重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终681号上诉人（原审被告）：张冬，男，1982年5月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：周大成，重庆汇聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红梅，女，1979年1月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张庆，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王理，重庆百君律师事务所律师。原审被告：重庆福特佳房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区工业园区中山组团，统一社会信用代码91500118666437786R。法定代表人:宋忠会，该公司执行董事兼总经理。原审被告：凤台渝安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市凤台经济开发区黑龙潭社区国土局家属院401，统一社会信用代码9134042105017827XK。诉讼代表人：凤台渝安房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：张玉文，安徽美林律师事务所律师。上诉人张冬因与被上诉人张红梅及原审被告重庆福特佳房地产开发有限公司（以下简称福特佳公司）、凤台渝安房地产开发有限公司（以下简称凤台渝安公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初27627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人张冬的委托诉讼代理人周大成，被上诉人张红梅的委托诉讼代理人张庆、王理到庭参加审理。原审被告福特佳公司、凤台渝安公司经传票传唤未到庭参加审理。本案现已审理终结。张冬上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初27627号民事判决第一项，改判驳回张红梅对张冬的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由张红梅承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审开庭前，张冬的代理人申请追加张顺伦为第三人参加诉讼，一审法院未予答复。一审中，张冬提交的破产债权申报表（含证据目录、670万元借条情况说明）可以证明张红梅自认了案涉借款是出借给张顺伦的，案涉借款的实际借款人是张顺伦。另提出如下事实和理由：1.张冬在二审中提交新证据抵债协议（2份）和抵债协议情况说明，抵债协议是张红梅和凤台渝安公司之间签订的，形成时间在一审庭审辩论终结前，但是因为之前这个证据由凤台渝安公司持有，一审判决之后凤台渝安公司才交给张冬，张冬认为已经抵了本案的借款，但是抵债协议并没有履行完毕。2.2015年1月1日出具的670万元的借条中的8笔银行转账借款，与2013年7月27日至2014年8月19日期间合计670万元借款的8张现金借条是一一对应的，全部重复。这8笔现金借条的借款，实际上就是670万元借条当中那8笔银行转账借款，只是被张红梅故意计算了两次。3.2014年1月1日出具的两张现金借条，金额分别是695万元、441.6万元。这两张现金借条与另外8张现金借条一样，同样都是没有银行转账和银行的取款记录进行佐证的。4.张红梅在一审的时候承认了张冬在2015年1月1日之前的还款，具体详见一审判决书第7页最后一个自然段合计504.76万元的支付款项和第8页第二个自然段合计615594.89元的款项金额。张红梅承认是针对本案之外的借款也就是8张现金借款。张冬认为本案670万元借款其实就是一审当中张红梅谈到的案外8张借条的借款，并不是单独存在的670万元借款。也就是说案外670万元是真实存在的，但是本案的670万元不是真实存在的。因此张冬认为不管是基于张红梅的借款，还是基于不存在的借款，张冬都不应该承担本案的借款。张红梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，张冬上诉是为了故意拖延时间，请求驳回上诉，维持原判。张冬根据张红梅在债权人申报表证据目录上书写的内容“同上”，就认为张红梅自认这670万元款项的借款人是张顺伦而不是张冬的主张，张红梅认为完全不能成立。张红梅是为了书写方便在证据目录上简单的写了“同上”，并没有改变借款人的意思表示。根据民诉法司法解释第92条的规定，张红梅在证明目的一栏写的“同上”并不构成自认，另外即便张红梅认为张顺伦是借款人，也不排斥张冬为这670万元款项的借款人的事实。张顺伦并非是本案借贷法律关系的主体，并非是民诉法规定的必要的共同诉讼人，因此一审程序也不违反法律规定。抵债协议和说明均不属于新证据，张冬在一审当中没有提交，另外即便有该抵债协议，根据凤台渝安公司破产管理人向张红梅出具的债权认定的通知，该抵债协议也没有实际履行，抵债协议所对应的房屋均由凤台渝安公司管理人进行了收回。凤台渝安公司向本院提交书面意见称，1.张红梅作为出借人，有义务审查凤台渝安公司的公司章程及股东会决议，以尽到善意人应有的注意义务。本案中，凤台渝安公司的法定代表人为张冬借款向张红梅提供担保时，没有召开股东会，凤台渝安公司的担保行为未经股东会决议，应属无效。2.张红梅提供的借据中记载的款项出借时间均在2015年1月1日之前，该借条不是原始借据，双方在借贷时有无约定利息及利率标准，不清楚。借条中约定月利率3%，但实际履行中并未按照3%支付利息，此利率过高，应按照月利率2%计算。3.一审法院仅对2015年1月1日之后张冬归还的借款进行核算，没有对全案的借款与还款情况进行核算。4.张红梅案涉借款本金应为640万元。鉴于张红梅与张冬之间的亲戚关系，双方存在恶意串通损害他人利益的行为。福特佳公司未作陈述意见。张红梅向一审法院起诉请求：1.判决张冬偿还张红梅借款670万元，并支付资金利息(以670万元为基数，从2015年1月1日起按照月利率2%计算至付清时止)；2.判决福特佳公司、凤台渝安公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由张冬、福特佳公司、凤台渝安公司共同承担。一审法院认定事实：2015年1月1日，张冬以借款人的名义向张红梅出具《借条》一张，载明：今借到张红梅人民币￥6700000元（大写人民币陆佰柒拾万元整）。此借款按月息3%计算，每季度支付一次利息。此借款由重庆福特佳房地产开发有限公司和凤台渝安房地产开发有限公司承担无限连带担保责任。此借款由以下借款明细组成：序号借款时间借款金额2013.7.27￥1150000.002013.8.28￥400000.002014.2.18￥700000.002014.3.5￥600000.002014.5.6￥1000000.002014.5.16￥1200000.002014.7.25￥1500000.002014.8.19￥150000.00合计￥6700000.00张冬在借款人处签字捺印，福特佳公司在担保人处加盖公章、宋忠会在法定代表人处签字捺印，凤台渝安公司在担保人处加盖公章、张顺伦在法定代表人处签字捺印。张红梅举示中国农业银行银行卡取款业务回单、银行卡取款凭条、中国农业银行记账凭证、情况说明，拟证明案涉款项的实际支付情况。具体支付情况如下：1.2013年7月27日，案外人韩殿学通过银行转账方式向张冬支付1150000元；2013年8月28日，案外人韩殿学通过银行转账方式向案外人张顺伦支付400000元；2014年2月18日，案外人韩殿学通过银行转账方式向案外人张顺伦支付700000元；2014年3月5日，案外人韩殿学通过银行转账方式向案外人张顺伦支付600000元；2014年8月19日，案外人韩殿学通过银行转账方式向张冬支付150000元。2019年11月，案外人韩殿学出具《情况说明》，载明：“本人系张红梅的配偶，我于2013年7月27日转账1150000元给张冬，于2013年8月28日转账400000元给张冬父亲张顺伦，于2014年2月18日转账700000元给张冬父亲张顺伦，于2014年3月5日转账600000元给张冬父亲张顺伦，于2014年8月19日转账150000元给张冬，上述款项支付均是本人替配偶张红梅向他人支付的，由此产生的债权归张红梅享有”。2.2014年5月6日，张红梅通过银行转账方式向张冬支付1000000元；2014年5月16日，张红梅通过银行转账方式向张冬支付1200000元。3.2014年7月25日，案外人秦佳慧通过银行转账方式向张冬支付1500000元。2019年11月，案外人秦佳慧出具《情况说明》，载明：“本人系张红梅的母亲，我于2014年7月25日转账1500000元（大写：壹佰伍拾万元）给张冬，该款项是本人替张红梅向张冬支付的，由此产生的债权归张红梅享有”。张冬举示《单据报销封面》、《费用报销单》、说明、银行交易明细、破产债权申报表，拟证明张红梅系凤台渝安公司财务及行政部门负责人，张红梅的银行账户提供给所任职的公司使用。张红梅将案涉借款申报破产债权，承认案涉款项系出借给张顺伦。银行交易明细载明具体支付情况：1．2013年12月5日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付32000元；2014年4月3日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付560000元；2014年5月7日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付2017000元；2014年6月24日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付286000元；2014年6月27日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付732300元；2014年10月1日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付200000元；2014年10月18日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付120000元；2014年11月26日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付610300元；2014年12月28日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付200000元；2015年1月2日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付100000元；2015年1月20日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付100000元；2015年2月5日，张冬通过银行转账方式向案外人韩殿学支付90000元。以上金额合计为5047600元。2．2014年7月25日，张冬通过银行转账方式向张红梅支付300000元；2015年2月5日，张冬通过银行转账方式向张红梅支付40000元；2015年3月1日，张冬通过银行转账方式向张红梅支付50000元；2015年3月10日，张冬通过银行转账方式向张红梅支付100000元；2015年3月28日，张冬通过银行转账方式向张红梅支付30000元；2015年6月12日，张冬通过银行转账方式向张红梅支付91594.89元；2016年1月7日，张冬通过银行转账方式向张红梅支付4000元。以上金额合计为615594.89元。3．2015年5月20日，案外人樊晓英通过银行转账方式向张红梅支付10000元。对于张冬举示的上述证据及证明目的，张红梅一审庭审抗辩称：对于案外人樊晓英支付的10000元与本案无关，不是归还本案借款；对于其余的款项并非是偿还本案借款的本息，而是张冬与张红梅之间的其他债务关系还款。同时另举示借条予以证明。1．2013年7月27日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥1150000.00元，大写人民币壹佰壹拾伍万元整。此款月息按3%计算”。2．2013年8月28日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥400000.00.00元，大写人民币肆拾万元整。月息按3%计算”。3．2014年1月1日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥6950000.00元，大写人民币陆佰玖拾伍万元整。此款月息按3%计算。一季度付息一次”。4．2014年1月1日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥4416000.00元，大写人民币肆佰肆拾壹万陆仟元整。此款年息36%。一年付息一次”。5．2014年2月18日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥700000.00元，大写人民币柒拾万元整。此款月息按3%计”。6．2014年3月5日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥600000.00元（大写人民币陆拾万元整）。此款月息按3%计算”。7．2014年5月6日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥1000000.00元，大写人民币壹佰万元整。此款月息按3%计算”。8．2014年5月16日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥1200000.00元，大写人民币壹佰贰拾万元整。此款月息按3%计算”。9．2014年7月25日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥1500000.00元，大写人民币壹佰伍拾万元整。此款月息按3%计算”。10．2014年8月19日，张冬出具《借条》一张，载明：“今借到张红梅现金￥150000.00元，大写人民币壹拾伍万元整。此款月息按3%计算”。2020年3月26日，凤台渝安公司经安徽省凤台县人民法院裁定受理破产清算。2020年3月31日，安徽省凤台县人民法院指定安徽美林律师事务所担任破产管理人。2020年5月13日，张红梅将本案所涉款项向破产管理人安徽美林律师事务所申报破产债权。一审庭审中，张红梅与张冬均确认自案涉2015年1月1日《借条》出具后，还款金额共计为605594.89元。张红梅陈述：张红梅向张冬及案外人张顺伦的借款最早发生于2010年，自2010年-2014年期间，张红梅共计向张冬及案外人张顺伦出借1000多万元，双方每年对借款金额核算一次。2014年1月1日，张冬分别向张红梅出具了金额为695万元、411万元的借条，上述借条对应的款项支付均是发生在2010年-2014年期间。2015年1月1日，案外人张顺伦针对2010年-2014年期间的借款向张红梅出具了金额为911.6万元的借条。另查明，福特佳公司的股东为宋忠会（持股比例为60%）、张顺伦（持股比例为40%）；凤台渝安公司的股东为宋忠会（持股比例为40%）、张顺伦（持股比例为60%）。一审法院认为，本案的争议焦点即为：一、张红梅与张冬之间是否存在借款合意、是否建立民间借贷关系；二、福特佳公司、凤台渝安公司是否应当承担担保责任。一、合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。案涉款项系由8笔借款分别出借组成，发生于2013年7月27日-2014年8月19日期间，张红梅一审庭审分别举示了该8笔借款发生时张冬出具的借条。后张冬又于2015年1月1日重新出具借条，对上述8笔借款事实再次予以确认。上述借条均系张冬的真实意思表示，表明张冬已与张红梅达成借款合意。张冬抗辩称案涉款项的实际借款人为张顺伦，但其庭审举示证据不足以反驳张红梅的诉请主张，无法实现其证明目的，对其抗辩主张，一审法院不予采信。因此，一审法院依法认定张红梅与张冬建立了民间借贷法律关系。一审庭审中，张冬、凤台渝安公司均抗辩称案涉款项中的2014年7月25日借款150万元包含砍头息30万元，张冬于当日便将其中的30万元转回给张红梅。但张冬在2015年1月1日重新出具借条时对借款出借本金再次予以了确认，明确表明2014年7月25日出借本金为150万元。如果该笔借款包含了砍头息，按照常理应当予以扣除，不应再次确认。同时，张红梅另举示了其他借条表明其与张冬之间存在其他借贷债务。综合双方举示证据，无法认定该笔借款中包含了砍头息，因此，一审法院依法认定张红梅向张冬出借借款本金670万元的事实成立。张红梅与张冬均确认自案涉2015年1月1日《借条》出具后共计还款605594.89元（共计6笔），双方约定月利率为3%，经计算，已支付的每笔金额均不足以抵扣本金，已支付的款项计算利息截止时间为2015年4月1日，剩余的4246.94元在之后的利息中予以扣除。案涉《借条》未对借款期限有约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，张红梅可以随时要求张冬偿还借款，一审庭审中张红梅未举示证据证明向张冬催收过，但张红梅提起本案的诉讼视为对借款的催收，张冬应当在本案答辩期限届满之日起偿还借款。现张红梅诉请主张按照月利率2%计算利息及逾期利息，符合法律规定。综上所述，张冬应当向张红梅偿还借款本金670万元，并支付利息（含逾期利息，以借款本金670万元为基数，从2015年4月1日起按照月利率2%计算至付清时止，扣除已支付的4246.94元）。二、福特佳公司、凤台渝安公司自愿以担保人的身份在《借条》上加盖公章，并由法定代表人签字确认。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。虽然张红梅一审庭审中未举示相应的股东会决议，但经一审法院查询核实福特佳公司的股东为宋忠会、张顺伦；凤台渝安公司的股东为宋忠会、张顺伦，而宋忠会、张顺伦均在案涉《借条》上签字确认，可以推定宋忠会、张顺伦作为福特佳公司、凤台渝安公司的股东已知晓并同意公司为张冬的借款债务提供担保，亦表明张红梅在出借案涉借款时具有善意。因此，福特佳公司、凤台渝安公司应当向张红梅承担担保责任，对张冬的上述借款债务承担连带清偿责任。现张红梅在保证期间及诉讼时效内向福特佳公司、凤台渝安公司主张担保责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持。故，福特佳公司应当对张冬的上述全部债务承担连带清偿责任。对于凤台渝安公司的担保责任范围。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。凤台渝安公司于2020年3月26日经安徽省凤台县人民法院裁定受理破产清算，因此，对于凤台渝安公司应当承担的担保责任，案涉借款的利息应当计算至2020年3月26日止。故，凤台渝安公司应当对张冬的上述借款债务中的借款本金670万元及利息（含逾期利息，以借款本金670万元为基数，从2015年4月1日起按照月利率2%计算至2020年3月26日止，扣除已支付的4246.94元）承担连带清偿责任。福特佳公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担不举证、不质证、不答辩的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张冬于本判决生效之日起十日内支付张红梅借款本金670万元及利息（含逾期利息，以借款本金670万元为基数，从2015年4月1日起按照月利率2%计算至付清时止，扣除已支付的4246.94元）；二、重庆福特佳房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、凤台渝安房地产开发有限公司对上述第一项债务中的借款本金670万元及利息（含逾期利息，以借款本金670万元为基数，从2015年4月1日起按照月利率2%计算至2020年3月26日止，扣除已支付的4246.94元）承担连带清偿责任；四、驳回张红梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58700元，由张冬、重庆福特佳房地产开发有限公司、凤台渝安房地产开发有限公司负担。二审中，张冬举示了抵债协议二份，其中签订于2015年12月25日的抵债协议拟证明：共同甲方之一是张红梅，乙方是凤台渝安公司，涉及张红梅借款本金总共2891万元，其中320万元是2015年2月1日转入，这2891万元包含了本案的670万元，这在债权申报表里第1页有特别说明。另一份签订于2016年6月30日的抵债协议拟证明：在共同甲方当中也有张红梅，即本案张红梅，这里面谈到将若干房屋进行抵债。这两份抵债协议都是凤台渝安公司欠张红梅2000多万元，是把670万元涵盖在里面的。张顺伦是凤台渝安公司的法定代表人，张顺伦举债很多，其中就包含以张冬名义借款的670万元。另举示抵债协议情况说明，拟证明：该情况说明里面第3行谈到张红梅与张顺伦及凤台渝安公司签的抵债协议，说明2000多万元里面包含了670万元，这里面没有谈到张冬，所以张冬认为不是其本人的借款。经质证，张红梅发表质证意见如下：对于上述证据的真实性不予认可，并且认为抵债协议形成时间是2016年6月30日前，所以不属于新证据，也不能达到张冬的证明目的；凤台渝安公司作为该670万元款项的连带责任保证人，在其已经破产的情况下，张红梅有权利向凤台渝安公司申报债权；另外，抵债协议当中约定的房屋也没有实际抵给张红梅，而是由凤台渝安公司的破产管理人进行收回。本院认为，张冬在二审中举示的两份抵债协议形成于一审法庭辩论终结之前，且没有相关证据能够证明抵债协议已经实际履行，因此不能证明本案所涉债务已经清偿。张红梅于2020年5月14日出具的抵债协议情况说明并不能证明张顺伦系本案借款人，不能达到张冬的证明目的。对张冬在二审中举示的上述证据，本院不作为二审新证据予以采信。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张冬提起本案上诉的主要理由是认为其本人不是案涉借款的借款人及案涉借款已因签订抵债协议而清偿。结合张冬提出的上诉事由，本院评判如下：一、关于案涉民间借贷合同的合同相对方问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，借据系能够证明借贷法律关系存在的债权凭证。本案中，张红梅举示了张冬于2015年1月1日出具的借条，该借条载明：“今借到张红梅人民币6700000元，此借款按月息3%计算，每季度支付一次利息。”同时，借条上附有借款明细组成，张冬在借款人处签名捺印。综合上述借条及此前由张冬出具给张红梅的借条和借款支付情况，可以证明案涉6700000元借款由此前的8笔借款组成，借款已经实际支付，张冬系本案的借款人。张冬抗辩称本案实际借款人非其本人而是张顺伦，经查，该抗辩意见既与上述借条所证明的张冬以借款人身份在借条上作出的签名捺印事实不符，也缺乏其他相应证据予以证明，对该辩称意见，本院不予支持。二、关于案涉借款是否已经清偿的问题。张冬在二审中举示的抵债协议和抵债协议情况说明等证据，既不能证明张顺伦为案涉借款的实际借款人，也不能证明案涉债务已经实际清偿，故张冬仍应当对案涉债务承担偿还责任。三、关于张冬于2015年1月1日前的还款是否应当抵充本案借款本息的问题。因张冬与张红梅之间的民间借贷行为始于2013年，期间有多笔借款，且金额较大，约定利率较高，故2015年1月1日之前张冬向张红梅支付的款项应当是支付此前借款的利息。按照民间借贷的交易习惯及日常生活经验，张冬于2015年1月1日再次向张红梅出具借条，确认借款本金为6700000元，该借款本金金额应当是对前期借款本息进行结算之后重新确认的借款本金，故一审判决未将2015年1月1日之前张冬向张红梅支付的款项纳入本案借款予以抵充并无不当。张冬的此项上诉理由同样不能成立，本院不予支持。综上所述，张冬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58700元，由张冬负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏审 判 员  景 象审 判 员  李 娅二〇二一年二月十八日法官助理  马金明书 记 员  赵 玲