辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终77号上诉人（原审被告）：朝阳市盛恒置业有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区燕都大街474-13号。统一社会信用代码91211302055683902K。法定代表人涂强，经理。委托代理人曲洪梅，辽宁红枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何旭，男，1990年8月4日出生，汉族，朝阳市公安局国宝支队工作人员，住朝阳市龙城区。委托代理人何忠杰（原告之父），男，1962年10月6日出生，汉族，龙城区建筑工程公司职工，住朝阳市龙城区。原审第三人李辉，男，1971年9月17日出生，汉族，朝阳德宝建筑工程有限公司经理，住朝阳市。上诉人朝阳市盛恒置业有限公司因与被上诉人何旭、原审第三人李辉合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朝阳市盛恒置业有限公司的委托代理人曲洪梅，被上诉人何旭的委托代理人何忠杰到庭参加诉讼。原审第三人李辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳市盛恒置业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回何旭的诉讼请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与何旭之间没有真实的房屋买卖关系。上诉人给何旭出具的房屋买卖合同和发票是基于李辉的申请，上诉人与李辉的公司之间存在债权债务关系，与李辉个人之间并不存在债权债务关系。李辉的公司与我公司之间有工程款未结算，如果结算也只能按30万工程款结算。何旭与李辉之间的股权转让款是30万元，李辉用我公司的房屋抵顶。我公司为何旭出具的房屋买卖合同中房屋价款为413,396元，如果何旭主张交付房屋，应该给付房屋差价款113,396元。因为何旭在交房日未交清余款，所以何旭构成违约。二、一审法院适用法律错误，在何旭违约的情况下，判决上诉人承担违约责任是错误的。案涉房屋未在房产部门登记，且上诉人已将该房屋抵押给银行，现交付不能。何旭二审辩称:一、房屋差价款问题根本不存在，在协议中也未注明需要缴纳房屋差价款。二、上诉人未在合同约定的期限内交付房屋构成违约，应该给付违约金。三、上诉人称房屋已抵押给银行，但是未提供证据证明该主张，属于恶意行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。何旭向一审法院起诉请求：1.判令被告将位于朝阳市房屋交付给原告；2.判令被告支付自2016年12月起至房屋交付期间的违约金（按银行同期活期存款利率计算）；3.由被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实:2015年11月18日，原告之父何忠杰（甲方）与第三人李辉（乙方）签订朝阳德宝建筑工程有限公司转让协议（股权转让）一份，约定，甲方将朝阳德宝建筑工程有限公司（股权）转让给乙方，甲乙双方商定转让费为人民币300,000元，乙方给甲方在朝阳亚蓝湾小区一套住宅（1#2-8-2），面积111平方米，已顶上述费用。甲方何忠杰签名，乙方李辉签名。2015年11月17日，朝阳盛恒置业公司（甲方）与何旭（乙方）签定盛恒?亚澜湾商品房认购协议一份，约定，乙方自愿认购位于朝阳市燕都新城盛恒?亚澜湾项目中的1号楼38号房，即2单元8层2号住宅，销售面积111平方米，原总价款413,396元。折后总价413,396元。付款方式：乙方于签本认购协议的同时交付定金人民币20,000元。乙方须在签定本认购协议后五日内，即2015年11月17日前到售楼处交付全部房款（含已付定金）即413,396元。乙方应为认购房屋的最终买受人，甲方只在直系亲属关系中为其更名。乙方所订购的商品房，甲方预计在2016年4月末交付使用；但因施工中遇到困难或技术问题不能及时解决或其他非甲方所能控制的因素等，甲方可宽展90天交付乙方使用。逾期超过90天，但未能交付使用，每延付一日甲方按银行同期活期利率支付乙方已交房款的违约金作为补偿（不可抗力因素除外）。甲方：朝阳盛恒置业公司盖章，经手人、销售经理签字。乙方何旭签字捺印。认购协议签定后，被告为原告出具收款收据一份，内容：2015年11月17日，交款人何旭，收款单位盛恒置业，收款项目1-38，人民币413,396元，收款事由房款，111㎡，朝阳市盛恒置业有限公司财务专用章、交款人何旭签字。一审法院认为：根据原、被告提供的证据证明，原告与被告签订的商品房认购协议，实质是基于被告与第三人以房抵顶工程款协议派生而来，该协议内容是双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。双方应按协议约定全面履行各自义务。原告之父何忠杰通过股权变现的方式与第三人李辉达成了以房屋抵顶转让费用的协议，该协议签定的前提条件是因被告欠第三人工程款。根据该认购协议约定，被告只在直系亲属中为其更名，之后原告与被告签订了认购协议。该协议约定商品房交付日期为2016年4月，被告未按期交付案涉房屋构成违约，应承担违约责任。故对原告要求被告交付房屋并承担违约金的诉讼请求，应予支持。但被告主张的违约金违反合同约定，故违约金应按认购协议约定的每延付一日按银行同期活期利率计算支付违约金。被告关于案涉房屋第三人应给其开具房屋收据，才能在工程款中扣减，第三人没有开具收据，导致案涉合同没有履行，且被告与第三人工程款没有最后结算的辩解意见，与其已与原告签订的商品房认购协议事实相矛盾，其与第三人的工程款是否结算属另一法律关系，而不应妨碍原告实体权利的实现。被告关于案涉房屋已抵押给银行，未举证证明。故被告的上诉辩解意见和理由依法不能成立，不予采纳。如被告确已将案涉房屋抵押给银行，又不能办理该房屋解押手续并向原告履行协议约定的义务，则应赔偿原告案涉房屋实际价值的损失。第三人李辉在本案中已履行了相应的义务，故不应承担责任。第三人李辉经传票传唤未到庭应诉，视为其自愿放弃相关抗辩权利，应自行承担由此可能产生的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决如下：一、被告朝阳市盛恒置业有限公司于本判决生效后十日内将坐落于朝阳市双塔区燕都新城盛恒?亚澜湾小区1号楼38号房即（1#2-8-2）房屋一套交付给原告何旭。并自2016年12月1日起至2020年9月止按中国人民银行同期活期利率支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何旭对第三人李辉及其他诉讼请求。案件受理费200元（原告预交），由被告朝阳市盛恒置业有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，朝阳市盛恒置业有限公司与何旭签订的商品房认购协议，实质是基于何旭之父何忠杰与李辉以房抵顶工程款协议派生而来，该协议内容是双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。双方应按协议约定全面履行各自义务。何忠杰通过股权变现的方式与第三人李辉达成了以房屋抵顶转让费用的协议，该协议未约定何忠杰需缴纳房屋差价款，故朝阳市盛恒置业有限公司主张给付房屋差价款的上诉请求依据不足，本院不予支持。该协议约定商品房交付日期为2016年4月，朝阳市盛恒置业有限公司未按期交付案涉房屋构成违约，应按合同约定承担违约责任。一审法院在判令朝阳市盛恒置业有限公司自2016年12月1日起至2020年9月止按中国人民银行同期活期利率支付利息时，未确定利息计算基数，对此本院予以纠正。根据购房协议约定，本案应以约定的房屋价款413,396元为利息计算基数。朝阳市盛恒置业有限公司关于案涉房屋已抵押给银行的主张，未举证证明，应承担举证不能的不利后果。如朝阳市盛恒置业有限公司确已将案涉房屋抵押给银行，又不能办理该房屋解押手续并向何旭履行协议约定的义务，则应赔偿何旭案涉房屋实际价值的损失。综上，朝阳市盛恒置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1614号民事判决第二项；二、变更朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1614号民事判决第一项为：朝阳市盛恒置业有限公司于本判决生效后十日内将坐落于朝阳市双塔区燕都新城盛恒?亚澜湾小区1号楼38号房即（1#2-8-2）房屋一套交付给何旭。并以413,396元为基数，自2016年12月1日起至2020年9月止按中国人民银行同期活期利率支付利息。三、驳回朝阳市盛恒置业有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，合计400元，由朝阳市盛恒置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年二月一日书记员  石 岳（法官助理代）