江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0412民初9159号原告：何全新，男，1969年3月23日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：高贤元，男，常州市天宁区城中法律服务所法律工作者。被告：徐忠平，男，1961年9月20日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：袁志文，江苏源博律师事务所律师。第三人：徐兰英，女，1963年10月25日出生，汉族，住江苏省江阴市。原告何全新、徐兰英、徐国平与被告徐忠平合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月10日立案，经审理后于2019年4月9日作出一审判决。原告何全新、徐兰英、徐国平不服一审判决，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院经审理于2019年8月27日作出终审裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院于2019年11月20日立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼中，原告徐兰英撤回起诉。原告徐国平去世，其第一顺序继承人明确放弃诉讼权利。后本院依法追加徐兰英为本案第三人参加诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何全新及委托诉讼代理人高贤元、被告徐忠平及其委托诉讼代理人袁志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何全新向本院提出以下诉讼请求：1.要求被告归还工程收款盈利部分960425元，并支付利息，从2016年7月1日至付清之日止，按照银行拆借中心公布的利率标准进行计算；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原、被告、第三人徐兰英、徐国平于2012年7月22日签订了合作协议书一份，约定四人共同合作承包山西省原平县天涯山风景区石鼓寺修建项目，总投资500万元，其中何全新和徐忠平共同投资250万元，徐兰英、徐国平共同投资250万元，根据各自投资比例承担合作项目的盈亏，如有违约，按照总投资的20%承担违约责任。之后四方又于2014年5月20日一致同意承接了山西省祁县的千朝生态休闲庄园有限公司景观温室项目，上述两个工程均已全部完工，由于内部管理不统一，收付款项多头处理，最终对盈利分配不能达成一致意见，为此共同委托进行了审计，根据审计和流水记账结算，徐忠平与何全新共同投资1582310元，徐兰英与徐国平共同投资250万元，按照出资比例进行利润分配，两个项目的净利润为3114598.11元，据此何全新和徐忠平应分得1207223.40元（徐忠平62798.41元，何全新1144425元），徐兰英、徐国平应分得利润1907375元，在收取的工程款中，各方投入的本金均已收回，但被告徐忠平多收取盈利部分1777414.46元，应退回，合伙方之间经多次结算，被告对原告提供的账目无异议，但拒不返还，属于不当得利。因此要求被告向原告返还相应的款项，并承担占用期间的利息。被告徐忠平辩称，第一，被告与原告之间没有明确的合伙约定，涉案的两个工程，被告是与徐兰英有合伙关系。第二，涉案的两个工程尚未结算，也没有盈利，因此要求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：被告徐忠平承接了山西省原平县天涯山风景区石鼓寺扩建项目（以下简称原平工程），后因资金不足，提出合伙。2012年7月22日，徐忠平（甲方）与徐兰英（乙方）签订了合作协议书一份，约定如下：“根据有关法律、法规，平等互利的原则，甲、乙双方（甲方徐忠平，与何全新之间合作关系另行签订协议；乙方徐兰英，与徐国平之间的合作关系也另行签订协议）共同合作承包山西省原平市天涯山风景区石鼓寺修建工程项目（以下简称原平工程），经友好协商一致，达成协议如下：一、合作项目……；二、出资及盈亏分担。1、甲、乙双方确认本合作项目计划总投资为人民币伍佰万元（500万元），甲、乙双方各出资贰佰伍拾万元（250万元），各占投资额的50%（具体投资额以工程实际的总投入为准）；2、甲、乙双方的出资额均汇入双方认可的个人银行卡（经甲、乙双方确认，银行卡名称、账号及开户行农行：山西太原原平支行徐忠平卡号为6228××××1215），由甲方保管该银行密码，乙方保管该银行卡，甲、乙双方共同决定投资款的使用，发包方支付的工程款全额汇入该银行卡。3、甲、乙双方根据各自投资比例承担合作项目的盈亏，即各按50%承担项目的盈亏。三、合作项目的经营管理。1、工程管理由甲、乙双方共同负责，甲方侧重与工程的全面指挥和协调管理，乙方侧重于工程现场修建指挥和管理，同时协助甲方的协调管理工作，工程的建筑材料和发生的所有费用需经甲乙双方共同签字为准。……。”徐忠平在甲方处签字，徐兰英在乙方处签字，徐国平在乙方代表处签字。协议签订后，何全新在其中一份合作协议书的甲方处签字。后原告何全新和被告徐忠平作为一方、徐兰英和徐国平作为另外一方，按照前述协议内容承接了山西省原平县天涯山风景区石鼓寺扩建项目，并于2013年年底完工。后，双方按照前述合伙模式又承接了祁县千朝生态休闲庄园有限公司的景观温室项目建设劳务承包工程（以下简称祁县工程），祁县工程的工程投资款系原平工程的工程回款。2016年2月20日，原告何全新、被告徐忠平、徐兰英以及徐国平共同在《要求审计函》中进行签字，该函载明：“徐忠平、何全新、徐兰英、徐国平四人于2012年至2014年合作，承包原平天涯山和祁县项目，截止目前原平天涯山工程已交付使用，工程款已全部结清。为了确认双方投资成本，涉及费用报销问题现发生分歧，主要要求审计。一、股东资本金到位情况，二、工程成本费用，材料成本费用，主要审计所报销的成本费用的合理性。首先工程成本材料费用支出只能用于原平工程和祁县工程的才可以报销，不在此范围内的费用一律不准报销（特殊情况如常州、无锡等非原平祁县地区发生的费用需经双方签字认可才可以计入工程成本）。如审计出不属于原平工程和祁县工程的费用支出，经双方确认后由审计审定后一律予以剔除并重新核算。原签字确认的报销费用无效。以此次审计结果为准，审计结果如有不应计入的成本费用应由相应报销人如数退还，并按照最初签字确认方可进入审计程序，如有异议，不同意审计则视为同意按照原确认投资比例进行结算。审计有结果后三天之内处理完所有纠纷问题，如有不按照审计结果执行则进入法律程序。”因协商无果，原告向法院提起起诉，要求判如所请。本案的争议焦点有两个，一是原告和被告之间是否存在合伙关系；另一个是被告是否结欠原告合伙款。针对争议焦点一，原告称案涉原平工程就是其介绍被告去做的，原告一直和被告是一个合伙体，最开始和顾建林合作时，原、被告作为一个合伙体和顾建林合作；后顾建林退出，原、被告作为一个合伙体和徐兰英、徐国平作为一个合伙体合作承接原平工程，后四个人又合作承接了祁县工程。原告共计投入150万元，原、被告口头约定五五分成。对于祁县工程和原平工程，有两重合伙关系，大的合伙关系是原、被告作为一方、徐兰英和徐国平作为一方，另外在每一个合伙体下面，原、被告之间以及徐兰英和徐国平之间又分别存在合伙关系。为支持其诉讼请求，原告向本院提交了2013年2月9日出具的收条，载明：“收到何全新投入工地款现金150万元整。收款：徐忠平”。被告对收到原告的150万元没有异议，但是不清楚收条是谁写的。被告和徐兰英是标准的合伙关系，原、被告之间是被告和徐兰英大合伙下的小合伙，不是标准意义上的合伙，原平工程是原告介绍被告承接的，被告当时答应原告“挣钱了以后被告多分点，原告少分点”，双方也没有签订书面的合伙协议。第三人未到庭参加诉讼，但其接受本院调查陈述如下：原平工程上，原、被告是一份，徐兰英和徐国平是一份，原、被告之间以及徐兰英和徐国平之间如何投资和分配是两两之间的关系。第三人的投资金额是250万元，对于原、被告一方的投资金额，因第三人一方是后来加入到原平工程的，原、被告一方一开始对工程的投资是后来经过银行流水核查的，审计也是双方要求的，但是审计出来以后被告不认可。针对争议焦点二，即被告是否应结欠原告合伙款，就合伙各方的投资金额和账目内容，原、被告以及第三人在庭审过程中多次举证质证，不能形成一致意见。原告在本院指定的期间内未向本院提起审计的请求。上述事实，有合作协议书、要求审计函、银行流水及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对争议焦点一，本院认为，原、被告之间存在合伙关系。理由如下：第一，原告于诉讼中提供的合作协议书中“甲方徐忠平，与何全新之间合作关系另行签订协议”的约定，明确载明了原、被告之间的合作关系，即原告徐忠平和何全新合伙作为一方、与徐兰英和徐国平一方合作承接原平工程。第二，被告于诉讼中陈述：“原、被告之间是被告和徐兰英大合伙下的小合伙，不是标准意义上的合伙，原平工程是原告介绍被告承接的，被告当时答应原告挣钱了以后被告多分点，原告少分点，双方也没有签订书面的合伙协议。”由此可见，被告对原、被告之间合伙的分配有异议，但对双方之间的合伙关系是明确的。第三，2016年2月20日的《要求审计函》载明“徐忠平、何全新、徐兰英、徐国平四人于2012年至2014年合作，承包原平天涯山和祁县项目”，也能明确原、被告以及徐兰英、徐国平之间的合作关系。第四，第三人徐兰英和原告的陈述互相印证，再结合原告于诉讼中提供的收条等内容，亦能印证原、被告之间的合伙关系。针对争议焦点二，原告要求按照徐兰英制作的结算明细和审计报告的金额进行利润分配，但结算明细系徐兰英单方制作，审计报告并非由具备相应资质的机构所出具，且被告对此均不予认可，因此结算明细和审计报告所载明的金额不能作为合伙盈利款项。原平工程和祁县工程系原、被告与徐兰英、徐国平合伙承接的工程，原、被告系大合伙关系下的合伙关系，原平工程和祁县工程的合伙期间的账目未经专门机构清算或审计，原告在本院指定的期间内也未向本院提交审计申请，导致双方的权利义务无法确定，原告要求被告支付合伙盈利款项的请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告何全新的诉讼请求。案件受理费20797元，由原告何全新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  陈**秀人民陪审员  纪小芸人民陪审员  何含萍二〇二一年二月二十日书 记 员  戴 晟