重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终10080号上诉人（原审原告）：南京迦得凯贸易有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区古檀大道3号9幢，统一社会信用代码913201180758763818。法定代表人：陈艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：许晶哲，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院，住所地重庆市沙坪坝区新桥二村183号，组织机构代码74745960-2。法定代表人：吴昊，该医院院长。委托诉讼代理人：李罗妍，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。原审第三人：重庆捷尔医疗设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二路137号25层1号，统一社会信用代码91500107688945933F。法定代表人：刘荣华，该公司经理。上诉人南京迦得凯贸易有限公司因与被上诉人中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院及原审第三人重庆捷尔医疗设备有限公司债权人代位权纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初11314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人南京迦得凯贸易有限公司的委托诉讼代理人许晶哲，被上诉人中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院的委托诉讼代理人李罗妍到庭参加审理。原审第三人重庆捷尔医疗设备有限公司经传票传唤未到庭参加审理。本案现已审理终结。南京迦得凯贸易有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持南京迦得凯贸易有限公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院承担。事实和理由：一、一审判决查明事实错误，造成其后错误的认定以及错误的判决。1.重庆市高级人民法院作出的（2018）渝执保99号之12、（2018）渝执保100号之12《协助执行通知书》，明确冻结“到期”债权87839344.7元其实为同一笔到期债权。其次，重庆市高级人民法院作出的《协助执行通知书》违法。最后，对于未到期的债权，重庆市高级人民法院并未进行冻结。2.南京迦得凯贸易有限公司在一审中向一审法院申请调查（2020）渝0192执1852号的执行情况，一审法院未予调查，导致判决错误。3.中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院在（2020）渝0192执1852号《限期履行执行异议》中提出因恒韵系涉嫌刑事犯罪的理由拒绝清偿，对此一审法院并未进行审查，一审法院未要求中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院提供关于提出执行异议申请，裁定书等材料，也未依职权进行核实。二、一审法院认定事实错误，导致判决错误。1.一审法院认定重庆市高级人民法院作出的（2018）渝执保99号之12、（2018）渝执保100号之12《协助执行裁定书》冻结金额大于中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院庭审时享有的到期债权95912873元是错误的。《协助执行裁定书》上明确表述的是到期债权，并非是未到期债权，也不是应收账款，《协助执行通知书》上的数额也未大于87839344.7元。即使重庆市高级人民法院的《协助执行通知书》合法，2018年10月12日以后产生的800余万元应收账款也不应包含在《协助执行通知书》范围内。2.一审法院简单认定可以依据《协助执行裁定书》不予支付南京迦得凯贸易有限公司货款，不审查合法性，导致判决错误。3.一审法院认定南京迦得凯贸易有限公司的债权并未受到损害错误。三、一审程序错误，损害了南京迦得凯贸易有限公司的诉讼权利。1.一审中，中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院进行证据突袭，南京迦得凯贸易有限公司至今未收到中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院当庭提交的证据副本。2.南京迦得凯贸易有限公司在一审庭审中申请法院调查，一审法院未予同意。3.根据民诉法的规定，即使是简易程序也应当提前三天通知开庭，一审法院于2020年9月25日通知9月27日开庭，违反民诉法的相关规定。中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持，驳回南京迦得凯贸易有限公司的上诉请求。南京迦得凯贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院向南京迦得凯贸易有限公司履行代为清偿义务，向南京迦得凯贸易有限公司支付货款本金人民币2959809.65元及利息等费用，关于利息部分请求的计算方式为：以2959809.65元为基数，从2019年1月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.本案的受理费、保全费由中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院承担。一审法院认定事实：2018年10月，重庆市高级人民法院作出（2018）渝执保99号、（2018）渝执保100号《执行裁定书》，（2018）渝执保99号之12、（2018）渝执保100号之12《协助执行通知书》，分别冻结了重庆捷尔医疗设备有限公司对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院享有的87839344.7元到期债权，并要求中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院不得向重庆捷尔医疗设备有限公司清偿，冻结期限为三年，从2018年10月24日起至2021年10月23日止。2019年2月，基于南京迦得凯贸易有限公司与重庆捷尔医疗设备有限公司之间的买卖合同关系，南京迦得凯贸易有限公司向重庆市九龙坡区人民法院申请诉前保全，要求查封、冻结、扣押第三人名下价值2959809.65元的财产，重庆市九龙坡区人民法院向中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院送达了（2019）渝0107执保247号《协助执行通知书》，冻结重庆捷尔医疗设备有限公司对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院的应收账款2959809.65元，冻结期限为三年。2020年3月，重庆自由贸易试验区人民法院作出（2019）渝0192民初7278号《民事判决书》，判决重庆捷尔医疗设备有限公司应向南京迦得凯贸易有限公司支付货款2959809.65元及资金占用利息。2020年5月，南京迦得凯贸易有限公司向重庆自由贸易试验区人民法院申请执行。2020年6月，中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院向重庆自由贸易试验区人民法院提出执行异议，要求裁定中止重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107执保247号《执行裁定书》、重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192执1582号之一《限期履行债务通知书》。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷,因此,南京迦得凯贸易有限公司与债务人(重庆捷尔医疗设备有限公司)以及债务人与次债务人(中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院)之间的债权必须合法、到期且债务人怠于行使其债权，对南京迦得凯贸易有限公司造成损害的，南京迦得凯贸易有限公司方能向中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院主张代位权。现南京迦得凯贸易有限公司与重庆捷尔医疗设备有限公司之间的债权虽合法、到期，但结合本案证据：1、重庆捷尔医疗设备有限公司对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院的债权已被采取保全、执行措施，应按照财产保全和执行中查冻扣措施的先后顺序清偿。根据重庆市高级人民法院作出的（2018）渝执保99号之12、（2018）渝执保100号之12《协助执行通知书》，重庆市高级人民法院已于2018年分别冻结了重庆捷尔医疗设备有限公司对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院享有的87839344.7元到期债权，冻结期限为三年，从2018年10月24日起至2021年10月23日止，并要求中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院不得向重庆捷尔医疗设备有限公司清偿。该冻结金额已经远超重庆捷尔医疗设备有限公司对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院享有的债权总额，因此,中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院不能直接向重庆捷尔医疗设备有限公司支付。2、债权人代位权的构成要件之一为债务人怠于行使对次债务人的金钱债权，并因此损害了债权人的债权。南京迦得凯贸易有限公司已向重庆自由贸易试验区人民法院申请执行，虽然中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院提出执行异议，法院未能执行重庆捷尔医疗设备有限公司对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院的债权，但仍会执行重庆捷尔医疗设备有限公司的其他财产来清偿南京迦得凯贸易有限公司的债权。因此，南京迦得凯贸易有限公司目前提供的证据不足以证明中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院没有清偿对重庆捷尔医疗设备有限公司的债务，确实造成了对南京迦得凯贸易有限公司权益的损害。故对南京迦得凯贸易有限公司要求中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院向南京迦得凯贸易有限公司履行代为清偿义务，向南京迦得凯贸易有限公司支付货款本金人民币2959809.65元及利息的诉求,一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回南京迦得凯贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费32145.18元，减半收取16072.59元，由南京迦得凯贸易有限公司负担。二审中，南京迦得凯贸易有限公司举示了（2020）渝0192执1582号《执行裁定书》，拟证明南京迦得凯贸易有限公司涉案执行案件终结执行，无法从重庆捷尔医疗设备有限公司处获得清偿；EMS快递底单及签收记录，拟证明南京迦得凯贸易有限公司于2020年9月10日就涉案《裁定书》、《协助执行裁定书》向重庆市高级人民法院提出执行异议，重庆市高级人民法院于9月12日签收；EMS快递底单，拟证明南京迦得凯贸易有限公司于2020年10月9日就涉案《裁定书》、《协助执行裁定书》向最高人民法院提出执行异议；手机短信截屏，拟证明本案于2020年8月26日开庭，长达1个多月的举证期限内，中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院未举证，在开庭当日进行证据突袭；手机短信截屏，拟证明一审法院2020年9月25日通知2020年9月27日开庭，未按程序提前三日通知。经质证，中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院发表质证意见如下：对于第一份证据真实性予以认可，但是该证据超出了一审审理当中的举证期限，因此不应当予以采纳；对于第二份证据真实性予以认可，但与本案无关；对于第三份证据的质证意见同第二份质证意见一致；对于第四份证据真实性予以认可，但是不能达到南京迦得凯贸易有限公司的证明目的，一审适用的是简易程序，且在开庭时，南京迦得凯贸易有限公司主动放弃了答辩期，对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院的证据进行了全面的质证，因此，本案一审不存在南京迦得凯贸易有限公司所说的证据突袭；对于第五份证据的真实性予以认可，但是不能达到南京迦得凯贸易有限公司的证明目的，本案适用简易程序，并未违反程序规定。本院认为，南京迦得凯贸易有限公司在二审中举示的上述证据与本案并无直接的关联性，且不能达到其证明目的，故对上述证据不作为二审新证据予以采信。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点仍然在于：南京迦得凯贸易有限公司作为重庆捷尔医疗设备有限公司的债权人，其向中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院行使代位权的诉讼请求是否应当得到支持。债权人以自己的名义行使债务人对相对人的权利，其前提为：其一，债务人与次债务人之间的债权合法且已经到期，并且为非专属于债务人自身的权利；其二，债务人怠于行使其债权或者该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现。本案中，虽然债权人南京迦得凯贸易有限公司的债务人重庆捷尔医疗设备有限公司对次债务人中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院享有合法到期债权，但是，由于重庆捷尔医疗设备有限公司同时也存在大量的其他涉诉债务，其对中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院享有的债权已被相关人民法院采取财产保全措施。在此情况下，南京迦得凯贸易有限公司并未举示证据证明重庆捷尔医疗设备有限公司具有依法行使债权的条件而怠于行使其债权损害了南京迦得凯贸易有限公司的到期债权，应当承担举证不能的不利后果。南京迦得凯贸易有限公司对重庆捷尔医疗设备有限公司的债权已经人民法院司法判决确认，现处于申请执行阶段，如其发现了债务人重庆捷尔医疗设备有限公司可供执行的财产线索，可向执行法院申请恢复执行。即是说，在财产线索属实且具备可执行条件的情形下，南京迦得凯贸易有限公司并非必须通过向中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院行使债权人代位权方能实现其债权。至于南京迦得凯贸易有限公司提出一审审判程序违法，损害了南京迦得凯贸易有限公司诉讼权利的上诉理由，并无事实根据及法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，南京迦得凯贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32145.18元，由南京迦得凯贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏审 判 员  景 象审 判 员  李 娅二〇二一年二月一日法官助理  马金明书 记 员  赵 玲