济南铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁71民初2号 原告：吴志红，女，汉族，1966年8月26日出生，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：卢骏，上海申浩（苏州）律师事务所律师。 被告：恒丰银行股份有限公司，住所地济南市历下区泺源大街**。 法定代表人：陈颖，董事长。 委托诉讼代理人：臧俊怡，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘桂华，山东环周律师事务所律师。 原告吴志红与恒丰银行股份有限公司（以下简称恒丰银行）民间委托理财合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。原告吴志红及其委托诉讼代理人卢骏、被告恒丰银行的委托诉讼代理人臧俊怡、刘桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴志红向本院提出诉讼请求：1.请求恒丰银行返还吴志红托管资金370万元及预期利息损失16.28万元（按年化8.8%自2017年10月16日至2018年4月16日止），2018年4月17日至2019年8月19日期间利息损失按照同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日期间利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算；2.本案的诉讼费用由恒丰银行承担。事实和理由：吴志红因购买案外人上海中云股权投资基金管理有限公司（以下简称中云公司）在中国证监会备案发行的“中云当代一号私募股权投资基金”理财产品，于2017年10月13日通过银行转账方式向恒丰银行在上海的营业部转入托管资金370万元。按照吴志红、恒丰银行及中云公司三方签署的《中云当代一号私募股权投资基金私募基金合同》（以下简称基金合同）约定，恒丰银行上述托管资金的投资目标和投资范围明确约定是本基金以股权方式投资厦门东兴汇扬文化传播有限公司（以下简称厦门东兴公司）股权，获取合理的项目投资收益，并按约定时间进行收益及本金分配。事后吴志红从投资标的项目公司厦门东兴公司了解到，恒丰银行并未按照合同约定将托管资金汇入厦门东兴公司账户，而是按照中云公司伪造的厦门东兴公司的印章付款函件，在未尽到托管人审慎注意义务也未向项目公司核实确认，更没有通知吴志红等投资人的情况下，贸然将吴志红托管资金转入其他第三方公司账户，造成吴志红投资款去向不明。虽然案外人中云公司的实际控制人已经被司机机关判处有期徒刑，但吴志红托管资金和预期收益至今没有任何追缴归还。此后吴志红向恒丰银行协商沟通赔偿事宜多次但始终没有任何明确回复，吴志红又向证监会银监会等监管部门投诉也被建议通过司法途径予以解决纠纷。 恒丰银行辩称，一、案涉基金涉及刑事犯罪，吴志红的民事权利已通过刑事判决书判定的退赃、退赔、追缴方式予以解决，对其诉讼请求不应支持。根据2014年颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、2019年1月颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定和《九民会议纪要》第129条规定可知，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型犯罪，对于受害人就同一事实提起的民商事案件，人民法院应裁定不予受理。对于该类民商事案件不予受理。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。吴志红提交的刑事判决书（（2019）沪0115刑初3563号）载明，案涉基金款属于中云公司实际控制人毛浩鹏、上海中云资产管理有限公司总裁刘鹏、副总裁喻望龙、赵莉等非法集资、非法吸收公众存款的一部分。该刑事判决书已判定将赃款、赃物按比例发还，继续追缴上述被告人并责令退赔。根据上述规定，吴志红等投资人作为该非法吸收公众存款犯罪中的参与人，其民事权利已经通过刑事判决书以退赔、继续追缴的方式予以解决，对其重复主张权利不应支持。二、恒丰银行作为托管人并未参与集资诈骗及非法吸收公众存款犯罪，吴志红要求托管人返还投资款及利息没有依据。国务院2011年修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法吸收公众存款属于非法金融业务活动。第十八条规定“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。第十九条规定“非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位”。本案中，托管人并未参与涉及案涉基金的非法吸收公众存款犯罪，依据上述规定，托管人不应承担任何责任，吴志红如有损失应由其自行承担。三、案涉基金涉及非法吸收公众存款犯罪，吴志红与管理人达成固定收益的借贷合意与托管人无关，本案构成通谋虚伪，吴志红要求恒丰银行返还投资款及利息的主张没有依据。第一，吴志红与管理人之间实际为借贷关系，恒丰银行并未参与。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年施行）第一条规定，构成非法吸收公众存款的四个必备条件之一是，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。案涉基金所涉非法吸收公众存款犯罪已经刑事判决书予以确认，吴志红提交的证据亦能证实。显然，吴志红与管理人是基于固定收益的承诺达成的借贷合意，恒丰银行并未参与其中，与吴志红未形成任何借贷关系，不应承担任何还款义务。且就吴志红作为投资人而言，其已取得管理人固定收益的承诺，基金合同是否履行，并不影响其本息回收的权利，显然，基金合同只是一个形式。依据民法总则第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，本案构成通谋虚伪，吴志红依据基金合同向恒丰银行主张权利不应支持。第二，吴志红与管理人协商固定收益的行为无效。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。对于该规定，无论是管理人还是吴志红作为投资人，均知晓案涉基金不能承诺最低收益。而从基金合同履行上看，吴志红与管理人达成保本保息的合意是在案涉基金募集阶段，在此阶段，托管人只是依据基金合同依法开立托管账户，对于吴志红与管理人的违法募集行为并未参与。吴志红与管理人协商固定收益的无效行为所产生的任何后果均不应由托管人承担。四、单就基金合同而言，恒丰银行作为托管人已按约履行合同义务，并无违反。第一，恒丰银行就管理人划款指令履行了表面一致性审查义务，不负责审查管理人所提供资料的真实性，亦不承担任何责任。基金合同第十三节“划款指令的发送、确认与执行”（三）划款指令的发送、确认和执行的时间和程序约定“托管人收到管理人发送的指令后，应对传真划款指令进行表面一致性审查”。“托管人不负责审查管理人发送指令同时提交的其他文件资料的合法性、真实性、完整性和有效性，管理人应保证上述文件资料合法真实、完整、有效。如因管理人提供的上述文件不合法、不真实、不完整或失去效力而影响管理人的审核或给任何第三人带来损失，托管人不承担任何形式的责任。”根据上述约定可知，恒丰银行仅就管理人的划款指令进行表面一致性审查，属于形式审查，并不就管理人所提供文件的真实性负责，亦不承担任何责任。在实际履行过程中，恒丰银行对管理人提供的划款指令进行了表面一致性审查，管理人亦向恒丰银行提供了被投资目标公司的《增资扩股协议书》、被投资目标公司厦门东兴公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，恒丰银行的划款与上述资料所载事项相一致，管理人亦对恒丰银行的划款行为予以全部确认。第二，恒丰银行是依据划款指令及被投资目标公司的《说明函》将款项划至上海湛溱新能源科技有限公司账户，划款行为符合约定。被投资目标公司厦门东兴公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》明确指示，上海湛溱新能源科技有限公司在民生银行上海浦东支行的账户为《增资扩股协议书》所约定指定账户。恒丰银行即是依据该《说明函》及管理人的划款指令，在进行表面一致性审查后，将投资款划至上海湛溱新能源科技有限公司的账户。上述事实表明，恒丰银行是根据管理人提供的资料进行审查后进行的划款，划款行为符合合同约定。且根据基金合同上述约定，无论管理人中云公司是否伪造了东兴公司的付款函件，均不属于托管人恒丰银行的审查范围，恒丰银行亦不对其不真实性承担任何赔偿责任。第三，基金合同并未约定托管人就管理人提供的划款资料需向项目公司核实，亦未约定需告知投资人。吴志红以此主张托管人未尽审慎义务没有依据。综上，吴志红对恒丰银行的诉讼请求没有任何依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据及事实，本院认定如下： 吴志红提交的证据。 证据一基金合同、证据四上海银监局、证监局回函、证据五最高人民法院民事判决书（2001）民二终字第126号、沈阳市中级人民法院民事判决书（2014）沈中民四终字第456号、证据六上海市浦东区人民法院（2019）沪0115刑初3563号刑事判决，恒丰银行对上述证据真实性均未持异议，本院对真实性予以确认，对其证明目的将结合全案有效证据予以综合认定。证据二付款凭证、银行流水、基金认购确认单，虽然恒丰银行对真实性无法确认，但未提交反驳证据，且吴志红提交了证据原件，故本院对真实性予以确认，对其证明目的将结合全案有效证据予以综合认定。证据三声明函，吴志红仅提交了复印件，没有提供其复印来源相关人员的证明，且恒丰银行对其真实性不予确认，故本院对真实性不予确认。 恒丰银行提交的证据。 证据一增资扩股协议书，虽然吴志红对其真实性不能确认，但恒丰银行提交了证据扫描原件，且吴志红并未提供反驳证据，故本院对真实性予以确认，对其证明目的将结合全案有效证据予以综合认定。证据二2017年8月30日，厦门东兴公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，吴志红对其真实性未持异议，本院对真实性予以确认，对其证明目的将结合全案有效证据予以综合认定。证据三2017年10月17日划款指令、厦门东兴公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，虽然吴志红对其真实性不予认可，但恒丰银行提交了证据扫描原件，且吴志红并未提供反驳证据，对其证明目的将结合全案有效证据予以综合认定。证据四慈溪市人民法院（2019）浙0282刑初1476号刑事判决书，上海市浦东区人民法院（2019）沪0115刑初3563号刑事判决书，吴志红对其真实性均未持异议，本院对真实性予以确认，对其证明目的将结合全案有效证据予以综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月15日，吴志红与中云公司、恒丰银行签订涉案基金合同，约定：管理人：中云公司、托管人：恒丰银行；管理人保证已通过中国证券投资基金业协会登记，管理人登记编码为【P1006748】；私募基金投资目标和投资范围：本基金以股权方式投资厦门东兴公司股权，获取合理的项目投资收益，并按约定时间进行收益及本金分配；私募基金存续期限：自本基金成立之日起【18】个月，合同期满前1个月，经投资人、管理人及托管人协商一致可签订书面的延期协议；管理人不接受现金认购，投资者须从在中国境内银行开立的自有银行账户划款至托管行监督的募集账户，投资人划款时需在备注中注明认购的产品名称；募集账户信息如下：户名：中云当代一号私募股权投资基金募集专户、账号：80×××44、开户行：恒丰银行股份有限公司上海分行；所有募集资金转入托管账户并在中国基金业协会完成备案之后的当日，本基金开始起始运作，产品基金即正式成立；每期基金自成立之日起满一年后投资者有权在管理人指定的日期内申请赎回，不赎回则视为继续持有至到期，除该指定日期外，其余存续期内不接受投资者的赎回（包括违约赎回）；管理人的义务：(2)按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；托管人的义务：(1)安全保管基金财产，但托管人不负责保管其他处于托管人实际控制账户之外的资产；(9)按照本合同约定，根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜；(14)监督私募基金管理人的投资运作，“发现私募基金管理人的投资指令违有关反法律法规的规定及本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人；发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人，托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担对委托资产所投资项目(或标的)的审核义务，对管理人的任何投资行为(包括但不限于其投资策略及决定)及其投资回报不承担任何责任；管理人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用本基金财产，并以投资人利益最大化为原则管理基金财产，但不保证本基金一定盈利，也不保证最低收益；本基金投资策略：管理人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用本基金财产，并以投资人利益最大化为原则管理基金财产，但不保证本基金一定盈利，也不保证最低收益；本基金财产禁止从事下列行为：1、承销证券；2、违反规定向他人贷款或提供担保；3、从事承担无限责任的投资；4、利用基金资产为基金投资人之外的任何第三方谋取不正当利益、进行利为原益输送；5、从事内幕交易、操纵证券价格及其他不正当的证券交易活动；6、法律法规、中国证监会以及本合同规定禁止从事的其他行为；托管人在商业银行代理开设托管账户，保管基金的银行存款，该账户的开设和管理由托管人负责，本基金的一切货币收支活动，包括但不限于投资、支付基金收益、收取参与款，均需通过该账户进行；划款指令是管理人在运用基金财产时，向托管人发出的资金划拨及其他款项支付的指令，管理人发给托管人的指令应写明款项事由、支付时间、到账时间、金额、收付款账户信息等，按授权文件加盖预留印鉴并由被授权人签字；托管人收到管理人发送的指令后，应对传真划款指令进行表面一致性审查，验证指令的书面要素是否齐全、审核印鉴和签名是否和预留印鉴和签名样本表面性相符，复核无误后应在规定期限内及时执行，不得延误；管理托管人发现管理人发送的指令违反本合同的规定时，不予执行；管理人、托管人在履行各自职责的过程中，违反法律法规的规定或本合同约定，给本基金财产或者投资人造成损失的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿贵任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任；管理人、托管人因共同行为给基金财产或投资人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。合同还对划款指令的确认、交付和执行等事项进行了约定。吴志红在风险揭示书和合格投资者承诺书中签字。 2017年10月13日，吴志红向中云当代一号私募股权投资基金募集专户（账号：80×××44）转账370万元。同日，中云公司向吴志红出具中云基金·中云当代一号私募股权投资基金基金认购确认单，载明，预期年化收益率8.8%，投资期限6个月，到期分配收益；起息日期2017年10月16日；到期日期2018年4月16日；认购金额370万元。 2017年，纪建锋为甲方、王利利为乙方、中云公司为丙方签订编号为ZYF201707-DDKG-1的增资扩股协议书，约定，甲乙双方为厦门东兴汇扬文化传播有限公司(“目标公司”)的股东，合计持有标的公司100%的股权。其中，甲方持有标的公司90%的股权，乙方持有标的公司10%的股权；丙方为一家在中国境内合法设立的有限责任公司，担任中云当代一号私募股权投资基金的基金管理人，代表基金产品行使其权利义务；甲方及乙方作为标的公司的股东，为扩大经营，拟引入丙方作为投资人，对标的公司进行增资扩股，丙方作为该基金产品的基金管理人，拟代表该基金产品，对标的公司进行增资扩股，成为标的公司股东；丙方需在本协议生效后5日内，将增资扩股款支付到甲乙双方指定的账户，账户信息如下：公司名称：厦门东兴汇扬文化传播有限公司，开户行：建行厦门松柏支行，账号35×××16。 2017年8月10日增资扩股收款银行账户说明函载明，确认以下账户作为收取本公司合同编号ZYF201707-DDKG-1之《增资扩股协议书》所约定指定账户：公司名称：厦门东兴汇扬文化传播有限公司，开户行：建行厦门松柏支行，账号35×××16。 2017年10月17日厦门东兴公司增资扩股收款银行账户说明函载明，确认以下账户作为收取本公司合同编号ZYF201707-DDKG-1之《增资扩股协议书》所约定指定账户：公司名称：上海湛溱新能源科技有限公司，开户行：民生银行上海浦东支行，账号：69×××95。 2017年10月17日，恒丰银行根据中云公司出具的划款指令，自中云当代一号私募股权投资基金账户（账号为85×××75）向上海湛溱新能源科技有限公司账户（账号为69×××95）划款990万元，资金用途为：股权投资款。 2018年6月13日，中国证券监督管理委员会上海监管局向吴志红等同志出具答复函（沪证监复字[2018]263号），载明，“我局正在对来访反映的相关问题作进一步核查，并将视核查结果依法处理。对于你们的赔偿诉求，建议与公司进一步协商，或依法通过司法途径予以解决。” 2018年6月20日，中国证券监督管理委员会上海监管局向吴志红等同志出具《上海银监局银行业投诉事项处理通知书》（沪证监访告[2018]1053号），载明，“根据《上海银监局银行业举报和投诉处理办法（2017年修订）》，我局已将您的投诉转交恒丰银行资产托管部妥善处理，并责成该机构相关承办部门回复您。” 2020年4月13日，上海市浦东新区人民法院作出（2019）沪0115刑初3563号刑事判决，载明，2014年下半年至2016年6月间，毛浩鹏控制经营中云公司，虚构部分投资项目，并通过拨打电话、开宣讲会等方式公开宣传，承诺固定收益，向不特定社会公众非法吸收资金10亿余元，至案发未兑付本金4亿余元；判项第（五）项，已经冻结、查封、扣押的物品及欠款按比例发还集资参与人，不足部分责令应予继续追缴或责令退赔。 2020年7月17日，慈溪市人民法院对张姣姣非法吸收公众存款罪一案作出（2019）浙0282刑初1476号刑事判决。 本院认为，本案的争议焦点问题是：恒丰银行是否应当返还吴志红托管资金370万元及预期利息损失。 《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第二款规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第一百四十五条规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。涉案基金合同第十三节“划款指令的发送、确认与执行”（三）划款指令的发送、确认和执行的时间和程序约定“托管人收到管理人发送的指令后，应对传真划款指令进行表面一致性审查”。“托管人不负责审查管理人发送指令同时提交的其他文件资料的合法性、真实性、完整性和有效性，管理人应保证上述文件资料合法真实、完整、有效。如因管理人提供的上述文件不合法、不真实、不完整或失去效力而影响管理人的审核或给任何第三人带来损失，托管人不承担任何形式的责任。” 本案中，吴志红认为恒丰银行应当承担返还投资款责任的理由是，恒丰银行并未按照合同约定将托管资金汇入厦门东兴公司账户，而是按照中云公司伪造的厦门东兴公司的印章付款函件，在未尽到托管人审慎注意义务也未向项目公司核实确认，更没有通知吴志红等投资人的情况下，贸然将吴志红托管资金转入其他第三方公司账户，造成吴志红投资款去向不明。本院认为，恒丰银行作为涉案基金托管人，依约依规开立了托管资金账户，对托管账户内的基金财产进行了保管。根据基金合同约定，托管人仅就管理人的划款指令进行表面一致性审查，属于形式上的审查，并不就管理人所提供文件的真实性负责。在实际履行过程中，管理人中云公司向恒丰银行提供了被投资目标公司的《增资扩股协议书》、被投资目标公司厦门东兴公司出具的《增资扩股收款银行账户说明函》，恒丰银行是依据划款指令及被投资目标公司的《增资扩股收款银行账户说明函》将款项划至上海湛溱新能源科技有限公司账户，划款行为符合约定。根据基金合同约定，即便是管理人中云公司伪造了东兴公司的付款函件，亦不属于托管人恒丰银行的审查范围，恒丰银行亦不对其不真实性承担赔偿责任。 根据上海市浦东新区人民法院作出（2019）沪0115刑初3563号刑事判决，中云公司实际控制人毛浩鹏犯集资诈骗罪，已经冻结、查封、扣押的物品及欠款按比例发还集资参与人，不足部分责令应予继续追缴或责令退赔。故，吴志红等投资人作为该非法吸收公众存款犯罪中的参与人，其民事权利已经过通过刑事判决以退赔、继续追缴的方式予以解决，对其重复主张权利不予支持。 综上所述，吴志红关于要求恒丰银行返还托管资金370万元及预期利息损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国证券投资基金法》第三条、第五条、第九条、第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告吴志红的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37702元，由吴志红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  戚智超 审 判 员  宋阿波 人民陪审员  刘会敏 二〇二一年二月二十六日 法官助理朱青 书记员姜俐帆