浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10203号 上诉人（原审原告）：浙江金帝石化能源有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道萧绍路555号（杭州萧山新塘华田商务酒店）。 法定代表人：许斌。 委托诉讼代理人：阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：遂昌县新华通汽运有限责任公司，住所地浙江省丽水市遂昌县妙高街道平昌路1号。 法定代表人：章小丰。 委托诉讼代理人：柯和贵、王恒学，浙江泽厚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：遂昌县金帝石化能源有限公司，住所地浙江省丽水市遂昌县妙高街道车站路24号。 法定代表人：许斌。 委托诉讼代理人：阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。 上诉人浙江金帝石化能源有限公司（以下简称浙江金帝公司）、遂昌县新华通汽运有限责任公司（以下简称新华通公司）因与被上诉人遂昌县金帝石化能源有限公司（以下简称遂昌金帝公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初7717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员袁正茂适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 浙江金帝公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三项，并改判新华通公司另行向浙江金帝公司支付按照已付收购价款金额为基数按日万分之五的标准计算的违约金(自2019年2月20日起算，暂计至2020年4月20日止为892500元，2020年4月21日起至实际返还日止的违约金按前述同方法计算)；2.判令由新华通公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定新华通公司的行为与收购协议约定其应履行的义务相悖、主观违约故意明显，构成根本性违约是正确的。但是，一审判决将其应支付的违约金调整为200万元，认定事实错误，与诚实信用原则及当事人意思自治原则不符，并导致违约金不足以弥补浙江金帝公司因其违约遭受的损失，依法应当予以改判。首先，迟延违约金和重大违约应额外支付的违约金，分别是对新华通公司逾期履行义务和重大违约及根本性违约导致合同解除两种不同违约行为的制裁，并且在收购协议中以“额外支付”的用词明确约定可以并用，故浙江金帝公司主张迟延违约金和重大违约应额外支付200万元违约金的请求，有充分的事实依据、充足的合同依据和法律依据，无论是从遵循可预见性原则、诚信原则出发，还是从尊重当事人意思自治的角度出发，浙江金帝公司的请求依法应当得到支持。其次，新华通公司迟延履行合同义务的事实足以确认，根据收购协议第5条第（1）项、第7条第（4）项的约定及《合同法》第114条第3款的规定，浙江金帝公司要求其按照合同约定的标准支付迟延违约金有充分的事实依据、合同依据和法律依据，且合同约定的日万分之五的违约金标准不存在过高的情形。根据收购协议第5条第（1）项的约定，新华通公司应当在收到第一笔收购款后60日内向收购公司交付加油站，包括财产交付和证照交付。在案证据可以证明，其迟延履行交付义务，2019年11月11日（落款日期是2019年11月7日，是由浙江金帝公司工作人员送至新华通公司法定代表人遂昌的办公室）后，新华通公司仍未履行交付义务，存在迟延交付的违约情形。同时，解除通知于2020年1月20日送达新华通公司，收购协议解除，其应当立即向浙江金帝公司返还420万元收购价款，但其至今未归还构成迟延归还。根据收购协议第7条第（4）项的约定，新华通公司应当以未归还款项为基数按照日万分之五的标准向浙江金帝公司支付前述两段迟延违约金。而按照每日万分之五的标准计算迟延履行违约金，与浙江金帝公司资金占用期间的利息损失相当，不存在过高情形。第三，新华通公司虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张；相反，一审在案证据，即新华通公司与中国石油天然气股份有限公司浙江丽水销售分公司（以下简称中石油丽水分公司）签订的案涉加油站资产租赁合同，可以证明如果收购协议正常履行，浙江金帝公司每年可收取的租金金额至少为80万元，且可持续收取，如果按收购后继续出租的方式计算可得利益，浙江金帝公司的可得利益损失远远大于收购协议约定的额外支付的违约金200万元。同时，浙江金帝公司一审中也就可得利益损失进行了说明，根据浙江金帝公司收购尽调时新华通公司和中石油丽水分公司提供的2018年销售年报信息，案涉加油站日销油品为7吨/天，根据正常批零差价（汽油1800-2000元/吨、柴油800元/吨）计算，每年的毛利约450万元。浙江金帝公司也在一审中提供了摘自浙江省土地使用权网上交易系统的土地成交实例。根据近一年内丽水境内主要加油站土地拍卖结果，结合遂昌新华通加油站所在位置土地，若进入市场拍卖，成交价位在2500-3500万元之间，与2100万元收购价相比，价差在400-1400万元之间。无论是按照自主经营的毛利计算，还是按照受让后转让的差价计算，浙江金帝公司因新华通公司违约导致合同解除的可得利益损失远大于收购协议约定的两项违约金之和，不存在约定违约金过分高于损失的情形，一审判决调整违约金缺乏依据，请求二审法院依法改判。 新华通公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项内容；2.本案一审涉及第二项判决内容的诉讼费及二审诉讼费由浙江金帝公司、遂昌金帝公司承担。事实与理由：一、新华通公司没有主观违约故意，一审判决认定新华通公司构成根本违约是错误的。1、新华通公司目前未能将相应权证过户至收购公司名下，存在客观原因。新华通公司一直在与浙江金帝公司保持沟通，并积极促进过户事宜。且因该客观原因暂时未能成功办理过户，新华通公司也未收到买卖合同约定项下的后续大笔转让款，依旧秉着诚实信用原则，为了能实现订立买卖合同的目的，目前仍在积极与相关部门反映、处理。2、新华通公司未将加油站及相关证照实际交付收购公司，是为了办理过户的需要，又因浙江金帝公司、遂昌金帝公司一直未要求交付的实际需要。因此新华通公司是为了顺利过户而暂时未交付，不存在主观恶意。3、新华通公司自签订收购协议以来收取租金的行为，是得到浙江金帝公司、遂昌金帝公司认可的，不存在主观违约恶意。首先，新华通公司与浙江金帝公司于2018年12月14日签订收购协议时，已经存在租期自2018年4月1日起至2020年3月31日的租赁协议。且浙江金帝公司在签订合同时明确知晓该租赁协议的内容，且认可该合同项下的权利义务的处分行为。因此，浙江金帝公司在签订收购协议时对该租赁合同是知情并认可的，据此，若因租赁合同的存在与收购协议约定的主要履行义务相违背，或对浙江金帝公司的利益造成损害的情况，也都是合同双方真实意思表示，而非新华通公司单方面的主观恶意。其次，因客观原因暂时未办理过户和实际交付，并因中石油丽水分公司要求，新华通公司于2020年4月1日续签租赁合同，仅仅是因为租赁合同到期的续签。加油站的承租方中石油丽水分公司与浙江金帝公司、遂昌金帝公司以及新华通公司均洽谈过加油站收购事宜，希望未来仍有进一步合作的可能，所以浙江金帝公司知晓加油站续租原因和过程始末。因此，新华通公司的继续租赁行为不会对浙江金帝公司的利益造成任何的损害，未能及时过户也不会给其造成任何损失，也不存在新华通公司主观故意违约或隐瞒续租行为。二、即使认为新华通公司存在违约行为，违约系不可抗力造成，不存在主观违约故意，应当免除新华通公司的全部责任。新华通公司根据《遂昌县城市更新领导小组专题会议纪要（2018）5号》的内容，与浙江金帝公司签订了买卖合同，后因政府部门原因尚未完成过户，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据《合同法》第94条、第117条的规定，新华通公司因不可抗力暂时无法办理过户，且因该不可抗力直接决定该过户行为能否完成，应当免除全部责任。三、即使认为新华通公司存在违约行为，一审法院支持的违约金超过实际损失的30%，属于过分高于造成的损失，属于适用法律错误。1、即使认为新华通公司存在违约行为，违约系客观原因造成，新华通公司不存在过错，也不存在主观违约故意。2、违约金的性质为补偿性质，其认定标准应当以浙江金帝公司的实际损失作为参照依据。首先，本案中，浙江金帝公司的实际损失仅为银行利率损失，除此之外并无其他损失。其次，关于可得利益损失，浙江金帝公司仅存在部分租金损失，即2020年4月1日以后的续签租赁合同项下的租金收益损失。而租期自2018年4月1日起至2020年3月31日的租赁协议，浙江金帝公司在签订合同时明确知晓该租赁协议的内容，且认可该合同项下的权利义务的处分行为，因此该部分租金收益为新华通公司的合法所得。即使按照上述租金标准来计算损失，租金的实际收益也应当扣除约42%的应缴纳款。最后，因上述实际损失与可得利益存在客观冲突，不可重复计算，否则属于重复适用违约金条款。 浙江金帝公司、遂昌金帝公司向一审法院起诉请求：一、新华通公司立即向浙江金帝公司、遂昌金帝公司返还收购价款420万元；二、新华通公司向浙江金帝公司、遂昌金帝公司支付违约金200万元，及以已付收购价款金额为基数按照日万分之五的标准计算的自2019年2月20日起至实际返还日止的违约金；三、新华通公司支付浙江金帝公司、遂昌金帝公司财产保全担保保险费3337元及承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理查明，2018年12月14日，浙江金帝公司与新华通公司就新华通公司名下坐落于浙江省丽水市遂昌县××镇××路××号的加油站资产事项签署收购协议，约定：（2）甲方（即浙江金帝公司）拟设立一家全资子公司（子公司名称以工商登记的名称为准，以下简称收购公司），以资产收购的方式从乙方处（即新华通公司）受让加油站资产及其经营证照。1.交易标的为加油站资产（包括加油站项下土地、房屋、建筑物、加油机、加油枪、油管等不动产、动产、设施设备）及加油站的经营证照（包括但不限于危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书）等许可证书，乙方应当将前述加油站资产过户登记、加油站经营证照变更登记至收购公司名下以实现甲方经营加油站的目的。2.转让价格为2100万元（含甲方向乙方补贴的用于本次交易的税收及费用共计200万元）。3.（1）协议生效后5日内，甲方向乙方指定账户支付加油站资产价款420万元。（2）乙方向收购公司交付加油站全部资产，并将加油站资产的全部相关证照办理至收购公司名下，证照原件全部移交给收购公司，且收购公司全面接管并进入加油站5日内，收购公司向乙方指定账户支付加油站资产转让价款1260万元。（3）乙方向收购公司移交加油站项下有关建立、建设、安全、消防、环保、质监等事项的全部证书、批复、许可等材料后5日内，收购公司向乙方指定账户支付加油站资产转让价款210万元。（4）收购公司正式经营加油站满3月内后，如加油站正常经营且加油站设施、设备及其他财产均可正常使用，且甲方收到乙方开具的全额正式发票后，收购公司向乙方指定账户支付加油站资产转让剩余价款210万元。4.（1）协议签订后10个工作日内，甲方应当设立收购公司，收购公司名称以工商登记的名称为准。（2）收购公司设立后，甲方应当及时告知乙方，乙方负责办理相关资产证照、经营证照变更至收购公司名下。（4）甲方乙方确认，收购公司设立后，收购公司与甲方为共同受让方，共同依据本协议享有并承担收入加油站资产及其经营证照的权利、义务。5.（1）甲方向乙方支付第一笔收购款后60日内，乙方应当向收购公司交付加油站，交接包括财产交付和证照交付。（2）当乙方交付的加油站财产和证照不符合合同约定时，收购公司方有权拒绝支付转让价款，并且该拒付行为不构成本合同项下的违约。甲方随时有权要求乙方补齐符合合同约定的加油站财产和证照。6.（2-6）乙方承诺并保证其对加油站资产享有完全的所有权……如果加油站项下的建筑、设施因乙方的原因而被罚款，乙方承担交付罚款的义务，并且有义务使加油站项下的建筑、设施符合有关规定，免于以后被处罚……乙方能够顺利将土地使用权证、房屋不动产权证、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书等加油站资产、经营的重要证照办理至收购公司名下；乙方承诺，与甲方一致努力，以确保该加油站土地及资产不列入政府拆迁。7.（1）下列行为构成本合同项下的违约行为：（ｂ）乙方未按本协议的规定将加油站资产过户登记、加油站经营证照变更登记至收购公司名下；（ｃ）乙方未按本协议规定向甲方交付符合合同约定的加油站财产和证照，或未按照本协议规定的时间向甲方交付加油站。（2）一方违约的，另一方有权要求违约方停止违约行为并采取补救措施继续履行合同。（4）乙方未按协议履行义务，应向收购公司方支付日万分之五的违约金（以乙方已收款项为基数进行计算）。（5）乙方在收取第一笔转让款后60天内无法顺利将土地使用权证、房屋不动产权证、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书等加油站资产、加油站经营的重要证照办理至收购公司名下的，甲方有权解除合同并要求乙方立即返还已支付转让款，如甲方有损失的，乙方应当赔偿甲方实际损失。（6）任意一方重大违约导致本协议无法继续履行或继续履行会对相对方造成重大损失，相对方有权解除合同，并额外收取重大违约方200万元的违约金。收购协议生效后，浙江金帝公司于2018年12月21日向新华通公司支付第一笔收购价款420万元整，并于2019年12月28日设立收购公司，即遂昌金帝公司。但新华通公司未能在收到第一笔收购款后60日内（即2019年2月19日前），将加油站资产的全部相关证照及加油站经营的全部相关证照办理至收购公司名下，并将加油站资产及证照原件全部移交给收购公司。根据浙江金帝公司经办人何伟立与新华通公司法定代表人章小丰之间的微信聊天记录反映，双方对加油站的过户事宜一直在催促沟通，但由于政府方面的原因一直未能办理成功。至今新华通公司亦未履行上述义务。浙江金帝公司委托浙江天册律师事务所于2020年1月17日向新华通公司发出律师函行使解除权，通知其解除收购协议，要求其返还已支付的收购价款，并按照收购协议第7.（4）条、第7.（6）条的约定支付违约金。新华通公司于2020年1月20日收到该律师函，但不同意解除合同要求继续履行。浙江金帝公司、遂昌金帝公司认为，新华通公司的行为构成重大违约且违约主观恶意明显，致使其无法实现合同目的并遭受重大损失，应承担违约责任，故成讼。 一审法院另查明，2018年4月3日新华通公司与中石油丽水分公司签订案涉加油站资产租赁合同，约定由中石油丽水分公司租赁经营，租赁期限自2018年4月1日起至2020年3月31日，每年租金为80万元。租赁合同到期后，新华通公司与中石油丽水分公司进行了续签。租金也一直由新华通公司收取。 一审法院再查明，浙江金帝公司、遂昌金帝公司为本案申请财产保全向中华联合财产保险股份有限公司浙江分公司投保了诉讼财产保全责任险，支付了保险费3337元。 一审法院认为：1.关于共同诉讼主体问题。根据收购协议约定，收购公司即遂昌金帝公司设立后，收购公司与浙江金帝公司为共同受让方。实际履行中，遂昌金帝公司也认可该协议，故遂昌金帝公司应为本案共同诉讼主体。2.关于新华通公司是否构成根本违约问题。根据收购协议约定，新华通公司应在浙江金帝公司2018年12月21日支付第一笔收购款420万元后60日内，向收购公司遂昌金帝公司交付加油站，交接包括财产交付和证照交付。但至今新华通公司未交付，虽然从协议实际履行来看，其未能将相应权证过户至收购公司名下，存在客观原因，但其亦未积极主动将加油站实际交付收购公司，也未将相关证照交付收购公司。相反新华通公司自签订收购协议以来一直在收取中石油丽水分公司支付的租金，并在租赁合同到期后仍以自己名义与中石油丽水分公司续签。新华通公司的上述行为与收购协议约定的其主要履行义务相违背，主观违约故意明显。关于新华通公司辩称其无法办理过户构成不可抗力，未构成违约无需承担违约责任，于法无据，对此不予采信。新华通公司已经构成根本违约。浙江金帝公司因新华通公司违约无法实现合同目的，向新华通公司发出解除函通知，该通知自送达新华通公司之日生效。遂昌金帝公司对此无异议。故确认案涉收购协议于2020年1月20日解除，新华通公司依法应承担相应的违约责任。3.关于违约金金额问题。浙江金帝公司、遂昌金帝公司有权根据违约金条款向新华通公司主张违约金。但根据协议实际履行情况、新华通公司过错程度、浙江金帝公司、遂昌金帝公司的实际损失及可得利益衡量，新华通公司辩称违约金过高有一定合理性，故对此酌情予以调整，认定新华通公司支付违约金200万元。4.关于浙江金帝公司、遂昌金帝公司主张的诉讼财产保全责任险保险费3337元，上述违约金已经涵盖该损失的弥补，故不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新华通公司在判决生效后十日内返还浙江金帝公司、遂昌金帝公司收购款420万元；二、新华通公司在判决生效后十日内支付浙江金帝公司、遂昌金帝公司违约金200万元；三、驳回浙江金帝公司、遂昌金帝公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61448元，减半收取30724元，保全费5000元，合计35724元，由浙江金帝公司、遂昌金帝公司负担3124元，新华通公司负担32600元。 二审中，浙江金帝公司向本院提交的证据有：一、浙江金帝公司工作人员何伟立与公司法务之间发送19-12-5补充协议电子文本的微信记录、19-12-5补充协议（2），用以证明：在新华通公司未能依约履行收购协议项下义务后，浙江金帝公司曾向其发出替代履行方案试图促进收购协议继续履行，但新华通公司未同意协商，新华通公司既有违约的主观恶意，也有实际的违约行为，且对应承担的违约责任有明确的预见，应当承担收购协议约定的违约责任。二、遂昌县中遂加油站有限公司基本情况、加油站照片，用以证明：新华通公司与案外人合资设立遂昌县中遂加油站有限公司，经营收购协议项下标的加油站。三、申请责令新华通公司提供其与案外人合资设立遂昌县中遂加油站有限公司的股东协议以及遂昌县中遂加油站有限公司从2020年12月1日起至2021年1月20日期间的营业收入明细账、银行存款日记账、应收账款明细账，用以证明：新华通公司在与案外人合资中可以获得的收益以及收购协议履行情况下可得利益的计算依据。 经质证，新华通公司认为，证据一系浙江金帝公司内部人员之间的聊天记录，补充协议没有签署，真实性无法判断，且补充协议第一点中有2020年3月31日之前完成证照办理可以不追究新华通公司违约责任的意思表示，和浙江金帝公司的主张相矛盾，不能证明浙江金帝公司的待证目的。证据二是新华通公司基于浙江金帝公司2020年1月20日解除合同之后对自己财产的处分行为，和本案没有直接关联性。对浙江金帝公司的责令提交证据申请，新华通公司认为2020年1月20日双方合同已经解除，新华通公司和案外人进行合资存在双方意思自治，而经营收入涉及到油、工作人员的成本等，不能够作为浙江金帝公司预期损失和收益的参考标准。 本院经审查后认为，浙江金帝公司提交的证据一系其公司内部人员交流记录，对待证事实缺乏证明效力；证据二、浙江金帝公司申请责令对方提交的证据与本案争议事实无关联性，本院均不予确认和支持。 新华通公司、遂昌金帝公司在二审中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，案涉收购协议系浙江金帝公司与新华通公司的真实意思表示，应确认有效。按协议约定，浙江金帝公司支付第一笔收购款420万元后60日内，新华通公司应当向收购公司交付加油站资产和证照。新华通公司收款后至今未履行该合同义务的事实存在，其有关未及时将加油站及证照交付是为了办理过户需要之主张，与双方约定不符。新华通公司该节违约事实清楚，应予认定。本案中，基于：一、新华通公司未能将相应权证过户至收购公司名下确实存在不能归责于新华通公司的客观原因；二、案涉收购协议因2020年1月20日新华通公司收到解除函而解除，之后新华通公司与案外人续签租赁合同的事由并不能加重新华通公司的违约责任；三、收购协议解除时，浙江金帝公司仅支付了协议总价款的20%，且浙江金帝公司并无有效证据证明其存在可得利益损失等。故，浙江金帝公司要求新华通公司承担收购协议约定“重大违约”的违约金200万元及以已付款项420万元为基数按日万分之五计算的违约金，显然缺乏事实与法律依据，不应得到支持。一审判决根据协议实际履行情况、新华通公司过错程度、浙江金帝公司和遂昌金帝公司的实际损失及可得利益衡量，对双方约定的违约金予以调整后，酌情确定200万元并无不当。综上，浙江金帝公司、新华通公司的上诉请求和理由，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35525元，由浙江金帝石化能源有限公司负担12725元，由遂昌县新华通汽运有限责任公司负担22800元。 本判决为终审判决。 审判员  袁正茂 二〇二一年二月七日 书记员  张榕婷