浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终935号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫文飞，男，1995年10月11日出生，汉族，初中文化，务工，住四川省泸州市古蔺县。因本案于2020年5月25日投案，次日被取保候审，同年9月23日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指派辩护人王秋红。上诉人（原审被告人）闫明飞，男，2001年4月18日出生，汉族，初中文化，务工，住四川省泸州市古蔺县。因本案于2020年4月19日投案，次日被取保候审，同年9月15日被继续取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指派辩护人陈减加。上诉人（原审被告人）阎明星，男，1997年8月30日出生，汉族，初中文化，务工，住四川省泸州市古蔺县。因本案于2020年4月19日投案，次日被取保候审，同年9月15日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指派辩护人冯心如。原审被告人罗义，男，2001年2月21日出生，汉族，初中文化，务工，住四川省泸州市古蔺县。因本案于2020年6月7日投案，次日被取保候审，同年9月23日被继续取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人陈杰华，男，1981年4月5日出生，汉族，小学文化，务工，住四川省泸州市古蔺县。因本案于2020年6月7日投案，次日被取保候审，同年9月23日被继续取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人苓忠，男，1993年1月18日出生，汉族，初中文化，务工，住四川省泸州市古蔺县。因本案于2020年6月1日投案，次日被取保候审，同年9月23日被继续取保候审。原审被告人张国启，男，1996年6月29日出生，汉族，高中文化，务工，住贵州省安顺市普定县。因本案于2020年4月19日投案，次日被取保候审，同年9月15日被继续取保候审。原审被告人杨凯，男，1994年9月17日出生，汉族，初中文化，务工，住江西省抚州市临川区。因本案于2020年4月29日投案，同年6月1日被取保候审，同年9月15日被继续取保候审。原审被告人董森，男，1996年9月23日出生，汉族，初中文化，务工，住浙江省温州市鹿城区。因本案于2020年4月19日投案，次日被取保候审，同年9月16日被继续取保候审。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人罗义、陈杰华、苓忠、闫文飞、闫明飞、阎明星、张国启、杨凯、董森犯开设赌场罪一案，于2020年12月4日作出（2020）浙0302刑初1091号刑事判决。原审被告人闫文飞、闫明飞、阎明星均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年4月至2020年4月间，被告人罗义、陈杰华、苓忠、闫文飞、闫明飞、阎明星、张国启、杨凯、董森接受“万利游戏”赌博APP“全民代理”，通过该APP内生成的推广二维码发展直属下家、团队（直属下家或其他下家继续推广发展的其他下家）来“万利游戏”APP赌博的方式，赚取佣金。具体赌博、返佣规则为：赌客通过微信、银行卡、支付宝等方式在“万利游戏”APP上充值金币（1个金币的价值=1元人民币），以“财神到”、“抢庄牛牛”等方式进行赌博，每局由系统自动结算输赢，并对赢家抽取头薪；赌客可以通过推广二维码发展自己的直属下家、团队，并根据其发展的直属下家和团队的赌博输赢额来赚取佣金；根据不同业绩共分23级，最低每万返佣50元（人民币，下同），最高每万返佣230元；佣金以金币形式返还，赌客可以将金币直接用于赌博或提现到支付宝、银行卡内。经查，被告人罗义通过上家杨某1（已判刑）的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括被告人陈杰华在内的直属下家20余人，以及包括赌客黄某、潘某（均在鹿城区参赌的赌客）等人在内的团队600余人，其中已查明身份的下家16人，涉案赌资金额超50万元以上，领取佣金至少70000元。被告人陈杰华通过上家即被告人罗义的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括被告人苓忠在内的直属下家34人，以及包括赌客黄某、潘某等人在内的团队268人，其中已查明身份的下家15人，涉案赌资金额超50万元以上，领取佣金74440.18元。被告人苓忠通过上家即被告人陈杰华的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括被告人闫文飞在内的直属下家8人，以及包括赌客黄某、潘某等人在内的团队68人，其中已查明身份的下家14人，涉案赌资金额超50万元以上，领取佣金5045.84元。被告人闫文飞通过上家即被告人苓忠的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括被告人闫明飞在内的直属下家3人，以及包括赌客黄某、潘某等人在内的团队60人，其中已查明身份的下家13人，涉案赌资金额超50万元以上，领取佣金16917.27元。被告人闫明飞通过上家即被告人闫文飞的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括被告人阎明星、张国启及向某、闫某在内的直属下家19人，以及包括赌客黄某、潘某等人在内的团队57人，其中已查明身份的下家12人，涉案赌资金额超5万元以上，领取佣金47105.56元。被告人阎明星通过上家即被告人闫明飞的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括被告人杨凯、曾某、杨某2的直属下家11人，以及包括赌客黄某等人在内的团队17人，其中已查明身份的下家4人，涉案赌资金额超5万元以上，领取佣金17173.71元。被告人张国启通过上家即被告人闫明飞的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括被告人董森、赌客潘某在内的直属下家6人，以及团队15人，其中查明身份的下家4人，涉案赌资金额超5万元以上，领取佣金733.76元。被告人杨凯通过上家即被告人阎明星的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括赌客黄某在内的直属下家3人，团队3人，领取佣金5698.88元。被告人董森通过上家即被告人张国启的推广二维码下载“万利游戏”赌博ＡＰＰ，又发展包括赌客沈某在内的直属下家2人以及团队9人，其中已查明身份的下家即沈某，涉案赌资金额超5万元以上，领取佣金5788.64元。2020年4月19日，被告人闫明飞、阎明星、张国启、董森主动到公安机关投案；2020年4月29日，被告人杨凯主动到公安机关投案；2020年5月25日，被告人闫文飞主动到公安机关投案；2020年6月1日，被告人苓忠主动到公安机关投案；2020年6月7日，被告人罗义、陈杰华主动到公安机关投案。在一审审理期间，被告人苓忠、张国启、杨凯、董森已退出全部违法所得。原审法院以开设赌场罪分别判处被告人罗义有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人陈杰华有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人苓忠有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人闫文飞有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人闫明飞有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人阎明星有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；被告人张国启犯拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人杨凯拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人董森拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；追缴被告人罗义的违法所得人民币70000元、被告人陈杰华的违法所得人民币74440.18元、被告人闫文飞的违法所得人民币16917.27元、被告人闫明飞的违法所得人民币47105.56元、被告人阎明星的违法所得人民币17173.71元，以及扣押在案的各被告人的作案工具手机，均予以没收，上缴国库。原审被告人闫文飞、闫明飞、阎明星均上诉称，对原判认定的事实和罪名无异议，已通知家属缴纳违法所得及罚金，请求二审适用缓刑。闫文飞的辩护人补充辩称：（1）闫文飞具有自首、从犯情节，依法应当从轻、减轻处罚。（2）闫文飞犯罪情节轻微，认罪态度好，主观恶性小，且自愿退赃、缴纳罚金，建议酌情从轻处罚。（3）与同案犯闫明飞比较，闫文飞发展的直属及团队人数更少，所处刑期却更长，量刑过重。（4）闫文飞父母年事已高，家里有幼子需要照顾，判处实刑将给其家庭带来实际困难。综上，请求从轻改判并适用缓刑。闫明飞的辩护人补充辩称：（1）闫明飞具有自首、从犯等量刑情节，没有前科劣迹，因法律意识淡薄而犯罪，但所发展的下家都是亲戚朋友，主观恶性及社会危害性较小。（2）闫明飞在一审时未退赃及预缴罚金是因为家庭经济困难，一时难以筹够相应款项，并非认罪认罚态度问题。（3）闫明飞符合社区矫正的相关条件，适用缓刑不至于再危害社会。阎明星的辩护人补充辩称：（1）阎明星有自首、从犯、认罪认罚等多个法定从轻、减轻量刑情节，又系初犯、偶犯，符合适用缓刑的相应条件。（2）一审判决作出后，阎明星家属已经如数退赃并缴纳罚金。综上，请求从轻改判并适用缓刑。二审审理查明的事实与原判认定的一致，另查明，二审期间，闫文飞、闫明飞、阎明星家属已代为缴纳一审判决所确定的违法所得及罚金。相应事实有已经一审举证、质证的证人扎西松布、杨某1、黄某、潘某、沈某、王某、曾某、杨某2、向某、闫某的证言，证据保全清单，手机设备信息、微信账号信息、支付宝账号信息、微信聊天记录，万利游戏ＡＰＰ界面截图，微信交易明细、支付宝交易明细、银行交易明细，佣金记录表、兑换记录、返佣金额对应表，手机截图及交易明细表，前科核查表，人员辨认笔录、刑事搜查笔录、电子证据提取笔录，电子数据，归案经过，身份信息等证据证实，被告人罗义、陈杰华、苓忠、闫文飞、闫明飞、阎明星、张国启、杨凯、董森亦均供认不讳，所供内容与上述证据证实的情况能够相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人闫文飞、闫明飞、阎明星及原审被告人罗义、陈杰华、苓忠、张国启、杨凯、董森相互介绍及介绍他人利用手机APP网上赌博，以直属下家充值的赌资赚取佣金，其行为均已构成开设赌场罪。鉴于九名原审被告人均系从犯，均能够自首、认罪认罚，原审法院已经分别予以从轻或减轻处罚，并综合考虑犯罪情节及悔罪表现对苓忠、张国启、杨凯、董森适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，程序合法。闫文飞发展的直属下家、团队人数和赚取的佣金比较闫明飞虽然较少，但闫明飞通过其推广二维码下载赌博APP，系其直属下家，闫文飞的犯罪作用比较闫明飞更大，闫文飞的辩护人仅以直属下家、团队人数和赚取的佣金数量较少辩称闫文飞比较闫明飞量刑过重，不能成立，不予采纳。被告人是否主动退赃退赔和自愿主动缴纳罚金等，是判断其是否真诚悔罪的重要内容；在不同诉讼阶段退赃退赔、缴纳罚金等悔罪表现，也直接关系到从宽的限度和幅度。闫文飞、闫明飞、阎明星及其辩护人以二审期间退赃、缴纳罚金以及家庭情况为由，请求从轻改判及适用缓刑，理由不足，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审 判 长 王浩泽审 判 员 南凌志审 判 员 李含艳二〇二一年二月七日代书记员 方安琪