广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终3号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李金龙，男，1985年2月3日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：曾智达，广西聪慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈家锦，男，1975年12月15日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：李玉荣，北流市义正法律服务所法律工作者。 上诉人李金龙因与被上诉人陈家锦建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李金龙上诉请求：1、请求撤销北流市人民法院（2020)桂0981民初3008号判决主文第二项“原告李金龙应向被告陈家锦赔偿工程利润损失35964.6元。”，改判驳回陈家锦的全部反诉请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，以上诉人的施工质量不符合规定为由按此规定判决上诉人赔偿被上诉人可得利润损失是错误的。理由如下：1、上诉人和被上诉人没有订立书面合同对质量要求进行规定，上诉人李金龙的施工质量不存在所谓的不符合规定的情形。即使存在不符合规定情形，被告也没有权再要求上诉人赔偿其利润损失，因为根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，如质量不符合规定上诉人有应当继续履行、采取补救措施的权利，但上诉人第一道工序批灰尚未全部完成，被上诉人只说了老板不给做了，叫上诉人退出并进行结算，并没提出质量不符合规定要求赔偿损失，上诉人是基于此在没有任何纠纷的情况下退出并结算的，如果上诉人结算退出后被上诉人还有权以质量不符合规定请求赔偿损失，对于己经失去了要求继续履行、采取补救措施权利的上诉人来说是不公平的，必然侵犯了上诉人的合法权益，因此，被上诉人在要求退出结算前没有提出质量不符合规定并要求赔偿损失就直接通知上诉人退出结算，应视为其默认质量没有问题或者明知存在质量问题但放弃继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等权利，其无权再要求上诉人赔偿损失。2、当发包方出具《批灰合同终止通知》给被上诉人时，被上诉人并没有将此通知内容告知上诉人，被上诉人也没有关于质量问题与发包方协商并提出继续履行合同、采取补救措施、进行质量鉴定等相关权利。所以，应视为被上诉人放弃了继续履行合同、采取补救措施等相关权利，因此而造成的损失应当由被上诉人自己承担，而无权要求上诉人赔偿损失。二、一审法院认定“现因质量差（批灰墙面不平整，批刀口没收，墙角线不够垂直，凹凹凸凸）、施工人员不服从管理的原因导致合同不能继续履行，其责任主要在原告方。的证据不足。理由如下：1、上诉人认为被上诉人提交的《批灰合同终止通告》不具有真实性，因为如果当时被上诉人收到该通告的话，不可能不将此通告发给上诉人，且该通告的结算价格是13元/每平方米，而被上诉人却愿意以18元每平方米与上诉人进行结算并支付款项，明显不符合正常逻辑，因此可以断定该通告是为了应诉在事后形成的虚假证据，不具有真实性。2、上诉人认为被上诉人提交的照片、视频录像不具有真实性，因为该照片、视频录像看不出是上诉人的施工对象，也没有照片、视频录像的具体形成时间，即使能证明是上诉人的施工对象，照片、视频录像显示的也是凤毛麟角，而上诉人施工对象有8563平方米，该照片、视频录像或是尚未完工的部分，不足以反映真实情况，不具有证明存在质量问题的证明力。3、上诉人认为证人证言不具有真实性，因为证人并没有出具职务证明其职务真实性，如果真是图雅格酒店员工又存在重大利益关联，存在根据利害关系重新取舍的可能。证人也不能主动客观真实地描述质量问题发生的时间、地点、对象、面积、质量程度，又如何得知有质量问题存在。只有被问一句答一句，非常被动，回答也是含糊不清，因此上诉人认为证人没有亲眼所见所闻，证人证言不具有客观真实性。其他证据本身也没有排除是虚假证据，无法对证人证言进行佐证。三、一审法院计算出的赔偿损失没有事实依据。1、被上诉人提交的承包合同是在开庭结束后提交的，举证、质证、辩论程序都己经结束，一审法院并没有经过上诉人同意即进行组织质证，且上诉人到庭后，明确表示不同意质证，只对证据的真实性表态，一审法院在没有排除异议的情况下即采纳该承包合同来计算利润损失是错误的。2、被上诉人提交的承包合同也并非真实的，从合同内容来看过于简单，不符合常理。从被上诉人要求的赔偿损失来看，被上诉人并不是根据该承包合同计算得出的，如果该承包合同事先存在应当会根据合同计算利润损失，从提交时间来看，也不可能会遗漏这么重要的证据，这种种明显不符合常理的迹象，可以断定该承包合同是在开庭结束后才形成的虚假证据。四、被上诉人提交的证据不能相互排除虚假性佐证真实性，形成一个有效的证据链。如《批灰合同终止通知》不能佐证照片、视频录像就是上诉人施工的对象，反过来，照片、视频录像也不能佐证《批灰合同终止通知》形成于结算退出前，并且是发包方的真实意思。综上所述，一审法院判决上诉人赔偿利润损失没有事实依据、证据不足，应该驳回被上诉人全部反诉请求。 被上诉人陈家锦辩称，一、首先，上诉人并非专业从事批灰人员，批灰质量非常之差。其次，被上诉人将工程分包给上诉人承包后，上诉人聘请的施工工作人员亦非专业从事批灰的工作人员。二、上诉人批灰墙面不平整，批刀口没收，墙角线不够垂直，凹凹凸凸，施工人员不服从管理……导致合同不能继续履行，责任在于上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。因上诉人的施工质量不符合规定，导致发包方与被上诉人终止批灰合同，给被上诉人造成经济损失。一审法院认定事实清楚，判决公平、公证，请求驳回上诉，维持原判。 李金龙向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程欠款63134元；2、本案诉讼费用由被告承担。 陈家锦向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告李金龙向反诉原告陈家锦赔偿工程利润损失108000元；2、本案本诉与反诉的诉讼费全部由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月至2020年3月期间，被告以包工包料的方式承揽到图雅格酒店（位于北流市大燕塘旧卷粉厂路口处）的室内砌砖工程及室内批灰工程（包括批灰、刮腻子、刷油漆三道工序）。2019年11月，被告将该酒店的室内砌砖工程分包给原告，由原告以包工包料方式进行施工；工程完成后，经双方核算，确认被告尚欠原告工程款19000元未付。2020年3月，被告再次将该酒店的室内批灰工程（包括批灰、刮腻子、刷油漆三道工序）分包给原告，由原告以包工包料方式进行施工。2020年4月20日，原告第一道工序批灰尚未全部完成，工程发包方便以工程质量极差（批灰墙面不平整，批刀口没收，墙角线不够垂直，凹凹凸凸）、现场施工人员不服从管理为由终止与被告签订的批灰合同，要求相关施工人员离开施工现场，并与被告就已完成的工程量进行结算。被告随即将发包方的意见转告给原告，并要求与原告进行结算。2020年5月12日，经双方共同核算，确认原告已完成批灰的面积为8563㎡，工程单价按18元／㎡，总价款为154134元，已付工程款为80000元，尚欠工程款为74134元。被告于当天出具《欠款》一份交由原告收执，以作证明。2020年5月23日，被告向原告支付30000元工程款，尚欠44134元余款。剩余的44134元及砌砖时未结的19000元，共63134元余款，被告未再向原告支付过。另查明，被告于2020年3月8日与发包方签订《室内批灰合同》，双方约定工程单价按30元／㎡计算；被告将该工程分包给原告时，双方约定工程单价按24元／㎡计算。发包方出具的《批灰合同终止通告》中明确已完工部分的工程单价按13元／㎡计算；2020年4月23日，原告曾在微信聊天中约定工程单价按14元／㎡计算。再查明，原告并非专业从事批灰人员，其从被告手上承揽到工程后，亦是聘请他人进场施工。 一审法院认为，本案的争议焦点主要是：1、原告要求被告支付剩余款项是否有法律依据；2、被告要求原告赔偿其应得利润损失是否有法律支持。关于第一个争议焦点。本案中，被告于2019年11月将酒店的室内砌砖工程分包给原告施工；工程完成时，经双方共同核算，确认被告尚欠原告19000元工程款未付。庭审中，被告对该笔款项亦无异议；对于该笔款项，该院予以确认。对于酒店的室内批灰工程余款44134元，被告主张《欠款》是原告以威胁手段逼迫其出具的，不认可该笔余款；原告对被告的主张予以否认，认为该《欠款》有被告的签名，是双方当事人的真实意思表示，被告应按约定支付余款。该院认为，《欠款》的内容中，就完成的工程量、工程单价、工程总价款、已付工程款、尚欠工程款、付款方式等内容均作了详细规定，且有被告的签名确认，而《欠款》签订后，被告亦向原告支付了30000元工程款，由此可看出被告对《欠款》的认可，并愿履行。综上，该院对44134元余款依法予以认可，被告欠原告的工程款为19000元＋44134元＝63134元。原告要求被告支付尚欠的工程款，符合双方约定及法律规定，该院依法予以支持。关于第二个争议焦点。从发包方出具的《批灰合同终止通告》中可以看出，导致双方合同终止的原因是工程质量极差和施工人员不服从管理。本案中，原、被告双方约定的施工方式是原告以包工包料的方式进行施工。现因质量差（批灰墙面不平整，批刀口没收，墙角线不够垂直，凹凹凸凸）、施工人员不服从管理的原因导致合同不能继续履行，其责任主要在原告方。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”的规定，因原告的施工质量不符合规定，导致发包方与被告终止批灰合同，给被告造成经济损失，被告要求原告赔偿其可得利润损失符合法律规定，该院依法予以支持。关于被告的利润损失应如何确定问题，根据现有证据，被告无法证明其利润损失为108000元。对比被告与发包方约定的工程单价及被告与原告约定的工程单价，可以得出被告在此次工程中可得的利润单价为30元／㎡-24元／㎡＝6元／㎡。原、被告双方于2020年5月12日对工程进行核算时，双方确认总工程量为8563㎡，故被告在该工程中可得利润为8563×6＝51378元。本案中，被告明知原告并非专业的批灰人员，仍将该工程交由原告负责，其在用人方面存在过错，应自行承担部分损失。根据本案查明的事实，结合双方的责任大小，本院酌定由被告承担利润损失的30％，即51378元×30％＝15413.4元，由原告承担利润损失的70％，即51378元×70％＝35，9646元。综上，被告尚欠原告的工程款为63134元，原告应赔偿被告可得利润损失为35964.6元，两相抵扣，被告应向原告支付工程款63134元-35964.6元＝27169.4元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告陈家锦应向原告李金龙支付工程欠款63，134元；二、原告李金龙应向被告陈家锦赔偿工程利润损失35，964.6元。上述两项判决相互抵扣后，被告陈家锦应向原告李金龙支付欠款27169.4元。本诉案件受理费689元，由被告陈家锦负担；反诉案件受理费1230元，由原告李金龙负担410元，由被告陈家锦负担820元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。 另查明，上诉人李金龙和被上诉人陈家锦均不具备建设工程的相关资质。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款规定：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，发包方林锦与被上诉人陈家锦签订的室内批灰合同，属于装修施工合同，为建设工程合同。本案系因建设工程合同的转包而引发的纠纷，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。一审法院将本案案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正；在建设工程领域中如果允许承包人通过层层转包建设工程从而获取高额利润，那么实际施工人为了保证自己的利润，就有可能压缩建设成本，偷工减料，往往会出现“豆腐渣工程”，此种情形，最为人民群众所深恶痛绝。因此，为了维护建设工程的质量和人民群众的生命财产安全，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中被上诉人陈家锦从发包人林锦处承包到图雅格酒店的室内批灰、刷腻子、油底油漆工程后，又全部转包给没有相关建设工程资质的上诉人李金龙，违反了上述法律禁止性规定，被上诉人陈家锦与上诉人李金龙之间的转包合同应属无效合同。被上诉人陈家锦转包工程的违法行为所追逐的利润，不但不应得到法律的保护，而且还应予以禁止。因此，被上诉人陈家锦请求上诉人李金龙赔偿其转包建设工程应得的利润损失，没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决上诉人李金龙赔偿被上诉人陈家锦利润损失35964元不当，本院予以撤销；虽然，被上诉人陈家锦与上诉李金龙签订的转包合同违法无效，但对上诉人李金龙已完成的工程量，被上诉人陈家锦应支付相应的工程款，对该工程，双方已经进行了结算，被上诉人陈家锦应按结算结果支付工程款，一审判决被上诉人陈家锦应支付尚欠的工程款63134元给上诉人李金龙，并无不当，本院予以维持。 综上所述，李金龙的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初3008号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2020）桂0981民初3008号民事判决第二项。 一审本诉案件受理费689元，反诉案件受理费1230元，二审案件受理费410均由被上诉人陈家锦负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二一年一月二十二日 书记员  陈丽君