山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1413号上诉人（原审被告）：广州市升为皮具发展有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：李祥珍，执行董事。委托诉讼代理人：叶嘉腾，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱香，女，1970年8月1日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人广州市升为皮具发展有限公司（以下简称升为皮具公司）因与被上诉人李爱香劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。升为皮具公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，并依法发回重审或改判。2、判决李爱香承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审关于李爱香2020年2月及3月工资的计算存在错误。由于燕山银座专柜租赁合同在2019年12月31日已到期，升为皮具公司实际上在2020年1月1日起已经没有安排李爱香工作，且，由于2020年2月至3月处于疫情期间，李爱香并未正常工作。参照山东省人力资源和社会保障厅在疫情期间发布的《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》第二条：“企业因受疫情影响没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”之规定，升为皮具公司应向李爱香支付2020年2月份、3月份的工资共计2674元(济南市的月最低工资标准为1910元，月最低工资标准1910元的70%为1337元)，而非一审法院所计算的5385.75元。二、李爱香存在严重失职的行为且对升为皮具公司造成严重的经济损失，升为皮具公司有权依法单方解除劳动合同而无须向李爱香支付经济补偿金。一审法院关于升为皮具公司解除劳动合同的事实和法律适用存在错误。升为皮具公司出于公司经营布局的调整于2019年9月决定对位于济南市的各“暇步士”品牌自营专柜进行撤离并于2019年9月至2020年3月期间曾多次向区域负责人李娟发送撤柜申请函并指示其尽快按升为皮具公司安排向各商场沟通协调并完成撤柜的相关事宜。且，李爱香的工作场所燕山银座专柜所涉的升为皮具公司与商场之间的租赁合同亦在2019年12月31日已到期。但是，区域负责人李娟伙同济南地区的各员工不听从升为皮具公司的工作安排拒不撤柜，因此给升为皮具公司造成了2019年9月份至2020年3月份期间的巨额亏损191702元。根据升为皮具公司(甲方)与李爱香(乙方)签订的《劳动合同》第二十一条：“乙方有下列情况之一的，甲方可以解除劳动合同。1、乙方违反甲方经民主程序制订的规章、制度的相关条款，达到解除劳动合同程度的；2、乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成1000元以上直接经济损失或导致公司蒙受名誉损失的......”之规定，由于李爱香存在严重失职的行为且对升为皮具公司造成严重的经济损失，升为皮具公司有权依法单方解除李爱香的劳动合同，因此升为皮具公司无须向李爱香支付经济补偿金。且，李爱香与区域负责人截至本案上诉之日仍未按升为皮具公司的指示在离职时向升为皮具公司全部退还(货物目前仍被留置在济南)，升为皮具公司被扣留的货物价值高达3079816元，其行为属于非法侵占财产，已然构成无权占有，其侵权行为给升为皮具公司带来极大的经济损失。退一步而言，即使升为皮具公司存在需要支付经济补偿金的情形，应支付的经济补偿金应为21685.5元【(3433+4898+4464+4066+3911+4181+4429+3249+3562+4504+1337+1337/12)*6】，而非一审法院所计算的24484.02元。李爱香辩称，一审判决正确，升为皮具公司的上诉不符合事实。李爱香向一审法院起诉请求：1.判令支付2020年2月份及2020年3月份工资，共计5400元；2.判令支付2014年5月份至2020年3月份保险补助36000元或补缴保险；3.判令支付2014年5月份至合同解除日经济补偿金27000元；4.判令支付2014年至2020年降温补助费4800元；5.诉讼费用由升为皮具公司承担。一审法院认定事实：一、升为皮具公司成立日期2010年10月25日，经营范围箱、包批发；皮革及皮革制品批发；箱、包零售。二、2014年5月1日，升为皮具公司作为用人单位（甲方）、李爱香作为职工（乙方），签订《劳动合同》，约定：合同期限为固定期限，从2014年5月1日起至2015年5月1日止；试用期从2014年5月1日至2014年6月30日止。工作内容（岗位）为销售店员，工作地点济南市。劳动报酬为标准工时制固定工资1500元/月。社会保险为甲、乙双方按照国家和省、市有关规定参加社会保险，若因乙方原因导致自身无法享受社会保险待遇的，甲方不承担任何赔偿或补偿责任。合同还对作息和福利制度、劳动保护和劳动条件、劳动合同的变更等内容进行了约定。以上劳动合同约定合同期限届满后，李爱香仍继续在升为皮具公司工作。2018年5月28日，升为皮具公司（甲方）与李爱香（乙方）又签订《劳动合同》，约定：合同期限为2年，于2018年6月10日生效，于2020年6月9日终止。乙方同意根据甲方工作需要，担任店长岗位（工种）工作；工作地点为济南和谐银座四楼暇步士皮具专柜。李爱香与升为皮具公司在本案诉讼中确认李爱香自2014年5月1日入职，于2020年3月31日离职。李爱香并明确与升为皮具公司签订《劳动合同》约定的期限应至2020年6月9日终止，但2020年3月31日之后其不再要求履行。三、李爱香在本案诉讼中提交其个人《交通银行个人客户交易清单》，载明升为皮具公司向李爱香发放工资的时间和数额。其中最后一笔工资为2020年1月17日支付，金额3562元。此前2019年12月17日支付3249元、11月19日支付4429元、10月18日支付4181元、9月19日支付3731元、9月9日支付50元、8月20日支付4066元、7月16日支付4464元、6月14日支付4898元、5月17日支付3433元、4月18日支付4218元、3月18日支付4233元、2月26日支付5356元、1月21日支付3903元。李爱香说明2020年1月17日支付的3562元为2019年12月工资。李爱香与升为皮具公司在本案诉讼中确认工资支付周期为每个月1日－30（31）日，工资支付为“下发上”，支付时间为每个月12日－20日期间；双方还确认2020年2月、3月升为皮具公司未向李爱香支付工资。升为皮具公司认可其未为李爱香缴纳社会保险，其主张与李爱香达成协议，每个月支付的工资中有400元为由李爱香个人缴纳社会保险的费用，其提交李爱香自2019年4月－2020年1月的李爱香《工资明细》，载明李爱香以上期间的工资合计分别为3433元、4898元、4464元、4066元、3911元、4181元、4429元、3249元、3562元、4504元。以上2019年4月－2019年12月工资中均包括“保险补贴”400元，2020年1月工资中无“保险补贴”。其另提交2020年3月24日银行交易记录，显示向李爱香发放2020年1月的工资4504元。李爱香对升为皮具公司主张每月工资中含400元“保险补贴”的事实不予认可；其确认广州升为公司于2020年3月24日向其支付了2020年1月的工资4504元。四、升为皮具公司在本案诉讼中还提交：1.签订时间为2019年1月1日的《专柜供销合同》，载明甲方为银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场，其为供应商、乙方，合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日。2.《申请》，载明升为皮具公司于2019年12月15日向“燕山银座”出具，内容为申请合同到期后撤场。3.《申请》，载明升为皮具公司于2020年3月11日向“山东济南银座燕山店”出具，内容为“希望贵司在3月份内一定完成我品牌的撤柜工作”等。4.《利润表》，记载“济南区域”9月－2020年3月的业务收入、利润等内容。5.库存表，记载济南银座库存数量、金额等。李爱香对升为皮具公司提交以上证据质证认为其不清楚。五、李爱香向一审法院提起诉讼之前，作为申请人，以升为皮具公司为被申请人向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫区仲裁委）提出劳动仲裁申请，槐荫区仲裁委作出济槐劳人仲案字〔2020〕第620号《仲裁裁决书》，裁决：一、升为皮具公司自裁决书生效之日起十五日内向李爱香支付工资5385.75元；二、升为皮具公司自裁决书生效之日起十五日内向李爱香支付经济补偿金24292.5元；三、升为皮具公司自裁决书生效之日起十五日内向李爱香支付2019年防暑降温费560元；四、驳回李爱香的其他仲裁请求。李爱香不服该裁决，提起诉讼。升为皮具公司亦不服该裁决，向广东省广州市白云区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.依法撤销济槐劳人仲案字〔2020〕第620号《仲裁裁决书》第一项裁决，判令其向李爱香支付的工资为2674元；2.依法撤销济槐劳人仲案字〔2020〕第620号《仲裁裁决书》第二项裁决，判令其无须支付李爱香经济补偿金。广东省广州市白云区人民法院于2020年9月8日作出（2020）粤0111民初31073号《民事裁定书》，裁定将该案移送一审法院处理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”依李爱香及升为皮具公司在本案诉讼中提供的《劳动合同》及双方的陈述，可以确认李爱香与升为皮具公司于2014年5月1日签订《劳动合同》，李爱香自该日起向升为皮具公司提供劳动，双方之间建立劳动关系。李爱香与升为皮具公司于2018年5月28日又签订《劳动合同》，虽然约定合同期限于2020年6月9日终止。但李爱香实际工作至2020年3月31日，此后其未再向升为皮具公司提供劳动。因此双方的劳动关系实际于2020年3月31日解除。本案为劳动争议案件，依照法律规定，诉讼程序上应当“仲裁前置”。本案之前，李爱香作为申请人，向槐荫区仲裁委提出劳动仲裁申请，该委作出济槐劳人仲案字〔2020〕第620号《仲裁裁决书》，裁决升为皮具公司向李爱香支付工资5385.75元（2020年2月及3月）、经济补偿金24292.5元、2019年的防暑降温费560元。李爱香及升为皮具公司均不接受裁决结果，分别提起诉讼。李爱香在本案中提出多项诉讼请求，是否成立、是否应得到支持，分述如下：一、李爱香提出的第1项诉讼请求为要求升为皮具公司支付2020年2月份及2020年3月份工资共计5400元。其在本案庭审中又明确接受仲裁裁决中关于工资的意见，即升为皮具公司向其支付工资5385.75元，表明其在本案中变更了该项诉讼请求。升为皮具公司确认未向李爱香支付2020年2月及3月的工资，但提出不应支付，其理由包括关李爱香未按其要求配合完成尽快撤柜和退货的工作任务，存在严重失职行为及“新冠疫情”等。关于升为皮具公司主张李爱香存在严重失职行为，其并未提供充分证据加以证明。从升为皮具公司提供其向“燕山银座”、“山东济南银座燕山店”出具的《申请》来看，体现出的是升为皮具公司与“燕山银座”、“山东济南银座燕山店”在交流、协商撤柜问题，不能证明升为皮具公司所主张李爱香的工作失职。因此，一审对升为皮具公司的该项辩称意见不予采信。关于“新冠疫情”，确实客观存在。李爱香在本案诉讼中也实事求是明确2020年2月及3月未正常工作。升为皮具公司在本案诉讼中提交了《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》（鲁人社函〔2020〕5号），该通知的规定可参照适用，确定第一个工资支付周期即2020年2月升为皮具公司应向李爱香支付正常标准的工资，第二个工资支付周期即2020年3月升为皮具公司应向李爱香支付不低于最低生活费标准70%的基本生活费。按升为皮具公司与李爱香在本案诉讼中提供的银行交易、工资发放记录，计算2020年1月之前12个月升为皮具公司向李爱香支付的平均工资为4080.67元，另结合济南市目前的最低工资标准每月1910元，李爱香要求升为皮具公司向其支付2020年2月及3月的工资5385.75元符合以上通知确定的标准，因此一审确认升为皮具公司应当向李爱香支付以上工资，对李爱香的该项诉讼请求予以支持。二、李爱香提出的第2项诉讼请求为要求升为皮具公司向其支付2014年5月份至2020年3月份的保险补助36000元或补缴保险。经本案审理，查明李爱香在升为皮具公司工作期间，升为皮具公司作为用人单位未为李爱香缴纳社会保险，升为皮具公司的行为违反了法律规定。升为皮具公司虽辩称每月为李爱香发放400元的“保险补助”，但其并未举证证明该辩称意见，李爱香亦不予认可。且升为皮具公司作为用人单位，依法应当为劳动者缴纳社会保险，即使存在升为皮具公司所主张的发放“保险补助”，其行为仍然违反了法律规定。但李爱香提出的该项诉讼请求不属于人民法院受理民事案件（劳动争议案件）的范围，一审对李爱香的该项诉讼请求不予审理。三、李爱香提出的第3项诉讼请求为要求升为皮具公司支付经济补偿27000元，其在本案庭审中明确计算期间为2014年5月－2020年3月，按6年计算。劳动合同法第三十八条规定了劳动者单方解除劳动合同的内容，其中包括用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等。本案审理查明了升为皮具公司未为李爱香依法缴纳社会保险及拖欠李爱香2020年2月及3月工资的事实，另也查明实际上升为皮具公司作为用人单位于2020年3月通知与李爱香解除劳动合同。鉴于以上，李爱香要求升为皮具公司支付经济补偿，一审予以支持。劳动合同法第四十六条和第四十七条规定了经济补偿的具体计算方式和标准。李爱香要求按工作时间六年6个月工资标准计算经济补偿，符合以上劳动合同法的规定。按李爱香离职前十二个月的平均工资4080.67元计算，升为皮具公司应向李爱香支付经济补偿24484.02元。李爱香要求支付经济补偿27000元，超出一审核定部分不予支持。四、李爱香提出的第4项诉讼请求为要求升为皮具公司支付2014年至2020年降温补助费4800元，其明确为防暑降温费。通过本案审理，可以确认李爱香在升为皮具公司工作期间，升为皮具公司未向李爱香支付过防暑降温费，升为皮具公司的行为不当。但升为皮具公司在本案之前的劳动仲裁过程中已就李爱香要求支付的防暑降温费提出时效抗辩意见。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；第二款规定“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”依据山东省相关规定，升为皮具公司作为用人单位应向李爱香支付每年四个月即6、7、8、9月的防暑降温费。李爱香要求升为皮具公司支付2014年－2020年六年间的防暑降温费。因李爱香是在2020年3月31日从升为皮具公司离职后提出的劳动仲裁申请，其要求的2014年－2018年防暑降温费已超过一年的仲裁时效期间，一审对其该部分诉讼请求不予支持。李爱香要求的2019年度防暑降温费并未超过仲裁时效期间，一审予以支持，但李爱香要求按每年800元支付与现行规定不符。现行规定为每年6、7、8、9四个月按每月140元支付。升为皮具公司应当向李爱香支付2019年度防暑降温费560元。李爱香该项诉讼请求中超出一审核定部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向李爱香支付2020年2月份及2020年3月份工资5385.75元；二、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向李爱香支付经济补偿24484.02元；三、广州市升为皮具发展有限公司于判决生效之日起十日内向李爱香支付2019年度防暑降温费560元；四、驳回李爱香要求广州市升为皮具发展有限公司支付经济补偿超出部分的诉讼请求；五、驳回李爱香要求广州市升为皮具发展有限公司支付防暑降温费超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由广州市升为皮具发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，因疫情影响，李爱香在2020年2月、3月未提供劳动，一审参照适用《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》，分别确定2020年2月的工资及3月的基本生活费，并无不当。升为皮具公司主张均按照最低工资标准的70%发放，不应支持。关于经济补偿金，本案劳动关系的解除系升为皮具公司因经营布局调整进行撤柜而产生，属于应予支付经济补偿的情形，一审按照李爱香提供正常劳动期间的劳动报酬计算其月平均工资，并无不当。升为皮具公司称李爱香违反合同约定，存在严重失职行为，未提交有效证据证实，其主张不予支付经济补偿，本院不予支持。综上所述，升为皮具公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市升为皮具发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年二月二十六日书记员  邢春艳