中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1638号 上诉人（原审原告）：北京理正软件股份有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街******（德胜园区）。 法定代表人：原杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王伟，北京市大洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季建华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京大成华智软件技术有限公司。住所。住所地：北京市海淀区苏州街******div> 法定代表人：王文兰，该公司执行董事、总经理。 被上诉人（原审被告）：广州市纬纶国际建筑设计有限公司（原名广州市艺筑建筑设计有限公司）。住所地：。住所地：广东省广州市越秀区环市东路******v> 法定代表人：范文峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市艺筑国际建筑设计有限公司（原名广州市纬纶建筑设计有限公司）。住所地：广东省。住所地：广东省广州市越秀区环市东路****C 法定代表人：范文峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。 上诉人北京理正软件股份有限公司（以下简称理正公司）因与被上诉人北京大成华智软件技术有限公司（以下简称大成公司）、广州市纬纶国际建筑设计有限公司（以下简称纬纶国际公司）、广州市艺筑国际建筑设计有限公司（以下简称艺筑国际公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年1月9日作出的（2017）京73民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 理正公司上诉请求：1.撤销原审判决第2项，判令支持理正公司原审诉讼请求；2.大成公司和纬纶国际公司、艺筑国际公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）本案商业秘密所涉管理信息系统不同于传统工具软件，而是专用的系统构架平台，具有整体性、全面性、协同性、每次层之间具有不可分割性等，应从整体上给与司法保护。如果按照传统单机版工具软件比对侵权比例的方法，从数据库表、存储过程、函数等各自独立进行侵权比对，结果必然出现对管理信息系统保护不完整的错误。（二）纬纶国际公司、艺筑国际公司作为本案共同侵害商业秘密主体，不能按照一般的注意义务主体对待，而应按特殊人标准来衡量其是否构成善意取得。纬纶国际公司熟知理正公司软件，作为熟练用户应承担比一般购买人更高的注意义务应严格审查供应商产品来源的合法性和合理性，其购买大成公司软件不应视为善意取得。 大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司未答辩。 理正公司向原审法院起诉请求：1.判令大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司立即停止销售、使用理正公司含有技术秘密的计算机管理信息系统；2.判令大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司向理正公司赔偿经济损失33万元；3.判令大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：理正公司自主开发了软件《理正建设企业管理信息系统V4.8》，该软件中的多项技术内容（简称涉案软件内容）构成商业秘密。大成公司股东臧廷杰、刘春刚、何晨亮、彭畅在理正公司任职高管、技术主管期间，未离职就违法、违规的参与大成公司的设立工作。大成公司利用非法获得理正公司经营信息的便利，在其获准登记后不到三个月时间内，将理正公司不为公知的产品改头换面登记为大成公司的产品：《大成华智管理信息系统平台软件V1.0》《大成管理信息系统软件V1.0》。且已有生效裁判文书认定臧廷杰、刘春刚、何晨亮构成侵犯商业秘密罪。纬纶国际公司、艺筑国际公司完全知悉理正公司拥有核心技术秘密的产品，且只用在理正公司的系统产品平台之上，才能安装使用大成公司开发的“建筑管理信息系统”。生效裁判文书已经认定纬纶国际公司、艺筑国际公司使用大成公司销售的侵权产品含有理正公司技术秘密的事实。因此，纬纶国际公司、艺筑国际公司完全知情大成公司的侵权行为，仍继续购买使用，存在主观恶意。综上，大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司侵害了理正公司的商业秘密，应共同承担责任。 大成公司原审辩称：大成公司未侵害理正公司的商业秘密，不属于侵害商业秘密应承担的责任范围。理正公司主张赔偿的金额缺乏合理依据。此外，大成公司根据客户需求制定相应系统，系统核心是程序本身，数据库只是一小部分。大成公司的系统价格远高于理正公司，二者并非同一系统。因此，不同意理正公司的诉讼请求。 纬纶国际公司及艺筑国际公司原审未发表答辩意见。 原审法院认定事实： 理正公司于2004年10月9日对《理正建设企业管理信息系统V3.0》，于2009年12月30日对《理正总承包管理信息系统V2.0》，于2009年12月31日对《理正建设企业管理信息系统V4.8》，于2010年12月25日对《理正工程建设项目综合管理系统V1.0》，于2011年11月3日对《理正财务报销及费用控制管理系统V1.0》进行了著作权登记。著作权人均为北京理正软件设计研究院有限公司，经查，北京理正软件设计研究院有限公司于2012年5月16日变更为理正公司现用名。 何晨亮原系理正公司MIS综合开发常务副主任，于2001年6月从理正公司离职。刘春刚原系理正公司MIS综合开发常务副主任，于2011年5月从理正公司离职。臧廷杰系理正公司开发部MIS事业部软件开发工程师、项目管理总监，于2011年5月30日从理正公司离职。在理正公司任职期间，上述三人均负责理正公司项目的开发和技术管理，何晨亮、刘春刚与理正公司签订了劳动合同，合同中规定了理正公司每月向二人支付保密费，合同约定理正公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，二人应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在理正公司许可限度内使用该保密信息。在离职两年内，应该遵守合同的约定，不能直接或间接实施与本合同约定冲突的行为，应该恪守保密协议的义务。臧廷杰在任职期间亦与理正公司签订了保密协议。2011年5月31日，何晨亮、刘春刚和臧廷杰等人共同出资成立了大成公司，何晨亮负责技术平台开发，刘春刚负责项目二次开发、项目实施。 2011年7月20日，纬纶国际公司与大成公司签订《技术开发合同》，合同约定由大成公司为纬纶国际公司搭建信息化管理平台，纬纶国际公司向大成公司支付52万元，2011年9月26日系统部署安装。纬纶国际公司于2011年8月2日至2013年7月5日分五笔向大成公司给付合同款52万元。2011年10月26日至2013年8月6日，大成公司支付案外公司外购软件费共计48250元。已生效的（2015）西刑初字第449号刑事判决书、（2016）京0102刑初549号刑事判决书确认上述交易的实际销售价款为471750元，对此，各方当事人亦无异议。 2013年7月31日，北京市西城区公安分局对纬纶国际公司设计部经理梁学文进行询问。梁学文陈述了与大成公司、理正公司进行业务往来的过程及纬纶国际公司与艺筑国际公司的关系。陈述内容概况为：纬纶国际公司经营范围是建筑工程设计，为了工作方便，还有家公司叫艺筑国际公司。2011年7月20日，纬纶国际公司与大成公司签订《技术开发合同》，合同约定由大成公司为纬纶国际公司搭建信息化管理平台，纬纶国际公司向大成公司支付52万元，大概2011年9月份安装完毕，纬纶国际公司也按照合同约定支付了合同款。 2014年8月1日，北京市西城区公安分局对大成公司技术开发部经理何晨亮进行讯问。何晨亮陈述了如下事实：大成公司针对设计院和工程公司的监管、管理进行软件开发，开发人员以何晨亮和刘春刚为首，其他人员并不能做实质的改动，只能在一些边角或个别小应用上进行修改和操作。大成公司于2011年7月1日接的第一单生意是艺筑国际公司。 2013年7月13日，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具了工信促司鉴中心[2013]知鉴字第126号司法鉴定意见书，鉴定意见显示：该鉴定机构将纬纶国际公司数据硬盘中的数据库文件与理正公司提交的“管理信息系统”数据库文件比对，比对结果为：纬纶国际公司当前使用的35个数据库表、10个储存过程/函数与理正公司对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；纬纶国际公司被删除的10个数据库表、22个储存过程/函数与理正对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；纬纶国际公司数据库硬盘中的基础类库和基础组件中的数据访问组件反编译的源代码与理正公司提交的“管理信息系统”软件源代码比对：相同的文件（类）1个（属非公知技术信息），实质相同的文件（类）13个（其中7个属非公知技术信息）。 理正公司将上述鉴定意见作为证据之一，向司法机关控告大成公司和臧廷杰、刘春刚、何晨亮涉嫌侵犯商业秘密犯罪，北京市西城区人民检察院分别对臧廷杰及刘春刚、何晨亮提出控告侵犯商业秘密罪，北京市西城区人民法院分别作出(2016)京0102刑初549号刑事判决书和(2015)西刑初字第449号刑事判决书，两份刑事判决书均认定臧廷杰及刘春刚、何晨亮侵犯商业秘密罪，臧廷杰及刘春刚、何晨亮分别提出上诉，经北京市第二中级人民法院审理后均判决驳回上诉、维持原判。(2016)京0102刑初549号刑事判决书于2016年12月23日发生法律效力，(2015)西刑初字第449号刑事判决书于2016年8月31日发生法律效力。 原审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司是否侵害理正公司的商业秘密并应就此承担侵权责任。 一、被诉侵害商业秘密行为的确认及法律适用 2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）于2019年4月23日起施行，2017年修正的反不正当竞争法于2018年1月1日起施行，1993年通过的反不正当竞争法于1993年12月1日起施行，本案被诉侵害商业秘密行为时间起点位于2018年之前，且部分持续至2018年反不正当竞争法实施后，涉及新旧法律适用问题。 理正公司在本案中主张的侵害商业秘密行为系：大成公司获取并披露、使用其股东违反理正公司保密协议所披露的涉案软件内容为纬纶国际公司、艺筑国际公司进行软件开发，纬纶国际公司、艺筑国际公司在明知或应知该事实的情况下，仍委托大成公司进行开发并将获得的软件产品进行使用。上述行为中，大成公司的获取、开发行为以及纬纶国际公司、艺筑国际公司获得开发产品的行为之发生期间均早于2018年1月1日，因此对上述行为，应适用1993年反不正当竞争法。虽然根据理正公司的主张，纬纶国际公司、艺筑国际公司的使用行为现在仍在持续，但一方面，该使用行为系对过去行为的持续，行为性质未发生变化；另一方面，后续施行的反不正当竞争法与1993年反不正当竞争法对上述被诉侵犯商业秘密行为的规定无实质差异，因此，在现有法律规范尚未明确新旧法衔接的具体规则时，为了保持法律适用的统一，原审法院对上述被诉侵害商业秘密行为统一适用1993年反不正当竞争法。 二、请求权基础的确认 理正公司主张，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定；纬纶国际公司、艺筑国际公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。 理正公司主张大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司就其主张的侵害商业秘密之行为达成了合意，应按照侵权责任法第八条的规定承担连带责任。其主张的连带责任承担方式包括停止侵害、赔偿损失。 三、理正公司主张的软件内容是否属于商业秘密 （一）内容属性 理正公司所主张的构成商业秘密的内容为其“管理信息系统”中的数据库表和存储过程/函数。该数据库表和存储过程/函数属于技术信息。 （二）非公知性和保密性判断 在案的鉴定意见显示，理正公司主张将LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISFrame四个数据库作为密点，上述数据库包含了其“理正MIS系统数据库技术密点”说明文件中主张的66个数据库表和31个存储过程/函数。结合理正公司对技术密点的说明、鉴定意见等证据，可确认理正公司对其软件内容设置了密点以此限定涉密范围。而根据在先生效判决确认的事实，可确认理正公司与知晓上述内容的主要技术人员签订了保密协议。因此，原审法院认为理正公司对上述数据库表和存储过程/函数采取了保密措施。同时，由于上述数据库表和存储过程/函数属于软件后台的代码文件，一般不处于为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态。大成公司虽然主张，上述内容中存在从公共领域中引用的为所属领域的相关人员普遍知悉的技术内容，但其提交的意见并不足以支持其主张，大成公司与纬纶国际公司、艺筑国际公司亦未进一步提交证据证明截至被诉侵权行为发生时，上述数据库表和存储过程/函数属于处于公共领域的技术内容或已经被公开。综上，原审法院认为，上述数据库表和存储过程/函数属于理正公司采取了保密措施，且不为公众所知悉的技术信息。 （三）商业秘密的价值及实用性判断 理正公司主张的技术信息系数据库表和存储过程/函数，由于不同的数据库表和存储过程/函数所呈现的是不同的数据库结构，对于依赖数据库运行的软件，不同的数据库结构会较大程度地影响软件运行的质量和效率，其在依赖数据库运行的软件中起到相当重要的作用。理正公司的经营业务包括涉及数据库运行的软件开发，企业的商业价值和竞争优势主要依赖于其所开发软件的质量，其中，数据库结构对软件质量是具有贡献性价值的。因此，其主张的数据库表和存储过程/函数是具有商业价值的，同时亦可对其带来竞争优势，属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息。综上，理正公司所主张的技术信息满足法律规定的要件，构成商业秘密（以下简称涉案商业秘密）。 四、大成公司与纬纶国际公司是否共同侵害了涉案商业秘密以及是否应当为此承担侵权责任 理正公司提交的鉴定意见及在先生效判决等证据，可以证明理正公司系涉案商业秘密的所有人，有权对该内容行使权利或主张权益。 （一）实施侵害商业秘密行为是否存在的判断 原审法院认为，当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同时，若涉嫌侵权人未能举证证明其使用的信息来源合法或实际不侵犯商业秘密时，可以推定涉嫌侵权人实施了侵害商业秘密的行为。 1.接触可能性的判断 根据查明的事实，何晨亮、刘春刚、臧廷杰在理正公司任职期间，均负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目在内的理正公司的项目开发和应用支持等工作，并与理正公司签订了保密协议，因此，上述三人具有接触涉案商业秘密的可能性。而后，上述三人从理正公司离职，并与其他人共同出资成立了大成公司。据此，可推定大成公司对涉案商业秘密具有接触可能性。大成公司与纬纶国际公司、艺筑国际公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，纬纶国际公司、艺筑国际公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。 2.实质上相同的判断 鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，原审法院认为，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，反不正当竞争法并未进一步规定具体判断标准，原审法院认为，可以借鉴相近领域相对成熟的比对标准来定位商业秘密的比对标准和判断原则，与之相近的标准系专利领域比对中的“等同”标准和著作权领域比对中的“实质性相似”标准。 原审法院认为，较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是“等同”标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。综上，无论从权利内容还是规制路径，商业秘密比对的“实质上相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准。 在具体适用上，判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考“实质性相似”的标准，但需要注意的是，“实质性相似”的标准事实上更严格。由于立法价值取向不同，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，原审法院适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。 基于上述判断标准，原审法院结合在案鉴定意见作出如下分析： 鉴定意见显示，纬纶国际公司硬盘中当前使用的数据库内容存在与涉案商业秘密相同或实质相同的数据库表35个，数据库存储过程/函数10个，纬纶国际公司被删除的数据库内容存在与涉案商业秘密相同或实质相同的数据库表10个、存储过程/函数22个。纬纶国际公司数据库硬盘中的基础类库和基础组件中的数据访问组件反编译的源代码与涉案商业秘密相同的文件（类）1个，实质相同的文件（类）7个。 鉴定意见对其比对分析方式进行了阐明：对于数据库表的比对，主要从数据库表的实体关系模型、字段名称、字段类型、字段存储内容、字段数量、表名称以及表之间的主外键关系进行判断。相同是指数据库表基本没有修改，字段名称、字段数量、字段类型、字段中存储的内容以及其他表之间的关系保持不变。实质相同是指表的字段类型、存储内容以及其他表的实体关系等功能性内容基本没有修改，也包括字段名称修改不完全的情况；但以下一个内容或几个内容进行了修改:表的名称修改，字段名称修改，字段数量减少，字段数量增加等形式内容的修改。部分相似是指表的修改较大，仅有少量字段在名称、类型、存储内容等方面相似。对于存储过程/函数的比对，主要考虑的是其SQL语句的执行逻辑和功能。相同是指SQL语句没有变化。实质相同是指SQL语句形式上有修改，但逻辑功能没有本质变化。部分相似是指SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有少量SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有SQL语句形式上保持不变。 基于上述比对分析方式，鉴定机构出具了以下比对结果意见： 1.纬纶国际公司当前使用的35个数据库表，10个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数相同或实质相同，19个数据库表，1个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数部分相似；2.纬纶国际公司被删除的10个数据库表，22个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数相同或实质相同，2个数据库表，1个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数部分相似；3.纬纶国际公司数据髡中的20个储存过程/函数的功能注释与理正公司的注释内容基本相同。4.纬纶国际公司基础类库DCHZ.BaseLayer.Lib和基础组件中的数据访问组件DCHZ.Baselayer.DataAcess反编译的源代码，与理正公司管理信息系统源代码，相同的文件（类）1个，实质相同的文件（类）13个，部分相似的文件（类）7个。 在大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司未提交相反证据的情况下，原审法院对鉴定意见中的比对分析方式、实质相同或部分相似内容的选取、按照比对分析方式进行比对所得出的事实结论予以认可。但需要注意的是，鉴定意见认定的实质相同属于依据鉴定机构的判断标准得出的事实，而实质上相同的判断系涉及事实问题和法律问题的综合判断，原审法院有必要基于鉴定意见确认的事实进一步分析判断，从而得出结论。 原审法院认为，对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为字段名称、字段数量、表的名称等，在动态的过程/函数中，可以体现为执行逻辑功能所展现的具体语句等。二是内容表达，即结构及功能上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为实体关系模型、字段存储内容以及表之间的主外键关系等，在动态的过程/函数中，可以体现为实际需要实现的逻辑功能，例如表单的调用优先级排布以及调用关系等。原审法院认为，鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同；部分相似，即认为存在少量形式表达或内容表达的相似。上述数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，原审法院认为涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使原审法院认为其内容来源于涉案商业秘密。 综上，根据纬纶国际公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同，纬纶国际公司硬盘中的数据库文件含有理正公司主张的涉案商业秘密。 3.来源合法的抗辩是否成立 本案并无充分证据证明被诉侵害商业秘密的技术内容均由大成公司独立开发完成。此外，虽然大成公司主张被诉侵权内容中，许多数据库表和函数属于可以从公开渠道获取的常用函数，不属于理正公司的商业秘密，但其主张未得到相应证据支持，因此对其主张，原审法院不予支持。 （二）具体侵权行为的认定 理正公司主张，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、使用及披露该商业秘密。纬纶国际公司、艺筑国际公司在明知或应知上述事实的情况下，亦对该软件产品进行获取并进行使用。大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司对对方的上述行为均知悉并达成了合意，构成共同侵权。 1.大成公司获取行为 由于大成公司系由何晨亮等人从理正公司离职后共同出资成立的，且大成公司从事软件开发业务，与理正公司存在竞争关系，在大成公司未提交证据证明其对涉案商业秘密有合法来源的情况下，原审法院有理由相信大成公司明知或应知何晨亮等人违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的商业秘密，其获取行为不具备正当性。但由于大成公司的获取行为系其独立行为，而本案并无证据证明针对大成公司的非法获取行为，纬纶国际公司、艺筑国际公司与其存在合意，因此理正公司所主张大成公司存在的非法获取行为，不属于共同侵权行为的评价范围。 2.大成公司披露、使用行为以及纬纶国际公司、艺筑国际公司获取、使用行为方面 涉案商业秘密属于理正公司的技术信息，大成公司利用涉案商业秘密为纬纶国际公司、艺筑国际公司进行软件开发，系从事与理正公司直接竞争的业务，损害了理正公司的竞争利益，属于对涉案商业秘密的使用。同时，大成公司将含有涉案商业秘密的数据库文件交付给了纬纶国际公司，该数据库文件属于可读的状态，纬纶国际公司可以通过该文件获知涉案商业秘密的具体内容，因此，可以确认，大成公司实施了对涉案商业秘密的披露行为。综上，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的涉案商业秘密，仍披露、使用涉案商业秘密，构成对理正公司涉案商业秘密的侵害。 鉴于理正公司主张大成公司和纬纶国际公司、艺筑国际公司构成共同侵权，即应对自己及对方的全部侵害行为负责，并对造成的损失承担连带责任。客观上，大成公司的披露行为和纬纶国际公司、艺筑国际公司被主张的获取行为属于对接行为，其被主张的使用行为亦和纬纶国际公司、艺筑国际公司的获取行为存在较强的牵连性，上述行为在损害产生方面均无法独立分割，具有混同性，因此，纬纶国际公司、艺筑国际公司在获取阶段存在“明知或应知”的情形既是纬纶国际公司、艺筑国际公司被主张的获取、使用行为是否构成侵害涉案商业秘密行为的前提之一，亦是其是否与大成公司构成共同侵权的前提。从获取行为发生的阶段来看，纬纶国际公司、艺筑国际公司与大成公司系交易关系。理正公司认为，根据纬纶国际公司经理梁学文于在先刑事案件中的询问记录可知，纬纶国际公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实是明知或应知的，且艺筑国际公司与纬纶国际公司是一套人马，两张牌子，因此，艺筑国际公司对此亦明知或应知。原审法院认为，梁学文的陈述仅显示，其向大成公司购买了软件，未明确表示对涉案商业秘密的相关信息有所了解，对于理正公司与大成公司是否存在纠纷也不清楚。对于纬纶国际公司、艺筑国际公司而言，在案证据并未显示纬纶国际公司、艺筑国际公司收到了能证明涉案商业秘密被披露的实质证据。因此，原审法院认为，基于商业秘密比对的复杂性，在没有较为明确的证据显示存在涉案商业秘密被非法披露这一事实或该事实处于容易知晓的状态下时，不应让正常的商事交易主体负担过高的注意义务，否则不利于交易的便利性。综上，原审法院不认为纬纶国际公司、艺筑国际公司对涉案商业秘密被非法披露这一事实系明知或应知的，在获取涉案商业秘密阶段，纬纶国际公司、艺筑国际公司不存在主观过错。 使用行为阶段，原审法院认为，从使用主体方面来讲，纬纶国际公司、艺筑国际公司并非涉案商业秘密的直接使用者，而是以终端用户的角色支付合理对价善意购买涉案软件。从后续影响方面来讲，纬纶国际公司、艺筑国际公司继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益，纬纶国际公司、艺筑国际公司的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益，其后续使用行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定的情形，不构成侵害商业秘密的行为。 综合以上分析，大成公司明知或应知理正公司的前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许其使用其所掌握的商业秘密之情况下，仍使用及披露该商业秘密，违反了1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。纬纶国际公司、艺筑国际公司作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人商业秘密的产品，其通过正常商业渠道获得涉案软件，并支付了合理对价，未违反1993年反不正当竞争法第十条第二款的规定。 （三）法律责任的判定 由于纬纶国际公司、艺筑国际公司不构成对理正公司涉案商业秘密的侵害，不应承担相应的侵权法律责任。需要注意的是，对于理正公司提出的要求纬纶国际公司、艺筑国际公司就使用行为停止侵害的主张，原审法院认为，虽然在停止侵害的侵权责任判断中一般不考虑主观过错，但1993年反不正当竞争法第十条第三款所述的情形中，主观过错并非责任承担要件而是侵害商业秘密行为成立的要件，因此，纬纶国际公司、艺筑国际公司不存在主观过错，即不视为侵害商业秘密，不承担任何侵权法律责任。 对于理正公司要求大成公司承担停止侵权的主张，原审法院认为，鉴于诉讼阶段，双方并未就大成公司是否已经停止侵权的事实达成一致意见，在案证据亦未显示大成公司已不具备继续实施本案所确认的侵害商业秘密行为的可能性，因此，原审法院支持理正公司的该部分主张，大成公司应停止继续使用涉案商业秘密。 对于理正公司要求大成公司赔偿损失的主张，原审法院认为，1993年反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反法解释）第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 由于在案证据无法相对确定地得出理正公司的实际损失，且虽然可以确认大成公司与纬纶国际公司、艺筑国际公司就含有涉案商业秘密的软件产生交易的实际销售价款，但由于软件开发成本、利润在市场上具有较大的差异性，因此，其侵权获利亦无法相对准确地确定。在理正公司未提交证据证明涉案商业秘密的许可费标准之情况下，原审法院将综合考虑以下因素确定赔偿数额：第一，涉案商业秘密系数据库文件，数据库文件仅为软件的一部分，其价值亦仅为软件价值的一部分；第二，数据库文件在管理系统软件中具有一定作用，数据库设计对管理系统软件的需求实现具有较大意义；第三，涉案商业秘密所涉及的数据库表、存储过程及函数未体现对数据库结构的特殊贡献，因此，在“质”的方面不做特别考量；第四，涉案商业秘密中数据库表在理正公司软件中占比较高，存储过程及函数在理正公司软件中占比较低，涉案商业秘密在大成公司出售的软件中占比较低；第五，大成公司具有较强的侵权恶意。综上，原审法院确定的赔偿数额为6万元。 原审法院判决：1.大成公司于判决生效之日立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程；2.大成公司于判决生效之日起十日内向理正公司赔偿经济损失6万元；3.驳回理正公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6250元，由理正公司负担2000元，大成公司负担4250元。 双方当事人二审中未提交新证据。 经审查，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明： 纬纶国际公司原名广州市纬纶建筑工程设计有限公司，于2017年7月20日经核准变更为现名；该广州市纬纶建筑工程设计有限公司原名广州市艺筑建筑设计有限公司，于2017年7月4日经核准更名。 艺筑国际公司原名广州市艺筑建筑工程设计有限公司，于2017年7月19日经核准变更为现名；该广州市艺筑建筑工程设计有限公司原名广州市纬纶建筑设计有限公司，于2017年7月4日经核准更名。 本院认为，大成公司相关人员臧廷杰及刘春刚、何晨亮从理正公司获取涉案商业秘密后使用于大成公司的涉案软件之中，经业已生效的(2016)京0102刑初549号刑事判决书和(2015)西刑初字第449号刑事判决书认定构成侵犯商业秘密罪。原审判决认定，涉案商业秘密的技术内容包括“理正MIS系统数据库”软件的LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISFrame四个数据库所包含的66个数据库表和31个存储过程/函数，属于一般技术人员不容易知悉和获取的软件后台代码文件，不为公众所知悉，该认定具有事实和法律依据，可以确认。原审判决对涉案商业秘密的构成和侵害商业秘密行为依法进行了审查，并在结合在案鉴定意见的基础上，认定大成公司在明知理正公司前员工违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露、使用或允许其使用所掌握的商业秘密之情况下，仍获取、披露、使用该商业秘密，构成对理正公司涉案商业秘密的侵害正确。 综合双方的诉辩意见和查明的事实，本案二审的争议焦点在于：原审判令理正公司承担的赔偿金额是否合理；纬纶国际公司、艺筑国际公司应否承担连带赔偿责任。 关于赔偿数额。依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款规定，权利人因侵权收到的实际损失或侵权人的侵权获利难以确定的，人民法院可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素确定赔偿金额。 据此，由于在案证据无法准确证明理正公司的实际损失或大成公司的侵权获利，综合考虑涉案商业秘密的内容和性质、在软件系统中的作用和地位、大成公司的侵权恶意等因素，并考虑理正公司就大成公司的多起软件销售行为提起侵害商业秘密诉讼已获赔经济损失和合理维权费用，本院认为原审法院在本案中综合确定赔偿数额为6万元具有事实和法律依据，并无不当。 关于纬纶国际公司、艺筑国际公司应否承担连带赔偿责任。理正公司主张大成公司和纬纶国际公司、艺筑国际公司就侵权行为达成合意，应就共同侵权承担连带责任。对此本院认为，本案中，纬纶国际公司、艺筑国际公司仅实施了从大成公司购入涉案软件进行使用的行为，并支付了合理对价，且在案证据尚不足以认定纬纶国际公司、艺筑国际公司明知涉案软件包含有涉案商业秘密而予以购买使用。纬纶国际公司、艺筑国际公司的行为发生于大成公司独立获取及使用涉案商业秘密于涉案软件的事实之后，从在案证据来看，纬纶国际公司、艺筑国际公司与大成公司的行为既缺乏意思联络、亦不具有共同行为，即既未共同实施侵权行为，亦未分别实施侵权行为造成同一损害，故理正公司要求纬纶国际公司、艺筑国际公司对大成公司的赔偿承担连带责任缺乏事实和法律依据。理正公司的该上诉主张亦不能成立。 综上所述，理正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由上诉人北京理正软件股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 霞 审判员 潘才敏 审判员 周 平 二〇二一年二月三日 法官助理林玥希 书记员胡子璇 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1638号                               案  由                       侵害商业秘密纠纷                               合 议 庭                       审判长：罗霞             审判员：潘才敏、周平                                                     法官助理：林玥希 书记员：胡子璇                               裁判日期                       2021年2月3日                               关 键 词                       侵害商业秘密纠纷；不为公众所知悉；共同侵权                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：北京理正软件股份有限公司；             被上诉人（原审被告）：北京大成华智软件技术有限公司；             被上诉人（原审被告）：广州市纬纶国际建筑设计有限公司；             被上诉人（原审被告）：广州市艺筑国际建筑设计有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：1.大成公司于判决生效之日立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程；2.大成公司于判决生效之日起十日内向理正公司赔偿经济损失6万元；3.驳回理正公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6250元，由理正公司负担2000元，大成公司负担4250元。                               涉案法条                       1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、第二十条；《中华人民共和国专利法》第六十五条；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条；《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款                               类 案                       （2018）最高法民再199号                               法律问题                       共同侵权的认定                               裁判观点                       纬纶国际公司、艺筑国际公司与大成公司的行为既缺乏意思联络、亦不具有共同行为，即既未共同实施侵权行为，亦未分别实施侵权行为造成同一损害，故理正公司要求纬纶国际公司、艺筑国际公司对大成公司的赔偿承担连带责任缺乏事实和法律依据                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。