山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8395号上诉人（原审原告）：徐启勇，男，1955年5月8日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：徐梁山，男，1983年3月1日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：孟凡玉，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐芹奎，男，1965年6月9日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：王西秀，女，1965年11月23日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：田学连，山东师郯律师事务所律师。上诉人徐启勇因与被上诉人徐芹奎排除妨害纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐启勇上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1322民初6118号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。涉案土地自1996年起就由村委会交付给原告使用至今，原审法院认为无法确定上诉人对涉案土地有合法权属，属事实认定错误，理由如下：1.涉案土地权属需登记造册这一适用前提是错误的。原审法院没有考虑土地性质、历史原因，认为涉案土地需要登记造册、核发证书才有合法权属这一论断是错误的，是与事实不符的。上诉人已经在诉状及庭审中多次详细陈述土地流转经过，系村委会因修村路需要占用原告之前一直居住的牛栏屋而将涉案土地补偿给上诉人使用，但原审法院不予认定，事实是该土地系机动地、空闲地，置换给原告作为宅基地备用土地，并不需要登记造册。原审法院认为涉案土地需登记造册、核发证书，而上诉人没有涉案土地相关权属证书，故上诉人没有合法权属，显然这一推论是错误的。2.原审法院否认村集体对其所有的土地在法律规定范围内的处分权能。根据法律规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。涉案土地显然属于村集体所有，村集体当然有权将该地块交给上诉人使用。庭审中上诉人不但提交了村委会出具的《协议书》《证明》及村委会会议记录等证据，而且当时村委会负责人及主要参与人也均出庭作证，但原审法院仍不予认定，仅以对方当事人不予认可而不予采信。这很容易引起当事人误解；是不是只要对方不认可，所提交的证据就没有效力。这样诉讼中对方当事人就无须举证，只要否认就可以了。鉴于上述情况，为了查明案情，即使上诉人不申请追加村委会作为第三人参加诉讼，原审法院也应当依职权追加村委会作为第三人参加诉讼。显然，原审法院未予追加，所作结论过于武断。3.原审法院未现场勘验、未调查落实。作为土地纠纷案件，双方争议较大，原审法院应亲自到现场勘验，调查了解周围群众，落实土地流转情况及真实归属状况，但原审法院既未勘验现场，也未落实情况，亦未对上诉人提供的证人证明予以落实。虽然根据法律规定，证人应当出庭作证，但在农忙秋收季节证人无法出庭情有可原，原审法院显属过于“坐堂问案”。上诉人认为，上诉人提供的证人证言，可以证明涉案土地上树木栽植、围墙建造等情况，完全可以证明涉案地块在争议出现之前就一直由上诉人使用。二、原审法院适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》已于2019年8月26日修改，自2020年1月1日起施行，原审法院仍然适用修改前的《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款的规定，该条规定内容为“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”，但该条款已经失效，原审法院适用失效的法律条款作为本院认为的裁判依据，显然属于法律适用错误。三、原审法院适用程序错误。原审法院在没有确认涉案土地权属具体归属的情况下，直接作出实体判决，侵害了上诉人的合法权益，使上诉人的权益失去救济途径。根据《中华人民共和国土地管理法》（2019修正）第十四条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。在原审法院没有确定土地权属归属的情况下，即使认为土地权属存有争议，也应当以本案不属于法院受案范围而裁定驳回，而不应当判决驳回。徐芹奎辩称，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、上诉人所称涉案土地1996年村委会协议划地的事实不存在。答辩人在1986年建房后就一直占有使用该土地，并于2012年初获得东夹埠村村委会的同意使用，上诉人在得知答辩人一家获取村委同意涉案土地的使用后，于2016年开始对沙案土地上答辩人一家的物品等进行打砸破坏，纠纷发生后，有关部门多次处理，其中包括夹埠社区村民委员会组织的调解，而在前几次处理时，上诉人并未提供涉案《协议书》，也并没有提供任何证人证言，只是当上诉人看到答辩人出具的村委证明对其不利后才在后来出示，而前几次处理提供的材料却不再拿出。上诉人在一审时提交的时间为1996年3月20日的《协议书》，由于使用的泉源乡东夹埠村委会信笺上的电话号码687××××在2000年8月21日才开始使用，因此该《协议书》明显造假，而上诉人申请出庭作证的徐某3、徐某1和徐某2，分别自称是当时的村支书、村主任和村会计，而徐某3是上诉人的弟弟，徐某3和徐某2二人均证实《协议书》是当时的村委会出具，但一审中上诉人提交的署名徐之敬等人的书面证人证言中显示证人徐某1、徐某2等人庭前串供的事实，而庭审出庭时上述三人对该《协议书》外的相关内容均以记不清楚推脱。因此，该三位出庭的证人证言存在明显的串供和伪证，至于上诉人一审中提供的以夹埠社区村委会名义出具的《证明》，由于上面的签字人徐某1非社区村委会人员，而且该证人在本案中无法排除伪证的可能，因此上诉人所谓的村委会《证明》根本不具备证据效力。另外，上诉人上诉所称一审时提交的村委会会议记录，根本就不存在此事。2012年泉源乡东夹埠村委会将涉案土地规划给答辩人一家使用时的《证明》中关于涉案土地，当时的村委会证实是村内空闲地，由此可见，上诉人主张在2012年前换地和占有使用的主张是不存在的。由上可知，上诉人换地和一直占有使用的主张是不成立的。2、上诉人的身份系郯城县供销合作社职工，属于非农业户口居民，并非其在上诉状中所称的“农民”，原审法院以其没有政府颁发的土地权利证书认定其对涉案土地不具有合法权属，完全符合我国土地管理的相关规定和政策，上诉人诉称适用法律错误缺乏依据。3.原审法院审理程序合法，适用程序法律正确，上诉人诉称程序违法没有依据。徐启勇向一审法院起诉请求：1.判令被告立即清除占用原告土地上堆放的铁皮等杂物并拆除简易厕所，不得妨碍原告对该地块的使用；2.判令被告赔偿原告四棵白果树损失400元，房屋损失2000元，合计2400元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：徐启勇与徐芹奎系郯城县泉源乡夹埠社区东夹埠村居民。原告主张其对涉案土地有合法的使用权，要求被告清除涉案土地上的地上物、不得妨碍原告使用，同时，原告主张其房屋及在涉案土地上种植的白果树均系被告损毁，要求被告赔偿损失；被告对此均不予认可。庭审中，原告提供郯城县泉源乡东夹卜村委会出具的《协议书》、徐之敬等九人出具的《证明》、郯城县泉源乡夹埠社区村委会出具的《证明》、张某出具的《证明》、徐慎友及徐保才出具的《证明》、徐西金出具的《证明》，并申请徐某1、徐某3、徐某2出庭作证，被告对此均不予认可。被告提供郯城县泉源乡东夹卜村委会出具的《证明》，原告对此也不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点为徐启勇对涉案土地是否有合法的权属。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款规定，农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。本案中，原告提供的村委会出具的证明及证人徐某1、徐某3、徐某2的出庭陈述，均非涉案土地的确权登记材料，不能证实涉案土地确权登记在原告名下，故一审法院无法确定原告对涉案土地有合法的权属，原告也未提供其他证据证实其对涉案土地有合法的权属，因此，原告要求被告清除涉案土地上的附属物，于法无据，一审法院依法不予支持。对于原告主张的白果树的损失，原告提供张某出具的证明，被告对此不予认可，证人张某无正当理由也未出庭作证，故其证言不能作为认定案件事实的依据，同时，原告也未提供其他证据证实白果树系其所有且系被告损毁，且对于原告要求赔偿的数额400元，原告也未提供证据证实，因此，原告上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告主张的房屋损毁及损失，原被告均认可该房屋并非建造在涉案土地上，原告主张系被告阻止原告通行导致无法维修房屋致房屋最终损毁，被告不予认可，原告也未提供证据证实，故原告上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐启勇的诉讼请求。案件受理费300元减半收取计150元，由原告徐启勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：一、村委会证明一份；二、工程申请表，证明上诉人为自己的大儿子徐勤杰申请在涉案土地上建房，泉源乡国土资源所已经在申请表上盖章确认；三、涉案土地现场照片，证明上诉人在涉案土地上建造了院墙，栽种了树木；四、涉案土地现场照片，证明被上诉人在涉案土地上堆放杂物损坏上诉人的树木，建造厕所，存在侵权事实。被上诉人质证意见：对证据一有异议，上诉人在一审中提供的证人徐某1出具的证明以及徐之敬等人书面证明均证实该证人有伪证和串供的事实，而且社区村委会负责人并非徐某1，该份证言明显不具有证明效力，同时该证明也没有相应村民、会议纪录予以佐证；对证据二有异议，涉案土地在上述申请表出具的时间内，上诉人与被上诉人双方均发生纠纷，该申请表上也注明建设项目与邻里之间无相关纠纷，而且申请人并非是本案的上诉人，因此该份申请表不具有证明效力；对证据三、四的真实性无异议，树木不能证明是上诉人栽种，该照片能够证明上诉人侵权事实的存在，同时也证明被上诉人行使合法使用权的事实。被上诉人提交证据：企业信息、户籍查询结果，证实上诉人一直是非农业户口居民。上诉人质证意见：对真实性无异议，证明目的有异议，并不能证实上诉人户口性质，既使上诉人系非农业户口，并不代表上诉人不能获得涉案土地的使用权，从上诉人提供的证据中可以看出该涉案土地主要用于给其大儿子作为宅基地使用。证人徐某1称，我在1995年12月份任村委主任，1996年抽大街期间，涉及砸了徐会朋的宅子，当时要两位宅子，现在划村东头两位宅子，西半的部位涉及徐启勇买村委牛栏的地方，当时为了工作让徐启勇后面的地给徐会朋，当时作这个决定。证人徐某2称，我1995年底干会计，那时候村里规划换宅基地的事，当时我经办的我知道就来了，涉及到村庄规划拆会朋的宅子，徐启勇买村里牛栏给会朋的一块，会朋的想两位宅子一块，当时协商让启勇让出来给会朋，当时是这样调的。本院调查时，徐会朋称，徐启勇买的牛栏村里调给我了，现在我住的地方就是，是村里徐某1、徐某2、徐启泉给调的。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，徐启勇提供的泉源乡夹埠社区村民委员会于2020年6月29日和2020年11月27日出具的证明、泉源乡建设工程申请表、徐某1、徐某2和徐会朋的证言等证据能够相互印证，可以证实村委于1996年将案涉土地批准徐启勇使用。徐芹奎提供的泉源乡东夹卜村民委员会2012年1月6日出具的证明，与泉源乡夹埠社区村民委员会后来出具的证明相互矛盾，且在2020年11月27日的证明中明确否定了2012年1月6日证明的效力。同时，徐芹奎辩称自1986年起就使用案涉土地，与其陈述2012年向村委申请批准使用亦不相符。综上所述，徐启勇提供的证据可以证实案涉土地一直由其使用，且得到了村委的同意。徐芹奎提供的证据不能证实村委同意其使用案涉土地，其在案涉土地上堆放杂物、修建简易厕所的行为侵害了徐启勇的使用权，应当承担侵权责任。徐启勇关于赔偿损失的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初6118号民事判决；二、徐芹奎于本判决生效后三十日内清除其堆放在案涉土地上的铁皮等杂物并拆除简易厕所，停止妨碍徐启勇对案涉土地的使用；三、驳回徐启勇的其他诉讼请求。一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，均由徐芹奎负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二一年二月十八日书记员  彭善浩