浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终924号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）佘曾元，男，1985年7月14日出生于湖南省龙山县，汉族，初中文化，无业，住龙山县。曾因犯故意伤害罪，于2008年5月24日被判处有期徒刑十三年，2016年1月20日刑满释放。因本案，于2020年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人徐孙忠，浙江中辛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨云，曾用名杨露，女，1988年12月21日出生于湖南省龙山县，土家族，初中文化，无业，住龙山县。因本案，于2020年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。原审被告人彭湘，男，1989年4月16日出生于湖南省龙山县，土家族，大专文化，无业，住龙山县。因本案，于2020年4月21日投案，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人李志辉，男，1995年7月24日出生于湖南省龙山县，土家族，大专文化，无业，住龙山县。因本案，于2020年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人谭为孝，男，1993年9月24日出生于湖南省龙山县，苗族，初中文化，务工，住龙山县。因本案，于2020年4月15日投案，次日被刑事拘留，同月20日被取保候审，同年6月22日继续被取保候审，同年10月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人万琴，女，1992年4月15日出生于湖南省龙山县，土家族，初中文化，务工，住龙山县。因本案，于2020年4月15日被抓获，次日被取保候审，同年6月22日继续被取保候审，同年10月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人田娇，女，1992年3月11日出生于湖南省龙山县，土家族，中专文化，务工，住龙山县。因本案，于2020年4月15日被抓获，次日被取保候审，同年6月22日继续被取保候审，同年10月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人尹厚超，男，1998年12月1日出生于湖南省永顺县，土家族，大专文化，务工，住永顺县。因本案，于2020年4月15日被抓获，次日被取保候审，同年6月22日继续被取保候审，同年10月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人佘曾元、彭湘、李志辉、杨云、谭为孝、万琴、田娇、尹厚超犯诈骗罪一案，于2020年11月25日作出（2020）浙0302刑初890号刑事判决。被告人佘曾元、杨云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2019年5月，被告人佘曾元等人在湖南省龙山县湘鄂路55号经营龙盛网络科技有限公司（下称龙盛公司），先后聘用被告人彭湘、杨云、李志辉、谭为孝、尹厚超、万琴、田娇等人分别担任龙盛公司副总、财务、经理、业务员，通过事先准备的“话术剧本”冒充单身女性和男网友进行聊天交友，采取送红酒、皮带等小礼物的方式骗得对方信任，随后以回礼等名义要求男网友购买龙盛公司淘宝、拼多多店铺中的口红、香水、泳衣、睡衣等商品作为礼物，事后以无实物发货或邮寄廉价物品等方式骗取男网友钱款并掩盖行骗事实。业务员以个人每月业绩的30%从龙盛公司获得提成，经理以团队每月业绩的5%从龙盛公司获得提成。至2019年12月，龙盛公司共骗取被害人金某、吴某、常某、黄某1、杨某等人的钱款达360.30万元（币种：人民币，下同）。具体犯罪事实如下：被告人佘曾元系龙盛公司老板，其参与期间，该公司诈骗金额达360.30万元。被告人彭湘于2019年5月至12月担任公司副总，其参与期间，该公司诈骗金额达360.30万元，其个人违法所得28000元。被告人杨云于2019年5月至9月担任龙盛公司业务员，同年10月至12月担任龙盛公司财务，其参与期间，该公司诈骗金额达248.79万元，其个人违法所得17000元。被告人李志辉于2019年5月至12月担任龙盛公司团队经理，其参与期间，所带团队诈骗金额达74.34万元，其个人违法所得87319元。被告人谭为孝于2019年5月至10月担任龙盛公司团队经理，其参与期间，所带团队诈骗金额达31.70万元，其个人违法所得66510元。被告人万琴于2019年7月至12月担任龙盛公司业务员，直接参与诈骗金额16.76万元，其中骗取被害人谢用千2279元、被害人杨某4276元，其个人违法所得62970元。被告人田娇于2019年9月至12月担任龙盛公司业务员，直接参与诈骗金额8.65万元，其中骗取被害人金某3164元、被害人常某2999元、被害人黄某22687元，其个人违法所得34957元。被告人尹厚超于2019年5月至10月担任龙盛公司业务员，直接参与诈骗金额4.88万元，其中骗取被害人吴某1000元、被害人林某1100元、被害人涂某1100元、被害人黄某3888元，其个人违法所得32506元。案发后，被告人彭湘、谭为孝主动向公安机关投案，被告人佘曾元违法所得人民币54000元被公安机关扣押。一审审理期间，被告人彭湘、杨云、李志辉、万琴、田娇的家属分别代为退出各自全部违法所得，共计230246元。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）被告人佘曾元犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币100000元。（2）被告人彭湘犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币48000元。（3）被告人李志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币36000元。（4）被告人杨云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元。（5）被告人谭为孝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币28000元。（6）被告人万琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元。（7）被告人田娇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元。（8）被告人尹厚超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元。（9）扣押在案的各被告人的作案工具手机及电脑硬盘等，予以没收；扣押及退赃在案的违法所得人民币284246元，先予返还给被害人谢用千人民币2279元、被害人杨某人民币4276元、被害人金某3164元、被害人常某人民币2999元、被害人黄某2人民币2687元、被害人吴某人民币1000元、被害人林某人民币1100元、被害人涂某人民币1100元、被害人黄某3人民币888元；责令被告人佘曾元、谭为孝共同退赔违法所得人民币66510元，被告人佘曾元、尹厚超共同退赔违法所得人民币32506元，被告人佘曾元继续退赔违法所得人民币3219738元，上述款项先予返还其他相关被害人，剩余部分予以没收，上缴国库。被告人佘曾元上诉称，其于2019年5月份开始接手公司，同年10月发现业务员使用原判认定的运营模式后，即要求业务员纠正，并有给部分客户退款，之后就把公司给关了。其辩护人提出：（1）佘曾元审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，原判判决未予认可，调整量刑，未体现从宽。（2）佘曾元有立功意愿，并向侦查人员提供了同案犯的联系方式。（3）佘曾元认罪悔罪，有退赃意愿，被扣押的财物可用于退赃。（4）佘曾元因法律意识淡薄参与犯罪，主观恶性不大，其前妻杨云系本案同案犯，二人育有一女，现患疾病。综上，请求从轻改判。被告人杨云上诉及其辩护人辩称：（1）对原判认定的事实及定性无异议。（2）杨云系从犯。（3）杨云参与公司的事务不多，获利较少。（4）杨云自愿认罪认罚，现已深刻悔罪。（5）杨云主观恶性小，社会危害性不大，无再犯的危险性，鉴于其女儿身患严重疾病，应对其适用缓刑。综上，请求从轻改判并适用缓刑。经二审审理查明，原判认定以上犯罪事实，有被告人佘曾元、彭湘、谭为孝、万琴、李志辉、杨云、田娇、尹厚超的供述和辩解，人员辨认笔录，证人胡某、彭某1、王某1、肖某、刘某、王某2、代某、彭某2、向某1、尚某、朱某、向某2、夏某、向某3、李某、周某、彭某3、贵劲的证言，被害人谢用千、杨某、金某、常某、黄某2、吴某、林某、涂某、黄某3的陈述，电子证据提取笔录，搜查笔录，录音录像，网店交易明细，聊天记录截图，工资表、公司规章，调取证据清单、接受证据清单、微信聊天记录截图，转账记录截图，情况说明，申通快递寄件信息，话术模板，店铺营业收入表，公司注册信息，扣押清单、照片，刑事附带民事判决书，释放证明书，归案情况说明，全国常住人口信息等证据证实，本院予以确认。综合上述证据和事实，针对佘曾元、杨云的上诉意见及其辩护人所提意见，评析如下：佘曾元提出2019年10月份之前，其对业务员使用“话术剧本”实施诈骗的行为主观上不知情。经查：龙盛公司业务经理肖某、王某1、刘某等人的供述，证实佘曾元是公司老板，负责公司的决策。业务员使用的“话术模板”是公司提供的，由彭湘或李志辉制定并下发。业务员周某、李某、朱某、向某2、夏某、彭某3、向某1、尚某、王某2、代某、彭某2等人的供述，证实业务员使用的“话术模板”是公司提供的，各组的队长每天开会总结，改进话术。公司老总佘曾元曾吩咐业务员，诈骗超过3000元，客户要是去报警，公安就会立案侦查。后来，因为骗得越来越容易，也都没有出事，公司就也没有再要求把金额控制在3000元以内了。上述证据足以证实佘曾元作为公司主要股东，指挥、决定公司的运营模式，向业务员提供诈骗话术模板，佘曾元辩解本案诈骗模式系业务员发展形成的意见与在案证据相悖，其主观上不明知的辩解亦与常理不符，不予采纳。本院认为，被告人佘曾元、彭湘、李志辉、杨云、谭为孝、万琴、田娇、尹厚超结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段多次骗取他人财物，其中被告人佘曾元、彭湘、李志辉、杨云犯罪数额特别巨大，被告人谭为孝、万琴、田娇、尹厚超犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。佘曾元系累犯，应从重处罚。佘曾元虽有劝说同案人员归案的主观意愿，并主动提供同案人员的日常联系方式，但并无实质的劝投行为，依法不成立立功。原判鉴于被告人彭湘、谭为孝系自首；被告人佘曾元、李志辉、杨云、万琴、田娇、尹厚超系坦白；被告人彭湘、李志辉、杨云、谭为孝、万琴、田娇、尹厚超系从犯，且认罪认罚；被告人彭湘、杨云、李志辉、万琴、田娇的家属已代为退赃，被告人佘曾元已部分退赃；均分别予以从轻或减轻处罚。原判定性准确，程序合法，量刑适当。佘曾元、杨云及其辩护人要求二审改判的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 勇审判员 陈 雁审判员 占长斌二〇二一年二月四日书记员 李琪帆