山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终361号上诉人（原审被告）：五莲县建星石业有限公司，住所地山东省五莲县街头镇驻地，统一社会信用代码91371121MA3CHT5U26。法定代表人：厉建松，经理。委托诉讼代理人：何传祥，山东海亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵琴，女，1976年3月5日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：尹海山，内蒙古诺敏律师事务所律师。上诉人五莲县建星石业有限公司因与被上诉人赵琴确认劳动关系纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院(2020)鲁1121民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五莲县建星石业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人在上诉人处上班，系劳务关系并非事实劳动关系。从人格属性上来说，被上诉人并不受上诉人管理与控制，被上诉人的劳动时间不固定，基本不用听从用人单位有关工作指令，因此不属于劳动关系。从其发放的工资数额可以看出，每月工资并不固定相差较大，这与被上诉人的工作属性系劳务关系相关。二、被上诉人系上诉人雇佣的临时人员，工作时间不固定、不考勤。从被上诉人一审提交的证据也可以看出，上诉人发放的是卸料工资，与劳动关系发放的工资构成完全不一致；被上诉人在一审提交的证据三也能证明双方系劳务关系，否则不可能将被上诉人夫妻二人的工资一起发放，这也不符合劳动关系发放工资的形式；被上诉人一审提交的证据四也能看出被上诉人工资每月不固定，符合劳务关系的特征。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求依法改判。赵琴辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉请求没有依据，请求依法驳回上诉，维持原判。赵琴向一审法院起诉请求:1、依法确认其与五莲县建星石业有限公司之间存在事实劳动关系；2、诉讼费由五莲县建星石业有限公司承担。一审法院认定事实如下：赵琴、五莲县建星石业有限公司双方均符合法律法规规定的主体资格。赵琴于2020年4月进入五莲县建星石业有限公司，从事石材卸料工作，双方未签订书面劳动合同。赵琴于2020年10月28日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与五莲县建星石业有限公司存在劳动关系，五莲县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书并送达赵琴，本案经过仲裁前置程序。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，结合赵琴提交的付款凭证、收款收据、结算单、工资发放记录照片及赵琴代理人与五莲县建星石业有限公司法定代表人厉建松的通话录音，可以认定赵琴持续为五莲县建星石业有限公司提供劳动并接受五莲县建星石业有限公司的管理，五莲县建星石业有限公司为赵琴发放劳动报酬，赵琴与五莲县建星石业有限公司之间已形成事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。五莲县建星石业有限公司未提供证据证实赵琴的入职时间，一审法院采信赵琴的主张，确认赵琴与五莲县建星石业有限公司之间自2020年4月份存在事实劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，一审判决：确认赵琴与五莲县建星石业有限公司之间自2020年4月份起存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由五莲县建星石业有限公司负担。二审中，上诉人提交证据一、证人张某均的证言公证书一份，证明赵琴的家属陈廷勇在取证时欺骗张某均。证据二、保单及批单各一份，证明上诉人为陈学永购买的雇主责任险，并在2020年6月23日将陈学永变更为赵琴，证明赵琴于2020年6月17日在上诉人处从事雇佣开始干活。证据三、收款收据存根联一份，证明2020年11月27日上诉人支付赵琴及陈廷勇雇佣金16260元，证明双方系雇佣关系。被上诉人质证后，对证据一的真实性无异议，但认为该证据中，证人张某均说的是如实陈述了有关事实，其仅是对调查人的身份有异议，不影响上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的认定。对证据二真实性无异议，但是该证据不能证明上诉人所主张的事实，被上诉人购买的雇主责任险，并不能以此认定双方存在的是雇佣关系，雇佣关系的认定应当根据双方实际工作的性质进行认定。保单开始的时间，不能证实工作开始的时间，且双方没有必然联系，工作开始的时间应当以第一次工资发放时确定的日期为准。对证据三真实性有异议，该证据是上诉人单方制作，收款人处的签字需庭后核实。且上诉人提交的三份证据均不属于二审的新证据，不应作为定案的依据。本院对上述证据认证如下：被上诉人虽对证据一的真实性无异议，但证据一不能证实上诉人关于与被上诉人不存在劳动关系的主张。证据二仅能证实上诉人为被上诉人购买责任保险的事实，证据三亦仅能证实上诉人向被上诉人支付款项的事实，均不能证实上诉人主张的双方存在雇佣关系的事实，故对于上述三证据，本院均不予采纳。二审中，上诉人申请证人秦某、宋某出庭作证。秦某称，其在五莲县建星石业有限公司工作，在上诉人处从事统计工作，就是主管把每天工人的工作量报给其由其进行汇总。赵琴在该公司从事卸料工作。上诉人于2020年6月17号给赵琴办理的保险，赵琴从2020年6月21号开始干活，是有活就干，没活就不干。赵琴的工作量由车间的叉车工记录。公司没有考勤，都是计件计算。赵琴是赵琴的配偶陈廷勇介绍来的，不需要公司同意和报备。工人的工资都是每月的20号左右由老板进行发放。宋某称其在五莲县建星石业有限公司工作。赵琴是2020年6月下旬到公司上班，主要从事卸板工作，赵琴的工作时间不固定，有活就干，没活就不干，其工作性质也这样。公司没有考勤。没有活就去其他地方干。赵琴可能是她老公带来的。其也干过装卸，每卸一页板的价钱都是提前和老板讲好，按照卸板的数量结算。装卸工也不存在请假的问题，如果有事的话就找别人来替。对上述证人证言，上诉人质证后认为，从证人证言中能够看出上诉人与被上诉人系雇佣关系，而不是劳动关系。被上诉人质证后，对证人证言有异议，认为两证人的证言并非一审不能提供的新证据，已经过了举证期限，不能作为新证据提交。且通过证人的陈述和上诉人为被上诉人购买保险的事实及上诉人按月发放工资，可以确认双方之间是管理与被管理，监督与被监督的事实劳动关系。本院认为关于证人证言，因两证人均在上诉人处工作，与上诉人存在利害关系，且证人证言的内容亦无其他证据佐证，故对上述证人证言，本院亦不予采信。二审中，被上诉人称，其于2020年4月由其配偶介绍，入职上诉人公司，两人共同从事卸料工作，在上诉人公司提供的宿舍内居住。按照上诉人公司的入职要求，赵琴入职后将其身份证交给上诉人的法定代表人之妻办理保险投保业务。上诉人处的职工厉进举对赵琴的工作内容和工作数量进行安排。赵琴的工作时间一般为早上4点至12点，下午2点到6点，如当天没有卸料任务就在上诉人处的宿舍内休息。赵琴按照卸料量计发工资数额，入职期间赵琴的工资均由其配偶代为支取。因赵琴系外地人，在五莲石材工业园并没有其他的人际往来，在上诉人工作期间也没有请过假。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人否认与被上诉人间存在劳动关系，但对于赵琴在其处工作时受伤及向赵琴、陈廷勇按月支付款项等事实未能作出合理解释及说明，亦未提交证据证实，而被上诉人的陈述、其提交的付款凭证、收款收据、结算单及工资发放记录照片及视频等证据，形成完整的证据链，可以印证被上诉人在上诉人处工作，按时领取报酬及工作时受伤、送医及协商的经过。上诉人系依法成立的企业法人，具备合法的用工主体资格；被上诉人在被上诉人处工作，接受上诉人日常工作管理，其从事的工作亦为上诉人业务的组成部分，故一审认定上诉人与被上诉人间自2020年4月份起存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，五莲县建星石业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人五莲县建星石业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年二月二十六日书记员  刘一凤