福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终733号 上诉人（原审被告）：童华，男，1985年6月12日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。 委托诉讼代理人：何伟杰，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建好运渣土运输有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇福飞北路**丽祥大厦**4D。 法定代表人：叶响，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李希友，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓南，福建知信衡律师事务所律师。 上诉人童华因与被上诉人福建好运渣土运输有限公司（以下简称好运渣土公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回好运渣土公司一审全部诉讼请求，并确认好运渣土公司与童华自2016年11月3日起即存在劳动关系，现双方至今仍未解除劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2016年11月童华入职好运渣土公司，双方只签过一份《驾驶员劳动合同》，好运渣土公司从未将合同交予童华。且童华的工资系由好运渣土公司的法定代表人叶郑亮代公司转账方式发放，从未现金发放。二、2017年11月21日童华转10000元至叶郑亮的账户，备注“赖小聪押金”，该款项系是赖小聪以童华名义申请驾驶闽ＡＰ××××的资格押金，后赖小聪并未前述车辆与好运渣土公司签订《承包经营协议书》。好运渣土公司规定驾驶诸如闽ＡＰ××××这样新车的必须是公司优秀员工且还须缴纳押金，后来好运渣土公司以预防偷油、拆电瓶轮胎等减少公司损失为由，在员工缴纳押金后以各种理由来威逼利诱童华签《承包经营协议》。遂2018年3月5日，童华与好运渣土公司签订《承包经营协议书》。三、一审判决认定“次月起至同年11月，好运渣土公司每月上旬左右制作《费用报销单》，载明闽ＡＰ××××车辆上月运费及扣减车款、油费、保证金等内容，童华在下方“报销人”处签名，好运渣土公司的法定代表人叶郑亮代公司向童华转账支付款项”，明显错误。关于《费用报销单》，在签订《承包经营协议书》之前，好运渣土公司就已经以《费用报销单》的形式结算童华的工资，好运渣土公司提供的证据中也可见到2017年11月30日、12月15日的费用报销单，以费用报销单的形式结算工资是在签订《承包经营协议书》之前，而不是在之后。四、2018年12月3日，因好运渣土公司要求车辆超载超重，且要求童华绕山路走，为此遇山路长坡，加上超载导致刹车制动不灵才导致案涉事故。2019年5月22日，双方就事故赔偿事宜签订《协议书》，后好运渣土公司又不履行协议，导致童华起诉。27万元的赔偿款中，有7万元系通过雇主责任险赔偿。好运渣土公司提供2018年8月4日费用报销单亦可证明其有给童华投保雇主责任险，进而证明童华是其员工。五、一审判决认为“且即便如童华所主张的该承包协议实际是原劳动合同的延续，亦被该生效判决所处理”，明显错误。（2019）闽0111民初4114号民事判决书阐述：“本案系车辆承包经营引起的合同纠纷。好运渣土公司与童华是否存在劳动关系并不影响双方承包合同关系的成立。”该案上诉后，（2020）闽01民终3297号民事判决阐述：“好运渣土公司与童华之间是否存在劳动合同关系，并不影响劳动者与用人单位之间另外再建立内部承包经营关系。故童华主张双方之间不存在承包合同关系，本案的审理与双方之间劳动关系的确认之诉有牵连关系等上诉理由没有事实及法律依据，本案不予采纳。”以上可见，童华与好运渣土公司之间的劳动关系，另案的判决并未作出过处理。在童华起诉支付赔偿款案件中，（2020）闽01民终598号民事判决认为：“其次，好运渣土公司称其与童华为承包经营关系，其没有必要支付童华赔偿款。二审中，双方均确认童华的运输路线、运输时间及运输所需车辆和汽油均由好运渣土公司安排，童华需要服从好运渣土公司的调度，且童华的收入是每月以工资形式结算并由好运渣土公司发放。以上均与承包合同关系中由承包人自主决定车辆营运并向发包人支付承包费完全不同，故本院确认双方当事人的承包经营关系不成立。”以上可说明另案并未解决童华与好运渣土公司之间劳动关系。六、根据《承包经营协议书》第1条、第4条、第7条约定，可知即使名为承包经营，但并未改变双方劳动关系，也未改变承包者的劳动者身份，而且实际履行也不是承包人独立核算，自担盈亏。童华与好运渣土公司仍然是管理与被管理的从属关系，公司的规章制度仍适用于童华，童华仍按公司安排进行工作。童华既没有经营权，又没有自主权、更没有议价权。七、事故发生后，双方关于赔偿问题达成《协议书》，正因为童华是好运渣土公司的员工，所受的伤害属于工伤，故童华的工伤赔偿责任由好运渣土公司承担。即便好运渣土公司有投保险，可以获得保险理赔，也不能改变好运渣土公司仍是负赔偿责任的主体。 好运渣土公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。一、好运渣土公司与童华是承包经营关系。1.双方签订的《承包经营协议书》从形式上、内容上均属于承包经营关系。首先，童华承包经营车辆向好运渣土公司缴纳了叁万元履约保证金。其次，协议书约定童华自主经营、自负盈亏，对于车辆油费、日常保养、维修及是否聘请司机等关于车辆运营的全部事项都由童华负责。第三，协议书约定预存款达到车辆购置价后，可转让取得承包车辆所有权。第四，协议书第十条约定童华的承包经营权还可以转让，实际上童华在承包闽ＡＰ××××车辆之前还承包过公司闽ＡＰ××××车辆，并将经营权转让给第三人从中获利10000元。第五，从双方结算方式来看，在承包案涉车辆之前，童华作为员工其是在驾驶员工资明细表中签字领取工资。其承包案涉车辆之后，其是与公司结算，多劳多得，与车辆有关的所有费用（包括修车费等）也是由其承担。2.童华承包车辆之后有聘请司机赖北京驾驶承包车辆，并给赖北京发放固定工资，自己赚取承包利润。3.《承包经营协议书》并不涉及工资福利等劳动权利义务方面的内容。4.渣土运输属特殊行业，渣土车上路行驶的道路、时间等均须经公安交警、城管等相关部门审批，因此合同中才约定童华须在好运渣土公司审批的路线运输，童华承包的车辆系根据交警部门审批的路线和时间行驶，不能说明双方之间存在从属关系。二、生效判决均确认《承包经营协议书》合法有效，并确认双方之间已经按照《承包经营协议书》约定履行合同内容，并为此解除该协议，显然就是确认双方之间是承包关系。1.（2019）闽0111民初4114号民事判决书载明“本案系因车辆承包合同引起的合同纠纷。…案涉《承包经营协议书》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。”并为此判令解除双方之间签订的《承包经营协议书》。2.（2020）闽01民终3297号民事判决书载明“好运渣土公司与童华签订的《承包经营协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。且从2018年4月起至2018年11月，好运渣土公司在扣除油费、维修费等车辆运营费用及运费的30%作为保证金后，剩余款项转账给童华，童华也在《费用报销单》上签字确认，双方均系按《承包经营协议书》约定履行合同的内容”，并维持了一审解除《承包经营协议书》的判决。 童华向一审法院起诉请求：确认好运渣土公司与童华之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2016年底，童华入职好运渣土公司从事渣土司机岗位工作。2017年1月1日，双方签订《驾驶员劳动合同》，约定：合同期限一年、试用期一个月；因工作性质特殊需机动作业，实行不定时工作制；月工资6000元，试用期工资为5300元；上班时间未被派车的应在公司指定的工作地点随时等候出车，不得擅自外出；下班后应将车辆停放适当地点保管，不准私自用车；本合同期满，双方即终止劳动关系，办理有关手续，等内容。次日，双方签订《驾驶员岗位责任书》。此后，童华的工资以现金或好运渣土公司的法定代表人叶郑亮代公司转账方式发放。 2018年3月5日，好运渣土公司（甲方）与童华（乙方）签订《承包经营协议书》，载明：“鉴于甲方已购置闽ＡＰ××××重型自卸货车……乙方系甲方优秀员工，为奖励乙方工作业绩，激发乙方工作积极性。经双方协商同意，达成如下承包经营协议：一、甲方同意将所有的闽ＡＰ××××重型自卸车交由乙方承包经营。甲方根据业务需要，统一调度安排乙方承包车辆施工运输渣土……二、在签订本协议时，乙方应向甲方缴纳履约保证金人民币叁万元。在承包期限满后若乙方无违约行为的，履约保证金由甲方无息退还乙方。三、乙方在承包车辆运营期间，甲方对承包车辆实行独立核算，乙方自负运营成本，自担盈亏。该车所有法律责任和经济责任包括但不限于保险费、运检费、车辆通行费、交通违章罚款、因侵权行为引起的侵权损害赔偿费、诉讼费、律师费、车辆使用所产生的油费、驾驶员工资、车辆保养与维修费用等等均由乙方自行承担，与甲方无关……四、乙方承包的车辆接受甲方统一管理，应当在甲方的统一安排下运输渣土，不得到甲方之外的其他单位或为其他个人运输渣土……六、乙方承担经营车辆的运费每月结算一次，逢15日、30日结单。甲方每月5号支付承包车辆当期运费70%的款项。乙方自愿将剩下30%的运费预存在甲方账户……十一、签订本协议的前提是乙方是甲方的优秀员工，表现优异……”。次月起至同年11月，好运渣土公司每月上旬左右制作《费用报销单》，载明闽ＡＰ××××车辆上月运费及扣减车款、油费、保证金等内容，童华在下方“报销人”处签名，好运渣土公司的法定代表人叶郑亮代公司向童华转账支付款项。 2018年12月3日1时0分，童华驾驶闽ＡＰ××××号车在桂湖温泉城往林阳寺的山路因操作不当下坡时侧翻，造成童华受伤及车损事故，福州市公安局交通警察支队晋安大队作出第350111500000003174号《道路交通事故认定书》。童华先后在福建中医药大学附属第二人民医院、福州市第二医院住院治疗，其伤残程度于2019年3月25日经福建行健司法鉴定所作出的闽行健司鉴所［2019］临（伤残）鉴字第10194号《司法鉴定意见书》认定为九级伤残。2019年5月22日，双方就该事故赔偿事宜签订《协议书》，约定由好运渣土公司赔偿童华医药费、残疾赔偿金等各项相关费用共计270000元；童华放弃本次事故造成的其他赔偿请求等。好运渣土公司因已为闽ＡＰ××××号车辆在中国人寿财产保险股份有限公司福州中心支公司投保了交强险及商业险，其中车上人员责任保险（驾驶人）的责任限额为200000元，故就童华上述事故于2019年6月6日获得保险理赔款200000元。 后双方就赔偿款支付发生争议，童华于2019年6月28日诉至一审法院，要求好运渣土公司按协议约定支付其赔偿款270000元。一审法院于2019年11月25日作出（2019）闽0111民初3445号民事判决：一、好运渣土公司向童华支付赔偿款235450元；二、驳回童华的其他诉讼请求。好运渣土公司不服提起上诉，福州中院于2020年4月7日作出（2020）闽01民终598号民事判决：驳回上诉，维持原判。 该案诉讼中，好运渣土公司坚持双方系承包经营关系，并于2019年8月1日就车辆维修费、贬值损失等涉及车辆承包经营的争议另案向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年3月18日作出[2019]闽01**民初4114号民事判决：一、解除好运渣土公司与童华于2018年3月5日签订的《承包经营协议书》；二、童华已缴纳的履约保证金30000元归好运渣土公司所有；三、童华应向好运渣土公司支付代垫费用85476.56元，扣除童华预存在好运渣土公司处的运费72943元仍应支付12533.56元；四、童华应向好运渣土公司支付车辆折旧费80000元；五、驳回好运渣土公司其他诉讼请求。好运渣土公司及童华均不服该判决提起上诉，福州中院于2020年7月29日作出（2020）闽01民终3297号民事判决：一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4114号民事判决第一、二项；二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4114号民事判决第三、四项；三、童华应向好运渣土公司支付代垫的费用87231.92元，扣除童华预存在好运渣土公司处的运费69943元后，仍应支付17288.92元；四、童华应向好运渣土公司支付车辆折旧费87500元；五、驳回好运渣土公司的其他诉讼请求。 上述两案审理中，童华以主张双方系劳动关系为由申请劳动仲裁。2020年1月22日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲案【2019】300号《裁决书》，裁决：确认童华与好运渣土公司之间存在劳动关系。好运渣土公司不服，遂提起本案诉讼。 另查明，2017年11月21日，童华转账支付叶郑亮10000元，备注“赖小聪押金”，好运渣土公司出具收款收据后又注明“因车辆承包转让给赖小铨，此保证金已退返给童华，此单已作废”。同日，赖小聪与好运渣土公司就闽ＡＰ××××车辆签订《承包经营协议书》，好运渣土公司于2017年12月18日出具收款收据确认收取赖小铨车辆承包费30000元。而该车辆同年11月23日、24日、25日、29日运输销售卡中签字人为“赖北京”，同年11月30日及12月15日好运渣土公司制作的闽ＡＰ××××车辆《费用报销单》下方“报销人”处签名人为童华。好运渣土公司主张上述材料证明童华于2017年11月解除与公司的劳动关系并承包闽ＡＰ××××车辆，后又转让给赖小聪并获益转让费10000元；童华否认其曾承包闽ＡＰ××××车辆，并主张系因公司规定须为优秀员工并缴纳保证金方能驾驶新车，老乡赖小聪并无该待遇，遂经公司同意以童华的名义申请驾驶，所以相关材料中有其签字及缴款记录。 一审法院认为，按我国劳动合同法以及司法解释的相关规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同以及劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。而按本案上述认定事实，童华与好运渣土公司于2017年1月1日签订的《驾驶员劳动合同》约定合同期限为一年至同年12月31日止。好运渣土公司主张童华于合同履行期间即2017年11月要求解除劳动关系且就闽ＡＰ××××车辆与公司成立承包合同关系，以及童华又将该车辆转承包给赖小聪，但提供童华签字的该车辆2017年11月30日、12月15日费用报销单与赖小聪2017年11月21日即与公司签订承包协议相矛盾、提供童华交纳保证金10000元备注为“赖小聪押金”、提供销售卡体现时间亦为赖小聪就该车辆与公司签订承包协议之后，均不足以证明，故应认定书面劳动合同期满后，在童华仍在原岗位工作的情况下，双方并未续签合同，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。双方直至2018年3月5日才签订《承包经营协议书》，约定好运渣土公司将其所有的闽ＡＰ××××重型自卸货车交由童华承包经营，而该承包协议的效力在本案审理中已经另案生效判决按承包合同关系确认为有效合同并判决解除该协议以及解除后的双方结算费用的退还，且即便如童华所主张的该承包协议实际是原劳动合同的延续，亦被该生效判决所处理，故其主张其与好运渣土公司自2016年11月3日起存在的劳动关系至今并未解除，明显与协议的内容不符，亦与案件事实不符，不能成立。 综上所述，好运渣土公司与童华之间自2018年3月5日起不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建好运渣土运输有限公司与童华之间自2018年3月5日起不存在劳动关系；二、驳回福建好运渣土运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由童华负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，童华与好运渣土公司于2018年3月5日签订《承包经营协议书》，约定好运渣土公司将其所有的闽ＡＰ××××重型自卸货车交由童华承包经营，双方已按照协议内容履行，同时该承包协议的效力已经生效判决认定合法有效，一审法院认定好运渣土公司与童华之间自2018年3月5日起不存在劳动关正确。童华上诉主张其与好运渣土公司自2016年11月3日起存在的劳动关系至今并未解除，与双方协议的内容不符，不予支持。 综上所述，童华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由童华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二一年二月十八日 法官助理 林 颖 书 记 员 王 惠