福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽01民终643号 上诉人（原审原告）：谢勇清，男，1968年3月12日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：王逢俊，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林泗平，男，1971年12月24日出生，汉族，住福建省东山县。 被上诉人（原审被告）：林彩妹，女，1968年11月2日出生，汉族，住福建省东山县。 林泗平、林彩妹共同委托诉讼代理人：曹卫，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 林泗平、林彩妹共同委托诉讼代理人：钱晨耀，北京德和衡（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：林志雄，男，1976年8月26日出生，汉族，住福建省东山县。 被上诉人（原审被告）：林丽妹，女，1980年9月15日出生，汉族，住福建省东山县。 原审第三人：神州建设集团有限公司，住所地福建省闽清县梅溪路**，统一信用代码91350124766178830E。 法定代表人：谢勇成，董事长。 上诉人谢勇清因与被上诉人林泗平、林彩妹、林志雄、林丽妹以及原审第三人神州建设集团有限公司（以下简称“神州公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初2989号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。 谢勇清上诉请求：撤销一审裁定，并指令一审法院审理本案。事实和理由：1.一审法院在审查时，遗漏重要书面证据及关键证人证言。2008年3月13日证人张某1书写的《借款利息计算》、2008年3月18日证人张某2书写的《东山县西铜公路改扩建工程工程进度款》两份书证足以证实2008年林志雄、林泗平因案涉工程借贷、结算的事实。2.一审法院审查认定“另从本案证据还可以看出，神州公司支付的履约保证金、低价风险金540万元也全部收回”是片面、错误的。林志雄出具的三张《承诺书》，实质就是3份借据，足以证实林志雄负责向业主支付合同履约保证金、低价风险金请求神州公司代为借款540万元的事实。业主分四笔退回的履约保证金和风险保证金，不能视为偿还了借款，因为前三笔共计701万元已退回东山项目部账户，第四笔直接支付至神州公司福州基本账户。该四笔款项大部分用于项目工程上的开支。3.东山县公安局立案侦查的妨害作证案并不影响本案审理。2019年11月4日，经闽清县公安局侦查，对谢勇清诉林志雄、林泗平、林彩妹、林丽妹民间借贷是否涉嫌虚假诉讼案出具编号为“梅公（刑侦）不立字（2019）00004号”的《不予立案通知书》，认为“没有犯罪事实发生，不应追究相关人员刑事责任，依法决定不予立案”，故本案不是虚假诉讼。东山县公安局立案侦查的妨害作证罪，涉及谢勇成、郑建华、林志雄三人于2018年1月26日形成的文件的真实性，而本案审理的是谢勇清与林志雄、林泗平民间借贷300万元的真实性，两者不是同一事实。 林泗平、林彩妹辩称，1.一审法院认定事实清楚。首先，一审法院全面地审查了各方提交证据，不存在遗漏。一审在案证据确实无法证明谢勇清向林志雄、林泗平实际出借300万元。证人张某1对《借款利息计算》以及《借据》如何形成早已记不清，对是否实际借款更不知情，其证言不能证明上诉人实际出借了借款。证人张某2没有亲眼见证《借据》的制作过程，也不清楚出借人，对借款是否实际出借不知情。张某2因要离开西铜工程项目，为结算工程进度款，才制作《东山县西铜公路改扩建工程工程进度款》。根据证人张某22020年9月16日在东山县公安局《讯问笔录》中的陈述，《东山县西铜公路改扩建工程工程进度款》中“神州建设有限公司借款3000000元”的内容是“张某1拿着一张300万元的借据，上面有林泗平、林志雄的签名给我看说是林泗平、林志雄向神州公司的借款，所以我在该单据上写该笔借款，至于该笔借款的性质我不清楚”，故《东山县西铜公路改扩建工程工程进度款》和证人张某2的证言不能证明上诉人实际出借借款。其次，神州公司支付的履约保证金、低价风险金540万元已全部收回。漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第304号民事判决书、福建省高级人民法院（2017）闽民终215号民事判决书、《催款函》及附件、《西埔至铜钵公路建设工程款及相关费用审核说明》、《中国邮政储蓄银行结算账户付款凭证》《中国银行国内支付业务付款回单》、海通公司2019年2月12日的《证明》，共同证明业主海通公司已将所有低价风险金、履约保证金支付给神州公司。上诉人认可上述证据真实性，一审法院认定履约保证金、低价风险金540万元已全部收回，认定事实清楚。最后，上诉人主张“从业主处退回的低价风险金、履约保证金，林志雄、林泗平并未全部用于还款，而是大部分用于了项目工程上的开支”错误。业主退回的低价风险金、履约保证金共940万元，全部退到神州公司东山项目部账户3500××××3700和神州公司基本账户1402××××9901。上述账户都由神州公司控制，向外转款须由神州公司的相关负责人操作，林志雄、林泗平根本不可能从中转款用于偿还私人借款。故从业主处退回的低价风险金、履约保证金共940万元，均已支付给神州公司，其中就包括上诉人声称的“被上诉人为了支付低价风险金、履约保证金而向上诉人借款的540万元”。2.一审法院适用法律正确。林志雄在《借据》复印件下书写“本人林志雄和林泗平共同于2007年7月至8月向谢勇清借到伍佰肆拾万元人民币，由神州建设集团有限公司转到东山海通建设工程有限公司，于2008年3月13日前还神州建设集团有限公司贰佰肆拾万元，由公司用于偿还谢勇清部分借款。本人同意待业主工程款到位时优先用于偿还谢勇清借款本息。林志雄，2008年1月26日”，系谢勇成、郑建华、林志雄三人行为而形成，而谢勇成、郑建华、林志雄三人因该行为已涉嫌妨害作证罪，被东山县公安局立案侦查。该证据属于待证证据，按照“先刑后民”的原则，以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关。一审法院裁定驳回起诉，适用法律正确。 谢勇清向一审法院起诉请求：判令林泗平、林彩妹、林志雄、林丽妹共同偿还谢勇清借款本金300万元及利息(利息从2008年3月14日起至还清之日止按月利率2%计算），并承担本案诉讼用。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，人民法院审理民间借贷案件时，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地、地点项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，同一款项的交付流向只能产生一个法律关系。案涉借款300万元的由来，依谢勇清诉称，系林志雄、林泗平挂靠神州公司承接东山县西埔至铜钵公路工程需要向建设单位海通公司缴纳履约保证金、低价风险金而缺乏资金为由，通过神州公司先后于2007年7月25日、8月6日、8月16日向其借款350万元、150万元、40万元，共计540万元。借款后，林志雄、林泗平于2007年12月10日偿还了借款利息40万元，26日偿还了借款本金200万元。2008年3月13日，经双方结算，尚欠借款本金340万元及利息。结算日，因林志雄、林泗平答应过几天就会偿还借款本金40万元。故在当日就只出具一张借款本金为300万元的借据。2008年3月17日，林志雄、林泗平也还了借款本金40万元、利息30.7667万元，所以案涉借款300万元是540万元结算而来的。但从在案证据来看，谢勇清与林志雄、林泗平并不相识。三份借款《承诺书》均是林志雄向神州公司出具的。540万元也都是神州公司分三次直接汇给海通公司，用途均备注为履约保证金、低价风险金。谢勇清汇出的350万元，是汇给神州公司的，用途备注为借款。2007年12月10日汇款40万元系神州公司汇给郑建华的，用途备注的内容是“借款，还郑建华欠款”，并不是谢勇清主张系偿还其借款的利息。2007年12月26日汇款200万元、2008年3月17日汇款40万元、30.7667万元都是神州公司内部银行账户之间的转账。其中200万元这一笔备注的是“转还低价风险金”，40万元这一笔备注的是“管理费”，30.7667万元这一笔备注的是“还借款”。与谢勇清主张系偿还其借款本金和利息的事实也不相符。另从本案证据还可以看出，神州公司支付的履约保证金、低价风险金540万元也已全部收回。在没有其他证据佐证下，根据目前在案的证据，无法证明谢勇清上述主张所称的借款事实。且谢勇清提供的借据复印件下方由林志雄书写的“本人林志雄和林泗平共同于2007年7月至8月向谢勇清借到伍佰肆拾万元人民币，由神州建设集团有限公司转到东山海通建设工程有限公司，于2008年3月13日前还神州建设集团有限公司贰佰肆拾万元，由公司用于偿还谢勇清部分借款。本人同意代业主工程款到位时优先用于偿还谢勇清借款本息。林志雄，2018年1月26日”内容，系谢勇成、郑建华、林志雄三人行为而形成的。诉讼中，发现谢勇成、郑建华、林志雄三人因该行为已涉嫌妨害作证罪，被东山县公安局立案侦查。目前仍在侦查中，该证据尚属待证证据，按照“先刑后民”的原则，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定。本案应裁定驳回谢勇清的起诉，并将有关材料移送公安机关。 一审法院裁定：驳回谢勇清的起诉。 本院认为：谢勇清主张“林志雄、林泗平挂靠神州公司承接工程，案涉款项是谢勇清出借给林志雄、林泗平用于向业主缴交履约保证金、低价风险金的款项”，其据以主张本案借款的重要证据是其一审提交的证据17《借据》。本院注意到，虽然该份《借据》下方有“本人林志雄和林泗平共同于2007年7月至8月向谢勇清借到伍佰肆拾万元人民币，由神州建设集团有限公司转到东山海通建设工程有限公司，于2008年3月13日前还神州建设集团有限公司贰佰肆拾万元，由公司用于偿还谢勇清部分借款。本人同意代业主工程款到位时优先用于偿还谢勇清借款本息。林志雄，2018年1月26日”等字样，但根据《东山县公安局讯问笔录》等证据，可以认定东山县公安局正在调查谢勇清一审提交的证据17《借据》中前述字样的形成过程，谢勇成、郑建华、林志雄三人亦因此被东山县公安局以涉嫌妨害作证罪为由立案侦查，目前该案尚在侦查中。鉴于谢勇成是神州公司的法定代表人，谢勇清、谢勇成之间为兄弟关系，案涉款项与东山县公安局正在调查的谢勇成、郑建华、林志雄涉嫌妨害作证案相关，一审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”规定，裁定驳回谢勇清的起诉是正确的，本院予以维持。 综上，谢勇清的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 徐 晶 审 判 员 陈 青 二〇二一年二月五日 法官助理 廖小航 书 记 员 刘 琳