河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终38号上诉人(原审被告)：王通海，男，汉族，1969年7月2日生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：吕献周，洛阳市偃师市城关法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：中建国信工程建设集团有限公司，住所地河北省老河口市经济开发区环一路北侧。法定代表人：林啸，该公司总经理。委托诉讼代理人：薄云照，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵莲，河南千业律师事务所律师。上诉人王通海因与被上诉人中建国信工程建设集团有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法使用第二审程序，由审判员杨献民于2021年1月19日独任公开审理了本案。上诉人王通海及其委托诉讼代理人吕献周，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人薄云照、赵莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王通海上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令中建公司支付王通海的工程款、劳务工资，装修装饰、租赁费等项费用（不承担返还中建公司工程款241851.2元）；3.一、二审的诉讼费、鉴定费由中建公司承担。事实与理由:1.本案王通海与中建公司双方所签订的是劳务合同，工程承包范围为该土建工程劳务施工，不需要有资质。王通海与中建公司经偃师市人民法院（2019)豫0381民初4891号民事调解书，中建公司支付王通海211100元劳务费，与本案无关，不应该计入河南众慧工程咨询有限公司作出的1004203.8元的工程总价中。王通海在河南众慧工程咨询有限公司征求意见时，对王通海完工工程未纳入该鉴定中提出异议，而中建公司在三日内不进行质证，所以此次鉴定总工程款没有把王通海己完工的工程部分工程纳入鉴定中鉴定，给王通海造成直接工程款缺失。中建公司所支付王通海的工程款已经发放给了王通海手下的农民工的手中，王通海无须再退还中建公司所为的多支付的工程款241851.2元和鉴定费30000元。中建公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。王通海称河南众惠工程咨询有限公司出具的《建设工程造价鉴定意见书》未将其已完工工程纳入该鉴定意见书中为由，提起上诉，无事实和法律依据。一审法院委托第三方鉴定机构针对双方争议涉案工程量进行鉴定，所出具的鉴定意见书客观公正。在一审中王通海未向法院提交相应的证据证明，也未向一审法院提出重新鉴定的申请，故王通海的上诉理由不能成立。2.王通海以中建公司未向其支付工人工资、机器设备租赁费等费用为由，提起上诉，该项诉求不属于二审法院审理范围。根据双方签订的《建设工程施工劳务合同》中明确约定，上述费用均应当由王通海承担，与中建公司无关。中建公司向一审法院起诉请求：1.判令王通海退还中建公司多支付的工程款325525元；2.判令王通海承担该工程项目合同约定所产生的费用391192元；3.本案诉讼费用由王通海承担。一审法院认定事实：2018年9月10日，中建公司作为甲方、王通海作为乙方签订《建设工程施工劳务合同》一份，就大唐洛阳首阳山发电有限责任公司中水化学深度处理工程建筑安装工程施工承包事宜双方达成一致，该合同约定：…工程名称：大唐洛阳首阳山发电有限责任公司中水化学深度处理工程建筑安装工程。…工程承包范围：大唐洛阳首阳山发电有限责任公司中水化学深度处理工程建筑安装工程劳务施工，…工程工期：1.计划开工日期：2018年9月5日，计划完工日期：2018年10月31日止，总日历天数：57天，…第七条甲方责任和义务：4.及时提供由甲方供应的施工机械设备、周转材料；5.按本合同约定，向乙方支付劳动报酬；…7.协助乙方办理现场施工人员出入证件及满足业主需要的体验，培训及保险，其费用由乙方自理承担。第八条乙方责任和义务…2.…根据业主或甲方的计划要求，合理组织，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力、保证工期；承担由于自身责任造成的质量返修、工期拖延损失。3.…若因现场人员组织不力导致整体施工滞后，施工期间所发生的考核有乙方自行承担，…4.现场要统一服装和安全帽，由甲方发放，费用从乙方工程款中扣除。5.…因现场安全文明施工，违反业主管理条例及因施工中质量所引起的罚款均由乙方承担。6.按甲方统一规划堆放材料、机具；妥善保管、合理使用甲方提供或租赁给乙方使用的机具、周转材料及其他设施由乙方提供。…第十一条承包方式及单价1.本工程分部分项中模板60元/平方米，混凝土50元/立方米，钢筋1100元/吨，其余装饰装修价格另行协商，其中模板工程包括模板支设…2.承包价格所包含的内容：承包价格包括施工期间施工人员工资和调遣费；小型机具费用本…3.本合同单价为一次包死价格，在合同履行期内不得变动，乙方负责脚手架的租赁、搭设及保管，甲方承担20000元材料损耗费用。合同还约定了付款方式、工程保修、争议解决和合同解除等其他方面的内容。合同签订后，中建公司依约向王通海支付工程款1034955元，后王通海诉于原审法院，要求中建公司支付剩余工程款，2019年12月3日，原审法院作出（2019）豫0381民初4891号民事调解书，中建公司于2019年12月4日支付王通海211100元。2020年4月17日，中建公司委托第三方河南中天信和工程造价咨询有限公司对王通海承包工程工程量进行鉴定，中建公司依据该鉴定计算王通海施工的总工程价款为920530，中建公司认为其向王通海多支付工程款325525元，另加王通海因违约而产生的费用391192元，该两项费用共计716717元王通海均应向中建公司支付，因协商未果，中建公司以王通海的行为已经构成违约，应当承担违约责任为由，诉请原审法院。在诉讼过程中，中建公司申请对王通海承包施工的大唐洛阳首阳山发电有限责任公司中水化学深度处理工程建筑安装项目工程的工程量及工程总价进行鉴定。2020年11月5日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠[2020]建造鉴字第123号建筑工程造价鉴定意见书，认定:王通海承包施工的大唐洛阳首阳山发电有限责任公司中水化学深度处理工程建筑安装项目工程的工程量及工程总价为人民币1004203.8元，中建公司支出鉴定费30000元。王通海在施工过程中，由于工程质量和延期等问题，被罚款18500元，王通海在考核单和罚款单上的签收人处签名。上述事实有双方当事人提供的企业信用信息公示报告、建筑工程施工劳务合同、付款凭证、工程量计算说明、（2019）豫0381民初4891号民事调解书、鉴定意见书、考核通知单复印件、罚款单复印件及本庭庭审笔录等在卷资证。一审法院认为，2018年9月10日，中建公司与王通海签订《建设工程施工劳务合同》，由王通海负责大唐洛阳首阳山发电有限责任公司中水化学深度处理工程建筑安装工程劳务施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中建公司将其承接工程转包给没有建设工程施工资质的王通海，违反了法律、行政法规定的禁止性规定，涉案合同无效。但王通海作为实际施工人，带领施工队进行了实际施工，对于已完成的工程可以参照合同约定要求中建公司支付工程款，由于双方对涉案工程没有进行结算，王通海施工的工程量和工程价款无法依据合同作出认定，故本案在审理过程中，依中建公司申请对涉案工程的工程量和工程价款进行鉴定，在河南众惠[2020]建造鉴字第123号建筑工程造价鉴定意见书中认定涉案工程总价款为1004203.8元，中建公司前期已支付王通海工程款1246055元，超付工程款241851.2元，该部分款项，王通海应予返还中建公司。对于中建公司的其他诉讼请求，原审法院认为，中建公司作为承包人、转包方，将工程转包给没有建设工程施工资质的王通海，其对涉案工程因质量问题而进行的后期修复，以及人员不足、工程延期而另找施工人员所发生的费用等，因其转包行为本有过错，且现有在案证据均系复印件，王通海不予认可，故该主张原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王通海于本判决生效之日起十日内返还中建公司工程款241851.2元；二、王通海于本判决生效之日起十日内支付中建公司鉴定费30000元；三、驳回中建公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5483元，由王通海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：（2019）豫0381民初4891号民事调解书认定中建公司应当向王通海支付211100元。本院认为，中建公司与王通海签订《建设工程施工劳务合同》违反了法律、行政法规定的禁止性规定而导致涉案合同无效。王通海作为实际施工人，对于已完成的工程可以参照合同约定要求中建公司支付工程款。（2019）豫0381民初4891号民事调解书认定中建公司应当向王通海支付211100元。河南众惠[2020]建造鉴字第123号建筑工程造价鉴定意见书与（2019）豫0381民初4891号民事调解书并无关联。中建公司共支付王通海1246055元，扣除因（2019）豫0381民初4891号民事调解书支付的211100元，其向王通海支付工程款1034955元。河南众惠[2020]建造鉴字第123号建筑工程造价鉴定意见书中认定涉案工程总价款为1004203.8元，由此可知中建公司向王通海多支付工程款30751.2元，多付部分王通海应当返给中建公司。王通海主张其与中建公司存在其他经济纠纷，本院认为双方存在其他经济纠纷应当另行解决。鉴定费用3000元应当由双方按照比例承担，王通海应当承担2834元。综上所述，王通海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初1469号民事判决第三项；二、变更河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初1469号民事判决第一项为：王通海于本判决生效之日起十日内返还中建国信工程建设集团有限公司工程款30751.2元；三、变更河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初1469号民事判决第二项为：王通海于本判决生效之日起十日内支付中建国信工程建设集团有限公司鉴定费2834元；四、驳回中建国信工程建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5483元，由王通海负担518元，中建国信工程建设集团有限公司负担4965元；二审案件受理费5378元，由王通海负担684元,中建国信工程建设集团有限公司负担4694元。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二一年二月二十四日书记员  刘 洋