广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终69号上诉人（原审被告）：李康贵，男，汉族，1983年11月20日出生，住址：广东省吴川市×××××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××。委托诉讼代理人：龙航明，广东风正律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李济英，男，汉族，1948年3月14日出生，住址：广东省吴川市×××××××××。公民身份号码：440××××××××××××。委托诉讼代理人：陈彤，广东行诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄秋阳，广东行诚律师事务所实习律师。上诉人李康贵因与上诉人李济英生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李康贵的委托诉讼代理人龙航明、上诉人李济英及其委托诉讼代理人陈彤、黄秋阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李康贵上诉请求：撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人有过错，应当承担一半以上责任，即至少减轻上诉人的一半责任，上诉人承担少于总损失29023.33元的一半，上诉人已支付了15000元，因此已足额赔偿。被上诉人首先动手殴打上诉人母亲，导致上诉人母亲受伤，被上诉人过错在先。上诉人家房屋与被上诉人的房屋相邻，案发当日，上诉人的孩子在被上诉人房屋旁边玩，不知是什么原因引起被上诉人不满并追打上诉人的孩子，上诉人母亲肖惠娟见状上前叫被上诉人不要追打，并与被上诉人论理。上诉人听到争吵声就到现场，见上诉人母亲跌在地上，又见被上诉人手拿砖块举起，上诉人即上前站在上诉人母亲前面，用双手手背由下向上拨开被上诉人所拿的砖块，后被上诉人倒到地上。从被上诉人的鼻伤来看，被上诉人的鼻伤是被他自己所拿的砖块所致，即自伤。上诉人母亲受伤到吴川市人民医院住院治疗。入院记录和诊断证明书显示：1.脑震荡；2.全身多处软组织挫伤。这就是被上诉人实施殴打所致，如果不是被上诉人殴打，也不会出现如此伤情。因此，原判决认定被上诉人无过错与事实不符，应予纠正。鉴于被上诉人先动手伤上诉人母亲，故其应当承担损失的一半以上，原判决要上诉人承担全部责任是错误的。针对李康贵的上诉请求事实和理由，李济英辩称，按照我方上诉状意见。被上诉人李济英辩称，1、确认一审判决认定的广东中鼎司法鉴定中心出具的粤中鼎司法中心[2020]临鉴字第1921号司法鉴定书（下称鉴定意见书）鉴定错误，为事实认定错误，请求进行重新鉴定，并依据重新鉴定的结果支持被上诉人补充赔偿10793.89元医药费。2、确认一审判决没有依据李济英提交的诊断证明书进行认定，不予支持营养费错误，为事实认定错误，请求对事实重新进行确认，并支持上诉人请求被上诉人赔偿营养费1380元。3、确认一审判决不予支持误工费错误，为事实、法律认定错误,请求支持被上诉人赔偿上诉人误工费7084.13元。4、请求法院判令被上诉人赔偿上诉人精神损失费10000元。5、一审判决受理费及司法鉴定费由上诉人承担的2749.78元、二审诉讼费用、重新司法鉴定费，由被上诉人承担。（本案诉讼费用、重新司法鉴定费暂没进行计算）以上上诉金额合计:32007.82元。6、请求对一审法院支持的金额维持原判。事情的经过：2019年1月28日17:50分许，上诉人年幼的孙女三人在自家管理的地方上玩耍，被邻居家的被上诉人（李康贵）的女儿二人手持小木棍，过来扬言要打上诉人的孙女们。后经上诉人看见，出言制止小孩子的不良行为，避免孙女们受到不法伤害。致使被上诉人的母亲（肖惠娟）从家中出来，对上诉人恶意的悔辱性辱骂，引起双方对骂，争吵。由于骂声越来越大，村中一青年此时路过将双方劝告回家。此时各自安好，事情己经平息了。大概二十几分钟之后，在18:30分许，被上诉人的母亲再次从家中出来到上诉人自家管理的地方上继续对上诉人恶意的悔辱性辱骂挑衅。致使上诉人委于屈辱，从家中步行而出位于自家管理的地方上双手抱胸，与被上诉人母亲发生口角，被上诉人母亲突然举起手打向上诉人的面部，上诉人自然反应抬起手，用手臂挡住被上诉人母亲的恶意袭击。一直站在被上诉人母亲身边的被上诉人，借此对上诉人（李济英）恶意袭击暴打，使用拳头对上诉人的头部、面部击打多拳，致使上诉人被恶意袭击暴打倒地，瞬间眼前发黑、意识丧失了一阵，身受多处伤害。在被恶意袭击暴打倒地后，上诉人手模面部血流满面，在鲜血的刺激下回复部分意识，为了自护、避免遭受更大的伤害，便竭力站立起来逃离现场，去找闸口管区村委会干部处理，此为事实经过。一审法院己经认定被上诉人承担恶意袭击，暴力殴打上诉人的全部责任。上诉事实与理由：(1)确认一审判决认定的广东中鼎司法鉴定中心出具的粤中鼎司法中心[2020]临鉴字第1921号司法鉴定书（下称鉴定意见书）鉴定错误，为事实认定错误，请求进行重新鉴定，并依据重新鉴定的结果支持被上诉人补充赔偿10793.89元医药费。鉴于粤中鼎司鉴中心[2020]临鉴字第1921号司法鉴定意见书中的不合理用药项目为:脑部、消化道、关节炎，鉴定意见中并没有说明这部分药物的用途、是否对上诉人本次病情的治疗有效果，后经过询问上诉人的主治医生，说明这些药物对伤情是有直接帮助的，应为合理用药。因此，现请求撤销一审判决中不支持李康贵赔偿李济英不合理用药费用的判决，请求重新作出司法鉴定，并根据重新作出的司法鉴定意见，判令由被上诉人承担该医疗费赔偿责任。(2)确认一审判决没有依据李济英提交的《吴川市人民医院诊断证明》（下称诊断证明书）进行认定，不予支持营养费错误，为事实认定错误，请求对事实重新进行确认，并支持上诉人请求被上诉人赔偿营养费1380元。本案一审中，李济英提交的诊断证明书中，医嘱写明“建议门诊随诊、营养须加强”的字样，虽然字样为医生手写体，笔记比较潦草，但可以知道医嘱所表达的意思为加强营养，一审判决认定“原告住院期间并无病历资料显示需要增加营养，因此对原告请求营养费，本院也不予支持。”为事实认定错误。根据粤高法（2018)39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，营养费未涉残的计算公式为20元/天×住院天数，但不超过5000元。本案中上诉人住院期间为39日，医嘱写明营养饮食休息一个月，因此营养费为住院期39日+出院期30日=69天×20元/天=1380元。(3)确认一审判决不予支持误工费错误，为事实、法律认定错误，请求支持被上诉人赔偿上诉人误工费7084.13元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，虽然上诉人己经70岁，达到退休年龄，但确实还有劳动能力，是一个农民以耕作为生，须要劳动的收入来赡养患有精神病且还在住院治疗的妻子。本案上诉人不能提供其收入证明，说明其为无固定收入，也不能举证其最近三年的平均收入状况，应当参照吴川市2018年度农业职工平均工资计算，为37474元/年。上诉人住院期间为39日，根据诊断证明书“建议出院后门诊随诊1个月”可以理解为出院后的随诊期间+休息期为1个月，误工期为69天。因此误工费为37374元/年+365天×误工期69天=7084.13元。(4)请求法院判令被上诉人赔偿上诉人精神损失费10000元。本案中上诉人受到被上诉人使用拳头恶意暴力袭击，连续殴打五到六拳头、头部，面部后，跌倒在地上，血流满面，意识丧失，一个70几岁年古稀的老人，本应是儿孙满堂享福的年龄，却无缘无故受到上诉人母亲不堪入耳的谩骂，并受到年富力强的被上诉人的如此残暴的暴打侵权行为。被两人辱骂、暴打事件发生至今将近两年了，被上诉人没有向上诉人道过歉，承认错误，上诉人至今还是很害怕被上诉人及其母亲等家人，经常说要搬家，要避开被上诉人等，害怕再次遭受毒打，造成了上诉人心理上不可磨灭的永久性损伤。为此，特请求法院支持该诉求，以抚慰上诉人饱受摧残的心灵。(5)—审判决受理费及司法鉴定费由上诉人承担的2749.78元,应由被上诉人承担。被上诉人是暴力侵权的全部责任人，应当承担上诉人维权所有的合理的费用，而不应由上诉人承担。针对李济英的上诉请求事实和理由，李康贵辩称，不同意李济英申请重新鉴定，按照现行的司法解释，中鼎的鉴定有效，在没有新的司法鉴定推翻现在的司法鉴定之前，按照原来的司法鉴定。2、关于营养费，由医生的建议，本案对方只是轻微伤，不需要营养费，在对方住院过程中已经有100元每天的伙食补助费，作为营养费是已经足够的了。3、误工费问题，在案发时候，对方已经超过71周岁，不能再计算误工费。4、关于精神损失，按照法律规定有精神严重损害的才产生该费用，本案对方仅仅是轻微伤，因此我方不应该赔偿该损失。5、鉴定费用是按照鉴定的结果是否支持我方的意见来分配的，本案经过鉴定是支持我方的意见不支持对方的主张，因此鉴定费应当由对方承担。李济英向一审法院起诉请求：1.请求法院判令李康贵赔偿李济英各项损失合计41854.22元；2.本案诉讼费由李康贵承担。一审法院认定的事实：2019年1月28日18时许，李济英和李康贵的母亲肖惠娟因小孩赶鸡的事情发生争吵，李康贵走到李济英和肖惠娟之间，用拳头打到李济英的鼻子和眼部之间部位，经吴川市××××××××作出鉴定：李济英的伤情为轻微伤。2019年4月23日，吴川市公安局对李康贵处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。李济英由于被李康贵打伤到吴川市人民医院住院入院诊断：1、鼻部挫裂伤；2、鼻骨骨折。治疗39天后出院。期间医疗费用为28897.22元。本案的诉讼过程中，根据李康贵的申请，一审法院依法委托广东中鼎司法鉴定中心因本案做出粤中鼎[2020]临鉴字第1921号司法鉴定意见书一份，司法鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人李济英所受损伤与此次事故（被他人打伤）存在关联；其2019年1月29日至2019年3月9日在吴川市人民医院住院治疗在合理治疗期限内；在合理治疗期限内未发现有不合理的检查，但发现有不合理的用药，不合理的用药费用为10793.89元。另查，李康贵在诉讼前已经向李济英赔偿了15000元。一审法院认为，李康贵在其母亲与李济英口角过程中，走到中间用拳头打到李济英的鼻子和眼部之间部位，致使李济英鼻部挫裂伤和鼻骨骨折，过错在于李康贵，本案无证据显示李济英有过错，李康贵应对李济英人身伤害造成的各项合理损失承担全部赔偿责任。李济英住院过程中，有部分用药经过司法鉴定为不合理用药，应作剔除；李济英超过法定的退休年龄，且无证据证明其仍然从事有收入性的工作，因此李济英请求误工费不予以支持；李济英住院期间并无病历资料显示需要增加营养，因此对李济英请求营养费，一审法院也不予支持。李济英在本次事件中的各项损失项目及数额核定如下：1、医疗费18103.33元；2、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）；3、护理费5850元（150元／天／人×39天×1人）；4、交通费1170元（30元/天×39天）。以上合计29023.33元，减除李康贵已经赔偿的15000元，尚应赔偿给李济英14023.33元。综上，李济英之诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院判决：一、李康贵赔偿李济英医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计人民币14023.33元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回李济英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费846.36元，由李济英负担695.78元，李康贵负担150.58元。司法鉴定费4108元由原、李康贵各承担2054元。二审期间，李济英向本院提交两组证据，证据一：《关于患者李济英住院期间用药及出院后医嘱说明》，证明1、一审判决认定的不合理用药费用10793.89元为合理用药。2、证明上诉人请求被上诉人赔偿营养费1380元合理。3、上诉人请求被上诉人赔偿误工费7084.13元合理。证据二：吴川市××××××民委员会证明、李观有的证言，证明李济英2019.1.29日前（即受伤住院前）具有劳动能力，经常耕作。本院依法组织双方当事人进行质证。李康贵提出，证据一：不是新证据，该说明不足以推翻司法鉴定的意见，因此不能作为本案的定案依据。证据二：村委会的证明：该证据形式上不合法，是否有劳动能力不是一个单位能够证明的，单位是无法知道的。李观有证人证言，证明李济英具有劳动能力也不是新证据，并且李观有在一审的时候是李济英的代理人，不能作为本案的定案依据。对李济英提交的上述两组证据，本院认定如下：对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，李济英的合理治疗期及合理用药已由一审法院委托广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定，广东中鼎司法鉴定中心于2020年8月24日作出粤中鼎司鉴中心[2020]临鉴字第1921号司法鉴定意见书，评定李济英在住院治疗期间存在不合理的用药费用10793.89元，其提交的《关于患者李济英住院期间用药及出院后医嘱说明》不能证明其主张的待证事项，本院对该证据不予采信。对于证据二，是否具有劳动能力属于专业的鉴定事项，应由劳动能力鉴定委员会进行评定，村民委员会、个人不具备证明公民是否具有劳动能力的资质。因此，证据二不能证明李济英所主张的待证事项，本院对该组证据不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系生命权、身体权、健康权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、一审判决关于双方当事人的责任认定是否正确。2、广东中鼎司法鉴定中心出具的粤中鼎司法中心[2020]临鉴字第1921号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。3、李济英主张的营养费、误工费、精神损害抚慰金应否予以支持。1、一审判决关于双方当事人的责任认定是否正确。根据一审法院调取的吴川市公安局吴阳边防派出所对李康贵、肖惠娟、李济英、李亮、麦华燕的询问笔录可知，事发当天，由于李康贵的母亲肖惠娟与李济英发生争吵并发生肢体冲突，李康贵为帮助自己的母亲将李济英打伤。以上事实，李康贵、肖惠娟、李济英及在场证人李亮、麦华燕均予以确认，李济英的受伤是由于李康贵的殴打行为造成的，李济英因本次事故造成的人身损害与李康贵实施的殴打行为存在因果关系。李康贵作为一名完全民事行为能力人，在自己的母亲与邻居李济英争吵时没有进行劝解平息争吵，而是在自己母亲与李济英发生肢体冲突时参与到斗殴行为中，并导致李济英受伤。其母亲与李济英均是年过六十的老人，李康贵作为青壮年，在力量上远优于年满70岁的李济英，事发当时，其不存在必须采取暴力手段制止李济英与其母亲争吵斗殴的紧迫性，其可以采取劝阻、报警等合法途径维护家人的权益，因此，一审判决认定李康贵对李济英的人身受损承担全部的赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人李康贵提出李济英应承担其损失一半以上的赔偿责任，一审判决认定上诉人承担全部责任是错误的主张和抗辩，本院不予采纳。2、广东中鼎司法鉴定中心出具的粤中鼎司法中心[2020]临鉴字第1921号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。一审法院委托的广东中鼎司法鉴定中心是具备相应资格的鉴定机构，作出鉴定结论的人员也具备相应的从业资质，所依据的鉴定材料亦是由李济英提交并经过双方当事人的质证，该鉴定程序合法。一审法院经过审查后采纳作为定案依据并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，李济英在二审期间提出重新鉴定，应由其承担符合重新鉴定法定情形的举证责任。李济英不能举证证明广东中鼎司法鉴定中心作出的粤中鼎司法中心[2020]临鉴字第1921号司法鉴定意见书存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见依据不足等法定情形，应由其承担举证不能的不利后果。本院对其提出申请重新鉴定的主张和抗辩，不予采纳。3、李济英主张的营养费、误工费、精神损害抚慰金应否予以支持。关于营养费。本次事件造成李济英轻微伤，并未造成伤残，且李济英在一审期间提交了三张诊断证明，其中吴川市人民医院在2019年1月30日出具的诊断证明书上并未注明需要加强营养；在2019年3月9日当天吴川市人民医院出具了两张诊断证明书，两张诊断证明书编号不同，其中一张注明要营养饮食，一张未注明。以上三张诊断证明书的内容几乎相同，但在2019年3月9日当天出具的两张诊断证明书在是否需要加强营养上内容不同，本院对该两张诊断证明书的真实性和合法性不予确认，对该两张诊断证明书不予采信。吴川市人民医院2019年1月30日第一次出具的诊断证明书更能真实反映李济英的病情，本院采信作为定案依据。因此，李济英未能提供相关医嘱证明其住院期间需要加强营养，对其请求的营养费应不予支持。一审判决不予支持李济英的营养费正确，本院予以维持。上诉人李济英提出其提交的诊断证明书中已写明须加强营养，一审判决不予支持其营养费为事实认定错误的主张和抗辩，本院不予采纳。关于误工费。涉案的事件发生在2019年1月28日，李济英于1948年3月14日出生，至涉案事件发生时，已达到法定退休年龄。李济英主张其存在误工损失，但其未能提供证据予以证明其在达到法定退休年龄后仍继续工作且有固定收入。一审判决不予支持李济英的误工费正确，本院予以维持。上诉人李济英提出一审判决不支持上诉人的误工费错误的主张和抗辩，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金。本次事件发生后，吴川市公安局吴阳边防派出所委托广东省吴川市××××××××对李济英的损伤程度进行鉴定，广东省吴川市××××××××作出粤吴公（司）鉴（活）字（2019）02015号鉴定书，评定李济英的损伤程度为轻微伤，李济英亦未提供其他鉴定意见证明其因本次事件造成了伤残，对其请求的精神损害抚慰金应不予支持。一审判决不予支持李济英的精神损害抚慰金正确，本院予以维持。上诉人李济英提出一审判决不予支持上诉人的精神损害抚慰金错误的主张和抗辩，本院不予采纳。综上所述，上诉人李康贵、李济英的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600.2元，由上诉人李康贵负担150.58元，李济英负担449.62元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 吴春蕾二〇二一年二月二十五日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。