贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终829号上诉人（原审原告）：李宗波，男，1964年7月28日出生，汉族，住贵州省仁怀市茅台镇河岸街**。委托诉讼代理人：谢国昌，贵州悠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张芳，女，1968年4月5日出生，汉族，住，住贵州省仁怀市茅台镇河岸街**/div>被上诉人（原审被告）：李行，男，1993年12月1日出生，汉族，住贵州，住贵州省仁怀市茅台镇河岸街**iv>上诉人李宗波与被上诉人张芳、李行撤销权纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李宗波上诉请求：一、撤销一审判决主文第二项、第三项，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人从2016年农历正月初一开始出租涉案门面，每年租金为3万元，至今被上诉人已收取租金为15万元与事实不符，根据被上诉人出具给张廷刚的收条，2019年正月初一到2021年正月初一两年的租金为8万元，故被上诉人已收取的租金是17万元。同时，被上诉人张芳与上诉人离婚后，被上诉人李行就与张芳一同生活，故该租金应由张芳与李行共同向上诉人返还。二、一审法院在对涉案门面租金收益、撤销的赠与财产处理时，适用《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款和婚姻法解释二第二十一条属于适用法律错误。根据一审法院查明的事实，被上诉人身怀六甲与上诉人结婚，婚后一直隐瞒李行并非上诉人之子一事，存在欺诈，其无权分割涉案门面的租赁费和撤销赠与的财产，应全部由上诉人享有。张芳辩称，答辩人没有过错，没有欺骗上诉人。离婚是上诉人提出来的，理由是其认为答辩人八字大。上诉人与答辩人结婚时并不知道李行不是其孩子。涉案房屋土地是向他人购买所得，是2002年夫妻关系存续期间修建，共四层。离婚后答辩人在三楼居住，一楼由答辩人出租。答辩人与上诉人离婚时李行已有二十多岁，其结婚后在妻子家居住，李行并没有与答辩人一起生活。答辩人收取的租金是15万元，从2015年开始收取，租金是由答辩人一人使用，李行没有使用。李行未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。李宗波向一审法院起诉请求：一、撤销《离婚协议》第2条中（一楼门面和三楼房屋归李行所得，拆迁过后由李行一人所得）的赠与；二、撤销的赠与财产归李宗波所有；三、张芳与李行返还李宗波赠与财产在张芳和李行持有期间的租赁收益360000元；四、本案诉讼费由张芳与李行承担。一审法院认定事实：李宗波与张芳于1993年10月19日登记结婚，于同年12月1日生育李行。婚后，双方在仁怀市茅台镇国酒社区茅苑路27号修建房屋一栋，该房屋的国有土地使用证载明土地使用者为李宗波，但并未办理相应的产权手续。2011年5月5日双方登记离婚，并签订了《离婚协议》一份，主要内容：2.房子一栋(一楼门面和三楼房子归李行所得，拆迁过后由李行一个人所得，二楼一套房归男方，四楼一套房归李雄（李宗波与前妻生育的子女），现有车子一台归男方，十万元存款归女方,房屋女方长期有居住权）。双方按照《离婚协议》对案涉房屋进行处置。现案涉一楼门面由张芳以其名义出租给案外人张廷刚，租赁期限从2016年正月初一（农历）至2022年正月初一（农历）止，租金为每一年3万元，租金按每年度结算一次，租金收取了15万元。三楼房屋至今未有人居住和使用。2019年10月9日，李宗波诉至仁怀市人民法院，要求确认与李行之间不存在亲子关系。该案经本院作出的（2019)黔0382民初7329号民事判决书，判决驳回李宗波诉请。李宗波依法上诉至遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院作出(2020)黔03民终628号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。仁怀市人民法院于2020年6月10日作出（2020)黔0382民初2558号判决书，其中认定事实如下：2019年4月19日，李宗波持标记为李行的烟头送贵州通鉴司法鉴定所进行DNA鉴定，鉴定意见为“依据现有资料和DNA分析结果，不支持李宗波是李行的生物学父亲”，并判决：确认李宗波与李行之间不存在亲子关系。现该判决已生效。另查明，李宗波离婚后，长期居住在中枢水丼湾，张芳居住在国酒新城。一审法院认为，本案系因婚姻家庭产生的纠纷，故本案案由应为婚姻家庭纠纷。李宗波与张芳签订的《离婚协议》，虽然已经将子女抚养、财产的分割、债权债务的承担作了明确约定,并到婚姻登记机关办理了离婚登记,但该《离婚协议》中关于赠与李行财产是基于李行系李宗波与张芳的婚生子这一事实。但根据李宗波提供的2020年6月10日仁怀市人民法院作出的生效判决书，认为李宗波和李行不存在亲子关系，而这一新的事实表明案涉的《离婚协议》签订时，李宗波系基于重大误解才签订的，并不是李宗波的真实意思表示。现李宗波以其在签订《离婚协议》时存在错误认识要求撤销对李行的赠与，本院认为，李行非李宗波亲生子的这一事实，足以改变双方当初签订离婚协议对夫妻共同财产的处置内容,根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条关于“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，撤销《离婚协议》中第二条中“一楼门面和三楼房子归李行所得，拆迁过后由李行一个人所得”的部分。《离婚协议》中赠与给李行的财产被撤销后，李宗波要求将赠与的部分财产归其所有，但该房屋并未取得所有权证书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定,对案涉房屋所有权的归属，不宜处理，且根据双方签订的《离婚协议》约定，酌定张芳对三楼房屋享有使用权，李宗波对一楼门面享有使用权，若因该案涉的一楼门面和三楼房屋产生的收益，则应作为夫妻共同财产，进行平均分割。对李宗波主张返还案涉赠与给李行的财产在张芳、李行持有期间的租赁收益36万元的诉请，根据李宗波提供的证据仅能证明案涉赠与财产中一楼的门面系由张芳从2016年农历正月初一开始出租，每年租金为3万元，至今张芳已收租金为15万元，该部分收益在案涉一楼门面未分割前，该部分的收益属双方未分割的夫妻共同财产，由双方协商，协商不成的，应根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款的规定进行平均分割，故由张芳支付给7.5万元给李宗波，对李宗波主张超出部分因没有事实和法律依据，不予支持。李行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，导致的法律后果，由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、《中华人民共和国婚姻法》第四条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定，判决：一、撤销原告李宗波与被告张芳于2011年5月5日形成的《离婚协议》中第二条关于“一楼门面和三楼房子归李行所得，拆迁过后由李行一个人所得”的部分；二、被告张芳在本判决生效后十日内支付原告李宗波房屋租赁的收入7.5万元；三、被告张芳对与原告李宗波共同修建的仁怀市茅台镇国酒社区茅苑路27号的三楼房屋享有使用权，原告李宗波对一楼门面享有使用权；若因该一楼门面、三楼房屋产生的收益则由原告李宗波与被告张芳平均分割；四、驳回原告李宗波的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元（已减半），由被告张芳负担838元，原告李宗波负担2512元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院根据一审中双方当事人提交的证据和二审中双方当事人的陈述认定如下事实：张芳出具给涉案一楼门面承租人张廷刚的租金《收条》载明：“今收到张廷刚门面租金80000万，大写捌万元整，从2019年正月初一至2021年正月初一止。”张芳认可该《收条》的真实性。李宗波陈述离婚是其提出来的，但不认可张芳答辩的离婚原因，其陈述因当时发现张芳半夜接听其他男人的电话、怀疑张芳出轨故提出离婚。李宗波与张芳均系茅台酒厂职工。李宗波陈述涉案房屋的土地来源于自己的父母。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，因生效判决已认定李宗波与李行无生物学父子关系，李宗波在离婚时对此并不知情，故李宗波以重大误解为由要求撤销其与张芳在《离婚协议》第二条达成的关于“涉案房屋一楼门面和三楼房子归李行所得，拆迁过后由李行一个人所得”的约定于法有据，李宗波、张芳、李行对一审法院的该部分判决未提出异议，本院予以确认。根据李宗波与张芳的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、被撤销赠与的财产即涉案房屋一楼门面和三楼住房的使用权和收益权是否应归李宗波一人享有；二、张芳已收取的门面租金是多少及李宗波应分配多少。关于焦点一。涉案房屋虽系李宗波与张芳在婚姻关系存续期间修建，但尚未办理产权登记，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”的规定，一审法院不明确所有权归属、仅明确使用权和收益权正确。若今后涉案房屋取得完全所有权后，双方可对房屋所有权的分配协商解决，无法协商解决的，可依法另行诉讼。考虑张芳离婚后居住在涉案房屋中，涉案房屋的土地登记在李宗波名下，一审根据本案实际情况将一楼门面分配给李宗波使用，三楼住房分配给张芳使用，并认定李宗波与张芳对一楼门面和三楼住房产生的收益享有平等的分配权合法合理，应予确认。李宗波认为因张芳隐瞒李行身份，对其造成严重伤害，不应享有前述财产的使用权和收益权，本院认为，首先，涉案房屋系双方婚后修建，双方对房屋价值的创造均有贡献，且涉案房屋不属于法定只属于一方的个人特有财产，双方对婚内财产亦无特别约定，故原则上应平均分配，法律并未规定对离婚有过错方不分或少分夫妻共同财产；其次，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条关于“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）由配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十七条关于“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持”的规定，法律赋予了前述情形导致离婚的无过错方向过错方在法定期限内请求损害赔偿的权利，故若存在前述情形，李宗波也应另行解决，而不是在本案中主张权利。由此，对李宗波以张芳隐瞒李行身份为由要求将被撤销赠与的财产判归其一人使用和收益的上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二。基于前述分析，因涉案房屋的一楼门面婚后由张芳管理，其在管理期间获得的租金应属于夫妻双方的共同财产，一审认定李宗波与张芳对此平均分配正确。根据张芳认可的其出具给承租人张廷刚的收条，2019年至2021年的租金为8万元，结合一审查明的事实，租期共五年，合同约定的租金为每年3万元，李宗波主张涉案门面的租金在最后两年增加为每年四万、张芳共收取租金17万的事实成立，应予采信。由此，张芳应支付给李宗波的租金收益为8.5万元（17万元÷2）。一审认定前述租金为15万元并判令张芳支付7.5万元给李宗波错误，应予纠正。李宗波认为17万元应全部归其所有的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初4588号民事判决主文第一、三项；二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初3956号民事判决主文第二、四项；三、由张芳在本判决生效后十日内支付李宗波房屋租赁的收入8.5万元；四、驳回李宗波的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3350元（已减半），二审案件受理费10978元，共计14328元，由李宗波负担10028元，由张芳负担4300元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二一年二月八日法官助理李艳丽书记员饶正娇