山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁行终137号 上诉人（原审被告）东营市人民政府，住所地东营市东营区东城府前大街**。 法定代表人陈必昌，市长。 委托诉讼代理人李清清。 委托诉讼代理人马长生，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宋会滨，男，1965年6月14日出生，汉族，住利津县。 上诉人东营市人民政府（以下简称市政府）因与被上诉人宋会滨行政复议一案，不服东营市中级人民法院于2020年11月20日作出的（2020）鲁05行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达了案件受理通知书、合议庭成员告知书及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2020年7月16日，宋会滨因对利津县人民政府就其政府信息公开申请作出的告知行为不服，向市政府邮寄行政复议申请材料，请求撤销利津县人民政府作出的第3号告知书，并责令利津县人民政府依法公开其申请公开的政府信息。2020年7月21日，市政府收到宋会滨的行政复议申请，并于22日立案受理。24日，市政府分别向宋会滨和利津县人民政府送达行政复议受理通知书和行政复议提出答复通知书。8月11日，市政府组织宋会滨和利津县人民政府就复议事项公开听证。24日，市政府收到利津县人民政府给其邮寄的材料一宗，包括利津县人民政府于2020年8月20日对宋会滨作出的撤销第3号告知书的通知、第4号告知书，及利津县人民政府向宋会滨邮寄上述材料的EMS寄件单、返单及物流信息。市政府工作人员收到上述材料后，电话询问宋会滨是否撤回复议申请，宋会滨表示不撤回。2020年8月31日，市政府作出[2020]东政复（决）字第76号《行政复议决定书》，并于9月1日向双方当事人邮寄送达。宋会滨对市政府作出的行政复议决定不服，于2020年9月14日提起本案行政诉讼。 市政府作出的行政复议决定主要内容为：利津县人民政府以利津县商业贸易委员会无上级主管部门为由作出宋会滨申请获取的政府信息不存在的告知，但并未向复议机关提供利津县商业贸易委员会存续期间无上级主管部门的相关证据及依据，故其作出的第3号告知书认定事实不清，证据不足。利津县人民政府依据已废止的原国务院令第492号作出涉案《政府信息不存在告知书》，属适用依据错误。利津县人民政府在行政复议法定答复期限内，未向复议机关提供证据证明其向宋会滨送达收件证明及涉案的《政府信息不存在告知书》，应当承担怠于举证的不利法律后果，应认定为其未能提供充分证据证明其程序合法。另，利津县人民政府存在救济途径告知错误以及收件证明载明的收到涉案政府信息申请与实际收到涉案政府信息申请时间不一致等问题，均属程序瑕疵。利津县人民政府作出的第3号告知书认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法，依法应予撤销。鉴于行政复议期间利津县人民政府已撤销了第3号告知书，且重新作出行政行为，撤销第3号告知书，并责令利津县人民政府重新作出行政行为已无实际意义。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第1目之规定，决定确认利津县××号告知书的行为违法。 另查明，2020年8月20日，利津县人民政府对宋会滨作出撤销第3号告知书的通知及第4号告知书，并根据宋会滨给利津县人民政府提供的通讯地址通过EMS邮政特快专递给宋会滨进行邮寄，快递员在向宋会滨送达时，两次拨打宋会滨的手机，均未接通，快递员遂将快递放置在村内快递代收点光森超市，光森超市的经营人员苗小霞签收。9月17日，宋会滨由光森超市取走该快件。9月18日，利津县人民政府工作人员到宋会滨住处并向其直接送达了上述撤销第3号告知书的通知及第4号告知书。 原审法院认为，市政府在受理宋会滨的行政复议申请后，依法履行了立案、调查、听证、作出行政复议决定等法定程序，行政复议决定认为利津县人民政府作出的信息公开告知行为存在认定事实证据不足、适用法律错误及程序瑕疵问题，经审查，市政府的上述认定正确，应予维持。 本案中，利津县人民政府在行政复议期间向市政府邮寄了撤销第3号告知书的通知、第4号告知书、EMS寄件单及返单、EMS邮政速递物流信息等材料，依据上述材料能够认定利津县人民政府已经撤销了第3号告知书，重新作出行政行为且通过邮寄方式向宋会滨进行了送达。但市政府在作出行政复议决定之前，依然负有就上述事实向复议申请人宋会滨履行进一步核实的法定职责。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条的规定：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达；邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。这里的“回执上注明的收件日期”应是指被送达人注明的收件日期，即被送达人签收邮件并注明收件日期的，该日期即为送达日期。参照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》中的规定，为了保障邮寄送达的效果，该规定对邮寄送达时未能给本人送达的，邮政机构需投送的次数、方式、代收人资格等均做了严格的限定。而本案中，市政府提供的证据不能证明宋会滨对利津县人民政府向其邮寄上述材料是知情的。利津县人民政府将上述文书邮寄后，应当及时关注相对人的签收情况，在发现邮件由其他人代收后，亦应通过电话等方式核实被送达人的实际收件情况并敦促被送达人及时签收邮件。而市政府亦应对邮件的送达情况尽到注意义务，并应在核实相关情况及当事人收到文书后作出行政复议决定。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定：行政行为程序轻微违法，但对原告权益不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。利津县人民政府已撤销了第3号告知书，且重新作出行政行为，市政府行政复议中存在上述程序问题但未影响复议决定的结果，亦未对原告权益产生实际影响，因此，依法对被诉行政复议行为确认违法，但不撤销该行政复议决定。 综上，对原告请求确认行政复议行为违法的诉求，予以支持。对原告请求市政府监督利津县人民政府在法定期限内重新向原告作出政府信息告知的诉求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第八项的规定，督促履职行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，且利津县人民政府已经重新向宋会滨作出政府信息告知，故对该项诉求，本案不予审查。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认东营市人民政府作出的[2020]东政复（决）字第76号行政复议决定违法。 市政府不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院行政判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1.上诉人作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；2.原审法院参照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》认定上诉人作出的被诉行政复议决定违法于法无据；3.原审法院认定上诉人未对邮件送达情况尽到注意义务、上诉人程序违法无事实和法律依据；4.被上诉人已经知晓利津县人民政府向其邮寄材料的事实。 被上诉人宋会滨未向本院提交答辩意见。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，结合原审法院判决和上诉人的上诉意见，本案二审的焦点问题是原审法院判决认定上诉人作出的被诉行政复议决定未对利津县人民政府送达涉案行政文书的程序和方式的合法性进行正确评判从而构成违法，认定事实是否清楚，适用法律是否适当。《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政复议法》均规定，行政处罚决定书、行政复议决定书的送达，依照民事诉讼法关于送达的规定执行。《山东省行政程序规定》第九十六条第三款规定，送达程序参照民事诉讼法有关规定执行。因此，依据上述有关法律的立法精神以及我省的行政程序规定，行政文书的送达程序、方式应当参照民事诉讼有关规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条至第九十二条对诉讼文书的送达程序、方式和要求作了详细规定。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》则对邮寄送达时未能给本人送达的情形中，邮政机构需投送的次数、方式、代收人资格等作了严格的限定。本案中，利津县人民政府未参照民事诉讼有关规定送达涉案行政文书，市政府提供的证据亦不能证明宋会滨对利津县人民政府向其邮寄的涉案行政文书内容知情，故市政府在被诉行政复议决定中未能对涉案行政文书送达程序和方式的合法性进行正确评判，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，确认东营市人民政府作出的[2020]东政复（决）字第76号行政复议决定违法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人东营市人民政府的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由东营市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 拙 审 判 员  王云阁 审 判 员  许 琳 二〇二一年二月二十六日 法官助理  王永鹏 书 记 员  孟 真