贵州省安顺市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔04民终1740号上诉人（原审原告）：叶某华，男，1951年8月25日生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：冯文品，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告）：普定县普信城市建设投资有限责任公司。住所地：安顺市普定县城关镇普化路民族风情一条街。统一社会信用代码：9152042259635145XR。法定代表人：杨守弘，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：贵州凯和建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新区路7号。统一社会信用代码：91520100741143121J。法定代表人：周其华，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺东艳，贵州磐正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖某，男，1984年07月24日生，汉族，住贵州省习水县。上诉人叶某华因与被上诉人普定县普信城市建设投资有限责任公司（以下简称普定城投公司）、贵州凯和建设工程有限公司（以下简称凯和公司）、肖某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市普定县人民法院(2020)黔0422民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。叶某华上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人的上诉请求。一、二审诉讼费由被上诉人普定城投公司和凯和公司承担。事实及理由：一审认定事实错误、审理程序不当，驳回上诉人诉讼请求错误。案涉工程项目经肖某联系谈判，在实施阶段因其没有出资能力故与上诉人签订施工合同协议，上诉人聘请肖某作为项目施工联系人和负责人，肖某提取60万元的费用，案涉项目的施工及出资均由上诉人组织实施，该事实肖某无异议。上诉人在一审中提供的由凯和公司出具的委托书、与普定城投公司法定代表人、分管负责人、办公室负责人的微信、短信、QQ记录，说明上诉人作为实际施工人与普定城投公司对接案涉项目的资料和款项办理事宜，一审三次开庭都让普定城投公司提交证据，程序错误。另外，上诉人提供的工程投入款汇款流水、交易明细、现金日记账监理公司出具的说明、肖某出具给何刚的借条、普定县泓源建筑检测有限责任公司的检测委托单、用材检测合格资料、现场签单、质量验收记录、上诉人结算书等充分说明上诉人为实际施工人。被上诉人凯和公司答辩称：一审中肖某的代理人称被答辩人为实际施工人与被答辩人提供的合同和常理不符。被答辩人提供的流水、交易明细、工程现金日记账都是被答辩人单方制作，无凯和公司和普定城投公司认可，不能作为证据使用。凯和公司和普定城投公司对被答辩人的合作关系不知情，也不予追认。被答辩人不具备诉讼主体资格。本案的实际施工人是肖某，被答辩人如果是出资人应与肖某一起诉讼，而不是将肖某作为被告起诉。根据答辩人及普定城投公司在一审提交的证据，肖某在其他的民事诉讼中作为实际施工人，且有巨额未结工程款作为履行担保，导致习水县人民法院向答辩人发出协助执行通知书，通知答辩人待案涉工程款结算后用来偿还生效法律文书确定的履行义务。而在本案中，肖某的代理人作出相反的陈述，认为肖某不是实际施工人，有恶意转移债权、逃避法律义务嫌疑。被答辩人认为案涉工程已经通过确认进行结算无事实依据，要求凯和公司和普定城投公司承担连带责任无事实和法律依据。一审程序合法保障各方当事人的权益。一审认定事实请求、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。被上诉人普定城投公司、肖某二审均未答辩。叶某华向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告城投公司和凯和公司连带支付原告工程款15641433.12元，并承担资金占用利息1000000元（以1560万元为基数，按年利率6％从2018年12月起计算至付清为止）;2、本案诉讼费用由被告承担。一审认定的事实：2014年7月22日，被告普定城投公司与被告凯和公司签署《建设工程施工合同》，约定被告普定城投公司将普定县夜郎湖路延伸路段网建设项目发包给被告凯和公司，工程地点普定县储家山，工程内容市政道路，资金来源自筹，开竣工日期为2014年7月22日至2014年11月22日，工期120日历天。合同价款为壹仟叁佰肆拾捌八仟陆佰元（小写：13488600元），竣工结算按《04市政定额》执行，材料调差，当市场材料高于合同材料价时，可按同期《贵州建设工程造价信息》（安顺地区）进行材料调差，非承包方原因造成承包方不能施工，工程停工一个月（30日），承包方有权要求发包方对已完成工程进行结算，发包方需在结算完成后15日内按结算价的95%支付承包方工程款。如发包方违约，按工程总造价的2%支付违约金给承包方。2015年11月19日，被告凯和公司的安顺分公司（甲方）与被告肖某（乙方）签订《贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司工程项目施工内部承包协议》，约定公司将工程承包给以肖某为主负责组织的凯和限公司普定县夜郎湖路延伸段路网建设项目经理部施工，项目部按公司制定的项目经理部职责、权限执行，自觉接受公司对工程项目的财务及税收管理，保证合同目标实现，工程价款壹仟叁佰肆拾捌八仟陆佰元（小写：13488600元），工期120日历天，工程为费用包干形式确定工程价款，按与该工程建设单位签订的工程合同结算形式实行包干，乙方自行承担该工程的盈亏，建设单位所拨付工程款，必须全额进入甲方指定的银行账户，并按时足额缴纳如下费用：乙方按工程总造价的1%向甲方上缴工程管理费，按国家规定上缴3.49%的营业税、城市维护建设税和教育附加，所得税如国家规定的税率有变动，应按国家规定相应调整税率，目前按3%代收。均由公司统一在每次拨款时扣减。乙方所组织的各工种班、管理人员、技术人员、特种工作人员必须按建管部门、劳动部门规定具备上岗资格证。合同签订后，被告肖某按照合同约定组织施工，并由重庆海发工程建设监理有限公司贵州分公司进行监理，被告普定城投公司于2016年2月5日拨付工程款伍佰万元，收款经办人为被告肖某，被告凯和公司于2016年2月6日转款贰佰肆拾万元给被告肖某、同年3月16日又转款壹佰肆拾伍万捌仟伍佰元给被告肖某，被告肖某于2017年7月11日向被告普定城投公司申请借款贰拾伍万元，内容“关于支付农民工工资的申请普定县普信城市建设投资有限责任公司：由我单位承建的普定县夜郎湖路延伸段道路工程，目前应支付挡土墙施工班组（班组组长姓名：何涛，身份证号码：5221321993××××××××）民工工资大写：伍拾壹万元整，现特向普定县普信城市建设投资有限责任公司申请借支贰拾伍万元支付该部分农民工资。特此申请申请人肖某2017年7月11日”。被告普定城投公司审查同意后，并收到被告肖某提供的委托书，直接付款贰拾伍万元给何涛。原告叶某华于2020年1月7日向一审法院起诉被告普定城投公司、凯和公司、肖某建设工程施工合同纠纷一案，原告提供其与被告肖某于2014年4月10日签订《施工合作协议》，内容“甲方：肖某，公民身份证号码5221321984××××××××乙方：叶某华，公民身份号码：5221321951××××××××甲方拟通过挂靠贵州凯和建设工程有限公司承建普定县夜郎湖路延伸段路网建设工程，因无资金投入，经何桥介绍乙方与甲方进行合作施工，经双方协商，协议如下：一、甲方为工程的名义承包人，乙方为该工程的实际施工人和垫资范围内的出资人，工程由乙方全权组织施工。二、工程项目部：乙方派何桥监管工程、派何瑞芬管理财务，其余管理人员和施工人员由甲方向乙方推荐，由乙方决定是否选用……五、该工程计划六个月内完成，除去材料费、机械设备费、人工费、管理费、挂靠费、接待费、乙方借款利息以及施工方应该向有关单位缴纳的相关税费等等一切税款和费用外，利润分成甲方占60万元，其余利润归乙方所有。六、如果该工程出现亏损，甲、乙双方按1:4的比例分担亏损额。甲方签名：肖某乙方签名：叶某华2014年4月10日”，同时提供施工过程中产生费用的相关票据，票据上写明“今收到肖某付来材料款、今收到普定肖总工地材料款、今收到肖某项目部生活费、在肖某项目部领工人工程款……”。普定县夜郎湖路延伸路段网建设工程已竣工，现被告普定城投公司、凯和公司、肖某未对工程进行结算。另查明，贵州省习水县人民法院以（2018）黔0330民初1215号民事调解书确认被告肖某欠原告何刚借款500万元，该款未支付。一审认为：本案争议焦点为：1、原告是否属该工程的实际施工人；2、被告普定城投公司、凯和公司是否对工程款承担责任；3、该工程款是否已结算，原告的主张理由是否充分。关于争点一，虽然原告叶某华和被告肖某的委托代理人肖登良均称原告叶某华为实际施工人，但从原告叶某华提供的施工过程中支付工程费用的相关票据和被告普定城投公司、凯和公司提供的支付工程款凭证足以证实实际施工人是被告肖某；原告叶某华陈述被告肖某是其委托的管理人，每月支付工资20000元，从原告叶某华和被告肖某签订的合同看，双方签订时间是2014年4月10日，而被告肖某和被告凯和公司签订时间是2015年11月19日，在被告肖某未取得普定县夜郎湖路延伸路段网建设工程承包时，原告叶某华和被告肖某就约定合作施工普定县夜郎湖路延伸路段网建设工程，不符合常理，而且原告提供施工过程中支付工程费用凭证上的签名是原告后补，存在瑕疵，原告叶某华和被告肖某约定被告肖某无资金投入，经何桥介绍，双方进行合作施工，工程如果出现亏损，双方按1:4的比例分担亏损额的约定，均可认定双方是合作经营关系，但双方的合作经营关系未告知工程发包方被告普定城投公司、凯和公司，被告城投公司、凯和公司对原告叶某华和被告肖某合作经营关系庭审中不予追认，即使原告叶某华参与出资，原告叶某华也未参与施工，其以普定县夜郎湖路延伸路段网建设工程实际施工人主张被告普定城投公司、被告凯和公司支付工程款，其既不是合同相对方，又不是工程实际施工人，其主张理由不充分不予支持。关于争点二、三，被告普定城投公司、凯和公司双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，是合法有效合同予以确认；被告凯和公司取得承包工程后又将工程内部承包给被告肖某，并签订《贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司工程项目施工内部承包协议》，约定工程的盈亏由被告肖某承担，名为“内部承包”实际是转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。”的规定，被告肖某未取得建筑施工企业资质，双方所签订《贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司工程项目施工内部承包协议》属无效合同，现工程已完工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，被告肖某可主张被告普定城投公司、凯和公司支付工程款。又因该工程未进行结算，原告主张被告城投公司和凯和公司连带支付原告工程款15641433.12元，并承担资金占用利息1000000元，原告未提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，由原告承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决：驳回原告叶某华的诉讼请求。案件受理费121648元，减半收取60824元，由原告叶某华承担。本院查明：贵州省习水县人民法院于作出（2018）黔0330民初1215号之一民事裁定，对凯和公司与凯和安顺分公司将支付给肖某的工程款中的7000000元予以冻结。2019年10月16日该院作出执行裁定，将被执行人肖某在凯和公司的工程款5352660元予以冻结，冻结期限一年并于当日向凯和公司下达协助执行通知书。本院认为：在本案中，根据上诉人所举的证据，初步证实上诉人与肖某之间就案涉工程存在合伙关系。上诉人在本案中主张工程款却将肖某作为被告起诉，属于错列案件当事人。一审中，肖某的委托代理人陈述肖某是上诉人工程项目管理人与案涉各方证据所反映的事实不相符，且肖某对外存在大额债务，其不作为本案的共同原告主张相关权益，有可能会损害其他债权人利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，当事人之间的诉讼行为或者处分自己的民事权利应限定在不损害其他人权益基础上。鉴于上诉人在本案中主张案涉工程款提交大量证据，为维护各方当事人的合法权益，还原本案真实的法律事实，应由上诉人与肖某共同作为原告参加诉讼另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省安顺市普定县人民法院(2020)黔0422民初132号民事判决；驳回叶某华的起诉。一审案件受理费121648元，减半收取60824元，予以退还叶某华；二审叶某华预交的案件受理费121648元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年月二日四日书记员  吴兆云