陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终1076号 上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司。住所地：北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁高斌，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚春，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西定远建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省汉中市镇巴县泾洋街道办柳树河坝。法定代表人：李高奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘哲，陕西锐博律师事务所律师。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工集团公司）因与被上诉人陕西定远建筑工程有限责任公司（以下简称陕西定远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院作出的（2017）陕05民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。北京建工集团公司的委托诉讼代理人赵亚春、袁高斌，陕西定远公司的法定代表人李高奎、委托诉讼代理人韦鹏学、刘哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京建工集团公司上诉请求：1.依法撤销陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05民初169号民事判决；2.依法改判驳回陕西定远公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案受理费、鉴定费等诉讼费用全部由陕西定远公司公司承担。事实与理由：（一）一审法院庭审工作中存在违反法定程序：1.北京建工集团公司提交的十份补充证据未能在合议庭组织下当庭质证，也未移送鉴定机构，北京建工集团公司有理由怀疑合议庭其他成员直至庭审结束也未见到过北京建工集团公司的补充证据;2. 本案8月11日庭审结束后，代理人签字时发现庭审笔录记错、记漏的地方较多，当北京建工集团公司的答辩状和代理律师的代理词还在邮寄途中时北京建工集团公司已经收到法院邮寄的判决书。可见，本案裁判结果是合议庭成员在不了解案情的情况下仓促、盲目作出的。（二）一审判决认定事实错误，适用法律错误：1．一审法院错误认定北京建工集团公司与陕西定远公司是挂靠与被挂靠合同法律关系，认定陕西定远公司为秦电项目实际施工人，属于事实认定错误；2．北京建工集团公司是完成秦电项目施工任务的主体，一审认定“工程实际由陕西定远公司具体完成”没有事实根据；3.北京建工集团公司为完成秦电项目而背负巨额成本且几无利润，一审法院依据一份违法无效的司法鉴定报告确认北京建工集团公司还应支付陕西定远公司巨额资金，属于认定事实错误；4.一审判决多处认定北京建工集团公司支付陕西定远公司款项的金额比陕西定远公司自行认可的金额还要少，明显不当；5.另案（2013）渭中民二初字第00024号民事判决第九页“本院查明”部分记载：“陕西定远公司系上述5标段BOP土建工程的劳务分包单位，其与北京建工集团公司西安分公司之间存在劳务分包合同关系”。一审法院不仅不认可生效的裁判文书确定的事实，反而要求北京建工集团公司对此无须举证的事实承担举证责任并承担举证不能的法律后果，属于法律适用错误；6.一审法院要求北京建工集团公司按照经鉴定存在虚假问题的回复函件内容承担巨额利息，属于认定事实、适用法律错误；7.本案一审判决适用法律错误；8.一审判决遗漏本案重要当事人北京建工集团公司西安分公司；北京建工集团公司通过招投标活动获得秦电项目施工总承包合同后，将施工任务安排给北京建工集团公司西安分公司实施，建工组建的项目部在秦电项目施工期间履行了施工组织、责任管理、工程结算等总包方工作。如果北京建工集团公司西安分公司将交付的施工总承包任务与陕西定远公司采用合作管理的方式落实，需要北京建工集团公司西安分公司与陕西定远公司共同向人民法院如实陈述双方的合作关系内容和实施情况，由人民法院依法认定双方的关系性质，但一审法院并未将北京建工集团公司西安分公司作为本案的当事人；9.一审法院应陕西定远公司申请，委托西安长兴会计师事务所有限责任公司司法审计，并出具了审计报告。北京建工集团公司已向一审法院两次致函，提出这次司法鉴定存在的程序问题，要求确认此次的司法审计报告为无效，但是一审法院仍然引用审计报告裁判本案。在北京建工集团公司向一审法院提交的证据中，有45笔，共计33006153.8元对外支付款项未被认定。北京建工集团公司提供了部分证据资料，可以证明未被认定的45笔中有29笔、共计25448118.16元对外支付款项是经由陕西定远公司确认后对外支付的。还有7笔共计552005元经由陕西定远公司确认的对外支付款项没有在一审时被北京建工集团公司纳入一审证据中。请二审法院依法审定并纳入经陕西定远公司确认支付的款项数额中；10．《关于确认秦电项目有关事项的函》是虚假函件，陕西定远公司据此索取4倍利息，没有事实依据，应予驳回；11．陕西定远公司声称自己是实际施工人，但未向法庭提供任何足以证明自己是实际施工人的证据。鉴于陕西定远公司声称与北京建工集团公司西安分公司签订过合作管理协议书，应当追加北京建工集团公司西安分公司到案说明协议书签订情况以及与陕西定远公司的真实合作情况。如果陕西定远公司实际执行的是辅助北京建工集团公司西安分公司项目管理工作，应当得到的劳务费用或酬劳应当与北京建工集团公司西安分公司依法、合理计算确定。如果陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司之间是转包关系或违法分包关系，应当依据司法解释及民法相关规定来确定相关民事责任，陕西定远公司负有证明施工内容、施工量、工程款数额的责任。也可请人民法院依职权委托鉴定机构审计确认前述内容。被上诉人陕西定远公司答辩称：（一）本案一审程序正当、合法，不存在北京建工集团公司上诉状中提及的程序违法事由。1.本案由渭南市中级人民法院审理。案件经过两次开庭审理，陕西定远公司与北京建工集团公司多次由法官进行谈话，并制作笔录针对争议事项及内容进行确定，针对争议问题委托鉴定机构进行鉴定，鉴定的资料也经过双方举证质证，充分保证了双方当事人的合法权益，不存在北京建工集团公司上诉状中提到的程序违法这一情形。2.本案中所有证据均由陕西定远公司及北京建工集团公司进行质证，不存在被答辩人提出的其补充证据未进行质证这一情形。3.针对程序违法这一上诉理由，北京建工集团公司在上诉状中多次使用了“合议庭成员在不了解案情的情况下仓促、盲目作出的”，这种推测性言论均是北京建工集团公司单方面臆断。（二）本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。1.陕西定远公司与北京建工集团公司之间的法律关系并非劳务分包合同关系，另案判决是陕西定远公司和北京建工集团公司作为利益一致方针对第三人的工程欠款诉讼，该诉讼中的有关事实与本案双方之间的法律事实并无必然关联，一审法院确认陕西定远公司系实际施工人，双方是挂靠与被挂靠的法律关系这一认定是清楚、准确的。2.本案在审理过程中，针对工程造价和付款情况经过了司法鉴定，人民法院依司法鉴定结果做出判决并无不当。在案件审理过程中，一审法院委托西安长兴会计师事务所有限责任公司做出了长会鉴字（2020）第004号《司法鉴定报告》，该鉴定报告在一审审理过程中，北京建工集团公司并未提出重新鉴定的申请。因此，一审法院根据鉴定报告确定工程款欠款的金额符合法律规定。本案审理中，亦不存在一审判决确认的付款金额比陕西定远公司起诉主张自行认可的金额少这一情形。3.广东南天司法鉴定所作出的粤南（2018）文鉴字第926号《司法鉴定意见书》确认了北京建工集团公司向陕西定远公司出具的《关于确认秦电项目有关事项的函》《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》《关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函》上的印章均系真实。由此可以看出本案诉争工程中涉及的上述函件内容均系由北京建工集团公司实际作出，不存在伪造印章这一情形。针对北京建工集团公司在鉴定中要求确认加盖印章的顺序，鉴定机构在第三项鉴定意见中，已经明确印章印文形成时间无鉴定意见。4.北京建工集团西安分公司系北京建工集团的分支机构，依法不具有法人资格，无需参加诉讼，且审理中北京建工集团公司的诉讼资料、证据等均是来自分公司，分公司的工作人员也参加了诉讼，不存在分公司未参加诉讼损害北京建工集团公司利益的情形。综上，请求驳回北京建工集团公司的上诉请求。陕西定远公司向一审法院起诉请求：1.依法判令北京建工集团公司立即支付所欠陕西定远公司实际施工应得工程款25786756.89元；2.依法判令北京建工集团公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍和约定向陕西定远公司支付逾期付款利息和违约金至清偿之日；3.本案诉讼费由北京建工集团公司承担。一审法院认定事实：2009年10月9日，陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司签订了北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书，双方经协商同意，将北京建工集团公司中标的陕西秦岭发电厂由北京建工集团公司协助陕西定远公司组织施工和经营管理，北京建工集团公司负责组织监督和协调管理，北京建工集团公司西安分公司代表北京建工集团公司与陕西定远公司签订协议。工程名称：陕西秦岭发电厂，地点：陕西华阴市罗敷工业园区。合同价款：总价约8500万元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。陕西定远公司按照施工合同履约，向北京建工集团公司上缴合作管理费和税金，其他费用均纳入项目部责任成本。其中本工程乙方应向北京建工集团公司上缴工程造价的6%含税金及管理费。由北京建工集团公司直接在收到的工程款中扣除，待工程结算后以实际结算价同比调整，工程税费按地方税务部门征收税率由北京建工集团公司直接在收到工程款中扣除后据实缴纳。北京建工集团公司西安分公司权利义务：“对本工程实施全过程组织管理监督检查，项目主要管理人员由北京建工集团公司配备并对项目部管理组织机构进行备案、监督和管理，对于不适应项目要求的陕西定远公司配备的项目管理人员有权要求进行调整、重组，北京建工集团公司派驻的管理人员工资福利由陕西定远公司承担。收取联营管理费和风险抵押金，督促陕西定远公司进行工程结算和竣工验收工作等等”；陕西定远公司权利和义务：“陕西定远公司是本工程第一责任人，应维护北京建工集团公司形象、信誉和利益，接受北京建工集团公司管理，陕西定远公司必须做好以下工作，认真执行国家工程所在地法律法规，认真贯彻执行集团公司等有关规定，实现施工合同和本协议约定的管理目标，做好各方面工作，力创优质工程，加强劳务和工程分包管理，严格执行安全教育制度，严肃操作规程，处理安全事故等，保证提供满足工程技术、质量、进度、安全、环保等要求机械设备，保证设备正常运转。按时、足额向北京建工集团公司缴纳工程联营管理费和其他应上缴费用。完成各项管理目标的前提下，享有收取收益”，北京建工集团公司西安分公司委派莫文彬为本工程项目经理。本工程采购合同除劳务、钢筋等以北京建工集团公司西安分公司名义签订外，其他材料建议以陕西定远公司名义与供应商签订。合同均应备案，北京建工集团公司按照陕西定远公司做出的资金计划，审核进行资金拨付。双方均签字盖章。合同签订后，陕西定远公司便挂靠北京建工集团公司名义进场施工，北京建工集团公司委派奎毅伟、于桂荣、莫文彬代表其监管本工程项目，但三人不参与项目施工管理，主要代表北京建工集团公司履行签字手续。2011年7月25日，陕西定远公司向北京建工集团公司发出了“关于华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#机组工程BOP土建工程有关事项的函”，该函确认陕西定远公司作为实际施工人，北京建工集团公司作为被挂靠单位，北京建工集团公司屡次出现乱签订协议、超额结算、超额支付、巧立名目支付等问题，导致陕西定远公司面临巨大亏损，同时造成施工工队严重不稳定，为此请北京建工集团公司确认以下事项：1.北京建工集团公司委派的所有人员工资由北京建工集团公司自行负担，不得在工程款中扣除；2.与北京建工集团公司签订合同的材料供应商，如向本项目供应材料，必须经公司材料主管李高仲签字确认，如无李高仲签字，视为未向公司供应材料；3.确需北京建工集团公司垫付劳务费、材料费、机械费等款项，应经陕西定远公司董事长李高奎签字同意，如两个公司发生借款，应履行借款手续，并经甲乙双方签字盖章，李高奎签字，并实际汇入陕西定远公司公司账户，如果未履行上述手续，出现了所谓的垫付款和借款，陕西定远公司不予认可；4.因该工程面临亏损，陕西定远公司应上缴公司的管理费降为0.5%。如有借款发生，北京建工集团公司不收取利息和其他费用；5.陕西秦岭发电公司拨付的款项，北京建工集团公司应当在三日内转入陕西定远公司账户，逾期未转入的应支付本金外还应承担同期贷款4倍利息和日均千分之三的违约金；6.北京建工集团公司不得未经李高奎确认签字支付劳务费、材料费、机械费等，如发生李高奎未签字就支付款项，陕西定远公司不予认可；7.陕西定远公司工程结算自负盈亏，北京建工集团公司原则上不得参与在秦岭电厂参与施工的劳务公司、个人、材料供应商、分包公司、机械租赁公司等的结算事宜，所有结算需经李高奎签字后生效；8.陕西定远公司工程亏损与北京建工集团公司无关，如亏损由陕西定远公司承担；9.陕西定远公司确保工程顺利完工等；10.双方发生纠纷协商解决，协商不成向陕西定远公司所在地法院起诉。2011年8月3日，北京建工集团公司西安分公司秦电工程项目部向陕西定远公司发出了关于确认秦电项目有关事项的函,确认收到2011年7月25日“关于华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#机组工程BOP土建工程有关事项的函”，经请示领导后，同意并确认以下事项：“一、因工程面临亏损，北京建工集团公司西安分公司委派到华能陕西秦岭发电有限公司工程人员的工资由北京建工集团公司承担，陕西定远公司应上缴北京建工集团公司的管理费降为0.5%，同时亏损与北京建工无关，由陕西定远承担。二、与北京建工签订合同的材料供应商，如向秦电项目供应材料，须经材料主管李高仲签收，才能作为支付材料款依据。如无李高仲签字，视为未向陕西定远供应材料。三、北京建工垫付一切费用，应经陕西定远董事长李高奎签字同意等。四、鉴于陕西定远是秦电项目实际施工人，陕西秦岭发电公司拨付的款项，北京建工集团公司应当在三日内转入陕西定远公司账户，逾期未转入的应支付本金外还应承担同期贷款4倍利息和日均千分之三的违约金等。五、北京建工原则上不参与任何秦电项目结算。六、陕西定远确保工程顺利完工，如发生质量安全事故，一切损失由陕西定远承担。七、双方发生纠纷协商解决，协商不成向陕西定远公司所在地法院起诉。”2012年6月23日，陕西定远公司向北京建工集团公司发出了关于北京市机械施工有限公司等八家单位由北京建工集团有限责任公司西安分公司负责结算事宜的确认函，对原北京建工集团公司就北京市机械施工有限公司等八家单位的结算事宜进行了反复磋商，并对结算方式、金额等达成了一直意见。双方确认八家单位的结算款，由陕西定远公司结算给北京建工集团公司，北京建工集团公司在结算金额内与八家单位具体结算，八家单位结算款共计18342014.06元，在此之前，以上八家单位向陕西定远公司的借支款项以及陕西定远公司支付的工程款、劳务款等，视为代北京建工集团公司支付，由北京建工集团公司返还。2012年7月20日，北京建工集团公司西安分公司秦电工程项目部向陕西定远公司发出了关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函，确认收到2012年6月23日关于北京市机械施工有限公司等八家单位由北京建工集团有限责任公司西安分公司负责结算事宜的确认函，经过研究并再次核定，同意函件内容。2012年7月26日，北京建工集团公司西安分公司秦电工程项目部向陕西定远公司发出了关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函，对上述函件第三个问题财务予以确认。工程实际由陕西定远公司具体完成，并于2012年9月19日验收合格，2014年9月25日，北京建工集团公司、华能陕西秦岭发电有限公司、浙江天平投资咨询有限公司三方完成了合同结算确认书，各方确认结算费用为138444547元。华能陕西秦岭发电有限公司于2016年9月28日付清了案涉工程的结算费用138444547元、利息1622999.62元、仲裁费80034元。陕西定远公司在施工期间，北京建工集团公司分批支付了工程款63139602.11元，北京建工集团公司代陕西定远公司支付第三方款项付19748487.85元，北京建工集团公司代陕西定远公司支付北京市机械施工有限公司等八家单位与该合同相关的应付款项为18342014.06元，除陕西定远公司已付款8560132.89元外，北京建工集团公司代付款项为9781881.17元，华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元。审理中，北京建工集团公司提出了对于桂荣签字以及相关印章真伪、打印时间、形成时间进行鉴定，一审法院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，2018年8月2日，陕西正义司法鉴定中心向一审法院出具了终止鉴定告知书，因“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”，鉴定中心决定终止此次鉴定工作。同年9月25日，一审法院又将上述鉴定事项委托广东南天司法鉴定所，2019年2月26日，广东南天司法鉴定所出具了鉴定意见：1.检材1《北京市机械施工有限公司施工结算书》、检材2《福建省锦秋建筑工程有限公司施工结算书》、检材3《陈绍兴班组施工结算书》、检材4(湖北南桥建筑工程有限公司)向明班组施工结算书》、检材5《唐书平(唐平)班组施工结算书》、检材6《胡万洪班组施工结算书》、检材7《彭山扩展劳务有限公(刘玉明班组)施工结算书》、检材8《山东省莱芜忠才建筑安装有限公司施工结算书》甲方确认处“于桂荣”签名字迹与样本1、2、3于桂荣签名字迹是同一人书写。2.检材9《关于确认秦电项目有关事项的函》、检材10《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》、检材11《关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函》落款处“北京建工集团有限责任公司西安分公司秦电工程项目部非合同用章”印章印文与样本4印章印文是同一印章盖印。3.检材9标称时间“2011年8月3日”《关于确认秦电项目有关事项的函》印刷体文字形成于2012年12月份前后。检材11标称时间“2012年7月26日”《关于秦电项目八家施工单位财务有关事宜的复函》印刷体文字形成于2013年1月份前后。检材10标称时间“2012年7月20日”《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》印刷体文字形成时间无鉴定意见。上述检材9、10、11落款处“北京建工集团有限责任公司西安分公司秦电工程项目部非合同用章”印章印文形成时间无鉴定意见。北京建工集团公司交纳鉴定费117786元。2018年11月15日，陕西定远公司申请对1.北京建工集团公司代付凭证中有李高奎签字、公司盖章、李高仲签字的数额；2.北京建工集团公司代付凭证中没有李高奎签字、公司盖章、李高仲签字的数额，以及付款的真实性、合法性、关联性能否确定；3.人民法院或者仲裁机构生效法律文书确定的付款义务，北京建工集团公司是否已经履行完毕以及数额，随后做出补充说明，对北京建工集团公司在该工程中向陕西定远公司之外的第三方付款真实性、合法性、关联性进行审计，内容包括上述三项。一审法院委托西安长兴会计师事务所有限责任公司进行审计，鉴定过程：(一)双方合同标的金额的确定。依据《660MW机组基建工程合同结算确认书》，华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#(2X660MW)机组工程5号标段厂区BOP土建(燃料供应系统工程)总金额为138，444，547.00元(2014年9月25日)；依据西安仲裁委员会西仲裁字(2016)第1549号《裁决书》，合同孳生利息为1，622，999.62元。依据北京建工集团公司西安分公司《关于确认秦电项目有关事项的函》，确认管理费为692，222.74元；依据《京外工程合作管理协议书》，确认相关税费为4，707，114.60元。(二)陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司资金往来情况。1.依据付款清单和银行流水，确认陕西定远公司累计收到该项目款总计63，139，602.11元。2.依据《北京建工集团有限责任公司陕西分公司付华能秦岭电厂工程结算、付款明细表》(不包含北京市机械施工有限公司等八家施工单位结算款项)，以及相关判决、仲裁确定金额，确认北京建工集团公司西安分公司代付与该合同相关的款项共计19，748，487.85元。3.依据陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司函件确认，由北京建工集团公司西安分公司代付北京市机械施工有限公司等八家单位与该合同相关的应付款项共计18，342，014.06元，结合陕西定远公司银行流水和相关凭证确认陕西定远公司已付以上八家款项8，560，132.89元，二者相抵后由北京建工集团公司西安分公司代付的以上八家款项为9，781，881.17元。2020年5月12日，西安长兴会计师事务所有限责任公司出具报告书，其中鉴定意见为：依据贵院提供的陕西定远公司、北京建工集团公司鉴定资料，我们对数据的关联性和真实性进行了详细的核对、比较、分析，并以《关于确认秦电项目有关事项的函》、《关于确认秦电项目部分班组结算事宜的确认函》约定的原则，审核确定北京建工集团公司西安分公司应支付陕西定远华能陕西秦岭发电有限公司7#、8#(2×660MW)机组工程5号标段厂区BOP土建(燃料供应系统工程)项目余款41，998，238.15元。陕西定远公司交纳鉴定费100000元。以上事实有双方签订的合同及双方往来函件、谈话笔录、庭审笔录以及鉴定机构出具的鉴定意见等在卷证明，予以确认。一审法院认为，（一）陕西定远公司与北京建工集团公司之间的合同关系。建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后,经发包人同意,将其承包的某一部分工程或若干部分工程,再发包给其他承包人,与其签订承包合同项下的合同。建设工程分包是相对总承包而言。承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人,也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位,包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。挂靠经营一般是指经营主体(多为自然人、个体工商户、私营企业)与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业)协议约定,由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动,并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。针对双方的合同关系，双方都提供了相应证据，陕西定远公司提供了北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书，以及双方往来函件，虽然北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书是复印件，但是从往来函件以及华能陕西秦岭发电有限公司、西北电力建设工程监理有限公司项目总监分别出具的情况说明可以相互印证，陕西定远公司作为实际施工人，其使用北京建工集团公司西安分公司的经营资格，以北京建工集团公司西安分公司名义自行施工、自主招聘人员、自负盈亏，同时，依照双方之间的约定需向北京建工集团公司西安分公司支付一定的挂靠费用，符合挂靠经营合同法律关系特征，因此本案陕西定远公司、北京建工集团公司双方是挂靠与被挂靠合同法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。”北京建工集团公司提供了另案生效法律文书，该文书均认定陕西定远公司、北京建工集团公司双方是劳务分包关系，但另案生效法律文书是基于陕西定远公司、北京建工集团公司双方与第三方合同关系所产生的纠纷，对外共同确认劳务分包合同关系，也是为了处理与第三方纠纷所达成的共识，与双方实际关系并不相符，不予确认。且在审理中，北京建工集团公司始终对双方合同关系不予发表明确观点，也不提供相应书面合同，故对其主张不予采信。（二）双方之间签订的合作协议效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由此可见,建筑行业实行严格的资质许可制度,明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。建设工程领域实施的施工资质许可制度,对于加强建设工程质量的管理,保证建设工程质量,确保人民生命和财产安全,具有重要意义。陕西定远公司作为没有资质的实际施工人,为了规避法律对于建筑行业施工资质要求的强制性规定,与北京建工集团公司西安分公司签署合作协议,挂靠在北京建工集团公司西安分公司的名下进行施工,双方之间的协议应为无效。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司之间关于工程款的结算问题,实际上只关乎双方的利益,不牵涉公共利益和公共安全,因此,双方之间的合作协议书,虽因违反了效力性强制性规定整体应为无效,但在双方内部,可以参照合同约定的结算条款结算,陕西定远公司作为实际施工人已经履行了施工义务，且工程已经竣工验收合格，其要求北京建工集团公司支付已经从华能陕西秦岭发电有限公司获取的工程款，应予支持。（三）欠付工程款及利息数额。北京建工集团公司从华能陕西秦岭发电有限公司收到工程款138444547元及利息1622999.62元，根据双方约定扣除管理费和税金后，应向陕西定远公司支付工程款134668209.28元，施工过程中陕西定远公司已经收取了北京建工集团公司支付的工程款63139602.11元，关于北京建工集团公司及华能陕西秦岭发电有限公司代付第三方的款项部分，陕西定远公司挂靠在北京建工集团公司西安分公司名下包工包料施工,因此对外基于陕西定远公司认可或者双方之间的挂靠经营关系为其垫付、支出的人工费、材料费、雇用人员工资、租赁费、运费等费用，应予在挂靠人应得的工程款项中扣除。具体款项数额如下：1.北京建工集团公司代陕西定远公司支付第三方款项付19748487.85元；2.北京建工集团公司代陕西定远公司支付北京市机械施工有限公司等八家单位与该合同相关的应付款项9781881.17元；3.华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元。北京建工集团公司提供的华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为16143002.87元，陕西定远公司除重复计算的78万元以外，其余予以认可，故扣除78万元后华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元。综上，北京建工集团公司应付的工程款134668209.28元，北京建工集团公司已经支付63139602.11元，并代付款项为19748487.85元＋9781881.17元=29530369.02元，华能陕西秦岭发电有限公司代付款项为15363002.87元，扣除上述费用后，北京建工集团公司应付的工程款为26635235.28元。故对陕西定远公司要求北京建工集团公司支付工程款26635235.28元，予以支持。诉讼请求的其余款项，不予确认。关于陕西定远公司要求北京建工集团公司支付利息和违约金的问题，双方往来函件中约定了：“对于逾期未转入的款项，除支付本金外还应支付中国人民银行同期贷款4倍利息和日均千分之三的违约金”，根据该约定，北京建工集团公司应当从收到华能陕西秦岭发电有限公司支付的工程款之日起（2016年9月28日），按照欠付的款项（减去利息1622999.62元）依照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算到清结之日。因案涉合同无效，陕西定远公司主张的违约金部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释九十条之规定，判决如下：(一)北京建工集团公司于判决生效之日起十五日内向陕西定远公司支付工程欠款26635235.28元及利息，利息计算办法：以25012235.66元为本金，从2016年9月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计息至清结之日;（二）驳回陕西定远公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费251791元，鉴定费217786元，共计469577元，由北京建工集团公司承担295834，陕西定远公司承担173743元。二审中，北京建工集团公司将其一审证据重新整理后作为新证据提交，后经法庭询问并经鉴定机构当庭接受质询，北京建工集团公司提交的二审的有关付款证据均系一审鉴定机构的资料范围，另有77万余元的有关付款证据系一审委托鉴定后补充证据，但因上述证据均未经李高奎、李高仲签字，陕西定远公司对该证据不予认可，认为其中只有一笔陈绍兴2万余元有李高仲签字，但该2万余元对应的供货商为本案八家供货商之一，其货款问题在八家供货商付款证据中已经处理。上述证据经查阅一审卷宗，均在卷内有举证质证记录。该部分证据是否影响本案鉴定结论，本院在对争议焦点问题的分析中综合认定。二审中，北京建工集团公司补充提交了2009年7月15日北京建工集团公司西安分公司与陕西定远公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》一份，证明双方的法律关系为劳务分包关系。陕西定远公司称该证据在一审就存在，依依法不构成新证据，另外认为，即使这份合同是真实的，但该合同的标的只有2000余万，而本案双方的案涉工程价款达1.4亿，实际履行中是陕西定远公司独立施工，双方不存在劳务分包关系。二审审理中，北京建工集团公司并申请对北京建工集团公司西安分公司向陕西定远公司出具的有关函件、施工中的有关结算书的真实性，即印刷体文字和印文形成的先后顺序进行司法鉴定，并申请对陕西定远公司已收取的63533010.06元的工程款的用途和具体支付情况进行鉴定。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案争议的问题是：1.北京建工集团公司与陕西定远公司之间的法律关系如何认定；2.本京建工集团公司应否返还陕西定远公司工程款，数额如何认定；3.案涉工程款的利息如何认定；4.本案一审鉴定报告应否采信，二审是否需要重新鉴定；5.本案应否追加北京建工集团公司西安分公司参加诉讼、原审法院是否程序违法。（一）关于北京建工集团公司与陕西定远公司之间的法律关系如何认定的问题。本案中，北京建工集团公司主张其是案涉工程的实际承包方，应当享有案涉工程的权利，陕西定远公司仅是北京建工集团公司的劳务分包方。陕西定远公司主张陕西定远公司是挂靠北京建工集团公司承建案涉项目，双方之间不存在劳务分包关系。对此本院分析认为，案涉工程以北京建工集团公司名义承揽施工，对此双方均无异议。本案双方争议的是案涉工程的实际权利人是谁。根据本案查明的事实，北京建工集团公司以承包人名义承包案涉工程后，2009年10月9日，陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司签订了《北京建工集团有限责任公司京外工程合作管理协议书》（以下简称合作管理协议），该协议约定，陕西定远公司按照施工合同履约，向北京建工集团公司上缴合作管理费和税金，其他费用均纳入项目部责任成本。 “陕西定远公司是本工程第一责任人，应维护北京建工集团公司形象、信誉和利益，接受北京建工集团公司管理，……陕西定远公司按时、足额向北京建工集团公司缴纳工程联营管理费和其他应上缴费用。完成各项管理目标的前提下，享有收取收益”，结合本案庭审中，法庭询问该项目实际磋商、建设施工等案涉合同主要事务时，北京建工集团公司均无法明确回答。加之，案涉工程施工中，从双方往来的函件，确认函、以及发包人将工程款支付到北京建工集团公司账户，北京建工集团公司后即支付给陕西定远公司的履行事实看，案涉工程实际系陕西定远公司挂靠北京建工集团公司施工，陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司签订的案涉合作管理协议的性质应为挂靠协议，北京建工集团公司西安分公司系代表北京建工集团公司，且北京建工集团公司对此明知并参与案涉合作协议的履行。因此，原审法院认定双方为挂靠法律关系，依法有据。虽然北京建工集团公司提交了2009年7月15日北京建工集团公司西安分公司与陕西定远公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》一份，但该合同约定的劳务费仅为2000万元，该合同与之后2009年10月9日双方签订的合作管理协议内容截然不同，且与双方实际的履行行为不符，故可以认定双方之间真实履行的合同应为本案合作管理协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条一款第（二）项规定 “建设工程施工合同据有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”陕西定远公司借用北京建工集团公司资质的行为，依法应认定无效。但陕西定远公司作为实际施工人实际施工案涉工程后，案涉工程经验收合格，其依法应取得案涉工程价款。陕西定远公司应为案涉工程价款的实际权利人。由于双方对外以北京建工集团公司名义施工，因此发包人打入北京建工集团公司账户的款项北京建工集团公司依法应返还给陕西定远公司。北京建工集团公司仅以案涉工程承包人名称为北京建工集团公司即主张其是实际施工人的理由，证据不足。（二）关于北京建工集团公司应否返还陕西定远公司工程款，数额如何认定的问题。首先，关于双方账务认定的原则和依据问题。根据本案查明的事实，案涉工程施工中，陕西定远公司对外支付款项，北京建工集团公司也对外支付过款项、发包人华能公司也对外支付过款项，现双方对发包人对外支付款项的事实无异议，争议的是北京建工集团公司对外支付的款项如何认定的问题。如前述第一个焦点问题的分析，案涉工程的实施工人为陕西定远公司，因此陕西定远公司有决定对外支付款项的权利，且根据本案查明事实，以北京建工集团公司西安分公司名义对外支付的款项大部分也均经过陕西定远公司负责人李高奎以及李高奎授权的代理人李高仲签字，对该部分款项陕西定远公司予以认可，该部分款项经过一审委托审计。对于未经陕西定远公司李高奎、李高仲签字的部分，陕西定远公司不予认可是造成本案双方争议的主要原因。对此，本院分析认为，虽然案涉施工中以北京建工集团公司西安分公司名义对外付款，但在双方合作协议约定为陕西定远公司对案涉工程承担责任、享有权利的情形下，以北京建工集团公司西安分公司名义对外支付的款项应当经过陕西定远公司负责人或其授权的人员的签字确认，否则有违双方合作协议约定初衷。2011年8月3日、北京建工集团公司西安分公司向陕西定远公司发出《关于确认秦电项目有关事项的函》案涉项目的材料款支付必须经过李高仲签字、以及北京建工垫付的一切费用应经李高奎签字，北京建工不得参与案涉项目的任何结算等、2012年7月20日北京建工集团公司西安分公司向陕西定远公司发出《关于秦电项目部分班组结算事宜的确认函》，陕西定远将北京市机械施工有限公司等八家单位委托北京建工集团公司西安分公司进行工程款结算并确认了结算金额，2012年7月26日就上述八家单位的结算事宜双方再次函件确认，上述函件证明在案涉合同履行中，在陕西定远公司与北京建工集团公司西安分公司就案涉工程款如何区分以及如何结算达成一致意见，该函件协商的内容也能够再次印证双方挂靠施工的法律关系，以及在施工中发现不规范的付款后双方协商的过程。虽然北京建工集团公司对分公司出具的该函件不予认可，一审审理中并申请了鉴定，经鉴定上述函件上的印章均为分公司印章，加之该函件协商的内容能够与双方合作协议约定的挂靠关系形成印证，故二审审理中，北京建工集团公司仍然怀疑该函件为伪造并申请对印文形成的时间、顺序进行司法鉴定，依据不足，本院依法不予支持。其次，关于双方账务的数额认定问题。双方往来账务未经对账，审理中，就没有李高奎、李高仲签字的账务应否认定双方发生争议，一审法院委托鉴定单位对双方就案涉工程的往来账务进行审计，按照前述《确认函》、合作管理协议确定的原则，鉴定单位对双方的账户从会计角度进行了区分和计算，确定 ：（1）案涉工程总金额为138，444，547.00元及利息1，622，999.62元。（2）依据双方合作管理协议计算的管理费为692，222.74元以及相关税费为4，707，114.60元。（3）陕西定远公司收款总计63，139，602.11元。（4）北京建工集团公司西安分公司代付与该合同相关的款项19，748，487.85元。（5）北京建工集团公司西安分公司代付北京市机械施工有限公司等八家单位与该合同相关的应付款项共计18，342，014.06元（其中陕西定远公司已付8，560，132.89元），二者相抵后由北京建工集团公司西安分公司代付的以上八家款项为9，781，881.17元。2020年5月12日，西安长兴会计师事务所有限责任公司出具报告书，其中鉴定意见认为：案涉项目余款41，998，238.15元。据此，结合一审双方核对账务的情况，一审法院在总工程款中扣减双方合同约定的相关费用、北京建工集团公司西安分公司代付款、双方认可的发包方代付款，以及陕西定远公司实际收到的款项后，认定剩余的26635235.28元北京建工集团公司应予返还，依法有据，并无不当，本院予以维持。北京建工集团公司认为前述北京建工集团公司西安分公司出具的函件不应作为本案账务识别和审核的依据，认为即使未经李高奎、李高仲签字，北京建工集团公司提供的对外付款的账务应予全部认定的理由，证据不足，其一审补充提交的证据依法不影响本案事实认定。本院依法不予支持。（三）关于案涉工程款的利息如何认定的问题。因双方为挂靠法律关系，案涉工程款到北京建工集团公司账户后北京建工集团公司负有向陕西定远公司返还的义务，且双方约定的逾期未转入的资金的违约金为同期贷款利息的4倍和日千分之三的违约金，该约定明显过高，一审审理中，北京建工集团公司已经抗辩其不应支付利息，视为其就利息过高已经主张了权利，结合合同履行中，作为被挂靠人北京建工集团公司收到款项后未按照合同约定向实际施工人陕西定远公司返还构成违约，应当承担违约责任，一审法院判决从北京建工集团公司收到发包人支付工程款之日（2016年9月28日）按照同期人民银行贷款利率4倍计算剩余工程款的利息，并无不当，本院依法予以维持。但因2019年8月19日之后中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此2019年8月20日起的利息标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院依法对此予以调整。北京建工集团公司认为其不负有返还义务，故不应支付工程款利息的理由，依法不能成立。（四）关于本案一审鉴定报告应否采信，二审是否需要重新鉴定的问题。一审中鉴定单位依据的是双方的合作协议、往来函件对双方的账务资料进行审核，审核结论符合双方合同约定，其鉴定报告可以作为人民法院裁判的参考依据。北京建工集团公司认为审核报告参考的基础合同、往来函件虚假，故不应作为账务审核的原则，并申请法院对函件的印文形成时间、印文形成的顺序进行鉴定，无充分依据，本院依法不予支持。其申请对陕西定远公司收到的款项如何使用进行审计，与本案争议问题并无直接关联，本院依法不予支持。（五）关于本案应否追加北京建工集团公司西安分公司参加诉讼、原审法院审理是否程序违法的问题。经查，虽然案涉合同系北京建工集团公司西安分公司与陕西定远公司签订，本案依法也可以列分公司作为当事人参加诉讼以查明事实，但因该分公司系北京建工集团公司的分支机构，依法不能对外独立承担责任，其在合同履行中的行为均是代表北京建工集团公司，且一、二审审理中，北京建工集团公司西安分公司工作人员均参与本案诉讼，北京建工集团公司在本案中提交的资料和证据均来自北京建工集团公司西安分公司，故陕西定远公司依法直接起诉北京建工集团公司，原审法院未列分公司为本案第三人，依法不影响本案事实的查明和当事人责任承担，北京建工集团公司认为一审法院漏列当事人、要求将本案发回重审的理由，依据不足。另外，一审审理程序并无不当。北京建工集团公司认为一审程序违法，没有依据。综上，北京建工集团公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唯关于2019年8月20日起的利息表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05民初169号民事判决第二项，即“驳回陕西定远建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05民初169号民事判决第一项为：北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向陕西定远建筑工程有限责任公司支付工程欠款26635235.28元及利息（利息计算办法：以25012235.66元为本金，从2016年9月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费251791元，鉴定费217786元，共计469577元，由北京建工集团有限责任公司负担295834，陕西定远建筑工程有限责任公司负担173743元。二审案件受理费302825元，由北京建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长    王小平                           审  判  员    赵  敏                           审  判  员    张奋霆  二〇二一年二月十八号  书  记  员    马丽娟 1