山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终592号 上诉人（原审原告）：青岛中科华联新材料股份有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：陈继朝，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：彭山岭，国浩律师(青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨婷，国浩律师(青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市。 法定代表人：雷印智，总经理。 委托诉讼代理人：林乐，山东乾恒律师事务所律师。 上诉人青岛中科华联新材料股份有限公司（以下简称中科华联公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初11568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人中科华联公司的委托诉讼代理人彭山岭、王雨婷，被上诉人益通公司的委托诉讼代理人林乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中科华联公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判益通公司向中科华联公司支付工程逾期违约金729064.38元、餐费18200元、因工程返工及污染等原因造成的各项损失86757元及利息或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、公告费等费用均由益通公司承担。事实和理由：一、涉案工程开工、竣工日期均明确，一审认定涉案工程的主体完工、竣工时间不明确无事实和法律依据。首先，根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第一条第5款约定，涉案工程自2016年5月1日开工，2016年7月1日前竣工，工期60天。施工过程中，因益通公司将涉案工程违法分包、施工现场管理混乱、拖欠工资且唆使工人滞留工地，妨碍中科华联公司办公秩序、拒不履行维修义务等导致涉案工程未能按照合同约定如期完工。根据益通公司2016年12月13日发给中科华联公司的邮件，《结算单》中其认可涉案工程已延期竣工，同意按《建筑装饰工程施工合同》第五条第4.5款的约定支付违约金，即每日按合同总额0.3%支付逾期竣工违约金，且其亦将该邮件在（2020）鲁02民终1036号案件中作为证据提交，表明其对该证据的真实性、合法性、关联性、完整性均予以认可，（2020）鲁02民终1036号判决书也认定了该份证据的法律效力。根据法律规定，法院审理过程中应以全有或全无的方式认定证据的证明效力，本案一审法院就该邮件中确认的餐费予以认定，但就邮件中确认的逾期违约金（“误工减项”）却不予认定，前后矛盾且与事实和法律相悖，应予以纠正。其次，2017年1月24日，双方签署《建设工程竣工验收报告》，双方确认涉案工程合格，已完工，后期维修即时处理。一审判决书第10页认定“涉案工程的竣工验收时间为2017年1月24日”，但第9页中又认定“中科华联公司并未提交证据证明涉案工程的主体完工、竣工验收时间”，亦属逻辑混乱、前后矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。益通公司并未提交证据证明2017年1月24日之前中科华联公司擅自使用涉案工程，因此涉案工程的竣工日期应为双方签署《建设工程竣工验收报告》之日，即2017年1月24日。据此，可以计算出益通公司逾期竣工天数为206天，逾期违约金为729064.38元（206×0.3%×1179715.83）。再次，一审法院仅依据双方往来邮件即认定涉案工程施工中存在边设计边施工、交叉施工的情况，无事实和法律依据，因该往来邮件系双方对涉案工程施工情况的沟通，且该沟通系在合同约定的竣工日期之前进行的，如该沟通涉及变更设计内容及工期，双方应进行书面签证予以确认。最后，庭审中益通公司自认涉案工程完工时间为2016年9月11日，该系益通公司自认的事实，根据法律规定，法院至少应以该时间作为完工的时间予以认定，但一审法院又枉顾法律规定，对中科华联公司逾期违约金及利息的主张均不予处理，明显有失公允。二、涉案餐费系因益通公司计算错误，法院不应将错就错。根据益通公司2016年12月13日发给中科华联公司的邮件，益通公司确认“饭费减项平均每天13人×14元（每日饭费）×约100天”，即18200元（13×14×100），而非18000元。三、涉案工程存在因返工维修及污染等原因造成的各项损失，益通公司应支付该损失。施工中，因益通公司施工现场管理混乱，造成涉案材料浪费等各项损失，且在中科华联公司多次催促其进行维修均不予理会的情况下，中科华联公司无奈只得委托第三方进行处理。益通公司在2016年12月13日发给中科华联公司的邮件中认可存在“坏砖减项、建筑垃圾清运减项、餐厅二楼地砖污染减项、材料浪费减项及材料丢失”等，法院应对该损失予以认可。综上所述，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且分析说理不明，根本不能让中科华联公司信服。故请求法院依法撤销原判，支持中科华联公司的上诉请求。 益通公司答辩称，1.中科华联公司对判决书提起上诉，而不是对判决提起上诉，此情况是否能进行审理由合议庭进行决定。2.本案的一审没有进行公告，不知诉讼请求二公告费从何而来。3.益通公司认为除了判决其承担18000元的餐费是错误的，其他均正确。 中科华联公司向一审法院起诉请求：1.益通公司支付中科华联公司工程逾期违约金729064.38元；2.益通公司向中科华联公司支付餐饮费18200元；3.益通公司向中科华联公司支付因工程返工及污染等原因造成的各项损失86757元；4.以中科华联公司主张的834021.38元本金为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率自2019年6月21日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至益通公司实际给付之日止的利息。 一审法院认定事实如下： 中科华联公司（甲方）与益通公司（乙方）于2016年4月29日签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：工程名称：中科华联生活区及办公室装修装饰工程；工程地点：青岛经济技术开发区中科华联新厂区；承包范围：装修装饰图纸范围内的所有装修工程；承包方式：乙方负责提供施工图纸、固定安装单价、据实结算，装修材料由甲方选择甲供、甲指乙供或者乙供，以签证方式作为确认和结算依据；工期：自2016年5月1日开工，2016年7月1日前竣工，总日历天数60天；合同价款：暂定为1389998.73元；付款方式及支付方式：双方商定本合同价款采用固定价格，单价固定、据实结算，合同签订之日起三日内支付合同总额的30%作为预付款，暂定金额416999.62元，工程过半支付合同总额的30%作为进度款416999.62元，工程完工验收合格之日起七日内支付合同总额的37%作为验收款514299.53元，余额3%作为质保金，两年质保期无质量问题后一次性无息支付41699.96元；以上每期付款为暂定金额，根据甲方代表确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出每期应付的工程价款，经甲方代表签字后据实支付；工期延误：由于以下问题造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延，1、甲方不能按协议约定提供开工条件，2、工程量变化和设计变更，3、一周内，非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，4、不可抗力，5、其他非乙方原因的停工；乙方在以上情况发生7天内，就延误的内容和因此发生的追加合同价款向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后7天内予以确认、答复，逾期不予答复，乙方可视为延期及要求已被确认；非因上述原因，工程不能按合同工期竣工，每延期一天，乙方应支付合同总额0.3%作为违约金；违约：甲方代表不能及时给出必要指令、确认，不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，赔偿因其违约给乙方造成的窝工损失；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，按协议条款约定向甲方支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。 2016年9月22日，中科华联公司与益通公司签订《水电合同内单项及实际工程量》，其中包含追加签证合计为348589.30元，王军礼在甲方代表处签字，并备注工程还未验收合格。2016年9月22日，中科华联公司与益通公司签订《木工油工合同内单项及实际工程量》，其中包含甲方追加合计为684612.13元。 2017年1月24日，中科华联公司与益通公司签订《建设工程竣工验收报告》，载明工程竣工验收质量等级为合格。 2018年5月10日，益通公司以中科华联公司为被告诉至一审法院，要求中科华联公司支付剩余工程款450280.65元及利息、质保金46086.19元，一审法院于2019年5月30日作出（2018）鲁0211民初6655号民事判决书，判决中科华联公司于判决生效之日起十日内支付益通公司工程款139876.21元及工程款利息。益通公司不服一审法院判决，上诉至青岛市中级人民法院，并在上诉中提交中科华联公司工作人员王军礼向益通公司工作人员刘坚于2016年12月13日9时25分发送的邮件一份，该结算单载明工程总计为12641211.55元、误工减项265265.52元、饭费减项18000元、坏砖减项3000元、建筑垃圾清运减项3000元、餐厅二楼地砖污染减项2000元、材料浪费减项及材料丢7500元，实际应支付1037241.06元（待所有工程整改完毕，10%的工程量再计入，相应利润和误工费增减按以上模板计算）。中科华联公司在庭审中提交《被上诉人庭后落实情况答复》一份：内容为：经代理人庭后向中科华联公司员工王军礼调查，益通公司庭审中提交的2016年12月13日9：25的电子邮件及内容是王军礼制作并首先发给刘坚的协商结算沟通。一审卷宗244页至246页电子邮件内容是刘坚针对上述沟通稿发给王军礼的回复意见，在246页可见，刘坚在邮件中注明“附件为《中科华联生活区及车间办公室装饰装修工程》讨论商定结算表”王军礼与刘坚当时想通过协商了结益通公司与中科华联公司之间的工程纠纷，沟通稿中的数据只是为了促成协商了结而写的，因双方对结算单互不认可，最终没能协商成功，双方纠纷没有解决，中科华联公司在原审中主动提交多封电子邮件，就是为了向法庭充分展示双方当时沟通的意见，让法庭充分了解案件事实及双方争议的原因，益通公司的工程量应以2016年9月22日益通公司与中科华联公司双方签字盖章确认的工程量确认单为准，不能从双方代表为解决上访纠纷的往来邮件中断章取义。青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终1036号民事判决书，判决：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6655号民事判决第三项；二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6655号民事判决第一项为：青岛中科华联新材料股份有限公司于判决生效之日起十日内支付山东益通安装有限公司工程款496366.84元；三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6655号民事判决第二项为：青岛中科华联有限公司于判决生效之日起十日内支付山东益通安装有限公司工程款利息（其中，以工程款451445.04元为基数，自2017年1月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以质保金44921.8元为基数，自2019年1月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；四、驳回山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。 益通公司系建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。 双方存在争议的事实及证据：1.中科华联公司要求益通公司返还其员工在中科华联公司食堂吃饭发生的饭费18200元，益通公司对此不予认可。中科华联公司为证明其主张，提交2016年12月13日10时6分益通公司员工刘坚向其员工王军礼发送的电子邮件中的结算单一份，该结算单中载明：工程总计为12641211.55元、误工减项265265.52元、饭费减项18000元、坏砖减项3000元、建筑垃圾清运减项3000元、餐厅二楼地砖污染减项2000元、材料浪费减项及材料丢7500元，实际应支付1037241.06元，后写明待所有工程整改完毕，10%的工程量再计入，相应利润和务工增减按以上模板计算（约150000元同时扣除3%质保金）。益通公司对该份邮件真实性予以认可，但认为该邮件中的结算单并非最终结算，且该邮件系王军礼于2016年12月13日先发给刘坚的，因王军礼不会修改结算单，刘坚按照王军礼意见修改后又发给王军礼，益通公司对扣款的数额不予认可。 2．中科华联公司要求益通公司支付工期违约金729064.38元，认为交付及验收时间为2017年1月24日，主张违约金计算应当以1179715.83元乘以206天以日千分之三计算。益通公司对违约金不予认可，认为完工时间实际为2016年9月11日，中科华联公司有拖延验收的情况，且认为违约金数额过高。 中科华联公司主张益通公司施工存在瑕疵，且拒不维修，导致双方无法验收。中科华联公司为证明其主张，提交2016年10月14日、2016年10月18日中科华联公司员工王军礼向益通公司员工刘坚发送的邮件两份，两份邮件的内容为中科华联公司要求益通公司整改涉案工程，重新核算工程量。益通公司对邮件真实性予以认可，但认为验收是在发送邮件之后，且涉案工程的办公楼在2016年7月已经交付使用，餐厅8月份交付使用。益通公司主张工程延期系因中科华联公司原因，提交中科华联公司工作人员金世宝、王军礼、陈继朝与益通公司工作人员刘坚的电子邮件，上述邮件中有中科华联公司、益通公司关于餐厅设计方案、包间天花板方案等关于涉案工程交流的内容。中科华联公司对上述邮件的真实性予以认可，但认为双方关于涉案工程的沟通都是通过邮件往来，是基于主合同进行的沟通，最终应该以合同为主，即使有变更，应当有工程签证，如果没有还是应当以合同为主。中科华联公司在庭审中未能提交证据证明涉案工程的主体工程完工时间。益通公司提交的上述邮件中有2016年6月6日的会议纪要一份，在该份纪要中，中科华联公司、益通公司对装修完工时间进行了约定，约定7月20日工程厂区和生活服务中心交付使用，并约定7月20日以后，生活服务中心装修工程达到使用标准，每拖一天交付使用，甲方向乙方罚款3000元，7月15日之前生活服务中心装修工程达到交付使用标准，每提前一天交付使用，甲方给予乙方奖励1000元，乙方所需建材应提前告知甲方，给足甲方准备时间，因为甲方建材延误，装修工程顺延交付使用。中科华联公司认为，该份会议纪要系双方协商的内容，并未经签字认可，违约金的计算方式应以合同约定为准。 3.中科华联公司主张益通公司施工现场混乱导致返工并支出费用86757元。益通公司对中科华联公司主张不予认可。中科华联公司为证明其主张提交照片一组，提交与青岛环球信诺建筑工程有限公司签订的基建施工承包合同及付款凭证。益通公司对中科华联公司的主张不予认可，并认为中科华联公司提交的结算明细中包含种树等费用，不能证明其主张。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.益通公司是否应向中科华联公司支付工期延期违约金；2.益通公司是否应向中科华联公司支付餐饮费18200元；3.益通公司向中科华联公司支付因工程返工及污染等原因造成的各项损失86757元。针对上述争议焦点，一审法院作如下分析判断： 1.关于工期延期违约金。中科华联公司主张益通公司延期施工，应支付违约金。虽中科华联公司、益通公司在合同中约定了工期及违约金计算标准，但根据益通公司提交其员工与中科华联公司员工的邮件往来，可以认定涉案工程在施工过程中确实存在边设计边施工、交叉施工的情况，且涉案工程系装饰装修工程，而中科华联公司并未提交证据证明涉案工程的主体完工、竣工验收时间。关于2016年12月13日益通公司向中科华联公司发送邮件中的结算单，虽其中写明了误工减项，但该份结算单未经双方盖章确认，且益通公司在（2020）鲁02民终1036号提交的《被上诉人庭后落实情况答复》中亦认可该结算单系双方在结算中的协商数额，故不能认定益通公司认可上述结算单中的误工减项。综上，一审法院对中科华联公司主张工期延期违约金及利息，依法不予支持。 2.关于餐费。中科华联公司要求益通公司支付餐费18200元，主张在施工期间曾经安排益通公司员工就餐。虽益通公司对上述款项不予认可，但在益通公司向中科华联公司发送邮件中的结算单中亦写明应扣减餐费18000元，上述费用并非工程款，而系中科华联公司替益通公司垫付的员工用餐费用，现益通公司并未提交证据证明已经向中科华联公司支付该笔费用，故益通公司应返还中科华联公司餐费18000元，对中科华联公司主张的过高部分，一审法院不予支持。中科华联公司主张该笔费用的利息，因双方并未对利息作出约定，故一审法院依法不予支持。 3.工程返工及污染等原因造成的各项损失86757元。虽益通公司在2016年12月13日向中科华联公司发送邮件中的结算单中确认有垃圾清运费用及地砖污染等费用，益通公司亦认可曾经收到中科华联公司于2016年10月14日、2016年10月18日发送的要求其整改涉案工程，重新核算工程量的邮件，但涉案工程的竣工验收时间为2017年1月24日，晚于中科华联公司要求益通公司维修的时间及中科华联公司、益通公司发送结算单的时间，故一审法院认为中科华联公司提交的证据不足以证明涉案工程在验收后仍存在污染及需要返修的情况，且中科华联公司提交的返修合同、结算单中并非全部为返修费用，故一审法院对中科华联公司的主张依法不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、山东益通安装有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛中科华联新材料股份有限公司餐费18,000元；二、驳回青岛中科华联新材料股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12140元，由山东益通安装有限公司负担1140元，由青岛中科华联新材料股份有限公司负担11000元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：1.违约金问题；2.赔偿损失问题。 关于第1个焦点问题。中科华联公司与益通公司于2016年4月29日签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。根据双方合同约定，涉案装修工程应于2016年7月1日前竣工，根据查明事实，涉案工程实际于2017年1月24日竣工，晚于合同约定时间。2016年9月22日，双方签订《水电合同内单项及实际工程量》中包含追加签证348589.3元，双方同日签订的《木工油工瓦工合同内单项及实际工程量》中包含甲方追加合计为684612.13元。从上述两份工程量确认单可以认定中科华联公司在装修过程中存在追加工程量事实。本案审理中，中科华联公司并未提交有效证据证明其在双方竣工结算前已向益通公司提出工期索赔，且其在（2018）鲁0211民初6655号案件中亦未主张益通公司存在逾期完工事实，应视为中科华联公司对益通公司竣工时间无异议。在益通公司通过起诉要求中科华联公司支付剩余工程款后，中科华联公司又提起本案诉讼，要求益通公司支付工程逾期违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于第2个焦点问题。中科华联公司要求益通公司赔偿因工程返工及污染等原因造成的各项损失，其应对其主张承担举证责任。本案审理中，中科华联公司并未提交有效证据证明2017年1月24日后存在因益通公司原因给其造成损失的事实。双方关于涉及垃圾清运费用及地砖污染等事项联系邮件发生在2017年1月24日双方签订《建设工程竣工验收报告》之前，在签订《建设工程竣工验收报告》时，中科华联公司并未向益通公司提出赔偿请求，故一审法院依据举证责任的分担原则对中科华联公司要求赔偿损失的主张不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，中科华联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12140元，由上诉人青岛中科华联新材料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘 琰 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二一年二月二十五日 法官助理赵 皓 书记员韩明玉 书记员李春雨