浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1376号上诉人（原审被告）：台州市路桥九号公馆娱乐中心，住所地浙江省台州市路桥区泰隆街****（台州国际塑料城**）。投资人：罗仙刚。委托诉讼代理人：程传武，浙江融哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地，住所地北京市朝阳区东三环北路**院**楼安联大厦2212iv>法定代表人：周建潮，理事长。委托诉讼代理人：李婧，女。上诉人台州市路桥九号公馆娱乐中心（以下简称九号公馆）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九号公馆上诉请求：撤销一审判决，改判其支付音集协经济损失及合理维权费用共计1万元，并由音集协承担一、二审部分诉讼费用。事实和理由：1.音集协主张按照包厢数计算赔偿数额的证据不充分，一审判决没有法律依据。国家版权局2006年发布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》第1号公告仅系对音集协制定的收费标准的认可和公示，而不是该局制定的行业管理文件，更不是行政法规，且该公告确立的收费标准并未实际执行。音集协授权VOD设备系统供应商享有其曲库的复制权，并不代表九号公馆安装相应VOD设备系统就一定侵害音集协曲库所有歌曲的相应权利。音集协主张按照包厢数计算赔偿数额应当承担相应的举证责任，而VOD设备曲库的版权人不只有音集协管理的会员，中国境内不只有音集协享有歌曲版权。2.一审判决按照915天计算许可使用费错误。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，侵权赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。音集协提供的授权书显示，其授权涉案VOD设备系统供应商福建星网视易信息系统有限公司（以下简称星网视易公司）曲库复制权的有效期为2018年11月1日至2019年10月31日。九号公馆2018年未营业，应支付给音集协许可使用费的天数应当是2009年1月1日至2019年10月31日，授权期以外的天数不应计入。本案中音集协的实际损失可以参考音集协与杭州部分KTV场所在2019、2020年度许可费标准即每包厢每天3元计算，2020年因受疫情影响应减免3个月。综上，根据音集协取证作品数量，结合九号公馆没有侵权故意，九号公馆向音集协赔偿的数额应为1万元。音集协辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，九号公馆的上诉请求应予驳回。音集协向一审法院起诉，请求判令九号公馆：1.承担侵权赔偿责任共计219000元；2.承担其为本案诉讼而支出的合理费用（取证消费款2161元、律师代理费5000元）共计7161元；三、承担本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费）。一审法院认定事实：音集协系经国家版权局批准成立、民政部核准登记的社会团体法人，有权开展音像著作权集体管理工作，同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向著作权人分配使用费；有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。九号公馆系个人独资企业，成立于2011年1月30日，经营范围为卡拉OK等。由中国唱片总公司出版、音集协监制的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》收录了包括本案所涉《Paradise》等98首音乐电视作品（详见一审判决所附清单）在内的作品。该专辑的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司），在包装盒上标有“中国唱片总公司出版”“ISBN-978-7-7999-2281-2”及“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”等字样。2012年3月6日，音集协与滚石公司签订音像著作权授权合同，双方约定：滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；滚石公司不得自己行使或委托第三人代其行使在该合同有效期内约定由音集协行使的权利，惟就广播权的部分，得不受本条款的限制；音集协对滚石公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向滚石公司分配使用费，上述管理活动，均以音集协的名义进行，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日滚石公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。之后合同均经过续展，授权均在有效期内。2020年9月2日，音集协方取证人员来到九号公馆经营场所805包厢进行消费，通过包厢内的点歌设备依次查找播放了相关歌曲。消费结束后，取证人员取得九号公馆出具的消费清单与pos签购单各一份，现场共计消费1361元。对上述取证过程，取证人员运用时间戳手机应用软件进行了拍摄和电子存证。经比对,现场取证的视屏播放画面中显示的《Paradise》等98首音乐电视作品与音集协的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》中对应作品的画面、歌词、演唱者等信息均相同。根据音集协公布的收费标准，2017—2019年浙江地区的收费标准均为10元/天/终端。九号公馆拥有31间包厢，其曾于2015年1月1日至2016年12月31日期间通过向音集协缴纳许可使用费获得音集协管理的音像作品的放映权，此后再未获得许可。九号公馆经营场所使用的点歌系统供应商为星网视易公司，该公司经授权在其设备和系统中使用音集协管理的音乐电视作品制作卡拉OK曲库，向实体卡拉OK歌厅发放，取得曲库的卡拉OK歌厅应另行按法律规定取得放映权许可，并交纳著作权使用费。一审法院认为，音集协提交的涉案作品出版物光盘中的《Paradise》等98首音乐电视作品整体上是由演员、剧本、摄像、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，体现较为鲜明的个性化创作特征，具有一定的独创性，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，故该院认定上述作品属于《中华人民共和国著作权法》第三条第六项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。音集协提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》对于涉案作品均有相应的权利人署名，在无相反证据的情况下，该院认定《Paradise》等98首音乐电视作品的著作权人为滚石公司。因音集协与著作权人滚石公司签订《音像著作权授权合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。音集协依据合同约定信托管理涉案作品的放映权、复制权，有权以自己的名义提起侵权诉讼。九号公馆未经许可在其经营的卡拉OK营业场所内，以技术设备（点歌系统）向不特定消费者公开放映音集协管理的音乐电视作品，且未支付报酬，侵害了涉案作品的放映权，应当承担赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，首先，根据音集协对VOD点播设备安装商的授权并结合该院庭后对相关事实的核查，可知九号公馆所实际使用的VOD点播设备的安装商即星网视易公司，音集协允许在其设备和系统中使用音集协管理的全部作品，音集协方取证人员在九号公馆经营场所随机点播的《Paradise》等98首音乐电视作品经比对均为音集协管理的作品，且九号公馆未能举出反证证明其获得放映相关作品的许可授权或其所使用曲库的真实作品数量情况，故应当推定九号公馆使用了音集协管理的全部作品曲库。其次，本案涉及的作品系KTV音乐电视作品，该类作品的市场价值是通过鼓励传播、使用的方式实现，收取作品许可使用费是著作权人在KTV经营领域实现作品价值的主要方式。音集协作为著作权集体管理组织，有权向作品使用人收取版权费再分发给著作权人。在此类诉讼中，音集协提起诉讼是因为作品使用人并未支付其所管理作品的许可使用费，收取许可使用费系音集协诉讼的目的，故本案可以将许可使用费认定为权利人的实际损失。最后，关于许可使用费的计算期间，音集协主张按照本案取证时间向前推算三年进行确定，即要求支付2017年9月3日至2020年9月2日的许可使用费。鉴于九号公馆于2015年1月1日至2016年12月31日期间曾获得音集协管理的音像作品的放映权的许可，但此后再未获得许可，故音集协可按照2017年9月3日至2020年9月2日期间计算的的许可使用费向九号公馆主张损失。至于九号公馆主张其2018年全年、2019年上半年及2020年上半年均未营业，虽九号公馆未能举证证明其具体的停业日期或天数，但根据九号公馆举证及该院核查，2018年九号公馆在内的部分场所受路桥区公安部门整改要求，部分时间未开展营业，停业期间应当从版权使用费计算期间中相应扣除。综上，该院酌情确定音集协可对2017年9月3日至2020年9月2日期间，经扣减后按照915天计算版权使用费，以此向九号公馆主张损失。结合音集协的主张，参考国家版权局2006年发布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》第1号公告、音集协公布的近三年来浙江地区卡拉OK著作权使用费收费公告，并综合考虑九号公馆的经营规模、地理位置、地理位置程度，以及2020年以来受新冠肺炎疫情影响等实际情况，该院酌情确定按照4元/天/终端的标准计算版权使用费损失。综上，结合该院认定的九号公馆拥有31间包厢，九号公馆应向音集协支付的版权使用费损失为31间×4元/天/终端×915天=113460元。此外，虽然音集协未能提供确切的维权费用相关证据，但音集协调查取证、委托律师出庭应诉，必然发生一定的维权费用，该院酌情确定音集协为制止侵权所支出的合理费用为5000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第六项、第八条第一款、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一款第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第二十五条、第二十六条之规定，于2020年11月26日判决：一、九号公馆于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失113460元及为制止侵权所支出的合理费用5000元，合计118460元；二、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4660元，由音集协负担1110元，九号公馆负担3550元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据九号公馆的上诉请求和理由，以及音集协的答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院确定九号公馆赔偿音集协的计算方式和数额是否适当。首先，本案所涉作品为KTV音乐电视作品，该类作品的市场价值系通过鼓励传播、使用的方式实现，收取作品许可使用费是著作权人在KTV经营领域实现作品价值的主要方式。在此类案件中，音集协提起诉讼是因为作品使用人未支付其所管理作品的许可使用费，收取许可使用费系音集协诉讼的目的，故本案可以九号公馆应向音集协交纳的许可使用费作为权利人的损失，计算赔偿数额。其次，在案证据可以证实，九号公馆使用的VOD点播设备的供应商为星网视易公司，音集协已授权该公司在其设备系统中使用音集协管理的全部作品。音集协取证时随机点播的涉案98首作品均未经其授权，可以在一定程度上印证九号公馆在其VOD点播系统中有音集协管理的海量作品。在音集协已完成初步举证的情况下，九号公馆未能举出反证证明其获得放映相关作品的授权许可或其所使用曲库的真实作品数量情况，故可以认定九号公馆使用了音集协管理的海量作品曲库。再次，关于许可使用费的计算期间，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条有关诉讼时效以及计算损害赔偿数额时推算时间的规定，一审法院对音集协主张按照本案取证时间向前推算三年确定，即计算2017年9月3日至2020年9月2日期间的许可使用费予以支持，并无不当。一审法院根据在案证据并经调查核实，已对九号公馆在2018年因违法行为被当地公安机关责令停业整改的时间予以扣减，确定按照915天计算许可使用费，亦无不当。最后，关于赔偿损失数额的确定，一审法院并没有将国家版权局2006年发布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》第1号公告中音集协制定的收费标准作为确定本案赔偿数额的标准，而仅将其作为参考因素之一，且在确定赔偿标准时亦充分考虑了2020年以来受新冠肺炎疫情的影响。综上，一审法院结合音集协的主张，参考国家版权局2006年第1号公告、音集协公布的近三年来浙江地区卡拉OK著作权使用费收费公告以及在当地实际收取许可使用费标准，综合考虑九号公馆的经营规模、地理位置、地理位置和主观过错程度冠肺炎疫情影响等实际情况，酌情确定按照4元/天/包厢的标准计算音集协因九号公馆的涉案侵权行为所受到的损失，具有事实和法律依据。综上，九号公馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2469元，由台州市路桥九号公馆娱乐中心负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二一年二月二十五日书记员 卓 尔