广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3575号上诉人（原审被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区××××。法定代表人：陈洁新，董事长。委托诉讼代理人：邓晴予，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪深良，男，汉族，1968年8月26日出生，住址:广东省信宜市××××××××××××。公民身份号码:440××××××××××××，委托诉讼代理人：莫奕钦，广东法博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程柳庆，男，汉族，1980年9月5日出生，住址：广东省信宜市×××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××。委托诉讼代理人：黎林芳，广东简讼律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地:广东省深圳市罗湖区×××××××××××××××××。负责人：李振平，总经理。委托诉讼代理人：刘嘉浩，广东粤正律师事务所律师。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司因与被上诉人汪深良、程柳庆、原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司的委托诉讼代理人邓晴予、被上诉人汪深良的委托诉讼代理人莫奕钦、被上诉人程柳庆的委托诉讼代理人黎林芳、原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司的委托诉讼代理人刘嘉浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司上诉请求：一、被上诉人汪深良对本案人身损害事故承担40%的过错责任；二、被上诉人汪深良的暂定康复护理年限改为5年，按219000元计算；三、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司赔付之外的部分，上诉人与程柳庆之间应进行责任划分，上诉人40%，程柳庆60%；四、被上诉人承担本案二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院遗漏对本案事故的过错责任进行划分。被上诉人汪深良作为成年人，具备完全的民事行为能力，且是多年从事木工工作的人员，其在仅有一米高的脚手架上进行施工，完全能够预见到施工过程中的危险，仅需稍加注意，即可以避免本案事故的发生。但因汪深良自身安全意识不强，以致在施工过程中摔倒受伤。现场的施工人员亦不只汪深良一人，其他施工人员都未发生安全事故，均尽到了安全注意义务。被上诉人汪深良未尽到基本安全注意义务，是造成本次事故的主要原因，其对自身受伤存在明显过错。一审法院遗漏汪深良自身的过错，与现行法律规定及现行司法判例相违背，上诉人认为汪深良应承担不低于40%的责任。二、一审法院暂定长期护理年限为10年，与客观事实及一审中各方达成的一致意见相违背。基于被上诉人汪深良已年满51岁，事故致身体器官受损，鉴定意见认定需完全依赖护理，伤残等级为一级，属于高位截瘫痪，故，汪深良继续存活十年的可能性极低。一审中，上诉人、程柳庆以及人保财险深圳分公司均提出5年为合理的暂定护理年限，5年后发生的，被上诉人可另行主张。对此，被上诉人汪深良在一审中也明确表示同意。但是一审法院却在各方达成一致意见的情形下，认定暂定护理年限为10年。上诉人认为，一审法院的此项认定既违背了各方当事人达成的一致意见，也违背客观事实。恳请二审法院将长期护理年限改为五年，后续费用另行主张。三、一审法院适用法律错误，认定上诉人与程柳庆承担连带责任没有事实和法律依据。(一)原审法院适用法律错误一审法院援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”认定上诉人应与程柳庆承担连带责任，属于法律适用错误。该条款的适用前提是，雇员受伤的原因是因工地现场的“安全生产事故”，也即非施工人的原因造成的事故，而是施工现场自身存在的安全生产隐患造成的事故。本案中不适用该条款的理由为：本案造成事故的原因是被上诉人汪深良自身未尽到安全注意义务造成的，而非工地现场存在重大安全隐患造成的。上诉人认为，连带之债只能依据法律直接规定或当事人先行约定而产生，上诉人与程柳庆之间并无就工人受伤共同承担连带责任的约定。故，上诉人与程柳庆之间不应承担连带责任。(二)即便法院认为上诉人存在选任过失责任，则应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。”本案应适用本条规定，上诉人与程柳庆之间能够确定责任大小，应当各自承担责任。程柳庆作为汪深良的直接雇主，责任显然要大于上诉人，恳请二审法院予以纠正。上诉人认为中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司赔付之外的部分，程柳庆应承担不少于60%的责任。综上，一审法院遗漏汪深良自身的过错、暂定长期康复护理年限10年，且上诉人与程柳庆之间的责任未进行划分，事实认定和适用法律均存在错误，望二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判。被上诉人汪深良辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、判决公正合法，上诉人提出上诉的几点理由，关于责任划分问题，我方是受雇佣的关系，在里面发生事故是因为上诉人没有提供安全措施，我方没有责任。护理期限问题，按照法律规定最长可以是10年的。关于我方与程柳庆的问题，涉案工程是发包给没有资质的程柳庆，按照相关规定，这种情况下承担连带责任是合法的。被上诉人程柳庆辩称，针对上诉人第三项诉请答辩：一审法院对上诉人与程柳庆之间的责任认定适用法律准确，上诉人认为应当按照各自责任适用《中华人民共和国侵权责任法》没有事实法律依据，本次事故没有直接间接的侵权人，我方认为上诉人与我方应该向汪深良承担连带赔偿责任，请驳回上诉人的第三项诉求，其他意见与上诉人的其余意见一致。原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司辩称，同意上诉人第1、2项上诉请求，其余的由法院依法判决。汪深良向一审法院起诉请求：1.中饰南方公司赔偿汪深良各项损失共计1284180元；2.中饰南方公司承担本案全部诉讼费。诉讼过程中，汪深良追加程柳庆、人保财险深圳公司为被告，同时变更诉讼请求：1.中饰南方公司、程柳庆连带赔偿汪深良各项损失共计1284180元；2.人保财险深圳公司在保险限额内承担赔偿责任；3.由中饰南方公司、程柳庆、人保财险深圳公司承担本案全部诉讼费。鉴定后，汪深良增加、变更诉讼请求：1.中饰南方公司、程柳庆连带赔偿汪深良各项损失共计1509469.13元；2.人保财险深圳公司在保险限额内承担赔偿责任；3.由中饰南方公司、程柳庆、人保财险深圳公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：中饰南方公司（作为甲方）与程柳庆（作为乙方）签订一份《木工班组承包协议书》，第一条工程项目约定：工程名称为卜蜂莲花湛江**都汇店装饰安装工程，工程地点为湛江市开发区××××××，承包工程期限为2018年9月25日开工、2018年11月25日竣工，承包方式为包工具及工具耗材、包质量、包搬运、包成品保护、包安全、包工期，承包工程费按面积单价包干；第四条双方责任约定：甲方对乙方承担的工程要做好安全技术交底并提出明确的安全技术要求并进行监督检查，乙方必须认真贯彻国家的法律法规有关安全施工并严格遵守安全操作规程，乙方应按甲方要求提供充足的劳动人员，保证禁止使用未满16周岁人员，禁止使用在逃人员、身体或智力残疾人员及其他不适应施工人员。第五条生活管理约定：乙方自行承担生活费等费用及住宿自理。第六条材料供应管理及处罚约定：乙方所需材料必须提前3天报甲方备料，乙方不得浪费材料，违者负责一切费用。第七条施工机具管理约定：操作施工工具及工具耗材由乙方负责。第九条违约责任约定：乙方承包的工程项目不准再分包。第十一条合同附件及有效期约定：附件一为报价书，附件二为安全协议书，合同自双方签字或盖章之日起生效，至工程全部竣工并结算完毕后终止。该协议书上未有落款时间。中饰南方公司为上述协议书涉及的“卜蜂莲花湛江**都汇店装饰安装总承包工程”向人保财险深圳公司购买了建筑施工人员团体意外伤害保险，受益人由被保险人或投保人指定，详见《被保险人及受益人名单》（经询，该名单不存在）；保障项目为意外身故、残疾给付，每人保险金额80万元，附加建筑施工人员意外伤害医疗保险，保障项目为意外医疗费用补偿，每人保险金额8万元，每次事故、急诊限额1万元，每次事故免赔额100元，给付比例100%；保险期间自2018年8月1日零时起至2018年12月31日二十四时止。该保险合同保险条款第2.1.2残疾保险责任中明确按保险合同所附《人身保险伤残评定标准》所对应伤残等级的给付比例乘以保险金额给付残疾保险金。该《人身保险伤残评定标准》说明：伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%。2019年1月8日，人保财险深圳公司向汪深良（作为被保险人、出险人）转账理赔73650.69元（其中3650.69元为门急诊医疗费，70000元为住院医疗费限额）。上述协议书签订后，程柳庆负责招工，中饰南方公司对招来的工人分发工牌。汪深良由程柳庆招工前来上述工程地点进行木工工作。2018年10月25日，汪深良从脚手架上摔下，被送至广东省农垦中心医院住院治疗，住院天数3天。该院出院记录记载：患者因“跌倒致颈部疼痛伴四肢活动感觉障碍2小时”，于2018年10月25日入院。该院颈椎MRI（2018-10-25）提示：1.颈4右侧下关节突骨折，伴颈4/5双侧椎小关节脱位；颈4椎体向前滑脱(Ⅰ-Ⅱ度)，颈4-5水平段椎管狭窄、脊髓明显受压，颈4-6水平段颈髓挫伤出血、水肿，伴椎旁软组织挫伤及血肿形成。2.颈5右侧横突骨折，请结合骨三维CT检查结果。3.颈4-7椎骨质增生，各椎间盘变性并颈3/4、5/6、6/7椎间盘突出(后中央型)，硬膜囊受压。汪深良于2018年10月26日转ICU科监护下治疗，于2018年10月28日出院。出院诊断：1.颈4椎体Ⅱ°滑脱并脊髓受压；2.颈4-6水平段颈髓挫伤；3.颈4平面高位截瘫；4.颈4右侧下关节突骨折；5.颈4/5双侧椎小关节脱位；6.创伤性湿肺；7.颈5右侧横突骨折；8.颈4-6椎前及颈后肌群软组织损伤；9.颈3/4、5/6、6/7椎间盘突出症；10.双肺筛窦、左侧中耳乳突慢性炎症；11.低蛋白血症；12.休克；13.电解质紊乱。该次住院治疗花费医疗费24039.14元，由中饰南方公司转款197000元中垫付。汪深良出院后被家属转院至广东医科大学附属医院继续住院治疗，住院天数45天。广东医科大学附属医院住院病历记载：患者因“高处坠落致颈痛伴四肢瘫痪3天”，于2018年10月28日入院。2018年11月1日行C4-C6后路双开门、椎管扩大减压成形术＋C4-C6侧前入路、C4/5、C5/6椎间盘摘除、Cage植入、C2椎体次全切、植骨融合、钛板内固定术。汪深良于2018年12月12日出院，出院诊断：1.颈4椎体向前Ⅱ°滑脱并脊髓受压；2.颈4-6水平颈髓挫伤；3.颈4平面高位截瘫；4.颈4右侧下关节突骨折：5.颈4/5双侧椎小关节脱位；6.颈5右侧横突骨折；7.创伤性湿肺；8.颈3/4、5/6、6/7椎间盘突出；9.泌尿系感染；10.水电解质紊乱；11.骶尾部压疮；12.双侧足背烫伤。出院医嘱：1.继续加强康复治疗；2.营养指导：保证能量和蛋白质供给，防止营养不良；3.加强肺部、尿管、压疮、烫伤伤口等护理；4.注意监测生命体征。该次住院治疗花费医疗费167992元，由中饰南方公司转款197000元中垫付。汪深良出院后继续至信宜市人民医院4次住院治疗，分别为2018年12月12日至2019年1月4日、2019年1月4日至2019年2月2日、2019年2月6日至2019年2月23日、2019年3月10日至2019年3月28日，住院天数分别为23天、19天、17天、18天，合计77天。2019年1月4日出院记录记载：因“运动障碍1个多月”，于2018年12月12日入院，予营养神经、抗感染等治疗，于2019年1月4日出院。出院诊断：1.颈髓损伤恢复期(神经平面：C6，ASIA=A级)，瘫痪综合征神经源性肠神经源性膀胱；2.颈椎术后；3.颈椎退行性变；4.压疮；5.尿路感染；6.轻度贫血；7.低蛋白血症；8.亚临床甲状腺功能减退；9.电解质紊乱。2019年2月2日出院记录记载：因四肢运动障碍2月余，于2019年1月14日入院。予抗感染、补充电解质、营养支持及肢体康复治疗，于2019年2月2日出院。出院诊断：1.颈髓损伤恢复期（神经平面：C6，ASIA=A级），瘫痪综合征神经源性肠，神经源性膀胱；2.颈椎术后；3.肺部感染；4.贫血；5.电解质乱；6.焦虑状态。2019年2月23日出院记录记载：因四肢运动障碍3月余，于2019年2月6日入院。予抗感染、化痰、加强补液及肢体康复等治疗，于2019年2月23日出院。出院诊断：1.颈髓损伤恢复期（神经平面C4，ASIA=A级），瘫痪综合征神经源性肠神经源性膀胱；2.颈椎术后；3.肺部感染；4.褥疮；5.电解质代谢紊乱；6.肝功能不全；7.低蛋白血症。2019年3月28日出院记录记载：因“四肢运动障碍4月余”，于2019年3月10日入院。予康复治疗，于2019年3月28日出院。出院诊断：1.颈髓损伤恢复期(神经平面：C4，ASIA=A级)，瘫痪综合征神经源性肠神经源性膀胱：2.颈椎术后；3.肺部感染；4.褥疮；5.电解质代谢紊乱：6.肝功能不全；7.低蛋白血症。该4次住院治疗共花费医疗费56775.13元。诉讼过程中，汪深良对其伤残等级、是否完全丧失劳动能力、护理依赖程度及后续治疗费申请司法鉴定，一审法院依法委托的广东南天司法鉴定所于2019年10月21日出具了粤南[2019]临鉴字第1610号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人汪深良的伤残等级为壹级；2.被鉴定人汪深良劳动能力完全丧失；3.被鉴定人汪深良需完全护理依赖；4.被鉴定人汪深良的后续康复治疗费用为：二年内，人民币1000～2000（壹仟～贰仟）或以实际发生额为准。汪深良缴纳了该鉴定费4644元及鉴定出诊费4300元。再查明，2018年12月14日，程柳庆出具《收据》，记载收到中饰南方公司分别于2018年10月25日、10月29日、11月5日、11月14日、12月12日转账30000元、90000元、30000元、10000元、37000元，共197000元用于汪深良医疗费。在《收据》中还记载程柳庆分别用以上款项支付了汪深良在广东省农垦中心医院及广东医科大学附属医院住院治疗的医疗费24039.14元及164992元，并支付给汪深良营养费5000元。余款2968.86元，程柳庆在《收据》中记载转为工程款。另查明，汪深良为农业家庭户口。汪深良与程柳庆均不具备相应木工作业资质。一审法院认为，中饰南方公司与程柳庆签订了《木工班组承包协议书》，从约定内容来看，是中饰南方公司将相关木工工作分包给程柳庆进行装修装饰；工程招工由程柳庆进行，虽然中饰南方公司对招来的工人分发了工牌，但中饰南方公司对招来的工人包括汪深良在内，并未形成系统的管理、考勤，也非中饰南方公司对包括汪深良在内的工人发放工资等，故中饰南方公司与程柳庆之间的关系应为分包合同关系，程柳庆与汪深良之间则为雇佣关系。现汪深良在工作过程中受伤，提起的诉讼属于因汪深良与程柳庆之间雇佣关系导致的提供劳务者受害责任纠纷。汪深良因其人身受损而主张各项损失，一审法院依法予以审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本案适用《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》进行计算。汪深良主张的各项合理损失审查如下：1.医疗费：56775.13元。有医疗票据为据，予以支持；2.后续康复治疗费：48000元。汪深良主张按2000元/月计算24个月，未超出鉴定意见的最高标准2000元/月及最长年限2年，予以支持；3.住院伙食补助费：12500元。汪深良6次住院合计125天（3天＋45天+77天），主张住院伙食补助费12500元（100元/天×125天），符合《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中伙食补助费100元/天的计算标准，予以支持；4.营养费：6250元。据住院天数、医嘱及汪深良伤残等级，对汪深良主张按50元/天计算125天营养费,一审法院予以支持；5.护理费：15000元（住院护理费）＋438000元（出院长期康复护理）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算，汪深良主张150元/天计付住院期间护理费，一审法院酌情确定为120元/天。住院天数125天，住院护理费为120元/天×125×1人/天=15000元。汪深良还主张按120元/天计付20年出院长期康复护理费（完全护理依赖）费用共计876000元；中饰南方公司认为护理年限应按5年计算，但其对汪深良可能的生命存续期的鉴定申请，鉴定机构不予受理；人保财险深圳公司亦主张护理年限按5年计算但未申请鉴定。基于汪深良年51周岁且鉴定意见为完全护理依赖，故一审法院酌定暂按10年计算，10年后发生的，汪深良另行主张。计得出院长期康复护理费为120元/天×100%×10年×365天=438000元。两项护理费合计453000元；6.误工费：61891.22元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，汪深良主张按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中建筑业就业人员年平均工资63890元计算误工费，但本案应适用《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，其次从中饰南方公司与程柳庆签署的《木工班组承包协议》及汪深良从事的具体工作为木工室内装修来看，结合《国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）中建筑业（E）项下子行业分类，汪深良从事的工作更符合“建筑装饰业”，故应按广东省国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工上一年度年平均工资62577元/年计算，汪深良受伤日为2018年10月25日，定残日为2019年10月21日，则误工费计算至定残日前一天，为62577元/年÷365天×361天=61891.22元；7.残疾赔偿金：343360元。鉴定意见评定汪深良伤残等级壹级，伤残赔偿指数为100%，汪深良为农村户口且年51周岁，故其残疾赔偿金为17168元/年×20年×100%=343360元；8.交通费：3750元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，结合汪深良住院天数，酌定30元/天×125天=3750元；9.精神抚慰金:20000元。汪深良受伤致一级伤残，其精神确需抚慰，但其主张50000元过高，一审法院酌定支持20000元；10.对于伤残鉴定费4644元及鉴定出诊费4300元，合计8944元，该费用为法院委托鉴定发生的，可作为鉴定费用，在诉讼费负担项目确定分担。以上各损失合计1005526.35元。对以上损失，中饰南方公司为该工程向人保财险深圳公司购买了团体建筑施工人员意外伤害保险及附加建筑施工人员意外伤害医疗保险，汪深良在该工程工地发生损伤，可据实获得保险理赔。其中，意外身故残疾保险金额80万元，意外医疗保险金额8万元（其中住院医疗7万元，门急诊医疗1万元，免赔额100元），伤残程度第一级的保险金给付比例为100%。人保财险深圳公司辩称对于超出保险期限（2018年12月31日到期）的医疗费不承担赔偿责任。一审法院认为，汪深良受伤于2018年10月25日即在保险期间内，故对人保财险深圳公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。人保财险深圳公司已向汪深良理赔73650.69元，则还应给付保险金为806249.31元（880000元－100元-73650.69元）。超出保险限额的部分，由于程柳庆承接涉案装修装饰工程并不具备相应资质，中饰南方公司作为涉案装修装饰工程的分包方，不能举证证明其不知或不应当知道程柳庆没有相应资质或安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当与程柳庆对汪深良的损伤承担连带赔偿责任，故超出保险限额的部分199277.04元（1005526.35元-806249.31元），由中饰南方公司、程柳庆连带赔偿。中饰南方公司已垫付194031.14元（24039.14元＋164992元＋5000元），该款项中的189031.14元（24039.14元＋164992元），是汪深良实际发生的医疗费且未在上述汪深良主张的范围内，故不予抵扣；该款项中的5000元营养费，包含在汪深良上述主张范围内，应予以抵扣，则中饰南方公司、程柳庆应连带赔偿194277.04元（199277.04元-5000元）给汪深良。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在本判决生效之日起十日内向汪深良支付保险金806249.31元；二、深圳市中饰南方建设工程有限公司、程柳庆在本判决生效之日起十日内向汪深良连带赔偿194277.04元；三、驳回汪深良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18385.22元，鉴定费8944元，合计27329.22元，由深圳市中饰南方建设工程有限公司、程柳庆连带负担20587.1元，汪深良负担6742.12元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、一审判决关于责任的认定是否正确;2、深圳市中饰南方建设工程有限公司应否与程柳庆承担连带责任；3、一审判决认定的护理费是否正确。1、一审判决关于责任的认定是否正确。本案中，汪深良的受伤是由于其在施工过程中从脚手架上跌倒导致的，汪深良作为专业从事木工装饰行业的从业人员，理应具备相应的安全防护意识，对自身工作场所的现场风险把控应具备更高的谨慎注意义务，脚手架作为其常用工具，其在使用时应充分预见可能存在的风险。汪深良在使用脚手架时不慎坠落，其自身未尽安全注意义务对本次事故的发生存在过错，应对其自身的人身受损承担相应的过错责任。程柳庆作为雇主，其在为雇员提供工作条件时未尽合理的安全保障义务，存在一定的过失，应在其过错程度内承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，汪深良、程柳庆应在其过错程度内承担相应的责任。一审判决认定程柳庆、深圳市中饰南方建设工程有限公司对汪深良因本次事故造成的人身损害承担全部的赔偿责任不当，本院予以纠正。综合各方的过错程度，本院认定汪深良对本次事故承担40%的责任，程柳庆承担60%的责任。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司提出的一审法院遗漏汪深良自身的过错，汪深良应对本案人身损害事故承担40%的过错责任的主张和抗辩，本院予以采纳。2、深圳市中饰南方建设工程有限公司应否与程柳庆承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，深圳市中饰南方建设工程有限公司将涉案工程发包给没有资质的程柳庆进行施工，其未能举证证明其已对程柳庆的资质进行审查或举证证明其不知或不应当知道程柳庆没有相应的施工资质，应由其承担举证不能的不利后果。因此，深圳市中饰南方建设工程有限公司应与程柳庆连带承担汪深良因本次事故造成人身受损60%的责任。一审判决认定深圳市中饰南方建设工程有限公司与程柳庆应对汪深良的人身受损承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司提出一审法院适用法律错误，认定上诉人与程柳庆承担连带责任没有事实和法律依据的主张和抗辩，本院不予采纳。3、一审判决认定的护理费是否正确。一审过程中，一审法院委托广东南天司法鉴定所对汪深良的伤残等级、是否完全丧失劳动能力、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定。广东南天司法鉴定所出具粤南[2019]临鉴字第1610号司法鉴定意见书，评定汪深良的伤残等级为壹级；劳动能力完全丧失；需要完全护理依赖；后续治疗费用二年内每月1000-2000元。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）的附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中护理费的有关规定，完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张，汪深良经鉴定机构评定为完全护理依赖，对其护理费应暂计5年。一审判决认定汪深良的护理费暂计10年不当，本院予以纠正。即汪深良出院后的长期康复护理费为120元/天×100%×5年×365天=219000元。结合汪深良住院护理费15000元，汪深良因本次事故可得护理费为234000元（219000元+15000元）。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司提出一审判决暂定长期护理年限为10年不当的主张和抗辩，本院予以采纳。另，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）的附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中护理费的计算标准，住院护理应按150元/天/人予以计算，一审判决按照120元/天/人计算汪深良住院期间的护理费用不当，本院予以纠正。参照该会议纪要精神，精神损害抚慰金应按7000元/级计算，汪深良因本次事故造成一级伤残，其依法可得的精神损害抚慰金为70000元，但其只主张50000元，应予以支持50000元，一审判决酌情支持20000元不当，本院一并予以纠正。但汪深良对一审判决认定的护理费、精神损害抚慰金均未提出上诉，视为其对自身民事权益的处分，本院不再予以调整。因此，汪深良因本次事故造成的损失包括：医疗费56775.13元、后续康复治疗费48000元、住院伙食补助费12500元、营养费6250元、护理费234000元、误工费61891.22元、残疾赔偿金343360元、交通费3750元、精神损害抚慰金20000元，合计786526.35元。另有司法鉴定费8944元。关于中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司应如何承担责任的问题。深圳市中饰南方建设工程有限公司为涉案“卜蜂莲花湛江**都汇店装饰安装总承包工程”向中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司为建筑施工人员购买了团体意外伤害险，其中意外身故、残疾给付每人每份保额800000元；意外医疗费用补偿80000元，总保险金额为880000元，对汪深良因本次事故造成的损失应先由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在其赔偿限额内赔偿汪深良786526.35元，一审判决中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司向汪深良支付保险金806249.31元，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司并未就此提出上诉，视为其对一审判决的认同，本院不予调整。关于程柳庆、深圳市中饰南方建设工程有限公司应如何承担责任的问题。深圳市中饰南方建设工程有限公司为涉案项目的建筑施工人员投保的行为，其目的在于转嫁自身的风险，降低建筑工人因施工受伤造成自身的损失，在涉案项目施工工人出现事故时减轻自身的赔偿责任，该投保行为不属于为施工工人增加福利的行为。程柳庆、深圳市中饰南方建设工程有限公司对本次事故承担60%的责任，即471915.81元（786526.35元×60%），汪深良该部分损失已由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司依保险合同约定予以赔偿，因此，程柳庆、深圳市中饰南方建设工程有限公司无需再另行向汪深良进行赔偿。综上，上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司的上诉请求部分成立，对其有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初605号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初605号民事判决第二项、第三项；三、驳回汪深良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18385.22元，司法鉴定费8944元，合计27329.22元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担17080.62元，汪深良负担10248.60元。二审案件受理费7303.15元，由汪深良负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二一年二月九日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。