福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽01刑终15号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）游振东，男，1958年2月15日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，个体经营，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市仓山区。2011年7月26日因使用伪造的证明文件被福州市公安局仓山分局行政拘留十日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月10日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月17日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。 原审被告人游松鸣，女，1973年10月7日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月10日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月17日被逮捕。2020年10月23日由福州市仓山区人民法院决定取保候审。 原审被告人游松青，男，1975年10月25日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月10日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月17日被逮捕。2020年10月23日由福州市仓山区人民法院决定取保候审。 原审被告人郑瑜，女，1978年8月12日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年4月10日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月17日被逮捕。2020年10月23日由福州市仓山区人民法院决定取保候审。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人游振东、游松鸣、游松青、郑瑜犯诈骗罪一案，于2020年10月23日作出（2020）闽0104刑初953号刑事判决。宣判后，原审被告人游振东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年10月，被告人游振东建造的位于福建省福州市仓山区××镇××村的多处房屋被纳入福州市海峡体育中心项目周边收储地块八（冯宅村）项目集体土地征迁范围。被告人游振东为多获取拆迁补偿，分别与被告人游松鸣、游松青、郑瑜商量，决定由被告人游振东各支付10万元作为好处费，被告人游松鸣、游松青、郑瑜将各自的户口提供给被告人游振东用于套取拆迁补偿款。在配合被告人游振东签订拆迁补偿协议、出具虚假具结书等材料后，被告人游松鸣于2017年1月10日收到福州市仓山区金山房屋征收有限公司支付的拆迁补偿款1800923元，被告人游松青于同日收到拆迁补偿款1800569元，被告人郑瑜于同日收到拆迁补偿款951157元，三人各自扣留好处费10万元后再将剩余款项转账给被告人游振东。经福州市仓山区金山房屋征收有限公司认定，被告人游振东若以自己名义签订相关拆迁协议，仅可获得拆迁补偿款人民币1346781元，其多骗取拆迁补偿款共计人民币3205868元。 被告人游振东于2019年4月9日在福州市仓山区××村××无名道路被民警抓获，被告人游松鸣于同日在福州市仓山区××小区物业处被民警抓获，被告人游松青于同日在其住处被民警抓获，被告人郑瑜于同日在其住处被民警抓获。2019年6月13日，被告人游松鸣、游松青家属代二人向公安机关退赃人民币20万元；次日，被告人郑瑜家属代其向公安机关退赃人民币10万元。 2019年9月23日，被告人游振东向福州市仓山区人民检察院检举揭发游瑞东合同诈骗的线索，经公安机关查证属实。 原判认定上述事实的证据有证人郑某、游某的证言及辨认笔录、仓山区住房保障和房产管理局关于海峡体育中心项目周边收储地块八（冯宅村）项目集体土地上房屋征收补偿方案的告知书、海峡体育中心项目周边收储地块八（冯宅村）项目集体土地上房屋征收补偿方案、福州市仓山区人民政府征收土地公告、福建省人民政府关于福州市2014年度第十六批次农用地转用和土地征收实施方案的批复、房屋征收补偿安置协议书、具结书、福州市仓山区金山房屋征收有限公司出具关于游振红等人在奥体11＃地项目涉迁房屋补偿问题的说明、福州市仓山区金山房屋征收有限公司出具关于游振东、游振红在奥体11＃地项目涉迁房屋补偿问题的说明、银行交易明细、福建省行政执法暂时扣留财物收据、现金缴款单、福州市公安局仓山分局出具立功证明、游瑞东立案决定书、拘留证、被告人游振东、游松鸣、游松青、郑瑜的供述及辨认笔录。 原审法院认为，被告人游振东伙同被告人游松鸣、游松青、郑瑜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取拆迁补偿款，数额特别巨大。被告人游松鸣、游松青、郑瑜在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人游振东、游松鸣、游松青、郑瑜归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人游振东到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法予以减轻处罚。被告人游松鸣、游松青、郑瑜积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人游振东犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人游松鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。三、被告人游松青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。四、被告人郑瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。五、被告人游松鸣向公安机关退出的违法所得人民币十万元、被告人游松青向公安机关退出的违法所得人民币十万元、被告人郑瑜向公安机关退出的违法所得人民币十万元，由扣押单位福州市公安局仓山分局返还被害单位福州市仓山区金山房屋征收有限公司。六、追缴被告人游振东违法所得人民币二百九十万五千八百六十八元，返还被害单位福州市仓山区金山房屋征收有限公司。 上诉人游振东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人游振东到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且到案后有立功表现，其除检举游瑞东诈骗以外，还检举了游旭东诈骗的事实，具有两个立功情节，游瑞东诈骗金额约200万元，游旭东诈骗金额约700万元，其属重大立功。其儿子游青有权选择最有利的补偿方案，该补偿部分约130多万元，不属于犯罪成本，应从其诈骗金额中予以相应扣减。其与仓山区金山房屋征收有限公司签订合同，属平等主体间经济往来，本案应认定为合同诈骗。其愿意全部退赃及缴纳罚金，请求二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人游振东犯诈骗罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审期间，上诉人游振东通过家属退出违法所得人民币290.5868万元。 本院认为，上诉人游振东伙同原审被告人游松鸣、游松青、郑瑜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人游振东在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人游松鸣、游松青、郑瑜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人游振东及原审被告人游松鸣、游松青、郑瑜归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。上诉人游振东到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法予以减轻处罚。原审被告人游松鸣、游松青、郑瑜积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。上诉人游振东及其辩护人关于本案应认定为合同诈骗罪的意见，经查，合同诈骗罪属扰乱市场秩序罪，当事人之间须存在一种市场交易关系，而拆迁补偿协议具有行政管理色彩，不受市场调整，不能理解为合同诈骗罪中的“合同”，上诉人游振东及其辩护人有关此节的意见不予采纳；上诉人游振东及其辩护人关于游振东还检举了游旭东诈骗的事实，另有立功情节的意见，经查，游振东及其辩护人提出游振东另有立功情节的意见无证据予以证实，该意见不予采纳；上诉人游振东虽然没有选择最有利于其子游青的拆迁补偿方案，但其选择了个人能从拆迁补偿中获得最大利益的手段，且其子游青已就本次拆迁获赔，不存在重新选择拆迁补偿方案，重新进行拆迁补偿分配的问题，上诉人游振东及其辩护人关于游振东的儿子游青有权选择最有利的补偿方案，游青可能获得的130余万元应从游振东诈骗数额中予以扣除的意见不予采纳。上诉人游振东在二审期间退出违法所得人民币290.5868万元，故在量刑上对其酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福州市仓山区人民法院（2019）闽0104刑初953号刑事判决第二项至第五项，即对被告人游松鸣、游松青、郑瑜的定罪量刑以及对违法所得的处理。 二、撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104刑初953号刑事判决第一项、第六项，即对被告人游振东的量刑以及对违法所得的处理。 三、上诉人游振东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2025年10月9日止。罚金已缴纳。） 四、上诉人游振东退出的违法所得人民币二百九十万五千八百六十八元，返还被害单位福州市仓山区住房保障和房产局。 本判决为终审判决。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇二一年二月五日 书记员  黄洁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……