广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1648号 上诉人（原审被告）：广西瀚海建工集团有限公司，住所地：广西贺州市太白社区贺州大道**。 法定代表人：陈修廉，总经理。 委托诉讼代理人：熊明生，广西锦贺诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗卡，男，1991年10月12日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：张启利，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 原审被告：万都清，男，1956年9月25日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 原审被告：贺州市平桂区交通运输局，，住所地：广西贺州市平桂区平桂大道**发展大厦** 负责人：杨毅，局长。 原审第三人：万晖贤，男，1968年10月27日出生，汉族，住湖南省 -2- 县西洲居委会7组爱莲商业广场C区3栋4号。 上诉人广西瀚海建工集团有限公司（以下简称瀚海公司）因与被上诉人罗卡、原审被告万都清、贺州市平桂区交通运输局（以下简称平桂交通局）、原审第三人万晖贤建设工程合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 瀚海公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人、贺州市平桂区交通运输局的诉讼请求;二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”判决上诉人承担连带责任。首先，该条款并未明确规定转包人、分包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释二》第二十四条对《司法解释一》第二十六条进行修改，进一步明确转包人、分包人的诉讼地位，即为第三人，是为查明发包人欠付建设工程价款而参加诉讼，而不是作为责任主体参加诉讼。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人在万都清欠付工程价款范围内承担连带责任属于适用法律错误。二、一审判决没有查明上诉人支付给万都清款项及上诉人尚欠万都清款项，导致判决错误。即使因违法转 -3- 包需承担责任，也应当在上诉人拖欠万都清款项范围内承担责任。上诉人承包涉案工程，后转包给万都清，万都清又转包给被上诉人罗卡与第三人万晖贤。上诉人与罗卡没有合同关系，没有参与万都清与罗卡等人的结算,该结算对上诉人没有法律约束力。建设工程合同纠纷可以突破合同相对性向其他人主张权利，立法本意是为了避免诉累，保护实际施工人合法利益，但不得因此损害其他人合法利益。涉案工程总造价2331768.59元，上诉人应付万都清2135322元，实际支付2108369元，尚欠26953元。如上诉人需对万都清欠付的311154元承担责任，则上诉人承担的支付责任超出工程总造价，这显然损害了上诉人的合法权利。因此，上诉人即使需承担责任，也应当是在上诉人拖欠万都清款项范围内承担责任。同理，贺州市平桂区交通局尚欠上诉人116588.59元，其中超过26953元部分属于上诉人合法所有，其承担责任，也应当是在上诉人欠付万都清26953元范围内承担责任。 罗卡答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人主张一审适用法律错误属于对法条的误解。解释二第二十四条的规定是发包人的责任，本案中发包人是平桂交通局，瀚海公司是承包人、转包人。因此其主张适用该条无事实和法律依据。一审法院适用解释一第二十六条判决瀚海公司承担连带责任并无不当。三、根据上述意见，瀚海公司主张其应当在欠付万清都工程款范围内承担责任没有法律依据。答辩人作为实际施工人有权取得工程款，瀚海公司明知此事实，仍将工程款支付给万清都，因此应当承担相应的法律责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 万都清、平桂区交通局、万晖贤二审期间未做答辩。 罗卡一审诉讼请求：1.判令被告万都清、瀚海公司连带向原告支付工程款311154元及利息（以311154元为基数，从2019年12月30日起至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判令被告平桂交 -4- 通局在未付工程款范围内对被告万都清拖欠原告的311154元及利息承担连带责任；3.判令被告瀚海公司退回原告买标费184727元；4.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年8月23日，被告平桂交通局（发包人）为修建平桂区2017年危桥改造项目三界桥工程接受了被告瀚海公司（承包人）对该工程的投标书，双方签订了《三界桥协议书》，主要内容有：项目名称为平桂区2017年危桥改造项目三界桥工程；项目地址为贺州市平桂区大平至宗文公路（路线编号Y031）宗文村附近；建设规模为危桥改建，正交改斜交，桥梁全长46米；承包方式及类型为施工总承包、固定单价；合同总价为2468402元，工程进度款按月进度支付，结算经审计或财政部门确认后十个工作日支付至95％，余款5％作为质量保证金，保修期满后45天内支付，质量保证期为12个月。协议还做其他约定。此后，被告瀚海公司将三界桥工程转包给被告万都清，由被告瀚海公司按工程价款的2％收取管理费。被告万都清又将三界桥工程转包给原告罗卡与第三人万晖贤，由被告万都清按工程价款的16％向原告罗卡与第三人万晖贤收取转包费（买标费）。2017年9月17日，原告罗卡与第三人万晖贤签订《建设工程施工合同》，双方对承包建设三界桥工程的投资比例等权利义务做出约定。2018年11月24日，原告罗卡与第三人万晖贤因工程质量达不到发包方的要求等原因，停止施工，双方对已施工部分的工程进行结算并签订《罗、万结算单》，确认双方各亏损173453元，并约定被告瀚海公司未付的工程款中由第三人万晖贤领取51829元，由原告罗卡领取397856元。原告罗卡与第三人万晖贤退出三界桥工程的施工后，由被告万都清将三界桥的后续工程施工完毕。2019年7月9日，原告罗卡与被告万都清、第三人万晖贤对原告罗卡与第三人万晖贤施工部分工程进行结算后签订了《三方结算单》，结算单第8项规定：“万晖贤在瀚海公司借支50000元、利息7750元。该款项由万晖贤负责。”第10项规定“该项目在平桂交通局的质量保证金123000元由罗卡结算，在以上欠款中扣除。”第11项规 -5- 定：“最后万都清应付给罗卡、万晖贤工程款311154元”。结清单下方注明：以本结算单为准，之前结算单作废，款项在2019年12月底结算清楚。此后，被告万都清没有按《三方结算单》的约定履行付款义务。 三界桥工程于2018年12月27日竣（交）工验收合格，工程审定造价为2331768.59元。被告平桂交通局已支付被告瀚海公司工程款2215180元，尚余工程质量保证金116588.59元未支付。被告瀚海公司与被告万都清之间的款项尚未结清。 该院认为，被告平桂交通局系三界桥工程的发包人，被告瀚海公司系三界桥工程的承包人（中标人），被告瀚海公司将该工程转包给被告万都清，被告万都清又将该工程转包给原告罗卡与第三人万晖贤施工，因此，本案纠纷为对三界桥工程进行承包、转包而产生的纠纷。原告罗卡与第三人万晖贤对三界桥工程进行了前期施工，被告万都清对三界桥工程进行了后期施工，此三人均为三界桥工程的实际施工人。三界桥工程施工完毕后经竣工验收合格，因此，实际施工人有权利按约定取得相应的工程价款。根据《三方结算单》的约定，被告万都清应支付原告罗卡、第三人万晖贤工程款311154元，被告万都清没有按约定期限给付工程款，原告要求被告万都清支付工程款311154元及逾期付款利息，原审法院予以支持。依据《罗、万结算单》及《三方结算单》第8项的规定，第三人万晖贤已足额领取了其应得的工程款，因此，原告主张《三方结算单》中规定的工程款311154元由原告个人收取，该法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 -6- 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告瀚海公司将三界桥工程非法转包给不具有相应资质条件的自然人施工，并收取固定比例的管理费，因此，原告请求被告瀚海公司对被告万都清应付的款项承担连带责任，该院予以支持。被告平桂交通局留取工程款116588.59元作为工程质量保证金，因约定的工程质量保证金返还期限届满，该质量保证金属于未付工程款，因此，原告要求被告平桂交通局对被告万都清拖欠原告的工程款在未付工程款116588.59元范围内承担连带责任，该院予以支持。被告平桂交通局抗辩不具备退还质量保证金的条件的主张不成立。原告要求被告瀚海公司退还买标费184727元，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告万都清于判决生效后十日内给付原告罗卡工程款311154元及利息（利息以311154元为基数，从2020年1月1日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告广西瀚海建工集团有限公司对第一项规定的款项负连带责任；三、被告贺州市平桂区交通运输局对第一项规定的款项在未付工程价款116588.59元范围内承担连带责任；四、驳回原告罗卡的其他诉讼请求。 瀚海公司认为一审遗漏查明瀚海公司与万清都之间尚欠款项的数额多少。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，截止一审庭审时，瀚海公司尚欠万都清工程款48453元。因万都清尚欠农民工工资，一审庭审后，瀚海公司通过农民工工资支付账户又支付了农民工工资21500元。目前尚欠万都清工程款26953元。 本院认为，瀚海公司承包涉案工程后，将涉案工程转包给不具备建设资质的万清都，万清都又将涉案工程转包给罗卡与万晖贤，违反了国家的法律的强制规定，该 -7- 转包行为无效。因涉案工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，罗卡作为实际施工人主张工程款，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为转包人的瀚海公司应当在欠付万清都的工程款范围内承担连带责任，平桂交通局在欠付瀚海公司的工程款范围内承担责任，但不应当超过瀚海公司欠付万清都的工程款范围。根据一审、二审查明的事实，瀚海公司尚欠万清都工程款26953元，故瀚海公司和平桂交通局应在26953元范围内对万清都欠付罗卡的工程款承担连带责任。一审法院判决瀚海公司对万清都欠付罗卡的全部工程款承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人广西瀚海建工集团有限公司的部分上诉请求有理，对其有理部分，本院予以支持；一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1353号民事判决第一项； 二、撤销贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1353号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、上诉人广西瀚海建工集团有限公司、原审被告贺州市平桂区交通运输局在工程款26953元范围内对原审被告万清都欠付被上诉人罗卡的款项负连带责任； 四、驳回被上诉人罗卡的其他诉讼请求。 -8- 一审案件受理费4369元（被上诉人罗卡已预交），二审案件受理费5967.31元（上诉人广西瀚海建工集团有限公司已预交），合计10336.31元，由上诉人广西瀚海建工集团有限公司负担2742.31元，被上诉人罗卡负担4852元，原审被告万清都负担2742元。 上述应付款项，义务人应当于本判决书确定的履行期间履行完毕，如未按本判决确定的履行期间履行完毕，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。债权人可在本案生效判决确定履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄献年 审判员  周成才 审判员  张依传 二〇二一年二月五日 -9- 法官助理蒙晓华 书记员张岚凌