贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终230号上诉人（一审被告）：陈新科，男，1985年7月24日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人（一审被告）：李贤普，男，1986年8月17日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：吴学林，贵州兴黔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黔东南州鸿森广告策划有限公司，住所地贵州省凯里市学院路与环城路交汇处。法定代表人：周长万，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小江，贵州万木春律师事务所律师。上诉人陈新科、李贤普因与被上诉人黔东南州鸿森广告策划有限公司（以下简称鸿森广告公司）广告合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈新科、李贤普上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14680号民事判决书，驳回鸿森广告公司诉讼请求；二、鸿森广告公司承担诉讼费用。事实及理由：一审判决书认定事实错误，导致判决错误。理由如下：1、判决书认定广告内容为“金煌装饰”的电子邮件的员工系陈新科、李贤普公司的员工，没有任何依据，贵州雅度建筑装饰有限公司（以下简称雅度装饰公司）没有此员工，电子邮件也未表明该员工是雅度装饰公司职工，故一审判决认定是雅度装饰公司员工确认发布的广告的内容为“金煌装饰”是没有依据的；2、一审认定雅度装饰公司委托代理人钟华微信确认广告内容为“金煌装饰”是没有依据的。首先，根据双方签订的《广告发布合同》第六条约定，广告内容是陈新科、李贤普设计（甲方送样），并经甲方认可的样稿制作发布，至今鸿森广告公司没有向法院提交证据（送样稿），其次，钟华的微信内容没有确认广告内容为“金煌装饰”。因此，判决认定的事实错误；3、支付的200000元预付款，并不是支付已完工的广告费。因鸿森广告公司请求支付预付款，陈新科、李贤普方基于双方的合作先支付预付广告费。根据双方的约定，确定广告内容后，经验收合格全部支付广告费用，至今未确认广告内容及验收，如果认定陈新科、李贤普方确定的广告内容为“金煌装饰”，也要验收，但鸿森广告公司至今未提供我方的验收审，故判决书认定事实错误，应予以改判，驳回鸿森广告公司的诉讼请求。鸿森广告公司书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决，驳回陈新科、李贤普的上诉请求。鸿森广告公司向一审法院起诉请求：1、陈新科、李贤普连带向鸿森广告公司赔偿广告设计费、制作费、发布费损失200000元；2、陈新科、李贤普连带向鸿森广告公司赔偿2019年12月26日至2020年8月25日期间的违约金损失32000元（详见后附《雅度装饰公司逾期付款违约金计算表》），此后的违约金损失以陈新科、李贤普应赔偿的广告设计费、制作费、发布费损失200000为基数，按年利率24%计付至广告设计费、制作费、发布费损失赔偿完毕之日止；3、案件受理费、损失财产保全费、担保保险费由陈新科、李贤普承担。一审法院认定事实：雅度装饰公司系有限责任公（自然人投资或控股）。2019年8月18日，雅度装饰公司（为甲方），鸿森广告公司（为乙方）签订了《广告发布合同》，约定：一、发布地点、发布媒体及规格：由乙方在“三黎高速KO+250屏树互通”、“三黎高速22+400桐林互通”、“三黎高速K55+700天柱连接线”、“黎洛高速K1+850黎平北互通”、“三黎高速锦屏入口左侧”、“黎洛高速中潮匝道口前右侧”六座户外广告牌为雅度公司发布广告；乙方另友情赠送雅度公司9座广告牌，分别在“三黎高速天柱收费站出入口”、“凯玉高速三穗台烈段”等九座户外广告牌为雅度公司发布广告；二、价款：其中高立柱每座收取成本费1万元，单面牌每座5000元，赠送期限为2个月，合同期限为1年，即2019年8月25日至2020年8月24日；实际合同结算价款为400000元，不含税；广告发布后，由乙方通知甲方进行发布确认，其应于5个工作日进行确认；若甲方未在前述确认时间提出异议，则发布的广告视为验收合格；三、付款方式为：甲方于广告验收合格后十日内支付广告合同款50%，该广告制作发布第四个月即2019年12月25日前一次性付清合同尾款200000元，不含税收，甲方应当按照约定按时向乙方支付广告费，若逾期则逾期一天按当期支付合同价款的3‰向乙方支付滞纳金；合同纠纷的管辖法院为合同约定地法院；四、相关权利与义务：甲方广告发布内容由甲方自行确定，乙方根据甲方提供的广告内容和表现形式进行审核并有权提出修改意见和建议。合同签订后，鸿森广告公司按约履行广告发布义务，雅度装饰公司于2019年9月4日委托案外人黄致远支付200000元，尚欠200000元广告费。庭审中，陈新科、李贤普认可剩余200000元广告费未支付及因逾期付款而产生的违约金。双方合同约定的日3‰违约金计算方式，鸿森广告公司自愿将违约金下调按年利率24%计算。鸿森广告公司与陈新科、李贤普均认可合同未约定广告发布具体内容，但鸿森广告公司提供与雅度装饰公司员工及委托代理人钟华的电子邮件及微信记录，确定广告发布内容为：“金煌装饰”，并按照合同约定地点广告发布完毕。一审法院另查明：雅度装饰公司系陈新科与案外人龙和海于2019年5月24日发起设立，注册资本为50万元。陈新科出资比例为90%，龙和海出资比例为10%。2020年1月2日，龙和海将其10%的股权出让给李贤普，并于2020年1月8日完成股东变更登记。自此，雅度装饰公司股东为陈新科与李贤普。2020年4月7日，陈新科、李贤普向贵阳市云岩区市场监督管理局申请注销雅度装饰公司，贵阳市云岩区市场监督管理局核准注销。同日，陈新科、李贤普出具《全体投资人承诺书》，其内容：“本企业申请注销登记前未发生债权债务，已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结……”该公司注销后陈新科、李贤普未提供债权债务清算证据。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。鸿森广告公司与雅度公司签订的《广告发布合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。鸿森广告公司已依约全面履行了自己的义务，陈新科、李贤普却未依约支付广告费等相关费用，其行为不仅违反了双方在合同中的约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，鸿森广告公司诉请陈新科、李贤普支付广告设计费、广告制作费、发布费200000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。鸿森广告公司以200000元为基数按年利率24%计算付款违约金，鸿森广告公司的计算违约金金额为32000元（2019年12月26日至2020年8月25日期间），因涉案标的发生在2019年8月20日后，逾期违约金不能超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，故调整为年利率15.4%计算，故逾期违约金为20589.59元（2019年12月26日至2020年8月25日期间），2020年8月26日之后违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鸿森广告公司要求陈新科、李贤普承担担保保险费，合同未约定，一审法院不予支持。另，陈新科、李贤普是否承担连带责任，一审法院认为《广告发布合同》系鸿森广告公司与雅度装饰公司所签，陈新科、李贤普系该公司股东，2020年4月7日陈新科、李贤普向贵阳市云岩区工商行政管理部门提交《企业注销登记申请书》和《全体投资人承诺书》，办理注销登记，但陈新科、李贤普未提供雅度装饰公司注销后债权债务清算相关证据，根据关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条之规定“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，故本案中，陈新科、李贤普应承担连带清偿责任。陈新科、李贤普提出鸿森广告公司发布广告内容未经公司确认，对其广告发布内容不认可，并不同意支付所欠费用，但陈新科、李贤普未提供任何证据，属举证不能，故陈新科、李贤普抗辩理由不予成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈新科、李贤普在本判决生效之日起十日内连带向黔东南州鸿森广告策划有限公司支付广告设计费、广告制作费、发布费共计人民币200000元；二、陈新科、李贤普在本判决生效之日起十日内支付黔东南州鸿森广告策划有限公司延期付款违约金人民币20589.59元（从2019年12月26日至2020年8月25日期间）；2020年8月26日之后违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回黔东南州鸿森广告策划有限公司其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为人民币2390元，陈新科、李贤普承担2347元，黔东南州鸿森广告策划有限公司承担43元；保全费1680元，由陈新科、李贤普承担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审期间，陈新科、李贤普向本院提交的证据有：《微信聊天记录》，拟证明鸿森广告公司与他人恶意串通，损害陈新科、李贤普利益。鸿森广告公司经质证认为：1、对鸿森广告韦莉菡与钟华之间微信聊天该组证据三性无异议，该组证据证实鸿森广告在约定地点悬挂广告画面后，催收余款时，陈新科、李贤普方并未就广告画面及悬挂地点向鸿森广告提出异议，只是请求暂缓支付尾款；2、对钟华与龙和海之间的微信聊天记录真实性无法确认，但对关联性与合法性无异议，该组证据正好与鸿森广告公司提交的其上诉人员与钟华之间2019年8月26日微信聊天相互印证，发布广告的画面确实经得陈新科、李贤普方的同意；3、对钟华与陈新科的微信聊天真实性无法确认，但是对关联性、合法性无异议，如该组证据真实，正好证实鸿森广告公司在画面悬挂之前，已经将所要发布的广告画面发给钟华进行确认。因鸿森广告公司对聊天记录真实性并未提出异议，本院对该组证据真实性予以确认。二审另查明，2019年8月18日雅度装饰公司与鸿森广告公司签订的《广告发布合同》中，广告主（甲方）处加盖“雅度装饰公司”印章，委托代理人处有钟华签字。2019年8月27日，龙和海与钟华的微信聊天记录，“龙和海：这内容有问题钟华：画面内容还是上刊点位钟华：画面内容是跟你确定过的我才……”。2019年8月29日，鸿森广告公司韦莉菡与钟华的微信聊天记录，“韦莉菡：钟总，这座是黎平南站变更发布的位置，位于黎洛高速永从互通与洛香互通大约3公里钟华：老板看了不同意，还有什么其他位置吗”。2019年8月31日，鸿森广告公司韦莉菡与钟华的微信聊天记录，“钟华：韦总，这几天上刊的情况如何，上了多少了”。2019年12月24日，鸿森广告公司韦莉菡与钟华的微信聊天记录，“韦莉菡：请问付款的事情您跟龙总说了吗？钟华：讲了，今年年底我们这边回款情况不太理想，要稍微缓缓”。本院认为，本案二审争议焦点为：鸿森广告公司请求支付广告费是否应当支持。首先，根据查明的事实，2020年1月2日，龙和海将其10%的股权出让给李贤普，并于2020年1月8日完成股东变更登记。即2020年1月8日前，龙和海仍为雅度装饰公司的股东，且根据陈新科在二审庭询中的自认，钟华为雅度装饰公司的运营副总，且鸿森广告公司与雅度装饰公司签订《广告发布合同》时，雅度装饰公司的代理人为钟华，由此可表明，龙和海、钟华在雅度装饰公司履行涉案《广告发布合同》过程中系有权代理。其次，根据陈新科、李贤普方向本院提交的微信聊天记录表明，2019年8月27日前，钟华与龙和海已对广告画面内容进行确认，2019年8月31日，钟华与鸿森广告公司确认上刊情况，其并未对鸿森广告公司发布的广告内容提出异议，2019年12月24日陈新科与鸿森广告公司聊天记录中仍未对鸿森广告公司发布的广告画面内容提出异议，并与鸿森广告公司协商向鸿森广告公司付款的事宜。再次，2019年9月4日雅度装饰公司委托案外人黄致远向鸿森广告公司转账支付200000元，陈新科、李贤普上诉状中陈述该笔款项为广告合同发布的预付款，庭询中陈新科抗辩称，该笔款项并非雅度装饰公司委托黄致远支付的，该抗辩与一审庭审时其代理人自认自相矛盾，且与其上诉状陈述的该笔款项为广告发布的预付款也不一致，本院不予采信。综上，虽然双方并未在《广告发布合同》内约定相关的广告发布内容，但鸿森广告公司发布广告之后，雅度装饰公司并未对此提出异议，而且也支付了部分合同款，由此可表明，雅度装饰公司认可该广告发布内容，鸿森广告公司已经履行了合同约定的义务，雅度装饰公司应按照合同约定支付涉案款项。综上所述，陈新科、李贤普上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4780元，由陈新科、李贤普负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳樟审判员  陆小平审判员  王大梅二〇二一年二月二十三日法官助理聂嘉书记员杨亚