北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3406号上诉人（原审原告）：北京信都风帆广告有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街90号楼10层办公1007-1。法定代表人：符晓渊，执行董事。委托诉讼代理人：李晶晶，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莹，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京青年报网际传播技术有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄东里23号A幢15层1503。法定代表人：杨涛，总经理。委托诉讼代理人：葛荣浩，男，1980年4月14日出生，北京青年报网际传播技术有限公司员工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张琳，女，1983年2月7日出生，北京青年报网际传播技术有限公司员工，住北京市朝阳区。上诉人北京信都风帆广告有限公司（以下简称信都风帆公司）因与上诉人北京青年报网际传播技术有限公司（以下简称青年报公司）广告合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初17030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。信都风帆公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持信都风帆公司的全部诉讼请求或发回重审；2.判令青年报公司承担诉讼费用。事实与理由：一、青年报公司没有履行《广告发布合同》，一审判决认定“孔雀城”“西山湖”“世界名园”三个项目已经发布，与事实不符。信都风帆公司是青年报公司的广告代理商，双方的合作模式为青年报公司协调广告主与信都风帆公司签订合同并协调广告主向信都风帆公司付款，信都风帆公司再与青年报公司签订广告发布合同。2015年底，青年报公司为达成业绩考核指标，与信都风帆公司进行沟通，承诺信都风帆公司先行以广告发布费的形式向青年报公司垫付80万元款项，帮助其完成年度业绩考核，后会协调广告主联系信都风帆公司发布合同，广告主届时会将此笔款项支付给信都风帆公司。信都风帆公司出于双方之前合作的信任，同意帮助青年报公司垫付80万元款项，并于2015年12月28日签订了《广告发布合同》，于2015年12月29日支付了80万元款项，但此后青年报公司一直未予履行相应的广告发布义务，“孔雀城”“世界名园”“西山湖”“盛德紫阙”四个广告项目根本没有发布，青年报公司也未协调广告主联系信都风帆公司发布广告以及协调广告主向信都风帆公司付款。二、一审判决仅以网页截屏中出现了相关字样就认定涉案广告已经发布，而罔顾《广告发布合同》中约定的发布位置、发布周期、发布天数等实质要件，严重有违事实。三、“孔雀城”“西山湖”“世界名园”三个项目的广告并未发布，相关广告发布费应全额返还。“孔雀城”“西山湖”“世界名园”的网页截屏，均与合同约定不符，一审法院对此事实认定错误。四、青年报公司主张其已按《广告发布合同》约定发布广告，但未提供证据证明，应当承担举证不能的不利法律后果。如果青年报公司确实按照《广告发布合同》约定发布广告，应当存有信都风帆公司向其提供广告发布内容的相关证明材料，青年报公司仅以相关档案销毁为由明显是在恶意规避举证责任。青年报公司辩称：青年报公司与信都风帆公司签订《广告发布合同》，履约完成后付款，是非常正常的符合广告代理交易惯例的行为，信都风帆公司主张青年报公司没有履行《广告发布合同》，但是没有提供任何证据予以证明，不应予以支持。青年报公司在广告项目履约过程中发布了相应的广告，且实际发布的次数远远超出了合同约定的次数，青年报公司已经依照广告合同实际履行义务，不应该返还广告发布费用。青年报公司上诉请求：请求判令驳回一审判决，驳回信都风帆公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。互联网广告的广告发布效果与传统纸媒广告有所不同，不单单取决于广告位置及大小，还取决于网站的流量和该广告的点击率。青年报公司无论是从合同约定的广告发布价格层面还是广告发布效果层面还是广告发布数量方面，都完成了双方《广告发布合同》的约定情况。在此情形下，一审法院还要酌定青年报公司返还部分广告费，显然有违事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定青年报公司实际履行广告发布义务与合同约定不符的法律效力时，忽略了信都风帆公司认可并实际支付广告发布费用的行为效力。本案所涉广告发布的实际履行的法律认定，不仅仅应当遵照合同法和双方的约定，也应当关注合同的实际履行情况和双方对合同履行效果的实际认可情况。信都风帆公司辩称：不同意青年报公司的上诉请求。一、青年报公司并未按照《广告发布合同》约定的发布期限、投放位置发布涉案项目广告。二、青年报公司所谓对广告发布时间、位置和内容的调整是“行业默认行规”纯属子虚乌有，对涉案合同的重大变更应当经双方协商一致。三、青年报公司主张的“孔雀城”“世界城”“西山湖”项目的广告发布情况，并非涉案合同约定的待发布广告，与本案无关。四、青年报公司所谓信都风帆公司支付80万元款项是对涉案合同履行的认可，与事实不符，信都风帆公司支付给青年报公司80万元款项实为青年报公司达成业绩指标的垫款，青年报公司既未按涉案合同约定发布广告，也未协调广告主联系信都风帆公司发布广告，应当向信都风帆公司返还已支付的80万元广告费并承担利息损失。信都风帆公司向一审法院起诉请求：判令青年报公司退还广告发布费80万元并支付利息（以80万元为基数，自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算）。一审法院认定事实：2015年，信都风帆公司作为甲方与乙方青年报公司签订《广告发布合同》，双方约定：甲方在乙方所有的北青网网站投放网络广告，北青网网站（www.xxx.com）包括北青网自建频道及其他对外合作频道；甲方于2015年11月1日至12月31日在乙方网站进行网络广告投放，“孔雀城”项目、“世界名园”项目、“西山湖”项目、“盛德紫阙”项目投放周期分别为2015年11月11日-30日（投放天数20天）、2015年12月2日至4日（投放天数3天）、2015年12月1日至10日（投放天数10天）、2015年12月14日至18日（投放天数5天），投放位置分别为北青网房产频道首页大通栏、北青网首页大通栏、北青网房产频道首页大通栏、北青网房产频道首页大通栏，打包价实付金额分别为40万元、10万元、20万元、10万元，合计80万元，甲方应于2015年12月31日前将上述广告费以支票方式支付给乙方；乙方应按照合同规定发布网络广告，基于整体利益考虑及经营需要，乙方可能不定期对网站的服务内容、版面布局、页面设计等方面进行调整，如因上述调整影响了合同项下广告的发布（包括发布形式、位置及发布期限等），乙方应保证甲方的广告能在与合同规定的位置相似的位置、以相似的形式发布；如一方违反合同规定义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止违约行为，如违约方继续进行违约行为或者不履行其义务，守约方有权提前终止协议，违约方应赔偿因违约行为给守约方造成的损失；乙方逾期发布广告达到7日的，或违反合同其他规定、自甲方书面通知其纠正之日起7日内仍未纠正的，甲方可书面通知乙方终止协议；本合同的任何变更均应以书面制成，经双方签署后方生效；双方应于合同终止或提前解除后三个工作日内取消彼此网站基于本合同而产生的链接等。同年11月3日至11月27日，北青网房产频道首页上部大通栏中独立刊登的广告上均有大字体“西山·湖”字样及LOGO，以及“80-160㎡创意空间自由购83381111”或“青龙湖国际生态湖区83381111”字样。该大通栏下部以小字体（字体显著小于大通栏中所载广告的字体、亦小于同网页其他正文字体，所占版面显著小于大通栏内广告版面）、与另外两条同等大小文字广告并列刊登“2015《地产》全球盛典启幕孔雀城登陆上海”。同年11月5日至11月27日，北青网首页大通栏中刊登的广告中载有“世界城”“枫丹郡”字样及LOGO，以及“3万抵6万总价100万起高速直达（有效期为10月21日到12月31日）京房售证字（2013）13号VIP：010-69395858”或“比邻城铁61-149㎡享源乡欧景园林VIP：010-69395858”。另依据北京住建委官网住宅项目信息公示，项目名称为“燕都世界名园”的住宅项目坐落位置为房山区窦店镇某处，预售许可证编号为京房售证字（2013）13号。据2020年4月24日搜狐焦点网站北京房产栏目记载，“世界名园”楼盘别名为“汇金世界城、汇金世界枫丹郡”，位于房山窦店汇丰街3号。同年12月29日，信都风帆公司向青年报公司开具尾号为2016的华夏银行转账支票，票面金额为80万元，该支票票根上用途处记载为广告费。青年报公司收票后委托银行收款。2016年1月4日，青年报公司出具《证明》，上载：信都风帆公司代理青年报公司2016年度广告发布及社区活动推广，青年报公司确定并落实广告主与信都风帆公司签订的合同符合《广告法》《合同法》等相关法律法规，同时协调广告主按照合同约定付款，对于因各种原因不能付款的业务，青年报公司负担相关广告发布、社区活动推广等相关费用及成本。2018年4月27日，信都风帆公司委托律师向青年报公司发送《律师函》，要求青年报公司自收到函件之日起五日内返还80万元广告费。次日，青年报公司签收该《律师函》。诉讼中，信都风帆公司称：信都风帆公司是青年报公司的广告代理商，双方的合作模式为青年报公司协调广告主与信都风帆公司签订合同并协调广告主向信都风帆公司支付合同款项，信都风帆公司再与青年报公司签订广告发布合同；2015年底，青年报公司先行与信都风帆公司沟通，提出为完成业绩考核指标，由信都风帆公司向青年报公司支付80万元，之后其再行协商“孔雀城”“世界名园”“西山湖”“盛德紫阙”四个项目的广告主联系信都风帆公司发布广告，双方在此前提下签订了涉案的《广告发布合同》，广告投放周期约定为自2015年11月11日至12月31日；青年报公司2016年年初出具的《证明》即为确认前述事实。青年报公司则表示：双方履行四个项目的广告发布在先、双方签订《广告发布合同》在后，信都风帆公司系对青年报公司投放的广告确认无异议之后才支付了合同款。一审法院认为，信都风帆公司与青年报公司所签《广告发布合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。本案争议在于青年报公司履行广告发布义务是否符合约定。首先，《广告发布合同》未记载签约时间，现双方对签约及履约的先后顺序陈述不一。青年报公司虽称其履行义务在先，信都风帆公司予以确认，双方在后补签《广告发布合同》，但并无证据支持。鉴于《广告发布合同》约定内容与有据可查的广告实际投放发布情况并不相互完全对应，故法院对青年报公司的抗辩意见不予采信。双方是否履行各自权利义务应以《广告发布合同》的约定为判断依据。其次，《广告发布合同》明确约定了“孔雀城”“世界名园”“西山湖”“盛德紫阙”四个房产项目的广告投放周期、投放位置、广告费金额等，现无证据证明双方另就合同内容有过变更或补充约定，青年报公司应当严格按照《广告发布合同》约定发布广告。第一，“盛德紫阙”项目未予发布。第二，关于发布位置。依据约定，“孔雀城”“西山湖”两个项目的投放位置为北青网房产频道首页大通栏，“世界名园”项目的投放位置为北青网首页大通栏，调整网站版面布局应保证信都风帆公司的广告能在与合同规定的位置相似的位置、以相似的形式发布。而信都风帆公司提交的两个网站首页截屏显示，“西山湖”项目的广告刊登在北青网房产频道大通栏中，“孔雀城”项目的投放位置、占版面积显著小于合同约定的大通栏，均与合同约定不符。第三，在信都风帆公司提出四个项目的实际投放周期及天数均与合同约定不符的情况下，青年报公司应就其依约履行合同义务的行为负有举证负责。我国广告法规定广告发布者应当建立、健全广告业务的承接登记及档案管理制度。青年报公司作为广告发布者有能力也有义务留存并妥善保管其发布广告的相关档案材料，其未能就实际发布广告的情况予以举证的理由不充分，相关答辩意见法院不予采纳。我国民事诉讼法司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。信都风帆公司在广告发布期间如约付款，最终并未获符合合同约定周期和位置的广告发布，信都风帆公司请求青年报公司退还广告费，并按合同约定赔偿因违约行为给信都风帆公司造成的损失于法有据。现有证据不足以表明青年报公司履行广告发布义务符合约定。商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告活动，目的在于让更多人知晓了解商品或服务，金额选择购买，通过售出商品或服务赚取利润，获知商品或服务信息的人越多交易机会越多，获利可能更大。因此商业广告投放的时间、位置等与广告最终达成的商业效果息息相关。《广告发布合同》就四个房地产项目的广告发布周期和位置两个核心要素进行了明确的约定。如上所述，青年报公司在实际履行广告发布义务时存在与约定不符情形。鉴于双方就广告发布位置之差价并未举证，亦无证据表明广告发布时间或周期与约定价款的关系及对广告效益的影响，本着公平原则，法院综合考虑《广告发布合同》约定与广告实际发布位置的差异程度对其可能对广告效益产生的影响力，广告实际发布周期、天数与约定之差异程度，涉案房产广告的发布时点特征以及二者可能的关联关系等因素，违约程度及其可能造成的影响等，对涉案四个项目予以区别处理：“盛德紫阙”项目广告未实际发布，相应广告发布费10万元青年报公司应予以返还；“孔雀城”项目发布周期与合同约定基本吻合，但发布位置及版面大小与合同约定明显不符，该差距足以直接影响广告发布可能达成的商业效果，故该项目的广告发布费35万元青年报公司应予以返还；“西山湖”“世界名园”项目发布位置与合同约定一致，发布周期与合同约定不一致，但该二项目的广告实际发布天数均超过约定天数15天以上、实际发布周期的结束日距离约定发布周期的开始日未逾五天，在无证据及表明合同约定的广告发布周期与房产销售效果存在特定关联的前提下，该履约瑕疵不足以导致广告商业效果完全无法达成，故针对该二项目法院酌定青年报公司返还部分广告发布费（5万元），前述合计50万元。信都风帆公司无证据证明其存在四倍于银行同期贷款利率的损失，法院将利息的计算标准调整为自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍计算。综上，一审法院判决：一、北京青年报网际传播技术有限公司于判决生效之日起七日内退还北京信都风帆广告有限公司广告发布费50万元并支付利息（以50万元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.5倍计算；自二〇一九年八月二十日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.5倍计算）；二、驳回北京信都风帆广告有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：信都风帆公司与青年报公司所签《广告发布合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于该《广告发布合同》的履行情况是本案争议的焦点。本院认为，广告发布合同中，双方应就广告发布的投放周期、投放位置及广告费用的支付顺序等进行明确约定，在双方约定不明的情况下，要考虑广告行业习惯、惯例及实际效果等综合情况，同时对于广告发布人应适用证据规则的举证责任来确定判断履行情况。本案中，信都风帆公司主张青年报公司未履行《广告发布合同》，青年报公司主张已按约定实际履行，根据双方提交的《广告发布合同》约定，双方就“孔雀城”“世界名园”“西山湖”“盛德紫阙”四个房产项目的广告投放周期、投放位置、广告费金额等内容均有明确约定。通过双方提交的证据显示，青年报公司未就“盛德紫阙”项目实际发布提供证据，应承担举证不能的责任；“孔雀城”“西山湖”“世界名园”项目均已发布，上述广告的发布虽与合同约定的位置、形式均存在差异，但在无证据显示青年报公司发布的项目与双方间的《广告发布合同》无关的情况下，本着公平原则，一审法院综合考虑《广告发布合同》约定与广告实际发布位置的差异程度对其可能对广告效益产生的影响力，广告实际发布周期、天数与约定之差异程度，涉案房产广告的发布时点特征以及二者可能的关联关系等因素，违约程度及其可能造成的影响等，对涉案四个项目予以区别处理，认定“盛德紫阙”项目广告未实际发布，相应广告发布费10万元青年报公司应予以返还；“孔雀城”项目发布周期与合同约定基本吻合，但发布位置及版面大小与合同约定明显不符，该差距足以直接影响广告发布可能达成的商业效果，故该项目的广告发布费35万元青年报公司应予以返还；“西山湖”“世界名园”项目发布位置与合同约定一致，发布周期与合同约定不一致，但该二项目履约瑕疵不足以导致广告商业效果完全无法达成，针对该二项目酌定青年报公司返还部分广告发布费（5万元），继而综合认定青年报公司向信都风帆公司返还广告发布费50万元并支付利息，并无不当。综上所述，信都风帆公司、青年报公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12338元，由北京信都风帆广告有限公司负担4627元（已交纳），由北京青年报网际传播技术有限公司负担7711元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 邢 军审 判 员 江 惠二〇二一年二月二十四日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波法官助理 李 君书 记 员 高 媛书 记 员 高 明