山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1559号上诉人（原审原告）：山东华海新材料有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王正燕，执行董事。委托诉讼代理人：曹兴凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：方文华，山东舜达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博泓稷钢结构有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人：鲍贻庆，执行董事。委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张双丽，山东祥天律师事务所律师。上诉人山东华海新材料有限公司（以下简称华海公司）因与上诉人淄博泓稷钢结构有限公司（以下简称泓稷公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。华海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判泓稷公司支付华海公司逾期供货违约金740000元；2.本案一审案件受理费、财产保全费、保全保险费、二审诉讼费用由泓稷公司承担。事实和理由：（一）双方合同明确约定，变更合同需书面协商，一审法院依据电话录音认定双方对送货期限进行了变更系认定错误。事实上，在合同履行过程中，双方并未就合同履行期限重新达成约定，而是华海公司一直在催促泓稷公司尽快供货。双方合同第六条约定，签订合同日起最迟15天内开始供货，2020年3月31日前供货完毕。因此最晚开始供货时间应为2020年3月11日，泓稷公司自3月11日起未按合同约定供货，即已构成违约。（二）双方的3月25日通话实际上是对另一合同约定的一层梁加工的催促，不构成对本案所涉合同履行期限的变更。泓稷公司为华海公司加工的一层梁等同样存在逾期供货的情形，华海公司已在另案中起诉泓稷公司。根据建设工程需要，应先安装一层梁，才能再安装行车梁，最后安装屋面梁，因此3月25日双方的通话仅是根据实际情况作出的临时工作调整，并没有对送货期限另行约定，不能构成对合同履行期限的变更。至泓稷公司送货完毕，逾期天数应为37天，其应向华海公司支付逾期供货违约金74万元。因泓稷公司违约，华海公司实际支出了诉讼财产保全责任保险费，该费用应由泓稷公司承担。泓稷公司针对华海公司的上诉辩称，（一）泓稷公司完全按照华海公司的指示进行供货，泓稷公司并不存在违约行为。双方合同虽然约定了签订日起最迟15日内开始供货，2020年3月31日供货完毕，但双方实际并没有按照合同约定时间履行供货，泓稷公司是根据华海公司的工程进度按照华海公司的指示进行供货。在一审中证人出庭作证的以及一审提交的录音和聊天记录中均能体现。华海公司在上诉状中也提到根据建设工程需要，应先安装一层梁，才能再安装行车梁，最后安装屋面梁。通过3月25日的聊天记录显示，3月25日时仅符合安装一层梁的条件，根本不具备安装行车梁、屋面梁的条件，印证了为什么泓稷公司在2020年3月31日才开始供应行车梁和屋面梁（3月25日通话记录：A:曹经理，你这个屋面梁和行车梁靠后？B：我现在工地上优先要一成梁，没有一成梁没法安，你就行车梁、屋面梁给我干出来了，我这拉过来了没法安。A：那我现在先把别的给你停停，先干一层梁是吧？那这个料是不是还没来全？B：没来全，一共才来了一百来吨吧，应该还差将近200吨吧。现在这边正在联系着。A：那看看现在我给你说一层梁能干出来不。B：能干多少就干多少，干完之后，你再么。A：咱再干行车梁和屋面梁是吧？B：对。A：好嘞）。这与泓稷公司一审陈述相互印证。泓稷公司并不负责华海公司的施工，因为华海公司自身原因，未能够按照工程进度进行施工，才要求泓稷公司晚于合同约定的时间供货。一审中提交的华海公司工作人员曹兴凯与泓稷公司工作人员4月21日聊天记录中，华海公司曹兴凯说，“吕总，今天下午四点之前来一车19-23轴的梁，顺便捎点儿24-24的行车梁垫板，今天沟通好了来了就卸车”，“明天也行啊。但是必须要按照我给你的单子挑。不可能没有。有多少挑多少能够一车也行。4月24日聊天记录中载明“吕总，今天继续发，发完我给你的那个单子里的梁再发这个梁。行车梁还是发250的和300的配着发。别的先不要”。5月4日聊天记录中载明华海公司5月4日要求泓稷公司将聊天记录图片中的屋面梁拉到过去进行喷漆。“吕总，下一车吧，这些梁拉过去喷漆吧。还有那17架的梁中午能焊完了么？今天下午把这些货都拉走，钱的问题已经给你申请啦，这个你放心。”“我给领导打电话了。四点啊。你今天给我安排辆车啊一车一层梁一车屋面梁。”5月5日聊天记录载明华海公司的员工称“还有个问题，明天行车梁和屋面梁结清了后，一层梁不够数怎么办啊？”5月6日，华海公司与泓稷公司对行车梁和屋面梁的供应进行了结算，2020年5月7日，泓稷公司应华海公司的要求出具了情况说明。从上述聊天可见，泓稷公司一直是按照华海公司的要求进行供货，华海公司一直认可泓稷公司的供货行为，泓稷公司并未违约，华海公司也并非是要求泓稷公司按照20天的期限履行合同，还是他们需要什么我们按照他们的要求指示进行供货。一审法院将泓稷公司按照华海公司的指示进行供货的行为认定为违约，认为泓稷公司最晚应于2020年4月19日供货完毕，明显错误。（二）泓稷公司不存在违约，双方合同中也未对诉讼财产保全责任险的承担方式进行约定，泓稷公司不承担该款项。综上，泓稷公司不存在违约行为，依法应当驳回华海公司的诉讼请求。泓稷公司上诉请求：1.撤销一审判决；改判驳回华海公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由华海公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定涉案钢结构合同的履行期限为20天，超过20天即为违约，认定事实明显错误。（二）一审法院认定泓稷公司迟延供货导致华海公司工程延期，以致其租金减少，属于本末倒置，认定事实明显错误。泓稷公司系根据华海公司的要求进行供货，泓稷公司的供货行为仅是华海公司工程中极其微小的一部分，华海公司亦和其他厂家进行合作，且工程进度也要依据华海公司的建设安装程度，是否存在工程延期并不确定，如果存在工程延期，也是由于华海公司工程延期，才要求泓稷公司晚于合同约定的时间供货。（三）一审法院认定每天20000元的违约金标准过高。华海公司提交的与案外人之间的租赁合同的租期起始时间系从2020年1月1日开始，而泓稷公司与华海公司在2020年2月26日才签订的《钢结构定做加工合同》，华海公司在与泓稷公司签订合同时已经超过了租赁的起始时间，华海公司的违约与否与泓稷公司无关，也不是泓稷公司造成的。同时华海公司也未提交任何证据证明华海公司受到了实际损失。退一步讲，如果按照一审法院的认定应当在4月19日供货完毕，逾期供货的金额也仅有1256246元，逾期供货的天数也仅有17天，仅17天便要求泓稷公司承担36万的违约金明显过高，泓稷公司供应的钢结构仅是华海公司的整个工程极其微小的一部分，因华海公司其他工程建造环节出现问题导致的延期，却要求泓稷公司承担如此高额的违约金，明显有违公正。华海公司针对泓稷公司的上诉辩称，（一）一审判决认定泓稷公司逾期供货并无不当，但双方并未对合同履行期限作出变更，根据入库单显示，泓稷公司于2020年5月7日履行完毕供货义务，因此其逾期供货天数应为37天。（二）双方并未对合同履行期限作出书面变更。（三）本案不存在华海公司为泓稷公司的加工提供原材料的情形，泓稷公司逾期供货是由自身原因导致，与华海公司无关。（四）违约金是双方签订合同中的明确约定，且泓稷公司未能举证证明违约金过高。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。因此泓稷公司主张违约金过高，应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的风险，即不予调整违约金。（五）关于华海公司与案外人之间的租赁合同，该合同属于先定做后承租的合同，因此租赁合同签订时间早于《钢构定做加工合同》签订时间。合同第一条“1.1房屋情况：新建办公楼地上五层、地下一层......”，该约定也可以证明华海公司需先建设再出租，因此与案外人签订该租赁合同的时间早于该房屋建成时间是合理的。华海公司作为守约方，其本身并没有证明实际损失超过违约金数额的举证义务，其提供的租赁合同也可以证明，其实际损失已超过双方约定的违约金数额。关于泓稷公司在上诉状中提到的，以逾期送货金额为标准判断违约金是否过高明显不符合法律规定和工程施工常识。虽然泓稷公司供应的钢结构仅是相关工程的一部分，但也对整个工程建造产生着重要影响。泓稷公司认为其供应的钢结构只是工程一部分而不是全部，因此不需要承担违约责任的逻辑严重违反契约精神以及诚信原则。（六）另外，泓稷公司多次强调双方在聊天记录中分别于4月21日、4月24日、5月4日等时间沟通有关发货的事项，该时间均在合同约定的最迟供货时间3月31日后，因此泓稷公司所述的相关沟通是华海公司在为了最大限度减少损失的情况下进行的沟通。该沟通并不能说明双方对签订合同中约定供货期间进行了变更。综上，泓稷公司的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。华海公司向一审法院起诉请求：1.判令泓稷公司支付华海公司逾期交货违约金740000元；2.诉讼费、保全费、保全保险费等因诉讼产生的损失由泓稷公司承担。一审法院认定事实：2020年2月26日，华海公司与泓稷公司签订《钢构定做加工合同》，其中约定：“屋面梁（Q355）约200吨，行车梁（Q355）约200吨；签定合同日起最迟15内开始供货，2020年3月31日前供货完毕，每逾期一天供货罚款20000元。”2020年3月25日，华海公司人员曹兴凯与泓稷公司人员郭振锋进行电话通话，其中：郭：曹经理，你这个屋面梁和行车梁靠后？曹：我现在工地上优先要一层梁……曹：能干多少干多少，干完之后，你再么。郭：再干行车梁和屋面梁是吧？曹：对。泓稷公司自2020年3月31日起开始供货，至2020年5月7日供货完毕。另查明，2019年5月21日，华海公司与案外人签订《房屋租赁合同》，约定案外人租赁华海公司位于济南高新区春博路北段厂房及办公楼，租期自2020年1月1日起开始，租金0.92元/㎡/天。本案中涉及的行车梁、屋面梁在上述厂房使用，涉及房屋面积29955.84㎡。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，华海公司、泓稷公司签订的《钢构定做加工合同》系双方真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定情形，属有效合同。本案的争议焦点为泓稷公司是否存在迟延送货违约行为。根据合同约定，泓稷公司应最迟于2020年3月12日开始供货，至2020年3月31日供货完毕，即泓稷公司的供货期限为20天。后华海公司、泓稷公司于2020年3月25日以电话通话方式确定延迟生产本案涉诉产品，应视为双方对合同中约定的供货期限进行变更。因双方未对送货期限另行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，泓稷公司于2020年3月31日开始供货，华海公司予以接收，结合合同中约定的送货期限为20天，泓稷公司应最晚于2020年4月19日供货完毕。泓稷公司于2020年5月7日供货完毕，逾期18天，应承担违约责任。对于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”华海公司主张泓稷公司支付违约金，提供证据证实其因泓稷公司违约受到的实际损失，即因泓稷公司延迟供货导致华海公司工程延期，以致华海公司租金减少，涉诉产品涉及的房屋面积为29955.84㎡，华海公司与案外人约定的每日租金为0.92元/天/㎡，华海公司的损失已超过原、泓稷公司约定的逾期送货违约金标准，故华海公司主张要求每日20000元计算违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。泓稷公司辩称双方约定违约金过高，未提交相应证据予以证实，不予采信。华海公司要求泓稷公司支付保全保险费损失，未提交证据予以证明，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、泓稷公司于判决生效之日起十日内支付华海公司违约金360000元；二、驳回华海公司其他诉讼请求。如果泓稷公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元，减半收取计5600元，由华海公司负担2875元，由泓稷公司负担2725元，财产保全费4320元，由泓稷公司负担。经审理本院认定，一审判决对泓稷公司违约的事实认定有误，本院不予确认；对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。另查明：2020年3月25日，华海公司人员曹兴凯与泓稷公司人员郭振锋进行电话通话完整的内容如下：郭：曹经理，你这个屋面梁和行车梁靠后？曹：我现在工地上优先要一成梁，没有一成梁没法安，你就行车梁、屋面梁给我干出来了，我这拉过来了没法安。郭：那我现在先把别的给你停停，先干一层梁是吧？那这个料是不是还没来全？曹：没来全，一共才来了一百来吨吧，应该还差将近200吨吧。现在这边正在联系着。郭：那看看现在我给你说一层梁能干出来不。曹：能干多少就干多少，干完之后，你再么。郭：咱再干行车梁和屋面梁是吧？曹：对。郭：好嘞。华海公司工作人员曹兴凯与泓稷公司工作人员吕经理在合同履行过程中还通过微信沟通：双方4月21日聊天记录中载明华海公司曹兴凯发出信息：“吕总，今天下午四点之前来一车19-23轴的梁，顺便捎点儿24-24的行车梁垫板，今天沟通好了来了就卸车”、“明天也行啊。但是必须要按照我给你的单子挑。不可能没有。有多少挑多少能够一车也行。双方4月24日聊天记录中载明华海公司曹兴凯发出信息：“吕总，今天继续发，发完我给你的那个单子里的梁再发这个梁。行车梁还是发250的和300的配着发。别的先不要”。双方5月4日聊天记录中华海公司曹兴凯发出信息：“吕总，下一车吧，这些梁拉过去喷漆吧。还有那17架的梁中午能焊完了么？今天下午把这些货都拉走，钱的问题已经给你申请啦，这个你放心”、“我给领导打电话了。四点啊。你今天给我安排辆车啊一车一层梁一车屋面梁”。双方5月5日聊天记录载明载明华海公司曹兴凯发出信息：“还有个问题，明天行车梁和屋面梁结清了后，一层梁不够数怎么办啊？”2020年5月6日，泓稷公司出具情况说明，载明涉案合同已于2020年5月6日全部执行完毕。2020年5月7日，华海公司与泓稷公司对行车梁和屋面梁的供应进行了结算。本院认为，根据合同约定，泓稷公司应最迟于2020年3月12日开始供货，至2020年3月31日供货完毕。后华海公司、泓稷公司于2020年3月25日以电话通话方式确定延迟生产本案涉诉产品；之后双方又通过微信确定了供货方式为泓稷公司根据华海公司发出的指示进行供货，应视为双方对合同中约定的供货方式和供货期限进行变更。根据已查明的事实，泓稷公司根据华海公司的指示于2020年3月31日开始供货，直至2020年5月4日、5月5日，华海公司仍发出供货指示，泓稷公司也及时予以供货，本案现有证据不能证实泓稷公司存在逾期供货的违约行为。华海公司据此要求泓稷公司承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，泓稷公司的上诉请求依法成立，应予支持；华海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5057号民事判决；驳回上诉人山东华海新材料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11200元减半收取计5600元、财产保全费4320元、二审案件受理费11200元，均由上诉人山东华海新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二一年二月二十六日书记员  魏洪婧