浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙03刑终12号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）张进林，男，1960年3月7日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县，因犯合同诈骗罪，于2002年9月17日被判处有期徒刑十一年六个月，2009年7月10日被假释，2012年1月9日假释考验期满。因本案，于2020年4月9日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。指派辩护人蔡华洁。原审被告人章彩彬，男，1971年11月9日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县，因犯盗窃罪、抢劫罪于1995年1月5日被判处有期徒刑三年。因犯故意伤害罪，于1997年11月13日被判处有期徒刑八个月。因故意毁坏财物于2016年10月13日被行政拘留六日。因本案，于2020年3月5日被刑事拘留，次日被监视居住，同年7月9日被监视居住。2020年10月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。原审被告人曹启佩，男，1983年5月4日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县，因故意毁坏财物，于2020年5月27日被行政拘留八日。因本案，于2020年3月27日被刑事拘留，同日被监视居住，同年7月9日继续被监视居住。2020年10月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控被告人张进林、章彩彬、曹启佩犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年10月30日作出（2020）浙0327刑初712号刑事判决。被告人张进林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：1.2016年8月4日，许明村（已判刑）为牟取非法利益，成立苍南县亚得新贸易有限公司（以下简称亚得新公司），由被告人张进林挂名公司股东及监事，被告人章彩彬挂名法定代表人、执行董事兼总经理，在没有真实交易情况下，向上游多家公司购买虚开的增值税专用发票作进项抵扣后，出售给下游多家公司。同年11月17日，该公司变更工商登记，法定代表人、执行董事兼总经理变更为曹启佩，张进林撤销股东身份，保留监事身份。同年11月，许明村退出该公司，章彩彬、曹启佩等人将电脑等涉案物品搬到平阳县萧江镇的萧振蒙（已判刑）处，在没有真实交易情况下，继续利用该公司虚开增值税专用发票。期间，购买和虚开增值税专用发票先后主要由许明村、萧振蒙操作。2016年8月至12月，张进林、章彩彬等人以亚得新公司名义购入增值税专用发票327份、税额548万余元，虚开339份、税额561万余元，其中2016年11月17日至12月21日曹启佩挂名法定代表人期间购买196份、税额325万余元，虚开205份、税额334万余元。张进林、章彩彬非法获利分别为5000元、3000元。一审审理中，曹启佩退出违法所得8000元。2.2016年12月26日，被告人张进林伙同缪克守（另案处理）为牟取非法利益，成立苍南县康业贸易有限公司（以下简称康业公司），在没有真实交易情况下，购买虚开的增值税专用发票用进行进项抵扣后出售，从中赚取票面额1.5%的差价。从2017年1月至4月，张进林、缪克守以康业公司名义购入虚开的增值税专用发票合计71份、税额117万余元，虚开70份、税额117万余元，非法获利1.7万余元。一审法院根据上述事实和相关法律规定，判决如下：（一）被告人张进林犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元；（二）被告人章彩彬犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币8万元；（三）被告人曹启佩犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元；（四）暂扣的被告人曹启佩违法所得8000元，予以没收，上缴国库；（五）继续追缴被告人张进林违法所得2.2万元（其中第2节1.7万元与缪克守共同退出）、章彩彬违法所得3000元。张进林上诉称，原判认定的事实不清、证据不足、量刑过重，理由：（1）第1节，许明村让自己开公司，因不放心他说自己开公司时不用上班也能赚钱，还不违法，就介绍了章彩彬，章彩彬要求自己一起办了执照，后续是许明村负责公司业务，自己未去上班，只拿到5000元。章彩彬提议将公司转让，自己同意后，于2016年10月份转给章彩彬找来的曹启佩，同年11月自己脱离，未再参与也未搬运作案工具，不应当对后续数额负责。（2）第2节，自己虽签了股份协议，但只介绍场地，后来退出，没有购买和虚开发票，不应对该节负责。（3）自己所起作用比其他人小，一审量刑失衡。辩护人辩护称，一审相关事实认定错误，证据不足，理由：（1）张进林退出亚得新公司时，因为找不到其他人而勉强同意被挂名监事，该挂名对于虚开增值税专用发票并非必不可少，且张进林不赞同搬运作案物品，故其不应对同年11月起的犯罪数额负责；（2）张进林在第2节与缪克守达成开公司的合意，仅凭缪克守的供述，不足以证实张进林参与该节虚开发票的事实。经二审审理查明，除2016年11月17日亚得新公司工商登记变更之日至同月底，张进林与章彩彬、曹启佩结伙虚开增值税专用发票，后续张进林未参与虚开，系萧振蒙、章彩彬等人继续以该公司名义购买增值税专用发票100份、税额合计1631274.96元，虚开106份、税额1662320.31元外，一审认定的其余事实与二审查明的事实一致。以上事实，有张进林、章彩彬、曹启佩及同案犯许明村、林春霜、萧振蒙、缪克守的供述，销售发票清单、调查证据清单及进项发司发票抵扣清单、合作协议书及公司登记情况表、银行交易明细、移送案件材料、搜查笔录，行政处罚决定书、前科材料及同案犯的刑事判决书、罪犯档案资料，退赔凭证、归案经过、户籍证明等证据证实，该些证据合法有效，其内容相互印证，证明查明的事实，各被告人亦无异议，足以确认，本院予以认定。针对相关上诉、辩护意见，经查，（1）张进林及章彩彬、许明村、曹启佩供述证实，许明村纠集张进林、章彩彬，共同策划并实施设立所涉皮包公司来虚开增值税专用发票的活动，至同年11月17日工商登记变更法定代表人至当月底，张进林仍参与虚开一段时间，此后张进要未再参与虚开。张进林在该节系从犯，后续仅挂名监事，应以其实际参与至2016年11月底虚开的数额即虚开221份、税额399万余元认定其犯罪数额。一审认定其对后期未实际参与部分构成共犯依据不足，予以纠正。（2）张进林与同案犯缪克守的供述及其二人签订的合作协议书相印证，证实经张进林提议，二人合股设立康亚公司虚开增值税专用发票，股份为张进林40%、缪克守60%，张进林寻找办公场所、提供进项发票渠道、介绍开票人及带缪克守去办理工商、税务登记，缪克守担任法定代表人，张进林辩解自己未实际参与及中途退出没有证据支持。一审相关认定事实清楚、证据确实充分，张进林及辩护人相关意见，与查明事实不符，不予采信。本院认为，上诉人张进林伙同原审被告人章彩彬、曹启佩等人以非法牟利为目的，虚开增值税专用发票，虚开税额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。张进林系累犯，依法应当从重处罚，章彩彬、曹启佩有前科劣迹，酌情可从重处罚。张进林、章彩彬、曹启佩在第1节共同犯罪中系从犯，依法可以从轻、减轻或免除处罚。曹启佩有坦白、退赃情节，依法、酌情可以从轻处罚。章彩彬、曹启佩自愿认罪认罚，依法可从宽处理。虽然一审对张进林的犯罪数额认定过高，但根据张进林的具体犯罪事实、情节，一审对其量刑并无不当，与同案犯量刑平衡。原判认定事实和法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。张进林及辩护人提出的上诉、辩护意见不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 勇审判员 陈 雁审判员 蔡寿和二〇二一年二月七日书记员 陈 琳