内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   刑事附带民事裁定书   （2021）内29刑终1号   原公诉机关：内蒙古自治区额济纳旗人民检察院。   上诉人（原审被告人)：董小华，男，汉族，户籍所在地山东省东营市，现住内蒙古自治区。   辩护人暨委托诉讼代理人：尹磊，系内蒙古居延律师事务所律师。   上诉人（原审被告人)：董亚泰，男，汉族，户籍所在地山东省东营市，现住内蒙古自治区。   指定辩护人：魏苗，系内蒙古广安律师事务所律师。   原审附带民事诉讼原告人：王某，男,汉族,户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市,现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：刘开慧，系内蒙古睿华律师事物所律师。   内蒙古自治区额济纳旗人民法院审理内蒙古自治区额济纳旗人民检察院指控原审被告人董小华、董亚泰犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人王某提起附带民事诉讼一案，于二0二0年十二月十日作出（2020）内2923刑初45号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人董小华、董亚泰不服原审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院阿拉善盟分院检察员伊某出庭履行职务，上诉人董小华及其辩护人暨委托诉讼代理人尹磊、上诉人董亚泰及其指定辩护人魏苗、原审附带民事诉讼原告人王某及其委托诉讼代理人刘开慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原判认定，被告人董小华、董亚泰在额济纳旗达来呼布镇经营的轮胎店与被害人王某经营的轮胎店相邻。2019年8月20日11时许，二家因顾客挑选、购买轮胎事宜发生争执，该顾客最终从董小华、董亚泰店内购买，王某便在自家店门前朝董小华、董亚泰店大声辱骂。十几分钟后，董小华、董亚泰和尚某（董小华的妻子）三人走到王某店门前，董小华率先踢向王某，二人厮打在一起，董亚泰也随即用拳击打了王某头部，王某也还了手。随后，双方被围观人员拉开，尚某拨打了报警电话。打斗过程中，董小华与王某有过撕抢电钻行为，董小华用电钻击打了王某背部。当日，王某、董小华均前往额济纳旗人民医院住院治疗。经诊断，王某右手第五掌骨粉碎性骨折；头皮血肿。董小华头部软组织挫伤，右眼视力下降原因待查等。经依法鉴定，王某因故造成右手第五掌骨基底部粉碎性骨折；其损伤系钝性物体直接外力作用所致，外力参与度为100%，符合外伤特征，与本次外伤存在直接因果关系，伤情清楚，予以认定，王某人体损伤程度评定为轻伤二级。另外，公安人员赶到现场之前，董亚泰知道其母亲尚某已拨打报警电话。   另查明，2019年8月20日至2019年8月29日，王某在额济纳旗人民医院住院治疗9天，支出门诊、住院医疗费4602.47元。   原审认为，被告人董小华、董亚泰故意伤害他人身体致轻伤二级，系共同犯罪，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。董小华、董亚泰共同犯罪过程中，均对被害人实施殴打行为，二人作用发挥相当，不宜区分主从犯。本案中，被害人对矛盾引发有一定过错，且本案系邻里纠纷引发，董小华、董亚泰到案后如实供述所犯罪行，其中董亚泰明知他人报案而在现场等候，系自首，应当对二被告人酌情从轻处罚。二被告人虽然否认被害人手部伤情与其伤害行为具有因果关系，从而认为自己无罪，但二被告人对殴打被害人的客观事实予以认可，不排除二被告人确实在混乱状态下对被害人手部伤的形成经过未能记忆的可能。据此，二被告人对行为性质的辩解，不影响对董小华认定坦白，对董亚泰认定自首。董小华的辩护人提出董小华主动报案的辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。   至于二被告人及其辩护人提出，董亚泰、董小华没有打过王某的手部，王某的伤势不排除是旧伤的可能，亦或是在殴打董小华时受的伤的辩解和辩护意见，经查，二被告人出于伤害的故意先行殴打被害人，被害人对于正在进行的不法侵害出于防卫意识向二被告人进行反击，且因打斗行为造成轻伤二级的结果。被害人的伤情不管是在撕抢电钻过程中形成的，还是进行反击型防卫过程中形成的，都属于采取的必要措施，此时其所遭受的伤害结果是二被告人在伤害的故意下所实施的伤害行为所导致。该伤害行为与伤害结果有刑法上的因果关系。故，该辩解和辩护意见不予采信。至于王某的伤能否排除旧伤可能，经查，1、根据医疗机构诊断证明，王某被殴打当日便前往额济纳旗人民医院住院治疗，并被诊断为第五掌骨基底部粉碎性骨折；2、根据额济纳旗人民医院出具的情况说明，住院期间王某右手X线片诊断为第五掌骨基底部粉碎性骨折，经过治疗骨折愈合，2个月后复查为第五掌骨陈旧性骨折。骨折愈合时间大于2周以上，出现原始骨痂，影像学可诊断为陈旧性骨折。据此，大于2周以上的骨伤均呈现为陈旧伤，但王某于案发日的医学诊断并不属于陈旧伤，与王某本人陈述相一致。3、王某所做的二次伤情鉴定报告，均得出同一结论，即王某右手第五掌骨基底部粉碎性骨折，人体损伤程度评定为轻伤二级。综上，可以排除旧伤的合理怀疑。故，上述辩解和辩护意见，不予采信。   附带民事部分，被告人董小华、董亚泰的犯罪行为已造成被害人王某人身损害，应当赔偿因犯罪行为造成的物质损失。本院依法确认王某的各项经济损失：王某主张医疗费为4612.47元，根据医疗机构结算清单及相关票据，本院支持医疗费4602.47元。关于王某主张的营养费39000元，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）》的规定，本院酌定20天，所产生的营养费为100元×20天=2000元，本院予以支持2000元。关于王某主张的误工费50000元，王某无固定收入，依法参照2020年内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资50150元/年，结合王某伤情，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）》的规定，本院酌定误工期为45天，所产生的误工费为50150元/年÷365天×45天=6182.88元，本院予以支持6182.88元。关于王某主张的护理费，参照2020年内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资50150元/年，结合王某伤情，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）》的规定，本院酌定护理期为20天，所产生的护理费为50150元/年÷365天×20天=2747.95元，王某主张2000元，本院予以支持。上述合计14785.35元。因王某在矛盾的发生、激化存在一定过错，可适当减轻二被告人的民事责任。根据双方的过错程度，酌定二被告人承担损失的70%，即10349.75元，王某自行承担30%，即4435.61。关于王某主张的二次鉴定期间产生的交通食宿、加油费，因未提交证据予以证明，本院不予支持，董小华委托诉讼代理人提出的该辩解，予以采信。关于王某主张的精神损害赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持，董小华委托诉讼代理人提出的该辩解，予以采信。关于董小华的委托诉讼代理人辩称的，对于王某造成的损害，双方应当按照过错责任各自承担50%责任的意见，与事实不符，不予支持。提出王某伤势轻微，护理费、误工费、营养费不予赔付的意见，根据王某受伤部位及程度，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT1193-2014）》，本院作出上述认定，故，不予支持。二被告人及委托诉讼代理人提出的其他意见，不予采信。   综上，根据被告人董小华、董亚泰犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百二十条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百三十八条之规定，判决如下：被告人董小华犯故意伤害罪，判处拘役四个月。被告人董亚泰犯故意伤害罪，判处拘役三个月。被告人董小华、董亚泰于本判决生效之日赔偿附带民事诉讼原告人王某各项损失共计10349.75元。驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。   宣判后，原审被告人董小华、董亚泰均不服原审判决，董小华、董亚泰二人以：“1、事情发生后，额济纳旗公安局已经对该案作出行政处罚决定且已执行完毕，额济纳旗公安局在没有撤销原行政处罚决定，就同一事件再追究二上诉人刑事责任，属程序错误。2、在案证据不能排除被害人在打斗过程中有自伤的可能，也无确切证据证实被害人王某伤情是由二上诉人行为所致的情况下，原判认定二上诉人构成故意伤害罪，属事实不清，证据不足。3、根据现场音像资料证实，被害人与上诉人因轮胎生意发生争端，被害人先行辱骂上诉人及其家人，发生斗殴，在打斗过程中，被害人持电钻殴打上诉人，二上诉人基于自保与被害人打斗，上诉人行为具备自保防卫性质”为由，提出上诉。   上诉人董小华的辩护人提出：“1、原判对被害人王某手掌伤情由谁造成的关键事实未查清，在案证据无法排除被害人王某手掌伤情是在与上诉人打斗过程中自伤形成的情况下，认定被害人伤情与上诉人行为之间有因果关系，属认定事实不清，证据不足。2、原判未考虑被害人的先行过错责任。”的辩护意见。   上诉人董亚泰的辩护人提出：“根据在案证据，被害人对自己手部伤情怎么形成的无法确认，也无其他证据证实上诉人与被害人打斗过程中，将被害人手部打击致伤的事实，故原判认定上诉人将被害人致伤无事实依据。”的辩护意见。   出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当。二上诉人提出“额济纳旗公安局已经对该案作出行政处罚决定且已执行完毕，额济纳旗公安局在没有撤销原行政处罚决定，就同一事件再追究二上诉人刑事责任，属程序错误”的上诉理由，经查，额济纳旗公安局受理该案后作为治安案件作出行政处罚决定，2019年11月9日又将二人以故意伤害罪立案侦查。根据《公安部办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款的规定，违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理，无需撤销行政案件。故其二人的该项上诉理由不能成立。二上诉人提出“在案证据不能排除被害人在打斗过程中有自伤的可能，也无确切证据证实被害人王某伤情是由二上诉人行为所致的情况下，原判认定二上诉人构成故意伤害罪，属事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，原判认定上诉人犯罪事实的证据有证词证据、物证、书证、鉴定意见、勘验指认笔录、视频资料证实，双方发生殴打时，董小华首先动手，用脚踢王某，董亚泰用拳头殴打王某，董氏父子明知自己打人的行为会造成被害人受到伤害的结果，有意识的追求或放任结果发生。从额济纳旗医院诊断证明看，案发当天被害人到医院救治，右手掌粉碎性骨折。根据被害人陈述、上诉人供述、证人证言、视频资料以及鉴定意见等证据证实，案发当日只有二上诉人和被害人之间发生打斗的事实，且上诉人与被害人发生打斗过程中，被害人伤情无论是被害人抢夺电钻时，还是上诉人打击被害人时形成的，均与上诉人的行为之间具有因果关系，故其上诉理由不能成立。关于上诉人提出“二上诉人为自保与被害人发生打斗，其行为具备防卫性质”的上诉理由，经查，二上诉人与被害人因争夺汽车轮胎生意发生矛盾，因被害人谩骂上诉人，上诉人先动手殴打被害人，虽然被害人谩骂上诉人在先，对案件起因有先行过错，但被害人的谩骂没有对上诉人的法定权益造成现实的侵害，故其行为不具有自保防卫性质，故其二人的该项上诉理由，不能成立。建议二审驳回上诉、维持原判。   经审理查明，上诉人董小华、董亚泰在额济纳旗达来呼布镇经营的轮胎店与被害人王某经营的轮胎店相邻。2019年8月20日11时许，两家因顾客挑选、购买轮胎事宜发生争执，该顾客最终从董小华、董亚泰店内购买，王某便在自家店门前向董小华、董亚泰店大声辱骂。十几分钟后，董小华、董亚泰和尚某（董小华的妻子）三人走到王某店门前，董小华率先踢向王某，二人厮打在一起，董亚泰也随即用拳击打了王某头部，王某也还了手。打斗过程中，董小华与王某有过撕抢电钻行为，董小华用电钻击打了王某背部。随后，双方被围观人员拉开，尚某拨打了报警电话。当日，王某、董小华均前往额济纳旗人民医院住院治疗。经诊断，王某右手第五掌骨粉碎性骨折；头皮血肿。董小华头部软组织挫伤，右眼视力下降原因待查等。经依法鉴定，王某因故造成右手第五掌骨基底部粉碎性骨折；其损伤系钝性物体直接外力作用所致，外力参与度为100%，符合外伤特征，与本次外伤存在直接因果关系，伤情清楚，予以认定，王某人体损伤程度评定为轻伤二级。另外，公安人员赶到现场之前，董亚泰知道其母亲尚某已拨打报警电话，在现场等候。   另查明，2019年8月20日至2019年8月29日，王某在额济纳旗人民医院住院治疗9天，支出门诊、住院医疗费4602.47元。   上述事实，有以下证据予以证实：   （一）物证   电钻一把、扣押决定书、扣押清单，证实该电钻系案发时，董小华、王某二人撕抢的工具，公安机关于2019年11月9日进行扣押。   （二）书证   1、转刑事案件审批表、受案登记表、110案件信息，证实2019年8月20日11时30分，110指挥中心接到报案称，在鹏飞水泥厂有人打架，请求帮助。额济纳旗公安局纳林高勒边境派出所以行政案件进行受理。2019年11月9日该案立为刑事案件。   2、上诉人身份信息材料，证实上诉人董小华、董亚泰基本信息。   3、证人情况说明，证实2020年4月14日纳林高勒边境派出所出具的证人情况说明。该案于2019年8月20日立为行政案件后证人王某1已回巴彦淖尔市，现多次联系均无法返回额济纳旗继续作证。   4、到案经过，证实上诉人董小华、董亚泰以书面形式传唤到案。2019年8月20日11时25分，纳林高勒边境派出所接到110指令后，办案民警前往案发现场发现，董小华头部挫伤、右眼臃肿、右手胳膊臃肿，董亚泰手指扭伤。尚某未发现伤情，王某左眼臃肿、右手胳膊臃肿。杨某未发现伤情。从某头部划伤流血。王某2腰部受伤。经出示执法证件及传唤，将违法嫌疑人董小华、董亚泰等7人书面传唤及口头传唤至纳林高勒边境派出所询问调查。   5、行政处罚决定书，证实2019年9月11日，从某因殴打他人被额济纳旗公安局行政罚款五百元；王某因辱骂他人被额济纳旗公安局行政罚款五百元；董亚泰因结伙殴打他人被额济纳旗公安局行政拘留十日，并处罚款八百元；董小华因结伙殴打他人被额济纳旗公安局行政拘留十日，并处罚款一千元;尚某因结伙殴打他人被额济纳旗公安局行政拘留十日，并处罚款八百元。   6、接受证据清单及额济纳旗人民医院诊断证明复印件，证实董亚泰向额济纳旗公安局纳林高勒边境派出所提交诊断证明。2019年8月20日至2019年8月29日董小华在额济纳旗人民医院住院治疗，诊断为头部软组织挫伤，右眼视力下降原因待查等。   7、接受证据清单及额济纳旗人民医院诊断证明复印件，证实杨某向额济纳旗公安局纳林高勒边境派出所提交诊断证明。2019年8月20日14时10分至2019年8月29日王某在额济纳旗人民医院住院治疗，诊断为右手掌骨粉碎性骨折；头皮血肿。   8、额济纳旗人民医院出具的情况说明，证实该院出具的X线片诊断为：第五掌骨基底部粉碎性骨折，入院病历诊断为第五掌骨骨折、头皮血肿；第五掌骨基底部粉碎性骨折。第五掌骨骨折为同一位置，在经过该院治疗骨折愈合，2个月后复查，X线报第五掌骨陈旧性骨折，依据骨折愈合时间大于2周以上，出现原始骨痂，影像学可诊断为陈旧性骨折。   （三）证人证言   1、证人从某的证言，证实从某与王某系连襟关系。2019年8月20日11时许，其在自家饭店门口听到轮胎店的老董和小董说往死里打，其让隔壁邻居跟杨某说，这边打架了，让他们快过来。等从某走到东北轮胎店门口看到老王家工人王某2在地上躺着，然后其看到轮胎店父子俩在打老王（王某），老董父子俩在打老王过程中，其还没到跟前董小华把王某的工人给打倒在地，其在跑去的时候摔了一跤，起来以后其就朝老董踢了一脚，有没有踢到就不知道了，然后其看到老董拿着电钻，其去抢电钻没抢到，老董家的女人用大概50公分左右的铁质棍子就朝其头部打了一下，其头部流血了，其就跟老董说其来拉架。然后其看到脚下有个酒瓶，其拿起来后想到自己打不过老董，于是把酒瓶扔了坐在凳子上没动。随后，其看到老董拿电钻打老王，打没打到其不知道，就看到老王捂着腰，电钻让人抢走了，然后其就不知道了。老董在案发前隔三差五趁人不注意就把老王的活拉走。当时打架的人有6人，老董、小董、老董媳妇、老王还有其和小王，其朝老王踢了一脚但踢没踢到不知道了，老董、老王、小王和其受伤了。   2、证人尚某的证言，证实尚某与董小华系夫妻关系，董亚泰是二人之子。2019年8月20日上午，有一个货车司机在王某的店铺焊车，之后又到其儿子店铺换车灯。因王某所卖轮胎太贵，货车司机称未谈好价钱，就到其店里买轮胎。王某妻子问是不是董亚泰将人叫过来卖的轮胎，董亚泰否认，并告知是司机自己过来修灯，之后因其店里卖的轮胎便宜，司机想在其店里购买轮胎，之后王某妻子离开了。待尚某与司机谈好价钱准备安装轮胎时王某妻子又过来，阻止给司机安装轮胎，并威胁司机如果在其店里安装就让司机出不去额济纳旗。轮胎安装完毕后司机就离开了。王某就在其店铺前面树下指着尚某等人骂，然后其儿子董亚泰和老公董小华找到王某理论，之后丛三就喊打死董亚泰和董小华，然后王某、丛三、王某的工人和董亚泰、董小华就打起来了。其过去拉架拉不开，其拿铁板就打了从某一下，然后回到店里取手机报警了。随后，几人被邻居拉开，董小华右眼睛充血肿起来了，董亚泰胳膊和手疼。打架过程中王某拿了电钻，其不知道谁先动的手。   3、证人王某1的证言，证实2019年8月20日早上，其在睡觉的时候小董因抢了老王家轮胎生意，双方在吵吵。11时许，其到水泥厂超市买东西的时候听到门外有人吵架，其出门看到老王和小董二伙人在打架，老董的媳妇拿着其家的长条，小董拿着其家电钻，然后看到丛三头被打烂了，小董又拿了其家的一把椅子去打架，但是被人拦了下来，小董开始找眼镜之后就没打了。其过去看了老王家的工人，然后看到老王媳妇报警、打120，接着小董一家人就回去了。当时参与打架的有老王、小董、老董、小董他妈。小董他妈拿着玻璃升降使用的铁架朝老王方向甩，甩没甩到没看见。小董拿着电钻在打老王，不知道打到没有。小董他爸爸踹到老王身上了，具体踹到哪儿没看见。老王当时也在还手打小董，小董妈妈、小董爸爸具体打到谁没看清。   4、证人杨某的证言，证实杨某与王某系夫妻关系。2019年8月20日9时许，其家工人王某2称有人要从店里购买轮胎已谈好价钱，但是大车司机称董小华家轮胎便宜，就被小董带走了。其就去小董家店铺门口让司机安装其家的轮胎，不然谁的都别安装，安装了也走不了，之后其就离开了。等了十几分钟，其看见小董家往外推轮胎就又过去对他们说，这个轮胎装不了，小董不是第一次在其店抢生意，随后双方对骂，其就回去了。之后，其在家中听见姐姐杨山在喊，其出来看见工人躺在地上，老董拎着电钻追其老公王某，其过去拽着老董的衣服，老董将电钻扔出去了，小董追着其姐夫从某打，被人拉开了。然后其就报警，老董一家三口都回家了。王某后背被打坏了，头部被打肿，左眼角出血，右小臂被打肿；从某头部被打流血；王某2被打倒在地；老董眼睛肿了。   5、证人王某2的证言，证实2019年8月20日9时许，一个货车司机到普利司通轮胎店焊车买轮胎，双方已经谈好价钱，小董（董亚泰）过来给大车司机换了车灯就将司机领到自家店换了轮胎，然后其去老店将事情告诉了老板娘杨某，杨某就过去看了。大概过了四五分钟后，其听见了吵吵声，几分钟后没有动静了。11时许，其老板王某知道此事后在自家店门口吼了几声骂人的话，小董和老董就冲过来，老董媳妇也跟过来了，小董先动手追打王某，老董过来在其腰上踹了一脚，在头上打了两拳，其当时就晕倒了，后面的事情不知道了。  （四）被害人陈述   被害人王某的陈述，证实王某与杨某系夫妻关系，与从某是连襟关系，王某2系其雇员。2019年8月20日8时许，王某去额济纳旗团结小区对面的私人诊所输液。期间，其接到工人王某2电话，其同意出售两条轮胎。9时许，其回家后发现装轮胎的车不在就问工人，工人称当时双方已谈好价钱，给该车焊车的时候该车主找到隔壁邻居修电路的董亚泰更换大灯灯泡，其在取轮胎回来的时候发现董亚泰领着司机将车开到了他的店里更换了轮胎。王某因生气就在门口断断续续骂了董亚泰等有半个小时时间。王某右手食指被电刨子割过，右手手腕摔倒手腕骨裂。这次的伤是手掌上的。   殴打细节的描述：   王某在2019年8月20日所做笔录中描述：小董他们家三口人拿着武器来找王某，董小华来的时候就说往死里打。话音刚落董小华的儿子就出手打了其头部，然后董小华和其儿子一起打了王某，其也还了手，从其家的店里打到吴磊的店门前。打斗中，董小华从邻居吴磊家门前的案子上拿起手电钻，其想从董小华手里抢过来电钻但没能抢，董小华打到了其后背上。其要去找东西但没找见被围观人员拉住了。其左太阳穴、左额头是被谁打的不知道，右手手腕不知道怎么弄得，后背是董小华拿电钻打的。董小华的儿子打了其头部，董小华拿电钻打了其后背。   王某在2019年12月3日所做的笔录中描述：董小华和董亚泰来的时候就称往死整，打死他等。董小华的儿子就出手打了其头部，然后董小华和其儿子一起打了王某，从其家的店里打到吴磊的店门前。打斗中，董小华从邻居吴磊家门前的案子上拿起手电钻，这时董亚泰就在其后面，董小华就在其前面，其就想从董小华手里将电钻抢过来，但是没有抢过来，这时董亚泰一直从后边打其头部，其就转身跑，董小华就用电钻打到了其后背上。其要去找东西拿上个铁锹想打回去，但被围观人员拉住了。董亚泰和董小华大部分打在其头部，右手也受伤了，但是具体不知道怎么受的伤，应该是撕抢电钻的时候造成的，后背的伤是董小华用电钻打的。   王某在庭审中的描述：王某后来想起来，其和董小华在厮打过程中，董小华拿起电钻的时候碰的其手部受的伤。   （五）上诉人供述与辩解   1、上诉人董小华的供述，证实董小华与董亚泰系父子关系，与尚某系夫妻关系。2019年8月20日9时许，其看到有一大车司机开车到王某轮胎店里买轮胎，可能是因为价格没谈拢，又来到其店里买轮胎，双方谈好价格，王某的老婆来到店里以威胁的语气说不能将轮胎卖给该司机，并将电动车停在停车场出口。其干完活的时候小王老婆又将摩托车推走了，其就去吃饭了，吃饭的时候其儿子说小王朝家店门口在骂人。   对于殴打细节的描述：   董小华在2019年8月21日所做的笔录中描述：其一家人去找小王理论，其和小王发生了推搡，丛三从其后面打了其左右脑，然后小王一脚踹在王某肚子上将其踹倒了，接着小王拿个电钻打了其脸部，然后其将小王手里的电钻夺了过来打了小王一下，不知道打在哪儿了，当时比较乱其不知道丛三怎么从其手里抢走了电钻，然后其又和小王厮打在了一起，具体打了几下已经记不清了，其一脚将小王踢倒了，小王拿着铁锹过来打其，其手里拿着电钻打了小王后背，后来就没打了。打架过程中，其用脚踢了小王一脚，用电钻打了小王背部，用拳头不知道打了多少下。小王用拳头打在了其左右脸，用电钻打了其右眼上部。一个多月前，其和小王在轮胎生意上也有矛盾，小王老婆当时因为轮胎生意骂了董小华。   董小华在2019年11月20日所做的笔录中否认殴打王某手部，承认殴打其脸和头部。   董小华在2019年12月2日所做的笔录中描述：其在屋子里面听见其儿子和王某在吵吵，其就过去和王某吵吵起来了，其没有控制住情绪先踢了王某一脚，王某也踢了其一脚，将其踢倒了。其刚爬起来从某上来打了其头部和眼睛上。然后王某跑到铁架子上拿了一个电钻打到其脸上，其将电钻抢过来在王某背上敲了一下，从某又从其手里抢走了电钻，王某找了个铁锹被修车的刘小飞给拦下了，其又去和从某去抢电钻，抢过来之后其用电钻在王某背上又敲了一下，别人将双方拉开了。其不知道王某手部的伤是怎么造成的，但觉得是在殴打董小华的时候造成的。两年前王某在树上掉下来摔断过手或者胳膊。   董小华在2020年9月11日所做的笔录中描述：其和儿子董亚泰一起朝着王某方向走，边走边对骂，走到跟前其先踢了王某一脚，然后二人厮打起来，其用拳头打了王某的头部，董亚泰也加入进来打了王某，然后从某就冲过来了，然后王某从其邻居店门口的桌子上拿了一个电钻打到其右眼睛，其将电钻抢过来，王某转身要跑，其就用电钻打在了王某的背部，然后电钻被从某夺走了，其儿子和从某打在了一起，其和王某在旁边打架，双方用拳头相互击打。期间，其将王某踢倒在地，然后王某爬起来后不知从哪儿拿了一把铁锹冲其走过来被别人拦住了，其下意识从从某手中夺过电钻，又打在了王某背部一下。然后双方就被拉开了。董小华在庭审中描述：其承认与王某确实发生肢体冲突厮打了，但是其没有打过王某的手，王某的伤是怎么造成的不知道，也许是旧伤，也有可能打董小华的时候受的伤。       2、上诉人董亚泰的供述，证实2019年8月20日8时许，有一司机在王某那里焊车，该司机让其修电路，车焊完以后电路还没有修好，司机称占着王某的地方影响王某的生意，然后就将车开到了董亚泰店门口。随后司机称该车轮胎有问题想更换，就在其店里看轮胎了，然后其就继续给司机修线路，此时王某的老婆就来找司机称轮胎的价钱双方已经谈好了，为什么又要去别的地方，司机回答王某家的价钱贵，所以选择从别的地方买，王某老婆就开始骂董亚泰抢了其生意，还威胁司机不让出额济纳旗，王某老婆走后又回来用手机拍司机的车牌，并将电动车挡在路口。王某回来之后和从某、王某的工人就在其家门口辱骂。   对于殴打细节的描述：   董亚泰在2019年8月21日所做的笔录中描述：王某辱骂其一家人，其和父亲过去找王某理论，王某骂着骂着就过来打其父亲，然后就打起来了，丛三也打其父子俩，王某就从其门口的铁桌上拿了一把电钻，打在了其父亲的眼睛上，然后其和丛三在那打着，王某的电钻被其父亲夺下，然后又被丛三夺过去了，王某就去找了一把铁锹，但被别人拦下来了。然后其母亲就去报警了。打架时是王某先动手打了其父亲头部，丛三也跟着上了，其父子二人就开始还手了。其头上起了个大包，但是很乱没有看清楚是谁捶的，应该是王某。其殴打了丛三和王某，打了他们的身体，打到王某和丛三肩膀、后背，不清楚还打到哪个部位了。2019年7月份，有一个司机在王某家门口按喇叭其工人没有出来，然后司机就将车开到了董亚泰这边，王某老婆给其父亲发微信称是董亚泰家的将车叫过来，就因为此事双方发生过矛盾。   董亚泰在2019年11月26日所做的笔录中提到，2018年的秋天，其听水泥厂商铺楼做生意的人说过，王某以前从树上摔下来胳膊摔骨折过。   董亚泰在2019年12月4日所做的笔录中描述：王某、从某、王某的工人在自家店门口辱骂其一家人，其和父亲董小华过去和王某理论，从某站在王某家门口台阶上，用手指着其和父亲喊打死你们，董小华和王某就打起来了，其就用手在王某头上锤了两拳，然后从某冲上来打其，其和从某就打在一起了。从某从地上捡起一个铁片在其头部打了两下，被其母亲尚某夺了过去，其用手打从某的头部两下，然后从某往王某门口跑，王某也往门口跑，其看见王某在桌子上拿了一把电钻打在了其父亲的眼部，然后其父亲董小华就过去将电钻夺了过来，从某又将电钻夺走，其过去打了从某头部两下，其看见从某拿了电钻就往回跑，水泥厂店铺的人过来将双方拉开了。其没看见谁先动的手。其头部被从某打了四下，太阳穴被打肿了。从某还用铁片对其殴打，其用胳膊挡住了。   董亚泰在2020年9月11日所做的笔录中描述：其听到王某在自家店门口骂董亚泰，其和父亲董小华去找他们理论，其父亲先踢了王某，其也用拳头击打了王某头部，王某的工人从其身后打了其头部，然后从某也朝其冲了过来，其就和从某打在一起，其父亲和王某打在一起，其和从某打架的过程中看到王某从他们门口的一个铁桌上拿起电钻要打其父亲，其父亲跑掉了，其没有看到王某有没有打到其父亲，后来不知道什么时候电钻到了其父亲的手里，从某又去其父亲手里抢了电钻。从某不知道从哪里拿了一个角铁好像准备打其，被其母亲拦下了。其没有打过王某的手，其手部伤怎么形成的不清楚。   董亚泰在庭审过程中描述：其只打了王某的头部两拳，后从某过来打董亚泰，其就跟从某打在一起了。   （六）鉴定意见书   1、甘诚司鉴[2019]临鉴字第0206号司法鉴定意见书，证实2019年10月24日，额济纳旗公安局委托甘肃诚信司法鉴定所对王某人体损伤程度进行鉴定，意见为王某因故造成右手第五掌骨基底部粉碎性骨折；其损伤系钝性物体直接外力作用所致，外力参与度为100%，符合外伤特征，与本次外伤存在直接因果关系，伤情清楚，予以认定，王某人体损伤程度评定为轻伤二级。   2、甘科司鉴所[2020]临鉴字第239号司法鉴定意见书，证实2020年7月23日，额济纳旗公安局委托甘肃科证司法鉴定所对王某人体损伤程度进行鉴定，意见为王某因被他人殴打受伤致右手第五掌骨粉碎性骨折，人体损伤程度被鉴定为轻伤二级另外一个头皮血肿，人体损伤程度被鉴定为轻微伤。王某人体损伤程度被综合评定为轻伤二级。   （七）勘验、指认、走访笔录及照片   1、现场勘查笔录、现场图及照片，证实纳林高勒边境派出所于2019年8月20日12:05-12:35对现场进行勘察，拍摄现场照片并绘制现场图情况。        2、现场指认笔录及照片，证实上诉人董小华、董亚泰，被害人王某，证人尚某、王某2、从某等对案涉电钻及案发现场进行指认情况。   3、走访笔录三份，证实2020年7月28日，额济纳旗公安局纳林高勒边境派出所办案人员走访了解上诉人董小华、董亚泰以及被害人王某经营店铺的邻居刘发龙、米珍娅、刘英，其中刘发龙确定打架前王某右手没有受伤，米珍娅在打架前一天见过王某，但是右手是否受伤没有注意，刘英也未注意到。   以上证据能够证实本案犯罪事实，本院予以采信。   本院认为，上诉人董小华、董亚泰故意伤害他人身体致轻伤二级，系共同犯罪，二上诉人的行为均已构成故意伤害罪。董小华、董亚泰共同犯罪过程中，均对被害人实施殴打行为，二人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。本案中，被害人对矛盾引发有一定过错，且本案系邻里纠纷引发，董小华、董亚泰到案后如实供述所犯罪行，可对其二人酌情从轻处罚。上诉人董亚泰实施犯罪后明知他人报案而在现场等候，到案后，二上诉人虽然否认被害人手部伤情与其伤害行为具有因果关系，从而认为自己无罪，但二上诉人对殴打被害人的客观事实予以认可，据此，二上诉人对行为性质的辩解，不影响对董亚泰自首的认定和对董小华坦白的认定。原审法院根据上诉人董亚泰的自首情节以及上诉人董小华的坦白情节，对其二人依法从轻处罚，并无不当。关于附带民事部分，上诉人董小华、董亚泰的犯罪行为造成被害人王某人身损害，应当赔偿因其犯罪行为造成被害人遭受的物质损失。鉴于被害人王某对矛盾的发生、激化过程中存在一定过错，可适当减轻二上诉人的民事赔偿责任。原审法院根据双方的过错程度，酌定划分二上诉人和被害人应承担的民事赔偿份额适当，本院予以确认。关于二上诉人提出，事情发生后，额济纳旗公安局已经对该案作出行政处罚决定且已执行完毕，额济纳旗公安局在没有撤销原行政处罚决定，就同一事件再追究二上诉人刑事责任，属程序错误的上诉理由，经查，案发后，2019年9月11日额济纳旗公安局将该案以治安案件作出行政处罚决定，2019年11月9日又将二人以故意伤害罪立案侦查。根据《公安部办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款第五项的规定，违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理，无需撤销行政案件，故二上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于二上诉人及其辩护人提出，在案证据不能排除被害人在打斗过程中有自伤的可能，也无确切证据证实被害人王某伤情是由二上诉人行为所致的情况下，原判认定二上诉人构成故意伤害罪，属事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案证人证言、物证、书证、鉴定意见、勘验指认笔录、视频资料等证据证实，二上诉人对被害人王某的谩骂表示不满，董小华首先动手，用脚踢王某，董亚泰用拳头殴打王某，董氏父子明知自己打人的行为会造成被害人伤害结果的发生，有意识的追求或放任结果的发生，二上诉人在对被害人实施殴打过程中造成被害人王某右手第五掌骨基底部粉碎性骨折，头皮血肿，经鉴定被害人损伤程度被综合评定为轻伤二级，被害人的伤情不管是在撕抢电钻过程中形成的，还是在反击防卫过程中形成的，都属于在故意伤害过程中上诉人对被害人实施的加害行为，此时其所遭受的伤害结果是二上诉人的故意行为所导致，该伤害行为与伤害结果有刑法上的因果关系。故二上诉人及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予支持。二上诉人提出，为自保与被害人发生打斗，其行为具备防卫性质的上诉理由及上诉人董小华的辩护人提出，原判未考虑被害人的先行过错责任的辩护意见，经查，二上诉人与被害人因争夺汽车轮胎生意发生矛盾，因被害人谩骂上诉人，上诉人动手殴打被害人，虽然被害人谩骂上诉人在先，对案件起因有先行过错，但被害人的谩骂没有对上诉人的法定权益造成现实的侵害，二上诉人殴打被害人的行为不具有自保防卫性质。原判对被害人的先行过错作出认定，考虑被害人过错及对引发纠纷具有一定责任，对二上诉人已酌情从轻处罚。故其二人的该项上诉理由和上诉人董小华的辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予支持。   综上，原判认定犯罪事实清楚、证据充分、定性准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：  驳回上诉、维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长 恩 克   审判员 王玉萍   审判员 王生铎   二〇二一年二月二十日   书记员 李翊瑄