浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0303民初4222号 原告：王敏，女，1972年4月8日出生，汉族，住湖北省宜城市。 委托诉讼代理人：伍坚帆，浙江越人律师事务所律师。 被告：温州中权汽车运输有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区瑶溪街道龙东村停车场内二楼。 法定代表人：徐银奎。 委托诉讼代理人：张茹，浙江旭峰律师事务所律师。 原告王敏为与被告温州中权汽车运输有限公司（以下简称：中权公司）劳动争议一案，于2020年8月24日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序于2020年9月29日公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序于2020年12月16日公开开庭审理。原告王敏及其委托诉讼代理人伍坚帆，被告中权公司的委托诉讼代理人张茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告的劳动关系。2.判令被告支付疫情期间拖欠的2月份的工资3000元。3.判令被告支付疫情期间拖欠的未安排职工工作的生活费9058元（以温州市龙湾区最低工资标准的80%计算，暂算至起诉之日）。4.判令被告违法解除劳动合同向原告支付经济赔偿金23933.28元（若本项诉讼请求不支持，请求判决被告支付因未替原告缴纳社会保险而支付的经济补偿金）。5.判令被告赔偿因未办理社保保险的而未能领取的失业补助金28944元（计算方式：以温州市区每月失业补助金1608元为基数，按照《社会保险法》规定累计缴费满五年不足十年的最长支付18个月的规定，现以支付18个月计算）。6.判令被告为原告补缴自2016年5月至劳动关系解除之日期间的社会保险费用。7.本案诉讼费用由被告承担。当庭增加诉讼请求：8.判令被告支付原告加班费20000元。原告于2016年5月入职被告处，被安排在其丈夫赵长春驾驶的长途货车上从事押运员工作，约定每月底发放工资，每月工资3000元。在职期间，被告未与原告签订劳动合同，也未给原告办理社会保险，并且每月工资经常未按时发放。2020年1月份因疫情原因，原告按照国家要求停业在家未返还温州上班，在原告所在省份解禁后于2020年3月25日，原告回到被告处准备复工，但被告知无车可以押运，被告未为原告安排工作，未发放工资，也未开除原告，导致原告待工也未得任何收入。截止目前，被告尚拖欠原告2020年2月工资及后续月份生活费。被告上述不安排工作、不发放工资及补助的行为属于变相辞退原告，系违法解除劳动合同，因支付经济赔偿金。审理过程中，原告补充：原告与赵长春、文德才都是2020年3月25日到被告处报到的。当时被告称没有车了，没有明确说辞退，意思就是没有岗位可供原告等三人工作。食堂已经不给吃饭了，原告等人虽住在被告的场地上，但住的是自己租的活动板房。因此原告认为，双方劳动关系已由被告在2020年3月25日单方解除，所以才有文德才第二天打电话给潘文勇要给个说法的事。原告认为这种解除是违法的，因此要求被告支付经济赔偿金，若法庭认为不构成违法解除的，该种情况下终止劳动关系也符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应支付经济补偿金的规定，请求法庭判决被告支付原告经济补偿金。原告在本案中要求判决解除双方劳动关系，又以没有缴纳社保为由（庭审过程中又增加了未支付疫情期间的生活费的理由）要求被告支付经济补偿金，是建立在如果法庭不认可在我方申请仲裁前双方劳动关系已终止的情形下提出的。原告没有提出离职申请，是被告将赵长春写的离职申请复印至原告案件中。原告与赵长春的（驾驶）路线一般农历十二月初七、八放假回家，正月初八过来。每年报到时，原告（按被告要求）是在一张白纸上签字，没有签在劳动合同上。被告所称的社保补贴是没有的，实际就是基本工资，口头也讲全部是工资的。《薪酬确认表》签字时是空白的，养老津贴等都是后加的，不是原告写的。原告工资都是由被告出纳王云和发放的，放弃社保是被告强迫的，违反法律强制性规定。关于诉讼时效，应按民事诉讼法的相关规定处理，相关规定与仲裁时效是不一致的。原告的工作是有货就出工，基本每天都有开，每月至少出二十五趟车，没有法定节假日、休息日，路上开车的时间一般有八个小时，装货卸货时间休息，一般是当天回来的，一天出去回来就十几个小时。被告申请撤销仲裁被驳回，再在本案中提出相关请求，程序不合法。 被告辩称：原告入职时间为2013年5月，职位是押运员，有劳动合同的，工资约定3000元，加500元社保补贴，但另行有车补、油补，每月不固定，看出车情况的。对于原告所讲的工作时间、工作情况不清楚。但驾驶是危险的岗位，不可能没有休息时间，可能是相对灵活的，且中途是有休息时间的。工资均是由被告的会计王云和个人账户支付的。双方劳动关系于2020年1月11日终止，是原告提出解除的。原告虽没有签离职申请，但其与赵长春是配偶关系，当时原告说是赵长春已签了，她没有必要签，且仲裁时也确认，其是与赵长春一起回的老家，我方认为，赵长春是可行使家事代理权。原告在疫情期间没有提出延缓到岗的请求，疫情解除后也没有要求到岗。因此我方认为双方在2020年1月份已解除劳动关系。原告在职期间，每年未到法定节假日就要回家，没有给被告缓冲期，给被告造成一定的损失，也不确定第二年是否会回来，因此原告提出要写离职申请（由赵长春代写），被告方就同意，《离职申请书》每年都有签的。被告与其他公司存在运输合同，若员工提早回家，完成不了就会对其他公司存在违约，因此其他员工有提早回去（没有到法定节假日回去的），也有签《离职申请书》，没有提早回家的就没有签。第二年回来重新签订劳动合同，劳动合同每年一签。原告在2020年1月11日离职之后确有要求重新入职，具体时间应该在提起仲裁前不久，因离职时间与重新入职时间过长，没有给原告安排岗位。另原告2019年4月以前的社保诉请超出诉讼时效。不同意原告当庭增加的加班费诉请在本案中一并处理。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。原告提供的原告身份证、被告企业信用信息、仲裁裁决书，被告质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。对其他有争议的证据，本院认定、分析如下： 1.文德才证人证言，原告拟证明原、被告存在劳动关系的事实。被告质证认为，文德才证人证言中关于原、被告存在劳动关系是属实的，但原告在2020年1月离职，里面称现在还在被告处工作不属实，且文德才与被告的劳动关系在2018年已解除。本院审查认为，文德才系本案合并开庭审理的另一案件原告，其证言中关于原、被告存在劳动关系的事实本院予以确认，至于双方劳动关系何时终止，尚需结合全案再行认定。 2.原告丈夫赵长春农业银行个人账户2016年至2020年工资流水明细、原告女儿农业银行账户2017-2018年工资流水明细，原告拟证明原、被告存在劳动关系的事实，以及被告出纳王云和从2016年5月份起至2020年1月份向原告支付工资，以及原告在2020年1月份前十二个月平均工资为2991.66元的事实。被告质证认为，真实性、合法性没有异议，但不能证明待证事实，工资金额与仲裁确认的一样没有异议，但双方劳动关系于2020年1月解除。本院审查认为，转账记录的真实性予以确认，可证实原告的工资情况，至于劳动关系终止前十二个月的平均工资，以在本案中统计的金额为准。 3.证人（郭某、胡某、王某、易某、刘某1）证明，原告拟证明原告在被告签署的离职申请书并不是原告真实的意思表示，而是被告规避劳动法律法规侵害劳动者权益的事实。被告质证认为，五份证人证明格式都是一致的，庭前由他人写好的内容，让证人去抄录，不足以证明待证事实，且部分证人没有到庭，部分证人如胡某与原告赵长春等人存在亲戚关系。有些证人仅在被告处待一年，称每年回家过年，公司都会强迫签署《离职申请书》不符合客观事实。本院审查认为，证人郭某、胡某、易某、刘某1没有到庭，证言的真实性无法核实，其证明力本院不予确认。证人王某的证明以其出庭作证证言的内容为准，在证人证言一并审查。 4.证人王某、刘某2证言，原告拟证明被告在每年的过年之前以扣工资与奖金为由要求包括原告在内的所有的劳动者签署《离职申请书》，《离职申请书》的内容不是劳动者的真实意思表示的。被告质证认为，不能证明原告待证事实，证人王某找不到工作，要求被告安排工作未遂，与被告存在矛盾；其提供的证人书面证明与当庭的陈述有矛盾，其确认庭前提交的证人证明是其本人出具，却当庭称不理解《离职申请书》的意思，且其陈述活动板房是其购买的，不是被告提供的。证人刘某2陈述其没有签过《离职申请书》，因此可以证明该《离职申请书》是员工自愿签署的。即使签署了，也不代表第二年不能建立新的劳动关系。本院审查认为，因本案中双方并未提供王某、刘某2签署的《离职申请书》，无法以该两证人陈述的情况来认定原告签署《离职申请书》时的情况，其证明力本院不予确认。 5.《劳动合同书》、《自愿放弃购买养老保险承诺书》、《薪酬确认表》，被告拟证明原告入职时自愿以给付金钱方式获得保险费用补贴、原告的工资里包含每月500元的保险补贴及原告承诺放弃参加养老保险而引起的一切法律责任由其本人承担的事实及原告承诺放弃参加养老保险而引起的一切法律责任由其本人承担的事实。原告质证认为，签字真实性没有异议。《劳动合同书》是原告先签字，第九条内容是被告后补的，没有原告的认可与指印。工薪确认表也是一样，被告刻意扣除其基本工资。另外，放弃养老保险是违反法律规定，是无效的。本院审查认为，结合原告的质证意见，证据的真实性予以确认，可证实原告入职时间、工资情况、社保情况等，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。 6.《离职申请书》，被告拟证明原、被告之间的劳动关系因原告与其配偶赵长春一起提早回家过年为由解除的事实。原告质证认为，不是原告写的。且该表没有时间，原告有理由怀疑被告将以前的拿过来用在本案中。本院认为，并非原告签署，其配偶的离职申请不足以证明原告也离职，其证明力本院不予确认的。 7.工资册（电子扫描件），被告拟证明原告确有离职。原告质证认为，超出举证期限，应承担不利后果。三性有异议，是复印件，没有原告签字，是被告一方制作的电子文本，不应采纳。本院审查认为，系被告单方制作，无原告签名，且没有原件，真实性无法核实，其证明力本院不予确认。但其中工资结构与薪酬确认表中不一致，由此造成对本案的影响，本院下文再行阐述。 根据上述认定的证据，结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：2016年5月10日，原、被告签订一份《劳动合同书》，载明：双方选择合同期限为1、固定期限自2016年5月11日起到2017年5月11日止，一年。2、无固定期限自2017年5月11日起。其中双方约定的试用期为2016年5月11日至2016年6月10日，试工期包括在合同期内。甲方（指被告）根据工作需要安排乙方（指原告）在押运员工作岗位，工作地点为龙湾。经双方协商同意，甲方可以调换乙方的工作岗位和工作地点。乙方试用期工资2300元。实行计实工资，乙方工资约定为2500元/月。本合同履行期间，乙方的工资调整按照甲方的工资分配制度确定，如乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。乙方按甲方规定完成工作任务的，甲方每月28日前以货币形式支付月工资，甲方支付乙方的劳动报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准……双方约定其他事项：工资总额3000元，其中基本工资2500元，社会养老津贴500元。 同日，原告在一份载明“本人王敏，性别女，年龄44,2016年5月在温州中权汽车运输有限公司就职，根据国家规定，本人符合购买养老保险条件，但由于个人原因，本人自愿放弃参加养老保险，由此产生的一切后果，由本人自行承担。本人现承诺：一、放弃参加养老保险而引起的一切法律责任由本人承担；二、本人保证以后不以诉讼或其他非诉讼方式就参加养老保险问题向政府和单位提出任何权利主张；三、本人承诺以上内容是本人真实意愿，本人有能力承担相应法律后果”的《自愿放弃购买养老保险承诺书》承诺人处签名，并书写身份证号码。该承诺书的落款日期为2013年6月1日（非原告笔迹）。 同日，原告又在一份载明“填表时间为2016年5月10日、入职时间为2016年5月11日，基本工资2500元、养老津贴500元，实发3000元”的《温州中权汽车运输有限公司员工薪酬确认表》处的员工确认签字处签名。 另查明：被告处工资基本延后一至二个月发放。2019年4月2日、4月29日、5月31日、6月29日、7月31日、8月30日、9月29日、10月30日、11月29日、12月31日、2020年1月17日及3月9日，被告通过其会计（或出纳）王云和分别向原告发放2019年2月工资1286元、3月工资3000元、4月工资3000元、5月工资2900元、6月工资3000元、7月工资3000元、8月工资3000元、9月工资3000元、10月工资3000元、11月工资3000元、12月工资3000元及2020年1月工资1100元（合计32286元）。 后原告向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请裁决：1.解除原告与被告的劳动关系。2.被告支付新冠肺炎疫情期间拖欠的2月份工资3000元。3.被告支付新冠肺炎疫情期间停工生活补助费2465.6元。4.被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金23933.28元。5.被告支付失业保险赔偿金28944元。6.被告为原告补缴2016年5月至劳动关系解除之日期间的社会保险费用。 2020年7月27日，该委作出浙温龙湾劳人仲案（2020）139号裁决书，裁定：一、被告于本裁决生效之日起五日内给付原告经济补偿金13455元。二、被告被告于本裁决生效之日起五日内给付原告疫情期间工资3216元。三、被告于本裁决生效之日起三十日内按照社会保险相关规定为原告补缴2019年4月至2020年3月的社会保险费，其中依法需由劳动者自负部分仍由原告负担。四、驳回原告的其他仲裁需求。五、驳回被告的反申请仲裁请求。 原告于2020年8月6日收到上述裁决，于2020年8月21日向本院起诉，本院于2020年8月24日立案。 被告收到上述裁决后，向温州市中级人民法院申请撤销前述仲裁裁决书。温州市中级人民法院于2020年9月3日立案后，于2020年9月15日以原告已向本院起诉为由，驳回被告申请。 再查明：2020年温州市区最低工资2010元/月。 庭审过程中，原、被告一致确认原告在被告处从事押运员岗位，被告未为原告办理社会保险，工资发放至2020年1月。原告自认，原告与赵长春、文德才因疫情无法出来，都是在2020年3月25日到被告处报到的，当时被告称没有车了，没有明确说辞退原告等人，意思就是没有岗位可供原告等三人工作。被告自认，原告在2020年1月11日离职之后确有要求重新入职，具体时间应该在提起仲裁前不久，因离职时间与重新入职时间过长，没有给原告安排岗位。 庭审过程中，被告提供其自行制作的工资表显示，原告的工资构成为：基本工资2000元、加班津贴500元，养老津贴500元。 本院认为：本案属于劳动争议的范畴，已经劳动仲裁前置程序。原告不服仲裁裁决在法定期间内向本院起诉，被告不服仲裁裁决在法院期间内向温州市中级人民法院，后温州市中级人民法院以原告已向本院起诉由驳回被告申请。因此，原、被告相应的请求，本院在本案中合并审理。结合原、被告诉辩及前述劳动合同内容，双方从2016年5月10日起建立劳动关系的事实清楚。现双方争议的焦点之一为双方劳动关系何时终止，中间是否中断。本案中被告主张原告在2020年1月11日离职以及往年也每年提早回家过年离职（第二年再重新入职），而原告予以否认。但被告仅提供原告丈夫赵长春的《离职申请书》，该申请书没有原告签名，即便赵长春的《离职申请书》的意思表示真实，相关的意思表示也是仅指赵长春本人离职，而不是指原告离职，不足以证明原告曾于2020年1月11日离职；即使当天原告与其丈夫赵长春离开温州，因温州地区私营企业在该时间段放假是非常普遍的，亦不排除被告处放假的可能。另原告“离职”后被告并未及时结清原告工资，基本是过了一个多月后才支付，也不符合劳动关系解除的惯例。因此，被告相应的辩解，本院不予采纳。另原告主张其于2020年3月25日到被告处，被告称没有岗位不安排工作，双方劳动关系解除。被告确认在2020年1月11日后原告申请仲裁前有到被告处要求重新入职，因原告离职时间太久，故没有安排工作。本院认为，2020年2月起原告家乡湖北省因新冠肺炎疫情控制需要人员流动受到限制，其于2020年3月25日返回被告处（因被告未能明确原告返回到被告处的具体时间，故以原告主张的时间为准），属于不可抗力，故不应认定此前劳动关系已终止；原告返回被告处后，被告因没有岗位未能安排工作，原告亦在本案中诉请被告支付经济赔偿金，并主张被告于2020年3月25日违法解除劳动关系，故本院确认双方劳动关系于2020年3月25日终止。因此，原告在本案中诉请解除双方劳动关系，已没有必要。至于劳动合同解除的原因，被告为运输公司，原告为押运员，因新冠肺炎疫情原因，原告在法定节假日届满后两个月方返回被告处，被告未能安排其岗位，属于因客观原因无法履行劳动合同，该情况下解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金的情形。另，从意思表示的层面看，双方均称被告没有明确说辞退原告，但被告未安排岗位的行为，应当认定是隐含了终止劳动关系的意思，而原告在本案中提出要求被告支付经济赔偿金，可见原告亦认可双方劳动关系解除。该情形亦可解读为经被告提出，双方一致同意解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六规定的应支付经济补偿金的情形。如前所述，双方的劳动关系持续时间为2016年5月10日至2020年3月25日（近3年又10个月），根据《劳动合同法》第四十七条规定，被告应支付原告4个月工资的经济补偿金，结合上一年度工资共计32286元（统计期间为2019年2月至2020年1月，之后的疫情期间属于特殊情况，未列入统计），被告应支付的经济补偿金金额为32286元/12月×4月＝10762元。原告诉请被告支付违法解除经济赔偿金，事实与法律依据不足，本院不予以支持。 新冠肺炎疫情期间，原告属于因政府为控制疫情采取措施导致其无法提供劳动，其诉请被告支付疫情期间的2月份工资，符合《浙江省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》第二条规定，原告诉请金额为3000元，超出前述月平均工资的金额，考虑2018年5月原告签署的《劳动合同书》及《薪酬确认表》中的工资组成（工资总额3000元，基本工资2500元，养老津贴500元）与被告提供的工资表中的工资结构（3000元总额的构成为：基本工资2000元、加班津贴500元，养老津贴500元）不一致，本院酌情按原告实际平均工资计算为32286元/12＝2690.5元计算。另原告诉请按温州市龙湾区最低工资标准的80%从2020年3月起计算生活费，不违反《浙江省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》，但如前所述双方劳动关系至2020年3月25日终止，故2020年3月生活费为2010元/月×80%×25/31月＝1296.77元。原告诉请超出部分的生活费，属于超出了双方劳动关系存续期间的生活，相应诉请的事实与法律依据不足，本院不予以支持。 根据《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。第二十二条规定，失业人员每月领取失业保险金的标准，由设区的市根据省人民政府确定的企业最低工资的百分之七十至百分之八十确定。第二十三条规定，失业人员享受失业保险待遇的期限，根据本人及失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间确定，缴纳时间满一年的，领取二个月失业保险金；缴纳时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金。余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算，但享受待遇期限最长不超过二十四个月。本案中现因非原告本人原因终止就业，双方关系存续期间为2013年5月10日至2020年3月25日（近3年又10个月），期间被告未按规定为原告办理失业保险手续，致使原告无法领取失业保险金。故被告应支付原告的失业保险待遇损失（即原告所称的失业补助金）6个月（按2倍计算），结合期间温州市区最低工资标准，数额计算为（6个月×2010元/月）×80%×2倍＝19296元。原告该诉请超出部分，事实与法律依据不足，本院不予支持。 至于原告诉请的加班费，因原告在仲裁时未提出相应的申请，未经仲裁前置程序，且该项诉请不属于必须在本案中合并审理，另被告不同意在本案中合并审理，故该诉请本案中不予以处理。 综上，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金10762元、2020年2月份工资2690.5元、疫情期间生活费1296.77元、失业保险待遇损失19296元，合计34045.27元。 另根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。虽原告曾签署《自愿放弃购买养老保险承诺书》，但违反上述法律规定，其诉请被告补缴社会保险费符合法律规定。至于补缴年限，本院酌情支持补缴2017年4月至2020年3月的社会保险费（指可补交的险种），其中个人承担的部分，由原告自行承担。被告辩解其每月向原告发放500元的养老津贴。本院认为，虽原告在2016年5月签署的《温州中权汽车运输有限公司员工薪酬确认表》明确工资结构中含有500元养老保险津贴，但被告自身提供的工资表中的工资构成，与该《薪酬确认表》中的工资构成不一致，降低了基本工资金额，足以令人怀疑被告是否确实有向原告发放每月500元养老津贴。且双方均确认劳动合同一年一签，该《薪酬确认表》不足以约束2014年6月后劳动关系中当事人的权利义务。故被告相应的辩解本院不予采纳。另被告辩称补缴社保不属于民事诉讼范围，没有法律依据，本院不予采纳。被告又辩称2019年4月以前的社保已过诉讼时效，亦没有法律依据，本院不予采纳。 综上，原告相应的诉讼请求，本院予以支持，超出部分本院予以驳回。被告相应的诉请，事实与法律依据不足，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条，《浙江省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告温州中权汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王敏解除劳动合同经济补偿金10762元、2020年2月份工资2690.5元、疫情期间生活费1296.77元、失业保险待遇损失19296元，合计34045.27元。 二、被告温州中权汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内为原告王敏补缴2017年4月至2020年3月社会保险费（指依法可补缴的险种），其中个人负担部分，由原告赵长春自行承担。 三、驳回原告王敏的其他诉讼请求。 四、驳回被告温州中权汽车运输有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  周小凤 人民陪审员  陈芳芳 人民陪审员  叶时钦 二〇二一年二月十八日 法官 助理  杨长长 书 记 员  姜忠谦 16- 17-