文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝04民终199号上诉人（原审被告）：刘飞，男，土家族，1983年8月29日出生，住重庆市黔江区。被上诉人（原审原告）：向孝珍，女，苗族，1973年7月11日出生，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邓海东，重庆黔立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张茂胜，男，土家族，1970年11月10日出生，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：周兵，男，土家族，1982年5月3日出生，住重庆市黔江区。原审被告：重庆杰恒建设有限公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社**23-4，统一社会信用代码915002370912470166。法定代表人：谭杰恒，该公司总经理。上诉人刘飞因与被上诉人向孝珍、张茂胜、周兵、原审被告重庆杰恒建设有限公司（以下简称杰恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2020)渝0114民初6714号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，于2021年2月2日对上诉人刘飞，被上诉人向孝珍及其委托的诉讼代理人邓海东，被上诉人张茂胜、周兵进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘飞上诉请求:1.依法撤销原判决第一项，改判由被上诉人张茂胜承担主要责任，被上诉人向孝珍承担次要责任；2.判令被上诉人承担本案上诉费用。事实及理由:一审判决认定事实与客观事实不符，属于错误认定。一审认定刘飞安排张茂胜驾驶三轮车拉水泥的事实与客观事实不符。该工程实际施工现场管理是熊永周和周兵具体负责，刘飞安排了具体施工现场管理人员，对于工地上包括什么地方缺水泥材料等一概不知情，不可能安排张茂盛驾驶三轮车拉水泥，且工地上由王开余负责专门拉水泥，也只有其才清楚什么地方差水泥等材料，每个施工点差水泥都是直接向熊永周反映，再安排王开余拉水泥，更何况事发时间是吃饭时间，不存在安排谁拉水泥的时间事实，所以该认定事实与客观事实不符，当天张茂盛驾驶三轮车是吃饭途中擅自驾驶三轮车的行为。一审认定周兵非管理人员与客观事实不符。周兵的工资标准和一般工人的工资标准有明显的区别，远高于一般施工人员，其职责是配合熊永周管理施工现场，日常工作也不从事具体的现场施工作业，且三轮车一直都是由周兵管理使用，事发当天系周兵擅自将三轮车交由张茂盛使用。对于张茂盛的过失程度和过错表现以及与损害后果之间的因果关系，一审判决错误，且偏袒被上诉人，于法无据。本案一审向孝珍起诉虽然采用提供劳务受损的法律关系，但实际为张茂盛驾驶三轮车发生道路交通事故引发，在该道路交通事故过程中张茂盛应付主要责任，向孝珍自己应付次要责任。发生事故完全是张茂盛对于机动车操作不当，未尽谨慎驾驶注意义务或者错误操作造成，但一审判决却认为张茂盛的行为不构成重大过失，显然是偏袒张茂盛。其次，张茂盛的过错还表现在自己具备三轮车驾驶资格，明知三轮车禁止载人情况下同意向孝珍搭载，其对危险性和有可能产生的严重后果是明知的，该情况下张茂胜也应该承担因重大过失和违法搭载行为造成的损害后果的责任，但一审判决却故意遗漏该事实，不作认定及评述，显然错误，再次偏袒张茂盛。实际上，对于向孝珍所遭受的损失，绝大部分责任应归属与张茂盛。从因果关系上分析，造成本案向孝珍损失产生的直接原因系张茂盛的驾驶重大过失以及违法搭载，次要原因为两方面，其一是向孝珍本人明知三轮车不能乘坐而乘坐，自身未尽谨慎注意义务，从而理应自行承担次要责任中的主要责任，而施工管理包括未及时制止违法搭载行为等只应该承担次要责任中的次要责任。所以本案的责任，应该是张茂盛承担主要责任(至少在60%以上)，其余40%的责任应由向孝珍承担60%的责任，施工管理人承担40%的责任。一审判由上诉人承担80%责任，向孝珍本人承担20%的责任，明显偏袒张茂盛和向孝珍，加重了上诉人及公司的责任。对于张茂盛应该承担的责任，向孝珍本人在一审庭审中明确表示了放弃，一审判决应当依法将向孝珍产生的损失中应该由张茂盛承担责任的部分予以剔除，仅就其余的责任部分进行归责处理，但一审判决却将向孝珍本人放弃要求张茂盛承担的责任的部分强行纳入上诉人和向孝珍双方共同承担的范围，明显偏袒责任人张茂盛而加大上诉人承担的责任份额，显属不公。张茂胜辩称，事发当天，刘飞安排我开三轮车把水泥拖下去吃饭，因为我一个人弄不起来，就喊了向孝珍一起。在开到离水泥堆放不远处车就翻了，我一个人弄不起来三轮车，就打了电话喊别人来帮忙。该三轮车是拉过水泥的，我不是私自开这个三轮车，当天我是受刘飞的指示去拖水泥，我认为在本次事故中我不应当承担责任。向孝珍辩称，熊永周是刘飞在一审庭审中申请出庭作证的证人，其证言能够证实周兵并非刘飞的管理人员；王开余是刘飞在一审庭审中申请出庭作证的证人，其证实涉案工地差水泥是靠其推测，王开余并未实际到工地现场观看，一审庭审中也查明会用三轮车拉水泥、材料的事实；事发时间并非吃饭时间，一审庭审中张茂盛举示了出事后的通话记录时间，张茂盛不是擅自驾驶驾驶三轮车，是刘飞安排张茂盛驾驶三轮车搭乘向孝珍去拉水泥，一审中向孝珍申请的两个证人的证言能够证实。对于责任的分担，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。周兵辩称，一审查明我并不是涉案工程的管理人员，我也没有听到委派我管理工地之类的话。杰恒公司未发表述称意见。向孝珍向一审法院提出诉讼请求：1.判决杰恒公司、刘飞连带赔偿向孝珍医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计168523.51元；2.由杰恒公司、刘飞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杰恒公司是一家从事农田水利基础建设等业务的有限责任公司，系重庆市黔江区杉岭乡兴隆村（1-7）组饮水安全巩固提升工程的承包单位，其于2019年12月5日与刘飞签订《项目目标管理责任书》，约定刘飞为前述工程的项目负责人，负责组建工程项目部、安排施工作业人员、组织施工材料，由刘飞对该工程进行全面投资和内外协调，负责该工程的经济管理、成本控制，并对工程实施的盈亏承担全部经济责任，双方还对管理费、工程造价、工程税费、财务管理等事项进行了约定。刘飞在实施该工程项目过程中，聘请熊永周为工地管理人员，负责工地的日常管理；雇请向孝珍到杉岭乡兴隆村2组大地名“幻香坪”小地名“桐子林”工地从事杂工工作，工资为100元/天。为方便工地上模板、水泥砖的日常转运和砂石、水泥的零星转运，刘飞购买了车牌号为渝H719**的二手三轮车一辆，该三轮车主要由周兵驾驶作业，偶尔由张茂胜驾驶作业。2019年11月3日上午，在“桐子林”施工点作业的工作人员有甘显学、张茂胜、罗冬梅、向孝珍。11时45分左右，因施工点生产材料用完，四人便从施工点下到公路并准备乘坐摩托车去食堂吃午饭，在将到公路的地方遇见刘飞，刘飞在了解到施工点差材料（水泥）的情况后，安排张茂胜午饭后上班的时候顺路带点水泥上去，张茂胜便驾驶三轮车搭载向孝珍往食堂方向行驶，在距离食堂300米（距张茂胜、向孝珍、周兵陈述的堆放水泥的地方20米左右）左右的一个弯拐处，张茂胜驾驶的三轮车向左侧侧翻造成向孝珍左腿受伤。事故发生后，向孝珍被送入重庆市黔江中心医院住院治疗，入院诊断为：左股骨开放性骨折，左大腿、左胫前皮肤坏死伴感染。向孝珍住院治疗101天后于2020年2月12日出院，出院诊断：1.左股骨开放性骨折；左大腿、左胫前皮肤坏死伴感染。出院医嘱：1.注意休息、营养饮食、禁止外伤；2.骨科门诊随访，出院后3、6、9、12月复查X线片，扶双拐行走，患肢不负重（不踩地），根据复查结果在医师指导下进行功能性锻炼，骨折愈合后取出内固定；3.如有不适，及时来院就诊。本次住院治疗，共产生医疗费55841.11元，扣除医保报销和民政补偿后，向孝珍自付部分为5584.11元。住院期间，刘飞雇请罗冬梅对向孝珍进行护理，护理费至开庭时尚未结算；此外，刘飞已支付向孝珍10000元。出院后，向孝珍于2020年5月22日到重庆市黔江中心医院复查，支付挂号费8元、检查费等98.8元；同日，向孝珍购买钙片、壮骨粉等，支付274元。2020年6月10日，向孝珍到重庆市黔江中心医院复查，支付挂号费13元、检查费等98.8元。2020年7月15日，向孝珍到重庆市黔江中心医院复查，支付挂号费20元、检查费等98.8元。另有一次时间不详的复查，支付检查费等98.8元。2020年6月10日，重庆市法医学会司法鉴定所接受重庆黔立律师事务所委托，对向孝珍的伤残等级、后续治疗费、误工时限、护理时限进行评定。2020年6月18日，重庆市法医学会司法鉴定所出具渝法医所[2020]临床L鉴字第128号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.向孝珍左膝关节功能丧失25%以上，属十级伤残；2.取出左股骨内固定约需人民币一万五千元，左大腿中下段前内侧植皮瘢痕治疗费用建议按实际支付数额计算；3.误工时限建议为300日；4.护理时限建议为120日。本次鉴定，向孝珍支付鉴定费2090元。同时查明，事发时，张茂胜驾驶证的准驾车型为E，周兵驾驶证的准驾车型为D。车辆侧翻后，张茂胜首先给甘显学打电话请求救援，拨打电话的时间为当日11时53分。再查明，向孝珍户籍于2020年4月从重庆市黔江区沙坝乡迁入重庆市黔江区杉岭乡，登记职业粮农。向孝珍小儿子焦晓峰生于2006年8月11日，向孝珍与其前夫焦辉元离婚后，焦晓峰由焦辉元抚养。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案的责任主体及责任承担方式；二、向孝珍的合理损失。对此，评述如下：一、本案的责任主体及责任承担方式。向孝珍受刘飞雇请，在刘飞承包的工地从事杂工工作，向孝珍接受刘飞安排，乘坐张茂胜驾驶的工地上的三轮车到公路边拉水泥的过程中三轮车侧翻造成向孝珍受伤，向孝珍系在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，作为雇主的刘飞应当承担赔偿责任；刘飞关于向孝珍是纯粹的下班吃饭不具有拉水泥的目的、其不应承担赔偿责任的辩解，一是与查明的事实不符，二是即便向孝珍只是去食堂吃饭，一日三餐是雇员的正常生理需求，去食堂吃饭亦是雇佣活动的正常、合理延伸，向孝珍在此过程中遭受人身损害，作为雇主的刘飞亦应承担赔偿责任。案涉工程的承包单位为杰恒公司，杰恒公司承包涉案工程后，将其转包给没有相应资质或者安全生产条件的刘飞，应当对刘飞所雇请的工人在从事雇佣活动中遭受的损害承担连带赔偿责任。本案中，刘飞与张茂胜亦属于雇佣与被雇佣的关系，但从向孝珍的角度看，张茂胜属于刘飞与向孝珍雇佣关系以外的第三人，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，向孝珍选择要求雇主刘飞承担责任，符合前述规定，予以尊重；从刘飞的角度看，张茂胜系其雇员，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，张茂胜在拉水泥的过程中致向孝珍损害，雇主刘飞应当承担赔偿责任。刘飞认为张茂胜在从事雇佣活动中有重大过失，并据此申请追加张茂胜为被告并要求张茂胜承担连带赔偿责任的问题。首先，张茂胜虽不具有三轮车的驾驶资格，但曾在涉案工地上驾驶三轮车转运材料等，刘飞及其管理人员并未制止；其次，事发当天张茂胜驾驶三轮车系接受刘飞安排，作为雇员按照雇主的指示从事雇佣活动具有合理性；再次，涉事三轮车不仅具有交通工具的属性，亦具有生产工具的属性，张茂胜曾安全操作过涉事三轮车，其形成自己具备相应操作技能的认知符合常理。如前分析，张茂胜驾驶三轮车发生侧翻事故，具有过失，但尚不构成重大过失，刘飞主张其承担连带赔偿责任，碍难支持。最后，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”，即便张茂胜对造成三轮车侧翻具有重大过失，在向孝珍明确表示在本案中不主张张茂胜承担责任的情况下，亦不应认定张茂胜在本案中应对向孝珍的损失承担赔偿责任。刘飞与周兵属于雇佣与被雇佣的关系，周兵在涉案工地上不具有管理职责，其对向孝珍的受伤不具有过错，不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，向孝珍乘坐的三轮车，按照其设计，只能乘坐驾驶员一人，故向孝珍对损害的发生，亦存在一定的过错，应自行承担相应的责任。综合全案考量，由刘飞、杰恒公司对向孝珍的损害承担80%的赔偿责任，向孝珍自行承担20%的责任。二、向孝珍的合理损失。（一）医疗费。向孝珍住院期间产生医疗费55481.11元，住院期间产生理疗费25元，出院后四次复查产生挂号费、检查费8+98.8+13+98.8+20+98.8+98.8=436.2元，后期行内固定取出术需费用15000元，共计70942.31元，向孝珍主张5548.1+25+436.2+15000=21009.3元，未超过80%的比例，予以支持。（二）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。向孝珍主张的误工费期间可以从受伤之日计算至定残前一日，即从2019年11月3日计算至2020年6月17日共计228天，向孝珍主张按照100元/天计算误工费，符合规定，故误工费为22800元。（三）护理费。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，向孝珍后续需要护理的时间为120天，向孝珍按照120元/天的标准主张14400元，符合法律规定，予以支持。（四）交通费。向孝珍举示的从黔江城区到杉岭乡的汽车票显示，单程票价为23元/人，向孝珍出院后已复查4次，每次需要一人陪同。结合医嘱复查次数以及后续取出内固定需要往返于医院与家庭之间，酌情支持1000元。（五）住院期间伙食补助费用。向孝珍住院101天，按照60元/天的标准，共计6060元。（六）营养费，向孝珍出院记录显示，需要加强营养。出院后，向孝珍也购买钙片以及促进骨骼恢复的产品促进骨骼恢复，产生费用274元，结合饮食方面的支出，酌情支持2000元。（七）残疾赔偿金。向孝珍出院后，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为十级伤残。庭审已经查明，向孝珍户籍地及经常居住地为重庆市黔江区杉岭乡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，向孝珍的残疾赔偿金为15133元/年×20年×10%=30266元。（八）被抚养人生活费。向孝珍定残时间为2020年6月18日，其小儿子焦晓峰生于2006年8月11日，应计算被抚养人生活费至2024年8月11日，为4年1月24天，故被抚养人生活费为13112元/年×4年1月24天×10%÷2=2720.74元。（九）鉴定费。因本案鉴定，向孝珍支付鉴定费2090元，有重庆市法医学会司法鉴定所发票为证，予以支持。（十）精神损害抚慰金。向孝珍因在提供劳务过程中遭受伤害，对其精神也造成一定的痛苦，其有权请求赔偿精神损害，根据向孝珍的受伤情况以及侵权人过错等因素，综合全案考虑，酌情支持2500元。综上分析，刘飞、杰恒公司应承担的赔偿金额为21009.3元+2500元+（22800+14400+1000+6060+2000+30266+2720.74+2090）元×0.8=88578.69元。向孝珍住院期间，刘飞已支付10000元，同时雇请护理人员对向孝珍进行了护理，应折算护理费120元/天×101天=12120元，扣除前述两项，刘飞、杰恒公司应还支付88578.69-10000-12120=66458.69元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、刘飞、重庆杰恒建设有限公司于判决生效后十日内赔偿向孝珍医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计66458.69元；二、驳回向孝珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1242元（缓交），减半收取计621元，由刘飞、重庆杰恒建设有限公司共同负担300元，向孝珍负担321元。二审中双方当事人均未举示新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：刘飞是否应当对向孝珍的受伤承担赔偿责任；如应承担赔偿责任，一审判决承担的责任比例是否适当。现评述如下。本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用争议发生时的法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”根据一审中向孝珍申请的证人罗冬梅、甘显学的证词，刘飞安排张茂胜到工地装水泥后吃饭，向孝珍随车一起去装水泥；根据刘飞申请的证人王开余的证词，张茂胜、向孝珍是开三轮车去吃饭。本院认为，张茂胜与向孝珍不管是吃饭时顺便拉水泥，还是专程开三轮车去吃饭，均属于其为刘飞从事雇佣工作的事项或工作事项的合理延伸，向孝珍搭乘涉事三轮车侧翻受伤，刘飞依法应当承担赔偿责任。刘飞此项上诉理由不能成立，不予支持。刘飞违法转包涉事工程，疏于对工地进行安全管理。根据刘飞自认的事实，涉事三轮车为刘飞购买，刘飞购买涉事三轮车后，不参加年审，不购买保险，也不妥善保管该车钥匙，而是随意将钥匙放于三轮车工具箱内，且刘飞明知该三轮车刹车有一定故障，对车辆是否修理合格情况并未跟进，导致涉事三轮车刹车故障而侧翻，因而刘飞对涉事车辆的管理具有过错；张茂胜具有驾驶资质，其驾驶涉事三轮车发生事故，并无故意或重大过失，因而张茂盛依法不应当承担赔偿责任；周兵同为刘飞雇请人员，对张茂盛、向孝珍并未下达过工作指示，因而周兵对事故的发生亦无责任；向孝珍知道或应当知道涉事三轮车仅允许乘坐驾驶员一人而仍然乘坐，亦具有一定的过错，依法应当承担事故次要责任。故一审法院判定杰恒公司与刘飞连带承担80%责任、向孝珍自行承担20%责任正确。刘飞此项上诉理由不能成立，不予支持。综上，刘飞的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1242元，由上诉人刘飞负担。本判决为终审判决。审判长  张泽端审判员  王勐视审判员  谢长江二〇二一年二月五日书记员  董天嘉