浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终910号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏尔丑，男，1980年11月11日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，经商，住平阳县。因犯危险驾驶罪于2018年8月9日被浙江省平阳县人民法院判处拘役一个月二十天，刑期至2018年9月5日止。因本案于2018年9月5日被抓获，同日被刑事拘留，2018年10月12日被取保候审，2019年8月14日被继续取保候审，2020年8月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人史向阳，浙江和乐律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人苏尔丑犯诈骗罪一案，于2020年11年19日作出（2020）浙0302刑初806号判决。苏尔丑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2017年3月29日至2018年3月22日期间，被告人苏尔丑以一起合作经营野生黄鱼生意为幌子，采用伪造水产交易清单、冷藏仓库图片及虚构相关人员身份等方式，多次以进货黄鱼需要资金为理由骗取被害人吴某人民币239.56万元。分别如下：1、2017年3月29日，被告人苏尔丑以找到船老大可以提供黄鱼货源需要50万定金为由，通过直接转账至苏尔丑个人账户的方式，骗取被害人吴某人民币50万元，后于2018年1月4日返还被害人人民币6400元。2、2018年2月1日，被告人苏尔丑让吴中想（另案处理）冒充可以提供黄鱼货源的船老大和被害人吴某通话，以进行黄鱼合作需要货款为由，通过让吴某转账给吴中想银行账户，再由吴中想账户转账给苏尔丑银行账户的方式，骗取被害人吴某人民币80万元，后于2018年2月8日返还被害人人民币20万元。2018年3月22日，被告人苏尔丑以上述相同方式，再次骗取被害人吴某人民币10.2万元。3、2018年2月10日，被告人苏尔丑虚构毛某系苍南水产市场管理员身份，并以需要支付货款给苍南水产市场为由，通过让被害人吴某转账给毛某的银行账户的方式，骗取被害人吴某人民币120万元。案发后，被告人苏尔丑的亲属代为偿还吴某人民币5万元。案发后，公安人员于2018年9月5日在平阳看守所门口抓获被告人苏尔丑。原审法院判决如下：一、被告人苏尔丑犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元，与前罪被判处拘役一个月二十日，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万一千元。二、责令被告人苏尔丑退赔违法所得人民币234.56万元，返还被害人吴某。原审被告人苏尔丑上诉称：（1）其认罪的笔录是在民警骂人的情况下所作。（2）本案的相关证人的证言内容不实。（3）原判认定其骗取吴某的数额为234.56万元系不实，比如，吴某曾拿走其现金170万元，要从中扣减。（4）公安侦查部门偏袒被害人吴某，办案不公。苏尔丑的辩护人提出：（1）原审法院认定的事实不清，证据不足。苏尔丑经营黄鱼生意的下家“黑哥”并未到案接受询问，故认定苏尔丑并未实际经营黄鱼生意的证据不足。（2）本案为民事合伙纠纷，是合伙双方对于合伙事务的具体执行、后续分红等事项意见不合所导致，不属于刑事诈骗。（3）原判量刑过重。为支持自己的辩护意见，辩护人提供了其与“黑哥”的通话记录及录音，在电话中，“黑哥”向辩护人声称在2017年下半年期间，其帮苏尔丑出售黄鱼的事实。经审理查明，原判证明上述事实的证据有：被告人苏尔丑的供述，被害人吴某的陈述，证人杜某、叶某、蔡某、马某、郑某、陈某、岳某、金某、毛某、苏某、林某、胡某的证言，地点辨认笔录、人员辨认笔录，情况说明，振文渔业划码清单、灵溪镇第二十水产品经纪人事务所划码清单、灵溪镇第二十水产品经纪人事务所划码清单，人口信息，刑事判决书，吴某名下的6228460330012778218农业银行交易明细、吴中想名下的6228480333139124817农业银行交易明细及开户信息、毛某名下的6228430339496241772农业银行交易明细及开户信息，同步录音录像。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对本案的争议点，相关问题评析如下：（一）关于苏尔丑对吴某实施诈骗的事实的认定。经查，被告人苏尔丑在公安机关的前三份笔录均供称，其于2015年开始赌博，至2018年已经输了接近300万元，欠下三四百万的高利贷，为骗取吴某的钱，假借与吴某合伙做黄鱼生意买卖为由，伪造水产品划码清单、虚构买家人员身份等进一步骗取吴某的信任，骗取吴某人民币计260.2万元，骗取的钱都用于归还赌债。其直至在第四份供述中第一次供称，2018年农历五月初八在其家中归还吴某现金人民币170万元。被害人吴某的陈述称，苏尔丑于2017年3月找到其合伙一起做黄鱼买卖，截止2018年8月，其一共被苏尔丑骗了260多万。证人蔡某的证言称，其系苏尔丑的伙计，据其所知，苏尔丑说过要和吴某做黄鱼生意，但是其只有帮苏尔丑买过两三次黄鱼给吴某，除此之外并没有其他关于黄鱼的生意来往。苏尔丑曾经让其抄写一张划码清单，内容是黄鱼的种类、数量、单价和金额，金额大概600余万。证人马某证明苏尔丑平时没有做黄鱼生意。证人毛某称其并不认识苏尔丑，和苏尔丑也无生意来往。证人陈某证明其在水产城内水产综合区69-70号有冷库，但都是储藏其自己的海鲜，其并不认识苏尔丑。证人岳某的证言证实苏尔丑从来没有在水产城里卖过黄鱼，所租赁的摊位都是在卖其自己的货源。证人金某的证言证明其在市场鲜品区2号、3号开店，但是并不认识苏尔丑。证人郑某的证言证实其从来没有借钱给苏尔丑购买黄鱼，和苏尔丑从来也没有生意往来。证人郑某否认借钱并与苏尔丑一起去船老大处买鱼。证人岳某、马某的证言均证实苏尔丑没有在经营黄鱼生意。苏尔丑所称的买卖黄鱼的摊位的实际经营者金某、陈某、杜某均否认有和苏尔丑一起经营黄鱼生意。蔡某称为苏尔丑伪造货单且不知道苏尔丑经营黄鱼生意。苏尔丑为黄鱼买卖要求吴某转账的三个人叶某、吴中想、毛某，均没有与苏尔丑有黄鱼经营之事宜存在。综上，苏尔丑对吴某实施诈骗，采用伪造水产交易清单、冷藏仓库图片及虚构黄鱼卖家、买家、储存运输等人员身份的各个环节，均有被害人陈述、证人证言等众多证据证实。本案的证据已足以证实，苏尔丑通过虚构事实的方法，使被害人陷入认识错误而自愿向苏尔丑交付款项的事实。故对于上诉人及其辩护人提出证据不足；不属于刑事诈骗的理由，依据不足，不予采纳。（二）关于苏尔丑有无还款170万元的问题的说明。经查认为，被害人吴某否认于2018年农历五月初八在苏尔丑家中收到现金人民币170万，苏尔丑当时只给了其一个泡沫箱，里面全是黄鱼。证人林某的证言称，其于2018年农历五月初八在苏尔丑家中吃饭，期间苏尔丑送了一个泡沫箱给吴某，等吴某送其到家后，其想从中拿几条黄鱼走，打开发现只有三条黄鱼。而苏尔丑其对于归还吴某现金人民币170万元的供述，用现金支付，也没有让吴某出具收条，显然不符合生活常理。故对于苏尔丑提出的曾还款170万元的理由，依据不足，不予采纳。（三）关于取证合法性等问题的说明。附卷的同步录音录像能够证实公安人员在制作笔录时，并未对苏尔丑采取刑讯逼供、诱骗作供等违法取证的行为，且每份供述均由苏尔丑本人签字捺印予以确认。苏尔丑亦未能提供相关的证据证明公安机关存在刑讯逼供或者诱供的行为，故对该辩解意见不予采纳。且，即使没有苏尔丑的认罪的供述，本案的其他证据也足以对苏尔丑实施诈骗的事实证实。同时，苏尔丑提出证人的证言内容不实，公安侦查人员办案不公的理由，缺乏依据，均不予采纳。（四）关于辩护人提供的“黑哥”线索的问题的说明。辩护人向本院提供了其与“黑哥”的通话记录及录音，自称“黑哥”向辩护人声称在2017年下半年期间，其有帮苏尔丑出售黄鱼。经查认为，苏尔丑实施诈骗的行为发生在2017年3月至2018年3月间，苏尔丑正是凭其对经营黄鱼行业的熟悉程度，其诈骗犯罪才据此得逞。公安侦查人员确曾无法核实苏尔丑言称的“黑哥”的身份，现即使能够查实苏尔丑有通过“黑哥”出售黄鱼的情节，也不足以对本案的诈骗事实进行证伪，因此，不予采纳辩护人据此提出的意见。本院认为，上诉人苏尔丑以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。苏尔丑在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当予以并罚。原判量刑适当，适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二一年二月五日书记员 万立人