湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂06刑终61号原公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张伦生，男，1970年3月15日出生于湖北省枣阳市，汉族，高中文化，湖北龙生源房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省枣阳市，住湖北省枣阳市。2020年5月13日因本案被抓获，次日被刑事拘留，5月26日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人王华成，湖北胜和律师事务所律师。襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控原审被告人张伦生犯诈骗罪一案，于2020年10月26日作出（2020）鄂0607刑初409号刑事判决。宣判后，原审被告人张伦生不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定，2018年1月，被告人张伦生得知朋友张毅及其表弟吴强强（均已判刑）因涉嫌组织、领导传销活动被四川省眉山市公安局采取强制措施，张伦生以其有亲戚系成都某部队领导，可以花钱为张某、吴某强办理取保候审为由，向张某的妻子熊某索要50万元活动经费。2018年12月2日，熊某按照被告人张伦生的指示，将50万元转入湖北龙生源房地产开发有限公司办公室主任潘某的银行账户，并备注“张某活动费”，张伦生收到该款后用于公司经营。熊某在发现被骗后多次向张伦生追讨，张伦生在案发前分别于2019年1月、5月、6月退还熊某合计6.5万元。案发后，被告人张伦生亲属退还熊某20万元。原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人熊某陈述，其和丈夫张某在2017年与张伦生认识，2017年5月份张伦生在张某“鑫圆共享经济组织”公司投资。张某是2018年1月23日被抓，不知道张伦生是如何知道的，张伦生给其打电话问这个事情，他与其微信联系是2018年11月30日，从其微信聊天记录上可以显示。2018年1月底的时候，张伦生约其在襄阳见面，说他的小爷在四川成都部队里，是个上将，可以为张某的事情帮忙,可以办理取保候审。2018年11月30日下午，张伦生又主动给其打电话问张某的案子到了哪个阶段，说他找了一个比较厉害的关系，可以帮忙，并且说要其拿一百万，他可以让张某、吴某强在一个月之内出来。其说这个案子已经在检察院了，估计不好操作。张伦生随后通过微信说：那边说没事，判缓、无罪的很多，不让多问，你就放心，搞不好退我们钱，连费用都不出。当时其在电话里与张伦生联系的时候张某的父母也在，他们听说这个事情之后就说可以办，其就给张伦生回信息说这两天想办法，尽量星期一搞定（钱的事情）。2018年12月1日的下午，张伦生通过微信给其发了一段录音并附了一段话，说花了费用的都判缓了，没花钱的（臭硬）的人判了，但都上诉了，二审看情况。其看到这段话后认为他有能力搞定张某的事情，也坚定了给他拿钱的心，然后张伦生约其到枣阳跟他见面。12月2日下午，其与吴某强的媳妇马某在枣阳东郊半岛别墅群项目部张伦生的办公室见面，因为张伦生说的是将张某与吴某强的事情一起办了，牵涉到钱的事情，所以其将马某喊上一起与张伦生见面，听他怎么说然后一起作决定。其和马某在去的路上怕被张伦生骗了，商量与张伦生谈事情的时候，让马某把手机录音功能打开，将张伦生说的话录下来。到了张伦生的办公室后，马某就将手机录音功能打开，放到了张伦生办公桌上。张伦生说给他在成都的小爷说了，他跟张某、吴某强合伙做项目，离了这两个人没得办法进行，他想让张某、吴某强早点出来继续做事，然后他的小爷就下了决心，但是要花钱。还说他小爷现在转业了，现在不在部队上了，他小爷吩咐手下的人去办，并且说一个月之内办好，搞不好一分钱不出，搞好了给人家（他小爷）拿一百万块钱，先拿50万元。后来马某将这段录音发给其了，这个录音在报案的时候已经提供了，其还刻了光盘，里面有三段录音，其中主要的是标注“张伦生诈骗”的一段时长2分48秒，在1分8秒左右张伦生说他给他小爷说跟张某、吴某强的关系，2分15秒左右说一个月之内搞好的话，给人家拿一百万、先拿五十万的话。当天下午从张伦生的办公室离开后，其与马某商量，觉得可以相信张伦生能办成这个事，其就给张伦生回了话，请他办理这个事情。张伦生在当天下午4点53分从微信上给其发了潘某的卡号，其回到襄阳后就找到亲戚孙某，从孙某的账户上转到张伦生提供的潘某账户上50万元钱。转完钱之后其从微信上将转账的截图给张伦生发了过去，张伦生随后在微信上回复：收到了，弟妹。2018年12月2日在枣阳“东郊半岛”项目部办公室谈花钱为张某办理取保候审的事情，张伦生为了让其相信他，说给其写个借条，然后他给其写了个借条。其拿到借条后，当天下午给张伦生提供的账户上转了50万元钱。在张伦生办公室与他见面之后，其要求与张伦生见面，张伦生要么不接电话，要么说在外地，就是不与其见面。2019年1月25日，其找张伦生要钱，说吴某强要退赃，让他将钱转给马某，张伦生将5万元钱转给马某了；5月17日给其账户转账1万元，这次给其转账的账户名是翟某的；6月16日张伦生通过微信转给其转款5000元钱。2020年5月17日，张伦生的媳妇将张伦生诈骗的43.5万元先赔付给其20万元，剩下的23.5万元承诺三个月之内赔付清，其对张伦生的行为表示谅解。2.证人马某的证言，证实2017年其通过丈夫吴某强认识张伦生，当时吴某强在成都与张某一起搞“鑫圆共享经济组织”项目，张伦生也投资了这个项目，是襄阳市的代理。2018年1月，“鑫圆共享经济组织”在四川被查了，吴强强与张毅都被四川省眉山市公安局抓了，张伦生不知道从哪儿听说了就给其打电话问这个事。2018年11月，张伦生又给其打电话,说他有一个小爷在成都当大官，可以为吴某强、张某活动，但是需要钱，还说他也给熊某说了这个事情。其接到张伦生的电话后就与熊某联系，认为张伦生不至于骗其二人，然后张伦生叫其二人到他的办公室谈这个事情。2018年12月2日下午，其与熊某到了张伦生位于枣阳“东郊半岛项目部”的办公室，张伦生说他的小爷在成都，一个月之内可以将吴某强、张某搞出来，但是要花钱，一个人50万，两个人100万。其和熊某相信了他，然后熊某就给张伦生打了50万元，结果钱到了张伦生手里后，吴某强、张某还是被判刑了，熊某再找张伦生要钱，张伦生只退给了熊某6.5万元钱。张伦生要求一个人50万，熊某只给了张伦生50万，是因为当时其与熊某手里没有那么多钱，张伦生说先给50万元，等事情办好了再给50万元，所以熊某给张伦生打了50万元，这50万元是熊某借的。到张伦生办公室之前，为了预防张伦生骗其二人，熊某让其将手机录音功能打开，将张伦生说的话录下来作为证据，所以其将手机录音功能打开，张伦生说的那些话都被录了下来，上面清楚的记录了张伦生说的他小爷在成都的部队当大官，给他小爷说了与吴某强、张某合作搞事情，不把两个人搞出来事情就办不成了，最后说一个月之内可以把两个人搞出来，两个人需要100万元，搞不出来退钱，最多出几万块的差旅费，还说先打50万，那边给他打条子，然后他再给熊某打条子，事情办不成找他等等之类的话。当时的录音其通过QQ发给了熊某，其手机上也还保存着。其和熊某看到张伦生说的一个月期限已经过去了，事情还没有眉目就找他要求退钱。张伦生说钱已经打给成都他的小爷了，他现在正在找钱，找到钱之后退还，然后一直推拖，也不跟其二人见面。直到2019年1月25日，张伦生向其建行账号上打了5万元钱，这个钱是户名为杨延豪的账户打过来的，其将这5万元通过支付宝、银行卡转给了熊某，另外1.5万元钱不知道张伦生什么时候退给熊某的。3.证人孙某的证言，证实其与熊某是亲戚，熊某在2018年12月2日向其借款50万元，让其将50万打到她提供的一个叫潘某的账号，账号是62×××12。4.证人潘某的证言，证实其在枣阳龙生源公司担任办公室主任，张伦生是龙生源公司的法定代表人。其有一张尾号3012建行储蓄卡，张伦生有时候安排其用这张银行卡转账。2018年12月2日，其银行卡上收到一笔50万元的转款，从银行流水上看到是一个叫孙某的转款，流水上标注的是“张某活动费”，应该是对方转账的时候标注的银行流水的真实显示。这50万元的使用权是张伦生，收到这笔50万元的第二天就有一笔1万元转账到森玉鼎房地产开发有限公司账户，这笔钱是张伦生安排其转的，目的是测试一下森玉鼎公司的对公账户是否能用；同一天又往与张伦生的龙生源公司有生意往来的成都一个公司转了两笔共34万元；然后就是用于龙生源公司接待消费了，笔数比较多，银行流水显示的都是消费；后来有一笔3万元转给张伦生的女儿张晓涵，还有一些其用于还自己和亲戚的信用卡，然后其再将信用卡里的钱刷出来，再转存到这张卡上。至2018年12月18日，这笔50万元的款被用完了。其听张伦生说过他要找他小爷为他人说情。在这笔50万元到账之前的2018年12月份的一天下午，有两个女的到张伦生枣阳“东郊半岛”项目部办公室找他，当时其也在张伦生的办公室里，听到张伦生说他找他的小爷给这两个女的说情。其不知道张伦生后来是否找过他的小爷为那两个女的说情。5.证人翟某的证言，证实其和张伦生合伙做生意，与熊某的丈夫张某是朋友。2019年5月17日其建行尾号4281银行卡账户上有一笔1万元的转款，是张伦生让其转的，对方是谁忘记了。其听张伦生说过杨延豪的银行卡账户转出一笔5万元，这笔钱应该是张伦生让他转的。6.公安机关受案登记表、扣押物品清单、提取被告人张伦生微信号所拍摄的照片、抓获经过、谅解书等书证，证实公安机关接处警、扣押被告人张伦生持有的手机一部及被告人张伦生的妻子徐某与熊某达成和解协议，熊某对张伦生表示谅解等事实。7.公安机关调取孙某银行账户交易明细、转账记录，证实孙某尾号2512农行账户于2018年12月2日向潘某尾号3012账户转款50万元，并备注张某活动费的事实。公安机关调取的潘某银行账户交易明细，证实潘某尾号3012建行账户于2018年12月2日收到孙某尾号2512银行卡转账50万，备注张某活动费，及支出转作他用的事实。公安机关调取的熊某银行账户交易明细，证实熊某于2019年1月25日收到杨延豪转款5万元，2019年5月17日收到翟某转款1万元，2019年6月16日收到被告人张伦生微信转款5000元的事实。8.调取熊某与被告人张伦生的微信聊天、手机短信记录，证实张伦生提出为张某、吴某强疏通关系，向熊某索要活动费及熊某多次向张伦生提出退款的事实。9.借条复印件，证实被告人张伦生收到熊某转款50万元并出具借条的事实。10.公安机关调取的电话录音，证实被告人张伦生以帮助张某、吴某强涉嫌犯罪活动关系为由向熊某索要50万元活动经费的事实。11.被告人张伦生的供述，其供认2018年1月，其知道张某和吴某强被四川公安抓了。2018年11月，公司的资金链断裂，其就想从熊某那边搞点钱用。其对熊某说在四川那边有关系可以给熊某的丈夫张某从轻发落，以这个名义从熊某那里拿了50万元钱，实际上其把这50万元钱用于公司运营了，至今都没有还。其对熊某说过有一个小爷在成都军区当高干这种话，目的是让熊某相信其有能力可以办理张某他们的事情。其没有小爷在成都当高干，当时为张某的事情谁都没有找过，只是咨询了几个律师，知道张某不会判的很重，所以就没有找任何人。2018年12月2日，其把潘某的银行账户给熊某，熊某把50万元打到了潘某的账户。其还给熊某6.5万元钱，时间记不清了，当时是熊某追着还钱，其就退给她这么多钱。原审法院根据以上事实和证据判决：（一）被告人张伦生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二万元；（二）责令被告人张伦生退赔被害人熊某经济损失二十三万五千元。上诉人张伦生提出以下上诉理由：其以欺骗方法借款的行为应当认定为民事欺诈行为，其主观上没有非法占有熊某钱财的故意，依法不构成诈骗罪。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1.张伦生与熊某及张某有数额较大的经济往来账尚未结算，熊某和张某并不会因本案遭受经济损失；2.本案在案件侦查管辖权及侦查阶段收集证据等程序方面有不当之处，被害人熊某曾于2019年9月向枣阳市公安局报案且未收到结论。襄州公安局有重复立案之嫌，一审辩护人在侦查机关审查起诉阶段曾书面申请向枣阳市公安局调取熊某报案的全部案卷材料，但襄州公安仅调取借条一份，违反了应当全面收集证据的法律规定，可能影响本案的公正审判，应予纠正。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审举证、质证和二审审查核实，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张伦生以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。张伦生的亲属在案发后向被害人退赔了部分赃款，可以对其酌情从轻处罚。关于张伦生及其辩护人提出其主观上没有非法占有他人钱财的故意，依法不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，被告人张伦生得知熊某的丈夫张某等人因涉嫌刑事犯罪被采取强制措施后，以花钱可以办理取保候审为由，向熊某索要活动费并用于公司经营和私人消费，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，该节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于张伦生的辩护人提出熊某和张某并不会因本案遭受经济损失的辩护意见。经审理认为，张伦生与熊某及张某是否有经济往来，是否有往来账目没有结算，不影响本案对张伦生的定罪量刑，该节辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于张伦生的辩护人提出本案在案件侦查管辖权及侦查阶段收集证据等程序方面有不当之处的辩护意见。经查，根据相关法律规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。本案由襄阳市襄州区公安局立案管辖，并无不当。襄阳市襄州区公安局在侦查阶段已经注意到被害人熊某先向枣阳市公安局报案的事实，并了解熊某向枣阳市公安局提供的证据材料除借条外，其他材料和向该局提供的材料一致，该局向枣阳市公安局调取借条，办案程序并无不当。辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇二一年二月九日书记员  江心如