江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣07刑终141号原公诉机关江西省宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖海长（绰号“海鸡”），男，1966年4月9日出生于江西省宁都县，汉族，小学文化，经营制砖厂，住江西省宁都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月9日被赣州铁路公安处民警抓获，同年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。上诉人（原审被告人）黄友松（绰号“悠悠”），男，1990年6月1日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，司机，住江西省宁都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月10日被厦门市公安局民警抓获，同年6月13日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人肖海长、黄友松犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日作出（2020）赣0730刑初322号刑事判决。原审被告人肖海长、黄友松不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人肖海长、黄友松，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年3月初，同案人肖春明（在逃）先后与被告人肖海长、黄友松合伙在宁都县开设赌“三公”的赌场，由肖春明负责在赌场做理手抽取斗钱，肖海长和黄友松负责在赌场监赌，赌场所得收益三人平分。赌场每天下午及晚上各开设一场，免费提供香烟和饮用水，并雇佣肖某2负责对赌场进行望风、放哨。赌场使用的扑克牌由肖春明、肖海长负责带到赌场。自2020年3月9日至3月18日期间，共计抽斗渔利四万余元。其中：自2020年3月9日开始，肖春明与肖海长二人在宁都县肖氏祠堂内连续开设赌场赌博三天，参赌人数由刚开始的七八人逐渐增加至二三十人，每把下注金额从数百元逐渐增至三五千元，每把抽取斗钱也从十元、二十元、五十元逐渐增至一二百元不等，三天共抽取斗钱数千元钱。自2020年3月12日开始，赌场由肖春明与肖海长、黄友松三人合伙开设经营。为防止被查处，三人商定将赌场转移至肖春明家一楼餐厅，从3月12日至15日连续四天，每场参赌人员在三十人左右，肖春明每把从中抽取100元至300元不等的斗钱，四天共计抽斗渔利约25000余元，除去每天赌场费用约1000元后由肖春明分给肖海长及黄友松二人，三人每人共计分得7000余元。2020年3月16日和17日两天，三人又把赌场转移到黄友松家一楼餐厅，参赌人员每场也在二三十人左右，共计抽斗盈利15000元左右，除去赌场每天1000元左右的开支后，三人每人分得3900余元。2020年3月18日下午三人又把赌场转移至肖某1家厨房进行赌博，至当天晚上22时许被公安机关查获。被告人肖海长、黄友松分别于2020年6月9日、6月12日被抓获归案后如实供述了开设赌场的主要事实。被告人黄友松亲属代其退缴17000元至宁都县公安局。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被告人基本情况表、常住人口信息表、归案情况说明、扣押清单、收据等书证；辨认笔录；证人肖某1、何某、肖某2、黄某1、肖某3、黄某2等人的证言；被告人肖海长、黄友松的供述等。关于两被告人是否构成开设赌场罪的问题。根据证人证言及两被告人的供述可以认定，赌场是肖春明与两被告人共同商定开设的，赌博场地由他们三人负责选定并支付场地费，赌博工具由他们三人负责提供，赌博的时间和方式由他们三人确定，三人约定了内部分工及斗钱的分配比例，安排人员负责赌场监赌和为赌场望风放哨，抽取斗钱的比例也由负责做理手的肖春明根据赌博台上每把下注的金额确定，赌场由他们三人负责提供香烟和饮用水，偶尔也会提供伙食，参赌人员有部分是当地村民，有部分是他们三人召集而来的，有部分是听到开设了赌场主动前来的，参与赌博的人数众多，每天赌博的时间较为固定，赌场开设的时间较长，赌博规模较大。以上特征，符合开设赌场的构成要件，足以认定两被告人犯开设赌场罪，对被告人肖海长及其辩护人关于肖海长不构成开设赌场罪的辩称意见不予采纳。综合赌场开设的时间、参赌人数、抽斗渔利情况等，应认定两被告人开设赌场属于情节严重。关于抽斗渔利的数额问题。（1）被告人黄友松供述，我总共参与的就7天（开赌场），我们总共抽取到斗钱4万元左右；在肖春明家开时我分到了7000元左右，在我家开的那两天我分到3900元左右，在肖某1家就没来得及分钱；我总的就分到10900元钱左右，肖海长应该也是和我一样，至于肖春明至少也和我们一样，应该更多。（2）证人肖某1证明，2020年3月18日晚上，肖海长带人到我家里赌博，肖春明每次根据桌子上面的钱来抽斗，下注总金额大的时候抽斗在100元以上，下注金额不大的时候抽斗50元钱，反正每次抽50元或100元，按正常情况，每场至少能抽取几千元斗钱，具体抽到多少我不清楚。（3）证人何某证明，我看到肖春明等人3月18日下午就抽取到了3万元左右的斗钱；肖春明每把从中抽取100元、200元或者300元不等的斗钱，按照赌博的时间计算，每天肖春明能从中抽取4万元左右的斗钱，肖春明等人这十几天按算总共获利四十万元左右。（4）证人肖某2证明，今晚（3月18日）我去之前他们抽了多少斗钱我不知道，我开始坐门一共赌了二十多盘，他们抽了四五百元斗钱。（5）证人黄某1证明，肖春明等人开设了9天左右的赌场，按算每天能从中抽取4万元左右的斗钱，但是一开始的几天玩得小，一天只能抽取到一万元左右斗钱，所以肖春明等人总共获利应该是在20余万元。（6）证人肖某3证明，听说肖春明等人在2020年3月初的时候开始开设赌场，按照赌场的时间计算，一天下来至少能赌几百把，每把抽取100至300元不等的斗钱，所以每天能从中抽取三四万元左右的斗钱，他们开设的时间有十五天左右，按算他们总共获利三十万元左右。（7）证人黄某2证明，刚开始赌场开在肖氏祠堂里有四天左右，每把桌面上的赌注都在3000-5000元左右，肖春明每把会抽取20-100元的斗钱；之后在肖春明的家里又开了五天左右，每把赌资一般在5000元以上，那时候抽的斗钱也更多，每把抽200元左右。肖春明还在肖某1家里开过赌场，但是我没去那赌过；肖春明总的抽取了多少斗钱我不清楚。根据以上被告人黄友松的供述及证人的证言，足以证实两被告人与肖春明三人合伙开设赌场期间共计抽斗渔利至少四万元以上，每人至少非法获利10900元。同时也印证了被告人肖海长关于他们三人合伙开设赌场期间抽取斗钱数额的供述不具真实性。关于被告人肖海长、黄友松是否属于从犯的问题。本案中合伙开设赌场由两被告人与同案人肖春明三人协商同意，内部分工由他们三人共同商定，抽取的斗钱约定三人平均分配，三人在本案共同犯罪中所起的作用相当，没有主从犯区别，故两被告人关于自己属于从犯的辩称意见不能成立。原审法院认为，被告人肖海长、黄友松伙同他人以营利为目的，提供赌博场地和工具等条件供他人进行赌博，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关的指控罪名成立。被告人黄友松具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人肖海长虽未如实供述全部犯罪事实，但如实供述了主要犯罪事实，亦可认定其具有坦白情节，可以从轻处罚。综合两被告人的犯罪事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度、以及认罪悔罪的态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人肖海长犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；二、被告人黄友松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；三、追缴两被告人肖海长、黄友松违法所得各10900元，予以没收，上缴国库（被告人黄友松退缴在宁都县公安局的17000元可冲抵其罚金及应追缴的违法所得）。上诉人肖海长上诉提出，其只是参与赌博，并未平分赌场收益，亦未在赌场监赌，其行为构成赌博罪，原审判决定罪错误，量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人黄友松对原审判决认定的开设赌场罪无异议，但上诉提出其个人获利仅一万元左右，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。本院认为，上诉人肖海长、黄友松伙同他人以营利为目的，为赌博提供场所和用具，约定赌博方式，邀约他人赌博并从中获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人肖海长、黄友松在归案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人肖海长、黄友松在侦查阶段的供述以及参赌人员何某、肖某2、黄某1、肖某3等人的证言能够相互印证，共同证实肖海长伙同黄友松、肖春明合伙在宁都县开设“三公”赌场的犯罪事实，其中肖春明负责抽取斗钱，肖海长和黄友松负责监赌，赌场所得收益由三人平分，上诉人肖海长、黄友松和同案人肖春明构成开设赌场罪的共同犯罪，故上诉人肖海长的相关上诉理由与查明的事实、在案证据和法律规定不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人肖海长、黄友松提出原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的意见。经查，原审法院根据上诉人肖海长、黄友松的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖海长、黄友松要求再予从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘雁翔审 判 员  黄 璐审 判 员  徐 操二〇二一年二月十八日代理书记员  何丹曦