山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终276号上诉人（原审原告）：刘洪颖，女，1966年1月29日出生，汉族，住山东省宁阳县。被上诉人（原审被告）：北京市中伦文德（济南）律师事务所，住所地山东省济南市。负责人：胡丰，主任。委托诉讼代理人：李晓宁，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐仲儒，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。上诉人刘洪颖因与被上诉人北京市中伦文德（济南）律师事务所（以下简称中伦文德）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘洪颖上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决；2.查清事实，依法改判，支持刘洪颖的原审诉讼请求，即确认中伦文德与刘洪颖解除聘用合同违法；赔偿刘洪颖因中伦文德违法解除聘用合同给刘洪颖造成的工资损失；赔偿因中伦文德违法解除聘用合同，并登报声明，制造虚假证据诬告陷害刘洪颖，给刘洪颖在单位内外，行业内外造成恶劣影响，给刘洪颖造成精神损失5万元；支付违法解除聘用合同赔偿金9万元(自2011年5月至2020年9月)；停止侵害、消除影响、赔礼道歉。3.一、二审诉讼费用由中伦文德承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十条、《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）第三十九条等规定，刘洪颖是中伦文德聘用的律师，中伦文德有责任和义务与刘洪颖签订劳动合同，缴纳各项社会保险。刘洪颖与中伦文德明确存在隶属关系，双方属于劳动关系，一审认定严重错误，违反上述相关规定。二、一审认定事实不清。一审法院有诸多漏项，刘洪颖与中伦文德提供的诸多证据，一审法官故意漏掉。1.一审判决将一审开庭时当事人举证、质证、法官认证的中心环节有意识的忽略掉了。2.一审法官弄虚作假，把当事人提供的对刘洪颖最有利的证据及对中伦文德不利的证据都隐藏起来，一点不提。3.把当事人提供的证据没有分开表述，混淆一起。且片面极端地挑支持中伦文德答辩观点的证据，不提对刘洪颖有利的证据，对刘洪颖有利的证据内容视而不见，对其庭审观点充耳不闻。4.刘洪颖提供中伦文德在2020年3月5日登报声明的证据证明刘洪颖从来没有与中伦文德解除过聘用合同，一审法官在没有对双方解除聘用合同是否程序合法、实体合法进行审理认定的情况下，直接把该证据当做中伦文德提供的证据，认定中伦文德已经与刘洪颖“解除”了聘用合同，且认定解除合法。5.刘洪颖按照中伦文德制定的制度在中伦文德工作，中伦文德亦按照其制度分配给律师及刘洪颖应得的数额，再按固定数额每月给刘洪颖发工资，这是中伦文德内部合伙人和律所管理人制定的财务分配和发放制度，不是刘洪颖和中伦文德单独协商一致的结果，而是中伦文德对每一个律师都一样的规章制度，律师们均要执行，没有讨价还价的余地。6.刘洪颖在中伦文德工作，统一收案，统一收费，统一指派，刘洪颖以中伦文德的名义开展各项工作，接受中伦文德的统一管理，完成中伦文德规定的一定工作量，中伦文德每月按固定数额给刘洪颖发工资，双方属于劳动关系。三、一审程序违法。济历下劳人仲不（2020）363号决定书已经明确了刘洪颖与中伦文德之间存在劳动关系。在中伦文德没有起诉的情况下，一审法院直接否定上述决定书中刘洪颖与中伦文德存在劳动关系的生效裁决内容，违背了不告不理的基本原则，属于程序违法。综上所述，请求支持刘洪颖的上诉请求。中伦文德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.刘洪颖系提成律师，其根据自己的业务开展工作，收入来源为自己的业务收入，其工作时间、内容完全由自己支配安排，不受律所劳动管理，双方并未有身份隶属关系，不属于劳动关系，不存在违法解除聘用合同的前提。2.目前刘洪颖已经转所，其亦自愿在律师变更执业机构申请表中签字，刘洪颖也自愿认可与中伦文德解除聘用关系。3.刘洪颖上诉状中所提及的相关规定，不能作为双方存在劳动关系的依据。4.一审认定事实清楚，不存在刘洪颖所述一审法院故意遗漏证据或偏袒一方的情况。刘洪颖向一审法院起诉请求：1.确认中伦文德与刘洪颖解除聘用合同违法；2.赔偿因中伦文德违法解除聘用合同给刘洪颖造成的工资损失4500元；3.赔偿因中伦文德违法解除聘用合同并登报声明，给刘洪颖在单位内外、行业内外造成影响，给刘洪颖造成的精神损失50000元；4.违法解除聘用合同赔偿金9万元（自2011年5月至2020年4月）；5.停止侵害、消除影响、赔礼道歉。刘洪颖当庭变更第2项诉讼请求：2.赔偿因中伦文德违法解除聘用合同给刘洪颖造成的工资损失55000元。一审法院认定事实：刘洪颖于2011年进入中伦文德工作，刘洪颖于2019年2月1日签订中伦文德济南律师事务所专职提成律师职级及薪酬确认表，表上写明了刘洪颖最低业务收费指标为8，本年度拟目标任务量为10万-30万（含）,提成比例73%。该表右上角手写：用提成发工资，每月5000元，提成不足不收资。刘洪颖在职期间，中伦文德分别于2019年1月10日、2019年3月9日、2019年4月10日及2019年5月10日，以工资的名义向刘洪颖转账5000元。2019年3月，孙女士通过电话向12345反映问题，主要内容为：2018年6月左右，孙女士通过齐鲁电视找到刘洪颖，并交纳4万元诉讼费用，但案件一直未处理，孙女士认为不合理，要求退款。2020年3月5日，中伦文德在山东法制日报刊登声明，声明如下：“因北京市中伦文德（济南）律师事务所专职律师刘洪颖与所在律所于2019年8月2日解除聘用合同。作出如下声明：根据《律师执业管理办法》第二十三条规定，因与所在律师事务所解除聘用合同，在六个月内未被其他律师事务所聘用的，予以注销其律师执业资格证。我所将向主管司法行政机关提交律师执业证注销登记表和刊登注销声明的报纸，此证造成的不良后果和法律责任与我所无关。”2020年3月23日，刘洪颖向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认中伦文德与刘洪颖解除聘用合同违法；2.要求支付2018年8月2日至今工资共计35000元；3.赔偿因中伦文德违法解除聘用合同并登报声明，给刘洪颖在单位内外、行业内外造成影响，给刘洪颖造成的精神损失50000元；4.违法解除聘用合同赔偿金9万元（自2011年5月至2020年3月）；5.停止侵害、消除影响、赔礼道歉。该委于2020年3月24日做出济历下人仲不【2020】363号裁决书，以超过法定退休年龄为由，对刘洪颖的仲裁请求，不予受理。刘洪颖不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。中伦文德未起诉。一审法院认为，中伦文德济南律师事务所专职提成律师职级及薪酬确认表系刘洪颖本人亲自所签，中伦文德虽以工资的名义向刘洪颖转账5000元，但该表中写明了刘洪颖本年度拟目标量10万-30万（含）,提成比例73%，并在该表的右上角手写：用提成发工资，每月5000元，提成不足不收资。可以表明，刘洪颖系提成律师，与中伦文德之间并未有身份隶属关系，不受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的调整，中伦文德与刘洪颖之间不存在劳动关系。因此，中伦文德不存在违法解除聘用合同的前提，刘洪颖请求支付违法解除聘用合同赔偿金9万元也没有法律依据。因刘洪颖系提成律师，工作报酬发放时间及数额与工作任务量直接挂钩，对于请求的工资损失，刘洪颖也未提供证据证明其完成的工作任务量以及受到的损失情况。刘洪颖请求精神损失50000元以及停止侵害、消除影响、赔礼道歉，也并无事实及法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：驳回原告刘洪颖全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告刘洪颖负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘洪颖提交：证据1.刘洪颖2017年至2019年6月业务收费明细一份，证明刘洪颖上述期间业务收费为212785元；证据2.中伦文德让刘洪颖于2020年10月28日签字交给济南市司法局的材料一份，证明刘洪颖2020年10月28日之前，一直是中伦文德的工作人员；证据3.刘洪颖2019年、2020年个人台账，证明中伦文德给刘洪颖发放工资到2019年7月；证据4.中伦文德负责人李晓宁、办公室人员高x给刘洪颖发的微信截图，证明中伦文德于2019年8月2日停止刘洪颖的一切工作；证据5.济南中院于2020年11月12日发布的劳动争议白皮书，证明刘洪颖与中伦文德之间属于劳动关系；证据6.刘洪颖执业证，证明刘洪颖于2011年在中伦文德工作；证据7.李晓宁任命书一份，证明2019年7月3日李晓宁曾为中伦文德的负责人；证据8.中伦文德原负责人齐仲儒和王xx就2018年1月至6月工资问题的处理情况微信截图，证明刘洪颖2018年1月至6月领取工资及交通费36256.50元。中伦文德质证称，上述证据均不属于新证据，不宜采纳。对于证据1台帐的业务收费数额真实性没有异议，但是2017年至2019年刘洪颖总的收费金额为202785元；证据2、5、6不能证明双方存在劳动关系；证据3可以证实刘洪颖为提成律师；证据4能够证明中伦文德已经向刘洪颖送达了辞退通知；对于证据7证明目的不予认可；对于证据8的真实性及证明目的均不予认可。中伦文德提交律师变更机构申请表，证明双方已经解除了聘用合同，并且刘洪颖也已经认可了该事实。刘洪颖质证称，对证据的真实性和内容没有异议，对证明目的有异议。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘洪颖主张其与中伦文德之间存在劳动关系，提供其工资流水、微信截图等证据证明，中伦文德不予认可，主张刘洪颖系其提成律师，提交中伦文德济南律师事务所专职提成律师职级及薪酬确认表证明，刘洪颖认可该表中的签名系其所签。且中伦文德虽以工资的名义多次向刘洪颖转账5000元，但该数额亦与中伦文德济南律师事务所专职提成律师职级及薪酬确认表中记载的“用提成发工资，每月5000元，提成不足不收资”数额相一致。刘洪颖也未提交充足的证据证明其受中伦文德的管理、指挥或者监督，无法证明其与中伦文德之间存在身份隶属关系，故一审法院认定刘洪颖与中伦文德之间不存在劳动关系，并未予支持刘洪颖违法解除聘用合同赔偿金的请求，并无不当。刘洪颖作为提成律师，工作报酬发放时间及数额与工作任务量直接挂钩，刘洪颖未举证证明实际的工资损失，一审法院未予支持其损失工资的主张，并无不当。刘洪颖请求精神损失以及停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并无事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，刘洪颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘洪颖负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年二月二十四日书记员 盖玉滢