重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终886号上诉人（原审被告）：江北区刘欣火锅店，住所地重庆市江北区邦渝花苑3号1-5号，统一社会信用代码92500105MA5UU60K7W。经营者：刘欣。委托诉讼代理人：黄景竑，中豪（两江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄正治，中豪（两江新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂英，女，1973年1月2日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：王加军，重庆联益律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓玲，重庆联益律师事务所实习律师。上诉人江北区刘欣火锅店（以下简称刘欣火锅店）因与被上诉人张桂英劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初09486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘欣火锅店的委托诉讼代理人黄景竑，被上诉人张桂英及其委托诉讼代理人王加军、方晓玲参加了诉讼。本案现已审理终结。刘欣火锅店上诉请求：1.依法改判，判决张桂英与刘欣火锅店在2015年3月8日至2019年12月31日期间不存在劳动关系，改判刘欣火锅店不向张桂英支付违法解除劳动关系赔偿金；2.一二审诉讼费用由张桂英承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，张桂英并非刘欣火锅店的员工，双方之间没有劳动关系。一审法院基于对事实的错误认定，判决刘欣火锅店向张桂英支付违法解除劳动关系赔偿金49452.5元，系适用法律错误。张桂英辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。张桂英向一审法院提出诉讼请求：一、确认刘欣火锅店与张桂英在2015年3月8日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、判决刘欣火锅店支付张桂英违法解除劳动合同的赔偿金49452.50元（4945.25元/月×5个月×2，计算期间为2015年3月8日至2019年12月31日）。一审法院认定事实：2013年3月27日，刘欣火锅店经工商部门依法登记设立，经营范围为餐饮服务。2019年1月30日，王知英向张桂英微信转账200元；2019年2月10日，王知英向张桂英转账3240元；2019年3月10日，王知英向张桂英转账4973元；2019年4月10日，王知英向张桂英转账4000元；2019年5月10日，王知英向张桂英转账5100元；2019年6月10日，王知英向张桂英转账5501元；2019年7月10日，王知英向张桂英转账4500元；2019年7月10日，王知英向张桂英微信转账369元；2019年8月10日，王知英向张桂英转账4000元；2019年8月10日，王知英向张桂英微信转账1144元；2019年9月10日，谢金凤向张桂英转账4000元；2019年9月10日，谢金凤向张桂英微信转账1209元；2019年10月10日，谢金凤向张桂英转账4000元；2019年10月10日，谢金凤向张桂英微信转账1274元；2019年11月10日，谢金凤向张桂英转账4000元；2019年11月10日，谢金凤向张桂英微信转账1279元；2019年12月10日，谢金凤向张桂英转账5051元；2020年1月4日，谢金凤向张桂英转账5503元。2020年1月10日，张桂英就确认劳动关系、解除劳动关系赔偿金等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年4月15日，该委以张桂英向人民法院起诉为由，决定终结案件审理。张桂英于法定期限内诉至该院。庭审中，张桂英举示：1.微信聊天记录（载明：2020年1月1日，谢金凤向张桂英发送微信：“因为工作态度不端正”，“工资给你算起在这里，你如果态度端正，我不可能无缘无故不要你”，“三天时间搬寝室，搬了来拿工资”，“我们个体的，没得辞退书”，“因为你已经被开除了”，拟证明刘欣火锅店违法解除的事实；2.体检预约单照片、从业人员健康证明照片3张，拟证明张桂英、谢金凤等人的健康证张贴在刘欣火锅店经营许可证下进行公示；3.微信照片截图、微信截图（江北大虎、DH前厅群）、照片，拟证明双方之间的劳动关系、王知英与谢金凤进行了工作交接以及刘欣火锅店解除与张桂英劳动关系；4.加菜宝、大虎服装、收据，拟证明2015年9月10日，张桂英领取服装并交纳押金，由谢金凤经办。刘欣火锅店质证对微信聊天记录的真实性不认可，谢金凤不是刘欣火锅店员工；对体检预约单和从业人员健康证明照片的真实性认可，但不认可双方之间的劳动关系；对微信照片截图、微信截图和照片的真实性不认可；对加菜宝、大虎服装、收据的真实性不认可。一审法院认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。刘欣火锅店是经合法登记的个体工商户，具有合法的用工主体资格。张桂英符合劳动者主体资格。根据张桂英举示的微信聊天记录、健康证明照片、服装等可以证明其在刘欣火锅店工作，接受刘欣火锅店员工王知英、谢金凤的管理并由该二人代为支付张桂英报酬。张桂英提供的劳动也是刘欣火锅店业务的组成部分，因此，张桂英与刘欣火锅店之间成立劳动关系。刘欣火锅店作为用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任，其否认双方之间劳动关系且未举证入职备案登记等入职事实，因此，该院采纳张桂英陈述，认定双方劳动关系于2015年3月8日建立。关于双方劳动关系解除时间问题。根据张桂英举示的微信聊天记录，可以证明刘欣火锅店负责人事的员工谢金凤代刘欣火锅店作出解除与张桂英劳动关系的意思表示，张桂英主张违法解除劳动关系赔偿金系对解除时间的认可，该院认定双方劳动关系于2020年1月1日解除。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。刘欣火锅店单方解除与张桂英之间的劳动关系，但并未举示任何证据证明其解除的事实和法律依据，应当承担举证不能的法律后果。因此，该院认定刘欣火锅店解除与张桂英劳动关系的行为违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十七条规定，结合张桂英举示的微信支付交易明细证明及银行交易明细，可以认定张桂英2019年度的月平均工资为4945.25元。因此，刘欣火锅店应当支付张桂英违法解除劳动关系赔偿金49452.50元（4945.25元/月×5个月×2）。一审法院判决：一、确认张桂英与刘欣火锅店于2015年3月8日至2019年12月31日期间之间存在劳动关系；二、刘欣火锅店于判决生效之日起三日内支付张桂英违法解除劳动关系赔偿金49452.50元。案件受理费10元，减半收取5元，由刘欣火锅店负担并限于判决生效之日起十日内交至该院。双方当事人二审中均未举示证据。二审中，刘欣火锅店陈述：谢金凤与王知英是其员工，谢金凤目前仍在该店任职；张桂英系谢金凤请的劳务帮工，与刘欣火锅店并没有劳动关系；若法庭认定双方当事人之间存在劳动关系，认可一审认定双方之间劳动关系的起止时间以及违法解除赔偿金。本院认为，本案二审争议焦点为张桂英与刘欣火锅店之间是否存在劳动关系。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘欣火锅店认为其与张桂英并不存在劳动关系，张桂英仅系谢金凤聘请的劳务帮工。但刘欣火锅店并未就此举示任何证据，其称张桂英与谢金凤之间存在劳务关系缺乏相应依据。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”现张桂英已举示了银行流水、从业人员健康证明、工作服装、微信聊天记录等能够证明其与刘欣火锅店存在劳动关系，在刘欣火锅店认可王知英与谢金凤系其员工的情况下，王知英或谢金凤向张桂英发放工资或进行管理的行为能够代表刘欣火锅店。因此，本院认定张桂英与刘欣火锅店存在劳动关系。综上所述，刘欣火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江北区刘欣火锅店负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年二月五日法官助理  秦金星书 记 员  李白露