山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终30号 上诉人（原审被告）：山东广悦化工有限公司。 法定代表人：王东恒，经理。 委托诉讼代理人：刘宏伟。 被上诉人（原审原告）：山东省潍坊生建压缩机有限责任公司。 法定代表人：王发军，执行董事。 委托诉讼代理人：李济勇。 上诉人山东广悦化工有限公司（以下简称广悦公司）因与被上诉人山东省潍坊生建压缩机有限责任公司（以下简称生建公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广悦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由生建公司承担。事实和理由：一、一审鉴定程序违法，鉴定人无鉴定资质，鉴定结论不应作为定案依据。1.根据滨州市力博价格评估有限公司出具的价格评估报告，评估基准日为2020年8月12日，而评估人员王曰平的价格鉴定师职业资格登记证书已过有效日期，其在该案鉴定过程中已不具备鉴定评估资格，故鉴定结论不应被采信。2.评估报告评估数额过低，评估标准不明确，评估结论依据不足。根据《山东省价格鉴证操作规范》4.5规定，调查分析和收集资料应贯穿于整个鉴定过程，但在该报告中并不存在任何市场调查及分析数据，亦未对评估物作出详细的残值评估明细表，不具备真实性及规范性。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，因涉案设备尚未组装完毕，达不到交付条件，生建公司先行违约，广悦公司享有先履行抗辩权。 生建公司辩称，一、评估人员王曰平的评估鉴定师职业资格证书仍在有效期内，具有相应的司法鉴定资格。二、涉案评估程序合法规范，评估结果真实有效。广悦公司一审并未申请重新评估，说明广悦公司对评估数额是认可的。三、涉案设备已按约定时间达到交付条件。根据合同约定，广悦公司提货前应先支付提货款，生建公司备货情况并不是广悦公司行使先履行抗辩权的根据。在合同履行中，广悦公司既未行使先履行抗辩权，也缺乏行使先履行抗辩权依据。广悦公司不能继续履行合同是因其已无继续履行合同的能力，其至今仍不具备安装涉案设备的条件。 生建公司向一审法院起诉请求：1.判令广悦公司赔偿生建公司损失3150000元；2.诉讼费用由广悦公司承担。生建公司庭审变更诉讼请求为：1.判令解除生建公司与广悦公司签订的《汽油加氢循环氢压缩机加工承揽合同》；2.判令广悦公司赔偿生建公司损失3250192元（货物损失3150000元，仓储费损失100192元）；3.判令广悦公司支付资金占用损失21442元；4.诉讼费由广悦公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月10日，生建公司与广悦公司签订《汽油加氢循环氢压缩机加工承揽合同》（合同编号GYXM2017006）一份。承揽方为生建公司，定作方为广悦公司。合同的主要内容为：定作方委托承揽方承担广悦公司汽油加氢循环氢压缩机的设计、供货和安装，数量为2台；合同总价款4500000元。交货时间和地点为：承揽方须于2018年1月5日前将设备送至定作方施工现场山东省利津县滨海新区广悦公司院内。结算方式为：合同签订后预付30%，发货前支付30%，运行合格3个月后支付30%，质保金10%在质保期满服务合格后支付，付至60%时开具全额增值税专用发票。质保期货到18个月，或运行12个月，自货到定作方现场且定作人验收合格之日起开始计算。施工要求为：本合同所提供设备的指导安装由承揽方承担，包括主材和辅材。广悦公司的委托代理人王新强、生建公司的委托代理人张立忠分别在合同落款处签名。 生建公司与广悦公司签订的加工承揽合同中定作物的各部分名称、数量及价值分别为：压缩机主机2台，单价850000元，总价1700000元；电机2台，单价890000元，总价1780000元；电机吹扫系统2套，单价110000元，总价220000元；润滑系统2套，单价200000元，总价400000元；水站1台，单价240000元；随机备件2套，单价50000元，总价100000元；仪控系统2套，单价30000元，总价60000元。其中，压缩机主机、随机备件、仪控系统由生建公司自行生产制作，电机、电机吹扫系统是生建公司按合同约定从佳木斯电机股份有限公司处定作，润滑系统、水站是生建公司按合同约定从浙江易普润滑设备制造有限公司处定作。 关于资金占用损失的计算方式，生建公司陈述如下：资金占用损失按年利率4.35%计算；根据合同约定，2018年1月5日，广悦公司应支付生建公司发货款1350000元，自该日期至起诉日2019年11月13日，资金占用损失为108601元；2018年4月5日，广悦公司应支付货款1350000元，自该日期至起诉日，资金占用损失为94120元；质保金450000元应于2019年4月5日前支付，自该日期至起诉日，资金占用损失为11691元；以上合计214412元。 生建公司为证明其主张，提交以下证据： 1.压缩机产品图片3张、产品合格证2份，证明生建公司已经按合同约定制作完毕定作物，具备交付条件。 2.生建公司给广悦公司员工刘晓强发送的电子邮件查询打印件2份，发送时间分别为2018年4月13日、6月7日，内容均为催促广悦公司付款提货。证明广悦公司未按约定支付发货款，生建公司催告广悦公司继续履行合同，及时付款提货。 3.会议纪要一份，其中唐建虎作为广悦公司的代表在该会议纪要上签字，证明唐建虎是广悦公司的高管。 4.广悦公司于2018年6月29日向生建公司发出的函件一份、有唐建虎签名的以上函件扫描件一份、生建公司的业务员宋亮亮与唐建虎的微信聊天记录截图打印件三张.在函件中，广悦公司称，因前期环保监管限制施工以及冬季天气环境的原因，基础施工及压缩机厂房施工建设受到很大影响，进度比原计划迟缓，不能按期进货安装，经公司积极调整，预计2018年9月底前具备安装条件。以上证据证明由于广悦公司的原因导致合同不能继续履行。 5.生建公司于2019年7月29日出具的催告提货函、广悦公司工作人员刘晓强签名的签收单、广悦公司就催告提货函的回复意见(有唐建虎、刘晓强签名)各一份。证明生建公司再次催告广悦公司提货，广悦公司回复称将根据其现场实际情况，于8月下旬与生建公司协商发货事宜。 6.生建公司于2019年9月5日通过顺丰快递向广悦公司寄送的律师函及运单电子存根一份，该邮件的收件人为王新强。证明生建公司以律师函的形式再次催告广悦公司履行合同，广悦公司拒收邮件。 7.生建公司于2019年10月10日向广悦公司发出的再次催告定作方付款提货函一份、顺丰邮件签收查询单一份，证明生建公司再次催告广悦公司履行合同，广悦公司收到该函件后没有回复。 8.通过中国裁判文书网查询到的执行裁定书三份，证明广悦公司已经没有财产可供执行。 广悦公司对以上证据的质证意见为：证据1是照片打印件，仅凭该证据无法证明生建公司已经将设备制作完成。证据2是生建公司发给刘晓强的两份电子邮件，但刘晓强自2017年起已不再使用该邮箱，所以没有收到该两份邮件。对证据3、4认可，唐建虎是广悦公司的高管。对证据5的真实性认可，但该组证据不能证明生建公司已经将设备制作完成，因为生建公司在催告提货函中称压缩机配套的稀油站、主电机等其还没有提货。证据6中生建公司给广悦公司邮件中填写的收件人王新强不是公司员工，所以广悦公司无法签收。证据7中的邮件是否收到不清楚。对证据8的真实性认可，但该证据与本案无关。 广悦公司为证明自己的主张，提交生建公司于2019年7月29日给其发送的函件中附带的《关于明确电机提货时间或者处置方式的函》一份，证明截至2019年7月16日，生建公司仍未将设备制作完成，两台电机仍然在佳木斯电机股份有限公司。生建公司质证认为，两台电机是生建公司按照其与广悦公司的合同约定从佳木斯电机股份有限公司定作的，交付方式为：佳木斯电机股份有限公司根据生建公司的指示运送至广悦公司处。该公司已将电机制作完成，因广悦公司拒绝收货，导致佳木斯电机股份有限公司一直不能向生建公司交货，所以佳木斯电机股份有限公司向生建公司发送了该函件，目的是催促生建公司尽快提货。 一审法院对生建公司、广悦公司提交的证据分析认定如下：广悦公司对证据3、证据4、证据5的真实性认可，对该三份证据予以确认。证据6中收件人为王新强，结合广悦公司在本案合同上签名的委托代理人为王新强，可以认定广悦公司拒收该邮件的事实。综合分析证据1至证据7，该7份证据相互印证，可以认定生建公司已经将本案合同定作设备制作完成，多次催促广悦公司收货，广悦公司不同意收货。证据8与生建公司主张的事实及其诉讼请求是否成立均无关联性，对证据8不予认定。广悦公司提交的证据载明电机已经生产完成，但没有交付给生建公司，生建公司主张的该电机将通过指示交付的方式由佳木斯电机股份有限公司运送至广悦公司，符合通常的交易习惯，结合生建公司催告提货函的内容，可以认定电机没有交付的原因是广悦公司不同意收货。 根据生建公司申请，一审法院依法委托滨州市力博价格评估有限公司对生建公司制作完成的压缩机主机、随机设备、仪控系统的残值进行鉴定，对以上设备自2018年1月6日至2020年3月19日期间的仓储费用进行鉴定。滨州市力博价格评估有限公司作出滨博评报字（2020）第088号价格评估报告书，价格评估结果为：价格评估标的物在价格评估基准日2020年8月12日的两台汽油加氢循环氢压缩机组部分设备残值评估价格为114400元，仓储费用评估价格为24700元。2020年11月17日，滨州市力博价格评估有限公司作出说明一份，主要内容为：随机备件是由压缩机的部分易损件、垫片及专用工具等组成。仪控系统包括用于保障压缩机主机运行的一次性表、一次检测元件、就地发讯元件、阀门、管件等。在现场勘验时，仪控系统的一部分已经安装在压缩机主机上，一部分与随机备件共同存放于车间外的备件箱中。考虑到随机备件、仪控系统是组成压缩机主机的一部分，根据随机备件、仪控系统的属性，是压缩机主机的必备设备，即作为一个整体对其残值进行市场调查并出具残值价格。生建公司支出鉴定费10000元。 生建公司对该评估报告书认可，并主张广悦公司应该赔偿其货物损失和存储费用，其中，货物损失应为货物合同价值减去残值，存储费用根据评估结果为24700元。广悦公司不认可评估报告书的评估结果，认为该报告书中载明设备残值采用市场比较法，仓储费采用当地仓储平均租赁价格，但没有写明相关市场调查的证据，也没有列明租赁价格，评估结果存在很大的主观性，评估的设备残值明显过低。广悦公司对滨州市力博价格评估有限公司所作的说明不认可，认为随机备件和仪控系统中的各组成部分是否存在，评估报告中没有体现，所附照片中也看不出，滨州市力博价格评估有限公司对随机备件和仪控系统的残值应该制作详细的明细表。 一审法院分析认为，滨州市力博价格评估有限公司作出的评估报告书，是一审法院依照法定程序，委托有相关资质的机构作出的，该报告书已经列明了鉴定所依据的原理及方法，对鉴定过程也进行了说明，鉴定结果明确；另外，将随机备件、仪控系统与压缩机主机作为一个整体出具残值评估结果并无不妥，故对该评估报告书依法予以采信。 一审法院认为，生建公司与广悦公司签订的加工承揽合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。生建公司已经将定作物制作完成，广悦公司没有及时收货，没有按合同约定支付发货前的30%货款，致使生建公司合同目的不能实现，构成根本违约，生建公司主张解除合同，符合法律规定，予以支持。合同解除时间应为生建公司解除合同的意思表示到达广悦公司之日，即2019年12月4日生建公司当庭变更诉讼请求时。 关于生建公司主张的赔偿损失的数额，本案解除合同的原因是广悦公司违约，因此给生建公司造成的损失，广悦公司应予以赔偿。因定作物尚未交付给广悦公司，故损失计算方式应为设备合同价值减去设备残值。本案合同所涉及的部分设备是生建公司委托佳木斯电机股份有限公司、浙江易普润滑设备制造有限公司生产，生建公司没有提交证据证实其与该两公司之间的合同履行情况及其损失，故在本案中对生建公司委托该两公司生产的设备给生建公司造成的损失不作处理，生建公司可在以上两份合同履行情况确定后另行主张权利。生建公司自行生产的设备包括压缩机主机、随机备件、仪控系统，经鉴定，该部分设备的残值为114400元，该部分设备的合同价值总计1860000元，生建公司的损失为1745600元（1860000元—114400元）。广悦公司已经支付货款1350000元，因双方之间的合同已经解除，生建公司应予以退还，两项折抵后，广悦公司还应赔偿生建公司损失395600元。生建公司支出的鉴定费10000元，系因广悦公司违约造成的，该费用应由广悦公司承担。 关于资金占用损失，广悦公司的违约行为导致生建公司制作完成定作物后不能及时收到货款，必然会产生资金占用损失，生建公司主张按年利率4.35%计算至起诉日，不违反法律规定，计算基数应为395600元，计算起算日期应为发货日2018年1月5日，共计677天，经计算为31918.42元。 关于存储费用，广悦公司没有按期接收货物，货物一直存放在生建公司生产厂区内，虽然可能会对生建公司的生产生活造成一定的影响，但是否给生建公司造成实际损失，或者生建公司已实际支出了该项费用，生建公司没有举证证明，按照仓储市场价格要求广悦公司支付仓储费用，于法无据，故对生建公司主张广悦公司支付仓储费的诉讼请求，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：一、确认生建公司与广悦公司于2017年6月10日签订的《汽油加氢循环氢压缩机加工承揽合同》自2019年12月4日解除；二、广悦公司于判决生效之日起十日内赔偿生建公司损失395600元、资金占用损失31918.42元、鉴定费10000元，共计437518.42元；三、驳回生建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32801.54元，由生建公司负担24938.54元，广悦公司负担7863元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。生建公司提交如下证据： 证据一、通过网络查询系统查询的广悦公司涉诉情况，证明：广悦公司因没有履行合同的能力，被众多合同权利人起诉，涉诉案件多达122件，并被多次查封，且有多达十四起执行案件终本，未履行执行案件标的额多达1872599274元，其法定代表人已经被19次限制消费处罚。 证据二、东营市中级人民法院（2020）鲁05民终610号民事判决书一份，该案与本案具有类似性，该案东营市中级人民法院认为广悦公司没有履行合同能力，解除了该案所涉合同。 广悦公司质证称，对上述证据的真实性均无异议，对其证明目的均不认可，上述证据均与本案无关。 本院分析认为，广悦公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，上述两份证据虽与本案无直接关联，但能够证明生建公司所主张证明目的，本院予以采信。 二审期间，广悦公司未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 二审争议焦点问题为：一、涉案鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为本案定案依据。二、生建公司是否存在违约行为，广悦公司是否享有先履行抗辩权。 关于第一个争议焦点，本院认为，滨州市力博价格评估有限公司系一审法院依照法定程序委托，该鉴定机构亦具有相应资质。鉴定过程中，鉴定机构对现场进行了勘验，并对鉴定所依据的原理及方法、鉴定过程进行了说明，鉴定人在一审中对广悦公司的提问也均予以了答复，其所出具鉴定报告程序正当、依据客观明确，一审法院予以采信并无不当。广悦公司虽主张鉴定人员王曰平在评估基准日不具有鉴定资质，但经向该鉴定机构核实，其职业资格证书发证日期2017年11月8日，有效日期至2019年11月8日，经审验合格后登记有效期至2021年11月9日，广悦公司以此主张鉴定程序违法无事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，关于先履行抗辩权，系当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，生建公司所提交证据能够证明其已经依约将定作物制作完成，并多次催促广悦公司收货的事实，但广悦公司未及时收货，且未按合同约定支付发货前的30%货款，故广悦公司主张生建公司违约，其享有先履行抗辩权无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，广悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7863元，由山东广悦化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翟玉芬 审判员  王 芳 审判员  李 静 二〇二一年二月七日 法官助理张志倩 书记员岳秀娟