广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终282号 上诉人（一审被告）：田东县宝东诚房地产管理有限公司，住所地：田东县广场路城市春天。 法定代表人：卢德任，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁伟，广西东晖律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司田东县支行，住所地：田东县平马镇中山路89号。 负责人：苏中伟，该行行长。 委托诉讼代理人：覃国林，该行客户经理。 委托诉讼代理人：梁峻铭，中国工商银行股份有限公司百色市分行员工。 被上诉人（一审被告）：凌永学，男，壮族，1978年11月5日出生，住广西田东县。 上诉人田东县宝东诚房地产管理有限公司（以下简称:宝东诚公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司田东县支行（以下简称:工行田东支行）、凌永学金融借款合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2020）桂1022民初1880号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2021年2月5日到庭进行调查、询问和调解。上诉人宝东诚公司的委托诉讼代理人梁伟，被上诉人工行田东支行的委托诉讼代理人覃国林、梁峻铭到庭参加诉讼。被上诉人凌永学未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝东诚公司上诉请求:1、撤销一审判决第四项，驳回被上诉人工行田东支行对上诉人提出的诉讼请求;2、本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由: 一审判决认定涉案房屋未办理抵押权登记属事实认定错误,据此判决上诉人承担连带保证责任属判决结果有误。一、涉案房屋已经办理抵押登记,抵押权设立并生效。涉案房屋于2014年3月19日办理并取得房产证,证号为东房权证字第××号;涉案房屋于2015年9月23日在田东县房管所办理抵押登记,抵押登记信息载明:抵押权人为被上诉人工行田东支行,抵押人为凌永学,抵押债权数额为17.3万元,债务履行期限2013年2月6日至2033年2月5日止。涉案房屋抵押权设立,被上诉人工行田东支行对该房享有抵押权。二、被上诉人工行田东支行负有办理房屋抵押登记的义务,取得抵押登记他项权证的权利,因其怠于履行义务、放弃权利而产生的后果应由被上诉人承担。本案《个人购房借款／担保合同》第20.2条约定,抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记,相关登记事项如需抵押人协助,抵押人应履行必要的协助义务。在贷款人取得房屋他项权利证书之前,抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。而取得房屋他项权利证书是抵押权人在办理房屋抵押登记后享有的权利,工行田东支行在办理抵押登记后,有权获得房屋他项权利证书,若工行田东支行放弃或怠于行使此项权利,由此产生的后果应自负其责，上诉人的保证责任应予免除。三、上诉人的保证责任应予免除。《个人购房借款／担保合同》第五十三条约定,上诉人作为阶段性连带责任保证人,在正式抵押登记手续已办理完毕,且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人的债务免除保证责任。涉案房屋已正式办理抵押登记,工行田东支行的债权已得到保障,但因被上诉人不向不动产登记机关索取房屋抵押登记他项权利证书,应视为抵押权人对其相应权利的放弃，上诉人保证责任应予免除。一审判决上诉人对本案债务承担连带清偿责任有误,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 工行田东支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决。 凌永学未作答辩。 工行田东支行向一审法院起诉请求：1、判决宣告原告与被告凌永学签订的《个人购房借款/担保合同》（编号：A:[2013]田东委字[0025]号）立即到 期，原告提前收回全部贷款本息、罚息；2、判令被告凌永学归还原告贷款本息、罚息137640.9元，其中本金132752.94元，利息4887.96元（利息已含罚息，算至2020年5月31日，2020年6月1日起另起计算，计算方法按合同约定）；3、判令原告对田东县（城市春天13-Ｂ幢2-601号房享有优先受偿权；4、判令被告田东县宝东诚房地产管理有限公司对以上债务承担连带赔偿责任；5、判令以上被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告补充要求确认双方签订的《个人购房借款／担保合同》已解除。 一审法院认定事实：被告凌永学因购买宝东诚公司开发的位于田东县（城市春天13-Ｂ幢2-601号）商品房而向原告借款。2013年2月6日，受百色市住房公积金管理中心田东管理部的委托，原告及被告凌永学、宝东诚公司共同签订《个人购房借款／担保合同》（合同编号：2013年田东委字0025号）。借款合同约定工行田东支行向凌永学发放个人住房公积金贷款，金额173000元，贷款期限240个月（即2013年2月7日至2033年2月7日）；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，遇基准利率调整的，按该次调整后的基准利率；借款逾期的，罚息利率为在本合同所约定利率的基础上加收50%确定；约定还款日为每月的7日前；采用等额本息还款方法；本合同项下担保方式为抵押加阶段性保证；违约责任条款约定，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权停止发放本合同项下的借款；宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；解除本合同；请求人民法院拍卖、变卖抵押物，以所得价款优先受偿。被告凌永学以其所有的位于田东县（城市春天13-Ｂ幢2-601号）商品房为借款提供担保，双方于2013年2月6日办理预抵押登记，预抵押登记证号为：东房预字第××号。该借款合同中，保证人为宝东诚公司，提供的保证为连带责任保证。保证范围包括借款合同约定的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费 用。对担保人宝东诚公司的约定是阶段性连带责任保证。在案涉房屋正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后的借款人债务免除保证责任。合同签订后，原告向凌永学发放了贷款。原告提交的个人贷款对账单载明，截止2020年5月31日，被告已违约13个月，累计逾期15期，尚欠贷款本息137640.9元，其中本金132752.94元，利息4887.96元（利息已含罚息，算至2020年5月31日，2020年6月1日起另计）。因被告凌永学未能依约还款，经多次催收未果，原告遂诉至该院，提出前述诉请。另查明，因被告凌永学未能依约还款，原告于2020年3月18日向被告发出个人住房贷款催收通知，通知载明“若您拒不履行还款义务，我中心将根据《借款合同》中相关规定（即法律诉讼程序）处理。”再查明，2014年3月19日，凌永学办理房屋所有权登记手续，不动产权证号：东房权字第××号。但至本案诉讼时，涉诉抵押财产尚未办理正式抵押登记。 一案法院认为，涉案的《个人购房借款/担保合同》主体适格，内容没有违反法律、法规的强制性规定，系当事人的真实意思表示，属合法有效合同。原告与被告凌永学、宝东诚公司签订借款合同后，原告按约定履行了放贷义务，被告凌永学未按约还款的行为构成违约，根据双方借款合同约定，原告有权宣布贷款立即到期，要求二被告立即清偿借款本息及相关费用，解除与被告的借贷关系。原告已向被告发出包含解除合同意思表示在内的通知书，自通知到达对方时双方解除合同关系，因此，原告解除与二被告签订的《个人购房借款/担保合同》，符合合同解除的法律要件，该院予以确认。合同解除后，二被告应向原告偿还拖欠的贷款本金132752.94元，利息4887.96元（含罚息，计至2020年5月31日）。关于本案抵押财产优先受偿的问题。诉争房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设定登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为诉争房屋抵押权预告登 记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对诉争房屋享有现实抵押权，故该院对原告主张行使优先受偿权的诉请不予支持。被告宝东诚公司作为保证人在《住房公积金借款合同》签字、盖章予以确认，明确约定为购房人的借款承担连带责任保证。涉诉的抵押财产至今未办理正式的抵押登记手续，宝东诚公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带清偿责任，宝东诚公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告凌永学经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证及辩论的权利，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告工行田东支行与被告凌永学、宝东诚公司于2013年2月6日签订的《个人购房借款/担保合同》（合同编号：2013年田东委字0025号）解除；二、被告凌永学向原告工行田东支行偿还贷款本金132752.94元；三、被告凌永学向原告工行田东支行支付截止2020年5月31日的利息（含罚息）4887.96元；从2020年6月1日起按《个人购房借款/担保合同》（合同编号：2013年田东委字0025号）的约定计付利息至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；四、被告宝东诚公司对上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告工行田东支行的其他诉讼请求。本案受理费3053元，由被告凌永学、宝东诚公司共同负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据材料：第一组证据，即证据1《东房预字第××号》，拟证实被上诉人凌永学所购房屋已办理预抵押登记，预告登记权利人为被上诉人工行田东支行；第二组证据，即证据2《城市春天13Ｂ幢楼办证材料签收表》、证据3《房屋所有权登记申请表》、证据4《转移登记查询表》、证据5《田东县房屋转移登记审批表》、证据6房产权证《东房权证字第××号》，拟证实被上诉人凌永学所购房屋（城市春天13- Ｂ幢2-601号）已于2014年3月19日办理房屋所有权转移登记，取得东房权证字第××号房屋所有权证书；第三组证据，即证据7《抵押登记申请登记表》、证据8《田东县房屋抵押登记审判表》，拟证实抵押人即被上诉人工行田东支行已将被上诉人凌永学所购房屋（城市春天13-Ｂ幢2-601号）为本案所涉债权于2015年9月23日办理抵押登记，抵押权成立生效；第四组证据，即证据9《房屋登记信息查询情况说明》、证据10《房屋抵押信息查询情况说明》，拟证实截止2020年8月6日，被上诉人凌永学所有房屋（城市春天13-Ｂ幢2-601号）处于抵押状态，抵押权人为被上诉人工行田东支行。经质证，被上诉人工行田东支行认为，上诉人所提交的证据材料系从登记部门查询所得，被上诉人至今没有等到正式的抵押登记材料和他项权利证书，对上诉人所提交材料不予认可。本院认为，上诉人所提交的证据材料能够证实涉案房产已办理抵押登记，可证实上诉人的证据主张。被上诉人工行田东支行未提交新证据。被上诉人凌永学未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。 经审理查明，一审判决除对涉案房屋未办理抵押登记认定有误外，对本案其他事实的认定属实，本院予以确认。本院另查明，涉案房屋于2014年3月19日办理并取得房产证,证号为东房权证字第××号;涉案房屋于2015年9月23日在田东县房管所办理抵押登记,抵押登记信息载明:抵押权人为被上诉人工行田东支行,抵押人为凌永学,抵押债权数额为17.3万元,债务履行期限2013年2月6日至2033年2月5日止。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议焦点为：上诉人应否对本案债务承担连带清偿责任。 关于焦点，本案《个人购房借款/担保合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应恪守合同义务。被上诉人凌永学作为本案金融借款的债务人，未依约还款，已构成违约行为，应承担违约责任，一审判决由被上诉人凌永学承担违约责任并无不当。本案《个人购房借款/担保 合同》第五十三条已就免除上诉人保证责任的条件作出明确的约定，上诉人在二审中提交证据证实涉案房屋已办理抵押登记手续，且现该房的抵押权人为被上诉人工行田东支行，现该房仍处于抵押状态，被上诉人工行田东支行的债权已得到保障，上诉人的担保责任应予免除。上诉人上诉称免除本案债务担保责任的意见，理由成立，本院予以支持。一审判决上诉人对本案债务承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律及判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持田东县人民法院（2020）桂1022民初1880号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销田东县人民法院（2020）桂1022民初1880号民事判决第四项。 上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 一审案件受理费3053元，由被上诉人凌永学负担。二审案件受理费3053元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司田东县支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二一年二月十八日 法官助理 谢 良 书 记 员 彭榆翔