北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初42733号原告：尹望波，男，1981年10月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：王聪。被告：刘雁，女，1975年11月9日出生，汉族。被告：夏洋，男，1983年1月13日出生，回族。原告尹望波与被告刘雁、夏洋执行异议之诉一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尹望波及其委托诉讼代理人王聪，被告刘雁到庭参加诉讼。被告夏洋经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹望波向本院提出诉讼请求：1．请求依法确认我作为房屋买受人170万购房款本金返还应在房屋变价款中享有优先受偿权；2．请求依法撤销（2017）京0108执X号《执行财产分配方案》，依法重新核定原抵押权的追及范围和额度及利息计算方式，重新制作分配方案；3．请求判令被告承担本案诉讼费、公告费。事实和理由：2012年6月25日夏洋向刘雁借款，并将位于北京市X号房屋（面积为18平米）抵押给刘雁，房产证上载明“债权数额”为216万元。2013年8月26日夏洋签署房屋拆迁协议。拆迁协议中第一、二、三条明确载明X号合法有效宅基地面积及房屋建筑面积均为18平米，安置房为X村安置房，正式名称为X1号（后更改为X2号，以下简称X2号房屋）一居室48平米和X3号（以下简称X3号房屋）一居室48平米，两套共计96平米；置换安置楼房面积超过合法有效宅基地面积（占地面积）78平方米，依据腾退方案，补缴购房款546000元。换言之，96平米中只有18平米为置换所得，78平米为购买所得。期间，夏洋和刘雁并未针对拆迁所得的X3号房屋和X2号房屋签署抵押协议或者进行抵押登记，夏洋也未将房屋交付前的唯一书面凭证即拆迁协议原件交押给刘雁。2015年5月17日，夏洋将尚未建成的房屋经过房屋中介公司出售给我。双方针对两套房屋分别签署了两份房屋买卖合同。由于房屋尚未办理不动产权证书，故夏洋将拆迁协议原件作为房屋权利凭证交由我，中介留拆迁协议复印件。2017年9月，我收房时发现房屋被刘雁查封并开始进行拍卖流程。2018年2月26日，在了解到相关证据信息后我向海淀法院提出了执行异议，要求解除对涉案房屋的查封。2018年6月4日，海淀法院驳回了我的执行异议，查封和拍卖流程继续。2018年6月19日，为挽回损失，我不得不起诉申请解除买卖合同并要求夏洋赔偿损失。2018年11月19日，贵院作出（2018）京0108民初X1号民事判决书，判决解除我和夏洋于2015年5月17日就X3号房屋签署的买卖合同，夏洋于该判决生效后七日内向我返还该房定金及首付85万元并在无法准确评估房屋溢价损失的情况下判令夏洋向我支付违约金85万元。2019年2月20日，由于刘雁根据（2014）海民初字第X2号民事调解书向法院申请强制执行夏洋欠债，法院据此对上述两套一居室房屋进行了司法拍卖，共拍得4982485元，其中X3号房屋拍卖成交价为2487670元。2019年4月8日贵院对（2017）京0108执X号案件给出执行财产分配方案，认为刘雁对夏洋的原始债权216万元以及其利息349．92万元共计享有优先受偿565．92万元；因优先债权尚不足以清偿，故我不能分得拍卖款。2019年4月16日，我向贵院提交了执行异议申请。我认为，第一，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定，我作为善意第三方买受人，我的购房本金的返还优先受偿权要优先于抵押权。我本为日常工作居住需要和子女在京入学所需购买房屋，目前因房屋被拍卖已对日常工作居住和子女上学造成严重不良后果，我的财产所有权和居住生存权受到严重侵犯。第二，刘雁和夏洋的抵押合同设立在以前的老房子上，根据担保法的相关规定，抵押权因抵押物的灭失而消失。如果夏洋和刘雁存在将新建房屋作抵的意愿或事实，即便因为新建房屋还没有产权证不能设立抵押，也不妨碍他们重新签订抵押合同或者书面协议或者交付权利凭证。但夏洋没有同意就新房签订新的抵押合同，也没有给付拆迁协议原件，说明夏洋并不同意将新房抵押给刘雁。刘雁单方面不经过任何手续就对夏洋其它新建房屋强行认定抵押权完全没有法律依据，因此不应自然认定刘雁对新房拥有法律意义上的抵押权。第三，原分配方案明显存在扩大原抵押权追及范围的问题，与法律明文规定相悖。排除夏某1老房上的抵押债权351万元（已解除）后，在夏洋老房上的抵押债权为216万元，在执行走120万元补偿款的情况下，抵押债权余额仅为96万元，在此情况下将夏洋两套新房全部查封拍卖也不符合法律精神。此外，我对原分配方案认定的利息亦存在异议。在刘雁与夏洋于2012年6月14日签订的借款抵押合同中，利息处为空白，根据多部法律规定，无约定利息的借款视为不支付利息，仅可主张借款期限届满之后的逾期利息，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。在贵院出具的（2017）京0108执X号执行方案中以216万元本金从借款日2012年6月14日计算至2019年3月31日共6．75年以年息24%计算利息为349．92万元，其利息算法直接按照借款日开始算起的计算方式不当，根据法律规定，逾期利息应当从借款期限届满之日，也即2013年6月13日开始计算，而非借款之日。且分配方案在原借款合同约定利息处留空的情况下，直接顶格应用24%的年利率计算利息也缺乏依据，在没有约定的情况下应当参照中国人民银行同期同类借款基准利率计算逾期利息。考虑到216万抵押借款本金中已经有120万已经以拆迁补偿款偿还，剩余96万元逾期，逾期时间为5．75年而不是6．75年，那么利息应为96×5．75×4．35%=24万，请求法院依法更正计算方式。综上，请法院支持我的诉讼请求。刘雁辩称，我也是一个受害者，之前尹望波跟我说和我一起去追夏洋、夏某1，我就相信他，把抵押权证等材料都给他了，但是我没想到他是欺骗我，后来还起诉我。尹望波之前多次提出的执行异议申请和复议都被驳回了，所以不同意其全部诉讼请求，其主张都不能成立。夏洋未作答辩。本院经审理认定事实如下：本院于2014年1月7日就刘雁与夏洋、夏某1民间借贷纠纷一案作出（2014）海民初字第X2号民事调解书（以下简称X2号民事调解书），内容如下：2012年6月25日，夏洋以资金周转为名向刘雁借款，双方于当日签订了借款合同，借款金额为1000万元，借款期限为一年，合同约定借款利息为每月7%。夏洋与夏某1分别将名下的房产抵押给刘雁为其借款提供担保，但至今夏洋、夏某1未还清借款。故刘雁诉至法院。诉讼请求：1、判令夏洋、夏某1向刘雁偿还借款820万元；2、由夏洋、夏某1承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告夏洋、夏某1向原告刘雁偿还借款本金一百二十万元，于二〇一四年一月二十一日前还清；二、被告夏洋向原告刘雁偿还借款本金七百万元，于二〇一七年六月二十四日前还清。经本院依法调取前述X2号刘雁与夏洋、夏某1民间借贷纠纷案件的电子卷宗，其中有刘雁提交的如下证据材料：刘雁（甲方、出借人）与夏洋（乙方、借款人）于2012年6月25日签订的《借款合同》，约定：借款金额为1000万元，借款用途为周转，借款时间为2012年6月25日至2013年6月24日止，借款利率为每月7%，乙方于每月24日将本月利息支付于甲方；七、担保条款：3、甲方和夏洋之间存在借款抵押合同法律关系（见附件《借款抵押合同》），甲方和夏某1之间存在借款抵押合同法律关系（见附件《借款抵押合同》），如乙方无法按时履行还款义务，甲方有权无条件行使对夏洋的债权和抵押权。夏洋（甲方）与刘雁（乙方）于2012年6月25日签订的《借款抵押合同》，约定：甲方因个人资金周转问题现将坐落于X号，建筑面积为18平方米，抵押给乙方，双方协商估价人民币216万元，抵押借款人民币216万元，借款期限为12月，自2012年6月25日至2013年6月24日止，利率月息7%；抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。X京房他证海字第X号他项权证，载明：房屋他项权利人为刘雁，房屋所有权人为夏洋，房屋坐落为X号，债权数额为216万元，登记时间为2012年6月20日。2013年8月26日，夏洋（乙方）与X1公司（甲方，以下简称X1公司）签订的《X地区住宅腾退安置补偿协议书》（以下简称《安置补偿协议》），约定：一、甲、乙双方确认，乙方在X号合法有效的宅基地面积（占地面积）18平方米，房屋建筑面积18平方米，安置人口1人，为夏洋；二、乙方置换安置房如下：1、X村X1号一居室，预测建筑面积为48平方米；2、X村X3号一居室，预测建筑面积48平方米。2015年5月17日，尹望波（买受人）与夏洋（出卖人）签订《房屋买卖合同》，约定:第一条，出卖人所售房屋为X号安置房X村X3号（以下简称X3号房屋），建筑面积48平方米，产权人夏洋；第二条，房屋权属情况：（1）出卖人于2013年8月26日与开发建设单位X1公司签订《安置补偿协议》；（三）该房屋目前尚未取得房屋所有权证书，预计取得时间为2018年8月，具体时间视开发建设单位实际办理而定；（四）该房屋性质为回迁安置房；第三条、成交价格、付款方式及资金划转方式：经双方协商一致，该房屋按套计价100万元；买受人于2015年5月17日支付卖方购房定金8万元，买受人应于2015年6月16日前支付卖方首付款42万元，买受人于交房三日内支付卖方购房款40万元，买受人应于产权转移登记当日支付卖方购房款10万元。2018年6月19日，尹望波以房屋买卖合同纠纷为由将夏洋、夏某1诉至我院，诉讼请求为：1．解除与夏洋于2015年5月17日签订的《房屋买卖合同》，返还购房款85．15万元；2．判令赔偿违约金380万元；3．被告承担本院全部诉讼费。我院于2018年11月19日作出（2018）京0108民初X1号民事判决书（以下简称X1号民事判决书），判决：一、解除尹望波与夏洋于2015年5月17日就X3号房屋签订的房屋买卖合同；二、夏洋于本判决生效之日起七日内向尹望波返还定金及首付款共850000元并向尹望波支付违约金850000元；三、驳回尹望波其他诉讼请求。该判决已于2019年2月26日发生法律效力。刘雁就其与夏洋、夏某1民间借贷纠纷一案申请强制执行，我院作出（2017）京0108执X号执行裁定书（以下简称X号执行裁定书），裁定：查封夏洋名下位于X3号和X2号房屋（原为X1号）。就该查封裁定，尹望波向我院提出书面异议，申请法院中止对上述房产的执行。我院经审理，作出（2018）京0108执异X2号执行裁定书（以下简称X2号执行裁定书），该裁定书本院查明部分有如下内容：关于房屋交付情况，尹望波称开发商尚未将房屋交付夏洋。我院经审理认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项规定：对案外人的异议，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断其是否系权利人。现案外人尹望波并非涉案房屋的登记权利人，其对涉案房屋主张所有权，据此要求中止对执行标的物即涉案房屋的执行，不符合法律规定，本院在执行异议审查中依法对此不予支持。尹望波称其与夏洋已签订二份《房屋买卖合同》及补充协议，并支付了大部分房款。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”尹望波主张其与夏洋已签订房屋买卖合同并已给付大部分购房款，但尹望波至今未合法占有该不动产，不符合上述法律规定的情形。因此，尹望波对本院执行X3号、X2号房产（以下简称X3、X2号房屋）提出异议，不符合法律规定，本院不予支持。最终，我院裁定驳回尹望波的异议请求。后我院作出（2017）京0108执X号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人夏洋的X3、X2号房屋。尹望波于2019年3月6日向我院提交《参与分配申请书》，申请参与分配X3、X2号房屋的处置款。我院出具的（2017）京0108执X号《执行财产分配方案》，内容如下：本院在执行刘雁与夏洋、夏某1民间借贷纠纷一案中，因被执行人夏洋可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人尹望波申请参与分配，本院依法组成合议庭，对债权人的申请审查完毕，并作出参与分配方案。本院现已变价的款项数额为4989060元（扣除评估费6575元，结余4982485元），并于2019年3月22日，召集债权人谈话，听取了债权人对财产分配的意见。债权人意见如下：债权人刘雁认为，刘雁对处置的房屋有抵押权，房屋变价不足以清偿房屋所担保的债权，房屋变价应全部归其所有。债权人尹望波认为，对刘雁的抵押权不予认可，尹望波应从变价款项中分得其本金170万元。上述债权人未能达成一致意见。本院认为，享有抵押权的债权人应优先受偿，刘雁对夏洋位于北京市X号房屋享有抵押权，并办理抵押登记，该房屋拆迁后，夏洋得X3、X2号房屋，因该两套房屋并未办理产权证，无法办理登记手续，但刘雁对夏洋的债权216万元本金及其利息仍应享有优先受偿，截止2019年3月21日，刘雁216万元优先债权的利息为349．92万元。故，刘雁应优先受偿565．92万元。因优先债权尚不足以清偿，故尹望波不能分得案款。债权人受偿如下：一、刘雁作为第一顺位债权人应优先受偿4982485元；二、尹望波受偿数额为0元。尹望波对上述《执行财产分配方案》有异议，提起本案诉讼。在本案审理过程中，尹望波对我院在（2017）京0108执X号执行案件中作出的执行决定提出书面异议，请求撤销（2017）京0108执X号执行决定书，依法重新计算和分配；请求依法修正算法，重新核算各债权人剩余债权额度并按债权比例分配房屋拍卖款；与本案合并审理和执行。我院于2020年7月7日作出（2020）京0108执异X3号执行裁定书，该裁定书本院认为部分有如下内容：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。本案中，被执行人夏洋名下的X3房屋、X2房屋，经网络司法拍卖成交。本院于2019年3月21日向买受人送达成交确认裁定，该日应为其他债权人申请参与分配房屋变价款的截止日。(2019)京0108民初X4号民事判决于2019年9月11日发生效力。尹望波作为该判决确定的债权人，于2019年9月17日向本院申请对X3房屋、X2房屋拍卖款参与分配，已超出了申请参与分配的截止日。因此，本院作出不准尹望波参与分配的决定，符合法律规定。尹望波请求本院撤销该决定，于法无据，本院不予支持。尹望波提出的其他请求，均不属于执行行为异议审查范围，本案不予审查处理。最终，我院裁定驳回尹望波的异议请求。本案审理过程中，本院询问刘雁，与夏洋签订的借款合同中约定的月利息百分之七是借款内利息还是逾期还款利息。对此，刘雁表示：当时就没有考虑到逾期的情况。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，夏洋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩及举证质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从已查明的事实可知，本案的争议焦点在于：第一，刘雁是否可就X3、X2号房屋的拍卖款优先受偿？第二，如果可以，那么优先受偿的范围是否包括利息？如包括，利息应当如何计算？对此，本院评述如下：关于第一个争议焦点，根据刘雁与夏洋于2012年6月25日签订的《借款合同》及《借款抵押合同》的约定，夏洋向刘雁借款1000万元，借款时间为2012年6月25日至2013年6月24日，借款利率为每月7%；夏洋、夏某1、杨某1将X号房屋抵押给刘雁，抵押担保的范围包括主债权及其利息等。其中，与夏洋签订的一份《借款抵押合同》中约定的抵押借款数额为216万元，并进行了抵押登记，他项权证书上记载债权数额为216万元。后夏洋于2013年8月26日与X1公司签订《安置补偿协议》，上述抵押房屋被腾退，夏洋取得X3、X2号安置房屋。物权法第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。根据上述法律规定，在抵押房屋因被腾退灭失的情况下，刘雁作为担保物权人，可就相应的补偿利益优先受偿，也即对于因安置所得的X3、X2号房屋，刘雁可优先受偿。现尹望波仅以刘雁未重新与夏洋订立抵押合同、未持有拆迁协议原件等提出刘雁的抵押权对其不具有法律效力，或者即便有也只能对应原18平米对等置换所得部分等主张，均无事实和法律依据，本院均不予采信。现X3、X2号房屋已经依法拍卖，故刘雁对相应的拍卖款项可优先受偿。至于尹望波提出的其购房本金的返还优先受偿权要优先于抵押权一节，应当说，无论是尹望波基于与夏洋之间签订的房屋买卖合同对夏洋享有的定金、首付款及违约金返还请求权，还是刘雁基于借款合同对夏洋享有的借款及利息返还请求权，从权利属性的角度来讲，均为债权，两者之间不应当仅由于债权发生的原因不同而产生效力上的差异。更何况，本案中刘雁可就拍卖款项优先受偿之结果系基于其在被腾退房屋上设定的抵押权，而非仅仅是债权请求权。尹望波由相关批复意见的内容得出其购房本金返还请求权优先于刘雁的抵押权之主张，于法无据，本院亦不予采信。关于第二个争议焦点，根据物权法第一百七十三条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。在刘雁与夏洋签订的《借款抵押合同》中亦明确约定，抵押担保的范围包括主债权及其利息等。本案中，虽然刘雁持有的对夏洋216万元债权享有抵押权的他项权证上仅登记了债权数额，但该数额应为债权本金的记载，并不能就此否定当事人之间有关担保范围的约定。故在此情况下，无论是根据《借款抵押合同》的约定，还是相关法律的规定，刘雁对216万元债权所享有的利息亦在优先受偿的范围。关于利息的计算方式，根据本院依法调取的X2号案件电子卷宗中的材料可知，无论是刘雁与夏洋于2012年6月25日签订的1000万元的借款合同，还是另行签订的216万元的《借款抵押合同》，均约定借款利率为每月7%。故在此情况下，我院执行部门计算得出刘雁上述216万元可优先受偿的债权截止2019年3月21日的利息为349．92万元之结论，符合相关法律规定。该利息亦应包括在优先受偿的范围内，加上216万元本金后总计565．92万元。上述金额确已超过X3、X2号房屋拍卖变价所得的结余款项，故在刘雁优先受偿之后，尹望波无可分配款项。综上，我院作出的（2017）京0108执X号《执行财产分配方案》并无不当，尹望波要求确认其作为房屋买受人170万购房款本金返还应在房屋变价款中享有优先受偿权之诉请，以及要求撤销（2017）京0108执X号《执行财产分配方案》，依法重新核定原抵押权的追及范围和额度及利息计算方式，重新制作分配方案之诉请，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回尹望波的全部诉讼请求。案件受理费20100元，由尹望波负担，已交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  黄 杨人民陪审员  彭振义人民陪审员  袁 卫二〇二一年二月一日书 记 员  姚媛媛