上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13920号上诉人（原审原告）：上海戈江仪器科技有限公司，住所地上海市浦东新区杨高北路528号14幢1-5层。法定代表人：万戈江，执行董事。委托诉讼代理人：张烨，上海睿融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文，上海睿融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玥，女，1984年2月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人上海戈江仪器科技有限公司（以下简称戈江公司）因与被上诉人张玥劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初29299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。戈江公司上诉请求维持一审判决第一、二、六项，撤销一审判决第三、四、五项，依法改判戈江公司：1、不支付张玥违法解除劳动合同的赔偿金16,000元；2、支付张玥2019年9月1日至2020年2月28日期间工资差额7,515.17元；3、不支付张玥2019年度应休未休年休假工资2,206.90元。事实与理由：戈江公司与张玥双方解除劳动关系的原因是张玥擅自离职。张玥从2020年1月20日起未到戈江公司上班，戈江公司不应当支付张玥赔偿金。对于工资差额部分应当扣除张玥所请事假及旷工期间的工资，应休未休年休假也应当从旷工以及请事假的天数当中扣除。综上，其请求二审法院改判支持其上诉请求。被上诉人张玥不同意上诉人戈江公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。戈江公司向一审法院起诉请求：1、戈江公司无需支付张玥2019年9月1日至2020年2月28日期间的工资差额30,000元，仅同意支付张玥该期间的工资差额7,515.17元;2、戈江公司无需支付张玥违法解除劳动合同的赔偿金16,000元;3、戈江公司无需支付张玥2019年度未休年休假工资2,206.90元;4、戈江公司无需支付张玥2019年6月1日至2020年1月21日期间的餐费补贴3,200元；5、戈江公司无需支付张玥2019年6月1日至2020年1月21日期间的话费补贴385元；6、戈江公司同意支付张玥报销款773元；7、确认戈江公司与张玥于2019年2月1日至2020年2月28日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：张玥于2019年2月1日进入戈江公司工作，双方签订期限为2019年2月1日至2022年1月31日的聘用合同。张玥每月基本工资为8,000元，每周做五休二，不实行考勤。戈江公司支付张玥工资至2019年8月。2020年1月21日，戈江公司法定代表人通过微信转账支付张玥3,000元。2020年1月23日，戈江公司向张玥发出解除劳动合同通知书，内载：“张玥女士：您于2019年2月1日起就职于本公司……现因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议，你与本公司2019年2月签订的为期3年（劳动合同期限）的劳动合同书2020年2月28日解除，劳动关系同时解除。”2020年4月7日，张玥就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2020年6月13日作出闵劳人仲（2020）办字第1294号裁决，确认戈江公司与张玥于2019年2月1日至2020年2月28日期间存在劳动关系，戈江公司支付张玥2019年9月1日至2020年2月28日期间的工资差额30,000元、违法解除劳动合同的赔偿金16,000元、报销款773元、2019年度未休年休假工资2,206.90元、2019年6月1日至2020年1月21日期间的餐费补贴3,200元及话费补贴385元，对张玥的其余仲裁请求不予支持。戈江公司对此不服，遂诉至一审法院。一审另经查，2019年2月至2019年5月期间，戈江公司向张玥支付过餐费补贴及话费补贴。2019年6月起，戈江公司未再支付张玥餐费补贴及话费补贴。戈江公司为张玥缴纳社会保险费至2020年2月，为张玥缴纳公积金至2019年11月。一审还查明，张玥于2018年4月25日至2019年1月31日期间在上海XX有限公司工作。一审庭审中，戈江公司陈述，张玥于2019年3月至2019年12月期间共请假17天，分别为2019年3月13日至同年3月16日（3月15日为半天）、同年4月19日、同年4月22日、同年4月23日、同年8月23日、同年9月6日、同年9月18日、同年10月22日半天、同年10月30日至11月1日、同年11月4日、同年11月28日至11月29日、同年12月2日。其中10天用于冲抵张玥的年休假，另7天应扣除工资。戈江公司为此提供了微信聊天记录，内显示：2019年9月6日，张玥：“我来不了了，跟你请个假”；同年9月18日，张玥：“小朋友今天学校家长开放日，我给忘了”；同年10月30日，张玥：“万老师～我哮喘发作了要去医院吊盐水，今天不来公司了”，张玥随后发送疾病诊断证明书，内载医师建议休息叁天（10.30～11.1）；2019年11月1日，张玥发送疾病诊断证明书，内载医师建议休息壹天，随即张玥发送微信：“我还要挂4天盐水”；2019年11月28日，张玥：“万老师，我还要吊5天盐水，到下周二，烧还没退……”。张玥对微信聊天记录的真实性无异议，张玥确实有请假和病假的情况，但戈江公司不实行考勤，张玥加班没有加班工资，故请假也不应扣除工资或抵扣年休假。戈江公司另于庭审中陈述，张玥最后出勤至2020年1月21日，之后未再至戈江公司。戈江公司于2020年1月25日起春节放假，之前有关2020年1月21日之后春节放假的陈述有误，故张玥自2020年1月21日之后构成擅自离职。戈江公司于2020年1月23日向张玥发出的解除劳动合同通知书措辞不准确，通知书中的客观情况发生重大变化是指公司融资没有到位，经营困难。戈江公司当时这样措辞是为了不让双方关系变得复杂，且当时公司经营状况不好，故处理得比较柔和。但戈江公司表示无法提供其因张玥擅自离职而解除劳动合同的证据，亦无法提供戈江公司客观情况发生重大变化以及与张玥就变更劳动合同进行协商的相关证据。张玥对于戈江公司所述不予认可，称其不存在戈江公司所谓的擅自离职的情况，戈江公司法定代表人于2020年1月21日通知员工次日起春节放假，张玥遂开始休假。同年1月23日，戈江公司在未与张玥进行协商的情况下发送了解除劳动合同通知书，告知双方劳动关系于2020年2月28日解除。事后，张玥曾多次询问戈江公司何时复工，戈江公司于2020年2月23日通知张玥次日复工，张玥随即按戈江公司的要求复工并提供劳动。如果戈江公司认为张玥2020年1月21日之后已经擅自离职，则不可能还通知张玥上班。张玥为此提供了微信聊天记录，内显示戈江公司副总王某于2020年2月23日向张玥发送微信：“你明天要复工先要填一下这个表”；戈江公司法定代表人于2020年2月27日向张玥发送微信：“我已发信息给吴会计，希望她和王某起草好协议，你可以不用太早过来，要不这里太冷，你和吴会计保持联系”；张玥与会计吴某于2020年2月24日至同月27日期间有关于工作等方面的沟通。戈江公司对微信聊天记录的真实性无异议，确认戈江公司于2020年2月23日通知张玥次日起复工，但该证据无法证明张玥疫情后的出勤情况，张玥实际只出勤至2020年1月21日，之后因疫情以及双方存在争议等各种因素掺杂，张玥未再上班，偶尔有事来公司也是谈经济补偿及交接的事情，但最终未谈下来，工作交接也直至2020年3月31日才完成。一审庭审中，戈江公司明确表示，对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金及2019年未休年休假工资之金额本身均无异议。一审法院认为，戈江公司对于仲裁裁决确认其与张玥于2019年2月1日至2020年2月28日期间存在劳动关系，并裁决戈江公司支付张玥报销款773元均予以确认，此系戈江公司真实意思表示，与法不悖，故对此予以确认。关于戈江公司主张无需支付张玥违法解除劳动合同的赔偿金16,000元之请求，戈江公司主张张玥最后工作至2020年1月21日，双方劳动关系于2020年1月23日因张玥擅自离职而解除。然，根据戈江公司于2020年1月23日向张玥发出的解除劳动合同通知书显示，戈江公司是以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，作出了双方劳动关系于2020年2月28日解除的决定。而戈江公司就其双方劳动关系系因张玥擅自离职而解除之主张并未提供充分有效之证据予以佐证，张玥对此亦不予认可，故对戈江公司该主张，实难采信。据此，确认双方劳动关系是基于戈江公司向张玥发出的解除劳动合同通知书所载明的理由而于2020年2月28日解除。根据劳动合同法之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，戈江公司既未提供证据证明其存在法律规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，亦未提供证据证明其与张玥曾就变更劳动合同内容进行过协商但未能达成一致。因此，戈江公司以此为由解除与张玥劳动合同的行为，显属违法，故张玥主张违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。现双方对于仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金之金额均无异议，故对此予以确认。综上，戈江公司应按仲裁裁决支付张玥违法解除劳动合同的赔偿金16,000元。关于戈江公司主张无需支付张玥2019年9月1日至2020年2月28日期间的工资差额30,000元，仅同意支付张玥该期间的工资差额7,515.17元之请求，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方约定张玥月工资为税前8,000元。戈江公司确认其未按时支付张玥2019年2月至2020年2月期间的工资，仅于2020年1月21日支付过张玥3,000元，故张玥主张上述期间的工资差额，于法有据。现根据双方提供的证据所显示的张玥于上述期间的请假、病假以及实际出勤的情况，结合戈江公司为张玥缴纳上述期间的社会保险费及公积金的情况，戈江公司应支付张玥上述期间的工资差额38,372.41元。鉴于张玥同意于该工资差额中抵扣其向戈江公司的借款15,000元以及戈江公司主张的多支付的报销款5,062.42元及未归还的电话卡150元，系张玥真实意思表示，故予以确认。综上，戈江公司应支付张玥上述期间的工资差额18,159.99元。关于戈江公司主张无需支付张玥2019年度未休年休假工资2,206.90元之请求，一审法院认为，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，可享受带薪年休假。本案中，张玥入职戈江公司之前于2018年4月25日起存在连续工作的情况，仲裁据此认定张玥于2019年4月25日起可享受带薪年休假，且张玥2019年度可享受的带薪年休假折算为3天，并无不妥。戈江公司主张张玥在职期间累计旷工及病假17天，应抵扣年休假，无任何依据，故戈江公司应依法支付张玥2019年度的未休年休假工资。现双方对于仲裁裁决的张玥2019年度未休年休假工资之金额均无异议，故对此予以确认。据此，戈江公司应按仲裁裁决支付张玥2019年度的未休年休假工资为2,206.90元。关于戈江公司主张无需支付张玥2019年6月1日至2020年1月21日期间的餐费补贴3,200元及话费补贴385元之请求，一审法院认为，戈江公司与张玥之间并无发放餐费补贴及话费补贴的约定。现戈江公司实际向张玥发放了2019年2月至同年5月期间的餐费补贴及话费补贴，自2019年6月起未再发放张玥该补贴。根据张玥自述，其在收到2019年6月工资时就发现未发放餐费补贴及话费补贴，其随即向戈江公司副总提出异议，副总回复“公司已经这样了，谁还顾得上你们”。之后，其未再就此向戈江公司提出异议。结合戈江公司正常发放张玥工资至2019年8月之事实，可以推断双方已经通过实际履行的方式默示调整了原餐费补贴及话费补贴之待遇。而该调整后的内容并不违反法律强制性规定，故张玥再主张2019年6月1日至2020年1月21日期间的餐费补贴及话费补贴，依据不足。因此，戈江公司不同意支付张玥该期间的餐费补贴及话费补贴之诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、上海戈江仪器科技有限公司与张玥于2019年2月1日至2020年2月28日期间存在劳动关系；二、上海戈江仪器科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张玥报销款773元；三、上海戈江仪器科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张玥违法解除劳动合同的赔偿金16,000元；四、上海戈江仪器科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张玥工资差额18,159.99元；五、上海戈江仪器科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张玥2019年度未休年休假工资2,206.90元；六、上海戈江仪器科技有限公司无需支付张玥餐费补贴3,200元及话费补贴385元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海戈江仪器科技有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方均无异议，本院依法予以确认。本院审理中，戈江公司补充事实称：2020年1月20日起，张玥自行离职。对此，张玥不予认可。本院经查，2020年1月23日，戈江公司发给张玥解除劳动合同通知书载明，戈江公司系以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议为由，解除与张玥的劳动关系。因此，戈江公司所补充的此节事实，对本案实体权利义务的处理，没有影响，本院不作审查。本院认为，2020年1月23日，戈江公司发给张玥解除劳动合同通知书载明，戈江公司系以劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议为由，解除与张玥的劳动关系。现戈江公司上诉主张双方劳动关系系因张玥2020年1月20日自行离职所致，与2020年1月23日戈江公司发给张玥解除劳动合同通知书所载明的解除理由不符，本院不予采信。因此，戈江公司以此为由上诉请求改判其不支付张玥违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。2019年9月至2019年12月期间，张玥存在9月6日、9月18日、11月28日、11月29日、12月2日五天事假，10月30日、31日及11月1日三天病假，一审判决在扣除上述病假和事假扣款后,再确定戈江公司应支付张玥的工资差额，并无不当。戈江公司上诉主张工资差额部分还应当扣除更多事假及旷工期间的工资，缺乏事实依据，本院不予采信。因此，戈江公司上诉请求改判其支付张玥工资差额7,515.17元，本院不予支持。原审法院在判决戈江公司支付张玥2019年度未休年休假工资时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。戈江公司上诉认为其不应支付张玥未休年休假工资，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。综上所述，戈江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海戈江仪器科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年二月二十二日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……