山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13585号 上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程管理有限公司，住所地山东省济南市济阳县。 法定代表人：赵庆民，执行董事。 上诉人（原审被告）：山东三箭劳务管理有限公司，住所地山东省济南市济阳县。 法定代表人：景天亮,董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：万宇，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈飞，男，1964年12月9日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：匡建中，山东海利丰（平度）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨世宁，山东海利丰（平度）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛华恒翰林置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：孙宗军，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王顺智，男，系该公司员工。 原审被告：山东三箭建设工程管理有限公司青岛分公司，住所地青岛市高新区。 负责人：李振。 上诉人山东三箭建设工程管理有限公司（以下简称三箭建设公司）、上诉人山东三箭劳务管理有限公司（以下简称三箭劳务公司）因与被上诉人沈飞、被上诉人青岛华恒翰林置业有限公司（以下简称华恒置业公司）及原审被告山东三箭建设工程管理有限公司青岛分公司（以下简称三箭青岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三箭建设公司、三箭劳务公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回沈飞的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由沈飞、华恒置业公司承担。事实与理由：三箭建设公司是实际履行建筑施工的企业，三箭劳务公司是协助沈飞开具收据的企业。一、一审法院认定事实错误。(一)一审法院遗漏涉案工程结算税金的处理。一审法院虽然认定《建设工程施工合同》无效，但是不影响沈飞与三箭建设公司的结算。沈飞多次发函确认了三箭建设公司与其结算款内容，其计算依据都是按照《建设工程施工合同》进行主张。一审法院在认定合同无效后却未认定双方应按合同进行结算，这属于事实上的重大遗漏，导致本案后续结算过程中将含税产值作为审判依据，未考量三箭建设公司已经代缴代扣全部税费的事实。沈飞所得产值应当是扣除税金后产值即91574894.2元=95480027.32元(含水电费448476元、未含塔吊、货梯、窝工费)-3905133.11元(95480027.32*4.09%税率)。(二)一审法院认定三箭建设公司收取了华恒置业公司管理费错误。1.一审判决中所述三箭建设公司既收取了华恒置业公司的管理费，不应再收取沈飞的管理费。但是根据结算报告和三箭建设公司与华恒置业公司之间的合同能够看出，该部分管理费其实是总包配合服务费，一共才284464.4元，根本无法支付三箭建设公司在项目上人员的工资。并且三箭建设公司还提供了技术支持和代购材料的服务，显然不存在一审法院所认定的三箭建设公司收取华恒置业公司管理费的事实。2.沈飞在2019年2月28日函件内明确了同意扣除管理费的事实，合计同意扣除3504858元。3.沈飞在一审第二次庭审笔录中指出过三箭建设公司在塔吊事故中没有尽到应当的管理义务，显然沈飞是认可三箭建设公司有管理行为的。4.三箭建设公司提交的证据材料中，现场签字参加会议的人员都是三箭建设公司人员，已经尽到管理义务。5.三箭建设公司没有收取华恒置业公司的管理费，再按照一审判决计算方法，沈飞挂靠拿到所有的审计后的产值，并且还不用承担审计费等其他费用，那么三箭建设公司承揽项目是亏损的，这与双方实际约定不符。综上，沈飞应当按照无效合同所约定的，向三箭建设公司支付土建产值3.5%的管理费、安装产值6%的管理费。(三)一审法院认定产值数额错误。1.沈飞实际占有塔吊使用，所产生的事故应当独立承担。沈飞塔吊费用一共15万元，不存在货梯的窝工损失，也无法确认塔吊司机损害赔偿费用，并且该费用是沈飞导致的，不应由三箭建设公司承担。2.一审法院认定存在误工事实错误。三箭建设公司认为未出现华恒置业公司监理人员方恩明所认可的窝工情况，即使出现了上述情况，沈飞也要进行举证说明该情况导致窝工人数和实际窝工人数当时发放工资的明细，而非仅通过监理单位签字确认就能确认沈飞所请求的窝工费用。既然华恒置业公司认可存在窝工事实，应当调整华恒置业公司对三箭建设公司的审计产值，并且华恒置业公司应在付款义务内额外承担这部分误工费用。沈飞总工程量(含税金)应该是95480027.32元，而非是95480027.32+204750+1271480=96956257.32元。(四)一审法院认定三箭建设公司付款金额错误。1.一审法院认定审计多审的钢筋差量是沈飞购买的事实错误。一审判决认可三箭建设公司承担的钢材款为13865683.35元，吨数是5690.65吨，审计结果为6072.637吨。审计钢材吨数与三箭建设公司转沈飞钢材吨数相差381.987吨，该差额与沈飞的结算没有联系，不应当从13865683.35元钢材已付款中再扣除钢材费907219.13元。换成另一种说法就是实际使用钢筋数和审计数是有差别的，但是转款是确定的，并且一审法院已经认可审计值，该值已经含了钢筋差量，等于三箭建设公司已经增加了对沈飞的结算，不应该一边增加结算，另一边又少确认三箭建设公司对沈飞的付款。一审法院这种计算显然是重复计算。2.一审法院未注意到审计报告中已含水电费，导致认定水电费未支付的事实错误。审计报告中已经包含了供电，应在计算中扣除水电费，其中沈飞应当负担的水电费是448476元。3.一审法院认定审计费没有争议的事实错误。三箭建设公司一直要求审计费400000元应当由沈飞承担，并且按照合同内容也应当由沈飞承担，但是一审法院没有依照一审庭审事实认定。4.一审法院认定空开收据的认定错误。沈飞没有给三箭建设公司空开过一张收据，包括三箭建设公司所说未付刘茂林的527000元，该笔费用是三箭建设公司与刘茂林之间还有其他纠纷导致的，刘茂林知道这笔款项将来是由三箭建设公司支付给他的。该判决保留沈飞诉权是不对的，这将会导致沈飞对三箭建设公司进行烂诉，浪费司法资源。综上，沈飞产值95480027.32元(含水电费448476元、税金3905133.11元、不含塔吊、货梯、窝工费)-三箭建设公司付款89832130.15元(含水电费448476元、含代支付钢材款13865683.35元、含400000元、含管理人员工资525000元)=欠付款5647897.17元(未扣除管理费和税费)。欠付款-税金3905133.11元-管理费350余万元=约-250万元。即沈飞应欠三箭建设公司250余万元。二、一审法院审判程序错误，判决内容已超出沈飞一审诉讼请求。沈飞按照8751238元本金起诉，利息计算是自2019年6月1日起计算。而一审判决为8848009.04元，利息计算是从2019年5月31日起计算，仅仅本金已超出沈飞诉讼请求7万余元。三、三箭建设公司有新证据能够证明三箭建设公司在诉讼期间额外代沈飞支付414413.49元。(一)青岛恒德泰工程机械租赁有限公司与三箭建设公司、三箭劳务公司、沈飞民事调解书(2020)鲁0211民初2018号，调解内容是三箭劳务公司(实际是三箭建设公司付款)支付租赁费107192元给青岛恒德泰工程机械租赁有限公司，可在沈飞结算款中予以扣除。(二)青岛中远成工贸有限公司与三箭劳务公司、沈飞达成和解协议，由三箭劳务公司代付款(实际是三箭建设公司付款)33275.59元后，三箭建设公司可在沈飞结算款中扣除。(三)青岛海川建设集团有限公司与三箭建设公司达成和解协议，三箭建设公司代沈飞付款273945.9元后，三箭建设公司可在沈飞结算款中扣除。故应在二审中再扣除上述费用共计414413.49元。综上，一审法院认定事实错误、程序错误，请求二审法院依法改判。 沈飞辩称，一、一审认定事实正确。（一）一审没有遗漏对工程款结算税金的处理。1.一审认定三箭建设公司与沈飞之间系违法分包与转包的施工关系，双方签订的施工合同无效；沈飞在本案一审诉讼前多次发函三箭建设公司确认施工合同结算额，其中对税金的计算仅作为双方调解的依据；并且，既然三箭建设公司认为函中的计算依据都是按照建设工程施工合同主张的，但对函中的结算额不予确认属自相矛盾。2.一审沈飞结算值计算基础109114884.32元已经双方确认，双方均综合考虑了自行发生的其他各种费用，包括三箭建设公司实际发生的税金。3.在非法分包与转包的施工关系下，沈飞的结算值不含三箭建设公司自行承担的税金，三箭建设公司实际发生的税金理应自行承担；并且，双方的施工合同中也未明确三箭建设公司的税金由沈飞承担。因此，沈飞的结算值不扣除应由三箭建设公司单独承担的税金，符合国家税收法律规定，一审并没有出现遗漏，三箭建设公司所缴税金是为履行自己应尽的国家规定义务而缴税；三箭建设公司主张的为沈飞代缴代扣全部税费如果发生也是非法犯罪行为，也不是本案认定的事实范围。（二）一审认为三箭建设公司按总包合同约定收取了华恒置业公司管理费的事实正确。三箭建设公司与华恒置业公司都认可完成了总包合同的结算，三箭建设公司提交的山东嵩德工程管理有限公司出具的工程造价咨询核定表也证明了已收取华恒置业公司管理费的事实；至于是否能足够支付三箭建设公司项目人员工资是自身管理问题，与本案款结算无关。沈飞2019年2月28日的函及随后2019年4月2日的函对其中管理费的计算，是综合考虑其他费用后作为诉讼前的调解意见，双方最终未达成一致，三箭建设公司对函中主张的结算额一直不同意，那么，对沈飞不利的单独对管理费的扣除也不会同意。沈飞在一审庭审中认为三箭建设公司有管理行为，是非法转包情况下的无效管理；另，沈飞组织了全部管理人员，三箭建设公司仅仅进行协调工作，并派驻了大量的大学生在现场进行轮流实习。三箭建设公司提交的会议资料证明不了其应尽的管理义务，反而证明了是转包的事实。三箭建设公司收取了华恒置业公司管理费，审计结算由三箭建设公司与华恒置业公司负责完成，按此审计值结算是一审庭审中双方认可的；三箭建设公司承揽工程再非法转包给沈飞，由此造成的项目亏损应由三箭建设公司自行全部承担。所以，一审认定三箭建设公司收取了华恒置业公司管理费的事实是正确的，不应再重复计算三箭建设公司对沈飞的管理费。（三）一审认定产值数额方式正确。沈飞使用塔吊是施工需要，但塔吊属危险性建设设备，塔吊安拆、验收、使用等均需要三箭建设公司同意，因塔吊原因造成的损失，三箭建设公司应承担全部责任，塔吊损失的费用证据仅提交15万元，其实还有30万元塔吊赔偿及其他还有许多间接的损失因找不到证据没法主张，实际损失100多万元，这个费用当时三箭青岛公司负责人、现在是三箭建设公司总经理杨总知道；因此，一审根据证据认定塔吊等损失合计409500元远远少于实际损失，并且只让三箭建设公司承担50%为204750元是不合理的。沈飞的误工情况已有充足的证据，不但监理单位签字确认，发包方华恒置业公司在一审庭审时也证明发生误工，而且三箭建设公司项目部也签字盖章确认；提交的证据资料上也明确了内容、数量、时间、单价、工资标准等费用计算明细，一审按三箭建设公司自认的数量计算误工费合计2542960元，远远少于按监理单位确认的4287920元，并且只让三箭建设公司承担50%为1271480元更是不合理的；造成窝工也不是沈飞原因，至于是否由华恒置业公司结算与承担，也与沈飞无关。因此，一审计算沈飞的结算数额方式是正确的，但少计算了3221190元（409500元+4287920元-204750元-1271480元）的窝工等损失费用。（四）一审认定付款金额的计算方式是正确的，但沈飞出具的收据没有实际到位的款项应增加，超出审计的钢筋款项应退回。关于三箭建设公司供钢筋款结算，审计咨询报告中钢筋数量是6072.637吨，钢筋材料总价12326907.4元，审计核定综合单价每吨2029.9元；实际三箭建设公司供料5690.65吨，三箭建设公司提供的钢筋材料采购总价是13865683.35元，实际采购综合单价每吨2436.57元；三箭建设公司不但欠供381.987吨，而且在沈飞的工程量中多扣除1538775.95元（13865683.35元-12326907.4元）的钢筋材料款；一审只考虑了沈飞自购钢筋补足欠供数的材料费907219.13元，而超出审计的材料费1538775.95元未考虑退还沈飞。根本不存在三箭建设公司说的一边增加结算、一边又少确认付款的情况，反而是既少供材料逼使沈飞因避免误工而自购，又以高出审计的价格多扣沈飞的工程量，严重侵害了沈飞的权益。审计报告中131206568.46元包含水电费500486.26元，但沈飞工程量是以已扣除水电费500486.26元的109114884.32元计算的。关于400000元审计费，是三箭建设公司与华恒置业公司之间进行结算的审计费，其联系与洽谈均由三箭建设公司负责，而不是三箭建设公司与沈飞之间结算而产生的审计费，显然不存在争议，一审事实认定完全正确。一审认为，根据一审庭审查明的事实，确实存在沈飞出具的收据款项没有实际到位的问题。一审庭审中，三箭建设公司承认沈飞出具收据代付刘茂林的777000元只付了250000元，沈飞与刘茂林之间的777000元款项全部由涉案项目而发生，不涉及其他项目纠纷，沈飞也不会乱诉，反而因三箭建设公司的不诚信造成沈飞及许多第三人的诉累；另，三箭建设公司当庭承认沈飞最后出具的一张300万元收据实际未付过一分钱，原出具的收据有许多未全额支付，充分证明一审认定沈飞出具的收据款项没有实际到位的事实正确。综上，一审认定事实正确，案款计算内容与方式正确，沈飞的工程量没有多计也没有重复计算，反而少计了塔吊等损失及误工费3221190元；对沈飞的付款没有少计，反而多计了实际没有到位的金额5745715.7元及超出审计价格的钢筋材料费1538775.95元合计7284491.65元；因此，三箭建设公司一审判决支付沈飞工程款应为19353690.69元（8848009.04元+3221190元+7284491.65元）。二、一审程序正确，沈飞的诉讼额还应包括主张由三箭建设公司支付的项目欠款6601374元。沈飞的诉讼请求是支付分包工程款、利息等共计9563337元，并以8751238元为基数，自2019年6月1日起的利息按银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日；三箭建设公司承诺项目后期欠款由三箭建设公司支付，计算本金8751238元案款时没有包括项目欠款6601374元。至2019年5月31日的诉讼本息总额是9563337元，一审判决至2019年5月30日止本金8848009.04元，利息4721321元×年利率4.75%×2年=448525.5元，合计9296534.54元，比诉讼额少266802.46元。一审查明竣工日期是2017年5月29日，保修期二年到期以2019年5月31日起计算利息没有多计；自2019年5月31日起的利息应以本金8848009.04元及2019年5月30日之前利息448525.5元之和9296534.54元为基数计算，一审判决按8848009.04元为基数为少计利息。因此，不存在三箭建设公司所说的审判程序错误，判决内容超出诉讼请求的现象。三、三箭建设公司在诉讼期内代付的414413.49元不属于新证据，不能从案款中扣除。1.一审庭审中双方对实际付款进行多次结账，三箭建设公司早已知晓（2020）鲁0211民初2018号青岛恒德泰工程机械租赁有限公司租赁费107192元、青岛工远成工贸有限公司租赁费33275.59元及青岛海川建设集团有限公司租赁费273945.9元，其调解书及付款均在一审判决之前，不是新证据。2.该款项包括在沈飞主张的由三箭建设公司支付的项目欠款6601374元中，并且该款项在案款结算之前发生，不能从一审判决中扣除。3.一审庭审中查明沈飞出具收据有款项不到位现象，一审时沈飞提交全部收据与款项进账的银行流水，统计不到位资金有5745715.7元，该款项应在不到位的资金中计算；三箭建设公司不按沈飞及一审庭审要求提交银行付款凭证与流水属举证不能，应承担对己不利后果。综上，三箭建设公司的上诉请求和理由无事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但少计了沈飞的应收款。 华恒置业公司辩称，华恒置业公司仅应在欠付三箭建设公司工程款范围内承担连带责任。同时该诉讼与华恒置业公司无关，不应由华恒置业公司承担诉讼费。一审判决认定华恒置业公司承担连带责任的数额超出了华恒置业公司欠付三箭建设公司的工程款。至于双方具体工程款结算需双方继续核实，现在只剩质保金。 沈飞向一审法院起诉请求：1.依法判令三箭建设公司、三箭青岛公司、三箭劳务公司向沈飞支付分包工程款、利息等共计9563337元，并以8751238元为基数，自2019年6月1日起的利息按银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止；2.依法判令华恒置业公司在欠付三箭建设公司工程款范国内向沈飞支付分包工程款的连带责任；3.本案诉讼费、保全费用、保险公司保全担保保险费及其他费用由三箭建设公司、三箭青岛公司、三箭劳务公司、华恒置业公司共同承担。 一审法院认定的事实：2015年5月11日,华恒置业公司（甲方）与三箭建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份,约定三箭建设公司承包建设华恒翰林学府工程1~6#楼、车库及网点工程，计划开工时期2015年5月30日，计划竣工时期2017年5月29日；暂定工程造价壹亿陆仟万元。2015年5月11日以后，三箭青岛公司（甲方）与三箭劳务公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定三箭劳务公司承担三箭青岛公司总承包的华恒翰林学府工程1~6#楼、车库及网点工程施工图纸范围内的土建工程及室外配套工程的施工任务，建筑面积81000平方，工程造价暂按壹亿元；约定乙方承担的施工项目，实行包工包部分材料，除建设单位及甲方负责采购的材料外，其余材料原则上均由乙方自行采购、自负盈亏。并约定乙方项目经理为曹红华。2015年12月25日，三箭劳务公司（甲方）与乙方为沈飞项目部签订《工程项目劳务承包协议书》一份，约定甲方承接的华恒翰林学府工程1~6#楼、车库及网点施工图纸范围内的土建工程及室外配套工程作业及其劳务管理项目分包给乙方，合同价款壹亿元。双方对承包内容、责任与义务、工程款拨付原则、管理费计算、工程结算及其他方面进行了约定。其中约定劳务公司只负责提供资质及完善相关手续，质量、安全、进度、资金等均由三箭青岛公司负责；并约定乙方向甲方缴纳管理费为乙方完成工程造价的0.3%。2016年11月18日，三箭青岛公司（甲方）与三箭劳务公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定三箭劳务公司承担三箭青岛公司总承包的华恒翰林学府工程1~6#楼、车库及网点工程施工图纸范围内的安装工程的施工任务；约定承包范围为施工图纸范围内的2#、3#、5#、6#楼主体给排水电气工程、防雷接地焊接、消防疏散指示、应急照明线管预埋穿线等，合同价款暂按陆佰万元，约定乙方承担的施工项目，实行包工包部分材料，除建设单位及甲方负责采购的材料外，其余材料原则上均由乙方自行采购、自负盈亏；并约定乙方项目经理为沈飞；约定工程结算7项：（1）、工程结算时间：工程竣工验收后28天内，乙方按甲方要求提交完整、规范的工程竣工结算资料伍套（含贰套原件）及竣工结算书肆份。（2）工程技术管理费：乙方按照甲方对建设单位的结算总造价（乙方完成工作量的税后造价）6%承担甲方的工程技术管理费，该管理费不包含税金、规费。税金、规费(住房公积金、社会保障费)及相关费用由甲方代收代缴。（3）、乙方不计取甲方分包项目配合费。（4）、乙方按总造价比例承担本工程甲方对建设单位的让利。即：乙方让利数额＝（乙方实际完成造价／本工程总造价）×甲方对建设单位总让利数额。（5）、甲方派驻现场管理人员为乙方提供技术支持和管理服务，乙方向甲方支付管理人员工资为每人每月3000元，人员按1人计，时间从工程开工至工程竣工。此费用在土建劳务分包合同中已计取。（6）、乙方结算造价：甲方对建设单位的结算总造价（乙方完成工作量的税后造价）扣除让利、技术管理费、规费、税金及其他应由乙方承担的费用等。（7）、乙方应实事求是、认真客观的编制工程预（结）算及月工作量统计报表，按预（结）算审定值与报审值之差额承担实际发生的审计费用，甲方有权从乙方工程款中直接扣除。2016年11月29日，甲方三箭劳务公司与乙方沈飞项目部签订《工程项目劳务承包协议书》一份，约定承包范围为施工图纸范围内的2#、3#、5#、6#楼主体给排水电气工程、防雷接地焊接、消防疏散指示、应急照明线管预埋穿线等，合同价款暂定为陆佰万元。双方对承包内容、责任与义务、工程款拨付原则、管理费计算、工程结算及其他方面进行了约定。其中约定本工程队伍挂靠劳务公司，劳务公司只负责提供资质及完善相关手续，质量、安全、进度、资金等均由三箭青岛公司负责；并约定乙方向甲方缴纳管理费为乙方完成工程造价的0.3%。2016年6月15日，沈飞以三箭劳务公司沈飞项目部负责人的名义向三箭建设公司发送关于翰林学府项目二次结构施工一事的工作联系单一份，内容为：由山东三箭劳务有限公司沈飞项目部施工的华恒翰林学府1#-6#楼、商业网点ABC及地下车库工程，2016年5月底10层封顶后计划6月初人货梯安装完并开始二次结构施工,由于总包方要求我方暂不进行二次结构施工，造成人货梯无法安装，二次结构施工人员与材料等至今无法进场。因上述原因，自2016年6月1日起至二次结构正常施工为止。此段时间内造成项目部窝工和机械租赁等费用如下，望总包单位予以确认：1、塔吊4台×530元/天+1台×270元/天=2390元/天；2、塔司与信号工5台×330元/天=1650元；3、钢管550000M×0.008元/天=4400元/天；4、扣件300000只×0.004元/天=1200元/天；5、工字钢10000M×0.12元/天=1200元/天；6、项目管理人员工资30人×260元/天=7800元/天；7、项目少数人员工资20人×180元/天=3600元/天；8、财务成本等其他10000元/天；合计费用32240元/天，工期顺延自2016年6月1日起至二次结构正常施工为止。项目监理人员方恩明于2016年8月30日签字证明情况属实，并注明：2016年8月28日二次结构正常施工，具体以施工日志为准。2016年7月28日发件人范富贤以三箭建设公司华恒翰林学府项目部的名义向翰林置业公司发送关于工程款拨付及费用损失问题的工作联系单一份，内容为：我单位施工的华恒翰林学府1#-6#楼、商业网点A、B、C及地下车库工程，我单位2016年5月底10层封顶后计划6月底进行人货电梯安装并开始二次结构施工,由于建设单位5层与10层二个付款节点工程款均未到位，造成我单位施工电梯无法安装，二次结构施工人员与材料等至今无法进场。因工程款未及时到位，自2016年7月1日起至二次结构正常施工为止，我单位要求如下：1、在此期间工期相应顺延。2、上述时间内我单位每天发生费用19120元（不含财务成本等费用），具体组织如下：（1）、塔吊4台×530元/天+1台×270元/天=2390元/天；（2）、塔司与信号工5×330元/天=1650元/天；（3）、钢管550000米×0.008元/天=4400元/天；（4）、扣件300000只×0.004元/天=1200元/天；（5）、工字钢10000米×0.12元/天=1200元；（6）、项目管理人员工资18人×260元/天=4680元/天；（7）、项目少数人员工资20人×180元/天=3600元/天。因工程款不到位造成的上述工期延误及费用损失我单位不予承担，望建设单位及时拨付工程款，以减少不必要的损失。三箭建设公司员工范富贤签字，并盖有三箭建设公司华恒翰林学府项目部公章。2017年1月15日，沈飞以三箭劳务公司项目负责人的名义向三箭建设公司办理工程签证单，签证依据：由山东三箭劳务有限公司沈飞项目部施工的华恒翰林学府1#-6#楼、商业网点ABC及地下车库工程，2016年9月开始内外粉刷，计划2016年11月底内粉全部完成，外架及塔吊于当年12月底全部拆除,至2016年10月由于总包方要求我方暂缓内粉施工，造成内粉滞后45天，至2017年春节前外架及塔吊才全部拆除。因上述原因，自2016年12月1日至2017年1月15日外架及塔吊全部拆除为止。此段时间内造成项目部窝工和机械租赁等费用如下，望总包单位予以确认。并列出明细费用如下：1、塔吊4台×530元/天+1台×270元/天=2390元/天；2、塔司与信号工5台×330元/天=1650元/天；3、钢管550000M×0.008元/天=4400/天元；4、扣件300000只×0.004元/天=1200元/天；5、工字钢10000M×0.12元/天=1200元/天；6、项目管理人员工资30人×260元/天=7800元/天；7、项目少数人员工资20人×180元/天=3600元；8、财务成本等其他10000元/天；费用合计每天32240元，工期顺延45天，项目监理人方恩明于2017年1月15日签字注明情况属实。三箭建设公司提供了山东嵩德工程管理有限公司出具的工程造价咨询核定总表，载明：华恒翰林学府1#-6#楼、商业网点ABC及地下车库工程，开工日期2015年5月30日，竣工日期2017年5月29日；咨询结果：原报结算值153239068.33元，审定结算值（含甲供材料）131206568.46元，审减值22032499.87元，扣减审定值中含甲供材及电费22091684.14元，施工单位结算值109114884.32元。建设单位经办人张金强签名、盖公司章，施工单位杨晓辰盖山东省工程造价专业人员业务水平等级章、盖公司章，咨询单位李彬、薛俊涛盖山东省工程造价专业人员业务水平等级章、姜伟、于彩华盖中华人民共和国注册造价工程师章、盖公司章。沈飞对该工程造价咨询核定总表明确表示予以认可，但称该报告书并未包含停窝工等损失。对三箭建设公司提供的沈飞出具的数额为110251487.09元收据，沈飞对收据的真实性没有异议，但称自己并未收到全部款项，自己收到的款项截止到2019年10月25日，三箭建设公司总共给沈飞付款67920227元。2019年2月28日，沈飞以施工人名义向三箭建设公司、三箭青岛公司发送关于翰林学府工程结算与付款的函，内容为：本人施工的青岛华恒翰林学府于2017年5月29日交工，结算值131206568元，其中：土建107781481元、安装23425087元。扣除：土建甲供材18246142元、总分包安装13634857元、劳务分包安装甲供材2251191元、土建电费411131元、劳务分包安装电费37345元、土建总包供料13014453元、土建税金2744590元、劳务分包安装税金283744元，扣除后本人施工净值为80583115元，其中：土建73365165元、安装7217950元。增加文明施工费用300000元、总分包安装配合费13634857元*2%=272697元、塔吊赔偿费450000元、塔司赔偿费150000元、施工电梯赔偿费150000元、总包公司费用超0.5%为800000-80583115元*0.5%=397084元、合计增加1719781元（因总包原因造成的误工费暂未列入）。本人应结算额78798038元，请于收到此函后7天内书面回复确认，至2019年2月底已收工程款71130611元，应付工程款7667427元。按95%欠付372万元，请于15天内支付，如延期视为确认、如不及时支付造成所有损失由贵司负责。附：工程造价咨询核定总表及分折汇总表；抄送青岛华恒翰林置业有限公司，施工人沈飞签名并手印。沈飞还提供事故处理协议书，收款收据，证明由于三箭建设公司管理不得位，导致塔吊损失费用15万元，塔吊司机人身损害赔偿费用139500元，货梯停窝损失13万元，沈飞已经支付上述费用，沈飞认为上述费用应由三箭建设公司承担。沈飞还提供欠款清单一份，称沈飞与三箭建设公司达成口头协议，该尚欠的人工费、材料费及租赁费6601374元应由三箭建设公司承担。三箭建设公司对沈飞提供的证据的真实性不认可，是否是因三箭建设公司管理不到位造成的，需要其补充提交证据。三箭建设公司称对塔吊损失的事情是知情的，但认为是沈飞原因造成的，所以这个费用就扣除了，人员受伤费用不清楚。三箭青岛公司称不知情，不予质证。三箭劳务公司称实际参与了对沈飞施工的管理工作，并且管理费与实际投入管理的费用基本持平，虽然沈飞为三箭劳务公司的项目部门自行核实，自负盈亏，但是并不能否定三箭劳务公司的管理工作，但否认存在沈飞所述的挂靠行为。本案双方争议的焦点一：合同的效力。沈飞认为三箭建设公司承揽涉案工程后转包给沈飞施工；三箭建设公司认为是分包关系。一审法院认为，华恒置业公司与三箭建设公司签订华恒翰林学府1#-6#楼、商业网点A、B、C及地下车库工程《建设工程施工合同》；而后三箭建设公司分别与三箭劳务公司签订翰林学府1#-6#楼、商业网点A、B、C及地下车库土建工程及室外配套工程《建设工程施工劳务分包合同》及2016年11月18日签订翰林学府1#-6#楼、商业网点A、B、C及地下车库2#、3#、5#、6#楼部分安装工程《建设工程施工劳务分包合同》，并将1#、4#楼安装工程分包给沈飞以外的其他人施工；2015年12月25日及2016年11月29日三箭劳务公司分别与沈飞签订华恒翰林学府工程1~6#楼、车库及网点施工图纸范围内的土建工程及室外配套工程《工程项目劳务承包协议书》及翰林学府1#-6#楼、商业网点A、B、C及地下车库2#、3#、5#、6#楼部分安装工程《工程项目劳务承包协议书》。从签订合同内容看，三箭建设公司将承接的项目分为土建工程与安装工程进行分包，再将安装工程分2#、3#、5#、6#、地库与1#、4#楼二个部分进行分包，分包的内容包括了主体结构施工。从履行方式看，三箭建设公司派驻了项目部管理人员进行管理，对项目安全、质量、进度、结算与付款等进行全面的控制与主导。一审庭审中，三箭建设公司、三箭青岛公司、三箭劳务公司对沈飞系实际施工人的事实没有异议，而沈飞没有相关资质，亦非三箭建设公司、三箭青岛公司、三箭劳务公司的员工，三箭建设公司用山东三箭建设工程管理有限公司青岛公司的名义与沈飞以三箭劳务公司项目部的名义签订分包、转包合同，将主体工程承包给没有资质的沈飞实际施工，系违法分包、转包，因此，合同是无效的。三箭建设公司与三箭劳务公司应当共同承担相应责任。本案争议的焦点问题二，沈飞主张的工程款项数额的确定。1.对沈飞的塔吊损失费用15万元、塔吊司机人身损害赔偿费用129500元、货梯停窝工损失费用13万元、合计409500元的认定。上述损失根据沈飞、三箭建设公司、华恒置业公司的陈述及监理的签字，对沈飞提交的证据予以采信，因合同无效，三箭建设公司、三箭劳务公司，对施工现场的安全、进度负总责，应承担50%的责任，即204750元。2.关于2016年6月1日至2016年8月30日期间与2016年12月1日至2017年1月15日停误工损失的认定。按监理人员确认的天数按三箭建设公司自认的每天费用计算为（88天+45天）=133天×19120元/天=2542960元，对该损失三箭建设公司、三箭劳务公司与实际施工人沈飞各自承担50%，即1271480元。综上，沈飞的工程款总额应为：总工程量109114884.32元扣减三箭建设公司另行分包的工程量13634857元为95480027.32元，该款+204750元+1271480元为96956257.32元。本案争议的焦点问题三，已付款数额的确定。三箭建设公司称：1、沈飞是包工包料，不管材料款支付给材料商或沈飞，都视为支付给沈飞。2、沈飞混淆甲乙供材的定义，在1.3亿元里面包括华恒置业公司的供材，1.3亿元扣除华恒置业公司供材后才变成1.09亿元，这1.09亿是含材料款的，这个依据合同是应当由沈飞购买的，但是因为沈飞资金的原因，由三箭建设公司为其垫资购买，所以表述为转钢材、转商砼。不能说两个都叫甲供材就混淆这两个概念，所以沈飞刚才陈述完全没有依据。我们提供的资料能够显示所有的材料，所有供材沈飞都已经签收，并且出具了对应的收据材料转工程款都已经处理完了，没有争议了。3、合同条款实行包工包部分材料，除建设单位采购的材料外其余材料由沈飞自行采购，甲供材在结算里已经甩出去了，其余供材原先沈飞自己买，因为沈飞没钱买，三箭建设公司给买的，这才有了转供材这一说。4、三箭建设公司没采购材料，只是他们采购了我们给他“转”供材，收据和收货单已经很明确了。5、实际上就是争的材料管理费的问题，沈飞对材料已经认可了，三箭建设公司提供的沈飞2019年2月28日发给三箭建设公司的函，证明沈飞与三箭建设公司在结算总价上争议不大，但对部分计算及赔偿费用双方存在争议。沈飞则称：1、根据三箭建设公司向法庭提交的付款汇总表，该表中第二、三、四部分分别为钢材款、商砼款、甲供材及材料款，而造价报告表如果包含甲供材审定结算值为1.3多亿元，该甲供材包括了建设单位提供的混凝土、瓷砖、水泵、配电箱、电线电缆、开关插座等安装材料，合计费用21591197.88元，电费为500486.26元，扣掉甲供材及电费，施工单位也就是三箭建设公司的结算值为1.09多亿元，三箭建设公司提交的付款总表，在此将建设单位的商品砼款项约1816万元以及建设单位的其他供材约335万元计入到沈飞的工程款，显然属于重复计算。2、涉案的总包合同，工程承包范围明确约定了建设单位自己甩项的工程，涉案的造价报告书明确了建设单位的甲供材款项，沈飞与三箭建设公司的劳务承包合同第一条第四项仅约定沈飞实行包工包部分材料，对包部分材料的具体材料的规格、品种及范围双方均未做出具体约定，沈飞认为己方只是采购的一些辅料，涉案工程的混凝土、钢筋以及报告书当中载明的建设单位供料均不属于沈飞采购的范围，上述款项均有三箭建设公司与华恒置业公司向供货单位进行订货并支付款项，该款项不应视为向沈飞付款。3、2019年2月28日的函是在案外双方谈的，但是没有谈拢，是诉讼外和解，不能作为证据，而且函件中也扣除了这些材料等费用，三箭建设公司承认此函件争议不大，相当于已承认商砼款、钢筋款、税金款、电费款、安装主要材料款等不计入沈飞工程款，另外既然不能和解，按法律规定，此函中的管理费不能扣除，实际发生的误工费此函也明确不含需另外计算。沈飞另行提供了其与三箭建设公司总经理杨树泉和书记吴昊的录音，证明钢材系三箭建设公司提供，不属于沈飞包工包料的范围。三箭建设公司当庭提交付款明细表一份，证明已付款项110351487.09元，其中转钢材13865683.35元，转商砼18160087.5元，银行付款与抵房转款74974194.3元(包括管理人员工资525000元、水电费448476元)，转甲供材2461023.54（其中2018年1月29日转-0025号甲供材101754.1元无单子不认可外沈飞对数量与金额均予认可，扣除该款为2359269.44元）、沈飞认可的砌块款890498.4元。沈飞对收据的真实性没有异议，但称自己并未收到全部款项，自己收到的款项截止到2019年10月25日，三箭建设公司总共给沈飞付款67920227元。一审法院认为，沈飞的工程量是不包含商砼和甲方供材的，因此，根据三箭建设公司提交的付款明细表，付款总额110351487.09元，应当扣减转商砼18160087.5元和甲供材的2359269.44元，为89832130.15元，还应扣除三箭建设公司承担的钢材款13865683.35元，为75966446.8元。但根据双方没有争议的评估报告书认定的钢材用料为6072.637吨，根据三箭建设公司提供的沈飞认可的收据钢材吨数为5690.65吨，三箭建设公司供应钢材尚缺381.987吨，而沈飞自行购买补足了差额完成了工程，按照评估的钢材单价每吨2375元（低于收据单价）计算，三箭建设公司还应承担907219.13元，此款应从三箭建设公司的已付款中扣除该款。根据住建部2013建设工程项目费用组成的规定，企业管理费，包含管理人员的工资，三箭建设公司依照总包合同约定，从华恒置业公司收取了企业管理费，在此基础上，又另行向沈飞收取总包方对建设单位的结算总造价3.5%的管理费，从沈飞收取每人每月3000元，合计7人管理人员工资，明显属于重复收费，因此，三箭建设公司要求的525000元管理人员工资要求沈飞负担没有依据，同时，根据双方认可的结算审核报告，甲方供电500486.26元，因此，三箭建设公司将管理人员工资和水电费448476元作为已付款是错误的，应予以扣除，同时，双方没有争议的报告书审计费用400000元，系三箭建设公司与华恒置业公司之间，由沈飞承担没有依据，因此，该款亦应予以扣除。因此，已付款应为75966446.8元-907219.13元-448476元-525000元-400000元为73685751.67元，尚欠沈飞的工程款为82533760.71（96956257.32-14422496.61）-73685751.67元为8848009.04元。本案争议的焦点三：沈飞主张的三箭建设公司提供的工程款及抵房转款收据73600718.3元(74974194.3元-管理人员工资525000元-水电费448476元-400000元)与实际收款不符的问题。沈飞称，已收到工程款69594224.9元，但许多收据只是空开并没有实际收到款项或者收到部分款项。一审庭审中，三箭建设公司认可2019年12月30日转-0064号代付刘茂林777000元其中527000元未代付。诉讼过程中，考虑到单据众多，且可能涉及案外人，沈飞明确保留诉权，另行主张。一审法院认为，根据一审庭审查明的事实，确实存在沈飞主张的沈飞出具的收据款项没有实际到位的问题，为了诉讼的效率和根据当事人的自愿，对尚存争议的由沈飞保留诉权，另行主张为宜。本案争议的焦点四、利息的确定。一审法院认为，涉案工程于2017年5月29日竣工，保修期二年到期至2019年5月30日。因此，对利息，在保修期内自2017年5月30日至2019年5月30日支持以扣除保修金5%计算的工程款额即4721321元（8848009.04元-82533760.71×5%）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，保修期满后一审法院支持以尚欠工程款8848009.04元为基数自2019年5月31日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院据此判决：一、三箭建设公司、三箭劳务公司于判决生效之日起十日内支付沈飞工程款8848009.04元及利息（以尚欠工程款4721321元为基数自2017年5月30日起至2019年5月30日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息和以8848009.04元为基数自2019年5月31日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。）二、华恒置业公司对上述三箭建设公司、三箭劳务公司承担的付款责任承担连带责任。三、驳回沈飞的其他诉讼请求。本诉案件受理费78743元，减半收取39371.5元，由沈飞负担1071.5元，由三箭建设公司负担38300元，保全费5000元，由三箭建设公司负担。三箭建设公司于判决生效之日起十日内直接支付给沈飞43300元。 二审中，三箭建设公司、三箭劳务公司提交证据如下：证据一、和解协议原件一份、农行银行电子回函复印件一份及工程分包结算书两份，证据二、与海川建设农业银行付款电子回单及沈飞与海川建设的对账单复印件一份，证据三、沈飞自书的代付说明原件及农行电子回单复印件各一份，证据四、（2020）鲁0211民初2018号调解书复印件及农行电子回单复印件各一份，证据五、分包结算书原件一份。沈飞质证称，对证据一至证据五真实性没有异议，但不属于新证据，对证据一至证据四的费用，沈飞已经开具了收据，在一审另案里抵扣，不应该在本案中抵扣，对证据五，分包结算是调解过程中的意向，并非最终结算。华恒置业公司质证称，与华恒置业公司无关。 二审查明其他的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：一是原判是否“遗漏涉案工程结算税金的处理”；二是原判认定三箭建设公司收取了华恒置业公司管理费事实依据是否充分。 关于涉案工程结算税金的处理问题。本院认为，从原审庭审及判决书的内容看，整个审理过程均是围绕沈飞的诉讼请求进行的，判决主文内容亦没有遗漏当事人诉求的情形，故三箭建设公司、三箭劳务公司关于原判“遗漏涉案工程结算税金的处理”与事实不符。至于三箭建设公司、三箭劳务公司一审抗辩中涉及的工程税金的扣除问题，因所涉税金的数额、负担等问题双方没有明确的约定，且是否已经实际发生亦不确定，故原判对三箭建设公司、三箭劳务公司的该相关抗辩未予采纳正确。二审中三箭建设公司、三箭劳务公司对上述事实亦未能充分举证证明，其相关上诉请求本院不予支持。但三箭建设公司、三箭劳务公司可以在证据充分时另行主张。 关于三箭建设公司收取华恒置业公司管理费问题。该事实在三箭建设公司与华恒置业公司签订的总包合同中有明确的约定，原判该相关认定事实依据充分，在此不再赘述。至于该费用能否满足三箭建设公司的相关需求，是双方关于合同权利义务的约定问题，与原判认定事实无关。三箭建设公司、三箭劳务公司的该上诉理由本院不予采信。 原判关于塔吊事故费用的处理及三箭建设公司付款金额的认定正确，应予维持。 三箭建设公司、三箭劳务公司关于判决内容超出诉求的上诉理由与事实不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人山东三箭建设工程管理有限公司、上诉人山东三箭劳务管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73736元，由上诉人山东三箭建设工程管理有限公司、上诉人山东三箭劳务管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二一年二月二十四日 法官助理宋 甜 书记员王庆光 书记员李珊珊