河南省焦作市解放区人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫0802民申4号再审申请人(原审被告):卫保奎，男，1963年12月14日出生，汉族，住河南省获嘉县。被申请人(原审原告):焦作玄午建设工程有限公司，住所地：焦作市解放区朝阳路5号建材市场3排7号。法定代表人：程倩。申请人卫保奎与被申请人焦作玄午建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，申请人不服焦作市解放区人民法院(2020)豫0802民初2321号民事判决书，特依法向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人卫保奎申请再审要求：1.请求立案再审，撤销河南省焦作市解放区人民法院(2020)豫0802民初2331号民事裁定书，并确认遗漏必须参加诉讼的第三人许云丰和遗漏确认焦作市劳动人事争议仲裁委员会(2020)第17-24、31-34号仲裁裁决书的效力；并驳回被申请人的起诉；2.本案诉讼费用由被申请人承担。事实及理由：根据一审裁定书“原告申请追加许云丰参加诉讼仲裁委不予准许，仲裁委没有依法查清，诉至法院”。一审法院认为“被告该项仲裁请求的成立应当以原、被告之间存在劳动关系为前提。依据有效证据及当事人的陈述，原告将涉案工程的劳务部分发包给被告许云丰，被告是接受许云丰的雇佣到工程地点提供劳务的，即使被告所述属实，双方不存在劳动关系，因此，本案属劳务纠纷，不属劳动纠纷”。纯属一审裁定认定事实的主要证据是伪造的；故意采信被告发包许云丰应当按照规定具备相应的资质等级标准及作业的具ibtintiiaaaaHHRMET体范围。而没有相应的资质等级标准及作业的具ibtintiiaaaaHHRMET体范围内的“砌筑作业：抹灰粉墙批白作业”雇佣申请人的劳动完成建筑工程后伪造成“劳务”，赤裸裸的违法裁定。第一违法：违反中华人民共和国建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。(1)获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工也可以将非主工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其建筑企业。(2)获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程，专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应分包资质的劳务分包企业。(3)获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括(1)木工作业；(2)砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土作业；(8)脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11)水暖电安装作业；(12)钣金作业；(13)架线作业。每种作业的承包人都应当具备相应的资质等级标准及作业的具ibtintiiaaaaHHRMET体范围。请问一审法官原琳，被申请人发包给无资质的许云丰又招用的职工“砌筑作业和粉墙批白作业、脚手架作业”均应当按照规定具备相应的资质等级标准及作业的具ibtintiiaaaaHHRMET体范围。而没有相应的资质等级标准及作业的具ibtintiiaaaaHHRUET体范围”。明显法律法规规定违法转包、分包的用工主体应当被告承担责任，即劳动仲裁书有效，你为什么当成“劳务”?你不知道吗?第二违法：违反《最高人民法院行政判决书(2018)最高法行再151号案列》第9页本院再审认为：即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。为什么故意将本案违法转包、分包的情形伪造成“劳务”?令人心寒的违法起诉、违法裁定，恰恰赶上政法系统开始整顿的节骨眼，竟敢故意顶风办案，逮个正着。为相应中共中央实现对政法系统“刮骨疗毒式的自我革命”罕见典型，侵犯12名农民工的合法劳动仲裁申请权利。明知故犯的制作冤假错案而作出枉法裁定。据此，依据《最高法院行政判决书(2018)最高法行再151号案列》中本院再审认为：即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违反转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。第三违法，故意违反中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法行再151号行政判决书依法(引用的法律法规证明被申请人故意违法)确定：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年4月25日发布并执行的《人力资源社保障部关于执行(工伤保险条例)若干问题的意见》（人社部发（2013）34号)第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本院再审认为，根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。足以推翻原判。第四违法，一审裁定违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(六)原判决、裁定适用法律确有错误的。最后，申请人认为：对于许云丰无资质的个人承包经营者招用劳动者进行劳动的，也可以理解为他作为发包方的一个管理人员，对劳动者行驶着从招用到具体用工以及发放劳动报酬方面的管理权，仅代表发包方行使而已，类似于一个单位的主管或部门经理的角色，因此，可以将这一责任按照法律法规规定应当由具备资质的被申请人承担用工责任。对非法用工引发的用工主体责任，如果适用一般的雇佣合同关系去处理，虽然从形式上存在一定的合理性，但反映出国家对非法用工单位的默视和放任，从长远看不利于社会主义市场经济稳定有序的发展，不利于社会主义和谐社会的建立，不利于从根本上保护对受害者的长远保护，因此，如果非法用工伤害，劳动者应当视同工伤，这与上述《工伤保险条例》第63条规定的精神是一致的。鉴于《蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书》((2018)最高法行再151号)中已确认：重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿，董海儿聘用的工人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的369号工伤认定决定所认定的事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。因此，一审法院对于本案的法律关系认定错误，本案属于劳动纠纷，故生效的劳动仲裁有效，应驳回被申诉人的起诉。二、一审法院严重违反法定程序，剥夺申诉人合法诉讼权利。(一)本案应适用普通程序而非简易程序2、本案不属于适用简易程序的案件范围《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条明确规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条明确规定：民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。根据前述规定，简易程序适用于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，但就本案而言，双方对是否属于劳动合同关系、各自应承担的比例、损失金额等均存在极大分歧，且本案的主要证据《劳动仲裁裁决书》是合法有效而一审个别法官违法认定成“劳务”。因此，本案事实不清、权利义务关系不明、争议极大，明显不属于适用简易程序的案件范围!综上，本案应适用普通程序而非简易程序，违法适用简易程序，严重侵犯了申诉人的合法诉论权利!(二)一审法院未依法追加当事人，人为增加申请人的责任。在本案一审过程中，本案源于违法承包、分包，本案应属于劳动纠纷已经劳动仲裁作出送达时间是2020年6月24日于7月9日期限届满。被申请人未对劳动仲裁不服而起诉，被一审裁定驳回起诉，恰好劳动仲裁书生效，故一审未确认劳动仲裁书的效力，即遗漏裁定书的效力。基于前述，一审法院已明确知悉本案源于违法发包给无资质的第三人许云丰招用申请人的事实，一审法院查明认定，应当追加第三人为本案的被告，或向双方当事人行使释明权，告知双方当事人可依法追加其他当事人。但在本案审理过程中，一审法院既不主动追加当事人，亦不行使释明权告知申诉人有追加其他当事人的权利，人为增加申诉人的责任，严重侵犯了申诉人的合法诉讼权利!综上所述，一审法院严重违反法定程序，剥夺申诉人合法诉讼权利，其所作出的判决书依法应予以撒销!后附：《最高人民法院(2018)最高法行再151号行政判决书》认定的有关部分和引用的法律法规。被申请人焦作玄午建设工程有限公司未提交答辩意见。本院经审查认为，本案系劳动争议纠纷。本案再审中的争议焦点为焦作玄午建设工程有限公司与卫保奎之间是否存在劳动关系。判断劳动关系的存在一般有三个基本要素:其一、是否签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定,“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”其二、是否存在用人单位对劳动者的管理。劳动关系中,用人单位一般通过建立职工花名册、发放工作证、上下班考勤、建立规章制度等方式对劳动者实施管理。其三、是否由用人单位向劳动者定期发放工资。本案中,焦作玄午建设工程有限公司与卫保奎之间没有签订劳动合同,且依据有效证据及当事人的成熟，焦作玄午建设工程有限公司将涉案工程的劳务部分发包给案外人许云丰，申请人是接受许云丰的雇佣到该工程地点提供劳务。从上述三个基本要素看,用人单位与劳动者之间是否存在劳动合同关系,首先应当以劳动合同作为基本证据。卫保奎作为成年人,应当知道建立劳动关系需签订劳动合同,但双方之间并没有签订劳动合同,焦作玄午建设工程有限公司与卫保奎没有建立劳动关系的合意,卫保奎也没有证据证明双方有建立劳动关系的意思表示或事实行为的存在。认定卫保奎与焦作玄午建设工程有限公司是否存在劳动关系,关键是看双方是否存在劳动关系的基本要素,卫保奎与焦作玄午建设工程有限公司未建立人身管理和工作支配关系,也未从焦作玄午建设工程有限公司定期领取工资。因此,卫保奎主张与焦作玄午建设工程有限公司存在劳动关系,欠缺基本要素,原审判决认定卫保奎与焦作玄午建设工程有限公司不存在劳动关系,并无不当。申请人主张支付劳务报酬的相关请求可按照劳务合同纠纷另案主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回卫保奎的再审申请。审判长 柳 楠审判员 李 艳审判员 秦立群二〇二一年二月二十五日书记员 王 帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。