福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0104民初4856号 原告：福州海坤房地产开发有限公司，住所地福州市仓山区城门镇鳌峰村龙峰商贸大厦****。 法定代表人：徐国宏，董事长。 委托诉讼代理人：邱小红，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾明月，北京德恒（福州）律师事务所实习律师。 被告：郑航，男，1976年10月25日出生，汉族，住福州市长乐区。 委托诉讼代理人：王**照，福建闽众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晴晴，福建闽众律师事务所律师。 原告福州海坤房地产开发有限公司与被告郑航商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。原告福州海坤房地产开发有限公司委托诉讼代理人邱小红，被告郑航的委托诉讼代理人陈晴晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福州海坤房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求:1.确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》（编号：×××94）于2019年8月5日解除；2.判令被告配合原告办理《商品房买卖合同》网上备案（编号为：×××94）的备案注销手续以及福州市仓山区城门镇胪雷路16号阳光环站新城（二区）（2＃地块二期）2-5＃楼12层22商务办公房预告登记（预告登记号：闽（2018）福州市不动产证明第9124652号）的注销手续；3.判令被告向原告支付合同解除的违约金149764.2元（按总房款748821元的20%计算）；4.判令被告向原告支付逾期办理注销手续的违约金206674.6元（按总房款748821元日千分之一的标准，自2019.8.13日起暂计至2020.5.14日，实际应计算至办理完毕注销手续之日止）；5.判令被告支付原告主张权利所支付的律师费8000元；6.判令原告有权在被告已付的购房款中直接抵扣被告应承担的第3、4、5项款项，不足部分由被告另行支付给原告；7.本案诉讼费由被告承担；8.本案原告为主张权利所发生的财产保全费、公告费等由被告承担。事实与理由：2018年12月1日，原告与被告签订了《商品房买卖合同（预售）》（编号：×××94）及其附件，双方约定：1.由被告购买位于福建省福州市仓山区××镇××路××号阳光环站新城（二区）（2＃地块二期）2-5＃楼12层22商务办公房，总价款为748821元，合同约定的付款方式为商业贷款。2.付款时间按照如下方式进行：合同签订前，被告已向原告支付定金50000元，2019年1月30日前被告须支付首期购房款378821元，剩余购房款370000元由被告通过申请银行商业按揭贷款的方式支付给原告。关于按揭贷款的付款时间，合同附件四第二条第1款第（2）项明确约定，被告应于本合同签订后45日内将贷款部分房款支付至原告账户，若非原告原因导致贷款的房价款未能在合同签订后45日内全部到达原告银行账户的，视为被告逾期支付，被告应自该日起按本合同逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时被告应于10日内一次性付款或其他经原告同意的方式支付剩余购房款项。本案中，被告于2018年11月28日向原告支付了购房定金50000元，于2018年12月2日向原告支付了购房款25000元，于2018年12月5日向原告支付了购房款75000元。截至起诉时，被告仅支付购房款150000元，尚欠598821元。2019年5月31日，原告向被告寄送了《办理贷款手续催告函》，要求被告自收到函件之日起7日内办理完贷款手续，并向原告付清逾期办理贷款手续产生的违约金。依据合同第八条第2款第（2）项约定“买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日按照总房款的20%向出卖人支付违约金。且出卖人有权要求注销预告登记。”以及合同附件十一《补充协议》10.3条第（3）款约定“无论何种原因，导致本合同及补充协议解除的，买受人应当在出卖人发出书面通知之日起10日内配合出卖人按照房地产主管部门的要求办理完毕合同备案注销手续或房屋返还手续，包括但不限于签署解约协议、提供相应资料、到房地产主管部门办理网上签约的解除手续等。如买受人未在前述规定的时间配合出卖人办理前述注销手续，买受人除应支付合同约定的违约金外，每逾期一日，还应支付总房款千分之一的违约金”。由于原告至今未收到诉争房屋银行按揭贷款，被告也未一次性向原告付清剩余购房款。按照前述约定，原告有权解除合同并要求被告支付违约金。原告于2019年8月2日向被告寄送了《协议解除函》，通知被告双方间的协议已经解除，要求被告自收到函件之日起5日内向原告支付逾期付款违约金及协议解除金，并配合原告办理合同备案注销等相关手续。根据合同附件十一补充协议第10.2条第（2）款的约定，双方确认所有通知均应采用书面形式。以专递方式送达的，信件发出后第3日为送达日。因此，《协议解除函》已于2019年8月5日送达被告。据此，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2019年8月5日解除，被告应于原告发出书面通知之日起10日内，即2019年8月12日前配合原告办理诉争房屋的注销手续。同时，按照合同附件十一补充协议第10.4条第（2）款的约定，原告通过诉讼及／或聘请律师处理与被告的争议的，且该争议系由被告违约及／或过错导致的，原告因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等均由被告承担。且原告还有权依据合同附件十一《补充协议》第10.3条第（5）款的约定，从原告已付购房款中扣除违约金及各种相关费用（包括违约金、律师费等）后余款返还被告，如房价款不足以抵扣的，原告享有继续追索的权利。现提起诉讼，请求判如所请。 被告郑航辩称，一、同意解除和原告签订的《商品房买卖合同（预售）》。但本案中造成案涉合同无法继续履行并非被告原因，原告无权单方面解除合同。况且，被告收到原告解除案涉合同的通知是在2019年8月10日，案涉合同并非如原告诉请于2019年8月5日就已经解除。二、被告无需向原告支付合同解除的违约金、逾期办理注销手续的违约金，况且，本案违约金数额过高，违反法律规定。（一）本案中被告未能及时支付剩余购房款，并非被告个人原因所致，被告无需支付违约金。根据《商品房买卖合同（预售）》第7条约定：“余款370000元向银行申请贷款支付。”该条款已明确约定剩余贷款需向银行申请支付，在案涉合同履行过程中，被告依约向银行申请贷款，但银行迟迟不予发放贷款。众所周知，贷款审批、发放决定权在于银行，不同银行对于贷款的审批、发放要求不同，因此，因不同银行审批要求不同导致延期的责任并非被告所能控制，与被告无关，被告无需承担违约责任。（二）案涉合同的违约条款因过分加重被告责任，应属于无效条款，被告无需支付违约金。根据《商品房买卖合同（预售）》第8条约定：“出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同之日通知送达之日按照总房款的20%向出卖人支付违约金”以及合同附件十一《补充协议》10.3条第（3）款约定：“……如买受人未在前述规定的时间配合出卖人办理前述注销手续，买受人除应支付合同约定的违约金外，每逾期一日，还应支付总房款千分之一的违约金。”毫无疑问，案涉合同是原告作为开发商提供的格式文本，被告作为购房者根本没有合同条款更改权。根据《民法典》第497条第二款的规定：“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；该格式条款无效”。本案中购房款总额为748821元，这种比例的违约金对购房者是沉重的负担，显然该条款加重了被告的责任，属于无效的格式条款。（三）案涉合同对被告约定的违约责任过分苛责，应当认定不予支付违约金或者大幅度调低违约金数额。违约金的认定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。司法裁判中，当事人约定的违约金超过损失的30%，可以认定为“过分高于实际损失”。具体到本案，原告并未证明存在实际损失，也未证明实际损失的数额，再者，被告已经支付了购房款150000元，若案涉合同解除，原告也应当及时返还全部购房款。因此，若让被告支付违约金显属苛责，应当认定不予支付违约金或者大幅度调低违约金数额。三、被告无需支付本案律师费。根据合同附件十一补充协议第10.4条第（2）款约定：“原告通过诉讼及/或聘请律师处理与被告的争议的，且该争议系由被告违约及/或过错导致的，原告因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等均由被告承担”。如前所述，本案被告并无违约行为也不存在过错，无需支付本案律师费。况且，本案律师费并非必要支出，从发票的支付情况中也无法明确体现是本案的费用支出，因此，被告无需支付本案律师费。综上所述，被告不存在违约行为，无需支付原告违约金、律师费等各项费用，原告的主张缺乏法律依据，请求依法驳回原告对被告的第2-8项诉讼请求，以维护被告的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提交的证据，本院分析、认证如下：原告有提交《商品房买卖合同（预售）》、《办理贷款手续催告函》、《协议解除函》、邮寄面单（单号：1087261232732、1012932211533）及相应物流查询单、《民事委托代理合同》及律师费发票原件核对，对上述证据的形式真实性本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年12月2日，原告福州海坤房地产开发有限公司与被告郑航签订《商品房买卖合同（预售）》（编号：×××94）及相应的补充协议，约定：被告购买由原告开发的仓山区城门镇胪雷路16号阳光环站新城（二区）（2＃地块二期）2-5＃楼12层22商务办公，商品房总价款为748821元；被告于合同签订前已支付定金50000元，该定金于合同签订时抵作商品房价款，被告应于2019年1月30日前支付首期房价款378821元，余款370000元向银行申请贷款支付。关于按揭贷款的付款时间，合同附件四第二条第1款第（2）项约定，被告应于合同签订后45日内将贷款部分房款支付至原告账户，若非因原告原因导致贷款的房价款未能在合同签订后45日内全部到达原告账户的，视为被告逾期支付，被告应自该日起按逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时被告应以10日内一次性付款或其他经被告同意的方式支付剩余购房款项。合同第八条第2款第（2）项约定：“买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日按照总房款的20%向出卖人支付违约金……”。合同第二十五条约定：“出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递或其他合理寄送方式送达对方……”。合同附件十一补充协议第10.2条第（2）款约定：双方确认所有通知均应采用书面形式。以专递方式送达的，信件发出后第3日为送达日。第10.3条第（3）款约定：“无论何种原因导致本合同及补充协议解除的，买受人应当在出卖人发出书面通知之日起10日内配合出卖人按照房地产主管部门的要求办理完毕本合同备案注销手续或房屋返还过户手续，包括但不限于签署解约协议、提供相应资料、到房地产主管部门办理网上签约的解除手续等。如买受人未在前述规定的时间配合出卖人办理前述注销手续，买受人除应支付合同约定的违约金外，每逾期一日，还应支付总房款千分之一的违约金”。第10.4条第（2）款约定：如出卖人通过诉讼及／或聘请律师处理与买受人的争议的，且该争议系由买受人违约及／或过错导致的，出卖人因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等均由买受人承担。 2018年11月25日，被告支付定金50000元；2018年12月2日、5日，被告分别支付首付款25000元、75000元。 2019年5月31日，原告通过邮政特快专递方式向被告邮寄《办理贷款手续催告函》，要求被告在收到函件之日起七日内办理完成贷款手续，逾期原告将追究被告违约责任。该函件于6月6日退回原告处，未被被告实际签收。2019年8月2日，原告通过邮政特快专递方式向被告邮寄《协议解除函》，告知因被告未按约定付清购房款，现通知双方签订的协议已解除，要求被告在收到函件后五日内按协议约定付清相应违约金并配合办理合同备案注销等手续。该函件于8月10日退回原告处，未被被告实际签收。 另查，讼争房产现已办理了以被告为预告登记权利人的预告登记。因本案诉讼，原告支付律师代理费8000元。 本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方应按约履行合同的义务。讼争的《商品房买卖合同（预售）》签订后，被告未能按约及时支付剩余购房余款，已构成违约，原告依约有权行使解除权解除讼争合同。原告于2019年8月2日通过邮政特快专递方式向被告邮寄《协议解除函》，该《协议解除函》虽根据邮局记录显示未被被告实际签收，但被告本人认可其已收到该函件，对被告的该自认行为本院予以认可。关于接收时间，被告辩称于2019年8月10日接收，但根据邮局记录显示，该时间为信件退回原告处的时间，并非被告签收时间。根据《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第10.2条第（2）款的约定：双方确认所有通知均应采用书面形式。以专递方式送达的，信件发出后第3日为送达日，故本院认定《协议解除函》于2019年8月5日送达被告，讼争《商品房买卖合同（预售）》于当日解除。合同解除后，被告负有配合原告办理讼争《商品房买卖合同（预售）》备案注销以及预告登记注销手续的附随义务，同时，原告亦应将已收取的购房款及时返还被告。讼争《商品房买卖合同（预售）》于2019年8月5日解除，被告本应按合同附件十一补充协议第10.3条第（3）款约定，在原告发出通知之日起10日内配合原告办理完毕合同备案注销手续，但被告至今未予以办理，已构成违约，应依约向原告支付自2019年8月13日起的违约金。关于违约金的标准，原告主张按购房总额的日千分之一标准计算，显属过高，考虑到上述配合办理注销手续属于合同解除之后的附随义务，故从公平角度出发，本院予以调减为按购房总额的日万分之一标准计算。 讼争《商品房买卖合同（预售）》因被告逾期付款导致解除，被告应当按约向原告支付相应的违约金以及原告因本次诉讼支出的律师代理费8000元。关于违约金支付的标准，原告主张按总房款的20%标准，被告辩称违约金标准过高，对此，本院认为，鉴于被告在合同签订后，已支付了部分购房款150000元（含定金），履行了部分义务；被告在实际上未占有讼争房屋等情况，故综合本案具体情况，本院确定被告按总房款的10%标准即74882.1元向原告支付违约金。 原告要求被告应支付的违约金、律师代理费从被告已付的款项中予以抵扣，对此，本院认为，原告要求抵扣的相关款项未经判决生效，尚未形成确定的到期债权，不符合法定抵销权的规定，故对原告的该部分诉请，本院不予支持。因本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(法释〔2009〕5号)第二十九条之规定，判决如下： 一、确认原告福州海坤房地产开发有限公司与被告郑航签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号：×××94）于2019年8月5日解除； 二、被告郑航于本判决生效之日起十日内配合原告办理上述《商品房买卖合同（预售）》的备案注销手续以及福州市仓山区城门镇胪雷路16号阳光环站新城（二区）（2#地块二期）2-5#楼12层22商务办公房预告登记﹝预告登记号：闽（2018）福州市不动产证明第9124652号﹞的注销手续； 三、被告郑航于本判决生效之日起十日内向原告福州海坤房地产开发有限公司支付解除合同违约金74882.1元、律师代理费8000元以及逾期办理注销手续的违约金（以748821元为基数，按日万分之一标准，自2019年8月13日起至办理完毕上述第二项注销手续之日止）； 四、驳回原告福州海坤房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11288元，由被告郑航负担。财产保全费4264元，由被告郑航负担（该款已由原告代垫，被告应于履行判决时一并支付原告）。被告郑航应承担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  陈家挺 二〇二一年二月五日 书记员  周靖玮 附一：本民事判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(法释〔2009〕5号) 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 附二∶执行申请提示 发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。