广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤05刑终6号原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵南光，男，汕头市潮南区人，汉族，文化程度小学，无业，户籍地潮南区。因犯贩卖毒品罪于2013年11月11日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，于2015年10月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月9日被羁押，同月16日被刑事拘留，同月17日被监视居住，2020年6月11日被取保候审。指定辩护人易伟，广东海鸿律师事务所律师。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人赵南光贩卖毒品一案，于2020年12月1日作出（2020）粤0514刑初429号刑事判决，原审被告人赵南光不服，提出上诉。本院依法受理并组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月22日至同年11月5日期间，被告人赵南光在潮南区仙城镇吸毒人员赵某、连某的住处，先后3次贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”）共重约4克及“麻古”（甲基苯丙胺片剂）7颗给连某、赵某，得款人民币2400元。同年12月4日2时许，被告人赵南光在潮南区两英镇某酒店附近，贩卖甲基苯丙胺约1克给赵某，得款400元。同月9日，公安机关在仙城镇的一老房子中抓获被告人赵南光，现场查获毒品甲基苯丙胺2小包净重13.38克，并扣押其作案工具苹果牌Iphone6s型手机1部。原审判决认定上述事实的依据有：汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、现场照片、毒品照片；汕头市公安局潮南分局禁毒大队出具的抓获经过、检查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录和扣押清单，仙城派出所出具的户籍证明和证实材料，广东省普宁市人民法院（2013）揭普法刑初字第573号刑事判决书和惠州监狱释放证明书，手机微信号及支付宝转账截图，证人赵某、连某的证言，汕头市公安局潮南分局现场检测报告书，汕头市公安司法鉴定中心检测报告等证据。原审判决认为，被告人赵南光违反国家对毒品的管理制度，多次非法贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为妨害国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人赵南光犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人赵南光前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第三百五十六条、第六十四条和第六十五条第一款之规定，作出判决：（一）被告人赵南光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。（二）扣押在案的作案工具苹果牌Iphone6s手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人赵南光上诉提出，其从来没有贩卖毒品给赵某和他的妻子连某，被抓获时查获的毒品13.38克是用于自己吸食，原审判决其犯贩卖毒品罪，罪名不当，量刑过重，请二审重新审查认定。上诉人赵南光的辩护人提出，原审判决上诉人赵南光4次贩卖毒品的证据不足，没有现场查获毒品，前3次的时间不准确，第4次指控的时间与认定的时间不一致，并且根据病历显示，赵南光于2019年12月3日、4日都在汕头市第三人民医院住院治疗，没有作案时间，故上诉人赵南光不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪，在三年以下量刑，并适用缓刑。经审理查明，2019年10月22日至同年11月5日期间，被告人赵南光在吸毒人员赵某、连某位于潮南区仙城镇的房屋门口，先后3次贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”）共重约4克及“麻古”（甲基苯丙胺片剂）7颗给连某、赵某，得款人民币2400元。同年12月9日，公安机关在仙城镇的一老房子中抓获被告人赵南光，现场查获毒品甲基苯丙胺2小包净重13.38克，并扣押其作案工具苹果牌Iphone6s型手机1部。上述事实，有已经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书、禁毒大队抓获经过说明、检查笔录、提取、扣押笔录、称量笔录、取样笔录和扣押清单。证实本案的线索来源、立案、破案、查获毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）2小包净重共13.38克和抓获上诉人赵南光的经过等情况。2、现场勘验笔录、现场图、发案现场和毒品拍照。证实公安机关于2019年12月9日3时12分至4时12分对发案现场进行勘验并绘制现场图以及发案现场和毒品等情况。3、仙城派出所户籍证明和证实材料。证实上诉人赵南光的基本身份情况。4、广东省普宁市人民法院（2013）揭普法刑初字第573号刑事判决书和广东省惠州监狱释放证明书。证实上诉人赵南光因犯贩卖毒品罪于2013年11月11日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，经减刑于2015年10月12日刑满释放。5、证人赵某的证言。证实其于2019年10月22日至11月5日期间，其3次通过妻子连某联系赵南光购买甲基苯丙胺约4克及“麻古”（甲基苯丙胺片剂）7颗的事实。赵某通过照片辨认出多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他的男子（赵南光）。6、证人连某的证言。其证言内容与证人赵某的基本一致，能相互印证，证实赵南光曾经贩卖毒品给赵某的事实。连某通过照片辨认出赵南光。7、上诉人赵南光在侦查阶段的供述。证实2019年12月9日3时许，其被公安机关抓获，并在其居住的老房子中查获2小包甲基苯丙胺（“冰毒”）。赵某及其妻子连某系同村人，均居住在仙门城一自建楼房中。上诉人赵南光通过照片辨认出连某和赵某。8、汕头市公安局潮南分局现场检测报告书。证实2019年12月9日，经对赵南光、赵某、连某现场进行尿液检测（吗啡、甲基安非他明、氯胺酮），结果甲基安非他明均呈阳性。9、汕头市公安司法鉴定中心检验报告。证实2019年12月9日，公安机关在仙城镇的一老房子中抓获赵南光，现场查获毒品“冰毒”疑似物2小包，均检出甲基苯丙胺成分。关于上诉、辩护意见，经查，原审公诉机关指控上诉人赵南光在2019年12月5日2时贩卖毒品给赵某，但赵南光在原审当庭提交的汕头市第三人民医院住院病人费用汇总清单及出院记录等材料，证实其于2019年11月25日至同年12月7日期间，因患心脏病在住院治疗，公诉机关未能提供证据证实赵南光在住院治疗期间曾经离开医院的情况下，不能排除赵南光无作案时间的合理怀疑，原审公诉机关对该次贩卖毒品事实的指控证据不足，故原审判决认定赵南光贩卖该次毒品的事实错误，应予纠正，上诉人及辩护人的该点意见予以采纳，但赵某及连某的证言能相互印证，充分证实了赵南光曾经在2019年11月22日至同年11月5日期间三次贩卖毒品“冰毒”及“麻古”给赵某及连某的事实，故上诉人及辩护人所提不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪，在三年以下量刑，并适用缓刑的意见，与查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人赵南光无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺、“麻古”十克以上不满五十克，违反国家对毒品的管理制度，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人赵南光曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，系累犯，且属毒品再犯，依法应从重处罚。虽然原审判决认定上诉人赵南光于2019年12月4日2时许贩卖甲基苯丙胺1克的证据不足，该1克毒品数量应予以剔除，但上诉人赵南光贩卖给赵某的毒品数量及在其住处被查获的毒品数量仍然达到10克以上50克以下，并具有累犯、毒品再犯的从重处罚情节，故原审判决量刑并无不当，应予维持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈勇蓬审判员  甘克润审判员  余晓岗二〇二一年二月二十六日书记员  吴斯琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。