山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终573号上诉人（原审被告）：湖北拓林建筑安装工程有限公司，住所地湖北省潜江市广华街道汉江油田向阳广场建安大院。法定代表人：尹林华，总经理。委托诉讼代理人：徐宗江，湖北章华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王太强，男，1987年12月1日出生，汉族，住费县。委托诉讼代理人：田永刚，山东有泰律师事务所律师。上诉人湖北拓林建筑安装工程有限公司（以下简称拓林公司）因与被上诉人王太强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓林公司上诉请求：1.撤销该案判决；2.改判依法裁定驳回原审原告起诉；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判将本案实属劳动争议而错误定性为提供劳务者受害责任纠纷，劳动争议仲裁属诉讼前置程序。二、原判将工伤认定错误定性为劳动仲裁，二者本质和程序不一致。王太强辩称，一审判决正确，请求维持原判。王太强向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告损失323,891.1元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自2017年4月入职被告处从事劳务，并具体从事管工工作，月工资1万元，双方未签订书面劳动合同。2018年6月13日下午4时许，王太强在重庆市××川区××号桩（天然气管道）施工过程中，挖掘机所有人杨某某驾驶员陈某在启动挖掘机的瞬间，挖掘机小臂突然回收，将原告碰到挖机斗中，当即造成原告右小腿受伤，后被送往重庆市××川人民医院诊治，经南川区人民医院诊断，王太强之伤系右胫腓骨中下段粉碎性骨折，右小腿皮肤挫伤，需住院治疗。原告遂在南川区人民医院住院治疗74天。原告住院期间，被告已支付原告医疗费40982.74元（含护理费5760元）和原告及家人的生活费、住宿费、过路过桥费等13212.2元。王太强在治疗过程中，原、被告于2018年8月24日签订工伤事故赔偿协议书，协议约定：双方一致同意按工伤标准予以赔偿，待原告伤情稳定后，按现行的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出司法鉴定，根据鉴定结论依照重庆市的标准落实工伤保险待遇［（1）医疗费、（2）康复治疗费、（3）住院伙食补助费、（4）停工留薪期工资、（5）护理费、（6）一次性伤残补助金、（7）一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金］；原告配合被告理赔保险，提供保险理赔材料，被告收到原告提供的司法鉴定、病历等资料齐全后90日内，被告扣减垫付的护理费、生活费等相关费用后，一次性汇入原告指定账户；原告配合被告就该事故向第三方杨某某追偿；原告收到赔偿款后，不得以未签订劳动合同、办理社保等向被告主张权利；如被告不按本协议约定落实工伤待遇，乙方可依据该协议及司法确定的伤残登记依法主张权利，可选择乙方所在地法院管辖。2018年9月28日，原告委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其伤情的伤残程度、“三期”及后期治疗费进行评定，该所分析认为：王太强右胫腓骨中下段粉碎性骨折术后，参照（ＧＢ／16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.92.23条之规定，评定为九级伤残，参照ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14ｃ条之规定，评定误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，故其鉴定意见为王太强系右胫腓骨中下段粉碎性骨折术后，评定为九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，内固定物二期手书取出和定期拍片检查等费用，参照三甲医院收费情况，预计为12000元。被告于2018年10月16日收到原告邮寄的法医鉴定结论及相关材料后，回复原告对其单方在临沂所作鉴定不予认可，认为应当按照之前的约定由原告到南川进行鉴定。2018年12月5日，原告因工伤赔偿向一审法院提起诉讼（案号〈2018〉鲁1325民初6143号），案件审理过程中，被告拓林公司于2018年12月20日向一审法院递交申请，认为原告选择的司法鉴定程序、鉴定机构与法相悖，劳动能力鉴定应由用人单位、工伤职工或者近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，故要求对原告的是否构成九级伤残申请重新鉴定。另申请要求追加第三方挖掘机所有人杨某某作为本案的共同被告参加诉讼。对被告提出的选定由市级劳动能力鉴定委员会重新鉴定申请，一审法院已先行对被告明确释明了重新鉴定应由一审法院技术室根据最高人民法院的司法鉴定的相关规定统一对外委托，一审法院依鉴定程序将案件移送一审法院技术室后，在鉴定过程中，被告拓林公司坚持选定由费县、临沂或事故发生地市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定，技术室告知被告拓林公司如由市级劳动能力鉴定委员会鉴定可由双方当事人协商确定，技术室不能超越职权委托，因被告拓林公司对一审法院技术室选择的专业鉴定机构持有异议，致使委托鉴定工作无法进行，故技术室将鉴定委托于2019年2月15日退回。2019年4月2日，原告向一审法院提出撤诉申请，一审法院准许。2019年4月15日，王太强选择按照提供劳务者受害责任纠纷再次向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）鲁1325民初2346号裁定，以原告未按照工伤保险条例规定进行诉讼为由驳回原告的起诉。2019年11月11日，王太强向重庆市××川区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局以原告受伤之日起至申请工伤认定之时的时间超过法定申请时效为由，决定不予受理其提出的工伤认定申请，并出具《工伤认定申请不予受理决定书》。一审法院认为，原告自2017年4月入职被告拓林公司处从事劳务，并具体从事管工工作，领取固定报酬，被告拓林公司虽然属于应当参加工伤保险统筹的用人单位，因其与王太强未签订书面劳动合同，亦未为原告交纳工伤保险，且在原告发生受伤事故后，拓林公司作为用人单位未在三十日内向人力资源和社会保障局申请工伤认定，王太强亦未在事故发生之日起一年内提出工伤申请。因此，原告作为被告拓林公司支付固定报酬的劳务者，双方又存在劳务关系，其有权选择以提供劳务者受害责任赔偿要求被告拓林公司作为雇主承担人身损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，虽然王太强于2019年4月15日选择按照提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）鲁1325民初2346号裁定驳回其起诉，但原告于2019年11月25日向被告所在重庆市××川区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局决定不予受理并出具《工伤认定申请不予受理决定书》，该事实属于裁判发生法律效力后发生的新的事实，故根据上述法律规定，一审法院应予受理本案原告的起诉。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案王太强作为赔偿权利人，要求被告拓林公司按照雇佣关系赔偿在履行雇佣合同中遭受人身损害的损失赔偿，符合上述法律规定，一审法院应予支持。本案王太强受伤后，原、被告双方2018年8月24日达成工伤事故赔偿协议，双方约定按照鉴定结论依照重庆市的标准落实工伤保险待遇，已先行对原告应获得的赔偿项目及标准事先进行设定，《中华人民共和国民法总则》第五条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。原告与被告之间达成的工伤事故赔偿协议基于双方真实的意思表示，且不违反法律强制性规定和公序良俗，根据意思自治原则，应充分尊重当事人的自主性，故可根据双方约定的赔偿项目及标准计算原告应获得的赔偿。本案根据原、被告双方约定的赔偿项目及标准，并结合原告诉讼请求及重庆市2017年度相关统计数据，一审法院依法确定本案赔偿项目及数额如下：（一）医疗费，依据查明的案件事实，医疗费数额为40,982.74元；（二）康复治疗费，参照临沂沂蒙法医司法鉴定所评定，后续康复治疗费为12,000元；（三）住院伙食补助费2220元（74天×30元/天）；（四）停工留薪，依照双方约定的劳动报酬及定残时间计算为36,297元（109天×333元/天）；（五）护理费及交通费，依据查明的案件事实护理费及交通费为13,212.2元；（六）一次性伤残补助金，参照临沂沂蒙法医司法鉴定所评定，王太强为九级伤残，根据重庆市2017年度职工平均工资计算，为54,954元；（七）一次性伤残就业补助金，参照临沂沂蒙法医司法鉴定所评定及重庆市2017年度职工平均工资计算，为54,954元；（八）一次性工伤医疗补助金，参照临沂沂蒙法医司法鉴定所评定及重庆市2017年度职工平均工资计算，为24,424元；（九）鉴定费2300元。上述各项赔偿数额共计241,343.94元，扣除已经给付的54,194.94元，湖北拓林建筑安装工程有限公司应再赔偿187,149元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第八条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定，判决：一、被告湖北拓林建筑安装工程有限公司赔偿原告王太强一次性伤残补助金、康复治疗费等损失共计187,149元。限本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回原告王太强的其他诉讼请求。案件受理费6155元，由被告湖北拓林建筑安装工程有限公司负担4042元，其他由原告王太强负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，拓林公司与王太强未签订书面劳动合同，未为其交纳工伤保险，且王太强的工伤认定申请亦被重庆市××川区人力资源和社会保障局决定不予受理，王太强选择以提供劳务者受害责任纠纷要求拓林公司承担赔偿责任符合法律规定。拓林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6155元，由上诉人湖北拓林建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二一年二月十九日书记员  彭善浩