湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终114号上诉人（原审被告）：周国庆，男，1972年12月23日出生，汉族，住湖北省钟祥市，委托诉讼代理人：陈生兵，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付佩华，女，1983年5月11日出生，汉族，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：邹世英，女，1975年3月17日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，与付佩华系表亲关系。委托诉讼代理人：曹伟，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。上诉人周国庆与被上诉人付佩华买卖合同纠纷一案，因上诉人周国庆不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2807号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年1月29日对双方当事人进行了询问，上诉人周国庆及其委托诉讼代理人陈生兵、被上诉人付佩华的委托诉讼代理人邹世英、曹伟到庭接受询问。本案经合议庭评议，现已审理终结。周国庆上诉请求:1.撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2807号民事判决，改判驳回付佩华的诉讼请求;2.本案的诉讼费由付佩华承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，（1）谢小曼不是合同当事人，不知道合同约定的碎石单价，其未授权谢小曼与付佩华对账，该对账存在误差，碎石单价为38元每吨，2749.36吨碎石价值104475.68元；（2）剩余的2513.79吨石料不是其不履行，而是付佩华不想要了，违约方实际为付佩华；二、一审在买卖合同未解除的情况下判决其向付佩华返还预付货款103772元错误，付佩华未解除过合同，也无权解除合同，双方也未协商解除合同，即使双方同意解除合同，返还的货款也不是103772元，而应为95524.32元。付佩华辩称，一审判决合理合法，电话录音及微信聊天记录足以证明双方合同已经终止，终止原因为周国庆提供的石料有质量问题。付佩华向一审法院起诉请求：1.判令周国庆退还预付货款129305元及利息损失（以预付货款129305元为基数，从2020年5月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至退还完毕时止）；2.案件受理费由周国庆负担。一审法院认定，2019年11月5日付佩华与周国庆口头约定，付佩华购买周国庆销售的建筑碎石，单价为38元/吨，规格为12、13型号石料，付佩华自行派车到周国庆的石料厂看料拖货。次日，付佩华将200000元预付货款汇入周国庆的银行账户。周国庆收到预付货款后，2019年11月8日至2020年5月3日期间向付佩华供应石料，2020年5月11日付佩华与周国庆之妻谢小曼通过微信等方式就供应的建筑碎石进行了对账，确认总车数为94车，总吨位为2749.36吨，余货款为103772元，则已付货款为96228元，折算单价为35元/吨。双方因石料规格、单价、质量发生严重分歧，付佩华开始多次要求销户并要求周国庆退还剩下的预付货款，周国庆未退款。一审法院认为，当事人订立合同可以采用书面形式，口头形式和其他形式。本案中双方采用口头及微信形式订立石料买卖合同，但根据庭审查明的事实，双方对合同主要内容约定不完善、不清晰，加之又不能及时清结，致使合同履行中双方因石料规格、单价、质量发生严重分歧。鉴于付佩华多次明确要求销户并要求周国庆退还剩下的预付货款、赔偿损失，应视为要求解除买卖合同，周国庆虽表示可以继续供货，但双方继续履行发生障碍，故付佩华要求周国庆退还预付下余货款的请求成立，予以支持，下余预付货款金额为103772元。付佩华要求周国庆承担违约责任支付利息损失的证据不足，故不予支持。付佩华主张石料按照25元/吨进行计算，但未向法庭提交周国庆同意变更单价的证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周国庆于本判决生效之日起十日内退还原告付佩华预付货款103772元；二、驳回原告付佩华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，减半收取计1400元，原告付佩华负担50元，被告周国庆负担1350元。申请费1220元，由被告周国庆负担。二审中，付佩华提交以下证据：证据一、付佩华的书面陈述1份；证据二、邹世英与周国庆的电话通话录音6段、付佩华和拖货的司机王华东的电话通话录音1段；证据三、付佩华与周国庆的妻子谢小曼自2019年11月7日至2020年5月11日之间的微信聊天记录3页；证据四、2019年11月6日邹世英与周国庆的短信对话记录1页。付佩华称，前三份证据拟证明合同已解除，周国庆同意退款，证据四拟证明谢小曼所有的行为都是在周国庆授权下进行的。周国庆质证称，证据一不具有合法性，当事人应到庭陈述，该书面陈述的内容不真实，不具有证明力。证据二中邹世英与周国庆电话通话属实，但与付佩华无关，也不能证明合同已解除、其同意退款以及谢小曼得到了其授权；第7段录音系付佩华与案外人的通话，与本案无关，不具有证明力。证据三仅仅只是对发货数量进行了核对，2019年12月9日的对话中，付佩华说老板已经答应先退10万，谢小曼说好的，说明谢小曼并不知晓是否退款的事情，其一审提交的短信对话记录上反映出付佩华一会儿说要拖货、一会儿说要退钱，反反复复。证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，仅仅是提供磅房联系人的联系方式，谢小曼只是磅房的过磅人，对单价并不知情，只是监管数量，在付佩华转的200000元货款内发货。本院认为，证据一系当事人书面陈述，付佩华本人虽未到庭，但委托诉讼代理人代其陈述并无不当，当事人陈述作为证据之一，需与其他证据结合才能证明案件事实。证据二中，周国庆对前6段录音的真实性予以认可，该6段对话内容与本案双方买卖碎石有关，予以采纳，最后一段付佩华和司机的通话录音，因司机未到庭作证，通话对象和内容无法核实，故不予采纳。证据三、证据四，周国庆未对真实性提出异议，对该两份证据真实性予以认定，该两份证据的内容与本案双方买卖碎石有关，予以采纳，对证明目的的异议，关涉本案争议焦点，于后文分析。二审查明的事实与一审认定一致。另查明，邹世英与付佩华共同处理购买碎石相关事宜。2019年11月10日，邹世英向周国庆发短信要求退预付款。此后至2020年4月26日期间，邹世英与周国庆的短信往来中就退款和继续拖货不断反复，直至最后一次要求拖货。2020年5月12日短信中，邹世英称其计算的余款为103838元而周国庆计算的余款为103772元，同意按照周国庆计算的余款退付。此后短信往来至2020年7月2日均是要求退款。2020年1月7日、5月17日、5月20日、5月29日、6月2日、6月7日，邹世英通过电话向周国庆催讨退款。周国庆1月7日答复没有货，就是不要货了也会退钱；5月17日答复嗯；5月20日答复正在外头弄钱，弄着了来转；5月29日答复正在弄钱，答应月底之前转；6月2日答复钱一到马上转；6月7日答复其差钱多，让邹世英把自己的钱弄回去就行了。本案争议焦点为，1.付佩华要求销户并退款是否系主张解除合同，合同是否已解除；2.若合同已经解除，则返还的货款数额为多少。一、关于解除合同周国庆主张，付佩华是到其生产碎石的现场看货确定质量后才付200000元预付款并要求现场堆放的石料不要卖给其他人。12规格的石料是指10毫米到20毫米，13规格的石料是指16毫米到31.5毫米。对于付佩华提出的销户并退款，其认为付佩华一会儿说退款一会儿又说要拖货，不断反复，随意性很强，预付款就是用来拉货付款用的，并非想退就退，如果要退，也需双方达成一致意见。其未收到过付佩华解除合同的通知，本案起诉时付佩华也未在诉讼请求中提出解除合同，双方也未就解除合同达成一致意见，付佩华主张合同已经解除但无法说出解除合同的时间点，所以合同并未解除。法律依据为合同法第九十三条、第九十四条。付佩华辩称，邹世英到现场看过，当时现场只有一小堆12、13的白色碎石，邹世英当场与周国庆约定要12、13规格的碎石，压碎值不能高于11点，若碎石质量不合格就退款。正规的12、13的碎石是菱形的，长度为12毫米、13毫米，周国庆提供的碎石是扁平长方形，长度直径往往是15毫米、20毫米，压碎值都是14以上，而行业标准是不能突破11点。其要求销户并退款的意思就是要解除合同，尽快将钱退回来。不断反复是因为还是想给周国庆机会，但周国庆不能按照现场看货的样品质量发货，导致合同无法履行。最早要求退款是2019年11月10日，最后一次要求退款是2020年5月11日下午3点20分。本院认为，双方未签订书面合同，但从双方微信、短信内容及付款、出库送货原始单据可知，周国庆向付佩华供应碎石，付佩华向周国庆支付货款，双方成立买卖合同关系。付佩华向周国庆提出销户退款的请求，表达不再履行合同，对已经履行了支付款项义务的余额要求返还，意思表示明显，因付佩华并非法律从业人员，其表达意思系采用日常生活中较为朴实的语言，而非法律专业术语，实际上该意思即为要求解除合同，周国庆认为付佩华未向其提出解除合同的理由不能成立。周国庆辩称付佩华提出了退款要求，但其并未同意。对此，据邹世英与周国庆短信及电话往来的内容及时间，邹世英最后一次表示拖货是2020年4月26日，短信从2020年5月12日开始，电话从2020年5月17日开始，均是要求退款，周国庆在短信中未回应也未否认，在电话中则表示肯定、弄到钱就转。由此判断，双方已经就退款达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”故双方已于2020年5月协商一致解除了合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案双方买卖合同已经解除，周国庆尚未供应的碎石不再履行，付佩华已支付的预付款，扣除已供应的碎石款后，超出部分应予以返还。二、关于退款数额周国庆主张，其对于已拖碎石数量94车共2749.36吨无异议，对一审认定的单价35元有异议，应为38元每吨。其一审提交的短信记录中显示，2019年11月10日的短信载明是38元，2019年11月15日短信中也确认是38元，此后付佩华虽提出降价，但其并未同意。38元乘以2749.36吨，已拖碎石价值为104475.68元，200000元减去104475.68元，其即使退款也只应退95524.32元。付佩华辩称，应退款103772元。付佩华和谢小曼的微信聊天记录中，2020年4月30日谢小曼回复该日预付款余额为130800元，已拖碎石1977.13吨，那么用200000元减去130800元再除以吨数，计算出的单价为35元。到2020年5月11日，已拖碎石总吨数为2749.36吨，谢小曼回复账上余额为103772元，用200000元减去103772元再除以吨数，也可得出单价为35元，一审认定的单价及应退款并无错误。本院认为，周国庆与邹世英的短信对话确实显示最初供应碎石时单价为38元，但在2020年5月12日的短信中，邹世英称其计算的余款为103838元而周国庆计算的余款为103772元，同意按照周国庆计算的余款退付，周国庆在短信中未作反应，但在随后2020年5月17日及5月20日的电话中，周国庆对邹世英的催款予以肯定答复。同时结合2020年5月11日付佩华与谢小曼的微信聊天记录中，谢小曼也确认账上余额为103772元，可与周国庆与邹世英之间的对账印证。故最终可计算出双方结算时单价为35元每吨，应退还的款项即103772元。综上所述，周国庆的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2375元，由周国庆负担。周国庆已预交二审案件受理费2700元，判决生效后，本院应退回周国庆325元。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二一年二月二十二日法官助理郭庆雪书记员任一鸣