袁继军与王一凡签字认可结算说明，内容为：“南昌项目结算单，共计亏损叁拾陆万元整，根据双方合作协议：双方各承担50%（计款拾捌万元）计算，王一凡应付袁继军壹拾捌万元整，本说明双方签字生效”。除此之外，当天，王一凡给袁继军又另行出具欠条，内容为：“今欠到袁继军现金贰拾万元整，本人承诺2018年12月30日还清”。之后，原告要求被告返还其投资款，被告没有给付，引起本案诉讼。诉讼中,2020年5月26日，被告袁继军向本院提出申请，对其合伙账目进行财务审计,期间，由于双方均未提供所需鉴定材料，亦未缴纳该鉴定费用，致使鉴定程序无法进行，该鉴定委托程序被中止。一审法院认为，本案争议的焦点是：在原、被告双方对合伙账目盈亏没有结算的情况下，原告主张被告退还投资款及利息的请求应否支持？由于合伙项目已结束，被告袁继军已收取工程款。袁继军在合伙事务中管理账目，控制收入和支出，所以其应对原、被告合伙事务的盈亏承担举证责任。诉讼中，袁继军申请对合伙账目进行财务审计，后又不提供全部账目，导致无法鉴定。由此，袁继军应承担举证不能的法律责任，故原告要求被告袁继军返还投资款33万元的诉求，理由成立。对原告投资款中15万元借给第三人王一凡的问题，属于合伙的共同债权，不影响原告对合伙事务投资33万元的认定。袁继军与王一凡的结算协议、收支明细及王一凡写给袁继军的欠条形成，因原告及易晟均未参与，法院无法予以确认。因此，该结算协议、欠条仅对袁继军与王一凡之间具有约束力。对原告主张的利息问题，在袁继军不提供合伙事项全部账目以证明是否盈亏的情况下，该项请求暂不予调整。基于上述理由，原、被告双方的其他合伙结算纠纷，均可另行主张权利。被告易晟虽参与合伙事项，但其未管理现金收入，亦未参与账目管理，故被告易晟在本案中不承担责任。第三人王一凡与原、被告之间的合伙结算无关，在本案中不应承担责任，其拒不到庭不影响本案的依法处理。综上所述，被告袁继军应退还原告胡金成投资款33万元。被告易晟、第三人王一凡在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告袁继军应于本判决生效后三十日内退还原告胡金成合伙投资款人民币33万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由被告袁继军负担。二审期间，上诉人袁继军向本院提交邓会计算账的结果，意证明一审时，三人曾委托邓会计进行合伙账清算，结果是亏损。对此，胡金成质证称：确实请邓会计算过账，但邓会计说都是按照袁继军提供的账目来算的，肯定是亏损的，所以这账没法算，不予认可。易晟对算账真实性无异议。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。另查明，南昌地铁2号线信号系统工程袁继军、胡金成、易晟三人合伙从2016年2月开始，初期三人均在工地，后胡金成委托其弟弟胡金宇在工地一同经营，2016年6月，因感觉工程亏损严重，施工队在工程未完工即撤离，撤离时三人未进行结算。2017年底易晟与胡金成一起到大连找袁继军进行合伙结算，由于胡金成对算账结果不满意未在结算单上签字。2018年5月，袁继军与王一凡就南昌项目进行了结算，结果亏损36万元，王一凡应当承担18万元、另向袁继军出具20万元欠条一份。一审诉讼期间，袁继军申请对三人合伙账目进行审计，后因审计费用过高，三人协商由易晟和胡金成聘请光山秀水蓝湾项目部邓会计对合伙账目进行结算，结果：总收入4947150元，股东投资款胡金成33万、易晟21.8万、袁继军30万，总开支5497963元，王一凡欠38万元。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案袁继军、易晟、胡金成均认可2016年3月8日袁继军向胡金成出具的33万元南昌地铁2号线投资款收据的真实性，亦认可在南昌地铁2号线项目中是合伙关系。既为合伙，即要共享盈利，也要共担风险。三人均认可在项目进行中属提前退场，在双方退场后及一审诉讼期间三合伙人进行的数次清算中，胡金成均无证据证明合伙存在赢利的情况，故胡金成要求袁继军退还其全部投资款没有事实依据。双方在一审诉讼期间，经邓会计进行的结算，系三人共同委托，袁继军及易晟没有异议，胡金成虽不予认可但未能提供相关证据亦未申请法院重新进行审计，故对该结算结果，本院予以认定。根据该结算，三人合伙期间亏损550813元（4902630-5497963），另有王一凡的欠款38万元尚未收回，故对亏损，三人应各承担183604.3元（550813÷3），胡金成投资330000元，扣除其应当承担的亏损，袁继军还应当退还胡金成投资款146395.7元为宜。综上所述，上诉人袁继军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初5578号民事判决主文为：袁继军于本判决生效后三十日内退还胡金成合伙投资款146395.7元。一审案件受理费6250元，由袁继军负担3000元，由胡金成负担3250元。二审案件受理费6250元，由上诉人袁继军负担3000元，由胡金成负担3250元。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二一年二月二十日法官助理任明乐书记员张静