文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝03刑终15号原公诉机关重庆市丰都县人民检察院。上诉人（原审被告人）秦小容，女，1970年8月5日出生于重庆市丰都县，汉族，高中文化，无业，住重庆市丰都县三合街道峡南溪路。2014年10月30日，因犯介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被取保候审。辩护人谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。辩护人刘明华，重庆吉森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨烈军，女，1971年3月16日出生于重庆市丰都县，汉族，中专文化，无业，住重庆市丰都县三合街道滨江西路**附**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审。辩护人廖德昌，重庆洪宇律师事务所律师。原审被告人殷淑兰，女，1960年2月11日出生于重庆市丰都县，汉族，高中文化，丰都县晨展商务信息咨询有限公司法定代表人，住重庆市丰都县三合街道滨江路。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月6日被执行逮捕。现羁押于丰都县看守所。重庆市丰都县人民法院适用普通程序审理重庆市丰都县人民检察院指控被告人殷淑兰、秦小容、杨烈军犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月23日作出(2019)渝0230刑初187号刑事判决。原审被告人秦小容、杨烈军不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人秦小容、杨烈军，听取其辩护人的意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：北京易商通科技股份有限公司（以下简称易商通公司）于2011年1月28日在北京经济技术开发区地盛南街甲1号注册，法人代表高某1（另案处理）。易商通公司分总部、代理、会员三级架构。该公司主要经营网购平台“易订商城”，但该商城只有注册成为易商通会员后才能用消费积分兑换商品。经营模式为投资人注册会员后采取“订单式消费”形式投资，分为两种形式，一是“新业态”会员形式，以投资人民币5000元为一单，可获商城消费积分5000分，用于购买“易订商城”中的商品，同时获得10000元等值货品放在商城寄卖，商城每周以“寄售回款”形式向会员返利，10个月后会员可以连本带息回款人民币8000元；二是“本地电商”会员形式，以投资人民币1000元为一单，可获商城消费积分1000分，用于购买“易订商城”中的商品，同时获得2000元等值货品放在商城寄卖，商城每周以“寄售回款”形式向会员返利，10个月后会员可以连本带息回款人民币1200元。易商通公司的代理分为一级代理和二级代理。所有会员都必须在一级或者二级代理管理之下，但二级代理必须在相应的一级代理管理下。代理和会员可以获得相应的比例的“推荐费”提成，标准如下：会员A如果介绍会员B，会员A可以从会员B的每一单中提5%或7%（以会员A首次投资是否达到75000元为标准）作为推荐费，同时会员B所在的二级代理会获得2.5%的推荐费，一级代理获得0.5%的推荐费，会员B再介绍会员C投资，会员B和代理会按标准收到推荐费，而A不会收到推荐费。二级代理如果直接介绍会员，那么二级代理会相应获得每一笔投资款的7.5%（会员间介绍提成5%+代理提成2.5%）作为推荐费，一级代理会获得投资款的0.5%作为推荐费。一级代理直接介绍会员则会获得每一笔投资款的8%（会员间介绍提成5%+代理提成3%）作为推荐费。2016年初，被告人殷淑兰成为了易商通公司在丰都县的一级代理。2016年6月20日，被告人殷淑兰和被告人秦小容、杨烈军签署合伙协议，约定由三人共同出资、收益平分、共同经营易商通丰都订单中心，并租用丰都县三合街道商业二路252号附4号作为经营场所。在经营过程中，被告人殷淑兰、秦小容、杨烈军主要负责宣传易商通、注册会员、给会员充值、帮助会员购物等。2016年6月至案发期间，被告人殷淑兰、秦小容、杨烈军通过宣传易商通投资模式，以高额返利为诱饵，自己发展会员以及会员通过口口相传的方式，先后发展大量易商通会员，非法吸收公众存款达人民币148923000元。其中，2016年6月20日之前，39名会员在殷淑兰名下报单，直接投资金额共计人民币1110000元；2016年6月20日之后至案发，2787名会员在殷淑兰及其下级代理郭某1等人名下报单，直接投资金额共计人民币147813000元。另查明：被告人殷淑兰、秦小容、杨烈军通过上述行为，获得管理费人民币7875960元；殷淑兰获得推荐费人民币625900元，秦小容获得推荐费人民币448080元，杨烈军获得推荐费人民币37670元。被告人殷淑兰、秦小容到案后均如实供述了上述事实；被告人杨烈军经公安机关电话通知到案后如实供述了上述事实；被告人殷淑兰、秦小容、杨烈军均自愿认罪认罚。原审法院认为，被告人殷淑兰、秦小容、杨烈军违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。殷淑兰、秦小容、杨烈军并非共同犯罪的策划者、组织者、领导者等，仅在代为吸收资金的过程中获得易商通公司支付的管理费和推荐费，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；殷淑兰、秦小容具有如实供述情节，依法可以从轻处罚；杨烈军具有自首情节，依法可以从轻处罚；秦小容具有犯罪前科，可以酌情从重处罚；殷淑兰、秦小容、杨烈军均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：（一）被告人殷淑兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（二）被告人秦小容犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。（三）被告人杨烈军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。（四）被告人殷淑兰、秦小容、杨烈军的共同违法所得人民币7875960元，被告人殷淑兰的单独违法所得人民币625900元，被告人秦小容的单独违法所得人民币448080元，被告人杨烈军的单独违法所得人民币37670元均予以追缴；将扣押在案的与北京易商通科技股份有限公司相关的印章等作案物品予以没收。上诉人秦小容提出，原判量刑过重，请求二审改判为三年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人谭方林提出，本案主犯尚未判决，先对秦小容等从犯进行判决，无法体现从犯比照主犯从轻、减轻处罚。秦小容在二审中愿意退赃、缴纳罚金。建议二审法院对其判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人刘明华提出，本案系单位犯罪，不应认定为个人犯罪。原判认定秦小容的犯罪金额错误，对部分会员复投金额应予以扣除。秦小容按平台及公司约定的规则获取的服务费、管理费即使有提成性质，也是劳动报酬的来源，不应认定为非法收入。在未对主犯进行判决的情况下，先对从犯进行判决，无法体现比照主犯从轻、减轻处罚。建议二审法院对其改判并适用缓刑。上诉人杨烈军提出，原判量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑。辩护人廖德昌提出，杨烈军系作用较小的从犯，有自首情节且认罪认罚，原判量刑过重。杨烈军在二审中愿意退赃、缴纳罚金，建议二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。重庆市丰都县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审庭审时当庭宣读、质证并为一审判决所采信。二审中，上诉人秦小容、杨烈军及辩护人均未提供新的证据。本院对一审判决所列证据依法予以确认。本院经审理后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人秦小容、杨烈军、原审被告人殷淑兰违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。殷淑兰、秦小容、杨烈军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；殷淑兰、秦小容到案后，如实供述罪行，可以从轻处罚；杨烈军具有自首情节，可以从轻处罚；秦小容有犯罪前科，可以酌情从重处罚；殷淑兰、秦小容、杨烈军在一审刑事诉讼中均自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。关于秦小容的辩护人提出，本案系单位犯罪，不应认定为个人犯罪的辩护意见。本院认为，为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案北京商通科技股份有限公司成立后，以总部、代理、会员的三级架构，经营模式为投资人注册成为会员后采取订单式消费形式投资，所有会员必须是在代理的管理下，所有的代理及会员可以获得相应比例的推荐费提成等方式非法吸收公众存款，该公司成立后以实施犯罪为主要活动，不符合单位犯罪的构成要件，不应认定为单位犯罪。故，对该辩护意见，本院不予采纳。关于秦小容的两名辩护人均提出，本案的主犯尚未判决，先对秦小容等人从犯进判决，无法体现从犯比照主犯从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，原审认定殷淑兰、秦小容、杨烈军非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，并根据在共同犯罪的作用认定殷淑兰、秦小容、杨烈军系从犯准确。原判根据原审被告人非法吸收公众存款事实和数额、性质、情节及社会危害性，获取非法所得的数额，有无退赃表现等情节，按从犯的量刑原则予以从轻处罚，并无不当。故，对该辩护意见，本院不予采纳。关于秦小容的辩护人提出，原判认定秦小容的犯罪金额错误，对部分会员复投金额、待返金额、被告人本人及亲友等人投入的金额等应予以扣除的辩护意见。经查，根据在案的北京天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]第32号司法鉴定意见书及其补充说明等证据，证实原审法院按照秦小容、杨烈军与殷淑兰合伙之后即从2016年6月20日起与至案发，有2787名会员在殷淑兰及其下级代理郭某1等人名下报单，直接投资（所有参与人投入）金额共计人民币147813000元，原判以此认定秦小容、杨烈军的犯罪金额恰当。故，对该辩护意见，本院不予采纳。关于秦小容的辩护人提出，秦小容按平台及公司约定的规则获取的服务费、管理费即使有提成性质，也是劳动报酬的来源，不应认定为非法收入的辩护意见。经查，向社会公众非法吸收的资金均属于违法所得，秦小容等人所获得的管理费、服务费等费用均从非法吸收的资金中取得，不影响违法所得性质的认定。故，对该辩护意见，本院不予采纳。关于秦小容、杨烈军的辩护人均提出，秦小容、杨烈军愿意在二审拟退出赃款、缴纳罚金，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，秦小容、杨烈军在一审刑事诉讼中自愿认罪认罚，原审法院采纳了检察机关与秦小容、杨烈军签署的认罪认罚具结书中量刑建议。即使秦小容、杨烈军在二审中退清赃款和缴纳罚金，也属于认罚的范畴，系履行一审刑事诉讼中认罚的具体行为，不能作为二审新的量刑情节对秦小容、杨烈军再予以从轻处罚的理由。秦小容、杨烈军的犯罪数额巨大，不属于犯罪情节较轻，且未实际退赃，秦小容还具有犯罪前科，均不符合宣告缓刑的条件，不应当宣告缓刑。故，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于秦小容、杨烈军及各辩护人均提出，原判对秦小容、杨烈军的量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判对秦小容有坦白、从犯、犯罪前科、认罪认罚的情节，及杨烈军有自首、从犯、认罪认罚等情节综合考量，分别以秦小容犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；杨烈军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元的量刑适当，二审予以确认。故，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，对上诉人秦小容、杨烈军、原审被告人殷淑兰的量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程昔原审 判 员 喻伦泰审 判 员 杨 军二〇二一年二月二十六日法官助理 李信梅书 记 员 雷斯路