浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终58号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋小忠，男，1977年8月17日出生，浙江省缙云县人，汉族，高中文化，个体经营，户籍地缙云县。因本案于2020年5月15日被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人赵伟春，浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告人陈和友，男，1991年11月18日出生，安徽省和县人，汉族，小学文化，农民，户籍地和县。因本案于2020年4月15日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人钟建荣，男，1992年1月7日出生，浙江省遂昌县人，畲族，初中文化，农民，户籍地遂昌县。因本案于2020年4月15日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人余康亮，男，1996年1月20日出生，江西省广丰县人，汉族，高中文化，农民，户籍地广丰县。因本案于2020年4月15日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，同年6月2日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人张玉明，男，1993年4月13日出生，安徽省阜南县人，汉族，小学文化，农民，户籍地阜南县。因本案于2020年4月15日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，同年6月2日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人戴启明，男，1990年3月13日出生，浙江省常山县人，汉族，初中文化，农民，户籍地常山县。因本案于2020年4月16日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人谢勇，男，1987年12月8日出生，湖南省双峰县人，汉族，初中文化，农民，户籍地娄底市娄星区。因本案于2020年4月27日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人陈和友、钟建荣、余康亮、张玉明、宋小忠犯盗窃罪，原审被告人戴启明、谢勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月30日作出（2020）浙0109刑初1488号刑事判决。宣判后，原审被告人宋小忠不服，提出上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2020年3月30日，被告人陈和友、钟建荣入职杭州萧融融资担保有限公司，担任公司业务外勤，后二被告人预谋盗窃公司停车场内的汽车。2020年4月12日晚上，被告人陈和友、钟建荣指使被告人余康亮、张玉明、宋小忠等人，采用遮挡监控、破坏门锁、技术开车锁等手段，在杭州市萧山区××镇××村荣达标签公司附近的杭州萧融融资担保有限公司停车场内窃得奥迪牌、大众牌、现代牌等汽车共9辆，并以28万元的价格销赃给被告人戴启明和谢勇。后被告人余康亮分得赃款0.4万元，被告人张玉明分得赃款0.2万元，被告人宋小忠分得赃款0.7万元。 被告人戴启明明知上述车辆来路不正，仍然介绍给被告人谢勇收购，当晚，被告人谢勇明知上述车辆来路不正，仍在杭州市萧山区××镇××村荣达标签公司大门口附近，以28万的价格收购了其中8辆汽车；被告人戴启明从中获利1.58万余元，另收购了大众汽车1辆。经价格认定，上述9辆汽车价值共计93.43万元；被告人谢勇从中非法收购的8辆汽车价值共计82.47万元。 被告人陈和友、钟建荣、余康亮、张玉明、戴启明被抓获归案，均如实供述了上述事实；被告人宋小忠、谢勇主动投案，并如实供述了上述事实；赃物已全部被追回并发还给被害单位。 原判依据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人陈和友犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金3万元；二、被告人钟建荣犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金3万元；三、被告人余康亮犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元；四、被告人张玉明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元；五、被告人宋小忠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；六、被告人戴启明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2.5万元；七、被告人谢勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；八、扣押在案的被告人的作案工具手机，予以没收，上缴国库。 上诉人宋小忠上诉提出：1.原判认定其参与分赃系事实认定错误，其具有合法开锁经营资格，经熟人介绍办理涉案开锁，之前查看过涉案车辆的相关登记证书，所得报酬是合理劳务收入，不是参与分赃。2.原判认定其构成盗窃罪从犯系事实认定错误。其与其他涉案人员缺乏共谋的基础和行为，没有实施犯罪的任何故意。主犯事先找其为他们公司的几台车配钥匙，理由是车要移位子拍卖，其事先核对了车辆信息、谈好了价格。其不知道主犯要盗窃车辆，其在不知情的情况下帮助配锁，没有参与共同盗窃，不构成盗窃罪。3.其具有自首、认罪认罚等情节，可从轻或减轻处罚，且公诉机关也建议适用缓刑，即使构成犯罪也可以适用缓刑。综上，请求二审改判。 辩护人提交了被害单位出具的谅解书、宋小忠系个体工商户的营业执照（金华市金东区阿保开锁服务部）等证据材料，提出：1.宋小忠系有开锁资格的从业人员，没有合谋和共同犯罪故意，不应当认定为共同犯罪。2.7000元系事先商定的开锁劳务报酬，不应当认定为分赃。3.宋小忠具有主动投案自首，积极全部退赃，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，主观恶性不大、社会危害性小，家庭困难等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，且一审公诉机关建议适用缓刑，一审判决对宋小忠未真正予以从轻或减轻处罚。4.对宋小忠可以适用缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人陈和友、钟建荣、余康亮、张玉明、宋小忠盗窃犯罪，原审被告人戴启明、谢勇掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的事实，有证人朱某、金某、余某、钟某证言，现场勘查笔录及照片，辨认笔录、搜查笔录及照片、搜查证，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及发还清单，电子证物检查工作记录及光盘，微信聊天记录、受案登记表、委托书、接受证据材料清单、车辆信息复印件、汽车按揭服务合同、抵押合同、转账记录、票据、案发经过、情况说明、身份证明，价格认定结论书等证据予以证实。前述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决所列前述证据予以确认。 针对上诉人宋小忠及其辩护人所提宋小忠不构成盗窃罪共犯、所得7000元并非分赃款及宋小忠符合缓刑适用条件等上诉理由及辩护意见，根据本案事实及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于上诉人宋小忠是否构成盗窃罪共犯问题。宋小忠作为开锁服务个体经营者，其接受委托为车辆解锁配钥匙的行为，应结合其主观认知和动机来判定是否与盗车者构成共同犯罪。原审被告人陈和友、钟建荣、余康亮、张玉明供述及宋小忠在侦查阶段所作供述相互印证，证实经陈和友事先和宋小忠联系并约定报酬，宋小忠携带助手专程驾车从金华赶到萧山，在宋小忠有充足时间和条件验证委托人的身份及单位信息、开锁车辆与委托人（单位）关系的情况下，没有按照正常提供开锁配钥匙服务的规程查验上述信息、未登记备查，并在开锁前已经发现陈和友掩盖车牌信息等可疑情节。此外，陈和友等人选择在夜晚天黑的情况下，让宋小忠为9辆车提供技术开锁配钥匙等服务，并使用塑料袋套住周边监控设备，用断钢钳剪断停车场铁门上的挂锁驱车进入等情节，均明显反常。在上述情形下，宋小忠作为开锁服务个体经营者，可以认定其明知（包括应当明知）陈和友等人委托其技术开锁配钥匙目的是盗窃车辆。宋小忠本人也曾供认开锁前对陈和友等人产生怀疑，出于可以赚一笔钱的主观动机，鬼迷心窍帮忙开锁配钥匙。宋小忠在一审庭审时仍认同指控的共同盗窃犯罪事实及罪名，对公诉人出举的全部证据均表示无异议，对陈和友、钟建荣所作其二人认为配钥匙的师傅肯定知道其等人偷车，因为如果是自己的车何必要遮挡监控还要请人来配钥匙等相关供述内容，亦表示认同，唯请求从宽处罚适用缓刑。综上，因宋小忠主观上明知陈和友等人欲盗窃车辆，即便其事先和陈和友等人没有通谋，为获取7000元违法收入而积极提供技术开锁等帮助行为，仍应以认定其具有共同盗窃犯罪的主观故意，构成盗窃共犯。 2.关于上诉人宋小忠所得7000元的性质问题。到案证据足以证明该7000元系宋小忠通过技术开锁等手段帮助盗窃车辆所获取的非法所得。鉴于该款项直接来源于盗窃车辆在盗窃现场附近的销赃所得，故原判认定系分赃所得，在本质上并无不当。 3.关于上诉人宋小忠是否符合缓刑适用条件及原判对其量刑是否足以体现从轻、减轻处罚问题。一审阶段适用认罪认罚程序，检察机关对宋小忠的量刑建议为有期徒刑三年，并处罚金1万元，可适用缓刑；一审开庭时公诉人进一步明确为视情可适用缓刑，即检察机关的量刑建议并非应当适用缓刑。一审根据宋小忠参与共同盗窃的犯罪金额特别巨大，其在共同盗窃犯罪中所起作用（小于主犯但大于从犯余康亮、张玉明）、非法所得金额（多于余康亮、张玉明），投案自首及认罪认罚、追赃退赃等情节，已经从法定刑十年以上有期徒刑，减轻处罚至三年以上十年以下有期徒刑法定刑期幅度的最低刑；同时认为据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，宋小忠不符合缓刑适用条件。故原判对宋小忠已经充分体现减轻处罚的幅度。另对具有开锁技能的个体开锁业务经营者以技术开锁手段帮助他人盗窃车辆，具有较严重的社会危害性及再犯罪危险，故原判认为宋小忠不符合缓刑适用条件，具有事实及法律依据。宋小忠上诉又否认本人基本罪行，缺乏真正的悔罪表现。故虽二审期间宋小忠通过其家属及辩护人表达歉意等方式取得了被害单位的谅解，宋小忠依旧不符合缓刑适用条件。 综上，上诉人宋小忠及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，原审被告人陈和友、钟建荣、余康亮、张玉明及上诉人宋小忠结伙，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；原审被告人戴启明、谢勇结伙，明知系犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，陈和友、钟建荣起主要作用，系主犯，余康亮、张玉明、宋小忠起次要作用，系从犯；陈和友、钟建荣、余康亮、张玉明、戴启明归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白；宋小忠及谢勇在案发后自动投案，并如实供述本人罪行，系自首；各原审被告人均认罪认罚。据以上从犯、自首、坦白、认罪认罚等情节，对余康亮、张玉明、宋小忠、张玉明均减轻处罚，对戴启明、谢勇均从轻处罚。涉案车辆已被追回并发还给被害单位，对各原审被告人及上诉人均酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱敏明 审判员  马 骏 审判员  陈洒洒 二〇二一年二月二十二日 书记员  王纾仪