文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终71号上诉人（原审原告）：常春明，男，1958年2月15日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：王乐龙，沂南青驼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：史振峰，男，1960年4月11日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：寻文宇，山东义超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢之俊，男，1984年2月13日出生，汉族，住济南市历下区。上诉人常春明因与被上诉人史振峰、谢之俊委托合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常春明及其委托诉讼代理人王乐龙，被上诉人史振峰及其委托诉讼代理人寻文宇到庭参加诉讼。被上诉人谢之俊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。常春明上诉请求：1、依法撤销一审判决，直接改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的委托代理合同是以合法形式掩盖非法目的是适用法律错误，委托合同中提到的前期工作费用是客观需要的费用，其中包括乙方的劳务费、差旅费及在京住宿费、生活费、交通费，协议书并没有让乙方去行贿领导，乙方去找的马民革也不是位高权重的领导官员，只是一个大学教授兼职律师，作为一名京开律师事务所的律师，马民革帮助办理的高速公路用砂申请手续收取服务费属于正常业务，“跑关系”并不等于行贿官员，难道通过朋友关系、同学关系、老友关系跑关系推销产品，招揽业务都属于行贿官员，都是以合法形式掩盖非法目的的吗？一审法官凭主观臆断，随意猜测判定上诉人行贿官员，适用合同法第五十二条（三）项判定协议无效是适用法律不当。二、一审法院故意偏袒一方，导致认定事实错误。1、一审中，上诉人就案件的事实提供证据，谢之俊对上诉人诉讼请求无意见，并详细说明了写协议的经过，上诉人将三十万元交给了二被上诉人后上诉人就先回沂南，谢之俊用包背着三十万元和史振峰二人到某学院门口，史振峰接过包将其中二十万元交付给了马民革教授，剩下十万元由史振峰保管，以上谢之俊的陈述足以证明上诉人不在现场，三十万元是史振峰交付给马民革二十万，史振峰自己留下十万元，这是谢之俊的自认。2、上诉人提交的录音证据主要证明被上诉人收到三十万元前期费用，虽然录音下半部分没制成文字稿，但是录音光碟内容是完整的，在前半部分整理成的文字稿的那段录音已经充分证明史振峰收取了前期费用三十万元，一审法官以录音没有制成完整的文字稿来否定录音的真实性，不予采纳该证据，无法律依据。3、被上诉人提交的录音，上诉人在质证时提出异议，对录音的真实性予以否定，被上诉人也没有提交完整的录音文字稿用于质证。上诉人要求在二审时根据《民事诉讼证据规则》第三十条、三十一条的规定申请对史振峰提交的与上诉人的通话录音进行鉴定。三、一审法院故意混淆委托合同前期费用和后期法律服务费，偏袒被上诉人。1、委托合同签订于2019年3月23日，当日二次提款三十万，由上诉人交付二被上诉人后，二被上诉人当天交付给马民革，这个时间比《法律服务委托代理合同》的2019年6月20日提前了3个月，在这三个月中没有任何证据证明上诉人与北京京开律师事务所签订合同，更无证据证明交纳法律服务费，一审法官认为涉案费用是否能转换性质存在巨大争议是不存在的。2、谢之俊自认2019年3月23日当天，史振峰只交给马民革二十万元，史振峰还保留十万元，退一步讲，就算已经交付马民革的二十万元查清有难度，史振峰保管的那十万元是清楚的，这十万元应当返还上诉人。综上，一审法院适用法律不当，认定事实错误，不阐明对证据不予采信的理由程序违法，造成错误的判决，请二审查明事实予以改判。史振峰辩称：一、答辩人与被答辩人以及原审被告谢之俊签订的《协议书》无论是否为有效合同均因被答辩人未向答辩人以及谢之俊交付协议约定的30万元未实际履行不存在返还的可能。答辩人与被答辩人以及谢之俊虽然签订了《协议书》，但协议书中第二条明确约定被答辩人均支付30万元的前期费用，按常理，被答辩人作为一个从事经营多年的具有丰富社会阅历的人，与答辩人洽谈委托办理用沙申请事项具有明显风险意识与答辩人及谢之俊签订了协议书，如果被答辩人向答辩人或者谢之俊交付了30万元的巨款不可能不要求收款人出具收款凭证，被答辩人也没有证据证明向答辩人或者谢之俊交付了30万元的约定款项。虽然被答辩人提供的证据能够显示其银行账户确实发生了资金变动，但是根据答辩人与被答辩人2019年8月17日8时43分的电话录音中被答辩人明确“你老史没花这个钱我也知道”、“三十万块钱确实给了老马”、“还有我拿着条”等话语表述，足以证明其资金变动的钱即使发生了转移也是交付给了案外人马民革而没有向答辩人交付。因此，因被答辩人未向答辩人或者谢之俊交付30万元的前期费用而未实际履行，被答辩人向法庭主张要求答辩人及原审被告谢之俊返还没有实际支付的30万元的费用当然不应得到法庭的支持，一审法院判决驳回被答辩人的诉讼请求并无不当。二、被答辩人掌握本案关键证据拒不向法庭提交且隐瞒《法律服务委托代理合同》已经履行的重要事实，应当依法承担不利后果。第一，一审中，答辩人主张原告占有案外人马某出具的收到条，原告予以否认。但是根据答辩人提交的录音证据，能够清楚表明被答辩人称“我拿着条、你看看老马，可是老史拿着我写的条，(给)钱写的条，你看老马，是您写的，咱看看老马家怎么说”，该段录音表明，案外人马某有给被答辩人出具的收到条，该收到条的内容对于判断被答辩人资金变动的30万元款项交付给了谁、是什么费用均具有重要意义，对于明确本案的法律性质与法律适用具有更为重要意义。在此情形下，被答辩人拒绝向法庭提交该证据，属于掌握证据拒不提交的情形，有违诚实信用的原则，应当依法承担不利后果。第二，被答辩人作为与马民革签订的《法律服务委托代理合同》当事方，对于该合同已经实际履行有意隐瞒。实际上，马民革不但于2019年7月15日至7月18日期间为履行与被答辩人签订的《法律服务委托代理合同》进行沟通协调等做了大量的工作，而且在2019年的7月16日到沂南县看守所会见了被答辩人之子，即《法律服务委托代理合同》中的嫌疑人常立伟，虽然马民革没有在代理合同上签字，但是常春明在代理合同上签字并支付了30万元的律师费，马民革到沂南县就委托事项进行沟通协调并到沂南县看守所会见了合同中明确的嫌疑人常立伟，是事实履行合同的行为，从而证明双方的《法律服务委托代理合同》成立并履行。这与被答辩人在一审中《法律服务委托代理合同》没有履行的陈述明显不符，答辩人申请二审法院依法调取马民革2019年7月16日在沂南县看守所的会见材料及会见记录以证实被答辩人恶意隐瞒事实，进而证明其应当依法承担隐瞒事实的不利后果。三、被答辩人与原审被告谢之俊有涉嫌串通相互响应虚假诉讼的嫌疑，谢之俊对被答辩人有利或者对答辩人不利的陈述依法不应予以采信，但其陈述对自己本身不利的部分应当依法承担相应的法律责任。被答辩人只要求原审被告谢之俊承担一般担保责任有违常理。在答辩人与被答辩人以及谢之俊签订的《协议书》中，被答辩人作为合同一方，答辩人以及谢之俊作为合同另一方，谢之俊不但是《协议书》的执笔人且是先于答辩人在合同上签字的人，无论从法律关系上还是被答辩人止损的需要上看，其要求谢之俊承担一般担保责任的要求均十分诡异有违常理。另外，谢之俊在一审中的答辩有明确声称原告的诉求无意见、谁拿了30万元不知道。后来在法庭调查陈述30万元由答辩人给了马民革20万元、答辩人自留10万元的主张前后矛盾。更为重要的是，谢之俊的陈述与被答辩人与答辩人电话录音中体现的被答辩人自认的“你老史没有花这个钱我也知道”、“三十万块钱确实给了老马”、“还有我拿着条”等事实亦完全不符。因此，谢之俊有意迎合被上诉人的诉求且其陈述与事实不符，谢之俊对被答辩人有利或者对答辩人不利的陈述依法不应予以采信，但其陈述对自己本身不利的部分应当依法承担相应的法律责任，一审法院未采信谢之俊的陈述并无不当。综上，一审法院判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，被答辩人的上述请求无事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉维持原判。谢之俊未答辩。常春明向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还前期工作费用30万元，由史振峰承担全部返还责任，由谢之俊承担一般担保责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：涉案协议。原告向一审法院提交协议书一份，载明甲方即本案常春明，乙方即本案史振峰与谢之俊，内容为：“甲方因办理沂南采沙手续，需齐鲁交通发展集团向沂南政府出具高速公路用沙申请，现委托乙方办理，甲乙双方在自愿、平等、协商基础上达成以下协议。一、乙方办理完齐鲁交通发展集团出具的高速公路用沙申请即为前期工作完成。办理周期六个月。二、甲方向乙方支付300,000元（大写：叁拾万元）的前期工作费用。三、甲方配合好乙方在办理用沙申请过程的各项工作，采沙点需符合高速公路用料标准。四、若乙方未能办理完齐鲁交通发展集团出具的高速用料申请，乙方应退还甲方的前期工作费用。如有争议在沂南县人民政府解决”。对于上述协议的真实性，当事人没有争议。上述书面协议没有注明签订的时间与地点。涉案协议的签订时间与地点争议。当事人对于涉案协议的签订时间与地点发生争议。原告在诉状中称签订时间为2019年3月23日、签订地点为沂南县水利局门前，但是在沂南县人民法院的审理笔录中称系在沂南县水利局门前达成了口头协议、次日在北京签署涉案书面协议。史振峰主张该书面协议于3月22日晚签订于北京麦德龙酒店，在场人为涉案当事人3人与案外人马某。谢之俊主张该协议签订于3月23日早上、签订地点为北京汉庭酒店原告的房间中、在场人为涉案当事人3人。对此争议，法庭查明：史振峰与原告均认可涉案书面协议系谢之俊执笔完成，当事人的签名均为本人行为。涉案协议约定费用的去向。审理中，对于办理采沙证的问题，原告陈述为：当地政府不给批复，只能到北京找关系，让北京的人去齐鲁交通办理修路用沙手续，后来老史（被告）说在红线内不能办了，但是钱退不回来了。原告主张于3月23日分两次取现金30万元，装在史振峰的包内、由谢之俊携带，此后原告离开北京返回沂南。谢之俊主张当日在北京某学院门口、看见史振峰将其中的20万元交付给了案外人马某、剩余的10万元尚在史振峰的包内由史振峰管理。史振峰主张涉案费用由原告本人于3月23日交付给案外人马某、并主张案外人马某给原告出具了收到条。对此争议，法庭查明：史振峰提交的录音证据中显示原告与史振峰的通话中提到了收到条，但是原告否认存在收到条。涉案协议约定的费用是否转化性质。原告主张，涉案费用是委托被告为办理沙石手续“跑关系”的。谢之俊同原告的主张。史振峰主张涉案费用已经转化为案外人马某的法律服务费。对此争议，法庭查明：涉案书面协议签订于2019年3月22日、约定用于办理沙石手续“跑关系”，史振峰提交的车票显示案外人马某于2019年7月15日乘坐高铁由北京南至曲阜东站，原告承认案外人马某到过沂南就其子涉嫌犯罪一案协商过委托代理一事。原告与史振峰提交的证据《法律服务代理合同》显示，原告作为甲方与案外人北京某律师事务所签订合同，但该合同没有该律师事务所的签章，原告称该合同没有履行。一审法院认为，本案为追索委托费用引发的纠纷，案由应为委托合同纠纷。根据当事人提供的证据与质证情形，一审法院认为，应驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、涉案费用是否转化性质存在巨大争议。涉案协议为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案双方当事人为了办理采沙石手续签订协议，约定由原告支付被告30万元为办理相关手续“跑关系”，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，因此涉案协议无效。对于上述无效协议的民事后果，应当依法予以处理。但对于上述无效合同中约定的费用，是否转化为另一法律关系即法律服务关系，当事人存在着巨大争议。原告主张涉案费用没有转化为法律服务费用，史振峰主张涉案费用已经转化为案外人马某的法律服务费用。此争议涉及到判断涉案费用的法律性质与法律适用。二、原告掌握本案关键证据不向法庭提交。史振峰主张原告占有案外人马某出具的收到条，原告予以否认。但是根据被告提交的录音证据，能够清楚表明原告称“我拿着条、你看看老马，可是老史拿着我写的条，（给）钱写的条，你看老马，是您写的，咱看看老马家怎么说”，该段录音表明，案外人马某有给原告出具的收到条，该收到条的内容对于判断本案是否将涉案费用转为史振峰主张的法律服务费用具有重要意义，对于明确本案的法律性质与法律适用具有重要意义。在此情形下，原告拒绝向法庭提交该证据，属于掌握证据拒不提交的情形，有违诚实信用的原则，应当依法承担不利民事后果。综上理由，结合原告没有向法庭提交其录音证据完整文字稿等情形，应当驳回原告的诉讼请求。原告可待证据充分后依法另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：一、驳回原告常春明对被告史振峰的诉讼请求；二、驳回原告常春明对被告谢之俊的诉讼请求；三、驳回原告常春明的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告常春明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人常春明提交一份2019年11月9日与史振峰谈话录音，以证明被上诉人史振峰收取上诉人30万元前期费用。史振峰质证意见：对录音整理的文字稿，中间部分不完全。比如从2分57秒直接就到3分38秒，而且中间只有两句话，这只是一部分，其他不再一一表述。对于录音内容，在2分13秒的时候，被上诉人史振峰明确表示这个钱交给了老马即一审中所提到的案外人马民革，结合一审查明的事实，能够证明上诉人所诉的30万元，是交给了北京京开律师事务所律师马民革，作为其子刑事案件的辩护代理费用。对通话记录7分30秒和8分12秒，上诉人也分别提到，他已经向马民革的家人索要涉案的30万元。同样能够证明上诉人明知也确认涉案的30万元是交给律师事务所的律师马民革。在该录音的2分57秒，上诉人也明确表示，什么事没有办成，30万元没有捞到。被上诉人史振峰说王主任接着老马的事处理，而在3分40秒的时候，上诉人常春明陈述了其与被上诉人史振峰提到的王主任交涉的过程，能够证明律师事务所是认可马民革的代理，并且上诉人就此事在马民革去世以后，还多次和律师事务所联系，因未达成一致引发纠纷。综合该文字记录，不能够证明上诉人将涉案的30万元交付给被上诉人史振峰或者谢之俊，作为一审中提交的协议书的30万元款项，反而能够证明该30万元系其委托北京京开律师事务所马民革律师为其子刑事犯罪提供辩护的费用。上述录音证据，史振峰对系其谈话的真实性未予否认，本院予以确认。但从录音内容看，仅能证明常春明从银行取款30万元后，交给史振峰、谢之俊，由谢之俊放在包里背走，上述款项交付过程，一审中已经查明。但史振峰在录音中称“我们两个小谢背着交给老马了，交给老马了不就弄孩子那个事吗？就当了委托费了，不就开始写协议，老马就来了吗？早知道他死，咱也不弄这个事呀”。同时，录音中常春明还称“你说我这30万块钱，两个事一个没办成，你说我找谁要钱，不能一分捞不着算了吧”，史振峰称“咱原先想叫（律师事务所）王主任给协调协调，王主任呢接着老马那个荐唱，你不办”。因此，上诉人提交的该份录音证据不能证明上诉人的诉讼目的。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订协议，约定为“跑关系”办理采沙相关手续向被上诉人支付30万元前期工作费用，一审判决据此认定属于以合法形式掩盖非法目的，确认协议无效正确，本院予以确认。关于合同无效后，是否由被上诉人返还财产问题，应当根据该笔款项的最终用途性质予以确定。在办理采沙手续未果后，双方对该30万元最终用途和去向产生争议，上诉人在被上诉人提交的录音及自己提交的录音证据中，均提及“确实那30万元是给了他（马某某）办事的钱，你办案也好，你弄沙也好，什么事也没弄成，这钱人肯定问咱要”、“你说我这30万块钱，两个事一个没办成”，结合双方曾共同或单独找某律师事务所“王主任”协调及向马某某家人索要款项的事实，能够认定涉案争议款项与上诉人之子刑事案件代理费用具有一定的关联性；根据被上诉人提交的录音证据，可以证实上诉人持有案外人出具的收款收条，通过收条能够证明款项最终用途和去向，上诉人在一、二审中未予提交，应当承担对其不利的法律后果。综上所述，常春明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人常春明负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二一年二月二十三日书记员  李晴晴