山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终208号 上诉人（原审被告）：李延宝，男，1977年4月16日出生，汉族，住山东省博兴县。 上诉人（原审被告）：齐希梅，女，1976年12月3日出生，汉族，住山东省博兴县。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：周国防，山东元格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯传霜，男，1960年3月11日出生，汉族，住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：孙美芳（系冯传霜的妻子），住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：贾丽华，山东王宁律师事务所律师。 上诉人李延宝、齐希梅因与被上诉人冯传霜民间借贷纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李延宝、齐希梅上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1625民初3006号民事判决，予以改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由冯传霜承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定借款合同生效错误。冯传霜一审诉状中陈述借款发生于2017年11月17日，其一审提供的借据也证实借款发生于2017年11月17日，一审庭审时也是陈述借款发生于2017年11月17日。其提交的2015年11月16日尾号1495号山东农村商业银行银行账户分别取款11万元、10万元的银行流水，证实该银行流水与出具借据的时间相差2年，根本无法证实借据项下借款与该银行流水存在关联性。2015年11月17日，李延宝、齐希梅确实向冯传霜借过钱，借款数额为15万元，借期半年，该借款是现金交付，李延宝、齐希梅偿还后，冯传霜已将借条返还给了李延宝、齐希梅。李延宝、齐希梅虽认可2017年11月17日借条的真实性，但是冯传霜未交付借款，借款合同成立但不能生效。冯传霜提交的2015年12月5日支付的4453元、2016年支付8月13日支付的3500元，证实系偿还的利息,其余的利息现金交付,共计支付利息72000元，尚欠600元利息未付，李延宝、齐希梅对于该陈述不予认可，冯传霜无证据证实该流水系偿还的利息，也无证据证明李延宝、齐希梅现金交付过利息。一审判决认定2015年11月至2017年11月17日的利息已经交付，并认定借款发生于2015年11月17日借款本金20万元是错误的。起诉状中及一审中，冯传霜陈述借款发生于2017年11月17日，借款还没有发生就偿还利息，不符合常理。该流水未注明系利息，冯传霜也无证据证实2015年11月17日借款约定过利息及李延宝、齐希梅现金交付过利息。冯传霜对于利息的陈述，无证据证明，李延宝、齐希梅不予认可。一审判决认定2015年12月5日支付的4453元、2016年支付8月13日支付的3500元，系支付利息，从而认定借款时间发生于2015年11月17日，且2015年11月17日借款是15万元，并非20万元。冯传霜2015年的取款记录，不能证实2017年借据的款项已经交付，两组证据无关联性，根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。冯传霜无证据证明2017年11月17日借条的20万元借款已交付，李延宝、齐希梅不认可2015年11月17日借款20万元及收到过20万元借款，以现有证据不能证明2017年11月17日借款关系生效，一审判决以高度盖然性认定2017年11月17日借款20万元成立生效，属于认定事实不清。2.一审判决以案外人孙美芳与李延宝的通话，认定借款成立生效，并约定了每月1.5%利息，突破合同相对性，认定是错误的。本案属于借款合同纠纷，借条中明确写明“今借到冯传霜现金贰拾万元整”并未书写向孙美芳借款，未书面约定利息，从借条上可以看出合同的当事人系李延宝、齐希梅与冯传霜，孙美芳并不是借款合同的当事人，合同的权利义务应当由当事人来约定、承担，虽然孙美芳与冯传霜系夫妻，夫妻之间在家庭事务中可以相互代理，该案属于借款合同纠纷，案外人孙美芳未取得冯传霜的书面授权，不能代表冯传霜来履行合同义务享受权利，更不能变更合同；另根据《合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同；合同当事人方的李延宝、齐希梅与冯传霜并未对于利息进行协商一致，对合同进行变更，2017年11月17日的借款合同并未变更。一审判决以案外人孙美芳同合同一方当事人李延宝的通话录音，认定借款合同以对利息进行了变更，突破合同相对性，违反合同的相对性原则。通话录音不能单独的截取其中一句话的字面意思，来理解其真实意思，应当把该句话放在整个录音中，结合当时谈话的环境、人员的情绪、说话的语境综合考虑，录音的前半部分（第四行）孙：我感觉你不是没有钱，这么长时间只给我50000元；孙美芳这句话中并没有说50000元是偿还的利息，从该语气可以听出50000元系偿还本金，李延宝：你给我使钱。你涨利息呀，这句话并不是陈述肯定语句，而是反问句，后面虽然孙美方虽说了利息的约定，但是李延宝没有再说出肯定的语句来认可；该段录音未说明利息计算开始的时间，根据借据上无利息约定，该录音不能证明自2017年11月17日已经约定了利息，且该录音系在法院立案前4天前录制，案外人孙美芳系特意有目的的录制，并不是借款时合同双方当事人的真实意思表示。3.李延宝、齐希梅与冯传霜无书面约定借款利息，冯传霜无证据证实双方事后进行过利息的约定，应当认定借款合同未约定利息，录音并非借款当事人之间的录音，不能认定约定了利息。一审判决既然已经认定借款发生于2015年11月17日，就应当将李延宝、齐希梅2015年12月5日支付的4453元、2016年支付8月13日支付的3500元，2019年5月至2020年8月支付的50000元，全部认定为偿还的借款本金，应当认定李延宝、齐希梅已经偿还借款本金57953元。二、一审上诉人与被上诉人借款合同未约定利息，事后合同当事人也未进行约定，一审判决以《合同法解释二》二十一条《最高院审理民间借贷案件的规定》三十二条判决偿还顺序及起诉前的利息，属于适用法律错误。 冯传霜辨称，1.一审判决李延宝、齐希梅应偿还冯传霜借款本金20万元及利息，是正确的。2015年11月16日，李延宝、齐希梅因做生意急需资金向冯传霜借款20万元，冯传霜从博兴县农商行分两次提款共计21万元，其中向李延宝和齐希梅支付20万元，由李延宝、齐希梅在2015年11月17日向冯传霜出具借条并约定月息1分5。2017年11月17日，李延宝、齐希梅更换借条，二人对更换借条也予以认可。李延宝、齐希梅在一审庭审与上诉状的陈述自相矛盾，其否认冯传霜向其出借20万元款项的理由根本不成立。一审庭审过程中齐希梅陈述案涉借条实际是2012年的借款，共计35万元，都是通过银行转账。李延宝、齐希梅在上诉状中又陈述于2015年11月17日向冯传霜借款15万元，系现金交付，并且他们向冯传霜偿还之后冯传霜已将借条予以返还。一审法院已认定以上案涉实际借款时间发生于2015年11月17日，李延宝承认其向冯传霜借款月息为1分5。通话录音中，李延宝与齐希梅在最后一次向冯传霜支付5000元之后，孙美芳问李延宝啥时候还款20万元，李延宝承认他没说不还，这充分证实，李延宝认可其与齐希梅向冯传霜妻子支付的5万元均系支付利息，而非偿还20万元本金。2015年11月17日后，李延宝与齐希梅仅向冯传霜支付利息，并未向冯传霜偿还20万元本金。齐希梅分别于2015年12月5日、2016年8月13日向孙美芳支付的4453元、3500元系2015年11月17日第一张借款条20万元利息72000元中的部分利息，与2017年11月17日借款条利息无关。李延宝在2017年11月17日之前陆续支付利息，但从未偿还本金20万元，否则，李延宝也不会在2017年11月17日为我出具20万借款条。2.孙美芳与李延宝的录音，应当作为认定李延宝和齐希梅理应偿还本金20万元和月利息1分5的有效证据。李延宝和齐希梅对2020年8月31日孙美芳与李延宝的手机通话录音真实性无异议，该通话录音内容系双方真实意思表示，当孙美芳向其追要借款时李延宝在该录音中辱骂孙美芳，根本不存在孙美芳逼迫李延宝陈述的情形。该通话录音与本案具有关联性，理应作为本案有效证据使用。电话通话录音显示，李延宝与齐希梅在向孙美芳支付最后一笔5000元之后，李延宝对孙美芳主张向其追要20万元借款并未否认，其仅仅表示无能力偿还而已，由此可见，李延宝理应偿还20万元本金。关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式。案涉20万元借款条的落款时间为2017年11月17日，计算本案利息的时间也是从该时间开始起算。齐希梅曾经通过转账向孙美芳支付利息并得到冯传霜认可，李延宝与孙美芳在电话通话录音的陈述并非对案涉借款利息进行变更，而是由李延宝对孙美芳进一步强调案涉借款确实存在利息，本案根本不存在突破合同相对性的问题。案涉借款利息为月息1分5，李延宝在通话录音中主动表述，“你给我使钱，你涨利息呀”，孙美芳说“我就是有利息呀，我为啥给你白用呀，1分5的利息，你承认呀”，李延宝说“你是投资，我是没有能力还你，不是不给你”。由此可见，双方对话连贯，意思表达清楚完整，李延宝在该通话录音中明确表示该涉案借款约定了利息，且对孙美芳主张的月利息1分5未予否认。上述录音说明李延宝仅仅表述其无能力偿还一审据此认定借款约定了利息，利息按月利息1.5%计算，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回李延宝、齐希梅上诉，维持一审判决。 冯传霜向一审法院起诉请求：判决李延宝、齐希梅立即偿还冯传霜借款本金20万元、利息52000元(以20万元本金为基数，按月息1分5计算)及自2020年09月02日至实际清偿之日的利息(以20万元为基数，按月息1分5计算)。 一审法院认定事实：1.关于涉案借款的实际发生时间及借款本金数额。对此，冯传霜主张涉案借款的实际发生时间为2015年11月17日，借款数额为20万元。2015年11月16日，冯传霜从其尾号1495号山东农村商业银行账户分别取款10万元、11万元，将其中的20万元交付给李延宝、齐希梅，当时出具了借条。李延宝、齐希梅按照月利率一分五支付利息，利息大部分通过现金支付，不足部分通过银行转账，后于2017年11月17日更换的涉案借条。齐希梅主张涉案借款的实际发生时间为2012年，每半年更换一次借条。当时的借款数额为35万元，都是通过银行转账交付，已偿还本息33万余元，20万元中不仅仅是本金还包含复息。双方当事人对涉案借款的实际发生时间在涉案借条出具之前，涉案借条为2017年11月17日更换的事实均认可，依法予以确认。为证实其主张，冯传霜提交了其银行取款业务凭证2份、冯传霜妻子孙美芳的农业银行流水2页及2017年11月17日李延宝、齐希梅向冯传霜出具的借条一张、孙美芳和李延宝的手机通话录音一份。取款凭证显示：2015年11月16日，冯传霜从其尾号1495号山东农村商业银行账户分别取款10万元、11万元。孙美芳的农行银行流水显示：2015年12月05日、2016年08月13日，齐希梅分别向冯传霜妻子孙美芳账户转款4453元、3500元。借条载明：今借到冯传霜现金贰拾万元整200000元借期一年李延宝、冯传霜2017年11月17日。经审核，2015年11月16日，冯传霜从其尾号1495号山东农村商业银行账户分别取款10万元、11万元，与其陈述的2015年11月17日向李延宝、齐希梅交付现金20万元相符，且2015年12月5日、2016年8月13日齐希梅分别向冯传霜妻子孙美芳账户转款4453元、3500元与冯传霜陈述的2015年11月17日-2017年11月17日期间部分利息通过银行转账支付的事实不矛盾，结合李延宝在和冯传霜妻子孙美芳的手机通话录音，李延宝对孙美芳主张借款20万元并未否认。齐希梅辩称涉案借款实际发生于2012年，当时借款数额为35万元，均通过银行转账支付，对此并未提交有效证据证实，该陈述亦不能产生否认2017年11月17日的借条的效力的法律后果。综上，冯传霜提交的上述证据能够达到高度盖然性的证明标准，据此认定涉案借款的实际发生时间为2015年11月17日，2017年11月17日更换为涉案借条，截至2017年11月17日，借款本金为20万元。2.关于涉案借款的利息。冯传霜主张涉案借款约定利息按照月利率一分五计算，齐希梅辩称利息开始确实是一分五，但后来变成了不到一分二，最后打条的时候约定不明确，没有写利息，故不应支付利息。对此，冯传霜提交了李延宝与冯传霜妻子孙美芳的手机通话录音予以证实。通话录音显示：李延宝“你给我使钱，你涨利息呀”，孙美芳“我就是有利息呀，我为啥给你白用呀，一分五的利息，你承认呀”，李延宝“你是投资，我是没有能力还你，不是不给你。”经审核，通话录音中李延宝明确表示涉案借款约定了利息，且对冯传霜妻子孙美芳主张的月利率一分五未予否认，据此认定涉案借款约定了利息，利息按照月利率1.5%计算。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，涉案借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，冯传霜作为出借人已将涉案借款交付给借款人李延宝、齐希梅，借款合同成立并生效。李延宝、齐希梅作为借款人未按约定偿还借款，构成违约，依法应承担继续履行的民事责任。齐希梅、李延宝已偿还50000元，但上述偿还的款项不足以清偿全部债务，且双方未约定偿还顺序，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，上述款项应优先抵充利息，经核算上述50000元未超过李延宝、齐希梅依法应当支付的利息，应全部用于抵充利息，故对冯传霜要求李延宝、齐希梅偿还借款本金200000元的主张，依法予以支持。关于利息，本案于2020年09月04日立案，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年08月20日实施行，该规定第三十二条规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”，涉案借款行为发生于2017年11月17日，约定年利率18%，高于冯传霜起诉时即2020年9月一年期贷款市场利率的四倍15.40%，故本案利率应按照15.4%计算。2017年11月17日至2020年09月01日的利息计算为87181.11元，扣除李延宝、齐希梅已支付的50000元，尚欠37181.11元。2020年09月02日至实际付清的利息，以200000元为基数，按照年利率15.40%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李延宝、齐希梅于本判决生效之日起十日内偿还冯传霜借款200000元及利息（利息计算方式：截至2020年09月01日的利息计算为37181.11元；自2020年09月02日起至实际付清之日，以200000元为基数，按照年利率15.4%计算）；二、驳回冯传霜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元（已减半），诉讼保全费1920元，共计4460元，由李延宝、齐希梅负担4198元，由冯传霜负担262元。 本院二审期间，上诉人提交李延宝书写的借条一份，拟证明李延宝、齐希梅于2015年11月17日向冯传霜实际借款15万元，没有约定利息。经质证，被上诉人冯传霜对该证据的真实性不予认可，认为更换2017年11月17日的借条时，李延宝守着冯传霜和孙美芳已经把2015年11月17日的借条销毁，上诉人向法庭提交的15万的借条不真实，是李延宝、齐希梅事后伪造的，且借条上面没有冯传霜和孙美芳的笔迹，该借条不应作为认定案件事实的证据。本院认为，借款人李延宝提交的借据系自己制作且自己保存，该借据未有出借人冯传霜的书面签字确认，上诉人亦对该证据的真实性不予认可，故对该证据本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。本案一审中，出借人冯传霜提交的借条、银行业务凭证、手机通话录音等证据，能够与其陈述的借款事实相互印证，一审法院认为冯传霜提交的上述证据能够达到高度盖然性的证明标准，并据此认定涉案借款的实际发生时间为2015年11月17日，2017年11月17日更换为涉案借条，借款本金为20万元，口头约定利息为1.5%。一审法院对以上事实的认定符合法律规定，并无不当。本案一、二审过程中，上诉人李延宝、齐希梅多次陈述前后不一致，情况如下：一审时李延宝、齐希梅陈述“涉案借款的实际发生时间为2012年，每半年更换一次借条，当时的借款数额为35万元，都是通过银行转账交付，已偿还本息33万余元，2017年11月17日的20万元借款中不仅仅是本金还包含利息，利息开始确实是一分五，但后来变成了不到一分二，最后打借条的时候约定不明确，没有写利息，故不应支付利息”；上诉状中上诉人陈述“确实于2015年11月17日向冯传霜借过钱，借款数额为15万元，借期半年，该借款是现金交付，偿还借款后，冯传霜已将借条返还，2017年11月17日的借条虽是真的，但是冯传霜未交付借款，借款合同成立但不能生效”；二审调查时上诉人陈述“2017年11月17日的借条，是在冯传霜的胁迫下更换的。自2012年以来，双方一直未约定利息，上诉人也一直未支付利息，在偿还过程中未约定如何偿还及何时偿还，就是有钱了就还”。根据一审中被上诉人提交的证据及陈述，结合上诉人的这些表象,本院对上诉人的上述陈述及上诉主张不予采信。关于孙美芳和李延宝的手机通话录音的效力问题，本院认为，孙美芳系出借人冯传霜的妻子，有权利向借款人李延宝了解、核实借款的事实，该录音能够反映案件真实情况，与案件事实相关联，来源和形式符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，李延宝、齐希梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4858元，由李延宝、齐希梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 张发荣 审 判 员 宋 洁 二〇二一年二月一日 法官助理 顾丽君 书 记 员 孙 昊