云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终79号上诉人（原审被告）:禄丰天成金属结构制造有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州禄丰县土官工业园区。统一社会信用代码：91532331MA6NCKNW7D。法定代表人：包喻仁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏，云南圣唐律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱琳，云南圣唐律师事务所实习律师，代理权限为：特别授权代理。被上诉人（原审原告）:贵州贵和长青建设工程有限公司。住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道恒瑞惠友大厦****。统一社会信用代码：91520400MA6DNNRK30。法定代表人：陈龙，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊诗琪，云南八谦律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。委托诉讼代理人：李疌，云南八谦律师事务所实习律师，代理权限为：一般授权代理。原审被告：段鹏伟，男，1972年1月9日生，汉族，，住云南省安宁市（未到庭）原审被告：昆明安特钢结构技术有限公司。住所地：云南省昆明市晋宁区二街工业园区内统一社会信用代码：915301003221685946。法定代表人：李晓宇，系该公司董事长。上诉人禄丰天成金属结构制造有限公司（以下简称天成公司）与被上诉人贵州贵和长青建设工程有限公司（以下简称贵和公司）、原审被告段鹏伟、昆明安特钢结构技术有限公司（以下简称安特公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1343号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天成公司的委托诉讼代理人张宏、朱琳，被上诉人贵和公司的委托诉讼代理人熊诗琪、李疌，原审被告安特公司的法定代表人李晓宇到庭参加诉讼,原审被告段鹏伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1.撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1343号民事判决第一、二、三、四项，改判驳回贵和公司要求天成公司承担民事责任的所有诉讼请求；2.案件受理费由贵和公司承担。事实和理由：一、一审案件基本事实不清。1.一审判定天成公司未履行合同缺乏说明力，其“确认事实”自相矛盾。2.—审中，天成公司主张，段鹏伟、安特公司也接受法庭调查作出意见，天成公司、段鹏伟、安特公司作为一方共同向贵和公司履行了合同义务，一审对当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容的“确认事实”不清，对一审判决结果有实质影响。3.一审未针对案件所需查明事实，释明当事人关联举证及分配举证，在程序上有剥夺当事人诉讼的嫌疑。二、一审法律适用错误。1.基于前述“确认事实”存在的基本事实不清，一审适用《中华人民共和国合同法》第94条、第114条完全错误。2.天成公司合同义务已经由原审被告安特公司代天成公司履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》第65条、第91条（一）规定，一审判决第一、二、三、四项没有事实与法律依据。三、贵和公司一审诉讼有虚假诉讼重大嫌疑。参照《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，……隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。贵和公司诉讼行为符合前述情形。应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第112条驳回其请求。贵和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：首先贵和公司认为一审对案件的基本事实已经审理清楚，本案中，贵和公司和天成公司已经签订了《钢结构委托加工协议书》，协议书当中明确指定该批货物应当由天成公司送达相应的项目工地，但是在本案当中所提交的证据显示，天成公司并未将相应的货物送到项目工地，贵和公司也未曾收到相应的货物，而贵和公司已经按照合同的约定向天成公司支付了货款350,000元。因此，应当依法驳回上诉人天成公司的上诉请求。安特公司未发表答辩意见。段鹏伟未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见。贵和公司向一审法院起诉请求：1.判令解除贵和公司与天成公司于2019年7月16日签订的《钢构件委托加工框架协议》；2.判令天成公司向贵和公司退还钢构件货款人民币350,000元；3.判令天成公司向贵和公司支付违约金人民币105,000元；上述两项费用共计人民币455,000元；4.本案诉讼费由天成公司承担。一审法院认定事实：2019年7月16日，贵和公司（甲方）与天成公司（乙方）签订《钢构件委托加工框架协议》（合同编号：20190716）约定，甲方委托乙方制作供货用于项目的钢结构构件（见附表）。按甲方提供的图纸，图集加工。焊接工艺按照规范要求，采用埋弧焊和气体焊，涂装采用普通黄色防锈底漆一遍，如有特殊油漆，另行协商。所有钢板优先采用，甲方确认同意后方可采购使用，并提供钢材产地证明及合格证。提供钢构件出厂合格证，材质证明书和探伤检测报告，按甲方要求提供制作的交工验收资料。验收标准，按《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205—2001）标准执行；钢构件焊缝质量检测乙方自检并出具检测报告和合格证明，钢构件运至安装场后由第三方进行复检并提供检测报告，复检费用由甲方支付。质量保证，乙方应严格按照甲方提供的设计图纸进行钢构件二次深化图纸的绘制；不得随意更改设计图纸，确保钢构件制作质量符合设计图纸等相关标准的要求。承发包责任范围，本合同实行固定综合单价的承包计价方式，包工期、包质量、安全，乙方不得以任何形式转包和分包。固定综合单价在合同履行期间为不变价，不因履行合同期间劳务费、材料及工具费或其它事项的变更而修改，包括从合同签订到工程质量保证期满期间的劳务费、材料及工具费、倒运费、制作、测试费、维护保修费、管理费、设备及人身意外伤害保险、医疗保险、利润、税金、风险、责任及政策性文件规定的各项应有费用等一切费用。合同价款，合同固定综合含税单价，1.3米悬挑梁：351元／套，1.55米悬挑梁：388元／套，2.05米悬挑梁：550元／套，2.15米悬挑梁：600元／套，2.45米悬挑梁：630元／套，3.5米悬挑梁：540元／套，6.5米悬挑梁：880元／套。以上价格为含税价，如甲方不需要发票，按3.5%扣减结算，未列入上述类型钢构件的加工项目价格另行商议。特殊要求的H型钢、十字柱、热轧型钢价格甲乙双方另行商议。付款方式及材料交付及构件交货方式，甲方于2019年7月16日付清货款350000.00圆整（叁拾伍万元整），乙方于2019年7月16日发货370套悬挑钢梁主构件工字钢至甲方指定工地，此批悬挑钢梁剩余配件于2019年7月18日由乙方自行承担运费发至项目工地。总货款剩余货物于2019年7月20日之前发送至项目工地完毕。如乙方交货期限违约，按照总货款3%每天支付甲方损失。直至发货完毕。协议还约定了其他内容。协议签订前，2019年7月8日贵和公司通过建设银行其公司账户520501644536********向天成公司账户29000189********支付款项130,000元，2020年7月16日（协议签订当日）贵和公司通过建设银行其公司账户520501644536********向天成公司账户29000189********支付款项220,000元。天成公司出具了《收条》一份交由贵和公司收执，《收条》载明：“兹有禄丰天成金属结构制造有限公司收到贵州贵和长青建设工程有限公司7月8日人民币130,000.00元（壹拾叁万元正），2019年7月16日收到人民币220,000.00元（贰拾贰万元正），以上款项作为工程货款。此据，禄丰天成金属结构制造有限公司，包喻仁，2019年7月16日”。收条上加盖了天成公司的印章。另查明，委托协议签订后，天成公司未向贵和公司交付过案涉委托加工的钢构件，也未将收取的材料款350,000元退还给贵和公司。案涉贵和公司委托天成公司加工的钢构件系用于昭通靖安新区项目，昭通靖安新区项目现已完工。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.《钢构件委托加工框架协议》是贵和公司与天成公司签订，还是天成公司代段鹏伟与贵和公司签订；2.贵和公司的各项诉讼请求是否能够成立。关于焦点一：贵和公司认为，《钢构件委托加工框架协议》签订的主体为贵和公司与天成公司，协议明确了协议双方的权利义务，段鹏伟、安特公司并非协议的任何一方，协议亦未约定段鹏伟、安特公司的权利义务，故协议双方是贵和公司与天成公司，《钢构件委托加工框架协议》是贵和公司与天成公司签订并非天成公司代段鹏伟签订。天成公司则认为，本案贵和公司委托加工的钢构件是段鹏伟承揽，天成公司是接受段鹏伟的委托，为其代收350,000元货款及以天成公司的名义与贵和公司签订《钢构件委托加工框架协议》，贵和公司与天成公司没有合同权利义务关系，合同权利义务关系应产生于贵和公司与段鹏伟之间。2019年7月16日签订协议，同日收取预付款，同日就要交付370套悬挑梁主构件工字钢并送到贵和公司指定工地，剩余货物在7月20日前发货到工地，如双方确实签订的是真实合同，根本无法履行，合同只是贵和公司为了拨款给段鹏伟而满足贵和公司财务拨款条件而委托天成公司签订的名义合同，不是双方的真实意思表示。且签订协议前贵和公司就知道段鹏伟与天成公司的委托关系。安特公司认为，安特公司与贵和公司未签署任何协议，也无任何业务往来，安特公司与天成公司存在事实合同关系，安特公司与贵和公司无关。段鹏伟则认为，案涉协议系贵和公司与天成公司签订，并不是其以天成公司代理人的身份与贵和公司签订的协议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案天成公司提交了其公司与段鹏伟签订的《委托收款协议书》，天成公司并未提交证据证实天成公司与贵和公司签订协议时贵和公司知道天成公司与段鹏伟之间签订有《委托收款协议书》，知道段鹏伟与天成公司之间存在委托关系，且段鹏伟陈述《委托收款协议书》系在贵和公司起诉本案后，天成公司才与其签订的，本案中天成公司亦未提交证据证实段鹏伟参加了贵和公司与天成公司之间订立协议的过程，根据合同相对性，天成公司与段鹏伟签订的《委托收款协议书》对贵和公司没有约束力，而天成公司与贵和公司签订的《钢构件委托加工框架协议》对段鹏伟亦无约束力，故《钢构件委托加工框架协议》系贵和公司与天成公司签订。关于焦点二：1.贵和公司要求解除与天成公司于2019年7月16日签订的《钢构件委托加工框架协议》，及要求天成公司退还钢构件货款350,000元的诉讼请求。贵和公司认为，案涉协议约定的钢构件系用于昭通靖安新区项目，现该项目早已完工，协议没有履行的实际意义，故应解除协议。天成公司收到贷款后，并未交付钢构件，故应退还收取的货款350,000元。天成公司则认为，协议期限已届满，且段鹏伟、安特公司已经为贵和公司加工了钢构件并交付给贵和公司，协议已履行完毕，不存在解除协议。段鹏伟、安特公司交付贵和公司的钢构件总量为63.095吨，总价款651,882元，已超过贵和公司的预付款350,000元，现贵和公司尚欠天成公司货款301,882元，天成公司不应退还收取的款项350,000元。一审法院认为，案涉的《钢构件委托加工框架协议》中贵和公司委托天成公司加工的钢构件系用于昭通靖安新区项目建设，本案中天成公司提交的证据不能有效证实其公司向贵和公司交付过钢构件，现昭通靖安新区项目已完工，天成公司迟延履行交付钢构件的行为致使贵和公司和天成公司签订《钢构件委托加工框架协议》不能实现协议的目的，故贵和公司要求解除与天成公司于2019年7月16日签订的《钢构件委托加工框架协议》的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。本案中，天成公司收到了贵和公司支付的货款350,000元，但并未向贵和公司交付过钢构件，现双方签订的协议一审法院已确认解除，故贵和公司要求天成公司返还收取的贷款350,000元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。2.贵和公司要求天成公司支付违约金105,000元的诉讼请求。贵和公司认为，天成公司违反《钢构件委托加工框架协议》约定，未在协议期限内将案涉的钢构件运送至项目工地，贵和公司为保证项目工期，不得已向其他供货单位以高价定作钢构件，给贵和公司造成巨大的经济损失，故应承担违约责任。协议约定如乙方（天成公司）交货期限违约，按总货款3%每天支付甲方（贵和公司）损失，直至发货完毕，但如按此约定计算违约金金额较大，故违约金的计算贵和公司按天成公司收取货款总额的30%，计算得105,000元。天成公司则认为，本案贵和公司设立的交货时间不具有可行性，贵和公司主张的违约金无事实依据，依法不能成立。一审法院认为，本案中天成公司未按《钢构件委托加工框架协议》交付案涉的钢构件已构成违约，应承担相应违约责任，故贵和公司要求天成公司违约金的主张一审法院予以支持，但其诉请过高，应予以合理计算，综合本案贵和公司自认案涉昭通靖安新区项目钢构件已另找其他供货商定作，在贵和公司未能提供证据证明造成损失的情况下，一审法院认定本案中贵和公司的实际损失（即违约金）为已付货款350,000元的利息损失，依《钢构件委托加工框架协议》约定，天成公司交付钢构件的最后期限为2019年7月20日，故天成公司应从2019年7月21日起开始支付违约金，支付标准，一审法院支持从2019年7月21日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付违约金。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故本案的违约金计算标准应分段计算，即：2019年7月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起至全部材料款返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。段鹏伟经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、于判决生效之日解除贵州贵和长青建设工程有限公司与禄丰天成金属结构制造有限公司于2019年7月16日签订的《钢构件委托加工框架协议》；二、由禄丰天成金属结构制造有限公司于判决生效之日起十五日内返还贵州贵和长青建设工程有限公司货款350,000元；三、由禄丰天成金属结构制造有限公司从2019年7月21日起至2019年8月19日止以350,000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付违约金给贵州贵和长青建设工程有限公司；四、由禄丰天成金属结构制造有限公司从2019年8月20日起至全部返还的货款付清之日止以350,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算支付违约金给贵州贵和长青建设工程有限公司（期间如返还了货款，则计算基数作相应扣减）；五、段鹏伟在本案中不承担责任；六、昆明安特钢结构技术有限公司在本案中不承担责任。案件受理费8125元（已交），由禄丰天成金属结构制造有限公司负担。二审中，上诉人天成公司无新证据提交。被上诉人贵和公司提交以下新证据：《中建三局昭通市昭阳区靖安异地扶贫搬迁安置区项目材料汇总》、《昭通靖安悬挑梁资金说明》、《结算汇总表》、《运费明细表》、《民事调解书》、《收据》、《中国建设银行网上银行电子回执》复印件各一份，欲证明中建三局昭通市昭阳区靖安异地扶贫搬迁安置区项目，贵和公司共计向11家单位及个人定做项目所需悬挑梁脚手架，共计支付2,487,494.03元的悬挑脚手架定做款，因各合同签订后公司均未留存副本，加之项目负责人更换频繁，故无法提供相应合同。但现有收据和支付凭证足以证明贵和公司用于中建三局昭通市昭阳区靖安异地扶贫搬迁安置区项目的悬挑脚手架系向其他10家供应商购买。经质证，天成公司只认可贵和公司向其支付的350,000元电子回执，对其余证据均不予认可，认为与本案无关联性，且不能证明贵和公司欲证明的事实。本院认为，贵和公司提交的《民事调解书》和其向天成公司支付350,000元的电子回执，天成公司对其真实性无异议，本院予以采信。贵和公司提交的其余证据均系复印件，不具备证据的有效形式，且不能证明其主张的待证事实，本院依法不予采信。安特公司提交录音光盘一份，欲证明韦奇兵知晓贵和公司已承认收到天成公司20多万元的货物，韦奇兵代贵和公司的胡森隐引诱安特公司的法定代表人李晓宇在本案当中不出庭、不提供证据，作为交换条件，贵和公司承诺，天成公司欠安特公司的案涉标的物的加工款由贵和公司支付。同时欲证明天成公司上诉主张加工合同的设立与履行情况。经质证，天成公司对安特公司提交的录音光盘的真实性、合法性、关联性以及证明目的均予以认可。贵和公司对安特公司提交的录音光盘的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。贵和公司从未委托韦奇兵与天成公司签订合同或向其采购案涉悬挑脚手架，也未授权韦奇兵引诱李晓宇不出庭不提供证据。本院认为，安特公司提交的录音光盘系安特公司的法定代表人李晓宇与案外人的通话录音，其真实性无法确认，本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定法律事实的意见。贵和公司表示无异议。天成公司和安特公司对一审判决认定的：“委托协议签订后，天成公司未向贵和公司交付过案涉委托加工的钢构件”有异议，认为安特公司受天成公司的委托，已经向贵和公司交付了案涉钢构件，合同已经履行完毕。天成公司认为一审判决还遗漏认定了与合同履行有关的相关事实。对于其余双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：贵和公司的诉讼请求是否成立。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力,不得擅自变更或解除合同。本案中，贵和公司（甲方）与天成公司（乙方）于2019年7月16日签订了合同编号为20190716的《钢构件委托加工框架协议》，双方对该协议的真实性无异议，故本案《钢构件委托加工框架协议》签订的主体为贵和公司与天成公司，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《钢构件委托加工框架协议》对加工供货内容、要求、验收标准、质量保证、承包方责任、合同价款及结算方式、合同生效及终止等内容进行了明确的约定。且特别约定了委托加工钢构件要按甲方（贵和公司）提供的图纸、图集加工，并在合同中附了相应的加工示意图。天成公司收到贵和公司所转350,000元后，于2019年7月16日向贵和公司出具的《收条》载明：“兹有禄丰天成金属结构制造有限公司收到贵州贵和长青建设工程有限公司7月8日人民币130,000.00元（壹拾叁万元正），2019年7月16日收到人民币220,000.00元（贰拾贰万元正），以上款项作为工程货款。此据，禄丰天成金属结构制造有限公司，包喻仁，2019年7月16日”。收条上加盖了天成公司的印章。综上，在合同签订当日，贵和公司即向天成公司付清了双方合同约定的全部价款350,000元。现贵和公司以《钢构件委托加工框架协议》签订后，天成公司未向其交付过案涉委托加工的钢构件为由，要求解除双方于2019年7月16日签订的《钢构件委托加工框架协议》，退还钢构件货款350,000元并向其支付违约金105,000元。天成公司和安特公司则认为安特公司受天成公司的委托加工了上述《钢构件委托加工框架协议》约定的钢构件并已向贵和公司交付完毕。根据本案天成公司提交的《钢构件来料加工合同》、支付记录、发货清单、送货单、加工构建清单、加工量结算、微信聊天记录和安特公司提交的发货清单15份、微信聊天记录等在案证据能够形成证据锁链证明安特公司根据天成公司的委托加工了前述《钢构件委托加工框架协议》约定的钢构件并已发货的事实。庭审中，双方当事人均认可本案所涉贵和公司委托天成公司加工的钢构件系用于昭通靖安新区项目，现昭通靖安新区项目已完工。贵和公司主张从未收到天成公司的钢构件，其已完工的昭通靖安新区项目所用的钢构件系第三方提供，但针对该主张，贵和公司并未提交充分有效的证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，根据在案证据和本院审查的相关事实，确信天成公司、安特公司主张其已实际履行了《钢构件委托加工框架协议》的事实具有高度可能性，贵和公司针对其主张未提供充分有效的证据证实，其应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，贵和公司（甲方）与天成公司（乙方）签订的《钢构件委托加工框架协议》不存在解除合同的法定情形，贵和公司提出解除该协议的诉讼请求无充分有效的证据证实，本院依法不予支持。综上所述，禄丰天成金属结构制造有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1343号民事判决；二、驳回贵州贵和长青建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8125元（已交），二审案件受理费6550元（未交），由贵州贵和长青建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审 判 长 纪艳茜审 判 员 杨培松审 判 员 李晓黎二〇二一年二月五日法官助理 文起丽书 记 员 王 力