山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7462号 上诉人(原审被告)：山东天成水利建设有限公司，住所地：潍坊市峡山区峡山水库管理局驻地。 法定代表人：刘友会，董事长。 委托诉讼代理人：刘利，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘世伟，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滨海开发区百奚钻井队，住所地：潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道大成小区一号楼西数第10间车库。 经营者：赵百溪，负责人。 委托诉讼代理人：宋更全，寿光圣都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潍坊新大陆农业科技有限公司，住所地：潍坊市潍城区北宫西街233号(新纪元建筑装饰材料市场)。 法定代表人：胡永利，董事长。 委托诉讼代理人：张艺华，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：丁金成，男，该公司职工。 原审被告：山东君亿恒投资发展有限公司，住所地：山东省潍坊高新区新城街道清新社区金融广场商务中心11座12层1201号。 法定代表人：蔡明君，董事长。 上诉人山东天成水利建设有限公司（简称天成水利公司）因与被上诉人滨海开发区百奚钻井队（简称百奚钻井队）、潍坊新大陆农业科技有限公司（简称新大陆农业公司）、山东君亿恒投资发展有限公司（简称君亿恒投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2020）鲁0792民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天成水利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天成水利公司不承担付款责任。事实与理由：一、天成水利公司与百奚钻井队不存在合同关系，也不是涉案工程发包人，不应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人向与其不具有合同关系的当事人主张权利，应当向发包人主张，而不是承包人。本案中，天成水利公司是涉案工程的承包人，不是发包人，一审法院依照上述规定，判决作为承包人的天成水利公司在欠付新大陆农业公司工程款范围内承担责任，显属认定主体资格和适用法律错误。二、天成水利公司并不欠付新大陆农业公司工程款。天成水利公司与新大陆农业公司签订劳务合同及补充协议，虽因新大陆农业公司没有相关施工资质被认定无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”天成水利公司与新大陆农业公司仍应当按照双方劳务合同及补充协议进行结算。根据双方劳务合同及补充协议第一、二条约定，新大陆农业公司承包方式为包工包料，承包价格为暂定580万元，最终根据工程结算评审结果确定，计算方式为竣工结算评审定案值减天成水利公司垫付材料款减天成水利公司收益150万元减变更签证项目评审定案造价乘30%减天成水利公司应缴税费，本项目相关税费均由新大陆农业公司承担。双方补充协议第三条约定，新大陆农业公司必须天成水利公司要求办理增值税专用发票，天成水利公司根据新大陆农业公司发票办理情况有权预扣相关税款。双方补充协议第四条约定，天成水利公司收益在天成水利公司向新大陆农业公司付款至90%时全部扣出。一审庭审已经查实，天成水利公司共收到涉案项目90%的工程款9195297.7元，根据与新大陆农业公司上述协议约定，天成水利公司有权扣取收益150万元及变更签证项目评审定案造价乘30%(计款287519.42元)和相关税费635958.09元等费用，余款6771820.19元(9195297.7元-1500000元-287519.42元-635958.09元)才属于向新大陆农业公司支付的款项，而天成水利公司实际已向新大陆农业公司累计付款8518378.7元，超额付款1746558.51元，因此，天成水利公司并不欠付新大陆农业公司工程款，不应承担向新大陆农业公司以及百奚钻井队付款的责任。三、天成水利公司在本案中的诉讼地位应为第三人，并非一审共同被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天成水利公司作为涉案工程的承包人和工程转包人(或分包人)，在诉讼中的地位应为第三人，而不是被告，一审法院不应判决天成水利公司直接向百奚钻井队承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，确定责任主体不当，适用法律不当，请二审法院撤销原判，依法改判天成水利公司不承担责任。 百奚钻井队辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 新大陆农业公司辩称，一、我方共收到上诉人的工程款7830699元，该款项包含新大陆公司借原审被告的借款，该款包含上诉人直接拨付周海英（原审被告财务经理）个人账户140万元，新大陆农业公司向原审被告追回我方的借款借据，但原审被告不予退还，如果不退还的话，我方不认可该140万元。我方要求原审被告的借款借据多退少补。要求上诉人把140万元直接支付给我方，由我方还原审被告的借款。二、7830699元含着上诉人直接拨付给修路王晓刚、平整土地唐国强30万元，新大陆农业公司没有开具收据，对该款项不予认可。上诉人直接拨付给唐国强土地平整429471元工程款，新大陆农业公司已经开具收据，对该款项予以认可。上诉人直接拨付给新大陆农业公司施工项目的人工费431228元，新大陆农业公司已经开具收据，对该款项予以认可。三、滨海国土局拨付工程款9195297元，新大陆农业公司收到工程款7830699元，含着新大陆农业公司不认可的140万元，还欠3064598元，新大陆农业公司应承担税金392633.85元，其他上诉人提出的附加印花税、招标代理费、公证费，合同中并没有约定，新大陆农业公司不予认可。四、上诉人后期直接拨付给其他单位的工程款，新大陆农业公司没有开具收据，对该款项不予认可，且系其他单位的工程合同，由新大陆农业公司签订，与上诉人无关。 君亿恒投资公司未陈述意见。 百奚钻井队向一审法院起诉请求：1.依法判令新大陆农业公司支付打井欠款181050元及利息；2.本案诉讼费用由新大陆农业公司承担。诉讼过程中，百奚钻井队申请追加天成水利公司、君亿恒投资公司为本案共同被告。百奚钻井队变更第1项诉讼请求为：依法判令新大陆农业公司、天成水利公司、君亿恒投资公司支付欠款329990元（增加的诉讼请求为质保金92880元及水泥管材料款56060元）。 一审法院认定的事实：2017年1月18日，潍坊市国土资源局滨海区分局（发包人）与天成水利公司（承包人）签订潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目施工合同书，工程内容：土地平整工程、灌溉与排水工程（机井、井房、泵站、管道排水沟、规划桥、过路涵、进地涵）、田间道路工程、输配电工程、防护与生态环境保持工程和其他工程以及设备购置等，天成水利公司承包范围为招标文件及施工图纸全部内容，开工日期为2017年2月20日，竣工日期为2017年8月20日，合同价款为9258599.37元。 2017年3月1日，天成水利公司（甲方）与新大陆农业公司（乙方）签订劳务合同一份，双方就潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目工程的劳务分包经协商达成协议，约定：工程名称为潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目，工程地点位于潍坊市滨海区，承包范围为施工图纸全部内容，承包方式为劳务分包，工期自2017年3月1日开工至2017年8月20日完工，承包价格暂定4000000元，最终依据工程结算评审结果确定，计算方式为竣工结算评审定案值中的人工费和机械费，工程款支付为乙方必须提供与承包结算价款等额的增值税专用发票，并按甲方的具体要求配合办理，否则甲方有权按乙方承包总价款的11%预扣税款；拨款方式为甲方按照乙方工程量进度的50%拨款，工程竣工验收经甲方、监理、审计、建设方验收合格后，付至总工程款的80%，剩余20%满13个月且结算评审完成后付至承包总价款的90%，余10%为质保金，满25个月且无质量问题一次无息付清余款；乙方在施工过程中所需用的检测费、审计费及其他费用由乙方自己承担；乙方配合甲方对建设单位的工程款项结算工作，乙方不得对建设方进行结算和工程进度款的收取；另约定其他条款。 2017年4月1日，天成水利公司（甲方）与新大陆农业公司（乙方）针对2017年3月1日签订的劳务合同又签订劳务合同补充协议一份，补充协议约定：变更2017年3月1日劳务合同中“承包方式：劳务分包”为“承包方式：包工包料（主要材料由乙方提报计划并考察确定后报甲方核准，由甲方与供货单位签署合同并支付货款，乙方负责具体办理并确保供货单位开具增值税专用发票）”；变更2017年3月1日劳务合同中“承包价格：暂定4000000元，最终依据工程结算评审结果确定；计算方式：竣工结算评审定案值中的人工费和机械费”为“承包价格：暂定5800000元（根据甲方垫付材料款金额等情况动态调整），最终依据工程结算评审结果确定；计算方式：竣工结算评审定案值减甲方垫付材料款减甲方收益1500000元减变更签证项目评审定案造价乘30%减甲方应缴税费，即：甲方提取中标清单项目1500000元收益，另外，若发生变更签证项目，则甲方提取该项目评审定案造价的30%作为增加收益，本项目相关的税费均由乙方承担，甲方视具体情况垫付部分材料款”；变更2017年3月1日劳务合同中“乙方必须提供与承包结算价款等额的增值税专用发票，并按甲方的具体要求配合办理。否则，甲方有权按乙方承包总价款的11%的预扣税款”为“乙方必须按甲方要求办理增值税专用发票，甲方根据乙方发票办理情况有权预扣相关税款”；增加条款：甲方垫付的材料款，首次拨款时扣回20%，第二次拨款时扣回40%，第三次拨款时扣回40%，甲方付乙方进度款至80%时全部扣回；甲方的收益，自第二次拨款时以累计拨款额按比例扣出，甲方付乙方工程款至90%时全部扣出；材料供应和验收，材料供应计划和质量均由乙方负责，与之产生的相关责任均由乙方承担；补充协议与2017年3月1日甲乙双方签订的劳务合同不一致的部分，以补充协议为准。 2017年4月10日，新大陆农业公司（甲方）与百奚钻井队（乙方）签订打井合同，由甲方委托乙方在土地平整项目中进行钻井施工，双方约定：工程地点为潍坊滨海经济技术开发区大家洼街道周疃四村土地开发项目甲方指定地点；工程名称及规格为钻井深度达320米，每米按155元计算，每眼井补助2000元柴油费，甲方负责开发票及税金，乙方不负责税金，按施工图纸施工；工程范围包括钻井孔、材料购置、加工、运输、下管、填料、洗井等由乙方负责（依电测数据为准），甲方供应钢管，甲方收乙方押金20000元，打完2眼井后退回给乙方；乙方须按可靠的水文地质资料，确保拓新井出水量不低于该地区相同地层井的出水量（以电测井孔，确定水质和上水量），必须按山东省机井技术规范工艺施工，钻井设备运输安装搬迁，水眼管处理应用竹帘子、铁丝、纱网双层、石子、红泥球等；铁管对接处用Φ14钢筋长10mm焊接牢固，下管必须垂直，保证下泵畅通；含沙量为开泵48小时抽清，含沙量不超过万分之八；工程预算总造价464400元；付款方式为合同生效后乙方钻井设备进入甲方工地，钻井打到深度做出电测后，甲方付给乙方工程款总造价的80%（现金，如付承兑加息）；竣工验收合格后，余款20%作为质保金，在两年内无质量问题一次性付清，质保金日期从双方签订合同日期开始计算；另约定其他条款。 百奚钻井队施工完毕后，按照合同约定，新大陆农业公司应付打井款371520元（464400元*80%），实付190470元，余欠181050元于2018年2月10日向百奚钻井队出具欠条，约定到2018年5月1日全部结清，其余20%的合同价款按合同约定支付；另因施工过程中，百奚钻井队在合同之外从水井到涵洞之间铺设了管道，该部分水泥管材料计款56060元，新大陆农业公司亦于2018年2月10日出具欠条，约定到2018年5月1日前全部付清。2019年6月16日，新大陆农业公司对质保金92880元（464400元*20%）又向百奚钻井队出具欠条。此外，百奚钻井队已向天成水利公司开具440000元的工程款增值税发票，发票备注工程名称为潍坊滨海区2016年度土地开发整理项目，款项名称为钻井款，购买方为天成水利公司。 另查明，经潍坊滨海经济技术开发区审计监督局委托，寿光鲁东有限责任会计师事务所于2019年1月26日作出潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目工程结算审核报告书（寿鲁会审字[2019]第101号），潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目工程造价审定值为10216997.45元。 诉讼过程中，法院组织新大陆农业公司、天成水利公司、君亿恒投资公司对账，三方均认可截至对账之日在潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目中政府相关部门已向天成水利公司拨付工程款9195297.7元（10216997.45元*90%）。天成水利公司收到拨款后，直接拨付给新大陆农业公司工程款6270699元，2018年2月13日，天成水利公司拨款给君亿恒投资公司财务周海英1400000元（800000元+600000元），2019年2月1日，天成水利公司拨款给实际施工人王晓刚、唐国强300000元（王晓刚200000元+唐国强100000元）、2019年9月11日，天成水利公司拨款给王晓刚547679.7元。新大陆农业公司对天成水利公司上述拨款共计8518378.7元（6270699元+1400000元+300000元+547679.7元）的真实性无异议，但其仅认可天成水利公司直接向其拨付的工程款6270699元，对天成水利公司向君亿恒投资公司周海英拨款1400000元、向王晓刚、唐国强拨款300000元、向王晓刚拨款付款547679.7元认为该三次拨款未经其同意，不能作为向新大陆农业公司的拨款，另新大陆农业公司对天成水利公司主张的招标代理费49137元、公证费2000元、文件费800元不予认可，新大陆农业公司认为天成水利公司既已约定收取高额管理费，该招标代理费、公证费、文件费即不应再行主张。 再查明，在工程施工过程中，新大陆农业公司施工管理人员张艺华于2017年10月28日向君亿恒投资公司借款200000元，并出具借据1份；2017年11月22日，张艺华又向君亿恒投资公司借款160000元用于案涉工程，并出具借据1份，注明工程拨款后还款；2018年2月8日，张艺华又向君亿恒投资公司借款800000元用于支付案涉工程款，其中500000元用于支付给田间道路的实际施工人王晓刚、300000元用于支付给工地平整的实际施工人唐国强，并向君亿恒投资公司出具借条1份，王晓刚、唐国强均于同日收到上述工程款；2018年2月11日，张艺华向案外人潍坊智邦实业有限公司借款100000元，并出具借条1份，约定该款于2018年4月30日前归还，如到期未归还，按月息1500元与本金共同偿还；上述四笔借款共计1260000元。2018年2月13日，天成水利公司在拨付工程款时，直接向君亿恒投资公司财务人员周海英账户拨款1400000元，用以偿还该1260000元借款。该1400000元拨款即上述三方对账时查实的天成水利公司于2018年2月13日拨款给君亿恒投资公司财务周海英的1400000元（800000元+600000元）。 又查明，案涉工程水井已经交付使用，但未最终验收。期间，使用单位提出该水井中出现咸水，但双方对此均未提交相关证据。此外，因相邻县市区连续两年发生洪水灾害，影响了水井使用，相关部门专门拨付水损费，用于清理水井，相关部门已拨付水损费337621.25元，已支付项目部315000元，双方均认可该水损费与本案争议的工程款无关。 一审法院认为，潍坊市国土资源局滨海区分局与天成水利公司签订的施工合同书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天成水利公司在承揽案涉工程后又将其转包给新大陆农业公司负责施工，新大陆农业公司既无水利工程施工资质，亦无劳务施工资质，故该转包合同及补充协议属无效合同。新大陆农业公司在施工过程中，又将工程分包给包括百奚钻井队在内的其他施工人，并就案涉打井工程与百奚钻井队签订打井合同。百奚钻井队具备相应的打井资质，案涉水井也已经交付使用，虽未经最终验收，但已超出两年质保期，视为水井质量符合约定，现百奚钻井队请求参照打井合同约定支付工程价款，法院应予支持。新大陆农业公司应支付百奚钻井队打井款273930元（181050元+92880元）、水泥管材料款56060元，共计329990元。对于百奚钻井队主张的欠款利息，因新大陆农业公司针对181050元欠款以及56060元水泥管材料欠款均约定于2018年5月1日全部结清，故欠款利息应自2018年5月2日起计算；百奚钻井队与新大陆农业公司在2017年4月10日签订的打井合同中约定余款20%即92880元作为质保金，质保金日期从双方签订合同之日开始计算，在两年内无质量问题一次性付清，故新大陆农业公司应在2019年4月9日之前返还质保金，新大陆农业公司未按约定时间返还质保金，应自2019年4月10日起计付利息。百奚钻井队诉求天成水利公司、君亿恒投资公司在欠付工程款范围内承担责任，应基于天成水利公司、君亿恒投资公司是否参与案涉工程及是否欠付工程款，天成水利公司将潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目工程转包给新大陆农业公司后，除其直接向新大陆农业公司的拨款外，天成水利公司代新大陆农业公司向实际施工人付款即视为向新大陆农业公司付款，亦应计入天成水利公司向被告新大陆农业公司的付款总额，因此，天成水利公司共计已向被告新大陆农业公司拨款8518378.7元（6270699元+1400000元+300000元+547679.7元）。本案中，天成水利公司共已收到潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目工程拨款9195297.7元（审定值10216997.45元*90%），其共计向新大陆农业公司拨款8518378.7元，其并未全部拨款用于偿还实际施工人的债务，即便其与新大陆农业公司在补充协议中约定由其提取1500000元的收益，该所得也因转包合同及补充协议无效而不得预先扣留，应在已经拨付的工程款范围内先行支付实际施工人的工程款，以保障实际施工人的合法权益。基于上述论述，天成水利公司仍欠付工程款，欠付数额已超过本案百奚钻井队诉请求数额，故天成水利公司应在欠付工程款的范围内向百奚钻井队承担付款责任。因君亿恒投资公司就潍坊市滨海区2016年度土地开发整理项目并未与各方签订合同，天成水利公司向君亿恒投资公司的付款也系基于新大陆农业公司张艺华向君亿恒投资公司的借款行为，故百奚钻井队要求君亿恒投资公司承担责任，无事实和法律依据，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告潍坊新大陆农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨海开发区百奚钻井队打井工程款329990元及利息[以237110元（181050元+56060元）为基数，自2018年5月2日起至实际给付之日止；以92880元为基数，自2019年4月10日起至实际给付之日止；2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；二、被告山东天成水利建设有限公司对上述欠付工程款329990元承担付款责任；三、驳回原告滨海开发区百奚钻井队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7200元，减半收取计3600元，由被告潍坊新大陆农业科技有限公司、山东天成水利建设有限公司共同负担。 二审中，上诉人天成水利公司提交被上诉人新大陆农业公司张艺华向我方出具的便条、仲裁裁决书等证据，用以证明百奚钻井队债务由新大陆农业公司自行处理，天成水利公司不承担付款责任。被上诉人百奚钻井队提交上诉人天成水利公司出具的关于涉案工程款应当由上诉人支付的明细及开票证明等证据，用以证明天成水利公司具有付款责任。 本院二审另查明，新大陆农业公司、君亿恒投资公司借用天成水利公司资质从潍坊市国土资源局滨海区分局承揽涉案项目，新大陆农业公司对涉案项目进行实际施工并将涉案项目中9眼井工程分包给百奚钻井队施工。天成水利公司与新大陆农业公司约定从涉案项目中提取150万元的收益。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人天成水利公司是否具有付款责任。被上诉人新大陆农业公司无水利工程施工资质和劳务施工资质，在一审答辩和二审调查中均认可系借用上诉人天成水利公司资质承揽涉案项目，故新大陆农业公司与天成水利公司签订的《劳务合同》、《劳务合同补充协议》，新大陆农业公司与百奚钻井队签订的《打井合同》均应认定为无效，但百奚钻井队对涉案项目中的9眼井进行了实际施工并已交付使用，新大陆农业公司为百奚钻井队出具欠条，因此，百奚钻井队依法有权直接向新大陆农业公司主张权利。一审认定新大陆农业公司承担本案的付款责任，并无不当，应予维持。 本案发包方已按照合同约定向天成水利公司拨付工程款90%，计9195297.7元，天成水利公司收到上述拨款后，直接拨付给新大陆农业公司工程款6270699元、向案外人王晓刚、唐国强付款847679.7元（200000元+100000元+547679.7元）、向君亿恒投资公司财务周海英付款1400000元，因此，本案天成水利公司向新大陆农业公司的付款总额为8518378.7元。新大陆农业公司欠付百奚钻井队打井款为329990元。上述事实，经一审、二审审查，合法有据，本院依法予以认定。 对于上诉人天成水利公司对被上诉人百奚钻井队所主张的欠款是否具有付款责任，因新大陆农业公司与百奚钻井队系违法分包关系，因此，新大陆农业公司对于百奚钻井队所主张的工程欠款负有直接付款责任；又因天成水利公司与新大陆农业公司之间系违法转包关系，且天成水利公司在本案中具有收益，因此，天成水利公司和新大陆农业公司共同对百奚钻井队所主张的工程欠款负有连带付款责任。至于天成水利公司所主张的扣除150万元收益问题，系天成水利公司和新大陆农业公司之间的合同关系，与百奚钻井队的诉求无关，在本案中不应一并处理，天成水利公司可根据双方合同约定，另行主张权利。一审说理不当，但裁判结果并未不妥，应予维持。故上诉人天成水利公司主张其已足额支付工程款且不应承担连带付款责任的诉求，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人天成水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7200元，由上诉人山东天成水利建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  高 波 审判员  冯海玲 二〇二一年二月一日 书记员  王 旭