甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终313号上诉人（原审被告）：李凤庆，男，1977年8月4日出生，汉族，农民，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：李俏景，女，1973年4月2日出生，汉族，农民，系李凤庆姐姐，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：任宗林，男，1957年2月12日出生，汉族，农民，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。上诉人李凤庆因与被上诉人任宗林农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2020）甘0122民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤庆上诉请求：1.请求贵院依法撤销皋兰县人民法院作出的(2020)甘0122民初338号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案双方的合同义务表现为：被上诉人完成符合质量标准的建房义务，上诉人向被上诉人支付工程价款。但在合同履行过程中被上诉人工程质量存在严重问题违反合同约定，一审审理过程中，上诉人当庭提出要对案涉工程质量进行鉴定，一审法院仅口头告知上诉人在限定期限内提出书面鉴定申请，对于此事项，一审法院并未采取书面告知的方式要求上诉人在限定期限内提交书面材料，明显存在程序违法，剥夺上诉人的诉讼权利，最终导致一审判决显示公正。二、根据本案双方当事人签订的《施工合同》，该工程建筑面积共计460㎡，工程造价为820元／㎡，估算工程总价约为460×820=377200元。但因工程存在质量问题，上诉人不得不重新返工并聘请其他施工队施工并支付工程款。原则上上诉人本该花费约377200元就可以达成目的，但因被上诉人的违约，现将新的施工队伍应获取的工程款项计算其中，上诉人却要花费将近449347．49元(420元／㎡×460㎡=193200元+已向被上诉人支付工程款170000元+一审判决确定的需向被上诉人再行支付76147.49+10000鉴定费)才能达成目的，此缘由均系被上诉人的过错导致。上诉人与被上诉人作为《施工合同》的双方，在合同成立后就应该遵守合同的诚实信用原则积极履行合同所约定的义务。被上诉人在迟延履行合同义务且偷工减料的情况下，妄图通过诉讼谋取本不属于被上诉人的利益。一审判决支持被上诉人的一审诉讼请求明显缺乏公正，存在事实认定的错误。任宗林辩称，1.原审程序合法。原审审理期间，2020年5月28日原审法院当庭向双方当事人告知可以申请鉴定，并要求在七日内向法庭提交鉴定申请，李凤庆当时参加庭审，并已明知法庭告知的权利与义务，却并未提交相关申请，故原审程序合法。2.原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人没有新的上诉的事实与理由。本案中上诉人的上诉理由是上诉人认为涉案房屋存在质量问题，但在一审法院当庭明确告知双方当事人权利义务的情况下，上诉人未申请进行鉴定，故本案中上诉人主张的涉案工程存在质量问题没有任何证据加以支持，原审判决公正合法。任宗林向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即支付原告建房工程款91040元；2.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月20日，原被告签订《施工合同》，被告将皋兰县什川镇北庄村西城队自家宅基地翻建房屋（建筑面460平方米）承包给原告建设。合同约定工程名称：私人小二楼。承包方式及工程造价：本工程包工包料，造价每平方820元，檐子有台子满算，无台子一半算，挂琉璃瓦面积满算，前面面积满算，并补挂琉璃瓦工价每平方米150元，琉璃瓦被告负担，门厅每平方米1000元，斜尖面积一半算，楼梯一半算，飘窗满算。砼、砂浆标准：砼用425#水泥，砌墙、粉刷、粘贴用325#水泥。砼：粉墙1.5袋/罐，砌墙0.5袋/罐，填层1袋/罐（每罐为3车半）。付款方式：基础开挖付30%，一层砌墙付10%，打现浇付10%；二层砌墙付10%，打现浇付10%，粉刷、粘贴开始付25%，最后线路安装完，所剩款项一次性付清。2019年10月底交工。合同还约定了其他事项。2019年8月31日完成了二层的现浇封顶。原告在施工至二层现浇板时，被告认为原告使用的水泥有质量问题，双方协商为达成一致酿成纠纷。截止2019年8月31日，被告给原告支付工程款170000元。在诉讼中，原告申请对已完成的工程量及价款进行司法鉴定。一审法院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对原告完成的工程量及价格进行了鉴定，2020年7月30日，该公司鉴定人员会同当事人对皋兰县什川镇北庄村西城队被告自家宅基地翻建房屋项目进行了现场勘验。实际完成情况为：钢筋混凝土结构完成至二层现浇平口，二层混凝土构件模板为拆除，二层以上屋面造型均未施工；砌体结构中未设置砌体加筋（处施工洞口设置10根外），砌体结构处卫生间和门平齐的砌体墙、一、二层客厅窗下墙、一层楼梯间墙、一、二层两个单元共用的墙0.9米＊1.5米施工洞口未砌筑外，其余均完成。鉴定意见为：通过核算及鉴定，该项目施工方完成工程量价款为246147.49元（未考虑被申请人提出的质量问题及因质量引起的任何费用）。为此原告支出鉴定费10000元。后被告又将工程承包给其他工程队施工。一审法院认为，本案争议的焦点是：原告是否按照合同约定履行了施工义务，是否有权主张工程款。原告在施工过程中使用的水泥是否符合双方约定的标准。原告与被告签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行各自的义务。原告于2019年8月31日完成了二层的现浇封顶，被告认为原告使用的水泥有质量问题，双方协商未达成一致酿成纠纷停止施工，被告将工程承包给其他工程队施工，双方的合同无法履行，原告有权主张已完成工程量的价款。原告完成的工程量本院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司进行了鉴定，给被告送达了司法鉴定意见书，对鉴定意见未提出书面异议，亦未到庭发表质证意见。经审查兰州中瑞工程造价咨询有限公司的鉴定意见，鉴定程序合法、真实，一审法院予以采信。原告实际完成工程量价款为246147.49元，被告已向原告支付工程款170000元，再应向原告支付工程款76147.49元。被告抗辩原告在施工中使用的水泥不符合约定的标准，向法庭提交了其父亲与原告的通话录音及相关的照片，但该组证据无法完全证明工程质量存在质量问题，在庭审中向被告释明如要证明工程质量问题可申请司法鉴定或另行起诉主张，被告当庭表示申请质量鉴定，在限定的期限内被告未提交书面申请，视为放弃鉴定。综上，对原告主张要求被告支付工程款合理部分一审法院予以支持。如被告认为原告施工工程存在质量问题可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、被告李凤庆应付原告任宗林建房款76147.49元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告李凤庆向原告任宗林支付鉴定费10000元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告任宗林其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1076元，原告任宗林负担176元，被告李凤庆负担900元。二审中，上诉人李凤庆提交2019年9月10日被上诉人和上诉人父亲之间的电话录音文字版。以证明涉案房屋质量存在问题，被上诉人也承认并表示愿意对此问题负责。被上诉人经质证认为，该证据在一审中已经以录音的形式出示过，应当以当时的原始的载体为准，二审期间该证据出示不是新证据，且该证据无法证明上诉人的证明目的。上诉人李凤庆提交2019年拍摄的房屋视频4段，以证明房屋各处均存在不同的质量问题。被上诉人质证认为该视频证据在一审中已经提交，不能作为新证据使用，且该视频不能用于证明房屋存在质量问题。二审查明的事实与一审相同无异，本院予以确认。本院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。本案是合同纠纷，双方当事人在具体履行合同时发生了合同的变更与终止之情形，该情形的发生致使合同无法得以继续履行，在此情形下双方发生纠纷。上诉人李凤庆在一审时，以对抗法庭之形式，缺席一审庭审，在其放弃诉讼权利后，反而以一审程序违法为由提起上诉。经本院审查一审卷宗所附材料；一审两次开庭笔录载明，对涉案房屋建筑是否存在质量问题，一审法院给予了上诉人李凤庆申请鉴定的时间并告知相关程序，但因李凤庆本人未书面申请及预缴纳鉴定费用，致使质量鉴定未能完成。一审法院程序合法。故上诉人李凤庆的该上诉请求不能成立。本案中，一审判决所确定的案涉房屋建筑工程未支付工程价款为76147.49元，该金额的认定系一审法院委托评估公司进行鉴定所作出的，其评估程序及公正性均应当予以支持。上诉人李凤庆在没有举证的前提下，其请求撤销一审判决关于上诉人给付被上诉人工程款76147.49元的该上诉请求不能成立。综上所述，上诉人李凤庆的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1954元，由上诉人李凤庆负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年二月二十四日书记员  潘晓娟