安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终422号 上诉人（原审被告）：佘正文，男，1967年12月25日出生，汉族，住江苏省江都市。 委托诉讼代理人：陈磊，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈良全，男，1959年11月28日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：王群，安庆市宜秀区大龙山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘强，男，1974年1月1日出生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。 委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘胜，江苏恒冠律师事务所律师。 上诉人佘正文因与被上诉人沈良全、刘强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，书面进行了审理。本案现已审理终结。 佘正文上诉请求：撤销原判，发回重审或改判其承担30%的责任。一、二审诉讼费由沈良全、刘强承担。事实与理由：一、一审遗漏当事人，应当发回重审。佘正文从中国化学工程第十四建设有限公司承包案涉工程，该公司应当与雇主承担连带责任。二、一审确定的责任主体错误。佘正文与刘强系分包关系。佘正文承接案涉工程后，将拖拉废旧钢管项目分包给刘强，由刘强雇佣两台挖掘机拖拉，将沈良全砸伤的便是其中一台，由刘强女婿驾驶。刘强及其驾驶员应当承担本案的赔偿责任。本案应由受害人承担10%的责任，刘强及其驾驶员承担60%的责任，佘正文及违法分包人承担30%的责任。 沈良全辩称：佘正文在一审以及二审中均未提交其本人因该项目与中国化学工程第十四建设有限公司的任何书面材料，故本案无法认可其上诉请求。一审查明沈良全系佘正文直接雇佣，工资是佘正文直接发放，故佘正文与沈良全之间形成直接雇佣关系。佘正文安排指挥沈良全工作并支付劳动报酬，两次庭审中佘正文也未提交与刘强之间的任何书面材料，证明双方之间关系。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。雇佣关系外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担责任后可以向第三人追偿。本案佘正文如果有相应的证明材料，可以在赔偿沈良全的款项后另案起诉。 刘强辩称：一、刘强不应承担赔偿责任。刘强并未承包涉案工程，涉案工程包工头是佘正文，因为龙眠山工地需要挖掘机，佘正文就找到刘强租挖掘机，刘强并未承包该工地任何项目。二、挖掘机驾驶员和刘强无任何关系，刘强只是提供挖掘机机器给佘正文，包括挖掘机驾驶员在内的工地的所有施工人员都是佘正文雇佣的，现场施工和管理都是佘正文负责，驾驶员是根据佘正文指示进行现场施工，佘正文未尽到工地安全管理义务，导致本次事故发生。退一步说，即使驾驶员是通过刘强找来的，刘强只是中间人，只起到介绍作用，至于要不要用驾驶员也是佘正文决定，刘强并未发放过任何报酬给驾驶员，故本次事故受伤刘强不承担任何责任。三、刘强对一审中法院查明因挖掘机驾驶员操作不慎将沈良全的腿部砸伤有异议，沈良全和佘正文不能提供确切的证据表明当时在沈良全身边的挖掘机为刘强所有。作为本次事故的伤者和工地管理者，沈良全和佘正文存在将责任故意推卸给刘强的可能，故从沈良全和佘正文的表述不能认定挖掘机是刘强的。其次，据刘强了解，沈良全受伤不是因为挖掘机操作不当，事故发生时挖掘机并没有人进行操作，因为当时是要用挖掘机运建材材料，驾驶员按照施工要求将挖掘机开到钢材停放处后就没有再进行操作。在此期间，再由沈良全等工人装卸钢材，是沈良全自身装卸钢材时导致钢材坠落砸伤腿部。 沈良全向一审法院起诉请求：1、判令佘正文、刘强共同赔偿各项损失共计138132.5元；2、佘正文、刘强承担诉讼费用。 一审法院认定事实：沈良全经佘正文雇佣在宜秀区的工地做工，工资200元／天。2019年8月12日上午7时30分，因工地挖土机司机操作不慎将原告的腿部砸伤，沈良全伤后即由佘正文送往安庆市立医院就诊治疗并于2019年9月23日出院，期间佘正文垫付全部医疗费。经一审法院委托，安徽泓伸司法鉴定所对沈良全的伤残程度、后期治疗费及“三期”进行鉴定，鉴定意见为：沈良全的伤残等级评定为十级；误工期150日、护理期75日、营养期105日；后续医疗费10000元。现双方就赔偿事宜不能协商一致，沈良全即具状诉至一审法院，遂成讼。 一审法院认为，一、关于沈良全因伤造成的损失。1、后续医疗费，因该费用尚未产生，可待实际发生后另行主张，故在本案中不予支持；2、住院伙食补助费，以40元/天，按照沈良全主张住院23天计算为920元；3、营养费，依据鉴定意见，营养期为105日，按40元/天计算4200元；4、护理费，依据鉴定意见，护理期为75日，按135.5元/天计算为10162.5元；5、误工费，依据鉴定意见，误工期为150日，沈良全工资为200元/天，按照沈良全主张的163.7元/天计算为24555元；6、交通费，按照沈良全主张住院23天，以10元/天计算为230元；7、残疾赔偿金，按城镇居民人均可支配收入计算为37540元/年×20年×10%=75080元；8、精神抚慰金，根据沈良全伤情酌定为5000元；9、住宿费，沈良全未举证证明该费用系其因治疗而支出的合理、必要费用，故不予支持。 二、佘正文、刘强是否应承担赔偿责任。 首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。佘正文聘用沈良全在工地做工，佘正文作为接受劳务一方因其未尽工地安全管理义务、未提供充分安全生产条件，导致沈良全在提供劳务过程中受伤，佘正文具有过错，应当承担相应赔偿责任；其次，依据庭审查明的事实，砸伤沈良全的挖土机并非被告刘强驾驶，刘强不是直接侵权人，且沈良全亦未提交证据证明涉事的挖土机驾驶员系刘强雇佣，故对其要求刘强承担赔偿责任的诉讼请求不予支持；最后，沈良全受聘在工地务工，理应具备相应的劳动技能并对自身安全负有合理注意义务，在施工过程中其未尽审慎义务致使自身受伤，对自身损害的发生亦有过错，认定其承担自身损失的10%。据此，沈良全因伤造成的损失为115147.5元（不含精神抚慰金），扣除其承担的10%，佘正文应赔偿沈良全各项损失115147.5元×90%+5000元=108632.75元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、被告佘正文于判决生效之日起七日内赔偿原告沈良全损失108632.75元；二、驳回原告沈良全的其他诉讼请求。案件受理费1532元，鉴定费1900元，合计3432元，由原告沈良全承担432元，被告佘正文承担3000元。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,关于原审程序问题。佘正文主张原审遗漏当事人，其与中国化学工程第十四建设有限公司存在承包关系，该公司应当与雇主承担连带责任。佘正文所举证据不能证明该事实，且沈良全未提出相应诉讼请求，故原审未遗漏当事人。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审已查明，沈良全受佘正文雇佣在宜秀区的工地做工，工资200元／天。沈良全在提供劳务过程中受害，佘正文应当承担相应的责任。根据相关规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。佘正文提出系刘强雇请的驾驶员将沈良全砸伤，刘强及其驾驶员应当承担赔偿责任。本案佘正文未提供相应证据，可在承担赔偿责任后向造成沈良全伤害的第三人追偿。综上，佘正文的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1610元，由上诉人佘正文负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 顺 审判员 刘梦灵 审判员 高 平 二〇二一年二月二十六日 法官助理丁娟 书记员吴杰 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；