河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)豫民申5352号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人):河南鑫锐健康管理有限公司,住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）地润路18号A座5层503号。 法定代表人：耿直。 再审申请人（一审第三人）：张玉中，男，1949年7月21日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 再审申请人（一审第三人）：耿直，男，1951年5月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 再审申请人（一审第三人）：都亚峰，男，1973年12月27日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 再审申请人（一审第三人）：冯国鑫，男，1989年12月5日出生，汉族，住北京市东城区。 再审申请人共同委托诉讼代理人：李明月，河南聚智律师事务所律师。 再审申请人共同委托诉讼代理人：王雪雪，河南聚智律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）:刘松梅,女,1971年2月16日出生,汉族,住河南省郑州市。 委托诉讼代理人：陈耀华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘瑞军，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 再审申请人河南鑫锐健康管理有限公司（以下简称鑫锐公司）、张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫与被申请人刘松梅公司决议纠纷一案,不服河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终6792号民事判决,向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鑫锐公司、张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫申请再审称:1.二审法院审判程序严重违法。二审法院在上诉期内直接开庭审理，且未给予申请人举证期限，属于程序违法。2.二审法院以张玉中等四股东提议召开临时股东会未提请刘松梅召集和主持为由撤销一审判决、撤销张玉中等四股东2020年第一次临时股东会决议，属于认定事实错误、适用法律错误。刘松梅于2019年6月3日将亲笔书写的辞职报告提交到公司,同时在股东微信群中以图片的形式向其他股东明示,其余四位股东(共代表公司70%股权)一致同意其辞职申请并签字确认，刘松梅自此未再到公司工作,不再履行其作为执行董事的职务,故在股东提议召集本次股东会之前,执行董事已存在不能履行的情形。涉案股东会的召开,提议人为耿直、张玉中、冯国鑫、都亚峰四位代表70%股权的股东，2020年1月20日在全体股东群中里以微信的形式提议于2020年2月12日召开,提议会议议题为:撤换公司执行董事和法人代表;公司筹资和公司项目筹资原则。刘松梅虽然在2020年2月9日在公司群中发布“2020年第一次临时股东会通知”，但该临时股东会议题完全不是其余四位股东提议议题,证实其对四位股东提议召开的临时股东会不响应、不召集、不主持。案涉股东会的召集、召开不存在《中华人民共和国公司法》第二十二条规定的可撤销的情形。退一步讲，即使此次股东会违反公司章程,也应依申请通过撤销程序解决,刘松梅并没有在法定期限内提起撤销之诉，已超过六十天的法定除斥期间。刘松梅的一审诉讼请求和二审上诉请求均是请求股东会决议不成立,但二审法院径行判定撤销此次股东会决议,属于适用法律错误,判决错误。综上，二审法院认定事实错误、适用法律错误,程序违法,请求依法再审本案，撤销二审判决、维持一审判决。 刘松梅辩称：1.案涉股东会因未实际召开而自始不成立。根据公司法和鑫锐公司章程的规定，临时股东会议由执行董事召集和主持，但作为鑫锐公司法定代表人及执行董事的刘松梅既没有召集和主持，也没有委托监事召集和主持，案涉股东会决议上也没有刘松梅的签字。刘松梅提交辞职报告并不是真实意思表示，且截止到2020年5月10日，刘松梅没有接到任何同意辞职的回复。2019年5月31日，刘松梅提交辞职报告后，曾多次请求公司要么更换法定代表人及执行董事，要么归还公司公章、证照等一切代表公司意志的印鉴并由刘松梅行使公司经营权，但均被拒绝。因刘松梅已经在提交辞职后作出要求行使公司经营权的意思表示，故该辞职报告的内容已被刘松梅撤回，且鑫锐公司没有新一任的执行董事，刘松梅还是公司的法定代表人及执行董事。2.鑫锐公司不存在法定代表人及执行董事不能履行或不履行召开股东会会议职责的情形。刘松梅在收到股东召开股东会的请求后，于2020年2月9日在股东微信群里通知全体股东关于召开2020年第一次临时股东会具体事宜，受新冠肺炎疫情的影响，会议定于2020年3月3日，后又变更为2020年3月25日，刘松梅一直在履行召开股东会会议的职责。3.根据公司法司法解释（四）的规定，瑕疵公司决议可分为可撤销、不成立、无效三种形态，可撤销是轻微瑕疵，不成立则是重大瑕疵。案涉股东会决议存在严重的程序瑕疵，即未召开股东会，该股东会决议应被判决为不成立，但是依照举重以明轻、举轻以明重的原则，二审法院判决撤销的法律效果与判决不成立是一样的，故该判决实质意义上并无不当。另外，因案涉股东会决议虽然在形式上显示为2月12日形成，但刘松梅是在2020年4月才在另案庭审中见到，刘松梅于2020年4月下旬向人民法院提起本案诉讼，并未超过60日的除斥期间。综上，请求依法驳回再审申请。 本院经审查认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。鑫锐公司《公司章程》第16条规定,代表十分之一以上表决权的股东及监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议,股东会议由执行董事召集和主持,执行董事不能履行职务或者不履行职务的,由监事召集和主持,监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案张玉中等四股东提议召集股东会时,刘松梅还是鑫锐公司的执行董事和法定代表人,虽然刘松梅2019年6月3日向鑫锐公司提交辞职报告，但鑫锐公司直至本案纠纷成讼时，并未变更法定代表人及执行董事，刘松梅主张期间作出过要求行使经营权的意思表示，在鑫锐公司没有新一任执行董事的情况下，张玉中等四股东于2020年1月20日提议2020年2月12日召开临时股东会，刘松梅于2020年2月9日通知全体股东于2020年3月3日召开股东会，后又变更为3月25日，履行了召开股东会会议的职责。虽然刘松梅所提议案与张玉中等四股东所提议案内容不同，但张玉中等四股东未提异议，而是在刘松梅未参加的情况下，于2020年2月12日径行作出股东会决议。刘松梅根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条的规定，主张鑫锐公司未召开股东会，其未在决定文件上签名，故该股东会决议不成立，相比于公司决议可撤销事由，决议不成立的程序瑕疵更为严重，故二审法院直接改判撤销案涉股东会决议，虽没有向当事人释明，程序上存在瑕疵，鉴于法律后果并没有实质上的区别，不宜以此为由进入再审。 关于二审法院改判撤销案涉股东会决议是否超过六十日除斥期间的问题。因本案双方当事人对于股东会是否召开、股东会决议是否成立存在争议，且耿直是于2020年2月15日将股东会决议发到股东微信群里，因为疫情，四股东是在之后又补签的名字，而刘松梅主张其是于2020年4月10日在另案诉讼庭审中才看到该股东会决议。故刘松梅于2020年4月21日提起本案诉讼，不宜认定超过六十日的除斥期间。 综上，鑫锐公司、张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南鑫锐健康管理有限公司、张玉中、耿直、都亚峰、冯国鑫的再审申请。 审判长  孙艳梅 审判员  刘宇飞 审判员  孔庆贺 二〇二一年二月八日 书记员  范新磊