河南省平顶山市湛河区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0411民初3356号原告：平顶山佳欣房地产开发有限公司，住所地：平顶山市湛河区姚电大道西段山水华庭**商业楼。统一社会信用代码：91410400093293673F。法定代表人：于联合，总经理。委托诉讼代理人：常跃民，河南通海律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾真真，河南通海律师事务所律师。被告：平顶山市翊达建筑安装有限公司，住所地：平顶山市卫**东沿河路**院（卫东建设局对面），统一社会信用代码：914104001718050490。法定代表人：刘安宇，总经理。委托诉讼代理人：乔家强，男，1979年7月30日出生，汉族，公司员工，住平顶山市湛河区。被告：徐书吉，男，1959年8月1日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。原告平顶山佳欣房地产开发有限公司（简称佳欣公司）与被告平顶山市翊达建筑安装有限公司（简称翊达公司）、徐书吉建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佳欣公司的委托诉讼代理人常跃民、贾真真，被告翊达公司的委托诉讼代理人乔家强，被告徐书吉及其委托诉讼代理人缑轩初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳欣公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认佳欣公司与翊达公司于2014年12月20日签订的关于“山水倾城1号楼”《建设工程施工合同》无效；依法确认佳欣公司与翊达公司于2014年12月20日签订的关于“山水倾城2号楼”《建设工程施工合同》和佳欣公司与被告徐书吉于2014年8月签订的关于“山水倾城2号楼”《补充协议》无效；2、依法判令翊达公司和徐书吉将山水倾城2号楼”施工现场现状移交给佳欣公司；3、依法判令翊达公司和徐书吉将“山水倾城2号楼”施工资料交付佳欣公司（含：隐蔽验收记录、检验批自检记录、材料复试报告及各项保证资料、开工报告、施工组织设计各专项施工方案、沉降观测记录）4、本案诉讼费由翊达公司、徐书吉承担。诉讼中，佳欣公司申请撤回第1项诉讼请求中关于请求确认1号楼《建设工程施工合同》无效的诉讼请求以及第3项诉讼请求。事实与理由：2014年初，佳欣公司经批准开发建设位于湛河区××南“山水倾城”项目。2014年8月，佳欣公司与徐书吉订立《补充协议》将“山水倾城2号楼”承包给徐书吉施工。该项目于2014年9月正式开始施工。2014年8月，佳欣公司与案外人秦安国订立《补充协议》将“山水倾城1号楼”承包给案外人秦安国施工。该项目也于2014年9月正式开始施工。为完善施工手续，2014年12月20日，佳欣公司与翊达公司分别签订《建设工程施工合同》两份，将“山水倾城2号楼”和“山水倾城1号楼”承包给翊达公司施工。2016年8月，为完善招投标手续，翊达公司中标涉案的1号楼、2号楼工程。因1号楼和2号楼未能按约定工期完工，2018年8月，1号楼实际施工人秦安国与佳欣公司达成协议，秦安国退出施工现场。2号楼实际施工人徐书吉既不退场，又不继续组织施工，致使涉案工程迟迟不能完工。2019年，翊达公司的建筑企业施工资质被注销，丧失施工资质。为此，佳欣公司多次提出与二被告解除合同，清算退场。但二被告均提出过多不合理要求，佳欣公司无法应允。故此，诉至法院。翊达公司辩称，合同是真实有效的，经过了招标以及备案等程序。现在不同意将现场移交给佳欣公司，合同正在履行中。佳欣公司方因为拖欠工程款导致工程停工。现在没到完工的时候，所以不能移交。徐书吉辩称，1、徐书吉只是翊达公司的代理人，不是建设工程施工合同的当事人，徐书吉不是适格的被告。本案中，徐书吉与佳欣公司交涉时的身份都是翊达公司的代理人，即使签订过合同，也是以翊达公司代理人的身份签订的合同。徐书吉从来没有以自己的名义与佳欣公司签订过任何合同。因此，徐书吉不是建设工程施工合同的当事人，对该合同的履行不享有任何权利，不承担任何义务。2、佳欣公司与翊达公司之间签订的建设工程施工合同合法有效，且尚在履行中。住建部官方网站“首页>建设工程企业资质行政审批专栏>资质申报常见问题”明确：“59、……全资子公司间资质重组分立，被转移资质的企业转移前承接的工程应该由被转移资质的企业继续施工。”据徐书吉了解，翊达公司与佳欣公司签订《建设工程施工合同》之时，具备相应的资历，虽然之后其与子公司间资质重组分立，按照住建部的上述规定，双方签订的《建设工程施工合同》仍由翊达公司履行。因此，佳欣公司所谓的“建设工程施工合同”无效的问题，完全属于无稽之谈。3、“山水倾城2号楼”未能按约定工期完工的根本原因是佳欣公司未按时支付工程进度款。本案中，佳欣公司从来没有按照付款节点付款。4、翊达公司要求继续履行施工合同，佳欣公司应当继续履行原合同。据徐书吉了解，虽然佳欣公司没有按照约定付款，但翊达公司到目前为止仍不同意解除该合同，翊达公司只是要求佳欣公司尽快支付所欠的工程进度款，并按照约定赔偿损失。在佳欣公司违约的情况下，翊达公司仍要求佳欣公司继续履行原合同，佳欣公司应当尽快支付所欠工程款及违约金，继续履行原合同。5、佳欣公司请求移交施工现场和施工资料缺乏法律依据。如上所述，佳欣公司与翊达公司之间签订的建设工程施工合同合法有效，未按时支付工程进度款是停工的根本原因，翊达公司至今没有解除合同，而佳欣公司没有权利解除施工合同，翊达公司要求继续履行合同，合同应当继续履行。在这种情况下，佳欣公司请求移交施工现场和施工资料明显缺乏法律依据。经审理查明，2014年9月，佳欣公司就其开发的位于湛河区××南的“山水倾城”项目1、2号楼委托河南省景顺招投标采购代理有限公司进行招标。2014年12月10日，佳欣公司就2号楼建设向翊达公司发出中标通知书。2014年12月20日，佳欣公司与翊达公司签订《建设工程施工合同》两份，约定：由翊达公司承包山水倾城2号楼的施工，承包范围：施工图纸范围内的所有内容（不包括电梯、供水二次增压，消防、通风、弱电只计预留、预埋，详见招标文件、施工图纸）。在上述招投标程序启动之前，徐书吉已组织人员于2014年7月开始进场施工。该事实有《山水倾城监理日记》予以佐证。本院组织双方对2号楼进行了现场勘验。徐书吉承认，2号楼自2015年6月份停工至今，期间没有进行施工，但施工现场一直在其掌控之中。徐书吉称停工的原因是佳欣公司拖欠工程款未付。诉讼中，本院向徐书吉、翊达公司释明，可就已完成工程的工程款在本案中提起反诉，但徐书吉、翊达公司未在本院限定期限内提起反诉。另查明，2号楼施工过程中，徐书吉以个人名义租赁钢管、扣件等物资。2019年5月13日，本院受理湛河区富煌建筑材料租赁部诉徐书吉建筑设备租赁合同纠纷一案。本院于2019年6月24日作出（2019）豫0411民初1320号民事判决书，判决：一、解除徐书吉与湛河区富煌建筑材料租赁部于2014年12月20日签订的租赁合同;二、徐书吉自本判决生效之日起十日内向湛河区富煌建筑材料租赁部返还钢管8152米;三、徐书吉自本判决生效之日起十日内向湛河区富煌建筑材料租赁部支付租赁费100757.87元(租赁费已计算至2019年5月31日,之后8152米钢管产生的租赁费按合同约定的计费方式计算,由徐书吉继续支付至8152米钢管全部归还完毕之日止);四、驳回湛河区富煌建筑材料租赁部其他诉讼请求。2020年6月，平顶山市基兆混凝土有限公司将翊达公司、徐书吉诉至本院，要求支付二被告支付2号楼混凝土款及违约金。2020年9月29日，本院组织双方达成如下调解协议（案号：（2020）豫0411民初2605号）：一、经核算，截止目前徐书吉共欠平顶山市基兆混凝土有限公司商砼款2909247.3元，自愿于2020年11月30日前付100000元；自2020年12月起每月至少偿还100000元；于2021年12月31日前将前述2909247.3元欠款清付完毕；二、若徐书吉按照本协议第一项进行了偿付，平顶山市基兆混凝土有限公司自愿放弃违约金。如徐书吉未按照本协议第一项约定按时足额支付任一期款项，徐书吉自愿从2015年7月9日起以实际欠款为基数按银行一年期贷款市场报价利率2倍计算至实际清偿所有债务之日止；三、平顶山市翊达建筑安装有限公司对上述第一、第二项在平顶山佳欣房地产开发有限公司欠付山水倾城2号楼工程款范围内承担连带责任；四、案件受理费30073元减半收取计15036.5元，由平顶山市翔达建筑安装有限公司、徐书吉承担。上述事实有佳欣公司提交的《建设工程施工合同》（两份）、招标文件、中标通知书、监理日记、本院（2019）豫0411民初1320号民事判决书、（2020）豫0411民初2605号民事调解书，本院勘查2号楼现场笔录以及庭审笔录在卷为凭。上述证据已经当庭出示，并经质证、认证。经审查，证据之间能够互相印证，具有证明效力，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，徐书吉在招投标程序启动之前，便已组织人员进场施工，并以个人名义租赁钢管、扣件等物资，支付了相关款项，且长期掌控2号楼施工现场，据此，可以认定徐书吉系2号楼实际施工人，其借用翊达公司进行施工的事实。依照上述司法解释的规定，关于山水倾城2号楼的《建设工程施工合同》属无效合同。佳欣公司提交的佳欣公司与徐书吉于2014年8月签订的关于“山水倾城2号楼”《补充协议》系复印件，佳欣公司称该补充协议原件丢失。徐书吉对该补充协议的真实性不予认可。在无原件核对的情况下，本院无法确定该补充协议的真实性。对于佳欣公司诉请确认补充协议为无效协议的诉讼请求，本院依法不予支持。本案中，徐书吉作为实际施工人，以佳欣公司未能依约支付工程进度款为由，自2015年停工至今，期间2号楼施工场地一直由徐书吉控制。双方相互牵制、互不退让，陷入“合同僵局”已近6年之久，此种状态持续下去，将会进一步损害双方当事人的利益。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，徐书吉作为实际施工人、翊达公司作为名义上的施工单位，应共同将山水倾城2号楼施工现场交付给佳欣公司。徐书吉、翊达公司在本案中不提起反诉，可就其已完成工程量的价款另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认平顶山佳欣房地产开发有限公司与平顶山市翊达建筑安装有限公司于2014年12月20日于签订的关于山水倾城2号楼的《建设工程施工合同》无效。二、徐书吉、平顶山市翊达建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内共同将山水倾城2号楼施工现场现状移交给平顶山佳欣房地产开发有限公司。三、驳回平顶山佳欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由徐书吉、平顶山市翊达建筑安装有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长 王 磊审判员 焦俊艳审判员 程浩朋二〇二一年二月九日书记员 黄 晶