浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0303民初718号 原告：徐国豹，男，汉族，1974年9月7日出生，住浙江省温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：张炘、张纯灿，浙江东瓯律师事务所律师。 被告：温州市巨伦鞋业有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海四路**，统一社会信用代码：91330304729134724M。 法定代表人：孙丹。 委托诉讼代理人：彭建国、项盼盼，浙江摩尚律师事务所律师。 原告徐国豹为与被告温州市巨伦鞋业有限公司（以下简称巨伦公司）建设工程合同纠纷一案，于2020年3月2日适用简易程序立案受理，于2020年5月13日公开开庭进行了审理，后因案件审理需要，本案于2020年7月31日依法转为普通程序审理，由审判员吴作力担任审判长，与人民陪审员朱进龙、叶乃銮组成合议庭，于2021年2月1日再次公开开庭进行了审理。原告徐国豹及委托诉讼代理人张炘到庭参加诉讼，被告巨伦公司法定代表人孙丹（第一次）及委托诉讼代理人彭建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告装修工程款计323791.11元及逾期付款利息损失（以323791.11元为基准，从2018年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：2017年11月2日，原告与被告签署了一份《温州市建筑装饰工程施工承包合同（以下简称施工合同）》，原告作为承包方，被告作为发包方，双方约定就巨伦公司办公楼1-3层的装修项目承包给原告，原告负责按照经被告方确认后的施工图纸及施工说明进行施工，合同约定施工地点位于滨海四路292号，双方约定计划工期自2017年11月5日开工，于2017年12月27日竣工，总工程期限为55天，承包方式为半包，半包预估总价94万元，双方约定合同价款采用按照双方约定预算价格及单价，竣工后按照实际工程量结算，工程质量按照国家标准，外观甲方验收。原告在合同约定的工期内按照设计图纸装修完毕并由被告验收合格。2018年2月被告就启用原告装修好的办公楼。《温州市建筑装饰工程施工承包合同》项下的工程款按照实际工程量经决算后，工程款优惠后的价款为1008170.11元，后应被告方的要求，原告针对巨伦公司办公楼装修工程进行零星整改代工，增加部分的工程量经结算后计12078元，合计总工程款为1020248.11元，另代开发票金额为35603元。被告公司于2017年12月21日、2017年12月23日、2018年2月9日向原告指定人员支付了装修工程款189600元、186400元、336060元，合计712060元。2018年7月24日原告按照合同约定向被告公司指定的邮箱和被告法定代表人孙丹的微信分别提交了工程结算书，被告收到原告的结算书后在合同约定的期限内未提出任何的异议，因此，被告公司应在2018年8月8日之前支付原告余下的工程款343791.11元，但上述款项经原告多次催讨，被告一直予以推诿，仅在2019年7月23日支付原告工程款2万元，至今尚欠原告装修工程款323791.11元，被告公司已构成违约，侵犯了原告的合法权益。故原告诉请判令如上诉讼请求。 原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1、身份证复印件，证明原告主体资格；2、企业登记信息，证明被告主体资格；3、温州市建筑装饰工程施工承包合同，证明原、被告双方就涉案办公楼装修工程的承包内容、承包方式、工程价款、结算等事宜达成协议的事实；4、结算书及QQ、微信送达记录，证明经原告结算被告公司涉案办公楼装修工程的工程总价款为1020248.11元及工程结算书已于2018年7月24日向被告公司送达的事实；5、浙江增值税电子普通发票，证明原告收到被告公司支付的工程款732060元及原告已向被告公司出具增值税电子普通发票7份计价税款712060元的事实；6、照片，证明被告公司办公楼1-3楼装修工程经原告承包装修施工的事实及被告公司于2018年2月起一直使用至今的事实。 被告巨伦公司辩称：一、徐国豹系本案不适格主体。1、原告系个人，没有相应的资质，被告根本不会同意将工程发包给个人；2、原告系温州市明尚装饰有限公司（以下简称明尚公司）股东，其行为代表明尚公司，被告完全有理由相信其行为代表明尚公司；3、施工合同约定，明尚公司指派徐国豹、石教树作为明尚公司代表，全权负责本合同的履行，实际上，现场施工均由石教树负责，被告有理由相信本案工程系明尚公司承包并施工；4、本案的增值税发票均由石教树和明尚公司鹿城分公司负责人周建华代开，被告有理由相信其主张及代开发票系代明尚公司开具；5、原告提供的证据可证实，结算书系×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送，邮箱名称系明尚公司鹿城分公司周建华名字的拼音，印证了本案系明尚公司承包本案工程的事实；6、在本案工程实际施工过程中涉及徐国豹、石教树、周建华等人，符合团队承包施工的情形，而这三人均与明尚公司有关。因此，被告有理由相信本案工程系明尚公司承包并施工，徐国豹系本案不适格原告，应驳回原告起诉。二、本案工程未竣工验收。首先，本案工程存在大量工程未完工的情形；其次，从2018年8月起至今本案工程仍在继续施工；再者，被告使用涉案工程并不是由于涉案工程已竣工，而是由于被告之前租用的厂房被司法拍卖，无法继续使用，在征得施工方同意，不会影响其继续施工的前提下，才使用涉案工程；最后，根据施工合同第五条第五款的约定，工程竣工需通知被告组织验收。三、决算材料没有依据。首先，涉案工程未竣工，谈何决算；其次，施工方的报价与其承诺不对等；最后，施工方自认竣工时间应是2018年7月24日，但根据原告提供的决算书记载编制的时间为2018年1月28日，这显然不符合常理。 被告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：7.公司登记基本情况，证明徐国豹系温州市明尚装饰工程有限公司股东，持股比例为50%的事实；8.分公司登记基本情况、流动人口登记表，证明周建华系温州市明尚装饰工程有限公司鹿城分公司负责人的事实；温州市明尚装饰工程有限公司鹿城分公司的经营范围为总公司承接业务；9.微信记录，证明涉案工程未完工，石教树于2018年8月至今一直在现场施工的事实；10.流动人口登记表，证明为给本案工程施工提供便利，石教树于2019年3月8日起居住在××路××的事实；11.照片，证明本案工程未完工，且存在质量问题的事实。 原告提供的证据，经庭审出示，被告质证如下：证据1三性均有异议，原告不是本案适格主体；证据2三性均无异议；证据3真实性无异议，证明目的有异议，实际施工价款不对等，签订主体是明尚公司，该份合同是原告提供的，签订合同是以明尚公司为主体进行签订的；证据4三性均有异议，被告均未收到，决算书主体应为明尚公司，应该在竣工验收后，工程至今未竣工验收，邮箱发送人是明尚公司鹿城分公司的周建华，即使有原告的名字，原告也是代表明尚公司履行职务的行为；证据5显示的是周建华和石教树代开，均未出现本案的原告，是明尚公司主动代开发票；证明6真实性无异议，证明目的有异议，只能反映局部的情况，涉案工程不是原告承包，而是明尚公司承包。 被告提供的证据，经庭审出示，原告质证如下：证据7真实性无异议，原告不是该公司的股东，原告已经退出，但尚未变更登记，与本案无关；证据8真实性无异议，关联性有异议，是原告聘用周建华和石教树；证据9真实性无法确认，2018年2月被告已经开始使用涉案工程的一至三层，三楼当时除了瓷砖其他都已经完成；证据10真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；证据11三性均有异议，被告从未提出质量的问题，即便真实，也不属于原告的施工范围。 审理中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院依法委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行鉴定，浙江金穗工程项目管理有限公司于2021年1月19日作出金穗造价（2020）第0117号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：根据原告提供的依据及现场勘查结合施工合同得出最终位于温州经济技术开发区滨海四路292号的装修装饰工程造价为835442元。原告对该份报告书，质证意见为：对证据的形式真实性、合法性、关联性无异议，对内容的真实性有异议。1、对最后鉴定的金额有异议，即鉴定过程第四点第三项，工程措施费方面。原告认为，虽然在施工合同中未规定单价，但这些项目是工程必须开支项目，鉴定机构仅根据施工合同无单价内容，需要联系单为准是错误的。根据定额和市场价格计算出来这项金额是117698元，根据施工合同第一条第七项，合同价款7.2条规定，这个价格没有列入该合同，措施费不属于项目的增加或者变更，但是实际中是存在的，而鉴定机构认为需要联系单为准是错误的；2、合同第六条第一款第三项规定，存在可调价格。虽然附件中没有措施费价格，根据温州市有关规定应当计价。被告对该份报告书，质证意见为：对证据的三性无异议，对证明对象有异议。对工程量无异议，但工程量没有按照约定去施工，计算工程款应该按照实际有无质量问题去计算，而非按合同约定去计算施工费。被告认为，应当扣减有质量问题的项目的金额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，1、原告提供的结算书及QQ、微信送达记录，本院认为，即使被告对该组证据的形式真实性无异议，但被告未在原告制作的结算材料上签字或者盖章，原告提供的材料不能作为结算的依据，对于该组证据，本院不予确认；2、被告提供的微信记录，本院认为，结合原告的自认，该组证据可以证明涉案工程尚有零星部分未完成；3、浙江金穗工程项目管理有限公司作出的报告书，本院认为，原、被告双方对该份报告的形式真实性、合法性、关联性均未异议，本院予以确认。至于本院应否对报告结论中的金额做调整，下文再行阐述。 根据上述确认的证据，结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：原告系明尚公司股东。2017年11月2日，原告借用明尚公司合同范本，与被告签署一份《温州市建筑装饰工程施工承包合同》，双方约定：原告承包被告公司位于滨海四路292号办公楼1-3层的装修项目。计划工期自2017年11月5日开工，于2017年12月27日竣工，总工程期限为55天。承包方式为半包，半包预估总价94万元。双方约定合同价款采用按照双方约定预算价格及单价，竣工后按照实际工程量结算。工程质量按照国家标准，外观甲方验收。原告在合同约定的工期内按照要求装修完毕。2018年2月，被告搬迁使用原告已装修好的办公楼。诉讼过程中，原、被告双方自愿申请庭外和解，对涉案工程造价自行协商，终未果。本院委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，结果，装修工程造价为835442元。另查，原告应被告的要求，对巨伦公司办公楼装修工程进行零星整改代工，增加部分工程量，经结算，增加工程量计工程款为12078元。被告于2017年12月21日、2017年12月23日、2018年2月9日、2019年7月23日分别向原告支付装修工程款189600元、186400元、336060元、20000元，合计732060元。原告代为开具增值税发票金额712060元。现原告认为，被告至今尚有装修工程款343791.11元未支付，被告已构成违约，侵犯了原告的合法权益。被告认为，涉案工程至今未完工、未结算，且有质量问题。遂成讼。 另原告于2020年1月8日向本院申请诉前财产保全，请求冻结被告温州市巨伦鞋业有限公司银行账户金额323791.11元，本院审核后，予以作出（2020）浙0303财保9号民事裁定书，依法对上述金额进行了冻结。 本院认为：本案案由定建筑工程合同纠纷不恰当，应定其项下的四级案由装饰装修合同纠纷，应予以纠正。原、被告双方于2017年11月2日签署的《温州市建筑装饰工程施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规的禁止性规定，应属合法、有效。原、被告应当按照合同双方约定的内容全面履行各自的义务。现根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本院将原、被告间所争议的焦点归纳为：一、本案原告主体是否适格问题；二、本院应否对浙江金穗工程项目管理有限公司作出的鉴定结论做调整问题。对于第一个问题，本院认为，本案原告主体适格。理由如下：1、原告徐国豹参与涉案工程的实际施工，被告亦知晓涉案工程一直由原告参与施工完成；2、原、被告签订的装修施工合同落款处未盖有明尚公司公章，即使盖有明尚公司公章，形式上明尚公司成为该合同的相对人，但原告作为涉案工程实际施工人，有权向被告主张；3、明尚公司法定代表人章文中表示，涉案工程系原告个人承包，其权利、义务由原告享有与承担，与明尚公司无关。因此，被告认为本案原告主体不适格的抗辩意见，本院不予采纳。对于第二个问题，原告认为：关于工程量造价问题，原告已提供决算书，工程措施费实际发生，但鉴定机关遗漏相关的工程措施费，经原告计算，金额为117698元。本案工程总造价应当在鉴定结论835442元的基础上按市场价作增加调整处理。被告认为，退一步讲，若本案原告主体适格，但是原告施工的工程有质量问题，为避免诉累，在确定本案工程总造价时，应当在鉴定结论835442元的基础上作相应减少调整处理。本院认为，本案的施工合同系原告提供，合同中明确约定做好现场保护、垃圾清理等工作，此项内容在合同中无体现单价，且应合同要求，此项内容需已签字的联系单为准，但原告却无法提供此类签字联系单，显然，原告自认报价中已包含措施费。现原告提出按市场价调整工程措施费，没有事实与法律依据，其意见，本院不予采纳。相同，被告既未提出反诉又未提供涉案工程存在质量问题的相关证据，被告提出要求在鉴定结果835442元的基础上扣减部分工程款的意见，本院亦不予采纳。另，被告抗辩称，涉案工程未经被告验收，工程至今未竣工，原告主张工程款，没有法律依据，应当驳回其诉讼请求。本院认为，涉案装修工程形式上虽未经被告验收而竣工，但被告于2018年2月已搬迁、入驻使用，距原告提起诉讼，近两年。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条第三项规定：建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，被告的该项抗辩意见，本院予以驳回。原告在庭审中称，2019年7月23日被告支付的20000元工程款，系装修工程进行零星整改代工款，系增加工程量，应单独计算，不能计算在已收工程款之中。本院认为，首先，原告在诉状中陈述，应被告的要求，巨伦公司办公楼装修工程进行零星整改代工，增加部分的工程量经结算后计12078元；其次，原告提供的巨伦鞋业零星整改工程结算单载明的金额为12078元；再者，被告对增加工程量事实予以追认，但对增加工程量计价20000元予以否认。因此，本院对增加的工程量计价12078元，予以确认。最后，关于原告要求被告支付代开发票35603元问题，本院认为，经济活动中，出具增值税发票是每个纳税人的应尽义务，因出具增值税发票而增加支出的费用，应当由出票人承担。原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，被告应付工程款为835442元+12078元-189600元-186400元-336060元-20000元=115460元。原告的合理部分诉请，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告温州市巨伦鞋业有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐国豹工程款115460元及赔偿利息损失（以115460元为基数，自2020年3月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至本判决确定履行之日止）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6157元，由原告负担3962元，被告负担2195元；诉前财产保全费2139元，由被告负担；鉴定费10946元，由原告负担1876元，被告负担9070元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  吴作力 人民陪审员  朱进龙 人民陪审员  叶乃銮 二〇二一年二月二十二日 法官 助理  陈冬克 书 记 员  张蓓蓓 附: 不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。