浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5949号 上诉人（原审被告）：宁波中建物业管理有限公司。住所地：宁波市鄞州区锦寓路724号401室。 法定代表人：毛文哲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赖金茂，浙江同璟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张越，女，1969年5月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审原告）：李妙珍，女，1968年11月29日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：徐梦琳，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：程慧，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波中建物业管理有限公司为因被上诉人张越、李妙珍财产损害赔偿纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初14957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 宁波中建物业管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张越、李妙珍的起诉请求；2.一、二审诉讼费由张越、李妙珍负担。事实与理由：一、一审法院对事实认定不清，一审法院对于涉案商铺现场存在两根消防管道，是否已变更原设计的事实未予查清。对于该争议事实，一审期间经宁波中建物业管理有限公司申请，天尚设计集团有限公司于2020年7月24日出具《司法鉴定报告》，但该报告未按宁波中建物业管理有限公司的申请内容作出相应的鉴定意见，后宁波中建物业管理有限公司补充提交经建筑单位与监理单位于2008年7月4日共同盖章签字的“设计更改联系单”图纸一份，再次向法院提交补充鉴定申请，该鉴定机构于2020年9月15日出具《补充鉴定说明函》，宁波中建物业管理有限公司对该说明函没有异议，但其仍未对两根消防管道的存在是否变更原设计图、变更图、竣工图出具鉴定意见，一审法院也未再要求鉴定公司补充遗漏的鉴定事项，从而导致本案存在重大事实争议未查清。二、一审法院适用法律错误。1.因上述事实未查清，导致一审法院在对宁波中建物业管理有限公司主张的“涉案商铺存在两根管道”为竣工交付状态的事实，作出不予采信的认定是错误的。一审法院对于宁波中建物业管理有限公司的补充鉴定申请及鉴定机构遗漏关键鉴定事项的行为，未要求其作出补充意见，属程序上错误。2.一审法院对宁波中建物业管理有限公司未能第一时间固定现场导致事故原因无法进一步查明具有过失的认定，属强人所难，亦属适用法律错误。宁波中建物业管理有限公司作为物业公司无权强制要求对现场进行封存固定，也不能为了封存固定证据而置破裂的管道不顾。3.一审法院认定的“以现有证据，尚无法认定消防管道改动系张越、李妙珍所为”，系认定错误。本案中根据鉴定机构出具的《补充鉴定说明函》，可证明涉案管道确有抬高改动，虽无直接证据证明改动系张越、李妙珍所为，但基于利益归属原则和高度盖然性原则，可以认定为系张越、李妙珍所为，理由是抬高改动管道是为增加商铺空间利用率，对于建筑公司、物业公司及商铺所有人三方而言，建筑公司按图建造一视同仁，不可能单独为涉案商铺进行特殊施工，物业公司没有动机也非利益获取方，利益方应该为商铺所有权人，且李妙珍在购买涉案商铺的前后几年间，在宁波中建物业管理有限公司处工作，具备对管道进行改动的客观条件。4.本案中即使无法查清改动管道的责任人是谁，但至少能排除改动管道非宁波中建物业管理有限公司所为，即使宁波中建物业管理有限公司要承担责任，也只应承担次要责任。 张越、李妙珍辩称，请求驳回上诉，维持原判。 张越、李妙珍向一审法院起诉请求：1.宁波中建物业管理有限公司赔偿财产损失474888元（含张越、李妙珍向承租人林慧赔偿的装修损失260500元，评估费2530元，诉讼费6858元，2018年5月18日至2019年7月8日期间租金损失205000元）；2.宁波中建物业管理有限公司将格兰春天商铺976号室内二楼楼梯拐角处的消防水管接头移至室外。 一审法院认定事实：张越、李妙珍于2009年7月25日与宁波新纪元置业有限公司就976号商铺签订《商品房买卖合同》，并于2009年10月26日获得房屋产权证书。2009年10月6日，宁波新纪元置业有限公司向张越、李妙珍发送《交房通知书》，告知其在接到该通知后七天内到物业办公室办理交房手续。2018年4月9日，张越、李妙珍与案外人林慧签订《格兰春天商铺976＃房屋租赁合同》，约定由后者承租涉案商铺，租赁期限自2018年5月18日起至2022年5月17日止，租金每年支付一次，四年共计805050.00元。其中首期租金2018年5月18日至2019年5月17日18万元。合同签订后，承租人林慧对商铺进行了装修，用于经营开办培训学校。2018年6月25日，涉案房屋内发生消防水管接头破裂，致室内1、2层进水严重，地板、墙面受损。后因租赁合同双方对合同解除及赔偿事宜产生纠纷，案外人林慧向法院提起诉讼。该案审理期间，银信（宁波）资产评估有限公司受法院委托对涉案商铺2018年4月-6月期间装修价值进行评估。该公司于2019年1月29日出具《资产评估报告》，评估结论：评估对象的评估值为260500元。张越、李妙珍支付评估费2530元。法院判决本案张越、李妙珍退还林慧租金90000元、押金20000元，赔偿装修损失260500元，合计370500元。案件生效后，张越、李妙珍已履行全部判决内容，并承担案件受理费6858元、评估费2530元。本案审理中，根据宁波中建物业管理有限公司的申请，法院依法对涉案商铺室内管道走向（接弯管抬高管道）是否已变更原设计竣工图对外进行了委托鉴定。天尚设计集团有限公司2020年7月24日出具《司法鉴定报告》认定：涉案商铺现场实际情况与提供的涉案商铺设计竣工图进行比较分析后可知，涉案商铺顶部存在两根消防管，而提供的设计竣工图纸中该商铺顶部仅有一根消防管，根据现有材料得出现场实际情况与设计竣工图不符，现场已变更了原设计竣工图。2020年9月15日，因宁波中建物业管理有限公司提出涉案店铺存在设计变更的事实，并要求鉴定机构对消防管道是否变更原设计图、变更图、竣工图进行补充鉴定，天尚设计集团有限公司出具《补充鉴定说明函》：根据现场情况观察，976号商铺顶部消防管道存在上翻弯头，隔壁洗衣店内管道为贴梁底水平敷设，未设置上翻弯头。根据物业描述，隔壁部分商铺存在交付后自行修改管道走向的行为，并签署了保证书。按照常理推断，土建施工时不会单独对976号商铺管道进行上翻施工，故推断该商铺管道存在交付后修改管道走向的行为。另查明，宁波中建物业管理有限公司于2007年6月21日接管“格兰春天”小区的物业管理至今。李妙珍2002年至2010年期间在宁波中建物业管理有限公司处工作。2016年2月1日，宁波中建物业管理有限公司与宁波市鄞州区格兰春天业主委员会签订了委托管理期限自2016年2月1日至2019年1月31日的《物业服务合同》，约定物业服务内容包括：房屋建筑共用部位的日常管理，共用设施设备的日常管理（专业单位管理的除外），以及公用设施和附属建筑物、构坑物（除会所、游泳池等其他经营性场地及其设施设备）的日常管理。其中共用设施设备包括：共用的污水管、雨水管、废水管、空调落水管、共用照明设施（城市景观灯、市政管理的路灯除外）、电梯、共用智能化设施设备、共用消防设施设备、单元防盗门等。公共消防管理服务，系指公共区域消防设施设备的管理。又查明，涉案商铺室内消防管道爆裂后，宁波中建物业管理有限公司第一时间组织抢修，并为实际使用人提供备用房。现消防管道已由宁波中建物业管理有限公司在原走向基础上进行了维修，不再漏水。再查明，宁波中建物业管理有限公司曾于2011年8月12日、2013年4月20日、2019年7月13日向涉案商铺装修人送达《客户装修告知书》，对2011年8月12日至2011年9月20日期间以及部分年份不详的装修过程进行了巡查，其中2011年8月12日、2011年10月28日、2013年4月20日、2019年7月13日要求装修人签署了《房屋装修备案表》，该表载明“擅自调整、变动房屋消防、燃气、电力、城市集中供暖、给排水等设施设备”为禁止行为。还查明，涉案商铺临近商铺972号、994号权利人曾因消防喷淋管道适当抬高或移位而向宁波中建物业管理有限公司出具承诺书。 一审法院认为，双方当事人对张越、李妙珍因涉案商铺内消防管道接头破裂致使商铺浸水而受损，该消防管道为公共消防设施设备，以及爆裂发生在宁波中建物业管理有限公司提供物业服务期间内并无争议。现双方存在的主要争议问题是：一是消防管道接头破裂原因；二是双方当事人对消防管道接头破裂是否存在过错；三是张越、李妙珍的损失认定；四是张越、李妙珍要求宁波中建物业管理有限公司将涉案店铺消防管道接头移至室外是否合理、有据。关于争议问题一，张越、李妙珍主张消防管道未进行过改动。宁波中建物业管理有限公司认为张越、李妙珍为增加室内空间利用率，私自对消防管道走向有过更改，已不符合原设计竣工图，并因此向法院申请对涉案商铺的室内消防管道走向（接弯管抬高管道）是否已经变更原设计竣工图（后明确为“是否已经变更原设计图、变更图、竣工图”）进行司法鉴定。鉴定机构认为，现场已变更了原设计竣工图，商铺顶部消防管道存在上翻弯头，隔壁洗衣店内管道为贴梁底水平敷设，未设置上翻弯头。根据物业描述，隔壁部分商铺存在交付后自行修改管道走向的行为，并签署了保证书。鉴定机构按常理推断，土建施工时不会单独对976号商铺管道进行上翻施工，故商铺管道存在交付后修改管道走向的行为。张越、李妙珍对鉴定结论不予认可，认为该鉴定报告不能证明宁波中建物业管理有限公司主张的张越、李妙珍对消防管道走向有过更改，但恰恰证明了宁波中建物业管理有限公司作为物业管理服务单位对明显不符合设计竣工图的消防管状况的重大变更——涉案商铺顶部从设计竣工图纸中仅有一根消防管变为现场实际顶部实际存在两根消防管的情况，现其中一根未接喷头的消防管破裂。对于鉴定机构《补充鉴定说明函》，张越、李妙珍质证认为，该说明函程序违法、内容与事实不符：首先，鉴定机构于2020年7月17日在现场勘查后作出的《“格兰春天小区976号商铺”现场记录表》中并未记录“隔壁洗衣店内管道为贴梁底水平敷设，未设置上翻弯头”，时隔近两个月，鉴定机构在并未重新进行现场勘查的情况下，突然得出“隔壁洗衣店内管道为贴梁底水平敷设，未设置上翻弯头”，毫无根据，程序违法。而实际情况是，隔壁洗衣店内消防管道也存在上翻弯头，故该“补充鉴定说明函”所述情况与事实不符。同时，结论依据系“根据物业描述”和“按照常理推断”所得出的推理，而非根据客观鉴定材料得出的明确鉴定结论，属于“鉴定意见明显依据不足”。“物业描述”系宁波中建物业管理有限公司的主观描述，不具备客观真实性，不可以此作为意见依据。鉴定机构作为专业机构，应当充分说明鉴定所依据的原理、方法，并说明鉴定的过程，而非“按照常理推断”。其次，若常理为“土建施工时不会单独对976号商铺管道进行上翻施工”，则因976号商铺管道状况与隔壁洗衣店状况不符，且“隔壁部分商铺存在交付后自行修改管道走向的行为”，而976号交付后从未改动管道。则也可推断出所有商铺均为与976号相同的上翻施工，而隔壁洗衣店内管道存在交付后修改管道走向的行为从而最终与976号商铺管道状态不符。而《司法鉴定报告》已经明确在竣工图上仅有一根消防管，而事故发生时有两根消防管，该现状明显改变了竣工图，不排除事故管就是改变竣工图后加装消防管的可能。综上，鉴定机构“推断976号商铺管道存在交付后修改管道走向的行为”的结论不成立。对此，一审法院认为，鉴定结论从内容上可分为两部分，即“现场已变更了原设计竣工图”和“商铺管道存在交付后修改管道走向的行为”。关于“现场已变更了原设计竣工图”，张越、李妙珍予以认可，但认为系在小区竣工后至其购买接收店铺期间。宁波中建物业管理有限公司则认为原设计存在变更，竣工验收时即为“两根管”，并据此要求鉴定机构对消防管道是否变更原设计图、变更图、竣工图进行补充鉴定。为进一步查明案件事实，一审法院对宁波中建物业管理有限公司提出的补充鉴定要求予以准许，但在鉴定机构出具的说明函中对此并未认定，故宁波中建物业管理有限公司主张“两根管”为竣工交付状态，不予采信。关于“商铺管道存在交付后修改管道走向的行为”，鉴定机构依据物业公司陈述确有不当，但涉案商铺临近商铺972号、994号装修人曾因消防喷淋管道适当抬高或移位而向宁波中建物业管理有限公司出具的承诺书可证实该两个店铺存在抬高或移位的事实，故鉴定机构依据该事实，并结合其日常经验和专业积累从而得出结论，应当予以采信。然鉴定结论使用“交付后”用语模糊，故一审法院对该时间节点判断不予采纳。综上，涉案商铺内消防管道变更原设计竣工图且修改管道走向。关于双方当事人对消防管道接头破裂是否存在过错。张越、李妙珍认为其在本案中不存在过失。宁波中建物业管理有限公司则主张管道爆裂系张越、李妙珍或者店铺使用人擅自变更管道走向所致。一审法院认为，本案适用一般过错原则。张越、李妙珍因消防管道接头破裂遭受损失，宁波中建物业管理有限公司作为物业管理人依据法律规定和《物业服务合同》的约定，对消防管道负有管理和维护义务，应当举证证明其已履行物业管理人应尽义务。依据上述查明和认定的事实，涉案商铺内消防管道变更了原设计竣工图且修改管道走向，与消防管道接头爆裂具备高度盖然性，但仍不足以排除接头老化、外力破坏等其他因素。宁波中建物业管理有限公司作为物业管理人在事发后未能第一时间固定现场，对事故原因无法进一步查明，具有过失。其次，张越、李妙珍系在宁波中建物业管理有限公司接手涉案店铺所在小区物业管理的两年后方才取得涉案店铺所有权，以现有证据，尚无法认定消防管道改动系张越、李妙珍所为。而涉案商铺临近商铺存在消防管道改动行为，宁波中建物业管理有限公司明知但未依据相关规定采取措施纠正、制止，对竣工交付后消防管道的违规变更存在管理监督上的过失。再次，即使如宁波中建物业管理有限公司主张两根消防管道为竣工交付状态，宁波中建物业管理有限公司作为物业管理人，在其接受涉案店铺小区物业管理时，以及在日后的管理维护中，其对消防管道是否符合原设计竣工图等技术规范负有审核、验视义务，此也为管理维护义务的应有之意。基于以上三点，宁波中建物业管理有限公司在本案中具有过错，应当承担责任。但与此同时，张越、李妙珍作为被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻宁波中建物业管理有限公司的责任。李妙珍自述“该故障消防管是小区竣工后非法加装的管道。在该管道上发生的任何事故，应该由非法加装管道的人负责，承担所有相关损失”，但经与张越、李妙珍确认，张越、李妙珍不要求追加其他涉嫌侵权的相关主体，对事发原因无法进一步查明，张越、李妙珍也应承担一定责任。而李妙珍在购买涉案店铺前，已在宁波中建物业管理有限公司从业多年。爆裂管道位于其专属产权范围之内，李妙珍作为物业从业人员，在建筑物使用、维护方面具有较一般人更高的潜在风险预见和防范能力。据此，本案中张越、李妙珍应自担一定损失。关于宁波中建物业管理有限公司的责任比例，诚然，物业管理人的管理、维护、安保义务更多的是行为意义上的作为义务，而非结果意义上的不利后果。即使一个极尽勤勉义务的物业管理人，亦无法避免天灾人祸的发生，是故只要业主出现损害结果，即推定物业公司具有过错，既于法无据，也显失公平。然如上所述，本案水管爆裂与管道更改具高度盖然性，即使以现有证据无法进一步查明管道变更主体，但相较而言，物业公司具有更强的举证能力和风险分摊能力，故从引导物业管理人提高管理服务和成本控制能力，提升公共维修基金使用效率，以及建立必要的风险分摊机制出发，酌情确定宁波中建物业管理有限公司对张越、李妙珍损失承担60%的责任。关于张越、李妙珍所主张的损失如何认定。张越、李妙珍主张的损失包括其向承租人林慧赔偿的装修损失260500元，评估费2530元，诉讼费6858元，2018年5月18日至2019年7月8日期间租金损失205000元。宁波中建物业管理有限公司抗辩均不合理。一审法院核定如下：1.装修损失，有评估公司鉴定报告为据，予以确认；2.评估费、诉讼费系张越、李妙珍与承租人之间确定损失所必要的支出，应予确认；3.租金损失，水管爆裂后，张越、李妙珍与案外人租赁合同解除，受损在所难免，应予确认。但租赁房屋评估作业完毕后，租赁房屋即可投入使用。但考虑到涉案店铺水浸后需要重新修缮后方可再次使用，故酌情考虑约2个月（为便于租金损失凑整计算）的合理维修时间。之后的损失不属于侵权直接损失，难以支持。因双方均未举证证明具体的评估作业结束时间，故以评估报告出具时间为计算节点。经核算，张越、李妙珍该部分损失为135000元（按张越、李妙珍与案外人林慧签订的合同同期年租金18万元标准自2018年6月25日计算至2019年3月24日）。以上损失共计404888元。关于涉案店铺内消防管道接头是否应当由宁波中建物业管理有限公司移至室外。张越、李妙珍该主张宁波中建物业管理有限公司不予认可，认为其并非适格主体，无权擅自将更改消防管道走向。对此，一审法院认为，尚无证据证明消防管道接头依据原设计、竣工图应当位于室外，是否应当更改走向，既涉及设计、施工备案许可，也牵涉其他相关业主切身权益，宁波中建物业管理有限公司无权，也无法进行移位。张越、李妙珍该部分请求缺乏依据，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宁波中建物业管理有限公司赔偿张越、李妙珍各项损失共计404888元的60%计242932.80元，限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回张越、李妙珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费2774元，由宁波中建物业管理有限公司负担1664元，由张越、李妙珍负担1110元。宁波中建物业管理有限公司预交的鉴定费15000元，由其自行负担。 在本院审理期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院对该事实予以认定。 本院认为，本案审理的焦点有二，一是发生破裂的管道是否曾由张越、李妙珍改动，二是物业公司对公共管道维护义务的范围。关于焦点一，宁波中建物业管理有限公司主张张越、李妙珍进行了改动，但其未能提供相应竣工图证明原管道情况，也没有根据左邻右舍的管道走向情况给出合理的解释证明张越、李妙珍改动了管道，故对其关于张越、李妙珍改动管道的主张不予支持。关于焦点二，根据物业服务合同，消防管道的维护属于宁波中建物业管理有限公司的责任范围，作为专业的服务提供商，宁波中建物业管理有限公司有更大的能力去发现管道破裂的风险，而在本案中，宁波中建物业管理有限公司未能举证证明其就管道破裂风险的防范方面尽到了足够的勤勉义务。故一审法院判定由宁波中建物业管理有限公司承担60%的赔偿责任，并未加重宁波中建物业管理有限公司的责任。 综上所述，宁波中建物业管理有限公司的上诉请求难以成立，本院难以支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4943元，由上诉人宁波中建物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁志锋 审判员  潘国悦 审判员  倪春艳 二〇二一年二月二十二日 书记员  卢秧淑 14 15