福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽01民终1539号 上诉人（原审原告）：黄亮，男，1981年12月21日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：陈尔珠，福建汇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹贺雅，福建汇德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国通信建设第一工程局有限公司，住所地河北省保定市竞秀区东风中路**，统一社会信用代码911306001059410187。 法定代表人：田成刚。 被上诉人（原审被告）：福州榕兴电力工程有限公司，住所，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道梅峰支路**福州市军队离休退休干部白龙修养所**办公楼**社会信用代码91350102581131673H。 法定代表人：郑康慧。 委托诉讼代理人：林海涛、邱健涛，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑康慧，男，1980年6月23日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：林海涛、邱健涛，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司，住所地福，住所地福建省福州市湖东路**信用代码91350000710920936D。 法定代表人：栾晓维。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司福州分公司，住所地福建省，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路**代码91350100X116952826。 法定代表人：叶翔。 上诉人黄亮因与被上诉人中国通信建设第一工程局有限公司（以下简称“通信第一工程局”）、福州榕兴电力工程有限公司（以下简称“榕兴公司”）、郑康慧、中国移动通信集团福建有限公司（以下简称“福建移动公司”）、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司（以下简称“福州移动公司”）合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2020）闽0128民初2767号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人黄亮上诉请求：1、撤销一审裁定，并指令一审法院审理本案或判令黄亮向福州市仲裁委申请仲裁；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、黄亮作为实际施工人，且是基于建设工程施工合同关系提起本案诉讼，与郑康慧之间是否存在合作关系，不影响原审法院对本案的审理。黄亮虽与郑康慧签订了《合作协议》，但诉争工程实际由黄亮个人组织施工，郑康慧并未参与诉争工程的施工。黄亮提交的证据材料，充分证明黄亮在诉争工程中的身份为实际施工人。黄亮提起本案诉讼，恰是基于诉争工程的实际施工人身份主张权益，诉争工程的施工、结算等具体事务，均以黄亮的名义与业主单位及总包单位进行，福建移动公司是否存在欠付工程款的事实，是否应作为被告参加诉讼，均应在本案中一并审理查明。郑康慧是否足额领取工程款，发包方是否足额支付工程款等事实，均应在福建移动公司等主体参与本案中才能查清。因此，本案首先应以建设工程施工合同纠纷受理并进行审理，而非合作协议纠纷。黄亮与郑康慧之间是否存在合作协议纠纷，均不能否定黄亮是实际施工人的身份，更不能否定黄亮作为实际施工人所赋予的权利，而郑康慧若认为与黄亮之间的合作关系应一并审理，可以依据《民事诉讼法》的规定，向一审法院申请与本案合并审理。同时，黄亮以实际施工人的身份提起本案诉讼，若有损福建移动公司与通信第一工程局之间关于争议解决方式的约定，一审法院也应判令黄亮向福州仲裁委员会申请仲裁。二、本案为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，一审法院作为诉争工程属地法院，对本案享有管辖权。《民事诉讼法》第三十三条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”黄亮以实际施工人身份起诉包括诉争工程发包方、转包方在内的被上诉人承担支付工程款责任，本案案由属于建设工程施工合同纠纷。福建移动公司与通信第一工程局之间的施工合同虽约定发生争议提交福州仲裁委员会管辖，但该约定明显违反了《民事诉讼法》关于专属管辖的规定，应属无效条款。三、郑康慧于收到应诉通知书三个月后提出管辖权异议，该行为显然是恶意且无依据。原审法院在郑康慧严重超出管辖权异议提出期间后受理审理管辖权异议申请，程序明显不当。 原审原告黄亮向一审法院诉讼请求：一、判令通信第一工程局、榕兴公司、郑康慧共同向黄亮支付工程款250万元及资金占用利息损失（工程款暂按250万元计算，最终以工程款审计结算金额计算；利息以工程款250万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起计至实际还清工程款之日止）；二、判令福建移动公司、福州移动公司在欠付的工程款范围内对上述工程款本息承担直接向黄亮付款的责任；三、本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由通信第一工程局、榕兴公司、郑康慧、福建移动公司、福州移动公司承担。 一审法院经查认为，本案中，黄亮与郑康慧签订的《合作 协议》中第十三条约定“凡因本协议或与本协议有关的一切 争议，合作人之间共同协商，如协商不成，提交苏州仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”，福建移动公司与通信第一工程局签订的《中国移动福建公司2016-2017年传输管线及接入层施工服务框架合同》中第十四条第1款约定“因执行本合同所发生的和本合同有关的一切争议，双方应首先友好协商解决。经协商不能达成协议，则双方同意按下列第（1）种方式解决：（1）将该争议提交至福州仲裁委员会，依据其现行有效的仲裁规则在福州进行仲裁”。黄亮提起本案诉讼主张权利，首先是基于其与郑康慧之间的合伙关系，其次是基于其作为实际施工人向发包人福建移动公司、福州移动公司主张尚未支付工程款的权利。因此，本案涉及到郑康慧是否已足额领取到工程款而未按《合作协议》的约定将相应款项支付给黄亮，产生的纠纷应受黄亮与郑康慧之间《合作协议》约定的仲裁条款约束；若发包方未足额支付涉案工程款，黄亮以实际施工人的身份向发包方主张工程款，应受福建移动公司与通信第一工程局签订的《中国移动福建公司2016-2017年传输管线及接入层施工服务框架合同》中仲裁条款的约束。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”根据上述规定，现郑康慧、福建移动公司、福州移动公司在本案首次开庭前，以有书面仲裁协议为由对一审法院受理本案提出异议，因本案相关协议中约定的仲裁条款符合法律规定，并没有仲裁协议无效的情形，故应驳回黄亮的起诉。 一审法院裁定：驳回黄亮的起诉。 本院认为，黄亮诉请郑康慧向其支付款项，是基于其与郑康慧之间签订的《合作协议》，双方之间形成合伙关系，对于双方之间产生的合伙纠纷应受《合作协议》约定的仲裁条款的约束。黄亮在本案同时以实际施工人的身份向工程发包方福建移动公司主张权利，鉴于实际施工人向发包方主张权利具有代位请求的性质，黄亮向福建移动公司主张权利亦应受福建移动公司与通信第一工程局签订的《中国移动福建公司2016—2017年传输管线及接入层施工服务框架合同》中仲裁条款的约束。在案涉协议有约定仲裁条款且仲裁条款合法有效的情况下，一审据此以法院无主管权为由裁定驳回黄亮的起诉，并无不当。 《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条所规制的情形，是在法院对案件有主管权的基础上，对案件具体应由哪一法院受理所作出的专属管辖规定，并不指该条所列案件均由应法院主管而排除当事人以提交仲裁方式解决纠纷。本案中，因协议当事方约定了以提交仲裁方式解决纠纷，故本案不属于人民法院受案范围，并不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，黄亮上诉主张本案应由一审法院专属管辖的理由不能成立。 此外，郑康慧原审开庭前提交了仲裁协议，符合《中华人民共和国仲裁法》第二十六条关于“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”的规定，原审对郑康慧提出的主管异议予以审查，程序并无不当。 综上，黄亮的上诉请求不能成立，一审裁定正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二一年二月二十六日 法官助理 陈 曦 书 记 员 陈 林