江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣09民终175号上诉人（原审被告）：高安市九颂山河置业有限公司。住所地：江西省高安市品正大厦3楼C22室。统一社会信用代码：91360983MA38DGKA38。法定代表人：胡峻铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓文婕，江西方正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：应红兵，男，1970年9月25日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审原告）：潘裕昕，男，1964年8月17日出生，汉族，住江西省南昌市。被上诉人（原审原告）：徐永城，男，1974年9月30日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。原审被告：江西省昭昀建设工程有限公司。住所地：江西省高安市高安大道莲花写字楼1305室。统一社会信用代码：913609833994376928。法定代表人：熊文典，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡涛，北京大成（南昌）律师事务所律师。原审被告：左涛，男，1985年11月3日出生，汉族，住江西省高安市。原审被告：邓芳，女，1985年10月26日出生，汉族，住江西省高安市。原审被告：陈志祥，男，1986年11月15日出生，汉族，住江西省高安市。原审被告：陈桥，男，1989年8月10日出生，汉族，住江西省高安市。上诉人高安市九颂山河置业有限公司（以下简称九颂公司）因与被上诉人应红兵、潘裕昕、徐永城及原审被告江西省昭昀建设工程有限公司（以下简称昭昀公司）、左涛、邓芳、陈志祥、陈桥承揽合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九颂公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判九颂公司不承担给付责任；2.诉讼费由应红兵、潘裕昕、徐永城承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审庭审前，左涛就因涉嫌组织、领导、参与黑社会组织犯罪被公安机关羁押，该事实九颂公司向应红兵、潘裕昕、徐永城进行了告知，且左涛所涉刑事案件已在一审法院经过庭审。因左涛目前处于羁押状态，无法到法院开庭，更无法委托他人开庭，但一审法院却不将开庭传票送达左涛，更未前往关押左涛所在的看守所进行开庭，剥夺了左涛的抗辩权，造成案件事实无法查清，属程序违法。二、一审法院已查明应红兵、潘裕昕、徐永城与左涛之间存在承揽合同关系，与九颂公司及昭昀公司均不存在直接合同关系，错误判令九颂公司在欠付左涛工程款范围内承担支付责任。一审已查明九颂公司作为案涉工地的发包人，昭昀公司作为承包人，左涛是昭昀公司的实际施工人。九颂公司将工地的土方工程发包给昭昀公司施工，与昭昀公司是合同的相对方。一审法院认定应红兵、潘裕昕、徐永城是左涛再雇请的实际施工人，依法可以要求发包人或者违法分包人在欠付工程价款范围内对其承担责任，判令九颂公司在欠付工程款范围内承担责任，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，应红兵、潘裕昕、徐永城并非是实际施工人。实际施工人，一般是指相对于独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中应红兵、潘裕昕、徐永城仅是在工地上进行推土，并未完成相对独立的单项工程。本案的实际施工人是左涛，左涛雇佣应红兵、潘裕昕、徐永城在工地推土，双方成立承揽合同关系，应红兵、潘裕昕、徐永城的身份只能认定为被雇佣人，而不应该认定为实际施工人。其次，根据法律规定，法院需查明发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审庭审中，九颂公司已明确告知，因实际施工人左涛涉黑涉恶被公安机关抓获，该工程无法进行最终结算，无法确定最终欠付金额，只是预估可能存在欠付的工程款。最后，即便九颂公司存在欠付工程款，也只可能是欠付承包人昭昀公司的工程款，并不存在欠付左涛工程款的可能，九颂公司的所有工程款均是与昭昀公司之间的工程款，与左涛无关。一审法院在未判令昭昀公司承担责任的情况下，判令九颂公司在未付工程款范围内承担责任，明显错误。三、一审法院在未查明应红兵、潘裕昕、徐永城所做的工地是何工地，合同单价为多少，尚欠多少工程款未付的情况下错误的作出本案判决，属认定事实不清，证据不足。1.应红兵、潘裕昕、徐永城在一审提交的证据材料有陈桥、陈志祥、邓芳签名的工时单及微信聊天记录。首先，该工时单是陈桥、陈志祥、邓芳签字确认的，法院也已查明该三人是左涛聘请的员工，与九颂公司无关。其次，应红兵、潘裕昕、徐永城的代理人在一审庭审中询问环节，询问陈桥、陈志祥是在九颂山河工地做事还是在旁边的工地做事，该二人回答为不清楚，该事实可在一审第二次庭审笔录中证实。最后，应红兵、潘裕昕、徐永城提交的工时单上“九颂山河工地”六个字明显与前面工时的字迹不一致，并非同一人所写。因此，应红兵、潘裕昕、徐永城提交的工时单并不能证明应红兵、潘裕昕、徐永城是在九颂山河工地施工。而九颂公司在一审诉讼中已明确告知一审法院，左涛在高安并非仅承包九颂山河一个工地。一审法院在未查明本案实际施工场所的情况下，错误认定为应红兵、潘裕昕、徐永城是在九颂公司工地进行推土施工。2.一审法院查明的“应红兵、潘裕昕、徐永城与左涛在微信中约定，湿地按照200元/小时、干地按照180元/小时计算单价”与事实不符。应红兵、潘裕昕、徐永城在一审第二次开庭中提交的微信聊天记录中并未有明确对单价进行约定的事实。应红兵、潘裕昕、徐永城提交的微信聊天记录仅有一部分，且都是应红兵、潘裕昕、徐永城发送出去的，在对应红兵、潘裕昕、徐永城发送的微信，左涛的回复也仅仅是“好的，我核实一下。”不能据以认定双方对合同单价进行了明确约定。3.本案工程款并未进行最终结算，对于左涛实际欠付多少工程款并未查明，一审法院在左涛本人未到庭的情况下，仅根据应红兵、潘裕昕、徐永城提交的两份付款凭证就认定为左涛仅支付了10万元工程款，属于未查明本案事实。综上，请求二审法院依法查明事实，依法驳回应红兵、潘裕昕、徐永城对九颂公司的起诉。应红兵、潘裕昕、徐永城辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，微信也可以作为证据，本案证据确凿。昭昀公司述称，坚持一审的答辩和辩论意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈志祥述称，陈志祥是工地上负责管事的，但是是打工的，具体事情不知道。陈桥述称，陈桥是在左涛被关进去在2019年8月1日之后帮左涛管了一个多月的事，之前的事不清楚。邓芳未陈述意见。应红兵、潘裕昕、徐永城向一审法院起诉请求：1.判令九颂公司、昭昀公司、左涛、邓芳、陈志祥、陈桥支付应红兵、潘裕昕、徐永城的工程款160080元；2.诉讼费由九颂公司、昭昀公司、左涛、邓芳、陈志祥、陈桥承担。一审法院认定事实：应红兵、潘裕昕、徐永城合伙经营四台推土机，2019年3月至8月，左涛要求应红兵、潘裕昕、徐永城到九颂公司工地推土平地，应红兵、潘裕昕、徐永城与左涛在微信中约定，湿地按照200元/小时、干地按照180元/小时计算单价。2019年8月12日，在应红兵、潘裕昕、徐永城做完推土平地工程后，陈桥、陈志祥、邓芳向应红兵、潘裕昕、徐永城分别出具四张证明，证明应红兵、潘裕昕、徐永城总共在九颂山河工地干地做了546小时，湿地做了809.5小时。另查明，陈桥、陈志祥、邓芳均是左涛的员工，其中陈志祥是左涛的妹夫，邓芳是左涛的妻子。2019年5月24日和2019年6月11日，左涛分别向应红兵、潘裕昕、徐永城支付工程款5万元，共计支付10万元，其余的工程款尚未支付。应红兵、潘裕昕、徐永城所做工程发包人系九颂公司，承包人为昭昀公司，左涛是昭昀公司的实际施工人，应红兵、潘裕昕、徐永城与九颂公司及昭昀公司均不存在直接合同关系。左涛在九颂公司所做的工程尚有70余万元工程款尚未支付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，应红兵、潘裕昕、徐永城与左涛形成的是承揽合同关系，在应红兵、潘裕昕、徐永城的工作完成后，左涛应当按照约定支付应红兵、潘裕昕、徐永城的工程款，左涛未在合理的期限内支付工程款是造成本案诉讼的原因，故对于应红兵、潘裕昕、徐永城要求左涛支付尚欠工程款的诉求，该院依法予以支持。应红兵、潘裕昕、徐永城与九颂公司及昭昀公司均不存在直接合同关系，但是，应红兵、潘裕昕、徐永城作为本案涉案工程左涛再雇请的实际施工人，依法可以要求发包人或者违法分包人在欠付工程价款范围内对其承担责任，因左涛在昭昀公司处不存在未支付工程款，而在九颂公司处有工程款尚未支付，故该院对于应红兵、潘裕昕、徐永城主张的要求九颂公司在欠付工程款范围内承担责任的诉求，亦依法予以支持。根据应红兵、潘裕昕、徐永城所做工程量及左涛已经支付的款项核算，该院计算出左涛尚欠应红兵、潘裕昕、徐永城工程款160180元，应红兵、潘裕昕、徐永城仅主张160080元，属于自行处理自己的民事权益，该院予以支持。综上，为维护当事人合法权益。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、限左涛在判决生效后十日内向应红兵、潘裕昕、徐永城支付工程款160080元；二、九颂公司在欠付左涛工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回应红兵、潘裕昕、徐永城的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3502元，减半收取为1751元，由左涛承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：本院除对一审法院认定九颂公司尚欠左涛工程款的金额不予确认外，对一审法院认定的其他事实予以确认。另查明，九颂公司尚有工程款未支付给左涛，九颂公司在本案中自述尚欠70余万元。本院认为，根据应红兵、潘裕昕、徐永城提交的与左涛的微信聊天记录及邓芳、陈志祥、陈桥签字确认的工时单，经核实微信聊的原始记录，左涛已确认应红兵、潘裕昕、徐永城的推土机单价，案涉推土平地工程完工后，左涛一方负责工地管理的人员签字确认了推土机的工时，且左涛的妻子邓芳亦签字确认。根据在案证据已足以确认左涛雇请应红兵、潘裕昕、徐永城的推土机至案涉的九颂山河工地进行推土平地作业及工时、工价等事实，一审判决认定本案基本事实正确，判令左涛向应红兵、潘裕昕、徐永城支付160080元，符合本案事实。九颂公司有关一审判决认定事实错误的主张，不能成立。根据一审审理情况，左涛因涉黑涉恶刑事案件被羁押于看守所，一审法院已将诉讼文书送达给左涛，九颂公司有关一审程序违法的主张，不能成立。根据九颂公司对其与左涛之间工程款问题的陈述，其自述尚欠左涛工程款，金额为70余万元。根据本案当事人的陈述及相关证据，左涛是案涉九颂山河工地的实际施工人，其将工程中的推土平地项目转给应红兵、潘裕昕、徐永城完成，尚欠应红兵、潘裕昕、徐永城相应工程款，而九颂公司仍有工程款未付给左涛。一审判决依据上述事实及相关法律及司法解释规定，判令九颂公司在未付工程款范围内承担支付责任，并无不当。综上，九颂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3502元，由上诉人高安市九颂山河置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二一年二月七日法官助理管林健书记员汪咪咪