福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终2404号 上诉人（原审原告）：陈盛棠，男，1976年6月10日出生，汉族，住福建省永安市上坪乡九龙村坑头**。 委托诉讼代理人：倪友贤，福建万天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李盛富，男，1977年1月5日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：李燕淇，福建众强律师事务所律师。 原审第三人：李圣家，男，1972年7月27日出生，汉族，住福建省永安市。 原审第三人:王家民，男，1963年9月18日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人陈盛棠因与被上诉人李盛富、原审第三人李圣家、王家民合伙协议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈盛棠及其委托诉讼代理人倪友贤,被上诉人李盛富及其委托诉讼代理人李燕淇到庭参加诉讼。原审第三人李圣家、王家民经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈盛棠上诉请求：1.撤销一审法院（2020）闽0403民初1179号民事判决，依法改判支持其一审的所有诉讼请求。2.判令李盛富承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由:一、李盛富挪用合伙人财产2369472元，侵害了全体合伙人的合法权益，应当将挪用款项及相关利息返还至合伙人约定的共管银行账户（户名：陈双泉，账号：1383××××4018,开户银行：中国农业银行三元支行）。1.三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初1147号民事判决书第六页认定：“李盛富从华阳公司收取如下款项：2016年2月3日领取847825元（转账40万元、现金447825元），2016年5月19日转账领取70000元，2016年6月8日转账领取30000元，2016年6月21日转账领取424525元，合计1372350元。对李盛富领取的这些款项，李盛富在庭审中也不持异议。2.我国《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。李盛富实际取得工程款2369472元，拒不将取得款项转入合伙人约定的共管银行账户（户名：陈双泉，账号：1383××××4018，开户银行：中国农业银行三元支行）。李盛富的行为已严重侵害了全体合伙人的合法权益，应当支持其合法诉求。3.李盛富一审庭审中所举的证据，无法证明其将取得的工程款实际用于合伙工程的支出。李盛富提交的调解书只能证明其曾经向魏风借款10万元，但不能证明用于合伙工程。永安市人民法院的民事判决书中的余茂才工资款早已结清，李盛富向其出具的《承诺书》可以证明，李盛富在2016年9月22日已将民工工资结清。李盛富提交的《收条》、《收据》均是李盛富的亲兄弟李圣家、李盛增出具的，不仅与李盛富存在重大利害关系，且没有相应的银行转账记录相互印证。《账户对账单》、《对账单》也无法证明与合伙工程有关。二、一审判决认定“李盛富于2016年2月3日、2016年5月19日、2016年6月8日、2016年6月21日从华阳公司领取工程款847825元、70000元、30000元、424525元的时间在《帐户共管协议》之前，故陈盛棠要求李盛富将上述共计1372350元的款项返还至合伙人共管的银行账户，没有事实及法律依据”是错误的。虽然，《帐户共管协议》签订日期是2016年7月25日，该时间点在李盛富收取工程款1372350元及其前期投资款409900元之后；但是，李盛富也应当在约定共管账户后将取得款项返还至共管账户，二者时间点的差异，不影响李盛富返还合伙财产的义务。三、一审判决认定“《帐户共管协议》只是约定华阳公司将剩余工程款转入该账户，409900元投资款已用于合伙体合伙项目支出，本院不予支持”是错误的。1.对于其诉讼请求中409900元，并不是重复主张的诉讼请求。其诉讼请求2369472元包含：前述的1372350元，其前期投资款409900元，李盛富于2020年7月9日从华阳公司领取的587222元。其支付699900元的投资款给李盛富，李盛富转回29万元，其的其余投资款409900元尚在李盛富中。尽管其通过诉讼于2020年6月22日从华阳公司的结余款中先行收回其前期投资款409900元；但是，该款项系华阳公司的结余款，是从结余款（相当于利润）中先行垫付的。其实际上付出的409900元始终在李盛富挪用中，李盛富应当将挪用的409900元返还至合伙人的共管账户，以利于后续的清算。2.本案中没有任何证据证明其收取投资款409900元后实际用于合伙体合伙项目的支出，一审判决没有事实依据。尽管《帐户共管协议》有约定“剩余工程款汇入陈双泉、李盛富共管帐户”；但是，该共管账户是合伙人对合伙财产共同管理的约定，并不能只局限于剩余工程款的管理。四、一审判决认定“《帐户共管协议》无法实际履行，根据约定协议作废，对李盛富于2020年7月9日从华阳公司领取工程款565222元及指示华阳公司支付给余茂才22000元，不予支持”是错误的。1.李盛富从华阳公司领取587222元（其中22000元是应李盛富要求转款给余茂才）的时间是2020年7月9日，就算从一审判决认定的时间先后顺序来看，该时间点也在《帐户共管协议》之后，至少李盛富应当返还该笔款项。2.一审判决认定“《帐户共管协议》无法实际履行，协议作废”没有事实及法律依据。⑴本案不存在违反《合作协议》第①③条约定的情形。首先，其在《帐户共管协议》签订之后，又新投入资金114287元，李盛富对此也予以确认；其次，利润分配方面，李盛富对其借贷的资金、利息，没有提出优先支付及用于案涉工程施工所需的依据。⑵虽然，其于2016年12月保全华阳公司项目的账户；但是，其保全的1118741.46元是结余的工程款，相当于利润，该工程已无须再行支付其他费用。其的保全行为，也不必然导致《帐户共管协议》作废，各合伙人也没有达成将《帐户共管协议》作废的约定。综上，三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初1179号一审民事判决，认定事实不清、适用法律错误，应当支持其一审的所有诉讼请求。 李盛富辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，陈盛棠的请求没有法律依据，应当予以驳回；2.双方关于2016年7月25日签订了共管协议及其共管附件，当时因为陈盛棠违约作废，陈盛棠并没有按照附件上的约定第一、三条的约定将款项打入共同账户上，陈盛棠没有履行这项义务，该份协议已经作废，陈双泉离开工地，导致无法将款项打入账户上，陈盛棠也没有委托新的代理人，自己也没到工地进行管理，从签订之日起就没有发生项目，因此陈盛棠的上诉请求是没有事实和法律依据的，其他的事实和理由与一审答辩状一致。 李圣家、王家民未作答辩。 陈盛棠向一审法院起诉请求：1.判令李盛富返还合伙财产1782250元支付至合伙人共管的账户（户名：陈双泉，账号：1383××××4018，开户银行：中国农业银行三元支行）；2.判令李盛富支付合伙财产占用期间的利息271661.88元（从2016年7月26日暂计至2020年7月9日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及至付清之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），该款项转入合伙人共管的账户（户名：陈双泉，账号：1383××××4018，开户银行：中国农业银行三元支行）；3.本案诉讼费由华阳公司承担。诉讼过程中，陈盛棠变更“判令李盛富返还合伙财产1782250元支付至合伙人共管的账户”诉讼请求为：“判令李盛富返还合伙财产2369472元支付至合伙人共管的账户（户名：陈双泉，账号：1383××××4018，开户银行：中国农业银行三元支行）。 一审法院认定事实： 1.2016年1月25日，中水十二局与华阳公司签订《建设工程劳务作业分包合同》，主要约定：工程名称，福建省306省道改线配套三期引桥桩基工程，工程地点，三明市三元区富兴堡街道村头村；桩基成桩单价为4600元每米，中水十二局支付173000元的设备进场费，以代付旋挖机进场运费的形式直接支付给运输单位；根据完成工程量报告，每两个月预结算承包工程价款的80%，剩余20%作为保证金等。李盛富作为华阳公司委托代理人，在该合同上签字。 2.2016年1月28日，华阳公司（甲方）与李盛富（乙方）签订《劳务（专业）项目作业承包协议》，将福建省306省道改线配套三期引桥桩基工程（村头段）分包给李盛富，协议主要约定：甲方将其与中水十二局签订的《建设工程劳务作业分包合同》中项目交由乙方负责；工程作业技术指标按《分包合同》约定；乙方按照工程总造价的1.5%向甲方净缴承包作业协调服务管理费；甲方预留协议约定造价的5%履约及安全保证金，在工程竣工验收且无质量、安全责任后予以返还，若乙方未能缴清相关费用，甲方有权在保证金中抵扣；作业款项转入甲方指定的账户，收取方式按《分包合同》执行，如需提供发票，税费由乙方承担；乙方应将工程支出进行按月或阶段进行申报，甲方应及时按约定比例和规定支付给李盛富和代发工资；如被总包单位通报批评，乙方除无条件按要求整改外，还应赔偿甲方信誉损失每项次3000至5000元；由于乙方原因延误工期，按《分包合同》约定的违约金和罚款由乙方负担等。 3.2016年2月13日，陈盛棠（甲方）与李盛富（乙方）签订《协议书》，约定甲方投资70万元，此投资款不计利息，以转账方式转入乙方账户，乙方以华阳公司名义与中水十二局名义签订合同与业务往来，甲乙双方共同拥有中水十二局转入华阳指定的账户，并共同拥有账户的收款权和支配权，账户50000元以上的支出必须由甲乙双方当事人签名等。 4.2016年7月10日，陈双泉通过电话与陈盛棠沟通、同意后，由陈双泉代陈盛棠签字，李盛富、王家民、李圣家、陈双泉签订《合作协议》,主要约定：陈盛棠的资金由陈双泉管理及支出，所有用于工程上的资金支出由股东代表（李盛富、陈双泉）协商同意后才可支付。资金账户由陈双泉和李盛富共管，账目由李圣家记录、整理，每半个月公开一次并由各个股东（股东代表）签字确认；现场工地由陈双泉与李圣家共同管理等。 5.2016年7月25日，陈盛棠与李盛富签订《账户共管协议》,主要约定：工程款到华阳公司后，出具项目应支付报表由李盛富与陈双泉（双方签字确认方支付，三日内未到场签字人视为同意）,由华阳公司代为支付，剩余工程款汇入陈双泉、李盛富共管账户（户名：陈双泉，账号：1383××××4018，开户银行：中国农业银行三元支行）。由李盛富与陈双泉签字确认，华阳公司方可汇入账户中，如有一方五日内未能到华阳公司确认签字视为同意转账汇款。如陈盛棠、陈双泉无法履行股东签订的合作协议（附表）中第①③条，本协议作废，按本协议作废，按原李盛富与三明市华阳建筑工程服务有限公司合同（协议）执行等，陈双泉代表陈盛棠在该协议上签字。 6.陈盛棠与李盛富、李圣家、王家民、第三人华阳公司合伙协议纠纷一案，一审法院于2016年12月立案后，根据陈盛棠申请，于同月23日，冻结陈盛棠、李盛富在华阳公司的工程款1389299.68元。2018年3月，一审法院作出（2016）闽0403民初2204号民事判决，陈盛棠、李盛富不服该判决，向三明市中级人民法院提起上诉，后于同年6月以（2018）闽04民终652号民事裁定书，裁定：撤销（2016）闽0403民初2204号民事判决，发回重审。同年7月，一审法院立案后，于同年12月19日，冻结陈盛棠、李盛富在华阳公司的工程款1389299.68元（期限一年）。2019年12月28日，一审法院作出（2018）闽0403民初1147号民事判决：一、解除陈盛棠与李盛富、李圣家、王家民的合伙关系；二、确认李盛富、李圣家、王家民应退还陈盛棠前期投资款409900元；三、三明市华阳建筑工程服务有限公司应在判决生效之日起十日内协助支付上述第一项等。宣判后，陈盛棠、李圣家不服该判决，向三明市中级人民法院提起上诉，后于2020年6月5日以（2020）闽04民终507号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 7.一审法院（2018）闽0403民初1147号民事判决及三明市中级人民法院（2020）闽04民终507号民事判决书生效后，华阳公司于2020年6月22日依据上述判决书，支付给陈盛棠409900元。同年7月4日，李盛富向华阳公司发函，主要内容为“三元区人民法院于2020年7月2日出具（2018）闽0403民初1147号之二民事裁定书：解除对合伙人在贵司的工程款查封。现依据本人李盛富与贵司签定的合同，贵司有义务及时支付本人在贵司剩余的工程款”的函。同年7月9日，华阳公司与李盛富对账后，华阳公司分别支付李盛富65222元、500000元，支付余茂长22000元。 另查明，李盛富分别于2016年2月3日、2016年5月19日、2016年6月8日、2016年6月21日从华阳公司领取工程款847825元、70000元、30000元、424525元，上述款项共计1372350元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系合伙纠纷，三明市中级人民法院（2020）闽04民终507号民事判决书认定该案因合伙体账目混乱，各自记账，合伙人也未按协议约定进行管理、记账、签字确认，导致目前无法对各合伙方所有投资和利润进行认定，各合伙人之间也未进行有效的清算。判决生效后，陈盛棠、李盛富亦未对合伙体进行有效清算。现陈盛棠起诉要求李盛富返还合伙财产2369472元支付至合伙人共管的银行账户，因双方签订的《账户共管协议》时间为2016年7月25日，而李盛富于2016年2月3日、2016年5月19日、2016年6月8日、2016年6月21日从华阳公司领取工程款847825元、70000元、30000元、424525元的时间在《账户共管协议》之前，故陈盛棠要求李盛富将上述共计1372350元的款项返还至合伙人共管的银行账户，没有事实及法律依据，不予支持；陈盛棠认为李盛富要将其投资款409900元返还至合伙人共管的银行账户，因该《账户共管协议》只是约定华阳公司将剩余工程款转入该账户，且该投资款已用于合伙体合伙项目支出，故其该主张亦没有事实及法律依据，不予支持；李盛富于2020年7月9日从华阳公司领取工程款565222元及指示华阳公司支付给余茂才22000元，陈盛棠认为李盛富应将上述款项返还至合伙人共管的银行账户，《账户共管协议》约定“如陈盛棠、陈双泉无法履行股东签订的合作协）（附表）中的①③条，本协议作废，按原李盛富与三明市华阳建筑工程服务有限公司合同（协议）执行”，因陈盛棠于2016年12月保全了该项目的账户，致李盛富无法支付相关工程款，故《账户共管协议》无法实际履行，根据约定协议作废，故陈盛棠的该项诉讼请求，亦不予以支持；陈盛棠要求李盛富支付上述款项的利息至合伙人共管账户，没有事实及法律依据，不予支持。第三人王家民经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，依法予以缺席审理与判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回陈盛棠的诉讼请求。案件受理费32903元，减半收取计16451.5元，由陈盛棠负担。 二审中，当事人陈盛棠提交下列证据，1:陈双泉与李盛富2016年9月14日的录音，拟证明李盛富从未投资过钱，就是设个局，坑害人。证据2:催告函，拟证明所有的钱都是陈盛棠出的，李盛富从未出过钱。证据3:工程造价分析，拟证明整个工程的结算非常清楚。每笔账目的进出的货款清晰，李盛富没出过钱。 李盛富质证认为，陈盛棠并没有提供证据目录，没有证明对象。证据1来源不清楚，录音也没有听过。并不是新证据，对真实性有异议，从该份证据的形成时间来看不是新发生的证据，在一审没有提供，不符合证据规则关于新证据的有关规定，不能作为新证据使用。证据2是陈盛棠单方制作的，真实性不予认可，在案号是（2018)闽0403民初1147号中明确说明了这个情况的，福建省三明市中级人民法院（2020)闽04民终507号也已经说明很清楚的，与这个说明不一样，另外一个诉讼中已经做了详细的调查，不能作为证据使用。证据3真实性予以认可，在另一起诉讼中己经作为证据进行使用了，不能作为新的证据。 本院认证认为,对李盛富提供的证据，本院综合全案分析认定。 当事人对一审法院审理认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案系合伙纠纷，本院（2020）闽04民终507号民事判决书认定该案因合伙体账目混乱，各自记账，合伙人也未按协议约定进行管理、记账、签字确认，导致目前无法对各合伙方所有投资和利润进行认定，各合伙人之间也未进行有效的清算。（2020）闽04民终507号民事判决书生效后，陈盛棠、李盛富亦未对合伙体进行有效清算。现陈盛棠起诉要求李盛富返还合伙财产2369472元支付至合伙人共管的银行账户，一审法院认定，因双方签订的《账户共管协议》时间为2016年7月25日，在《账户共管协议》之前，李盛富共计领取1372350元的款项，陈盛棠要求将上述款项返还至合伙人共管的银行账户，不予支持；陈盛棠主张李盛富要将其投资款409900元及李盛富于2020年7月9日从华阳公司领取工程款565222元及指示华阳公司支付给余茂才22000元等款项返还至合伙人共管的银行账户，并支付上述款项的利息至合伙人共管账户，亦不予以支持；一审法院处理并无不当，本院予以确认。陈盛棠的上诉请求，证据不足，不予支持。 综上所述，陈盛棠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李圣家、王家民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32903元，由陈盛棠负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  林玮玮 审判员  程哲明 二〇二一年二月七日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。