内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内25民终71号 上诉人（一审被告）：陈某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 委托诉讼代理人：许某，内蒙古经远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：锡林郭勒盟安泰房地产开发有限责任公司多伦项目部。 负责人：吴某。 一审被告：姜某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 上诉人陈某因与被上诉人锡林郭勒盟安泰房地产开发有限责任公司多伦项目部（以下简称安泰多伦项目部）、一审被告姜某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2020）内2531民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某的委托诉讼代理人许某，被上诉人安泰多伦项目部的负责人吴某，一审被告姜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈某上诉请求：1.撤销内蒙古自治区多伦县人民法院（2020）内2531民初614号民事判决，改判驳回安泰多伦项目部的诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由安泰多伦项目部负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案不属于合同目的不能实现的情形。安泰多伦项目部起诉时表示需要委托他人重新刮白并要求陈某赔偿损失，涉案协议中陈某需要履行的合同义务是刮白，既然能够委托其他人刮白，那么陈某当然也能够完成刮白工作。而且未按约定施工是有原因的，但不论何种原因，未按约定施工是得不出不能刮白，一审法院在陈某明确表示不愿意解除合同的情况下，以合同目的不能实现为由，判决解除合同适用法律错误。二、本案违约责任不在于陈某，应驳回安泰多伦项目部的诉讼请求。1.陈某和安泰多伦项目部、姜某签订三方协议的根本原因是姜某违约导致。具体过程是安泰多伦项目部将包含刮白在内的部分工程发包给姜某，姜某又将刮白工作交由陈某负责完成，且签订了书面合同，约定以房屋抵顶工程款，并签署了手签的房屋买卖合同。在陈某完成第一遍刮白后发现姜某将涉案房屋出售并网签到案外人名下，陈某随即停止施工，要求解决该问题。最终协商结果是，陈某和安泰多伦项目部、姜某签订三方协议，约定款项由安泰多伦项目部给付。2.三方协议内容没有约定具体付款时间，属于约定不明情形。本案发生的根本原因在于陈某已经完成近一半工程的情况下，没有任何人支付工程款，书面合同也未约定如何支付工程款，在此情况下，参照一般交易惯例，违约的一方不是陈某，即便退一步讲，最多也是双方违约构成同时履行抗辩的问题，无论如何也不应当单独认定陈某违约并判决解除合同，由陈某赔偿损失。三、安泰多伦项目部诉请陈某支付垃圾清运费3000元及造成的返工费用缺乏事实依据。安泰多伦项目部提交的两份处理垃圾的收据，真实性无法核实，且对于返工费并未提供任何证据予以证明，一审法院判决陈某承担上述费用错误。四、一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷存在问题，应为建设工程施工合同纠纷，上诉人无施工资质承揽涉案工程的情况下，三方协议属于无效，故不存在解除的问题。 被上诉人安泰多伦项目部辩称，一、陈某属于工程分项承包人，对所签署的三方协议认同。二、姜某抵顶给陈某的房屋（3-2-402室），价款32万元，而刮白总价款27万元，多出差价5万元，陈某无力支付。就算陈某保质、保量、按时完工，此房也不能成为陈某个人全部所得。因此，安泰多伦项目部支付姜某顶给陈某的房屋差价5万元后，将该房屋进行回收处理。三、2016年4月23日签订三方协议，于7月19日安泰多伦项目部给陈某出具刮白总价款27万元欠据一枚，截止日期为2016年8月15日支付完毕（也就是完工日期）。四、当时陈某提出先支付6万元工程款再继续施工，安泰多伦项目部未同意支付，因陈某未按施工规范进行打磨、清扫、刷底胶后再进行刮白，从而造成大面积起皮、脱落，导致二次返工。在签署完三方协议后安泰多伦项目部先后支付给陈某17000元材料款，而陈某拿到钱后并未履行三方协议，也没有任何的施工迹象。五、因陈某未按时完成鑫泰小区室内刮白，从2016年至今已长达四年之久。2019年被锡林郭勒盟盟行署列入遗留问题小区后，曾又多次找过陈某，但迟迟未能得到解决，拖至2020年7月，安泰多伦项目部才向多伦县人民法院提起诉讼，要求解除三方协议，另找刮白施工队进行后续施工。陈某不同意解除协议是一种极不负责任的态度。六、陈某说已完成第一遍刮白仅需要进行第二遍刮白即可，与事实不符，整体刮白面积为30670㎡，而陈某刮一遍大白面积为26808㎡，还有一遍未刮的3822㎡，且第一遍刮白未按施工规范施工，造成二次返工，二次返工费26848㎡×4元/㎡=107392元，垃圾处理费3300元，加上支付材料款17000元，合计127692元。综合上述事实，请求人民法院予以维持。 一审被告姜某述称：我和陈某签订合同，当时确定以鑫泰小区3号楼房子的价款抵顶陈某刮白工程款，不是把这房子全给他，因为陈某干完活才得27万元，房子是32万元，签署三方协议的时候，陈某欠我5万元。开发公司和我结算就把这5万元给我了。当时约定不是专门给陈某，合同写的非常清楚，用这房子的价款抵顶刮白的工程款，也不算房子给他，他有权卖，我也有权卖，开发商也有权卖。卖完了以后给陈某27万元，多余的给我。签三方协议的时候陈某大部分已经刮完一遍，完成了80%左右的工程。陈某是按照普遍性的刮白方式刮的。 一审原告安泰多伦项目部向一审法院起诉请求：1.解除2016年4月23日（甲、乙、丙）共同签署的“三方协议”；2.要求被告返还原告（甲方）给被告（丙方）支付刮白材料款17000元和室内清理垃圾费3300元及造成返工费用107392元，合计127692元；3.由被告（丙方）承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月6日，被告姜某与被告陈某签订工程施工承包合同，被告姜某将多伦县多伦诺尔镇鑫泰小区三号楼刮白工程以包工包料的方式承包给被告陈某进行施工，约定为鑫泰小区3号楼2单元4楼西户，面积为102.93×3100元／㎡=319083元，房屋价款结算刮白工程款，多退少补。被告陈某入场后将鑫泰小区三号楼进行了第一遍刮白，后双方因施工的给付发生纠纷，又于2016年4月23日原告安泰多伦项目部（甲方）与被告姜某（乙方）、陈某（丙方）共同签署“三方协议”，内容为：“经三方协商，关于鑫泰家园小区三号楼室内大白承包给丙方，因其它原因经三方同意，乙方和丙方原承包合同终止，工程款已结清，结清后丙方欠乙方伍万元整（50000元），丙方没有完成的工程，丙方和甲方协商解决，三方签字后法律生效。丙方负责把第二遍大白刮完，达到验收标准。甲方：吴某，乙方：姜某，丙方：陈某”。2016年7月19日吴某向被告陈某出具欠据一份：“今欠到陈某在鑫泰小区刮白贰拾柒万元整，?270000元，支付日期2016年8月15日，如果未按期支付此款，在2016年8月15日给陈某签署网签合同，欠款人：吴某，见证人：刘雨华，当事人：陈某，2016年7月19日。”吴某在2016年10月5日向被告陈某出具欠条一份：“今欠到陈某刮白款贰拾柒万元，?270000元，在2016年10月23日前支付完毕，工程款（鑫泰小区3号楼）已支付现金壹万柒仟元整，?17000元，欠款人：吴某，2016年10月5日”。因被告陈某未对鑫泰家园小区三号楼室内进行第二遍刮白，原告与被告产生纠纷。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告之间的协议，系三方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，应认定合法有效。双方理应按照合同约定履行各自的合同义务。本案中，原、被告签订“三方协议”，被告陈某应按照协议约定负责把第二遍大白刮完，达到验收标准，但被告陈某未按照约定完成施工，致使不能实现合同的目的，故对原告要求解除“三方协议”的诉讼请求，一审法院予以支持。对被告陈某辩称不同意解除“三方协议”的辩解意见，一审法院不予支持。关于原告主张返还给被告陈某支付刮白材料款17000元及室内清理垃圾费3300元、造成返工费用107392元的主张，因被告陈某未全部履行向原告交付工作成果的行为应属违约，应承担相应的违约责任，故原告要求被告支付刮白材料款17000元及室内清理垃圾费3300元、造成返工费用107392元的主张，于法有据，一审法院予以支持。被告姜某经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响一审法院查明的事实和证据进行裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告锡林郭勒盟安泰房地产开发有限责任公司多伦项目部与被告姜某、陈某共同签署的“三方协议”；二、被告陈某于判决生效后十日内支付原告锡林郭勒盟安泰房地产开发有限责任公司多伦项目部刮白材料款17000元及室内清理垃圾费3300元、返工费用107392元，共计127692元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2854元，减半收取计1427元，由被告陈某负担。 本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。安泰多伦项目部提交证据：2013年8月姜某和安泰多伦项目部签订的《建设工程施工总承包合同》，证明涉案工程超过工期是产生三方协议的主要原因。陈某质证意见，证据为复印件，真实性请法庭依法核实，如该合同为真实，也可以进一步印证涉案刮白工程为该承包合同的分包合同，也属于建设工程施工合同。姜某质证意见，是我们签的合同，真实性认可。本院认证意见，对该证据的真实性予以确认。 二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、三方协议效力应如何认定，应否予以解除；二、陈某是否构成单方违约，应否返还材料款、赔偿清理垃圾费及返工费。 关于第一个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，而本案涉及的刮白是对房屋内部进行装饰装修，故一审法院认定本案案由为承揽合同正确，陈某主张本案属于建设工程合同，其无施工资质承揽该涉案工程，应认定三方协议无效的理由无法律依据，本院不予采纳。三方协议系三方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。鉴于涉案刮白合同于2014年开始履行，在刮白第一遍后，至今已经过四年未刮第二遍，导致双方合同目的不能实现，故安泰多伦项目部主张解除合同，本院予以支持。 关于第二个争议焦点：安泰多伦项目部主张陈某单方违约，对此安泰多伦项目部、姜某、陈某签订的三方协议中并未约定未完成刮白部分的施工和工程款的先后履行顺序，即双方对合同义务的先后履行约定不明。另，安泰多伦项目部先行出售用于抵顶工程款的房屋后，并未支付陈某的工程款，后续向陈某出具欠条后亦未按照欠条约定给付工程款，故此，双方因合同义务先后履行顺序约定不明而发生争议，不足以认定陈某单方违约，故安泰多伦项目部要求陈某返还已付工程款17000元，无依据，本院不予支持。关于安泰多伦项目部主张的垃圾清理费及返工费，从陈某第一次刮白至今已过四年之久，且安泰多伦项目部提供的证据不足以证明陈某的施工质量不符合要求，故对其承担垃圾清理费及赔偿返工费的主张本院不予支持。 综上所述，上诉人陈某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区多伦县人民法院（2020）内2531民初614号民事判决第一项； 二、撤销内蒙古自治区多伦县人民法院（2020）内2531民初614号民事判决第二项； 三、驳回锡林郭勒盟安泰房地产开发有限责任公司多伦项目部的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人陈某的其他上诉讼请求。 一审案件受理费1427元，由上诉人陈某负担713.5元，由被上诉人锡林郭勒盟安泰房地产开发有限责任公司多伦项目部负担713.5元；二审案件受理费2854元，由上诉人陈某负担1427元，由被上诉人锡林郭勒盟安泰房地产开发有限责任公司多伦项目部负担1427元。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二一年二月二十四日 书记员 鄂 晓 天 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。