湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民再67号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：唐文华，男，汉族，1976年9月14日出生，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：张林，四川信和信律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都华川公路建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区横小南街2号。法定代表人：谢应文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冉宏高，湖南启沃律师事务所律师。再审申请人唐文华与被申请人成都华川公路建设集团有限公司（以下简称华川公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院(2020)湘12民终84号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2020年11月12日作出（2020）湘民申2721号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人唐文华及其委托诉讼代理人张林，被申请人华川公司的委托诉讼代理人冉宏高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐文华申请再审称，1.依法撤销（2020）湘12民终84号民事判决，依法改判被申请人华川公司向唐文华支付工程款1,196,558.64元或发回重审；2.本案诉讼费用由被申请人华川公司承担。事实和理由：1.一审法院委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司（以下简称宏图公司）启动重新鉴定于法无据，系程序违法；2.宏图公司的鉴定意见上没有鉴定人员陈志刚的签名，陈志刚也没有鉴定资格，故该鉴定意见未达到二名司法鉴定人，鉴定人员主体不合法；3.宏图公司的鉴定内容和鉴定意见与委托法院的事项严重不符，其鉴定方法不科学，不应作为定案依据，二审法院采信该鉴定意见明显错误。综上，二审法院认定事实不清、适用法律错误、程序严重违法，请求依法再审，支持申请人唐文华的再审请求。华川公司辩称，一审法院启动重新鉴定符合法律规定，该鉴定以交通部颁发的《2008公路工程预算定额》中炸药和软石比例关系推算出本案石方工程量为110511.63立方米，符合本案事实与国家相关定额预算标准。按照同时、同地段××队每立方米单价6.5元确定本案施工单价，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审理由依据不足，请求维持原判决。唐文华向一审法院起诉请求：1.判令华川公司向唐文华支付工程款1196558.64元及从起诉之日起的利息；2.案件受理费和鉴定费由华川公司承担。一审法院认定事实：华川公司中标湖南省怀芷高速公路工程建设，因工程施工的需要，2016年11月唐文华经人介绍为华川公司承包的怀芷高速公路第1合同段（Ｋ0＋000—Ｋ14＋460）提供路基二队石方爆破劳务协作，爆破劳务以石方量作为工程计量，2016年12月初唐文华进场，华川公司内部合同单价为5.8元每立方米，唐文华不同意该单价,因双方没有就单价达成一致意见，没有签订书面合同。唐文华对Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490和Ｋ2＋780—Ｋ2＋980四个作业面进行石方爆破施工，唐文华在退场时完成了作业面的99.8%工程量。唐文华为计算四个作业面的方量提供了1.Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16作业面土石方数量计算表，说明完成石方爆破方量61990.1立方米（华川公司不认可）；2.二队主线唐文华劳务队总爆破量表（含未完成），说明Ｋ3＋600-Ｋ3＋892、ＺＫ3＋455、ＺＫ490完成石方爆破量为129563立方米（华川公司不认可）;3.来源于华川公司提供的湖南省怀化至××路××路基土石方数量计算表，说明Ｋ2＋780-Ｋ3＋000完成石方爆破量7947立方米（华川公司认可）；4.现场收方签认单说明完成Ｋ3＋600主线爆破石方量为2907立方米（华川公司认可）。唐文华四个作业面施工累计领取炸药14256公斤（双方认可），唐文华累计欠华川公司爆破材料款及人工工资281000元（双方认可）。2017年6月上旬，怀芷高速第一项目部一工区路基二队唐文华爆破劳务队完工退场，2017年7月31日华川公司对唐文华爆破施工队支付民工工资372000元。之后双方因完成爆破计量及计量单价存在异议，没有进行最终劳务工程款结算。唐文华以四个作业面爆破工程量202407.1立方米，每立方米8元的单价向法院起诉，诉讼过程中唐文华申请对Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490和Ｋ2＋780—Ｋ2＋980四个作业面202407.1立方米（61990.1立方米＋129563立方米＋7947立方米＋2907立方米）进行造价鉴定。2018年3月16日湖南省海通司法鉴定中心出具鉴定结论：“怀化至芷江高速公路Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490、Ｋ2＋980作业面进行爆破施工的石方202407.1立方米的工程造价为1850058元，每立方米的单价为9.14元”。之后唐文华变更诉讼请求以每立方米单价9.14元主张权利。华川公司认为该鉴定结论存在依据不真实、不科学，于2018年5月4日申请重新鉴定，一审法院予以准许，并作出（2018）湘1228司辅11号《司法鉴定委托书》，对华川公司申请的“对怀化至芷江高速公路Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16、Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490、Ｋ2＋980作业面工程量、单价、总价进行重新鉴定”在该重新鉴定程序启动后，尚未作出鉴定结论的情况下，一审法院于2018年9月30日作出一审判决，华川公司提出上诉，怀化市中级人民法院以违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，程序违法，依法撤销一审判决，发回重审。该案发回重审后一审法院另行组成合议庭进行审理，并通知重新鉴定机构怀化市宏图工程造价咨询有限公司及时完成鉴定。2019年6月4日，一审法院依法通知双方当事人就委托鉴定所需证据进行质证，双方当事人均提交了相关证据，一审法院制作了《鉴定质证笔录》，双方及鉴定人签字确认。2019年10月8日怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出鉴定结论：“（一）、工程量根据实际使用炸药量推算唐文华所完成爆破工程量：1.工程单价按《公路工程预算定额》直接费计算，工程造价1046545.14元。2.工程单价按成都华川集团建设有限公司发包给同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元计算，工程造价718325.6元。（二）、工程量根据《湖南省怀化至芷江高速公路两阶段施工图设计》及《湖南省怀化至芷江高速公路土建工程第ＴＪ01合同段计算支付文件》计算所完成爆破工程量：1.工程单价按《公路工程预算定额》直接费计算，工程造价749024.82元。2.工程单价按成都华川集团建设有限公司发发包给同一标段另一施工队爆破一队张发单价每立方米6.5元计算，工程造价514114.19元”。另查明，根据变更设计文件及计量支付文件确定Ｋ3＋600、Ｋ3＋600—ＺＫ3＋490和Ｋ2＋780—Ｋ2＋980所在的三个作业面工程设计总量为79253立方米（包括Ｋ2＋780-Ｋ3＋000设计石方爆破量为8564立方米、Ｋ3＋600-Ｋ3＋892设计石方爆破量为50275立方米、ＺＫ3＋153.212-ＺＫ3＋834设计石方爆破量为20414立方米，合计79253立方米），对于唐文华完成的Ｋ0＋0.00—Ｋ0＋92.16作业面《湖南省怀化至芷江高速公路两阶段施工图设计》和《湖南省怀化至芷江高速公路土建工程第ＴＪ01合同段计算支付文件》中没有包含此部分工程计量，为此该部分石方爆破计量没有设计方量参考依据。同时华川公司怀芷高速公路第一项目部路基五队劳务协作方张发的石方爆破合同价为5.8元每立方米，之后实际结算价调整为6.5元每立方米。一审法院判决：一、成都华川公路建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付唐文华爆破石方劳务工程款65325.6元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年9月25日起计算至付清之日止）；二、驳回唐文华其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15569元，由唐文华承担14719元（已预付13463元，尚欠1256元），成都华川公路建设集团有限公司承担850元。唐文华不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判依法支持唐文华的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由华川公司承担。二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，唐文华虽然未与华川公司签订书面的合同，但确实在华川公司承包到的工程范围内进行了路基石方爆破作业，唐文华与华川公司存在事实上的合同法律关系，且从双方确定爆破劳务以石方量作为工程计量的内容来看，双方之间存在建设工程爆破施工合同法律关系。关于唐文华实际完成的工程量，唐文华在一审起诉状中诉称其对K0+0.00—K0+92.16、K3+600、K3+600—ZK3+490和K2+780—K2+980作业面进行爆破施工、共计施工量为202407.1立方米，且在一审庭审中提供四张表，但在其提供的四张表中有一份《湖南省怀芷高速公路二队主线唐文华劳务队总爆破量（含未完成）》，对该表中的“含未完成”，双方当事人各执一词，唐文华陈述“含未完成”表示其爆破后所产生的垃圾，石头、碎石等，是对方应当清理，但没有清理，唐文华在退场时已清理好了。华川公司则陈述含未完成是指唐文华没有完成爆破的工程。在双方并不一致认可《湖南省怀芷高速公路二队主线唐文华劳务队总爆破量（含未完成）》所涉工程量系唐文华已经完成的工程量的情况下，该《湖南省怀芷高速公路二队主线唐文华劳务队总爆破量（含未完成）》不能认定为唐文华已经完成的工程量的依据，亦即不能根据唐文华提供的上述四张表来认定唐文华完成的总工程量。关于重新鉴定是否应该采信的问题。本案一审初审中，一审法院委托湖南省海通司法鉴定中心出具鉴定，结论为“怀化至芷江高速公路K0+0.00—K0+92.16、K3+600、K3+600—ZK3+490、K2+980作业面进行爆破施工的石方202407.1立方米的工程造价为1,850,058元，每立方米的单价为9.14元”，华川公司以该鉴定结论存在依据不真实、不科学为由申请重新鉴定，一审法院予以了准许，并在该重新鉴定程序启动后、尚未作出鉴定结论的情况下于2018年9月30日作出一审判决，华川公司不服该判决而上诉本院，本院以一审法院该判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定、程序违法为由，裁定撤销一审判决、发回重审。一审法院依据本院上述裁定继续启动重新鉴定，并制作了《鉴定质证笔录》，双方及鉴定人签字确认，怀化市宏图工程造价咨询有限公司受一审法院的委托进行了重新鉴定，重新鉴定程序合法。在双方当事人对唐文华完成的工程量存在争议的情况下，怀化市宏图工程造价咨询有限公司根据专业方法来确定唐文华完成的工程量，并分别从按华川公司发包给同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元、2008公路预算定额两种单价鉴定出唐文华完成工程量的不同工程造价供法院选择确定，一审法院在双方当事人无书面合同、诉讼中双方当事人对单价仍然不能达成一致的情况下，采信重新鉴定中按同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元的鉴定结论，并无不当。唐文华上诉所提唐文华完成工程量为202407.1立方米、重新鉴定不应采信、一审采信重新鉴定并作出的判决处理不当、应全部支持其一审诉求的上诉主张及理由不能成立，不予支持。综上所述，唐文华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,719元，由唐文华负担。本院再审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，本院再审予以确认。本院再审认为，本案争议焦点是：案涉工程的爆破作业量及每立方米的价格如何确定。原一审委托湖南省海通司法鉴定中心，以唐文华单方提供，华川公司不予认可的202407.1立方米爆破石方量为作业量，计算出来的工程总造价明显依据不足，不能作为本案的定案依据。要计算出正确的工程造价，必须对爆破工程作业量及单价一起鉴定，据此，华川公司申请重新鉴定，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，委托宏图公司重新鉴定，并无不当。宏图公司因案涉签证的工程量含有未完成的工程量，案涉取土场的土石比无法查清及设计的石方量与签证的工程量有矛盾等原因，无法通过常规方法计算出案涉爆破工程作业量的情况下，依据交通部颁发的《公路工程预算定额》，通过案涉双方均认可的唐文华在案涉工程中的炸药实际用量，反推案涉爆破工程的作业量，具有一定的科学性，可以作为本案计算爆破工程作业量的参考依据。宏图公司分别从按华川公司发包给同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元和2008公路预算定额两种单价鉴定出唐文华完成工程量的不同工程造价供法院选择确定，一审法院在双方当事人无书面合同、诉讼中双方当事人对单价仍然不能达成一致的情况下，采信宏图公司按同一标段另一施工爆破队张发的单价每立方米6.5元作出的鉴定结论，并无不当。再审申请人唐文华提出宏图公司出具的鉴定意见只有一名鉴定人签章，陈志刚不是注册造价工程师，没有鉴定资格，该鉴定的鉴定人员主体不合法，不能作为本案的定案依据。经查，宏图公司系拥有工程造价咨询甲级资质的企业，鉴定人蒋平初是注册造价工程师，鉴定人陈志刚虽不是注册造价工程师但具有相应的专业知识，其参与本案鉴定且未在鉴定意见上签名虽不符合行业自律性、管理性规范，存在瑕疵，但不违反法律法规的规定，也不对鉴定结论构成重大影响，唐文华据此否定宏图公司的鉴定效力，本院再审不予支持。综上，原审判决依据宏图公司的鉴定意见，认定唐文华完成石方爆破量110511.63立方米，单价6.5元每立方米，总爆破劳务工程价款为718,325.6元，并无不当，本院再审予以维持。综上所述，本院二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。唐文华的再审理由不能成立，对其再审请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院(2020)湘12民终84号民事判决。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇二一年二月二十五日法官助理陈红星书记员陈轶孜附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。