河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终311号上诉人（原审原告）：陈玉军，男，1962年10月17日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：陈征，男，1988年6月10日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：刘利娟，河南龙健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄尚杰，男，1989年9月11日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：李凯，李老铁，河南华融律师事务所律师。原审被告：娄渊旗，男，1967年8月11日出生，汉族，住河南省获嘉县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：新乡市红旗区新飞大道18号2号楼临街1-4号。主要负责人：于亮州，总经理。委托诉讼代理人：黄启，员工。上诉人陈玉军与被上诉人娄尚杰及原审被告娄渊旗、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称平安财险新乡支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院(2020)豫0721民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈玉军委托诉讼代理人陈征、刘丽娟与被上诉人娄尚杰委托诉讼代理人李凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉军上诉请求：1、依法撤销新乡县人民法院（2020)豫0721民初1883号民事判决第二、三项判决,改判“限娄尚杰于判决生效后十日内赔偿陈玉军各项损失302,653.76元”(即上诉数额为171,576.88元)。2、一、二审案件受理费由娄尚杰承担。事实与理由:原审法院依据新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书所载参与度判决娄尚杰赔偿陈玉军各项损失没有事实根据和法律依据,明显错误,依法应予撤销。一、新乡医学院司法鉴定中心关于参与度的鉴定超出陈玉军委托范围,故关于参与度的意见部分不应采信。该中心司法鉴定意见书第1页载明,陈玉军向原审法院申请鉴定的委托事项“对陈玉军伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定”,案件各方当事人及原审法院并未就参与度事项进行委托。故陈玉军认为该参与度的意见超出委托范围,不应作为定案依据。二、陈玉军五级伤残是案涉交通事故发生碰撞直接导致,二者存在直接的因果关系。陈玉军虽患××变,但在事发前是和正常人一样工作、休息。稍有医学常识的人都知道,××变的患者很多,都没有影响劳动能力及正常生活。如果没有本次交通事故,不会导致陈玉军身体伤残。因此,案涉交通事故是造成陈玉军伤残的直接原因。三、陈玉军(××)自身××不是法律严格意义上的过错,不应作为减轻娄尚杰赔偿责任的理由。首先,我国法律没有明确规定,××或缺陷属于“过错”。而××或缺陷因缺乏主观要素和客观要素,也难以构成法律意义上的“过错”。即使因××或缺陷导致交通事故损害结果的加重,而因××或缺陷在发生交通事故之前就已经存在,在时间逻辑上,××或缺陷与扩大的损伤之间难以建立因果关系,也不构成因受害者的过错扩大了损伤。这区别于受害者在发生交通事故后,因自身存在过错行为,如不遵医嘱、放弃治疗等,最终导致损害结果加重,也区别于在交通事故的损失已经形成,因非交通事故的原因,受害人突发其他××,导致损伤扩大。故本案陈玉军没有对损伤的扩大存在过错,娄尚杰应当对陈玉军损失承担责任范围内的赔偿责任。其次、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“××对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此,交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中,即便陈玉军的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响,但这不是侵权责任法等法律规定的过错,陈玉军的过错很明显是因为违反了《交通安全法》的规定,交警队根据双方的过错程度已经认定双方负事故的同等责任。不应该再以鉴定意见的“损伤参与程度为45%-55%”为由重叠加重陈玉军的责任,故原审法院依据参与度判令娄尚杰赔偿陈玉军损失于法无据,娄尚杰应依法赔偿陈玉军各项损失302,653.76元。综上,请求贵院依法查明事实,支持陈玉军的上诉请求。娄尚杰答辩称：一、新乡医学院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》第五条第3项，陈玉军的影像学资料提示其××诊断成立（颈椎退行性改变，颈3/4、颈4/5、颈5/6椎间盘突出并椎管狭窄）且退变程度较重，陈玉军既往即患××，证明新乡医学院司法鉴定中心是在对陈玉军进行法医临床学检验并结合其病例及影像资料的情况下作出的鉴定意见，该鉴定意见具有客观性，客观真实反映了陈玉军的既往病的参与度和伤残，故该鉴定意见书可以作为认定本案事实和判决的依据。相反，陈玉军受伤后在新乡市中心医院说明其既往病史时刻意隐瞒其有××的病史。二、陈玉军自身的××是导致其损伤的重要原因，且该原因参与度达到45%-55%，陈玉军自身××导致损害后果扩大且超出正常情况下的预期范围。陈玉军在医院的医疗费部分用于治疗××的费用支出，一审法院在查明案件事实的情况下，以50%的参与度计算陈玉军的赔偿数额并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平安财险新乡支公司未到庭，但邮来答辩状一份：1、案涉伤者损失已超我司交强险赔偿限额，一审判决我司限额赔付，我司已经在2020-12-02履行支付给陈玉军；2、一二审诉讼费等间接损失不属于我司赔付范围；3、请求法院依法判决。娄渊旗未到庭未答辩。陈玉军向一审法院起诉请求：1、依法判令娄尚杰等赔偿陈玉军医药费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失330,574.19元。2、案件受理费由娄尚杰等承担。一审法院认定事实：2019年7月5日20时15分许，娄尚杰驾驶娄渊旗的豫Ｇ×××××号东风雪铁龙牌轿车，沿山詹225省道由北向南行驶至25公里+500米处时，在向左打方向避让右方车辆时，与由梁任旺路口驶出左转弯行驶的陈玉军驾驶的东皇牌二轮电动车相撞，造成陈玉军受伤、双方车辆不同程度损坏的人员受伤道路交通事故。事故发生后经新乡县公安交通警察大队处理，认定娄尚杰、陈玉军负此事故的同等责任。另豫Ｇ×××××号东风雪铁龙牌轿车在平安财险新乡支公司投保有交强险。陈玉军受伤后于2019年7月6日至7月23日在新乡市中心医院住院17天治疗，诊断为颈髓损伤并四肢不全瘫、头部、左踝皮肤挫裂伤、多发软组织损伤等，花费医疗费76,092.59元。陈玉军于2019年7月24日至8月29日在河南省荣军医院住院35天治疗，诊断为脊髓（颈髓）损伤、颈后路单开门椎管扩大成形术后，花费医疗费19,835.25元。陈玉军于2019年11月25日至12月9日在新乡市中心医院住院14天治疗，诊断为颈髓损伤、颈椎后路减压术后，花费医疗费40,004.6元，出院后门诊治疗花费3,129.02元。2020年6月4日陈玉军伤情经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，伤情构成五级伤残，损伤参与度为45%-55%，误工期限为24个月，护理期限为8个月，营养期为8个月，陈玉军花费鉴定费2,500元，鉴定检查费1,344元。陈玉军的东皇牌二轮电动车经新乡市路远机动车鉴定评估有限公司评估，车损为670元，陈玉军花费施救费200元。事后娄尚杰垫付40,500元，平安财险新乡支公司垫付医疗费10,000元。一审法院认为，娄尚杰驾驶娄渊旗的豫Ｇ×××××号东风雪铁龙牌轿车，与陈玉军驾驶的东皇牌二轮电动车相撞，造成陈玉军受伤、双方车辆不同程度损坏的人员受伤道路交通事故。事故发生后经新乡县公安交通警察大队处理，认定娄尚杰、陈玉军负此事故的同等责任。另豫Ｇ×××××号东风雪铁龙牌轿车在平安财险新乡支公司投保有交强险，故对陈玉军的经济损失应当首先由平安财险新乡支公司在交强险限额范围内承担，超出部分由娄尚杰按照责任比例承担60%的赔偿责任，娄渊旗没有过错，不承担赔偿责任。陈玉军的经济损失为：医疗费为139,061.46元（76,092.59元+19,835.25元+40,004.6元+3,129.02元=139,061.46元），陈玉军将退回的“3,036.99元”误为医疗费，系计算错误；误工费为94,544元（误工期24个月，47,272元/年÷365天×2年=94,544元），护理费为19,641.84元（鉴定护理期8个月，住院共66天，46,858元/年÷365天×66天=8,472.95元，出院后174天，46,858元/年÷365天×174天×50%=11,168.89元，8,472.95元+11,168.89元=19,641.84元），住院伙食补助费为3,300元（50元/天×66天=3,300元），营养费为4,800元（20元/天×240天=4,800元），陈玉军按照出院后的误工期、护理期、营养期计算赔偿数额，系计算方法错误；残疾赔偿金为410,411.64元（34,200.97元/年×60%×20年=410,411.64元），交通费为1,320元（66天×20元/天=1,320元），精神损害抚慰金法院酌定为15,000元，鉴定费2,500元，鉴定检查费1,344元，车损670元，施救费200元，共计692,792.94元。平安财险新乡支公司在交强险限额范围内承担陈玉军的部分为：医疗费10,000元，残疾赔偿金95,000元，精神抚慰金15,000元,车损670元，施救费200元，共计120,870元。已付10,000元，还应再支付110,870元。娄尚杰应承担陈玉军的部分为：剩余的部分571,922.94元（692,792.94元-120,870元=571,922.94元）的60%为343,153.76元；因陈玉军伤情参与度为45%-55%，法院酌定为50%，故娄尚杰实际应承担陈玉军的部分为343,153.76元的50%，为171,576.88元，已付陈玉军40,500元，还应再支付陈玉军131,076.88元（171,576.88元-40,500元=131,076.88元）。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后三十日内在交强险限额内赔偿陈玉军各项损失110,870元。二、限娄尚杰于判决生效后十日内赔偿陈玉军各项损失131,076.88元。三、驳回陈玉军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,152元减半收取2,576元，由娄尚杰负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于损伤参与度的鉴定是否超出委托范围，及鉴定意见应否被采信的问题。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南4.3伤病关系处理，当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。……。可知损伤参与度的鉴定与委托与否无关。故一审未认定损伤参与度的鉴定超出委托范围，及采信该鉴定意见于法有据。因此陈玉军的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于伤残是否交通事故直接（完全）导致，××能否作为减轻赔偿责任的理由的问题。依据新乡医学院司法鉴定中心鉴定意见书五、分析说明，3.××因果关系参与程度的判定，……陈玉军既往即患××,××症状显现或加重。××与损伤两者独自存在不可能造成现存后果。××损害结果发生客观可能性和不可欠缺性的条件,两者兼而有之,作用基本相等,××之间存在“临界型”因果关系(或共同因果关系),损伤参与程度为45%～55%。得出伤残非交通事故直接（完全）导致，××应作为减轻赔偿责任的理由。但按照有关法律规定，一审在商业三者险赔偿范围内除残疾赔偿金外，其它赔偿项目均考虑损伤参与度不当，应予改判。所以陈玉军的该上诉请求部分成立，本院予以支持。具体为：娄尚杰应承担陈玉军的部分为：在商业三者险内承担的残疾赔偿金为300,411.64元=410,411.64元-110,000元，剩余的部分1、271,511.3元=692,792.94元-120,870元-300,411.64元的60%为162,906.78元；2、300,411.64元的60%的50%(伤情参与度为45%-55%，酌定为50%)为90,123.49元，故娄尚杰实际应承担陈玉军的部分为253,030.27元=162,906.78元+90,123.49元，已付40,500元，还应再支付212,530.27元=253,030.27元-40,500元。其它论述略，详见一审。综上所述，一审判决部分不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡县人民法院(2020)豫0721民初1883号民事判决第一、三项及案件受理费承担部分；二、变更河南省新乡县人民法院(2020)豫0721民初1883号民事判决第二项为：限娄尚杰于判决生效后十日内赔偿陈玉军各项损失212,530.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3,732元，由陈玉军承担1,771元，由娄尚杰承担1,961元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年二月二十日书记员  姜雪云