浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙03民终1106号上诉人（原审原告）：许祥富，男，汉族，1964年9月21日出生，住乐清市。被上诉人（原审被告）：乐清市顺兴塑胶有限公司，住所地乐清市虹桥镇溪西工业区，统一社会信用代码91330382064192013J。法定代表人：连查云。上诉人许祥富因与被上诉人乐清市顺兴塑胶有限公司劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许祥富上诉请求：撤销原判，改判：一、乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富违法解除劳动合同赔偿金一个月的工资4393元。二、乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富未订立书面劳动合同的双倍工资6250.50元。三、乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富每日延长加班0.5小时共31.5小时加班费608.34元。事实与理由：一、被上诉人违法解除劳动关系，应当支付上诉人经济赔偿金即一个月工资4393元。二、被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应当支付二倍工资即上诉人每月实发工资的二倍。被上诉人应当支付上诉人的双倍工资6250.50元，原判认定为4800元错误。三、被上诉人应当支付上诉人延时加班工资608.34元。四、原判认定上诉人的月工资为4000元错误，根据发放工资、未足额发放工资的记录足以认定上诉人的月工资为4500元。被上诉人乐清市顺兴塑胶有限公司未作答辩。许祥富向原审法院提出诉讼请求：一、乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富违法解除劳动合同赔偿金一个月的工资4393元。二、乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富未订立书面劳动合同的双倍工资5670元（从2020年4月6日到2020年5月15日止）。三、乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富法定节假日加班费（清明节）620.69元，休息日加班费15天3103.35元，每日加班0.5小时共31.5小时加班费608.34元，共计4332.38元。四、乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富未足额发放工资265元。五、乐清市顺兴塑胶有限公司为许祥富向保险经办机构办理社会保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2020年3月7日至2020年5月15日的基本养老保险，基本医疗保险费。许祥富个人缴纳的费用自负。以上各项费用共计14660.38元。六、本案诉讼费用由乐清市顺兴塑胶有限公司负担。原审法院认定：许祥富原系乐清市顺兴塑胶有限公司员工，工作岗位为搬运装卸，未签订书面劳动合同，劳动报酬约定为月基本工资2700元、岗位工资1300元，另有其他补贴，乐清市顺兴塑胶有限公司未为许祥富缴纳社会保险。许祥富工作时间为2020年3月9日至2020年5月15日，各月份工资发放情况为3725.5元、4060元、2200元，休息日加班17日，补休4.5日，法定节假日加班1日。许祥富因与乐清市顺兴塑胶有限公司经济赔偿金、二倍工资、社会保险等争议向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年8月27日作出浙乐清劳人仲案[2020]160号仲裁裁决：顺兴公司向许祥富支付二倍工资3947.62元、加班工资2233.49元、未足额发放的工资265元，共计6446.11元；顺兴公司为许祥富向社会保险经办机构办理社会保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2020年3月9日至2020年5月15日的基本养老保险、基本医疗保险费，许祥富按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分；驳回许祥富其他仲裁请求。许祥富不服该仲裁裁决，诉至原审法院。原审法院认为，根据许祥富提供的上岗证及乐清市顺兴塑胶有限公司提供的考勤记录看，许祥富系2020年3月9日起进入乐清市顺兴塑胶有限公司工作，2020年5月15日后离开公司，但未签订书面劳动合同，双方间形成事实劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。乐清市顺兴塑胶有限公司提供的考勤记录显示许祥富自2020年3月9日起开始在乐清市顺兴塑胶有限公司工作，2020年5月15日之后不再在乐清市顺兴塑胶有限公司工作，其间双方一直未签订书面劳动合同，乐清市顺兴塑胶有限公司应支付许祥富2020年4月9日起至2020年5月15日的二倍工资差额。加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。许祥富称双方曾明确约定月工资为4500元，但许祥富账户明细及其考勤记录显示，许祥富在乐清市顺兴塑胶有限公司工作期间，仅4月份为完整工作月，发放的工资款4060元与其主张的月工资4500元并不相符，故对许祥富主张月工资为4500元的主张，不予采信。而乐清市顺兴塑胶有限公司提供的工资表显示许祥富基本工资2700元、岗位工资1300元、另有补贴等，许祥富对该工资表未提出异议，确认许祥富工作期间标准月工资为4000元（2700元+1300元），乐清市顺兴塑胶有限公司应支付许祥富2020年4月9日起至2020年5月15日的二倍工资差额4800元（4000元/月×1.2月）。仲裁裁决乐清市顺兴塑胶有限公司支付许祥富未发放工资265元，许祥富并无异议，乐清市顺兴塑胶有限公司亦未提起诉讼，予以确认。关于加班工资。许祥富2020年3月9日至2020年5月15日在乐清市顺兴塑胶有限公司工作期间，3月份工作22日，4月份工作26.5日，5月份工作13日，其中休息日工作17日，扣减补休及请假4.5日，许祥富休息日加班12.5日、法定节假日加班1日。乐清市顺兴塑胶有限公司应支付许祥富法定节假日加班工资为551.7元（4000元/月÷21.75日×1日×300%）；乐清市顺兴塑胶有限公司应支付许祥富休息日加班工资为4597.7元（4000元/月÷21.75日×12.5日×200%），扣减许祥富工资表显示已支付的加班费51元（42.5元+8.5元），乐清市顺兴塑胶有限公司尚需支付许祥富休息日加班工资4546.7元，许祥富起诉要求乐清市顺兴塑胶有限公司支付休息日加班费3103.35元，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定；许祥富另主张每日加班0.5时的加班费，在庭审中又明确表示“晚上没有加过班，我主张的是休息日的加班”，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定。关于经济赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。许祥富认为乐清市顺兴塑胶有限公司于2020年5月15日口头通知解除劳动关系违法，其应首先举证证明本案系乐清市顺兴塑胶有限公司提出解除劳动合同，但其仅提供了曾与其共同工作的蔡昌平的书面证言，且因蔡昌平与本案存在利害关系，该书面证言不能客观反映劳动合同解除的过程，许祥富应承担举证不能的不利后果，故对其要求乐清市顺兴塑胶有限公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金4393元的主张，不予支持。关于社会保险补缴。任何用人单位都应为劳动者办理各项社会基本保险手续，各项社会基本保险手续的办理是用人单位的法定责任，但用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险。乐清市顺兴塑胶有限公司应依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为许祥富办理并缴纳2020年3月9日至2020年5月15日的社会基本养老保险费、基本医疗保险费，许祥富个人应缴保险费份额由其本人负担。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、乐清市顺兴塑胶有限公司应于本判决生效之日起十日内支付许祥富工资265元、二倍工资差额4800元、休息日加班工资3103.35元、法定节假日加班工资551.7元，合计8720.05元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、乐清市顺兴塑胶有限公司应于本判决生效后一个月内，依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为许祥富办理基本养老保险、基本医疗保险手续，并缴纳2020年3月9日至2020年5月15日的社会基本养老保险、基本医疗保险费，许祥富个人应缴保险费份额由其本人负担。三、驳回许祥富的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由乐清市顺兴塑胶有限公司负担。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，许祥富自2020年3月9日开始在乐清市顺兴塑胶有限公司工作至2020年5月15日，期间双方没有签订书面劳动合同，乐清市顺兴塑胶有限公司依法应当支付许祥富2020年4月9日起至2020年5月15日的二倍工资差额。加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。许祥富账户明细及其考勤记录显示，许祥富在乐清市顺兴塑胶有限公司工作期间，仅4月份为完整工作月，发放的工资款4060元，其主张月工资为4500元，依据不足，本院不予采纳。乐清市顺兴塑胶有限公司提供的工资表显示许祥富基本工资2700元、岗位工资1300元，原判据此认定许祥富工作期间标准月工资为4000元，并无不当。乐清市顺兴塑胶有限公司应支付许祥富2020年4月9日起至2020年5月15日的二倍工资差额4800元。许祥富二审中主张二倍工资差额6250.50元，超出了一审诉请的金额5670元，本院不予支持。许祥富主张乐清市顺兴塑胶有限公司单方解除劳动关系，但没有提供确凿的证据，其要求乐清市顺兴塑胶有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金4393元，缺乏事实依据，原审法院未予支持，符合法律规定。许祥富在一审庭审中明确表示“晚上没有加过班，我主张的是休息日的加班”，系对加班费主张的明确陈述，视为其对自己诉讼权利的处分，原判对休息日加班费已予支持，现许祥富上诉要求乐清市顺兴塑胶有限公司支付延时加班费，本院不予支持。综上，许祥富的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人许祥富负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二一年二月二十六日代书记员 宫逸凡?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。