山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终430号 上诉人（原审原告）：王涛，男，1978年8月17日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：吴文展，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：施建军，总经理。 被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司，住所地山东省平度市。 负责人：瞿畅，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王洪兴，山东建檩律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：周浩，山东建檩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙建，男，1979年11月9日生，汉族，住江苏省盐城市建湖县。 上诉人王涛因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）、被上诉人江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司（以下简称江苏建工平度分公司）、被上诉人孙建建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王涛的委托诉讼代理人吴文展，被上诉人江苏建工平度分公司、被上诉人江苏建工集团的共同委托诉讼代理人王洪兴、周浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王涛上诉请求：撤销一审判决(一审已支持24024.54元)，改判为江苏建工集团、江苏建工平度分公司、孙建向王涛支付工程款292108.08元(地暖防裂钢网、弱电箱等工程)，一审已支持的工程款24024.54元除外。事实与理由：一审法院认为王涛主张的地暖防裂钢网、弱电箱等工程造价292108.08元系增加的工程量，但未能提供经建设单位、监理单位等签字确认的相关证据予以证明，因证据不足，不予支持。一审判决的上述认定有误，王涛主张的此部分工程系王涛已经真实施工，是原报价中未列入的项目，是王涛根据施工单位、监理单位、建设单位的要求进行的具体施工，其造价也经过青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定，该部分工程应支付价款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判支持王涛的诉讼请求。 江苏建工集团、江苏建工平度分公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。王涛称其主张的工程是原报价中未列入的项目，是根据施工单位、监理单位、建设单位的要求进行的具体施工，与事实不符，本案应维持原判。涉案《建筑安装联营施工合同》是固定总价合同，王涛在投标中已经涉及本案施工内容，实际施工未超出约定施工范围，应当适用固定价结算。且涉案合同第三条第6项明确约定“工程变更、签证的增减必须由建设单位认可签字盖章后计入总价。”王涛主张地暖防裂钢网、弱电箱等工程即使成立，亦应当依照涉案《建筑安装联营施工合同》第三条第6项的约定执行，即必须有建设单位认可签字盖章，方可计入总价，而王涛主张的涉案价款调整未获建设单位认可签字盖章，其无权请求支付价款。王涛主张地暖防裂钢网、弱电箱等工程的价款应当从严掌握，且王涛应承担举证责任，而王涛并未提交有效证据。王涛的主张系依据青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司作出的鉴定报告，该鉴定报告本就违反规定，而且该鉴定报告超出委托鉴定范围，证据不具合法性，不能作为定案证据使用。故王涛主张的地暖防裂钢网、弱电箱等工程调整价款与涉案施工合同约定相悖，且未完成举证责任，一审判决并无不当。另，江苏建工集团已实际支付王涛涉案工程款3642906元，2019年7月又支付王涛案款2217040元，合计支付5859946元，已经远远超过王涛可得固定总价合同价款5159696.4元（5950520.59*86.71%），超出多达70余万元，王涛本次诉请无事实依据，且有违公平原则，一审判决驳回王涛诉请并无不当。综上，王涛的上诉请求既无事实依据，也无合同和法律依据，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回其上诉，维持原判。 孙建未答辩。 王涛向一审法院起诉请求：1.判令江苏建工集团给付王涛工程款316132.62元及利息37000元，合计353132.62元；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由江苏建工集团、江苏建工平度分公司、孙建承担。 一审法院认定的事实： 孙建为江苏建工平度分公司的项目经理，2012年7月21日，江苏建工集团与青岛龙宇房地产有限公司签订了《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：由江苏建工集团承建平度市龙宇上城项目一期一标段1～6#、8#、10#、11#、13#、14#楼工程项目。2013年6月20日,王涛以王涛分包作业组的名义与江苏建工集团签订《建筑安装联营施工合同》，合同约定王涛分包作业组承包施工平度市龙宇上城项目一期工程一标段1～6#、8#、10#、11#、13#、14#楼的施工图纸范围内的强电系统、排水系统、采暖系统（包括地暖工程）安装工程、弱电系统管线预留预埋工程（具体施工范围详见总包补充协议）。本工程安装总造价为5950520.59元（其中：暖通1792945.03元，电气2991985.79元，给排水1165589.55元），王涛在总价基础上优惠江苏建工集团9.2%，税金4.09%由甲方代扣代缴。该合同为固定总价合同，总价5950520.59元含税金。总价一次性包死。工程变更、签证的增减必须由建设单位认可签字盖章后计入总价。合同签订后，王涛即按合同组织施工，在施工过程中，根据青岛龙宇房地产开发有限公司的要求，对部分工程进行施工变更，对工程变更部分，经江苏建工集团（施工单位）、青岛雍达建设监理有限公司（监理单位）、青岛龙宇房地产开发有限公司（建设单位）三方进行确认，形成了9份工程签证单。在施工过程中，青岛龙宇房地产开发有限公司（建设单位）还对江苏建工集团（施工单位）发出9份工程联系单。王涛对联系单中载明的与其承包施工范围相关的水、电、暖等工程，根据联系单的要求进行了施工。 王涛于2015年5月15日向一审法院起诉，要求江苏建工集团、江苏建工平度分公司给付工程款及利息，一审法院于2016年2月22日作出（2015）平商初字第2151号民事判决书。江苏建工集团、江苏建工平度分公司不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院于2017年2月18日裁定本案发回重审。一审法院于2017年5月11日立案后追加孙建为被告参加诉讼,于2018年10月19日作出（2017）鲁0283民初4199号民事判决书。江苏建工集团、江苏建工平度分公司不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）鲁02民终2390号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在（2017）鲁0283民初4199号案件审理过程中，王涛主张施工过程中汇总形成的9份工程签证单、9份工程联系单中由王涛施工的部分工程变更、增减的工程价款为1363691.79元，江苏建工集团、江苏建工平度分公司不予认可。王涛向一审法院提出申请，要求对该部分变更、增加的工程进行造价鉴定。一审法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，经鉴定：第一部分为工程签证单的工程造价：131849.76元；第二部分为王涛主张的工程联系单的工程造价：489569.22元；第三部分为王涛主张的其他工作内容的工程造价：292108.08元。双方均认可王涛作为承包人未取得建筑工程施工资质，涉案工程的总体工程于2014年6月13日通过了竣工验收。（2017）鲁0283民初4199号民事判决认为，王涛主张其他工作内容工程造价：包括地暖防裂钢网、弱电箱设备共计292108.08元。因超出一审法院委托鉴定范围，且江苏建工集团、江苏建工平度分公司对青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定范围提出异议，故对王涛的该部分主张，不予处理。 本案一审庭审中，王涛提交张添轶班组结算单，其中第6项扣除王涛完成工程（7、9、12、15、18、20基础接地）24024.54元。江苏建工平度分公司项目部施工员王建兴、预决算员施赛涛、项目经理张圣祖、江苏建工集团管理人员吴新富在结算单上签字确认。 一审另查明，江苏建工平度分公司系江苏建工集团于2012年5月15日在平度经济技术开发区xx路xx号成立的分支机构，不具备法人资格，孙建系江苏建工平度分公司的项目经理。 一审法院认为，本案争议焦点：一、王涛起诉是否违反一事不再理原则；二、王涛起诉的地暖防裂钢网、弱电箱等造价292108.08元工程及7、9、12、15、18、20号楼造价为24024.54元的基础接地工程，是否包含在合同约定的固定总价之内；三、王涛的起诉是否超过诉讼时效。 关于焦点一、一审法院认为，（2017）鲁0283民初4199号民事判决中明确认定对王涛主张的超出鉴定范围部分即本案中王涛主张的造价292108.08元工程，不予处理，故王涛在本案中起诉不违反一事不再理原则。王涛在（2017）鲁0283民初4199号案件中撤回了对7、9、12、15、18、20号楼基础接地工程工程款的诉讼请求，是对自己诉讼权利的行使，王涛在本案中另行起诉，亦不违反一事不再理原则。综上，江苏建工集团、江苏建工平度分公司主张王涛本次起诉违反一事不再理原则，一审法院不予支持。 关于焦点二、王涛主张的地暖防裂钢网、弱电箱等工程造价292108.08元，系增加的工程量。江苏建工集团、江苏建工平度分公司予以否认，称该部分工程包含在固定总价范围内。王涛为证明其主张提交青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告，经鉴定：第三部分为王涛主张的其他工作内容的工程造价：292108.08元。江苏建工集团、江苏建工平度分公司对该鉴定报告的该部分鉴定内容不予认可。一审法院认为，王涛与江苏建工集团签订的《建筑安装联营施工合同》为固定总价合同，总价一次性包死，工程变更、签证的增减必须由建设单位认可签字盖章后计入总价。王涛主张该部分工程系增加的工程量，但未能提供经建设单位、监理单位等签字确认的相关证据予以证明，因证据不足，一审法院对该主张不予支持。 王涛主张7、9、12、15、18、20号楼基础接地工程，造价为24024.54元，系增加的工程量。江苏建工集团、江苏建工平度分公司予以否认，称该部分工程包含在固定总价范围内。王涛为证明其主张提交张添轶班组结算单。一审法院认为，该结算单上明确载明7、9、12、15、18、20基础接地工程系王涛完成工程量，造价24024.54元，并经江苏建工平度分公司项目部施工员王建兴、预决算员施赛涛、项目经理张圣祖、江苏建工集团管理人员吴新富在结算单上签字确认，应认定为王涛增加的工程量，因增加该部分工程量导致增加的工程款24024.54元，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，王涛主张自第一次起诉之日（2015年5月15日）起至实际付清欠款之日止该部分工程款利息，一审法院予以支持。王涛主张利息的计算方式为：①自2015年5月15日起至2019年8月19日，以24024.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；②自2019年8月20日起至实际付清欠款之日止，以24024.54元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，一审法院予以确认。 关于焦点三、一审法院认为，涉案工程的总体工程于2014年6月13日通过了竣工验收，王涛于2015年5月15日向一审法院提起诉讼，案号为（2015）平商初字第2151号，要求江苏建工集团、江苏建工平度分公司支付工程款，因王涛的起诉，诉讼时效中断，（2015）平商初字第2151号案件经过一审、二审各两次审理，2019年6月3日青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终2390号民事判决为终审判决，故江苏建工集团、江苏建工平度分公司主张王涛的起诉超过诉讼时效，一审法院不予支持。 孙建为江苏建工平度分公司的项目经理，系履行职务行为，故不承担付款责任。江苏建工平度分公司为不具有独立法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，故应与江苏建工集团共同承担付款责任。 一审法院据此判决：一、江苏建工集团、江苏建工平度分公司于判决生效后十日内给付王涛工程款24024.54元及利息（利息计算：①自2015年5月15日起至2019年8月19日，以24024.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；②自2019年8月20日起至江苏建工集团、江苏建工平度分公司实际付清欠款之日止，以24024.54元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回王涛对江苏建工集团、江苏建工平度分公司的其他诉讼请求；三、驳回王涛对孙建的诉讼请求。案件受理费6597元，减半收取3298.5元，由王涛负担3074.5元，由江苏建工集团、江苏建工平度分公司负担224元。保全费2420元，由王涛负担2267元，由江苏建工集团、江苏建工平度分公司负担153元。 本院审理期间，王涛提交以下证据：证据1、2011年12月27日孙建发送给王涛的“工程量清单与计价表”电子邮件截屏打印件、（2017）鲁0283民初4199号案件卷宗中江苏建工集团、江苏建工平度分公司针对王涛提交的电子版“工程量清单与计价表”的质证笔录复印件，用以证明在（2017）鲁0283民初4199号案件中，江苏建工集团、江苏建工平度分公司针对王涛提交的“工程量清单与计价表”的组成没有提出异议，并认可证据的真实性。证据2、《投标报价汇总表》、《采暖投标报价汇总表》、《采暖分部分项工程量清单与计价表》、《采暖工程主材汇总表》、《电气投标报价汇总表》、《电气分部分项工程量清单与计价表》、《电气工程主材汇总表》电子打印件，用以证明：1.王涛与江苏建工集团签订的《建筑安装联营施工合同》中约定的工程价款为5950520.59元，该价款取自《投标报价汇总表》，施工范围包括暖通、电气（含弱电系统）、给排水三类；2.《采暖投标报价汇总表》由《采暖分部分项工程量清单与计价表》汇总而成，《采暖分部分项工程量清单与计价表》中项目编码以CB开头的“客卧PE-RT管De20（地暖含分集水器及室内管道所有内容）室内净面积不包含厨房卫生间”项目，均明确注明施工范围不包含厨房卫生间；3.《采暖分部分项工程量清单与计价表》中并不含有“成品钢筋网片安装”的施工内容；4.《采暖工程主材汇总表》并不含有“成品钢筋网片”；5.《电气投标报价汇总表》由《电气分部分项工程量清单与计价表》汇总而成，其中《电气分部分项工程量清单与计价表》并未包含电视前端箱、电视分箱、电话采购箱、对讲集控箱、对讲分箱的弱电箱安装；6.《电气主材汇总表》中不包含电视前端箱、电视分箱、电话采购箱、对讲集控箱、对讲分箱的弱电箱。综合以上内容，案涉楼座的“厨房卫生间范围内的PE-RT管De20安装”、“成品钢筋网片安装”、“弱电箱采购及安装”均属于不包含在《建筑安装联营施工合同》承包范围内的新增工程量。证据3、王涛向案外人支付弱电箱采购费用的银行凭证网页打印件三张，用以证明江苏建工集团、江苏建工平度分公司通知施工内容在《建筑安装联营施工合同》承包范围基础上，新增弱电箱采购及安装后，王涛向第三人采购案涉工程使用的弱电箱，花费35000元。证据4、2011年10月07日孙建向王涛通过电子邮件发送的《龙宇施工内部招标编制说明》及电子邮件截屏电子版打印件，用以证明江苏建工集团、江苏建工平度分公司提供的该份编制说明中，关于暖气工程的施工要求不包含“成品钢筋网片安装”，关于电气工程施工要求“弱电工程中只预留管线及底盒”，也并未明确由投标人（王涛）供应弱电箱体。证据5、案涉工程采暖工程施工图纸文件截图打印件（全套CAD文件刻录光盘，截取《采暖施工说明》），用以证明王涛与江苏建工集团签订的《建筑安装联营施工合同》第二条对“工程承包范围”约定为“施工图纸范围内”的内容，然而采暖工程施工图纸中并不包含“成品钢筋网片安装”的内容，可以证明“成品钢筋网片安装”属于合同外的新增工程量。 江苏建工集团、江苏建工平度分公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但对证明内容有异议，该证据系王涛的投标报价文件，即使是未包含在该投标报价当中的工程项目，也应当按照涉案合同办理相关的签证，未办理签证的工程价款不予调整，因涉案合同是固定总价合同，没有超出工程固定总价合同的施工范围，该部分价款不予调整。对证据二的真实性没有异议，但对证明内容有异议，其中尤其是暖风计价表中已经包含了客卧PE-RT管等施工项目，说明固定总价合同的施工范围包含王涛此次起诉的工程分项，没有超出固定总价合同施工范围。对证据三的真实性没有异议，但对证据的关联性以及证明内容均有异议，该证据载明用途为配电箱货款，并不能直接看出是强电箱还是弱电箱，而且在王涛的报价当中已经明确涉及强电箱和弱电箱的安装采购事宜，未超出固定总价合同的施工范围，即使是采购实际发生，也应当由王涛办理签证手续，方可计入总价。对证据四的真实性不予认可，对于关联性和证明内容也不予认可，王涛主张调整固定总价合同的价款，应当根据固定总价合同的约定办理工程签证，该证据不符合工程签证的形式，也不能作为调整工程价款的依据。王涛提交的该编制说明的时间是2011年11月7日，而涉案固定总价合同签订是2013年6月20日，固定总价合同签订在后，应当以固定总价合同为准，其主张系后期增加，显然逻辑不通，与事实相悖。对证据五的真实性以及证明内容均不予认可，该证据没有加盖江苏建工集团、江苏建工平度分公司的印章，系单方制作，不能作为调整工程价款的依据。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为王涛主张的地暖防裂钢网、弱电箱等工程款292108.08元应否得到支持问题。王涛主张地暖防裂钢网、弱电箱等项目系其按照施工单位、监理单位、建设单位要求实际施工，该项目是原报价中未列入的项目，其造价也经过青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定，该部分工程款应予支付。对此本院认为，涉案合同为固定总价合同，合同明确约定工程变更、签证增减必须由建设单位认可，王涛虽主张按施工单位、监理单位、建设单位要求施工，但并未提交证据予以证明，亦未提交该部分工程对应的签证、联系单等证据，对此王涛应承担举证不能的不利后果，故王涛的上述主张证据不足，本院不予支持，王涛可待证据充分后另行主张。 综上所述，上诉人王涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5682元，由上诉人王涛负担。 本判决为终审判决。 审判长   盛新国 审判员   高中日 审判员   王化宿 二〇二一年二月二十六日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊