云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3255号上诉人（原审原告）：杨启国，男，生于1963年12月17日，汉族，云南省鲁甸县人，初中文化，居民，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：谢兴才，云南滇东北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司鲁甸分公司，统一社会信用代码915306217273009448，住所地云南省昭通市鲁甸县文屏镇文屏东路**。法定代表人：卯华，系该公司经理。委托诉讼代理人：侯伯琴、武孔钊（实习），云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨启国因与被上诉人中国电信股份有限公司鲁甸分公司（以下简称电信鲁甸分公司）劳动争议一案，不服云南省鲁甸县人民法院（2020）云0621民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日受理后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，也没有新的事实和理由，本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。杨启国上诉请求：撤销一审判决；依法改判支持杨启国的诉讼请求；一审和二审诉讼费用由电信鲁甸分公司承担。事实及其理由：一、一审法院认定事实错误。杨启国从2003年在电信鲁甸分公司工作到2019年，已是17个年头，杨启国服务于电信鲁甸分公司的整个过程，服从电信鲁甸分公司的安排，完成工作任务，领取工资报酬。从2003年起至今，新棚村委会及铁厂居委会的电信网络业务一直由杨启国负责办理业务，电信鲁甸分公司与杨启国的关系是管理者与被管理者的关系，电信鲁甸分公司虽与杨启国签有外包协议、代办协议、代维合同、办理个体工商户的营业执照，但这些都是电信鲁甸分公司为规避法律的强制性规定而故意而为之的，且是电信鲁甸分公司提供的格式合同，是无效合同。判断“假外包，真用工”最关键的依据就是本案中工作制度、工作纪律等都是由电信鲁甸分公司一手制定；工作中的考核、奖励、待遇等都是由电信鲁甸分公司决定。电信鲁甸分公司费尽心思将发放的工资写成“代办费”，但还是从部分中反映出来是工资的真实状况。一审法院认定杨启国是个体工商户，是电信业务的代办者，认定事实错误。二、一审法院对电信鲁甸分公司所提交的证据不辩真伪地加以采信，而对杨启国所提交的众多证据不予采信，导致裁判失去了正平与正义。杨启国在一审中向法庭提交的众多证据形成了完整的证据链，足以证实杨启国从2003年至今与电信鲁甸分公司之间存在劳动关系。三、一审判决适用法律不当，判决驳回杨启国的诉讼请求是错误的。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该规定对外包员工在事实上与发包企业存在劳动关系的认定提供了依据。企业为了逃避劳动法上的义务，与外包方签订外包服务合同，用人单位逃避了签订无固定期限劳动合同并依法支付经济补偿金的义务，侵犯了劳动者合法权益，属无效法律行为。杨启国的上诉请求具有事实根据和法律依据，恳请二审法院依法支持杨启国的上诉请求。被上诉人电信鲁甸分公司辩称，首先，电信鲁甸分公司与杨启国双方系平等主体，双方之间是业务委托代理关系，不存在劳动关系。电信鲁甸分公司与杨启国多次签订的《农村电信业务代维合同》明确约定双方是平等的业务合同关系，杨启国按照电信鲁甸分公司的授权和协议的约定完成一定的业务，电信鲁甸分公司按照协议的约定向其支付相应的酬金。该合同未违反法律强制性规定，系双方真实意思表示，且双方一直按照合同的约定履行。其次，杨启国作为独立个体工商户开展经营活动，在工作过程中不受电信鲁甸分公司的管理和支配，也不存在领导和服从的从属关系，杨启国完全根据其自己的意愿对外从事活动，不符合事实劳动关系特征。再次，电信鲁甸分公司支付给杨启国的费用系业务代办费，不是劳动报酬，从杨启国在一审中提供的银行流水及电信鲁甸分公司提交的证据中均可以证实。杨启国提出的上诉理由与事实不符、于法无据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨启国向一审法院起诉请求：1.依法撤销鲁劳人仲案字〔2020〕第11号仲裁裁决；2.判决电信鲁甸分公司一次性向杨启国支付未为其购买社保的费用83855元（基本养老保险、基本医疗保险、失业险、工伤保险及生育险，自2013年至2019年电信鲁甸分公司应承担部分）；3.判决电信鲁甸分公司向杨启国支付经济补偿72000元；4.判决电信鲁甸分公司向杨启国支付未签订无固定期限劳动合同应支付的两倍工资324000元，以上三项共计人民币479855元。一审法院认定事实：杨启国是鲁甸县水磨镇杨启国电信业务代办点的经营者，具有个体工商户营业执照，其经营电信指定业务代办服务，并与电信鲁甸分公司签订外包协议。2020年杨启国向鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.请求裁决解除杨启国与电信鲁甸分公司之间的劳动关系；2.请求依法仲裁裁决电信鲁甸分公司一次性向杨启国支付其应承担未给其购买社保的费用83855元；3.请求裁决电信鲁甸分公司向杨启国支付经济补偿72000元；4.请求裁决电信鲁甸分公司向杨启国签定无固定期限劳动合同而不签定而应支付二倍工资324000元；5.请求裁决电信鲁甸分公司向杨启国支付2019年5月至2019年11月的工资。鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会受理杨启国与电信鲁甸分公司劳动争议一案后，依法组成仲裁庭于2020年6月11日公开开庭审理，于2020年6月29日作出鲁劳人仲案字〔2020〕第11号仲裁裁决书，裁决：驳回杨启国的劳动争议仲裁请求。2020年7月3日仲裁裁决书送达后，杨启国不服裁决于2020年7月16日向一审法院提起劳动争议民事诉讼。一审法院认为，劳动法第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。劳动合同法第2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。劳动争议调解仲裁法第2条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。个体工商户系例第3条规定：有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。杨启国属于个体工商户，其按照双方签订的外包协议，从事鲁甸县水磨镇区域代办电信业务和提供代维服务，电信鲁甸分公司虽然对杨启国进行一定的监督管理，但主要是为了督促其更好地履行合同约定的义务，与劳动关系的人身隶属性、管理与被管理的劳动关系具有本质区别。因此，杨启国与电信鲁甸分公司之间不属于劳动关系，故对杨启国的诉讼请求不予支持。据此判决驳回杨启国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨启国负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨启国认为，电信鲁甸分公司与其签订的外包协议、代办协议、代维合同以及所办理的个体工商户营业执照是规避劳动法律法规的行为，应为无效，其与电信鲁甸分公司之间存在劳动关系。电信鲁甸分公司则认为其与杨启国是平等主体之间的业务委托代理关系，不存在劳动关系。杨启国针对其诉讼请求向一审法院提交了电信鲁甸分公司向其发放代办费、杨启国个人缴纳养老保险的税务凭证、工作证、工作照、工作服照片、收款收据、证明、微信群聊天记录等证据。电信鲁甸分公司针对其答辩理由向一审法院提交了电信鲁甸分公司与杨启国签订的《农村电信业务外包协议》《乡、镇营业网点业务代办合同》《经营、维护分开代维合同》《农村支局竞标承包代营协议》《农村电信业务维护外包合同》、农村电信业务外包管理办法、农村电信业务维护外包管理办法、杨启国个体工商户营业执照、电信鲁甸分公司向杨启国支付费用的凭据等证据。本院认为，关于杨启国与电信鲁甸分公司之间是外包合同关系，还是劳动关系的问题，虽然劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定了在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情形下如何认定劳动关系，但适用该规定的前提应当是在双方之间既没有签订劳动合同，又无其他合同关系的情况下。本案中，电信鲁甸分公司与杨启国之间自2008年起陆续签订了《农村电信业务外包协议》《乡、镇营业网点业务代办合同》《农村电信业务维护外包合同》等一系列合同，合同中对双方的权利义务均作了明确的规定，根据杨启国取得的个体工商户营业执照，杨启国具备电信指定业务代办服务的资格。电信鲁甸分公司与杨启国签订的合同系平等主体之间签订的，是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。多年来双方均按照所签订的外包合同履行各自的义务。杨启国向法院提交的证据虽然能够证明电信鲁甸分公司对杨启国实施了相应的监督管理行为，但基于双方之间已经形成的业务外包关系，电信鲁甸分公司对杨启国实施的管理行为，其目的是方便杨启国开展工作，督促杨启国更好地履行双方之间所签订的业务外包合同，并非劳动关系中的管理与被管理的行为。杨启国提交的证据不能证明其与电信鲁甸分公司之间存在劳动关系，对杨启国关于电信鲁甸分公司与其签订的一系列合法有效，其与电信鲁甸分公司之间存在劳动关系的上诉理由，本院不予支持。综上所述，杨启国的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨启国负担。本判决为终审判决。审判长  王宇波审判员  马 娜审判员  杨胜洪二〇二一年二月七日书记员  邢 璠