陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事裁定书                    （2020）陕01民再200号     再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张玲，女，汉族，1972年4月29日出生，住西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：乔恩养，男，1972年1月23日出生，汉族，住西安市莲湖区，系张玲之夫。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：咸阳富绅房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区与新兴路十字。   法定代表人：卢静，该公司经理。   委托诉讼代理人：赵继斌，陕西众致律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛正玉，陕西众致律师事务所实习律师。   被申请人（一审被告）：卢欢学，男，汉族，1969年5月8日出生，住西安市长安区。   委托诉讼代理人：姜瑞花，陕西众致律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王超，陕西众致律师事务所实习律师。   再审申请人张玲因与被申请人咸阳富绅房地产开发有限公司（简称富绅公司）、卢欢学居间合同纠纷一案，不服本院（2019）陕01民终12622号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2020年9月25日作出的（2020）陕民申1952号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   张玲申请再审称，一、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1、其与富绅公司之间居间合同的内容为“为富绅中德城”项目转让寻找潜在受让方，并非以“促成富绅公司与万嘉公司之间股权转让事宜”为唯一条件。（1）2017年10月22日，卢欢学《承诺书》的核心内容为“富绅中德城”项目转让寻找潜在受让方。具体表现为落实并促成富绅公司股东与受让方万嘉公司签订股权转让协议，以股权转让的形式完成公司资产即“富绅中德城”项目转让。因此，承诺书的核心内容是对张玲成功居间协助富绅公司与万嘉公司之间转让“富绅中德城”项目的佣金约定，并不局限于以股权转让形式进行项目转让。（2）实际居间过程中，经双方协商，“寻找潜在受让方”的具体方法改为由富绅公司与万嘉公司成立新公司，新公司向富绅公司借款，新公司取得目标地块后富绅公司退出新公司，新公司独资经营模式。2018年2月11日签订的《合作协议》明确约定：“甲方（富绅公司）是经过政府部门确认的咸阳市渭城区XX街道XX城中村改造项目合法的投资开发主体，甲方通过合法投资马家堡城中村改造项目，将拥有约256.122亩土地的优先获取权，另甲方已与咸阳市渭城区政府磋商并达成一致意见，目标地块由甲方或其参股公司通过招拍挂方式获取。”该合作协议有明确项目转让、股权转让等合意，张玲至此完成了居间服务事项。为保证《合作协议》能够如约履行，富绅公司实际控制人卢欢学、股东卢静与万嘉公司于2018年3月2日依约共同设立了亿锦公司，其中富绅公司实际控制人、股东持有项目公司40%的股权，万嘉公司持有项目公司60%股权。合作协议中同时明确，富绅公司实际控制人、富绅公司股东持有项目公司股权仅是为确保符合招拍挂条件及保证项目转让费用能完全支付给富绅公司故而第3.3条约定“目标地块由乙方（万嘉公司）通过持股项目公司按本合同约定完成开发建设，乙方操盘，承担经营风险，享有项目收益，印方按协议约定股权退出项目公司。”4.1条约定“其中甲方持有项目公司40%的股权，乙方持有项目公司60%的股权”，4.5条约定“由乙方负责通过项目公司开发建设目标地块，甲方不参与项目管理，不享受项目利润分配，不承担项目公司融投资等经营风险，仅有权依照本协议第五条约定收取约定合作价款、合作收益以及前期费用。”5.1.2.5条约定“甲乙双方一致同意，对于出让地块一之甲方应收合作收益，按照本协议约定通过甲方向乙方转让其持有的项目公司股权、乙方支付股权转让款的方式支付。”，依据咸阳市旧城改造工作领导小组办公室关于马家堡村实施改造的批复文件，富绅公司己具有优先获取权，万嘉公司为避免富绅公司关联或参股公司无法取得项目地块，故2018年4月11日与富绅公司股东另行达成《股权转让协议书》，由项目公司取得富绅公司90%股权，确保无论以新设项目公司方式或富绅公司方式，项目都已实际转让给万嘉公司。为确认《股权转让协议》效力并实际履行，各方同日签订了《股权交割书》。上述约定富绅公司与万嘉公司均履行，万嘉公司按照合同约定于2018年4月20日前，如约通过项目公司向富绅公司支付了首笔8000万元合作款，承诺书居间佣金付款条件已达成。（3）其为富绅公司与万嘉公司签订新的项目转让模式达成协议做了大量居间工作，促成富绅公司与万嘉公司签订系列合作协议及2018年4月11日系列配套合同。2、其完成了居间任务，支付居间费用的条件己经成就。（1）2018年5月24日，卢欢学向张玲转账50万元，该行为发生在2018年2月11日签订《合作协议》及2018年4月11日系列配套合同之后，足以证明张玲与富绅公司之间居间合同约定的内容和张玲已经完成居间任务的事实。（2）2018年6月2日，卢欢学向张玲出具还款计划，载明：欠张玲居间费伍佰伍拾万元，2018年6月9日前支付叁佰万元（如果从新城出来钱就兑现，如果新城钱出不来，时间顺延）。剩余贰佰伍拾万元，卢欢学和张玲再议。以上内容结合卢欢学已经转款50万元的事实，足以证明富绅公司再次认可张玲已经完成居间任务、富绅公司应当按照承诺支付陆佰万元的居间费用的事实。（3）2018年6月9日，张玲与卢欢学谈话录音中，卢欢学再次承诺支付居间费300万，承认万嘉公司的钱己到账两个月，录音内容与卢欢学2018年6月2日还款计划的说法一致，再次证明张玲已经完成了约定的居间任务、支付居间费用的条件已经成熟。综上，原审判决认定支付居间费用的条件未成就缺乏证据证明。张玲居间服务事项已经完成，富绅公司已经于2018年4月收到万嘉公司第一笔款项，支付居间费用条件已经成就。原审判决以“富绅公司2017年10月22日后未发生股权变动”为由否定张玲已经完成居间任务的基本事实，违背居间合同的基本特征。二、原判决适用法律错误。1、判决援引《合同法》第四百二十七条驳回张玲诉讼请求与案件基本事实不符。判决查明“ 2018年4月11日，富绅公司股东卢静、卢某某为甲方、转让方与受让人咸阳亿锦尚城房地产开发有限。公司以及丙方卢欢学、腾爱琴签订《股权转让协议》”，“经各方协商一致，甲方同意在目标地块乙方无法按照合作协议约定的时间、价格等获取目标地块中一批次出让地块等，将其持有富绅公司等90%的股权按照人民币2727万元转让给乙方。”“甲方同意，自乙方将8000万（已包括上述股权作价款2727万元）按照《合作协议》约定支付至富绅公司账户之日起，即视为乙方已向甲方支付其持有富绅公司90%股权的股权对价款2727万元，双方除尚未办理工商变更手续外，甲方及富绅公司均确认乙方为富绅公司持股90%的股东。”其中，明确查明了富绅公司的股东已经与万嘉公司设立的项目公司签订了股权转让合同。根据查明内容，交易双方均确认了股权转让除未办理工商变更手续外万嘉公司为富绅公司持股90%的股东。前述查明事实均证明张玲已经完成了居间任务的基本事实。判决援引《合同法》第四百二十七条关于未促成合同成立的规则判决驳回张玲的诉讼请求与其认定的基本事实矛盾。2、驳回其诉讼请求违背当事人约定。除2017年10月22日卢欢学向张玲出具《承诺书》记载内容外，判决结果还违背2018年元月10日卢欢学张玲出具《承诺书》关于“完全兑现承诺，如有欺骗或者不兑现承诺，愿意给予伍仟万元的违约金。此承诺具有永久不可撤销性”的约定，违背2018年6月2日《还款计划》关于从新城出来钱就支付叁佰万元、其余贰佰伍拾万元另外协商的承诺。故请求：1、依法改判为富绅公司向张玲支付居间服务费556万元。违约金44万元；2、依法改判卢欢学就上述款项的支付承担连带责任；3、请求判令由被申请人承担原一、二审诉讼费，保全费5000元，保全保险费9000元。   富绅公司辩称，张玲有举证居间事项的责任，截止现在富绅公司的股权没有任何变化。签订的合作协议与张玲没有任何关系，且张玲在本案一审中称不是万嘉公司的员工。承诺书的内容与合作协议的内容完全不同，富绅公司的两股东没有与万嘉公司签订股权转让协议，也没有收到股权转让款，富绅公司仅是与亿锦公司提供质押担保，并没有将股权转让给万嘉公司。卢欢学不是富绅公司的实际控制人，其未经授权所做的一切承诺与富绅公司没有关系。张玲的再审申请没有事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   卢欢学辩称，富绅公司及两名股东均没有与张玲签订过任何书面的居间合同和协议，也没有收到任何股权转让款和现金，张玲主张居间费的依据就是卢欢学向其出具的承诺书，对居间事项没有证据证明。2018年4月11日富绅公司两名股东以股权向亿锦公司提供质押担保，没有将其股权转让给任何公司。张玲没有完成居间事项。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。   本院再审认为，卢欢学向张玲出具《承诺书》，委托张玲寻找潜在受让方，接洽、谈判，落实并促成富绅公司股东与受让方万嘉公司签订股权转让协议。从该承诺可以看出富绅公司实际控制人卢欢学欲以股权转让的形式完成公司资产及涉案“富绅中德城”项目的转让。在履行过程中，富绅公司与万嘉公司合作方式发生了变化。最终富绅公司与万嘉公司、丙方卢静、卢某某、丁方卢欢学、腾爱琴就涉案目标地块签订《合作协议》。从富绅公司的实际控制人卢欢学与张玲之间的微信聊天记录可以看出张玲一直参与富绅公司与万嘉公司的协调、谈判，并多次就谈判结果与卢欢学进行协商、汇报，并保留公司印章等重要资料。故张玲在富绅公司与万嘉公司等签订《合作协议》的工作中作为居间人参与了该项目，并促成双方合作协议的签订，应认定张玲完成富绅公司与万嘉公司签订项目合作协议的居间工作。   卢欢学向张玲出具的《承诺书》载明按照股权转让总金额三亿零三百万元的2%，即606万元的标准，一次性支付全部居间费用。但从富绅公司与万嘉公司等签订的《合作协议》内容看，富绅公司与万嘉公司并未直接进行股权转让，而是设立项目公司，由项目公司在富绅公司股东股权作抵押担保的情况下向富绅公司出借8000万元，用于涉案项目地块前期费用。如项目公司按照《合作协议》约定的价格和期限取得涉案项目地块，富绅公司才能取得合作收益款及以项目公司股权转让的形式取得前期费用。如项目公司未按照《合作协议》约定的价格和期限取得涉案项目地块，则该8000万元将作为借款，且需要支付利息。虽然该协议的内容与《承诺书》中载明的股权转让有所差异，但在该协议签订后，卢欢学在2018年5月24日向张玲支付50万元后，又向张玲出具《还款计划》对居间费用再次确认，应当视为对张玲作为居间人完成富绅公司与万嘉公司签订项目合作协议的居间工作的追认。其在《还款计划》中明确表示如万嘉公司出钱就支付300万，而富绅公司在2018年4月17日就收到万嘉公司通过项目公司转入的8000万元，《还款计划》中的“万嘉公司出钱”是否是指该笔8000万元，应进一步查实。张玲在一审中提交的2018年6月9日的谈话录音中，“卢欢学”称可以支付300万元，卢欢学不认可系其声音，亦不申请鉴定，应按照法律规定合理分配举证责任，对该录音证据作出认定。原审判决对以上事实均未审查认定，直接认定张玲请求支付居间费用及违约金的条件并未成就，依据明显不足。   综上所述，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：   一、撤销本院（2019）陕01民终12622号民事判决及西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6962号民事判决；   二、本案发回西安市莲湖区人民法院重审。   二审案件受理费53800元（张玲预交），予以退还。         审判长  王 笑 天   审判员  晏永娟   审判员 张    磊     二〇二一年二月五日     书记员  付   煜          1