贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终102号 上诉人（原审原告）：贵州旭东煤矿有限公司，住所地兴仁市潘家庄镇弥勒屯村。 法定代表人:房素明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王成昌，男，汉族，1969年8月18日生，江苏省宝应县人，户籍地：江苏省宝应县。 被上诉人（原审被告）：何明广，男，汉族，1981年3月12日生，贵州省兴仁市人，住兴仁市。 委托诉讼代理人：陈文进，兴仁市东湖街道办事处法律服务所法律工作者。 上诉人贵州旭东煤矿有限公司（以下简称旭东煤矿）因与被上诉人何明广劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旭东煤矿上诉请求：撤销原判决，改判不支付何明广经济补偿金；一二审案件受理费由何明广承担。事实及理由：一审认定事实错误。首先，何明广系自动离职，而非旭东煤矿违法解除。何明广陈述其从2017年3月起就未得到旭东煤矿的上班通知，而事实上，旭东煤矿在2017年10月、11月均向何明广发放了工资，其陈述明显不真实。何明广系自动离职，旭东煤矿不存在违法解除，一审认定事实不清，应予以改判。 被上诉人何明广答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。 旭东煤矿向一审法院起诉请求：1.依法撤销兴仁市劳动人事争议仲裁委员会仁劳(人)仲案字[2020]89号仲裁裁定书。2.诉讼费用由何明广承担。 一审法院认定事实：2010年10月11日起，何明广到旭东煤矿处做工，前后分别从事井下掘进及皮带运输工作，双方之间系无固定期限劳动合同关系。2017年3月旭东煤矿通知放假，何明广离开煤矿，同年8月旭东煤矿收假后，何明广未回煤矿上班。2017年3月23日，何明广到贵州省职业病防治医院做职业健康检查，检查结果为:双肺间质性改变，双肺小结节影，建议一年后复查，复查期间不宜从事粉尘作业。检查之后，何明广要求旭东煤矿为其出具医疗所需的证明，旭东煤矿拒绝，何明广遂向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请确认旭东煤矿与何明广自2005年5月至今存在劳动关系，2018年2月7日，该仲裁机构作出仁劳(人)仲案字[2018]022号仲裁裁决:旭东煤矿与何明广于2010年10月11日起至今存在劳动关系。旭东煤矿不服该裁决，提起诉讼，经（2018）黔2322民初1138号民事判决确认：贵州旭东煤矿有限公司与何明广自2010年10月11日起至今存在劳动关系。旭东煤矿不服该判决，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，该院于2018年12月26日作出贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民终1661号民事判决：驳回上诉，维持原判。后何明广向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与旭东煤矿的劳动关系，责令旭东煤矿支付解除劳动关系的经济补偿金及二倍赔偿金。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月23日作出仁劳（人）仲案字[2020]89号仲裁裁决，裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系。二、由被申请人贵州旭东煤矿有限公司支付给申请人何明广解除劳动合同经济补偿金5662.67元×8个月=45301.36元（肆万伍仟叁佰零壹元叁角陆分）。三、驳回申请人的请他仲裁请求。旭东煤矿不服该裁决，提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，本案主要的争议焦点为：一、旭东煤矿是否应该支付何明广经济补偿金；二、支付补偿金金额的认定。依次评析如下： 关于是否应该支付经济补偿金的问题，旭东煤矿与何明广因劳动关系发生争议，争议发生后，何明广已向兴仁市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，兴仁市劳动争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2020]89号仲裁裁决书，裁决确认解除旭东煤矿与何明广之间的劳动关系，双方对劳动关系已经解除未提出异议，应予以认定。关于旭东煤矿称何明广在2017年11月因个人原因主动离职的主张，何明广予以否认，且截止2018年10月26日贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔23民终1661号民事判决时，仍认定双方之间存在劳动关系，故对该主张不予采信，对旭东煤矿称不应支付经济补偿金的主张，根据其提供的工资册可见，在2017年11月以后便未再向何明广支付工资，但旭东煤矿与何明广截止2018年10月26日仍未解除劳动关系，在劳动合同解除前，作为管理者，若劳动者未到单位上班，其可以根据公司章程和制度对劳动者进行处罚，或者书面向劳动者提出解除劳动合同，而旭东煤矿并未对何明广进行处罚或书面提出解除劳动合同，其应按约向劳动者支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，虽然劳动关系的解除系何明广提出，但是是基于旭东煤矿违反合同约定的前提下提出，在劳动合同解除后，旭东煤矿应支付何明广经济补偿金，故对旭东煤矿的该主张不予支持。 关于支付补偿金金额的认定的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因何明广对仁劳（人）仲案字[2020]89号仲裁裁决书认定的支付区间为2010年10月11日至2018年10月26日未提出异议，予以确认，而对于何明广的月平均工资，因双方未提供证据予以证实具体金额，双方对于仁劳（人）仲案字[2020]89号仲裁裁决书确定按统筹地区职工月平均工资5662.67元计算未提出异议，予以认定，故旭东煤矿应支付何明广解除劳动合同后的经济补偿金为5662.67元×8月=45301.36元。 综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定,判决：一、解除贵州旭东煤矿有限公司与何明广的劳动关系；二、贵州旭东煤矿有限公司于本判决生效后十日内支付何明广解除劳动合同经济补偿金45301.36元；三、驳回贵州旭东煤矿有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州旭东煤矿有限公司负担。 二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：旭东煤矿是否应该向何明广支付经济补偿金。 本案中，旭东煤矿上诉称“何明广系自动离职，不存在违法解除劳动合同，不应该支付经济补偿金”，但旭东煤矿对何明广自动离职的陈述并未提供证据证实，本案亦不属于根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的协商解除和三十九条规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形。另，旭东煤矿亦没有证据证实提前三十日向何明广发出过解除劳动合同的书面通知，故其应承担举证不能的不利后果，双方之间的劳动关系并未解除。旭东煤矿在双方劳动关系未解除的情形下，未支付劳动报酬，何明广提出解除劳动关系的，旭东煤矿应该向何明广支付经济补偿金。关于补偿金的具体数额，一审法院已经作详细陈述，本院不再赘述。所以旭东煤矿上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州旭东煤矿有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 陈映桃 审判员 查必林 二〇二一年二月五日 书记员 张 雪