山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋10民终188号上诉人（原审被告）：董鸣，男，1972年6月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：甄小东，山西尧之天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵贵生，男，1972年2月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：崔桂英，洪洞县蓝峰法律服务所法律工作者。上诉人董鸣因与被上诉人赵贵生承揽合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2020）晋1081民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭庭进行了审理。上诉人董鸣的委托诉讼代理人甄小东，被上诉人赵贵生的委托诉讼代理人崔桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人董鸣上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或裁定本案发还重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，对事实认定的表述具有明显的倾向性。一审判决认定：“合同签订后，原告组织人力物力进行施工，该项工程于2019年9月完工并交付使用，但被告一直未能支付剩余工程款。”一审判决，除第一部分被上诉人的诉求和事实与理由、第二部分上诉人的答辩意见外，对双方举证和质证未作任何说明，直接在第三部分认定了上述事实。至此，已经无需再详阅判决其他内容，一审判决对事实误导性的、模糊事实的表述，已经确定了上诉人败诉的结果。首先，一审判决认定“交付使用”基本事实不清，且具有误导性。一审判决亦认为本案属于承揽合同纠纷。被上诉人交付承揽的工程后，工程是否符合约定要求，应为本案查明的关键事实。一审判决仅简单表述“交付使用”，对事实表述含糊不清，未说明交付后是处于正常使用状态，还是无法正常使用。而被上诉人施工质量不合格，排风排烟系统无法正常使用，正是上诉人的主要抗辩理由，是双方争议的焦点。一审判决回避关键事实的查明，却以隐晦的文字含糊事实，同时具有较强的误导性，使人认为交付后处于正常使用状态。其次，一审判决认定“但被告一直未能支付剩余工程款”，对本案事实未客观全面认定，具有明显的倾向性。一审判决在模糊认定工程“交付使用”后，直接认定“但被告一直未能支付剩余工程款”，对上诉人多次通知被上诉人维修等客观事实未做任何表述，对被告所举证据只字未提，更未说明不予采纳的理由。具有明显的倾向性，偏袒被上诉人一方。二、上诉人提供的证据可充分证明被上诉人施工工程存在质量问题，无法正常使用。一审中，上诉人提供了侯马三晋老田饸饹面店、山西三晋老田文化有限责任公司证明，提供了证人证言且证人到庭作证，提供了对上诉人安装的排烟排气系统进行改造施工的现场照片，可以充分证明，被上诉人安装的排烟排气系统不能正常使用，存在严重的质量问题，不能实现合同目的。三、被上诉人交付工程质量不合格，无权请求支付剩余工程款，对被上诉人的诉讼请求应予驳回。一审判决亦认为，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。现被上诉人未交付质量合格的工程，在上诉人多次通知维修改造后拒不履行承揽人应尽义务，并给上诉人造成经济损失，应由被上诉人承担过错责任，被上诉人无权请求支付剩余工程款，对被上诉人的诉讼请求应予驳回。一审判决判令上诉人支付剩余工程款，显失公平。四、驳回被上诉人的诉讼请求不应以上诉人提出反诉为前提。虽然改造维修，现排烟排气系统仍存在使用异常现象。上诉人因改造排烟排气系统已支付维修改造费用8000余元，如发包人再次要求进行改造或更换，还会产生更大的费用和支出。上诉人本着公平、善意解决纠纷，尽量减少双方的诉讼成本和损失的原则，未提出反诉。上诉人对自己的经济损失是否主张权利，是上诉人对诉讼权利的行使。根据被上诉人一审提供的购买设备证据，被上诉人收取的预付款已足以证明购买设备、材料，工程成本支出实际上主要系由上诉人承担。结合上诉人已预付款项、遭受的经济损失、未付金额，一审判决不应以上诉人未提出反诉而对上诉人的抗辩主张暂不认定，而应直接驳回被上诉人的诉讼请求。如按一审判决，只能迫使上诉人另行起诉，就全部损失一并主张权利，同时产生更大的诉讼成本，这完全不符合审理民事案件的基本宗旨和原则。综上，请二审法院查明事实，公平审理，维护上诉人的合法权益。被上诉人赵贵生辩称：一、上诉人未向法院提交相关证据证明其在上诉理由中所述8000元，根据证据规则，应承担不利后果。2、上诉人未向法院提交该工程不合格的相关证据，依法应承担不利后果。3、本案是承揽合同纠纷，实质是上诉人还欠着被上诉人的工钱，其中三个农民工工资一万元，由于合同第二条约定工程价款是22500元，第三条约定给付了12500元作为购买通风排烟设备，让乙方购买，一审合同的乙方即被上诉人已向法院提交了购买厂家的合格产品发票等相关证据，所以至今上诉人还欠被上诉人的一万元是其中三个农民工的工资。上诉人的上诉理由与事实不能成立，依法应予驳回。赵贵生向一审法院提起诉讼请求：一、请求依法判令被告支付拖欠原告的农民工工资10000元及利息（利息按银行同期贷款利率计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年8月16日，原告赵贵生与被告董鸣签订了《工程施工合同》，双方约定由赵贵生负责施工位于侯马市纺织东巷饭店的排风、排烟系统，工程价款共计22500元，由董鸣预付12500元设备款，剩余部分待工程完工后一次性付清。合同签订后，原告组织人力物力进行施工，该项工程于2019年9月完工并交付使用，但被告一直未能支付剩余工程款。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，原告赵贵生与被告董鸣签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。合同签订后，被告董鸣仅预付原告赵贵生设备款12500元，再未支付任何款项。现原告主张被告支付剩余10000元工程款，符合法律规定，该院依法予以支持。关于原告主张的利息部分，因原、被告双方并未就此进行约定，故该院对其这一主张不予认可。被告在庭审中提出原告施工的项目存在质量问题，无法正常使用，但其未提供充分的证据加以证明，亦未提起反诉，该院对此暂不作认定，待证据充分后被告可另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条规定，判决如下：一、被告董鸣于本判决生效后十日内支付原告赵贵生工程款10000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半收取），由被告董鸣负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本案一审中，董鸣提交了以下证据：证据1：证明一份，证据2：《情况说明》一份，证据3：证人证言，以证明安装施工后排烟系统无法正常工作，存在质量问题，进行了改造，且被告支出了费用；证据4：收据一张，证明被告承担支出了改造排烟排气系统费用；证据5：照片，证明对原告安装的排烟排气系统进行了改造；证据6：营业执照复印件，证明老田饸烙面店和三晋老田文化有限公司的资质。上述证据足以认定以下事实：2019年8月，董鸣承包了侯马经济开发区三晋老田饸饹面店的装修工程。2019年8月16日，赵贵生与董鸣签订了《工程施工合同》，三晋老田饸饹面店店排烟排风系统由赵贵生完成。董鸣装修完工交付后，三晋老田饸饹面店发现排烟排风系统无法正常使用，为了能正常营业，该店请求到场检查并进行了改造，支付了部分费用。本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：上诉人董鸣主张的本案中被上诉人赵贵生具体施工的工程，是否存在质量问题，一审判决上诉人董鸣支付赵贵生10000元工程款是否有事实和法律依据。关于上述焦点，一审判决认定本案中所涉《工程施工合同》为承揽合同并无不当。本案中，赵贵生与董鸣签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，在承揽人赵贵生完成本案中所涉工程后，定作人董鸣虽未就所涉工程不符合质量要求，主张承揽人赵贵生承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，但在赵贵生起诉主张要求董鸣支付工程款后，董鸣明确提出涉案工程存在质量问题并进行了改造，已支付了部分费用，其已提供相关证据。结合本案中董鸣仅预付赵贵生设备款12500元，未支付剩余10000元工程款的事实，应适当减少董鸣应支付的费用，本院认为董鸣应付赵贵生7000元为宜，一审判决董鸣给付赵贵生10000元不妥，予以变更。上诉人董鸣的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省侯马市人民法院（2020)晋1081民初1345号民事判决第二项即“驳回原告其他诉讼请求”。二、撤销山西省侯马市人民法院（2020)晋1081民初1345号民事判决第一项即“被告董鸣于本判决生效后十日内支付原告赵贵生工程款10000元。”三、上诉人董鸣于本判决生效后十日内支付被上诉人赵贵生工程款7000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元（已减半收取），由上诉人董鸣负担；二审案件受理费50元，由上诉人董鸣负担25元，被上诉人赵贵生负担25元。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二一年二月二十五日书记员  赵静娟