重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终838号上诉人（原审原告）：重庆宗山物业管理有限公司，住所地重庆市江北区建新西路3号，统一社会信用代码9150010574746345XR。法定代表人：王长春，经理。委托诉讼代理人：王玲巧，重庆信豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑谞杰，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍爽，女，1987年7月2日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李长城，北京市浩天信和（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆宗山物业管理有限公司（以下简称宗山公司）因与被上诉人伍爽劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初28124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宗山公司的委托诉讼代理人王玲巧、郑谞杰，被上诉人伍爽的委托诉讼代理人李长城参加了诉讼。本案现已审理终结。宗山公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宗山公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未阐明证据是否采纳的理由，仅记载双方的庭审陈述及举证质证意见，未对宗山公司的陈述及证据进行审查认定，存在明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。二、伍爽在宗山公司担任服务小区的物业公司主任，工作职责包括小区物业费的收费和催收、停车卡片制作管理、制作台账和员工工资表等所有物业服务管理工作。宗山公司一审提交的伍爽书写的年终总结及新年计划提到“本人对小区的各项事务进行管理，其中就主要的公司十三项纪录认真配合员工记录”，提到服务小区存在的拖欠物业费等问题，足以证明伍爽对小区物业服务费、停车费进行催收和收取的工作职责；一审宗山公司提交的通话录音中伍爽也自认其系小区主任，小区主任即物业公司派驻该小区的领导，负责小区各项物业服务工作。三、伍爽与罗涛是夫妻关系，罗涛并非宗山公司员工，伍爽在担任派驻小区主任期间，存在劳动合同法第三十条第三项的行为，宗山公司以此解除双方劳动合同，系合法解除。第一，伍爽居住在派驻的V派空间小区的房屋系罗涛于2009年购买，其结婚于2011年，该房物业费正是从2011年起未交纳，拖欠长达8年，伍爽从未对该房的物业费进行催收并如实上报宗山公司，其严重失职，并利用职务之便营私舞弊，导致该户2011年-2016年期间的物业费因超过法定诉讼时效在物业费案件中未被法院支持，导致宗山公司经济损失1.2万多元。第二，伍爽未经公司同意，私自制作了11年5个月长的免费停车卡，导致公司54800元的停车费损失。第三，罗涛并非宗山公司工作人员，伍爽将本应由其管理的停车费委托罗涛管理，还伪造了罗涛从2012年3月-2018年9月期间的考勤表，以罗涛名义领取了工资237000元，导致宗山公司巨额损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致宗山公司作为微利企业，不仅承担了巨大经济损失，还要为员工的不诚信买单，实属不该。伍爽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、宗山公司称伍爽是派驻小区的物业主任，未提供任何证据证明。宗山公司作为用人单位对员工负有管理职责，其怠于行使，应当承担不利后果。二、停车费问题，生效判决并未认定停车费。三、物业费问题，生效判决已进行了判决，时效抗辩是法律赋予罗涛的权利，罗涛已经履行判决义务，宗山公司不存在损失。罗涛之前拖欠物业费，并非伍爽严重失职或营私舞弊的结果。宗山物业公司系罗涛的母亲及其继父王泽万创设，王泽万担任宗山公司法定代表人至2018年11月16日，未缴纳物业费是得到王泽万认可及同意。四、罗涛工资问题。宗山公司作为用人单位对员工具有关联职责，罗涛不可能在宗山公司所述非员工的情况下领取23万多元的工资而不被宗山公司发现。宗山公司司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决宗山公司不支付伍爽违法解除劳动合同赔偿金70300元。一审法院认定事实：宗山公司于2003年3月4日成立。2009年10月，伍爽入职宗山公司。2019年2月15日，宗山公司出具《辞退通知书》，载明：我公司发现你在担任你居住的V派空间小区小区主任职务期间，利用职务之便营私舞弊，未缴纳2011年1月至今期间的物业服务费以及2012年1月至今期间的物业停车费，不仅造成我公司严重经济损失，对我公司企业管理秩序及商业声誉也造成了严重负面影响；经职工大会讨论并经我公司研究决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项以及公司制定的《“十不得”行为的规定》，我公司对你作出辞退处理；请你在收到本通知之日起3日内，将相关欠费交到我公司，并办理离职手续。2019年3月18日，宗山公司将伍爽、罗涛诉至重庆市渝北区人民法院，诉讼请求为要求支付从2011年1月至2019年2月期间的物业服务费16453.41元及逾期利息、从2012年1月至2019年2月期间的物业停车费34400元及逾期利息。2019年6月4日，一审法院作出（2019）渝0112民初6998号民事判决：罗涛在判决生效之日起十五日内支付宗山公司2016年3月至2019年2月期间的物业服务费2014.70元；驳回宗山公司的其他诉讼请求。该判决于2019年7月10日生效。2019年4月2日，伍爽向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付违法解除劳动合同（2009年10月至2019年2月）赔偿金70300元，该委于2019年9月26日作出渝江劳人仲案字（2019）第597号仲裁裁决裁决，由宗山公司支付赔偿金70300元。宗山公司不服诉至一审法院。庭审中，宗山公司举示了伍爽与罗涛婚姻登记证明，拟结合判决书证明伍爽与罗涛是夫妻关系，判决书的涉案房屋是伍爽与罗涛的共同财产，伍爽与罗涛是案涉房屋物业服务费的缴纳主体，有义务缴纳案涉房屋的物业停车费，判决书已经确认伍爽与罗涛未缴纳案涉房屋的物业停车费的事实，未缴金额合计为50853.42元。伍爽对真实性无异议，但认为达不到宗山公司的证明目的；判决书中对宗山公司所述的停车费及物业费查明后认定罗涛应向宗山公司支付2016年3月至2019年2月6000多元的费用；且案涉房屋并非罗涛与伍爽的共同财产，是罗涛在2009年购买，伍爽对拖欠的物业费没有支付义务。庭审中，宗山公司举示了通话录音3份及文字记录、微信聊天记录截图、卡片发行报表、卡片延期报表、卡片金额报表，拟证明伍爽承认未缴纳物业服务费及停车费及承认自行制作十年免费停车卡，同时拟证明伍爽未履行物业管理人的职责，将其部分岗位职责交给罗涛完成，并利用职务之便为罗涛打全勤考勤欺骗宗山公司。伍爽对通话录音的三性均不予认可，但不申请司法鉴定，生效判决书已就通话内容所要证明的事项进行查明及认定；对卡片发行报表、卡片延期报表、卡片金额报表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是宗山公司单方制作，无伍爽签字确认，同时法院已对宗山公司所述的车辆停车费进行了认定，与伍爽无关；确认微信聊天记录的真实性。庭审中，宗山公司举示了员工会议纪要、会议现场照片，拟证明宗山公司在2019年2月14日组织大会中一致同意辞退伍爽，拟证明员工即使是业主也需要交纳物业服务费停车费；拟证明车库维护及收费是伍爽的职责，伍爽未履行该职责，伍爽严重失职、徇私舞弊及给宗山公司造成严重损失。伍爽对员工会议纪要、会议现场照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为系宗山公司单方制作，且没有伍爽参与，当时伍爽处于产假期间毫不知情，宗山公司的行为剥夺了伍爽申辩的权利，也不能改变宗山公司违法解除的事实。庭审中，宗山公司举示了快递单、辞退审批表，拟结合《辞退通知书》证明宗山公司经相关程序后于2019年2月15日作出辞退通知书并向伍爽邮寄送达。伍爽对快递单的真实性无异议；对辞退审批表的真实性、合法性、关联性均不予认可。庭审中，宗山公司举示了十不得行为规定及会议签到表，拟证明宗山公司在2016年1月30日、2017年6月10日对公司员工包括伍爽进行了十不得行为规定的学习，伍爽也进行了签到；其中十不得行为规定第8条为不得以权谋私。伍爽认为，2016年1月30日的会议签到表，伍爽签字部分仅是对燃放烟花爆竹的签字确认，背面十不得行为规定是事后打印，会议主题手写部分也是事后添加；2017年会议签到表意见同前述一致；即便该十不得行为规定是真实的，也不符合法律规定，因为从会议签到表看出宗山公司是对14家小区提供物业服务，但是参会只有14人，显然缺乏全体职工的参与，法律规定的民主程序要求。庭审中，宗山公司举示了年终总结及新年计划，拟证明伍爽在V派空间小区任物管主任一职，负责小区各项管理包括物业费催收管理，小区停车管理等13项工作，小区停车管理就包括停车卡片制作及停车费的收取；伍爽在V派空间小区任职期间并未如实告知宗山公司V派空间小区18-1业主（即伍爽配偶罗涛）长时间未缴物业费的情况，也未进行积极催收；伍爽存在严重失职、徇私舞弊的行为，并给宗山公司造成重大损失。伍爽认为，年终总结系其书写，是网上找的模板抄写的。庭审中，宗山公司陈述，会议签到表中十不得行为的规定与签到表是同时打印，两份签到表中学习规定的文字书写内容是在伍爽签字前添加，针对伍爽提出规定与文字书写内容是在伍爽签字后添加的意见，宗山公司不申请司法鉴定。庭审中，宗山公司陈述，公司没有工会。伍爽陈述，宗山公司辞退伍爽未经工会同意；不清楚宗山公司是否设立工会。宗山公司陈述，没有伍爽任职的任命文件。伍爽陈述，其一开始是在龙门浩月小区负责收取费用，后面是负责登记三个小区业主信息，最后当时的法定代表人王泽万（宗山公司法定代表人的父亲、伍爽配偶罗涛的继父）和伍爽共同居住，给伍爽口头任命一个主任的职务。宗山公司陈述，伍爽担任物管主任的具体时间不清楚，是在2015年之前担任的。伍爽陈述，伍爽担任物管主任的具体时间不清楚，没有具体任命；伍爽很多事情都在负责，也不确定什么时候到V派工作，在V派上班同时，也在负责其他小区的工作；其他小区的工作就是登记收据，上传到电脑内；物业费是由保安负责制作台账、负责收费，台账由伍爽负责提交到宗山公司，伍爽让保安收费；停车卡制作不是伍爽的职责，是公司原来的法定代表人的继子罗涛在负责；保安负责停车费收取，因为有停车的门禁，一车一杆，出去时必须缴纳费用，由当时值班的保安收取，保安交给罗涛，罗涛再把钱交给伍爽。宗山公司陈述，车库的停车系统是宗山公司制作，伍爽根据系统向宗山公司提供报表。伍爽陈述，车库的具体收费标准是宗山公司确定，车库有停车系统在车辆出去时就会显示具体的收费标准；停车系统由宗山公司控制，后台数据由宗山公司掌握；每个月有报表交给宗山公司，报表是罗涛做的，伍爽将报表交给公司。宗山公司陈述，伍爽离职前12个月平均工资标准为3859.83元，不应将每月150元交通电话费作为工资计算。伍爽陈述，离职前12个月平均工资标准为3859.83元加每月150元交通电话费。宗山公司陈述，其是以伍爽存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形辞退伍爽的；关于V派空间小区物业管理岗位职责没有书面的规章制度予以确定。庭审中，双方均确认宗山公司辞退伍爽的时间是在伍爽哺乳期内。一审法院认为，双方对2009年10月伍爽入职宗山公司、2019年2月15日宗山公司辞退伍爽这一事实并无争议，不再赘述。本案的审理焦点为宗山公司是否存在违法解除劳动合同的行为。宗山公司以伍爽存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由，辞退伍爽；结合（2019）渝0112民初6998号民事判决书足以确定伍爽的配偶罗涛存在欠付V派空间小区物业服务费的情形；结合伍爽的自认，可以确定伍爽确实在V派空间小区任职；现有证据不足以认定伍爽具有确定物业费金额或向业主直接收取物业费的工作内容。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果；故该院认定，现有证据不足以认定伍爽存在严重失职，营私舞弊的行为，宗山公司解除与伍爽订立劳动合同的行为违反法律规定，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，对伍爽劳动合同解除前十二月的平均工资，双方仅对交通电话费是否进入工资标准存在争议，该院认为按月按标准发放的交通补贴、通讯补贴均应当纳入职工工资总额，即离职前12个月平均工资标准为4009.83元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，宗山公司应支付赔偿金4009.83元×9.5×2=76186.77元。伍爽仅要求宗山公司在70300元范围内承担责任，系对自有权利的处分，不违反法律禁止性规定，该院以70300元为标准予以支持。一审法院判决：一、驳回宗山公司的全部诉讼请求；二、宗山公司于判决生效之日起五日内支付伍爽违法解除劳动合同赔偿金70300元。案件受理费减半收取5元，由宗山公司负担。二审中，宗山公司举示了7组证据：1.办公室主任岗位职责上墙公示照片、保安职责上墙公示照片、2016年-2018年期间的会议签到表4份，2.伍爽及新主任的V派工作笔记，3.2017年-2018年期间的会议签到表、维修台账记录、巡查记录、安全排查记录、收款凭证及财务报表，4.2018年7-10月员工考勤表，5.2014年10月-2018年9月的员工工资表；拟证明伍爽作为V派空间小区的物管主任，清楚工作职责，多次参加宗山公司组织的各物业服务小区主任会议，职责涉及收取物业费、车位停车费、录入停车卡等所有物业服务工作，负责小区物业财务工作及制表上报公司，未交自己居住房屋的物业费，罗涛并非宗山公司工作人员，伍爽以罗涛之名领取双份工资。伍爽质证意见：证据1、2并非新证据，照片内容宗山公司可以在一审结束后制作、张贴，对证据3-7中有伍爽签字的资料真实性无异议，但合法性、关联性有异议，并未反映伍爽的职务及职责，也未反映伍爽负责制作考勤表，无法说明伍爽以罗涛之名冒领工资。前述证据中，证据1、2系上墙公示照片，照片内容的形成时间伍爽提出异议，其真实性本院不予确认，证据3-7伍爽对有其签名的证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对伍爽未签名且有异议的证据材料，本院对其真实性不予确认。伍爽未向本院举示证据。本院查明：伍爽在多份宗山公司组织的服务小区物业工作会议签到表上以V派空间小区代表名义签名，在多份以伍爽为主持人的V派会议签到表上以主任身份签名，在多份V派空间维修台账记录、巡查记录及安全排查记录等表格上以项目负责人身份签名，在多份涉及V派物业费、停车费等收款凭证及办公费等付款凭证的制单处签名，在多份员工考勤表下方签名，其签名的每日工作笔记内容涉及公司开会、安排员工工作及小区各项物业服务等事务。宗山公司举示的手写2017年《年终总结及新年计划》提及小区17-2、18-3拖欠物业费，希望公司起诉解决，伍爽质证后认可系其提交，但认为是在网上下载的模板。宗山公司提交的录音资料载明，2018年11月3日，问：罗涛未在宗山公司上班，答：罗涛一直都在上班，是在宗山公司与案外公司同时上班，问：川A车是谁的车？答：我们在用，没有给钱，我是员工，员工的车不可能给钱；2019年2月14日，问：罗涛那张卡怎么有效期是2027年？答：我们自己的卡啷个上就啷个上，因为我们一直住在这里，我在这里一直当主任，我是这里的业主。一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为宗山公司解除与伍爽的劳动合同是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。宗山公司主张伍爽丈夫罗涛未交物业费、未交停车费、“未上班但以员工名义领工资”，是伍爽严重失职、营私舞弊的结果，给宗山公司造成了重大经济损失，其解除合法。首先，关于伍爽劳动关系解除前的职务。宗山公司一二审举示了伍爽签名的多项材料，伍爽分别以V派小区物业代表身份、V派小区主任身份、V派小区项目负责人身份在涉及会议签到表、小区工作笔记、小区巡查记录等多项材料上签名，伍爽虽然抗辩其不是宗山公司派驻V派小区的负责人，但其在一审中亦陈述担任物管主任的具体时间不清楚，宗山公司关于伍爽职务系V派小区物管主任的上诉意见成立。其次，关于宗山公司所述物业费、停车费、工资等损失。伍爽于2009年10月入职宗山公司，根据生效判决，伍爽的丈夫罗涛是V派小区业主，该房从2011年1月-2019年2月未交物业费。收取物业费是物业公司的经营目的，因此，催收物业费、向物业公司报告小区业主未交费情况是物业公司负责人应有的基本工作任务及目标之一，伍爽认为该房物业费与其职责无关的意见不能成立。伍爽提出罗涛的房屋与其无关，但罗涛系伍爽的配偶，构成特定利益关系人。伍爽还抗辩因宗山公司原法定代表人与罗涛存在亲属关系罗涛经同意不交物业费，但伍爽并未举示宗山公司同意其不交费的相应证据，该意见与宗山公司追索物业费的事实不符；伍爽提出宗山公司在罗涛履行物业费判决义务后并无损失，但宗山公司通过诉讼追收到2016年3月之后的物业费是损失产生之后的弥补，且2016年3月之前的物业费并未得到弥补。因此，伍爽关于罗涛应交物业费与其无关的抗辩意见不能成立，宗山公司关于伍爽严重失职或营私舞弊给其造成重大损失的主张成立，宗山公司的解除行为符合前述法律规定，其关于不应支付经济赔偿金的诉请，应予支持。综上所述，宗山公司的上诉请求成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初28124号民事判决；二、重庆宗山物业管理有限公司不向伍爽支付违法解除劳动合同赔偿金70300元；三、驳回伍爽的请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由伍爽负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年二月三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露