福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终427号 上诉人（原审被告）：张建源，男，1966年7月19日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：陈**，福建屯蒙律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：陈仲模，男，1961年1月25日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：曾建峰、郭丽双，福建众益（涵江）律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：陈玉成，男，1960年7月1日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，现住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：李建忠，福建九雍律师事务所律师，特别代理。 委托诉讼代理人：李建清，福建九雍律师事务所实习律师。 原审被告：黄圣良，男，1970年10月6日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审被告：福建捷胜建设工程有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇亥亭街270号，统一社会信用代码91350322MA345LTPX4。 法定代表人：黄圣良，总经理。 原审被告：仙游县度尾镇中峰村民委员会新厝村民小组，住所地仙游县度尾镇中峰村。 负责人：黄元俊。 上诉人张建源因与被上诉人陈仲模、陈玉成、原审被告黄圣良、福建捷胜建设工程有限公司（以下简称捷胜公司）、仙游县度尾镇中峰村民委员会新厝村民小组（以下简称新厝小组）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初2122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张建源上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判由陈玉成赔偿陈仲模各项经济损失79808.8元并驳回陈仲模对张建源的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，张建源与陈仲模并不存在雇佣关系。因此原审法院判令张建源承担责任存在事实错误。所谓雇佣法律关系，是指受雇人利用雇用人提供的条件，在雇佣人的选任、指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。对于雇佣关系，首先要看雇工是否由雇主选任并且受雇主控制，即雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系，这是雇佣法律关系存在的基础。雇工受雇主控制是指雇主对雇工享有发号施令加以指导的权利，而且这种命令指导是关于雇工如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导。如符合上述特征，则在一定程度上可以认定为雇佣关系。然而本案中张建源与陈仲模并未存在雇佣关系。首先，张建源未对其发号施令及指导，张建源从未指使过陈仲模在案涉的工地上上班，张建源在本案中也未雇佣过陈仲模，其由陈玉成叫来。当时陈玉成离职了，张建源便让陈玉成叫一个人过来干活，要会操作搅拌机的，陈玉成便叫了陈仲模过来，并未经许可便带到了工地干活，因此陈仲模并非由张建源选任聘请而来，双方并不符合雇佣关系的实质要件。通过张建源在庭审质证时所提供的证据中，录音内容可以证实在张建源并未雇佣过陈仲模，因此二者之间并未存在雇佣关系。其次，雇佣关系中，雇工以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。本案中陈仲模并不会操作搅拌机，也并未有使用搅拌机的相关资质，何来的以自身的技能为雇主提供劳务，并且张建源从未支付过工资给陈仲模，因此双方并不构成雇佣关系，陈仲模在本案中提供的证据也无法证实双方构成雇佣关系，原审认定错误。二、原审法院并未判令直接侵权人陈玉成承担事故的赔偿责任，存在判决错误。首先本案中，造成陈仲模受伤的直接侵权人是陈玉成，在事故发生时，陈仲模上前查看搅拌机的时候，由于陈玉成按下开关的行为导致陈仲模受伤，根据张建源与陈玉成的通话记录中，陈玉成问道：那你为什么把下面开关给按了。陈玉成回答道：那是他叫的，我说我有事要先走了你自己弄，他说那你帮我再按一下。上诉人继续问道：那你按了然后他就翻下去了？陈玉成回答道：那我按了然后他就给翻下去了就给卡住了，那我也不想他给卡到。陈玉成自身说到：他(陈仲模)说及其都转不起来让我看一下，然后我就按了一下开关，那按完他手就卷进去了。通过上述的通话记录可以看出，陈玉成为陈仲模受伤的直接侵权人，并且通过原审的庭审过程中对事实的部分，陈玉成的表述中可以得出在事故发生的之前，陈玉成并不认识陈仲模，双方也并未一起共事过，电话都是找别人拿的，说明陈玉成并不熟悉陈仲模，也不清楚其是否会操作搅拌机，便让其来工作，存在重大过错。陈玉成在原审庭审时也自认了。因此，事故发生时张建源与陈玉成双方之间并未存在着劳务关系，双方已经解除劳务关系。造成陈仲模伤害的具有直接的责任，而原审法院却并未判令陈玉成承担责任，存在判决错误。 陈仲模辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、雇佣关系应该看受雇人从事的劳务以及收取劳动报酬的发放者，而不是看谁叫过来的。一审中对于谁支付劳动报酬，陈玉成的回答也是张建源。2、本案的侵权人不管是谁，其受雇者均应根据雇佣关系对雇主提起对外赔偿，对内分担应当由雇主另案向陈玉成提起诉讼，故一审判决正确。 陈玉成辩称，1、陈仲模放弃对陈玉成的诉讼请求是合法的。2、陈玉成不是陈仲模的雇主，根据规定接受劳务一方承担赔偿责任，按照过错承担责任比例，一审责任分配是合理的。3、陈玉成已经尽到道义责任，付了15000元。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄圣良、捷胜公司、新厝小组均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 陈仲模向一审法院起诉请求：1.判令张建源、黄圣良、捷胜公司、新厝小组支付因提供劳务受损造成的各项损失合计219207.84元，扣去各项已收取的款项31500元，要求再赔偿204207.84元。2.本案诉讼费由张建源、黄圣良、捷胜公司、新厝小组承担。 一审法院认定事实：2020年5月21日，仙游县度尾镇中峰村民委员会出具情况说明称：2019年5月，新厝小组商讨桥头新厝村道硬化一事，小组共有村民56户，与会人数约为30户，商讨一致决定对新厝与中峰宫之间的村道旧路进行硬化改造，路面劳务总包给张建源，沙石水泥由黄圣良负责采购，资金来源由本村社会爱心人士及小组村民共同出资，资金由黄圣良负责管理。2019年6月20日，黄圣良作为甲方与张建源作为乙方签订《劳务承包合同书》，约定案涉工程名称为仙游县度尾镇中峰村新厝组乡村道路硬化劳务承包，工程地点在中峰村新厝小组。工程包工不包料，甲方负责所建工程需要建材，乙方负责把所承包的工程任务在规定的时间内按要求保质保量完成。乙方所有施工作业人员的生活全部自理及承担其费用。乙方在施工过程中，违规违章作业及监管不力所造成的安全事故不分大小均自行承担全部责任和经济损失及其后果，并且不得因此而影响工期。陈玉成受雇于张建源在案涉工地上班，因陈玉成无法再在案涉工地上班，张建源让陈玉成找一个会开搅拌机的人员来替代，陈玉成通过案外人找来陈仲模，2019年6月30日，陈玉成与陈仲模一同到案涉工地，陈仲模操作搅拌机，因搅拌机发生故障，陈仲模爬上去察看，陈玉成不慎触碰到开关，致陈仲模被搅拌机缠住受伤，当天陈仲模被送入仙游县医院住院治疗，2019年7月12日，陈仲模出院，仙游县医院出院记录记载：注意休息，加强营养，加强功能锻炼，术后6、8、12周分别来院复查，骨折愈合前，禁止患肢负重。仙游县医院于2019年7月18日出具疾病证明书，注明：陈仲模右股骨粗隆间骨折、全身多处软组织挫擦伤、右上肺继发性××、××、××，建议继续休息叁个月，二次手术取出内固定物费用约陆仟元左右。陈仲模因此花费医疗费28242.94元＋157.4元＝28400.34元，2019年12月31日，陈仲模委托福建科胜司法鉴定所对伤情进行鉴定，2020年3月10日，科胜司法鉴定所作为鉴定意见书：陈仲模伤残程度为二级伤残，误工期270日，护理期180日，后期取内固定物治疗费用需10000元。张建源申请对陈仲模的伤残等级、误工期、护理期进行重新鉴定，双方当事人共同委托福建中卫司法鉴定中心进行鉴定。福建中卫司法鉴定中心于2020年9月25日作出闽中卫司鉴中心［2020］临鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见：陈仲模的伤残程度评定为十级伤残，误工期为225日，护理期为135日。张建源预交鉴定费2800元。事故发生后，张建源支付给陈仲模16500元，陈玉成支付给陈仲模15000元。另查明，2017年11月17日，捷胜公司中标仙游县度尾镇中峰村年头、林庄、鳗鱼场、元郊道路硬化工程，2017年11月19日，捷胜公司与仙游县度尾镇中峰村民委员会签订合同，2017年12月20日工程竣工验收。2019年9月6日，捷胜公司中标仙游县度尾中峰村林庄至果场道路硬化工程，2019年9月10日，度尾镇中峰村民委员会与捷胜公司签订合同，2019年9月26日工程竣工验收。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照福建省统计局相关统计数据并结合陈仲模的主张和提交的证据，认定陈仲模因伤造成的损失为：1.医疗费28400.34元；2.住院伙食补助费12天×30元／天＝360元；3.营养费2840元；4.误工费225天×169.27元／天＝38085.75元；5.护理费135天×169.27元＝22851.45元；6.交通费240元；7.鉴定费2600元；8.残疾赔偿金20年×45620元×10%＝91240元；9.精神损害抚慰金6000元，合计192617.54元。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄圣良与张建源签订劳务承包合同，张建源承包涉案工程后，雇佣陈仲模从事劳务活动，陈仲模在作业过程中未尽到安全注意义务，导致本案事故的发生，三方均存在一定的过错。陈仲模作为完全民事行为人，明知自己仍不会熟练操作搅拌机而应聘搅拌机操作工，酌情认定陈仲模自行承担30%的责任。黄圣良主张代表新厝小组签订案涉劳务合同，但劳务承包合同中未明确指明新厝小组系业主，且黄圣良提交的证据不足以证明新厝小组通过决议修建案涉工程并委托黄圣良签订劳务承包合同，黄圣良选任的张建源并不具备相应的资质，故应承担20%的赔偿责任。则黄圣良应赔偿给陈仲模经济损失为192617.54元×20%＝38523.5元。张建源主张没有雇佣陈仲模，但从其自行提供的录音来看，张建源因陈玉成不再在工地上班需要聘请一名搅拌机操作工，由此陈仲模才到案涉工地上班，张建源和陈仲模形成雇佣关系，对陈仲模因本事故所致的损失承担50%的赔偿责任。因此，张建源应赔偿给陈仲模经济损失为192617.54元×50%＝96308.8元，由于张建源已垫付给陈仲模16500元，故张建源应再赔偿给陈仲模79808.8元。仙游县医院出具陈仲模二次手术费用约6000元与司法鉴定机构出具的费用10000元不一致，陈仲模的二次手术费用可待实际发生后再行主张。陈仲模主张捷胜公司系案涉项目的总承包方但提供的证据无法证实，不予支持。陈仲模不请求陈玉成承担赔偿责任，陈玉成亦不请求陈仲模返还15000元，予以照准。张建源主张陈仲模治疗费用中含非本事故治疗费用，但未申请鉴定，也未提供证据反驳，不予采信。陈仲模合理的诉讼请求予以支持，不合理的予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、黄圣良应于本判决生效之日起十日内赔偿陈仲模各项经济损失38523.5元；二、张建源应于本判决生效之日起十日内赔偿陈仲模各项经济损失79808.8元；三、驳回陈仲模对福建省捷胜建设工程有限公司、仙游县度尾镇中峰村民委员会新厝村民小组的诉讼请求；四、驳回陈仲模的其他诉讼请求。本案受理费1446元，由陈仲模负担754元，张建源负担467元，黄圣良负担225元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，各方当事人对原审查明的事实部分均无异议，本院予以确认。 根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：张建源与陈仲模之间的法律关系应该如何认定；陈玉成应否承担案涉侵权责任。 本院认为，关于第一个争议焦点，张建源主张没有雇佣陈仲模，不应当承担侵权责任。本院审查认为，陈仲模与张建源形成提供劳务及接受劳务的法律关系。依据如下：陈玉成受雇于张建源在案涉工地提供劳务，后因个人原因向张建源提出离职，张建源表示在陈玉成离开前，让陈玉成找会开搅拌机的人员替代陈玉成作业。从事实过程审查，陈玉成受张建源委托找来陈仲模，事故发生时陈仲模从事的作业内容系为张建源提供劳务，陈仲模与张建源之间符合提供劳务及接受劳务的法律关系。张建源以“不认识陈仲模、并未指示其雇佣内容及发放工资“为由抗辩称二者之间不存在雇佣法律关系，缺乏依据，不予采纳。 关于第二个争议焦点，张建源称陈玉成作为直接侵权人，应当承担侵权赔偿责任。从案涉事故审查，陈玉成与陈仲模在配合操作搅拌机的过程中，陈仲模爬到上方察看机器，陈玉成不慎触碰开关致使陈仲模受伤。但陈仲模作为提供劳务的一方，在提供劳务的过程中受伤可以要求接受劳务的一方承担侵权责任。且从张建源与陈玉成在案涉事故发生时的法律关系审查，陈玉成作为提供劳务一方造成他人损害的，对外侵权责任亦应由接受劳务一方承担。至于张建源主张陈玉成存在重大过错，可另案向陈玉成主张权利。据此，陈仲模在本案中放弃向陈玉成主张权利，合法有据，原审予以照准，并无不当。 综上所述，张建源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费398.09元，由上诉人张建源负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二一年二月二十六日 书记员  刘丽华 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。” 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。