湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终139号上诉人（原审原告）：李水源，男，1968年12月29日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州大汉城镇建设有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区。法定代表人：潘安民，系公司总经理。委托诉讼代理人：朱玲，女，1991年3月1日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈威，湖南正强律师事务所律师。上诉人李水源因与被上诉人郴州大汉城镇建设有限公司（下称大汉建设公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李水源上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令解除双方于2019年3月30日签订的《大汉建材城商铺定向开发团购协议书》（下称《商铺定购协议书》），并依法判令大汉建设公司向李水源退还商铺定金50000元、支付违约金50000元；2.一二审诉讼费用由大汉建设公司负担。事实和理由：1.本案是商品房预约合同纠纷，不是商品房买卖合同纠纷。双方签订订购协议时，大汉建设公司未取得商品房预售许可证，订购协议不合法。2.双方订购协议明确约定交铺时间为2019年12月31日，但大汉建设公司未在该约定时间内交付，明显违约。大汉建设公司一审提供的天气、地质、××疫情等交房顺延因素均不能成立。2019年未发生特别天气，湖南启动××疫情应急响应系在约定的交房时间之后，地质因素只是导致7号栋坍塌，与李水源所购买的3号栋无关，一审法院所谓的顺延交房情形是为大汉建设公司的违约行为开脱。3.大汉建设公司在2019年12月31日前既未取得预售许可，也未达到合同约定交付条件，李水源完全有理由解除订购协议。4.一审以其他业主与大汉建设公司签订了正式的《商品房买卖合同》为由推定李水源不能解除合同，理由明显不能成立。5.一审认为延期交房情形，应在签订正式《商品房买卖合同》后再主张违约责任，系有意为开发商开脱违约责任，属于明显的枉法裁判。6.一审认定《商铺定购协议书》合法有效，明显约定了交房时间和付款方式，但又认为不直接产生交房付款义务，判决理由相互矛盾。综上，一审法院不尊重协议约定事实，判决不公，请求二审予以纠正。建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大汉建设公司已经取得预售许可证，根据司法解释的规定，《商铺定购协议书》应当认定有效。大汉建设公司一审中已经充分举证证实具有延期交房的正当理由。同项目同期其他楼栋发生坍塌，大汉建设公司为了项目整体施工的安全，不得不重新勘验，本案不存在大汉建设公司违约在先的情形。解除合同是建立在合同目的无法实现的前提下，大汉建设公司没有致使合同目的无法实现的根本违约行为，故李水源不享有单方解除权。李水源向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年3月30日签订的《商铺定购协议书》；2.判令大汉建设公司退还商铺定金50,000元、支付违约金50,000元；3.本案诉讼费用由大汉建设公司承担。一审法院认定事实：一、2019年3月30日，以大汉建设公司为甲方、李水源为乙方签订了《商铺定购协议书》。约定：乙方已经详细了解［大汉建材城］建材区针对郴州市建材老旧市场自营商户定向开发团购的相关事宜，并知悉相关条款，现自愿参加由郴州大汉建设公司与郴州大汉建材城团购委员会联合组织的［大汉建材城］定向开发团购活动。乙方为合法的民事主体，决定申请团购甲方大汉建材城商铺。甲、乙双方确认本协议是双方的真实意思表示，具备《中华人民共和国合同法》规定的基本要素，合法有效，依法受法律保护。乙方声明对所申请团购的商铺状况、交易条件、周边环境等已有充分了解。经过双方友好协商，特签订本协议，以资信守。1、团购资格：乙方必须是符合［大汉建材城］业态规划的经营户，团购时必须提供本人经营的营业执照原件（原件备查）、复印件，先经郴州大汉建材城团购委员会验证盖章，再经甲方审核确认后方可签订本协议。乙方承诺其所提交的资料均真实、有效，否则甲方有权随时解除本合同，不予退还乙方所交商铺定向开发认筹金或商铺定向开发定金，且乙方需承担由此给甲方造成的一切损失。2、团购物业：甲方［大汉建材城］物业为双首层设计。现乙方向甲方申请进行定向开发，乙方申请团购物业为：下首层商铺壹间；（房号和面积最终以房产局测绘的房号和面积为准）。其中下首层层高约6-6.6米，面宽约4.5米，进深约9-14.5米；上首层一层层高约4.8米，上首层二层层高约4.2米，进深约9-12米，最终以政府部门审批为准。乙方所申购商铺的具体均价（此具体均价解释为一铺一价，有位置、转角、朝向等价格差异）以公开选铺当天公布的一铺一价为准。3、团购商铺定向开发认筹金及付款方式：乙方于签订本协议时，向甲方交纳20,000元／套的商铺定向开发认筹金，共计壹套，合计认筹金20,000元，作为乙方申请团购通过及与甲方签订《商品房买卖合同》和履行本协议的必要条件。该商铺定向开发认筹金在乙方与甲方签订《商铺认购协议》后，此认筹金转为购房款的一部分（该认筹金不计息）。签订本协议则可视为乙方定向开发团购申请获得甲方审核通过，但乙方故意提供虚假或无效资料的除外，乙方须按照以下方式向甲方分阶段交付定向开发购铺款，并办理购铺手续。①商铺定向开发认筹金转商铺定向开发定金：甲方桩基工程达到50％后，乙方应交纳伍万元／套的商铺定向开发定金（含2万元／套的商铺定向开发认筹金），共计壹套商铺，合计商铺定向开发定金伍万元整（￥50,000.00），方可参加选定商铺。②甲方采用的电话通知、微信、短信通知等形式均视为通知有效送达。乙方应自甲方发出通知之日起7天内按时到甲方营销中心补齐商铺定向开发定金，此定金不能退，如未补齐定金则视为乙方自动放弃商铺定向开发团购活动。甲方在开盘活动结束后30个工作日内将乙方所交2万／套的商铺定向开发认筹金退给乙方（不计息）。③当大汉建材城建材排铺区达到开盘条件（取得预售许可证），乙方如属按揭购销客户，则须在开盘后7个工作日内配合甲方及向按揭银行提交办理按揭所需的一切资料到银行办理面签，并按照面签规定支付商铺总房款的50％（含已付的商铺定向开发定金，最终首付款多少以银行规定为准）。乙方如因包括但不限于征信、资料不全等因素不能办理银行按揭手续（以银行审批为准），乙方应在24小时之内通知甲方，且须在银行未审批通过之日起一个月内改为一次性付款且付清总房款的100％。如乙方未在一个月内付清总房款的100％，视为乙方放弃购铺，甲方有权解除《商铺定购协议书》，将乙方所定的商铺另行出售，乙方已交的定金作为违约金不予退还；开盘后，一次性付款的客户须在7个工作日内签订《商品房买卖合同》同时付清总房款的100％（含已付的商铺定向开发定金），否则视为乙方放弃购铺，甲方有权解除《商铺定购协议书》，将乙方所定的商铺另行出售，乙方已交的定金作为违约金不予退还。4、商铺交付使用约定：乙方所购商铺于2019年12月31日（若遇到复杂地质条件如地质溶洞或因洪水、冰雹、政府行为等不可抗力因素等延误工程，以团购委员会现场确认为准，交付使用时间相应顺延）之前达到交付使用标准（质量验收合格），甲方将乙方所购商铺交付乙方使用。如未按时交付使用甲方将双倍返还2万元／套的商铺定向开发认筹金给乙方。二、协议签订当日，李水源向大汉建设公司支付了“商铺定向开发定金”50,000元。2019年12月18日李水源到大汉建设公司选商铺，并在设计图纸上自己所选商铺上签字确认。三、2020年1月大汉建设公司取得了国有土地使用证、该工程建设用地规划许可证、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证等。四、从2020年1月21日开始，大汉建设公司多次短信通知李水源到公司办理网签手续，李水源以大汉建设公司未在协议约定的2019年12月31日交付商铺等为由，拒绝签订商品房买卖合同，并诉至法院。五、大汉建设公司提供了2020年7月17日郴州市气象台出具的《气象资料证明》，内容为：2018年10月1日-2019年9月30日，郴州市气候异常，先后发生了重度连阴雨、中等强度雨雪冰冻、重度冬酣、暴雨洪涝、中度高温热害等灾害天气。根据气候与工程建设的影响评价，评定为偏差。因频降暴雨，导致项目二期7号栋坍塌，需要补充勘察，大汉建设公司提供了7号栋坍塌的照片、因地面坍塌补充勘察的现场照片及郴州国际机电建材城二期岩土工程补充勘察报告。大汉建设公司称延误了工期，要求顺延。六、自2019年12月湖北发现××，2020年1月23日，湖南启动重大突发公共卫生事件一级响应，全省进入紧张防备的状态防控××。2020年3月10日由一级调整为二级。大汉建设公司提供了湖南省住房和城乡建设厅下达的《湖南省住房和城乡建设厅关于××疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》，相关内容为：受××疫情影响，疫情防控期间未复工的项目，工期应按照《建设工程工程量清单计价规范》第9.10不可抗力的规定予以顺延，顺延工期从2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止。大汉建设公司以此为由主张交房时间应相应顺延。七、从2020年3月13日开始，大汉建设公司陆续与李水源之外的其他业主签订了《郴州市商品房买卖合同》，合同相关内容为：出卖人应当在2022年12月31日前向买受人交付该商品房。在《关于前期物业管理的约定》中另行约定：应买受人要求并提出申请，经出卖人同意，可以将物业提前交付给买受人进行装修，提前交付时间：2020年6月28日，且买受人同意接受并遵守《前期物业服务协议》、《临时管理规约》的全部权利和义务。一审法院认为，本案中，案涉《商铺定购协议书》仅是双方对将来签订商品房买卖合同等有关事项的初步确认，双方还约定须在此后某一时间签署商品房买卖合同，该《商铺定购协议书》并不直接产生交房付款的义务，尚需双方再行签订商品房买卖合同以完成房屋买卖行为，故本案为商品房预约合同纠纷。本案的争议焦点为李水源的诉讼请求是否应支持。案涉《商铺定购协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。本案中，案涉《商铺定购协议书》第三条2.1条约定，当大汉建材城建材排铺区达到开盘条件（取得预售许可证）时，对不同付款方式的合同签约时间、付款时间及违约责任进行了约定，大汉建设公司已提交证据证明取得了预售许可证及与其他业主签订的《商品房买卖合同》，且大汉建设公司已通知李水源办理签约手续，故双方具备签订《商品房买卖合同》的条件，现李水源以大汉建设公司延期交房为由，拒绝签订《商品房买卖合同》，并要求退还定金、支付违约金，不符合合同约定及上述法律规定，一审法院不予支持。同时案涉《商铺定购协议书第四条约定，乙方所购商铺应于2019年12月31日之前达到交付使用标准（质量验收合格），同时约定了交付使用时间顺延的情形，大汉建设公司提供证据证明存在复杂地质条件需要补充勘察、新冠疫情等，商铺交房时间可进行相应顺延，即使考虑上述因素，大汉建设公司亦认可存在延期交房情形。《商铺定购协议书》第四条对未按时将商铺交付使用的违约责任进行了约定即“甲方将双倍返还2万元／套的商铺定向开发认筹金给乙方”，未约定李水源享有解除权，且本案也不符合李水源主张的因大汉建设公司严重违约导致合同不能履行的情况，故对李水源要求解除双方于2019年3月30日签订的《商铺定购协议书》，于法无据，一审法院不予支持，针对延期交房情形，李水源可在双方签订《商品房买卖合同》后另行主张违约责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告李水源的诉讼请求。案件受理费减半收取1190元，由原告李水源负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李水源提交了：证据1.大汉建设公司于2020年3月4日发出的《告知函》，拟证明大汉建设公司要求延期交付门面，李水源不同意延期交付；证据2.2021年1月18日拍摄的门面现场照片，拟证明至该时门面仍不符合交房条件，大汉建设公司构成严重违约。大汉建设公司质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为《告知函》只能证明李水源不履行义务，大汉建设公司进行催告的事实；对证据2的三性均不予认可。大汉建设公司未提交新证据。对李水源提交的新证据，本院认证如下：大汉建设公司对证据1的真实性、合法性均无异议，且在一审中亦作为己方证据予以提交，证据2反映了门面现场，故对新证据的真实性、合法性予以确认，但大汉公司是否构成违约需要结合其他证据予以论证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案为商品房预约合同纠纷。争议焦点为大汉公司未按约交付铺面的行为是否需要承担违约责任，双方签订的《商铺订购协议书》是否应当解除。《商铺订购协议书》是双方在签订商品房买卖合同之前订立的文书，在内容上仅约定了交易涉案铺面的初步事宜，不具备商品房买卖合同的主要内容，故《商铺订购协议书》的性质属于预约合同，双方应当按照约定履行各自义务，促成签订正式的商品房买卖合同。虽然合同约定大汉建设公司应当在2019年12月31日前交付商铺，但《商铺订购协议书》仅是双方为将来订立正式商品房买卖合同而签订的预约合同，并不直接产生交款和交房义务。大汉建设公司在一审中已经举证证实在施工过程中，发生了重度连阴雨、中等强度雨雪冰冻、重度冬酣、暴雨洪涝、重度高危热害等灾害天气，该灾害天气属于当事人不能预见、不可避免且不能克服的不可抗力，根据《商铺订购协议书》第四条约定，大汉建设公司可以顺延交房，且大汉建设公司在2020年1月已经取得了国有土地使用证、商品房预售许可证、工程建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证等，涉案商铺亦已基本施工完毕，因此，大汉建设公司未在2019年12月31日前交付商铺的行为并不属于违约行为，不会导致双方无法继续签订正式的商品房买卖合同以及无法交付涉案铺面，李水源不能据此享有法定或者约定的单方解除权，李水源请求解除《商铺订购协议书》并由大汉建设公司承担违约责任的诉请，与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上所述，李水源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由李水源负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二一年二月二日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。