广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终1216号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）马五买，男，1976年11月3日出生，回族，文盲，无业，户籍地青海省化隆回族自治县××××××××××。因本案于2019年8月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人金芙蓉，甘肃嘉乐律师事务所律师。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人马五买犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人马*乃、马*海、马*文、马*忠、马*舍提出的附带民事赔偿纠纷一案，于2020年11月17日作出（2020）粤0606刑初61号刑事附带民事判决。原审被告人马五买对刑事部分判决不服，提出上诉。原审附带民事诉讼原告人马*乃、马*海、马*文、马*忠、马*舍、被告人马五买在法定期限内均未对附带民事部分判决提出上诉，原审附带民事部分判决已生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人马五买、马*拜与被害人马*忠、马*海、马*忠一方因经营拉面馆问题产生纠纷并多次发生口角。2010年6月25日中午，双方各自纠集人员并准备了刀、棍等工具，去到佛山市顺德区北滘镇**做礼拜，其中，马五买纠集了马某胜、冶*虎等人，并在斗殴前准备了尖刀等作案工具。当日14时20分许礼拜结束后，马*拜下楼将马*布打至鼻子出血，引起双方打斗。马五买、马*拜、冶*虎、马*山、冶*夫、马某胜（均另案处理）和马*忠、马*忠、马*海遂持刀、棍、汽车方向盘锁、椅子等工具互相追逐扯打，致马*忠受伤死亡，马*拜受重伤，马五买、马*山受轻伤，马*忠、马*布、冶*华受轻微伤，并引起多人围观，造成社会秩序严重混乱。经法医鉴定，马*忠系失血性休克死亡。在打斗过程中，被告人马五买持刀参与追打。在马*忠已被砍伤倒在地上后，马五买阻止他人对马*忠施救，马*福见状抱住马五买，阻止马五买持刀伤及他人。案发后，被告人马五买潜逃。2019年8月31日，被告人马五买主动到甘肃省广河县公安局投案。原判另查明，广东省高级人民法院对同案人马*拜等人进行终审判决，分别判处三年至十三年不等的有期徒刑，判处马*拜、冶*虎、马*山、冶*夫、马某胜、马*言应赔偿附带民事诉讼原告人马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文经济损失453059.5元，互负连带赔偿责任。被告人马五买与同案人马*拜、冶*虎、马*山、冶*夫、马某胜的共同侵权行为给附带民事诉讼原告人马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文造成经济损失453059.5元。原判认定上述事实的证据有：被告人马五买的供述，同案人马*拜、马*海、马*忠、冶*虎、马*山、冶*夫、马某胜的供述及辨认笔录，证人马*华、肖*云、马*克、马*牙、韩*牙、马*福、马*元、马*买、马*拜、马*文、马*布、沙*杰（即东*黑）、冶*龙、马*沙、马*、冶*华的证言，佛公（顺）勘[2010]4560号现场勘验检查工作记录，佛公（顺）勘[2010]4560-2号现场勘验检查工作记录，佛公（顺）勘[2010]5482号现场勘验检查工作记录，佛公（顺）鉴（法尸）字[2010]157号法医学尸体检验鉴定书，佛公（顺）鉴（法活）字[2010]1509号法医学人体损伤程度鉴定书，佛公（顺）鉴（法活）字[2010]1513号法医学人体损伤程度鉴定书，佛公（顺）鉴（法活）字[2010]1355号法医学人体损伤程度鉴定书，佛公（顺）鉴（法活）字[2011]126号法医学人体损伤程度鉴定书，佛公（顺）鉴（法活）字[2010]1413号法医学人体损伤程度鉴定书，佛公（顺）鉴（法活）字[2010]1510号法医学人体损伤程度鉴定书，佛公（顺）鉴（法活）字[2010]1512号法医学人体损伤程度鉴定书，顺公（司）鉴（法活）字[2019]09224号法医学人体损伤程度鉴定书，佛公（顺）鉴（DNA）字[2010]534号法医学DNA检验鉴定书，到案经过，被告人及被害人的户籍证明，现场提取物品情况说明，扣押、处理物品清单，佛山110警情信息表、接受刑事案件登记表，案发现场附近的监控录像，审讯同步录音录像，裁判及执行文书。根据上述事实和证据，原判认为，被告人马五买纠集多人在公众场合持械斗殴，属于聚众斗殴中的首要分子，致一人死亡、一人重伤、多人轻伤及轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人马五买自动投案，归案后如实供述自己的部分主要罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人马五买未能如实供述其纠集他人、准备刀具、持刀斗殴，以及阻止他人对被害人马*忠施救等部分犯罪情节，在量刑时考虑。双方在聚众斗殴前曾发生冲突打斗，双方均有一定的过错，在量刑时酌情从轻处罚。被害人家属的意见，予以考虑。被告人马五买和同案人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文所造成的经济损失，依法应承担民事赔偿连带责任，马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文请求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费有理，予以支持，但高出法定标准的部分不予支持。根据生效法律文书认定的损失情况，确认马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文未获得赔偿的经济损失为人民币453059.5元。被告人马五买应当与同案人马*拜、冶*虎、马*山、冶*夫、马某胜、马*言共同向附带民事诉讼原告人马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文赔偿经济损失人民币453059.5元，互负连带责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条、第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（六）项之规定，作出如下判决：一、被告人马五买犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年。二、责令被告人马五买向附带民事诉讼原告人马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文赔偿经济损失人民币453059.5元，与同案人马*拜、冶*虎、马*山、冶*夫、马某胜及马*言互负连带责任。上述款项应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人马*乃、马*舍、马*海、马*忠、马*文的其他诉讼请求。宣判后，上诉人马五买上诉提出，原判认定其构成故意伤害罪有误，其行为应构成聚众斗殴罪。理由如下：1.其未带刀具参与斗殴，亦未使用刀具对马*忠实施伤害；2.马*忠一方系预谋斗殴，现场的刀具系马*忠等人带来的；3.马*福与马*忠系亲戚关系，系马*忠一方的成员，其证言不应采信；4.在整个斗殴过程中，其一直是被动的，始终都是防卫状态；5.案发后其对自己的行为十分后悔，主动投案并向公安机关如实交代了犯罪事实；6.其通过家属积极向被害人家属进行赔偿。综上，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。上诉人马五买的辩护人提出如下辩护意见：1.被害人一方对案件的发生具有严重过错；2.原判认定事实错误，案发前马五买并没有准备刀具，案发过程中未持刀参与斗殴，案发后亦未阻止对马*忠进行施救；3.现有证据无法证实马*忠被何人伤害致死，马五买不应对马*忠的死亡结果承担责任；4.现有证据无法证实马五买系聚众斗殴的首要分子，马五买的反击行为应认定为正当防卫；5.马五买的家属代其向被害人家属赔偿损失，并取得谅解。综上，原判认定事实错误，对上诉人马五买的量刑畸重，请求二审法院查明案件事实，依法改判。经审理查明，原判认定上诉人马五买犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人马五买通过家属向被害人马*忠的家属赔偿损失人民币28万元，取得被害人家属谅解。关于上诉人马五买及其辩护人提出马五买在案发前无纠集他人参与，亦无携带刀具参与斗殴的意见。经查，同案人马某胜、冶*虎的供述称案发当天马五买让二人前去做礼拜，并告知二人可能会打架，叫二人准备防身工具，马五买自己准备了尖刀，马某胜、冶*虎准备了木棍。同案人马某胜的供述，证人肖*云、马*克、马*福、沙*杰等人的证言均称案发过程中，马五买有持刀参与斗殴。上述证据相互印证，证实马五买纠集他人参与斗殴，是聚众斗殴中的首要分子，且在斗殴过程中持刀参与打斗。该点上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人马五买及其辩护人提出在案发过程中马五买一直是被动防卫，马五买的反击行为系正当防卫的意见。经查，在案证据证实，案发前马五买纠集他人，携带刀具前往案发地，积极为斗殴行为做准备；案发过程中，马五买积极参与聚众斗殴，持械追砍、殴打他人；案发后马五买阻止他人对马*忠进行施救，追砍送被害人就医车辆。上述证据相互印证，证实马五买主观上不具有正当防卫的意图，客观上实施了斗殴行为，不符合正当防卫的要件。该上诉、辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人马五买及其辩护人提出被害人马*忠受伤致死非马五买所致，马五买不应对马*忠的死亡结果承担责任的意见。经查，如前所述，马五买系聚众斗殴中的首要分子，且积极参与斗殴行为，在聚众斗殴过程中马*忠受伤致死。根据规定，首要分子应对全部犯罪事实负责，而无论其是否直接实施伤害行为，马五买作为聚众斗殴中的首要分子，应当对马*忠受伤致死承担责任，其行为性质亦应认定为故意伤害罪。该上诉、辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人马五买纠集多人在公众场合持械斗殴，属于聚众斗殴中的首要分子，致一人死亡、一人重伤、多人轻伤及轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人马五买自动投案，归案后如实供述自己的部分主要罪行，是自首，依法从轻处罚。上诉人马五买未如实供述其纠集他人、准备刀具、持刀斗殴，以及阻止他人对被害人马*忠施救等部分犯罪情节，在量刑时考虑。案发前，双方纠集人员、准备工具对于案件的引发均有过错，辩护人提出被害方有严重过错的意见与查明事实不符，不予采纳。原判已考虑上诉人马五买系自首并对其从轻处罚，现其再据此请求从轻处罚于法无据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于上诉人马五买在二审期间通过其亲属赔偿被害人马*忠的家属28万元，并取得被害人家属的谅解，可对其原判量刑酌情予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条、第五十五条、第五十六条、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606刑初61号刑事判决对马五买的定罪部分；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606刑初61号刑事判决对马五买的量刑部分；三、上诉人马五买犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月31日起至2030年2月27日止。）本判决为终审判决。审 判 长 蔡大宇审 判 员 李寿桥审 判 员 李莎莎二〇二一年二月二日法官助理 周朋飞书 记 员 刘慧萍附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。