镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏1191民初55号原告：杨贵，男，1966年12月27日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：谭登才，江苏力挽律师事务所律师。被告：江苏新青年人力资源有限公司，住所地镇江高新区国际工业品城A幢第1至6层。法定代表人：陈金凤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈冰，江苏甘露律师事务所律师。原告杨贵与被告江苏新青年人力资源有限公司劳动争议一案，本院于2021年1月6日立案，依法适用小额诉讼程序，于2021年1月29日公开开庭进行了审理。原告杨贵的委托诉讼代理人谭登才，被告江苏新青年人力资源有限公司的委托诉讼代理人陈冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付经济补偿金25000元（5000元/月×5月）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告系被告员工。被告将原告派遣至金东纸业(江苏)股份有限公司（以下简称金东公司）从事操作工。因因被告未为原告缴纳社会保险，且被告单位负责外包业务联络工作的员工谢明杰宣布新的劳动合同条件（即新岗位每月仅休息二天、小时工资标准17元且不依法为原告缴纳社会保险费）违法，另被告对原告进行罚款所依据的规章制度亦违法，故原告依据《劳动合同法》第38条第三项、第四项规定向被告发出解除劳动合同通知，解除日期为2020年7月8日。综上，原告向被告主张经济补偿金于法有据，请求支持原告的诉讼请求。被告辩称，原告依据《劳动合同法》第38条第三项、第四项规定解除劳动合同缺乏事实和法律依据。具体如下：1.因金东公司整理车间外包业务于2020年6月30日到期，原告上班至2020年6月30日。此后在家等待新岗位上班的通知；2.原告的工资已全部发放，被告未为原告缴纳社会保险，是因原告已缴纳农保，原告书面申请不缴纳社会保险；3.被告负责外包业务联络工作的员工谢明杰陈述的，仅是其与金东公司商谈劳动合同的履行条件，最终是上长白班每月休息两天还是上四班三倒，并未形成确定的事实，且谢明杰所述小时工资17.5元不违法；如缴纳社会保险，相应的保险费用可能会包含在商谈的工资内，且月工资不论是3000元还是3400元也均是合法的；4.案涉罚款是由于原告的行为违反规章制度，给被告造成了直接经济损失，被告根据《上岗协议》的规定所作出的扣罚，并非真正的罚款，且原告未在合理期限内提出异议，其请求返还罚款已过诉讼时效，不应退还。综上,请求依法判决。本案当事人围绕诉讼请求当庭依法提交了相关证据，本院已组织当事人进行了证据交换和质证，并附卷留存。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月30日，原告入职被告处，从事操作工。因农保原因，原告自愿申请不缴纳社会保险，并于当日向被告提交书面申请，被告未为原告缴纳社会保险费。2019年5月1日，原、被告第二次签订《劳动合同书》，约定：被告因外包单位金东公司需要，派遣原告至金东公司从事操作工；月基本工资为2020元；被告可根据外包单位的经济效益和原告的实际工作表现，确定其考核工资和绩效工资；如原告对工资金额有异议，应在发薪后5个工作日内书面申请复议，逾期不再处理；本合同采用固定期限，自2019年5月1日起至外包单位项目到期为止；被告制定的规章制度、上岗协议等可作为本合同的附件；原告解除合同，应当提前三十日以书面形式通知被告。2020年5月28日，被告发出书面通知，因2020年6月30日金东纸业将回收整理车间切纸机管底纸的项目，届时公司将根据每个员工的情况，严格遵守法律规定，为员工安排新的岗位。原告工作至2020年6月30日。原告的工资发放至2020年6月30日。此后原告在家等通知去新岗位上班。2020年7月2日，被告负责外包业务联络工作的员工谢明杰宣布，“即将进入新车间工作的，是长白班每月休息两天，节假日轮休；工资3400元/月，节假日加班费另算；跟我谈的是不购买社会保险，如购买社会保险的，保险费用另外再减370多元；小时工资标准17.5元等”。2020年7月7日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，载明：因被告违反《劳动合同法》第38条第一款第三项、第四项的规定，即从即将调派新车间新岗位起将不依法为劳动者缴纳社会保险费，规章制度也违反法律法规规定，损害劳动者权益（谢明杰向员工宣布进入新车间新岗位每月仅休息二天、小时工资标准17元），违反了月工作时间20.83天和最低小时工资18.5元的规定。现正式通知被告，解除双方劳动合同，解除日期为2020年7月8日。被告于2020年7月8日收到该通知书。2020年8月10日，原告以被告违反《劳动合同法》第38条第一款第三项、第四项规定等为由，向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年10月10日，该委裁决如下：对原告的仲裁请求不予支持。后原告不服，诉至法院。另查明，自2018年8月1日起，镇江市区非全日制用工小时最低工资标准为18.5元/小时。本院认为，本案争议焦点为原告以被告违反《劳动合同法》第38条第一款第三项、第四项的规定为由解除劳动合同，被告是否应支付经济补偿金。关于经济补偿金。首先，原告因农保原因，书面申请不交社会保险，其责任不能归咎于被告。原告申请不缴纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的法律后果，故原告再以被告未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，有违诚实信用原则。其次，根据相关规定，劳动者以《劳动合同法》第38条第一款规定为由解除劳动合同的，应通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行事先告知程序，事后又以《劳动合同法》第46条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，原告向被告发出解除劳动合同通知，应确认双方劳动合同终止。因解除劳动合同通知书载明的解除日期为2020年7月8日，被告亦于2020年7月8日签收，故原告未履行事先告知程序。再次，被告虽宣布进入新车间新岗位的劳动待遇，但上述劳动待遇仅是被告与外包单位协商的结果，即使该劳动待遇不符合法律规定，也仅代表被告单位新的要约表示，原告对此并未承诺，双方亦未实际履行，故原告的合法权益并未受到实际损害，双方也可进一步协商确定。另法律规定被告在用工过程中实际发生的违法行为，且具有一定危害迫切性的，原告才可不履行事先告知程序，立即解除劳动合同。同理可证，庭审中原告自述被告对其罚款依据的规章制度违反法律、法规问题，并以此以《劳动合同法》第38条第一款规定解除劳动合同和主张经济补偿金，也应先履行事先告知程序。原告未能举证证明其已履行了事先告知义务，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十二条之规定，判决如下：驳回原告杨贵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告杨贵负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 员 万保华二〇二一年二月二日法官助理 唐勇刚书 记 员 王 璐附：援引的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百六十二条基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。