广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤17刑终2号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱水棠，男，1966年5月7日出生，汉族，广东省阳江市人，小学文化，无业，户籍所在地及住址广东省阳江市。因本案于2019年8月16日被刑事拘留，因患严重疾病次日被取保候审。2020年8月17日被公安机关重新取保候审，同年10月30日被阳江市江城区人民法院取保候审。辩护人冯在兴，广东尊一律师事务所律师。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院以江检一部刑诉（2020）Z244号起诉书指控被告人朱水棠犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月23日作出（2020）粤1702刑初523号刑事判决。宣判后，原审被告人朱水棠对判决不服，提出上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人朱水棠贩卖毒品，具体事实如下：一、2019年6月2日下午6时许，被告人朱水棠在阳江市江城区某商场某门口处以100元的价格贩卖了70毫升含有美沙酮的液体给吸毒人员冯某1。二、2019年8月16日上午10点50分左右，被告人朱水棠在阳江市江城区某客运站对面报刊亭处正欲向吸毒人员冯某1贩卖毒品美沙酮时，被办案民警当场抓获，并从被告人朱水棠骑的摩托车车头处缴获一瓶用350毫升怡宝矿泉水瓶装着的疑似含有美沙酮的黄色液体；经检验，该黄色液体检出美沙酮成分。经称量，该疑似美沙酮液体净重205.2克。原审认定上述事实有原公诉机关及当事人提供并经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）受案登记表、立案决定书证实本案由阳江市公安局阳东分局于2019年8月16日在工作中发现查获，该局经过审查，于2019年8月16日立案进行侦查。（二）到案经过等证实朱水棠于2019年8月16日被抓获。（三）暂不收押通知书证实原审被告人朱水棠因重大疾病原因暂不收押。（四）取保候审决定书、保证书等证实原审被告人朱水棠于2019年8月17日被取保候审。（五）原审被告人朱水棠的供述与辩解只贩卖两次毒品。第一次是2019年6月初的一天下午，具体是下午几点我已经不记得了。当时是“某光”打电话给我，问我有没有美沙酮，我说有，他就说马上要，然后我就叫他到江城区某某门口等我，我就骑着我的男装125摩托车来到某，当时天空差不多有点黑，将车停好在停车场后，我就从车头拿出事先准备好的一瓶美沙酮，是用350mL怡宝矿泉水瓶装的，当时里面装有70mL-80mL左右的美沙酮，到某门口后，那时“某光”已经在那里等我了。我们见面后“某光”就从口袋里给了我100元，然后我就给那瓶美沙酮到他手上，具体是多少钱我不记得了，反正是lmL卖1元钱。第二次是2019年8月15日晚上21时多，“某光”打电话给我说：“有没有，美沙酮”。我就说：“有”。然后，“某光”就说要买200元的美沙酮。我就说明天早上拿到了美沙酮再给他，他也同意了。然后到今天早上9时30分左右的时候，我就打电话给“某光”到某客运站附近交易，然后过了大约一个小时，我就开着125男装摩托车去到城南车站附近，当时“某光”已经在城南车站对面的报纸亭处等我了，我就开摩托车过去“某光”身边，我先是给了一根烟给他抽，他正要买我带来的美沙酮时，民警就过来将我们抓获了，然后将我们一起带回公安局了。辨认笔录，朱水棠辨认出“某光”是冯某1。（六）证人冯某1的证言我承认向朱水棠购买三次美沙酮。第一次是在2019年3月份左右，我找朱水棠在某旁的某门口处购买美沙酮；第二次是在2019年6月2日下午6点左右在某旁的某门口处向朱水棠购买200元的美沙酮；第三次是2019年8月15日晚上21时左右我打电话给朱水棠说想购买200元美沙酮，朱水棠就叫我去某客运站等他，准备在某客运站对面的报刊亭边交易的时候就被民警当场抓获了。辨认笔录，冯某1辨认出“烟鬼棠”是朱水棠。（七）搜查证、搜查笔录、扣押清单、封装笔录、称量笔录证实是在朱水棠125摩托车处缴获疑似“美沙酮”一瓶,在朱水棠身上缴获涉案手机一台及现金人民币732元；证实对现场缴获的疑似瓶装“美沙酮”液体进行封装以及称重情况。（八）调取证据清单、机主信息资料及通话记录证实朱水棠与购毒人员冯某1在共同讲到的买卖毒品时间有电话联系（2019年6月2日及8月16日）。（九）指认照片朱水棠指认现场缴获矿泉水瓶装的“美沙酮”及称量，指认贩卖毒品的具体位置。（十）鉴定意见通知书及鉴定文书证实现场缴获205.2克疑似液体毒品检测出美沙酮成分。（十一）现场勘验检查笔录及现场照片、现场检测报告书证实案发现场情况；证实原审被告人朱水棠、购毒人员冯某1毒品样本检测呈阴性。（十二）《违法犯罪记录查询情况说明》证实朱水棠2011年7月18日因吸食毒品被公安机关查处、2013年10月9日因吸食毒品被查处、2014年10月20日因吸食毒品被查处、2016年3月17日因吸食毒品被查处、2017年5月16日因吸食毒品被查处、2018年7月9日因吸食毒品被查处；2019年8月17日因贩卖毒品被刑事拘留（因身体原因不收押）。（十三）户籍证明证实朱水棠出生于1966年5月7日。（十四）社会危险性情况证据表原审认为，被告人朱水棠无视国家法律，贩卖毒品美沙酮，其行为已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定定罪处罚。原公诉机关指控被告人朱水棠犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人朱水棠归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人朱水棠贩卖毒品美沙酮205.2克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（八）项之规定，属于贩卖其他毒品数量较大，被告人朱水棠的辩护人认为被告人朱水棠贩卖毒品数量少，犯罪情节轻微，可从轻处罚的意见理据不足，不予采纳；认为被告人朱水棠归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，可从轻处罚的意见有理，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（八）项之规定，判决如下：一、被告人朱水棠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。二、追缴被告人朱水棠的违法所得100元，上缴国库。三、缴获的毒品美沙酮予以没收，由公安机关处理。上诉人朱水棠及其辩护人的上诉和辩护意见：一、本案应以涉案的美沙酮液剂毒品成分含量作为认定涉案毒品数量。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”当时朱水棠被缴获的是矿泉瓶装的美沙酮液剂，205.2克是液剂的净重，不是液剂中美沙酮毒品成分的含量，本案应以被缴获的美沙酮液剂的毒品成分含量作为认定毒品数量。一审认定上诉人朱水棠贩卖美沙酮205.2克，属其他毒品数量较大，是错误。二、上诉人朱水棠是准备与冯某1交易时被抓获，当时装有美沙酮液剂的矿泉水瓶也未交付给冯某1，冯某1也未付钱给朱水棠,朱水棠属犯罪未遂，一审未认定朱水棠为犯罪未遂是错误的。经审理查明，原审判决认定上诉人朱水棠犯贩卖毒品罪的事实清楚，上诉人朱水棠对贩卖205.2克美沙酮的事实无异议，据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。关于上诉人朱水棠及其辩护人提出被缴获的美沙酮应以毒品成分含量作为认定毒品数量的有关意见，经查，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”的规定，是仅适用于国家定点企业生产、流入非法渠道的麻醉药品和精神药品，非国家定点企业生产的没有临床用途的麻精药品不在此列。上诉人朱水棠所贩卖的美沙酮是使用矿泉水瓶装，且来源不明，数量达205.2克，按《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（八）项，美沙酮200克以上属“其他毒品数量较大”的规定，故应以“其他毒品数量较大”的情节量刑。上诉人朱水棠及其辩护人所提上述意见，理据不足，不予支持。关于上诉人朱水棠及其辩护人提出上诉人朱水棠属犯罪未遂的意见，经查,上诉人朱水棠事前与买家联系约定买卖数量、价格、交易地点，并已实际进入了交易的现场时，应认定为犯罪既遂。上诉人朱水棠及其辩护人提出上诉人朱水棠是犯罪未遂的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人朱水棠无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人朱水棠归案后能如实供述自己罪行，并当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。原审法院根据上诉人朱水棠犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人朱水棠及其辩护人提出的上诉意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关天国审 判 员 温肇斌审 判 员 余荣灿二〇二一年二月二十六日法官助理 符丽云书 记 员 陈慧雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。