四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终81号 上诉人（原审原告）：兴华建工集团股份有限公司，住所地：广西省南宁市良庆区平乐大道21号大唐·总部1号2号楼31层，统一社会信用代码：91450000201222128K。 法定代表人：宁明忠，董事长。 委托诉讼代理人：李明华，四川广聚律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：车龙，四川广聚律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：攀枝花公交客运总公司，住所地：四川省攀枝花市东区学园路9号1幢，统一社会信用代码：91510400204350387T。 法定代表人：余哲斌，总经理。 委托诉讼代理人：殷建晖，四川极宇律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：王凝，女，1977年9月4日出生，汉族，攀枝花公交客运总公司职工，住四川省攀枝花市东区。 上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人攀枝花公交客运总公司（以下简称公交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴华公司上诉请求：1、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初2512号民事判决，改判公交公司返还兴华公司工程质量保证金4302752.66元、支付逾期返还质量保证金的利息；2、公交公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、公交公司在本案中以兴华公司应当承担工程返修费用抗辩兴华公司返还工程质量保证金请求，但并未提起反诉请求，对公交公司关于扣减返修费用、支付违约金的请求不应再本案中进行审理。但是，一审法院对工程修复费用进行了审理，并将其作为驳回兴华公司诉讼请求的理由，不仅适用法律错误，而且程序严重违法。2、公交公司在一审中陈述其扣留工程质量保证金的原因系工程尚未结算、协助法院查封冻结兴华公司款项，理由自相矛盾，其本质上是公交公司违约扣留兴华公司的工程质量保证金。3、即使工程质量保证金被法院保全，兴华公司的质量保证金返还请求权不因此而丧失，公交公司亦不能免除返还工程质量保证金的义务，故公交公司以法院保全为由拒绝返还工程质量保证金是不成立的。4、兴华公司请求与返还工程质量保证金，具有充分的法律依据，公交公司不返还工程质量保证金的理由不能成立。综上，一审判决认定基本事实不清、程序严重违法、适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人公交公司辩称，本案约定了工程质量保证金退还时间，部分尚未到期。本案工程尚未进行工程价款的结算，导致工程质量保证金无法确定。本案工程存在工程质量瑕疵，产生的维修费用应当从质量保证金中扣除。公交公司收到法院27份法院冻结兴华公司的款项的裁定，至今仍有26份裁定未收到解除冻结通知。兴华公司应当有义务证明工程质量保证金应当返还的条件成就，一审将此义务分配给星化工是是正确的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。 一审原告兴华公司起诉请求：1.判令公交公司返还兴华公司工程质量保证金4302752.66元；2.判令公交公司支付兴华公司逾期返还质量保证金的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际返还质量保证金之日止（利息暂计至2020年6月30日，共计247127.34元）；3.本案受理费由公交公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月18日，兴华公司、公交公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定由兴华公司承建公交公司发包“公交炳三区迁建项目—经济适用房”工程（合同价为100888798元），该合同约定工程内容为：“1、2、3号住宅楼，建筑层数为地上28-29层，地下2层。结构类型为剪力墙，共504套住宅，总建筑面积约为60401平方米，其中：地上建筑面积约为46108平方米；地下车库及人防工程的建筑面积约为14293平方米；该合同约定开工时间2014年5月18日，竣工时间2016年5月16日，工期总日历天数730天（工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准）；该合同对质量保证金进行了约定，即“关于是否扣留质量保证金的约定：本工程质量保修金为经审核竣工结算价款的5%，质量保修金不计息。……关于质量保证金的补充约定：质量保修金的返还办法如下：1.从工程竣工验收备案之日起届满壹年且无缺陷责任保修返还全部质量保修金的50%；2.从工程竣工验收备案之日起届满贰年且无缺陷责任保修返还扣除防水工程质量保修金后的质量保修金余款；3.从工程竣工验收备案之日起届满伍年且无缺陷责任保修返还防水工程的质量保修金。4.承包人在质量缺陷责任期期间不按约定及时处理、修复工程质量缺陷的，发包人有权另行委托第三人修复，质量保修金返还时按第三人修复所产生费用的2倍扣除。如返还金额不足以支付修复工程所产生费用的2倍，发包人将上报建设行政主管部门对承包人进行处罚，并追究承包人的经济责任。5.质量保证金不计息。”同时，该合同还约定了其他相关内容。2017年9月19日，该工程竣工验收。2018年2月9日，兴华公司（乙方）与公交公司(甲方)签订了《工程结算纠纷处理协议书》。该协议书中，双方对已竣工验收无争议约80%的工程进行了结算，结算价为88823787元；双方对尚存在争议约20%的工程（即该协议书中的六点内容），未进行结算。2019年9月30日，公交公司向兴华公司发出《攀枝花公交客运总公司关于兴华建工集团股份有限公司〈申请退还工程保证金〉的复函》，其上载明：“兴华建工集团股份有限公司：你司于2019年9月4日寄达我司的《关于申请退还工程保证金的函》，我司已收悉，现回复如下：1.你司于2014年5月18日与我司签订了公交炳三区迁建项目—经济适用房工程项目施工合同，实际开工日期2014年9月18日，实际竣工时间2017年9月19日，合同工期730天。因你司原因未按照合同相关条款如期完成该工程建设，共延误工期489天，给我司及住户造成极大影响。按照合同约定，工期每延误一天，你司应承担违约金人民币5000元，按日累计，共计：1825000元。2.根据合同约定，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担缺陷责任和保修义务，缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。工程交付使用后，我司多次以电话、短信、书面通知等方式要求你司对存在的质量缺陷进行维修处理，你司拒不履行合同义务，未对该项目出现的质量缺陷进行处理。为保证我司504户住户，近1500名职工及其家人的生命财产安全和正常居住需求，我司另行委托施工单位处理了你司拒不处理的质量缺陷，根据合同约定，所产生的费用将从你司的质量保证金中双倍扣除。3.2016年-2019年我司先后收到多份攀枝花市东区人民法院、攀枝花市西区人民法院、攀枝花市盐边县人民法院的《执行裁定书》、《协助执行通知书》，已查封、冻结你司在我司的应收款（含工程款、质保金等）共计2099万元，截止目前已解除冻结1000万元，尚有1099万元未解除冻结。鉴于以上事实及双方正在进行竣工结算争议诉讼的实际情况，你司关于申请退还工程质保金的要求，待双方竣工结算争议诉讼完成，最终结算金额确定；其他法律责任认定清楚；法院向我司出具解除查封、冻结书面文书后再予以清算。特此回复。”该复函上，公交公司加盖了印章。2016年9月22日～2019年12月25日期间，公交公司因兴华公司欠付工程款先后收到了攀枝花市中级人民法院、攀枝花市东区人民法院、攀枝花市西区人民法院、攀枝花市仁和区人民法院、攀枝花市盐边县人民法院的《民事判决书》《民事裁定书》《执行裁定书》《协助执行通知书》等法律文书。上述法院的法律文书，或要求兴华公司、公交公司双方对案涉工程所欠付的工程款承担民事责任，或要求查封、冻结兴华公司在公交公司的工程款等。本案工程虽竣工验收，但在质量保证期限内出现了质量瑕疵。对案涉工程存在质量瑕疵的部分，双方却以不同方式进行处置：其一，双方对部分需要维修维护的工程通过函件予以确认，但对维修维护的工程款并未进行结算；其二，公交公司对其认为需要维修维护的工程发出通知，但兴华公司没有派人维修维护，也未同意另行组织人员维修维护。兴华公司认为案涉工程已竣工验收且质量保证期限届满，公交公司却以种种理由拒不按合同约定返还工程质量保证金。由此，双方酿成纠纷。 同时查明，公交公司就案涉工程尚存在争议的部分（即《工程结算纠纷处理协议书》中的六点内容）依法提起诉讼，攀枝花市东区人民法院于2020年7月4日依法作出（2019）川0402民初2568号民事判决。兴华公司不服该判决，依法提起上诉；该案上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉工程于2017年9月19日竣工验收，公交公司应按合同约定向兴华公司退还工程质量保证金。但是，兴华公司提交的证据并不能证明案涉工程返还质量保证金的条件已成就，不能证明公交公司应向其返还质量保证金。首先，双方签订的《建设工程施工合同》约定返还质量保证金，应具备以下条件：⑴关于工程质量保证金返还的时间问题。该合同约定“从工程竣工验收备案之日起届满壹年”及“从工程竣工验收备案之日起届满贰年”以及“从工程竣工验收备案之日起届满伍年”等；⑵关于工程质量保证金返还的质量问题。该合同约定工程须“无缺陷责任保修”，方能按约定返还工程质量保证金。公交公司提交的证据能够证明案涉工程存在质量瑕疵且需要维护维修，而兴华公司对其中部分工程质量问题亦不持异议并同意维护维修；⑶关于工程质量保证金应该全部返还还是可以部分返还的问题。该合同约定应“返还全部质量保修金”，而非返还部分质量保修金。本案工程仅对部分工程进行了结算，而未对全部工程进行结算。双方当事人因对部分工程存在争议，至今仍未进行结算，因而不具备返还工程质量保证金的条件；⑷关于工程质量保证金返还的其他问题。即①该合同约定返还工程质量保证金应扣除防水工程质量保修金；②从工程竣工验收备案之日起届满伍年且无缺陷责任保修返还防水工程的质量保修金；③承包人在质量缺陷责任期期间不按约定及时处理、修复工程质量缺陷的，发包人有权另行委托第三人修复，质量保修金返还时按第三人修复所产生费用的2倍扣除。如返还金额不足以支付修复工程所产生费用的2倍，发包人将上报建设行政主管部门对承包人进行处罚，并追究承包人的经济责任；④质量保证金不计息。由此可见，本案并不具备合同约定返还工程质量保证金的条件。其次，兴华公司承建案涉工程存在欠付工程款的问题，因而其在公交公司的工程款或被司法机关裁定查封冻结协助执行，或被发生法律效力的法律文书确定应对上述债务承担相应民事责任。由此，造成工程质量保证金返还的实际不可能。因此，兴华公司在本案中提出要求公交公司返还工程质量保证金的诉讼主张，既不符合本案合同约定的履行条件，也不具备客观实际的可能。所以，对兴华公司提出要求公交公司返还原告工程质量保证金4302752.66元，并支付逾期返还质量保证金的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际返还质量保证金之日止）等诉讼请求，均依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回兴华建工集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费43199元，由兴华建工集团股份有限公司负担。 二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以。 二审中，根据一审举证质证和双方陈述，查明：案涉工程于2017年9月19日竣工验收，2018年4月3日竣工验收备案。案涉工程的防水工程质量保证金为138436.69元。 本院认为，本案二审中争议的主要问题有二：1、公交公司是否应当退还兴华公司工程质量保证金；2、一审程序是否违法。 （一）公交公司是否应当退还兴华公司工程质量保证金 依照兴华公司、公交公司签订的《建设工程施工合同》的约定，工程质量保证金的返还条件有二，即：工程竣工验收备案之日起一定期限届满，工程已经竣工结算。依照《建设工程施工合同》的约定“1.从工程竣工验收备案之日起届满壹年且无缺陷责任保修返还全部质量保修金的50%；2.从工程竣工验收备案之日起届满贰年且无缺陷责任保修返还扣除防水工程质量保修金后的质量保修金余款；3.从工程竣工验收备案之日起届满伍年且无缺陷责任保修返还防水工程的质量保修金。”工程质量保证金分阶段、按比例返还。2020年7月22日，兴华公司起诉请求返还工程质量保证金，本案工程于2018年4月3日竣工验收备案，案涉工程竣工验收备案之日至兴华公司起诉之日已满两年，故公交公司依照合同约定应当返还扣除防水工程质量保修金后的质量保修金余款，时间条件成就，尚未到期返还的工程质量保证金本案中不予处理。2018年2月9日，兴华公司与公交公司签订了《工程结算纠纷处理协议书》，该协议书对约80%的工程进行了结算（结算价为88823787元），仅对约20%的工程（即该协议书中的六点内容）未进行结算。虽然该协议书未对全部工价款达成协议，但是其是双方当事人对工程价款的结算，且对约80%的工程价款协商一致，故退还约80%工程质量保证金的条件已经成就，公交公司应当退还该80%工程的质量保证金4302752.66元﹦88823787元×5%－138436.69元（防水工程质量保证金）。 虽然本案工程存在质量问题并进行了维修，但是依照《建设工程施工合同》的约定“承包人在质量缺陷责任期期间不按约定及时处理、修复工程质量缺陷的，发包人有权另行委托第三人修复，质量保修金返还时按第三人修复所产生费用的2倍扣除。”在依照约定，扣除修复费用后应当返还工程质量保证金，公交公司以工程存在质量问题为由拒绝返还工程质量保证金的抗辩意见不能成立。本案中，公交公司抗辩工程存在缺陷问题，其自行委托修复，但无充分证据证明系施工缺陷并应当由施工人兴华公司承担维修费用，故公交公司认为应当由兴华公司承担缺陷修复费用的主张不予支持。兴华公司认可其承担公交公司主张消防工程维修费用76675.21元，系兴华公司自认行为，予以支持；依照《建设工程施工合同》的约定，该消防工程维修费用应当在返还的工程质量保证金中二倍扣除，即应当扣除153350.42元﹦76675.21元×2，公交公司应当返还兴华公司工程质量保证金4149402.24元﹦4302752.66元－153350.42元。 虽然法院给公交公司的民事裁定书和协助执行通知，要求公交公司对其应付兴华公司的款项予以冻结，公交公司不能实际支付给兴华公司款项，但不能排除兴华公司享有要求公交公司返还工程质量保证金的请求权。因此，公交公司以协助法院冻结兴华公司款项为由，拒绝兴华公司的工程质量保证金返还请求，其理由不能成立。 （二）一审程序是否违法 依照《建设工程施工合同》的约定，公交公司返还保证金应当在扣除维修费用的前提下予以返还，兴华公司请求返还工程质量保证金亦应符合该约定，无需公交公司就扣除维修费用反诉。因此，一审对维修费用的审理，为了确定应当返还的工程质量保证金具体数额，是必要和正确的；兴华公司以此认为一审程序违法，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，一审程序合法，但判决结果不妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条的规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初2512号民事判决； 二、攀枝花公交客运总公司于本判决书生效后三十日内返还兴华建工集团股份有限公司工程质量保证金4149402.24元； 三、驳回兴华建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43199元，兴华建工集团股份有限公司承担20000元，公交客运总公司承担23199元；二审案件受理费43199元，兴华建工集团股份有限公司承担10000元，公交客运总公司承担33199元。 本判决为终审判决。 审判长 鲜      林 审判员 冯明钢审判员刘立 二〇二一年二月二十一日 书记员 许      那