湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终3216号上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司，住所地：襄阳市樊城区风华路13号，统一社会信用代码：91420600706879846A。法定代表人：林森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学山，湖北凡成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周兴有，男，汉族，1963年8月28日出生，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：叶祥，湖北真武律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林学树（常用名林学仕），男，汉族，1967年3月3日出生，住福建省福清市。被上诉人（原审原告）：周海秋，男，汉族，1984年9月5日出生，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓飞，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林学瑞，男，汉族，1975年10月7日出生，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）：宋质俊，男，汉族，1965年1月17日出生，住四川省岳池县。上诉人湖北海厦建设有限公司、上诉人周兴有、上诉人林学树因与被上诉人周海秋、被上诉人林学瑞、被上诉人宋质俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初128号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。湖北海厦建设有限公司上诉请求：撤销襄阳市樊城区人民法院（2019)鄂0606民初5751号民事判决书的第一项，依法改判驳回被上诉人对湖北海厦建设有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决湖北海厦建设有限公司承担连带责任无法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，宋质俊是否将工程转包给周海秋施工，或者宋质俊是否雇佣周海秋，上诉人根本就不可能知情、掌控。二、襄阳法正法医司法鉴定所作出的鄂襄阳法正鉴[2019]临鉴字163号司法鉴定意见书，程序严重违法；一审法院不予重新鉴定，程序违法。襄阳法正法医司法鉴定所作出的鄂襄阳法正鉴[2019]临鉴字163号司法鉴定意见书载明按照RB/T192-2015《法医临床检验规范》、SF/ZJD0103006-2001《法医临床影像学检验实施规范》、《人体损伤致残程度分级》及湖北省司法鉴定协会《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》（鄂司鉴协[2018]6号）鉴定。《人体损伤致残程度分级》5.10.3.7条规定，肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合的才能构成十级伤残。前述鉴定意见书采纳周海秋在解放军第四七七医院CT片，该CT片显示周海秋肋骨骨折数只有4根，未见肋骨缺失，所以若周海秋的骨折无畸形愈合的情形，就不构成十级伤残。湖北省司法鉴定协会《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》（鄂司鉴协(2018)6号）2.3条规定，应当在受伤后180-270日以后进行鉴定的损伤类型包括“骨折畸形愈合”这一情形。襄阳法正法医司法鉴定所在周海秋受伤后90日就接受委托并出具鉴定意见书，程序明显违法。一审仅依据原鉴定机构出具的情况说明，就不予支持重新鉴定的申请，程序违法。三、一审判决认定周海秋与周兴有之间形成雇佣关系，认定事实错误，没有依据。证人孙某未出庭接受双方当事人及法庭的询问，无正当理由未出庭作证，其证言不能作为定案证据。排除孙某的证言后，除周海秋本人陈述，本案能够认定被上诉人与周兴有之间是雇佣关系的证据就没有了。四、部分赔偿费用计算错误，无事实和法律依据。首先，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的条件系受害人因伤致残、丧失劳动能力导致收入损失。一审已经查明，周海秋受伤后，仍然在工地工作，客观事实说明其未丧失劳动能力，其收入并未减少。其次，一审按101天计算误工费、营养费，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。周海秋受伤出院后的两个月就又从事体力劳动，误工时间加上住院时间只有71天。解放军第四七七医院出院小结上的出院医嘱载明，休息1月，合理饮食，适当加强营养。这说明周海秋需要营养30天。再次，一审判决赔偿3000元精神抚慰金，显示公平。周海秋在竹排上行走，竹排断裂导致摔伤。被告均不是竹排的所有权人及管理人，对竹排的断裂均无任何过错。也不是被告错误指挥导致。周海秋诉请赔偿精神抚慰金，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于过错行为及侵害手段的规定。林学树上诉请求：请求二审法院撤销襄阳市樊城区人民法院（2019)鄂0606民初5751号民事判决书的第一项，依法改判驳回周海秋对林学树的一审诉讼请求。事实与理由同湖北海厦建设有限公司。周兴有上诉请求：撤销樊城区人民法院（2019)鄂0606民初5751号民事判决，将本案发回重审，或查清事实后依法予以改判；本案诉讼费用由其余当事人承担。事实与理由：一、周兴有将工程转包给孙某，孙某让周海秋去工作，报酬由孙某发放，应由孙某承担雇主责任。孙某的证言不应采信，孙某虽然在周海秋诉湖北海厦建设有限公司的案件（前案）中出庭，但周兴有并非前案当事人，孙某在本案中仍应当出庭。认定雇佣关系，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务、另一方支付报酬；其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，周海秋报酬由孙某支付；周兴有没有直接安排周海秋工作任务或发出指示，也不对其进行工作量的统计，双方没有隶属关系，也没有支付报酬的关系。被上诉人周海秋二审中口头答辩称：一、周海秋在一审庭审中提交了证据证实其与周兴有之间形成雇佣关系，其中录音资料的主要内容是周海秋在受伤后与周兴有、宋质俊、林学瑞谈协商如何赔偿，周兴有承认与周海秋之间形成雇佣关系，宋质俊、林学瑞同意赔偿两万元。不排除上诉人相互串通的可能。几名上诉人的陈述不一致。周海秋作为基层劳动人员，无法知晓湖北海厦建设有限公司如何将工程非法分包，所以在提起本案诉讼前的那次起诉中，仅将湖北海厦建设有限公司作为被告。前次诉讼中周海秋申请证人孙某出庭，证人当庭提交书面证言，并接收法庭及当事人的询问质证。在本案一审过程中，周海秋将前次诉讼的庭审笔录作为证据提交，该书证具有证明力。即使没有其他证据，录音资料也可以直接证明周海秋与周兴有形成雇佣关系。二、周海秋在一审中提交的鉴定意见书合法有效，不符合重新鉴定的法定条件。在一审第一次庭审中，法官反复询问被告是否申请重新鉴定，被告均表示不申请。直到2020年6月9日一审判决即将作出时，林学瑞申请重新鉴定，此时举证期限已逾，且没有证据足以反驳，一审法院未准许重新鉴定。三、一审判决的赔偿数额偏低。其中误工费应当按照证人证实的周海秋实际减少的收入计算，最低也应当按照建筑行业收入标准计算，而一审判决按照上一年度人均可支配收入计算。医嘱和鉴定意见证明必然产生后续治疗费，而一审判决未支持2000元后续治疗费，也未支持后续复查的医疗费用，不符合法律的规定。但周海秋没有提起上诉。被上诉人林学瑞在二审未答辩。被上诉人宋质俊二审中未答辩。周海秋向一审法院起诉，在一审庭审中变更诉讼请求，请求依法判令被告湖北海厦建设有限公司、周兴有赔偿各项经济178398.29元，其中医疗费7077.29元、住院伙食补助费550元、护理费10766.6元、营养费5055元、误工费45450元、伤残赔偿金68910元、被扶养人生活费33594.4元、鉴定费1500元、交通费500元、后期治疗费2000元、精神抚慰金3000元；被告林学树（仕）、林学瑞、宋质俊承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由被告承担。一审判决认定事实：2019年1月3日中午，原告周海秋路过地下室外架，将外架上所铺垫的竹排踩断从二层坠落到一层外架的钢管上，致胸部受伤。受伤后被送至中国人民解放军第四七七医院（以下简称四七七医院）住院治疗，于2019年1月3日14时入院，2019年1月14日15时出院，共住院治疗11天。医院诊断为左侧多发肋骨骨折、胸腹部外伤。出院医嘱：1、出院带药；2、注意休息，休息1月，合理饮食，近3个月避免剧烈运动及重体力劳动；3、定期复查，不适随诊。2019年2月18日，四七七医院出具《病假证明书》：1、建议全休1月；2、适当加强运动；3、加强营养。2019年3月15日，四七七医院出具《病历》：1、继续全休1月；2、适当进行功能锻炼；3、加强营养。2019年1月3日至2019年1月14日住院收费4110.79元；1月15日门诊收费101.5元；2月18日，门诊收费605元；3月18日，605元；门诊收费5月6日，门诊收费510元；8月5日门诊收费605元（一审法院不予认可，此时距事发已近7个月，缺乏与本案关联性证据），医疗费共计5932.29元。2019年4月11日，襄阳市樊城区中原街道办事处陈家营社区居委会出具《证明》：周海秋，现租住在紫薇巷9-1号王汉卫家四单元5楼501室。2019年4月15日，经襄阳法正法医司法鉴定所鉴定：1、周海秋肋骨骨折损伤的伤残评定为十级；2、建议给予后期医疗费约需人民币贰仟元。鉴定费1500元。户籍证明原告周海秋系户主，其妻吴素珍，其子周峻卓（2017年9月1日生），其子周峻熙（2011年12月23日生）。2018年9月16日，被告宋质俊、林学树（仕）与被告周兴有签订《承包合同》：甲方（宋质俊、林学树（仕））将鼎丰国际6#主楼及地下室的模板工程以包工的形式承包给乙方（周兴有）等。2019年5月1日，孙某出具《证人证言》：我跟周海秋是同事关系，共同从2018年12月18日开始在湖北海厦建设有限公司襄阳国际金融中心项目做工。……我们一起在周兴有手下工作，……我们的工资是平时付生活费，主体完工付80％，过年结清全部工钱。经统计，从地下室到现在平均每人每天工资450元左右。2020年5月18日，原告提供照片证据：1、海厦建设管理人员名单及监督电话：施工单位名称：湖北海厦建设有限公司；木工：宋质俊。2、施工现场横幅：湖北海厦建设有限公司IFC襄阳国际金融中心项目部。3、鼎豊紫云台，项目地址：樊城区汉江北路与中原西路交汇处。湖北湖北海厦建设有限公司网上企业信息显示，被告湖北海厦建设有限公司的工程项目中有IFC襄阳国际金融中心，建设单位：湖北鼎豊置业有限公司，项目分类：房屋建筑工程，等。其他证据不作为主要证据，在此不一一列举。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。根据网上企业信息，湖北鼎豊置业有限公司为建设单位，将IFC襄阳国际金融中心工程项目分给被告湖北海厦建设有限公司，被告周兴有与被告宋质俊、林学仕（经一审法院调查，被告林学仕称其身份证名林学树，因方言仕与树同音，其自称林学仕，周围人都称其为林学仕）签订《承包合同》，承包了项目中鼎丰国际6#的模板工程，被告周兴有雇佣原告周海秋在工地上做工。原告周海秋在工地上受伤在医院治疗11天。经鉴定：1、周海秋肋骨骨折损伤的伤残评定为十级；2、建议给予后期医疗费约需人民币2000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院庭审中查明，被告湖北海厦建设有限公司将工程分包给无资质的被告宋质俊、林学树（仕），被告宋质俊、林学仕又将鼎丰国际6#的模板工程分包给无资质的被告周兴有。因此，被告周兴有应承担原告周海秋的人身损害赔偿责任，被告宋质俊、林学树（仕）、湖北海厦建设有限公司承担连带赔偿责任。原告周兴有的损失有：医疗费5932.29元；住院伙食补助费550元（50元/天×11天）；营养费3030元（30元/天×101天）；残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10％）；误工费9534.1元（34455元/年÷365天×101天）；住院期间护理费1172.2元（38897元/年÷365天×11天）；被扶养人生活费33594.4元（23996元/年×28年×10％÷2）；鉴定费1500元；交通费酌定220元；精神损害抚慰金酌情支持3000元，共计127433元，一审法院予以确认。后续治疗费待后续发生再另行起诉。原告周海秋主张其他损失的超出部分，一审法院不予支持。被告湖北海厦建设有限公司提出：1、与原告之间不存在雇佣关系，湖北海厦建设有限公司对周海秋的损失不应承担责任，原告诉湖北海厦建设有限公司将工程发包给无资质的周兴有缺乏事实依据，湖北海厦建设有限公司与周兴有之间并不存在转包的法律关系，所以湖北海厦建设有限公司不承担连带责任。一审法院认为，原告周海秋、被告周兴有、被告宋质俊、被告林学树（仕）、林学瑞均称其承包的是湖北海厦建设有限公司的工程，但被告宋质俊、被告林学瑞、被告林学树（仕）未向一审法院提供与湖北海厦建设有限公司的承包合同。湖北海厦建设有限公司陈述其与被告宋质俊、林学仕之间不存在承包关系，但原告周海秋提供的施工地址、施工现场照片、企业信息等证据证明被告宋质俊、林学树（仕）承包的工程鼎丰国际6#楼是湖北海厦建设有限公司的项目。被告湖北海厦建设有限公司庭审中仅否认发包但并未提出其他证据。故，对被告湖北海厦建设有限公司的这一答辩意见，一审法院不予支持。2、没有充分证据证实原告周海秋与被告周兴有之间是雇佣关系。一审法院认为，结合被告周兴有庭审中的陈述和证人孙某的陈述，原告周海秋与被告周兴有之间是雇佣关系，而非转包关系。3、鉴定意见书专业性有疑问，鉴定时间应当是受伤后180天至210天后，本鉴定书未届满180天，不合法。经一审法院联系鉴定部门，鉴定部门于2020年6月22日提交《关于周海秋肋骨骨折鉴定时机的情况说明》：原告周海秋受伤之日起满90日就可以做鉴定。对被告湖北海厦建设有限公司提出的这一答辩意见，一审法院不予支持。4、对城镇标准有异议。一审法院认为，根据陈家营居委会提供的《证明》周海秋现租住在紫薇巷9-1号王汉卫的家四单元5楼501室且有《房屋出租合同书》，故对被告湖北海厦建设有限公司这一答辩意见，一审法院不予支持。被告林学树（仕）、林学瑞、宋质俊辩称，我们不应承担责任。一审法院认为，虽然被告周兴有和证人孙某都陈述被告林学树（仕）、林学瑞、宋质俊三人同被告周兴有签订的《承包合同》，但《承包合同》上并没有林学瑞的名字，书证的证据效力大于言词效力，因此现有证据无法证明林学瑞牵涉此案。其余在对被告湖北海厦建设有限公司的辩称中已经陈述，不再赘述。被告林学瑞于2020年6月9日向一审法院提出《重新鉴定申请书》认为鉴定单位的鉴定程序明显违反湖北省司法鉴定协会的《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》2.2条的规定，周海秋的伤鉴定时间不足，明显不符该意见的规定。襄阳法正法医司法鉴定所于2020年6月22日出具的出具《关于周海秋肋骨骨折鉴定时机的情况说明》：鉴定时被鉴定人周海秋肋骨骨折治疗已终结、临床效果已稳定，且从受伤到鉴定时三个月余。依据《人体损伤致残程度分级》4则4.25鉴定时机“应在原发性损伤及其之确有关联的并发症终结或者临床效果稳定后进行鉴定”及湖北省司法鉴定协会文件鄂司协[2018]6号《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》2.1条“应当在受伤后或伤后30-90日以后进行鉴定的损伤类型：以原发性损伤……肋骨骨折、肋骨缺损及牙齿脱落；肋骨骨折致胸膜粘连……”规定，该鉴定满足了鉴定时机的要求，故我机构受理合法、合规。一审法院认为：原告周海秋委托的襄阳法正法医司法鉴定所持有《中华人民共和国司法鉴定许可证》，两名鉴定医师都具备法医临床职业资格，且被告林学瑞的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。故一审法院决定不予重新鉴定。对于原告周海秋本人是否存在过错，结合被告周兴有和证人孙某的陈述，原告周海秋是踩断竹排受伤。正常人走在竹排上无法预见竹排被踏断的可能性，故原告在本案中无过错。此外，关于竹排是否存在质量问题及竹排是否系被告湖北海厦建设有限公司搭建。本案起诉时，竹排已被拆除，被告周兴有坚称竹排系湖北海厦建设有限公司搭建，而湖北海厦建设有限公司否认。这部分事实已无法查明。故一审法院对竹排且谁搭建不予评断。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周兴有于本判决生效之日起五日内赔偿原告周海秋各项损失共计人民币127433元，被告宋质俊、林学树（仕）、湖北海厦建设有限公司对上述赔偿承担连带责任；二、原告周海秋在收到上述判决第一项赔偿款同时向被告林学瑞返还垫付医疗费3000元，返还湖北海厦建设有限公司垫付医疗费2000元；三、驳回原告周海秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1389元，减半收取695元，由被告周兴有负担。二审中，周兴有提交了其记账本、周华同的账户转账给孙某的记录，欲证明孙某与其结账，孙某从周兴有处领对讲机、钉子、借支等，最后按施工的面积，每平方米25.5元结算工钱，再减去借支款及物质款，周兴有主张其将工程分包给了孙某。经质证，周海秋对该证据与本案的关联性有异议，提出记账本上所涉孙某签名是否系其本人笔迹需要核实，即使孙某领款，该款可能是工资，故不能实现周兴有的证明目的。其余被告对前述证据的真实性无异议，也主张孙某系分包人，周海秋、孙某从周兴有处承揽，周海秋在承揽中受伤。二审中，经周海秋申请，孙某出庭作证。孙某认可周兴有提交的账目、转账的真实性。孙某还陈述：周兴有说有活干，孙某、周应和、周海秋、陈传信等人组成一个班组干活，购有工具、钉子等物资，工钱扣除工具的折旧费及其他物资款后平分，周兴有记账本上陈传信、周应和亦签字领取了钉子或生活费。对孙某的出庭证言，周兴有称其只认孙某分包，孙某的班组如何组成、如何分成，周兴有不管。湖北海厦建设有限公司称从孙某陈述可见孙某、周海秋、周应和、陈传信等人与周兴有之间形成承揽关系。林学瑞、林学树、宋质俊的质证意见与湖北海厦建设有限公司的相同。二审中播放了周海秋在一审中提交的三段录音。经质证，周兴有提出取证不合法，系偷录；通话的内容反映双方在调解，不应作为认定案件基础事实的依据；周兴有在该通话中承认自己是老板，而非周海秋的雇主，经过层层分包，上线均可以被称作老板。湖北海厦建设有限公司提出三段录音内容均不涉及周海秋如何受伤。林学树提出三段录音中均没有林学树的声音。林学瑞、宋质俊陈述录音中有其二人的声音，周海秋要十几万，林学瑞、宋质俊以周海秋自己包活为由，要求周海秋自担责任，发包方只同意拿出两万元。本院认为，周兴有提交的记账本的真实性被孙某确认；周华同的账户转账记录加盖有金融机构的电子签章；外人并不知晓孙某所在班组内部如何分配利益，孙某关于其与周海秋、周应和、陈传信四人平分工钱的证言得到了原告确认。故前述证据具有真实性，本院予以采信并认定以下事实：周兴有承包的鼎丰国际6#主楼及地下室的部分模板工程的施工人员包括孙某、周海秋、周应和、陈传信，至于其间形成的法律关系，本院将在下文判决理由部分阐述。二审中，林学树曾经申请对周海秋所受损伤是否构成伤残、构成几级伤残进行重新鉴定，后撤回申请。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。本院认为，无证据证明宋质俊、林学树（仕）、周兴有、孙某、周海秋、周应和、陈传信具有相关的建筑资质。2018年9月16日，宋质俊、林学树（仕）作为甲方、周兴有作为乙方，双方签订《承包合同》，约定乙方服从公司和现场管理人员及技术人员的安排、指挥及与其他有关班组的配合协调。周兴有对孙某的要求同上。故从工作内容、服从管理、与安排及指挥，可见孙某、周海秋、周应和、陈传信等人从事的工作仍然具有从属性，湖北海厦建设有限公司采取化整为零的方式将涉案工程违反分包给个人，应当认定孙某、周海秋、周应和、陈传信与周兴有形成了雇佣关系，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务者没有相应资质。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，适用法律正确。二审中，林学树撤回重新鉴定申请。上诉主张未重新鉴定，程序违法，理由不成立。一审判决采信鄂襄阳法正鉴[2019]临鉴字163号司法鉴定意见书，认定相关事实并判赔相关损失，认定事实清楚，适用法律正确。周海秋提交的出院记录及病历、病假证明书证明其住院治疗11天，医嘱出院全休3个月并加强营养，一审判决认定101天的误工费、营养费，具有依据。关于周海秋伤后仍工作、收入未减少的上诉主张，除上诉人陈述外，没有其他证据证明，对该上诉主张本院不予支持。周海秋在工作场所受伤且构成伤残，一审判赔3000元精神抚慰金，与损失后果相适应。综上，周兴有、林学树、湖北海厦建设有限公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2848元，由上诉人湖北海厦建设有限公司、周兴有、林学树共同负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二一年二月二十二日书记员  汪玉杰