河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终232号上诉人（原审原告）：开封市禹王台区融元·景园小区业主委员会，住所地开封市禹王台区。负责人：冉惠君，主任。委托诉讼代理人：于红，系业委会委员，特别授权代理。委托诉讼代理人：符东风，系业委会委员，特别授权代理。上诉人（原审被告）：河南亚新物业服务有限公司开封分公司，住所地开封市二大街郑开橄榄城****楼******。负责人：张延河，总经理。委托诉讼代理人：赵洁，河南允和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：苗利闯，河南允和律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：河南亚新物业服务有限公司，，住所地郑州市**淮南街**院**楼********法定代表人：张玮，总经理。委托诉讼代理人：赵洁，河南允和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：苗利闯，河南允和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人开封市禹王台区融元·景园小区业主委员会（以下简称景园小区业委会）因与上诉人河南亚新物业服务有限公司开封分公司（以下简称亚新物业开封分公司）、被上诉人河南亚新物业服务有限公司（亚新物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2020）豫0205民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景园小区业委会上诉请求：撤销一审判决中亚新物业开封分公司承担10000元违约金的部分，改判亚新物业开封分公司承担30000元至50000元的违约金，维持一审判决其他部分。事实和理由：一审判决书在查明事实部分和本院认为部分，均明确认定亚新物业开封分公司管理服务的小区“确实存在垃圾不能及时清运导致的‘脏、乱、差’问题，亚新物业开封分公司也未依《补充协议》约定的日期为融元景园新建自行车棚，也未按合同约定支付办公经费和多种经营分成的费用”。但景园小区业委会认为，判决让亚新物业开封分公司承担10000元的违约金这一判决结果，显属不当，不足以使亚新物业开封分公司得到警示和惩罚，更无法弥补小区业主的创伤及损失，亚新物业开封分公司在小区服务期间存在严重违约外，在疫情期间也未尽到防疫职责，因此提出上诉。亚新物业开封分公司上诉并答辩请求：1.撤销开封市禹王台区人民法院（2020）豫0205民初461号判决；2.依法改判上诉人不承担违约责任；3.依法改判上诉人承担新建车棚的费用不超过28000元；4.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于案件事实审理不清，亚新物业开封分公司在物业服务过程中不存在违约情形，一审判决亚新物业开封分公司承担违约金缺乏事实及合同依据。1.一审判决书认定的违约情形不能成立。第一，未能建造非机动车车棚的原因不能仅归于亚新物业开封分公司。车棚未建成的主要原因在于业委会未找到合适位置并腾空土地，而不在于亚新物业开封分公司逃避、推卸责任。第二，一审法院认定小区脏乱差缺乏证据。第三，关于办公经费及多种经营分成亚新物业开封分公司从来没有否认过，事实上亚新物业开封分公司在退场时就已经要求在5万元保证金中进行扣减，并将剩余保证金返还至亚新物业开封分公司，只是新换届的业委会处处阻挠才产生了本案的纠纷。2.一审判决亚新物业开封分公司承担违约金缺乏合同依据。双方签订的《物业服务合同》第八章约定的违约金仅限于损害赔偿范围。即物业服务公司存在提供的管理服务未达到合同约定或因故意和过失造成该小区公共设施、设备损坏，及业主、物业使用人财产损失和人身伤害的情形，物业公司才承担相应的赔偿责任。该约定是双方对于赔偿范围和赔偿计算方式所做的约定，是当事人双方意思自治、合同自由的体现。本案中，亚新物业开封分公司在提供物业服务期间并无上述损害事实的发生，一审法院未区分合同的约定赔偿范围及一般法定的赔偿范围，未优先适用合同双方当事人的合同约定实属错误，因此亚新物业开封分公司认为其无须支付违约金。3.业委会存在严重的违约行为。在亚新物业开封分公司为其提供物业服务期间，业委会未按照双方约定向亚新物业开封分公司移交全部的包括业主档案资料在内的物业档案资料，造成物业公司服务对象不明确，难以收取物业服务费用，进而无法采取相应的法律手段来维护亚新物业开封分公司的合法权益。此外，业委会在此期间没有履行协助催交义务，致使亚新物业开封分公司在提供物业服务期间因缴费率过低导致经营困难。二、一审判决所依据的鉴定报告未能如实客观的反映出车棚的实际价值，案涉鉴定报告不能也不应直接作为裁判依据。案涉《补充协议》中并未对车棚的大小、建材、规格、设备进行明确约定，法院按照现场勘查的情况，推定车棚位置及大小，并委托鉴定机构应按照原有车棚标准进行评估（鉴定委托书上表明，现有的车棚中的建材多为非国标建材，价格相对较低），本次鉴定报告未按照委托要求，直接套取建筑定额（按照国标建材，价格较高），与委托内容不一致，因此鉴定委托的目的并未达到。此外，亚新物业开封分公司在委托鉴定期间对于该项工程已经进行市场询价，费用大概为两万多元，远低于其鉴定价格，因此对于本次的鉴定结果不应作为判决依据。综上，亚新物业开封分公司认为应该结合本案的实际情况以确定双方责任。景园小区业委会答辩意见同景园小区业委会上诉理由。亚新物业公司未答辩。景园小区业委会向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除其与亚新物业开封分公司签订的《开封市融元·景园小区物业服务合同》（以下简称物业服务合同）；2.被告给原告建非机动车棚和附属充电设施（鉴定结论出具后，要求按评估报告确定的数额，包括电器部分，支付给原告，自己找信得过的单位建造）；3.被告支付原告办公经费19000元和多种经营费分成3442元；4.被告支付合同违约金50000元，以上3、4项合计72442元；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月28日和2018年4月3日，原告与被告亚新物业开封分公司签订《物业服务合同》一份和《补充协议》二份，显示：被告在原告小区服务期限自2018年1月1日至2020年12月31日，期限三年。被告每年向业主公布公共服务收支情况；因被告故意和过失造成原告小区公共设施、设备损坏，及业主、物业使用权人财产损失和人身伤害的，由被告承担赔偿责任，损失在五万元以上的扣除全部履约保证金，损失在五万元以下的，扣除的数额与损失相等。2018年2月28日前，被告负责改造小区现有的非机动车停放车棚和4月30日前新设小区非机动车停放车棚，在非机动车停放处安装充电桩，方便业主充电，加强非机动车辆的管理。自动售水机、非机动车充电盈利费用、丰巢快递柜、回收旧衣柜。协议约定的结算时间为每季度首月15日结算上季度费用，而实际结算时间晚于约定的时间。2018年的经营分成3994.32元，被告于2019年才支付，2019年全年的分成费用至今未向原告支付。被告每月向原告拨付1000元作为业主委员会正常办公运营经费，被告除向原告支付2018年上半年6000元的费用外，2018年7月至今未支付剩余的19000元的办公运营费。原、被告签订《物业服务合同》后，被告与开封市苏通基础设施维修服务部签订为期8天的《景园物业服务中心化粪清掏合同》一份，与郭玉兰签订为期一年的《垃圾清运服务协议》一份，与河南冠嘉建筑工程有限公司签订为期8天的《景园物业服务中心工程合同》一份，与河南虢云信息技术服务有限公司签订《融元景园道闸、平移门系统合同协议书》一份，用于增设和改善其接管融元景园小区后的公共设施和完善配套服务。2019年11月11日，被告亚新物业开封分公司致原告解除《物业服务合同》的函一份，该函显示：2018年1月1日至12月31日，欠费业主504户，欠费金额393,900元，欠费比例54.72％；2019年1月1日至12月31日，欠费业主448户，欠费金额435,800元，欠费比例56.25％；小区物业服务因缺少现金流支持，已无法维持服务与管理，决定退出融元·景园小区管理并停止提供服务，与业委会解除《物业服务合同》，退出日期为2020年2月10日。2019年12月25日，原告致函回复称，根据2017年12月28日双方签订的《物业服务合同》，委托服务期限自2018年1月1日至2020年12月31日，为期三年，目前并未到期不具备法定提前解除合同的事实和理由，不同意提前解除，应当继续合同至终止。由于你公司自身的原因，确实不能履行《物业服务合同》，你公司应派人前来与业主委员会协商提前解除事宜。如双方未能达成解除协议，你方强行解除，由此造成的法律后果由你公司承担。2020年2月7日和2月10日，原、被告签订《交接清单》二份，被告将其管理期间的使用的设备和物品交付原告，原告方原法定代表人崔铁忠代表原告签字确认。2020年11月19日，河南建达工程管理有限公司出具鉴定意见书显示：新建车棚工程造价预算为43,116.75元，其中电气安装部分为7,882.31元。经法院组织质证，原告认可鉴定意见书所确定的数额，同意被告亚新物业开封分公司在双方选定的位置上新建车棚；二被告认为该鉴定报告未达到本次委托鉴定的目的，鉴定报告是套用定额标准进行评估，与原合同中的约定不相符，与实际车棚的施工材料和成本支出有很大出入，评估数额过高；鉴定意见选定的标准是以改造好的车棚计算的，但是双方在合同中均未认可，且该鉴定意见采用并非双方认可的标准做出的，鉴定报告不应采信；同时，建议判决生效后两个月内给原告修建，原告方需提前完成场地清平工作。该车棚位于融元·景园小区23-25号楼之间东边至小区围墙间。原告认可鉴定报告的数额。但其认为，目前，小区全体业主对被告已失去信任，同时也对被告建车棚的质量表示质疑，被告管理期间的服务不到位和退出，已失去了被告新建车棚的客观条件，原告要求按评估报告确定的数额（包括电器部分）自己找信得过的单位建造，也便于后期管理。鉴定意见书已交付原、被告。法院还查明，被告亚新物业开封分公司在融元·景园小区管理服务期间，存在管理不到位，生活垃圾不能及时清运，地面污水不能及时处理，，地面污水不能及时处理情况。另查明，双方签订《物业服务合同》后，原、被告对原告收取被告亚新物业开封分公司履约保证金50,000元均无异议，该款未退还。涉案新建自行车棚造价鉴定，原告支付鉴定费2,000元。一审法院认为，被告亚新物业开封分公司是被告亚新物业公司开办的分公司，系领取营业执照的非法人企业，依照法律规定，被告亚新物业公司是本案适格被告。原告和被告亚新物业开封分公司签订的《物业服务合同》，合同的内容未违反我国法律规定，系有效合同，双方均应当按照约定履行，虽然被告亚新物业开封分公司请求提前解除合同原告未同意，但协议履行已无可能，故应予以解除；责任方应当按《协议》约定承担各自的善后义务。对于原告请求的办公经费19,000元和多种经营费分成3,442元，被告亚新物业开封分公司当庭予以认可，故法院予以确认，由被告亚新物业开封分公司支付给原告。关于原告请求违约金50,000元问题。就目前全国物业服务情况看，物业管理市场还不成熟，规范化管理也不尽如人意、精细化不到位、专业化水平不高，是整个物业管理市场的普遍现象。但是，不能因为整个物业管理市场的不完善就降低对被告亚新物业开封分公司管理融元景园小区的要求，从庭审查明情况看，融元景园确实存在生活垃圾不能及时清运导致的“脏、乱、差”问题，被告亚新物业开封分公司也未依《补充协议》约定的日期为融元景园新建自行车棚，也未按合同约定支付办公经费和多种经营分成的费用，显然，其未能完全按双方协议很好地履行义务，一定程度上存在违约行为，应当支付一定数额的违约金，法院酌定违约金10,000元。关于新建自行车棚问题。被告亚新物业开封分公司为原告新建自行车棚一个是双方在《补充协议》中约定的，至2020年2月10日被告亚新物业开封分公司退出，并未为融元景园小区建成自行车棚，虽然其已经退出，但原告要求被告为融元景园新建自行车棚的请求合法合理，法院应予以支持。河南建达工程管理有限公司出具鉴定意见书显示新建车棚工程造价预算为43,116.75元，其中电气安装部分为7,882.31元，双方虽对新建自行车棚的造价估算意见不一、但其结论的客观公正性毋庸置疑，工程造价也不可能采用没有国家标准和行业标准可以依据的“非标”材料为依据进行估算，故法院对鉴定报告结论予以认可并采信。因被告亚新物业开封分公司违约且已经退出服务将近一年，业主对被告亚新物业开封分公司已失去信任，也已失去建车棚的客观条件，即便是允许被告亚新物业开封分公司新建车棚，也会出现因土地平整、施工噪音、采用材料标准等诸多因素产生矛盾，不利于社会稳定，也还是会引发新的矛盾。被告亚新物业开封分公司按评估报告确定的数额43,116.75元（包括电器部分）支付给原告由原告自己建造，不会因建设质量及后期管理等问题再与被告亚新物业开封分公司发生纠纷。法院统筹考虑，认为被告亚新物业开封分公司按评估报告确定的数额43,116.75元（包括电器部分）支付给原告由原告自己建造，更有利于化解纠纷实现案结事了的最终司法目的。故对原告变更后请求被告亚新物业开封分公司按评估报告确定的数额43,116.75元（包括电器部分）支付对价款的请求予以支持。被告亚新物业开封分公司支付对价款后，不再有义务为原告新建自行车棚。本案中，被告亚新物业开封分公司向原告缴纳的是履约保证金，而履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还，本案中的履约保证金的性质明显在于担保被告亚新物业开封分公司全面履行合同。上述履约保证金目前并未退还被告亚新物业开封分公司，被告亚新物业开封分公司全面履行合同存在瑕疵并构成一定程度上的违约，其未按约定支付的办公经费19,000元、多种经营费分成3,442元及法院确认的违约金10,000元，新建自行车棚款43,116.75元，合计75,558.75元，参照债的抵销原则，扣除原告应退还的履约保证金50,000元，不足部分25,558.75元，由被告亚新物业开封分公司支付给原告。被告亚新物业开封分公司是被告亚新物业公司的下属分公司，依照法律规定，分公司虽依法登记并领取有营业执照，但其不具有法人资格，其民事责任由开办的公司承担。但本案被告亚新物业开封分公司独立经营管理，具有一定的财产支付能力，其无力清偿部分，应当由其开办机构被告亚新物业公司补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、判决生效后五日内，被告河南亚新物业服务有限公司开封分公司支付原告开封市禹王台区融元·景园小区业主委员会办公经费、多种经营费分成、违约金、新建自行车棚款（包括电器部分）合计25,558.75元；二、被告河南亚新物业服务有限公司对上述款项承担补充清偿责任。三、驳回原告开封市禹王台区融元·景园小区业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费844元，鉴定费2,000元，合计2,844元，原告负担25元，二被告负担2,819元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点:一是亚新物业开封分公司是否存在违约行为，如构成违约，违约金多少为适当；二是鉴定报告出具的预算能否作为建设车棚费用的依据及亚新物业开封分公司要求自己建车棚应否得到支持。关于亚新物业开封分公司是否存在违约的问题。本院认为，一审查明涉案小区确实存在生活垃圾不能及时清运导致的“脏、乱、差”问题，亚新物业开封分公司未依《补充协议》约定的日期为涉案小区新建自行车棚，也未按合同约定支付办公经费和多种经营分成的费用等事实清楚，亚新物业开封分公司确未能完全按双方协议履行义务，一定程度上存在违约行为，应当承担违约责任，支付一定数额的违约金，一审法院酌定其承担10000元的违约金适当，亚新物业开封分公司辩称在物业服务过程中不存在违约的上诉理由不能成立，景园小区业委会要求增加违约金为30,000至50,000的上诉请求没有依据，本院不予支持。关于鉴定报告出具的预算能否作为建设车棚费用的依据问题，本院认为，鉴定机构河南建达工程管理有限公司由亚新物业开封分公司及景园小区业委会共同选定，现场测量车棚面积时亚新物业开封分公司人员在场，同时认可鉴定报告是按照测量时的数据和材料出具的预算，且未提出重新鉴定的意见。本院认为，工程造价预算采用国标建材价格计算合法有效，亚新物业开封分公司仅以预算费用按照国标建材价格计算过高因此不能作为判决依据提出上诉的理由不能成立，一审法院认定鉴定结论客观公正，以鉴定报告出具的新建车棚工程造价预算为依据判决亚新物业开封分公司支付建设车棚费用并无不当，本院予以维持。对于亚新物业开封分公司要求自己建设车棚问题，本院认为，在亚新物业开封分公司提供服务期间，应为小区建设车棚而未建设，在此时提出自己建车棚问题，一是其已经退出小区，再行组织建设存在多种不便利条件，二是小区居民对亚新物业开封分公司已经失去信任，双方失去建设车棚合作配合的基础，故对亚新物业开封分公司的该上诉理由本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费489元，由开封市禹王台区融元·景园小区业主委员会负担189元，由河南亚新物业服务有限公司开封分公司负担300元；鉴定费2,000元由河南亚新物业服务有限公司开封分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二一年二月二十五日法官助理胡振芳书记员丁欣