广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤20刑终150号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）裘关木，男，1993年9月7日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。因本案于2020年6月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人汪兴华，北京市京师（中山）律师事务所律师。广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人裘关木犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2020年12月28日作出（2020）粤2071刑初2246号刑事判决。宣判后，原审被告人裘关木不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查裘关木的上诉意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了裘关木，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。中山市第一人民法院判决认定：2019年4月开始，被告人裘关木为谋取利益，联系李某（另案起诉）等人制作网络游戏《荒野行动》的外挂软件后，通过淘宝平台对外销售牟利，其中包括在2020年5月7日以人民币99元的价格向居住于中山市神湾镇的韩某出售外挂软件一次。经鉴定，被告人裘关木出售的《荒野行动》外挂软件通过技术手段对《荒野行动》游戏程序进程中的数据进行读取与修改，实现游戏所不具备的“显示敌人位置信息”、“显示道具与敌人距离信息”、“自瞄”、“显示车辆位置信息”等功能，干扰了《荒野行动》游戏程序系统的正常运行。已查明，被告人裘关木获利约人民币20万元。2020年6月13日，公安人员在杭州市西湖区抓获被告人裘关木。归案后，被告人裘关木如实供述了上述犯罪事实。中山市第一人民法院认为，被告人裘关木无视国家法律，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，依法应予惩处。被告人裘关木如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人裘关木自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（五）项、第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人裘关木犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、缴获的作案用的手机、电脑等物品，予以没收。上诉人裘关木提出：1.其仅是向李某购买外挂软件卡码后通过网络出售获利，并没有伙同李某开发外挂软件或提供开发外挂软件的资金给李某，其行为应构成非法经营罪；2.全国各地类似案例多数是以非法经营定罪处罚，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一般适用于金融服务、证券交易和身份认证等领域，并不适用于游戏系统；3.其销售的是带有“伏地魔”名称的软件卡码，不能以“挖掘机”软件的司法鉴定结论证明其销售的全部软件对《荒野行动》游戏系统有非法控制、侵入行为，亦无证据证明软件卡码与司法鉴定的软件有直接关系，且司法鉴定存在资质问题；4.其没有获利约人民币20万元，扣除成本仅获利1万多元；5.其在共同犯罪中起次要作用，请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人裘关木的辩护人提出：1.裘关木销售游戏外挂软件的行为应认定为非法经营罪，属于非法发行互联网出版物，扰乱市场秩序，且其犯罪目的是进行牟利，虽然干扰了网络游戏系统的正常运行，但并未达到破坏或者控制计算机系统的程度，主、客观均不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件；2.原判认定裘关木销售游戏外挂软件非法获利约20万元有误；3.现有证据不足以证明公安机关远程勘验下载游戏外挂软件之前，裘关木所销售的游戏外挂软件与此是否为同一文件，是否属于破坏性程序；4.公安机关对裘关木制作的扣押物品清单缺少见证人签名，调取的裘关木微信账单缺少盖章、签名或相关说明，订单详情缺少说明，上述证据存在瑕疵；5.裘关木愿意退赃及缴纳罚金，原判量刑并未充分考虑，与同类案件的判决结果相比量刑过重，建议本院对裘关木适用缓刑。中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人裘关木所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人裘关木的行为定性问题。经查，上诉人裘关木在侦查阶段供认其伙同QQ好友“阿荒”和“发哥一号”（即同案人李某）共同实施本案犯罪活动，由“阿荒”提供《荒野行动》游戏源代码，“发哥一号”对“阿荒”提供的源代码制作成外挂软件，以月卡的形式提供给其，其则负责将外挂软件通过网络平台售卖，获利后其与“发哥一号”按比例分赃。相关涉案事实还有同案人李某的供述、证人韩某的证言、被害单位广州网易计算机系统有限公司出具的《刑事控告书》及该公司员工陈某的陈述、公安机关远程勘验笔录、电子数据勘验笔录、司法鉴定意见书、交易账单记录等证据予以印证，并无充分证据显示公安机关对本案的侦查程序违反法律规定。上诉人裘关木与同案人相互配合实施本案犯罪活动，属于共同犯罪，不可割裂评价。上诉人裘关木为牟取非法利益，未经《荒野行动》游戏产品权利人授权或者同意的情况下，结伙通过技术手段对该游戏进程中的数据进行读取与修改，干扰游戏程序系统的正常运行，其行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的法定构成要件，原判定性无误，本院予以确认。关于上诉人裘关木非法获利数额的认定的问题。经查，被害单位广州网易计算机系统有限公司2020年5月11日出具的《刑事控告书》证实该公司通过查询后台数据，仅同年4月以来使用涉案外挂程序的玩家高达2000人，按人民币99元的月卡价格计算，至少获利人民币20万元。公安机关根据裘关木供述的作案方式，依法调取涉案的支付宝账单进行统计，其中《荒野行动》游戏外挂15元天卡、90元月卡、99元月卡的收入亦已超过人民币20万元。裘关木在一审庭审中对起诉书所指控的上述获利数额不持异议。故原判根据本案现有证据，依法认定裘关木非法获利约人民币20万元，并无不当。上诉人裘关木在侦查阶段和二审期间先后所提上述支付宝账单包含其买卖游戏账号、游戏代练、陪玩及刷单等收入的辩解，不仅缺少证据支持，且与查明的事实不符，本院不予采纳。关于原判对上诉人裘关木量刑是否适当的问题。经查，上诉人裘关木与同案人制作游戏外挂软件后通过网络平台对外销售，非法获利约人民币20万元，其行为严重损害了网络软件开发商和运营商的合法经济利益，破坏了网络软件市场的正常公平竞争秩序，具有较大的社会危害性。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条的相关规定，其行为属于“情节特别严重”。上诉人裘关木不仅是本案犯意提起者，还积极联络同案人、负责销售环节并分得大部分赃款，显然在共同犯罪中起关键作用，不宜认定为从犯。上诉人裘关木归案后如实供述自己的罪行，在一审期间自愿认罪认罚，原判已依法对其从轻、从宽处罚，辩护人提出裘关木愿意退赃和缴纳罚金属于酌定从轻量刑情节，一审法院综合考虑裘关木的犯罪事实、行为的社会危害性及各项情节，在法定幅度范围内处以起点刑，量刑并无不当。上诉人裘关木及辩护人请求再予从轻、减轻处罚理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人裘关木无视国家法律，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 易朝晖审 判 员 梁容坚审 判 员 裴 涛二〇二一年二月二十三日法官助理 李仲明书 记 员 霍伟延