山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁0891民初59号原告：张凤秋，男，1964年8月30日出生，汉族，住济宁高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：杨崇涛，北京市盈科（济宁）律师事务所律师，特别授权代理。被告：山东宏厦建设集团有限公司任城分公司，住所地：济宁市任城区接庄镇政府驻，注册号370811329009746。负责人：孙孝才，经理。委托诉讼代理人：杨傲然，山东明廉律师事务所律师，特别授权代理。被告：济宁一建建设集团有限公司，住所地：济宁市任城区税务街8号济阳街道办事处综合办公楼，社会统一信用代码：913708111660011420。法定代表人：张新伟，总经理。委托诉讼代理人：高兰考，山东宏易律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：韩广全，男，1960年6月7日出生，汉族，住济宁市任城区，系该公司员工，一般授权代理。被告：孙孝才，男，1966年6月28日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人：杨傲然，山东明廉律师事务所律师，特别授权代理。原告张凤秋与被告山东宏厦建设集团有限公司任城分公司（以下简称宏厦分公司）、被告济宁一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、被告孙孝才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张凤秋及其委托诉讼代理人杨崇涛，被告宏厦分公司、被告孙孝才的共同委托诉讼代理人杨傲然，被告一建公司的委托诉讼代理人高兰考、韩广全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张凤秋向本院提出诉讼请求：1、判令被告宏厦分公司履行《工程施工承包协议书》，与原告办理工程总决算。2、判令被告宏厦分公司偿还工程款303180.08元（以对账决算后确认的欠款金额为准）；3、从应付工程价款之日开始按同期银行贷款利率计付利息；4、诉讼费用由三被告承担。上述3项费用，先由被告宏厦分公司清偿，未能清偿部分由被告一建公司清偿，一建公司也不能清偿的部分由被告孙孝才清偿。事实与理由：原告于2008年4月任宏厦分公司项目经理，承建济宁市十里营新村住宅楼一期工程G区3号、4号、7号、8号四排楼及大门围墙道路下水沟、化粪池等附属工程。主体工程建筑面积3655.4㎡，以647元/㎡大包干，合计2365043.80元，减10%管理费后，应付原告2128539.42元。设计变更部分和附属工程另算。原告完成了各项工程，被告宏厦分公司一直未按约定与原告办理总决算，2016年9月20日付款26077.5元后，就一直没再付款，在原告催要欠款时以无帐拒绝。2019年9月20日原告起诉宏厦分公司和孙孝才，案号（2019）鲁0891民初4911号，开庭中被告提交了部分财务凭证，说明被告处有财务账，不给原告对账就是想赖账不还。经调查，山东宏厦建设集团有限公司于2017年08月04日变更为一建公司，宏厦分公司是其分公司，一建公司应对宏厦分公司债务承担共同清偿责任。被告孙孝才是宏厦分公司的实际控制人，也应承担共同清偿责任。被告宏厦分公司辩称，一、对原告陈述承建十里营新村住宅楼一期工程G区3号、4号、7号、8号四排楼，建筑面积共计3655.4平方米，以647元每平方米大包干，价款合计2365043.80元，扣除10%管理费后，应付原告2128539.42元的事实予以认可。合同约定了固定价款，不存在总决算的情形。二、被告宏厦分公司与原告的工程款已全部结清，不欠原告工程款。三、原告为自然人，不具备相关建设资质，因此被告宏厦任城分公司与原告签订的《工程施工承包协议书》无效。四、本案已过诉讼时效。被告一建公司辩称，被告一建公司与原告没有合同关系，原告与宏厦分公司签订的合同应约束其二者，宏厦分公司经依法登记有一定的组织机构和财产，应由宏厦分公司承担相应的权利义务。目前宏厦分公司已经与原告结算完毕，原告无权要求被告一建公司承担责任。被告孙孝才辩称，孙孝才只是分公司的负责人，不是控制人，不应承担责任。双方当事人根据自己的主张分别提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张凤秋提交了以下证据：1.《工程施工承包合同》复印件一份，证明张凤秋与被告宏厦分公司签订合同的情况；2.张凤秋向十里营新村指挥部领导《汇报欠工程款情况》复印件一份，证明2010年9月5日前宏厦分公司欠张凤秋工程款163180.08元；3.济宁市东方建设工程监理有限责任公司于2010年9月6日给宏厦建筑公司的《关于十里营新村建设的函》复印件一份，旁证张凤秋向十里营新村指挥部领导汇报欠工程款情况；4.张凤秋对宏厦分公司尚欠工程款的说明，证明宏厦分公司2010年9月5日之前欠工程款163180.08元，之后又增加数额约为14万元的工程款；5.张凤秋2016年9月20日签收工程款的《收据》复印件一份，证明在2016年9月20日宏厦分公司支付给张凤秋工程款26077.50元；6.《十里营新址G区3＃、4＃、7＃、8＃楼资料验收报告印章使用登记表》复印件一份，证明张凤秋负责施工的十里营新址G区3＃、4＃、7＃、8＃楼于2012年5月18日验收合格；7.宏厦分公司工商档案复印件一份，证明投资人是宏厦分公司自己，孙孝才承诺对宏厦分公司独立承担责任，山东宏厦建设集团有限公司于2017年8月4日变更登记为一建公司的事实；8.工程款支付申请表5页，证明镇里都是直接把工程款付给宏厦分公司，孙孝才签字确认；9.一建公司工商档案材料一份，证明宏厦分公司是一建公司分公司；10.济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4911号网上立案登记及民事裁定书，证明张凤秋在2019年9月20日起诉了宏厦分公司和孙孝才，后来撤诉；11.在第一次诉讼中宏厦分公司提交的张凤秋签字的单据5张、庭审笔录第6页，证明被告自认2010年9月5日前欠张凤秋工程款83000元，该5张单据是收到的后续工程的工程款；12.张凤秋与白守地的电话录音，证明宏厦分公司拖欠张凤秋涂料款约14万元；13.张凤秋跟宋文华电话录音，证明宏厦分公司也欠宋文华的工程款，宏厦分公司以财务账没有了为由不给对账；14.张凤秋跟时任十里营新村建设工程指挥部领导付加龙的电话录音，证明镇里给宏厦分公司结清了工程款；15.宋文华、白守地、郝延雨出具的《证明》，证明附属工程和设计变更另算；16.张凤秋给济宁市高新区接庄街道办事处的函，证明到2012年工程基本竣工，2016年9月接庄街道办事处向各中标公司支付了预留的质量保修金后，十里营新村建设项目相关工作全部结束；17.济宁天勤工程造价咨询有限公司《济宁任城区十里营新村室外工程预算编制说明》，证明有附加工程预算，不在主体工程647元/㎡大包干内；18.对账笔录一份，证明宏厦分公司提交案涉工程记账凭证账16本不是全部凭证，导致张凤秋签字的46张收据中有19张无法核查已交管理费；19.张凤秋向宏厦分公司交纳管理费税的《工商服务业统一收款收据》3页9张，证明张凤秋签字的收据扣除10%才是实收金额；20.宏厦分公司与接庄镇政府签订的《建设工程施工合同》一份，证明宏厦分公司与接庄镇政府签订的《建设工程施工合同》约定主体工程647元/㎡大包干；21.接庄街道办事处十里营搬迁记账凭证账本（2008年4月1日-2008年6月30日），进一步证明接庄街道办事处财政所向宏厦分公司等中标公司支付工程款；22.接庄街道办事处与张凤秋签订的《看管服务合同》（2011年11月21日），证明任城区接庄镇人民政府对于宏厦分公司与张凤秋等人签订《工程施工承包协议书》是明知的和认可的；23.山东金中工程咨询有限公司2015年1月29日出具的《济宁市十里营新村住宅楼变更部分（G区3＃、4＃、7＃、8＃楼）工程结算审核报告》，证明有变更工程款；24.张凤秋对于附属工程的说明，证明有化粪池、院墙、下水沟、大门、道路等附加工程；25.1991年以来国家同期同类贷款利率和贷款市场报价利率；证明欠付工程款给付利息标准；26.宋文华、张凤秋、白守地2008年10月底领取砖款条，证明三位实际施工人同期领取了砖款。被告宏厦分公司、孙孝才质证意见：对证据1真实性无异议；证据2为张凤秋的单方陈述，对真实性不认可；对证据3真实性有异议，该证据系复印件且与本案无关联性；对证据4真实性有异议，系原告单方陈述；对证据6真实性无异议；对证据7、8没有异议；对证据9、10、11、12真实性无异议；对证据12-14电话录音真实性有异议；证据15实为证人证言，应由证人出庭作证；对证据16真实性无异议，但是单方证据没有证明效力；对证据17真实性无异议，对关联性有异议；对证据18与三被告均无关联；对证据19真实性无异议，予以认可；对证据20施工合同真实性有异议，系复印件，无关联性；对证据21真实性有异议，系照片，且与被告无关联性；对证据22真实性无异议，但与本案没有关联；对证据23真实性无异议，但不能证明双方变更了合同；对证据24系单方陈述不予认可；对证据25真实性无异议；可以看出砖款、工程款都予以备注，因此对原告主张系砖款的事实不认可。被告一建公司质证意见：对原告提供的证据真实性及关联性均有异议，一建公司对该情况不知情。被告宏厦分公司、孙孝才提供原告签名的借资单、领款单合计48张、张凤秋工地用砖款的发货凭证108张，证明共支付原告各项工程款2330848.22元。原告质证意见：对张凤秋签字的借支单、收条、证明等凭证中，有19张原告打条时包含交付的管理费，实际少领10%；有2张凭证是收的变更工程款141683元，不属于主体工程款；有2张凭证是附加工程（化粪池、围墙、下水沟、道路等）63040元；有扣农民工工资款148100元，没有原告的签字，原告不予认可；有75300元的条，是冲帐的砖款，不是现款。被告一建公司对被告宏厦分公司、孙孝才提供的证据无异议。被告一建公司没有提供证据。对上述证据中双方当事人对真实性无异议部分，本院予以确认并在卷佐证；对原告提供的本人向工程指挥部作的汇报及自己书写的“个人回忆”、“说明”等，系单方证据，本院不予认定；对济宁市东方建设工程监理有限责任公司对宏厦建筑公司的批评函复印件，被告不认可真实性及关联性，因证据不能与原件核对及不能体现与本案的关联，本院不予认定；对原告提供的与宋文华、白守地等人的电话录音及宋文华等人出具的《证明》，因证人没有出庭作证，本院不予认定。对被告提供的张凤秋工地用砖款的发货凭证108张，无张凤秋认可签字部分，宏厦分公司未提供其他辅助证据，本院不予认定。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，认定事实如下：2008年4月13日，济宁市宏厦建筑工程责任有限公司承包济宁市任城区接庄镇人民政府“济宁市十里营新村住宅楼”工程，宏厦分公司系其分公司。2008年4月18日，宏厦分公司与原告张凤秋签订《工程施工承包协议书》，约定将济宁市十里营新村住宅楼工程（一）期4栋分包给张凤秋施工，执行宏厦分公司与发包方的合同条款，按进度拨款或竣工结算时，宏厦分公司收取10%的管理费和税费。原告完成了工程施工并进行了交付。2016年9月接庄街道办事处向宏厦分公司支付了预留的质量保修金，双方工程款结清。原告张凤秋与被告宏厦分公司对分包的4栋楼主体工程建筑面积3655.4㎡，以647元/㎡大包干，合计2365043.80元，减10%管理费后，应付原告2128539.42元无异议。2015年1月29日，山东金中工程咨询有限公司出具的《济宁市十里营新村住宅楼变更部分（G区3＃、4＃、7＃、8＃楼）工程结算审核报告》，记载有设计变更增加工程款158934.15元。宏厦分公司委托原告张凤秋进行了化粪池、院墙、下水沟、大门、道路等附加工程，双方未办理工程款结算。2016年9月20日宏厦分公司支付给张凤秋工程款26077.50元。经与双方当事人共同确认，本案争议焦点是：一、原告与被告宏厦分公司之间的建设工程施工合同关系是否成立并生效？二、原告主张的工程款数额及利息能否认定？三、三被告应否对原告承担工程款及利息的支付责任？四、原告的主张是否超过了诉讼时效？原告张凤秋主张：一、被告宏厦分公司与张凤秋签订合同，是双方的真实意思表示，合同有效。工程范围包括主体工程，附加工程和变更工程，宏厦分公司提取10%管理费、税后全部支付原告。接庄办事处对于原告分包也认可，被告提出“原告不具备施工资质，合同无效”是恶意的，违背诚实信用原则。二、被告宏厦分公司拖欠原告主体工程款318873.60元、变更工程款1357.74元、化粪池等附加项目工程款136960元。1.主体工程价款2365043.8元，提取10%管理费后，应付张凤秋2128539.42元。原告2009年9月前领取了1007079.22元，打的收款条是实数。2009年9月21日-2014年2月11日张凤秋签字的收款条合计890874元，包含10%管理费、税，实领801786.6元，交管理费的手续在被告的账册里。原告只找到交纳管理费、税的9张单据，合计60270元。因为被告宏厦分公司违规不提交全部记账凭证，致使有19张收款条对应的管理费交款条没找到，应推定该19张收条原告只收到记载金额的90%。2.山东金中工程咨询有限公司审定原告张凤秋施工部分变更工程款增158934.15元，扣除10%后，宏厦分公司应付原告143040.74元，原告只领到141683元。3.经原告与被告宏厦分公司对账，附加工程中原告在2010年09月20日收化粪池款40000元，2011年01月27日收围墙款23040元，实际原告承担的化粪池、院墙、下水沟、道路等附加工程，工程量在20万元以上。上述欠款应该计息：依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”等规定。三、被告宏厦分公司应依约清偿欠付工程款，并支付欠付工程款的利息。宏厦任城分公司有自己的业务和财产，根据《民法典》第七十四条第二款，分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。依据《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告一建公司应对宏厦分公司拖欠原告的工程款及应付利息承担清偿责任。根据《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。孙孝才在工商登记中承诺对宏厦分公司独立承担责任，可知，宏厦分公司对于一建公司，仅仅是挂了个分公司的名号，其一切经营活动都由孙孝才一人作主，孙孝才是宏厦分公司的实际控制人。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司控制股东对公司过度支配与控制的规定，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。四、关于诉讼时效。2016年9月20日，宏厦分公司向原告支付工程款26077.5元，2019年9月20日原告向高新区人民法院提起诉讼，虽然后来撤诉，但未超过诉讼时效。被告宏厦分公司、孙孝才主张：合同有效。工程范围为十里营新G区3.4.7.8号四排楼及大门、围墙、道路、下水沟、化粪池等附属工程，承包方式为大包干，按主体工程每平米647元计费，无其他费用。总造价2365043.8元，扣除管理费后应付原告2128539.42元，宏厦分公司已付原告2356925.72元，宏厦任城分公司已经付清全部工程款，因此不再有付款及付利息的责任。工程结束已经12年，远远超过法定的诉讼时效。孙孝才不是合同主体，不是合同当事人，根据合同相对性原则，不应承担责任。被告一建公司主张：1.一建公司并非合同当事人，对合同情况不发表意见。2.通过提交的证据能够证实工程款已经付清，不存在利息问题，即便是存在利息，也应在起诉之日起计算。3.一建公司不应承担付款责任，由于本案是建设工程施工合同纠纷，一建公司并非合同主体，在本案中作为被告不适格。宏厦分公司依法领取营业执照，具有独立的机构和财产，宏厦分公司一直独立进行经营活动，应由宏厦分公司承担相应的付款责任。对于宏厦任城分公司不能清偿的部分，原告应另行提起诉讼。4.原告从未向一建公司主张过涉案款项，一建公司对该事实也不知情，直到本案诉讼才了解。因此原告对一建公司的诉讼时效已经超过。本院认为，一、宏厦分公司将承包的工程分包给不具备相应施工资质的张凤秋个人，违反法律禁止性规定，对该合同依法认定无效。因工程已经竣工验收合格，可以合同约定工程价款折价补偿张凤秋；二、关于工程补偿款金额的计算。1.主体工程款。对双方无异议的应付主体工程款2128539.42元，本院予以认定。在主体工程款支付中当事人的争议有以下四点：①施工中的设计变更增158934.15元应否附加计算？该项是双方当事人在约定647元/㎡大包干之外的变更加项，应该另行计算，扣除10%后由宏厦分公司支付原告143040.74元。与前2128539.42元合并，宏厦分公司应付张凤秋主体工程补偿款2271580.16元；②2009年9月21日-2014年2月11日张凤秋签字的收款条合计890874元中是否包含交付宏厦分公司的10%管理费、税，实际收到801786.6元？原告主张被告宏厦分公司应该提供每次向其支付工程款的记账凭证所在的账册，该账册中有张凤秋向宏厦分公司交付管理费的手续。张凤秋作为支付管理费的一方，应当自己保留相应手续。原告张凤秋未能充分说明其支付管理费的凭证由宏厦分公司控制，亦未按照《最高人民法院关于实施的解释》第一百一十二条的规定，在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，因此对原告的此项主张不予支持。③2008年10月30日张凤秋收75300元是不是砖款？张凤秋提供了宋文华、田花同一天收费的收款条，称该二人收条打的也是砖款，不是现款，以证明自己写的收条上的款是砖款。其中田花收条上注明了砖款75920元、钢材款51612.3元，原告张凤秋出具的收条上未注明砖款。被告宏厦分公司主张该项不是砖款，砖款应该另计80072元，并提供了张凤秋工地用砖款的发货凭证108张，张凤秋对大多数发货单不认可。从张凤秋工地用砖与其他相邻工地结砖款时间来看，可以相互印证，认定砖款已经结算更为合理，故对2008年10月30日张凤秋收75300元认定为砖款。④扣农民工工资款148100元是否能视为支付的工程款？宏厦分公司将案涉工程分包给张凤秋施工，仍履行总承包方的管理职能，在分包方不能处理在本工程中的农民工工资问题，造成农民工上访时，有责任予以解决。宏厦分公司作为总承包单位应政府要求代付了农民工工资，可以视为支付张凤秋工程款。2.化粪池等附加工程是否应另计费及工程价款的认定。化粪池等附加工程发生于原告张凤秋与被告宏厦分公司签订《工程施工承包协议书》之后，为新工程，被告宏厦分公司主张此部分工程价款涵盖在主体工程价款之内缺乏基础，对宏厦分公司的此项主张不予采信，认定该项工程款应该另计。但原告没有提供该项工程施工量及对应价款的证据，对该项工程的价款本院不予认定。宏厦分公司2010年09月20日支付张凤秋化粪池款40000元，2011年01月27日收围墙款23040元，应从主体工程款中剔除。三、三被告应否承担向原告支付工程款及利息的责任？被告宏厦分公司在2016年9月即收到接庄街道办事处的全部工程款，其应及时补偿支付给原告张凤秋，被告宏厦分公司占有该利益，而使原告张凤秋利益受损，应对原告的损失承担赔偿责任，对原告张凤秋要求被告赔偿利息损失，本院予以支持。宏厦分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，亦可由宏厦分公司先承担责任，未偿还部分由一建公司承担补充责任。原告主张孙孝才在工商登记中承诺对公司承担独立责任，经查与承诺书内容不符，原告主张孙孝才系宏厦分公司的控制人证据不足，对原告的此项主张本院不予支持。四、是否超过诉讼时效？2016年9月20日宏厦分公司支付给张凤秋工程款26077.50元，2019年9月20日张凤秋提起民事诉讼，虽然后来撤诉，但其主张权利的行为造成诉讼时效中断，原告的请求未过诉讼时效。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告山东宏厦建设集团有限公司任城分公司于判决生效后10日内补偿原告张凤秋施工折款57766.44元【2271580.16元-（2356925.72元-80072元-40000元-23040元）】、利息损失（以57766.44元为基数，自2016年10月1日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日），未能偿还部分由济宁一建建设集团有限公司负担；二、驳回原告张凤秋的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5848元，减半收取计2924元，由原告张凤秋负担2339元，被告山东宏厦建设集团有限公司任城分公司、济宁一建建设集团有限公司沟通负担585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  李毅君二〇二一年二月十九日书记员  李旭雯