重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7526号上诉人（原审被告）：邹金桦，男，1966年8月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈怡奇，重庆军航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李少雄，重庆军航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆远华房地产开发有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区天马路10号马家岩大川建博中心五层-8号，统一社会信用代码91500106622056826R。法定代表人：邹金桦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈怡奇，重庆军航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李少雄，重庆军航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟正全，男，1967年1月4日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：任秋燕，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯乔兵，重庆汉尊律师事务所律师。原审被告：杨福明，男，1970年8月24日出生，汉族，住重庆市南岸区。原审被告：环球联盟重庆企业管理有限公司，住所地重庆市渝中区美专校街66号2单元15-4#，统一社会信用代码91500103MA5UHETT67。法定代表人：汪俊安，该公司执行董事。上诉人邹金桦、重庆远华房地产开发有限责任公司（以下简称远华公司）因与被上诉人钟正全及原审被告杨福明、环球联盟重庆企业管理有限公司（以下简称环球公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院于2020年3月18日做出的（2019）渝0105民初26365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月2日进行了询问，上诉人邹金桦、远华公司共同的委托诉讼代理人陈怡奇、李少雄与被上诉人钟正全及其委托诉讼代理人任秋燕、冯乔兵到庭参加了询问。原审被告杨福明、环球公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人邹金桦、远华公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由钟正全承担。事实与理由：出借人钟正全与借款人杨福明之间的案涉借款明显存在50万元砍头息的情形，案涉借款本金实际应为400万元。邹金桦、远华公司一审举示的钟正全收取50万元砍头息的照片以及杨福明指派送交砍头息的三名员工的联系方式（其中一名员工即照片的拍摄者），足以证明案涉借款存在砍头息的情形。虽然钟正全否认收取了砍头息，但钟正全在一审时认可照片中的人系其本人，且对照片因何产生以及其为何收取该50万元均未能做出说明。基于邹金桦、远华公司仅系案涉借款的担保人，而非借款人，对借贷款项的交付本身无法取得直接证据，在借款人杨福明未能参加诉讼的情况下，邹金桦、远华公司举示了照片及员工联系方式，已尽到了举证责任，一审法院要求邹金桦、远华公司承担借款人才能履行的举证责任，未免显失公平；且一审法院在明明可以联系杨福明的三名员工即可查清案件事实的情况下，却怠于查明案件事实，仅简单以邹金桦、远华公司未能“提供证据予以佐证”就抹杀了案涉借款存在砍头息的事实。综上，一审判决认定事实错误、证据不足，判决结果错误，应予撤销并改判。被上诉人钟正全辩称，邹金桦、远华公司并未举示证据证明案涉借款存在砍头息的情形，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邹金桦、远华公司的上诉。原审被告杨福明、环球公司未到庭亦未提交书面陈述意见。钟正全向一审法院起诉请求：1．判决杨福明立即偿还其借款本金450万元并支付利息（以450万元为基数，自2019年6月25日起至付清时止，按月息2%计算，利随本清）；２．判决一审案件诉讼费用、保全费、公告费、保全担保费及钟正全为实现债权支付的律师费18万元由杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司承担；3．判决邹金桦、远华公司、环球公司在上述请求第一项范围内承担连带偿还责任；4．判决钟正全在上述请求第一项、第二项范围内对远华房公司名下坐落于重庆市九龙坡区××村××号××号不动产的拍卖（或变卖）所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2018年12月20日，钟正全与杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司签订《借款协议》，约定钟正全借款450万元给杨福明，款项由杨福明指定远华公司的账户接收，借期三个月，月利率4%，2019年3月1日到期时本息一次性还清，如到期未还，借款人愿按月利率1%加计支付逾期利息；邹金桦、环球公司和远华公司为该借款承担连带担保责任，远华公司还以其坐落于重庆市九龙坡区××村××号××号的渝（2018）九龙坡区不动产权第0××4号房屋提供抵押，并于2018年12月21日办理了土地房屋抵押登记，抵押权人为钟正全。各方约定担保人愿意对前述借款负担连带清偿责任，并知晓该担保不具备先诉抗辩权，放弃物保先于人保偿还债务的顺序权利。保证期间约定为债务到期后的叁年内，保证范围含本金和约定的利息。钟正全于2018年12月25日、2018年12月27日通过工商银行分别向远华公司账户转款300万元和150万元。借款到期后，杨福明未还本付息。后双方协商按月利率3分计算利息，于2019年3月底、4月初分两次用现金归还利息共计405000元。2019年4月30日，钟正全与杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司签署《催收协议》，约定还款期限延长至2019年4月30日还本付息，如到期未偿还，钟正全采取诉讼方式实现债权的，杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司承担钟正全为此生产的诉讼费、律师费、财产保全等费用。2019年7月，担保人邹金桦向钟正全的银行账号支付截至2019年6月25日的借款利息34万元，杨福明尚欠钟正全本金450万元未付。钟正全称放弃了2019年6月25日之前的部分利息，截至2019年6月25日的利息已结清，现起诉要求从2019年6月25日起计息，并非此前已结清的利息按4分支付。邹金桦和远华公司根据钟正全称2019年6月25日之前的利息已结清，倒推认为此前支付的利息是按照月利率4分或5分计算，要求折抵本金，但邹金桦、远华公司不知具体还款多少，且未能提供证据印证。邹金桦和远华公司提供一组钟正全收款现金的照片，拟证明借款本金存在砍头息50万元的情形，真实借款金额为400万元。钟正全否认存在砍头息情形。该组照片仅显示钟正全一人在收款，无法看出由谁支付，邹金桦、远华公司也无法提供该现金的取款时间、在何银行取款、从谁的账户取款等信息，也无法提交其他证据对所称砍头息进行印证。一审法院另查明，钟正全采用诉讼方式实现债权，于2019年9月23日与重庆汉尊律师事务所签订《法律服务委托合同》，产生律师费18万元，支付时间为2020年3月11日。一审法院认为，钟正全与杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司签订的《借款协议》、《催收协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有拘束力，双方当事人均应按照合同约定及法律规定履行各自义务。《借款协议》签订后，钟正全分两次足额支付出借款项450万元，履行了合同义务。截至2019年6月25日，分三次总计归还了745000元（月利率低于3分），钟正全称放弃了2019年6月25日之前的部分利息，截至该时期的利息已结清。截至2019年6月25日，杨福明尚欠钟正全本金450万元未付，一审法院对钟正全诉请要求杨福明支付本金的请求予以支持；钟正全主张要求杨福明支付2019年6月25日起至付清时止的利息，该利息实为逾期利息，因钟正全自认截至2019年6月25日的利息已经付清，故一审法院支持利息以450万元为基数从2019年6月26日起按月利率2分计算至付清时止，超出部分不予支持。《借款合同》、《催收协议》并未明确约定财产保全担保费由杨福明承担，也未明确约定财产保全担保费属于保证担保的范围，故一审法院对钟正全要求杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司承担财产保全担保费的请求不予支持。律师服务费系钟正全为实现债权所支出，且已实际支付18万元，按照合同约定由杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司负担，一审法院予以支持。邹金桦、环球公司、远华公司自愿为杨福明的借款债务提供连带责任保证担保，约定的保证期限并未届满，邹金桦、环球公司、远华公司应当对杨福明的还本付息义务承担连带清偿责任。故，对一审法院认定的借款本息，一审法院支持钟正全要求邹金桦、环球公司、远华公司承担连带清偿责任的诉讼请求。远华公司自愿以其坐落于重庆市九龙坡区××村××号××号房屋【产权证：渝（2018）九龙坡区不动产权第0××4号】提供抵押，并办理了抵押登记，在其不能依约还款时，钟正全有权就该抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款在未清偿债务范围内优先受偿。邹金桦和远华公司称借款存在砍头息情形，钟正全否认存在砍头息后，邹金桦、远华公司未能举示其他证据证明其主张。邹金桦和远华公司倒推认为2019年6月25日之前所付利息按月利率4分或5分计算，要求折抵本金，钟正全予以否认后，邹金桦、远华公司未能举示其他证据证明其主张。该两项辩称意见，邹金桦、远华公司未提供充足证据支撑，一审法院不予采信。邹金桦和远华公司辩称本案应优先实现抵押权，不足部分再由保证人承担连带责任；但《借款协议》约定各方放弃物保先于人保偿还债务的顺序权利，即合同各方并未明确约定优先实现抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，一审法院对邹金桦、远华公司的该辩称意见不予采信。杨福明、环球公司经一审法院依法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，系自行放弃诉讼权利，依法应当承担相应法律后果。一审法院判决：一、杨福明于一审判决生效之日起十日内支付钟正全借款本金450万元和逾期利息（以尚欠本金为基数，从2019年6月26日起至付清时止，按月利率2%计算）；二、杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司于一审判决生效之日起十日内支付钟正全律师服务费180000元；三、邹金桦、环球公司、远华公司对前述第一项付款义务承担连带清偿责任；四、若杨福明不履行前述第一项还款义务，钟正全有权就远华公司名下位于重庆市九龙坡区××村××号××号房屋【产权证：渝（2018）九龙坡区不动产权第0××4号】折价或拍卖、变卖所得价款在前述第一项债务未清偿范围内优先受偿；五、驳回钟正全的其他诉讼请求。一审案件受理费47080元，财产保全申请费5000元，合计52080元，由杨福明、邹金桦、环球公司、远华公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据；本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，邹金桦、远华公司上诉称案涉借款存在砍头息的情形，则就该事实的存在负有举证证明的责任。现邹金桦、远华公司就其主张的上述事实未能举示有力证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。因此，对邹金桦、远华公司的上诉请求，本院不予支持。综上，邹金桦、远华公司的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元，由邹金桦、重庆远华房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娅审 判 员  郑 鹏审 判 员  景 象二〇二一年二月二十二日法官助理  刘燕双书 记 员  叶亚旎