陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终2620号上诉人（原审原告）：葛亚会。委托诉讼代理人：赵文涛，陕西恒邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路。负责人：韩宪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：王储宁，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊雅萱，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛茜。上诉人葛亚会、上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西分公司）因与被上诉人牛茜机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人葛亚会之委托诉讼代理人赵文涛，上诉人平安财险陕西分公司委托诉讼代理人王储宁，被上诉人牛茜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。葛亚会上诉请求：1.撤销一审判决，改判一审判决第一项中平安财险陕西分公司应向葛亚会支付住院伙食补助费9700元、护理费24400元、误工费31146.9元，即共计应向葛亚会赔偿158384.70元；2.本案一、二审诉讼费由牛茜承担。事实及理由：1.本案葛亚会实际住院97天，应每天按照100元计算住院伙食补助费，共计9700元。一审法院认定葛亚会的住院伙食补助费酌情认可50天，按每日50元计算，认定事实不清，证据及法律依据不足。2.本案葛亚会提交护理合同、发票等证据证明其实际产生的护理费为24000元。一审法院对葛亚会的护理费按照每日100元计算为9700元，事实认定不清，证据不足，法律依据亦不足。3.根据鉴定意见，葛亚会的误工期为150天。葛亚会的误工费应分两部分计算，第一部分为未经营产生的误工费，即8000元×3月=24000元，后60天应当参照陕西省私营单位就业人员上一年度职工年平均工资43477元计算为7146.9元，共计31146.9元。一审法院仅以停业证明认定葛亚会的实际误工为3个月，认定误工费24000元，事实认定不清，证据不足。平安财产陕西分公司答辩称：一审法院认定葛亚会的住院伙食补助费、护理费符合法律规定，一审法院认定其公司应承担葛亚会误工费24000元错误。葛亚会的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。牛茜答辩称:葛亚会上诉主张的住院伙食补助费、护理费、误工费，应当依据法律规定的标准认定，对实际产生的花费发票中的合理部分应予支持。平安财险陕西分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安财险陕西分公司支付医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、复印费共计105337.8元，不承担误工费24000元。2.一、二审诉讼费由葛亚会、牛茜负担。事实及理由：葛亚会提供的营业场地租赁费与管理服务费损失属于本案交通事故造成的间接损失，依法不属于平安财险陕西分公司的赔付范围。葛亚会并未提供能够证明其在发生交通事故前有固定收入的营业额流水、记录等证据，无法证明葛亚会之前有固定收入。即使葛亚会因经营需要租赁他人营业场地并支付租赁费用和管理服务费的事实存在，但该行为与本案的交通事故没有关联，葛亚会住院、休息期间未从事经营业务的房屋租赁费、管理服务费并非本案交通事故必然产生的直接损失。一审法院对误工费的认定事实不清，证据不足且于法无据。葛亚会答辩称：1.误工费是交通事故法定赔偿项目。葛亚会因交通事故导致受伤，导致无法正常营业，相应租金及管理服务费应是直接经济损失，并非间接损失。2.即便该场地租赁费及管理服务费共计24000元属于间接损失，因保险公司对间接损失不予理赔是免责条款，平安财险陕西分公司并未举证证明就其免责条款履行了明确提示或说明义务。综上，平安财险陕西分公司的上诉请求，应予驳回。牛茜答辩称其对一审法院认定的误工费数额没有异议，葛亚会误工费中的合理部分应予以支持。葛亚会向一审法院诉讼请求：1.牛茜、平安财险陕西分公司赔偿葛亚会医疗费1350元、住院伙食补助费9700元、营养费2910元、后续治疗费3000元、误工费31146.9元、护理费24400元、残疾赔偿金72196元、被抚养人生活费16459.8元、精神抚慰金5000元、交通费1940元、复印费22元、鉴定费2280元，共计170404.7元；2.本案诉讼费由牛茜、平安财险陕西分公司负担。一审法院查明的事实：2019年5月3日18时25分，牛茜驾驶车牌号为陕Ａ×××××的小型客车，由汉滨区瀛湖镇风景区驶往安康城区途中，在米（起步时），与前车正在放东西站立的葛亚会发生碰撞，致葛亚会受伤，造成人员受伤的道路交通事故。该事故经安康市公安局汉滨分局交通警察大队认定，牛茜负事故的全部责任，葛亚会无责任。事故发生后，葛亚会被送往西安市红会医院住院治疗，被诊断为：左髌骨脱位，左腘窝皮肤裂伤，左膝关节游离体。在该院住院治疗23天。该费用由牛茜全额垫付。出院后，葛亚会遂入住西安凤城医院康复医学科住院3次，共计住院74天，产生住院费34459.09元。该费用亦由牛茜全额垫付。葛亚会因转院以及复查另产生救护车费用、医疗费1350元，由葛亚会自行支付。住院期间，牛茜另向葛亚会支付西安红会医院门诊费1619.2元，并向葛亚会及其配偶支付护理费3000元及其他费用1000元。牛茜在本次诉讼中提交的垫付票据共计40078.29元。本案在审理过程中，葛亚会申请对此次事故造成其伤情的伤残等级、后续治疗费以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西军大法医司法鉴定所于2020年6月29日出具司法鉴定意见书上载明：1.葛亚会左膝关节功能部分丧失为十级伤残；2.葛亚会后续治疗费约为3000元；3.葛亚会误工期为150日，护理期为97日，营养期为97日。另查，葛亚会提交其与西安市铭鑫餐饮管理有限公司签订的《经营协议》一份，主张其租赁铭鑫美食街北2号为乙方营业场地。经营项目为刀削面。协议约定租赁费用为每月7000元，管理服务费1000元。协议载明使用期限为2019年3月1日至2020年2月29日止。并提交收款收据，证明其已缴纳2019年3月1日至2019年8月30日的租金42000元及管理费6000元。西安市铭鑫餐饮管理有限公司向法庭出具证明一份，上载明原告因2019年5月3日发生交通事故，至8月3日未营业。再查，扶风县法门镇云岭村村委会向一审法院出具被扶养人证明一份，证明该村村民李淑侠，生于1949年7月29日，育有子女两人，其中葛亚会即为本案原告。葛亚会另提交出生证明一份，证明其与配偶杨兴安育有一女杨璇，生于2005年12月21日。再查，涉案车辆在被告平安保险陕西分公司投保交强险及商业三者险，保险限额1000000元，事故发生在保险期限内，事故发生时，该车辆驾驶人为牛茜，事故发生后，就葛亚会在西安市红会医院住院产生的医疗费用共计36599.64元，平安保险陕西分公司已向被告牛茜支付。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三责险限额内按照保险合同的约定赔偿，仍有不足的，由侵权人按照过错比例承担。此次交通事故经西安市公安局交通警察支队雁塔大队《道路交通事故认定书》认定，牛茜对上述事故承担全部责任，葛亚会无责任，故对于葛亚会的损失，平安保险陕西分公司及牛茜应予承担。根据法庭调查，一审法院将葛亚会未受偿的损失确定为以下部分：1.医疗费，葛亚会提交的医疗费票据（含救护车费用）共计1350元。2.住院伙食补助费，葛亚会提交住院病案5份，该病案显示葛亚会住院天数为97天，但根据葛亚会的医嘱单及费用清单显示，其在凤城医院住院期间，仅个别天数显示治疗内容，其余时间均无治疗信息显示，故对于葛亚会应支付的住院伙食补助费用，酌情认可50天，以每日50元计，共计2500元。3.营养费，根据鉴定意见，葛亚会营养期为97日，营养费以每日30元计，共计2910元。4.后续治疗费，根据鉴定意见为3000元，予以认可。5.误工费，根据鉴定意见，葛亚会误工期限为150天，但根据葛亚会提交的停业证明，其误工时间实际为3个月，其每月成本为8000元，故对于因误工产生的实际损失，确定为24000元。6.护理费，根据鉴定意见，葛亚会护理期为97日，护理费以每日100元计，共计9700元，牛茜已支付3000元，葛亚会实际未受偿部分为6700元。7.残疾赔偿金，葛亚会伤情经鉴定为10级伤残，故残疾赔偿金确定为72196元。8.被抚养人生活费，葛亚会母亲李淑侠，生于1949年7月29日，事故发生时70岁，育有子女2人，故被扶养人生活费应为11757元。其女杨璇，事故发生时15岁，被扶养人生活费应为4702.8元。9.精神损害抚慰金，葛亚会伤情属10级伤残，故该费用酌情认可1000元。10.交通费，葛亚会虽未提交与其就医、就诊相对应的交通费票据，但鉴于该费用实际发生，酌情支持200元。11.复印费，葛亚会提交票据22元，予以认可。上述费用合计为130337.8元，牛茜已支付1000元，葛亚会实际未受偿部分为129337.8元。该部分款项，平安保险陕西分公司应向牛茜支付。对于牛茜垫付的40078.29元，平安保险陕西分公司应向牛茜支付。10.鉴定费用，葛亚会提交其鉴定费票据2280元，该费用应由牛茜向葛亚会支付。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应于本判决生效之日起十日内向原告葛亚会支付医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、复印费共计129337.8元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应于本判决生效之日起十日内向被告牛茜支付其垫付的医疗费40078.29元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告葛亚会的其余诉讼请求。本案案件受理费3708元鉴定费2280元，由牛茜承担5000元，其余部分由葛亚会自行承担，因葛亚会已预交，牛茜应于本判决生效之日起十日内向葛亚会支付。二审中，双方均未提供新证据。一审查明的事实属实。本院认为，本案葛亚会仅针对住院伙食补助费、护理费、误工费提出上诉，平安财险陕西分公司上诉仅针对误工费，本案各方对一审法院认定的其余赔偿项目及数额均无异议，本院予以确认。关于住院伙食补助费，葛亚会住院97天，本院参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，故葛亚会的住院伙食补助费应为9700元。一审法院对葛亚会的住院伙食补助费，按照50天、每天50元标准计算，事实依据及法律依据不足，本院予以变更。关于护理费，葛亚会上诉认为根据其提供的护理合同和发票，能证明其实际支付护理费24400元。但根据鉴定意见，葛亚会的护理期为97日，本院根据陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业2019年平均工资为37522元，护理人数1人，计算葛亚会的护理费应为9971.6元（37522元÷365天×97天=9971.6元）。关于误工费，受害人有固定收入的，误工费应当按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，葛亚会提供的停业证明、租赁协议、支付租赁费用及管理服务费的收款收据不足以证明其因本次交通事故所致的实际减少的收入情况，葛亚会也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按照葛亚会提供的营业场地租赁费与管理服务费损失作为认定葛亚会误工费的依据，确有不妥。本院参照2019年度陕西省私营单位就业人员年平均工资43477元计算，根据鉴定意见葛亚会的误工期为150日，葛亚会的误工费经计算为17867.26元（43477元÷365天×150天=17867.26元）。一审法院认定葛亚会的误工费为24000元，本院予以变更。综上所述，上诉人葛亚会及上诉人平安财险陕西分公司上诉请求中的合理部分，本院予以支持。本案应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2026号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2026号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应于本判决生效之日起十日内向葛亚会支付医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、复印费共计130676.66元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3708元（葛亚会已预交），由牛茜负担2888元，葛亚会负担820元；鉴定费2280元（葛亚会已预交），由牛茜负担2280元；二审案件受理费926.17元（其中，葛亚会应交526.17元，已预交3708元中多交的3181.83元由本院退还给葛亚会；中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应交400元，已预交3708元中多交的3308元由本院退还给中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司），由葛亚会负担476.17元，由牛茜负担150元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  岳晓路审判员  李雪晴审判员  姬 钊二〇二一年二月七日书记员  潘丽娜