贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终37号上诉人（原审被告）：王剑平，男，1975年2月7日生，汉族，住贵州省盘州市红果镇县。委托诉讼代理人：邓文雯，系贵州宣竣律师事务所律师，执业证号：15202201511588085。委托诉讼代理人：刘志恒，系贵州宣竣律师事务所律师，执业证号：15202201711713198。被上诉人（原审原告）：董殿侠，女，1979年6月25日生，汉族，原住贵州省盘州市亦资街道教育局宿舍，现住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：李庭波，男，1961年1月17日生，汉族，住贵州省盘州市，系董殿侠表兄。上诉人王剑平因与被上诉人董殿侠民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王剑平上诉请求：1、依法撤销一审判决，并将本案发回重审或予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案为民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，借款合同属于实践性合同，也即只有贷款人实际向借款人提供借款时，借款合同才生效。一审判决认定“根据上诉人出具的借条、双方通话录音机短信记录等，证实上诉人收到被上诉人借款的事实”，认为上诉人与被上诉人之间借款关系成立，并判决上诉人承担还款责任，认定事实错误。本案是借款合同纠纷，被上诉人依据上诉人于2019年2月30日向被上诉人签署的《借条》提起诉讼，但该《借条》载明，借款金额为281750元，上诉人向被上诉人签署《借条》后，被上诉人并未向上诉人提供借款。一审判决以“借条、电话录音、短信记录及被上诉人陈述”，认定被上诉人已将借款以现金方式实际交付上诉人，但被上诉人却未提供相关取款凭证及其他相关证据予以证实，无论是从大额借款现金交付还是借款出具时间2019年2月30日，均不符合交易习惯，违背生活常识。一审判决在案件事实不清，且不能排除合理怀疑的情况下，认定《借条》的真实性及合法性，并判决上诉人承担还款责任，认定事实错误。上诉人与被上诉人自2014年开始存在经济往来，自2014年2月15日起至2014年10月25日止，被上诉人采取“砍头息”的方式共计向上诉人借款150000元（实际交付为132500元），上述借款上诉人截止2018年2月14日已偿还被上诉人共计100750元，仅下欠借款本金31750元。被上诉人与上诉人通话所称还款，仅指该笔借款，并非上诉人于2019年2月30日向被上诉人签署的《借条》中的借款281750元。一审判决仅依据“电话录音、短信记录”认定上诉人与被上诉人所称还款就是2019年2月30日签署的《借条》中的借款，在无法认定《借条》中的借款金额是否实际交付的情况下，判定上诉人承担还款责任，认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人不承担还款责任，请求贵院依法撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判。董殿侠答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在合法的民间借贷关系受法律保护，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉称交付现金不符合交易习惯，违背生活常识，否认收到被上诉人借款的上诉理由不能成立。本案中，上诉人向被上诉人借款时，上诉人用住房及美鹰汽贸旁边的土地抵押给被上诉人，是上诉人要求被上诉人用现金出借给上诉人的。借款时，上诉人向被上诉人说明因上诉人有外债，有可能会被法院执行，如果通过银行转账，担心款项会被法院冻结，因此涉案款项只能通过现金交付给上诉人。其次，根据被上诉人一审提供的证据材料，能形成完整的证据链，能够充分证实被上诉人与上诉人之间存在合法的借贷关系。再次，在一审中，上诉人经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，上诉人在一审中已放弃自己的诉讼权利，依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应被驳回上诉，维持原判。董殿侠向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告及时还原告借款本金281750元整，利息119743.75元（281750元×2.5%×17月=119743.75元），本息人民币共计：401493.75元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2019年2月，被告王剑平向原告董殿侠借款，原告董殿侠将借款交付给被告王剑平后，2019年2月28日，被告王剑平向原告董殿侠出具《借条》一份，载明“今借到董殿侠现金人民币281750元整，以月利息2.5%借用，用王剑平住房和美鹰汽贸旁边土地作为抵押。借用人王剑平。董殿侠可随时收回借款，收回借款时本息一并结清收回，立此为据。借款人：王剑平借款日期：2019年2月30日”。此后，被告王剑平未向原告董殿侠偿还借款本金及利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原被告就借款事宜达成协议，被告向原告出具借条，原告将借款交付给被告，双方形成了借款合同关系，被告未在约定的期限内归还借款，已构成违约。原告提交的证据能够证实被告向原告借款的事实，故原告主张被告偿还借款本金281750元，予以支持。被告虽辩称原告未交付借款，双方借贷关系不成立，但被告未到庭应诉亦未提交证据予以证实，且被告出具的借条、双方的通话录音及被告庭审前通过短信向原告承诺陆续还款，均可证明被告收到原告的借款并积极想归还借款的事实，故被告该辩称不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，因双方约定的月利率超过月利率2%，故原告主张被告按照月利率2.5%支付自2019年3月至2020年7月的利息119743.75元，不符合法律规定，被告应向原告支付的利息应为95795元（281750元×2%×17月=95795元），原告主张超出部分不予支持。被告王剑平经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王剑平于判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告董殿侠借款本金281750元；并以281750为基数按照月利率2%向原告董殿侠支付自2019年3月1日起至2020年7月31日止的利息95795元；本息合计377545元。二、驳回原告董殿侠的其他诉讼请求。案件受理费3661元，由原告董殿侠负担218元，由被告王剑平负担3443元。上诉人王剑平二审中向本院提交以下证据：1、借条三张，用以证明上诉人与被上诉人之间仅存在上述三份借条所体现的民间借贷关系而并不存在被上诉人在本案中主张的民间借贷关系。被上诉人董殿侠质证称对该组证据三性均有异议；2、银行流水明细，用以证明自2014年2月起上诉人多次向被上诉人偿还上述三笔借款，现仅下欠借款31750元。被上诉人董殿侠称对该组证据三性均有异议。被上诉人董殿侠二审中申请证人冯某出庭，用以证明冯某曾向被上诉人董殿侠出借款项280000元。上诉人王剑平质证称对证人证言的真实性不予认可。本院对上述证据的分析与认定：上诉人王剑平在二审中明确向法庭陈述本案争议事项与双方当事人之前的民间借贷关系无关，故本院对上诉人提交的该两组证据的关联性不予认可，不作为本案认定事实的依据。出庭证人冯某的证人证言与被上诉人在一、二审所作陈述及被上诉人一审中提交的出具于2019年2月27日的《借条》可以相互印证，证实冯某向被上诉人董殿侠出借款项的事实，本院对该组证据予以采信。除原审查明的事实外，被上诉人董殿侠在二审中自认其在向上诉人王剑平出借案涉款项时，即预先扣除了当月利息7050元。本院对原审查明的事实及被上诉人上述自认事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉民间借贷关系是否成立并生效。上诉人王剑平明确向本院陈述案涉借条与双方当事人之前的民间借贷关系无关，而是双方就案涉款项出借事项达成一致约定后所形成的。上诉人王剑平的该项陈述与被上诉人董殿侠的部分诉讼主张相符，本院应予以确认。现双方针对案涉民间借贷关系生效因素争议点在于案涉款项是否已实际交付，对此应当审查借款金额、款项交付、当事人的经济能力、交易方式和习惯、证人证言等各种因素，对被上诉人董殿侠主张的借贷事实是否实际发生作出综合判断。上诉人王剑平对款项交付予以了否认，首先其该项主张与案涉借条所记载的内容明显不符且其在案涉借条出具后一年有余的时间内均未就此提出异议，上诉人上述主张与日常交易规律明显相悖且其未就该异常事项的存在基础作出合理解释。再者，上诉人王剑平在该案立案后曾与被上诉人董殿侠进行过短信、通话交流，在交流过程中上诉人王剑平明确了欠款的存在。上诉人王剑平虽辩称其在交流过程中所陈述的欠款并非本案所诉争的民间借贷债务而系双方之前产生的债权债务，但其通过短信自认部分债务的时间（即2020年8月25日）明显发生在其领取案涉诉讼材料（2020年8月20日）之后，故对其该项抗辩本院不予采信。最后，出庭证人冯某的证人证言可以证明董殿侠有出借大额现金款项的能力。因此，在被上诉人董殿侠已提供部分证据证实款项已实际交付的情况下，被上诉人仅以口头抗辩，于法无据，不予支持。至于王剑平在借条中所注明的落款时间，其虽有悖于客观规律，但仅凭该日期存在错误不足以否认案涉事实的存在。综上，本院认为双方之间民间借贷关系成立并生效，因被上诉人董殿侠在出借案涉款项时就已将部分利息即7050元予以扣除，故案涉借款本金数额应认定为274700元。综上所述，原审判决认定事实存有瑕疵，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第九条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初5804号民事判决；二、王剑平于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还董殿侠借款本金274700元，并以274700元为基数按照月利率2%向董殿侠支付自2019年3月1日起至2020年7月31日止的利息93398元，本息合计368098元；三、驳回董殿侠的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3661元，由王剑平负担3356元，由董殿侠负担305元。二审案件受理费7322元，由王剑平负担6712元，由董殿侠负担610元。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年二月八日法官助理王海霞书记员陈玲