湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终61号原公诉机关来凤县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓创，外号“创儿”，曾用名邓明洪，男，1977年9月30日出生于湖北省来凤县，汉族，高中文化，住来凤县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于来凤县看守所。上诉人（原审被告人）沈永谊，外号“沈二狗”、“沈二”，男，1976年10月21日出生于湖北省来凤县，住来凤县。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年12月30日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，2016年5月30日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，因病于2019年12月10日被变更强制措施为监视居住。监视居住期间，又因吸毒于2020年11月25日被来凤县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，现在恩施州第一强制隔离戒毒所来凤收治中心强制隔离戒毒。原审被告人田艺林，外号“林林”、“仔仔妹”，女，1981年7月5日出生于湖北省来凤县，土家族，小学文化，无固定职业，住来凤县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月12日刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于宣恩县看守所。来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人邓创、田艺林、沈永谊犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月18日作出（2019）鄂2827刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人邓创、沈永谊不服，提出上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料，审查上诉理由，本院依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人邓创、沈永谊，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，被告人邓创与被告人田艺林系男女朋友关系，2018年11月，被告人田艺林返回来凤县后与被告人邓创共同居住在被告人邓创位于湖北省来凤县翔凤镇凤翔大道北88-8号家中。被告人邓创自2018年12月至2019年3月28日止，陆续20次向吸毒人员滕某华、龚某、沈永谊、杨某、黄某、尹某贩卖毒品海洛因共计7克，法非获利共计6565元，其中，被告人田艺林参与共同向吸毒人员滕某华、杨某、黄某贩卖毒品海洛因9次共计1克，具体事实分述如下：给滕某华贩卖毒品：1、2019年3月28日，被告人邓创驾车载着田艺林在电力公司大门前路边向滕树华（外号“黑子”）贩卖毒品海洛因0.2克，滕某华微信扫码向被告人邓创支付了毒资190元。2、2018年12月18日，邓创叫田艺林在来凤县翔凤镇凤翔大道北88-8号家附近巷子航空路卖包子口子处送给滕某华0.1克海洛因，滕某华通过田艺林携带的邓创手机微信扫码支付了邓创95元，次日晚上，田艺林在前述位置送给滕某华0.1克海洛因，滕某华通过田艺林携带的邓创手机微信扫码支付邓创100元毒资。给吸毒人员龚某贩卖海洛因：2019年过年前后两天，被告人邓创在其位于的家中先后2次给吸毒人员龚某贩卖海洛因0.2克，龚某先后向邓创支付现金毒资共计200元。2019年3月23日至2019年3月28日期间，被告人邓创先后6次在其家中向吸毒人员沈永谊贩卖毒品海洛因共计4克，非法获利4780元：1、2019年3月23日，被告人邓创在其家中向吸毒人员沈永谊贩卖毒品海洛因0.5克，沈永谊2019年3月23日15时28分向邓创微信转账600元。2、2019年3月24日，被告人邓创在其家中向吸毒人员沈永谊贩卖毒品海洛因0.5克，沈永谊2019年3月24日14时22分向邓创微信转账580元。3、2019年3月25日，被告人邓创驾车至在摆手堂附近，向吸毒人员沈永谊贩卖毒品海洛因0.5克，沈永谊于2019年3月25日15时41分向邓创微信转账600元。4、2019年3月26日，被告人邓创在其家中向吸毒人员沈永谊贩卖毒品海洛因0.5克，沈永谊2019年3月26日13时16分向邓创微信转账600元。5、2019年3月27日，被告人邓创在其家中，向吸毒人员沈永谊贩卖毒品海洛因0.5克，沈永谊2019年3月27日10时40分向邓创微信转账600元。6、2019年3月28日，被告人邓创在其家中，向吸毒人员沈永谊贩卖毒品海洛因1.5克，沈永谊2019年3月28日11时17分向邓创微信转账1800元。给吸毒人员杨某、黄某贩卖毒品海洛因：1、2018腊月，被告人邓创叫田艺林先后3次在其位于来凤县家门口向吸毒人员杨某贩卖毒品海洛因共计0.3克，杨某于当日向田艺林支付现金共计300元。2、2019年3月，被告人邓创让被告人田艺林在其位于来凤县里给吸毒人员黄某贩卖毒品海洛因3次0.3克，非法获利300元。3、2019年3月25日下午，被告人邓创在其位于来凤县家门口向吸毒人员杨某、黄某贩卖毒品海洛因0.2克，黄某于当日向邓创微信转账支付200元；当日晚上，被告人邓创让被告人田艺林在其位于来凤县家门口向吸毒人员杨某、黄某贩卖毒品海洛因0.2克，黄某于当日向邓创微信转账支付200元。给吸毒人员尹某贩卖毒品海洛因：2019年3月25日下午，邓创在家中向吸毒人员尹某贩卖毒品海洛因0.2克，尹某向邓创支付现金110元，扫码支付90元。被告人沈永谊自2019年2月4日起至2019年2月28日止先后4次向吸毒人员田某、尹某贩卖毒品海洛因共计0.85克，非法获利共计850元。具体事项分述如下：2019年2月4日下午，被告人沈永谊在来凤县武汉大道酉水明珠酒店旁向吸毒人员田某贩卖毒品海洛因0.1克，非法获利100元。当日17时许，田文被发现死亡于翔凤镇步行街武陵山骨科医院一楼一卫生间，其右侧髂窝股静脉处见一注射器针头插于皮下，注射器管内有红色液体残留，接警人员从其身上搜出0.07克毒品海洛因。2019年2月13日晚，被告人沈永谊在来凤县酉水源宾馆旁向吸毒人员尹某贩卖毒品海洛因0.5克，尹某于当日20时59分微信向被告人沈永谊支付毒资500元；2019年2月15日下午，被告人沈永谊在摆手堂附近向吸毒人员尹某贩卖毒品海洛因0.1克，尹某于当日18时16分微信向被告人沈永谊支付毒资100元；2019年2月28日下午，在前述位置，被告人沈永谊向吸毒人员贩卖毒品海洛因0.15克，尹某于当日15时20分微信向被告人沈永谊支付了毒资150元。另查明，2019年3月28日中午，侦查人员在来凤县金盆山进出口被告人邓创家附近，将刚从被告人邓创处购买完毒品海洛因的被告人沈永谊抓获归案，并现场从被告人沈永谊身上查获1.52克毒品海洛因。2019年3月28日14时40分许，侦查人员在“星都汇”小区斜对面，将完成毒品交易的滕某华、邓创、田艺林抓获归案，并当场从被告人邓创驾驶的红色车辆中查获一部显示为摄像机工作状态的GIONEEGN5007型蓝色直板智能手机，一个田艺林的女式棕色提包，内有一个电子秤等物品，并当场从邓创身上查获分别重0.49克、0.98克、2.83克的3袋毒品海洛因。被告人邓创于2019年3月29日中午，协助配合办案单位将给其贩卖毒品的犯罪嫌疑张某凯抓获归案。原判决认定上述事实的证据如下：受案登记表、立案决定书、抓获经过，行政处罚决定书，户籍证明，来凤县公安局翔凤派出所情况说明，扣押、发还物品清单，邓创家监控中购买毒品人员的视频截图、邓创手机微信账单明细，沈永谊手机中被告人邓创的微信信息、其找邓创购买毒品的微信聊天记录及沈永谊的微信支付账单滕某树华手机通讯录信息滕某树华杨某兵黄某林尹某辉微信基本信息、支付记录，（2015）鄂来凤刑初字第00196号刑事判决书，非正常死亡登记表、现场照片田某文电话的通话清单等书证；证滕某树华杨某兵黄某林龚某萌尹某辉等人的证言；尿液提取笔录、现场检验报告书；辨认笔录及视频截图；检查笔录及照片；称重笔录及照片；恩施州公安司法鉴定中心（恩州）公（司）鉴（理）字[2019]283号检验报告；被告人邓创、田艺林、沈永谊的供述与辩解等。原审法院根据以上事实和证据依法判决：一、被告人邓创犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人田艺林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；三、被告人沈永谊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2500元；四、对公安机关查扣在案的犯罪工具手机3部、毒品海洛因5小袋共计5.89克（其中从被告人沈永谊处查获的1小袋1.52克；从被告人邓创处查获的3小袋，分别重0.49克、0.98克、2.83克；田某文处查获的1小袋0.07克），依法予以没收，由原扣押机关依法处理；扣押在案的其他物品由原扣押机关依法处理；五、追缴被告人邓创违法所得共计人民币6565元、被告人沈永谊违法所得850元，依法予以没收，上缴国库。上诉人邓创提出：一审判决认定的贩毒次数及数量与实事存在差异，上诉人在公安机关所作的供述是在毒瘾发作时做出的，笔录与表达的意思有差异。上诉人属以贩养吸的初犯，有坦白、立功等减轻处罚的量刑情节，一审判决没有体现出来，量刑过重。上诉人沈永谊提出：对一审判决认定的贩毒次数不服。上诉人现关押在恩施州第一强制隔离戒毒所来凤收治中心，请求将强制隔离戒毒的期间折抵刑期。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。对于上诉人邓创提出一审判决认定的贩毒次数及数量不准。其只是滕某树华龚某萌杨某兵、沈永谊分过毒品，不是贩卖，其没有黄某林尹某辉贩卖毒品的上诉理由。经查，田艺林的供述与辩解证实其在邓创家中、驾驶的车上看见邓创向吸毒人滕某树华、沈永谊贩卖毒品的犯罪事实，再结合找邓创购买毒品海洛因的吸毒人滕某树华龚某萌杨某兵、沈永谊黄某林尹某辉的辨认笔录均指认其各自找邓创购买毒品，且前述证人证言中陈述购买毒品的时间、地点、金额与其各自分别通过微信转账给邓创的微信支付记录、民警从邓创家安装摄像头记录的视频资料中各购毒者前来邓创家的视频截图相互印证，足以证实邓创先后多次向吸毒人滕某树华龚某萌杨某兵黄某林、沈永谊尹某辉贩卖毒品海洛因的犯罪事实，故上诉人邓创提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人沈永谊提出一审判决认定的贩毒次数错误，其没有给吸毒人田某文贩卖毒品海洛因的上诉理由。经查，沈永谊在其2019年3月28日20时50分至2019年3月29日00时29分的供述与辩解中陈述“去年2019年2月4日也就是过年那天下午田某文给我打电话，问我有东西没，跟我讲喊我帮他分一百块钱的，我那时刚好身上还有一点，是第二次找勇波拿货身上没吃完的田某文和我关系一般，因为我自己货也不够，我就分了差不多几十块钱约几厘的货出来，然后我加了一些事先到药店买的别名喊老虎康的一种药，混合起来兑成一分货，用纸包着到酉水明珠那里把货给他，他给我一百元钱，我就走了。”再结合2019年2月4日下午，沈永谊与田某的通话记录，足以证实沈永谊向田某贩卖毒品海洛因的犯罪事实，故上诉人沈永谊提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人沈永谊要求将强制隔离戒毒的期间折抵刑期的上诉理由。经审查，强制戒毒是一种强制康复治疗措施，即行政强制措施，不同于行政处罚和刑事处罚。上诉人要求将关押在恩施州第一强制隔离戒毒所来凤收治中心强制隔离戒毒的期间折抵刑期的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人邓创贩卖毒品海洛因共计10.1克，上诉人沈永谊先后4次向吸毒人员贩卖毒品，原审被告人田艺林先后9次参与共同贩卖毒品，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。一审法院已考虑各原审被告人的量刑情节。原判决认定事实和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邓创、沈永谊的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二一年二月二十三日书记员  肖佩佩