上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终14123号上诉人（原审被告）：宋莉莉，女，1989年11月3日生，汉族，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：上海连源办公设备股份有限公司（原名称：上海连源办公设备有限公司），住所地上海市奉贤区南桥镇万众路368号1幢542室。法定代表人：许世侠，执行董事。委托诉讼代理人：郑英，女，上海连源办公设备股份有限公司工作。委托诉讼代理人：郑海博，上海方英律师事务所律师。上诉人宋莉莉因与被上诉人上海连源办公设备股份有限公司（以下简称连源公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋莉莉上诉请求：撤销一审判决，改判其无需支付连源公司违反竞业限制义务违约金人民币(以下币种同)50,000元、无需返还连源公司竞业限制补偿金3,975.13元。事实和理由：1.其从连源公司离职后就职于上海A有限公司（以下简称A公司），与该公司子公司上海B有限公司（以下简称B公司）并无关联;A公司的运营平台从事的是114产学研协调创新服务，主要是技术转移工作，其从未就职服务于B公司，一审认定其“在工作过程中又与B公司有联系”系事实错误。2.A公司属于研究和试验发展行业，是做技术转移的,连源公司属于批发行业，是做政府采购线上和线下的办公用品的,网上公示的所有信息均清晰明了。A公司开发114产学研协同创新服务平台的网站信息、证书内容均已证明A公司是通过114产学研协调创新服务平台在运营。我国企业的经营范围登记采取意思自治原则，营业执照中所记载的经营范围与实际经营范围并不完全匹配,不能仅以4条交叉重叠的注册范围来判定其违反竞业限制,且针对4条重合经营范围中金属材料、化工原料双方均未实际经营,软件开发、计算机及辅助设备任何一家公司开业都要买电脑和软件开发来维持正常运营。其没有违反竞业限制义务，无需支付连源公司违约金及返还连源公司已支付的竞业限制补偿金，故请求依法改判。连源公司辩称：宋莉莉与其公司签订的竞业限制协议真实有效，不存在无效或可撤销的事由。宋莉莉在离职以后应当注意到其负有竞业限制义务，宋莉莉入职的A公司，从营业执照上的经营范围以及本案一审中的其他证据，可以表明宋莉莉入职的A公司与其公司存在竞争关系，同时宋莉莉与B公司有业务上的联系，明显违反了竞业限制义务，故宋莉莉应返还其公司已经支付的竞业限制补偿金。关于违约金，双方竞业限制协议中明确约定为竞业限制补偿金总额的3倍，其公司一审中主张的是15万元，一审法院已酌情予以了调整，其公司予以认可。故请求驳回宋莉莉的上诉请求。连源公司向一审法院起诉请求：1.宋莉莉赔付其公司竞业限制违约金15万元；2.宋莉莉返还其公司竞业限制补偿金6,027.4元。宋莉莉向一审法院起诉请求：1.无需返还连源公司竞业限制补偿金6,027.4元；2.无需支付连源公司违约金20,000元。一审法院认定事实如下：宋莉莉与连源公司于2017年1月19日签订了一份《劳动合同》，约定合同期限为1年，从2017年1月10日至2018年1月9日为止，宋莉莉在销售部门担任销售员工作，基本工资为2,300元/月，综合工资为1,746元/月，宋莉莉提成按销售业绩进行结算。连源公司于次月30日发放月度工资，若工资发放日适逢休假日等，连源公司需提前或推后发放，逾期不超过三天。连源公司公司当时营业执照登记的经营范围为：办公设备、印刷器材、照相器材、建筑材料、金属材料、电讯器材(除卫星电视广播地面接收设施)、文化用品、化工原料及产品(除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品)、计算机、软件(除计算机信息系统安全专用产品)及辅助设备、日用百货、建筑材料、汽车配件批发、零售、电脑图文设计、建筑智能化建设工程专业施工、公共安全技术防范工程设计施工，弱电工程施工，计算机软件开发，水电安装，网络工程领域内技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，计算机信息系统集成，建筑装饰装修建设工程设计施工一体化。2017年12月14日，连源公司与宋莉莉签订《竞业限制协议》，协议第1.1条约定：竞业限制期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止或解除的理由，亦不论终止或解除是否有理由）之日起的24个月内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争业务。第1.2条约定：负有竞业限制义务的员工不得在与本公司有竞争业务的单位任职;第1.3条及第1.3.1至1.3.5条约定：负有竞业限制义务的员工不得进行下列行为:与公司的客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司的业务的行为以及其他各种对公司的业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获得利益；直接或间接在与本公司有竞争业务的单位中拥有股份或利益、接受服务或获取利益；员工本人或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务；直接或间接引诱、要求、劝说、雇用或鼓励公司的其他员工离职,或试图引诱、要求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工，不论何种理由或有无理由,不论是否为自身或任何其他人或组织的利益。不得以其个人名义或以任何第三方名义怂恿或诱使公司的任何员工在其他单位任职；向与公司有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务。第3.1条、第3.2条约定：负有竞业限制义务的员工，不论在任何情况下与公司终止或者解除劳动关系，在竞业限制期间内，员工应严格遵守本协议有关竞业限制的规定,公司则向员工支付竞业限制补偿金。竞业限制补偿金共计伍万元，公司一年支付一次，并代扣代缴个人所得税。第4.1条、第4.2条约定：如员工违反本协议约定，公司将停止支付竞业限制补偿金，并有权利要求员工纠正违约行为。负有竞业限制义务的员工如违反本协议,应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3.2条约定的竞业限制补偿金总额的3倍。如违约金不足弥补公司实际损失的，公司有权要求员工按照实际损失向公司承担赔偿责任。2016年12月30日、2017年1月18日，连源公司通过银行转账向宋莉莉发放了工资447.27元、2,015.45元。宋莉莉在连源公司处工作期间，月平均工资为7,000余元。2017年12月27日，宋莉莉向连源公司提出辞职。宋莉莉最后工作至2018年1月5日。2018年5月8日，连源公司向宋莉莉支付了竞业限制补偿金25,000元。2018年10月10日，宋莉莉与A公司签订了一份《劳动合同书》，约定合同期限为3年，自2018年10月10日至2021年10月9日止，自2018年10月10日至2019年1月9日试用期。宋莉莉工作岗位为业务推广。A公司成立于2016年4月22日，其营业执照登记的经营范围为：从事计算机信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，技术经纪，计算机软件开发，知识产权代理，法律咨询，多媒体制作，企业形象策划，市场营销策划，商务信息咨询，人才中介，系统内职(员)工培训，电子产品、电工合金材料、化工原料及产品(除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品)、机械设备及配件、金属材料、仪器仪表、计算机、软件及辅助设备的批发、零售。2019年9月30日，宋莉莉取得了上海市职业经纪人协会技术经济专业委员会颁发的技术经纪人证书。2020年1月19日，奉贤区仲裁委受理了申请人连源公司与被申请人宋莉莉的竞业限制申请，案号为:奉劳人仲（2020）办字第256号，连源公司提出了诉请的主张。仲裁庭审笔录记载：“被申请人：接触到奉贤区域内的高校人员。从事的工作性质内容完全不同。”2020年3月27日，奉贤区仲裁委作出裁决：一、宋莉莉返还连源公司竞业限制补偿金6,027.4元；二、宋莉莉支付连源公司竞业限制违约金20,000元；三、对连源公司的其他请求不予支持。嗣后，双方均不服裁决，诉至一审法院。一审另查明，奉贤区仲裁委受理申请人宋莉莉与被申请人连源公司的竞业限制纠纷申请，案号为：奉劳人仲（2019）办字第3306号，宋莉莉的仲裁申请为：1.连源公司支付2019年1月6日至2020年1月5日的竞业限制补偿25,000元；2.连源公司支付因延期支付竞业限制补偿所产生的违约金150,000元。仲裁庭审笔录记载：“申请人：我入职的是上海A有限公司，XX公司（即A公司）主要是通过上海B有限公司运营，是XX公司的运营平台。”B公司营业执照登记的经营范围为：技术转移咨询服务、从事计算机科技、信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，软件开发，企业形象策划、市场营销策划，商务咨询、电子产品、合金材料、化工原料及产品(除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品)、机械设备及配件、金属材料、仪器仪表、计算机、软件及辅助设备的销售。一审法院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，对于连源公司的第1项诉讼请求，宋莉莉离职前在连源公司处担任销售员，双方签订的《竞业限制协议》，系双方真实意思表示，双方关于宋莉莉应承担竞业限制义务的约定合法有效，宋莉莉应当遵守。然宋莉莉从连源公司处离职后至A公司工作，在工作过程中又与B公司有联系。根据营业执照登记的经营范围显示，A公司、B公司的经营范围与连源公司的经营范围部分重合，应视为有竞争业务的单位。宋莉莉违反了《竞业限制协议》，应向连源公司支付违约金。宋莉莉主张违约金约定数额过高，一审法院考虑在保护用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻求平衡点，根据竞业限制协议约定的期间、宋莉莉原职务、收入情况、过错程度、未履约期限、用人单位实际损失以及补偿金支付的情况，一审法院酌情确定宋莉莉支付连源公司违约金50,000元。对于连源公司第2项诉讼请求，双方约定24个月内竞业限制补偿金为50,000元，经计算，每月补偿金为2,083.33元。连源公司应支付宋莉莉2018年1月6日至2018年10月9日期间的竞业限制补偿金21,024.87元（2,083.33元/月×10个月+2,083.33元÷21.75天/月×2），故宋莉莉应返还竞业限制补偿金3,975.13元。宋莉莉主张未违反竞业限制义务的抗辩意见，一审法院不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、第二款的规定，于2020年9月24日判决：一、宋莉莉于判决生效之日起十日内给付上海连源办公设备有限公司违反竞业限制义务违约金人民币50,000元；二、宋莉莉于判决生效之日起十日内返还上海连源办公设备有限公司竞业限制补偿金人民币3,975.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由宋莉莉负担。二审中，宋莉莉对一审认定的事实提出如下异议：1.其在奉劳人仲（2019）办字第3306号仲裁庭审中并未陈述“A公司主要是通过上海B有限公司运营，是A公司的运营平台”，系仲裁时书记员记载错误，其当时表述为“114产学研平台是XX和XX技术转移运营”，并在庭后做了修改。2.其在奉劳人仲（2020）办字第256号仲裁庭审中陈述的“接触到奉贤区域内的高校人员”，意思是连源公司接触的是奉贤高校的后勤采购人员，其接触的是奉贤高校的解决企业技术难题的专家。连源公司对宋莉莉提出的事实异议1不予认可，称认可仲裁时书记员记载内容。因本案主要涉及A公司与连源公司是否存在竞争关系的判断，后文将详细论述，故对宋莉莉补充的该节事实不作确认。连源公司对宋莉莉提出的事实异议2不予认可，称认可仲裁时书记员记载内容，宋莉莉在连源公司的时候不仅接触到奉贤高校后勤采购人员，亦接触到奉贤高校的领导，两家公司存在客户重合。因宋莉莉该节事实异议未得连源公司认可，也未提供相应依据，故本院不予采纳。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审另查明，上海连源办公设备有限公司于2020年11月11日变更为上海连源办公设备股份有限公司，营业执照上所载经营范围亦发生了相应变化。二审再查明，双方签订的《竞业限制协议》第3.3条约定，员工应当在每季第一个月以亲自送达或挂号邮寄的方式向公司提供履行竞业限制义务的证明。二审中，宋莉莉陈述，其在连源公司工作时，是一名普通的销售人员，没有接触到连源公司所有的业务。宋莉莉另陈述，其2018年10月入职A公司的时候并未查看A公司的营业执照，其入职A公司之后做的是产学研技术经纪人的工作，跟之前在连源公司所做的办公产品销售工作并不相同，其并不认为违反了竞业限制义务，因连源公司没有支付其第二年度的竞业限制经济补偿金，所以其才提起了仲裁，连源公司为了达到不支付其竞业限制补偿金的目的恶意主张其违反了竞业限制义务。二审中，宋莉莉补充提供以下证据:1.其与连源公司时任人事施莉的微信聊天记录，证明其2018年10月11日曾向连源公司邮寄过一份A公司的劳动合同复印件，其在A公司任职是在连源公司的认可下进行的。2.A公司承担科技成果转化综合服务平台项目的《科研计划项目合同》复印件、114产学研平台的产品单页、114产学研平台的官网和微信公众号截屏、114产学研平台的客户群体和客户信息，证明A公司是从事114产学研科技成果转化业务。3.连源公司的产品单页、政采网入围供应商截图、连源公司的官网和微信公众号截屏、连源公司的客户全体和客户信息，证明连源公司是从事办公用品的销售以及售后维护业务。第2组和第3组证据共同证明，连源公司与A公司并不生产或者经营同类产品、并无从事同类业务、无共同的客户，故两家公司不存在竞争关系。连源公司对宋莉莉补充证据发表质证意见如下：对补充证据1，因当时的人事施莉已离职，且中间人事更换频繁，对该节事实的真实性无法确认，从微信聊天内容来看也不出宋莉莉向连源公司邮寄的是A公司的劳动合同，更不能显示出宋莉莉到A公司任职受到了连源公司的认可；对宋莉莉补充证据2中的《科研计划项目合同》复印件、114产学研平台的客户群体和客户信息真实性不确认，对114产学研平台的产品单页、114产学研平台的官网和微信公众号截屏真实性认可，但称第2组证据即使都是真实的也仅能证明114产学研科技成果转化是A公司从事的业务之一，达不到宋莉莉的证明目的；对宋莉莉补充证据3的真实性认可，但仅能证明连源公司的部分业务和部分客户，连源公司除了政府采购外还有线下业务，其公司还从事计算机软件开发、电脑图文设计、金属材料以及化工原料及产品等业务；第2组和第3组证据结合起来也无法证明两家公司不存在竞争关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为宋莉莉有无违反竞业限制义务？首先，宋莉莉与连源公司签订有真实有效的竞业限制协议，宋莉莉为受竞业限制义务约束的劳动者，但宋莉莉2018年1月5日从连源公司离职后，即于2018年10月入职了A公司，从当时两家公司的营业执照经营范围比对存在多处重合，易引发合理怀疑，且根据双方签订的竞业限制协议3.3条约定，宋莉莉应提供履行竞业限制义务的证明，但根据宋莉莉陈述，其入职A公司的时候并未查看该公司营业执照经营范围，在宋莉莉签订了竞业限制协议且已经领取了连源公司第一年竞业限制经济补偿的前提下，宋莉莉此举显然未尽到一个受到竞业限制约束的劳动者的注意义务。其次，宋莉莉虽主张连源公司的经营范围仅为办公产品的销售及售后维护，而A公司的经营范围为从事114产学研平台的运营、技术转化，两家公司并不存在竞争关系，但该主张未得连源公司认可，纵观宋莉莉一、二审所提供证据，也仅能证明两家公司所从事的部分业务，不能全面反映两家公司实际的业务经营范围，现有证据无法证明两家公司不存在竞争关系。最后，结合双方一审中提交的计算机软件著作权登记证书可以看出，两家公司均从事计算机软件开发，并结合仲裁时宋莉莉自述接触到奉贤区高校人员以及两家公司营业执照经营范围存在多处重合之事实综合考量，一审法院认定的A公司与连源公司存在竞争关系并无不当。故纵不论宋莉莉在工作过程中与子公司B公司有无联系，宋莉莉入职A公司的行为即违反了其与连源公司签订的竞业限制协议，应承担违约责任。一审判决认定的宋莉莉需返还连源公司已支付的竞业限制协议补偿金，并无不当；一审法院酌情调整后的违约金数额，本院亦予以认可。综上所述，宋莉莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋莉莉负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年二月二十六日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……