贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终79号上诉人（原审被告）：高吉富，男，1958年11月16日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：丁献卫，男，1966年7月18日出生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：何照明，系贵州理辩律师事务所律师，执业证号：15202201310692659。上诉人高吉富因与被上诉人丁献卫买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初6080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高吉富上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清。一、本案客观事实与被上诉人一审诉称不一致。2018年8月，被上诉人通过上诉人的朋友张小林介绍，向上诉人购买原煤矸石，口头约定由被上诉人以40元/吨的价格向上诉人购买原煤矸石8000吨左右，并由被上诉人自行组织运输车辆到上诉人指定堆放货场，于十日内运输完毕。合同成立后，被上诉人根据交易习惯于2018年8月26日向上诉人交付了50000元的履约定金，后于2018年9月8日组织车辆到上诉人货场拉货，在运输了52.9吨的原煤矸石后，被上诉人无故拖延拉煤，后经上诉人多次催促，被上诉人均未再如约履行拉煤义务。因上诉人与被上诉人有约定在先，上诉人不敢将8000吨左右的原煤矸石转卖他人，导致上诉人场地租赁期限届满后，上诉人的8000吨原煤矸石被业主方予以清理填埋，给上诉人造成了重大经济损失，后上诉人多次找到被上诉人协商此事均未能果，被上诉人在二年之后才起诉，纯属恶意诉讼。二、上诉人依法不应当承担付款义务。如前所述，本案的起因系被上诉人违约行为造成，且本案未经结算、本案涉案合同也未解除，根据合同法相关规定，无法确定义务履行方及履行金额，故被上诉人的诉讼请求依法不应当得到支持。三、根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，结合本案实际及当地煤炭行业交易习惯，被上诉人交付给上诉人的50000元应认定为履约定金，此事实有被上诉人一审期间提交的电话录音予以充分证实，故一审判决认定该案涉款项为“预付款”系认定事实错误。且因被上诉人的违约行为长达二年之久，现已导致该合同目的不能实现，且造成了上诉人的重大经济损失，被上诉人依法无权要求返还案涉50000元定金。四、一审判决断章取义。根据被上诉人在一审提交的录音资料，上诉人反复强调系被上诉人借故未及时组织车辆进行运输，并非上诉人不提供货物，本案违约方应为被上诉人而非上诉人，一审判决仅凭被上诉人单方陈述认定“双方约定被告高吉富卖给原告的煤矸石已经被高吉富所卖”无事实依据。综上所述，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。丁献卫答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。首先，上诉人认为被上诉人支付的50000元是定金，不符合事实，2018年8月26日，被上诉人与上诉人达成口头协议，即被上诉人向上诉人支付预付购买矸石款50000元，上诉人出具预付款收条一份，这充分证明了被上诉人支付的50000元是购买矸石的预付款，而不是上诉人所称的定金。其次，上诉人诉称是被上诉人故意拖延时间不拉矸石，让其受损的理由，纯属上诉人胡编乱造，与客观实际不符，事实上是上诉人仅向被上诉人供应了52.9吨矸石，因上诉人内部股东出现矛盾，导致上诉人无力向被上诉人供应剩余的矸石，被上诉人多次打电话向上诉人催促供应矸石，上诉人一直找借口称其在外面，待其回来再做处理，并承诺回来后一并返还。被上诉人支付预付款之后又称矸石被其他股东转卖，没有矸石供应给被上诉人。因此，上诉人称被上诉人拖延拉矸石的理由不成立，有上诉人与被上诉人的通话录音能够证实，通话录音一审当庭进行了播放，上诉人也参与了庭审，请求二审法院予以核实后维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。丁献卫向一审法院起诉请求：1、判决被告高吉富返还原告丁献卫矸石预付款50000元，并支付2018年9月1日至2020年8月27日共724日资金占用费4711元（以预付款50000元为基数，按年利息4.75%计算），2020年8月28日至法院生效判决确定履行期限届满之日止的资金占用利息以未付款项为基数，按年利率4.75%计算，上述费用共计人民币54711元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2018年8月26日，原告丁献卫与被告高吉富达成口头协议，由被告高吉富向原告丁献卫供应煤矸石，所供应的煤矸石以每吨40元计算，同日原告丁献卫向被告高吉富交纳了50000元的购买煤矸石预付款，被告高吉富向原告丁献卫出具收条，收条中载明今收到丁献卫交来矸石预付款50000元。同年9月，被告高吉富向原告丁献卫供应了一车煤矸石，共计52.9吨，后因原告丁献卫与被告高吉富就供应煤矸石产生争议，原告丁献卫向被告高吉富提出，双方约定被告高吉富卖给原告的煤矸石已经被高吉富所卖，要求被告高吉富返还购买煤矸石预付款，被告高吉富在与原告的通话录音中提出，原告所讲的煤矸石并非是被告高吉富所卖的，是其公司股东所卖，但双方就退还预付款迟迟未能达成协议，原告遂向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告向被告所交款项是预付货款还是预交的定金，2.本案中原被告双方达成的口头协议是否应当解除，3.原告主张退还购煤预付款及利息是否应当支持。针对第一个争议焦点。被告高吉富向原告出具的收条中，已清楚载明收到丁献卫交来矸石预付款，因此，应当认定原告丁献卫向被告高吉富所交纳的款项系煤矸石预付货款，被告高吉富辩解原告丁献卫向被告所交的款项系定金的辩解理由不能成立，不予支持。针对第二个争议焦点。原被告双方达成口头协议后，被告高吉富仅向原告供应了52.9吨煤矸石，现被告已无法向原告交付双方所约定的煤矸石，被告的行为已违反双方的约定，原告主张解除双方达成的购买煤矸石的协议予以支持。对于被告辩解系原告未按约定到指定地点拉煤矸石，原告违约的辩解理由，从原告所提交的双方通话记录中，原告明确提出被告已将煤矸石卖给他人，不能向原告交付煤矸石，要求被告退还预付款，而被告称原告所说的煤矸石并非是被告所销售，是被告所在公司的股东销售，因此可以认定被告不能向原告交付煤矸石的事实成立，对于被告的辩解意见不予支持。针对第三个争议焦点。原被告达成口头协议后，被告已向原告交付了52.9吨的煤矸石，原告虽提出被告所交付的煤矸石质量不合格，但原告并未返还被告所拉的煤矸石，且也无证据证明原告所拉的煤矸石不符合双方的约定，因此对于原告所拉走的煤矸石应从原告所预交的货款中予以扣除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七之规定，原被告双方达成的协议解除后，尚未履行的不再履行，被告应当返还尚未交付煤矸石的预付货款，因此，对于原告主张要求返还的预付货款，仅支持47884元，原告主张超过部分不予支持。对于原告主张的资金占用损失，原被告双方并未达成返还购煤款的协议，也未约定预付货款的资金占用损失，但从原告提起诉讼后，因被告违约导致协议被解除，且被告无法向原告交付煤矸石，又未返还原告购煤矸石预付货款，造成原告资金占用损失，对于原告主张的预付货款资金占用损失可从原告提起诉讼之日起计算，原告主张按年利率4.75%计算不违反法律规定，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、被告高吉富于判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告丁献卫预付货款47884元，并从2020年8月27日起按照年利率4.75%向原告丁献卫支付资金占用损失至判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告丁献卫的其他诉讼请求。如义务人未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费584元，由被告高吉富负担499元，原告丁献卫负担85元。二审中，上诉人高吉富为支持其诉讼主张向本院提交照片三张，用以证明被上诉人交了50000元款项后，上诉人已经向其指定了相关的矸石煤炭，但被上诉人以各种理由拖延拉货。被上诉人丁献卫质证称对该组证据三性及证明目的均不予认可。本院对上述证据的分析与认定：上述证据本身及与其他证据相组合均不能证明其与本案的关联性，故本院对上述证据不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉款项五万元是否应在扣除部分货物价款后，予以返还。本案双方当事人对案涉五万元款项已实际交付及被上诉人丁献卫未实际取得同等价值货物的事实均无异议，本院对此予以确认。双方争议点在于造成合同未能完全履行的原因是哪方所造成的，即违约方应当如何确认。本案中，上诉人高吉富作为卖方义务人应当在收取被上诉人丁献卫交付的购货预付款后实际履行筹备符合约定质量的矸石煤炭并通知对方领取的义务。上诉人高吉富虽主张其在收取案涉款项时已向丁献卫指定了特定类型的货物，并约定由被上诉人自行运输拉回，但其未能就所备货物质量符合约定、已及时履行通知义务等事项进行充分举证，其应当就此承担举证不力所产生的不利后果。因此，上诉人因未能充分举证其已按约履行了出卖货物义务，故其应将预先收取的预付款在扣除双方认可已实际履行的货物的价款后返还给被上诉人丁献卫。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费997元，由上诉人高吉富负担。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  何与芹二〇二一年二月九日法官助理王海霞书记员陈玲