山东省沂南县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1321民初4826号 原告：沂南县星港房地产开发有限公司，住所地山东省沂南县城振兴路，统一社会信用代码91371321774198954B。 法定代表人：李凤德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐静，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。 被告：朱友昌，男，1956年3月1日出生，汉族，住河南省民权县。 委托诉讼代理人：刘国营，北京市兰台（郑州）律师事务所律师。 原告沂南县星港房地产开发有限公司（以下简称星港公司）与被告朱友昌建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月22日公开开庭审理了本案，经审理发现案情复杂，裁定转为普通程序，于2021年1月18日再次公开开庭审理。原告星港公司委托诉讼代理人徐静、崔云飞、被告朱友昌委托诉讼代理人刘国营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 星港公司向本院提出诉讼请求：1.朱友昌立即支付星港公司锦绣花园工程剩余工程款20692559.68元的税金1231492.91元或从星港公司应当支付给朱友昌的工程款中扣除；2.朱友昌立即支付星港公司锦绣花园工程管理费4566108.77元或从星港公司应当支付给朱友昌的工程款中扣除；3.请求朱友昌立即支付星港公司锦绣花园工程工期延误违约金共计3196000元或从星港公司应当支付给朱友昌的工程款中扣除；4.朱友昌立即支付星港公司锦绣花园工程未达优质工程违约金719199元或从星港公司应当支付给朱友昌的工程款中扣除；5.本案诉讼费、保全费均由朱友昌承担。事实和理由：2012年7月12日，星港公司、朱友昌签订《施工总承包合作意向协议》一份，约定朱友昌承包星港公司开发的沂南县锦绣花园工程，并且约定了工程工期及工期延误后朱友昌应当承担的违约责任。另约定了朱友昌承包施工的工程主体结构应当达到优质结构并达到县级文明工地标准，如果未达到以上标准，朱友昌应当承担违约责任。在工程施工过程中，朱友昌严重违反约定，造成工期延误，而且涉案工程未达到双方约定的标准，根据双方约定朱友昌应当承担工期延误违约金3196000元，未达标准违约金719199元，后朱友昌就涉案工程工程款起诉至山东省临沂市中级人民法院，该院在审理过程中依法委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行评估，评估确定涉案工程结算价款为91322175.42元，其中包括涉案工程的税款。涉案工程星港公司已经支付工程款64683185.66元和税款3663375.69元，剩余20692559.68元工程款及利息由星港公司支付给朱友昌，该工程款包含朱友昌应当承担的税费1231492.91元。另外，涉案工程结算工程管理费应为4566108.77元（按工程总价算百分之五计算）。 朱友昌辩称，1.本案诉讼时效已届满，星港公司已丧失请求权。2.朱友昌不是适格被告。本案涉案工程由沂南县房地产开发有限公司招标，确定中标人为山东泰都建筑安装工程公司（以下简称泰都公司），朱友昌仅为涉案实际施工人。因此星港公司与山东泰都建筑安装工程公司之间具有施工承包关系，根据合同相对性原则，星港公司应向泰都公司主张本案诉求，朱友昌不是适格被告。3.涉案事实业经山东省临沂市中级人民法院审理，已作出(2018)鲁13民初175号生效民事判决书。星港公司依据已经人民法院实质审理的事实再次提起诉讼，违反了一事不再理原则。在上述生效判决中，已认定涉案的《施工总承包合作意向协议》、《工程项目责任制协议》均为无效合同，而协议中约定的有关税款、管理费、未达优质结构和文明工地违约金等，均未予以认定及支持。星港公司诉求无事实及法律依据。综上所述，朱友昌认为，星港公司诉求主张缺乏事实和法律依据，请贵院依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月12日，星港公司作为甲方与朱友昌作为乙方签订《施工总承包合作意向协议》，主要内容为：工程名称为锦绣花园、芙蓉二期工程项目，地点位于沂南县××路××路××处，工程内容及承包范围为按甲方提供施工图纸的全部建筑、水电暖卫、弱电安装。承包方式为包工包料，结算方式为工程量按甲方提供的图纸，根据发包方、承包方、监理、审计四方确认的现场签证资料，验收并按实计算，决算方式按2003年消耗量定额、2009价目表及取费、人工费44元／工日价目计入、并调整为40元／工日，基础、柱梁板等构件的模板及支撑均按复合木模板钢支撑计算，安全施工费按2%己计取，其余外墙密目网、平网等不再计取费用，合同暂定控制价1270元／平方米（不含电梯和消防）。工程质量标准为合格，且50%楼房主体验收为优质结构，达不到者罚款5元／平方米，全部达不到县级文明工地的罚5元／平方米。工程竣工验收合格并审计（90天内）完成后60日内付至总造价的95%，余额5%作为质量金按有关规定分期分批无息付给乙方；拨付工程款时建筑营业税款和企业所得税由甲方代扣代缴，乙方提供收款收据，不再提供任何发票；工程满两年返还保修金50%，满五年返还所有剩余保修金。总工期为600天，具体开工时间根据甲方下达的开工令算起，每延误一天处罚乙方1000元（按每栋楼计）。 同日，泰都公司作为甲方与朱友昌作为乙方签订《工程项目责任制协议》，主要内容为：工程名称锦绣花园2、4、5、8、9、10号住宅楼，安全质量目标合格(优质结构)，甲方负责办理开工前的手续，签订工程合同，配合参加分部验收及上级部门组织的质量、安全检查，审核工程施工组织设计，协助审核工程款决算等，乙方负责按照附件中的《建筑工程施工合同》《施工总承包合作意向协议书》规定的所有条款承包本工程，独立施工，自负盈亏，向税务部门积极申报缴纳税金(甲方代扣)，工程管理费按造价5%收取，附件为《建筑工程施工合同》《施工总承包合作意向协议书》。星港公司于2012年6月25日、6月29日、6月30日、6月30日、10月31日、2013年1月26日向朱友昌施工的沂南县锦绣花园一项目部下达5号楼、10号楼、9号楼、4号楼、11号楼、8号楼的开工通知书，朱友昌组织人员和设备对案涉工程进行施工，截至2016年7月20日前，朱友昌收到工程款64683185.66元。 2016年7月20日，因该工程款拖欠问题，朱友昌将星港公司、第三人泰都公司诉至山东省临沂市中级人民法院，该院判决后，朱友昌与星港公司不服向山东省高级人民法院提起上诉，该院经审查作出(2017)鲁民终1909号民事裁定，发回重审。山东省临沂市中级人民法院另行组成合议庭审理后，于2018年12月12日作出(2018)鲁13民初175号民事判决。该判决书还认定本案工程应以2016年1月24日工程交付时作为竣工日期和保修期的起算时间。参照双方合同约定，工程满两年返还保修金50%，现该部分保修金已届支付期限，星港公司应予支付。剩余部分保修金，朱友昌可待双方约定的保修金支付期限届满后另行主张权利。本案工程结算价款为91322175.42元，扣除星港公司已付工程款64683185.66元和泰都公司代缴税款3663375.69元，质量保修金2283054.39元暂不支付，星港公司还应向朱友昌支付剩余工程款20692559.68元及利息。据此判决：一、朱友昌与星港公司签订的《施工总承包合作意向协议》无效；二、朱友昌与泰都公司签订的《工程项目责任制协议》无效；三、星港公司自本判决生效后十日内支付朱友昌工程款20692559.68元及利息(以本金18409505.29元为基数自2016年6月23日起，以本金2283054.39元为基数自2018年1月25日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际履行之日止)；四、驳回朱友昌的其他诉讼请求。 该判决书生效后朱友昌即申请执行，至2020年12月31日，通过本院执行，星港公司支付工程款22188312元（含为朱友昌垫付工程款13688312元）。2020年12月11日，星港公司将剩余工程款22975614.07元（含质量保修金2283054.39元）所对应的税款1231492.91元缴纳给沂南县税务局第二税务分局。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉建设工程已经竣工验收合格，星港公司应向朱友昌支付工程款。同理，星港公司亦有权要求朱友昌返还为其垫付的税金。本案争议焦点为：一是本案诉讼时效是否已届满，星港公司是否已丧失请求权。二是朱友昌是不是适格被告。三是本案诉请是否违反了一事不再理原则。四是如果没有违反一事不再理原则，星港公司的诉请应如何承担。 （一）本案诉讼时效是否已届满，星港公司是否已丧失请求权。自2016年7月20日朱友昌起诉星港公司支付工程款，至2018年12月12日山东省临沂市中级法院作出(2018)鲁13民初175号民事判决书，原、被告双方一直在诉讼过程中，该判决书生效后经本院执行，星港公司陆续支付及垫付工程款至今，直至2020年12月11日星港公司为朱友昌垫付税款1231492.91元，因此本案诉讼时效并未届满，星港公司并未丧失请求权。 （二）朱友昌是不是适格被告。山东省临沂市中级法院作出(2018)鲁13民初175号民事判决书认定朱友昌为实际施工人，并判决星港公司支付给朱友昌剩余工程款，星港公司支付工程款后起诉朱友昌履行附随义务及其他违约赔偿责任，符合权利义务对等原则，朱友昌是本案适格被告。 （三）本案诉请是否违反了一事不再理原则。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：一后诉与前诉的当事人相同；二后诉与前诉的标的相同；三后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。”本案中，星港公司起诉的标的与朱友昌起诉案件的标的不同，诉讼请求也不完全相同，因此，本案并未违反一事不再理原则。 （四）星港公司的诉请应如何承担。山东省临沂市中级法院作出(2018)鲁13民初175号民事判决书中认为“根据朱友昌已收工程款64683185.66元和计税标准5.36%，星港公司和泰都公司代朱友昌缴纳的税款金额应认定为64683185.66÷(1-5.36%)-64683185.66=3663375.69元，该款项应作为已付工程款从应付工程款中扣除。”因此对于星港公司在该判决书生效后经本院执行而支付完工程款后，据此代朱友昌缴纳的后续工程款所对应的税款1231492.91元应由朱友昌承担，星港公司要求朱友昌返还该税款，本院予以支持。 关于星港公司的第三项诉讼请求工程工期延误违约金3196000元。该诉讼请求在山东省临沂市中级法院作出的(2018)鲁13民初175号民事判决书并未涉及，不存在重复诉讼的问题。《施工总承包合作意向协议》第六条约定总工期为600天，具体开工时间根据甲方下达的开工令算起，每延误一天处罚乙方1000元（按每栋楼计）。星港公司按照上述约定请求朱友昌支付工期延误违约金3196000元，《施工总承包合作意向协议》因违反法律强制性规定被山东省临沂市中级人民法院认定无效。星港公司主张的违约金实质系因朱友昌逾期交工给其造成的损失，鉴于朱友昌在涉案建设施工合同中确实存在逾期竣工的事实，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于因工期延误造成的损失一并处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据星港公司下发给朱友昌施工的沂南县锦绣花园一项目部开工通知书可以认定，朱友昌施工的5号楼、10号楼、9号楼、4号楼、11号楼、8号楼施工工期起算日是2012年6月26日、6月30日、7月1日、7月1日、10月31日、2013年1月29日，竣工日期为2016年1月24日（山东省临沂市中级法院作出的(2018)鲁13民初175号民事判决书认定），据此推算上述工程分别延期707天、703天、702天、702天、580天、490天，就延误工期给星港公司造成的损失比照双方约定1000元/天计算为3884000元，综合考虑冬雨季、停电及星港公司价款支付不及时等因素给工期延误造成的影响，本院酌情确定朱友昌应当赔偿星港公司逾期竣工造成的损失1942000元。 关于星港公司的第二项、第四项诉讼请求主张朱友昌支付的工程管理费4566108.77元、未达优质工程违约金719199元，因该两项诉讼请求在山东省临沂市中级法院作出(2018)鲁13民初175号民事判决书中已经处理且已经生效，因此本院不予支持。 关于星港公司支付的诉前保全费5000元，是为了实现债权而支出的合理费用，应由朱友昌负担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百五十三条、第一百五十六条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下： 一、被告朱友昌自本判决生效后十日内返还原告沂南县星港房地产开发有限公司为其垫付的税金1231492.91元； 二、被告朱友昌自本判决生效后十日内支付原告沂南县星港房地产开发有限公司逾期竣工造成的损失1942000元； 三、被告朱友昌自本判决生效后十日内支付原告沂南县星港房地产开发有限公司保全费5000元； 四、驳回原告沂南县星港房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79790元，由被告朱友昌负担29440元，原告沂南县星港房地产开发有限公司负担50350元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王孝杰 审 判 员  于 范 人民陪审员  杜纪国 二〇二一年二月二日 书 记 员  刘 娟