河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终1259号原公诉机关河南省郑州市上街区人民检察院。上诉人(原审被告人)周慧，女，1971年10月20日出生，汉族，本科文化，中共党员，郑州航空港区地方税务局富士康税务所原所长（副科级），户籍地河南省新郑市，住郑州市航空港区。因涉嫌犯受贿罪，于2014年11月11日被郑州市上街区公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2017年2月27日被郑州市上街区人民法院取保候审。辩护人迟夙生，黑龙江夙生律师事务所律师。辩护人张锦宏，河南帅法律师事务所律师。河南省郑州市上街区人民检察院于2015年5月8日以郑上检诉刑诉〔2015〕16号起诉书指控原审被告人周慧犯受贿罪、徇私舞弊少征税款罪，郑州市上街区人民法院于2015年9月22日作出（2015）上刑初字第22号刑事判决，宣判后，郑州市上街区人民检察院以徇私舞弊少征税款罪量刑畸轻为由提出抗诉，原审被告人周慧以其行为不构成犯罪、侦查程序违法为由提出上诉。本院于2016年5月30日作出（2015）郑刑二终字第00305号刑事裁定，以原判事实不清为由，撤销原判，发回重审。郑州市上街区人民检察院于2016年11月10日以郑上检刑诉变诉〔2016〕3号变更起诉决定，对徇私舞弊少征税款罪的指控数额作出变更，2020年1月7日又以郑上检诉刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定，撤销对原审被告人周慧犯徇私舞弊少征税款罪的指控。郑州市上街区人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，于2020年11月27日作出（2016）豫0106刑初29号刑事判决，原审被告人周慧又不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：原审被告人周慧自2012年7月担任郑州航空港区地方税务局富士康税务所（以下简称富士康税务所）所长。2013年6月，富士康税务所税管员贾某发现辖区郑州兴荣餐饮管理有限公司（以下简称兴荣公司）纳税异常，向周慧汇报。周慧让该税务所协税员王某1制作《税务事项通知书》，2013年7月19日通知兴荣公司接受纳税实地检查，后周慧与同属郑州航空港区地方税务局的郑港税务所工作人员杨某到兴荣公司实地检查。2013年8月9日，周慧核算确定兴荣公司应补缴各项税款4809021.69元，让王某1制作《税务事项通知书》（限期缴纳税款通知）、《补税明细清册》《税务行政处罚事项告知书》《税务行政处罚决定书》，认定兴荣公司2012年1月1日至2012年12月31日的应纳税款共计4809021.69元，限2013年8月16日前缴纳，并从税款滞纳之日起（2013年1月1日）至缴纳或解缴之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，与税款一并缴纳；认定兴荣公司有偷税行为，处以1倍罚款，限决定书送达之日起15日内到郑州航空港区地方税务局办税服务大厅缴纳入库。8月9日12时36分，兴荣公司会计王某2在税务文书送达回证上签字，领取上述四份文书。兴荣公司收到上述四份文书后，公司股东协商决定拿出30万元，由公司的税务代理程某（已另案判决）出面摆平此事。2013年8月15日，兴荣公司将30万元转账给程某。程某收款后即与兴荣公司总经理赵某1（已另案判决）联系。2013年8月16日上午，程某从账户取出15万元，前往航空港区地税局门口与赵某1会面后，电话约周慧吃饭，三人到机场大酒店吃午饭。席间，程某把装有15万元现金的黑色塑料袋交给周慧。饭后，周慧由程某陪同到饭店隔壁的中国银行，程某在银行门口等候，周慧独自进入银行将15万元分两笔存入其个人账户。其后周慧未再向兴荣公司催缴应补缴的税款。2014年1月1日，赵某1因涉嫌犯职务侵占犯罪被公安机关采取强制措施后，周慧于2014年1月20日通知兴荣公司补交税款480余万元。2014年3月7日，兴荣公司补缴税款34万余元。原判另查明，2013年2月8日，周慧与赵某1商定，周慧借给赵某1现金30万元，月息2分，每季度支付一次利息。当天，周慧扣除3个月利息18000元后将282000元转入赵某1指定的账户。赵某1让王某2出具30万元借条并加盖兴荣公司的公章交给周慧。2013年5月10日，赵某1通过兴荣公司向周慧转账18000元（附言：5—7月份利息）；2013年9月11日赵某1通过其个人账户向周慧转账24000元（附言：跨行实时转账）；2013年10月11日赵某1通过其个人账户向周慧转账18000元（附言：10月至12月利息）。赵某1因涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施后，周慧联系赵某1的朋友文某、赵某1的父亲赵某2，催促赵某2替赵某1还30万元，并将借条拍照发给文某。赵某2通过赵某1的辩护人核实，赵某1认可其从周慧处借的30万元尚未归还。2014年4月15日，赵某2向周慧支付了一个季度的利息18000元。2014年7月4日，周慧又通过文某催促赵某2还款30万元，赵某2未支付。2014年10月31日，周慧向侦查机关提供借条原件，借条下部有周慧手写的“2013年8月16日赵某1委托程某还款壹拾伍万元整（￥150000元）”。原判认定的上述事实，有以下证据予以证实：1.郑州航空港区地方税务局的任免文件和《关于税务所所长工作职责的说明》，证明周慧的基本身份信息、任职时间及负责税务所全面工作的情况。2.证人赵某1证言，证明接富士康税务所通知后，公司自查欠税400余万元，股东商量决定拿出30万元由程某出面摆平。2013年8月16日，程某和其约周慧在机场大酒店吃饭，程某把装有15万元的黑色塑料袋交给周慧，请她帮忙把400多万元税款解决，周慧收到15万元后没有再向兴荣公司催收税款。3.证人程某证言，证明兴荣公司股东商量后转给其30万元，其与赵某1商量用15万元摆平欠税的事。4.微信聊天记录截图和兴荣公司股东廖展红、黄金辉、王彩珍、袁珍娜、陈宝志及会计林亚娟、王某2的证言，证明兴荣公司股东开会并在微信群中商量，委托程某摆平公司欠税的事，林亚娟通过公司账户转给程某30万元。5.兴荣公司的费用报销单、记账凭证和程某的建设银行交易明细、取款凭条及周慧的中国银行个人业务交易单，证明2013年8月15日兴荣公司转账30万元至程某建行账户，程某于8月16日取现15万元，周慧于16日分13万、2万两笔存入中国银行个人账户。6.证人贾某证言，证明其是富士康税务所的税务专管员，但因是工人身份，对公司、企业的征税管理都是由所长周慧具体负责，其也从未去过兴荣公司，大概2013年4月份，其在周慧的办公桌上看到一张兴荣公司2012年的税务自查报告表，问兴荣公司的税缴付情况，周慧说这事其不用管。7.证人王某1证言，证明其在富士康税务所任协税员，协助所长和税务专管员工作。2017年7月，周慧将计算的兴荣公司应缴税款后手写在一张纸上，交给其制作了《补税明细清册》《税务事项通知书》《税务行政处罚事项告知书》《税务处罚决定书》，通知兴荣公司会计王某2领走。富士康税务所对于2000元以下的罚款有权作出处罚决定，超过2000元以上的，应由县区级地税局作出、并盖税局的章。8.证人杨某证言，证明因其是郑港税所的正式工作人员，2013年7月，周慧让其帮忙去进行税务检查，兴荣公司派车将其和周慧接到公司后，周慧约谈了赵某1。9.借条，显示赵某1以郑州兴荣餐饮管理有限公司名义向周慧借到现金30万元，月利息2分，每季度支付一次利息，2013年2月8日支付2、3、4月利息。10.文某、赵某2、周慧间的微信、短信聊天记录及证人文某、赵某2、韩某的证言，证明周慧于2014年4月3日向文某发送欠条照片，并通过文某催要30万元借款，要求赵某2代赵某1还款，后赵某2向周慧支付利息18000元。2014年7月3日周慧再次向文某、赵某2催促还款30万元，发送短信“一直还欠着30万……我急着用∽给点吧！”。11.证人智某某证言，证明赵某1安排其给周慧支付利息情况。12.证人王某2证言，证明赵某1安排其向周慧出具借条情况。另有郑州航空港区地方税务局情况说明、税务行政处罚事项告知书、税务事项通知书（限期缴纳税款通知）、补税明细清册、税务行政处罚决定书、送达回证等书证在卷。根据上述事实和证据，原审法院认定原审被告人周慧犯受贿罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币15万元；被告人周慧受贿犯罪所得15万元人民币，依法予以追缴，上缴国库。原审被告人周慧提出上诉，主要上诉理由是：1、本案程序违法。案件举报材料的获得和初查启动、侦查主体及侦查方式违反法定程序；公诉机关没有客观全面收集证据；一审法院无管辖权、未实质性启动非法证据排除程序、未回应辩护人调取证据申请。2、认定受贿罪的事实不清。其因交纳购房款向赵某1多次催要出借的30万元，赵某1通过程某给其的15万元系还款，与其处理兴荣公司补缴税款的事没有关联，其后续处理兴荣公司补缴税款时无违法违纪行为；其在赵某1出具的30万元借条上备注已归还15万元，故认定其构成受贿罪的事实不清，证据不足，应宣告其无罪。辩护人经本院通知未提交正式辩护意见，但提交了律师意见书，申请调取以下证据：1、郑州市人民检察院反贪局接赵某1、程某举报后制作的提请初查报告；2、郑州市人民检察院核查举报线索的材料，相关的人员应出庭作证；3、兴荣公司行贿案的卷宗材料及判决书；4、周慧在郑州市上街区人民检察院和郑州市第三看守所讯问的全部同步录音录像；5、郑州市上街区人民检察院检察员在郑州市第三看守所、河南省女子监狱和开封市监狱询问赵某1、程某的同步录音录像。辩护人申请排除以下非法证据：1、侦查机关关于文某、赵某2手机、U盘提取信息的《工作说明》，该份《说明》仅加盖郑州市上街区人民检察院公章，没有侦查人员的签名；2、审判人员在第一次审理过程中对赵某1、程某、王某2所作的询问笔录，法官开庭前询问证人违反独立审判精神，且询问笔录没有当庭质证；3、周慧在侦查机关的讯问笔录和赵某1、程某的询问笔录，该三份笔录没有全程同步录音录像。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同。认定原判事实的证据，已经一审开庭举证、质证，查明属实，并予以采信，本院经审核认为认定原判事实的证据具有关联性、客观性、合法性，依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）周慧作为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。关于上诉人周慧的上诉理由和辩护人的意见，本院评判如下：1、关于本案线索来源。周慧涉嫌受贿一案，系赵某1、程某涉嫌职务侵占犯罪在郑州市第三看守所羁押期间分别检举，举报周慧收受15万元贿赂后对兴荣公司不征少征税款480余万元。郑州市人民检察院收到线索后，于2014年10月31日指定郑州市上街区人民检察院管辖，郑州市上街区人民检察院通知周慧、贾某、杨某接受询问，经初查于2014年11月10日作出立案决定。本案线索来源清楚，对辩护人调取侦查机关核查举报线索的材料和相关人员出庭作证的申请，均不予支持。2、关于本案是否存在程序违法。郑州市上街区人民检察院根据郑州市人民检察院的指定对周慧涉嫌受贿案进行管辖，经初查作出立案决定，侦查终结后，向郑州市上街区人民法院移送起诉，根据本院2015年3月9日（2015）郑刑二管字第8号指定管辖决定依法受理，一审法院对本案具有管辖权。3、关于非法证据排除。根据刑事诉讼法第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。周慧在侦查阶段共有6次供述，承认发现兴荣公司少交税款后进行催缴及在机场大酒店吃饭期间收到程某15万元并存入银行的事实，但均不认可是收受贿赂。原判采信周慧供述中有关兴荣公司逃缴税款和15万元给付的前因、经过等事实和情节，周慧对其收受15万行为性质的辩解不属于刑讯逼供取得的非法证据排除范畴。周慧在侦查阶段的多次讯问笔录和相关证人在询问笔录中，均表示讯问、询问中“不存在非法羁押、刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法获取供述或者其他证据的情形”，并亲自在笔录上签名和摁手印。周慧2014年11月10日、11月11日在郑州市上街区人民检察院和2014年11月12日、12月26日在郑州市第三看守所的讯问笔录，随案提起公诉时移送有同步录音录像，上述讯问笔录及同步录音录像显示，周慧在侦查阶段没有遭受刑讯逼供。刑事诉讼法第一百二十三条规定，侦查人员在讯问嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。上诉人周慧涉一般受贿犯罪案件，赵某1、程某在本案中是证人身份，询问中并不需要全程同步录音录像，结合周慧在侦查阶段未作过有罪供述，原判采信周慧供述中有关客观事实的表述部分，根据在案其他证据综合认定周慧受贿事实，并无不当，对辩护人调取周慧在侦查阶段讯问全部录音录像和赵某1、程某在郑州市第三看守所及河南省女子监狱、开封市监狱询问的同步录音录像申请，不予支持。4、关于调取侦查机关提请初查报告和兴荣公司行贿卷宗。侦查机关的提请初查报告属于内部审批材料，兴荣公司行贿和周慧受贿系同一事实，兴荣公司犯单位行贿罪的判决已提供给辩护人，再调取该案卷宗并不必要，对辩护人的该项申请，不予支持。5、关于证据补正。刑事诉讼法规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。侦查机关对于《工作说明》已经作出合理解释，该瑕疵系工作疏忽所致，《工作说明》反映内容客观真实，对存在的瑕疵已经说明，不予排除。6、关于赵某1、程某、王某2在审判阶段的询问笔录。根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，审判机关对案件事实有进行庭外调查核实的权利，一审审判人员就本案事实和部分证据进行核查符合刑事诉讼法及司法解释的规定，一审庭审中对赵某1、程某的调查笔录经举证、质证，结合在案其他证据综合认定相关事实，对王某2在审判阶段所作询问笔录没有举证、质证并作为证据使用。7、关于15万元的性质。周慧和赵某1在借款前因的表述上有分歧，周慧称赵某1因她朋友孙丽娜急需用钱向其提出借30万元；赵某1称周慧主动提出以月息2分借给兴荣公司30万元，就安排会计王某2以兴荣公司名义出具了借条，但因公司其他股东不同意高息借款，随后将该30万元转给同学孙某某使用，安排公司会计智欢欢从其个人账户中支付利息；智某某证明其保管有赵某1的农行U盾，赵某1安排其从她的农行卡上支付周慧借款利息，经辨认周慧中国银行汇兑来账凭证（回单），其确认先后三次付给周慧利息6万元，智某某在记账凭证上备注5-7月利息、10-12月利息；孙某某证明其和赵某1有经济往来，赵某12013年2月前还欠其101200元利息，2013年2月8日其收到“周慧”转来282000元，赵某1告诉其扣除101200元后把余款打给她，其即于次日将剩余的180800元转到赵某1银行卡上；证人王某2证明，赵某1让其以公司名义给周慧出具30万元借条，月息2分，按季度付息，款是赵某1个人借的。赵某12014年1月1日因涉嫌职务侵占被采取刑事拘留，2014年4月3日，周慧通过微信将原来的借条拍照发给文某转发给赵某2，赵某2经找赵某1的辩护律师韩某向赵某1核实，赵某1认可该30万元尚未归还，后赵某2于2014年4月15日将18000元存入周慧提供的银行账户，2014年7月4日周慧又通过文某要求赵某2还款，称赵某1一直欠其30万元未归还，她急着用钱，但其后赵某2未再支付过利息。综合在案的文某、赵某2、周慧之间的微信、短信聊天记录、银行转账凭证和借条照片及赵某1、文某、赵某2、韩某等人的证言，足以证明上诉人周慧收受程某15万元并非是赵某1归还的借款，应认定为收受15万元贿赂，结合兴荣公司逃缴税款和周慧收受15万元后对兴荣公司未再催缴税款的事实，上诉人周慧主观上具有为他人谋取利益的意图，客观上收受15万元贿赂，认定其构成受贿罪的证据确实充分。综上，上诉人周慧及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人周慧的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李传芳审判员  宁 伟审判员  王新茹二〇二一年二月九日书记员  邱庆朋