湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1829号上诉人（一审被告）：中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司，住所地：武汉市东西湖区二支沟西湖庭苑门楼东吴大道1167号（6）。负责人：代续勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晗，男，1991年10月24日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区，系中华联合财产保险股份有限公司荆州公司分公司员工。被上诉人（一审原告）：李平，男，1972年11月2日出生，汉族，洪湖市人，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：鄢忠，湖北高驰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鄢国军，男，1965年9月21日出生，汉族，住湖北省仙桃市。被上诉人（一审被告）：武汉盛世辉煌汽车运输有限公司，住所地：武汉市东西湖区人民政府东山街道办事处东岳村161号（16）。法定代表人：彭敏。上诉人中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司与被上诉人李平、鄢国军、武汉盛世辉煌汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2020)鄂1083民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后依法组成合议庭，由审判员徐峰担任审判长并主审本案，审判员熊艳、葛筱立参加评议审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担10%的车辆超载部分免赔金额，此部分金额应由鄢国军承担赔偿责任或发回重审；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院未支持上诉人主张其应扣减10%的超载免赔金额系判决错误。涉案车辆在出险时严重超载，上诉人应加扣10%的超载免赔率。2、原审法院驳回上诉人的重新鉴定申请是法律适用错误。被上诉人在未通知上诉人的情况下，私自委托有关机构对自己的伤势出具了意见，上诉人对此表示了反对并说明了相应理由，且当庭申请了重新鉴定，原审法院驳回了上诉人的重新鉴定申请是法律适用错误。被上诉人李平辩称，1、没证据证明超载的事实；2、针对重新鉴定问题，我们认为一审法院驳回并无不当，因为上诉人并没有在举证期限届满前以书面的形式提出重新鉴定申请，而是在开庭的过程当中才提，时间不符合法律的规定，再次，上诉人仅以单方委托为由提出重新鉴定，该理由并不充分，因为民事诉讼法并未禁止单方面的委托鉴定。而且在事故发生以后，上诉人从未主动与我方进行沟通来协商共同委托鉴定，所以上诉人的申请没有法律依据，一审的决定并无不当。被上诉人鄢国军、武汉盛世辉煌汽车运输有限公司未到庭发表答辩意见。李平向一审法院起诉请求：1、判令被告中华联合东西湖公司在交强险和商业三者险限额内赔偿164342.6元。2、判令被告鄢国军、被告武汉盛世辉煌汽车运输有限公司对原告保险责任外对应部分损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月21日6时40分，鄢国军驾驶鄂Ａ×××××重型仓栅式货车装载水泥砖由天门市开往洪湖市城区，当车行驶至仙崇线××（洪湖市小港农场宏业水产路段)时，鄂Ａ×××××货车货箱里装载的水泥砖未固定好掉落在路面上，后方李平驾驶鄂Ｄ×××××号两轮摩托车不慎撞至掉落的水泥砖上，事故造成李平受伤、鄂Ｄ×××××号两轮摩托车受损的交通事故。事故发生后，李平被送往医院治疗，累计住院18天，花费医疗费54773.69元。2019年8月1日，李平伤情经鉴定，伤残程度为九级伤残，后续医疗费18000元；误工时间180日，护理时间为90日，营养时间90日，花费鉴定费1800元。该事故经洪湖市公安局交通警察大队调查，认定：鄢国军驾驶机动车载物遗洒、飘散载运物，是造成事故的主要原因，李平未取得机动车驾驶证驾驶机动车，是造成事故的次要原因，鄢国军承担此事故的主要责任，李平承担次要责任。经查，鄂Ａ×××××车辆由鄢国军驾驶，登记在武汉盛世辉煌汽车运输有限公司名下，在中华联合东西湖公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险（最高限额100万元），未购买不计免赔险，案涉事故发生在保险期间。商业三者险保险条款约定被保险机动车一方负主要事故责任的，实行15％的事故责任免赔率。李平发生交通事故前在家长期从事农业生产，有被扶养人两人，母亲徐美珍，在李平定残时年龄81周岁，由李平等兄妹五人赡养；李平儿子李天政，在李平定残时年龄15周岁。一审法院认为，本案争议焦点有以下几个方面：一、本次事故是否构成交通事故。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第五项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中，因鄢国军驾驶鄂Ａ×××××车辆时，将水泥砖掉落在公路上，留下安全隐患，李平驾驶摩托车经过该路面时因避闪不及发生碰撞，两者在时间上存在客观联系，在法律上存在因果关系，且鄢国军因未及时发现水泥砖掉落进行处置存在过错。根据上述法律条文的规定，应认定本次事故为交通事故。虽然依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条的规定，本案可定性为公共道路妨碍通行损害责任纠纷，但是《中华人民共和国道路交通安全法》系关于侵权责任的特别法，依据特别法优于一般法的法律适用原则，本案定性为机动车交通事故责任纠纷更为恰当。二、对本次交通事故中华联合东西湖公司是否应该赔付。李平认为，本次事故交警部门已经出具事故认定书，认定了鄢国军的行为与李平的损害结果存在时间、空间上的整体性，整个过程属于一起交通事故，除非有相反证据足以推翻，应认可交警部门的责任意见。货物遗撒在先，李平撞击在后，两者之间有连续性，鄢国军应承担侵权责任，保险公司基于保险合同承担赔付责任。如该事故系装载原因导致，被告承担责任后可另行主张权利，不能与本案混为一谈。中华联合东西湖公司认为交警部门的事故责任认定书不是保险公司承担赔偿责任的依据，鄢国军驾驶案涉车辆与李平所造成的损害结果不存在连续性，即因果关系中断，因此对李平造成的损害，保险公司不承担赔偿责任，李平可直接向运输公司或其他相关部门请求赔偿。一审法院认为，保险公司是否承担保险赔付责任，可从事故原因能否构成保险关系上的近因加以判断。保险关系上的近因并非是指在时间上或者空间上与损失最接近的原因，而是指造成损失最直接、最有效的起主导作用或者支配作用的原因。当保险人承保的风险事故是引起保险标的损失的近因时，保险人应负赔偿责任。本案中，鄢国军驾驶机动车时水泥砖掉落是导致李平损害的最直接、最有效的起决定作用的原因，该因果关系并不因为时间或空间的变化而中断，在没有具有现实性、有效性和支配性的新干预因素介入情况下，鄢国军驾驶机动车时水泥砖掉落就是该交通事故发生的近因，属于保险人的责任范围，中华联合东西湖公司应在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。三、关于本案责任划分与承担问题。鄢国军驾驶机动车载物掉落，是造成事故的主要原因，应承担事故70％责任，李平未取得机动车驾驶证驾驶机动车，是造成事故的次要原因，应承担事故30％的责任。肇事车辆鄂Ａ×××××重型仓栅式货车在被告中华联合东西湖公司投保了交强险、商业三者险（限额100万元），未购买不计免赔，被保险机动车一方主要责任免赔率为15％。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，首先应由中华联合东西湖公司在交强险责任分项限额范围内赔偿；不足部分，由中华联合东西湖公司在商业三者险限额范围内按照鄢国军应该承担的责任比例（70％）赔偿85％，由鄢国军按责任比例（70％）赔偿15％。李平没有举证证明被告武汉盛世辉煌汽车运输有限公司存在承担责任的情形，武汉盛世辉煌汽车运输有限公司在本案中不承担赔偿责任。中华联合东西湖公司提出被告鄢国军所驾驶的车辆存在超载行为，但是没有提供证据证明，对其以超载实行15％免赔率的主张不予支持。四、关于本案赔偿标准及数额的确定问题。（一）关于医疗费。一审法院已查明李平已花费的医疗费为54773.69元。被告提出应扣除15％的非医保用药，没有事实和法律依据，不予支持。支持李平的医疗费为54773.69元。（二）后续治疗费。对后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，司法鉴定机构根据李平情况，确定李平后期需要治疗必然发生的费用18000元，并无不当，予以支持。（三）关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照洪湖市国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合李平实际住院天数，将住院伙食补助费计算为900元（18天×50元/天）。（四）关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，参照鉴定机构的意见，李平实际住院时间，酌定李平的营养费为1800元。（五）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，没有证据证明其有固定收入，也没有证据证明其近三年的平均收入状况，可以参照湖北省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。李平没有提供充足的证据证明其有固定收入或其近三年的平均收入状况，但是其从农业，其误工费可参照按照湖北省上一年度农业在岗职工平均工资34280元/年计算。根据鉴定机构的鉴定意见，李平主张将误工费计算为16905元[180天×（34280元/年÷365天）]，且中华联合东西湖公司予以认可，符合法律规定，予以支持。（六）关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，结合李平的伤情、住院时间及鉴定机构的鉴定意见，可知李平需要人员进行护理，并结合李平的病情，确定护理人员为一人，护理时间为90天为宜。参照上一年度湖北护工从事同等级别护理的劳动报酬标准（居民服务和其他服务业38897元／年）及鉴定机构的鉴定意见，将护理费计算为9591元（38897元/年÷365天×90天）。（七）关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，李平未提供任何证据证明其交通费的支出，考虑到李平因住院治疗等必然会导致交通费的产生，且中华联合东西湖公司认可300元，予以支持。（八）关于残疾赔偿金。李平从事农业生产，结合其定残时年龄，伤残等级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，将李平残疾赔偿金计算为59912元（14978元/年×20年×20％）。因李平有被扶养人两名，将被扶养人生活费计算为：儿子李天政生活费4183.80元（13946元/年×3年×20％÷2），母亲徐美珍生活费2789.20元（13946元/年×5年×20％÷5）。综上，李平残疾赔偿金计算为66885元。（九）关于精神损害抚慰金。根据李平伤残情况，并结合其年龄、因受伤对其影响程度及洪湖市平均生活水平，将其精神损害抚慰金酌定为6000元。（十）关于鉴定费。一审法院认为，李平为了确定伤残程度、护理时间等问题进行伤残鉴定所支付的鉴定费2300元合理且必要，属于李平因受伤产生的损失，予以支持。综上，一审法院认为，李平合理的损失应为医疗费54773.69元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、误工费16905元、护理费9591元、交通费300元、残疾赔偿金66885元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2300元，共计177454.69元。一、其中医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计75473.69元，由被告中华联合东西湖公司在机动车交强险医疗费用限额范围内赔偿1万元；误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计99681元，由中华联合东西湖公司在机动车交强险死亡伤残金赔偿限额范围内赔偿。二、不足部分65473.69元（75473.69元－10000元）及鉴定费2300元共计67773.69元，由中华联合东西湖公司在商业三者险限额内赔偿40325.35元（67773.69元×70％×85％），鄢国军赔偿7116.24元（67773.69元×70％×15％）。中华联合东西湖公司应赔偿李平150006.35元（1万元＋99681元＋40325.35元）。又因为本案减半后受理费1793元（李平已预交），由李平负担79元，鄢国军负担1714元，故由中华联合东西湖公司赔偿李平150006.35元，鄢国军赔偿李平8830.24元（7116.24元＋1714元）。对李平的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李平150006.35元（款汇李平指定账户，户名：李平，开户行：中国邮政储蓄银行洪湖市汊河镇营业所，账号：62×××74）；二、鄢国军于本判决生效之日起十日内赔偿李平8830.24元（款汇原告李平指定账户，户名：李平，开户行：中国邮政储蓄银行洪湖市汊河镇营业所，账号：62×××74）；三、驳回李平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3586元，减半收取1793元，由李平负担79元，鄢国军负担1714元。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。上诉人中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司向本院提供7张照片，最后一张证明李平的右膝关节的活动度达不到评残标准。李平质证意见为：首先保险公司的查勘时间是2020年5月11日，这组证据并不属于法律意义上的新证据，从内容来讲测量活动度是属于一个专业性的问题，他对于测量的方法和手段均有专业性的要求，上诉人的查勘人员并非专业人员且无资质，其取得的测量结果不得以采信，另外针对查勘的结果我和李平进一步沟通，李平告诉我测量的活动角度并非他本人的主动活动度，而是旁边有查勘人员用手动扳，另一个人员进行测量拍照，该测量结果不具备客观公正性。本院认为，鉴定需要具有专业资质的人员进行，上诉人仅凭照片不足以证明李平达不到评残标准，本院不予采信。本案二审争议焦点:1、上诉人是否存在10%的绝对免赔情形。2、一审驳回上诉人申请重新鉴定是否符合法律规定。上诉人是否存在10%的绝对免赔情形。上诉人主张超载免赔10%，经查，洪湖市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书载明：鄢国军驾驶机动车载物遗洒、飘散载运物，是造成此事故的主要原因……并未认定鄢国军存在超载情形。上诉人主张超载免赔，并未提供证据证明鄢国军存在超载行为，也未举证证明约定了超载免赔、免责条款为生效条款。因此，对上诉人主张超载免赔10%本院不予支持。一审驳回上诉人申请重新鉴定是否符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。上诉人以鉴定程序不当未通知上诉人参加和鉴定结论依据不足为由，申请重新鉴定。首先，法律及司法解释并未禁止当事人自行委托进行鉴定。其次，上诉人提供照片拟证明李平右膝关节的活动度达不到评残标准，李平进行鉴定的时间是2019年7月8日，照片显示上诉人进行测量时间是2020年5月11日，且李平陈述测量的活动角度并非他本人的主动活动度，而是旁边有查勘人员用手动扳，另一个人员进行测量拍照，该测量结果不具备客观公正性。因此，上诉人提供的证据和理由不足以准许进行重新鉴定，一审未准许重新鉴定并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 熊 艳审判员 葛筱立二〇二一年二月八日书记员 陈雅丽