广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终14号 上诉人（一审被告）：广西建昌置业开发有限公司，统一社会信用代码：91450100593242821B，住所地南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城3号楼1708室。 法定代表人：黄燕，执行董事。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：来宾市泰欣贸易有限公司，统一社会信用代码：9145130059981777XR，住所地来宾市桂中大道西315号利徳花园6号楼商业1层103。 法定代表人：陈千燕，执行董事。 委托诉讼代理人：韦文涛，广西锦德律师事务所律师。 上诉人广西建昌置业开发有限公司（以下简称“建昌公司”）因与被上诉人来宾市泰欣贸易有限公司（以下简称“泰欣公司”）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。 上诉人建昌公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人泰欣公司一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人泰欣公司承担。事实与理由：1.一审遗漏应当参加诉讼的当事人黄坚及梁红初，程序严重违法。本案涉及的款项绝大部分往来都直接与黄坚、梁红初有关，只有黄坚及梁红初才能查清案件的基本事实。2.一审认定基本事实错误。上诉人与被上诉人仅存在钢材买卖关系及商品房买卖关系，不存在借贷和商品房包销关系。一审认定“扣除上述各阶段原告自行处置销售和被告回购房产的款项后，被告仍余2773116元未清偿或抵消”，与事实不符。2019年1月24日，上诉人以《承诺书》的形式，要求被上诉人在上诉人未支付回购款的情况下先解除案涉13套房产的备案登记给上诉人对外销售，销售回款后再向被上诉人支付回购款，但被上诉人没有依约履行，造成上诉人无法对外销售，因此无法进行回购。上诉人不存在违约行为，不需要承担违约责任。涉案13套房产的处置仍应按生效调解书履行。3.本案涉及的民事调解书，当时起诉的是要求支付钢材款，并不涉及到其他的诉请，在2006年调解的时候，当事人没有聘请律师，诉讼能力比较低，就在没有签署调解笔录的情况下，错误的签署了本案涉及的调解书，调解书的第五行是完全错误的，当事人庭后委托本代理人到兴宾区法院阅卷，如果与当事人的陈述属实，将依法提起审判监督程序。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人泰欣公司辩称，1.一审程序合法，没有遗漏诉讼当事人，《承诺书》明确债权人就是被上诉人，至于黄坚与梁红初的身份，在调解书的第七项明确表明，他们的实际权益是由被上诉人享有。2.一审的认定事实清楚，上诉人提出的是先解除备案还是先付回购款的问题，在承诺书中，没有把解除备案作为付款的前提条件，付款的时间明确，债权金额也是经双方对账确认。3.上诉人提出的调解书签署问题，在双方形成调解书之前，双方达成了一份书面的调解协议，协议的内容与调解书的内容基本一致，不存在上诉人错误签署调解书的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 泰欣公司向一审法院请求：1.判决建昌公司返还借款本金2773116元，违约金554632.2元；2.判决建昌公司偿付为实现本债权所支付的律师代理费112832元；3.本案诉讼费用由建昌公司承担。 一审法院认定法律事实如下：广西华南建设集团有限公司来宾分公司因建设“建昌·御景城”工程项目需要，向泰欣公司购买建筑钢材。2016年7月7日，泰欣公司向法院提起诉讼，请求广西华南建设集团有限公司支付货款3944858.04元及利息，广西华南建设集团有限公司来宾分公司赔偿泰欣公司为实现债权产生的相关费用113612元，建昌公司承担连带责任。该案经一审法院主持调解，作出（2016）桂1302民初2324号民事调解书，确认：一、广西华南建设集团有限公司来宾分公司尚欠泰欣公司钢材款5019935.76元，定于2017年10月30日前支付完毕；二、建昌公司同意用泰欣公司以黄坚、梁红初名义所购买的“建昌·御景城”22套房产共2510.47平方米，按2000元／平方米作为抵押担保；三、广西华南建设集团有限公司来宾分公司不能在2017年10月30日前偿还尚欠泰欣公司钢材款，建昌公司同意以单价2000元／平方米的价格向泰欣公司销售“建昌·御景城”22套房产来抵偿所欠货款，广西华南建设集团有限公司来宾分公司、广西华南建设集团有限公司与泰欣公司的债权债务关系及物权担保关系直接转化为商品房买卖合同关系，双方按照泰欣公司以黄坚、梁红初名义所签订的商品房买卖合同约定的权利义务履行，泰欣公司对广西华南建设集团有限公司来宾分公司所享有的5019935.76元债权直接转化为购房价款，视为泰欣公司已经一次性支付完所有的购房款，建昌公司应当按照双方所签订的商品房买卖合同履行义务，不能按照商品房买卖合同向泰欣公司履行义务的，应当按照合同价款5019935.76元的20％向泰欣公司支付违约金，并承担泰欣公司请求建昌公司履行商品房买卖合同而提起的仲裁、诉讼所产生相关费用；四、泰欣公司不能在2017年10月30日前向广西华南建设集团有限公司来宾分公司、建昌公司主张归还欠款或者按商品房买卖合同履行交付房屋、办理产权证等义务，泰欣公司提前向广西华南建设集团有限公司来宾分公司、建昌公司主张归还欠款的，应当按照合同价款5019935.76元的20％向广西华南建设集团有限公司来宾分公司、建昌公司支付违约金，泰欣公司因主张权利所产生的费用自行承担，广西华南建设集团有限公司来宾分公司、建昌公司因应对泰欣公司主张权利所产生的律师费等相关费用由泰欣公司承担；五、泰欣公司以黄坚、梁红初名义向建昌公司购买的38套房产和11个车位，建昌公司同意泰欣公司向第三方进行销售，并根据泰欣公司的要求办理所有权人变更登记手续，建昌公司在收到泰欣公司提交的所有权人变更登记手续材之日起二个工作日内办理完毕；六、上述协议达成后，泰欣公司同意全部解除申请法院查封广西华南建设集团有限公司来宾分公司的账户及资产；七、黄坚、梁红初确认以其名义向建昌公司购买的38套房产和11个车位及“建昌·御景城”22套房产的实际所有人为泰欣公司，由泰欣公司承受权利义务，广西华南建设集团有限公司来宾分公司、建昌公司对该事实认可；八、建昌公司对来宾利德商贸有限公司、王少红及建昌公司于2016年9月28日签订的《债权转让协议书》没有异议，并予以确认。调解书生效后，在2016年10月至2017年10月履行期间，泰欣公司处置了调解协议中第五项提及38套房产和11个车位中的5套房产及4个车位，金额合计2384640元。 2017年11月20日，广西华南建设集团有限公司来宾分公司（甲方）、泰欣公司（乙方）、建昌公司（丙方）、案外人黄坚、梁红初（丁方）四方签订《回购协议书》，约定：一、丙方确认（2016）桂1302民初2324号民事调解书所涉及的房屋产权归乙方和丁方所有。二、乙方、丁方同意丙方按2000元／平方米和1800元／平方米（丙方同意另外按税后每套人民币壹万元整补偿乙方和丁方）回购属于乙方所有但备案登记在丁方名下的建昌·御景城的部分房产共47套。三、乙方同意丁方在本协议签订之日起三日内解除两套原备案登记在丁方名下的房产，从该房产解除合同备案登记之日起两个月内按原备案登记在丁方名下的购房合同的单价向乙方及丁方支付欠款，同时丙方按每套人民币壹万元整补偿乙方和丁方，如丙方未按上述约定支付欠款，则丙方按上述应支付款的20％向乙方及丁方支付违约金。四、乙方及丁方收到上述款项后三日内又解除两套原备案登记在丁方名下的房产，丙方售出该房产回款后再按原备案登记在丁方名下的购房合同的单价向乙方及丁方支付欠款同时丙方按每套人民币壹万元整补偿乙方和丁方，以此类推直到丙方回购完毕。在回购过程中丙方如有任何一期回购未能按约定的价款和期限支付，乙方和丁方有权单方解除本协议，乙方可依据来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2324号民事调解书就未履行部分向法院申请强制执行。五、如丁方不按本协议解除本回购协议涉及的购房合同的备案登记，则乙方和丁方按应当解除合同备案登记的房产价值的20％向丙方支付违约金。六、自本协议签订之日起六个月内，丙方应当完成本协议所涉及的47套房产的回购，如因丙方原因未完成回购的房产，该未回购的房产仍归乙方所有，丙方无条件为乙方和丁方开具购房发票、交付房屋、办理相关产权证。七、如因乙方或者丁方的原因导致本回购协议无法履行，则乙方和丁方按本回购协议所涉及的47套房产总价值的20％向丙方支付违约金，如因丙方的原因导致本回购协议无法履行，则丙方按本回购协议所涉及的47套房产总价值的20％向乙方和丁方支付违约金，但是黄坚为何基壮担保的1170万元债务如被何基壮债权人进行财产保全或者执行导致上述房产无法解除合同备案登记的不属于乙方或者丁方违约情形。协议还就其他事项进行了约定。《回购协议书》签订后，原告处置了调解协议中第五项提及38套房产和11个车位中的6套房产及7个车位，金额合计3089440元。 2018年4月25日，建昌公司以《欠条》的形式，请求泰欣公司在建昌公司在未支付购房款的情况下即解除20套房产的备案登记。建昌公司出具的《欠条》内容载明：今欠黄坚人民币总计￥5774900元，广西建昌置业开发有限公司承诺在2018年5月30日前支付欠款160万元，在2018年6月30日前付清余下欠款￥4174900元。广西建昌置业开发有限公司如有任何一期未能按时足额支付，黄坚可以就剩余欠款请求到期并支付，并有权要求广西建昌置业开发有限公司就逾期付款部分从2018年6月30日起按年息12％支付利息。如广西建昌置业开发有限公司未能按约定期限支付，黄坚有权向来宾市兴宾区人民法院提起诉讼，因诉讼所产生的所有费用（律师费、案件受理费、保全费、执行费、评估费等）由违约方承担。该欠条由建昌公司在“欠款单位”处加盖印章，梁玉宏在“担保人”处签字捺印。欠条出具后，泰欣公司依约对20套房产解除备案登记，其中9套为调解协议中第五项提及的38套房产范围，金额合计1990620元。 2018年11月22日，建昌公司申请回购调解协议中第五项提及38套房产的4套，并支付回购款866506元，其中含房款826506元，补偿费40000元。同年11月28日，泰欣公司处置调解协议中第五项提及38套房产的1套，金额合计216216元。至此，（2016）桂1302民初2324号民事调解书中第五项提及38套房产和11个车位，尚有13套房产未处置。 2019年1月24日，建昌公司向泰欣公司出具《承诺书》，载明：来宾市泰欣贸易有限公司：经双方对账确认，我公司尚欠贵公司款项本金2773116元，违约金554623.2元，并以备案于黄坚、梁红初名下的13套房产（详见附件明细）进行抵押担保，我公司承诺于2019年5月30日前全部还清，如逾期未履行，贵公司有权提起诉讼、所产生实现债权费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、律师费）及其他不利后果由我公司承担。建昌公司在“承诺单位”处加盖印章。该《承诺书》提及的13套房产亦即前述38套房产中剩余未处置的13套房产。 另查明，泰欣公司与建昌公司多年来存在多项业务往来，形成了包括资金借贷、商品房包销及建筑钢材买卖在内的多种法律关系。2016年9月28日，双方在（2016）桂1302民初2324号民事调解书中达成了各方面的调解协议，而该调解协议第五项所涉及的38套房产及11个车位系当事人就先前资金借贷和房屋合作包销所达成的一致协议。本案在审理过程中，双方确认备案登记在黄坚、梁红初名下的38套房产及11个车位所抵押担保的债权数额为11280538元。扣除上述各阶段泰欣公司自行处置销售和建昌公司回购房产的款项后，建昌公司仍余2773116元（11280538元-2384640元-3089440元-1990620元-826506元-216216元）未清偿或抵消。 再查明，2019年6月17日，泰欣公司向法院申请执行（2016）桂1302民初2324号民事调解书第五项所涉及38套房产中未履行的13套房产价款2773116元，一审法院受理该案执行申请后，泰欣公司于同年7月2日申请撤回该执行请求，同日一审法院裁定终结该执行案。同年7月9日泰欣公司就（2016）桂1302民初2324号民事调解书中第五项未能履行的13套房产，根据被告出具的《承诺书》，以欠款未支付为由向一审法院提起诉讼。 最后查明，本案《承诺书》出具后，建昌公司于2019年1月29日向泰欣公司支付300000元，转账摘要：（2016）桂1302民初2324民事调解书还钢材款；于2020年6月29日向原告支付729250元，汇款摘要：（2019）桂1302执1673号房号建昌水岸新都9-305、9-903、9-2305。截止本案辩论终结时，建昌公司未就案涉承诺书载明所欠全部款项进行任何清偿。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平和诚信原则，并依照约定全面履行自己的义务。本案中泰欣公司与建昌公司基于资金借贷等事实形成以商品房备案登记形式作为抵押担保的法律关系，建昌公司对案涉的调解协议、回购协议、欠条、承诺书等所加盖印章的真实性无异议，故该协议等系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，均为合法有效，各方均应严格遵守并切实履行。本案中，双方就11280538元债权的抵押物进行部分处置后，建昌公司向泰欣公司出具《承诺书》限期履行义务，期限届满后建昌公司仍未依约履行支付款项义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据建昌公司提供的证据表明，承诺书出具后，建昌公司于2019年1月29日、2020年6月29日向泰欣公司支付300000元、729250元，但该两笔款项与本案承诺书确认款项无关。因此，泰欣公司诉请建昌公司支付欠款2773116元具有事实和法律依据，应予以支持。关于违约金责任，根据《回购协议书》第三条约定：“…如丙方未按上述约定支付欠款，则丙方按上述应支付款的20％向乙方及丁方支付违约金…”，以及建昌公司在《承诺书》中已确认的违约金数额，泰欣公司诉请要求建昌公司支付违约金554632.2元（2773116元×20％）于法有据，且符合协议约定，应予以支持。关于泰欣公司诉请律师代理费112832元。建昌公司出具的《承诺书》明确载明：“…如逾期未履行，贵公司有权提起诉讼，所产生实现债权费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、律师费）及其他不利后果由我公司承担…”现泰欣公司要求实现债权的律师服务费112832元，符合承诺书约定和广西律师服务收费规定，应予以支持。关于建昌公司抗辩称《承诺书》是在未经财务核对认可情况下做出的不符合事实的承诺。庭审中，建昌公司确认梁玉宏系公司的实际控制人，而对梁玉宏在承诺书上的署名真实性亦无异议。因此，在承诺书真实有效的情况下，建昌公司未提供证据证实承诺书的署名与盖章系受他人胁迫而为，故对建昌公司的抗辩不予采信。关于建昌公司申请法院责令泰欣公司提供2013年1月1日至2019年7月1日间，通过银行转款给建昌公司的银行支付凭证或者流水清单。案涉《承诺书》出具的时间为2019年1月24日，在此之后的双方款项来往及凭证，法院也已组织双方进行质证和确认。对于承诺书出具之前款项往来凭证，与本案处理无关联，故对建昌公司的该项申请，不予准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决，一、建昌公司支付给泰欣公司欠款本金2773116元及违约金554632.2元；二、建昌公司支付给泰欣公司律师服务费112832元。案件受理费34325元，由建昌公司负担。 二审期间，上诉人提交一审法院（2019）桂1302执恢113号之三执行裁定书和一份支付单复印件，证明上诉人已经履行了调解书的内容，一共给了380多万。而且目前还有房子被查封，不存在调解书执行不了的问题。 被上诉人质证认为，上诉人履行的是调解书第一项的给付义务，不是履行调解书第五项确定的义务，本案是针对调解书第五项提起的诉讼。 经审理查明，一审法院认定的事实属实。 另查明，（2019）桂1302执恢113号执行案，是一审法院执行（2016）桂1302民初2324民事调解书第一项事项的恢复执行案件。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点：1.一审判决是否遗漏当事人；2.被上诉人请求上诉人支付欠款本金2773116元及违约金554632.2元是否应支持。 本院认为，一、关于一审判决是否遗漏当事人的问题。《承诺书》签订的当事人为上诉人与被上诉人，明确债权人为被上诉人；黄坚与梁红初并不是《承诺书》的当事人，且（2016）桂1302民初2324民事调解书明确表明，黄坚与梁红初的实际权益是由被上诉人享有。故上诉人主张一审判决遗漏当事人黄坚与梁红初，程序违法，没有事实依据，不予支持。 二、关于被上诉人请求上诉人支付欠款本金2773116元及违约金554632.2元是否应支持的问题。《承诺书》是上诉人2019年1月24日出具给被上诉人的结算凭据，明确载明上诉人尚欠被上诉人款项本金2773116元，违约金554623.20元。一审法院（2019）桂1302执恢113号之三执行裁定，是一审法院执行（2016）桂1302民初2324民事调解书第一项作出的裁定，该案执行标的与本案诉讼标的不是同一标的；上诉人未能提供证据证明其2019年1月24日之后向被上诉人履行《承诺书》确定的债务，被上诉人按《承诺书》请求上诉人给付欠款本金2773116元及违约金554632.2元，一审法院予以支持并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34325元，由上诉人广西建昌置业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯永魁 审 判 员 韦玉娟 审 判 员 黄月秀 二〇二一年二月三日 法官助理 卢小敏 书 记 员 廖喜娥 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；