山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3366号 上诉人（原审被告）：山东九强集团有限公司，住所地淄博高新技术产业开发区四宝山办事处曹二村南。 法定代表人：陈强，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：袁峰，山东博约律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高倩倩，女，1986年10月10日出生，汉族，山东九强集团有限公司职工，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：淄博欧海泽经贸有限公司，住所地淄博市张店区金晶大道96号1号楼910室。 法定代表人：孙德河，总经理。 委托诉讼代理人：于俊英，山东桓中律师事务所律师。 上诉人山东九强集团有限公司因与被上诉人淄博欧海泽经贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东九强集团有限公司的委托诉讼代理人袁峰、高倩倩，被上诉人淄博欧海泽经贸有限公司法定代表人孙德河、委托诉讼代理人于俊英到庭参加调查。本案现已审理终结。 山东九强集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程的基本情况：张店老旧小区综合整治工程（以下简称“老旧小区项目”）是上诉人总承包山东乾泰城建发展有限公司发包市政PPP项目，工程内容主要包括道路、污水、雨水、弱电、强电、照明、监控等，总造价5亿元，分包施工队伍多达40余家，整治小区几十个。被上诉人是其中一支分包队伍，其分包的每一个项目都是分项结算，没有总结算。二、关于双方无争议证据部分，一审未对不利于被上诉人的事实作出认定。（一）被上诉人总共提交两份合同。一份是2016年5月18日签订的《工程施工合同》，该份合同第二条“工程项目概况”约定的项目地点为“张店区科苑街道办事处潘苑片区（一区）”；一份是2017年9月30日签订的《施工合同》，该份合同前言部分明确约定，工程为“新村路改造工程的部分项目”。两份合同载明的工程项目并不包括被上诉人主张的世纪路、旭沣路、梁厂、河东、梅苑、张钢、大成宿舍片区、城中、城西新村、体坛小区的施工。也就是说，被上诉人主张的没有合同证据予以证明。（二）依据两份合同关于付款方式的约定，涉案项目在案件起诉时已达到全额付款的时间，付款的另一个前提是被上诉人开具发票。即被上诉人开具的发票数额应大约等于工程结算总额，被上诉人开具的发票总金额为13310000元，与一审认定的总结算款19184024.84元差额巨大，间接证明对总结算款的认定是错误的。三、关于双方有争议的事实和证据部分，一审判决认定事实错误。（一）被上诉人是否应持有“工程结算审批单”的问题。一审法院认为“如果被告九强集团未履行对工程结算内部审批流程或者不将已经履行内部审批流程的‘结算审批单’原件交付原告欧海泽经贸公司，原告欧海泽经贸公司确实是无法取得结算审批单这一结算凭证”。该部分认定是主观臆断，没有事实依据。证人曹某陈述中对此作出了明确说明，“结算审批单”是上诉人项目人员发起，在上诉人各部门负责人签字确认后，最后交付被上诉人确认，被上诉人确认无误签字盖章后，自己留存一份，另外三份交付上诉人入账作为付款凭证。从“结算审批单”各方的签字顺序来看，认定被上诉人没有“结算审批单”与事实不符。再者，被上诉人作为分包施工单位，“结算审批单”是其将来主张工程款的直接证据，涉及利益巨大，其不留存“结算审批单”不符合常理。（二）苏某、张东爱与孙德河的微信聊天记录只能间接证明双方存在施工合同关系，工程价款未结算完毕，但不能作为认定工程价款数额的直接证据。1.一审法院也是认为“。作为分包队伍签字盖章最终确认的各阶段、各分项工程的格式‘结算审批单’证据是用以确定双方之间给付工程款的结算凭证，此工程结算方式亦为双方的结算习惯，齐全的‘结算审批单’证据则更能全面、客观反应原告被告之间的工程结算总值。”。然而一审法院认为上诉人在双方结算工程中有优势地位，否定了双方的结算方式及习惯，认定了没有直接证据予以证实的工程款结算数额，显然有失公允。2.苏某出庭作证，对向孙德河发送的电子表格中的数据错误情况及其逻辑关系作出合理说明。电子表格中数据出现错误的情况是可能存在的。（三）一审法院认定证据和事实有违民事证据规则，减轻被上诉人的举证责任，加重上诉人的举证责任，致使事实认定错误，显失公平。一审法院认为“。在本案无法通过‘结算审批单’查证案涉工程结算金额的情形下，其同样可以作为认定案涉工程结算值的依据。”、“。关于电子表格证据内容是否存在错误问题：被告九强集团公司对于由其自己制作的电子账目主张其中存在错误”。电子表格中的数据错误，发送表格的财务负责人已出庭作证，对其错误性做出了合理说明，因重复记账老旧小区签证部分，致使总额错误，即多记账的工程价款被上诉人实际上并未施工，而法院要求上诉人拿出没有施工的结算书，客观上是不可能的。其次，对被上诉人施工部分，上诉人已整理了明细，明细中都附有双方签章确认的结算书，一审法院却不予认定。本案被上诉人作为原告起诉，要求上诉人支付工程款，应向法庭提交证据，证明其施工内容及结算价款，而要证明此内容的直接证据应为双方签订合同及工程价款结算材料。被上诉人一审提交的合同及结算资料，经上诉人查证核实，扣除欧海泽劳务公司部分、重复计算部分，上诉人整理了被上诉人分包施工的工程及结算明细，即旭沣路项目、新村西路项目、世纪路项目、老旧小区项目共计工程结算价款14169311.79元，而不是电子表格中的19184024.84元，相差5014713.10元。而这5014713.10元的工程被上诉人未施工，没有结算资料，要求上诉人提交证明其事实的证据客观是不可能的，如被上诉人认为其施工应由被上诉人举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中双方对电子表格数据的真实与错误存在巨大争议的情况下，一审法院加重上诉人的举证责任，在上诉人无直接证据证明不存在施工的情况下，以此间接证据判决上诉人承担不利的法律后果，明显违反民事证据规则，显失公平。综上，一审判决认定事实错误，未查清被上诉人实际施工工程内容及结算价款。错误适用民事证据规则，作出了错误的判决内容。 二审调查中，上诉人对于上诉请求明确为：上诉人经过核算被上诉人施工的项目竣工是14169311.79元，上诉人已经付款的数额是13912806元，上诉人只欠被上诉人差额部分即上诉人认可的欠付工程款。 被上诉人淄博欧海泽经贸有限公司辩称，上诉人上诉陈述不属实，说被上诉人没有合同，也不包含梅苑、梁厂、世纪路等，这不是主要干的单位，上诉人让被上诉人去哪被上诉人去哪，被上诉人干了两年，干了哪些都有数，上诉人也有数，上诉人的上诉理由不成立，事实就是干完活没有给被上诉人钱，也不可能给被上诉人多记了500余万元，这是赖账。一审被上诉人有电话录音可以证明欠被上诉人多少钱，张东爱是以前的公司经理，给被上诉人写的还款协议表，首付就给被上诉人80万元，每月再给80万元，分两年付清，如果欠被上诉人几十万元不可能写这个协议。如果说工程不是被上诉人干的，找证人来证明，我干的工程我心里有数，我还有苏某的电话录音，他一审出庭作证是因为是九强的职工，没办法才出庭的，苏某现在还在九强工作，在工作。 原审原告淄博欧海泽经贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款5739399.57元，支付经济损失350000元；2.本案诉讼费、保全费、财产保险费由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人无争议的证据，一审法院认定事实：一、原告欧海泽经贸公司（作为乙方）与被告九强集团公司所属的“张店老旧小区综合整治工程项目部”（作为甲方）于2016年5月18日签订《工程施工合同》一份，合同约定的施工内容及范围为“具体到规范、设计中的章节，并结合实际工程详细、明确、专业性的精确填写”，“表中工程量为暂定数量，工程量以实际施工量且不超业主计量为准。在暂定工程量范围内，乙方应按合同要求保证完成施工。乙方不得以表中暂定工程量向甲方提出任何结算或支付要求”；价格为“以工程量单价清单体现的，填写：详见工程量单价清单”，双方采取单价合同价格形式；施工承包方式为乙方单项分包，包部分料；工程款支付按照工程进度支付工程进度款的50%，开具发票后，当年年底支付到工程进度款的60%，第二年年底支付到第一年工程款的80%，第三年年底将第一年工程款无息付清。原告欧海泽经贸公司（作为乙方）与被告九强集团公司所属的“新村路改造工程项目部”（作为甲方）于2017年9月30日签订《施工合同》一份，约定施工内容为“道路、雨污水、交通信号及照明工程”，合同价格形式为单价合同，施工承包方式为乙方单项分包，包部分料，工程款支付为按工程进度支付，乙方按照甲方要求开具发票后支付进度款，工程完成后无息支付至结算额的60%，2017年底无息付至结算额的80%，2018年年底无息付至工程结算额的95%，剩余5%款项作为质量保修金，质量保修期间（二年）无质量事故且满保修期无息付清5%款项。二、原告欧海泽经贸公司在诉讼中提供其向被告九强集团公司开具的发票一宗，证实其已向被告九强集团公司先后开具总金额为13310000元的发票，被告九强集团公司对原告欧海泽经贸公司开具发票的总数额无异议。三、被告九强集团公司于诉讼中提供“2017年11月份协作队工程结算审批单”及银行转账凭证、收款收据，欲以此证明“新村路”工程结算值为434709.69元，已付款283806元，间接证明其对原告欧海泽经贸公司的总付款为13912806元，原告欧海泽经贸公司对被告九强集团公司主张的“新村路”工程结算值以及总付款金额均无异议。 对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定：一、被告九强集团公司在质证原告欧海泽经贸公司提供的施工合同时，主张原告欧海泽经贸公司并无施工资质。原告欧海泽经贸公司主张其营业执照上的经营范围包含市政工程及园林绿化工程，认为自身具有相应的施工资质。对于上述争议一审法院认为，原告欧海泽经贸公司在诉讼中并未提供其具备相应施工资质的相关证据，因营业执照上载明的经营范围并不直接等同于取得建筑施工企业资质，故一审法院不能认定原告欧海泽经贸公司取得案涉工程的施工资质。二、原告欧海泽经贸公司为证明其与被告九强集团公司之间的工程结算情况，提供结算审批单一宗，其中名称为“2017年老旧小区签证部分工程结算审批单”证据为原件，其余结算审批单证据则均为复印件。原告欧海泽经贸公司对其持有的结算审批单为何部分为复印件，部分为原件的原因解释为：因被告九强集团公司对结算审批单的签字流程比较多，等签字回来后有的有原件，很多没有原件，原告欧海泽经贸公司仅持有了其中的一份原件，其余原件在被告九强集团公司处，原告欧海泽经贸公司现在持有的结算审批单复印件均系从被告九强集团处复印而来，被告九强集团公司则持有全部结算审批单原件。被告九强集团公司仅对原告欧海泽经贸公司提供的上述结算审批单证据中的原件证据无异议，对其余结算审批单复印件证据均不予认可。对上述争议证据一审法院认为，原告欧海泽经贸公司提供的审批结算单原件证据能够作为认定本案事实的证据，而其提供的审批结算单复印件证据在证据形式上存在瑕疵，并且部分证据上人员签字不全，部分证据中的分包队伍还标称为“淄博欧海泽劳务有限公司”，故上述结算审批单复印件证据在本案中不能单独作为认定双方工程结算情况的证据，应与本案其他证据相结合综合认定本案事实。结算审批单为原件的“2017年老旧小区签证部分工程结算审批单”有两份，一份载明的应付金额为5444045.50元，另一份金额为5198045.50元，被告九强集团公司在质证时主张该两笔结算审批单实际为同一笔结算，应以金额为5444045.50元的结算审批单为准，原告欧海泽经贸公司认可被告九强集团公司的该项主张。三、原告欧海泽经贸公司提供其法定代表人孙德河自2020年1月8日至1月21日期间与苏某（亦为本案证人）微信聊天记录一组，在二人微信聊天过程中，孙德河与苏某就案涉工程存在对账行为，苏某在微信聊天过程中向孙德河发送电子表格一份，该电子表格主要内容为：客商名称“欧海泽经贸”，各分项项目包括“旭沣路”、“梁厂”、“世纪路”、“签证”、“老旧小区”的结算值、付款比例、应付款、已开票、已付款以及未付款金额与合计项，其中合计项显示：结算金额为19184024.84元，应付款18818399.57元（因其中“旭沣路”、“梁厂”、“世纪路”三项工程记载的付款比例为80%），已开票13310000元，已付款13229000元，未付款5589399.57元（其余各分项内容详见电子表格证据）。原告欧海泽经贸公司主张苏某为被告九强集团公司的财务人员，苏某代表被告九强集团公司与原告欧海泽经贸公司对账，原告欧海泽经贸公司的起诉金额就是按照苏某在微信聊天记录中发送的电子表格中记载数额而来。被告九强集团公司则主张苏某无权代表其公司与原告进行对账，苏某已于2019年5月31日与被告九强集团公司解除劳动合同关系并离职，并且苏某通过微信发送给孙德河的电子表格中的总额数据是错误的，其中涉及“签证”与“老旧小区”的项目存在重复计算的情形。原告欧海泽经贸公司为印证苏某微信发送电子表格证据的真实性，又补充提交下列证据：1.孙德河与苏某的通话录音四段，欲证实时任被告单位分公司经理的张东爱安排苏某与原告对账，与苏某微信发送的电子表格内容相互印证；2.张东爱与孙德河微信聊天记录三页，欲证明张东爱在原告起诉后通过微信发送给孙德河调解协议一份，该协议内容亦可与电子表格内容相互印证。被告九强集团公司为证明苏某无权代表被告与原告进行对账以及苏某微信发送的电子表格结算内容存在错误提供下列证据：1.《解除、终止劳动合同证明书》一份，欲证实苏某已于2019年5月31日与被告解除劳动合同关系；2.被告九强集团公司整理的原告欧海泽经贸公司工程结算明细表一份，欲证实原告欧海泽经贸公司所施工的项目及结算数额，结算数额合计为14169311.79元；3.证人苏某与曹某（在多份结算审批单中“项目经理意见及签名”处签名人员）证言。苏某作证陈述“我发给原告的微信截图的总额数据是错误的，主要是老旧小区部分和世纪路部分错误，老旧小区错误是签证部分重复记录金额5444045.50元，老旧小区的总金额应为5444045.50元加693余万元，世纪路实际金额为70万元，我们计算为114余万元。当时两个公司的名称几乎一样，一个是欧海泽劳务，一个是欧海泽经贸，所以挂账时出现错误”。曹某作证陈述“证明原告的老旧小区的现场施工情况，原告是从2016年开始给被告施工，2016年是潘苑及张钢，2017年是大成、梅苑和城西、城中”，曹某在被问到结算审批单上的签字顺序时回答“现场施工人员发起，经工程部、财务、质检等等签字，然后再找施工队伍签字确认”，曹某在被问到结算审批单一式几份及施工单位是否留一份时回答“一式四份”，“我们留三份，给施工单位一份”，曹某在被问到标称为“老旧小区”及“签证”如何区分时回答“清单以外干的工程属于签证”。被告九强集团公司对原告欧海泽经贸公司提供的证据质证如下：1.孙德河与苏某的聊天记录中不能体现苏某是受公司和张经理安排与孙德河进行对账，聊天体现孙德河与苏某个人有不正当利益关系，孙德河在语音中曾提到过给苏某牛羊肉等物品，属于商业贿赂行为，所以苏某在微信聊天中的内容不能作为有效证据，认定本案事实。双方微信聊天的时间为2020年1月份，而苏某在2019年5月31日已与被告终止劳动关系，所以此时苏某的身份不是被告员工；2.录音证据不能确定是否为苏某本人通话，即便是苏某本人通话，从通话内容中被告听到以下的内容：“苏某并没有受到公司的授权与原告进行对账。录音中的苏某提到当时的结算资料都是一式四份或六份，每一份都交给了原告。苏某在通话中也表示要原告提交结算资料进行对账。被告方是按照发票付款，本案中原告方所开具的结算发票被告已全额付款。苏某在录音中提到500多万元的签证，说对方手里有，而原告在第一次庭审中就同一项重复提交两份，重复计算结算价款500余万元。通话录音中苏某也提到协议是喝多了的情况下发出，其他内容也不能确定是公司与原告和解签订协议”，所以通话录音并不能像原告所称的苏某是代表公司与其在2019年10月底进行对账，并在2020年1月份通过微信向其发出的对账明细；3.不能确定原告提供的“张东爱”微信号是其本人的，微信所体现的调解协议并没有明确的结算数额，不能证明被告尚欠原告的工程款的具体数额，微信聊天中的语音证明张东爱在通话时已经从项目公司离职，所以其更不能代表公司再与原告进行对账。经一审法院向被告九强集团公司询问张东爱身份，被告九强集团公司陈述张东爱在2020年之前是其福泰分公司经理，2020年后在集团公司任副总。原告欧海泽经贸公司对被告九强集团公司提供的证据质证如下：1.对解除劳动合同证明书有异议，该证明书没有被告法定代表人签字，落款处没有解除劳动合同的准确时间，且该证明书与原告提交的苏某与孙德河于2020年4月18日的通话录音内容自相矛盾，因为该通话时苏某仍然代表被告单位与孙德河协商还款事宜，其仍然履行企业财务人员的职责；2.对工程结算明细表有异议，该结算表与事实不符，该结算表中缺少“梁厂”的工程，“世纪路”工程金额也不对，应为114万，而被告统计的是70万元，“老旧小区”工程统计的金额不对、项目不全，张钢生活区、体坛小区、大成宿舍片区、城中社区没有在里边。该份证据与电子表格证据不符，且与苏某在通话录音中所说的尚欠原告500多万元的事实也不符；3.证人苏某称2019年就离开被告单位与事实不符，其在2019年10月份还与原告进行对账，签证部分从电子表格及实际的施工看，不包含在老旧小区的1191853元中，签证部分是单独的施工工程，苏某的陈述为虚假陈述，不应作为定案证据。对证人曹某陈述的签证属于清单以外的工程无异议，进一步证明老旧小区和签证没有重复计算。对此争议一审法院认为：1.证人苏某的证言可以印证原告欧海泽经贸公司提供的其法定代表人孙德河与苏某之间的通话录音内容与微信聊天记录系苏某本人所为，故该两组证据可以作为认定本案事实的证据。被告九强集团公司虽主张不确定原告欧海泽经贸公司提供的张东爱微信号是其本人的，但对此未提供相应的反驳证据否定该证据的真实性，故孙德河与张东爱微信聊天记录证据可以作为认定本案事实的证据。原告欧海泽经贸公司的法定代表人孙德河与张东爱、苏某的微信聊天记录、通话录音证据及苏某的证人证言，上述证据之间相互印证，可以综合证明苏某系受被告九强集团公司领导安排与原告欧海泽经贸公司法定代表人孙德河进行对账，孙德河在通过微信聊天方式催促苏某与其对账期间，苏某向孙德河发送了体现案涉工程价款总金额的电子表格证据。苏某在与孙德河进行微信聊天以及电话通话时，均未提及电子表格内容存在计算错误的问题。2.被告九强集团公司在诉讼中主张苏某微信发送给孙德河的电子表格存在计算错误，为此苏某、曹某作为证人提供证言，但仅凭苏某的证言并不足以证明电子表格证据中存在计算重复或者错误的情形，而被告九强集团公司提供的“淄博欧海泽经贸有限公司工程结算表”亦为其单方统计证据，被告九强集团公司并未提供由双方人员签字、盖章的工程结算审批单来印证其所称的电子表格计算错误。原告欧海泽经贸公司在诉讼中否认被告九强集团公司已经将全部的结算审批单原件交付原告，被告九强集团公司在诉讼中亦未提供证据证明其已将全部应由其内部工作人员先签字审批再交由原告欧海泽经贸公司签字盖章确认的工程结算审批单交付原告欧海泽经贸公司。另外，结合原告欧海泽经贸公司法定代表人孙德河的陈述与曹某的证言来看，电子表格中标称为“签证”的工程实际仍属于“老旧小区”工程，“签证”部分是指“老旧小区”工程清单以外增加或者变更的部分。 一审法院认为，由于原告欧海泽经贸公司未提供证据证明其已取得相关施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本案原、被告之间的建设工程施工合同应属无效合同，但在原告欧海泽经贸公司施工工程未发生验收不合格的情形下，被告九强集团公司仍应当按照双方约定向原告欧海泽经贸公司支付工程价款，被告九强集团公司未在本案中抗辩主张原告欧海泽经贸公司施工工程存在质量问题，故应当按约定支付原告欧海泽经贸公司拖欠工程款。根据双方的举证情况来看，本来由被告方多个工作部门人员签字审核并由原告欧海泽经贸公司作为分包队伍签字盖章最终确认的各阶段、各分项工程的格式“结算审批单”证据是用以确定双方之间给付工程款的结算凭证，此工程结算方式亦为双方的结算习惯，齐全的“结算审批单”证据则更能全面、客观反映原、被告之间的工程结算总值，但原告欧海泽经贸公司在本案中未能提供案涉全部工程的“结算审批单”原件证据。原告欧海泽经贸公司对此的解释为被告九强集团公司在双方对账过程中未向其提供全部的“结算审批单”原件，而根据证人曹某证言来看，若原、被告双方对施工工程签字盖章确认形成“结算审批单”，该“结算审批单”并非只有原告欧海泽经贸公司单独持有，被告九强集团公司处亦应留存该“结算审批单”原件，如果被告九强集团公司未履行对工程结算的内部审批流程或者不将已经履行内部审批流程的“结算审批单”原件交付原告欧海泽经贸公司，原告欧海泽经贸公司在客观上确实是无法取得“结算审批单”这一结算凭证的。考虑到被告九强集团公司在双方工程结算关系中的优势地位以及“结算审批单”若实际形成后被告九强集团公司亦应留存的因素，本案不能仅凭原告欧海泽经贸公司无法提供全部的“结算审批单”原件来推定原告欧海泽经贸公司无法证明案涉工程结算总值，还应当结合原告欧海泽经贸公司的其他举证情况予以确定案涉工程的结算总值。原告欧海泽经贸公司提供的电子表格证据是在其法定代表人孙德河通过与苏某微信聊天方式催促进行对账过程中，由苏某发送给孙德河的，该证据虽然为电子表格形式，但从内容上看应为被告九强集团公司的电子账目，其记载项目明确、内容详尽，在本案无法通过“结算审批单”查证案涉工程结算金额的情形下，其同样可以作为认定案涉工程结算值的依据。关于苏某是否能够代表被告九强集团公司与原告欧海泽经贸公司进行对账的问题：即使被告九强集团公司确实已于2019年5月31日与苏某解除劳动合同关系，但根据张东爱在微信聊天中的陈述以及苏某在通话录音、微信聊天中的陈述、证言内容，苏某是在被告单位领导的安排下与原告欧海泽经贸公司的法定代表人孙德河进行对账，其行为亦具有“表见代理”的特征，其向孙德河微信发送的电子表格证据在被排除内容“虚假”或者“错误”可能的前提下，仍应当作为认定原告欧海泽经贸公司工程结算值的依据。关于电子表格证据内容是否存在错误问题：被告九强集团公司对于由其自己制作的电子账目主张其中存在错误，这一主张本身即属于公司会计记账行为中的“非常见”情形，因此被告九强集团公司对其所称的“错误”应负有更为严格的举证义务，然而被告九强集团公司仅是让苏某作为证人提供证言陈述电子表格证据内容中存在计算错误以及重复计算，其提供的“淄博欧海泽经贸有限公司工程结算表”也只是单方所列数值，被告九强集团公司并未提供由双方签字盖章确认的格式“结算审批单”证据来印证其所称的“错误”，并且张东爱、苏某在与孙德河微信聊天、电话协商过程中并未向孙德河提起过电子表格证据中发生了“错误计算”或“重复计算”的问题。从被告九强集团公司所称的重复计算“错误”形式来看，被告九强集团公司主张其系将电子表格中“签证”部分的5444045.50元重复计算到“老旧小区”部分的11911853元当中，“老旧小区”部分结算值应为6934315.80元，但电子表格中所记录的“老旧小区”部分已开票与已付款的金额就已经达到了10460000元，这显然与常理不符。再者，通过原告欧海泽经贸公司提供的发票证据来看，原告欧海泽经贸公司向被告九强集团公司所开具的发票总额为13310000元，从各份发票上备注的工程名称以及金额上均可与电子表格记载的已开票金额形成对应关系，间接印证了电子表格证据内容的客观性。因此被告九强集团公司所称电子表格结算值内容存在“错误”的抗辩理由，证据不足，一审法院对此不予采信。综上所述，一审法院根据电子表格记载内容可以认定由原告欧海泽经贸公司施工的“旭沣路”、“梁厂”、“世纪路”、“签证”、“老旧小区”五个项目总结算值为19184024.84元，由于电子表格中“旭沣路”、“梁厂”、“世纪路”三项工程记载的付款比例为80%，“签证”与“老旧小区”两项工程记载的付款比例为100%，故电子表格中记载的应付款项为18818399.57元，扣除已付款13229000元，未付款金额为5589399.57元，根据原告欧海泽经贸公司的诉讼请求金额构成以及在起诉状“事实与理由”部分主张的“被告尚欠原告张店区老旧小区综合整治改造工程5589399.57元”与电子表格中的未付款金额一致的情形，应视为原告欧海泽经贸公司在本案中尚未主张“旭沣路”、“梁厂”、“世纪路”三项工程另外20%的工程款，原告欧海泽经贸公司对此可另行主张权利。根据被告九强集团公司的举证，其对“旭沣路”、“梁厂”、“世纪路”、“签证”、“老旧小区”五个项目的付款金额为13629000元，故还应支付原告欧海泽经贸公司工程款5189399.57元。在电子表格证据记载之外由原告欧海泽经贸公司施工的“新村路”工程，根据被告九强集团公司的举证，其尚欠150903.69元工程款未付，原告欧海泽经贸公司在诉讼中按照150000元的金额主张系对自身权利的处分，一审法院对于原告欧海泽经贸公司要求被告九强集团公司支付“新村路”工程拖欠工程款150000元的诉求予以支持。关于原告欧海泽经贸公司提出的经济损失诉求：原告欧海泽经贸公司诉求的工程款金额系由不同时间阶段、不同工程项目的多个工程组成，其中一部分工程原告欧海泽经贸公司并未举证证明双方约定有付款期限，而双方签订《施工合同》约定有付款进度的“老旧小区”、“新村路”工程，亦存在约定不明的情形，因此原告欧海泽经贸公司要求自2019年1月9日起按照年利率4.75%计算经济损失的诉求，无事实及法律依据，一审法院对于原告欧海泽经贸公司的该项诉求不予支持。原告欧海泽经贸公司虽然提出了财产保险费的诉讼请求，但对此未提供证据，故一审法院对其该项诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告山东九强集团有限公司于判决生效后十日内支付原告淄博欧海泽经贸有限公司工程款5339399.57元；二、驳回原告淄博欧海泽经贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54426元及诉讼保全费5000元合计59426元，由原告淄博欧海泽经贸有限公司负担5329元，由被告山东九强集团有限公司负担54097元。 本院二审中，上诉人山东九强集团有限公司提交新证据，本院依法组织当事人进行质证。山东九强集团有限公司提交如下7份证据，证明结算金额5444045.50元的“2017年老旧小区签证部分结算审批单”实际施工人不是欧海泽经贸公司，该部分工程已经与实际施工人结算完毕，不应再向欧海泽经贸公司支付。 证据一，2016年10、11月份协作队工程结算审批单/工程计量书，收款单6份。证明张店老旧小区大成社区的施工单位是白某，结算金额796542.80元及施工内容，支付工程款796500元。 证据二，2016年10月份协作队工程结算审批单/工程计量书，收款单3份。证明张店老旧小区张钢社区的施工单位是郑某，结算金额179816.90元及施工内容，支付工程款179810元。 证据三，2016年11月份协作队工程结算审批单/工程计量书，收款单3份。证明张店老旧小区城中社区的施工单位是付玉忠，结算金额97800.82元及施工内容，支付工程款97800元。 证据四，2016年9月份、10月份、11月份协作队工程结算审批单/工程计量书，收款单15份。证明张店老旧小区潘苑社区的施工单位是郑某、梁学银，结算金额1839854.97元及施工内容，支付工程款1839840元。 证据五，2017年4月份协作队工程结算审批单/工程计量书，收款单7份。证明张店老旧小区河东社区的施工单位是郑某，结算金额195323.56元及施工内容，支付工程款195323元。 证据六，2017年6、7月份协作队工程结算审批单/工程计量书，收款单8份。证明张店老旧小区城西社区的施工单位是田壮，结算金额562594.73元及施工内容，支付工程款562590元。 证据七，2017年6、7月份协作队工程结算审批单/工程计量书，收款单13份。证明张店老旧小区梅苑社区的施工单位是王庆春、白某，结算金额1772111.72元及施工内容，支付工程款1772110元。 另，申请证人白某、郑某出庭作证。证明实际施工人身份，所有工程款都是现金结算。 被上诉人淄博欧海泽经贸有限公司对七份证据的质证意见为：对七份证据的真实性均有异议，从纸张和记载的内容看与被上诉人在一审时提交的纸张颜色及笔迹记录完全不一致，这个纸张非常新鲜，与记载年代不符合。所有的收款均没有上诉人的付款凭证一一对应，现金交付既不符合财务制度，更与上诉人付款习惯不一致，也没有提供证人所开具的增值税专用发票，不能证实上诉人的主张。对证人证言质证意见为：证人证言不能证明上诉人的主张，首先，证人证言所陈述的结算工程款均以现金方式支付，不符合财务付款的相关规定，且证人不能明确说明其施工的具体项目，不能证实涉案工程由证人实际施工。第二，该证人证言也不符合民事诉讼法规定的新证据，该证人证言不能作为认定案件事实的依据。被上诉人法定代表人针对一审中的出庭证人苏某主张，苏某现在还在九强工作，在工作。 前述调查结束后，在本院组织的调解（2020年12月17日）中，上诉人山东九强集团有限公司又提交了一组证据（2016年11月份协作队工程结算审批单两宗、2017年6月份协作队工程款支付申请表），本次调查后上诉人找到当时在所有小区施工的项目经理、施工员、财务人员和当时出具的结算书。用于证明：让被上诉人给上诉人协助开发票的结算与2016年、2017年出具的正常施工结算是不一样的，包括让当时施工员去现场确认实际施工内容，证实这一份结算书（指被上诉人一审提交的结算值为5444045.50元的结算审批单）不是由被上诉人施工。上诉人并进一步说明：用2016年、2017年被上诉人施工的工程结算审批单来证明一审被上诉人提交的544万元的结算审批单是不一样的。2016年和2017年的工程是被上诉人实际施工的。一审中提交的其他工程的结算审批单，当时是由被上诉人提交的证据，但是审批单后面没有具体的施工内容。刚才被上诉人说曹某一审出庭作证只是对544万元签证审批单所涉及的签证工程的性质作了说明，签证部分的工程是清单外的工程，但并没有说签证部分就是被上诉人实际施工。 被上诉人对此质证意见为：对上诉人提交的相关证据被上诉人不予质证，也不予认可，因为该证据不是新证据，不能证实上诉人的主张，也不能对抗一审时上诉人自己申请的证人曹某所说的该544万元系增加的工程，应当由实际施工人，即本案被上诉人来主张工程款，因此，对上诉人提交的该份证据不予认可。 对于上诉人山东九强集团有限公司二审调查中提交的证据和调解中提交的证据，本院认定如下：证据一至七，在诉讼开始即已经存在，其未在一审诉讼中提交，不属于二审新证据，且与其一审中的主张不一致，不予采信。调解中提交的证据，上诉人明确表示该组证据与涉案工程“不一样”，仅是用来证明两种结算审批单的不同之处。结算审批单的样式与本案待证事实不存在法律上的关联关系，故对该组证据不予采信；证人证言存在诸多矛盾之处，且证人主张其工程款（数额均较大或巨大）系上诉人以现金方式支付，与本案其他项目工程款支付的正常交易习惯不符，不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。 本案二审争议的焦点问题是被上诉人淄博欧海泽经贸有限公司的施工范围问题，即淄博欧海泽经贸有限公司是否施工了山东九强集团有限公司提出异议的部分（世纪路、旭沣路、梁厂、河东、梅苑、张钢、大成宿舍片区、城中、城西新村、体坛小区的施工）进而影响到相应的工程款数额（是否重复计算或错误计算544万余元）。山东九强集团有限公司所持该主张，在一审诉讼中即已提出，但并未提交有效证据证明；淄博欧海泽经贸有限公司则提供了山东九强集团有限公司财务人员发送给淄博欧海泽经贸有限公司的电子表格为证，并提供了其法定代表人与上诉人公司有关人员（财务人员、公司副总）的有关通话录音记录、微信截图等予以佐证，证明虽然合同约定的施工范围中确实没有该部分工程项目但是淄博欧海泽经贸有限公司确实对该部分工程进行了施工并进行了工程结算，协商过程中上诉人工作人员通过微信向被上诉人法定代表人发送了电子表格，相应的通话录音和微信截图等亦可佐证双方当事人对此事项进行了协商、交流；对此，山东九强集团有限公司主张电子表格系计算错误、重复计算等，但未提交有效证据证明，只是在一审中申请证人出庭作证，在没有确实有效证据足以推翻其向淄博欧海泽经贸有限公司发送的电子表格的情况下，一审法院认定电子表格并据此认定案件事实、计算工程量，并无不当；且在二审中，淄博欧海泽经贸有限公司主张一审证人苏某现在仍在山东九强集团有限公司处工作，故一审法院未采信其证人证言符合法律规定和本案事实。二审中，山东九强集团有限公司补充提供的七份证据材料和调解中提交的证据材料，不符合法律对新证据的规定；同时，又与上诉人在上诉状中所作的自认（“多记账的工程价款被上诉人实际上并未施工，而法院要求上诉人拿出没有施工的结算书，客观上是不可能的”）相矛盾；与上诉人一审质证中所作出的认可5444045.50元的结算审批单的自认相矛盾；且上述证据均无淄博欧海泽经贸有限公司盖章或签字，对上述证据不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。上述材料据此依法不能作为定案证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。本案中，山东九强集团有限公司的上述证据未在一审诉讼程序中提交，又未申请延期提交举证时间，且在二审自认“无新证据”后又提出证据并提交，据此分析，若在一审诉讼中或诉讼之前，上述七份证据确实存在，山东九强集团有限公司在一审诉讼中又不提供，与常理不符；若山东九强集团有限公司有意在一审诉讼中不提供，则依据前述法律规定，山东九强集团有限公司应当承担逾期举证的法律责任。证人证言与七份证据材料相对应的事实无法做出相互印证，又有不合规、不合常理之处，依法不能采信。综上，山东九强集团有限公司的上诉主张，没有充分有效证据证明，依法不能成立。 综上所述，山东九强集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49176元，由上诉人山东九强集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  徐连宏 审判员  杨继生 二〇二一年二月二日 书记员  白杉杉