河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1502民初4891号原告信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司，地址信阳市浉河区金牛山办事处和孝营村**312国道南侧。法定代表人：高学新。委托代理人吴慧，河南冠南律师事务所，代理权限：一般代理。被告刘建华，男，1968年1月12日，住河南省固始县。委托代理人石磊，河南万翔律师事务所，代理权限：特别授权。被告新浦建设集团有限公司，，地址郑州市电厂路**委托代理人宋家琦，河南良邦律师事务所，代理权限：一般代理。被告河南建轩置业有限公司，，地址信阳市浉河区金牛物流产业集聚区十八里社区金牛组法定代表人许定瑞，公司总经理。委托代理人陈晓刚，河南国银（信阳）律师事务所，代理权限：陈晓刚。委托代理人秦熙宽，系公司副总，代理权限：特别授权。第三人魏红恩，男，汉族，1967年2月8日，住信阳市浉河区。原告信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司（简称八方公司）与被告刘建华、新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、河南建轩置业有限公司（以下简称建轩公司）、第三人魏红恩因建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告八方公司的法定代表人高学新及其委托代理人吴慧，被告刘建华的委托代理人石磊、新蒲集团公司委托代理人韩文娟、河南建轩公司委托代理人秦熙宽、陈晓刚、第三人魏红恩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告八方公司诉称，被告河南建轩置业有限公司是金牛国际花园别墅及山顶别墅项目的发包方，被告新蒲公司是该项目的承包方，被告刘建华是挂靠在新蒲公司名下的实际施工人。第三人魏红恩是被告2指定的该项目现场执行经理。建轩置业与新蒲公司于2014年2月16日签订了《施工承包协议》，原告与被告新蒲公司于2015年6月1日签订了一份《外墙保温合同》。合同约定：原告负责被告2承包建设的金牛国际花园别墅及山顶别墅两层半别墅及花园洋房外墙和屋顶保温工程；合同价款为：按照总承包合同计算方式承包价格下浮20%进行结算，所有费用被告新蒲公司负担。合同签订后，原告按照约定完成了合同项下的所有保温工程，且经过了该项目发包方及承包方的验收，达到合格标准。原告为被告1刘建华实际负责施工的金牛国际山顶别墅30＃至41＃楼完成了合同项下的外墙及屋顶保温工程。新蒲公司与建轩置业作出的《建筑工程预算书》中就该部分楼外墙及屋顶保温工程价款预算总额为1443822.65元，被告1及被告2共计支付给原告40万元，余款至今未付。经原告多次催要，被告1及被告2至今未付款。为了维护原告的合法权益，现原告向贵院起诉，恳请贵院查明本案事实，判决被告1、被告2承担连带付款义务，被告3在欠付工程款范围内承担付款义务。被告刘建华辩称，刘建华是职务行为，外墙保温合同是原告和新蒲公司而非刘建华。2.金牛国际别墅第一承包人是新蒲，刘建华是施工人。3.保温工程价款及工程有新蒲公司支付，不是刘建华支付。4.该保温工程工程量的核准签单验收均于刘建华无关。5.保温工程结算以及预算跟原告诉状说称是新蒲与建轩的工程预算，与刘建华无关。原告所诉保温工程项目缺乏应由的工程量的签单和核准，以及该工程款的结算事实。原告所诉完成保温合同中的工程，但是未举出该工程的核准以及签单。原告所诉欠144万元的工程款没有举出相应的取价标准、预结算书、以及相关的价款。原告要求刘建华支付工程款的利息没有事实依据，原告的工程是什么工程及工程期限没有显示。原告对刘建华的诉讼时效已经超过法定时效，2015年1月14日至今已有5年之久，原告未向被告要求过该工程的工程量价款已经支付工程款的诉请。被告新浦公司辩称，答辩人因原告信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司诉刘建华、答辩人、河南建轩置业有限公司合同纠纷一案，现答辩如下：一、原告要求答辩人就刘建华应支付原告的合同款承担连带清偿责任没有事实和法律依据。承担连带责任应当基于合同的约定或法律的规定。答辩人与原告之间无合同关系，更谈不上合同约定承担连带责任。根据合同相对性原则，答辩人没有向原告支付合同款的义务。与原告签订外墙及屋顶保温合同是刘建华，所以原告应当向刘建华主张合同权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年）第二十六条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，只有实际施工人可以有条件的突破合同相对性原则。根据最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中对实际施工人的解释和对该条款适用情形的说明：实际施工人指的是依法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等；司法解释第二十六条突破合同相对性原则是为了保障农民工合法权益和为了维护社会稳定，在欠付劳务分包工程款进而欠付农民工工资的情形下，实际施工人可突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。而本案中的原告显然不符合上述条件，非法律意见上的实际施工人，本案中的款项也非劳务分包款项，按规定原告无权突破合同相对性向本案中的承包人（新蒲公司）主张权利。由于原告主张的工程款性质上属于合同之债，因此产生的请求权依法仅能针对合同相对人即刘建华。按现行法律，答辩人作为承包人将建设工程分包后，对于分包后的合同相对人的行为并无由承包人承担连带责任的法律规定，所以答辩人不应当承担连带责任。二、本案中，答辩人已经按照合同约定履行义务，已向刘建华支付款项达1400余万元，远远高于合同约定价格，答辩人无拖欠合同款的情形；按公平原则也不应对刘建华拖欠原告的款项承担责任。原告提供的工程质量验收记录和检测报告，显示的保温施工单位是信阳市浉河区诚信新型建材有限公司，而非本案原告，故原告不能证明涉案工程是原告所施工，原告诉讼主体不适格。原告和新蒲公司没有签订过合同，新蒲公司没有向原告支付过工程款。原告要求的价款缺少工程量及价款的确认。刘建华和新蒲公司没有社保关系，新蒲也未向其提供职权，其不是职务行为，即使有社保关系，新蒲公司没有给其职权，新蒲公司对合同也不予追认。被告建轩公司辩称，1.原告与刘建华之间的合同是合法有效的，保温不需要相应资质。2.欠不欠工程款现在是不确定的。3.原告要求我司承担连带责任是没有法律依据。第三人魏红恩辩称，同意按合同执行，标准每个项目下浮20%结算。原告提交以下证据:1、原告于2015年1月14日与被告签订的《外墙保温合同》复印件一份。证明目的：（1）原告与被告新蒲建设集团有限公司之间存在合同关系；（2）被告刘建华是金牛国际30-41号楼的实际施工人，新蒲公司将上述楼栋转包给刘建华的事实；（3）原告承包建设金牛国际30—41栋，共计12栋楼外墙保温项目工程的事实。2、建筑工程预算书原件一份。证明目的：被告欠付原告的工程款总价1443822元，扣减已支付的40万后为1043822.65元。3、工程质量验收记录。证明目的：（1）原告已经按照约定完成合同项下的保温建设项目工程；（2）原告所完成的保温工程质量经建设单位、主体施工单位、保温施工单位、现场监理单位验收合格。被告刘建华质证称，1.刘建华代新蒲签订的合同，与刘建华无关。2.预算书上没有刘建华签字和盖章，此预算书不能作为本案证据使用。3.检测报告没有原告的签字，原告此证据不能认定保温工程履行的有关施工的事实，此检测报告不能作为本案证据使用。4.没有刘建华的签字，与刘建华无关。从日期上看其竣工时间也不一致，不能证明外墙保温的完工日。被告新浦公司质证称，1.真实性无法判断，真实性有异议，合同上的章是伪造，周守军也非我司员工。没有具体承建是那栋合同。显示是由刘建华发包的，和我司无关。2.真实性无法判断，此证据和我司无关。没有显示任何结算主体，不能证明是涉案的1、2号楼的结算。3.真实性无法判断，虽然有预算的主体，但是没有签字，不能证明案涉的30-41号楼的预算和价款，确定合同价款不能根据预算，应当根据结算。4.签名是高学新，不是公司，高学新代表的是公司还是诚信公司，不能证明案涉的房屋是原告施工的。被告建轩公司质证称，1.证据一二同质证意见同其他被告意见。2.第三组证据本案合同的性质是一个供应商，本案的案由应当是买卖合同关系。3.补充协议和我司无关。第三人魏红恩质证称，1.真实性无异议。刘建华属于风险投资人，属于双包，由项目部支付，但是有刘建华写的委托。2.被告欠付的工程款项应当标准每个项目下浮20%结算。3.补充协议是真实的，交房子要产生费用。被告新浦公司提交以下证据：第一组证据：1、新蒲建设集团有限公司与河南建轩置业有限公司签订的建设工程施工合同原件一份。证明事项：新蒲公司承建建轩置业开发的金牛国际一期住宅1#、2#、22-41#楼及地下室工程，合同价为26382835.92元。第二组证据：1、2014年2月9日刘建华与新蒲建设集团签订的《承包合同书》原件一份。证明事项：新蒲集团将金牛国际花园洋房及山顶别墅30-41#楼，共计12栋楼，由刘建华承包建设，工程造价约1270万元。合同约定：刘建华负责工程开工至竣工的全过程、工程保修竣工资料及预决算编审工作，承担经营过程中的全部费用；机具设备、技术力量、劳动力由乙方全部提供；新蒲公司不代刘建华对外签订货物购销劳务分包合同，刘建华在外所有债权债务与新蒲公司无关。2、刘建华向魏红恩出具的授权委托书原件一份。证明事项：刘建华授权魏红恩金牛别墅的管理和资金支配。3、刘建华、刘玮代刘建华出具的工程款收款收据原件两本。证明事项：刘建华已收到新蒲公司支付的工程款1037万元。4、刘建华授权魏红恩代付的工资、材料费等十笔，共计378.1961万元。以上第2、4项证明：新浦公司已支付刘建华工程款1415.1961万元。原告质证称，1.无异议。2.真实系无异议，证明目的有异议，新蒲公司违法分包给了刘建华，原告所建的保温工程，实际承包人是刘建华。3.授权委托书无异议，授权收款收据无异议，原告不光做了保温工程，还有内外粉刷的活以及一些杂活。收据不能证明新蒲公司欠付的工程款已经支付完毕。被告刘建华质证称，1.真实性无异议。2.合同书上没有出现保温施工项目。3.收据上的刘建华的签字我需要回去与当事人确认。1.无异议。原告起诉的楼我们是和新蒲公司整体结算。合同金额是2000多万，我们付了3000多万。2.授权委托书无异议。3.建轩公司没有参与，和我司无关。第三人：无异议。此工程由刘建华全部施工，其是双包。其他的都结算了，只有刘建华没有结算，无法确定下浮20%。被告建轩公司提交付款明细，证明我司已经向刘建华付过款，但是其没有给我司开发票，就未继续支付。原告质证称，这是建轩和新蒲之间的事情，我们不清楚。被告刘建华质证称，这是建轩和新蒲之间的事情，我们不清楚。被告新浦公司质证称，我需要核实。第三人质证称，拖欠发票属实，具体数目我需要回去核实。经审理查明，2014年，被告河南建轩公司作为发包方将位于信阳市浉河区金牛山办事处十八里庙的案涉“金牛国际”工程发包给被告新蒲集团公司承包，后新浦集团将该工程的部分楼栋（山顶别墅30-41号楼）分包给被告刘建华，被告刘建华将该部分楼栋的外墙和房顶保温工程承包给原告八方公司，原告八方公司与被告刘建华约定的承包价格为按照总承包合同计算方式承包价格下浮20%进行结算。经被告建轩公司与被告新浦公司做出的《建筑工程预算书》中就被告刘建华承包的，其中由原告八方公司完成的保温工程的涉案工程款为30-41号楼1443822.652元，但被告刘建华由于个人其他原因入狱，未与被告建轩公司和被告新浦公司进行结算。另查明，被告建轩公司已向被告新浦公司支付工程款37266703.38元，但双方并未就涉案工程进行全部结算。再查明，被告刘建华入狱后，原告多次向第三人魏红恩索要工程款，但因为刘建华未与被告建轩公司和被告新浦公司进行结算，拖欠至今。庭审过程中，原告向本院提出工程造价鉴定申请，经本院依法委托，河南轩搏工程管理有限公司做出于轩搏价鉴【2020】42号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：金牛国际山顶别墅项目（30-40楼）内外墙及屋顶保温工程的工程造价为1119629.70元。本院认为，原告八方公司案涉工程施工完毕，被告刘建华应当按照结算支付工程价款，并按相关规定利率计算欠付工程款的利息。依据原告与被告刘建华之间的约定，涉案工程应当按照总合同承包价款下浮20%计算，但由于刘建华为能与被告建轩公司和被告新浦公司进行结算，无法参照该合同计算工程造价。本院依法委托的河南轩搏工程管理有限公司做出的鉴定结论本院予以采信。即工程总价款为1119629.70元，扣除被告已支付的40万元工程款，剩余工程款为719629.7元。被告刘建华以个人身份承包了案涉工程，被告新浦公司将工程承包给不具有施工资质的被告刘建华，构成违法分包，作为违法转包人应当承担连带清偿责任；被告河南建轩公司未与被告新蒲集团公司结算完毕，未提供充分、有效的证据证实其不存在欠付工程款的情形，故其应当在欠付被告新蒲集团公司的工程款范围内对原告八方公司的工程款承担清偿责任。被告新浦公司认为工程验收报告中验收单位盖的不是原告的公章，而是八方公司法人高学新名下另一公司诚信新型建材公司的公章，认为原告不具有主体资格，经当庭查明，被告刘建华及第三人魏红恩均认可涉案工程的外墙粉刷和保温工程均由原告公司人员完成，且工程早已交付使用，因此原告作为实际施工人具有诉讼主体资格，对于被告新浦公司的该项主张，本院不予采信。被告新蒲集团公司认为该工程系被告河南建轩公司自己发包自己承建，与原告直接付款，其没有付款义务，但其又提供了一份被告新蒲集团公司与被告河南建轩公司关于案涉工程的《合同协议书》，协议中亦显示其系案涉工程的承包人，被告新蒲集团公司的辩称理由不充分，本院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘建华于本判决生效后五日内支付原告信阳市浉河区八方新型保温建材有限公司保温及外墙粉刷工程款719629.7元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年10月20日计算利息至债务清偿完毕之日止）。二、被告新蒲建设集团有限公司对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任。三、被告河南建轩置业有限公司对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取7097元，由被告刘建华、新蒲建设集团有限公司、河南建轩置业有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  卢静二〇二一年二月二十三日书记员  付饶