安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖11刑终15号 原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何晓虎，男，1991年11月24日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，无业，户籍地肥东县，经常居住地滁州市南谯区。2019年6月20日因涉嫌犯开设赌场罪被滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年7月25日经滁州市南谯区人民检察院批准，同日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 上诉人（原审被告人）彭小雨，男，1991年2月21日出生于安徽省来安县，汉族，初中文化，无业，户籍地来安县，经常居住地来安县。2019年6月20日因涉嫌犯开设赌场罪被滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年7月25日经滁州市南谯区人民检察院批准，同日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 辩护人樊益龙，江苏臣功律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李忠，男，1986年2月3日出生于江苏省吴江市，汉族，专科文化，无业，户籍地吴江市）北浜里23号，经常居住地吴江市。2019年6月20日因涉嫌犯开设赌场罪被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年7月25日经滁州市南谯区人民检察院批准，同日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人姜雨，男，1991年9月5日出生于安徽省滁州市，汉族，初中文化，无业，居住地滁州市南谯区。2012年7月25日因犯贩卖毒品罪被滁州市南谯区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，2017年2月15日释放。2019年6月20日因涉嫌犯开设赌场罪被滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年7月25日经滁州市南谯区人民检察院批准，同日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人郭志锐，男，1994年10月24日出生于江苏省涟水县，汉族，初中文化，无业，居住地涟水县。2019年6月20日因涉嫌犯开设赌场罪被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年7月25日经滁州市南谯区人民检察院批准，同日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人李里，男，1988年10月3日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，无业，居住地滨海县。2019年6月20日因涉嫌犯开设赌场罪被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年7月25日经滁州市南谯区人民检察院批准，同日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕，2020年8月7日经滁州市南谯区人民法院决定被取保候审。 原审被告人李淘，男，1991年5月17日出生于安徽省滁州市，汉族，初中文化，无业，户籍地滁州市琅琊区，经常居住地滁州市琅琊区。2019年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪被滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年8月27日经滁州市南谯区人民检察院批准，同日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人马林京，男，1984年7月1日出生于河南省宝丰县，汉族，初中文化，农民，户籍地宝丰县，经常居住地宝丰县。2019年7月22日因涉嫌犯开设赌场罪主动到宝丰县公安局投案，次日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年8月27日被该分局取保候审。 安徽省滁州市南谯区人民法院审理滁州市南谯区人民检察院指控原审被告人姜雨、郭志锐、何晓虎、彭小雨、李里、李忠、李淘、马林京犯开设赌场罪一案，于2020年12月8日作出（2020）皖1103刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人何晓虎、彭小雨、李忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年4、5月份，被告人姜雨、郭志锐等人先后在安徽省滁州市、江苏省淮安市利用“城信”通讯APP设立“神话”系列通讯群组组织赌博活动，邀集参赌人员加入群组，根据设定的赌博规则和参赌人员对赌决定输赢，并根据参赌人员在群内赌博形成的流水金额给予一定比例的返利。被告人马林京为获取非法利益，明知被告人姜雨等人利用“城信”APP组群从事赌博活动，仍向姜雨等人出售具有“秒包”、“发包”、“计数”等功能的辅助软件，并通过远程操控上述软件提供技术支持，收取费用20000余元。 2019年6月17日至20日，被告人姜雨、郭志锐分别邀集何晓虎、李淘、彭小雨和李里、李忠在滁州市被告人姜雨家继续利用“城信”ＡＰＰ组群从事赌博活动，被告人姜雨负责邀集人员进群参赌和兑换赌资，被告人郭志锐负责给赢钱人员赔付和结算股东输赢，被告人何晓虎负责和被告人郭志锐轮换给赢钱人员赔付，被告人李忠负责看管具有自动赔付功能虚拟账号的运作情况和参赌人员流水返利的记录，被告人彭小雨、李里负责团队使用的“城信”赌博账户之间资金的流转，被告人李淘负责参赌人员流水奖励的发放，被告人马林京持续提供技术支持。2019年6月20日，被告人李淘因故未到场参加。经认定，2019年6月19日、20日，参赌人员在上述人员设立的赌博群内赌资总额分别为90余万元和134万余元。 另查明：公安机关从被告人姜雨处扣押手机10部、平板电脑1台、笔记本电脑1台、笔记本3本；从被告人郭志锐处扣押手机1部；从被告人何晓虎处扣押手机1部；从被告人彭小雨处扣押手机1部；从被告人李里处扣押手机2部；从被告人李忠处扣押手机2部；从被告人李淘处扣押手机1部；从被告人马林京处扣押手机1部、电脑主机1台；从被告人何晓虎处扣押“城信”账户内金额62000.89元，从被告人姜雨处扣押“城信”账户内金额46334.01元，从被告人郭志锐处扣押“城信”账户内金额260676.72元；被告人马林京退赃22500元；2019年7月22日，被告人马林京到河南省宝丰县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。 原判认为：被告人姜雨、郭志锐、何晓虎、彭小雨、李里、李忠、李淘利用移动通讯终端组织赌博活动，情节严重；被告人马林京明知他人利用网络从事赌博活动而为其提供技术支持，收取服务费数额在2万元以上；其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人姜雨、郭志锐在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人何晓虎、彭小雨、李里、李忠、李淘、马林京在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人姜雨曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人姜雨、郭志锐、何晓虎、彭小雨、李里、李忠、李淘归案后如实供述自己的罪行；被告人马林京犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，且均自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。被告人马林京积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人李里的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以开设赌场罪，判处被告人姜雨有期徒刑四年三个月，并处罚金五万元（已缴纳）；判处被告人郭志锐有期徒刑三年八个月，并处罚金四万元（已缴纳）；判处被告人何晓虎有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元（已缴纳）；判处被告人彭小雨有期徒刑三年，并处罚金三万元；判处被告人李里有期徒刑二年八个月，宣告缓刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）；判处被告人李忠有期徒刑三年，并处罚金三万元；判处被告人李淘有期徒刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）；判处被告人马林京有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金八千元（已缴纳）；并判令对赌资予以追缴，违法所得和手机、电脑等作案工具予以没收。 何晓虎上诉提出，其在本案中起次要作用，被抓捕后如实供述犯罪事实，认罪认罚，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 彭小雨上诉及其辩护人提出，和同案犯相比，原判对彭小雨量刑偏重，未体现认罪认罚从宽处理；彭小雨系初犯、偶犯，是被他人拉入犯罪团伙，请求二审从轻处罚。 李忠上诉提出，原判认定其负责看管参赌人员流水返利的记录与事实不符，其仅负责看管具有自动赔付功能虚拟账号的运作情况，罪行相对较轻，原判量刑过重，请求二审从轻处罚，改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人何晓虎、彭小雨、李忠、原审被告人姜雨、郭志锐、李里、李淘、马林京开设赌场的事实，有公安机关扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单，作文本记录、笔记本记录内容，“城信”群发红包流水，微信支付交易明细证明，证人沈某、吴某、巩某等人的证言，被告人供述与辩解，手机检查笔录、照片，辨认笔录、照片，搜查笔录、照片，电子物证检查工作记录等证据证实。上述证据均经过原审庭审质证。上诉人何晓虎、彭小雨、李忠、原审被告人姜雨、郭志锐、李里、李淘、马林京在原审庭审中亦无异议，且均自愿认罪认罚。本院对原审认定的事实及证据予以确认。 二审审理期间，上诉人彭小雨的家人代为缴纳罚金人民币三万元。 关于上诉人李忠对本案部分事实及三上诉人和辩护人对原判量刑提出的上诉理由和意见。经查，2019年6月17日至20日，上诉人何晓虎、彭小雨、李忠、原审被告人姜雨、郭志锐、李里、李淘在滁州市利用“城信”ＡＰＰ组群从事赌博活动。其中，姜雨负责邀集人员进群参赌和兑换赌资；郭志锐负责给赢钱人员赔付和结算股东输赢；何晓虎负责和郭志锐轮换给赢钱人员赔付；李忠负责看管具有自动赔付功能虚拟账号的运作情况和记录参赌人员奖励情况；彭小雨、李里负责团队使用的“城信”赌博账户之间资金的流转，2019年6月20日，彭小雨还负责结算参赌人员的流水奖励；李淘负责参赌人员流水奖励的发放，2019年6月20日，李淘因故未到场参加；马林京持续提供技术支持。以上事实，有证人沈某、吴某、巩某的证言，被告人供述与辩解，手机检查笔录、照片，辨认笔录、照片，搜查笔录、照片，电子物证检查工作记录等证据证实。上诉人李忠提出其仅负责看管具有自动赔付功能虚拟账号的运作情况与查明的事实不符，不予采纳。原审法院根据各被告人在共同犯罪中的作用，认定姜雨、郭志锐为主犯，何晓虎、彭小雨、李里、李忠、李淘、马林京为从犯，并根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等，以及其认罪认罚等情节，在法定幅度内判处的刑罚适当。对三上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。 本院认为：原判认定上诉人何晓虎、彭小雨、李忠、原审被告人姜雨、郭志锐、李里、李淘、马林京犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  樊朝勇 审判员  李文业 审判员  陈 丽 二〇二一年二月八日 法官助理郭治国 书记员林明鹏 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；