江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终272号上诉人（原审原告）：谢文，男，1985年10月6日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：何海波，江西君才律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中大建设股份有限公司，住所地：江西省上饶市上饶县罗桥街道办旭日北大道307号，实际营业地址江西省南昌市紫阳大道2999号紫阳明珠C栋31楼，统一社会信用代码：91361100705751189A。法定代表人：彭国禄，公司董事长。委托诉讼代理人：王浩，男，1999年1月15日出生，汉族，住江西省瑞昌市，系中大建设股份有限公司法务，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：蔡文梅，广东南方福瑞德律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：胡胜文，男，1975年8月27日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。上诉人谢文因与被上诉人中大建设股份有限公司（以下简称：中大公司）、原审被告胡胜文买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，庭询审理了本案。上诉人谢文及其委托诉讼代理人何海波，被上诉人中大公司的委托诉讼代理人王浩、蔡文梅到庭参加庭询，原审被告胡胜文经传票传唤未到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人谢文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付砖款317,998.4元及利息12,720元（并从2020年9月20日起按年利率6%计算至款项还清止）；2、一审诉讼费、保全费按比例（19%）由被上诉人承担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对举证责任分配错误，从而导致对已付款事实认定错误。一审中，中大公司提供的2016年12月8日、12月26日两张合计金额为188,558.56元及2017年3月7日金额为23,939元的银行转账凭证的付款与本案所诉砖款无关，实为中大公司支付给上诉人的外架劳务费。此款项有中大公司于2016年12月7日出具给上诉人的《承诺书》印证。而一审法院认为《承诺书》仅为复印体制改革（实为照片）而不予采纳，导致认定事实错误。首先，中大公司提供的其他10次付款作证均有清楚载明款项为砖款的《付款审批单》，而该3笔款项却未提供审批单。其次，中大公司要证明该3笔款项为涉案砖款，需由中大公司自行举证证明，但一审中中大公司未提供任何证据证明，反而在一审中上诉人提供了《承诺书》予以证明该3笔款项为外架劳务费。最后，《承诺书》虽为照片，但中大公司的3次付款时间、付款金额均能与其一一对应，可以达到高度可信的证明效力，应予以采纳。综上，一审法院判决在事实认定确有错误，中大公司欠付上诉人的砖款金额应为317,998.4元，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人中大公司答辩称，一审认定事实清楚，上诉人上诉理由不成立。一、中大公司非涉案砖款债权债务关系的主体，谢文主张权利的对象错误。中大公司与胡胜文签订了《项目负责人工程施工承包合同》，胡胜文系该工程的实际负责人。中大公司与谢文未签订任何书面买卖合同，谢文仅可能与胡胜文之间事实上的买卖关系，谢文向中大公司主张砖款，毫无事实和法律依据，且谢文提供的证据不足以证明其履行了供货义务及实际供货总金额，中大公司有理由相信，谢文虚构债权债务关系恶意损害第三人中大公司的利益。二、谢文应当对其主张的其与胡胜文之间存在劳务关系承担举证责任。谢文在上诉状中主张2016年12月8日、12月26日两张银行转账凭证的付款系中大公司支付其的外架劳务费，前提是中大公司与谢文存在事实上的劳务关系并且履行了相应的义务，除此之外还有约定的劳务金额。而谢文提供的证据显然不能证明上述事实，且谢文提交的所谓《承诺书》仅为复印件。综上，谢文主张其与中大公司存在劳务关系，却无法提交证据证明我方与其存在劳务关系并履行了相应的义务，更无法证明具体金额为多少。一审法院举证责任分配无误，谢文的上诉理由不能成立，请二审法院驳回谢文的上诉请求。原审被告胡胜文未到庭参加庭询，亦未提交书面答辩意见。谢文向一审法院起诉请求：1、判令原审被告向谢文支付砖款1,697,998.4元，并以此为基数按年利率6%计算资金占用期间的利息（自起诉之日起计算至实际付清款项之日止）；2.本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2014年3月31日，中大公司与发包单位就承建“江西祈福美庐维修工程”项目签订协议。2014年4月17日，中大公司与南昌宇帆贸易有限公司（法定代表人为胡胜文）、胡胜文签订《聘用项目负责人工程施工承包合同》，胡胜文随后对涉案工程开始实际施工。2016年，胡胜文从涉案工程中退场。谢文提供《材料供应对外结算单》23张，拟证实其向涉案工程供应砖块的情况，其中2014年11月25日供应红砖22840块，单价0.44元，合计10,049.6元；2015年5月20日，（元月、三月、四月）供应标砖75000块，单价0.44元，合计33,000元；2015年5月20日，（元月、三月、四月）供应十三孔砖315980块，单价0.92元，合计290,701.60元；2015年5月20日，（三月、四月）供应四孔砖121140块，单价0.63元，合计76,318.20元；2015年5月26日，供应十三孔砖326000块，单价0.92元，合计299,920元；2015年5月26日，供应四孔砖122000块，单价0.63元，合计76,860元；2015年5月26日，供应标砖101000块，单价0.44元，合计44,440元；2015年6月26日，供应铺路碴子422.9立方，单价110元，合计46,519元；2015年6月26日，供应粗砂、细砂48、62立方，单价135元、120元，合计13,920元；2015年6月26日，供应四孔砖130000块，单价0.63元，合计81,900元；2015年6月26日，供应标砖59000块，单价0.44元，合计25,960元；2015年6月26日，供应十三孔砖230000块，单价0.92元，合计211,600元；2015年7月26日，供应十三孔砖131000块，单价1元，合计131,000元；2015年7月26日，供应小标砖48000块，单价0.49元，合计23,520元；2015年7月26日，供应四孔砖70000块，单价0.72元，合计50,400元；2015年10月14日，（8月-9月）供应小标砖33000块，单价0.49元，合计16,170元；2015年10月14日，（8月-9月）供应十三孔砖107500块，单价1元，合计107,500元；2015年10月14日，（8月-9月）供应四孔砖48000块，单价0.72元，合计34,560元；2015年10月30日，供应四孔砖10000块，单价0.72元，合计7,200元；2015年10月30日，供应小标砖7000块，单价0.49元，合计3,430元；2015年10月30日，供应十三孔砖42000块，单价1元，合计42,000元；2015年12月25日，（11月份-12月份）供应十三孔砖、小标砖51000、7000块，单价1元、0.49元，合计54,430元；2016年5月16日，供应十三孔砖、四孔砖13000、5000块，单价1元、0.72元，合计16,600元；以上金额共计1,697,998.4元。谢文称他自2014年8月起至2016年6月期间，向“祈福美庐项目部”供应砖块，但未签订书面合同，最初是胡胜文联系他，工地上是胡胜文和董飞与他对接，胡胜文是中大公司派来的副总，是项目总经理，董飞、张建旺是工地上的管理人员；单价在最初谈供货时已经约定好，工地需要多少砖由董飞向他报数，每个月月末对当月的供货数量、货款进行结算，他将每车送货单提供给董飞、张建旺对账结算，在董飞之前也有个叫张进安的经理也签过一次结算单；他手头已经没有具体的供货单，供货单在每月结算时均交给原审被告，双方再签订一份《材料供应对外结算单》；他收到过原审被告方支付的砖款，领款流程为董飞把领款单据开好让他签字，他收到相应货款金额后再把相应金额的《材料供应对外结算单》给董飞，已经收到多少砖款他无法确定，他向原审被告供应砖块货款总金额为多少要核算；另，谢文提供部分《劳务分包工程进度付款书》（复印件）拟证实，除向涉案工地供应砖块外，他还承包了涉案工程中的土方、外架、泥工、木工、挖机、送油（工地需要的柴油、机械油）、钢材供应等；这些项目也都没有签订书面合同，他都是与董飞对接，这些项目他与原审被告没有结算过，只是领取了一部分工程款，但没有付清，收到与项目有关的款项金额具体是多少他没有统计。中大公司向一审法院提供付款审批单、银行转账凭证及借款单、现金支付单拟证实，中大公司分别于2015年7月23日通过陈慧勤账户向谢文转账100,000元、于2015年8月31日通过陈慧勤账户向谢文转账250,000元、于2015年9月30日通过陈慧勤账户向谢文转账300,000元、于2015年8月31日通过陈慧勤账户向谢文转账250,000元、于2015年11月26日通过陈慧勤账户向谢文转账150,000元、于2016年4月29日通过万美霞账户向谢文转账250,000元、于2016年12月8日通过中大公司账户向谢文转账80,000元、于2016年12月26日通过中大公司账户向谢文转账108,558.56元、于2017年3月7日通过中大公司账户向谢文转账23,939元，以上通过转账方式向谢文支付砖款1,062,497.56元；另谢文以借支形式向中大公司领取五笔现金共计530,000元，其中2015年5月1日100,000元、2015年5月26日250,000元、2015年6月11日100,000元、2015年6月30日50,000元、2015年7月8日30,000元，借款单单位负责人处有胡胜文签名、领款人处有谢文签名，现金支出单中部门主管处有胡胜文、董飞签名，领款人处有谢文签名，财务审核处有胡红兰签名，用途为页岩砖。中大公司称上述1,592,497.56元均为中大公司向谢文支付的涉案砖款。针对中大公司提出的上述证据，谢文认为中大公司支付的页岩砖款与本案所诉的砖款无关，但未提供证据证实谢文还曾向涉案工程供应过页岩砖或页岩砖与本案供应的砖块系不同种类物；谢文另称，2016年12月8日、2016年12月26日由中大公司账户向谢文转账80,000元、108,558.56元，合计188,558.56元，系胡胜文撤场后，谢文受中大公司委托为涉案工程拆除外架的劳务费，并提供了一份2016年12月7日落款为中大公司《承诺书》复印件佐证，但该《承诺书》未加盖中大公司单位公章；谢文还认为中大公司在2015年5月1日支付其100,000元页岩砖款，而《材料供应对外结算单》中在2015年5月20日前仅有一份2014年11月25日金额仅为10,049.6元的《材料供应对外结算单》，说明中大公司在支付货款后会将相应的《材料供应对外结算单》收回；谢文称无法确认中大公司主张已支付的1,592,497.56元中有多少金额为支付涉案砖款。一审法院认为，谢文向实际施工人为胡胜文的“江西祈福美庐维修工程”项目供应砖块，双方虽未签订书面合同，但在谢文向涉案工程供货后，与原审被告每月对所供应砖款进行对账形成《材料供应对外结算单》23份，谢文与胡胜文的买卖合同关系成立并生效，应受法律保护。依据《材料供应对外结算单》谢文向涉案工程供应砖块货款共计1,697,998.4元。但中大公司向一审法院提供证据证实其已通过公司账户或案外人陈慧勤、万美霞账户，以及通过领取现金方式共向谢文支付涉案砖款1,592,497.56元，对中大公司已向谢文支付1,592,497.56元的事实，一审法院予以确认。虽谢文认为其除向涉案工程供应砖块外，还承接了该项目的土方、外架、泥工、木工、挖机、送油、钢材供应等分项，支付的款项中有部分为提供劳务等其他分项的工程款，但称双方就其他分项也未签订书面合同，仅提供了部分《劳务分包工程进度付款书》（复印件）予以佐证，另称双方对以上分项工程款尚未结算，对已收到的工程款数额尚未统计。一审法院认为，谢文提供的《劳务分包工程进度付款书》为复印件且无其他证据予以印证，对谢文与胡胜文就涉案工程是否有其他业务往来，该1,592,497.56元是否含有其他项目的工程款，因谢文提供的证据不足，一审法院无法查实。谢文另称，在领取涉案砖款时，需上交《材料供应对外结算单》，且中大公司在2015年5月1日支付100,000元页岩砖款，而《材料供应对外结算单》中在2015年5月1日前仅有一份2014年11月25日金额仅为10,049.6元的《材料供应对外结算单》；一审法院认为，谢文持有的《材料供应对外结算单》系谢文与原审被告就每月供货数量进行核对后形成，该结算单并非对总货款金额的结算，并不具备债权凭证的性质，谢文称在付款时需收回该《材料供应对外结算单》而其手中再无任何可证明双方之间供货往来的凭证与常理不符，一审法院不予认可；另对中大公司以现金形式于2015年5月1日支付谢文100,000元页岩砖款，虽在此之前，仅有一张2014年11月25日金额仅为10,049.6元的《材料供应对外结算单》，但首先谢文是以借支形式领取了该100,000元现金，另谢文提供的2015年5月20日的《材料供应对外结算单》是对2015年二月、三月、四月所供砖块的对账确认，该期间的砖款也远超100,000元，故对谢文该陈述意见，一审法院不予采纳。谢文还称2016年12月8日、2016年12月26日由中大公司支付的80,000元、108,558.56元，合计188,558.56元，系胡胜文撤场后，谢文受中大公司委托为涉案工程拆除外架的劳务费，但其提供的《承诺书》系复印件且无其他证据予以印证，一审法院不予采纳。综上，谢文向原审被告供应砖块货款共计1,697,998.4元，中大公司已向谢文支付涉案砖款1,592,497.56元，仍尚欠谢文涉案砖款105,500.84元。对胡胜文与中大公司之间如何担责的问题，一审法院认为，谢文称起初是胡胜文与他联系购买砖块，但因双方未签订书面合同，对胡胜文是以其个人名义还是以涉案工程项目名义与谢文进行协商，一审法院无法查实，且砖块是供应至中大公司承包的工地，故九江市中级人民法院（2016）赣04民初210民事判决已认定胡胜文为涉案工程的实际施工人，但中大公司作为该工程的承包人，仍应对胡胜文拖欠谢文砖款不足清偿的部分承担补充清偿责任。对谢文要求按年利率6%支付资金占用期间利率的诉讼请求，一审法院予以支持。中大公司辩称，谢文的主张已超过诉讼时效。一审法院认为，因双方未对砖款的支付时间作出明确约定，谢文可随时要求履行，中大公司该意见一审法院不予采纳。胡胜文经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、胡胜文于本判决生效之日起五日内向谢文支付尚欠砖款105,500.84元并自2020年1月20日起以本金105,500.84元为基数按年利率6%计算至款项还清时止；二、中大建设股份有限公司对胡胜文拖欠谢文上述款项不足清偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回谢文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,082元，由谢文负担17,672元，胡胜文、中大建设股份有限公司负担2,410元。二审庭询中，上诉人谢文提交了新的证据，本院组织当事人进行质证。谢文提交了以下证据：证据1：中大公司出具给谢文的工作联系函。证明目的：谢文与中大公司除了本案的买卖合同关系之外，中大公司将外脚手架拆除工程发包给谢文施工，外架拆除工程的工程款应该由中大公司支付。证据2：中大公司出具的承诺书。一审法院认为该份证据是复印件错误，实为把原件拍照然后打印图片出来。证明目的：根据2016年11月29日中大公司出具的工作联系函，谢文按照双方约定完成了脚手架拆除工程，双方进行工程量的确认及工程款结算，确认工程款为405,339元。在外架拆除后支付188,558.6元，另外两万元在工地钢管及配件返还给租赁公司付清。在2016年12月7日双方结算完毕后，中大公司在12月8日向谢文转账8万元，12月26日转账108,558.56元，合计188,558.56元。该承诺书中的结算款项与中大公司转账给上诉人的款项数额一致，足以证明该款项是支付拆除外手架的工程款，与涉案砖款没有关联。该承诺书中大公司虽然没有盖章，但中大公司的工作人员全部签字予以确认。证据3：张廷与谢文的电话录音资料一份。证明：谢文是通过张廷介绍承包了涉案拆外架工程。张廷对涉案工程的工程款进行担保。张廷之前是中大公司负责材料采购员。当庭播放该录音。中大公司质证意见：对证据1，该证据不是新证据，早在2016年11月份已经形成。上诉人已经超过举证时限，被上诉人不予发表质证意见，上诉人应该承担逾期举证的不利后果。该份证据真实性是否属实代理人需要庭后核实，对证明目的和关联性均有异议，与本案无关。对证据2，该证据不是新证据，在一审已经进行举证质证，且一审法院已直接判决不予采纳该证据。上诉人已经超过举证时限，被上诉人不予发表质证意见，上诉人应该承担逾期举证的不利后果。该份证据出具时间是2016年12月7日，而承诺书明确写明了待外架全部拆除完毕后支付，而被上诉人履行支付款项时间是2016年12月8日，对出现有疑问的单据且任务未完成不可能会在时隔一天完成支付。从而可以侧面证明2016年12月8日系被上诉人代胡胜文支付的砖款。一审法院查明事实清楚。对证据3的三性均有异议，该份录音无时间、地点、人物身份，且属于不合法来源证据，根本无法达到上诉人的证明目的。本院认证意见：中大公司对证据1和证据2认为超过了举证时限，不属于二审期间新的证据。对此，本院认为，谢文在本案一审期间未向法院提交证据1，而是在二审期间提交，根据谢文陈述，该证据因客观原因在一审开庭前未找到，是在本案一审庭审后才找到的，因此，属当事人非因故意或者重大过失逾期提交的证据，且该证据加盖了中大公司的公章，与案件基本事实有关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院对该证据予以采纳。根据该证据可以证明，中大公司2016年11月29日将江西祈福美庐维修工程外脚手架拆除工程承包给谢文完成。对证据2，该证据已在一审期间提交，故没有超过举证时限。该证据是对拍照件复印的，虽没有加盖中大公司的公章，但该《承诺书》上有中大公司项目部工作人员的签名，《承诺书》的内容与证据1的内容能相互印证，且《承诺书》中剩余款项支付的金额188,558.56元与中大公司于2016年12月8日、12月26日向谢文的银行转账金额188,558.56元是一致的。故本院对该《承诺书》予以采纳。对证据3，由于该证据属电子证据，且没有经过张廷本人核实，故对该证据的真实性无法确认，本院不予采纳。二审庭询后，中大公司补充提交了《九江市庐山区鑫辉钢管租赁站合同书》和九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初1565号民事判决书，拟证明江西祈福美庐维修工程外脚手架拆除工程已承包给了他人而不是谢文，本院认为，该证据只能证明案涉工程向九江市庐山区鑫辉钢管租赁站租赁钢管的数量和租金等，并不包含外脚手架拆除工程的内容。故该证据不能达到中大公司的证明目的。谢文和中大公司对一审法院认定的事实均未提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，对一审法院认定的谢文向涉案工程供应砖块货款金额为1,697,998.4元以及中大公司向谢文支付金额为1,592,497.56元的事实，谢文和中大公司均无异议，现谢文上诉提出，中大公司支付的款项中的2016年12月8日、12月26日两张合计金额为188,558.56元及2017年3月7日金额为23,939元的银行转账凭证，上述3笔款项中前2笔是中大公司向谢文支付的拆除外脚手架的劳务费用，后1笔是支付燃油费用，与砖款无关。中大公司认为上述3笔款项均是支付砖款。对此，本院认为，根据中大公司向谢文出具的《关于江西祈福美庐维修工程外脚手架拆除工程的工作联系函》，可以证明谢文与中大公司之间存在外脚手架拆除的劳务关系，中大公司应向谢文支付外脚手架拆除的劳务费用。根据2016年12月7日的《承诺书》，中大公司应在外架全部拆除并按要求堆码完毕后向谢文支付188,558.56元，另2万元待工地钢管及配件返还给租赁公司后三日内付清。而中大公司向谢文支付的款项中2016年12月8日支付的8万元、12月26日支付的108,558.56元，两张合计金额为188,558.56元，与《承诺书》中中大公司应向谢文支付的外脚手架拆除的劳务费188,558.56元在金额上是一致的，在支付时间上也相吻合。上述证据能相互印证，形成证据链条，足以证明中大公司向谢文支付的款项中的2016年12月8日支付的8万元、12月26日支付的108,558.56元，合计金额为188,558.56元，是中大公司向谢文支付外脚手架拆除工程的劳务费，而不是支付砖款。因此，一审法院认定中大公司向谢文支付的188,558.56元是支付砖款有误，本院予以纠正。谢文上诉提出2017年3月7日金额为23,939元的银行转账凭证，是中大公司向其支付燃油费用，不是支付砖款，但谢文未提供任何证据予以证明，故本院对谢文的该主张不予以采纳。综上，胡胜文、中大公司还尚欠谢文的砖款金额为294,059.4元（1,697,998.4元-1,592,497.56元+188,558.56元）。综上所述，上诉人谢文的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；由于上诉人谢文在二审期间提交了新的证据，导致一审法院认定部分事实错误，并导致处理结果错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初703号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初703号民事判决第一项为：胡胜文于本判决生效之日起五日内向谢文支付尚欠砖款人民币294,059.4元，并支付资金占用期间的利息（自2020年1月20日起，以本金294,059.4元为基数，按年利率6%计算至款项还清时止）；三、中大建设股份有限公司对胡胜文拖欠谢文上述款项不足清偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回谢文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,082元，由谢文负担16,604元，由胡胜文、中大建设股份有限公司负担3,478元。二审案件受理费4,678元，由谢文负担352元，由胡胜文、中大建设股份有限公司负担4,326。本判决为终审判决。审判长  龚祝光审判员  黎 璆审判员  王一敏二〇二一年二月二十三日法官助理张俊书记员揭盼蕾