广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终34号 上诉人（一审被告）：广西鑫颖建建筑劳务有限责任公司，住所：南宁市西乡塘区新阳路一街46号时代家园8号楼3003号。统一社会信用代码：91450100MA5N4KQH8X。 法定代表人：李德玻，经理。 委托诉讼代理人：韦兰军，广西广为律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西文冠建筑劳务有限公司，住所：南宁市江南区星光大道68—1号天筑丽城22号楼A单元603号。统一社会信用代码：91450105MA5KE11K3R。 法定代表人：黄现，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：李中全，广东国晖（南宁）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：谭世庆，男，1965年10月7日出生，壮族，住址广西马山县。 委托诉讼代理人：罗文才，北京市金开（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：罗兰香，女，1969年3月4日出生，壮族，住址广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：谭专，广西桂来律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：兰花山，女，1975年3月18日出生，瑶族，住址广西来宾市兴宾区，现住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：覃桂彪，广西旺宇律师事务所律师。 一审被告：华润混凝土（来宾）有限公司，住所：来宾市工业区河西工业园狮山路。统一社会信用代码：914513006851864091。 法定代表人：纪友红，董事长。 上诉人广西鑫颖建建筑劳务有限责任公司（以下简称鑫颖建公司）、广西文冠建筑劳务有限公司（以下简称文冠公司）、谭世庆与被上诉人罗兰香、兰花山、一审被告华润混凝土（来宾）有限公司（以下简称华润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，三上诉人均不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫颖建公司的委托诉讼代理人韦兰军，上诉人文冠公司的委托诉讼代理人李中全，上诉人谭世庆的委托诉讼代理人罗文才，被上诉人罗兰香的委托诉讼代理人谭专，被上诉人兰花山的委托诉讼代理人覃桂彪到庭参加了询问。一审被告华润公司经本院依法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人鑫颖建公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的基本事实不清、判决依据不足。不存在一审判决认定的“被告鑫颖建公司承接此工程后，交给不具备相应资质的自然人谭世庆施工，双方之间形成事实上的分包关系”,更不存在一审判决中“鑫颖公司在谭世庆雇佣原告、兰花山等民工作业后，将案涉工程劳务转包给被告文冠公司，但案涉工程劳务作业仍是谭世庆及其雇佣原告、兰花山等民工”的情形,因一审判决未查明以上事实，造成认定各当事人的法律关系错误。 罗兰香答辩称：其认为一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 文冠公司答辩称：其公司在本案中没有参与任何工程的施工，不应承担责任，上诉人上诉没有事实和法律依据，上诉人作为承包方，应该承担责任。 谭世庆答辩称：本案应当是劳动关系引起争议，应由仲裁委来仲裁，而不是由法院来审理，所以应该驳回上诉人上诉请求。 兰花山答辩称：上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应予驳回其上诉请求。 上诉人文冠公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案发生在建筑领域，有其特殊性，应适用特殊的规定来认定相关主体间的法律关系的性质。应由具体用工主体资格的用人单位来承担，双方属于劳动关系，并非雇佣关系，二、上诉人从未参与到案涉工程中，不应承担任何责任。三、一审判决认为在鑫颖建公司将工程分包给谭世庆后，将工程劳务转包给上诉人，又认为工程劳务作业仍是谭世庆、被上诉人等人，且又认为是上诉人选任的谭世庆、被上诉人等人，进而认为上诉人应承担连带责任，没有任何证据予以证实上诉人的选任行为。综上，一审判决要求上诉人对被上诉人承担连带责任存在严重错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。 罗兰香答辩称：其认为一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 鑫颖建公司答辩称：其公司坚持上诉理由。对上诉人的上诉请求及理由没有意见。 谭世庆答辩称：上诉人的上诉是成立的。 兰花山答辩称：上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应予驳回其上诉请求。 上诉人谭世庆向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回罗兰香对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一、本案性质为工伤待遇纠纷，由劳动仲裁委处理而不应由法院处理。本案性质属于工伤赔偿纠纷，不是一审判决认定的“提供劳务者受害责任纠纷”。二、谭世庆不是本案赔偿责任主体，一审判决谭世庆承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。三、罗兰香与兰花山违反作业安全技术规范，对罗兰香的人身损害有重大过错，应各自按比例承担责任。四、一审判决认定误工期为217天无事实和法律依据。依据罗兰香提供的来宾市中医医院病历、疾病证明，罗兰香于2019年8月21日至2019年12月26日在该院住院，共计127天，出院医嘱建议全休两周，故其误工时间天数为127天＋14天，共计141天。一审判决认定误工期为127天＋90天，其中90天的误工期既无医嘱证明也无司法鉴定机构鉴定认定，故应按141天计算误工费。五、残疾赔偿金与精神损害抚慰金不应支持。综上所述，本案属于工伤赔偿纠纷，应由劳动仲裁处理。即使按劳务关系处理，谭世庆为鑫颖建公司施工管理人员，与罗兰香不存在劳务关系，不是本案赔偿责任主体，不应承担赔偿责任。请求上级法院依法撤销一审判决，改判驳回罗兰香对上诉人的诉讼请求。 罗兰香答辩称：其认为一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 鑫颖建公司答辩称：对上诉人上诉请求没有意见。 文冠公司答辩称：对上诉人上诉请求没有意见。 兰花山答辩称：上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应予驳回其上诉请求。 一审被告华润公司未到庭参加询问，对三上诉人的上诉均未提交书面答辩状。 罗兰香向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告华润公司、鑫颖建公司、文冠公司、谭世庆共同赔偿原告经济损失共计266,249.46元（281,249.46元－15,000元）；2.本案诉讼费等一切必要费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告五被告共同赔偿原告经济损失共计266,249.46元。 一审法院认定事实：2019年6月6日，被告华润公司与被告鑫颖建公司签订《华润混凝土（来宾）有限公司厂区零星工程施工合同》，约定华润公司将综合办公楼修缮工程（综合办公楼、机修配套房、保安室等）发包给鑫颖建公司，鑫颖建公司承包方式为包工包料包清理，合同价款136,025元，最终结算按实际发生的工程量及双方协商单价进行。同日，双方还签订了《安全环保协议》，协议就安全环保责任、安全环保协议内容、约定的处罚内容、协议期限等进行了约定。合同签订后，被告谭世庆组织原告罗兰香及被告兰花山等民工到案涉工地实际作业，原告及兰花山系同一班组（刮腻子）的施工工人，劳务报酬由谭世庆按工作量在该工程完工后计付。 2019年7月21日，被告鑫颖建公司（甲方）与被告文冠公司法定代表人黄现（乙方）签订《零星工程施工合同》，约定甲方将案涉工程转包给乙方，合同价款136,025元，最终结算按实际发生的工程量及双方协商单价进行，同时双方还签订了《补充协议》，约定甲方只收取8%（税费与管理费），乙方承包形式是包工包料。 2019年7月29日，被告华润公司组织开展相关方人员进场安全培训，原告及被告兰花山参加该培训并考试，培训内容为第三方安全文化培训、第三方进入生产现场告知书、安全环保协议等，培训签到表显示：供应商为鑫颖建公司；高空作业许可证显示：作业部门为鑫颖建公司，作业负责人、施工现场负责人、安全监督人等均为谭世庆，作业人员情况为温少兵等人签名，并无原告及被告兰花山。 谭世庆并非是鑫颖建公司、文冠公司的员工，且不具备相应资质的自然人。 2019年8月21日，原告罗兰香在被告华润公司的综合办公楼修缮工程施工过程中，不幸在脚手架（约1.8米高）移动倾斜倒塌的过程（有两个脚轮自行脱落）中跌落受伤，随即被送往来宾市中医医院治疗，入院诊断为：1.全身多处软组织损伤；2.腰1椎体骨折；3.腰2椎体骨折；4.胸背部软组织损伤；5.左腕、手部软组织损伤。经治疗，于2019年12月26日出院，住院127天，出院医嘱为：1.加强营养，建议全休2周，门诊继续治疗，每月复查X片至骨折完全愈合，骨折完全愈合前腰部禁止剧烈运动；2.每周复诊，视复诊情况，1-3个月内避免腰部剧烈活动及扭腰；3.继续坚持功能锻炼；4.如有不适请及时复诊。医疗费共计86,754.26元，其中由原告自行支付71,754.26元，由李德玻（被告鑫颖建公司法定代表人）垫付15,000元，垫付的款项均由原告的儿子兰恒山分两次向鑫颖建公司出具收条，收条下方均注明“广西文冠建筑劳务有限公司工人：罗兰香借支”。 原告经治疗出院后，向鑫颖建公司提交《请求书》，其内容为“本人罗兰香为文冠建筑劳务公司与鑫颖建建筑劳务公司承接的华润搅拌站翻新工程施工时摔伤住院，经过治疗现已出院，因承包方无人出面协商解决医疗费问题，现请求鑫颖建建筑劳务公司暂扣华润搅拌站翻新工程的工程款，待与承包方协商解决后再给付工程款”。 2020年3月31日，原告委托来宾市桂中司法鉴定所对其伤残程度进行评定，次月15日，该鉴定机构出具来宾桂中司鉴所[2020]临鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人罗兰香本次损伤所受到的伤残程度评定为九级伤残。为此，原告支付鉴定费1,600元。同年4月23日，原告向来宾市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当月27日出具来劳人仲不受字[2020]第3号不予受理通知书，告知原告在进入被申请人（华润公司和鑫颖建公司）公司工作时已达法定退休年龄，不属于申请仲裁的适格主体。 另查明，原告在案涉工程施工期间，被告方为其在平安养老保险股份有限公司投保了意外医疗责任险，保险期限2019年8月2日至2020年8月2日。原告案发经治疗出院后，得到保险公司理赔共计21,350元，其中意外住院现金补贴责任赔付6,350元（127天×住院津贴50元/天），意外医疗责任赔付15,000元。 一审法院认为，本案争议焦点：1.本案定性的问题，是劳动关系还是雇佣关系；2.被告谭世庆是否本案的适格主体；3.原告所的损害应由谁承担赔偿责任；4.原告的各项诉请是否应予支持。 关于本案定性的问题。判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系主要从主体、生产管理、工作场所、劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分、双方之间是否具有长期性、稳定性和人身依附性等特征予以综合认定。本案中，原告、被告兰花山是被告谭世庆组织到案涉工地从事刮腻子工作的民工，并由谭世庆按工作量计发其劳动报酬。而谭世庆并非公司法人或员工，且未签订任何合同，同时原告从事该项工作时亦已超过了法定退休年龄，因此，原告与被告方之间的关系是劳务关系，而不是劳动关系。故该院认定本案为提供劳务者受害责任纠纷。 被告谭世庆是否本案的适格主体问题。依上所述，原告、被告兰花山与被告谭世庆系雇佣关系，因此，被告谭世庆为本案适格主体。 关于原告的损害应该由谁来承担赔偿责任的问题。公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告与被告兰花山均受雇于被告谭世庆，被告谭世庆作为直接雇主，在从事雇佣活动中应对原告、被告兰花山施工作业进行相关业务培训以及安全尽充分的监管和注意防范义务，而其却疏于管理与防范，导致事故的发生，造成原告跌落受伤的严重后果，对此存在过错，应承担主要责任；原告、兰花山作为完全民事行为能力人，基于她们脚手架移动作业基本要求操作应用的匮乏以及对高空作业应具备相应资质的要求不了解，对于自己所从事的工作（高空粉刷作业）中存在的危险性认识不足，过于自信而存在疏忽大意的过失，故对于损害的发生，亦存在一定的过错。综合上述各自的过错程度，该院确定原告、兰花山、谭世庆对本案的损失分别承担10%、10%、80%的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告华润公司系案涉项目发包人，其将案涉工程发包给具有相应施工资质的鑫颖建公司，对本案的损害责任不存在过错，不承担连带赔偿责任。被告鑫颖建公司承接此工程后，交给不具备相应资质的自然人谭世庆施工，双方之间形成事实上的分包关系。鑫颖公司在谭世庆雇佣原告、兰花山等民工作业后，将案涉工程劳务转包给被告文冠公司，但案涉工程劳务作业仍是谭世庆及其雇佣原告、兰花山等民工，故认定谭世庆与文冠公司亦形成事实上的分包关系。鑫颖建公司、文冠公司作为具备相应资质的专业公司，其对相关法律法规、法律后果应清楚明了，同时更应该严格遵守行业规定，可两公司知道谭世庆没有相应资质或者安全生产条件，而将案涉工程劳务分包，存在选任过错，且未尽到安全生产管理职责,故均对谭世庆承担连带赔偿责任。 关于原告的各项诉请是否符合法律规定得到支持的问题。根据查明的事实及法律的规定，参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，对于原告主张的损失，该院认定如下：1.残疾赔偿金129,744元（32,436元/年×20%×20年），符合法律规定，予以支持；2.误工费，原告从事装修行业，可参照其所从事行业即建筑业的行业标准56,742元/年计算，结合原告评定伤残等级的事实及医疗机构意见，该院确认原告的误工期间为217天（127天＋90天），误工费为33，734.28元（56,742元/年÷365天×217天），超出部分不予支持；3.医疗费86,754.26元，有医疗票据佐证，予以支持；4.陪护人员护理费1,820元（130元/天×14天），予以支持；5.交通费200元，原告虽未提供有效票据，但鉴于交通费产生的必然性，结合原告住院的时间、地点、次数，对于原告主张的数额，该院予以支持；6.营养费，有医疗机构意见证实，予以采纳，原告主张按住院天数127天、40元/天的标准计算，结合本地生活水平及原告身体情况，理由并无不当，予以支持，故营养费为5,080元（40元/天×127天）；7.住院伙食补助费12,700元（100元/天×127天），符合法律规定，予以支持；8.精神抚慰金，原告因事故造成受伤并构成伤残，遭受了一定的精神痛苦，其诉请精神抚慰金，于法有据，但其主张6,000元过高，该院酌情支持3,000元；9.鉴定费1,600元，系原告因本次事故而产生的直接经济损失且有票据印证，予以支持。上述损失共计：274,632.54元，原告已获意外医疗责任内赔付的150,00元及住院现金补贴责任赔付的6,350元（127天×住院津贴50元/天），因该部分金额已填补了原告相应的经济损失，应予扣除，故原告实际损失应为253,282.54元（274,632.54元－15,000元－6,350元）。据此，被告谭世庆应赔偿原告202,626.03元（253,282.54元×80%），减去李德玻已垫付的医疗费15,000元，被告谭世庆尚应赔偿原告187,626.03元。被告鑫颖建公司、被告文冠公司对于被告谭世庆的赔偿义务应承担连带赔偿责任。对于兰花山应承担10%的赔偿责任，由于原告模棱两可，没有明确要求，故该院不予确认处理。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、谭世庆赔偿给罗兰香经济损失187,626.03元；二、广西鑫颖建建筑劳务有限责任公司对谭世庆的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、广西文冠建筑劳务有限公司对谭世庆的赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回罗兰香的其他诉讼请求。案件受理费5,294元，由罗兰香负担1,520元，由谭世庆负担3,774元。 本院二审期间,上诉人鑫颖建公司向法庭提供一份证据：广西红水河水泥股份有限公司厂区零星工程施工合同，拟证明当时在华润公司施工有两个队伍，一个是搅拌楼中施工的鑫颖建公司，另一个是综合楼施工的文冠公司，培训签到表上也是两批工人。罗兰香、文冠公司、谭世庆、兰花山质证意见：与本案无关。本院对该证据认证意见：与本案无关，不作为定案依据。罗兰香、文冠公司、谭世庆、兰花山均未有新证据向法庭提供。 经审理查明，一审判决查明的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，对于上诉人文冠公司、谭世庆均提出对本案定性的上诉意见，经查，一审判决认定本案为提供劳务者受害责任纠纷，其评判说理方面已经很详细和全面，所作评判与已查明事实相符且于法有据，本院予以确认，不再赘述。故上诉人文冠公司、谭世庆上诉主张本案定性的理由均不能成立。 对于上诉人文冠公司上诉主张其公司从未参与到案涉工程中的问题，经查，从一审经举证质证的国家企业信用信息公示单来看，文冠公司股东是一自然人股东即为黄现，且法定代表人也是黄现，因此一审认定黄现系作为文冠公司的法定代表人与鑫颖建公司签订的《零星工程施工合同》并无不当，而且从《零星工程施工合同》约定内容来看，鑫颖建公司于2019年7月21日将涉案工程转包给文冠公司。故上诉人文冠公司的上述主张理由不成立。 对于上诉人谭世庆、鑫颖建公司、文冠公司在本案是否应承担赔偿责任的问题。经查，在本案中被上诉人罗兰香受雇于上诉人谭世庆，上诉人谭世庆作为雇主应当对罗兰香事发当天所提供劳务尽到管理及安全注意防范义务，上诉人谭世庆作为接受劳务的一方未尽到管理及安全注意防范义务，所以上诉人谭世庆应当对罗兰香损伤承担赔偿责任，一审综合各方的过错程度，确定谭世庆对本案的损失承担80%赔偿责任合情合理，并无不当。上诉人鑫颖建公司承接涉案工程后，交给不具备相应资质的自然人谭世庆施工，双方形成事实上的分包关系；鑫颖建公司在谭世庆雇佣罗兰香等民工对涉案工程作业后，将涉案工程劳务转包给文冠公司，但涉案工程劳务仍然是谭世庆雇佣罗兰香等民工作业，谭世庆与文冠公司也形成事实上的分包关系。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,……”之规定，一审法院依据当时的司法解释确认上诉人鑫颖建公司、文冠公司将涉案工程分包给不具备相应资质的雇主，存在选任过错，均与谭世庆承担连带赔偿责任并无不当。因此上诉人谭世庆、鑫颖建公司、文冠公司均上诉主张其不应承担赔偿责任的理由不成立。 对于一审认定误工期为217天的问题。结合医院病历及出院医嘱“2、每周复诊，视复诊情况，1-3个月内避免腰部剧烈活动及扭腰。”、2020年4月15日鉴定机构出具对罗兰香的伤残鉴定意见等事实来看，一审确认误工期间为217天（127天＋90天）系较为合理、恰当的。故上诉人谭世庆上诉主张一审认定误工天数有误的理由不成立。 对于上诉人谭世庆上诉主张残疾赔偿金与精神抚慰金不应支持的问题，如前所述本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审认定的残疾赔偿金、精神抚慰金系正确的，故上诉人谭世庆该上诉主张理由不成立。 综上所述，上诉人谭世庆、鑫颖建公司、文冠公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费：广西鑫颖建建筑劳务有限责任公司上诉部分4,053元（已预交），由广西鑫颖建建筑劳务有限责任公司负担。广西文冠建筑劳务有限公司上诉部分4,053元（已预交），由广西文冠建筑劳务有限公司负担。谭世庆上诉部分4,053元（已预交），由谭世庆负责。谭世庆多预交的1,241元，本院予退回。 本判决为终审判决。 -12- 审 判 长 韦正德 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二一年二月三日 法官助理 张馨予 书 记 员 覃 松 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -13- （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。