安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终280号 上诉人（原审被告）：徐保洲，男,1969年2月8日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。 委托诉讼代理人：肖周军，湖北宁华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安庆锦德岩土工程勘察有限公司,住所地安徽省安庆市迎江区华中西路93号地块1号商住楼一层。 法定代表人：欧阳登得，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董邦强，男，该公司法律顾问。 原审被告：余正国，男,1973年7月3日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 上诉人徐保洲因与被上诉人安庆锦德岩土工程勘察有限公司（以下简称安庆锦德公司）、原审被告余正国居间合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2020)皖0826民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐保洲的委托诉讼代理人肖周军，被上诉人安庆锦德公司的法定代表人欧阳登得及其委托诉讼代理人董邦强，原审被告余正国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐保洲上诉请求：依法改判驳回安庆锦德公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实错误。安庆锦德公司并未就“案涉基建工程并不存在”提供相应证据予以证明，一审法院也未就该争议事实向湖北环和公司调查了解，一审也没有查明协议未履行的真正原因，故一审对该节事实认定不清；一审法院认定以现金方式支付居间费的时间和金额系片面采纳安庆锦德公司和余正国的单方陈述，不仅缺乏相应证据予以证明，且安庆锦德公司和余正国之间具有利益关系，安庆锦德公司一审提交的微信聊天记录也与一审法院认定的金额不符。2、一审判决适用法律错误。一审判决认定“结合《承诺书》首部关于工程项目概况及工程总量的约定，应当理解为促成安庆锦德公司与案外人签订至少包括项目施工合同在内的系列合同，但安庆锦德公司与案外人湖北环和公司签订的《通信基站建设协议书》仅是通信基站建设的框架协议”，适用法律错误。法律并未对“框架协议”作明确规定，一审法院认定《通信基站建设协议书》仅是框架协议缺乏法律依据。一审判决认定“安庆锦德公司与徐保洲签订的《承诺书》也因徐保洲未完成居间义务而由双方协商解除”，也系适用法律错误。安庆锦德公司与徐保洲并未就《承诺书》解除事宜达成一致。余正国并非安庆锦德公司工作人员，一审认定其系履行职务行为属适用法律错误。 安庆锦德公司辩称，1、徐保洲在《承诺书》中所称的基建工程并不存在，安庆锦德公司与湖北环和公司无法履行《通信基站建设协议书》，双方协商一致解除合同，湖北环和公司返还20万元保证金，并非徐保洲所称一审认定湖北环和公司违约。2、余正国代表安庆锦德公司支付现金15万元，欧阳登得转账10万元、付现金5万元，共计30万元，《承诺书》第三条约定无需办理任何收款凭证，徐保洲在微信聊天中多次承诺随时退还30万元居间费，并已退还10万元，在朱国华起诉徐保洲退还居间费一案中，徐保洲自认收到了安庆锦德公司30万元居间费，只是抗辩朱国华没有诉讼主体资格。3、《通信基站建设协议书》没有实质内容，不具有操作性和实施性，徐保洲应当促成至少包括施工合同在内的系列合同。4、徐保洲与安庆锦德公司约定佣金的数额是以实际施工的卫星定位点的桩基根数为准，多退少补，双方协商一致解除《承诺书》，当然应退还30万元居间费。5、余正国系安庆锦德公司投资人，其代表安庆锦德公司与徐保洲签订《承诺书》，该行为得到安庆锦德公司的追认，系职务行为。综上，请求二审法院驳回安庆锦德公司全部上诉请求。 余正国辩称，同意安庆锦德公司的答辩意见。 安庆锦德公司向一审法院起诉请求：1、判令徐保洲立即退还居间费20万元,并自2020年9月22日起至付清居间费之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息;判令余正国协助催讨徐保洲退还20万元居间费；2、本案诉讼费由徐保洲承担。 一审法院认定事实：2017年3月9日，余正国代表安庆锦德公司与徐保洲签订《承诺书》，约定安庆锦德公司委托徐保洲引荐洽谈移动信号塔基建工程事宜，工程项目概况以签订的项目施工合同为准，工程名称移动信号塔基建工程，工程总量约定“以实际签订的《施工合同》的施工工程量为准，如果此工程后期追加增大工程量的话，那么乙方所得的报酬也应该相应增加”。《承诺书》第一条约定“正式办理此项业务前，由我本人（委托人）签订本承诺书，确认事实存在”。第二条约定“此次业务有关合约由我公司和业主方直接签订，引荐人只负责提供信息和居间服务、促成项目中标与合约签订的机会，引荐人促成落实了上述相关合同的签订，此次居间服务的义务即全部履行完毕，否则本居间承诺书作废”。第四条约定“佣金及支付方式如下：本工程佣金为6000元/根，签完合同（拿到资料）后当天支付150000元（大写壹拾伍万元整），其余十五万元在一个星期之内付清（注：以后另行扣除），按实际收到的卫星定位点的数量为准，按乙方要求打入下列指定账户”。同日，安庆锦德公司（乙方）与案外人湖北环和公司（甲方）签订《通信基站建设协议书》，约定就甲方权属范围内合肥区域通信基站项目建设工程，整体交由乙方承揽施工相关事宜进行友好协商，并达成一致意见，供双方遵照履行：一、工程名称：中国电信、中国移动、中国联通通信基站；二、工程承包范围：全部包干，甲方不另行提供材料；第九条约定乙方应于本协议签订之日起3日内向甲方支付协议保证金20万元。待协议期满，或提前解除，乙方无违约责任，且无应承担费用的，由甲方无息返还。第十条对双方的权利义务作了约定，其中第12款约定协议区域范围内，甲方承诺所有自建基站工程均交由乙方负责完成，不再交由第三方承揽施工。协议落款处添加下列手写内容“注明：公司以2017年6月15日双方共同合作，做好安徽移动公司工作。如有意外做不了，环和公司在一星期内退乙方保证金贰拾万元”。协议书由缪文武代表湖北环和公司签字盖章。承诺书签订前即2017年3月8日，余正国代表安庆锦德公司向徐保洲支付现金15万元。2017年3月10日，余正国向湖北环和公司转账交付了保证金20万元。2017年4月19日，安庆锦德公司法定代表人欧阳登得向徐保洲转账支付10万元，交付现金5万元。后湖北环和公司因未能履行协议书约定向安庆锦德公司交付施工项目，遂于2017年6月19日向余正国退还20万元保证金。2017年6月30日19时10分，安庆锦德公司法定代表人欧阳登得在与徐保洲微信聊天时称“徐总你好，我方总计交给你三十万，因所说项目无法交接我方，所以明天上午十一点前依我和你协商退还我方十万，剩余二十万在一个月内退还”，2017年7月1日14时41分，徐保洲将转账凭证拍照发送给欧阳登得，欧阳登得称“十万到账了徐总”。2017年8月17日、9月8日、9月14日，欧阳登得分别以微信及手机短信的方式向徐保洲催讨下剩二十万元欠款均未果。 一审法院认为，安庆锦德公司与徐保洲签订的《承诺书》是双方在平等协商的基础上达成的协议，合法有效。《承诺书》第二条约定的居间人应当履行的居间义务为“促成项目中标与合约签订”，结合《承诺书》首部关于工程项目概况及工程总量的约定，应当理解为促成安庆锦德公司与案外人签订至少包括项目施工合同在内的系列合同，但安庆锦德公司与案外人湖北环和公司签订的《通信基站建设协议书》仅是通信基站建设的框架协议，缺乏建设工程施工合同应有的具体工程地点、工程内容、价款结算支付等实质内容，工程是否取得施工许可、是否需要招投标均不明确，协议落款处备注的内容还预示该协议存在履行不能的风险。故该协议不能认定为《承诺书》约定的“此次业务有关合约”，徐保洲提交该协议、证据目录及庭审笔录不足以证明其完成《承诺书》约定的居间义务。在案外人退还安庆锦德公司保证金后，其双方签订的《通信基站建设协议书》已经解除，安庆锦德公司与徐保洲签订的《承诺书》也因徐保洲未完成居间义务而由双方协商解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，徐保洲因该《承诺书》取得的居间费30万元应予退还，并应赔偿安庆锦德公司由此造成的相应损失。安庆锦德公司向徐保洲主张返还居间费符合法律规定，也符合其双方约定，徐保洲按其双方约定退还10万元居间费，下剩20万元一直未予退还，故对安庆锦德公司要求徐保洲返还20万元居间费的诉讼请求，予以支持。安庆锦德公司主张按年利率6%计付资金占用期间的利息，缺乏事实依据，不予全额支持。该资金占用期间的利息确定按按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。余正国代表安庆锦德公司签订《承诺书》是履行职务行为，安庆锦德公司要求其协助催讨徐保洲返还20万元居间费的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。安庆锦德公司提交的《承诺书》结合微信及手机短信足以证明其向徐保洲交付了30万元的居间费，徐保洲辩称其未实际收到安庆锦德公司支付的30万元居间费不符合本案事实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐保洲于判决生效之日起三日内返还安庆锦德岩土工程勘察有限公司居间费200000元，并自2020年9月22日起按年利率3.85%计算资金占用期间的利息至款项还清之日止。二、驳回安庆锦德岩土工程勘察有限公司其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由徐保洲负担。 二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明，2017年3月9日，安庆锦德公司作为乙方所签订的《通信基站建设协议书》中，甲方虽为湖北环和公司但加盖的是广东环和投资管理有限公司合同专用章，并未加盖湖北环和公司公章。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、本案居间费数额如何认定；二、徐保洲是否应当返还安庆锦德公司居间费以及资金占用利息。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。安庆锦德公司一审提交的《承诺书》及微信聊天记录能够反映双方约定居间服务佣金为每根6000元，分两次支付共计支付30万元（以后另行扣除），按照实际收到的卫星定位点的数量为准，安庆锦德公司现主张已支付徐保洲居间费30万元，其中转账10万元，现金支付20万元，徐保洲已退还10万元无异议，从后期微信聊天记录看徐保洲对剩余20万元居间费数额未提出过异议，徐保洲的代理人在二审庭审中亦陈述徐保洲虽然收到现金但徐保洲自己无法确定收到的现金金额，故一审依据相关证据结合双方当事人陈述认定徐保洲共计收到30万元居间费并无不当，徐保洲该节上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案需审查居间人是否已经促成合同成立，二审审理查明，安庆锦德公司所签订的《通信基站建设协议书》载明的甲方为湖北环和公司，但加盖的是广东环和投资管理有限公司合同专用章，湖北环和公司并未加盖公章确认，因此该协议书存在明显瑕疵，不能认定徐保洲已经促成相关合同成立。同时安庆锦德公司也并未因徐保洲的居间服务获得通信基站建设，故安庆锦德公司主张返还剩余居间费用20万元及资金占用利息，应予以支持。 综上所述，徐保洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人徐保洲负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 顺 审判员 左 红 审判员 刘梦灵 二〇二一年二月五日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。