广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7732号上诉人（原审被告）：中山市东凤镇林婴母婴用品店，住所地广东省中山市东凤镇伯公社区×××××××××。经营者：卢艳林，男，1977年10月9日出生，汉族，住广东省丰顺县××××××。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区×××××××××××××。法定代表人：张春远，执行董事。委托诉讼代理人：马颖哲，广东弘新君睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人中山市东凤镇林婴母婴用品店（以下简称林婴母婴店）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初8352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林婴母婴店上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回万达公司的诉讼请求；二、万达公司赔偿林婴母婴店误工费、精神损失费2000元；三、本案一审、二审诉讼费用由万达公司承担。事实和理由：一、公证员(福建尚圭律师事务所)未提供到中山市的有关乘车票据和现场询问笔录，涉案公证不真实，因此公证书属于无效公证，不应作为本案认定事实的依据。二、广东弘新君睿律师事务所提交的授权委托书中载明法定代表人的签名不真实，公司印章不完整，广东弘新君睿律师事务所授权不合法。三、万达公司没有提交三年内实际使用过涉案注册商标的证据，也没有提供证据证明其因侵权受到的其他损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，林婴母婴店依法不承担赔偿责任。四、林婴母婴店销售前并不知道涉案商品是侵权商品，且林婴母婴店提供证明涉案商品是合法向工厂采购取得，也说明提供者，林婴母婴店依法不承担赔偿责任。另外，涉案商品未获取大额利润，一审判赔金额过高。五、万达公司提起本案诉讼严重影响到林婴母婴店经营者的正常生活，在精神上造成严重的伤害，万达公司需要赔偿林婴母婴店误工费、精神损失费。万达公司答辩称，一、关于公证书效力问题及侵权事实，涉案公证书是公证处依法依规作出的公证保全，如林婴母婴店认为公证无效应向公证处申请或向法院提交相反证据证明其无侵权行为。但林婴母婴店在一审中已确认公证书中的图片货架收银台是林婴母婴店的店铺陈列，一审法院根据公证书认定林婴母婴店存在侵权行为与本案的事实相符。二、关于授权书的问题，万达公司一审中提交公证授权书是英国经中国领使馆认证经有认证资质的认证机构认证，律师代理是由授权人授权盖印的，本案的授权合法有效。三、林婴母婴店销售的被诉侵权商品外包装没有厂家信息及证明，包装上的3C认证标记也是伪造，林婴母婴店的行为违反著作权法，也违反产品质量法的规定，造成本次的侵权后果。结合一审法院以及广东省其他法院对于本案同类型判决，一审判决金额与侵权性质相适应，适用法律正确。四、关于林婴母婴店要求万达公司赔偿误工费、精神损失费的问题，本案系著作权侵权纠纷，属于著作权财产权中的纠纷，不涉及任何人身损害，所以林婴母婴店要求赔偿上述损失与本案不属于同一法律关系，也没有事实依据。综上，请求二审法院驳回林婴母婴店的全部上诉请求。万达公司向一审法院起诉请求：一、林婴母婴店立即停止销售侵害万达公司《呱唧》（作品登记号：国作登字-2015-F-00122968）作品著作权的行为；二、林婴母婴店赔偿万达公司经济损失20000元及合理费用2233元。一审法院认定事实：2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightsLimited(英国)转让取得了美术作品《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》、《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权，中国国家版权局分别于2015年2月11日、2015年2月5日对上述作品予以著作权登记，登记号分别为国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122966。其中，《巴克队长》主要形象为头型为椭球形的白色北极熊，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，两只眼睛为黑色，头戴蓝色帽子，颈带蓝色领结，脚穿蓝色靴子，帽子与靴子上有圆形章鱼标识；《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，其右耳有一小缺口，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，头戴蓝色帽子，颈带蓝色领结，脚穿蓝色靴子，帽子上有圆形章鱼标识；《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，其面部与腹部为白色，面部白色为扁心形，其中两只眼睛为黑色，嘴巴为黄色，脚掌为黄色，头戴蓝色帽子，颈带蓝色领结，帽子上有圆形章鱼标识；《海底小纵队标识》主要形象为上方红底白色圆形小章鱼与下方英文OCTONAUTS构成的组合图像。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited向万达公司作出《授权书》，授权万达公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权性质：独占许可，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日；授权书中明确写明万达公司有权以自己名义采取包括但不限于民事诉讼等手段进行维权。万达公司为证明《海底小纵队》系列作品具有较高知名度提供人民网、新浪网、腾讯网、搜狐网等网站的相关报道。福建省厦门市鹭江公证处（下称鹭江公证处）于2019年8月23日出具（2019）厦鹭证内字第58678号公证书，公证书载明：2019年7月29日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍称其律所受权利人万达公司委托，代为处理权利人的知识产权保护公证事宜，因取证需要，向该处申请对相关人员向商家购买涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。2019年8月12日，公证员蔡长斌、工作人员陈羽恒与万达公司指派人员邓凯来到中山市×××××××，邓凯进入一家店名显示为“皇婴汇母婴生活馆NO：509分店”（店内营业执照名称：中山市东凤镇林婴母婴用品店）的商店购买了“海底小纵队”玩具一套，微信支付26元后取得小票一张。蔡长斌、陈羽恒使用手机对商店外观、内部状况、购买过程及所购物品、票据进行拍照、密封，后将密封好的物品交由邓凯保管。2020年8月17日，鹭江公证处出具（2019）厦鹭证内字第58678号补正公证书，载明其出具的（2019）厦鹭证内字第58678号公证书中的附件照片因工作人员操作失误，误将不属于该公证书的照片打印，致使公证书部分内容有误、有偏差，应将其中一张照片删除，现场拍摄照片应为19张。林婴母婴店确认19张图片系其经营场所。经庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的纸箱，内有皇婴汇购物袋一个、海底小战队玩具一套（内含卡通公仔8个）、小票一张。其中，海底小战队玩具包装盒上的卡通形象及三个卡通公仔与万达公司权利作品《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》形象色彩搭配、线条勾勒、组合元素基本相似，仅有表情、动作差异；前述产品均未标注任何生产商信息；小票抬头为皇婴汇中山东凤店509分店，品名为海底纵队套装5862，金额为26元。万达公司主张公证购买物品包装盒上印制的卡通形象及卡通公仔与其权利作品《呱唧》构成相同或近似，侵犯其著作权。林婴母婴店确认收到上述款项26元，但表示不清楚涉案物品是否由其销售，并提供爱婴堡批发销售单拟证明其销售物品有合法来源。该销售单无任何签名、盖章，载明客户中山东凤店、地址中山东凤镇金怡南路42号，商品列表中有“海底纵队套装5862”、数量2、单价13.8等你日。双方未能就万达公司在被侵权期间的实际损失及林婴母婴店的违法所得进行举证。万达公司主张其合理开支包括律师费2000元、公证费700元（三案分摊）、购买侵权物证26元（三案分摊），其中公证费、律师费有发票为证。另查明，林婴母婴店成立于2019年5月10日，类型系个体工商户，经营地址系中山市东凤镇×××××××××，经营范围系零售母婴用品、日用百货、儿童服装、鞋帽、玩具、童车、童床，食品零售（含保健食品），公共场所经营。庭审中，林婴母婴店陈述经营面积有五六十平方，夫妻二人经营，营业额每月10000元左右。一审法院认为：本案争议焦点为：1.万达公司是否是适格原告；2.涉案被控侵权物品是否构成侵权；3.林婴母婴店合法来源抗辩是否成立及责任承担。焦点一。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。万达公司提交了涉案美术作品的登记证书，在没有相反证据的情况下，应当认定VampireSquidProductionsLimited（英国）系涉案美术作品的著作权人，应受法律保护。万达公司经授权取得涉案作品的独占使用权，并有权以自己名义以民事诉讼等手段进行维权，故万达公司作为原告提起本案诉讼，主体适格。焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，取证行为系在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存后交由万达公司人员保管，在无相反证据的情况下，一审法院认定公证书及公证购得产品的证明效力。根据公证书的公证内容，所购物品从店名为“皇婴汇母婴生活馆NO：509分店”的商家购得，庭审中经一审法院查验涉案证据保全物品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，且该店内营业执照名称为林婴母婴店，林婴母婴店亦确认公证书照片中的经营场所由其经营，故一审法院认定涉案的被控侵权产品由林婴母婴店销售。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。万达公司的《呱唧》，在线条、造型、颜色及组合搭配上具有一定美感，并能达到著作权法所要求的最低限度的创造性的要求，可以认定为美术作品。经比对，林婴母婴店所销售海底小战队包装盒上印制的卡通形象及卡通公仔与万达公司享有著作权的美术作品《呱唧》的卡通人物形象，在整体造型、色彩搭配、使用元素、视觉效果等方面基本一致，仅在表情、动作及局部细节方面略有差异，构成实质性相似，侵犯了万达公司的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。焦点三。林婴母婴店提供的爱婴堡批发销售单无签名、盖章，不足以证明涉案被控侵权产品具有合法来源，故对林婴母婴店的合法来源抗辩不予采信。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，双方未举证证明万达公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失及林婴母婴店的获利数额。根据上述规定，一审法院综合考虑涉案作品知名度、林婴母婴店侵权行为的性质、主观过错、经营模式、销售范围、销售价格、万达公司的合理维权支出及系列诉讼案件费用分摊等因素，酌定林婴母婴店向万达公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、林婴母婴店于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯原告万达儿童文化发展有限公司美术作品《呱唧》（作品登记号：国作登字-2015-F-00122968）著作权的商品；二、林婴母婴店于判决发生法律效力之日起七日内向万达公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共4000元；三、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356元，减半收取计178元，由万达公司负担146元，林婴母婴店负担32元（该款万达公司已预交，林婴母婴店于判决生效之日起七日内迳付万达公司，法院不另行收退）。本院二审期间，万达公司、林婴母婴店均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为著作权侵权纠纷，林婴母婴店上诉称本案为商标侵权案件，是对案件性质的误认，故其在上诉状中依据《中华人民共和国商标法》第六十四条提出的注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，被诉侵权人不承担赔偿责任的抗辩不适用于本案。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案公证程序是否合法；二、林婴母婴店合法来源抗辩是否成立；三、一审判决金额是否适当。争议焦点一，关于涉案公证程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，根据福建省厦门市鹭江公证处（2019）厦鹭证内字第58678号公证书记载的内容，本案的公证事项是在福建省厦门市鹭江公证处公证员蔡长斌的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。同时，福建尚圭律师事务所委托代理人吴萍受万达公司委托对林婴母婴店涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害林婴母婴店的合法权益，对于林婴母婴店称公证员没有到现场进行公证取证的问题，林婴母婴店对此并未提交证据予以证明，也没有提供相反证据足以推翻涉案公证，故本院对该公证的事实予以确认，涉案公证程序合法。另外，对于林婴母婴店上诉称广东弘新君睿律师事务授权委托书存在杜撰嫌疑的主张，因林婴母婴店对此并未提交证据予以证明，本院不予采信。争议焦点二，关于林婴母婴店合法来源抗辩是否成立的问题。林婴母婴店上诉称其能够说明被诉侵权商品系合法向工厂采购而来，但是林婴母婴店提供的爱婴堡批发销售单，无任何签名、印章，亦无其他证据佐证“爱婴堡”是客观存在，故本院对林婴母婴店的该上诉主张不予采信。争议焦点三，关于一审判决金额是否适当的问题。因双方未举证证明万达公司因涉案侵权行为遭受的实际损失以及林婴母婴店的获利数额，一审法院综合考虑作品知名度、林婴母婴店侵权行为的性质、主观过错、经营模式、销售范围、销售价格、万达公司的合理维权开支及系列诉讼案件费用分摊等因素，酌定林婴母婴店向万达公司赔偿经济损失4000元并无不妥，本院予以维持。此外，对于林婴母婴店上诉主张万达公司赔偿误工费、精神损失费的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，林婴母婴店主张万达公司赔偿误工费、精神损失费系二审期间新提出的请求，现双方调解不成，如果林婴母婴店认为其主张于法有据可另行起诉，本案不予处理。综上所述，上诉人林婴母婴店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市东凤镇林婴母婴用品店负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  赵 娟二〇二一年二月二十五日书记员  古莉娟雷媛