安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终221号 上诉人（原审原告）：肖学军，男，1971年3月23日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：江大海，安徽君江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚传发，男，1970年1月29日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审被告）：姚如意，女，1966年1月27日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟令勇，安徽益上律师事务所律师。 上诉人肖学军因与被上诉人姚传发、姚如意合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2020）皖0802民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖学军上诉请求：撤销一审判决，依法改判姚传发、姚如意返还肖学军93870元或发回重审。事实和理由：1、肖学军支付案涉款项后，并未成为安徽省北极星酒店管理有限责任公司(以下简称北极星公司)股东或关联企业合伙人，对公司企业的经营管理也无权参与，相应款项也就不应认定为投资款而是借款。姚传发、姚如意及关联企业支付给肖学军的钱款中，包含了工资、奖金、奖励、利息等，一审法院未查清所谓的“分红”的金额，就以肖学军所获得的分红与正常利息数额差异太大为由认定案涉款项为投资款，无事实和法律依据。2、即使案涉款项系投资款，姚传发、姚如意在注销公司或企业时，应当直接通知肖学军参与清算，姚传发、姚如意自行清算注销的行为侵害了肖学军的权利。《入股合作协议书》所谓“退股需甲方同意，且每年递减20%至第五年时归零”的约定，系严重损害肖学军利益的格式条款，显然无效。故肖学军的投资款仍然存在，需经清算后方有结论。一审法院既然认定为投资款，就应当按照查明的法律关系判决，除非肖学军在法庭释明后仍不变更诉求，而不能以“案涉款项系投资款非借款”直接驳回肖学军的诉求。 姚传发、姚如意辩称，1、案涉款项从形式和实质上看都不可能是借款，没有借款协议或提供证明借期、利率等符合借款特征的证据。协议是姚传发、姚如意给管理层员工一个平台投资以获取一定的分红收益的福利政策，协议虽名为入股，但并未确定投资人股份比例和股东权利义务，而是确定了每三个月按出资额及项目的盈利计发分红，并在5年后出资归零，该协议不符合入股合同的法律特征，属于投资合同。2、投资合同5年归零的约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，而投资资金主要用于装潢和购买设备，根据娱乐行业性质，装潢、设备5年一个周期进行更换，5年投资归零的约定也具有合理性。截止到2020年1月20日肖学军共计获得投资回报30万元，即使按照其主张的借款关系也已经还本付息完毕，肖学军还要主张返还投资款对姚传发、姚如意明显不公平。3、姚传发、姚如意一审提交的证据能够证明肖学军获得的分红款数额。分红款系银行代为发放，默认为工资，不能证明就是工资，工资每月发放一次，而分红款前期每隔一个月或两个月发放一次，2014年10月20日之后完全按照协议约定的每三个月发放一次，不符合工资的发放规律。姚传发、姚如意提交的股金分配明细表中的金额与银行流水金额完全一致，能够印证是分红款。肖学军一审也陈述其工资水平一开始两千多元后来涨到四千元，完全可以区分哪些是工资哪些是分红。 肖学军向一审法院起诉请求：一、判令姚传发、姚如意返还肖学军借款本金93780元；二、本案诉讼费由姚传发、姚如意承担。 一审法院查明：北极星公司成立于2008年4月18日，法定代表人为姚传发，股东为姚传发、姚如意，各持股50%；安庆市天浪网吧成立于2008年4月29日，法定代表人为姚传发，系个人独资企业；安庆市迎江区姚记豆捞店成立于2015年10月22日，经营者为姚传发，系个体工商户；安庆市迎江区新北极星娱乐城（以下简称新北极星娱乐城）成立于2009年2月11日，经营者为姚如意，系个体工商户；北极星KTV成立于2006年2月2日，经营者为姚如意，系个体工商户，2014年7月18日名称变更为安庆市迎江区北极星量贩娱乐城，2018年12月26日注销登记。 肖学军由姚传发、姚如意安排在两人名下公司、企业工作。2009年9月18日，肖学军填写北极星夜总会飞天分部项目投资内部参股申购表一份，申购表载明：肖学军现在职部门为包厢部，现在岗职务为经理，2007年5月进入公司，自愿参与项目投资，项目投资个人参股金额计划（现金）为30000元整。2009年9月21日，北极星夜总会飞天分部（甲方）与肖学军（乙方）签订《经营项目入股合作协议书》一份，主要载明：甲方投资经营的百大北极星娱乐项目即将开始新一周期经营，根据甲方聘用的经营管理层人员的要求，甲方经综合考虑，甲方以内部员工投资入股，甲方配以适当比例赠送分红股，按约定方式确定分红权及退股的合作方法；经营周期最长不超过五年；乙方的出资及配送的分红共计为本项目盈利分红权的比例为0.9%，每三个月即结算一次分红，甲方在核算完当期的全部经营成本后，对所盈余部分按约定比例分配给乙方；乙方投资后原则上不得退股，如遇特殊情况书面向甲方申请说明，甲方同意后予以退股。退股办法为：以项目经营五年为折旧期，每年投资递减20%，到第五年时归零。 2009年9月22日，肖学军支付新北极星娱乐城30000元，新北极星娱乐城出具收据一份，名称为“股金”；2011年11月14日，肖学军支付北极星公司27000元，北极星酒店公司出具收据一份，收款事由为“缴纳股金”；2013年4月8日，肖学军支付北极星公司6870元，收款事由为“股金”；2014年7月21日，肖学军支付北极星公司30000元，北极星公司出具收据一份，收款事由为“新飞天股金”。以上肖学军支付的金额共计93870元。 2019年2月，北极星公司被核准注销，清算报告主要载明：北极星公司股东于2018年12月20日召开股东会决议解散公司，并成立公司清算组于2018年12月20日开始对公司进行清算。清算组成员由股东姚传发、姚如意组成，由姚传发担任清算组负责人。通过在《江淮晨报》上登报公告公司债权人申报债权，截止2019年2月12日，公司资产总额为549560元，其中，净资产为532400元，负债总额为17160元。公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。 另查明，依据股金分配表、肖学军的账户交易明细，肖学军的工资、分红由安庆市天浪网吧以及安庆市迎江区姚记豆捞店的银行账户发放。其中2009年10月20日至2010年10月25日、2010年1月26日至4月25日、2010年7月26日至10月25日、2012年2月1日至4月30日期间的股金分配表有肖学军签字确认。截止2020年1月20日肖学军共取得工资及分红共计31万元左右。 一审法院认为，肖学军认为其与北极星公司、新北极星娱乐城、北极星KTV之间系借款合同关系，现北极星公司、北极星KTV已被注销，姚传发、姚如意作为股东、经营者应代为返还其借款本金合计93780元。对此，虽然肖学军主张的款项由北极星公司、新北极星娱乐城收取并开具收据，但依据收据载明的名称、收款事由等内容，结合肖学军填写的北极星夜总会飞天分部项目投资内部参股申购表、肖学军签字确认的股金分配表，肖学军在长达5年的时间里享受了根据出资及经营盈余构成的分红，而不是出资与固定利率构成的利息的事实，肖学军支付的93870元应为投资款，肖学军主张系借款不能成立。综上，对肖学军的诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回肖学军的诉讼请求。案件受理费1072.5元，由肖学军负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为肖学军要求姚传发、姚如意返还93780元借款是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案肖学军以四张收款收据为依据起诉偿还借款，但收据中载明的收款事由、名称系股金，肖学军没有提供其他证据证明双方存在民间借贷法律关系的事实，姚传发、姚如意在一审中已提交项目投资内部参股申购表、经营项目入股合作协议书、股金分配表、银行账户交易明细等证据证明案涉款项系投资款，肖学军取得了分红收益，一审据此认定肖学军支付的93870元为投资款并无不当，肖学军主张双方存在民间借贷法律关系不能成立。 综上所述，肖学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2145元，由上诉人肖学军负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 平 审判员 左 红 审判员 刘梦灵 二〇二一年二月一日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。