山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终189号上诉人(原审被告)：李道路，男，1985年5月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李春，山东鲁公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李寅旭，山东鲁公律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山东宇兴建设有限公司，住所地泰安市。法定代表人：王兴东，经理。委托诉讼代理人：武红喜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：范红岗，山东桃都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高存辛，女，1967年11月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：靖兴敏，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曹善让，男，1980年5月6日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：山东寅烽建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：周登银，总经理。委托诉讼代理人：赵心华，山东大正泰和律师事务所律师。上诉人李道路、山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）因与被上诉人高存辛、曹善让、山东寅烽建筑工程有限公司（以下简称寅烽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。李道路上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回高存辛的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由高存辛承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、李道路与曹善让是承揽关系。曹善让承揽了李道路部分工程项目，负责室内乳胶漆刷墙，每平方6.5元。曹善让承揽工程之后，雇佣了高存辛等从事上述工作，李道路和高存辛不存在雇佣关系。高存辛第一次起诉时只起诉了雇主曹善让，这足以证实高存辛是受雇佣于曹善让。2、李道路从未雇佣过高存辛。结合全案证据高存辛未举证证明受雇于李道路，也未在李道路的工地上受伤。在高存辛上午一早受伤之后，下午三点后曹善让才第一次打电话称有人受伤。在此之前，李道路与曹善让从来没有见过面，更没有彼此的电话号码及联系方式。高存辛在一审起诉状上只字未提李道路的姓名，说明高存辛并非李道路雇佣，事实上高存辛从未与李道路接触过，李道路从未给高存辛发放过薪酬，其根本没有雇佣过高存辛。而且高存辛并非是在李道路的工地上受伤。高存辛受伤与李道路无关，不能由李道路承担责任。二、一审判决存在程序违法。一审开庭时开庭笔录上有关李道路自认的话并非李道路真实意思表示，开庭时李道路的表述与书记员记录明显不一致，李道路要求修改后再签字未得到同意，李道路不同意签字，法院工作人员称不签字不让走，李道路被逼迫签字。一审法院剥夺、限制了李道路的权利，并把对李道路不利陈述的记录作为最后定案的依据，该陈述不是李道路的真实意思表示，一审法院严重的歪曲了事实。上述情况有开庭的同步录音录像为证。综上所述，一审法院认定事实、程序明显违法，有失公平，请求二审法院在查明事实的基础上改判驳回高存辛的全部诉讼请求或将本案发回重审。高存辛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。曹善让述称，对一审判决无异议。宇兴公司述称，根据一审查明的事实，曹善让应为高存辛实际的雇主，宇兴公司认为应当只支持李道路第一个上诉理由，其他的没有异议。寅烽公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。宇兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判宇兴公司对高存辛的各项损失不承担连带责任或将本案发回重审；3.上诉费由高存辛、曹善让、李道路、寅烽公司承担。事实和理由：一、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。具体理由如下：（一）建筑、装修工程施工合同系实践合同，不能只认定签订合同的双方存在法律关系，要看实际具体施工的双方的法律关系，高存辛摔伤的16号楼装修工程宇兴公司从始至终没有进行施工，宇兴公司与山东德迈国际实业有限公司（以下简称德迈公司）虽然是2019年3月22日解除的15-21号楼的装修工程合同，但从一审法院调取的《结算审核报告》可以看出，涉案16号楼的装修工程全部是由寅烽公司施工的，且16号楼的装修工程款也支付给了寅烽公司。虽然寅烽公司与德迈公司的装修合同系2019年4月18日签订，但双方之间是施工在前，签订合同在后。宇兴公司与德迈公司的解除合同是实际停工在前，签订合同在后。（二）一审法院认定宇兴公司为高存辛垫付了10000元的住院费错误。这10000元是方周汉垫付，高存辛的家属也出具的收到条，该收到条由武红喜交给了方周汉。根据以上两点完全可以证实，一审法院认定事实错误，依法应予纠正。（三）依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，涉案工程中，发包人为德迈公司，宇兴公司或寅烽公司为承包人，分包人是于涛。一审法院依据该条款判决宇兴公司承担连带责任错误。二、原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。具体理由如下：（一）一审法院认定王建全借用宇兴公司资质的事实错误。一审法院认定的证据主要是2019年1月17日，宇兴公司向德迈公司出具的《承诺书》及（2019）鲁0104民初6101号案件卷宗材料。一审法院认定“王建全也在该承诺书中签字”，实际是王建全在寅烽公司提交的复印件上签的字，原件并没有王建全的签字。一审认定王建全借用宇兴公司资质的证据是不存在的，认定王建全借用宇兴公司资质的事实是错误的。（二）一审法院只看签订合同表面时间即认定法律关系错误。如一审法院的认定方法，2019年3月22日宇兴公司与德迈公司解除装修施工合同，2019年4月18日寅烽公司与德迈公司签订装修施工合同，那么2019年3月22日至2019年4月18日之间27天就没有人施工。从这一点也可以证实，一审法院只看签订合同表面时间即认定法律关系错误。再说，从2019年4月18日至2019年4月30日就完成800多万的装修工程，寅烽公司是不可能做到的。由于一审法院采用了不真实的证据，和采用了错误的方法认定法律关系，导致将案件的基本事实认定错误，应予以纠正。三、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。具体理由如下：一审法院已经查明，涉案装修工程是王建全分包给于涛，于涛又分包给李道路。这说明王建全、于涛均应是该案参加诉讼的必要当事人。一审法院应当要求高存辛追加或依职权追加二人为被告。四、一审法院酌定住院伙食补助费错误，每日按100元计算明显过高。五、支持高存辛护理费的证据不足。、高存辛提交的护理人员是有劳动关系的在职职工，应该提交“停发工资证明”。六、支持高存辛的精神抚慰金错误。高存辛没有证据证明其伤情造成了残疾，高存辛要求的精神抚慰金不应该得到支持。高存辛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。曹善让辩称，对一审判决无异议。李道路辩称，对宇兴公司的赔偿数额部分没有异议，但这种赔偿应向真正的雇主去追偿、主张，而李道路并非高存辛的雇主。寅烽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宇兴公司的上诉事实理由不成立，其在上诉状中所陈述的事实理由与客观事实及其在一审中的陈述不符，高存辛的受伤发生在宇兴公司与德迈公司的合同履行期间，宇兴公司应当承担相应的法律责任，请求二审法院依法查明事实，驳回宇兴公司的上诉，维持一审判决。高存辛向一审法院起诉请求：1.要求被告支付医疗费30409.58元、残疾赔偿金203179.20元、护理费10466.40元、误工费17640元、住院伙食补助费2900元、交通费400元、营养费3000元，精神抚慰金3000元、鉴定费2860元，扣除宇兴公司支付的10000元后，总计263855.18元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月21日，高存辛在德迈产业园16号楼从事装修工作时从高处摔伤，当日被送至济南市长清区人民医院住院治疗，住院期间为2019年1月21日至2019年2月18日，实际住院期间为28天。高存辛受伤后宇兴公司垫付10000元。经高存辛申请，一审法院委托泰安泽宇司法鉴定中心对高存辛伤残事宜进行鉴定，2020年5月18日，该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定：1.高存辛伤残等级分别评定为九级、十级、十级；2.高存辛误工期限为150日；3.高存辛护理期限为60日，住院期间护理人数评定为2人，出院后护理人数评定为1人；4.高存辛营养期限评定为60日。另，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，农村居民可支配收入标准为17775元。一审法院认为，本案中双方争议焦点为：1、高存辛系受谁雇佣受伤；2、宇兴公司、寅烽公司是否担连带责任；3、高存辛的各项损失金额。关于焦点一，一审法院认定如下：李道路自认高存辛受伤时施工的工程系由王建全分包给于涛，于涛分包给李道路，但主张其将部分工程包工包料给曹善让，但未提交证据证实，曹善让不予认可，同时主张自己也是被雇佣，负责介绍、开车接送工人。诉讼中，曹善让申请吕建春出庭作证，吕建春陈述2019年1月21日曹善让带其到涉案工程工地与曹善让一起打磨墙，工作结束后由工地人员发放报酬300元，之后未再去过工地。李道路对吕建春的证人证言未明确发表意见，主张事发时其在外地，不知道曹善让工作内容，不知道谁发放报酬。结合双方陈述及证人证言，一审法院认为可认定高存辛是在李道路承包的工程工作时受伤，李道路主张与曹善让系转包关系，但未提交证据证实，应承担不利后果，高存辛系与李道路形成雇佣关系。关于焦点二，根据宇兴公司、寅烽公司均认可的证据：山东德迈国际实业有限公司（以下简称德迈公司）与宇兴公司签订的2#-21#楼装修工程施工分包合同、德迈公司与寅烽公司签订的15#-21#楼装修工程施工合同、德迈公司与宇兴公司的《协议书》、宇兴公司与德迈产业园2#-14#楼装修结算审核报告、济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6101号案件开庭笔录，并结合各方当事人陈述，一审法院认定如下：2018年8月24日，德迈公司与宇兴公司签订《山东德迈国际实业有限公司德迈国际信息产业园一期2#-21#楼装修工程施工分包合同》，将德迈产业园一期2#-21楼装修工程分包给宇兴公司。2019年1月17日，宇兴公司向德迈公司出具承诺书，承诺关于宇兴公司施工的德迈产业园15-21号楼装修工程，收到2018年12月份工程进度款1723190.52元后，视为德迈公司结清2019年春节前所有款项。案外人王建全也在该承诺书中签字。2019年4月9日，德迈公司与宇兴公司签订《协议书》一份，内容系于2019年3月22日正式解除与宇兴公司的《山东德迈国际实业有限公司德迈国际信息产业园一期2#-21#楼装修工程施工分包合同》，宇兴公司施工的15号楼至21号楼的装饰装修工程款为2520465.67元。另根据宇兴公司申请调取的（2019）鲁0104民初6101号案件卷宗材料中德迈公司、王建全均陈述德迈公司将15至21号楼的工程承包给宇兴公司后，宇兴公司将该工程分包给王建全、方周汉，后德迈公司与宇兴公司解除合同，寅烽公司入场，王建全借用寅烽公司的资质继续施工，王建全陈述向宇兴公司、寅烽公司缴纳管理费。宇兴公司在该庭审中亦陈述15号至21号楼的工程由王建全、方周汉实际施工，在合同中是以宇兴公司的名义施工。宇兴公司向两人收取管理费。故一审法院综合各种证据，可认定涉案工程实际由王建全、方周汉借用宇兴公司、寅烽公司资质施工。因李道路系通过多次转包，承包的王建全的工程，宇兴公司、寅烽公司是否承担连带责任的依据则是在事故发生时，王建全尚在借用何公司的名义施工。宇兴公司主张己方公司未参与15号楼至21号楼工程的施工，但是根据宇兴公司与德迈公司的《协议书》，德迈公司系在2019年3月22日解除与宇兴公司的合同关系，宇兴公司在15号楼至21号楼发生工程款2520465.67元，宇兴公司未能举证证实2520465.67元工程款所结算的工程施工期间，故一审法院对宇兴公司主张不予认可，并认定本次事故发生时，王建全是借用宇兴公司资质施工，宇兴公司应对本次事故中高存辛的损失承担连带赔偿责任。关于焦点三，一审法院认定如下：1.医疗费。根据高存辛提交的医疗费单据，高存辛住院期间共花费医疗费30409.58元，各方均无异议，一审法院予以认可。其中宇兴公司垫付10000元。2.残疾赔偿金。经鉴定，本次事故高存辛伤残等级分别评定为九级、十级、十级，其残疾赔偿金应203179.20元（42329元×20年×24%）。3.护理费。经鉴定，高存辛护理期间为60天，住院期间2人护理。高存辛主张住院期间的护理人员为朱孝花、朱伟，出院后由朱伟护理，两人的户籍信息均为归德街道办事处南马山村，高存辛虽主张两人均有正式工作，要求按城镇居民可支配收入标准计算护理费用，但仅提供朱伟的社会保险参保缴费证明，故一审法院认为对朱伟护理期间的护理费用可参照城镇居民收入标准计算为6958.19元（42329元÷365天×60天），对朱孝花护理期间的费用，可参照农村居民收入标准计算为1363.56元（17775元÷365天×28天），该费用共计8321.75元。4.误工费。高存辛的误工期限为150天，高存辛的户籍性质虽为农村居民，但考虑到其是在工作时受伤，一审法院认为可依据上年度城镇居民可支配收入标准计算误工费为17395.48元（42329元÷365天×150天）。5.住院伙食补助费。因高存辛未提交证据证实其实际花费，一审法院酌定每天100元，实际住院28天，计2800元。6.交通费。高存辛主张要求400元，但未提交证据证实其实际花费，一审法院结合高存辛病情、就诊次数、就医距离，对此予以支持。7.营养费。高存辛受伤后确需加强营养，根据鉴定意见，高存辛营养期间为60天，一审法院酌定每日50元，计3000元。8.精神抚慰金。高存辛因伤构成九级、十级、十级伤残，一审法院认为其要求精神抚慰金3000元，应予支持。9.鉴定费。根据鉴定机构出具的发票，一审法院认定鉴定费为2860元。以上费用总计271366.01元。综上，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”高存辛受李道路雇佣从事工作期间摔伤，李道路作为雇主应承担赔偿责任。宇兴公司将涉案工程层层转包给李道路，宇兴公司应承担连带赔偿责任。高存辛未尽到安全注意义务，造成自身伤害，也应承担一定责任。综合考虑本案案情，李道路应承担70%的赔偿责任。扣除宇兴公司已垫付的10000元，李道路应当赔偿高存辛179956.21元。案经调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限李道路于判决生效之日起十日内赔偿高存辛各项损失共计179956.21元；二、由山东宇兴建设有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回高存辛的其他诉讼请求。案件受理费5258元，减半收取计2629元，由李道路、山东宇兴建设有限公司负担1950元，由高存辛负担679元。二审中，本院针对宇兴公司的上诉请求，依职权要求德迈公司出具书面说明。2021年1月12日，德迈公司向本院出具说明一份，载明：2019年3月22日前，德迈国际信息产业园一期16号楼装修工程的施工单位是宇兴公司，所涉工程款已经与宇兴公司结算完毕。并附德迈公司与宇兴公司的协议书复印件一份。宇兴公司对证明的真实性无异议，但认为双方解除施工合同在先，签订协议在后，对说明的内容的真实性不予认可。对此，宇兴公司未提交证据予以证明，本院对上述说明予以认定。二审查明，2019年3月22日前，德迈国际信息产业园一期16号楼装修工程的施工单位是宇兴公司。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李道路的上诉请求。一审中，各方当事人已充分发表了意见，综合全案证据，一审法院准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。李道路的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。关于宇兴公司的上诉讼请求，二审中，案外人德迈公司向本院出具的说明可以证明，在高存辛发生事故时，16号楼的装修公司由宇兴公司施工，一审认定宇兴公司作为发包人，应当对李道路的赔偿责任承担连带赔偿责任，并无不当。一审认定的各项赔偿数额，合法有据，本院予以确认。宇兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，李道路、宇兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5258元，由上诉人李道路负担2629元，山东宇兴建设有限公司负担2629元。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二一年二月一日书记员  刘彤