汉中市汉台区人民法院     民 事 判 决 书     (2020)陕0702民初5165号     原告陕西建工第十建设集团有限公司，住所地陕西省汉中市汉某某。   统一社会信用代码9161000022053053X8。   法定代表人孙海勇，系公司董事长。   委托代理人王妮，系公司员工   委托代理人欧振凯，北京市隆安（西安）律师事务所律师。   被告周兆斌，男，1966年4月12日出生，汉族，住陕西省汉中市巴县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，现羁押于陕西省西安市灞桥区看守所。   被告陕西巨峰工程建设有限责任公司，住所地陕西省西安市曲江新区。   统一社会信用代码91610000677923229K。   法定代表人周兆斌，系公司执行董事兼总经理。   委托代理人马军，系公司员工。   委托代理人齐兴忠，系公司员工。   原告陕西建工第十建设集团有限公司诉被告周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司合同纠纷一案，本院于2020年10月10日受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告陕西建工第十建设集团有限公司委托代理人王妮、欧振凯，被告周兆斌及其作为被告陕西巨峰工程建设有限责任公司的法定代表人，被告陕西巨峰工程建设有限责任公司委托代理人马军、齐兴忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告陕西建工第十建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告立即向原告交付汉中市汉某某XX路电视塔旁（原财经学校校址）“财富立方”项目11#楼10层和11层共计1736平方米房屋，并支付511849.50元应付款，或判令二被告连带向原告支付赔偿款9191849.50元、违约金2757554.90元及逾期付款期间的资金占用费（以9191849.50元为基数，自2020年2月1日起按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计付至债务全部清偿之日）；2、本案诉讼费、律师费用由二被告负担。事实及理由，被告周兆斌作为西安市XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库的实际施工人，在施工过程中将该工程土建部分转包给章某某、韩富禄，被告周兆斌拖欠此二人工程款及保证金，章某某、韩富禄将被告周兆斌及原告诉至法院。经西安市雁塔区人民法院审理作出（2018）陕0113民初10583号民事判决书，判决原告支付章某某、韩富禄8372723.816元工程款、500000元保证金等费用。西安市中级人民法院二审作出（2019）陕01民终5631号民事判决维持原判后，章某某2019015631申请执行，西安市雁塔区人民法院作出（2019）陕0113执6351号裁定，执行扣划了原告9135483.19元案款及逾期付款期间的债务利息。因被告周兆斌拖欠章某某、韩富禄工程款及保证金造成原告经济损失，被告周兆斌自愿赔偿原告9191849.50元。2019年8月15日，原告与二被告签订《债务清偿协议》，约定由被告陕西巨峰工程建设有限责任公司以其承建的汉中市汉某某“财富立方”二期11#号办公综合楼项目的10层、11层共计1736平方米作为偿债标的物；若被告周兆斌未能于2020年1月31日前以现金方式清偿债务，未清偿债务的部分对应的抵债房屋产权归原告所有，以房抵债的折低价为5000元∕平方米，按实际测绘的面积计算。以房抵债不足的部分债务，被告周兆斌承诺于2020年2月底前以现金的方式偿付原告，如逾期付款，承担欠款总额30%的违约金。截至目前，二被告未能按照前述《债务清偿协议》以现金方式清偿债务，现原告有权要求被告以财富立方11#号10层、11层共计1736平方米房屋折价8680000元抵偿等额债务，剩余511849.50元债务应由二被告以现金方式清偿。如被告无法继续以上述房屋抵偿8680000元债务，则被告应以现金方式全额清偿9191849.50元，同时二被告应向原告承担违约金、逾期付款利息及原告因追索债权产生的律师费等违约责任。现原告诉至法院，要求判如所请。   被告周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司一致辩称，周兆斌与原告有两个项目的合作关系，分别是西安市XX路XX户区项目和西安市曲江项目，两个项目共向原告交纳保证金800000元，另外有4750000元的工程款，原告一直扣押没有支付，还有5000000元的质保金到期也一直没有给付，原告也没有配合被告进行工程结算，两个项目中原告应支付给被告周兆斌的款项，原告一直未结算。二被告虽然一起与原告签订了《债务清偿协议》，但是没有实际履行，财富立方的项目也没有谈下来，没有在二被告的名下，无法以房抵债。   原告陕西建工第十建设集团有限公司围绕其诉请提交的证据有：1、《项目目标管理责任书》；2、西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初10583号民事判决书、西安市中级人民法院（2019）陕01民终5631号民事判决书、西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113执6351号执行裁定书、执行通知书、结案通知书；3、债务清偿协议、陕西巨峰工程建设有限责任公司工商信息；4、银行客户扣款回单四份。   被告周兆斌未向法庭提交证据。   被告陕西巨峰工程建设有限责任公司未向法庭提交证据。   本院组织当事人对前述证据进行了质证，对当事人无异议的证据本院依法予以确认，并在卷佐证。   经审理查明，2014年1月1日，案外人章某某与陕西精鸿建筑劳务有限公司就XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库土建部分扩大劳务施工事项签订《土建扩大劳务施工合同》一份，约定了合同工程的名称、承办方式、承包、单价等内容。2015年11月6日，章某某与陕西建工第十建设集团有限公司、陕西精鸿建筑劳务有限公司就前述工程签订《〈原协议〉合同补充协议》一份，约定原协议的一方陕西精鸿建筑劳务有限公司变更为陕西建工第十建设集团有限公司，陕西建工第十建设集团有限公司应全部XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库产生所有的工程款支付及章某某所缴此项目保证履约保证金的退还，协议三方对20号楼、21号楼的建筑面积进行了确认，并约定以此作为最终工程决算量，协议对工程款的给付方式、时间、逾期给付的经济赔偿等进行了约定。后章某某对涉案工程进行了施工，双方对工程量进行了结算，按照结算的工程量及合同约定的单价，其工程款总额为26848196.40元。2018年章某某就涉案工程未付款项将周兆斌、陕西建工第十建设集团有限公司、陕西精鸿建筑劳务有限公司诉讼至西安市雁塔区人民法院，该案经法院一审判决、二审维持，确定陕西建工第十建设集团有限公司支付章某某的工程款为8372723.816元、退还的保证金为500000元。前述款项的履行期限届满后，陕西建工第十建设集团有限公司未按期履行，该案进入执行程序，2019年8月23日、10月16日，西安市雁塔区人民法院分四次从陕西建工第十建设集团有限公司兴业银行、中国建设银行、中国银行账户扣划9191849.50元。   另查明，2014 年 2 月 26 日，原告陕西建工第十建设集团有限公司与被告周兆斌签订了《项目管理目标责任书》，约定为顺利完成西安曲江**著中城（20 号楼、21 号 楼、29 号楼及地下车库建安工程）二期工程，由发包方（陕西建工第十建设集团有限公司）选派周兆斌为本工程的项目XX组XX城（20 号楼、21 号楼、29 号楼及地下车库建安工程）二期工程项目经理部具体实施。2019年8月25日，周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司与原告陕西建工第十建设集团有限公司签订《债务清偿协议》一份，表明周兆斌系西安市曲江**著中城20 号楼、21 号 楼、29 号楼及地下车库的实际施工人，周兆斌又将工程土建部分转包给章某某、韩福禄，但仅支付了部分工程款，法院判决陕西建工第十建设集团有限公司支付章某某工程款8372723.816元、保证金500000元、诉讼费73909元，合计8946632.816元，周兆斌对陕西建工第十建设集团有限公司因法院判决所导致的8946632.816元经济损失及因该案执行可能产生的逾期付款期间利息损失、执行费等损失，自愿向陕西建工第十建设集团有限公司承担全部赔偿责任，同时，因周兆斌系陕西巨峰工程建设有限责任公司的实际控制人，陕西巨峰工程建设有限责任公司因承建汉中市“财富立方”二期11#办公综合楼项目，其施工合同的相对方用该项目第九层至十九层共计十一层写字楼，冲抵其应付剩余工程款，周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司同意以汉某某XX层XX层作为偿债标的物，如果周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司未能以该房屋清偿债务，则自愿对前述债务承担共同清偿责任，若周兆斌未能于2020年1月31日前以现金方式向原告清偿前述债务，则未清偿部分所折算对应的抵债房屋产权归原告所有，以房抵债的折低价为5000元∕平方米，按实际测绘面积计算，以房抵债不足部分的债务，周兆斌在2020年2月底前以现金方式偿付，逾期付款则承担欠款总额的30%的违约金等内容。后被告周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司未能按时以现金方式偿还前述债务，亦未能将汉某某XX层XX层建筑物折抵债务，现原告诉至法院，并将其诉讼请求变更为判决二被告共同向原告支付赔偿款9191849.50元、违约金2757554.90元及逾期付款期间的资金占用费（以9191849.50元为基数，自2020年2月1日起按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计付至债务全部清偿之日）。   本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告周兆斌作为西安市XX城XX号楼、XX号楼、XX号楼及地下车库的实际施工人，被告陕西巨峰工程建设有限责任公司作为周兆斌债务的共同清偿人与原告陕西建工第十建设集团有限公司，就前述工程产生的工程欠款、保证金、案件诉讼费8946632.816元及因此产生的逾期付款期间的利息、执行费等损失签订《债务清偿协议》，该协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，本院依法予以确认。前述债务经西安市雁塔区人民法院2019年10月16日最终执行确定数额共计9191849.50元，故对原告主张二被告共同支付赔偿款9191849.50元的请求，本院依法予以支持。原告陕西建工第十建设集团有限公司主张被告支付违约金2757554.90元，及逾期付款期间的资金占用费，二者均属于违约金的性质，原、被告虽然在《债务清偿协议》中约定了违约金的计算方法，但庭审中被告方对此不予认可，认为过高应予调整，且原告在庭审中亦没有提供证据证实其因被告违约造成的较大损失或可能造成的较大损失，故本院依据款项的性质、被告违约的时间以及相关法律规定，酌定其主张的违约金为以未给付款项为基数、年利率10%，从逾期之日即2020年3月1日（协议约定2020年2月底给付）计算至二被告给付清结之日。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条之规定，判决如下：   一、被告周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司于本判决生效后二十日内支付原告陕西建工第十建设集团有限公司赔偿款9191849.50元及违约金（违约金以9191849.50元为基数，按照年利率10%，从2020年3月1日计算至债务给付清结之日）；   二、驳回原告陕西建工第十建设集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费93496元，减半收取46748元，保全费5000元，合计51748元，由被告周兆斌、陕西巨峰工程建设有限责任公司共同负担43000元，原告陕西建工第十建设集团有限公司负担8748元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。       审判员  陈曼                        二〇二一年一月十四日                                 书 记 员   张乐       1