内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内04民终5977号 上诉人（原审原告）：李素芝，女，1963年7月17日出生，汉族，农民，现住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：宋晓光，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰中昊运输有限责任公司。住所地：赤峰市松山区松山大街路北京通铁路东。法定代表人：刘亭亭，总经理。委托诉讼代理人：韩志军，男，1968年3月12日出生，蒙古族，职员，现住赤峰市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司。住所地：赤峰市松山区新城王府大街北回丰公司综合楼**大厅。负责人：冯强，总经理。委托诉讼代理人：苏桂彬，男，1988年10月5日出生，汉族，职员。原审被告：马海平，男，1973年9月4日出生，汉族，职业不祥，现住赤峰市宁城县。上诉人李素芝因与被上诉人赤峰中昊运输有限责任公司（以下简称中昊公司）、中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司（以下简称平安保险公司）、原审被告马海平公路旅客运输合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李素芝上诉请求：上诉人不服一审判决少认定误工费38868.68元，请求撤销一审民事判决第一项中误工费部分，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定“本院酌定原告的误工期为180日，计款27223.2元”这一事实错误，应予以改判。第一，该认定违反当事人自愿处分原则。一审庭审中，上诉人根据鉴定结论变更诉讼请求，其中将误工时间确定为伤残确定前一日，即437天，误工费的请求数额明确变更为66091.88元(437天×122.29元)，保险公司答辩认为上诉人已经超过法定退休年龄，误工费不应得到支持，对鉴定意见没有异议，中昊公司意见与保险公司一致。《民事诉讼法》第13条第2款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据该条款规定，因保险公司对鉴定意见无异议，也未提出误工时间过长要求对误工期限进行鉴定的诉请，是对民事实体权利的放弃，属于自愿处分行为，其处分行为不违反法律规定、不损害国家、社会公共利益和他人合法利益。根据民事诉讼不告不理原则，对于当事人没有诉请的事项无需审查，法院应当尊重当事人的决定，不得依职权主动干预。第二，该认定属于滥用自由裁量权。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。这是明确规定，如任何一方对此期限有异议，应依法进行鉴定。首先，对误工期的认定应当由有资质的鉴定人员先根据《法医临床检验规范》对受伤人员进行查体、检验、拍片，再根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》运用医学专业知识作出综合评定。其次，对误工期的认定应当先由有资质的鉴定人员根据上述规范作出明确的鉴定意见，再由审判人员根据鉴定意见进行认定。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》3.2条“对误工期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定；具体见附录A、附录B。”A.2条“本标准中的误工期为各类损伤的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。”A.5条“对于一些损伤后恢复期较长，但己进入调解程序或诉讼程序的，误工期评定的上限可以至伤残评定前一日。”A.6条“误工期原则上不超过24个月。”根据上述规定，应结合上诉人的年龄、身体状况，伤情及恢复期长的现实状况综合评定，不可机械照搬。而一审判决仅根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.2条“脊柱骨折手术治疗，其合理误工期应为180日左右”的这一条规定，就酌定上诉人的误工期为180日，计款27223.2元，纯属断章取义滥用自由裁量权，把本应由鉴定人员确定的鉴定结论由不具备医学专业知识的审判人员自由确定。依此逻辑，上诉人的伤残、营养期、护理期等根本无需委托专业机构鉴定，由审判人员根据相关评定标准依法认定即可。该认定违反了合法、合理、公正、审慎的自由裁量权的行使原则，应予以纠正。第三，上诉人的误工期应为437天，误工费66091.88元。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条明确规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据该条款规定，上诉人的误工时间应自上诉人受伤住院之日（2019年5月9日）至伤残鉴定出具前一天（2020年7月20日）共计437天误工费计款66091.88元。中昊公司、平安保险公司答辩服判。马海平未到庭，亦未提交书面答辩意见。李素芝向一审法院起诉请求：中昊公司、马海平、平安保险公司赔偿李素芝医疗费40964.45元、住院伙食补助费6100元（61天×100元/天），营养费9000元（90天×100元/天），误工费66091.88元（437天×151.24元/天），护理费12366元（90天×137.4元/天），伤残赔偿金81565.28元（40782.64元×20年×10%），精神抚慰金3000元，二次手术费18000元，交通费2144元，鉴定及检查费3190元，合计242421.61元。一审法院认定事实：2019年5月9日13时许，李素芝乘坐马海平驾驶的中昊公司所有的×××号大型普通客车由河北省廊坊市××县，车辆行驶至平泉黄土梁子村时，因客车司机在超车过程中操作不当紧急刹车，致李素芝受伤，李素芝受伤后先后就诊于赤峰市八里罕中心卫生院、赤峰市宁城县中心医院，经诊断为腰椎骨折，在赤峰市宁城县中心医院行腰椎复位内固定术住院治疗61天，产生医疗费、检查费等总计40964.45元，其中，中昊公司为李素芝垫付医疗费30000元。诉讼期间，依李素芝申请，该院依法委托赤峰市医院司法鉴定所对李素芝伤残等级、护理期限、营养期限及二次手术费用进行司法鉴定，该所于2020年7月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为李素芝腰2椎体骨折手术治疗应评为十级伤残，护理期限为90日，营养期限为90日，二次手术费用为18000元左右。为此李素芝支付鉴定费2750元、检查费440元。中昊公司在平安保险公司投保了道路客运承运人责任险，保险限额为400000元，事故发生在保险期间内。李素芝曾于2020年1月20日向该院提起民事诉讼，于2020年4月2日申请撤回起诉。一审法院认为，李素芝乘坐马海平驾驶的、中昊公司所有的×××号营运客车，即与中昊公司建立了合法的客运合同关系，中昊公司作为承运人，有义务将李素芝安全运送到约定地点。马海平系中昊公司的员工，其驾驶的客车运送李素芝系履行职务的行为，故其导致的损害，应由中昊公司承担赔偿责任。现中昊公司在承运过程中导致李素芝受伤住院治疗，故中昊公司应对其违约行为导致李素芝发生的损害承担赔偿责任。但因中昊公司在平安保险公司处投保了道路客运承运人责任险，事故发生在保险期间内，故平安保险公司应在道路客运承运人责任险限额内承担中昊公司上述应付的赔偿责任。对平安保险公司抗辩的没有道路交通事故认定书认定本次事故真实性的意见，因本案引发系中昊公司驾驶员操作不当所致，而非李素芝所乘车辆与第三方车辆发生交通事故导致，并不必然由相关部门出具证据以证明其真实性，故该院对上述意见不予采纳。李素芝主张的医疗费40673.45元（医疗40115.95元+复查117.5元+鉴定检查440元），为合理支出且有正规医院出具的票据予以证明，该院予以支持，其主张的病历复印费不属于直接损失，外购护理用品无正式医疗机构出具的销售发票予以佐证，故该院不予支持，鉴于以上费用中有30000元由中昊公司予以垫付，故应由平安保险公司向中昊公司支付30000元。对李素芝主张的住院伙食补助费6100元、营养费9000元、护理费12366元、伤残赔偿金81565.28元、精神损害抚慰金3000元、辅助支具费580元，于法有据，该院予以支持。对李素芝告主张的以持续误工437天计算其误工费66091.88元的诉讼主张，该院认为，误工时间应参照医疗机构的证明或鉴定意见确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，本案李素芝受伤于2019年5月9日，于2019年7月9日出院，其伤残等级鉴定意见出具前一日为2020年9月20日，因李素芝曾于2020年1月提起诉讼，但其诉讼期间又撤回起诉，也就是说，李素芝在首次起诉时，其人身损害的后果已经确定，此后其诉讼程序的变化延长，不应导致当事人损失的变化，故该院结合GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.2条“脊柱骨折手术治疗，其合理误工期应为180日左右”的规定，以及李素芝于2019年7月9日出院，出院时“建议休息1 个月、1月后复查，持续携带支具”的医嘱证明，该院酌定李素芝的误工期为180日，计款27223.2元，对超出部分该院不予支持，保险公司提出的李素芝系退休人员故不应支付误工费的意见，因保险公司不能举证证明李素芝无误工损失，故对该抗辩意见该院不予采纳。对李素芝主张的二次手术费用18000元，该费用虽未实际发生，但有鉴定结论予以确定，该院予以支持。对李素芝主张的交通费2144元，虽提交了部分交通费收据，但该院结合李素芝首次就医于赤峰市宁城县八里罕卫生院，后转院至宁城县医院住院治疗，出院后进行了伤残等级鉴定的实际，酌定李素芝的交通损失为1000元，超过部分该院不予支持。因李素芝提出司法鉴定以确定其损失程度，故其要求支付鉴定费2750元，属必要、合理的费用，应当由平安保险公司支付，故该院予以支持，对平安保险公司主张不予支付的抗辩意见不予采纳。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于判决生效之日十日内在道路客运承运人责任险限额内赔偿李素芝医疗费10673.45元、住院伙食补助费6100元、营养费9000元、误工费27223.2元、护理费12366元、伤残赔偿金81565.28元、二次手术费用18000元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2750元，合计171677.93元；二、中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于判决生效之日十日内在赤峰中昊运输有限责任公司投保的承运人责任保险限额内向赤峰中昊运输有限责任公司支付垫付医疗费30000元；三、驳回李素芝对马海平的诉讼请求及其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李素芝提交五份一审及二审法院判决书同类案件，案号为（2018）内0404民初7918号、（2018）内04民终1466号、（2018）内04民终3026号、（2018）内04民终4184号、（2019）内04民终422号（均提交打印件），证明一审判决酌定上诉人误工期为180日没有法律依据。一审判决没有确保同类案件同判，违反类案检索的法律规定，一审自由裁量权不适当。被上诉人平安保险公司质证称，对真实性无异议，对证明目的、关联性均有异议。判决书不能作为证据使用，每个案件的伤残及数额不一样，不能作为定案依据。被上诉人中昊公司质证意见同平安保险公司意见。本院认证，上诉人提交的裁判文书与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，李素芝于2019年11月22日就其身体伤残程度等向宁城县医院司法鉴定所提出委托鉴定。2019年12月4日，该所作出宁医司法鉴定所【2019】临鉴字第301号法医临床鉴定意见，鉴定意见为“被鉴定人李素芝脊柱损伤，评定为十级伤残；被鉴定人李素芝本次外伤，其护理期评定为90日；被鉴定人李素芝二次手术费用约为1万元左右为宜，二次手术治疗时限约为15日左右为宜。”李素芝庭审时称，按此鉴定结论，其误工期为208天。本院认为，误工费系具备劳动行为能力的人在遭受人身损害后，在合理的期限内，因无法从事日常工作而导致经济收入减少的损失；合理的期限即为误工时间，系受害人自受伤接受治疗至康复所需时间。为防止受害人拖延治疗或拖延定残，导致产生不合理的误工费诉求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的司法解释本意系对不合理的误工时间予以限制和排除；同时，防止合理的误工时间亦被限制或排除，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”系可能性规范，而不是必然性规范，即因伤致残持续误工的误工时间不是必然或必须计算至定残日前一天。本案中，李素芝因交通事故受伤，于2019年5月9日在赤峰市宁城县中心医院住院治疗，于2019年7月9日出院，出院医嘱“建议休息1 个月、1月后复查，持续携带支具”。后李素芝自行委托鉴定，宁城县医院司法鉴定所于2019年12月4日作出李素芝构成十级伤残等鉴定意见。此鉴定意见虽未被采信，但从鉴定机构出具了十级伤残的意见，可以说明李素芝在2019年12月4日即已具备评残的条件。李素芝于2020年1月20日向一审法院就案涉事故提起诉讼，于2020年4月2日撤回起诉，后于2020年4月24日提起本案诉讼。一审诉讼过程中，赤峰市医院司法鉴定所对李素芝伤残等级等进行司法鉴定，该所于2020年7月20日出具李素芝腰2椎体骨折手术治疗应评为十级伤残等的鉴定意见。因此，一审法院结合李素芝住院治疗及首次诉讼情况、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对脊柱骨折之规定，最终确定李素芝合理误工天数为180天并无不当。综上所述，李素芝的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费772元，由上诉人李素芝负担。本判决为终审判决。   审判长    姚美竹  审判员    黄树华                         审判员    张斯琪                          二〇二一年二月二十五日 法 官 助 理     刘威          书记员    李思颖