河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6263号上诉人（原审被告）：殷向东，男，1971年5月9日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：杨晓丽，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审原告）：辛玉东，男，1975年8月17日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：辛玉玺，河南大知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鸿泰建筑安装有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段899号306室。法定代表人：郭欣，董事长。委托诉讼代理人：刘德昌，男，1965年3月1日出生，汉族，系该公司职工，住河南省林州市。委托诉讼代理人：王晓庆，河南天舟律师事务所律师。原审被告：河南省李庄置业有限公司，住所地林州市振林区长安大道中段。法定代表人：牛卫松。原审被告：殷亭亭，女，1996年5月13日出生，汉族，住河南省林州市。上诉人殷向东、辛玉东因与被上诉人河南鸿泰建筑安装有限公司（以下简称鸿泰建筑安装公司）以及原审被告河南省李庄置业有限公司（以下简称李庄置业公司）、殷亭亭合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初7010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。殷向东上诉请求：撤销河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初7010号民事判决,依法改判或者将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律错误。1、2014年6月6日上诉人殷向东与辛玉东签订《门窗制作安装协议》。2014年10月22日签订《防火门安装协议》。协议签订后,辛玉东完成了上述协议的部分工程,而且其完成的部分工程存在严重瑕疵,致使上诉人殷向东付出了高额的维修费,该费用理应辛玉东承担。另外辛玉东完成的工程存在严重质量问题,多名住户家门窗关不严,变形及窗户漏水,上诉人殷向东要求对上述质量不合格的工程做鉴定评估,以确定上诉人损失,该损失要求辛玉东一方承担。2、2020年10月13日林州市太行工程造价有限公司作出林太基鉴（2020）2号工程造价鉴定报告书,鉴定结果为:审定1、2、5号楼窗户面积为:含窗户拐角圆弧面积为小写7145.60㎡、窗户拐角圆弧面积为小写210.15㎡;不含窗户拐角圆弧面积为小写6935.45㎡。因殷向东与辛玉东在签协议时,约定承包范围为该工程的所有塑钢窗户,该所有的塑钢窗户已经包含了窗户拐角面积,故不应另行计算，即应以6935.45㎡为准，一审法院认定面积为7145.60㎡明显错误。3、关于辛玉东所安装的窗户中是否包含纱窗的安装,一审法院仅仅依据辛玉东提供的所谓“安装工人”的证言就认定辛玉东完成了三分之一纱窗的安装,并据此认定辛玉东完成的纱窗面积为2439.8343㎡明显错误,因为通过庭审过程中上诉人殷向东等人对证人的发问,可以看出证人根本不知道纱窗总面积是多少,也未亲眼看见纱窗安于何处，亦不能证明自己本人确实就是案涉工程的制作及安装工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条及其他规定,该证人证言不能单独作为认定案件事实的证据，该认定明显错误,不符合法律规定。4、一审判决上诉人殷向东向辛玉东支付利息不符合法律规定，双方在合同中均未约定利息且该利息及利息的起算点也无法律依据。另由于辛玉东完成的工程质量严重不合格,导致现在未交工,故上诉人殷向东不应支付辛玉东工程款。另上诉人殷向东还代替辛玉东垫付了税金65000元,该税金款应由辛玉东承担。辛玉东上诉请求：1、请求改判（2019）豫0581民初7010号民事判决第一项内容中利息自2014年12月31日起计算至实际给付之日止;2、请求被上诉人鸿泰建筑安装公司对给付内容承担连带责任。事实与理由：1、上诉人辛玉东实际完成案涉工程的时间是2014年12月份,这在一审上诉人辛玉东提供的殷亭亭书写的已支付款项明细中就有显示。一审法院以殷亭亭书写的结算清单中的日期作为支付利息的起算日期是错误的。2、被上诉人鸿泰建筑安装公司应当对殷向东所给付内容承担连带责任。案涉长安风景小区是李庄置业公司开发的小区,该小区位于林州市××和××路交叉口,属于振林街道办事处,没有施工许可证根本就无法施工。且根据辛玉东提供的窗户质量检验报告可以显示,长安风景小区1号楼、2号楼、5号楼的承包单位是鸿泰建筑安装公司。鸿泰建筑安装公司作为实际的施工方,违法转包给殷向东,应当对殷向东所给付内容承担连带责任。综上所述,殷向东给付利息应当自案涉工程完毕应当支付款项之日起,鸿泰建筑安装公司作为工程的施工方,应当承担连带责任。被上诉人鸿泰建筑安装公司辩称，殷向东在上诉状中把鸿泰建筑安装公司列为了一审被告，殷向东上诉请求涉及的内容，鸿泰建筑安装公司不清楚，且与鸿泰建筑安装公司没有关系。辛玉东上诉请求鸿泰建筑安装公司承担连带责任没有依据，一审判决正确，请求驳回辛玉东的上诉。针对殷向东的上诉请求，上诉人辛玉东辩称，1、关于殷向东上诉提出的质量问题，殷向东在一审也没有提出质量鉴定，请驳回殷向东的上诉请求。2、一审法院认定含窗户拐角圆弧正确，拐角圆弧也是在窗户范围之内，同样是和窗户一体的，用料用工和窗户是一致的，应当包括在内。3、关于纱窗，辛玉东根据合同要求已经将全部用料进货完毕，殷向东单方违约，没有按照合同付款达6年之久，进过的料按照涉案项目尺寸制作的纱窗因为时间久远全部废弃，给辛玉东造成巨大的损失。当时辛玉东仍然将纱窗安装至总安装量的三分之一多，这在一审有当时的制作工人和安装工人可以证实。4、关于利息，应当从殷向东应当给付款项时开始计算利息，根据原审被告殷亭亭书写的支付款项明细，该明细书写于2014年12月，且门窗安装也是在2014年12月之前完成，按照合同约定，殷向东应当在2014年12月支付款项，但当时只支付了部分款项，剩余款项应当从当时计算利息。针对辛玉东的上诉请求，上诉人殷向东辩称，1、关于利息。利息不应支付，由于该工程还未交工，且双方的合同中没有约定利息。2、关于上诉人辛玉东请求鸿泰建筑安装公司承担连带责任问题，殷向东认为这个案件与鸿泰建筑安装公司没有什么法律关系，殷向东认可一审法院判决鸿泰建筑安装公司不承担责任。原审被告李庄置业公司未陈述意见。原审被告殷亭亭未陈述意见。辛玉东向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告门窗制作安装款577905元（最终数额以评估鉴定为准）及利息（按照银行同期贷款利率计算）；2、判令被告支付鉴定费、保全费、保险费、诉讼费。一审庭审中原告辛玉东明确各被告承担的责任为：1、要求被告殷向东、殷亭亭承担支付520792.26元的付款责任；2、要求被告鸿泰建筑安装公司承担连带给付责任；3、要求被告李庄置业公司在欠付被告殷向东、鸿泰建筑安装公司工程款范围内承担连带给付责任。事实与理由：2014年6月6日原告辛玉东和被告殷向东签订《门窗制作安装协议》，2014年10月22日签订《防火门安装协议》，约定由原告承包制作安装林州市长安路与龙山路交叉口长安印象1号楼、2号楼、5号楼的门窗及防火门。合同签订后，原告辛玉东依约履行了合同义务。2019年5月12日，被告殷亭亭虽然给原告辛玉东出具了结算清单，但清单中安装数量计算错误，且剩余款项被告也迟迟不予支付。一审法院认定事实：2014年6月6日，被告殷向东（甲方）与原告辛玉东（乙方）就长安印象塑钢窗工程签订《门窗制作安装协议》一份，协议约定承包范围为长安印象工程的所有塑钢窗户，承包方式为包工包料，窗户所用的一切材料（采用淮海88型材，4mm厚中空玻璃、1.0钢衬）均由乙方自备，并承担工人所需生活费用等，承包价格为每平米205元。协议还约定了工程质量等内容。2014年10月22日，被告殷向东（甲方）与原告辛玉东（乙方）就长安印象1号楼、2号楼、5号楼防火进户门供货和安装等工程签订《防火门安装协议》，协议载明“由乙方负责提供鑫旺甲级子母防火进户门、运输、安装均在单价里面包括，乙方应提供验收资料。本协议生效后，甲方向乙方付总工程款的50%，剩余的以房子抵工程款，房价每平米250元，楼层不限。单价每樘1250元以实际数量结算。工期为2014年11月底全部安装完毕。”上述协议签订后，原告辛玉东按照协议约定进行门窗的安装，其具体安装范围有：长安风景小区1号楼、2号楼、5号楼、车库A区、B区、C区中所有窗户、天窗、进户门、单元门、车库门、小房门。被告殷向东主张原告辛玉东并未安装完成所有窗户的纱窗，原告辛玉东主张其完成了安装面积三分之一的纱窗。原、被告对天窗面积、进户门、单元门、车库门、小房门的数量无异议。原告辛玉东安装完毕后，被告殷向东已支付原告辛玉东费用共1306340元工程款，双方对此无异议。2019年5月12日，被告殷亭亭向原告辛玉东出具长安风景1#、2#、5#工程量结算单，载明“窗户7086㎡×205元=1452630元；进户门198扇×1250元=247500元；单元门5扇×1600元=8000元；车库门46×1200元=55200元；小房门46×600元=27600元，另外天窗未加，合1790930元，扣窗户7086㎡×30=212580元；门198×30=5940元；借支1306340元，结余266070元”。案件审理过程中，原告辛玉东申请对其安装的长安风景小区1、2、5号楼窗户工程量及车库门、小房门安装费进行评估鉴定，经法院委托，2020年10月13日林州太行工程造价咨询有限公司做出林太基鉴[2020]2号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：审定1#、2#、5#楼窗户面积为：含窗户拐角圆弧面积为小写7145.60㎡，大写柒仟壹佰肆拾伍点陆平米；窗户拐角圆弧面积为小写210.15㎡，大写贰佰壹拾点壹伍平米；不含窗户拐角圆弧面积为小写6935.45㎡，陆仟玖佰叁拾伍点肆伍平米；车库门安装费用（不含材料及税金）582.47元/樘；小房门安装费用（不含材料及税金）48.97元/樘。原告辛玉东支付评估鉴定费9500元。一审法院认为:依法成立的合同受法律保护。关于原、被告之间关系的认定及责任承担的问题：原告辛玉东主张涉案小区工程系被告殷向东借用被告鸿泰建筑安装公司资质，从被告李庄置业公司承包，承接工程后殷向东将门窗安装发包给原告辛玉东，被告殷亭亭系被告殷向东工地财务主管。但被告对此均予以否认，被告殷向东否认借用鸿泰建筑安装公司资质，并当庭陈述工程是以个人名义从被告李庄置业公司承接，被告鸿泰建筑安装公司否认出借资质给被告殷向东。原告辛玉东并未提供其他证据佐证资质出借情况，不能认定被告殷向东、鸿泰建筑安装公司之间系借用资质关系。原告辛玉东要求被告鸿泰建筑安装公司承担连带责任证据不足，不予支持。原告辛玉东要求被告李庄置业公司在欠付工程款范围内承担责任，因无法认定借用资质关系，亦无法确定是否欠付工程款，原告辛玉东要求被告李庄置业公司承担责任，不予支持。被告殷亭亭虽为原告辛玉东出具2019年5月12日结算单，被告殷向东对殷亭亭出具的结算单予以否认，原告辛玉东认为结算单中面积、单价亦不准确。原告辛玉东并未提供证据证明殷亭亭出具结算单有无授权，殷亭亭也并非原告辛玉东与被告殷向东之间合同相对人，故被告殷亭亭不应承担责任。原告辛玉东与被告殷向东之间的关系，从双方合同的签订、要求、履行等方面看，门窗、防火门等的安装更符合承揽合同关系构成要件，故双方应属于承揽合同关系。在原告辛玉东按照要求完成工作后，被告殷向东应依约向原告辛玉东支付报酬。关于原告辛玉东应得款项的问题：原告辛玉东按照合同约定，完成了长安风景小区1号楼、2号楼、5号楼、车库A区、B区、C区中所有窗户、天窗、进户门、单元门、车库门、小房门的安装。经鉴定1、2、5号楼中窗户含拐角圆弧面积为7145.60㎡，被告殷向东认为不应包括窗户拐角面积，因双方在合同中约定承包范围为所有塑钢窗户，窗户拐角亦属于窗户安装的范围，故该面积应计算在工程平米之内。除1、2、5号窗户外，原告辛玉东还完成了A、B、C车库上面窗户的安装，面积为173.9029㎡，被告殷向东对该面积无异议，故原告辛玉东所做窗户的面积为7319.5029㎡（7145.60平米+173.9029㎡），价格应为1500498.1元（7319.5029㎡×205元/㎡）。原告辛玉东所安装的窗户中应包含纱窗的安装，但原告辛玉东并未全部完成纱窗的安装，其认可完成了三分之一纱窗的安装，原告的安装工人可以证实原告确实完成了部分纱窗，故对原告完成纱窗的面积法院认定为2439.8343㎡。原告未安装的纱窗在应得款项中予以相应份额扣减，双方对纱窗单价存在争议，根据原、被告的陈述及证据，法院认定纱窗单价为15元/㎡，应扣原告73195.03元，原告辛玉东安装窗户应得款项为1427303.07元。被告殷向东主张原告辛玉东未安装所有窗户的纱窗，其又将纱窗的安装承包于他人，被告殷向东未能提供足够证据证明该项主张，法院不予采信。原告辛玉东所做车库的天窗为5个，被告殷向东认可原告完成，并主张存在质量问题已全部更换，但被告未提供相关证据，故天窗价格计算为5000元。原告辛玉东所做进户门、单元门，原、被告对数量及单价无异议，进户门为247500元（1250元/个×198个）、单元门为8000元（1600元/个×5个），共计255000元。原告安装车库门46个，双方对数量无异议，经评估不含材料、税金的安装费用为582.47元/樘，但并未计算材料费，因双方对此价格为口头约定，被告殷向东主张安装加材料费用为1100元，原告主张安装加材料费用为1659.47元，根据原、被告的陈述及2019年5月12日结算单，法院综合认定单个车库门材料加安装费为1200元。车库门的费用应为55200元。原告辛玉东安装小房门46个，双方对数量无异议，经评估不含材料、税金的安装费用为48.94元/樘，但并未计算材料费，因双方对此价格为口头约定，被告殷向东主张安装加材料费用为500元，但未提供相关证据证明，原告辛玉东提供了安装型号小房门的报价单材料费为520元，结合2019年5月12日结算单，法院认定车库门的费用应为26171.24元（（材料费520元/个+安装费48.94元/樘）×46个）。上述款项扣除原告辛玉东已得款项1306340元，被告殷向东尚欠原告辛玉东457334.31元。原告辛玉东主张按照银行同期贷款利率计算利息，原告辛玉东按照合同约定完成了门窗的安装，被告殷向东应当按照合同约定向原告辛玉东支付承揽工程款。被告殷向东未按约定向原告辛玉东给付承揽工程款的行为构成违约，对原告辛玉东请求支付利息法院依法予以支持。利息标准以457334.31元为基数，自2019年5月12日起计算至实际给付之日止，其中2019年5月12日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告殷向东答辩原告辛玉东安装门窗存在质量问题，但现有证据不能证明其主张，原告辛玉东对此不予认可，对其他答辩主张，证据不足，法院亦不予采信。被告李庄置业公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告殷向东于本判决生效之日起十日内支付原告辛玉东承揽工程款457334.31元并支付利息（利息以本金457334.31为基数，自2019年5月12日起计算至实际给付之日止，其中2019年5月12日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告辛玉东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费9500元和保全费、保函费2920元，由被告殷向东承担。案件受理费9579元，由被告殷向东承担8160元，原告辛玉东承担1419元。二审期间，上诉人殷向东又提供以下证据：一、1、证人书面证言（5份）。2、照片（14张）。二、鉴定申请书（对辛玉东安装的门窗质量是否合格以及损失是多少申请鉴定）。上诉人辛玉东对以上证据发表意见如下：1、上诉人殷向东提供的证据均不是新证据。2、所有的证据无法确认其真实性。书面证人证言所对应的证人，是否在本案涉及的房屋内居住无法确定。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定出具书面证人证言的证人，应当出庭接受询问。4、照片无法确定其具体位置，也无法确定照片上所涉及的窗户是上诉人辛玉东所制作。5、涉及质量问题，应当由专业的质量检验机构来评定。综上，辛玉东认为殷向东所提供的证据不能证明其主张。二、关于鉴定申请，上诉人辛玉东不同意门窗质量损失鉴定申请。首先，殷向东没有在一审的时候提出门窗质量损失鉴定，也没有提出相应的反诉。其次，关于门窗质量，上诉人在一审的时候也提交有相关的质量检验合格报告。被上诉人鸿泰建筑安装公司对以上证据发表意见称：殷向东在二审提供的证据内容鸿泰建筑安装公司不清楚，而且与鸿泰建筑安装公司没有关系，所以不发表质证意见。关于鉴定申请，辛玉东安装的门窗质量和鸿泰建筑安装公司没有关系，所以不发表意见。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：本案中，殷向东（甲方）与辛玉东（乙方）签订的《门窗制作安装协议》和《防火门安装协议》，从双方合同的签订、要求、履行等方面看，门窗、防火门等的安装符合承揽合同关系构成要件。在辛玉东按照合同约定完成工作后，殷向东应当按照合同约定向辛玉东支付报酬及价款。辛玉东对其安装的窗户工程量及车库门、小房门安装费向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托林州太行工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2020年10月13日作出林太基鉴[2020]2号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：审定1#、2#、5#楼窗户面积为：含窗户拐角圆弧面积为小写7145.60㎡，大写柒仟壹佰肆拾伍点陆平米；窗户拐角圆弧面积为小写210.15㎡，大写贰佰壹拾点壹伍平米；不含窗户拐角圆弧面积为小写6935.45㎡，陆仟玖佰叁拾伍点肆伍平米；车库门安装费用（不含材料及税金）582.47元/樘；小房门安装费用（不含材料及税金）48.97元/樘。辛玉东支付评估鉴定费9500元。关于辛玉东已完成的窗户工程量，一审法院根据合同约定认定1#、2#、5#楼窗户面积为：含窗户拐角圆弧面积7145.60㎡，并无不当。关于殷向东上诉提出的纱窗问题，结合双方当事人提供的证据，一审法院认定完成纱窗的面积为2439.8343㎡，对辛玉东未安装的纱窗在应得款项中予以相应份额扣减73195.03元并无不当。关于殷向东上诉提出的辛玉东安装门窗存在质量问题给其造成损失的问题，在本案中不宜作出处理，当事人可以另行解决。经审查，一审并不存在程序严重违法应予发回重审的情形，殷向东请求将本案发回重审，本院依法不予支持。上诉人辛玉东主张支付利息自2014年12月31日起至实际给付之日止，于法无据，本院不予支持。原审判决认定利息自2019年5月12日起计算至实际给付之日止，并无不当。上诉人辛玉东主张被上诉人鸿泰建筑安装公司对给付内容承担连带责任，在本案中无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人殷向东、辛玉东的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9579元,由上诉人殷向东承担4789.5元、辛玉东承担4789.5元。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二一年二月二十五日书记员  李亚蔚