福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终764号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建婴强贸易有限公司，住所地福建省福州市台江区五一中路**利嘉城**综合层**A2-40A，统一社会信用代码91350100MA33TD8J5M。 法定代表人：李清花。 委托诉讼代理人：陈厚尧，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建一诺鑫文化传媒有限公司，住，住所地福建省福州市闽侯县荆溪镇港头村岭头**亚青游艇别墅旭日阁楼**一社会信用代码91350121MA33TDRX0F。 法定代表人：林依诺。 委托诉讼代理人：骆阿养，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 原审第三人：吴伟阳，男，1991年12月6日出生，汉族，住福建省漳州市云霄县。 上诉人福建婴强贸易有限公司（下称“婴强公司”）因与被上诉人福建一诺鑫文化传媒有限公司（下称“一诺鑫公司”）、原审第三人吴伟阳服务合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人婴强公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、驳回被上诉人一诺鑫公司的一审全部诉讼请求；3、支持上诉人的一审反诉请求；4、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人一诺鑫公司及第三人吴伟阳承担。事实与理由：1、一审法院对案涉协议的履行情况认定事实不清，适应法律错误。（1）案涉《直播见打造协议》、《补充协议》约定一诺鑫公司提供5个直播号并拍摄产品瞬爆视频100条，而一诺鑫公司至今未就婴强公司的产品拍摄提供一条瞬爆视频，亦未提供教会婴强公司的技术服务。（2）案涉协议约定5个直播号中每个号的流量一周7天时间每天一小时直播持续保持在线人数50-80人以上后再交付婴强公司运营，但5个号的流量均未达成，尤其是在直播期间没有任何成交业绩，故婴强公司有理由怀疑5个直播号的粉丝是虚假粉丝。（3）换绑5个直播号只是开展工作的第一步，并不是交付标准，换绑后双方再进行流量测试，交付应以协议约定的真实的粉丝和流量为标准，一审法院仅以一诺鑫公司形式上交付了5个直播号就认定其已履行协议内容是错误的。（4）两个案涉直播号“小马哥778899”（139××××1506）和“一个梦想的主”（139××××9626）已被抖音平台永久封禁，被查封的原因是一诺鑫公司在交付之前违规发布信息并违反抖音平台不得转让的规则。在婴强公司抖音号被查封之前，一诺鑫公司从未对运营抖音号可能被查封的风险进行告知和提醒，被查封后又不断推卸责任。（5）一审法院适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被上诉人违反诚实信用原则，没有严格全面履行合同义务，构成违约。2、一审庭审中，婴强公司将超出一审本诉部分的反诉请求当庭撤回，即婴强公司在反诉中撤回有关《抖音营运吸粉协议》涉及的预付款3万元及赔偿款25000元的反诉请求，在庭审笔录中有记载，且在庭后的律师代理词中再次以书面形式明确提出撤回上述反诉请求。但一审法院对此并未进行认定，同时在反诉费用中也没有进行扣除。3、根据第三人吴伟阳的名片可见，吴伟阳是福建电视台的工作人员，其与一诺鑫公司是合作关系，并非劳动合同关系，故其行为不是职务行为，应与一诺鑫公司一起承担连带责任。一审法院仅凭一诺鑫公司的单方陈述就认定吴伟阳是其员工是错误的。 被上诉人一诺鑫公司答辩称：1、答辩人已依约履行了合同义务。（1）关于抖音号的交付问题。案涉协议的目的是由一诺鑫公司为婴强公司提供5个抖音直播号并引流达到一定粉丝量，答辩人在一审中提交的抖音直播在线人数截图及《微信聊天记录截图》第42-45页，均可证明5个抖音号均已达到合同约定标准。虽然其中有一个抖音号存在断播1日的情形，但婴强公司在微信聊天记录中已最终认可了答辩人的服务品质并接受了5个抖音号，由此可见答辩人已依约履行了合同义务。上述抖音号在7天直播中有无成交事实，并不能说明粉丝量存在虚假，亦不能否认一诺鑫公司已提供服务的事实，成交业绩应与婴强公司的业务能力挂钩。（2）关于抖音号封禁问题。上诉人早已知晓抖音号经营不善可能导致封禁，答辩人于8月2日向婴强公司交付完5个抖音号，8月18日才出现封禁情况，由此可见答辩人交付的抖音号是合格的。根据抖音用户协议及社区自律公约的规定，封禁的原因众多，上诉人在自行运营中出现何种情况而导致封号是无法知晓的，且案涉协议并未约定答辩人在抖音号交付之后还负有解封的义务，因此抖音号被封禁的风险应由上诉人婴强公司自行承担。（3）关于瞬爆视频问题。根据《直播间打造协议》第一条的约定，瞬爆视频拍摄的前提是婴强公司向答辩人提供其所经营产品的具体信息，但因其产品未定，才让答辩人暂时不拍摄，待其产品确定后再行拍摄，故尚未拍摄瞬爆视频并非答辩人违约。（4）关于售后服务问题。从《微信聊天记录截图》可见，答辩人已积极回复婴强公司的问题并进行了技术指导。相反，上诉人系因经营不善，没有经济效益而要求解除合同并不想再接受服务。2、答辩人已依约完成抖音号的交付，上诉人应向答辩人支付尾款21000元（尚有售后辅导2个月款项7000元未主张）。3、婴强公司的反诉不符合法律规定，无论其是否撤回部分反诉请求，均应驳回反诉。4、吴伟阳是一诺鑫公司的员工，任职运营总监，其是公司授权代表与婴强公司进行合同会签，该事实从合同尾部“授权委托人”、补充协议系双方公司盖章、以及微信聊天记录中实际履行是双方公司人员进行对接均可查清。综上，请求驳回婴强公司的上诉请求。 原审第三人吴伟阳述称：1、吴伟阳是一诺鑫公司的员工，任职运营总监，签字的行为是公司授权签订合同的职务行为，其并非合同履约主体，不应承担合同责任。2、婴强公司的反诉不符合法律规定，应予驳回。3、一诺鑫公司已经实际依约履行合同义务，但婴强公司均未按约支付尾款，其为了逃避付款责任试图以“不能达到合同目的”为由解除合同，不能采信。4、抖音号“小马778899”、“一个有梦想的主”于8月2日换绑交付婴强公司使用，交付时未被封禁，但婴强公司自行运营后于8月18日被封禁，其应当自行承担后果，解封并不是一诺鑫公司的义务，需要婴强公司另行支付费用。根据《“抖音”用户服务协议》第5、6、7条关于行为规范与违约责任的约定有多种，案涉抖音号的封禁原因不详。婴强公司对抖音打造会被封禁的风险是知悉并接受的，且双方有解除抖音号封禁需要另行支付费用的约定。此外，抖音号“文案馆”不属于交付的抖音号，一诺鑫公司对此不提供服务。综上，请求驳回婴强公司的上诉请求。 原审原告一诺鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令婴强公司向一诺鑫公司支付合同尾款21000元；2、判令婴强公司向一诺鑫公司支付违约金42000元；3、判令婴强公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。 原审反诉原告婴强公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方签订的《抖音营运吸粉协议》、《直播间打造协议》、《补充协议》；2、判令一诺鑫公司返还预付款69840元，并赔偿63499元，并承担逾期支付上述款项的每天3‰逾期利息，从法院判决应当支付之日起算；3.判令一诺鑫公司对“小马哥778899”（139××××1506）、“一个有梦想的主”（139××××9626）和“文案馆”（139××××0557）3个抖音直播号进行解封，并将上述抖音号对应的手机号卡归还婴强公司；4、判令一诺鑫公司承担本案全部诉讼费用；5、判令第三人吴伟阳对一诺鑫公司的上述责任承担连带责任。诉讼中，原审反诉原告婴强公司申请变更第一项反诉请求为“判令解除双方签订的《直播间打造协议》、《补充协议》”，变更第二项反诉请求为“判令反诉被告返还预付款39840元，赔偿款38499元，并承担逾期支付上述款项的每天3‰逾期利息，从法院判决应当支付之日起算。” 一审法院认定事实：2020年6月2日，李清花（甲方）与吴伟阳（乙方）签订《直播间打造协议》，约定：甲方委托乙方打造直播间事宜，甲方拥有本次协议包含的直播账号所有权，甲方提供自己产品相关信息、直播需求、售卖产品目标群体等基础资料，甲方拥有本次协议包含的直播账号及本次协议获得的粉丝所有权；为配合甲方广告销售，乙方须按甲方要求打造直播间场景，乙方在双方签订直播间打造协议后，为乙方提供5个直播账号，并且保证所有账号粉丝及流量真实，根据甲方产品特点，制作直播瞬爆所需视频，乙方不得提供虚假粉丝及流量账号，乙方为甲方拍摄产品瞬爆视频100条，乙方为甲方提供直播号5个，每个号在2～5万粉丝不等（5个号需甲方同意）；本协议费用为70000元，包括甲方抖音直播号费用，视频制作费用，抖音直播间打造费用；甲方应在协议签订日支付总金额的60%，合计42000元，在乙方的技术服务团队教会甲方落地内容后支付剩余款项28000元；直播间场景布置完成，所有抖音账号可以正常直播，乙方有义务为甲方提供知识辅导，为期两个月等内容。李清花在甲方落款处签字并加盖了婴强公司的公章，吴伟阳在乙方授权代表落款处签字。 2020年6月3日，李清花通过银行转账向吴伟阳支付了27840元。2020年6月5日，婴强公司通过银行转账向吴伟阳支付了42000元。2020年6月8日，李清花通过通过银行转账向吴伟阳支付了7500元。 2020年6月20日，婴强公司（甲方）与一诺鑫公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方把现有的两个抖音直播电商号（百汇严选、文案馆）先暂停直播，等乙方公司的直播间打造好后，交由乙方公司直播间来播，直播一个小时保持在线人数50-80人，（不投抖加的情况下）一周时间7天流量稳定后把抖音号交还给甲方；甲方另外3个直播电商号，由乙方先做直播，每个号的流量一周7天时间保持在线人数50-80人后交给甲方运营，交号当天付清所有抖音直播电商号的30%尾款，剩余辅导两个月期满后付余款10%，因甲方因素导致账号流量下降与乙方没有任何关系；若合作过程中，因单方面原因退出协议，需赔偿合同金额百分之六十，作为违约金，若乙方单方面原因退出协议，需退甲方定金并赔偿甲方合同金额的60%，在一个月内付清，若违约每天按千分之三的费用支付给甲方，若甲方单方面退出协议违约，乙方没收60%的定金作为违约金等内容。李清花在甲方落款处签字，一诺鑫公司在乙方落款处加盖了公章。 一审庭审中，一诺鑫公司与婴强公司双方确认婴强公司根据《直播间打造协议》的约定，向一诺鑫公司支付了42000元。一诺鑫伺陈述其委托公司员工吴伟阳作为其授权代表在上述协议上签字。婴强公司确认从一诺鑫公司接收了五个抖音账号并改绑了手机号，其中2020年8月2日交付的两个抖音账号分别为“小马哥778899”和“一个有梦想的主”，已经被抖音平台永久封禁。 一审法院认为:一诺鑫公司与婴强公司之间签订的《直播间打造协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一诺鑫公司虽然未在《直播间打造协议》上加盖公章，但其对于授权吴伟阳代表公司签字的行为进行了追认，且一诺鑫公司作为合同相对方履行了上述协议。一诺鑫公司已经向婴强公司交付了五个抖音账号，庭审中当事人也确认了共有五个账号进行了抖音账号、手机号、抖音昵称等的更换，根据协议约定应当视为5个号的交付已经婴强公司的同意。《补充协议》中约定交号当天付清所有抖音直播电商号的30%尾款即21000元，但婴强公司未依约付款，因此，一诺鑫公司要求婴强公司向其支付合同尾款21000元，有事实和法律依据，应予以支持。关于一诺鑫公司主张的违约金42000元，上述协议并未对逾期付款的违约责任作出约定，但婴强公司逾期付款的行为，造成一诺鑫公司资金占用损失，故法院酌定违约金应自最后一批抖音账号交付次日即2020年8月3日起，以21000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，以42000元为限。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，婴强公司提起反诉，一审法院依法受理，一诺鑫公司辩称应当驳回反诉，缺乏依据，不予采纳。关于婴强公司主张解除《直播间打造协议》、《补充协议》，要求一诺鑫公司返还预付款39840元，赔偿款38499元，并承担逾期利息的反诉请求。对此问题，婴强公司接收五个抖音账号并换绑手机号后其中部分账号遭抖音平台封禁，本案现有证据无法确认系一诺鑫公司的原因导致账号被封禁，双方在《补充协议》中对于交付账号和付款的条件进行新的约定，一诺鑫公司已依约履行了协议，据此，婴强公司认为合同目的无法达成，缺乏事实依据，法院不予支持。 关于婴强公司要求一诺鑫公司对3个抖音账号进行解封，并将上述抖音号对应的手机号卡归还婴强公司的反诉请求。其要求解封账号的请求没有合同依据，同时，婴强公司未提供证据证明上述抖音账号对应的手机号由一诺鑫公司持有，该反诉请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。婴强公司在本案中要求吴伟阳承担连带责任的前提是一诺鑫公司有过错并承担违约责任，基于以上分析，故对其该项诉请已无必要再作出评判。 一审法院判决:一、婴强公司应于本判决生效之日起十日内，向一诺鑫公司支付服务费21000元及违约金（以21000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月3日起计算至实际偿清之日止，违约金总额不超过42000元）；二、驳回一诺鑫公司的其他诉讼请求；三、驳回婴强公司的反诉请求。案件受理费1375元，由一诺鑫公司负担910元，婴强公司负担465元。反诉案件受理费1483.39元，由婴强公司负担。 二审期间，上诉人婴强公司向本院提交以下5份证明资料：1、大好河山&百汇科技聊天群截图，拟证明“文案管”和“百汇严选”两个抖音号换绑后被封号，封号原因是利益诱导违反抖音规则，一诺鑫公司又提供新的抖音号给婴强公司，但一诺鑫公司未交付协议约定的真实的粉丝和流量，构成违约；2、李建洁、李建喜出具的《说明》，拟证明婴强公司因运营需要专门招聘发放工资李建喜16500元和李建洁7500元；3、吴松良名片，拟证明吴伟阳并非一诺鑫公司员工，其行为不是职务行为；4、5个抖音号的数据总览，拟证明“一个梦想的主”、“小马快跑778899”、“小马快拍5678”、“下饭好剧主”和“小瓶盖”直播时关键数据付费人数、收获礼物、收获音浪和直播收益都为零，可以证明其粉丝都是虚假的；5、李清花与徐梦滨的电话录音光盘一份及文字整理，拟证明系一诺鑫公司违规操作导致“小马哥778899”和“一个梦想的主”被封号，婴强公司因运营需要专门招聘徐梦滨并支付其工资12099元，以及吴伟阳在福建电视台工作，而不是一诺鑫公司的员工。被上诉人一诺鑫公司补充提交以下1份证明材料：1、微信聊天记录，拟证明婴强公司告知产品未定，要求一诺鑫公司先不拍摄视频，且婴强公司要求解除合同的真实原因是“没有带来任何经济效益”。 经质证，本院认定，上诉人婴强公司提交的证据1、2、4与本案纠纷不具有关联性，证据3、5的真实性无法确认，本院不予采纳。被上诉人一诺鑫公司提交的微信聊天记录具备客观性、合法性与本案纠纷具有关联性，可以作为本案定案依据。 根据现有证据，本院确认一审法院认定事实清楚。另查明：1、根据婴强公司在二审中补充提交的证据4可知，案涉5个抖音号的粉丝数从数量上看已经达到《直播间打造协议》约定的“每个账号需达到2万-5万粉丝”的要求。2、在二审庭审中，在一诺鑫公司阐述“因婴强公司要求瞬爆视频要根据其产品特点制作，而婴强公司告知产品未定，要求一诺鑫公司先不拍摄视频”后，婴强公司并未对此情况作出否认，也未提供有效材料证明其已就案涉瞬爆视频的拍摄事宜与一诺鑫公司进行沟通或遭到一诺鑫公司的拒绝。 本院认为： 关于合同主体问题。案涉《直播间打造协议》虽系由吴伟阳作为乙方与婴强公司签订，但一诺鑫公司确认吴伟阳系代表公司签订，后续《补充协议》的乙方一栏亦已变更为一诺鑫公司，案涉协议也一直是由一诺鑫公司实际履行，婴强公司明知且从未就合同履约主体提出过异议，由此可见，婴强公司的合同相对方系一诺鑫公司，并非吴伟阳个人，婴强公司认为吴伟阳也是合同相对方并要求吴伟阳就案涉合同承担连带责任的诉讼理由不能成立。 关于被上诉人一诺鑫公司是否已依约履行合同义务的问题。根据《直播间打造协议》第一条第（二）款、第三条以及《补充协议》第一条的约定可见，被上诉人一诺鑫公司的合同义务有3项：1、为婴强公司提供5个直播号（每个号的粉丝在2-5万粉丝不等，并保证所有粉丝及流量真实，每个号的流量一周7天时间保持在线人数50-80人后交给婴强公司运营）；2、根据婴强公司产品特点，制作瞬爆视频100条；3、为婴强公司提供为期2个月的知识辅导。关于5个直播号是否符合交付条件以及是否已交付的问题。从一诺鑫公司提交的《账号测试数据截屏》及《微信聊天记录》可见，案涉5个抖音号的粉丝均已超过2万，直播7天在线人数亦已基本符合合同约定，虽然有个别账号存在偶有断播的情形，但婴强公司在微信聊天记录中已对该瑕疵予以了认可，并已实际接收5个抖音号，更换了昵称及换绑了手机号，亦已实际投入了直播运营。由此可见，案涉5个抖音号已符合合同约定并已完成交付。婴强公司以案涉抖音号无实际销售业绩为由认为粉丝存在虚假，但无销售业绩并不等同于粉丝虚假，合同亦并未对销售业绩作出约定，故其该诉讼理由不能成立。婴强公司另以部分抖音号被平台封禁为由，认为一诺鑫公司交付的抖音号不符合合同约定，但封禁事件系发生在抖音号交付十余天之后，婴强公司并无有效证据证明抖音号封禁系因一诺鑫公司的原因所致，故其该主张亦不成立。关于瞬爆视频的问题。从《直播音打造协议》可见，瞬爆视频拍摄的前提必然是婴强公司所售卖的产品确定，并将相关产品信息提供给一诺鑫公司，但婴强公司无任何证据证明其已将售卖产品信息告知给一诺鑫公司，而且从一诺鑫公司二审补充提交的《微信聊天记录》亦可印证瞬爆视频未拍摄系因产品尚未确定，因此一诺鑫公司未拍摄瞬爆视频并不构成违约，婴强公司不能以此作为拒付服务费的理由。但待婴强公司售卖产品确定后，一诺鑫公司仍应负有制作瞬爆视频的义务。关于提供技术服务的问题。从双方的微信聊天记录可见，一诺鑫公司已进行了技术指导，婴强公司亦无证据证明存在其要求一诺鑫公司提供技术服务而遭到拒绝的情形，故其该上诉理由亦不成立。综上分析，一诺鑫公司已依约履行合同义务，不存在违约行为，一审判决婴强公司支付服务费是正确的，婴强公司以一诺鑫公司存在违约而诉请要求解除合同、返还预付款并赔偿损失的反诉请求不能成立。 关于反诉案件受理费的问题，婴强公司在一审诉讼过程中已申请减少诉请金额，依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条关于“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”的规定，反诉案件受理费应按其减少后的诉请金额计算，一审计算有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人婴强公司的上诉请求不能成立，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1344.24元，由上诉人婴强公司负担。一审本诉案件受理费1375元，由一诺鑫公司负担910元，婴强公司负担465元；反诉案件受理费879.24元（已减半收取），由婴强公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二一年二月二十三日 法官助理 陈 曦 书 记 员 陈 林