河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终668号 上诉人（原审被告）：唐山勒泰购物广场有限公司，住所地：河北省唐山市路**西外环南段西侧果园乡许各寨村南果园乡敬老院内。 法定代表人：杨胜红，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张赛、马志顶，河北全景律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：建元建设发展有限公司，地址：北京市通州区经海五路**院**。 法定代表人：汪瑞英，该公司经理。 委托诉讼代理人：杜彦博，北京市华城律师事务所律师。 上诉人唐山勒泰购物广场有限公司（以下简称勒泰公司）因与被上诉人建元建设发展有限公司（以下简称建元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人勒泰公司的委托诉讼代理人张赛、马志顶，被上诉人建元公司的委托诉讼代理人杜彦博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 勒泰公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的事实存在多处错误。首先，一审法院在本院认为部分所述“原、被告双方对其所签订的《分包合同协议书》均无异议，且原告以对协议约定的工程内容进行施工，并已于2016年交付使用，故被告亦应向原告履行付款义务”系事实认定错误。双方对其签订的合同无异议并不代表上诉人应当承担付款义务，2016年案涉工程仅是部分使用，被上诉人并未于2016年将工程竣工，也没有办理结算。上诉人向被上诉人支付工程价款应当严格按照双方签订的分包合同约定进行，而一审法院在将此事实认定错误的情况下直接以被上诉人进行了施工为由要求上诉人支付合同价款不仅不符合双方合同约定，而且没有任何法律依据。其次，一审法院关于《企业询证函》的效力认定错误。该询证函虽然记载了截止至2017年12月31日的已付款金额（25073600元），但该金额是上诉人通过银行汇款的方式向被上诉人支付，被上诉人当然会知道该数额，但是，对于该询证函记载的累计完成工程量（34366479.41元）被上诉人却未提供任何证据进行证明，对此事实一审法院也未进行核实，在该数额与双方签订的分包合同记载的数额完全不一致的情况下一审法院直接以此作为双方结算的数额没有任何事实和法律依据。最重要的是在明知该询证函系复印件，以及上诉人否认该证据的效力的情况下，一审法院却将该证明责任施加与上诉人，明显有违谁主张、谁举证的原则。按照一审法院所述，该询证函应当是由被上诉人邮寄给会计师事务所，那么被上诉人完全可以提供邮寄记录或者向会计师事务所调取该企业询证函，但是事实上被上诉人仅仅向法庭提交了一份询证函的复印件，而且该复印件明确标注其不作为双方结算的依据，在此情况下，一审法院却坚持以该询证函作为本案的定案依据，对案件事实根本未做任何详细调查，有违公平正义原则，严重侵害了上诉人的合法权益。再次，一审法院认定上诉人存在逾期付款行为系事实认定错误，因案涉工程至今没有完成结算手续，不满足分包合同约定的付款条件，上诉人当然没有义务履行付款义务，因此上诉人并不存在逾期付款事实，也不应当支付逾期付款利息。最后，一审法院以案涉工程已实际使用为由驳回上诉人关于因被上诉人甩项、施工质量不合格的反诉请求也是事实认定错误。如上所述，案涉工程在2016年根本没有竣工，当时仅是因为业务需要，对部分工程进行使用，但是对于大部分被上诉人施工的项目未实际使用，且被上诉人后期的施工确实存在大量质量问题也根本无法进行使用，一审法院以上诉人使用部分工程为由驳回上诉人关于被上诉人施工质量不合格及甩项的全部诉讼请求存在事实认定错误，请求二审法院将本案事实查清，依法维护上诉人的合法权益。 建元公司辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。被上诉人将案涉工程施工完毕并交付给上诉人后，上诉人已经于2016年12月20日投入使用，案涉工程没有结算是因为上诉人消极不办理结算，目的是拖延付款，一审法院认定上诉人应当履行付款义务不存在认定事实错误。二、《企业询证函》是上诉人邮寄给被上诉人的，上面盖有上诉人的公章，被上诉人盖章后已经将原件寄回上诉人委托的会计师事务所，被上诉人手中不可能有原件。被上诉人在一审庭审中已经将原件的扫描件向上诉人出示，上诉人未提出异议，且在一审调解阶段上诉人对《企业询证函》的真实性也是认可的。上诉人不认可《企业询证函》作为双方结算的依据，但该询证函是其出具的，且结合付款凭证和双方签订的两份《协议书》，也可以佐证《企业询证函》载明的金额是真实的。一审法院对《企业询证函》的效力予以认定并无不当。三、案涉工程已经于2016年12月20日交付给上诉人，根据相关司法解释的规定，交付之日上诉人就应当支付工程款，被上诉人要求其从2018年1月1日起支付利息已经对利息作了减免，上诉人应当支付。四、上诉人反诉请求所依据的事实及证据都是其将案涉工程投入使用后形成的，根据相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定上为由主张权利的，不予支持，一审法院驳回其反诉请求有充分的事实和法律依据。另外，被上诉人就案涉工程核算的工程款为3821452.43元，但上诉人发送的《企业询证函》中载明的工程款金额为34366479.41元，这说明案涉工程即便有甩项和需要修复的问题，上诉人在计算工程款时也已经作了扣除，因此其反诉请求亦不应当支持。 建元公司向一审法院起诉请求：1.依法判令勒泰公司给付建元公司工程款9292879.41元；2.判令勒泰公司支付建元公司逾期付款利息（以9292879.41元为基数，自2018年1月日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算；以9292879.41元为基数，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案的诉讼费、保全费由勒泰公司承担。 一审法院认定事实：中铁城建集团有限公司（总承包商）、建元装饰股份有限公司（分包商，现该公司名称已变更为“建元公司”）及勒泰公司签订《分包合同协议书》，约定总承包商中铁城建集团有限公司承建包括的分包工程即裙楼幕墙供应及安装分包工程（一标段）由分包商承担该项工程的施工、竣工、交付并承担保修责任。工程名称：唐山勒泰项目裙楼幕墙供应及安装分包工程（一标段）（以下简称“案涉工程”）；工程地点：唐山市路北区刘火新庄北新西道以北、西外环以东；工程内容：唐山勒泰项目裙楼幕墙供应及安装分包工程（一标段），即A-01块地AB区裙楼。合同约定：“开工日期：暂定2015年3月10日，完工日期：暂定2016年2月1日，大商业竣工时间：2016年4月28日（即整体工程竣工日期），本工程具体开工日期以业主或总承包商发出的开工令（或通知）为准。合同为固定总价包干合同，总价为3200万元”。案涉工程施工完成后并未进行竣工验收，于2016年已投入使用。勒泰公司向建元公司发出的《企业询证函》显示截止2017年12月31日勒泰公司应付款金额为9292979.41元，勒泰公司已支付工程款25073600元。双方曾签订两份《协议书》约定以房产抵顶工程款，但一审庭审中，双方均认可签订的以房抵债协议未实际履行。另查明，因建元公司未向劳务分包单位支付农民工工资，唐山市路北区根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室督促勒泰公司替建元公司支付农民工工资共计1306420元。 一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。双方对其签订的《分包合同协议书》均无异议，且建元公司已对协议约定的工程内容进行施工，并已于2016年交付使用，故勒泰公司亦应向建元公司履行付款义务。关于《企业询证函》的效力问题，建元公司出示的该函的扫描件上清楚的盖有勒泰公司的公章，并对案涉工程截至2017年12月31日的累计完成工程量（34366479.41元）、已付款金额（25073600元）、应付款金额（9292879.41元）进行了明确标注，从实务角度来看，该函系由勒泰公司向建元公司发出，待建元公司确认后再返回负责对勒泰公司进行审计的会计师事务所，建元公司不可能保留该证据的原件，且勒泰公司针对此证据未能提供其他证据对该函的真实性进行反驳，故一审法院对该函的证明效力予以认定。关于勒泰公司替建元公司支付的1306420元农民工工资可视为勒泰公司向建元公司支付的工程款，从应付工程款中予以扣除，故勒泰公司尚欠建元公司的工程款金额应为7985459.41元（即9292879.41元-1306420元）。因勒泰公司实际存在逾期付款行为，故一审法院对建元公司主张的逾期付款利息予以支持。关于勒泰公司主张因建元公司甩项及案涉工程质量问题的造成损失的反诉请求，因勒泰公司提供的与第三方签订整改工程施工合同文件不足以证明案涉工程因建元公司施工建设存在质量问题及实际损失情况，且案涉工程已于2016年投入使用，依据“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一审法院对勒泰公司的该项反诉请求不予支持。关于勒泰公司反诉主张的施工过程产生的罚款问题，因罚款事由均系勒泰公司单方作出，未经建元公司确认，理据不足，故一审法院对勒泰公司的此项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条规定，判决如下：一、勒泰公司于本判决生效之日起十日内向建元公司支付工程款7985459.41元并支付利息（利息起止日期自2018年1月1日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回建元公司的其他诉讼请求；三、驳回勒泰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费38425元及保全费5000元，由建元公司负担6110元，由勒泰公司负担37315元；反诉案件受理费18662元，由建元公司负担6390元，由勒泰公司负担12272元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人均认可签订的《分包合同协议书》真实性，双方应按照《分包合同协议书》的约定享有权利并履行义务。因被上诉人建元公司已按照协议约定对案涉工程进行施工并交付使用，故上诉人勒泰公司应向被上诉人建元公司履行付款义务。因上诉人勒泰公司存在逾期付款行为，故勒泰公司应支付被上诉人建元公司逾期利息。关于《企业询证函》的效力问题，被上诉人建元公司出示的该函系扫描件，并有上诉人勒泰公司的公章，上诉人勒泰公司虽不认可《企业询证函》的真实性，但其未能提供其他证据对该函的真实性进行反驳，故一审法院对该函的证明效力予以认定并无不当。关于上诉人勒泰公司主张的因被上诉人甩项及案涉工程质量问题造成的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因案涉工程已交付使用，故本院对上诉人的该项主张不予支持。 综上所述，勒泰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57087元，由上诉人唐山勒泰购物广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  刘 岩 审判员  甄洪文 二〇二一年二月二十六日 书记员  刘莎娜