河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终107号 上诉人（原审被告）：天津市宝利航机械工程有限公司，住所地:天津市西青区精武镇小南河村。 法定代表人：霍静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常万祥，天津万华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东黄河东平湖工程局，住所地：山东省泰安市东岳大街22号。 法定代表人：李廷高，该局局长。 委托诉讼代理人：高猛，河北傲宇律师事务所律师。 上诉人天津市宝利航机械工程有限公司（以下简称宝利航公司）因与被上诉人山东黄河东平湖工程局（以下简称黄河工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天津市宝利航机械工程有限公司上诉请求：一、撤销泊头市人民法院（2020）冀0981民初1505号民事判决书给付被上诉人533181.43元违约金，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、两审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定工期没有按时完成错误。原审法院驳回了被上诉人提交的其他证据，仅认定合同有效，收据成立，认定上诉人违约仅依据合同工程范围包括围檩和支护。该工程需要工字钢，收据表明8月18日进工字钢42根，认定没有按期完工。原审法院认定工程需要工字钢，并不知道工字钢的用途和工期的关系。工字钢是用于支护，当上诉人完成打桩后，被上诉人要把基坑内的土取出，才能进行支护，支护所用工字钢进场时间和完工时间取决于被上诉人的取土完工时间。按原审法院的判决以进场工字钢时间认定上诉人不能在规定工期内完工，不管是否具备施工条件，被上诉人故意不取土，造成上诉人违约，过错不在上诉人，不能按期完工不能构成违约。2015年8月18日进场42根工字钢是用于104国道增项施工使用的，这部分施工不在工期之内。原审以此认定上诉人违约显然错误。二、原审认定104国道属增项影响工期证据不足。上诉人在原审时主张是增项的原因是依据施工合同约定的施工范围不包括104国道，施工合同里没有约定具休范围，但在被上诉人提交的施工方案中明确施工概况为104国道西侧，是不包括104国道。另一点是104国道变更设计由穿管改为明开，这个证据在设计院和业主那里，我们不能取得已向法院提出收集申请。二次进场施工进场材料收据中也有记载打桩机往返两次，施工人员提供了证言，这些证据原审法院不予支持，并借口在与工程款纠纷案件陈述的理由有矛盾，显然不能成立。三、关于收集证据。被上诉人诉请违约金在工程款诉讼中二审都提出抗辩主张因证据不足没有支持，根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》相关规定属一事不再理，因此没有及时申请收集证据，当原审法院决定审理，开庭后为查明事实上诉人便向法院提出收集申请，工程工期延误是否成立，上诉人主张同申请收集的证据直接相关，原审法院以超过举证期为由驳回，不利于查明事实，有失判决的公正性，损害上诉人合法权益。请二审法院给予收集。综上，就现有证据已证明被上诉人在工程款案中已主张违约的事实因证据不足没有支持，应属一事不再理，再次审理实属人为造成。本案认定违约的证据不足，责任不清。驳回上诉人的主张属不顾事实真相，有失公允，请二审改判如上诉人之所请。天津市宝利航机械工程有限公司在二审中补充如下:1.原审法院认定双方协议全部工期为15天，实际按照合同约定15天仅是打桩约定的工期，该认定是错误的；2、关于违约金，我们认为我们没有违约，即使违约，原审法院判决的违约金也显失公平，按照日1%的标准过高，我们在欠工程款诉讼中，提出对方应该承担合同约定的20%的违约金，法庭只认定了利息，没有支持约定，应该按照平等原则，既然不按照约定走，按照利息，违约金也只能按照利息。 山东黄河东平湖工程局答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。1.一审法院认定上诉人工期延误是正确的；2.上诉人与被上诉人之间合同增项并不存在，双方没签署任何补充协议；3.一审程序正确，并无过错；4.上诉人的上诉应该以上诉状为准，不应再额外增加，二审审理应该以上诉状的内容为调查重点。 山东黄河东平湖工程局向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金583960.62元；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.原、被告签订的《钢板桩支护施工协议》第二条约定，本工程钢板桩打入施工工期为15天，如有延期，每延长一天，乙方（被告）按照合同总价款的1%向甲方（原告）支付违约金，违约金从工程结算价款中扣除。第三条约定，钢板桩打拔施工费420元/根，进出场12000元/台次，钢板桩围檩及支护施工费850元/延米，钢板桩每根使用价格10元/天，进出场运输费200元/根。第五条第二款第2项，乙方（被告）负责设备、材料的进出场运输、出入库吊装、施工现场钢板桩打拔及基坑的围檩支护；2.原、被告均提交钢板桩进场收据12份，双方认可2015年7月17日钢板桩进场开始施工。其中7月31日收据记载工字钢进场78根，8月18日工字钢进场42根。N0.6015520号收据有下列内容：打桩机往返运输2次，以上桩到2015年8月21日全部打入地面；3.沧州市中级人民法院（2020）冀09民终1816号判决书二审查明中宝利航公司的质证意见有下列内容：合同签订工期为15天，合同延期的原因，第一、东平湖工程局在工程周边厂家和住户就施工补偿协议一直履行得不好，经常被阻断施工。第二、南水北调工程要穿过104国道，104国道不能断流，完成一侧再做另一侧，这个需要时间。第三、东平湖工程局不能按照协议约定给付工程款。给付的时间延期了，所以影响工期进度。第四、工程有变更，原设计用9米的拉森桩，由于支撑力不够，加了一排12米的工字钢，所以工期顺延了。4.经一审法院调查，沧州（泊头市）双赢压瓦机械有限公司2015年位于104国道泊头段东侧。 一审法院认为，宝利航公司起诉黄河工程局建设工程合同纠纷，已经人民法院审理。本案系黄河工程局起诉宝利航公司建设工程合同纠纷，与前一个案件诉讼标的、诉讼请求均不同，（2020）冀09民终1816号判决书认定，东平湖工程局主张宝利航公司延误工期，本案不予涉及，当事人可另行主张权利。因此，本案原告的起诉不违背一事不再理原则，一审法院依法应予审理。原、被告签订的《钢板桩支护施工协议》是双方真实意思的表示，且双方均予认可，应认定为合法有效，双方均应按协议履行。原、被告均提交了钢板桩进场收据12份，其中NO.6015520号收据标明：2015年7月17日-8月21日，以上桩到2015年8月21日全部打入地面。由此可以认定，2015年7月17日应为施工的起始时间，2015年8月21日为施工结束时间，被告实际施工工期为36天，比协议约定的工期延误21天。依据协议第二条约定，本工程钢板桩打入施工工期为15天，如有延期，每延长一天，乙方（被告）按照合同总价款的1%向甲方（原告）支付违约金。一审法院作出的（2019）冀0981民初430号民事判决认定，涉案工程的结算价款为2538959.2元，按每日1%计算21天，被告应按照施工协议的约定支付违约金533181.43元。 原告主张工期至2015年8月23日，工程延误23天。提交的现场施工照片和钢板桩进场收据等不能充分证明其主张，且被告不认可，故对该主张不予支持。 被告宝利航公司主张双方签订的施工协议约定工期是15天，我公司自2015年7月17日至7月25日，施工8天完成施工工程退场。8月初因原告提出增项第二次施工，至8月21日完工撤场。2015年7月17日至8月21日不是合同约定的全部工期，不存在施工逾期。被告未能提交其主张的第二次施工系施工协议以外增项的证据，原告亦不予认可；根据施工协议第三条第1项钢板桩围檩及支护施工费的约定，可以确定双方约定的工程范围包括围檩及支护施工，该施工需使用工字钢。被告提交的钢板桩进场收据显示，2015年7月31日收据记载工字钢进场78根，8月18日工字钢进场42根，由此得知，被告至2015年8月18日尚未完成施工协议的全部工程；沧州市中级人民法院（2020）冀09民终1816号判决书二审查明中，宝利航公司主张合同延期的原因系因施工补偿被阻断施工、工程穿过104国道需要变更方案、黄河工程局不能按照协议约定给付工程款，该主张与本案被告主张的因工程增项而延期原因明显矛盾；被告称其未在104国道东侧施工，但被告在调查申请中称双赢压瓦机械有限公司因补偿问题而阻工，经一审法院调查该公司原位于104国道东侧，被告的主张自相矛盾。但可以证明双方施工协议约定的施工内容包括104国道东西两侧；被告提交的证人证言、律师函等证据均不能证明其主张。综上，被告的抗辩缺少事实依据，不予支持。被告在举证期满后（庭审后）提交申请书，申请一审法院调取证据。该申请违反《关于民事诉讼证据的若干问题》第二十条的规定，且申请调查内容不属于被告在本案审理阶段主张的内容，故一审法院对被告调取证据的申请不予准许。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：被告天津市宝利航机械工程有限公司于判决生效后七日内给付原告山东黄河东平湖工程局违约金533181.43元。案件受理费4566元，保全费3270元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据宝利航公司与黄河工程局签订的《钢板桩支护施工协议》约定，案涉工程的施工工期为15天。双方认可2015年7月17日宝利航公司进场开始施工，案涉NO.6015520号收据亦载明：2015年7月17日-8月21日，打桩机往返运输2次，以上桩到2015年8月21日全部打入地面。一审法院认定宝利航公司实际施工工期为36天、比协议约定的工期延误15天并无不妥。宝利航公司延误工期的行为构成违约，应当向黄河工程局支付违约金。一审法院按照协议约定计算违约金过高，应予以调整。本院综合考虑黄河工程局的损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定宝利航公司按照案涉工程结算价款2538959.2元的10%即253895.9元向黄河工程局支付违约金。宝利航公司主张其不构成违约，缺乏有效证据支持，本院不予采信。已生效的（2020）冀09民终1816号判决书认定，黄河工程局主张宝利航公司延误工期21天，本案不予涉及，当事人可另行主张权利,故本案黄河工程局的起诉不违背一事不再理原则。一审法院院依法应予审理宝利航公司在一审庭审后申请一审法院调取证据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款的规定，一审法院不予准许并无不当。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省泊头市人民法院（2020）冀0981民初1505号民事判决； 二、上诉人天津市宝利航机械工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付被上诉人山东黄河东平湖工程局违约金253895.9元； 三、驳回被上诉人山东黄河东平湖工程局的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4566元，保全费3270元，由上诉人天津市宝利航机械工程有限公司负担3407元，被上诉人山东黄河东平湖工程局负担4429元；二审案件受理费9132元，由上诉人天津市宝利航机械工程有限公司负担3970元，被上诉人山东黄河东平湖工程局负担5162元。 本判决为终审判决。 审判员  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二一年二月五日 书记员  李 静