重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终836号上诉人（原审被告）：文贻华，女，1949年10月11日出生，汉族，住重庆市九龙坡区科园二路7号附3号13-4，公民身份号码51021319491011202X。委托诉讼代理人：邵磊，重庆瑞月永华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司，住所地重庆市江北区金沙门路36号，统一社会信用代码91500000676129728J。法定代表人：刘建忠，董事长。委托诉讼代理人：青苗，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳婷婷，中豪律师事务所律师。上诉人文贻华因与被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司（以下简称重庆农商行）侵权责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初10931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日进行了公开调查审理。上诉人文贻华的委托诉讼代理人邵磊、被上诉人重庆农商行的委托诉讼代理人岳婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文贻华上诉请求：1.撤销原判，依法改判重庆农商行赔偿其投资损失198.8万元并支付自2015年6月16日起至付清时止的资金占用损失（以198.8万元为基数，自2015年6月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由重庆农商行承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.其在重庆农商行营业场所和营业时间内，在业务经理刘文峰的工作时间内完成案涉基金产品的购买，故刘文峰的行为应构成职务行为，重庆农商行应当承担责任；2.一审法院认定其承担60%的责任有误，因其作为金融消费者在购买理财基金的过程中已尽到了一般的审慎义务，不存在过错，而由于重庆农商行前职工刘文峰未能如实告知基金情况，加之重庆农商行对员工管理不当，造成了损害的发生，存在过错，应当对其损失承担全部赔偿责任；2.其投资资金共计400万元，系由多名投资人以其名义共同支付，张莲凤出资的90万元损失应由具有过错的重庆农商行全部承担，其余投资人（蒋元、罗川、曾统绪、高狄克）的赔偿金额可按出资额的40%计算，故重庆农商行的赔偿总金额应当为198.8万元。重庆农商行辩称:1.其与文贻华之间不存在侵权关系，文贻华进行投资行为而造成的损失应向相关投资公司主张权利，其未实施任何侵权行为，未发行或者代销过案涉“理财产品”，其已在合理、合法的范围内充分尽到了监管责任，并不存在任何过错；2.文贻华与投资公司约定的回购条件并未达成，在未确定投资公司的履行态度、履行能力及履行结果的情况下，文贻华的损失是否存在以及损失的大小均无法确定，因此无法认定损害结果是否发生；3.即使其员工存在私下违反规定的销售理财产品行为，但员工的推介和销售并非以其名义进行，并未取得其授权或批准，该行为与员工的职务并没有内在联系，所得收益亦未归属于其所有，因此不构成职务行为，文贻华作为完全民事行为能力的成年人，应当有足够的认知能力辨别正规代销产品的特征，自身存在过错；4.文贻华系刘文峰的母亲，该购买行为系基于与刘文峰之间亲属关系的信任，而非基于对其的信任，其有理由相信文贻华只是名义投资人，实际投资人是刘文峰，系刘文峰企图通过文贻华的名义购买从而规避监管。因此，文贻华的主张无事实或法律依据，无权向其主张权利。此外，即使判决其承担责任，也应根据最高院关于类案检索指导意见精神，本案应当同案同判。文贻华向一审法院起诉请求：1.判令重庆农商行赔偿其经济损失362万元；2.判令重庆农商行支付其资金占用损失（自2014年6月16日起至付清全部经济损失之日止，以362万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2014年3月17日至2015年2月期间，案外人刘文峰任重庆农商行营业部业务发展四科副经理，具体负责营业部零售条线工作，履行二级部门负责人的相关职责，全面负责本科室的各项工作等。文贻华系刘文峰之母。2014年6月16日，刘文峰在重庆农商行的营业场所内向蒋元、罗川、曾统绪、张莲凤、高狄克等人推荐“营口市第二人民医院工程项目建设基金”。同日，文贻华（甲方）、蒋元（乙方）、罗川（乙方）、曾统绪（乙方）、张莲凤（乙方）、高狄克（乙方）签订《个人合伙项目建设基金投资协议书》，主要约定甲乙双方共6人就合伙投资购买“营口市第二人民医院工程项目建设基金”达成如下协议；甲乙共6方共同投资，按投资份额分享合伙投资收益和承担投资成本，按投资份额分担损失及风险；甲方一致同意以甲方名义开立合伙投资独立账户用于合伙投资，分配合伙投资收益；独立账户合伙资金的使用须经各方一致书面同意后，由甲方负责实施；甲乙共同投资400万元用于合伙投资；甲乙一致同意甲方作为执行合伙人具体办理投资购买本项目建设基金事宜；甲方以自身名义与北京汇通荣泰投资管理中心（有限合伙）（以下简称北京汇通荣泰中心）签订合伙协议；认购金额分别为文贻华38万元、蒋元60万元、罗川70万元、曾统绪92万元、张莲凤90万元、高狄克50万元；合伙投资收益到达合伙投资独立账户三个工作日内，按本协议规定扣除应缴纳的税费后，由甲方按各合伙人投资份额分配至各合伙人账户。之后，文贻华签订了《合伙协议书》《股权回购协议书》，并向北京汇通荣泰中心转账支付400万元。前述两份协议书主要约定，北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司（以下简称北京汇通康泰公司）作为普通合伙人与有限合伙人（文贻华等人）联合发起设立北京汇通荣泰中心，合伙企业存续12个月，文贻华入资400万元，预期年化收益为11%。为保障资金安全，执行事务合伙人应当选择具有良好资信的银行开立账户，资金监管账户由监管人用于接受并保管基金合伙人认缴出资，直至基金成立。基金成立后，其应当与托管人签订《托管协议》。基金所投资的项目形成的全部资产由托管银行进行资产托管。基金项目投资变现以股权转让等形式进行，基金存续期限到期，北京汇通康泰公司支付转让对价予以受让。北京汇通康泰公司发起成立“营口市第二人民医院工程项目建设基金”，进行对外股权投资，并据此签订前述《合伙协议书》。如果逾期后初始入资未能产生预期收益，则北京汇通康泰公司以444万元的价格收购全部股权。2014年7月10日，北京汇通康泰公司出具《投资确认函》，确认前述投资行为，并载明起息日为2014年6月17日，投资期限为12个月，年化收益为11%。投资期限届满后，北京汇通康泰公司未依约回购股权份额，众多投资人向相关部门进行了投诉。2015年9月25日，中国银行业监督管理委员会重庆监管局针对投资人反映的情况出具《群众来信来访回复函》，载明：“经调查，上述产品不是重庆农商行发行的理财产品或代销的产品，是刘文峰个人私自销售的产品。调查中也发现重庆农商行存在对员工行为管理、风险排查不到位的情况”；“公安机关已对北京汇通康泰公司涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查”。2015年10月29日，投资人通过重庆市国有资产监督管理委员会信箱反映情况。重庆农商行亦作出回复，确认其内部员工包括支行副行长、总行部门负责人等在内的51人购买了前述“基金”产品及其他类似“基金”产品。2016年2月2日，北京汇通康泰公司的实际控制人贺成因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关上网追逃。北京汇通康泰公司亦因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查。另查明，自2015年8月起，投资人因投资款项无法收回，先后向公安机关报案。刘文峰先后于2016年2月22日、2017年7月10日到公安机关接受询问，称：“我从2010年开始和重庆农商行的同事开始以个人名义购买一些非重庆农商行的理财产品……2014年，我通过朋友介绍了解到北京汇通康泰公司的项目……我知道后也告诉了一些同事，因为投资金额越大收益率越高，所以我们商量后，要投资的员工把资金集合起来，以一个人的名义来进行投资。这部分员工没有和北京汇通康泰公司签订合同，而是把钱转给一个投资人的账户后，由这个投资人和北京汇通康泰公司签订合同购买北京汇通康泰公司的理财产品……投资人向我了解情况的时候就是在重庆农商行，当时我也告诉了这些投资人这个不是重庆农商行发行的理财产品，是外面的产品……这些主合同都是在重庆农商行签订的……北京汇通康泰公司的理财产品不是重庆农商行代售的理财产品，不用走银行的理财产品销售流程。”还查明，根据中国证券投资基金业协会网站查询，北京汇通康泰公司、北京汇通荣泰中心、营口市第二人民医院工程项目建设基金等均未在基金业协会登记备案。审理中，文贻华陈述，其在支付投资款后未收到任何收益。此外，投资人罗川、周祖舒、张莲凤陈述，其多次在刘文峰推荐下购买了类似的“基金”产品，其中部分“基金”依约获得了全部投资本金及收益，部分未能回收；购买过程中，刘文峰均未告知系非重庆农商行销售的产品。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.文贻华本案的投资行为如何界定；2.本案的损害事实是否发生及受损金额如何认定；3.重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。1.关于文贻华本案的投资行为如何界定的问题。文贻华陈述的交易经过与刘文峰在公安机关的陈述基本吻合，足以认定本案系案外人蒋元、罗川、曾统绪、张莲凤、高狄克等将资金集合于文贻华名下，以文贻华名义对外投资购买案涉“基金”产品。结合各投资人和文贻华签订《个人合伙项目建设基金投资协议书》《合伙协议书》《股权回购协议书》以及转账的时间，足以认定前述交易行为系在重庆农商行营业场所及营业时间内发生。《合伙协议书》载明北京汇通康泰公司通过发起设立北京汇通荣泰中心（有限合伙）用于募集“营口市第二人民医院工程项目建设基金”，文贻华支付价款参与入伙，后通过签订《股权回购协议书》的方式由北京汇通康泰公司溢价回购股权退伙，前述投资行为符合购买私募基金的表现特征，但经审查，案涉“基金”未在中国证券投资基金业协会备案登记，北京汇通康泰公司亦未就案涉“基金”与重庆农商行签订相关的托管、代销协议，故案涉“基金”系北京汇通康泰公司发行的非正规基金产品。综上，各投资人的投资行为应认定为系在重庆农商行员工刘文峰推荐下，在重庆农商行营业时间及营业场所内购买了北京汇通康泰公司发行的非正规基金产品的行为。因该投资模式系刘文峰推荐且全程参与，而文贻华亦仅就集合于其名下的其他实际投资人出资部分提起诉讼，其行为系代表实际投资人利益，故刘文峰与文贻华之间的亲属关系并不影响该投资行为的认定。2.关于本案损害事实是否发生及受损金额如何认定的问题。虽然《股权回购协议书》约定了股权回购的先决条件，但《股权回购协议书》亦载明如果逾期后初始入资未能产生预期的收益，则北京汇通康泰公司以444万元的价格收购全部股权，而《投资确认函》亦载明了投资期限为12个月，结合当事人同时签订《合伙协议书》《股权回购协议书》的事实，合同当事人真实的意思表示应是文贻华于2014年6月16日支付出资款400万元，在12个月之后即2015年6月16日收取投资本金400万元及11%的投资收益。现约定的回购期限届满已有数年之久，而北京汇通康泰公司的实际控制人已因涉嫌刑事犯罪被公安机关上网追逃，投资款项去向不明，各投资人已无通过北京汇通康泰公司或相关责任人追回资金的可能，故本案的损害事实已实际发生，损害后果已实际确定。至于损失金额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案中，文贻华支付了集合资金400万元（其中蒋元、罗川、曾统绪、张莲凤、高狄克实际出资合计362万元），可收取的预期收益为11%（44万元），但收益部分属于合同当事人之间的约定，因案涉“基金”系非正规基金产品，该收益是否应受法律保护属于另案的法律关系，本案不予置评。现文贻华基于侵权法律关系主张权利，其损失金额为实际支出的投资本金。鉴于文贻华仅主张集资于其名下的蒋元、罗川、曾统绪、张莲凤、高狄克实际出资的362万元，该主张不违反法律规定，故该院对本案的损失金额为362万元予以确认。3.关于重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。首先，重庆农商行本身并没有作为行为，而是该银行工作人员刘文峰违规推介了非该行授权的理财产品，《合伙协议书》《股权回购协议书》等相关合同文本中无该行任何字样及签章，案涉款项亦直接转入北京汇通荣泰中心的账户内。同时，重庆农商行并未在其经营场所以单位名义宣传股权投资计划，重庆农商行的工作人员刘文峰等即使从中获利，其所获利益并未归属于该行，因此刘文峰等人的行为不应认定为职务行为。其次，刘文峰向文贻华等人推介案涉产品的行为严重违反了银行的管理规定和相关要求，重庆农商行对其员工有监督管理约束的职责，在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此将其工作人员自身严重违规违纪行为直接等同于该行对投资人实施了侵权行为。再次，虽重庆农商行并非合同相对方，但其作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并采取措施予以避免。根据查明的情况，刘文峰利用职务上的便利，在重庆农商行长期向客户推介类似的“非正规”基金产品且持续数年之久，期间，含支行副行长、总行部门负责人等在内的多达51名内部职员参与了购买行为，重庆农商行理应知晓该行为的存在，但并未采取措施予以遏制，存在严重的监管失职，构成过错，且该过错行为与投资人的损失之间具有因果关系，参照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定：“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，重庆农商行对该行为造成的经济损失应承担次要责任。最后，文贻华及其所代表的实际投资人作为完全民事行为能力人，其从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为属于商行为而非一般个人从事的消费行为，因而应当负有较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，在进行投资时，应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，对银行发行、代销的金融理财产品的利率在相对合理区间也应有清晰的认知。本案中，文贻华所购买的“基金”产品，投资金额巨大，但其未与重庆农商行签订任何书面协议，且案涉“基金”产品约定的年化收益率为11%，明显远高于金融机构正规渠道销售的理财产品的收益率，但其在购买时并未对销售资质、产品说明书等进行必要审查，故其本人明显具有过错，对于损害结果的发生应当负有主要责任。综上，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案现有证据，综合考虑当事人的过错程度，对文贻华主张的实际损失362万元，酌定重庆农商行承担40%的赔偿责任即144.8万元（362万元×40%），文贻华自行承担60%的赔偿责任。此外，文贻华要求重庆农商行支付资金占用损失的诉讼请求，鉴于资金占用的损失确实客观存在，该院酌情对2015年6月16日至2019年8月19日的资金占用损失按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准予以主张，对2019年8月20日起至付清之日止的资金占用损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准予以主张，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、重庆农商行于判决生效之日起十日内赔偿文贻华投资损失144.8万元；二、重庆农商行于判决生效之日起十日内支付文贻华资金占用损失（以未付损失144.8万元为基数，自2015年6月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回文贻华的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一审法院认定文贻华承担60%赔偿责任是否恰当。本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，刘文峰虽系重庆农商行员工，但其推介的案涉基金产品并非重庆农商行发行或代销的理财产品，即刘文峰的推介行为并非执行工作任务，而重庆农商行也并未在其经营场所以单位名义宣传案涉基金产品，《合伙协议书》《股权回购协议书》等相关合同文本中亦无该行任何字样及签章，根据前述规定，刘文峰的行为并不构成职务行为。文贻华关于刘文峰构成职务行为故重庆农商行应承担侵权责任的意见，与前述法律规定相悖，不能成立，不予采纳。其次，虽然重庆农商行并非案涉合同的相对方，但其作为专业金融机构，应当对其职员利用特殊身份侵权具有相当的风险防范意识与能力，但其并未采取相应措施对刘文峰的案涉行为进行有效遏制，存在严重的监管失职，且该过失与文贻华的损失之间显然具有因果关系，故其应当承担一定的责任。重庆农商行关于其过失与损害之间无因果关系的意见，无法律依据，不能成立，不予采纳。再次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，文贻华以及集合在文贻华名下的其他投资人作为完全民事行为能力人，购买案涉基金产品系从事以盈利为目的的商行为，相较普通民事行为应当负有与商行为相匹配的、更高的审慎注意义务，但其在购买涉案理财产品时并未对销售资质、产品说明书等进行必要的审查，对案涉理财产品的预期收益率和投资风险等并未作慎重考虑，明显具有过错，且该过错行为直接导致了本案损害的发生，根据前述规定，文贻华应当对本案损害结果承担主要责任。文贻华关于其不具有过错故不应担责的意见，与法律规定相悖，不能成立，不予采纳。最后，一审法院根据本案现有证据及查明的案件事实，综合考虑各方当事人的过错程度及与损害结果之间的因果关系，酌情认定重庆农商行对本案损失承担40%的赔偿责任，文贻华自行承担损失60%的赔偿责任，文贻华名下的投资人也应按照同样的比例各自承担相应的责任，并无不当。文贻华关于张莲凤的责任承担比例与其他投资人不同的意见，以及一审判决对于责任承担比例的划分明显失当的意见，无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。综上所述，文贻华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10019.92元，由上诉人文贻华负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二一年二月二十六日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞书 记 员 张亦男