浙江省温州市龙湾区人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)浙0303刑初24号 公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。 被告人李小琴，女，1981年9月13日出生，土家族，小学文化程度，无业，户籍所在地：江苏省南京市浦口区。因涉嫌非法经营于2020年9月2日抓获，次日被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人陈音律，浙江和乐律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。 被告人方振宇，男，1971年11月8日出生，汉族，初中文化程度，个体户，户籍所在地：安徽省池州市贵池区。因涉嫌非法经营于2020年9月2日抓获，次日被刑事拘留，同年10月3日被逮捕，2021年2月9日被取保候审。 委托辩护人罗明开，浙江人民联合律师事务所律师。 温州市龙湾区人民检察院以温龙检二部刑诉〔2020〕3152号起诉书指控被告人李小琴、方振宇犯非法经营罪，于2021年1月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员黄颖颖出庭支持公诉。上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市龙湾区人民检察院指控：2020年5月份至8月30日，被告人李小琴、方振宇在没有危化品经营许可证和成品油许可证的情况下，在温州市龙湾区××街道××路××号××旁的空地处，向刘某、何某、泮乔永等人非法出售汽油，数额达375081.48元（人民币，下同）。2020年8月30日，公安机关在该加油点查获两辆被改装成加油车的面包车，两辆面包车内均有加油箱、加油枪和加油计数设备。经抽样检验，面包车加油箱内查获的汽油符合标准要求。 2020年9月2日，被告人李小琴、方振宇被公安机关抓获归案。2020年12月30日、31日，被告人李小琴、方振宇分别在值班律师和辩护人在场的情况下，自愿签署了认罪认罚具结书。 公诉机关认为，被告人李小琴、方振宇违反国家规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李小琴、方振宇有坦白情节，认罪认罚，建议对被告人李小琴判处有期徒刑二年二个月，并处罚金50000元；对被告人方振宇判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金50000元（经当庭变更）。 被告人李小琴对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：李小琴获利仅2万多元，贩卖的汽油符合标准要求，故本案犯罪情节较轻，李小琴主观恶性较小，认罪悔罪态度好，建议对其从轻处罚。 被告人方振宇对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：方振宇提供场地，介绍出租车主去加油，其作用轻于李小琴，在共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯；方振宇有悔罪表现，考虑其家庭情况，建议对其适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，被告人李小琴、方振宇通过非法出售汽油从中获利28000元。在本案审理过程中，被告人李小琴、方振宇已退出全部违法所得。 上述事实，有被告人李小琴、方振宇的供述，证人刘某、何某、泮乔永、陈某、张某1、王某、诸某、赵某、张某2的证言，搜查笔录、现场检查笔录、扣押决定书及清单、租地协议书、账本、账单，现场勘验笔录、微信截图，抽样笔录、检验报告，微信及支付宝交易明细、银行交易明细，车辆档案，收油证明，认罪认罚具结书，到案经过及身份证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李小琴、方振宇违反国家规定，未经许可经营汽油买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李小琴、方振宇归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且已退出全部违法所得，可以从轻处罚、从宽处理。被告人方振宇负责加油场地承租，宣传、推广加油点并招揽出租车司机到该加油点加油，在共同犯罪中系分工不同，所起作用与李小琴相当，且违法所得亦由二被告人共同使用，不宜认定为从犯，故对其辩护人所提从犯意见，不予采纳；该辩护人的其他意见及被告人李小琴辩护人提出的意见，合法有据，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人李小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月2日起至2022年11月1日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。) 二、被告人方振宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。） 三、被告人李小琴、方振宇已退出的违法所得人民币28000元，予以没收；扣押于公安机关的作案工具手机三部、面包车二辆及加油机、加油枪、汽油箱等加油设备，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王可可 人民陪审员  陈 芬 人民陪审员  王进国 二〇二一年二月九日 代书 记员  王月洁 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。