山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终830号上诉人（原审原告）：山东建大物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：耿建，总经理。委托诉讼代理人：李娟，山东唯贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪军，山东唯贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东卓尔人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯凤芝，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：彭振升，男，系公司职工。委托诉讼代理人：王晖，男，系公司职工。被上诉人（原审被告）：薛凤剑，男，1963年11月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨淑清，山东坤泽律师事务所律师。上诉人山东建大物业管理有限公司（以下简称建大公司）因与上诉人山东卓尔人力资源管理有限公司（以下简称卓尔公司）、被上诉人薛凤剑劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初9368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。建大公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、四项，改判建大公司不承担向薛凤剑支付违法解除劳动赔偿金67017.93元、防暑降温费560元的连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由薛凤剑承担。事实和理由：一、一审没有综合审查认定证据，未采信建大公司提供的证人证言，认定建大公司出具的《退工通知》缺乏证据依据，属于用工单位给派遣劳动者造成的损害，因而支持薛凤剑二倍违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，认定事实不清。薛凤剑在仲裁及一审中，从未否认图片里睡觉的人员是他。仲裁及一审均未问过薛凤剑，图片里睡觉的人是不是其本人，就认定建大公司提供的照片不能证明睡觉的人是薛凤剑，认定事实不清。薛凤剑白天值班期间睡岗，只有与其一起值班的保安才知道其睡岗的情况，能作证的也只能是与其一起值班的保安。建大公司提供的图片、证人证言和微信聊天记录综合起来可以形成完整的一组证据，证明薛凤剑于2019年12月5日、12月6日工作期间连续2次睡岗，严重违反建大公司的规章制度，建大公司将其退回卓尔公司，符合法律规定。二、建大公司已提供薛凤剑2019年1月至12月工资明细表，证明已向薛凤剑发放了防暑降温费。除防暑降温费外，建大公司每年还会向员工发放防暑降温物品，也已提供证据予以证明。综上，请求支持建大公司的上诉请求。卓尔公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项并改判卓尔公司不承担向薛凤剑支付违法解除劳动赔偿金67017.93元、防暑降温费560元。事实和理由：一、一审认定建大公司出具的《退工通知》缺乏证据依据，属于用工单位给派遣劳动者造成的损害，因而支持薛凤剑二倍违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，认定事实不清。薛凤剑在仲裁及一审中，从未否认图片里睡觉的人员是他。仲裁及一审均未问过薛凤剑，图片里睡觉的人是不是其本人，就认定卓尔公司提供的照片不能证明睡觉的人是薛凤剑，认定事实不清。薛凤剑工作期间连续2次睡岗，严重违反建大公司的规章制度，建大公司据此向卓尔公司出具《退工通知》，将薛凤剑退回卓尔公司，卓尔公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条和事实依据解除与薛凤剑的劳动关系，符合法律规定，一审认定事实错误。二、一审判决卓尔公司向薛凤剑支付防暑降温费，事实认定错误。卓尔公司每月根据建大公司所做工资表执行，卓尔公司仅代为发放工资，工资表上已明确表明工资中都含有防暑降温费，不存在未发情况。薛凤剑辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，建大公司、卓尔公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.一审对本案的焦点问题进行了分析认定，并综合审查了建大公司、卓尔公司提交的证据，并认定“如实陈述是证人作证的基本原则，曹xx、张xx庭审中的证人证言与仲裁阶段完全矛盾，曹xx不做解释，张xx虽然进行了解释，但两人关系好并不是虚假陈述的理由，且未提交薛凤剑儿子恐吓的证据，考虑到两人目前仍为卓尔公司的员工，仍在建大公司从事保安工作，与两个单位存在利害关系，故对其证人证言本院不予采信。”2.建大公司、卓尔公司无证据证实已向薛凤剑发放2019年度防暑降温费，一审判决建大公司、卓尔公司向薛凤剑支付560元防暑降温费合法正确。建大公司作为用工单位，对薛凤剑造成了损害，其应承担连带赔偿责任。建大公司向一审法院起诉请求：1.依法判决建大公司不承担向薛凤剑支付违法解除劳动合同赔偿金67017.93元的连带赔偿责任；2.依法判决建大公司不承担向薛凤剑支付2019年12月份工资1058.06元的连带赔偿责任；3.依法判决建大公司不承担向薛凤剑支付2019年防暑降温费560元的连带赔偿责任；4.依法判决建大公司不承担向薛凤剑支付2015年至2019年度带薪年休假8054.89元的连带赔偿责任；5.本案诉讼费由卓尔公司、薛凤剑承担。一审法院认定事实：2009年8月18日，薛凤剑进入建大公司在xx花园的项目从事安保工作。之后，薛凤剑与卓尔公司签订了自2015年2月1日起至2020年1月31日止的固定期限劳动合同，该合同约定薛凤剑从事xx花园保安岗位工作，卓尔公司按月支付薛凤剑的工资。2019年12月9日，建大公司以“薛凤剑在值班期间连续两次睡岗，严重违反公司的规章制度”为由给卓尔公司出具了《退工通知》，将薛凤剑退回卓尔公司;12月11日，卓尔公司以“严重违反企业规章制度”为由给薛凤剑出具了《告知书》，通知薛凤剑即日起解除双方签订的劳动合同。2019年1月15日，卓尔公司与建大公司签订了自2019年1月31日起至2020年1月30日止的《劳务派遣协议》。2020年1月2日，薛凤剑向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.裁决两被申请人依照经济补偿金的二倍支付申请人违法解除劳动合同赔偿金70827.87元;2.卓尔公司支付未签订劳动合同的双倍工资37214元；3.依法裁决两被申请人支付2019年12月份工资1861元；4.依法裁决两被申请人支付防暑降温费6360元；5.依法裁决两被申请人支付带薪年休假27912元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月6日作出济历下劳人仲案[2020]7号仲裁裁决书，裁决如下：一、第一被申请人卓尔公司于本裁决生效之日起支付申请人薛凤剑违法解除劳动合同赔偿金67017.93元。二、第一被申请人卓尔公司于本裁决生效之日起支付申请人薛凤剑2019年12月份工资1058.06元。三、第一被申请人卓尔公司于本裁决生效之日起支付申请人薛凤剑2019年防暑降温费560元。四、第一被申请人卓尔公司于本裁决生效之日起支付申请人薛凤剑2015年至2019年带薪年休假8054.89元。五、第二被申请人建大公司就上述裁决承担连带赔偿责任。六、驳回申请人薛凤剑的其他仲裁请求。建大公司、卓尔公司不服该仲裁裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。薛凤剑未提起诉讼。一审法院认为，本案与（2020）鲁0102民初9369号案件是基于同一仲裁裁决提起的关联案件，两案合并审理，裁判意见在本案中论述。本案的争议焦点是薛凤剑在值班期间是否存在连续两次睡岗的行为。卓尔公司、建大公司主张存在连续两次睡岗的行为，但提供的图片要么模糊不清、要么是背面，不能直接确定图片中睡觉人员为薛凤剑。仲裁阶段，证人曹xx、张xx均表示对薛凤剑两次睡岗不清楚，而庭审中两人却又陈述拍摄了薛凤剑睡觉的照片，发给了领导，对于证言为何完全矛盾，曹xx不做解释，张xx解释一方面两人关系好，另一方面受到了薛凤剑儿子的恐吓。一审法院认为，如实陈述是证人作证的基本原则，曹xx、张xx庭审中的证人证言与仲裁阶段完全矛盾，曹廷刚不做解释，张xx虽然进行了解释，但两人关系好并不是虚假陈述的理由，且其未提供薛凤剑儿子恐吓的证据，考虑到两人目前仍为卓尔公司的员工，仍在建大公司从事保安工作，与两个单位存在利害关系，故对其证言一审法院不予采信。证人樊xx的证言内容来源于曹xx、张xx，所以对樊xx的证言一审法院亦不采信。综上，2019年12月9日，建大公司以“薛凤剑在值班期间连续两次睡岗，严重违反公司的规章制度”为由给卓尔公司出具了《退工通知》缺乏证据依据，属于用工单位给被派遣劳动者造成的损害，卓尔公司应当依照经济补偿金的二倍支付薛凤剑违法解除劳动合同赔偿金，卓尔公司、建大公司不予支付经济赔偿金的主张，一审法院不予支持。各方当事人对薛凤剑的平均工资、工作年限无异议，一审法院予以确认，对于卓尔公司提出的“薛凤剑是2015年到我公司，对我方来讲不应按10.5个月计算”的主张，与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定相悖，没有法律依据，一审法院不予支持。卓尔公司应支付赔偿金67017.93元（3191.33元／月×10.5月×2）。庭审中，各方一致认可，薛凤剑已经收到2019年12月份工资1058.06元，一审法院对此予以确认，不再判决处理。关于防暑降温费的问题，建大公司、卓尔公司不能证明已经支付给薛凤剑，故应支付薛凤剑2019年度防暑降温费560元（140元／月×4个月）。关于未休假的带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;”《职工带薪年休假条例》第五条规定:“年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价,其认定应以劳动所得或福利所得进行区分。“带薪年休工资”虽名为“工资”,但其本质并非劳动报酬,而是一种福利待遇,是对于未休年假劳动者的一种补偿,因此应当适用1年的普通时效,而不应适用劳动报酬的特殊时效。本案中,薛凤剑于2020年1月2日提起劳动争议仲裁,主张2015年2019年带薪年休假工资。因2018年的带薪年休假可跨年度安排至2019年休假,故薛凤剑于2020年有权主张2018年至2019年的带薪年休假工资,而对于2015年至2017年间的带薪年休假工资,因超过时效,应不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定,薛凤剑2018年、2019年分别享受5天、10天的年休假。2019年薛凤剑工作至12月11日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定,折算得出薛凤剑2019年可享受9天(344天÷365天×10天=9.42天)年休假。因建大公司、卓尔公司未能提供相关证据证明薛凤剑2018年、2019年的年休假及工资发放情况,应承担举证不能后果。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工,日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”,薛凤剑2018年的月平均工资为2838.8元，日工资为130.52元（2838.8元÷21.75天=130.52元/天)，扣除已支付100%正常工作期间的工资收入,故应向薛凤剑支付应休未休年休假工资差额为1305.2元[130.52元/天×5天×(300%-100%)=1305.2元]；薛凤剑2019年的月平均工资为3193.33元，日工资为146.82元（3193.33元÷21.75天=146.82元/天)，扣除向薛凤剑已支付100%正常工作期间的工资收入,故应向薛凤剑支付应休未休年休假工资差额为2642.76元[146.82元/天×9天×(300%-100%)=2642.76元]。综上，应向薛凤剑支付应休未休年休假工资差额总计为3947.96元。关于连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”建大公司给薛凤剑造成损害，应当承担连带赔偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》(中华人民共和国国务院令第514号)第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号)第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁劳社(2015)45号)之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、山东卓尔人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内向薛凤剑支付违法解除劳动合同赔偿金67017.93元；二、山东卓尔人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内向薛凤剑支付2019年度防暑降温费560元；三、山东卓尔人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内向薛凤剑支付2015年至2019年未休假的带薪年休假工资3947.96元；四、山东建大物业管理有限公司对上述一至三项判决承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东卓尔人力资源管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建大公司提交微信聊天记录一宗，证明薛凤剑睡岗的事实。薛凤剑质证称，该证据不属于新证据，一审已进行过质证，并且微信聊天记录的内容也不能证实建大公司的主张，不能作为认定本案事实的依据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题。建大公司主张薛凤剑工作期间，连续两次睡岗，严重违反建大公司的规章制度，其据此向卓尔公司出具《退工通知》，将薛凤剑退回卓尔公司。但建大公司提供的微信聊天记录、图片等证据无法证明薛凤剑存在连续睡岗行为，薛凤剑亦不认可，建大公司将薛凤剑退回卓尔公司，卓尔公司因此与薛凤剑解除劳动合同没有事实及法律依据，一审法院据此支持薛凤剑违法解除劳动合同赔偿金的主张，并无不当。关于防暑降温费问题。建大公司、卓尔公司未提供充足的证据证明已向薛凤剑发放2019年度防暑降温费，一审法院据此判决其支付薛凤剑2019年度防暑降温费，并无不当。关于连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。承前所述，建大公司给薛凤剑造成了损害，一审法院判决卓尔公司与建大公司就违法解除劳动合同赔偿金等承担连带责任，并无不当。另，本院认为未休年休假工资属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效规定，因此薛凤剑关于未休年休假工资的请求并未超过仲裁时效，一审认为薛凤剑2015年至2017年间的未休年休假工资超过仲裁时效不当，但薛凤剑并未提起上诉，故对于一审判决卓尔公司、建大公司向薛凤剑支付未休年休假工资3947.96元，本院予以维持。综上所述，建大公司、卓尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东建大物业管理有限公司、山东卓尔人力资源管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年二月二十三日书记员 盖玉滢