西藏自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏刑终54号   原公诉机关西藏自治区山南市人民检察院。   上诉人（原审被告人）冯文勇，男，1965年3月20日出生，汉族，四川省西充县人，研究生文化，西藏自治区通信管理局原党组书记、局长，户籍地西藏自治区拉萨市，住拉萨市。因涉嫌严重违法犯罪，经西藏自治区监察委员会决定，于2019年5月20日被立案调查，同月22日被留置。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2019年11月20日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于西藏自治区山南市看守所。   辩护人李义才，湖南一星律师事务所律师。   西藏自治区山南市中级人民法院审理山南市人民检察院指控原审被告人冯文勇犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年10月21日作出（2020）藏05刑初2号刑事判决。原审被告人冯文勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经提讯上诉人、听取辩护人意见、征求检察机关意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定:一、贪污罪   2005年2月至2008年12月，被告人冯文勇在任西藏自治区××公司山南分公司（以下简称山南××公司）党委书记、总经理兼技术总监期间，利用职务上的便利，通过虚假冲账手段非法占有公共财物，共计人民币5万元（以下币种均为人民币）。   具体分述如下：   1.2006年11月，冯文勇从公司财务借款现金1万元，用于个人日常消费支出。2008年8月使用虚开的柴油发票，予以冲销平账。   2.2007年和2008年，冯文勇两次从山南××公司办公室副主任达某处支取现金2万元，共计4万元，用于个人日常消费支出。后将个人消费票据交给达某，让其从财务以接待费名义报销，冲销4万元。   二、受贿罪   2013年至2019年，被告人冯文勇在任西藏自治区××公司拉萨分公司（以下简称拉萨××公司）党委书记、副总经理，西藏自治区××管理局（以下简称自治区××局）党组成员、副局长、专用××局局长、党组书记、局长期间，利用职务上的便利，为他人在工程项目承揽、项目拨款等方面谋取利益，索取、收受服务管理对象西藏××通讯建设有限公司（以下简称××公司）法定代表人邓某等人财物，共计72万元、价值3万元翡翠摆件一个、价值2.1552万元尼康相机一台及镜头一个。具体分述如下：   1.2013年至2014年，广东省××规划设计院西藏负责人李某送给冯文勇价值3万元翡翠摆件一个、价值2.1552万元尼康相机一台及镜头一个，冯文勇予以收受。   2.2015年下半年，冯文勇利用职务上的便利，以借为名索取西藏山南××新能源科技有限公司法定代表人徐某5万元，用于个人日常消费支出。   3.2017年底和2018年5、6月，冯文勇利用职务上的便利，以借为名两次索取××公司法定代表人邓某20万元，共计40万元，用于个人日常消费支出。   4.2018年，冯文勇利用职务上的便利，在工程项目实施和资金拨付上为他人谋取利益。收受长安××科技有限责任公司李某1所送的现金20万元，用于个人日常消费支出。   5.2019年2月，冯文勇任利用职务上的便利，以借为名索取黑龙江××国脉工程股份有限公司拉萨××项目负责人高某人民币7万元，用于个人日常消费支出。   2019年5月22日，西藏自治区××局冯文勇办公室将其带至西藏自治区监察委员会纳金管理中心留置。   上述事实，由公诉机关提交并经一审庭审举证、质证、认证的物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解等印证。   原判认为，被告人冯文勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物折合人民币共计77. 1552万元，数额巨大，其中索贿52万元，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财物5万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。冯文勇一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。冯文勇归案后，在监察委调查、检察机关审查起诉阶段如实供述自己的罪行，但在开庭审理时翻供，拒不供认主要犯罪事实，并对主要犯罪事实作无罪辩解，依法不构成坦白；具有多次索贿情节，依法从重处罚；有退赃能力而拒不退赃，酌情从重处罚；收受相机、镜头个人使用后，将赃物用于单位工程项目，酌情从轻处罚。据此，对公诉机关当庭提出的量刑建议，予以采纳。对冯文勇请求判处缓刑的意见，因冯文勇不属于犯罪情节较轻的情形，亦无认罪悔罪表现，故不符合适用缓刑的法定条件。对辩护人提出从轻处罚的意见，不予采纳。综上，经审判委员会讨论决定，为惩治腐败犯罪，维护国家职务行为的廉洁性，根据冯文勇的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，以被告人冯文勇犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；继续追缴违法所得人民币七十七万元，上缴国库；没收扣押在案的翡翠摆件一个、尼康相机及镜头一个，上缴国库。   冯文勇上诉提出：1.原审认定上诉人收受邓某40万元事实错误。冯文勇供述前后相互矛盾，且无其他证据印证。邓某的第3次、4次笔录没有同步录音录像，非法取证合理怀疑难以排除。2.不存在利用职务便利为××公司在工程项目实施和资金拨付上谋取个人利益行为，收受李某120万元属于礼尚往来，不构成受贿罪。3.一审对贪污罪认定错误，借支、冲销的5万元用于公司招待，不构成贪污罪。即使构成贪污罪，已超过追诉时效。综上，原判事实认定及法律适用错误，量刑畸重，请求撤销原判，依法改判。   冯文勇的辩护人提出:1.原判认定冯文勇收受邓某40万元的事实不存在，冯文勇的供述前后矛盾，邓某的证言相互矛盾，不能相互印证，缺乏客观证据支持，申请证人邓某出庭,邓某的第3次、4次证言笔录属非法言词证据，申请调取邓某的第3次、4次笔录及讯问冯文勇的有关同步录音录像。2.冯文勇不存在利用职务便利为××公司在工程项目实施和资金拨付上谋取利益的行为，收受李某120万元礼金属礼尚往来。3.冯文勇没有占有公共财物的目的，原判对贪污罪的认定错误。即使冯文勇构成贪污罪，贪污罪既遂时间认定有误，借款时间为2007年，追诉期限为五年，到2012年已过追诉时效。综上，原判事实认定及法律适用错误，量刑畸重，请求撤销原判，发回重审或依法改判。   西藏自治区人民检察院的意见为:上诉人冯文勇利用职务便利，通过虚假冲账手段非法占有公共财物5万元的行为构成贪污罪；利用职务便利，为他人谋取利益，收受邓某、李某1等人财物72万元、价值3万元翡翠摆件一个、价值2.1552万元尼康相机一台及镜头一个，其行为构成受贿罪。其中，冯文勇向邓某“借款”40万元，并未归还，上诉人以借款为名索取他人财物，构成受贿罪。该事实与邓某的证言、冯文勇的供述、自书材料等能够相印证，且监察法及刑事诉讼法中对证人询问未要求必须进行同步录音录像。证人李某1、米某等人的证言证实，送给冯文勇的20万元是为了感谢冯文勇让长安公司顺利承揽项目，故该款不属正常人情往来，应认定为受贿。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明：贪污罪的认定   2005年2月至2008年12月，上诉人冯文勇在任山南××公司党委书记、总经理兼技术总监期间，利用职务上的便利，通过虚假冲账手段非法占有公共财物，共计5万元。具体分述如下：   （一）2006年11月，冯文勇安排山南××公司员工李某3，从公司财务以冯文勇名义借款1万元，用于个人日常消费支出。2008年8月，冯文勇使用虚开的柴油发票，安排公司财务主管罗某予以冲销平账。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.书证   （1）借款单、会计凭证、冲销记录等证实，2006年11月10日，在借款人为冯文勇的借款单上，载明借款金额1万元、领款人李某2，索某签署意见“同意借支”；11月17日《会计凭证》载明支付冯文勇借支款1万元；2008年8月20日，财务冲销明细、费用申报表等载明，以柴油款名义冲销冯文勇借支1万元，并计入经营成本支出。   （2）山南××分公司出具《关于山南××分公司冯文勇相关事项说明》证实，2006年西藏××公司下发《西藏自治区××公司企务消费管理暂行办法》，规定地市分公司总经理每月业务接待费用标准，但冯文勇2006年11月借支的1万元，由分公司财务部以现金方式支付并列账，并未从业务接待费事项列支。   2.证人证言   （1）证人李某2的证言证实，2006年11月，其在山南××分公司任业务经理，帮冯文勇借过1万元，面值都是100元的。其把借款单写好后，就找财务负责人索某签字，尔后就到冯文勇办公室把1万元现金交到他手中。2008年8月，由罗某填写报账审批单，经冯文勇签字后，以报销柴油发票名义冲账。   （2）证人罗某的证言证实，2008年其任山南××分公司财务部主任，用虚开的58501.65元柴油发票为冯文勇冲销借款1万元，另冲销困难员工开销1万元，剩下的28501.65元冯文勇安排购买礼品（虫草）。   （3）证人索某的证言证实，2006年其任山南××分公司副总，冯文勇向单位借款1万元的借款单上是其签的字，当时分管财务的张某不在，因为系冯文勇借钱，其不敢质疑，就直接签字了。   3.上诉人冯文勇的供述证实，2006年11月，其请朋友吃饭，怕手头钱不够，就让李某2从山南××分公司财务借款1万元，后一直未还。2008年8月，其让时任财务部主任罗某查看财务上有无借款，罗某查看后告诉还有一笔1万元欠款，于是，其安排罗某用虚开的柴油发票进行冲账，当时发票面额58501.65元，报销冲账是罗某和其签的字。   （二）2007年和2008年，冯文勇两次从山南××公司办公室副主任达某处支取现金2万元，共计4万元，用于个人日常消费支出。后将个人消费票据（餐饮发票、娱乐消费发票、加油票）陆续交给达某，让他从山南××公司财务以接待费名义报销，冲销冯文勇从达某处支取的上述4万元。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.书证。报账票据等证实，2007年7月17日至2008年7月24日，达某在公司以接待费名义先后报账20多次，其中包含冯文勇安排报销的4万元。   2.证人证言   （1）证人罗某1的证言证实，2005年至2008年，其在山南××分公司任工会专职副主席。一个周末，其和冯文勇都在拉萨，其在家接到冯文勇电话，冯文勇说正在拉萨××数码广场购买笔记本电脑，让其送2万元过去，其当时手头没钱，于是就给办公室副主任达某打电话，让达某给冯文勇送2万元，后又打电话给达某，获知达某确实去送了2万元。   （2）证人达某的证言证实，2007年7月至2008年7月，其在山南××公司担任办公室副主任期间，先后在拉萨东郊××数码广场、山南冯文勇办公室送给冯文勇两笔2万元现金共计4万元，面值均是100元的。第一次是2007年夏天，罗某1打电话让其把钱送到××数码广场；第二次是2008年的一天，其在办公室上班，冯文勇打电话说需要2万元，其就立刻到冯文勇办公室送2万元现金。后冯文勇零零散散给一些餐饮消费发票，不是一次性给的，面额1000元、500元、100元不等，让其到财务报账，因为冯文勇是老总，其就照办了，是分多次报销的。   3.上诉人冯文勇的供述证实，2007年至2008年期间，有一次其在拉萨××数码广场，由于身上没带现金，就给公司工会主席罗某1（家住拉萨）打电话让他送钱过来，罗某1回复称身上没有现金，并称给达某打电话问在不在拉萨。过一会儿，达某来电话告知已到××数码广场。见面后，达某给其2万元现金，面值都是100元的，2沓共2万元。不久后一天，其准备请朋友吃饭喝酒唱歌，但身上钱不够，就在办公室给达某打电话送2万元过来，没多久，达某就把2万元现金送到办公室，都是100元面值，2沓共2万元，使用纸条捆扎的。上述4万元用于个人请朋友吃饭、唱歌等，与公务无关，也没有归还达某，而是交给达某4万元左右的餐票、娱乐票、加油票等让他在公司财务以接待费名义报销，因为其是单位一把手，审核票据的人也不敢多说什么。   二、受贿罪   2013年至2019年，上诉人冯文勇在任拉萨××公司党委书记、副总经理，自治区××局党组成员、副局长、专用××局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，为他人在工程项目承揽、项目拨款等方面谋取利益，索取、收受服务管理对象恒发公司法定代表人邓某等人财物，共计人民币72万元、价值3万元翡翠摆件一个、价值2.1552万元尼康相机一台及镜头一个。   （一）2013年至2014年，广东省××规划设计院西藏负责人李某为感谢冯文勇在拉萨××公司任党委书记、副总经理期间在工程项目上的关照，并希望冯文勇能在工程项目上继续关照，送给冯文勇价值3万元翡翠摆件一个、价值2.1552万元尼康相机一台及镜头一个，冯文勇予以收受。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.物证。翡翠摆件1个、Nikon D810数码相机及Nikon 24-70mm镜头1个。   2.书证   （1）会议纪要、设计合同等证实，2012年8月31日，冯文勇主持召开办公会，审议02××工程技术服务费等事宜，同意02××程技术服务费按照实际工程量计算值399.727514万元，其中广东省××规划设计有限公司302.134541万元。2012年10月17日，甲方中国××集团西藏分公司与乙方广东省××规划设计院有限公司签订《〔西藏拉萨市02××系统建设项目〕设计合同》，约定乙方承担通信工程的设计工作，设计制作报酬302.134541万元。   （2）李某3出具的《情况说明》证实，其在做珠宝生意，2012年底卖给朋友李某1件名为“一网打尽”的玉摆件，谈成交易价7万元，2013年初李某网银转账6万元，因有私交，余款至今未付。   （3）冯文勇、陈某账户明细证实，冯文勇及其妻陈某银行个人账户自开户以来到案发前，有大笔存款入账，余额充足。   （4）李某农行卡交易明细证实，2013年1月20日至1月30日，李某农行卡号尾号1319的交易明细显示，1月24日支付6万元至名为李某3的账号尾号1801。   （5）扣押财物清单等证实，2019年11月5日，监察机关对1件疑似翡翠摆件进行扣押；10月31日，对Nikon D810数码单机一台和机身上装着的Nikon 24-70mm镜头进行扣押。   3.证人证言   （1）证人李某的证言证实，其和广东××规划设计院（有限公司）是合作（挂靠）关系，按照项目和金额交纳管理费。其与冯文勇之间有三次不正当经济往来。第一次在成都，2012年10月，其所挂靠的广东××规划院承接西藏拉萨02××公安监控系统建设项目，合同总价302.134541万元，该合同由广东××规划院的李某4副总经理签字，实际上是其承接的，其拿着签字后的合同找西藏（拉萨）××公司签字，这个项目采取邀标形式，冯文勇当着翟某的面说这个项目让其做，由于得到冯文勇的优先考虑、倾斜照顾，其就在云南朋友李某3手中购买市值7万元名为“一网打尽”的翡翠摆件，其中6万元通过手机银行转账，余款1万元后来给的。2013年初，在成都南××咖啡厅与冯文勇见面后，其说“冯哥把你车钥匙给我，我给你拿了一个小东西，给你放到车上。”冯文勇没说什么，就把车钥匙给其，其把翡翠摆件从自己车上搬到冯文勇沃尔沃XC60车后备厢内，之后在咖啡厅边喝边叙时介绍了翡翠摆件的材质特征、价格、寓意。第二次是2014年冯文勇调到西藏自治区专用××局任局长之后，有一天其去冯文勇办公室沟通工作，冯文勇提到尼康D810相机快上市了，此款相机挺不错的。其当场表示帮他买一部，当时这部相机在中国根本买不到，其去广州出差时通过电话找到尼康在中国的总代理，帮助从境外调一部，后以2万元的加价谈妥。拿到相机后第二天其就赶回拉萨，当天尼康在中国召开了D810相机发布会，登机前其给冯文勇打电话告诉他航班号和拿到了相机，下飞机后致电冯文勇，冯文勇约其在××区口的加油站见面，后见冯文勇乘坐一辆越野车过来了，见面后冯文勇夸奖其有办法，尼康刚在中国开发布会就能带回相机，寒暄几句后把相机交给冯文勇就各自离开。第三次是在冯文勇办公室，冯文勇喊其谈工作上的事情，谈完工作聊天时，冯文勇说尼康有一款“金鱼眼”镜头，镜头凸出来，也是少有的广角镜头，照风景特别好，其当场表示给他弄一个。当天，其从网上订了一款“金鱼眼”镜头，型号是尼康24-120，花费1.5万元左右。大概10天左右镜头到了，其就拿着镜头去冯文勇西郊××对面老高法家属院家中，进门后就把镜头交给冯文勇，冯文勇立马将镜头装在相机上查看，后一起出门到西藏××楼上咖啡厅喝会茶就各自回家。第二次、第三次的相机和镜头是冯文勇主动提出来的，其作为商人，冯文勇作为领导干部，冯文勇提出来其不敢不给，其也想和冯文勇保持良好关系。   （2）证人翟某的证言证实，平安拉萨二期视频监控工程命名为02××项目，总金额大概1.4亿元。根据中国××西藏公司的分工，这个项目由冯文勇负责。当时设计单位有三家备选，冯文勇当着李某的面说这个工程交给广东××规划设计院（李某挂靠单位），设计费用300多万元。冯文勇是一把手，工程项目冯文勇说了算，其只是去落实和执行。   （3）证人马某的证言证实，李某欠其工资和社保，其就从西藏××专用局拿走一部尼康810相机抵付，2017年11月6日给专用局写了一张收条。   4.鉴定意见   （1）价格认定结论书证实，2019年11月21日，西藏自治区价格认证中心出具《价格认定结论书》（藏价认定〔2019〕8号），认定标的Nikon D810数码单机一台和Nikon 24-70mm镜头一台在2014年6月26日的全新成都实体店零售价为2.1552万元。   （2）鉴定评估咨询报告证实，2019年11月18日，四川省产品质量监督检验检测院出具《鉴定评估咨询报告》（ZBPZ-201900007），以2013年1月24日为评估基准日，对从冯文勇家扣押送检的一件摆件进行珠宝玉石定名鉴定和价值评估，经检验为翡翠摆件，估价为3万元。   5.上诉人冯文勇的供述证实，大概2012年10月，其帮广东省××规划设计院在西藏的负责人李某顺利承接02××项目，在拨款方面也没有为难李某。2013年初其在成都休假，李某电话约其在××××咖啡馆见面，李某说专门从云南花7万元购买一个翡翠摆件，感谢其在项目上的照顾，并拿走车钥匙把摆件放在沃尔沃XC60车后备厢内，之后其把摆件放在南湖国际家中。后来，其又让李某帮助购买尼康D810相机，价格2万元；尼康24-120镜头，0.7万元。以上财物折合人民币共计9.7万元。2019年11月17日，其在尼康D810相机、尼康24-70mm镜头照片上，记明系李某送的，并对镜头型号进行说明。   （二）2015年下半年，冯文勇在任自治区××局党组成员、专用××局局长期间，利用职务上的便利，以借为名索要西藏山南××新能源科技有限公司法定代表人徐某5万元，用于个人日常消费支出。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.书证   （1）冯文勇、陈某账户明细证实，冯文勇及其妻陈某银行个人账户自开户以来到案发前，有大笔存款入账，余额充足。   （2）徐某银行账户明细证实，徐某个人身份证名下有5个建设银行账户，开户日期自2008年6月13日至2016年3月22日不等，交易明细显示，有3个账户已销户，2个账户状态正常。   2.证人徐某的证言证实，2015年下半年的一天，冯文勇主动找其到一家茶楼见面，说自己妹妹之前在都江堰一个朋友的公司上班，现在被解雇了，也离婚了，没有收入来源，找其借5万元帮助一下，后其把5万元现金交给冯文勇。之所以借钱给冯文勇，因为冯文勇是领导干部，以后有需要冯文勇帮忙的地方。冯文勇至今没有归还5万元。有一次其侧面问起冯文勇妹妹的事情，但冯文勇故意岔开话题，根本不提还钱的事。以冯文勇的经济能力，根本不需要借钱。   3.上诉人冯文勇的供述证实，2015年下半年，其约徐某在太阳岛的一家茶楼喝茶，以妹妹急需用钱为由，向徐某借款5万元，但这5万元自己用于日常开支了，并没有给妹妹。徐某是做生意的，其开口借钱，徐某是不好拒绝的，借款至今没有还，也一直没想还，实际上有能力还，徐某也不好意思催要，徐某看在其是领导的份上想和其保持良好关系。开庭审理时，冯文勇当庭辩解，5万元属于收受，并非主动索取。   （三）2017年底和2018年5、6月，冯文勇在任自治区××局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，以借为名两次索要××公司法定代表人邓某20万元，共计40万元，用于个人日常消费支出。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.书证   （1）营业执照、公司章程等证实，××公司法定代表人邓某，注册资本5000万元，2006年12月15日成立，经营范围为××业务网络、××支撑网络、××基础网络系统集成，××工程施工总承包等。   （2）工程项目情况等证实，2011年以来，西藏专用××局工程项目统计表显示，××公司先后承接土建工程、拉萨和6地市专网接入工程项目、××机房土建改造工程等。其中，冯文勇授权江某代表自治区通管局于2018年2月7日与××公司签订《“614”项目通用设备及配套采购项目（第四标段）合同》，造价725.947088万元。   （3）购房合同证实，2018年4月28日，冯文勇购买坐落在四川省××市××镇的恒大银海湖的商品房，建筑面积138.36平方米，总价款147.4386万元，其中住房公积金贷款70万元。   （4）冯文勇、陈某账户明细证实，冯文勇及其妻陈某银行个人账户自开户以来到案发前，有大笔存款入账，余额充足。   （5）邓某账户明细证实，邓某西藏银行、建设银行、农业银行个人账户交易显示，在2017年12月、2018年5月有多笔现金取款。   2.证人证言   （1）证人邓某的证言证实，2017年底和2018年5、6月，冯文勇因为需要装修成都花园、购买银海湖的房子，分别向其借款20万元，共计40万元，都是100元面值，其送到冯文勇东苑的家里。冯文勇是××管理局领导，其在××局搞项目，冯文勇开口借钱其不敢不借，也不敢让他还钱，就算送给冯文勇了，以后工程项目上也能多加考虑。起初没有把实情说出来，一方面是记性不好，另一方面是因为冯文勇毕竟曾是领导，现在落难了，不想落井下石，否则不讲义气。   （2）证人邹某的证言证实，2017年，经邓某介绍，其为冯文勇装修位于成都的成都花园房子，装修时间大概半年，12万元装修费用是陈某给的。   3.上诉人冯文勇的供述证实，2017年底，其给邓某打电话说家里装修房子用钱，借邓某20万元现金。邓某同意了，几天后带20万元送到其拉萨东苑家里。2018年上半年，其又给邓某打电话，说要购买房子，再借20万元，几天后邓某带20万元送到其拉萨东苑家里。转账会留痕，为规避风险，其让邓某借现金。这40万元其并没有用于装修房屋、购买房子，而是用于个人消费了。其2018年6月提取公积金29.5万元，8月收到公积金贷款70万元，依其经济状况是有能力归还的，但一直未还，就是想着能不还就不还。其实邓某自己心里也清楚，之所以愿意借钱，因为其是××管理局领导，邓某有求于其，同时，在承揽工程时其在项目上也优先考虑过。   （四）2018年，冯文勇在任自治区××局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，在工程项目实施和资金拨付上谋取利益，收受长安××科技有限责任公司李某1所送现金20万元，用于个人日常消费支出。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.书证   （1）营业执照、合同书等证实，长安××科技有限责任公司成立于2002年2月6日，住所地北京市××区，法定代表人陈某，注册资本5000万元。2015年5月13日，国家计算机网络与信息安全管理中心聘任李某1为长安××科技有限责任公司副总经理。国家计算机网络与信息安全管理中心的举办单位是中央网络安全和信息化委员会办公室，系事业单位法人，长安××科技有限责任公司系该中心的全资下属国有企业。2018年1月15日，李某1代表长安××科技有限责任公司与西藏××管理局签订《“XZFZ系统”项目系统集成采购合同》；2018年2月7日，双方签订《“614”项目专用设备、相关软件等采购（第一标段）合同》，同日签订《“614”项目专用设备、相关软件等采购（第二标段）软件开发合同》等。   （2）会议通知、机票等证实， 2018年12月27日至12月28日，在京召开2019年全国工业和信息化工作会议。冯文勇于2018年12月25日从拉萨乘机飞抵成都，次日从成都飞抵北京参会；12月29日从北京返回成都，几日后从成都返回拉萨。   （3）情况说明及财务凭证等证实，长安××科技有限责任公司出具《情况说明》并附财务报销凭证，载明2018年12月李某1和米某送给冯文勇的20万元礼金，后用各种票据报销冲账。   （4）信件等证实，2017年7月20日，冯文勇××工业和信息化部，报告了个人家庭及工作情况，请求帮助把女儿冯某某安排在四川省××管理局、专用××局或安全分中心工作。工业和信息化部人事教育司副司长闫某在接受询问时称，冯文勇曾找过人教司领导，也找其说过，后来其和四川××管理局说此事，但四川××管理局回复说现在考核严格，四川××管理局、专用局、国家安全中心四川分中心人员编制紧张，无法安排；后，闫某联系国家安全中心分管长安公司的副主任杨某，杨某表示可以考虑。杨某在接受询问时称，闫某曾找其帮助冯文勇安排孩子到××公司成都办事处，这事后来忘记了，有一天其碰到××公司的人，突然想起闫某请托的事，就问询××公司情况，××公司的人说冯文勇的女儿冯某已经来××公司上班了，因为事已解决，其就没有继续过问，具体怎么安排的不清楚；后来，冯某到国家计算机网络与信息安全中心（科技成果转化中心）工作，是××公司李某1推荐的，因为当时科技成果转化中心需要招人，他们一般都从××公司招人，那次选了五六人，其中有冯某。   2.证人证言   （1）证人李某1的证言证实，2017年8月左右，冯文勇在北京与其一起吃饭时，让其帮助安排女儿冯某及对象廖某的工作，其就让二人投简历，面试时，其给管理人事的王某打招呼，通过帮忙，二人先后被公司录用；2018年5月左右，冯文勇又商请为冯某某调整工作，后其推荐冯某某最终进入国家计算机网络与信息安全中心（科技成果转化中心），冯文勇送几次虫草（含藏红花）时均提及感谢帮助安排孩子工作事宜。2018年7月的一天，其把米某喊到办公室，将手头10万元现金用黑色塑料袋裹好装进茶叶袋子，托米某带去成都送给冯文勇，一天后，米某打电话说冯文勇把茶叶袋子（10万元钱）退回来了，其就让米某先自己保管着。2018年12月，冯文勇到北京开会，在冯文勇离京的当天，其告诉米某“借着冯文勇这次来，把上次没办好的事情（给冯文勇送10万元现金）办了吧。”同时，因自己手头紧，就让米某再添10万元，算是其借米某的。送机前，其米某在机场请冯文勇吃饭，为感谢冯文勇让××公司顺利承揽614项目，也为了与冯文勇直接建立良好关系，饭后以茶叶名义送冯文勇20万元现金，这样方便以后工程顺利开展，也能顺利拿到项目资金。两天之后，冯文勇打电话说“茶叶”太贵了，这时候冯文勇是知道的（袋子里装的是20万元现金）。   （2）证人米某的证言证实，在自治区××局614项目落地之后，2018年7月份左右，有一次需要向冯文勇汇报工作，得知冯文勇当时在成都，在与冯文勇商定后决定去成都，出发前李某1说为冯文勇准备了一包“茶叶”（外套纸袋），让其去成都时带给冯文勇。到成都后，其约冯文勇一起吃晚饭，边吃边简单汇报工作，饭后把李某1托交的纸袋送给冯文勇，冯文勇收下来。第二天冯文勇来电，让其到成都正南三环外的一个小区见面，见面后冯文勇退还纸袋，并说这份礼物太重，若收下不合适。嗣后，其就打电话告诉李某1，李某1表示纸袋里是10万元现金，让其先保管好。2018年12月初，冯文勇进京开会，离京前其和李某1与冯文勇约见，见面前李某1让准备些经费，因为上次10万元在其手里，其又凑了10万元，把20万元现金用一个纸袋包好交给李某1。在T3航站楼附近的××酒店宴请冯文勇，饭后，李某1将装有20万元的袋子送给冯文勇，冯文勇推辞几下就收下了。之所以送给冯文勇20万元，是因为××公司承建了××管理局的项目，感谢冯文勇的照顾，同时也希望冯文勇在以后的项目实施中继续关照。   （3）证人叶某的证言证实，其是××公司在西藏的办事处负责人，与××公司是合作关系，分包了××公司承接西藏××管理局的部分工程项目。   （4）证人王某的证言证实，在面试时，李某1告诉其，冯某某、廖某某是冯文勇的小孩，让其关照一下，其就在面试时进行了重点关照，二人顺利通过面试，进入××公司工作。   3.上诉人冯文勇的供述证实，为感谢李某1帮助安排和调整女儿冯某某、女婿廖某某的工作，其先后三次送给李某1虫草，第一次是2017年12月，第二次是2018年4月左右，第三次是2018年12月22日，虫草（含藏红花）价值约15万元。2018年底，其到××部参加领导班子测评会议，离京返回拉萨前给××公司米某打电话让送机，快到机场时，米某说在机场附近安排一起吃饭，他们到酒店时李某1已在门口等候了，饭后李某1送一个纸袋子，说里面装的“茶叶”，第二天到拉萨后回到东苑家中打开看了，发现里面是20万元现金，当场就给李某1打电话说这礼物太贵重了。李某1送20万元，是因为614项目邀标时其优先考虑和推荐了长安公司，工程款的拨付也很及时，同时在反欺诈系统项目拨款签字时也没有发难，也为了后期更好地在藏拓展项目。   （五）2019年2月，冯文勇在任自治区××局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，以借为名索取黑龙江××国脉工程股份有限公司拉萨××项目负责人高某7万元，用于个人日常消费支出。   上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：   1.书证   （1）营业执照、施工合同等证实，黑龙江××国脉工程股份有限公司成立于1997年5月19日，注册资本1亿元，法定代表人狄某出具《法定代表人授权委托书》，委托高某代表公司全权处理中国××西藏分公司、中国××西藏网络资产分公司施工服务单位集中（补充）招标项目。2017年6月20日、2017年8月29日，黑龙江××国脉工程股份有限公司与中国××拉萨分公司签订××普遍服务项目施工合同（林周县）。   （2）高某银行卡明细证实，2019年2月9日，户名高某，卡号尾号3878的借记卡，柜面卡取7万元。   2.证人高某的证言证实，2010年认识了冯文勇，平时交往不多。一直到2018年，其在林周有个扶贫项目，这个项目属于西藏××管理局管理。2019年2月，也就是春节后，其在汶川县××镇老家过年，冯文勇给其打电话说买了新车，还差7万元买保险上户，问其手头是否宽裕，若宽裕就送到成都，其答应可以。后其开车到都江堰，在一家工商银行取现7万元，提着灰色袋子送到冯文勇成都花园旁边的酒店，当时冯文勇所在的包厢有8-10位客人，其把冯文勇喊出包厢，交给冯文勇7万元现金就离开了。冯文勇是领导，提出借钱其不敢怠慢，而且还明确提出取现金，其也乐意送冯文勇钱，再者，当时其在××县承接扶贫项目，这个项目总体上是由××管理局管理，同时其也想与冯文勇建立良好关系。   3.上诉人冯文勇的供述证实，2018年，高某承揽××公司农牧区宽带建设项目，这个项目是由通信管理局统一管理的。2018年12月，其给高某打电话说准备买一辆国产Jeep自由光轿车，但手头钱不够，能否借点钱买车，高某答应了。2019年2月，其当时在成都过春节，高某来电问询买车还差多少钱，其告诉还缺7万元。一二天后，其在酒店与家人团聚，饭前给高某打了电话，告诉正与家人亲戚团聚，让高某也过来吃饭，半小时后高某过来了，在酒店外面将装有7万元现金的袋子交给其。这7万元其并未用于购车，因为此前已经把车款付清了。当时过于贪心，想的是向老板开口借钱不会被拒绝的，加之高某在其手下承揽工程。另外，之所以借现金而不是转账，就是担心转账会留下痕迹，害怕被别人发现。其也有能力归还7万元，但是没有还，打算若高某不提其也就不还了，高某未曾催要过。   本案其他综合证据材料：   1.立案决定书、指定管辖决定书、拘留和逮捕决定书、开除处分决定等证实，西藏自治区监委于2019年5月20日决定对冯文勇立案调查，5月22日决定对冯文勇留置。2019年8月30日，自治区公安厅经侦总队函告自治区监察委第八审查调查室，认为冯文勇涉嫌骗取贷款罪、高利转贷罪，故函请对冯文勇涉嫌的该两罪并案处理，一并起诉。2019年11月13日，西藏自治区高级人民法院将本案指定由山南市中级人民法院管辖。西藏自治区人民检察院于2019年11月13日将本案指定山南市人民检察院管辖；11月20日决定对冯文勇刑事拘留，次日向西藏自治区政治协商会议通报；11月29日决定对冯文勇予以逮捕，当日向西藏自治区政治协商会议通报，并将本案移送山南市人民检察院审查办理。2019年12月23日，政协第十一届西藏自治区委员会常务委员会第八次会议决定撤销冯文勇的十一届政协委员资格。工业和信息化部党组决定自2019年12月24日起给予冯文勇开除党籍处分，收缴违法所得，责令退还由他人支付的费用；给予冯文勇开除处分，收缴违法所得。   2.到案经过证实，2019年5月20日，自治区监察委对冯文勇涉嫌严重违法问题立案调查。5月22日自治区监察委办案人员前往自治区通管局，将冯文勇从单位带走送达留置点，并向其宣布立案决定和留置决定。   3.干部任免文件证实，1994年9月12日，那曲地区××局聘任冯文勇为设备维护中心副主任。西藏自治区××管理局于1998年8月23日聘任冯文勇为那曲地区××局总工程师（副处级）；1999年11月聘任冯文勇为那曲地区××局副局长。西藏自治区××公司于2001年11月7日聘任冯文勇为那曲××分公司副总经理（主持工作）；2003年2月17日聘任冯文勇为那曲××分公司总经理；2005年2月22日聘任冯文勇为山南××分公司总经理；2006年3月23日聘任冯文勇为山南××分公司总经理兼技术总监。中国××西藏分公司于2008年10月7日聘任冯文勇为山南××分公司总经理，12月5日聘任冯文勇为中国××西藏分公司总务部主任；2009年12月16日聘任冯文勇为中国××拉萨分公司副总经理。工业和信息化部于2013年2月8日任命冯文勇为西藏自治区专用××局局长；2016年9月28日任命冯文勇为西藏自治区××管理局副局长；2017年5月9日任命冯文勇为西藏自治区××管理局党组书记、局长；2019年5月30日免去冯文勇的西藏自治区××管理局党组书记、局长职务。上述文件载明了冯文勇的任职经历，系国家工作人员。   4.户籍信息证实，冯文勇，汉族，出生地四川省，籍贯四川省西充县，1965年3月20日出生，2017年4月6日与陈某登记结婚。   5.机构代码证、营业执照、税务登记证、统一社会信用代码证明，事业单位法人证书证实，那曲××公司、山南××公司、拉萨××公司属于国家投资经营的国有公司；西藏自治区专用××局属于全额拨款的事业单位；西藏自治区××管理局属于中央编办赋码的机关。   6．一审开庭审理时，上诉人冯文勇及其辩护人当庭出示冯文勇母亲的病情证明书；冯文勇在被留置期间主动上交违纪款7.6314万元的收据。   本院认为，上诉人冯文勇作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物折合人民币共计77. 1552万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财物5万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。冯文勇一人犯数罪，应当数罪并罚。冯文勇具有索贿情节，且多次索贿，达52万元，依法从重处罚。   关于冯文勇及其辩护人提出的原审认定冯文勇受贿邓某40万元事实错误。冯文勇供述前后相互矛盾，且无其他证据印证。邓某的第3次、4次笔录没有同步录音录像，非法取证合理怀疑难以排除，申请证人邓某出庭,申请调取邓某的第3次、4次笔录及冯文勇讯问的有关同步录音录像的上诉理由及辩护意见。经查，在询问邓某时，调查人员明确告知了权利和义务，邓某对其所作证言真实性签字确认。《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国刑事诉讼法》对询问证人无制作同步录音录像的要求，故对邓某询问期间未制作同步录音录像，不违反法律规定，且除询问笔录外还有邓某本人自书的个人交代材料，无出庭作证之必要。上诉人及辩护人也未提交邓某证言为非法证据的相关线索和材料等证据。冯文勇在监察委审查调查阶段除讯问笔录，还有本人自书的汇报材料,另亦有证人证言等，无需调取相关同步录音录像。邓某的证言与冯文勇的供述可以相互印证，证实冯文勇以借为名两次索要邓某20万元，共计40万元的事实。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。   关于冯文勇及其辩护人提出的不存在利用职务便利为长安公司在工程项目实施和资金拨付上谋取个人利益行为，收受李某120万元属于礼尚往来，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，冯文勇帮助长安公司李某1顺利承揽项目，2018年12月底，冯文勇到北京开会离京前，李某1以“茶叶”名义送冯文勇20万元现金。李某1、米某的证言均证实是为了感谢冯文勇让××公司顺利承揽614项目，也为了与冯文勇直接建立良好关系。冯文勇供述也印证，收受20万元现金，是因为614项目邀标时优先考虑和推荐了长安公司，工程款的拨付也很及时，同时在反欺诈系统项目拨款签字时也没有为难他们。李某2的证言及冯文勇的供述证实，冯文勇送虫草、藏红花是感谢李某1帮助安排冯潇潇、廖善有工作。故冯文勇送给李某1虫草（含藏红花）与李某1送给冯文勇20万元现金之间没有关联，并非礼尚往来。根据法律规定，明知有请托事项，仍收受他人钱款，应当认定为受贿，且冯文勇收受李某120万元，明显超出正常人情往来，该行为构成受贿罪。该上诉理由及辩护意见予以驳回。   关于冯文勇及其辩护人提出的一审对贪污罪认定错误，借支、冲销5万元用于公司招待，不构成贪污罪。即使构成贪污罪，已超过追诉时效。原判量刑畸重，请求撤销原判，依法改判的上诉理由及辩护意见。经查，李某2、罗某、索某、罗某1、达某等证人证言,冯文勇的供述及借款单、会计凭证、冲账记录、事项说明等书证证实，冯文勇利用职务上的便利，通过虚假冲账手段非法占有公共财物5万元，用于个人日常消费。冯文勇2006年1月从公司财务借支1万元，后在2008年8月安排罗某使用虚开的柴油发票冲销平账；2007年、2008年分两次从达某处支取4万元。报账票据证实，达某在2007年7月17日至2008年7月24日期间用冯文勇交给的个人消费票据冲销平账 4万元。冯文勇实际取得贪污款项时间为2008年下半年，冯文勇于2013年初收受李某价值3万元的翡翠摆件，在五年的追诉期限内再犯罪，后又持续收受、索取他人财物。根据法律规定，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算之规定，对贪污5万元的追诉期限应从2013年初重新计算，原判量刑适当。故，该上诉理由及辩护意见不能成立。   检察机关关于冯文勇利用职务便利，通过虚假冲账手段非法占有公共财物5万元的行为构成贪污罪；利用职务便利，为他人谋取利益，收受邓某、李某1等人财物72万元、价值3万元翡翠摆件一个、价值2.1552万元尼康相机一台及镜头一个，其行为构成受贿罪。其中，冯文勇向邓某“借款”40万元，并未归还，以借款为名索取他人财物，构成受贿罪。送给冯文勇的20万元是为了感谢冯文勇让长安公司顺利承揽项目，故该款不属正常人情往来，应认定为受贿的意见与查明的事实相符，予以采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律准确,审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   旦  珍  审  判  员   罗 坚 龙  审  判  员   边巴次仁   二〇二一年二月二日   法 官 助 理   赵  华  书  记  员   尼玛曲珍