云南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2021）云执复5号复议申请人（被执行人）:罗平跃鑫房地产开发有限责任公司。住所地：罗平县九龙大道与文笔路交叉口。法定代表人：舒兴金，董事长。委托代理人:李荣芳，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。申请执行人：云南建投第十一建设有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区。法定代表人：陈飞鹏，董事长。复议申请人罗平跃鑫房地产开发有限责任公司（以下简称“跃鑫房地产公司”）不服云南省曲靖市中级人民法院（以下简称“曲靖中院”）（2020）云03执恢57号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。曲靖中院受理云南建投第十一建设有限公司（以下简称“建投第十一公司”）申请执行跃鑫房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人跃鑫房地产公司提出执行异议称：1、跃鑫房地产公司已于2019年9月25日前全部履行了（2017）云03执269号执行通知书中载明的执行内容。其中，调解书中确定的违约金不属于该案的执行范围，建投第十一公司就逾期违约金申请恢复执行，没有法律依据；2、恢复执行通知并不是在原执行款未支付完毕的基础上再执行，而属于一个新的执行案件通知，不符合恢复执行的相关规定，被申请人针对（2017）云03民初15号民事判决书再一次申请强制执行已过申请期限，应撤销（2020）云03执恢43号《执行通知书》并解除查封；3、本案中的逾期违约金是否应该支付，取决于案件审结后新发生的事实，属于履行调解书过程中超出原告诉讼请求部分新的争议事实，系新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，应当通过诉讼程序解决；4、法院对调解书中约定不清的事实以自行查清和擅自强制确认的方式予以执行的行为违反审执分离原则和当事人约定，是执行违法，故在本案中对违约金的执行更不应支持；5、即便逾期违约金属于（2017）云03执269号案件的执行范围，建投第十一公司2020年4月9日和5月7日申请执行的逾期违约金数额高达4300余万元，既不符合（2017)云03民初15号民事调解书的约定，也不符合法律规定。人民法院应该依法审査，而不是直接发执行通知，本案是否应承担违约金以及违约金计算是由调解书本身约定和履行中的事实决定；6、即便存在逾期违约金应该被执行的情形，也存在超标的查封的情形，应予纠正。综上，（2017）云03执269号执行案件的执行标的已全部执行完毕，应依法裁定该案执行完毕，驳回（2020)云03执恢43号案件中的全部执行申请，并依法撤销（2020)云03执恢43号《执行通知书》并解除查封。退一步说即便贵院审査后认为违约金属于（2017)云03执269号案件的执行范围，但建投第十一公司申请执行的逾期违约金的数额既不符合（2017)云03民初15号民事调解书的约定，也不符合法律规定，请求贵院对违约金的数额依法审査。为证明其主张，异议申请人跃鑫房地产公司向曲靖中院提交了如下证据：1、（2017）云03民初15号民事调解书、（2017）云03执269号执行通知书、（2017）云03执269号之三协助执行通知书、（2017）云03执269号、（2017）云03执异字第37号、（2018）云执复6号、（2018）云03执异117号执行裁定书、（2020）云03执恢43号执行通知书和传票复印件；2、九龙印象商铺及住宅查封明细表复印件；3、罗平跃鑫九龙印象项目工程质量鉴定报告复印件；4、跃鑫房地产公司九龙印象工程项目专题会议纪要复印件；5、违约金计算表复印件。曲靖中院查明，建投第十一公司与跃鑫房地产公司因建设工程施工合同纠纷诉至该院，2016年12月20日，建投第十一公司向该院申请财产保全，请求对被申请人跃鑫房地产公司开发的“九龙印象”小区未销售的住宅200套、商铺5790.60平方米、车位139个及公司银行账户予以保全。该院于2016年12月22日作出（2016）云03财保25号民事裁定书，裁定将申请保全的财产予以冻结、查封。2017年1月22日，建投第十一公司向本院申请解除上述财产的保全措施，该院于当日作出（2016）云03财保25-2号民事裁定书，裁定解除上述财产的保全措施。2017年1月23日该院依法作出（2017）云03民初15号民事调解书，调解书确认：一、双方一致确认，原告建投第十一公司根据双方所签《建设施工合同》及补充协议为被告跃鑫房地产公司所做罗平跃鑫“九龙印象”工程竣工且验收合格；二、经双方核算，工程总价款为11775万元，被告跃鑫房地产公司已支付原告建投第十一公司的工程款为人民币9723.435万元，被告跃鑫房地产公司尚欠原告建投第十一公司工程余款人民币2051.565万元；三、原告建投第十一公司同意留470万元质保金在被告跃鑫房地产公司处一年，剩余工程款由被告于2017年1月25日前向原告支付600万元，余款于2017年5月31日前、7月31日前、8月31日前共分三次向原告平均支付，如逾期支付，每逾期一天，则应按未付金额的千分之二支付逾期付款违约金直至款项付清时止，同时，原告可就剩余全部款项向法院申请强制执行；四、被告跃鑫房地产公司需在2017年1月27日前配合原告建投第十一公司向罗平人力资源和社会保障局协调退还农民工保证金人民币120万元给原告；五、双方现确认的工程款为人民币9723.435万元，现因单子不全，双方一致同意在30天内由双方持单核对，并以核对后双方确认金额为被告实际已支付原告的工程款，如有争议，双方另案解决；六、案件受理费236876元，减半收取118438元，由原告建投第十一公司负担。因跃鑫房地产公司未依法履行生效法律文书确定的义务，建投第十一公司依法向曲靖中院申请执行，该院于2017年9月4日以（2017）云03执269号案件立案执行。2019年11月16日作出（2017）云03执269号执行裁定书，裁定载明：进入执行程序后，该院向被执行人送达了执行通知书，责令其履行法定义务。通过执行，现被执行人已将生效法律文书中确定的欠款本金履行完毕，该院已将款项全部发放给申请人，申请人已领取。但被执行人未履行逾期支付所产生的违约金，该院已将被执行人名下的部分房产查封，现因查封的房产未腾空不便处置，该院将暂不做处理。该院认为，因被执行人被查封的房产不便处置，被执行人现无其他可供执行的财产，根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十六条的规定，裁定曲靖中院（2017）云03执269号案件终结本次执行程序。2020年4月9日，该院以（2020）云03执恢43号案件恢复执行。曲靖中院认为，综合异议申请人跃鑫房地产公司的异议请求和理由，本案的争议焦点为：1、（2017）云03执269号案件是否已经执行完毕；2、申请执行是否超过期限；3、案件是否存在超标的查封；4、民事调解书中约定的违约金是否违反法律规定。针对异议申请人跃鑫房地产公司的异议申请，该院综合评判如下：第一，关于（2017）云03执269号案件是否执行完毕的问题。该案执行的依据为该院作出的（2017）云03民初15号民事调解书，调解书确认的调解协议第三条约定：“原告建投第十一公司同意留470万元质保金在被告跃鑫房地产公司处一年，剩余工程款由被告于2017年1月25日前向原告支付600万元，余款于2017年5月31日前、7月31日前、8月31日前共分三次向原告平均支付，如逾期支付，每逾期一天，则应按未付金额的千分之二支付逾期付款违约金直至款项付清时止，同时，原告可就剩余全部款项向法院申请强制执行”。依据该约定，被执行人应当支付逾期付款产生的违约金。本案中，异议申请人跃鑫房地产公司虽主张全额支付了工程款，但如其所述其最后支付款项的时间为2019年9月25日，超过了约定时限，应当按照约定支付违约金，故本案并未全部执行完毕。第二，关于申请执行人的执行申请是否超过申请期限的问题。建投第十一公司申请执行跃鑫房地产公司建设工程合同纠纷一案，执行依据为（2017）云03民初15号民事调解书，该院于2017年9月4日以（2017）云03执269号案件立案执行。因财产不便处置，案件于2019年11月16日裁定终结本次执行程序。2020年4月9日，建投第十一公司向曲靖中院申请恢复案件执行，执行案号（2020）云03执恢43号。（2020）云03执恢43号案件属于对（2017）云03执269号的恢复执行，故不存在申请执行超过申请期限的问题。第三，关于该案是否存在超标的查封的问题。执行过程中，人民法院处置查封财产的变现过程受市场行情影响，存在诸多不确定因素。且不动产财产变现过程还会产生一些合理费用，如税费等。在财产的价值没有得到具有效力的认定、鉴定或评估之前，不能认定本案存在明显超标的查封。同时，本案在执行过程中，已经对部分财产进行了解除查封，故本案在执行过程中不存在超标的查封的情况。第四，关于民事调解书中约定的违约金是否违反法律规定并应予调整的问题。民事调解书中确定的调解内容是否符合法律规定，是否应予调整，不属于执行程序解决的问题。若双方当事人对执行依据的生效法律文书本身存在争议，可按照审判监督程序的相关法律规定依法寻求救济。同理，异议申请人跃鑫房地产公司对质保金的处置和是否应计算违约金的异议主张，亦是如此。综上，异议申请人跃鑫房地产公司提出的异议申请不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议申请人跃鑫房地产公司的异议申请。跃鑫房地产公司不服向本院申请复议，要求：一、请求撤销曲靖中院(2020)云03执异57号《执行裁定书》;二、裁定(2017)云03执269号执行案件执行完毕,驳回(2020)云03执恢43号执行案件的全部执行申请；三、裁定撤销曲靖中院于2020年4月9日、2020年5月7日分别作出的两份(2020)云03执恢43号《执行通知书》并解除查封;四、请求审查(2017)云03执269号案件的执行标的额,并确认在(2017)云03民初15号调解书的执行中,复议申请人多支付的2592178元执行款并予以返还;五、如人民法院审查后认为(2017)云03执269号执行案件未执行完毕,则请求依法审查(2020)云03执恢43号案件的执行标的额,并对超出执行标的部分的资产以予解封。本院查明，一、2020年4月9日，曲靖中院(2020)云03执恢43号《执行通知书》载明：（1）跃鑫房地产公司缴纳执行款标的款30203529.90元及相应债务利息，负担案件受理费、保全申请费等诉讼费用；（2）缴纳申请执行费97604.00元。二、2020年5月7日，曲靖中院(2020)云03执恢43号《执行通知书》载明：跃鑫房地产公司缴纳执行款标的款13042421.60元。三、建投第十一公司与跃鑫房地产公司执行案违约金计算说明：“跃鑫房地产公司在2017年5月31日前尚欠建投第十一公司工程款本金14507828元【注：(2020)云03执恢43号执行卷第101页】。本院认为，本案异议审查期间，罗平跃鑫公司提出异议，同时要求确定违约金、质保金数额，该公司多支付的2592178元执行款并予以返还，对执行通知书中确定的具体金额（2020年4月9日、5月7日执行通知）的问题，曲靖中院应对此事实予以查清并确认；对建投第十一公司提交曲靖中院的其与跃鑫房地产公司执行案违约金计算说明中，该案工程款本金14507828元与（2017）云03执269号执行通知11507872元不符，曲靖中院也应对此事实予以查清并确认，才能作为执行违约金的依据，并最终确定查封是否超标的，现曲靖中院未能对上述事实予以查清，属于本案的基本事实不清，应当发回曲靖中院重新审查。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，承办人意见：一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2020）云03执异字第57号执行裁定；二、发回云南省曲靖市中级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长  张广川审判员  冯 华审判员  闵 义二〇二一年二月五日书记员  王 凡