甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3564号上诉人（原审原告）：冯志孝，男，1968年10月24日出生，汉族，住甘肃省华亭县。委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云云，甘肃兴正义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃大宇建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路204号。法定代表人：吴子情，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1974年4月17日出生，汉族，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：孔晓琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号。法定代表人：王厚良，该公司董事长。委托诉讼代理人：方芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：宋亮亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。法定代表人：左登宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔东兴，陕西菲尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州瑞建投资发展有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区联创智业园24号楼。法定代表人：康磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王有亮，男，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：王芸，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽裕和建筑劳务有限公司，住所地安徽省铜陵市铜陵金桥工业园。法定代表人：杨国政，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：叶明春，男，该公司兰州项目部副经理。被上诉人（原审被告）：安徽兴罗建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县罗塘乡。法定代表人：潘兴荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海啸，安徽华人律师事务所律师。原审第三人：滕云，男，1985年5月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。上诉人冯志孝因与上诉人甘肃大宇建设工程有限公司（以下简称：甘肃大宇）、被上诉人张涛、安徽建工集团股份有限公司（以下简称：安徽建工）、安徽三建工程有限公司（以下简称：安徽三建）、兰州瑞建投资发展有限公司（以下简称：兰州瑞建）、安徽裕和建筑劳务有限公司（以下简称：安徽裕和）、安徽兴罗建设集团有限公司（以下简称：安徽兴罗）、原审第三人滕云建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯志孝上诉请求：1.依法改判张涛支付冯志孝工程款1321391元，承担2016年7月1日至实际清偿之日止的利息。2.改判由安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇在第一项诉讼请求范围内承担连带偿还责任。3.一、二审诉讼费由张涛、安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇共同承担。事实和理由：张涛系冯志孝事实合同关系的相对方，一审判决将合同主体认定为甘肃大宇错误。一审判决认定张涛在承包及分包工程时均以个人身份进行，安徽兴罗或冯志孝在订立及履行合同时认定的相对方均为张涛，甘肃大宇只是后期付款时的主体，不能认定为张涛系履行职务行为。冯志孝完工的开挖返回填工程量及烽火台超挖回填工程量应当按照每立方米6元计价，一审判决认定双方对该两部分工程的结算未予明确错误。冯志孝在施工时完全听从张涛现场技术人员滕云的指挥，现场并未明确标注区位，是否存在“超挖”是张涛与其发包方结算的问题，不应由冯志孝承担相应责任,否则滕云不会将冯志孝错误施工部分列入计量清单并注明将超付费用从该部分工程款中扣除。一审判决已将《验工计价工程量清单》中“计量暂不计价”的“超挖三标回填工程量”按照单价6元计算，故应据此计算全部工程量。兰州瑞建、安徽三建、安徽建工、安徽兴罗、安徽裕和应承担连带责任。案涉工程尚未审计完成，兰州瑞建尚未付清全额工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，兰州瑞建作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任。本案存在违法转包及分包行为，所涉合同无效，相应合同主体应当承担连带责任。甘肃大宇辩称，案涉工程系张涛承包，合同主体应为张涛，不应由甘肃大宇支付工程款。张涛辩称，本案工程款已由甘肃大宇支付完毕，应驳回冯志孝的全部诉讼请求。安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗共同辩称，认可一审判决，应驳回上诉，维持原判。滕云经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作陈述。甘肃大宇上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回冯志孝的全部诉讼请求。2.本案诉讼费全部由冯志孝承担。事实和理由：甘肃大宇已超额支付冯志孝工程款457312.4元，不存在欠付款项事实。一审判决认定2017年1月5日工程量计价清单为最终结算后，又认可2016年6月24日的工程量计价清单，相互矛盾，判决甘肃大宇支付超挖三标回填工程量110239.2立方米对应工程款错误。冯志孝举证2016年6月24日工程计量单无甘肃大宇盖章确认及项目负责人签字，不能作为证据采信。一审判决未对甘肃大宇与冯志孝之间的事实施工合同是否有效进行审查，继而适用《中华人民共和国合同法》第六十条等法律进行裁判错误。若认定合同有效，兰州瑞建、安徽建工、安徽三建、安徽裕和、安徽兴罗等主体应依法承担相应责任。冯志孝辩称，甘肃大宇一审陈述其系诉争施工合同的主体，上诉理由中对此予以否认，陈述矛盾。张涛辩称，认可甘肃大宇的上诉请求。安徽建工、安徽三建、兰州瑞建、安徽裕和、安徽兴罗共同辩称，认可一审判决，应驳回上诉，维持原判。滕云经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作陈述。冯志孝向一审法院起诉请求：1.判令张涛支付拖欠冯志孝的工程款1321391元，承担自2016年7月1日至2019年6月30日的逾期付款违约金188298元（合计1509686元），之后按银行贷款年利率4.75%计算到还清之日为止；2.判令安徽建工、安徽三建、兰州瑞建在第一项诉请范围内承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由张涛、安徽建工、安徽三建、兰州瑞建共同承担。一审中，冯志孝申请追加安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇为本案被告，申请追加滕云为本案第三人，并请求其申请追加的安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇对案涉工程款及利息支付承担连带责任。一审法院认定事实：2015年6月20日，兰州瑞建（发包方）与安徽建工（承包方，原名称安徽水利开发股份有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定兰州瑞建将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目一标段发包给安徽建工进行施工，合同签约价450969096元。同日，兰州瑞建（发包方）与安徽三建（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定兰州瑞建将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目二标段发包给安徽三建进行施工，合同签约价406921440元。上述二合同计划工期均为2015年6月23日至2015年12月20日；两合同专用条款3.5.1均约定，本项目全部工程不允许分包；12.4.3均约定，本工程按月结算工程进度款，发包人按已批准的进度报表和承包人出具的发票于次月十日前向承包人支付已完成工程量70%的工程款，其余款项待工程结算经政府相关部门审定完成后付至结算价款的95%，预留5%作为质量保证金，保修期满后三个月内付清。安徽建工将其承包来的案涉工程转包给安徽裕和，安徽裕和又通过张涛（又名张新堂，甘肃大宇外聘现场负责人）转包给甘肃大宇，张涛再转包给冯志孝；安徽三建将其承包来的案涉工程内部承包给安徽兴罗，安徽兴罗将部分案涉工程分包给张涛，张涛再转包给冯志孝。张涛从安徽裕和、安徽兴罗分包时以及向冯志孝转包时，其并未披露其与甘肃大宇之间的关系，后在施工过程中，安徽裕和知晓了张涛代表甘肃大宇的事实，安徽兴罗在本案诉讼后才了解甘肃大宇与张涛之间的关系。后，冯志孝组织队伍进场施工，完成了案涉土方工程。2016年6月24日，经冯志孝施工负责人潘俊琪和甘肃大宇技术负责人滕云签字确认，案涉项目二标05区冯志孝累计完成土方回填147241.10立方、开挖返回填138312.70立方（扣除烽火台超挖量，计量暂不计价）、超挖三标回填110239.20立方（计量暂不计价）、烽火台超挖回填15398.70立方（计量暂不计价）；2017年1月5日，经冯志孝和甘肃大宇公司结算，案涉工程一标01区已完成土方回填54211立方，每立方单价6元，工程款总金额325266元，剩余工程款应扣除油款98345元、借款100000元和已付金额；案涉工程二标05区已完成土方回填147241.10立方，每立方单价6元，工程款总金额883446.60元，剩余工程款应扣除油款492680元、已付金额和冯志孝租用甘肃大宇挖机费用195000元，超付费用将从三标超挖工程款中扣除（该清单仅备注超付费用从三标超挖工程款中扣除，但对2016年6月24日清单中2、4项计量暂不计价回填工程量费用未明确；超挖三标回填工程量为110239.20立方，一审庭审中张涛认可土方回填工程单价亦为每立方6元）。截至2018年2月13日，冯志孝共收到工程款880000元（含01区扣除的借款100000元，甘肃大宇提供的付款凭证中，收款人为冯志孝、其子冯玮、其施工负责人潘俊琪及其雇佣的实际施工人，大部分凭证显示付款人为甘肃大宇兰州新区项目部，进一步印证了冯志孝与甘肃大宇之间存在合同关系）。故甘肃大宇欠付冯志孝已完工土方工程工程款的金额为204122.80元（54211立方×6元+147241.10立方×6元+110239.20立方×6元-880000元-01区油款98345元-05区油款492680元-挖机费用195000元）。一审法院认为，根据当事人诉辩陈述，本案争议焦点为：1.案涉工程，冯志孝与谁之间存在合同关系；2.冯志孝诉请的工程款应由谁进行支付？支付的具体数额是多少？（一）关于冯志孝与谁之间存在合同关系的问题。从案件查明事实情况来看，冯志孝虽然是与张涛之间进行洽谈，达成了案涉工程的口头合同，但从工程款的支付主体及甘肃大宇的追认行为来看，张涛并不是冯志孝案涉工程合同的相对方，张涛系甘肃大宇外聘的项目经理，故根据权利义务相一致原则，甘肃大宇为冯志孝合同的相对方，案涉建设工程施工合同发生在冯志孝和甘肃大宇之间。（二）案涉土方工程工程款的支付主体及支付数额问题。从案涉土方工程已支付款项的支付情况来看，大部分凭证显示付款人为甘肃大宇兰州新区项目部，故冯志孝对其与甘肃大宇之间存在事实的建设工程施工合同关系实际上是默认的，故案涉工程款的支付主体为甘肃大宇。对于案涉项目发包方兰州瑞建、总包方安徽三建和安徽建工、分包方安徽裕和与安徽兴罗是否应当承担工程款支付责任的问题。根据合同相对性原则，冯志孝与甘肃大宇的上一手分包、转包人及发包人之间不具有合同关系，其也未举证证明发包方欠付工程款的具体数额，故其要求兰州瑞建、安徽三建、安徽建工、安徽裕和与安徽兴罗承担工程款连带支付责任的诉讼请求不能成立，不予支持。当然，张涛与滕云作为甘肃大宇的工作人员，其履行了职务行为，更不应该就案涉工程款承担支付责任。对于工程款支付的具体数额，冯志孝总计完成了案涉项目一标01区54211立方、二标05区147241.10立方、二标05区超挖三标回填110239.20立方，总计方量为311691.30元，每立方单价6元，工程款总额为1870147.80元，甘肃大宇累计向冯志孝付款880000元，再减去01区油款98345元、05区油款492680元、挖机费用195000元，甘肃大宇尚欠付冯志孝工程款204122.80元。对于超挖三标回填工程量是否应当计算工程价款的问题。在2017年1月5日双方结算的工程量清单中，备注二标05区已超付费用将从三标超挖工程款中扣除，故实际上甘肃大宇对超挖三标回填工程量应计价是认可的，庭审中张涛和冯志孝均认可开挖和回填每立方单价均为6元，故超挖三标回填工程甘肃大宇应向冯志孝支付工程款。对于冯志孝主张的2016年6月24日工程量清单中2（开挖返回填工程量）、4（烽火台超挖回填工程量）项计量暂不计价部分工程款之问题，因双方在2017年1月5日工程量清单中就此并未明确，该部分如何计价待双方达成结算协议后，冯志孝可另行进行主张，本案无法一并处理。对于冯志孝称挖机费用甘肃大宇从其工程款中直接扣除，但其已向挖机车主支付完相关费用之意见，如确实存在，冯志孝可另案进行追偿。（三）关于冯志孝主张的逾期付款违约金能否成立及如何计算的问题，其主张的该违约金实为工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，双方就案涉工程未签订书面的建设工程施工合同，故对工程价款及利息支付时限并未明确约定。双方在2017年1月5日对案涉工程已完工工程量进行了结算，故酌定工程款从结算之日次日起就应当及时足额支付，甘肃大宇怠于支付的行为，构成对冯志孝应得工程款的无理占用，应当支付工程款利息。确定2017年1月5日至2019年8月20日（计957天）的利息，参照央行同期同类贷款基准利率4.75%，计算为25421.68(204122.80元×4.75%/365天×957天≈25421.68元)，2019年8月21日至欠付工程款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至欠付工程款全部清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、甘肃大宇建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付冯志孝兰州新区区域中心服务组团土地开发项目土方工程款204122.80元；并支付2017年1月5日至2019年8月20日的工程款利息25421.68元，2019年8月21日至欠付工程款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回冯志孝的其他诉讼请求。案件受理费18388元，由冯志孝负担15588元，甘肃大宇建设工程有限公司负担2800元。二审中，当事人没有提交新证据。安徽建工与安徽裕和于一、二审中均陈述，安徽建工将一标段部分工程分包给安徽裕和，一审判决认定“安徽建工将其承包来的案涉工程转包给安徽裕和”与当事人陈述不符，应为“安徽建工将其承包来的案涉工程分包给安徽裕和”。根据冯志孝一审举证质量报验单、验收记录表、报验申请表、工程联系单，本院认定案涉工程于2015年11月经竣工验收合格。此外，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为1.诉争建设工程施工合同的主体、效力及欠付工程款金额应如何认定；2.合同外主体应否承担连带责任。关于合同主体，冯志孝主张其与张涛存在合同关系，张涛主张其系代表甘肃大宇履行职务行为，冯志孝与甘肃大宇形成事实合同。一审中甘肃大宇对此予以认可，二审中虽针对冯志孝的上诉请求辩称合同主体应为张涛，但因其未就此提出上诉，故对其二审中的辩称不予支持。履行合同过程中，冯志孝与甘肃大宇员工滕云进行结算，冯志孝称收到甘肃大宇的付款，其认可甘肃大宇结算及付款等履行合同的行为，故一审判决认定诉争施工合同主体为甘肃大宇与冯志孝具备事实依据，本院予以确认。关于合同效力，根据法院查明的事实，兰州瑞建将案涉一、二标段工程分别发包给安徽建工、安徽三建后，安徽建工将一标段工程分包给安徽裕和，安徽裕和违法转包给甘肃大宇，甘肃大宇再次违法转包给冯志孝。安徽三建将二标段工程内部转包给安徽兴罗、安徽兴罗分包给甘肃大宇、甘肃大宇再次违法转包给冯志孝。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，冯志孝与甘肃大宇之间的建设工程施工合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“折价补偿原则”，甘肃大宇支付冯志孝的工程款系对其损失的补偿，不应再支付法定孳息及违约金，故一审判决甘肃大宇向冯志孝支付工程款利息不当，本院予以纠正。关于欠付工程款金额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第一项规定“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”现案涉工程已经竣工验收合格，依照上述法律规定，应参照合同约定确定工程价款。张涛一审陈述，双方约定按照每立方米6元计算回填工程价款。冯志孝与甘肃大宇于2016年6月24日对二标05区（包括土方回填、开挖返回填、超挖三标回填、烽火台超挖回填）工程量进行结算，于2017年1月5日对一标01区及二标05区（仅包括土方回填）工程量进行结算，两次结算均载有双方人员签字及甘肃大宇项目部公章，具备真实性要件，应予采信。扣除两次结算的重合部分，冯志孝完成工程量应为465402.7立方米（一标01区土方回填54211立方米+二标05区土方回填147241.1立方米+开挖返回填138312.7立方米+超挖三标回填110239.2立方米+烽火台超挖回填15398.7立方米）。扣除已付款项880000元、01区、05区油款、挖机费用，工程价款应为1126391.2元（465402.7立方米×6元/立方米-880000元-98345元-492680元-195000元）。关于清单中计量暂不计价部分的认定，本院认为，因大宇公司结算后至今未与冯志孝就该部分工程量价格进行协商确认，故应参照合同约定价格对冯志孝该部分的诉讼请求予以支持。关于兰州瑞建等主体应否承担连带付款责任。虽然兰州瑞建辩称依据合同约定付款进度尚未付清全部工程款，但案涉工程为兰州瑞建发包给安徽建工及安徽三建工程中的部分工程，冯志孝不能举证证明兰州瑞建未付款项系案涉工程款，应承担举证不利的法律后果，且其上诉请求安徽建工、安徽三建、安徽裕和、安徽兴罗承担连带付款责任于法无据，该上诉请求不能成立。综上所述，冯志孝的上诉请求部分成立，予以支持。甘肃大宇的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条、第四条、第十四条第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2616号民事判决；二、甘肃大宇建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付冯志孝兰州新区区域中心服务组团土地开发项目土方工程款1126391.2元；三、驳回冯志孝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18388元，由冯志孝负担4669元，甘肃大宇建设工程有限公司负担13719元。冯志孝预交的二审案件受理费18388元，由冯志孝负担4669元，甘肃大宇建设工程有限公司负担13719元。甘肃大宇建设工程有限公司预交的二审案件受理费18388元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员  白丽娟审判员  李文军二〇二一年二月二十日书记员  段鸿燕