河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终9846号上诉人（原审原告）：陈红周，男，1971年7月5日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：张锋、韩灵军，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张兴标，男，1983年5月1日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：河南国安建设集团二建工程有限公司，住所地：河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团404室。法定代表人：赵星，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢小迁、赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人陈红周与被上诉人张兴标、河南国安建设集团二建工程有限公司（以下简称国安集团二建工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈红周上诉请求：1.撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2020)豫0302民初1434号民事判决书，依法改判被上诉人张兴标赔偿上诉人各项损失274080.53元，被上诉人国安集团二建工程公司对上诉人的损失承担连带赔偿责任，或将案件发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人没有佩戴安全帽进入施工现场，擅自操作电梯，在电梯升降的过程中不注意观察周边情况等违规行为系受伤的主要原因，应承担主要责任，系事实认定错误。1.上诉人陈红周受伤的时间系2018年9月13日上午9时即工作时间受伤，陈红周进入施工电梯维修电缆是受施工现场负责人刘保峰的指派，即上诉人陈红周系在工作时间、工作地点接受领导的指派去干活，而非擅自进入电梯，一审法院认定上诉人系擅自进入电梯间操作电梯没有任何的事实和依据。事实上，根据被上诉人的证人杨某的陈述该电梯系新安装的电梯，根本没有配备电梯操作工，被上诉人也没有任何的证据证明其配备了专门的电梯操作工，被上诉人没有给上诉人提供一个安全生产劳动的工作环境和条件，系上诉人受伤的主要原因。2.一审法院仅凭证人证言就认定上诉人没有佩戴安全帽进入工地没有事实依据。在工作时间陈红周不戴安全帽根本无法进入施工现场。根据上诉人耳部等受伤的情况，如果上诉人没有佩戴安全帽受伤在电梯上行的过程中受伤的首先是头部而不可能是耳部。二、一审法院认定上诉人承担主要责任有违公平原则。被上诉人张兴标作为用工人系通过上诉人提供的劳动获得利益，根据民法中风险与利益相一致的原则，使用他人的劳动获得利益，当然要为他人在提供劳务过程中受到的损害承担赔偿责任。被上诉人张兴标作为接受劳务的一方在上诉人提供劳务的过程中没有采取安全防范管理措施，致使上诉人受伤，应当承担全部的赔偿责任。三、一审法院的规则原则，不符合法律规定，系法律适用错误。1.根据《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察企业单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第二条第二款规定：建筑施工企业未取得安全生产许可证的，不得从事建筑施工活动。本案的被上诉人张兴标与被上诉人国安建设集团二建工程公司安通过签订《施工协议》的方式违反法律的强制性规定对工程进行违法分包。张兴标作为个人分包人根本不可能拥有建筑行业的从业资质，更不可能有安全生产许可证。被上诉人张兴标连法律强制性规定的从业资格都没有，谈何保证劳务者的人身安全。2.根据《施工升降机安全规则（GB10055-88)》第13条第二款之规定：升降机运动部件与建筑物和固定施工设备（绞手架）之间的距离不得小于0.25米，根据被上诉人张兴标的陈述，施工电梯与预留钢筋的距离只有20公分的距离，该施工电梯安装不合理，存在重大安全隐患，故被上诉人应当对是事故承担全部责任。国安集团二建工程公司辩称，1.答辩人与上诉人之间不存在雇佣关系，对上诉人的受伤不应当承担责任。2.一审法院基于对这个事实的查明，认定上诉人自身存在重大过错是引起事故发生的主要责任并认定其承担80%的责任，另外认定张兴标存在过错是引起事故的次要责任，负担20%的责任是较为合理的，因为一审法院对于这个责任的认定实际上是考虑到了双方各自存在的过错，并符合侵权责任法关于过错责任的相关规定。3.上诉人所提出的上诉理由和事实与客观事实不符，不能成立。综上，请求驳回上诉人的主张，维持一审判决。张兴标：同国安集团二建工程公司的答辩意见。陈红周向一审法院起诉请求：请求判令张兴标、国安集团二建工程公司连带赔偿陈红周医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计287552.86元。一审法院认定事实：国安集团二建工程公司是老城区北辰御花园老城区公务员小区项目4、5号楼的施工承包人。2015年该公司与张兴标签订施工协议一份，约定国安集团二建工程公司将其承包的上述4、5号楼及部分地下车库、商铺施工工程以包工包料方式转包给张兴标。陈红周系张兴标雇佣的电工，陈红周的工资由张兴标发放。2018年9月13日，陈红周一人单独操作工地施工电梯上升至二楼处时，陈红周将头伸到驾驶室外，被工程预留的钢筋刮伤头面部。第三人民医院接到指令后迅速赶到现场，在现场对陈红周身体状况进行了检查后，用救护车将陈红周送到第三人民医院，该院对陈红周的伤口进行了初步处理。因该院条件有限，陈红周随即被转至河科大第一附属医院住院治疗。伤情诊断为：1、耳外伤；2、颌面部软组织挫裂伤；3、左下眼脸外伤；4、头外伤；5、左侧颅窝低局部筛骨板、双侧眼眶、颧骨、上颌骨及鼻骨、鼻中隔、蝶骨翼突、下颌骨多发骨折；6、右侧下颌关节颞下颌关节半脱位。经治疗，陈红周于2018年10月11日出院，住院期间一人陪护，花费医疗费59720.56元，其中张兴标垫付23000元。张兴标另付给陈红周及其妻子的四笔款项计47000元，陈红周认可是张兴标偿还其的借款。2019年1月12日，张兴标与陈红周达成协议，张兴标支付陈红周治疗牙齿费用8万元。2019年8月26日因术后外耳道闭锁等原因，陈红周在河科大第一附属医院进行了第二次手术治疗，于2019年9月9日出院，花费医疗费12867.24元。陈红周两次住院期间支出检查费、购买湿巾、卫生纸等杂费计4567.93元。另查明，经陈红周申请，该院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对陈红周的伤残等级、误工期、护理期等进行了鉴定。2020年7月31日，该鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2020）临鉴字第236号鉴定意见书，结论为：1、陈红周其中一处伤构成十级伤残，另一处伤构成九级伤残；2、1）2018年9月13日陈红周伤后：①误工期以90～100天为宜；②护理期以50～60天为宜；③营养期以50～60天为宜；2)2019年8月26日住院行外耳道成形术＋筋膜组织切取术＋外耳道填塞术:①误工期以50～60天为宜；②护理期以30～40天为宜；③营养期以20～30天为宜。陈红周支出鉴定费1300元。一审法院认为:本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方应根据各自的过错程度对陈红周受伤损失承担责任。本案中，陈红周进入施工现场不戴安全帽，没有操作施工电梯的资质而擅自操作电梯，电梯升降过程中不注意观察周边情况将头伸到电梯驾驶室外面导致其头部被预留的钢筋刮伤，上述违规行为是导致其头部等受伤的主要原因，故陈红周应承担主要责任。张兴标对其施工电梯疏于管理，任由陈红周随意开动电梯而无人制止，是导致陈红周受伤的次要原因，应承担次要责任。该院酌定，陈红周对其受伤承担80%的责任，张兴标承担20%的责任。国安集团二建工程公司将其承包的工程转包给没有资质的张兴标，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，国安集团二建工程公司应当与张兴标承担连带责任。陈红周主张的医疗费72587.8元、治疗过程中产生的杂费4567.93元有票据为证，该院予以支持。陈红周主张的误工费20266.6元（3800元/月÷30天×160天）计算标准低于2019年河南省建筑业平均工资，该院予以支持。陈红周主张的护理费12514.2元（45677元/年÷365天×100天）、住院伙食补助费2100元（50元/天×42天）、营养费1600元（20元/天×80天）符合法律规定，该院予以支持。陈红周的残疾赔偿金应为143644元（34200.97元/年×20年×0.21），而其主张的为150484.268元，超出部分，于法无据，该院不予支持。陈红周主张的精神抚慰金20000元过高，该院酌定15000元。陈红周主张的交通费1500元过高，该院酌定500元。陈红周主张的鉴定费、检查费为1500元，而有发票的为1300元，该1300元，该院予以支持。综上，陈红周的各项损失为274080.53元，由陈红周自担219264.42元（274080.53元×80%），由张兴标承担54816.11元，扣除张兴标前期垫付的23000元后，张兴标再赔偿陈红周31816.11元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、张兴标于本判决生效后十日内赔偿陈红周各项损失计31816.11元；二、河南国安建设集团二建工程有限公司承担连带责任；三、驳回陈红周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5614元，减半收取为2807元，由陈红周负担2246元，由张兴标负担561元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，1.张兴标付给陈红周及其妻子的四笔款项共计47000元，陈红周及张兴标均认可是张兴标偿还陈红周的借款。2.二审庭审中张兴标认可陈红周发生本案事故时是去维修电缆的。另张兴标称有专门的人员操作电梯，但同时又称“电梯如果有人去开，基本上都能开”。本院认为，陈红周与张兴标之间已经形成劳务关系，陈红周在提供劳务过程中因劳务受到损害，应根据各自的过错承担相应的责任。陈红周在电梯升降过程中不注意观察周边情况将头伸到电梯驾驶室外面导致其头部被预留的钢筋刮伤，对自身伤害存在一定过错。张兴标虽然称发生事故时陈红周未佩戴安全帽，但并未提供充分有效的证据予以证明，对此双方亦存在争议，对该事实本院无法确定。张兴标虽然称室外施工电梯有专人操作，但其又承认“如果有人去开，基本上都能开”，说明其对施工电梯明显疏于管理，在本案事故发生时，其委派陈红周去维修电缆，又没有安排专人操作电梯，任由陈红周随意开动电梯而无人制止，也是导致陈红周受伤的原因，应承担一定的责任。上诉人称电梯安装不符合相关规范，但未能提供充分有效的证据予以证明，对该上诉理由本院不予采信。综合考虑上述原因，本院认为，对陈红周所受伤害，双方各自承担50%的责任，较为适宜，一审对责任分担不当，本院予以纠正。一审认定的陈红周的各项损失，合法有据，本院予以确认。扣除张兴标前期垫付的23000元后，张兴标还应当再赔偿陈红周各项损失114040.27元（274080.53×50%-23000）。综上所述，陈红周的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1434号民事判决第二、三项；二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1434号民事判决第一项为:张兴标于本判决生效后十日内赔偿陈红周各项损失计114040.27元；三、河南国安建设集团二建工程有限公司对上述第二项判决内容承担连带赔偿责任；四、驳回陈红周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5614元，减半收取为2807元，由陈红周负担1403元，由张兴标负担1404元。二审案件受理费1711元，由上诉人陈红周负担941元，张兴标负担770元。本判决为终审判决。审 判 长  祖 萌审 判 员  王 睿审 判 员  衡宏波二〇二一年二月二十六日代书记员  郭海涛