贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终691号上诉人(原审原告)：遵义南方广达建设工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓六楼、七楼。统一社会信用代码：91520300730953145F。法定代表人：周春，公司总经理。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丰伦，公司员工。被上诉人（原审被告）：遵义大地房地产开发有限公司，原住所地：贵州省遵义市播州区南白镇西大街366号，现住所地：贵州省遵义市播州区团溪镇开发大道。统一社会信用代码：91520321573319553F。法定代表人：肖德洪，公司总经理。委托诉讼代理人：况付海，公司员工。被上诉人（原审第三人）：丁元方，男，汉族，1954年8月22日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：黄军平，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：遵义市播州区团溪镇人民政府。法定代表人：袁永亚，该镇镇长。上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称南方广达）因与被上诉人遵义大地房地产开发有限公司（以下简称大地房开）、丁元方、遵义市播州区团溪镇人民政府（以下简称团溪政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5656号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。南方广达上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求：1、由大地房开支付工程款10264973.80元（包含司法鉴定中确定和不确定部分）及利息，利息按年利率6%计算，计算时间从2019年5月9日起开始计算至付清为止。2、由被上诉人大地房开支付因迟延支付工程款造成的损失521.49万元，该损失的计算以每一期工程进度款迟延支付的金额为基数，自该迟延支付的时间开始按同期同类银行贷款利率计算至2019年5月9日起诉时。3、确认被上诉人遵义大地房地产开发有限公司与原审第三人丁元方、遵义市播州区团溪镇人民政府于2018年12月20日签订的《调解书协议书》第二条：“遵义大地房开销售所开发位于团溪《鼎盛雅苑》项目并备案在丁元方名下商业用房、地下室房款的方式有限支付丁元方。”的约定无效。4、上诉人就其完成的播州区团溪镇辣椒市场改扩建工程A栋“鼎盛雅苑”项目登记在丁元方名下的房屋折价或拍卖的价款在10264973.80元范围内享有优先受偿权。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2011年1月18日，被上诉人大地房开公司与丁元方合伙开发“播州区辣椒市场改扩建工程A栋房屋”项目，该项目由被上诉人大地房开公司发包给上诉人施工，双方对工程项目、名称、工期天数，计价方式、工程款的支付、违约责任进行了约定。合同签订后，上诉人进场施工，后因被上诉人大地房开公司未按照约定支付工程款，多次导致停工。2017年6月，政府防突办介入，由被上诉人大地房开公司先支付上诉人工程款15万元，上诉人完善扫尾工程，并由双方办理结算。但直到诉讼，被上诉人均未与上诉人结算。在诉讼中，经法院委托鉴定机构鉴定，确定工程款为32593600.22元。二、待确定工程款为3255036.88元。被上诉人已支付工程款为2558.10万元（包含保证金100万元）。待确认工程款系被上诉人未按时支付工程进度款，给上诉人造成的停工窝工损失。因此应当计算在被上诉人大地房开公司应支付工程款数额内。即被上诉人还尚欠上诉人工程款10264973.80元。本案在诉讼中，被上诉人大地房开公司与丁元方、团溪镇人民政府在上诉人不知情的情况下，就上诉人完工的涉案工程进行了实物分配，因涉案工程系上诉人施工完成，根据法律规定，其享有的优先权应当得到支持。且被上诉人大地房开公司与丁元方之间系合伙开发。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。遵义大地房开辩称：上诉人所诉的损失没有我公司签字，施工进度表没有公司盖章。且上诉人的工程未完工。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁元方辩称，登记在我名下的房产是安置还房，因此请求驳回上诉，维持原判。南方广达公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款11264973.8元及利息，利息按年利率6%计算，计息时间从2019年5月9日起计算至款项付清时为止；2、判令被告因迟延支付工程进度款造成的资金利息损失计算至2020年8月31日为303.7572万元，该损失的计算以每一期工程进度款迟延支付的金额为基数，自该迟延支付的时间开始按同期同类银行贷款利率计算至付清之日止；3、确认被告大地房开与第三人丁元方、遵义市播州区团溪政府于2018年12月20日签订的《调解协议书》第二条“遵义大地房地产开发有限公司销售所开发位于团溪项目并备案登记在丁元方名下商业用房、地下室房款的方式优先支付丁元方”的约定无效；4、原告南方广达就其施工完成的播州区团溪镇辣椒市场改扩建工程A栋“鼎盛雅苑”项目登记在第三人丁元方名下的房屋折价或拍卖的价款在11264973.8元范围内享有优先受偿权；5、判令被告承担本案的诉讼费用。一审认定事实：原告南方广达系依法成立的有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。被告大地房开系依法成立的有限责任公司，具有房地产开发、销售资质。2011年1月18日，第三人丁元方作为甲方与被告大地房开作为乙方签订了《房产合作开发合同》，合同约定“由甲方出地、乙方出资金的方式合作开发房地产。其中，丁元方提供两块地，一块为原辣椒市场和农具厂被征用后剩余的部分（以下简称一号地），另一块为政府因开发大道建设征收土地后就近安置给丁元方的6773.75m2。对一号地，协议中明确：如政府要求挂牌出让，则丁元方补贴大地公司办理竞标审标手续；如政府不要求挂牌，则丁元方交纳土地转换用途应交纳的费用，原辣椒市场商业用地转换为商住用地的费用由大地公司承担”。2011年3月28日，第三人原遵义县团溪镇人民政府与第三人丁元方签订《土地及房屋征收补偿协议书》，对丁元方所属辣椒市场、原农具厂及其地面附属物统一征收。2011年6月16日，原遵义县人民政府发布《遵义县人民政府关于收回团溪镇两宗国有建设用地使用权的通告》，收回了该两宗地共计5112平方米。2011年8月18日，原遵义县国土资源局发布《遵义县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（遵县国土资告字[2011]36号），对该5112平方米土地编号为“2011-77号”宗地挂牌出让。2011年9月20日，被告大地房开通过合法程序竞得该宗土地。2011年10月7日，被告大地房开作为发包方与原告南方广大作为承包方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建“遵义县团溪镇辣椒市场改扩建工程A栋”，其承包范围为：A栋施工图内所含内容（土建工程、水电安装及室外附属工程），合同工期为365天，开工日期以发包人开工令为准，合同价款约2283万元。双方约定第一次工程进度款，承包人在按47条补充条款第（3）条约定完成后（履约保证：本工程承包方需垫款施工地下室一层、裙楼一、二层、标准层五层后第一次拨付工程款的80%，以后每月进度拨付工程款80%），发包人在10日内支付承包人已完工程进度的80%。以后承包人每月25日报工程进度，下月10日前发包人支付承包人月总进度工程款的80%；在工程竣工验收达到国家验收标准时，发包人按已完工程总产值的90%支付给承包人；决算可由双方组织进行，若双方有争议时，可委托审计单位审计，费用各自承担50%。余款经发包人或审计单位审定后一周内付至工程结算总价款的98%。质量保修金按工程结算价的2%预留，保修金不计利息。合同签订后原告于2011年11月开工建设，被告从2011年11月4日起至2014年11月先后支付了工程进度款2500余万元,工程基础部分于2012年10月22日验收合格。原、被告于2013年11月5日签订了《补充协议》,补充协议约定：后期工程内容在施工计划进度另编详细进度报表，工期不可抗力因素按原主合同39条执行（其所另编详细进度报表载明：2014年6月10日至20日竣工验收）；工程复工建设单位拨付100万元工程启动资金，于2013年11月4日拨付50万元，余下50万元在主体结构十层至十六层转砌体，屋顶花架、机房、消防水池主体结构工程完成50%拨付，主体到达验收条件时再拨付50万元（主体验收合格）；（本工程至竣工验收合格交付甲方，总工程进度款拨付800万元含以上150万元）。同时对装饰装修部分的工程款如何支付进行了约定,其尾款支付按原合同26条执行。原、被告于2015年5月15日再次签订了《协议书》，该协议约定：甲方（被告方）将遵义县团溪镇辣椒市场改扩建工程A栋商品房抵押给乙方（原告方）作为尾款工程进度款，抵押面积为2511.35平方米，单价为1100元/每平方米，总价为人民币276.2485万元；尾期工程进度款总进度款为330万元包干，中间付二次，竣工后付一次，乙方在每月25日前按当月完成产值申报给甲方，甲方在次月5日前以尾款工程各项费用清单为依据，完成形象进度的比例进行审核支付。后欠53.7515万元工程进度款竣工之日10日内以现款支付。尾期工程工期为80天（从抵押次日起算）。后被告已实际履行了将A栋商品房30套抵押给原告方作为工程进度款，2017年7月3日，原告认为工程已完工，向被告提交了该工程装饰、水电、化粪池工程结算资料、图纸，并于2018年10月15日在竣工结算审核定案表上签字同意其审核的金额34,313,672.26元，但被告认为工程并未竣工验收和交付使用，未在竣工结算审核定案表上签署意见。2018年10月31日，遵义市播州区建筑工程质量监督站针对本案涉及的工程项目向施工单位、监理单位、设计单位、建设单位等下达了工程质量安全监督检查整改通知书，认为该工程项目存在23个方面的问题需要整改，待整改后重新组织验收。另查明，涉案工程经原告申请鉴定评估，本院委托贵州开元工程造价咨询有限公司对涉案工程价值进行评估鉴定，经鉴定涉案工程款为32593600.22元，待确定鉴定金额为3255036.88元。被告大地房开至今已支付原告南方广大2558.10万元，其中包含保证金100万元。一审法院认为，原告南方广达系依法成立的有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。被告大地房开系依法成立的有限责任公司，具有房地产开发、销售资质。原、被告双方于2011年10月7日签订的《建设工程施工合同》、2013年11月5日签订的《补充协议》及2015年5月15日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力予以确认。双方按照合同的约定履行了主要合同义务，原告方未按照约定的工期完成工程任务，被告方亦存在未按时足额支付工程进度款情况，双方均存在违约的情形，但双方事后仍继续履行合同，应视为双方对对方的违约情形予以认可。原告履行了工程施工的义务，被告则应依约向原告支付工程价款。双方争议的涉案工程经本院选择评估鉴定机构进行评估，原告对评估机构评估的工程款32593600.22元无异议，被告大地房开辩称涉案工程存在质量问题，对于不合格的子项目不应进入决算，但被告大地房开对不合格的项目未提出相应的主张，对此本案不予处理，被告可另行主张权利，故对评估机构评估的工程款32593600.22元本院予以采信，对待确定鉴定金额3255036.88元本院不予采信。被告大地房开至今已支付原告南方广达2558.10万元，其中包含保证金100万元，故被告大地房开尚欠原告南方广达工程款6012600.22元（32593600.22-25581000-100）。关于原告请求判令被告支付工程款利息及被告因迟延支付工程进度款造成的资金利息损失问题，原告并没有证据证明工程停工的原因是被告的行为所致，亦未提供充分证据证明被告未按期拨付工程进度款的时间和金额，且双方均有违约情形，故该请求本院不予支持。关于原告请求判令被告大地房开与第三人丁元方、团溪政府于2018年12月20日签订的《调解协议书》的约定无效问题，属于另一法律关系，且该调解协议已由遵义市中级人民法院作出了调解协议书确认，故对该请求本案不予处理。关于原告请求判令就其施工完成的项目登记在第三人丁元方名下的房屋享有优先受偿权问题，因第三人丁元方名下的房屋系拆迁安置补偿所得，属于另一法律关系，且有生效法律文书确认，本案不予处理，原告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告遵义大地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告遵义南方广达建设工程有限责任公司工程款6012600.22元；二、驳回原告遵义南方广达建设工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费133088.00元，由原告遵义南方广达建设工程有限责任公司承担66544.00元，被告遵义大地房地产开发有限公司承担66544.00元；保全费5000.00元，由原告遵义南方广达建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人提交了（2020）黔03执异127、571号，贵州高院2020黔执复198号生效文书，证明丁元方的房屋登记是备案登记，丁元方尚未取得物权，我们提出异议后，尚未交付丁元方。丁元方质证意见为，涉案房屋已被查封，并非因上诉人的主张的工程款优先权导致。本院认为由于登记在丁元方名下的房产已经本院行政调解书确认。故对上诉人提交的证据，本院不予采信。本院查明事实与一审查明事实相同。本院认为：本案的焦点是：一、上诉人主张的停工、窝工损失3255036.88元是否应当予以支持；二、上诉人主张的被上诉人迟延支付的工程进度款的利息损失是否应当予以支持；三、上诉人主张对登记在丁元方名下的房产享有优先受偿权是否得到支持。关于焦点一、首先，上诉人并未提交被上诉人违约后，其签字确认的停工、窝工签单，也未提交被上诉人违约后，其采取了相应的减损规则。其次，在合同履行过程中，由于双方均有违约行为，且在后签订的协议中，并未明确停工窝工损失。再次，被上诉人至今否认上诉人有停工窝工损失。最后，双方于2013年11月5日签订的《补充协议》第五条第二款：甲方按进度准时付款，如未按时付款则罚款50万元，该约定应视为对合同中违约责任的变更。故对上诉人主张被上诉人未按进度付款的造成停工窝工损失，本院支持50万元。关于焦点二、上诉人未提交双方签字确认的付款节点和进度款金额，其主张的金额是单方制作，被上诉人又不认可。且双方已经对合同中约定未按期付款的违约责任进行了约定，故对其主张的利息损失，本院不予支持。关于焦点三、因登记在丁元方名下的财产，系根据行政调解书予以备案登记的，该调解书已经发生法律效力，本院在本案中无权评价，上诉人认为不当，应当在法定期限内另案主张。综上所述，遵义南方广达的上诉人理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初5656号民事判决；二、由遵义大地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付遵义南方广达建筑工程有限责任公司工程款6012600.22元，违约金500000元；三、驳回遵义南方广达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费133088元，由遵义南方广达建设工程有限责任公司承担66544元，遵义大地房地产开发有限公司承担66544元；保全费5000元，由遵义南方广达建设工程有限责任公司负担。二审案件受理费133088元，遵义南方广达建设工程有限责任公司承担72487元，遵义大地房地产开发有限公司承担60601元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  陈 娜审判员  胡晓波二〇二一年二月八日法官助理张辉云书记员杨涛