福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽09民终145号 上诉人（原审被告）：徐汉庆，男，1976年11月8日出生，汉族，住江西省南昌市桑海经济技术开发区（送达确认地址同上）。 委托诉讼代理人：邹知兴，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁德市海盛紧固件有限公司，住所地福建省霞浦县牙城东洋工业集中区7-1号（送达确认地址同上）。 法定代表人：吴兴国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈洁，浙江海昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周袆，浙江海昌律师事务所律师。 上诉人徐汉庆因与被上诉人宁德市海盛紧固件有限公司（以下简称“海盛公司”）劳动争议一案，不服霞浦县人民法院（2020）闽0921民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐汉庆上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资44000元、一次性伤残补助金77000元、一次性就业补助金19066.5元、一次性医疗补助金19066.5元、住院伙食补助费270元、住院护理费1800元、食宿费600元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审期间，徐汉庆撤回对食宿费600元的上诉请求。 事实与理由：一、一审判决认定停工留薪期工种无法确定，认定事实错误。2019年5月29日，上诉人与海盛公司签订《试用期合同》，约定工种为操作二模三冲冷锻机。由于海盛公司定制的二模三冲冷锻机未到，自2019年6月9日至2019年7月15日上诉人操作一模二冲冷锻机，2019年7月16日起调整至操作二模三冲冷锻机工种。上述事实在一审庭审中业经双方确认，以此可以确定上诉人在发生工伤时从事的工种系操作二模三冲冷锻机，而一审法院无视当事人双方确认的事实，竟在判决书第五页中认定“徐汉庆工种无法确定”，认定事实明显错误。二、一审认定停工留薪期工资应扣除加班费，认定事实错误，致使错误认定停工留薪期工资及一次性伤残补助金，二审应予以纠正。1、上诉人月工资经双方确认，是不争的事实。一审无视双方当事人对工资总额的约定和庭审确认，将停工留薪期工资扣除加班费计算错误。2、根据国家统计局关于工资总额组成的规定第三条、第四条，再根据上诉人考勤记录表可知，上诉人工资包括基本工资、加班费、岗位费，工资总额应包含上述三项。一审将工资中的加班费剔除是错误的，违背事实，违反法律规定。3、上诉人应享受工伤待遇停工留薪期工资44000元、一次性伤残补助金77000元、一次性就业补助金19066.5元、一次性医疗补助金19066.5元、住院伙食补助费270元、住院护理费1800元。 海盛公司答辩称:一、上诉人认为“一审判决对于工种无法确定，认定事实错误”、“2019年7月16日起调整是操作二模三重冷锻机工种”没有事实依据，不符合客观事实。上诉人虽然应聘的工种是操作冷锻机两模三，且双方于2019年5月29日签订的《试用期合同》约定，公司给予师傅10-15天时间调试机器，机器如果不顺，没有产品做出来的情况，工资按75%计算，以自动离职处理。因应聘时三模二冲冷锻机未到厂，故其于2019年6月9日在答辩人处先从事的工作为操作一模二冲冷锻机。直至2019年7月16日，三模二冲冷锻机需要在厂家调试，上诉人前往厂家进行机器调试。此时，上诉人仅系在调试三模二冲冷锻机，而非已经确认调整工种为三模二。且上诉人自认其调试三模二冲冷锻机多天仍没有结果，其在调试冷锻机的时候，当时右手放在冷锻机模箱上，左手放在冷锻机的开关上，因为天气炎热，流了很多汗，就用头去碰左手然后擦汗，左手不小心碰到开关，机器就启动了，机器上的三个冲头压到手指受伤（详见上诉人签字确认的《工伤认定调查询问笔录》记载内容）。由此，可证实上诉人根本没有从事二模三冲冷锻机操作的能力，且缺乏安全意识，导致受伤。而上诉人7月工资内有3.5天之所以是以三模二冲冷锻机的工资待遇予以计算，原因系答辩人出于人道主义对上诉人受伤事宜进行补助，且没有按原试期合同约定，调整成75%，但并非确认其工种调整为操作三模二冲冷锻机的事实。 二、上诉人认为停工留薪期工资不应扣除加班费，没有事实与法律依据。1.上诉人月工资确认事宜。上诉人操作一模二冲冷锻机26天的工资为9000元（包括基本工资1650元、岗位费4700元、加班费2650元），操作二摸三冲冷锻机26天的工资为11000元（包括基本工资1650元、岗位费6500元、加班费2850元）。由此可见上诉人工作26天的工资组成是由基本工资、岗位费、加班费组成的。2.停工留薪工资应当扣除加班费。如前所述，因答辩人的生产经营特点，其员工每月需要工作26天，工作时间为上午7点至下午18点（11小时制），故答辩人在薪酬待遇方面增加了加班费的支付标准，并以基本工资的1.5倍予以计算。但实际工资计算是按照员工实际上班时间、天数予以计算，若员工选择工作时间为上午8点至下午16点（8小时制），其工资待遇内是没有加班费用的，而且加班费，顾名思义是指员工在标准工作日之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。上诉人在停工留薪期间及工伤期间并未实际付出劳动，对于加班费的诉请没有事实和法律依据。3.对于上诉人应享有的工伤待遇。首先，答辩人认为，一审法院已经充分考虑了上诉人的诉讼请求和保护了劳动者的权益，在本案中，答辩人才是较为弱势的群体。在一审判决中，法院将操作二摸三冲冷锻机和操作一模二冲冷锻机的工资待遇予以综合考虑，但如前所述，上诉人事实上仅是调试二摸三冲冷锻机而非已确定调整工种，故对于上诉人工资待遇仍应以操作一模二冲冷锻机工种予以计算，一审法院将两个工种工资待遇予以结合，已经对答辩人显失公平，充分保护劳动者的权益，但答辩人为避免诉累，并未提起上诉。其次，答辩人在招聘期间，明确招聘岗位为操作二摸三冲冷锻机。因当时二摸三冲冷锻机尚未到厂，才让上诉人先行从事一模二冲冷锻机。但实际上，答辩人完全可以在二摸三冲冷锻机到厂后，再通知上诉人报道到岗，而答辩人念及其实际情况，先行为他提供其他岗位安排，完全是出于人道主义。 如前所述，按照双方于2019年5月29日签订的《试用期合同》约定，公司给予师傅10-15天时间调试机器，机器如果不顺，没有产品做出来的情况，工资按75%计算，以自动离职处理。事实上，上诉人并不具备操作三模二冲冷锻机的能力，仅因为答辩人为其先行提供了操作一模二冲冷锻机工作岗位，一审法院没有考虑到该事实情节，也没有按照《试用期合同》约定工资按75%计算，以自动离职处理。显然，一审法院的判决内容，对答辩人是极其不公平的，但答辩人念及上诉人确实是在工作中受伤的事实，避免诉累，故对一审法院的判决并未提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。 海盛公司向一审法院起诉请求：1.确认海盛公司、徐汉庆之间的劳动关系于2019年7月19日终止；2.判决海盛公司无须支付徐汉庆停工留薪期工资36807.6元、一次性伤残补助金64413.3元、一次性工伤医疗补助金19066.5元、一次性伤残就业补助金19066.5元、住院伙食补助费144元、住院护理费1800元，各项工伤赔偿款合计141297.9元。 一审法院认定事实：2019年5月29日，徐汉庆与海盛公司签订试用期合同，试用期满后，徐汉庆与海盛公司未签订书面劳动合同，徐汉庆仍在海盛公司工作，双方之间形成事实劳动关系。2019年7月19日，徐汉庆在温州市高新园区××路××号西门固信机械厂调试冷锻机时不慎受伤，受伤后徐汉庆在温州曙光医院住院治疗9天，医疗费已由海盛公司支付。2019年11月11日，经霞浦县人力资源和社会保障局认定徐汉庆受伤为工伤，2020年4月13日，经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定徐汉庆的伤残等级为十级。徐汉庆向霞浦县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2020年8月21日，霞浦县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。2019年11月20日，海盛公司与徐汉庆终止劳动关系。徐汉庆6月（工作19天）工资6574元、7月（工作12.5天）工资5288.45元。海盛公司应支付徐汉庆各项费用：停工留薪期工资23630.07元、一次性伤残补助金41352.62元、一次性工伤医疗补助金19066.5元、一次性伤残就业补助金19066.5元、住院伙食补助费144元、住院护理费1800元，合计105059.69元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。海盛公司与徐汉庆于2019年11月20日终止劳动关系，海盛公司应按法律规定支付徐汉庆各项费用合计105059.69元。海盛公司主张其与徐汉庆于2019年7月19日已解除劳动合同，与事实不符，不予支持。海盛公司请求不予支付上述费用，没有法律依据，依法不予支持。徐汉庆主张应支付停工留薪期工资44000元、一次性伤残补助金77000元、一次性就业补助金19855.5元、一次性医疗补助金19855.5元、住院伙食补助费270元、住院护理费1800元，共计162781元，对超过部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决： 一、确认宁德市海盛紧固件有限公司与徐汉庆于2019年11月20日终止劳动关系； 二、宁德市海盛紧固件有限公司应于本判决生效起十日内支付徐汉庆各项费用合计105059.69元； 三、驳回宁德市海盛紧固件有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由宁德市海盛紧固件有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，除海盛公司主张事故发生时徐汉庆处于试用期，徐汉庆对一审认定的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费有异议外，双方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 另查明，海盛公司未为徐汉庆缴纳工伤保险。 本案的争议焦点：一审认定的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费是否正确（主要是徐汉庆的月平均工资、住院伙食补助费标准应为多少）？本院就此分析认证如下： 海盛公司二审期间提供徐汉庆工伤认定调查询问笔录，拟证明徐汉庆实际操作的工种是一模二冲。徐汉庆在该笔录陈述与徐汉庆在上诉状陈述相一致，可证实2019年6月9日至2019年7月15日期间，徐汉庆实际操作一模二冲冷锻机；2019年7月16日至事故发生时徐汉庆系操作二模三冲冷锻机。 本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原工资福利待遇应以工伤职工的月平均工资作为计算标准。一次性伤残补助金的计算标准为本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因海盛公司未为徐汉庆缴纳工伤保险，故本案中一次性伤残补助金标准与停工留薪期工资标准均可以徐汉庆的月平均工资为标准。 关于月平均工资，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。根据一审查明且双方无争议的事实，徐汉庆6月工资6574元（工作19天）、7月工资5288.45元（工作12.5天），因徐汉庆在海盛公司工作不足12个月即发生本案事故，计算徐汉庆月平均工资可根据徐汉庆的工作时长和工资领取情况计算其日平均工资，再根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪天数为21.75天，认定其月平均工资，故徐汉庆的月平均工资应为（6574元+5288.45元）/（19天+12.5天）×21.75=8190.7元。一审将徐汉庆6月、7月工资扣减加班费不当，徐汉庆上诉主张工资总额不应扣减加班费有理，但其主张月工资标准为11000元缺乏依据。综上，徐汉庆的停工留薪期工资应为8190.7元×4个月32762.8元、一次性伤残补助金8190.7元×7个月=57334.9元。 关于住院伙食补助费标准，根据《宁德市人民政府办公室关于明确我市工伤住院伙食补助费及到统筹地区以外就医交通费、食宿费支付标准等有关事项的通知》（宁政办〔2011〕254号）规定，到统筹地区以外医疗机构治疗的，不分途中和住宿，每人每日伙食补助费16元，徐汉庆主张每日伙食补助费30元，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，徐汉庆的关于工资总额不应扣除加班费的上诉有理，其他上诉理由不能成立。一审对停工留薪期工资、一次性伤残补助金认定不当，本院依法予以纠正。徐汉庆应享受的工伤保险待遇为：停工留薪期工资32762.8元、一次性伤残补助金57334.9元、一次性工伤医疗补助金19066.5元、一次性伤残就业补助金19066.5元、住院伙食补助费144元、住院护理费1800元，合计130174.7元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持霞浦县人民法院（2020）闽0921民初3134号民事判决第一项； 二、撤销霞浦县人民法院（2020）闽0921民初3134号民事判决民事判决第二、三项； 三、宁德市海盛紧固件有限公司应于本判决生效起十日内支付徐汉庆各项费用合计130174.7元； 四、驳回宁德市海盛紧固件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由宁德市海盛紧固件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张辅用 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二一年二月一日 法官助理 刘菊平 书 记 员 林圆圆 附主要法律条文： 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；