湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1382刑初477号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人周某银，曾用名周某，男，1979年3月24日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，住湖南省涟源市。曾因犯抢劫罪，于2009年9月3日被广西壮族自治区钦州市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万五千元，于2013年4月11日刑满释放。现因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于湖南省涟源市看守所。 辩护人梁瑜，湖南华章律师事务所律师。 被告人刘某勋，男，1982年7月25日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住湖南省涟源市。因涉嫌开设赌场犯罪，于2020年6月22日被取保候审。 湖南省涟源市人民检察院以涟检一部刑诉[2020]427号起诉书指控被告人周某银、刘某勋犯开设赌场罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省涟源市人民检察院指派检察员刘倩出庭支持公诉，被告人周某银、刘某勋及被告人周某银的辩护人梁瑜均到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，2020年2月至4月期间，被告人周某银伙同被告人刘某勋在周某银位于涟源市的家中及某某大酒店的四楼会议室开设赌场，组织参赌人员以斗牛、炸金花的方式进行赌博，斗牛以每把200元、炸金花以每把100元的标准进行抽水。周某银负责抽水和邀集参赌人员，刘某勋负责后勤保障及抽水。其间，赌场共组织赌博10余场次，周某银抽水合计100000元以上，刘某勋非法获利8800元。 2020年5月18日，涟源市公安局茅塘派出所检査某某大酒店时发现有旅客未实名登记，被告人周某银对此不满，遂来到茅塘派出所，该所遂对周某银传唤至涟源市公安局。 2020年6月22日，被告人刘某勋主动到涟源市公安局茅塘派出所投案，并退赃8800元至涟源市公安局。 公诉机关提供的证明上述指控事实的证据有户籍资料、到案经过、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书等书证，辨认笔录，视听资料，证人周某斌、罗某秋、周某六、周某东、周某飞等人的证言及被告人周某银、刘某勋的供述和辩解等证据材料。据此认为，被告人周某银、刘某勋开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人周某银在共同犯罪中系主犯，有坦白、退赃情节，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第六十七条第三款；被告人刘某勋在共同犯罪中系从犯，有自首、退赃情节，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十七条第一款。被告人周某银、刘某勋均认罪认罚，建议判处被告人周某银有期徒刑二年二个月，并处罚金，没收违法所得；建议判处被告人刘某勋有期徒刑十个月，可适用缓刑，并处罚金，没收违法所得。诉请依法判处。 被告人周某银、刘某勋对公诉机关指控的犯罪事实、适用的法律及量刑建议均未提出异议。 被告人周某银的辩护人提出，本案部分犯罪事实证据不足，应定性为赌博罪，且犯罪所得应扣除成本；被告人周某银有自首情节，即使未认定其系自首，但其到案后如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪认罚，请求对被告人周某银酌情减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2020年2月至4月期间，被告人周某银伙同被告人刘某勋在周某银位于涟源市的家中及某某大酒店的四楼会议室开设赌场，组织参赌人员以斗牛、炸金花的方式进行赌博，斗牛以每把200元、炸金花以每把100元的标准进行“抽水”。周某银负责抽水和邀集参赌人员，刘某勋负责后勤保障及“抽水”。其间，赌场共组织赌博10余场次，周某银“抽水”合计100000元以上，刘某勋非法获利8800元。 2020年5月18日，涟源市公安局茅塘派出所检査某某大酒店时发现有旅客未实名登记，被告人周某银对此不满，遂来到茅塘派出所，该所遂将周某银传唤至涟源市公安局。 2020年6月22日，被告人刘某勋主动到涟源市公安局茅塘派出所投案，并退赃8800元至涟源市公安局。 2020年12月17日，被告人周某银的亲属代其向本院退赃93200元。 被告人周某银、刘某勋到案后均如实供述了自己的犯罪事实，并均在涟源市人民检察院签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。 上述事实，有户籍资料、到案经过、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书等书证，辨认笔录，视听资料，证人周某斌、罗某秋、周某六、周某东、周某飞等人的证言及被告人周某银、刘某勋的供述和辩解等经过庭审质证并且查证属实的证据证明。 全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 在本案审理过程中，本院依法委托涟源市司法局对被告人刘某勋是否适用社区矫正进行社会调查。涟源市司法局调查后认为，被告人刘某勋符合社区矫正条件，建议对其适用社区矫正。 本院认为，被告人周某银、刘某勋开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人周某银在共同犯罪中行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某勋在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人周某银到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘某勋犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人周某银、刘某勋积极退缴违法所得，可视为其有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人周某银、刘某勋认罪认罚，依法均可以从宽处理。根据被告人刘某勋的犯罪情节、悔罪表现以及被告人刘某勋居住所在社区矫正机构所作的调查评估，对被告人刘某勋判处有期徒刑且适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区也没有重大不良影响，可宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人周某银的辩护人提出被告人周某银到案后如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪认罚，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查与本案事实相符，本院予以采纳。被告人周某银的辩护人还提出本案部分犯罪事实证据不足，应定性为赌博罪，且犯罪所得应扣除成本的辩护意见。经查，证人周某斌、罗某秋、周某六、周某东、周某飞等人的证言及被告人周某银、刘某勋的供述等证据形成了完整的证据链，足以证明被告人周某银、刘某勋以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利的犯罪事实，其行为构成开设赌场罪，而开设赌场罪的犯罪数额是以被告人抽头渔利的数额来确定的，故对被告人周某银的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人周某银的辩护人还提出被告人周某银有自首情节，请求对其酌情减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人周某银被公安机关传唤后，在其主要犯罪事实已被公安机关掌握之后才如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首，故对被告人周某银的辩护人的上述辩护意见，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项，第十五条，第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人周某银犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月18日起至2022年7月17日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 二、被告人刘某勋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 三、追缴被告人周某银违法所得人民币九万三千二百元、被告人刘某勋违法所得人民币八千八百元（均已追缴），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  谢 忠 人民陪审员  李建辉 人民陪审员  陈楚文 二〇二一年二月二日 代理书记员  刘兆永 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法做出判决。