贵州省德江县人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔0626民初1823号原告：周孝强，男，1958年9月25日出生，土家族，居民,住贵州省德江县。委托诉讼代理人：项明昌，男，1952年12月21日出生，居民，住德江县（社区推荐）。被告：德江县交通运输局，住址：德江县青龙街道扶阳大道，统一社会信用代码:91520626741126874E。法定代表人：陈东，系该局局长。委托诉讼代理人：吴青松，系单位职工。被告：江西省群力建设有限公司，统一社会信用代码：913611227511265228J,住所：江西省上饶市广丰区永丰大道**。法定代表人：管华曙,系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周孝田，江西洪胜律师事务所律师,执业证号136112010813859。被告：贵州红百年建设工程有限公司，统一社会信用代码:91520990MA6EIFG92N,住,住址：贵安新区电商生态区内/div>法定代表人：杨隆刚,系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晨誉，男，1993年9月15日出生，住，住思南县/div>被告：邓从明，男，1967年2月3日出生，苗族，住，住思南县/div>原告周孝强与被告德江县交通运输局、江西省群力建设有限公司、贵州红百年建设工程有限公司、邓从明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告周孝强及其委托诉讼代理人项明昌与被告德江县交通运输局的委托诉讼代理人吴青松、江西省群力建设有限公司的委托诉讼代理人周孝田、贵州红百年建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨晨誉、被告邓从明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周孝强向本院提出诉讼请求：1、判令被告江西省群力建设有限公司立即支付工程价款3594458元；2、按欠付工程款3594438元为基数，从2018年10月30日起按国务院令728号《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定的按日万分之五计算违约金至实际支付之日止；3、判令被告贵州红百建设有限公司对上列款项承担连带支付责任；4、判令被告德江县交通局在欠付工程款范围内对原告承担责任；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：世界银行铜仁农村公路项目DJTJ-10合同段《仙龙桥》建设项目，发包方是德江县交通运输局，承包方是江西省群力建设有限公司，将其转包给贵州红百年建设有限公司。被告邓从明是案涉工程承包人江西省群力建设有限公司世界银行贷款德江县第三批公路项目第十合同段项目部《仙龙桥》负责人。原告是案涉工程仙龙桥施工的实际施工人。原告2017年10月31日通过向冉方、曾庆竹借款50万元，向邓从明交纳50万元施工保证金后，又通过其子周文星楠杆信用社贷款30万元垫资，自行组织工人，对外采购施工所需材料，租赁挖机及机械设备，在没有预付款的情况下，于2017年11月12开工，在施工中发包人、承包人分包人均未按进支付进度款。2017年12月10日以转账邓从明交纳工人保险金10000元和质量检测费15000元，两项合计25000元。案涉工程《仙龙桥》完全是由原告借款垫资施工，于2018年10月8日完工,2018年10月30日投入使用。案涉工程已经结算，被告江西省群力建设有限公司，已于2018年10月20日，向发包人德江县交通运输局提交了《仙龙桥》实际施工价款4205738元清单支付报表，被告尚欠原告施工价款3595458元，至今未支付款，经原告多次到交通局催收未果，被告江西省群力建设有限公司推诿交通局未付款，交通局推诿未拨款，而久拖不付。原告认为，案涉工程《仙龙桥》本应由承包人江西省群力建设有限公司施工却没有组织施工，将其转包贵州红百年建设有限公司仍未组织施工，而是原告全额垫款施工至完工，被告江西群力公司非法转包、违法分包再转包行为给原告造成了严重的经济损失，违反了法律的禁止性规定，根据《建筑法》第二十八条以及《合同法》第五十二条(五)违反法律、法规规定的强制性规定，发包方与承包人及违法分包方签订的《合同协议书》无效，原告作为实际施工人，为了维护自己的合法权益，特依法向贵院起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告德江县交通运输局辩称：该项目已经完工，但还没有审计结算，需要审计结束后才能支付尾款；由于多种原因，导致项目没有审计完毕，这个需要审计后的金额为准。被告江西省群力建设有限公司(以下简称被告江西群力公司)辩称：一、本案遗漏了案件关键当事人魏洪强，且原告当庭表示不同意案外人魏洪强参与本案诉讼，故应当依法判决驳回原告诉讼请求。纵观本案，法庭已查明：原告就案涉仙龙桥工程与案外人魏洪强签订了《仙龙桥工程分包协议》，足以说明案涉建设工程分包合同主体为原告周孝强与案外人魏洪强。据此，原告未将案外人魏洪强列为共同被告，明显遗漏了案件关键当事人，且原告当庭表示不同意追加案外人魏洪强参与诉讼，系其对自己诉讼权利的处分，合法有效。据此，鉴于本案遗漏案件关键当事人且原告表示不同意案外人参与诉讼，故应当依法判决驳回原告的诉讼请求。二、被告邓从明既不是群力公司的员工，亦未得到群力公司授权，故被告邓从明的行为对群力公司不具有约束力。1、原告辩称，被告邓从明是受群力公司委托，管理案涉工程，为群力公司案涉工程项目负责人。其实不然，首先，被告邓从明当庭陈述，其受雇于案外人魏洪强；其次，原告主张被告邓从明受群力公司委托，是授权代理行为，但至今为止原告并未向法庭提供群力公司给邓从明出具的授权委托书，以此证明其为群力公司委托的案涉工程项目负责人，故依据《民事诉讼法》第六十四条规定，原告应承担举证不能法律后果；再者，原告虽向法庭提供农民工维权告示牌记载施工单位负责人邓从明，但据了解该告示牌是实际施工人即原告周孝强根据业主要求自行制作的，其实不能证明邓从明的身份为群力公司案涉项目部负责人；最后，被告群力公司为了证明案涉工程项目的项目经理为俞洪和项目总工为管立荣的事实，提供了与业主签订的《建设工程施工合同》予以证明。2、原告至今亦未提供证据证明被告邓从明为群力公司员工其行为构成职务行为，例如劳动合同、工资册、社保缴费记录单等。三、案涉工程价款应当依据周孝强与案外人魏洪强签订的《仙龙桥工程分包协议》予以结算，而不应当依据原告当庭播放的谈话录音结算案涉工程价款。1、原告为了证明案涉桥梁工程价款，虽提供了与邓从明等人的谈话录音，但该录音时间为2017年10月28日，明显早于其与魏洪强于2017年11月1日签订的《仙龙桥桥梁工程分包协议》，故录音只能证明双方就案涉工程进行过协商的事实，双方最终达成一致签订了《仙龙桥工程分包协议》，且该《仙龙桥工程分包协议》中明确约定，案涉桥梁工程合同总价1030925元，应作为确定原告施工的仙龙桥工程价款总额。2、原告针对案涉《仙龙桥工程分包协议》上的签字和指模不持异议，但其辩称系受欺诈而签订的，因未提供相应予以证明，故依据《民事诉讼法》第六十四条规定，承担举证不能法律后果。3、案涉《仙龙桥工程分包协议》纵使被认定为无效合同，但依据《合同法》第五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但合同中关于工程价款的约定仍应遵照执行，故案涉工程价款仍应按《仙龙桥工程分包协议》约定进行结算。四、原告起诉主张支付案涉工程价款的条件尚不具备，故应依法判决驳回原告诉请。纵观本案，现有证据显示案涉工程虽已完工，但尚未通过竣工验收和审计结算，而原告施工的仙龙桥桥梁工程是案涉工程中的部分，既然整体尚未验收结算，怎么支付原告的案涉工程价款呢。故，原告现在起诉主张，条件尚不具备，应依法判决驳回原告的诉讼请求。五、案涉工程价款应由案外人魏洪强承担支付义务责任，应依法判决驳回原告对群力公司的诉请。1、纵观原告周孝强与案外人魏洪强签订的《仙龙桥工程分包协议》，足以说明案涉《仙龙桥工程分包合同》的主体为原告周孝强与案外人魏洪强。暂且不论案涉《仙龙桥工程分包协议》是否有效，依据合同相对性原则规定，应由合同相对方魏洪强承担案涉分包合同义务责任。2、在建设工程施工合同纠纷中，纵使存在多次转包、违法分包等情形，仍应坚持合同相对性原则规定，除非有法律眀确规定，切不可随意突破合同相对性原则。在本案中，群力公司既不是案涉工程的发包人(即业主)，亦与原告不存在合同关系，故本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，由群力公司承担付款责任。3、连带责任的适用必须要有法律明确规定或者合同明确定，否则不得适用加重当事人的责任。纵观本案，既不存在约定适用连带责任的情形，亦没有法律明确规定需要群力公司担连带支付责任。六、原告周孝强无权越过群力公司，直接与德江交通局结算案涉工程价款。1、纵观所述，纵使案涉《仙龙桥工程分包协议》被认定为无效合同，但分包合同有关工程价款结算的约定仍应执行，故原告所施工的部分工程价款应依据《仙龙桥工程分包协议》执行确定。2、合同相对性原则是合同法的基本原则，不可随意突破。在本案中，原告主张按照群力公司与业主签订的《建设工程施工合同》中的工程量清单和单价结算其案涉工程价款，明显违反了合同相对性原则规定。《建设工程施工合同》只能约束群力公司与德江交通局，切不可随意突破套用于原告。综上，恳请法庭在查明案件事实的基础上，依法正确适用法律，秉公裁决，驳回原告的诉请被告贵州红百年建设工程有限公司(以下简称被告贵州红百年公司)辩称：原告与我公司没有关系，我们只是转包给魏洪强，与原告方我们并不认识。被告邓从明辩称：项目部是魏洪强主要建筑人，我的身份是在项目部协助管理。原告周孝强为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、周孝强工作证，证明原告具有建筑工程施工资质。2、群力公司营业执照，证明被告具有主体资格的事实。3、江西省群力建设有限公司世行贷款德江县第三批公路项目第十合同段项目部《招牌》，证明案涉工程仙龙桥是被告群力公司承包的项目。4、农民工维权告示牌，证明被告邓从明是群力公司承建仙龙桥施工单位负责人。5、仙龙桥全景图片，证明案涉工程仙龙桥已于2018年10月20日竣工交付投入使用。6、中华人民共和国世界银行贷款铜仁农村公路项目第六批土建工程施工合同（DTTJ-100），证明德江县交通局是发包人，群力公司是承包人。证明仙龙桥建设项目施工总价款为4205738元。7、世界贷款铜仁农村公路项目DJTJ-10合同段清单支付报表（仙龙桥），证明仙龙桥经验收合格，群力公司经结算实际施工价款为4205738元。8、原告于2017年10月30日分两次向邓从明转账50万元凭证，证明原告通过第三人冉方，曾庆竹借款50万元向邓从明交施工保证金的事实。9、《个人业务凭证》。证明原告通过其子周文星在楠杆信用社贷款25万元垫资施工的事实。10、《个人账户明细查询》，凭证5份，证明原告从2017年11月13日起至今一直按月支付利息的事实。11、《申请》证明仙龙桥竣工交付使用后，尚欠原告工程价款3594458元，请求发包人德江县交通局停止向群力公司拨发工程款。12、《转账凭证》，证明在2017年12月10日通过转账邓从明25000元交纳工人保证金。13、《照片》，证明发包收到原告申请后，交通局陈东开会协调解决拖欠原告工程款问题，但仍未支付工程款。14、申请证人出庭申请人，证明原告借款垫资施工支付利息的事实。15、欠条2分，证明尚欠曾庆竹、冉方借款利息15万元的事实。16、录音一份，证明原告与被告协商案涉工程价款的事实。被告江西群力公司对原告周孝强提交的证据质证认为：第一、对原告提供第一组证据的真实性及关联性均有异议，被告群力公司与原告不认识，证据二无异议，负责人管立荣，对第三组证据及第四组证据的三性均有异议，对证据三的照片有异议，原告不能提供照片的原始载体予以核对，无法显示牌照的时间及地点，对告示牌的问题，邓从明不是案涉工程的负责人，证据五的照片完工是事实，完工时间的具体时间我不清楚，对证据六以原告提供的施工合同为准。案涉工程的发包人为交通局，案涉工程的总价4205738元的金额是有异议的，我们与交通局尚未审计结算。无法核准最终金额，群力公司与业主如何结算不能作为原告主张工程的依据，应该与签订分包合同的协议为准，证据七的支付单刚好显示项目经理是俞洪，并非是邓从明。也不能证明实际计算的金额。证据八是否存在交易我们没有参与，即使存在也是原告向邓从明支付，也不是向我公司支付。对证据九、十的三性均有异议，原告是否向第三人垫资施工不影响最终结算，原告所主张的工程价款是与魏某某签订的，不能说你从其他人手中的借款及产生的利息与我公司无关。证据十一的申请书不符合证据的要求，是单方面的。第十二组证据与证据九和十的质证意见一样。证据十三的照片的真实性及合法性有异议，原告是否主张拖欠款项的问题不影响原告主张工程款的认定，证据十四未向法庭出示，不需要质证。证据十五的欠条原告的主张不影响工程的计算金额，这个是原告的施工成本问题，他与其他人的借款产生的成本不应该由被告来承担。证据十六录音的质证意见为这个录音中魏洪强的声音，该段录音的时间是2017年10月28日早于魏洪强与原告签订的合同，该份录音只能证明协商的这个事，不能证明有最终结算的依据，这个最终结算的依据应该以签订的分包协议为准计算原告的工程价款。时间上也符合逻辑。被告贵州红百年公司的质证意见与被告江西群力公司的质证意见一致。被告德江县交通运输局的质证意见：与我单位无关。至于那个照片我不清楚。被告邓从明的质证意见：我主要讲保证金，原告确实打了保证金给我，但是这个钱已经被魏洪强归还给原告了,工程在运作的时候中途我就没去了,其余的与群力公司意见一致。被告江西群力公司向本院提交下列证据：1、营业执照，证明主体资格的事实。2、施工合同，证明我们与业主签订施工合同的事实，案涉工程的业主是交通局，然后转包给贵州红百年的事实。3、劳务分包合同，证明我公司在2017年与被告红百年公司签订案涉分包合同，原告不存在合同关系的事实，合同的3.1、4.1、4.5等明确规定被告红百年有分包资质，与第三人分包的买卖债务由红百年公司承担。经审理查明：2017年9月28日，铜仁市交通运输局、德江县交通运输局与被告江西群力公司签订《世界银行贷款铜仁农村公路项目第三批土建工程施工合同（ＤＴＴＪ-10）》。2017年12月17日，被告江西群力公司将该项目全部分包给被告贵州红百年公司，并签订《劳务分包合同》。尔后，被告贵州红百年公司又将工程分包给案外人魏洪强，在德江县煎茶镇街挂牌成立“江西省群力建设有限公司世行贷款德江县第三批公路项目第十合同段项目部”，被告邓从明是魏洪强聘请的管理人员。原告周孝强得知到煎茶镇“江西省群力建设有限公司世行贷款德江县第三批公路项目第十合同段项目部”询问是否可以承包工程，与之接洽的是被告邓从明，被告邓从明及项目部的其他人提出要交纳保证金，后周孝强于2017年10月30日、31日两次共向项目部邓从明转50万元保证金。原告周孝强即组织人员到德江县仙龙桥开始施工，原告周孝强修建的德江县仙龙桥已于2018年底实际使用。庭审中，被告贵州红百年公司和被告邓从明提供一份由案外人魏洪强与原告周孝强于2017年11月1日签订的《德江县仙龙桥梁工程分包协议》,合同价是1030925元，原告周孝强称当时是签一份样式合同给其它工程做样，不是真正的施工合同，况且工程造价永大于1030925元。被告贵州红百年公司还提供与魏洪强于2017年10月26日签订《德江县仙龙桥梁工程分包协议》,实行干包价118万元承包。本院认为：原告周孝强与被告江西群力公司、被告贵州红百年公司从未签订施工合同。只是被告江西群力公司将工程项目分包给被告贵州红百年公司，红百年公司又分包给案外人魏洪强，魏洪强才与原告周孝强有事实上的合同关系。虽然魏洪强与原告周孝强是属于违法转包，但案涉合同《德江县仙龙桥梁工程分包协议》以及红百年公司与魏洪强签订的《德江县仙龙桥梁工程分包协议》,前一个协议签订时间是2017年11月1日,后一个协议签订时间是2017年10月26日。但被告江西群力公司与被告贵州红百年公司的分包合同签订时间是2017年12月17日,即是被告贵州红百年公司尚未得到分包合同之前就进行转包，是否存在提前介入草签意向合同，因此，对两份分包协议的真假必须将魏洪强作为主要被告起诉才能查明案情，故本案遗漏主要被告；即便是无效合同也要将工程量核算后再起诉，故原告周孝强所主张工程量未经结算，原告周孝强可以收集证据和完善工程量后再行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告周孝强的起诉，预交的受理费35555元，予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  何露华人民陪审员  黎佳丽人民陪审员  冯 东二〇二一年二月五日法官助理吕悠然书记员叶美娟