浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙08民终101号 上诉人（原审第三人）：方胜平，男，1977年3月15日出生，汉族，住浙江省衢州市。 委托诉讼代理人：马云妃，浙江沐尘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛红仙，女，1971年6月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：陈军翔，浙江**风律师事务所律师。 原审被告：杭州衢爷餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金城路927号（L1层L137号）。 法定代表人：严伟俊，经理。 上诉人方胜平因与被上诉人毛红仙、原审被告杭州衢爷餐饮管理有限公司合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2020）浙0802民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 方胜平上诉请求：1.撤销原审判决第一项,改判驳回毛红仙对其全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由毛红仙承担。事实与理由：1.原审法院认定廖雪珍的行为构成表见代理缺乏事实依据。《最高人民法院印发的通知》（法发（2009）40号）第13条规定“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”具体到本案：（1）廖雪珍的行为不符合表见代理的客观表象要件，不存在任何证据证明毛红仙有理由相信廖雪珍能代表方胜平签订《终止协议》。首先，《合作协议》的双方主体是毛红仙、方胜平，《终止协议》作为对《合作协议》权利义务的处置，也应由二人协商一致并签署，廖雪珍与方胜平仅朋友关系，毛红仙也未提供证据证明廖雪珍获得代理权，从其提供的微信聊天记录可知双方洽谈的事项是店铺财务对账及对外转让，未涉及委托廖雪珍签署《终止协议》，也未涉及毛红仙将其享有的案涉店铺份额转让给方胜平。方胜平在原审庭审中认可委托廖雪珍与毛红仙对接转店事宜，仅指店铺财务对账及对外转让事宜，不能随意扩大解释。2.毛红仙并非善意且无过失，其存在重大过失，并有明显恶意。首先，毛红仙、方胜平约在2019年8月16日见面，但方胜平于8月15日被衢州市衢江区杜泽派出所拘留，直至2019年9月5日被取保候审，《终止协议》签订当日，廖雪珍多次向毛红仙表示无权代表方胜平处置案涉店铺事宜，待联系方胜平后再签订协议，毛红仙依然坚持甚至通过要挟、在办公场所吵闹的方式迫使廖雪珍签字。毛红仙明知廖雪珍没有代理权未与方胜平核实，便急于在当日趁方胜平失联签订协议，没有尽到最基本的注意义务，存在重大过失，明显具有恶意，侵害了方胜平权益。廖雪珍未在《终止协议》上签字，由杭州衢爷餐饮管理有限公司在协议乙方处加盖公章，原审法院不能仅因协议载明由方胜平承担责任即确认责任归属。3.《终止协议》并非双方真实意思表示，毛红仙后续行为与协议内容相悖。首先，《终止协议》脱离了双方协商本意，由微信聊天记录可知，双方协商的是店铺对外转让，并非内部转让份额。其次，毛红仙于2019年9月3日擅自将案涉店铺办理注销登记，导致店铺无法经营，违反了《终止协议》第3条约定，损害了方胜平权益。4.即使《终止协议》有效，协议约定资产剩余28万元，按《合作协议》约定的双方份额，毛红仙将其份额转让给方胜平，方胜平需支付的对价应为28万元的70%。 毛红仙辩称，1.原审判决认定事实清楚，廖雪珍和方胜平是委托代理关系，微信聊天记录明确表述案涉店铺所有事宜均与廖雪珍对接，由此可知，廖雪珍有权利处理D11店铺所有事宜。方胜平在原审庭审中也陈述委托廖雪珍处理案涉店铺相关事宜。2.《终止协议》约定，双方合作解除后，D11店铺使用权归方胜平，这里指的是店铺不动产使用权，并非营业执照经营权，故毛红仙注销营业执照并不违反约定，且方胜平在协议签署后已按约支付了10万元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 毛红仙向一审法院起诉请求：1.判令杭州衢爷餐饮管理有限公司、方胜平共同清偿欠款180000元，并自2019年9月16日起按照年利率6%计付逾期付款违约金至欠款实际清偿之日止；2.本案诉讼费由杭州衢爷餐饮管理有限公司、方胜平负担。 一审法院认定事实：2019年3月22日，毛红仙（甲方）与方胜平（乙方）签订《合作协议》一份，约定：甲乙双方共同合作投资本店位于××路××号××楼商铺××号，本店租赁面积14平方米左右，乙方负责本店租赁并签订合同，筹建营运资金总投入控制在350000元以内。甲方负全部的资金投入；乙方以衢爷品牌投入本店，负责本店内总运营。本店经营方式：衢爷分公司，负责人严伟俊，由乙方负责办理注册登记。合作经营期限：2019年3月22日至2020年3月21日，计1年。本店扣除各项成本后为当年的利润，按甲方70%、乙方30%的比例进行利润分配，每年年终分红一次。本协议合作经营期限届满，如双方有继续合作的意向，重新签订合同；如决定不再继续合作经营，乙方收回品牌，如期终止经营。甲乙方对该店进行清算，扣除工人工资、租金等所有拖欠费用，剩余财产70%归甲方所有，30%归乙方所有。衢爷品牌属于乙方方胜平。本协议签订后凭乙方的店铺租赁合同，三天之内甲方先行打入350000元投资款，装修结束后结算余款（含2万开业备用金）。任何一方违反上述条款的，需承担相应的违约责任，违约方应向守约方支付违约金100000元。协议签订后，毛红仙分别于2019年3月22日、同年5月6日向方胜平转账了投资款350000元、68587元，合计418587元。2019年8月16日，毛红仙（甲方）与方胜平（乙方）签订《终止协议》一份，约定：鉴于甲乙双方于2019年3月22日签订了《合作协议》（简称“原协议”），现为正式终止原协议合作关系，经甲乙双方平等协商，一致达成以下条款：1.甲、乙双方就原协议下的合作关系终止事宜达成一致，决定对双方合作设立的位于××路××号××楼商铺××号的经营主体进行清算；2.甲、乙双方一致确认，清算结果为资产剩余280000元，由乙方全权处理店面转让事宜，且在8月20日付给甲方100000元（户名：毛红仙，账号：6222××××6896，开户行：交通银行衢州支行），在9月15日付甲方180000元；3.甲、乙双方一致同意，原协议终止后，××路××号××楼商铺××号剩余租赁期内的使用权益归属于乙方，相应责任、义务由乙方承担；4.甲、乙双方一致同意，原协议终止后，甲方不得再使用“衢爷”商标、不得再以“衢爷”从事经营活动，“衢爷”商标的所有权和使用权完整的归还乙方所有，甲方自原合同终止之日起不得再擅自使用“衢爷”商标或对“衢爷”商标主张任何权利；5.甲、乙双方一致同意，于本协议签订之日终止原协议。原协议终止后即视为原协议下各方的权利义务均已履行完毕，任何一方无违约责任。款项结清后，任何一方不得就原协议中的合作事项以任何理由再向另一方主张任何权利。杭州衢爷餐饮管理有限公司在该《终止协议》乙方处盖章，但方胜平未签字。2019年8月20日，毛红仙收到方胜平的妻子林丽娟银行转账100000元。 另查明，案涉店铺于2019年4月23日办理了工商登记，登记企业名称为杭州市下城区衢爷衢滋味餐饮店，法定代表人（负责人）周文兵（系毛红仙的丈夫），2019年9月3日注销。第三人方胜平系杭州衢爷餐饮管理有限公司的股东（在2018年8月27日至2019年11月25日期间）。2019年11月26日，方胜平将“衢爷”商标转让给杭州衢爷餐饮管理有限公司。2019年9月16日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为年4.25%。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，案涉争议的焦点问题为：一是案涉《合作协议》主体如何确定的问题；二是案涉《终止协议》法律效力的问题。一、关于案涉《合作协议》主体如何确定的问题。毛红仙主张方胜平代表杭州衢爷餐饮管理有限公司与其签订的《合作协议》，认为方胜平系杭州衢爷餐饮管理有限公司的实际控制人，并且双方之间的微信聊天过程中谈及拿回杭州衢爷餐饮管理有限公司盖章。依据庭审查明的事实，方胜平认可系其与毛红仙之间签订《合作协议》，毛红仙主张方胜平代表杭州衢爷餐饮管理有限公司，也未能提供充分的证据予以证明。从《合作协议》内容可以看出系毛红仙与方胜平之间的权利义务的约定，并且从签订合同之后的微信聊天记录内容看，均是毛红仙与方胜平之间洽谈筹备开店具体事宜，合同的投资款也是汇入方胜平账户。综上，认定《合作协议》的主体是毛红仙和方胜平。二、关于案涉《终止协议》法律效力的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。由此可见，表见代理需满足以下条件：1.须是无权代理即行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后实施的代理行为；2.须有使相对人相信无权代理人具有代理权的事实和理由；3.须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4.须相对人善意且无过失。依据庭审查明的事实，案涉《终止协议》上的乙方（二处）均载明方胜平，杭州衢爷餐饮管理有限公司在右下角（乙方）处加盖了公章，但是没有法定代表人签名，也没有方胜平的签字。从《终止协议》的内容来看，杭州衢爷餐饮管理有限公司非明确债务的担保方或加入方。方胜平庭审中认可其委托了廖雪珍与毛红仙对接转店事宜，2019年8月14日、8月15日、8月16日廖雪珍先后通过微信的方式与毛红仙沟通店铺的对账问题，并在2019年8月16日与毛红仙签订了《终止协议》，并盖杭州衢爷餐饮管理有限公司公章予以确认，2019年8月20日按照《终止协议》约定从方胜平的妻子林丽娟账户里转账给毛红仙100000元。由此表明，毛红仙有理由相信廖雪珍在签订合同时取得了授权，毛红仙是善意且无过失。综上，廖雪珍与毛红仙签订的《终止协议》对方胜平产生法律拘束力。故对方胜平的辩解不予采纳，方胜平应当按照《终止协议》的约定履行付款义务。综上，杭州衢爷餐饮管理有限公司非案涉《合作协议》的相对方，也非明确债务的担保方或加入方，故对毛红仙对杭州衢爷餐饮管理有限公司的诉讼请求不予支持。毛红仙对方胜平的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、方胜平于判决生效之日起十日内返还毛红仙投资款180000元及利息（自2019年9月16日起按照年利率4.25%计算至款项清偿完毕之日止）；二、驳回毛红仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4049元，由方胜平负担，于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，各方均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于廖雪珍的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，表见代理的构成要件有四：一是行为人无代理权；二是行为人有代理权的权利外观；三是相对人有理由相信行为人具有代理权；四是相对人基于对代理权外观的善意信赖而实施了与行为人的民事法律行为。本案中，双方的争议焦点在于第二、第三构成要件，即廖雪珍是否具有代理权的权利外观，及毛红仙是否善意且无过失。对此，本院分析如下：1.关于廖雪珍是否具有代理权的权利外观。其一，廖雪珍曾通过微信告知毛红仙案涉店铺后续所有事宜由其与毛红仙对接，双方在“D11店铺财务沟通群”中也多次沟通案涉店铺财务对账及转让事宜。其二，方胜平认可曾委托廖雪珍与毛红仙沟通处理案涉店铺相关事宜，但主张授权事项仅限案涉店铺财务对账及对外转让，《终止协议》约定毛红仙将其份额转让给方胜平，是内部转让问题，对此廖雪珍并无代理权限。由此可知，方胜平确实委托廖雪珍处理案涉店铺相关事宜，且并无证据证明方胜平向毛红仙表明过授权范围或表示收回廖雪珍的代理权。故本院认定廖雪珍具有代理权权利外观。2.关于毛红仙是否善意且无过失。首先，关于方胜平主张毛红仙趁方胜平失联之机签订《终止协议》。经查，方胜平与毛红仙约在2019年8月16日见面，廖雪珍于8月15日将具体地址定位通过微信发送至毛红仙，8月16日廖雪珍通过微信询问毛红仙具体行程并让毛红仙到约定地址便与其联系，当日达成《终止协议》，从发生的时间顺序看，事情发展合乎逻辑，并不存在毛红仙趁方胜平失联之机签订《终止协议》。其次，方胜平关于廖雪珍在《终止协议》签订当日多次告知毛红仙其无代理权，毛红仙却依然迫使廖雪珍签订《终止协议》的主张，一则方胜平并未提供证据加以证明，二则反观《终止协议》签订后的履行情况，从微信聊天记录可知，廖雪珍在协议约定的第一期款项支付前夕一再向毛红仙表示会督促按期付款，第一期款项10万元也已如期通过方胜平妻子银行卡支付给毛红仙，上述事实亦与方胜平的主张相矛盾，故对该主张不予采信。综上，本院认定毛红仙在签订《终止协议》的过程中善意且无过失。另，方胜平关于廖雪珍未在《终止协议》上签字，故协议未对其生效的主张，因廖雪珍积极配合督促《终止协议》履行的行为已表明了其对协议的认可、受协议的约束，故该主张亦不能成立。综合上述分析，廖雪珍的行为构成表见代理，《终止协议》对方胜平具有法律效力，方胜平应按协议约定履行付款义务。 综上，上诉人方胜平的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人方胜平负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  汪 佳 审 判 员  姜秀莲 审 判 员  祝惠忠 二〇二一年二月二十四日 法官助理  郑霞骏 书 记 员  王鲁帆