福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终355号 上诉人（原审被告）：林强，男，1994年3月29日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人（原审被告）：林书琳，男，1970年6月10日出生，汉族，住福建省福清市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：卢伯尧、黄鑫，福建品典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹根茂，男，1966年2月25日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：陈亮亮，福建鼎轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建明旺食品有限公司，住所地福建省福清市宏路街道新华村西路**。 法定代表人：张绍明，董事长。 委托诉讼代理人：余轶力，福建法美律师事务所律师。 上诉人林强、林书琳因与被上诉人曹根茂、福建明旺食品有限公司（以下简称明旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 林强、林书琳上诉请求：1.撤销一审判决，改判由明旺公司支付曹根茂工程款55980.8元；2.本案一、二审诉讼费用由曹根茂、明旺公司承担。 事实和理由：一、因曹根茂所做工程墙体出现裂缝等问题，上诉人一直要求曹根茂来修补，从2018年开始至2019年一直谈修补事实，但曹根茂一直不修补，故上诉人只能雇请点工进行修补，产生修补费用24670元，曹根茂起诉金额应扣减修补点工费用24670元，余下55980.8元为实际工程款。二、林书琳无法支付曹根茂工程款是因明旺公司拖欠工程款所致。明旺公司作为发包方，依法应在拖欠工程款范围内承担支付工程款的责任，而上诉人提供的进度款单据可以证明明旺公司拖欠上诉人工程款，故曹根茂工程款应由明旺公司支付。三、林强仅是现场管理人员，不是本案合同当事人，不应承担支付工程款的法律责任。 曹根茂辩称，一、曹根茂认为暂且不论林强在案涉合同中的具体身份如何，但且仅从林强在本案中所实施的以下法律行为亦可说明一审判决林强与林书琳承担共同还款责任是正确的。其一，林强在确认单中明确以确认人身份签字。其二，林强在一审诉讼中明确表示同意付款。二、林强、林书琳上诉所谓点工费用24670元应在工程款中扣减没有依据。其一，林强、林书琳所提供证据不能证明其主张有花费点工费用24670元。其二，退一万步说，即使林强、林书琳确有支出上述费用，也与曹根茂无关，曹根茂是按规范施工且无存在施工质量问题，更何况工程早已经林强、林书琳竣工验收并交付使用。 明旺公司辩称，一、明旺公司已足额支付了工程款，并不存在尚欠工程款的情形。案涉工程合计面积为44880.67平方米，若完全施工且合格的情况下，预计价款为3217739.48元。案外人连开金与林书琳签订的《泥水项目施工承包协议》第九条双方职责规定：因工程中存在砌砖、粉刷、打水磨、缝补窗、缝补门等工程量未完成产生扣款303658.76元；因工程质量问题共计支出点工费用168483.7元应由林书琳负责；因相关违规行为《泥水项目施工承包协议》应扣违规罚款为103295元。这些费用已函告林书琳。该合同约定的施工任务一项梁拉护角未施工，按照市场价格5元/平方米，明旺公司应予扣减价款。综上，应付工程款为2481412.78元=3217739.48元（总工程款）-160887元（保质金）-303657.76元（应扣款）-168486.7元（点工费用）-103295元（违规罚款）。实际上已付泥水班组款项为2525155元=支付泥水班组款项2055155元+泥水班组借款470000元。实际已付泥水班组工程款共计2525155元的情况下，明旺公司未欠工程款。二、曹根茂与林书琳之间不是建设工程分包合同关系，而是劳务合同关系，原审认定曹根茂与明旺公司之间不存在直接合同关系是正确的。 曹根茂向一审法院起诉请求判令：一、林强、林书琳、明旺公司共同偿还曹根茂工程款80650.80元及逾期付款利息（逾期付款利息以80650.80元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月23日起计至还清款项之日止）；二、本案诉讼费用由林强、林书琳、明旺公司共同承担。 一审法院认定事实：林书琳与林强系父子关系。2017年2月22日，林书琳承包了明旺公司-水产生产加工项目泥水工程，林强系现场管理人员。2017年8月25日，曹根茂（乙方）与案外人王启寿（甲方）签订《砌墙工程承包协议》，约定：明旺公司一期厂房5#6#楼墙砌筑工程施工，承包单价按照工程量实际砌筑面积计算，加汽砖每立方为145元，10公分厚度墙按照200厚度计算，每立方米145元，红砖、小砖240厚度按190元/立方米计算等内容。诉讼中，林书琳确认其在与案外人王启寿签订《合同终止协议书》时约定曹根茂的工资由林书琳支付。2018年3月13日，林强作为甲方代理人与曹根茂（乙方）签订《泥水班组施工分包合同》，约定：甲方同意将明旺公司-生产水产项目的土建泥水分项发包给乙方施工，1#宿舍楼为框架结构，建筑高度20.05米，共5层，乙方以包工不包料包小型施工机具的方式进行承包，即甲方除提供工程材料及材料垂直运输机械、各楼层水电接口、外架外，其余周转材料、机具等均由乙方自备。……具体工作内容如下：1.砌体砌筑（图纸设计的所有墙体）放线搭架、运拌砂浆、垂直水平运砖、砌体前浇水；2.包场内砖拉运；3.包砌体卫生清理。承包单价：1.砖统一按145元/m3计算。（外墙采用加气砖、内墙采用19×19×38水泥砖）。2.卫生间门按20公分计算。以上单价为单包工单价，不包含材料费用等内容。一审诉讼中，林强、林书琳均主张该合同系林强代林书琳所签。在曹根茂组织人员对案涉1#、5#、6#及4#楼部分工程进行施工后，2018年12月31日林强与曹根茂进行结算并出具一份确认单，主要内容：1#楼1618.26m³×145元=234647.7元，5#楼830.05m³×145元=120357.25元，6#楼240.7m³×190元=45733元，983.6m³×145元=142622元，4#楼（二层）33.15m³×145元=4806.75元，合计：550222.8-已借支294888-100000=155334.8元。5#6#加墙：5316元，得：160650.8元，确认人：林强。诉讼中，曹根茂与林强、林书琳均确认上述确认单包含了前述《砌墙工程承包协议》、《泥水班组施工分包合同》中曹根茂施工的工程量、价款以及实际由曹根茂完工的未签订合同的4#楼部分的工程量、工程款。在林强出具上述确认单后，曹根茂收到明旺公司支付的80000元款项。一审另查明，2016年12月31日，明旺公司（发包人）与案外人福建省冠成建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：明旺公司——水产生产加工项目，工程内容：1#宿舍、2#办公楼、3#宿舍楼、4#仓库、5#厂房、6#厂房、地下室等内容。 一审法院认为，诉讼中，林书琳确认其在与案外人王启寿签订《合同终止协议书》时约定曹根茂的工资由林书琳支付，予以采信。因林强系现场管理人员及其在《泥水班组施工分包合同》系作为甲方代理人签字，案涉项目泥水工程亦由林书琳所承包，而曹根茂在《工人退场确认书》中亦确认“剩余尾款由林书琳支付”，在此情况下，一审法院对林强、林书琳所主张的该合同系林强代林书琳所签予以采信。曹根茂与林强、林书琳均确认上述确认单包含了前述《砌墙工程承包协议》、《泥水班组施工分包合同》中曹根茂施工的工程量、价款以及实际由曹根茂完工的未签订合同的4＃楼部分的工程量、工程款，予以采信。诉讼中曹根茂与林书琳均自认未取得案涉工程的有关施工资质，故案涉《泥水班组施工分包合同》、《砌墙工程承包协议》等依法应认定为无效。但因曹根茂已经组织人员对案涉5＃、6＃、1＃以及4＃楼部分工程进行施工，且林强作为现场管理人员对曹根茂已完工部分的相应价款已经结算完毕，并向曹根茂出具确认单为据，该确认单应当作为曹根茂与林书琳结算依据。经扣减曹根茂在确认单之后所收到的工程款80000元，现曹根茂据此请求林书琳支付剩余工程款80650.80元，有事实和法律依据，予以支持。曹根茂请求林书琳支付以工程款80650.80元为基数，自2020年4月23日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，予以支持。林强在确认单中以确认人身份签字，林强在诉讼中明确表示同意付款，故曹根茂请求林强与林书琳对案涉款项承担共同付款责任，予以支持。因曹根茂与明旺食品公司并不存在直接的合同关系，故曹根茂该部分的诉讼请求，不予支持。林强、林书琳共同抗辩因曹根茂施工存在质量问题而支出点工费用24670元，应在本案工程款中相应扣减等，林书琳提供了林强与原告曹根茂、证人余某的微信聊天记录截图、通知函、墙体修补单等证据并申请证人翁某、余某出庭作证，曹根茂对此不予认可，因该微信聊天记录截图、通知函、墙体修补单等证据及证人翁某、余某的证言内容，尚不足以证实系因为曹根茂施工存在质量问题并因此支出相关修补费用，一审法院认定该微信聊天记录截图、通知函、墙体修补单等证据及证人翁某、余某的证言内容的证明力均不足，不予采信，故林强、林书琳的该抗辩内容，依据不足，不予采纳。 一审判决：一、林书琳、林强于判决生效之日起七日内共同支付曹根茂工程款80650.80元及利息（利息以80650.80元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月23日起计至款项付清之日止）；二、驳回曹根茂的其他诉讼请求。案件受理费1816.30元，由林书琳、林强共同负担。 二审中，双方均未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，林书琳、林强在原审中提交林强与曹根茂、余某的微信聊天记录、通知函、墙体修补单等证据并申请证人翁某、余某出庭作证，拟证明因曹根茂施工存在质量问题而支出相关修补费用。对此，本院注意到，曹根茂施工内容为砌墙，且承包方式为包工不包料，通知函所载内容为“抹灰面大面积脱落、墙面开裂”，通知函所载内容是否必然是曹根茂施工不当导致并不能确定；林强与曹根茂、余某之间的微信聊天记录只能说明工程存在墙面开裂的问题，亦不能说明墙面开裂就是由曹根茂施工不当导致；证人翁某、余某只陈述其两人对墙面开裂进行了修补，也不能确定是因曹根茂的施工不当导致墙面开裂。因此，前述证据、证言尚不足以佐证林书琳、林强拟证明的对象，对于林书琳、林强提出曹根茂诉请金额应扣减修补费用24670元的上诉理由，本院不予采纳。虽然案涉合同是林强代林书琳与曹根茂签订，林强不是案涉合同的当事一方，但林强在案涉工程结算时是以确认人身份在确认单上签字，且林强在诉讼中也表示同意付款，一审据此判决林强承担共同付款责任，并无不当。 关于明旺公司是否应承担付款责任的问题。根据相关司法解释的规定，实际施工人既可以向其合同相对方（转包人）主张工程款，也可以诉请发包人在欠付工程款范围内承担责任，实际施工人有权选择由谁承担付款责任。本案中，原审判决明旺公司对曹根茂不承担付款责任，曹根茂并未提起上诉，表明其认可明旺公司无需对其承担付款责任。在实际施工人曹根茂对发包人明旺公司不承担付款主体未表示异议的情况下，转包人林书琳无权主张发包人明旺公司对实际施工人曹根茂承担付款责任，转包人林书琳仍应遵照其与曹根茂之间的协议约定向曹根茂履行付款义务。至于转包人林书琳与发包人明旺公司之间的工程款纠纷，应由林书琳与明旺公司依据双方之间的合同自行解决。因此，对于林书琳、林强提出明旺公司在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，本院不予采纳。 综上，林书琳、林强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1816.3元，由林书琳、林强共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二一年二月二十三日 法官助理 陈 曦 书 记 员 陈 林