甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4921号上诉人（原审原告）：刘道明，男，1965年3月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：蔡胜景，甘肃韩兆周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭东，甘肃韩兆周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹明，男，1966年3月7日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：陈娇，甘肃溥德律师事务所律师。原审第三人：刘丹，男，1989年10月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人刘道明因与被上诉人曹明、原审第三人刘丹民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘道明上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由曹明承担。事实与理由：原审未能准确把握证据规则，未能全面分析、采信证据，认定事实不清。刘道明并非合伙协议中的合伙人，并无向刘丹给付出资额的义务，因为曹明缺少资金向兰州迅达驾驶员培训服务有限公司（以下简称迅达驾校）进行出资才从刘道明处借款，刘道明从兰州农村商业银行股份有限公司青白石支行（以下简称农商银行青白石支行）借款出借给曹明50万元，并经曹明指示将其中40万元给付至刘丹账户，另外10万元用于支付迅达驾校对外拖欠的工程款。2017年7月24日，曹明偿还本金5万元，2017年7月25日曹明偿还本金5万元，双方在2017年7月25日将原借条撕毁，由曹明重新为刘道明出具涉案的40万元借条。该借条中载明借款用途为迅达学校投资，刘道明所举的证据能够证明以上事实。刘道明在原审中出具借条一张。刘道明在原审中的证人证言能够证实涉及合伙协议的各方主体均进行了实际出资，曹明若未借款，根本无需向刘道明出具载明资金用途的借条。针对曹明的还款10万元，针对刘道明的证据，曹明质证认为该两笔5万元系曹明出借给刘丹的款项，后因刘丹无力偿还而抵作出资款，该陈述没有事实依据。曹明作为迅达驾校的合伙人之一，对迅达驾校负有出资100万元的义务，在其他合伙人均实际出资的情况下曹明没有理由不出资而给合伙人刘丹出借资金。曹明除了在2015年4月-7月期间通过货币及车辆等累计出资50万元外，再无任何证据证明其向迅达驾校足额缴纳了出资。原审程序刘道明没有针对刘丹行使任何请求权，原审判决驳回刘道明对刘丹的诉讼请求，突破了不告不理的原则。原审中，刘道明曾申请其他合伙人作为证人出庭作证，后曹明申请追加刘丹为第三人，刘丹针对本案不享有独立的请求权，且刘道明针对刘丹未主张请求权。曹明辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。民间借贷是实践性合同，曹明没有收到40万元，出具借条后一段时间内刘道明给其儿子刘丹转账，这个行为没有经过曹明授权，请求驳回上诉，维持原判。刘丹述称，同意刘道明的上诉意见。刘道明向一审法院起诉请求：1.请求依法判令曹明偿还刘道明借款本金400000元；2.请求依法判令曹明以拖欠刘道明的借款本金400000元为基数，按照年利率6%的标准，支付自2020年5月15日（起诉之日）起至实际清偿完毕之日止的逾期利息；3.本案的诉讼费用由曹明承担。一审法院认定事实：2014年8月30日，曹明与刘丹及案外人张多红、王林春、杨庆荣、张茂军等六人签订《合伙协议》一份，协议约定共同经营驾驶培训学校，总投资为500万元，合同约定第三人刘丹出资200万元，曹明出资100万元整。并且合同就占股比例、分风险承担、拆迁补偿等问题进行了约定。2016年7月29日，刘道明从兰州农村商业银行股份有限公司青白石支行处借款100万元，并自称向曹明出借其中的50万元，其中40万元于2016年8月1日支付至刘丹账户作为曹明对合伙经营培训驾校的投资款，剩余10万元称用于迅达驾校对外拖欠的部分工程款。另查明，2017年7月25日，曹明向刘道明出具借条一份，借条载明：“今借到刘道明人民币肆拾万元整用于迅达学校投资，今借人：曹明；2017年7月25日”。再查明，2017年7月24日及同年7月25日，曹明向刘丹银行账户分别汇入50000元，以上款项，刘道明认为系还款，曹明认为系对合伙经营培训驾校的投资款。一审法院认为，民间借贷属于实践合同，除双方当事人对借款意思表示一致外，尚需出借人交付款项借款合同才能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，刘道明虽然提供了曹明出具的借条，但因曹明与刘丹双方在2014年5月至2017年7月期间存在合伙经营驾校的合作关系，并且原合伙经营驾校的各方合伙人在汇集投资款时，均将投资款汇入了刘丹个人账户。现刘道明没有证据充分证明其在2016年8月1日汇入刘丹银行的40万元系其接受曹明的指示向曹明出借的用于投资驾校的出借款项。且曹明对上述款项为出借款项亦不予认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，结合本案，刘道明应承担不利后果，故对刘道明要求偿还借款及利息的诉讼请求，依法不予支持。判决：驳回刘道明对曹明、刘丹的诉讼请求。本院二审期间，刘道明、曹明围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘道明提交借条及贷款明细查询页各一份，证明刘道明于2016年7月29日同农商银行青白石支行签订的《个人借款／保证担保合同》履行期限届满，未办理展期续贷，应刘道明的要求，曹明于2017年7月24日偿还借款本金5万元，于2017年7月25日又偿还借款本金5万元。其后，刘道明同农商银行青白石支行办理了90万元的展期续贷，其中40万元的实际用款人为曹明。2018年2月9日，刘道明清偿了其自己使用的50万元贷款。2018年6月下旬，履行期限届满前，刘道明未清偿曹明实际使用的40万元贷款，从案外人陈某处借款40万元，于2018年6月27日分两笔偿还贷款40万元。2019年1月1日，刘道明为陈某出具借条一份，以此印证刘道明将从银行借款中的50万元转借给曹明的事实。刘道明提交刘丹与曹明之间的微信聊天记录一份，证明续贷履行期限届满前，因曹明拖欠农商银行青白石支行的利息未及时清偿，刘丹通过微信聊天的形式催促曹明清偿利息，进一步印证涉案40万元的实际用款人为曹明，名义借款人为刘道明，进而能体现出刘道明将从银行借出的款项转借给曹明的事实。刘道明申请证人陈某出庭作证，证明曹明从刘道明处借款的事实，且涉案借款来源于农商银行青白石支行。曹明认为刘道明提交的书证证据不符合证据规则，不是二审新证据，且与本案民间借贷纠纷无关。查询明细没有盖章，没有显示是哪家银行，对该证据的真实性不予认可，对微信聊天记录的真实性不予认可，反映不出与本案有关，是双方之间其他的经济往来，而且聊天的时间是2018年，本案民间借贷发生在2017年。刘丹对刘道明提交的书证证据没有异议，且予以认可。主张贷款发生于2016年2018年到期，到期后刘丹给曹明发信息要求还钱。曹明本人对微信聊天记录予以认可，但认为该利息系双方之间用于投资款的之前20万元借款的利息，认为微信聊天记录仅能证明刘道明向银行贷款100万元的事实，不能证明曹明向刘道明借款40万元。刘丹对证人证言予以认可。主张其中10万元在2017年还了，2018年刘道明的50万元也还清了，剩余40万元是从曹明自己的工资里扣或者给刘丹让刘丹偿还，此外，曹明也让刘丹的司机到银行还过款。曹明提交银行流水单一份，微信聊天记录一份，银行账户交易明细查询单一份，证明其在合伙中的出资情况，刘道明对三份证据的真实性和证明目的均无异议。刘丹对银行流水单、聊天记录没有异议，对账户明细查询单不认可该笔资金系出资，主张系用其他车辆抵款的钱。对刘道明、曹明二审提交的证据，本院认定如下：综合全案予以审查，刘道明、曹明提交的证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认。本院审理查明，原审认定《合伙协议》约定、曹明出具借条并向刘丹账户打款事实清楚，本院予以确认。另查明，曹明于2015年4月26日向刘丹账户汇入20万元，于2015年7月18日通过曹明妻子向刘丹账户汇入50000元，于2015年7月21日通过曹明妻子向刘丹账户汇入50000元，于2015年7月24日通过曹明妻子向刘丹账户汇入20000元，此外，另有价值13万元丰田车、福特车附加税2万元。此后，该13万元丰田车经过作价，由曹明于2016年9月1日，向刘丹账户打款16万元作为出资。以上合计50万元，为曹明向迅达驾校的出资。再查明，2017年7月24日及同年7月25日，曹明向刘丹银行账户分别汇入50000元，共计100000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是刘道明与曹明之间是否存在民间借贷法律关系。首先，刘道明以曹明出具的借条、其向刘丹账户打入40万元的银行转账记录、合伙协议、证人证言等证明本案中的涉案款项40万元系刘道明向曹明出借用于其合伙投资款的事实。根据合伙协议，曹明须出资100万元，现已查明，前期，曹明通过转账、车辆作价等方式，后期通过折价并补缴，曹明共计出资50万元，打入合伙负责人刘丹账户。审查本案证据、证人证言及当事人陈述，合伙人均将投资款打入刘丹账户，召开股东会时讨论过曹明借款事宜。二审中，刘道明提交银行转账记录、刘丹与曹明之间的微信聊天记录、证人证言等证明其主张。经审查，微信聊天记录中有“曹叔，21号清利息！40万的贷款这个月到期了……”的表述，曹明虽陈述微信聊天记录中反映的是刘道明向五泉农行贷款20万元借给曹明用于投资款的利息，但对微信聊天记录予以认可。曹明对于其所陈述的刘道明通过向银行贷款向其出借20万元用于投资款并由其偿还利息的说法未提交证据予以证明，对于其出资的20万元的来源未提交证据证明，且其明确陈述没有证据。刘道明认可曹明关于20万元借款为出资的主张，刘道明认可该20万元系通过刘道明，利用案外人马林的房本做抵押进行的贷款，刘道明陈述该20万元与其无关，其仅为介绍人，书面材料签署、还款等事宜均在曹明和银行之间。刘道明认可20万元已经还清。此外，二审中，曹明陈述其给刘丹转账的两笔5万元共计10万元系刘丹向其借款，且该笔借款转为投资款，但未提交证据予以证明。曹明陈述其投资额发生了变化，仅有50万元，剩余50万元由刘丹转给了村主任，但亦未提交证据予以证明。若曹明于2016年9月1日打款16万元后已经完成了50万元出资，其出资额减为50万元，则曹明此后于2017年向刘丹两次打款共计10万元又转为投资款的陈述就存在矛盾。此外，曹明陈述双方之间除100万元合伙投资外再无其他经济往来。综合审查本案一、二审证据、证人证言及当事人陈述，能够认定曹明的合伙出资额为100万元，合伙人均将出资额打入刘丹账户，其偿还过40万元借款的利息，合伙人召开会议时有关于曹明借款的相关讨论。综上，虽然没有直接证据证明就40万元打款曹明向刘道明作出指示，但综合全案证据进行审查，可以认定曹明有借款事实。曹明主张出具借条后未收到借款，但综合全案证据，对曹明的该项辩称不予采信。原审认定有误，本院予以纠正。其次，曹明向刘道明借款后，未予偿还，应当承担清偿责任。审查曹明出具的借条，双方对于还款期限和利息均无约定，审查刘道明的诉讼请求，刘道明要求曹明偿还借款本金并按年息6%的标准支付逾期利息的主张于法有据，应当予以支持。综上所述，上诉人刘道明的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定《合伙协议》约定、曹明出具借条并向刘丹账户打款事实清楚，但对刘道明与曹明之间存在的法律关系、曹明向刘丹账户打款性质认定有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4576号民事判决；二、曹明于本判决生效之日起十日内给付刘道明借款本金400000元，并以借款本金400000元为基数，按照年利率6%的标准，支付自2020年5月15日起至实际清偿完毕之日止的逾期利息；三、驳回刘道明的其他诉讼请求。一审案件受理费3650元，由曹明负担；二审案件受理费3650元，由曹明负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓曦审判员  关 涛审判员  王志娟二〇二一年二月十九日书记员  岳媛媛