四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民初137号 原告（反诉被告）：银广厦集团有限公司，住所地深圳市福田区香梅路洪浩花园裙楼103。 法定代表人：陈镇文，董事长 委托诉讼代理人：王先伟，上海科汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭睿，上海科汇律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川天禹房地产开发有限公司，住所地四川省乐山市犍为县玉津镇桂华路345号。 法定代表人：邓平，董事长 委托诉讼代理人：谢冬平，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞思杰，四川金顶律师事务所律师。 第三人：鲜明均，男，1966年2月1日出生，汉族，居民，住四川省阆中市。 原告银广夏集团有限公司（以下简称银广厦公司）与被告四川天禹房地产开发有限公司（以下简称天禹公司）、第三人鲜明均建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，于2020年1月7日追加鲜明均为第三人参加诉讼。原告于2020年2月23日申请对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构于2020年11月20日作出鉴定意见。本院依法适用普通程序，于2021年1月28日公开开庭进行了审理。原告银广厦公司的委托诉讼代理人王先伟、郭睿，被告天禹公司及其委托诉讼代理人谢冬平、庞思杰到庭参加诉讼。第三人鲜明均经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 银广厦集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款6,914.74万元（暂估，以司法评定后据实调整）；2.判令被告支付原告工程款逾期利息，暂估100万元（从2015年9月26日起，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日）；3.判令被告返还原告保证金50万元；4.判令被告对上述工程款享有优先受偿权；5.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，银广厦公司明确其诉讼请求为：一、判令被告向原告支付工程款44,659,563.49元；二、判令被告向原告支付工程款逾期利息，其中第一笔利息以31,329,184.2元为基数，从2015年10月10日起计息；第二笔以6,665,189.62元为基数，从2016年4月30日起计息；第三笔以3,999,113.77元为基数，从2016年9月26日起计息；第四笔以13,330,379.25元为基数，从2017年9月26日起计息；第五笔以13,330,379.25元为基数，从2018年9月26日起计息。利率标准在2019年8月19日前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；从2019年8月20日起按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计息；三、判令被告返还原告保证金50万元；四、判令原告在工程款范围内就案涉工程享有优先受偿权；五、判令鉴定费180万元由被告承担；六、判令诉讼费由被告承担。事实和理由：一、案涉工程系四川省犍为县凤凰路海博春天-龙池广场1号、2号楼项目，被告为该项目的发包人，原告为承包人。被告于2013年12月8日发布招标文件，原告投保报价并经评标后中标，中标价为14,649.43万元。被告于2013年12月11日向原告发出了中标通知书，双方于同日签订了与中标通知书实质内容相同的《建设工程施工合同》，并进行了备案。2013年12月13日，原、被告又签订了一份《工程承包施工补充合同》（以下简称补充合同），该合同在建设规模、计价方式等方面均违反了招标文件的实质性内容。原告按平方米单价进行报价，《建设工程施工合同》也是按此计价签约，且无中标无效的情形，该《建设工程施工合同》合法有效。而补充合同将计价方式由平方米单价变更为定额计价并约定下浮，就工程价款进行了实质性的更改，故应以原告的投标报价或《建设工程施工合同》作为计算依据。根据《建设工程施工合同》约定，住宅为1,800元/平方米，综合考虑其他工程按2,300元/平方米计价。原告按约如期完工，工程于2015年9月25日竣工验收合格并交付被告，于2015年11月12日竣工备案。经司法鉴定，原告按平名单价确定的工程价款13,992.5139万元，因签证变更、技术核定等形式增加的工程价款为3,641,761.08元，因取消工程另行发包应收取的总承包配合费411,742.34元，品迭因工程变更通知单取消的工程款10,494,849.93元后，原告应获得的工程款为133,303,792.49元，品迭被告已支付的8,864.4229万元，仍欠付44,659,563.49元。根据《建设工程施工合同》和建设工程司法解释的规定，原告要求被告支付逾期付款利息的主张应予支持。二、原告曾向被告支付了500万元保证金，被告仅退450万元，余款50万元应退还。三、原告作为承包方，对上述工程欠款享有优先受偿权。综上，请求法院支持原告诉讼请求。 被告天禹公司辩称，一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、补充合同系鲜明均借用银广厦公司资质与我方签订，该两份合同系无效合同；二、《建设工程施工合同》专用合同条款第1.1.1.10条已载明了其他合同文件包括了《工程承包施工补充合同》，第11.1条已约定了因市场波动可以进行价格调整，并按附件13即《工程价款结算办法的特别约定》计价。因本案系邀请招标，在双方签订《建设工程施工合同》时，工程的图纸还未完善，故按平方米单价确定了工程总价，该总价包含了合同约定天禹公司可以分包的部分工程，又因具体分包的工程并不详尽，故在该合同中约定了双方还需签订补充合同，就分包工程进行约定，并以附件13约定作为市场波动调整价格的依据，故原、被告在签订《建设工程施工合同》时就知晓补充合同和附件13的约定，已就工程价款的计价方式达成了合意。而补充合同关于计价方式与附件13的约定一致，补充合同并未就工程价款进行实质性更改；鲜明均系本案的实际施工人，其实际投资承建了案涉工程，其与银广厦公司签订的内部承包协议中，工程价款与补充合同约定的一致，该事实也能证明平方米单价的计价方式与附件13约定的定额计价方式不冲突。三、双方签订的《建设工程施工合同》、补充合同对工程价约定一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，应该参照实际履行的补充合同第六条的约定计取工程价款。银广厦公司第一次和第二次送审的资料都是按照09定额下浮后编制的，故双方实际履行的合同系补充合同；四、天禹公司根据鉴定意见应支付的工程款为85,016,537.59元，实际已支付88,644,229元，银广厦公司应该将超额支付的3627691.41工程款退还给天禹公司。综上，银广厦公司的诉讼请求及事实和理由不能成立，请依法驳回原告的全部诉讼请求。 反诉原告天禹公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告返还多支付的工程款1,935,062元；2.判令反诉被告支付工程结算咨询费1,310,160元；3.判令反诉被告支付垫资的维修费131,000元；4.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，天禹公司撤回了要求银广厦公司支付垫资维修款131,000元的诉讼请求，并明确其诉讼请求为：一、判令银广厦公司返还天禹公司多支付的工程款3,627,691.41元；二、判令银广夏公司向天禹公司支付建设工程造价咨询服务费1,175,104元；三、由银广夏公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、天禹公司与银广厦公司于2013年12月11日签订《建设工程施工合同》，2013年12月13日、12月16日依据该合同签订了补充合同以及补充合协议-2。补充合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款与《建设工程施工合同》一致，仅根据《建设工程施工合同》约定的合同价14,649.43万元，扣减其他分包工程估价后，确定了工程总价暂定为9,388万元。而《建设工程施工合同》和补充合同约定的合同总价均为暂估价，均需以工程决算的金额为准。补充合同和补充协议-2均是《建设工程施工合同》的补充和完善，而非另行签订的合同，银广厦公司要求按《建设工程施工合同》的计价标准计算工程价款的主张与事实不符。二、案涉工程于2015年10月25日竣工验收，2017年12月27日竣工结算基本完成。银广厦公司于2015年11月4日预估的结算总价10,880.8万元仅是用于办理竣工备案使用，而非案涉合同真实的结算价格，银广厦公司于2015年11月4日向天禹公司出具的有关情况说明中予以载明，并同意将竣工验收资料交四川精正造价咨询有限公司（以下简称精正公司）审核。天禹公司于2015年12月22日将竣工结算资料报送精正公司，委托其对此进行审核，银广厦公司对审减金额所应付的费用负责。2017年12月4日，精正公司对案涉工程的审定价为8,674.42217万元，工程结算咨询费1,175,104元应由银广厦公司负担。三、案涉工程经鉴定后，天禹公司应支付工程价款85,016,537.59元，实际已支付88,644,229元，银广厦公司对超额支付的3,627,691.41元应予退还。综上，请求法院支付天禹公司的反诉请求。 反诉被告银广厦公司辩称，一、鲜明均与银广厦公司签订的项目内部管理协议属无效合同。天禹公司并不清楚鲜明均挂靠银广厦公司的事实，其与银广厦公司签订的《建设工程施工合同》并不因鲜明均的挂靠行为而无效，故《建设工程施工合同》合法有效。二、《建设工程施工合同》有关工程价款的约定与补充合同约定不一致，应以中标备案的《建设工程施工合同》作为确定工程价款的依据，故对天禹公司的第一项反诉请求应予驳回。三、天禹公司委托案外人精正公司进行了工程价款结算的咨询服务，与银广厦公司无关。银广厦公司并未接受精正公司的审核结果，该咨询服务结果不能约束银广厦公司，反诉人要求银广厦公司承担咨询服务费没有请求权基础。四川省犍为县人民法院生效判决已确定了由天禹公司承担精正公司的咨询服务费，且存在天禹公司与精正公司执行和解后减少执行款的可能，故应驳回天禹公司的第二项诉讼请求。四、请法院对诉讼费的负担问题依法作出判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：银广厦公司提供了以下证据：四川大家工程项目管理有限公司（以下简称大家公司）作出的川大家鉴（2020）第7号鉴定意见，拟证明案涉工程的造价应为133,303,792.49元（13,992.5139万元-10,494,849.93元+3,461,761.08元+411,742.34元），品迭天禹公司已付款88,644,229元后，尚欠工程款44,659,563.49元。天禹公司提供了以下证据：天禹公司与案外人的分包合同及增值税专用发票，拟证明天禹公司依照合同约定将部分工程分包给案外人，该部分分包合同的金额为52,700,296元，已付款的发票金额为45,998,186元。 天禹公司质证意见：对鉴定意见第2项、第3.1项、第4项的委托鉴定意见无异议，认为若按《建设工程施工合同》第12.1.3条平方米单价计算工程造价，应扣除取消工程和专业分包取消工程的金额；鉴定报告已确定取消工程的推断性鉴定金额为10,494,849.93元，虽然专业分包取消的金额因专业分包工程的施工图不完善而使鉴定人无法计算工程量，但专业分包工程仍包含在《建设工程施工合同》约定的分包范围内，应以天禹公司与案外人签订合同所确定的价格为准，即为52,700,296元。针对3.2项的意见：因《建设工程施工合同》附件13《工程价款结算办法的特别约定》第1.3条已约定了临时设施费、冬雨季施工费、二次搬运、夜间施工费等其他措施费均不计取的规定，故鉴定事项3.2项确定的临时设施费等所涉推断性鉴定金额102,340.21元不应计入增加部分的工程价。针对3.3项的意见：虽然银广厦公司已完成了2#楼临凤凰路增加防护棚、金属网栏、2#楼二层墙、柱、梁板砼浇筑增加工程、1#、2#楼基础及一层增加工程，但仍不应计入增加部分的工程造价。2#楼临凤凰路增加防护棚、金属网栏属于安全文明施工范畴，因已计取了安全措施费，故不应再次计算；2#楼二层墙、柱、梁板砼浇筑增加工程、1#、2#楼基础及一层增加工程均系银广厦公司未正确估计商砼方量，因施工场地问题而造成了商品混凝土和人工浪费所致，不属于天禹公司的原因，不应计入增加工程造价；天禹公司未影响竣工验收，工程验收合格后也未要求银广厦公司守夜，不应将该部分费用计入增加工程。3.2项、3.3项鉴定意见中的技术、经济签证核定单并无天禹公司的签字，根据《建设工程施工合同》第10.4.1条的规定，未经其签字的变更签证单不能作为结算依据，天禹公司对此不予认可。 银广厦公司的质证意见：对天禹公司将部分工程分包给案外人的事实无异议，认为其非合同相对人，不能确认分包合同及发票的真实性。 本院认证：大家公司作出的鉴定意见客观真实，应予采信，如何确定案涉工程的造价问题属于本案的争议焦点，本院将在判决主文中予以说明。天禹公司已举证证明其将部分工程分包给案外人的事实，银广厦广公司对该事实无异议，其对合同、工程价款的真实性有异议却未提供反驳证据予以证明，应承担举证不能的责任，本院对天禹公司提供的其与案外人签订的分包合同予以采信；而天禹公司是否向案外人支付工程价款的待证事实与本案争议焦点无关，本院对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、案涉合同签订和履行的事实。2013年12月，鲜明均（乙方）与银广厦公司（甲方）签订《项目内部管理承包协议》，约定，甲方将案涉工程的施工任务交由乙方负责组织施工，并由乙方全部履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的全部条款，工程名称为海博春天·龙池广场一期工程（1、2号楼），面积约66,924.13平方米，合同价款暂定93,880,000元（工程结算总价最终以审定后的工程结算金额为准），乙方全面独立包干本工程，自担风险，全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中甲方的全部权利义务。本工程的竣工结算由乙方自行负责，并代表甲方与建设单位进行结算，乙方向甲方缴纳工程造价1%的管理费，工程各种税、费均由乙方承担，并由甲方代扣代缴等内容。 2013年12月11日，天禹公司向银广厦公司发出中标通知书，确定其为海博春天·龙池广场项目1#楼2#楼工程的中标人，项目经理为兰永彬。当日，天禹公司与银广厦公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：天禹公司将案涉工程发包给银广厦公司承建，工程范围包括基础、主体、装饰、室内外给排水、电气照明、避雷等；工期为2013年12月26日至2015年7月25日；工程价款为14,649.43万元。合同专用条款第1.1.1.10条约定，其他合同文件包括《工程承包施工补充合同》；第3.5.2条约定，允许分包的专业工程包括消防、弱电、电梯、空调、通风、天然气、二次供水、二次装修，其他关于分包的约定：土方挖运回填、基坑防水降水、抗俘锚杆，门窗制定，外墙装修及幕墙，高低压配电、总平及景观，室内公共区域及二次装修。3.5.4条约定：关于分包合同价款另外签订；10.4.1条约定：变更后的估价由承包人按结算原则计算上报监理后，经发包人审核签字认可作为最终结算的依据。第11.1约定，因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整，按附件13《工程价款结算办法的特别约定》的价格调整方式。第12.1.3条约定，合同价格为14,649.43万元，其中1#楼商业住宅和地下室32,221.39平方米*2,300元/平方米=7,410.92万元；2#楼商业和地下室12,122.27平方米*2,300元/平方米=2,785.82万元，住宅247,372平方米*1,800元/平方米=4,452.68万元。承包人每月25日以书面形式提交当月已完工程量报告。工程款支付按附件12《承包方式和工程量的支付原则》执行。其中民工工资约为4,400万元，随工程进度款同期支付，竣工验收支付完。第12.4条，工程进度款支付见《承包方式与工程款的支付原则》。第14.2条约定，发包人在120天内审核完成工程竣工结算，竣工结算审核完成后一个月内支付工程款；结算以发包人指定的审核部门审核为准，若双方有异议，则以双方共同认可的审核部门审核结果为准。报审结算，审增额或审减额超过报审金额5%的，本次审核费由责任方承担等内容。附件12《承包方式和工程量的支付原则》约定了，承包方式以承包人包工包料方式承包。工程款在工程完工，竣工验收后15日内支付到工程总额的90%，工程竣工验收合格并结算完成后十日内支付到工程合同总额的95%，（承包人的工程竣工结算资料交给发包人之日起，发包人应在120天内完成审核后确认）决算总价款的5%作为工程质量金（不计息）；工程质量保证金按照土建工程从竣工验收合格之日起一年，期满退付工程决算总价款的3%，水电工程质量保证期为2年，期满后退付工程总价款的1%，防水工程（含外墙防水部分）工程质量保证期为五年，期满后退付工程总价款的1%等内容。附件13《工程价款结算办法的特别约定》，工程价款的结算执行川09定额，双方约定按约定计价原则计算的工程总价款的基础上向发包方让利下浮9%计算工程总价款；川09定额中措施项目与计价表（一）中环境保护费、文明施工费、完全施工费三项只按基本费率计取，计算基价按定额规定不变。其他措施费：临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、施工降排水费、建筑保护费、已完工程及设备保护费、各专业工程措施项目费均不计取……承包人向发包人按房管部门实测的建筑面积收取6元/平方米的综合配合费等内容。该合同在行政机关予以备案。 2013年12月13日，天禹公司与银广厦公司签订补充合同，合同约定，银广厦公司承建天禹公司发包的海博春天·龙池广场一期工程（1、2号楼）工程，工程面积约66,924.13平方米，工程承包施工总价为9,388万元（工程结算总价最终以审定后的工程结算金额为准），该合同关于承建工程的范围（土建、水电工程施工，即施工图范围内的结构、建筑、装饰、水、电安装及弱电工程）、分包合同的范围、工期、工程质量、工程结算审核、施工设计变更的约定（即工程施工中发生的设计变更、现场签证设计费由承包人项目负责人签字加盖公章后，由承包人提报，经监理、发包人现场代表和工程项目负责人审定签字后，方可计入工程结算）与《建设工程施工合同》约定一致，工程价款结算办法与附件13《工程价款结算办法的特别约定》一致，承包方式、工程价款的支付约定与附件12《承包方式和工程量的支付原则》一致。补充合同还约定了，本合同承包施工范围内的工程项目未经发包人允许承包人不得转包、不允许挂靠，一经发现未经发包人允诺转包，或是个人挂靠，发包人可终止本合同，与此同时承包人承担相应违约责任等内容。2013年12月16日，天禹公司与银广厦公司签订《补充协议-2》，约定：一、双方2013年12月11日签订的《建设工程施工合同》仅作为住建局备案使用，不作为双方的结算依据；二、双方实际履行以2013年12月13日签署的《工程承包施工补充合同》为准；三、若《建设工程施工合同》和《工程承包施工补充合同》相关条款有冲突之处，均以《工程承包施工补充合同》条款为准等内容。 合同签订后，鲜明均代表银广厦公司对案涉工程的土建、水电等工程进行了承建；天禹公司将高、低压电力建设工程，室内公共部分装饰装修、公共部分装饰工程、消防安装工程、外墙装饰工程、亮化工程、门厅工程、防火门工程、电梯工程、中央空调工程等16项工程发包给案外人。案涉工程于2015年9月25日竣工验收合格。天禹公司共向银广厦公司支付工程款88,644,229元。 二、工程保证金的事实。补充合同第七条约定，合同签订之日起5日内，承包人应向发包人指定账户内转入500万元作为履约保证金，该保证金分期退还：完成垫资工程10日内退还50%，项目主体混凝土结构封顶后10日内退还40%，工程竣工验收合格后10日内退还10%。原、被告均认可被告已退还450万元保证金，另50万元保证金系案外人交付至被告账户。 三、工程造价咨询费的事实。2015年1月8日，天禹公司与精正公司签订《建设工程造价咨询合同》（以下简称咨询合同），合同约定精正公司获取的报酬包括：1.按送审金额的0.1%收取；2.按审减额的3%计等内容。 2015年11月4日，银广厦公司向天禹公司出具《有关情况说明》载明：“……《竣工结算书》预估结算总价10,880.8万元不是真实的竣工结算造价，只是作为办理该项目竣工备案的资料之用，我公司同意把所有竣工结算资料交给甲方委托的精正公司审核后，编制《工程竣工结算书》，再由双方复核确认以作为最终双方的真实竣工结算造价。”2015年12月22日，鲜明均以银广厦公司名义向天禹公司出具承诺书，内容为“我公司送来的竣工结算资料，现正式报送贵司送审，我公司对其真实性负责，并对审减金额所应付的费用负责。” 2016年5月6日，天禹公司、银广厦公司、精正公司形成《竣工结算审核会议纪要》，三方对结算依据及审核步骤形成意见，鲜明均作为银广厦公司人员之一参加了该次会议并在会议纪要上签名。 2016年6月1日，鲜明均向天禹公司移交结算用资料，在移交人处签名并加盖银广厦公司公章；2015年12月-2016年8月期间，鲜明均及其委托的工作人员黄发明与天禹公司及精正公司进行了结算资料的沟通、移交等事宜；2016年至2017年期间，天禹公司与银广厦公司就有关于工程决算进行工作联系，2017年12月24日，精正公司出具《海博春天·龙池广场（一期）工程结算审核报告》审定金额为86,742,217元，施工单位未签署同意该结果的意见。2019年11月27日，精正公司以天禹公司、银广厦公司为被告向四川省犍为县人民法院提起诉讼，该院作出（2019）川1123民初2249号民事判决，确定了银广厦公司送审工程造价为125,912,346元，精正公司审定工程造价为86,742,217元，审减39,170,129元，精正公司根据咨询合同获得的报酬为1,301,016元（基本审核费125,912元+效益审核费1,175,104元）的事实，并判决天禹公司在该判决生效后十日内支付精正公司造价咨询服务费1,201,016元及利息（咨询服务费包括天禹公司同意增加的5万元，并品迭天禹公司已支付的15万元）。 四、鉴定意见的事实。银广厦公司于2020年2月23日向本院提交就案涉工程造价进行鉴定的申请，其后又对其申请鉴定事项进行了变更，并于2020年7月8日确定其申请鉴定事项为：1.按照《建设工程施工合同》第12.1.3平方米单价计算工程造价以及应扣除取消工程后的工程造价；2.按照补充合同第6条约定确定工程造价；3.按补充合同第6条以及第14.3条确定增加工程造价；4.天禹公司通过签证取消并另行发包部分的总分包配合费。本院对银广厦公司的申请予以准许，并选任大家公司作为鉴定人，大家公司于2020年11月20日作出川大家鉴（2020）7号鉴定意见，银广厦公司支付鉴定费180万元。该鉴定意见载明：1.按照《建设工程施工合同》第12.1.3条平方米单价计算，鉴定金额为139,925,139元。取消工程的工程金额为：1.1因工程变更通知但取消工程的推断性鉴定金额为10,494,849.93元；1.2因专业分包取消工程的金额，鉴定人无法鉴定。针对该条，大家公司在鉴定意见说明第4.3条，第4.4条予以说明。第4.3条载明，因施工图中专业分包工程施工图纸不完善，鉴定人无法计算专业分包工程的工程量。第4.4条载明，天禹公司主张另行分包的工程包含在《建设工程施工合同》约定的范围内，鉴定人依据分包合同统计分包合同金额为52,700,296元。2.依据补充合同第6条的约定，银广厦公司施工部分的造价，鉴定金额为82,852,426.72元；3.增加部分工程量按补充合同第6条及第14.3条进行鉴定的金额为3,461,761.08元。其中，第3.1条技术、经济签证核定单，双方当事人签字认可的部分为1,752,367.99元；第3.2项技术、经济签证核定单，天禹公司未签字，监理有签字的临时设施、冬雨季施工费、二次搬运费、夜间施工费，推断性鉴定金额为1,012,340.21元；第3.3项技术、经济签证核定单，天禹公司未签字，监理有签字的2#楼临凤凰路增加防护棚、金属网栏、2#楼二层墙、柱、梁板砼浇注增加工程、1#、2#楼基础及一层增加工程，天禹公司分包工程影响竣工验收增加工程、竣工验收后守夜费，推断性鉴定金额为697,052.88元。针对3.2项、3.3项，大家公司在鉴定意见说明第6条、第7条予以说明，第6条载明，天禹公司对临时设施、冬雨季施工费、二次搬运费、夜间施工增加费的部分，以其未签字不予认可，鉴定人按川09定额计算相应费用，天禹公司对2#楼临凤凰路增加防护棚等工程也以其未签字为由不予认可。4.天禹公司通过签证取消并另行发包部分计算总承包配合费为411,742.34元。 关于第3.2项的签证单：临时设施核定金额595,711.5元，二次搬运费119,142.3元，夜间施工增加费198,570.5元，冬雨季施工费158,856.4元，共计1,072,280.7元。以上费用均有相应的技术、经济签证核定单，该核定单有监理签字，天禹公司未签字。 关于第3.3项的签证单：2#楼临凤凰路增加防护棚核定金额143,194.8元，金属网栏137,028元，2#楼二层墙、柱、梁板砼浇注增加工程28,940元、1#、2#楼基础及一层增加工程，21,300元，天禹公司分包工程影响竣工验收增加工程3万元，竣工验收后守夜费1万元，共计730,462.8元，下浮9%共计697,052.88元。以上费用均有相应的技术、经济签证核定单，该核定单有监理签字，天禹公司未签字。 五、案涉工程诉讼的相关事实。 第三人鲜明均曾于2018年4月3日以天禹公司、银广厦公司为被告向本院提起诉讼，本院于2018年8月2日作出（2018）川11民终34号民事裁定书，裁定：驳回鲜明均的起诉。鲜明均不服该裁定提起上诉，四川省高级人民法院于2018年11月19日作出（2018）川民终1143号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力问题？二、《建设工程施工合同》与补充合同是否属于“黑白合同”？三、案涉工程的价款和利息应如何确定？四、天禹公司应否返还50万元保证金？五、银广厦公司应否支付造价咨询费，若需支付，其金额应如何确定？ 一、《建设工程施工合同》的效力问题？鲜明均借用银广厦公司的资质承建了案涉工程，其与银广厦公司形成了挂靠和被挂靠关系。《建设工程施工合同》系鲜明均借用银广厦公司的资质与天禹公司所签订的合同，而天禹公司在签订合同时并不知晓鲜明均挂靠的事实，也未认可鲜明均为借用资质的承包人，案涉《建设工程施工合同》是否因该挂靠行为而无效。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。具体到本案中，天禹公司与银广厦公司均具有相应的民事行为能力，银广厦公司也具有建筑工程施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。由于天禹公司在签订《建设工程施工合同》时，并不知晓鲜明均挂靠银广厦公司的事实，该合同是天禹公司的真实意思表示。银广厦公司在签订该合同时已与鲜明均签订了《项目内部管理承包协议》，其并不对案涉工程进行实际投资、承建，仅收取管理费，故其签订《建设工程施工合同》系保留了内心的真实意思表示，与天禹公司签订《建设工程施工合同》属于真意保留。而确定真意保留所签订合同的效力问题，一般应根据发包人是否知晓承包人存在真意保留的意思表示来确定。若发包人为善意，其在签订合同时并不知晓挂靠的事实，且有理由相信真实承包人即为挂靠人的情况下，应优先保护善意第三人的利益，双方签订的合同并不仅因存在挂靠关系而无效。根据本院查明的事实，天禹公司在签订《建设工程施工合同》时并不知晓鲜明均挂靠银广厦公司的事实，为保护发包人的利益，应认定《建设工程施工合同》有效。而天禹公司主张该合同因违法招标签订合同的理由并无证据予以证明，本院对此不予支持。 二、《建设工程施工合同》及补充合同是否属于“黑白合同”？银广厦公司与天禹公司在2013年12月11日签订《建设工程施工合同》后，于2013年12月13日分别签订了补充合同，两份合同在工程范围、工程质量、工程期限上并未存在不一致的情形，仅在合同价款的约定上有所不同，二者是否属于法律意义上的“黑白合同”。对于中标合同和与其在工程范围、工程价款、工程质量、工程期限不一致的另一份合同，两份合同是当事人对合同的变更还是“黑白合同”，应考虑二者的以下区别：1.“黑合同”系为规避法律法规的规定和相关部门的监督而签订，该合同反映了当事人的真意；而合同变更前后的两份合同均是当事人的真意。2.合同变更一般先存在合法有效的合同，而后当事人根据情况变化或自身意思变化经协商一致对合同内容进行变更；“黑合同”签订时所面临的情况与中标合同签订时并无变化，其目的系谋求非法利益；合同变便是订立合同的情况或履行情况发生了变化，当事人对权利义务关系重新进行分配。“黑合同”并不存在重新分配的问题。3.合同变更的情况下，当事人主观并不存在恶意，而是出于现实需要对合同进行变更，“黑合同”的当事人主观上存在恶意。具体到本案中，1.《建设工程施工合同》约定的工程价款包含了其拟需分包部分的价款，该合同明确约定了天禹公司对部分工程拟对外分包，即双方在签订该合同时即清楚天禹公司会就部分工程分包给他人承建，银广厦公司结算的价款并非该合同约定的14649.43万元；结合补充合同已明确发包人分包的工程范围，合同价款的约定与中标合同附件13完全一致等事实可知，补充合同并非规避法律法规而签订，补充合同价款未包含拟分包部分的价款，其与中标合同签订时的情况已发生了变化。2.《建设工程施工合同》专用条款1.1.1.10条已约定了合同的其他文件包括《工程承包施工补充合同》，即双方在签订中标合同时即清楚双方需签订补充合同的事实，结合中标合同的合同价款已包含拟对外分包部分价款以及合同已明确了对外分包部分的明细等事实，能印证双方签订中标合同时，即考虑要分包部分工程，需对合同进行变更的事实。故中标合同与补充合同均系双方的真实意思，双方签订补充合同并不存在恶意。3.《建设工程施工合同》在合同价格方式上约定了以平方米单价的方式确定工程价款为14649.43万元；在竣工结算部分又确定了结算需以发包人指定的审核部门审核为准，即工程价款应以审核部门审核确定的金额为准，该条并未明确约定审核仅为工程量的审核。即中标合同有关合同价格的约定在理解上存在歧义；而补充合同对工程价格约定予以了明确，结合补充合同价款的约定不包含发包工程价款的事实可知，补充合同更符合合同双方根据客观情况的变化就合同价款进行变更的特征。4.根据大家公司的鉴定意见，按照平方米单价方式鉴定案涉工程价为139,925,139元，品迭天禹公司分包部分合同价格52,700,296元后为87,224,843元，再品迭取消工程价10,494,849.93元后为76,729,993.07元。结合鉴定意见按补充合同约定的鉴定工程价为82,852,426.72元的事实可知，双方签订补充合同并非谋求非法利益，而是以合同变更的方式对双方的权利义务关系进行了重新分配。综上，《建设工程施工合同》和补充合同不属于“黑白合同”。 三、案涉工程的价款和利息应如何确定？根据本院对第二个争议焦点的分析，补充合同系银广厦公司与天禹公司协商一致后对《建设工程施工合同》进行变更，属于《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”的情形，应根据变更后的合同确定工程价款。本院根据鉴定意见确定银广厦公司已完成工程的价款为：1.鉴定事项第2项确定的金额为82,852,426.72元，2.鉴定事项第3.1项确定的金额为1,752,367.99元；3.银广厦公司和天禹公司对鉴定事项第3.2项确定的1,012,340.21元存在争议。本院认为，3.2项鉴定事项的签证单均经监理签字确认，表明该部分费用属于按规定应该发生的费用，虽然《建设工程施工合同》附件13及补充合同均约定了该项费用不再计取措施费，但临时设施属于安全防护、文明施工措施费的范畴，属于保证建设工程安全的强制性标准，不能通过合同约定对该部分措施费予以免除，属于不可竞争费用，应予计取。合同关于临时措施费不计取费用的条款因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。而其余费用并非不可竞争费用，银广厦公司与天禹公司对该部分费用不再计收的约定并不违法，银广厦公司依据合同不应再计收措施费，故该项应计入工程造价部分为595,711.5元。4.银广厦公司和天禹公司对鉴定事项3.3项确定的697,052.88元存在争议。本院认为，3.3项鉴定事项的签证单均经监理签字确认，表明该部分费用已真实发生。虽然《建设工程施工合同》及补充合同均约定了变更工程量除监理签字外还需发包人审核，而3.3条所确定的事项均未获得发包人签字确认，但对发包人无故不审核通过的签证，若签证载明的事项确已由承包人完成或者承包人因此受损，不能因发包人未审核即否定其真实性。本案中，3.3项载明的事项均已经过监理签字确认其真实性，发包人应支付该部分费用或承担该部分损失，3.3项确定的697,052.88元均应计入工程造价；5.鉴定事项4项确定的金额为411,742.34元，以上共计82,852,426.72元+1,752,367.99元+595,711.5元+697,052.88元+411,742.34元=86,309,301.43元。天禹公司已支付银广厦公司工程款88,644,229元，银广厦公司还应退还天禹公司工程款2,334,927.57元。故银广厦公司要求天禹公司支付工程款及利息，并就工程款享有优先受偿权的主张与事实不符，本院不予支持。 四、天禹公司应否返还50万元保证金？当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。银广厦公司要求天禹公司退回保证金50万元需提供其已按约支付50万元的证据，银广厦公司并无证据证明其向天禹公司或其委托他人向天禹公司缴纳50万元保证金的证据，其要求天禹公司退还50万元保证金没有事实依据，本院不予支持。 五、银广厦公司应否支付造价咨询费，若需支付，其金额应如何确定？《建设工程施工合同》及补充合同均约定了工程报审审减额超过报审金额5%的，审核费用由责任方承担，其文义解释为承包人承担审减金额超过5%部分的审核费用。银广厦公司出具的《有关情况说明》及承诺书也表明了银广厦公司将竣工结算资料交由天禹公司指定的精正公司审核，并对审减金额对应费用负责的意思。而四川省犍为县人民法院作出（2019）川1123民初2249号民事判决已生效，该判决确定了精正公司对银广厦公司报价审减金额为39,170,129元，已超过了报审金额125,912,346元的5%，银广厦公司应按合同约定承担对应的审核费用。该生效判决确定了天禹公司因该审减事实对应的损失为效益审核费1,175,104元，其要求银广厦公司承担该部分损失符合合同和法律规定，应予支持。银广厦公司以（2019）川1123民初2249号民事判决未确定其承担付款责任，天禹公司未履行该判决约定或存在与精正公司存在执行和解减少执行款的抗辩。本院认为，（2019）川1123民初2249号民事判决系以银广厦公司非《建设工程造价咨询合同》的相对方，根据合同相对性原则驳回了精正公司对银广厦公司的诉请，而本案审理的是银广厦公司基于与天禹公司签订的合同应否承担审减损失的问题。（2019）川1123民初2249号的生效判决驳回精正公司对银广厦公司诉请的结果并不及于本案，天禹公司是否履行该生效判决也与银广厦公司根据案涉合同应否承担责任无关；银广厦公司对其提出的天禹公司存在减少执行款的可能的理由没有事实依据，本院对银广厦公司的抗辩理由不予支持。 综上所述，银广厦公司的诉讼请求不应支持，天禹公司的反诉请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国标准化法》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释[2018]20号第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、银广夏集团有限公司在本判决生效后十五日内返还与四川天禹房地产开发有限公司工程款2,334,927.57元； 二、银广夏集团有限公司在本判决生效后十五日内支付四川天禹房地产开发有限公司造价咨询费1,175,104元； 三、驳回银广夏集团有限公司的诉讼请求； 四、驳回四川天禹房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费395,037元，财产保全费5,000元，由银广夏集团有限公司负担。反诉案件受理费16,904元，由银广夏集团有限公司负担。鉴定费180万元，由银广夏集团有限公司负担负担90万元，四川天禹房地产开发有限公司负担90万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 傅 晓 兰 审 判 员 李 艳 审 判 员 杨梅娜二〇二一年二月七日 法官助理 唐     燕     群 书 记 员 唐          颖