山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终360号上诉人（原审被告）：江苏艾特瑞生物科技有限公司，住所地泰州药城大道**（创业路东侧、园南路北侧）新药创制基地二期D幢大楼606、607、608房间。法定代表人：杨伟东，总经理。委托诉讼代理人：李建平，江苏锐文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉东方旭净化工程有限公司，住所地武汉市。法定代表人：尹国元，总经理。委托诉讼代理人：刘琪，山东盛强律师事务所律师。原审第三人：济南市第三人民医院，住所地济南市。法定代表人：刘士懂，院长。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。上诉人江苏艾特瑞生物科技有限公司（以下简称艾特瑞公司）因与被上诉人武汉东方旭净化工程有限公司（以下简称净化公司）及原审第三人济南市第三人民医院（以下简称济南三院）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾特瑞公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案的上诉费及一审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人于2016年4月1日签订净化工程装修施工合同，合同约定由被上诉人为上诉人对位于济南三院的实验室进行净化装修，装修方式为被上诉人包工包料，合同对工程款、支付方式、验收标准、装修标准、施工期限等作出了具体的约定。上诉人按照合同的约定向被上诉人支付了首期工程款118800元，被上诉人进场施工，至被上诉人于2019年10月起诉，也未将案涉工程施工完毕并交付上诉人。被上诉人在诉讼过程中，发函解除案涉合同，要求上诉人给付工程款。被上诉人申请法院对案涉工程进行造价鉴定，鉴定结论为案涉工程造价为338862.43元，从该造价来看，被上诉人至今未能将案涉工程施工完毕。一审法院以上诉人公司未按照合同约定支付总造价的45%，认为上诉人公司违约，明显错误。案涉合同约定，合同工期45天，在被上诉人明知道上诉人公司未能支付案涉45%的工程款，被上诉人也未向上诉人公司发函要求停工的情况下继续履行合同，应当视为对自身权利的放弃，被上诉人应当继续履行合同义务并向上诉人交付合格的工程。被上诉人自2016年4月进场施工，至2019年5月也未能将验收合格的工程交付上诉人，明显可以看出被上诉人严重违反了合同约定。故一审法院认定上诉人违约，明显认定错误。上诉人认为，上诉人与被上诉人间系承揽合同关系，被上诉人按照上诉人的要求完成工作，交付工作成果。而本案被上诉人至起诉之日仍未将案涉装修工程施工完毕，更谈不上向上诉人交付合格的工程。在被上诉人迟迟不完工不向上诉人交付案涉工程的情况下，导致案涉工程被第三人使用，责任明显在被上诉人。一审法院在明知被上诉人违约的情况下，仍然判决上诉人支付工程款，明显错误。净化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求，具体理由如下：一、本案一审历时近一年，经过多次开庭审理详细调查，对于案件事实已经调查十分清楚，双方签订的合同约定的为包干价，被上诉人也已经按照合同约定及工程项目明细进行施工，而且施工完毕，只是因为最后调试阶段，因突发魏泽西事件，被国家卫计委紧急叫停细胞免疫治疗工程项目，导致仅剩最后的调试工作没有完成，上诉人令被上诉人等通知，上诉人一直没有按照合同约定支付剩余工程款项，直到2019年9月份被上诉人前往涉案实验室，得知早已于2019年5月份投入使用，而上诉人仍然以各种理由拖延付款，严重存在违约行为，被上诉人按照合同约定和法律规定启动法律程序并解除合同。二、上诉人同意解除合同，但对于工程价款及交付情况有异议，对此，一审法院没有按照合同的包干价判决，而是按照司法评估意见的数额予以判决，对此上诉人认为不当，这仅是其单方主张，并没有任何法律依据及事实依据。另外，关于交付情况，涉案实验室已经于2019年5月投入正常使用，而且没有任何质量问题，并且按照合同约定第七条第7项规定，自完工之日起逾期一个月，自动视为验收，直至本案诉讼至今，上诉人没有任何证据证实施工不合格，更没有任何证据证实投入使用的实验室系他人另行施工完成，显然能够说明涉案实验室正是上诉人实际施工，而且不存在质量问题的事实。综上，上诉人虽认为自己也是受害者，自己并没有实际投入细胞工程应用，而是由其合作方第三人使用，但合同具有相对性，不能因为涉案实验室现由第三人使用，便拒付工程款，其提出的上诉请求没有事实依据及法律依据，请求法院依法驳回其上诉。济南三院述称，上诉状未涉及我院，一审判决也不涉及我院的责任承担，不发表其他答辩意见。净化公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除净化公司、艾特瑞公司于2016年签订的《合同书》；2.判令艾特瑞公司支付原告工程款277200元；3.判令艾特瑞公司支付净化公司利息（以277200元为基数按年利率7.8%计算，自2017年7月10日起至付清之日止）；4.诉讼费由艾特瑞公司承担。庭审中，净化公司增加一项诉讼请求为鉴定费1万元由艾特瑞公司承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，艾特瑞公司（甲方）与净化公司（乙方）签订《净化装修施工合同》，相关内容为：一、工程范围和内容：1.依据：甲方认可的设计施工图。2.工程施工范围：按甲乙双方确认的施工范围、设计图纸施工，具体施工内容见预算清单（包含六楼实验区所有的净化结构、净化送回排风系统、电气系统、地坪、自来给水管道、排水管道、空调管道、不锈钢水池、手消毒器、给皂器、干手器、压差表、不锈钢洁净传递窗、净化空调设备的采购、安装及第三方洁净度检测）。二、工程造价及承包方法：1.工程造价采取包干价为396000元，包干的范围包括净化装修工程的设计、人工、材料、机械、税金、运输、管理费、检测费。2.由乙方负责施工，乙方承包的施工项目范围内包工、包料、包工期、包质量、包安全，工程合格验收交付。3.乙方按甲方确认的设计图纸、材料预算及施工范围要求施工，甲方如有增加和更改的项目，由甲方现场签单，工程费用比照预算单价另行计算。三、总工期为45天（从甲方通知正式开工之日算起）。……。六、工程款支付：合同生效后，甲方支付工程总造价的30%计118800元为工程预付款；乙方收到预付款后5天内进场施工，当空调设备进场之前，甲方支付工程总造价的45%给乙方，计178200元；工程通过第三方检测合格，乙方将竣工资料和第三方检测报告交给甲方，甲方接到报告及资料后3日内无异议，乙方出具发票，甲方支付工程总造价的20%给乙方，计79200元，留工程款5%作质保金，计19800元整体工程完工验收合格满壹年之日结清。……。九、违约责任：1.如因乙方原因延误工期，乙方按每延误一天按甲方已支付工程款的千分之一违约金，如因甲方未按合同规定时间支付工程款，甲方按逾期部分日千分之一向乙方支付违约金。2.合同生效后，任何一方要求终止合同的，经结算已完成的工程款，提出终止合同的一方支付另一方相当于工程总价款10%的违约金后，本合同终止。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同签订时，净化公司向艾特瑞公司公司提交了分项工程预算表。合同签订后，艾特瑞公司支付了118800元的预付款。净化公司对涉案工程进行了施工，并安装了空调设备。净化公司向艾特瑞公司催要工程款，艾特瑞公司一直未支付。济南三院于2019年5月实际使用了涉案工程。净化公司于2020年4月15日以艾特瑞公司未按合同约定支付第二笔工程款为由，向艾特瑞公司邮寄了《解除施工合同及工程结算告知书》，艾特瑞公司于2020年4月18日拒收，邮件退回。艾特瑞公司于2020年4月23日向净化公司作出了书面回复，同意解除施工合同，但认为合同解除的违约责任应由净化公司承担。庭审中，净化公司申请对其施工的济南三院门诊楼六楼的涉案实验室精华装修项目工程的工程质量是否合格以及工程量进行鉴定。关于涉案工程质量是否合格的鉴定事项，因净化公司未缴纳司法鉴定费，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司退案处理。关于涉案工程量的鉴定事项，山东省建设工程招标中心有限公司于2020年8月27日作出SDJZ鉴字[2020]02号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案的工程造价为338862.43元。一审法院认为，净化公司与艾特瑞公司签订的《净化装修施工合同》系双方自愿订立，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效合同。双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。艾特瑞公司未按合同约定支付工程总造价的45%计178200元，且经净化公司催告后仍未支付，净化公司有权要求解除合同。净化公司与艾特瑞公司签订的《净化装修施工合同》已于2020年4月18日（净化公司向艾特瑞公司邮寄的解除合同的通知被退回之日）解除。导致涉案工程未施工完毕及合同解除的原因系艾特瑞公司未按时付款，应承担违约责任。现涉案工程已实际投入使用，净化公司主张艾特瑞公司支付工程款220062.43元（338862.43元-已付款118800元）的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。艾特瑞公司应当向净化公司支付自合同解除之次日起至工程款实际支付之日止的逾期付款利息，利息计算方式为以220062.43元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。净化公司主张艾特瑞公司承担10000元鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告武汉东方旭净化工程有限公司与被告江苏艾特瑞生物科技有限公司于2016年4月1日签订的《净化装修施工合同》于2020年4月18日解除；二、被告江苏艾特瑞生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉东方旭净化工程有限公司工程款220062.43元；三、被告江苏艾特瑞生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉东方旭净化工程有限公司逾期付款利息（以220062.43元为基数，自2020年4月19日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告江苏艾特瑞生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉东方旭净化工程有限公司鉴定费用10000元；五、驳回原告武汉东方旭净化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元，由被告江苏艾特瑞生物科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：艾特瑞公司应否向净化公司支付工程价款及利息。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，净化公司于2020年4月15日以艾特瑞公司未按合同约定支付第二笔工程款为由，向艾特瑞公司邮寄了《解除施工合同及工程结算告知书》，艾特瑞公司在拒收通知后又向净化公司作出书面回复，同意解除施工合同。因此，一审法院认定涉案合同已经解除，并无不当。在净化公司实际施工且案涉工程已投入使用的情况下，净化公司有权要求艾特瑞公司支付已实际施工部分的工程价款。一审法院基于山东省建设工程招标中心有限公司出具的案涉工程造价为338862.43元的鉴定意见，判决艾特瑞公司支付工程款220062.43元（338862.43元-已付款118800元）及自合同解除之日至实际给付之日的相应利息，符合上述法律规定和本案实际情况。综上所述，艾特瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理7240元，由江苏艾特瑞生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二一年二月五日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂