四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)川01民终4580号 上诉人（原审原告）：北京史克浪国际体育投资有限公司。住所地：北京市朝阳区朝外大街乙6号2层0266。 法定代表人：黄斯沉，董事长。 委托诉讼代理人：陈程，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张光磊，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：强丽，女，1979年2月20日生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：苏汛，四川发现（宜宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余思源，四川发现（宜宾）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：袁勤，男，1976年7月21日生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：苏汛，四川发现（宜宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余思源，四川发现（宜宾）律师事务所实习律师。 原审第三人：成都极限雷霆文化传播有限公司。住所地：四川省成都市成华区熊猫大道1250号2楼204室。 法定代表人：强丽，执行董事。 上诉人北京史克浪国际体育投资有限公司（以下简称史克浪公司）因与被上诉人强丽、袁勤、原审第三人成都极限雷霆文化传播有限公司（以下简称极限雷霆公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初15255号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人史克浪公司的委托诉讼代理人陈程，被上诉人强丽、袁勤的共同委托诉讼代理人苏汛、余思源到庭参加诉讼，原审第三人极限雷霆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史克浪公司上诉请求：撤销一审裁定，指令成都市成华区人民法院审理。事实及理由：1.史克浪公司于2017男12月27日与被上诉人强丽、袁勤，原审第三人极限雷霆公司、案外人周福岗、荣艳、施洋签署《关于北京史克浪国际体育投资有限公司向成都极限雷霆文化传播有限公司增资的协议》（以下简称《增资协议》），约定史克浪公司向极限雷霆公司投资150万元，取得极限雷霆公司增资后20%的股权。在史克浪公司完成投资后，极限雷霆公司应当设立董事会，史克浪公司有权委派一名董事。后史克浪公司按照约定完成投资并成为极限雷霆公司合法登记股东，但自增资协议签署至今，极限雷霆公司并未设立董事会，执行董事一直有强丽担任，袁勤负责极限雷霆公司的实际经营管理。史克浪公司至今未取得约定的董事会席位，也无法实际参与极限雷霆公司的经营管理。2.自2018年1月15日极限雷霆公司取得史克浪公司转账支付的投资款150万元后，强丽、袁勤以各种名义多次从极限雷霆公司成都银行账户向其个人账户转出款项累计778291.3元，史克浪公司多次询问强丽前述转账的原因、用途，其无法作出合理解释，并无法向史克浪公司提供相关的财务凭证。强丽、袁勤作为极限雷霆公司的高级管理人员私自将极限雷霆公司的资金转到自己个人账户，严重违反了公司法规定，给极限雷霆公司造成了严重损害。3.2018年至今，极限雷霆公司出现亏损，资金严重短缺，存在因拖欠租金、员工工资被提起劳动仲裁等情况，濒临解散。案外人荣艳仅为极限雷霆公司形式上的监事，史克浪公司无法与之取得联系。由于强丽、袁勤存在损害公司利益的情形，根据我国公司法规定，如不立即起诉，极限雷霆公司的利益将受到难以弥补的损失，史克浪公司作为股东，有权以自己的名义向法院起诉。监事荣艳作为极限雷霆公司代理人出席了一审庭审，在一审法院提供了荣艳的送达地址后，史克浪公司为满足股东代表诉讼的前置程序也向一审法院提交了中止诉讼程序30日、追加荣艳作为第三人的申请，一审法院并未予以审查，径直驳回起诉无事实、法律依据。综上，一审事实认定不清，法律适用错误，为避免重复起诉，浪费司法资源，应当指令一审法院重审。 强丽、袁勤共同辩称，史克浪公司在一审庭审后才向监事提出书面请求，起诉前未履行前置程序。监事荣艳在收到书面起诉请求后已经向一审法院提起诉讼。史克浪公司混淆了情况紧急所涉公司的主体，非极限雷霆公司，而系案外人成都匹特搏文化发展有限公司。就算存在经营上的现金流短缺，也不会立即造成公司解散的风险。 史克浪公司向一审法院起诉请求：1．强丽向极限雷霆公司返还挪用资金人民币579，63⒈5元及资金占用成本（2019年8月20日前按照一年期贷款利率计算，2019年8月20日后按照一年期贷款市场报价利率计算，计算至实际支付之日止，暂计至2020年9月4日为5779393元）；2．袁勤向极限雷霆公司返还挪用资金人民币19865⒐8元及资金占用成本（2019年8月20日前按照一年期贷款利率计算，2019年8月20日后按照一年期贷款市场报价利率计算，计算至实际支付之日止，暂计至2020年9月4日为人民币21353.68元）。 一审法院经审查认为：史克浪公司作为极限雷霆公司股东，为了极限雷霆公司的利益，以自己的名义提起的诉讼，属于股东代表诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条对股东以自己名义提起股东代表诉讼，设定了竭尽公司内部救济的前置程序，即股东应当先行书面请求董事会、监事会或者不设董事会、监事会的执行董事和监事以公司名义向人民法院提起诉讼，如上述机构、人员拒绝或怠于提起诉讼时，股东方能以自己的名义代表公司提起诉讼。该前置程序设定的目的在于，尽可能地尊重公司内部治理。只有在通过董事会、监事会或者执行董事、监事提起诉讼的可能性已丧失，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下，才可免除股东履行前置程序的义务。本案中，史克浪公司提供的证据不能证明荣艳未履行监事职务，也未能提供证据证明其向监事荣艳发出过提起诉讼申请被拒绝，或发出诉讼申请等文件被退回等情形。且史克浪公司针对增资协议已提起仲裁申请，要求解除增资协议并要求极限雷霆公司及其股东连带返还其投资款150万元。史克浪公司提供的证据又不能证明公司存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。综上，在没有证据证明公司存在情况紧急情形下，史克浪公司未履行申请监事提起诉讼的前置程序，直接以股东身份代表公司提起诉讼，人民法院不应受理，已受理的应当驳回起诉。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二零八条第三款之规定，裁定：驳回史克浪公司的起诉。案件受理费11583元退还史克浪公司，诉讼保全费4411元由史克浪公司负担。 二审查明，2020年12月24日，史克浪公司向极限雷霆公司监事荣艳送达了《关于提请监事向法院提起诉讼维护公司合法权益的函》。荣艳于2021年1月18日以极限雷霆公司名义向强丽、袁勤提起损害公司利益责任纠纷诉讼，诉请强丽、袁勤返还本案所涉款项，一审法院对该案予以先行调解，案号（2021）川0108民诉前调543号。上述事实有《关于提请监事向法院提起诉讼维护公司合法权益的函》《先行调解告知书》以及立案信息在卷佐证。 本院认为，《中华人民共和国共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”该条规定，明确了股东提起代表诉讼需履行前置程序，即股东应当先行书面请求董事会、监事会或者不设董事会、监事会的执行董事和监事以公司名义向人民法院提起诉讼，如上述机构、人员拒绝或怠于提起诉讼时，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东方能以自己的名义代表公司提起诉讼。本案中，史克浪公司在起诉前并未向极限雷霆公司监事提出要求起诉的书面申请，并未履行前置程序。史克浪公司提供的证据又不能证明公司存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的事实。在一审庭审后，史克浪公司向极限雷霆公司监事荣艳书面请求提起诉讼，荣艳已在收到该书面申请后以极限雷霆公司的名义向强丽、袁勤提起诉讼。因此，本案应当驳回史克浪公司的起诉，一审法院对此认定并无不当。 综上所述，史克浪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员  赵云平 二〇二一年二月二十三日 书记员  李盈秋