贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0527民初620号 原告：刘某某，男，1991年3月4日生，汉族，住赫章县。 被告：徐某昌，男，1972年3月28日生，汉族，住赫章县。 第三人：徐某，男，1982年1月18日生，汉族，住赫章县。 第三人：贵州省宏威建筑劳务有限公司，住所：赫章县西城区中央城A3-1-15-4，统一社会信用代码：91520527314261676Y。 法定代表人：余丁裴，总经理。 委托诉讼代理人：樊国虎，男，1971年2月8日生，汉族，住赫章县。 第三人：赫章县宏谊建筑工程有限责任公司，住所：赫章县白果镇会展中心北楼，统一社会信用代码：915205273222592773。 法定代表人：顾尚福，董事长兼总经理。 第三人：赫章县生态文明家园建设办公室，住所：赫章县城关镇，统一社会信用代码：125224285872919854。 法定代表人：杜刚鋆，主任。 第三人：赫章县扶贫开发投资有限责任公司，住所：赫章县白果镇会展中心北楼，统一社会信用代码：91520527MA6DKF229X。 法定代表人：陈清泉，董事长。 原告刘某某与被告徐某昌、第三人徐某、贵州省宏威建筑劳务有限公司、赫章县宏谊建筑工程有限责任公司、赫章县生态文明家园建设办公室、赫章县扶贫开发投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某某、被告徐某昌、第三人徐某、贵州省宏威建筑劳务有限公司委托诉讼代理人樊国虎到庭参加诉讼，第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司、赫章县生态文明家园建设办公室、赫章县扶贫开发投资有限责任公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘某某向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即偿还所欠原告劳务工程总价款233,692.00元扣除已得工程款120,000.00元后为113,692.00元、因被告无故拒不支付工程款而产生的各项费用包含一审诉讼费1,150.00元、上诉费2,300.00元、律师费5,000.00元、出行交通车旅费10,000.00元、误工费15,000.00元等，共计146,792.00元；2.判令本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告与被告于2017年9月29日签订工程施工劳务承包合同，双方约定：1、被告将位于赫章县，名称为：威××乡××村村级活动场所的工程项目承包给原告，施工面积约600平方米，总价款每平方米430.00元，工期为50天，从2017年9月28日开工到2017年11月18日竣工。2、原告按被告提供的技术要求严格施工，被告提供水电到场及协调有关工作关系。3、按每30天进度计算工作量进行支付进度款，若被告不按时支付进度款原告有权向被告提出发放工资的要求和罢工，待工程竣工后10日内付足总额的95%，余款一年后无质量问题一次性付。原告基于双方合同的约定，积极组织工人并严格按照被告要求履行施工义务，可被告违反合同约定不履行给付义务，待工程竣工后直至今日被告未积极组织验收，但业主方已投入使用已久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定业主方已经投入使用的工程并没有在规定时间内提出异议的视为已经验收，所以被告应当向原告履行的给付义务，时到今日被告也未履行给付义务。被告拖欠原告工程款的行为长达一年零八个月之久，严重违反了双方合同约定及诚实信用原则，损害了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向人民法院提起诉讼，请求人民法院判如所请为谢! 被告徐某昌辩称，一、原告起诉的以下情况不属实。其一、原告称基于双方合同的约定，积极组织工人并严格按照被告要求履行施工义务，这不是事实。事实上，原告所做的主体工程有质量问题：蜂窝麻面、柱体歪斜。被告口头要求原告立即整改，并保证后期工程的质量问题，原告当时作了口头承诺保证以后不再出现相同的问题，若有出现类似问题，自行承担责任，按照合同约定执行。但在后期施工中，原告长期不在现场指导他的工人进行施工，原告组织工人施工不积极，一而再、再而三，一再拖延工期，甚至后期部分工程未做，又由被告将原告追到现场，通过双方口头协商，被告帮助协调工人进行未做工程的施工，由原告承担工人工资。其二、原告称工程竣工后直至今日未积极组织验收，这也不完全是事实。工程确实没有验收，这是事实。但是，工程未能验收的原因是原告所做工程还有需要整改的地方，原告一直不予整改，导致工程不能验收，不是被告不积极验收。原告称被告不积极组织验收，这不是事宗。其三、原告称业主方已经对工程投入使用已久这不是事实。其四、原告称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，业主方已经投入使用的工程没有在规定时间内提出异议的视为已经验收。这也是不合事实的。因为该司法解释没有哪一条哪一款有这个规定；而且，对于原告所做工程的不合要求之处，被告方是多次提出异议，相关监理单位也是提出异议的；业主方对该工程至今也未投入使用。所以，不管是从事实上，还是法律的规定上，都不能认为本案所涉工程能视为已经验收。其五、原告称被告拖欠原告工程款的行为长达一年零八个月，违约损害原告合法权利等,这也不是事实。原所做工程是2018年9月26日才完工的，但是，其应当整改的地方至今未整改完成，所以，被告不存在拖欠原告工程款的行为，不存在违约行为，不存在损害原告合法权利的行为。 第三人徐某述称，原告给被告做的工程中，没有完成的工程是我做完的，原告与被告结算后要把我做的工程款算给我。 第三人贵州省宏威建筑劳务有限公司（以下简称宏威公司）述称，案涉工程是赫章县宏谊建筑工程有限责任公司将劳务部分分包给我公司，被告是宏谊公司指定联系人。而被告与第三人签订的合同与我公司无关。 第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司（以下简称宏谊公司）未进行举证和答辩。 第三人赫章县生态文明家园建设办公室（以下简称生态办）未进行举证和答辩。 第三人赫章县扶贫开发投资有限责任公司（以下简称扶贫开发公司）未进行举证和答辩。 刘某某就自己的主张提供如下证据：一、劳务合同一份、施工图纸四页、照片三张。用以证明被告将涉案工程发包给我做后，被告按图纸计算我的报酬扣除之前的预付款，剩余的就属于还应当支付我的款项，工程面积是634平方米合同单价为430.00元／平方米，总价款272262.00元，我已经得到工程款12万元，二楼和三楼的砖体按照每平方米50元计算大约160平方米，价值8000.00元。徐某昌质证认为，图纸、合同是真实的。关于工程量，刘某某是听人说的，实际为518平方米。关于三楼房盖返工，是刘某某未经验收钢筋就打现浇，导致不合格而返工，责任在刘某某，造成损失2.86万元。刘某某没有按照图纸施工完毕，二三楼的砖体、女儿墙、琉璃瓦等都是我请人做的，磁粉也没有做完，也是我请人做。因此，应当扣除这些费用。二、图片两张，用以证明徐某昌返工的磁粉是不合格的。被告徐某昌对该证据不予认可。三、证人苏某证实：我给他们做工只得了一点生活费，还剩一些工资没有得。我做的是木工，支盒子，支好后由刘某某给徐某昌讲，该验收的就验收。刘某某用以证明：经验收才进行主体的下一步。徐某昌质证意见：不能达到证明目的，具体验收没有依据，证人也说不清具体如何验收。 被告徐某昌就自己的主张提供如下证据：一、《工程项目管理目标责任书》，用以证明被告作为涉案工程的施工负责人与宏谊公司签订责任书，建设单位是生态办和扶贫开发公司，宏谊公司是承包方，宏谊公司委托被告进行施工管理，被告对工程负责组织、协调和管理，自主经营、自负盈亏。原告质证认为，责任书我不清楚，但工程是被告包给我做的，工程款由被告支付。二、《工程施工劳务承包合同》，用以证明：发包方是被告，承包方是原告，被告将涉案工程发包给原告施工，承包金额总价的计算方式为：单价（430元每平方米）×实收方量；涉案工程的5%的工程款项属于双方约定的工程质量保证金，一年后无质量问题才支付给乙方；涉案工程未经有权单评定为“优良”等级，单价下浮10%结算；乙方在施工过程中其工艺水平、工期达不到甲方要求，甲方有权要求乙方无条件退场并不与乙方进行结算；若与乙方进行结算，则乙方必须赔偿甲方的经济、名誉等损失。原告质证认为，施工合同的约定无异议,违约无异议,但工期延误是天气导致,双方对工艺水平都没有异议，只是对方量和报酬存在争议。三、被告申请人民法院依法进行的现场勘验的笔录。用以证明：1、刘某某所做工程至勘验时没有完工；2、涉案工程的一部分是刘某某做的，一部分是刘某某没有做好，没有做完，徐某昌在不得已的情况下，另找他人做的；3、涉案工程至人民法院现场勘验时仍在进行工程施工，整个工程没有交付使用。刘某某质证认为，在现场勘验时被告没有对工程提出异议，只是对方量有异议；对证明目的不予认可，是被告找人做了从我的工程款中扣，是有口头约定的。工程已经交付给被告。 第三人徐某就自己的主张提供如下证据：《工程计算清单》，用以证明我做的工程量共计50,485.00元，包括在原告的工程量中，原告应当支付给我。原告认为自己实际做的工程量不包括刘春的工程量。被告质证认为包给原告的工程，原告没有做完的是刘春做完的。 第三人宏威公司就自己的主张提供如下证据：《工程劳务分包合同》，用以证明宏谊公司把涉案工程劳务分包给我公司，但劳务我公司没有做，只是工程款宏谊公司通过我们公司给被告。被告对该证据和证明目的没有异议，承认原告的工程款由自己负责，与宏谊公司、宏威公司它们无关。 本院依职权提供如下证据：1.现场勘验笔录，用以证明被告对原告的工程量存在争议。被告要求对原告的施工方量和工程质量进行鉴定，原告也同意鉴定。2.工程造价司法鉴定意见书，用以证明经鉴定，原告对涉案工程的施工面积为473平方米。该工程已挂牌使用。原被告对该证据均无异议。 经审查，结合双方的质证意见，本院对本案当事人所举证据综合认定如下：《工程劳务分包合同》、《工程项目管理目标责任书》、《工程施工劳务承包合同》图纸、照片以及本院提供的现场勘验笔录、工程造价司法鉴定意见书相互印证，能够证明本案事实，依法予以采信。对第三人徐某提交的工程计算清单，没有当事人签字认可，也与鉴定意见书存在冲突，故该证据的证明力不予认可。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：赫章县生态办、赫章县扶贫开发公司将赫章县农村环境整治工程项目发包给宏谊公司建设。2017年6月5日，宏谊公司与宏威公司签订《工程劳务分包合同》，将其承包的赫章县农村环境整治工程项目（第一期，威奢乡-大寨村）以清包工方式进行劳务分包给宏威公司，工期自2017年4月5日至9月30日，劳务含税总价暂定515.76万元。 同日，宏谊公司（甲方）与被告徐某昌（乙方）签订《工程项目管理目标责任书》，委托被告对赫章县农村环境整治项目（第一期，威××乡××村）进行施工管理，该项目规模为：文化活动场所1700平方米，连户路硬化4公里，院坝硬化180户，垃圾斗6个，垃圾桶10个，院落打造180户，太阳能路灯100盏，绿化行道树400棵，水冲式厕所3个，民居室内整理180户，民居改造180户，改厕改圈180户，污水处理100户。合同总价12894000.00元，开工日期为2017年4月5日，2017年9月30日前完工。该目标责任书第三条第（四）项约定，宏谊公司提取工程竣工总结算价的1.5%作为管理费和利润，提取工程竣工总结算价的1‰作为前期投标工作经费，提取工程竣工总结算价的3‰作为购买意外伤害保险和工伤保险经费，以上费用在工程进度款支付中同期提取。同时还约定，乙方按公司与业主签订的本项目的施工合同价款为限，进行施工成本管理。乙方负责组织、协调和管理，自主经营，自负盈亏，获得盈利将作为施工队管理费、加班费、绩效工资、资金等。若因管理不善或组织协调不力等原因出现亏损，亏损部分由施工队负责承担。双方的权利和义务：甲方权利义务有四项；乙方的权利和义务有：乙方选择确定的劳务公司按照工程估算价的大小必须向甲方交纳履约保证金；乙方选择确定有相应资质的劳务公司与甲方签订劳务分包合同，组织劳务施工队伍进行施工；选择确定具有经营许可的材料供应商与甲方签定材料供销合同，供应材料；选择确定具有经营许可的机械设备租赁商与甲方签订租赁合同，提供设备租赁。由上述三类企业分别向甲方出具增值税发票作为拨付工程款的依据，用以抵扣相关税费，抵扣不足部分由乙方自行承担。乙方必须督促劳务公司对应支付民工工资，若乙方因协调处理不力、自身违约等原因产生的民事纠纷、经济纠纷等一系列问题，由乙方承担相关的经济责任和法律责任。乙方负责承担项目所产生的所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、资源税等。上述税款以合同价款为依据，根据所拨付的工程进度款，按照税务部门的相关税率计算缴纳，由甲方代扣代缴。乙方的权利和义务共有包括以上内容在内的15项事项。最后还约定，工程项目施工中，经甲方检查核实，发现乙方因施工管理混乱，工程项目在质量、安全、进度、成本、文明施工等方面出现重大问题，致使不能实现甲方与建设单位签订的合同目的，甲方有权单方面解除本责任书及相关合同手续，并责令乙方立即对已完合格工程进行清算退场，重新选择新的施工队伍进场施工，乙方对此无异议。 2017年9月30日，被告徐某昌与原告刘某某签订《工程施工劳务承包合同》，合同约定：“徐某昌为甲方，刘某某为乙方；第一条工程概况（一）工程名称：威××乡××村村级活动场所；（二）工程地点：威××乡××村马路湾组；（三）施工面积：约600平方米。第二条承包范围现浇砼工程（综合）、支模（含脚手架）、钢筋制作、安装；预制构件制作、安装；砌砖；铺贴地板砖、水电安装及所有内外装饰装修工程。第三条承包金额总价款以每平方米430元计价，承包金额的构成＝单价×实收方量＝总价，本工程劳务人工费除基础平整外，所有工程价格均已包括，不再另立项目，若有，现场根据实际情况确定，本工程进场前甲方支付乙方生活费。第四条工期（50天）幵工日期：2017年9月28日至2017年11月18日。第五条施工技术要求：（一）每一项工程开工前由甲方施工技术人员向乙方交底，并以书面形式由乙方代表签字；（二）乙方代表必须指挥工人按技术交底和施工规范施工，先作样板，达标后再施工；（三）第一道工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后，方可进行下一工序工作。第六条双方责任及工作（一）甲方工作：1.提供水电到场地；2.为乙方施工协调有关工作关系；3.派施工管理班子驻现场，对工程进度，工程质量及施工步骤进行安排，指导乙方施工，并对质量安全工作进行监督检查。（二）乙方工作：1.严格执行合同中对工程工期、质量、安全、按图施工的要求，调配甲方要求的相应工种及工人数量，服从施工人员的安排，按规范进行施工；2.加强对工人的管理，教育工人遵纪守法，做到安全第一、预防为主的制度，进行文明施工。第七条工程验收（一）工程质量，以国家工程质量检验评定标准的优良等级进行要求以分项工程优良确保分部工程优良，分部工程确保单位工程优良；（二）以甲方施工人员及监理工程师签证为验收依据；（三）因乙方造成的质量问题返工，由乙方负责全部责任并承担其材料及人工费损失；（四）因甲方指挥错误造成的返工，由甲方按乙方已作部分的实际记工，并且负责乙方的费用。第八条付款方式（一）工程开工后，由甲方向乙方预支工人生活费，总额控制；（二）每30天根据形象进度计算工作量，若达到预计工期则支付总工作量的70%人工费用，完成工作量超出计划量，则支付80%，达不到则支付60%，付款时必须扣除预支金额。如甲方不按时支付工资，乙方有权向甲方提出发放工资的要求或罢工。（三）工程竣工、验收合格、再计算总工价量，扣除总借支，10日内付足总额的95%，余款作为质量保证金，一年后无任何质量问题一次性付清质保金；（四）本工程若经有权单位评定质量标准为优良工程，甲方按附件单价上浮30%结算；将乙方在施工期间的工具费报销作为奖励；若不能达到优良，甲方则按附件单价下浮10%与乙方作结算。第九条安全责任乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作规程进行施工作业，因乙方违规操作造成的安全事故，由乙方全权负责，所发生的一切费用与甲方无关。第十条未尽事宜由双方另行协商，并成为本合同之附件，双方共同遵守。第十一条其他约定若乙方在施工过程中其工艺水平、工期达不到甲方要求，甲方则有权要求乙方无条件退场并不予进行结算，甲方所受的工期、信誉损失也不向乙方索赔。第十二条本合同一式二份，甲乙双方各捃一份，具同等法律效力，双方签字盖章后生效，工程验收合格，结清工程款后自然失效。 合同签订后，原告便组织工人进行施工。在施工过程中，由于工期问题，经双方协商，第二层和第三层的砖体由徐某昌另行找人完成，所需的工资从刘某某的总工程款中扣除支付，但双方没有明确第二层和第三层的砖体所需的工资具体数额或计算方式。到2018年9月，原告将工程交付给被告。由于原告所做的工程磁粉等存在质量问题，徐某昌另行找人进行了整改。交付时，原告尚有部分琉璃瓦、散水及部分装修等工程没有做完，被告便找他人继续施工。在原告施工期间，宏谊公司通过宏威公司将工程款支付给被告，被告支付了原告部分工程款；原审中原告认可得到12万元工程款，对磁粉等质量问题同意扣除1万元。被告称支付了原告工程款164,390.00元，但没有提交证据证实。另查明，上述工程已经交付使用，但该工程的工程款经原被告多次进行结算，均未结算成功，主要原因有以下几点：1.对该工程的总工程量是多少个平方米双方各执一词，刘某某认为是520平方米，徐某昌认为是430平方米；2.对工程质量存在争议，刘某某认为自己所做的工程符合质量标准，徐某昌认为刘某某所做工程存在质量问题；3.徐某昌认为刘某某无故延误工期给其造成损失，刘某某则认为工期延误是气候造成；4.对刘某某未做的工程由徐某昌另行找人做完以及对刘某某所做的工程进行整改需要扣除多少工程款意见达不成一致；五、对返工部分造成的损失责任由谁承担相互推责，返工部分的损失不能确定。2019年7月9日被告对原告提出反诉,要求原告赔偿材料损失和拖延工期损失共计53,600.00元。 本案建设工程施工合同纠纷发生后，2019年7月1日原告向本院起诉，本院经审理后作出（2019）黔0527民初2448号民事判决书，以当事人举证不能为由，驳回了原告本诉和被告反诉的诉讼请求。原告不服判决上诉后，毕节市中级人民法院作出（2019）黔05民终5666号民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审过程中，由于生态办、扶贫开发公司是发包方，宏谊公司是承包方，宏威公司是劳务分包方，徐某称是参与原告所做工程的施工人，为了查清案件事实、明确责任，本院依法追加为第三人参加诉讼。对于本案纠纷中原告施工的工程量是多少，工程是否存在质量问题原被告分歧较大，在本院主持下，原告和被告均同意对实际的平方数进行鉴定，以合同单价结算，同时对质量进行鉴定。2020年7月6日被告提出鉴定申请，并支付了鉴定费1万元，但只要求对涉案工程的实际建筑面积进行测定。经北京安诚建工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结果：刘某某施工面积为473平方米。原告刘某某、被告徐某昌、第三人徐某对该鉴定结果均无异议。此外在审理中，原告和被告均同意按双方签订的合同约定，原告的工程款由被告承担。对于反诉，被告以依本诉处理结果为准无反诉必要为由，申请撤回反诉。 本院认为，建设工程合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，首先，涉案工程的发包人系赫章县生态办和赫章县扶贫开发公司，总承包人系宏谊公司。其次，宏谊公司承包了农村环境整治工程后，未实际施工建设，宏谊公司与被告虽签订《工程项目管理目标责任书》，在××乡××村农村环境整治工程中，宏谊公司只是向被告抽取工程竣工总结算价款的1.5%作为宏谊公司的管理费和利润，与被告宏谊公司签订《工程劳务分包合同》的宏威公司也并未对原告实际实施的工程提供劳务，仅仅是总承包人即宏谊公司支付的工程款打到其账户，被告再向其领取；同时，根据原告与被告订立的《工程施工劳务承包合同》的履行情况，双方确认了工程量、工程单价以及结算方式，即被告应为违法分包人，原告应为实际施工人。再次，本案原告所实施的工程中宏谊公司系总承包人而非发包人，原告与宏谊公司之间并无合同关系，宏谊公司不承担原告的工程款支付责任，对原告而言，其合同相对方为被告，原告有权向违法分包人被告主张工程款。关于工程款的数额，双方约定以实收方量确定工程价款，经鉴定原告的工程量是473平方米，故工程款应是473㎡×430元／㎡＝203390.00元，扣除原告收到的12万元以及自己因工程质量问题主动承担的1万元,被告还应支付原告工程款为73390.00元。 关于本案工程质量的问题，除原告认可的工程磁粉问题外，没有其他证据证明，被告也未对工程质量申请鉴定，故本案不予认定。同时对于被告提到的材料损失和拖延工期损失，被告已经撤回反诉，本案不再审理。 关于第三人徐某提出的自己做的工程量包含在原告已做的工程量中，要求从原告的工程款中扣除给自己，由于其没有证据证实，该主张本案不予认可。 关于第三人生态办、扶贫开发公司、宏谊公司和宏威公司是否承担责任的问题，生态办和扶贫开发公司将赫章县农村环境整治工程项目发包给宏谊公司建设，宏谊公司与宏威公司签订《工程劳务分包合同》将劳务部分分包给宏威公司，宏谊公司向宏威公司支付工程款，但宏威公司未对原告实际实施的工程提供劳务，宏谊公司将工程款打到宏威公司账户后，被告再向宏威公司领取，原告与上述第三人之间无合同关系，原被告也认可由被告承担工程款的支付责任，故上述第三人不承担原告的工程款支付责任。 综上，原告提出要求被告支付所欠工程款的主张，本院依法予以支持。但原告要求被告承担律师费、出行交通车旅费、误工费等费用，无法律依据，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告徐某昌于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某工程款73,390.00元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,220.00元、鉴定费10,000.00元，由原告负担1,610.00元、被告负担11,610.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 一方拒绝履行的，对方当事人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院或者被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。 审 判 长  罗 园 人民陪审员  徐仁郁 人民陪审员  金先定 二〇二一年二月二十八日 法官助理张乐羚 书记员高倩