江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终47号上诉人（原审原告）：胡春珍，女，1975年3月7日出生，汉族，住吉安县。委托诉讼代理人：黄磊，江西秉志律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，住所地：吉安市吉州区吉福路**，统一社会信用代码：91360800861980194P。负责人：刘**，公司总经理。委托诉讼代理人：刘彦敏，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安福县福源旅游开发有限责任公司，，住所地：安福县泰山乡文家村统一社会信用代码：913608290947346377。法定代表人：闵玉贵，公司总经理。委托诉讼代理人：陈亲亮，江西安平律师事务所律师。上诉人胡春珍因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安分公司、被上诉人安福县福源旅游开发有限责任公司侵权责任纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2020）赣0829民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡春珍委托诉讼代理人黄磊，上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司委托诉讼代理人刘彦敏，被上诉人安福县福源旅游开发有限责任公司委托诉讼代理人陈亲亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡春珍上诉请求：1、撤销（2020）赣0829民初1538号民事判决，改判被上诉人、原审第三人赔偿上诉人各项损失147903.43元。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，划分责任不当，上诉人在本案中不存在任何过错。《武功山大峡谷漂流安全须知》第一条写明患者有高血压、心脏病及孕妇、酒醉、高龄老人等不适宜参加漂流的游客，谢绝参加漂流运动，该安全须知并未特别提示有颈椎病患者不宜漂流，以上事实经一审法院在判决书中予以确认。旅游业涉及游客的生命、财产安全，对经营者赋予了更高的注意义务，被上诉人福源旅游公司作为专门从事旅游景区开发经营的企业，尤应当注重对游客的安全注意事项，但其在发生事故时未即刻安排救援救助，而是在岸边围观，故被上诉人应当对本案的事故承担全部责任。在被上诉人未就患有颈椎病患者不宜漂流的事项作出特别提示告知的情况下，上诉人作为普通人，虽患有颈椎疾病，但上诉人在此次事故发生之前经常会进行诸如爬山、跳舞等与漂流活动相类似的运动，且从未因参与此类活动遭受损伤，上诉人有理由相信自身是适宜参加漂流活动的。基于此，上诉人在本案中不存在任何过错。综上所述，请求依法改判。中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司辩称：1、被侵权人本身患有颈椎间盘突出的既往病史，损害结果对本案的参与度存在较大关联，应当自担20%－30%的责任。2、胡春珍作为完全民事行为能力人，自愿参加具有一定风险的文体活动，本身认可了漂流行为可能带来的风险，应当承担相应责任。综上，请求法院减少我司对胡春珍一审判决金额117698.19元赔付范围内以及精神抚慰金项下的责任比例。安福县福源旅游开发有限责任公司辩称：1、答辩人尽到了安全注意义务，在营业场所醒目位置，已经张贴了关于颈椎病不能参与漂流活动的提示，这足以证实答辩人已尽到了安全告知义务。另外，答辩人在上诉人胡春珍受伤之后，也积极履行了救助义务，上诉人胡春珍的上诉请求没有事实依据。2、上诉人应承担相应责任。上诉人胡春珍在明知自己患有颈椎病的情形下，仍自行决定参与漂流活动，存在过错，对所引发的后果应承担相应的民事责任。中国人民财产保险股份有限公司吉安分公司上诉请求：一、依法改判安福县人民法院（2020）赣0829民初1538号民事判决结果中第一、二项，改判上诉人共计承担保险赔偿责任58097.96元（以判决117698.19*（1-10%）20÷30*0.8＝56497.96元，精神抚慰金3000元*20÷30*0.8＝1600元，56497.96+1600＝58097.96元）；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人胡春珍应承担本次事故的30%责任；伤残等鉴定结果参与度为70%-80%。（1）被上诉人胡春珍提供的就医材料其中于2019年8月26日入吉安市中心人民医院的出院记录入院情况描述：患者既往有颈椎间盘突出病史。（2）胡春珍与安福县福源旅游开发有限责任公司，一审分别提供漂流安全须知、购票窗口上张贴的温馨提示：脊椎病等人群禁止购买漂流门票，谢绝参加漂流运动，被上诉人安福县福源旅游开发有限公司尽了告知义务。而胡春珍作为成年人，对此项具有一定危险的旅游项目，未尽到自我保护，是本次事故发生的原因之一，即胡春珍应承担30%责任。（3）胡春珍经鉴定十级伤残评定依据是颈髓损伤，由于胡春珍有既往颈椎门盘突出病史，经鉴定现有伤残等与事故参与度为70%-80%，此份鉴定是三方当事人在法院组织下完成的，是有法律效力的，且与本次事故有关联，所以请法院采纳。2、二次事故损失，被上诉人安福县福源旅游开发有限责任公司应分摊责任赔款的33.33%。依据胡春珍提供的武功山大峡谷漂流安全须知中的第十四点：安福县福源旅游开发有限责任公司为每位购买了10万元保险，已含在门票中。胡春珍一家三口是买票后漂流是经一审判决审理认定。现在是胡春珍已购买门票，也就同时购买了10万元的保险，如果安福县福源旅游开发有限责任公司未按规定投保10万元的意外险，上诉人也就视同其已购买，并要求此次事故赔偿按保额比例分摊，即安福县福源旅游开发有限责任公司应承担10万/（10+20）万33.33%损失。3、精神抚慰金过高。胡春珍在此次事故中负有责任的同时，精神抚慰金核定5000元偏高，应核定为3000元。综上，原审法院判决有误，请求判如所请。胡春珍辩称：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。虽然答辩人患有颈椎疾病，但答辩人的自身个人体质仅是造成事故结果的客观原因，并非法律上的因果关系，损伤参与度鉴定结果不应当作为本案裁判的定案依据。答辩人因本次事故受伤被鉴定为十级伤残，且此次事故答辩人身心及整个家庭带来了巨大精神损害和物质损失，原审法院核定的精神损害赔偿金合理合法，未超过法律规定，应当得到维持。安福县福源旅游开发有限责任公司辩称：答辩人并没有在两家保险公司办理保险，漂流须知中说明的10万元的保险实际不存在，答辩人现只在上诉人中国财保吉安分公司办理了公共责任险，该险种是针对整个项目，所以保险公司主张三分之二的分配没有依据。胡春珍向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告、第三人赔偿原告胡春珍损失共计157423.43元（其中医疗费89769.23元、伤残赔偿金73092元、护理费12512.2元、营养费4500元、住院伙食补助费4550元、交通费3000元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费3000元、鉴定费3000元，以上损失共计198423.43元），品除福源公司垫付的41000元，胡春珍损失为157423.43元；2.本案的诉讼费、律师费由被告和第三人承担。一审法院认定事实：2019年8月13日，胡春珍与其丈夫毛建发及女儿一家三口前往福源公司经营的安福县武功山景区游玩。13时左右，三人进入漂流景区买票后，来到漂流码头，按照被告福源公司工作人员安排，上了皮划艇开始漂流。漂流至一较大落差点下落时，皮划艇侧倾，但并未倾覆。胡春珍当即受伤，四肢无法动弹，嘴巴无法说话。毛建发呼喊救命，福源公司工作人员未及时救援。最后由毛建发拨打报警及急救电话，安福县中医院派救护车将胡春珍紧急送往医院抢救。胡春珍在安福县中医院检查诊断为颈椎过伸伤，因为伤势非常严重，建议转院。在安福县中医院治疗费用福源公司垫付。胡春珍于当天下午6时许被送至上海市东方医院吉安医院进行治疗。8月15日下午，医院对胡春珍进行了全麻下行颈后路切开减压和侧块螺钉内固定手术。住院治疗至8月26日，共产生医疗费用57551.07元。胡春珍在该院病情证明单记载为：诊断为颈椎过伸伤，颈部脊髓损伤，颈3／4、颈6／7脊髓变性，四肢不全瘫，颈3／4、颈4／5、颈5／6、颈6／7、颈7／胸1椎间盘向后突出，颈、胸后纵韧带肥厚骨化，继发椎管狭窄，两肺少许慢性炎症及钙化灶。8月26日从上海市东方医院吉安医院出院转入吉安市中心人民医院，进行高压氧治疗和康复治疗，住院治疗至2019年10月9日，共产生医疗费20443.75元（20418.75＋25）。2019年10月9日转入吉安县中医院治疗，住院治疗至2019年11月13日，产生医疗费11774.41元。原告申请对自身伤残及“三期”进行司法鉴定，同时人保公司申请外伤参与度鉴定，本院委托江西吉安司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书：评定被鉴定人胡春珍颈髓损伤为十级伤残；受伤之日起误工期为4个月，护理期为3个月，营养期为3个月，后续治疗费用3000元；此次事故与其现有伤残等后果存在主要因果关系，建议外伤参与度为70%-80%。为此，胡春珍与人保公司各支付鉴定费3000元。庭审中，原告与福源公司均认可福源公司实际已垫付原告医疗费用41000元。另查明，原告胡春珍住吉安县，属吉安县县城所在中心城镇。再查明，福源公司在人保公司投保了公众责任险。保险期间自2019年7月19日至2020年7月18日。人保公司出具给福源公司的保险单责任限额和免赔额约定：每次事故责任限额100万元，每次事故每人责任限额20万元，每次事故免赔率20%，累计责任限额200万元。而人保公司向法庭提供的保险单有特别约定：累计责任限额200万元，每次事故责任限额100万元，每次责任每人责任限额20万元，每人每次医疗赔偿限额3万元。综上，认定原告胡春珍损失有：医疗费89769.23元（57551.07＋20443.75＋11774.41），残疾赔偿金73092元（36546元／年×20×10%），护理费12512.2元（50744元／年÷365×90），营养费1800元（20元／天×90），住院伙食补助费2730元（30元／天×91天），交通费1000元（酌定），后续治疗费3000元，合计183903.43元。另外精神损害抚慰金5000元。一审法院认为：胡春珍在福源公司经营的漂流活动中受伤，可选择要求旅游经营者承担违约责任或侵权责任，胡春珍选择旅游经营者承担侵权责任，符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，一审根据胡春珍选择的案由进行审理。胡春珍选择侵权纠纷起诉，本案案由确定为侵权责任纠纷。胡春珍因本起事故构成十级伤残，故其要求赔偿精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，予以支持。旅游经营者已投保公众责任险，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人，因此人保公司应作为本案第三人参加诉讼。胡春珍在福源公司经营的漂流活动中受伤，福源公司未尽到安全保障义务是胡春珍受伤的主要原因，胡春珍明知自己患有颈椎疾病，仍从事具有较大危险的漂流活动，存在一定过错，是受伤的次要原因。理由如下：一、在《武功山大峡谷漂流安全须知》第一条写明患有高血压、心脏病及孕妇、酒醉、高龄老人等不适宜参加漂流的游客，谢绝参加漂流运动。该须知并未特别提示颈椎病患者不宜漂流，福源公司与人保公司提供的证据《温馨提示》中虽有颈椎病患者谢绝漂流字样，福源公司称只是用Ａ4纸贴在售票窗口上，但胡春珍否认看到该提示，故即便该提示存在，但显然《武功山大峡谷漂流安全须知》告示牌尺寸更大，位置更加醒目，故可认定福源公司风险提示不够。二、胡春珍在漂流过程中受伤，福源公司救助不力。胡春珍受伤后，系其丈夫毛建发将皮划艇推到岸边，打报警及急救电话。可见福源公司存在管理问题，未尽到对游客的安全保障义务。漂流活动有一定的危险性，此是旅游经营者应该充分了解的事实。旅客发生危险时，应当及时救助。三、胡春珍系具有完全民事行为能力的成年人，应该对漂流活动所具有的危险性有一定的认识，对自身的身体条件是否适宜从事漂流活动有一定的预判，在明知自身患有颈椎疾病的情况下，仍从事漂流活动，对自己的受伤亦存在一定的过错。综上，一审酌情胡春珍对自身的损失承担20%的责任，福源公司承担80%的赔偿责任，即福源公司应赔偿胡春珍损失147122.74元（183903.43×80%）。福源公司投保了公众责任险，约定的免赔率为20%，事故发生在保险期内，则福源公司须赔偿胡春珍29424.55元（147122.74×20%），人保公司须赔偿胡春珍117698.19元。另精神损害抚慰金由人保公司负担80%，即4000元，福源公司负担20%，即1000元。则福源公司须赔偿原告30424.55元，人保公司须赔偿原告121698.19元。因福源公司已垫付胡春珍医疗费41000元，多支付的费用10575.45元（41000－30424.55）由人保公司返还给福源公司，则人保公司只须赔偿胡春珍111122.74元（121698.19－10575.45）。福源公司与人保公司向一审法院提供的保单内容不一致，因该保单由人保公司出具，且为格式合同，应作出不利于提供格式合同一方人保公司的解释。故人保公司提出医疗赔偿限额为3万元的辩解，不予采信。人保公司根据吉安司法鉴定中心鉴定意见书，认为胡春珍自身存在颈3／4、颈6／7脊髓变性，颈4／5、颈5／6、颈6／7、颈7／胸1椎间盘向后突出，颈、胸后纵韧带肥厚骨化等自身基础改变，较常人的颈椎基础相对薄弱，对此次外伤所形成的后果起到了一定的加重影响，此次事故与其现有伤残等后果存在主要因果关系，建议外伤参与度为70%-80%。一审认为，虽然胡春珍的个人体质状况对损害结果的加重具有一定的影响，但这不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条所规定的受害人过错，胡春珍不应因个人体质状况对漂流事故导致的伤残存在一定的影响而自负相应责任。胡春珍颈椎疾病仅是事故造成的客观原因，并无法律上的因果关系。因此，人保公司要求胡春珍因自身疾病担责任30%的辩解，不予支持。人保公司所支付的鉴定费3000元由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司在本判决生效后三日内赔偿原告胡春珍医疗费等各项损失合计111122.74元。该款直接打入原告胡春珍中国建设银行吉安高新支行账户，账号为：62×××43。二、第三人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司在本判决生效后三日内返还被告安福县福源旅游开发有限责任公司10575.45元。三、驳回原告胡春珍的其他诉讼请求。二审期间，上诉人胡春珍提交照片5张、视频光盘1张；拟证明：胡春珍在事故发生前一两个月经常会进行爬山、跳舞、参加跑步等与发生本案事故活动相类似的运动，且未遭受损伤，对本案事故的发生胡春珍不存在过错的事实。中国财保公司吉安市分公司质证认为：对该组证据的三性均有异议，真实性合法性无法确认，且跑步、爬山、跳舞与漂流的风险性不能相比较，不能达到证明目的。安福县福源旅游开发有限责任公司的质证意见与中国财保公司吉安市分公司意见一致。本院认为，上诉人胡春珍提交的照片及视频光盘只能证明其发生本案事故前曾参加过跑步、爬山、跳舞的活动，但并不能证明跑步、爬山、跳舞的活动与漂流运动系存在一致的风险性，故对其证明的事实，不予采信。二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实及证据，本院予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，上诉人胡春珍系具有完全民事行为能力的成年人，在漂流前，应对《武功山大峡谷漂流安全须知》中明确写明的患有高血压、心脏病及孕妇、酒醉、高龄老人等不适宜参加漂流的游客，谢绝参加漂流运动的警示予以了解，并应该对自身的身体条件是否适宜从事漂流运动的风险性具有一定的预判。但，上诉人胡春珍明知自己颈椎患有疾病的情况下，仍参与不可控性具有风险性较大的漂流运动，其应对自己受伤的后果承担一定的责任。故一审综合本案事实，认定胡春珍对自身的损失承担20%的责任并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司提出，胡春珍此次事故与其现有伤残等后果存在主要因果关系，外伤参与度为70%-80%，因此，其应承担本次事故30%的责任。江西吉安司法鉴定中心关于本案事故外伤参与度的意见，仅仅是根据法医学在事实上对因果关系作出的意见，其并不能直接作为判断法律上因果关系的依据。况且，胡春珍对自己受伤的后果已承担一定的责任。因此，上诉人中国财保吉安分公司认为胡春珍应承担本次事故30%责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。至于上诉人中国财保吉安分公司提出被上诉人安福县福源旅游开发有限责任公司应以二次事故损失，分摊责任赔款的33.33%及精神抚慰金过高的请求，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人胡春珍与上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计1940元，由胡春珍负担550元，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担1390元。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二一年二月三日书记员 张淑芳