河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初23699号原告：平顶山致远房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市叶县昆阳大道与前进街交叉口叶城公馆，统一社会信用代码：9141042205088430XP。法定代表人：陈俊伟，总经理。委托代理人马国杰，河南千业律师事务所律师。委托代理人司华丽，河南千业律师事务所律师。被告：王正，男，蒙古族，1972年9月23日出生，住福建省厦门市思明区。被告：新乡合众置业有限公司，住所地河南省新乡市凤泉区化纤厂生活区白鹭宾馆，统一社会信用代码：91410704589730515P。法定代表人：王永胜，总经理。委托代理人范岩岩，河南普建律师事务所律师。委托代理人张卫民，男，汉族，1974年10月9日出生，该公司员工。被告：勾长舟，男，汉族，1966年1月1日出生，住河南省郑州市金水区。原告平顶山致远房地产开发有限公司与被告王正、新乡合众置业有限公司（以下简称“合众公司”）、勾长舟追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人马国杰、司华丽，被告合众公司委托代理人范岩岩、张卫民到庭参加诉讼，被告王正、勾长舟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告王正向原告支付代偿款1100万元及违约金(自2018年8月10日至2019年8月19日的违约金为700390.82元;2019年8月20日起至实际支付之日止的违约金,以1100万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍标准计算,暂计算至起诉之日的违约金为964761.1元,暂合计为12665151.92元);2.判令被告合众公司、勾长舟在1100万元给付款项范围内,就原告向被告王正不能追偿的部分,分别给付原告三分之一份额即3666667元;3.判令被告王正向原告支付因原告财产被北京天成华商投资管理中心保全造成的经营损失9451434.42元;(以上暂合计22116586.34元)4.案件受理费、保全费等费用均由被告承担。事实与理由：2013年7月,被告王正因资金需求与北京天成华商投资管理中心(有限合伙)(以下简称“天成华商”)签订《借款协议》,原告、被告合众公司、勾长舟均为连带责任保证人,且未约定内部分担的份额。因王正未能按时偿还借款,天成华商提出诉讼,经郑州市中级人民法院出具(2016)豫01民初150号民事判决、河南省高级人民法院出具(2017)豫民终1185号民事调解书,达成最终调解意见。上述案件诉讼期间,天成华商申请财产保全,郑州中院查封了原告的将近四分之一的拟销售商品房(详见审计报告)及土地,导致商品房不能出售、资金回款障碍给原告造成很大的损失。后因王正未按调解书确定的期限履行还款义务,天成华商2018年7月20日申请强制执行,在郑州中院强制执行期间,各方协商、签订和解协议书,原告自2018年8月9日至2019年6月27日已按照调解书、和解协议书内容向天成华商代偿了1100万元。2018年5月7日,原告作为甲方与王正作为乙方就代偿及追偿事宜签订《协议书》,约定:王正应于本协议书签订后18个月内分批次分进度足额支付给原告1100万元,逾期按照同期银行贷款利率两倍支付利息;因天成华商诉讼保全原告的商品房无法销售回款给原告造成的损失,应由王正承担;如产生纠纷,由合同签订地人民法院管辖。经原告多次催要,被告王正未向原告支付任何代偿款,被告合众公司、勾长舟作为共同连带保证人,亦未向原告支付相应份额的代偿款。被告合众公司辩称，在合同没有约定的情况下，原告作为担保人，无权向其他担保人行驶追偿权；从担保份额上来讲，原告亦无权向答辩人进行追偿，答辩人不应当承担1100万元中三分之一份额。被告王正辩称，原告作为答辩人对外借款的连带责任保证人系其真实意思表示，其在担保书上的签字应当明确知道其可能承担的担保责任，因债权人诉讼保全造成的损失依法不应当由答辩人承担；对于原告提供的评估报告，答辩人不予认可。被告勾长舟未答辩。经审理查明：2013年7月26日，甲方天成华商（出借人）、乙方被告王正（借款人）、丙方被告合众公司、河南合众置业有限公司、原告、勾长良、勾长舟（担保人）签订《借款协议》及《担保合同》各一份，约定甲方为了支持乙方开展经营活动，向乙方个人提供借款人民币1500万元用于经营性资金周转，被告王正还于当日向天成华商借款180万元，并出具借条一份，丙方为乙方上述债务提供担保。2017年5月31日，河南省郑州市中级人民法院就原告北京天成华商投资管理中心（有限合伙）与被告王正、新乡合众置业有限公司、平顶山致远房地产开发有限公司、勾长舟借款合同纠纷一案作出（2016）豫01民初150号民事判决，判决被告王正于本判决生效后十日内偿还原告北京天成华商投资管理中心（有限合伙）借款本金1500万元及利息;被告新乡合众置业有限公司、平顶山致远房地产开发有限公司、勾长舟对被告王正的上述债务承担连带责任。2018年5月3日，河南省高级人民法院就上诉人平顶山致远房地产开发有限公司与被上诉人北京天成华商投资管理中心（有限合伙），及一审被告王正、新乡合众置业有限公司、勾长舟借款合同纠纷一案，作出（2017）豫民终1185号民事调解书，确认王正于调解书生效后30日内向北京天成华商投资管理中心（有限合伙）偿还借款本金1500万元及利息，欠息90万元，借款本金45万元及利息，律师费42.3万元；平顶山致远房地产开发有限公司对王正上述第一项债务在1100万元范围内承担连带责任；新乡合众置业有限公司、勾长舟对王正第一项债务承担连带责任。2018年5月7日，原告与被告王正签订《协议书》，载明：原告享有的债权包括原告按照调解协议代偿的1100万元、利息、违约金及因诉讼保全给原告公司叶城公馆项目造成的经营损失，经营损失由共同确认的第三方中介机构出具的结果认定。2018年8月7日，北京天成华商投资管理中心（有限合伙）与王正、新乡合众置业有限公司、平顶山致远房地产开发有限公司、勾长舟签订《和解协议书》一份，载明：原告承担1100万元的担保责任。2020年8月25日，平顶山祥隆会计师事务所出具《审计报告》一份。2018年8月9日至2019年6月27日期间，原告向天成华商公司账户转款共计1100万元,分别于2018年8月9日代偿30万元、9月25日代偿84000元、9月27日代偿141000元、9月28日代偿91000元、10月11日代偿141000元、10月16日代偿181000元、10月17日代偿172000元、11月2日代偿46万元、11月7日代偿112000元、11月8日代偿7万元、11月12日代偿115000元、11月15日代偿73000元、11月28日代偿143000元、12月7日代偿136万元、12月11日代偿187000元、12月17日代偿29万元、12月20日代偿77000元、12月21日代偿125000元、12月25日代偿208000元、12月27日代偿18万元、2019年1月8日代偿82000元、1月21日代偿95000元、1月31日代偿373000元、2月2日代偿705000元、2月16日代偿77000元、2月28日代偿120万元、3月6日代偿116000元、3月11日代偿111000元、3月18日代偿14万元、3月21日代偿110600元、3月26日代偿153000元、4月22日代偿30万元、4月23日代偿105000元、5月10日代偿40万元、6月6日代偿332500元、6月12日代偿1069900元、6月21日代偿256500元、6月27日代偿863500元。以上事实由借款协议、担保合同、民事判决书、民事调解书、和解协议书、转账凭证等及本案庭审笔录在案佐证。本院认为，2018年5月3日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民终1185号民事调解书，确认王正向天成华商承担还款责任，原告对王正的债务在1100万元范围内承担连带责任。和解协议书中载明原告承担1100万元的担保责任。原告已履行该1100万元的担保责任，有转账记录及收据相印证，故原告诉请被告王正支付垫付款1100万元，合法有据，本院予以支持；原告主张被告支付违约金1665151.92元（自2018年8月10日至2019年8月19日的违约金为700390.82元;2019年8月20日起至实际支付之日止的违约金,以1100万元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍标准计算,暂计算至2020年12月9日的违约金为964761.1元），因被告存在违约行为，应当向原告支付违约金，且双方在协议书中明确约定违约金标准，故原告的该项诉请，本院予以支持。三方当事人签订《借款协议》、《担保合同》中，被告合众公司、河南合众置业有限公司、原告、勾长良、勾长舟，五个担保人分别为被告王正的借款向天成华商承担担保责任，且未约定担保份额，故被告合众公司、勾长舟应在被告王正不能清偿的范围内，分别向原告承担五分之一份额。原告主张被告合众公司、勾长舟分别向原告承担三分之一份额，无法律依据，本院酌减为五分之一份额。原告主张被告王正向其支付因原告财产被天成华商保全造成的经营损失，本院认为，原告因未承担保证责任，债权人依法行使诉讼权利，对原告财产进行财产保全并无不当，原告主张其损失由主债务人王正赔偿，无法律依据。虽然原告与被告王正在《协议书》中明确约定该损失由王正赔偿，经营损失由共同确定的第三方中介机构出具的结果认定，原告亦提交了审计报告，但该审计报告并非原被告共同确认的第三方中介机构出具，且结论不明确，不足以证明原告实际经营损失，故原告该项主张，本院不予支持。被告王正、勾长舟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下：一、被告王正于本判决生效后十日内偿还原告平顶山致远房地产开发有限公司垫付款1100万元及违约金1665151.92元，之后的违约金，以1100万元为基数，自2020年12月10日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的计收贷款市场报价利率的两倍标准计算。二、被告新乡合众置业有限公司、勾长舟在本判决确定的第一项范围内，就原告平顶山致远房地产开发有限公司向被告王正不能追偿的部分，分别给付原告平顶山致远房地产开发有限公司五分之一损失；三、驳回原告平顶山致远房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152383元，减半收取76191.5元，保全费5000元，由原告平顶山致远房地产开发有限公司负担32762元，被告王正负担48429.5元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员 刘 学二〇二一年二月十九日书记员 刘金燕