新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终111号 上诉人（原审原告）：石河子市汇新玻璃制品有限公司，住所地石河子开发区北十五路31-2号。 法定代表人：邹立彪，总经理。 委托诉讼代理人：李建新，员工。 被上诉人（原审被告)：新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司，住所地石河子市北五路22小区164号。 法定代表人：许志新，董事长。 委托诉讼代理人：张洋，员工。 被上诉人（原审被告)：石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地石河子市花园镇18小区24栋。 法定代表人：吴岩，董事长。 委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：谢国亮，男，1969年9月13日出生，住石河子市。 上诉人石河子市汇新玻璃制品有限公司（以下简称汇新公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司（以下简称兵团五建公司）、石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）、谢国亮买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初492号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汇新公司委托诉讼代理人李建新、被上诉人兵团五建公司委托诉讼代理人张洋、天龙公司委托诉讼代理人殷德岭、谢国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人一审提交的录音证据及被上诉人兵团五建公司及天龙公司给上诉人转账的证据能够相互印证欠款的事实。被上诉人谢国亮在（2020）兵08民终566号民事案件中所使用的电话号码与上诉人提供的录音电话号码一致，一审法院以录音电话不能确认是被上诉人谢国亮为由不予采信上诉人的证据没有法律依据。 兵团五建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢国亮辩称，涉案的石河子大学工科实验楼工程中的1-4段工程是由兵团五建承包施工，5-7段工程是由天龙公司承包施工，两家公司在工程中标后都委派谢国亮作为项目负责人，谢国亮是工程的实际施工人。上诉人起诉的玻璃款属实，其所供玻璃使用在了5-7段工程上，应由天龙公司承担付款责任。1-4段工程，上诉人仅供应了50000元的玻璃，兵团五建公司已付清，本案与兵团五建公司无关。谢国亮是履行职务行为，不应承担付款责任。 汇新公司向一审法院起诉请求：1.被告谢国亮给付玻璃款117216元；2.被告谢国亮承担利息损失5948.71元（117216元×4.35%÷12个月×14个月，从2018年12月1日至2020年2月1日）；3.由被告兵团五建公司、天龙公司承担连带责任;4.三被告承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：一审中，原告为证明其诉讼请求提交了其与被告谢国亮的电话录音一份；被告兵团五建公司、被告天龙公司分别给原告转账的业务回单；原告自行制作的玻璃清单一份及计算明细；（2019）兵08民终539号民事判决书。因被告谢国亮未到庭，无法查实电话录音的真实性，业务回单和增值税发票与本案的关联性，玻璃清单及计算明细系原告单方制作，且两被告均不认可，该院对上述证据均不予认可。（2019）兵08民终539号民事判决书虽然可以证明被告兵团五建公司、被告天龙公司承包石河子大学工科实验楼工程的两段，又将工程以内部承包形式承包给无施工资质的被告谢国亮的事实，但内容与原告诉讼请求所依据的事实不符，对其关联性该院不予认可。被告天龙公司提交证明和承诺书各一份，因证明及承诺书上均无原告签章，故对其真实性、关联性，该院均不予确认。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（四）项规定存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的根据。录音证据是视听资料的一种形式，原告提交的录音证据未准确记录欠付货款数额，也未确定通话主体身份，故该份录音证据存有瑕疵与疑点，不具有相应证明力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原告提交的证据无法形成完整、准确的证据链，无法证明被告欠付其货款，原告应当承担相应不利后果，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款、第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决： 驳回原告石河子市汇新玻璃制品有限公司的诉讼请求。 案件受理费2763元（原告已预交），由原告石河子市汇新玻璃制品有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查：一、涉案的石河子大学工科楼实验楼工程系被上诉人兵团五建公司、被上诉人天龙公司承建，其中兵团五建公司施工1-4段，天龙公司施工5-7段。被上诉人谢国亮是1-7段整个工程的实际施工人。2018年8月工程交工，被上诉人谢国亮与被上诉人兵团五建公司、天龙公司均未就涉案工程进行结算。 二、二审中，被上诉人谢国亮陈述：该工程的窗户部分总承包人是李某某，但李某某只负责安装窗户，供玻璃的是另外的人，玻璃供来之后由李某某负责安装。和李某某结账时，玻璃款从窗户的总工程款中扣减。给工程1-4段供玻璃的人在这四段快供完的时候走了，工程急着交工，天龙公司管理现场的项目经理张经理就和谢国亮一起联系了上诉人供玻璃。后续的玻璃均是由上诉人供的，其中1-4段工程上诉人一共供了50000元的玻璃，兵团五建公司也向其支付了50000元的玻璃款，剩下的玻璃都供给天龙公司承包的5-7段工程。天龙公司一直没有给上诉人挂账，只是在供玻璃期间向上诉人支付了150000元玻璃款。谢国亮与上诉人曾经对过账，尚欠玻璃款117216元。上诉人及兵团五建公司认可谢国亮的陈述，天龙公司除对欠付玻璃款数额不认可外，对其余事实均认可。 三、一审中，天龙公司提供2019年5月8日谢国亮的工地负责人谢某某、谢某某1出具的证明一份：“2018年7月借天龙公司150000元，用于支付石河子大学工科楼5-7段塑钢窗玻璃款。2018年1月借天龙公司150000元，用于支付石河子大学工科楼5-7段塑窗新铝材料及配件。以上支付情况属实，除以上300000元以外，李某某没有在我石河子大学工科楼5-7段没有拿到人工工资及材料款。”次日，李某某在该证明下方添写：“以上两笔款项可在我方承揽的石河子大学工科楼5-7段铝合金窗户工程总价中扣除，其中玻璃款实际用量130000元，铝材及配件95043元，合计225043元。”同日，谢某某在证明最下方添写：“以上李某某所说情况属实。”2019年12月24日，李某某出具承诺书一份：“我在石河子大学工科5-7段安装铝窗工程，材料费及人工费由石河子天龙建设工程有限责任公司按合同全部付清。现承诺以后与石河子天龙建设工程有限公司无任何经济纠纷，并保证石河子大学工科楼5-7段正常维修。”被上诉人天龙公司以此证实5-7标段工程玻璃款150000元已经给谢国亮付清。 二审中，经当庭与李某某电话联系，李某某陈述：“我是石河子工科实验楼的玻璃总承包人李某某，我虽然是总承包，但我只负责窗框和安装，玻璃是由谢国亮联系的厂家供应，5-7段窗户工程的玻璃用量总共约150000元。2019年12月，我出具了一个承诺书，原因是天龙公司不给我结工程款，我天天去找公司领导，后来他们同意给我支付，但必须让我写一个承诺书。我写承诺书后，天龙公司给我付了190000余元工程款，其中不包括玻璃款。因天龙公司已经预支了150000元玻璃款和150000元铝材及配件款，合计300000元，天龙公司给我结算时扣掉了，但我认可的玻璃款是130000元，铝材及配件款95000余元，合计225000余元。” 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人主张的玻璃款应由谁承担付款责任。 上诉人提供的原始玻璃供货清单中的客户填写的是谢国亮，证明上诉人认可的购货方是谢国亮。被上诉人谢国亮亦认可上诉人供应玻璃是由其联系供应，故可以认定达成玻璃口头买卖合同的相对方为上诉人与被上诉人谢国亮。被上诉人谢国亮对上诉人起诉的玻璃价款予以认可，本院予以确认，谢国亮作为买方应承担付款责任。被上诉人谢国亮收货后未及时履行付款义务，应赔偿由此给上诉人造成的利息损失。2018年8月工程交工，上诉人主张从2018年12月1日计算利息合法有据。被上诉人谢国亮与被上诉人天龙公司没有劳动关系，故其抗辩履行职务行为的理由不能成立，本院不予采信。被上诉人谢国亮的陈述证明上诉人主张的玻璃款与兵团五建没有关联，谢某某、谢某某1的证明及李某某承诺及陈述可以证明被上诉人天龙公司已经将5-7段工程窗户玻璃款支付完毕，因此，上诉人要求被上诉人兵团五建公司、天龙公司承担连带责任没有依据。综上，汇新公司的上诉请求部分成立，本院应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初492号民事判决； 二、被上诉人谢国亮给付上诉人石河子市汇新玻璃制品有限公司货款117216元； 三、被上诉人谢国亮赔偿上诉人石河子市汇新玻璃制品有限公司利息损失5948.71元（117216元×年息4.35%×14个月，从2018年12月1日至2010年2月1日）； 上述款项合计123164.71元，被上诉人谢国亮于本判决生效后三日内给付上诉人石河子市汇新玻璃制品有限公司。 四、驳回上诉人石河子市汇新玻璃制品有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2763元(上诉人已预交)，二审案件受理费2763元（上诉人已交纳），合计5526元，由被上诉人谢国亮负担，与前款同期给付上诉人石河子市汇新玻璃制品有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 胡春红 审 判 员 赵春华 二〇二一年二月二十五日 法官助理 马金玲 书 记 员 杨 欢