文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终383号上诉人（原审被告）：重庆顶力鞋服有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾工业园区B区，统一社会信用代码9150024056780976X。法定代表人：翁荣彪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭茂明，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐克高，男，1981年10月10日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。上诉人重庆顶力鞋服有限公司（以下简称顶力鞋服公司）因与被上诉人唐克高劳动争议纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院（2020）渝0240民初3962号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭，对上诉人顶力鞋服公司的委托诉讼代理人谭茂明，被上诉人唐克高的委托诉讼代理人冉从林进行了询问。本案现已审理终结。顶力鞋服公司上诉请求:1.撤销石柱县人民法院（2020）渝0240民初3962号民事判决第三项、第四项，改判驳回唐克高要求顶力鞋服公司支付2015年3月17日至2020年8月30日期间经济补偿金、赔偿2015年3月17日至2020年8月30日期间失业保险待遇损失的诉讼请求。事实和理由：唐克高于2014年2月17日入职顶力鞋服公司，任制裁部课长职务。2015年3月17日，唐克高向顶力鞋服公司提出申请，强迫顶力鞋服公司不为其购买社会保险。因此，2015年3月17日之后，顶力鞋服公司是基于唐克高的申请未为其缴纳社会保险。缴纳社会保险是顶力鞋服公司的法定义务，对于唐克高而言则是权利，唐克高自愿放弃该权利并无不当。即便唐克高与顶力鞋服公司的协议违反国家法律的强制性规定，属无效协议，唐克高也应当先要求顶力鞋服公司为其办理社会保险手续，并缴纳社会保险费，在顶力鞋服公司在合理期限内拒不办理的情况下，唐克高才能以此为由解除劳动合同并请求支付经济补偿金、失业保险待遇损失，而不是直接解除劳动合同并要求支付经济补偿金、失业保险待遇损失。协议无效的过错方是唐克高，唐克高应对无效协议带来的损失自行承担责任，不应由顶力鞋服公司承担责任。综上，一审判决顶力鞋服公司支付唐克高2014年2月17日至2020年8月30日期间的经济补偿金、失业保险待遇损失是错误的。唐克高辩称，唐克高没有强迫顶力鞋服公司不购买社会保险，顶力鞋服公司也没有向唐克高支付过五险补贴，唐克高有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定直接提出解除劳动合同，并要求顶力鞋服公司支付经济补偿金、失业保险待遇损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。唐克高向一审法院起诉请求：1.确认从2014年2月17日起至2020年8月31日期间，唐克高与顶力鞋服公司存在劳动关系；2.由顶力鞋服公司支付唐克高工伤医疗费1834元、停工留薪期工资37,200元、停工留薪期护理费3,960元、一次性伤残补助金差额25,688.97元、生活津贴13,020元、一次性伤残就业补助金67,284元、鉴定费400元；3.由顶力鞋服公司支付唐克高解除劳动合同经济补偿金40,856.69元，赔偿唐克高失业保险待遇损失25,920元，以上共计216,163.66元。一审法院认定事实：2014年2月17日，唐克高入职顶力鞋服公司并与之建立劳动关系，在制裁部任课长职务，顶力鞋服公司除给唐克高缴纳工伤保险外，未缴纳其他社会保险。工资标准从以前的每月5500元调至6200元。2019年11月21日下午5时许，唐克高根据工作安排到丰都县佳联制鞋有限公司追踪生产进度及核查生产余料时，在生产车间印制组旁的物料架上摔落至地面受伤。唐克高受伤后于当天送至石柱县中医院住院治疗，共住院33天，经诊断，此次伤害造成唐克高左侧跟骨粉碎性骨折。2019年12月30日，石柱土家族自治县人力资源和社会保障局作出石人社伤险认字〔2019〕245号《认定工伤决定书》，认定唐克高所受伤害为工伤。2020年8月21日，石柱土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出石柱劳初鉴字〔2020〕93号《初次鉴定结论书》，结论为唐克高的伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2020年8月30日，唐克高以顶力鞋服公司未依法为其缴纳社会保险为由，向顶力鞋服公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，顶力鞋服公司于2020年8月31日收到该解除通知。另查明，唐克高领取了医疗费29,356.43元、住院伙食补助费264元、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金30,111.03元等工伤保险待遇。一审法院认为，唐克高提供的社会保险参保证明及银行流水等材料能够证明唐克高与顶力鞋服公司之间存在劳动关系。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，顶力鞋服公司有义务提交唐克高的工资支付记录表。本案中，顶力鞋服公司未提供唐克高近二年的工资记录表，应承担不利后果，对唐克高主张在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准5836.67元及月工资标准6200元予以认可。顶力鞋服公司已为唐克高建立工伤保险关系，并且为唐克高缴纳了工伤保险费用，《工伤保险条例》第十二条第一款规定：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。”第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”。唐克高主张的医药费、鉴定费等工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，且唐克高已经领取，故对唐克高要求顶力鞋服公司支付上述工伤保险待遇的诉讼请求，不予支持。对于其他应由顶力鞋服公司支付的工伤保险待遇，认定如下：1.停工留薪期待遇。唐克高的伤情被诊断左侧跟骨粉碎性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，唐克高的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，顶力鞋服公司应按照原工资福利向唐克高支付6个月的停工留薪期待遇，该院确认唐克高停工留薪期待遇为6200元/月×6月=37,200元。2.住院期间护理费。唐克高因工伤共计住院33天，均发生在6个月的停工留薪期内，唐克高主张3960元住院期间护理费，未超出合理范围，予以认定。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，上述住院期间的护理费应由顶力鞋服公司承担。3.生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”的规定，2019年5月21日停工留薪期满，唐克高于2019年5月22日申请劳动能力鉴定，2020年8月21日作出鉴定结论。唐克高的生活津贴为：6200元/月×70%×3月=13,020元。4.一次性就业补助金。唐克高、顶力鞋服公司之间的劳动关系于2020年8月31日解除，此时唐克高距法定退休年龄60周岁为10年以上，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……由用人单位支付一次性伤残就业补助金……一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止……由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付……”的规定，唐克高的一次性伤残就业补助金为7476元/月×9月=67,284元。5.一次性伤残补助金差额，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，唐克高一次性伤残补助金为6200元/月×9月＝55,800元，扣除工伤保险基金已支付的30,111.03元，根据《重庆市工伤保险实施》第五十三条“用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足”的规定，顶力鞋服公司应当补足差额25,688.97元，唐克高的诉讼请求，符合法律规定，予以认定。关于经济补偿金，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。唐克高与顶力鞋服公司在2014年2月17日至2020年8月31日存在劳动关系，共6年6个月14天。因此，顶力鞋服公司应当向唐克高支付7个月工资，唐克高在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准为5836.67元，故顶力鞋服公司应向唐克高支付经济补偿金5836.67元×7个月=40,856.69元。关于失业保险赔偿金的问题，为职工办理失业保险，是用人单位应当履行的法定义务。劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的属于非因本人意愿中断就业。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为……（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月”和《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定“单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”因顶力鞋服公司在与唐克高建立劳动关系的6年多时间里均未缴纳失业保险费，导致唐克高不能领取失业保险金，且其失业时间内重庆市的失业保险金的标准为每月1440元。因此，顶力鞋服公司应赔偿唐克高失业保险金1440元×120%×15个月=25,920元。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、五十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、唐克高与重庆顶力鞋服有限公司从2014年2月17日至2020年8月31日存在劳动关系；二、重庆顶力鞋服有限公司于判决生效之日起十日内支付唐克高停工留薪期工资37,200元、护理费3960元、生活津贴13,020元、一次性伤残就业补助金67,284元、一次性伤残补助金差额25,688.97元，共计147,152.97元；三、重庆顶力鞋服有限公司于判决生效之日起十日内支付唐克高经济补偿金40,856.69元。四、重庆顶力鞋服有限公司于判决生效之日起十日内支付唐克高失业保险赔偿金25,920元。五、驳回唐克高其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆顶力鞋服有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：2015年3月17日，唐克高向顶力鞋服公司出具《重庆顶力鞋服有限公司申请单》一份，内容为：“各级主管：本人唐克高，自愿申请不买保险，若公司强制性买保险，本人将提出离职申请，解除劳动合同。自愿放弃保险购买。申请人：唐克高。2015年3月17日。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：顶力鞋服公司应否向唐克高支付经济补偿金、失业保险赔偿金。评述如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。本案中，唐克高向顶力鞋服公司申请自愿放弃缴纳社会保险，并不能免除顶力鞋服公司为唐克高缴纳社会保险费的法定义务，唐克高可以此为由解除劳动合同，顶力鞋服公司应当向唐克高支付经济补偿金。人力资源和社会保障部颁布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金，并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。因此，唐克高以顶力鞋服公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同应认定为非因唐克高本人意愿中断就业。顶力鞋服公司未为唐克高缴纳失业保险费，造成唐克高不能享受失业保险待遇，顶力鞋服公司应当向唐克高赔偿失业保险赔偿金。综上所述，顶力鞋服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顶力鞋服公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二一年二月二十三日法官助理 陈 佳书 记 员 程方坪