陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终7号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司商南支公司，住所地：商南县。 法定代表人：刘智青，系该公司经理。 委托诉讼代理人：曹安平，陕西迈盛律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：张大山，男，1970年11月5日出生，汉族，农民，住陕西省商南县。 原审被告：丁世山，男，1961年3月31日出生，汉族，农民，住陕西省商南县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司商南支公司（以下简称“平安保险商南支公司”）因与被上诉人张大山、原审被告丁世山机动车交通事故责任纠纷一案，不服商南县人民法院（2020）陕1023民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安保险商南支公司的委托诉讼代理人曹安平、原审被告丁世山到庭参加了诉讼，被上诉人张大山经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 平安保险商南支公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人赔偿被上诉人伤残赔偿金72196元、误工费16400元（争议金额17819.6元）；2、明确本案赔偿款的给付途径、方式；3、本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定原告第6-9胸椎棘突骨折，影响功能，根据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6.3条，构成十级伤残，但是根据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6.3条的解释，本条“影响功能”仅指的是颈、腰部活动能力丧失10%以上，才能构成十级伤残，胸部不适用本条。其次，本身胸部活动度就不像颈腰部活动那么大，所以不存在活动能力丧失10%以上影响功能。鉴定报告对此认定错误，一审中上诉人已向法院提出异议，但未得到答复，请二审依法改判。二、根据司法解释，误工时间应计算至定残前一日，定残后，残疾赔偿金赔付的就是受害人因完全或者部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失，一审判决定残后仍赔偿被上诉人误工费没有法律依据。 张大山辩称（提交书面答辩意见），一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿标准符合法律规定，对其上诉请求应予驳回。二、上诉人要求改判残疾赔偿金的理由不能成立。上诉人认为其在一审中对鉴定意见提出异议后一审法院未予回复与事实不符。事实情况是：一审开庭中一审法官明确告知对鉴定意见有异议应当在法定期限内申请重新鉴定，但上诉人并未在法定期限内申请重新鉴定。一审庭审结束后，一审法官通知上诉人对鉴定机构的回函发表意见，但上诉人也没有发表意见。综上，上诉人对张大山提出的证据有异议，其应当提供证据予以证明，上诉人放弃申请重新鉴定的权利应承担相应的不利后果。三、上诉人要求改判误工费没有法律依据。一审法院根据鉴定意见认定误工期限证据充分、法律依据充足。四、上诉人要求上诉费由张大山承担没有法律依据。上诉费系上诉成本，在驳回上诉后理应由上诉人自行承担。 原审被告丁世山述称，对上诉人的上诉理由无异议，一审判决认定的张大山的残疾等级不合理，误工费应该按照上诉人的陈述计算至定残前一日。 原告张大山向一审法院提出诉讼请求：1、要求二被告赔偿原告各项损失共计168554.55元；2、要求被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年12月27日，原告张大山驾驶载有殷某某的XX号XX路由西向东行驶，13时40分当该车进入商郧路左转弯时，与沿商郧路由北向南行驶被告丁世山驾驶的陕AXXX**号小型轿车发生相撞，致张大山、殷某某受伤，二车受损的交通事故。此事故经商南县交警大队认定，原告张大山与被告丁世山负此事故同等责任，乘员殷某某无责任。事故发生后，原告张大山即被送往商南县医院救治，被诊断为:1、左肱骨上端及大结节粉碎性骨折；2、臂丛神经损伤；3、右桡骨远端骨折；4、第7-10胸椎棘突骨折；5、右侧多发肋骨骨折；6、全身多处软组织损伤；7、右侧胫骨外侧平台骨折；8、双侧腓骨小头骨折；9、双侧支气管扩张并感染；10、高血压病2级；11、前列腺增伤术后，原告住院治疗66天，支付医疗费38008.08元（含被告丁世山垫付的15000元、被告平安保险商南支公司垫付的5000元）。经委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所出具陕商精诚司鉴所[2020]临鉴字第116号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张大山第6-9胸椎棘突骨折影响功能，伤残等级为十级伤残；左肩关节功能丧失达25%以上，伤残等级为十级伤残；2、被鉴定人张大山的后续治疗费约需人民币13000元；3、被鉴定人张大山自受伤起建议误工期为270日，护理期120日，营养期为120日。本案中，被告丁世山向原告张大山垫付医疗费15000元、被告平安保险商南支公司向原告垫付5000元。 另查明，陕AXXX**号小型轿车在被告平安保险商南支公司投保交强险和商业三者险，责任限额分别为12.2万元和100万元，且购买不计免赔，交强险保险期间自2019年9月22日0时起至2020年9月21日24时止，商业三者险保险期间自2019年9月24日0时起至2020年9月23日24时止。事故发生在有效保险期间。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。本案被告丁世山驾驶机动车辆与原告张大山、乘员殷某某发生道路交通事故，经交警部门认定，被告丁世山与张大山负事故同等责任，乘员殷某某无责任，被告丁世山理应承担相应赔偿责任。因陕AXXX**号小型轿车在被告平安保险商南支公司投保交强险和商业三者险，故原告张大山的各项损失，应当首先由被告平安保险商南支公司在交强险各分项赔偿责任限额内予以赔偿，超出部分，由被告平安保险商南支公司按照保险合同约定在商业三者险限额内根据被告丁世山在事故中应负的同等责任予以赔付。同时考虑到此次交通事故造成殷某某受伤情况，故在交强险医疗费用赔偿限额内向殷某某预留50%份额、在死亡伤残赔偿限额内向殷某某预留25%份额。原告诉请的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金请求于法有据，本院予以支持，但相应赔偿项目、标准及具体数额以本院核定为准。原告主张的摩托车损失，因未提交相应证据证实，应承担举证不能的不利后果，故其要求赔偿财产损失的请求不予支持。原告张大山因鉴定产生的交通费146元、住宿费121元，因不属于治疗疾病产生的费用，酌情计算在鉴定费项中，由双方按事故责任分担。原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等共计56588.08元，应首先由被告平安保险商南支公司在交强险医疗费用赔偿限额内给付5000元；误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计123708.87元，由被告平安保险商南支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内给付82500元（110000元×75%）。原告剩余的各项费用共计92796.95元，由被告平安保险商南支公司依据机动车综合商业保险合同约定，在商业三者险赔偿限额内给付46398.475元，由原告张大山自行承担46398.475元。被告丁世山垫付的15000元、被告平安保险商南支公司垫付的5000元在执行时一并扣减、退还。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司商南支公司于本判决生效后十五日内在交强险医疗费责任限额内向原告张大山赔付5000元，在伤残责任限额内向原告张大山赔付82500元，在商业三者险范围内向原告张大山赔付46398.475元，共计133898.475元；原告剩余损失46398.475元自行承担；二、被告中国平安财产保险股份有限公司商南支公司垫付的5000元医疗费在执行中予以扣减、被告丁世山垫付的医疗费15000元在执行中予以扣减并退还；案件受理费942元（原告已预交），鉴定费用2547元（鉴定费2280元、交通费146元、住宿费121元），共计3489元，由被告丁世山负担1744.5元、原告张大山负担1744.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审中涉及的争议焦点有两点： 一、一审法院认定被上诉人张大山第6-9胸椎棘突骨折构成十级伤残是否正确。上诉人上诉认为根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.3条的相关解释，“影响功能”仅指的是颈、腰部活动能力丧失10%以上，才构成十级伤残，胸部不适用于本条，故鉴定意见认定张大山第6-9胸椎棘突骨折构成十级伤残错误。经查，一审中，上诉人对本案鉴定意见提出异议，认为张大山第6-9胸椎棘突骨折系陈旧性骨折，故该部位损伤与本案无关。就此问题，一审法院调查了张大山的主治医师，并致函鉴定机构，要求鉴定机构就此问题进行说明。张大山的主治医师证明张大山第6-9胸椎棘突骨折与张大山的陈旧伤无关。鉴定机构回函称：“被鉴定人张大山第6-9胸椎棘突骨折，影响功能，主要是第6-9胸椎棘突骨折引起的影响胸腰部活动功能，根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.3条之规定，该损失属十级伤残。”之后一审法院进行了重新开庭，组织当事人对以上两份证据进行了质证，但上诉人无正当理由未到庭。本院认为，针对张大山第6-9胸椎棘突骨折是否属于十级伤残的问题，鉴定机构已经作出了说明，上诉人无正当理由未出庭对鉴定机构的回函进行质证并提出重新鉴定的申请，是对其诉讼权利的放弃，其应承担相应的法律后果，故一审法院依据鉴定意见认定张大山第6-9胸椎棘突骨折属于十级伤残并无不当，上诉人据此认为张大山的残疾赔偿金应为72196元的上诉请求不能成立。 二、一审判决认定被上诉人张大山的误工费是否正确。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中张大山的受伤日期为2019年12月27日，定残日期为2020年6月11日，根据以上规定，张大山的误工期限应为受伤之日至定残前一日共计167天，误工标准按每天100元计算，误工费总计应为16700元。一审法院依据鉴定意见认定误工期为270天不当，二审予以纠正。 二审中，各方当事人对一审法院认定的张大山的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费及因鉴定产生的住宿、交通费金额没有异议，本院予以确认。关于一审法院决定从交强险的赔偿限额中为案外人殷某某预留的份额，以及一审法院对双方赔偿责任的划分，因当事人各方均无异议，故二审亦予以确认。据此，本院认定张大山的各项损失为：医疗费51008.08元（含后续治疗费13000元）、住院伙食补助费1980元、营养费3600元、护理费12000元、误工费16700元、残疾赔偿金80708.87元（含被扶养人生活费1293.27元）、精神损害抚慰金4000元，以上共计169996.95元。由上诉人平安保险商南支公司在交强险医疗费用限额内赔付张大山5000元，在交强险伤残赔偿限额内赔付82500元，在商业三者险限额内赔付41248.48元，被上诉人张大山自行承担41248.48元。鉴定费及因鉴定产生的住宿、交通费共计2547元，由张大山和丁世山各负担1273.5元。 综上所述，平安保险商南中心支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销商南县人民法院（2020）陕1023民初662民事判决； 二、由上诉人中国平安财产保险股份有限公司商南支公司在本判决生效之日起十日内在交强险医疗费责任限额内赔付张大山5000元、在交强险伤残责任限额内赔付张大山82500元，在商业三者险责任限额内赔付张大山41248.48元，共计128748.48元，上诉人垫付的5000元医疗费在履行时予以扣减； 三、由原审被告丁世山在本判决生效之日起十日内赔偿张大山鉴定费及因鉴定产生的住宿、交通费共计1273.5元； 四、由被上诉人张大山在收到上诉人的赔偿款后十日内返还丁世山垫付的医疗费15000元； 五、驳回被上诉人张大山的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费942元（张大山已预交），由原审被告丁世山负担471元、被上诉人张大山负担471元；二审案件受理费245元（上诉人已预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司商南中心支公司负担98元，被上诉人张大山负担147元。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  闫莉霞 审判员  叶 军 二〇二一年二月二十三日 书记员  石珊珊 1