山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0112民初314号 原告：杨洁，女，1989年11月13日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：张典礼，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告：山东中泉置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：肖祁，总经理。 被告：肖祁，男，1976年9月23日出生，汉族，住济南市历城区。 被告：殷中林，女，1970年9月7日出生，汉族，住济南市历城区。 三被告共同委托诉讼代理人：潘永敏，山东元邦律师事务所律师，特别授权代理。 被告：山东盛东投资有限公司，住所地济南市历下区。 法定代表人：张祥旗，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李志超，山东金钥匙律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：王明瑞，山东金钥匙律师事务所律师，特别授权代理。 被告：山东英特立信息技术有限公司，住所地济南市历下区。 法定代表人：郑勇泉，总经理。 委托诉讼代理人：袁国民，北京市京翰（济南）律师事务所律师，特别授权代理。 原告杨洁诉被告山东中泉置业有限公司（以下简称中泉置业公司）、肖祁、殷中林、山东盛东投资有限公司（以下简称山东盛东公司）、山东英特立信息技术有限公司（以下简称英特立公司）执行分配方案异议之诉一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用普通程序，由法官刘修义独任审理，并于2021年1月25日公开开庭进行了审理。杨洁的委托诉讼代理人张典礼，中泉置业公司、肖祁、殷中林的共同委托诉讼代理人潘永敏，山东盛东公司的委托诉讼代理人李志超、王明瑞，英特立公司的委托诉讼代理人袁国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨洁向本院提出诉讼请求：1.依法撤销历城区人民法院（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案，按照查封财产先后顺序受偿；2.本案诉讼费用由中泉置业公司、肖祁、殷中林、山东盛东公司、英特立公司负担。事实与理由：一、杨洁诉讼的基本事实：杨洁依据（2014）历城民初第4284号民事判决书申请债权298.66万元、利息、迟延履行期间利息、案件受理费、保全费用，申请执行。执行案号（2015）历城执字第2666号，2015年12月17日执行立案受理，2016年5月15日终结本次执行程序，2018年12月10日立案恢复执行。2019年1月2日，历城区人民法院作出（2018）鲁0112执恢920号执行裁定书裁定拍卖被执行人殷中林名下部分房产；截止2020年8月22日执行拍卖款共计7915054.04元。2020年9月18日历城区人民法院未依法即召开所谓的债权人听证会。（1）山东盛东公司认为拍卖款中优先清偿第一顺位抵押权340万元，剩余债权作为普通债权参与分配。（2）债权人济南市历城区鲁商小额贷款股份有限公司（以下简称鲁商小额贷公司）认为优先清偿第一顺位抵押权、第二顺位抵押权150万元的相关债务后剩余案款优先清偿杨洁的债务。（3）英特立公司认为其属于轮后查封应按比例参与分配。（4）杨洁认为是首封，对第一顺位抵押权人340万元债权、第二顺位抵押权人150万元，享有优先受偿权无异议，剩余款项均应优先清偿其享有的债权，不同意第一、第二顺位抵押剩余款项参与分配，不同意其他债权人英特立公司参与分配。2020年10月29日，历城区人民法院执行法官在未查明事实和无法律依据的情况下错误适用法律作出（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案。随即债权人杨洁提出了《执行财产分配方案异议申请书》，被执行人中泉置业公司、肖祁、殷中林及债权人山东盛东公司、英特立公司、鲁商小额贷公司在法院送达执行财产分配方案后法定期限内均未提执行财产分配方案异议申请。在杨洁提出执行财产分配方案异议申请并送达被执行人及所谓的债权人后，历城区人民法院2020年12月4日送达给杨洁“山东盛东投资有限责任公司”2020年11月1日未加盖公章的《执行财产分配方案异议申请书》一份、未有署名日期的英特立公司《执行财产分配方案异议申请书》一份、2020年11月26日代理人代殷中林署名的《关于杨洁所提的回复》一份、附《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》告知书一份，告知15日内提起诉讼，对此杨洁提起诉讼。二、本案剩余案款执行应当按照查封财产的先后顺序受偿。1.2020年3月2日杨洁收到过历城区人民法院过付拍卖房产的执行案款，该款扣除山东盛东公司、鲁商小额贷公司抵押权有限受偿额后按先后顺序进行清偿的。并且山东盛东公司、鲁商小额贷公司均在抵押权内业已优先受偿。2.根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”杨洁作为首封权利人依法应当就剩余案款优先全额受偿。执行财产分配方案侵害杨洁合法权益。3.该案执行不适用参与分配。（1）该案被执行人为中泉置业公司、肖祁、殷中林，该案的申请人所持法律文书的债务人、被执行人并不完全一致，且中泉置业公司在正常营业中，其名下财产众多，法院业经查实房管局多套房产和土地一宗，均可查封冻结执行。殷中林名下亦有财产可供执行，肖祁为殷中林的对象财产状况未查证，且是中泉置业公司的法人。殷中林还系山东世纪万邦房地产经营策划有限公司的法人，董事长兼总经理，占80%的股权，该公司也在正常营业。参与分配的前提是：第一，被执行人没有可供执行的其他财产，现有财产是唯一可供执行财产且不足以清偿全部债务。第二，被执行人是公民个人而不是法人单位。本案被执行财产并非被执行人的唯一财产、中泉置业公司为法人单位。（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案认定“被执行人殷中林虽有其他财产（房产）未被处置，但未被处置的财产不足以清偿其全部债务，故上述债权人均有权参与财产分配”。说明法院明知殷中林还有其他财产可供执行，其未核实、评估财产价值妄断结论认定财产不足以清偿其全部债务，错误出具执行分配方案。殷中林名下除该案拍卖的房产外，还有1.历城区花园路45号8号楼3-302室，历城区南全福南二区11号楼3-201室、10号楼07，历城区花园路45号8号楼3-110等房产，还有济该公司名下未被查封冻结的财产（房产）法院已经房管局调取，该公司正常经营，未有破产，也是殷中林的财产。故盲目认定殷中林未被处置的财产不足以清偿全部债务，事实不清，合法形式掩盖非法目的。（2）该案山东盛东公司无权参与分配，（2018）鲁01民终8391号民事判决书中确认，山东盛东公司对殷中林位于历城区花园路45号8号楼3-302室、3-110号地下室（济该10号楼2-202室已经拍卖，山东盛东公司已经按照最高额有限受偿62万元，其在（2018）鲁01民终8391号案中的剩余债权101万元，有济南市历城区花园路45号8号楼3-302室及3-110号地下室作为抵押担保，该房产尚未处置并非本案执行财产，完全可以实现其优先受偿额度，其无权就（2018）鲁01民终8391号民事判决书项下债权在本案执行中主张权利。该判决还认定其对本案殷中林名下被拍卖的五套房产仅享有最高额优先受偿权，殷中林不对（2018）鲁01民终8391号民事判决书项下债权承担清偿责任，殷中林不是除担保财产外的债务人，所以山东盛东公司无权在最高额优先受偿额之外主张任何权利。（3）鲁商小额贷公司明确要求拍卖款中优先受偿抵押权150万元，剩余案款应先清偿申请执行人杨洁的债务。（4）英特立公司无权参与分配，其债务人是中泉置业公司，如前所述中泉置业公司名下仍有可供执行的财产，根据法律规定针对中泉置业公司债权因其是法人单位，也不适用参与分配。并且殷中林名下亦有可供执行的财产，该案不具备执行财产分配法律规定，英特立公司应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条的规定，按照法院查封先后顺序受偿。三、执行异议分配方案送达后，其他各债权人均未依法行使权力及意见，杨洁所提异议正确，符合法律规定。1.山东盛东投资有限责任公司未加盖公章和签名的形式提出《执行财产分配方案异议申请书》，第一、未有加盖公章视为认可杨洁所提《执行财产分配方案异议申请书》，相当于并未提出执行财产分配方案异议申请。第二、山东盛东投资有限责任公司并不存在。第三、其所提《执行分配方案异议申请书》未在法定期限内提出，视为放弃权利。山东盛东公司在法定期限内未对杨洁要求的执行方案提异议及相反意见，应视为认可杨洁所提剩余案款按照查封先后顺序受偿。2.英特立公司提出的《执行财产分配方案异议申请书》，超出法定期限，视为认可杨洁所提执行分配方案异议申请，应按杨洁所提剩余案款按照查封先后顺序受偿。3.（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案应予撤销。综上所述，（2018）鲁0112执恢920号案件不适用参与执行财产分配，应正确适用法律按照剩余财产查封先后顺序执行，抵押权人最高额优先受偿后剩余执行案款应当由杨洁全额优先受偿约320万元。 中泉置业公司、肖祁、殷中林辩称，一、针对本案已经拍卖的事实，虽然中泉置业公司、肖祁、殷中林实属无奈，但依然选择了尊重人民法院的执行结果。二、本案中杨洁与中泉置业公司签订了300万元的借款合同，同时签订了总价款800余万元的商铺作为抵押，中泉置业公司、肖祁、殷中林认为杨洁应当就抵押的商铺先行执行，提起本案的执行缺乏法律依据。 山东盛东公司辩称，一、历城区人民法院作出的执行分配方案程序正当，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”山东盛东公司系涉案五套房产的第一顺位抵押权人，作为债权人，申请参与拍卖财产分配符合法律规定。且参与申请在殷中林财产执行终结前提出即可。事实上，山东盛东公司已向历下区人民法院申请强制执行，案件正在执行中，并未存在终本情况。另，山东盛东公司已在涉案执行程序开始后递交了参与分配申请书，并参与了财产分配会议，亦多次作了笔录。故，历城区人民法院作出的（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案程序正当，山东盛东公司参与财产分配符合法律规定。二、山东盛东公司系涉案五套房产第一顺位抵押权人，对抵押房产拍卖执行款项享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。同时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。”另，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”就本案而言，涉案被执行人殷中林名下的五套房产均设立了两个抵押登记，第一顺位抵押登记人均为山东济南润丰农村合作银行文化东路支行，抵押金额共计340万元，2016年1月25日山东盛东公司与济南农村商业银行股份有限公司历下支行签订债权转让协议，约定将其对殷中林享有的债权与日后的利息转让给山东盛东公司，即第一顺位抵押人实际为山东盛东公司，根据法律规定，山东盛东公司享有优先受偿权，且该优先受偿债权已由济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终8393号民事判决书予以确认。故，山东盛东公司作为涉案五套房屋的第一顺位抵押权人，直接参与涉案房屋拍卖款项分配并优先受偿340万元，于法有据。三、山东盛东公司参与涉案房屋拍卖款执行分配于法有据，并无举证证明被执行人殷中林已无其他财产可供执行的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。该法条已明确指出抵押权人可以直接申请参与分配，不受“被执行人的财产不能清偿所有债权”的限制。故山东盛东公司作为抵押权人，可以直接参与分配，并无举证证明被执行人殷中林已无其他财产的举证责任。四、（2018）鲁0112执恢920号作出的涉案五套房产分配方案符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”另，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”结合本案，涉案五套房产均系被执行人殷中林名下房产，该五套房产均设立了两个抵押登记，第一顺位抵押登记人为山东盛东公司，抵押金额共计340万元，第二顺位抵押登记人为鲁商小额贷公司，抵押金额为150万元。故历城区人民法院依法将涉案房屋拍卖款7915054.04元先予扣除执行费用79150.54元，然后按照抵押登记顺序优先受偿山东盛东公司340万元与鲁商小额贷公司150万元，剩余金额按照各债权人债权所占总债权金额比例作为普通债权予以分配。该受偿顺序完全符合法律规定，亦能维护各债权人的合法权益。综上，历城区人民法院所作出的（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案认定事实清楚、适用法律正确，请求法院查清事实，依法驳回杨洁的诉讼请求。 英特立公司辩称，英特立公司认可历城区法院（2018）鲁0112执恢920号执行分配方案，该方案是按照债权清偿顺序及剩余财产按照普通债权的清偿顺序进行分配，完全符合法律规定，所以英特立公司认可（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案。本案中杨洁所提出的第一项诉讼请求不能成立，请求依法驳回杨洁的起诉。本案杨洁与涉案债务人所发生的借款是本案中涉及的280余万元，该债权是属于中泉置业公司的债务，为偿还债务，杨洁与中泉置业公司曾经以以房抵债的形式对其名下的房产进行了网签的权属登记，英特立公司认为杨洁不再享有涉案财产的分配权利。因杨洁的债权已经以网签的形式冲抵了其涉案债权，所以不能在涉案债权中参与殷中林名下的抵押财产分配，但英特立公司同意执行分配方案，只是作为一个问题提出。 经审理本院认定事实如下： 2020年10月29日，本院作出（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案，债权人分别为该执行案件申请执行人杨洁、山东盛东公司、鲁商小额贷公司、英特立公司，被执行人分别为中泉置业公司、肖祁、殷中林。债权人受偿如下：一、债权人山东盛东公司应受偿债权金额4530000元(第一顺位抵押权受偿340万+普通债权参与分配113万元)；二、债权人鲁商小额贷公司应受偿债权金额1961000元(第二顺位抵押权受偿150万+普通债权参与分配46.1万元)；三、债权人(本案申请执行人)杨洁应受偿债权金额505903.5元；四、债权人英特立公司应受偿债权金额839000元。杨洁不服该执行财产分配方案，向本院提出书面异议，并于收到反对意见后十五日内提起执行分配方案异议之诉。 （2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案所分配财产的范围、变价情况及数额为：2019年1月2日，本院作出(2018)鲁0112执恢920号执行裁定书，裁定拍卖被执行人殷中林名下位于济南市历城区南全福二区10号楼2单元602室(历城字第128081号)、济南市历城区南全福二区10号楼2单元601室(历城字第127747号)、济南市历城区南全福二区10号楼2单元502室(历城字第127676号)、济南市历城区南全福二区10号楼1单元502(历城字第127762号)、济南市历城区南全福二区10号楼1单元602室(历城字第127745号)五套房产，上述五套房产执行拍卖款项共计7915054.04元。 （2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案所确认各优先受偿债权数额及依据为：案涉五套房产第一顺位抵押权人为山东盛东公司，申请依据（2018）鲁01民终8393号民事判决书，享有优先受偿权的债权金额共计340万元；第二顺位抵押权人为鲁商小额贷公司，申请依据（2015）历城商初字第1775号民事判决书，执行案号为（2017）鲁0112执2116号，享有优先受偿权的债权金额共计150万元。案涉债权人对该两优先受偿权达成一致分配意见。 （2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案所确认各普通债权的清偿顺序及金额为：债权人杨洁执行依据为（2014）历城民初字第4284号民事判决书，参与受偿债权本金298.66万元等；债权人山东盛东公司执行依据为（2018）鲁01民终8391、8393号民事判决书，参与受偿债权本金673万元、罚息、复利、迟延履行期间利息、律师费用；债权人鲁商小额贷公司执行依据为（2015）历城商初字第1775号民事判决书，参与受偿债权本金273万元等；债权人英特立公司执行依据为（2018）鲁0112民初2336号民事调解书，参与受偿债权本金500万元等。 山东盛东公司述称，被执行人殷中林在（2018）鲁01民终8391号民事判决中既是债务人也是抵押人，山东盛东公司对殷中林的债权本金为163万元；在（2018）鲁01民终8393号民事判决中系抵押人，债务人是济南世纪万邦房地产营销策划有限公司，殷中林以其名下七套房产为本案债务提供抵押担保，担保借款本金共计510万元，包括案涉五套房产中的340万元。杨洁对此述称，山东盛东公司在（2018）鲁01民终8393号民事判决书中的债权仅对殷中林抵押担保的五套房产在抵押担保范围内有优先受偿权，之外的债权殷中林不承担清偿义务，山东盛东公司也无权参与分配殷中林的财产。 （2018）鲁01民终8393号民事判决结果如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1635号民事判决的第一、二、三、六项及案件受理费负担部分，即“一、济南世纪万邦房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付山东盛东投资有限公司借款本金510万元；二、济南世纪万邦房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付山东盛东投资有限公司罚息（以510万元为基数，自2016年1月30日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率基础上上浮195%计算）；三、济南世纪万邦房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付山东盛东投资有限公司复利（以未付利息为基数，自2016年1月30日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率基础上上浮195%计算）；六、确认山东盛东投资有限公司对殷中林提供抵押担保的房屋（济他项权证号为济房他证历城字第068238；济他项权证号为济房他证历城字第068234；济济他项权证号为济房他证历城字第068237；济他项权证号为济房他证历城字第068236；济他项权证号为济房他证历城字第068233；济他项权证号为济房他证历城字第068235号）享有优先受偿权。案件受理费56430元，由济南世纪万邦房地产营销策划有限公司、殷中林负担”；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1635号民事判决的第五项；三、变更济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1635号民事判决的第四项为“济南世纪万邦房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付山东盛东投资有限公司律师费261947元”；四、驳回被上诉人山东盛东投资有限公司的其他诉讼请求。依该判决查明事实和判决结果可知，殷中林提供担保的七套房屋的担保范围为借款本金510万元。 本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债权或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。山东盛东公司由（2018）鲁01民终8393号判决书确定的优先受偿债权为借款本金510万元，山东盛东公司可就担保财产主张优先受偿权。本院（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案中，将山东盛东公司普通债权额确定为673万元，包括了已分配的优先债权340万元和尚有抵押担保房屋的170万元，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定的普通债权参与分配的原则。本院（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案对债权的性质和范围确认有误，应予以撤销。杨洁所提出的殷中林的财产足以清偿所有债权，不符合参与分配的法律规定，并要求按照查封先后顺序受偿等其他请求或相关问题，可在案件执行中或另行制作执行财产分配方案时一并解决。综上，依据《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市历城区人民法院（2018）鲁0112执恢920号执行财产分配方案； 二、驳回杨洁的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由山东盛东投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 员  刘   修   义 二〇二一年二月二日 法官助理  张天女书记员黄雯