贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终313号 上诉人（原审被告）:贺军，男，1970年1月27日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：汤正福，兴义市桔山街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：罗秋林，男，1979年8年16日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。 原审第三人：张大荣，男，1973年4月10日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人贺军因与被上诉人罗秋林、原审被告张大荣不当得利纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贺军上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销兴义市人民法院（2020）黔2301民初5981号民事判决书。2、请求二审人民法院依法改判驳回罗秋林的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费由罗秋林承担。 事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法给予撤销，并改判驳回罗秋林的诉讼请求。本案不是不当得利纠纷，而是罗秋林与张大荣、段凯之间的追偿权纠纷。2015年1月25日，张大荣向贺军借款20万元，约定月利率5%，罗秋林作为担保人与张大荣共同向贺军出具借条一份。2015年4月26日，段凯向贺军借款20万元，约定月利率5%，罗秋林再次作为担保人与段凯向贺军出具借条一份。本案中，罗秋林诉称支付给贺军的139000元，全部是罗秋林代替张大荣和段凯履行担保义务，偿还给贺军的借款。同时罗秋林在起诉状中也诉称，支付给贺军的139000元均是罗秋林代替张大荣偿还贺军的借款。此外，再结合贺军出具的收条之中，双方也认可了该139000元，系罗秋林代替张大荣偿还给贺军的借款。另外，在罗秋林提交的罗秋林于2015年7月10日转给贺军的22000元的农村商业银行转款单中，可以明确证实是罗秋林在担保责任中，代替张大荣偿还给贺军的借款，因为，该份转款发生在罗秋林担保张大荣借款期间，也在贺军起诉张大荣、罗秋林案件之前，罗秋林在该案件中，也答辩称代替张大荣偿还了五万多元。在其他的转款中，贺军向张大荣出具的收条中均明确，收到的是罗秋林代替张大荣偿还的借款，罗秋林接受了该收条，可以视为罗秋林支付给贺军的款项系罗秋林代替张大荣偿还贺军的借款。因此，罗秋林支付给贺军的139000元，系罗秋林自愿代替张大荣偿还贺军的借款，根据《中华人民共和国担保法》第31条之规定，担保人承担保证责任后，有权向债务人进行追偿，因此，本案中，罗秋的支付给贺军的139000元，应当依法向张大荣和段凯行使追偿权，而不是向贺军主张不当得利返还。为维护贺军的合法权益，请求人民法院依法判决驳回罗秋林的诉讼请求。 罗秋林、张大荣二审未作答辩。 罗秋林向一审提出诉讼请求：1、判决贺军立即返还罗秋林139000元（当庭变更为149000元）并支付利息（利息以139000元（当庭变更为149000元）为基数，按照年利率6%计算，自2018年3月29日起计算至该笔款项清偿完毕之日止），截止到起诉之日暂计16680元；2、判决罗秋林承担案件受理费。 一审法院认定事实：2011年，罗秋林承接顶效鑫竺园小区进行施工，第三人张大荣在此项工程中承包劳务。由于欠贺军20万元，故罗秋林代其向贺军偿还该笔资金，自2015年起，罗秋林代张大荣向贺军进行还款。具体还款如下：2015年7月10日，罗秋林转款22000元至贺军账户；2017年1月26日，罗秋林向贺军支付50000元，贺军向罗秋林出具《收据》一张，该收据载明：“今收到罗秋林代张大荣偿还借款（民事调解书（2016）黔2301民初3958号）人民币伍万元整（50000）2017年1月26日。”在该《收条》收款人处有贺军的签名；2017年5月2日，罗秋林代第三人偿还贺军借款6000元，贺军向罗秋林出具《收条》一张，该收条载明：“今收到罗秋林代张大荣还款陆仟元整（6000）2017年5月2日。”在该《收条》收款人处有贺军的签名；2017年11月19日，罗秋林转账9000元至贺军账户；2017年11月22日罗秋林代贺军向案外人万昌宇还款10000元，贺军向罗秋林出具了《收条》，该《收条》载明“今收到罗秋林偿还万昌宇借款人民币壹万元整，2017年11月22日。”在收款人处有贺军的签名；2018年2月22日，罗秋林转款5000元至贺军账户；2018年3月10日，罗秋林转款7000元至贺军账户；2018年3月26日，罗秋林转账16500元至贺军账户；2018年3月28日，罗秋林转款3500元至贺军账户，同日，罗秋林代贺军向案外人万昌宇还款20000元，贺军向罗秋林出具了《收条》，该《收条》载明“今收到罗秋林代贺军还万昌宇借款人民币贰万元整，2018年3月28日”在收款人处有贺军的签名，以上款项合计149000元。 另查明，2016年10月26日，罗秋林、贺军与第三人张大荣在兴义市人民法院达成调解，调解协议载于《（2016）黔2301民初3958号调解书》，该调解书载明：“一、张大荣自愿偿还贺军借款本金184000元，利息从2015年5月16日起按月利率2%计付至清偿完毕之日止；二、贺军自愿放弃其余诉讼请求。”；2017年9月6日，罗秋林、贺军与案外人段凯在兴义市人民法院达成调解，调解协议载于《（2017）黔2301民初5487号调解书》，该调解书载明：“一、段凯自愿偿还贺军借款本金19万元，并按月利率2%计算2015年4月26日起至清偿之日止的利息……二、贺军自愿放弃其余诉讼请求。”。张大荣与罗秋林之间的建设施工合同纠纷一案，本院于2018年11月9日以（2018）黔2301民初3239号民事判决书作出判决，该判决书对罗秋林代张大荣偿还贺军款项一事未作处理。 一审法院认为，不当得利，是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。其构成有以下几个要件：1.民事主体一方取得利益；2.民事主体他方受到损失；3.一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系；4.没有法律根据。具体到本案中，罗秋林因欠第三人张大荣款项，而代第三人偿还其向贺军的借款，共支付了119000元，罗秋林提供的收据与转款凭证证实了贺军得到了119000元的利益，但在双方达成调解协议后，贺军明确表示放弃了罗秋林作为第三人张大荣、案外人段凯担保人承担责任的诉讼请求，罗秋林并无义务代他人向贺军偿还借款，所以贺军收取罗秋林的款项并无法律依据，为不当得利，取得不当利益，受损失人有权请求其返还不当利益，故罗秋林要求贺军返还119000元的诉请，予以支持。对于罗秋林代贺军支付万昌宇30000元的事实，因涉及案外人，不宜在本案中进行处理。至于利息部分，返还不当得利，应该返还原物和原物产生的孳息，但罗秋林并未举证被告获取其金钱后，获得孳息，要求年利率为6%的利息，也无法律依据，故关于罗秋林利息的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限贺军于本判决生效后十日内返还罗秋林款项119000元；二、驳回罗秋林其余诉讼请求。案件受理费3414元，减半收取1707元，由贺军承担1340元，由罗秋林承担367元。（贺军承担部分由贺军直接向罗秋林支付。） 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕贺军的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一、一审是否严重程序违法；二、一审判决贺军返还罗秋林119000元是否适当。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，一审中，罗秋林当庭增加诉讼请求，一审法院未向贺军释明是否需另行指定举证期限和答辩期限，程序存在瑕疵。但一审中，贺军对此并未提出异议，且向我院提交的书面上诉状中亦未提出该程序问题。二审中，本院向贺军送达了举证通知书，其在举证期限内并未向本院提交新证据。综上，虽一审存在程序瑕疵，但该程序瑕疵并不影响本案实体处理，且并不属于民诉法及民诉法解释规定的严重违反法定程序的情形。 关于争议焦点二。二审中，双方当事人均认可，罗秋林除作为段凯、张大荣的保证人为段凯、张大荣向贺军的借款提供保证外，罗秋林与贺军无其他债权债务关系。在（2016）黔2301民初3958号民事调解书、（2017）黔2301民初5487号民事调解书中，贺军均放弃了罗秋林的保证责任。虽然上述两案经调解后，罗秋林自愿代张大荣偿还了部分借款，但因贺军、罗秋林、张大荣之间至今未达成债权债务转让协议，且张大荣、贺军均陈述，除罗秋林代偿的部分外，张大荣亦向贺军履行了部分还款义务，但张大荣、贺军之间一直未进行对账和结算。另，（2018）黔2301民初3239号案件中，原告方并非张大荣，张大荣仅是原告方的代理人，即便罗秋林代张大荣偿还了尚欠贺军的借款，在该案原告方未同意的情况下，不能进行债权债务抵销。综上，鉴于罗秋林、张大荣、贺军之间至今未达成债权债务转让协议，贺军明确表示放弃了罗秋林作为第三人张大荣、案外人段凯担保人承担责任的诉讼请求，罗秋林并无义务代他人向贺军偿还借款，所以贺军收取罗秋林的款项并无法律依据，为不当得利，取得不当利益，受损失人有权请求其返还不当利益，故一审判决贺军返还罗秋林119000元并无不当。 综上，贺军的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3414元，由上诉人贺军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王**敏 审判员  张基柱 审判员  程 鹏 二〇二一年二月二十二日 书记员  岑周鸿