陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民初735号原告：西安吉祥商贸有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王慧俭,该公司董事长。原告：西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司，住所地陕西省西安市碑林区。负责人：朱军昌，该公司经理。共同委托诉讼代理人：刘毅，陕西永嘉信律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：高磊，陕西永嘉信律师事务所律师。被告：管红卫，男，1967年3月31日出生，汉族，住西安市莲湖区。第三人：西安高盛置业有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：周逸平，该公司总经理。原告西安吉祥商贸有限公司（以下简称：吉祥公司）、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司（以下简称：糖酒集团分公司）与被告管红卫、第三人西安高盛置业有限公司（以下简称：高盛公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉祥公司、糖酒集团分公司的委托诉讼代理人刘毅、高磊到庭参加诉讼。被告管红卫经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。第三人高盛公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉祥公司、糖酒集团分公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销(2020)陕0l执异274号裁定书裁定主文第二项中关于“驳回申请执行人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司追加管红卫为本案被执行人的请求”的内容。二、请求依法判令追加被告管红卫为西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司与西安高盛置业有限公司执行一案的被执行人，并在其出资不实及抽逃资金900万元的本息范围内向原告承担赔偿责任。三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：吉祥公司、糖酒集团分公司依据（2006）西民一初字第13号民事判决，申请执行高盛公司赔偿损失纠纷一案，因高盛公司暂无财产而被法院终结本次执行程序，未受偿的债权金额为房屋损失842.02万元、房租损失150万元、案件受理费7万元、执行费63522元，共计10053722元，以及迟延履行期间的债务利息。高盛公司成立于2001年12月10日，企业类型为有限责任公司，注册资本为1050万元（实缴）。该公司的工商档案显示，管红卫货币出资900万元，周逸平货币出资50万元，王智胜货币加实物出资100万元（其中货币出资7万元，实物出资宝马牌汽车一辆估价93万元）。2001年12月5日，上述三位出资人分别将货币出资部分缴存于高盛公司开立的验资账户，但王智胜以宝马汽车进行的实物出资并未登记过户至高盛公司名下。2001年12月7日，上述957万元又全部转入高盛公司的另一账户。同日，该账户在没有任何原因的情况下转入西部证券股份有限公司西安东新街证券营业部420万元，同时还被取现金20万元，当日账户余额为517万元。加之王智胜93万元的宝马车并未过户到公司名下，实物出资为0。因此，高盛公司在2001年12月10日成立当日的实际注册资本只有517万元，三位股东出资不实金额共计533万元。在高盛公司成立后的16天内，其剩余的货币出资517万元在没有任何法定理由和法定程序的前提下被转出或取出，包括王智胜在内的三位股东已经将实际缴纳的出资517万元全部抽逃，导致高盛公司注册资金实际为0。根据上述事实，在高盛公司现无资产向吉祥公司、糖酒集团分公司偿还债务的前提下，理应由高盛公司的三位股东在出资不实以及抽逃出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任。吉祥公司、糖酒集团分公司在执行程序中申请追加管红卫、周逸平、王智胜为被执行人。西安市中级人法院审查后作出（2020）陕01执异274号裁定书，驳回申请执行人追加管红卫为本案被执行人的请求。被告管红卫、第三人高盛公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：根据工商登记记载，高盛公司成立于2001年12月10日，注册资本1050万元，企业类型为有限责任公司。股东为王智胜、管红卫和周逸平。2001年12月6日，陕西天地有限责任会计师事务所出具陕天地验字（2001）124号验资报告，载明截止2001年12月5日高盛公司已收管红卫、周逸平、王智胜缴纳的注册资本合计1050万元，其中管红卫缴纳900万元、周逸平缴纳50万元、王智胜缴纳7万元，均于2001年12月5日缴存西安市商业银行新城广场支行人民币账户XXXXXXXXXXXXXX2295；王智胜实物资产出资为汽车—宝马吉普，价值93万元。在委托验资事项承诺函中载明“以实物出资，实物中须办理过户手续的，公司于成立后半年内办理过户手续”。2014年1月16日高盛公司因不接受年度检验被吊销营业执照，2006年5月7日，吉祥公司、糖酒集团分公司与高盛公司因确认解除合同通知效力、返还土地权属凭证及赔偿损失纠纷一案，本院作出（2006）西民一初字第13号民事判决，判决高盛公司赔偿房屋损失842.02万元、房租损失150万元。高盛公司不服提起上诉，陕西省高级人民法院于2006年7月28日作出（2006）陕民一终字第64号民事判决，驳回上诉，维持原判。2006年9月4日，吉祥公司、糖酒集团分公司向本院申请强制执行，本院于2006年9月5日立案执行。后因高盛公司无财产可供执行，本院依法制作（2006）西中法执裁债字第288号债权凭证，并于2006年11月8日作出（2006）西中法执裁字第288号民事裁定，终结本次执行程序。2019年4月5日，吉祥公司、糖酒集团分公司向本院提交了《恢复执行申请书》，本院于2019年7月1日立案恢复执行。本次执行中，本院于2019年7月8日向吉祥公司、糖酒集团分公司代理律师出具了调查令，指定调查高盛公司名下XXXXXXXXXXXXXX2295的账户自2001年12月5日至今的交易明细、存款余额等信息以及高盛公司在西安银行新城广场支行是否有其他账户，如有，查询该账户的交易明细及存款余额情况。2019年10月31日，西部证券股份有限公司出具了《关于〈陕西省西安市中级人民法院调查令〉的回复》，载明“一、西安高盛置业有限公司名下账号为XXXXXXXXXXXXXX7079上转入西部证券股份有限公司920万元的资金用途及交易明细：（一）资金转入情况1.2001年12月7日，西安高盛置业有限公司通过西安市商业银行新城广场支行转入我司西安东新街证券营业部（账户名：建行西安市东新街分行分理处，账号：0105352-5076002）420万元整；2.2001年12月26日，西安高盛置业有限公司通过西安市商业银行新城广场支行转入我司西安东新街证券营业部（账户名：建行西安市东新街分行分理处，账号：0105352-5076002）500万元整。（二）资金用途及交易明细1.2001年12月7日及26日，西安高盛置业有限公司上述两笔转账共计920万元存入我司西安东新街营业部客户刘建民个人账户内；2.2001年12月7日，刘建民账户在西安东新街营业部“强制现金取”分两次各取50万元，共计100万元；3.2001年12月24日，刘建民账户在西安东新街营业部“转账支票取”180万元，转至账户名：西安市雁塔XX社营业部（账号：04021502323005）；4.2001年12月26日，刘建民账户在西安东新街营业部“现金取”50万元；5.2001年12月27日，刘建民账户在西安东新街营业部“转账支票取”500万元，转至我司深圳深南大道证券营业部（账户名：工行深圳湾支行，账号：XXXXXXXXXXXXXXX8577）客户祝勇个人账户内；6.2001年12月28日，刘建民账户在西安东新街营业部“现金取”90万元。截止2001年12月28日，刘建民账户转入的920万元已全部转出，刘建民账户在2001年12月资金进账及转出期间未在营业部进行交易委托。以上资金变动情况均有相关书面文件记载。二、未发现西安高盛置业有限公司在我司存在其他投资权益、账户及金额、交易明细情况”。截止2019年11月26日，高盛公司的开户信息情况为：账号XXXXXXXXXXXX8200，开户网点为陕西秦农农村商业银行股份有限公司雁塔支行；账号2701020901201000022714，开户网点为陕西秦农农村商业银行股份有限公司雁塔支行；账号XXXXXXXXXXXXXXX3797，开户网点为中国工商银行股份有限公司西安东新街支行；账号XXXXXXXXXXXXXX4291，开户网点为西安银行股份有限公司新城广场支行。吉祥公司原名称为国营西安吉祥食品厂，糖酒公司原名称为西安市糖果厂。2020年7月8日，本院依据吉祥公司、糖酒集团分公司追加被执行人的申请，依法作出的（2020）陕01执异274号执行裁定认定，自2002年11月20日至2005年3月2日高盛公司为其与西安糖果厂联合开发的西安市XX大街XX号土地开发建设项目先后分数笔向西安糖果厂及西安市财政局、土地局、西安市勘察测绘院、西安市城市规划设计研究院等支出以下费用：1.2002年11月20日，高盛公司通过雁塔区XX社账户XXXXXXXXXXXX8200向西安糖果厂转入150万元，用途为保证金；2.2003年1月21日，高盛公司通过雁塔区XX社账户XXXXXXXXXXXX8200向西安糖果厂转入50万元，用途为保证金；3.2003年3月19日，高盛公司通过西安市雁塔区XX社支票向西安糖果厂支付100万元，用途均为保证金；4.2003年4月10日，高盛公司向西安市勘察测绘院现金支付测量费3238元；5.2003年4月16日，高盛公司向西安市城市规划设计研究院支付规划设计费4000元；6.2003年11月12日，高盛公司通过XX社支票向西安糖果厂西安市XX路XX社账户XXXXXXXXXXXX6801支付100万元，用途为补偿金。7.2004年1月14日，高盛公司通过现金方式向西安糖果厂支付9000元，用途为西安糖果厂2003年11月、12月及2004年1月员工工资。8.2004年4月12日和4月13日，高盛公司通过中国建设银行东新街支行账户支票分两次向西安糖果厂、西安市XX路XX社账户XXXXXXXXXXXXX6801各支付100万元，共计200万元，用途为补偿费。9.2004年4月30日，向西安供电局城南供电分局现金缴纳电费2164.97元。10.2004年5月11日，高盛公司通过现金方式向西安糖果厂支付9000元，用途为西安糖果厂2004年2月、3月及4月员工工资。11.2004年3月19日，高盛公司通过工商银行东新街支行账户XXXXXXXXXXXXXXX3797向西安市财政局城建建设银行西安市营业部资金专户56102611027863缴纳2965322元，用途为土地出让金。12.2004年6月3日，高盛公司通过西安市雁塔XX社营业部账户(0402051)201188200向西安市土地管理局招商银行西安分行城南支行账户003-4080985310002转入361586元，用途为契税。13.2004年8月24日，高盛公司通过XX社向中国有色金属工业西安勘察设计研究院分20000和98000元共支付118000元用途为勘察费。14.2004年9月7日，高盛公司向西安市土地产籍管理所工行西安市分行营业部201-249001-23账户支付300元和640元，用途分别为查档、证明费和土地登记费。15.2004年11月15日，高盛公司通过XX社支票向西安糖果厂支付50万元，用途为补偿费。16.2005年2月6日，高盛公司通过现金方式向西安糖果厂支付20万元，用途为补偿费。17.2005年3月2日，高盛公司通过现金方式向西安糖果厂支付20万元，用途为补偿费。上述费用共计为10373407.98元。该裁定最终裁定:一、追加王智胜为本案的被执行人，在其出资不实的93万元范围内向申请执行人承担清偿责任；二、驳回申请执行人西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司追加管红卫、周逸平为本案被执行人的请求。本案争议的焦点问题是：管红卫是否存在抽逃出资行为,是否对高盛公司不能清偿的债务承担民事责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本案中高盛公司成立时注册资本1050万元，高盛公司股东管红卫出资900万元，股东周逸平出资50万元，王智胜出资100万元，其中货币出资7万元，实物出资宝马吉普汽车一辆，折价93万元。根据验资报告显示，2001年12月5日高盛公司已分别收取货币出资股东管红卫缴纳的900万元、周逸平缴纳的50万元、王智胜缴纳的7万元。王智胜以实物出资价值93万元的宝马吉普汽车未办理过户手续。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”抽逃出资行为一般是指不存在合法真实的债权债务关系，而将出资转出的行为。本案中高盛公司成立后虽然从公司账户先后转走全部注册资金，但是一方面2002年1月7日、2002年11月13日、2004年4月9日，西部证券股份有限公司西安东新街证券营业部分三次向高盛公司账户转款960万元，另一方面2002年11月至2005年3月高盛公司先后通过公司账户向西安糖果厂、西安市财政局、土地局、勘察测绘院、规划设计研究院支付保证金、测量费、设计费、补偿金、员工工资、土地出让金等共计10373407.78元。鉴于高盛公司三股东实际出资到位957万元，在转出全部注册资金后西部证券股份有限公司西安东新街证券营业部又转回960万元至高盛公司账户，并且其后高盛公司的全部对外支出均属于公司正常合理支出费用。吉祥公司、糖酒集团分公司提交的证据不足以证实高盛公司股东存在抽逃出资行为，并实质损害公司利益。吉祥公司、糖酒集团分公司的诉讼请求与本案查明事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司的诉讼请求。案件受理费74800元，由原告西安吉祥商贸有限公司、西安市糖酒集团有限公司糖酒大厦分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                   审  判  员  岳  新  文 二〇二一年二月二十四日 书 记 员  曹 英 子 1