山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终8636号上诉人（原审原告）：郑福保，男，1970年2月28日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：王效磊，山东沂河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东春天建设集团有限公司，住所地山东省临沂市临沭县沭河西大街北城花园B座。法定代表人：王宝金，经理。委托诉讼代理人：房孔林，临沭沭河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈磊，男，1978年11月22日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：房孟秋，山东力维律师事务所律师。上诉人郑福保因与被上诉人山东春天建设集团有限公司、陈磊劳务合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2019）鲁1329民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑福保及其委托诉讼代理人王效磊、被上诉人山东春天建设集团有限公司委托诉讼代理人房孔林、被上诉人陈磊委托诉讼代理人房孟秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑福保上诉请求：一、恳请二审法院撤销临沭县人民法院于2020年1月31日作出的（2019）鲁1329民初7498号民事判决书，在查清事实的基础上，依法撤销、改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、认定上诉人与被上诉人陈磊形成劳务合同关系错误。一审法院没有查清被上诉人山东春天建设集团有限公司与被上诉人陈磊之间是上下级关系，认定上诉人与陈磊是劳务合同关系是不成立的。陈磊是公司委派的项目经理、涉案工程负责人，陈磊受公司的领导，其一切言行均代表公司的形象。涉案工程是春天公司签订的合同，工程款都由建设单位划到春天公司账户上，上诉人是给春天公司而不是给陈磊砌砖，陈磊只是春天公司委托代理人、项目经理而已。一审法院认定上诉人与陈磊形成劳务合同关系于法无据，与事实不符，判决认定错误。二、春天公司将工程分包给陈磊，违反法律规定。春天公司于2015年8月3日与史丹利化肥股份有限公司、2015年10月9日与临沂史丹利房地产开发有限公司签订的相关工程合同，则是陈磊与春天公司于2015年5月8日签订的合同。2016年9月前春天公司与陈磊签订《建设工程项目承包合同》等建设工程项目合同，春天公司是总承包人，陈磊是分包施工方，春天公司将扶余工程项目等建设工程项目全部分包给没有建筑施工资质的陈磊，严重违反了史丹利化肥股份有限公司和临沂史丹利房地产开发有限公司与其签订的合同书中“不允许以任何形式分包或转包”的约定。春天公司不顾与史丹利化肥公司签订的协议约束条款，仍然以总承包人的名义与陈磊签订分包合同，违反《合同法》第272条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。《中华人民共和国建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第28条、第29条对工程转包及施工总承包的，规定建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。依据法律规定、合同法272条解释及第52条规定，春天公司将工程分包给没有建筑资质的陈磊所签订的《建设工程项目承包合同》是无效的合同。陈磊成立的所谓临沭天舜建筑工程有限公司于2016年9月9日才从临沭县天舜工程机械有限公司变更到其名下，可春天公司与陈磊签订的《建设工程项目承包合同》时间是2016年前，此时临沭天舜建筑工程有限公司还没有成立。春天公司在庭审中提供与陈磊串通形成的假证据逃避法律责任，所签订的合同是无效合同。一审法院依被上诉人串通合谋提供的假证据认定合同有效，对本案审理不清，判决春天公司不承担责任错误。三、被上诉人恶意串通伪造证据，侵害上诉人合法权益。被上诉人双方恶意串通伪造证据，春天公司在庭审中提供的《建设工程项目承包合同》，虽然被上诉人均在合同上签字盖章，但为何没有签订时间？为什么其他当事人在对春天公司的诉讼中，春天公司所提供的证据与该《建设工程项目承包合同》不一样？究竟哪份证据是真实的，能有多少版本？一审法院不去审查春天公司提供的证据真实性，仍然作出错误的判决。综上，一审法院认定上诉人与陈磊存在劳务关系错误，春天公司与陈磊签订的分包合同是无效合同。因主体工程必须自行完成不能分包，且陈磊还没有建筑资质，依据国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见国办发（2016）1号第九项，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。一审法院对该案事实审理不清，适用法律不当，事实认定错误，判决驳回上诉人对春天公司的诉讼请求是错误的，请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销、改判或发回重审。被上诉人山东春天建设集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决公正。上诉人的上诉请求既缺乏事实根据，也没有法律依据，其上诉请求不应得到支持。被上诉人陈磊辩称，1、一审法院适用法律正确，对一审法院认定上诉人与陈磊存在劳务关系无异议，陈磊负责上诉人的工作安排，且由陈磊支付上诉人劳务费，对陈磊尚欠上诉人劳务费的数额须双方进行对账结算后确定。2、上诉人认为陈磊与春天公司之间存在上下级关系是不正确的，陈磊是实际施工人，且二者均系民事法律关系上的平等主体。3、上诉人主张被上诉人恶意串通伪造证据是不正确的，上诉人应提供证据证明，否则只是主观臆断。郑福保向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠原告的劳务费158004元及利息。一审法院认定事实：2015年9月10日至2017年2月23日，郑福保在陈磊负责的建设工地从事砌砖等工作，工资由陈磊发放。2017年2月23日，经结算统计，郑福保陈磊处工程款结算为850604元，其中陈磊已支付567600元。后经催要未果，郑福保以春天公司、陈磊为被告诉至法院，后郑福保撤回起诉，撤回起诉后，陈磊先后两次委托春天公司，春天公司通过原法定代表人王桂文的账户支付给郑福保劳务费50000元、75000元，合计125000元，现陈磊尚欠郑福保劳务费158004元未给付。2013年9月16日至2015年10月17日，甲方春天公司作为总承包方与乙方陈磊作为分包施工方签订《建设工程项目承包合同》四份，约定由乙方陈磊承建福泉花园5#、6#楼及地下车库和水电暖工程、史丹利公共租赁住房1#楼工程、史丹利商砼站料场库房、史丹利商混站办公楼北段工程项目，乙方自愿承建春天公司总承包的上述工程项目，并约定在工程竣工验收后，乙方及时偿付工人工资及材料款。甲方春天公司作为总承包方与乙方临沭天舜建筑工程有限公司（陈磊）作为分包施工方签订《建设工程项目承包合同》一份，约定由乙方承建史丹利化肥扶余公司复合肥办公区公寓楼、生产区车库、食堂等工程项目，乙方自愿承建春天公司总承包的上述工程项目，并约定在工程竣工验收后，乙方及时偿付工人工资及材料款。一审法院认为，劳务合同的当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务，提供劳务的一方按照约定提供劳务，接受劳务的一方应当按照约定支付劳务报酬。本案的争议焦点是郑福保与谁形成劳务关系，其劳务报酬由谁给付。陈磊系涉案工程的实际施工人，并负责郑福保的工作安排、工资发放等事宜，与郑福保形成劳务合同关系。经结算，陈磊现尚欠郑福保劳务费158004元未给付，其应按约定给付劳务报酬，郑福保要求的利息可按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。春天公司与陈磊签订了《建设工程项目承包合同》，双方均应按照合同约定履行各自义务，由此可以看出春天公司未雇佣陈磊，且春天公司也未承诺给付郑福保劳务报酬，郑福保亦未提供证据证实其与春天公司之间存在劳务关系，因此郑福保主张春天公司应当支付劳务报酬的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其对春天公司的诉讼请求，不予支持。综上，对郑福保要求陈磊给付工资的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、被告陈磊于本判决生效后十日内给付原告郑福保劳务报酬158004元及利息（利息以158004元为基数，自2019年12月50日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告郑福保对被告山东春天建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460.08元减半收取1730.04元，由被告陈磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑福保提供证据1、吉林省扶余市人民法院（2017）吉0781民初440号民事判决书。证明陈磊系春天公司员工。证据2、工商企业信息查询表一份。证明临沭天舜建筑工程有限公司于2016年9月9日由临沭县天舜工程机械有限公司变更成立，涉案合同签订时间发生在2016年9月9日前，春天公司一审中提供的其与临沭天舜建筑工程有限公司签订的合同是虚假的，系后来伪造的。证据3、福泉花园5#6#楼主楼土建和水电暖及地下车库土建施工合同。证明合同中明确注明项目不得分包转包，合同上明确载明项目经理是陈磊，陈磊是春天公司的员工。证据4、民工工资支付协议。证明春天公司向发包方史丹利公司承诺及时按合同履行支付农民工工资，上诉人的劳务费支付主体应是春天公司。被上诉人山东春天建设集团有限公司对证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该证据不能证明上诉人的诉讼主张，达不到其证明目的。即使该证据是真实的，春天公司也已向黑龙江省高级人民法院申请再审，法院已经立案受理。对证据2的真实性无异议，但该证据不能证实陈磊与春天公司存在恶意串通或伪造证据的行为。对证据3的真实性有异议，该证据并非原件，也无法核实其真伪，不能证实上诉人主张。且该合同承包人法定代表人签的是陈磊，与上诉人证明目的也前后矛盾。陈磊作为工程实际施工人，在履行与春天公司分包合同的全部案件中，法律文书已认定案涉工程的实际施工人为陈磊，陈磊与春天公司之间不存在隶属关系。对证据4，因该证据不涉及春天公司，也未加盖春天公司公章，春天公司对此不知情。且该证据也不能证实上诉人的证明目的，上诉人是一个包工头，其与陈磊签订合同是盈利的。被上诉人陈磊的质证意见同春天公司质证意见。本院经审查认为，上述证据来源明确，对其真实性、合法性予以认定，对其关联性，应结合证据内容、当事人陈述、本案案情及其他证据，综合予以考虑。被上诉人山东春天建设集团有限公司提供本院（2019）鲁13民终4968号民事判决书及（2020）鲁13民再102号民事判决书。证明陈磊和其代表的临沭天舜建筑工程有限公司与春天公司之间存在劳务分包合同关系，陈磊系工程实际施工人，陈磊在履行分包合同过程中与他人形成债权债务关系由其独立承担，春天公司不应承担连带清偿责任。上诉人郑福保质证认为，两份判决书与本案不属于一个案由，请法院结合上诉人提交的其他证据依法认定。被上诉人陈磊对该证据无异议。本院经审查认为，上述证据是本院生效民事判决书，来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，上诉人郑福保主张被上诉人陈磊系被上诉人山东春天建设集团有限公司员工，春天公司对此不予认可，陈磊亦明确予以否认。郑福保主张陈磊系春天公司员工，应提供陈磊与春天公司签订的劳动合同、工资发放明细、社保缴费信息等证据予以证实，但其却未能提供出该证据。在此情况下，郑福保仅依据春天公司与建设单位签订的相关土建施工合同等证据，以合同中载明项目经理系陈磊等为由，主张陈磊系春天公司员工，并据此主张其与陈磊之间非系劳务合同关系，应认定其该主张证据不足，理由不充分。上诉人郑福保主张被上诉人山东春天建设集团有限公司一审中提供的，用以证明春天公司与被上诉人陈磊之间存在工程分包合同关系的《建设工程项目承包合同》是虚假的，该主张即使成立，亦不足以证实陈磊系春天公司的员工，其与陈磊之间非系劳务合同关系。根据涉案工程由陈磊具体组织施工，陈磊是涉案工程的实际施工人等事实，结合本院已生效相关民事判决书认定陈磊存在挂靠施工单位的行为，以及郑福保二审中提供的福泉花园5#6#楼主楼土建和水电暖及地下车库土建施工合同中既载明项目经理为陈磊，同时陈磊亦在合同落款承包人委托代表人处签名的事实，不排除在涉案工程中陈磊系挂靠春天公司并以春天公司名义对外承包工程的可能。陈磊以春天公司名义对外承包工程，对因工程拖欠的工程劳务费，应由陈磊自行承担。郑福保主张春天公司违反合同法、建筑法等相关法律规定，将涉案工程分包给没有建筑资质的陈磊，双方签订的《建设工程项目承包合同》是无效合同。违法分包工程应产生相应的法律后果，但据此主张承包人应对实际施工人拖欠的工程劳务费承担清偿责任，法律依据不足。综上所述，上诉人郑福保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3460.08元，由上诉人郑福保负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二一年二月十九日书记员  李 楠