湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘12刑终29号原公诉机关：湖南省通道侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）：吴国荣，男，1987年8月22日出生，汉族，初中文化，职业开网店，户籍地浙江省龙泉市）下村大路下7号，住浙江省丽水市莲都区。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2020年5月1日被通道侗族自治县公安局刑事拘留。2020年6月6日经通道侗族自治县人民检察院批准，次日由通道侗族自治县公安局执行逮捕。2020年11月11日经通道侗族自治县人民检察院决定变更为取保候审，由浙江省丽水市公安局莲都区分局执行。2020年12月4日，一审法院决定继续对其取保候审。辩护人：王红浪，湖南怀天律师事务所律师。辩护人：殷学斌，湖南观通律师事务所律师。原审被告人：季燕婷，女，1995年9月5日出生，汉族，大学文化，职业淘宝店主，户籍地浙江省龙泉市，现住浙江省丽水市莲都区。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2020年5月1日被通道侗族自治县公安局刑事拘留。同年6月7日被通道侗族自治县公安局取保候审。同年8月6日通道侗族自治县人民检察院决定继续取保候审。2020年12月4日，一审法院决定继续对其取保候审。原审被告人：周青青，男，1986年2月17日出生，汉族，专科文化，职业个体，“丽水小络科技有限公司”法人代表，户籍地浙江省云和县，住浙江省丽水市龙泉市。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2020年5月1日被通道侗族自治县公安局刑事拘留。同年6月7日被通道侗族自治县公安局取保候审。同年8月6日通道侗族自治县人民检察院决定继续取保候审。2020年12月4日，一审法院决定继续对其取保候审。湖南省通道侗族自治县（以下简称通道县）人民法院审理湖南省通道县人民检察院指控被告人吴国荣、季燕婷、周青青犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年11月25日作出(2020)湘1230刑初155号刑事判决。原审被告人吴国荣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2020年4月初，被告人吴国荣到福建省泉州市找卢乙莑(另案处理)联系，双方约定在苏宁易购“利通”平合进行虚假商品交易，通过向上线指定的银行卡账户转账，上线方会有超过同等资金通过虚假交易进入其注册的苏宁商户，卢乙莑许诺吴国荣赚取交易额2.8％的利润。为此，卢乙莑在腾讯QQ群建了一个叫“季吴季苏宁(利通)群”，将上线、下线拉进了该群里，上线、下线直接通过该群进行虚假交易联系。被告人吴国荣回浙江省丽水市后，邀约被告人周青青参与，承诺给予周青青投入本金1.8％的利润，周青青同意，投入50万元本金交给吴国荣操作，周青青利用其名下公司“丽水小树网络科技有限公司”营业执照在苏宁易购平台注册三个商户，用以资金结算使用。2020年4月8日，被告人吴国荣将资金转入被告人季燕婷的银行账户后，指使被告人季燕婷按“季吴季苏宁(利通)群”中上线指定的银行账户、金额，将737299元本金从季燕婷名下中国银行、中国建设银行、中国工商银行等账户分别转入上线指定的沈汉华、王培斌、西峰、任圳丰等21人银行账户;上线则通过“利通”平台在“丽水小树网络科技有限公司”苏宁商户完成1397笔共计1019103元的虚假商品订单，差额部分281804元，其中253269元由吴国荣指使季燕婷转给了上线卢乙莑。吴国荣等人当日共获利28535元。2020年4月8日晚，湖南省通道侗族自治县人杨某在网上被微信网友“ａ心、在线放单”（未到案）、“小月、在线接单”（未到案）、“金金”（未到案）以兼职网络刷单为由诈骗了38094元，其中被诈骗的三笔4999元共计14997元直接进入“丽水小树网络科技有限公司”苏宁商户。2020年4月29日、4月30日，被告人吴国荣、季燕婷、周青青分别被通道侗族自治县公安局传唤到案，均如实供述了自己的犯罪行为。通道侗族自治县公安局于2020年5月14日依法冻结“丽水小树网络科技有限公司”在南京苏宁易付宝网络科技有限公司账户(商户号为71160664、71160665、71160666)涉案资金601383.15元。2020年6月6日，被告人吴国荣、周青青的家属代为缴纳违法所得款70000元由通道侗族自治县公安局予以扣押。被告人吴国荣、季燕婷、周青青到案后如实供述了上述犯罪事实。2020年12月18日，浙江省丽水市莲都区司法局出具（2020）莲矫调评字第14号、第15号社区矫正调查评估意见书，分别认为吴国荣及季燕婷具备实施社区矫正的条件，均拟适用社区矫正。上述事实，有扣押手机、银行卡、丽水小树网络科技有限公司档案袋、ＰＯＳ机等物证;接报案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、调取证据通知书及调取证据清单、协作冻结财产通知书、涉案账户资金流向分析报告、关于吴国荣等人上线银行账户查询的情况、认罪认罚具结书等书证;林某、叶某、卢某、杨某等人的证言;被告人吴国荣、季燕婷、周青青的供述与辩解；搜查、辨认等笔录等证据证明。一审法院认为：被告人吴国荣、季燕婷、周青青明知上线交易价格和交易方式明显异常，可以认定明知他人在利用信息网络实施犯罪，仍以虚构交易、虚开价格等非法方式为他人支付结算，金额达一百余万元，违法所得28535元，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。在共同犯罪中，被告人吴国荣积极联系上家，并提供资金帮助他人支付结算，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人季燕婷、周青青在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人吴国荣、季燕婷、周青青到案后均如实供述了犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；且均自愿认罪认罚，可以从宽处罚。根据被告人吴国荣、季燕婷、周青青的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响及结合社区矫正调查评估意见，可以对被告人吴国荣、季燕婷、周青青宣告缓刑。被告人违法所得应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物和扣押在案的作案工具，应当予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（三）项、第十二条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人吴国荣犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。二、被告人季燕婷犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金一万元。三、被告人周青青犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金一万元。四、公安机关扣押被告人违法所得28535元依法予以追缴，并由扣押机关上缴国库。五、责令被告人吴国荣、季燕婷、周青青退赔给被害人杨某14997元。六、公安机关依法冻结“丽水小树网络科技有限公司”在南京苏宁易付宝网络科技有限公司账户（商户号为71160664、71160665、71160666）涉案资金601383.15元，属供帮助信息网络犯罪活动所用的涉案赃款，依法予以没收，上缴国库。七、扣押在案的手机、银行卡、Ｕ盘、电话卡、丽水小树网络科技有限公司档案袋、ＰＯＳ机等作案工具，依法予以没收。被告人吴国荣上诉提出：1.上诉人没有犯罪的主观故意，属于疏忽大意的过失所致，不应对其资金予以没收。2.本案属于社会危害性较小的轻微犯罪，却判决没收大宗财物，违背罪刑相适应的原则。3.怀化市其他基层法院有若干起同类案件都没有对被告人投入的资金判决没收的，本案的判决有违同案同判的规定。请求二审改判将涉案资金601383.15元解冻发还给上诉人。经审理查明：二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据没有出入，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为：被告人吴国荣、季燕婷、周青青明知上线交易价格和交易方式明显异常，可以认定明知他人在利用信息网络实施犯罪，仍以虚构交易、虚开价格等非法方式为他人支付结算，金额达一百余万元，违法所得28535元，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。在共同犯罪中，被告人吴国荣积极联系上家，并提供资金帮助他人支付结算，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人季燕婷、周青青在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人吴国荣、季燕婷、周青青到案后均如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚，且均自愿认罪认罚，可以从宽处罚。根据被告人吴国荣、季燕婷、周青青的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响及结合社区矫正调查评估意见，可以对被告人吴国荣、季燕婷、周青青宣告缓刑。被告人违法所得应当予以追缴或者责令退赔；供犯罪所用的本人财物和扣押在案的作案工具，应当予以没收。帮助信息网络犯罪活动罪系故意犯罪而非过失犯罪，被告人吴国荣明知上线交易价格和交易方式明显异常，主观上应当明知他人在利用信息网络实施犯罪，而非疏忽大意的过失，吴国荣上诉提出没有犯罪的主观故意、是疏忽大意的过失所致与客观事实不符。供犯罪所用的本人财物应当予以没收，是我国刑法的强制性规定，一审判决对吴国荣用于犯罪的601383.15元资金予以没收，符合刑法的规定，不违背罪刑相适应原则。一审判决没收的冻结在案的601383.15元资金是被告人吴国荣供犯罪所用的本人财物，供犯罪所用的本人财物应当予以没收是我国刑法的强制性规定，即使本辖区内真有同类案件未判决没收供犯罪所用的本人财物的，也不能以同案同判为由约束本案作出同样的判决。吴国荣的上诉理由均不能成立，均应驳回。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（三）项、第十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 荆 成审判员 田 芳审判员 蒲少良二〇二一年二月五日书记员 舒梦倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)交易价格或者方式明显异常的；(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；(七)其他足以认定行为人明知的情形。第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：(一)为三个以上对象提供帮助的；(二)支付结算金额二十万元以上的；(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的；(四)违法所得一万元以上的；(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(七)其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；