吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终152号 上诉人（原审原告）：鄂凯，男，1970年10月29日生，汉族，住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：辛广军，吉林任长春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：房英杰，女，1985年9月9日生，汉族，住吉林省大安市。 原审被告（被执行人）：抚顺纵横房地产有限责任公司，住所地辽宁省抚顺市经济开发区顺大街**。 法定代表人：陈宜霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：宿有贵，该公司工作人员。 上诉人鄂凯因与被上诉人房英杰、抚顺纵横房地产有限责任公司（以下简称纵横公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄂凯的委托诉讼代理人辛广军到庭参加诉讼。被上诉人房英杰、原审被告纵横公司经本院依法传唤，拒不出庭应诉。本案现已缺席审理终结。 鄂凯上诉请求：1.请求二审法院依法撤销大安市人民法院作出的(2020)吉0882民初1377号民事判决，直接改判对案涉楼房不停止查封：2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、适用法律错误。原审法院在判决理由中，通篇适用《最高人民法院关于人民法院办理执行案件异议和复议若干问题的规定》第28条进行判决。本案不应适用该法条，应当适用《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，适用该规定第28条作为判决理由明显错误，导致案件判决结果错误。二、原审事实认定错误。1.本案基本事实是上诉人购买被告商品房正处于查封阶段，被上诉人在购买时应当对该楼房的现状及相关信息进行了解清楚，对于人民法院依法查封的房屋进行购买，自身存在过错，应当对其自己行为承担不利后果；2.原审以被上诉人提供与其有利害关系的证人书面证言，用以证明并非被上诉人自身原因未办理过户登记，根据《最高院关于执行异议复议案件若干问题规定》第28条的规定，被上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，鄂凯的请求不予支持，显属错误。综上，本案在适用法律和认定事实均出现错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判继续对案涉房屋的执行，支持上诉人的请求。 被上诉人房英杰、原审被告纵横公司未出庭，亦未提交书面答辩和陈述意见。 鄂凯向一审法院起诉请求：1.确认房英杰的执行异议不成立，判决对房英杰购买的楼房不停止执行、继续查封；2.判令房英杰、纵横公司负担案件受理费。事实和理由：我与纵横公司建设工程施工合同纠纷一案，在诉讼期间经我申请，法院作出了（2019）吉0882财保256号裁定书、查封了大安市长虹小区10栋1单元801室房屋。房英杰以其购买此房为由，向大安市人民法院提出执行异议。大安市人民法院经审查认为房英杰因购买取得此房所有权的事实存在，其提出的异议成立，以（2020）吉0882执异36号执行裁定中止了（2019）吉0882财保256号裁定中对案涉房屋的查封。大安市人民法院的(2020)吉0882执异36号执行裁定认定的事实缺乏法律与事实依据。在法院查封此房时，房英杰、纵横公司未提出任何异议，时隔两年多才提出异议，我对房英杰提供的商品房认购书、价款收据的真实性提出质疑，其应提供证据证明协议书的真实性，并提供交款的银行流水明细或通过司法鉴定确认其买卖的真实性，应提供供暖、供电、供水的票据予以证实其实际使用此房，否则无法确认其实际使用此房。案涉房屋具备办理产权过户登记的条件，而房英杰未予办理、存在过错，其对案涉房屋不享有物权、只享有债权。 一审法院认定事实：1.2019年8月12日，鄂凯因与纵横公司建设工程施工合同纠纷，向大安市人民法院申请财产保全、请求轮候查封纵横公司开发建设的包括大安市长虹小区10栋1单元801室在内的多处未办理产权登记的房屋。大安市人民法院于次日作出了（2019）吉0882财保256号民事裁定，查封了纵横公司开发但未办理所有权登记的大安市长虹小区10栋1单元801室等住宅楼。2020年5月25日，案外人房英杰提出异议，称此房已经由其于2018年2月6日购买，其付清了全部价款并入住至今。大安市人民法院审查后于2020年6月28日作出了（2020）吉0882执异36号执行裁定：案外人异议成立，中止大安市人民法院（2019）吉0882财保256号民事裁定中对大安市长虹小区未办理产权登记的10栋1单元801室住宅楼的执行。有大安市人民法院（2019）吉0882财保256号民事裁定书、（2020）吉0882执异36号执行裁定书证实。2．案涉的房屋已由房英杰于2018年2月6日购买并付清价款、实际占有。虽然各方当事人举出的城市规划验收合格通知书复印件，记载大安市住房和城乡建设局于2017年3月20日通知纵横公司：大安市长虹小区三期10号楼经验收符合城市规划要求，其举出的《商品房认购协议书》复印件，记载纵横公司与房英杰于2018年2月6日约定纵横公司将案涉房屋出售给房英杰，虽在落款处乙方即购买人一栏无人签名或盖章，但是在乙方代理人一栏签有“姜志东”的名字并按有指纹印，房英杰提供的结婚证，显示姜志东与房英杰于2006年12月25日登记结婚，房英杰之夫姜志东代理房英杰在此认购书上面签名，符合交易习惯和《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定；房英杰举出的纵横公司大安分公司四份收据，显示该分公司于2018年2月6日向房英杰收取案涉房屋价款13万元、临时用电费200元、室燃气入网费2200元、有线电视初装费1020元；房英杰举出的长虹小区进户费收取明细表一份、物业费收据两份，记载大安市丰远物业有限责任公司向房英杰收取案涉房屋各项物业费情况；纵横公司举出的吉林大安农村商业银行股份有限公司出具的蔡玉红存款明细账复印件记载蔡玉红账户于2018年2月6日进入现金83,680元，其举出的中国工商银行股份有限公司大安支行借记卡账户历史明细清单记载该银行客户蔡玉红在2018年2月6日账户进款5万元，其举出的纵横公司长虹小区售楼处工作人员公示牌照片显示蔡玉红为纵横公司售楼收银员，房英杰举出的中国工商银行电子银行回单一份，记载其夫姜志东于2018年2月6日向纵横公司售楼员蔡玉红转账5万元。另，房英杰对其出示的物业费票据有的显示时间为2018年1月7日即在其所称和《商品房认购协议书》记载的其买房时间2018年2月6日之前，房英杰解释为其购买此房是2018年1月交款的、2018年2月签订的协议书，这一说法符合交易习惯。虽然大安市丰远物业有限责任公司于2020年1月7日的物业费收据显示对案涉房屋标注的业主为“姜文海”，但是根据房英杰举出的户口簿，应认定姜文海为房英杰之夫姜志东之父，故姜文海为姜志东、房英杰交付物业费符合情理。房英杰举出的大安市宏达供热有限责任公司收据两份，虽然交案涉房屋供热费是“房艳杰”所交，但是“房英杰”与“房艳杰”字音相近，供热单位打印票据时将供热用户的姓名打错是有可能的，不能仅根据此处差距否定案涉房屋由房英杰购买，且其他证据能够证明房英杰于2018年2月6日购买并实际居住案涉房屋的事实。根据纵横公司的陈述及其举出的国家税务总局大安市税务局大税通字［2018］6006号《税务事项通知书》，应认定该公司于2015年3月至2017年10月共欠缴税款1，155，039.91元。拖欠税款既不可能出具销售不动产发票，故应认定房英杰购买案涉房屋后未办理所有权过户登记的原因在纵横公司而不在房英杰。 一审法院认为，本案是法院执行申请执行人鄂凯与被执行人纵横公司之间的建设工程施工合同纠纷一案中，房英杰对法院查封登记在纵横公司名下的案涉房屋产生的，而鄂凯与纵横公司之间的建设工程施工合同纠纷一案属于金钱债权案件。在金钱债权的执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，应当符合以下情形且其权利能够排除执行：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已经付清全部价款，或者已经按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。房英杰于2018年2月6日即在法院2019年8月13日此房案涉房屋之前已经与纵横公司签订了书面买卖合同即《商品房认购协议书》，该协议书不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效；房英杰于2018年12月6日即法院查封前已占有案涉房屋，其占有是基于其向纵横公司购买此房的事实，是合法占有；房英杰在2018年2月6日即法院查封前已付清了案涉房屋的价款；案涉房屋未登记过户到房英杰名下，原因为纵横公司拖欠税款、不能开出不动产销售发票，不是因为买受人房英杰的原因未办理此房所有权过户登记。房英杰购买此房后，即对此房享有所有权，所有权属于物权，依法能够排除鄂凯申请执行的债权。综上所述，房英杰就申请执行人鄂凯与被执行人纵横公司建设工程施工合同纠纷执行案件的执行标的即案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回鄂凯的诉讼请求；案件受理费100元，由鄂凯负担；鄂凯预交的案件受理费2900元，向鄂凯返还2800元。 本院二审期间，鄂凯出示了大安市人民法院（2020）吉0882民初1494号民事判决书，证明该案也是鄂凯起诉刘春月、纵横公司的申请执行人异议之诉纠纷案件，诉讼标的也是同一开发商的同一小区房屋，该份生效判决支持了鄂凯的诉讼请求，原审法院同案不同判，希望二审法院纠正一审错误。 二审查明，大安市建亚建筑工程有限公司诉纵横公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼中，大安市人民法院于2017年12月19日作出（2017）吉0882民初985号民事裁定书，查封了纵横公司开发的包括案涉房屋在内的19套房屋。因鄂凯与纵横公司因建设工程施工合同发生纠纷，经鄂凯申请，法院于2019年8月13日作出了（2019）吉0882财保256号民事裁定，轮候查封了纵横公司开发但未办理所有权登记的大安市长虹小区10栋1单元801室等住宅楼。2019年8月14日，经纵横公司申请，大安市人民法院作出（2018）吉0882民初1999号之六民事裁定书，解除了对包括案涉房屋在内的纵横公司开发的19套房屋的首封。2020年5月25日，案外人房英杰提出异议，称此房其于2018年2月6日购买，已付清了全部价款并入住至今。大安市人民法院审查后于2020年6月28日作出了（2020）吉0882执异36号执行裁定：案外人异议成立，中止大安市人民法院（2019）吉0882财保256号民事裁定中对大安市长虹小区未办理产权登记的10栋1单元801室住宅楼的执行。鄂凯不服该裁定，遂向大安市人民法院提起执行异议之诉。 另查明，大安市不动产登记中心说明纵横公司建设的长虹小区10号楼于2015年7月份可以办理预购商品房抵押权预告登记，2018年12月18日后可以办理不动产转移登记等业务。 再查明，房英杰与姜志东系夫妻关系，姜文海与姜志东是父子关系，姜亚珍与姜志东是姐弟关系。 本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，作为本案的被执行人，纵横公司是房地产开发企业。案外人房英杰对人民法院查封的案涉房屋提出排除执行的异议应当承担举证责任，证明其符合上述三条规定，享有排除执行的民事权利。房英杰虽然出示了2018年2月6日与纵横公司签订的《商品房认购协议书》、交款收据等，但该认购协议书对合同的主要条款如交款时间、交房时间、违约责任等并未明确约定。而且，在大安市建亚建筑工程有限公司诉纵横公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼中，大安市人民法院于2017年12月19日查封了案涉房屋。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款（三）项的规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；”纵横公司和房英杰明知案涉房屋已被人民法院查封，仍违反法律规定，擅自签订出卖查封房屋的买卖合同，属于违法行为。虽然纵横公司与房英杰签订的买卖合同，并不因为人民法院查封导致无效，但对于物权的期待权，房英杰因受人民法院查封可能导致无法取得，其自身应承担过错责任。关于房英杰是否全额支付房款问题。房英杰主张已经交付了房款，但其出示的交款凭证为纵横公司给其出具的白条收据。对于转款的相关证据，房英杰出示的是通过从姜志东账户向蔡玉红账户转款50000元，其余房款是给的现金83680元。但是两笔合计金额为133680元，与其出示的纵横公司收取其房屋价款130000元、临时用电费200元、燃气入网费2200元、有线电视初装费1020元，四张收据合计金额133420元不符。况且，房英杰称交给纵横公司83680元现金，亦无其他证据佐证，蔡玉红并没有证明该款是替纵横公司收取的房款。纵横公司出示的纵横公司售楼处公示照片，不足以证明蔡玉红与纵横公司之间存在委托收款关系，不能证明蔡玉红收到的姜志东50000元转款，就是给纵横公司收取的售楼款；蔡玉红账户增加83680元存款，也不能证明就是房英杰交的房款。因此，依据现有证据，不能认定房英杰已交清购房款。对于房英杰是否实际取得该房屋问题。其虽出示了水电费、燃气费、物业费、有线电视入户费、供热费等收据，均为白条收据，没有正规发票，本院不予采信。因此，无论依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，还是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的自身原因未办理过户登记。”的规定，依据现有证据不能证明房英杰交付了购房款，并实际取得了房屋。房英杰主张享有案涉房屋排除执行的民事权利，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款（三）项、第一百七十条第一款二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(2014年12月29日最高人民法院审判委员会通过）第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条规定，判决如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初1377号民事判决； 二、继续对大安市长虹小区10栋1单元801室房屋的执行。 一、二审案件受理费各2900.00元，由房英杰、抚顺纵横房地产有限责任公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  刘 昕 审判员  赵 亮 二〇二一年二月五日 书记员  潘海峰