浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终4580号 上诉人（原审被告）：张裕，男，1964年11月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：吴涛，浙江震瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈世文，男，1973年8月21日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区（城）9。 委托诉讼代理人：林兴贝，浙江攀远律师事务所律师。 上诉人张裕因与被上诉人陈世文合伙协议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 上诉人张裕上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由陈世文承担。事实与理由：1.一审认定的责任承担比例有误。一审据以认定责任承担比例的唯一依据系2015年7月5日“大汉口饭店第二次股东会会议纪要”，但该会议纪要第一页未经签字确认，真实性存疑，且即使真实，该决议也未经全体合伙人签字确认，未实际履行，不能作为合伙人对于责任分担的约定，本案应当按照出资比例确认责任承担比例。2.一审认定陈世文垫付员工工资101544元没有事实依据。3.一审法院认定“向温州市瓯海三羊华森园艺花木场负责人廖雪华支付绿化工程款15000元和向费玉娥（张剑）支付青菜货款4000元”证据不足，该些款项与本案缺乏关联性。4.一审认定陈世文垫付的房租、诉讼费、执行费与大汉口餐厅缺乏关联性。5.一审法院对张裕垫付款项未予处理，系案件处理不当。6.一审法院对龚顺良、李晓辉的证言及审计报告认证不当。 被上诉人陈世文答辩称：1.按照第二次股东会会议纪要及审计报告显示，张裕系大汉口餐厅合伙人，享有40.88%的合伙份额。2.陈世文垫付的工资款、货款、水电费经李晓辉、龚顺良确认，应当确认。3.陈世文与黄士平签订租赁合同系大汉口餐厅经营所需，其所支付的租赁费、诉讼费、水电费，张裕作为合伙人应当予以分担。4.李晓辉、龚顺良与本案双方当事人的亲疏关系并无二致，其证言应当采信。5.财务凭证的缺失系张裕原因造成。 陈世文一审法院提起诉讼，请求：1.张裕立即向陈世文支付款项189548元并支付利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至被告实际履行完毕之日止）；2.张裕按比例承担陈世文为合伙事务产生的应付款项92715.8元；3.诉讼费由张裕承担。在审理过程中，陈世文撤回第2项诉讼请求，并变更第1项诉讼请求为：张裕立即向陈世文支付款项210523.2元，并支付利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至被告实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实如下：2015年6月，陈世文与张裕等人协商约定共同出资成立、合伙经营温州高新技术产业开发区大汉口餐厅（以下简称“大汉口餐厅”），以李传德的名义登记为经营者，由陈世文担任开业筹备的执行合伙人。2015年7月5日，陈世文与张裕及李晓辉等十二人共同签订一份《大汉口饭店第二次股东会会议纪要》，约定：当日由大汉口餐厅各股东及代表讨论决定，明确以下几个问题：管理委员会由五人组成，组织模式确定为3＋2，即众筹股东代表3人＋监事1人＋财务总监1人，股东会议可由该五人小组代表相关股东参加，开会讨论并决定饭店经营相关事宜；众筹股东3名代表暂定由金铭勇、张裕及陈世文担任，其中金铭勇股份占比6%，张裕代表含其本人在内的10名股东，股份占比39%，陈世文代表含其本人在内6名股东，股份占比41%，委员会另外2名成员为财务总监李晓辉、监事张某；开业筹备期间执行合伙人暂定为陈世文，任期为2015年6月5日至2015年10月15日止，2015年10月15日之后执行合伙人的任命另行商议；确定刘霞为大汉口餐厅店长，任期壹年，龚顺良为店长助理，工资定为5000元／月；开业时间确定为2015年7月18日，日常菜品现金采购人选确定由龚顺良担任，采购签字审批流程为店助-厨师长-店长-执行合伙人-财务总监，大宗采买由财务与指定供应商按约定结算。2015年10月6日，陈世文、张裕及李晓辉签订了一份名为《股东会（执委会）》的纪录，载明：张裕主持工作，为执行合伙人，从会议即日起；由陈、李、张负责完成缺口8万元的资金，应筹60万，实到52万，缺8万。陈世文、张裕及李晓辉三人确认：依据该份记录，由三人负责继续出资共计8万元。后张裕继续出资21840元。另查明：2011年6月18日，温州鸿泰实业有限公司与陈世文签订房屋租赁合同，约定将位于温州市××路××号××号楼××层××层出租给陈世文，租期为2012年1月7日至2017年1月6日；一层租金每年216000元，三年后8%递增，二层328㎡，按22元／月／㎡计算，第4年按40元／月／㎡计算，第5年按43.2元／月／㎡计算；陈世文应当提前一个月支付下一年租金，逾期支付租金，自逾期之日起每日按当年租金的5‰支付违约金，逾期超过一个月，出租方将有权解除合同；承租期间的水电费等由陈世文负责支付。2014年2月15日，黄士平在通过司法拍卖取得上述房屋所有权后与陈世文重新签订了租赁合同，约定合同条款全部参照原租赁合同执行。陈世文在2015年11月底前时间段内自己向黄士平支付14万元，通过李晓辉向黄士平支付了租金10万元，垫付水电费31862元。双方确认陈世文应于2014年1月7日开始向黄士平支付租金，因陈世文未及时支付，黄士平于2015年11月22日向温州市龙湾区人民法院提起诉讼，要求判令：解除黄士平与陈世文签订的房屋租赁合同；陈世文立即腾退涉案房屋；陈世文立即支付自2014年1月7日起至合同解除之日止拖欠的租金及逾期支付租金的违约金；陈世文支付房屋的使用费用；陈世文支付黄士平为其垫付的水电费及后续产生的水电费至实际腾退房屋之日止。经审理，该法院作出（2015）温龙状民初字第372号民事判决书，认定以下事实：在2014年11月底，陈世文应支付从2015年1月7日至2016年1月6日期间的租金为390720元，实际尚欠租金为85092元。在2015年11月底，陈世文尚欠租金是390720元扣减陈世文自己支付的14万元及通过李晓辉支付的10万元，为150720元。陈世文合计尚欠租金235812元。自2016年1月7日起的租金应以每月35164.8元计算至实际腾退房屋之日止。同时，法院判令：解除黄士平与陈世文签订的房屋租赁合同；陈世文于判决生效后十日内支付黄士平租金235812元及2016年1月7日以后的租金（从2016年1月7日开始计算到房屋腾退之日止，以每月35164.8元计算）；陈世文在判决生效后十日内支付黄士平水违约金23757元；陈世文在判决生效后十日内支付黄士平水电费31862元；驳回黄士平的其他诉讼请求；本案受理费3287元，由黄士平负担567元，由陈世文负担2720元。该判决生效后，因陈世文未履行付款义务，亦未腾空房屋，双方于2016年8月9日在法院执行程序中达成和解协议，约定：陈世文于2016年8月11日前支付尚欠的水电费61975元；2016年8月17日前先支付生效裁判文书确定的执行款中的8万元；黄士平同意陈世文于2016年8月23日之前确定新的承租人，新的承租人需与黄士平签订租赁合同；陈世文需支付诉讼费2720元、执行费4271元。2016年10月9日，双方又达成一份和解协议，载明：截止2016年10月9日，陈世文尚欠黄士平395992.5元，陈世文应于2016年10月16日前向黄士平支付85000元，于2017年4月15日前清偿剩余欠款310992.5元（附具体支付方案）。2017年3月29日，双方针对上述（2015）温龙状民初字第372号判决书的执行案件再次达成一份执行和解协议，载明：在执行过程中，陈世文尚欠黄士平24万元，陈世文于2017年12月31日前支付5万元，后每月30日前支付至少2万元，于2017年12月31日付清全部款项，黄士平则自愿放弃其他权利，如陈世文未履行本协议任何一期还款义务，黄士平将按原判决书确定的内容申请法院恢复执行。另查明：大汉口餐厅自2015年6月份开始试营业，于2016年6月份停止营业。自2015年10月6日起的十几天时间由张裕作为执行事务合伙人负责管理餐厅，其他时间均由陈世文作为执行事务合伙人。餐厅经营期间均以陈世文名义承租的上述房屋作为经营场所。陈世文在餐厅停业后，转让了餐厅设备材料，所得价款为138000元。 一审法院针对陈世文所主张的为大汉口餐厅垫付的款项金额，认定如下：一、陈世文主张其垫付职工工资122606元。经审查，陈世文提交的各类凭证单据中，有6份凭证无领款人签名亦未经审批（领款部门名称为彭强、张传币、陆政东、大汉口财务、石青峰等四人、唐海丽），有2份凭证备注为“吧台支付”（白芳芳1000元、白芳芳860元）而并非由陈世文支付，故一审法院认为上述8份凭证不能证明陈世文垫付的事实，相关款项不能认定为陈世文垫付的工资。至于其他凭证，经与温州市龙湾区人力资源和社会保障局盖章确认的大汉口餐厅职工欠薪工资表名单核对并结合审计报告及龚顺良、李晓辉的证人证言，一审法院认定陈世文支付的职工工资款项有：邹海波6000元、胡水生9366元、陆政东500元、石青峰8000元、石玉莲4300元、陈盼5578元、范建红2400元、杨志英1000元、龚顺良24200元、柯细旺10900元、杨桂20**元、陈世松11400元、刘霞7900元、后厨（万庆余、刘旭、易亮）8000元，合计101544元.二、陈世文主张为大汉口餐厅向供货商垫付货款40305.50元，含出差采购货款（未报销）905.5元、经营中支出的供货款39400元。在陈世文提交的凭证中，向吴少华支付“烧烤联营帐款”6300元的1份凭证、向煤气供应商徐成支付6500元的1份清单、写有白芳芳名字的2份收据（105.50元、270元）、注明采购货款905.50元的1份出差费报销单、金额为“315+15”（名称为“发票”）的1份单据、向龚顺良支付“买菜钱”5000元的1份收据，凭证本身存在瑕疵，且缺乏无证据佐证，无法证明系因大汉口餐厅的开支，故一审法院对上述凭证及相关款项不予认定。至于其他凭证，结合审计报告及龚顺良、李晓辉的证人证言，一审法院认定陈世文为大汉口餐厅支付的货款有：向温州市瓯海三羊华森园艺花木场负责人廖雪华支付的餐厅“绿化工程款”（含室内绿植租赁、室外绿化）15000元、“宜昌陈姐老面饼”货款180元、向供货商尹玉春支付的“鱼面”货款1000元、向戴北平支付的货款5100元、向费玉娥（张剑）支付的青菜货款4000元，合计25280元。三、陈世文主张其为大汉口餐厅支付了房屋租金248615.68元及违约金34484.82元。（2015）温龙状民初字第372号民事判决书认定：从2015年1月7日至2016年1月6日期间租金为390720元即每月32560元，之后的租金应按合同约定以每月35164.8元计算至房屋腾退之日止。据此标准，就应付租金金额而言，从大汉口餐厅试营业即2015年6月初起暂计算至2016年5月底止的餐厅租金为403744元（32560元/月×7月+35164.8元/月×5月），扣减大汉口餐厅通过李晓辉支付的租金10万元，尚欠303744元。就陈世文实际支付的租金而言，结合执行和解协议、向房东黄士平付款的银行凭证、审计报告及龚顺良、李晓辉的证人证言，一审法院认定陈世文在2016年5月21日至2019年2月4日期间为大汉口餐厅支付的租金共计215000元（2016年5月21日7万元、2016年8月17日15000元、2016年8月19日1万元、2016年8月20日1万元、2016年8月21日5000元、2016年8月23日3万元、2016年9月6日5000元、2017年4月26日1万元、2017年12月11日2万元、2018年9月24日2万元、2019年2月4日2万元）。至于违约金，陈世文未举证证明其已实际支付，一审法院不予认定。四、陈世文主张其为大汉口餐厅支付了水电费61975元及基于租赁合同纠纷产生的诉讼费、执行费用6991.47元，并为此提交了黄士平诉陈世文房屋租赁合同纠纷一案的（2015）温龙状民初字第372号民事判决书及生效证明、2016年8月9日与黄士平的《执行和解协议书》、2份交易查询清单。上述证据结合证人证言，可以证明陈世文分别于2016年8月11日、2016年8月12日、2016年9月2日分别向大汉口餐厅经营场地的出租人黄士平支付6万元、1975元、6991.47元，用于支付水电费61975元、诉讼费2720元、执行费4271元，故一审法院认定陈世文为大汉口餐厅垫付水电费61975元，并为房屋租赁合同纠纷支付了诉讼费2720元、执行费4271元。上述款项合计金额为410790元，扣减陈世文转让了餐厅设备材料所得价款138000元后，余额为272790元。一审法院认为，陈世文、张裕等人约定合伙经营大汉口餐厅，依法应对该餐厅的盈亏按其约定的出资比例承担相应责任。张裕辩称其是大汉口餐厅的投资人而非合伙人，与事实不符，一审法院不予采信。张裕辩称其以退出双方原先参与合作的“乡楚味坊”后结算出来的股份作为87000元投资大汉口餐厅，投资份额并非41.67%。一审法院认为，2015年7月5日的股东会会议纪要已经载明双方各自的“股份占比”为41%、39%，不论合伙体成员对合伙体的出资金额多少，双方对合伙体盈亏所应享有的利益和承担的责任均以约定的比例为准，双方事后并未就张裕在合伙体中所占出资比例达成新的约定，故仍应以各方确认的39%为准。据此计算，张裕应对陈世文为大汉口餐厅所垫付的金额272790元按39%的比例承担责任，即张裕应承担106388.10元，同时按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率赔偿陈世文自起诉之日起的利息损失。鉴于中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），贷款基准利率这一标准已经取消，故自该日起的赔偿标准应调整为按LPR计算。张裕辩称陈世文称经营亏损并垫付款项的陈述与客观事实不符。一审法院结合审计报告、证人证言等证据后对大汉口餐厅亏损这一事实予以认定，至于陈世文主张的垫付款项的金额，在剔除没有依据的金额后，一审法院予以部分认定。张裕辩称张裕先后为大汉口餐厅垫付46449元，因张裕未就上述金额提出反诉，一审法院在本案中不作处理，张裕可另行主张权利。张裕辩称陈世文存在职务侵占行为，应将本案移送公安机关。一审法院认为现有证据未证明陈世文存在职务侵占罪犯罪嫌疑，故对其该项意见一审法院不予采纳。综上所述，陈世文要求张裕立即偿还欠款并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，合法有据，但陈世文主张的欠款金额中缺乏依据的部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、张裕于判决生效后十日内向陈世文支付欠款106388.10元并赔偿利息损失（利息损失以106388.10元为基数，从2018年2月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起的利息损失按LPR利率计算至欠款支付完毕之日止）；二、驳回陈世文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5534元，鉴定费40000元，合计45534元，由陈世文负担23106元，张裕负担22428元。 二审期间，上诉人张裕申请证人郑某、张某出庭作证，拟证明其他投资人未委托张裕代为持股，且陈世文也没有将经营情况告知该些股东，第二次股东会会议纪要不能约束其他股东。被上诉人陈世文质证认为，张某不清楚其占股比例，其股份明显挂在其他人名下，且从其陈述来看，大汉口餐厅明显是亏损的，但张某与张裕存在亲属关系，其对张裕有利的证言不应采信。郑某的证言不真实，其不清楚自己股份比例，明显不符合常理，且其也陈述投资是张裕告知，同样从其陈述来看大汉口餐厅确实亏损，账册不全的原因并不在于陈世文，郑某是张裕表弟，对张裕有利的证言不应认定。被上诉人陈世文二审期间未提供证据。针对张裕提供的证据，本院经审查认为，郑某、张某与张裕存在亲属关系，其也自称系大汉口餐厅的投资者，其与本案处理存在利害关系，其陈述自己的投资份额并未委托张裕代为管理，但又不清楚自己投资份额，其证言并不能证明张裕所欲证明的事实，故本院对郑某、张某的证言不予采信。 本院经审理查明，陈世文主张垫付胡水生工资9366元，其证据由两份经胡水生签字的领款凭证组成，金额分别为1266元、8100元，其中金额为8100元的领款凭证注明“其中8000元由陈世文借给财务支付”，故本院将陈世文支付胡水生的工资金额调整为9266元，陈世文支付的职工工资总额相应调整为101444元。二审期间，陈世文确认其支付的61975元水电费中包含2015年4月水电费5360元，此并非“大汉口餐厅”经营期间所产生，故将陈世文支付的水电费金额调整为56615元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：一、关于张裕应承担责任的份额问题。陈世文、张裕等人于2015年7月5日签订《大汉口饭店第二次股东会会议纪要》约定，设立管理委员会，组织模式为众筹股东代表3人＋监事1人＋财务总监1人，由金铭勇、张裕及陈世文担任众筹股东代表，其中金铭勇股份占比6%，张裕代表含其本人在内10名股东，股份占比39%，陈世文代表含本人在内6名股东，股份占比41%；李晓辉为财务总监、张某为监事。该会议纪要经张裕、陈世文等人签字确认，张裕、陈世文当按照该约定比例对大汉口餐厅债务承担责任。张裕称该会议纪要第一页并非其签字确认页面的前页，但其未能提供的所谓的“第一页”。从纪要内容来看，行文具有连贯性，且陈世文、李晓辉、张裕于2015年10月6日签订确认的“股东会（执委会）”纪要内容及审计报告显示的实际投资情况也不能证明双方对于责任比例另行达成新的合意，故一审法院对该会议纪要确定的比例予以认定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，并无不当。二、关于陈世文支付款项金额认定问题。1.关于租金及诉讼费、执行费。从一审法院查明的事实来看，大汉口餐厅自2015年6月开始试营业，于2016年6月停止营业，因此该期间产生的房租系大汉口餐厅营业费用，即使租赁合同解除，若大汉口餐厅实际继续使用该场地，由此产生（2015）温龙状民初字第372号民事判决第二项确定的“2016年1月7日以后的租金”，张裕也应按比例承担。故张裕上诉称2016年1月7日之后产生租赁费用应由陈世文个人承担与事实不符，本院不予采信。（2015）温龙状民初字第372号民事判决确定的水电费中有5360元发生于2015年4月，并非大汉口餐厅经营期间，故本院将一审法院确定水电费金额调整为56615元。（2015）温龙状民初字第372号民事判决及执行系针对2014年1月至2016年8月期间的租金及水电费，本院结合大汉口餐厅经营期限及该判决及执行的大部分款项系针对大汉口餐厅经营费用，酌情将一审法院确定应予分担的诉讼费及执行费调整为6000元。2.关于工资、绿化工程款、青菜款。大汉口餐厅经营期间，财务制度不规范，而职工工资系经营过程必然会产生的经营费用，一审法院根据职工欠薪工资表、领款凭证及实际管理人员李晓辉、龚顺良的证言认定陈世文的部分工资支出；结合款项支付记录、预算表、收款收据，认定支付绿化工程款、青菜货款支出，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定的高度可能性标准。但其中陈世文于2016年4月28日支付胡水生8100元的领款凭证明确注明“其中8000元由陈世文借给财务支付”，故陈世文支付胡水生的工资应调整为9266元。综上，陈世文为大汉口餐厅垫付的款项金额应调整为404339元，扣减转让设备材料所得款138000元，余额为266339元。三、关于张裕所称其垫付的46449元的问题。因张裕未就此提起反诉，故一审法院对此未予处理并无不当，张裕就此可以另行主张。 综上所述，上诉人张裕的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初1647号民事判决； 二、张裕于本判决生效后十日内向陈世文支付款项103872.21元并赔偿利息损失（利息损失以103872.21元为基数，从2018年2月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起的利息损失按LPR利率计算至欠款支付完毕之日止）； 三、驳回陈世文的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4458元，鉴定费40000元，合计44458元，由陈世文负担22258元，张裕负担22200元；二审案件受理费2428元，由陈世文负担58元，张裕负担2370元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王怡然 审 判 员 黄丽君 审 判 员 叶 恒 二〇二一年二月十九日 代书记员 朱筱璇 14- 13-