广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂03刑终26号 原公诉机关广西壮族自治区荔浦市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨义，男，1990年11月17日出生于广西壮族自治区荔浦市，汉族，初中肄业，农民，住荔浦市，因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年4月10日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于荔浦市看守所。 辩护人黄柳先，广西华桂律师事务所律师。 广西壮族自治区荔浦市人民法院审理荔浦市人民检察院指控原审被告人杨义犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年12月7日作出（2020）桂0331刑初19号刑事判决。原审被告人杨义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷审查，讯问上诉人杨义，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年10月至2019年4月期间，被告人杨义在百度贴吧等网站上发布出售鹦鹉的信息。在没有开始自己繁殖鹦鹉之前，杨义利用别人发布的鹦鹉图片发布出售信息，通过自己交易从中获取差价。2016年5月开始，杨义自学鹦鹉繁殖技术和购买繁殖鹦鹉设备，利用从他处购买的鹦鹉作为种鸟在家中繁殖鹦鹉。2014年11月，杨义以每只450元的价格，出售了2只小太阳鹦鹉给杨某2（另案处理）。2017年7月，杨义以每只400元的价格 -2- ，出售了2只小太阳鹦鹉给罗某（另案处理）。经鉴定，上述4只鹦鹉为鹦形目鹦鹉科绿颊锥尾鹦鹉。 2018年9月21日，公安民警在杨义家中查获鹦鹉137只、画眉鸟11只、暗绿绣眼鸟1只、孵化器2个、保温箱4个，经广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所检验鉴定，该137只鹦鹉中有绿颊锥尾鹦鹉111只、鸡尾鹦鹉12只、和尚鹦鹉10只、珍珠锥尾鹦鹉2只、蓝喉锥尾鹦鹉2只。除鸡尾鹦鹉外，上述和尚鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉、珍珠锥尾鹦鹉、蓝喉锥尾鹦鹉、画眉均被列入《 濒危野生动植物种国际贸易公约 》（CITES）附录Ⅱ。 2019年4月10日，杨义主动到荔浦市森林公安局投案，如实供述了其在网上发布出售鹦鹉信息以及其家中被查获的鹦鹉系自己驯养繁殖并准备用于出售的事实。 原判认定上述事实的证据有：1.搜查证、扣押决定书、提取笔录、提取物证登记表、扣押清单及白色ＯＰＰＯ手机一台。2.受案登记表、立案决定书、调取证据通知书、电信公司出具的用户信息证明、联通公司出具的用户信息查询单、互联网查询、打印资料、情况说明、微信聊天记录截图、支付宝转账记录截图、到案经过、无前科证明、户籍证明。3.证人杨某1、黄某、杨某2、罗某的证言。4.被告人杨义的供述与辩解。5.鉴定意见及情况说明。6.现场勘查笔录、现场照片、辨认笔录及照片等。 原判认为，被告人杨义非法出售珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。杨义非法收购、出售野生动物情节特别严重,论罪应判处十年以上有期徒刑,并处罚金或没收财产。杨义家中查获的125只被列入《 濒危野生动植物种国际贸易公约 》（CITES）附录Ⅱ的鹦鹉系待售,因其意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,可比照既遂犯从轻或减轻处罚。杨义犯罪以后自动到案，如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，可认定为如 -3- 实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第四十七条,《最高人民法院》第二条、《最高人民法院》第一条、第三条、第十条之规定，作出如下判决：一、被告人杨义犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、对被告人杨义出售鹦鹉违法所得人民币一千七百元予以追缴，上交国库。 杨义不服，上诉提出：1.一审判决认定其于2014年10月至2019年4月期间，在百度贴吧网站发布出售鹦鹉的信息，在没有自己繁殖鹦鹉前，利用别人发布的鹦鹉图片发布出售信息，通过自己交易获取差价，分别出售了2只小太阳鹦鹉给杨某2和罗某，与事实不符且没有证据证明。2.其虽然发布过出售鹦鹉的信息，但没发布具体出售多少只，一审判决将其从花鸟市场上购买孵化繁殖的鹦鹉125只均认定为犯罪未遂不合理，也不合法。3.其曾经在网上发布过出售鹦鹉的信息，但后来因为去广东打工，删除了相关出售信息，应属于犯罪中止，而非犯罪未遂。4.广西森林公安鉴定机构及鉴定人员没有野生动物种属鸟类类别司法鉴定资质，该鉴定意见不能作为定案依据。5.一审判决认定其犯罪情节特别严重不符合事实。6.其在花鸟市场上购买的鹦鹉及在网上发贴出售的鹦鹉全部是人工饲养繁殖的，社会危害性小，且其有自首情节。综上，请求二审法院免予其刑事处罚。 杨义的辩护人黄柳先提出的辩护意见是：1.《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录Ⅱ和附录Ⅲ于2017年1月2日才生效，故不能认定上诉人在2017年1月1日之前购买出售的饲养鹦鹉是野生动物，即不能朔及上诉人在本案2017年1月1日前的有关出售鹦鹉的行为。2.本案对上诉人饲养鹦 -4- 鹉的鉴定书不符合法律规定，不能作为认定上诉人犯罪的依据。3.一审判决认定上诉人出售鹦鹉给杨某2、罗剑锋及从杨义家里查扣的人工饲养的125只鹦鹉均为待出售的鹦鹉，证据尚未达到确实充分。4.上诉人具有自首、犯罪未遂等量刑情节，一审判决判处上诉人有期徒刑五年，量刑畸重，建议二审改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的一致。原判认定本案事实所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 对于上诉人杨义提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案的鉴定意见能否作为定案依据的问题。经查，本案的鉴定意见系办案机关委托具有相关鉴定资质的鉴定机构广西森林公安局物证鉴定所作出，该鉴定机构采用的检验方法明确、规范，出具的鉴定意见科学有据，依法应当作为定案依据采信。 2.关于涉案鹦鹉能否认定为野生动物，涉案鹦鹉数量是否达到“情节特别严重”的问题。经查，2000年12月11日生效的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》》第一条规定“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，该解释附表中已明确所有鹦鹉科种属动物均属于国家二级保护野生动物，且出售数量达到6只为“情节严重”，10只以上为“情节特别严重”。虽然2017年1月2日生效的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录Ⅱ和附录Ⅲ将鹦形目中鸡尾鹦鹉等种属未列入附录，但一审法院据此已将涉案的12只鸡尾鹦鹉扣除，因《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录较之前的解释保护范围小，故不存在溯及问题。原判认定杨义出售4只、 -5- 待售125只，并属于“情节特别严重”，合法有据，认定数量和情节准确。 3.关于认定杨义出售鹦鹉给杨某2、罗某证据是否达到确实、充分的问题。经查，证人杨某2、罗某陈述其二人分别向杨义购买了2只小太阳鹦鹉，所陈述出售人的姓名、ＱＱ号、网名、微信号、联系电话、账户名均与杨义及其妻子的信息完全吻合，且有微信聊天记录、支付宝转账记录、网络平台的交易信息等印证，证据确实、充分，足以认定。 4.关于在杨义家中查获的125只鹦鹉能否认定为待售，如认定是待售，是犯罪中止，还是犯罪未遂的问题。经查，杨义归案后多次供述其在家中人工繁育的鹦鹉是用来出售获利，且已出售数只，被公安机关查获的125只鹦鹉，当然应认定为待售，属于因意志以外的原因出售未能得逞，是犯罪未遂。杨义辩称其去广东打工后，删除了相关出售信息，但公安机关调取的网络平台百度贴吧信息显示直至2019年3月29日杨义仍在网站发布鹦鹉出售信息，杨义所提犯罪中止的辩解不成立。 综上，上诉人杨义及其辩护人所提相关辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨义非法出售珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。原判根据杨义出售、待售珍贵、濒危野生动物的种属、数量，并结合其具有的犯罪未遂重于犯罪既遂、自首情节，同时考虑到涉案鹦鹉多系人工繁育，社会危害性相对较小等实情所作出判决的量刑适当。杨义主动投案后虽然交待了主要犯罪事实，但在确凿证据面前，仍然拒不承认出售鹦鹉给杨某2、罗某的犯罪事实，并未完全认罪悔罪，其与辩护人提出请求二审法院从轻改判的意见于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定 -6- 如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张   祥   林 审 判 员 黄佩凤审判员蒋华山 二〇二一年二月二十六日 法官助理 黄   彦   铭 书 记 员 王   虹   翔