重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终823号上诉人（原审被告）：北碚区雷顺火锅店，住所地重庆市北碚区嘉陵风情街33号负1-1，统一社会信用代码92500109MA5YNG2681。经营者：雷顺（该店经理），男，1982年3月7日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：郭琼莲，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁汉兴，重庆达美律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王海燕，女，1997年6月8日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人北碚区雷顺火锅店（以下简称雷顺火锅店）因与被上诉人王海燕劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初9257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人雷顺火锅店的委托诉讼代理人郭琼莲、被上诉人王海燕参加诉讼。本案现已审理终结。雷顺火锅店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王海燕的诉讼请求；诉讼费由王海燕负担。事实和理由：王海燕为非全日制用工，其入职时就清楚，王海燕在接到解除通知时也无异议。王海燕因不愿被辞退而报警，报警记录不能反映用工情况。非全日制用工可以口头约定，雷顺火锅店也提供了王海燕直属领导的证人证言以证实其工作情况。一审认定王海燕月工资4500元无事实和法律依据。王海燕工资以每小时18月计算，解除劳动关系时已结清其工资。一审仅凭王海燕单方陈述，认定其月薪4500元，缺乏依据。非全日制用工，用人单位可以随时解除劳动关系。王海燕由于试用期不符合用工条件而被解除劳动关系，雷顺火锅店不属于违法解除。一审判决雷顺火锅店对工作了仅4天的王海燕进行了不合理的赔偿，二审应予以纠正。王海燕并非诚信的劳动者，其利用用人单位疏漏通过求职、诉讼获得高于其劳动付出的报酬。王海燕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。最初协商的底薪是4500元/月，雷顺火锅店没有与其签订劳动合同，是对方单方解除劳动关系。最初口头约定的时候，我明确表示是做全职的，不是非全日制用工。解除劳动关系后我没有上班，给我造成了失业损失。我是诚心想在公司好好工作，公司是突然解除的劳动关系，通知解除那天客人还很多，我一直都在忙。劳动关系解除时工资还没有结清，我并未违反店里的规章制度。王海燕向一审法院起诉请求：1.雷顺火锅店支付王海燕工资差额1262.07元；2.雷顺火锅店支付王海燕延时加班工资459.05元；3.雷顺火锅店支付王海燕酒水提成40元；4.雷顺火锅店支付王海燕违法解除劳动合同赔偿金9931.03元。一审法院认定事实：2020年1月23日，王海燕到雷顺火锅店处上班。2020年1月26日，雷顺火锅店向王海燕作出《解除通知》，载明：你为非全日制用工（口头协议），因你不符我单位用工条件，我单位可以随时解除合同。现正式通知你，我单位于2020年1月26日与你解除非全日制用工劳动关系。2020年4月23日，王海燕向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求雷顺火锅店支付工资差额、延时加班工资、法定节假日加班工资、酒水提成以及违法解除劳动关系赔偿金。该委于2020年8月3日作出碚劳人仲案字[2020]第491号仲裁裁决书，裁决：雷顺火锅店支付王海燕2020年1月25日、26日的加班工资差额120元；驳回王海燕的其他申请请求。王海燕对此不服，遂起诉来院。另查明，雷顺火锅店已支付王海燕工资600元。2020年1月26日，因雷顺火锅店辞退王海燕，双方发生纠纷，王海燕随即报警。庭审中，王海燕举示了落款时间为2020年1月26日的《重庆市公安局案（事）接报回执》，简要报警信息载明：2020年1月26日22时2分，民警赶至北碚区步行街晓秧锅，经过询问报警人得知是该店在试用四天后欲辞退报警人王海燕，王海燕认为该店违反了劳动法，双方发生分歧。民警告知报警人如果觉得该店做法违反劳动法，可以向劳动局反映。雷顺火锅店举示了落款时间为2020年5月27日的《重庆市公安局案（事）接报回执》，简要报警信息载明：2020年1月26日22时2分，民警赶至北碚区步行街晓秧锅，经过询问报警人得知：该人是该店的非全日制员工，在试用四天后欲辞退报警人王海燕，王海燕认为该店违反了劳动法，双方发生分歧。民警告知报警人如果觉得该店做法违反劳动法，可以向劳动局反映。一审法院于2020年9月24日向重庆市公安局北碚区分局发出《协助调查函》，要求该局回函答复：1、为什么同一次报警所出具的《重庆市公安局案（事）接报回执》载明的“简要报警信息”不一致？2、以哪一份《重庆市公安局案（事）接报回执》的内容为准？该分局北泉派出所于2020年10月13日向一审法院作出《情况说明》，载明：2020年5月27日，北碚区城南晓秧锅老板郜延到北泉派出所值班前台口头报警称，因诉讼需要打印1月26日王海燕与晓秧锅火锅店发生劳务合同纠纷的报警回执。值班民警余星辰、马存才将原报警回执打印出来后，郜延表示之前王海燕叙述与事实有出入，需要增加（该人是该店的非全日制员工）几个字。由于值班民警刚从特警总队分到派出所，执法办案经验不足，就按照晓秧锅老板郜延的要求出具了日期为5月27日新的报警回执。派出所经过调查核实，认为两份简要报警信息有出入的接报警回执应以1月26日出具给王海燕的为准。雷顺火锅店举示雷顺火锅店的店长闫利华的书面证人证言，拟证明王海燕在入职时就知晓其为非全日制员工。在试用期王海燕不符合雷顺火锅店的用工条件，雷顺火锅店向其结算了4天的工资及加班工资后要求王海燕离职，而王海燕不愿意离开，双方发生争执，王海燕才报警。王海燕对证据的内容不予认可。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方当事人的主要焦点为：第一，王海燕主张的工资差额及加班工资、酒水提成是否成立；第二，王海燕主张的违法解除劳动合同赔偿金是否成立。关于王海燕主张的工资差额及加班工资、酒水提成是否成立问题。本案中，从重庆市公安局北碚区分局北泉派出所向一审法院作出的《情况说明》的内容来看，王海燕在2020年1月26日报警时并未自称其为雷顺火锅店的非全日制员工。雷顺火锅店举示的证据也不足以证明王海燕为非全日制员工。故雷顺火锅店辩称王海燕为雷顺火锅店的非全日制员工的意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，雷顺火锅店未举证证明王海燕的工资标准，故王海燕陈述其工资为4500元/月的意见，一审法院予以采信。王海燕在雷顺火锅店处从2020年1月23日开始上班至1月26日，该期间的1月24日、25日、26日均为法定节假日。故王海燕主张1月23日应当计算1天的工资、24日应当计算2天的工资、25日和26日每天均应当计算3天的工资的意见并未违反法律规定，一审法院予以支持。根据王海燕的工作标准，雷顺火锅店应当支付王海燕工资为1306.45元（4500天÷31天×9天）。雷顺火锅店已支付王海燕工资600元，故雷顺火锅店还应支付王海燕工资差额为706.45元（1306.45元-600元）。王海燕主张其每天还存在延时工作以及酒水提成，但举示的证据不足以证明其存在延时工作以及酒水提成，故王海燕要求雷顺火锅店支付延时加班工资的459.05以及酒水提成40元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王海燕主张的违法解除劳动合同赔偿金是否成立问题。雷顺火锅店于2020年1月26日作出的《解除通知》的内容来看，雷顺火锅店以王海燕为非全日制员工，不符合雷顺火锅店的用工条件为由解除了双方的劳动关系。但该解除理由并未有相应的事实依据支撑。即使王海燕在雷顺火锅店处工作期间属于试用期，雷顺火锅店也应当按照法律规定解除双方的劳动关系。但雷顺火锅店对此未举示证据证明，故一审法院认定雷顺火锅店解除双方的劳动关系为违法解除。故雷顺火锅店应当承担违法解除劳动关系的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七的规定，雷顺火锅店应支付王海燕违法解除劳动合同赔偿金4500元（4500元/月×0.5个月×2倍）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北碚区雷顺火锅店于本判决生效之日起10日内支付原告王海燕工资差额、违法解除劳动合同赔偿金共计5206.45元；二、驳回原告王海燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北碚区雷顺火锅店负担。二审中，雷顺火锅店举示了6份涉及王海燕的裁判文书，拟证明王海燕并非诚信劳动者，其利用用人单位的疏漏通过求职和诉讼的手段获得高额报酬。王海燕质证称，其参与过相关诉讼，但不认可对方的证明目的。本院对以上证据的真实性、合法性予以确认，但在其他诉讼过程中产生的裁判文书与本案缺乏关联性。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为雷顺火锅店应否向王海燕支付工资差额以及违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资差额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，雷顺火锅店作为用人单位应当举证证实王海燕的工资标准，但其未能举证实应承担举证不能的不利后果，故一审法院对王海燕陈述的每月4500元的工资标准予以采信，符合证据规则的规定。雷顺火锅店对于一审认定的王海燕的工作时间，并未提出异议。一审法院结合王海燕的工资标准、工作时间以及节假日工资计发标准，认定王海燕的应付工资、已付工资金额，计算出欠付工资差额706.45元，具有事实和法律依据。关于赔偿金的问题。雷顺火锅店称双方建立的是非全日制用工关系，其举示的解除通知仅系其单方意思表示，且报警记录仅能说明双方建立过劳动关系而不能说明劳动关系为非全日制用工关系，故雷顺火锅店并未能举证证明双方之间建立的劳动关系的性质，故本院以王海燕所主张的非全日制用工劳动关系为准。上诉状中雷顺火锅店提到疫情期间终止劳动关系的问题，本院认为，雷顺火锅店在解除通知中明确以王海燕不符合用工条件为由解除劳动关系，并未提及疫情因素，故应当以用人单位最初解除劳动关系的理由为准，并在此基础上审查是否存在违法解除的情形。雷顺火锅店以王海燕不符合用工条件为由解除劳动关系，却并未举证证实其用工条件、用工条件是否向王海燕进行过告知、王海燕不符合用工条件等证据，故其主张王海燕不符合用工条件，该主张不成立。雷顺火锅店单方解除与王海燕的劳动关系属于违法解除，应当依法向王海燕支付经济补偿金4500元。综上所述，雷顺火锅店的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北碚区雷顺火锅店负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年二月二十六日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波