福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽03民终273号 上诉人（原审被告）：陈**军，男，1974年7月21日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：李建忠、李建清，福建九雍律师事务所专职律师。 被上诉人（原审原告）：福建三千一品装饰工程有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道东榜路68号，统一社会信用代码91350322597858471L。 法定代表人：王海陂，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨琛，福建辉扬律师事务所专职律师。 上诉人陈**军因与被上诉福建三千一品装饰工程有限公司（以下简称三千一品公司）劳动争议一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初5567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈**军上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回三千一品公司的一审诉讼请求。事实与理由：陈**军在三千一品公司处从事装饰木工工作，没有签订劳动合同，但三千一品公司的多名客户和陈**军与三千一品公司的法定代表人的对话录音可以证实，双方存在管理与被管理关系，是符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动关系。一审法院认为陈**军提交的四份《证明》属于证人证言，而陈**军没有申请四个证明人出庭作证，故四份《证明》不得作为认定案件事实的依据，该认定是错误的。陈**军提交的四份《证明》，有四位客户提供书面证明并附上身份证号码，应视为书证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：证据包括（一）当事人的陈述；（二）书证等。因此，陈**军提交的四份《证明》系书证，可以作为认定案件事实的依据。因此，三千一品公司应当支付工资55500元、支付解除劳动关系经济补偿金35475元给陈**军。 三千一品公司辩称，一审判决认定事实正确、适用法律正确，三千一品公司与陈**军之间并不存在劳动关系。陈**军的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、一审判决认定三千一品公司与陈**军之间不存在管理关系、人身依附关系，双方不存在劳动关系的事实是正确的，适用法律正确。一审判决根据陈**军庭审调查时陈述的“自带工具进行施工，工资时按完成的各个具体项目的平方米进行结算，或者是采取点工的形式结算工资，且三千一品公司在每个工程施工前预支给陈**军、黄小梅款项，陈**军夫妻有工程就做，没工程就没做，都是自己安排时间工作，没去公司打卡”等内容认定陈**军与三千一品公司之间不存在管理关系和人身依附关系，进而适用劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定认定陈**军与三千一品公司之间并不存在劳动关系，一审判决认定这一事实清楚，适用法律正确。陈**军与三千一品公司法定代表人之间的聊天记录不但不能证明双方存在管理与被管理的关系，反而更加能够证明双方并不存在固定的合作及人身依附关系，更谈不上管理与被管理的关系。二、一审判决认定陈**军提交的四份《证明》的证据类型为证人证言是正确的，并适用证据的相关规定认定该四份《证明》不能作为本案的定案依据是正确的。陈**军提供的四份《证明》从表面形式上看打印部分的内容都是同一格式，手写部分的内容是陈**军自己填写，本身就不符合证据的形式要求。《证明》从证据类型上看，属于证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，证人应出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因此，一审判决关于四份《证明》的认定是正确的。陈**军的上诉理由不能成立。 三千一品公司向一审法院起诉请求：1.判令三千一品公司无需向陈**军付90975元；2.判令三千一品公司与陈**军之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2015年3月至2018年2月间，三千一品公司将承揽到的部分装修工程中木工项目交由陈**军及其妻子黄小梅共同施工。陈**军、黄小梅在每个工程施工前，先由三千一品公司预支部分款项，“比如七八万的工程三千一品公司会先预支一两万”。工程完工后，黄小梅、陈**军根据“工程量和与老板的约定的单价计算的”，提供结账单价给三千一品公司进行结算工资。陈**军、黄小梅施工时，工具都是自带的。2017年1月14日，陈**军与三千一品公司对“永盛艺坛”项目的木工结算时，陈**军提供给三千一品公司的款项项目：2.4.5楼柜子后面封板共36㎡×10元＝360元；2楼花格安装0.8㎡×3.55㎡×30片，0.8㎡×3.55㎡×6片,100.8㎡×30元＝3024元；3楼画柜线105㎡×5元＝525元；4.5楼增加挂画线68㎡×5元＝340元；1.2楼挂画线250㎡×5元＝1250元；……1.2.4.5卫生间镜柜400元；合计20414元＋1000元＋150元。6楼电梯排气扇封板0.5天×300元＝150元；点工2天×300元＝600元。合计21564元。陈**军签名确认。因陈**军催讨工资，2018年2月9日，三千一品公司的法定代表人王海陂将陈**军微信拉黑。在“颜氏恒业”工程中，亦是以上述方式结算工资款。2020年6月15日，陈**军向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.与三千一品公司解除劳动关系；2.三千一品公司支付陈**军工资110000元；3.三千一品公司支付陈**军解除劳动关系经济补偿金60000元。2020年7月29日，仙游县劳动人事争议仲裁委员会作出仙劳动仲案[2020]243号裁决书，裁决：1.陈**军自2020年6月15日起与三千一品公司解除劳动关系；2.三千一品公司支付给陈**军工资55500元、解除经济补偿金35475元。三千一品公司不服裁决，遂于2020年8月10日诉至一审法院请求处理。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。因此，在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格、是否有书面的劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，陈**军及其妻子黄小梅对三千一品公司承揽的装修工程提供木工作业，且是自带工具进行施工。在三千一品公司没有工程时，对陈**军没有进行管理，也没有发放工资。三千一品公司按陈**军施工结果进行结算工资。工资是按完成的各个具体项目的平方米进行结算，或者是采取点工的形式结算工资。并且，三千一品公司在每个工程施工前预支给陈**军、黄小梅款项。综上，陈**军与三千一品公司不存在人身依附关系，不具备劳动关系的法律特征，双方不存在劳动关系。由于三千一品公司与陈**军不存在劳动关系，就不存在解除劳动关系的问题，亦不存在支付解除经济补偿金和工资问题。故三千一品公司请求无须支付给陈**军工资、解除劳动合同经济补偿金90975元，是合理的，一审法院予以支持。陈**军对其辩解未能提供有效的证据予以证实，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认三千一品公司与陈**军之间不存在事实劳动关系；二、三千一品公司无须支付给陈**军工资55500元、解除劳动关系经济补偿金35475元。案件受理费10元，由陈**军负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。陈**军提供的四份《证明》属于证人的书面证言，其未提供证据证实证人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条情形情况下，一审以证人未出庭作证认为上述证据不得作为认定本案事实的根据，该认定并无不当，应予维持。 对一审查明的事实，陈**军对一审认定“比如七八万的工程原告会现预支一两万”有异议，认为表达有问题，认为是预支一部分工资；工具不是自带的，是公司发放的。陈**军对一审查明的其他事实不持异议。三千一品公司对一审查明的事实不持异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。陈**军的异议涉及案件争议焦点，本院将结合判决理由予以综合分析认定。 本院认为，本案争议的焦点是陈**军与三千一品公司之间是属于劳动合同关系还是承揽合同关系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者的根本区别在于劳动合同关系是劳动者以提供劳动本身为目的，劳动者在提供劳动的活动中受用人单位的监督、指挥、控制，人身依附性强；承揽合同关系，承揽人虽然也是为定作人选任为之服务，但承揽人是独立完成工作，其在工作期间，定作人只是对其进行必要的监督检验，定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。本案中，三千一品公司将其承包的室内装修设计的木工部分交由陈**军、黄小梅带的团队一起完成，根据双方的陈述，陈**军没有接受三千一品公司的考勤管理，且是自带工具进行施工。在完成三千一品公司交付任务的空档期，还可以承接案外人的木工业务，可见陈**军在三千一品公司具有较强的独立性，不受三千一品公司的监督控制。在报酬方面，双方系按工程量核算，即按照三千一品公司承揽的项目来完成工作，而非按固定工资结算，因此，双方之间的关系不符合劳动合同关系的特征。故双方之间的纠纷不属于劳动法、劳动合同法调整的范畴，陈**军要求三千一品公司支付工资及解除劳动关系经济补偿金，于法无据，不予支持。 综上，陈**军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈**军负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 凡 审判员 吴远征 审判员 吴伟凡 二〇二一年二月十八日 书记员 郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。