山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2359号上诉人（原审被告）：山西金山房地产开发有限公司，住所地：晋中市榆次区乌金山镇北砖井村北金山小区C区第八排第三号。法定代表人：刘新社，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：辛瑞，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁家珲，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西龙城盛世房地产开发有限公司，住所地：晋中市榆次区乌金山镇北砖井村。法定代表人：孟雨非，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢志鹏，山西晋信律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋宇波（未出庭），山西晋信律师事务所律师。原审第三人：榆次区乌金山镇北砖井村村民村委会，住所地：晋中市榆次区乌金山镇北砖井村。法定代表人：梁福生，职务：村长。委托诉讼代理人：李静，山西民力律师事务所律师。上诉人山西金山房地产开发有限公司（以下简称金山房地产公司）因与被上诉人山西龙城盛世房地产开发有限公司（以下简称龙城盛世房地产公司）、榆次区乌金山镇北砖井村村民委员会（以下简称北砖井村委会）确认合同效力纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金山房地产公司上诉请求：1．依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初822号民事判决，依法改判为驳回被上诉人全部诉讼请求；2．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定错误，当事双方签订案涉协议就是为了转让国有土地使用权，并非一审法院认定的所谓转让“土地开发利益”。首先，从上诉人与被上诉人签订的《协议》、《补充协议》内容来看，双方签订案涉协议的直接目的就是以互换的方式转让国有土地使用权。协议中对于一审法院在本院认为部分所称的“土地开发利益”没有任何提及。且在本案庭审过程中，被上诉人也从未就所谓的“土地开发利益”有过任何阐述和表达。在此情况下，一审法院擅自突破当事双方的意思表示，在毫无事实依据的情况下将所谓的“土地开发利益”视作双方协议互换的标的，严重背离了案件事实。退一步讲，“土地开发利益”本身就是土地使用权的核心价值，“土地开发利益”的实现基于土地使用权的获取，不具有单独转让或获取的条件。试问如果不事先取得土地使用权，何来“土地开发利益”。一审法院置双方以互换方式转让土地使用权的明确约定于不顾，将土地开发利益视作可以单独转让的合同标的，并将之强行视为本案诉争协议转让的标的，令人匪夷所思。二、一审法院法律适用错误，案涉协议明显违反了效力性强制性规定，依法应认定为无效协议。被上诉人在协议签订时，尚未取得“北砖井三号地块”土地使用权。上诉人在协议签订时，也未就拟用于互换的土地取得土地使用权。在此情况下，双方即签订了本案协议，以互换加现金方式转让各自“土地使用权”。一审法院适用《民法总则》第一百五十三条规定认定案涉协议有效，该法律适用存在明显错误，案涉协议违反的法律规定属于效力性强制性规定，依法应认定为无效协议，具体为：首先，《房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”。第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。本案上诉人与被上诉人双方在签订协议前，不但未按照法定程序以出让方式取得土地使用权，更没有支付土地出让金并取得土地使用权证书，该情形符合《房地产管理法》第三十八条第一项规定的不得转让的情形，属于违反效力性强制性法律规定，依据我国《合同法》第五十二条的规定，案涉协议无效。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”之规定，双方在签订协议时均未取得各自欲转让的土地的使用权，至起诉时，不仅双方没有取得各自欲转让的土地的使用权证书，也未获得人民政府批准，反而是上诉人经过法定程序获取了被上诉人欲转让的土地的使用权。在此情况下，认定案涉协议有效属于严重的法律适用错误。三、如本案案涉协议被认定为有效，将形成错误示范，进一步加剧土地市场的混乱现象，上诉人现虽取得了“北砖井三号地块”的土地使用权。但该土地使用权的取得完全是依法经“招拍挂”等一系列法定程序获取，与案涉协议签订与否没有因果关系。试想，如案涉协议被人民法院认定为有效协议，那么将来任何房地产企业都可以视法律法规规定的征地程序、土地使用权出让程序于无物，自行圈地并高价出让所谓“土地开发利益”，以谋取暴利。长此以往，我国法律、行政法规对土地使用权出让、转让的各项严格规定不仅毫无意义，更会对本就正在大力整顿的土地市场产生不良影响。综上，在我国司法实践中，为了遏制土地市场的混乱，在处理土地转让合同纠纷时，各级人民法院始终本着严格遵循法律规定的精神。一审法院擅自突破案件事实，错误适用法律规定，不仅使上诉人的合法权益无法得到保障，更对我国土地市场的交易秩序产生不利影响。为维护自身合法权益，上诉人特提起上诉。被上诉人龙城盛世房地产公司辩称，一、原审法院认真贯彻最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》的审判指导精神，对本案的基本事实已作出准确认定。该纪要在“引言”部分中已明确指出，人民法院审理民商事案件应当“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，原审法院正是基于这样的审判指导精神，在本案事实查明的前提下，对案涉协议签订双方的真实意思作出了准确的判断。故上诉人关于原审法院擅自突破当事人意思表示作出判决的理由不能成立。二、上诉人对法律的理解和认识存在诸多偏差，合同的履行情况并非合同的生效要件，即物债两分原则。首先，本案中，综合案涉协议的全文来看，其完全没有体现国有土地使用权转让的相关意思表示，故上诉人关于案涉协议违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的理由，完全不能成立。退一步讲，即便涉及国有土地使用权的转让，但前述司法解释第9条仅就“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让”的合同效力作了规定，并未对“起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让”情形下的合同效力作出规定。根据《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。物债两分这一基本原则早已被我国法律所确认，故该条上诉理由不能成立。其次，案涉协议根本不涉及房地产转让的任何意思表示，上诉人不仅混淆事实还对该处法律的理解存在偏差。房地产开发，是指在国有土地上进行基础设施建设、房屋建设的行为，而本案协议签订时，案涉三号地块甚至还都没有进入招拍挂的环节，房地产项目转让的提法纯属无稽之谈。故本案不符合《房地产管理法》第39条第1款第1项适用的情形。三、为将来能够更好的利用土地，双方互易的是各自参与的地块上所承载的权益，协议中上诉人已明确知悉并认可答辩人在三号地块上的实际付出，为此上诉人自愿支付相应对价，该约定不违反法律、行政法规的禁止性效力性规定，且客观上不存在在法律或事实上不能履行的障碍，故该意思自治应受法律保护。首先，每一份协议的签订均有其特定的背景和目的，双方权利义务的明确应遵循意思自治和等价有偿的基本原则。在上诉人通过招拍挂竞得该宗地之前，该宗地系北砖井村的集体土地。这也就意味着在招拍挂之前，必然要对该宗地进行一系列的拆迁、补偿和安置等工作，除此之外还要面临众多行政机关强制性的冗杂的手续。答辩人不否认上诉人是通过合法的招拍挂竞得该宗地，但客观上，正是由于答辩人做了前述一系列大量的工作并支付了各种相关费用后，该宗地才成为了净地，其才可能被收储和进入土地招拍挂的环节。前述内容在案涉协议首页的“前提”部分中业已明确，该“前提”第2条明确载明：“甲方已向北砖井村民委员会就‘北砖井三号地块’的全部补偿款和拆迁款费用等予以支付并完善了后续相应手续，使该‘三号地块’具备了挂牌出让的条件”，甲方即答辫人。该“前提”系双方对协议签订背景事实的认可，其与合同主文无关更与合同效力无关。但上诉人在原审二次开庭中却称其不清楚答辩人在该宗地是否有过投入，这显然与事实不符且有失诚信。此外，关于该点，本案第三人在原审的两次庭审中均明确予以认可。本案中，答辩人先与本案第三人就该宗地在收储前的相关事宜达成协议，该做法不为法律所禁止，嗣后，答辩人在该宗地上做了大量的工作且已实际支付各种相关的费用，答辩人投入的这些人力、物力和财力业已转化成为一种可以物化的权益（以下简称该权益）,该权益真实存在且可量化，既包含现实的也包括预期的。其次，案涉协议的合同目的实际是为了将来能够更好的利用土地，双方才互换了各自的该权益。上诉人因恐己方出现履行瑕疵，又形成了补充协议。因案涉协议并非出自熟悉土地法的专业人士，故案涉协议中出现了部分互换地块的表述，但实际上双方交换的标的物是地块上所承载的权益，而地块本身并非互易的标的物。故根据《民法总则》第146条关于虚假意思表示和隐藏行为的规定，双方的虚假意思表示为地块的互换，但隐藏行为却是对于该权益的让渡。答辩人将该权益让渡于上诉人系答辩人对该权益的自由处分，该隐藏行为并不为法律所禁止。根据等价有偿的基本原则，上诉人在补足亩数差异的基础上，再行签订补充协议予以平衡，也系上诉人对自身权益的处分。双方自由处分各自的权利，不损害国家和第三人利益，不违反法律禁止性规定，此外，上诉人在法律上或客观上也不存在履行协议义务的障碍。故案涉协议并不存在违反《合同法》第52条的情形。再次，因案涉协议内容实为双方权益的互换，故该法律关系应适用《合同法》第175条关于“互易合同”的规定。上诉人虽在案涉协议中已认可答辩人的该权益，但原审庭审中，上诉人却矢口否人。退一步讲，即便该权益不存在，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。所以，即便从这个角度讲，案涉协议也不存在合同无效的情形。综上，答辩人认为，案涉协议及补充协议系双方当事人的真实意思表示，约定内容不违反法律、行政法规的效力性禁止规定，而且亦非在法律或事实上不能履行，故该协议应受法律保护。此外，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。如案涉协议被认定为无效，势必将彻底违背意思自治、等价有偿和诚实守信的基本原则。另，最高人民法院通过的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》已于2020年7月31日试行，望答辩人提供的最高人民法院的判例有助于二审法院的法律适用。综上，望二审法院在查明案件事实后，依法驳回上诉、维持原判。原审第三人北砖井村委会述称，上诉人的上诉请求与第三人无关，第三人不承担责任。龙城盛世房地产公司向一审法院起诉请求：依法确认龙城盛世房地产公司、金山房地产公司于2017年12月13日签订的关于土地使用及经济补偿的两份协议合法有效。一审法院认定事实：龙城盛世房地产公司与金山房地产公司均系房地产开发企业，均在第三人北砖井村有房地产开发项目。2017年3月8日，龙城盛世房地产公司与第三人签订一份协议。协议约定龙城盛世房地产公司同意暂时承担起第三人相关土地手续的办理事务，其中包括三个地块，地块一面积约为36640.06平方米，地块二面积约为24436.11平方米，地块三面积约为29377.56平方米，地块面积、位置等数据以土地主管部门最终测绘为准；龙城盛世房地产公司以自己的名义向各主管部门办理各项手续并支付费用，至本协议所指地块“挂牌”出让为止；本协议所指地块（全部或某块）经拍卖等形式出让，如由龙城盛世房地产公司取得土地所有权，龙城盛世房地产公司垫付的手续办理等费用由龙城盛世房地产公司自行承担，如由龙城盛世房地产公司以外的第三方取得土地使用权，龙城盛世房地产公司垫付的手续办理等费用及垫付期间的资金占用费由第三人在地块成交后十日内向龙城盛世房地产公司一次性支付；本协议约定的三宗土地分开出让的，各自按照本协议约定计算垫付费用及资金占用费。以上协议签订后，第三人认可龙城盛世房地产公司就协议中约定的相应地块开展了相关工作并支出了相应的垫付费用。2017年12月13日，龙城盛世房地产公司、金山房地产公司双方签订《协议》一份，协议约定，龙城盛世房地产公司已向第三人就“北砖井三号地块”的全部补偿款和拆迁款费用等予以了支付并完善了后续相应手续，使该三号地块具备了挂牌出让的条件。经第三人村委会主任胡建军协调，金山房地产公司欲以北砖井村范围内另一新地块与龙城盛世房地产公司互换；北砖井三号地块的现状为，净地38.5亩，地上无附着物，已具备挂牌出让条件；金山房地产公司拟与第三人合作的宗地状况为，地上有厂房、住宅等村民建筑物，有村集体土地和村民个人享有的土地使用权的土地等，面积约30亩；互换的条件为，金山房地产公司应当保证与龙城盛世房地产公司互换的宗地完成与第三人履行前期征地的有关手续，将该地块上的建筑物、构筑物等全部拆除，达到净地要求，拆迁费用由金山房地产公司承担，协调谈判工作由第三人负责，保证征拆过程合法且无纠纷，不影响龙城盛世房地产公司办理后续有关手续；金山房地产公司应向龙城盛世房地产公司另行支付办理“三号地块”的费用补偿款1000万元；双方在北砖井村的任何宗地竞拍，另一方一律不参与竞争；补偿款的支付方式为，本协议签订之日起3日内，金山房地产公司通过担保方向龙城盛世房地产公司支付200万元补偿款，龙城盛世房地产公司在收到200万元后3日内，持龙城盛世房地产公司全部股东同意宗地互换的股东会决议及公司声明，同金山房地产公司一起去晋中市国土局办理拟用地单位的变更，否则应当立即退还金山房地产公司已支付的补偿款；拟用地单位变更手续办理完毕3日内，金山房地产公司通过担保方向龙城盛世房地产公司支付剩余款项。该协议同时约定了违约及担保责任及其他条款等内容。同日，龙城盛世房地产公司、金山房地产公司双方又签订《补充协议》一份，约定双方签订的北砖井三号地互换协议，现共同达成补充协议自愿诚实履行，金山房地产公司提供的可与龙城盛世房地产公司互换的土地现分为两块，一块面积约为20亩，另一块面积约为15亩，以上两宗地面积总和方能达到互换协议约定的互换条件；其中的15亩宗地用地手续已上报土地主管部门，但金山房地产公司就该宗地的利用和征拆尚未与第三人达成协议，存在该宗地不能够作为金山房地产公司互换土地，从而造成金山房地产公司违约形成龙城盛世房地产公司损失，为解决上述问题，双方一致同意按本协议约定的方案解决。该15亩宗地有地上附着物，该宗地的规划批复文件下达后3至7个月内金山房地产公司应当完善与第三人的用地协议，并完成征拆工作，达到净地出让标准。如金山房地产公司不能就该15亩宗地与第三人达成合作，将导致金山房地产公司无法与龙城盛世房地产公司完全履行互换协议，金山房地产公司同意对龙城盛世房地产公司予以补偿，向龙城盛世房地产公司交付一定面积的住宅房屋，由龙城盛世房地产公司出售获得收益；金山房地产公司向龙城盛世房地产公司交付的房屋，应当位于双方互换的土地上金山房地产公司新开发的小区，交付标准为经验收合格的符合该小区同类交房标准的商品房住宅，面积不低于2万平方米。就上述住宅龙城盛世房地产公司同意向金山房地产公司按照每平方米3000元的价格支付建筑成本，于房屋销售后向金山房地产公司支付。金山房地产公司未能在约定期限完成宗地“组件”手续，未能使互换土地全部具备出让条件，应当向龙城盛世房地产公司承担违约责任，违约罚则适用互换协议。本协议自双方签字时生效，如有与《互换协议》不一致之处，以本协议为准，本协议未涉及部分继续适用《互换协议》。以上《协议》及《补充协议》签订后，金山房地产公司认可其如约支付给龙城盛世房地产公司1000万元补偿款项，并通过招拍挂等正规程序取得了双方协议中约定的龙城盛世房地产公司用于交换的“北砖井村三号地块”的土地使用权。龙城盛世房地产公司则称金山房地产公司未能按协议的约定向龙城盛世房地产公司交付互换使用的土地，也未对龙城盛世房地产公司前期的资金投入进行相应的经济补偿，而是以双方签订的协议及补充协议无效为由拒不履行合同义务，故提起本案诉讼。庭审中，第三人认可龙城盛世房地产公司对包括本案所涉的三号地块在内的土地与第三人签订相关协议的事实及龙城盛世房地产公司为使用该地块所支出的相应款项，但认为龙城盛世房地产公司、金山房地产公司之间所签订的协议是否有效与第三人无关。金山房地产公司则明确提出双方签订的以上协议及补充协议实质上是转让国有建设用地使用权的合同，所约定的土地并不具备合法的转让条件，协议的约定违反了法律的禁止性规定，应属无效协议。庭审中双方当事人各执己见，协议不成。一审法院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。龙城盛世房地产公司、金山房地产公司所签订的本案所涉的《协议》及《补充协议》中，虽然涉及到了自己一方尚未取得土地使用权的土地，表面上看属于无权处分，违反了法律法规关于土地使用权转让的相关规定。但仔细分析龙城盛世房地产公司、金山房地产公司双方案涉协议签订的背景及协议内容，在协议签订的背景上，龙城盛世房地产公司先与第三人签订协议，在包括本案所涉的“三号地块”的土地上进行了大量的工作准备与资金投入，使该地块成为了“净地”，为该地块的进一步开发利用创造了便利条件。随后龙城盛世房地产公司又与金山房地产公司签订协议，将其可能在该地块上取得的开发利益让渡给金山房地产公司，让渡的条件为金山房地产公司给龙城盛世房地产公司补偿1000万元以及金山房地产公司给龙城盛世房地产公司提供另外一块金山房地产公司可能取得开发利益的新地块。从协议的以上内容上看，金山房地产公司亦认可龙城盛世房地产公司在本案所涉的“三号地块”上所做的相应准备工作与资金投入，并同意以龙城盛世房地产公司能够接受的条件与龙城盛世房地产公司进行交易，故该协议应视为龙城盛世房地产公司、金山房地产公司双方对可能取得的各自所指向土地的开发利益的一种有条件交换，且交换的目的可以通过之后所办理的合法程序予以正常实现。事实上，金山房地产公司也已实际取得了双方协议约定的龙城盛世房地产公司让渡出的“三号地块”的国有土地使用权，最终实现了交换目的。故双方签订的以上协议并不会产生因违反法律法规禁止性规定而根本无法实现合同目的的法律后果，故一审法院认定以上协议并未违反相关“效力性强制性规定”，不应当认定为无效。民事主体从事民事活动，应当遵守诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。因金山房地产公司用来与龙城盛世房地产公司交换的可能取得的土地开发利益存在一定的取得风险，故双方签订《补充协议》约定了龙城盛世房地产公司无法实现金山房地产公司让渡的该块土地的开发利益时的补偿条件，该补偿条件同样是金山房地产公司对龙城盛世房地产公司让渡给金山房地产公司的“三号地块”的土地开发利益所同意支付的对价，并不违反相关法律规定。至于该对价是否与金山房地产公司所取得的土地开发利益价值相当，则不属于本案审理的范围。金山房地产公司在随后取得该“三号地块”的开发利益后，否认与龙城盛世房地产公司存在关联性，否认双方签订的本案所涉《协议》及《补充协议》的效力，是对诚实信用原则的违背，也有悖于法律对交易安全的保护原则。一审法院判决：龙城盛世房地产公司、金山房地产公司于2017年12月13日签订的《协议》与《补充协议》有效。二审审理中，金山房地产公司提供北砖井村委会的情况说明，证明2017年3月8日，北砖井村委会与龙城盛世房地产公司签订协议时，北砖井三号地块无地上附着物，无青苗。龙城盛世房地产公司质证认为，对情况说明的真实性无从判断，该情况说明的内容与本案无关。北砖井村委会质证认为，对该情况说明不知情，需要核实。不能确定情况说明中的三号地块与案涉的三号地块是否是同一地块。本院对该情况说明审查认为，北砖井村委会的委托诉讼代理人对该情况说明的真实性保留意见，故对该情况说明的真实性不予认定。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，龙城盛世房地产公司与金山房地产公司签订的协议书约定，金山房地产公司以北砖井村内的另一新地块与龙城盛世房地产公司互换，互换的前提是金山房地产公司与村委会履行前期征地有关手续，并将地块上的建筑物、构筑物等全部拆除，达到“净地”要求。拆迁费由金山房地产公司承担。双方当事人的上述约定违反了土地管理法的相关规定，即“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。本案中，双方签订协议的内容违反了土地管理法的规定，应为无效协议，龙城盛世房地产公司请求确认协议有效的诉请不予支持。双方签订的协议虽然无效，龙城盛世房地产公司如认为其有损失，可另行主张。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初822号民事判决；二、驳回山西龙城盛世房地产开发有限公司诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由山西龙城盛世房地产开发有限公司负担；二审案件受理费100元，由山西龙城盛世房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二一年二月四日书记员  李 静