广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终1703号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢洪标，男，1991年3月10日出生，公民身份号码××××××××××××，汉族，文化程度高中，户籍所在地为湖南省嘉禾县（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人谢红生，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈燕文，女，1994年2月26日出生，公民身份号码××××××××××××，汉族，文化程度中专，户籍所在地为广东省汕头市濠江区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被东莞市公安局取保候审，同年10月30日被东莞市第一市区人民检察院取保候审。2020年1月19日被东莞市第一人民法院取保候审。辩护人杜耀坤，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。原审被告人朱志鹏，男，1993年4月17日出生，公民身份号码××××××××××××，汉族，文化程度中专，户籍所在地为广东省湛江市坡头区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人严文标，男，1998年5月26日出生，公民身份号码××××××××××××，汉族，文化程度初中，户籍所在地为江西省赣州市寻乌县（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人欧阳纯兵，男，1990年6月6日出生，公民身份号码××××××××××××，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省宁远县（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人贾红洋，男，1989年12月11日出生，公民身份号码××××××××××××，汉族，文化程度初中，户籍所在地为四川省南充市西充县（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2020年12月24日被本院取保候审。原审被告人李桐，男，1997年6月29日出生，公民身份号码××××××××××××，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省郴州市嘉禾县（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月25日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控谢洪标、朱志鹏、严文标、欧阳纯兵、贾红洋、李桐、陈燕文犯诈骗罪一案，于2020年10月19日作出（2020）粤1971刑初778号刑事判决。原审被告人谢洪标、陈燕文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：吴卫仁(已判刑)出资于2018年7月12日注册成立位于东莞市的东莞市纳珍贸易有限公司（以下简称纳珍公司）。公司法人代表为宁东爱（另案处理），工商登记投资人为宁东爱、谢洪标、伍志峰（另案处理），被告人谢洪标负责管理公司，公司先后聘用被告人朱志鹏、严文标、欧阳纯兵、贾红洋、李桐为业务员，聘请被告人陈燕文为财务人员，负责员工考勤、公司记账、出纳及后勤保障。谢洪标等人在购买电话卡并注册微信号，组建微信股票群等，安排业务员发展客户，业务员通过利用上述微信号在微信群内冒充股民、用“话术”聊天取得被害人信任，将客户引入直播间听课，鼓吹“导师”的业务能力，谎称根据“导师”指导投资盈利等，诱骗被害人加入“中南电商”、“格兰特”等虚假平台开户。客户开户入金后，微信群内的其他同伙人则继续扮演“导师”、“助理”等角色，指导客户操作，造成客户投资亏损，或诱导客户频繁交易。被告人谢洪标等人则通过收取分成形式获利，无论被害人是否盈亏。具体作案如下：1、2018年11月27日，被害人李某被谢洪标等人拉进“谦盈会.岳霆争霸ND”等微信群，后被诱骗投资虚假交易平台格兰特投资平台。至2019年4月11日，李某在虚假交易平台交易损失共计人民币17437元。2、2018年9月初，被害人沙某被谢洪标等人拉进“谦盈会.岳霆争霸ND”等微信群，后被诱骗投资虚假交易平台格兰特投资平台。至2019年4月17日，沙某在虚假交易平台交易损失共计人民币7935元。3、2018年9月初，被害人范某被谢洪标等人拉进“华夏国际交易大师争霸赛”等微信群，后被诱骗投资虚假交易平台格兰特投资平台。至2018年12月27日，范某在虚假交易平台交易损失共计人民币70340元。4、2018年11月，被害人朱某被谢洪标等人拉进“谦盈会.岳霆争霸ND”等微信群，后被诱骗投资虚假交易平台格兰特投资平台。至2019年1月22日，朱某在虚假交易平台交易损失共计人民币28397元。5、2018年11月初，被害人杨某被谢洪标等人拉进“华夏国际交易大师争霸赛”等微信群，后被诱骗投资虚假交易平台格兰特投资平台。至2019年4月10日，杨某在虚假交易平台交易损失共计人民币170239.4元。6、2018年11月中，被害人孟某被谢洪标等人拉进“华夏国际交易大师争霸赛”等微信群，后被诱骗投资虚假交易平台格兰特投资平台。至2019年4月4日，孟某在虚假交易平台交易损失共计人民币3513.4元。7、2018年12月中旬，被害人王某被谢洪标等人拉进华夏国际交易大师争霸的微信群，后被诱骗投资虚假交易平台格兰特投资平台。至2019年3月1日，王某在虚假交易平台交易损失共计人民币110012.8元。原判认定上述事实，采纳有现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，到案经过、全国人口基本信息、协查复函、前科核查、现场检测报告书、接受证据清单、调取证据通知书、调取证据清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单、协助财产通知书及资料、说明材料，证人陈某的证言，被害人王某、李某、沙某、范某、杨某、孟某、朱某的陈述，被告人谢洪标、朱志鹏、严文标、欧阳纯兵、贾红洋、李桐、陈燕文的供述及辨认笔录等证据。据此，原审法院认为，被告人谢洪标、严文标、朱志鹏、欧阳纯兵、贾红洋、李桐、陈燕文无视国法，以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。本案系电信网络诈骗犯罪，被告人与同案人在实施诈骗的各环节相互配合，作案手法隐蔽，受骗人数众多，社会危害性大，应予严惩。在共同犯罪中，被告人谢洪标起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人严文标、朱志鹏、欧阳纯兵、贾红洋、李桐、陈燕文起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人谢洪标、严文标、朱志鹏、欧阳纯兵、贾红洋、李桐、陈燕文归案后，能如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。视被告人的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢洪标犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人严文标犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元。三、被告人朱志鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元。四、被告人欧阳纯兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元。五、被告人李桐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元。六、被告人贾红洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1万元。七、被告人陈燕文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。八、责令被告人谢洪标于本判决生效之日起七日内退赔本案各被害人的经济损失（详见附表）。谢洪标提出上诉意见：1、另案处理的吴卫仁是整个案件的领导、策划、指挥人，谢洪标在诈骗环节中仅扮演炒股高手的角色，只是引诱被害人到投资平台开户，实际获利仅两万多元，是共同犯罪中的从犯。2、一审判决量刑过重。3、被害人投入平台的资金，是由吴卫仁与投资平台对接操控，一审判决由谢洪标退赔被害人经济损失，无事实和法律依据。其辩护人提出的辩护意见与谢洪标上诉意见相同，另提出：1、公诉机关指控第四宗朱某被诈骗案，没有相应的银行转账记录以及提现记录，无法认定被诈骗的具体金额。2、投资平台收取每笔交易50美元的手续费，被害人明确知道该费用，而且也符合正常交易的规则，该手续费应当在计算诈骗金额时予以扣减。3、现有证据无法证明本案投资平台是受人为操纵的虚假平台，被害人是自由投资，资金没有被转移、隐匿、扣押，本案诈骗手段和情节并不恶劣。4、被害人为了获取非法投资利益而进行投资，其自身也有一定过错。陈燕文提出上诉意见：未直接参与诈骗活动，仅是协助处理辅助性工作，参与共同犯罪程度较低，犯罪情节轻微。其辩护人提出的辩护意见与陈燕文上诉意见相同，另提出：关联案件吴卫仁、林雅威等诈骗罪一案中，邢孔洪作为客户开户人员，直接参与到诈骗事宜，被判处缓刑。相较之下，陈燕文参与诈骗的程度比邢孔洪低，据此请求法院对陈燕文判处缓刑。上诉人谢洪标、陈燕文及各辩护人未向本院提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与采纳的证据与原审一致。关于上诉人谢洪标、陈燕文及各辩护人所提意见，本院综合析断如下：1、在案证据证明，投资平台除了可以给客户正常投资的链接入口以外，还提供给业务员特别的链接，业务员登陆后就可以模拟操作投资期货，界面跟正常的平台一样，业务员就能通过模拟盘制作盈利的假象。谢洪标、朱志鹏、严文标、欧阳纯兵、贾红洋、李桐、陈燕文均供述能清楚认知本人参与的是诈骗投资人投资款的行为，各人供述作案手段中均有虚构事实诱骗投资人的方法、各人违法所得是依据投资人亏损金额按比例提成等内容亦相互印证，与各被害人供述等在案其他证据相互印证，足以认定谢洪标团伙及其上线团伙是以非法占有为目的，诱骗被害人在虚假投资平台投入资金。2、平台收取每笔交易50美元的手续费是诈骗过程的一个环节，应做为整体诈骗行为的一部分予以评价，应计入诈骗金额。3、朱某被诈骗案，被害人朱某陈述一开始是在华夏国际交易大师争霸赛微信群，后来进入一个专门炒期货的微信群，之后通过格兰特平台投资，是通过手机银行转账投资款，共计28397元；该陈述与本案诈骗团伙作案方式吻合，朱某提交的手机银行交易明细记录、微信个人资料，与其陈述相互印证，而陈燕文指认格兰特后台查询到的客户名单中亦包括朱某，上述证据相互印证，应予认定朱某被诈骗金额是28397元。4、朱志鹏、严文标、欧阳纯兵、贾红洋、李桐的供述相互印证，证明谢洪标召集、吸引同案人参与共同诈骗，并传授诈骗方法，本人亦参与诈骗实际行动，对接上一级诈骗同伙，且分配违法所得。据此，谢洪标在共同犯罪中所起作用显然是主犯，一审对其判处的刑罚未超出其罪责，责令其退赔被害人经济损失亦属公平。5、陈燕文以谢洪标未婚妻的身份负责本案七人诈骗团伙的财务及后勤，其分工维持团伙持续运作，所起作用不可谓小。另，其有供述在卷：如果业务员将其QQ号推给投资的客户，其会用客服专员的身份解答客户提问；警察指出的其手机上QQ聊天记录是其与更高级别的客服转发了投资者向其指控诈骗的信息，向上级客服请示怎么回复。侦查机关自陈燕文处扣押其使用的手机4部、手机SIM卡11张、联通电话卡2张，印证了其供述的作为客服专员与被害人投资者聊天的情况。除此以外，陈燕文有权限登陆格兰特平台的后台。综上，原判对陈燕文判处的刑罚未超出其罪责，据其犯罪情节，不应适用缓刑。6、被害人投资者对本案的发生不存在刑法意义的过错，辩护人相关意见不成立。本院认为，上诉人谢洪标、陈燕文、原审被告人严文标、朱志鹏、欧阳纯兵、贾红洋、李桐以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应承担刑事责任。在共同犯罪中，谢洪标起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；严文标、朱志鹏、欧阳纯兵、贾红洋、李桐、陈燕文起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人谢洪标、陈燕文及各自辩护人所提意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  郑寒草二〇二一年二月十八日书记员  陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。