广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终5631号上诉人（原审被告）：重庆要玩网络科技有限公司，住所地重庆市万州区×××。法定代表人：吴海霞，执行董事。委托诉讼代理人：李宏，重庆玖鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州要玩娱乐网络技术股份有限公司，住所地广东省广州市天河区××××××××××××××南18-23号。法定代表人：王衍斌，董事长。委托诉讼代理人：钟璟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：无锡要玩娱乐网络技术有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区×××××××××××（A6）211室。法定代表人：黄国剑，执行董事。委托诉讼代理人：肖纯丽，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海要玩网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区××××××××××××××。法定代表人：黄国剑，执行董事。委托诉讼代理人：朱利利，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海邀玩网络技术有限公司，住所地上海市嘉定区×××××××××××××××。法定代表人：黄国剑，执行董事。委托诉讼代理人：章欢，女，该公司员工。上诉人重庆要玩网络科技有限公司（以下简称重庆要玩公司）因与被上诉人广州要玩娱乐网络技术股份有限公司（以下简称广州要玩公司）、无锡要玩娱乐网络技术有限公司（以下简称无锡要玩公司）、上海要玩网络技术有限公司（以下简称上海要玩公司）、上海邀玩网络技术有限公司（以下简称上海邀玩公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14498号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆要玩公司上诉请求：1.撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14498号民事判决的第三、四、五、六、七项的判决内容；2.本案上诉费由被上诉人承担。主要上诉事实和理由：一、一审法院程序错误，未对证据和事实进行认定。一审判决对双方当事人提出的证据和表述的事实作出了认定，但对双方提供的证据的举证情况未进行表述，对于哪些事实是否有证据支撑没有进行认定。虽然经过质证，但没有经过认定的证据是不能作为判决的依据。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1.认定重庆要玩公司使用的域名“yaowan17”侵害了广州要玩公司商标权并赔偿损失的事实是错误的；2.认定重庆要玩公司将“YAOWAN17”和“YAOWAN17.COM”作为商标标识使用是错误的。重庆要玩公司的实用目的是标注域名，并没有突出作为商标标识使用。3.判决重庆要玩公司停止使用其企业名称和消除影响是错误的。4.认定对被上诉人造成了损失并最终损害了消费者利益是错误的。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定重庆要玩公司使用的域名“yaowan17”侵害广州要玩公司第10263684号、第10263832号商标专用权适用法律错误。2.一审法院将重庆要玩公司使用的域名“yaowan17”作为商标与广州要玩公司的商标对比是错误的。3.确定赔偿额度的法律适用是错误的。四、其他需要说明的情况。1.2019年5月底，重庆要玩公司取得第28154371号注册商标专用权，该商标“要玩网络”经核准在第41类上使用。2.（1）重庆要玩公司使用的域名www.yaowan17的含义是“要玩，一起游戏”，是经合法注册取得，主观上没有恶意并正常使用，而且广州要玩公司的商标不是驰名商标，其商标保护不能溯及域名的使用。（2）重庆要玩公司使用的微信公众号的图标为“要玩网络”的图像，名称是“要玩一起游戏”，不论从图形上看，还是从名称上看，都不构成与广州要玩公司的商标相同或近似。（3）重庆要玩公司享有企业名称权，“要玩”字样为通俗的常用语，含义明确，使用普遍，没有专属性和特定性，而且拼音组合成的“yaowan”商标并不特定与“要玩”相对应，还可以拼读成其他的汉字组合，被上诉人不能排除他人合法使用。重庆要玩公司没有模仿被上诉人的字号、商标、域名，主观上没有恶意，也未单独突出使用“要玩”字样。重庆要玩公司企业名称含有特定地域“重庆”，与被上诉人的名称有显著区别，不会导致市场主体的混淆。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司共同答辩称，一审法院认定事实清楚。一、我方充分举证，证据经过质证，重庆要玩公司认为一审法院程序错误的主张不能成立。二、一审法院对事实的认定论述内容条理清晰、逻辑分明，重庆要玩公司不加以区分法律基本概念、行为性质及具体行为场景，通过断章取义的方式混淆事实及说理。三、重庆要玩公司主张一审判决适用法律错误的事实及理由明显无法成立。四、重庆要玩公司取得的第28154371号注册商标与本案无关。“www.yaowan17.com”不与在先域名重合即可取得，无须进行商标及企业字号的实质性审查。重庆要玩公司微信公众号突出使用“要玩”二字，侵害了我方的商标权及具有较高知名度的企业字号。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司向一审法院起诉请求：一、重庆要玩公司停止侵权及不正当竞争行为，即：1、停止在其网站页面使用与广州要玩公司商标近似的字样或图案“YAOWAN17”；2、注销重庆要玩公司注册的域名yaowan17.com；3、在其经营场所、游戏界面等处停止使用“要玩”或“要玩网络”字样；4、在其运营的微信公众号（ID：yaowan17com）中停止使用“要玩”字样及图案，并变更运营主体名称；5、停止在其企业名称使用“要玩”字号，并规范使用企业名称，即变更企业名称，变更后不得使用“要玩”及“YAOWAN”读音对应的汉字作为企业名称。二、重庆要玩公司在腾讯、网易、新浪首页显著位置刊登消除影响声明，不少于15天，声明内容由法院审核确定。三、重庆要玩公司赔偿广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司损失及合理费用共计人民币502000元。四、重庆要玩公司承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：（一）广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主体情况及其注册商标相关事实广州要玩公司系其他股份有限公司，原名广州要玩娱乐网络技术有限公司，成立于2009年12月1日，注册资本为5000万元，经营范围包括网络游戏服务等；无锡要玩公司成立于2014年6月23日，注册资本为1000万元，经营范围为计算机网络系统工程服务、计算机技术开发及技术服务、游戏软件开发、从事经营性互联网文化活动等；上海要玩公司成立于2011年12月20日，注册资本为1000万元，经营范围为从事网络技术及计算机技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务等；上海邀玩公司成立于2016年5月25日，注册资本为1000万元，经营范围为从事网络技术及计算机技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务等。无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司均系广州要玩公司的全资子公司。第10263684号、第10263832号、第10263894号、第10263955号、第10263978号“yaowan”（见附图1）商标的注册人均系广州要玩公司。其中，第10263684号商标注册有效期为2013年6月7日至2023年6月6日，核定使用商品为第9类，包括计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机操作程序、网络通讯设备、电线、电池、动画片（截止）；第10263832号商标注册有效期为2013年2月7日至2023年2月6日，核定服务项目为第35类，包括广告宣传、商业管理咨询（顾问）、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、进出口代理、人事管理咨询、商业区迁移（提供信息）、将信息编入计算机数据库、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、税款准备、寻找赞助（截止）；第10263894号商标注册有效期为2013年2月7日至2023年2月6日，核定服务项目为第38类，包括电视广播、移动电话通讯、计算机辅助信息与图像传输、计算机辅助信息和图像传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、全球计算机网络访问时间的出租、提供因特网聊天室、提供数据库接入服务、为电话购物提供电讯渠道（截止）；第10263955号商标注册有效期为2013年2月7日至2023年2月6日，核定服务项目为第41类，包括实际培训（示范）、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专家讨论会、安排和组织专题研讨会、安排和组织培训班、出借书籍的图书馆、提供在线电子出版物（非下载）、数字成像服务、动物训练、为艺术家提供模特（截止）；第10263978号商标注册有效期为2013年2月7日至2023年2月6日，核定服务项目为第42类，包括技术项目研究、气象预报、物理研究、造型（工业品外观设计）、建设项目的开发、服装设计、计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定（截止）。第10264012号“要玩游戏”（“游戏”放弃专用权，见附图2）商标的注册人系广州要玩公司，注册有效期自2013年6月21日至2023年6月20日，商标核定使用商品为第9类，包括数量显示器、电子公告牌、网络通讯设备、电线、电池、动画片（截止）。第12849454号、第12849537号、第12849712号、第12849768号“要玩帝国”（见附图3）商标的注册人均系广州要玩公司。其中第12849454号商标注册有效期为2014年12月21日至2024年12月20日，核定使用商品（服务项目）为第35类，包括广告宣传、商业管理咨询、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、进出口代理、人事管理咨询、商业企业迁移、将信息编入计算机数据库、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、税款准备、寻找赞助（截止）；第12849537号商标注册有效期为2014年10月28日至2024年10月27日，核定使用商品（服务项目）为第38类，包括电视播放、移动电话通讯、计算机辅助信息和图像传送、提供在线论坛、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、全球计算机网络访问时间出租、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、为电话购物提供电讯渠道（截止）；第12849712号商标注册有效期为2014年10月28日至2024年10月27日，核定使用商品（服务项目）为第41类，包括实际培训（示范）、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、安排和组织培训班、出借书籍的图书馆、提供在线电子出版物（非下载）、节目制作、动物训练、为艺术家提供模特服务、安排和组织专家讨论会（截止）；第12849768号商标注册有效期为2014年10月28日至2024年10月27日，核定使用商品（服务项目）为第42类，包括技术项目研究、气象预报、物理研究、造型（工业品外观设计）、建设项目的开发、服装设计、计算机编程、计算机软件设计、替他人创建和维护网站、艺术品鉴定（截止）。第18489399号、第18489568号“要玩娱乐GAMEYW”（见附图4）商标的注册人均系广州要玩公司。其中第18489399号商标注册有效期为2017年10月21日至2027年10月20日，核定使用商品（服务项目）为国际分类第9类，包括已录制的计算机程序（程序）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、视频游戏卡、智能卡（集成电路卡）、可下载的音乐文件、视频游戏机用内存卡、可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、声音传送装置（截止）；第18489568号商标注册有效期为2017年11月21日至2027年11月20日，核定使用商品（服务项目）为国际分类第42类，包括信息技术咨询服务、计算机软件设计、计算机程序复制、计算机编程、计算机系统分析、计算机软件更新、计算机软件出租、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、把有形的数据或文件转换成电子媒体、技术研究（截止）。（二）广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要玩系列网站及双方域名相关情况广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司提交的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果及顶级国际域名证书、国际域名注册证书显示，2004年至2013年期间，广州要玩公司注册了“广州要玩”“要玩”“要玩导航”“要玩网游”“要玩联盟”“要玩广告联盟”等系列网站以及yaowan.com、yaowanv5.com、yaowan1.com、yaowan3.com、yaowan8.com、yaowangame.com等系列域名；无锡要玩公司分别于2002年、2014年注册了“无锡要玩娱乐”“要玩平台”网站；2010年至2013年期间，上海要玩公司分别注册了“要玩门户”“要玩”等网站及shyaowan.com域名；2016年，上海邀玩公司注册了“邀玩网页”网站及yaowwl.com域名。重庆要玩公司运营的网站名称为“要玩网络”，对应域名地址为yaowan17.com，注册时间为2017年6月16日。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司为证明其企业名称、字号、商标具有一定的知名度和影响力，提交了其于2010年至2019年期间所获得的奖项，包括但不限于：1、“要玩”“要玩游戏”“要玩娱乐”“yaowan”多次获中华网、07073游戏网、百度游戏网、2366游戏网、265G网、新浪游戏网等多个平台颁发的“年度十佳网页游戏运营网”“十大网页游戏运营平台”“年度最佳运营平台”“最具影响力手机游戏运营企业奖”等奖项；2、广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司“要玩”系列网站运营的包括《屠龙传说》《富豪传奇》《大富豪2》等在内的多款游戏获得多个奖项。重庆要玩公司认为，广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司注册的多个商标和域名并未完全使用，其商标不具有知名度和影响力；同时，上述奖项的颁奖单位不具有权威性和影响力，且大多数为游戏本身的奖项，没有显示获奖主体及原告商标、域名，与广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司关联性不强，不能证明其在游戏行业内具有知名度；此外，所获得奖项的时间集中于2010年至2013年，即使是有一定影响力，也只能证明在上述期间存在，而不能证明有持续的影响力。（三）广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司关于被控侵权行为的取证情况2018年4月19日，广州要玩公司向广州市南沙公证处申请保全证据公证。在公证员的监督下，广州要玩公司的委托代理人使用公证处提供的电脑进行如下操作：1、进入国家工商行政管理总局商标局中国商标网，点击“商标查询”进入商标综合查询页面，在申请人处输入重庆要玩公司企业名称，查询结果显示，重庆要玩公司于2017年12月18日向商标局申请注册“要玩网络”“要玩网络（艺术体）”为商标，目前为“等待实质审查”状态。2、通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统分别查询原告广州要玩公司及重庆要玩公司的相关备案信息，查询结果显示，广州要玩公司登记备案了多个含有“yaowan”的网址，包括www.yaowan.com、www.yaowan1.com、www.yaowan3.com、www.yaowanv5.com、www.yaowan8.com等；重庆要玩公司登记备案了www.yaowan17.com等网址，该网址对应的网站名称为“要玩网络”，点击该网址进入网站首页，首页显示为要玩游戏登录页面，页面左上角处标有“YAOWAN17”蓝色标识（见附图5）；登录后进入“荣耀之城”游戏页面，页面左上角标有“YAOWAN17.COM”蓝色标识（见附图6），游戏共有129个区服，每个区服均显示为“火爆”状态，进入游戏后可通过微信、支付宝、网银等方式进行游戏充值，充值金额有10元至50000元不等；游戏页面下方标注有被告的企业名称“重庆要玩网络科技有限公司”。上述操作过程由（2018）粤广南沙第19914号公证书予以证明。2018年4月19日，广州要玩公司向广州市南沙公证处申请保全证据公证。在公证员的监督下，广州要玩公司的委托代理人使用公证处提供的电脑进行如下操作：1、在地址栏输入“www.yaowan17.com”进入该网站首页，首页为要玩游戏登录页面，页面左上角标有“YAOWAN17”图标（同附图5），登录后进入网站充值中心，可选择相应的游戏和服务器进行充值，可选择充值的游戏有《风云传世》《荣耀之城》《勇闯乱世》《王者之心》《凌天传说》，上述游戏分别有2、129、4、70、0个区服，充值金额有10元至50000元不等。2、登录电脑版微信客户端，点击进入名称为“要玩一起游戏”的公众号，微信号为yaowan17com，该公众号所使用的微信图标为中文字样“要玩”的蓝色加粗艺术体（见附图7）；公众号内容分为手机游戏、网页游戏、咨询专区三大部分，点击“手机游戏”，显示有《王者传奇》《荣耀传奇》《传世之战》三款游戏，点击“网页游戏”处的“荣耀之城”，跳转至《万丈荣耀，巅峰之城》文章，文章内载有“《荣耀之城》是重庆要玩网络科技有限公司（yaowan17.com）最近运营的一款ARPG传奇类网页游戏…”等内容。3、打开腾讯视频网站，搜索“重庆要玩网络科技有限公司”，点击第一条搜索结果视频《重庆要玩网络科技有限公司一家要玩出新高度》，视频宣传内容显示有“要玩网络人，深耕着自己的企业文化，…截至目前，合作对象上，与公司合作的研发商、运营商逾二十家，其中不乏腾讯、360游戏、搜狗游戏、恺英集团、37互娱、杭州妙聚等行业内的巨头，下游渠道合作方已超百家。…到2017年，运营页游产品达到10款，手游产品达到3款，全年销售额突破5000万元…”等内容，视频最后播放展示了“要玩网络”标识（见附图8）。上述操作过程由（2018）粤广南沙第19915号公证书予以证明。庭审中，重庆要玩公司确认上述微信公众号系由其所运营，并自认上述视频系其企业宣传短片。2018年4月23日，广州要玩公司向广州市南沙公证处申请保全证据公证。在公证员的监督下，广州要玩的委托代理人使用公证处提供的手机进行如下操作：登录手机版微信客户端，点击进入名称为“要玩一起游戏”的公众号，对应微信号为yaowan17com，账号主体显示为重庆要玩公司的企业名称；公众号内容分为手机游戏、网页游戏、咨询专区三大部分，点击“咨询专区”进入“人才招聘”板块，展示出来的“公司环境”照片中显示，重庆要玩公司墙体显著位置标有其企业名称全称“重庆要玩网络科技有限公司”，企业名称上方中部位置标有“要玩网络”标识并突出“要玩”字样（见附图9）。上述操作过程由（2018）粤广南沙第16871号公证书予以证明。（四）广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主张的权利及其因侵权行为所遭受的经济损失广州要玩公司主张重庆要玩公司存在以下商标侵权及不正当竞争行为：1、重庆要玩公司在www.yaowan17.com网站主页使用的“YAOWAN17”标识，侵害了第10263832号（第35类）、第10263894号（第38类）、第10263955号（第41类）“yaowan”的商标专用权；2、重庆要玩公司在其游戏页面中使用“YAOWAN17.COM”标识，侵害了第10263684号（第9类）、第10263955号（第41类）“yaowan”的商标专用权；3、重庆要玩公司的yaowan17.com域名与广州要玩公司的“yaowan”构成商标近似，侵害了第10263684号（第9类）、第10263894号（第38类）、第10263955号（第41类）、第10263978号（第42类）“yaowan”的商标专用权；4、重庆要玩公司在其微信公众号使用的“要玩”微信图标、在经营场所内以及腾讯视频上发布的企业宣传短片中使用的“要玩网络”字样，均与广州要玩公司的“yaowan”构成商标近似，与“要玩游戏”构成商标相同，侵害了第10263684号（第9类）、第10263832号（第35类）、第10263894号（第38类）、第10263955号（第41类）、第10263978号（第42类）“yaowan”以及第10264012号（第9类）“要玩游戏”的商标专用权；5、重庆要玩公司的企业字号“要玩”及其在经营场所、游戏页面、微信公众号中使用的“重庆要玩网络科技有限公司”中的“要玩”字样，与广州要玩公司“要玩游戏”构成商标相同，与“yaowan”“要玩帝国”“要玩娱乐GAMEYW”构成商标近似，分别侵害了第10263684号（第9类）、第10263894号（第38类）、第10263955号（第41类）、第10263978号（第42类）“yaowan”，第10264012号（第9类）“要玩游戏”，第12849454号（第35类）、第12849537号（第38类）、第12849712号（第41类）、第12849768号（第42类）“要玩帝国”以及第18489399号（第9类）、第18489568号（第42类）“要玩娱乐GAMEYW”的商标专用权。重庆要玩公司提交了“要玩”“要玩网络”“要玩娱乐”关键词的百度、360及搜狗搜索截图，主张上述搜索结果所显示的图标与广州要玩公司的注册商标不一致，广州要玩公司并未对上述商标进行实际使用，重庆要玩公司运营的网站中也未使用任何与广州要玩公司注册商标相同或近似的图标、文字，且重庆要玩公司从未单独或突出使用“要玩”字样，只有在输入“要玩网络”时才显示重庆要玩公司网站的相关信息，其并未侵害广州要玩公司上述商标的专用权。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主张重庆要玩公司还存在以下不正当竞争行为：1、重庆要玩公司使用的域名yaowan17.com与广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的yaowan.com、yaowan1.com、yaowan3.com、yaowan8.com、yaowanv5.com、yaowangame.com域名识别部分均含有“yaowan”要素，且双方域名均属于国际顶级域名，中心域名构成近似；2、双方之间存在竞争关系，重庆要玩公司的企业字号“要玩”与广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的企业字号一致或读音一致，容易导致用户混淆，对广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司构成不正当竞争；3、重庆要玩公司在经营场所、游戏页面、微信公众号中使用“重庆要玩网络科技有限公司”，对广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司构成不正当竞争。重庆要玩公司辩称，其域名与广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的上述域名虽有部分相同，但网络用户关注的是游戏而非商号或者网址，不会造成相关公众的混淆，且广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司并未实际使用yaowan1.com、yaowan3.com、yaowanv5.com、yaowan8.com域名，www.yaowan.com网址亦未使用“yaowan”变形拼音商标，www.shyaowan.com网站中使用的图标颜色与广州要玩公司的注册商标亦不一致。为此，重庆要玩公司提交了广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司网站的网页截图予以证明。此外，重庆要玩公司提交顶级国际域名证书、互联网站备案信息，主张其域名已在监管部门备案登记，系合法取得，其没有刻意混淆的故意和行为。另，重庆要玩公司还提交了“yaowan”“yaowan17”的百度、360及搜狗搜索截图，主张搜索“yaowan”结果显示的是与广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司有关的宣传和介绍，搜索“yaowan17”结果显示的是重庆要玩公司代理的游戏介绍，二者不构成混淆。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主张其因重庆要玩公司侵权而遭受的经济损失共计502000元，其中，合理开支包括公证费9600元，广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司提交了相应的公证费发票；其余为经济损失，并无具体计算方式。（五）重庆要玩公司主体情况及其他举证情况重庆要玩公司系有限责任公司，成立于2016年6月23日，注册资本1000万元，经营范围为网络游戏研发及推广、应用软件开发服务、信息技术咨询服务、网络信息咨询等。重庆要玩公司还提交了以下证据：1、公司注册委托代理协议、名称预先核准通知书、准予设立/开业登记通知书、公司章程等，拟证明其公司注册符合法律规定，其公司字号的取得是代理公司及代理人员的创意，并非恶意攀附原告的企业名称，且该字号有明确的区域范围，符合工商登记条例的相关规定；2、要玩网络游戏项目投资协议、房屋租赁及物业管理合同，拟证明重庆要玩公司系正规合法的经营主体；3、重庆要玩公司营业执照、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证，拟证明重庆要玩公司证照齐全，其经营活动符合法律规定；4、游戏协议、计算机软件著作权登记证书等，拟证明重庆要玩公司的经营活动合法有效，其代理运营的游戏亦取得了相关的证书，符合法律规定；5、行政许可审批协议、商标注册申请受理通知书，拟证明重庆要玩公司委托第三人申请注册商标；6、中国商标网商标查询结果打印件，拟证明双方的商标相似度有限，不构成近似，其并未侵犯广州要玩公司的商标权。以上事实，有商标注册证、计算机软件著作权登记证书、获奖情况、公证书、域名证书、网页截图打印件、公证费发票等证据以及到庭当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，案件系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。案件的争议焦点在于：一是广州要玩公司是否对涉案商标享有商标专用权；二是重庆要玩公司的行为是否侵害了广州要玩公司的商标专用权；三是重庆要玩公司是否对广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司构成不正当竞争；四是广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求被告消除影响是否有依据；五是广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主张的经济损失是否有依据，数额如何确定。一、关于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的主体资格问题经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。根据广州要玩公司提交的商标注册证，一审法院认定广州要玩公司系第10263684号、第10263763号、第10263832号、第10263894号、第10263955号、第10263978号“yaowan”，第10264012号“要玩游戏”、第12849454号、第12849537号、第12849712号、第12849768号“要玩帝国”以及第18489399号、第18489568号“要玩娱乐GAMEYW”的商标注册人，上述商标均在注册保护期内，广州要玩公司依法对上述商标享有商标专用权，并有权就侵害上述注册商标的行为提起诉讼。无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司以重庆要玩公司的企业名称对其构成不正当竞争为由，亦有权对重庆要玩公司提起诉讼。二、关于广州要玩公司主张的商标侵权问题（一）重庆要玩公司的yaowan17.com域名是否侵害了广州要玩公司第9、38、41、42类商品上“yaowan”的商标专用权《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。重庆要玩公司域名主体部分“yaowan17”中含有的拼音“yaowan”，与广州要玩公司的“yaowan”商标拼音字母完全相同，二者构成近似，且重庆要玩公司申请注册上述域名进行与广州要玩公司商标第9类核定使用商品相同的游戏类产品的宣传和交易，易使相关公众误认为该网站以及通过该网站运营的游戏产品来源于广州要玩公司或者与广州要玩公司有特定联系，侵害了广州要玩公司对第10263684号“yaowan”享有的商标专用权，重庆要玩公司依法应承担相应的民事责任。现广州要玩公司主张重庆要玩公司注销上述域名并赔偿经济损失合法有据，一审法院予以支持。鉴于重庆要玩公司使用yaowan17.com域名进行宣传和交易的商品或服务项目与“yaowan”商标在第38、41、42类上核定使用的商品（服务项目）均不相同或类似，故广州要玩公司主张重庆要玩公司侵害其第10263894号、第10263955号、第10263978号“yaowan”的商标专用权缺乏依据，一审法院不予支持。（二）重庆要玩公司在其网站页面中使用的“YAOWAN17”标识是否侵害了广州要玩公司第35、38、41类商品上“yaowan”的商标专用权，以及在游戏页面中使用的“YAOWAN17.COM”标识是否侵害了广州要玩公司第9、41类商品上“yaowan”的商标专用权根据广州要玩公司提交的公证书，重庆要玩公司经营的www.yaowan17.com网站中，其网站页面及游戏页面中分别使用了“YAOWAN17”及“YAOWAN17.COM”标识，该使用起到识别商品来源的作用，属于商标法规定的商标性使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；…（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经审查，“YAOWAN17”组合标识系由变形“S”图形、“YAOWAN17”及网址www.yaowan17.com三部分组合而成，“YAOWAN17.COM”系域名形式标识，二者均含有“YAOWAN”要素，且该要素系上述标识的主要部分，将该要素与原告的“yaowan”商标进行视觉效果比对，二者的拼音字母、读音、中文含义均相同，分别为“要玩”的大小写拼音，故“YAOWAN17”“YAOWAN17.COM”标识与广州要玩公司“yaowan”商标具有一定的相似度。广州要玩公司的“要玩”企业字号、要玩及其拼音“yaowan”系列商标在互联网游戏行业中确实具有一定的知名度并具有较强的显著性，而广州要玩公司与重庆要玩公司均系从事网络游戏相关的互联网公司，重庆要玩公司在其网站页面或游戏页面中使用与广州要玩公司商标近似的标识，容易使相关公众误以为重庆要玩公司的网站或游戏产品来源于广州要玩公司或者与广州要玩公司有特定的联系，该行为构成商标侵权，其中，“YAOWAN17”标识对被告的网站起到宣传的作用，而广州要玩公司第35类商品上“yaowan”核定使用的商品或服务项目包含广告宣传，故侵害了广州要玩公司第10263832号“yaowan”的商标专用权；“YAOWAN17.COM”标识系在游戏产品界面使用，与广州要玩公司第9类商品上“yaowan”核定使用的计算机游戏软件类产品属于同类商品，故侵害了广州要玩公司第10263684号“yaowan”的商标专用权。现广州要玩公司要求重庆要玩公司停止使用上述标识并赔偿经济损失合法有理，一审法院予以支持。鉴于重庆要玩公司使用上述标识进行宣传或交易的商品或服务与“yaowan”商标在第38、41类上核定使用的商品（服务）均不相同或类似，故广州要玩公司主张重庆要玩公司侵害其第10263894号、第10263955号“yaowan”的商标专用权缺乏依据，一审法院不予支持。（三）重庆要玩公司在其在微信公众号使用的“要玩”微信图标、在经营场所内以及腾讯视频上发布的企业宣传短片中使用的“要玩网络”字样，是否侵害了广州要玩公司第9、35、38、41、42类商品上“yaowan”以及第9类商品上“要玩游戏”的商标专用权重庆要玩公司在其运营的微信公众号图标上使用的“要玩”字样标识，在经营场所内以及腾讯视频上发布的企业宣传短片中使用的“要玩网络”字样均起到识别商品或服务来源的作用，故均属于商标性使用。首先，重庆要玩公司使用的“要玩”及“要玩网络”标识，其核心要素“要玩”的汉语拼音为“yaowan”，与广州要玩公司的“yaowan”商标字母完全相同，含义亦相同，重庆要玩公司的使用行为易使相关公众造成混淆、误认，故一审法院认定二者与广州要玩公司的“yaowan”构成商标近似。重庆要玩公司在其微信公众号图标、经营场所及企业宣传短片中使用上述标识，起到广告宣传、展示的作用，而广州要玩公司“yaowan”商标在第35类核定使用的商品或服务包含广告宣传类，故重庆要玩公司的行为侵害了广州要玩公司第10263832号“yaowan”的商标专用权。广州要玩公司要求重庆要玩公司停止使用上述标识并赔偿经济损失有理，一审法院予以支持。鉴于重庆要玩公司使用上述标识进行宣传或交易的商品或服务项目与“yaowan”商标在第9、38、41、42类，以及与“要玩游戏”在第9类核定使用的商品（服务项目）均不相同或类似，故广州要玩公司主张重庆要玩公司侵害其第10263684号、第10263894号、第10263955号、第10263978号“yaowan”以及第10264012号“要玩游戏”的商标专用权缺乏依据，一审法院不予支持。（四）重庆要玩公司使用“要玩”作为企业字号的行为，是否侵害了广州要玩公司对“yaowan”“要玩游戏”“要玩帝国”“要玩娱乐GAMEYW”享有的商标专用权广州要玩公司主张重庆要玩公司将“要玩”作为企业字号并在其经营场所、游戏页面、微信公众号中使用“重庆要玩网络科技有限公司”的行为侵害了其对上述商标享有的专用权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；…”该条款中的在商品上使用是指商标性使用，即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为，其实质是在注册商标核定使用的商品与商标权人的注册商标之间建立直接的联系，使相关公众能够清晰无误地识别商品来源于商标权人。上述条款中企业名称的“突出使用”是指违反企业名称使用的行政规范要求或企业名称在商品上的商业惯用方式，将与他人注册商标文字相同或相近似的字号在商品上作为商标使用，其行为实质是将企业名称直接标示经营者身份的功能变为商标功能，从而使相关公众误以为商品来源于商标权人。因此，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业字号，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，依法按照侵害注册商标专用权的行为处理。重庆要玩公司将“要玩”作为字号登记为企业名称的行为，不符合在商品上突出使用的商标性使用要件，不属于侵害广州要玩公司注册商标专用权的行为。因此，广州要玩公司主张重庆要玩公司侵害其上述商标的诉请缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主张的不正当竞争问题首先，关于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主张的域名近似问题，鉴于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司已主张了商标侵权，上文已对此进行了论述，故重庆要玩公司使用涉案域名的行为是否构成不正当竞争一审法院不再予以论述。其次，关于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司停止使用“要玩”作为企业字号的问题，重庆要玩公司的企业名称为“重庆要玩网络科技有限公司”，且广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司提交的公证书显示，重庆要玩公司在其经营场所、游戏页面、微信公众号运营主体中均使用了“重庆要玩网络科技有限公司”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循公认的商业道德。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的“要玩”“邀玩”企业字号及“要玩”系列商标，通过广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司及相关公司多年持续广泛的宣传和使用，在互联网游戏行业内具有较高的知名度。重庆要玩公司在明知广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的企业字号具有较高知名度的情形下，登记企业名称时将“要玩”作为字号，客观上易使相关公众产生混淆或误认。“邀玩”与“要玩”虽不同，但二者系谐音，亦容易使相关公众混淆。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司在经营过程中使用的虽是其企业名称全称，但同时也突出使用“要玩”或者“要玩网络”字样，在主观上具有攀附广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司企业字号声誉的主观意图，违反了诚实信用原则，破坏了公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，对广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。因此，广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司停止使用“要玩”作为企业字号并规范使用企业名称的诉请合法有理，一审法院予以支持。同理，广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司变更其微信公众号运营主体名称的诉请，一审法院亦予以支持。至于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司变更企业名称后不得使用“YAOWAN”读音对应的汉字作为企业字号的问题，一审法院认为，拼音对应的汉字含义具有多样性，并不全都与广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的企业字号“要玩”“邀玩”相同或者近似，故对广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的该项诉请，一审法院不予支持。四、关于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司消除影响的问题广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司经过多年的经营、宣传，其商标及企业字号在相关公众中具有较高的知名度，重庆要玩公司侵权行为主观故意明显，其行为足以使相关公众产生混淆并误认为被告与广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司具有特定的联系，给广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的商标和字号造成了损害，重庆要玩公司应承担消除影响的民事责任。消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。双方均为互联网企业，重庆要玩公司的侵权行为已涉及到互联网平台，故广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司在腾讯、网易、新浪首页上连续十五日刊登声明为其消除影响的主张，合理有据，一审法院予以支持。五、关于赔偿数额问题鉴于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司因重庆要玩公司的侵权行为所遭受的实际损失以及被告因侵权行为而获得的利益的具体数额均无足够证据证实，一审法院一方面考虑涉案商标的知名度及实际使用情况、重庆要玩公司商标侵权及不正当竞争的主观恶意明显，另一方面考虑侵权行为对广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司商标声誉和企业商誉的不正当利用和攀附，并通过其不正当行为扰乱市场秩序，对公平竞争的市场环境造成损害以及最终损害消费者的利益。此外，还考虑被控侵权行为的持续时间等因素，酌情确定赔偿数额。至于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司主张的为制止侵权行为所支出的合理费用，公证费系在对被控侵权行为取证的过程中所产生，该费用在本案中确系必要支出，且广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司已提交了相应的公证费发票，故一审法院视其合理性程度酌情予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆要玩网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在其网站页面使用与广州要玩娱乐网络技术股份有限公司商标近似的字样或图案“YAOWAN17”；二、重庆要玩网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内注销域名“yaowan17.com”；三、重庆要玩网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在其经营场所、游戏界面使用“要玩”或“要玩网络”字样；四、重庆要玩网络科技有限公司立即停止在其运营的微信公众号“yaowan17com”使用“要玩”字样或图案，并于判决发生法律效力之日起三十日内变更运营主体信息（变更后不得包含“要玩”字样）；五、重庆要玩网络科技有限公司立即停止使用其企业名称，并于判决发生法律效力之日起三十日内变更企业名称（变更后不得包含“要玩”字样）；六、重庆要玩网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连续十五日在腾讯、网易、新浪首页上刊登声明，为广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司消除影响（声明需经法院审核）；七、重庆要玩网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司经济损失及合理开支共计人民币20万元；八、驳回广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8820元，由重庆要玩网络科技有限公司负担。二审期间，重庆要玩公司提交“要玩网络”商标注册证，拟证明其使用的“要玩网络”标识没有侵害广州要玩公司在第41类商品上的“yaowan”商标专用权。商标注册证显示重庆要玩公司是第28154371号“要玩网络”注册商标专用权人，核定使用商品项目为第41类：实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛（截止）。注册日期为2019年2月28日至2029年2月27日。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司表示,一审法院认定的是重庆要玩公司侵害了第9、35类商品上的“yaowan”商标专用权，因此该证据与本案无关。而且其商标专用权范围不包括网络游戏及相关服务类别，在取得注册之前的行为仍然构成侵权。广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司提交三份终止协议及网页截图，拟证明其实际使用了涉案商标。终止协议分别记载了广州要玩公司、上海要玩公司与案外人上海誉点信息技术有限公司、上海恺英网络科技有限公司、成都趣乐多科技有限公司在2015年12月31日之后终止联合运营游戏的事项。上述协议及网页截图均显示有“yaowan”标识。重庆要玩公司表示上述标识使用不规范，标识下方还有“要玩游戏”中文字样，协议记载的游戏在2015年10月31日前运营，无法证明涉案商标近3年内正常使用。经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.一审法院审理程序是否正确；2.重庆要玩公司的被诉侵害商标权行为是否成立；3.重庆要玩公司的被诉不正当竞争行为是否成立；4.一审判决重庆要玩公司消除影响是否恰当；5.一审判赔的数额是否合理。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。经审查，双方当事人提交的证据均在一审庭审经过质证，一审法院在考虑证据与待证事实关联性、证明目的及证明力大小等因素的基础上，综合全案予以认定并无不当。关于争议焦点二。（一）重庆要玩公司的“yaowan17.com”域名是否侵害了广州要玩公司第10263684号“yaowan”商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。本案中，重庆要玩公司将与广州要玩公司第10263684号商标拼音字母完全相同的拼音“yaowan”作为主要组成内容用于注册其经营的网站的域名，该网站经营范围亦包括运营游戏产品等电子商务，且与广州要玩公司第10263684号“yaowan”商标核定使用的第9类商品计算机游戏软件相同，易使相关公众对该网站的来源产生误认或者认为其来源与广州要玩公司注册商标的游戏产品有特定的联系，属于商标法第五十七条第七项规定的侵害注册商标专用权的行为，侵害了广州要玩公司享有的第10263684号“yaowan”商标专用权。因此，一审法院认定重庆要玩公司构成商标侵权，应承担相应侵权责任，于法有据，本院予以维持。（二）重庆要玩公司在其网站页面使用的“YAOWAN17”标识是否侵害了广州要玩公司第10263832号“yaowan”商标专用权，以及在游戏页面中使用的“YAOWAN17.COM”标识是否侵害了广州要玩公司第10263684号“yaowan”商标专用权。本院认为，商标使用行为是一种客观行为，既包含线下也包含线上的市场流通行为，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法从整体上进行考量，不应割裂整体而只看某个侧面。网站及网络游戏经营者以标注或其他方式使用了商标，只要具备区别商品来源的可能性，就应当认定构成商标法意义上的“商标的使用”。重庆要玩公司在其网站及游戏页面中分别使用“YAOWAN17”及“YAOWAN17.COM”行为的主要目的在于起到识别商品来源的作用，因此，其抗辩称上述标识只是作为域名标注，没有作为商标标识使用没有依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经审查，重庆要玩公司在网站页面使用的“YAOWAN17”标识由变形“S”图形、“YAOWAN17”及网址“www.yaowan17.com”三部分组成，而“YAOWAN”为标识的主体组成部分，与广州要玩公司的“yaowan”商标对比，二者拼音、读音均相同。重庆要玩公司将“YAOWAN17”标识置于其经营的网站首页，起到广告宣传作用，含有“YAOWAN”拼音字样的标识能让公众建立起对广州要玩公司的对应联系，而广州要玩公司第10263832号“yaowan”商标核定使用的第35类服务项目包含广告宣传，因此侵害了广州要玩公司享有的第10263832号“yaowan”商标专用权。同理，重庆要玩公司在游戏页面中使用的“YAOWAN17.COM”标识主体部分也与广州要玩公司的“yaowan”商标二者拼音、读音均相同。重庆要玩公司在游戏页面当中使用“YAOWAN17.COM”标识容易使公众对游戏来源产生混淆，误认为来源于广州要玩公司或者与广州要玩公司有特定联系，而广州要玩公司第10263684号“yaowan”商标核定使用的第9类商品包含计算机游戏软件，因此侵害了广州要玩公司享有的第10263684号“yaowan”商标专用权。故一审法院认定重庆要玩公司构成商标侵权，应承担相应侵权责任，于法有据，本院予以维持。（三）重庆要玩公司在其微信公众号使用的“要玩”微信图标、在经营场所内以及腾讯视频上发布的企业宣传短片中使用的“要玩网络”字样，是否侵害了广州要玩公司第10263832号“yaowan”商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本院认为，重庆要玩公司使用的“要玩”及“要玩网络”图标为均为汉字并进行过艺术加工，与“yaowan”在形状并无相似之处，且“yaowan”的读音有多种汉字的组合，并不能与“要玩”建立起唯一对应的关系，因此“要玩”与“yaowan”不构成近似。综上，本院认定重庆要玩公司在其微信公众号使用的“要玩”微信图标、在经营场所内以及腾讯视频上发布的企业宣传短片中使用的“要玩网络”字样的行为并不构成侵害广州要玩公司第10263832号“yaowan”商标专用权。一审法院认定重庆要玩公司上述行为侵害了广州要玩公司第10263832号“yaowan”商标专用权于法无据，本院予以纠正，并在确定赔偿金额时予以考量。关于争议焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。本案中，广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司的“要玩”“邀玩”企业字号及“要玩”系列商标经过长期经营使用，在互联网游戏行业已经具有较高市场知名度，为相关公众所知悉，属于受法律保护的企业字号。重庆要玩公司的企业名称完整包含“要玩”字号，也与“邀玩”谐音，重庆要玩公司将“要玩”作为企业字号的行为明显具有搭便车、攀附广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司商誉的主观故意，容易导致市场混淆，已构成不正当竞争行为。因此，一审法院认定重庆要玩公司构成不正当竞争，应承担相应侵权责任，于法有据，本院予以维持。关于广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司变更其运营的微信公众号“yaowan17”的运营主体信息，鉴于一审判决第五项已判令重庆要玩公司变更企业名称（变更后不得包含“要玩”字样），实际上已经支持广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司要求重庆要玩公司变更其运营的微信公众号“yaowan17”运营主体信息的主张，故对该诉请本院在判项主文中不再单独列明。关于争议焦点四。侵害商标专用权、构成不正当竞争行为应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任。承前所述，重庆要玩公司的行为既侵害了广州要玩公司的商标专用权，又擅自使用广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司具有一定影响力的字号，极易造成公众误解，具有明显的侵权故意，需承担消除不利影响的责任。因此一审法院综合考虑重庆要玩公司侵权范围、情节，判令其在腾讯、网易、新浪首页上连续十五日刊登声明为广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司消除影响，合法合理，本院予以维持。关于争议焦点五。本案证据不能证明广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司因重庆要玩公司侵权行为所遭受的实际损失以及重庆要玩公司因侵权而实际获利情况，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及实际使用情况，重庆要玩公司侵权主观恶意明显、侵权行为性质、持续时间和造成的影响，以及广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定赔偿数额符合法律规定。但因重庆要玩公司在其微信公众号使用的“要玩”微信图标、在经营场所内以及腾讯视频上发布的企业宣传短片中使用的“要玩网络”字样并未侵害第10263832号“yaowan”商标专用权，故本院对赔偿金额予以调整，酌情确定重庆要玩公司应赔偿广州要玩公司、无锡要玩公司、上海要玩公司、上海邀玩公司经济损及合理开支共计16万元。综上所述，重庆要玩公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14498号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14498号民事判决第四、八项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14498号民事判决第七项为：重庆要玩网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司经济损失及合理开支共计16万元；四、驳回广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8820元，由广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司负担3004元，由重庆要玩网络科技有限公司负担5816元。二审案件受理费4300元，由广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司负担430元，由重庆要玩网络科技有限公司负担3870元。重庆要玩网络科技有限公司已预交二审案件受理费4300元，应由广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司负担的部分，由广州要玩娱乐网络技术股份有限公司、无锡要玩娱乐网络技术有限公司、上海要玩网络技术有限公司、上海邀玩网络技术有限公司在上述判决履行期限内向其迳付，本院不予退回。本判决为终审判决。审判长  江闽松审判员  张 姝审判员  刘培英二〇二一年二月七日书记员  秦楚欣附图1附图2附图3附图4附图5附图6附图7附图8附图9