浙江省金华市金东区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0703行初9号原告：金华市金东区金龙石材工艺厂，住所地金**江东镇贾村。法定代表人：王银顺。委托诉讼代理人：李长东，北京京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国印，北京京师律师事务所实习律师。被告：金华市金东区江东镇人民政府，住所地金华市金**江东镇政府金华市江东镇委附近。法定代表人：严旭烽，镇长。出庭负责人：朱明辉，副镇长。委托诉讼代理人：柳朝霞、金和平，浙江金鸽律师事务所律师。原告金华市金东区金龙石材工艺厂诉被告金华市金东区江东镇人民政府（以下简称江东镇人民政府）乡镇行政强制一案，原告金华市金东区金龙石材工艺厂于2020年7月24日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月27日公开开庭审理了本案。原告金华市金东区金龙石材工艺厂的法定代表人王银顺及其委托诉讼代理人李长东、宋国印、被告江东镇人民政府的负责人朱明辉、委托诉讼代理人金和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告江东镇人民政府于2020年7月13日作出“江限拆［2020］18号”《违法建筑处置强制执行决定书》，对原告坐落于贾村村的建筑物，面积1500平方米，因未取得乡村建设规划许可，所建建筑物属违法建筑，要求于2020年6月16日前自行拆除，但原告逾期未拆除，经被告催告后，仍未拆除，被告将于2020年7月15日起依法进行强制拆除。原告金华市金东区金龙石材工艺厂诉称，原告在金华市金东区××镇××村有一处1500平米的厂房、仓库并一直用于从事石材加工业务，原告房屋所占用的土地系与村委会等其他部门签订合法有效的土地使用协议，现当地要求复垦，并要求将原告涉案厂房、仓库拆除。后被告于2020年7月13日对原告作出江强拆［2020］18号《违法建筑处置强制执行决定书》，该强制执行决定书称：“因你户坐落于贾村的1500平米建筑物未取得乡村建设规划许可，属于违法建筑。本机关于2020年7月15日组织力量依法进行强拆”。原告认为，涉案厂房、仓库并非违法建筑，被告仅凭该强制执行决定书在未查明事实的前提下就认定原告涉案厂房、仓库为违法建筑物事实不清、证据不足。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公开，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，被告无权在原告的救济权未丧失的情况下实施强制执行，被告此种行为只是为了加速强制拆除原告涉案厂房，此种行为属于滥用职权。综上，为维护原告合法权益，促使行政机关依法行政，故诉至本院。原告的诉请如下：1、撤销被告于2020年7月13日作出的江限拆［2020］18号《违法建筑处置强制执行决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。原告金华市金东区金龙石材工艺厂向本院提交了以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证，证明原告主体资格适格。2、江限拆[2020]18号《违法建筑处置强制执行决定书》复印件，证明与被诉行政行为具有法律上的利害关系。3、金华市自然资源和规划局《金华市城市总体规划修改》，证明案涉地块已经被列入城市规划不属于乡村规划。被告江东镇人民政府辩称，一、原告的涉案厂房属于违章建筑，被告对原告作出的行政决定实体上没有错误，且有事实根据和法律依据。（一）原告诉称：涉案厂房、仓库并非违法建筑。与事实不符，以下事实足以证明被答辩人的房屋属于违章建筑：1、被答辩人在作出行政决定之前已经向被答辩人进行核查，其在租用贾村村民的集体土地上建造厂房、仓库，没有合法的审批手续。核查过程中，被告要求原告出示建设规划许可证时，原告的法定代表人王银顺也明确答复自己没有办理过。2、被告作出行政决定之前已经向规划局和国土资源局等相关部门核实，被告没有取得合法的涉案建房审批材料。（二）被告作出的涉案行政决定，有法可依。根据《城乡规划法》第65条规定，被告有权作出拆除违章建筑的行政决定。二、原告作出的行政决定程序合法且已依法送达。1、原告作出的行政决定程序合法：原告依法作出行政决定后，被告在决定书规定的期限内不履行义务的，被告即催告原告履行义务。经催告，原告逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，原告依法作出强制执行决定。2、相关法律文书已经送达原告。被告向原告当场送达文书，因原告的法定代表人不同意签字，被告以拍照形式证明现场送达了文书。原告事实上也已经收到了被告送达的法律文书，在涉案起诉状诉称的事实里也明确文书已送达的事实。综上，被告认为被告没有合法审批手续，擅自在租用的集体土地上违法建造的房屋，属于违章建筑，被告对此下发了涉案江强拆[2020]18号《违法建筑强制执行决定书》，合法有效，不存在被撤销的事实与理由，请求驳回原告的诉请。被告江东镇人民政府在法定期限内向本院提交了以下证据：1、2020年6月1日江限拆[2020]18号《江东镇人民政府责令限期拆除决定书》及现场直接送达照片各一份、2020年7月1日江催[2020]18号《江东镇人民政府催告书》及现场直接送达照片各一份、2020年7月13日江强拆[2020]18号《江东镇人民政府违法建筑处置强制执行决定书》及现场直接送达照片各一份，证明涉案房屋根据被告调查核实，原告存在违章建房的事实，被告依法作出决定书并依法送达的事实。2、金土（金东）罚[2007]30号《金华市国土资源局行政处罚决定书》、《法律文书送达回证》、王银顺的《国土资源监察调查笔录》、贾旭东《国土资源监察调查笔录》、《金东区金龙石材工艺厂营业执照》、《金东区金龙石材工艺厂非法占地现场照片》、《土地违法案件勘测笔录》、《金东区金龙石材厂（卫星遥感第535号）用地现场勘测图》、《金华市金东区江东镇土地利用总体规划局部图》、《土地权属证明》、《贾村乌链塘荒山租用合同》、《土地违法案件调查报告》、《行政处罚案件告知笔录》、《土地行政处罚听证告知笔录》、《土地行政处罚告知书》、《土地行政处罚强制执行申请书》、《金东区法院行政裁定书》各一份，证明原告在租用的集体土地上违法建造的房屋，属于违章建筑等事实。原告金华市金东区金龙石材工艺厂提供的证据经质证，被告江东镇政府对证据1无异议，对证据2无异议，对证据3网站上下载的与本案原告未取得规划许可无关，不管规划如何修改，原告在建设有关工程的情况下都应该取得规划许可，未取得就属于违法建筑，对原告当庭提供的规划图系网上下载的，并无官方印章，对其真实性、客观性不认可，经向有关部门了解，涉案地块目前不属于城市规划区。被告江东镇政府提供的证据经质证，原告金华市金东区金龙石材工艺厂对证据1拆除决定书，是本案争议标的，真实性无异议、合法性等法院裁判，催告书、强制执行决定书是作出本案诉争的行政行为后作出的，与本案无关，不予质证；对证据2中的金土（金东）罚[2007]30号《金华市国土资源局行政处罚决定书》、《法律文书送达回证》、王银顺的《国土资源监察调查笔录》、贾旭东《国土资源监察调查笔录》、《金东区金龙石材工艺厂营业执照》、《金东区金东金龙石材厂非法占地现场照片》《土地违法案件勘测笔录》，真实性无异议、关联性、证明目的不予认可，以上证据只能说明原告在2007年由于违法占地行为受过行政处罚，不能证明被告作出案涉行政行为的合法性，应与本案无关，这些材料不能显示取得时间、方式等，因此原告推测这些材料极有可能不是在作出行政行为前取得的，而是本案涉诉后补充取得的，此外这些材料也清晰显示了一事实：原告建设行为发生在2005年6月，被告作出的行政行为依据的是城乡规划法（生效日期2008年1月1日）及浙江省违法建筑处置规定（生效日期2013年10月1日），这两部法律文件明显都是在原告行为后实施，根据法不溯及既往的原则，被告用后实施的法律处罚法律实施前的行为，是明显错误的，尤其是相关部门已经适用当时生效的法律处罚过的情况下，被告适用新法律，重新进行处罚更是无道理的。对《金东区江东镇贾村等三个村农村土地综合整治项目贾村区块平面布置图》真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，通过被告提交的该证据可以看出被告实施的是一个土地综合整治项目而不是违反城乡规划的执法行动，被告利用城乡规划执法权执法目的不当，是假借城乡规划执法，完成土地平整工作，是滥用法律及职权的行为。对《金东区金龙石材厂（卫星遥感第535号）用地现场勘测图》、《金华市金东区江东镇土地利用总体规划局部图》三性及证明目的有异议，这些证据经过涂改不是证据的原始载体，该证据没有经过正式签发，获取过程不合法，没有形成日期，不能确定该文件的形成时间。通过以上可以看出该证据的作出比较随意不是正式文本，有后补或者伪造的嫌疑。对《土地权属证明》、《贾村乌链塘荒山租用合同》、《土地违法案件调查报告》、《行政处罚案件告知笔录》、《土地行政处罚听证告知笔录》、《土地行政处罚告知书》、《土地行政处罚强制执行申请书》、《金东区法院行政裁定书》真实性无异议、关联性、证明目的不予认可，以上证据只能说明原告在2007年由于违法占地行为受过行政处罚，不能证明被告作出案涉行政行为的合法性，应与本案无关，这些材料不能显示取得时间、方式等，因此原告推测这些材料极有可能不是在作出行政行为前取得的，而是本案涉诉后补充取得的，此外这些材料也清晰显示了一事实：原告建设行为发生在2005年6月，被告作出的行政行为依据的是城乡规划法（生效日期2008年1月1日）及浙江省违法建筑处置规定（生效日期2013年10月1日），这两部法律文件明显都是在原告行为后实施，根据法不溯及既往的原则，被告用后实施的法律处罚法律实施前的行为，是明显错误的，尤其是相关部门已经适用当时生效的法律处罚过的情况下，被告适用新法律，重新进行处罚更是无道理的。原告认为章是自己盖的，不是国土部门盖的，不能证明材料来源。经审核，本院对原、被告提交的证据认证如下：对原告金华市金东区金龙石材工艺厂提交的证据1、2，本院依法予以确认；证据3，关于涉案的地块的土地性质本院已经发函给金华市自然资源和规划局金东分局，并得到书面复函，涉案地块的土地性质以复函为准，故对证据3证明目的不予确认；对被告江东镇政府提交的证据1、2真实性予以确认。审理过程中，经本院发函，金华市自然资源和规划局金东分局出具复函一份。原告金华市金东区金龙石材工艺厂对复函真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可，一、被告未提供规划区性质相关证据，应当视为没有相应证据，应当承担举证不能法律后果。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，涉案建筑是否在城市规划区内，是被告作出行政行为的重要依据，也是被告在诉讼中需要重点证明的内容。在诉讼过程中，原本被告应当主动向法庭出示涉案区域规划性质方面的证据，用以证明案件事实调查清楚，进而证明适用法律正确，然而被告在诉讼中并未举证规划区性质，应当视为被告作出行政行为是没有相应证据，被告应当承担举证不能的法律后果。二、人民法院不应当为证明行政行为合法性调取被告作出行政行为时未收集证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。本案中，涉案建筑是否在城市规划区内，是被告作出行政行为的重要依据，也是被告在诉讼中必须证明的内容。在被告未举证证明情况下，人民法院不应当主动调取需要被告证明事项。虽然金华市自然资源和规划局金东分局作出《复函》，然人民法院为证明被告行政行为合法进行调取证据的行为，违反《行政诉讼法》规定和行政诉讼原则，属于无效证据，不应当作为证据采纳。三、根据现行有效《金华市城市总体规划》案涉建筑确定在城市规划区范围内。根据金华市自然资源和规划局网站公布的《金华市城市总体规划修改》可知，浙江省政府已经于2011年7月15日批准修改后的《金华市城市总体规划（2006-2020）》实施，婺城、金东二区全域都在金华市城市规划区范围内，且涉案区域明显已经用不同色块进行了标注，说明进行了城市规划，因此，涉案区域在城市规划区范围内事实清楚，不存在疑义。四、金华市自然资源和规划局金东分局《复函》内容模糊，表述不清，不具有证明效力。一是该《复函》对案涉区域规划区性质表述含糊不清，既未说明在乡村规划区内，也未说明在城市规划区内，无法确定规划区性质。二是该回复只是简单文字表述，没有相关证明材料作为支撑，回复内容不严谨，明显缺乏证明效力，不能作为证据采用。被告江东镇人民政府对复函真实性无异议，但不在村庄规划范围，并不能排除属于乡镇规划范围。且原告建筑的违法性已经当庭认可，至今未按照要求补办规划手续，作为行政区划范围的被告作出强制决定合法，且已经实施强制，因而，撤销该决定书已经没有必要，且原告已经就强制拆除行为违法提起诉讼，原告建筑属于违法建筑是没有争议的，如不拆除，将对周围群众带来效仿，严重损害社会公共利益，根据行政诉讼法第七十四条，即使有一定的瑕疵，也不应该撤销。金华市自然资源和规划局金东分局系相关职能部门，故其出具的复函的证明力本院予以确认。经审理查明，2005年，原告从金华市金东区××镇××村村委会及部分村民手上租得土地，后在该土地上建造厂房、钢棚从事石材加工。2007年11月7日，金华市国土资源局对原告的法定代表人王银顺作出金土资（金东）罚［2007］30号行政处罚决定书，决定给予王银顺如下处罚：1、责令王银顺将非法占用的8135平方米土地退还给金东区江东镇贾村村集体经济组织。2、限接到本处罚决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。3、对非法占用的2302平方米基本农田以每平方米20元的罚款，计人民币46040元，对占用的5833平方米其它土地，处以每平方米10元的罚款，计人民币58330元，共计104370元。2008年6月18日，本院作出（2008）金东行审字第33号行政裁定书，裁定准予金华市国土资源局对王银顺作出的金土资（金东）罚［2007］30号行政处罚决定书第三项处罚内容的强制执行。2020年6月1日，被告针对原告的上述涉案建筑作出江限拆[2020]18号《责令限期拆除决定书》，认为原告坐落于贾村村的建筑物，面积1500平方米，涉案建筑未取得乡村建设规划许可，属违法建筑，限原告于同月16日前自行拆除。因原告并未自行拆除涉案建筑，被告于2020年7月1日作出江催[2020]18号催告书。该催告书载明，因原告未在2020年6月16日前自行拆除违法建筑，故依法对其进行催告，限其在收到催告书的十日内自行拆除违法建筑；原告有权在收到催告书的三日内进行陈述和申辩，逾期不陈述、申辩的，视为放弃陈述和申辩的权利。2020年7月13日，被告作出江强拆[2020]18号《违法建筑处置强制执行决定书》。该决定书载明，被告已于2020年6月1日下达责令限期拆除决定书，要求原告于2020年6月16日前自行拆除违法建筑，因原告逾期未拆除，经被告催告后，仍未拆除，被告将于2020年7月15日起组织力量依法进行强制拆除；如对决定不服，原告可自收到决定书之日起六十日日内向金华市金东区人民政府提起行政复议，或自收到决定书之日起三个月内向金华市金东区人民法院提起行政诉讼。上述文书被告均送达至原告处。2020年7月30日，被告组织人员对涉案建筑进行了强制拆除。2020年12月24日，本院就涉案地块土地性质向金华市自然资源和规划局金东分局发函咨询。2021年1月7日，金华市自然资源和规划局金东分局向本院回复《复函》，载明：“金龙石材工艺厂位于江东镇贾村，根据《金华市城镇总体规划（2006-2020）》，该厂区用地不在城市规划区范围；江东镇贾村编制了村庄建设规划，2004年批准实施，该厂区用地不在村庄建设规划范围内；2008年城乡规划法实施以来，江东镇于2016年启动编制贾村村庄规划，规划区范围涵盖贾村全域，该厂区用地为农用地，非建设用地，该规划至今未批复”。本院认为，原告的涉案建筑系未经审批而建造，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，本案中被告提交的证据不足以证明涉案地块在乡、村庄规划区范围内，故被告作出的江限拆[2020]18号《违法建筑处置强制执行决定书》于法无据。原告起诉的诉讼请求为“撤销被告于2020年7月13日作出的江限拆[2020]18号《违法建筑处置强制执行决定书》”，被告在本案诉讼期间，已强制拆除原告的建筑物，在审理过程中向原告进行了释明，原告仍坚持原诉讼请求。由于被告作出的江限拆[2020]18号《违法建筑处置强制执行决定书》违法，现因已强制拆除涉案建筑物，撤销《违法建筑处置强制执行决定书》已无实际意义，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，确认被告作出的《违法建筑处置强制执行决定书》违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告金华市金东区江东镇人民政府2020年7月13日作出的“江限拆[2020]18号《违法建筑处置强制执行决定书》”违法。案件受理费50元，由被告金华市金东区江东镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴宏亮审 判 员  姜秀芳人民陪审员  田际平二〇二一年二月二十三日法官 助理  胡 婧代书 记员  黄斯依