+广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初9516号原告：广东天华建筑工程集团有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：张国辉，董事长。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋菲菲，广东盈安律师事务所律师。被告：佛山市三水区宝盈投资有限公司，住所地：广东省佛山市三水区。法定代表人：童某1。委托诉讼代理人：项嘉玮，男，公司员工。原告广东天华建筑工程集团有限公司诉被告佛山市三水区宝盈投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序，于同年7月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李来斌、宋菲菲、被告的委托诉讼代理人项嘉玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款17322307.13元及逾期利息（暂计至2020年3月10日为3735040.25元，之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告付清全部款项之日止）；2.确认原告就本案涉讼工程的拍卖、变卖所得价款在第1项诉讼请求的金额范围内享有优先受偿权；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年2月，被告（甲方）与原告（乙方）签订编号为BY-DLBYGC-KQ-工程-1101的《大沥宝盈广场工程施工总承包合同》，双方约定，由原告负责大沥宝盈广场项目（A区及B区）总承包工程施工和总承包管理。工程地点为：佛山市南海区×××××××××××地段，建筑面积约101180.04平方米。合同第一部分第三条3.1约定A区开工日期为2012年3月20日，竣工日期为2013年3月10日，B区开工日期待定。合同第二部分“合同条件”第二十一章1.1条约定，甲乙双方在履行合同时发生争议，……，双方可以向合同签订的当地法院提起诉讼。但双方并未有任何材料明确合同签订地。合同第二部分“合同条件”第三十章第2点对工程款支付节点及比例作出相应约定。其中2.7条约定：竣工验收通过并办理竣工备案，双方工程结算办理完毕，乙方出具完整的付款申请书、发票等材料，30天内甲方向乙方支付工程款至结算价的95%。2.8条约定：保修期以竣工验收报告后二个月开始计算，工程结算价的5%作为工程保修金，按相关保修约定支付。合同附件2《工程质量保修协议书》第二节第三条第（一）3点约定：结算时间：保修期起算满两年，乙方完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算：结算完成后15个工作日内将保修款余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方。保修期起算满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除五年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方。2014年5月16日，原告承建的涉讼工程竣工验收通过，质量评定合格。2014年7月22日，原告就承建的涉讼工程向佛山市南海区国土城建和水务局办理竣工验收备案。但自合同签订后至今，被告一直未按照合同约定的节点向原告支付工程款。2019年12月11日，原被告双方经对账确认，大沥宝盈广场项目土建结算价为人民币123779813.56元，双方同意按照人民币122572034.16元计算，其他未包含在工程造价总额中的分项工程小计为人民币35356123.83元，双方确认最终结算总价为人民币157928157.99元。其中被告已通过多种方式支付原告人民币140605850.86元，剩余未付金额为人民币17322307.13元。原告认为，依据法律规定，被告应当按照合同约定履行按时支付工程款之义务，被告逾期支付工程款的行为严重损害了原告的合法权益，应当向原告支付逾期付款利息。被告辩称，原告主张数额应当扣减其延期完工所应支付的违约金，根据双方签订的《大沥宝盈广场工程施工总承包合同》（合同编号为BY-DLBYGC-KQ-工程-0011）第一部分“三、开工、竣工时间：详见专用条款。3.1竣工时间：A区开工日期2012年3月20日，竣工日期2013年3月10日……”以及“第七章工程施工质量管理9.非上述原因，本工程不能按合同工期竣工备案，乙方应按10000元/天向甲方支付违约金。误期时间从约定的竣工备案日期起直至全部工程或相应部分工程的竣工备案的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）……”涉案工程开工日期为2012年7月26日，即竣工日期顺延至2013年7月16日。由于原告工期延误，涉案工程直至2014年5月16日才顺利验收，扣除竣工后结算资料的交接、核算（暂以60天计），原告完工日期比合同约定还晚了244天，按合同第七章第9条之规定，原告应当向被告支付244天×10000元/天=2440000元违约金。综上，对原告要求支付工程款本息21057347.38元的诉讼请求予以核减。当事人围绕诉讼请求依法出示了证据。本院组织当事人进行质证。本院向涉案工程监理公司佛山市南盛建设监理有限公司调查取证材料并邮寄予原、被告质证。经审查，原告出示的主体资格证明、《大沥宝盈广场工程施工总承包合同》、《建筑工程竣工验收报告》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《大沥宝盈广场工程施工总承包补充协议》、工作指令单、工作联系函、进度款申请书为合同履行过程产生，本院对真实性采信。原告出示的《工程结算书》、《单位工程结算汇总表》、《大沥宝盈广场项目土建总包-广东天华建筑工程集团有限公司（罗振启）工程结算汇总表》为原告主张本案金额的诉请依据，将在本院认为部分陈述。原告出示的小布村下水道及道路工程合同、预算清单、验收证明等，能够相互印证，本院对真实性采信。原告出示的光盘、录音内容文字整理、协议书，被告确认该通话内容中有被告人员，本院对真实性采信。原告出示的物业使用权出让合同、按金收据、大沥宝盈广场工程款支付记录，为原告自认的款项收取（或抵扣），本院对真实性采信。原告出示的《佛山市南海区大沥镇宝盈广场-A区工程施工补充协议》、竣工结算造价协议清单、《工程分包合同-大沥宝盈广场（A区）水电安装工程》、《大沥宝盈广场**旋挖桩施工总承包补充协议》涉及的合同主体为案外人，本院对形式真实性采信。本院经审理认定事实如下：原告持有一份《大沥宝盈广场工程施工总承包合同》，显示发包方、甲方为被告，承包方、乙方为原告。合同约定工程地点为佛山市南海区×××××××××××地段。建筑面积约101180.04平方米（A区地下室22508.91平方米、地上建筑70448.73平方米；B区总面积8222.4平方米）。乙方负责大沥宝盈广场项目（A区及B区）总承包工程施工和总承包管理，承包范围：主体建安包括土石方工程（含土方回填）、地基与基础（含桩基础）、主体结构及粗装修施工（包括公共部位阳露台地砖和外墙砖铺贴）、机电预埋管线安装（包括移交精装时管内穿通电线并头）、室内厨、厕、阳台、屋面防水工程，室外工程包括园建绿化工程土方回填、围墙、化粪池、甲方指定的零星工程施工等。A区开工日期2012年3月20日，竣工日期2013年3月10日。B区开工日期待定。开工日期、竣工日期为暂定时间，具体的开工日期以开工令为准，竣工时间以取得工程竣工备案表之日为准。合同暂定造价99388131.6元，桩基础工程暂定综合单方造价80元/M2，暂定合同总价8094403.2元，地下室暂定综合单方造价1120元/M2，暂定合同总价25209979.2元，地上建筑暂定综合单方造价840元/M2，暂定合同总价66083808元。结算造价=合同预算价+预算调整（含合同规定材料调差）+签证结算价-减少项目+奖励-违约金。保修期起算满两年，乙方完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修款余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方，保修期起算满五年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内将保修款余额（扣除五年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方。2014年7月22日，佛山市南海区大沥镇宝盈广场A区（建筑面积87624.36平方米，地上**、地下**）办理竣工验收备案。原告持有一份原、被告盖章的《工程结算书》（原告陈述不包含桩基础工程、水电安装工程），显示工程名称为佛山市南海区大沥宝盈广场工程，建设单位为佛山市三水区宝盈投资有限公司，建筑面积为94337.07平方米，单方造价1312.10元/平方米，造价金额为123779813.56元。其中《佛山市南海区大沥宝盈广场土建工程结算工程量清单》，显示编制时间为（打印字体）2014年7月20日，复核时间为（手写字体）2019年12月11日。其中《单项工程结算汇总表》显示单项工程名称为A区A段结算、A区B段结算、A区C段结算、、地下室结算宝盈-A段防雷、宝盈-B段防雷、宝盈-C段防雷、宝盈-地下室防雷、宝盈-地下室排水、宝盈-土方工程、宝盈-措施包干费及赶工费、签证单，上述结算总金额合共123779813.6元。原告提交2019年11月2日、2019年11月25日显示有原告方人员、被告方人员（童绍禧）参与的电话录音，录音内容显示双方就结算金额争议、协商，但无一致意见，被告人员表示不愿意后补工程款有关材料，结算相差一两千万不知道会不会相信，政府已经全面介入查询。原告人员表示工程上有尾款没有结算，己方的结算经得起考验，但被告一直拖延结算。原告持有一份原、被告盖章确认的《大沥宝盈广场项目土建总包-广东天华建筑工程集团有限公司（罗振启）工程结算汇总表》，落款时间为2019年12月11日，表格内容如下：序号合同编号签约单位合同总造价合同结算价已经付款金额备注1BY-DLBGC-KQ-工程-0011（内部合同）天华公司99388131.6122572034.16103727800.42其中7592282.8元现金罗振启，642790元为购铺顶铺款，天华收95492727.62元桩基础15005122.5115005122.51其中65万顶铺，天华收14355122.51元水电安装工程17364658.031768041.112BY-DLBGC-KQ-工程-0011（1）（内部）动工仪式天华公司563260.77563260.77563260.77其中36万罗振启收转的履约保证金，203260.77天华收。3BY-DLBGC-KQ-工程-0011（4、5）（外部）加固工程天华公司722476.15750293.21750293.214BY-DLBGC-KQ-工程-0013小布村下水道及道路天华公司150000122789.31116649.845排水沟工程佛山南海二建樵威建筑工程有限公司15500001500000在2014年10月和12月共付150万元6罗振启罗老板借支30000007罗振启工程款顶购铺款12978825付顶铺明细8罗振启未支付代纳税款1195858合同合计100823868.52157928157.99140605850.8617322307.13表格下方说明内容为：1.上表的已经付款金额是由甲方（佛山市三水区宝盈投资有限公司及其关联公司及关联个人）代西边村委支付给乙方（广东天华建筑工程集团有限公司或罗振启），所有数据在历届会计记账和对账资料整合，现经甲乙双方确认无误！2.上表土建结算价：123779813.56元，由造价师梁德红审核签名确认，最后由甲乙双方确认按122572034.16元计算，剩余17322307.13元未付，除此之外甲方（佛山市三水区宝盈投资有限公司及其关联公司及关联个人）不存在对乙方（广东天华建筑工程集团有限公司或罗振启）任何一切欠款。2020年4月22日，原告提起本案诉讼。诉讼中，本院就上述《大沥宝盈广场项目土建总包-广东天华建筑工程集团有限公司（罗振启）工程结算汇总表》各项工程中的具体内容询问原、被告，被告表示对工程不清楚，但对原告提交的证据材料或陈述的工程情况表示无异议，原告对上述结算汇总表中的各项具体陈述、举证如下：1.BY-DLBGC-KQ-工程-0011（内部合同）中的结算价款对应总包合同的结算价，即原告举证的《工程结算书》。该汇总表的其他项为合同外工程或协助走账（即工程的合同相对方非原告）。2.关于桩基础工程。原告出示《大沥宝盈广场A区旋挖桩施工总承包补充协议》，显示甲方为被告，乙方为吉林省地矿建设集团北方基础工程有限公司广州分公司，约定所有工程款由甲方汇到总包单位即原告指定账户，再由总包收取乙方管理费1.5%、税金6.42%。原告陈述“桩基础工程”是指桩承台以下的工程，总包合同中虽然约定涉案工程桩基础由原告施工，但后期并未交由原告施工，而是由被告另行聘请“吉林省地矿建设集团北方基础工程有限公司广州分公司”进行实际施工。1500余万元的桩基础工程是由“吉林省地矿建设集团北方基础工程有限公司广州分公司”施工产生且工程内容不包括在《工程结算书》中。桩基础工程款由原告帮“吉林省地矿建设集团北方基础工程有限公司广州分公司”走账1435万多元，另有65万余元工程款由被告以涉案工程铺位抵偿给吉林北方基础公司。3.关于水电安装工程。原告出示签订日期为2012年11月23日的《工程分包合同大沥宝盈广场（A区）水电安装工程》，显示总包方为原告（落款无原告盖章），分包方为梧州市第一建筑安装工程有限公司，合同显示分包的承包范围为宝盈广场A区室内水电（变压器后至户内电器设备、给水）安装工程，但不包括变压器配电房部分及弱电部分，合同造价以甲方与业主单位（被告）签订的合同价（水电部分）下浮8%作为甲乙双方本工程的合同价。原告出示《佛山市南海区大沥镇宝盈国际广场工程-安装工程结算汇总表》，审核造价显示为17364658.03元，落款显示为手写“天华公司罗振启2015.12.9”、“（打印字体宝盈公司成控部）黄翠薇2015.12.9”。原告陈述水电安装工程是包含在总包合同范围内，但是并不在《工程结算书》中，原告后将水电工程分包给“梧州市第一建筑安装工程有限公司”，该分包工程已经过被告宝盈公司口头授权。4.关于BY-DLBGC-KQ-工程-0011（1）（内部）动工仪式。原告陈述动工仪式主要包括：被告交付的施工场地并未满足“三通一平”的约定交付要求，原告自行垫资拆除及推平施工场地，因此造成窝工十余天；原告聘请钩机、挖机、推土机入场开工，每台车辆的租赁费用至少为1000元/天，而开工仪式需要聘请几十台车辆进场；被告售楼部与施工工地所在地点不同，而被告售楼处的“三通一平”及水泥平整费用均由原告施工。该部分价款无合同文件进行书面确认，具体施工及费用产生的依据文件原告陈述庭后提供但未提供。5.关于BY-DLBGC-KQ-工程-0011（4、5）（外部）加固工程。原告出示《佛山市南海区大沥镇宝盈广场-A区工程施工补充协议》及《竣工结算造价协议清单》，显示甲方为佛山市南海区大沥镇凤池西边股份合作经济社，乙方为原告，项目名称为大沥宝盈广场，工程内容为B段电影院及A段消防梯加固工程、宝盈广场A区A段LED屏钢结构加固，竣工结算造价协议清单显示合同双方确认最终审定结算造价为750293.21元，原告举证出示的2013年10月17日的《工程款支付证书》显示童绍禧签名确认支付加固工程进度款398720元。原告陈述涉案项目所在经济社与被告联合开发，经济社出地、被告出资建设，基于消防部门要求“加固工程”是承建整体工程的必须加固项目，故加固工程发包方为经济社。6.关于小布村下水道及道路工程。原告出示双方于2012年6月27日签订的《小布村下水道及道路工程合同》，显示项目名称为大沥宝盈广场，工程名称为小布村下水道及道路工程。原告出示双方于2012年10月30日签订的《竣工结算造价协议清单》，显示小布村下水道及道路工程最终审定结算造价为122789.31元。7.关于排水沟工程。原告陈述排水沟工程属于原告后期增加承包的项目，承包后直接转包给佛山南海二建樵威建筑工程有限公司，为便于款项支付，三方同意由被告直接与佛山南海二建樵威建筑工程有限公司签订承包合同，但实际上收取工程款的一方是原告，原告并未与被告签订任何合同，佛山南海二建樵威建筑工程有限公司不肯配合出具情况说明，也拒绝提供其他相关材料，故无相关材料。另，原告陈述：涉案工程在发包时并未安排招投标程序，因此没有招标报价清单，签订承包合同时，被告连具体施工图纸都未提供，仅提供了一个建设平面图，因此后期施工进行了多次修改和补充，实际产生的工程款也因此增加很多。关于施工面积减少、结算价增加的原因，因双方签订合同时均是对施工总价的预估，实际施工时才发现需要施工的工程量远超预估工程量，且施工过程中因为被告及第三人原因，给原告造成了诸多新增工程量，不但增加了施工时间，还增加了整个工程的造价。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告以《大沥宝盈广场项目土建总包-广东天华建筑工程集团有限公司（罗振启）工程结算汇总表》作为诉请主张依据，则原告应充分举证并陈述该汇总表的合理性。但原告就《大沥宝盈广场项目土建总包-广东天华建筑工程集团有限公司（罗振启）工程结算汇总表》的陈述与举证中，存在部分不合理之处：总包合同约定建筑面积101180.04平方米（A区地下室22508.91平方米、、地上建筑7044873平方米；B区总面积8222.4平方米）。合同暂定造价99388131.6元，桩基础工程暂定综合单方造价80元/平方米，暂定合同总价8094403.2元，，地下室暂定综合单方造价1120元/平方米暂定合同总价25209979.2元，，地上建筑暂定综合单方造价840元/平方米暂定合同总价66083808元。根据原告陈述，该暂定造价是包含了桩基础工程和水电安装工程。原告举证的总包合同《工程结算书》中显示实际施工面积94337.07平方米，单方造价1312.10元/平方米，造价金额为123779813.56元，该结算造价不包含桩基础工程（原告主张桩基础工程价款15005122.51元）和水电安装工程（原告主张桩基础工程价款17364658.03元），即按照原告陈述，总包合同最终的结算总价应当为156149594.1元=123779813.56元+15005122.51元+17364658.03元，比总包合同约定的暂定造价超出5600万元多，但原告并未充分举证工程量增加的对应工程范围、具体签证、增加部分的结算依据等。此为其一。部分工程除该工程结算汇总表外，均无其他证据佐证，如第2项动工仪式、第6项排水沟工程，原告陈述为口头承包，但原告举证施工过程中产生的工作联系函、支付凭证中均无涉及上述两项工程，原告就上述两项工程的举证不足以证明工程实际发生，也无证据显示该两项工程款项的结算依据。此为其二。上述工程结算汇总表中显示的已付款项应当合理，原告在作为合同相对方的工程（总包合同）中显示款项未足额支付，但对原告作为非合同相对方的工程显示已足额支付（原告主张提供账户走账的桩基础工程），而原告并未举证所收款项有对应的工程名称。在该合同相对方非原告与被告的工程中，即使各方协议或同意由原告进行走账，原告也需要举证该部分工程中的已付款项已经如实转款予实际施工人，或提交实际施工人出示的说明陈述已实际收取上述工程结算汇总表中显示的已付款项等，才能将款项分配至原告为非合同相对方的工程中，否则，原告收取的工程款应扣减己方作为合同相对方的工程款，即原告就已收工程款项在各项工程之间的分配应当提供依据。如第1项中的桩基础工程，原告陈述该工程为被告与案外人签订，原告仅为收款账户之一，原告主张该项工程款已经足额支付，但原告并未能举证收取款项已经足额转入实际施工方的案外人账户中，也未能提供实际施工方的案外人情况说明佐证案外人已实际收取该工程结算汇总表中显示的已付款项。原告对分配在己方为非合同相对方项目中的已付款项未能提供相关依据，此为其三。原告与被告盖章出具的《工程结算书》、《大沥宝盈广场项目土建总包-广东天华建筑工程集团有限公司（罗振启）工程结算汇总表》，制作（或复核）时间均为2019年12月11日，根据原告提供的录音内容显示，该时涉案工程所在的宝盈广场陷入经济困难且有行政部门介入处理，被告亦涉及其他诉讼或债务纠纷，在此情况下，原告更应合理陈述欠付款项的主张依据及计算方式，并对己方的陈述负有举证证明责任，该举证应当符合“高度可能性”的标准，在原告未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，原告应当承担不利的后果。综合上述，原告陈述与举证不足以证明《工程结算书》、《大沥宝盈广场项目土建总包-广东天华建筑工程集团有限公司（罗振启）工程结算汇总表》中款项得出的合理性，对原告以上述结算书、汇总表为诉请依据而诉请被告支付欠付工程款，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告广东天华建筑工程集团有限公司的全部诉讼请求。本案适用普通程序审理，案件受理费147086.74元（原告已预交），由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长 方  菲审 判 员 徐  琼人民陪审员 钟 晓 明二〇二一年二月十八日书 记 员 孙王成欣