贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终183号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州时骏房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区鸭池镇营脚村。法定代表人：陆秀卯，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丽娜、宋**波，四川建永律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国机械工业建设集团有限公司，住所地北京市东城区王府井大街277号。法定代表人：徐衍林，该公司董事长。委托诉讼代理人：余英民、罗金龙，贵州创驰律师事务所律师。原告中国机械工业建设集团有限公司（以下简称机械公司）与被告贵州时骏房地产开发有限公司（以下简称时骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2020）黔0502民初11476号民事判决。上诉人贵州时骏房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人贵州时骏房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初11476号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的全部本诉请求；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在未完工的情况下即擅自退场，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，推定案涉建设工程转移占有日期为竣工日期，进而判决上诉人支付剩余工程款，属事实、法律认定错误，应予以纠正。二、原审法院不顾双方《建设工程施工合同》关于付款条件及节点的约定，在案涉工程未经竣工验收、被上诉人未移交工程资料的情况下直接判决上诉人承担工程款支付责任，属事实、法律认定错误。三、被上诉人未履行移交工程竣工验收资料的法定及合同义务，上诉人享有先履行抗辩权，拒绝付款。原审法院直接判决上诉人承担工程款支付责任，法律适用错误，且造成合同双方权利义务不对等。四、即使上诉人应当支付剩余工程款，原审法院判决上诉人承担违约金的标准过高，应予调减。被上诉人中国机械工业建设集团有限公司未予答辩。原审原告起诉请求：1．判令被告立即支付原告工程款797，375.18元，并以797，375.18元为基数，按日万分之三支付自2018年8月1日起至实际支付之日止的违约金（暂计10，000.00元）；2．本案诉讼费由被告承担。反诉原告反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人提交力帆骏马国际生态园售楼中心的土建及安装工程项目的竣工验收等相关资料，配合反诉人办理工程竣工验收备案手续；2.本案反诉费由被反诉人承担。原审法院查明，2013年11月2日，双方签订《建设工程施工合同》，约定时骏房开公司将力帆骏马国际生态园售楼中心的土建工程及安装工程发包给中国机建公司建设施工；整体工程施工至二层封顶的支付前置审计工程总造价的20％，四层封顶后支付前置审计总造价的20％，整体工程竣工验收合格后支付至总工程审计造价的60％，整体工程从竣工验收合格之日起满一年支付至审定总造价的95％，留5％作为质保金，质保期为两年，质保期满后一次性付清；违反本合同关于工程进度款及工程款给付义务的，承担违约部分日万分之三的违约金；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。涉案工程已于2016年底投入使用。2017年10月16日，涉案项目工程取得建筑工程施工许可证。2017年12月24日，经云南金朋工程造价咨询有限公司审定力帆骏马国际生态园（一期）2-C-2号楼土建工程造价为16，431，714.42元（含土石方）、安装工程造价为3，559，463.80元。2019年2月1日，贵州时骏房地产开发有限公司（甲方）、中国机械工业建设集团有限公司（乙方）、中国机械工业第四建设工程有限公司（丙方）、花建飞（丁方）四方达成协议，并签订《协议书》，该协议书第四条4.2载明“此套房子抵账后，甲方尚欠乙方工程款797，375.18元。”涉案建设工程未进行竣工验收。原审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规规定，系有效合同，原、被告双方均应按照合同约定全面履行各自义务。原告已按合同的约定进行了施工建设，该建设工程虽未进行竣工验收，但被告已于2016年底实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”规定，2016年12月31日可以视为是涉案建设工程的竣工日期。结合合同约定的付款条件“整体工程从竣工验收合格之日起满一年支付至审定总造价的95％，留5％作为质保金，质保期为两年，质保期满后一次性付清”，该未付工程款应当识别为质保金（797，375.18元〈（16，431，714.42元＋3，559，463.80元）×5％），该质保金应当于2019年1月1日支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，被告应支付所欠工程款797，375.18元和承担违约责任。根据合同约定的违约金的计算标准“违反本合同关于工程进度款及工程款给付义务的，承担违约部分日万分之三的违约金”，被告应以797，375.18元为基数，按日万分之三的标准从2019年1月2日向原告计付违约金，计算至实际支付完毕所欠工程款之日。另，根据合同“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工报告”约定，中国机建公司应当在涉案建设工程具备竣工验收条件，按国家工程竣工验收有关规定，向时骏房开公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州时骏房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）中国机械工业建设集团有限公司工程款797，375.18元和违约金（违约金以797，375.18元为基数，按日万分之三的标准从2019年1月2日起计算至实际支付完毕之日）；二、原告（反诉被告）中国机械工业建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起九十日内按国家工程竣工验收有关规定向被告（反诉原告）贵州时骏房地产开发有限公司提供涉案建设工程的完整竣工资料及竣工验收报告，并配合被告（反诉原告）贵州时骏房地产开发有限公司进行竣工验收；三、驳回原告（反诉被告）中国机械工业建设集团有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州时骏房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5，937.00元，保全费4，587.00元，反诉案件受理费525.00元，共计11，049.00元，由原告（反诉被告）中国机械工业建设集团有限公司负担25.00元，由被告（反诉原告）贵州时骏房地产开发有限公司负担11，024.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：机械公司系具备建设工程施工企业资质的企业，其具备建筑工程施工总承包特级资质。涉案工程已办理了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证。二审争议的焦点：涉案合同的效力如何认定，上诉人应否支付被上诉人797,375.18元和违约金，一审判决的违约金是否过高。本院认为，本案中，上诉人时骏公司将涉案工程（即力帆骏马国际生态园售楼中心的土建工程及安装工程）发包给机械公司施工。机械公司系具备建设工程施工企业资质的企业，涉案工程已办理了规划审批手续。双方签订的涉案合同（即《建设工程施工合同》）系双方当事人真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效合同。合同当事人应严格按照合同履行自己的义务。涉案工程已于2016年底投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，2016年12月31日系涉案工程的竣工日期。结合涉案合同约定“整体工程从竣工验收合格之日起满一年，支付至审定总造价的95%，留5%作为质保金，质保期两年，质保期满后一次性付清”，2019年1月1日，合同约定的质保期届满，上诉人未支付被上诉人剩余质保金797,375.18元违反了合同约定。再根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，结合合同约定“违反本合同关于工程进度款及工程款给付义务的，承担违约部分日万分之三的违约金”，上诉人依法依约应承担支付被上诉人797,375.18元质保金及违约金的违约责任。一审法院据此判定上诉人承担逾期付款违约金：以797,375.18元为基数，按日万分之三的标准从2019年1月2日起计算至实际支付完毕之日依法有据，本院予以维持。上诉人拒付797,375.18元质保金及违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人称上述违约金过高的主张，经查，按日万分之三的标准计算的违约金符合涉案合同约定，上诉人并未举证证明约定的违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于调整违约金的标准，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11874元，由上诉人贵州时骏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年二月十八日书记员 邱诗韵