山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6468号上诉人(原审被告)：张广彬，男，1970年8月4日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：郑云晓，山东纵横统一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈茂森，男，1969年10月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人张广彬因与被上诉人陈茂森民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初10510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张广彬上诉请求：1、依法撤销山东省济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初10510号民事判决书，发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，漏列必须参加诉讼的当事人，程序错误，依法应予撤销。被上诉人陈茂森出借的款项，实际是由上诉人张广彬与张西富、刘长新、张某合伙建设“金乡县文峰路北侧水系改造工程”使用，属于四人的合伙借款，对于该事实，一审法院在审理查明中，已经查明：“原告陈茂森与被告张广彬系同学关系，被告张广彬因与他人合建的工程项目需要资金，于2013年10月14日向原告陈茂森借款10万元”，而又在本院认为中称“被告张广彬虽抗辩该款系与他人合建工程的项目部所借，但未对此提供相应证据证实，对被告张广彬的抗辩，本院不予采纳”，认定内容前后矛盾，既然已经查清了是合伙建工程借款，却又以没有提供证据为由驳回，属于认定事实错误。对于四合伙人共同借款，不应由上诉人一个人承担，一审法院在已查明借款属于合伙借款的情况下，根据相关法律规定，应当追加当事人，没有追加，程序错误。本案应当追加共同借款人张西富、刘长新、张某为本案被告共同参加诉讼。二、认定借款数额错误。上诉人及其合伙人实际向被上诉人借款数额为本金6万元，被上诉人交付给上诉人银行卡后，上诉人仅于2013年10月14日支付支取了40000元和20000元，合计60000元，卡上剩余的钱连同卡一起交给了被上诉人。所以上诉人及其合伙人实际的借款数额为60000元。三、一审中陈茂森撤回对原审被告张西富的起诉，应视为其放弃了部分权利，不应由上诉人为其放弃的部分承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院依法撤销，发回重审。陈茂森答辩称：上诉人所述我不认可，借款人写的很清晰系张广彬、张西富，已经是事实，上诉人所述的借款6万元，与出具10万元的借条事实不符。陈茂森向一审法院起诉请求：1.判令被告张广彬偿还原告陈茂森借款本金100000元及利息(以100000元为基数，按月息2000元，自2013年10月14日起至债务清偿日止)；2.本案诉讼费、保全费、财产保全保险费等由被告张广彬承担。一审法院认定事实：原告陈茂森与被告张广彬系同学关系。被告张广彬因与他人合建的工程项目需要资金，于2013年10月14日，向原告陈茂森借款100000元。原告陈茂森将其在济宁农商银行李营支行的银行贷款借给被告张广彬，并预留其中2000元作为首次利息。原告履行款项的方式是将存有贷款100000元的银行卡交给被告张广彬，被告张广彬于2013年10月14日现金交易40000元、20000元；2013年10月15日现金交易1500元；2013年10月16日现金交易36500元，合计刷卡98000元后，将留存2000元的银行卡还给原告。2013年10月14日，被告张广彬向原告陈茂森书写借条并签名，借条载明：“今借陈茂森同志现金壹拾万元整(￥100000)，利息每月贰仟元(￥2000)”，被告张西富以“张文现”的名字在借条中签字。借款后，被告张西富于2013年11月-2014年2月，每月转给原告陈茂森利息2000元，被告张广彬于2014年10月13日给付原告陈茂森利息20000元，此后未再付款。另查明，被告张广彬、张西富与案外人刘长新、张某共同建设金乡县文峰路北侧水系改造工程，雇佣原告陈茂森现场管理。2020年9月29日原告撤回对被告张西富的诉讼请求。中国人民银行同期贷款年利率：2013年10月14日－2014年11月21日为6.00%、2014年11月22日－2015年2月28日为5.60%、2015年3月1日－2015年5月10日为5.35%、2015年5月11日－2015年6月27日为5.10%、2015年6月28日－2015年8月25日为4.85%、2015年8月26日－2015年10月23日为4.60%、2015年10月24日为4.35%。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的……”、第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”、第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，被告张广彬向原告陈茂森借款，有双方的一致陈述、被告张广彬向原告陈茂森出具的借条、原告陈茂森银行账户交易明细查询单等证实，应予认定。被告张广彬虽抗辩该款系与他人合建工程的项目部所借，但未对此提供相应证据证实，对被告张广彬的抗辩，不予采纳。因原告陈茂森出借的款项系银行贷款，因此双方的借贷关系依法应当认定为无效。原告陈茂森要求被告张广彬给付借款，由于借款时原告陈茂森预留了利息2000元，因此借款本金应当认定为98000元。原告诉求的利息，自借款之日起，应由被告张广彬返还。对于两被告已还款项，截至2014年10月13日被告最后一次还款时，参照中国人民银行同期贷款利率的标准、按照先利息后本金的顺序抵充后，被告张广彬尚欠原告陈茂森借款本金76108.42元；截至2019年8月19日被告张广彬共欠原告陈茂森利息16715.67元（以上详见附表）。自2019年8月20日起的利息，应以本金76108.42元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，由被告张广彬给付至实际还清之日止。双方约定的利息中超出此限的部分，依法不予支持。原告陈茂森要求撤回对被告张西富的诉讼请求，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第十四条之规定，判决：一、被告张广彬于判决生效后10日内给付原告陈茂森借款76108.42元；二、被告张广彬于判决生效后10日内给付原告陈茂森利息16715.67元；自2019年8月20日起的利息，以本金76108.42元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率，计算至被告张广彬实际还清之日止。三、驳回原告陈茂森的其他诉讼请求。如果被告张广彬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，保全费1020元，合计2170元，由原告陈茂森负担89.70元，被告张广彬负担2080.30元。二审中，张广彬提供证人张某出庭作证，欲证明：涉案借款是属于四合伙人共同使用，一审法院没有将其他合伙人追加为被告属于程序违法，没有查清事实。陈茂森的质证意见为：认可证人所述的合伙关系，但是本案借款与四人合伙没有关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张广彬向陈茂森借款100000元，有当事人的陈述、张广彬向陈茂森出具的借条、陈茂森银行账户交易明细查询单等证实，事实清楚，应当予以认定。因借款时陈茂森预留了利息2000元，原审法院认定借款本金为98000元并无不当。张广彬上诉主张实际借款数额为60000元，与查明的事实不符，且张广彬也未提供足以反驳的相反证据予以证明，对张广彬的该上诉理由本院不予采信。关于本案是否应当追加张西富、刘长新、张某共同参加诉讼问题。根据民法总则第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。虽然张广彬提供证人张某证明涉案借款属于四合伙人共同使用，但陈茂森依据张广彬出具的借条，有权仅请求张广彬承担还款责任，原审法院未追加张西富、刘长新、张某参加诉讼，程序并不违法。综上，张广彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张广彬负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年二月十日书记员  宋 颖