内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2021）内07民终189号上诉人（原审被告）：丛树军，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田永峰，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：田野，内蒙古诺敏律师事务所律师。上诉人丛树军因与被上诉人田永峰承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2020）内0721民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丛树军及其委托诉讼代理人邹吉富，被上诉人田永峰的委托诉讼代理人田野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丛树军上诉请求：1.一审法院认定事实错误、程序违法，请二审法院撤销内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2020）内0721民初3374号民事判决，发回重审；2.本案诉讼费用由田永峰承担。二审中，丛树军增加上诉请求：4号门市返还给田永峰，向丛树军支付973800元工程款。事实和理由：一、一审法院认定丛树军返还556200元工程款事实错误，应当依法纠正。田永峰将海拉尔区远津风景区C区、D区混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装等工程以清包方式转包给丛树军，清包人工费在2100000元以上。在C区和D区由丛树军全部施工完毕的情况下，才能接受田永峰用阿荣旗那吉镇某号商服抵顶给丛树军人工费的事实。该商服235.57平方米，每平方米6500元，总价1531200元。2017年该地段同类型的商品房为4500元/平方米，时至今日仍是这个价格。如果只能进行C区的施工，丛树军是不能接受以房抵顶工程款的，更不能同意高于市场价格2000元/平方米的差价抵顶工程款。通过本案审理查明，因田永峰违约，无法进行海拉尔区远津风景区D区混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装的施工，一审判决田永峰违约，仍按6500元/平方米计算，违背丛树军达成施工协议真实意思表示。田永峰出示的证据结算单是结算海拉尔区远津风景区C区混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装的施工的人工费，丛树军不认可该证据最下方的“欠556200元”的事实。556200元是以6500元/平方米的单价计算，房价为总价1531200元，减去工程款973800元而得出。一审法院不能单纯的以田永峰自己注明的“欠556200元”作为判决事实依据而支持田永峰的请求，应当予以纠正。二、一审判决违背民法最基本的公平原则，应予以纠正。海拉尔区远津风景区C区、D区混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装等工程清包人工费在2100000元以上，丛树军施工完毕，减除商服抵顶价款1531200元，还剩余约56800元，丛树军是不用返钱的。丛树军为支付案涉工程工人的人工费、设备，2017年将商服向银行贷款500000元，因为田永峰的违约，至今没有还清贷款，支付该笔贷款利息200000元以上。一审判决丛树军再支付556200元，为此工程丛树军将支付1256200元，用于抵顶的楼房实际价值为1060065元。丛树军干活一分钱没挣到，还因干活负担高达196135元的债务。反观田永峰不但没有为违约承担责任，还因以房抵顶工程款获得471140元的利益，一审判决显失公平。三、一审法院遗漏必要被告人，程序违法，应予纠正。一审法院查明：“阿荣旗那吉镇某号商服现已过户在从树军的合伙人董某1名下，董某1以该房屋贷款500000元，从树军将500000元贷款用于支付工人工资和设备费用”。通过该表述，一审法院和田永峰明确知道，该工程是丛树军和董某1共同承揽，应将董某1列为被告共同参加诉讼。综上，丛树军与田永峰签订合同并没有赚钱，反而赔钱。其原因在于该房屋田永峰以高于市场价格进行变卖，而还要依据高额的变卖价款进行索要差价，违背丛树军原本的真实意思。请二审法院撤销一审判决，发回重审，以维护丛树军的合法权益。田永峰辩称，不同意返还给田永峰商品房。一审庭审中丛树军自述该商品房抵押给银行进行贷款，无法过户，且丛树军与田永峰当时达成协议时就是以较高的工程单价将商品房作为工程款支付给丛树军，所以田永峰不同意接收。一审法院认定事实清楚，丛树军为田永峰出具的欠据系双方约定工程完工后多退少补，系双方真实意思表示。一审法院适用法律正确，丛树军在上诉状中提出董某1系其合伙人，田永峰及一审法院并不清楚其双方真正的合伙关系，其就哪一个项目、哪个工程而建立的合伙关系，因此不存在遗漏被告的情况，请在查明事实的基础上，驳回丛树军的上诉请求。田永峰向一审法院起诉请求：判令丛树军返还田永峰工程款556200元。一审法院认定事实：2017年6月，田永峰与丛树军约定将海拉尔区远津风景区C区、D区的混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装等工程发包给丛树军施工。2017年7月4日，田永峰将位于阿荣旗那吉镇某号商服交付给丛树军作为工程款，房屋面积235.57平方米，按6500元每平方米计算，折合总价款为1531200元，丛树军向田永峰出具欠据一张。海拉尔区远津风景区C区工程现已经施工完毕，海拉尔区远津风景区D区的工程因故未能施工。2019年，经田永峰、丛树军双方结算，丛树军完成的远津风景区C区工程量的金额总计为973800元。另查明，阿荣旗那吉镇某号商服现已过户在丛树军的合伙人董某1名下，董某1以该房屋贷款500000元，丛树军将500000元贷款用于支付工人工资和设备费用。一审法院认为，本案的案由应为承揽合同纠纷，丛树军按照田永峰的要求完成其转包的海拉尔区远津风景区C区、D区混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装等工程，由田永峰以房屋折抵工程款1531200元对丛树军完成交付报酬是双方的真实意思表示，双方之间达成的承揽合同真实有效。因田永峰、丛树军双方约定的远津风景区D区的工程施工已因客观原因无法继续履行，田永峰与丛树军的承揽合同关系因田永峰对定作人解除权的行使而解除。经田永峰、丛树军双方结算，丛树军已按约完成其承揽的海拉尔区远津风景区C区的工作，丛树军完成工程量的金额为973800元，对上述金额丛树军并无无异议，依据交易公平原则，丛树军对于其多收取的556200元工程款应予以退还，故田永峰请求丛树军退还多收取的工程款556200元的诉讼请求该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：丛树军于本判决生效之日起五日内向田永峰返还工程款556200元。案件受理费9362元（田永峰已预交4681元），减半收取计4681元，由丛树军负担。二审中，丛树军为支持其上诉主张，向本院提交内蒙古增值税普通发票（复印件）两张，商品房买卖合同一份。证明本案涉及的某号门市实际交易价格是4500元每平方米，同地段的其它门市也是这个价格。田永峰质证称，内蒙古增值税普通发票真实性不认可，商品房买卖合同真实性认可，对内蒙古增值税普通发票、商品房买卖合同与本案的关联性不认可，本案的争议是多收工程款是否应予返还，丛树军举证的商品房成交价格尚待认可，且与本案无关。本院认为，因田永峰对商品房买卖合同的真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认。因田永峰对内蒙古增值税普通发票的真实性不认可，且丛树军提交的系复印件，本院对该证据的真实性不予确认。田永峰没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年6月，田永峰将海拉尔区远津风景C区混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装等工程发包给了丛树军。该工程经双方结算，丛树军施工应得工程款金额为973800元。另查明，丛树军于2017年7月4日为田永峰出具“欠据”一份，注明：“人民币壹佰伍拾叁万壹仟贰佰元整，￥1531200.00元，上款系：阿荣旗某号商服房款235.57米2×6500元﹦1531200元整。欠款人，丛树军”。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为丛树军是否应向田永峰返还工程款556200元。丛树军按照田永峰的要求完成其转包的海拉尔区远津风景区C区的混凝土地面、火烧板理石铺装、路边石安装等工程，双方形成事实上的承揽合同关系。该承揽合同关系的形成系双方当事人真实意思表示，本院予以确认。双方对丛树军施工应得施工款数额为973800元予以认可，对田永峰以阿荣旗那吉镇某号商服抵顶相应工程款的事实亦予以认可。根据丛树军于2017年7月4日为田永峰出具的“欠据”内容可知，双方就抵顶工程款所涉房屋的单价、平方米数及总价款均予以具体确认，该“欠据”的出具系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。丛树军以总价为1531200元的价格购买田永峰位于阿荣旗那吉镇某4号商服，现丛树军施工应得工程款数额为973800元，折抵部分购房款后，丛树军理应向田永峰支付剩余款项。丛树军上诉主张因田永峰承诺将海拉尔区远津风景C区、D区的相应施工工程均发包给丛树军后，丛树军才同意接收阿荣旗那吉镇某号商服，且以高于市场价格的总价1531200元予以抵顶相应施工款，但田永峰对此不予认可，丛树军亦未就其该项上诉主张提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应自行承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院判决丛树军向田永峰返还工程款556200元并无不当。关于丛树军提出的一审法院遗漏必要被告人董某1，程序违法的上诉主张。本院认为，丛树军在一审法院审理期间并未申请追加董某1为本案当事人，且从本案涉及的法律关系及双方提交的证据来看，并无证据证明董某1与丛树军之间存在何种法律关系，董某1不属于本案必要共同诉讼参加人。一审法院并不存在程序违法问题，对丛树军该项上诉主张，本院不予支持。关于丛树军在本院二审期间提出的要求将某号门市返还给田永峰，由田永峰向丛树军支付973800元工程款的上诉主张，其在一审法院审理期间并未就该项主张提起反诉。二审案件系围绕一审的诉讼请求进行审理，对丛树军在一审没有提出抗辩和反诉的该项主张，在二审中无法进行审理，对其超出上诉期限后新增加的该项上诉请求，亦不属于本案二审受理范围，因此对其该项上诉主张，本院不予审理。综上所述，丛树军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实清楚，适用部分法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9362元，由上诉人丛树军负担。本判决为终审判决。审判长 张静超审判员 薛忠卫审判员 丁 可二〇二一年二月四日法官助理 珍 珠书记员 王岩松附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。