湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1964号上诉人（原审被告）：谌美莲，女，1967年2月5日出生，汉族，住溆浦县。上诉人（原审被告）：冯家松（系谌美莲丈夫），男，1963年12月1日出生，壮族，住溆浦县。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨杰，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨梅，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谌顿福，男，1971年1月9日出生，汉族，住溆浦县。委托诉讼代理人:邹芳琳，湖南高剑律师事务所律师。委托诉讼代理人:李刚，湖南高剑律师事务所实习律师。原审被告：冯俊（系谌美莲、冯家松之子），男，1989年6月12日出生，壮族，住溆浦县。上诉人谌美莲、冯家松因与被上诉人谌顿福及原审被告冯俊财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2020）湘1224民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人谌美莲、冯家松上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉房屋系违法建筑，被上诉人对案涉房屋不享有合法权益，其主张损害赔偿无法律依据。被上诉人不是莲河村集体经济组织成员，不能使用莲河村农民集体土地建住宅，其通过非法买卖、转让土地取得的集体土地使用证无效，在违法取得的土地上所建房屋属违法建筑，依法应予拆除或没收；二、案涉房屋价格评估是以案涉房屋有合法产权、可合法使用、可以在市场上自由转让为假设条件，而该假设条件并不成立，评估结果不能作为认定案涉房屋价值的依据，且案涉房屋依法应予拆除或没收，被上诉人无损失可言，上诉人无需赔偿；三、广东保顺检测鉴定有限公司未对案涉房屋出现裂缝的起始时间进行鉴定、未对基础进行勘测，案涉房屋鉴定结论缺乏事实依据，且与其他证据相矛盾，不能作为认定上诉人建房行为与案涉房屋出现裂缝有因果关系的依据。案涉房屋出现裂缝是地基松软深厚和基础深度不够所致，与上诉人建房无关，相邻其他房屋同样出现裂缝足以说明。即使上诉人建房行为与案涉房屋出现裂缝有因果关系，也只是导致案涉房屋出现裂缝的原因之一，不是唯一原因，鉴定机构应对各种原因与案涉房屋出现裂缝的关系程度进行科学严谨的鉴定，仅作出上诉人的建房行为与案涉房屋出现裂缝有因果关系的结论是不客观、不全面的；四、上诉人对自己建房行为可能导致案涉房屋地基下沉这一结果是无法预见的，主观上既无故意也无过失，其无过错，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人谌顿福辩称：一、案涉房屋是否系违法建筑，不属于人民法院受理审理范围，应由相关职能部门予以认定。即便案涉房屋被认定为违法建筑，也只能由法定机关通过法定程序来处理，任何单位和个人都不能擅自拆除或毁损，构成侵权的，应当承担赔偿责任；违法建筑人对违法建筑依法享有占有利益，除法定机关依法处理外，禁止他人对违法建筑进行非法占有和损害，何况案涉房屋还未被认定为违法建筑，是合法财产，应受法律保护；二、案涉《房地产评估报告》是一审法院征得双方同意的前提下委托进行的，评估程序合法，评估结果不应该被完全否决，但答辩人认为该评估价格偏低；三、一审判决认定答辩人房屋成为危房的原因已经查清，因果关系明确。案涉《房屋安全鉴定报告》已证实答辩人的房屋墙体开裂与被答辩人新建的房屋施工存在因果关系；四、被答辩人在没有办理任何审批手续的情况下，仍然强占土地违规建房施工，在紧挨答辩人房屋建房时，未采取足够的安全施工措施进行打桩，造成答辩人房屋严重损害后果，其主观上有明显过错，应承担赔偿责任；五、一审判决适用法律正确。另，从附近房屋的建筑情况和开裂情况来看，案涉房屋开裂不是地质、土质的原因，本案也无证据证实答辩人房屋所处地段土质松软，鉴定报告也无此结论，一审判决认定答辩人采取条形基础模式建房牢固度、稳定性较差错误。综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告冯俊未作答辩。被上诉人谌顿福向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告赔偿原告房屋损失800000元；2、本案诉讼费和鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告谌顿福于2013年在溆浦县××镇××村××组××层××栋，建筑面积379.65㎡，原告建房时采用的是条形基础的建房模式。被告冯家松、谌美莲夫妇于2017年3月在紧挨原告房屋西侧修建房屋，采取的是在距原告家房屋1米左右打桩的基础模式。被告房屋动工后不久，原告家房屋的墙体出现多处裂缝，并在几个月内逐渐扩大，房屋损坏严重，原、被告双方就赔偿问题多次协商未果，原告遂向法院起诉。在审理过程中，经双方一致同意，委托广东保顺检测鉴定有限公司对原告房屋损坏原因及损坏程度进行鉴定，鉴定结论为：1、原告房屋墙体开裂与被告谌美莲、冯家松新建房屋施工存在因果关系；2、原告房屋属Ｄ级危房。经法院委托，湖南求是土地房地产评估有限公司对原告的房屋重置价值进行了评估，原告房屋重置价值为473700元。原告因鉴定垫付鉴定费10380元，被告垫付鉴定费18000元。另查明，原告谌顿福在修建房屋时，取得集体土地使用权证，没有办理建设工程规划许可证等相关手续。再查，原、被告建房的宅基地原为一片低于公路几米的水田，后来进行回填土石至与公路高度一致，上面依次建有几十栋房屋，在距原告房屋几十米远的地方，有几栋房屋在被告建房前就已出现了不同程度的墙体开裂现象。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告冯家松、谌美莲夫妇在紧挨原告谌顿福房屋建房时，未能采取足够的安全施工措施，在距离原告房屋仅1米左右打桩，经广东保顺检测有限公司鉴定，原告房屋墙体开裂与被告建房存在因果关系，谌美莲夫妇应对原告房屋的损害后果承担主要责任。原告谌顿福当初建房时，在明知该地段土质松软的情况下，仍采取牢固度较差的条形基础模式建房，造成房屋本身的稳定性较差，该地段远处的几栋房屋早就出现墙体开裂现象也可印证，所以原告对其房屋受损也有一定过错，应承担次要责任。被告谌美莲、冯家松答辩主张涉案房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，不具有法益保护价值，法律保护的是当事人的合法权益，因此涉案违法建筑的安全问题不属于法律保护的范围，法院应裁定驳回原告起诉。但涉案房屋是否属于违章建筑应该由相关职能部门予以认定，即使涉案房屋被认定为违章建筑，也只能由法定机关通过法定程序来处理，除此之外，其他单位和个人擅自拆除或毁损违章建筑的做法于法无据。为了维护社会财产秩序和生活秩序的稳定，擅自毁损他人占有的违章建筑也是违法行为，构成民事侵权，对由此违法行为而给他人造成的经济损失，行为人当然应承担赔偿责任，故对被告的上述答辩意见，不予采纳。原告房屋经鉴定已构成D级危房，根据有关规定，D级危房属于整栋危房，不能修复，经鉴定原告房屋的重置价值为477300元，鉴定费为28380元，共计505680元，酌定被告谌美莲、冯家松对原告房屋损失承担70%的责任，即赔偿原告损失353976元，扣除被告已经垫付的鉴定费180000元，谌美莲、冯家松尚应赔偿原告损失335976元，原告自行承担30%的责任。原告未能提交证据证实被告冯俊参与了房屋修建，故对原告要求被告冯俊承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第九十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条之规定，判决：一、由被告冯家松、谌美莲赔偿原告谌顿福损失335976元，限在本判决生效后30日内付清；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告谌美莲、冯家松负担8260元，由原告谌顿福负担3540元。二审中，上诉人谌美莲、冯家松提交了照片一张和莲河村委会出具的《情况说明》一份，拟证明被上诉人的房屋在2017年3月份、上诉人建房之前就已经出现开裂现象且村委会为此进行过调解。被上诉人谌顿福质证认为：《情况说明》与本案无关，照片是2017年5月份拍的，此时房屋已经开裂，上诉人所称3月份拍的不是事实，该二份证据也不属于新证据，不予认可。本院认为，上诉人提交的照片不能证明形成时间，《情况说明》亦不能证明上诉人提交的照片系2017年3月份所拍摄，该两份证据缺乏关联性，不予采信。被上诉人谌顿福未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：案涉《房地产评估报告》系采用成本法进行评估，即对案涉房屋在评估时点的重新购建价格进行评估，本次评估未包括土地使用权价值。本院认为，本案发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人新建房屋的桩基紧挨被上诉人已建房屋西侧条形基础，上诉人在桩基开挖施工过程中，未采取足够有效的安全施工措施，导致其桩周土出现塌陷下沉，造成被上诉人房屋西侧基础下方持力土层出现下沉，进而导致该房屋西侧基础出现下沉，该房屋上部承重墙体最终在西侧基础出现沉降的情况下产生开裂，经广东保顺检测有限公司鉴定，案涉房屋墙体开裂与上诉人建房施工存在因果关系，对此，上诉人存在明显过错，对于由此给被上诉人房屋造成的损害，上诉人应当承担主要赔偿责任。上诉人认为其在本案中不具有过错的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。被上诉人的房屋虽未办理建设规划许可证，但即便属于违法建筑，对违法建筑的处理，也只能由法定行政主管部门进行，而且，违法建筑的建筑材料具有物权性质，其所有权受法律保护，任何公民、法人毁损违法建筑均是违法行为。上诉人认为违法建筑不享有合法权益的上诉理由不能成立，本院不予支持。广东保顺检测有限公司作出的案涉鉴定报告系经一审法院依法委托作出，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，具有可靠性、科学性、权威性，上诉人并无足够证据反驳，该鉴定报告应予采信。上诉人认为该鉴定报告缺乏事实依据、不能作为认定案涉房屋价值依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。该鉴定报告采取的是成本法鉴定，即对重新购建案涉房屋的价格进行鉴定，未包含土地价值，该鉴定方法符合本案的实际。对于案涉房屋的建筑成本即建筑材料和工人工资等建造费用，因上诉人对于案涉房屋造成的损害有明显过错，其均应承担主要赔偿责任。故一审判决采信案涉鉴定报告并认定上诉人应承担70%的赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的上诉理由依法均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人冯家松、谌美莲负担。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 彭湘平审判员 欧晓林二〇二一年二月一日书记员 沈慧娟