河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终7号上诉人(原审被告)：李云忠，男，1962年12月22日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：牛飙，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：程鸽，男，1983年10月14日出生，汉族，住河南省固始县。上诉人李云忠因与被上诉人程鸽民间借贷纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李云忠及委托诉讼代理人牛飙到庭参加诉讼。被上诉人程鸽经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李云忠上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用都由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人借该笔5万元款项时，被被上诉人按月息3分扣了三个月“砍头息”4500元，实际上只借到45500元。后因没有还本付息，在2014年12月13日经结算，按照本金5万元、利息4万元，上诉人给被上诉人重新打了一张借据。借据打了后，被上诉人在2015年6月30日委托王其军还了7500元送到被上诉人财务室，财务室打了一张收条。2017年2月23日，上诉人到王其军家还2万元现金。2019年3月19日通过宋涛（被上诉人合伙人）微信还2000元；2019年10月8日通过宋涛微信还2000元；2019年通过银行柜员机转账宋涛2000元；2020年4月14日通过宋涛微信还1000元；2020年7月3日通过宋涛微信偿还10000元。二、被上诉人应当认定为职业放贷人。自2010年左右，被上诉人与杨红、宋涛、王军等人合伙成立了固始县汪庙社区农民资金互助合作社。该合作社向社会不特定公众大肆低息吸收存款，然后向社会不特定公众大肆高息贷款。通过查询，仅仅自2018年9月份起，以被上诉人为原告的民间借贷案件有近30起，其合伙人涉民间借贷案件达近100起，无论涉案数量，还是涉案金额，都触目惊心。根据最高人民法院关于职业放贷人的相关规定，结合河南省高级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》，参照浙江省高级人民法院出台的职业放贷人认定标准，被上诉人提供统一格式的借条，借款时要求提供保证人，扣除“砍头息”，被上诉人长期以借贷为职业，应当认定为职业放贷人。根据最高人民法院司法解释，以借贷为职业的民间借贷合同无效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。程鸽未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。程鸽向一审法院起诉请求：1、判令被告返还借款本金90000元并支付利息100800元（暂定）；2、由被告承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：被告李云忠向原告程鸽借款5万元，后于2014年12月13日经双方结算，被告李云忠向原告程鸽重新出具借据给原告，该借据载明：“借据今借到程鸽现金9万元，定于2016年元月31日前一次性还清，借款利息为月利率3％。本借款人及担保人愿意以本人全部财产提供担保（信用担保）。担保范围：本次借款本金、利息、违约金及出借人实现债权的费用。担保期限：借款本息全部付清为止。此借款若逾期未还，借款人应向出借人支付借款总金额日千分之五的违约金。借款人：李云忠电话：1593766065518112838339身份证呢个号码：41302619621222121X担保人：王其军电话：152253403382014年12月13日备注：本借据含聂建军2013年10月12号货款伍万元中的贰万元李云忠”，原、被告双方均认可借据中借款本金为5万元，4万元系利息，利息为月利率3％，在被告出具借据后被告偿还原告15000元的利息。被告称曾向原告偿还2.7万元，原告不予认可。上述借款本息经原告催要被告至今未还，故原告起诉至该院，要求被告偿还借款本息。一审法院认为，债务应当清偿，被告李云忠向原告程鸽借款5万元，有被告李云忠出具的借据佐证，事实清楚，合法有据，该院予以支持。关于利息，原告要求被告按照借据中约定的月利率3％偿还借款利息，但该院受理案件时间为2020年11月1日，根据《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第二十六条的规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年贷款市场报价利率四倍的除外”。第三十二条款的规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”故原告要求按照月息3％计算利息违反法律规定，该院调整为年利率按2020年11月20日一年期贷款市场报价利率四倍计算利息。关于借款本金，原告在诉讼请求中要求被告偿还借款本金9万元，但在庭审中原、被告均认可借款本金为5万元，其中4万元系2014年12月31日前的利息，该院认为，经原、被告结算，双方重新出具借据，并约定月利率3％，系重复计息，借款本金应为实际借款金额5万元。关于还款金额，原、被告认可在借据出具后，被告偿还原告15000元，应从其应偿还原告的借款本息中予以扣除，被告称曾向原告偿还2.7万元，原告不予认可，被告也未提交证据证明，被告此项辩解证据不足，该院不予采信，被告可在取得证据后向原告主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第二十六条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李云忠于判决生效后一个月内一次性偿还欠原告程鸽借款本金5万元及利息（以借款本金5万元为基础，自2014年12月13日起年利率按全国银行同业拆借中心于2020年11月20日发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至款还清之日止加上2014年12月13日前利息4万元，再扣除被告李云忠已经偿还的15000元借款利息）；二、驳回原告程鸽的其他诉讼请求。案件受理费4116元，减半收计2058元，由程鸽负担967元，李云忠负担1091元。本院二审期间，李云忠围绕上诉请求提交以下证据：1、程鸽作为原告的部分民间借贷案件卷宗材料，拟证明程鸽经常性对外放贷，是职业放贷人。2、还款目录、财务清单以及李云忠与程鸽合伙人杨红之间的通话录音，拟证明杨红认可李云忠还款4.9万元，双方有争议的是该笔4.9万元是打条之前还是打条之后还的。经审查，对证据1的真实性，予以采信，至于该组证据是否能够达到证明程鸽系职业放贷人的证明目的，本院根据查明事实和现有证据在本判决本院认为部分进行评析。对证据2的真实性无法核实，亦无转账凭证等相印证形成证据链，不予采信。二审另查明：1、根据程鸽提供的部分卷宗材料线索，登录审判流程管理系统进行查询，2015年至今本院及辖区内基层人民法院受理程鸽作为当事人的民间借贷纠纷案件共有87件，其中程鸽作为原告的民间借贷纠纷案件78件，另外2018年至2020年的案件数量分别为2020年16件，2019年8件，2018年9件，结案金额超过一千万元。2、2014年12月13日双方结算时，中国人民银行一至三年贷款基准利率为年利率6%。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。现行司法实践中，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定：经常性向社会不特定对象发放贷款构成非法经营罪，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款名义或其他名义出借资金10次以上，另外可以综合考虑出借款项的数额等因素。虽然现行法律法规、司法解释没有明确民事诉讼中职业放贷的认定标准，但是司法实践中一般认为民事案件认定职业放贷的次数标准应低于上述标准。关于程鸽是否系职业放贷人以及案涉借款合同效力的问题，结合李云忠提供的卷宗材料以及依职权查询的结果，程鸽对外提供借款的主体众多，其通过向不特定对象出借资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性，符合职业放贷的认定标准。程鸽未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，系从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该法律规定直接关系金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益。依照上述法律、司法解释规定以及司法实践，案涉借款合同违反法律强制性规定,应当认定无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十五条规定:无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。该法第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。依照上述法律规定，案涉借款合同无效后，李云忠应当返还程鸽借款本金并赔偿相应的损失。关于应返还的借款本金数额，原审中程鸽与李云忠对于2014年12月13日90000元借条中包括50000元本金的事实不持异议。李云忠上诉称仅收到45500元本金、程鸽预先扣除4500元砍头息，但未提交任何证据证明，且该上诉意见与李云忠在原审中的自认不一致，故对李云忠的该项上诉意见不予采纳，原审认定借款本金为50000元并无不当。关于损失如何计算的问题，原审中程鸽与李云忠对于2014年12月13日90000元借条中包含40000元利息，且40000元利息是按月息3分计算的事实不持异议，结合二审查明的2014年12月13日中国人民银行一至三年贷款基准利率为年利率6%的事实，经计算可知2014年12月13日以前的损失为6666.67元[40000元÷（36%÷6%）]。之后损失以50000元为基数，按年利率6%计算自2014年12月13日起计算至2020年8月19日，按2020年8月20日一年期贷款市场报价利率计算自2020年8月20日起至债务清偿完毕之日止。李云忠上诉虽称其在2014年12月13日结算后已还款49000元，但其提供的明细清单等系单方书写，并无程鸽签字确认，通话录音无转账凭证、收条等款项交付凭证相印证形成证据链，原审根据举证责任的分配原则仅认定程鸽自认的15000元还款并无不当。由于双方并未就债务清偿抵充顺序进行明确约定，15000元还款应当按照先赔偿损失后返还本金的顺序清偿抵充债务。综上所述，李云忠的部分上诉理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初7020号民事判决；二、原审被告李云忠于本判决生效之日起十日内返还原审原告程鸽借款本金50000元并赔偿相应的损失（2014年12月13日以前的损失为6666.67元；之后损失以50000元为基数，按年利率6%自2014年12月13日起计算至2020年8月19日，按2020年8月20日一年期贷款市场报价利率自2020年8月20日起计算至债务清偿完毕之日止；李云忠已偿还的15000元从上述损失中予以抵扣）；三、驳回原审原告程鸽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2058元，由程鸽负担1000元，李云忠负担1058元。二审案件受理费2050元，由李云忠负担1050元，程鸽负担1000元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年二月二十六日法官助理严隆书记员邱成喆