山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终542号上诉人(原审原告)：山西金国建筑工程有限公司，住所地：山西省晋中市太谷县胡村镇胡村。法定代表人：靳川宝，系该公司经理。委托诉讼代理人：郭美江。被上诉人(原审被告)：牛林虎。委托诉讼代理人：贺志锐，山西效菡律师事务所律师。原审第三人：付成生。上诉人山西金国建筑工程有限公司（以下简称“金国建筑公司”）因与被上诉人牛林虎、原审第三人付成生劳动争议纠纷一案，不服晋中市太谷区人民法院（2020）晋0703民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金国建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担被上诉人工伤保险责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)上诉人不应该承担被上诉人的工伤责任。首先，上诉人与被上诉人并未建立劳动关系。被上诉人是原审第三人付成生从河南带来的人,尽管付成生在上诉人的建筑工地负责组织施工,但被上诉人并未与上诉人签订劳动合同，也未为上诉人实际工作形成事实劳动合同。虽然国家法律保护劳动者的权益,但也不能违背事实扩大企业的责任，只要是在企业的工地发生伤亡就是工伤,只要是进入企业工作场地发生伤亡就必然是工伤?这不符合国家的法律规定!本案被上诉人是付成生个人带到上诉人工地的人，并非上诉人雇佣或事实雇佣的工人。其次，被上诉人受伤是在上诉人的工地发生的，但被上诉人受伤:第一不是在上诉人的工人的工作时间,有受伤后救治医院的时间为证;第二不是使用上诉人提供的工具，而是使用其自制刀受伤;第三不是完成上诉人的具体工作,甚至也不是辅助性及准备性工作。所以，被上诉人受伤不构成工伤,上诉人不应该承担其受伤的赔偿责任。（二）即使上诉人应承担工伤赔付责任，一审判决的标准违背法律规定《工伤保险条例》第三十七条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;”《山西省实施办法》第二十六条:“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发:”也就是说，根据法律规定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工伤补偿基数为本人工资和本人平均月缴费工资!本案中尽管被上诉人与上诉人未形成劳动关系,但并不意味着无法确定其工资标准，因为上诉人有建筑业各工种的用工，完全可以将被上诉人归入类似的工种中，进而确定其工资标准。太谷区人民法院直接适用统筹地区平均工资不符合事实，也不符合法律。综上，请求上级人民法院依法裁决。被上诉人牛林虎辩称:一审认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人付成生未参加询问，也未提交书面答辩意见。金国建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判决该公司不承担牛林虎工伤保险责任；2.本案诉讼费用由牛林虎承担。一审法院认定事实：金国建筑公司承建了晋中市太谷区南山养生源工程。付成生承包（清包）了该工程项目的钢筋工、瓦工、木工等，王旺林是木工组的组长。2018年6月底，王旺林把牛林虎带到晋中市太谷区南山养生源工程项目工地木工组从事木工工作。2018年7月3日早上，牛林虎在锯木头的过程中左手受伤，当日牛林虎前往晋中市太谷区人民医院住院治疗，诊断为：左手食指伸肌腱开放断裂、缺损、左手食指指端挫裂伤、左手食指远节指骨骨折、左手环指伸肌腱开放断裂、缺损、左手拇指指端缺损、左手皮肤软组织挫裂伤，住院13天，于2018年7月16日出院。付成生垫付了牛林虎住院期间的全部医疗费并给了牛林虎500元用于住院伙食费用。付成生陈述牛林虎住院期间是由其进行陪护的，牛林虎辩称其住院治疗期间无人陪护，付成生未就此举证。牛林虎称王旺林在牛林虎受伤前后共给过其生活费600元，2018年年底托人捎给其工资2200元，共计支付2800元。牛林虎辩称王旺林口头约定给他的工资为400元以上，上述结算的工资2800元是按照工地规定扣了应扣除钱款以后按照400元/天结算的。付成生陈述其不清楚王旺林是如何和牛林虎协商工资的，牛林虎是工地的临时工，2018年临时工的工资标准是260元/天。在牛林虎本次受伤时金国建筑公司尚未给牛林虎办理工伤保险手续。2018年7月8日，金国建筑公司为牛林虎等工人以月工资1500元办理了工伤保险，金国建筑公司陈述1500元不是牛林虎的实发工资，是按照缴纳工伤保险的最低工资标准缴纳的。2018年10月19日，金国建筑公司承建的太谷南山养生源项目主体工程完工，牛林虎被金国建筑公司从参加工伤保险的人员中去除。事发后，付成生给金国建筑公司出具了承诺书，表示愿意承担劳动争议仲裁所产生的一切后果，愿承担一切赔偿。2018年10月22日，太谷县劳动人事争议仲裁委员会作出太劳仲裁字（2018）第30号仲裁裁决书，裁决山西金国建筑工程有限公司承担牛林虎在其工程工地工作期间的用工主体责任。山西金国建筑工程有限公司不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院于2019年2月28日作出（2018）晋0726民初1558号民事判决，判决山西金国建筑工程有限公司承担牛林虎在其工程工地工作期间的用工主体责任。金国建筑公司不服该判决，向晋中市中级人民法院提出上诉。晋中市中级人民法院于2019年6月13日作出（2019）晋07民终1556号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年7月13日，牛林虎向太谷县人力资源和社会保障局提交申请要求进行工伤认定。2020年9月11日，太谷县人力资源和社会保障局作出太谷2019-08159号工伤认定决定书，认定为工伤。2019年12月3日金国建筑公司不服该工伤认定决定，向太谷县人民政府申请复议，2019年12月30日太谷县人民政府作出太政行复【2019】第4号行政复议决定书，维持了太谷县人力资源和社会保障局的工伤认定决定书。之后金国建筑公司以晋中市太谷区人力资源和社会保障局、晋中市太谷区人民政府为被告，向山西省介休市人民法院提起行政诉讼，要求撤销晋中市太谷区人力资源和社会保障局作出的太谷2019-08159号关于认定牛林虎为工伤的决定及太谷县人民政府作出的太政行复【2019】第4号行政复议决定。山西省介休市人民法院于2020年6月9日作出（2020）晋0781行初77号行政判决，判决驳回金国建筑公司的诉讼请求。金国建筑公司不服该判决，向晋中市中级人民法院提出上诉，晋中市中级人民法院于2020年9月1日作出（2020）晋07行终115号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年11月25日，晋中市劳动能力鉴定委员会对牛林虎的伤残情况进行了鉴定，鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖，一般医疗依赖。牛林虎因此花费鉴定费400元。2020年，牛林虎向晋中市太谷区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求依法裁决山西金国建筑工程有限公司支付牛林虎各项工伤保险待遇共计233204.51元。2020年10月23日，晋中市太谷区劳动人事争议仲裁委员会作出太劳仲裁字（2020）第35号仲裁裁决书，裁决山西金国建筑工程有限公司支付牛林虎陪护费1849.51元、停工留薪期工资15024元、一次性伤残补助金45072元、一次性工伤医疗补助金90144元、一次性伤残就业补助金45072元、鉴定费400元。另查明，2017年晋中市统筹地区职工平均工资为5008元/月，根据2018年6月21日晋中市人力资源和社会保障局、晋中市统计局“关于公布2017年度全市职工平均工资的通知”，晋中市工伤保险缴费工资基数核定和工伤保险待遇的计算以此为依据，太劳仲裁字（2020）第35号仲裁裁决书是依据该通知计算的。金国建筑公司不服该裁决诉至法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”以及《山西省实施办法》第二十八条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，金国建筑公司将承建的晋中市太谷区南山养生源工程项目的钢筋工、瓦工、木工等发包（清包）了给不具备用工主体资格的第三人付成生，牛林虎在木工组长王旺林带到该项目工地后从事木工工作的过程中受伤，且金国建筑公司承担牛林虎在其工程工地工作期间的用工主体责任以及牛林虎的工伤已为生效法律文书所确认，故金国建筑公司依法应承担牛林虎的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”以及《山西省实施办法》第二十九条：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，金国建筑公司作为用人单位应当为牛林虎缴纳工伤保险费参加工伤保险，但金国建筑公司在牛林虎受伤前未给牛林虎参加工伤保险，故金国建筑公司应当依照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付牛林虎相关费用。牛林虎的伤情构成了伤残玖级，且金国建筑公司、付成生的举证均不足以证明牛林虎受伤前的工资受领情况，晋中市太谷区劳动人事争议仲裁委员会按照2017年晋中市统筹地区职工平均工资标准5008元/月计算牛林虎相应的工伤保险待遇并无不当，仲裁裁决中对各项损失的计算符合有关法律规定。故应依法驳回金国建筑公司要求不承担牛林虎工伤保险责任的诉讼请求，由金国建筑公司支付牛林虎陪护费1849.51元（以牛林虎在仲裁阶段的请求数为限）、停工留薪期工资15024元、一次性伤残补助金45072元、一次性工伤医疗补助金90144元、一次性伤残就业补助金45072元、鉴定费400元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《山西省实施办法》第二条、第二十一条、第二十六条、第二十八条的规定，一审判决：一、驳回山西金国建筑工程有限公司要求不承担牛林虎工伤保险责任的诉讼请求。二、山西金国建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付牛林虎陪护费1849.51元、停工留薪期工资15024元、一次性伤残补助金45072元、一次性工伤医疗补助金90144元、一次性伤残就业补助金45072元、鉴定费400元，共计支付197561.51元。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据已生效的（2020）晋07行终115号二审生效行政判决确认，上诉人金国建筑公司为工伤保险责任单位，其在未为被上诉人牛林虎缴纳工伤保险的情况下，其应支付被上诉人牛林虎相应的工伤保险待遇。故对于上诉人不承担工伤保险责任的上诉请求，本院不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，2017年度晋中市统筹地区职工平均工资标准5008元/月，上诉人牛林虎的月缴费工资应为5008元/月×60%=3004.8元，故被上诉人牛林虎所应享受的一次性伤残补助金为27043.2元、一次性工伤医疗补助金54086.4元、一次性伤残就业补助金27043.2元。对于上诉人的该项上诉请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持晋中市太谷区人民法院（2020）晋0703民初1742号民事判决第一项，即“驳回山西金国建筑工程有限公司要求不承担牛林虎工伤保险责任的诉讼请求”；二、变更晋中市太谷区人民法院（2020）晋0703民初1742号民事判决第二项为“山西金国建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付牛林虎陪护费1849.51元、停工留薪期工资15024元、一次性伤残补助金为27043.2元、一次性工伤医疗补助金54086.4元、一次性伤残就业补助金27043.2元，鉴定费400元，共计支付125416.31元”。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费20元，由山西金国建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年二月二十四日书记员  赵晨阳