福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0783刑初439号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人徐生玉，女，1974年11月26日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，务农，户籍地建瓯市，现住建瓯市。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月27日被取保候审，于2020年11月20日被监视居住。 辩护人邓宝生，福建启新律师事务所律师。 被告人林彩姬，女，1967年12月9日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，个体户，住建瓯市××乡××村××号。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月22日被取保候审，于2020年11月20日被监视居住。 辩护人周东涛，福建韩思律师事务所律师。 建瓯市人民检察院以瓯检二部刑诉〔2020〕232号起诉书指控被告人徐生玉、林彩姬犯非法经营罪，于2020年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院检察官傅琴出庭支持公诉，被告人徐生玉、林彩姬以及建瓯市法律援助中心指派的辩护人邓宝生、周东涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年2、3月的一天，被告人林彩姬向被告人徐生玉提议合作经营“六合彩”事宜，徐生玉表示同意。之后二人商定，由被告人徐生玉坐庄自负盈亏，被告人林彩姬帮徐生玉揽码以抽取“水钱”，并明确被告人林彩姬揽“生肖码”按购买金额的6%抽取水钱，揽“特码”则按购买金额的15%抽取水钱。从2019年3月至2019年11月2日，被告人林彩姬在其位于建瓯市××乡××村××号家中共帮被告人徐生玉向周边的村民售卖了78期“六合彩”，销售金额达245561元。被告人徐生玉从中非法赢利30847元，被告人林彩姬从中抽取“水钱”22732.5元。 2019年11月21日，被告人林彩姬被建瓯市公安局川石派出所民警抓获归案。2019年11月27日，被告人徐生玉主动到建瓯市公安局川石派出所投案。案发后，被告人徐生玉已上交违法所得28000元，被告人林彩姬已上交违法所得20837元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了相关证据；公诉机关认为，被告人徐生玉、林彩姬违反国家规定，未经批准利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，非法经营数额达245561元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项之规定，应以非法经营罪追究其二人的刑事责任，建议对被告人徐生玉在有期徒刑1年以上2年以下幅度内量刑，建议对被告人林彩姬在有期徒刑1年以上1年6个月以下幅度内量刑，并均处罚金。提请依法判处。 被告人徐生玉、林彩姬对上述指控的犯罪事实供认不讳，当庭表示自愿认罪认罚。二辩护人对指控二被告人犯非法经营罪及犯罪事实不持异议，因二被告人具有多个从轻处罚情节，建议从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年2月的一天，被告人林彩姬向被告人徐生玉提议合作经营“六合彩”，徐生玉表示同意。二人商定，由徐生玉坐庄（自负盈亏），林彩姬负责揽码抽取“水钱”，并明确林彩姬揽“生肖码”按购码金额的6%抽取水钱，揽“特码”则按购码金额的15%抽取水钱。自2019年3月至同年11月2日，林彩姬在其位于建瓯市××乡××村××号家中共为徐生玉向周边村民售卖了78期“六合彩”，揽码金额达245561元。被告人徐生玉从中非法获利30847元，被告人林彩姬从中非法获利22732.5元。 2019年11月21日，被告人林彩姬被建瓯市公安局川石派出所民警抓获归案。同年11月27日，被告人徐生玉主动到市公安局川石派出所投案。案发后，被告人徐生玉、林彩姬分别向建瓯市公安局上缴违法所得28000元和20837元。 上述事实，被告人徐生玉、林彩姬庭审中无异议，并有证人詹某、郑某、林某、吴某、李某等人的证言，扣押清单、记账单，建瓯市公安局制作的现场勘查笔录、辨认笔录、图、照片，被告人徐生玉、林彩姬的供述与辩解，受案材料、到案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐生玉、林彩姬违反国家规定，未经准许非法经营“六合彩”牟利，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人徐生玉在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林彩姬在共同犯罪中起次要作用，是从犯。鉴于被告人徐生玉能主动投案，如实供述罪行，庭审中自愿认罪认罚，属自首；被告人林彩姬归案后能如实供述罪行，庭审中自愿认罪认罚；且二被告人均为初犯、均有退赃及经审前调查机构评定均适宜社区矫正等情节，故辩护人建议对二被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人徐生玉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人林彩姬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、在案扣押的赃款，由扣押机关予以没收、上缴国库。 四、继续追缴被告人徐生玉违法所得2847元、被告人林彩姬违法所得1895.5元，予以没收、上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  陈 闽 人民陪审员  曹宇星 人民陪审员  徐灵芝 二〇二一年二月七日 书 记 员  林晓艳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。 （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。