浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7431号 上诉人（原审原告）：许琳婧（曾用名许敏），女，1972年9月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：季婷婷、郑莎莎，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶熠，男，1982年3月9日出生，汉族，住浙江省文成县。 上诉人许琳婧为与被上诉人陶熠民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许琳婧上诉请求：1、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初10509号民事判决书，发回重审；或者直接改判，支持许琳婧在一审时提出的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费均由陶熠承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定基本事实不清；应当撤销一审判决，发回重审，或者直接改判。二、一审判决严重违反法定程序；应当撤销一审判决，发回重审。三、一审判决适用法律错误；应当撤销一审判决，发回重审，或者直接改判。四、一审判决的其它错误和违法；应当撤销一审判决，发回重审，或者直接改判。后补充提出：一、许琳婧向孙某账户支付的5笔款项系出借给陶熠的借款，事实清楚，证据充分。一审法院认定许琳婧主张与陶熠之间存在借贷关系证据不足系事实认定错误，适用法律错误。1.100万元系陶熠称朋友急需应急借款半个月，后按照陶熠告知的陶熠的银行账户汇款，陶熠称未收到，经查询是账户错误已退回，于是许琳婧询问陶熠，陶熠称要不直接将款打给孙某账户，因为借款本来就是去帮孙某的，对方急用，因此，许琳婧直接将款打给陶熠发来的孙某账户，确认收款后，陶熠出具了收条。以上事实由汇款凭证的时间点、余额、收条等佐证。2.许琳婧支付100万元借款后，陶熠称仍不够用，又分别几次向许琳婧借款，按照之前100万元的模式操作，仍指定打款至孙某账户，三次共计借款140万元。指定账户的事实由双方聊天记录佐证。3.陶熠向许琳婧多次借款，款项均打入陶熠本人账户，陶熠也陆续归还了部分款项，该事实由汇款清单等佐证。4.陶熠辩称款项系许琳婧借给孙某与事实不符，也与孙某的陈述不符。孙某在一审中虚假陈述，陈述前后矛盾，不应予以采纳。许琳婧与孙某从未谋面也不相识，不可能在孙某未出具任何借条或收据的情况下直接出借240万元。陶熠称该款项系孙某借款，孙某称该款项系投资款，两人说法完全矛盾。孙某的全民代Ｐ2Ｐ平台于2014年12月初即发布公告限制提现，进行全面清偿，2013年1月该平台就没钱了，许琳婧怎么可能在2014年11月至12月投资一个已暴雷的平台。陶熠称孙某将持有的温金所10%股权转让给许琳婧系完全歪曲事实，许琳婧从未持有温金所股权。一审法官调查孙某时，孙某回答很多问题都是想不起来或搞不清楚等等，但笔录却全部变成了肯定描述，孙某描述的许琳婧的年龄、样貌均与事实不符，有理由怀疑证言的真实性和客观性。据许琳婧所知，陶熠在孙某服刑期间多次冒充孙某亲戚去监狱见孙某，有理由怀疑两人有串通嫌疑。二、退一步讲，即使一审法院认为涉案款项系出借给孙某，陶熠已明确表示其偿还涉案债务，也实际归还了部分债务，系债的加入，应承担还款责任。在许琳婧一审提交的2016年6月28日的录音中，陶熠多次明确表示涉案债务由其偿还，也实际归还了部分款项。三、涉案纠纷涉嫌诈骗，请求法院依法移送公安机关处理。1.如果按照陶熠的说法是介绍许琳婧投资全民代Ｐ2Ｐ平台，陶熠涉嫌诈骗罪。陶熠退出全民代股权后，仍然与孙某有来往，应当知晓全民代账目信息，2014年12月8日，全民代发布公告声称开始不付资金，许琳婧在2014年11月28日至12月6日期间根据陶熠指示共向孙某打入资金240万元，陶熠明知上述资金有去无回，在否认白纸黑字的收条、否认借贷关系，称仅仅是介绍投资，那不就是恶意诈骗，让许琳婧的240万元有去无回。结合陶熠曾因非吸犯罪被判缓刑，还欠一个亿未还被列为被执行人的事实，陶熠有前科且恶意显著，应当移送公安调查。2.陶熠涉嫌与孙某合谋作虚假陈述及伪证，从而引导一审法院误判。陶熠陈述2014年11月介绍孙某与许琳婧认识还合作项目完全是胡说八道，许琳婧从未见过孙某，孙某却陈述见过许琳婧。全民代Ｐ2Ｐ平台这么多投资者，每个人就投了几万，投资240万不可能不记得。陶熠私下与孙志闻会谈的过程中，说伪造了亲属证明去监狱会见孙某，结合孙某把所有的事都兜到自己身上，称已归还许琳婧90余万元（刚好与许琳婧本案一审算错的数字95万元一致），还声称见过许琳婧好几次的陈述，有理由怀疑陶熠与孙某串通作虚假陈述及伪证的嫌疑，请求移送公安调查。3.陶熠控股、参股公司众多，多次以股权骗取他人钱财。胡建挺民间借贷纠纷案、杭州宏桥熠熠生辉投资合伙企业（有限合伙）合同纠纷案，都有退款、还款引发的纠纷。 陶熠发表答辩意见：没有收到过许琳婧的240万元，当时向许琳婧借100万元是因为老家亲戚要转贷，临时用一下，因100万元到第二周的周一还没有收到，其要求许琳婧把借条撕掉，许琳婧答应会帮其撕掉的，现在又把借条拿出来和起诉的240万元的事情混在一起，如果其收到240万元，肯定应该给许琳婧出借条，不可能不出借条，许琳婧也不会到2019年才想起来到法院诉讼，中间也不催讨，而且这期间其和许琳婧之间的大量微信聊天记录显示是许琳婧向其借钱，因此，不存在其向许琳婧借款240万元。请求驳回上诉，维持原判。 许琳婧向一审法院起诉请求：1、陶熠归还借款本金1831288元；2、陶熠支付利息533938元（其中100万元本金的利息自2014年12月13日暂计至2019年12月13日，利息为356250元；其中831288元本金的利息自2016年12月12日暂计至2019年12月12日，利息为177688元；后续利息应继续计至陶熠实际还清本金之日止）；3、本案诉讼费由陶熠承担。 一审法院认定事实：2014年11月28日，陶熠向许琳婧出具收条“陶熠，身份证号码330106198203××××，今收到许琳婧人民币100万元整，借款期限2014年11月28日-2014年12月12日止。”2014年11月28日下午一点四十多分，许琳婧向陶熠的光大银行，账号尾号为7210的账户汇款100万元。因该账号系陶熠在农业银行的账号，故而转账未成。 2014年11月28日下午二点三十多分，二点四十多分，许琳婧分别向孙某的银行账户转账50万元、50万元。2014年12月1日、2014年12月5日、2014年12月6日，许琳婧分别向孙某的银行账户转账50万元、40万元、50万元。2015年1月15日、2015年6月26日、2015年7月7日、2015年7月23日、2015年8月7日、2015年9月14日、2015年9月23日、2015年10月6日、2016年1月12日，许琳婧分别向陶熠的银行账户转账35000元、50000元、50000元、5000元、50000元、50000元、90000元、30000元、20000元，小计38万元。 2014年12月15日、2015年1月9日、2015年1月12日、2015年6月9日、2015年7月8日、2015年7月17日、2015年7月17日、2015年8月21日、2015年8月31日、2016年3月14日，陶熠分别向许琳婧的银行账户转账200000元、50000元、60000元、9000元、5000元、70000元、200000元、5000元、2000元、100000元，小计701000元。2016年5月21日，许琳婧发微信给陶熠“帮我凑5000，很急，现在用”。当天晚上，陶熠通过ATM向许琳婧汇款4000元后，微信问许琳婧“够了吗”，许琳婧回复“还缺9000”、“明天帮我借下”。2016年6月20日，许琳婧发微信给陶熠“现在急需5万，应下急”。次日，陶熠通过微信转账给许琳婧700元、1400元。 2015年11月6日，许琳婧发微信给陶熠“竺丽微今天要三万付信用卡，你这里可以调剂下吗？”2015年12月10日，许琳婧发微信给被陶熠“8万真要你帮忙了，我已经没办法。”2015年12月12日，许琳婧发微信给陶熠“你帮我借3万吧，这月工资没钱付。”2016年1月21日，许琳婧发微信给陶熠“我今天需要7万，今天不到账盈盈理财会起诉，并且明天要求还全款。”、“你帮我想个办法”、“你都觉得我有钱不给你”。 2016年4月21日，许琳婧与其丈夫孙志闻签订了《离婚协议》，但双方未办理离婚登记手续。陶熠手上持有该《离婚协议》，称系许琳婧于2016年6月22日给他的。2016年6月28日，孙志闻与陶熠见面，孙志闻对这次对话进行了录音。陶熠在这次对话中陈述许琳婧通过陶熠的介绍将240万元借给孙某，孙某将其名下的温金所股份拿出部分给许琳婧，因孙某后被判刑，无力还款，陶熠顾及其系介绍人而帮孙某归还了许琳婧70万元左右。 2016年12月11日，许琳婧向陶熠的单位地址及户籍地分别邮寄催讨函，但均被退回。同日，许琳婧通过QQ邮箱向陶熠发了催讨函。催讨函载明陶熠截止2016年12月11日所欠许琳婧借款本金金额为2131688元。 杭州全民代电子商务有限公司（以下简称全民代公司）成立于2012年11月20日，孙某系该公司股东，持股80%。2012年11月27日，陶熠将其持有的全民代公司股份全部转让出去，此后不再系该公司股东。 陶熠就孙某的案涉收款账户曾通过短信告知许琳婧。 该院向目前在服刑的孙某调查。孙某陈述许琳婧汇给孙某的案涉240万元款项系许琳婧投资到全民代公司的Ｐ2Ｐ平台上的款项，与陶熠没有关系。 一审法院认为：案涉争议焦点为许琳婧、陶熠之间是否存在借款关系。对此，两人之间就许琳婧所诉的借款仅有一张陶熠于2014年11月28日出具的收条，载明了借款金额100万元及借款期限。但根据查明的事实，许琳婧于当日汇给陶熠的100万元因账号所对应的银行名称不符而汇款未成。因100万元金额较大，先由借款人打收条，再由出借人汇款，符合民间借贷的习惯做法。故在汇款未成的情况下，许琳婧仅凭据该收条证明双方存在借款关系，证据不足。许琳婧汇给孙某的240万元，孙某陈述该240万元系许琳婧投资到全民代公司的Ｐ2Ｐ平台上的款项，与陶熠无关，且陶熠未就该款项向许琳婧出具借条，不能证明该240万元系陶熠向许琳婧所借。虽陶熠曾就孙某的案涉收款账户通过短信告知许琳婧，但基于许琳婧、陶熠关系较熟悉，陶熠作为牵线人告知借款人的账户也并不突兀。许琳婧于2015年1月至2016年1月分9次汇给陶熠共计38万元，仅有汇款凭证，不能证明双方之间存在借贷合意，况且陶熠汇给许琳婧的款项远高于许琳婧汇给陶熠的款项。许琳婧另所诉的2288元借款，证据上不能反映出收款人系陶熠，且摘要处载明的系“消费”，况且仅有汇款凭证也不能证明双方之间存在借贷合意。另，如果许琳婧所诉的案涉款项是陶熠向许琳婧所借，许琳婧在其丈夫知晓之前从未有过催款行为，甚至在要求陶熠帮她应急时的用词不是要求陶熠归还借款，而是使用“你帮我借”、“帮我想办法”等等之类的用语，该情形亦不符常理。综上分析，许琳婧要求陶熠归还借款本息的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回许琳婧诉讼请求。案件受理费减半收取12861元，财产保全申请费5000元，合计17861元，由许琳婧负担。 本院二审期间，许琳婧向本院提交如下证据：1、工商银行借记卡账户历史明细清单2份、农业银行汇款交易详单1份及银行流水、收条、聊天记录一组，证明许琳婧先后因陶熠告知，按照陶熠的指示将共计240万元打到陶熠指定的孙某账户，其中100万元出具收条的事实。2、光盘一张及整理材料，证明2016年7月10日，陶熠和许琳婧、孙志闻一起谈及本案案情，在许琳婧、孙志闻向陶熠催讨涉案借款时，陶熠承认，并愿意与许琳婧详细对账确定准确的借款欠款余额，且与许琳婧探讨其还款资金来源。3、网上银行转账凭证、跨行收报（贷方）专用凭证（收款通知）各2份、浙江宏桥春阳资产管理有限公司工商信息基本情况表1份、杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初546号民事判决书1份及该案的民事起诉状、还款凭证等一组，证明自2014年以来，均是许琳婧或许琳婧的丈夫孙志闻或两人控制的公司帮助、资助、投资陶熠或陶熠控制的公司，因此，本案中陶熠向许琳婧借款符合两人之间的实际情况。4、光盘一张及整理材料，证明一审法院调查孙某的视频内容与法院制作的笔录内容自相矛盾，孙某的证言有违日常生活经验，孙某的证言与陶熠答辩说辞和一审法庭上的陈述，严重自相矛盾，一审法官询问时有大量诱导性提问，甚至直接告诉孙某法官提问所需的答案，不应将孙某的证言作为本案的合法有效证据。5、上海市黄浦区人民法院（2019）沪0101刑初1147号刑事判决书、陶熠被执行信息、全民代限制提现公告一组，证明陶熠在成立全民代公司后一直从事Ｐ2Ｐ，曾因非吸犯罪被判缓刑，从孙某集资诈骗案相关信息中看出，全民代2013年初就不行了，陶熠2012年底退出全民代股权，2013年仍到全民代核对账目，2015年仍与孙某的儿子合伙持有华蓥股权投资公司的股权，说明陶熠退股后仍与孙某有往来，知晓全民代账目信息。许琳婧根据陶熠的指示打入孙某账户240万元，陶熠明知上述资金有去无回，还一边指示打款，一边出具收条，事后否认借贷关系，仅认可介绍投资关系，行为涉嫌诈骗。6、微信聊天记录，证明陶熠一审时提供断章取义的聊天记录截图，从聊天记录前后内容看，许琳婧并非是向陶熠借款而是陶熠向许琳婧借款。陶熠发表质证意见认为：对证据1真实性无异议，只能证明钱款打到孙某账户与其毫无关系，其仅是将孙某介绍给许琳婧。对证据2真实性无异议，但根据录音内容不能证明其向许琳婧借款240万元。对证据3真实性无异议，但是与其帮助许琳婧做“村里”项目有关，与本案无关联。对证据4真实性无异议，系法院调取的证据。对证据5真实性无异议，但与案件无关联。对证据6真实性无异议，这些微信聊天记录是因为前面介绍许琳婧给孙某，觉得事情发生和其介绍有关而有点愧疚，所以后面不断地借款给许琳婧。 陶熠向本院提交如下证据：1、陈晓烽与许琳婧之间的借款协议1份，证明许琳婧向陈晓烽借款用于投资“村里”项目，印证许琳婧提交的录音证据中的谈话内容。2、投资款退还协议、微信聊天记录及浙江宏桥春阳资产管理有限公司与杭州融讯科技有限公司投资协议一组，证明许琳婧假借投资杭州融讯科技有限公司为名，挪用投资人的资金，且许琳婧的浙江宏桥春阳资产管理有限公司与杭州融讯科技有限公司的投资协议严重违约的事实。许琳婧发表质证意见认为：对证据1真实性无异议，陈晓烽的背后是陶熠，且与本案无关联。对证据2，退款协议及微信聊天记录无法确认真实性，浙江宏桥春阳资产管理有限公司与杭州融讯科技有限公司投资协议不是新证据。 本院对许琳婧提交的证据认证认为：证据1不是新证据；对证据2真实性予以确认；证据3部分不是新证据，真实性予以确认；证据4不是新证据；对证据5真实性予以确认；证据6部分不是新证据，真实性予以确认. 本院对陶熠提交的证据认证认为：对证据1真实性予以确认；对证据2中的投资协议真实性予以确认，对其余证据的真实性无法确认。 本院对上述证据的关联性及证明力将进行综合评判。 本院二审期间，许琳婧向本院提交调查取证申请书一份，申请调取孙某监狱服刑期间的会见记录。本院经审查认为，许琳婧在一审法院准备向孙某调查前曾提交调查建议提纲，列出了请求法院对孙某调查的相关问题，并未认为孙某可能已和陶熠有串供而请求法院不调查孙某或查明陶熠是否有去监狱和孙某会面的记录。此外，许琳婧认为陶熠存在去监狱和孙某串供的嫌疑，仅仅是猜测，并无相关线索证据。故对许琳婧的该调查申请不予准许。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，一审法院调查孙某的程序合法，孙某在询问过程中的有些不确定的反复回答是对事情经过进行回忆，最终形成的书面笔录内容经孙某确认，该调查笔录应作为证据采证。本案陶熠出具给许琳婧100万元收条系事实，许琳婧依据收条转账给陶熠100万元，因账户错误而转账未成，当天许琳婧转账给孙某银行账户100万元，此后又先后向孙某账户转账共计140万元，许琳婧认为其转给孙某的240万元系出借给陶熠的借款并系根据陶熠提供的孙某账户转账，在陶熠否认及孙某证实许琳婧转给其的240万元系许琳婧投资到全民代公司的Ｐ2Ｐ平台上的款项的情况下，尚不能认定240万元系出借给陶熠，许琳婧提供的证据不足以证明陶熠向许琳婧借款240万元并指令打入孙某账户。其余许琳婧转账给陶熠的款项少于陶熠转账给许琳婧的款项，因此，许琳婧转账给陶熠的这些款项也不能认定是许琳婧出借给陶熠。许琳婧提供的录音证据并不能证明陶熠承认240万元系其借款，及陶熠认可该240万元由其偿还。至于案件是否移送公安机关问题，许琳婧起诉240万元系陶熠的借款，如果许琳婧认为陶熠在帮助孙某骗取财物，应主动向公安机关报案，且许琳婧提供的现有证据尚无法判断陶熠涉嫌犯罪。故对许琳婧要求将本案移送公安机关的请求本院不予支持。综上，许琳婧的相关上诉理由依据不足，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25722元，由上诉人许琳婧负担[许琳婧已预交]。 本判决为终审判决。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二一年二月八日 书记员  钟 黎