文书内容山东省兰陵县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1324刑初381号公诉机关山东省兰陵县人民检察院。被告人马加彪，男，1985年10月26日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，农民，住兰陵县。因犯寻衅滋事罪，于2012年3月1日被兰陵县人民法院判处有期徒刑一年;因涉嫌开设赌场罪，于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕，现羁押于兰陵县看守所。辩护人刘洋，山东铭信律师事务所律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检一部刑诉（2020）282号起诉书指控被告人马加彪犯开设赌场罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2020年6月16日、2021年2月5日公开开庭审理了本案。山东省兰陵县人民检察院指派检察员许京慧出庭支持公诉，被告人马加彪及其辩护人刘洋到庭参加诉讼。期间中止审理一次，现已审理终结。山东省兰陵县人民检察院指控:“百家乐”平台为网络赌博平台，该平台根据洗码量给推荐人1.25%的提成。2018年9月至2019年2月期间，被告人马加彪明知该平台为赌博平台，仍推荐并帮助张某在该平台上申请账户、注册为会员，张某通过微信或者银行转账给马加彪，马加彪负责充值积分，根据码量及输赢情况，马加彪与张某每周结算盈利。张某通过微信及银行卡共向马加彪的账户汇款400余万元，所汇款项用于购买积分赌博，马加彪向张某汇款200余万元结算盈利及所赢赌资，其中包括码量提成。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并提供了以下证据：户籍信息等书证;证人徐某等人的证言;被告人马加彪的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人马加彪以营利为目的，为赌博平台做代理，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人马加彪辩解称其不是平台的代理商，也没拿提成。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人马加彪客观上从事了网络赌博的行为，没有实施开设赌场的行为，被告人主观上没有开设赌场的犯罪故意；2.指控“赌博平台给被告人马加彪1.25%的提成”事实不清、证据不足；3.被告人并非赌博网站的代理商，是参赌人员，被告人不构成开设赌场罪；4.被告人到案后如实供述案件事实，本案仅是赌博，没有牟利，没有造成严重社会危害后果，动用刑罚与其罪责不相适应。经审理查明，“百家乐”平台为网络赌博平台，该平台根据洗码量给推荐人1.25%的提成。2018年9月至2019年2月期间，被告人马加彪明知该平台为赌博平台，仍推荐并帮助张某在该平台上申请账户、注册为会员，张某将钱款转账给马加彪，马加彪负责充值积分，根据码量及输赢情况，马加彪与张某每周结算盈利。张某共向马加彪的账户汇款400余万元，所汇款项用于购买积分赌博，马加彪向张某汇款200余万元结算盈利及所赢赌资，其中包括码量提成。上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据予以证实：1、证人证言（1）张某证实：2018年9月份，我听朋友说在网上玩百家乐可以赚钱，我联系李某问他认不认识玩百家乐的，李某说有，我说朋友想玩给开个台子，李某联系我给我发个卡号，往卡里打钱，一元钱一分，打多少钱开多少分的台子，李某发来一个中国建设银行的卡号，用户叫马加彪，我往卡号里打了几万元钱（具体多少钱记不清了），过了一会李某给我发来一个网址和账号、密码，我接着开始在这个台子上玩，这台子上的分两三天就输没了，我给李某打电话说想继续玩，给马加彪说声我再往他卡里打钱，我又往马加彪卡里打了三四万元钱，登录上账号密码继续玩，这些分几天又输没了，我又联系李某让充分，一直到2019年2月份台子卡顿越来越频繁，我一直在台子上输分就不再玩了，这时候我在台子输了230万左右了，我和李某联系说明情况，李某让我别玩了，后来我就报警了。我不认识马加彪也没见过他。他充分的账号是6217××××0314，是中国建设银行的卡号，户名是马加彪。我玩的百家网址是×××.ｃｏｍ，账号和密码是随时换的，我每次充完钱后李某会给我发来一个新的账号和密码。我向马加彪一共转了4073900元钱。2019年1月18日李某通知我说马加彪让我往一个叫薛信峰的账户上转账，我向薛信峰的账户上转了两笔钱，一共400000元钱。我在百家乐一共赢了9次，薛信峰向我转过两次钱，我赢钱后马加彪向我转过7次，一共赢了1809800元钱，都是马加彪转给我的，每次赢的数额不等，最低一万元钱左右，最高七十万左右。我一共赢了218万元钱。李某说我每输一万元钱，马加彪返给他500元钱，根据码量的总数额，马加彪再返给他码量总额的0.5，李某把返给他的钱都给我了。我每输赢一万元钱后，台子上的码量增加，马加彪会返给我120元钱的现金。庄赢钱后一万元钱平台抽500元钱的抽水，闲赢了之后不抽水。（2）李某证实：我是在2018年9月份开始一直到2019年2月份左右介绍张某用百家乐赌博。马加彪告诉我码量钱是输赢流水的千分之十二，我又告诉张某的。张某每次找马加彪充分转钱都是给我打电话或者发微信让我转告马加彪，转了多少次记不清了，一共转了大约400万元左右。张某每次赢钱以后也是给我打电话或者发微信让我转告马加彪给他转钱，转了多少次记不清了，一共转了大约200万元左右。台子的账户密码每一个星期结算完账以后就换。马加彪给张某返利多少我不知道，我没有从中得到任何好处。张某在百家乐赌博中流水一万分（相当于一万元钱）不管输赢（马加彪给我五元码量钱），张某在百家乐赌博中每输一万元钱马加彪返还给张某五百元钱，马加彪是以这种方式给我结算的好处，这种结算方式不叠加，给我结算过中间的几个星期，返的钱都又转给张某了。每个星期一结算，张某要是输了就给马加彪的建设银行的银行卡打钱让他充分，张某要是赢了马加彪就给张某用工商银行的银行卡打钱（马加彪每个星期结算的时候可以看见张某的输赢情况）。马加彪收钱的建设银行卡是马加彪本人的，其中有三次马加彪用一个叫薛信峰的银行卡收钱，也用过薛信峰的银行卡给张某转过钱。张某和马加彪这两个人不单独联系，有什么事情都是我对另外一个人说，每个星期一结算时张某给我发输赢的截图和码量的流水（因我马加彪给张某返千分之十二的码量钱），马加彪核实对了以后就把码量的流水钱返给张某。张某每个星期大约一千万码量的输赢流水，有时候多有时候少。（3）徐某证言证实：我和马加彪是夫妻关系。2018年6月份到现在马加彪没有给我现金，都是汇款，大约给我汇了十五、六万。马加彪给我汇款的钱我用来还信用卡，买房子的首付款是刷信用卡，马加彪说这些钱都是借来的。我给马加彪汇过款，每次还完信用卡，刷出来再汇给他。我不知道他是否参与赌博的事。我的建设银行卡交易流水向张某、穆良险、杨公正的转账都是马加彪让我转的，转账是干什么的马加彪没跟我说。海科融通之间的交易转账是用我的信用卡刷自己店里的ＰＯＳ机。2、书证（1）发破案经过、抓获经过证实：被告人马加彪于2019年10月10日被抓获归案。（2）李某对马加彪的辨认笔录一份证实：李某辨认出马加彪是为张某提供百家乐赌博账号及帮助张某赌博的人。（3）网上赌博截图一宗证实:“百家乐”网站“闲、庄”赌博截图，会员报表“投注额、赢输金额、洗码量截图”。（4）张某银行卡流水账单、转账截图各一宗证实：张某自2018年10月13日至2019年3月24日共给马加彪账号汇款4043900元，收款1768800元。（5）马加彪建设银行6217××××0314账号交易流水证实：自2018年1月至7月，马加彪该账户余额很少超过10000元，2018年7月至9月该账号显示（特约）海科融通跨行多次向马加彪账户代付款；后马加彪将款用该账户电子汇出至其妻子徐某尾号为9191账户；海科融通成为大额转入的来源，马加彪将财产大部分均转入其妻子徐某的账号。直至张某于2018年10月13日第一次汇入15000元，随后该卡主要收入为张某汇款，支出部分主要转向妻子徐某、杨公正（转账支取）和韩庭伟（跨行转出）。张某2019年2月15日最后分两次共汇入10万元后，交易流水明显变少。（6）转账汇款记录一宗证实：张某在2018年10月13日至2019年2月15日共给马加彪汇款4073900元。张某分别在2019年1月18日、19日三次向薛信峰转账汇款共计400000元。（7）中国建设银行个人活期账户交易明细一宗证实：徐某于2018年12月3日向张某账户汇款10万元、于2019年1月7日向张某账户汇款10万元、于2019年1月14日向张某账户汇款12万元，共计32万元。（8）前科查询说明、刑事附带民事判决书一份证实：马加彪于2012年3月1日因寻衅滋事罪被苍山县（现为兰陵县）人民法院判处有期徒刑一年；2015年4月26日因涉嫌交通肇事逃逸被兰陵县交警大队行政拘留十五日。（9）户籍信息证实：马加彪，1985年10月26日出生，达到完全刑事责任年龄。（10）在逃人员登记表证实：2019年6月29日马加彪被上网追逃。（11）兰陵县公安局刑侦大队于2020年4月1日出具办案说明两份证实：民警对张某进行电话联系一直联系不上，李某多次到张某家中未找到张某本人，经了解张某家人得知张某一直在外地未归。对案件中涉及赌博网站采取远程监控的措施，因疫情管控，该工作无法办理。（12）兰陵县公安局刑侦大队分别于2020年4月1日、2021年1月13日出具办案说明两份证实：经电话联系杨公正，其称对马加彪参与开设赌场问题不清楚，自己未参与。（13）兰陵县公安局刑侦大队于2020年8月24日出具办案说明证实：根据马加彪陈述，其系利用太阳城申博网的网站进行赌博，该赌博网站在菲律宾。侦查人员根据受害人提供的网上赌博时截图照片进行调查，该网站服务器在国外且已关闭，无法查证该赌博网站的其他相关信息。根据前期调查，马加彪和受害人张某之间的银行流水及马加彪的供述，已经查明确定马加彪从中获利20余万元。马加彪接受张某的委托提供给受害人张某赌博网站，受害人的赌资都是由马加彪接受并汇给赌博网站，张某在该赌博平台输赢情况完全由马加彪代理，马加彪的实际行为已成为该赌博平台的代理商。（14）兰陵县公安局刑侦大队于2021年1月14日出具办案说明一份证实：马加彪跟张某、李某之间的银行流水交易记录已调取其中国建设银行卡（卡号6217××××0314）并附侦查卷中；马加彪跟赌博网站之间的汇款交易，根据马加彪的供述，马加彪根据赌博平台里面提供的银行卡号在自动柜员机进行操作，无法查证；马加彪跟太阳城申博网的网站（百家乐网站）的关系，通过调查（侦查卷中有调查材料）受害人张某的赌资都是由马加彪接受并汇给其赌博平台，张某在该赌博平台输赢情况完全由马加彪代理，马加彪的实际行为已成为该赌博平台的代理商。3、被告人供述和辩解被告人马加彪供述：我通过手机下载浏览器登陆的这个赌博平台，平台网址是×××.ｃｏｍ，网址显示是“菲律宾”的，网址出现是太阳城或者申博平台，进入后在百家乐上进行注册，注册一个账号，小额的可以直接从这个注册账号进行充钱换取分数，小额的可以通过微信转给网站平台；大额的平台客服提供银行账号，通过银行往这个账号上汇钱，客服会将相应的分数打到你的账号上。这个网站上有客服聊天软件，需要大额汇款，客服给提供银行卡号，往客服提供账号上汇钱，客服就给充分数。大约2018年8、9月份，李某打电话给我，他知道我参与百家乐赌博，他让我给在赌博网站上开个号，说他朋友张某有客户，在里面参与赌想赚点钱。我不认识也没见过张某。开始张某转给我的建设银行卡上两、三万元钱，具体多少钱记不清了，我给开了账号相应钱的分数，把账户推送给张某，他充分一直是经过我的手，他往我建设银行账号上汇多少钱，我就在百家乐网站客服开一个账号充钱，一个星期给张某结算一次，结算一次网站就把原先的账号不用了，我另外再建一个账号充钱，每结算一次赚取一次“码量”（就是返点，每次算账的时候，按输赢总分数的百分之一点二五返回，每次输赢加起来100万元的话返回给12500元钱）。张某给我转款都是转到我建设银行卡上的，卡号记不清了。我还叫张某往薛信峰银行卡上转过两、三回钱，薛信峰和我一个市场，是批发水果的。他们转到薛信峰账号上，我去薛信峰那里拿现金。张某从开始的两、三万元钱，到后期嫌分数少就给我建设银行账户上转10万还有20万的等钱数不等。一直到2019年2、3月份，前后有3、4个月时间，张某一共转账有三、四百多万元钱，他赢的话我把钱转给他的银行账户，可能是工商银行账户，我一共给他转了多少钱记不清了，张某输赢多少我不知道，总的是输。我和百家乐结算后，将结算钱款打给李某、张某他们，他们能看见自己卡上的“码量”。张某向我转款，银行流水有记录。没有通过其他方式向我转钱。他给我的钱全用于赌博网站。我没有从中截流，我没推荐其他人在这个网站赌博。张某汇给我钱之后，我把他汇的钱支取出来存入赌博网站指定的银行账号，账号不固定，我都不记得了。我买了一张临时的银行卡，赌博网站把钱转到这个账号，我取出现金充到我的实用银行卡上再转给张某。结算完之后，我有时用微信有时用银行卡把赌博码量的钱转给李某，我转给李某有二十多万元，码量结算是百分十二点五，十万元的，码量转一万元。账号显示的“洗码量”就是码量。我记不清一共转给李某和张某多少码量钱，我没有留码量钱。上述证据来源合法、内容真实，且经庭审质证，足以认定。2021年2月1日，本院向兰陵县司法局社区矫正办公室发送（2020）鲁1324刑初381号调查评估委托函，对被告人马加彪适用缓刑进行评估，兰陵县司法局社区矫正办公室未回复。本院认为，被告人马加彪明知“百家乐”为网络赌博平台，仍帮助他人在该平台上申请账户、注册为会员，帮助收取赌资代为充值积分，并根据输赢情况为赌博网站提供资金支付结算服务，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人马加彪犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以确认。被告人马加彪认罪态度较好，积极交纳罚金，可酌定对其从轻处罚。关于被告人马加彪提出的辩解理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：根据证人张某、李某的证言，张某的银行交易明细、“百家乐”网站截图等书证以及被告人马加彪的供述和辩解等证据相互印证，能够证实被告人马加彪明知“百家乐”为网络赌博平台，仍然帮助张某在该平台上申请账户、注册为会员，并代其在该赌博平台上充值积分，根据输赢情况，被告人马加彪与张某每周进行结算的事实，虽没有直接证据证实被告人为赌博网站担任代理并接受投注，但张某的赌资均是先转给被告人马加彪后，由被告人马加彪向该赌博网站充值，资金支付结算服务均由被告人马加彪一人完成，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成；关于赌博平台是否给被告人马加彪1.25%的码量提成，被告人马加彪在其供述承认每结算一次赚取一次“码量”即返点，按照输赢总分数的1.25%返点，至于该提成是否由被告人马加彪实际取得，仅影响到对其获利数额的认定，并不影响对其定罪量刑。故被告人马加彪的辩解理由和辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采信。综上考量，根据被告人马加彪的犯罪事实、犯罪性质及对社会危害程度等情节，对被告人马加彪从轻处罚，依法适用缓刑，到兰陵县××庄街道××区接受矫正。在此期间，被告人马加彪应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：被告人马加彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（罚金已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  张爱丽人民陪审员  崔 婷人民陪审员  李 伟二〇二一年二月十日书 记 员  王宏伟