贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终515号上诉人（原审被告）：临沂市兰田路桥有限公司，住所地临沂市兰山区青年路26号。统一社会信用代码91371300763658484A（8-1）。法定代表人：解文武，总经理。委托诉讼代理人：解文辉，公司员工。被上诉人（原审原告）：正安县硕亿交通工程服务有限公司，住所地贵州省遵义市正安县瑞溪镇燕子坝村。统一社会信用代码91520324065753388H。法定代表人：王禄军，总经理。委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。原审被告：董毅，男，1989年8月5日出生，仡佬族，住贵州省正安县，现住贵州省遵义市汇川区。上诉人临沂市兰田路桥有限公司（以下简称兰田路桥公司）与被上诉人正安县硕亿交通工程服务有限公司（以下简称硕亿交通公司）及一审被告董毅建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兰田路桥公司上诉请求：一、将本案发回重审或依法改判驳回硕亿交通公司对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人不是案涉合同相对方，董毅在兰田路桥公司不知情的情况下私刻公章，冒用公司名义与硕亿交通公司签订案涉合同，硕亿交通公司负责人也知晓董毅并非上诉人公司员工，未尽到谨慎注意义务，存在过错，相应的行为后果应由董毅和硕亿交通公司承担。上诉人只是向董毅收取1％挂靠费，并未参与具体施工，并不清楚案涉工程款的支付工程，一审判决上诉人承担1124525.5元及违约金81226.27元，违反权利义务相对等原则，显失公正。硕亿交通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的案涉合同合法有效，工程款金额也得到双方认可，违约金是按照合同约定计算所得。硕亿交通公司在一审答辩及上诉状中认可其与董毅系挂靠关系，按照相关法律规定，挂靠人依法应承担连带责任。董毅未陈述意见。硕亿交通公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决兰田路桥公司、董毅支付硕亿交通公司工程价款1,124,525.50元，违约金81,226.27元；2、本案诉讼费、律师费、保全费由兰田路桥公司、董毅承担。一审法院认定事实：兰田路桥公司承建中建四局第六建设有限公司贵州省正安至习水高速公路第一合同段项目三江互通保畅通路ＢＣＫ52＋787.869~ＢＣＫ53＋877.244段路面施工工程，双方于2017年10月1日签订《贵州省正安至习水高速公路第一合同段项目路面工程合同》。嗣后，兰田路桥公司与董毅签订《工程项目施工内部承包合同》，将上述工程全部承包给董毅进行施工管理。2017年12月18日，董毅以“贵州省正习高速公路第一合同段临沂市兰田路桥有限公司”名义与硕亿交通公司签订《沥青路面施工合同》，将上述工程中沥青路面铺设交由硕亿交通公司实施，合同对工程名称、地点、单价、付款方式及违约责任等进行了约定，同时加盖“临沂市兰田路桥有限公司正安县正习高速三江互通项目专用章”。2018年3月25日，经硕亿交通公司与董毅结算，硕亿交通公司实施的案涉工程总价款为1624525.50元。2019年4月22日，硕亿交通公司向正安县人民法院起诉兰田路桥有限公司、董毅要求支付上述工程款，该案审理期间经双方自愿协商并签订“双方声明”，由董毅支付硕亿交通公司500000元价款并将其位于汇川区房屋抵押登记给硕亿交通公司。2019年6月6日，硕亿交通公司以董毅已支付500000元价款为由撤诉。后董毅未按“双方声明”在规定时间内向硕亿交通公司提交房屋抵押登记手续。另查明，兰田路桥公司与董毅之间系挂靠关系，双方在《工程项目施工内部承包合同》中约定，兰田路桥公司按工程总造价的1%计取技术服务费即挂靠费，兰田路桥公司对该事实予以认可。硕亿交通公司庭审中自愿放弃对保全费的主张。一审法院认为，董毅挂靠兰田路桥公司实施中建四局第六建设有限公司承包的贵州省正安至习水高速公路第一合同段项目三江互通保畅通路段路面施工工程，并以兰田路桥公司名义将该工程中沥青路面铺设部分交由硕亿交通公司实施，并在《沥青路面施工合同》中加盖了“临沂市兰田路桥有限公司正安县正习高速三江互通项目专用章”，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，该行为视为兰田路桥公司与硕亿交通公司之间的合同行为。虽然兰田路桥公司辩称该项目专用章系被董毅私刻、其不应当就所欠价款承担付款责任，但其未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，加之其认可与董毅之间系挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，兰田路桥公司允许董毅挂靠承揽中建四局第六建设有限公司贵州省正安至习水高速公路第一合同段项目三江互通保畅通路BCK52+787.869-BCK53+877.244段路面施工工程并以其公司名义将案涉沥青路面铺设部分交由硕亿交通公司实施，其本身存在过错，故一审法院对兰田路桥公司的该项抗辩主张不予支持，对硕亿交通公司要求其与董毅就所欠价款承担连带还款责任的主张依法予以支持。庭审中，兰田路桥公司出示了董毅出具的承诺书一份，用以证明董毅承诺其承包的兰田路桥公司在中建四局第六工程公司中标的正安至习水高速公路第一合同段路面工程所引发的农民工工资及材料供应商之间的官司由其本人承担，与兰田路桥公司无关，因该承诺书是董毅与兰田路桥公司之间的承诺，不能对抗善意第三人，加之硕亿交通公司不予认可，故对兰田路桥公司认为本案与其无关的抗辩主张，一审法院依法不予支持。案涉工程完工结算至今，董毅只支付硕亿交通公司工程价款500,000元，尚欠1,124,525.50元至今未付，兰田路桥公司未履行任何付款义务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，其行为已经构成违约，应当承担违约责任，对硕亿交通公司要求兰田路桥公司、董毅支付尚欠的1,124,525.50元工程价款的诉请，一审法院依法予以支持。对硕亿交通公司要求兰田路桥公司、董毅支付违约金问题。因双方在《沥青路面施工合同》第十一条第1项中约定：“甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应当承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条第二款的规定，因该约定系双方真实意思表示，与欠付工程价款利息相比，该约定标准未违反法律规定，故对硕亿交通公司主张兰田路桥公司、董毅支付81,226.27元违约金的诉请，一审法院依法予以支持。对硕亿交通公司要求兰田路桥公司、董毅支付律师费、保全费以及（2019）黔0324民初1609号的案件受理费问题。因双方在合同中并无相关约定，而律师费并非当事人必须支出的费用，诉讼中硕亿交通公司并未申请保全自愿放弃保全费主张，加之（2019）黔0324民初1609号案件中硕亿交通公司系自愿撤回起诉，生效民事裁定书中已明确该案案件受理费由硕亿交通公司负担，且兰田路桥公司不予认可，故对硕亿交通公司要求兰田路桥公司、董毅支付律师费、保全费及（2019）黔0324民初1609号案件受理费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，硕亿交通公司请求兰田路桥公司、董毅支付工程款及违约金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、由董毅支付正安县硕亿交通工程服务有限公司工程价款1,124,525.50元及违约金81,226.27元，限于本判决生效后十五日内履行；二、临沂市兰田路桥有限公司对第一款明确的价款及违约金承担连带付款责任；三、驳回正安县硕亿交通工程服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,920元，由临沂市兰田路桥有限公司、董毅负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为兰田路桥公司是否应对案涉工程款及违约金承担支付责任。兰田路桥公司从中建四局第六建设有限公司承建案涉工程后，与董毅签订《工程项目施工内部承包合同》，约定案涉工程承包给董毅进行施工，兰田路桥公司派驻项目部人员管理并按总造价1％收取技术服务费等内容，据此，应认定兰田路桥公司与董毅之间形成挂靠关系，即董毅是借用兰田路桥公司名义进行施工。其后，董毅以兰田路桥公司的名义与硕亿交通公司签订《沥青路面施工合同》，将工程中的沥青路面铺设分包给具备施工资质的硕亿交通公司施工，并加盖“临沂市兰田路桥有限公司正安县正习高速三江互通项目专用章”。在无证据证明硕亿交通公司知道或应知道董毅与兰田路桥公司属于挂靠关系的情形下，硕亿交通公司作为合同相对方完全有理由相信董毅是代表兰田路桥公司与其签订合同，至于印章是否系私刻，硕亿交通公司本身并非专业鉴定公司，没有印章鉴定的专业知识，无法通过目测的商事辨别印章的真假，其已尽到了合理注意义务。根据《中华人民共和国合同法》四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对方有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”规定，董毅的行为构成表见代理，相应的法律后果应由兰田路桥公司承担。因此，案涉《沥青路面施工合同》系兰田路桥公司与硕亿交通公司签订，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，兰田路桥公司应向硕亿交通公司承担工程款支付义务。兰田路桥公司以合同印章系董毅私刻为由上诉主张其不是《沥青路面施工合同》相对方，理据不足，不予采纳。经结算，硕亿交通公司实施的案涉工程款为1624525.50元，扣除已付款50万元，兰田路桥公司还支付硕亿交通公司1124525.50元。另，兰田路桥公司未履行工程款支付义务，已构成违约，应承担相应违约责任。同时，《沥青路面施工合同》约定违约金按合同总价款的5％计算，结合工程款结算金额，一审判决兰田路桥公司向硕亿交通公司支付违约金81226.27元，依据充分，并无不当。因董毅并非案涉《沥青路面施工合同》相对方，不应承担付款责任，但一审判决董毅向硕亿交通公司支付工程款及违约金，董毅并未提出上诉，视为服判。综上，兰田路桥公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14921元，由临沂市兰田路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二一年二月二十四日法官助理甘德霞书记员金鑫