山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终508号 上诉人（原审被告、反诉原告）：隋功梅，男，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：陈延涛，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东万和中盛幕墙有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区。 法定代表人：李振，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：仇晶，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马新华，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 上诉人隋功梅与被上诉人山东万和中盛幕墙有限公司（以下简称万和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人隋功梅上诉请求：1.撤销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初682号民事判决第三条，依法改判或发回重审，支持隋功梅的反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用由万和公司承担。事实与理由：一、原审判决未进行认真调查，未能站在中立的立场，公平公正的审理本案，认定事实不清，认定事实错误，判决错误。(1)一审判决，明显偏袒万和公司。万和公司提交的证据不论是否符合事实和常理一概采信，如万和公司提交的12份青岛银行转账凭证电子回单打印件。处于弱势地位的隋功梅提交的证据一概不予采信，已经形成证据链条的证据，由于不公的审理，一句不予采信，使以隋功梅为代表的众多劳动者的血汗钱化为乌有。我国法律规定了“高度的盖然性”的认定事实的原则，但原审法院却按照严格的举证责任来设置障碍阻止弱者维权，是违背立法原意的。为了查清案件事实原审法院应该依职权主动调查，调取当事人无法取得的证据，还事实的真相，以做出公正的判决，而不是“葫芦僧判断葫芦案”，原审法院以未提交充分证据证明其工程量而不支持隋功梅的诉求是错误的。隋功梅组织工人安装涉案工程量是的事实，为此隋功梅将会维权到底，隋功梅相信法律会还公正公道于天下。原审法院断章取义认定万和公司支付了隋功梅的工人7-9月份工资，和隋功梅双方再无争议，显然是错误的。(2)原审判决驳回隋功梅的其他反诉请求是错误的，万和公司拖欠工程款，构成违约，给隋功梅造成损失事实清楚，证据确实，要求支付违约金理应得到法律的支持。二、原审判决程序违法，不受理隋功梅提出对涉案工程量证据调取的申请，剥夺了隋功梅的诉讼权利。综上，一审判决，认定事实不清，认定事实错误，适用法律不当，程序违法，有意偏袒万和公司，严重损害了隋功梅的合法权益。 万和公司答辩称，万和公司已支付隋功梅全部工程款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回隋功梅的上诉请求。 万和公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方XXXX号《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》于2019年9月15日解除；2.判令隋功梅支付违约金55856.82元。 隋功梅辩称，万和公司主张不符合事实，双方在履行合同中是因万和公司拖欠工程进度款，致使被迫停工，万和公司违约的事实在先，其不应向其支付违约金。此外，我方同意解除双方的XXXX号《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》。但双方之间已经签了不止该一份施工合同，双方签订的所有青岛恒大御澜国际项目施工合同均应依法解除。 隋功梅向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的青岛恒大御澜国际项目7号、8号、9号、10号、11号、13号、14号楼的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》两份；2.万和公司立即支付拖欠工程款共计186077.66元；3.万和公司支付违约金85656元；4.万和公司承担本案全部诉讼费用。 万和公司对隋功梅的反诉辩称，对第一项诉讼请求无异议；其已按照隋功梅的实际施工量如期如约支付了全部工程款，并未拖欠隋功梅工程款;隋功梅无故单方撤场导致工期严重延误，隋功梅应向其支付违约金。 一审法院认定如下： 一、2019年1月23日，双方签订工程名称为青岛恒大御澜国际项目7#10#楼公寓楼铝合金门窗安装工程的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》，约定隋功梅承包青岛恒大御澜国际项目7#10#楼铝合金门窗、百叶、玻璃安装工程，进场安装的开工日期暂定为2018年12月18日，现场进度要求80个日历天，合同暂定总价133,199.73元，工程竣工验收后按业主审计的实际工程量乘以包干单价进行结算，甲方按实际工程进度合格数量的面积比例支付合格部分比例安装费用，乙方必须凭办理完的施工人员保险或安装人员工程集体保险及实际的现场施工人员工资卡，填报付款申请。合同明确约定了工程款的申请与支付按工序合格付款比例，在达到上述作业内容规定的付款条件时，乙方次月15号至30号期间向甲方申报一次工程款，一楼一申报，严格按照上述作业内容和付款比例进行申报截止此申报日的累计已完工的合格工程量，经核实后，甲方扣除垫付的费用，依据项目经理、工程部经理、区域经理签字认可的安装工程进度款申请表和参与安装人员签字认可的工资发放表给予支付。合同内承包的门窗工程全部完成并具备验收条件，且经甲方分管质量部门验收签字具备交付并质量无异议，甲方支付乙方具备的交付整栋门窗数量工程结算款的80%，工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计付款至工程结算款的95%，余工程结算款的5%作为质保金，第一年工程如无质量问题，甲方支付乙方工程结算款的2.5%，待两年的质保期满且工程如无质量问题，无发生甲方代扣代付维修费用等其他问题后，则甲方在30天内无息付清质保金。乙方若在安装周期中无故停工，且无论任何理由未书面征得甲方同意后擅自撤离安装工地等，甲方有权单方解除合同，乙方在前期安装门窗产生的所有劳务费甲方概不支付，并承担甲方因乙方此问题导致的所有损失，并承担按合同暂定总价的30%向甲方支付违约金并赔偿甲方损失。 2019年3月15日，万和公司（甲方）与隋功梅（乙方）签订工程名称为青岛恒大御澜国际项目8#、9#、11#、13#、14#楼铝合金门窗安装工程的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》，约定隋功梅承包青岛恒大御澜国际项目8#、9#、11#、13#、14#楼铝合金门窗、百叶、玻璃安装工程，进场安装的开工日期暂定为2019年3月15日，合同暂定总价384073.51元，工程竣工验收后按业主审计的实际工程量乘以包干单价进行结算。工程款支付方式及违约责任同双方于2019年1月23日签订的合同。 二、万和公司通过青岛银行网上银行于2019年1月30日向隋功梅转账13780元（青岛银行转账凭证电子回单用途及备注：青岛御澜国际7#10#楼12月份工费），于2019年5月18日分两次向隋功梅转账50000元和16610.4元（用途及备注：青岛恒大御澜国际7-11.13.14隋功梅施工队4月份），于2019年6月25日分两次向隋功梅转账25699元（用途及备注：青岛恒大御澜国际7.10号隋功梅5月工费）和26937元（用途及备注：青岛恒大御澜国际8.9.11.13.14号5月工费），于2019年8月15日分两次向隋功梅转账13,159元（用途及备注：青岛御澜国际7.10号19.6月工费）和40004元（用途及备注：青岛御澜国际8.9.11.13.14号19.6月工费）。上述款项合计186189.4元。 2019年12月6日，双方达成协议书，内容为：隋功梅班组，班组内成员为张春辉、卢沛沛、齐庆福等，在青岛恒大御澜国际项目7#-11#、13#、14#楼铝合金门窗安装施工中，7-9月份人工费99442.4元未进行支付，双方约定在2019年12月25日前支付全部人工费，双方无异议。此款打入收款人账号中后，工资已结清，今后如有任何经济纠纷与万和公司无关。隋功梅在收款人处签字。庭审中，隋功梅自认2019年12月6日，是工人和万和公司在信访处达成的协议，协议书是其本人签字。 万和公司与隋功梅处工作人员盖幸幸的聊天记录中，盖幸幸于2020年1月12日回复“明天上午十点到御澜国际项目部办公室，提供你所有工人身份证复印件、工费明细。确认现场施工人员工费。” 2020年1月18日，万和公司通过其青岛银行账户分别向卢某某、齐某福、张某辉、谢某海、李某转账，合计转账金额99442元。 庭审中，隋功梅称2019年7月、8月、9月三个月工费是148628元，扣除万和公司已支付的99442元，差额部分万和公司应予以支付。 证人李某称其大约自2018年11月、12月至2019年10月中旬在恒大御澜国际项目工作，因未支付2019年7、8、9三个月的工资，其不干了，按照约定的工程量7、8、9三个月欠款是14万元，信访调解9万多，已经按比例分配了该款项。 庭审中，隋功梅称总工程款为509605.86元，扣除万和公司已支付的工程款为186189.4元、99442.4元、公司材料扣款17126.4元、9号楼和11号楼的万和公司自己找人安装玻璃的全部工费（9号楼是11820元、11号楼是8950元），即是万和公司所欠工程款186077.6元。 万和公司与隋功梅处工作人员宁配军的微信聊天记录中，宁配军于2019年9月8日向隋功梅发送《工程联系单》，并称“胶没打，玻璃没上，五金没上，窗框未安”，隋功梅称“在金科，没有时间”万和公司在微信中多次向宁配军索要工程款。 三、2019年9月7日，万和公司出具《工程联系单》，称隋功梅承接的青岛恒大御澜国际7-11#、13#、14#由于隋功梅施工人员迟迟不到位，工作进展迟缓，远远达不到甲方规定的节点，致使万和公司工作难以继续开展严重影响万和公司在恒大公司的信誉，由于隋功梅施工队人员不足，经项目部多次通知，仍无改观，造成工期严重滞后，为了维护万和公司的形象，现经领导商议，限2019年9月9日前组织人员以每栋楼5名工人为最低人数，若达不到要求每天罚款2000元，由公司派施工人员对青岛恒大御澜国际7-11#、13#、14#楼抢工赶节点，所产生的费用由隋功梅施工队承担并从隋功梅安装费中扣除。 庭审中，隋功梅反诉状中称其直至10月份被迫停工，庭审中称其于2019年11月底撤场。万和公司称隋功梅于2019年9月撤场的，9月之前仅有个别工人在干活，并称项目至今仍未全部完工。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合双方签订的合同、万和公司付款的银行明细及微信聊天记录等可以确认万和公司确实存在延期付款的事实，因此对于万和公司所称隋功梅无故停工撤场的主张，一审法院不予支持，对万和公司要求违约金的主张，一审法院亦不予支持。对于隋功梅反诉主张万和公司拖欠其工程款186077.66元，因其并未提交充分证据证明其工程量，且万和公司提交的协议书、2020年1月18日的银行交易明细及隋功梅证人李某的证言（信访调解及已收到款项）相互印证，一审法院可以确定万和公司已支付了隋功梅7-9月份工费99442元，因此，隋功梅应承担举证不能的法律后果，一审法院对隋功梅该主张不予支持。因隋功梅未能举证证明万和公司尚欠其工程款，故对于隋功梅主张的违约金，一审法院亦不予支持。因双方均同意解除双方签订的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》，且隋功梅已撤场，一审法院对该主张予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、万和公司与隋功梅之间签订的青岛恒大御澜国际项目7＃10＃楼公寓楼铝合金门窗安装工程的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》及青岛恒大御澜国际项目8＃、9＃、11＃、13＃、14＃楼铝合金门窗安装工程的《门窗、幕墙、护栏安装工程施工合同》解除；二、驳回万和公司的其他诉讼请求；三、驳回隋功梅的其他反诉请求。案件受理费1196元，由万和公司负担；反诉费2688元，由隋功梅负担。 二审期间，上诉人隋功梅提交2019年9月份工资表复印件一份以及青岛御澜工程三期项目隋功梅欠人工费明细说明复印件一份，证明9万多只是按60%分配的，证明对方有一些工程量未提交，被上诉人还尚欠隋功梅工程款。 被上诉人万和公司质证称，对工资表的真实性不确定，该工资表与万和公司在一审中提交的99442元的银行转账记录像一致，恰恰证明了万和公司已经依据协议书约定向隋功梅支付了所有工程款。对隋功梅欠人工费明细说明真实性不予认可，该证据系隋功梅自行制作，与万和公司无关。 本院经审查认为，以上证据系复印件，且万和公司对该证据真实性不确定，亦不认可证明事项，本院对该证据不予采信。 本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为隋功梅请求万和公司支付工程款及违约金的请求能否成立。 本院认为，隋功梅作为施工人，在向发包人主张工程款时，应承担两重举证责任，一是举证证明其进行了实际施工，二是证明具体施工工程量。本案中，双方当事人对隋功梅施工了涉案项目并无异议，故隋功梅应重点证明其具体工程量。一审中，隋功梅称其工程款计算方式为“门窗部分总面积为9293.82平，其中7号楼是1335.28平，10号楼是1144.88平，8号楼是1335.28平，9号楼是1335.28平，11号楼是1071.17平，13号楼是1335.28平，14号楼是1736.65平，按照合同中约定53元一平，门窗工程工程款为492572.46元。14号楼的百叶为482.07平，按照合同约定20元一平，工程款为9641.4元。挂扇费是总计挂扇是2464个，其中7、8、9号楼各是306个，10号楼252个，11号楼238个，13号楼306个，14号楼750个，按照合同约定为3元一个，挂扇费为7392元。上述总工程款为509605.86元。减去万和公司已支付的工程款为186189.4元、99442.4元、公司材料扣款17126.4元、9号楼和11号楼的万和公司自己找人安装玻璃的全部工费（9号楼是11820元、11号楼是8950元），即为隋功梅主张的欠款186077.6元。”万和公司对隋功梅主张的上述工程量不予认可。另，万和公司一审中称隋功梅无故单方撤场，隋功梅辩称被迫停工，故根据双方陈述可认定隋功梅未完成全部工程量。根据现有证据，撤场时双方并未做任何交接、结算，对撤场时的工程现状也未确认，现工程关键节点无法确认，故隋功梅申请工程量鉴定的事实基础尚不具备，其具体施工量难以通过鉴定确定。基于以上分析，即便隋功梅对涉案工程进行了实际施工，但其提交的证据不足以证明其实际工程量，工程总造价亦无法得出，故其要求支付工程款及违约金的请求本院难以支持。隋功梅可待证据充分时另行主张权利。 隋功梅所称的“高度盖然性”是民事法律关系中对事实是否存在的认定原则，本案中，可通过该原则确定隋功梅对涉案工程进行了施工及万和公司可能拖欠工程款，而对于工程款具体数额的确定，却不能通过“高度盖然性”来推测得出，需要根据“谁主张谁举证”的基本原则由隋功梅承担举证责任来确认工程价款的准确数额。一审法院根据举证责任的分担原则，对隋功梅要求支付工程款及违约金的反诉请求未予支持，并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人隋功梅的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理5376元，由上诉人隋功梅负担。 本判决为终审判决。 审判长   徐镜圆 审判员   王 楷 审判员   孙秀强 二〇二一年二月二十三日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷