福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终726号 上诉人（原审原告）：邱雪芳，女，1982年7月2日出生，汉族，住福州市马尾区。 委托诉讼代理人：孙婧如，福建知望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建福光股份有限公司，住所地福州市马尾区江滨东大道158号。 法定代表人：何文波，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗晨晓，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人邱雪芳与上诉人福建福光股份有限公司（以下简称福光公司）因劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱雪芳上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为福光公司向邱雪芳补发2016年11月-2020年4月所拖欠的加班工资37771.29元。事实和理由：一、福光公司为逃避支付加班费义务，在劳动合同中关于加班工资计算标准的约定，违反相关法律规定，应属无效。1.邱雪芳所提供的薪资凭条、银行流水均能证明邱雪芳加班及福光公司拖欠加班费的事实。2.加班工资的计算应当依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定进行计付。邱雪芳正常工作的工资由基本工资2000元、岗位津贴2000元、学历津贴200元、职务津贴1100元、满勤奖100元、绩效奖700元组成，故加班工资的计算应以此为计算基数。二、如若邱雪芳与福光公司在劳动合同中约定工资标准计算加班费有效，但福光公司每月实际发放的工资远远超过双方所约定的金额，应视为双方已通过实际履行变更了劳动合同约定的工资标准，邱雪芳有权要求按变更后的工资标准进行加班费的结算。福光公司应当向其补发2016年11月-2020年4月所拖欠的加班工资。 福光公司辩称，邱雪芳提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一、福光公司支付的加班费不违背劳动合同约定标准。案涉《劳动合同书》明确约定，延长工作时间的，以双方在劳动合同中约定的工资标准作为加班工资的计算基数。其中2016年《劳动合同书》约定的工资标准为1350元/月、2019年《劳动合同书》约定的工资标准为1650元/月，同时约定如最低工资标准调整高于约定工资标准，则依最低工资标准执行，前述约定内容合法有效。结合历年福州最低工资标准，福光公司以基本工资作为加班工资的计算基数，不违背前述约定。二、福光公司按照邱雪芳的基本工资计算加班费，符合邱雪芳一审提供的《薪酬管理制度》第6.1.2.4条规定。三、福光公司将基本工资作为加班工资的计算基数符合法律规定。1.福光公司以基本工资作为加班工资的计算基数，符合《劳动法》第四十四条规定以及原劳动部办公厅发布的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第四十四条规定。2.福州中院以往判例均认可用人单位与劳动者可对加班工资的计算进行协商约定，故邱雪芳与福光公司对加班工资的计算达成的一致意见应属有效。四、邱雪芳知悉福光公司的薪酬制度、其本人的工资组成，并始终按照基本工资计算加班费，任职近4年期间从未提出过任何异议，也可以充分印证邱雪芳与福光公司就加班费的计算基数、金额达成了一致意见。此外，根据《薪酬管理制度》第6.4.6规定，邱雪芳收到工资后从未提出过任何异议，也可以证实邱雪芳认可福光公司支付的加班费，现提出加班费差额，违背诚实信用原则。五、邱雪芳的工资标准未发生实质性变更，均与福光公司的《薪酬管理制度》保持一致，邱雪芳主张应当以变更后的工资标准总额计算加班工资没有依据。 福光公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，改判为驳回邱雪芳要求支付2016年11月至2020年4月期间加班工资37771.29元的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判为驳回邱雪芳要求支付违法解除劳动关系赔偿金55574.64元的诉讼请求。事实与理由：一审判决事实认定及法律适用均存在错误。一、一审判决未查明邱雪芳在职期间的月基本工资，以2000元/月来认定2016年11月至2020年4月期间加班工资的计算基数，明显错误。1.如邱雪芳一审主张，2016年11月至2017年5月期间其月基本工资为1700元、2017年6月至2018年8月期间月基本工资为1800元、2018年9月基本工资为1900元、2018年10月至2020年4月期间月基本工资为2000元，福光公司对此无异议。2.福光公司在一审中从未陈述邱雪芳在职期间的月基本工资均为2000元。一审判决认定的“邱雪芳的月工资标准实际为基本工资2000元、…核算加班费的计算基数为2000元”仅限于2018年10月之后邱雪芳的工资结构和加班工资的计算基数情况，一审判决以2000元/月作为计算基数明显错误，且违背邱雪芳的诉请事实、理由，判非所请。3.一审判决既已认定福光公司按照基本工资计算加班工资不违反法律及双方约定，再判令福光公司支付加班费，明显没有依据。二、邱雪芳未就其存在加班事实进行举证，亦未提供证据证明福光公司掌握其存在加班事实的证据但拒不提供，一审法院将加班事实的举证责任分配给福光公司，有违《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定。三、一审判决判令福光公司应向邱雪芳支付违法解除劳动合同的赔偿金，明显错误。1.福光公司提供的证据可以充分证实《奖惩管理规定》制定、公示程序符合《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，对邱雪芳具有约束力。根据福光公司提交的《关于解除劳动合同征询意见函的复函》，福光公司工会委员会明确“《奖惩管理规定1.0》系公司经民主程序决策、与工会平等协商确定并经公示的劳动规章制度，符合法律法规要求”。加之福光公司提供的《情况说明》，亦如实陈述《奖惩管理规定》的民主制定以及公示公告程序。2.即便《奖惩管理规定》未经民主程序制定，对邱雪芳也具有约束力。邱雪芳作为人力资源部主任，参与《奖惩管理规定》的制定、发布和实施。且邱雪芳在2020年4月13日向马尾基地各部门、各车间发送“关于考勤管理与奖惩管理规定重申的通知”电子邮件，可证邱雪芳已向福光公司全体员工进行宣导、监督员工遵守和执行各项规章制度。加之《奖惩管理规定》自发布实施至本案纠纷时已有3年之久，邱雪芳从未提出异议。现邱雪芳在仲裁和一审中否认前述制度的民主程序及合法性，违背诚信。3.邱雪芳旷工事实清楚，情节恶劣，严重违反规章制度和劳动纪律，福光公司依法依规解除与其劳动关系，并无不当。首先，邱雪芳一审中自认在请假未获批准的情况下于2020年6月3日至6月6日旷工3日，其行为属于《奖惩管理规定》第6.2.5条规定的严重违纪行为。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条规定，及案涉《劳动合同书》第十三条约定，邱雪芳请事假无正当理由，请假期限不具有必要性及合理性，福光公司有权不批准其事假申请。邱雪芳在明知请假申请未获批准的情况下仍拒不到岗工作，可证邱雪芳恶意旷工，其行为给公司造成不良影响。故福光公司以邱雪芳旷工3日为由解除与其劳动关系符合法律规定。一审法院未适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定认定福光公司的解除行为合法性，存在法律适用错误。 邱雪芳辩称，一、加班工资的计算，应按照《劳动合同法》规定。福光公司已实际调整了双方关于工资的约定，应按照实际履行进行计算，不能够按照之前的书面约定确定计算基数。二、《奖惩管理规定》缺乏民主制定程序，不能对劳动者产生拘束力。福光公司不能以此作为解除劳动合同的依据。三、其他答辩意见与上诉意见一致。 邱雪芳向一审法院起诉请求：1.判令福光公司向邱雪芳支付违法解除劳动关系赔偿金55574.64元；2.判令福光公司向邱雪芳补发2016年11月至2020年4月所拖欠的加班工资37771.29元；3.判令福光公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：邱雪芳于2016年11月21日入职福光公司。2019年1月25日，福光公司任命邱雪芳为军品人事行政部部长（课长级）。双方于2019年11月21日签订的《劳合同》第二条约定“根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点福州市从事行政岗位工作。”第七条约定“乙方的工资标准为1650元/月”，第九条规定“实行标准工时制度，甲方安排乙方延长工作时间，应安排补休或者按《劳动法》要求支付报酬，以第七条约定的工资标准作为加班工资计算基数”。2020年6月2日，福光公司以邱雪芳不能胜任现工作岗位为由通知其由马尾基地人力资源部人资主任岗位调整至马尾基地行政后勤科专员岗位。邱雪芳当天表示不同意调岗，但是进行了工作交接。2020年6月3日至6月5日，邱雪芳未到公司上班。2020年6月5日，邱雪芳通过EMS向福光公司寄送不同意调岗的函，福光公司于次日收到该函件。2020年6月6日，福光公司以邱雪芳连续旷工三天为由解除双方之间的劳动关系。同日，福光公司就此向工会征询意见，工会复函同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与邱雪芳的劳动合同。2020年6月7日，邱雪芳收到福光公司发出的解除劳动合同通知书。2020年6月15日，邱雪芳以福光公司违法解除劳动关系为由向开发区劳仲委申请劳动仲裁，开发区劳仲委于2020年8月13日作出裁决，福光公司应向邱雪芳支付加班费12190.10元，并驳回邱雪芳的其他仲裁请求。邱雪芳不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。 另查，邱雪芳的月工资标准实际为基本工资2000元、岗位津贴2000元、学历津贴200元、职务津贴1100元、满勤奖100元、绩效700元，核算加班费的计算基数为2000元。2016年11月至2020年4月期间，福光公司向邱雪芳支付加班费共计19975.28元。一审庭审中，双方当事人一致确认，邱雪芳离职前12个月平均月工资为6946.83元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位因工作需要延长工作时间或在休息日、法定节假日安排加班的，应当依法向劳动者支付加班费。本案中，邱雪芳要求福光公司支付自2016年11月至2020年4月期间的加班费37771.29元。福光公司认为加班费不同于工资报酬，不适用特殊仲裁时效规定，仍适用1年仲裁时效，邱雪芳于2020年6月15日提起仲裁申请，故2019年6月15日之前不管邱雪芳是否存在加班事实，均已超过一年仲裁时效，不应当获得支持。鉴于福光公司在劳动仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，开发区劳仲委已就双方之间的劳动争议作出实体裁决，现福光公司在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，一审法院不予支持。 关于加班事实认定问题，根据邱雪芳提供的薪资凭条及银行交易流水可以确认其自2016年11月参加福光公司工作以来至2020年4月期间存在加班的事实，故福光公司应当向邱雪芳支付该期间的加班费。关于具体加班时间，福光公司对邱雪芳主张的2019年5月至2020年4月期间休息日加班256.5小时、法定节假日加班8小时均无异议，一审法院予以确认。福光公司对邱雪芳主张的2019年5月至2020年4月期间工作日加班70.5小时持有异议，认为该期间工作日加班只有66.5小时。一审法院经核对福光公司提供的考勤记录，邱雪芳在上述期间工作日的加班时数确为66.5小时。福光公司对邱雪芳主张的2016年11月至2019年4月期间工作日加班17小时、休息日加班558小时、法定节假日加班21小时均有异议，认为这是邱雪芳单方计算的，真实性无法确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。福光公司作为用人单位应当提供由其掌握管理的邱雪芳在2016年11月至2019年4月期间的考勤记录，现福光公司未向一审法院提供，应当承担不利后果，故一审法院采信邱雪芳的主张，即邱雪芳自2016年11月至2020年4月期间工作日累计加班83.5小时、休息日累计加班814.5小时、法定节假日累计加班29小时。关于加班费的计算基数，双方存在争议，邱雪芳主张以实际月工资6000元作为加班费的计算基数，而福光公司认为应以劳动合同约定的基本工资2000元作为加班费的计算基数。一审法院认为，福光公司与邱雪芳在劳动合同中约定以基本工资2000元作为计算加班费的标准，该约定条款系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反订立合同的公平原则，且每月基本工资2000元未低于同期福州市职工最低工资标准，应为合法有效。经核算，福光公司应向邱雪芳支付2016年11月至2020年4月期间的加班费为21163.79元（2000元÷21.75÷8×（83.5×1.5+814.5×2+29×3）），扣除福光公司实际支付的19975.28元，福光公司还应当支付邱雪芳加班费1188.51元。 关于赔偿金问题，邱雪芳认为福光公司违法解除劳动关系，依法应当向其支付赔偿金；福光公司辩称因邱雪芳连续旷工3天，违反了公司制定的《奖惩管理规定》，该公司据此解除与邱雪芳的劳动合同，于法有据且无需支付经济补偿金。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，用人单位应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条还规定，用人单位根据劳动法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。鉴于，福光公司无论在仲裁阶段还是在本案诉讼过程中，均未提供充分证据证明其认定邱雪芳严重违纪的《奖惩管理规定》，已经过法定的民主制定程序，故该《奖惩管理规定》尚不能对劳动者产生拘束力，不能作为福光公司解除劳动合同的依据，故福光公司以邱雪芳连续旷工3天为由解除双方之间的劳动合同，应认定为违法解除劳动关系。邱雪芳于2016年11月入职，2020年6月离职，其在福光公司的工作年限长达三年零七个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，邱雪芳要求福光公司支付违法解除劳动关系赔偿金55574.64元(6946.83元/月×4个月×2倍），于法有据，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第八条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:一、福建福光股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向邱雪芳支付加班费1188.51元；二、福建福光股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向邱雪芳支付违法解除劳动关系赔偿金55574.64元；三、驳回邱雪芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建福光股份有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”案涉《奖惩管理规定》属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，福光公司未能举证证明《奖惩管理规定》系通过民主程序制定，其以邱雪芳旷工三日违反《奖惩管理规定》为由解除与邱雪芳的劳动合同，属于违法解除，应向邱雪芳支付赔偿金。福光公司此节主张，没有事实和法律依据，不予采纳。 关于加班工资。邱雪芳与福光公司先后于2016年11月21日及2019年11月21日签订的《劳动合同书》中均约定了以基本工资作为加班工资的计算基数，该约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。结合经邱雪芳确认的2019年5月自2020年3月的加班费审核表，可以看出，邱雪芳的加班费亦一直以此标准发放的。邱雪芳关于福光公司克扣加班工资的主张，系基于双方对加班工资计算基数有异议，如前所述，双方约定以基本工资作为加班工资计算基数合法有效，根据邱雪芳的工资流水，福光公司实际已足额支付了加班工资，邱雪芳关于加班工资的诉讼请求应予驳回。一审法院忽略了2016年11月至2020年4月间邱雪芳的基本工资存在变化，统一以2000元/月为基数计算加班工资有误，本院予以纠正。 综上所述，邱雪芳的上诉请求不能成立，应予驳回；福建福光股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初1715号民事判决第二项； 二、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2020）闽0105民初1715号民事判决第一项、第三项； 三、驳回邱雪芳的其他一审诉讼请求及其他上诉请求； 四、驳回福建福光股份有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建福光股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由邱雪芳负担5元，由福建福光股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二一年二月二十三日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷