湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1181民初3615号原告：赵启明，男，1962年2月3日出生，汉族，住湖北省麻城市，委托诉讼代理人：陶诚，麻城市乘马岗镇法律服务所法律工作者，执业证号：31710201110169。委托权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为和解；代为签收法律文书；代为结算领取案款。被告：麻城市仙山牡丹开发有限公司，统一社会信用代码91421181352354582H。住所地：麻城市五脑山林场。法定代表人：郑贤号。委托诉讼代理人：范德凯，湖北博林律师事务所律师，执业证号14211200610855978。委托权限：代为承认诉请；代为和解。被告：湖北五脑山国家森林公园管理处，统一社会信用代码12421181420735572G。住所地：麻城市五脑山仙姑洞。管理处负责人：林斌，该管理处主任。委托诉讼代理人：周智，该管理处干部。委托权限：代为答辩、提起反诉，代为签收法律文书。委托诉讼代理人：梅重阳，湖北博林律师事务所律师，执业证号14211202010182328。委托权限同上。原告赵启明诉被告麻城市仙山牡丹开发有限公司(以下简称仙山牡丹开发公司)、湖北五脑山国家森林公园管理处(以下简称五脑山管理处)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月23日，2020年10月21日，2021年1月27日三次公开开庭进行了审理，原告赵启明及其委托诉讼代理人陶诚，被告仙山牡丹开发公司的法定代表人郑贤号及委托诉讼代理人范德凯，被告五脑山管理处的委托诉讼代理人周智、梅重阳到庭参加了诉讼。审理期间，原告赵启明向本院书面申请对其为被告仙山牡丹开发公司建设的位于五脑山仙山牡丹园的工程进行造价鉴定，本院依法扣除鉴定期限。本案现已审理终结。原告赵启明向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付工程款1180758元；2、判令原告对其所建设的湖北五脑山森林公园仙山牡丹园区内长廊、仿古亭台等建设工程享有优先受偿权；3、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年4月18日，原告与被告麻城市仙山牡丹开发有限公司签订了建设施工合同。合同约定被告麻城市仙山牡丹开发有限公司将麻城市五脑山国家森林公园仙山牡丹园区的各种长廊及仿古亭台等建设工程，发包给原告建设施工，承包方式为包工包料。原告承建后，于2016年8月份完工。工程完工后，被告麻城市仙山牡丹开发有限公司于2016年8月29日对工程进行了验收。验收后，被告麻城市仙山牡丹开发有限公司除向原告支付了少量的工程款外，经原告多次清收工程款，至今还下欠原告1180758元工程款拒不偿付。另查明：被告麻城市仙山牡丹开发有限公司与被告湖北五脑山国家森林公园管理处之间系租赁经营合同关系。被告麻城市仙山牡丹开发有限公司发包给原告承建的工程所有权归被告湖北五脑山国家森林公园管理处所有。综上所述，被告湖北五脑山国家森林公园管理处是实际该建设工程的所有者和发包方。故此，原告认为其理应与被告麻城市仙山牡丹开发有限公司共同承担原告的工程款，且依相关法律规定，原告对所承建的工程依法享有优先受偿权。为维护原告的正当合法权益，特诉至于人民法院，请求依法决断。被告仙山牡丹开发公司辩称，1、原告诉请不成立，原被告并未进行工程结算，工程实际做的工程量不合格，且没有验收报告，其中涉及到锦鲤池底漏水，观景台强度不够，没有按照合同要求施工；2、工程验收之前已经给付了五十万元，且在条据上注明了以工程量验收结算为准。最终向原告已支付多少工程款以实际查证为准。被告五脑山管理处辩称，被告仙山牡丹公司与被告五脑山森林公园是租赁合同关系，被告五脑山森林公园不是工程的发包方，本案不是一般的建设工程发包与转包的关系，被告五脑山森林公园是承担政府行政职能的单位，被告五脑山森林公园与被告仙山牡丹公司签订的租赁经营合同已明确定义了两被告之间的关系，并约定了双方的权利义务，原告诉请被告五脑山森林公园承担责任无任何法律依据。原告起诉的建设工程属于纯粹的景观工程，是被告一独立开发经营并且所有的，原告起诉被告二无任何法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了双方进行质证，对双方均无异议的证据证明效力本院予以确认并在卷佐证对双方有异议的证据本院认定如下：原告提交的证据四系被告仙山牡丹开发公司与原告赵启明就麻城市五脑山仙山牡丹园区内长廊、仿古亭、台阶及扶手等工程签订的《工程承包合同》及双方签订的两份《工程增补协议》,双方对三份协议的真实性均无异议,本院依法予以采信；原告提交的证据五系被告仙山牡丹开发公司于2016年8月29日出具的明细验收单，加盖有公司公章且有公司法定代表人郑贤号委托其弟郑贤春作为经办人签名,对其真实性本院依法予以采信；原告提交的证据六系被告仙山牡丹开发公司与被告五脑山管理处就麻城市五脑山仙山牡丹园区开发租赁经营事项签订的《租赁经营合同》，二被告对其真实性均无异议,本院依法予以采信；原告提交的证据七系被告仙山牡丹开发公司就麻城市五脑山旅游投资开发有限公司麻城仙姑牡丹博观园于2016年1月21日于麻城市发展和改革局处申领的《湖北省企业投资项目备案证》，原被告对其真实性均无异议，本院依法予以采信。被告五脑山管理处提交的证据一与原告赵启明提交的证据四一致，均系被告仙山牡丹开发公司与被告五脑山管理处签订的《租赁经营合同》，本院依法予以采信。证据八北京中兴恒工程咨询有限公司作出的《关于麻城市五脑山牡丹园内-长廊、河床边护栏、半月塘、九曲桥、拱桥项目工程造价鉴定意见书（ZXH0713鉴定20004号）》，原告及被告五脑山管理处对其鉴定意见均无异议，被告仙山牡丹开发公司提出1、赵启明与仙山牡丹公司签订协议，工程质量结算应按原工程合同结算；2、原三个长廊按合同结算，每个长廊合同结算价不足十万元；3、小木桥原定价一万元，评估价是五万元，不符合实际；4、半月塘原签订合同的混凝土（C20）质量2000元/方，现所评估价是3000元/方，不符合实际；5、所聘请的评估公司只是评估了价格，没有相关质检报告。本院认为，该鉴定报告系本案原告赵启明依法向本院申请，由本院经征询原被告同意后委托北京中兴恒工程咨询有限公司作出鉴定，该公司具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序未违反相关法律程序，对其鉴定意见本庭依法予以采信。被告仙山牡丹开发公司提出的三个长廊依合同结算价不足10万元，小木桥原定价1万元，半月塘混凝土约定2000元/方等质证意见，与原告提交的证据四《工程承包合同》以及两份《工程增补协议》上约定不一致，经核对，《工程承包合同》中第一条第二项、第三项、第四项约定的三个长廊单价分别为39800元（宽3米*长8米）、79600元（宽3米*16）及39800元（2*12），而原告提交的证据五明细验收单第一条记载长廊总面积为213.5平方米，超出《工程承包合同》中第一条第二项、第三项、第四项约定的三个长廊面积，故应以明细验收单上记载长廊面积为准。《工程增补协议（半月塘）》中拱桥定价为每个55000元，《工程承包合同》和两份《工程增补协议》上均未约定混凝土（C20）质量为2000元/方，对其质证意见，本庭依法不予采信。就各方争议事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2015年12月1日，被告五脑山管理处作为甲方与被告仙山牡丹开发公司作为乙方签订《租赁经营合同》一份，约定被告五脑山管理处将规划图确定的土地（山林）面积和水面（以附图标识的范围、面积为准）租赁给被告仙山牡丹开发公司经营，总面积210亩，麻城市仙山牡丹博览园建设项目建设工期为两年，合同期限为30年（自2015年12月1日至2045年11月30日止），期间被告仙山牡丹开发公司实行依法自主经营，合法经营，自负盈亏。两年建设期内被告五脑山管理处不向被告仙山牡丹开发公司收取租金，两年后，每年被告仙山牡丹开发公司缴纳的租金从景观门票收入中提取，标准为当年景观门票收入的30%，每年12月31日前进行结算。合同还约定，麻城市仙山牡丹博览园项目建设由被告仙山牡丹开发公司全额投资，须严格按照规划设计进行施工，保证项目工程质量和进度及施工安全，被告五脑山管理处有权对项目工程建设进行监督，若出现安全事故，由被告仙山牡丹开发公司承担相关责任。2016年1月21日，被告仙山牡丹开发公司就麻城市五脑山旅游投资开发有限公司麻城仙姑牡丹博观园项目在麻城市发展和改革局处进行项目备案，登记的项目法人为被告仙山牡丹开发公司的法定代表人郑贤号。2016年4月18日，被告仙山牡丹开发公司作为发包方与原告赵启明作为承包方签订《工程承包合同》一份，约定被告仙山牡丹开发公司将麻城市五脑山仙山牡丹园区内竹园休困长廊(包基础成功)、长廊、海棠花海长廊、主大门楼前长廊、荷花池仿古亭、主门楼前4米宽台阶、花海赏花长廊等工程发包给原告赵启明建设施工，付款方式为此项目以单样完工结算80%（3日内）单项全部完工后15日内结算15%，总工程完工结算之日起，押质保金5%，一年内结清。合同还约定，施工期限为2016年底，只要甲方（即被告仙山牡丹开发公司）如期付款，乙方（即被告赵启明）必须在期限内完工。开工至施工过程中未尽事宜，双方协商解决。2016年4月27日，被告仙山牡丹开发公司与原告赵启明又就麻城市五脑山仙山牡丹园区内牡丹园半月塘、观景台、景鲤池等及荷花池项目分别签订两份《工程增补协议》，对建设要求及付款结算方式进行了具体约定。合同签订后原告带人按期进场进行施工。2016年8月，被告仙山牡丹开发公司派员与原告赵启明就已完工工程量进行验收，被告仙山牡丹开发公司于2016年8月29日向原告出具《麻城市五脑山仙山牡丹园开发有限公司明细验收单》一份，加盖公司公章并由经手人郑贤春（该公司法定代表人郑贤号弟弟）、成正松签字确认。据该结算单记载：1、长廊总面积213.5平方米(其中海棠树林里86.5平方米，注：已滴水；下牡丹园路中央57平方米；门楼竹林里70平方米)；2、河床边护栏总长319.2米；3、桥面面积为56.8平方米；4、半月塘减力墙总周长90.3米；5、纯木拱桥一座。2017年3月份，原告赵启明因牡丹博览园建筑工地发生脚手架垮塌事故而停工退场。本案庭审过程中经原告赵启明与被告仙山牡丹开发公司当庭核实，《工程承包合同》中第一条第五项（荷花池仿古亭包基础，另造形为六角亭，总高5.2米，对角直径3米，总造价26万元），第六项（主门楼前四米宽台阶）及《工程增补协议（荷花池）》中第一条（池塘里口四周用混凝土、钢筋砌岸，厚度30公分，高度两米左右，另表面从上到下贴仿古瓷砖；四周路面混凝土基础处理厚度10公分；表面火烧大理石）原告未实际建设，《工程增补协议（半月塘）》中第一条第三项中约定的三个拱桥原告实际只建设了一个。原告退场后多次向被告催要工程款，被告仙山牡丹开发公司以工程未实际结算且存在质量问题为由未予以给付，被告五脑山管理处代仙山牡丹开发公司分二次向原告支付了180000元工程款用于原告发放民工工资。原告现诉至本院，要求二被告连带支付工程款1180758元。在诉讼过程中，经原告赵启明申请，北京中兴恒工程咨询有限公司作出《关于麻城市五脑山牡丹园内-长廊、河床边护栏、半月塘、九曲桥、拱桥项目工程造价鉴定意见书（ZXH0713鉴定20004号）》，鉴定意见：麻城市五脑山牡丹园内-长廊、河床边护栏、半月塘、九曲桥、拱桥项目司法鉴定造价为1181563.59元，同时鉴定说明：经现场勘查与鉴定报告熟悉，现场已按合同约定及图纸设计全部完工使用（删减取消项目不计价）。本院认为，原告赵启明以个人名义与被告仙山牡丹开发公司就麻城市五脑山仙山牡丹园区内长廊、河床边护栏、半月塘、九曲桥、拱桥等项目签订《工程承包合同》及两份《工程增补协议》，原告赵启明为自然人，没有施工资质，其以个人名义承接工程项目并签署合同违反了法律强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形中第五项，故上述合同无效。虽《工程承包合同》及两份《工程增补协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告赵启明依照合同约定基本完成了自己的施工义务，被告仙山牡丹开发公司理应依照合同的约定履行向原告支付已完工部分工程款的义务，根据双方签订的合同约定，被告仙山牡丹开发公司应在单项完工后15日内支付80%的工程款，总工程完工结算之日起，押质保金5%并于一年内结清。现因被告仙山牡丹开发公司原因致该工程已实际无法继续进行，原告有权要求被告仙山牡丹开发公司支付已完工部分工程款，且该部分造价已经鉴定确定为1181563.59元，扣减被告五脑山管理处代被告仙山牡丹开发公司先期已支付的工程款（代付民工工资）180000元，故原告诉请要求被告仙山牡丹开发公司支付已完工工程款1001563.59元的请求本院依法予以支持。被告仙山牡丹开发公司与被告五脑山管理处就麻城仙姑牡丹博观园项目签订的《租赁经营合同》合法有效，被告仙山牡丹开发公司依法取得了该项目的租赁经营权，有权将该项目建设发包给他人建设，根据合同的相对性原理，原告赵启明与被告五脑山管理处之间不存在合同关系，无权据此要求被告五脑山管理处共同承担支付工程款的义务，故对于原告要求被告五脑山管理处支付已完工工程款的诉请，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告赵启明作为建设工程的承包人有权行使自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日之日起计算的优先受偿权，行使期限为6个月，但本案中，虽工程尚未实际竣工验收，但双方已于2017年3月份实际终止履行工程施工合同，应将合同终止履行之日确定为承包人行使优先受偿权的起算点，故本案原告主张优先受偿权的期间已过，无权在本案中主张对其所建设的湖北五脑山森林公园仙山牡丹园区内玻璃花房、钢构梯、轻钢沟渠等建设工程享有优先受偿权。对于被告仙山牡丹开发公司提出的工程并未实际完工，虽有鉴定意见书，但并不等同于原告应当实际获得的工程款，应当依质论价，以实际工程量为标准进行结算，现有工程是否已按合同约定标准或行业标准完工需要进一步核实的辩解意见，本院认为，涉案工程因事故原因已实际无法继续进行，未能完工的原因不在于原告赵启明，且原告已向本院申请由具有鉴定资质的鉴定机构就已完工部分进行司法鉴定，该鉴定意见中亦明确载明“经现场勘查与鉴定报告熟悉，现场已按合同约定及图纸设计全部完工使用（删减取消项目不计价）”，被告仙山牡丹开发公司以工程未完工结算为由拒绝履行支付已完工部分工程款的辩解意见本院不予支持。对于工程质量问题，被告仙山牡丹开发公司未提供相应证据予以证实，在庭审中本院明确说明如对原告建设的锦鲤池、观景台的质量有异议，可以向本院申请进行工程质量鉴定，但被告仙山牡丹开发公司并未向本院书面申请进行工程质量鉴定，故对于其以工程存在质量问题拒绝给付工程款的抗辩理由，本庭亦不予支持。被告仙山牡丹开发公司辩称工程验收之前已经给付了五十万元，在庭审中原告予以否认，辩解当时只是按照被告的要求开具了500000元的发票，被告仙山牡丹开发公司收到发票后向原告出具了500000元的欠条一份，并未实际向原告支付现金。故本院对被告仙山牡丹开发公司此辩解意见暂不予支持，被告仙山牡丹开发公司如有确切证据证实已实际向原告支付了工程款，双方可另行结算。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告麻城市仙山牡丹开发有限公司于本判决生效后十日内向原告赵启明支付工程款1001563.6元；二、驳回原告赵启明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7713元（简易程序），由被告麻城市仙山牡丹开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员 骆 乔二〇二一年二月二日书记员 董小雪附1：本案证据目录一、原告赵启明提交证据和证明目的如下：证据一、身份证，拟证明原告身份基本情况；证据二、国家企业信息公示查询单，拟证明被告麻城市仙山牡丹开发有限公司基本情况；证据三、全国组织机构统一社会信用代码数据中心系统查询单，拟证明被告湖北五脑山国家森林公园管理处的基本情况；证据四、合同书,拟证明原告赵启明与被告麻城市仙山牡丹开发有限公司之间的合同关系以及工程定价价款;证据五、租赁合同,拟证明麻城市仙山牡丹开发有限公司与湖北五脑山国家森林公园管理处之间系租赁经营关系,以及原告所建钢构工程所有权为湖北五脑山国家森林公园管理处的事实。麻城市仙山牡丹开发有限公司与湖北五脑山国家森林公园管理处名为租赁实为合伙经营关系：1、双方约定的是门票利润分成；2、原告所建的工程所有权归被告湖北五脑山国家森林公园管理处所有；证据六、湖北省企业投资项目备案证，拟证明建设单位实为被告湖北五脑山国家森林公园管理处的事实；证据七、北京中兴恒工程咨询有限公司作出《关于麻城市五脑山牡丹园内-花房结构、钢楼梯、轻钢沟渠项目工程造价鉴定意见书（ZXH0713鉴定20004号）》，拟证明原告赵启明为被告仙山牡丹开发公司建设的位于五脑山仙山牡丹园的工程造价鉴定为1181563.59元。二、被告麻城市仙山牡丹开发有限公司未向本院提交证据。三、被告湖北五脑山国家森林公园管理处提交证据和证明目的如下：证据一、租赁经营合同，拟证明合同第七条明确约定乙方（即被告一）投资归甲方（即被告二）所有适用的情形及条件，原告施工的建设工程被告二没有所有权。麻城市人民法院账号：1.开户行：麻城市农村商业银行营业部，行号402533114826。2.账号：82×××37。3.户名：麻城市人民法院款物返还中心。