盘锦市兴隆台区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽1103民初2289号 原告：商某，男，1958年11月28日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。 委托诉讼代理人：金鹏，盘锦市双台子区诚义法律服务所法律工作者。 被告：徐某1，男，1981年3月9日出生，汉族，个体，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：郭彦彦，辽宁许传恩律师事务所律师。 第三人：徐某2（系徐某1父亲），男，1956年8月27日出生，汉族，辽宁省盘锦市人，住盘锦市兴隆台区。 原告商某诉被告徐某1、第三人徐某2继承纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭了进行审理。原告商某及其委托诉讼代理人金鹏、被告徐某1及其委托诉讼代理人郭彦彦、第三人徐某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告商某向本院提出诉讼请求：一、判令由原告全部继承被继承人岳志侠遗产房屋（座落于盘锦市兴隆台区，面积72.62平方米）价值20万元；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被继承人岳志侠系再婚夫妻，被告系岳志侠长子。岳志侠父母均已去世，原告与被告系被继承人岳志侠第一顺序继承人。被继承人岳志侠因病于2020年2月11日去世。2019年12月9日，被继承人岳志侠立代书遗嘱，遗嘱明确其去世后将其遗产房屋交原告全部继承。立遗嘱人岳志侠、代书人窦树林、见证人赵某、刘某均在遗嘱上签字确认。被继承人岳志侠去世后，被告不认可原告全部继承本案争议房屋，原告找被告协商未果。根据法律规定，原告向法院起诉，请求依法判决。 被告徐某1辩称，一、本案涉案房屋不是答辩人母亲岳志侠的个人财产。母亲岳志侠与父亲徐某2××××年结婚，答辩人1981年出生，随后由答辩人的爷爷奶奶还有亲属出资筹建平房，房屋坐落在赵家村。1994年3月13日答辩人父母离婚，但未对赵家村平房作分割，双方当时协议将房屋留给唯一的儿子徐某1也就是答辩人。当时答辩人才13岁，先随母亲在赵家村平房居住，后来母亲岳志侠1997年嫁到葫芦岛建昌县，徐某1就跟随父亲生活，一直居住平房至2011年赵家村动迁。原告所称的案涉房屋是动迁的安置房屋，根本不是答辩人母亲的个人财产。当时答辩人在平房结婚生子，又在原有房屋基础上加盖了一排房屋。2011年动迁时是由答辩人、父亲徐某2、母亲岳志侠共同签署的动迁安置协议，而加盖的房屋为答辩人单独所有，答辩人父亲和母亲共有的有照房屋为98.58平方米，因答辩人母亲并不在盘锦生活，签动迁协议书时父母明确有照房屋也给答辩人所有，所以父母共有的98.58平房屋与答辩人单独所有的房屋面积混在一起换置了两个71平方米的回迁楼，回迁时是一平顶一平，回迁事宜也都是由答辩人亲自办理。答辩人母亲岳志侠应有的份额是98.58平方米的一半，也就是44平方米，而不是原告诉状所称的72.62平方米房屋，案涉房屋并不是答辩人母亲的个人财产，无权处分全部份额。二、案涉代书遗嘱无效。（一）遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式，应属无效。《继承法》第十七条规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”2011年12月6日最高人民法院研究室对北京市高级人民法院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》中明确指出：“不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。”2018年6月11日北京市高级人民法院通过的《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第17项也提出：“未严格按照法律规定的形式要件作出的遗嘱，人民法院应认定无效”。根据上述相关规定，可以看出代书遗嘱应严守法定形式，不应存在任何形式瑕疵。而原告举示的遗嘱不符合法定形式：1.法律规定见证人中的一人为代书人，而本案代书人并非为二见证人中的任何一人，因而见证人没能起到监督遗嘱内容真实性的作用；2.法律规定见证人需在场见证，监督遗嘱作出的整个流程，确保遗嘱为岳志侠真实意思表示，而原告并未提供二见证人在场监督遗嘱过程的证据；3.法律规定见证人需为与遗嘱人无利害关系，这样才能保证遗嘱的客观真实性，而二见证人是遗嘱人岳志侠的的亲属，与其有利害关系，其二人不具有法定见证人资格。（二）案涉遗嘱不是遗嘱人所立，不是其真实的意思表示。1.遗嘱人与答辩人为母子关系，与答辩人父亲离婚20多年，离婚后答辩人由其父亲抚养，遗嘱人再婚后离开答辩人去葫芦岛建昌生活，为弥补对答辩人成长过程中母爱的缺失，遗嘱人将所属份额给予儿子是非常符合常情的。答辩人多次提出要将母亲接回盘锦居住，原告却百般阻挠，就连母亲死亡火化答辩人都不知道，是后来亲属通知才知道母亲已去世，答辩人连母亲最后一面都没有见到。答辩人曾在2019年12月份给原告打电话询问母亲状况，原告告知已经昏迷了、动不了，接不了电话，订立遗嘱的时候母亲是否清醒不得而知，结合以上背景事实，遗嘱的真实性存在很大疑问。2.遗嘱为两页，岳志侠仅在第二页签字，而第二页上并没有对遗产分割的实质内容，仅有所适用的法条。遗嘱第一页对遗产分割的内容更没有经岳志侠签字或捺印所认可，岳志侠完全可能对遗产如何分割不知情。3.代书遗嘱是为因患病不能书写或文化水平的限制等原因不能书写的补救措施。本案遗嘱签订日期为2019年12月9日，距离遗嘱人死亡的时间为2个多月，如遗嘱人清醒生活尚能自理，此时遗嘱人岳志侠尚有亲自书写遗嘱的能力，且自书遗嘱设立简便，岳志侠没理由舍近求远设立成立需多条件限制的代书遗嘱，以遗嘱人对儿子的感情，如在清醒的状态下设立遗嘱必然需要儿子知晓，所以很可能是遗嘱人意识已经不清，不是真实的意思表示。据此，本案遗嘱欠缺法定形式要件，更不能仅以此证明遗嘱内容为遗嘱人岳志侠真实意思表示，属无效遗嘱。综上，本案案涉财产不是遗嘱人个人财产，无权处分全部财产份额，遗嘱为无效遗嘱，请人民法院依法驳回诉求。 第三人徐某2述称，岳志侠没有权利把房子给原告，因为案涉房屋当时是给孩子留下的。我是赵家村的，老房子是1981年盖的，面积96平，位置在恒泰商城现在的楼区院里。老房子是我和岳志侠的，当时我俩是夫妻关系。我俩1994年离婚，我1992年在房子的西屋开个小饭店，离婚时房子约定从中间开始一人一半，因为孩子归我，岳志侠不拿抚养费，所以她的那一半归徐某1所有。老房子是8、9年前动迁，当时给动迁了两套楼房，一家48平，孩子给每个人添了22平，每套房子71平，因为他在院里也盖了房子，也给楼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告商某提交结婚证、死亡人员户口注销证明、财产证明、代书遗嘱、物业服务合同、证明、出庭证人窦树林、赵某、刘某的证言、租房协议、子女抚养协议书、房屋使用协议书、财产分割协议，被告徐某1提供离婚协议书、拆迁安置补偿协议，第三人徐某2未提供证据。对当事人无异议的证据，本院均予以确认并在卷佐证。其他证据，虽然当事人提出异议，经本院审查，根据实际情况均认定为有效证据，但对证明目的综合全案进行确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被继承人岳志侠（2020年2月11日去世）与第三人徐某2原系夫妻关系，二人生育一子即被告徐某1。岳志侠与徐某2于1994年3月13日离婚，二人对其所有的位于赵家村的房屋，填写制式《房屋使用协议书》进行分割，正房3间96㎡、西下屋2间30㎡，原承租代表人徐某2，离婚后承租代表人岳志侠，现有饭店2间归属于徐某2。二人商定徐某1由徐某2抚养，岳志侠不给抚养费，由徐某2自负。之后，徐某1随母亲岳志侠生活一段时间，岳志侠再婚后随父亲徐某2生活，并居住上述房屋。徐某1成年后，在原老房基础上新建了一排房屋，新建的房屋未经产权登记。 2011年3月1日，盘锦恒泰房地产开发有限公司(甲方)与岳志侠(乙方)签订《拆迁安置补偿协议》，合同编号为041-88#、91#、92#、93#，约定甲方对恒泰尚城项目规划范围内的房屋及其附属物实施拆迁，乙方的房屋及其附属物坐落在该规划红线内，需要实施拆迁；乙方有照房屋1栋，产权性质为私有，房屋产权证号为00××80，无照房屋1栋；在乙方自愿的情况下，甲方选择产权调换方式对乙方有照房屋进行产权调换，回迁户数按照回迁户的人口数量和实际有照面积进行合理分配，回迁户型的面积暂定为71平方米、71平方米、100平方米、75平方米；该协议落款处乙方为岳志霞（侠）、徐某2、徐某1三人签字。根据该协议，乙方选得回迁安置房4套。2019年3月，上述4套回迁安置房交付使用，其中恒泰尚城小区三期2号楼1单元3号楼1单元1302室的房屋（建筑面积72.62㎡）交给岳志侠，一处交给徐某2，另两处交给被告徐某1。至本案审结时，上述房屋未办理不动产权登记。 另查，××××年××月××日，原告商某与岳志侠结婚，二人婚后未生育子女，在葫芦岛市建昌县生活。2019年11月，岳志侠患病后找到徐某1写下《财产证明》，载明“恒泰尚城三期2号楼1单元1303室，有一个72.8的房子，别处没有财产，现身体有病，把财产证明一下，这份财产作为我看病的费用，不会向我儿子要一分钱，我的财产也和他无关”，并由商某、岳志侠、徐某1签字摁印。2019年12月9日，岳志侠立下代书遗嘱，载明“为了感谢他（商某）的这份真情，今立此遗嘱之目的就是把我一座房屋归他全部继承，我的亲生子徐宁不得与其相争，我的房屋座落于兴隆台区”。该遗嘱的立遗嘱人岳志侠，代书人窦树林，见证人赵某、刘某在落款处签字。2020年2月11日，岳志侠因病去世，岳志侠的父母均早于她去世。 庭审后，双方当事人自行和解未果。 本院认为，继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。本案系遗嘱继承纠纷，争议焦点为：案涉房屋是否为被继承人个人财产；代书遗嘱是否有效。 关于案涉房屋是否为被继承人的个人财产。《拆迁安置补偿协议》中被拆迁的房屋，既包括老房也包括徐某1新建的房屋（无照），共回迁安置4套房屋，位于盘锦市兴隆台区的案涉房屋为其中一套，即案涉房屋系由原盘锦市赵家村的老房子拆迁安置转化而来。综合《房屋使用协议书》、《物业服务合同》等证据及当事人庭审陈述，可认定岳志侠与徐某2在离婚时已经进行了约定，分给岳志侠一部分老房，则该部分属于岳志侠的个人财产；而在回迁安置房交付时，就该部分财产权益，岳志侠与徐某2、徐某1就4套回迁安置房的分配问题达成一致，岳志侠分得案涉房屋，故案涉房屋为岳志侠的个人财产。被告徐某1辩称案涉房屋不是岳志侠的个人财产，其无权处分全部份额的主张，本院不予支持。第三人徐某2称离婚时房子一人一半，岳志侠的那一半归徐某1所有，缺乏事实依据，本院亦不予支持。 关于代书遗嘱是否有效。《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。”本案所涉遗嘱是根据被继承人岳志侠生前口述，由代书人窦树林记录，再由被继承人岳志侠、代书人窦树林、见证人赵某、刘某签名确认形成的。被告辩称见证人中的一人应为代书人，本案代书人并非二见证人中的任何一人。本院认为，对窦树林来说，他在场见证了岳志侠立遗嘱的整个过程，并记录了遗嘱的内容，既是见证人又是代书人，不应机械理解为仅仅是代书人。并且，代书人及见证人均出庭作证，均表示岳志侠在立遗嘱时神志清醒，表达也清楚，故该遗嘱系真实意思表示。被告主张见证人赵某、刘某是岳志侠的亲属，有利害关系，但未提供相应证据，且法律未规定亲属不能作为见证人，故本院不予采纳。因此，岳志侠的代书遗嘱符合法定形式，系其真实意思表示，合法有效，本院予以确认。原、被告均系被继承人岳志侠的法定继承人，但因岳志侠生前立有上述遗嘱，对其遗产的继承应当按照遗嘱办理，故案涉房屋应由原告商某全部继承。因该房屋系拆迁补偿房屋，尚未办理产权登记，在具备条件时，被告及第三人应协助原告办理房屋产权登记。 综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百二十一条、第一百二十三条、第一千一百三十三条、第一千一百三十五条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 位于盘锦市兴隆台区的房屋（面积72.62平方米）全部由原告商某继承（在具备登记条件时，被告徐某1及第三人徐某2协助原告办理房屋产权登记）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告徐某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。 审判员  黄劲松 二〇二一年二月八日 书记员  田 雨