安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终100号 上诉人（原审被告）：王建国，男，1973年8月19日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市黄山区。 上诉人（原审被告）：盛英武，男，1966年6月2日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市黄山区。 上诉人（原审被告）：林小君，女，1950年2月10日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市黄山区。 三上诉人共同的委托诉讼代理人：詹鸣，安徽詹鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：查来保，男，1963年4月29日出生，汉族，农民，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：吴梦勤，安徽泾川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨培喜，男，1971年8月17日出生，汉族，农民，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：徐振林，安徽英锐（叶集）律师事务所律师。 原审被告：何爱明，女，1968年5月4日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市黄山区。 原审被告：何建新，男，1971年3月8日出生，汉族，居民，户籍地安徽省黄山市黄山区，经常居住地上海市金沙江路福瑞大厦5层至10层黄山市。 原审被告：何保珠，女，1974年3月6日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市黄山区。 原审被告：何秋平，女，1982年9月23日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市黄山区。 上诉人王建国、盛英武、林小君因与被上诉人查来保、杨培喜、原审被告何爱明、何建新、何保珠、何秋平劳务合同纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2018）皖1823民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日作出（2019）皖18民终564号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。安徽省泾县人民法院另行组成合议庭重审后于2020年8月3日作出（2019）皖1823民初1287号民事判决，王建国、盛英武、林小君仍不服向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王建国、盛英武、林小君上诉请求：撤销原判，依法改判驳回查来保全部诉讼请求。事实和理由：1.何小九等人与查来保没有形成承揽合同关系。查来保与三上诉人关于修路的数量、质量、报酬、单价、材料提供、履行期限、验收标准没有达成书面或口头协议，双方没有形成一致意见亦没有证据证明双方形成承揽合同关系。证人汪某、盛某、戴某的证言中关于查来保与三上诉人商谈修路的具体事宜均陈述为“不清楚”，不能证明查来保与三上诉人形成承揽合同关系。即便查来保与王建国等人关于挖路有一定关系也系劳务关系。2.不应依据何小九支付查来保7万元即推定何小九等人对查来保修路尚未确认的款项承担给付责任。何小九等人是基于使用了查来保的挖机，支付了查来保挖机工资款7万元。查来保系在与三上诉人没有达成协议的情形下擅自上山挖（修）路，双方没有协议，没有签证，故无从考证查来保修路具体的工程量，查来保自称修了7000余米亦无证据证实。即便修路属实，也非全部为三上诉人所修，因在何小九取得山场砍伐任务前山场属汪某所有，汪某与查来保熟识，查来保曾为汪某修过路，故不能排除查来保为汪某修路的可能。3.原审判决认定事实不清，纯属个人推理或凭主观判断，采信查来保单方证据，适用法律错误。其一，查来保提举的测量图系单方制作，王建国等人未能与其达成合意，故未签字认可，一审以三上诉人违反诚实信用原则，对测量图径行认定有违法律规定。其二，查来保提举的2012年挖机工作时间表系单方制作，一审法院以符合施工人的管理习惯为由予以采信并认定，完全背离证据规则。其三，一审依据查来保偷录的录音资料认定总价款18.5万元以及查来保在录音中单方提及的余款11.5万元作为支付余款的证据不足。按照查来保陈述其使用的50型号挖机，一天工作八小时，市场价格150元／时计算，每天产生的挖机费用为1200元，结合查来保自述的施工天数30.5天，案争款项应为36600元，查来保主张总价款18.5万元显不能成立。且查来保系在何小九等人不知情的情况下擅自偷录双方谈话内容，查来保故意多次提出余欠款项为11.5万元，最终亦未得到王建国等人确认，该录音资料不应认定。其四，查来保关于开工时间及具体施工时间历次庭审陈述不一，一审在没有证据的情况下推理认定开工时间为2012年9月15日不符合法律规定。其五，一审判决认定施工时间及工程款自相矛盾。一审先认定施工时间为三四个月，后又认定为30.5天；先依据30.5天计算工程款仅为36600元，后又依据查来保单方陈述尚欠11.5万元计算工程款18.5万元。4.林小君不是本案适格被告，不应承担何小九的债务。其一，林小君对案涉债务与何小九没有共债共签，查来保未提供证据证明案涉债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示。其二，何小九没有遗产，查来保亦未提供证据证明林小君继承了何小九的遗产。5.王建国在本案中不应当承担任何责任。原审法院已认定王建国已将股份转让给何小九，相关权利义务也一并转移，王建国与盛英武、杨培喜、何小九即不存在合伙关系。王建国非系合伙人，与山场收益没有关系，故不应承担相关法律责任。 查来保辩称，三上诉人的上诉意见缺乏事实和法律依据，依法不能成立。1.三上诉人认为双方未签订书面合同，所以不应认定双方形成承揽合同法律关系，与合同法第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定不符。2.三上诉人在上诉状中明确认可“何小九等人支付7万元工资是对查来保挖路行为的一种工资报酬”，既然是“工资报酬”，即已认可查来保与三上诉人之间形成了需要支付报酬的双务法律关系。3.三上诉人认为一审判决认定事实“纯属个人推理或凭主观臆断”的意见不能成立。一审判决中存在对案件事实的推定，但法院在审查民事案件根据已有的证据及当事人的陈述，来推定案件的事实是法官自由裁量权的范围，无论对测量图、工作时间表、工程时间等事实的认定上，一审判决在认定事实时均作出了详细的说明。三上诉人仅以辩解的方式对一审判决的推定事实提出异议，而无任何证据予以反证，该节上诉意见不能成立。4.林小君是本案适格当事人。三上诉人未能提供林小君与何小九存在独立经济来源的相关证据，录音资料中可以确定林小君明知涉案的经营活动。5.依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第53条的规定，王建国应当承担责任。查来保为三上诉人采伐林木修路的事实明确存在，虽然基于缺乏法律意识、风险意识，在承揽活动过程中因信任而缺乏办理相关手续，导致了自身的合法利益已长达八年未能实现，三上诉人因经营亏损而拒绝支付查来保工程费用，甚至以种种理由否认承揽活动的事实，显然违背了诚信原则。综上，请求二审法院驳回三上诉人的上诉请求，维持原判。 查来保向一审法院起诉请求：判令王建国、盛英武、林小君等七人立即支付拖欠的工程款138956.15元及评估费用7000元。 一审法院认定事实：2012年9月8日，何小九、盛英武、王建国（系何小九女婿）、杨培喜与汪某签订《协议》，约定汪某将受让于曼图林业有限公司的坐落在泾县桃花潭镇查济村葛家村民组、富村村民组、水坑村民组的1000余亩山场上所有的松木，以62万元价格出售给何小九等四人。汪某有责任保证在指定山场内杨培喜等四人随时砍伐的合法性以及有充足的外运计划。在山场开路及砍伐途中，汪某有责任和义务保证何小九等四人的正常运转，如有任何纠纷，都由汪某出面处理，涉及山林面积内的经济纠纷由汪某承担。付款方式为2012年9月8日暂付10万元，余款于2012年9月11日付清。此协议一式五份，如无异议双方签字生效。协议签订后，为使山场松木能够顺利砍伐并运出，经汪某介绍，王建国等人与查来保口头约定由查来保承接上述山场所伐树木运输道路开挖工程，确定根据施工道路米数，按每米单价作为报酬计算方式，并于2012年9月15日动工开挖道路。为使该道路开挖工程顺利完成，王建国等人雇请了熟悉山场线路的当地居民汪维成（系查来保姐夫）负责道路开挖路线，工资由盛英武负责给付。约三四个月后，该道路开挖修建工程完工，查来保对该开挖的道路长度进行了测量，道路长度为7408米。测量时，王建国、何小九、盛英武亦在现场，但拒绝在测量图上签字确认。道路开挖施工过程中，查来保自制了《2012年挖机工作时间表》，开工时间为2012年9月15日，完工时间为2012年11月19日，合计施工30.5天，其中至2012年10月30日施工21天。在道路开挖过程中，由何小九两次向查来保给付了部分工程款共计7万元。查来保就其认为的欠付工程款11.5万元多次向王建国、盛英武、何小九催讨未果，遂于2015年6月3日、2016年10月25日两次提起诉讼，后分别撤回起诉。2017年11月3日，经查来保委托，安徽恒升工程项目管理有限公司对其承揽的泾县查济大丘山砍伐树木道路开挖工程造价进行估算，结论为工程总造价208956.15元，查来保支付评估费7000元。 另查明，何小九、盛英武、王建国、杨培喜四人共同出资购买汪某转让的山场林木，其中盛英武、杨培喜各出资16万元，四人约定对该林木各享有四分之一份额。2012年10月30日，王建国与何小九签订《转让协议》，约定王建国将其享有的于2012年9月8日自汪某处受让的1000余亩山场上的松木份额转让给何小九，王建国不再参与该山场所有松木的砍伐及分配。何小九于2017年10月去世，林小君及何爱明、何建新、何保珠、何秋平分别系何小九的妻子及子女。何小九生前从事木材经营活动。审理过程中，何爱明、何建新、何保珠、何秋平表示放弃继承何小九的遗产。 一审法院认为，一、王建国、盛英武、何小九、杨培喜是否欠查来保开挖道路工程款。王建国等四人合伙购买汪某转让的山场林木后，将山场道路开挖工程交由查来保施工，并约定了满足运输车辆通行的施工标准及计酬方式。施工过程中，由王建国等人指定的人员负责施工路线；完工后，王建国等人到现场见证测量，双方虽未签订标准的承揽合同，但具备承揽合同的主要构成要件，形成了口头承揽合同。王建国等人支付了部分工资款7万元，余欠的工资款11.5万元，查来保曾多次向盛英武、王建国、何小九催讨。催讨过程中，参与道路施工具体事务的盛英武对所欠工程款未提出异议，王建国、何小九对欠款也未提出异议，王建国、何小九只是强调其在该松木交易中受到蒙蔽，亏损较大，无力支付等，并表示“我们就把本钱搞起来了，你的钱我们都要给你”。一审法院确认王建国等四人欠付查来保道路开挖工程款11.5万元。查来保提交的《工程造价估算》的效力未予认定，对其依据该估算要求支付所欠工程款及评估费的请求不予支持。二、杨培喜的合伙份额有无转让给王建国。对此，杨培喜有责任提供证据予以证明。杨培喜认为其拉了王建国10万元松木后，即电话告知王建国将其合伙份额让与王建国，但遭到王建国的否认。杨培喜认为其合伙份额已转让的主张，证据不足，故不予认定。三、王建国等人对所欠工程款的责任如何承担。查来保承揽道路开挖工程，虽与王建国、盛英武、何小九、杨培喜未约定工程款给付期限，但王建国等人也应在查来保交付道路时给付。查来保施工完毕后，经催讨，王建国等人一直未予给付，已构成违约，其要求给付工程款的请求，予以支持。王建国、盛英武、何小九、杨培喜四人合伙购买松木，且享有的合伙份额均等，盛英武、杨培喜对所欠查来保工程款应各承担四分之一即2.875万元的清偿责任，并对全部欠款承担连带责任。王建国在2012年10月30日将合伙份额让与何小九，退出合伙，但其在退伙前未承担合伙期间的债务，其对合伙期间的债务仍负有清偿责任，并对该期间的全部合伙债务承担连带责任。根据王建国退伙时间，结合查来保承揽工程作业时间，一审法院确定王建国退伙时全体合伙人所欠查来保工程款比例为68.85%（21天／30.5天），即欠查来保工程款7.9178万元，王建国承担1.9795万元的清偿责任，并对其参与合伙期间所欠查来保工程款7.9178万元承担连带责任；何小九依据其个人享有的合伙份额及受让的王建国合伙份额对所欠查来保工程款承担清偿责任，并对全部欠款承担连带责任。何小九承担的清偿责任份额为3.7705万元{11.5万元×25%＋11.5万元×（1-68.85%）×25%}。何小九生前从事木材经营活动，其妻林小君对何小九此次经营活动亦为明知。何小九因此次木材经营活动所负债务系为夫妻共同生活所负债务，应认定为夫妻共同债务，其妻林小君应承担共同清偿责任。何小九去世后，该债务由林小君承担。何爱明等四人表示放弃继承何小九遗产，则何爱明等四人对何小九的债务不承担清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第43条、第47条、第53条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决：一、王建国、盛英武、林小君、杨培喜于判决生效后十日内分别给付查来保工程款1.9795万元、2.875万元、3.7705万元、2.875万元；二、盛英武、林小君、杨培喜对所欠查来保工程款11.5万元互负连带清偿责任；三、王建国对所欠查来保工程款11.5万元中的7.9178万元，与盛英武、林小君、杨培喜互负连带清偿责任；四、驳回查来保其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3219元，由查来保负担619元，王建国负担448元，盛英武负担650元，林小君负担852元，杨培喜负担650元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审中，查来保为证明其主张成立，提举了录音资料4份，三上诉人认为录音资料系查来保单方偷录，不应当采信。王建国二审中否认其参与其中，并称未听过录音资料，二审重新组织质证询问其是否需要当庭播放录音资料，王建国及其委托诉讼代理人又称不需要当庭播放。本院审查认为，依照相关法律及司法解释的规定，以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止规定或者严重违背公序良俗的方法形成或取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。查来保为实现债权，采取偷录的方式收集相关材料，未侵害他人合法权益，其提举的录音资料能够客观真实的反映双方关涉修路的相关事实，与本案基本事实密切相关，应当予以采纳。王建国于重审时提举落款日期为2012年10月30日的《转让协议》1份，拟证明其已将山场松木份额转让给何小九的事实。本院审查认为，王建国提举的该转让协议不能达到其证明目的。第一，案涉纠纷历经三次诉讼，王建国在前两次诉讼中未提及其将股份转让何小九，本案二审发回重审才提举该证据。第二，何小九已去世，经审查该转让协议中签署的“何小九”与2012年9月8日签订的协议中的“何小九”签名从外观上显示书写习惯和笔迹特征明显存在差异。第三，王建国系何小九的女婿，相对查来保而言，王建国更有利于接触和保管到何小九书写的原始材料，王建国有义务对其提交的转让协议中“何小九”签名的真实性进一步提供证据佐证。因王建国未能证实该转让协议中“何小九”签名的真实性，故二审对该份转让协议不予认定，对王建国主张其将山场松木份额转让给何小九的事实不予采纳。对其余证据的认定与一审一致。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明的事实除原审查明的“2012年10月30日，王建国与何小九签订《转让协议》，约定王建国将其享有的于2012年9月8日自汪某处受让的1000余亩山场上的松木份额转让给何小九，王建国不再参与该山场所有松木的砍伐及分配。”事实之外，其余事实与原审认定一致。 另查明：查来保提举的录音资料中证实查来保向何小九讨要工资时，何小九妻子林小君在场并对查来保称“我和你说，你这个事情得找卫东”“我和你说，那天胡子（盛英武）到这边来算了账，一起总共卖了那点钱”……“卫东开始说那个山是他的，让我们砍树，等到开始砍树了，又说这个地方是别的生产队的，又说这个地方是他们私人的，那些山我都没有办法砍嘛！这个地方是私人的，那个地方是私人的，我都没有的砍嘛！”“那个山一共六十多万买的，只卖了十几万块钱，我还有钱给我啊？”……“一共就卖了十几万，那天胡子在这里算账算账，算了将近十万块钱，还支付了很钱出去了，付给你们挖土的，还有他们砍树的，我付了那么多钱，我得了到底才多少钱？六十四万的山”……。 本院认为，二审案争焦点为:1.查来保与王建国等人形成法律关系的认定。王建国等三上诉人主张双方未形成承揽合同关系，即便双方存在也系劳务关系；查来保主张双方形成承揽合同关系。审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，具备以下三个方面的法律特征：一是承揽合同以完成一定的工作为目的，二是承揽合同中完成的工作应当以一定成果的形式体现出来，三是承揽合同的标的具有特定性。承揽的种类，主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案系由双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，符合劳务合同的表征，双方的法律关系应认定为劳务合同，故确定本案案由应为劳务合同纠纷。查来保为佐证双方存在劳务合同关系，提举了证人汪某、盛某、戴某的当庭证言以及向王建国、何小九等人索要劳务费的多份录音资料。经审查，查来保提举的证据能够相互印证，录音内容反映查来保追要劳务费时，王建国对整个事件知晓并参与其中，证实查来保为王建国等人提供劳务挖路的事实，而王建国一方全盘予以否认，对本案基础事实均不认可，有违诚实信用原则；且王建国一方对其辩驳未能提供反证，故对其此节辩称理由不予采纳。故依法认定查来保与王建国等人形成劳务合同关系。 2.查来保提交的测量图系其第一次起诉时提举，该测量图背面记载了测量数据7408米以及数据的由来，结合证人盛某的当庭证言可证实道路测量时，王建国、盛英武、何小九、盛某均在场，且查来保向王建国等人索要劳务报酬形成的录音资料中，查来保多次强调余欠11.5万元，盛英武、何小九及其妻林小君仅强调卖山场亏了本无钱支付，并拒绝出具欠条，结合查来保提举的挖机工作时间表，能够完整的反映查来保的施工时间。纵观查来保主张权利的整个过程，其对施工事实的陈述形成了基本稳定的陈述，而王建国等人对基本事实均予以否认，也未能提供证据对查来保主张的事实形成有效辩驳，一审据此认定余欠款项为11.5万元并无不当。 3.林小君系本案适格被告。经审理查明，林小君对何小九合伙采伐林木经营活动明确知晓并实际参与协调查来保的劳务报酬，基于上述事实，应认定为林小君与何小九共同生产经营，故案涉木材经营所负债务系林小君夫妻共同债务，林小君依法应当对何小九的债务承担连带清偿责任。 4.王建国与何小九、盛英武、杨培喜共同出资购买山场林木，王建国应当对合伙期间的债务承担清偿责任。王建国提举转让协议用以证明其已将股份转让给何小九，因该证据的真实性存疑二审未予认定，其主张事实的依据亦不存在，查来保的11.5万元劳务报酬系合伙债务，王建国理应承担全部清偿责任，一审按比例确定王建国承担清偿责任，林小君二审对此未提出异议，查来保对此亦未提起上诉，视其认可一审判决结果，二审予以尊重。 综上所述，林小君、王建国、盛英武的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，二审纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3219元，由上诉人王建国、盛英武、林小君负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二一年二月二十六日 法官助理陈曦 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。