山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5165号 上诉人（原审原告）：山东时代创惠橡胶新材料科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路10号颐和国际A座12A03。 法定代表人：张慧云，总经理。 委托诉讼代理人：刘公明，北京市正平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：株洲时代新材料科技股份有限公司，住所地湖南省株洲市高新技术开发区黄河南路。 法定代表人：杨军，董事长。 委托诉讼代理人：易金贵，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：詹天明，男，该公司职工。 上诉人山东时代创惠橡胶新材料科技有限公司（以下简称山东时代公司）因与被上诉人株洲时代新材料科技股份有限公司（以下简称株洲时代公司）居间合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东时代公司的委托诉讼代理人刘公明，被上诉人株洲时代公司的委托诉讼代理人易金贵、詹天明参加诉讼。本案现已审理终结。 山东时代公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一、一审判决认为“双方并未达成最终的居间服务合同”是错误的。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。在本案中，双方相关人员就有关潍坊市妇女儿童健康中心项目（以下简称潍坊妇幼项目）的通话、来往微信和互发的邮件中协商一致的内容都是居间服务合同的组成部分，特别是2019年7月19日上诉人和被上诉人经过协商一致签署的《项目合作会议纪要》，使得双方的居间合同的主要条款趋于完整。约定由乙方（上诉人）负责提供信息咨询和项目运作的工作乙方实际履行，应被上诉人的要求，上诉人为被上诉人开具了542157元的发票。甲方（被上诉人）能中标与乙方的居间服务是分不开的，没有甲方的居间服务甲方不可能中标。本案中的《项目合作会议纪要》除第4条双方已实际履行。2019年11月15日，在被上诉人处，孙兴华与范海城、刘洋谈的是被上诉人向上诉人支付居间服务费的数额且一并签订《技术服务合同》，因被上诉人要扣减居间服务费53万元双方而未签订《技术服务合同》，在本案中居间合同是成立的，合同条款除被上诉人向上诉人支付居间服务费外其他条款都已实际履行。因此说，一审判决认为双方并未达成最终的居间服务合同是错误的。二、一审判决认为，“山东时代公司对其合同的如何履行、实际提供了哪些居间服务、如何进行了居间服务未提供有力的证据加以证明”的认定是错误的。上诉人为被上诉人提供了潍坊市妇女儿童健康中心项目信息，提供了投标文件的审查并向被上诉人提出了投标文件存在的问题和修改意见，上诉人为被上诉人标底报价建议且被被上诉人采用。在被上诉人中标之后谈的都是哪天付款，证明上诉人完全履行了应当履行的义务。2019年11月15日，在被上诉人处，孙兴华与范海城、刘洋谈的是被上诉人向上诉人支付居间服务费的数额且一并签订《技术服务合同》也证明上诉人依约定提供了居间服务，试想，没有提供居间服务，是不会商谈支付居间服务费。因此说，一审判决认为，“山东时代公司对其合同的如何履行、实际提供了那些居间服务、如何进行了居间服务未提供有力的证据加以证明”的认定是错误的。三、一审判决未认定被上诉人宁响亮、范海城、刘洋三人在本案中实施的行为属于有权代理的职务行为是错误的。本案争议的焦点问题不是两个，而是有三个：一是宁响亮、范海城、刘洋三人在本案中实施的行为是否属于职务行为；二是双方是否存在居间服务合同关系；三是关于山东时代公司主张的居间费及利息的计算方式。其中第一个焦点问题是本案的核心问题。本案所涉潍坊市妇女儿童健康中心项目在案件审理时是一个完工的项目，也是上诉人为被上诉人提供居间服务的项目，在被上诉人与潍坊昌大建设集团有限公司签订的《隔震支座供应及服务合同》中明确载明：范海城系被上诉人的委托代理人，刘洋系被上诉人派驻该项目的代表。说明上述两人在实施与该项目有关的行为时具有充分的代理权。通过往来邮箱信息可以显示，范海城、刘洋系宁响亮的下属，宁响亮是任该项目负责人。其在《项目合作会议纪要》的签字是有法律效力的，实施的是有权代理行为，不需要另外授权。上述三人是被上诉人在潍坊妇幼项目中担任重要职责的三个人，但一审法院在庭审及判决中却连他们的身份职责情况都没有认真审查，在核心焦点问题没有查明的情况下，认定上述三人的行为不是职务行为，对《项目合作会议纪要》等证据不予采信是错误的。四、一审法院认定居间服务费的计算依据和计算方式证据不足是错误的。一审庭审中，上诉人提交了被上诉人与案外人潍坊昌大建设集团有限公司签订的合同，证明中标金额为11958837元且已向被上诉人支付了30%的工程款，这两个数字也已被本案的其他证据佐证。综上所述，一审法院认定事实错误，必然适用法律错误，并导致判决错误，恳请依法撤销一审判决并改判。 株洲时代公司辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，于法无据，请求驳回上诉人的上诉意见。 山东时代公司向一审法院起诉请求：依法判令株洲时代公司支付居间费用502897.5元及逾期付款的利息（利息以502897.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自山东时代公司起诉之日起计算至株洲时代公司实际付款之日止）。 一审法院认定事实：（一）关于双方是否存在居间服务合同关系。山东时代公司提交：1.2018年3月23日，株洲时代公司给山东时代公司签发的《授权书》照片打印件一份。证明山东时代公司、株洲时代公司就潍坊妇幼项目达成合作意向后，株洲时代公司向山东时代公司签发授权书，授权山东时代公司作为其在山东潍坊地区的独家代理人，授权内容包括山东时代公司以株洲时代公司或其他公司的名义使用株洲时代公司的产品参与投标，以山东时代公司名义独家销售株洲时代公司的产品。该授权委托书是株洲时代公司的职工刘洋以微信拍照的方式发送给山东时代公司的原职工马有利，微信内容因山东时代公司离职，无法提供原始载体，因此向法庭提供照片打印件。 2.项目合作会议纪要原件一份。证明2018年7月19日，山东时代公司、株洲时代公司就合作潍坊妇幼项目达成一致，约定山东时代公司为株洲时代公司提供信息咨询和项目运作，株洲时代公司确定工程项目底价为1600万元整，山东时代公司负责支付正常比例20%的第三方检测费用，株洲时代公司应付给乙方的费用按照该项目单位的付款进度同比例支付。该协议由株洲时代公司宁响亮总经理签字，山东时代公司加盖公章。根据该会议纪要株洲时代公司的实际中标价减去项目底价及山东时代公司承担的20%的第三方检测费用后的差额部分，为株洲时代公司应支付给山东时代公司的居间费用。 3.电子邮件4份，系山东时代公司与株洲时代公司刘洋之间的电子邮件往来函件。证明山东时代公司催促株洲时代公司就本项目合作事宜尽快与山东时代公司签订《项目合作协议书》，刘洋向山东时代公司发送电子邮件，确认潍坊妇幼项目标最终底价为10062712元。山东时代公司催促株洲时代公司尽快与山东时代公司签订关于潍坊妇幼项目的合作协议。 4.通话录音一份，证明2018年11月12日，山东时代公司员工孙兴华与株洲时代公司项目主管人范海城就潍坊妇幼项目合作事宜进行电话沟通，双方均应按会议纪要执行。 5.隔震支座供应及服务合同复印件一份，证明株洲时代公司已中标潍坊妇幼项目，并于2018年9月5日与项目单位潍坊昌大建设集团有限公司签订《隔震支座供应及服务合同》，确认中标项目金额为11958837元，项目单位于合同签订后7日内支付合同总价的30%为预付款，并约定剩余款项的付款时间和方式。株洲时代公司现已收到该预付款，按照双方约定，株洲时代公司现应付给山东时代公司居间服务总费用的30%。 6.录音一份、面谈照片一份，证明2018年11月15日，山东时代公司员工孙兴华等至株洲时代公司处与株洲时代公司项目主管人范海城、项目联系人刘洋协商签订潍坊妇幼项目合作协议事宜。双方确认最后中标总价为11958837元，项目底价为10062712元，应由山东时代公司承担的检测费用为219800元。 7.发票六份，证明2018年10月份，山东时代公司、株洲时代公司就居间服务费金额达成一致，株洲时代公司同意按照《会议纪要》约定支付首期费用542157元，要求山东时代公司开具发票。 株洲时代公司质证，1.对2018年3月23日株洲时代公司给山东时代公司签发的《授权书》：有异议，因为没有原件，真实性无法核实。对关联性：该授权委托书仅授权山东时代公司以株洲时代公司名义并使用株洲时代公司产品参与投标，以被授权人名义独家销售株洲时代公司建筑减隔震系列产品，并未授权山东时代公司代表株洲时代公司参与投标潍坊妇幼项目。 2.对项目合作会议纪要一份：对证据三性有异议，该会议纪要并无株洲时代公司公章，且如山东时代公司所述，宁响亮在2018年并非株洲时代公司总经理，其签字不代表株洲时代公司的认同，因此该合作会议纪要与株洲时代公司无关。 3.对电子邮件4份：对证据三性有异议，无法核实发件人与收件人的真实身份，且未见任何对该发件人与收件人的任何授权，其行为不能代表山东时代公司或株洲时代公司，因此与本案无关。 4.对通话录音一份：对证据三性有异议，其证据的取得手段是否合法株洲时代公司持怀疑态度。录音内容仅为通话人与被通话人之间的交流，无法核实身份，其内容所述是否与潍坊妇幼项目相关，无法查实。 5.对隔震支座供应及服务合同复印件一份：对证据三性有异议，没有提供原件无法核实真实性，该合同为潍坊昌大建设集团有限公司与株洲时代公司签订的隔震支座供应服务合同，与本案无关。 6.对录音一份，面谈照片一份：对证据取得手段是否合法株洲时代公司持怀疑态度，被录音人并未取得株洲时代公司对其就该潍坊妇幼项目的授权，其任何话语不能代表株洲时代公司。 7.对发票六份：真实性、合法性无异议，但该发票为研发和技术服务*技术服务费类发票，与本案的居间服务无任何关联，因此与本案无关。 关于履行情况：山东时代公司主张，双方没有签订书面的居间合同，但为株洲时代公司提供了信息咨询及项目运作，株洲时代公司应当支付居间费用。株洲时代公司对此不予认可，主张株洲时代公司与山东时代公司之间并未形成居间服务关系。且山东时代公司并没有株洲时代公司给范海城、宁响亮、刘洋针对案涉项目的授权委托书，株洲时代公司与山东时代公司并无任何合作，亦并未向山东时代公司授权范海城与其商洽谈任何项目。 （二）关于山东时代公司主张的居间费及利息的计算方式。山东时代公司主张，计算方式为：总居间费用1676325元（中标金额11958837元-底价10062712元-20%的第三方检测费219800元）*30%=502897.5元，即诉讼金额。利息是以诉讼金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自山东时代公司起诉之日2019年7月1日起计算至株洲时代公司实际付款之日止。 株洲时代公司对此不予认可，主张：1.关于居间服务费双方之间并未签订任何居间服务合同，山东时代公司也并未向株洲时代公司提供任何居间服务，居间服务费计算无任何依据。2.株洲时代公司向山东时代公司提供项目底价为1600万元整，实际中标价为11958837元，就算依据山东时代公司提供的居间服务费计算标准，应为11958837元-1600万元来计算居间服务费，该数字为负数，不应支付。 一审法院认为，（一）关于山东时代公司、株洲时代公司双方是否存在居间服务合同关系的问题。山东时代公司提交的《授权书》，系照片打印件，无法核实真实性，且株洲时代公司不予认可，对该证据的真实性，一审法院不予采信。山东时代公司提交的电子邮件、通话录音等证据，仅能证明双方之间对于合作事宜进行过前期磋商，但并未达成最终的居间服务合同。且山东时代公司对其合同的如何履行、实际提供了哪些居间服务、如何进行了居间服务未提供有力证据加以证明。山东时代公司提交的项目合作会议纪要，虽有宁响亮的签字，但并未提供株洲时代公司针对案涉项目对宁响亮的授权委托书，且株洲时代公司事后对宁响亮的签字效力不予追认，该会议纪要不能证明宁响亮系代表株洲时代公司的职务行为。山东时代公司提交的发票，开票金额与山东时代公司诉讼请求的金额不相符，发票内容为研发类，不能体现与本案的关联性，对该证据，一审法院不予采信。（二）关于山东时代公司主张的居间费用及利息的计算方式问题。山东时代公司主张，系根据株洲时代公司与案外人潍坊昌大建设集团有限公司签订的合同约定的付款方式主张前期30%的居间费用，但山东时代公司并未提供证据证明潍坊昌大建设集团有限公司已实际向株洲时代公司支付了30%的预付款，其计算依据和计算方式证据不足，不予支持。综上，山东时代公司的证据不足以证明其诉讼主张，不予支持。山东时代公司可待证据充分后，另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回山东时代公司的诉讼请求。案件受理费8829元，由山东时代公司负担。 本院二审期间，山东时代公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 上诉人山东时代公司提交：证据1.公证书5页（附件206页）。该公证书是对上诉人邮箱中双方来往邮件做了证据保全公证，是按邮箱中现有的邮件顺序保全的，和双方在潍坊妇女儿童健康中心项目合作顺序相反，拟证明双方存在居间合同关系，上诉人履行了居间合同义务。公证书附件中的邮件证明，上诉人当时的领导带项目方去被上诉人株洲时代公司考察，审查投标文件并提出书面的修改意见，提出投标的标底被被上诉人采信，该标底和中标数基本相同。该证据同时证明被上诉人的职员宁响亮、范海城、刘洋在本案中是职务行为，公证书附件中的邮件证明宁响亮是领导，范海城和刘洋是其下属，以上三人在刘洋发给上诉人投标文件中宁响亮是项目经理，刘洋是被上诉人合法代表。 证据2.范海城交给上诉人职员孙兴华的居间服务费的计算单和计算结果，拟证明范海城计算居间服务的结果双方都认可，即中标价11958837元减去低价10062662元是1896175元，再减去上诉人按约定应当承担的第三方检测费219800元，上诉人共应得居间服务费1676325元。 证据3.双方拟签订的《技术服务合同》，拟证明技术服务费（居间服务费）总额为人民币1896175元双方是认可的，因上诉人额外承担总包服务费等50余万元费用，上诉人不同意而未签订。刘洋是被上诉人项目联系人，这是对刘洋前期工作身份的确认。 证据4.被上诉人给上诉人员工尹春雨的授权委托书一份，拟证明上诉人与被上诉人达成合作意向时，上诉人尚未完成注册，故先以尹春雨个人名义接受委托运作项目，并载明了授权内容，该授权内容和给上诉人的授权内容相同。 被上诉人株洲时代公司质证认为：对证据1，该证据所公证的内容为一审提交过的证据材料，仅仅是通过公证的方式重新进行了包装，其本质上并非新证据，而是换汤不换药的“装修”而已，被上诉人在一审中已就该证据进行质证。其次，证据的真实性存疑。该证据是从上诉人提供的邮箱中截取的内容，无法证明邮件沟通双方的真实身份。即便邮件沟通双方真如邮件所示，也无法证明沟通双方是经授权的代表上诉人与被上诉人沟通该项目的受托人，且被上诉人从未授权邮件中的人员与上诉人就案涉项目进行沟通。上诉人提交的证据4恰好能证明，被上诉人对外开展业务均会出具授权委托书。再次，证据的证明内容与本案争议焦点无关。本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在居间服务合同关系，上诉人是否为被上诉人提供居间服务，而上诉人提交的证据仅能证明邮件双方就该项目进行过沟通，但无法证明上诉人实际为被上诉人就案涉项目提供过什么居间服务行为，亦无法证明上诉人与被上诉人就案涉项目居间服务已达成意思表示一致，仅仅能证明双方之间曾就该项目进行过洽谈，与其主张并不具备关联性。综上，被上诉人认为，上诉人提交的证据1真实性存疑，且与上诉人所认为的案件事实并没有关联性。 对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，该证据既无双方签章确认，也无经被上诉人授权的相关人员确认，仅是一张白纸上打印了数字和手写的数字，无法确定其真实性，同时对该证据是否伪造存有怀疑，该证据与本案无任何关联性，未体现任何与本案相关的内容。 对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，该证据无双方签章确认，原件与复印件是空白的，需要双方确认的地方也是空白的，因此与本案无关联，仅能说明双方就该项目进行过交流，但并未签订任何经双方一致认可的合同，也不能证明刘洋是经被上诉人认可的授权人或项目联系人，亦不能证明被上诉人确认了刘洋前期与上诉人的任何交流。 对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，该委托书是被上诉人授权尹春雨个人代理被上诉人参与投标，独家代理销售被上诉人产品，并未授权其代理被上诉人参与本案所涉项目，因此与本案无关。 根据双方当事人的上述举证、质证意见，本院审查认为：山东时代公司提交的证据1中的部分内容其在一审中已经提交，不属于新证据，且不足以证明就潍坊妇幼项目双方形成了居间合同关系，对其证明效力不予采信。证据2中无山东时代公司主张的范海城或孙兴华的签字，亦无本案双方盖章或有权代表人员签字，其内容无法认定，不予采信。证据3技术服务合同无本案双方盖章或有权代表人员签字确认，该合同并未实际签订并生效，不予采信。证据4授权书中并无对于案涉潍坊妇幼项目的授权内容，且无被授权人尹春雨系山东时代公司员工的有效证据相印证，对其证明效力亦不予采信。 本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，二审本案当事人争议的焦点问题与一审一致，即：山东时代公司与株洲时代公司是否存在居间合同关系以及株洲时代公司应否支付山东时代公司居间费502897.5元与逾期利息。对此：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，山东时代公司一审中提交的通话录音、来往邮件等证据仅能证明双方就居间业务进行过协商，项目合作会议纪要并无株洲时代公司的盖章，且无该会议纪要形成时宁响亮有代表株洲时代公司办理相应业务的授权相佐证，株洲时代公司亦未予追认；同时提交的发票本身也不能证明与本案有关，授权书、合同、照片等证据的真实性与关联性亦均不能认定，故上述证据不能有效证明双方形成了居间合同关系。由此，山东时代公司虽与株洲时代公司就潍坊市妇女儿童健康中心项目进行过交涉，但因双方并未签订书面的居间合同，无法确定双方权利服务的具体内容以及居间费用的支付与计算方法等，亦无法认定山东时代公司是否已履行了提供居间服务的义务，二审中山东时代公司对此也未提供充分有效证据予以进一步证明，故作为提出诉讼请求的一方，山东时代公司应承担由此产生的不利法律后果，其关于双方之间存在居间合同关系的主张，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。 至于应否支付居间费及逾期利息。因本案现有证据不能有效证明双方之间存在居间合同关系，且山东时代公司系根据项目单位的付款进度主张30%的居间费用502897.5元，而本案中其未举证证明案外人潍坊昌大建设集团有限公司已向株洲时代公司支付相应比例的预付款，故即使双方存在居间合同关系，山东时代公司主张该笔费用及利息的证据亦不足，一审法院予以驳回，并无不当。 综上所述，本案中山东时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8829元，由上诉人山东时代创惠橡胶新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二一年二月一日 书记员  吕 静