山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终650号上诉人（原审原告）：沂南县市政工程公司，住所地沂南县振兴路东段。法定代表人：尹传宝，经理。委托诉讼代理人：巴全兴，山东同力兴国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马传山，男，1969年1月17日出生，汉族，初中毕业，住平邑县。委托诉讼代理人：武京伟，山东慎求律师事务所律师。上诉人沂南县市政工程公司（以下简称沂南市政公司）因与被上诉人马传山建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沂南县市政工程公司上诉请求：1.改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。平邑县法院（2018）鲁1326民初3931号民事判决书虽然认定“沂南市政工程公司未参与涉案工程的施工，其扣留的涉案工程质量保证金应当返还实际施工人”。但是该判决并没有认定沂南市政公司是否参与管理，是否付出工作。该查明在未调查的情况下认定明显不当，上诉人也不会因为这一句话去上诉，图增加诉累。上诉人市政公司要求马传山支付管理费有事实依据和法律依据。首先，双方签订的合同约定了管理费的收取比例；其次，根据建筑行业惯例，收取管理费是不成文的规定；再次，在工程预算时，管理费也是工程造价的一部分。本案中，上诉人从与平邑县街道签订施工合同的招投标盖章，到组成施工项目部，到现场参与工程管理，再到后来因马传山拖延施工后上诉人多次去处理关系，并积极替马传山缴纳税款，及时对工程款的拨付，以及最后的工程决算盖章等行为，上诉人均付出了很多管理责任，该管理费中实际已包含原告对涉案工程的实际投入。上诉人理应得到管理服务费。退一步讲，即使本案承包合同无效，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中上诉人市政公司实际履行了管理义务，该管理义务对应工程款中的一部分。涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。二、根据最高人民法院（2014）民申字第1635号案件中，最高人民法院审理认为：原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8,236,363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。该判例基于公平原则认定收取管理费合理合法。三、马传山系该工程中的项目经理，如果在施工时有任何法律责任，上诉人市政公司肯定会首先承担全部法律责任。显然具有高度风险性。所以根据权利义务相统一原则，上诉人要求管理服务费符合公平原则。马传山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。沂南市政公司向一审法院起诉请求：1.依法判令马传山按照施工合同约定支付我公司管理服务费376,692.22元；2.本案保全费、保险费由马传山承担。一审法院认定事实：2012年11月，平邑街道办与沂南市政公司签订《平邑县东城新区道路（东一路第二标段）施工合同》，沂南市政公司承包平邑街道办平邑县东城新区东一路（第二标段）道路建设工程。2012年12月13日，沂南市政公司与马传山签订《沂南县市政工程公司工程施工合同书》，将承包的工程全部转包给马传山。约定由马传山在涉案标段进行具体管理施工，该合同第一条第1.5项约定，沂南市政公司提取总价款2%的管理费。后由马传山组织人员和资金具体实施建设。马传山多次催要剩余工程款未果，向一审法院提起诉讼。要求判令平邑街道办、沂南市政公司共同支付所欠工程款11,344,627元及利息。一审法院于2018年11月20日作出（2018）鲁1326民初3931号民事判决，该判决查明：涉案工程中标合同总价10,167,060元，施工过程中，调减合同内变更未施工工程价款2,716,349元，合同内工程价款审定值为7,450,711元，变更追加工程22部位，变更追加工程报审价款26,529,115元，审定值11,383,900元，涉案整体工程价款审定值总计18,834,611元。庭审过程中，经当事人核对账目确认：自2013年1月至11月，平邑街道办分五次向沂南市政公司拨付涉案工程款共计9,782,000元，尚欠9,052,611元，沂南市政公司支付马传山涉案工程款9,542,000元，沂南市政公司扣留了200,000元工程质量保证金，缴纳涉案工程的企业所得税40,000元。认定：平邑街道办与沂南市政公司签订的《平邑县东城新区道路（东一路第二标段）施工合同》主体合法，内容合法，系当事人真实意思，为有效合同。沂南市政公司将承包的工程全部转包给马传山，转包行为违反法律强制性规定，为无效民事行为。判决：“一、平邑县人民政府平邑街道办事处于本判决生效之日15日内支付马传山工程款9,052,611元及利息，利息自2014年1月1日起至实际支付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。二、沂南县市政工程公司于本判决生效之日15日内返还马传山工程质量保证金200,000元。”该判决已发生法律效力。同时查明，2013年12月20日，马传山将涉案整体工程竣工验收报告提交给平邑街道办，平邑街道办转交监理单位山东敬业建设项目管理有限公司，经监理单位要求平邑街道办组织验收未果，涉案整体工程于2013年12月31日实际使用。沂南市政公司与马传山建设工程分包合同纠纷一案，沂南市政公司曾于2019年2月21日向沂南县人民法院提起诉讼，同时申请财产保全，支付保全费1520元、诉讼财产保全责任保险费600元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.《沂南县市政工程公司工程施工合同书》的合同效力问题；2.沂南市政公司诉求马传山支付管理服务费的事实依据和法律依据；3.沂南市政公司诉求本案保全费、保险费由马传山承担的依据。关于焦点1，《沂南县市政工程公司工程施工合同书》的合同效力问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项的规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除有相反证据足以推翻的以外，当事人无须举证证明。”据此规定，已经生效的判决对法院和当事人产生约束力，法院和当事人不得随意排除已生效判决的既判力。本案中，根据已发生法律效力的（2018）鲁1326民初3931号民事判决所认定的事实：“平邑街道办与沂南市政公司签订的《平邑县东城新区道路（东一路第二标段）施工合同》主体合法，内容合法，系当事人真实意思，为有效合同。沂南市政公司将承包的工程全部转包给马传山，转包行为违反法律强制性规定，为无效民事行为。”沂南市政公司对此虽持异议，但无相反证据足以推翻上述生效判决所确认的事实，其异议一审法院不予采纳。一审法院认定沂南市政公司与马传山于2012年12月13日签订《沂南县市政工程公司工程施工合同书》无效。关于焦点2，沂南市政公司诉求马传山支付管理服务费的事实依据和法律依据的问题。首先，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”具体到本案中，沂南市政公司与马传山签订《沂南县市政工程公司工程施工合同书》因为无效，对沂南市政公司与马传山自始没有法律约束力。其次，沂南市政公司诉称：施工过程中，其对该工程的安全、质量等进行管理监督，并为该工程积极交纳各种税费等，后将该工程完工并验收合格，未提供相应的证据加以证实，马传山质证予以否认。一审法院（2018）鲁1326民初3931号民事判决所认定的事实：“沂南市政公司未参与涉案工程的施工，其扣留的涉案工程质量保证金应返还给实际施工人。”综上，一审法院认定沂南市政公司诉求马传山支付管理服务费，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点3，诉求本案保全费、保险费由马传山承担的依据问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，诉讼费用包括案件受理费和申请费。当事人在诉讼开始后或诉前为避免判决难以执行，可以向法院申请对被申请人裁定采取保全措施，保全费、诉讼保全保险费系保全申请人为实现债权支出的合理必要费用，现因沂南市政公司主张的债权未被一审法院支持，沂南市政公司主张的该诉求，一审法院不予支持。马传山答辩称要求沂南市政公司赔偿其因本案支出的律师费用，因马传山未提起反诉，本案不予处理，可另行起诉主张权利。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沂南市政公司的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第十条规定，判决：驳回沂南县市政工程公司的诉讼请求。案件受理费6950元，由沂南县市政工程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，沂南市政公司与马传山签订《沂南县市政工程公司工程施工合同书》，将承包的工程全部转包给马传山，因违反法律的强制性而无效。沂南市政公司未参与案涉工程的实际施工，其要求马传山支付管理服务费的依据不足，一审法院不予支持正确。沂南市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6950元，由上诉人沂南县市政工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二一年二月八日书记员  彭善浩