山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终138号上诉人（原审原告）：山东富瑞塑料科技有限公司。住所地：滨州市惠民县李庄镇创业园东路。统一社会信用代码：91371621MA3FC5GN5U。法定代表人：傅慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹国，该公司职工。委托诉讼代理人：张力文，山东洪筹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南昆泽建筑工程有限公司。住所地：济南市章丘区双山街道泉山逸品**楼****。统一社会信用代码：91370181MA3NDKAQ5H。法定代表人：李昆，该公司经理。委托诉讼代理人：张超，山东洞察律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司。住所。住所地：济南市历城区花园小区****楼****社会信用代码：9137010305489437XH。法定代表人：赵五星，该分公司负责人。被上诉人（原审被告）：江苏鑫华成国际建设工程有限公司。住所地：苏。住所地：苏州工业园区独墅苑****用代码：913205945766973307。法定代表人：魏大新，该公司执行董事。上诉人山东富瑞塑料科技有限公司（以下简称富瑞公司）因与被上诉人济南昆泽建筑工程有限公司（以下简称昆泽公司）、江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司（以下简称鑫华成山东分公司）、江苏鑫华成国际建设工程有限公司（以下简称鑫华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初1500号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富瑞公司上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判被上诉人返还上诉人多支付款项672346.15元并支付违约金212625.99元，或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、一审判决未采信上诉人提交的惠民县财政局对外委托鉴定的《审计报告》有误。一审中，为证实被上诉人承建的年处理100万吨废旧塑料综合利用项目一4号、6号生产车间工程造价，上诉人提交《审计报告》一份。该《审计报告》由惠民县财政局委托山东黄河信项目管理有限公司对上述项目已建工程进行造价审计出具。审计的工程（年处理100万吨废旧塑料综合利用项目）为上诉人所有，任何审计都离不开上诉人的参与和配合。审计过程中，上诉人提供了鉴定过程中所需的一切必备材料，并全程参与了审计过程，《审计报告》真实客观的反映了工程造价情况。一审法院仅以委托人是惠民县财政局为由，认定上诉人未参与审计过程，并对《审计报告》不予认定明显错误。退一步讲，被上诉人不认可上诉人提供的该份证据，法院不予采信，也应由被上诉人对工程造价提出鉴定申请。二、一审法院认定被上诉人不存在违法分包错误。上诉人提交的由被上诉人向李庄镇政府出具的“工程量确认单”中，孟祥国施工队施工总造价中，包含72000元材料款。从材料款可见被上诉人违法分包事实清楚，应承担相应的违约责任。一审判决中将违法分包认定为单纯的农民工工资问题明显错误。三、一审法院认定“上诉人与被上诉人2019年3月14日签订的补充协议中，约定的支付款项理应与已完成工程量基本持平”错误。《钢结构工程承包合同》第九条第2款“工程预付款”约定：“合同签订后，预付5%的预付款（并注明暂由甲方代支付基础用混凝土和钢筋材料款）”；第4款“工程款支付”约定工程款支付的方式和时间：基础完工后一周内付工程款10%......。上述5%预付款已明确是上诉人暂代被上诉人支付基础用混凝土和钢筋材料款，10%工程款是根据工程节点支付的工程进度款，并不是根据完成工程量造价支付的。即，2019年3月14日补充协议中约定，上诉人支付包含混凝土款及钢筋款在内的357万元，是合同总价的15%。其中5%是上诉人代被上诉人支付钢筋混凝土款，10%为工程进度款。工程进度款是在确认工程总价款的前提下，根据双方约定，在某个工程节点支付的款项。一审判决不顾5%预付款为暂代支付款项及10%工程款为根据工程节点支付工程进度款的事实，认定上诉人支付工程总价15%的款项与被上诉人完成工程量持平，与实际情况完全悖离，是错误的。四、本案《钢结构工程承包合同》应属无效合同。本案涉案的“年处理100万吨废旧塑料综合利用项目一4号、6号生产车间”，属于李庄镇重点建设项目，2018年上诉人在惠民县××镇××要求下，在未取得土地规划许可证与建设规划许可证的情况下边施工边办理相关手续，上诉人与被上诉人签订《钢结构工程承包合同》并开工建设，因被上诉人济南昆泽建筑工程有限公司没有施工资质且中途停止施工导致至今未取得前述两证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条的规定，上诉人与被上诉人签订的《钢结构承包合同》应属无效合同。五、一审审理程序违法。一审法院使用普通程序审理，判决书中记载审判人员为陈绍刚法官、刘振法官及人民陪审员张春美，但多次庭审中除刘振法官外，从未见过陈绍刚法官，更未见过人民陪审员张春美，书记员刘金淼也未全程参与庭审。一审审理程序明显违法，应予撤销。昆泽公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，庭审程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。鑫华成公司、鑫华成山东分公司未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。富瑞公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与第一、第二被告于2018年11月27日签订的钢结构承包合同及相关协议；2、判令被告返还原告多支付的工程款672346.15元，并支付原告违约金212625.99元，诉讼请求合计884972.14元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月27日，发包方富瑞公司与承包方昆泽公司、鑫华成山东分公司签订《钢结构工程承包合同》，约定富瑞公司将其位于滨州市惠民县李庄镇创业园东路的“年处理100万吨废旧塑料综合利用项目---4号、6号生产车间”钢结构工程承包给两被告承建。承包范围和内容为：图纸中涵盖的土建、钢结构、水电路、消防工程等所有工程项目工程量，工程建筑面积36492.8平方米，合同总价款2380万元。同时约定，合同签订后预付5%的预付款，基础完工后一周内付工程款的10%，待钢构主框架件竖起一周后，支付工程款的20%，竣工验收后一个月内付至合同价款95%，余款5%作为质量保证金，付款期限为自竣工验收结束后一年。合同签订后，两被告开始对4号、6号车间进行了施工，两车间地下基础工程完工后，原、被告于2019年3月14日签订了“4号、6号车间工程补充协议”。约定：双方根据两被告已经完成的工程节点和主合同的付款进度，核实金额后，富瑞公司应支付给两被告的5%的预付款和10%的工程款共计357万元，扣除富瑞公司欲代两被告支付的钢筋款54万元、混凝土款83万元、补充协议签订前已经向两被告支付的30万元，剩余190万元由富瑞公司向两被告支付。两被告保证于2019年6月15日前完成4号、6号车间全部工程，并通过竣工验收。补充协议签订后至今，两被告未再对4号、6号车间进行继续施工。以上主合同签订后及补充协议签订前后，富瑞公司向两被告付款情况为：2018年12月15日付款49000元，2018年12月28日付款51000元，2019年2月2日付款20万元；补充协议签订后于2019年3月21日付款190万元。2019年3月21日同时付款的54000元，系富瑞公司根据补充协议约定向两被告支付的合同外1号车间两被告为富瑞公司垫付的款项。另查明，原、被告及钢筋供应方广源汇鑫商贸有限公司于2019年5月14日签订债务转让协议一份，约定广源公司共计给两被告施工的工程供应钢筋价值544606元，三方同意将两被告的该债务转让给富瑞公司，由富瑞公司直接全部支付给广源公司，支付期限至2019年5月18日，约定广源公司第一批钢结构于5月15日进驻工地，自钢结构进驻工地后，两被告将4号、6号车间钢结构主体在2019年7月16日前完工。以上钢筋款544606元，富瑞公司实际于2019年6月10日向广源公司付款。庭审过程中，富瑞公司主张“年处理100万吨废旧塑料综合利用项目”已建工程，包括本案涉案4号、6号车间的已建工程，在惠民县政府的主导下，由惠民县乐安置业有限公司进行了收购，为核算收购价值，惠民县财政局委托山东黄河信项目管理有限公司对以上项目已建工程进行了造价审计并提交审计报告一份，其中两被告承建的4号、6号车间地下基础工程施工造价为2126259.84元，富瑞公司已支付两被告2798606元（此数额包括原告代两被告支付的钢筋款544606元，同时将返还给两被告的1号车间垫付款54000元计算在内）。据此富瑞公司诉讼请求主张两被告应返还工程款672346.16元。两被告对富瑞公司的以上主张和审计报告均不予认可。经审查，富瑞公司提交的审计报告虽为惠民县财政局委托审计，但两被告均未参与审计单位的选取及审计过程，富瑞公司单方认可，对两被告不产生约束力，在本案中不予认定。一审法院认为，庭审已查明，富瑞公司已经委托第三方对涉案4号、6号车间继续进行了施工，并将4号、6号车间的已完成工程出售给惠民县乐安置业有限公司，富瑞公司与两被告签订的涉案《钢结构工程承包合同》及补充协议已不能继续履行，合同目的已不能继续实现，涉案合同及补充协议应予解除。富瑞公司主张两被告违反合同约定进行项目分包、转包，根据合同约定要求两被告支付分项工程造价的10%的违约金即212625.99元，并提交两被告向李庄镇政府出具的说明一份。经审查，两被告向李庄镇政府出具的说明，系两被告雇佣农民工从事劳务情况及已付、拖欠农民工工资情况，无分包、转包合同及承包方出具的证据相佐证，不能充分证明富瑞公司有关两被告违约分包、转包的主张。而且，根据双方承包合同约定，2018年11月27日合同签订后，富瑞公司即应向两被告支付5%的预付款即119万元，但截至地下基础工程完工，2019年3月14日补充协议签订前，富瑞公司仅支付两被告30万元，亦未代两被告支付任何钢筋款和混凝土款。在原、被告于2019年5月14日签订债务转让协议后，富瑞公司亦未按约定的2019年5月18日按时向钢筋供应方支付钢筋款544606元，实际于2019年6月10日支付。因此在主合同及补充协议、债务转让协议履行过程中，均存在富瑞公司先行违约的情形。综上，对富瑞公司要求两被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，富瑞公司提交的用于证明两被告所完成4号、6号车间基础工程造价的审计报告，因两被告未参加审计单位的选取及审计过程，对两被告不产生法律效力和约束力，在本案中不予认定。庭审过程中经法庭释明并明确询问富瑞公司是否对两被告所完成的工程造价在本案中申请鉴定，富瑞公司明确坚持按其提交的审计报告主张，坚持不在本案中申请鉴定。综上，富瑞公司所主张的两被告完成的工程价值数额、多支付给两被告并要求两被告退还的工程款数额，无有效证据和事实依据，不予支持。另外，原、被告于2019年3月14日签订补充协议时，4号、6号车间的地下基础工程已经完工，双方理应系在对两被告所完成工程量及价值初步核算金额的情况下签订的补充协议，两被告所完成的工程造价理应与协议中富瑞公司同意支付给两被告的工程款357万元基本持平（与审计报告审计的数额差距巨大），但357万元中包括富瑞公司应代两被告向混凝土供应方支付的混凝土款83万元，现富瑞公司至今未代两被告支付混凝土款83万元，违反主合同中有关付款进度及补充协议约定，其有关多支付两被告工程款并要求返还的诉讼请求，从该角度讲，亦无事实及协议依据，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告山东富瑞塑料科技有限公司与被告济南昆泽建筑工程有限公司、江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司于2018年11月27日签订的《钢结构工程承包合同》及2019年3月14日签订的补充协议。二、驳回原告山东富瑞塑料科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11626元，财产保全费4520元，由原告山东富瑞塑料科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1.惠民县固金混凝土有限公司提供的证明一份，用以证明：上诉人代被上诉人支付了83万混凝土款的事实。除上诉状中的多支付的672346.15元外，被上诉人应将该83万元退还给上诉人；证据2.（2020）鲁16民终1479号滨州市中级人民法院民事裁定书一份，用以证明：与本案同属上诉人同一建设项目的不同车间，上诉人与案外人天津市青龙建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人建设手续不全施工合同被认定为无效合同，本案施工合同也应认定为无效合同，且本案程序严重违法，应发回重审。被上诉人对证据一不予认可，应提供相应转账记录证明其所代付的83万元混凝土款。对证据二真实性无异议，但与本案并无关联性。本院认为，对于上诉人提交的证明，未提交实际支付的相关凭证，仅凭该份证明，不足以证实其付款的主张，对于证据2，与本案缺乏关联性，本院不予采信。被上诉人提交证据1.（2020）鲁1621民初1790号民事判决书一份，用以证明：2019年5月27日建设监理单位明确告知被上诉人与上诉人钢结构材料不合格，无法施工，上诉人在与加工方交涉时其突然单方面与加工方签订钢结构加工合同，将不合格的钢结构材料继续运往工地，并运用其他建设施工单位进行施工的事实，上诉人在在上诉状中所述的事实与现实相悖；证据2.质量整改通知单一份，用以证明山东天津和建设项目管理有限公司于2019年5月16日向被上诉人发出质量整改意见，其钢结构存在质量问题。上诉人质证称，对证据一真实性无异议，但与本案无关联性，对证据2真实性我方不能确认，监理公司也不是本工程的监理单位，即使证据是真实的，也只能证明被上诉人施工存在质量问题。本院认为，被上诉人提交的上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中上诉人作为发包人主张其在本案起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，并陈述上述手续是由案外人于2020年底取得。即上述规划审批手续并不是不能办理，上诉人未予办理，在诉讼中又以此为由主张合同无效，根据上述法律规定，上诉人主张本案合同无效，不予支持。上诉人主张由被上诉人返还其多支付的工程款，则应当提交充分有效的证据证实涉案工程的造价款及其实际支付的工程款多于造价款。本案中，上诉人提交的工程造价意见，没有被上诉人作为施工单位的签字确认，上诉人也没有提交有效证据证实被上诉人参与了上述造价意见作出的过程，并同意造价意见的金额，因此上诉人以此作为其与被上诉人所签订合同的工程造价款，不能成立。一审期间，经法院释明，上诉人不申请进行造价鉴定，对此上诉人应承担举证不能的不利后果，其主张返还多支付的工程款，缺乏有效的证据证实，一审法院未予支持，并无不当。上诉人主张一审法院程序违法，缺乏有效证据证实，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11626元，由上诉人山东富瑞塑料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年二月二十三日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹