贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔23民终258号 上诉人（原审被告）：贵州恒溢富通建设工程有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市桔山瑞金大道B5路**。 法定代表人：左继凤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓应森，贵州识君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:苏春元，男，1988年6月24日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：刘丽娟，贵州天生律师事务所律师。 上诉人贵州恒溢富通建设工程有限公司（以下简称“恒溢富通公司”）因与被上诉人苏春元劳动争议纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒溢富通公司上诉请求：1.改判驳回苏春元的诉讼请求或将本案发回重审：2.一、二审诉讼费由苏春元负担。事实和理由：1.案外人陈良州已赔偿苏春元13万元医疗费、护理费等基本费用，现该部分费用在工伤保险待遇中不应得到重复支持。2.苏春元与恒溢富通公司的劳动合同关系在晴隆沙子镇工程竣工结束时已解除，恒溢富通公司亦仅支付苏春元工资至2017年8月，且苏春元主要受伤部位系面部损伤，故一审认定苏春元停工留薪期为210天过高。3.仲裁中，苏春元自愿主张的伙食补助费仅为370元，但其起诉时，主张伙食费系814元，该行为违反了禁止反言原则。 苏春元辩称：受伤职工可以同时享有侵权赔偿和工伤保险待遇，一审对此认定正确。苏春元系多个部位受伤，故一审认定停工留薪期为210天并无不当。当事人向人民法院起诉后，劳动仲裁裁决不发生效力，故苏春元起诉主张按照22元每天计算伙食补助费并无不当。 苏春元向一审法院起诉请求：1.判决解除苏春元与恒溢富通公司的劳动关系；2.判决恒溢富通公司支付苏春元至判决解除劳动关系之日的经济补偿金（暂计算至2020年9月7日为27,040.5元）；3.判决恒溢富通公司向苏春元支付工伤保险待遇（医疗及救护费用4246.9元、劳动能力鉴定费用320元、住院伙食补助费814元、住院期间护理费4736元、一次性伤残补助金66099元、一次性工伤医疗补助金54081元、一次性伤残就业补助金54081元、停工留薪期间工资40000元、交通食宿费2000元），合计226377.9元；4.本案诉讼费用由恒溢富通公司承担。 一审法院认定事实:苏春元从2016年7月18日起在恒溢富通公司晴隆县沙子镇易地扶贫搬迁工程沙子第四标段从事库房管理工作，月工资4000元，双方至今未签订书面劳动合同，恒溢富通公司没有为苏春元参保缴纳社会保险费。2017年2月2日，苏春元在恒溢富通公司沙子镇易地扶贫搬迁工程沙子第四标段履行工作职责时，被工人陈良州、陈良江用钢管打伤，受伤当日被送到晴隆县人民医院治疗，产生医疗费、检查费573元、救护车费1060元，后因伤情严重，于同日转至黔西南州人民医院住院治疗37天，伤情诊断为：1、脑挫裂伤；2、左枕部硬膜外血肿；3、颅底骨折并脑脊液鼻漏；4、头皮裂伤；5、左枕顶部头皮血肿；6、右肺肺炎；7、左侧外伤性耳聋、耳鸣，产生医疗费和检查费共计2613.9元。2018年8月20日，黔西南州人力资源和社会保障局作出人社工伤认字（2018）第7-45号《认定工伤决定书》，认定苏春元本次受伤为工伤。2018年5月22日，黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出【2018】临鉴字第374号伤残等级鉴定，鉴定结论为苏春元此次打击伤造成左耳听力障碍，属于八级伤残，苏春元支付了鉴定费320元。2019年5月，苏春元向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，由恒溢富通公司支付经济补偿19812.91元及赔偿工伤保险待遇共计230446.27元。2020年8月10日，晴隆县劳动人事争议仲裁委员会作出晴劳人仲案（2019）第50号仲裁裁决书，裁决:“一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起30日内支付申请人住院伙食补助费370元、住院护理费2000元、停工留薪期间工资12000元、鉴定费320元、交通费1060元、一次性工作医疗补助金50947.47元、一次性伤残补助金50947.47元。以上合计117644.94元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”苏春元收到该仲裁裁决后，对仲裁结果不服，于2020年9月8日诉至法院。同时查明，苏春元受伤后，恒溢富通公司向其发放了2017年2月-7月的工资，该期间苏春元与侵权人陈良州达成赔偿协议，由陈良州支付其赔偿金130000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，因本案苏春元已在法定期限内起诉，故晴隆县劳动人事争议仲裁委员会作出的晴劳人仲案字（2019）第50号仲裁裁决书未发生法律效力，法院需对苏春元提起的仲裁请求进行全面审查。 一、关于双方当事人的劳动关系何时解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同”的规定，因恒溢富通公司未依法为苏春元缴纳社会保险费，苏春元对劳动关系享有法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，本案中，苏春元在2019年5月就工伤保险待遇争议提起劳动仲裁时，已主张解除劳动关系，故法院认为自载有苏春元解除合同意思表示的仲裁申请书副本送达恒溢富通公司时，解除合同的通知已到达恒溢富通公司，双方的劳动关系已发生解除效力，故法院确认双方当事人的劳动关系于2019年5月解除。 二、关于苏春元主张的经济补偿金应否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，恒溢富通公司未依法给苏春元缴纳社会保险费，苏春元有权要求其支付经济补偿金，因苏春元于2016年7月入职恒溢富通公司，双方于2019年5月解除劳动关系，苏春元的工作期间为2年10个月，应按3个月的工资标准计算经济补偿，同时苏春元每月工资收入固定为4000元，故其劳动合同解除前十二个月的月平均工资为4000元。综上，苏春元的经济补偿金应为4000元×3个月=12000元。 三、关于苏春元的工伤保险待遇和伤残待遇的认定问题。苏春元因工作原因受到事故伤害，经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤，且经鉴定为伤残八级，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”的规定，苏春元依法享受工伤保险待遇和伤残待遇。因恒溢富通公司未为苏春元缴纳社会保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，苏春元依法享受的各项工伤保险待遇由恒溢富通公司承担。 1、停工留薪期工资如何计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，恒溢富通公司应向苏春元支付停工留薪期待遇。关于停工留薪期，苏春元证明其因工受伤住院37天，但未进行停工留薪期认定，但苏春元因伤造成脑挫裂伤、左枕部硬膜外血肿、颅底骨折并脑脊液鼻漏、头皮裂伤、左枕顶部头皮血肿等，需暂停工作进行休养属客观事实，故参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，苏春元的受伤部位属于分类目录中的“头和颅的骨折”，酌情确认苏春元的停工留薪期为37天治疗期+210天恢复期=247天，因苏春元受伤后恒溢富通公司向其支付了2月-7月共计6个月的工资，因此停工留薪期以67天（247天-180天）计算，苏春元主张按10个月计算停工留薪期，于法无据，不予支持。结合苏春元每月工资收入为4000元的事实，计算其停工留薪期的工资为4000元÷30×67天＝8933.30元。 2、关于苏春元主张的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”的规定，苏春元的伤经鉴定为八级伤残，应按11个月本人工资计算一次性伤残补助金，故其一次性伤残补助金为4000元×11个月=44000元，苏春元主张按2019年贵州省职工月平均工资计算，于法无据，对超出部分不予支持。 3、关于苏春元主张的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，参照《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第五条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金从2011年1月1日起执行，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。”第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，结合苏春元经鉴定为八级伤残，及双方当事人于2019年5月解除合同的事实，苏春元主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金均应参照贵州省2018年职工月平均工资5660.83元（67930元÷12）计算9个月，即为5660.83元×9个月=50947.47元。综上所述，一次性伤残就业补助金为50947.47元，一次性工伤医疗补助金为50947.47元。苏春元主张按2019年贵州省职工月平均工资计算，于法无据，对超出部分不予支持。 4、关于苏春元主张的住院伙食补助费。根据《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》的规定，工伤职工住院伙食补助费应按每天22元计算，苏春元住院37天，其住院伙食补助费应为37天×22元＝814元。 5、关于苏春元主张的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，因苏春元未举证证明其护理人员的收入状况，故参照其住院年度，即贵州省2017年度居民服务行业工资标准计算护理费为38246元/年÷12个月÷30天×37天＝3929.40元。 6、关于医疗费。苏春元受伤后，在晴隆县人民医院的诊查费、救护车费，以及在黔西南州人民医院的诊疗费共计4246.90元均有医疗发票印证，法院对该事实予以采信。但苏春元受伤后与侵权人陈良州达成了和解协议，从陈良州处已获130000元人身损害赔偿，虽然该赔偿未明确具体的赔偿项目，但法院认为，医疗费用是受害人接受医学检查、治疗和康复所必须的费用，是最基本、最重要的人身损害赔偿项目，故根据普通人的常识和习惯，认定陈良州已向苏春元赔偿了医疗费用。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，因第三人向苏春元支付的医疗费用与工伤保险待遇中的医疗费用发生重合，故对苏春元的该项主张不予支持。 7、关于劳动能力鉴定费320元，事实清楚、证据充分，予以支持。 8、关于交通费和食宿费。因苏春元转院时产生的救护车费1060元已作为医疗费进行计算，且苏春元未提供其住院期间到其他医院进行诊治的证据，故其主张就医所需的交通费和食宿费无事实依据，不予支持。 以上各项工伤保险待遇及经济补偿金共计171891.64元，由恒溢富通公司一次性支付给苏春元。恒溢富通公司经传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，视其放弃抗辩权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席判决。据此，依照上述理由及法律的规定，判决如下：一、解除苏春元与贵州恒溢富通建设工程有限公司之间的劳动关系；二、贵州恒溢富通建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付苏春元各项工伤保险待遇及经济补偿金共计171891.64元；三、驳回苏春元的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州恒溢富通建设工程有限公司负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，黔西南州人力资源和社会保障局认定工伤决定书州人社工伤认字〔2018〕第7-45号载明：“苏春元……被工人用钢管打伤事故致其受到脑挫裂伤……。”再查明，《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》载明：“颅内损伤S06脑挫裂伤S06.10创伤治疗期90天恢复治疗期180-270天”。又查明，苏春元在《民事起诉状》中陈述：“诉讼请求：……住院伙食补助费814元……。” 本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“……。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。……。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，除工伤医疗费用外，工伤职工有权同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿，故一审在扣除医疗费后，支持苏春元的其他工伤保险待遇主张并无不当，本院予以维持。恒溢富通公司称苏春元已获得案外人陈良州赔偿，故残疾赔偿金、护理费等在工伤保险中不应得到支持的主张不能成立，不予支持。 对于停工留薪期的如何认定的问题。苏春元因本案事故受到的损伤包括脑挫裂伤等，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中“颅内损伤S06脑挫裂伤S06.10创伤治疗期90天恢复治疗期180-270天”的规定，一审酌情认定苏春元的停工留薪期为“37天治疗期+210天恢复期=247天”并无不当，本院予以维持。另，苏春元在起诉状中主张的住院伙食补助费为814元，故一审依据其诉讼请求认定其住院伙食费为814元并无不当，本院对此予以维持。 综上，恒溢富通公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州恒溢富通建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  陈映桃 审 判 员  查必林 二〇二一年二月三日 法官助理  杨 丽 书 记 员  付亚男