贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终684号上诉人（原审原告）：贵州源恒建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇民乐村，统一社会信用代码：91520181099670388Y。法定代表人：葛中兵，公司执行董事。委托诉讼代理人：张鸿，贵州恒格律师事务所律师。委托诉讼代理人:王文龙,贵州恒格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义城建建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区解放路55号6幢5-10﹟。统一社会信用代码：91520302214795822W。法定代表人：任先飞，公司总经理。委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。上诉人贵州源恒建设工程有限公司（以下简称贵州源恒公司）与被上诉人遵义城建建筑工程有限公司（以下简称遵义城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，湄潭县人民法院在2018年作出（2018）黔0328民初2062号民事判决，贵州源恒公司及遵义城建公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年3月17日作出（2020）黔03民终198号民事裁定，裁定撤销（2018）黔0328民初2062号民事判决，发回重审。湄潭县人民法院重审后，作出(2020)黔0328民初1510号民事判决，贵州源恒公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州源恒公司上诉请求：维持原判第一项，增判由遵义城建公司自2017年6月11日起，以1532277.44元为基数，按万分之二每日向贵州源恒公司支付违约金至全部款项付清之日止（违约金暂计算至2020年10月29日为378778.98元）。事实及理由：一审认定事实错误，适用法律错误。本案系钢结构专业工程分包，一审认定本案系工程主体结构分包错误。被上诉人将钢结构专业工程分包给具有钢结构工程承揽资质的上诉人施工符合法律规定，签订的合同合法有效，上诉人有权根据合同向被上诉人主张违约金。被上诉人迟延支付上诉人工程款实际损害了上诉人合法权益，依法应当承担上诉人因此产生的损失。遵义城建公司辩称，一审没有将第三人实际做的一米直径吨位的钱扣出错误；2、涉案合同应认定无效；3、对方上诉主张的违约损失不应计算。贵州源恒公司一审起诉请求：1、由遵义城建公司支付贵州源恒公司工程款1659722元；2、由遵义城建公司自2016年6月26日起，以1554142元为基数，按万分之二每日向贵州源恒公司支付违约金至2016年12月31日，自2017年1月1日，以1254142元为基数，按万分之二每日向贵州源恒公司支付违约金至2017年6月10日；自2017年6月11日，以1659722元为基数，按万分之二每日向贵州源恒公司支付违约金直至付清工程款日止（违约金暂计算至2018年5月23日为213421.36元）；前述1、2项合计1873143.36元。一审认定事实：贵州源恒公司原登记名称为贵州源恒钢结构工程有限公司，于2016年3月4日变更为贵州源恒建设工程有限公司。经营范围为：钢结构的设计、生产咨询、安装、各种钢结构的销售、五金电器、电线、电缆、办公器材的销售，并承建建筑工程，建筑玻璃幕墙工程施工及装潢工程施工，立体车库的设计、销售、安装、通风管道的设计、销售、安装。遵义城建公司的经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级；水利水电工程施工总承包叁级；市政公用工程施工总承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级、土石方工程专业承包叁级、土地开发、整理与复垦。2015年11月22日，案外人湄潭县现代高效农业园区管理委员会与遵义城建公司于2015年11月22日签订《翠芽27°景区入口工程施工合同》，将湄潭县2016年贵州茶“一节一会”重点项目红旗山景区（翠芽27°景区）飘带桥工程发包给遵义城建公司负责承建，合同明确约定禁止将工程转包、分包。2016年1月20日，遵义城建公司将飘带桥的钢结构材料、制作、涂装、运输、吊装和安装等项目分包给贵州源恒公司，双方于当日签订了《钢结构承揽合同》。合同约定按进度支付工程款，工程完工竣工验收合格后15日内遵义城建公司支付至工程款的95%，预留5%作为工程质量保证金，一年内无质量问题一次性付清。贵州源恒公司验收通知书送达遵义城建公司十四日内未组织验收的，或未经验收遵义城建公司将工程投入使用则视为工程验收合格。遵义城建公司未按合同规定拨付工程进度款或拖欠尾款每推迟一天，工期顺延一天，并按拖欠总额向贵州源恒公司支付万分之二违约金（不超过总价的3%）。2016年6月份，该工程竣工，后贵州源恒公司向遵义城建公司提交结算清单和竣工验收资料，遵义城建公司的工作人员李涌阳于2016年6月14日在结算清单上签字确认，于2016年6月22日在验收资料上签字确认。2016年期间，遵义城建公司先后支付贵州源恒公司工程款6000000元。2017年1月，遵义城建公司又支付贵州源恒公司工程款300000元。另查明，在诉讼中，由于双方对工程总造价存在争议，贵州源恒公司以遵义城建公司不认可其提交的《飘带桥工程结算明细清单》载明的案涉飘带桥钢结构材料、制作、涂装、运输、吊装、安装工程工程款为7951722元为由，于2018年8月7日申请对工程造价进行评估，经委托贵州正业工程技术投资有限公司对该工程总造价进行鉴定，鉴定金额为7832277.44元。对贵州正业工程技术投资有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，贵州源恒公司陈述该意见书仅对施工图纸范围内的工程量进行了鉴定，而贵州源恒公司完成的工程尚有578213.64元的工程款未计入审计结果，因此工程总价款应当按双方结算的7951722.00元进行计算，且遵义城建公司虽提出Y型柱中的N7（D1000＊20＊1000）部分不是贵州源恒公司方施工，但没有举出任何支撑该主张的证据，遵义城建公司对鉴定报告提出异议也没有申请鉴定人员出庭或重新鉴定。遵义城建公司陈述飘带桥工程的Y型柱中的N7（D1000＊20＊1000）部分是遵义城建公司发包给四川华仁钢结构工程有限公司承建的，贵州源恒公司申请鉴定的工程量超出了其实际施工的工程量，应当在鉴定的总价款中予以扣减，而对贵州源恒公司提出工程增量问题，因系贵州源恒公司申请的司法鉴定，在申请时应当就全部施工总量进行鉴定，而不能在结果出来后再提出还有工程增量。一审法院认为，贵州源恒公司与遵义城建公司虽然签订的为《钢结构承揽合同》，但根据该合同的内容、合同标的物等情况分析，该案应当属于建设工程施工合同纠纷。既然是建设工程施工合同纠纷，法律对于施工的主体、工程的发包、分包都有严格的要求。本案中涉及的翠芽27°景区飘带桥工程是由案外人湄潭县现代高效农业园区管理委员会发包给遵义城建公司负责承建，后遵义城建公司又将该工程主体结构分包给贵州源恒公司，因法律禁止将建设工程主体结构进行分包，且总发包人湄潭县现代高效农业园区管理委员会在合同中亦明确禁止将工程分包，所以贵州源恒公司与被告签订的《钢结构承揽合同》应归于无效。合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案涉及的飘带桥工程已经双方验收合格，故对贵州源恒公司要求遵义城建公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。本案双方争议的焦点系贵州正业工程技术投资有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》能否直接作为定案的依据，即该司法鉴定意见所鉴定的工程量是否与贵州源恒公司实际施工的工程总量一致。贵州源恒公司认为贵州正业工程技术投资有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》遗漏了贵州源恒公司实际施工的飘带桥工程图纸外的工程，遵义城建公司则提出鉴定意见将不是贵州源恒公司施工的飘带桥工程的Y型柱中的N7（D1000＊20＊1000）部分一并计入有误。因贵州源恒公司申请司法鉴定时明确了系对案涉工程的造价即飘带桥的钢结构材料、制作、涂装、运输、吊装、安装工程的造价进行评估，并主张该工程造价共计7951722.00元，而贵州源恒公司诉请的工程款1659722.00元（7951722.00元-6300000.00元-8000.00元=1659722.00元），系总工程价款扣除被告已经支付的6300000.00元再加上现场测量员工资8000.00元计算所得。庭审中贵州源恒公司亦陈述其主张的工程款包括贵州源恒公司实际施工的飘带桥工程图纸内和图纸外的所有工程价款。由此可以确认贵州源恒公司系对实际施工的包括了图纸内和图纸外的所有工程总价款进行鉴定，而鉴定意见系根据贵州源恒公司申请，贵州正业工程技术投资有限公司根据现场踏勘情况得出的结论，双方对踏勘记录未提出异议并进行了签字确认，故应认定司法鉴定意见所鉴定的工程量与贵州源恒公司实际施工的工程总量相符。对于遵义城建公司提出飘带桥工程的Y型柱中的N7（D1000＊20＊1000）部分是遵义城建公司发包给四川华仁钢结构工程有限公司承建的，该部分也一并计入了鉴定意见中，应当将此部分予以减除的抗辩意见，由于遵义城建公司未提供鉴定结论明显错误、程序不合法等相关证据，不予采信。由此，减除遵义城建公司已经支付的6300000.00元，遵义城建公司尚欠原告工程款为1532277.44元（7832277.44元-6300000.00元=1532277.44元）。对贵州源恒公司提出违约金的请求，因违约金是以有效合同为前提，合同既然无效，贵州源恒公司的该项请求便无法律依据，故对该诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告遵义城建建筑工程有限公司在本判决生效后二十日内一次性支付原告贵州源恒建设工程有限公司工程款1532277.44元；二、驳回原告贵州源恒建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21658元，由原告贵州源恒建设工程有限公司承担3839元，被告遵义城建建筑工程有限公司承担17819元。保全费5000元，由原告贵州源恒建设工程有限公司承担900元，被告遵义城建建筑工程有限公司承担4100元。鉴定费156645元，由原告贵州源恒建设工程有限公司承担28196元，被告遵义城建建筑工程有限公司承担128449元。二审期间遵义城建公司提供的证据不属于新证据，且其未上诉，本院对其提供的证据不予采纳。二审查明事实与一审一致。另查明，遵义城建公司与案外人湄潭县现代高效农业园区管理委员会签订的合同约定：本工程建设单位同意施工单位分包的工程无。本院认为，本案争议的焦点是双方签订合同是否有效。参照住建部2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条关于“存在下列情形之一的，属于违法分包：…（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；…”，就本案而言，遵义城建公司将钢结构部分分包给贵州源恒公司并不属于违法分包，但遵义城建公司与建设单位签订合同时，明确约定了案涉工程无分包部分，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、涉及、施工承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由当事人完成”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条也作了类似规定。因此，钢结构工程即便是专业分包，也必须取得发包人许可，但贵州源恒公司没有证据表明其承建的钢结构工程取得了发包人同意，故贵州源恒公司与遵义城建公司签订的合同违反上述规定，应认定为无效。故合同约定的违约金条款自然也无效，贵州源恒公司不能基于合同约定的违约金条款要求遵义城建公司支付违约金，但因遵义城建公司逾期支付工程款确实给贵州源恒公司造成损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因贵州源恒公司主张金额包括质保金在内的所有剩余工程款，且在2017年1月遵义城建公司还在支付工程款，故按照双方约定的验收合格后一年支付剩余工程款，遵义城建公司应从2016年6月22日其在验收资料上签字后一年该工程质保期结束即2017年6月22日之次日开始起算逾期付款的利息损失。此外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，遵义城建公司答辩认为有部分工程并非贵州源恒公司承建，但未提出上诉，应视为认可一审判决。综上所述，贵州源恒公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湄潭县人民法院(2020)黔0328民初1510号民事判决第一项；二、撤销湄潭县人民法院(2020)黔0328民初1510号民事判决第二项；三、由遵义城建建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内支付贵州源恒建设工程有限公司资金占用费，以1532277.44元为基数，从2017年6月23日起计算至付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。一审案件受理费21658元，由贵州源恒建设工程有限公司承担3839元，遵义城建建筑工程有限公司承担17819元。保全费5000元，由贵州源恒建设工程有限公司承担900元，遵义城建建筑工程有限公司承担4100元。鉴定费156645元，由贵州源恒建设工程有限公司承担28196元，遵义城建建筑工程有限公司承担128449元。二审案件受理费6982元，由遵义城建建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年二月八日法官助理李艳丽书记员饶正娇