山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1946号 上诉人（原审原告）：郭兰忠，男，1967年1月7日出生，汉族，个体，住东营市东营区。 上诉人（原审原告）：常秀莲，女，1965年12月15日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张桐川，山东领先律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵海波，男，1976年3月15日出生，汉族，个体，住济南市槐荫区。 被上诉人（原审被告）：周淑莉，女，1977年11月20日出生，汉族，个体，住济南市槐荫区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王**，山东诚信人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张延宽，男，1986年11月1日出生，汉族，个体，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：陈庆强，山东宸合宸律师事务所律师。 上诉人郭兰忠、常秀莲因与被上诉人赵海波、周淑莉、张延宽第三人撤销之诉一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭兰忠、常秀莲及其共同委托诉讼代理人李学宗、张桐川，被上诉人赵海波、周淑莉的共同委托诉讼代理人王**，被上诉人张延宽的委托诉讼代理人陈庆强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭兰忠、常秀莲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵海波、周淑莉、张延宽承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对赵海波是否与张延宽及案外人巩莱贤恶意串通，未尽到审查义务。1.郭兰忠、常秀莲一审提交的看房视频资料、录音以及微信聊天截图能够证实(2019)鲁0591民初3329号民间借贷案件(以下简称3329号案件)的真实出借人系巩莱贤，而非张延宽，一审判决对3329号案件中资金的真实来源和实际出借人未尽到查实义务。2.3329号案件中的资金数额及支付时间与赵海波、周淑莉、张延宽签订的《民间借款抵押合同》的时间、数额严重不符：(1)赵海波、周淑莉、张延宽于2019年4月30日签订《民间借款抵押合同》，约定借款金额110万元，不动产登记证书载明“不动产评估价值110万元，被担保主债权数额110万元”，而3329号案件中，赵海波、周淑莉、张延宽诉争的借款本金为64万元，赵海波、周淑莉给张延宽出具的收条也明确载明“收到总借款陆拾肆万元整”。虽然3329号案件当事人都认可，但不能证明为同一笔借款，数额和出借时间均与借款抵押合同不符，一审判决未予查实，也未予评述。(2)《民间借款抵押合同》签订后，至2019年5月5日抵押登记办理完成，张延宽仍未完全支付赵海波、周淑莉借款，而是前前后后通过银行转账、微信、支付宝共计11笔支付了64万元。结合3329号案件庭审笔录，赵海波、周淑莉在明知张延宽没有出借能力的情况下，仍与其签订大额借款抵押合同并办理抵押登记，明显有违交易习惯，赵海波、周淑莉、张延宽存在恶意串通的可能，但一审判决并未查实。(3)资金支付情况严重有违常理，支付时间与借款合同不符，且存在利用小额资金循环转账的可能。赵海波、周淑莉、张延宽于2019年4月30日签订《民间借款抵押合同》，但张延宽付款凭证却显示其于2019年4月26日通过支付宝支付赵海波10000元，且商品说明项下显示为“商品”，不能排除该笔款项系张延宽向赵海波购买商品支付的对价。于2019年4月29日转账9000元、122000元。签订合同之前便已经支付借款，且有零有整，明显不符合常理，存在拼凑银行流水嫌疑。其余银行转账更是存在“转入随即转出”的情况，不能排除各被上诉人利用“小额资金多次循环转账”刻意制造银行流水证据的嫌疑。 二、一审判决有违法律程序，一审法院未按郭兰忠、常秀莲要求调取出借资金支付后的资金去向的相应银行流水，导致认定事实不清。对于郭兰忠、常秀莲申请调取的3329号案件所涉“出借资金”支付情况，是否存在循环转账，一审法院没有调取，且在判决中未予评述，程序违法。通过赵海波的工商银行借记卡账户历史明细清单可以看出合理怀疑，为查明案件事实恳请二审法院依法调取或发回重审。1.2019年4月29日，张延宽支付赵海波9000元、122000元后，当天赵海波将121442.69元转入了其尾号为7673账户，并通过ATM取现四次共10000元，此刻赵海波的账户余额仅为876.2元；2.2019年4月30日，赵海波收到张延宽转账15万元后，该账户余额变为150792.2元，当天通过ATM取现金20000元，于2019年5月1日向巩*贤尾号6410账户转款50000元，需要说明的是，巩莱贤在视听资料中自认与张延宽是一块的，更能够证明存在恶意串通。赵海波于2019年5月2日向胡*亭尾号9437账户转款50000元，并通过ATM取现20000元。于2019年5月4日通过ATM取现10700元，此刻该账户余额变为35.2元。3.2019年5月6日，赵海波收到张延宽转账30000元后，该账户余额变为30022.7元，当天通过ATM取现金20000元。于2019年5月7日向周淑莉尾号9113账户转款10000元，该账户余额变为22.7元。4.2019年5月15日，赵海波收到张延宽转账10000元后，该账户余额变为10022.7元，紧接着通过ATM取现金5000元。当天赵海波收到张延宽转账90000元后，该账户余额变为95022.7元，随即通过ATM取现金15000元。当天赵海波向中*户尾号5565账户转账20000元，向周淑莉尾号9113账户转款59000元，该账户余额变为1022.7元。5.2019年5月21日，赵海波收到张延宽转账209000元后，该账户余额变为209015.13元，紧接着通过尾号0690的账户支*司分5次共计转账49900元，其中四次10000元，一次9900元(怀疑支付宝转账，单次限额10000，每日50000元)，通过尾号0133的深*司分5次共计“消费”32000元(怀疑深圳腾讯公司，转账)。通过柜面取款20000元；于2019年5月22日通过尾号0690的支*司分4次共计转账40000元(怀疑支付宝转账，单次限额10000，每日50000元)，通过尾号0133的深*司分4次共计“消费”31500元，其中3次10000元，一次1500元(怀疑深圳腾讯公司，转账)，向尾号8519的*飞账户转款10000元，此时账户余额变为12709.13元。综上，针对上述资金的支付痕迹，郭兰忠、常秀莲认为存在“小额资金循环转账，拼凑银行流水”的合理性怀疑，一审法院未予调取，更未进行核实，程序违法，导致事实无法查清。 三、郭兰忠、常秀莲有新证据证实与一审认定的事实相悖，一审判决认定事实错误。一审中，赵海波当庭陈述并不认识巩莱贤，更没有与巩莱贤签署过房屋租赁合同。但庭审后郭兰忠、常秀莲据此向东营经济技术开发区胜利派出所报案，巩莱贤在派出所提供了租赁合同和所谓支付的租金10000元，后经核实，该10000元即是3329号案件中张延宽所谓的支付借款的10000元。另外，租赁合同显示租金每年5000元，租金数额严重违背市场价格，与实际情况不符。 四、赵海波、周淑莉恶意明显，借款合同的签订、支付情况能够证实二人与张延宽存在恶意串通。赵海波、周淑莉明知涉案房屋的所有权人是郭兰忠、常秀莲，其无权处分他人的财产，根据合同法第五十一条规定，赵海波、周淑莉与张延宽就涉案房屋签订的抵押合同，因未得到郭兰忠、常秀莲的追认，抵押合同无效。赵海波处分他人财产，并让案外人巩莱贤占据房屋存在严重恶意，一审中提交的证据也能证实周淑莉对此知情，且多次被报警，现房屋已经抵押可以说明其恶意明显。赵海波通过抵押借款合同的签订、出借资金支付数额、时间及支付方式有违常理，均可以推定三被上诉人存在恶意串通，如能够调取资金的具体流转，查明出借资金的真实来源和实际出借人，更能证实赵海波、周淑莉、张延宽恶意串通。 补充意见：一、按照物权法第203条等法律规定，在3329号案件中，张延宽对“鲁（2019）东营市不动产权第0022424号”房屋不应享有抵押权。根据物权法的规定，抵押分为一般抵押和最高额抵押，一般抵押的主合同和抵押合同为一一对应关系，物权法第203条设定的最高额抵押，是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保的方式。在3329号案件中，根据当事人2019年4月30日签订的《民间借款抵押合同》以及此后办理的《不动产登记证明》，双方约定的借款金额为110万元，借期三个月，月利率2%，抵押方式为“一般抵押”。但是在3329号案件审理过程中，张延宽主张的出借金额是从2019年4月26日至2019年5月21日期间分11次打款的总金额共计64万元。在借款合同未约定是最高额担保的情况下，出借人以其一定期间内连续发生的债权作为主债权，进而主张抵押权，显然不符合法律规定。因此，在3329号案件中，张延宽对涉案房屋不享有抵押权。 二、3329号案件属于虚假诉讼案件，应依法追究当事人虚假诉讼的法律责任。1.如前所述，张延宽与赵海波、周淑莉于2019年4月30日签订的《民间借款抵押合同》，双方约定的借款金额为110万元，借期三个月，月利率2%。双方在案件诉讼过程中，张延宽对借款64万元的数字是多笔拼凑而成：（1）将2019年4月26日向赵海波支付1万元的支付宝购货的记录（订单号：2019042622001481221029184831）作为借款记录。在庭审中，双方均不能做出合理解释，张延宽称“这张是支付宝，但是不知道这具体怎么回事”，赵海波称“款项我收到了，我不知道怎么回事”，对此笔显然不是借款的款项，双方竟一致认可，恶意串通的故意十分明显。特别指出的是，本案在2020年4月2日一审中，赵海波矢口否认认识巩莱贤。庭审后，郭兰忠、常秀莲于2020年4月8日向东营经济技术开发区胜利派出所以巩莱贤非法侵入住宅罪报案。在公安机关案件调查过程中，巩莱贤提供了房屋租赁合同以及交纳租赁费的相关证据。巩莱贤提供的向赵海波交纳租赁费用的证据，竟然也是将2019年4月26日此笔支付宝购货1万元的记录，作为了支付租赁费用的凭证。由此可见，2019年4月26日支付宝购货1万元的记录，既作为了张延宽向赵海波支付借款的记录，同时也作为了巩莱贤向赵海波支付房屋租赁费用的记录。因此，该证据能够充分证明3329号案件属于虚假诉讼案件。同时，巩莱贤向公安机关提交的租赁合同能够证明赵海波、巩莱贤不但认识，而且存在租赁合同关系；更不可理解的是，在3329号案件证据中，竟然有2019年5月1日赵海波向巩莱贤打款5万元的流水记录，证明双方不但认识，而且还有其他资金往来。综合以上证据，能够证明赵海波、张延宽、巩莱贤恶意串通、虚假诉讼的事实。（2）张延宽将2019年4月29日备注“还清银行按揭贷款”的款项计入借款金额；将2019年4月29日9000元款项计入借款金额，张延宽的解释竟然是“……因为原告当时手里暂时没有钱，需要时间筹集，待筹集好部分资金后，再签订借款合同”，此解释显然不合常理。（3）一审法院显然注意到了双方款项往来的诸多疑点，对这几笔款项重点进行了询问核实，并在庭审结束时对虚假诉讼要承担的法律责任向双方进行了释明。2.赵海波、周淑莉于2019年5月21日出具的收条，具有明显瑕疵。该借条大写为“陆拾肆万整”，但是小写为“64000.00元”，大小写不一致，这与双方签订正式借款合同并办理抵押登记的正规、重视程度完全不同，从而说明该收条不是双方真实款项往来的记录，而是双方故意伪造证据所形成。3.从赵海波办理房产证、抵押登记的时间，可以看出赵海波的主观恶意非常明显。在贷款未到期的情况下，赵海波于2019年4月29日一次性还清了银行贷款。2019年4月30日赵海波申请不动产登记，办理房产证；当天，赵海波、周淑莉与张延宽签订《民间借款抵押合同》的同时，还与巩莱贤签订了涉案房屋的《东营市房屋租赁合同》。2019年5月5日，抵押登记完成。从上述赵海波办理房产登记、抵押登记的时间来看，其主观恶意更加明显。综上所述，3329号案件显然是虚假诉讼的案件，张延宽对涉案房屋不应享有抵押优先权。 赵海波、周淑莉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回郭兰忠、常秀莲的上诉。 张延宽辩称，一、郭兰忠和常秀莲主张张延宽与赵海波、周淑莉恶意串通，无任何事实和法律依据，理由如下：1.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭兰忠和常秀莲针对其在上诉状中所主张的张延宽与赵海波、周淑莉恶意串通的行为未提供任何有效证据予以证实，均系主观揣测，张延宽与赵海波、周淑莉之间的民间借贷关系真实有效合法，并不存在任何恶意串通损害他人利益的情形。2.张延宽与赵海波、周淑莉签署《借款抵押合同》的时间是2019年4月30日，合同签订后于2019年5月5日办理了抵押登记并取得《房屋他项权证》，然而，在办理完抵押登记的第5天（即2019年5月10日），本案郭兰忠和常秀莲便以借名买房为由提起诉讼，要求赵海波返还案涉房屋，此时张延宽已经累计出借资金达到311000元，赵海波、周淑莉在接到法院的应诉通知后，隐瞒事实继续向张延宽要求转款，直至64万元，张延宽在自行得知赵海波被诉事实后才停止出借款项，并在看到（2019）鲁0502民初2409号判决书后，立即对上述64万元债权提起了诉讼。若郭兰忠和常秀莲在得知其实际所有的房屋被抵押后，应及时通知张延宽止损，郭兰忠和常秀莲不但没有及时告知，反而放任赵海波继续接收借款，该事实能够充分证实张延宽完全系善意的第三人，其所取得的抵押物权合法有效。相反，郭兰忠、常秀莲和赵海波、周淑莉的行为存在利用虚假诉讼恶意串通，骗取张延宽借款的重大嫌疑，加之郭兰忠、常秀莲和赵海波之间存在亲属关系，以上事实不得不让张延宽产生合理怀疑，郭兰忠、常秀莲的行为属“恶人先告状”，希望二审法院能够彻查此案。3.张延宽将要向法院所提交的自2019年12月12日至2020年11月12日与周淑莉的微信聊天记录，以及所对应的银行转账记录能够充分证实张延宽与赵海波之间的债权债务关系真实有效。聊天记录中所记载的张延宽催款过程、周淑莉承诺还款内容以及双方对于还款方式、还款计划的磋商过程均系客观形成，且真实有效。另外，在聊天过程中，周淑莉在张延宽的催促下通过他人账户还款，并在微信中告知张延宽查收的内容，均与张延宽所提交的收到还款的转账记录相互吻合，并不存在郭兰忠、常秀莲所述的恶意串通行为。4、针对郭兰忠、常秀莲所述张延宽多次零星转款的事实，张延宽在此给予合理解释，因为首先，张延宽与赵海波、周淑莉系经朋友介绍相识，赵海波、周淑莉要求的借款金额为110万元，张延宽在决定与赵海波、周淑莉签署借款合同前对其名下资产做过充分的调查落实，张延宽主要基于赵海波名下拥有位于东营市东营区××路××号××幢××单元××室房屋，该房屋当时处于空置状态，且赵海波亦保证该房屋能够及时办理不动产权证书至其名下，承诺在不动产权证书下发后可以办理抵押登记。张延宽等到房屋产权证书确定下发的前一天（即2019年4月29日）向赵海波支付了第一笔借款131000元，2020年4月30日房屋产权证书下发当日支付了第二笔借款150000元，并签署了《抵押借款合同》。合同签订后因一直未办理抵押登记，张延宽出于风险考虑一直未提供剩余借款，直到2019年5月5日办理抵押登记后，才陆续将上述累计64万元的借款支付至赵海波账户；其次，因张延宽系公司经营者，其向赵海波所出借的资金均系公司经营分红所得，并非手头现有资金，因此出借款项时存在多次零星支付情形，对此一审法院对张延宽的钱款来源以及与赵海波和周淑莉之间前期是否存在其他经济往来已经做了深入调查，调取了张延宽与赵海波、周淑莉之间借贷关系发生前后长时间的银行交易信息，均未发现任何异常，进一步印证了双方的真实债权债务关系；另外，一审法院在审理3329号案件过程中，对债务的形成过程、借款用途、资金出借方式、资金来源等各方面问题进行了全面系统的调查落实。 二、郭兰忠、常秀莲对于案涉房屋不具有独立物权请求权，无权诉请撤销原判决。1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，本案中，东营市中级人民法院（2019）鲁05民终2333号民事判决书维持了东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2409号民事判决书的方式认定郭兰忠、常秀莲对案涉位于东营区××路××号××幢××单元××室的房屋不享有物权，该判决虽在事实认定中认为郭兰忠、常秀莲有权要求赵海波将案涉房屋变更登记至其名下，但鉴于房屋之上尚有抵押权未涤除，不动产物权变更登记在客观上无法实现，因此法院最终以判决的形式驳回了郭兰忠、常秀莲要求将案涉房屋变更登记至其名下的诉讼请求，因此郭兰忠、常秀莲基于对赵海波的债权仅对案涉房屋享有债权请求权，而无物权请求权，无权以所有权人身份提起第三人撤销之诉，一审法院据此驳回其诉讼请求的行为合理、合法、有据。2.根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第二十八条规定，案涉房屋并未登记在郭兰忠、常秀莲名下，且生效法律文书亦未以裁判方式确认郭兰忠、常秀莲对案涉房屋享有物权，因此郭兰忠、常秀莲无权以所有权人身份提起撤销之诉。3.退一步讲，倘若郭兰忠、常秀莲对本案案涉房屋享有物权所有权，那么其诉请撤销一审判决亦不应获得支持，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”众所周知，物权包括所有权、用益物权和担保物权，抵押权属于担保物权范畴，因此张延宽根据上述法律规定已经合法取得了案涉房屋的抵押权。首先，张延宽向赵海波、周淑莉出借款项时案涉房屋一直登记在赵海波名下，张延宽完全有理由相信案涉房屋的物权人为赵海波；其次，张延宽出借款项当时完全处于善意状态，全然不知案涉房屋存在权属争议，出借款项以及抵押登记前没有任何人告知其案涉房屋存在权属争议的事实；最后，张延宽在取得抵押物权时已经按照法律规定进行了登记。 郭兰忠向一审法院起诉请求：1.依法撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3329号民事判决书第二项“张延宽就上述第一项款项对位于东营市××路××号××幢××单元××的房产［不动产权证书号：鲁（2019）东营市不动产权第00224424号］”的折价、拍卖或变卖价款等享有优先受偿权”；2.案件受理费等由赵海波、周淑莉、张延宽承担。 一审法院认定的事实：张延宽诉赵海波、周淑莉民间借贷纠纷一案，一审法院2019年11月1日作出（2019）鲁0591民初3329号民事判决书，判决：一、赵海波、周淑莉偿还张延宽借款本金640000元，并支付利息38400元及自2019年8月1日起至实际给付之日止的利息（以借款本金640000元为基数，按月利率2%计算），律师代理费33920元；二、张延宽就上述第一项款项对位于东营市××路××号××幢××单元××的房产［不动产权证书号：鲁（2019）东营市不动产权第0022424号］的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。 郭兰忠、常秀莲与赵海波返还原物纠纷案，东营市东营区人民法院作出（2019）鲁0502民初2409号民事判决书，认定：郭兰忠、常秀莲系借用赵海波的名义购买上述房屋，双方存在借名购房合同关系。判决：赵海波将该房屋腾退并交还给郭兰忠、常秀莲，驳回郭兰忠、常秀莲的其他诉讼请求。赵海波不服该判决上诉于东营市中级人民法院。东营市中级人民法院作出（2019）鲁05民终2333号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，虽然郭兰忠、常秀莲系借用赵海波的名义购买涉案房屋，双方存在借名购房合同关系，但该合同并不发生物权效力，只是在郭兰忠、常秀莲与赵海波之间产生了债权债务关系。截至庭审结束，涉案房屋仍然登记在赵海波名下。赵海波将该房屋抵押给张延宽，并办理抵押登记，该抵押合同合法有效，一审法院据此判决张延宽对该房屋享有优先受偿权并无不当。郭兰忠、常秀莲主张张延宽与赵海波、周淑莉之间的民间借贷纠纷存在恶意串通，损害了其合法权益，但提交的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。综上，郭兰忠、常秀莲主张撤销一审法院2019年11月1日作出（2019）鲁0591民初3329号民事判决书第二项判决主文内容，证据不足，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条第一款第三项、第三款之规定，判决：驳回郭兰忠、常秀莲的诉讼请求。案件受理费100元，由郭兰忠、常秀莲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 郭兰忠、常秀莲提供以下证据： 证据一、3329号案件卷宗复印件58页，证明：1.《民间借款抵押合同》约定的是一般抵押。不动产登记证明也载明是一般抵押。2.起诉状称分七次通过银行、微信和支付宝转账，与提供的证据不符，证据是11次付款。打款记录中，只有一次明确载明是借款。3.赵海波从事水产批发零售生意，支付宝付款记录是购货记录（下侧有条形码），不是民间借贷而形成的转款记录。4.确认借款金额的收条，大小写不一致。5.2019年5月1日，赵海波向巩莱贤打款5万元。 赵海波、周淑莉质证认为，对证据一的真实性没有异议，第一，抵押登记与借款抵押合同约定一致，不违反法律规定，根据物权法的规定抵押权自登记时设立，自房产抵押登记时已设立了抵押权，第二，借款次数以法院最终审查为准，第三，条形码作为收款，没有真正的货物交易，第四，借条不一致是笔误问题，以法院审查为准，第五，巩莱贤与本案没有关系，是赵海波与郭兰忠、常秀莲另外一个案件的纠纷，因涉及到双方占有房屋的问题，多次报警，发生冲突，因为赵海波和周淑莉并不在东营居住，在济南，一方面就把房屋出租给了巩莱贤，目的是让巩莱贤对外转租，如果转租不出去，让巩莱贤阻止郭兰忠占有房屋，是这样与巩莱贤产生了关系，其实开始巩莱贤的名字赵海波并不清楚，只是作为房屋中介，帮着房屋贷款的熟人介绍的。 张延宽质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议。第一，抵押借款合同所约定的借款数额与抵押登记数额相互一致，而且郭兰忠、常秀莲所述最高额抵押与本案不存在任何关联，因为合同中明确约定的是一般抵押，抵押项下借款的提供方式与最高额抵押所规定的一段时间内不确定的债权发生存在本质区别，本案中的债权是在合同中可以确定的；第二，对于借款的次数，郭兰忠、常秀莲不能以支付款项的次数作为证实赵海波、周淑莉与张延宽存在恶意串通的证据，因为没有关联性，最终借款的支付次数是以法院认定为准，而且张延宽的陈述可能存在表述有误；最后，对于支付宝的购货，因赵海波经营水产店，其支付宝系商家收款码，张延宽向其提供借款可以通过扫码支付的方式，“商品”二字形成具有随机性；另外，倘若真的存在商品交易，在赵海波未交付其商品的情况下，双方协商将货款抵冲为借款的行为也是合法有效的，郭兰忠、常秀莲不应据此推定恶意串通，对于向巩莱贤转账的情况，张延宽并不知情，也不了解具体情况。 证据二、《东营市房屋租赁合同》、支付宝付款记录（订单号2019042622001481221029184831），证明：1.赵海波与巩莱贤于2019年4月30日签订房屋租赁合同，与赵海波和张延宽签订借款合同时间、赵海波申请涉案房屋登记时间一致。2.巩莱贤提供的支付租金的支付宝凭证，与3329号案件中张延宽支付借款的支付宝凭证一致。 赵海波、周淑莉质证认为，对证据二中房屋租赁合同的真实性没有异议，但与本案无关。对支付宝付款记录的真实性有异议，对该份证据不予认可，其陈述的观点都是自主猜测，与真实情况不相符。 张延宽质证认为，对证据二中房屋租赁合同真实性没有异议，但张延宽对该合同签订过程不知情，不发表质证意见。对支付宝扫码记录，郭兰忠、常秀莲既作为张延宽向赵海波支付借款的凭证，又作为巩莱贤所主张的支付租金的凭证，本身其举证方面存在自相矛盾。另外，据张延宽了解，巩莱贤系实际占有房屋的人，张延宽在得知自己权益受到损害的情况下，曾经要求巩莱贤尽快将房屋出售，以实现其债权，巩莱贤系赵海波和周淑莉找来实际占用房屋的人，张延宽对巩莱贤与赵海波、周淑莉之间到底存不存在实际的租金交易均不知情，但可以确定该1万元的款项系支付给赵海波的借款。 证据三、本院依据郭兰忠、常秀莲申请从东营市公安局东营经济技术开发区分局胜利派出所调取的对郭兰忠、巩莱贤询问笔录各一份及房屋租赁合同。 郭兰忠、常秀莲质证认为，对法院依法调取的证据真实性没有异议，该证据说明赵海波就涉案房屋与巩莱贤于2019年4月30日签订租赁合同，并且巩莱贤在询问笔录中承认用支付宝形式给赵海波转账1万元租金，并且郭兰忠在报警过程中说明双方一直对涉案房屋存在争议，巩莱贤是参与其中的。 赵海波、周淑莉质证认为，对证据的真实性没有异议，租赁合同真实存在，从派出所的询问笔录可以看出赵海波与郭兰忠因借名买房发生纠纷，并且撬锁，赵海波安排巩莱贤占有使用该房屋，此与民间借贷一案没有关系。关于支付宝转账1万元，派出所也未提供有相同条形码的记录。 张延宽质证认为，对证据真实性没有异议，但该询问笔录并不能证实各被上诉人存在恶意串通的情形，该笔录与本案不具有关联性。周淑莉、赵海波与巩莱贤之间的关系，张延宽也仅是在庭审过程中发现部分事实，其他的均不知情。 张延宽提供了自2019年12月12日起至2020年11月12日止张延宽与周淑莉微信聊天记录（30张）以及所对应的银行转账记录（5份），证明：3329号判决生效后，张延宽已经申请强制执行，该聊天记录证实张延宽与赵海波、周淑莉债权债务关系的真实性，催款过程客观、真实，且与催款后周淑莉和赵海波支付款项的银行转账记录能够相互印证。 郭兰忠、常秀莲质证认为，对张延宽提供证据的真实性及证明目的均不认可，一是证据来源不明，二是该证据形成于郭兰忠与赵海波发生纠纷之后，完全有可能是在民间借贷恶意串通的基础上伪造的相关证据。 周淑莉、赵海波质证认为，微信号是周淑莉的微信号，昵称是“工作号，不闲聊”，据周淑莉陈述，张延宽经常向其催款，经代理人向周淑莉询问，周淑莉说还了不到7万元。 庭后，郭兰忠、常秀莲提供东营市公安局110接处警单一份，证明：涉案房屋一直由郭兰忠、常秀莲居住，2019年5月7日发现涉案房屋被他人撬锁后报警，派出所接警处理。庭审中，张延宽称2019年4月30日签订借款抵押合同前实地查看过涉案房屋是虚假陈述。 赵海波、周淑莉书面质证认为，认可处警单的真实性，但认为2019年4月郭兰忠、常秀莲并未在涉案房屋居住。并称，2019年4月29日，赵海波偿还了涉案房屋剩余按揭贷款，于4月30日办理出不动产登记证书，并持不动产登记证书和身份证联系开锁公司打开了房门，住进了涉案房屋。郭兰忠、常秀莲是2019年5月7日发现赵海波住进的涉案房屋，并报警的。赵海波向出现场民警出示了不动产登记证书后，民警认为房屋产权系赵海波的，并未认为赵海波的行为违法，告诉双方协商处理或到法院起诉。该证据只能证明郭兰忠曾经报警，并不能证明郭兰忠、常秀莲的其他证明目的。 张延宽书面质证认为，对处警单的真实性无异议，但对其证明目的不认可。1.张延宽向赵海波出借第一笔借款的时间在2019年4月30日之前，到本案二审开庭时间2020年12月8日超过一年半之久，尽管张延宽确认在赵海波办理完涉案房屋不动产登记证后对房屋进行了入户查看，但因时间太久确实无法记清具体查看时间实属正常。2.郭兰忠报警称“2019年5月7日发现案涉房屋被他人撬锁后报警”，不排除在2019年4月30日前涉案房屋就已经被撬锁,只是郭兰忠、常秀莲没有发现。 本院经审查认为，郭兰忠、常秀莲提供的证据一系3329号案件卷宗复印件，经核实与该案卷宗一致，对其真实性予以采信；其证据二中的《东营市房屋租赁合同》与本院从东营市公安局东营经济技术开发区分局胜利派出所调取的房屋租赁合同一致，对该合同的真实性予以采信。证据二中的支付宝付款记录系复印件，在胜利派出所并未留存，对其真实性无法核实；其证据三系本院依据郭兰忠、常秀莲申请从胜利派出所调取，本院对其真实性予以认定。其庭后提供的处警单上盖有东营市公安局东营经济技术开发区分局胜利派出所印章，本院对该证据的真实性予以采信。张延宽提供的其与周淑莉微信聊天记录以及所对应的银行转账记录复印件，能够与张延宽手机中的微信聊天记录及手机银行收款记录核实一致，本院对其真实性予以认定。 周淑莉、赵海波未提供新的证据。 本院二审查明以下事实：1.2007年，郭兰忠、常秀莲以赵海波名义购买涉案房屋后，又以赵海波名义与中国工商银行东营东城支行（贷款人）签订个人购房借款/担保合同，贷款219000元。后因郭兰忠、常秀莲不能按时偿还借款，导致赵海波偿还借款出现逾期，双方发生矛盾。2019年4月29日，赵海波偿还涉案房屋剩余按揭贷款121442.69元，并于同年4月30日将房屋登记在自己名下，同时将涉案房屋与张延宽签订借款抵押合同，向张延宽借款110万元，但张延宽只支付给赵海波借款64万元。2.3329号判决进入执行程序后，张延宽以郭兰忠、常秀莲提起本案撤销之诉为由申请终结案件执行。从张延宽与周淑莉的微信聊天记录以及所对应的银行转账记录来看，张延宽从2019年12月12日起持续不断地向周淑莉催要借款，赵海波、周淑莉自2020年1月24日至2020年10月26日共向张延宽还款66000元。3.2019年4月30日赵海波取得涉案房屋不动产登记证后，联系开锁公司打开了房门，并将涉案房屋出租给巩莱贤，巩莱贤在胜利派出所询问笔录中称，其是2019年7月底左右搬入涉案房屋的。郭兰忠、常秀莲二审称2020年4月16日经法院强制执行后，二人进住涉案房屋至今。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，郭兰忠、常秀莲提起本案第三人撤销之诉的主要理由系赵海波、周淑莉与张延宽在（2019）鲁0591民初3329号民间借贷案件中与案外人巩莱贤恶意串通，虚构借款事实，将郭兰忠、常秀莲以赵海波名义购买的涉案房屋抵押给张延宽，损害了其合法权益。从本案查明的事实来看，赵海波、周淑莉与张延宽在上述案件中并不存在恶意串通情形。理由如下：1.（2019）鲁0591民初3329号案件所涉款项的实际出借人为张延宽，并非巩莱贤。张延宽在该案庭审中提供的转账记录中有11笔，除去2019年4月26日的10000元外，其余款项均系由张延宽从个人账户转入赵海波的账户，郭兰忠、常秀莲主张案外人巩莱贤系该案款项的实际出借人，并无证据证实。2.关于（2019）鲁0591民初3329号案件中的资金数额、支付时间与《民间借款抵押合同》约定不符的问题。《民间借款抵押合同》约定的借款金额为110万元，借款期限为3个月，即自2019年4月30日至2019年7月30日，支付时间为抵押物办理完毕抵押登记后20日内足额支付。张延宽向赵海波实际出借款项的时间和数额为2019年4月29日二笔122000元和9000元、4月30日三笔各50000元、5月6日一笔30000元、5月14日一笔10000元、5月15日二笔10000元和90000元、5月21日一笔209000元，加上郭兰忠、常秀莲有异议的2019年4月26日的10000元，共计640000元。郭兰忠、常秀莲认为张延宽实际支付的时间和数额与合同约定不一致，不符合交易习惯，存在赵海波、周淑莉与张延宽恶意串通的可能。对此，本院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，仅有双方当事人的合意不能成立，还必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，《民间借款抵押合同》虽然约定的数额是110万元，但该合同仅约束已经交付的借款，对没有交付的借款无约束力。另外，赵海波是2019年5月5日就涉案房屋办理完毕的抵押登记，按合同约定，张延宽应在2019年5月25日前向赵海波足额支付借款，但郭兰忠、常秀莲于2019年5月10日就涉案房屋向东营区人民法院提起返还原物纠纷，在此情况下，张延宽不再向赵海波提供借款既符合常理，亦符合法律规定。故张延宽没有严格按照约定交付借款的行为，并非不符合交易习惯，不能因其实际交付数额与合同约定不一致而否认其是合同借款，亦不能以此推定其与赵海波、周淑莉存在恶意串通。3.关于张延宽向赵海波、周淑莉出借款项是否真实问题。郭兰忠、常秀莲认为张延宽在签订合同之前已经向赵海波支付借款，且有零有整，明显不符合常理，存在拼凑银行流水嫌疑。对此，张延宽解释，赵海波在签订《民间借款抵押合同》之前所借款项均有借条，签订合同后，赵海波已将原借条收回，并出具的总借条。本院认为，张延宽的解释结合其与周淑莉微信催款记录，以及周淑莉向其还款情况，张延宽向赵海波、周淑莉出借款项并不存在虚假情形，不能以出借款项的整和零来判断借款行为的真假。 关于抵押合同的效力。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，赵海波即是涉案房屋的所有权人，虽然郭兰忠、常秀莲系借用赵海波名义购买的涉案房屋，但借名购房合同在郭兰忠、常秀莲与赵海波之间产生的是债权债务关系，该债权债务关系并不发生物权效力，即郭兰忠、常秀莲不能依据借名购房合同对涉案房屋主张物权。因涉案房屋登记在赵海波名下，赵海波即是涉案房屋所有权人，其有权对涉案房屋进行处分。赵海波将涉案房屋抵押给张延宽，并办理了抵押登记，该抵押合同合法有效，张延宽依法取得了对涉案房屋的抵押权，郭兰忠、常秀莲关于张延宽对涉案房屋不享有抵押权的主张不能成立，在3329号案件中，张延宽虽然在付款方式上没有按约定在涉案房屋办理完抵押登记后20日内提供110万元款项，但借款抵押合同约定的数额是确定的，借款形式是单一的，借款期限是固定的，并未约定为一定时期内连续发生的借款提供担保，因此，该借款抵押合同不符合最高额抵押合同的特征，应是一般抵押，其与《不动产登记证明》载明的抵押形式是一致的，郭兰忠、常秀莲以张延宽未按合同约定的付款方式履行义务而否定涉案房屋抵押形式的抗辩理由不能成立。郭兰忠、常秀莲作为借名人在无证据证明张延宽知道或应当知道涉案房屋存在借名登记的情况下，其关于抵押合同无效请求不应得到支持，其关于撤销张延宽对涉案房屋享有优先受偿权的请求亦不应得到支持，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 关于一审判决是否存在违反法律程序问题。郭兰忠、常秀莲认为一审法院未按其要求调取出借资金支付后的资金去向的相应银行流水，违反法律程序。本院认为，当事人申请调取银行交易流水的目的是为了查明案件事实，从赵海波、张延宽在3329号案件中提供的银行交易明细来看，张延宽只在2019年4月29日至2019年5月21日期间向赵海波转账9笔，共计62万元，该期间之外，双方并无交易行为，关于郭兰忠、常秀莲在上诉状中所称的赵海波从ATM机提现以及向案外人转账行为均与本案无关，故一审法院未按其要求调取相关银行流水，并不影响对案件事实的认定，也不存在违反法律程序问题。 综上所述，郭兰忠、常秀莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由郭兰忠、常秀莲负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二一年二月十八日 书记员 倪玉佳