四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终61号上诉人（原审被告）：周剑波，男，汉族，四川省万源市人。委托诉讼代理人：李晓玲，四川省达州市通川区东城法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：黄承志，四川法之缘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川邑都置业有限公司，住所地：四川省达州市通川区健民路**福星楼**。法定代表人：张玢，总经理。委托诉讼代理人：李晓玲，四川省达州市通川区东城法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：黄承志，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋云，男，汉族，四川省达州市达川区人。委托诉讼代理人：杜奎生，四川绥定律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗珮珅，四川绥定律师事务所律师。原审第三人：达州市永昌建筑工程有限公司，住所地：四，住所地：四川省达州市通川区荷叶街**>法定代表人：孟贤志，经理。委托诉讼代理人：张勇，四川普天信律师事务所律师。原审第三人：王立新，男，汉族，四川省达州市通川区人。原审第三人：熊伟，男，汉族，四川省万源市人。上诉人周剑波、四川邑都置业有限公司（以下简称：邑都公司）因与被上诉人蒋云，原审第三人达州市永昌建筑工程有限公司（以下简称：永昌公司）、王立新、熊伟建设工程施工合同纠纷一案，万源市法院于2019年5月20日作出了（2018）川1781民初2754号民事判决，周剑波、邑都公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并裁定发回万源市法院重审。2020年8月28日，万源市法院作出了（2019）川1781民初2512号民事判决，周剑波、邑都公司仍不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周剑波、邑都公司的上诉请求：1、撤销四川省万源市人民法院（2019）川1781民初2512号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对周剑波代被上诉人蒋云支付给熊伟及案外人汪连波的的552971元扫尾工程款以及维修费252125.1元款项不从工程价款中扣减错误。二、原审判决对举证责任的分配错误。三、原审判决对被上诉人蒋云认可并同意由上诉人周剑波代付熊伟的869911元材料款不予认定和扣减错误。原告蒋云向一审法院提出的诉讼请求：一、判令二被告立即支付下欠工程款4868800元，并从2017年1月3日起按银行同期同类贷款利率承担资金占用利息至付清时止；二、案件受理费由二被告承担。一审法院经审理查明的案件事实：2010年8月18日，被告邑都公司（甲方）与被告周剑波（乙方）签订《内部承包合同》，合同主要约定：由被告周剑波承包被告邑都公司开发位于四川省万源市旧院镇“旧院凤凰小区”项目工程；甲方与乙方签订本承包合同后，该开发项目的所需资金和费用由乙方全部承担，甲方不承担任何费用；甲方指导乙方安全生产，保证项目开发进度；甲方就该开发项目收取十万元服务费;乙方全权负责该开发项目的策划、开发承建、施工、经营、管理及销售，全额承担该开发项目所需资金及费用；工程实行独立核算，自负盈亏，承建期间的债权债务，由乙方承担全部民事责任。2012年1月3日,被告邑都公司（发包方、甲方）与第三人永昌公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：旧院镇凤凰小区建筑面积约为5.1万多平方米（以实际竣工面积为准），地址位于万源市旧院镇街道（原中坝）；承包范围为：万源市旧院镇凤凰小区项目工程范围内所属工程（即基础工程、主体、外装、栏杆、门、窗、水、电），单项验收费用由乙方负责，综合验收费用由甲方负责；承包及结算方式：乙方为甲方投资开发旧院镇凤凰小区项目总承建单位，计费依据按四川省建设委员会颁发的《SGD（1-7）-2000》定额及配套文件执行，取费标准按三级二档不下浮执行，依据图纸按实际工程量计价；工程开工日期为2012年2月18日；工程竣工验收日期以竣工验收为准；甲方组织的联合验收单位通过，视为总工程或单位工程的竣工验收日；本工程乙方不交工程保证金，工程保修期为验收合格日起满两年。被告邑都公司及法定代表人张玢加盖公章、签名，被告周建（剑）波在发包方委托代理人处签字，第三人永昌公司及法定代表人孟贤志加盖公章、签名，原告蒋云在承包方委托代理人处签名。2012年1月6日，第三人永昌公司（甲方）与原告蒋云（乙方）签订《工程项目承包责任书》，主要约定：凤凰小区的建设单位为邑都公司，合同造价暂定4000万元，开工时间为2012年2月18日，项目负责人蒋云；承包方式为：凡属公司签订的建筑施工承包合同，一律实行项目负责制，按项目实行“独立核算，自负盈亏”；公司暂按合同造价收取管理费20000.00元，签订本工程项目承包责任书时缴管理费10000.00元，下欠部分工程竣工前必须向公司缴清。2013年7月13日，被告邑都公司取得“旧院镇凤凰小区项目”《建设用地规划许可证》，用地性质为商业和住宅用地。2014年4月10日，该公司通过出让方式取得万国用（2014）第0732号《国有土地使用证》。同年6月12日，该公司取得“凤凰小区”建字第2014-07号《建设工程规划许可证》，建设规模为48606.09平方米，并于2014年7月31日取得编号为513024201407310001号《建筑工程施工许可证》。旧院凤凰小区项目共分A、B、C、D四个区建设。合同签订后，原告蒋云自筹资金修建“凤凰小区”B、C区项目，并于2015年2月将承建的工程交付被告周剑波投入使用。2016年3月13日，原告蒋云以第三人永昌公司名义、被告周剑波以被告邑都公司名义，对“凤凰小区”B、C区水电安装工程进行造价结算，并形成《四川省建设工程工程造价结算书》，载明：工程规模24668.68平方米，工程造价1076803.00元，单位造价43.65元/平方米。2017年1月2日，原告蒋云与被告周剑波对“凤凰小区”B、C区建筑装饰工程进行结算，并形成《四川省建设工程造价结算书》，载明：工程规模24904.04平方米，工程造价19762001.00元，单位造价793.53元/平方米，备注结算价不包含所有窗、水电工程、税金。原告蒋云在该结算书“编制说明”右下角注明“此结算造价不包括甲乙双方协商的2011年7月1日后期人工费调增费用”。该结算书“工程造价汇总表”载明B、C区工程最迟完工时间为2015年1月。2017年1月3日，被告邑都公司与第三人永昌公司及勘察单位、设计单位、监理单位等对原告蒋云承建的“凤凰小区”B、C区建设项目进行了验收，并出具《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，其中“工程建设过程中发现的质量问题的整改情况”栏载明“工程建设过程中发现的质量问题已整改完毕，符合要求”；“单位工程质量验收结论”栏载明“本工程质量验收合格”。2017年11月9日，被告邑都公司向第三人永昌公司发送《整改通知》，载明，永昌公司承建的凤凰小区项目，存在：现浇板开裂、断裂严重、墙体空鼓、屋面渗漏等问题，要求永昌公司三日内提交整改方案。2018年5月10日，原告蒋云与被告周剑波对“凤凰小区”B、C区建设项目已付工程款和欠付工程款进行清算后，原告蒋云出具了《收条》一张，主要内容为“收条。今收到四川邑都置业有限公司旧院凤凰小区项目部工程款（从2013年11月至2018年2月）共计人民币1627万元，大写壹仟陆佰贰拾柒万元正；注：以前所有该项目部的工程款领条、借条全部作废，以本收条为准；落款为达州市永昌建筑有限公司收款人：蒋云，2018年5月10日”。被告周剑波出具《欠条》一张，内容为“欠条。今欠到达州市永昌建筑工程有限公司旧院凤凰小区项目部蒋云建筑工程款4568800元整，大写肆佰伍拾陆万捌仟捌佰元，此据，四川邑都置业有限公司旧院凤凰小区项目部欠款人：周剑波，2018年5月10日”原告蒋云同时出具《承诺》一份，内容为：“承诺。本人承诺四川邑都置业有限公司凤凰小区项目部，在今后付款期间，若项目部支付给蒋云工程款70%后，剩余的30%等把以下各项工程完成后付清。1、把所有工程资料完善合格后交给甲方，只限承建方的。2、蒋云与熊伟下差材料款869911元，由周剑波代扣。3、水电107万税票提供给甲方。4、完善B、C区工程后期维修。5、因蒋云在本项目所欠工程款与周剑波无关（周剑波付清蒋云所有工程款后），承诺人蒋云，2018年5月10日”。诉讼中，被告周剑波自认，该《承诺》载明由其代付的下差第三人熊伟材料款869911元并未支付，原因为其之前已向熊伟支付多笔材料款，故该869911元应与之前支付的款项进行扣减。2018年6月21日，被告周剑波出具《承诺》一份，内容为“承诺。本人承诺在七月十五日前支付凤凰小区项目部蒋云工程款100万元（大写壹佰万元），此款项转入永昌建筑公司指定账户上，若到期不支付到位由本人承担相关损失。此据。承诺人：周剑波，2018年6月21日”。2018年7月26日、2018年7月27日，被告周剑波的财务人员陈莉先后两次通过银行转账方式各向原告蒋云转账支付工程款10万元，共计20万元。2018年8月23日，被告周剑波出具《欠条》一张，内容为“欠条。今欠到永昌建筑有限公司旧院项目部蒋云人民币500000.00元（大写伍拾万元整）。此据。欠款人：周剑波，2018年8月23日。备注：此欠款为2017年1月2日双方签订的决算书中《编制说明》中的人工费调增费用上商定总价为人民币500000.00元（大写伍拾万元整），议定人：周剑波，双方认可：蒋云，见证人：张春波，2018年8月23日。同时查明，第三人熊伟于2013年开始为“凤凰小区”A、B、C、D区供应建设材料。2017年1月12日，原告蒋云与被告周剑波对熊伟供应的B、C区材料款进行结算并出具《通知》一份，载明：熊伟共计向原告蒋云供货4411411.345元，熊伟已借支3541500元，该《通知》另载明“通知。熊伟：你供应给万源市旧院镇凤凰小区B、C区达县永昌建筑公司项目部所有材料量及总价，我公司已清算完结，你对我公司项目部所有材料量及总价如实核算，如有异议，请于2017年3月底前与我公司项目部核对清算，如超出时间按我公司项目所清算量及总价为准。特此通知。达县永昌建司旧院凤凰小区项目部蒋云，在场人周剑波”。诉讼中，被告周剑波、邑都公司答辩称多笔代扣费用未纳入结算，包括其代蒋云支付第三人王立新及邓洪春劳务费1673381元、代付第三人熊伟材料款3263540元、代付熊伟及徐远新返工维修费252125.1元、代付熊伟及徐远新扫尾工程款552971元，故结算欠条显失公平，并向法院提交了多份证据，经审查，其提交的证据显示，原、被告之间的转账、借支、代扣支付等交易高达200笔左右、金额达1800万元左右，为查明案情，法院要求被告周剑波、邑都公司就上述款项申请审计鉴定，但被告周剑波、邑都公司并未在法院规定期限内提交申请，法院同时要求被告周剑波本人出庭陈述事实，但其并未按要求出庭。2012年1月29日，原告蒋云（总承包方、甲方）与第三人王立新（分承包方、乙方）签订《工程劳务分包合同》，合同主要约定：甲方将总承包的万源市旧院镇“凤凰小区”工程中的劳务费用、周转材料、机具费用、安全生产、文明施工、施工管理综合费用及相关项目分包给乙方。2014年10月25日，案外人邓洪春与案外人汪连波签订《外墙劳务承包合同》，约定将凤凰小区C区、B3-4楼外墙劳务转包给案外人汪连波。2016年1月26日，蒋柳春出具条据一张，载明“人工工资。旧院凤凰小区王立新班组下欠刘正人工工资63000元（大写陆万叁仟元整），承建方认可刘正所做的工程量并同意建设方代付。承建方蒋柳春，2016年1月26日”。2015年9月15日至2016年1月28日，刘正在被告周剑波处领取工资69000元。诉讼中，原告蒋云自认其于2015年2月后离场。因案涉工程的扫尾部分未完工，2015年3月23日，被告邑都公司向第三人永昌公司发送《复工通知》，内容为“案涉项目年后至今未复工，限其接到通知后三日内复工”。2015年3月25日，第三人永昌公司回复被告邑都公司，内容为“主体工程已经完工，部分附属工程已经开展，因邑都公司未按约定拨付工程款，导致不能及时开工，请邑都公司及时拨款，以便早日复工”。后原告蒋云、第三人永昌公司未再进场施工。2015年5月至2015年8月，被告周剑波将B、C区的扫尾工程及维修工程发包给第三人熊伟及案外人徐永远施工。关于第三人实施的扫尾工程及维修工程价款，法院要求原告蒋云申请司法鉴定，但原告并未在法院规定的期限内提交申请。另查明，因案涉工程下欠部分租赁费未支付，达州市中级人民法院（2017）川17民终176号民事判决书判决：第三人王立新及案外人邓洪春、第三人永昌公司连带支付下欠通川区宏安建材租赁站租赁费177591元，并承担违约金53277.3元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告邑都公司与被告周剑波（乙方）签订的《内部承包合同》、第三人永昌公司与原告蒋云签订的《工程项目承包责任书》、被告邑都公司与第三人永昌公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题，各方当事人之间的法律关系问题；二、原告蒋云主体是否适格；三、被告周剑波、邑都公司主张的代付费用是否已经在原告蒋云出具的《收条》载明的金额中进行抵扣，被告周剑波于2018年5月10日出具的《欠条》应否被撤销。一、被告邑都公司与被告周剑波（乙方）签订的《内部承包合同》、第三人永昌公司与原告蒋云签订的《工程项目承包责任书》、被告邑都公司与第三人永昌公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题，各方当事人之间的法律关系问题。一审法院认为，首先，虽然被告周剑波与被告邑都公司签订了《内部承包合同》、原告蒋云与第三人永昌公司签订了《工程项目承包责任书》，但各方均未向法院出示原告蒋云系第三人永昌公司、被告周剑波系被告邑都公司的员工、双方之间存在劳动关系的证据；其次，按照《内部承包合同》及《工程项目承包责任书》约定，被告周剑波在开发“凤凰小区”项目、原告蒋云在承建“凤凰小区”项目的过程中，经营方式均为自筹资金、自主经营、自负盈亏，被告邑都公司仅为指导安全生产，保障项目开发进度，收取服务费，第三人永昌公司亦为督促安全生产工作、收取管理费。故上述《内部承包合同》、《工程项目承包责任书》实为借用资质的承揽建设行为，均属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，被告周剑波与被告邑都公司签订的《内部承包合同》、原告蒋云与第三人永昌公司签订的《工程项目承包责任书》均属无效合同，被告周剑波与原告蒋云基于上述无效挂靠合同而分别代表被告邑都公司、第三人永昌公司签订的《建筑工程施工合同》亦应认定为无效合同。二、关于原告蒋云是否具有主体资格的问题。第三人永昌公司认为，在案外人起诉蒋云及永昌公司租赁费等案件中，原告蒋云否认其为案涉工程的实际施工人，根据禁止反言原则，本案中蒋云不应为实际施工人，不具备诉讼主体资格。法院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。就本案而言，首先，如前所述，原告蒋云借用第三人永昌公司资质与被告邑都公司签订《建设工程施工合同》，双方之间存在违法挂靠行为；其次，从案涉证据分析，原告蒋云本人垫付资金、雇请管理人员、通过劳务分包的方式组织施工班组并租赁设备、在第三人熊伟处购置建材等方式实际承建案涉工程；再次，从各方当事人的当庭陈述及现有证据分析，发包方即被告周剑波等人认可蒋云的实际施工人身份，其多次通过银行转账或现金方式向原告蒋云支付工程款，与原告蒋云就下欠款项进行结算，劳务分包方即第三人王立新通过与原告签订《工程劳务分包合同》的方式、材料供应商即第三人熊伟亦通过与原告达成口头买卖协议的方式认可原告的实际施工人身份；最后，第三人永昌公司提交的证据不足以证明其对案涉工程实际投入资金、设备、材料等，即不足以证明其实际参与案涉工程建设。综上，第三人永昌公司关于原告蒋云不是案涉工程实际施工人的辩解理由，与事实不符，不予采信。蒋云有权作为本案适格原告提起诉讼。三、被告周剑波、邑都公司主张的代付费用是否已经在原告蒋云出具的《收条》载明的金额中进行抵扣，被告周剑波于2018年5月10日出具的《欠条》应否被撤销。诉讼中，各方当事人对案涉工程总造价21362001元（建筑装饰工程19762001元+水电安装工程110万元+调差50万元）均无异议。关于被告周剑波、邑都公司主张的代付费用是否已经在原告蒋云出具的《收条》载明的金额中进行抵扣。原告蒋云认为，其已收到的工程款为2018年5月10日《收条》载明的16270000元，被告下欠的工程款为4868800元（欠条载明的4568800元+人工调增500000元-转账支付200000元），其出具的《收条》明确备注“以前所有该项目部的工程收领款、借条全部作废，以本收条为准”，故即便有抵扣费用，也应纳入原告已收取的1627万元中进行计算。被告周剑波、邑都公司辩称，原告蒋云已收取的工程款为1662万元，被告周剑波代蒋云支付第三人王立新、邓洪春劳务费1673381元、代付第三人熊伟材料款3263540元、代付熊伟、徐远新返工维修费252125.1元、代付熊伟、徐远新扫尾工程款552971元，上述代付费用未进行抵扣，被告实际已超付1000016元，故不存在下欠原告工程款的事实。法院认为，原告蒋云出具收条载明的1627万元是否包含被告周剑波代原告支付的劳务费、材料款、返工工程款和扫尾工程款，应为本案最主要的争议焦点。法院认为，首先，被告周剑波于2018年5月10日出具《欠条》一份，载明下欠原告工程款4568800元，其后被告周剑波于2018年6月21日出具《承诺书》一份，对其下欠原告款项予以确认，被告于2018年7月向原告支付20万元工程款且于2018年8月23日出具《欠条》一份，均未对2018年5月10日的《欠条》提出异议，上述证据足以证实被告周剑波认可下欠原告工程款4568800元的事实；其次，被告周剑波辩称漏扣的劳务费、材料款及返工费、维修工程款等费用，均发生在2018年5月10日被告周剑波出具《欠条》、原告蒋云出具《收条》之前，但被告提交的现有证据仅能证明其代付了相关款项，不能证明未在原告收取的16270000元进行抵扣，不足以推翻2018年5月10日的《欠条》，且原告蒋云于2018年5月10日出具的《收条》明确注明“以前所有该项目部的工程收领款、借条全部作废，以本收条为准”，故被告的抗辩理由不能成立，《欠条》的真实性应予采信；再次，被告周剑波、邑都公司虽抗辩有数笔代扣费用未抵扣，但经法院释明，其并未在规定期限内向法院提交鉴定申请，视为放弃鉴定的权利，同时经法院释明，被告周剑波本人拒绝出庭陈述，应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，被告周剑波2018年5月10日以《欠条》的形式确认下欠原告蒋云工程款4568800元的事实，应予认可。诉讼中，被告周剑波自认，原告蒋云于2018年5月10日书写的《承诺》载明的由被告周剑波代付熊伟材料款869911.00元，其并未支付，故该款亦不应在被告下欠原告蒋云的工程款中扣减。一审法院认为，原告蒋云以第三人永昌公司名义与被告周剑波以被告邑都公司名义签订的《建设工程施工合同》虽为无效合同，但实际施工人蒋云承建的“凤凰小区”B、C区建设项目已经交付使用，且于2017年1月3日经《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》验收合格，双方以《四川省建设工程工程造价结算书》、《四川省建设工程造价结算书》及2018年8月23日出具《欠条》明确人工费调增费用的形式对案涉工程的总造价进行结算。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告蒋云请求被告周剑波以案涉工程总造价为基础支付下欠工程款4868800元（《欠条》确认4568800元+人工调增500000元-2018年7月支付200000元）的理由成立，应予支持。被告邑都公司与被告周剑波形成非法挂靠关系，被告邑都公司作为被挂靠单位，应对被告周剑波下欠原告蒋云的工程价款承担连带支付责任。原告蒋云与被告周剑波对欠付工程价款的利息虽未明确约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告蒋云有权要求二被告支付资金占用利息，但鉴于中国人民银行贷款基准利率已于2019年8月19日取消，故2019年8月20日起应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。关于资金占用利息的计算起点，原告蒋云与被告周剑波未对工程款支付时间作出约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，被告周剑波应从工程交付之日即2015年起支付资金占用利息，但原告蒋云诉请从2017年1月3日起计算，故法院以原告诉请为限。法院酌定以双方结算之日即2018年5月10日作为资金占用损失的计算起点。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，并经一审法院审判委员会讨论作出决定，判决：一、被告周剑波在本判决书生效后三十日内向原告蒋云支付下欠工程价款4868800元及资金占用损失（资金占用损失计算标准：2017年1月3日至2018年7月25日，以4568800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年7月26日，以4468800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年7月27日至2018年8月22日，以4368800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年8月23日至2019年8月19日，以4868800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止，以4868800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告四川邑都置业有限公司对本判决第一项确定的债务本息承担连带支付责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告蒋云的其他诉讼请求。案件受理费45780元、财产保全费5000元，共计50780元，由被告周剑波、被告四川邑都置业有限公司负担。二审中，王立新认可周剑波支付给案外人汪连波贴外墙瓷砖等费用1万元。熊伟认可其收到周剑波支付的案涉工程扫尾部分的款项557411元，收到周剑波支付的案涉工程材料款200多万元。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院予以确认。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案应当适用民法典施行前的相关法律、司法解释进行裁判。虽周剑波与邑都公司签订了《内部承包合同》、蒋云与永昌公司签订了《工程项目承包责任书》，但各方均未向法院出示蒋云系永昌公司、周剑波系邑都公司的员工或双方之间存在劳动关系的证据。按照《内部承包合同》、《工程项目承包责任书》约定，周剑波在开发“凤凰小区”项目、蒋云在承建“凤凰小区”项目的过程中，经营方式均为自筹资金、自主经营、自负盈亏，邑都公司仅为指导安全生产，保障项目开发进度，收取服务费，永昌公司仅为督促安全生产工作、收取管理费。故各方签订的《内部承包合同》、《工程项目承包责任书》实为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，周剑波与邑都公司签订的《内部承包合同》、蒋云与永昌公司签订的《工程项目承包责任书》均属无效合同，周剑波与蒋云基于上述无效合同而分别代表邑都公司、永昌公司签订的《建筑工程施工合同》亦应认定为无效合同。蒋云虽借用永昌公司资质与邑都公司签订《建设工程施工合同》，双方之间存在违法挂靠行为。但蒋云垫付资金、雇请管理人员、通过劳务分包、组织施工班组、租赁设备、购置建材等方式实际承建案涉工程，且发包方即周剑波等人认可蒋云的实际施工人身份，并多次向蒋云支付工程款。而永昌公司提交的证据不足以证明其对案涉工程实际投入资金、设备、材料等，即不足以证明其实际参与案涉工程建设。诉讼中，各方当事人对案涉工程总造价21362001元（建筑装饰工程19762001元+水电安装工程110万元+调差50万元）均无异议。虽周剑波于2018年5月10日出具《欠条》一份，载明下欠蒋云工程款4568800元，后又经协商同意人工调增500000元，并于2018年6月21日出具《承诺书》，但从本案查明的事实看，蒋云并未完成案涉工程，其扫尾工程系熊伟以及王立新聘请的工人汪连波完成，周剑波为此向熊伟支付扫尾工程款557411元，向汪连波支付10000元，熊伟、王立新对此予以认可，虽该扫尾工程款是在出具欠条和承诺之前就已经支付了的，但综合整个审理情况看，建筑装饰工程19762001元是包含了扫尾工程在内的，而欠条载明金额与工程总价款扣减蒋云已经收取的1627万元之后的金额基本吻合。而蒋云认可其并未完成整个案涉工程即离开，且至今蒋云也未提交其与王立新、熊伟之间的结算以及支付相关款项的依据。本院认为，欠条上的金额并未扣减上诉人周剑波支付给熊伟和汪连波完成扫尾工程款的盖然性较高。另，一审法院要求蒋云对扫尾工程造价进行司法鉴定，但蒋云并未在法院规定的期限内提交申请，应视为其主动放弃对扫尾工程价款进行司法鉴定，故依法应承担不利的法律后果。该共计567411元扫尾工程款项应在总工程款中扣减，即应从周剑波下差蒋云的工程款中扣减。蒋云于2018年5月10日向周建波书写的《承诺》载明：蒋云与熊伟下差材料款869911元，由周剑波代扣。经查，熊伟认可周剑波已向其支付材料款200多万元，远超蒋云承诺的金额。虽该款支付时间在周剑波向蒋云出具欠条前，但蒋云于2018年5月10日向周建波书写的《承诺》中承诺其对周剑波在蒋云与熊伟下差材料款869911元内的支付行为予以认可，且蒋云至今未提交其与熊伟进行结算以及支付相关材料款的依据，故周剑波已向熊伟支付的材料款在869911元范围内应在周剑波下差蒋云的工程款中扣减。2018年7月26日、2018年7月27日，周剑波的财务人员陈莉先后两次通过银行转账方式向蒋云转账支付工程款10万元，共计20万元，应予扣减。综上，周剑波尚下欠蒋云工程款3431478元（4568800元-567411元-869911元-200000元+500000元），周建波对此负有偿付责任，邑都公司作为被挂靠单位，应对周剑波下欠蒋云的工程款3431478元承担连带支付责任。蒋云与周剑波对欠付工程价款的利息虽未明确约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，蒋云有权要求上诉人支付工程欠款利息，鉴于中国人民银行贷款基准利率已于2019年8月19日取消，故2019年8月20日起应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。关于资金占用利息的计算起点，蒋云与周剑波未对工程款支付时间作出约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，周剑波应从工程交付之日即2015年起支付欠付工程款利息，但蒋云诉请从2017年1月3日起计算，本院予以支持。因周剑波支付给熊伟、汪连波的款项均发生在2017年1月3日前，故欠付工程款的利息标准：从2017年1月3日起，以3131478元（4568800元-567411元-869911元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年7月25日；2018年7月26日，以3031478元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年7月27日至2018年8月22日，以2931478元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年8月23日至2019年8月19日，以3431478元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止，以3431478元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第二项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、撤销四川省万源市人民法院（2019）川1781民初2512号民事判决；二、限周剑波在本判决生效后三十日内向蒋云支付下欠工程款3431478元及利息（利息标准：从2017年1月3日起，以3131478元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年7月25日；2018年7月26日，以3031478元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年7月27日至2018年8月22日，以2931478元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2018年8月23日至2019年8月19日，以3431478元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止，以3431478元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、四川邑都置业有限公司对本判决第二项确定的债务本息承担连带责任；四、驳回蒋云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45780元、财产保全费5000元，共计50780元，由蒋云负担15929.50元，由周剑波、四川邑都置业有限公司负担34850.50元。二审案件受理费45780元，由蒋云负担14361元，由周剑波、四川邑都置业有限公司负担31419元。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二一年二月十九日书记员  刘卓林