浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1190号 上诉人（原审被告）：刘日民，男，1964年6月11日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：李俊成，浙江律匠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡正会，男，1984年2月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 被上诉人（原审被告）：聂松和，男，1960年7月3日出生，汉族，住浙江省青田县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人刘日民因与被上诉人胡正会、聂松和居间合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都人民法院（2020）浙1102民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘日民上诉请求：1.依法撤销(2020)浙1102民初2854号民事判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误，两被上诉人并非适格的原告。本案的实际情况是两被上诉人与上诉人系共同居间介绍人，即上诉人与被上诉人都是一起共同合伙的居间介绍人，所有的居间介绍费26万元并非被上诉人支付，被上诉人并没有产生实际损失，被上诉人企图通过本案的诉讼非法独占已经支付的居间费26万元，剩余未支付24万元居间费本属于被上诉人，但是案外人没有支付，所以被上诉人就图谋通过诉讼来获得利益，侵害上诉人的合法利益。如果居间不成功或者不应当收取居间费，真正能提起诉讼的原告主体资格不属于两被上诉人，而是属于实际承担居间费的案外人，所以两被上诉人没有法律资格起诉上诉人。二、一审判决所依据和认定的事实与客观事实完全相反，纯属主观臆断，系在没有重事实调查，未充分了解客观情况下作出的错误判决。1.案涉福建浦城工程在上诉人数次召集多方协调沟通下，丽水平合建设工程有限公司(案外人指定的挂靠公司)与福建瑞泰投资有限公司已经签订了建设工程施工合同，并且缴纳了保证金，且福建瑞泰投资有限公司多次向丽水和平建设公司发出进场施工通知书，系丽水和平建设公司及案外人的原因单方违约，未按约定进场施工导致合同未实际履行。上诉人收取居间费合法合理，依法不应当退还。建设施工合同实际未履行是实际施工人没有资金能力垫资所导致。2.一审法院判决的主要依据是南平市荣华山产业组团管委会出具的回复函，上诉人已经在一审中发表了质证意见，一审法院仅以名称上的措词未完全吻合就简单认为案涉工程不存在，该项目是否存在以及是否属于福建瑞泰投资有限公司及关联公司开发建设，实地走访调查就可知晓，但是一审法院仅凭被上诉人及代理人提交的回复函单方认为工程不存在，导致一审认定的事实不客观不真实并作出错误判决。上诉人认为回复函的证据合法性、效力有待商榷。3.一审法院举证责任分配错误。民事诉讼举证责任原则是谁主张谁举证，被上诉人认为案涉工程不存在，那么应当由被上诉人承担举证责任，一审法院将该举证责任分配给上诉人明显错误。一审判决主文认为，“被告应就其居间介绍之工程确由福建瑞泰投资有限公司或其关联公司承建继续举证，经本院释明后，作为福建瑞泰投资有限公司员工的被告仍未能提供其相关证据，应承担举证不能的不利后果。”上诉人经法院释明后，并非不提交证据，而是一直积极收集相应的证据，因上诉人不持有该证据，需要向福建瑞泰投资有限公司的高层申请，一直在积极沟通和协调，因该证据涉及商业机密，该公司需要讨论和批准，且上诉人的代理人多次与该公司领导沟通交流，但该公司认为居间已经达成故没有必要提交证据，上诉人与该公司一直在积极协调中。直到2020年9月25日星期五下午17：11代理人取到证据材料(实际收到证据材料的时间节点由公司负责人及通话记录可以证明)，并第一时间联系一审法院但未能联系上，一审判决也于当天作出。上诉人需要说明的是，上诉人在一审时明确表示有证据材料，只是公司负责人出差，需要和公司领导沟通协调，而且福建瑞泰投资有限公司一直强调要求法院去提取，所以该证据的收集有一定障碍。4.一审法院认为居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。现有的证据不能证实上诉人存在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的”行为。另外，在居间过程中，案外人已经签订了正式的建设施工合同，缴纳50万元保证金。案外人作为项目的实际施工人是经过实地考察、与开发公司的负责人多次洽谈的结果，现在因为实际施工人没有资金实力垫资建设，单方违约导致合同不能履行，一审就推定上诉人故意隐瞒、提供虚假情况，毫无事实和法律依据。一审判决严重侵害了上诉人的合法权益。综上，恳请二审法院查明案件事实，依法裁判驳回被上诉人的诉请，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人胡正会、聂松和共同答辩称，上诉人的上诉理由与事实均不能成立。首先，两被上诉人是本案适格的主体，依据上诉人出具的收条，确认案涉26万元居间费用系两被上诉人支付给上诉人，因此被上诉人依据该事实起诉有相关的法律和事实依据，所以被上诉人是适格的主体。至于上诉人提到其他情况，是两被上诉人与案外人之间的另外一层法律关系，与本案无关。其次，上诉人认为居间已成功，是由于实际施工人没有能力去垫付资金导致工程没法实施，该说法没有任何事实依据。1.上诉人至今没有提供案涉工程所在地的土地使用权等相关凭证，任何工程建设都需要土地审批手续，如果缺乏会导致无法进行施工。如果案涉工程系实际施工人无力垫资导致合同无法履行而解除的话，作为福建瑞泰投资有限公司显然要没收合同保证金。但根据一审中上诉人提交的民事调解书，在调解书中该公司愿意退还履约保证金并从履约保证金交付之日起支付利息，并且还约定项目工程预算费用损失135000元双方同意另行进行处理。而且该调解书也载明该公司无法提供施工许可证，而上诉人至今也没有提供所谓居间成功的案涉项目施工许可证，整个项目没有任何合法审批手续，如果工程存在，按照国家规定必须要有动工许可证、规划许可证以及政府批准动工相关文件，至今也未能提供。所以并非实际施工人没钱垫资导致施工合同无法履行，而是事实上根本就不存在这个项目。2.上诉人认为不能仅凭管委会的回复函进行判决，但南平市荣华山产业组团管委会出具的回复函已经表述得非常清楚，所谓签施工合同所依据的南华山管委会相关批复文件根本不存在，说明工程是虚假的，而且据被上诉人现场调查发现所谓案涉工程所在地块目前已经被其他人用于建设厂房，与上诉人或者瑞泰福建瑞泰投资源公司毫无关系，所以回复函能够证实案涉工程根本不存在及上诉人居间虚假。最后，一审举证责任分配正确，被上诉人交了居间费，并提供了管委会的回复函初步证明工程不存在，上诉人坚持主张居间工程存在，根据民事诉讼法规定应承担举证责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 一审原告胡正会、聂松和向一审法院起诉请求：被告向两原告返还居间费260000元及资金占有使用费（资金占有使用费从2020年3月19日起按年利率6%计算至款项还清之日止）。 一审法院认定事实：2019年6月24日，原告聂松和、案外人吴根富作为甲方与作为乙方的案外人刘安贵签订工程项目居间合同一份，约定甲方将福建省浦城县205国道金族五金模具城第二期开发4幢房子介绍给乙方，收取咨询介绍服务费50万元。2019年6月26日，原告胡正会转账支付刘化舟10万元。2019年6月24日，原告聂松和转账支付刘化舟10万元。2020年3月19日，被告出具收条一张确认收到两原告“福建省浦城县金族五金模具城合伙工程项目居间费”26万元。2019年6月13日，丽水平合建设工程有限公司与福建瑞泰投资有限公司签订建设工程施工合同一份，约定福建瑞泰投资有限公司将工程承包给丽水平合建设工程有限公司建设。工程名为福建省浦城县金族模具五金城生产用房A区工程，工程立项批准文号：中共浦城县委专题会议纪要2013（13）号文件，荣华山产业组团相关批复文件。2019年7月17日，福建瑞泰投资有限公司与案外人刘安贵、张寿富签订建设工程施工合同一份，约定福建瑞泰投资有限公司将工程承包给刘安贵、张寿富建设。工程名为福建省浦城县金族模具五金城生产用房A区22幢工程，工程立项批准文号：中共浦城县委专题会议纪要2013（13）号文件，荣华山产业组团相关批复文件。（2019）闽0722民初2532号民事调解书写明，经法院调解，丽水平合建设工程有限公司与福建瑞泰投资有限公司于2019年6月13日签订的建设工程施工合同于2020年1月14日解除；福建瑞泰投资有限公司同意于2020年2月底前返还丽水平合建设工程有限公司履约保证金50万元并赔偿相应的利息损失。该案丽水平合建设工程有限公司起诉时称，2019年9月1日收到进场施工通知书，但发现福建瑞泰投资有限公司无法提供工程的施工许可证。2020年8月5日，南平市荣华山产业组团管委会出具回复函称：“经核查，我委未办理福建瑞泰投资有限公司的工程名为福建省浦城县金族模具五金城生产用房A区工程的相关批复文件。”庭审中，被告自认其系福建瑞泰投资有限公司员工，且参与管理案涉工程事宜。 一审法院认为，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。结合福建瑞泰投资有限公司与丽水平合建设工程有限公司解除了相关工程施工合同，退还丽水平合建设工程有限公司全部履约保证金并赔偿利息损失的事实以及南平市荣华山产业组团管委会函称未办理福建瑞泰投资有限公司的工程名为福建省浦城县金族模具五金城生产用房A区工程的相关批复文件的事实，应认为被告应就其居间介绍之工程确由福建瑞泰投资有限公司或其关联公司承建继续举证，经该院释明后，作为福建瑞泰投资有限公司员工的被告仍未能提供其相关证据，应承担举证不能的不利后果。由此，原告诉请被告返还居间费26万元，于法有据，该院予以支持。原告诉请自2020年3月19日起至款清日止的利息损失，该院按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告刘日民于判决生效后十五日内返还原告胡正会、聂松和26万元并支付利息（利息自2020年3月19日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取2600元，由被告刘日民负担。 二审期间，被上诉人胡正会、聂松和未向本院提交新的证据。上诉人刘日民向本院提交了以下证据：1.南荣管[2016]61号文件复印件，2.模具城规划图复印件，3.文件签收回执复印件，均来源于福建瑞泰投资有限公司，共同待证：福建瑞泰投资有限公司负责开发的工地面积为120亩，诉争案涉工程位于图示标注为20亩处；4.福建省浦城县人民法院（2019）闽0722民初1178号民事调解书第1页与第6页，待证：福建瑞泰投资有限公司实际开发面积120亩，通过调解书形式予以确认。被上诉人胡正会、聂松和质证认为，证据1，三性均有异议，这个文件不完整，被上诉人去查阅这份文件时总共页数不止这么一页，后面还有内容，该文件载明仅是初步同意开发120亩土地，相应的土地使用权要另行跟相关政府部门签订正式土地使用合同，如果是完整的这份管委会文件能够体现出120亩并非已经给了福建瑞泰投资有限公司，只是同意开发，最终面积还是要以实际签订的土地使用权合同为准。证据2，三性均有异议，是单方制作的，所谓图纸中不规则长方形20亩土地，被上诉人去现场察看过，已经被他人实际施工并盖好房子，根本就不是福建瑞泰投资有限公司的，其也无法提供土地使用权合同，该证据不能证明这20亩土地是福建瑞泰投资有限公司施工的事实。证据3,文件签收的日期是2019年1月30号，但南荣管[2016]61号文件不可能直至2019年1月30号才签收的，所以并非同一文件。证据4，三性均有异议，上诉人提供的调解书不完整，不能作为证据使用，完整的调解书根本不是所谓的120亩土地按照相关约定去执行，其实是返还原来的保证金等款项，能够充分说明上诉人的主张不能成立。本院经审查认为，上诉人提交的证据1仅提供了首页，内容不完整，证据2系福建瑞泰投资有限公司单方委托制作，证据3并非指向证据1所涉文件，该三组证据并不能证明案涉工程真实存在且由福建瑞泰投资有限公司负责开发，故对该三组证据本院均依法不予认定；证据4，上诉人仅提供了首页和尾页，内容不完整，亦不能证明其待证事实，故对证据本院依法亦不予认定。 二审经审理，对一审经审理查明的事实予以认定。 本院认为，关于被上诉人胡正会、聂松和是否系适格原告主体问题。上诉人刘日民主张其与被上诉人胡正会、聂松和均系合伙共同居间介绍人，居间报酬26万元由案外人实际承担，故被上诉人胡正会、聂松和并非适格原告。首先，经查，本案中，刘日民向胡正会、聂松和收取了26万元款项，并出具收条明确该26万元款项系福建省蒲城县金族五金模具城合伙工程项目居间费，据此能够证明双方之间存在居间合同关系。其次，刘日民的该辩称与前述行为明显相悖，被上诉人胡正会、聂松和亦不认可其与上诉人刘日民系合伙共同居间介绍人。最后，结合刘日民据以主张的2019年6月24日聂松和、案外人吴根富与案外人刘安贵签订的工程项目居间合同，虽双方确认该合同与案涉收条均指向同一居间项目，但刘日民、胡正会均非该居间合同当事人，至于聂松和、胡正会所支付的26万元居间报酬是否实际来源于案外人，属于聂松和、胡正会与案外人之间法律关系，与刘日民无涉，本案不予理涉。综合上述分析，故上诉人刘日民关于被上诉人胡正会、聂松和不属于本案适格原告主体的主张不能成立，本院不予支持。 关于上诉人刘日民是否应当返还案涉26万元款项问题。根据合同法规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应如实向委托人报告与订立合同相关的事实，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间人对委托事项应当勤勉、忠诚。本案中，根据民事调解书所载内容，丽水平合建设工程有限公司与福建瑞泰投资有限公司签订工程施工合同并交付履约保证金后，其以福建瑞泰投资有限公司无法提供工程的施工许可证导致合同无法履行为由诉至法院，最终双方通过调解达成解除工程施工合同、退还全部履约保证金并赔偿利息损失、对于项目工程预算费用损失另行处理，而南平市荣华山产业组团管委会所出具的回复函亦明确未办理过福建瑞泰投资有限公司关于案涉居间介绍之工程的相关批复文件，结合庭审中上诉人刘日民亦自认福建瑞泰投资有限公司并未取得案涉工程的相关施工手续之事实，而居间人刘日民在本案中主张居间成功故无需返还居间报酬，故在此情形下，原审要求刘日民应就其居间介绍之工程确由福建瑞泰投资有限公司或其关联公司承建继续举证并无不当，刘日民关于原审举证责任分配不当的主张不能成立，本院不予支持。但二审中刘日民所提交的证据仍不能证明存在福建瑞泰投资有限公司承建案涉工程之事实，结合刘日民作为居间人，同时身为福建瑞泰投资有限公司员工并参与管理案涉工程事宜，明知居间介绍之工程未取得施工手续却故意未告知委托人，而该事项对于工程施工合同的订立显然有重要影响，最终造成施工合同无法实际履行和相关费用损失，由此可见，刘日民在案涉居间活动中未尽如实报告的义务损害了委托人的利益，故其不得要求支付居间报酬。至于刘日民关于实际施工人无力垫资建设导致合同无法实际履行的辩称，依据不足，本院不予支持。综上，故原审判决要求上诉人刘日民返还给被上诉人胡正会、聂松和26万元款项并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人刘日民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人刘日民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二一年二月九日 代书记员 邹剑珍 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