福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1206号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭志强，男，1980年2月18日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住漳浦县。曾因犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月17日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，2018年3月20日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月31日被抓获，2020年1月1日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人张晨，福建天衡联合律师事务所律师。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人郭志强犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年10月14日作出（2020）闽0583刑初408号刑事判决。原审被告人郭志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月15日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员吴景波出庭履行职务，原审被告人郭志强及其辩护人张晨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年7月份，被告人郭志强伙同陈培泽向庄俊杰租用南安市官桥镇邦湖山养猪场作为生产假烟的场所，后于2018年10月份开始搭盖简易工棚，组织工人生产假烟。期间，陈培泽又向陈某6租用南安市××镇××村××号的铁棚用于中转假烟，于2018年10月20日左右雇佣陈祖川驾驶套用车牌为闽ＣＢ××××的蓝色厢式货车运输制烟机器及将生产的假烟运至官桥镇东头村五甲415号的铁棚内。 2018年10月31日16时许，南安市烟草专卖局联合南安市公安局治安大队等部门在南安市官桥镇邦湖山养猪场简易搭盖工棚内查获ＹＪ14卷烟机1台、ＹＪ22接嘴机1台、84ｍｍ散支云烟12箱、84ｍｍ散支利群80箱、84ｍｍ散支红塔山48箱、84ｍｍ散支黄山40箱、烟丝240袋、卷烟纸（国产）170盘、接装纸（印刷接装纸）78盘、滤嘴棒75箱；在南安市××镇××村××号的铁棚内查获卷烟纸（国产）50盘，并在从铁棚逃离的悬挂车牌为闽ＣＹ××××吉普车内查获84ｍｍ散支红塔山31箱；共查获车辆四部（分别为：悬挂车牌为闽ＣＢ××××的货车、悬挂车牌为闽ＣＹ××××的吉普车、悬挂车牌为粤ＢＧ××××的货车、悬挂车牌为闽ＣＡ××××的货车）。经鉴定，上述被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；被查获的烟草专卖品价值总计人民币3073919.75元（ＹＪ14-22卷接机组未在全国烟草专用机械产品指导价格目录内，无法鉴定）。上述被查扣烟草专卖品已被依法判处没收。 2019年12月31日15时许，漳浦县公安局民警在云霄县和平乡抓获被告人郭志强。 原判认定上述事实的证据有：同案犯陈培泽、庄俊杰、陈祖川的供述、辨认笔录；证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、黄某1、黄某2、曾某、黄某3、杨某、陈某7的证言、辨认笔录；案件移送书；辨认笔录及照片；南安市烟草专卖局检查笔录；南安市公安局检查笔录、照片、行驶证复印件、临时行驶号牌、顺丰快递信息查询；搜查笔录、照片；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单及证据先行登记保存批准书、证据复制（提取）单、移送财物清单；接受证据清单、财物入库清单；车辆照片、车辆查询信息单；卡口监控截图；通话清单、公安信息网查询记录；证明；购货单、收款收据；转租协议；山地租赁合同；中国农业银行账户历史交易清单及手机截图；过磅单；卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告；涉案烟草专卖品价格证明书、工作说明；电子数据检查工作记录、提取笔录、提取清单、微信相关信息截图及指认；厦门铁路处进站旅客数据信息；户籍证明、全省监狱服刑人员信息、证明、刑事判决书、罪犯档案资料；归案经过报告书、抓获经过、临时寄押收押证明；被告人郭志强供述与辩解。 原审认为，被告人郭志强伙同他人非法生产、销售伪劣烟草专卖制品，涉案价值达人民币3073919.75元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关的指控成立。本案被查获烟草专卖品尚未销售，是犯罪未遂，对被告人郭志强可以比照既遂犯减轻处罚，辩护人对此提出的辩护意见适当，予以采纳。被告人郭志强在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人郭志强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人郭志强归案后的认罪、悔罪表现，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此判决：被告人郭志强犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元。 上诉人郭志强诉称：一、一审判决查明“2018年7月份，其伙同陈培泽向庄俊杰租用南安市官桥镇邦湖山养猪场作为生产假烟的场所”，该查明的事实是错误的。理由如下：首先，从同案犯口供角度看，庄俊杰供述陈培泽带其查看假烟生产场地的时间为2018年7月间。但陈培泽供述2018年9月，其才找他说要租地，庄俊杰与陈培泽两者陈述的时间对应不上。而陈培泽是本案最重要的主犯，其被捕后一直陈述自己是帮其的，但是没有其他客观证据可以证明，因此陈培泽在主观上存在为自己脱罪污蔑其为主犯的极大可能性。陈培泽如果要加重其的责任，应该至少在时间上与庄俊杰陈述一致，但是陈培泽没有，说明陈培泽确实是从2018年9月才开始认识其的。其次，从客观证据来看，陈培泽供述其唯一和他联系的手机号码为133××××6047，而陈培泽与其最早的通话时间为2018年9月25日。从2018年7月到9月底，如果是合伙的话不可能一个电话都没有。唯一的解释就是，2018年9月25日才是他们第一次联系的时间，那么就不存在2018年7月一起踩点养猪场的事情。2018年9月25日前陈培泽的所有行为都与其没有关联。二、一审判决认定其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。该认定是错误的，其并未参与2018年9月25日前的犯罪行为。案涉场地不是其租赁的、案涉其他人员不是其雇佣的，其的作用与陈祖川的作用相似，如果将其认定为主犯，存在认定过重，将导致罪刑不相适应。三、一审量刑过重。陈培泽租赁场地、组织人手，是整个案件中最重要的主犯，其的情节远不及陈培泽，其与陈祖川作用最为接近，即使存在其他加重情节，也应在陈培泽与陈祖川的刑期间靠近陈祖川的刑期酌定量刑，判处七年六个月以下有期徒刑并处八万元以下罚金较为适当。综上所述，恳请二审法院依法改判支持其的上诉请求。其辩护人提出：一、原审事实查明不清。原判决对上诉人郭志强参与犯罪的时间点认定错误。二、原审认定上诉人郭志强为该案主犯错误。在现有证据只能确定郭志强是在2018年9月25日开始参与犯罪行为的情况下，结合郭志强在其中所起到的作用，原审认定郭志强为主犯是错误的。三、郭志强愿意如实供述自己的罪行，只是不愿承认自己没有做过的部分，其认罪悔罪的态度是诚恳的，原审法院对此并未考虑，恳请给予从宽处罚。 泉州市人民检察院出庭检察员认为：一、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。本案证据均是由公安机关依法调取，程序合法，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链。二、上诉人郭志强伙同他人非法生产、销售伪劣烟草专卖品，货值金额达人民币3073919.75元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。关于上诉人郭志强的上诉理由：1.现有证据足以认定上诉人郭志强伙同陈培泽非法生产、销售伪劣烟草专卖品，理由如下：同案犯陈培泽供述证实其系帮忙郭志强给庄俊杰、陈某6联系租赁场地事宜，并有介绍陈祖川去给郭志强开车；同案犯庄俊杰供述证实陈培泽向其提出要租用场地，且有带几个人（其中一人经辨认为郭志强）到山上看地方，且经常看到陈培泽和郭志强驾驶绿色的吉普车上山，并且证实称在窝点工棚搭建时，叫挖掘机来作业的时候，其有看到陈培泽跟郭志强在现场，郭志强经常驾驶一部三菱吉普车（绿色的，陈培泽也开过）上下山，上山就到制假工棚和后面工人住的地方。其认为陈培泽与郭志强应该是合伙的，起码郭志强也是现场管理；同案犯陈祖川供述证实陈培泽让其帮忙开几天车，后到陈培泽指定的位置时，有一名男子甲（经辨认系郭志强）驾驶闽ＣＹ××××绿色吉普车载其到成竹村邦湖山的一个简易工棚，让其以后开车到这个位置，还拿手机给他，让他接通知开车到指定位置，并且证实有听到过陈培泽和郭志强在谈论其工资的事情；陈祖川还证实称郭志强系山上简易工棚的负责人，是他带其去山上看点，然后吩咐其手机及开车的事宜，还让其上山去送菜给山上的工人。其及山上的工人都是听他的，听他安排工作；陈培泽的供述与通话记录证实，陈培泽135××××1928与郭志强133××××6047（郭志强辩称该号码不是其所使用，但根据陈培泽的供述及郭志强驾驶证所登记的手机号码，可以排除其辩解）于2018年9月25日至10月31日间有56次的通话记录，且陈培泽称多次打电话给郭志强是因为郭志强所租用的地方出事情，其打电话给郭志强是想让他出去解决；郭志强的犯罪前科证实其前科的犯罪事实与本案的事实情况基本一致，均为与他人构成生产、销售伪劣卷烟的共同犯罪；庄俊杰妻子黄某2证实其从邦湖山猪场下山时有看到一部绿色的三菱吉普车上山，该车上坐着一名男子丙（经辨认系郭志强）。2.同案犯陈培泽指认其系帮忙郭志强联系租赁场地、车辆的，同案犯庄俊杰供述可以印证，且根据同案犯庄俊杰、陈祖川的供述证实郭志强的行为作用不亚于陈培泽，因此郭志强与陈培泽的作用相当，均系主犯。3.一审判决已充分考虑郭志强具有的犯罪未遂、累犯等情节，量刑适当。综上，本案一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，程序合法，且已考虑郭志强所有的量刑情节，对其量刑适当，郭志强的上诉理由经审查不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人郭志强犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实清楚。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审举证、质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人郭志强诉称其参与犯罪的时间及主、从犯的问题。经查，同案犯陈培泽的供述证明郭志强找庄俊杰租赁场地，房租是郭志强转给庄俊杰。郭志强向其购买吉普车，并让其帮找了司机陈祖川。陈某6的工棚也是郭志强让其租赁的。并指认郭志强的手机号码；同案犯庄俊杰的供述证明陈培泽带郭志强等几人到其山上看地方，最后陈培泽确定了租赁场地的位置。工棚搭建和挖掘机来作业的时候，其有看到陈培泽与郭志强在现场。2018年10月至案发时，郭志强有驾驶一部三菱吉普车上下山；同案犯陈祖川供述证明郭志强驾驶闽ＣＹ××××绿色吉普车载其到工棚，后给其一部手机，说以后经他通知后，其就要将车开到山上指定位置。其曾听到陈培泽和郭志强在谈论其工资的事情；证人黄某2的证言证明曾看到郭志强开一辆绿色的吉普车上山；通话清单、公安信息网查询记录证明陈培泽手机号码135××××1928与郭志强手机号码133××××6047于2018年9月25日至2018年10月31日间有56次通话记录，并在10月31日当天有6次通话记录；电子数据检查工作记录、提取笔录、提取清单、微信相关信息截图及指认证明2018年10月14日，庄俊杰发送其妻子黄某2的账户名及农业银行卡照片给陈培泽，陈培泽回复等下叫郭志强转过去。上述证据可相互印证形成证据链，足以证实郭志强参与租赁场地，并作为现场管理人员，对于生产假烟的事实不仅知情而且积极参与，其行为已经构成生产、销售伪劣产品罪，且系主犯。上诉人郭志强及其辩护人提出的该部分诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郭志强伙同他人非法生产、销售伪劣烟草专卖制品，涉案价值达人民币3073919.75元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。本案被查获烟草专卖品尚未销售，是犯罪未遂，对上诉人郭志强可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人郭志强在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人郭志强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人郭志强的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人郭志强作出的量刑适当，上诉人郭志强及其辩护人提出的诉、辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 审 判 员 傅兴锴 二〇二一年二月四日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 洪永康 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。