文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初141号原告：汕头市潮阳第一建安总公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光棉西路305号建设局大院内。法定代表人：陈沐春，总经理。委托代理人：封芸、罗国林，均系广东格林律师事务所律师。被告：广州和兴房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道1092-1104号D幢2011、2012室。法定代表人：张新。诉讼代表人：上海锦天城（广州）律师事务所，系广州和兴房地产开发有限公司清算组。负责人：郑怡玲。委托代理人：叶文孝、芮媛媛，均系上海锦天城（广州）律师事务所律师。第三人：广发银行股份有限公司广州开发区支行，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城科学大道235号总部经济区A3栋首层大堂至三层。负责人：唐洪涛，行长。委托代理人：熊伯松，系该行员工。委托代理人：舒小萌，系广发银行股份有限公司员工。第三人：广东粤财投资控股有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路481号粤财大厦15楼。法定代表人：金圣宏，董事长。委托代理人：王娟，系广东南方福瑞德律师事务所律师。原告汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称潮阳一建）诉被告广州和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴公司）及第三人广发银行股份有限公司广州开发区支行（以下简称广发银行）、广东粤财投资控股有限公司（以下简称粤财公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潮阳一建的委托代理人封芸，被告和兴公司清算组的委托代理人叶文孝，第三人粤财公司的委托代理人王娟到庭参加了诉讼；第三人广发银行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潮阳一建诉称：被告拖欠原告工程款，后经双方协商于2006年11月21日签订了《以物业抵付工程款的协议》（以下简称《协议》），约定被告将和兴花园的7套商品房共作价195万元和二楼1145㎡的商业物业（地址为广州市天河区中山大道#1094、#1096、#1098和#1100号二层商铺）共作价629.75万元共同抵付欠付原告的824.75万元的工程款，且被告应配合原告办理相应物业的产权过户手续，保证物业产权清晰、无其他权益纠纷等。原告后已按照《协议》的约定向被告开具了824.75万元的工程款发票，但被告却一直未按约定协助原告办理二楼1145㎡商业物业的产权登记手续。2014年10月初，原告发现用于抵付工程款的二楼物业有案外人进场装修，原告遂向法院提起（2014）穗天法民四初字第2708号（以下简称2708号案）案诉讼，因诉讼过程中原、被告进行了协商，原告后向法院申请撤回该案的起诉。现因双方仍未能达成一致，且《协议》中约定的#1094二层商铺已由邮政局购买，#1096二层商铺已过户至他人名下，原告只能要求被告继续履行《协议》中交付广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001、C2002、C2011的面积为81.98平方米的物业及1098号D幢自编号为204房（除D2008-2010外）的面积为598.49平方米的物业，并办理相应的产权登记及过户手续。故原告诉请：1、被告继续履行《协议》，交付广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001、C2002、C2011的面积为81.98平方米的物业及1098号D幢自编号为204房（除D2008-2010外）的面积为598.49平方米的物业，并分别将产权登记过户至原告或原告指定的人名下；2、被告支付迟延履行的违约金（参照广州市公布的同期同地段房屋租金参考价，从2015年1月1日起计至实际交房之日止）；3、被告承担本案诉讼费。被告和兴公司辩称：一、不同意原告的第1项诉讼请求，因原告要求履行《协议》存在无法实际履行的情况。被告与原告签订《协议》时没有审查清楚，约定的商业物业实际是在规划局、房屋管理部门登记备案的公建配套部分，包括粮油食品店、肉菜分销店、电房等；且原告诉请的625平方米商业物业具体的方向、间隔均不明确；基于《协议》存在无法实际履行的情况，被告同意支付欠付的工程款。二、不同意原告的第2项诉讼请求，原告要求支付迟延履行的违约金没有事实及法律依据。《协议》签订后，原告一直没有向被告主张权利，也从未向被告明确商业物业需过户至谁名下，原告对迟延履行也存在过错。三、同意原告的第3项诉讼请求。因《协议》履行过程中被告确存在过错。第三人粤财公司述称：2002年7月26日，被告与第三人广发银行签订了抵押合同，为借款人广东中兴经济发展有限公司（以下简称中兴公司）的借款本息及违约金的偿还承担担保责任，并依法办理了抵押登记，抵押物为广州市天河区中山大道南珠村对面中兴花园，权利范围是二层B2001-B2003、B2007-B2010、C2002-C2011单元，抵押权已依法设立。2006年10月31日，第三人广发银行将该笔债权及从权利转让给第三人粤财公司。被告在抵押权设立后从未告知两第三人已将物业以物抵债，也没有征求抵押权人的意见。原、被告签订的《协议》未明确约定抵债物业的具体部位及编号，仅约定了房屋面积，原告的诉讼请求指向不清晰。第三人粤财公司目前也不清楚原告所述的物业是否全部或部分包含在抵押物业之中。请法庭依法予以查明。如果原告诉请的物业包含在第三人粤财公司的抵押物业范围内，第三人粤财公司认为在抵押期间抵押人未经抵押权人的同意不得转让抵押财产，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。第三人广发银行提交书面意见称：2006年10月31日，第三人广发银行与第三人粤财公司签订《债权转让协议》，约定第三人广发银行向第三人粤财公司转让借款人中兴公司《借款合同》项下不良贷款债权及相应抵押权等担保从权利，该抵押权所对应的抵押物即被告位于中兴花园的抵押物，并办理了债权交割手续。经审理查明：2006年11月21日，潮阳一建（乙方）与和兴公司（甲方）签订《协议》，约定：甲乙双方经友好协商，在2005年12月10日签订的《工程款支付及工程验收协议》的基础上，就乙方承建甲方开发的“中兴花园”第一期工程款支付问题补充如下：一、至2006年11月21日甲方尚欠乙方工程款（扣除之前已付和以物业抵付工程款部分）为1212.3169【7037.83（工程总价）-5308.98（已付工程款）-516.5331（之前以物业抵付工程款部分）】万元；此款的支付经甲乙双方友好协商按如下方式：1、以中兴花园C幢二层6套住宅（C201C202C203C204C205C206）和E205房共计7套，建筑面积为456.68平方米，总价为195万元抵付部分工程款（详见附件一）；2、以中兴花园二楼1145平方米的商业物业（以附件二所标注的位置为准），按5500元/平方米计，总价为629.75万元抵付部分工程款；3、甲乙双方在上述物业抵付工程款与办理上述物业产权过户手续时，按政府有关规定各付各税；以上以物业抵付工程款合计为824.75万元。二、尚欠工程款387.5669万元，甲乙双方另行协商解决。三、本协议签定后一个月内，乙方向甲方出示824.75万元工程款发票，甲方向乙方开具购房票据。四、甲方收到本足额工程款发票后的当日，甲方向乙方或乙方指定的第三人出具收楼通知书移交上述物业，乙方或乙方指定的第三人持甲方的收楼通知书到中兴花园物业管理处办理物业收楼手续，自房屋交付之日起，乙方或乙方指定的第三人对该房屋享有占有、使用和处分的权利。五、甲方应配合乙方办理上述物业的房屋产权过户手续，其中甲乙双方确认本协议所约定的中兴花园二楼商业部分物业尚未办理房屋初始登记，但甲方应保证该物业产权清晰，亦无其他权益纠纷，甲方应协助乙方办理该物业的产权过户手续。六、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字盖章之日起生效；本协议与甲乙双方在2005年12月10日甲乙双方签订的《工程款支付及工程验收协议》有不同的按本协议执行，《工程款支付及工程验收协议》其他条款仍然有效等。《协议》附件一为《中兴花园抵债物业明细表（潮阳一建）》，注明了抵债的七套房屋的幢数、房号、建筑面积、单价、总价等；附件二为《二层房地产分户图》，其上以斜线填涂方式标注了抵债物业的位置，并由潮阳一建、和兴公司加章确认。2006年11月27日，和兴公司开具《证明》，主要内容为潮阳一建需向和兴公司开具“中兴花园”工程款8247500元的发票，请天河区税局予以协助等。2006年12月19日，潮阳一建开具了品目为建筑，金额为8247500元，付款方为和兴公司的《发票》，和兴公司亦确认其于2006年12月21日签收了该《发票》。2014年12月，潮阳一建向本院提起诉讼即2708号案，要求和兴公司继续履行《协议》，交付房屋并将抵付工程款的二层1145平方米商业物业产权登记过户至潮阳一建或潮阳一建指定的人名下，同时支付逾期履约的违约金等。2708号案中，本院向市房管局发出协助调查函并随函附送了《协议》附件二的《二层房地产分户图》，后市房管局以穗国土规划协查（2016）177号复函回复本院称：现将你院来函要求查询的部位分为四部分并在平面图上以斜线标示（详见附件1-4），各部位相关情况如下：一、附件1斜线所示部位位于中兴花园F栋（竣工图所示六单元），规划用途为邮政所，暂无实测地址、建筑面积、抵押信息。二、附件2斜线所示部位位于中兴花园E栋（竣工图所示五单元），地址为天河区中山大道1096号206房（以下简称206房），建筑面积272.3918平方米，规划用途为粮油食品店，已以小业主的名义办理了产权登记。三、附件3斜线所示部位位于中兴花园D栋（竣工图所示四单元），地址为天河区中山大道1098号204房（以下简称204房），建筑面积700.4894平方米，规划用途为肉菜分销店。1、2002年6月，和兴公司以02备字17760号案办理了中兴花园二层D2008-D2010等部位的在建工程抵押，抵押权人为广州市东圃农村信用合作社。2、2007年12月14日，你院送达（2006）天法执字第1523号《协助执行通知书》（以下简称1523号协执），要求注销中兴花园第二层D2008-2010房（以下简称D2008-2010房）的他项权证及设立的抵押登记，并过户给陈益芳所有，暂无陈益芳申办D2008-2010房产权登记的记录。3、2011年4月15日，你院送达（2011）穗天法执字第2827号《协助执行通知书》（以下简称2827号协执），要求协助俞磊单方办理天河区中山大道1096、1098号二层商铺四单元D2001（自编号，以下简称D2001房）的产权证；2011年11月23日，俞磊持2827号协执收件回执、物业管理公司证明（证明D2001房现地址为204房）等资料申办204房的产权登记，市交登中心以11登记1062435号立案受理；经审查，D2008-2010房应在204房的范围内，1523号协执与2827号协执的执行标的重叠……11登记1062435号案暂未核准登记……四、附件4斜线所示部位位于中兴花园B、C栋（竣工图所示二、三单元），规划用途为商场，暂无实测地址、建筑面积信息；2002年7月，和兴公司以02备字17666号案办理了中兴花园二层B2001-B2003、B2007-B2010、C2002-C2011单元（附件5斜线所示部位）的在建工程抵押，抵押权人为广发银行，权利面积684.64平方米。2015年8月20日，你院送达2708号案《协助执行通知书》（以下简称“2708号协执”），要求查封1145平方米物业（住宅及已办证、已判决过户的房产除外），查封期限至2018年8月19日止……经初步核查，附件1、附件4斜线所示部位应未办理初始登记，但由于我局无法查找到其实测地址，也无法对附件4、附件5斜线所示部位进行套图，故暂不能准确答复其产权登记情况，建议你院核实地址或到市住建委办理实测后再作进一步查询。根据《广州市居住区配套公共服务设施管理暂行规定》（广州市人民政府令第138号，附件6），邮政所属市政共用设施，由市邮政局接收，本案中，关于邮政所的移交问题，建议你院征询市邮政局意见。附件3斜线所示部位涉及两宗过户协助执行、权属尚未明确，建议你院不宜处置……数据核查时间为2016年4月25日等。后潮阳一建向本院申请撤回2708号案的起诉，本院裁定准许。根据2708号案查明的事实，潮阳一建于2016年8月向本院提起第三人撤销之诉，要求撤销本院的（2011）天法民四初字第962号（以下简称962号案）民事调解书；本院以（2016）粤0106民初14417号案（以下简称14417号案）立案受理。14417号案中，本院查明如下事实：一、2007年12月14日，本院作出（2006）天法执字第1523号民事裁定书（以下简称1523号民事裁定书），主要内容为因被执行人和兴公司、中兴公司、张新、广州一德中兴房地产开发有限公司未自动履行生效判决确定的还款义务，申请执行人广州市东沙农村信用合作社于2005年12月7日申请执行；本案在执行过程中，被执行人未按执行通知履行生效判决所确定的还款义务，本院依法将被执行人和兴公司所有的已抵押给申请执行人的位于广州市中山大道南珠村对面1092号101单元、1094号101单元、1096号101单元、1098号101单元、1100号首层及D2008-2010房的房产交付评估拍卖；上述房产经评估确定其评估价为1095.4万元（其中1092号101单元、1094号101单元、1096号101单元、1098号101单元和1100号首层的评估价为1061.4万元，D2008-2010房的评估价为34万元）；申请执行人表示上述房产的评估价不足以偿还本案的欠款及执行费、评估拍卖费用等，请求本院将上述房产中首层部分在评估价的基础上提价30%拍卖（即1379.82万元），即上述全部房产以参考价1413.82万元进行公开拍卖，但经两次公开拍卖均未能成交；申请执行人与被执行人及案外人陈益芳经协商一致同意并请求本院准许将上述房产以拍卖参考价1413.82万元变卖给案外人陈益芳，被执行人再以变卖所得款项偿付本案欠款；本院认为，双方当事人的上述协商结果和请求是其真实意思表示，符合有关法律规定，本院予以支持；故裁定：被执行人和兴公司所有的位于广州市中山大道南珠村对面1092号101单元、1094号101单元、1096号101单元、1098号101单元、1100号首层及D2008-2010房的房产归买受人陈益芳所有，本裁定书送达后立即生效等。2007年12月14日，本院向市房管局送达了1523号协执，请该局协助注销广州市中山大道南珠村对面1092号101单元、1094号101单元、1096号101单元、1098号101单元、1100号首层及D2008-2010房房产的他项权证、抵押登记，协助买受人陈益芳办理上述房产的产权转移手续，并在办理产权转移手续时，一并予以解除查封等。二、2011年3月，俞磊向本院起诉和兴公司，要求和兴公司为俞磊办理广州市天河区中山大道1096、1098号二层商铺自编号五单元E2001（以下简称E2001房）及D2001房的房屋权属证书；本院后以962号案立案受理。后经本院主持调解，和兴公司、俞磊达成调解协议，即由和兴公司在2011年3月24日前协助俞磊到有关房屋管理部门办理D2001房、E2001房的房地产权证等。本院亦于2011年3月21日出具调解书对此予以确认。后因和兴公司未履行调解书确定的义务，根据俞磊的执行申请，本院于2011年4月15日向市房管局送达了2827号协执，请该局协助俞磊单方办理D2001房、E2001房的房地产权证等。经审理，本院于2017年12月13日作出14417号案民事判决，撤销本院962号案民事调解书。俞磊不服前述判决，上诉至广州市中级人民法院，该院后作出(2018)粤01民终5706号民事裁定，撤销14417号案民事判决；驳回潮阳一建的起诉。潮阳一建不服前述裁定，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院后作出（2018）粤民申10673号民事裁定，指令广州市中级人民法院再审本案。后在广州市中级人民法院再审过程中，潮阳一建、和兴公司、俞磊自行和解达成如下协议，请求人民法院确认：一、和兴公司、俞磊同意解除就D2001房签订的《买卖协议》，和兴公司、俞磊同意潮阳一建提出的撤销广州市天河区人民法院（2011）天法民四初字第962号《民事调解书》中“被告和兴公司于2011年3月24日前协助原告俞磊到有关房屋管理部门办理D2001房的房地产权证”的诉讼请求；二、潮阳一建同意撤回对广州市天河区人民法院（2011）天法民四初字第962号《民事调解书》中“被告和兴公司于2011年3月24日前协助原告俞磊到有关房屋管理部门办理E2001房的房地产权证”的诉讼请求。广州市中级人民法院亦于2019年8月29日出具（2019）粤01民再85号民事调解书对此予以确认。（2019）粤01民再85号民事调解书作出后，潮阳一建向本院明确其要求和兴公司办理产权登记的物业为广州市天河区中山大道1100号C幢C2001面积为22.87平方米的物业及1098号D幢204房（除D2008-2010）面积为598.49平方米的物业。和兴公司对潮阳一建的上述请求表示同意，但称由于上述物业未办理实测，要考虑消防通道、进出口通道等问题。潮阳一建、和兴公司遂委托广州市房地产测绘院对和兴花园二楼的商业物业进行了测绘。2020年11月24日，广州市房地产测绘院出具了《房屋面积报告书》，载明项目坐落于广州市天河区中山大道#1092-1104第二层、#1098204单元（分割），委托人为和兴公司；所附《房屋平面图》标明了#1098D2001-D2007与D2011-D2017的四至，#1098D2008-D2010的四至，#1100C2001的四至；所附《房屋实测各层各单元面积表》载明#1098D2001-D2007与D2011-D2017的总面积为594.6538平方米，#1098D2008-D2010的总面积为105.8356平方米，#1100C2001的总面积为25.1155平方米。另潮阳一建表示，和兴公司已于2019年3月底向其交付了广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001的物业以及1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017的物业；潮阳一建就此提交了物业管理公司出具的《情况说明》，和兴公司员工谢银辉出具的《证明》，《物业管理服务协议》，《管理费收款收据》等予以证实。据此，潮阳一建明确其在本案中的诉讼请求为：1、和兴公司继续履行《协议》，协助其将广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001的面积为25.1155平方米的物业产权登记过户至黄钰婷（身份证号为）名下，将1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017的面积为594.6538平方米物业产权登记过户至黄玉琳（身份证号为）名下；2、被告支付迟延履行的违约金（参照广州市公布的同期同地段房屋租金参考价，从2015年1月1日起计至2019年3月31日止）；3、被告承担本案诉讼费。即在本案中撤回要求和兴公司交付房屋的诉讼请求。潮阳一建表示，将《协议》附件二《二层房地产分户图》与市房管局的穗国土规划协查（2016）177号复函附图及《房屋面积报告书》所附《房屋平面图》三者进行比较，可知1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017的物业系原D2001房剔除D2008-2010房后的剩余部分，已不存在权利的重叠，而（2019）粤01民再85号民事调解书也已明确俞磊不再主张D2001房的权利，故潮阳一建现要求和兴公司办理1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017物业的产权登记手续不存在障碍。至于1100号C幢自编号为C2001的物业，并不在中兴花园二层B2001-B2003、B2007-B2010、C2002-C2011单元的在建工程抵押范围内，故和兴公司协助办理该部分物业的产权登记亦不存在障碍。和兴公司则称，广州市中级人民法院已于2020年9月25日作出（2020）粤01清申142号民事裁定书，裁定受理对和兴公司的强制清算申请，并于2020年10月12日作出《指定清算组决定书》，指定上海锦天城（广州）律师事务所作为和兴公司的清算组，现和兴公司处于强制清算中；由于清算组未能接管到和兴公司的财产账册及与本案相关的文件资料，故对潮阳一建与和兴公司签订的《协议》无法核实，但清算组在2020年10月4日与和兴公司员工谢银辉的访谈中了解到，本案所涉物业因拖欠潮阳一建工程款，与潮阳一建达成了以物抵债协议，本案所涉物业已交付给潮阳一建使用；另现已有债权人表示将于近期向人民法院申请对和兴公司进行破产清算，故如支持潮阳一建的诉讼请求，可能构成个别清偿，有损其他债权人的利益。粤财公司则表示，因1100号C幢自编号为C2001的物业与其享有抵押权的部分不存在重叠，故其对潮阳一建在本案中的诉讼请求无异议。另，据查册时间为2021年1月28日的《广州市不动产登记查册表》显示，天河区中山大道1092-1104号（双号）（除地下室，1092号二层共7788.61平方米外）自2016年4月25日以来，除本院在本案中根据潮阳一建的申请对1098号204房（D2008-2010房除外）进行查封外，无其他有关和兴花园二层商业物业的查封、抵押、过户登记信息。本院认为：潮阳一建与和兴公司于2006年11月21日签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约履行。根据《协议》的约定，和兴公司以中兴花园二楼1145平方米的商业物业，按5500元/平方米，总计629.75万元抵付欠付潮阳一建的部分工程款。潮阳一建在本案中主张的广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001的面积为25.1155平方米的物业及1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017的面积为594.6538平方米的物业即属上述中兴花园二楼1145平方米的商业物业范围内。和兴公司已以抵债的形式收取了合同对价，亦将相应物业交付潮阳一建使用，现潮阳一建要求和兴公司按《协议》约定协助其办理房屋产权过户手续，有其合同依据；故在广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001的物业及1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017的物业（位置详见判决书后附《房屋平面图》）未显示存在过户障碍的情况下，本院对潮阳一建要求和兴公司协助其将广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001的物业产权登记过户至黄钰婷名下，将1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017的物业产权登记过户至黄玉琳名下的诉讼请求予以支持。另和兴公司清算组有关本案中如支持潮阳一建的诉讼请求，可能构成个别清偿，有损其他债权人利益的抗辩意见，因和兴公司现处于强制清算中，而非破产清算，故该项抗辩意见因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于潮阳一建诉请的迟延履行违约金，因《协议》中对此并无约定，故潮阳一建的该项诉请缺乏合同依据，本院不予支持。广发银行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州和兴房地产开发有限公司于本判决发生法律之日起十日内协助原告汕头市潮阳第一建安总公司将广州市天河区中山大道1100号C幢自编号为C2001的物业（位置详见判决书后附《房屋平面图》）产权登记过户至黄钰婷名下；二、被告广州和兴房地产开发有限公司于本判决发生法律之日起十日内协助原告汕头市潮阳第一建安总公司将广州市天河区中山大道1098号D幢自编号为D2001-D2007与D2011-D2017的物业（位置详见判决书后附《房屋平面图》）产权登记过户至黄玉琳名下；三、驳回原告汕头市潮阳第一建安总公司的其他诉讼请求。本案受理费38800元、保全费5000元，均由被告广州和兴房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈穗芳人民陪审员  闵 桢人民陪审员  刘亚丽二〇二一年二月二十六日书 记 员  梁怡筠            判决书已于2021年 月 日送达      附图：