四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18276号 上诉人（原审原告）：潘全福，男，1953年11月13日出生，汉族，住成都市锦江区 委托诉讼代理人：张勇攀，四川超跃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏奎，男，1965年3月6日出生，汉族，住四川省夹江县。 被上诉人（原审被告）：郑志强，男，1973年9月8日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）：李刚剑，男，1971年2月14日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）：黄振刚，男，1977年4月23日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：杜冬，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：朱旭东，男，1979年6月10日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 原审被告：李亚勤，女，1978年1月9日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 原审被告：成都晶福科技有限公司，住所地四川省成都市青白江区工业集中发展区复兴大道**。 法定代表人：朱旭东。 上诉人潘全福与被上诉人魏奎、郑志强、李刚剑、黄振刚及原审被告朱旭东、李亚勤、成都晶福科技有限公司（以下简称晶福公司）追偿权纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 潘全福上诉请求：1.判令黄振刚就本案的代偿款和担保费依法向潘全福承担连带清偿保证责任；2.判令魏奎、郑志强、李刚剑就本案的代偿款和担保费依法向潘全福承担连带清偿保证责任；3.判令黄振刚、魏奎、郑志强、李刚剑共同承担本案上诉费。事实和理由：一、一审法院将晶福公司四名股东即朱旭东、魏奎、郑志强、李刚剑向潘全福借用案涉房产的房权证文本仅认定为借用一本书式文本错误，其实质是四股东为达到借款目的向潘全福借用贷款抵押物的事实。二、潘全福履行代偿义务，造成自身实际财产损失到提起诉讼之日未超过6个月，潘全福要求黄振刚承担本案连带清偿代偿款和担保费保证责任的时间并未超过诉讼时效。一审法院认定黄振刚在约定的房权证借用人应予归还房权证书式文本的时间届满后6个月内，潘全福未起诉黄振刚承担连带换证的保证责任，属于适用法律错误。三、一审法院存在漏判现象。未针对潘全福变更后的民事起诉状第1条的诉求，以及案涉《借条》所载明的该部分案件事实，判令魏奎、郑志强、李刚剑承担连带清偿代偿款和担保费的保证责任。 黄振刚辩称，1.《借条》中“担保人”这三个字是在黄振刚签名后由潘全福的爱人手写添加的，承担担保责任并非黄振刚的真实意思表示；2.根据潘全福在诉讼请求中的自认，本案的追偿权的行使基础是潘全福个人承担了连带担保责任，而《借条》中不涉及潘全福承担个人保证责任追偿权的约定，因此黄振刚在本案中不应当相应责任；3.潘全福起诉时《借条》的保证期间已经过了6个月，并且在保证期间内潘全福从未主张过黄振刚承担保证责任，因此黄振刚应当免除保证责任；4.《借条》中关于借款期间每月2.5万元的利息属于金融专利业务中融资业务的收益，属于违反行政法规的禁止性规定，应当无效，潘全福不应当要求黄振刚承担该2.5万元利息的担保责任。同时在《借条》中其也只是要求晶福公司承担该2.5万元的利息，与黄振刚无关。 魏奎辩称，请求维持一审判决。 郑志强辩称，郑志强在本案《借条》中的签字存在被欺骗行为。且签订《借条》的具体事项郑志强不清楚，晶福公司是由朱旭东全权管理，关于公司的其他事项郑志强不清楚，请求维持一审判决。 李刚剑辩称，《借条》是在2017年8月份出具的，而案涉借款是在2016年产生的，当时李刚剑还不是公司的股东，使其在《借条》上面签字是欺骗行为。 潘全福向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱旭东、李亚勤共同偿还潘全福代偿的借款本息440万元及法院执行费 35076元，判令魏奎、郑志强、李刚剑对前述金额的债务承担连带清偿抵押担保责任和连带清偿保证担保责任，判令晶福公司、黄振刚对前述债务承担连带清偿保证责任；2.判令朱旭东、李亚勤、魏奎、郑志强、李刚剑共同向潘全福支付自2019年1月23日起，按每月2.5万元计算所欠的担保费用至付清4435076元之日止（因2019年3月23日已支付2.5万元，故暂计算至2020年8月23日为19个月的欠费共47.5万元），判令晶福公司、黄振刚对前述担保费用承担连带清偿保证责任；3.判令本案诉讼费由朱旭东、李亚勤、魏奎、郑志强、李刚剑、晶福公司、黄振刚共同承担。 一审法院认定事实：2016年8月23日，徐潇潇作为出借人（甲方），朱旭东、李亚勤作为借款人（乙方），潘全福作为抵押人（丙方），共同签订《借款抵押合同》，约定朱旭东、李亚勤向徐潇潇借款350万元，借期从2016年8月23日至2017年8月22日。借款利息以月息15‰计算，按月支付。合同约定，潘全福以其位于成都市武侯区××路××号××号××栋××楼，面积189.42㎡的房产为合同借款提供抵押担保，同时约定丙方对合同项下乙方全部债务承担连带清偿责任。 2016年8月23日，徐潇潇与晶福公司签订《保证合同》，约定晶福公司为朱旭东、李亚勤向徐潇潇借款350万元提供连带责任保证。 2016年8月23日下午，徐潇潇向朱旭东转账支付350万元。2016年8月29日，徐潇潇与潘全福就位于成都市武侯区××路××号××栋××楼的房屋（所有权业务件号：权1xx2）办理了抵押登记。2017年8月23日，魏奎、李刚剑、郑志强、朱旭东、晶福公司作为借证人，向潘全福出具借条，在借条最后一行，担保人处，黄振刚签名。一审庭审中，黄振刚陈述，其签名时，没有“担保人”三字，且该三字非其本人书写，其签名的目的是作见证；潘全福的代理人陈述，“担保人”三字确非黄振刚，但其签名时该三字已存在。第一次庭审中，黄振刚申请对“担保人”和“黄振刚”书写形成时间的先后作鉴定，原审庭审后，黄振刚向一审法院提交撤回鉴定书，理由为其咨询鉴定机构此类鉴定现有技术无法作出。 上述借条记载：借到潘全福位于武侯区××路××号××号××幢××楼商铺用于晶福公司法定代表人朱旭东办理抵押贷款，晶福公司全体股东朱旭东、李刚剑、郑志强、魏奎承诺于2018年8月23日前还证，并提供各自名下资产向潘全福进行借证担保（已提供相关资产清单），借证期间，晶福公司保证于每月23日向潘全福支付2.5万元人民币利息，从2017年9月23日开始支付，至拿回房产证为止。为确保潘全福所借用房产合法权益，晶福公司及全体股东共同承担不能按时还证所产生的一切法律后果及经济赔偿。借条后随附：1、朱旭东出具的保证书，保证书记载：今借到潘全福位于武侯区××路××号××号××幢××楼商铺用于晶福公司法定代表人朱旭东办理抵押贷款，本人向潘全福保证如无法拿回房产证，本人名下产业，东坡区（附号）及奥迪车牌川ＺＨ××××除银行抵押部分归潘全福所有。2、魏奎出具的保证书，保证书记载：今借到潘全福位于武侯区××路××号××号××幢××楼商铺用于晶福公司办理抵押贷款，股东魏奎向潘全福保证如无法拿回房产证，名下产业，房屋坐落：焉城镇，监证：0xx7除银行抵押部分归潘全福所有。3、郑志强出具的保证书，保证书记载：今借到潘全福位于武侯区××路××号××号××幢××楼商铺用于晶福公司抵押贷款，股东郑志强向潘全福保证如无法拿回房产证，名下产业，房屋坐落：东坡区（监证0xx2）及北京现代车牌川ＺＡ××××除银行抵押部分归潘全福所有。4、李刚剑出具的保证书，保证书记载：今借到潘全福位于武侯区××路××号××号××幢××楼商铺用于晶福公司抵押贷款，股东李刚剑向潘全福保证如无法拿回房产证，名下产业，房屋坐落：眉山市东坡区大第3处除银行抵押部分归潘全福所有。 截止2019年1月3日，朱旭东、李亚勤共计向徐潇潇支付了28个月的利息计147万元。此后未再付款，徐潇潇遂于2019年7月15日向成都市龙泉驿区人民法院提起诉讼。2019年8月15日，成都市龙泉驿区人民法院作出一审判决，判决：一、朱旭东、李亚勤于本判决生效后十日内偿还徐潇潇借款本金350万元并支付利息（利息计算方式为：自2018年12月23日起，以350万元为基数，按年利率18%计算至本金清偿完毕之日止）；二、朱旭东、李亚勤于本判决生效后十日内支付徐潇潇违约金和律师费（计算方式为：以350万元为基数，从2018年12月23日起至本金清偿完毕之日止，按年利率6%计算，若计算金额大于122.5万元，则违约金和律师费按122.5万元计付；若计算金额小于122.5万元，则违约金和律师费按实际计算金额计付）；三、如朱旭东、李亚勤未履行本判决确定的给付义务，则徐潇潇有权对潘全福提供的抵押物，即位于成都市武侯区××路××号××栋××楼的房产（所有权业务件号：权1xx2）拍卖、变卖所得价款优先受偿。潘全福承担责任后，有权向朱旭东、李亚勤追偿；四、如潘全福提供的抵押物不足以偿付本判决确定的第一、二项债务，则潘全福、成都晶福科技有限公司应在徐潇潇未获清偿的债权范围内承担连带责任。朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司提起上诉，2019年12月3日，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民终17669号民事判决书，驳回上诉，维持原判。经徐潇潇向成都市龙泉驿区人民法院申请执行，潘全福于2020年7月23日以现金转账方式向成都市龙泉驿区人民法院支付完毕440万元的执行款并支付执行费35076元，2020年8月3日，成都市龙泉驿区人民法院作出（2020）川0112执548号执行完毕通知书。 潘全福在变更诉讼请求申请书中，自认2019年前每月2.5万元的担保费已收取，本案诉讼请求的欠费从2019年1月23日起计算。一审庭审中，其陈述2019年3月23日的欠费2.5万元已支付。 一审法院认为，因民间借贷的债务人朱旭东、李亚勤未向债权人徐潇潇履行金钱给付义务，潘全福作为抵押担保人代朱旭东、李亚勤支付了440万元并承担了执行费35076元，根据成都市龙泉驿区人民法院的生效判决，潘全福有权向朱旭东、李亚勤追偿，故对潘全福提出的由朱旭东、李亚勤共同向其偿还4435076元的诉讼请求，一审法院予以支持。本案争议焦点为魏奎、郑志强、李刚剑、黄振刚以及晶福公司是否承担责任以及承担何种责任。 一、针对潘全福的第1项诉讼请求，魏奎、郑志强、李刚剑的责任认定。在借条和保证书中，对潘全福以自有房产为朱旭东的借款提供抵押担保的行为，魏奎、郑志强、李刚剑以借证人的名义明确表示以其各自名下财产向潘全福提供担保，法律性质应认定为反担保，现因朱旭东未履行对徐潇潇的债务，潘全福承担了担保责任，魏奎、郑志强、李刚剑也应依约向潘全福承担反担保责任。因魏奎、郑志强、李刚剑在保证书中提供的房产等抵押财产未办理登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案抵押权未有效设立，但该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，故魏奎、郑志强、李刚剑提供的担保财产的抵押权虽未设立，潘全福不享有该财产的优先受偿权，但魏奎、郑志强、李刚剑以该财产作出担保的意思表示有效，其仍应在合同成立时即2017年8月23日该担保物价值范围内承担清偿责任。 二、针对潘全福的第1项诉讼请求，黄振刚的责任认定。黄振刚非借条中的借证人，借条中亦未记载黄振刚的责任承担方式，黄振刚虽在借条最后一行签名，但“担保人”三字并非黄振刚书写，即便如潘全福所述，“担保人”三字在黄振刚签名前即已书写，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，因借条约定的还证日期在2018年8月23日前，潘全福未在此期限届满后6个月内向黄振刚主张保证责任，黄振刚的保证责任亦已免除，故潘全福向黄振刚提出的诉讼请求，一审法院不予支持。 三、针对潘全福的第1项诉讼请求，晶福公司的责任认定。晶福公司在借条中的借证人处加盖单位印章，并在借条中明确表示与公司全体股东共同承担不能按时还证所产生的一切法律后果及经济赔偿，故潘全福请求晶福公司对4435076元的债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。 四、针对潘全福的第2项诉讼请求，本案各当事人的责任认定。借条中，仅有晶福公司承诺从2017年9月23日起每月23日向潘全福支付借证期间的利息2.5万元，故该费用应由晶福公司独自承担，此款的性质应认定为向潘全福支付的财产担保费。2020年7月23日，潘全福的执行义务已以现金方式履行完毕，其房产的抵押义务已在事实上涤除，之后不应再产生房产抵押的担保费。潘全福自认2019年前的每月2.5万元的费用已收取，晶福公司未答辩，故潘全福主张从2019年1月23日起欠费，一审法院予以认可，扣减2019年3月23日已付费2.5万元，至2020年7月23日，共计欠费45万元（2.5万元/月×18月）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、朱旭东、李亚勤于判决生效之日起十日内共同支付潘全福代偿款4435076元，成都晶福科技有限公司连带清偿。二、魏奎、郑志强、李刚剑对判决第一项给付义务，在以下财产基准日为2017年8月23日的价值范围内向潘全福承担连带清偿责任：1、魏奎在位于四川省夹江县××路××号××栋××单元××层××号××的房产基准日为2017年8月23日的价值范围内向潘全福承担连带清偿责任；2、郑志强在位于四川省眉山市东坡区××道（监证0xx2）的房产以及车牌号为川ＺＡ××××的北京现代牌轿车基准日为2017年8月23日的价值范围内向潘全福承担连带清偿责任；3、李刚剑在位于四川省眉山市东坡区××街××段××号××号××幢××单元××层××号的房产基准日为2017年8月23日的价值范围内向潘全福承担连带清偿责任。三、成都晶福科技有限公司于判决生效之日起十日内支付潘全福财产担保费45万元。四、驳回潘全福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46870元，诉讼保全费5000元，由朱旭东、李亚勤负担47170元，成都晶福科技有限公司负担4700元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为黄振刚、魏奎、郑志强、李刚剑是否应当对本案的代偿款和担保费承担连带清偿责任。本院一一评述如下： 一、关于黄振刚是否系本案的担保人 黄振刚在案涉“借条”的尾部签名，其签名前有“担保人”三个字，黄振刚主张“担保人”三字系其在“借条”上签字后形成，潘全福认可该三个字系其妻子书写，但形成于黄振刚签字之时，但双方对自己的主张均没有提供证据予以证明。对此本院认为，在潘全福认可“担保人”三字系其妻子书写，也没有其他证据证明系在黄振刚签字之前形成的情况下，应由潘全福举证证明其书写时黄振刚有提供担保的意思表示，但本案借条内容上没有黄振刚有提供担保的意思表示，潘全福也未提供其他证据证明黄振刚有提供担保的意思表示，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号第二十条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”之规定，从现有证据不能推定黄振刚为保证人，故潘全福主张黄振刚承担担保责任，一审法院未予支持并无不当。 二、魏奎、郑志强、李刚剑是否应当对本案的代偿款和担保费承担连带清偿责任 潘全福为朱旭东、李亚勤在徐潇潇处的350万元借款提供了抵押担保和保证担保，本案晶福公司、魏奎、郑志强、李刚剑向潘全福出具的虽名为“借条”，但实际内容是晶福公司、魏奎、郑志强、李刚剑为朱旭东、李亚勤的借款向潘全福提供的反担保，在“借条”的内容中，除魏奎、郑志强、李刚剑各自以其财产提供抵押担保外，还约定“为确保潘全福所借用房产合法权益，晶福公司及全体股东共同承担不能按时还证所产生的一切法律后果及经济赔偿”，从本案来讲“不能按时还证所产生的一切法律后果”就是朱旭东、李亚勤未按时还款，导致潘全福承担抵押担保责任，“经济赔偿”系潘全福因承担担保责任的损失。而案涉借款朱旭东、李亚勤未予清偿，潘全福按合同约定承担了相应的抵押担保责任，魏奎、郑志强、李刚剑作为晶福公司股东应与晶福公司一起按照上述约定承担案涉债务4435076元的连带清偿责任，潘全福的该项上诉请求成立，本院予以支持。同时，魏奎、郑志强、李刚剑还为案涉款项提供了抵押担保财产，因未进行登记，其不享有优先受偿权，但魏奎、郑志强、李刚剑以该财产作出担保的意思表示有效，其仍应在合同成立时该担保物价值范围内承担赔偿责任。而该赔偿责任的范围已经被上述连带清偿责任所覆盖，故本院在判项中不再予以表述，且晶福公司、魏奎、郑志强、李刚剑承担反担保责任后，可以向朱旭东、李亚勤进行追偿。三、潘全福为朱旭东、李亚勤在徐潇潇处的350万元借款提供了抵押担保和保证担保，本案晶福公司、魏奎、郑志强、李刚剑向潘全福出具的虽名为“借条”，但实际内容是晶福公司、魏奎、郑志强、李刚剑为朱旭东、李亚勤的借款向潘全福提供的反担保，在“借条”的内容中，除魏奎、郑志强、李刚剑各自以其财产提供抵押担保外，还约定“为确保潘全福所借用房产合法权益，晶福公司及全体股东共同承担不能按时还证所产生的一切法律后果及经济赔偿”，从本案来讲“不能按时还证所产生的一切法律后果”就是朱旭东、李亚勤未按时还款，导致潘全福承担抵押担保责任，“经济赔偿”系潘全福因承担担保责任的损失。而案涉借款朱旭东、李亚勤未予清偿，潘全福按合同约定承担了相应的抵押担保责任，魏奎、郑志强、李刚剑作为晶福公司股东应与晶福公司一起按照上述约定承担案涉债务4435076元的连带清偿责任，潘全福的该项上诉请求成立，本院予以支持。同时，魏奎、郑志强、李刚剑还为案涉款项提供了抵押担保财产，因未进行登记，其不享有优先受偿权，但魏奎、郑志强、李刚剑以该财产作出担保的意思表示有效，其仍应在合同成立时该担保物价值范围内承担赔偿责任。而该赔偿责任的范围已经被上述连带清偿责任所覆盖，故本院在判项中不再予以表述，且晶福公司、魏奎、郑志强、李刚剑承担反担保责任后，可以向朱旭东、李亚勤进行追偿。 关于保证期间是否届满。本案中“借条”上虽约定“承诺于2018年8月23日前还证”，但截止2018年8月23日，潘全福还未承担担保责任，直至2020年8月3日，徐潇潇起诉朱旭东、李亚勤、潘全福才执行完毕，潘全福才履行了全部担保责任，如果本案当事人向潘全福提供的反担保责任期间在担保人潘全福实际承担担保责任前已经结束，则反担保就失去了法律意义，对担保人潘全福显示公平，故魏奎、郑志强、李刚剑主张的保证责任因保证期间届满而消失的抗辩理由，本院不予采纳，本案潘全福在履行了保证义务后六个月内提起本案诉讼，保证期间未届满。 关于潘全福向徐潇潇承担的是抵押担保责任还是保证担保责任问题。成都市龙泉驿区人民法院生效判决确认潘全福应对该债务承担抵押担保责任，如潘全福提供的抵押物不足以偿付判决确定的债务，则潘全福在徐潇潇未获清偿的债权范围内承担连带责任。表明潘全福的保证责任系基于其抵押物不足以清偿债务的情况下，而潘全福在执行中以现金的方式清偿了债务，按照履行顺序，其仍然系履行其抵押担保责任，故魏奎、郑志强、李刚剑主张的其仅对潘全福的抵押责任提供反担保，而潘全福在执行中系履行的保证责任的理由不能成立。 关于魏奎、郑志强、李刚剑是否应对财产担保费承担连带责任问题。魏奎、郑志强、李刚剑提供的反担保范围系主债权人应承担的范围，对其担保范围为朱旭东、李亚勤应承担的范围，而晶福公司在借条中自愿支付的财产担保费不属于朱旭东、李亚勤应当承担的范围，故魏奎、郑志强、李刚剑不应对该部分款项承担连带清偿责任。 综上所述，潘全福的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2532号民事判决； 二、朱旭东、李亚勤于判决生效之日起十日内共同支付潘全福代偿款4435076元； 三、成都晶福科技有限公司、魏奎、郑志强、李刚剑对上述朱旭东、李亚勤的支付义务承担连带清偿责任，成都晶福科技有限公司、魏奎、郑志强、李刚剑承担保证责任后，有权向朱旭东、李亚勤追偿； 四、成都晶福科技有限公司于判决生效之日起十日内支付潘全福财产担保费45万元； 五、驳回潘全福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46870元，诉讼保全费5000元，由朱旭东、李亚勤、成都晶福科技有限公司负担。二审案件受理费46870元，由潘全福负担23435元，由魏奎、郑志强、李刚剑负担23435元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  姚兰 审判员  莫雪 审判员  马雯 二〇二一年二月一日 书记员  郑文