重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终51号上诉人（原审原告）：卓昌勇，男，1943年8月4日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：珠海葆力物业管理有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区黄桷坪街173-176号，统一社会信用代码91500107660854052K。负责人：王九彩，总经理。委托诉讼代理人：刘琼，女。上诉人卓昌勇因与被上诉人珠海葆力物业管理有限公司重庆分公司物业服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初14708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓昌勇、被上诉人珠海葆力物业管理有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人刘琼到庭参加了询问。本案现已审理终结。卓昌勇上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人按照本院2020年5月28日庭审作出的“尽快上报维修”的决定，以符合普通程序三分之二业主书面签字同意的《使用物业专项维修资金征求意见表A》等整套审批要件上报审批；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，违背相关法律规定。上诉人符合按照普通程序申报使用物业专项维修资金的条件，被上诉人未按合同约定履行其义务和职责，拒绝上报审批。珠海葆力物业管理有限公司重庆分公司辩称，请求支持一审判决。卓昌勇向一审法院起诉请求：依法判令被告依据三分之二业主签字同意的《使用物业专项维修资金征求意见表》等申报要件，履行申请使用物业专项维修资金的义务和职责。一审法院认定事实：案外人重庆思进房地产开发有限公司（以下简称思进房地产公司）系位于重庆市沙坪坝区大学××路××号××号楼的建设单位。该幢房屋共计3户，其中45幢1-1的产权人为贺微，45幢1-2的产权人为思进房地产公司，45幢1-3的产权人为原告及吴培秀。上述房屋建筑面积均为205.08平方米，共计615.24平方米。2015年12月22日，被告与案外人重庆师范大学师大园业主委员会（以下简称师大园业委会）签订《物业服务合同》，主要约定由被告为师大园小区提供物业服务，合同期限为2016年1月至2018年12月。其中，该合同第三章第三条约定，师大园业委会委托被告提供的物业服务内容为“物业项目使用专项维修资金的预算和计划”等。第二十条约定，师大园业委会的权利包括审定被告拟定的物业大中修方案，审批物业维修资金的使用项目和使用预算，负责组织对物业设施、设备和公用部分的大中修及更新、改造的竣工验收等。被告的义务包括编制物业管理方案、年度管理计划、维修保养计划，经依法议定后组织实施等。上述合同签订后，被告为师大园小区提供物业服务至今。2019年6月23日，原告因其所有的45幢1-3号房屋外墙渗水，向被告申请使用物业专项维修资金。被告将相关情况报告师大园业委会后，该业委会分别于2019年6月24日、2019年8月14日向重庆市沙坪坝区人民政府虎溪街道办事处（以下简称虎溪街道办事处）报送书面申请，申请虎溪街道办事处实地查看案涉房屋外墙渗水情况。2019年9月18日，由虎溪街道办事处、师大园业委会、45幢1-2房屋业主及原、被告共同召开协调会，商洽是否同意使用物业专项维修资金维修案涉房屋事宜，但参会业主未达成一致同意意见。虎溪街道办事处在协调会上提出启动紧急使用物业专项维修资金程序。当日，师大园业委会向虎溪街道办事处报送《关于师大园小区45-3房屋渗水紧急使用物业专项维修资金相关情况的请示》，拟启动使用物业专项维修资金紧急程序维修案涉房屋。2019年9月25日，师大园业委会制定《物业专项维修资金使用方案》，并制作《物业专项维修资金使用方案征求意见表》，分别向45幢房屋业主征求使用物业专项维修资金的意见。经征求业主意见，45幢1-1房屋业主贺微表示反对，45幢1-2房屋业主思进房地产公司表示同意，45幢1-3房屋业主即原告表示同意。该征求意见表中，关于1-2房屋的业主打印为重庆师范大学，后原告修改为思进房地产公司。2020年1月6日，思进房地产公司向师大园业委会及被告出具《关于我司对签署意见的说明》，其中载明：“经查45栋2号房的登记户主为重庆师范大学，原重庆思进房地产开发有限公司签署的‘同意（请严格按大修基金适用范围支付）’不能代表重庆师范大学的意见，同时在签署意见后发现把原‘重庆师范大学’的业主姓名未经同意私自更改为‘重庆思进房地产开发有限公司’，私自更改后的征求意见表已经失去了原来的真实情况，故该征求意见表在未实施前，重庆思进房地产开发有限公司明确表示：原重庆思进房地产开发有限公司签署的有条件使用大修基金不能代表重庆师范大学的意见，不能用此征求意见表开支大修基金，同时也不承担由此引起的相关法律责任。”2020年6月3日，师大园业委会向思进房地产公司发送《公函》，载明关于45幢别墅外墙和屋顶渗水维修项目，现已进入“物业专项维修资金使用方案征求意见表”的程序。由于在使用方案征求意见表的业主姓名中有改动，现在我们公函告知思进房地产公司，请你们在使用方案征求意见表中业主姓名的改动部分盖章确认。2020年6月5日，思进房地产公司复函师大园业委会及被告，表明思进房地产公司之前在征求意见表上签署的同意意见不能代表重庆师范大学意见。对于使用大修基金，该司多次表示反对，并要求师大园业委会及被告重新制作征求意见表，待该司实地查看现场后再重新签署意见。2020年7月28日，师大园业委会再次向虎溪街道办事处报送《关于启用物业专项维修资金紧急程序的申请》，载明因思进房地产公司致函师大园业委会，告知不能启用思进房地产公司已签字的《物业专项维修资金使用方案征求意见表》使用物业专项维修资金，故没有达到2/3业主签字同意要求，不能按照普通程序使用物业专项维修资金。现申请启用物业专项维修资金紧急程序进行案涉房屋外墙维修，请虎溪街道办事处到案涉房屋实地查验。为切实了解原告案涉房屋渗水情况，协调解决原告案涉房屋维修事宜，一审法院于2020年8月18日通知虎溪街道办事处，师大园业委会，原、被告等人员共同前往原告案涉房屋进行查看，并制作了勘验笔录。经现场勘验，原告案涉房屋部分外墙确实存在渗水问题，各方对此均无异议。虎溪街道办事处于当日向沙坪坝区物业专项维修资金管理中心出具《关于师大教职工住宅小区启动应急程序予以抢修的情况说明》，载明应当按照使用物业专项维修资金紧急程序，立即组织抢修。2020年10月11日，被告向师大园业委会报送《关于师大园45栋申报使用物业专项维修资金的函报》，载明被告在一审法院组织现场勘验及接到虎溪街道办事处同意按照物业专项维修资金紧急程序维修案涉房屋的回函后，组织施工单位提交了维修方案。但由于原告拒绝查看现场，不认同使用紧急流程使用物业专项维修资金，并提出要按普通程序使用物业专项维修资金，故申请师大园业委会按程序申报使用物业专项维修资金。2020年10月12日，师大园业委会复函被告，表明原告拒绝采用紧急程序使用物业专项维修资金而坚持要求按照普通程序使用物业专项维修资金，违背了渝北区法院和沙坪坝区大修基金管理办公室的明确要求。如虎溪街道办事处同意按照大修基金维修的普通程序维修案涉房屋，应给予明确指示。只有在经过2/3业主同意的情况下，才能按照使用大修基金普通程序进行申报。虎溪街道办事处在接到师大园业委会的上述申请后，于2020年10月14日作出《关于对师大园小区启用物业专项维修资金普通程序申请的批复》，载明同意按照原告要求，重新按照普通程序流程进行物业专项维修。当日，师大园业委会制作《物业专项维修资金使用方案》，并重新征求45幢3户业主意见。《物业专项维修资金使用方案征求意见表》载明，45幢1-1业主贺微及45幢1-2业主思进房地产公司均表示反对。庭审中，原告当庭明确陈述，其拒绝按照物业专项维修资金紧急程序维修案涉房屋外墙渗水问题，坚持要求按照物业专项维修资金普通程序来使用大修基金。且原告以被告适用紧急程序启动使用物业专项维修资金程序为由，拒绝被告及施工方一同前往案涉房屋测算需要维修的渗水外墙面积。此外，原、被告一致确认，案涉房屋的专项维修资金现仍由重庆市沙坪坝区物业专项维修资金管理中心保管。另查明，原告及案外人吴培秀于2019年8月22日向重庆市沙坪坝区人民法院提出诉讼〔（2019）渝0106民初21063号〕，要求本案被告赔偿因案涉房屋外墙渗水给其造成的损失。该院于2019年11月19日判决驳回原告及吴培秀的全部诉讼请求。一审法院认为，根据原、被告诉辩主张，本案的争议焦点为：一是原告提出的本案诉讼是否属于重复起诉。二是被告是否负有申请使用物业专项维修资金的义务。三是被告是否违反了约定或法定的申报义务。对此，该院分述如下：关于本案诉讼是否系重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，尽管本案与前诉即（2019）渝0106民初21063号的当事人相同，但两案的诉讼请求并不相同。根据上述法律规定，本案并不构成重复起诉。被告提出本案系原告重复起诉的辩解理由，与事实不符，一审法院不予采信。关于被告是否负有申请使用物业专项维修资金的义务问题。虽然被告与师大园业委会签订的物业服务合同中约定被告仅有编制物业项目使用专项维修资金的预算和计划的义务，物业维修资金的使用项目及预算应由师大园业委会审批，但根据中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部颁布的《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条关于“住宅专项维修资金划转业主大会管理前，需要使用住宅专项维修资金的，按照以下程序办理：（一）物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议；没有物业服务企业的，由相关业主提出使用建议；（二）住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议；（三）物业服务企业或者相关业主组织实施使用方案；（四）物业服务企业或者相关业主持有关材料，向所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门申请列支；……”的规定，以及重庆市人民政府颁布的《重庆市物业专项维修资金管理办法》第二十三条关于“物业专项维修资金使用方案由业主委员会制订，在物业管理区域内公示5日以上，并经专有部分占需要维修、更新、改造的共有部位、共有设施设备所涉及的建筑物总面积2/3以上的业主且占需要维修、更新、改造的共有部位、共有设施设备所涉及的总人数2/3以上的业主同意。未成立业主委员会的或者业主委员会不制订物业专项维修资金使用方案的，物业服务企业或者业主代表也可以提出使用方案，并在物业所在地乡镇人民政府、街道办事处的指导监督下按照前款规定公示和征得同意。”的规定可知，被告作为案涉物业的物业服务企业，负有制定物业专项维修资金使用方案及申请使用物业专项维修资金的申报义务。《重庆市物业管理条例》第八十八条第一款亦规定：“物业专项维修资金使用申请可以由业主、业主委员会或者物业服务企业提出。”故对被告提出的其不是物业专项维修资金的申报义务人的辩解理由，该院不予采纳。关于被告是否违反了约定或法定的申报义务问题。首先，原告案涉房屋外墙系所在的45幢房屋的公用部分，且根据一审法院现场勘验及虎溪街道办事处的现场查看，该房屋外墙确实存在渗水问题。根据《住宅专项维修资金管理办法》第十八条关于“住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造，不得挪作他用”的规定，原告申请使用物业专项维修资金符合上述规定。其次，根据《住宅专项维修资金管理办法》及《重庆市物业专项维修资金管理办法》相关规定，申请使用物业专项维修资金可分别按普通程序和紧急程序办理。其中，按照普通程序办理的，申报主体应当提交物业专项维修资金使用方案，与施工单位签订的工程施工（维修）合同，与共有部位、共有设施设备具有共有关系的业主清册和经专有部分占建筑物总面积2/3以上且占总人数2/3以上业主同意的证明材料及公示内容、公示情况说明或者未成立业主委员会的物业所在地街道办事处、乡镇人民政府的书面证明材料等。按照紧急程序申请使用物业专项维修资金的，申报主体应当将紧急情况报告物业所在地乡镇人民政府、街道办事处，并经物业所在地乡镇人民政府、街道办事处出具证明后，向区县（自治县）房地产行政主管部门书面申请预先拨付物业专项维修资金。另根据《沙坪坝区物业专项维修资金应急程序指导意见》规定，需要应急使用物业专项维修资金的，还应确定施工单位、并由实施主体与施工单位签订工程施工（抢修）合同。本案中，虽然师大园45幢1-2的业主思进房地产公司及1-3的业主即原告曾均同意使用物业专项维修资金，但在思进房地产公司作出上述“同意”的单方意思表示后，其又多次表示“反对”使用物业专项维修资金，要求重新制作征求意见表并重新签署意见。在师大园业委会最后一次向相关业主征求意见时，45幢1-1业主及45幢1-2业主均表示反对，故被告因未能取得“经专有部分占建筑物总面积2/3以上且占总人数2/3以上业主同意”的证明材料，即不能满足按照普通程序申请使用物业专项维修资金的申报条件而无法申请使用物业专项维修资金。此外，原告案涉房屋虽然亦符合应急使用物业专项维修资金的条件，且已经取得所在地的虎溪街道办事处同意启动应急程序予以抢修的证明，但因原告自身拒绝按照应急程序申请使用物业专项维修资金，且拒绝被告及施工单位实地测算维修外墙面积等，导致被告和施工单位无法确定施工面积、施工造价等合同主要内容，继而无法签订工程施工（抢修）合同，致使被告无法按照应急程序要求申请使用物业专项维修资金。综上所述，虽然原告案涉房屋外墙渗水问题属于使用物业专项维修资金的范围，被告亦负有申报使用物业专项维修资金的义务，但在实施过程中，因不符合“经专有部分占建筑物总面积2/3以上且占总人数2/3以上业主同意”的申报条件以及原告拒绝配合等因素，致使被告不能全部取得向相关行政部门申请使用物业专项维修资金的申报材料而无法履行申报义务，也即本案系不可归责于被告的原因而致使其未能履行申报使用物业专项维修资金的义务，故原告的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，遂判决：驳回原告卓昌勇的诉讼请求。案件受理费80元，由原告卓昌勇负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民法典》第二百八十一条第一款规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。”案涉房屋的外墙渗水，属于共有部分维修的范围，应当使用专项维修资金予以维修。申请使用物业专项维修资金可分别按普通程序和紧急程序办理。按照普通程序申请使用物业专项维修资金时，依法应当经业主共同决定。本案中，案涉外墙涉及的共有业主为三户。卓昌勇主张2019年9月25日师大园业委会制作的《物业专项维修资金使用方案征求意见表》能够证明使用物业专项维修资金已经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，故坚持按照普通程序申请使用物业专项维修资金。但45幢1-2房屋业主思进房地产公司在作出“同意”的单方意思表示后，多次明确反对使用物业专项维修资金，而45幢1-1房屋业主亦表示反对。对于该业主的行为，相关的法律并没有规定其做出反悔意思表示无效。因此，在未经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的情况下，本案不满足按照普通程序申请使用物业专项维修资金的条件。虽然建设部2007年发布的《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条规定，在专项维修资金未划转归业主大会管理之前，可以由物业服务企业或业主提出使用建议，但仍需住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议，物业服务企业或者相关业主才能组织实施使用方案。《重庆市物业专项维修资金管理办法》第二十三条规定，“物业专项维修资金使用方案由业主委员会制订，在物业管理区域内公示5日以上，并经专有部分占需要维修、更新、改造的共有部位、共有设施设备所涉及的建筑物总面积2/3以上的业主且占需要维修、更新、改造的共有部位、共有设施设备所涉及的总人数2/3以上的业主同意。”综上，本案中，案涉房屋所在小区成立了业主委员会；从查明的事实来看，始终未符合专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的条件，同时申请使用物业专项维修资金应由业主委员会向代管物业专项维修资金单位提出，而物业服务公司并非本案的申请单位。故对卓昌勇的上诉请求本院不予支持。本案中，案涉45幢房屋的公用部分渗水对卓昌勇居住使用房屋造成一定影响，符合应急使用物业专项维修资金的条件，且案涉房屋所在地虎溪街道办事处已出具同意启动应急程序予以抢修的证明。《中华人民共和国民法典》第二百八十一条第二款规定：“紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。”案涉房屋小区成立了业主委员会，虽然卓昌勇在一二审中均拒绝按照应急程序申请使用物业专项维修资金，但在确定无法通过普通程序申请使用物业专项维修资金的情况下，业主大会或者业主委员会可依法履行相应义务，卓昌勇也应考虑配合应急使用物业专项维修基金的申报工作，以维护相关权利。综上所述，卓昌勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由卓昌勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 李盛刚审 判 员 张欲晓审 判 员 唐 松二〇二一年二月二日法官助理 张晓亮书 记 员 李 莉