新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2021）兵09民终6号   上诉人（原审原告）：阚洪权，男，住新疆额敏县。   委托诉讼代理人：周爱军，新疆西陲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘胜利，男，住乌鲁木齐市新市区。   上诉人阚洪权因与被上诉人刘胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2019）兵0902民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阚洪权及其委托诉讼代理人邹爱军、被上诉人刘胜利到庭参加诉讼。   阚洪权上诉请求：撤销原判，改判支持被上诉人刘胜利给付上诉人阚洪权工程款3 500 000元的的诉讼请求，被上诉人刘胜利承担一、二审诉讼费。事实与理由：首先是一审判决原判认定事实有误，（一）认定上诉人以单包工的形式承包工程不符合事实；（二）认定上诉人已经收取工程款1436万元无事实依据；（三）认定上诉人与被上诉人签订的给付350万元工程款的协议因附解除条件成就是错误的，因为一审法院以被上诉人的送审价确认与发包方的决算出现重大亏损无法律依据，应该按合同价为依据；（四）一审认定上诉人未能就劳务费与已经购买的委托价格评估，对此负有举证责任明显与事实不符；其次是一审中对被上诉人刘胜利提出的价格鉴定予以准许违反了当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此一审判决认定事实，适用法律错误，请求撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2019）兵0902民初6号民事判决并依法改判。   刘胜利辩称：一审认定事实清楚，维持一审判决。因为工程利润占工程的10%，已给付阚洪权1400余万元，上诉人违反了协议中不上访，不维修的条件，而且审计结果不如意，工和中屋顶彩钢、上人屋面、人行通道，铝合金门必断桥隔门，增加了1号楼地下室 ，以上项目增加了300万元左右，而审计结果虽然比原合同价增加了50万元，但核减后还亏损二百多万元。阚洪权在司法所笔录中记载是清包工。如果再给阚洪全350万元涉案工程要达到3500万元。   阚洪全向一审法院起诉请求：1．请求判令刘胜利给付工程款350万元；2．本案的诉讼费用由刘胜利承担。   一审法院认定事实：2011年8月，九鼎公司承建161团幸福花园小区1#、2#、5#、7#、8#住宅楼工程项目，刘胜利为该工程的项目经理，后刘胜利将该项目工程除彩钢顶以外的建筑施工、安装及保修工作以单包工的形式给阚洪权施工。2014年6月10日，阚洪权与刘胜利共同协商签订协议一份，协议约定：“今协商决定，一六一团工程完毕后支付阚洪权工程款350万元（叁佰伍拾万元，含人工工资），其中质保金30万元（叁拾万元），遵守团里付款规定，严禁上访（尤其群访），完成工程后续一切维修质保工作，如产生不良后果，通过司法或中介机构解决，如决算出现重大损失或不尽人意，重新协商或请中介第三方机构审核决定。协议人：刘胜利、阚洪权。”2017年10月27日，经叶垦哈拉布拉法律服务所对阚洪权调查，其承认与刘胜利系单包工，而且除购买了钢材、沙子、红砖、混凝土、四栋楼（1#、2#、7#、8#）的门窗、5#号楼的窗户、2号楼的水暖电材以及大部分水电费以外，剩余的其他部分材料和物件大部分都是阚洪权替刘胜利购买。经双方对账核算，刘胜利共向阚洪权支付工程款14,360,000元。同年10月，该161团幸福花园小区1#、2#、5#、7#、8#住宅楼项目经相关工程造价咨询机构审定，1#、2#住宅楼送审造价值21,736,034.54元，审定造价值15,365,790.87元，合同价13,343,000元，造价核减值6,370,243.67元；5#住宅楼送审造价值6,854,716.71元，审定造价值5,162,481.26元，合同价6,006,900元，造价核减值1,692,235.48元；7#、8#住宅楼送审造价值11,518,566.37元，审定造价值9,245,143.39元，合同价9,868,200元，造价核减值2,273,422.98元,以上合计送审价核减10,335,902.13元，结算价核增555,315.52元。2019年8月9日，经本院主持刘胜利针对反诉申请对阚洪权的人工费和购买的材料款等费用进行价格评估，本院于2019年8月19日委托塔城市新光价格鉴证服务有限公司，由于刘胜利未能按期给付鉴定费用和鉴定所需材料，视为其放弃申请，对鉴定工作予以中止。诉讼过程，阚洪权未对工程价款及垫付的材料价格等问题申请鉴定机构进行价格评估。另查，涉案工程已经验收、竣工。   一审法院认为，结合双方当事人的起诉及答辩理由，本案的主要争议焦点为：1.阚洪权在案涉工程中是否是清包工的问题；2.双方于2014年6月10日共同协商签订的协议是否有效，阚洪权主张工程款能否得到支持的问题；3.刘胜利反诉请求能否支持的问题。   一、阚洪权在案涉工程中是否是清包工的问题。本案系建设工程施工合同，此类案件本身就极易产生纠纷，且双方均口头协商，故造成查清双方之间的包工关系等事实增加了难度。诉讼之前，阚洪权在法律服务所自认系单包工，涉案工程主要材料系刘胜利购买，其余材料也是替其购买，自己只是按照刘胜利的指示完成施工。对此事实，刘胜利也认可阚洪权是单包工，也承认辅助材料系阚洪权购买。阚洪权在第一次庭审中对该证据真实性、合法性予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三条第一款规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。起诉之后，阚洪权第一次开庭就改口称自己系包工包料，并没有足够证据推翻已经承认的事实，故对刘胜利将工程以单包工形式转包阚洪权的事实予以确认。同时，对刘胜利承认阚洪权只购买了辅助性材料的事实也予以确认。   二、双方于2014年6月10日共同协商签订的协议是否有效，阚洪权主张工程款能否得到支持的问题。1.根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案系附解除条件的合同，阚洪权与刘胜利签订的《协议》中约定“如决算出现重大损失或不尽人意，重新协商或请中介第三方机构审核决定”的内容，该协议系双方在涉案工程未进行决算的情况下达成，该工程于2017年经相关工程造价咨询机构审定，工程送审价被核减1000余万元，显然有悖于刘胜利的初衷，根据双方协议符合约定现重大损失或不尽人意的情形，可重新协商或请中介机构进行评估。该协议属于附解除条件的且已经成就，所以该协议自条件成就时失效，故刘胜利主张该协议因胁迫而无效的问题不再赘述。2.刘胜利已经给付阚洪权工程款1436万元，如果再给付协议中约定的350万元，远超合同总造价30%清包工劳务费的比例。协议内容中，载明该工程款中含有人工费以及需要支付的部分材料款，阚洪权只购买了辅助性材料，从数额上看显然有悖于建设工程的常理。3.阚洪权与刘胜利就出现上述情形后并未达成一致意见，且阚洪权未申请劳务费与所购材料交由第三方进行价格评估鉴定，对此负有举证责任。因此，阚洪权应当举证证明劳务费与已经支付的材料款数额，才能得出自己所应得工程价款的真实数额。因此，对于阚洪权提出的刘胜利应给付涉案工程款316万元的诉讼请求，本院不予支持。故对本案是否经过诉讼时效的问题，也不再赘述。   三、刘胜利的反诉请求能否支持的问题。刘胜利认为多支付劳务费，申请对阚洪权的人工费和购买的材料款等费用进行价格评估，本院于2019年8月19日委托塔城市新光价格鉴证服务有限公司，由于刘胜利未能按期给付鉴定费用和鉴定所需材料，视为其放弃申请，对鉴定工作予以中止。刘胜利对自己的主张没有证据证实，应当负有举证责任，故对其反诉请求不予支持。综上，阚洪权与刘胜利均因证据不足，本院应予驳回诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回阚洪权的诉讼请求。二、驳回刘胜利的反诉请求。   本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人证据交换和质证。上诉人阚洪权提交新的证据。证据一：2017年10月27日在叶垦哈拉布拉法律服务所的调查笔录（复印件）拟证明双方当事人在案涉工程中系包工包料的。被上诉人刘胜利质证对该份证据的合法性及关联性均不认可。本院认为该份证据系复印件对其真实性无法认定，对于其拟证明的问题不予采信，因该份笔录中阚洪权称“准备签订包工包料合同，后面他说等一等，直到后来也没有签”。证据二出示一审卷中的“协议”（复印件）拟证明刘胜利应给付上诉人阚洪权350万元。被上诉人质证对该证据的内容真实性予以认可，但对证明的关联性不认可。本院对该份证的真实性予以采信，因该协议附条件成就，故对其关联性本院不予采信。证据三是（2019）兵0902民初6号卷第42页至53页中的对账单，拟证明上诉人是包工包料。被上诉人刘胜利质证认为，对账单系真实的，但对其证明的目的不予认可。本院对该证据的真实性予以采信，因对账单中未能反映出所有工程材料全部系阚洪权所提供，故对该证据的关联性不予采信。被上诉人刘胜利提交了以下四组证据，第一组证据，三份建设工程施工合同，拟证明上诉人借用九鼎公司资质承建的案涉合同。上诉人阚洪权质证认可该份合同。本院对该组证据予以采信。第二组证据：证据工程项目总造价表;证据增加部分总价，拟证明1＃、2＃楼在合同外增加了2611367.33元；证据建设工程造价咨询审核定案书拟证明1＃、2＃送审价和审定价核减了6370243.67元；证据④5＃、7＃、8＃楼投标总价；证据⑤结算说明；以上五份证据拟证实协议的解除条件成就。阚洪权质证对证据①②③④⑤不予认可,本院对该组证据中的证据予以采信，对其余证据均系被上诉人刘胜利自行制作，无法印证，故不予采信。第三组证据是证人闫某证言拟证明其给刘胜利承建的案涉工程干活，案涉工程非阚洪权全部包工包料。证人李某的证言拟证明协议是阚洪权与刘胜利核算后阚洪权应取得1250万元。阚洪权质证认为两个证人证言均不予以认可。本院对证人闫某的证言予以采信，因结合阚洪权在庭审中认可案涉工程中有一部分非其所干。对于证人李某的证言予以采信，虽然法律上没有禁止诉讼代理人可以作为证人，但针对其证明的问题无相关证据加以印证，因此对其证言不予采信。第四组证据新疆有色冶金设计研究院有限公司提供的图纸及建筑专业设计变更通知单拟证明涉案工程中均存在工程量的增加，经庭下上诉人质证对其中1＃的上人屋面认可，其余不予认可。本院对该份证据予以采信，因该份证据系案涉合同的图纸设计单位出具。   本院经审理查明的事实：上诉人刘胜利分别于2011年7月16日、2011年9月24日、2012年4月20日借用塔城九鼎建筑安装工程有限责任公司的资质与农九师一六一团签订了案涉5#7#-8#、1#-2#楼建设工程施工合同。在该案涉工程中阚洪权做为其中部分工程的实际施工人进行了施工。上诉人阚洪权及被上诉人刘胜利均认可建设工程合同中的利润为10%。本案其余查明的事实于一审法院查明事实基本一致。   本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一、上诉人阚洪权与被上诉人刘胜利签订的案涉协议解除条件是否成就，被上诉人刘胜利支付上诉人阚洪权工程款350万元是否有事实和法律依据；二、上诉人阚洪权在案涉合同中单包工是否有事实和法律依据；三、一审判决是否程序违法。   关于上诉人阚洪权与被上诉人刘胜利签订的案涉协议解除条件是否成就，被上诉人刘胜利支付上诉人阚洪权工程款350万元是否有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人，承担不利的后果”。 第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。 第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不是附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。 在本案庭审中经叶垦哈拉布拉法律服务所对阚洪权调查笔录中，其承认与刘胜利系单包工，而且除购买了钢材、沙子、红砖、混凝土、四栋楼（1#、2#、7#、8#）的门窗、5#号楼的窗户、2号楼的水暖电材以及大部分水电费以外，剩余的其他部分材料和物件大部分都是阚洪权替刘胜利购买。经双方对账核算，刘胜利共向阚洪权支付工程款14,360,000元。在(2018)兵0902民初字第22号一案中庭审笔录中上诉人阚洪权认可收到刘胜利给付的工程款1436万元；在（2018）兵09民终57号案中庭审笔录中上诉人阚洪权认可收到刘胜利给付的工程款1434万；在（2019）兵0902民初字第6号一案中庭审笔录中上诉人阚洪权认可收到刘胜利给付的工程款1436万元，其代理人认可收到1300多万元。而在本案上诉请求中没有相关证据的证实下予以否认，对此本院不予采信。在双方核算过垫付的工程材料后，双方再次签订附解除条件给付350万元工程款的协议。根据庭审上诉人阚洪权及被上诉人刘胜利双方均认可涉案工程的利润为建设工程合同总造价的10%。针对本案中在除去1436万元的工程材料后，后期的350万元做为利润该工程的总造价将会推定为3500万元。这与本案中合同价29 218 100元（1#2#楼合同价13343000元+5#楼6 006 900+7#8#楼9 868 200元=29 218 100元）及案涉工程合同的审定价29 773 415.52（1#2#楼15 365 790.87元+5#楼5 162 481.26+7#8#楼9 245 143.39元=29 773 415.52 元）相比均已达到了附解除条件中约定的重大损失及不尽人意的情况出现。且上诉人阚洪权非本案中案涉的合同的主体,故案涉的合同价并不能约束上诉人阚洪权和被上诉人刘胜利。被上诉人刘胜利以其报审价作为案涉合同的依据符合其日常逻辑的。如以涉案合同中报审价40 109 317.62元(1#2#楼21 736 034.54元+5#楼6 854 716.71+7#8#楼11 518 566.37元=40 109 317.62元)与审定价29 773 415.52元相比核减了10 335 902.1元，也达到了附解除条件中约定的重大损失及不尽人意的情况。从本案中被上诉人刘胜利提供的新疆有色冶金设计研究院有限公司提供的图纸及建筑专业设计变更通知单可以证明涉案工程中均存在工程量的增加，而案涉工程在工程量增加的基础上合同审定价与合同价相比仅增加了55万元余元，与被上诉人刘胜利签订的协议的意愿相悖，也已达到了所附条件中不尽人意的成就。因此上诉人阚洪权所持给付350万元工程款“协议”所附解除条件均已成就，本院对上诉人阚洪权依据的附解除条件的案涉“协议”要求给付350万元的上诉理由不予支持。因本案阚洪权是依据附解除条件的协议主张350万元的工程款，该给付350万元工程款的民事法律行为在解除条件成就时失效。上诉人阚洪权如仍主张被上诉人刘胜利欠付其工程款，应双方另行重新达成给付工程款协议或另案起诉。   关于上诉人阚洪权在案涉合同中单包工是否有事实和法律依据的问题。根据庭审中闫某的证言可以证实该案涉工程非实际施工人阚洪权一人承揽，以及上诉人阚洪全提供的哈拉布拉司法所的笔录中记载“双方准备签订包工包料的合同，但最后没有签订”仅仅可以证实双方未签订包工包料的合同，故对于上诉人阚洪权提出的包工包料全包方式承揽关系的上诉请求不予支持。   关于一审判决是否程序违法的问题。上诉人阚洪权以“当事人在诉讼前已经对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”为由，认为一审法院庭审时对被上诉人刘胜利提出的价格鉴定予以准许明显违反了当时的法律规定。在原审法院被上诉人刘胜利提出工程鉴定是针对其反诉请求进行的，在原审复庭笔录记载“被告根据鉴定结论确定反诉标的”，因此一审准许鉴定并非是因为上诉人阚洪权的起诉，故一审法院在准许被上诉人刘胜利申请鉴定并无不妥，上诉人阚洪权的上诉理由本院不予支持。   综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人阚洪权上诉理由于法无据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件诉讼费32080元，由上诉人阚洪权胜负担。   本判决为终审判决。               审 判 长  葛阳   审 判 员  孙惟勤   审 判 员  李敏     二Ｏ二一年二月五日     法官助理  王莹   书 记 员  武浩杰     1