山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终343号上诉人（原审原告）：崔吉强，男，1982年5月30日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：张泽伟，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨霄蒙，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：赵春辉，董事长。委托诉讼代理人：刘强，陕西咸通律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈小东，陕西咸通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东宝淦实业有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：孔繁洋，总经理。上诉人崔吉强因与被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称六建公司）、山东宝淦实业有限公司（以下简称宝淦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。崔吉强上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，维持第四项；2.改判六建公司支付工程价款1694768.97元（比一审判决数额多1658810.96元）；3.改判六建公司给付工程款利息（以1694768.97元为基数，自2017年1月25日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.改判宝淦公司对上述债务在欠付六建公司工程款1694768.97元的范围内承担付款责任；5.一、二审诉讼费、鉴定费由六建公司、宝淦公司承担。事实与理由：一、一审判决对约定工程施工范围认定错误。双方合同约定的施工范围不包括“室内地面”、“室外坡道”、“室外散水”、“素土压实、整平”。合同约定按照厂房建筑面积每平方120元计算工程款，工程价款为2677526.40元（22312.72平方米×120元）。经鉴定，土石方工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程部分造价2600575.78元，室外散水3：7灰土造价51077.18元，合计2651652.96元，该工程造价与上述工程款2677526.40元相近。由此可见，合同中的“3：7灰土”仅指室外散水部分的“3：7灰土”，不包括其他。如果将“室外坡道”、“室内地面”、“素土压实、整平”纳入上诉人的施工范围，则崔吉强施工部分的总造价将达到4078341.89元，与约定的工程款2677526.40元相差甚远。二、一审判决对应付工程款计算错误。六建公司作为总包方解除了与宝淦公司的建设工程施工合同关系，工程未竣工。崔吉强所承建的土建工程系总包方工程的一部分，亦未竣工。未竣工的原因不在崔吉强。应当按照崔吉强实际完成的工程量及造价计付工程款。根据合同约定及施工面积，崔吉强工程价款为2677526.40元（22312.72平方米×120元）。根据鲁中宇价鉴字（2020）第15号《工程造价鉴定意见书》，崔吉强已经完成的工程量造价已达到2311602.07元。但按照一审判决的计算方法，即使扣除58万元已付款项和465286.50元甲供材，总计应付工程款仅仅1081244.51元，尚达不到崔吉强已完成工程量造价的一半。一审判决在计算工程款时，将未完成部分的工程造价直接在合同额中扣除，计算方法不合理。三、合同外工程价款认定有误。崔吉强合同外的零星施工中，王建军签字认可的289634元也应当予以认定。（2018）鲁0126民初532号案件证据显示，王建军在案涉工程的“代付人工费收据及结算单”上签名，在项目经理张祥出具的承诺书上签名。根据济南市中级人民法院（2019）鲁01民终11135号民事判决书认定的事实：“陕西六建公司提交的2017年1月20日其诉讼代理人张祥的承诺书中记载“本人承诺若2017年1月24日王建军若无力支付或其他原因无法支付，将直接给予支付，支付时间为2017年1月25日。承诺人：张祥2017.1.20”、张祥作为项目负责人长期驻扎施工现场，长期接触王建军等具体施工人员，而且该承诺中显示“若王建军无力支付，其将直接给予支付”，根据常理能推断出张祥对王建军身份应当明知。以上能够证明王建军系六建公司的雇员或受其委托，其在崔吉强施工资料上签字的行为是代表六建公司，足以起到证明作用。宝淦公司已经确认崔吉强合同外施工的零星工程款为60万元。四、利息计算起始时间错误。根据合同约定，土建部分基本完工，且六建公司另行发包的钢构部分施工已经在崔吉强施工基础上开始进场安装，第一期付款条件已具备。钢构部分没有施工完毕及后期工程停工，与崔吉强无关，应视为崔吉强施工的工程质量合格。六建公司辩称，一、3：7灰土垫层及室内地面素土压实、整平属于合同承包范围之内，由于崔吉强未施工，该笔费用应从工程款中扣除。崔吉强承包范围是建筑、结构图纸中土建部分所有工程内容，除涉案合同明确约定不包含的内容外，其余均是崔吉强应完成的施工义务。施工图纸地面大样图对厂房、室内地面设计有300厚3：7灰土垫层及素土压实、整平的设计要求。崔吉强的承包范围是按图施工。二、合同总造价2677526.40元，是通过鉴定报告得出的鉴定结论，双方对该款项均无异议。一审中崔吉强对鉴定报告予以认可。鉴定报告中的2311602.07元只是计算工程量完成的比例之用，并不代表崔吉强已完工程的造价。三、王建军非六建公司的工作人员，六建公司也未委托王建军进行施工现场负责，故合同外工程中王建军签字的签证单对六建公司不发生效力。从（2018）鲁0126民初532号判决书和（2019）鲁01民终11135号判决书查明的事实可以看出，根据王建军与唐其琛、张德周签订的《钢结构施工内部分包合同》，法院判决王建军向唐其琛、张德周支付工程款，而未判决六建公司向二人支付工程款。六建公司项目经理张祥出具的承诺书，系面对年关，在王建军代表杭州弘信公司无力解决农民工工资时，为维护社会稳定，保障农民工权益，将由六建公司直接向农民工支付工资。故王建军所签字的签证单，对六建公司不发生效力。四、一审判决利息支付时间符合法律规定。因发包方资金链断裂，导致工程停工，非因六建公司原因导致。停工后，崔吉强施工的土建部分未施工完毕，其完成的工程价款也无法确定，一审法院判决利息自起诉之日起计算并无不当。宝淦公司未作答辩。崔吉强向一审法院起诉请求：1.判令六建公司支付工程款230万元；2.判令六建公司赔偿经济损失（该损失以本金230万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自2017年1月25日起计算至付清之日）；3.判令宝淦公司承担连带责任；4.诉讼费用由六建公司、宝淦公司负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对双方争议的问题，一审法院分析认定如下：(一)关于合同内崔吉强完成的工程量及价款。崔吉强主张已经完成合同约定内容，六建公司应当按照约定支付工程款，并提交了宝淦公司签章的工程造价确认书、民事判决书、裁定书予以证明。六建公司主张崔吉强未完成全部约定施工内容，应按实际完成量计算工程款。一审法院认为，六建公司已通过诉讼程序于2018年3月12日解除与宝淦公司的建设工程施工合同关系，崔吉强所承建的土建工程系标准厂房工程的一部分，亦未竣工。依据崔吉强的申请，一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行评估鉴定，2020年10月26日，该公司出具鲁中宇价鉴字（2020）第15号《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》，该《意见书》第五条第一项确认原告负责施工的涉案工程建筑面积22312.72平方米，现场未完成项目（不含争议项）占合同额的比例为11.74%。据此，崔吉强实际施工价款为涉案工程合同价款2677526.40元（22312.72平方米×120元）减去未施工部分314341.60元（2677526.40元×11.74%）。关于当事人争议的“3：7灰土”和“素土压实”问题。鉴于崔吉强与六建公司在合同中约定“承包范围:包工包料模式，主材：钢筋、混凝土、黄河淤泥烧结砖、普通砂浆、防水砂浆、3：7灰土”以及“建筑、结构图纸中土建部分所有工作内容，但不包含以下内容：室内150厚C20混凝土地面、2mm厚自流平地面、地面防水及30MM厚C20细石混凝土找平层、内墙乳胶漆、外墙砖铺贴(但砖墙刮槽包?含在内)、室外散水等分部分项工程”对非崔吉强的工作内容已经作了除外约定，未被排除的且在图纸中的施工事项，均应由崔吉强完成。虽然崔吉强主张施工内容不包括“3：7灰土”和“素土压实”，但与合同约定相矛盾，且不能提供证据证实，依法应承担举证不能的责任，对崔吉强的主张不予支持。根据上述《工程造价鉴定意见书》第五条第二项选择性鉴定意见：因合同约定中有3：7灰土，现场勘察时未见3：7灰土：1.室外散水：占合同额的比例为1.91%；2.室外坡道：占合同额的比例为0.81%；3.室内地面：占合同额的比例为48.72%；以及《补充说明》“素土压实、整平工程占合同额的比例为0.78%”，崔吉强未完成施工的部分1398204.29元[2677526.40元×（0.0191+0.0081+0.4872+0.0078）]亦应予以扣除。综上，崔吉强实际完成工程价款为964980.51元（2677526.40元-314341.60元-1398204.29元）。六建公司主张6号厂房局部未完成混凝土浇筑的问题。一审法院认为，六建公司反映问题虽然属实，但是在鉴定机构会同当事人现场勘验时，六建公司方代表在勘验笔录中签字确认的行为，依法应当视为是对自己民事权利的处分，在鉴定机构出具鉴定意见书之后再主张扣除该款项，不予支持。（二）关于合同外崔吉强完成的工程价款。崔吉强主张合同外另计零工、土方开挖、砂石料部分60万元，并提交了有相关工作人员签名的单据和记录的文字予以证实。六建公司主张，标准厂房基础工程之外的10号、20号研发办公楼工程款已结清，并提交收到条、借条、付款凭证等单据予以证实。一审法院认为，鉴于六建公司将涉案标准厂房工程中的土建基础工程、钢结构工程分别转包他方施工的事实，不能排除不同施工单位之间存在有偿劳务关系，在崔吉强不能提交证据证实，非六建公司的工作人员签字的单据，直接受益人为六建公司的情况下，应当承担举证不能的责任。同时，由于六建公司工作人员签名的单据中，虽然载明工程内容，但既没有标明单价也没有计价方式，崔吉强又未对该内容申请评估鉴定，依法亦应承担举证不利的责任。故，结合六建公司提交的结算单据，认定崔吉强于合同外为六建公司组织施工工程价款为116264元[45872元（4份工程结算单）+3000元（苏鸿伟签字确认）+1440元（误工损失）+65952元（10#20#楼开挖及倒运等）]。（三）关于六建公司支付的工程款额度。六建公司主张已经支付崔吉强合同内工程款95万元，合同外10#20#办公研发楼工程款13万元，并提交崔吉强书的收条、借条及付款凭证予以证实。一审法院认为，崔吉强提交的上述证据中有两份记载“标准厂房基础分部工程款，代付至农行商河县支行银河路分理处6228490258002******崔吉强”领款人为席立业、王建军。而席立业为六建公司的工作人员，王建军为涉案标准厂房钢结构部分的承包人，崔吉强并没有在上述单据中签字，据此应当认定，六建公司系代王建军向崔吉强账户付款。故，一审法院认定六建公司累计支付崔吉强工程款58万元。诉讼期间，根据崔吉强的申请，一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行专业评估鉴定，2020年10月26日，该公司作出鲁中宇价鉴字（2020）第15号《工程造价鉴定意见书》及《补充意见》，确认崔吉强负责施工的涉案工程建筑面积22312.72平方米等。崔吉强支付鉴定费40000元。一审法院认为，宝淦公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。崔吉强与六建公司签订的《亚洲鞋业服装生产基地标准厂房工程土建工程承包协议书》，虽然是双方当事人的真实意思表示，但是依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，由于崔吉强既无从事建筑活动的资质，又无从事劳务分包的资质，以六建公司的名义从事施工活动，违反法律的强制性规定。故，崔吉强与六建公司签订的合同，依法应认定为无效合同。鉴于六建公司已解除与宝淦公司的《建设工程施工合同》，崔吉强已实际完成的工程价款1081244.51元（964980.51元+116264元），减去已经支付工程款58万元和提供混凝土款465286.50元，六建公司欠崔吉强工程款35958.01元应予以支付。故，对崔吉强合理合法的诉讼请求，予以支持。关于崔吉强要求六建公司支付拖欠工程款的利息损失。依据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，以及查明的案件事实，崔吉强主张计息时间自2017年1月25日起，即无事实依据，又于法无据，不予支持。应当按照法律及司法解释的规定，其利息自起诉之日起计算，并执行中国人民银行自2019年8月20日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的规定。故，对崔吉强要求六建公司支付利息的诉讼请求，其合理合法的部分，予以支持。关于崔吉强要求宝淦公司对六建公司拖欠的工程款承担连带责任。根据法律规定承担连带责任，必须依据法律规定或者当事人的约定，崔吉强与宝淦公司之间既不存在合同关系，又于法无据。故，对崔吉强要求宝淦公司承担连带责任的请求，不予支持。但，依据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，崔吉强以宝淦公司为被告主张权利，宝淦公司只在欠付工程价款范围内对崔吉强承担付款责任。崔吉强要求六建公司支付鉴定费，是为确定涉案工程价款，维护自身权益支出的必要费用，于法有据，依法予以支持。综上所述，崔吉强与六建公司签订的合同无效，但其作为涉案工程的实际施工人，对已经完成的工程价款享有给付请求权。故，对崔吉强合理合法的请求，依法应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、陕西建工第六建设集团有限公司于判决生效后十日内给付崔吉强工程款35958.01元；二、陕西建工第六建设集团有限公司于判决生效后十日内给付崔吉强工程款利息（以35958.01元为基数，自2020年6月2日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东宝淦实业有限公司对上述第（一）项，在欠付陕西建工第六建设集团有限公司工程款35958.01元的范围内承担付款责任；四、陕西建工第六建设集团有限公司于判决生效后十日内给付崔吉强鉴定费40000元；五、驳回崔吉强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，减半收取计12600元，由崔吉强负担12250元，陕西建工第六建设集团有限公司负担350元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：崔吉强提交微信记录手机拍照打印件一份，该拍照来源于2018年2月9日六建公司项目经理张祥、苏鸿伟电脑微信聊天记录，拟证明苏鸿伟明确表示在崔吉强的施工范围不包含3：7灰土垫层，崔吉强在项目部办公室看到后用手机拍照记录了下来。六建公司对证据的真实性不认可，认为该证据与本案没有关联，施工范围应当以施工合同约定为准。本院经审查认为，崔吉强提交的上述证据的真实性无法确认，本院不予采信。二审查明，一审中鉴定机构作出的鲁中宇价鉴字（2020）第15号《工程造价鉴定意见书》中确认的涉案工程建筑面积22312.72平方米，单价120元/平方米，据此依据崔吉强与六建公司签订的固定单价合同认定施工人按合同约定的施工范围全部施工情况下的工程结算价款为2677526.40元，双方对此均无异议。该鉴定意见书以六建公司与发包方宝淦公司建设工程施工合同纠纷一案中鉴定机构作出的鲁忠诚信基鉴定【2019】第001号鉴定报告中的清单计价模式为依据，计算得出崔吉强已施工完成部分的工程造价为2311602.07元，双方无争议的未完成部分的工程造价为288973.72元；双方有争议的未完成部分项目及工程造价为：室外散水51077.18元、室外坡道21701.952元、室内地面1304358.703元、素土压实、整平100628.28元，总造价为4078341.9元。二审中崔吉强对于一审认定的已付款数额58万元及甲供材款465286.50元无异议。对一审判决认定的其他事实，本院予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、崔吉强已施工完成的合同内工程价款应如何认定；二、合同外的工程价款应如何认定；三、涉案工程款利息应如何计算。关于焦点一，崔吉强与六建公司签订的《土建工程承包协议书》约定承包范围为建筑、结构图纸中土建部分所有工作内容，但不包含室内150厚C20混凝土地面、2mm厚自流平地面、地面防水及30MM厚C20细石混凝土找平层、内墙乳胶漆、外墙砖铺贴（但砖墙刮槽包含在内）、室外散水等分部分项工程；其中包工料模式主材包含3：7灰土。现崔吉强对于鉴定意见书中的争议项室内地面、室外坡道、素土压实整平三项提出异议，认为该三项施工内容不属于合同约定的施工范围，本院经审查认为，合同约定施工范围为建筑、结构图纸中土建部分的所有工作内容，该三项施工内容不属于合同约定的施工范围的排除项目，而根据六建公司提交的施工图纸及结构说明，该三项施工内容均属于图纸的施工范围，且施工说明中明确表述了3：7灰土垫层或回填的施工要求，与合同约定的主材包含3：7灰土内容相互印证，故应认定室内地面、室外坡道、素土压实整平属于双方合同约定的施工范围，经鉴定机构现场勘验，崔吉强未施工上述内容，故上述工程内容对应的工程造价应予扣除。关于未施工部分的扣除比例，根据鉴定意见书，已施工部分与未施工部分的工程造价均依据鲁忠诚信鉴字【2019】第001号报告中的计价清单进行计算，扣除比例应统一标准，以已施工部分或未施工部分占以同一标准计算的工程总造价的比例进行计算，一审以未施工部分造价占比合同额计算应扣除比例不当，本院予以纠正。经计算，双方无争议的崔吉强未施工部分造价288973.72元占总造价4078341.9元的比例为7.09%，室外散水造价51077.18元占总造价4078341.9元的比例为1.25%、室外坡道造价21701.952元占总造价4078341.9元的比例为0.53%、室内地面造价1304358.703元占总造价4078341.9元的比例为31.98%、素土压实、整平造价100628.28元占总造价4078341.9元的比例为2.47%。综上，合同范围内崔吉强未施工部分应扣除比例为43.32%，以合同约定的固定单价乘以工程量的结算方式为依据计算合同价款为2677526.40元，扣除崔吉强未完成部分造价1159904.44元（2677526.40元×43.32%），六建公司应向崔吉强付款1517621.96元。关于焦点二，一审认定崔吉强为六建公司组织施工的合同外的工程价款为116264元，双方对此均无异议，本院予以确认。对于崔吉强主张的由王建军签字零星工程款289634元，因王建军并非六建公司的工作人员，而系钢结构部分的承包人，崔吉强提交的单据中仅有王建军签字且六建公司对此不予认可，在其未提交充分证据证实王建军为其出具单据系受六建公司委托或授权出具的情况下，其向六建公司主张该部分工程款证据不足，本院不予支持。综上，六建公司应向崔吉强支付工程款数额为588599.46元（1517621.96元+116264元-58万元-465286.50元）。关于焦点三，根据合同约定，工程竣工验收完成并交付建设单位使用后，付至合格工程量的95%，剩余5%为质保金，但涉案工程一直未施工完毕，且至崔吉强提起本案诉讼时，双方一直未对工程款进行结算，故一审法院对工程款利息自崔吉强起诉之日起计算并无不当，本院予以维持。关于宝淦公司的责任承担，六建公司与宝淦公司建设工程施工合同纠纷一案，经生效判决认定宝淦公司应向六建公司支付工程款23817554.9元。六建公司向本院申请执行后，宝淦公司未向六建公司履行付款义务且其财产暂时不具备处置条件，故本院裁定终结执行程序。一审判决宝淦公司在欠付六建公司工程款范围内向崔吉强承担付款责任后，宝淦公司未提起上诉，因二审中对于一审认定的六建公司应向崔吉强的付款数额进行了纠正，故宝淦公司应向崔吉强承担的付款责任亦应一并调整。综上所述，崔吉强的上诉请求部分成立，本院依法部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初1710号民事判决第四项；二、撤销山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初1710号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人崔吉强支付工程款588599.46元；四、被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人崔吉强支付工程款利息：以588599.46元为基数，自2020年6月2日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、被上诉人山东宝淦实业有限公司在欠付被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司工程款588599.46元范围内向上诉人崔吉强承担付款责任；六、驳回上诉人崔吉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元减半收取12600元，由上诉人崔吉强负担9375.5元，由被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担3224.5元；二审案件受理费25200元，由上诉人崔吉强负担6449元，由被上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担18751元。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年二月五日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳