山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14242号 上诉人（原审被告）：青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司，住所地青岛市李沧区。统一社会信用代码：91xxY0。 法定代表人：滕世强，经理。 委托诉讼代理人：白宇，北京市怡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹荣安，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：青岛市国誉鸿安投资有限公司，住所地青岛市市北区。统一社会信用代码：91xx32。 法定代表人：徐志强，董事长。 委托诉讼代理人：孙永粮，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司（以下简称鼎坤鑫公司）因与被上诉人青岛市国誉鸿安投资有限公司（以下简称国誉鸿安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鼎坤鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、要求被上诉人承担本案诉讼费、鉴定评估费、保全费。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，应当予以撤销并依法改判。一、关于本案的证据。因本案最终之所以判决上诉人败诉，所依据的主要证据为鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书。上诉人的代理人在一审代理意见中对该意见书的内容予以了反驳。但是，一审判决书对于上诉人的意见均未评论亦未采纳。上诉人在此予以重申。1、关于“被上诉人提供的若干工程图纸、资料”。被上诉人向法庭提供的若干工程图纸、资料等，上诉人在整个工程施工过程中至诉讼发生时从未见过，被上诉人也从未以任何形式向上诉人出示过。上诉人在质证时对该批资料的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书第三条第8款中提到的“青岛市市北区人民法院移送的涉案工程的其他有关资料”属于被上诉人的单方证据，不能作为鉴定依据。2、对于各项工程量、单价的异议。上诉人对鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书中“被上诉人主张范围”有关“回填土开挖及外运”“重新回填土方”、“拆除100mm厚砼路面”“防水修复”、“保护层修复”、“疫情防控费”各个列项的工程量及“上诉人认可范围”有关“回填土开挖及外运”、“重新回填土方”、“疫情防控费”各个列项的工程量均不认可。因为山东大明工程咨询有限公司并未对该工程量的计算依据作出任何说明。各项工程量的数据无出处、无法得知计算过程。3、对工料机汇总表中列项、数量、单价的异议。工料机汇总表“名称、规格、型号”中的4mmSBS防水卷材、SBS弹性沥青防水胶、改性沥青嵌缝油膏、液化石油气。系在防水工程中使用，该与修复回填土无因果关系；保温板粘结剂、聚苯乙烯泡沫板系在外墙保温工程使用，该与修复回填土无因果关系；因合同中明确约定“不含夯实费”，因此工程施工过程中夯使用的钢轮内燃压路机、电动夯实机、液压锤HM960与修复回填土无因果关系；疫情防控费不应由上诉人承担。工料机汇总表中所列重新回填土方23169.67m2，该工程量在没有新证据的情况下甚至大于被上诉人主张的工程量，该工程量没有出处。重新回填土方的计算依据和计算过程，上诉人对该列项所产生的费用不予认可；其余各个列项的数量及单价没有出处，同样不可得知所列项目数量的计算依据和计算过程，对各个列项单价的具体出处、由来有异议。4、关于被上诉人主张的工程量。结合被上诉人庭审陈述，鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书中被上诉人主张范围的工程量，包含了五号楼西侧至售楼处，而结合施工现场楼座的布局及上诉人提供且经被上诉人确认、认可的现场平面图可以显示，“五号楼西侧至售楼处”的区域显然是，或者显然还包含了1号楼楼座的所在地。但所有证据均可证实上诉人从未在1号楼座施工过，被上诉人主张的该工程量也与被上诉人在民事起诉状事实与理由部分的主张(“上诉人仅开始了青年城2号楼、5号楼及售楼处的肥槽回填，其他工程尚未进行”)相背离。5、关于上诉人的施工范围。虽然上诉人和被上诉人在合同中约定土方回填工程包括基坑、车库顶板、网点室在内均应为上诉人的施工范围，但是，在合同的实际履行过程中，被上诉人并未将合同中约定的全部施工范围实际交付上诉人施工。合同实际履行过程中，被上诉人仅将青年城2号楼、5号楼及售楼处的肥槽回填交付上诉人施工，上诉人也仅仅是开始了青年城2号楼、5号楼及售楼处的肥槽回填，其他工程并未交付上诉人，上诉人也没有实际施工。被上诉人同时还委托了其他施工单位、施工个人进行了现场施工。通过查看现场可以看出，合同范围内的包括基坑、车库顶板、网点室内土方回填工程均已动工，有的或已经基本施工完毕(如1号楼、3号楼周边)，但正如被上诉人在民事起诉状事实与理由部分所述，“被告仅开始了青年城2号楼、5号楼及售楼处的肥槽回填，其他工程尚未进行”。2号楼、5号楼及售楼处之外的工程并非被告回填施工。即便上诉人施工的2号楼、5号楼及售楼处回填工程并未经竣工验收。6、关于鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书在鉴定工程造价过程中所依据修复方案的问题。山东大明工程咨询有限公司在《针对“法官提出需澄清内容”的回复》“被上诉人主张”及“上诉人主张”的“回填土开挖及外运具体内容”两项中，回复道“包含西侧及南侧人工挖土、装车、汽车外运5km”。应当提请注意的是，这里的开挖所用的是人工，在开挖的同时，完全可以由人工直接将石块挑出，并仅将人工挑出的石块装车外运，这样的做法也符合(QDSJYJD-19119)的青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定意见第5.2条(将回填土中的大于或等于10厘米的石块检出)的处理建议。完全没有必要如回复中所表述的修复意见――将全部土方由人工挖土、装车、汽车外运5km之后，再机械挖土、装车、汽车内运5km(回复“重新回填土方具体内容”)。回复中不仅要外运，而且根据其“重新回填土方具体内容”，还需要再次“机槭挖土、装车、汽车内运5km”，徒增了修复施工的成本。鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书鉴定工程造价所依据的该修复方案，显然是违背了(QDSJYJD-19119)的青岛巿建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定意见第5.2条(将回填土中的大于或等于10厘米的石块检出)的处理建议，相当于在(QDSJYJD-19119)的青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定意见之外，另行制定了新的修复方案并对此进行了工程造价鉴定。上诉人对山东大明工程咨询有限公司表述的修复方案以及出具的鉴定结论不予认可。程造价鉴定意见书严重违背、背离了(QDSJYJD-19119)的青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定意见5.2条中的修复建议。7、关于修复过程中外运费用的问题。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司是在查看了现场情形后，并根据现场情况出具了(QDSJYJD-19119)鉴定意见书，该鉴定意见书的处理建议仅是“将回填土部位的饰面拆除，将回填土挖出，将回填土中的大于或等于10厘米的石块检出，…”。因此，无论是机械挖土还是人工挖土，均不需要挖出外运后再重新内运回填。鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书徒增运输成本，并未根据(QDSJYJD-19119)的青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定意见的修复方案进行工程造价鉴定，人为增加了工程量和工作量，导致了不必要的费用发生。9、关于鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书中基本数据等来源/出处的问题。上诉人认为正是基于工程造价的专业性，法庭方才委托鉴定机构进行本次工程造价的鉴定。然而，山东大明工程咨询有限公司在鉴定的过程中凭空出具包括工程量在内的基本数据，而整篇鉴定意见书中，均找不到包括工程量在内基本数据的计算依据和计算过程。使得该等鉴定失去意义。故，鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书不应当作为证据使用。二、上诉人的工程质量符合合同要求。1、2018年10月29日，被上诉人的青年城项目两个标段的总包单位莱州建设集团有限公司和青岛恒生源集团建设有限公司分别针对各自标段中全部的土方回填质量，委托青岛房建建筑工程检测有限公司进行了检测。2019年6月11日至13日，被上诉人同样委托的是青岛房建建筑工程检测有限公司，制作了一份土工检测报告，由此可见，被上诉人对青岛房建建筑工程检测有限公司该检测机构的选择并无异议。2018年10月29日的检测报告并非由上诉人委托作出，而是由被上诉人的总包单位所委托，该检测报告客观公正的证明了包含被告施工范围在内的整个青年城项目回填土状态为“颗粒状、无杂质”，压实系数也满足设计要求。由此可见，截止至2018年10月29日被告的土方回填工程质量是合格的，完全符合合同要求。虽然被上诉人2019年6月11日至13日检测报告检测1号楼西侧不合格，但该地段并不是上诉人的施工范围。上述检测报告，总包单位除了交给上诉人一份之外，亦交给了被上诉人。被上诉人在收到检测报告后并未提出异议。在本案一审时，上诉人向合议庭提交了10份青岛房建建筑工程检测有限公司的土工检测报告，该10份报告均证实上诉人负责施工的地段在施工完成时的施工质量是合格的。但是一审判决书对该等证据在判决书既为表述亦未评价。2、工程质量变成不合格的问题。2018年10月29日，包含被告施工范围在内的整个青年城项目回填土状态为“颗粒状、无杂质”，压实系数也满足设计要求，而到了2020年1月6日由青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司鉴定时，上诉人的工程质量转变为不合格。上诉人认为，正是因为被上诉人擅自开挖、擅自使用而导致了上诉人施工工地的施工成果及回填土的地下结构发生了变化。3、被上诉人的行为应视为验收合格被上诉人于2017年12月12日支付给上诉人8万元工程款后，即擅自铺装了大理石路面和硬化了混凝土商砼路面对上诉人的施工工地进行了覆盖。之中由挖开部分地面埋设了排污管线等。直至2019年6月24日起诉前，在长达一年零八个月的时间内，被上诉人及其监理单位均从未向上诉人提出过任何有关施工质量的异议。在该等期间，被上诉人擅自使用上诉人施工的工地施工，包括利用上诉人施工的工地运输砂浆、在上诉人施工的工地运送/堆放大量的大理石建材、门窗等等建筑材料进行土工项目的建设，已经在不同程度上严重破坏了上诉人当时的施工成果及回填土的地下结构。现被上诉人所有的工程项目基本建设完毕，且售商品房销售将尽，在擅自使用上诉人施工工地时隔一年零八个月后，又向上诉人主张工程质量问题并发起诉讼，其诉讼请求不应被支持。三、关于被上诉人未经验收即擅自使用上诉人施工工地的问题。1、被上诉人提交的证据三“工程付款申请表”中，被上诉人已确认2017年12月12日上诉人即已就2号楼、5号楼及售楼处完成了阶段性施工，上诉人的该工程付款申请经监理单位及被上诉人各部门审核，并未对上诉人的施工质量提出异议，被上诉人的成本部确认回填，并确认未经验收。2017年12月13日向上诉人付款八万元。2、一审合议庭现场勘查及鉴定过程中，上诉人随同查看了青年城项目现场。结合一审合议庭现场勘查的情况，可以确认被上诉人提交证据5-3(现场工程签证审批单等)的真实性，但上诉人对于破损的原因并不认可被上诉人的说法。现场情况及被上诉人提交的证据5-3可以显示，售楼处室外的土方回填工程早在2017年12月12日后至2018年8、9月份前，在未经竣工验收的情况下，已经由被上诉人擅自使用并擅自铺装硬化为大理石路面用于行车及停放车辆。2018年8、9月份，大理石地砖经长时间碾压破损后，原告又拆除再次铺装硬化了大理石路面。时至今日，该硬化的大理石路面现仍由被上诉人使用中。3、结合一审合议庭现场勘查及鉴定过程，可以确认被上诉人提交的证据8(两页共七张照片)的真实性，但对于被上诉人的证明事项不予认可。结合上诉人提供的现场照片，该证据也显示了上诉人施工的2号楼、5号楼工程在未经竣工验收的情况下原告即已经擅自使用。不仅将售楼处外的回填工程铺设了大理石地砖硬化为路面，而且还将上诉人施工的2号楼、5号楼周边全部硬化为100mm厚砼路面，并在混凝土饰面上进行着多项工程的施工，现场堆放了大量的建筑材料、施工工具、建筑垃圾等，甚至在100mm厚砼路面上搭建了临时板房作为现场施工单位的宿舍和办公室。4、上诉人虽然没有收到原告提交的证据十一，但认为该证据系被上诉人刻意制作不具有真实性。该证据显示，在未经竣工验收的情况下，被上诉人不仅仅将售楼处外的回填工程铺设大理石地砖硬化为路面、将上诉人施工的2号楼/5号楼周边全部硬化为100mm厚砼路面，而且已经在上诉人的回填工程上铺设了石材并挖开已经完成的回填工程埋设了地下排污管线。被上诉人擅自开挖，擅自使用的行为，必然导致对上诉人施工成果的破坏。综上，被上诉人于2017年12月12日付款八万元后，即开始在施工的售楼处门前擅自铺设大理石地砖，在2号楼、5号楼周边擅自铺设了100mm厚砼路面，挖开已经由上诉人施工完成的回填工程埋设了地下排污管线，从而导致上诉人停工。这期间，被上诉人利用铺装好的售楼处对外出售楼盘，同时以在2号楼/5号楼铺设的100mm厚砼路面为依托，进驻若干施工车辆，堆放大理石石材、混凝土砂浆、地砖、门窗等等大量建筑建材，完成了大理石干挂、外墙保温、防水、安装门窗、塔吊拆除等等施工作业，并且挖开上诉人已经完成的施工工地埋设了排污等管线。上诉人认为，被上诉人未经竣工验收合格擅自在上诉人施工的工地上进行大型工程建设，其行为严重破坏了上诉人当时的施工成果及回填土的地下结构，被上诉人擅自使用后，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，其诉讼请求不应被支持。被上诉人擅自使用的行为严重违反合同约定，妨碍了上诉人的施工。同时其行为严重违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等关于建设工未经竣工，不得擅自使用的强制性规定。没有经过竣工验收，或者验收未通过的，发包人不得提前使用，发包人擅自使用的行为，势必对承包人的施工成果及施工的回填土结构造成影响，被上诉人明知法律/法规关于“未经验收合格，不得擅自使用”的强制性规定，仍擅自使用，即应当视为发包人对被告建筑工程质量合格是认可或默认的。被上诉人及监理单位在长达一年八个月的时间内从未向上诉人提出任何关于施工质量的异议，并，发包人擅自使用的行为也已充分表明发包人自愿承担该工程的质量责任。因此，被上诉人擅自使用被告工程成果的行为已经表明了其对工程质量的不确定性甘愿自担风险。现被上诉人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，其诉请不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，因此，被上诉人擅自使用现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应得到人民法院的支持。四、被上诉人长期擅自使用和擅自开挖的行为表明合同标的物及标的物风险的转移。1、被上诉人未经竣工验收接收工程后，即在被告的工程上陆续铺设了大理石地砖，硬化了混凝土路面，埋设了地下排污管线，还安排其他施工单位在被告工程上利用被告工程成果向工地内运砂浆、大理石建材、门窗，外运建筑废料、垃圾等若干重大土工项目的建设。截止至其起诉之日，其占有、使用、控制着上诉人工程已长达一年八个月之久该期间无论是被上诉人自己还是监理单位均从未向上诉人提出过任何质量异议。因被上诉人的擅自使用、擅自开挖，现被告的工程施工成果已经被破坏，庭审时查看的现场已经不是上诉人工程的原状和原貌。未经竣工验收被上诉人擅自使用的行为即意味着被上诉人已经接受了上诉人的施工成果，即表明上诉人已经按照合同约定的标准交付了标的物(工程施工成果)及工程质量风险就此已经转移。2、值得一提的是，无论在上诉人和被上诉人的合同中，还是在鲁大明审字【2020】第102号工程造价鉴定意见书中，均能体现出工程中的回填土是具有一定市场价值的。未经竣工验收合格，原告的擅自接受、擅自开挖、使用的行为，当然意味着上诉人工程中回填土所有权的转移交付，被上诉人在擅自占有、使用上诉人施工的工程时隔一年八个月之后突然提出质量问题，上诉人有合理的理由质疑现有工的回填土并非当初由上诉人提供的检验报告中所载明的回填土。被上诉人未经竣工验收占有、擅自开挖、擅自使用的时间跨度太长，上诉人不应对被上诉人擅自占有、擅自开挖、擅自使用了一年八个月后的该施工工程承担质量不符合约当的责任。3、上诉人认为青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司现场鉴定的回填土已经不是上诉人当年回填的原貌。毕竟庭审过程中被上诉人承认其已经擅自开挖了被告的工程施工成果，因此庭审时查看的现场已经不是上诉人施工工程的原状、原貌。在被上诉人提交的证据15中，未经上诉人同意，在本合同尚未解除的前提下，被上诉人已经擅自与其他单位(青岛鼎鸿鑫建筑工程有限公司)签订了《青年城项目肥槽及砼路面开挖、场区内回填工程合同》，并且进行了回填开挖，庭审中虽然被上诉人主张仅仅开挖了2号楼的一部分，但因被上诉人系擅自开挖，因此上诉人无法认同/被上诉人亦无法自证仅仅开挖一部分的主张。五、被上诉人所主张的损失及修复费用并未发生。即便上诉人的回填范围内存在粒径大于100mm的石块，但也并不影响整个建设工程的局部及整体竣工验收要求，并无修复的必要性。在一审审理过程中，上诉人提交的5月14日的照片可以证明，原告已经在被告的回填施工上继续进行了回填覆盖，并且现已全部铺设了大理石地砖，被上诉人以其实际行为表明其并没有对上诉人的回填施工进行回填修复，被上诉人所主张的所谓损失及修复费用并未实际发生。庭审中被上诉人所出示的关于回填修复土方工程的合同系被上诉人单方制作，对于原告已经完成回填修复的主张被告并不认可，上诉人在庭审中曾要求被上诉人出具其修复过程中的基坑底部开挖后的照片或视听资料，被上诉人均无法提供。被上诉人没有证据能够证明其实际进行了回填修复，不能证明被上诉人为修复回填工程已经花费了1092500.02元，即，一审法院的第二项判决并无事实依据。六、本案发生的实际原因本案的发生，实际上系因被上诉人拖欠上诉人770230元的石方破碎工程款，上诉人向提起了(2019)鲁0203民初4048号案件诉讼(判决已经生效)，被上诉人为阻止上诉人(2019)鲁0203民初4048号案件的执行所提出的诉讼。综上所述，根据上诉人所表述的事实和理由，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款的规定，被上诉人在获得青岛房建建筑工程检测有限公司土工检测报告后，在长达一年八个月的时间里并未提出异议。在此期间，未经上诉人同意，即擅自占有、擅自使用、擅自改变工程原状等，已经使得被上诉人在起诉时所主张工程质量问题失去式了归责于上诉人的事实依据和法律依据。结合本案事实，被上诉人先行发生违法行为。而一审法院对于本案事实并未查明，对于上诉人表述的事实在判决书并未阐述，而是仅仅倾向了被上诉人提供的事实和证据以及工程造价鉴定意见书的认定。该判决无事实依据和法律依据，依法应予撤销，并依法予以改判。 被上诉人国誉鸿安公司未答辩。 国誉鸿安公司向一审法院起诉请求：1.判令国誉鸿安公司、鼎坤鑫公司2017年10月签订的《青年城项目基坑、车库顶板、网点室内土方回填工程施工合同》依法解除；2.判令鼎坤鑫公司对已完工的土方回填工程承担整改费用约50万元；3.判令鼎坤鑫公司返还国誉鸿安公司已付工程款8万元及承担合同违约金156000元；4.判令鼎坤鑫公司赔偿国誉鸿安公司已发生损失94445.63元；5.诉讼费、保全费由鼎坤鑫公司承担。在审理过程中，国誉鸿安公司根据鉴定结果将诉讼请求第2项变更为：判令鼎坤鑫公司不合格的土方回填工程承担修复费用1811697.16元；将诉讼请求第4项的金额变更为97245.63元。 一审法院认定事实：国誉鸿安公司系青年城项目的建设单位。国誉鸿安公司、鼎坤鑫公司签订有《青年城项目基坑、车库顶板、网点室内土方回填工程施工合同》，合同约定：国誉鸿安公司将青年城项目基坑、车库顶板、网点室内土方回填工程发包给鼎坤鑫公司施工，工程地点为青岛市xx路xx号，工程量按实结算，固定单位包死。工程暂定总造价78万元，其中基坑及周边约21000立方12元/立方＝252000元、车库顶板约35000立方12元/立方＝420000元、网点室内约6000立方18元/立方＝10800元。工程于2017年10月20日开工，于2019年3月1日前完工。材料要求：回填土宜优先利用基槽中挖出的优质土，回填土内不得含有有机杂质，粒径不应大于50MM，含水量应符合压实要求，土中不能有建筑垃圾、草根等，土壤中的石块含量小于10%，石块直径泥岩小于10厘米、砂岩小于5厘米、石块应及时予以清理。本合同为固定单价合同，合同范围内单价包死，工程量按图纸标高按实结算。回填土方单价：基坑边回填土及车库顶板回填土，12元/立方（包含灌水密实等相关施工内容，灌水用的水电由原告承担），网点室内回填土（室内房心回填）18元/立方（含夯实费）。以上土方均为买土回填，回填土工程量均按压实回填后的竣工体积根据图纸及国誉鸿安公司现场签认的工作面等尺寸按实结算。本工程基坑边回填土包含机械碾压费但不含夯实费，车库顶板回填土按国家及省相关质量规范进行夯实，车库顶板之外的场区回填土包含机械碾压费但不含夯实费。支付方式：无预付款，每完成20000立方回填土且经国誉鸿安公司验收合格后，国誉鸿安公司每次支付8万元；工程全部完毕经原告及相关部门验收合格、结算审计结束后付至结算值的95%；留5%质保金。任何情况下，国誉鸿安公司付款不是鼎坤鑫公司按约履行义务的证明。违约责任：如国誉鸿安公司未按期付款，则按应付金额的银行同期存款利息向鼎坤鑫公司支付违约金。6.2条约定，若发生以下情形之一的，鼎坤鑫公司应向国誉鸿安公司支付合同总价款20%的违约金，且国誉鸿安公司有权选择解除合同，鼎坤鑫公司并赔偿由此增加的费用及给国誉鸿安公司造成的所有经济损失：（a）（b）乙方（鼎坤鑫公司）承包范围内的工程经阶段验收或竣工验收未达约定标准，乙方必须在甲方（国誉鸿安公司）指定的期限内按规定整改至达到约定质量标准，如整改后仍达不到或乙方不按甲方要求进行整改处理或明确表示或以其行为表明无能力整改（由甲方独立判断）的；（d）乙方违反本合同其他约定，且经甲方通知后仍未及时纠正的；（e）乙方回填土若质量达不到要求应在12小时内及时整改，若不及时更换，不合格的回填土每车罚款2000元。合同还约定，在质保期内发现乙方施工的工程存在质量缺陷，乙方应在甲方指定的期限内无条件履行修复义务，否则，本合同约定的质量保证金作为乙方应支付的违约金不再返还，同时甲方有权另择他人修复，合同工程质保期的责任由乙方自工程修复之日起重新计算，维修费用及由此造成的全部损失均由乙方承担赔偿责任。由于乙方原因造成第三方增加费用及相关损失时，由乙方承担相应责任及费用。2017年12月，国誉鸿安公司支付鼎坤鑫公司工程款8万元。2018年初，鼎坤鑫公司撤场，再未进入工地施工。经现场核对，国誉鸿安公司、鼎坤鑫公司对以下基坑回填无异议：售楼处北至锦江都城酒店以南即该酒店地库边缘线，宽约9米；5号楼东侧向外4米；从5号楼百页向南出外墙2米。基坑回填有争议的部分为：从台柳路马路沿儿至2号楼外边缘（即2号楼东侧）；5号楼西侧外墙出2米，直到售楼处。国誉鸿安公司称争议部分工程已由鼎坤鑫公司回填完毕，鼎坤鑫公司则称争议部分尚未回填。根据国誉鸿安公司的申请，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对于2号楼、5号楼、售楼处已施工回填土工程的施工质量进行鉴定并出具修复方案，国誉鸿安公司为此预交鉴定费72000元。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2020年1月6日作出编号为QDSJYJD－19119的鉴定意见书，鉴定意见及处理建议为：1、鉴定意见：《青年城项目》是2号楼、5号楼、售楼处已施工回填土工程中回填土内存在粒径大于100mm的石块，不符合双方合同约定的“石块直径小于10厘米”的约定。2、处理建议：（1）将回填土部位的饰面拆除，将回填土挖出，将回填土中的大于或等于10厘米的石块捡出，按每层30厘米进行夯实，压实系数不小于0.91（回填土应符合施工规范要求。请法院注意：对于分层夯实及压实系数为规范要求，没有在合同中约定）。（2）回填完成后，室外地面按现状恢复施工。山东大明工程咨询有限公司根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见及处理建议，对于修复费用进行了评估，国誉鸿安公司为此预交评估费27175元。山东大明工程咨询有限公司于2020年5月20日作出鲁大明审字[2020]第102号关于《青年城项目》中2号楼、5号楼、售楼处回填土不合格工程的修复或整改造价鉴定意见书，因原、被告对于已回填范围存在争议，山东大明工程咨询有限公司在鉴定时分别作出了鉴定意见，鉴定意见如下：一、国誉鸿安公司主张范围（回填单价按市场单价）合计为1811697.16元。其中，回填土开挖及外运费为990010.63元、重新回填土方为693023.76元、拆除100MM厚砼路面费用为13186.66元、防水修复（4厚SBS）47130.66元、保护层修复（50厚聚苯板）44345.45元、疫情防控费24000元。二、国誉鸿安公司主张范围（回填单价按合同单价）合计为1314488.92元。其中重新回填土方为195815.52元，其他价格不变。三、鼎坤鑫公司认可范围（回填单价按市场单价）合计609465.31元。其中，回填土开挖及外运313808.32元、重新回填土方288456.99元、疫情防控费7200元。四、鼎坤鑫公司认可范围（回填单价按合同单价）合计403228.84元。其中，重新回填土方82220.52元，其他价格不变。后鼎坤鑫公司对于修复费用的鉴定意见提出异议，山东大明工程咨询有限公司对于鼎坤鑫公司提出的异议于2020年6月4日给予了书面回复。因青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司所作出的修复处理意见中，并未作出回填土开挖后外运的处理意见且在合同中只对于网点室内回填土约定了含夯实费，对于基坑回填没有约定含夯实费，为此山东大明工程咨询有限公司按回填土开挖后按照场内倒运、重新回填土方按只含碾压而予以重新测算修复费用，并于2020年6月19日出具“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”。按国誉鸿安公司、鼎坤鑫公司认可的范围、市场价格和合同约定价格重新作出了修复费用。具体鉴定意见如下：一、国誉鸿安公司主张范围（回填单价按市场单价）合计为1512099.42元。其中，回填土开挖及外运费为872684.5元、重新回填土方为510752.15元。其他价格与之前相同。二、国誉鸿安公司主张范围（回填单价按合同单价）合计为1197162.79元。其中，回填土开挖及外运费为872684.5元，重新回填土方195815.52元，其他价格与之前相同。三、鼎坤鑫公司认可范围（回填单价按市场单价）合计495658.41元。其中，回填土开挖及外运264613.04元、重新回填土方223845.37元、疫情防控费7200元。四、鼎坤鑫公司认可范围（回填单价按合同单价）合计354033.56元。其中，回填土开挖及外运264613.04元、重新回填土方82220.52元、疫情防控费7200元。庭审中，国誉鸿安公司称为赶工期，在青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对于修复方案出具鉴定意见书后，其即另行委托其他施工单位对基坑回填进行整改修复。经一审法院询问，鼎坤鑫公司明确表示对于国誉鸿安公司应支付的工程款不同意在本案中一并处理。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下。1、关于自台柳路马路沿儿至2号楼外边缘（即2号楼东侧）；5号楼西侧外墙出2米，直到售楼处的回填是否系被告已施工回填工程。国誉鸿安公司称该部分工程已由鼎坤鑫公司回填完毕，鼎坤鑫公司则称尚未回填。为此，国誉鸿安公司提交了青年城项目的监理方青岛惠中建设监理有限公司于2019年11月25日出具的《青岛城项目土方回填说明》，该说明的内容为：“青年城工程，自基础土方回填后，没有再重复开挖回填，车库顶景观土方一直未进行回填施工。基础回填土范围为：5#楼东、南、西三侧，售楼处周边，2号楼西、北两侧（详见基础回填土范围草图）。2019年11月9日，根据在2#楼网点北侧试挖长2.5米、宽1.2米、深1米的回填土情况，不符合回填土工程施工合同的质量要求。特此证明。”在该说明下方附一草图，并说明绿色部分为回填范围。鼎坤鑫公司对于该证据的真实性不认可，认为其2018年初已离场并将场地交付国誉鸿安公司。经一审法院向青年城项目第一标段总包方莱州建设集团有限公司的现场负责人赵文昊了解该公司承包范围内的基坑回填情况，其称5号楼东侧向外4米，5号楼南侧2米，5号楼西侧到售楼处均由被告回填完毕。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。国誉鸿安公司对于有争议的回填土范围已提交了监理单位青岛惠中建设监理有限公司出具的说明，结合第一标段总包方的现场负责人的陈述也证实了5号楼西侧至售楼处的回填鼎坤鑫公司已施工完成，故一审法院对于国誉鸿安公司所称自台柳路马路沿儿至2号楼外边缘（即2号楼东侧）；5号楼西侧外墙出2米，直到售楼处部分的回填工程鼎坤鑫公司已施工完毕的主张予以采信。1、关于鉴定中的防水修复及保护层修复费用。因修复方案中并未体现该两项修复内容，且国誉鸿安公司也无充分的证据证明防水层与保护层损坏及损坏与鼎坤鑫公司存在必然的因果关系，故对于该两项修复费用一审法院不予认可。3、关于鉴定中的砼路面的拆除费用。国誉鸿安公司并未提供证据证明青年城项目的设计要求为场区内混凝土铺设地面，在未对回填工程进行验收的情况下，总包单位对施工现场进行砼路面铺设系为了自己施工方便，且系非永久性铺设，故对于国誉鸿安公司主张的砼路面拆除费用一审法院不予支持。4、关于鉴定中的疫情防控费。2002年3月份，受新型冠状病毒××疫情影响而停工停产企业开始复工复产，山东省住房和城乡建设厅鲁建标字[2020]1号《山东省关于新型冠状病毒××疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》也明确对疫情防控期间增加疫情防控费，故对于疫情防控费24000元，一审法院予以确认。5、关于国誉鸿安公司主张的鼎坤鑫公司野蛮施工造成的损失问题。国誉鸿安公司提交了施工损害签证、售楼处重新铺装施工协议、重新铺装付款证明、青岛惠中建设监理有限公司青年城监理部出具的工作联系单予以证明鼎坤鑫公司野蛮施工将车库挡土墙防水保护层破损，损失25413元；回填施工将塔吊和挡土墙压塌，损失30314.63元；回填质量不合格造成售楼处地面破损人工拆除损失1518元及售楼处重装铺装损失4万元，合计94245.63元。其中，青岛惠中建设监理有限公司青年城监理部出具的工作联系单的内容是：“根据建设单位2019年4月28日工作联系函要求，我监理项目部对场区已回填部位做了巡视检查。一标段5#楼东、南、西侧，1#楼西侧，二标段2#楼北侧、东侧，3#楼东侧等回填区域，因回填时没有逐层夯实，回填过程中车载土方直接卸入基坑中，石块滚落使部分防水保护层（苯板）损坏。回填部位下沉，地下车库个别部位出现渗水与土方回填对防水保护层破坏有一定原因”。鼎坤鑫公司对于国誉鸿安公司提交证据的真实性不予认可，并认为证据不能证明是鼎坤鑫公司的施工现场，也不能证明与鼎坤鑫公司的施工有因果关系。一审法院认为，国誉鸿安公司提供的上述证据鼎坤鑫公司不认可，且从青岛惠中建设监理有限公司青年城监理部于2019年5月7日出具的工作联系单的内容上看，该工作联系单的出具是基于国誉鸿安公司的要求而事后作出，并非在鼎坤鑫公司回填施工时监理单位现场监督情况下而作出的，且在合同中也约定基坑边回填土不含夯实费。对于4万元的售楼处重装铺装费，国誉鸿安公司虽然提交了向崂山区鑫红盛建筑工程部转账的银行客户回单，但因国誉鸿安公司与崂山区鑫红盛建筑工程部存在青年城建设项目的石材干挂施工合同关系，故该银行客户回单不能证明是支付的重装铺装费。至此，国誉鸿安公司提交的证据不足以证明其所主张的损失与鼎坤鑫公司的施工存在必然的因果关系，其证据也不能证明损失的发生及实际支付，对于国誉鸿安公司主张的94245.63元损失费一审法院不予支持。 一审法院认为，国誉鸿安公司、鼎坤鑫公司之间所签订的《青年城项目基坑、车库顶板、网点室内土方回填工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守。现双方均表示同意解除上述合同，一审法院认定双方的合同于诉状送达之日即2019年9月23日解除。鼎坤鑫公司已施工的基坑回填工程已经鉴定机构鉴定为不合格工程，因此产生的合理的修复费用理应由鼎坤鑫公司予以承担。根据查明的事实结合鉴定要机构的鉴定报告，修复范围按国誉鸿安公司主张的范围、回填价格按合同价、回填土开挖及外运按场内倒运计算，鼎坤鑫公司应支付国誉鸿安公司修复费用1092500.02元（872684.5元+195815.52元+24000元）。对于国誉鸿安公司主张的因鼎坤鑫公司野蛮施工造成的损失97245.63元，证据不足，不予支持。根据双方的合同6.2条约定，鼎坤鑫公司承包范围内的工程经阶段验收或竣工验收未达约定标准，且鼎坤鑫公司未在国誉鸿安公司指定的期限内进行整改的情况下，鼎坤鑫公司应按总价款20%支付违约金。本案中，鼎坤鑫公司承包的回填工程尚未全部完工，双方对于鼎坤鑫公司已施工的回填工程也未进行阶段性验收，且国誉鸿安公司也未提供确实充分的证据证明鼎坤鑫公司在本案诉讼之前接到国誉鸿安公司的整改指令而拒绝整改的事实，国誉鸿安公司在鉴定机构作出质量及修复方案鉴定后，也未要求鼎坤鑫公司进行修复和整改，故一审法院对于国誉鸿安公司据合同6.2条约定要求鼎坤鑫公司承担违约责任的主张，不予支持。涉案已完工程目前虽存在质量缺陷，但经鼎坤鑫公司承担修复责任后可视为验收合格，现双方已解除施工合同，应支付工程款。又因鼎坤鑫公司明确表示对于已施工工程款不同意在本案中一并处理，故对于国誉鸿安公司应支付鼎坤鑫公司工程款一审法院不予一并处理，但国誉鸿安公司已支付给鼎坤鑫公司8万元的工程款是鼎坤鑫公司已施工工程款的一部分，其要求返还无法律依据，一审法院不予支持。根据国誉鸿安公司的诉讼请求结合鼎坤鑫公司应承担的金额，鉴定费99175元由双方各承担49587.5元较为合理。 综上，一审法院判决如下：一、国誉鸿安公司与鼎坤鑫公司签订的《青年城项目基坑、车库顶板、网点室内土方回填工程施工合同》于2019年9月23日解除；二、鼎坤鑫公司自判决生效之日起十日内支付国誉鸿公司修复费1092500.02元；三、鼎坤鑫公司自判决生效之日起十日内支付国誉鸿安公司鉴定费49587.5元；四、驳回国誉鸿安公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23960元，由国誉鸿安公司、鼎坤鑫公司各承担11980元；保全费4820元由鼎坤鑫公司承担。国誉鸿安公司已预交，由鼎坤鑫公司于判决生效后履行完毕。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、上诉人施工的工程质量是否合格、是否存在被上诉人擅自使用导致工程质量不合格；2、上诉人施工范围、工程量的认定；3、上诉人对修复方案的异议是否成立，对鉴定修复意见应否予以采信。 关于上诉人施工范围及工程量问题，上诉人与被上诉人对于施工范围及工程量存在争议，一审法院依法委托鉴定单位分别按照上诉人及被上诉人各自认可的施工范围及工程量出具鉴定结论，一审法院依法委托鉴定并组织双方当事人进行现场核对，对于施工范围及工程量争议部分，所争议部分属于上诉人与被上诉人的合同范围内，被上诉人对其主张提供了监理单位的说明以及总包方现场负责人的陈述意见佐证；而上诉人对于其主张的施工范围未能举出明确的施工签证或图纸、记录等证据予以证实，一审对被上诉人主张的上诉人施工范围予以确认并无不当，在此基础上认定工程量符合法律规定。 关于上诉人施工质量是否合格的问题，一审法院依法委托鉴定机构作出鉴定结论证实上诉人施工的土石方回填工程确实存在重大质量问题，本院予以确认。上诉人主张被上诉人擅自使用导致出现质量问题，无证据证实，本院难以采信。 关于修复方案的问题，鉴定方案系一审法院依法委托鉴定机构作出的专业性鉴定结论，并无证据证明存在违反法律规定的情形，依法应予采信，上诉人提出修复方案不合理、徒增修复施工成本，依据不足，不能否定一审鉴定机构的鉴定结论，本院对上诉人的主张不予采信。 综上所述，鼎坤鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23960元，由上诉人青岛鼎坤鑫建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐 明 审判员  李晓波 审判员  王昌民 二〇二一年二月二十日 法官助理张 琪 书记员王 繁