山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）鲁01民终2044号上诉人（原审被告）：吕寻纪，男，1964年3月2日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：张洪群，山东五岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈雅，女，1966年4月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王崇利，山东隆湶律师事务所律师。原审被告：济南万兴乡村旅游发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕寻纪，总经理。委托诉讼代理人：张洪群，山东五岳律师事务所律师。上诉人吕寻纪因与被上诉人屈雅、原审被告济南万兴乡村旅游发展有限公司（以下简称万兴乡村旅游公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吕寻纪上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法查明事实驳回屈雅对吕寻纪的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由屈雅承担。事实与理由：一、一审判决认定吕寻纪具有债务加入的意思是错误的。1.一审法院仅凭屈雅偷录的与吕寻纪不连贯的电话录音中“这个事，我还你行吧，放心了吧……我给你担起来，这还不行吗……”，便武断地认定吕寻纪具有债务加入的意思，判决认定吕寻纪属于个人职务行为，认定错误。因吕寻纪本身是万兴乡村旅游公司的法定代表人，其接听电话中所说的“我”既可能是代表单位也可能代表本人，只能看屈雅打电话的对象是谁来区分。本案中屈雅打电话的对象是与其合作的万兴乡村旅游公司，显然吕寻纪在接电话中称的“我”是指单位，并非个人。判断某一行为是否为职务行为有四个标准：（1）职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。职权，即为职务范围以内的权力。职权，也可称为职责，工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键，即工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为，超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。电话录音中屈雅均是围绕着土地整治合作协议的履行问题，屈雅打电话是冲着吕寻纪的职务，由此可见，吕寻纪系职责范围内的职务行为，而非个人行为。（2）时空标准。时空标准就是时间与空间标准，主要考虑行为是否发生在工作时间和工作场所内。电话录音中屈雅均是围绕着土地整治合作协议的履行问题。（3）名义标准，即身份标准，是指该行为的实施是否以工作或职务名义实施。屈雅联系吕寻纪是在要求土地整治合作协议的履行问题。（4）目的标准，是指判断工作人员实施行为的目的是否是为了单位的利益或者为了便于履行职务或者与职务有其他内在联系。本案中吕寻纪与屈雅间的行为目的均是为公司利益。二、一审判决认定万兴乡村旅游公司与屈雅签订的《土地整治合作协议》具有民间借贷性质，适用法律错误。最高人民法院对协议中约定固定收益的司法解释有二个，一是《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，应当确认约定无效，而非将约定的固定收益直接转化为借贷利息；二是《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件若干问题的解答》第26条，可以直接认定为借贷关系，而本案双方并非涉及土地使用权问题，因此一审法院适用法律错误。三、退一步讲，一审法院既然认定万兴乡村旅游公司与屈雅实为民间借贷关系，就应当查明涉案资金是否为屈雅的自有资金，然而一审法院未查明该事实。屈雅辩称，吕寻纪上诉请求不成立，没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吕寻纪无非是利用上诉拖延时间，为此恳求二审法院依法驳回吕寻纪上诉请求维持一审判决。万兴乡村旅游公司述称，同意吕寻纪的上诉意见。屈雅向一审法院起诉请求：1.判令万兴乡村旅游公司、吕寻纪支付借款本金1508057元以及自2020年9月29日起，以1508057元为基数按每日万分之五计算的利息；2.本案的诉讼费、保全费由万兴乡村旅游公司、吕寻纪承担。一审法院认定事实：吕寻纪系万兴乡村旅游公司法定代表人。2018年2月11日，屈雅（乙方）与万兴乡村旅游公司（甲方）签订土地整治合作协议一份，约定：乙方参与以济南金大地农业工程有限公司为平台共同运作的梁山县小安镇土地整治项目。本次项目整治规模约壹万亩，整治内容为高标准基本农田建设。合作分两个阶段，第一阶段乙方投入人民币壹佰万元整，12个月内甲方给乙方固定收益人民币叁拾万元整，到期一次性付清本金及收益壹佰叁拾万元整。……乙方按照甲方要求打入济南万兴乡村旅游发展有限公司开立的银行账户。乙方投入的资金期限为一年，即2018年月日至2018年月日（协议中该项即为空白，一审法院注），如超过约定的期限，甲方需按照日万分之五计算滞纳金给乙方……。屈雅、万兴乡村旅游公司及吕寻纪均在该协议上签字或盖章确认。2018年2月14日，屈雅通过中国农业银行向万兴乡村旅游公司名下尾号为6406的银行账户分三笔共计汇款100万元。2018年3月10日，双方再次签订土地整治合作协议一份，除约定“乙方投入的资金期限为一年，即2018年3月10日至2019年2月28日，如超过约定的期限，甲方需按照日万分之五计算滞纳金给乙方”外，协议其他内容同双方2018年2月11日签订的土地整治合作协议。2018年3月14日，屈雅通过中国农业银行向万兴乡村旅游公司名下尾号为6406的银行账户分三笔共计汇款100万元。2019年9月20日、2019年10月21日，万兴乡村旅游公司通过其名下尾号为6406的银行卡分别向屈雅名下尾号为4379的中国农业银行卡转账各50万元，共计100万元，交易摘要为“还款”“归还借款”。2020年9月28日，吕寻纪之妻陈伟向屈雅转账还款30万元。屈雅自述，吕寻纪与其爱人系大学同学，双方关系一直很好。2018年年初，吕寻纪告知屈雅称有一个比较好的项目邀请屈雅投资，屈雅不懂投资只同意借款给吕寻纪，吕寻纪称为了款项有保障，要求屈雅与万兴乡村旅游公司签订协议，后屈雅签订了涉案两份协议并支付了借款200万元，屈雅与万兴乡村旅游公司建立了借贷关系。后万兴乡村旅游公司偿还屈雅130万元后，未再按约定偿还剩余借款本息，经屈雅多次催要，吕寻纪表示自愿承担相应的还款义务，为此屈雅提交其丈夫与吕寻纪录音记录一份，录音中吕寻纪自述“这个事，我还你行吧，这行了吧，放心了吧……我给你担起来，这还不行吗……刚才说了，和项目没关系，弄到我这里……我都能给你解决了，我想法给你还了，这不就解决了吗……”。屈雅主张因两份协议无法履行，要求解除协议并由吕寻纪对本案债务承担连带还款责任。万兴乡村旅游公司、吕寻纪认为屈雅系与万兴乡村旅游公司建立了投资合作关系而非借贷关系，对屈雅现要求解除协议无异议。关于屈雅提交的录音，吕寻纪辩称录音中的陈述均是其作为万兴乡村旅游公司的法定代表人在特定语境下作出的还款承诺，系代表公司的职务行为，不同意由吕寻纪承担还款责任。一审法院认为，关于屈雅与万兴乡村旅游公司签订的《土地整治合作协议》的性质，应结合该协议具体内容及双方签订该协议时真实意思表示进行确定。本案中，双方在该协议中仅约定了屈雅的投资金额、投资期限，并约定到期后屈雅领取固定收益。该合作协议的履行过程中，屈雅不承担经营风险，只收取固定收益，该收益不以该合作项目的利润多少为计算依据，且双方对逾期付款明确约定了滞纳金及计算依据，屈雅与万兴乡村旅游公司之间不具备共负盈亏、共担风险的投资合作关系，双方基于该协议所形成的法律关系实质应属于民间借贷法律关系，双方在协议中约定的固定收益应属于借款利息。我国法律规定，合法的借贷关系受法律保护。本案中，屈雅依约向万兴乡村旅游公司出借借款200万元，万兴乡村旅游公司未按期履行还款义务，现屈雅要求解除上述协议，万兴乡村旅游公司表示同意，因此双方之间的两份土地整治合作协议于庭审之日即2020年10月26日解除。关于屈雅要求万兴乡村旅游公司偿还剩余借款本息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持，关于应偿还的本息数额，屈雅主张因双方约定收益率过高，自愿调整为借期内按照年利率15.4%计算，逾期利率按照日万分之五计算，万兴乡村旅游公司偿还的款项应首先冲抵欠款利息，多余部分冲抵本金，一审法院认为，屈雅自愿将借期内利率调整为年利率15.4%，不违反法律规定，双方约定逾期还款按照日万分之五的标准支付滞纳金，亦不违反当时的法律规定，因此对万兴乡村旅游公司已经偿还的部分，可按屈雅主张及双方约定计算，但未支付部分应以屈雅起诉时一年期贷款市场报价利率四倍即15.4%计算，对屈雅主张的超出部分一审法院不予支持。据此，两笔借款截止至2019年9月20的本息数额为2512000元（第一笔100万元截止至2019年9月20日本息合计1000000元+154000元+109000元；第二笔100万元截止至2019年9月20日本息合计1000000元+154000元+95000元），其中借款本金200万元，利息512000元，万兴乡村旅游公司于9月20日偿还借款50万元，应首先冲抵借款利息，故截止当日，万兴乡村旅游公司欠屈雅借款本金200万元，欠付利息12000元；自2019年9月21日至10月21日，本息合计2030000元（2000000元+30000元），万兴乡村旅游公司于10月21日偿还50万元，应首先冲抵利息，剩余部分冲抵借款本金，因此截止当日，万兴乡村旅游公司欠屈雅借款本金1542000元【2000000元-（500000元-12000元-30000元）】，利息已付清；自2019年10月22日至2020年9月28日，本息合计1805682元（1542000元+263682元），万兴乡村旅游公司、吕寻纪于9月28日偿还30万元，因此截止当日，欠屈雅借款本金1505682元【1542000元-（300000元-263682元）】，利息已付清；自2020年9月29日至款项实际给付之日止，万兴乡村旅游公司、吕寻纪应以本金1505682元为基数，按照年利率15.4%的标准支付给屈雅逾期利息。关于责任承担方式，虽然屈雅系与万兴乡村旅游公司产生了借贷关系，但吕寻纪在与屈雅丈夫交谈时明确表示对涉案借款愿意承担还款责任，结合双方之间的关系及屈雅之夫与吕寻纪的整个谈话内容，以及在屈雅起诉后吕寻纪通过陈伟的个人账户向屈雅还款30万元的事实，可以认定吕寻纪具有债务加入的意思表示，自愿对该笔债务承担还款责任。故对于屈雅要求吕寻纪对上述借款本息承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、济南万兴乡村旅游发展有限公司于判决生效之日起10日内偿还屈雅借款本金1505682元；二、济南万兴乡村旅游发展有限公司于判决生效之日起10日内支付屈雅逾期还款利息：以1505682元为基数，自2020年9月29日起至款项实际给付之日止，按照年利率15.4%的标准计算；三、吕寻纪对上述第一、二项判决确定的债务承担连带还款责任；四、驳回屈雅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20108元减半收取10054元，由济南万兴乡村旅游发展有限公司、吕寻纪负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，在屈雅丈夫岳云龙与吕寻纪的谈话录音中，岳云龙：你中秋节先给我解决100万，剩下的那些，我不跟你捣鼓什么项目啊公司啊，乱七八糟的事，你个人给我写个欠条。吕寻纪：行行。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案款项性质应如何认定；二是吕寻纪应否承担还款责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从《土地整治合作协议》内容来看，双方仅约定了屈雅的投资金额、投资期限，并约定到期后屈雅领取固定收益，并未约定风险承担事宜，改变了投资合作关系中本应具备的利益和风险的公平分配机制，屈雅与万兴乡村旅游公司之间不具备共负盈亏、共担风险的投资合作关系；且期限届满后，万兴乡村旅游公司向屈雅转款100万，摘要一栏备注为“还款”、“归还借款”；一审法院认定双方基于该协议形成的法律关系实为民间借贷法律关系，并无不当，本院予以确认。吕寻纪主张屈雅与万兴乡村旅游公司之间系联营关系，与本案查明的事实不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二,屈雅丈夫岳云龙与吕寻纪的谈话录音中，吕寻纪多次明确表示其个人愿意偿还涉案款项，亦同意岳云龙提出的由其个人就涉案借款出具欠条的解决方案；结合吕寻纪妻子陈伟曾向屈雅还款30万元的事实，一审法院认定吕寻纪具有债务加入的意思表示，并判决吕寻纪对涉案借款承担连带还款责任，并无不当。对吕寻纪主张其在谈话录音中承诺还款系代表公司的职务行为、其不应承担还款责任的上诉请求，与录音中其作出个人自愿偿还借款的意思表示相矛盾，本院不予支持。综上所述，吕寻纪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20108元，由上诉人吕寻纪负担。本判决为终审判决。审 判 员  郑 玉二〇二一年二月二十五日法官助理  杨志颖书 记 员  林子煜