安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终1609号 上诉人（原审被告）：张立立，男，1987年9月16日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 上诉人（原审被告）：杨登勋，男，1951年5月12日出生，汉族，原住安徽省淮北市相山区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任超，男，1983年11月6日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：李振华，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨丹丹，女，1983年4月15日出生，汉族，原住安徽省淮北市相山区。 被上诉人（原审被告）：杨振东，男，1984年4月5日出生，汉族，原住安徽省淮北市相山区。 原审被告：叶磊，男，1984年7月19日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 原审被告：杨建五，男，1979年3月2日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市相山区，经常居住地安徽省淮北市相山区。 上诉人张立立、杨登勋因与被上诉人任超、杨丹丹、杨振东，原审被告叶磊、杨建五民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张立立、杨登勋上诉请求：1.撤销原判，改判驳回任超对张立立、杨登勋的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由任超、杨丹丹、杨振东承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审认定杨丹丹使用任超名下的信用卡刷卡3次合计184999元，没有事实根据。一审认定杨丹丹、杨振东于2019年4月10日向淮北市不动产登记中心提出注销涉案房屋抵登记申请,该中心于次日做注销登记，明显不当。任超主张的3万元律师费缺乏凭证。2.任超一审提供的的“收条”复印件以及信用卡支出说明等证据存在虚假及不合理之处，不应当认定。3.本案可能存在虚假诉讼,应将任超与杨丹丹、杨振东之间纠纷的系列案件合并审查。任超与杨丹丹通过账户资金的频繁流动制造资金流水,不符合常理。本案借款合同中约定的150万元借款没有实际支付，一审未查清任超借款资金来源、借贷双方交易习惯。4.2018年10月30日当日仅实际发生20万元转账,而不是150万元，2018年10月30日以外的其他转款与张立立、杨登勋的保证范围无关。5.杨丹丹、杨振东于2019年4月10日出具的声明是单方出具，不应予以认定，任超放弃房产抵押与日常生活经验不符，且在不动产登记中心注销案涉债权不动产抵押登记的日期是2019年4月11日，据此张立立、杨登勋应当免除保证责任。 任超辩称，一审判决正确，张立立、杨登勋的上诉理由不成立。理由：1.关于杨丹丹使用任超信用卡刷卡情况，杨丹丹作为借款人就信用卡卡号、实际消费时间、金额均书面作了说明，符合案件事实。2.关于解除抵押的日期，不动产登记中心留存的档案资料显示，申请解除抵押的日期为2019年4月10日，且杨丹丹、杨振东承诺解除抵押后会找张立立、杨登勋等提供保证担保，双方解除抵押担保后再去更换新的担保人符合常理。3.关于律师代理费3万元，费用合理，应予支持。4.一审认定的借款数额真实，案涉借款协议、汇款单均与其他资金往来无关，杨丹丹签署的收条是对部分借款进行的结算，对已经结算的款项收回相关凭证合情合理。5.关于担保范围，涉案150万元是陆续交付，担保范围不应当仅限于签订借款合同当日交付的20万元，而应包含陆续交付的借款。6.一审法院未审查案涉抵押物价值，杨建五不应当免除全部担保责任，请求法院对此进行改判或发回重审。 叶磊述称，杨丹丹提出让叶磊担保时，称案涉借款有房子作为抵押，同时还有其他三人作为保证人，叶磊才同意签署保证合同,如果知晓任超免除了抵押担保，也不会同意作为保证人。 杨建五述称，一审判决杨建五免除保证责任正确，杨建五是受到杨丹丹欺骗情况下签署的保证书,杨建五不应当承担保证责任。 杨丹丹、杨振东未答辩。 任超向一审法院起诉请求：1.判令杨丹丹、杨振东共同偿还借款本金150万元、利息及违约金108852元（暂计算至2019年6月10日，之后的利息及违约金按年利率24%继续计算至实际清偿完毕之日止）并支付律师代理费3万元，暂合计1638853元；2.张立立、杨登勋、叶磊、杨建五对上述款项承担连带保证还款责任；3.本案诉讼、送达、保全等费用均由杨丹丹、杨振东、张立立、杨登勋、叶磊及杨建五负担。 一审法院认定事实：2018年10月30日，任超与杨丹丹、杨振东签订《借款合同》约定：甲方出借人任超，乙方借款人杨丹丹、杨振东；乙方因资金周转需要向甲方借款150万元，月利率7‰，每月月底前支付利息，借款时间自2018年10月30日起至2019年4月30日止；乙方如未按本借款合同约定偿还借款本息，除应继续偿还借款本息外，还应按每逾期一日0.50万元向甲方支付逾期还款违约金；如乙方未能按期偿还甲方借款本息，乙方还应承担甲方为实现债权支出的律师费、诉讼费等费用。杨丹丹、杨振东在《借款合同》落款及抬头“乙方”处签名捺印。任超分别于2018年10月30日、10月31日、11月1日、11月2日、11月14日、11月16日向杨丹丹银行账户转款20万元、30万元、20万元、20万元、21.50万元、20万元，合计131.50万元。2018年11月7日，杨丹丹分别使用任超尾号为4025的中国邮政储蓄银行信用卡、3819中国银行信用卡刷卡6万元、7.50万元，同年12月2日，杨丹丹使用任超尾号为6951中国工商银行信用卡刷卡49999元。 2018年10月30日，杨建五出具《担保合同》，载明：我自愿为杨丹丹欠任超（2018年10月30日借款150万元）一事提供连带责任担保，担保期限自还款期限届满后两年，担保范围为因借款产生的所有债务，包括但不限于借款本金、利息、违约金、律师费、诉讼费。2019年4月10日，张立立、杨登勋、叶磊分别出具《担保合同》，内容与上述一致。2018年10月30日，杨丹丹、杨振东以其二人共同共有的坐落于淮北市相山区房屋为本案借款提供抵押担保，并办理抵押登记，被担保债权数额150万元。杨丹丹、杨振东于2019年4月10日出具声明，载明：因有急事需用名下房产证，特签借款结清单，实际借款150万元，未还给任超。当日，任超、杨丹丹及杨振东向淮北市不动产登记中心提出注销案涉房屋抵押登记申请，该中心于次日作出注销登记。因杨丹丹、杨建五等未按约定偿还借款本金利息，任超多次催要未果，遂诉至一审法院，致纠纷发生。 另查，任超支出律师代理费3万元、财产保全费5000元、公告费800元。 一审法院认为：本案系合同纠纷，首先需认定合同效力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效。本案中三笔借款合计184999元系杨丹丹通过任超信用卡套现所得，为无效借款，但杨丹丹、杨振东向任超借款，仍应偿还借款本金184999元，同时，利息分别自2018年11月7日、2018年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止予以支持。 对于本案中的其他款项，杨丹丹、杨振东与任超之间具有借贷合意，且任超如约出借款项，为合法债权，应予保护。关于借款利息，民间借贷系实践性合同，应以借款实际出借之日计算利息。对于2018年10月30日、10月31日、11月1日、11月2日借款合计90万元，任超主张自2018年11月7日起计算利息；对于11月14日、11月16日借款合计41.50万元任超主张自2018年11月16日起计算利息，系其对自身民事权利的自由处分。任超主张借期内利息按月利率7‰，逾期部分违约金及利息按年利率24%计算，符合合同约定及法律规定，予以支持。 关于张立立等人的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案债权杨建五的保证担保与物的担保并存，任超放弃案涉房产抵押，杨建五应在任超放弃权利的范围内免除保证责任，故对任超主张杨建五承担保证责任的诉请，不予支持。因张立立、杨登勋、叶磊的保证担保设立在申请注销案涉房屋抵押之日，不存在物保与人保并存的情形，任超放弃案涉物保对其三人的保证责任不产生影响，且任超在保证期限内向其三人主张权利，故张立立、杨登勋、叶磊仍应按约定对案涉债务承担连带保证责任。案涉184999元借款系信用卡套现款项为无效借款，任超亦未提供证据证明担保人对案涉无效借款存在过错，故张立立三人对该部分借款本金及利息不承担保证责任，应从担保数额中予以扣除。案涉合同中约定杨丹丹、杨振东应当承担债权人实现债权的费用，任超提供了律师费发票，亦聘请了律师，律师费已实际发生，予以支持。张立立申请调取杨丹丹2018年10月30日至2019年6月21日中国建设银行个人账户明细，因张立立已提交复印件，结合复印件内容及其他证据，即使复印件与原件内容核对一致无误，也无法达到其证明目的，故对该调取证据申请一审法院未予准许。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十八条、第二十一条第一款、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项、第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨丹丹、杨振东于判决生效后十日内偿还任超借款本金184999元及利息（其中以13.50万元借款本金为基数，自2018年11月7日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；以49999元借款本金为基数，自2018年12月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；以184999元借款本金为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）。二、杨丹丹、杨振东于判决生效后十日内偿还任超借款本金131.50万元、利息及违约金（以90万元为基数，自2018年11月7日起按月利率7‰计算至2019年4月30日；以41.50万元为基数，自2018年11月16日起按月利率7‰计算至2019年4月30日；以131.50万元为基数，自2019年5月1日起按年利率24%计算至实际清偿完毕之日止）。三、杨丹丹、杨振东于判决生效后十日内支付任超律师代理费3万元、财产保全费5000元、公告费800元。四、张立立、杨登勋、叶磊对上述第二、三判项确定的债务承担连带偿还责任，张立立、杨登勋、叶磊承担保证责任后有权向杨丹丹、杨振东追偿。五、驳回任超的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19550元，由任超负担1034元，杨丹丹、杨振东、张立立、杨登勋、叶磊负担18516元。 本院二审期间，任超提交相山区人民法院（2020）皖0603执648号之四执行裁定书、案涉抵押房屋在淘宝网司法拍卖截图,拟证明杨丹丹、李振东2018年10月30日抵押给任超的位于淮北市相山区评估价为710137元，拍卖或成交价为668602元,杨建五仍应在扣除668602元之外承担担保责任。张立立、杨登勋质证意见:任超就本案没有提出上诉，实际上认可了一审判决关于杨建五免除担保责任的内容，同时，设定抵押权时，应当视为任超与杨丹丹约定抵押物价值为150万元，任超在没有上诉的情况下提供相关证据不能达到其证明目的。本院认证意见：任超提供证据拟证明不应免除杨建五担保责任，因任超就一审判决未提出上诉，视为其对一审判决结果的认可，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求范围进行，故对任超提供的证据本院不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院关于案涉借款数额的事实认定是否正确,本案是否存在虚假诉讼;2.张立立、杨登勋是否应当承担保证责任，保证责任范围如何认定。 关于焦点1。关于一审认定杨丹丹使用任超信用卡刷卡184999元是否有依据的问题。杨丹丹在2018年12月6日出具手写的说明，详细记载了使用任超3张信用卡套取现金的情况，且刷取现金的数额与采取转账方式交付借款数额之和，同借款合同约定的总额150万元一致，故一审认定任超采取套取信用卡现金方式出借杨丹丹资金184999元，该事实认定并无不当。 关于131.5万元借款是否实际交付问题。任超在一审中提供了其向杨丹丹转账的银行交易明细，能够证明任超已经实际交付了借款131.5万元，张立立、杨登勋上诉称任超、杨丹丹之间银行交易往来存在制造流水情况，存在虚假诉讼，但张立立、杨登勋并未提供相反证据证明其主张的事实。从张立立、杨登勋在一审中提供的任超与杨丹丹之间的银行交易明细复印件可以看出，在案涉借款发生之后，任超与杨丹丹双方互有往来，由于任超与杨丹丹之间还有其他经济往来，故仅凭该银行交易明细复印件并不能证明案涉借款交付存在虚假，也不足以证明杨丹丹给付任超的款项系偿还本案借款，故一审对该证据未予采信并无不当。综上，一审法院关于案涉借款数额的事实认定清楚，张立立、杨登勋关于本案存在虚假诉讼的主张，事实依据不足，本院不予支持。 关于焦点2。张立立、杨登勋上诉主张，2018年10月30日当日，任超仅实际向杨丹丹转账20万元，对于2018年10月30日以外的其他转款，张立立、杨登勋不应当承担保证责任。对此本院认为，张立立、杨登勋签订担保合同的日期为2019年4月10日，此时涉案150万元借款已经陆续交付，担保合同中备注“2018年10月30借款150万元”，写明日期的目的应理解为以示与其他日期签订的借款合同相区别，由于该借款合同项下的借款在签订担保合同时已经交付，此时借款合同中涉及131.5万元借款的部分，已经成立并生效，故张立立、杨登勋担保范围不应当仅限于签订借款合同当日交付的20万元，而应包含陆续交付的131.5万元借款及相应利息。 关于张立立、杨登勋是否因任超放弃案涉房屋抵押权而免除保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。保证人免除保证责任的条件之一是同一债权保证担保与物的担保并存。针对本案，包括张立立、杨登勋在内的3名保证人向任超出具的担保合同日期是2019年4月10日，任超申请注销案涉房屋抵押权的日期也是2019年4月10日，抵押登记信息上记载的注销抵押业务号为201904100225，能够印证注销抵押权业务在2019年4月10日当天办理，任超在当天即向不动产登记机关作出放弃不动产抵押权的意思表示，虽然登记信息中注销时间显示为2019年4月11日8时31分，但两时间存在一定时间差并非由任超的原因造成。物权担保具有较保证担保更为可靠，更容易实现债权的特点，根据当事人陈述及生活常理可以认定，杨丹丹提出以提供新的保证担保为前提，请求任超解除其房屋抵押权，故任超同意注销案涉房屋抵押权的前提理应是债务人同意重新提供新的担保，即张立立、杨登勋等3名新的保证人就案涉债务提供保证。张立立、杨登勋签署保证合同的时间与任超申请注销房屋抵押权的时间同为2019年4月10日当天，应视为两时间为同时，故本案借款不能视为保证担保与物的担保并存，张立立、杨登勋的保证责任不因任超放弃房屋抵押权而免除。 关于任超支出律师代理费问题，案涉借款合同就违约方应承担实现债权支付的律师费进行了约定，担保合同也将该费用纳入保证范围，故一审法院支持任超主张的律师费并无不当。 综上所述，张立立、杨登勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19550元，由张立立、杨登勋负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  范向阳 审判员  李 森 二〇二一年二月二十五日 法官助理董建文 书记员王钱 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。