河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)豫民申385号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张秋伟，男，汉族，1973年8月9日出生，住新乡市凤泉区。 委托诉讼代理人：关奎，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张树中，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地新乡市开发区五一路中段。 法定代表人：杜英义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南金恒建设有限公司，住所地新乡县小冀镇政府院内。 法定代表人：杨丽琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张国兴，河南联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂东晓，该公司员工。 再审申请人张秋伟因与被申请人新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）、河南金恒建设有限公司（以下简称金恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2019）豫07民终4968号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张秋伟申请再审称，生效判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形，应当再审。事实与理由：一、原审判决认定2016年2月1日张秋伟与鑫隆公司进行结算，确认张秋伟应得工程款为26号楼9523222.80元，而9号楼9411195.60元，合计18934418.4元，以及已支付工程款为26号楼9097281.64元，29号楼9040221.90元，合计18137503.54元错误。该对账表仅是鑫隆公司单方制作的账目明细，不是双方确认的最终结算协议。二、张秋伟借用金恒公司资质与鑫隆公司签订的工程承包合同，明确约定双方按实际施工面积结算工程款，所以鑫隆公司向张秋伟支付工程款应按照双方合同约定的固定单价及鉴定报告确定的实际施工面积计算。三、2019年7月26日，在原审法院组织下，张秋伟与鑫隆公司、金恒公司三方进行对账，金恒公司确认其已付工程款在扣除税金和管理费后为8879746.77元。张秋伟对于工程款支付清单中第23项、第24项、第27项、第35项所列款项有异议，鑫隆公司已支付张秋伟工程款实际应为8473386.77元。四、鑫隆公司另行将塑钢窗等工程又承包给他人施工的分摊金额实际应为7817654.28元，相应的税费等不应由张秋伟承担。五、鑫隆公司应向张秋伟支付工程款3146200.15元及逾期付款利息。六、施工合同被确认无效，鑫隆公司作为被挂靠人向张秋伟收取实际施工人的管理费已无合同依据。七、施工合同被确认无效，为平衡双方利益，依据公平原则，法院也酌定让利比例来确定张秋伟因鑫隆公司另外分包他人工程造价的损失；法院还应依据鑫隆公司供应材料的利润来确定鑫隆公司供应材料给张秋伟造成的损失。 鑫隆公司提交意见称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张秋伟的再审请求于法无据，依法应当驳回。具体理由如下：一、原审认定2016年2月1日张秋伟与鑫隆公司签订的对账情况明细表属于工程款结算性质的文件，依据该对账情况明细表载明的工程总价款及已付款金额认定本案事实，完全正确。二、原审采信2016年2月1日对账明细表中确认的案涉26#、29#楼工程面积，符合发、承包方的合同约定和双方的合意。河南柏城工程管理有限公司出具的鉴定报告中确认的案涉工程施工面积的计算方法违反合同约定，原审未采信鉴定意见并无不当。三、张秋伟质疑的工程款付款清单中第23项、24项、27项、35项所列款项均有金恒公司和张秋伟向鑫隆公司出具的收款凭证，不存在计算错误的情形，并且除35项（35项是在对账明细表签订之后鑫隆公司支付的款项，一审中鑫隆公司提交的第四组证据的证据四即为该笔付款凭证）外，张秋伟已在2016年2月1日的对账情况明细表中确认了以上款项为鑫隆公司已付工程款，现张秋伟再对上述款项提出质疑不能成立。四、金恒公司为案涉26号、29号楼的总包单位，案涉《工程合同》中约定的固定单价本就是含税价，金恒公司、张秋伟负有就26号、29号楼总工程款开具税票的义务。现张秋伟主张其不承担上述费用，没有事实依据。五、鑫隆公司未给张秋伟造成利润损失，其要求鑫隆公司赔偿利润损失没有事实和法律依据。（一）“鑫隆公司扣除工程款代付所供材料款”符合发、承包方的合同约定，合同履行中材料款代付，金恒公司、张秋伟均出具了其与材料商签订合同的材料数量、价款确认单和代付款手续，双方系合意行为，不存在鑫隆公司剥夺张秋伟利润的情形。（二）案涉专项工程由专业工程施工人施工，并未给张秋伟造成利润损失。（三）河南柏诚工程管理有限公司的鉴定意见不能作为本案认定事实的依据，张秋伟依据该鉴定意见主张利润损失，于法无据。根据《最高人民法院(一)》第二十八条、第二十九条的规定，案涉《施工合同》已约定了按固定单价结算工程价款，且工程完工后，2016年2月1日张秋伟与鑫隆公司签订26#、29#楼对账明细表，就案涉工程款达成了结算协议，原二审认定本案不应鉴定，应以2016年2月1日对账明细作为计算张秋伟工程价款的依据正确。（四）案涉《施工合同》被确认无效，不能作为张秋伟主张利润损失的依据。张秋伟借用金恒公司的资质施工本就是过错方，张秋伟不能因为合同无效而取得比合同有效更多的利益。其在合同履行完毕后，提出鑫隆公司剥夺其利润，明显没有事实和法律依据。六、张秋伟恶意诉讼，意图利用诉讼手段推翻之前的合意行为，调高工程价款，对其再审请求应予驳回。 金恒公司提交意见称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张秋伟的再审请求于法无据，依法应当驳回。具体理由如下：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理。二、张秋伟与金恒公司属于挂靠关系，张秋伟系案涉工程的实际施工人，应当按照实际履行的施工合同约定的固定单价及面积结算工程款。三、金恒公司没有与张秋伟结算工程款的义务，案涉工程的工程款应由开发商鑫隆公司与张秋伟进行结算，与金恒公司无关。四、张秋伟的申诉理由均不能成立，应当驳回其再审请求。1、张秋伟无权要求对工程款进行司法鉴定并按照鉴定报告主张工程款。2、张秋伟与鑫隆公司在2016年2月1日的对账就是结算工程款，工程款总额已经确定无误，张秋伟无权再要求变更。3、金恒公司在扣除税金和约定的管理费之后，已经将鑫隆公司支付的工程款全部转付给张秋伟，不拖欠张秋伟的任何款项。4、对于金恒公司收取张秋伟管理费问题，张秋伟在一审起诉时并未提及此项诉讼请求，与本案无关。 本院经审查认为，首先，张秋伟主张对于工程支付款清单中第23项所列款项212000元，鑫隆公司将该笔款项支付至张秋伟账户后，其将该款项全部转给了外墙保温、真石漆实际承包人孙晓元，张秋伟提供2013年9月29日新乡银行个人客户回款单和借支单佐证。张秋伟施工范围确定，上述工程是否张秋伟施工内容，是否存在张秋伟代付该笔款项的事实及该部分工程款应否从原审认定的已付张秋伟工程款数额中扣减，需要进一步查明。其次，张秋伟与鑫隆公司对账情况明细表中，第24项、第27项、第35项相关税金、费用应由谁承担的问题，张秋伟主张鑫隆公司另行将塑钢窗等工程又承包给他人施工的分摊金额中税金依法应由塑钢窗等工程的承包人负担，部分费用并非产生自其施工项目，不应由其承担。原审法院对该部分工程是否张秋伟施工、相应的税费款项应否扣减并未查清，认定该部分税费为张秋伟应当承担并从应付工程款中扣减缺少证据证明。最后，张秋伟对案涉工程造价提出异议，主张应据实结算工程造价，对此亦应进一步核实。本案事实不清、证据不足，存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定情形，应当再审。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省新乡市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  林秀敏 审判员  孙 明 审判员  邹新哲 二〇二一年二月八日 书记员  肖怡竹