四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民初78号 原告：四川奥博建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区桐梓林北路**，统一社会信用代码：91510000740041529H。 法定代表人：蔡彦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林朝敏,四川秉鉴律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：吴钰宁,四川秉鉴律师事务所律师，执业证号：××。 被告：四川省永泰和房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市米易县攀莲镇向阳路**，统一社会信用代码：91510421595080133M。 法定代表人：王鑫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓朝银，四川安宁律师事务所律师，执业证号：××。 原告四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博公司）因与被告四川省永泰和房地产开发有限公司（以下简称永泰和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月12日公开开庭进行了审理。原告奥博公司的委托诉讼代理人林朝敏、被告永泰和公司的委托诉讼代理人邓朝银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奥博公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决永泰和公司支付奥博公司工程款本金56848570.99元；二、请求判决永泰和公司支付违约金（按照欠付工程款本金56848570.99元为计算基数，按照每日万分之七的标准，从2016年7月21日起算至工程款付清为止），暂计算至2020年7月20日为58139033.55元；三、请求判决永泰和公司支付本案诉讼费、保全费、因申请财产保全而支付的保险费。诉讼过程中，原告奥博公司变更其诉讼请求为：一、请求判决永泰和公司支付奥博公司工程款本金62569974.99元；二、请求判决永泰和公司支付违约金（按照欠付工程款本金62569974.99元为计算基数，按照每日万分之七的标准，从2016年7月21日起算至工程款付清为止），暂计算至2020年7月20日为63990313.42元；三、本案诉讼费由永泰和公司承担。事实和理由：2014年2月12日，奥博公司、永泰和公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：奥博公司承包建设米易“尚品国际”房地产开发项目一标段，承包范围为建筑工程、装饰工程、安装工程、弱电工程等所有项目（含总平、附属工程）。开工日期为2014年3月3日，竣工日期为2014年7月4日，工程暂定价款为3071万元，具体以实际工程量据实结算。工程竣工验收合格后，支付已完成工程量造价的95%，工程竣工验收之日2个月内办理完结算，结算完1个月内办理财务结算，支付至结算总价的97%，预留3%的质量保证金，待工程质量保修期满后无息退还。结算依据包括奥博公司编制的结算书（加盖奥博公司公章和造价编制人员资格证章）。本工程采用2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计价，工程量据实结算，结算总价优惠上浮5%。永泰和公司在收到奥博公司移交的竣工资料、竣工结算书，经审计核定后一个月内办清财务结算并结清除质量保证金外的全部工程款。永泰和公司逾期支付进度款时，以拖欠的进度款为基数，每天支付欠款总额的千分之零点七的违约金。 同日，奥博公司、永泰和公司就承包建设米易“尚品国际”房地产开发项目二标段又签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：承包范围为建筑工程、装饰工程、安装工程、弱电工程等所有项目（含总平、附属工程）。开工时间为2014年7月4日，竣工时间为2015年10月5日，工程暂定价为12816万元，具体以实际工程量据实结算。除结算总价优惠上浮7.8%以外，该合同与前合同内容一致。 合同签订后，奥博公司、永泰和公司签订《补充协议》，约定奥博公司在递交竣工结算资料后，永泰和公司应当在收到竣工结算资料后30日内予以书面答复。逾期未书面答复的视为永泰和公司认同奥博公司的竣工结算资料。 2014年3月3日，米易“尚品国际”房地产开发项目（包括1#号楼、2#号楼、3#号楼、地下车库及商业裙房）开工，2016年4月8日该项目竣工并验收合格。同日，该项目报送工程竣工验收备案。2017年12月22日，米易县住房和城乡规划建设局同意竣工验收备案。2016年7月21日，奥博公司向永泰和公司提交了米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目工程竣工结算资料（含增补项目），资料显示该项目结算金额为252278596元，具体为：1#号楼73452600.93元、2#号楼61762279.12元、3#号楼32064424.62元、商业裙房30334496.52元、零星签证项目2068555.93元、地下车库44042457.30元，合计取整为243724814元，增补项目8553782元。2016年7月21日，永泰和公司在收到奥博公司提交的该项目结算资料（含增补项目），未在30日内即2016年8月20日前予以书面答复，视为认可奥博公司提交的上述竣工结算资料。2016年9月27日，米易县建设工程质量安全监督站出具的《单位工程安全文明施工综合评价书》载明“尚品国际”项目的工程造价为2.58亿元，奥博公司、永泰和公司及监理单位中国华西工程设计建设有限公司和米易县建设工程质量安全监督站均在该份资料中进行盖章予以确认。由于永泰和公司未按照合同约定支付完毕全部工程价款，已经构成严重违约。经奥博公司、永泰和公司双方确认，截止至奥博公司提起诉讼时，永泰和公司已付工程款本金为195430025.01元，尚欠工程款本金为62569974.99元，还应依《建设工程施工合同》约定支付违约金。 被告永泰和公司辩称：一、案涉工程价款及权利义务应当按2013年10月1日奥博公司、永泰和公司签订的《建设工程施工合同》约定确定。该合同约定的工期为2013年10月1日至2015年4月30日，共计576天，约定的价款结算原则是结算总价优惠下浮7%，约定的逾期竣工违约金是10万元/天。2014年2月12日，双方签订的《建设工程施工合同》，约定的工期是2014年3月3日-2015年10月5日，共计581天（一标段合同工期2014年3月3日-2014年7月4日，加上二标段合同工期2014年7月4日-2015年10月5日），约定的价款结算原则为优惠上浮5%，逾期竣工违约金为1000元/天。两份合同其余内容相同。奥博公司起诉时计算的工程总价款和司法鉴定机构计算的工程总价款均按2013年10月1日所签订的《建设工程施工合同》计算，说明奥博公司及鉴定机构均认可该合同合法有效，因此应当按2013年的合同确定双方的权利义务及责任。二、奥博公司应承担工程逾期竣工违约金1910万元。依据2013年10月1日的《建设工程施工合同》约定的工期、逾期竣工违约金标准、《竣工备案书》确定的竣工日期，合同约定竣工工期为576天（2013年10月1日-2015年4月30日），实际竣工验收工期为767天（2014年3月3日-2016年4月8日），逾期191天，奥博公司应承担逾期竣工违约金1910万元（191天×10万元/天）。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条规定，永泰和公司可以以抗辩的方式向奥博公司主张互负的逾期竣工违约金与工程价款债务抵销。三、本案诉讼过程中，永泰和公司又支付了工程款820.9514万元，故永泰和公司总计已支付工程款20363.9539万元。四、本合同约定的违约金明显过高，应当调减。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告奥博公司向本院提交如下证据： 第一组证据：1.奥博公司营业执照；2.奥博公司法定代表人身份证、奥博公司法人身份证明书；3.永泰和公司企业信用信息。拟证明：奥博公司、永泰和公司为本案适格的主体。 第二组证据：2014年2月12日，奥博公司、永泰和公司签订的两份《建设工程施工合同》。拟证明：（1）两份《建设工程施工合同》约定了工程款以实际工程量据实结算；（2）永泰和公司应当在竣工验收合格后，支付至已完成工程量造价的95%，结算完成后1个月内支付至结算总价的97%，3%的质量保证金在质量保修期满后无息退还；（3）结算依据为奥博公司编制的结算书（加盖承包人公章和造价编制人员资格证章）；（4）永泰和公司逾期支付进度款时，以拖欠的进度款为基数，每天支付欠款总额的千分之零点七的违约金。 第三组证据：1.单位工程竣工资料；2.《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案书》。拟证明：（1）案涉项目开工时间为2014年3月3日，竣工时间为2016年4月8日；（2）案涉项目于2016年4月8日验收合格，并已经报送工程竣工验收备案。 第四组证据：《米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目工程竣工结算总价》及《米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目-增补结算工程竣工结算总价》。拟证明：案涉项目竣工结算金额（含增补结算）为252278596元。 第五组证据：1.米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目竣工资料移交清单。拟证明：2018年2月5日，双方工作人员在“尚品国际”项目竣工资料移交清单中，备注并确认了“竣工决算审计时已移交”。“尚品国际”项目已经办理了竣工决算审计，审查了竣工决算编制依据、决算资料的真实性和完整性，奥博公司提交的项目竣工结算总价（含增补结算）是真实的。 2.关于支付工程款项的紧急工作函。拟证明：奥博公司已于2016年7月21日向永泰和公司提交了该项目“竣工决算书”等的结算资料。工程总造价约2.43亿元，不含基础以下部分和后期增补结算约855万元。截止2017年3月29日，永泰和公司仅支付工程款1.8202亿元。 3.《关于督促办理“尚品国际”项目施工结算和支付工程款项的报告》。拟证明：2017年3月29日，奥博公司向米易县住房和城乡规划建设局（以下简称米易县住建局）报告称，案涉项目于2016年4月8日完成工程竣工验收并验收合格。2016年7月21日，奥博公司向永泰和公司呈报了案涉项目的“竣工结算书”等相关结算资料。案涉项目根据进度完成量合计及结算呈报总造价约为2.43亿元（不含基础以下部分和后期增补结算约855万元）。截止2017年3月29日，永泰和公司仅支付工程款1.8202亿元。 4.对《关于支付工程款项的紧急函》的复函。拟证明：2016年8月24日，永泰和公司确认已经收到奥博公司于2016年8月22日提交的《关于支付工程款项的紧急函》。认可奥博公司于2016年7月21日向永泰和公司提交了案涉项目的“竣工决算书”等结算资料。（工程总造价约2.43亿元）。 5.《补充协议》。拟证明：2014年2月13日，双方约定奥博公司在递交竣工结算资料后，永泰和公司应当在收到竣工结算资料后30日内予以书面答复，逾期未书面答复的视为认同竣工结算资料。永泰和公司在2016年7月21日收到奥博公司提交的“竣工决算书”等结算资料后，应当在2016年8月20日前予以书面答复，到期未予以书面答复的，视为认同奥博公司提交的竣工结算资料。 6.《单位工程安全文明施工综合评价书》。拟证明：2016年9月27日《单位工程安全文明施工综合评价书》中载明“尚品国际”项目的工程造价为2.58亿元，双方以及监理单位中国华西工程设计建设有限公司均在该份资料中盖章。永泰和公司确认“尚品国际”项目的工程造价为2.58亿元，也即认可奥博公司提交的竣工结算资料即工程竣工结算金额（含增补结算）为252278596元。 第六组证据：1.微信截图；2.“尚品国际”项目工程款明细及发票。拟证明：双方财务人员针对“尚品国际”项目对账确认，2013年12月24日至2019年9月6日，永泰和公司已支付奥博公司工程款本金为195430025.01元。永泰和公司尚欠奥博公司工程款本金为56848570.99元，已经构成违约，应当承担违约责任。 第七组证据：税收完税证明。拟证明：奥博公司已缴纳工程款173079900元的税款为6603876.3元。 第八组证据：1.通风、电气、结构、排水施工图图纸各四套，共计382页；2.单位工程竣工资料（经济资料）、设计变更通知单及图纸共计113张；3.单位工程竣工资料（质量检验资料）8本；4.工作联系函31张；5.施工组织设计（方案）报（复）审表一册；6.技术核定单及材料认质认价单195页；7.经济签证单92页；8.小型设计更改通知单及图纸78页；9.施工组织设计方案一本；10.建筑施工危险性较大分部分项工程专项施工方案专家论证报告一本；11.单位工程竣工资料（经济资料）第一册一本；12.单位工程竣工资料（经济资料）第三册一本；13.四川省施工企业工程规费计取标准2页；14.光盘一张，内容是竣工结算总价及增补项结算。拟证明：施工建设中形成各种资料。 第九组证据：2013年11月19日，奥博公司法定代表人变更登记的网页截图一份。拟证明：永泰和公司出示的2013年10月1日签订的《建设工程施工合同》约定经双方加盖公司印章并经法定代表人或者代理人签字后才生效，该合同上没有奥博公司法定代表人签字，亦未授权袁道文签字，该合同上的印章也不是奥博公司的印章，故该合同未成立生效。 被告永泰和公司对原告奥博公司提交的证据质证认为： 1.对第一组、第二组、第三组、第六组、第七组、第八组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 2.对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为结算书系奥博公司对工程结算价款的单方报价。 3.对第五组证据中第1-4项及第6项证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第5项证据《补充协议》的真实性、合法性、关联性均不认可。认为《补充协议》明显虚假：（1）施工合同上除盖公章外均有双方法定代表人或实际负责人的签字，而《补充协议》仅加盖公章而无任何人的签字不合常理；（2）奥博公司于2016年7月21日向永泰和公司提交结算书，在提交后30日内永泰和公司并未书面答复，按《补充协议》约定奥博公司提交的结算书已经产生结算效力，但奥博公司在2016年8月22日发给永泰和公司的《关于支付工程款项的紧急工作函》中认为应由永泰和公司出具决算，在2017年3月29日呈报给米易县住建局的《关于督促办理施工结算和支付工程款项的报告》中要求米易县住建局督促永泰和公司与其办理结算，如果《补充协议》是真实的，奥博公司就没有必要催促永泰和公司办理结算。 4.对第九组证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。 被告永泰和公司向本院提交如下： 第一组证据：《建设工程施工合同》、《竣工验收备案书》复印件。拟证明：合同约定的工期为2014年3月3日至2015年10月5日，共计581天，实际竣工日期为2016年4月8日，共计施工767天，逾期186天。 第二组证据：《结算工作会议纪要》原件。拟证明：双方在2017年3月31日尚在就结算审计的事宜进行协商并签订会议纪要。奥博公司提交的2014年2月13日签订的《补充协议》关于奥博公司提交竣工结算资料后30日内永泰和公司未书面答复视为认可结算资料的约定是虚假的。 第三组证据：工程款支付明细及支付凭证。拟证明：在2019年10月31日后永泰和公司又支付奥博公司工程款8209514元，永泰和公司总计支付奥博公司工程款203639539元。支付凭证系通过电子划款方式，故没有盖鲜章。5800000元的委托付款中有2500000元的委托书及收款收据还在奥博公司方，未提交给永泰和公司。 第四组证据：1.地基与基础分部工程质量验收报告一份；2.桩基础工程质量验收报告一份；3.人工挖孔灌注桩的检测报告5份。拟证明：地基基础工程情况。 第五组证据：2013年10月1日，双方签订的《建设工程施工合同》原件一份。拟证明:双方于2013年10月1日签订有工程施工合同。 原告奥博公司对被告永泰和公司提交的证据质证认为： 1.对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，该组证据不能够达到其证明目的。 2.对第二组证据的真实性有异议，会议纪要中，业主方参会人员为周良中，周玉明、于守涛，审计方为谢志英、刘强、张欢、文辰，施工方为鲁少伟、孙刚、李永刚、周凤翔、赵从军、黄贵萍，而会议纪要签名的是周玉明、周良中、王健、孙刚、谢志英、鲁少伟六人。参会人员和签名人员不符。且该会议纪要没有双方公司盖章，两份会议纪要也没有作出直接、准确、完整的意见。奥博公司提交的2016年9月27日《单位工程安全文明施工综合评价书》有双方公司及监理单位盖章，明确了工程造价为2.58亿元。故，案涉项目工程造价无争议，永泰和公司认可奥博公司于2016年7月21日提交的竣工结算书等资料的真实性。故不能达到永泰和公司的证明目的。 3.对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。领款单、《米易“尚品国际”缺陷报修（防水）》仅为复印件，未加盖公司公章。其他转款均与奥博公司无关，奥博公司不认可2019年10月31日后永泰和公司支付工程款8209514元。 4.对第四组证据的真实性无异议。 5.对第五组证据，奥博公司没有盖过这份合同，合同第一部分没有写明合同订立时间，合同第10页落款时间是2013年10月1日，故不认可其真实性。 本案审理中，永泰和公司申请对案涉工程进行工程价款鉴定，经本院委托四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定，作出《工程造价司法鉴定意见书》。双方当事人对该《工程造价司法鉴定意见书》质证意见如下： 1.奥博公司质证意见：（1）根据施工合同约定，永泰和公司于2016年7月21日收到奥博公司的结算资料未在一个月内答复即认可该结算价款；（2）2016年9月27日双方签订的《单位工程安全文明施工综合评价书》中，明确了工程造价，是双方达成一致的意见，法院应当尊重当事人的真实意思表示；（3）该《工程造价司法鉴定意见书》依据2013年10月1日未生效的合同作为鉴定依据，下浮7%计算工程价款，故该《工程造价司法鉴定意见书》不能作为认定本案工程造价的依据。 2.永泰和公司质证意见：对《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定结论无异议。 本院对上述证据的分析评判及认定： 1.永泰和公司对奥博公司提交的第一组、第二组、第三组、第六组、第七组、第八组、第五组证据中第1-4项及第6项证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。 2.永泰和公司对奥博公司提交的第四组、第九组证据真实性、合法性予以认可，但不认可其与本案的关联性，故本院对该证据的真实性予以认定。 3.永泰和公司对奥博公司提交的第四组证据《米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目工程竣工结算总价》、《米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目-增补结算工程竣工结算总价》的真实性、合法性、关联性均不认可，且该证据系奥博公司自己制作，亦无其他证据予以印证，故本院不予认定。 4.永泰和公司对奥博公司提交的第五组证据中第5项证据《补充协议》的真实性、合法性、关联性均不认可，但该《补充协议》以奥博公司与永泰和公司作为协议当事人并加盖有双方公司的印章，永泰和公司亦未提交证据证明其否认《补充协议》真实、合法的主张成立，且该《补充协议》的内容涉及本案工程价款结算事宜，与本案争议纠纷存在关联性，故本院予以确认。 5.奥博公司对永泰和公司提交的第一组、第四组证据的真实性无异议，本院予以确认。 6.奥博公司对永泰和公司提交的第二组证据真实性不予认可，但未提供证据予以反驳，且该证据系原件，故本院予以认定。 7.奥博公司对永泰和公司提交的第三组证据真实性不予认可，该组证据中，工程款支付明细系永泰和公司自己制作且奥博公司不认可，故对该工程款支付明细不予认定；永泰和公司提交的付款凭证，系复印件，该凭证上的收款人并非奥博公司，且奥博公司亦不认可收到该工程款，故对该付款凭证不予认定。 8.永泰和公司提交2013年10月1日的《建设工程施工合同》，虽然奥博公司不认可其真实性，但该证据系原件，本院予以确认。 9.虽然奥博公司对本院委托进行的工程造价鉴定《工程造价司法鉴定意见书》提出异议，其认为：（1）根据施工合同约定应当认可该结算书的价款或者认可双方签订的《单位工程安全文明施工综合评价书》中的工程造价；（2）该《工程造价司法鉴定意见书》依据2013年10月1日未生效的合同作为鉴定依据，下浮7%计算工程价款，故该《工程造价司法鉴定意见书》不能作为认定本案工程造价的依据。但是，是否应当按照结算书或者《单位工程安全文明施工综合评价书》计算工程造价，均不能否定《工程造价司法鉴定意见书》对工程实际价款的鉴定；2013年10月1日双方签订的《建设工程施工合同》系原件，奥博公司辩解其未生效，无证据证明，故其认为依据该《建设工程施工合同》进行的鉴定不能作为工程造价依据的理由不能成立。同时，永泰和公司认可《工程造价司法鉴定意见书》，故本院对《工程造价司法鉴定意见书》予以确认。 根据上述证据以及双方当事人的陈述，本院认定如下事实： 2013年10月1日，永泰和公司（发包人甲方）与奥博公司（承包人乙方）签订《建设工程施工合同》，永泰和公司将“尚品国际”工程（地下室及裙楼**楼**楼**楼）发包给奥博公司施工建设。《建设工程施工合同》分为三部分及附件一《房屋建筑工程质量保修书》，第一部分《协议书》、第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》。《协议书》约定：一、工程概况（工程名称：尚品国际工程地点：攀枝花市米易县城工程内容：建筑工程、装饰工程、安装工程、电梯工程资金来源：业主自筹）；二、工程承包范围（建筑工程、装饰工程、安装工程、弱电工程等所有项目）；三、合同工期（开工日期：2013年10月1日、竣工日期：2015年4月30日）；四、质量标准（合格）；六、组成合同文件（1.本合同协议书，2.本合同通用条款，3.本合同专用条款，4.标准、规范及有关技术文件，5.图纸，6.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分）；七、本协议中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；八、承包人向发包人承诺按照约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同生效（合同订立时间：2013年月日，合同订立地点：米易县向阳路25号，本合同经双方法定代表人或者其委托代理人签字并加盖本单位公章后生效。《通用条款》约定：通用条款直接引用国家建设部和工商行政管理局颁发的《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）的“通用条款”。《专用条款》约定：……第六条工程款（进度款）支付（26.1乙方工程质量合格及工程形象进度满足合同约定的前提下进行支付：①工程完成±0.000，支付已完工程量造价的80%；②工程±0.000以上，在乙方每月完成6层基础上，按月支付已完成工程量造价的80%；③工程主体封顶后，工程进度款按月工程进度，支付已完成工程量造价80%；④工程竣工验收合格后，支付至已完成工程量造价的95%；⑤工程竣工验收之日起2个月内办理完结算，结算完后1个月内办理财务结算，支付至结算总价的97%，预留3%的质量保证金，待工程质量保修期满后无息退还。26.2乙方达到协议约定的分段工程形象进度要求，经监理、甲方验收合格后方能申请支付该阶段工程款；乙方应向现场监理工程师及甲方递交《请款报告》并同时附送相关分段工程形象进度的证明资料和相关分段工程内业技术资料。26.3甲方根据乙方申请，经确认的该分段工程形象进度的证明资料和相关分段工程内业技术资料审核本期进度款；形象进度达到甲方要求且甲方收到乙方报送之日起10个工作日内审核确认完毕支付当期工程进度款，若乙方所报工程质量达不到验收规范要求或相关内业技术资料不齐备，甲方有权暂缓支付该部分工程款。）……九、竣工验收与结算……33.1.2结算原则：本工程采用2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计价，工程量按实结算，结算总价优惠下浮7%（其中安全文明施工费、规费、甲方认质核价材料费、税金、甲方分包配合费不下降）……十、违约、索赔和争议（35.1本合同通用条款第24条约定发包人违约应当承担的责任：发包人逾期支付进度款时，以拖欠的进度款为基数，每天支付欠付总额0.7‰的违约金，在恢复支付工程款时同步付清）。在该《建设工程施工合同》上，永泰和公司加盖公章、法定代表人王鑫签字，奥博公司加盖公章、委托代理人袁道文签字。《房屋建筑工程质量保修书》约定：“……二、保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰年；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。” 2014年2月12日，永泰和公司（发包人甲方）与奥博公司（承包人乙方）签订《建设工程施工合同》，永泰和公司将“尚品国际”工程中地下室及裙楼工程发包给奥博公司施工建设。《建设工程施工合同》分为三部分及附件一《房屋建筑工程质量保修书》，第一部分《协议书》、第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》。《协议书》约定：一、工程概况（工程名称：尚品国际工程地点：攀枝花市米易县城工程内容：建筑工程、装饰工程、安装工程、电梯工程资金来源：业主自筹）；二、工程承包范围（建筑工程、装饰工程、安装工程、弱电工程等所有项目）；三、合同工期（开工日期：2014年3月3日、竣工日期：2014年7月4日）；四、质量标准（合格）；五、本工程暂定价为3071万元，具体以实际工程量据实结算;六、组成合同文件（1.本合同协议书，2.本合同通用条款，3.本合同专用条款，4.标准、规范及有关技术文件，5.图纸，6.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分）；七、本协议中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；八、承包人向发包人承诺按照约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同生效（合同订立时间：2014年2月12日，合同订立地点：米易县向阳路25号，本合同经双方法定代表人或者其委托代理人签字并加盖本单位公章后生效。《通用条款》约定：通用条款直接引用国家建设部和工商行政管理局颁发的《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）的“通用条款”。《专用条款》约定：……第六条工程款（进度款）支付（26.1乙方工程质量合格及工程形象进度满足合同约定的前提下进行支付：①工程完成±0.000，支付已完工程量造价的80%；②工程±0.000以上，在乙方每月完成6层基础上，按月支付已完成工程量造价的80%；③工程主体封顶后，工程进度款按月工程进度，支付已完成工程量造价80%；④工程竣工验收合格后，支付至已完成工程量造价的95%；⑤工程竣工验收之日起2个月内办理完结算，结算完后1个月内办理财务结算，支付至结算总价的97%，预留3%的质量保证金，待工程质量保修期满后无息退还。26.2乙方达到协议约定的分段工程形象进度要求，经监理、甲方验收合格后方能申请支付该阶段工程款；乙方应向现场监理工程师及甲方递交《请款报告》并同时附送相关分段工程形象进度的证明资料和相关分段工程内业技术资料。26.3甲方根据乙方申请，经确认的该分段工程形象进度的证明资料和相关分段工程内业技术资料审核本期进度款；形象进度达到甲方要求且甲方收到乙方报送之日起10个工作日内审核确认完毕支付当期工程进度款，若乙方所报工程质量达不到验收规范要求或相关内业技术资料不齐备，甲方有权暂缓支付该部分工程款。）……九、竣工验收与结算……33.1.2结算原则：本工程采用2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计价，工程量按实结算，结算总价优惠上浮5%（其中安全文明施工费、规费、甲方认质核价材料费、税金、甲方分包配合费不下降）……十、违约、索赔和争议（35.1本合同通用条款第24条约定发包人违约应当承担的责任：发包人逾期支付进度款时，以拖欠的进度款为基数，每天支付欠付总额0.7‰的违约金，在恢复支付工程款时同步付清）。在该《建设工程施工合同》上，永泰和公司加盖公章、委托代理人叶建勇签字，奥博公司加盖公章、法定代表人蔡彦签字。《房屋建筑工程质量保修书》约定：“……二、保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰年；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。” 2014年2月12日，永泰和公司（发包人甲方）与奥博公司（承包人乙方）签订《建设工程施工合同》，永泰和公司将“尚品国际”工程中1＃楼、2＃楼、3＃楼工程发包给奥博公司施工建设。《建设工程施工合同》分为三部分及附件一《房屋建筑工程质量保修书》，第一部分《协议书》、第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》。《协议书》约定：一、工程概况（工程名称：尚品国际工程地点：攀枝花市米易县城工程内容：建筑工程、装饰工程、安装工程、电梯工程资金来源：业主自筹）；二、工程承包范围（建筑工程、装饰工程、安装工程、弱电工程等所有项目）；三、合同工期（开工日期：2014年7月4日、竣工日期：2015年10月5日）；四、质量标准（合格）；五、本工程暂定价为12816万元，具体以实际工程量据实结算;六、组成合同文件（1.本合同协议书，2.本合同通用条款，3.本合同专用条款，4.标准、规范及有关技术文件，5.图纸，6.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分）；七、本协议中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；八、承包人向发包人承诺按照约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同生效（合同订立时间：2014年2月12日，合同订立地点：米易县向阳路25号，本合同经双方法定代表人或者其委托代理人签字并加盖本单位公章后生效。《通用条款》约定：通用条款直接引用国家建设部和工商行政管理局颁发的《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）的“通用条款”。《专用条款》约定：……第六条工程款（进度款）支付（26.1乙方工程质量合格及工程形象进度满足合同约定的前提下进行支付：①工程完成±0.000，支付已完工程量造价的80%；②工程±0.000以上，在乙方每月完成6层基础上，按月支付已完成工程量造价的80%；③工程主体封顶后，工程进度款按月工程进度，支付已完成工程量造价80%；④工程竣工验收合格后，支付至已完成工程量造价的95%；⑤工程竣工验收之日起2个月内办理完结算，结算完后1个月内办理财务结算，支付至结算总价的97%，预留3%的质量保证金，待工程质量保修期满后无息退还。26.2乙方达到协议约定的分段工程形象进度要求，经监理、甲方验收合格后方能申请支付该阶段工程款；乙方应向现场监理工程师及甲方递交《请款报告》并同时附送相关分段工程形象进度的证明资料和相关分段工程内业技术资料。26.3甲方根据乙方申请，经确认的该分段工程形象进度的证明资料和相关分段工程内业技术资料审核本期进度款；形象进度达到甲方要求且甲方收到乙方报送之日起10个工作日内审核确认完毕支付当期工程进度款，若乙方所报工程质量达不到验收规范要求或相关内业技术资料不齐备，甲方有权暂缓支付该部分工程款。……九、竣工验收与结算……33.1.2结算原则：本工程采用2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件进行计价，工程量按实结算，结算总价优惠上浮7.8%（其中安全文明施工费、规费、甲方认质核价材料费、税金、甲方分包配合费不下降）……十、违约、索赔和争议35.1本合同通用条款第24条约定发包人违约应当承担的责任：发包人逾期支付进度款时，以拖欠的进度款为基数，每天支付欠付总额0.7‰的违约金，在恢复支付工程款时同步付清。在该《建设工程施工合同》上，永泰和公司加盖公章、委托代理人叶建勇签字，奥博公司加盖公章、法定代表人蔡彦签字。《房屋建筑工程质量保修书》约定：“……二、保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰年；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。” 2014年2月13日，永泰和公司（甲方）与奥博公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“2014年2月12日甲乙双方就位于攀枝花市米易县城的尚品国际项目签订《建设工程合同》，现经过双方友好协议，就主合同的第33条竣工结算依据达成如下补充协议：乙方在递交竣工结算资料后，甲方应在收到竣工结算资料后30日内予以书面答复。逾期未书面答复的视为认同乙方的竣工结算资料。本协议经双方盖章后生效，与主合同具有同等效力。”永泰和公司、奥博公司均在该《补充协议》上盖章。 上述《建设工程施工合同》签订后，该工程于2014年3月3日开工，2016年4月8日全部竣工验收合格，2016年4月18日竣工验收备案。 2016年7月21日，奥博公司向永泰和公司报送了结算资料，按照工程总价下浮7%计算，竣工结算总价为243724814元。 2016年8月22日，奥博公司向永泰和公司出具《关于支付工程款项的紧急工作的函》，载明：奥博公司承建的“尚品国际”项目工程于2016年4月8日经竣工验收合格，奥博公司于2016年7月21日给永泰和公司报送了《竣工决算书》等相关资料（工程总价约2.43亿元），根据《建设工程施工合同》专用条款的约定，永泰和公司应当支付已完工程量的95%，由于永泰和公司尚未足额支付，请永泰和公司在决算未出具前暂预支工程款1000万元。 2016年8月24日，永泰和公司向奥博公司出具《对的复函》，载明：“致：四川奥博建设工程有限公司贵公司2016年8月22日提交的《关于支付工程款项的紧急函》已收悉，为此特复函如下。一、根据双方签订的《建设工程施工合同》（以下称合同）第33.1.2条约定，结算总价优惠下浮7%，但贵公司所报结算总价并未下浮，不符合合同约定应当重新报送结算书。二、根据合同第26.1条约定，工程竣工验收合格后支付至已完成工程量造价的95%，结算完后1个月内支付至结算总价的97%，因此工程的支付分为进度款、结算款，进度款的支付依据是经我公司审核确认的已完成工程量造价，结算款的依据是经我公司审计确定的结算总价，工程竣工后我公司按审核确认的已完成工程造价已支付贵公司进度款1.84079107亿元，贵公司以所报的不符合合同的约定要求的结算价主张进度款显然不成立。由于结算款须待结算审计办理完毕后才能支付，因此贵公司来函要求支付1000万元工程款的请求无法成立，来函所称的困难因素只能由贵公司自行解决。特此复函。” 2016年9月27日，米易县建设工程质量安全监督站签署的“尚品国际”项目工程《单位工程安全文明施工综合评价书》载明：工程建筑面积133000平方米，工程造价2.58亿元。 2017年3月29日，奥博公司向米易县住建局递交《关于督促办理“尚品国际”项目施工结算和支付工程款项的报告》，载明：“米易县住房和城乡规划建设局：四川奥博建设工程有限公司（以下简称我公司）根据与四川省永泰和房地产开发有限公司（以下简称永泰和公司）签订的《建设工程施工合同》承建了永泰和公司在米易县公安局片区旧城改造地块开发的‘尚品国际’项目（以下简称该工程）。该工程于2016年4月8日完成工程竣工验收并验收合格。此后我公司根据合同约定于2016年7月21日向永泰和公司呈报了该项目的‘竣工结算书’等相关资料，该工程根据进度完成量合计及结算呈报总造价约2.43亿元（不含基础以下部分和后期增补结算约855万元）。根据与永泰和公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条26.1款第3、第4款的约定，永泰和公司需要在工程竣工验收合格后，支付至完成工程量的95%；从工程竣工验收合格之日起2个月内办理完结算，结算完后1个月内办理财务结算，支付至结算总价的97%，预留3%的质量保证金，待工程质量保修期满后退还。然而永泰和公司在竣工验收合格后所支付我公司该项目工程款远未达到合同约定的支付比例。对于结算，我公司在呈报了‘竣工结算书’后虽经多次催促，永泰和公司一直无故拖延，未按合同约定办理完工程结算和财务结算。永泰和公司截止本报告呈报之日仅支付我公司工程款约1.8202亿元，该支付额度远未达到《建设工程施工合同》专用条款第六条26.1款第3款所约定支付至完成工程量的95%的比例……望贵局从社会维稳的大局考虑，督促永泰和公司就‘尚品国际’项目与我公司及时办理完结算并支付我公司相应工程款……特此报告”。 2017年3月31日，业主方、审计方、施工方就“尚品国际”项目工程结算争议进行协商，形成了《关于米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目结算工作的会议纪要（一）》、《关于米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目结算工作的会议纪要（二）》，对工程中建筑、装饰、安装工程（列明25项工程内容）计价以及总包配合费是否进入结算达成共识，对部分工程（列明8项）、不参与下浮的费用（人工费、钢材、水泥、地材、地材主确定后再行协商。 2018年2月5日，奥博公司方人员薛刚与永泰和公司人员郭树敏签订了《米易县公安局片区旧城改造地块“尚品国际”项目竣工资料移交清单》，奥博公司将工程资料（1号楼、2号楼、3号楼、地下、地下车库及商业裙房给永泰和公司。 2019年11月21日，奥博公司、永泰和公司的工作人员仍在就工程款的支付情况进行微信核对。 诉讼中，双方均认可永泰和公司共计支付奥博公司工程款195430025.01元。 诉讼中，永泰和公司于2020年10月12日就案涉工程造价申请司法鉴定。经本院委托，四川省名扬建设工程管理有限公司作出《米易县公安局片区旧城改造地块尚品国际项目工程工程造价司法鉴定意见书》（名扬鉴字【2020】3807号）（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：奥博公司与永泰和公司建设工程施工合同纠纷一案，送审金额252278597元，审定金额242943412元（大写：贰亿肆仟贰佰玖拾肆万叁仟肆佰壹拾贰元整），审减金额9335185元，审减率3.70%。 本院认为，根据当事人的诉辩意见、举证质证，本案争议焦点如下：一、案涉工程结算价款；二、永泰和公司尚应支付的工程价款；三、永泰和公司支付工程价款是否存在违约。 一、案涉工程结算价款 2013年10月1日，永泰和公司与奥博公司签订的《建设工程施工合同》，将“尚品国际”工程（地下（地下室及裙楼**楼**楼**楼给奥博公司施工建设，其中第十条约定：合同经双方法定代表人或者其委托代理人签字并加盖本单位公章后生效。永泰和公司加盖公章、法定代表人王鑫签字，奥博公司加盖公章、委托代理人袁道文签字。因此，双方签订的该《建设工程施工合同》系真实意思表示，合法有效。奥博公司抗辩认为其未在该合同上盖章、不认可该合同为2013年10月1日的落款时间，该合同尚未生效，但未提供充分证据予以证明，对奥博公司的该抗辩意见不予支持。 2014年2月12日，永泰和公司与奥博公司将“尚品国际”工程（地下室及裙（地下室及裙楼和**楼**楼**楼工程（地下室及裙楼工（地下室及裙楼工程，**楼**楼分别签订两份《建设工程施工合同》，系对双方于2013年10月1日签订的《建设工程施工合同》的变更，合法有效。该两份《建设工程施工合同》的《专用条款》第九条约定“工程量按实结算，结算总价优惠上浮5%（其中安全文明施工费、规费、甲方认质核价材料费、税金、甲方分包配合费不下降）”、“工程量按实结算，结算总价优惠上浮7.8%（其中安全文明施工费、规费、甲方认质核价材料费、税金、甲方分包配合费不下降）”，该约定内容自相矛盾、内容不明，且奥博公司在其给永泰和公司报送的结算书中是按照2013年10月1日《建设工程施工合同》约定的标准计算工程价款（即按照工程总价下浮7%计算），永泰和公司亦认可2013年10月1日《建设工程施工合同》约定的工程价款的计算标准。因此，双方在结算工程价款中未实际采用2014年2月12日签订的两份《建设工程施工合同》约定的价款计算标准，奥博公司起诉认为工程价款的计算标准应当采用该两份《建设工程施工合同》的约定，不符合双方当事人的真实意思表示，本院不予支持。 奥博公司于2016年7月21日向永泰和公司递交了竣工结算资料，永泰和公司于2016年8月24日向奥博公司出具《对的复函》，对奥博公司报送的结算提出书面答复，永泰和公司的书面答复客观上超过了《补充协议》约定的答复期限（永泰和公司收到结算资料后30日内）3天，依照该《补充协议》的约定，应当视为永泰和公司认可奥博公司递交的结算价款（2.43亿元）。由于永泰和公司书面答复逾期时间较短，且此后双方仍就工程结算事宜继续进行沟通协商，双方事实上没有按照奥博公司报送的结算资料确定工程价款。因此，本案诉讼中，四川省名扬建设工程管理有限公司依法作出的《鉴定意见书》，应当作为认定涉案工程结算价款的依据，工程结算造价为242943412元。 2016年9月27日米易县建设工程质量安全监督站签署的“尚品国际”项目工程《单位工程安全文明施工综合评价书》载明：工程建筑面积133000平方米，工程造价258000000元。但此时双方尚未就工程价款达成结算意见，故该《单位工程安全文明施工综合评价书》记载的工程造价258000000元，并非工程价款的结算，对奥博公司要求以258000000元作为工程结算价款，不予支持。 二、永泰和公司尚应支付的工程价款 本案诉讼中，奥博公司、永泰和公司均认可永泰和公司共计支付工程款195430025.01元。因此，永泰和公司欠付工程款47513386.99元＝（242943412元－195430025.01元）。 三、永泰和公司支付工程价款是否存在违约 依照2014年2月12日《建设工程施工合同》中《专用条款》第六条的约定：工程竣工验收合格后，支付至已完成工程量造价的95%；工程竣工验收之日起2个月内办理完结算，结算完后1个月内办理财务结算，支付至结算总价的97%。由于涉案工程于2016年4月8日全部竣工验收合格，故该工程应当在2016年6月8日前办理完结算、2016年7月8日前办理财务结算并支付至工程总价款的97%（即：235655109.64元＝242943412元×97%）。但是，永泰和公司共计支付工程款195430025.01元，其于2016年7月8日即拖欠工程款40225084.63元＝235655109.64元－195430025.01元，永泰和公司未按合同约定按时足额支付工程款，其付款行为违约，奥博公司起诉请求永泰和公司承担给付违约金的责任，符合合同约定，应予支持。依照2014年2月12日《建设工程施工合同》中《专用条款》第十条约定，发包人逾期支付进度款时，以拖欠的进度款为基数，每天支付欠付总额0.7‰的违约金。该违约金达到年息25.55%＝0.7‰/天×365天，永泰和公司认为该违约金过高并请求调减，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”的规定，本院依法对案涉违约金予以调减。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故欠付工程款的损失应为利息，违约金为同期同类贷款利率的1.3倍为宜，即：6.175%＝4.75%（2016年人民银行同期同类贷款利率）×1.3。因此，原告奥博公司诉请从2016年7月21日至2020年7月20日的违约金，应为9935595.90元＝40225084.63元×6.175%/年×4年。 综上所述，永泰和公司尚欠奥博公司工程款47513386.99元，奥博公司诉请支付工程款，符合合同约定，应予支持。永泰和公司在履行付款义务中，未按约定的时间和比例足额支付工程款，系付款违约，奥博公司诉请永泰和公司承担违约责任，符合合同的约定，应予支持，违约金依法确定为9935595.90元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、四川省永泰和房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付四川奥博建设工程有限公司工程款47513386.99元； 二、四川省永泰和房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付四川奥博建设工程有限公司违约金9935595.90元； 三、驳回四川奥博建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费707974元，由四川奥博建设工程有限公司负担350000元，四川省永泰和房地产开发有限公司负担357974元。鉴定费2600000元，四川奥博建设工程有限公司负担800000元，四川省永泰和房地产开发有限公司负担1800000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 鲜 林 审判员 冯明钢 审判员 刘 立 二〇二一年二月二十六日 书记员 许 那