陕西省紫阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）陕0924刑初7号 公诉机关紫阳县人民检察院。 被告人刘某，女。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月27日被紫阳县公安局决定取保候审，同年11月10日被紫阳县人民检察院决定取保候审，2021年1月11日被本院决定取保候审。 辩护人邝某，陕西某某律师事务所律师。 紫阳县人民检察院以紫检刑检刑诉〔2021〕Z3号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，于2021年1月8日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月27日适用普通程序公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院指派检察员黄某某、检察官助理汪某某出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人邝某到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年3月21日，紫阳县烟草专卖局接群众举报称，某某县某某镇某某物流有疑似假冒卷烟。当日，紫阳县烟草专卖局派行政执法人员在某某县某某物流营业点对刘某的单号为60******07包裹开包检查，发现包裹中有利群卷烟50条。后经陕西省烟草质量监督检测站鉴定，该烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。2020年5月7日，紫阳县烟草专卖局将此案移送至紫阳县公安局，当日紫阳县公安局立案侦查。自2017年8月至2020年3月，刘某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过手机微信相继添加“人**烟”、“AA货****天下”、“如*”等人为微信好友，后通过微信转账、快递收货的方式，在以上微信好友处购买利群、白沙、黄鹤楼等品牌香烟，其将所购卷烟加价后，分别销售给安康市某某区有证卷烟零售经营户罗某某（销售金额51305.00元）、谢某某（销售金额3500.00元）进行牟利，非法经营额达54805.00元。2020年5月18日刘某由办案民警书面传唤到案。刘某到案后对非法经营的犯罪事实供认不讳。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证；紫阳县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、移送证据清单、紫阳县烟草专卖局案件调查报告、举报记录、协助调查函、立案报告表、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、案情简介、刘某身份证照片、检查笔录、某某快递提货单、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、《安康市公安局指定管辖批复》、《安康市人民检察院、安康市人民法院指定管辖决定书》、受案登记表、立案决定书、被告人归案情况说明、接受证据材料清单（罗某某提供的烟草专卖零售许可证、马某某、张某某提供的微信转账截图、赵某提供的微信聊天、转账截图）、《某某区烟草局出具的证明》及情况说明、接受证据清单、扣押清单、随案移送财物清单、调取证据通知书、微信支付交易明细（刘某、赵某、马某某、张某某）、刘某银行账户交易明细、紫阳县公安局情况说明；证人罗某某证言、证人马某某证言、证人张某某证言、证人赵某证言、证人谢某某证言；被告人刘某的供述与辩解；烟草局检查勘验笔录及现场照片；县烟草局提供的刘某与微信号为“人**烟”、“AA货****天下”、“如*”的聊天与转账记录情况；县烟草局提供的刘某与罗某某、马某某、谢某某、张某某之间的微信转账记录截图、手机勘验检查工作记录及检查附图等证据。 公诉机关认为，被告人刘某未经烟草专卖行政主管部门许可，在明知无烟草专卖零售许可的情况下大量网购假冒伪劣卷烟，并销售给当地客户，销售金额达54805元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某认罪认罚，依法可以从宽处理。故建议判处被告人刘某有期徒刑七个月，并处罚金10000元。 被告人刘某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议；2.被告人有坦白情节；3.被告人签署了《认罪认罚具结书》，在法庭上也没有翻供；4.被告人主观恶性不大，无犯罪前科，系初犯。综上，请求法庭考虑被告人以上从轻处罚的量刑情节，酌情对被告人从轻处罚。 经审理查明，2020年3月21日，紫阳县烟草专卖局接群众举报称，某某县某某镇某某物流有疑似假冒卷烟。当日，紫阳县烟草专卖局派行政执法人员在某某县某某物流营业点对刘某的单号为60******07包裹开包检查，发现包裹中有利群卷烟50条。后经陕西省烟草质量监督检测站鉴定，该烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。2020年5月7日，紫阳县烟草专卖局将此案移送至紫阳县公安局，当日紫阳县公安局立案侦查。 自2017年8月至2020年3月，刘某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过手机微信相继添加“人**烟”、“AA货****天下”、“如*”等人为微信好友，后通过微信转账、快递收货的方式，在以上微信好友处购买利群、白沙、黄鹤楼等品牌香烟，其将所购卷烟加价后，分别销售给某某市某某区有证卷烟零售经营户罗某某（销售金额51305.00元）、谢某某（销售金额3500.00元）进行牟利，非法经营额达54805.00元。 另查明，2020年5月18日，刘某由办案民警书面传唤到案，如实供述了犯罪事实。 再查明，经某某区司法局评估，被告人刘某在村、组表现较好，没有发现其有不良行为及其他违法犯罪记录，认为对其适用非监禁刑罚不会对村、组造成重大不良影响，评估意见为：建议对被告人刘某适用非监禁刑罚。 上述事实，经庭审举证、质证并认证的物证；紫阳县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、移送证据清单、紫阳县烟草专卖局案件调查报告、举报记录，协助调查函、立案报告表、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、案情简介、刘某身份证照片、检查笔录、某某快递提货单、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、《安康市公安局指定管辖批复》、《安康市人民检察院、安康市人民法院指定管辖决定书》、受案登记表、立案决定书、被告人归案情况说明、接受证据材料清单（罗某某提供的烟草专卖零售许可证、马某某、张某某提供的微信转账截图、赵某提供的微信聊天、转账截图）、《某某区烟草局出具的证明》及情况说明、接受证据清单、扣押清单、随案移送财物清单、调取证据通知书、微信支付交易明细（刘某、赵某、马某某、张某某）、刘某银行账户交易明细、紫阳县公安局情况说明；证人罗某某证言、证人马某某证言、证人张某某证言、证人赵某证言、证人谢某某证言；被告人刘某的供述与辩解；烟草局检查勘验笔录及现场照片；县烟草局提供的刘某与微信号为“人**烟”、“AA货****天下”、“如*”的聊天与转账记录情况；县烟草局提供的刘某与罗某某、马某某、谢某某、张某某之间的微信转账记录截图、手机勘验检查工作记录及检查附图等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，其销售金额为54805元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，该行为在构成销售伪劣产品罪的同时，又构成非法经营罪等罪名，应择一重罪论处，即按照其具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。较之被告人刘某分别在非法经营罪、销售伪劣产品罪中的具体量刑档次、幅度，其行为已构成非法经营罪，故公诉机关指控被告人刘某犯非法经营罪的罪名和犯罪事实成立，本院予以支持。案发后，被告人刘某如实供述了自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，故被告人刘某的辩护人提出被告人系坦白、且签署《认罪认罚具结书》，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某住所地安康市某某区司法局出具调查评估意见书，证实对其适用非监禁刑，不会再对社会构成危害，故本着惩罚与教育相结合的原则，以及宽严相济的刑事政策，根据本案全部量刑情节、结合被告人的犯罪行为、危害后果、严重程度和被告人的悔罪表现，决定对被告人刘某从轻处罚，并适用缓刑。被查扣的伪劣卷烟依法予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条（一）项、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑考验期一年零六个月，并处罚金10000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳（已缴纳5000元）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 二、扣押的伪劣卷烟由扣押单位紫阳县烟草局予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  汪 焱 人民陪审员  景正全 人民陪审员  柳和清 二〇二一年二月五日 书 记 员  阮书讷 附法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。