山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终372号 上诉人（原审被告）：天津市旭阳建筑劳务有限公司。住所地：天津市河东区向阳三号路时尚花园8号楼4单元402号。 法定代表人：张建民，公司总经理。 委托诉讼代理人：韩国强，山东雍徽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈连庆，男，1973年3月11日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：韩树伟，山东民瑞律师事务所律师。 上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司（以下简称旭阳公司）因与被上诉人陈连庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1691民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旭阳公司上诉请求：1.撤销滨州经济技术开发区人民法院做出的（2020）鲁1691民初973号民事判决，并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由陈连庆承担。事实与理由：上诉人认为原审法院查明事实不清、适用法律错误。理由如下:1.双方不存在劳动关系，根据双方提交的证据及各自陈述，均能证实双方不存在雇佣关系。且（2019）鲁1691民初1011号民事判决书、（2020）鲁16民终969号民事判决书均确认双方不存在劳动关系。上诉人将部分工地劳务工程转包给案外人王新东，虽双方无书面的分包合同，但改变不了案外人王新东雇佣陈连庆的事实。陈连庆也无证据证实其劳务报酬是由上诉人支付。案外人王新东作为与该案具有直接利害关系，其证言及所做的有利于陈连庆的陈述，均不应被法庭采信。2.原审中陈连庆自认上诉人对其工地上分包承包人雇佣的人员均进行了工作危险性的告知及提示义务，也自认上诉人为其提供了防护栏等安全防护措施。故根据《中华人民共和国侵权责任法》之相关规定，提供劳务者因提供劳务自己遭受损害的，根据双方的过错承担责任，结合陈连庆自认上诉人为其提供了有效安全的防护措施，且被上诉人作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生应承担较大的过错和较大的责任。 陈连庆辩称,1.（2019）鲁1691民初1011号和（2020）鲁16民终969号民事判决书已经确认双方的劳务关系。2.上诉人告知及提示行为不能代替岗前培训，提供的防护栏不符合相应的安全技术标准，导致陈连庆受伤，上诉人应当承担重大过错责任。 陈连庆向一审法院起诉请求：1.旭阳公司赔偿陈连庆因提供劳务受害造成的损失53654.19元；2.诉讼费由旭阳公司承担。 一审法院认定事实：旭阳公司系滨州市黄河三角洲云计算大数据产业基地中部分工程的施工方，其中包括混凝土模板构件成型部分。2018年12月31日下午，陈连庆在上述工地施工时，在两根三米多高的柱子中间的过木上踩空摔下受伤，工作时有脚手架、护栏等安全措施。后陈连庆被送往滨州医学院附属医院治疗，共住院4天，被诊断为：1.跟骨粉碎性骨折（左侧）；2.尾骨骨折。花费医疗费5173.72元。2019年1月4日，陈连庆入住淄博起凤田氏正骨医院治疗，住院12天，被诊断为：左跟骨粉碎性骨折、尾骨骨折，花费医疗费12600.47元。陈连庆住院期间，由其妻子刘培兰、哥哥陈连坤护理，护理人员户籍性质均为农村居民。陈连庆向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请劳动关系认定。2019年8月5日，滨州市劳动人事争议仲裁委员会作出滨劳人仲案字[2019]第337号仲裁裁决书，裁决：确认陈连庆与旭阳公司于2018年9月8日建立劳动关系。2019年9月11日，旭阳公司向一审法院提起诉讼，请求确认与陈连庆之间不存在劳动关系，2019年10月25日，一审法院作出（2019）鲁1691民初1011号民事判决书，该判决审理查明：陈连庆与案外人王新东原系工友关系，在得知涉案工地有工作机会后，王新东首先来到该工地工作，2018年9月8日，陈连庆也来到涉案工地与王新东、李建立等人一起从事混凝土模板构件成型工作。旭阳公司在涉案工地仓库内存放了印有“旭阳”字样的工作帽及工作马甲，陈连庆与其他工人每日进场后到旭阳公司的仓库领取工作帽及工作马甲，旭阳公司发放及收回工作帽及工作马甲时均未进行登记，从事旭阳公司承包工程范围内工作的工人领取工作帽及工作马甲后以拍照方式进行考勤，确定当日工作人数，然后由工地施工员（旭阳公司、陈连庆均不清楚具体姓名及身份）安排每日的工作内容，再由王新东具体带领工人工作，每个工人自己干自己的活，工作不达标时自行改好，报酬按天结算，一日一结，报酬由王国伟（音同）支付给王新东后，按照“谁联系工人，谁代领工资并向工人发放”的原则，王新东再分别转给陈连庆及其他工人，通过陈连庆联系来的工人的工资，由陈连庆发放。对于王国伟的身份，旭阳公司称王国伟系其承包的部分工程的承包人，但双方未签订承包合同，陈连庆称王国伟系旭阳公司的项目部经理。该判决确认旭阳公司与陈连庆之间不存在劳动关系，但认定陈连庆在旭阳公司承包的工地中提供劳务，在旭阳公司未提交有效证据证实陈连庆提供劳务的工程承包给他人的情况下，旭阳公司系陈连庆提供劳务的接受方。陈连庆对（2019）鲁1691民初1011号判决不服提起上诉，山东省滨州市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）鲁16民终969号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后陈连庆向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷。 经陈连庆申请，一审法院委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所作出滨医附院法医司法鉴定所[2020]临鉴字第272号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陈连庆因高处坠落造成左足跟粉碎性骨折并伤及关节面术后，遗留左足弓结构部分破坏，评定伤残十级；2.评定误工期240天；3.评定两次住院期间需要2人护理，院外需要1人护理合计70天；4.评估后续手术取内固定物治疗费用约需9000元。陈连庆为此支付鉴定费2860元。 一审法院认为，本案的争议焦点是陈连庆为谁提供劳务。旭阳公司主张陈连庆受伤的工地确实是其承包的工地，但其将部分劳务工程转包给了案外人王新东，但是双方没有书面承包合同，陈连庆系王新东雇佣的人员，但旭阳公司未提交证据证明其与王新东之间存在承包关系，且根据王新东的证言，王新东为涉案项目提供劳务，与旭阳公司不存在承包关系；且陈连庆提供劳务过程中工作帽、工作服、防护栏、脚手架均由旭阳公司提供；陈连庆陈述其工资当日结算，由旭阳公司项目经理王国伟支付给王新东后，王新东再给其发放；旭阳公司陈述与王国伟为承包关系，但亦未提交相关证据证实，应承担举证不能的后果。综上，旭阳公司接受了陈连庆提供的劳务，且陈连庆确实是为旭阳公司提供劳务时受伤，因此应当认定陈连庆与旭阳公司之间形成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中造成人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈连庆在从事雇佣活动中摔伤，现有证据不能证实旭阳公司曾为陈连庆进行岗前安全培训、提供的安全防护措施符合相关的技术标准等，旭阳公司作为雇主应对陈连庆受到的损害承担赔偿责任。陈连庆作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，应对自身损害承担过错责任，结合双方的过错程度，一审法院院酌情认定陈连庆承担30%的过错责任。 根据陈连庆的诉请及相关法律规定，其损失经一审法院审查后核定为：医疗费17774.19元（5173.72元+12600.47元）；误工费19780.8元（240天×82.42元/天），陈连庆未提交误工损失情况，且其工作并不具有稳定性，结合陈连庆户籍性质，一审法院确认按农村标准计算；护理费：8406.84元（82.42元/天×16天×2人+82.42元/天×70天），陈连庆未提交护理人员工作情况，结合护理人员户籍性质，一审法院确认按农村标准计算；鉴定费2860元；精神损害抚慰金1000元；交通费500元（酌定）；伙食补助费480元（30元/天×16天）；残疾赔偿金79098元（陈连庆主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以确认）；后续治疗费9000元，以上共计138899.83元，旭阳公司按比例承担97229.88元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天津市旭阳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈连庆医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计97229.88元；二、驳回陈连庆的其他诉讼请求。案件受理费2229元，由陈连庆负担1204元，天津市旭阳建筑劳务有限公司负担1025元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，陈连庆在旭阳公司承包工程范围内提供劳务，有旭阳公司考勤并安排工作内容、发放报酬，安全帽、安全绳等安全防护工具也是旭阳公司统一发放，故一审认定旭阳公司与陈连庆存在事实上的雇佣关系并无不当。旭阳公司上诉主张陈连庆系王新东雇佣，缺乏证据支持，与事实不符，不能成立。 陈连庆在工作过程中自3米多的高处摔落受伤，现有证据无法证实旭阳公司曾为陈连庆进行岗前安全培训、提供的安全防护措施符合相关的技术标准，故一审认定旭公司作为雇主对陈连庆受的损害存在过错，并根据双方的过错程度，酌定旭阳公司承担70%的赔偿责任并无不当。旭阳公司上诉主张陈连庆未尽到安全注意义务，应承担较大的过错责任的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人旭阳公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4458元，由上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二一年二月二十四日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 张真真