广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民初88号 原告：科达集团股份有限公司，住所地山东省广饶县大王经济技术开发区，统一社会信用代码：91370000164960593R。 法定代表人：刘锋杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建强、程世洋，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被告：黎兴谷，男，1964年6月29日出生，汉族，住重庆市渝北区。 原告科达集团股份有限公司（以下简称科达公司）与被告黎兴谷建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告科达公司委托诉讼代理人王建强、程世洋到庭参加诉讼。黎兴谷经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 科达公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告黎兴谷、黄**宝向原告支付各类款项（暂计）38903458.97元及利息损失（以38903458.97元为基数，自2016年9月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类商业贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等费用由被告黎兴谷、黄**宝承担。事实和理由：原告中标玉林至铁山港公路路面××.××标段工程后，原告和被告签订《工程委托管理合同书》约定：原告将中标工程委托被告管理，并就相关的权利义务作出约定。合同签订后，被告委派许平生、雷海平等人协助组建涉案工程项目部，其中，许平生任项目部副经理，雷海平任 -2- 财务，项目部还有被告委派的其他人员。在被告管理涉案工程期间，被告及被告黎兴谷配偶赵露及赵露的设立的公司（重庆中驰建筑劳务有限公司）和部分单位采取抬高结算单价，虚造人工费、工程量，私自伪造、变造发票等手段从项目部套取资金。涉案工程竣工验收合格后，建设单位和原告在2016年9月29日进行结算审定，审定涉案工程的总价为420377784元。原告自2014年起就因涉案工程陆续被起诉。截止原告起诉之日，原告因涉案工程已累计支付各类款项459833198元，远超工程审定值420377784元，项目实际超额支付各类款项高迗38903458.97元。依据《工程委托管理合同书》约定并结合工程现场采购施工的客观实际情况，上述各类费用均系因被告管理期间产生，原告为涉案工程支付的款项均应由被告将上述超额领取/支付的各类款项支付给原告。诉讼中，科达公司向本院提出撤回对黄**宝的起诉的申请，本院裁定予以准许。 黎兴谷未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告黎兴谷既未作答辩，又没有提供证据，不参加证据交换，且拒不出庭，应视为其放弃质证的权利。原告科达公司提交如下证据：证据一、1.《中标通知书》，2.《玉林至铁山港公路路面工程××.××合同段施工合同文件》；证据二，3.《工程委托管理合同书》；证据三，4.业主单位出具的《结算审定书》；证据四，5.山东金恒联合会计师事务所出具的《关于广西玉铁高速公路项目经营情况的专项审计报告》；证据五，6.询问雷海平笔录，7.询问雷海平笔录，8.询问何欢笔录，9.询问许平生笔录，10.询问许平生笔录，11.询问宏牛车队刘陆文笔录；证据六，12.涉案工程自2012年至2019年被不同主体起诉的各类法律文书；证据七，13.涉案工程账簿-2011年，14.涉案工程账簿-2012年，15.涉案工程账簿-2013年，16.2013年-2018年现金支付明细表，17.2014年-2017年银行明细账，18.2019-2020年付款明细，19.业主扣款明细，20.科达公司支付项目部转账明细，21. -3- 科达公司因涉案工程对外支付的款项；证据八，22.涉案工程涉及的合同。本院将结合上述证据本身的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性及与当事人之间的利害关系等方面予以综合判断，并在事实查明部分予以综合认证。 经审理查明，2011年3月28日，广西玉港高速公路有限公司（以下简称玉港公司）向科达公司发出中标通知书。2011年4月8日，重庆城际通实业有限公司（原名重庆市汉正置业发展有限公司，以下简称城际通公司）受黎兴谷委托，通过其公司账户（开户行：中国民生银行股份有限公司重庆龙湖支行，账号：11×××36）向科达公司账户（开户行：中国农业银行东营大王支行，账号：33×××75）汇入1321万元。同日，科达公司向城际通公司出具收款收据一份，载明事由为玉铁项目№Ｂ标段履约保证金。 2011年4月10日，科达集团股份有限公司玉林-铁山港××路面工程№Ｂ合同段项目经理部（甲方，以下简称项目经理部）与黎兴谷、黄**宝（乙方）订立《工程委托管理合同书》，约定：“鉴于甲方与广西高速公路有限公司（以下简称建设单位）签订了玉林至铁山港公路路面工程№××标段工程的总承包合同，根据施工需要，结合本工程具体情况，科达集团股份有限公司广西玉港高速№Ｂ标段项目部（以下简称甲方）与黎兴谷、黄**宝（以下简称乙方）经过双方友好协商，乙方按本协议条款担任玉林至铁山港公路路面工程№××标段工程管理负责人。双方就工程施工问题达成以下协议：一、工程名称：玉林至铁山港公路路面工程№××标段（主线桩号Ｋ43＋400-Ｋ88＋000，博白连接线，长约1.5Ｋｍ）。二、工程内容：合同范围内的水泥稳定级配碎石底基层、水泥稳定级配碎石基层、主线沥青混凝土面层、连接线水泥混凝土面层、交通安全设施工程、绿化、中央分隔带机电管道铺设等工程。三、工期要求：执行业主颁发的开交工时间，总工期10个月。若建设单位要求工期提前，则乙方应无条件采取赶工措施以满足建设单位的要求。乙方每拖延一天工期，扣除乙方收益、奖金10000元。四、工程质量：依据建设单位与甲方的约定，本工程质量要 -4- 求需达到合格标准。乙方施工的工程质量是否符合合格标准以建设单位出具的最终验收报告为准。如建设单位对质量要求有特殊规定，乙方亦承诺将无条件配合执行建设单位的要求。......七、管理方式：甲乙双方签订人事聘用合同后，自主组建项目管理班子及团队，乙方采取固定成本、固定收益的管理方式。乙方工资、保险、奖金及应由项目部承担的各项费用，在本合同签订并生效后，均包含在上述固定成本内。八、成本利润的确定：双方约定：甲方按与建设单位签订的总包合同（合同编号：）合同价的1.2%作为甲方利润；剩余价款作为乙方固定成本，乙方通过管理降低成本部分作为乙方的收益、奖金。双方关于价款约定的其他补充条款：本工程所涉税金包含在上述固定成本中，由项目部进行缴纳。本协议项下材料费、机械费、人工费等费用拨付前，乙方应向甲方提供工程所在地税务部门出具的发票或者甲方认可的可以作为工程成本的相关发票，其中税票采取地材发票、设备租赁发票、人工工资表。对于企业所得税甲方协助乙方积极办理外经许可证。......十、双方责任界定：乙方责任：1.指令和决定就本工程范围内的有关工作，甲方为了履行对工程的监督、管理职责，可随时向乙方发出指令，乙方应认真执行甲方发出的指令。如乙方拒不执行或者不认真执行指令，甲方可委托其他单位完成该指令事项，发生的费用甲方有权从应付给乙方的收益及奖金中扣除。2.项目经理、总工程师本协议履行期间，未经甲方许可，乙方的管理班子成员不能更换。乙方如需更换，应至少提前7天以书面形式通知甲方并取得甲方的确认，后任继续行使前任的职权，履行前任的义务。如发生擅自更换的情况，甲方应扣除乙方收益及奖金10万元/次。本工程乙方管理班子成员为黎兴谷、黄**宝。乙方作为本工程现场总负责人，负责质量、技术、安全、工期，材料采购、款项支付、租赁等负责和甲方协调关系。3.履约保证金建设单位要求的履约保证金1321万元（大写：壹仟叁佰贰拾壹万元整）由乙方负责缴纳。本保证金作为乙方全面履行本协议的担保，工程竣工验收达到约定的质量标 -5- 准，建设单位向甲方退还上述履约保证金后七个工作日内，甲方再退还给乙方，履约保证金不计算利息。......4.处罚承担本协议约定的工程范围内，工程进度、质量、工期、队伍管理等以及与本项目工程有关的一切事宜均由乙方自行负责，并承担一切责任和损失。......5.安全、质量管理乙方承包范围内的一切质量、安全事故均由乙方独自承担责任。......（二）甲方责任1.甲方派遣项目管理人员4人（其中项目经理、项目总工、财务负责人、试验室主任各一名），现场负责对图章和资金的监管，负责检查和监督乙方工作，对乙方的违约行为有权制止。......十一、资金拨付和印章使用的约定1.建设单位对该项目所支付的每笔款项必须先拨付到甲方项目部专用账户，由甲方扣除相应比例的利润、质保金和其他应扣除（留）的费用。2.项目部公章及财务专用章由甲方派驻的财务人员保管，项目部专用账户由甲乙双方共同监管。......”合同还约定了其他条款。合同甲方由科达公司总工程师刘振义签名，加盖项目经理部印章。合同乙方由黎兴谷、黄**宝签章，但黄**宝没有参与案涉工程的施工管理活动。 2011年4月28日，玉港公司（业主）与科达公司（承包人）订立了一份《合同协议书》，约定：“鉴于业主为修建玉林至铁山港××路面工程（№Ｂ合同段）并接受了承包人对该合同的投标书，现由广西玉港高速公路有限公司（下称“业主”）为一方和科达集团股份有限公司（下称“承包人”）为另一方于2011年4月28日共同达成并签订本协议如下：1.承包范围及承包方式：玉林至铁山港××路面工程№××合同××号××＋000；工程内容包括水泥稳定级配碎石底基层、水泥稳定级配碎石基层、主线沥青混凝土面层、连接线水泥混凝土面层、交通安全设施工程、绿化、中央分隔带机电管道铺设等工程。承包方式：按以上承包范围进行包工包料承包。......4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）肆亿肆仟零肆拾肆万伍仟柒佰肆拾玖元；¥440445749.00元。......7.承包人 -6- 应在监理工程师发出开工令之后如期开工，本合同工期为10个月，工期从上述开工期的最后一天算起。8.本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。......” 另查明，科达公司是领有企业法人营业执照的股份有限公司（上市），项目经理部是由科达公司组建的临时机构，不具备民事主体资格，其对外的民事活动由科达公司承担民事责任。科达公司指派其公司员工叶来水担任项目经理，负责全面工作，刘振义担任总工程师，负责技术方案编制、施工技术交底、施工组织编写，周希辉担任质量工程师，负责质量控制，杨丰兴担任项目会计，负责财务。黎兴谷指派许平生担任项目副经理兼一工区负责人，负责全面管理工作，雷海平担任财务负责人，负责财务管理，何欢担任会计，负责财务。项目经理部其余管理人员均由黎兴谷指派。 又查明，案涉工程于2011年6月开工。黎兴谷以项目经理部代表的身份与南宁市润铎贸易有限公司订立《水泥买卖合同》。2012年3月15日，黎兴谷以还银行贷款为由，向项目经理部借款200万元，指定项目经理部将款汇入重庆中弛建筑劳务有限公司，还款时间定于2012年6月30日，月利息1.5%。施工中，黎兴谷自2012年8月至12月以计量款及材料预付款资金现阶段已不能满足正常施工为由，三次向科达公司借款共1200万元，黎兴谷向科达公司出具承诺函，委托科达公司将借款转入项目经理部账户，还款日期为2012年12月31日前，月息1.5%，并承诺以履约保证金和质量保证金作为借款担保。2012年9月10日，黎兴谷向项目经理部报销费用4070元。案涉工程于2013年3月完工通车。经广西壮族自治区审计厅审核，案涉工程结算数为420377784元。科达公司与黎兴谷没有结算。2020年8月14日，山东金恒联合会计师事务所受科达公司委托，对案涉工程项目作出鲁金恒专审字（2020）第007号《专项审计报告》，审计结论为玉铁高速B合同段账面反映的净利润为-42023204.72元。 还查明，科达公司曾以项目经理叶来水涉嫌挪用资金、非公职人员贪污受贿等非法行为向山东省东营市公安局经济开发区分局报案。 -7- 本院认为，一、有关案涉《工程委托管理合同书》性质和效力的问题。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，科达公司中标涉案工程后，将工程的权利义务概括转移给黎兴谷，由黎兴谷交纳履约保证金，组织施工，承担工程质量责任和义务，其公司只收取固定利润，不履行合同约定的责任和义务，因此，本案的《工程委托管理合同书》的性质应认定为转包合同。黎兴谷不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”的规定，应认定本案的《工程委托管理合同书》为无效合同。 二、科达公司在案涉工程中超额支付款项是否应当由黎兴谷承担的问题。首先，科达公司与黎兴谷存在工程转包关系，双方并没有对涉案工程进行结算，工程款债权债务尚不明确，科达公司并没有提供证据证明黎兴谷多领工程款的事实。其次，按照合同约定，科达公司向项目经理部派遣项目经理、项目总工程师、财务负责人、试验室主任共四名管理人员，现场负责对图章和资金的监管，项目经理部公章及财务专用章由科达公司派驻的财务人员保管。建设单位所支工程款均先拨付到项目经理部专用账户，专用账户由科达公司和黎兴谷共同监管。案涉工程项目出现亏损，系经营管理不善所造成，科达公司并没有提供证据证明其公司受到的损失系因黎兴谷的过错行为所致。科达公司请求黎兴谷向其支付案涉工程超额支付款项及利息、负担保全担保费和律师费的诉讼请求，无事实和法律依据，不应予支持。 综上所述，科达公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 -8- 问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告科达集团股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费236317元，财产保全费5000元，由科达集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内按照上诉请求数额预交上诉案件受理费（受理费的缴款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行广西南宁市五象支行；账号：20×××77），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 江永胜 审 判 员 梁 凤 审 判 员 蒋绍德 二〇二一年二月二日 法官助理 张秀云 书 记 员 李 萌 -9-