浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10635号 上诉人（原审被告）高利明，男，1981年8月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人王银蓝，浙江萧和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张修理，男，1980年9月10日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人李佳飞，浙江威亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杨海江，男，1974年8月5日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人高利明因与被上诉人张修理、杨海江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初12369号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韩圣超独任审判，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人高利明及其委托诉讼代理人王银蓝、被上诉人张修理及其委托诉讼代理人李佳飞、被上诉人杨海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：高利明因需，在杨海江处购买涂料，并将其仓库的粉刷工作交由杨海江进行。后杨海江将具体的施工交由张修理及其哥哥进行。2018年9月11日，张修理站在脚手架上进行粉刷作业时，不慎从脚手架上摔落并受伤，后被送往医院进行救治，诊断为右胫骨下段粉碎性骨折、右外踝骨折等，行切复钢板螺丝钉内固定术，并住院治疗16天。后为拆除内固定，张修理再次进行手术并住院5天。张修理病情稳定后，经其申请，原审法院依法启动鉴定程序并委托杭州明皓司法鉴定所对张修理因案涉事故所致的伤残等级与误工、护理、营养时限以及张修理之前受伤与本案受伤有无关联性进行评定。后该所依法出具杭州明皓〔2020〕临鉴字第309号司法鉴定意见书，载明：张修理在2018年9月11日外伤后，存在的右胫骨下端粉碎性骨折，系从高处坠落时遭受暴力所致，与本次外伤存在直接因果关系；其存在的右跟骨骨折系陈旧性损伤，与本次从高处坠落无因果关系；张修理目前仍遗有右踝关节活动功能障碍，其伤残等级评定为十级伤残；张修理因本次外伤致残后，其伤后误工期在180日左右、护理期在60日左右、营养期在60日左右较为合理。为此，张修理支出鉴定费3350元。经审核，原审法院酌情确认张修理因案涉事故所造成的各项损失为223318.49元，具体包括：1.医疗费张修理主张合理计25664.49元、2.住院伙食补助费1050元【50元/天×21天】、3.护理费11848.20元【197.47元/天×60天】、4.营养费张修理主张合理计3000元【50元/天×60天】、5.误工费酌定28710元【参照2019年全社会单位就业人员建筑业年平均工资58219元/年÷365天×180天】、6.残疾赔偿金张修理主张合理计120364元【60182元/年×20年×10%】、7.被扶养人生活费张修理主张合理计31881.80元【37508元/年×6年×10%÷2+37508元/年×11年×10%÷4+37508元/年×11年×10%÷4】、8.交通费酌定800元。另查明，张修理与其哥哥均从事油漆粉刷等工作，两人有活一起做且无固定工作单位。张修理受伤时，张修理哥哥与高利明、杨海江均不在场。 原审法院认为：本案的争议焦点系张修理与高利明、杨海江之间的法律关系及责任比例划分。具体到本案，高利明从杨海江处购买涂料，并将其仓库粉刷的工作交由杨海江进行，高利明、杨海江之间构成承揽关系。后，杨海江联系张修理的哥哥，并将具体的粉刷工作交由其进行；案涉事故发生当天，张修理哥哥联系张修理到现场具体施工，虽然杨海江未直接联系张修理，但鉴于张修理与其哥哥间的特殊身份且两人均从事油漆、粉刷工作的事实，两人应属于“有活一起做、收益共享”的施工小团体，尤其张修理本人在施工时并未携带任何工具，并按照实际的工时结算报酬，故张修理与杨海江之间应属于雇佣关系。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；同时，被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原审法院结合案件实际情况，酌情确定由杨海江承担65%的责任；张修理作为具有完全民事行为能力的成年人，并且系从事油漆、粉刷等工作的专业人员，在登高施工过程中没有尽到审慎的注意义务，亦应承担相应责任，故原审法院酌情确定由张修理自担20%的责任。另外，高利明作为发包人，事发时并未在施工现场监督、管理，且高利明系张修理实际施工的受益人，高利明亦自愿对张修理予以人道主义补偿，故原审法院酌情确定由其承担张修理合理损失的15%。同时，因张修理在案涉事故中受伤并致残，张修理要求高利明、杨海江赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，原审法院根据赔偿义务主体的过错程度、经济能力、本地平均生活水平等因素，酌情认定张修理的精神损害抚慰金为4000元，并由杨海江负担3000元，由高利明负担1000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨海江在判决生效之日起十日内赔偿张修理合理损失223318.49元中的65%计145157.02元，并赔偿精神损害抚慰金3000元，合计148157.02元；二、高利明在判决生效之日起十日内赔偿张修理合理损失223318.49元中的15%计33497.77元，并赔偿精神损害抚慰金1000元，合计34497.77元；三、驳回张修理的其他诉讼请求。如杨海江、高利明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元，减半收取2545元，由杨海江负担1527元，高利明负担348元，张修理负担670元；鉴定费3350元，由杨海江负担2010元，高利明负担458元，张修理负担882元。 宣判后，高利明不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。首先，被上诉人张修理的受伤事实是否与上诉人仓库施工时受伤有因果关系未审查清楚。从原审庭审情况可得出，被上诉人张修理是在2018年9月11日上午受伤，事发时上诉人与杨海江均不在场，当时无人看到，而后其又骑摩托车外出，到当天晚上其来电告知杨海江其在粉刷时受伤，而从第一次入院记录上显示，其是当天晚上22：18办理入院，这与被上诉人张修理诉称其于2018年9月11日在仓库粉刷时摔落受伤后被送往医院相悖，这期间长达十多小时且当时其尚能开摩托车外出，这表明事发时其受伤程度并不是很严重，况且杨海江也提到仅从一副矮架子上摔下来，结合其受伤后的表现，上诉人认为导致最终受伤结果与实际在上诉人处受伤情况并不完全符合，故原审对此认定事实存在错误。其次，应当将张修超列为共同被告一并诉讼，原审未予追加存在错误。上诉人将其粉刷业务承揽给油漆店老板杨海江，因需要从其处购买油漆，故其称可负责将其仓库一并粉刷，故上诉人选择杨海江不存在选任过失，而后杨海江叫了张修超，所付工资也是全给张修超，其弟张修理前来粉刷也是张修超所请，而请来时从未向杨海江报备和通知，故其在此事中有重大过错。若杨海江请张修超前来务工存在过错，则张修超明知张修理的脚在年前拆了钢板仍将其请来务工更具有重大过错。反之，被上诉人张修理从不认识上诉人和杨海江，更不会请其前来务工，何况在当时社区调解中均提到张修超应当承担责任。而张修理在起诉时，由于张修超是其哥的原因而未将之列为被告，借故将责任推卸给上诉人与被上诉人杨海江。再次，原审法院在责任比例划分中存在不当。张修理明知自己的脚在2018年过年前拆的钢板，旧伤未好，尚应在休养期，却隐瞒曾受伤的事实，并不顾及自身情况，具有重大过错，对此应当承担最少30%的责任比例。被上诉人杨海江其将粉刷工作又分包给张修超，原审法院对此认定为由于张修超与张修理在一起工作，形成一个施工小团队明显是错误的。双方在录音聊天记录中均能看出，张修超是叫其弟来施工，整个施工过程即是上诉人承揽给杨海江，杨海江分包给张修超后张修超叫人前来施工，而所得工资是上诉人结算给杨海江，杨海江结算给张修超后其再与张修理结算，这明显是层层分包的过程，在录音中也能看出张修超在本案中具有不可推托的责任。而张修超在明知张修理脚曾受伤且拆钢板不久的情况下雇其前来务工具有重大过错，应当对此承担一定责任，对于层层分包的情况，每个分包人均应当承担责任，原审法院跳过了张修超应当承担的责任比例是错误的。对于上诉人而言，其不认识张修超，更不认识张修理，不存在对粉刷工作的定作、指示及选任过失的情况，不应当对被上诉人张修理承担赔偿义务。由于杨海江开油漆店，上诉人考虑其卖油漆方便粉刷而将粉刷交由其完成，故上诉人对张修理而言，不存在过错行为，所谓的出于人道主义补偿并不代表其应当承担相应责任。二、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人将粉刷工作承揽给杨海江，之后其又将工作交由张修超处理，张修超叫了其弟张修理前来务工，故上诉人对张修理不存在直接或间接的选任过失。法条规定对定作、指示有过失的承担责任，是对粉刷工作要求的指示，上诉人未提供任何材料或工具上的帮助，而是全盘交由杨海江进行，原审法院认为上诉人应当在现场予以监督、管理且是实际施工受益人而应当承担责任是错误。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请二审法院查清事依法改判：1、驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人张修理答辩称：一审认定事实符合实际情况，适用法律正确。一、张修理系在案涉仓库粉刷墙面时摔落受伤。案涉事故发生后，各方当事人曾在社区进行过调解，当时均未否认张修理的受伤事实，而且，高利明在原审庭审过程中也曾说过，张修理受伤坐在旁边，其父亲前往仓库时看见并上前了解情况，另结合杨海江未提起上诉等情况均可确定，张修理确系在案涉仓库粉刷墙面时摔落受伤，高利明此举系为推脱责任，否认案件相关事实。二、张修理本人在施工时并未携带任何工具，并按照实际的工时结算报酬，其与杨海江之间应属雇佣关系。在原审庭审过程中，高利明曾说到，其与杨海江之间的工时结算是按照280元/天计算的，而杨海江发放的报酬则为260元/天（含餐费20元），张修理实际到手的报酬也为260元/天，中间不存在其他人赚取差价的情况。另，杨海江在录音中提到“其实做生活我们是这样的啦，我反正这么多班子，不可能每个工人都发工资的，我就这个地方干活，我就你，你这个人是记工，几个工做好，你跟我讲”，由此可见，张修理哥哥系介绍及记工人，无其他身份，本案并不能以杨海江未直接发放报酬而否认其为雇主的事实。且，案涉仓库施工过程中的材料及施工工具均是杨海江所提供，并结合高利明所述将案涉仓库粉刷业务承揽给杨海江，故可以确定杨海江即为本案的直接雇主。若将介绍他人工作认定为雇佣关系，则势必导致劳务工作人员人人自危，不利于劳务工作的开展。从杨海江在法定上诉期内未提起上诉也可以得知，杨海江是认可原审法院所认定的事实及判决结果，由此更能确认原审法院所认定的张修理与杨海江之间形成雇佣关系的事实。三、张修理在案涉事故发生前所受伤势与本案无关，该因果关系已经杭州明皓司法鉴定所鉴定，鉴定意见为张修理存在的右胫骨下端粉碎性骨折，系为从高处坠落时遭受暴力所致，与本次外伤存在直接因果关系（直接关联性），其存在的右跟骨骨折，系陈旧性损伤，与本次从高处坠落无因果关系（无关联性），故不存在高利明所述的隐瞒过去的伤情进行施工具有重大过错的情况。四、杨海江作为油漆店老板，其仅具备销售相关油漆产品的资格，并不具备工程施工资质，而高利明作为发包人、定作人，其并未审查杨海江是否具备案涉工程施工的资质，且事发时并未在施工现场监督、管理，其具有重大的选任过失，高利明亦是案涉仓库粉刷工程的实际受益人。正是在此多种因素结合下，原审法院酌情认定高利明承担案涉事故的15%责任符合实际情况，亦符合相关法律规定。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人杨海江答辩称：工资是每天260元，做完多少工，高利明付钱给杨海江，杨海江再转给工人，没有赚取差价。工资总计5460元（共1天），材料是2540元。张修理摔落的高度只有一米二，不存在高空坠落的事实，且根据施工的架子构造，是不会掉落下来的。另外，张修理的脚之前曾受伤，加重本次事故受伤程度。杨海江是找张修理的哥哥来做油漆活，与张修理并未有直接联系过。综上，请求依法判决。 二审中，上诉人高利明向本院提交照片四张，欲证明张修理所称的掉落地方宽度只有一米，人无法掉落，且施工脚手架高度只有一米二，与鉴定结论关于从高处坠落的描述不符。经质证，被上诉人张修理对该证据的三性均有异议，认为张修理在一审中陈述系脚手架滑动导致其从上面摔落导致受伤，案涉伤势与脚手架的高度不存在直接关系，与摔落的部位及角度有一定因果关系，司法鉴定意见对此已做出认定。被上诉人杨海江对该证据的三性均无异议。本院对上述证据的真实性予以认定，对证明目的综合全案予以评判。 被上诉人张修理、杨海江未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：张修理关于受伤过程的陈述，与病历资料中其主诉的受伤时间、鉴定意见中对其伤情的因果关系分析基本能够相互印证，且针对高利明对受伤原因所提的异议，张修理关于脚手架滑动致使其摔落的解释亦具有一定的合理性，故原审法院认定张修理系在案涉仓库进行粉刷作业时从脚手架上不慎摔落导致受伤并无不当。杨海江与张修理的哥哥张修超直接接洽，并不当然代表杨海江仅与张修超之间形成相关法律关系，现杨海江对原审判令其作为张修理的雇主承担相应赔偿责任未提起上诉，视为已接受原审判决，而张修理所主张的与张修超等人组成施工团队共同完成粉刷工作且所有人同工同酬的模式在实践中确有存在，因此，本案中难以认定案外人张修超系必要共同诉讼主体，原审法院未追加其为被告并未违反法律规定。高利明在将仓库粉刷的工程发包给杨海江时，对杨海江的资质和安全作业条件未尽到审查义务，而张修理的受伤主要是安全作业条件不够所致，故高利明存在选任过失，原审法院综合考虑本案的实际情况酌定其对张修理的合理损失承担15%的赔偿责任亦无不当。另，鉴定意见已明确张修理的陈旧性骨折损伤，与本次从高处坠落无因果关系，故高利明以此主张张修理具有重大过错，本院不予采信。综上，高利明的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费663元，由高利明负担。 本判决为终审判决。 审判员  韩圣超 二〇二一年二月五日 书记员  姚亦驰