河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民申6085号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会。住所地：郑州市上街区峡窝镇寨沟村。 法定代表人：陈斌，该村村委会主任。 委托诉讼代理人：聂志强，河南神龙剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黑垒红，河南神龙剑律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：郑州佳德建设工程有限公司（原河南省荥阳市中州建筑公司）。住所地：河南省荥阳市向阳街中段西侧。 法定代表人：李广田，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。 再审申请人河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会（以下简称寨沟村委会）因与被申请人郑州佳德建设工程有限公司（以下简称中州公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终5670号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 寨沟村委会申请再审称，（一）生效判决认定事实和适用法律错误。1.一、二审法院在业已查明本案所涉工程系上街区人民政府投资的“上街区峡窝镇寨沟村人民政府农民安置1-5号楼”的情况下,对于擅自改变招标文件中标合同中的主要内容及价格计算方式条款的违法行为视而不见,直接按照变更后的条款对工程重新计价,对于减少的工程量忽略不计,严重损害了国家、集体利益,依法应当予以纠正。依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持”之规定,中州公司提供的《建设施工合同》第47条补充条款中及补充协议中关于降低屋面高度、取消外墙保温工程、窗户玻璃由中空玻璃改为单玻璃、将固定中标总价1426万元更改为固定单价650元/平方米、擅自将阳台面积按照实际展开面积计算,这些行为直接导致了工程价款的无端增加和应当减少的工程量未被扣除,直接损害了国家、集体利益,其背后是否存在利益交换行为尚未可知,而本案中的中豫智信价鉴(2020)1号鉴定意见书正是以上述补充协议内容作出的，又未考虑减少工程量的价款扣除,依法不能作为定案依据。2.中州公司于2008年1月18日中标上街区峡窝镇寨沟村1#-5#安置楼工程,中标造价为1426万元，在其中标后违法分包至多人施工,致使工程款的领取混乱，工程款的领取也并无区分1#、2#....5#楼,而一审法院在业已查明中州公司的承包范围为上街区峡窝镇寨沟村1#-5#安置楼工程的情况下,仅审查2#-5#楼已支付价款情况,对1#楼的价款及付款情况不做调查，根本无法对寨沟村委会应支付工程价款的多寡作出准确判断,在一审中中州公司也没有提供任何证据证明1#楼进行单独了结算,故一、二审判决认定1#楼已单独结算，对2#-5#楼作出判决属于查明事实不清，事实认定错误。3.经寨沟村委会到政府部门查询,中标通知书中的面积及中标价格分别为:1#楼5173.68平方米,造价为388万元;2#-3#楼6565.86平方米;4#楼4617平方米;5#5093.78平方米。以上均是招投标时根据设计图纸计算出的面积,而在整个施工过程中并未对图纸建筑面积做出过任何改动,2#-5#楼的建筑面积应当为16276.64平方米,不知一审认定的18439.82平方米从何而来。4.经寨沟村委会财务查询,已明确查证的寨沟村委会已经向中州公司支付1#-5#楼的工程款共计15206088元（另有发票税款202000元及约50万元的款项等正在查证),已经严重超出中州公司的中标价格1426万元,而一审仅确认了2#-5#楼的付款1180万元，根本未能真实体现出寨沟村委会的付款情况，由此强行将整体工程付款分解为两部分不仅有违事实，而且直接导致了对寨沟村委会付款情况的错误认定。5.作为上街区人民政府主要投资的民生工程,每笔资金的支付及入账均需要有发票作为对应的凭证,这同时也是中州公司的法定义务,而至今为止中州公司仅通过税务机关代开的方式向寨沟村委会开具了400万元的发票(现正在查询该发票的应缴税款202000元是通过何种方式支付的,不在15206088元支付款之内),其余领款至今都没有开具发票,这给寨沟村委会造成了极大地损失，同时也造成国家税款的流失。（二）一审法院委托对涉案工程及增加工程量的价格鉴定,并以此作为判决结果，没有事实和法律依据。1.中标合同、建筑施工合同中对于工程价款及变更计算标准有明确的约定,无需鉴定就能得出工程总量及价格是否变更的结果,一审法院及鉴定机构均未考虑上述文件约定的价款计算标准优先适用，而直接进行鉴定，并以此作出判决,违反法律规定。2.依据双方签订的建筑施工合同第三十一条对于确定变更价款的约定,承包人在工程变更确定后14日内提出变更工程价款的报告,承包人在14日内不向发包人工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更,据此,寨沟村委会认为中州公司并未就其所诉的工程变更提出过上述报告,应当属于该项变更不涉及合同价款的变更。3.双方签订的建筑施工合同第四十七条手写部分并未有双方签章确认,其真实合法性及形成时间有待确认,而在鉴定时也未对上述减少的工程量价款变更作出任何考虑,仅鉴定增加变更部分,没有考虑二者存在对冲的可能性。4.该鉴定意见第五条附注部分明确说明对无寨沟村委会一方签字的变更签单不予认可，对不予认可部分进行了单列，而一审法院却直接对鉴定结果全部进行了采信,实属不当。5.该鉴定所依据的《建设施工合同》第47条补充条款及补充协议中对于固定单价、面积计算方式的约定违反了招投标法及相关司法解释，其鉴定结果不能作为定案依据。（三）未能及时进行房屋验收的原因系中州公司严重逾期交工及未能及时按照合同约定提交验收资料所致,应当由中州公司对此承担不利的法律后果。中州公司实际的完工日期在2012年前后,而非是判决认定的2009年11月21日。由于中州公司违法分包,多头管理混乱,导致涉案工程进展缓慢，直到2012年也未能备齐验收资料所必需的文件，这事导致被安置村民多次上访,增加了大量的安置补贴支出,寨沟村委会迫于无奈才在工程尚未验收的情况下于2012年先组织了被安置群众的入住,该工程至今为止都未能完成验收，中州公司未提供验收资料申请验收是主要原因,寨沟村委会对于因此给寨沟村委会造成的损失保留索赔的权利。综上，寨沟村委会认为一、二审判决查明事实不清，适用法律错误,依法申请再审。 中州公司辩称，寨沟村委会所述与事实不符，虽然招投标价格为1426万元，但该中标合同当中楼层设定的是六层楼，完全没有考虑地下室一层，整个建筑其实多出来的2000多平方米是五栋楼的地下室面积。关于一、二审判决数额问题，该一、二审判决是根据双方共选定的鉴定机构进行的司法鉴定，根据该鉴定意见作出的判决。该鉴定意见出具后，双方均未对该意见提出过任何异议或申请重新鉴定，所以该鉴定意见书应当作为本案定案的依据。该鉴定书应当作为本案的定案结果。针对寨沟村委会补充的内容，河南裕达永信工程造价咨询有限事务所有限公司出具的编制书，该编制书仍然是六层建筑的鉴定，将地下室一层给忽略了，所以说这个工程结算编制书是完全错误的，不符合事实的。虽然招投标书是招到六层，我们可以从招投标书上看出来，是招标的时候忘了，但是总数上是有的，而编制书仍然没有编制出来。寨沟村委会在招标时疏忽大意，委托给河南裕达永信有限公司进行审计时，仍然未告知地下室的工程量，由此可见河南裕达永信公司也未进行实地考察，该编制预算书是错误的，不应当作为本案的定案依据。请求维持一、二审判决。 本案审查期间寨沟村委会提交了《工程结算编制书》，用于证明涉案工程1-5号楼是政府投资项目。中州公司的质证意见为：（一）寨沟村委会所提交的证据《工程结算编制书》是单方委托，且数据混乱，该证据制作人员应到庭接受质询，并与一审中司法鉴定的鉴定人员相互质证，否则，不能单独作为定案依据。（二）寨沟村委会提交的《工程结算编制书》存在以下问题。1.对涉案四栋楼的面积核算存在严重错误；2.对涉案四栋楼的变更签证工程造价也存在重大差异；3.《工程结算编制书》的编制依据中缺少施工期郑州市建筑材料价格信息和《建筑工程面积计算规范》，因此《工程结算编制书》的编制无事实和法律依据。 本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 寨沟村委会、中州公司双方签订的《建设工程施工合同》是经过招投标签订的施工合同，中标通知书和施工合同对工程价款和承包范围进行了约定。《工程建设施工补充合同》与中标合同约定的工程价款不一致，应当按照中标合同结算工程价款。 原判决按照补充合同约定的单价计取工程价款违背了相关法律规定。寨沟村委会的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 一、指令郑州市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  李百福 审判员  蒋瑞芳 审判员  辛季涛 二〇二一年二月二十日 书记员  李琪媛