吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终508号上诉人（原审原告）：于秀新，女，汉族，1969年7月21日出生，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：王淑琴，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春出版传媒集团有限责任公司，住所地朝阳区建设街**。法定代表人：郑晓辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人于秀新、长春出版传媒集团有限责任公司（以下简称出版集团）劳动争议一案，均不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于秀新上诉请求：1.依法维持一审判决第二项，撤销判决第一、第三项；2.依法改判支持于秀新的全部诉讼请求。事实和理由：于秀新于2015年8月31日入职出版集团，具体岗位为保洁，月工资1350元，出版集团与于秀新未签订劳动合同，出版集团未给于秀新缴纳各种保险及住房公积金。2016年9月2日于秀新在工作期间摔伤，被送吉林延安医院急救，诊断为左侧髌骨闭合性骨折；左小腿肌间静脉血栓，住院8天，对左侧髌骨骨折做切开复位克氏针内固定术，后转至吉林大学中日联谊医院住院治疗40天。2017年6月9日于秀新再次住院，摘除克氏针，住院10天。出版集团明知应该给于秀新申请工伤却未给于秀新申请工伤，于秀新因不懂法，亦未申请工伤。2018年7月30日经吉林常春司法鉴定中心司法鉴定，于秀新构成九级伤残；护理期限为90日；营养费为6000元。出版集团一直给于秀新支付工资1350元至2020年6月16日被违法解除劳动关系时止。出版集团达到退休年龄，出版集团未给于秀新办理过退休，于秀新无法补交，致使于秀新从未领取过退休金。出版集团亦未告知于秀新已退休，之后与出版集团的关系系劳务关系。于秀新虽达到退休年龄但未享受养老保险待遇仍属劳动关系。一审认定于秀新达到退休年龄后（自2019年7月21日始至2020年6月16日被违法解除劳动关系止），于秀新与出版集团之间系劳务关系，是错误的。2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号）进一步认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页）中认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》这一规定是在《中华人民共和国劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。一审已认定于秀新自2015年8月31日开始就与出版集团建立了劳动关系，查明2020年6月16日被告知，单位已经与于秀新解除劳动关系。于秀新年满50周岁时，出版集团应该参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，但其并未办理，即于秀新未享受养老保险待遇或退休金，其不属于已办理退休手续的退休人员，于秀新继续留任出版集团至2020年6月16日被违法解除劳动关系。前面所述，正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。因此于秀新50周岁后工作年限也应计入劳动关系内，属出版集团应赔偿的范围。出版集团违法解除劳动关系，应支付二倍的赔偿金。借记卡账户历史明细清单、录音光碟、录音笔录证明出版集团已于2020年6月违法解除了与于秀新的劳动关系。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，该举证责任应由出版集团承担，但出版集团未提供任何证据证明。故出版集团应承担违法解除劳动关系的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。于秀新的月工资是1350元，低于长春市职工平均工资，由长春市统计局2019年度长春市在岗职工平均工资可知：85690元系2019年长春市在岗职工平均工资，故于秀新的月工资4284.5元［（85690÷12）×60％］。于秀新在出版集团工作5年，双倍赔偿42845元（4284.5×5×2）。因未认定工伤，于秀新无奈只得要求出版集团按照提供劳务者受害责任纠纷进行赔偿，具体费用见清单。综上，一审部分事实认定错误，适用法律错误，应维持一审判决第二项，撤销一审判决第一、第三项；依法改判，支持于秀新的全部诉讼请求出版集团针对于秀新的上诉辩称，在原审中未对于秀新当庭变更诉求提出异议，只是放弃举证期限，但保留了举证保险手续的权利并非如于秀新所称的出版集团未提出异议。于秀新的6781元医疗费应由其自己承担，于秀新受伤当日也没有人看到受伤经过。于秀新自行到不属于保险公司认可范围的延安医院就诊，应自行承担医疗费。于秀新也没有进行工伤认定，没有进行劳动能力鉴定，在现行法律规范下只能按照人身损害赔偿处理。于秀新20**年7月达到法定退休年龄，而且在此之前于秀新就长期不再为出版集团提供劳动，也没有履行请假或者放假手续，双方的劳动关系已经在于秀新达到退休年龄时结束，双方不存在劳动关系。于秀新的其他诉讼请求不属于工伤保险法律关系调整范围，出版集团已经提出重新鉴定。出版集团上诉请求：撤销（2020）吉0104民初4409号民事判决第二项，驳回于秀新关于医疗费6781.65元的诉讼请求。事实与理由：一、因于秀新此次受伤不能按工伤处理，（2020）吉0104民初4409号判决已告知于秀新对于人身损害应另行告诉，而该6781.65元正是人身损害事故中的医疗费，因此也不应在本案中予以处理。在本案中处理该6781.65元应属于适用法律错误，应予撤销。二、本案中，出版集团为于秀新投保了人身意外伤害保险，但于秀新自行到人身意外伤害保险拒赔的医院进行就医，在于秀新多次告知其要到符合保险理赔条件的医院治疗后，仍擅作主张不予转院，因此发生的医疗费用，应由于秀新个人承担。原审判决于秀新承担该笔医疗费，应属于认定事实错误。综上，请二审法院支持出版集团的上诉请求。于秀新针对出版集团的上诉辩称，于秀新与出版集团之间存在劳动合同关系，于秀新在工作中受伤，但出版集团未给于秀新缴纳养老保险、工伤保险、医疗保险等，因此该费用应当由出版集团支付；于秀新在原审中当庭变更诉讼请求，按照人身损害赔偿要求出版集团承担赔偿责任，出版集团答辩未对此提出异议，只是对各项费用数额发表意见，该费用无论是按照人身损害赔偿还是工伤处理都应当由出版集团承担，应当依法驳回出版集团的上诉请求。于秀新向一审法院起诉请求：1.确认于秀新与出版集团于2015年8月31日至今存在事实劳动关系；2.依法双倍赔偿于秀新经济补偿金42845元；3.依法按照人身损害赔偿标准于秀新各项损失如下：医药费6781.65元、住院伙食补助费5800元、交通费1000元、误工费70428元、护理费16193元、营养费6000元、残疾赔偿金120,688元、鉴定费3000元、精神抚慰金20,000元；4.诉讼费及律师代理费由出版集团承担。一审法院认定事实：于秀新于2015年8月31日入职出版集团，担任保洁工作，月工资1350元，双方未签订书面劳动合同，出版集团未为于秀新缴纳各种保险，但双方存在事实劳动关系，于秀新于2019年7月20日达到退休年龄。2016年9月2日，于秀新在工作期间摔伤，被送到吉林延安医院急救，诊断为左侧髂骨闭合性骨折、左小腿肌间静脉血栓，出版集团承担了大部分医疗费用，到起诉前尚有6781.65元未支付。于秀新受伤后，出版集团未申请工伤认定，于秀新本人也未申请工伤认定。2018年7月30日，于秀新自行委托吉林常春司法鉴定中心做人身损害鉴定，经吉林常春司法鉴定中心鉴定：1.于秀新左侧髂骨骨折内固定术达九级伤残；2.于秀新此次外伤护理期限为90日；3.于秀新此次外伤营养费6000元。另查明，2020年6月16日，于秀新被告知单位已经与其解除劳动关系，于秀新离职前12个月月平均工资1350元。于秀新于2020年4月14日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以申请人主体不适格，向于秀新送达长劳人仲不辽［2020］不予受理通知书。于秀新不服，于2020年4月17日向法院提起诉讼。一审法院认为，于秀新自2015年8月31日至2019年7月21日与出版集团存在事实劳动关系。于秀新在2019年7月21日已达法定退休年龄后，虽出版集团继续为于秀新支付劳动报酬，但于秀新与出版集团形成劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系没有进行界定。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。因此，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。于秀新在达到法定退休年龄后，双方劳动合同终止，出版集团与于秀新解除劳务关系，并不发生解除劳动关系的法律后果，故于秀新主张出版集团给付违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。由于于秀新在工作中自己摔伤，医疗费应由出版集团支付，于秀新主张由出版集团支付后续医疗费用6781.65元，法院予以支持。劳动者未经工伤认定而要求享受工伤保险待遇的，人民法院不予支持。符合人身损害赔偿条件的，劳动者可以另行提起侵权之诉。于秀新当庭变更诉讼请求，请求以侵权之诉主张权利，其应另行提起侵权之诉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、于秀新自2015年8月31日至2019年7月21日与出版集团存在事实劳动关系；二、出版集团于判决生效后十日内给付于秀新医疗费6781.65元；三、驳回于秀新的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由出版集团负担。本院二审期间，于秀新提供长春市社会保险事业管理局出具的机打材料一份，证明于秀新在2021年2月22日之前未享受养老保险待遇亦没有享受退休金。出版集团质证称，对证据上公章的真实性无异议，但没有证明该页面内容的来源，而信息只显示没有该人员对应的信息，是没有社保信息还是没有就医信息，不能证明于秀新方主张的能够证明的结论。出版集团提供天安人寿保险股份有限公司吉林分公司出具的情况说明和对应的团体被保人清单一份，证明在2016年7月7日至2017年7月6日出版社为于秀新投保了天安意外伤害、意外团体医疗、意外住院津贴团体医疗险和驾乘意外险等。于秀新质证称，对证据的真实性无异议，但是该份意外险不能排除出版集团应对于秀新承担的支付医疗费的责任，意外险一般是企业对员工福利待遇的一种，并不等同于医疗险和工伤保险。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，于秀新20**年7月年满50周岁，至今未享受养老保险待遇，出版集团未为于秀新办理退休。2020年4月14日，于秀新向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.确认于秀新与出版集团于2015年8月31日起至仲裁时存在事实劳动关系；2.出版集团赔偿于秀新未签订书面劳动合同的赔偿金43405.45元；3.出版集团赔偿于秀新双倍经济补偿金39459.5元；4.依照工商标准赔偿于秀新医疗费17181.65元、住院伙食补助费5800元、交通费1000元、停工留薪期差额费46519元、护理费27213.45元、营养费6000元、一次性伤残补助金35513.55元、一次性医疗补助金35513.55元、一次性伤残就业补助金27621.65元、鉴定费3000元，合计204946.65元；仲裁费及律师代理费由出版集团承担。二审审理过程中，于秀新放弃关于未签订劳动合同二倍工资的诉请，理由是该项诉请超过时效期间。本院认为，于秀新放弃其关于未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求属于当事人自行处分其诉讼权利的范围，不违反法律规定，本院依法予以准许。于秀新原审起诉主张，出版集团应按照人身损害赔偿的标准支付其各项费用，但是本案为劳动争议民事案件，诉请事项应当经过仲裁前置程序，于秀新申请劳动仲裁的事项当中并不包含上述费用，且于秀新诉请上述费用是依照的人身损害赔偿的标准，亦与劳动争议法律关系性质不相符，依法不应予以审理，如于秀新因人身损害赔偿事宜与出版集团发生争议，双方可以另行解决。原审判决对于秀新按照人身损害赔偿标准计算的医疗费6781.65元进行审理、裁判，属于适用法律错误，依法应予纠正。关于于秀新与出版集团是否存在劳动关系一节，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释【2020】26号第三十二条第一款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，于秀新自2015年8月31日起入职出版集团，出版集团未为于秀新缴纳各项社会保险费用，2019年于秀新年满50周岁，出版集团亦未为于秀新办理退休，于秀新至今未享受养老保险待遇，2020年6月16日于秀新得知出版集团不再继续聘用其，依法应当认定于秀新与出版集团自2015年8月31日起至2020年6月16日存在事实劳动关系。于秀新提出，出版集团应向其支付双倍经济补偿金39459.50元，出版集团不予认可。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及第二十三条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条支付经济补偿金。依照上述规定，于秀新在2020年6月已经超过退休年龄，出版集团于2020年6月与于秀新终止劳动关系，并不属于违法解除劳动关系的范围，出版集团应向于秀新支付终止劳动关系的经济补偿金，于秀新离职前十二个月的平均工资为每月1350元，低于长春市最低工资标准，经济补偿金的基数应当按照长春市最低工资标准每月1780元计算，经济补偿金金额应为8900元（1780元×5个月=8900元）。综上所述，于秀新的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释【2020】26号第三十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4409号民事判决；二、上诉人于秀新与上诉人长春出版传媒集团有限责任公司自2015年8月31日起至2020年6月16日存在事实劳动关系；三、上诉人长春出版传媒集团有限责任公司于本判决生效后立即向上诉人于秀新支付终止劳动关系的经济补偿金8900元；四、驳回上诉人于秀新其他诉讼请求。-+如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元均由上诉人长春出版传媒集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  姜晓健二〇二一年二月二十六日书记员  王一安