安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖06刑终13号 公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐赫,曾用名徐贺,男,汉族,1983年10月5日出生,初中文化,农民,住河南省永城市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年10月28日被濉溪县公安局铁佛派出所口头传唤到案，同日被刑事拘留，同年12月3日经濉溪县人民检察院批准逮捕,同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。 辩护人王超,河南天翔鲲鹏律师事务所律师。 安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人徐赫犯盗窃罪一案，于2020年11月23日作出（2020）皖0621刑初357号刑事判决。徐赫不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明：2019年四五月份,被告人徐赫在濉溪县塌陷地煅烧煤矸石三炉,每炉煅烧煤矸石约700吨,损耗率约百分之十,共计煅烧出煤矸石灰1890吨。徐赫在销售煤矸石灰过程中,私自将被害人吕某存放该处的电渣掺进煤矸石灰中贩卖，经查徐赫销往阜阳中联水泥厂约120吨、商丘市鑫顺源水泥厂1955吨、鹿邑县天龙水泥厂337吨,共计销售约2412吨，计吕某损失电渣约522吨。经鉴定，价格认定基准日电渣单价为85元／吨（不含运费），吕某被盗电渣共计价值人民币44370元。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书：2019年10月28日，被害人吕某报案称存放的电渣被盗，当日濉溪县公安局决定立案侦查。 2.户籍信息：徐赫的身份情况。 3.到案经过：2019年10月28日，徐赫被濉溪县公安局铁佛派出所口头传唤到案。 4.前科情况核查证明：徐赫无违法犯罪记录。 5.接受证据材料清单及相关证据：（1）田某提交发货照片四张：曹某2019年5月21日供货123.3吨，5月22日供货114.8吨；（2）曹某的银行流水明细：秦敬军向曹某银行卡转账5笔，合计金额154060元；（3）会计记账单：徐赫与吕某等人在合伙期间购买原材料的情况；（4）贾某提供的收据复印件27张：吕某从陈某处购买电渣，电渣毛重约1669.82吨，净重约1211.04吨。 6.土地租赁协议、租金收条、合伙经营煅烧煤矸石协议书、退伙协议书、民事判决书：徐赫与吕某等人曾合伙煅烧煤矸石，后退伙及代某起诉吕某合伙协议纠纷等事实。 7.现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片：案发现场的基本情况。2019年5月17日勘验，中心现场位于濉溪县塌陷地，东侧为范庄，南侧为李楼庄，西侧为西杨庄，北侧为河南省永城市葛店煤矿。距离南北走向的村路30米处有一灰色电渣堆，电渣堆呈东北至西南走向，长20米，宽7米，高4米。 8.视听、资料制作说明及图片：（1）2019年4月24日，吕某在存放电渣位置处拍摄的视听资料；（2）2019年5月19日、21日拍摄的徐赫装车过程，显示时间与实际时间相符。 9.价格鉴定认定书及鉴定意见通知书：经鉴定，价格认定基准日电渣单价为85元/吨（不含运费）。 10.濉溪县民政局证明：安徽河南界濉溪永城段行政区域界线自1999年勘定以来保持稳定状态，未发生行政区域界线变化。 11.被害人吕某的陈述：2018年年底，其从坑口电厂拉电渣3000余吨，与陈某约定每吨20元，运费15元，现在市场价值是每吨115元。其是低价买进，涨钱了再卖出去。其电渣是湿电渣，在放置期间其没有允许他人使用，也没有卖出或者使用。其不认识曹某。报警时被盗电渣1500吨，警察走后徐赫又找车将剩下的都拉走，共被盗2500吨。徐赫的煤矸石是大块的，煅烧后煤矸石不会粉碎。徐赫卖给商丘水泥厂的煤矸石参了其大量的电渣。其通过照片能清晰看出徐赫的煤矸石掺了电渣，掺入比例在3:1以上。徐赫煅烧的煤矸石一铲车的大铲子掺入三铲子电渣。煅烧的煤矸石颜色是红色，电渣是青色。听说徐赫销售给商丘水泥厂和河南省周口市鹿邑县天龙水泥厂。 12.被害人贾某的陈述：其丈夫吕某小名吕学习。2019年5月12日，其发现其家电渣被人掺了，5月16日发现有人开铲车偷其电渣，当时其拍了视频，徐赫在前面看着装车，其报警了，司机说是徐赫让装的。19日晚上其又去看，徐赫带着货车在装之前掺好的电渣，其又报案。19号晚上徐赫没有掺大堆的电渣，他们是16号晚上掺好的。其电渣是筛好的，南北堆放。其丢失2000多吨电渣，认定1500吨和实际不符，但对认定的单价没有异议。其电渣含水量低，徐赫装车时还有扬尘，干湿电渣价格相差10元左右。 13.证人杨某1的证言：2019年4月，其找代某要租金，代某让其找徐赫，2019年租金6000元是徐赫给其的。 14.证人陈某的证言：2018年10月，吕某他们不合伙干了，吕某找其买电渣，每吨17元，运费每吨15元，吕某付了5万元，其就给他送货，共给他3000余吨电渣。吕某的场地有个小坟，烧煤矸石的地方在坟西边，坟东边是空地，空地上有小半圆状的湿电渣，最高地方1米多，30米长，湿渣是徐赫的，2017年他从工业园电厂拉的。吕某从其处拉的是干渣，存放时经过雨淋才湿的，他二人的电渣能区分开。徐赫原先存放的电渣被徐赫拉走，场地留下掺剩的电渣，吕某就让其把电渣放在徐赫之前拉空的空地上。 15.证人赵某的证言：2018年10月以后，吕某找其给他拉电渣，每吨15元，1车能拉30余吨，每车运费450元，其从永城坑口电厂开始拉，总共拉四五百吨，都放在葛店矿矿南墙外空地坟头北边，其车厢是侧翻的，一放车就是一排，放的多了，吕学习就找铲车把电渣堆成一堆，堆在坟头的东北方，其拉电渣时看见坟头东边二三十米处有三四百吨粉煤灰，南北向堆成一小溜。坟头西南方有煤矸石灰，坟头的西北方有千把吨没有烧的煤矸石。 16.证人郝某的证言：去年其帮吕某从坑口电厂拉干电渣，每吨运费15元，拉了不到一个月。电渣都放在葛店矿南墙外的空地上。场地有个坟头，就堆在坟头附近。第一次放时场地南侧有粉煤灰。煤矸石在坟头的西南拐。 17.证人王某的证言：2018年10月，其给吕某拉电渣，10月26日之前拉了二三天，具体多少吨记不住。从26日开始没有当天结账，其就用本子记录下来，又拉了五六天，共600余吨。电渣放在场地东边，一般是拉几车后，吕某用铲车堆成一小堆。 18.证人石某的证言：2019年4月，其帮徐赫煅烧煤矸石灰一个月，其负责技术，徐赫买的钢管、风机，其在场地帮徐赫铺钢管，做的容量1000吨的炉子，一炉煤矸石烧成10天左右，前后烧了5炉，烧成的料约4千吨左右，损耗在10%-15%。平时点火时其去，中间四五天去一趟，一般都是晚上点火、走料。煅烧期间在场地中间存放有电渣，徐赫说是他的，他问其能否掺进烧的煤矸石灰中，其说可以。烧好第一炉煤矸石灰时，徐赫就用了场地的电渣。其给徐赫说过煤矸石和电渣的配比是3:1，即1000吨煤矸石灰配300吨电渣，这个配比可以保证质量。徐赫说过他以前在场地放过电渣，后来拉走卖了，但不能卖的干干净净，吕学习放电渣的地方和徐赫放的是一个场地。其对徐赫说把坟头西边的那一片场地找平放设备，估计那片能推出二三百吨灰渣（电渣），都推到吕学习放的那堆。后来用铲车从东边的大堆铲过来，就把别人的也用了。徐赫是卖的时候掺电渣，不清楚生产时是否掺入电渣。徐赫要用的话，其认为有一二百吨电渣。其帮徐赫设计的炉子容量是1千吨，但徐赫技术不成熟，都没有满量，每炉也就700吨左右，具体多少不清楚。其一共去了三趟，认为他烧成3炉子，约2100吨。当时烧好的煤矸石行情好，没有存货。 19.证人张某1的证言：其系徐赫的铲车司机，负责把煤矸石朝炉子上铺，一炉烧10天，共烧成功3炉，每炉几百吨，环保查时有2个炉子在烧。第一炉子和第二炉子相差2天左右烧好。其共清理3炉，最后2炉没清理，最后两炉东西去哪其不清楚。第一炉没掺电渣，出炉就卖了。后面2炉掺了，掺入比例不清楚，徐赫说用东侧的电渣掺入烧好的煤矸石里，其就驾驶铲车把东侧一堆电渣掺了。其没见到徐赫购买电渣。徐赫说场地是他租的，场地上的东西都是他的，可以随意干活。掺电渣时徐赫在旁边站着，他说不掺了其就停下。煅烧煤矸石时没有掺电渣，一掺火就闷灭了。靠近西侧的一堆电渣被其掺完，约40吨。共掺两天，每天一次，一铲车能掺3吨电渣。你们到现场看到的都是已经掺好的两堆。其在场地没有见到3000吨电渣。徐赫把货卖给水泥厂了。 20.证人刘某的证言：2019年4月，徐赫让其在厂子里烧渣，就是拉煤矸石烧。其第一次到场地时，场地有一堆煤矸石、一堆电渣，电渣放在东侧，煤矸石放在西侧。煤矸石约300吨，是烧废的煤矸石。电渣不多，放在坟头东侧。徐赫共烧3炉，烧制最后一炉时环保局来了。一炉能出约700吨，三炉约2000吨。徐赫烧的煤矸石第一炉是从小湖孜矿拉的，后两炉烧的是从薛湖矿拉的。烧的煤矸石灰都卖了，大部分卖到商丘。有时烧好的煤矸石灰怕烧坏车厢，徐赫用东侧的电渣垫在车底，有时直接在烧好的煤矸石掺入电渣给煤矸石灰降温。垫车底一车放三铲车的电渣，后来的两炉子卖时放入电渣垫底，共约10车。第二炉烧好后直接掺入电渣约30吨，第一炉子没有直接掺入电渣卖。是铲车司机掺的。 21.证人苗某的证言：其系徐赫的朋友。2019年4月，徐赫在葛店矿南墙外烧煤矸石。2018年12月，其看到场地中间有电渣一二百吨。2019年4月，其看到还有一二百吨电渣。后来徐赫进了煤矸石就烧。电渣约1米高，7米长，7米宽。徐赫给其说他拉了吕某百十吨电渣。 22.证人曹某的证言：2019年5月，徐赫向其借36500元买煤矸石烧。其第一次去场地是徐赫烧成功后，后来一次去是徐赫和一女子闹矛盾其去调解。水泥厂姓秦的人在2019年5月20日至5月23日，转给其26950元、27880元、13770元各1笔。其还账后还剩5000元。2019年6月21日转给其45420元，同月25日转40040元，共计154060元。徐赫是银行黑名单，银行卡不能用。当时徐赫欠其钱，其把银行卡给了水泥厂，秦敬军是商丘鑫顺源水泥厂的。后来其扣除徐赫欠的36500元，徐赫让其直接转给张理想，剩余的都给徐赫了。 23.证人朱某的证言：其系河南省周口市鹿邑天龙水泥厂采购经理。公司孙经理说徐赫通过杨某2送货给其厂。2019年5月有业务往来，共收购徐赫200吨红煤矸石，是煤矸石煅烧后的东西。与徐赫的往来都是通过杨某2结账。2019年5月，煅烧过的煤矸石价格变化比较大，给徐赫的价格是110元左右。一般电渣比煤矸石高5元左右。不清楚收购的煤矸石是否掺入电渣。 24.证人孙某的证言：其系河南省周口市天龙水泥厂总经理。2019年5月，其通过杨某2认识徐赫，其公司从徐赫处买了烧过的煤矸石，通过杨某2购买的结账给杨某2，徐赫直接供货的结账给徐赫。徐赫卖给其煤矸石186.3吨，每吨125元，结账23280元，还有一车炉渣（电渣）31吨，每吨125元，结账3870元。通过杨某2买了二三车，每车30吨，也就90余吨。后来徐赫供货有掺入的电渣，比例不清楚。徐赫通过杨某2给其公司供货217.3吨，共卖给其公司约310吨，价格都是市场价。徐赫卖的一车炉渣当时报错了，当时拉的都是红煤矸石，与煤矸石价格一样。 25.证人杨某2的证言：2019年四五月，其帮徐赫联系4车煤矸石卖往河南省周口市鹿邑县天龙水泥厂，从中每吨赚2元。其先给徐赫支付货款，其持运输单找天龙水泥厂结账。后来其不干了，徐赫自己找水泥厂老板送煤矸石。其帮徐赫卖了4车，约120余吨，当时不能超载，每车30余吨。 26.证人田某的证言：其原系商丘市鑫顺源建材公司经理。因公司搬迁，原始票据已损毁，没找到徐赫卖给其公司煤矸石的数量。但其记得徐赫用的百吨王送货，每车115吨，共拉17车。其手机里有两张票据，记得是曹某的名字。公司会计转给曹某约15万，当时给徐赫的价格是每吨80元，后来又加了3元，共约2000吨，这个数字是其估计的。其认为按照车辆计算的吨位1955吨更准确，徐赫让公司会计秦敬军打给曹某154060元是全部的货款。徐赫卖的东西是烧制的煤矸石灰。干电渣不含水分，干电渣100多元。自然放存吸水的叫外放渣80元左右。2019年5月电渣价格变动比较大，淮北的价格低点。厂卸车时有一部分电渣。厂里有负责收货的。 27.证人袁某的证言：其系中联水泥采购部经理。2019年5月，其公司从徐赫处采购100余吨煤矸石灰作为水泥原材料。采购了四车，共120余吨。其没注意是否掺入电渣，掺入一些也看不出来。当时价格90元左右，公司从河南省永城市找车运输的。给徐赫的都是市场价，其他人给的高，可能加上运费。 28.证人屠某的证言：2019年初，其和家人给徐赫运输煤矸石到河南省葛店矿南侧墙边，卸货时煤矸石放在电渣旁边，电渣飞的到处都是。共给徐赫拉了400余吨煤矸石，煤矸石就是洗煤厂洗过后的煤矸石。徐赫拉煤矸石烧后卖给水泥厂。其到地方时徐赫正在烧煤矸石。 29.证人杨某3的证言：2014年其在葛店矿南墙东侧搞养殖。料场在没开矿前是安徽的，2012年左右矿上把地征了，矿南围墙没有把征地圈完，后由杨成峰出面把这些地租给代某等人做料场。2016年，代某、吕学习、徐赫等人做料场，打好地坪，盖钢结构框架，因为环保联合执法拆掉了，后吕学习接手干料场，拉的粉煤灰（电渣）放在料场里，两堆有六七百吨，吕学习拉料也会往外走料，最后吕学习把料场给徐赫后，有六七百吨的电渣留下。吕学习没把剩下的电渣拉走。联合执法时拉走的东西是徐赫的，包括徐赫的煤矸石、烧好的煤矸石灰，没有电渣。徐赫拉的煤矸石放在场地板房前。 30.证人洪某1的证言：2017年12月，其与徐赫、吕某、杨某4、代某、徐赫合伙干煅烧煤矸石生意。第一批进了一千一二百吨煤矸石，生产月把又买了粉碎机。买来后继续生产并拉进煤矸石，生产了两个月，因为量上不去，就把生意包给吕某，签订退伙协议。场地上有电机、钢管、粉碎机、矸子石、筛子（吕某自己拉来的）等，退伙时还剩七八百吨煤矸石。合伙煅烧的煤矸石都卖掉了，吕某接手后就自己干，干了2个月，其和洪飞、徐赫到吕某家要钱，吕某说没钱让等等，没后来吕某不按照协议执行，代某到法院起诉，当时其出庭作证。徐赫是2019年初开始干的，徐赫在原先煅烧煤矸石的地方铺钢管，原先的钢管被处理掉。电机放在板房旁，鼓风机放在树旁的水沟边上，当时场地上有煤矸石四百吨左右（应该是吕某剩的），放在板房东边。吕某对其说徐赫用了他的电渣。 31.证人代某的证言：合伙做生意时拉了电渣三四千吨，拉煤矸石二千吨。中间停产半年，散伙时厂子还有煤矸石千把吨，电渣一千吨左右。煤矸石放在场地西边靠近板房的地方，电渣放在煤矸石的东边六七十米地方。2018年9月，吕某自己单干，2019年五六月，环保局把地上的煤矸石和灰渣清理了，有原先剩下的，也有徐赫自己拉的。吕某单干时用了合伙期间的煤矸石和电渣，徐赫也用了。徐赫从2019年三四开始自己单烧，他自己弄的设备。 32.证人杨某4的证言：2017年吕某等人说一起合伙烧矸子石，吕某负责煅烧，烧了半个月左右没成功就不干了，其出资1万元，2018年5月其因为打架进看守所，后面的事就不清楚了。当时出资购买的设备都被徐赫拉走了。 33.证人闫某的证言：其和徐赫、吕某等六人合伙锻炼煤矸石卖给水泥厂。生产了2个月，因为量出不来，几人合议后把生意转给吕某，吕某同意包下来整个场地和设备，签了退伙协议。2018年10月，吕某自己生产，但生产的时间不长。其和洪某1、代某、徐赫到吕某家要钱，他没有钱给，后来代某起诉了吕某。2019年三四月徐赫找其帮忙租铲车，他想在原先合伙的地上烧煤矸石。其到徐赫煅烧的场地看，当时徐赫用铲车掺着煤矸石灰，吕某家属拿手机拍照，合伙时没有购进电渣，但买了六七万元的煤矸石，烧了一部分，散伙时还剩一部分。约五六百吨，放在坟头西边，一堆在板房东边，一堆在坟头西边。合伙前场地没有电渣，电渣发青色，煤矸石发黑发红，块头大。有一次吕某给其打电话说徐赫偷他的电渣。 34.证人巩某的证言：2018年3月，洪某1、闫某、吕某等几个人在葛店矿南墙头外侧烧煤矸石，干了二三个月，环保不让干，当时场地上有煤矸石一百多吨，场地东头有电渣二三堆，约三百多吨。2019年3月，徐赫找其用电，接着在场地烧煤矸石，他把之前剩的煤矸石都烧了，还拉了一部分煤矸石，没见到徐赫拉电渣进场，徐赫干了三个月。2017年有人放千把吨电渣，最后被人拉的还剩三百多吨。2018年12月份后，其听说洪勇放了一二千吨电渣，2019年过年时被孔某拉走。被执法摊平的电渣和其说的三百吨电渣挨边，但不是同一次的。第二次见徐赫时，徐赫说这一堆是他的。被执法平摊的电渣比洪勇拉进来的要早，有一百多吨，放在场地坟头东侧，在这堆电渣往东还有百十吨，徐赫说是他的，也被摊平。在坟头南边靠近树林处有六七十吨电渣，在场地的东北拐，挨着南北路西侧的场地有一百吨。 35.证人张某2的证言：2019年3月，其在葛店矿墙外空地上放过粉煤灰，没有电渣（炉渣）。其给徐赫说想用他的场地两个月放粉煤灰，他同意了。从他欠其的钱里扣五千块钱，其从中帮洪勇介绍，粉煤灰是洪勇的。其去看场地，当时有一大堆电渣，也没太留意，其问徐赫他说场地是他租的，没提到电渣是谁的。但徐赫电话里说过他的电渣东边可以放粉煤灰，别掺在一起。 36.证人屈某的证言：2019年4月，在葛店矿南墙外的场地有两堆粉煤灰，一堆放在葛店矿东墙南北路西侧的草丛旁，一堆放在坟头的东北角，两堆差不多，每一堆都将近两千吨，其先从西边坟头那一堆装，后装另一边，同时和其一起的还有其他人在买，都是洪某2开铲车装的，其当时拉了二千吨，每吨40元。第一次去场地时有成堆的电渣，粉煤灰的堆距电渣四五米远，能过铲车，电渣堆在坟头的偏南位置，在西边那堆粉煤灰位置的西南。 37.证人洪某2的证言：2019年3月，洪勇从神火工业园电厂中标一批粉煤灰三千多吨，洪勇找人联系存放的地方，洪勇头一天拉了几车到葛店矿南墙外的场地，第二天洪勇让其帮忙堆一下，其到后发现场地坟头西边有板房，板房附近有机器、铁架子。洪勇从工业园把粉煤灰拉到葛店矿外的场地有一二十天，在那放了不到一星期，粉煤灰就开始向外卖，其当时负责开铲车装车。洪勇的粉煤灰堆放在场地坟头北侧有一千多吨，还有一堆在场地东头路边草丛附近，从草丛往西一大堆有两千吨。坟头北边那一堆卖完了，东边那一堆剩了几吨，铲车铲不住。在洪勇的粉煤灰进场地前，场地上有放的电渣两堆，这两堆电渣在坟头东边，两堆间有点空，能过铲车，电渣距离粉煤灰五米左右。粉煤灰细，电渣颗粒大。粉煤灰卖了拉完后，场地只有那两堆电渣了。 38.证人孔某的证言：2019年2月底，洪勇联系其用车拉粉煤灰，其同意干，联系了洪勇介绍的万**，万**负责给洪勇跑这个事，其安排货车驾驶员与万**联系，连续拉了三天就拉完了，大概三千吨左右。 39.证人李某1的证言：在葛店矿南墙头外侧地面上有人烧煤矸石，群众反映到永城市环保局。2019年6月18日，永城环保局、濉溪环保局联合执法。执法时场地上有煤矸石，在靠近板房东边一点。粉煤灰在煤矸石的东边靠近南北路，煤矸石和粉煤灰之间有十多米远，现场还有鼓风机、电缆，其他没有了。清理时事主都没有出面，环保局找挖机把煤矸石用运输车拉走，煤矸石都在场地的西侧，共清理二十七八车，一车30吨。没有清理粉煤灰，在场地的东边有一堆灰渣没有动，拉了也没地方放，清理时粉煤灰有人用挖机在弄平在那场地上。 40.证人张某3的证言：其系淮北市中利发电厂发电部技术管理人员。电渣是煤烧火发热发电后剩下的渣，剩余热量很少，含碳量低于2到3个百分点。电渣发灰，颗粒状。干电渣和湿电渣就是含水量不同。如果长时间水分蒸发后也叫干电渣。有扬尘的电渣含水量很低，都是干电渣。水泥厂用这个原料。2019年5月份的电渣市场价格变动，包括运输还有其他成本问题，不好掌握。 41.证人谢某的证言：其现任铁佛镇赵集村杨庄包村干部。在上世纪80年代，河南省永城市葛店矿征收过杨庄的土地，已办理征收手续，杨庄村民也拿到补偿款，地属于葛店矿。那时征收的塌陷土地没有确权。 42.证人李某2的证言：关于葛店矿南墙外侧的土地归属听老书记说过这事。当时是葛店矿征收安徽的塌陷区，以前属于铁佛镇杨庄，后来矿上给了第二次钱，是2000年以后的事，那块地划给葛店矿，村里也没有对那快地进行管理。 43.被告人徐赫的供述和辩解：2019年第一次到场地上有两堆电渣，斜着放的，后来知道是吕某的。4月其找了工作人员张某1、刘某、石某，买了一千多吨煤矸石和钢管、风机，铺好设备开始生产。其用的是靠近场地北侧的一小堆。当时没有自己买进电渣。煅烧期间没有使用吕某的电渣，配料的时候使用了。使用吕某的是废湿渣，含水量超过3.5%。电渣经过筛选，是吕某自己筛选的。其烧了十七八天，共烧成3炉，煅烧时一炉子能够生产煤矸石600至800吨，煤矸石燃烧后的损耗其不清楚。第一炉子烧好掺入电渣40多吨。第二炉子烧好后准备卖时其放电渣在车厢底部，防止烧坏轮胎，卖了8车左右，每车加入电渣2铲子，每铲子3吨左右，一共50多吨。第三炉子没掺入，其一共掺入一百吨左右的电渣。煅烧的煤矸石卖给阜阳中联水泥厂4车120吨，这三车货是第二炉子烧好的，80元一吨。天龙水泥厂卖的是第二炉子烧好的，通过杨某2联系卖了200吨，车是其找的，送到天龙水泥厂的价格每吨110元，都是通过杨某2转账给其钱。商丘鑫顺源水泥厂的是经过曹某收的账。吕某的电渣他自己卖了一部分，3000吨能筛出2000吨左右，环保拉走一部分，当时清理了成千吨的料。 原审法院认为：被告人徐赫以非法占有为目的，盗窃他人价值44370元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。徐赫被口头传唤到案后，仅如实供述盗窃电渣100吨的事实，依法不能认定为坦白，但当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决：1.被告人徐赫犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。2.责令被告人徐赫退赔被害人吕某经济损失共计人民币四万四千三百七十元。 徐赫上诉提出：1.虽然其认可将电渣掺入焚烧后的煤矸石出售，但针对被盗电渣的具体数量被害人陈述与证人证言相互矛盾，应当按疑罪从无的原则宣告其无罪；2.被害人报警时称被盗电渣价值2.5万元，且干电渣、湿电渣的价格存在差异，原判认定被盗电渣价格为每吨85元不具有客观性。请求二审法院依法改判。 其辩护人提出与上述意见基本相同的意见外，另提出：濉溪县价格认证中心出具价格鉴定认定书的程序及结论均不合法。 原审法院查明的上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、现场勘验笔录、视听资料、价格认定结论书、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。 对徐赫及其辩护人关于被盗电渣的具体数量不能认定的上诉理由、辩护意见，经查，证人石某、张某1、刘某的证言能够相互印证，证实徐赫煅烧煤矸石三炉，每炉约700吨，损耗率约10%-15%，根据有利于被告人的原则，按损耗率10%计算，徐赫共计烧出煤矸石灰约1890吨；证人曹某、朱某、田某、孙某、袁某、杨某2的证言及收料单能够证实徐赫向阜阳中联水泥厂、商丘市鑫顺源水泥厂、鹿邑县天龙水泥厂共计销售掺有电渣的煤矸石灰约2412吨，故原判认定被盗电渣数量为522吨并无不当，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对徐赫及其辩护人关于电渣价格及价格认定结论书的上诉理由、辩护意见，经查，濉溪县价格认证中心接受濉溪县公安局的委托，依法作出（濉）价认定〔2019〕252号价格认定结论书，合法有效，另综合被害人的陈述及相关证人关于电渣单价的证言，原判按85元／吨计算电渣价值并无不当，故对此节辩护意见亦不予采纳。 本院认为：上诉人徐赫以非法占有为目的，盗窃他人价值44370元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。徐赫应依法退赔被害人的损失。徐赫关于应宣告其无罪的上诉理由与已查明的事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑海鸥 审判员  张 琦 审判员  朱 磊 二〇二一年二月二十五日 法官助理冯琳琳 书记员孙雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。