山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终563号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛胜亿建筑劳务分包有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx9K。 法定代表人：孙永贵，主任。 委托诉讼代理人：傅文仁，山东仁通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓晓，山东仁通律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张群，男，1983年10月16日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人青岛胜亿建筑劳务分包有限公司（以下简称胜亿公司）与上诉人张群装饰装修合同纠纷一案，双方均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜亿公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持胜亿公司的诉讼请求；2、诉讼费由张群承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实第一项、第二项胜亿公司无异议，符合案件事实。二、一审判决认定的事实第二项“增项”不存在。第一，张群承包的中铁青岛世界博览城x号地块04-1公寓项目精装修工程四标段的S1栋套内装修、公共区域装修及大堂区域装修，并无实际上的变更增加项目，张群施工的工程项目，全部包含在2018年9月4日签订的《建筑劳务施工协议》内，并没有额外变更增加项目的事实。胜亿公司与张群在2018年9月4日签订的《建筑劳务施工协议》第21.1条规定了装修工作内容变更的条件和方式，即：施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人(胜亿公司)项目经理应提前7天以书面形式向劳务承包人(张群)发出变更通知，并提供图纸和说明，劳务承包人按照工程承包人(项目经理)发出的变更通知及有关要求进行下列需要的变更：1、更改工程有关部分的标高、基线、位置尺寸；2、增减合同中约定的工程量：3、改变有关的施工时间和顺序；4、其他有关工程变更需要的附加工作。在张群实际工作中，没有上述实际变更的事实，张群施工的工作内容，均包含在合同之内。胜亿公司从未书面通知张群对施工内容进行变更增加，张群对施工内容的变更增加，也从未提出异议，也没有提供证据证明有变更增加的内容存在。第二，胜亿公司在一审中，认可有变更增加项目，目的是基于督促张群尽快赶施工进度，按期完成施工任务，保证按期交工。胜亿公司承诺以工作内容变更增加的方式给予张群补偿444653元，胜亿公司以增项为由给予张群444653元的补偿款并无依据，胜亿公司将该补偿给张群的款项，分摊列入各施工内容之中，这些项目并不是变更增加项目，均包含在合同之内。工程完工后，胜亿公司要求张群签字确认，张群得寸进尺，将胜亿公司的好意当作恶意，胜亿公司将补偿款项分别以各个项目的名义分摊其中的行为，张群恶意认为是变更增加项目。张群别有用心，依法不能得到支持。尽管胜亿公司承诺以增项为由给予张群补偿444653元，目的是督促张群尽快赶施工进度，按期完成施工任务，保证按期交工，但张群仍未按期完成施工任务，仍然延期交工，因张群延期交工，已给胜亿公司造成损失，张群延期交工的违约责任，胜亿公司另行主张权利。三、胜亿公司的诉讼请求应予支持。胜亿公司与张群在2018年9月4日签订的《建筑劳务施工协议》约定的价款为包死价，共计价款为3940000元，胜亿公司已付给张群款4328032.98元，该事实一审判决予以确认。因张群施工的项目，并不存在变更增加的事实，张群也不能提供变更增加项目的证据，也不接受胜亿公司给予的444653元补偿款，胜亿公司要求张群返还多支付给张群的装修费304810.63元，胜亿公司的诉讼请求事实清楚，理由正当，应依法支持。 张群辩称，1、涉案工程存在增项，金额为810265.6元，张群已在一审中提供相应证据，胜亿公司在一审中认可有增项。胜亿公司上诉称增项是为了督促张群赶施工进度和未按期完成施工任务纯属扭曲事实。在劳务施工协议签订时，胜亿公司告诉张群已具备施工条件，但进场后根本不具备。原本三个月的施工时间，一拖再拖持续一年半多时间。给张群带来很多施工成本的增加和损失，胜亿公司承诺给予补偿，胜亿公司在施工前七个月中，未支付张群任何施工款项，张群为了施工进度和考虑胜亿公司资金紧张。在没有付款的情况下，保证质量保证进度施工。过程中，胜亿公司以人员配备不完善为由，不签增项单，以至于张群被欺骗。经过政府相关部门和项目开发商竣工验收结束后，以各种理由推脱，不进行项目的结算，不承认承诺的补偿，张群另行主张权利，胜亿公司应尊重存在增项的事实。2、双方合同约定的坐并非实际应付价款，可以确定应付合同价款为430万元，并非394万元。胜亿公司以签订的书面《建筑劳务施工协议》中约定的胜亿公司代表并非是韩璐霜为由扭曲事实真相，其是公司实际控制人，完全有权代表胜亿公司进行洽谈，签约和对工程负责，张群施工开始汇款给韩璐霜50万元作为施工工程保证金，以及施工过程中安排张群配备施工人员的人数和工程进度，足以证明韩璐霜是该工程的主要负责人，一审中提供了张群汇款给韩璐霜50万元的汇款凭证，还有施工过程中微信往来记录，在一审中提交了证据，完全能确定应付价款430万元，请求依法驳回胜亿公司的上诉。 张群上诉请求：1、撤销一审判决第二项，查清事实，依法改判；2、一、二审诉讼费用由胜亿公司承担。事实和理由：一审法院既没有认定张群与胜亿公司约定的工程实际工程价款为4300000元，也没有认定工程增项部分价款810265.6元，明显属于事实认定不清。1、一审期间，张群提交了在施工过程中与胜亿公司大股东韩璐霜关于结算内容的微信记录、2020年5月28日张群与韩璐霜的谈话录音记录、张群与胜亿公司工地负责人杨惠权关于涉案工程结算的微信聊天记录、张群与韩璐霜关于涉案工程结算微信聊天记录的视频证据，杨惠权和韩璐霜均为胜亿公司的负责人，张群相信杨惠权和韩璐霜能代表胜亿公司，才与杨惠权和韩璐霜针对该工程项目进行商谈、对账和结算，以上证据足以证明张群与胜亿公司约定的工程实际工程价款为4300000元，也足以证明存在工程增项部分。2、涉案工程增项部分经过张群与胜亿公司进行对账，胜亿公司认可增项部分价款为810265.6元，张群也接受该数额。因此，张群与胜亿公司约定的涉案工程实际工程价款为4300000元，加上工程增项款810265.6元，减掉胜亿公司已经支付给张群的工程款4244810.63元，胜亿公司仍欠张群865454.97元工程款未付。 胜亿公司辩称，第一，张群的上诉请求不明确，没有具体的上诉请求。第二，在上诉理由中，张群提出工程款为430万元的事实不存在，双方签订的装修合同就是394万元。一审查明事实清楚。第三，张群主张增项价款部分不存在，双方对所谓的增项没有共同的意见。所谓的增项都包含在张群应当装修合同施工工程之内，为什么后来胜亿公司发了一个通知以增项的名义补款，最终是为了加快进度，确定给了张群一部分款项。 胜亿公司向一审法院起诉请求：1、判令张群返还胜亿公司多支付给张群的装修费304810.63元；本案诉讼费由张群承担。 张群向一审法院反诉请求：判令胜亿公司支付张群装修工程款865454.97元；反诉费由胜亿公司承担。 对于无争议事实，一审法院认定如下：一、胜亿公司、张群于2018年9月4日签订《建筑劳务施工协议》一份，合同约定由张群对胜亿公司承包的中铁青岛世界博览城xx号地块04-1公寓项目精装修工程四标段的S1栋套内装修、公共区域装修及大堂区域装修。约定合同总价为3940000元（含材料费用1379000元。施工2561000元），质保金为合同总价的3%。合同另约定，施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务承包人按照工程承包人发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：1、更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；2、增减合同中约定的工程量；3、改变有关的施工时间和顺序；4、其他有关工程变更需要的附加工作。合同另约定了其他事项。二、施工过程中有增项工程内容，但胜亿公司未按合同要求向张群发出书面变更通知，张群对此也未提出异议，只是按要求进行了增项的施工。三、胜亿公司已向张群支付涉案工程的工程款4328032.98元。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院分析认定如下：一、关于胜亿公司、张群约定的工程实际工程价款的问题。张群提交的聊天记录、谈话录音，胜亿公司对其真实性表示异议，一审法院予以采信，但从张群提交的聊天记录中，只能看出韩璐霜与张群协商工程价款的过程，并没有韩璐霜明确认可工程价款为张群主张的4300000元的记录，而且胜亿公司、张群签订的书面的《建筑劳务施工协议》中约定的胜亿公司代表也并非韩璐霜，仅依据张群提交的聊天内容无法采信张群的主张，因此，一审法院认定胜亿公司与张群约定的工程价款为3940000元。二、关于施工工程增项及增项部分工程价款的问题。胜亿公司与张群签订的书面的《建筑劳务施工协议》约定施工过程中有增项胜亿公司应向张群送达书面通知，并提供图纸和说明，但实际施工过程中并没有按约定实施。现胜亿公司、张群就增项项目及增项工程价款各执一词，胜亿公司主张增项部分工程价款为444653元，张群主张增项部分价款为2066727.72元，双方提交的证据均不足以证明其主张，且在庭审过程中也未能达成一致意见，因此，一审法院对增项部分工程价款不予认定。 一审法院认为，本案争议的焦点为胜亿公司支付的工程款是否超过其应予支付的金额。根据已经查明的事实，一审法院只能确定胜亿公司与张群签订的书面的《建筑劳务施工协议》约定的工程价款为3940000元，工程完工后，胜亿公司已支付工程款4328032.98元。但从张群提交的微信聊天记录来看，胜亿公司方一直是韩璐霜在与张群沟通，且从沟通中明确有增项，且确实有韩璐霜发送的增项部分价款为929465.60元的记录，现胜亿公司、张群就增项部分工程款不能达成一致，且胜亿公司、张群签订书面的《建筑劳务施工协议》只是约定了工程范围，并没有具体的施工项目，就增项部分也不具备单独核实的条件。综上，虽然胜亿公司与张群签订的书面的《建筑劳务施工协议》约定的工程款为3940000元，但确认有增项，胜亿公司、张群就增项部分的工程款均没有证据证明，胜亿公司、张群也没有达成一致并进行结算，因此，一审法院无法确认涉案工程的总工程款，无法确认胜亿公司应支付张群的工程款金额，也无法确认张群应返还胜亿公司的工程款金额，胜亿公司的本诉诉讼请求应予驳回，张群的反诉诉讼请求也应予驳回。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条之规定，判决：一、驳回胜亿公司的全部诉讼请求；二、驳回张群的全部反诉请求。一审本诉案件受理费5872元，减半收取2936元，由胜亿公司承担；一审反诉费6227元，由张群承担。 经审理查明，二审庭审中，张群提交证据一、手机银行截屏一份，据此主张：开工之前我汇给韩路霜50万元保证金，韩路霜一开始和张群对接进行项目谈判和施工负责。证据二、天眼查软件查询页面截屏打印件一份，据此主张：韩路霜是胜亿公司的大股东和实际控制人。胜亿公司对证据一质证称确实收了这50万元，但是后来又退回了。对证据二的真实性无异议。张群称50万元保证金于2018年之后退还的，具体时间记不清楚了。 另查明，在一审中提交的张群与韩璐霜2019年11月22日微信聊天记录中，韩璐霜说道：严总的意思是可以谈，增项费用不由你我协定。应委托有资质的审计部门进行审核，不要亏待了别人。张群：那要什么时候算出来，找哪家。韩璐霜：青岛你熟，你找。张群：第一，我没熟悉的，第二，你已经花钱找过了，我觉得这只是在拖延，韩总，这事可能我们双方解决不了，那事情我先就不浪费时间在这上面了，那就让第三方出面吧。韩璐霜：我们一起去政府，让他们作证人也好。张群：可以，那把中铁的也一起吧，你也跟他们沟通过，我先把情况说明一下，你定时间。…… 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是张群施工的工程是否存在增项以及胜亿公司是否超付。 胜亿公司与张群签订了《建筑劳务施工协议》约定工程价款为394万元，张群施工后，双方未就工程最终结算签署书面结算文件。胜亿公司在本案中主张工程价款应为合同约定的394万元，不存在增项，张群则主张除实际合同价款为430万元，另外还存在增项810265.60元。对此，本院认为，根据胜亿公司自行出具的增项结算书确认了有增项444653元，张群虽对该增项数额不予认可，但结合张群与韩璐霜的微信记录的内容看，也存在部分商谈增项结算的内容，足以证明案涉项目张群施工的工程确实存在增项。胜亿公司对上述444653元增项解释为系为了督促张群尽快完成施工给予的补偿，于理不符，亦无证据证实，本院对胜亿公司的该主张不予采信。 关于张群主张的合同价款430万元以及增项810265.60元，亦无双方确认的书面证据予以证实，而且从张群提交的其与韩璐霜的聊天记录中显示，双方不断地就增项进行协商，但未最终达成一致，期间，韩璐霜还明确表示“增项费用不由你我协定，应委托有资质的审计部门进行审核”，张群亦表示找第三方出面。上述事实亦可说明双方并未对结算达成一致。致本案诉讼中，双方所主张的价款仍系双方自行认定的单方意见，亦未申请司法鉴定，无法对双方的结算作出认定。一审法院据此驳回双方的主张并无不当。 综上所述，张群、青岛胜亿建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计18327元，由青岛胜亿建筑劳务分包有限公司负担5872元，张群负担12455元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年二月二十四日 法官助理 张 琪 书记员王 繁 书记员 马博阳