福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)闽0622刑初21号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人龚和顺，男，1962年10月13日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因涉嫌非法经营于2020年8月29日被刑事拘留；因涉嫌非法经营、非法制造、销售非法制造的注册商标标识于2020年9月30日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 云霄县人民检察院以云检二部刑诉〔2020〕89号起诉书指控被告人龚和顺犯非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪，于2021年1月4日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2021年1月13日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察官吴宏坚出庭支持公诉，被告人龚和顺到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、2019年10月份，被告人龚和顺在其所有的云霄县××镇××村××路××号院内的xx-1、xx-2号房屋和大埔村溪乾路的一处牛棚内开设假烟包制工场。2019年10月22日，该窝点被省市县联合打假队查处，在××村××路××号房屋内缴获成品烟120条（其中“利群”牌39条、“双喜”牌45条、“好日子”牌26条、“白沙”牌10条，200支／条）、“中华（硬）”牌半成品烟支3件（15公斤／件）、“中华（硬）”牌半成品烟包2件（不完整包，500包／件）和“中华（硬内）”牌注册商标标识2件（5000张／件）、“中华（硬外）”牌注册商标标识1500张；在牛棚内缴获“中华（硬）”牌半成品烟支6件（15公斤／件）和“中华（硬）”牌半成品烟包1件（不完整包，500包／件）。经鉴定，上述物品为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格合计为人民币301751元。 二、2019年上半年，被告人龚和顺将一批成品烟和卷烟商标标识藏匿于其所有的大埔村溪乾路45号院子围墙外简易搭盖内，伺机销售牟利。2019年6月1日，该窝点被云霄县云陵开发区打假队查处，现场缴获“利群（硬）”牌半成品烟包6件（500包/件）、“云烟（硬外）”牌注册商标标识1件（1000张/件）、“黄鹤楼（硬内）”牌注册商标标识3件（5000张/件）、“红塔山（硬内）”牌注册商标标识5件（5000张/件）。经鉴定，上述物品为假冒注册商标且伪劣卷烟，其中6件“利群（硬）”牌半成品烟包价格为人民币36540元。 三、2019年8月份，被告人龚和顺将一批卷烟注册商标标识藏匿于其所有的大埔村溪乾路45号院子围墙外简易搭盖内，伺机销售牟利。2019年9月18日，该窝点被云霄县云陵开发区打假队查处，现场缴获“云烟（硬外）”牌注册商标标识1件（1000张/件）、“云烟（硬内）”牌注册商标标识2件（5000张/件）、“双喜（软内）”牌注册商标标识1件（10000张/件）。 案发后，被告人龚和顺于2020年8月29日到云霄县公安局投案自首。 公诉机关认为，被告人龚和顺违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，货值金额338291元，扰乱市场秩序，情节特别严重；销售伪造的两种以上卷烟注册商标标识，达62000件，情节特别严重，尚未销售即被查获，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十五条、第二十三条、第六十九条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）追究其刑事责任，实行数罪并罚。案发后，龚和顺自动到案，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻或减轻处理。建议对龚和顺以非法经营罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金；以销售非法制造的注册商标标识罪判处有期徒刑二年，并处罚金，实行数罪并罚。公诉机关提交了云霄县烟草专卖局案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、涉假案件窝点路线图、平面图、现场检查笔录及照片，云霄县公安局出具的到案经过、集体土地使用证（大埔村溪乾路地号101-17-0551、101-17-0356）、云霄县云陵开发区大埔村委会出具的证明、户籍证明，前科（劣迹）查询表；现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认定局云价认定〔2019〕254号、255号关于利群牌卷烟等价格认定结论书、云发改认定函［2019］139号关于“利群”牌卷烟等价格认定的函；证人胡某1、胡某2、龚某、陈某、李某的证言；被告人龚和顺的供述和辩解等证据证实。 被告人龚和顺对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人龚和顺的行为构成非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪，应实行数罪并罚。公诉机关的指控成立。案发后，龚和顺能主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚且签字具结，对其非法经营、销售非法制造的注册商标标识的行为，依法均可以减轻处罚。龚和顺已着手实施销售非法制造的注册商标标识，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百一十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第九条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第二项、第十二条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人龚和顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑四年；并处罚金五万元，限判决生效之日起十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月29日起至2024年8月28日止）。 二、查获的假冒“利群”“双喜”等牌成品卷烟120条、“中华（硬）”牌半成品烟支9件、“中华（硬）”“利群（硬）”等牌半成品烟包9件、“中华”“黄鹤楼”牌（硬内）注册商标标识12件、“中华”“云烟”牌（硬外）注册商标标识3500张；“双喜”牌（软内）注册商标标识1件，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  郑小华 人民陪审员  张舜芳 二〇二一年二月十九日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  汤佳园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经济数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经济数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知 识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第二款具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第十二条第三款本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。